Sentenza del 17 settembre 2015 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Andreas J. Keller, giudice presidente, Giorgio Bomio e Nathalie Zufferey Franciolli, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti A. SA, rappresentata dall'avv. Giovanni Molo, Ricorrente contro MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Durata del sequestro (art. 33a OAIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2015.166 - 2 - Fatti: A. La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siena (Italia) ha presentato alla Svizzera, per mezzo di una prima commissione rogatoria facente data al 27 febbraio 2013, poi integrata da successiv i complementi datati 18 marzo , 9 maggio 2013, 7 giugno 2013 e 11 marzo 2015 , una richiesta di assistenza giudiziaria in materia penale nel contesto di un procedimento da essa condotto nei confronti di B. ed altri, per titolo di concorso in ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza, concorso in usura pluriaggravata, concorso in truffa pluriaggravata, concorso in infedeltà patrimoniale pluriaggra- vata e concorso in false comunicazioni sociali in danno delle società, dei soci o dei creditori (v. incarto MP-TI ROG.2013.50, class. atti istruttori, doc. 1 e segg.). Secondo quanto riportato dagli atti trasmessi per via r ogatoriale, B., in qualità di direttore dell'Area Finanza della banca C. di Siena, ed altri correi, avrebbero occultato con mezzi fraudolenti un contratto ("mandate agreement") stipulato in data 31 luglio 2009 tra l'istituto citato e la banca D. avente per oggetto un colle- gamento negoziale che riguardava alcune operazioni finanziarie tra le quali fi- guravano importanti movimentazioni di investimento nei BTP a scadenza tren- tennale, il cui valore stimato si collocherebbe nell'ordine dei 3.05 miliardi di euro, e la ristrutturazione del veicolo Alexandria, quest'ultimo effettuato in ostacolo alle funzioni della banca H. A mente dell'autorità rogante, dagli accertamenti eseguiti si sarebbero delineate fitte relazioni personali e professionali tr a lo stesso B. e E. Sarebbero inoltre emersi frequenti contatti tra F. SA e l'istituto di credito C. di Siena. L'autorità rogante ha quindi richiesto, tra altri, l'acquisizione e l'autorizzazione all'utilizzazione della documentazione sequestrata presso i domicili e le sedi delle persone coinvolte nonché la produzione della documen- tazione relativa a conti bancari intestati e/o riconducibili alle stesse siti presso vari istituti di credito s vizzeri, tra i quali figuravano in particolare le relazioni ascrivibili a B. B. Mediante decisioni del 13 maggio 2013 e 13 marzo 2015, il Ministero pubblico della Repubblica e Cantone Ticino (di seguito: MP-TI) è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana (v. incarto MP-TI ROG.2013.50, class. atti istruttori, doc. 10) ordinando svariate misure di assistenza, tra le quali il se- questro delle relazioni n. 1 e n. 2 presso della banca G., Ginevra, intestate a A. SA (v. incarto MP-TI ROG.2013.50, class. atti istruttori, doc. 128). C. Con decisione di chiusura parziale del 19 maggio 2015, il MP -TI ha parzial- mente accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità rogante di sva- riata documentazione bancaria e confermando diversi sequestri, tra i quali quelli di cui sopra (v. act. 1.1). - 3 - D. L'8 giugno 2015, A. SA ha interposto ricorso avverso la suddetta decisione di- nanzi alla Corte dei reclami penali del Tribu nale penale federale, chiedendo l'annullamento dei sequestri dei suoi due conti (v. act. 1). E. Mediante scritto del 24 giugno 2015, il MP-TI, precisando di non avere partico- lari osservazioni da formulare, ha postulato la reiezione del gravame e la con- ferma della decisione impugnata (v. act. 9). F. Con osservazioni del 7 luglio 2015, l'UFG si è rimesso al giudizio di questa Corte (v. act. 14). G. Con replica del 23 luglio 2015 la ricorrente si è riconfermata nelle sue conclu- sioni ricorsuali (v. act. 19) Le argomentazioni di fatto e di diritto esposte dalle parti saranno riprese, per quanto necessario, nei considerandi di diritto. Diritto: 1. 1.1 In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010 sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), la Corte dei reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale. 1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e age- vola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; testo non pub- blicato nella RS ma ora consultabile nel fascicolo "Assistenza e Estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2014). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi - 4 - di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° set- tembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo - svizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo -svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 Interposto tempestivamente contro la sopraccitata decisione di chiusura par- ziale dell’autorità cantonale d’esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80 e cpv. 1 e 80 k AIMP. Titolare delle relazioni bancarie oggetto della decisione impugnata, la ricorrente è legittimate a ricorrere (v. art. 9a lett. a OAIMP nonché DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). 2. La ricorrente, società assicurativa lussemburghese, contesta il sequestro dei suoi due conti. Esse afferma che tale misura è stata adottata dall'autorità di esecuzione in seguito alla scoperta di una polizza assicurativa sulla vita sot to- scritta presso di lei dall'imputato B. Ora, costituendo i valori il premio unico ver- sato divenuti, in virtù del contratto stipulato, di proprietà dell'assicurazione e di- sponendo il predetto di un credito nei confronti di quest'ultima, l'ordine di seque- stro impugnato sarebbe inefficace e penalizzerebbe esclusivamente l'assicura- zione invece dell'assicurato, il quale potrebbe riscattare la polizza indipenden- temente da tale misura coercitiva. L'autorità rogante avrebbe dovuto piuttosto chiedere assistenza giu diziaria al Lussemburgo affinché le autorità di questo Paese ordinassero il sequestro del credito assicurativo in questione. 2.1 Nella fattispecie, occorre rilevare che in data 19 febbraio 2013 il Ministero pub- blico ticinese aveva già disposto, nell'ambito di una parallela procedura nazio- nale per riciclaggio di denaro, il sequestro dei conti in questione . La ricorrente aveva impugnato tale misura dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, la quale , con decis ione del 4 dicembre 2013 , aveva accolto il reclamo. Dopo aver premesso che la questione a sapere se erano dati sufficienti indizi di reato poteva restare irrisolta, essa ha affermato in sostanza che , avendo la ricorrente acquisito i valori patrimoniali ogg etto del provvedimento di sequestro in buona fede ed essendosi la stessa impegnata a fornire una controprestazione (v. art. 70 cpv. 2 CP), una loro confisca era - 5 - esclusa (v. act. 1.4 pag. 8). La Corte cantonale ha in particolare affermato quanto segue (v. act. 1.4 pag. 8 e segg.): "Dagli atti risulta che nel corso del mese di novembre 2009 sono stati aperti presso la banca G. i sottoconti delle relazioni n. 1 e n. 2, legati al conto no. 3, intestato alla A. SA. I sottoconti c oncernevano B., cliente della banca mede- sima, che aveva stipulato due polizze vita, apportando quale capitale i suoi averi presso l'istituto bancario (…). L'assicurazione stipulata dall'imputato è definita, come evidenziato per esempio dall'ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro MROS nello scritto 18.2.2013 al procuratore pubblico (…) quale " insurance wrapper ": si tratta cioè di un'assicurazione sulla vita un conto/deposito amministrato sepa- ratamente. L'autorità federale di vigilanza sui mercati f inanziari FINMA, in uno scritto 30.12.2010 indirizzato a tutte le banche, a tutti i commercianti di valori mobiliari e a tutte le imprese di assicurazione, ha indicato in particolare - in relazione a detto " insurance wrapper" – che "(…) un'impresa di assicurazione detiene presso una banca o un commerciante di valori mobiliari un depo- sito/conto di investimento o un sottodeposito/sottoconto che viene utilizzato per la custodia e la gestione degli investimenti di un singolo cliente dell'impresa di assicurazione nel quadro di un contratto di assicurazione sulla vita. La proprietà dei valori patrimoniali viene trasferita all'impresa di assicurazione " (…). L'assi- curazione diviene dunque proprietaria dei valori patrimoniali, circostanza appa- rentemente ammessa anche dal diritto lussemburghese (…). Si deve perciò ne- cessariamente concludere che l'assicurato non è più proprietario dei valori pa- trimoniali, ma ha unicamente un credito verso l'assicur atore, cioè verso la A. SA. Ora, un credito può essere sequestrato (…). Nel caso in esame il procuratore pubblico non ha tuttavia proceduto al sequestro del credito di B. verso la A. SA, ma ha disposto il sequestro degli averi di quest'ultima, ovvero dei sottoconti delle relazioni n. 1 e n. 2 inerenti all'assicurazione dell'imputato. La reclamante (…) è "terza", cioè persona estranea ai reati penali, aggravata da atti procedurali (art. 105 cpv. 1 lett. f CPP), per cui il sequestro, e di seguito la confisca, può essere disposto solo determinate condizioni ossia se il terzo ha acquisito i valori patrimoniali ignorando i fatti che l'avrebbero giustificato, nella misura in cui abbia fornito una controprestazione adeguata pure, ancora, qua- lora la confisca costituisca nei suoi confronti una misura eccessivamente se- vera. Nella fattispecie dette condizioni (…) sono manifestamente adempiute. La controprestazione adeguata della A. SA, a fronte del versamento di averi patri- moniali, ovvero del premio di assicurazione, da parte di B. , consiste, stante la natura sinallagmatica del contratto concluso nel novembre 2009, nella corre- sponsione all'assicurato, al momento della realizzazione del rischio assicurato (ossia del decesso dell'assicurato), del valore della polizza assicurativa se- condo il rischio assicurato . È irrilevante che la contropres tazione sia soltanto futura: determinante è il tipo di rapporto contrattuale concluso tra le parti. Nep- pure si può negare alla reclamante il requisito della buona fede. L'assicurazione è infatti stata stipulata nel novembre 2009, ossia alcuni anni prima ch e emer-- 6 - gessero i fatti che hanno portato in carcere B.. Questi all'epoca era un alto diri- gente di un importante istituto bancario italiano e, pure, secondo l'indicazione redatte dai funzionari della banca G. (…), proprietario immobiliare e di famiglia benestante. Non c'erano allora, in altre parole, indizi che potevano lasciare pen- sare alla A. SA che i fondi a lei versati allo scopo di "insurance wrapper" potes- sero, forse, essere di origine illecita. In queste circostanze, si deve concludere che i valori patrimoniali dell'imputato pervenuti alla reclamante allo scopo di co- stituire un'assicurazione vita siano stati da lei acquisiti in buona fede. Di modo che, essendo data anche la controprestazione esatta dall'art. 70 cpv. 2 CP, il sequestro, quale misura caut elare provvisoria che precede temporalmente la confisca non può essere tutelato, e questo oppure nell'ipotesi in cui i noti valori patrimoniali siano, come ritiene il procuratore pubblico, di origine criminale." 2.2 Statuendo su di un ricorso interposto dalla banca C. di Siena, il Tribunale fede- rale ha confermato la decisione cantona le (v. sentenza 1B_3/2014 del 5 feb- braio 2014). Nella sua sentenza, esso ha in particolare affermato, rispondendo ad una censura della banca ricorrente, che "il caso in esame è del resto diverso da una fattispecie di trasparenza ("Durchgriff"), giacché i valori patrimoniali sono stati acquisiti da un terzo indipendente dall'imputato, quale è la compagnia as- sicurativa, titolare ed avente diritto economica della relazione bancaria. Non si tratta quindi di una società riconducibile all'imputato medesimo e da lui utilizzata abusivamente a scopo di copertura per eludere obblighi legali" (v. consid. 2.3 in fine). 2.3 In concreto, è indubbio che quanto deciso dalla Corte dei reclami pe nali del Tribunale d'appello ticinese, confermato dal Tribunale federale, ha un influsso anche sulla presente procedura rogatoriale. Come evidenziato dall'Alta Corte, la società ricorrente , che ha acquisito in buona fede i valori patrimoniali a lei versati, non è riconducibile a B. e non è stata utilizzata abusivamente. Tali con- siderazioni permettono di escludere già sin d'ora una consegna a scopo di con- fisca o restituzione conformemente all'art. 74a AIMP. In particolare, il capoverso 4 lett. c di ta le disposizione prevede che gli oggetti o i beni possono essere trattenuti in Svizzera se una persona estranea al reato, le cui pretese non sono garantite dallo Stato richiedente, rende verosimile di aver acquisito in buona fede diritti su tali oggetti o beni in Svizzera. Il fatto che il predetto disponga uni- camente di un credito nei confronti della ricorrente, indipendentemente dai conti bloccati, rende quindi le misure coercitive co ntestate inutili, visto che la ricor- rente sarà comunque tenuta, se le condizioni contrattuali stipulate sono adem- piute, a versare all'assicurato quanto da lei dovuto. In realtà, per colpire i beni di B. sospettati di essere di origine criminale occorreva piuttosto sequestrare il credito che il medesimo dispone nei confronti dell'assicurazione. Le censure della ricorrente vanno quindi accolte e i suoi conti sbloccati. - 7 - 3. Visto quanto precede, non occorre chinarsi sulle ulteriori censure formulate dalla ricorrente. 4. In definitiva, il ricorso è accolto, per cui i conti n. 1 e n. 2 presso la banca G., a Ginevra, intestati a A. SA, vanno dissequestrati. 5. 5.1 Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63 cpv. 2 PA richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La cassa del Tribunale penale federale restituirà al la ricorrente l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr. 6'000.--. 5.2 Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativa- mente elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti al Tribu- nale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio (art. 11 cpv. 1 RSPPF applicab ile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF). L'onorario è fissato secondo il tempo, comprovato e necessario, impiegato dall'avvocato per la causa e necessario alla difesa della parte rappresentata. L'indennità oraria ammonta almeno a 200 e al massimo a 300 franchi (art. 12 cpv. 1 RSPPF). Davanti alla Corte dei reclami penali, se l'avvocato, come in casu, non presenta alcuna nota delle spese al più tardi al momento dell'inoltro dell’unica o ultima memoria, il giudice fissa l'onorario secondo libero apprezzamento (art. 12 cpv. 2 RSPPF). Nel caso concreto si giustifica di fissare in favore della ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- (IVA compresa), la quale è messa a carico del Mini- stero pubblico ticinese in quanto autorità inferiore giusta l'art. 64 cpv. 2 PA. - 8 - Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è accolto, per cui i conti n. 1 e n. 2 presso la banca G., Ginevra, intestati a A. SA, vanno dissequestrati. 2. Non vengono prelevate spese. La cassa del Tribunale penale federale resti- tuirà alla ricorrente l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr. 6'000.--. 3. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino verserà alla ricorrente un importo di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili. Bellinzona, 18 settembre 2015 In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale Il Giudice Presidente: Il Cancelliere: Comunicazione a: - Avv. Giovanni Molo - Ministero pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari pr incipi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).