Abteilung I A-2583/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 7 . D e z e m b e r 2 0 0 7 Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richter Markus Metz, Richter Beat Forster, Gerichtsschreiber Simon Müller. X._______, vertreten durch Herr Fürsprecher Markus Fischer, Hotelgasse 1, Postfach 316, 3000 Bern 7, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössisches Departement für auswärtige Ange - legenheiten, Generalsekretariat, 3003 Bern, Vorinstanz. Erhalt von Indexpunkten für die vorzeitige Pensionierung, Entscheid des EDA vom 7. März 2007. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-2583/2007 Sachverhalt: A. X._______, geboren 1952, arbeitet seit 1976 im Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA). Zuerst war er im Kanzleidienst tätig, anschliessend im konsularischen Bereich. Er wurde in zahlreichen Ländern, zuletzt in Y.___________ und in Z._______ eingesetzt. Nach verschiedenen Briefwechseln und Gesprächen im Zusammenhang mit seinen im Ausland erbrachten Diensten wurde er mit Schreiben vom 2. Mai 2003 informiert, dass er von Z._______ nach Bern versetzt werde. Hier sollte er nicht mehr in der konsularischen Karriere, sondern im allgemeinen Dienst eingesetzt werden, was zur Folge hatte, dass er fortan nicht mehr versetzt werden konnte. B. Für die Arbeit im allgemeinen Dienst wurde X._______ am 29. August 2003 ein Arbeitsvertragsentwurf zugestellt. Diesen unter- zeichnete er nicht, nahm jedoch am 22. September 2003 seine neue Arbeit auf. Er begründete die Nichtunterzeichnung damit, dass er bei einem Wechsel in die allgemeinen Dienste die im Auslandeinsatz ge- sammel ten Indexpunkte für eine vorzeitige Pensionierung verlieren würde. Anschliessend erhielt er einen neuen Vertrag zugestellt, den er am 28. Oktober 2004 unterzeichnete. In einem Begleitbrief hielt er fest, er sei mit dem Verfall der Indexpunkte nicht einverstanden und ver- lange eine formelle Verfügung. C. Mit Verfügung vom 15. Juli 2005 stellte die Direktion für Ressour- cen und Aussennetz des EDA fest, dass die Indexpunkte bei einem Wechsel in die allgemeinen Dienste nicht erhalten blieben. D. Gegen diese Verfügung erhob X._______ am 24. August 2005 Be- schwerde an das EDA und verlangte, es sei festzustellen, dass er auf- grund der erworbenen Indexpunkte Anspruch auf eine vorzeitige Pensionierung habe. E. Das EDA wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. März 2007 ab. Es führte aus, die Umteilung von X._______ sei rechtmässig erfolgt, dieser habe sie bis zum Schreiben vom 28. Oktober 2004 auch nie bestritten. Die Indexpunkte seien nur zu berücksichtigen, wenn eine vorzeitige Pensionierung weniger als fünf Jahre nach der Umteilung erfolge. Eine darüberhinausgehende Besitzstandsgarantie bestehe nicht. Seite 2A-2583/2007 F. Gegen diesen Entscheid erhebt X._______ am 10. April 2007 Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Auf- hebung des angefochtenen Entscheides und die Feststellung, dass er aufgrund der erworbenen Indexpunkte Anspruch auf eine vorzeitige Pensionierung habe. Zur Begründung führt er aus, die Versetzung in die allgemeinen Dienste sei nicht begründet gewesen. Die Frage der Indexpunkte sei im neuen Arbeitsvertrag nicht geregelt worden. Er habe den Arbeitsvertrag unter Druck unterschrieben und im Begleit- schreiben zum Vertrag mitgeteilt, dass er mit einem Verlust der Index- punkte nicht einverstanden sei. Sollten die Indexpunkte nicht erhalten bleiben, sei der Arbeitsvertrag wegen eines Grundlagenirrtums unver- bindlich. Die Indexpunkte seien mit vermögensrechtlichen Ansprüchen vergleichbar und unterlägen einer Besitzstandsgarantie. Nachdem er 30 Jahre unter schwierigen Lebensbedingungen für die Schweiz im Einsatz gewesen sei, könne es nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, ihm die vorzeitige Pensionierung zu verwehren. Das EDA habe in vergleichbaren anderen Fällen den Erhalt der Indexpunkte gewährt. G. In seiner Vernehmlassung vom 1. Mai 2007 beantragt das EDA, die Be schwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Es macht geltend, die Frage der Indexpunkte sei zwar im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt, der Beschwerdeführer sei aber bereits in einem Brief vom 24. Januar 2003 ausdrücklich darüber informiert worden, dass er bei einem Übertritt in den allgemeinen Dienst seinen Anspruch auf vorzeitige Pensionierung verlieren werde. Die Rechtmässigkeit der Umteilung sei nicht Streitgegenstand, da der Beschwerdeführer diese mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages akzeptiert habe. Ein Grundla- genirrtum habe nicht bestanden, der Beschwerdeführer habe den Er- halt der Indexpunkte auch nicht als Bedingung genannt, sondern ledig- lich eine juristische Begutachtung verlangt. Es seien keine vergleich- baren Fälle bekannt, in denen der Erhalt der Indexpunkt gewährt wor- den sei. H. In seiner Replik vom 4. Juni 2007 bringt der Beschwerdeführer vor, über die Frage des Erhaltes der Indexpunkte sei keine Einigung erzielt worden, da er in diesem Punkt ausdrücklich den Erlass einer Verfü- gung verlangt habe. Er wisse, dass das EDA in vergleichbaren Fällen den Erhalt der Indexpunkte gewährt habe. Ein Verlust der Punkte sei unverhältnismässig. Seite 3A-2583/2007 I.Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin hin, die Praxis bezüglich Indexpunkte offenzulegen, erklärte die Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 22. Juni 2007, die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung stehe nur dem versetzbaren Personal offen. Das Rotationspersonal der Di- rektion für Entwicklung und Zusammenarbeit (DEZA) gehöre zwar zum Personal der allgemeinen Dienste, unterstehe aber der Versetzungs- pflicht. Bei einer Umteilung würden die Indexpunkte aufgrund einer entsprechenden Übergangsbestimmung noch während fünf Jahren an- erkannt. Mit einer Ausnahme hätten sämtliche seit dem Inkrafttreten des heutigen Bundespersonalrechts vorzeitig pensionierten Angestell- ten bis zur Pensionierung dem versetzbaren Personal angehört, in ei- nem Fall sei die betroffene Person weniger als ein Jahr vor der Pensio- nierung in den allgemeinen Dienst umgeteilt worden. J. In seiner Eingabe vom 14. August 2007 nannte der Beschwerdefüh- rer konkrete Beispiele für die geltend gemachte angebliche Ungleich- behandlung. In andern Fällen seien Mitarbeiter nach ihrer Rückkehr aus dem Ausland weiterhin beim versetzbaren Personal verblieben. Er führte aus, er sei sicher, dass die Vorinstanz noch nie einen Mitarbei- ter ohne Disziplinarverfahren mit einer derartigen Massnahme bestraft habe. K. Die Vorinstanz machte mit Schreiben vom 31. August 2007 geltend, die vom Beschwerdeführer genannten Fälle seien nicht vergleichbar. Die erste der genannten Personen habe im Zeitpunkt des Antrags auf vorzeitige Pensionierung im Gegensatz zum Beschwerdeführer zum Rotationspersonal gehört, die zweite Person sei vorübergehend als Beamter der allgemeinen Dienste gewählt gewesen, nach gut zwei Jahren aber wieder in die diplomatische Karriere aufgenommen wor- den. L. In seinem Schreiben vom 19. Oktober 2007 bringt der Beschwerde- führer erneut vor, Angestellte der DEZA würden auch bei einem Ein- satz in der Zentrale in Bern die Möglichkeit zur Frühpensionierung be- halten. Auch beim Personal des Kern-EDA sei in andern Fällen gross- zügiger verfahren worden und Angestellte seien auch bei einem Ein- satz in Bern nicht in die allgemeinen Dienste umgeteilt worden. Seite 4A-2583/2007 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, vor- behältlich der Ausnahmen nach Art. 32 VGG, Beschwerden gegen Ver- fügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das EDA ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 VGG. Im hier betroffenen Rechtsgebiet besteht keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist damit zulässig. 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochte- ne Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formeller Adres- sat hat der Beschwerdeführer ohne weiteres ein aktuelles schutzwürdi- ges Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz. 1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der Erhalt so- genannter Indexpunkte. Gemäss Art. 34 Abs. 1 Bundespersonalverord- nung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) können der Ver- setzungspflicht unterstehende Angestellte des EDA frühestens nach Vollendung des 59. Altersjahrs vorzeitig pensioniert werden, wenn sie eine bestimmte Zeit an Orten mit erschwerten Lebensbedingungen verbracht haben. Bei solchen Auslandeinsätzen mit erschwerten Le- bensbedingungen werden den Angestellten eine nach der Schwie- rigkeit der Lebensbedingungen abgestufte Anzahl Punkte gutgeschrie- ben. Dem Beschwerdeführer wurden unbestrittenermassen aufgrund einer Reihe mehrjähriger Auslandaufenthalte genügend Punkte gut- geschrieben, um ihm die Frühpensionierung drei Jahre vor dem Errei- chen des Pensionsalters, mithin den maximalen Vorbezug, zuzugeste- hen. Seite 5A-2583/2007 3. Art. 34 BPV ist gemäss Art. 22 der Verordnung des EDA vom 20. Sep - tember 2002 zur Bundespersonalverordnung (VBPV-EDA, SR 172.220.111.343.3) auch auf Angestellte anwendbar, die nicht mehr versetzungspflichtig sind, wenn zwischen ihrer Umteilung zum nicht versetzungspflichtigen Personal und ihrer vorzeitigen Pensionie- rung weniger als fünf Jahre liegen. Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob die Umteilung des Beschwerdeführers in die allgemei- nen Dienste nach Ablauf einer Übergangsfrist zu einem Verlust der In- dexpunkte führt oder ob der Beschwerdeführer auch nach Ablauf der Übergangsfrist das Recht auf eine vorzeitige Pensionierung behält. 4. Der vorliegenden Streitigkeit liegen Ansprüche aus einem langjährigen Arbeitsverhältnis zugrunde. Dieses unterstand bis zum Inkrafttreten des Bun despersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) dem heu te aufgehobenen Beamtengesetz vom 30. Juni 1927 (BtG, aSR 172.221.10). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Juli 2001 über die Überführung der nach dem Beamtengesetz begründeten Dienstverhältnisse in Arbeitsverhältnisse nach dem Bundes personalgesetz (Überführungsverordnung BtG  BPG, SR 172.220.111.1) unterstehen Arbeitsverhältnisse, die nach BtG begründet wurden, ab dem 1. Januar 2002 dem neuen Recht. Die vorliegende Beschwerde beurteilt sich demnach nach den Regeln des BPG und seiner Ausführungserlasse. 5. 5.1 Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid des EDA vom 7. März 2007. Der Beschwerdeführer rügte im vorinstanz- lichen Verfahren unter anderem, seine Versetzung in den allgemeinen Dienst sei unrechtmässig gewesen. Das EDA wies in seinem Entscheid diese Rüge ab, soweit darauf einzutreten war. Die Umtei- lung in die allgemeinen Dienste ist Grundlage für den Verfall der Index- punkte. Die Gültigkeit der Umteilung ist damit zumindest vorfrageweise zu prüfen. 5.2 Der Beschwerdeführer nahm am 22. September 2003 seine Tätig- keit als Angestellter im allgemeinen Dienst auf. Am 28. Oktober 2004 unterzeichnete er einen rückwirkend auf den 1. Oktober 2003 abge- schlossenen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag, der seine Tätigkeit mit Arbeitsort Bern umschreibt. In Ziff. 8 dieses Vertrages wird festge- Seite 6A-2583/2007 halten, dass dieser Arbeitsvertrag den bisher gültigen Arbeitsvertrag vom 10. Oktober 2001/5. No vember 2001 ersetze. In einem Be- gleitschreiben hielt der Beschwerdeführer fest, bis zur Klärung der Rechtslage stimme er der Auffassung der Vorinstanz, wonach die Punkte nach Ablauf einer Übergangsfrist verfallen würden, nicht zu. Der Beschwerdeführer macht nun geltend, seine Versetzung zu den allgemeinen Diensten sei unverhältnismässig, da die Möglichkeit be- standen hätte, ihn an der Zentrale in Bern beim versetzbaren Personal weiterzubeschäftigen. Triftige Gründe, welche die für ihn nachteilige Umteilung in die allgemeinen Dienste rechtfertigen würden, hätten nicht vorgelegen. Die Versetzung hätte zudem verfügt werden müssen. Er führt auch an, durch seinen Vorbehalt habe er zum Ausdruck ge- bracht, dass er mit der Umteilung und dem damit verbundenen Punkt- verlust nicht einverstanden sei. Er habe sich zudem beim Abschluss des Vertrages in einem Grundlagenirrtum befunden. 5.3 Die Vorinstanz bringt dagegen vor, die Umteilung in die allgemei- nen Dienste sei durch Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages erfolgt und nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung gewesen. Soweit die Beschwerde die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Um teilung betreffe, sei darauf nicht einzutreten. 5.4 Gemäss Art. 10 Abs. 1 BPG können die Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen jederzeit beendigen. Die Umteilung in den allgemeinen Dienst durch einen öffentlich- rechtlichen Vertrag ist damit grundsätzlich möglich und für beide Seiten verbindlich. Eine Verfügung war für die Umteilung somit nicht notwendig. Zu prüfen bleibt aber, ob der Vorbehalt im Begleitschreiben vom 28. Oktober 2007, ein Grundlagenirrtum oder die geltend ge- mach te Unangemessenheit die Verbindlichkeit des Vertrages zu hin- dern vermögen. 5.4.1Der Beschwerdeführer brachte in seinem Begleitschreiben zum Vertrag vom 28. Oktober 2004 einen Vorbehalt an und hielt fest, dass er dem Schreiben des stellvertretenden Direktors der Direktion für Res sourcen und Aussennetz (DRA) vom 30. Juli 2004 bis zur Klärung der Rechtslage trotz Unterzeichnung des Arbeitsvertrages nicht zu- stimme. Es stellt sich damit die Frage, ob die Zustimmung zum Ar- beitsvertrag dadurch von einer Bedingung abhängig gemacht wurde, die das Zustandekommen des Arbeitsvertrages hinderte. Seite 7A-2583/2007 5.4.2Verwaltungsrechtliche Verträge entstehen durch übereinstim- mende Willenserklärung der Parteien. Die Vorschriften des OR finden analog Anwendung (U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX UHLMANN , Allge- meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1102). Die Rücksendung des unterzeichneten Vertrages ist als Zustimmungs - erklärung zu werten. Die Zustimmungserklärung ist aber nicht vorbe- haltlos geleistet worden. Für das Zustandekommen eines Vertrages ist es indessen nicht notwendig, dass sich die Annahme auf alle Punkte des Antrages bezieht. Es genügt, wenn die Übereinstimmung der Willenserklärungen sich auf die wesentlichen Punkte bezieht (ALFRED KOLLER , Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 2006, § 7 Rz. 56). Die Übereinstimmung der Willenserklärungen muss sich sowohl auf die objektiv als auch auf die subjektiv wesent- lichen Punkte beziehen. Als objektiv wesentlich gelten jene Punkte, welche die Idee des Geschäftes, dessen Wesen erkennen lassen (KOLLER , a.a.O., § 6 Rz. 28). Zu diesen objektiv wesentlichen Vertragspunkten gehören die Zurverfügungstellung von Arbeitszeit, der Grundsatz der Entgeltlichkeit durch Lohn und die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation. Weder die Dauer der Arbeitszeit noch die Höhe des Lohnes gehören zu den objektiv wesentlichen Vertrags- punkten (U LLIN S TREIFF /ADRIAN VON K AENEL , Arbeitsvertrag, Praxiskom- mentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 2 zu Art. 320), auch die Frage des Erhalts der Indexpunkte ist somit nicht als objektiv we sentlich zu betrachten. Subjektiv wesentlich ist ein Punkt, der für ei- ne Partei so wichtig ist, dass sie den Vertrag ohne Einigung darüber  für die Gegenpartei erkennbar  nicht schliessen würde (KOLLER , a.a.O., § 6 Rz. 17). 5.4.3Ob der Vorbehalt des Beschwerdeführers einen subjektiv we- sentlichen Punkt betrifft, ist durch Auslegung der Willenserklärung zu ermitteln. Eine Willenserklärung ist, wie im Privatrecht, grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Es ist ihr daher derjenige Sinn zu geben, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen in guten Treuen beilegen durfte oder musste (H ÄFELIN /MÜL - LER /UHLMANN , a.a.O., Rz.1102 f.). Mit der Formulierung, er stimme den Ausführungen trotz der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages nicht zu, brachte der Beschwerdeführer zum Ausdruck, dass er dem Arbeitsvertrag zwar zustimme, in diesem Nebenpunkt aber anderer Meinung sei. Bereits daraus konnte die DRA schliessen, dass der Beschwerdeführer trotz Meinungsverschiedenheit in diesem Punkt den Seite 8A-2583/2007 Vertrag abschliessen wollte. Zudem hielt der Beschwerdeführer der guten Ordnung halber fest, er stimme den Ausführungen bis zur Klä- rung der Rechtslage nicht zu. Zur Klärung der Rechtslage unterbrei- tete er zwei Vorschläge für das weitere Vorgehen. Er schlug vor, ent- we der die Problematik dem Eidgenössischen Personalamt zur ju- ristischen Begutachtung zu unterbreiten oder eine begründete Verfü- gung zu erlassen. Er dankte schliesslich für das Verständnis des EDA, dass er die Frage durch eine neutrale Instanz geklärt haben möchte. Da raus konnte die DRA schliessen, dass der Beschwerdeführer bei ei- ner Klärung der Rechtslage den Vertrag auch bei einem für ihn un- günstigen Resultat gegen sich gelten lassen wollte. 5.4.4Die Erklärung des Beschwerdeführers musste demnach von der Arbeitgeberin nach Treu und Glauben nicht als Bedingung für die Zu- stimmung zum Arbeitsvertrag gewertet werden. 5.5 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei bei Abschluss des Vertrages einem Willensmangel unterlegen, da er davon ausge- gangen sei, die Indexpunkte würden erhalten bleiben. Die Vorinstanz bestreitet das Vorliegen eines Willensmangels und weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer eine ungewöhnlich lange Bedenkzeit hatte und nach eigenen Angaben in dieser Zeit Rechtsabklärungen tätigte. 5.5.1Weist ein verwaltungsrechtlicher Vertrag Willensmängel auf, finden die Bestimmungen der Art. 23 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) analog Anwendung (H ÄFELIN /MÜLLER /UHL - MANN , a.a.O., Rz. 1118). Gemäss Art. 23 OR ist ein Vertrag für denje- nigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Wer allerdings mit Bezug auf einen bestimmten Sach verhalt Zweifel hat und dessen ungeachtet einen Vertrag schliesst, kann nicht einwenden, er habe sich geirrt (KOLLER , a.a.O., § 14 Rz. 21). Da die Frage, ob die Indexpunkte erhalten würden, zwi- schen den Parteien bereits vor Abschluss des Vertrages umstritten war, ist eine Berufung auf einen Irrtum ausgeschlossen. 5.5.2Der Vertrag ist damit frei von Willensmängeln zustande gekom- men. 5.6 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Umteilung sei ei- ne unverhältnismässige Reaktion auf die gegen ihn erhobenen Vor- würfe. In andern Fällen sei zudem Personal in die Zentrale in Bern ver- setzt worden, ohne dass eine Umteilung in die allgemeinen Dienste er- Seite 9A-2583/2007 folgt sei. Er macht mithin geltend, der Vertrag verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot und sei damit widerrechtlich. Es ist vorab zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die unangemessene und rechts- ungleiche Behandlung durch einen gültigen verwaltungsrechtlichen Vertrag überhaupt nachträglich geltend machen kann. Eine Aufhebung eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ist möglich, wenn dieser gegen zwingende Rechtsnormen verstösst und dieser Mangel so gravierend ist, dass das Interesse an der Durchführung des objektiven Rechtes das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Der Grundsatz pacta sunt servanda gebietet, vertraglich übernommene Verpflich- tungen zu erfüllen, auch wenn sich der Vertrag als rechtswidrig erweist (H ÄFELIN /MÜL LER /U HLMANN , a.a.O., Rz. 1117). Dies muss umso mehr bei der blossen Unangemessenheit gelten. Auch ein Privater, der durch einen mangelhaften Vertrag belastet wird, kann dessen Aufhebung nur bewirken, wenn der Mangel so schwer wiegt, dass die Geltendma- chung durch den Privaten, der dem Vertrag zugestimmt hat, nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheint (BGE 105 Ia 207 E. 2b S. 211). Die geltend gemachten Mängel würden, selbst wenn sie vorlägen, nicht derart schwer wiegen, dass sie das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegen würden. Eine Aufhebung des Vertrages wäre aus diesem Grund ausgeschlossen, selbst wenn sich die be- hauptete Unangemessenheit oder die Verletzung des Rechtsgleich- heitsgebots als tatsächlich gegeben erweisen würde. Es erübrigt sich daher auch, weitere Beweise zur Umteilungspraxis des EDA und der DEZA zu erheben. 5.7 Die Umteilung des Beschwerdeführers in den allgemeinen Dienst ist damit rechtsgültig erfolgt. 6. 6.1 Es ist weiter zu untersuchen, welche Wirkung die Umteilung des Be schwerdeführers auf die erworbenen Indexpunkte hat. 6.2 Art. 34 BPV sieht für die der Versetzungspflicht unterstehenden An gestellten des EDA die Möglichkeit zur vorzeitigen Pensionierung vor. Das EDA hat den Kreis der zur frühzeitigen Pensionierung be- rechtigten Angestellten in Art. 22 VBPV-EDA weiter konkretisiert. Gemäss dieser Bestimmung besteht die Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung auch für Angestellte, die nicht mehr versetzungs- pflichtig sind, wenn zwischen ihrer Umteilung zum nicht versetzungs- pflichtigen Personal und ihrer vorzeitigen Pensionierung weniger als Seite 10A-2583/2007 fünf Jahre liegen. Der Beschwerdeführer erfüllt diese Bedingung nicht und kann sich demnach nicht auf die Regelung von Art. 22 VBPV-EDA berufen. 6.2.1Der Beschwerdeführer macht nun geltend, es könne nicht im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG sein, wenn ihm die Möglichkeit der Frühpensionierung verweigert werde, nachdem er während vielen Jahren unter schwierigen Lebensbedingungen für das EDA im Ausland im Einsatz gestanden habe. Er bringt auch vor, andere Angestellte mit Arbeitsort Bern würden weiterhin der Versetzungspflicht unterstehen und damit von der Möglichkeit der Frühpensionierung profitieren. Weiter verstosse es gegen Treu und Glauben, ihm die Frühpensio- nierung zu verweigern. Damit rügt er, die Verordnungsbestimmung ver- stosse gegen den durch die gesetzliche Grundlage gesetzten Spiel- raum, führe zu rechtsungleichen und gegen das Gerechtigkeitsemp fin- den verstossende Resultate. Es ist deshalb zu prüfen, ob sich die Be- stimmung innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens bewegt und den bestehenden Spielraum rechtsgleich, willkürfrei und verhält- nismäs sig ausfüllt. 6.2.2Art. 34 BPV führt das versetzbare Personal des EDA als eine der zur Frühpensionierung berechtigten Personalkategorien gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG auf. Er regelt nicht ausdrücklich, ob nur Angestellte frühpensionsberechtigt sind, die im Zeitpunkt der gewünschten Pensio- nierung der Versetzungspflicht unterstehen, oder ob auch solche An- gestellte in den Genuss der Regelung kommen sollen, die in einem früheren Zeitpunkt ihrer Karriere der Versetzungspflicht unterstanden haben. Es besteht hier ein gewisser Spielraum, welcher durch Art. 22 VBPV-EDA konkretisiert wird. 6.2.3Es stellt sich nun die Frage, ob dieser Spielraum rechtmässig ausgefüllt wird, mithin ob die Fünfjahresfrist als willkürlich und rechts- ungleich oder unverhältnismässig erscheint. Willkürlich ist eine Bestim- mung, die sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131 I 313 E. 3.2). Es ist zu prüfen, welche Überlegungen der Verordnungsbestimmung zugrunde liegen. 6.2.4Der Beschwerdeführer stellt sinngemäss in Frage, dass es sach- gerecht ist, auf die Unterstellung unter die Versetzungspflicht und nicht auf die effektiven Einsätze im Ausland abzustellen. Indessen sind da- für sachliche Gründe denkbar. So kann argumentiert werden, die der Versetzungspflicht unterliegenden Arbeitnehmer hätten den jeweiligen Seite 11A-2583/2007 Arbeitsort anzunehmen, ohne dass gegen die entsprechenden Anwei- sungen eine Beschwerdemöglichkeit besteht (Art. 112 Abs. 3 BPV). Der Arbeitsort sei zudem primär von den betrieblichen Bedürfnissen und nicht von den persönlichen Umständen des Angestellten abhän- gig. Es sei deshalb nicht angebracht, an die Zuweisung des Arbeitsor- tes weitere Folgen anzuknüpfen. Die Umteilung in eine andere, nicht der Versetzungspflicht unterstehende Position erfordere dagegen eine Änderung des Arbeitsverhältnisses und sei nur mit der Zustimmung der betroffenen Person möglich. Eine Anknüpfung an die Ver- setzungspflicht erscheint damit vertretbar. 6.2.5Die Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung rechtfertigt sich nicht dadurch, dass älteren Arbeitnehmern eine Versetzungspflicht nicht mehr zugemutet werden kann. Vielmehr erscheint sie als Aus- gleich für die beim Einsatz an Orten mit erschwerten Lebensbedingun- gen erlittene Mühsal. Beim Erlass der Bestimmung von Art. 34 BPV wurde offenbar davon ausgegangen, dass aufgrund der erschwerten Lebensbedingungen das Bedürfnis, in den Ruhestand zu gehen, früher eintritt. Daran ändert eine Umteilung in eine nicht der Versetzungs- pflicht unterliegende Position grundsätzlich nichts; das Bedürfnis nach einer Frühpensionierung bleibt in diesem Fall zumindest vorderhand unverändert. Diesem Umstand trägt Art. 22 VBPV-EDA insofern Rech- nung, als diese Möglichkeit auch Angestellten zugebilligt wurde, die im Zeitpunkt einer möglichen Frühpensionierung nicht mehr der Ver- setzungspflicht unterstehen, wenn seit ihrer Umteilung nicht mehr als fünf Jahre vergangen sind. 6.2.6Dass Angestellte, bei denen die Zeitspanne zwischen der Umtei- lung und der möglichen Frühpensionierung etwas länger ist als die Übergangsfrist, schlechter gestellt werden als solche, die das Früh- pensionsalter noch während der Frist erreichen, liegt in der Natur einer Übergangsregelung. Eine exakte Gleichbehandlung aller Rechtsunter- w orfener ist aus praktischen Gründen nicht immer möglich. Der Ge- setzgeber darf deshalb bis zu einem gewissen Grad schematisieren und pauschalisieren (BGE 131 I 291 E. 3.2.1, H ÄFE LIN/M ÜL LER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 497). Die Übergangsfrist ist auch aus Gründen der Prakti- kabilität vertretbar. Die Regelung von Art. 22 VBPV-EDA scheint vor diesem Hintergrund als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar. 6.2.7Weiter ist zu prüfen, ob die Bestimmung dem Grundsatz der Ver- hältnismäs sigkeit genügt. Dieser verlangt, dass eine im öffentlichen In- Seite 12A-2583/2007 teresse liegende Anordnung geeignet und erforderlich ist, das ange- strebte Ziel zu erreichen und dass das gewählte Mittel in einem ver- nünftigen Verhältnis zum damit verfolgten Ziel steht, mithin zumutbar ist (PIERRE T SCHAN NEN /ULRICH Z IMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 21 Rz. 4 ff.). Mit der Regelung von Art. 34 BPV soll der Kreis der Frühpensionierungsberechtigten auf diejenigen Per- sonen beschränkt werden, bei denen aufgrund ihrer Tätigkeit eine frü- here Pensionierung notwendig erscheint. Damit soll die finanzielle Tragbarkeit der Frühpensionierung gewährleistet werden. Die Be- grenzung auf die versetzungspflichtigen Angestellten erscheint zu die- sem Zweck geeignet. Diese Massnahme wurde durch die Bestimmung einer Übergangsfrist für Angestellte, die nicht mehr der Versetzungs- pflicht unterstehen, gemildert. Gleichzeitig berücksichtigt die Rege- lung, dass durch den Zeitablauf seit den Einsätzen im Ausland ein ge- wisser Erholungseffekt eingetreten ist, der nach einer bestimmten Zeit eine Frühpensionierung nicht mehr angezeigt erscheinen lässt. Die Be stimmung einer Übergangsfrst erscheint erforderlich, um den ange- strebten Zweck zu erreichen. Die festgelegte Frist erscheint schliess- lich genügend grosszügig und ist zumutbar. 6.2.8Was den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verstoss gegen Treu und Glauben anbelangt, so kann sich diese Frage bei einer grundlosen Versetzung in den allgemeinen Dienst nach langjährigem Auslanddienst und dem damit verbundenen Verlust der Indexpunkte zwar stellen, sie braucht vorliegend indessen nicht geprüft zu werden, weil der Beschwerdeführer mit Unterzeichnung eines neuen Arbeitsvertrages seine Versetzung, die gemäss den Vorakten mit dem negativen Verhalten des Beschwerdeführers begründet wurde, akzep- tierte. Die Versetzung ist deshalb im vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, er habe bei seiner Zu- stimmung zur Umteilung in den allgemeinen Dienst darauf vertraut, dass seine Indexpunkte erhalten blieben. Dies wirft die Frage auf, ob die Indexpunkte wohlerworbene Rechte des Beschwerdeführers dar- stellen. 7.1.1Wohlerworbene Rechte sind dem Schutz der Eigentumsgarantie oder dem Prinzip des Vertrauenschutzes unterstehende Ansprüche des Beschwerdeführers gegen den Staat. Solche wohlerworbene Seite 13A-2583/2007 Rech te entstehen unter anderem, wenn einer Privatperson aufgrund gegenseitiger übereinstimmender Willenserklärungen zwischen ihr und dem Staat Rechte eingeräumt werden, die Korrelat einer freiwillig begründeten Leistungspflicht des Privaten sind. Solche wohler- worbenen Rechte können nur widerrufen werden, wenn die Voraus- setzungen eines Eingriffs in die Eigentumsgarantie erfüllt sind, d.h. wenn sich der Widerruf auf eine gesetzliche Grundlage stützt, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Der Widerruf ist in jedem Fall entschädigungspflichtig (H ÄFELIN /MÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 1008). 7.1.2Die Möglichkeit zur vorzeitigen Pensionierung kann als Korrelat gesehen werden zur freiwillig begründeten Pflicht des versetzbaren Personals, an einem Ort mit erschwerten Lebensbedingungen zu arbeiten. Damit sind die Indexpunkte grundsätzlich geeignet, Gegen- stand wohlerworbener Rechte zu sein. Voraussetzung wäre aber, dass der Beschwerdeführer bei seiner Zustimmung zu Auslandeinsätzen be- rechtigterweise darauf vertraute, die Indexpunkte bzw. der Anspruch auf vorzeitige Pensionierung würden auch bei einer allfälligen Um- teilung in den allgemeinen Dienst erhalten bleiben. 7.1.3Der Anspruch auf Frühpensionierung ist mit vermögens- rechtlichen Ansprüchen von Beamten vergleichbar. Diese stellen in der Regel keine wohlerworbenen Rechte dar. Das öffentliche Dienstrecht ist durch die jeweilige Gesetzgebung bestimmt, es macht daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite betrifft; die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Besoldungs- und Pensionsan- sprüche können nur dann als wohlerworbene Rechte eingestuft wer- den, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für alle Mal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt. Soweit die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten keine wohlerworbenen Rechte darstellen, sind sie gegenüber Anord- nungen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willkürverbots und des Gebots der Rechtsgleichheit geschützt (BGE 118 Ia 245 E. 5b). Der Frühpenisonierungsanspruch könnte nur dann als ein für allemal festgelegt und damit als wohlerworbenes Recht betrachtet werden, wenn sich aus der früheren Gesetzgebung ergeben würde, dass das ältere Recht den Anspruch auf Frühpensionierung für den Fall einer Umteilung in den allgemeinen Dienst vorgesehen und zusätzlich ausdrücklich eine Rechtsbeständigkeit auch für den Fall einer all- Seite 14A-2583/2007 fälligen zukünftigen Rechtsänderung zugesichert hätte. Eine derartige Zusicherung ist aber nicht ersichtlich. 7.1.4Das Vertrauen in die Beständigkeit des Pensionierungsan- spruchs könnte schliesslich auf einer individuellen Zusicherung grün- den. Eine solche wird indessen nicht geltend gemacht. 7.1.5An diesem Ergebnis ändert auch die Berufung auf die Besitz- standsgarantie von Art. 52a Abs. 1 BPV nichts. Diese Bestimmung ist von vornherein nicht anwendbar, da der Beschwerdeführer bei der Um teilung in den allgemeinen Dienst eine neue Funktion übernommen hat, während sich Art. 52a BPV auf Fälle der Tieferbewertung einer Funktion bezieht. Im Übrigen sieht Art. 22 VBPV-EDA eine gross- zügigere Übergangsregelung vor als Art. 52a BPV. Der Beschwerde- führer kann daraus auch aus diesem Grund nichts zu seinen Gunsten ableiten. 7.1.6Ein wohlerworbenes Recht des Beschwerdeführers auf die Möglichkeit zur frühzeitigen Pensionierung liegt nicht vor. 8. 8.1 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es verstosse gegen die Praxis des EDA in vergleichbaren Fällen, wenn ihm der Anspruch auf eine Frühpensionierung verweigert werde. Anderen Mitarbeitern sei eine Frühpensionierung trotz Umteilung in den allgemeinen Dienst ge- währt worden. Weiter sieht der Beschwerdeführer eine Ungleichbe- handlung darin, dass Mitarbeitende der DEZA auch bei einem Einsatz in der Zentrale in Bern dem Rotationspersonal zugeteilt blieben, wäh- rend er bei seiner Rückkehr nach Bern zum allgemeinen Dienst umge- teilt worden sei. Das EDA wendet dagegen ein, einer der beiden vom Beschwerdeführer genannten Mitarbeiter sei in den Jahren 1997 bis 1999 vorübergehend in den allgemeinen Dienst umgeteilt, an- schliessend aber wieder in die diplomatische Karriere aufgenommen worden. Der andere genannte Mitarbeiter habe bis zu seiner Pensio- nierung der Versetzungspflicht unterstanden. Es führt weiter aus, das Ro tationspersonal des EDA sei zwar den allgemeinen Diensten zugeteilt, unterstünde aber der Versetzungspflicht. Der Beschwerde- führer sei aber gerade nicht versetzungspflichtig. 8.2 Ob die Versetzung des Beschwerdeführers in den allgemeinen Dienst das Gebot der Rechtsgleicheit verletzt, ist vorliegend wie bereits gezeigt (E. 5.6) nicht zu prüfen. Es stellt sich damit nur die Fra- Seite 15A-2583/2007 ge, ob eine Ungleichbehandlung daraus resultiere, dass in anderen Fällen das Recht auf vorzeitige Pensionierung auch nach Ablauf der Fünfjahresfrist gewahrt bleibt. Eine rechtsanwendende Behörde ver- letzt den Anspruch auf Gleichbehandlung, wenn sie zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich be- urteilt (H ÄFELIN /MÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 507, BGE 125 I 166 E. 2a). Die vom Beschwerdeführer angeführten Fälle unterscheiden sich in ei- nem wesentlichen Punkt von der Situation des Beschwerdeführers: So ist für die Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung nicht die Frage massgeblich, welchem Dienst ein Angestellter zugeteilt ist, sondern ob er der Versetzungspflicht untersteht. Die vom Beschwerdeführer vorge- brachten Beispiele sind in diesem Punkt gerade nicht mit seiner eige- nen Situation vergleichbar. Eine Verletzung des Anspruchs auf Gleich- behandlung ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine Ungleichbehandlung in anderen Fällen. 8.3 Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als rechtmässig und die Beschwerde ist abzuweisen. 9. Personalrechtliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG, ausser bei Mutwilligkeit, welche hier nicht gegeben ist, kostenlos. 10. Der Beschwerdeführer gilt bei diesem Ausgang des Verfahrens als unterliegend und hat daher keinen Anspruch auf eine Parteient- schädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Seite 16A-2583/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird eröffnet: - dem Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde) - der Vorinstanz (Ref-Nr. P.043.1-3-SKC, mit Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Ryter Sauvant Simon Müller Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun- desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli- che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun- desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge- richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli- chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30 Tagen seit der Eröffnung des angefochtenen Urteils Seite 17A-2583/2007 zu erheben. Die Frist steht still vom 18. Dezember 2007 bis 2. Januar 2008 (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG). Versand: Seite 18