B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-412/2024 U r t e i l v o m 1 9 . F e b r u a r 2 0 2 5 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch. Parteien Grether AG, Steinenring 60, 4051 Basel, vertreten durch Dr. Lusuardi AG Patentanwaltsbüro, Kreuzbühlstrasse 8, 8008 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Markeneintragungsgesuch Nr. 02303/2023 [Rechteckige Metallschachtel] (3D). B-412/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 20. Februar 2023 ersuchte die Beschwerdeführerin das Eidgenössi- sche Institut für Geistiges Eigentum IGE (Vorinstanz) um Eintragung einer dreidimensionalen Marke für folgende Waren der Klassen 3, 5 und 30 (Mar- keneintragungsgesuch Nr. 02303/2023): Klasse 3 Wasch- und Bleichmittel; nicht medizinische Seifen, Parfümeriewaren, ätheri- sche Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Deodorants, Hand- und Nagelpflege, Hand- und Nagelcremen, Nagellacke, nicht medizini- sche Kosmetika, nicht medizinische Haarwässe r; nicht medizinische Zahn- putzmittel und Mundspülungen. Klasse 5 Pharmazeutische Erzeugnisse, medizinische und veterinärmedizinische Prä- parate, insbesondere Arzneimittel, Bonbons für medizinische Zwecke, Vita- minpräparate, Schmerzmittel, Mittel zur Linderung der Hämorriden, Arzneimit- tel zur Linderung von Erkältung, Husten und Bronchialbeschwerden, insbe- sondere Lutschtabletten und Lutschbonbons, Halssprays, medizinische Tees; Hygienepräparate für medizinische Zwecke, insbesondere medizinische Haut- cremen, medizinische Haarmittel, medizinische Mittel zur Stärkung der Nägel; Kopfschmerztabletten; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizini- sche oder veterinärmedizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmit- tel für Menschen und Tiere; Desinfektionsmittel. Klasse 30 Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee -Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Lebensmittel auf der Basis von Kohlenhydraten und angereichert mit weiteren Nährstoffen, nicht für medizini- sche Zwecke; feine Backwaren und Konditorwaren; nicht medizinische Konfi- seriewaren; Bonbons (Süsswaren); Pastillen (Süsswaren); nicht medizinische Lutschtabletten (Süsswaren); Gummi -Süssigkeiten; Kaugummi; Zuckerbon- bons; Zuckerwaren. B-412/2024 Seite 3 Die Marke hat folgendes Aussehen: B. B.a Mit Schreiben vom 12. Mai 2023 beanstandete die Vorinstanz die Wie- dergabe der Marke, weil das Schutzobjekt ohne Rück- und Seitenansich- ten nicht genügend präzise bestimmt sei. Zudem gehöre das angemeldete Zeichen zum Gemeingut. B.b Die Beschwerdeführerin widersprach mit Eingabe vom 5. Juli 2023 die- sen Beanstandungspunkten und hielt an der Eintragung der Markenanmel- dung fest, eventualiter mit zusätzlich eingereichten Bildern. B.c Mit Schreiben vom 27. Juli 2023 liess die Vorinstanz die formelle Be- anstandung fallen . Jedoch stünden der Eintragung weiterhin materielle Mängel entgegen, da das Zeichen lediglich als funktionale und übliche Ver- packungsform der angemeldeten Waren wahrgenommen werde. Die zwei- dimensionalen Elemente erschienen als rein dekorative, etikettenhafte Ele- mente mit Platzhalter -Funktion. Die grafische Ausgestaltung erschöpfe sich im Naheliegenden und sei nicht geeignet, dem Zeichen Unterschei- dungskraft zu verleihen. Für eine allfällige Geltendmachung der Verkehrs- durchsetzung müssten weitere Belege eingereicht werden. B.d Die Beschwerdeführerin vertrat mit Eingabe vom 22. August 2023 die Ansicht, die Gesamtheit der sehr unterschiedlichen und teilweise kompli- zierten Bildelemente stell e die Kombination einer gemeinfreien Form (Dose) mit unterscheidungskräftigen zweidimensionalen Elementen dar. Zudem verwies sie auf Voreintragungen eigener Marken und auf die Be- kanntheit ihrer Produkte, welche sie seit fast 110 Jahren in einer solchen Verpackungsform verkaufe. Belege zur Geltendm achung der Verkehrs- durchsetzung wurden nicht eingereicht. B-412/2024 Seite 4 C. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2023 liess die Vorinstanz das Marken- eintragungsgesuch für folgende Waren zu: Klasse 3: Ätherische Öle, nicht medizinische Zahnputzmittel und Mundspü- lungen. Klasse 5: Halssprays, Desinfektionsmittel. Klasse 30: Mehle und Getreidepräparate; Brot. Für die übrigen beanspruchten Waren wies sie das Eintragungsgesuch zu- rück. Zur Begründung erklärte sie, im Gesamteindruck zeige das Zeichen in Bezug auf die verbliebenen Waren eine banale Warenform in Kombina- tion mit dekorativen respektive etikettenhaften zweidimensionalen Elemen- ten. Keines dieser Elemente könne insofern als unterscheidungskräftig be- urteilt werden; auch in Kombination fehle ihnen die nötige Unterschei- dungskraft. Das Zeichen sei demnach Gemeingut, weshalb es vom Mar- kenschutz zurückzuweisen sei. Da es sich bei den Voreintragungen um Marken der Beschwerdeführerin selbst handle, könne sie keinen Anspruch auf Gleichbehandlung (im Unrecht) geltend machen. Auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes sei nicht verletzt. D. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 18. Januar 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung d er ange- fochtenen Verfügung, eventualiter die Rückweisung zur Neubeurteilung durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz habe das Gleichbehandlungsgebot verletzt, den Sachverhalt falsch ermittelt und einen willkürlichen Entscheid gefällt. Die zweidimensionalen Elemente seien entgegen ihrer Ansicht nicht rein dekorativer Natur, sondern könnten von den angesprochenen Ver- kehrskreisen klar einem Produkt der Markenanmelderin zugeordnet wer- den. Ihre teilweise seit 1850 angebotenen Produkte verfügten in der Schweiz über erhöhte Bekanntheit. Das angemeldete Zeichen stelle in sei- ner Gesamtheit eine Kombination einer gemeinfreien Form (Dose) mit un- terscheidungskräftigen zweidimensionalen Elementen dar. E. Mit Vernehmlassung vom 15. April 2024 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die angefochtene Verfügung vom 2 2. Dezember 2023. Ergänzend hält sie fest, weil die Schutzfähigkeit eines Zeichens bezogen auf die einzelnen Waren zu prü -B-412/2024 Seite 5 fen sei, könne s ich ergeben, dass ein Zeichen für eine Ware Gemeingut sei und für eine andere Ware nicht. Das Argument der Beschwerdeführerin, ihre Produkte genössen grosse Bekanntheit, könne einzig im Rahmen der Verkehrsdurchsetzung berücksichtigt werden. Die Belege der Beschwer- deführerin reichten zur Glaubhaftmachung einer allfälligen Verkehrsdurch- setzung indessen nicht aus. Schliesslich liege keine Verletzung des Gleich- behandlungsgebots vor; aus den zitierten Voreintragungen könne die Be- schwerdeführerin nichts zu Gunsten des strittigen Zeichens ableiten. F. Auf die Durchführung einer Parteiverhandlung wurde stillschweigend ver- zichtet. G. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der ange- fochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bun- desgesetzes vom 20. Dezemb er 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Marken können in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG; SR 232.11] ). Denkbar sind einerseits plastische Kennzeichen, die gedanklich von Ware B-412/2024 Seite 6 und Verpackung ohne Funktionsverlust getrennt werden können (Form- marken im weiteren Sinn). Andererseits kann es sich dabei um die kenn - zeichnende Formgebung der Ware selbst oder ihr er Verpackung handeln (Formmarken im engeren Sinn), das heisst um kennzeichnende Formen, die unmittelbar in der Ware oder in der Verpackung verkörpert sind (BGE 129 III 514 E. 2.1 "Lego"; Urteil des BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 4.2 "Goldhase [3D]" [nicht publiziert in BGE 148 III 409]). 2.2 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie haben sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a MSchG). Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, welchen in Bezug auf die angemeldeten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie we- der von Anfang an (originär) noch infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr (derivativ) auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisen (BGE 143 III 127 E. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle"; 137 III 403 E. 3.3.2 "Wellenverpackung"; Urteile des BGer 4A_587/2021 E. 4.2 "Goldhase [3D]" [nicht publiziert in BGE 148 III 409]; 4A_301/2019 vom 24. September 2019 E. 2.1 "3D-Marke für Lippenbalsam"). Zum Gemeingut gehören namentlich Formen, die in ihre m Gesamtein- druck, der von ihren prägenden Elementen dominiert wird, nicht vom Er- warteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (vgl. BGE 133 III 342 E. 3.1 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter"; 129 III 514 E. 4.1 "Lego"). Daraus folgt, dass ein Zeichen nicht bereits deshalb vom Markenschutz ausge- schlossen ist, weil es einen gemeinfreien Bestandteil enthält. Entscheidend ist vielmehr, dass die Marke als Ganzes (in Kombination aller Elemente) sich nicht in einem gewohnten und erwarteten Gesamteindruck erschöpft (BGE 120 II 307 E. 3b f. "The Original [3D]"). Dies gilt sowohl für dreidi- mensionale Zeichen als auch für Kombinationen solcher Formen mit zwei- dimensionalen Bestandteilen (vgl. BVGE 2007/35 E. 2 "Goldrentier [3D]"; Urteil des BVGer B-3981/2021 vom 6. April 2022 E. 2.2 "Nemiroff [3D]). Auch die Prüfung zweidimensionaler Marken ist von diesem Grundsatz ge- prägt (vgl. das v on der Vorinstanz zitierte Urteil des BVGer B -1294/2017 vom 21. August 2018 E. 7.4 "ONE&ONLY [fig.]). 3. 3.1 Vorliegend ist die Eintragung des angemeldeten Zeichens für folgende Waren strittig: B-412/2024 Seite 7 Klasse 3 Wasch- und Bleichmittel; nicht medizinische Seifen, Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Deodorants, Hand - und Na- gelpflege, Hand- und Nagelcremen, Nagellacke, nicht medizinische Kosme- tika, nicht medizinische Haarwässer. Klasse 5 Pharmazeutische Erzeugnisse, medizinische und veterinärmedizinische Prä- parate, insbesondere Arzneimittel, Bonbons für medizinische Zwecke, Vita- minpräparate, Schmerzmittel, Mittel zur Linderung der Hämorriden, Arzneimit- tel zur Linderung von Erkältung, Husten und Bronchialbeschwerden, insbe- sondere Lutschtabletten und Lutschbonbons, medizinische Tees; Hygieneprä- parate für medizinische Zwecke, insbesondere medizinische Hautcremen, me- dizinische Haarmittel, medizinische Mittel zur Stärkung der Nägel; Kopf- schmerztabletten; diätetische Lebensmittel und Erzeug nisse für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere. Klasse 30 Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee -Ersatzmittel; feine Backwaren und Konditor- waren; Lebensmittel auf der Basis von Kohlenhydraten und angereichert mit weiteren Nährstoffen, nicht für medizinische Zwecke; feine Backwaren und Konditorwaren; nicht medizinische Konfiseriewaren; Bonbons (Süsswaren); Pastillen (Süsswaren); nicht medizinische Lutschtabletten (Süsswaren); Gummi-Süssigkeiten; Kaugummi; Zuckerbonbons; Zuckerwaren. 3.2 Soweit die Vorinstanz verfügte, das Zeichen sei für ätherische Öle, nicht medizinische Zahnputzmittel und Mundspülungen (Klasse 3), Hals- sprays und Desinfektionsmittel (Klasse 5) sowie Mehle, Getreidepräparate und Brot (Klasse 30) ins Markenregister einzutragen, ist die entsprechende Dispositiv-Ziffer 2 unangefochten in Rechtskraft erwachsen (vgl. BGE 103 Ib 16 E. 2 "BANQUET"; Urteile des BVGer B-1456/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 3 "SCHWEIZ AKTUELL"; B-7405/2006 vom 2. Oktober 2007 E. 2.3 "MOBILITY"). 4. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin wiederholt, die Vorin - stanz habe den Sachverhalt falsch ermittelt und ihren Anspruch auf recht- liches Gehör verletzt. 4.1 Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG) sind die rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene faktischen Entscheid- grundlagen, die für die Regelung des in Frage stehenden Rechtsverhält -B-412/2024 Seite 8 nisses relevant sind (BGE 143 II 425 E. 5.1; 132 II 113 E. 3.2). Eine unvoll- ständige Sachverhaltsfeststellung besteht, wenn nicht über alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände Beweis geführt oder wenn eine entscheidrelevante Tatsache zwar erhoben, indes nicht berücksichtigt wird (Urteil B-4137/2019 vom 18. Mai 2021 E. 2.2 "Markenübertragung"). Des Weiteren verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Ent- scheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten las- sen und auf die ihr Entscheid sich stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2). 4.2 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, es fehle eine Begründung, wes- halb die Vorinstanz ihrem Markeneintragungsgesuch teilweise stattgege- ben habe (Beschwerde, S. 12 f.), ist sie nicht beschwert (vgl. vorstehende E. 3.2). Auf diese Rüge ist demnach nicht einzutreten. 4.3 Die Beschwerdeführerin kritisiert des Weiteren, die Vorinstanz habe in ihrer Analyse des Zeichens verschwiegen, dass es auf den Seitenflächen eine "Bordüre" und auf der Hinterseite zwei Scharniere aufweise (Be- schwerde, S.7). Indessen erwähnte die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die "Bordüre" am Deckel (vgl. Verfügung, Zif f. III.11). Dass sie die beiden Scharniere nicht erwähnt hat, trifft zu (vgl. Verfügung, Rz. II.6). Diese sind auf der zweiten Abbildung, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz am 5. Juli 2023 übermittelte, in der Tat sichtbar. Doch wurde diese Abbil- dung nur für den – letztlich ausgebliebenen – Fall eingereicht, dass die Beanstandung bezüglich der Wiedergabe des Zeichens aufrechterhalten bleibe (vgl. E. 6.1.1). Aus diesem Grund stösst auch die Rüge, der Ver- gleich mit den Beilagen 1 -5 sowie 7 -10 sei un zulässig, weil diese nur Schachteln ohne Scharnierdeckel zeigten (Beschwerde, S. 7 f.), ins Leere. Dass das angemeldete Zeichen oberflächlich und unvollständig analysiert worden wäre, ergibt sich aus der angefochtenen Verfügung im Übrigen nicht. Die Vorinstanz hat sich mit dem Zeichen auseinandergesetzt, indem B-412/2024 Seite 9 sie es eingehend beschrieben und sowohl in seinen einzelnen Elementen als auch in deren Kombination beurteilt hat (vgl. Verfügung, Rz. II.3 ff. und III.7 ff.). 4.4 Die Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch ermittelt und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, stösst demnach ins Leere. 5. Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endabnehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stu- fen (vgl. Urteile des BGer 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePost- Select [fig.]"; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Bei den angemeldeten Wasch- und Bleichmitteln, nicht medizinischen Sei- fen, Parfümeriewaren, Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, insbeson- dere Deodorants, Hand- und Nagelpflegen, Hand- und Nagelcremen, Na- gellacken, nicht medizinischen Kosmetika und nicht medizinischen Haar- wässern der Klasse 3 handelt es sich um Massenartikel des täglichen Be- darfs. Zu den massgebenden Verkehrskreisen zählt somit das breite Pu- blikum mit geringerer Aufmerksamkeit und kleinerem Unterscheidungsver- mögen (BGE 122 III 382 E. 3b "Kamillosan"; Urteil des BVGer B-2711/2016 vom 13. Juli 2017 E. 4 "The Body Shop/TheFaceShop"). Auch bei den noch strittigen Waren Kaffee, Tee, Kakao, Kaffee-Ersatzmit- tel, feine Backwaren und Konditorwaren , Lebensmittel auf der Basis von Kohlenhydraten und angereichert mit weiteren Nährstoffen (nicht für medi- zinische Zwecke), feine Backwaren und Konditorwaren, nicht medizinische Konfiseriewaren, Bonbons (Süsswaren), Pastillen (Süsswaren), nicht me- dizinische Lutschtabletten (Süsswaren), Gummi-Süssigkeiten, Kaugummi, Zuckerbonbons und Zuckerwaren in Klasse 30 handelt es sich um Mas- senartikel des täglichen Bedarfs, welche mit geringer Aufmerksamkeit er- worben werden (Urteile des BVGer B-5061/2019 vom 10. Mai 2022 E. 3.2 "POPPIT'S/POPCHIPS"; B-6222/2019 vom 17. Juni 2020 E. 6 "CRUNCH/ TIFFANY CRUNCH N CREAM"). Die weiter angemeldeten pharmazeutischen Erzeugnisse, medizinischen und veterinärmedizinische n Präparate, insbesondere Arzneimittel, Bon- bons für medizinische Zwecke, Vitaminpräparate, Schmerzmittel, Mittel zur Linderung der Hämorr hoiden, Arzneimittel zur Linderung von Erkältung, Husten und Bronchialbeschwerden, insbesonde re Lutschtabletten und Lutschbonbons, medizinische Tees; Hygienepräparate für medizinische B-412/2024 Seite 10 Zwecke, insbesondere medizinische Hautcremen, medizinische Haarmit- tel, medizinische Mittel zur Stärkung der Nägel; Kopfschmerztabletten, di- ätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische oder veterinär- medizinische Zwecke, Babykost, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere in Klasse 5 richten sich hingegen an Fachpersonen mit geschul- tem Unterscheidungsvermögen sowie an Endabnehmer. Bezüglich dieser Waren wird der Grad der Aufmerksamkeit im Vergleich zu Massenkonsum- gütern des täglichen Bedarfs höher eingeschätzt, weil solche Waren die Gesundheit betreffen (Urteile des BVGer B -4025/2022 vom 22. Februar 2024 E. 4.2 "vita/Vita"; B-2473/2022 vom 5. April 2023 E. 3.1.3 "acara/AIR- CARE [fig.]"). 6. Die Schutzfähigkeit des Zeichens ist nach Massgabe des Hinterlegungs- gesuchs zu prüfen (vgl. BGE 120 II 307 E. 3a "The Original [3D]"). 6.1 Diesbezüglich kritisiert die Beschwerdeführerin, sie habe mit Schreiben vom 5. Juli 2023 an die Vorinstanz und ergänzend zur Abbildung im Eintra- gungsgesuch drei weitere Abbildungen eingereicht. Weshalb diese nicht ins Markenregister aufgenommen worden seien, entziehe sich ihrer Kennt- nis (Beschwerde, S. 3 ff.). Weiter habe sie ihre Marke ohne Farbanspruch hinterlegt; dennoch werde in der angefochtenen Verfügung von "dunkler Graustufe, heller Graustufe und gleichen Farben" gesprochen (Be- schwerde, S. 7). 6.1.1 Mit Schreiben vom 12. Mai 2023 hatte die Vorinstanz die Wiedergabe der Marke beanstandet und sich dabei auf Art. 10 der Markenschutzver- ordnung vom 23. Dezember 1992 (MSchV; SR 232.111) berufen. Diese Bestimmung bezweckt eine für Dritte sichere Erkennbarkeit der Marke (vgl. Urteil des BVGer B-4818/2010 vom 23. Mai 2011 E. 6.2 "Duft von gebrann- ten Mandeln"). In ihrem zweiten Schreiben vom 27. Juli 2023 entfiel dieser Beanstandungspunkt, womit der Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Ergänzung der Markenanmeldung mit den später eingereichten Bildern hinfällig wurde (vgl. auch Vernehmlassung vom 15. April 2024, S. 2). Massgebend ist daher nur die ursprünglich eingereichte Abbildung. 6.1.2 Mit der vorliegenden Anmeldung "ohne Farbanspruch" wird für das Zeichen Schutz in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht (BGE 134 III 406 E. 6.2.2 "VSA" ; Urteil des BVGer B -429/2022 vom 12. Dezember 2022 E. 2.4.4 "[Zwei Kreise] [fig.]/Savl [fig.]"). B-412/2024 Seite 11 Nach der Farblehre wird jede Farbe durch Buntton, Sättigung und Helligkeit gekennzeichnet. Als Buntton wird die Eigenschaft bezeichnet, die eine un- bunte (schwarz, weiss und grau) von einer bunten Farbe unterscheidet. "Sättigung" beschreibt das Verhältnis Buntheit zu Helligkeit, während die Helligkeit durch den Schwarz- bzw. Weissgehalt einer Farbe bestimmt wird (MARIE-LUISE SONJA WIESER, Vergleichende physikalische Farbmessung und sensorische Farbbeurteilung unter verschiedenen Beleuchtungssyste- men, München 2010, S. 20; ROMAN BAECHLER, Rote Bullen und lila Kühe, Bern 2008, S. 5, mit Verweis auf DIN 5033-1; MEYERS GROSSES UNIVERSAL LEXIKON, Mannheim/Wien/Zürich 1981, Bd. 4, S. 626 Stichwort "Farblehre"; Wikipedia-Artikel "Farbsättigung", abrufbar unter: https://de.wikipe- dia.org/wiki/Farbsättigung). Unbunte Farben weisen somit keinen Farbton (wie rot, gelb, blau) auf, können aber durch die anderen beiden Farbmerk- male "Sättigung" und "Helligkeit" beschrieben werden. Indem die Vorinstanz die Bezeichnungen "dunkle Graustufe " und " helle Graustufe" verwendet, um das angemeldete Zeichen zu beschreiben, greift sie auf "Grau" und damit auf eine sog. "unbunte Farbe" zurück, die keinerlei Farbeindruck hinterlässt. Soweit weiter von "gleichen Farben" die Rede ist, müssen Farben mit der gleichen Sättigung und Helligkeit gemeint sein, denn solche Farben entsprechen dem gleichen Grauton (illustrativ: MEY- ERS GROSSES UNIVERSAL LEXIKON, a.a.O., S. 629 Stichwo rt "Farblehre" [Grafik "Ausschnitt aus dem DIN Farbsystem"]). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin berücksichtigt die Vorinstanz mit dieser Beschrei- bung den fehlenden Farbanspruch der vorliegenden Markenanmeldung. Solche Markenanmeldungen lassen sich ohne Hinweise auf farbliche Ef- fekte und Helligkeitsstufen unbunter Farben nicht beschreiben ( illustrativ: Urteile des BVGer B -827+1565/2018 vom 9. Februar 2021 E. 6.6 SWISS+CLUSIV/SWISS+CLUSIV [fig.]; B -7402/2006 vom 22. Januar 2008 E. 6.3 "VSA"). 6.2 Die hinterlegte Marke ist im Gesuch durch die fotografische Abbildung einer rechteckigen Dose mit abgerundeten Kanten und einem leicht ge- wölbten Deckel, der über die Seitenwände gestülpt ist, wiedergegeben. Die Dose ist mit zweidimensionalen Elementen versehe n: Über die ganze Längsseite des Deckels ziehen sich ein breiter dunkler und daran angren- zend ein breiter heller Streifen. Ein wiederum dunkler Streifen zieht sich bogenförmig vom oberen linken Ende zum oberen rechten Ende des hellen Streifens. Entlang des Deckelrands, bevor der Deckel auf die Seitenwände übergeht, zieht sich ein schmaler dunkler Streifen , der durch die vorge- nannten horizontalen Streifen unterbrochen ist . Der untere, sich an die B-412/2024 Seite 12 Seitenwände der Dose schmiegende Deckelrand ist mit einem dunk len Muster verziert. Dieses von der Beschwerdeführerin als "Bordüre" bezeich- nete Muster besteht aus aneinandergereihten parabelförmigen Elementen mit Scheitelpunkt nach oben. Den stärksten Eindruck hinterlassen die beiden horizontalen Balken, wel- che knapp einen Drittel des Deckels ausmachen. Da sie den schmalen Streifen, der entlang des Deckels führt, überdecken, erwecken sie den Ein- druck eines zweifarbigen Bandes, das die Dose umschliesst, während der schmale Streifen an die bei Etiketten übliche Umrandung hinweist. Kurz gesagt erinnern der Doppelbalken sowie der schmale Streifen an funktio- nale Elemente einer Dose. Der an den Doppelbalken angrenzende ge- krümmte Streifen wirkt rein dekorativ, was auch für die Bordüre mit den Bogenelementen zutrifft. Namentlich bleibt das Muster zu klein, so dass es nicht wesentlich zum Gesamteindruck in einem kennzeichnenden Sinn bei- trägt. Weiter ist das Segmentmuster, welches durch die verschiedenen Bal- ken-, Streifen- und Bogenelemente auf dem Dosendeckel entsteht, erst auf den zweiten Blick erkennbar und bleibt damit von untergeordneter Bedeu- tung. 6.3 Auch bei Formmarken gilt das Spezialitätsprinzip, wonach der Gemein- gutcharakter einer Warenform in Bezug auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen ist. Insofern ist d ie "gewohnte und erwar- tete" Verpackungsform als Vergleichsgrösse nicht für alle angemeldeten Waren dieselbe (Urteil des BVGer B-7419/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 6.1 "Feuchttuchspender"). 6.3.1 Festzustellen ist, dass rechteckige Dosenformen mit abgeru ndeten Ecken und einem darüber gestülpten Deckel für die angemeldeten Waren, die in fester, körniger oder pulvriger Form angeboten werden, häufig vor- kommen. Da die auf der Dose angebrachten zweidimensionalen Elemente den Gesamteindruck nicht wesentlich prä gen (E. 6.2), kommt ihnen eine rein ästhetische Funktion zu. Bezüglich der vorstehenden Warenarten fehlt dem angemeldeten dreidimensionalen Zeichen somit insgesamt die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft. 6.3.2 Für flüssige oder gasförmige Waren ist eine solche Verpackung in- dessen weder gewohnt noch erwartet . So enthält sie weder einen Fla- schenhals noch eine darauf angebrachte Ausguss- oder Sprühöffnung. Zu- dem drohen darin enthaltene Flüssigkeiten oder Gase aufgrund der gros- sen Oberfläche, die bei jedem Öffnungsvorgang freigelegt wird, auszu -B-412/2024 Seite 13 trocknen, überzuschwappen oder zu verdampfen. Insofern würde die an- gemeldete Form eine ungeeignete und damit disfunktionale Verpackung darstellen (vgl. MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, BSK- MSchG, 3. Aufl. 2017, Art. 2 MSchG, Rz. 171). Aus diesem Grund liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz die zum Schutz angemeldete Marke für ätherische Öle, nicht medizinische Mundspülungen, Halssprays und Des- infektionsmittel zugelassen hat. Ebenso in flüssiger respektive dickflüssiger Form werden jedoch auch Na- gellacke und nicht medizinische Haarwässer (Klasse 3) angeboten, für wel- che die Marke nicht zugelassen wurde . Da die angemeldete Marke vom Erwarteten und Gewohnten abweicht, soweit sie für Nagellacke und nicht medizinische Haarwässer hinterlegt wurde, hat die Vorinstanz sie insoweit zu Unrecht zurückgewiesen. 6.4 Die Beschwerdeführerin trägt vor, lediglich die Verwendung der speziell angeordneten Linien und Konturen in ihrer Gesamtheit würde Dritten durch die Markenregistrierung versagt. Selbst bei Verwendung ähnlicher zweidi- mensionaler Elemente könnten diese anders gestaltet werden und dadurch einem Zeichen zu Unterscheidungskraft verhelfen (Beschwerde, S. 9, 11, unter Hinweis auf Beilage 6 der angefochtenen Verfügung). Damit spricht die Beschwerdeführerin die "faktische Sperrwirkung" einer Marke an: Schwache Zeichen entfalten nicht die gleiche Sperrwirkung wie starke Marken; sie engen den verbleibenden Raum für die Markenbildung nicht im gleichen Masse ein (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan"). Soweit wie vorliegend von einem in seiner Gesamtwirkung relativ trivialen Dosen- muster ohne unterscheidungskräftiges Element auszugehen ist, ist die Sperrwirkung somit gering. Mit anderen Worten hindert die vorliegende Markenanmeldung andere Marktteilnehmer nicht am Gebrauch ähnlich ge- stalteter Marken (vgl. Urteil des BVGer B-7422/2006 vom 3. Mai 2007 E. 7 "Goldrentier"), wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt. Dieses Ar- gument trägt indessen nichts zur Unterscheidungskraft bei und stösst somit ins Leere. 6.5 Mit dem Hinweis, die zweidimensionalen Elemente könnten von den angesprochenen Verkehrskreisen klar zu einem Produkt der Beschwerde- führerin zugeordnet werden, weil ihre Produkte seit 1850 in Metallschach- teln verkauft würden und grosse Bekanntheit genössen (Beschwerde, S. 9), spricht die Beschwerdeführerin eine mögliche Verkehrsdurchsetzung B-412/2024 Seite 14 an (Urteil des BVGer B-4026/2022 vom 30. September 2024 E. 6.3 "[Mus- ter]"). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjäh- rige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen get ätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publi- kums (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 " ePostSelect [fig.]"; 130 III 328 E. 3.1 "Swatch Uhrband"; Urteil des BGer 4A_587/2021 E. 4.2 "Goldhase [3D]" [nicht publiziert in BGE 148 III 409]). Ob eine Marke a ufgrund nachträgli- cher Unterscheidungskraft, als durchgesetzte Marke, einzutragen ist, ist nur auf Antrag zu prüfen (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 "ePostSelect [fig.]"). Auf die Möglichkeit, das angemeldete Zeichen als durchgesetzte Marke zu prüfen, hatte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Juli 2023 hingewiesen. Wie im vorinstanzlichen Verfahren reichte die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren weder konkrete Durchset- zungsbelege noch Ergebnisse einer repräsentativen Umfrage ein. Sie begnügte sich mit der Angabe von Weblinks der Herstellerin sowie einer die Produkte der Herstellerin vertreibenden Apothekenkette (Beschwerde, S. 9; Vernehmlass ungsbeilage 3, S. 3 f.; Vernehmlassungsbeilage 5, S. 5 f.). Aufgrund dieser mangelhaften Angaben ist auf eine fehlende Glaubhaftma- chung der Verkehrsdurchsetzung zu schliessen (vgl. auch Vernehmlas- sung der Vorinstanz, Rz. 11 ff.). Abgesehen fehlt ein ausdrücklicher Antrag, den Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke zu gewähren (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 "e-Post Select"). 6.6 Soweit nicht die Waren "Nagellacke" und "nicht medizinische Haarwäs- ser" (Klasse 3) betreffend, gehört die angemeldete Marke somit zum Ge- meingut. Ihr ist daher der Markenschutz zu versagen (Art. 2 Bst. a MSchG). 7. Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter auf den Grundsatz der Gleich- behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) und stützt sich dabei auf die Voreintragungen CH Nr. 683614 (PET -Flasche), CH Nr. 668105 (Schuh) sowie CH Nr. 799057 (Kreis). B-412/2024 Seite 15 7.1 Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das angemeldete Zeichen kor- rekterweise als dem Gemeingut zugehörig beurteilt hat, kann mit der Rüge, die Rechtsgleichheit sei verletzt, nur noch die Gleichbehandlung im Un- recht verlangt werden. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und diese zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (BGE 146 I 105 E. 5.3.1; Urteil des BGer 4A_250/2009 vom 10. September 2009 E. 4 "Unox [fig.]"). Voraussetzung für einen Anspruch auf Gleichbehandlung ist, dass das zu beurteilende Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten Wa- ren und in Bezug auf den Zeichenaufbau mit den herangezogenen Vorein- tragungen vergleichbar ist (Urteile des BVGer B-4051/2018 vom 13. Januar 2020 E. 7.3 "Digiline"; B-3331/2010 vom 3. November 2010 E. 8.1 "Para- dies [fig.]"). 7.2 Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht ausführt, sind die drei genannten Markeneintragungen nicht mit dem angemeldeten Zeichen vergleichbar (Vernehmlassung, Rz. 19 ff.): So weist die Eintragung CH Nr. 683614 (PET -Flasche) ein Rillenmuster und die Eintragung CH Nr. 668105 (Schuh) Wortelemente auf. Schliesslich handelt es sich bei der Eintragung CH Nr. 799057 (Kreis) im Gegensatz zur vorliegenden Anmel- dung um eine Bildmarke. Damit kann d ie Beschwerdeführerin aus dem Grundsatz der Gleichbe- handlung nichts zu ihren Gunsten ableiten. 8. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt kein willkürlicher Entscheid vor. Willkür in der Rechtsanwendung (Art. 9 BV) ist erst zu beja- hen, wenn der angefochtene Entscheid offenbar unhaltbar ist, mit der tat- sächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Nach Rechtsprec hung des Bundesgerichts ist sodann ein Entscheid nur aufzuheben, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine an- dere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, ge- nügt nicht (BGE 148 III 95 E. 4.1; 144 I 113 E. 7.1). Da sich auch der Vorwurf der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung und der Gehörsverletzung als unzutreffend erwiesen hat (E. 4), erübrigt sich die eventualiter beantragte Rückweisung an die Vorinstanz. B-412/2024 Seite 16 9. Die Beschwerde ist damit in Bezug auf die Waren "Nagellacke" und "nicht medizinische Haarwässer" (Klasse 3) gutzuheissen und die angefochtene Verfügung in diesem Sinne zugunsten der Beschwerdeführerin zu ändern (Art. 62 Abs. 1 VwVG). Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin teilweise. Die beiden Waren "Nagellacke" und "nicht medizinische Haar- wässer", für welche die Marke neu zuzulassen ist, sind nicht als eigenstän- dige Warengruppe aufgeführt, sondern sind ledigl ich Bestandteile einer grösseren Warengruppe, die zahlreiche Mittel zur Körper- und Schönheits- pflege enthält. Das Obsiegen der Beschwerdeführerin ist demnach äus- serst gering. Entsprechend dieses geringen Obsiegens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten grösstenteils zu tragen. Die Gerichtsgebühr ist nach Um- fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finan- zieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Bei Strei- tigkeiten betreffend Markeneintragungen sind Vermögensinteressen be- troffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE ). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orien- tieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen wird (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorlie- gende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind mit Fr. 3'000.– zu beziffern und im Umfang von Fr. 2' 800.– dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 200.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 10.2 Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin kann eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zu Las- ten der Vorinstanz zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Fehlt eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteient -B-412/2024 Seite 17 schädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerle- gen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Als öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Auf- gaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum [ IGEG; SR 172.010.31]) ist die Vorinstanz in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters, be- auftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die Vor- instanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen erlassen und die dafür vorgesehenen Gebühren erhoben. Grundsätzlich ist die Vorinstanz deshalb zur Zahlung der festgelegten Parteientschädigung zu verpflichten. Aufgrund des teilweisen Obsiegens rechtfertigt es sich vorliegend, der Be- schwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschä- digung von Fr. 100.– zuzusprechen. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Vorinstanz wird in Abän- derung des Dispositivs der Verfügung vom 22. Dezember 2023 angewie- sen, die CH-Marke Nr. 02303/2023 (fig.) zusätzlich im Markenregister ein- zutragen für: Klasse 3: Nagellacke; nicht medizinische Haarwässer. 2. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdefüh- rerin im Umfang von Fr. 2'800.– auferlegt und dem von ihr geleisteten Kos- tenvorschuss entnommen. Der Restbetrag in Höhe von Fr. 200.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichts- kasse erstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung in Höhe von Fr. 100.– zugesprochen. B-412/2024 Seite 18 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Kathrin Bigler Schoch Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretun g übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 26. Februar 2025 B-412/2024 Seite 19 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 02303/2023; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde)