Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2016 102 Arrêt du 17 juillet 2017 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure: Vanessa Thalmann Parties A.________, recourante, contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité Recours du 6 mai 2016 contre la décision du 5 avril 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, née en 1964, domiciliée à B.________, mariée, mère de deux filles, titulaire d'un CFC d'employée de bureau, a travaillé en dernier lieu jusqu'en 2005 en qualité d'assistante administrative auprès de C.________. B. Le 29 octobre 2006, elle a déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI), faisant état de cervico-scapulalgies droites évoluant depuis 2001 dans un contexte de scoliose sévère D5-D6 sur fusion malformative D5-D6, d'un état anxio-dépressif, d'une surdité brusque en voie de rémission et d'un probable gliome cérébral. Par décision du 31 janvier 2008, après avoir diligenté une expertise pluridisciplinaire (expertise de la Clinique D.________ du 24 juillet 2007), l'OAI a considéré que l'assurée était en mesure d'exercer une activité lucrative adaptée, permettant une alternance régulière des positions avec des pauses toutes les deux heures, à 100 %, avec une diminution de rendement de 25 %. Les experts ont retenu, comme diagnostics avec un effet sur la capacité de travail, uniquement des séquelles d'un déficit cochléo-vestibulaire à droite et des cervicalgies chroniques sur scoliose cervico-thoracique, probablement d'origine congénitale. Les céphalées de tension et la lésion cérébrale mésio-temporale droite évoquant un possible gliome de bas grade n'influent pas sur la capacité de travail. La présence d'une maladie psychique a également été exclue; d'après l'expert- psychiatre, après une enfance difficile, l'assurée cherche à défendre sa sphère privée et fait preuve de peu de motivation à reprendre une activité. Considérant que, dès le 1er septembre 2007, celle-ci aurait, sans atteinte à la santé, exercé une activité lucrative à 60 %, l'OAI a arrêté le degré d'invalidité en application de la méthode mixte (60 % activité lucrative/40 % ménage) à 42 % et lui a reconnu le droit à un quart de rente. Dans le cadre d'une révision, suite à l'échec de différentes mesures de réinsertion, une nouvelle expertise polydisciplinaire a été mise en œuvre. Il ressort du rapport du 13 septembre 2012 de la Clinique D.________ que l'assurée dispose d'une capacité de travail de 100 % avec une diminution de rendement de 20 % dans l'exercice de l'activité habituelle et d'une pleine capacité de travail dans l'exercice d'une activité adaptée. Les experts ont retenu les diagnostics d'une scoliose dorsale D4-D6. La présence d'un trouble somatoforme douloureux persistant (F45.4) est confirmée, mais il lui est nié toute valeur invalidante. Les experts n'ont pas retenu de troubles psychiatriques et de syndrome douloureux céphalocervical. Au niveau neurologique, la capacité de travail n'est pas limitée, à part lors de crises de migraine. L'acouphène n'a pas d'influence sur la capacité de travail mais nécessite un environnement non bruyant. Par décision du 28 janvier 2013, l'OAI a supprimé le droit au quart de rente, toujours en application de la méthode mixte et en tenant compte d'une augmentation de l'activité lucrative à 80 %. Le 28 mars 2013, l'assurée a déposé une nouvelle demande de prestations. Elle se prévalait de l'avis de son rhumatologue, le Dr E.________, qui motivait celle-ci par la présence de discopathies multi-étages avancées avec hernie discale médiane et para-médiane et arthrose facettaire, au dernier niveau, prédominant à gauche. Sur la base des mesures d'instruction auxquelles il a procédé, constatant l'absence de modification médicale objective, l'OAI a rejeté la demande par décision du 15 juillet 2014. Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Le 11 août 2014, l'assurée a encore déposé une nouvelle demande de prestations, sur laquelle l'OAI a décidé de ne pas entrer en matière le 26 novembre 2014. C. Le 16 octobre 2015, l'assurée s'est à nouveau adressée à l'OAI, en indiquant souffrir de douleurs persistantes et aiguës liées à son syndrome douloureux somatoforme persistant, et a demandé non pas une révision, mais une reconsidération de sa situation à la lumière de la nouvelle jurisprudence relative aux troubles somatoformes douloureux. Avis pris auprès de son Service médical régional (SMR), l'OAI a indiqué, par projet de décision du 11 novembre 2015, qu'il refusait d'entrer en matière sur la nouvelle demande, dès lors que les nouvelles pièces médicales transmises démontraient un état de santé demeuré inchangé depuis sa précédente décision du 26 novembre 2014. Malgré les objections déposées par l'assurée, l'OAI n'est pas entré en matière sur la nouvelle requête par décision du 5 avril 2016. Il a expliqué que la nouvelle jurisprudence relative aux troubles somatoformes douloureux ne constituait pas un motif pour revenir sur une décision entrée en force, ni au titre d'une reconsidération ni au titre d'une adaptation à une nouvelle jurisprudence. Il a ajouté que des limitations subjectives de la personne assurée qui n'étaient médicalement pas explicables, comme une amplification subjective du sentiment de la douleur, n'étaient pas suffisantes pour motiver une nouvelle demande de prestations. D. Contre cette décision, l'assurée interjette recours devant le Tribunal cantonal le 6 mai 2016, en concluant principalement à ce qu'il lui soit reconnu un trois-quarts de rente, subsidiairement, à ce qu'une nouvelle expertise soit mise en place. A l'appui de ses conclusions, la recourante affirme avoir rendu plausible la péjoration de son état de santé intervenue en 2015, en particulier par la production de rapports médicaux de ses médecins traitants, de sorte que l'assurance-invalidité aurait dû entrer en matière sur sa demande. L'avance de frais fixée à CHF 400.- a été versée dans le délai imparti. E. Dans ses observations du 4 octobre 2016, l'OAI conclut au rejet du recours. Il souligne que les rapports présentés par l'assurée à l'appui de sa cinquième requête ont tous été soumis à son SMR, lequel a néanmoins conclu à l'absence d'une aggravation entre les troubles allégués aujourd'hui et ceux dont il avait déjà été tenu compte précédemment. A son avis, les plaintes n'ont jamais été objectivées. F. Il n'a pas été procédé à un second échange d'écritures. Le Fonds de garantie LPP, en sa qualité de fondation reprenante des obligations du Fonds de prévoyance F.________ – en liquidation – conclut au rejet du recours. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par une assurée directement touchée par la décision attaquée, le recours est recevable. L'avance de frais ayant été versée dans le délai imparti, le Tribunal peut entrer en matière sur les mérites du recours.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2. Conformément à l'art. 87 al. 2 et 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201), lorsqu'une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l'invalidité, l'impotence ou l'étendue du besoin de soins ou du besoin d'aide découlant de l'invalidité de l'assuré s'est modifiée de manière à influencer ses droits. Lorsque la rente, l'allocation pour impotent ou la contribution d'assistance a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, parce qu'il n'y avait pas d'impotence ou parce que le besoin d'aide ne donnait pas droit à une contribution d'assistance, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l'al. 2 sont remplies. Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 64 consid. 5.2.3; 117 V 198 consid. 4b et les références). Le but est ainsi lié, sur un plan théorique, à la force matérielle de la décision (VALLAT, La nouvelle demande de prestations AI et les autres voies permettant la modification de décisions en force, in RSAS 47/2003 p. 395). La base de comparaison pour l'examen du caractère plausible d'une modification déterminante des faits influant sur le droit aux prestations est dès lors la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conforme au droit (cf. ATF 130 V 71 consid. 3.2.3). Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière. A cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, ce dernier ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 4 (al. 3 selon la teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2012) RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 108 consid. 2b). Une simple appréciation différente d'un état de fait, qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé, n'appelle pas à une révision au sens de l'art. 17 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20; arrêt TF 9C_89/2013 du 12 août 2013 consid. 4.1 et les références citées); il doit en aller de même s'agissant d'une nouvelle demande après un refus de prestations entré en force, comme ici. Selon la jurisprudence, le fait pour l'OAI de prendre conseil auprès du SMR au sujet des pièces produites ne constitue pas une mesure d'instruction médicale. On ne peut en déduire que l'office est implicitement entré en matière sur la nouvelle demande déposée par un assuré (cf. arrêt TF 9C_789/2012 du 27 juillet 2013 consid. 3.2). 3. En l'espèce, et comme rappelé ci-dessus, dans le cadre d'un recours déposé à l'encontre d'une décision de non-entrée en matière, l'Instance de céans se borne à vérifier si l'assurée a rendu plausible l'aggravation de son état de santé depuis la décision du 15 juillet 2014 – dernière Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 décision qui a matériellement examiné le droit de l'assurée – et cela jusqu'au moment de la décision de non-entrée en matière du 5 avril 2016. Manifestement, on ne saurait fixer le point de comparaison au moment de la dernière décision de non-entrée en matière, puisque celle-ci n'examine, par définition, pas matériellement la situation. Il découle également de ce qui précède que les pièces versées au dossier après la décision litigieuse ne sont pas prises en compte par le Tribunal de céans. a) Cela étant, il n'est pas sans intérêt de rappeler que, dans sa décision de rejet du 15 juillet 2014, se fondant sur l'avis du médecin SMR – la Dresse G.________, spécialiste en rhumatologie –, l'autorité a renvoyé implicitement du moins à l'état de santé tel qu'il ressortait de l'expertise D.________ du 12 septembre 2012. En effet, son argumentation se résume dans le constat que les certificats produits par les médecins traitants n'apportent pas la preuve d'une péjoration. Pour sa part, le Dr H.________, spécialiste en anesthésiologie et médecin auprès du SMR, indique dans son rapport du 21 janvier 2014, que, selon les nouveaux renseignements médicaux, il n'y a ni atteinte nouvelle ni changement des atteintes à la santé objectives et que seules les douleurs ont augmenté, dans le contexte d'un abus d'antalgiques. Il explique que, lors de l'expertise de 2012, les douleurs étaient déjà décrites comme "insupportables", les doses d'opiacés consommées par l'assurée étaient déjà supérieures aux doses prescrites et la dépendance aux opiacés était déjà relevée. Le seul diagnostic considéré comme nouveau par le Dr E.________, à savoir l'hyperalgésie induite par les opiacés avec dépendance aux opiacés, était déjà mentionné et discuté en détail par les experts en 2012. D'après le SMR, la capacité de travail de 50 % avec rendement de 50 % attestée par le Dr E.________ est une appréciation différente d'une même situation médicale (cf. à ce sujet, le rapport du Dr E.________ du 13 février 2013, qui atteste que l'incapacité de travail de 50 % existe depuis 2010, soit à une date antérieure à l'expertise). En ce qui concerne le volet psychique, le trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen (F33.1) relaté par le psychiatre traitant, le Dr I.________ (rapport du 17 juillet 2013), est selon l'appréciation du SMR clairement réactionnel aux douleurs, et doit être qualifié d'un trouble d'accompagnement du trouble somatoforme douloureux. L'avis de la Dresse J.________ – spécialiste en anesthésie et antalgie – retenant, dans son rapport du 3 juillet 2013, les diagnostics avec effet sur la capacité de travail de douleurs sévères multiples rebelles et invalidantes (nuque, épaules, région lombaire, région temporale droite), troubles dépressifs récurrents, discopathies étagées et acouphène, et attestant une capacité de travail très limitée, a été écarté. Cela vaut également pour celui du Dr K.________, chiropraticien, attestant des douleurs invalidantes dans son rapport du 19 mai 2014 (cf. pour l'IRM des sacro- iliaques dans les normes, rapport du Dr L.________, radiologue à M.________, du 8 mai 2014). b) Dans le cadre de sa nouvelle demande de 2015, la recourante n'a initialement pas présenté de rapports médicaux. Elle motivait sa nouvelle demande par le changement de jurisprudence relative aux troubles somatoformes. L'OAI l'a rendue attentive au fait qu'il lui incombait de présenter des certificats médicaux et la recourante s'est prévalue par la suite des avis médicaux suivants: Le 25 novembre 2015, la Dresse N.________, spécialiste en rhumatologie, dit avoir vu l'assurée par deux fois et l'avoir adressée à la Dresse J.________ pour traitement de la douleur. Elle pose les diagnostics connus et mentionne les douleurs et la fatigue. Elle estime la patiente incapable de Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 travailler. Elle se contente, dans un rapport rédigé en allemand, de reprendre les diagnostics connus en français, sans même les traduire. La Dresse J.________ atteste, le 17 novembre 2015, connaître la patiente pour des douleurs chroniques sévères et invalidantes et indique que celle-ci a repris le suivi du traitement depuis septembre 2015. Elle confirme la détérioration de l'état de santé de sa patiente en relation avec les douleurs de la nuque, de la tête et de l'épaule droite, mais aussi avec des douleurs augmentées en particulier au niveau du rachis, ainsi qu'avec un épuisement physique et psychique. Le SMR – par le Dr H.________, à qui ces rapports ont été soumis – affirme le 4 décembre 2015 que la situation est restée inchangée. Le 25 novembre 2015, le Dr O.________, médecin généraliste, demande une réévaluation de la situation de la patiente. Selon lui, si on observe l'évolution en un an, la situation s'est subjectivement péjorée avec une symptomatologie douloureuse allant en augmentant. Il indique que l'exécution par l'assurée de tâches simples à domicile nécessite des plages de repos. Il relève que la patiente a reçu son congé pendant cette année avec des répercussions sur sa santé psychique. Le médecin du SMR relève, le 21 janvier 2016, que l'affirmation du Dr O.________, selon laquelle l'état de santé se serait péjoré, n'est pas motivée par une aggravation objectivée. c) Le Tribunal constate – avec le médecin du SMR – que les rapports produits dans le cadre de la nouvelle demande ne rendent pas plausible l'existence d'une péjoration de l'état de santé. Si les médecins indiquent qu'il existe une augmentation des douleurs, ils n'y attestent cependant pas l'existence d'une aggravation objectivable de l'état de santé. On peut en déduire qu'en ce qui concerne le status et les limitations fonctionnelles somatiques, la situation de l'assurée ne s'est pas significativement aggravée par rapport à l'examen de 2012, ce qui avait également été confirmé par l'appréciation faite lors de la dernière décision matérielle, soit le 15 juillet 2014. Le simple relais des dires de la patiente par les médecins traitants – alors qu'aucun examen objectif ne fait état de changement dans la situation – ne rend cependant pas plausible l'existence d'une péjoration de l'état de santé. Cela vaut d'autant plus que l'examen de la Clinique D.________ a été particulièrement fouillé sur ce point et n'a déjà pas pu être remis en cause par les affirmations des Drs E.________ et K.________ à l'occasion de la dernière décision matérielle du 15 juillet 2014. Ces experts ont analysé la situation d'une patiente qui souffrait à ce moment déjà de douleurs généralisées. Il ressort du dossier qu'en 2012, le descriptif des souffrances de la patiente était identique à celui relaté à ce jour. Pour celle-ci, les douleurs étaient insupportables et elles le sont restées (cf. pour la période précédant l'expertise, les rapports du Dr P.________, rhumatologue, des 18 décembre 2008 et 1er octobre 2009; cf. également par ex. le rapport de la Dresse J.________ du 7 mars 2013 à l'intention du Dr I.________). En ce qui concerne le volet psychique, on constate tout d'abord que le psychiatre qui a commencé le traitement en 2009, la Dresse Q.________, estimait la recourante incapable de travailler plus de deux heures en 2010 déjà, cela en raison d'un trouble anxio-dépressif mixte et d'un état d'épuisement (cf. par ex. rapports des 19 novembre 2009 et 3 mars 2011, certificat du 11 mai 2010). Cet avis – largement superposable aux constatations ultérieures des autres médecins traitants – avait été écarté par les experts de la Clinique D.________. Aucune pièce médicale ne parvient à rendre plausible que l'analyse faite par ces experts devrait être différente à ce jour. En Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 particulier, la recourante n'a produit aucun rapport d'un spécialiste ou même d'un autre médecin qui confirmerait la présence d'éléments cliniques suffisamment substanciés pour rendre plausible l'existence d'une atteinte psychiatrique différente. Au contraire, le diagnostic continue, selon les médecins, à être en lien direct avec la problématique douloureuse. Il est intéressant de relever dans ce contexte que le rapport de R.________ du 19 avril 2016 – postérieur à la date de la décision litigieuse – atteste une hospitalisation entre le 30 mai et le 11 juin 2014 et retient le diagnostic d'un trouble de l'adaptation avec des symptômes anxieux et dépressifs mixtes (F43.22). Ces diagnostics ne sont dès lors pas nouveaux. Ils ne sont en principe pas susceptibles de provoquer une incapacité de travail qui perdure. De surcroît, ce rapport relate que, tout au long de l'année 2015, la patiente a été suivie par la Dresse J.________ au Centre de traitement de la douleur avec une application de corticostéroïdes au niveau de la nuque ayant éventuellement diminué la douleur mais ayant affaibli les muscles selon les dires de la patiente, à un tel point qu'à l'été 2015, celle-ci éprouvait de la peine à tenir sa tête et devait également se coucher fréquemment pour diminuer la douleur ou simplement diminuer la tension musculaire. Ce document ne parvient manifestement pas non plus à rendre plausible qu'une péjoration objective est intervenue, puisqu'il met en évidence que l'appréciation repose grandement sur les indications subjectives de la recourante. Il en va de même des autres pièces versées en procédure de recours, tout en soulignant que seules sont déterminantes celles produites jusqu'au 6 avril 2016. Ainsi que l'a indiqué l'autorité intimée, le seul changement de jurisprudence relatif au trouble somatoforme ne suffit pas pour devoir diligenter une nouvelle expertise. Certes, celui-ci peut évoluer et se chroniciser. En l'espèce, il n'y a cependant pas d'indices qui permettent de conclure que la situation relative aux ressources à disposition de la recourante a véritablement changé; au contraire, ainsi que déjà exposé, les avis des médecins dont la recourante se prévaut en procédure de nouvelle demande se contentent en grande partie de décrire son ressenti en termes de douleurs. Dans le cas de la recourante, qui souffre d'un trouble somatoforme, les médecins doivent mettre en évidence – au-delà d'attestations d'incapacités totales de travail et d'épuisement – des éléments qui permettent de conclure à ce que la recourante n'a plus les ressources nécessaires pour surmonter ses douleurs. Il importe que les médecins se réfèrent à l'expertise pour indiquer l'évolution de la situation. Il ne s'agit dès lors pas de faire le descriptif d'un état de santé, mais de comparer ce dernier à deux moments différents et de rendre plausible l'aggravation entre ceux-ci. En l'espèce, on ne peut que rejoindre le médecin du SMR qui, après avoir analysé les rapports produits devant l'autorité, constate que ceux-ci ne parviennent pas à rendre plausible une véritable péjoration par le descriptif d'éléments qui auraient changé depuis la dernière expertise, laquelle a été confirmée dans la dernière décision de rejet en 2014. Cette analyse est d'autant plus indispensable puisque, depuis des années, les douleurs sont – selon la recourante – insupportables et que cet état de santé a déjà été examiné à l'occasion de deux expertises pluridisciplinaires qui ont toutes deux écarté l'incapacité totale de travailler. Il ne suffit finalement pas de faire référence à la perte de l'emploi qui aurait, selon le Dr O.________, des répercussions sur la santé psychique pour rendre plausible qu'une nouvelle expertise est nécessaire, même si le dernier examen complet a été fait en 2012 déjà. Enfin, s'agissant des problèmes liés à la dépendance, cet aspect a non seulement déjà été examiné à l'occasion de l'expertise de 2012 et discuté en 2014, mais il est surtout primaire et ne Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 saurait dès lors pas justifier une maladie insurmontable au regard des principes régissant l'assurance-invalidité. d) Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que la recourante n'a pas rendu plausible l'aggravation de son état de santé. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur cette nouvelle demande. Le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de justice sont fixés à CHF 400.- et mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 131 CPJA). Ils sont compensés avec l'avance de frais consentie. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure sont fixés à CHF 400.-. Ils sont mis à la charge de la recourante et compensés avec l'avance de frais versée. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu'une copie du jugement, avec l'enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n'est en principe pas gratuite. Fribourg, le 17 juillet 2017/JFR/vth Président Greffière-rapporteure