Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 2. November 2020 BEK 2020 152 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________, Gesuchsteller, amtlich verteidigt durch B.________, gegen C.________, Strafrichter, c/o Strafgericht Schwyz, Postfach 2267, Kollegiumstrasse 28, 6431 Schwyz, Gesuchsgegner, sowie Kantonale Staatsanwaltschaft, Postfach 75, Sicherheitsstützpunkt Biber- brugg, 8836 Bennau, Anklagebehörde, vertreten durch Staatsanwältin D.________, und 1. E.________, 2. F.________, 3. G.________, 4. H.________, 5. I.________, Weitere(r) Verfahrensbeteiligte(r) (beklagtische Seite),Kantonsgericht Schwyz 2 betreffend Ausstand (Gesuch vom 24. September 2020, SGO 2020 30);- hat die Beschwerdekammer, nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Die kantonale Staatsanwaltschaft erhob gegen A.________ (nachfol- gend Gesuchsteller) Anklage beim Strafgericht Schwyz wegen Raubes, Dieb- stahls, Sachbeschädigung, Gefährdung des Lebens, Körperverletzung, Be- schimpfung, Vergehens gegen das Waffengesetz etc. (Vi-act. 1). Anlässlich der Hauptverhandlung vor Schranken des Strafgerichts Schwyz vom 24. Sep- tember 2020 stellte die Verteidigung ein Ausstandsgesuch gegen Strafrichter C.________ (nachfolgend Gesuchsgegner; Auszug HVP S. 5). Das Strafge- richt beurteilte dieses als verspätet (Auszug HVP S. 6). Der Beschuldigte hielt am Gesuch fest (Auszug HVP S. 9). b) Am 28. September 2020 übermittelte das Strafgericht das Begehren nebst einem Auszug des Verhandlungsprotokolls und der Stellungnahme des Gesuchsgegners vom 25. September 2020 dem Kantonsgericht zur Behand- lung (KG-act. 1-3). Die Verfahrensleitung des Kantonsgerichts räumte den an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teilgenommenen Parteien Gelegen- heit zur Stellungnahme ein (KG-act. 4). Die Staatsanwaltschaft verwies mit Schreiben vom 1. Oktober 2020 auf ihre vor erster Instanz erfolgten Aus- führungen und verzichtete im Übrigen auf eine Stellungnahme (KG-act. 6). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2020 teilte die Verteidigung mit, dass am Kantonsgericht Schwyz 3 Ausstandsbegehren festgehalten werde (KG-act. 7). Es gingen keine weiteren Eingaben ein (vgl. KG-act. 8). 2. a) Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Per- son verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entspre- chendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Das Gesuch ist ohne Verzug, das heisst so früh als möglich zu stellen, sobald die Partei vom Ausstandsgrund bzw. den Umständen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen, Kenntnis erlangte und diese sinn- voll darzutun vermag (BSK StPO I-Boog, 2. A., N 5 zu Art. 58 StPO). Nach der Rechtsprechung ist ein sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds gestelltes Gesuch rechtzeitig. Wartet der Gesuchsteller damit zwei Wochen zu, ist es dagegen verspätet (BGer, Urteile 1B_315/2020 vom 23. September 2020 E. 4.1 und 1B_29/2020 vom 11. September 2020 E. 2.1, je mit weiteren Hinweisen). Generell dürfen an die tatsächliche Kenntnis des Ausstandsgrundes sowie die pflichtgemässe Aufmerksamkeit keine überhöhten Anforderungen gestellt und ein Verzicht nicht leichthin angenommen werden (BSK StPO I-Boog, N 7 zu Art. 58 StPO). b) Vorliegend stellte der Gesuchsgegner im Rahmen der Befragung des Beschuldigten diverse Ergänzungsfragen und zwar unter anderem folgende (vgl. Auszug HVP S. 2 ff. und S. 5): 19. Sie haben also das Gefühl, dass Sie sich korrekt verhalten? Nein, wer hat das gesagt? Habe ich das gesagt? Ich bin nicht so. Ich bin impulsiv, das stimmt und das ist nicht gut. Aber ich hatte vier Jahre lang eine Therapie, die mir nicht viel brachte, also möchte ich jetzt auch keine Therapie mehr machen. 20. Muss man Angst haben vor Ihnen? Nein.Kantonsgericht Schwyz 4 21. Also ich würde einen weiten Bogen um Sie machen, wenn ich Sie irgendwo sehen würde und irgendein Konflikt auftre- ten könnte. Das ist Ihre Meinung, ja. Die können Sie haben, dazu kann ich nichts sa- gen. c) Die Verteidigung stellte ihr Ausstandsgesuch noch anlässlich der Hauptverhandlung, das heisst nach erfolgtem Beweisverfahren und dem ersten Vortrag der Staatsanwaltschaft zu Beginn ihres eigenen Vortrages am Nachmittag dieser Verhandlung (vgl. Auszug HVP S. 5). Obschon es aus der Sicht des Strafgerichts wohl wünschenswert gewesen sein dürfte, dass das Gesuch unmittelbar im Anschluss an die beanstandete Frage bzw. Bemerkung des Gesuchgegners und damit noch während der Befragung erfolgt wäre, hätte dies in Bezug auf die Fortsetzung der Hauptverhandlung letztlich zu keiner Änderung geführt. Jedoch muss der Verteidigung zugestanden werden, dass eine gewisse (Reaktions-)Zeit in Anspruch genommen werden darf, um zu prüfen, ob sie ein solches Gesuch überhaupt stellen will, insbesondere die Erfolgsaussichten abzuwägen sowie eine entsprechende Begründung vorzubereiten und vor allem auch mit dem Mandanten Rücksprache zu nehmen. Mit anderen Worten war die Verteidigung in casu nicht gehalten, das Gesuch sofort und noch während der Befragung zu stellen. Immerhin muss vor Augen gehalten werden, dass die Rechtsprechung in anderen Konstellationen eine relativ grosszügig bemessene Frist von sechs bis sieben Tagen ab Kenntnis des Ausstandsgrundes als ausreichend beurteilt, mithin ein sofortiges und damit unter Umständen vorschnelles Reagieren nicht gefordert und davon abgesehen wohl auch nicht wünschenswert ist. Das vorliegende Ausstandsgesuch ist somit als rechtzeitig erfolgt zu qualifizieren. Im Übrigen ist anzumerken, dass dem Beschuldigten kein missbräuchliches Festhalten am Gesuch anzulasten ist, da seine diesbezüglichen Aussagen zumindest so verstanden werden können, dass er dieses unabhängig vom Inhalt des Kantonsgericht Schwyz 5 Entscheids des Strafgerichts resp. von allfälligen Freisprüchen aufrechterhalten wollte (vgl. Auszug HVP S. 9). d) Bei Art. 56 lit. f StPO handelt es sich um eine Generalklausel, die alle Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie entspricht Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jede Partei Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (zit. Urteil 1B_315/2020 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 144 I 234 E. 5.2 mit Hinweisen). Befangenheit aus anderen Gründen kann insbesondere bei grob ungebührlichem Verhalten angenommen werden. Den Ausstand begründen kann etwa, dass die in der Strafbehörde tätige Person gegenüber einer Partei despektierlich, kränkend oder beleidigend auftritt, eine persönlichen Abneigung zum Ausdruck bringt oder vor allem Äusserungen mit personenbezogenen Werturteilen macht. Von Richtern ist grundsätzlich eine besonders zurückhaltende Ausdrucksweise zu verlangen. Er hat negative Bemerkungen zu unterlassen, die sich gegen eine Verfahrenspartei richten (Keller, in Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A., N 42 und 42a zu Art. 56 StPO). Bloss ungeschickte Äusserungen, verbale Entgleisungen, Unhöflichkeiten und eine gewisse Ungehaltenheit genügen in der Regel aber noch nicht, um den Anschein der Befangenheit zur begründen (BSK StPO I- Boog, 2. A., N 55 f. zu Art. 56 StPO).Kantonsgericht Schwyz 6 e) Die Verteidigung beanstandete die Aussage des Gesuchsgegners, er würde „einen weiten Bogen“ um den Beschuldigten machen. Der Gesuchs- gegner selbst sieht sich nicht als voreingenommen. In seiner Stellungnahme führt er aus, der Beschuldigte habe auf die Frage, ob man vor ihm Angst ha- ben müsse, nur kurz und unbefriedigend geantwortet, weshalb er versucht habe nachzudoppeln, indem er gesagte habe, er würde einen weiten Bogen um ihn machen. Die Absicht dieser Bemerkung sei gewesen, den Beschuldig- ten damit aus der Reserve zu locken. Der Beschuldigte hätte ja antworten können, dies (einen weiten Bogen um ihn machen) sei nicht nötig (KG-act. 3). Es mag sein, dass der Gesuchsgegner mit der Bemerkung, er würde einen weiten Bogen um den Beschuldigten machen, diesen lediglich zu einer aus- führlicheren Antwort bewegen wollte, der Gesuchsgegner also subjektiv gar nicht beabsichtigte, seine persönliche Meinung über den Beschuldigten zu äussern. Entscheidend ist allerdings eine objektive Betrachtung und nicht die Intention des Gesuchsgegners. Die vom Gesuchsgegner gestellten Ergän- zungsfragen drehten sich unter anderen darum, wie sich der Beschuldigte bezüglich der eigenen Impulskontrolle einschätzt und wie er persönlich zu einer möglichen Anordnung von Massnahmen steht (vgl. Auszug HVP Fragen 15 ff.). Indem der Gesuchsgegner in diesem Kontext äusserte, er würde einen Bogen um den Beschuldigten machen, widerspricht dies einerseits dem Gebot einer zurückhaltenden Ausdrucksweise. Vor allem aber erweckt die fragliche Bemerkung von aussen betrachtet zwangsläufig den Anschein, dass sich der Gesuchsgegner eine negative Meinung die Person des Beschuldigten betref- fend zu eigen gemacht hat. Mit anderen Worten brachte der Gesuchsgegner – objektiv betrachtet – eine Abneigung gegenüber dem Beschuldigten offen zum Ausdruck, auch wenn es möglicherweise so nicht beabsichtigt war. Hinzu kommt, dass das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht der beschul- digten Person zu beachten ist (vgl. Art. 113 Abs. 1 StPO), folglich es ihr freis- teht, ob überhaupt und / oder wie ausführlich sie antworten will. Es rechtfertigt sich schon von daher nicht, einem Beschuldigten in einer Gerichtsverhandlung – zumindest nicht mittels provokativen Bemerkungen – irgendwelche Aussa-Kantonsgericht Schwyz 7 gen „entlocken“ zu wollen. Es kann somit nicht mehr von einer nicht ins Ge- wicht fallenden ungeschickten Äusserung gesprochen werden; vielmehr ist diese unter den gegebenen Umständen geeignet, einen Anschein der Vorein- genommenheit des Gesuchsgegners gegenüber der Person des Beschuldig- ten aufkommen zu lassen. Das Vorliegen eines Ausstandsgrundes nach Art. 56 lit. f StPO ist folglich zu bejahen. 3. Zusammenfassend ist das Ausstandsgesuch gutzuheissen und der Gesuchsgegner hat im Strafverfahren gegen den Beschuldigten in den Ausstand zu treten, wobei noch Art. 60 Abs. 1 StPO zu beachten ist, wonach die Aufhebung resp. Wiederholung von Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, von den Parteien innert fünf Tagen verlangt werden muss, nachdem sie Kenntnis vom Entscheid über den Ausstand erhalten haben. 4. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens zu Lasten des Staates; die Entschädigung des amtlichen Verteidi- gers verbleibt bei der Hauptsache (Art. 135 Abs. 2 StPO);-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. In Gutheissung des Ausstandsgesuchs wird festgestellt, dass Strafrich- ter C.________ gestützt auf Art. 56 lit. f StPO im Verfahren SGO 2020 30 in den Ausstand zu treten hat. 2. Die Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 800.00 gehen zu Lasten des Staates. 3. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers verbleibt bei der Haupt- sache. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), C.________ (1/ES), die Vorinstanz (1/ü), die kantonale Staatsanwaltschaft (1/A), die Ober- staatsanwaltschaft (1/R), die Privatkläger (je 1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/ES, mit den Akten) und die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 2. November 2020 kau