B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3173/2014 U r t e i l v o m 11 . J u l i 2 0 1 4 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien A._______, geboren (…), Äthiopien, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (Verletzung der Mitwirkungs- pflicht; Asylgesuch aus dem Ausland); Verfügung des BFM vom 21. Januar 2014 / N (…). E-3173/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a. Die Beschwerdeführerin reichte am 20. März 2011 bei der Schweize- rischen Botschaft in Khartum, Sudan, ein schriftliches Asylgesuch ein. A.b. Am 4. Juli 2013 forderte das BFM die Beschwerdeführerin auf, z u- sätzliche Angaben zu ihrem Asylgesuch zu machen und stellte ihr dazu verschiedene Fragen zu ihrem Gesuch. Das BFM sandte dieses mit DEM Vermerk "Zuzustellen durch Vermittlung der schweizerischen Vertretung in Khartum" überschriebene Schreiben via EDA-Kurier an die Schweizeri- sche Botschaft in Khartum, mit der Bitte, es "unverzüglich in geeigneter Weise" der Beschwerdeführerin auszuhändigen und die Empfangsbest ä- tigung an das Bundesamt zurückzusenden. A.c. Mit Verfügung vom 21. Januar 2014 trat das BFM nicht auf das Asyl- gesuch der Beschwerdeführerin ein. Zur Begründung führte das Bunde s- amt an, die Beschwerdeführerin habe ihre Mitwirkungspflicht schuldhaft und grob verletzt, weil sie es unterlassen habe, nach der Aufforderung durch die Schwe izer Vertretung in Khartum ihre Unterlagen abzuholen und auf die Fragen zur Klärung ihrer Asylgründe zu antworten. A.d. Die Beschwerdeführerin holte die Verfügung des BFM gemäss Emp- fangsbestätigung am 27. April 2014 ab. B. Mit Schreiben an die Schweizerische Bot schaft in Khartum vom 21. Mai 2014 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde und beantragte implizit die Aufhebung der Verfügung. Das Schreiben ging am 11. Juni 2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Zur Begründung führte sie an, sie habe am 6. November 2013 einen Telefonanruf erhalten, in dem eine Person der Botschaft ihr mitgeteilt habe, sie würde sie bald wieder kontaktieren. Einen Fragebogen habe sie aber nie erhalten , und sie sei auch nicht nochmals kontaktiert worden. C. Mit Zwischenverfügung vom 20. Juni 2014 lud das Bundesverwaltungsge- richt das BFM zur Vernehmlassung ein. Mit Eingabe vom 30. Juni 2014 nahm das BFM zur Beschwerde Stellung. Die Vernehmlassung wird der Beschwerdeführerin zusammen mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnis gegeben. E-3173/2014 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht B e- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bu n- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31], Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.1. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdi- ges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, ein Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, ist die Beurteilungs kompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Sofern die Beschwerdei n- stanz den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erach tet, enthält sie sich demnach einer selbstständigen materiellen Prüfung, hebt die a n- gefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 m.w.H.). 4. Mit Änderung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012, in Kraft getre- ten am 1. Februar 2014, wurden unter anderem die Normen betreffend die E-3173/2014 Seite 4 Nichteintretensgründe geändert. Dabei wurde aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG, auf den sich die angefochtene Verfügung stützt, ersatzlos aufgehoben. Absatz 1 der Übergangsbestim mungen sieht vor, dass für die im Zei t- punkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 hängigen Verfahren das neue Recht gilt. Im Urteil E -662/2014 vom 17. März 2014 hielt das Bundesverwaltungsgericht in Auslegung dieser Übergangsb e- stimmung fest, dass auf die am 1. Februar 2014 beim Gericht hängig ge- wesenen Be schwerden grundsätzlich das neue Recht anzuwenden sei. Gälte dies indes auch bei den Nichteintretenstatbeständen, die mit der Gesetzesänderung aufgehoben wurden, müssten zwingend die entspre- chenden vorinstanzlichen Verfügungen kassiert werden, und das BFM hätte neu zu entscheiden . Ein solches Resultat würde dem Willen des Gesetzgebers auf Vereinfachung und Beschleunigung der Asylverfahren zuwiderlaufen. Dieser Konflikt ist durch eine t eleologische Reduktion des Sinns der betreffenden Norm zu beheben, indem die Beschwerden gegen Verfügungen, die sich auf aufgehobene Nichteintretenstatbestände b e- ziehen, nach dem im Zeitpunkt des Verfügungserlasses geltenden Recht zu beurteilen sind. Nachfolgend ist daher in Anwendung des alten Rechts zu prüfen, ob die Vorin stanz zu Recht gestützt auf aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist. 5. 5.1. Gemäss aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG wird auf Asylgesuche nicht ei n- getreten, wenn Asylsuchende aus anderen als den in aArt. 32 Abs. 2 Bst. a und b AsylG genannten Gründen ihre Mitwirkungspflicht schuldha ft und in grober Weise verletzt haben. Die Bestimmung setzt keinen Vorsatz voraus; eine Verletzung der Mitwirkungspflicht durch schuldhaftes Verhal- ten genügt. Das Verhalten kann in einem aktiven Handeln liegen oder auch darin, dass die betreffende Person ein Handeln unterlässt, das ihr aufgrund Alter, Ausbildung sowie beruflicher und sozialer Stellung ve r- nünftigerweise zuge mutet werden kann. Die Schwere einer Verletzung muss nach objektiven Massstäben festgestellt werden. Grob ist eine Ver- letzung der Mitwirkungspflicht, wenn durch diese die Abklärung des Falles erheblich erschwert wird (Entscheidungen und Mitteilungen der Sc hwei- zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2000 Nr. 8 E. 5 und 7). 5.2. 5.2.1. Die Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden verlangt eine aktive Mi t- arbeit an der Feststellung des Sachverhaltes, wozu insbesondere ihr E r- scheinen zu den Anhörungen und die Beantwortung der gestellten Fragen E-3173/2014 Seite 5 gehören ( Art. 8 Abs. 1 Bst. c AsylG; nicht zu überprüfen ist eine allfällige Mitwirkungspflichtverletzung ohne triftigen Grund i.S.v. Art. 8 Abs. 3 bis AsylG, da diese Bestimmung erst am 1. Februar 2014, also nach der al l- fälligen Mitwirkungspflichtverletzung der Beschwerdeführerin, in Kraft g e- treten ist). Das Nichterscheinen zu einer Anhörung, zu der ein e asylsu- chende Person ordnungsgemäss vorgeladen worden ist, verhindert eine konkret vorgesehene Verfahrenshandlung und stellt eine grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG dar (vgl. EMARK 2000 Nr. 8 E. 7a; EMARK 2003 Nr. 22 E. 4a). 5.2.2. Das Gleiche hat für die Nichtbeantwortung des Fragebogens ge l- ten, den das BFM in Auslandverfahrens unter bestimmten Umständen als Ersatz für eine nicht durchführbare Anhörung den asylsuchenden Pers o- nen zustellen kann (vgl. BVGE 2007/30 E. 5). Zumindest in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das ursprüngliche schriftliche Asylgesuch sehr kurz gehalten ist und nur ungenügend Auskunft zu den behaupteten Asylgründe gibt, wird die Abklärung des Falles erheblich erschwert r e- spektive verunmöglicht , we nn das Beantworten des BFM-Fragebogens verweigert wird, weshalb in einem solchen Fall eine grobe Mitwirkung s- pflichtverletzung vorliegt. 5.2.3. Das Nichterscheinen zu einer Anhörung ist jedoch praxisgemäss nur dann eine grobe Mitwirkungspflichtverletzung, wenn die asylsuchende Person ordnungsgemäss vorgeladen wurde. Entsprechend kann das Nicht- beantworten des Fragebogens als Ersatz für die Anhörung ebenfalls nur dann eine grobe Mitwirkungspflichtverletzung darstellen, wenn der Fr a- gebogen der asylsuchenden Person ordnungsgemäss zugestellt wurde. 5.2.4. Die Beweislast für die grobe und schuldhafte Verletzung der Mitwir- kungspflicht durch die asylsuchende Person liegt beim BFM, da dieses aus der besagten Tatsache ein Recht, nämlich dasjenige, zu Ungunsten der Beschwerdeführerin nicht auf das Asylgesuch einzutreten , ableiten will. Es hat im vorliegenden Fall mithin zu beweisen, dass es den Frag e- bogen der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss zugestellt hat, sei es re- al durch Aushändigung, sei es fiktiv durch schuldhaftes Nichtabholen. 5.2.5. In Auslandverfahren ist es üblich und zulässig, dass behördliche Schreiben und Verfügungen üb er die diplomatischen Vertretun gen im betreffenden Land zugestellt werden. Das BFM hat denn auch den Fr a- gebogen der Schweizerischen Botschaft in Khartum übermittelt, mit der Bitte, "der Gesuchstellerin das vorliegende Schreiben umgehend in g e-E-3173/2014 Seite 6 eigneter Form zuzustellen". Das BFM gab zudem an, die von der B e- schwerdeführerin genannte Kontaktmöglichkeit sei eine Telefonnummer (unter Angabe der Nummer) . Damit ist die Zustellung des Fragebogens jedoch noch nicht erfolgt. Das BFM trägt auch die Beweislast dafür, da ss die Botschaft tatsächlich in angemessener Weise versuchte, der B e- schwerdeführerin den Fragebogen zuzustellen. 5.3. 5.3.1. Das BFM behauptet in der angefochtenen Verfügung und in seiner Vernehmlassung, die Beschwerdeführerin sei am 7. November 2013 tele- fonisch darü ber informiert worden, dass sie ein Schreiben auf der Schweizerischen Botschaft in Khartum abholen müsse. 5.3.2. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe am 6. November 2013 einen Telefonanruf eines Angestellten der Botschaft erhalten, in dem ihr mitgeteilt worden sei, sie werde bald wieder kontaktiert. Sie habe nie e i- nen Fragebogen erhalten und sei auch nicht wieder kontaktiert worden. 5.3.3. Im BFM-Dossier der Beschwerdeführerin befindet sich als Akte A5 ein Formular, dem zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin am 7. November 2013 bezüglich eines Fragebogens telefonisch kon taktiert und erreicht wurde. Das Formular enthält keine Hinweise darauf, was der Beschwerdeführerin in diesem Telefonat mitgeteilt wurde und wie ihre Reaktion darauf war. Im zweiten Teil des Formulars sind weder die Option "Letter handed over" noch diejenige "Letter not picked up" angekreuzt. Schliesslich enthält das Formular an den dafür vorgesehenen Orten we- der Datum noch Unterschrift. In seiner Vernehmlassung führt das BFM aus, die Botschaft in Khartum habe auf Anfrage mitgeteilt, Lokalangestellte würden innerhalb von 30 Tagen drei Mal versuchen, die betreffende Person anzurufen. Die B e- schwerdeführerin sei am 7. November 2013 telefonisch erreicht worden und ihr sei mitgeteilt worden, sie müsse persönlich auf der Botschaft vo r- beigehen, um ihre Dokumente abzuholen. Da sie dies nicht gemacht h a- be, seien die Unterlagen an das BFM zurückgeschickt worden. Die L o- kalangestellten würden nie von sich aus Gesuchsteller kontaktieren und ihnen mitteilen, dass diese bald kontaktiert würden. Der E-Mail der Bo t- schaft vom 26. Juni 2014, welche der Vernehmlassung beigelegt worden ist, kann zudem entnommen werden, dass die Botschaft sich "nicht die Zeit/Mühe" nehme , eine Person nochmals zu kontaktieren, wenn diese erreicht worden sei, aber nie zur Botschaft komme. Das BFM folgert dar-E-3173/2014 Seite 7 aus, die Angaben der Beschwerdeführerin seien nicht glaubwürdig. Sie sei informiert worden, dass sie ihre Unterlagen auf der Botschaft abholen müsse, was sie unt erlassen habe. Die Mitwirkungspflichtverletzung sei damit erwiesen. Beweismittel reichte das BFM keine ein. 5.3.4. Im Gegensatz zur Meinung des BFM hat dieses mit seinen Ausfüh- rungen in der angefochtenen Verfügung, der Akte A5 und den Ausführun- gen in der Vernehmlassung nicht bewiesen, dass die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, den Fragebogen auf der Schweize rischen Botschaft abzuholen. Die Kontaktaufnahme der Botschaft mit der Beschwerdeführe- rin am 6. oder 7. November 2013 ist zwar nicht bestritten. Es ist jedoch weder aus dem entsprechenden Formular der Botschaft (Akte A5) noch aus einem anderen Aktenstück des BFM ersichtlich, was der Beschwe r- deführerin dabei von wem mitgeteilt worden ist . Die Behauptung des BFM, die Beschwerdeführerin sei darüber informiert worden, dass sie den Fragebogen auf der Botschaft abholen müsse, vermag das Bundesamt durch nichts zu belegen, und die allgemeine Ausführung, die Angestellten der Botschaft würden den Gesuchstellern nie mitteilen, sie würden bald wieder kontaktiert, kann ebenfalls nichts beweisen. Zudem ist unbekannt – und wird vom BFM auch nicht behauptet –, ob die anrufende Person die Beschwerdeführerin darüber informiert hat, dass das BFM auf ihr Asylg e- such nicht eintreten werde, wenn sie den Fragebogen nicht abhole. Hinzu kommt, dass das Formular der Botschaft (Akte A5) letztlich nicht darüber Auskunft gibt, ob die Beschwerdeführerin den Fragebogen abgeholt hat oder nicht, da keines der beiden Felder "Letter handed over" und "Letter not picked up" a ngekreuzt ist, und das Formular weder Unterschrift noch Datum enthält. Nach dem Grundsatz "quod non est in actis non est in mundo" kann das Gericht nicht irgendeinen Inhalt in ein Dokument hinein- interpretieren; es kann nur prüfen und werten, was in den Akten steht. Von der Bot schaft und dem BFM hätte zumindest erwartet werden kö n- nen, dass das Formular korrekt ausgefüllt wird (inklusive Unterschrift) und dass in einer Aktennotiz festgehalten wird, was der Beschwerdeführerin mitgeteilt wurde und wie sie darauf reagiert hat. Damit wäre es dem BFM zumindest möglich gewesen, prima facie zu belegen, was der Wissens- stand der Beschwerdeführerin nach dem Telefonat war. Zudem ist festzu- halten, dass eine einmalige Nichtbefolgung der Abholungsaufforderung gemäss der vorstehend dargelegten Interpretation durch die Beschwerde- instanz keine grobe Mitwirkungspflichtverletzung darstellt. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt wurde, weil ihr (allenfalls die Rechtsfolge des E-3173/2014 Seite 8 Nichteintretens nicht angedroht worden ist und) v or dem Nichteintretens- entscheid nicht Gelegenheit gegeben wurde, sich dazu zu äussern, wes- halb sie den Fragebogen nicht abholte. 5.4. Das BFM konnte damit keine sch uldhafte grobe Mitwirkungspflich t- verletzung der Beschwerdeführerin beweisen. Es ist damit zu Unrecht in Anwendung von aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG nicht auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin eingetreten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung zu kassieren. Das BFM ist anzuw eisen, auf das Asylgesuch der Beschwe r- deführerin einzutreten, sie zu ihren Asylgründen zu befragen respektive ihr entsprechende Fragen schriftlich zu stellen und anschliessend mat e- riell über das Gesuch zu befinden. 6. 6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da nicht davon auszugehen ist, dass der nicht vertretenen Beschwerdeführe- rin aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismäss ig hohe Kosten erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) E-3173/2014 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das BFM wird angewiesen , auf das Asylgesuch aus dem Ausland der Beschwerdeführerin einzutreten. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die kantona- le Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Tobias Grasdorf Versand: