<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp305056"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>125 III 18<br/><br/><br/><div class="paraatf">4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 novembre 1998 dans la cause Beauregard Sàrl contre Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit administratif)</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp306576"></a> <a name="idp309008"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft. <div class="paratf">Obschon im Gesetz eine solche Umwandlung nicht ausdrücklich vorgesehen ist, kann unter bestimmten Voraussetzungen die durch blosse Statutenänderung vorgenommene Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen werden. </div> </div> </div> <a name="idp311424"></a> <br/><div> <a name="idp313728"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 18</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page18"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 18</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp315392"></a><span class="bold">A.- </span>Beauregard Sàrl a été constituée le 2 avril 1996 par Gérard Badaroux, pour une part sociale de 121'000 fr., José Dias, pour une part sociale de 118'000 fr., et Françoise Kropf, pour une part sociale de 1000 fr. La société a pour but l'exploitation d'établissements publics. Le capital social de 240'000 fr. a été libéré par l'apport en nature des valeurs matérielles et immatérielles du café-restaurant Beauregard, à Villars-le-Terroir. Les biens apportés sont énumérés et évalués dans une convention du 11 mars 1996, reproduite dans les statuts; ils correspondent aux meubles, à la vaisselle, aux ustensiles et à la batterie de cuisine du café-restaurant Beauregard, pour un montant de 153'945 fr., ainsi qu'à la clientèle de l'établissement (goodwill), pour un montant de 146'055 fr.<a name="page19"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 19</div> </div> <div class="paraatf">Par acte authentique du 28 mai 1997, l'assemblée des associés a décidé à l'unanimité de transformer Beauregard Sàrl en société anonyme, ce qui impliquait d'adapter les statuts au droit de la société anonyme, principalement en ce qui concerne la raison sociale, la subdivision du capital social et les organes.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp320016"></a><span class="bold">B.- </span>Le 5 juin 1997, le notaire Pierre Philippe Crevoisier a déposé auprès du registre du commerce du district d'Echallens une requête tendant à l'inscription de la transformation en société anonyme de Beauregard Sàrl, sans dissolution, ni liquidation. La préposée a refusé de procéder à l'opération requise.</div> <div class="paraatf">Beauregard Sàrl a recouru auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par décision du 22 janvier 1998.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp322480"></a><span class="bold">C.- </span>Beauregard Sàrl interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de la Chambre des recours et à ce qu'ordre soit donné au préposé au registre du commerce du district d'Echallens de procéder à l'inscription sollicitée le 5 juin 1997.</div> <div class="paraatf">La Chambre des recours a déclaré se référer aux considérants de sa décision.</div> <div class="paraatf">Invité à déposer ses observations, l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: OFRC) propose l'admission du recours.</div> <div class="paraatf">Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée.</div> <br/><div> <a name="idp325904"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Extrait des considérants:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp326864"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>La recourante entend se transformer en société anonyme par la seule modification de ses statuts, sans dissolution ni liquidation.</div> <div class="paraatf">a) Se ralliant à la doctrine classique qualifiée de majoritaire, la Chambre des recours est d'avis que l'opération voulue par la recourante est dépourvue de base légale et que cette absence de réglementation semble bien constituer un silence qualifié, et non une lacune qu'il appartient aux autorités du registre du commerce de combler. Au surplus, la cour cantonale fait observer que la valeur des apports en nature composant le capital social de la recourante n'a pas fait l'objet d'un rapport de vérification, de sorte que l'inscription au registre du commerce de la transformation en société anonyme pourrait mettre en danger les intérêts des créanciers; elle relève également que la responsabilité des actionnaires d'une société <a name="page20"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 20</div>anonyme n'est pas semblable à celle des associés d'une société à responsabilité limitée.</div> <div class="paraatf">b) S'appuyant sur plusieurs avis de doctrine récents ainsi que sur la pratique actuelle de l'OFRC, la recourante fait valoir que l'inscription requise n'est ni manifestement ni indubitablement contraire au droit de sorte que la préposée, dans le cadre de son pouvoir d'examen limité des conditions matérielles de l'inscription, devait y procéder. A son sens, aucune objection de principe ne s'oppose à la transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme. De plus, dans le cas particulier, ni les intérêts des créanciers de la société, ni ceux d'éventuelles minorités d'associés ne sont mis en péril.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp332224"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>a) Le passage d'une société d'une forme juridique à une autre peut s'effectuer par la dissolution et la liquidation de la société existante, puis la fondation d'une nouvelle société à laquelle le patrimoine de l'ancienne société est cédé selon les règles de la succession à titre singulier (cf. <span class="artref">art. 181 CO</span>; MANFRED KÜNG, Die Behandlung von Fusion und Umwandlung im Grundbuch, in Revue Suisse du Notariat et du Registre foncier 77/1996 [ci-après: op.cit. 1996], p. 147; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Die Zulässigkeit aussergesetzlicher Rechtsformwechsel im Gesellschaftsrecht, in RDS/ZSR 113/1994 I, p. 374). Cette manière de procéder, qui est la plus compliquée, ne pose pas de problème sur le plan juridique.</div> <div class="paraatf">Dans la transformation dite par transfert (übertragende Umwandlung), il y a dissolution sans liquidation, le patrimoine de la société dissoute étant transféré par succession universelle à la société nouvellement constituée. La transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée selon les <span class="artref">art. 824 ss CO</span> réalise ce cas (KÜNG, op.cit. 1996, p. 148; MEIER-SCHATZ, op.cit., p. 374).</div> <div class="paraatf">En l'espèce, la recourante veut se soumettre à une transformation par changement de la forme juridique (rechtsformwechselnde Umwandlung). Cette construction ne suppose ni dissolution, ni liquidation de la société; seul l'"habit juridique" de la personne morale change. L'opération s'effectue par une simple modification des statuts (KÜNG, op.cit. 1996, p. 148/149; MARKUS REICH, Umwandlung von Genossenschaften in Aktiengesellschaften ohne Änderung der Rechtsträgerschaft, in Revue fiscale 1995, p. 518; HENRY PETER, La Transformation des Sociétés en Droit Suisse, in Annuaire du Registre du commerce 1995, p. 32; MEIER-SCHATZ, op.cit., p. 374).</div> <div class="paraatf">La transformation - par transfert ou par changement de la forme juridique - d'une société à responsabilité limitée en société anonyme <a name="page21"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 21</div>n'est pas prévue par la loi. Il s'agit donc d'examiner si, en l'espèce, la préposée devait néanmoins inscrire cette opération sur le registre du commerce.</div> <div class="paraatf">b) Aux termes des <span class="artref">art. 940 al. 1 CO</span> et 21 al. 1 de l'Ordonnance sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), le préposé au registre du commerce doit vérifier si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Ces dispositions n'excluent pas une vérification portant sur le bien-fondé de l'inscription demandée. Le principe fondamental est que l'inscription doit être conforme à la loi (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-368%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page368">ATF 121 III 368</a> consid. 2a; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-68%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page68">ATF 114 II 68</a> consid. 2).</div> <div class="paraatf">Selon la jurisprudence, le préposé vérifie d'abord les conditions formelles posées par le droit en matière de registre du commerce, soit la portée des normes qui régissent immédiatement la tenue du registre. Il jouit à cet égard d'un plein pouvoir d'examen. Il contrôle également, mais avec un pouvoir limité, les conditions matérielles, soit l'interprétation des règles, de droit civil ou de droit public, qui fondent la conformité de la réalité constatée avec la loi et dont le respect constitue la condition indirecte de l'inscription. Selon les <span class="artref">art. 940 al. 2 CO</span> et 21 al. 2 ORC, le préposé examine, avant de procéder à l'inscription de modifications statutaires, si celles-ci ne dérogent pas à des dispositions légales de caractère impératif et si elles contiennent les éléments exigés par la loi. Il se borne à vérifier le respect des dispositions impératives de la loi qui sont édictées dans l'intérêt public ou en vue de la protection de tiers. Il doit renvoyer à agir devant le juge civil les justiciables qui invoquent des prescriptions de droit dispositif ou concernant uniquement des intérêts privés. Comme la délimitation entre les unes et les autres peut s'avérer difficile, l'inscription ne sera refusée que s'il est manifeste et indiscutable qu'elle est contraire au droit; elle ne devra en revanche pas l'être si elle repose sur une interprétation plausible de la loi, dont l'appréciation doit être laissée en définitive au juge (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-368%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page368">ATF 121 III 368</a> consid. 2a; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-186%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page186">ATF 117 II 186</a> consid. 1; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-68%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page68">ATF 114 II 68</a> consid. 2; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-246%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page246">ATF 107 II 246</a> consid. 1; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F91-I-360%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page360">91 I 360</a> consid. 2).</div> <div class="paraatf">c) L'inscription de la transformation d'une société sur le registre du commerce constitue un cas particulier à cet égard. L'opération requise relève sans conteste du droit matériel. Au-delà d'une simple modification des statuts, elle implique toutefois un changement de la forme juridique de la société. Vu sa portée, il ne suffit pas que la transformation en cause soit admise par une large part de la doctrine récente ainsi que dans la pratique de l'OFRC et de plusieurs registres du commerce cantonaux pour que le préposé se voie <a name="page22"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 22</div>contraint d'accepter son inscription sans plus ample examen. Comme l'OFRC le fait observer avec pertinence dans sa détermination, la transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme est de nature à porter atteinte aux intérêts de tiers et à violer des dispositions impératives sur la structure de base des différentes formes juridiques en cause ou édictées dans l'intérêt public. Il ne peut dès lors être question de laisser le soin à un hypothétique tiers ou associé minoritaire d'attaquer la nouvelle forme juridique empruntée par la personne morale. De même qu'il ne peut pas inscrire sur le registre du commerce une société dont la forme n'est pas prévue par la loi, le préposé ne saurait inscrire une transformation de société en se bornant à constater que l'opération n'est «pas manifestement et indubitablement contraire au droit». L'inscription suppose que la transformation requise soit autorisée par la loi, expressément ou par interprétation. Sur ce point, le préposé et, à sa suite, l'autorité de surveillance cantonale et le Tribunal fédéral statuant comme Chambre administrative, ne peuvent se fonder sur une interprétation plausible, mais doivent, au bénéfice d'un libre pouvoir d'examen, examiner si la transformation repose, le cas échéant, sur une interprétation correcte de la loi.</div> <div class="paraatf">Il reste à examiner si c'est à juste titre que la préposée, suivie par la Chambre des recours, a refusé l'inscription de la transformation requise par la recourante.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp367024"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>a) Selon la doctrine traditionnelle, la loi énumère de manière exhaustive les cas de fusion et de transformation autorisés (<span class="artref"><artref id="CH/220/748" type="start"></artref>art. 748 et 749 CO</span><artref id="CH/220/749" type="end"></artref> [fusion de sociétés anonymes], 750 CO [fusion d'une société en commandite par actions et d'une société anonyme], 770 al. 3 CO [fusion de sociétés en commandite par actions], 914 CO [fusion de sociétés coopératives], 824 ss CO [transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée], art. 14 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0) [transformation d'une banque coopérative en société anonyme ou en société en commandite par actions]; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in SPR VIII/2, n. 5, p. 288; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, n. 11 ad Vorbemerkungen zu den <span class="artref"><artref id="CH/510.291/748" type="start"></artref>Art. 748-750 OR</span><artref id="CH/510.291/750" type="end"></artref>; WERNER VON STEIGER, Zürcher Kommentar, n. 43 et 44 ad <span class="artref">art. 823 CO</span> et n. 2 ad <span class="artref">art. 826 CO</span>; FRITZ DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 346/347; DANIEL WEHRLI, Die Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft als Beispiel der Umwandlung einer Körperschaft unter Berücksichtigung der steuerlichen Folgen, thèse Zurich 1976, p. 19; cf. également <a name="page23"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 23</div>MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., n. 33, p. 582 et n. 87, p. 591, qui appellent de leurs voeux une libéralisation dans ce domaine, mais doutent qu'elle puisse se fonder sur le droit actuel, et FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, n. 24, p. 911, pour lesquels le droit en vigueur ne contient aucun indice en faveur de la possibilité pour une société anonyme de se transformer en une autre forme juridique que la société à responsabilité limitée). Certains de ces auteurs admettent néanmoins des dérogations au principe susmentionné: reprise d'une société à responsabilité limitée par une corporation de droit public, à l'instar de ce que les <span class="artref"><artref id="CH/220/751" type="start"></artref>art. 751 et 915 CO</span><artref id="CH/220/915" type="end"></artref> prévoient pour la société anonyme et la société coopérative (VON STEIGER, op.cit., n. 41 in fine ad <span class="artref">art. 823 CO</span>), ou encore transformation par modification des statuts d'une société en commandite par actions en société anonyme et vice-versa (DE STEIGER, op.cit., p. 346/347; cf. LARDELLI, Umwandlung einer Kommanditaktiengesellschaft in eine Aktiengesellschaft und umgekehrt, in SAG/SAS 31/1959, p. 177 ss).</div> <div class="paraatf">Depuis quelques années, une partie de la doctrine se montre favorable à certaines fusions et transformations bien qu'elles ne soient pas prévues par la loi. Selon Küng, le principe de l'autonomie privée autorise différentes personnes juridiques à fusionner sur une base conventionnelle, même si elles ne revêtent pas la même forme juridique. Cet auteur relève que de telles fusions se rencontrent dans la pratique et qu'elles sont tenues pour valables; à titre d'exemples, il cite la fusion entre une fondation de prévoyance du personnel et une société coopérative poursuivant le même but, opération autorisée par le Conseil d'Etat du canton de Soleure, ou la fusion entre une société anonyme et une société à responsabilité limitée, inscrite sur le registre du commerce du canton de Zurich (Zum Fusionsbegriff im schweizerischen Recht, in SZW/RSDA 1991 [ci-après: op.cit. 1991], p. 245 ss). Mandaté par l'Office fédéral de la justice, FRANK VISCHER arrive à la conclusion qu'une fusion entre deux sociétés à responsabilité limitée est admissible, sous certaines conditions tirées d'une application analogique de la loi, telle une décision prise à la majorité qualifiée des trois quarts des associés représentant au moins les trois quarts du capital social (cf. notamment <span class="artref">art. 784 al. 2 CO</span>). Le même auteur ne voit pas non plus d'obstacle insurmontable à la reconnaissance de fusions entre sociétés ne revêtant pas la même forme juridique (Drei Fragen aus dem Fusionsrecht, in SZW/RSDA 1993, p. 1 ss).<a name="page24"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 24</div> </div> <div class="paraatf">La transformation présentant une indéniable parenté avec la fusion entre sujets de formes juridiques différentes (cf., entre autres, BURKHARD K. GANTENBEIN, Die Fusion von juristischen Personen und Rechtsgemeinschaften im schweizerischen Recht, thèse Fribourg 1995, p. 154), la tendance à la libéralisation s'est également fait sentir dans ce domaine. Selon MEIER/SCHATZ, les besoins de l'économie et le principe de l'autonomie privée plaident en faveur de la licéité de transformations non prévues par la loi, en particulier de la mutation directe d'une société coopérative en société anonyme (op.cit., p. 356 ss).</div> <div class="paraatf">A la suite de ces prises de position, l'OFRC a assoupli sa pratique en matière de fusions et de transformations. Afin de préserver les intérêts des tiers - en particulier des créanciers - et des associés minoritaires, l'admission de telles opérations est soumise aux conditions suivantes (cf. prise de position de l'OFRC dans la présente affaire et rapport explicatif de novembre 1997 concernant l'avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets [ci-après: rapport explicatif], p. 5):</div> <div class="paraatf">- les formes juridiques en cause doivent être fondamentalement compatibles;</div> <div class="paraatf">- la continuité du patrimoine et celle du sociétariat doivent être garanties;</div> <div class="paraatf">- l'acte envisagé ne doit pas porter atteinte aux intérêts directs ou potentiels des créanciers.</div> <div class="paraatf">De nombreux auteurs ont salué l'attitude des autorités du registre du commerce, notamment dans le cas de la transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme (CLEMENS MEISTERHANS, Die rechtsformwechselnde Umwandlung einer Genossenschaft in einen Verein, in Annuaire du Registre du commerce 1997, p. 66 ss; le même, Die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH, in Annuaire du Registre du commerce 1995, p. 61 ss; HERBERT WOHLMANN, GmbH-Recht, p. 29 et p. 134; KÜNG, op. cit. 1996, p. 145 ss; PASCAL MONTAVON, Droit et pratique de la Sàrl, p. 411 ss; LUKAS HANDSCHIN, Die GmbH - ein Grundriss, p. 201 ss; GANTENBEIN, op. cit., p. 113 ss, p. 133 ss, p. 155 ss; MARC RUSSENBERGER, Kantonalbanken im Umbruch - vom staatlichen Institut zur privatrechtlichen Aktiengesellschaft, in SZW/RSDA 1995, p. 8; VON BÜREN, Die Rechtsformumwandlung einer öffentlichrechtlichen Anstalt in eine private Aktiengesellschaft nach OR 620 ff., in SZW/RSDA 1995, p. 85 ss; REICH, op. cit., p. 517/518).</div> <div class="paraatf"> <a name="page25"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 25</div>Pour sa part, Forstmoser a reconnu récemment qu'en doctrine et en pratique, l'opinion s'était imposée, selon laquelle des restructurations sous forme de fusion ou de transformation sans liquidation devaient être admises même sans base légale expresse (Gestaltungsfreiheit im schweizerischen Gesellschaftsrecht, in Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, Sonderheft 13: Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, p. 276).</div> <div class="paraatf">b) En 1992, l'Office fédéral de la justice a chargé Frank Vischer de préparer un projet en vue d'une nouvelle réglementation sur la fusion de personnes morales, y compris les associations et les fondations, sur la scission de sociétés et sur la transformation. L'expert a déposé un premier projet l'année suivante. Parallèlement, le Département fédéral de justice et police a institué un groupe de réflexion dont la tâche consistait à examiner les besoins encore existants dans le droit des sociétés après l'entrée en vigueur du nouveau droit de la société anonyme. Dans son rapport final, le groupe de travail a relevé notamment que le droit suisse réglementait la fusion et la transformation de manière incomplète et se distinguait par son manque de flexibilité. Les propositions Vischer ont alors été retravaillées en collaboration avec l'OFRC.</div> <div class="paraatf">L'avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets de novembre 1997 (ci-après: AP) pose le principe selon lequel le sujet peut changer sa forme juridique par voie de transformation, tout en conservant l'ensemble de ses rapports juridiques (art. 68). En particulier, une société de capitaux - telle une société à responsabilité limitée - peut se transformer en une société de capitaux de forme juridique différente - telle une société anonyme (art. 69 al. 1 let. a AP; rapport explicatif, p. 56). Il s'agit là d'une transformation par changement de la forme juridique (rapport explicatif, p. 13 et 55). L'AP contient plusieurs dispositions tendant à protéger les intérêts des créanciers et des associés minoritaires en cas de transformation (art. 71 à 84 AP; rapport explicatif, p. 13/14, p. 58 ss; cf. également VON BÜREN/KINDLER, Der Vorentwurf zu einem neuen Bundesgesetz über die Fusion, Spaltung und Umwandlung von Rechtsträgern, in SZW/RSDA 1998, p. 7/8; TURIN/KLÄY, La loi sur la fusion en consultation, in L'Expert-comptable suisse 1998, p. 48).</div> <div class="paraatf">La possibilité de transformer une société à responsabilité limitée en société anonyme est également prévue dans le projet des experts du 29 novembre 1996 concernant la révision du droit de la société à responsabilité limitée (art. 824 projet; BÖCKLI/FORSTMOSER/ <a name="page26"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 26</div>RAPP, Révision du droit de la Sàrl, publication CEDIDAC 34, p. 60).</div> <div class="paraatf">c) Seule la transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée est réglementée dans le code des obligations (art. 824 ss). Faut-il en déduire que toute autre transformation, et en particulier la transformation par changement de forme juridique d'une société à responsabilité limitée en société anonyme, est prohibée? A ce propos, les travaux préparatoires sur la révision du droit des sociétés de 1936 ne contiennent aucun élément déterminant qui indiquerait une volonté du législateur de s'opposer à toute transformation en dehors de celle régie par les <span class="artref">art. 824 ss CO</span> (MEIER-SCHATZ, op.cit., p. 365/366). En effet, les parlementaires n'ont abordé la question de la fusion entre sujets de formes juridiques différentes et celle, voisine, de la transformation qu'en rapport avec la société coopérative (VISCHER, op.cit., p. 4; KÜNG, op. cit. 1991, p. 255).</div> <div class="paraatf">Dans la jurisprudence, des cas de fusion ou de transformation non prévus par la loi ont été reconnus valables. Le Tribunal fédéral a ainsi admis la fusion de deux fondations, comprise comme une succession universelle (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-415%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page415">ATF 115 II 415</a>), la transformation sans liquidation d'une société coopérative en association (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1998&amp;to_year=1998&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F87-I-301%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page301">ATF 87 I 301</a>) ou encore la fusion de deux associations (<span class="bgeref_err">ATF 53 II 1</span>). Il faut en conclure que l'absence de base légale expresse ne constitue pas nécessairement un obstacle insurmontable à ce genre d'opération. Contrairement aux formes de sociétés, limitativement énumérées dans la loi de l'avis unanime, le principe du numerus clausus ne paraît ainsi pas s'appliquer en matière de fusion et de transformation.</div> <div class="paraatf">Il convient de relever par ailleurs que le contexte économique s'est beaucoup modifié depuis soixante ans et que le besoin de souplesse des entreprises est plus important qu'auparavant. Cette donnée est prise en compte dans les avant-projets de loi cités plus haut. La tendance à la libéralisation en matière de fusion et de transformation correspond également à la conception partagée par la majorité des auteurs qui se sont exprimés récemment sur le sujet. Enfin, la loi elle-même ne se montre pas d'une rigueur à toute épreuve en matière de transformation. C'est ainsi que l'art. 161 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291), entré en vigueur le 1er janvier 1989, autorise une société de droit étranger à se transformer directement, sans liquidation, en une société de droit suisse, pourvu qu'elle puisse s'adapter à l'une des formes du droit suisse et, en principe, que les conditions fixées par le droit étranger soient réunies. Au terme de cet examen, il n'apparaît pas que le législateur <a name="page27"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 27</div>de 1936 ait été conscient des enjeux à venir et ait cherché intentionnellement à interdire d'emblée toute transformation dépourvue de base légale expresse. L'existence d'un silence qualifié ne saurait dès lors être retenue en l'occurrence.</div> <div class="paraatf">d) Comme les deux sujets en cause sont des sociétés de capitaux, poursuivant un but économique, la transformation directe d'une société à responsabilité limitée en société anonyme ne pose pas de difficultés fondamentales. Il ne saurait toutefois être question d'autoriser sans autre ce genre d'opération non réglementé par la loi. Conformément à l'<span class="artref"><artref id="CH/210/1^er/3" type="start"></artref><artref id="CH/210/1^er/2" type="start"></artref>art. 1er al. 2 et 3 CC</span><artref id="CH/210/1^er/3" type="end"></artref><artref id="CH/210/3" type="end"></artref>, il appartient au juge de combler la lacune qui résulte de l'absence de modalités légales pour la transformation. Les intérêts à prendre en compte résultent indirectement des <span class="artref">art. 824 ss CO</span>, qui illustrent les préoccupations du législateur; il s'agit d'adopter des conditions qui protègent les tiers, avant tout les créanciers, et les actionnaires, en particulier minoritaires (cf. PETER, op.cit., p. 33).</div> <div class="paraatf">Dans cette optique, l'OFRC propose un certain nombre de conditions auxquelles la cour de céans peut se rallier. Il convient de les compléter, notamment pour tenir compte du fait qu'en l'espèce, le capital social est entièrement constitué d'apports en nature. En revanche, il n'y a pas lieu, dans le cas particulier, de rechercher si la décision de transformation doit être prise à l'unanimité (cf. <span class="artref">art. 784 al. 3 CO</span>) ou à la majorité qualifiée (cf. art. 784 al. 2, 791 al. 2, 820 ch. 2 et 822 al. 3 CO) et si, le cas échéant, de quelle manière les parts sociales et les droits de sociétariat doivent être maintenus. En effet, les associés de la recourante ont décidé la transformation à l'unanimité et leurs parts sociales respectives ne subissent pas de modification à la suite de cette opération.</div> <div class="paraatf">Les conditions suivantes doivent en tout cas être remplies pour que la transformation requise par la recourante puisse être inscrite sur le registre du commerce:</div> <div class="paraatf">- Le capital de la société à responsabilité limitée sera entièrement libéré. En effet, la responsabilité solidaire des associés (<span class="artref"><artref id="CH/220/772/802" type="start"></artref><artref id="CH/220/772/2" type="start"></artref>art. 772 al. 2, 802 CO</span><artref id="CH/220/772/802" type="end"></artref><artref id="CH/220/802" type="end"></artref>) ne peut être transposée dans la forme juridique de la société anonyme. Si le capital social n'est pas entièrement libéré, les créanciers pourraient subir un préjudice.</div> <div class="paraatf">- Le capital sera entièrement couvert au moment de la transformation. Cette exigence suppose l'existence d'un bilan de transformation récent. L'évaluation des apports en nature doit être vérifiée et attestée par écrit par un réviseur (cf. art. 634 ch. 3, 635 ch. 1 et 635a CO).</div> <div class="paraatf">- Le capital social de la société à responsabilité limitée sera, le cas échéant, augmenté à 100'000 fr. au moins (cf. <span class="artref">art. 621 CO</span>).<a name="page28"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 III 18 S. 28</div> </div> <div class="paraatf">- Les dispositions statutaires instituant à charge des associés l'obligation de faire des versements supplémentaires ou d'autres prestations (<span class="artref"><artref id="CH/220/777/803" type="start"></artref><artref id="CH/220/777/2" type="start"></artref>art. 777 ch. 2, 803 CO</span><artref id="CH/220/777/803" type="end"></artref><artref id="CH/220/803" type="end"></artref>) ou leur imposant une prohibition de concurrence (<span class="artref">art. 818 al. 2 CO</span>) seront abrogées avant la transformation (cf. <span class="artref">art. 680 al. 1 CO</span>).</div> <div class="paraatf">- La décision de transformation contiendra toutes les adaptations statutaires nécessitées par le passage à la forme de la société anonyme (raison de commerce, convocation de l'assemblée générale, organisation, etc.). Elle désignera également les nouveaux organes de la société (membres du conseil d'administration, organe de révision).</div> <div class="paraatf">e) Faute, en particulier, de disposer d'une attestation sur l'estimation des apports en nature des associés de la recourante, la cour de céans n'est pas en mesure d'ordonner elle-même l'inscription requise sur le registre du commerce. En conséquence, il y a lieu d'admettre partiellement le recours et d'annuler la décision attaquée. En application de l'<span class="artref">art. 114 al. 2 OJ</span>, la cause sera renvoyée au préposé au registre du commerce du district d'Echallens, qui procédera à la vérification des conditions susmentionnées et, le cas échéant, impartira un délai à la recourante pour présenter les documents manquants.</div> </div></body></html>