A3 21 2 ARRÊT DU 22 FEVRIER 2022 Tribunal cantonal Cour de droit public Le juge soussigné de la Cour de droit public du Tribunal cantonal statuant en appel sur la base de l’art. 34m de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction admi - nistratives (LPJA ; RS/VS 172.6) en relation avec l’art. 1 al. 1 a contrario et avec les art. 398 ss du code de procédure pénale suisse (CPP ; RS 312.0) dans la cause X _________ SA , appelante, représentée par Maître Pierre Siegenthaler, avocat, 1870 A _________ contre CONSEIL COMMUNAL DE A _________, autorité attaquée (contravention à la LC) appel contre la décision du 10 décembre 2020 - 2 - Faits A. Le 25 novembre 2019, le Conseil communal de A _________ autorisa X _________ SA à rénover et à transformer un bâtiment sur sa parcelle n° 270 du cadastre municipal, immeuble classé en zone constru ctible. Communiquée le 28 septembre 2019 à la prénommé e, cette décision mentionnait (p. 1) un préavis du 16 septembre 2019 du Service cantonal des bâtiments, monuments et archéologie relevant que le projet concernait un bâtiment digne de protection dont il maintenait l’identité. Le 15 juin 2020, le Service municipal « Urbanisme, Bâtiments & Constructions » envoya à X _________ SA un permis de bâtir relatif à ce projet, et une formule d’annonce de début des travaux que l’architecte B _________ lui retourna le 2 juillet 2020 en indiquant que le chantier allait commencer le 6 juillet 2020. Le 30 juillet 2020, ce Service écrivit à B _________ et à C _________, administrateur unique avec signature individuelle de X _________ SA , un courriel ordonnant l’interruption des travaux en cours sur le n° xxx parce qu’ils comportaient des démolitions importantes, non indiquées dans les plans approuvés le 25 novembre 2019 / 15 juin 2020. Un rapport d’ingénieur et des plans de démolition et de construction devaient être présentés rapidement afin que le Service puisse proposer au Conseil communal une décision sur cette affaire. Ce courriel du 30 juillet 2020 s’est croisé avec un autre du même jour de C _________ qui priait le Service municipal susvisé d’organiser sans tarder une séance où serait levée une difficulté imputée à une conduite qui n’apparaissait pas sur les plans des réseaux communaux. Ce 30 juillet 2021, D _________ SA, que X _________ SA avait mandatée « pour la vérification et le dimensionnement des transformations du bâtiment » dont il s’agissait , participa à une réunion sur place, mentionnée dans sa lettre du lendemain à B _________ qui la remit le jour même au Service. B _________ expliqua à cette occasion que la toiture existante devait disparaître parce qu’elle contenait de l’amiante. Un des tirants de la charpente avait été coupé plusieurs décennies plus tôt, de sorte que la façade ouest d’une partie du bâtiment (dénommée annexe) penchait dangereusement vers l’extérieur sou s l’action des pannes. D’où des fissures d’autant plus marquées que les balcons avaient été mal ancrés. La démolition - 3 - du toit avait été entreprise au début de la semaine 30 (20/26 juillet) de 2020. Une fois la couverture enlevée, la charpente s’était révélée être sous-dimensionnée et affaissée au point de rendre impraticable la solution initialement retenue sur proposition de l’ingénieur (reprise avec pose de tirants). D’autres anomalies caractérisaient cette annexe du bâtiment. Elles tenaient à des modific ations antérieures et n’avaient pu être décelées avant le lancement du chantier. Ces circonstances avaient incité l’ingénieur à « préconis(er) une suppression complète et une reconstruction à l’identique » selon des plans que B _________ joignait à sa lettre avec un rapport du 31 juillet 2020 de D _________ SA. Le 10 août 2020, C _________ demanda au Service municipal « Urbanisme, Bâtiments & Constructions » que l’ordre d’arrêt des travaux lui soit notifié par lettre avec mention de la voie de recours. Il réitéra sa requête d’entrevue pour la conduite évoquée dans son courriel du 30 juillet 2020. Le 19 août 2020, son interlocuteur répondit que le Conseil communal porterait « une décision argumentée » le 24 août 2020. Rendue à la date annoncée, cette décision retint que les déficiences structurelles et techniques soulignées par B _________ et D _________ SA étaient connues avant l’avis de début des travaux au 6 juillet 2020. Partant, le Service municipal « Urbanisme, Bâtiments & Construction » aurait dû en être informé avant l’inspection des lieux menée dans la dernière semaine de juillet. L’ordre d’interruption des travaux était ainsi conforme à la loi, car il tablait sur des différences, constatées lors de cet acte d’i nstruction, entre le projet autorisé et sa réalisation. Ces entorses au permis de bâtir justifiaient d’infliger à X _________ SA une amende de 20 000 fr. Le Conseil communal autorisa simultanément la prévenue à réactiver son chantier et à le mener à terme selon les plans déposés par B _________ le 31 août 2021. Les démolitions irrégulièrement exécutées étaient, en effet, irréversibles et ces plans montraient que l’aspect final du bâtiment ne différerait pas de celui de l’ouvrage autorisé le 25 novembre 2019 . D’autre part, l’architecte avait « formellement reconnu son erreur », ce que B _________ contesta le 16 septembre 2020, après avoir reçu une copie de cette décision du 24 août 2020. B. Celle-ci signalait la voie de la réclamation que X _________ SA utilisa le 25 septembre 2020 en alléguant qu’elle-même n’avait jamais autorisé B _________ « à s’écarter du projet autorisé pour démolir et reconstruire une partie du bâtiment plutôt que d’en conserver et remettre en état la substance », solution à laquelle la prévenue « s’(était) arrêtée et dont elle a(vait) signé les plans ». La réclamation tendait subsidiairement à une réduction de - 4 - l’amende, en raison de l’absence de condamnation antérieure de X _________ SA pour des faits de ce genre. Le 7 décembre 2020, le Conseil communal débouta X _________ SA au motif qu’ayant requis et reçu un permis de bâtir pour un fonds qui lui appartenait, elle devait s’en tenir au projet qu’autorisait cette décision, sans pouvoir transférer cette obligation à son architecte. C. Le 8 janvier 2021, X _________ SA appela du prononcé sur réclamation du 7 décembre 2020. Elle conclut à son acquittement, alternativement à sa condamnation à une amende de 100 fr. Elle persista à se dire « victime des agissements de son architecte », qu’elle affirma n’avoir « à aucun moment et par aucun acte » « poussé (…) à démolir une partie du bâtiment sans autorisation administrative, pas plus qu’elle n’a(vait) participé à cette démarche pour en réaliser elle -même une partie ou assister l’architecte ». Le 29 janvier 2021, le Conseil communal conclut au rejet de l’appel. Le 22 février 2021, X _________ SA resta sur sa position et renonça tacitement à des débats. Le 4 mai 2021, elle fit verser au dossier une lettre du 27 avril 2021 du Service municipal « Urbanisme, Bâtiments & Constructions » l’informant qu’une commission du Conseil communal avait donné, le 19 avril 2021 un avis préalable favorable sur sa requête d’autorisation de démolir et de reconstruire le premier étage de l’annexe du bâtiment construit sur le n° 270. Considérant en droit 1. L’appel est recevable (art. 34m lit. a et b LPJA en relation avec l’art. 399 CPP). 2. Edicté au vu de la délégation législative de l’art. 69 lit. e de la loi du 15 décembre 2016 sur les constructions (LC ; RS/VS 705.1), l’art. 40 de l’ordonnance du 22 mars 2017 sur les constructions (O ; RS/VS 705.100) dit que l’autorisation de bâtir permet la réalisation du projet pour lequel elle a été délivré. La modification de ce projet est régie par l’art. 45 OC dont l’al. 6 spécifie qu’elle peut être autorisée pendant l’exécution des travaux et par un permis complémentaire qui peut être accordé sans enquête publique préalable si les réquisits de cette norme se vérifient. - 5 - Si des travaux différents de ceux autorisés par un permis sont menés avant l’octroi d’une telle autorisation complémentaire, ils tombent sous le coup de l’art. 61 al. 1 lit. a LC menaçant d’une amende de 1000 à 100 000 fr., celui qui en tant que responsable (notamment le propriétaire, le requérant, le responsable du projet, le maître de l’ouvrage, l’architecte, l’ingénieur, le chef de chantier, l’entrepreneur) exécute ou fait exécuter des travaux sans autorisation ; la dernière phrase prévoit une réduction de l’amende dans les cas de peu de gravité. La poursu ite de cette contravention ressortit au Conseil communal dans les zones à bâtir (art. 2 al. 1 LC). D’autre part, aux termes de l’art. 63 al. 2 LC, « lorsqu’une infraction est commise dans la gestion d’une personne morale, d’une société en nom collectif ou en commandite, d’une entreprise individuelle ou d’une collectivité sans personnalité juridique ou de quelque autre manière dans l’exercice d’une activité pour un tiers, l’autorité peut la condamner au paiement de l’amende et lui confisquer le gain illicite ». Le législateur a ainsi institué une capacité délictuelle des entreprises, afin de faciliter la tâche des autorités compétentes en leur évitant d’avoir à poursuivre uniquement les organes de ces entités, ce qui était le cas sous l’ancien droit (cf. Message du Conseil d’Etat à l’appui du projet de la LC, cf. BSGC, session de juin 2016, p. 1429). 3. L’appelante et l’autorité intimée s’entendent à juste titre sur le fait que les travaux interrompus le 30 juillet/24 août 2020 entraient dans les prévisions de l’art. 61 al. 1 lit. a LC parce qu’ils divergeaient assez massivement de ceux que le Conseil communal avait autorisés le 25 novembre 2019/15 juin 2020. X _________ SA nie pouvoir être légalement poursuivie de ce chef, étant donné que seul son architect e B _________ serait un responsable dans l’acception de cette disposition. 4. A l’art. 61 al. 1 lit. a LC le mot responsable désigne toute personne qui est directement à l’origine de travaux illégaux ou qui ne les empêche pas, bien qu’il en ait la possibi lité (cf. p. ex. ACDP A3 20 12 du 13 juillet 2021 cons. 5; A. Zaugg/P. Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern Kommentar, 5e éd., vol. I, N 2 ad art. 60 citant ATF 115 Ia 412 ss cons. 4c). Il s’ensuit que tous les responsables qu’énumère non limitativement ce texte ont le devoir d’éviter des travaux contraires au droit des constructions et aux décisions autorisant les projets que concrétisent ces travaux (ACDP A3 20 33 du 20 décembre 2021 cons. 8 citant ACDP A3 20 15 du 8 mars 2021 cons. 5). Chacun d’eux assume individuellement cette obligation. Partant, un prévenu ne peut, en général, utilement se plaindre d’avoir été poursuivi, tandis qu’un autre responsable n’a - 6 - pas été inquiété alors qu’il aurait dû l’être, l’admission d’un grief de ce genre ne se concevant que s’il y a un droit à l’égalité dans l’illégalité (cf. p. ex. ACDP A3 20 21 du 5 janvier 2022 cons. 6 ; ACDP A3 20 16 du 15 novembre 2021 cons. 5 citant ATF 6B_1181/2020 du 29 avril 2021 cons. 1.2 et ATF 135 IV 195 cons. 3.4), soit dans des hypothèses exceptionnelles irrelevantes ici (cf. p. ex. ATF 1C_614/2021 du 19 octobre 2021 cons. 5.1). 5. C _________ était le seul administrateur de X _________ SA, propriétaire du n° xxx et titulaire du permis autorisant le projet. Son comportement n’a pas été celui de l’organe d’un constructeur qui aurait confié à un architecte l’intégralité des tâches concernant la réalisation d’un ouvrage. Son courriel du 30 juillet 2020 au Service mun icipal « Urbanisme, Bâtiments & Constructions » montre qu’il est intervenu personnellement pour éviter que l’imprécision des plans de réseaux d’équipement public retarde la progression du chantier. S’il s’est préoccupé de pallier cet inconvénient, on ne pe ut guère croire qu’il ait laissé B _________ parer à sa guise à de plus gros risques de retard liés au mauvais état du toit, des façades ou des structures intérieures de la construction à transformer sur le n° 270, faiblesses partiellement recensées dans l e rapport du 30 août 2021 de D _________ SA et dans la lettre du 31 août 2021 de B _________ au Service susmentionné. De plus, au 10 ème § de la p. 5 de ses observations du 29 janvier 2021, le Conseil communal a évalué à 74 800 fr., en se ralliant à une est imation de E _________ SA , le coût des démolitions déjà exécutées sans autorisation à la date de l’ordre d’arrêt des travaux (30 août 2020). Sans prétendre que ce chiffre est excessif, X _________ SA s’est contentée de nier qu’il puisse valablement influencer la fixation de l’amende en cause (p. 2 de son mémoire du 22 février 2021). L’expérience dissuade de penser qu’un architecte ordonne habituellement des travaux d’un tel montant sans l’accord de son client, surtout si le surcoût est dû à des imprévus non encore entièrement connus, comme ceux détectés sur le n° 270 avant la rédaction du rapport du 31 août 2020 de D _________ SA. 6. Les auditions proposées par l’appelante ne sont pas de nature à infirmer les faits qui viennent d’être synthétisés au vu des pièces du dossier (art. 80 al. 1 lit. d, 56, 17 ss, 34m lit. d LPJA). Ils établissent que le Conseil communal a correctement appliqué les art. 61 al. 1 lit. a et 63 al. 2 LC en condamnant X _________ SA pour les travaux irréguliers dont son administrateur unique était responsable dans l’acception de la première de ces - 7 - dispositions, car il pouvait et devait s’opposer à ces travaux. Son omission de les empêcher a été intentionnelle, du moment que C _________ dirigeait une société ayant, parmi d’autres buts statutaires, la construction de bâtiments ; il savait donc ce que la loi attend d’un maître d’ouvrage qui utilise un permis et veut ou doit s’en écarter (art. 12 al. 1 et 104 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 – CP ; RS 311.0 ; art. 71 al. 1 de sa loi d’application du 12 mai 2017 - LACP ; RS/VS 311.1). 7. L’art. 63 al. 4 LC astreint les autorités réprimant ce type d’infractions à appliquer, en sus de cette loi, les législations cantonale et fédérale en matière pénale, sans laisser aucune place à la législation communale. La condamnation dont appel ne peut ainsi tabler sur les normes de droit pénal du règlement municipal des constructions que citent X _________ SA et le Conseil communal. L’arrêt ne s’attardera dès lors pas sur les questions soulevées à ce sujet. 8. L’art. 38 al. 2 lit. b de la loi d’application du 11 février 2009 du CPP (LACPP ; RS/VS 312.0) et l’art. 34i al. 2 la LPJA imposai ent au Conseil communal de poursuivre et de juger selon les art. 34j ss LPJA les contraventions de droit cantonal qu’incrimine l’art. 61 LC. Les art. 34j ss LPJA distinguent une procédure ordinaire où le prévenu doit préalablement être entendu dans les formes ordinaires (art. 34l) et une procédure sommaire (art. 34j), celle du mandat de répression où l’autorité omet cette audition préalable, ce qui suppose que la situation de fait soit clairement établie et que l’amende encourue ne dépasse pas 5000 fr. (art. 34j al. 1). L’art. 34k al. 1 LPJA ouvre au prévenu la voie de la réclamation contre ce mandat de répression ; d’après l’al. 2 énonce, à défaut de réclamation, ou en cas de retrait de celle- ci, le mandat de répression a les effets d’un jugement exécutoire ; l’al. 3 dit que la décision sur réclamation peut être revue sur appel. A teneur de l’art. 34l LPJA, si les conditions d’application de la procédure sommaire ne sont pas remplies, l’autorité doit procéder conformément aux dispositions générales de cette loi et la déci sion issue de cette procédure ordinaire peut être revue en appel (art. 34l LPJA). Lesdites dispositions générales incluent l’art. 19 LPJA garantissant l’audition du contrevenant avant que l’amende ne soit décidée (art. 34j al. 1 LPJA a contrario). 9. L ’autorité qui inflige une amende sans entendre le prévenu opte pour la procédure sommaire (art. 19 al. 1, 34j al. 1 et 34l LPJA), ce qui implique que l’amende restera à 5000 fr. ou en deçà (art. 34j al. 1 lit. b LPJA). - 8 - Ce maximum vaut indirectement pour la décision sur réclamation contre l’amende fixée en procédure sommaire : l’autorité ne peut modifier, au détriment de l’administré, un mandat de répression que si cette décision viole le droit ou repose sur une constatation inexacte ou incomplète des faits ; dans cette éventualité, l’amende n’est plus limitée à 5000 fr., mais peut atteindre un taux supérieur, l’autorité devant toutefois en informer l’intéressé et lui accorder le droit de se déterminer là-dessus (art. 34e al. 2, 34k al. 1 et 61 al. 3 LPJA), ce qui ménage au contrevenant la faculté d’éviter une aggravation de son amende en retirant sa réclamation, l’amende fixée par le mandat de répression devenant alors définitive (art. 34f et 34l al. 2 LPJA). Corrélativement, si une amende a été décidée en proc édure sommaire, puis sur réclamation, à un montant supérieur à 5000 fr., sans que ces règles aient été observées, elle ne peut être confirmée en appel que jusqu’à concurrence de ce taux (cf. p. ex. A3 20 28 du 3 février 2021 du 3 février 2021 cons. 5 et 6 et les précédents cités). 10. Le Conseil communal n’a pas attiré l’attention de X _________ SA sur l’éventualité d’une condamnation pour contravention à la LC et ne l’a pas invitée à s’exprimer sur cet aspect des faits avant de lui infliger, le 24 août 2020, une amende de 20 000 fr., qui se heurtait à l’art. 34j al. 1 LPJA plafonnant à 5000 fr. cet te pénalité si elle est décidée en procédure sommaire, autrement dit sans que le prévenu ait pu se défendre auparavant sur le volet pénal de l’affaire (ACDP A3 19 23 du 27 novembre 19 cons. 3). Le système légal garantit au prévenu le maintien de ce plafond de 5000 fr. en instance de réclamation, sauf si, après avoir réclamé contre une amende inférieure à ce montant, il persiste dans ses conclusions après avoir été averti qu’il s’exposait à payer une amende supérieure au maximum légal de la procédure sommaire (art. 34e al. 2, 34k al. 1 et 61 al. 3 LPJA). Cette exception étant inopérante dans le cas particulier, l’amende critiquée est à ramener à 5000 fr. au plus. 11. Elle est à fixer en fonction de la culpabilité de l’auteur de la contravention, du but qu’il avait à l’esprit, de sa situation patrimoniale au moment de l’appel, de ses antécédents, etc., le coût de l’ouvrage étant secondaire, du moment qu’il n’augmente pas si les travaux sont illégaux (art. 12 al. 1, 47 al. 1, 104, 106 al. 3 CP ; art. 71 al . 1 LAC; cf. p. ex. ACDP A3 20 6 du 28 juillet 2021 cons. 9). Ces facteurs d’appréciation n’ont pas à procurer à X _________ SA un adoucissement de cette amende au -delà de son plafonnement à 5000 fr. via les institutions de - 9 - procédures schématisées sous con s. 8 et 9. Cela reviendrait à rentabiliser le fait accompli, voire à encourager des contrevenants potentiels à spéculer sur le profit à tirer d’une accélération illégale de leur chantier quand leurs travaux sortent du cadre défini par un permis de bâtir. 12. Le prononcé communal du 10 décembre 2020 est réformé en conséquence (art. 34m lit. f LPJA ; art. 448 CPP). 13. L’émolument de justice (500 fr., débours inclus) est réparti par moitié entre X _________ SA et la commune de A _________ qui versera à l’appelante 1100 fr. de dépens (art. 34m LPJA ; art. 424, 428 al. 1, CPP ; art. 91 LPJA par analogie ; art. 1 al. 2 lit. c, 3, 4, 11, 13 et 22 lit. f, 27, 36 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives - LTar ; RS/VS 173.8). Prononce 1. L’appel est partiellement admis ; le prononcé communal du 10 décembre 2020 est réformé ; X _________ SA est reconnue coupable de contravention à l’art. 61 al. 1 lit. a LC ; elle est condamnée à une amende de 5000 fr. 2. X _________ SA et la commune de A _________ paieront chacune 250 fr. de frais de justice. 3. La commune de A _________ versera 1100 fr. de dépens à X _________ SA. 4. Le présent arrêt est communiqué à Maître Pierre Siegenthaler, pour X _________ SA, et au Conseil communal de A _________, au même lieu. Sion, le 22 février 2022.