<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 98</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Versicherungsgericht</span> <span class="page_no">98</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>26</b></span> <span class="ft2"><b>Art. 28 Abs. 2 ZGB</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Krankentaggeldversicherung nach VVG:</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Bei einer durch die Versicherungsgesellschaft in Auftrag gegebenen pri-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>vatdetektivlichen Observation einer versicherten Person ist das Interesse</b></span><br/> <span class="ft2"><b>an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verhinderung von Versicherungsbetrug gegen das Interesse des von der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit abzu-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>wägen.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Steht fest, dass der Versicherte unter dem Blickwinkel der Schadenmin-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>derungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat ihn die Ver-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>sicherung dazu aufzufordern und ihm zur Stellensuche eine angemessene</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Kranken-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>taggeld geschuldet bleibt.</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Versicherungsgericht</span> <span class="page_no">99</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Versicherungsgerichts, 3. Kammer, vom</span><br/> <span class="ft3">25. November 2010 in Sachen P.J. gegen M. Versicherungsgesellschaft</span><br/> <span class="ft3">(VKL.2010.31).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">Die Schlussfolgerungen der Beklagten zur Arbeitsfähigkeit der</span><br/> <span class="ft1">Klägerin basieren einerseits auf den ärztlichen Berichten, insbeson-</span><br/> <span class="ft1">dere aber auf den Ergebnissen der von ihr in Auftrag gegebenen, an</span><br/> <span class="ft1">einzelnen Tagen der Monate Januar bis April 2010 durch einen Pri-</span><br/> <span class="ft1">vatdetektiv durchgeführten Observation der Klägerin. Die Klägerin</span><br/> <span class="ft1">macht geltend, diese Observation bzw. die Verwertung der dabei</span><br/> <span class="ft1">aufgenommenen Fotografien und Filme sei unzulässig. Vorab ist</span><br/> <span class="ft1">daher auf die Zulässigkeit der durchgeführten Observation und die</span><br/> <span class="ft1">Verwertbarkeit des dabei gesammelten Materials einzugehen.</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Durch die privatdetektivliche Observation einer versicherten</span><br/> <span class="ft1">Person sollen Tatsachen, die sich im öffentlichen Raum verwirk-</span><br/> <span class="ft1">lichen und von jedermann wahrgenommen werden können (bei-</span><br/> <span class="ft1">spielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten</span><br/> <span class="ft1">oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und</span><br/> <span class="ft1">erwahrt werden (BGE 135 I 169 E. 4.3). Die Frage nach der recht-</span><br/> <span class="ft1">lichen Zulässigkeit derartiger Observationen stellt sich in der Praxis</span><br/> <span class="ft1">häufig im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit der Observations-</span><br/> <span class="ft1">ergebnisse als Beweismittel in einem Rechtsstreit um Versicherungs-</span><br/> <span class="ft1">leistungen (BGE 135 I 169 E. 5.7, 132 V 241 E. 2.5, 129 V 323</span><br/> <span class="ft1">E. 3.3.3). Die Frage stellt sich aber vergleichbar im Bereich des pri-</span><br/> <span class="ft1">vatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes. Der privatrechtliche Schutz</span><br/> <span class="ft1">der Persönlichkeit gegen Verletzungen ist in Art. 28 ZGB geregelt.</span><br/> <span class="ft1">Wer danach in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird,</span><br/> <span class="ft1">kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt,</span><br/> <span class="ft1">das Gericht anrufen. Widerrechtlich ist eine Verletzung, wenn sie</span><br/> <span class="ft1">nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Versicherungsgericht</span> <span class="page_no">100</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt</span><br/> <span class="ft1">ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).</span><br/> <span class="ft1">Eine Persönlichkeitsverletzung durch privatdetektivliche Ob-</span><br/> <span class="ft1">servation der versicherten Person kann im überwiegenden privaten</span><br/> <span class="ft1">und öffentlichen Interesse liegen, d.h. dadurch gerechtfertigt sein,</span><br/> <span class="ft1">dass weder die Versicherung noch die dahinter stehende Versicher-</span><br/> <span class="ft1">tengemeinschaft zu Unrecht Leistungen erbringen müssen (BGE 129</span><br/> <span class="ft1">V 323 E. 3.3.3). Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbe-</span><br/> <span class="ft1">kämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von Versiche-</span><br/> <span class="ft1">rungsbetrug ist gegen das Interesse des von der Observation Betrof-</span><br/> <span class="ft1">fenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit abzuwägen (BGE 127</span><br/> <span class="ft1">III 481 E. 3a/bb, 132 III 641 E. 5.2). Die Interessenabwägung beruht</span><br/> <span class="ft1">auf gerichtlichem Ermessen (BGE 129 III 529 E. 3.1). Zu berück-</span><br/> <span class="ft1">sichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegen-</span><br/> <span class="ft1">über der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflich-</span><br/> <span class="ft1">tet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustandes, seiner Arbeits-</span><br/> <span class="ft1">fähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch</span><br/> <span class="ft1">ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Un-</span><br/> <span class="ft1">tersuchungen durchgeführt werden (BGE 129 V 323 E. 3.3.3, 135 I</span><br/> <span class="ft1">169 E. 5.1; Urteil des Bundesgericht 5C.187/1997 E. 2b). Die Zuläs-</span><br/> <span class="ft1">sigkeit der Observation hängt weiter davon ab, wie schwer und in</span><br/> <span class="ft1">welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Dafür entscheidend</span><br/> <span class="ft1">kann insbesondere sein, inwiefern die Observation durch die Art der</span><br/> <span class="ft1">Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist (z.B. Höhe der Forderung,</span><br/> <span class="ft1">Pilot- oder Bagatellfall usw.), wo die Observation stattfindet (z.B. in</span><br/> <span class="ft1">der Öffentlichkeit), wie lange die Observation dauert (z.B. nur tags-</span><br/> <span class="ft1">über, befristet auf eine Woche), welchen Inhalt die Observation hat</span><br/> <span class="ft1">(z.B. von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die zur Obser-</span><br/> <span class="ft1">vation eingesetzten Mittel (z.B. Filme) zur Erreichung ihres Zwecks</span><br/> <span class="ft1">geeignet und notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli</span><br/> <span class="ft1">2010 [5A_57/2010] E. 2.2.3 mit Hinw.).</span><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Fall wurde die Klägerin an einem Tag im</span><br/> <span class="ft1">Januar (14. Januar 2010), an acht Tagen im Februar (9., 12., 13., 18.,</span><br/> <span class="ft1">19., 22., 26., 27. Februar 2010), an einem Tag im März (13. März</span><br/> <span class="ft1">2010) sowie an zwei Tagen im April (15., 17. April 2010) von einem</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Versicherungsgericht</span> <span class="page_no">101</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Privatdetektiv beobachtet. Die Beobachtungen geschahen allesamt</span><br/> <span class="ft1">im öffentlichen Raum (Strasse, Parkplatz, Stadtzentrum, Restaurant)</span><br/> <span class="ft1">und waren fokussiert auf körperliche Bewegungen und Tätigkeiten</span><br/> <span class="ft1">der Klägerin, insbesondere mit dem rechten Arm (Einkaufstaschen</span><br/> <span class="ft1">tragen, Winterjacke anziehen, Auto lenken, usw.). Die Beklagte sah</span><br/> <span class="ft1">sich durch verschiedene sachliche Umstände zur Observation veran-</span><br/> <span class="ft1">lasst; so war die Klägerin bereits seit 26. Januar 2009 arbeitsunfähig,</span><br/> <span class="ft1">Auslöser der Arbeitsunfähigkeit war ein Bagatellunfall, ebenfalls im</span><br/> <span class="ft1">Januar 2009 war der Klägerin die Anstellung gekündigt worden und</span><br/> <span class="ft1">eine eingehende ärztliche Begutachtung hatte nie stattgefunden. Bei</span><br/> <span class="ft1">Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 126.80 pro Tag geht es um er-</span><br/> <span class="ft1">hebliche Versicherungsleistungen. In Anbetracht der vorgenannten</span><br/> <span class="ft1">Kriterien ist die in casu durchgeführte Observation der Klägerin als</span><br/> <span class="ft1">relativ geringfügiger Eingriff in deren Persönlichkeitsrechte und auf-</span><br/> <span class="ft1">grund der gegebenen Umstände als gerechtfertigt zu werten. Die Er-</span><br/> <span class="ft1">gebnisse der Observation (Videoaufzeichnungen und Fotografien)</span><br/> <span class="ft1">durfte die Beklagte somit in ihrer Würdigung des Versicherungsan-</span><br/> <span class="ft1">spruches miteinbeziehen und sie können im vorliegenden Verfahren</span><br/> <span class="ft1">als Beweismittel berücksichtigt werden.</span><br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin ist seit dem 26. Januar 2009 arbeitsunfähig. Die</span><br/> <span class="ft1">Beklagte erbrachte die vertraglichen Krankentaggeldleistungen - im</span><br/> <span class="ft1">Anschluss an die Leistungen des Unfallversicherers - ab 9. März</span><br/> <span class="ft1">2009. Per 31. März 2010 stellte sie ihre Taggeldzahlungen ein.</span><br/> <span class="ft1">(...)</span><br/> <span class="ft1">Gemäss Art. C1 Ziff. 1 AVB (AB D) besteht ein Anspruch auf</span><br/> <span class="ft1">Krankentaggeld bei ärztlich festgestellter, vorübergehender Erwerbs-</span><br/> <span class="ft1">unfähigkeit und bemisst sich nach dem Grad der Erwerbsunfähigkeit.</span><br/> <span class="ft1">Eine vorübergehende Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn die ver-</span><br/> <span class="ft1">sicherte Person infolge einer Krankheit mindestens zu 25 % ausser-</span><br/> <span class="ft1">stande ist, ihre berufliche Tätigkeit im versicherten Betrieb auszu-</span><br/> <span class="ft1">üben (Art. B2 Ziff. 1 Abs. 1 AVB). Eine versicherte Person, die nicht</span><br/> <span class="ft1">mehr in einem Anstellungsverhältnis steht, ist verpflichtet, 120 Tage</span><br/> <span class="ft1">nach Beginn der ärztlich bestätigten Erwerbsunfähigkeit eine ihrem</span><br/> <span class="ft1">Ausbildungs- und Berufsstand entsprechende andere Tätigkeit anzu-</span><br/> <span class="ft1">nehmen (Art. B2 Ziff. 1 Abs. 2 AVB).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Versicherungsgericht</span> <span class="page_no">102</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">(...)</span><br/> <span class="ft1">5.</span><br/> <span class="ft1">5.1.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist davon auszugehen,</span><br/> <span class="ft1">dass die Klägerin in einer gesundheitsadaptierten Tätigkeit zu 100 %</span><br/> <span class="ft1">arbeitsfähig ist. Gemäss Art. C1 Ziff. 1 AVB besteht ein Anspruch</span><br/> <span class="ft1">auf Taggeldleistungen der Beklagten bei einer Arbeitsunfähigkeit von</span><br/> <span class="ft1">über 25 %. Die Arbeitsunfähigkeit wird dabei auf die angestammte</span><br/> <span class="ft1">Tätigkeit im versicherten Betrieb bezogen (Art. B2 Ziff. 1 AVB).</span><br/> <span class="ft1">Eine dauernde Erwerbsunfähigkeit wird angenommen, wenn die ver-</span><br/> <span class="ft1">sicherte Person infolge Krankheit ausserstande ist, irgendeiner Er-</span><br/> <span class="ft1">werbstätigkeit von mindestens 25 %, unabhängig von Beruf und Aus-</span><br/> <span class="ft1">bildung und unter Berücksichtigung des gesamten Arbeitsmarktes,</span><br/> <span class="ft1">nachzugehen (Art. B2 Ziff. 2 AVB). Mit dieser Bestimmung wird</span><br/> <span class="ft1">postuliert, dass bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit ein Berufs-</span><br/> <span class="ft1">wechsel in eine zumutbare gesundheitsangepasste Tätigkeit zu su-</span><br/> <span class="ft1">chen und aufzunehmen ist. Praxisgemäss ist eine langandauernde Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitsunfähigkeit anzunehmen, wenn diese mehr als sechs Monate</span><br/> <span class="ft1">dauert (U</span><span class="ft3">ELI</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft3">IESER</span><span class="ft1">, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 10 zu</span><br/> <span class="ft1">Art. 6). Steht fest, dass der Versicherte unter dem Blickwinkel der</span><br/> <span class="ft1">Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so</span><br/> <span class="ft1">hat ihn die Versicherung dazu aufzufordern und ihm zur Stellensuche</span><br/> <span class="ft1">eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das</span><br/> <span class="ft1">bisherige Krankentaggeld geschuldet bleibt. Die Praxis geht von</span><br/> <span class="ft1">einer Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten ab Ansetzung der</span><br/> <span class="ft1">Frist aus (BGE 114 V 289 E. 4b, 111 V 239 E. 2a; RKUV 1987</span><br/> <span class="ft1">K 720 S. 108, 2000 K 112 S. 122). Diese Frist hat auch die Funktion</span><br/> <span class="ft1">einer Abgrenzung zur Arbeitslosenversicherung. Hat die versicherte</span><br/> <span class="ft1">Person nach Ablauf dieser Übergangsfrist keine Stelle gefunden, so</span><br/> <span class="ft1">hat sie als arbeitslos zu gelten.</span><br/> <br/> <br/> <br/></div> </div> </body> </html>