ZK 13 54, publiziert Juni 2013 Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. Mai 2013 Besetzung Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und Oberrichter Kunz sowie Gerichtsschreiberin Künzi Verfahrensbeteiligte A. AG, vertreten durch Fürsprecher X. Klägerin/Berufungsklägerin gegen B., vertreten durch Fürsprecher Z. Beklagter/Berufungsbeklagter Gegenstand Forderung übrige Regeste: Art. 40 VVG Geltung der Untersuchungsmaxime im Bereich der kollektiven Krankentaggeldversiche- rung nach VVG; grösste Zurückhaltung bei der Ablehnung von Beweismitteln als untaug- lich oder von vornherein nicht geeignet. Das Beweismass für die Voraussetzungen der Kürzung oder Verweigerung der Leistung muss dasselbe sein wie für den Eintritt des Versicherungsfalles. Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung; die Beweiskraft eines gerichtlichen Gutachtens richtet sich nach den Kriterien der Vollständigkeit, Nachvollzieh- barkeit und Schlüssigkeit.Gegenüber dem Anspruchsteller, der Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versi- cherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zweck der Täuschung unrichtig mitge- teilt oder verschwiegen hat, ist der Versicherer nach Art. 40 VVG von seiner Leistungs- pflicht befreit; im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem anspruchsberechtigten Dritten besteht ein Rückforderungsanspruch vertraglicher Natur für bereits erbrachte Leis- tungen. Redaktionelle Vorbemerkungen: B. war über seine ehemalige Arbeitgeberin bei der kollektiven Krankentaggeldversicherung der A. AG versichert. Per 31. Dezember 2007 beendete die Arbeitgeberin das Arbeitsverhält- nis mit B. Gemäss seinen eigenen Angaben verspürte B. seit dem Heben eines Getriebes am 14. Dezember 2007 Rückenschmerzen. Am 21. Dezember 2007 suchte er deswegen seinen Hausarzt auf, welcher ihm mittels mehrerer Arztzeugnisse für das ganze Jahr 2008 eine hun- dertprozentige Arbeitsunfähigkeit attestierte. Es folgten Konsultationen bei verschiedenen Ärzten, wobei in einem Bericht vom 22. Februar 2008 festgehalten wurde, dass die klinische Untersuchung inkl. der Laboruntersuchungen keine Hinweise für eine Systemaffektion als Ursache für die anhaltenden Beschwerden ergeben habe und dass bei den primär mecha- nisch-statisch bedingten Rückenschmerzen nun eine massive Symptomausweitung bestehe. Nach Ablauf der Wartefrist leistete die A. AG für die Monate Januar bis Mai 2008 Taggelder und übernahm zusätzlich Arztkosten. Am 7. Mai 2008 liess die A. AG das Therapiekonzept betreffend B. überprüfen, wobei der mit der Überprüfung beauftragte Arzt zum Schluss kam, dass eine hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Diagnose nicht ausgewiesen sei. Daraufhin gab die A. AG die Observation von B. in Auftrag. Die Observation zeigte, dass B. entgegen seinen Angaben am 12. und 23. Juni 2008 in der Lage war, ohne Krücken und ohne sonstige Behinderung zu Gehen und ein Fahrzeug zu lenken. Daraufhin stellte die A. AG die Leistung von Taggeldern an B. ein. Die Vorinstanz wies die Klage der A. AG auf Rückzahlung der an B. geleisteten Taggeldzah- lungen ab. Die Kammer hob den angefochtenen Entscheid auf und hiess die Forderungsklage der A. AG gut. Sie kam beweiswürdigend zum Schluss, dass bei B. mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit nie eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als einigen Tagen bestand und dass B. die Ärzte und mittels deren Bescheinigungen auch die A. AG durch falsche Angaben zu seinem subjektiven Befinden bzw. simulieren einer nicht vorhandenen Beeinträchtigung bereits zu Beginn der Ausrichtung der Taggeldzahlungen täuschte. Der Anspruch der A. AG auf Rückforderung der bereits geleisteten Taggeldzahlungen wurde gestützt auf Art. 40 VVG bejaht. Auszug aus den Erwägungen: (...) IV. 1. Sachverhalt und Beweiswürdigung 1.1. (…)1.2. Bei kollektiven Krankentaggeldversicherungen nach VVG handelt es sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine Zusatzversicherung zur sozia- len Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG (vgl. BGE 4A_47/2012 vom 12. März 2012, E. 2). In Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zu- satzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO bzw. aArt. 85 Abs. 2 VAG). Wenn der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, erhebt das Gericht von Amtes wegen Beweis (Art. 153 Abs. 1 ZPO). Die Untersu- chungsmaxime verpflichtet das Gericht, ordnungsgemäss eingebrachte und taugliche Beweismittel zu berücksichtigen, wenn es von der Nichterweislichkeit einer bestimmten Tatsache ausgehen will (vgl. HAUCK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N 36 zu Art. 247 ZPO). Bei der Ablehnung von Beweismitteln als untaugliche oder als von vornherein nicht geeignete im Einzelfall ist grösste Zurückhaltung angebracht, lässt sich doch der Beweiswert ohne Erhebung des Be- weismittels gar nicht zuverlässig abschätzen („würdigen“). Eine Verweigerung der Be- weisabnahme erscheint grundsätzlich einzig dann als zulässig, wenn das Beweismittel objektiv untauglich, das heisst seiner Natur nach überhaupt nicht geeignet ist, den an- gestrebten Beweis zu erbringen (vgl. BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 19 zu Art. 152 ZPO). Das Gericht würdigt die Beweise nach freiem Ermessen (Art. 157 ZPO). 1.3. (…) 1.4. Als Regelbeweismass gilt der Vollbeweis, wobei das Beweismass in Fällen von Be- weisnot, d.h. wenn ein Vollbeweis der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist, reduziert werden kann. Der Beweisbelastete muss in diesem Fall nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit beweisen. Das Bundesgericht geht in seiner Praxis davon aus, dass in Versicherungsfällen in der Regel ein Fall von Beweisnot vorliegt, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses auf die Darlegung einer überwiegen- den Wahrscheinlichkeit rechtfertigt (vgl. FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungs- recht, Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 11.75 f.; BGE 5C.184/2003 vom 29. Januar 2004, E. 3.3 und BGE 128 III 271, E. 2b/aa). Das Beweismass für die Voraussetzungen der Kürzung oder Verweigerung der Leistung muss dasselbe sein wie für den Eintritt des Versicherungsfalles (vgl. auch BGE 4A_431/2010 vom 17. November 2010, E. 2.6). 1.5. Auch im vorliegenden Fall erscheint der Vollbeweis dafür, dass der Berufungsbeklagte schon vor der Observation am 12. Juni 2008 wieder voll arbeitsfähig war, nicht zumut- bar. Der Beweis der Arbeitsfähigkeit ist nur mittels Würdigung der Umstände und Indi- zien möglich. Der von der Vorinstanz verlangte Beweis dafür, dass der Berufungsbe- klagte die von ihm geklagten Schmerzen nicht verspürte, ist für die Berufungsklägerin als Drittperson nicht möglich. Bei Schmerzen handelt es sich, wie die Berufungskläge- rin zu Recht ausführt (pag. 361), um rein innere, nicht messbare subjektive Empfin- dungen, welche von Dritten nicht bewiesen werden können. Massgeblich ist indessen einzig, ob beim Berufungsbeklagten eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit bestand oder nicht. Die Berufungsklägerin stützt sich dabei hauptsächlich auf die Er- gebnisse der Observation und das gerichtliche Gutachten vom 22. Februar 2011 sowie auf die als Beweismittel eingereichten medizinischen Berichte.1.6. Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Beweis- würdigung. In Fachfragen darf das Gericht indessen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise abwei- chen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darle- gungen aufdrängen. Erscheint die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung die- ser Zweifel zu erheben. Dies ist namentlich der Fall, wenn gewichtige, zuverlässig be- gründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich er- schüttern (vgl. BGE 4A_286/2011 vom 30. August 2011, E. 4, und BGE 5A_636/2011 vom 10. Februar 2012, E. 4.3.1, je m.w.H). Die Beweiskraft eines gerichtlich angeord- neten Gutachtens richtet sich nach den drei Kriterien Vollständigkeit, Nachvollziehbar- keit und Schlüssigkeit (vgl. zum Ganzen BÜHLER, Die Beweiswürdigung von Gerichts- gutachten im Zivilprozess, Jusletter vom 14. Mai 2007). 1.7. (…) 1.8. (…) 1.9. (…) 2. Rechtliches 2.1 Auf die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu den Voraussetzungen von Art. 40 VVG kann grundsätzlich verwiesen werden (vgl. Ziff. IV/47 ff. des angefochtenen Ent- scheids, pag. 311 ff.). Nach Art. 40 VVG ist der Versicherer gegenüber dem An- spruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden, wenn der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers aussch- liessen oder mindern würden, zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder ver- schwiegen hat. Anspruchsberechtigt aus dem Versicherungsvertrag ist jede Person, welcher der Versicherungsanspruch zusteht, die Berechtigung also, die Versicherungs- leistung geltend zu machen. Dies kann der Versicherungsnehmer selbst sein oder aber der versicherte Dritte. Letzterem gesteht das Gesetz ein eigenen Forderungsrecht ge- genüber dem Versicherer zu, welches bei Kollektiv-Krankenversicherungen in Art. 87 VVG ausdrücklich statuiert wird (vgl. NEF, a.a.O., N 3 zu Art. 38 VVG). Gegenüber dem Anspruchsteller, der die Täuschung begangen hat, ist der Versicherer von seiner Leis- tungspflicht befreit, kann also die Leistung verweigern. Wenn der täuschende An- spruchsteller zugleich der Versicherungsnehmer ist, kann der Versicherer zudem vom Vertrag zurücktreten (vgl. NEF, a.a.O., N 46 ff. zu Art. 40 VVG). 2.2 Der Berufungsbeklagte war über die kollektive Krankentaggeldversicherung seiner ehemaligen Arbeitgeberin bei der Berufungsklägerin versichert. Er verfügt daher ge- genüber der Berufungsklägerin über ein selbständiges Forderungsrecht nach Art. 87 VVG, womit er im Sinne von Art. 40 VVG Anspruchsberechtigter ist. Das Verhalten des Berufungsbeklagten berechtigt die Berufungsklägerin mangels Identität des Beru- fungsbeklagten mit der Versicherungsnehmerin zwar nicht zum Rücktritt vom kollekti- ven Krankentaggeldversicherungsvertrag. Sind die Voraussetzungen von Art. 40 VVG erfüllt, kann die Berufungsklägerin aber ihre Leistung verweigern. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass beim Berufungsbeklagten mit weit überwiegender Wahrscheinlich- keit nie eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als einigen Tagen bestand. Über diesen Um- stand täuschte der Berufungsbeklagte die Ärzte und mittels deren Bescheinigungen auch die Berufungsklägerin durch falsche Angaben zu seinem subjektiven Befinden bzw. durch Simulieren einer nicht vorhandenen Beeinträchtigung. Die Angaben des Berufungsbeklagten waren für den Bestand und Umfang der Leistungspflicht der Berufungsklägerin bedeutsam. Demnach sind sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 40 VVG erfüllt. 2.3 Unter Berücksichtigung der Karenzfrist von 30 Tagen (vgl. kollektive Krankentaggeld- versicherung, KB 22, S. 2) wäre die Berufungsklägerin nach dem Gesagten von An- fang berechtigt gewesen, ihre Leistung zu verweigern. Zu prüfen bleibt, ob die Beru- fungsklägerin gestützt auf Art. 40 VVG auch die bereits von ihr erbrachten Taggeldzah- lungen zurückfordern kann. 2.4 Im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem täuschenden Versicherungsnehmer wirkt die Ungültigkeit des aufgelösten Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt zurück, in welchem die durch die Täuschungshandlung bewirkte Versicherungsleistung ausge- richtet wurde. Die herrschende Lehre geht dabei von einer Rückwirkung auf den Zeit- punkt des Schadenereignisses aus, während eine Minderheitsmeinung für die Rück- wirkung lediglich auf den Zeitpunkt der betrügerischen Anspruchsbegründung abstellt (vgl. SARBACH, Vertragsrechtliche Folgen der betrügerischen Begründung des Versi- cherungsanspruchs gemäss Art. 40 VVG, in: recht 2006, S. 180 ff, S.182 f; NEF, a.a.O., N 53 zu Art. 40 VVG). Dem Versicherer steht für bereits erbrachte Leistungen ein Rückforderungsanspruch zu, wobei in der Lehre umstritten ist, ob sich dieser nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung richtet (vgl. NEF, a.a.O., N 55 zu Art. 40 VVG; GROLIMUND/VILLARD, a.a.O., ad N 55 zu Art. 40 VVG; ROELLI/KELLER, Kom- mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, Bern 1968, S. 583) oder vertraglicher Natur ist (vgl. SARBACH, a.a.O., S. 184; KELLER, Die ausserordentli- che Auflösung des Versicherungsvertrages, Diss. Freiburg 1983, N 19 ff.). Das Bun- desgericht hat die Frage im Entscheid 5C.59/2006 vom 1. Juni 2006 im Ergebnis offen gelassen. GROLIMUND/VILLARD begründen die Geltung der Regeln zur ungerechtfertig- ten Bereicherung damit, dass die Wirkung der Kündigung bzw. des Rücktritts vom Ver- trag auf den Zeitpunkt der Ausrichtung der Leistung zurückbezogen werde, weshalb die Leistung aufgrund eines nachträglich weggefallenen Grundes erbracht worden sei (vgl. GROLIMUND/VILLARD, a.a.O., ad N 55 zu Art. 40 VVG). SARBACH führt dagegen aus, die Rückabwicklung sei vergleichbar mit der Situation bei Dauerschuldverhältnis- sen, bei denen eine obligationenrechtliche Unverbindlichkeit nach teilweiser Abwick- lung gemäss herrschender Lehre und Praxis als Kündigung ex nunc behandelt werde und nur ausnahmsweise beschränkte Rückwirkung entfalte, weil das Dauerschuldver- hältnis nicht mit einmaliger Erbringung als Verbindlichkeit erlösche, sondern einer „ge- lebten Wirklichkeit“ entspreche, die sich nicht nachträglich aus der Welt schaffen lasse. Es handle sich daher um die Rückforderung von Leistungen, welche vor erfolgter Ver- tragsauflösung in Erfüllung des Vertrags erbracht worden seien, weshalb es ange- bracht erscheine, die Rückabwicklung der entsprechenden Leistungen ebenfalls ver- traglichen Grundsätzen zu unterstellen (vgl. SARBACH, a.a.O., S. 184).2.5 Vorliegend hat nicht der Versicherungsnehmer die täuschende Handlung begangen, sondern der Berufungsbeklagte als Anspruchsberechtigter nach Art. 40 VVG. Die Fra- ge der Rückwirkung der Leistungsverweigerung im Verhältnis zwischen dem Versiche- rer und dem anspruchsberechtigten Dritten wird soweit ersichtlich in der Lehre nicht explizit diskutiert. Auch das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bislang nicht geäussert. Bereits aus Gründen der Gleichbehandlung erscheint es jedoch angezeigt, die Grundsätze der Rückwirkung auch in diesen Fällen anzuwenden. Wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat (vgl. Ziff. IV/49 des angefochtenen Entscheids), begründet der Versicherungsvertrag ein Vertrauensverhältnis. Der Versicherer ist auf die Aufrich- tigkeit des Vertragspartners angewiesen und in diesem Punkt schutzbedürftig. Der An- spruchsteller, welcher auf betrügerische Weise Versicherungsleistungen erwirkt, bricht das gewährte Vertrauen und belastet auch die Gemeinschaft der Versicherten (vgl. NEF, a.a.O., N 1 zu Art. 40 VVG). Dabei ist es unerheblich, ob das täuschende Verhal- ten vom Versicherungsnehmer oder von einem anspruchsberechtigten Dritten ausgeht. Würde im Falle eines anspruchsberechtigten Dritten auf die Rückwirkung verzichtet, könnte dieser die zu Unrecht bezogene Leistung behalten, während der täuschende Versicherungsnehmer zu deren Rückleistung verpflichtet wäre. Diese Ungleichbehand- lung von Versicherungsnehmern und anspruchsberechtigten Dritten war vom Gesetz- geber kaum gewollt. Dem Wortlaut des Gesetzes und dessen Systematik lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass eine Rückwirkung einzig gegenüber Versicherungs- nehmern möglich sein sollte. Die Leistungsverweigerung gegenüber anspruchsberech- tigten Dritten ist daher nach Ansicht der Kammer ebenfalls rückwirkend auf den Zeit- punkt des Schadenereignisses bzw. der täuschenden Handlung möglich. Dabei kann vorliegend offen bleiben, ob auf den Zeitpunkt des Schadenereignisses oder die täu- schende Handlung abzustellen ist, ist doch davon auszugehen, dass der Berufungsbe- klagte die Berufungsklägerin bereits vor dem Zeitpunkt der ersten Taggeldzahlung über seinen gesundheitlichen Zustand täuschte. Anders als in den oben zitierten Lehrmei- nungen zur Rückabwicklung des Vertrags im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer hat der Versicherungsvertrag in diesem Fall weiterhin Be- stand. Es liegt keine Kündigung des Versicherungsvertrags ex tunc bzw. ex nunc vor, die Leistungspflicht der Berufungsklägerin entfällt lediglich im Verhältnis zum Beru- fungsbeklagten. Da der Vertrag, welcher den Grund für die Ausrichtung der Taggelder bildete, nicht nachträglich wegfällt, richtet sich die Rückabwicklung nicht nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 ff. OR). Vielmehr besteht ein Rückforderungsanspruch vertraglicher Natur. Der zwischen der ehemaligen Arbeitge- berin des Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin abgeschlossene kollektive Krankentaggeldversicherungsvertrag sieht ebenfalls vor, dass die Berufungsklägerin ihre Leistung kürzen oder verweigern kann, wenn die versicherten Arbeitnehmer ihre Verhaltenspflichten verletzen (vgl. Allgemeine Vertragsbedingungen, Ziff. D1/4, KB 22). Wie erwähnt, täuschte der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin bereits zu Beginn der Ausrichtung der Taggeldzahlungen über seine Arbeitsfähigkeit. Die Berufungsklä- gerin ist daher zur Rückforderung der gesamten Taggeldzahlungen berechtigt. Die Höhe der geleisteten Zahlungen von insgesamt CHF 13‘042.00 ergibt sich aus der ein- gereichten Zahlungsübersicht (KB 4).(...) Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig