Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2020 150 Arrêt du 11 juin 2021 Cour d'appel pénal Composition Président : Michel Favre Juges : Catherine Overney, Markus Ducret Greffier-rapporteur : Luis da Silva Parties A.________, prévenu et appelant, représenté par Me Bernard Loup, avocat, défenseur choisi contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé, et B.________, partie plaignante, demandeur au pénal Objet Détournement de retenues sur les salaires (art. 159 CP) Déclaration d’appel du 25 novembre 2020 contre le jugement du Juge de police de l'arrondissement de la Broye du 27 août 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par jugement rendu le 27 août 2020, le Juge de police de l’arrondissement de la Broye (ci- après : Juge de police) a reconnu A.________ coupable de détournement de retenues sur les salaires et l’a condamné à 15 jours-amende à CHF 340.- l’unité, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu’au paiement d’une amende de CHF 1'000.-. Il lui est reproché de ne pas avoir, en sa qualité d’associé gérant de C.________ Sàrl, versé dans les délais à l’Office des poursuites de la Broye- Vully les retenues opérées sur le salaire de B.________ durant la période comprise entre janvier et juillet 2019 d’un montant total de CHF 9'100.-, et d’avoir ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires de celui-ci (cf. jugement p. 5 consid. 1.2 in fine). Ce jugement se prononce par ailleurs, outre la question des frais de procédure – lesquels ont été intégralement mis à la charge du prévenu –, sur le sort des conclusions civiles formulées par B.________, lesquelles ont été rejetées. B. Par mémoire de son défenseur du 25 novembre 2020, A.________ a déposé une déclaration d’appel contre le jugement du Juge de police du 27 août 2020. Le prévenu conclut à l’admission de son appel, respectivement à la réformation du jugement entrepris, en ce sens qu’il soit acquitté du chef de prévention de détournement de retenues sur les salaires. Il réclame, en outre, une indemnité au sens de l’art. 429 CPP pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure pour les deux instances, le tout avec suite de frais de procédure de première instance et d’appel à la charge de l’Etat. Par courrier du 14 décembre 2020, le Ministère public a fait savoir à la Cour qu’il ne présentait ni demande de non-entrée en matière ni appel joint, tout en indiquant pour le surplus qu’il renonçait d’ores et déjà à prendre part aux éventuels débats d’appel. La partie plaignante en a fait de même – à tout le moins implicitement –, dès lors qu’elle ne s’est pas manifestée dans le délai qui lui a été imparti à cet effet. C. Les parties ne s’étant pas expressément opposées à l’application de la procédure écrite dans le délai qui leur a été imparti à cet effet, celle-ci a été engagée en date du 4 février 2021. Le 8 avril 2021, soit dans le délai imparti à cet effet, dûment prolongé à une reprise, l’appelant a déposé un mémoire d’appel motivé, par lequel il a confirmé les conclusions prises à l’appui de sa déclaration d’appel du 25 novembre 2020. A titre de réquisitions de preuves, il requiert l’administration par la Cour des différentes pièces produites à l’appui de son mémoire d’appel, à savoir le bilan comptable au 31 décembre 2019, la déclaration d’insolvabilité datée du 18 décembre 2020 et la décision de faillite rendue le 2 mars 2021 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye, relatives à la société C.________ Sàrl. D. Par courrier du 11 mai 2021, le Juge de police a fait savoir à la Cour qu’il renonçait à se déterminer sur le mémoire d’appel du prévenu, tout en renvoyant aux motifs du jugement entrepris. La partie plaignante en a fait de même – à tout le moins implicitement –, dès lors qu’elle ne s’est pas manifestée dans le délai qui lui a été imparti à cet effet.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. 1.1. L’appel, déposé en temps utile contre un jugement final rendu par un tribunal de première instance (art. 398 al. 1, 399 al. 1 et 3 CPP), est recevable, dans la mesure où le prévenu condamné a indubitablement qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 1 et 399 al. 1 et 3 CPP). 1.2. Saisie d'un appel contre un jugement ne portant pas que sur des contraventions, la Cour d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP): elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP; TF, arrêt 6B_319/2015 du 22 décembre 2015 consid. 2.1), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit de prévenir – en faveur du prévenu – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP). L’appelant remet en cause l’entier du jugement entrepris, si bien que l’entrée en force de celui-ci est suspendu (art. 402 CPP). 1.3. Avec l'accord des parties, la direction de la procédure peut ordonner la procédure écrite lorsque l'appel est dirigé contre un jugement rendu par un juge unique (art. 406 al. 2 let. b CPP), ce qu'elle a choisi de faire in casu, les parties ne s'y étant pas opposées. Dans le cadre d'une procédure écrite, la direction de la procédure fixe à la partie qui a déclaré l'appel un délai pour déposer un mémoire d'appel motivé (art. 406 al. 3 CPP). En l’espèce, le mémoire d’appel motivé du 8 avril 2021 a été déposé dans le délai imparti à cet effet. 1.4. La Cour se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP). Elle peut tout de même répéter l'administration des preuves examinées en première instance si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes, si l'administration des preuves était incomplète ou si les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (art. 389 al. 2 CPP). A l'instar du tribunal de première instance, elle conserve en ces cas la possibilité de faire administrer une nouvelle fois toutes les preuves qui lui sont essentielles pour juger de la culpabilité et de la peine ou qui sont importantes pour forger la conviction intime des membres du tribunal. La Cour d'appel peut également administrer, d'office ou sur requête, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). A titre de réquisitions de preuves, l’appelant requiert l’administration par la Cour des différentes pièces produites à l’appui de son mémoire d’appel, à savoir le bilan comptable au 31 décembre 2019, la déclaration d’insolvabilité datée du 18 décembre 2020 et la décision de faillite rendue le 2 mars 2021 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye, relatives à la société C.________ Sàrl. A l’appui de ses réquisitions de preuves, l’appelant soutient que les pièces en question « démontrent notamment que les importants problèmes de liquidités et graves difficultés Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 financières de la société C.________ Sàrl, invoqués par l’appelant en première instance, étaient bien réels et ont d’ailleurs provoqué la faillite de ladite société » (cf. déclaration d’appel motivée, ad moyens de preuves et faits nouveaux, p. 3 s.). En l’espèce, l’administration des pièces susmentionnées apparaît d’emblée superflue et n’apporterait aucun élément nouveau utile à la manifestation de la vérité. En effet, après avoir parcouru ces différentes pièces avec attention, la Cour est d’avis que les faits qui sont susceptibles d’être apportés sont connus et qu’ils figurent déjà au dossier de la cause. Par ailleurs, la Cour ne partage pas l’opinion de l’appelant quant à la portée de ces différentes pièces, comme on y reviendra plus avant (cf. infra consid. 2.). Les réquisitions de preuves de l’appelant devraient donc être rejetées. Cela étant dit, dans la mesure où elles ont été produites spontanément et qu’elles figurent désormais au dossier, cette problématique peut souffrir de demeurer indécise et il n’y a pas lieu de les écarter du dossier. La Cour se limitera donc à brièvement apprécier leur valeur probante dans les considérants qui vont suivre (ibidem). 2. L’appelant conteste s’être rendu coupable de détournement de retenues sur les salaires au sens de l’art. 159 CP. Dans un premier volet, il se plaint d'une constatation incomplète et erronée des faits (cf. déclaration d’appel motivée, ad motifs, let. B., p. 4 ss). En bref, l’appelant soutient en substance que l’Office des poursuites de la Broye-Vully (ci-après : l’Office des poursuites) a fourni, à réitérées reprises, de fausses indications chiffrées à la société C.________ Sàrl – dont il était l’associé gérant –, au Ministère public et au Juge de police, dont ce dernier ne fait pourtant pas état dans les motifs du jugement attaqué. Ces différentes « erreurs, omissions et informations erronées » qu’il impute à l’Office des poursuites auraient, selon lui, non seulement sérieusement entamé sa crédibilité aux yeux des magistrats précités, mais auraient également « joué un rôle important dans cette affaire et auraient dû être prises en compte dans les faits retenus à [son] encontre » (cf. déclaration d’appel motivée, ad motifs, let. B., p. 4 ss, 12). Dans un second volet, l’appelant se plaint d'une violation de l'art. 159 CP et soutient pour l’essentiel que les éléments constitutifs, tant objectifs que subjectifs, de cette infraction ne sont pas réalisés (cf. déclaration d’appel motivée, ad motifs, let. C., p. 12 ss). En bref, il évoque les difficultés de trésorerie rencontrées par la société C.________ Sàrl et soutient qu’elle était déjà surendettée et en situation d’insolvabilité au moment des faits pour expliquer que les retenues opérées sur le salaire du plaignant n’ont pas été immédiatement versées à l’Office des poursuites. Pour appuyer ses dires, il fait valoir qu’il ressort du bilan comptable au 31 décembre 2019 que la société était déjà insolvable au moment des faits, que la société a d’ailleurs déposé une déclaration d’insolvabilité en date du 18 décembre 2020 et que sa faillite a finalement été prononcée le 2 mars 2021. L’appelant conteste également la réalisation d’un dommage. A cet égard, il fait valoir pour l’essentiel que l’intégralité des retenues opérées sur le salaire du plaignant ont finalement été reversées à l’Office des poursuites, si bien que l’intéressé n’a subi aucun préjudice. Enfin, l’appelant soutient qu’il n’a jamais eu l’intention de ne pas reverser les retenues sur salaire en question à l’Office des poursuites. Il prétend en effet avoir tout mis en œuvre pour reverser les montants litigieux le plus rapidement possible en dépit de l’insolvabilité de la société C.________ Sàrl et des indications erronées données par l’Office des poursuites qui, elles seules, expliquent le retard pris dans les versements effectués. Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 2.1. La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (CR CPP- KISTLER VIANIN, 2019, art. 398 n. 19). 2.2. Le premier juge a correctement et exhaustivement exposé les énoncés de faits légaux, la doctrine et la jurisprudence relatifs à l’infraction réprimée par l’art. 159 CP, si bien qu’il suffit d’y renvoyer, tout en soulignant que le comportement typique par lequel l'auteur commet cette infraction consiste à violer le devoir d’affecter les retenues en cause selon le but prédéfini, étant précisé que le simple fait de ne pas opérer les versements convenus est punissable, peu importe que l’employeur conserve les montants correspondants ou les affecte à d’autres dépenses. Aussitôt qu’une retenue a été effectuée sur le salaire, l’employeur tombe sous le coup de l’art. 159 CP s’il ne verse pas la somme due au destinataire. Un retard de quelques jours dans le versement est toutefois insuffisant. Il faut que l’employeur ait eu les moyens de s’acquitter du montant des sommes retenues au moment où il a effectué la retenue et qu’il ait omis de transférer les sommes échues à la dernière date possible, bien qu’il en ait eu la faculté ou parce que son incapacité à le faire résulte d’une violation fautive du devoir de garder à disposition les fonds nécessaires. Lorsque l’employeur est insolvable au moment du paiement du salaire, soit qu’il ne dispose pas du tout des fonds pour pouvoir faire face au versement, il ne peut être poursuivi. Par contre, l’insolvabilité subséquente n’empêche nullement l’application de l’art. 159 CP. L’employeur doit en effet conserver les fonds pour faire face à son obligation au moment où il effectue la retenue sur salaire (CR CP II-RODECKI, 2017, art. 159 n. 15 à 18 et réf. citées). L’infraction réprimée par l’art. 159 CP est une infraction de résultat, à savoir qu’elle doit causer un dommage à l’employé pour être applicable. Le dommage peut être de deux types : d’une part, l’employé peut rester débiteur à l’égard du tiers pour la somme déjà retenue sur son salaire et, d’autre part, l’employé peut voir ses droits diminués à l’égard du tiers au motif que la somme retenue n’a pas été versés par son employeur (idem, n. 19). 2.3. En l’espèce, l’argumentation de l’appelant ne saurait être suivie. Il semble en effet méconnaître la portée de l'art. 159 CP qui vise précisément le comportement qu’on lui reproche d’avoir adopté. Ainsi, il ressort du dossier de la cause et en particulier des propres déclarations du prévenu qu’il a opéré chaque mois, entre les mois de janvier 2019 et juillet 2019 compris, des retenues sur le salaire du plaignant pour un montant de CHF 9'100.- au total. Il invoque certes un certain flou concernant le déroulement chronologique exact des différents reversements à l’Office des poursuites des retenues sur salaire litigieuses, mais il ne précise pas quelle influence cette prétendue confusion, même avérée, aurait sur la réalisation de l'infraction en cause, sauf à prétendre péremptoirement que les « erreurs » imputables audit office ont « joué un rôle important dans cette affaire et auraient dû être prises en compte dans les faits retenus à [son] encontre », sans que l'on comprenne véritablement lequel. L’appelant ne conteste pas véritablement non plus avoir violé son devoir de reverser les retenues sur salaire en question à l’Office des poursuites, puisqu’il concède les avoir affectées à un autre but, à savoir parer au plus pressé en tentant de sauver la société C.________ Sàrl qui rencontrait alors de graves difficultés de trésorerie selon ses dires. Il est toutefois piquant de relever qu’il a fait Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 des déclarations d’une toute autre nature à la police au cours de l’instruction puisqu’il expliquait alors ne pas avoir reversé les montants en cause à l’Office des poursuites afin de compenser le dommage prétendument causé par le plaignant à la société C.________ Sàrl (DO/93 notamment). Quoi qu’il en soit, l’appelant ne saurait se retrancher derrière la prétendue insolvabilité de la société susmentionnée puisqu’il ressort des constatations du premier juge – que l’appelant ne conteste que mollement – que celle-ci n’avait, lors des débats de première instance, soit plus d’une année et demie après les premières retenues de salaire, toujours pas effectué d’avis d’insolvabilité au sens de l’art. 725 CO, alors qu’elle avait malgré tout été en mesure de s’acquitter de l’intégralité des retenues sur salaire litigieuses (cf. jugement entrepris, consid. 1.2., p. 5). Du reste, force est de constater que la déclaration d’insolvabilité que le prévenu annonçait comme imminente lors de son audition par le Juge de police n’a finalement été déposée qu’en date du 18 décembre 2020 seulement et que la faillite de la société n’a été prononcée que le 2 mars 2021. Dans ces circonstances, le bilan comptable au 31 décembre 2019 produit par l’appelant à l’appui de sa déclaration d’appel ne lui est d’aucun secours et ne saurait avoir la portée que l’intéressé lui prête. Bien au contraire, on peut – et doit – admettre qu’il disposait des moyens financiers nécessaires pour reverser les retenues sur salaire litigieuses en temps utile. Il ne l’a toutefois pas fait, ce qui suffit à écarter définitivement son argumentation. En définitive, compte tenu du fait qu’il était l’associé gérant de la société, mais encore et surtout, du fait qu’il bénéficie d’une formation de juriste, il ne saurait prétendre qu’il ignorait qu’il violait ses devoirs de reverser les retenues sur salaire opérées. En effet, d’une part, il ressort du dossier de la cause qu’il était en charge des aspects juridiques et comptables de la société C.________ Sàrl. D’autre part et bien qu’intitulés « rappels », l’Office des poursuites lui a adressé plusieurs courriers le mettant en demeure de s’acquitter des retenues sur salaire litigieuses (DO/ 35 à 37 notamment). Enfin, son employé, à savoir le plaignant, lui a également demandé d’effectuer les paiements nécessaires. Partant, on doit admettre que l’aspect subjectif de l’infraction en cause est également réalisé. Enfin, l’appelant se méprend lorsqu’il prétend qu’aucun dommage n’a été causé au plaignant. Si force est de constater que les retenues opérées sur le salaire de ce dernier ont finalement été reversées dans leur intégralité à l’Office des poursuites, il n’en demeure pas moins que, dans l’intervalle, soit pendant plusieurs mois, l’intéressé est demeuré débiteur à l’égard de ses créanciers des montants en cause. Par son comportement, l’appelant a ainsi entravé l’assainissement de la situation financière du plaignant, en retardant son désendettement, ce qui constitue indubitablement un dommage, difficilement quantifiable certes, mais néanmoins un dommage. Pour le surplus et pour autant que nécessaire, la Cour renvoi au jugement entrepris par adoption de motifs (art 82 al. 4 CPP). Il s’ensuit le rejet de l’appel sur ces différents points, ce qui scelle le sort de l’appel dans son ensemble. 3. La culpabilité de l’appelant est confirmée en appel. L’appelant n'allègue cependant pas contester la quotité de la peine à titre indépendant, à tout le moins, il ne motive aucunement ce grief. La Cour n’est ainsi pas tenue de revoir la peine prononcée par le premier juge à titre indépendant (cf. arrêt TF 6B_419/2014 du 9 janvier 2015 consid. 2.3). Au demeurant, il ne ressort pas du dossier Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 que la fixation de la peine, telle qu’opérée par le Juge de police, apparaîtrait comme illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). 4. L’appel est ainsi rejeté. L’appelant succombant dans la procédure, il ne saurait prétendre à une indemnité équitable au sens de l’art. 429 CPP. 5. Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu condamné supporte les frais de procédure de première instance. Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP). Vu le sort de l’appel, les frais judiciaires de la procédure d’appel doivent être mis à la charge de l’appelant. Ils sont fixés à CHF 1’100.-, soit un émolument de CHF 1’000.- ainsi que les débours effectifs par CHF 100.- (art. 422 ss CPP et 33 à 35 et 43 RJ). la Cour arrête : I. L’appel est rejeté. Partant, le jugement rendu le 27 août 2020 par le Juge de police de l’arrondissement de la Broye est confirmé dans la teneur suivante : 1. A.________ est reconnu coupable de détournement de retenues sur les salaires. 2. En application des art. 159, 34, 42, 44, 47, 105 al. 1 et 106 CP, A.________ est condamné : - à une peine pécuniaire de 15 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans ; le montant du jour-amende est fixé à CHF 340.- ; - au paiement d'une amende de CHF 1'000.-. Sur demande écrite adressée au Tribunal de l'arrondissement de la Broye dans un délai de 30 jours, A.________ peut demander à remplacer le paiement de l’amende par l’exécution de la peine sous forme de travail d’intérêt général (à savoir 40 heures). Les frais de procédure ne peuvent en revanche pas être remplacés par du travail d’intérêt général. Les modalités d’exécution seront réglées ultérieurement par le Service de l’exécution des sanctions pénales et de la probation. 3. Les conclusions civiles formées par B.________ sont rejetées. 4. En application des art. 421 et 426 CPP, les frais de procédure sont mis à la charge de A.________. Ils sont fixés à CHF 800.- pour l'émolument de justice et à CHF 100.- pour les débours, sous réserve d’opérations ou factures complémentaires, soit CHF 900.- au total.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 5. En cas de non-paiement de l'amende dans le délai qui sera fixé dans la liste de frais et si celle- ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, elle fera place à 10 jours de peine privative de liberté (art. 105 al. 1, 106 al. 2 CP). II. En application de l’art. 428 al. 1 CPP, les frais de procédure d’appel sont mis à la charge de A.________. Ils sont fixés à CHF 1’100.- (émolument: CHF 1’000.-; débours: CHF 100.-). III. Aucune indemnité au sens de l’art. 429 CPP n’est accordée à A.________. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 11 juin 2021/lda Le Président : Le Greffier-rapporteur :