Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2014 113 Arrêt du 19 avril 2016 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Hugo Casanova, Erika Schnyder Greffière-stagiaire: Alice Burnand Parties A.________, recourant, représenté par Inclusion Handicap, Maître Florence Bourqui contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité Recours du 20 juin 2014 contre la décision du 20 mai 2014.Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1958 a bénéficié d’une demi-rente de l’assurance-invalidité à partir du 1er mars 2001 en raison d’un trouble somatoforme douloureux et d’un épisode dépressif moyen entraînant une incapacité de travail de 50%. Le 27 avril 2006, l’Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après : OAI) a suspendu cette demi-rente au motif que l’assuré ne s’était pas conformé à son obligation de tout faire pour réduire son dommage, en ne suivant pas le traitement médical préconisé par le médecin-expert mandaté par l’OAI. Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal, saisi d’un recours de l’assuré, le 22 octobre 2008 (affaire 605 2008 270), puis a été cassée par jugement 9C_314/2011 du Tribunal fédéral des assurances dans son arrêt du 13 décembre 2011. Le Tribunal fédéral a retourné le dossier à l’OAI, car il a estimé, en substance, que ce n’est pas l’assuré qui s’est soustrait à son obligation de suivre le traitement préconisé, mais bien ses médecins traitants qui n’ont pas estimé que ledit traitement était approprié au cas d’espèce. Selon la Haute Cour, il n’appartenait pas à l’assuré, confronté aux positions divergentes de ses psychiatres et de l’administration, de s’adresser à un autre praticien, mais bien à l’administration de clarifier la situation au niveau thérapeutique, et ce, à plus forte raison que les observations du psychiatre traitant étaient de nature à mettre en doute l’adéquation des mesures enjointes par l’OAI. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a également retenu que le degré de capacité de travail qu’aurait dû recouvrer l’assuré, fixé à 70% par le SMR, ne reposait sur aucune constatation médicale fiable. Suite à cet arrêt, l’OAI a, en date du 20 janvier 2012, demandé au psychiatre traitant de l’assuré, le Dr B.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie à Fribourg, de lui faire part du traitement entrepris, de la fréquence de celui-ci et d’indiquer si, cas échéant, une amélioration de l’état de santé avait été constatée. Le 20 avril 2012, l’OAI a adressé un rappel audit médecin, sa demande étant restée sans réponse. Finalement, en date du 12 juillet 2012, dans une correspondance pour le moins succincte, le spécialiste répond par l’affirmative à la question de l’amélioration de l’état de santé et ce dès 2007 déjà. Le 22 septembre 2012, l’assuré indique au Dr B.________ son intention de mettre fin au traitement chez lui et de le poursuivre auprès d’un nouveau médecin. Il s’adresse alors à la Dresse C.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie à Prilly. Le 5 novembre 2012, l’OAI émet un projet de décision d’octroi d’une demi-rente d’invalidité pour la période du 1 er juin 2006 au 31 décembre 2006, car dès le 1 er janvier 2007, la capacité de travail étant fixée à 70%, la perte de gain consécutive de 30% ne donnant plus droit à une rente. Dans son rapport médical daté du 21 août 2013, la Dresse C.________, tout en relevant la justesse du traitement suivi jusqu’ici par le recourant, a fixé la capacité de travail à 50% en précisant qu’aucune mesure médicale ne serait susceptible de l’augmenter. Finalement, le 20 mai 2014, l’OAI, a notifié au recourant la décision confirmant son projet du 5 novembre 2013.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 B. L’assuré, représenté par Inclusion Handicap, a interjeté recours contre cette décision, en date du 20 juin 2014. A l’appui de ses griefs, il dénonce la violation, par l’OAI, de son obligation d’instruction de la cause, d’une part en ne fondant sa décision que sur un écrit lacunaire de son ancien médecin traitant, de surcroît en contradiction avec ses précédents rapports et d’autre part, en violation de l’obligation d’application des instructions émises par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 13 décembre 2011. Par ailleurs, il reproche également à l’OAI de n’avoir pas tenu compte du rapport de son nouveau médecin traitant et de n’avoir pas ordonné une expertise neutre. Le 4 juillet 2014, le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de CHF 800.-. Le 9 septembre 2014, l’OAI a déposé ses observations dans lesquelles il fait valoir que le Dr B.________ avait spécifié que le recourant avait récupéré sa pleine capacité de travail en 2007 déjà. Il fait aussi valoir, se fondant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, que le diagnostic du nouveau médecin traitant du recourant fait état d’un épisode dépressif moyen avec syndrome somatique ainsi qu’un syndrome douloureux somatoforme persistant, avec une capacité de travail de 50%. Ce dernier diagnostic fait partie des atteintes à la santé non objectivables ne pouvant être considéré comme invalidant. Quant à l’épisode dépressif moyen, il peut faire l’objet d’une thérapie et ne peut ainsi être considéré comme invalidant. Dans sa réplique du 14 octobre 2014, le recourant réitère son grief de non instruction du dossier à l’encontre de l’OAI en spécifiant que les exigences émises par le Tribunal fédéral quant à la pertinence du traitement exigé par l’OAI et la plausibilité de l’augmentation de la capacité de travail n’ont pas été remplies. Il reproche aussi à l’OAI la violation de la maxime d’office en refusant d’instruire correctement le dossier et en fondant sa décision sur une seule phrase tirée d’un jugement du Tribunal fédéral. L’OAI a maintenu ses conclusions par lettre du 29 octobre 2014. Appelée en cause, E.________, compagnie d’assurances sur la vie, assureur LPP du recourant, a, par lettre du 6 mars 2015, renoncé à émettre une détermination et s’est entièrement ralliée à la détermination de l’OAI. Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l’appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et l’avance de frais ayant été versée dans le délai imparti, le recours est recevable.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2. a) Aux termes de l’art. 8 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances-sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. D’après l’art. 4 al. 1 LAI, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. D’après l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation (let. a), s’il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Selon l’art. 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité : un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi- rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière. b) D’après l’art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. L’ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé que les principes développés par la jurisprudence sur les notions d’incapacité de travail, d’incapacité de gain, d’invalidité et de révision ainsi que sur la détermination du taux d’invalidité s’appliquent en principe également sous l’empire de la LPGA (ATF 130 V 343). Il découle de la notion d’invalidité que ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). Le taux d’invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d’ordre essentiellement économique, et pas une notion médicale, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 122 V 418). c) Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l’art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l’art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d’un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l’assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l’assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (Tribunal fédéral, arrêt non publié I 946/05 du 11.05.2007 publié in SVR 2007 IV no 44 p. 144; ATF 102 V 165 et les références citées). d) Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration, ou le juge en cas de recours, a besoin d’informations que seul le médecin (éventuellement aussi d’autres spécialistes) est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 114 V 310; 105 V 156; 115 V 134 consid. 2; 125 V 261 consid. 4). Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 e) En vertu de l'art. 17 al. 1 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. La question de savoir si on est en présence d'une modification des circonstances propres à influer sur le taux d'invalidité et à justifier le droit à des prestations se tranche en comparant l'état de fait ayant fondé la première décision à celui existant au moment de la nouvelle décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5; 130 V 343 consid. 3.5). Tout changement important des circonstances propres à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5; 126 V 75 consid. 1b). Dans le cadre d'une nouvelle demande comme lors d'une procédure de révision, le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité est la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit (ATF 133 V 108 consid. 5; 130 V 71 consid. 3). 3. a) En l’espèce, la question litigieuse porte sur le fait que l’OAI s’est contenté de déterminer la capacité de travail du recourant en se basant sur un seul avis médical, non seulement incomplet, mais de surcroît contradictoire avec de précédentes attestations émises par le même médecin et avec le rapport du nouveau médecin traitant de l’assuré. Il ressort de l’arrêt du Tribunal fédéral du 13 décembre 2011 que « la cause doit par ailleurs être renvoyée à l’intimé [l’OAI], afin qu’il complète l’instruction sur le plan médical pour déterminer si, au vu des observations du Dr B.________, le traitement préconisé était approprié pour améliorer l’état de santé du recourant et, dans l’affirmative, dans quelle mesure la capacité de travail de celui-ci aurait pu être augmentée ». En d’autres termes, le Tribunal fédéral a enjoint l’OAI de vérifier si le traitement préconisé par son médecin conseil mais contesté par le médecin traitant du recourant était approprié, en l’état, pour améliorer la capacité de travail du recourant. Si ce traitement était bien indiqué, il restait encore à l’OAI de déterminer dans quelle mesure cette capacité de travail avait été améliorée. b) Pour donner suite à cette injonction, l’OAI s’est adressé au médecin traitant, par lettre du 20 janvier 2012 : « (…) nous vous saurions gré de bien vouloir nous faire part du traitement que vous avez entrepris avec [le recourant] depuis 2006 ainsi que la fréquence de celui-ci. Nous vous remercions également de nous indiquer si une amélioration de l’état de santé a pu être constatée ? Si oui, quelle en est l’incidence sur la capacité de travail ? ». A ces questions, le psychiatre traitant a répondu par courrier des 27 avril et 5 juin 2012, que : « Es geht um die Differenzierung des Somatischen und des Psychischen, als auch um die IV-relevanten Anteile. Das psychiatrische Gutachten differenziert dies nicht (z.B. kein Zusammenhang zwischen im Gutachten erhobenen Status und der relevanten Diagnosen), als auch ihr ärztlicher Dienst. Dadurch die ersichtliche Verwirrung auch um die Behandlungskonsequenz (siehe auch meine Mitteilungen an IV von 30.05.2008 und 22.07.2008). Leider hatte auch ich keinen diesbezüglichen Kontakt mit ärztlichen Dienst der IV, was die Situation einfach hätte klären können. Ich stehe Ihnen Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 dazu gerne zu Hilfe, bitte Sie mir aber, das ganze ärztliche Dossier zu zu senden, inkl. Relevante IV-Entscheide, als auch Ihre Fragen zu präzisieren. Dies unter Kostenfolge (sic) ». Le 16 juillet 2012, l’OAI a remis au médecin un CD-ROM contenant l’entier du dossier et le 12 juillet 2012 ce dernier a répondu aux questions de l’OAI de la manière suivante : « Ihre Fragen von 20.1.2012 : 1. Behandlung ab 24.5.2007 : Psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung (bei mir), anfänglich 2x Monat, rasch bei Besserung 1x Monat. 2. Verlauf und eventuelle Besserung : ja, rasch ab der Aufnahme der Behandlung, Psychiatrisch Arbeits- und Erwerbsfähigkeit ab 2007 zu 100%. 3. AUF : psychiatrisch zu 0%. 4.Bemerkung : Völlig falsche Fragestellung der IV und der Abklärung der psychiatrischen Belange, wobei es sich um massgebende somatische Belange geht (versicherungstechnisch), die nicht abgeklärt. (sic) ». Il semble ressortir de ces réponses, pour le moins sibyllines, que le traitement psychiatrique a débuté le 24 mai 2007 à raison d’abord de 2 séances mensuelles et ensuite d’une seule depuis l’amélioration de l’état de santé, tandis que la capacité de travail était entière dès 2007, soit avant même le début du traitement. Au surplus le problème a été, aux dires du médecin, mal posé par l’OAI. Or, dans un rapport daté du 28 septembre 2007, le psychiatre traitant certifiait que le patient était suivi par ses soins depuis le début de l’année 2007 (« ab Anfang 2007 »), soit bien avant la date du 24 mai 2007. Par ailleurs, ce rapport spécifiait aussi que : « Die Behandlung konnte den Zustand, insbesondere durch psychiatrische Behandlung etwas verbessern, wobei die psychotherapeutische Behandlung keinen Verbesserungsansatz und keinen Anspruch haben kann, rein somatische Belange zu verändern. In diesem Sinne ist die IV-Pflichtigkeit unverändert und kann durch inadäquate und unangemessene, unwirtschaftliche Intensivierung der psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung nicht geändert werden. Der IV-Anspruch kann durch eigene Durchführung und Entgeltung (der IV), durch IV, intern sonst anders geregelt werden (sic) ». Les assertions du 28 septembre 2008 ont convaincu le Tribunal fédéral qu’il subsistait un doute quant à l’efficacité du traitement psychiatrique, alors que, le 16 juillet 2012, le même médecin affirmait non seulement que la capacité de travail du recourant était entière dès le début de l’année 2007, mais encore que le traitement préconisé, qui en 2007 était considéré comme inadéquat, inconvenant et peu économique, était apparemment approprié. Face à ces incohérences, le recourant a décidé, en date du 22 septembre 2012, de changer de médecin. c) En l’occurrence, force est de constater que l’OAI n’a pas instruit l’affaire de manière suffisamment probante. En effet, ledit office s’est fondé sur une affirmation du psychiatre traitant, émise en juillet 2012, selon laquelle la capacité de travail du recourant était entière dès le début de l’année 2007, au plan psychiatrique. Cette affirmation est en contradiction avec ses attestations datées de 2007 et 2008, mais l’OAI n’a pas procédé à un examen de ces divergences. L’OAI a, en outre, considéré que les troubles somatoformes douloureux ne pouvaient plus donner lieu à une Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 rente, car ils font partie des atteintes à la santé non objectivables ne pouvant être considérés comme invalidants. Quant à l’épisode dépressif moyen, selon l’OAI, il peut faire l’objet d’une thérapie et ne peut non plus être considéré comme invalidant. Il sied, cependant, de relever que ce dossier présente des lacunes au niveau de l’instruction que l’OAI aurait dû combler. En particulier, le psychiatre traitant prétend que le dossier AI aurait été mal posé d’emblée et qu’il n’aurait pas été en mesure d’apprécier la situation, n’étant pas en contact avec les organes de l’AI. De plus, il paraît étonnant qu’un médecin traitant ne puisse établir une attestation relative à son patient, en 2012, alors même qu’il le suit depuis plus de cinq ans (début 2007) et qu’il doive demander à l’OAI de lui renvoyer le dossier, puis se contente de réponses succinctes en contradiction avec ses précédentes attestations. A ce stade, la Cour considère que la réponse à l’OAI du 16 juillet 2012 ne constitue pas un rapport d’expertise psychiatrique suffisant et ne présente pas les garanties exigées par la jurisprudence pour être qualifié de probant, quant à son contenu et à ses conclusions. Enfin, le recourant ayant changé de médecin, le nouveau médecin psychiatre traitant, qui le suit depuis le 9 octobre 2012, a établi un rapport circonstancié, le 21 août 2013, attestant d’une incapacité de travail de 50% depuis le début de son atteinte à la santé. Ce rapport, manifestement en contradiction avec celui du précédent psychiatre traitant, a été ignoré par l’OAI qui ne l’a même pas soumis aux services des médecins-conseils du SMR. d) Au vu des imprécisions et des contradictions dans les propos tenus par l’ancien médecin traitant, et au vu du rapport émis par le nouveau médecin traitant, la Cour ne saurait se contenter d’explications pour le moins lacunaires et peu convaincantes pour fixer la capacité de travail du recourant. Sous cet angle, le recours doit être admis et le dossier retourné à l’OAI afin que celui-ci procède à une instruction complémentaire et complète du dossier, au besoin en ordonnant une expertise du recourant. Celle-ci devra se prononcer sur toute la période litigieuse et en tenant compte de la nouvelle jurisprudence en matière de troubles somatoformes. Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours doit être admis et la décision querellée annulée. Le dossier est renvoyé à l’autorité intimée pour compléter l’instruction. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe. Ayant ainsi obtenu gain de cause, l’assuré a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Appelé à en fournir le justificatif, le mandataire du recourant a déclaré s’en remettre au Tribunal cantonal, charge à lui de fixer en équité les dépens relatifs à son intervention. Ceux-ci, compte tenu de la faible complexité de l’affaire, de la connaissance du dossier antérieure à la procédure judiciaire ainsi que de l’ensemble des circonstances, peuvent être arrêtés forfaitairement à CHF 1'000.-, débours et éventuelle TVA compris. Cette somme doit être mise intégralement à la charge de l'autorité intimée qui succombe.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. Le recours est admis et la décision annulée. Partant, la cause est renvoyée à l’autorité intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. II. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'Office de l'assurance- invalidité du canton de Fribourg qui succombe. L'avance de frais du même montant versée par le recourant lui est restituée. III. L’indemnité de partie allouée au recourant pour ses frais de défense est fixée forfaitairement à CHF 1'000.-, débours et éventuelle TVA compris. Elle est mise à charge de l’OAI. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 19 avril 2016/esc Président Greffière-stagiaire