Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 108 502 2023 111 502 2023 112 Arrêt du 30 septembre 2024 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Francine Pittet Parties A.________, partie plaignante et recourante, représentée par Me Pierre Ventura, avocat B.________, partie plaignante et recourante, représentée par C.________, curatrice de représentation, assistée de Me Marlène Jacquey, avocate contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé et D.________, intimé, représenté par Me Alexandre Dafflon, avocat Objet Ordonnance de classement Recours du 17 mai 2023 et du 22 mai 2023 contre l'ordonnance de classement du Ministère public du 5 mai 2023 Requête d’assistance judiciaire du 22 mai 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 12 considérant en fait A. A.1. A.________ et E.________ se sont mariés en 2008. De cette union est issue l’enfant B.________, née en 2016. Depuis juillet 2019, les époux A.________ et E.________ vivent séparés. Ils détiennent l’autorité parentale conjointe sur B.________, la garde étant confiée à la mère et le père bénéficiant d’un droit de visite. A.________ souffre d’une leucémie détectée en février 2020. A.2. D.________, grand-père paternel de B.________, a été victime d’un burnout en 1994. Il connait depuis lors des problèmes psychiques et est suivi par un psychiatre. Il a dû mettre un terme à son activité d’enseignant. A.3. Avant la maladie de A.________, D.________ et F.________, grands-parents paternels de B.________, la gardaient un à deux jours par semaine. A partir de l’été 2020, ces derniers n’ont vu B.________ que de manière occasionnelle, souvent en présence de leurs fils, E.________. B. B.1. Le 29 mars 2021, B.________ a déposé plainte pénale contre son grand-père paternel, D.________, pour des actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP). Dite plainte a été rédigée par sa mère, A.________, qui s’est constituée partie plaignante au nom de sa fille. Suite à ce dépôt de plainte pénale, une procédure a été ouverte par le Ministère public à l’encontre de D.________ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants et pornographie. B.2. Par décision du 19 mai 2021, la Justice de paix de l’arrondissement de G.________ a nommé C.________, intervenante en protection de l’enfant auprès du Service de l’enfance et de la jeunesse, comme curatrice de représentation de B.________ dans le cadre de la procédure pénale ouverte à l’encontre de D.________. B.3. Par courrier du 21 juin 2021, A.________ s’est constituée partie plaignante et partie civile en son nom personnel. Par courrier du 28 juin 2021, puis par décision du 6 juillet 2021, le Ministère public a confirmé la qualité de partie plaignante de A.________. Le recours de D.________ contre dite décision a été déclaré irrecevable par arrêt du 21 septembre 2021 de la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre pénale; 502 2021 151). C. Par ordonnance du 5 mai 2023, le Ministère public a prononcé le classement de la procédure ouverte contre D.________ pour actes d’ordre sexuel avec enfants et pornographie (art. 319 al. 1 let. a CPP). Dans le même acte, il a rejeté la requête tendant à la mise en œuvre d’une expertise de crédibilité des déclarations de l’enfant B.________. D. Le 17 mai 2023, A.________ a recouru contre l’ordonnance de classement du 5 mai 2023, concluant à l’admission du recours, à l’annulation de l’ordonnance attaquée et au renvoi de la cause au Ministère public pour instruction dans le sens des considérants et mise en accusation auprès de l’autorité compétente.Tribunal cantonal TC Page 3 de 12 Le 22 mai 2023, B.________, représentée par sa curatrice de représentation, C.________, a recouru contre l’ordonnance de classement précitée, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour reprise de l’instruction dans le sens des considérations et poursuite de la procédure pénale à l’encontre de D.________. Elle a également requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire et à ce que Me Marlène Jacquey soit désignée sa défenseure d’office. E. Invité à se déterminer, le Ministère public a, par courrier du 13 juin 2023, indiqué qu’il concluait au rejet des recours déposés les 17 et 22 mai 2023, dans la mesure de leur recevabilité. Il a remis son dossier. F. Par courrier du 11 décembre 2023, Me H.________ a requis du Président de la Chambre pénale la révocation de son mandat de défenseur d’office de D.________ en raison du fait que le lien de confiance essentiel et nécessaire pour assurer une défense efficace n’existait plus. Après avoir sollicité D.________ pour qu’il lui indique le nom d’un avocat fribourgeois susceptible de le représenter, le Président de la Chambre pénale a, par arrêt du 21 mars 2024, notamment admis la demande de révocation du mandat de défenseur d’office du 11 décembre 2023, déchargé Me H.________ de la défense d’office de D.________ et désigné Me Alexandre Dafflon défenseur d’office pour les procédures de recours pendantes contre l’ordonnance de classement du 5 mai 2023 (502 2023 297). G. D.________ fait l’objet d’une autre procédure pénale ouverte contre lui pour menaces contre les autorités suite à différents courriers adressés au Procureur I.________ les 11 et 22 décembre 2023 et janvier 2024, pour tentative de contrainte et menaces envers A.________ par la remise dans sa boîte à lettres de courriers des 11, 12 et 13 janvier 2024 lui réclamant une compensation financière et indiquant être prêt à aller jusqu’au bout et de diffamation pour l’accuser d’avoir inventé une dénonciation calomnieuse contre lui (FGS F 24 255). H. Le 29 mai 2024, D.________, agissant par son nouveau défenseur, Me Alexandre Dafflon, a déposé une détermination sur les deux recours de A.________ et de B.________ contre l’ordonnance de classement du Ministère public du 5 mai 2023. Il a conclu au rejet des recours et à la confirmation de l’ordonnance attaquée. Le 7 juillet 2024, D.________ a déposé une détermination sur la procédure. en droit 1. Si des raisons objectives le justifient, le ministère public et les tribunaux peuvent ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales (art. 30 CPP). En l’espèce, le recours de B.________, agissant par sa curatrice de représentation, ainsi que celui de A.________ portent sur la même ordonnance de classement du Ministère public. Il se justifie dès lors de joindre les causes 502 2023 108, 502 2023 111 et 502 2023 112.Tribunal cantonal TC Page 4 de 12 2. 2.1. En application des art. 20 al. 1 let. b et 322 al. 2 CPP ainsi que de l’art. 85 al. 1 de la loi sur la justice (LJ; RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de classement. 2.2. 2.2.1. Comme titulaire des biens juridiquement protégés dont elle prétend avoir été atteinte par les comportements reprochés, B.________ a un intérêt juridique à ce que l’ordonnance prononçant le classement de la procédure contre D.________ soit annulée. Partant, elle a la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) par l’intermédiaire de sa curatrice de représentation. 2.2.2. La partie plaignante, soit le lésé qui a déclaré expressément vouloir participer à la procédure et qui s’est de la sorte formellement constitué, a qualité pour recourir au pénal ou au civil, notamment contre une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière (CR CPP- CALAME, 2e éd. 2019, art. 382 n. 11; PC CPP, 2 e éd. 2016, art. 382 n. 5). La partie plaignante est ainsi admise à recourir contre un jugement pénal en particulier sur la question de la culpabilité qui peut constituer, le cas échéant, un élément déterminant pour l’appréciation de ses prétentions civiles (CR CPP- CALAME, art. 382 n. 11). Aux termes de l’art. 115 al. 1 CPP, on entend par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. Seuls les biens juridiques protégés par l’infraction en cause peuvent, s’ils sont atteints ou menacés, fonder la qualité de lésé. Il ne suffit pas, contrairement à ce que laisse penser le texte de loi, que le lésé soit touché dans ses droits, et ce même si l’ordre juridique protège habituellement ceux-ci. Le fait que le bien juridique individuel soit protégé pénalement n’est pas non plus décisif, il faut que ce soit l’infraction qui fait l’objet de la procédure à laquelle le lésé entend participer qui tende à sa protection. En revanche, l’existence d’un dommage au sens civil du terme est superflue; l’atteinte directe se réfère à la violation du droit pénal uniquement (CR CPP- PERRIER DEPEURSINGE, art. 115 n. 8 et les références citées). Selon l'art. 116 al. 1 CPP, on entend par victime le lésé qui, du fait d'une infraction, a subi une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle. Le proche de la victime est défini à l'art. 116 al. 2 CPP. Il s'agit notamment des parents de celle-ci. Le droit d'un proche au sens de l'art. 116 al. 2 CPP de se constituer partie plaignante implique, ce que confirme la combinaison des art. 117 al. 3 et 122 al. 2 CPP, qu'il fasse valoir des prétentions civiles propres. Pour bénéficier des droits procéduraux conférés par le CPP, ces prétentions doivent paraître crédibles au vu des allégués. Sans qu'une preuve stricte soit exigée, il ne suffit cependant pas d'articuler des conclusions civiles sans aucun fondement, voire fantaisistes; il faut, avec une certaine vraisemblance, que les prétentions invoquées soient fondées. Selon la jurisprudence, on ne peut pas exclure a priori le droit des parents de victimes d'abus sexuels à une indemnité pour tort moral, mais seules des atteintes d'une gravité exceptionnelle peuvent en justifier l'allocation (cf. arrêts TF 1B_512/2022 du 17 novembre 2022 consid. 3.1, 6B_44/2020 du 16 septembre 2020 consid. 10.1 et 1B_62/2019 du 19 mars 2019 consid. 3). Le parent d'un enfant abusé sexuellement doit être touché avec la même intensité qu'en cas de décès de l'enfant (arrêt TF 7B_170/2023 du 15 novembre 2023 consid. 3.2 et les références citées, not. ATF 139 IV 89 consid. 2). Cette jurisprudence particulièrement restrictive tire son origine de l’ATF 125 III 412, selon lequel les proches d’une victime de lésions corporelles peuvent obtenir réparation du tort moral qu’ils subissent de ce chef si leurs souffrances revêtent un caractère exceptionnel, c’est-à-dire qu’ils sont touchés de la même manière ou plus fortement qu’en cas de décès. Cette solution s’explique par le fait que, selon l’art. 47 CO, la famille de la victime ne peut se voir allouer une indemnité équitable à titre de Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 réparation morale qu’en cas de mort d’homme. Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a admis qu’une réparation morale pouvait également être allouée aux proches d’un enfant victime d’infraction contre l’intégrité sexuelle, pour autant, là encore, que le cas soit particulièrement grave et qu’il ait entraîné des souffrances aussi importantes que lors d’un décès (cf. arrêt TF 6B_646/2008 du 23 avril 2009 consid. 7.1 et les références citées). En l’espèce, si la qualité de partie plaignante de A.________ a bien été reconnue par le Ministère public par courrier du 28 juin 2021, puis par décision du 6 juillet 2021, en revanche celle-ci n’est pas directement touchée par l’ordonnance de classement attaquée dès lors que les infractions dont étaient l’objet la procédure ouverte contre D.________, soit des actes d’ordre sexuel avec des enfants et pornographie, ne concernent que sa fille qu’elle ne peut pas représenter et non pas elle personnellement. De même, A.________ n’a pas allégué et rendu vraisemblable une souffrance exceptionnelle, comparable, selon la formulation choisie et répétée par le Tribunal fédéral, à celle ressentie par un parent suite au décès de son enfant. Loin de mettre en doute que la recourante subit, comme elle le relève dans son pourvoi « une grande souffrance », la Chambre pénale relève que cela ne saurait être suffisant au vu de la jurisprudence très restrictive du Tribunal fédéral. Aussi, le recours de A.________ est irrecevable en raison d’un défaut de la qualité pour agir. 2.3. L’ordonnance querellée a été notifiée à la mandataire de B.________ le 15 mai 2023, de sorte que le recours, déposé le 22 mai 2023, l’a été en temps utile (art. 322 al. 2 CPP). 2.4. Le recours déposé par B.________, représentée par sa curatrice de représentation, motivé et doté de conclusions, est ainsi formellement recevable. 2.5. La Chambre pénale, qui dispose d’une cognition complète en fait et en droit, statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP). Elle peut prendre en considération des faits nouveaux (ATF 141 IV 396 consid. 4.4). 3. 3.1. La recourante reproche au Ministère public d’avoir violé l’art. 319 al. 1 CPP en ordonnant le classement de la procédure alors que, en vertu du principe in dubio pro duriore, et au vu des éléments du dossier, l’accusation aurait dû être engagée. 3.2. Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a) ou lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b). Cette disposition doit être appliquée conformément au principe in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et art. 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 al. 1 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peut être prononcé par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 86 consid. 4.1.2 et les références citées). L'autorité de recours ne saurait ainsi confirmer un classement au seul motif qu'une condamnation n'apparaît pas plus probable qu'un acquittement (arrêts TF 6B_1356/2016 du 5 janvier 2018 Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 consid. 3.3.3; 6B_874/2017 du 18 avril 2018 consid. 5.1; 6B_1177/2017 du 16 avril 2018 consid. 2.1; 6B_865/2017 du 25 juillet 2018 consid. 3.1). Dans les procédures où l'accusation repose essentiellement sur les déclarations de la victime, auxquelles s'opposent celles du prévenu et lorsqu'il n'est pas possible d'estimer que certaines dépositions sont plus crédibles que d'autres, le principe in dubio pro duriore impose en règle générale que le prévenu soit mis en accusation (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2; arrêt TF 6B_874/2017 précité consid. 5.1). Cela vaut en particulier lorsqu'il s'agit de délits commis typiquement « entre quatre yeux » pour lesquels il n'existe souvent aucune preuve objective. Il peut toutefois être renoncé à une mise en accusation lorsque la partie plaignante fait des dépositions contradictoires, rendant ses accusations moins crédibles ou encore lorsqu'une condamnation apparaît au vu de l'ensemble des circonstances a priori improbable pour d'autres motifs (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2; arrêt TF 6B_874/2017 précité consid. 5.1). En outre, face à des versions contradictoires des parties, il peut être exceptionnellement renoncé à une mise en accusation lorsqu'il n'est pas possible d'apprécier l'une ou l'autre version comme étant plus ou moins plausible et qu'aucun résultat n'est à escompter d'autres moyens de preuve (arrêts TF 6B_806/2015 du 1 er février 2016 consid. 2.3; 6B_1151/2014 du 16 décembre 2015 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé que l’accusation d’actes d’ordre sexuel avec des enfants est une accusation grave qui ne doit pas être abandonnée à la légère et ce, sauf exceptions strictes, même si l’accusation repose essentiellement sur les déclarations de l’enfant victime (arrêts TF 7B_28/2023 du 24 octobre 2023 consid. 3.6.2; 6B_1034/2018 du 13 mai 2019 consid. 2.4.3). 3.3. Selon la jurisprudence, l’établissement des faits incombe principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la culpabilité du prévenu. Le ministère public et l’autorité de recours n’ont dès lors pas, dans le cadre d’une décision de classement d’une procédure pénale, respectivement à l’encontre d’un recours contre une telle décision, à établir l’état de fait comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont admises à ce stade, dans le respect du principe in dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs, respectivement indubitables, de sorte qu’en cas de mise en accusation ceux-ci soient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond. Tel n’est pas le cas lorsqu’une appréciation par le juge du fond apparaît tout aussi vraisemblable. Le principe in dubio pro duriore interdit ainsi au ministère public, lorsque les preuves ne sont pas claires, d’anticiper sur leur appréciation par le juge du fond. L’appréciation juridique des faits doit en effet être opérées sur la base d’un état de fait établi en vertu du principe in dubio pro duriore, soit sur la base de faits clairs (arrêt TF 6B_1148/2021 du 23 juin 2023 consid. 3.2; ATF 143 IV 241 consid. 2.3.2 et les références citées). 4. 4.1. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public, après avoir procédé à une analyse fouillée des déclarations des divers intervenants et parties à la procédure, est arrivé à la conclusion que « la procédure pénale ouverte contre D.________ n’a pas fait ressortir d’éléments probant permettant de retenir que celui-ci a commis des attouchements sexuels sur sa petite-fille B.________ l’après- midi du 19 mars 2021 ou à un moment antérieur. Selon les déclarations figurant au dossier, les faits dénoncés se seraient produits le 19 mars 2021; du moins, aucun élément ne permet d’affirmer qu’ils auraient eu lieu à une autre date. Il est vrai que B.________ s’est rendue à d’autres occasions chez ses grands-parents paternels. Toutefois, il n’est pas possible de rattacher les faits dénoncés à l’une de ces visites. Un renvoi en jugement aboutirait sans conteste à un acquittement de D.________ en raison des nombreuses incertitudes ressortant de la procédure pénale. L’expression « ça Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 recommence » que E.________ aurait prononcée au moment d’apprendre les révélations de B.________ (doss. Pce 2’004) se rapporte aux griefs formulés par J.________ au sujet de l’habillement de sa fille K.________ pendant la sieste. Aucun comportement répréhensible à l’encontre de celle-ci n’est reproché à D.________. Les difficultés personnelles de B.________ doivent être mises en relation avec le contexte de vie qu’elle connaît depuis la séparation de ses parents. Il est regrettable que, le 26 mars 2021, A.________ et E.________ aient informé D.________ des révélations de leur fille. Ils auraient dû s’adresser sans délai aux services de Police. Compte tenu du résultat de l’instruction pénale, l’hypothèse d’une éventuelle destruction de l’appareil photo par D.________ (cf. ch. II. 2a) ne peut qu’être écartée. Enfin, il n’est pas établi que les enfants B.________ et K.________ ont été en contact avec le matériel pornographique découvert par la Police au domicile de D.________. Partant, la procédure pénale ouverte contre D.________ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants et pornographie doit être classée (art. 319 al. 1 let. a CPP) » (ordonnance attaquée, p. 15 s.). 4.2. Dans son recours, B.________ relève que, contrairement à ce qu’a retenu le Ministère public, ses déclarations ne sont en aucun cas contradictoires et peu crédibles. Malgré son jeune âge, elle a émis des accusations constantes, en mentionnant des détails qu’elle n’a tout simplement pas pu inventer, notamment en lien avec l’appareil de photo utilisé par D.________. D’abord, elle s’est confiée à sa maman, personne de référence, dans les jours qui ont suivi la dernière visite chez ses grands-parents paternels. Elle a réitéré ses propos auprès de son père, puis face à une inspectrice de la police cantonale, avant de les évoquer spontanément devant sa psychothérapeute. Par ailleurs, elle relève que, contrairement à ce que retient le Ministère public, ses révélations sont spontanées dès lors qu’elles ne sont induites par aucune question, mais font suite à une remarque de sa maman qui lui a demandé d’arrêter son geste. La recourante précise qu’on ne peut pas attendre d’elle, enfant âgée de cinq ans, qui n’a pas été victime d’abus sexuel, une telle réponse mettant en cause un membre de sa famille. Elle note que la demande de sa maman semble avoir été le déclencheur de ses révélations spontanées, expliquant innocemment les raisons pour lesquelles elle adoptait de tels gestes. Elle en conclut que ses révélations sont bien spontanées et crédibles, les quelques différences qui se retrouvent dans son propos et dans les déclarations de ses parents étant tout à fait explicables (recours, ch. 6, p. 6 ss). La recourante termine en soulignant que le Ministère public aurait dû analyser de manière plus complète la date à laquelle les attouchements se seraient déroulés et non pas se fonder uniquement sur l’hypothèse de la mère de la recourante laquelle a affirmé, durant son audition de police du 29 mars 2021, qu’elle en avait déduit qu’il devait s’agir du vendredi 19 mars 2021. En effet, « le fait que les attouchements révélés par B.________ ne se sont pas déroulés le vendredi 19 mars 2021, mais à un moment antérieur, est également à même d’expliquer que B.________ n’a pas fait de confidences à sa maman ce vendredi-là, après son retour à la maison, ce que le Ministère public lui reproche dans son ordonnance de classement du 5 mai 2023, reproche totalement infondé puisqu’il est notoire que les victimes d’abus sexuels, notamment, peinent généralement à évoquer les faits subis, rare étant celles qui arrivent à les dénoncer sans délai » (recours, ch. 7, p. 11 ss). 4.3. Dans sa détermination, D.________ relève d’abord qu’il n’y a aucun moyen de preuve objectif, direct et concret au dossier qui permet de le confondre sur les faits reprochés. Il ajoute que, alors qu’il a exercé la profession d’instituteur pendant 26 ans et avoir été en contact avec des enfants, il n’a jamais eu aucun problème, son casier judiciaire étant au demeurant vierge. Il complète en rapportant qu’aucun contenu illégal n’a été retrouvé dans les téléphones portables et l’ordinateur ainsi que sur les photographies qui ont été séquestrés par la police. S’agissant de la date retenue pour les faits reprochés, soit le 19 mars 2021, l’intimé précise que la police a été en mesure de Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 vérifier avec précision son emploi du temps durant cet après-midi-là de sorte qu’il est strictement impossible que B.________ ait pu faire la sieste avec lui et que les faits se soient déroulés tels que rapportés par A.________ à la police. L’intimé souligne encore que, après la clôture de l’instruction, A.________ a adressé au Ministère public un récapitulatif des dates auxquelles B.________ se serait rendue auprès de ses grands-parents paternels entre le 24 janvier 2020 et le 27 mars 2021. Or, il s’avère que lors de son audition LAVI du 29 mars 2021, B.________ a acquiescé à la question de l’inspectrice de savoir si elle avait déjà eu son anniversaire au moment des faits. Avec le Ministère public, l’intimé constate que la seule date à laquelle B.________ a pu se trouver chez ses grands- parents paternels entre le jour de son 5ème anniversaire et ses premières déclarations, est le 19 mars 2021, soit un jour où il n’est pas possible que les faits reprochés aient pu se produire (détermination, ch. I, p 3 ss). L’intimé note que les faits qui lui sont reprochés reposent exclusivement sur des propos ou de comportements que B.________ auraient indirectement eus envers ses parents, sa psychologue ou ses maitresses d’école. Or, de telles déclarations sont insuffisantes pour asseoir une condamnation. Il estime que l’audition LAVI du 29 mars 2021 ne saurait être d’aucun appui dès lors que B.________ n’a évoqué le comportement de son grand-père que suite à une question inductive de l’inspectrice et que, auparavant, elle s’était bornée à répondre « je ne sais pas » ou par la négative aux questions générales (détermination, ch. II, n. 11 ss, p. 6 s.). Il en conclut que les propos de B.________ sont hautement sujets à caution (détermination, ch. II, n. 14, p. 7). L’intimé rappelle encore que, compte tenu du jeune âge de B.________ au moment de ses révélations (tout juste 5 ans), il convient de faire preuve de prudence dans leur analyse ce d’autant plus que celles- ci ont été faites suite à des questions inductives et dans un contexte familial fragilisé (séparation de ses parents et grave maladie de sa mère). L’intimé soutient ainsi que « pour tous ces motifs mis en évidence de manière circonstanciée par le Ministère public dans l’ordonnance de classement du 5 mai 2023 (séparation des parents, conflit de loyauté, maladie de la maman, effet de suggestion et questions répétées des parents, en particulier de la mère), il doit être confirmé que les propos et gestes (cf. ch. II. 3a. de l’ordonnance) de B.________ sont inconsistants et hautement sujets à caution dans le cas d’espèce » (détermination, ch. II. n. 18, p. 9). L’intimé termine en soulignant que, s’il est vrai que, en cours de procédure, il a pu faire montre de maladresse lors de certaines questions posées par les inspecteurs ou le Procureur, par des messages à A.________ ou des courriers aux Autorités, cette attitude est le témoignage de sa grande souffrance, sa famille ayant éclaté depuis le début de cette affaire et n’ayant plus revu sa petite-fille B.________ (détermination, ch. IV, n. 22, p. 10). 4.4. En l’espèce, la Chambre pénale se doit de constater, comme le relève la recourante, que les considérants retenus par le Ministère public dans l’ordonnance attaquée ne sont pas compatibles avec le principe in dubio pro duriore. En effet, la discussion menée par le Ministère public procède de l’appréciation des déclarations de B.________ en tenant compte de plusieurs facteurs incluant entre autres le contexte dans lequel la prénommée les aurait faites (stress dû à la séparation de ses parents, angoisse par rapport à la maladie de sa maman) ainsi que les déclarations des différents intervenants. Le Ministère public s’est notamment référé au rapport de la Dresse L.________ et de la psychologue M.________ du 15 décembre 2022 (ordonnance querellée ch. 6 b, p. 9 s.; DO/ 4158 ss) pour retenir que B.________ vit difficilement la séparation avec sa mère et qu’elle est tiraillée entre ses deux parents alors que parallèlement il retient « Au cours d’une séance de jeux, B.________ a livré spontanément des propos qui ne font pas directement référence à son grand- père mais qui semblent évoquer la nature des faits. Lors d’un jeu, elle a demandé si elle pouvait regarder le « cucul » d’un chien. Sur question de la thérapeute, elle a déclaré que les filles avaient un « cucul ». Elle a ajouté : « le cucul rose peau ». B.________ a dessiné un cœur brisé et a expliqué qu’il était brisé « parce que papi m’a touché le cucul et que papa ne voulait pas que je le dise à Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 maman ». B.________ a pu évoquer spontanément dans le jeu des propos relatifs aux parties génitales. Par la suite, elle a pu exprimer explicitement les éventuels attouchements de son grand- père paternel ». Le Ministère public en a alors tiré comme conclusion que « Parmi les dénonciations d’abus sexuels concernant des enfants dont les parents sont séparés, l’expérience et les recherches montrent qu’il y a autant de cas de véritables abus sexuels que d’allégations floues ou incertaines, voire fausses… La plupart des études indiquent que l’enfant ment rarement au sujet de l’abus sexuel lorsque le dévoilement est spontané. Par contre, le degré de suggestibilité d’un petit enfant est important. Parmi les cas de dénonciations d’abus sexuels concernant des enfants dont les parents sont séparés, un fort pourcentage se rapporte à des cas d’induction où la mère, qui est de bonne foi et qui veut protéger son enfant, lui pose une série de questions ciblées » (ordonnance attaquée, p. 11). Fort de ce constat, le Ministère public a analysé les circonstances dans lesquelles B.________ a révélé les faits. Il a ainsi apprécié les éléments du dossier et établi les faits en endossant le rôle du juge du fond. De même, il s’est forgé son opinion sur diverses études établies. Dont entre autres une effectuée au Québec (ordonnance attaquée, p. 10 s.). La démarche du Ministère public, qui juxtapose de nombreuses appréciations sur des éléments délicats, ne permet pas de parler de situation factuelle claire. En vertu du principe in dubio pro duriore, le Ministère public ne pouvait dès lors pas y procéder (supra consid 3.2). Au demeurant, s’il est vrai que certaines incertitudes ressortent des déclarations de B.________, il n’en demeure pas moins que cette dernière a émis des accusations constantes, les confiant d’abord à sa mère, puis à son père, les réitérant à une inspectrice de police et les évoquant spontanément devant sa thérapeute. A cet égard, le Ministère public s’est concentré sur la date du 19 mars 2021, déduite des déclarations des différentes parties, pour retenir que les faits n’ont pas pu se dérouler tels que décrits par B.________. Il a alors retenu qu’« il est donc impossible que B.________ ait fait la sieste avec D.________ l’après-midi du 19 mars 2021 et que les attouchements sexuels qu’elle a révélés aient eu lieu le jour en question » (ordonnance attaquée, p. 12, 1 er al.). A aucun moment, le Ministère public ne s’est posé la question de savoir si les faits avaient pu se dérouler un autre jour. Il est d’ailleurs non sans pertinence de relever que, lors de son audition du 25 novembre 2021, D.________, répondant avec hésitation et en bredouillant à la question de savoir si cela aurait pu se passer un autre jour, a déclaré : « Mon avocat m’a dit que les faits se seraient passés en mars 2021. Nous n’avons pas vu B.________ en mars…Un autre jour, une autre époque…oui. Bien sûr » (DO/3010, ligne 306 ss). Il ressort par ailleurs de l’ordonnance attaquée que le Ministère public émet des hypothèses en lien avec le fait que D.________ connaissait les accusations portées à son encontre avant l’intervention de la police de sorte qu’il a pu préparer sa version (ordonnance attaquée, p. 13, ch. 2a), qu’il a eu une attitude incompréhensible en se mettant à rire à certaines questions posées par les inspecteurs ou le Procureur et a demandé à plusieurs reprises à A.________ de retirer sa plainte pénale, relevant notamment le 23 février 2023 ce qui suit : « Salut, Ta traîtresse ignominie va prendre fin. Comment vas-tu t’en sortir ? D.________ » (ordonnance attaquée, p. 13, ch. 2b). Pour terminer, il n’est pas sans importance de relever les propos tenus par D.________ lors de son audition du 21 février 2024 par-devant le Ministère public dans la procédure ouverte contre lui pour menaces contre les autorités suite à différents courriers adressés au Procureur I.________ les 11 et 22 décembre 2023 et janvier 2024, pour tentative de contrainte et menaces envers A.________ par la remise dans sa boîte à lettres de courriers des 11, 12 et 13 janvier 2024 lui réclamant une compensation financière et indiquant être prêt à aller jusqu’au bout et de diffamation pour l’accuser d’avoir inventé une dénonciation calomnieuse contre lui (FGS F 24 255), selon lesquels, répondant à la question « Il vous est reproché dans le cadre de l’affaire F 21 3062 d’avoir touché votre petite- fille sur le sexe et les fesses. En quoi trouvez-vous qu’il s’agit « d’un motif futile » (votre courrier du 31.01.2024) ou encore « des faits pratiquement insignifiants : caresse de la main sur le sexe ? », il a déclaré : « Sur les fesses, on n’en a jamais parlé. Je suis parti de l’idée que ça n’avait duré que Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 quelques secondes. Pour vous répondre, un tel comportement peut être très léger. Je me suis dit que j’aurais pu plaider que je lui avais mis de la pommade car elle se plaignait de démangeaisons mais on ne m’a pas posé la question. J’aurais dû mettre cette hypothèse pour détourner l’attention du Procureur I.________. A votre question de savoir si j’ai effectivement touché ma petite-fille, je ne réponds pas. Je l’ai dit 50 fois » (Dossier 502 2023 108, pce 66, ch. 25 ss). Sur le vu de ce qui précède, force est de reconnaître que le Ministère public ne pouvait pas rendre une ordonnance de classement dès lors que des doutes demeuraient s’agissant de la situation factuelle et qu’il appartenait ainsi au juge matériellement compétent de se prononcer, le seul fait qu’un renvoi en jugement aboutirait à un acquittement de D.________ en raison des nombreuses incertitudes ressortant de la procédure pénale ne pouvant permettre de confirmer un classement (supra consid. 3.2 et 3.3). A cet égard, il appert que, contrairement à ce qu’a retenu le Ministère public dans l’ordonnance attaquée, une expertise de crédibilité des déclarations de B.________ ne serait pas inutile. 4.5. Partant, le recours de B.________ doit être admis, l’ordonnance de classement du 5 mai 2023 de la procédure ouverte contre D.________ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants et pornographie annulée et la cause renvoyée au Ministère public pour reprise de la procédure dans le sens des considérants, notamment en vue de la mise en œuvre d’une expertise de crédibilité des déclarations de l’enfant. 5. 5.1. Le recours de A.________ étant irrecevable, il ne lui est pas alloué d’indemnité. Au demeurant, celle-ci, bien qu’assistée d’un mandataire professionnel, n’a ni chiffré ni documenté ses prétentions, contrairement au prescrit de l’art. 433 al. 2 CPP – applicable par analogie en l’espèce – ce qu’elle aurait pourtant pu faire avec le dépôt de son acte de recours. Il aurait alors été justifié de ne pas entrer en matière sur ce point si son recours avait été recevable (arrêt TF 6B_1345/2016 du 30 novembre 2017 consid. 7.2; not. arrêts TC FR 502 2023 37 du 22 juin 2023 consid. 3.2; 502 2022 159 du 17 octobre 2022 consid. 3.2; 502 2022 122 du 31 août 2022 consid. 3.2; 502 2021 95 du 22 août 2022 consid. 3.2; 502 2022 14 du 9 mai 2022 consid. 4.2; 502 2021 227 du 18 janvier 2022 consid. 3.2; 502 2021 180 du 10 janvier 2022 consid. 3.3). 5.2. Dans le cadre de son recours, B.________ requiert le bénéfice de l’assistance judiciaire avec désignation d’une mandataire gratuite. L’indigence de B.________ étant manifeste au vu de son jeune âge – étant précisé qu’elle a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire en première instance par ordonnance du 12 octobre 2021 (DO/7081), il est justifié de lui accorder le bénéfice de l’assistance judiciaire et de désigner Me Marlène Jacquey en qualité de mandataire gratuite. La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité due au conseil juridique gratuit pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 RJ (RFJ 2015 73). En tenant notamment compte du temps consacré par Me Marlène Jacquey à la prise de connaissance de l’ordonnance attaquée, à un entretien avec sa mandante, à la rédaction du mémoire de recours et de plusieurs courriers, à la prise de connaissance de la détermination et du présent arrêt ainsi qu’à leur communication/ explication avec sa mandante, son temps de travail peut être évalué à environ 6 h. Ainsi, la juste indemnité due à Me Marlène Jacquey pour la présente procédure est fixée à CHF 1'080.-, auxquels s’ajoutent les débours par CHF 54.- (5 %) et la TVA par CHF 87.30 (7.7 % [taux applicable jusqu’au 31 décembre 2023] la majeure partie des opérations ayant été effectuées en 2023), ce qui porte le total à un montant de CHF 1'221.30. Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 5.3. L’intimé a été mis au bénéfice d’une défense d’office par ordonnance du Ministère public du 29 avril 2021, confirmée par arrêt de la Chambre pénale du 25 mai 2021 (502 2021 99), Me H.________ lui étant désigné défenseur d’office. Par arrêt du 21 mars 2024 (502 2023 297), le Président de la Chambre pénale a déchargé Me H.________ de son mandat, a fixé son indemnité pour les procédures de recours à CHF 538.50. TVA par CHF 38.50 comprise, et a désigné Me Alexandre Dafflon nouveau défenseur d’office de l’intimé. L’autorité qui statue dans la décision au fond doit arrêter l’indemnité due au défenseur d’office (art. 135 al. 2 CPP; ATF 139 IV 199 consid. 5.1). Seules les opérations nécessaires à la conduite du procès sont à prendre en considération au stade de la fixation de l’indemnité du défenseur d’office (cf. not. arrêt TC FR du 24 janvier 1994 in RFJ 1994 83 consid. 3). Dans sa liste de frais produite à l’appui de sa détermination du 29 mai 2024, Me Alexandre Dafflon sollicite une indemnité de CHF 3'855.44, TVA (8.1 %) par CHF 288.94 comprise, pour un total de 18h30 consacrées à la défense de son client. Compte tenu du travail requis ainsi que de l’importance et de la difficulté de l’affaire, une durée de 18h30 paraît excessive quand bien même l’avocat a repris la cause en cours de procédure et a dès lors dû prendre connaissance de l’ensemble du dossier. L’avocat réclame en particulier 1h25 pour le contrôle et les photocopies du dossier (opérations du 15 avril 2024), 6 h pour la prise de connaissance et étude des dossiers judiciaires (opérations du 19 avril 2024) et 6 h pour l’étude complémentaire du dossier, des recherches juridiques, la rédaction de la détermination et les transmissions au client et autres parties (opérations du 29 mai 2024). Si la durée pour la prise de connaissance du dossier de 6 h est raisonnable, en revanche les 6h subséquentes pour une étude complémentaire semblent trop importantes pour un mémoire de 10 pages de sorte que 4 h seront admises à ce titre. De même, il convient de retrancher les 1h25 requises pour le contrôle et les photocopies du dossier qui sont des opérations de secrétariat. S’agissant des autres opérations, notamment la réception du courrier du Président de la Chambre pénale et sa prise de connaissance du 28 mars 2024 par 25 minutes ainsi que les requêtes de prolongation de délais pour deux fois 25 minutes, il convient également de les réduire équitablement d’environ 1 h. Il sera ainsi retenu une durée globale équitable de 14 h. Les honoraires sont ainsi arrêtés à CHF 2'520.- (14 x CHF 180.-/h). Il convient d’y ajouter les débours (5 % de CHF 2'520.-), soit CHF 126.-, et la TVA par CHF 214.35 (8.1 % de CHF 2'646.-). L’indemnité est dès lors fixée à CHF 2'860.35, débours et TVA compris. 5.4. Vu l’admission du recours de B.________ et du renvoi de la cause, les frais de procédure seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP). Ils sont fixés à CHF 5'220.15 (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-; indemnité de la mandataire gratuite de B.________, débours et TVA compris : CHF 1'221.30; indemnités des défenseurs d’office de l’intimé, débours et TVA compris : CHF 3'398.85). Les recourantes et le prévenu intimé n’ayant pas été condamnés à supporter des frais de procédure, l’art. 135 al. 4 CPP (en lien avec l’art. 138 al. 1 CPP) ne leur est pas applicable. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 12 de 12 la Chambre arrête : I. Les procédures 502 2023 108, 502 2023 111 et 502 2023 112 sont jointes. II. Le recours de A.________ est irrecevable. III. Le recours de B.________ est admis. Partant, l’ordonnance de classement du 5 mai 2023 de la procédure ouverte contre D.________ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants et pornographie est annulée et la cause est renvoyée au Ministère public pour reprise de la procédure dans le sens des considérants. IV. Il n’est pas alloué d’indemnité à A.________. V. La requête d’assistance judiciaire de B.________ est admise et Me Marlène Jacquey est désignée en qualité de mandataire gratuite. L’indemnité due à Me Marlène Jacquey, en sa qualité de mandataire gratuite de B.________, est arrêtée, pour la procédure de recours, à CHF 1'221.30, TVA par CHF 87.30 comprise. VI. L’indemnité due à Me Alexandre Dafflon, en sa qualité de défenseur d’office de D.________, est arrêtée, pour les procédures de recours, à CHF 2'860.35, TVA par CHF 214.35 comprise. Il est rappelé que, conformément à l’arrêt du 21 mars 2024 (502 2023 297), l’indemnité due à Me H.________, en sa qualité de défenseur d’office de D.________, est arrêtée, pour les procédures de recours, à CHF 538.50, TVA par CHF 38.50 comprise. VII. Les frais des procédures de recours, arrêtés à CHF 5'220.15 (émolument : CHF 500.-; débours: CHF 100.-; indemnité de la mandataire gratuite de B.________, débours et TVA compris : CHF 1'221.30; indemnités des défenseurs d’office de l’intimé, débours et TVA compris : CHF 3'398.85), sont laissés à la charge de l’Etat. VIII. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 30 septembre 2024/lsc Le Président La Greffière-rapporteure