Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ180079-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Beschluss und Urteil vom 14. Januar 2019 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ betreffend Antrag auf Wechsel der Beistandsperson Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Pfäffikon vom 25. September 2018 i.S. C._____, geb. tt.mm.2009; VO.2017.25 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Pfäffikon) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhaltsüberblick und Prozessgeschichte 1.1. A._____ (Beschwerdeführerin, nachfolgend: Mutter) und B._____ (Be- schwerdegegner, nachfolgend: Vater) sind die Eltern von C._____ (geb. tt.mm.2009). C._____ steht unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Partei- en und hat seinen Wohnsitz in D._____ bei A._____. 1.2. Mit Entscheid vom 29. Januar 2014 errichtete die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Pfäffikon (nachfolgend: KESB) für C._____ eine Beistand- schaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Als Beiständin wurde E._____ ernannt (act. 10/43). Per Ende November 2015 wurde E._____ pensioniert. Mit Entscheid vom 3. November 2015 ernannte die KESB F._____ als neue Beiständin (act. 10/305). 1.3. Am 3. Mai 2017 beantragte der Vater der KESB einen Wechsel der Beistän- din. Zur Begründung führte er aus, dass er mangels Unabhängigkeit der Beistän- din jegliches Vertrauen in diese verloren habe, weshalb ein wichtiger Grund für die Entlassung der Beiständin vorliege (act. 10/393). Mit Entscheid vom 19. Sep- tember 2017 wies die KESB den Antrag ab (act. 10/402 = 8/2). 1.4. Mit Beschwerde vom 19. Oktober 2017 beantragte der Vater dem Bezirksrat Pfäffikon (nachfolgend: Bezirksrat), die Beiständin F._____ aus ihrem Amt zu ent- lassen und eine neue Beistandsperson zu ernennen. Mit Urteil vom 25. September 2018 hiess der Bezirksrat die Beschwerde gut (Dispositiv Ziffer I.), entliess F._____ aus ihrem Amt als Beiständin und forderte die KESB auf, eine neue Beistandsperson zu bestellen (Dispositiv Ziffer II.) (act. 7). 1.5. Mit an die Kammer gerichteter Beschwerde vom 2. November 2018 bean- tragte die Mutter, die Dispositiv Ziffern I. und II. des Urteils des Bezirksrates Pfäf- fikon vom 25. September 2018 seien aufzuheben, und es sei die mit Entscheid der KESB Pfäffikon vom 3. November 2015 ernannte Beiständin, F._____, als Beiständin zu bestätigen. Ferner stellte sie den prozessualen Antrag, ihr sei die - 3 - unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und eine unentgeltliche Rechtsbeistän- din zu bestellen (act. 2 S. 2). 1.6. Die Akten des Bezirksrates (act. 8), die auch die Akten der KESB enthalten (act. 8/10/1-407), wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif. 2. Materielles 2.1. Gemäss Art. 423 Abs. 1 ZGB entlässt die KESB die Beistandsperson, wenn die Eignung für die Aufgabe nicht mehr besteht (Ziffer 1) oder wenn ein anderer wichtiger Grund für die Entlassung vorliegt (Ziffer 2). Verweist das Gesetz auf den wichtigen Grund, hat die Behörde ihre Entscheidung im konkreten Fall nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Sie verfügt also über ein grosses Ermessen. Bei der Entlassung eines Amtsträgers aus wichtigem Grund stehen die Interessen der betroffenen Person im Vordergrund. Ein völliger Vertrauensverlust oder eine unüberwindbar gestörte Beziehung kann ein wichtiger Grund im Gesetzessinne für den Wechsel der Beistandsperson sein (BGE 143 III 65 E. 6.1 S. 71 mit weite- ren Hinweisen). Gemäss Art. 423 Abs. 2 ZGB kann die Entlassung von der be- troffenen Person oder eine ihr nahestehenden Person beantragt werden. Beistandschaften für ein Kind zerstrittener Eltern stellen eine besondere Heraus- forderung für die Beiständin dar. Fokussiert sie, wie es ihre Aufgabe ist, auf die In- teressen des Kindes, gerät sie fast unweigerlich früher oder später in Konflikt mit den Wünschen und Interessen eines der Eltern oder sogar mit beiden – sie muss gewisse Entscheide fällen, und sie darf und muss bisweilen das Verhalten der El- tern würdigen und werten. Es liegt darum in der Natur der Sache, dass bei hoch- strittigen Verhältnissen ihre "Neutralität" angezweifelt werden kann – wobei es sich dabei meist um ein Missverständnis handelt: was im Interesse des Kindes liegt, braucht nicht gleichsam in der Mitte der Vorstellungen der Eltern zu liegen. Deshalb ist der Antrag eines Elternteils auf Absetzung einer Beistandsperson "wegen fehlender Neutralität und Unparteilichkeit" mit Vorsicht zu prüfen und nur mit grosser Zurückhaltung gutzuheissen. - 4 - 2.2 Der Bezirksrat legt einlässlich und mit verschiedenen Elementen dar, wes- halb das Vertrauensverhältnis zwischen dem Vater und der Beiständin nicht mehr vorhanden sei und verbindet damit deutliche Kritik an der Beiständin. In verschie- denen Punkten scheint das nicht gerechtfertigt: die Erwägungen auf Seite 9 des angefochtenen Entscheides betreffen zu einem guten Teil Zeiträume, in welchen die Beiständin noch gar nicht im Amt war. Ob die Mutter in früheren Phasen un- genügend kooperierte (Entscheid S. 10), brauchte die Beiständin nicht zu rappor- tieren, wenn es nicht die Zeit ihres Mandates betraf. Es ist der Beiständin nicht vorzuwerfen, wenn sie Abläufe beschreibt und auch wertet (Entscheid S. 11 oben). Und wenn sie einen Vorschlag macht, den sie als sinnvoll und im Interesse des Kindes liegend ansieht, ist dieser Vorschlag nicht rückwirkend betrachtet falsch oder parteiisch, weil sich die Eltern später auf einen anderen Modus eini- gen (Entscheid S.11 unten). Im Einzelnen braucht die Begründung des angefoch- tenen Entscheides aber nicht analysiert zu werden, weil es im Ergebnis dabei bleibt: Die Mutter hatte dem Vater vorgeworfen, sie während ihrer Beziehung in der Zeit zwischen ca. Januar 2010 bis Januar 2013 mehrfach vergewaltigt zu haben (act. 8/4/6 S. 1), und diese Vorwürfe soll sie gegenüber mehreren Drittpersonen geäussert haben (act. 7 S. 10). Der Vater reichte darum gegen sie eine Anzeige wegen Verleumdung ein (act. 7 S. 11). Am 25. August 2016 reichte die Mutter ih- rerseits gegen den Vater formell Anzeige wegen Vergewaltigung ein. In Bezug auf die Anzeige des Vaters wegen Verleumdung hielt die Beiständin in ihrem schriftli- chen "Antrag Anpassung Übergabemodalitäten" vom 6. September 2016 an die KESB wörtlich fest (act. 8/10/366 S. 2): "Durch die Anhörung der Kindsmutter bei der Polizei stellte sich her- aus, dass ein Punkt (Vergewaltigung) der Anzeige wegen Verleumdung jedoch der Wirklichkeit entspricht." Effektiv erhärteten sich die Vergewaltigungsvorwürfe jedoch nicht. Vielmehr ver- fügte die Staatsanwaltschaft See/Oberland mit Verfügung vom 7. Oktober 2016, dass eine Untersuchung nicht anhand genommen werde (act. 8/4/6). - 5 - Wenn eine Beistandsperson in einem schriftlichen Antrag an die KESB unkritisch die Position eines Elternteils übernimmt und den anderen Elternteil der Vergewal- tigung bezichtigt, liegt entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht nur eine unglückliche Formulierung (act. 2 Rz. 26), sondern eine gravierende Verlet- zung der Unschuldsvermutung vor. Entgegen der Auffassung der Beschwerde wird das auch nicht dadurch relativiert, dass die Beiständin ihre Vorwürfe am 6. September 2016 – und damit vor der Nichtanhandnahmeverfügung vom 7. Oktober 2016 – formulierte (act. 2 Rz. 26), weil nicht geltend gemacht wird und auch nicht ersichtlich ist, dass sich die Beiständin nach Vorliegen der Nichtan- handnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. Oktober 2016 von ihrer Äusserung vom 6. September 2016 distanziert hätte. Die Äusserung mag unbe- dacht und ohne eigentliche böse Absicht erfolgt sein. Objektiv enthält sie aber ei- nen sehr schweren Vorwurf, und es ist auch in einer zurückhaltenden Würdigung verständlich, dass sich der Vater dadurch in seiner Ablehnung der Beiständin be- stätigt sieht. Das erschwert die ohnehin schwierige Zusammenarbeit – letztlich zum Nachteil des Kindes – so sehr, dass ein Wechsel in der Person der Beistän- din geboten scheint. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. 3. Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege; Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Mutter beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch darauf, wenn sie bedürftig ist und wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Da die Mutter unterliegt, wird sie kostenpflichtig (Art. 106 ZPO), zufolge der ge- währten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten allerdings einstweilen auf die Kasse zu nehmen. Eine Entschädigung entfällt, weil dem Vater kein Aufwand entstanden ist, der zu entschädigen wäre. - 6 - Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird gutgeheissen, und es wird ihr für das Beschwerdever- fahren Frau Rechtsanwältin X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin be- stellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt und der Beschwerde- führerin auferlegt, zufolge der unentgeltlichen Prozessführung aber einstwei- len auf die Staatskasse genommen. Die Rückforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an den Beschwerdegeg- ner unter Beilage einer Kopie von act. 2, die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Bezirk Pfäffikon sowie – unter Rücksendung der eingereich- ten Akten – an den Bezirksrat Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 7 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Menghini-Griessen versandt am: