B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1963/2016 U r t e i l v o m 1 . A p r i l 2 0 1 6 Besetzung Einzelrichter Bendicht Tellenbach, Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch Annemarie Hartmann, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Haftüberprüfung; Verfügung des SEM vom 17. Februar 2016 / N (…). D-1963/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer gelangte am 11. Januar 2016 zusammen mit seiner Ehefrau und den zwei gemeinsamen minderjährigen Kindern von Deutsch- land in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl ersuchten. B. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau wurden am 26. Januar 2016 zu ihrer Person, zum Reiseweg sowie summarisch zu den Gesuchsgründen befragt (Befragung zur Person [BzP]). Dabei wurde ihnen das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überstellung nach Deutschland gewährt. C. Mit Verfügung vom 17. Februar 2016 (Eröffn ung am 22. März 2016) trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche des Beschwerdeführers und seiner Familie nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Deutschland sowie den Vollzug an. D. In derselben Verfügung ordnete die Vorinstanz in Anwendung von Art. 76a AuG (SR 142.20) die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers und sei- ner Familie für die Dauer von höchstens sechs Wochen an und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Haftvollzug. E. Am 22. März 2016 wurde der Beschwerdeführer im Gefängnis B._______ in Haft genommen. F. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 26. März 2016 ersuchte der Be- schwerdeführer um Haftentlassung. In prozessualer Hinsicht wurde die su- perprovisorische Entlassung aus der Haft und die Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG beantragt. G. Die vorinstanzlichen Akten trafen am 1. April 2016 beim Bundesverwal- tungsgericht ein. D-1963/2016 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig (Art. 80a Abs. 2 AuG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfü- gungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 4 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG sowie Art. 80a Abs. 4 AuG) ist einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhe blichen Sachverhalts so- wie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 2.2 Gegenstand des Haftüberprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwal- tungsgericht ist die Frage der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft (Art. 108 Abs. 4 AsylG). Im Rahmen dieser Beurteilung sind die der Ausschaffungshaft zugrundeliegende Wegweisung und deren Vollzug nicht zu beurteilen (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen Aus- schaffungshaft und Wegweisung BGE 130 II 56 E. 2 und 128 II 193 E. 2.2 m.w.H.). 2.3 Die Haftüberprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt dabei im einzelrichterlichen Verfahren (Art. 111 Bst. d AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 76 a Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die be- troffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will, die Haft verhältnismässig ist und sich weniger einschneidende Massnahme n icht wirksam anwenden lassen. 3.2 Gemäss Art. 80a Abs. 1 Bst. a AuG ist das SEM zuständig bei Perso- nen, die sich während des Dublin -Verfahrens in einem Empfangszentrum oder einem besonderen Zentrum nach Artikel 26 Absatz 1bis AsylG aufhal- ten. Das Verfahren und die entsprechende Zuständigkeit richtet sich nach den Artikeln 105, 108, 109 und 111 AsylG (Abs. 2). Ein Haftentlassungsge- such kann jederzeit eingereicht werden. Die richterliche Behörde entschei- det innert acht Arbeitstagen in einem schriftlichen Verfahre n (Abs. 4) und D-1963/2016 Seite 4 berücksichtigt bei der Überprüfung des Entscheides über Anordnung, Fort- setzung und Aufhebung der Haft auch die familiären Verhältnisse der in- haftierten Person und die Umstände des Haftvollzugs (Abs. 8). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründete die Haftano rdnung damit, dass der Be- schwerdeführer am 28. Dezember 2015 in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht habe. Ohne den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten, habe er Deutschland jedoch verlassen und sei in die Schweiz gelangt. Dadurch habe er seine Pflicht missachtet, sich den deutschen Behörden zur Verfü- gung zu halten. Gemäss Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG stelle ein Verhalten, welches darauf schliessen lasse, dass sich die betroffene Person behörd- lichen Anordnungen widersetze, ein konkretes Anzeichen dafür dar, dass er sich dem Vollzug der Wegweisung entziehen wolle. 4.2 Der Beschwerdeführer wendete gegen diese Argumentation ein, er sei weder schriftlich, noch in einer für ihn verständlichen Sprache über die Gründe der Inhaftierung informiert worden. Er sei auch nicht auf die Mög- lichkeit hingewiesen worden, eine unentgeltliche Rechtsberatung und Ver- tretung in Anspruch nehmen zu können. Es bestehe kein Anlass zur An- nahme, der Beschwerdeführer könnte untertauchen. So sei er bereit, zu- sammen mit seiner Frau nach Deut schland zurückzukehren, sobald die Überstellung durchgeführt werden könne. Schliesslich sei sein Anspruch, dass über die Haft in einem mündlichen Verfahren innert 96 Stunden be- funden werde, verletzt worden. 5. 5.1 Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei nicht schriftlich in einer für ihn verständlichen Sprache über die Gründe seiner Inhaftierung orientiert worden, geht fehl. So wurde ihm die angefochtene Verfügung in einer für ihn verständlichen Sprache eröffnet und erläutert (vgl. act. A25) und das Dispositiv wurde zweisprachig ausgefertigt. Aus der Verfügung geht aus- serdem hervor, aus welchen Gründen er in Haft genommen wurde. 5.2 Gemäss Art. 28 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europä- ischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü- fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6. 2013; nachfolgend: Dublin-III-VO) i.V.m. Art. 9 Abs. 4 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des D-1963/2016 Seite 5 Rates 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (soge- nannte Aufnahmerichtlinie) ist der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme der unentgeltlichen Rechtsberatung und -vertretung schriftlich hinzuweisen. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Allerdings kann die Rechtsfolge dieser Säumnis aufgrund der Gutheiss ung der Beschwerde offenbleiben. 5.3 Die Rüge einer Verletzung des Rechts auf ein mündliches Verfahren innert 96 Stunden erweist sich als unbegründet. Denn die angerufene Be- stimmung (Art. 80 Abs. 2 AuG) bezieht sich nicht auf die vorliegende Kons- tellation. Vielmehr ist diese in Art. 80a Abs. 4 AuG normiert und sieht eine Haftüberprüfung im schriftlichen Verfahren innert acht Arbeitstagen vor. An- ders als in Fällen von Art. 80 AuG werden vom SEM angeordnete Inhaftie- rungen in Dublin-Verfahren auch nicht automatisch, sondern lediglich auf Antrag richterlich überprüft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG [automatische Überprü- fung] und Art. 80a Abs. 4 AuG [Überprüfung auf Antrag]). Das vorliegende Haftentlassungsgesuch wurde am 26. März 2016 eingereicht und die vor- instanzlichen Akten trafen am 1. April 2016 beim Gericht ein, so dass diese Frist mit Erlass des vorliegenden Urteils gewahrt ist. Schliesslich ergibt sich weder aus der Bundesverfassung noch aus der EMRK ein Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Anhörung (dazu eingehend BGE 134 I 140 E. 5). 6. 6.1 Demgegenüber ist der Antrag auf Haftentlassung für begründet zu er- achten. Die angefochtene Verfügung erweist sich bereits in formeller Hin- sicht als äusserst problematisch. Art. 76 a Abs. 1 AuG setzt für die Anord- nung der Haft voraus, dass konkrete Anzeichen dafür ersichtlich sind, dass sich die betroffene Person einer Wegweisung entzieht (Bst. a), dass die Haft verhältnismässig ist (Bst. b) und dass keine weniger einschneidenden wirksamen Massnahmen möglich sind (Bst. c). In einem ersten Schritt ist somit einer der in Abs. 2 der soeben zitierten Bestimmung explizit genann- ten Haftgründe zu eruieren. Liegt ein solcher vor, so ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte da für vorliegen, dass sich der Be- troffene dem Wegweisungsvollzug entzieht, wobei die Fluchtgefahr erheb- lich sein muss. In einem dritten Schritt ist schliesslich zu prüfen, ob keine weniger einschneidenden Massnahmen ausreichend erscheinen und sich die Haft a uch im engeren Sinne verhältnismässig erweist (vgl. ANDREAS ZÜND, Migrationsrecht – Kommentar, 4. Auflage 2015, N 1 zu Art. 76 a AuG). D-1963/2016 Seite 6 6.2 In der angefochtenen Verfügung wurde die Haftanordnung alleine da- mit begründet, dass der Beschwerdeführer in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht und durch die Weiterreise in die Schweiz die Pflicht, sich den deutschen Behörden zur Verfügung zu halten, verletzt habe und somit der Haftgrund von Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG erfüllt sei. Diese Argumentation erscheint abwegig, würde sie doch zum absurden Ergebnis führen, dass in jedem Fall einer Weiterreise aus einem Erstasylstaat – und damit in jedem Dublin-Fall – automatisch auf renitentes Verhalten und damit auf erhebli- che Fluchtgefahr zu schliessen wäre. Der Zweck der differenzierten Rege- lung von Art. 76a AuG würde dadurch ausgehebelt. 6.3 In der angefochtenen Verfügung fehlt eine Auseinandersetzung mit ei- ner tatsächlich bestehenden erheblichen Fluchtgefahr gänzlich. In der Ver- fügung wird lediglich aufgrund des vorliegenden speziellen Haftgrundes implizit und automatisch auf eine erhebliche Fluchtgefahr geschlossen. Ein solcher Automatismus, beim Vorliegen eines in Art. 76a Abs. 2 AuG aufge- zählten speziellen Haftgrundes automatisch auf eine einzelfallspezifische erhebliche Fluchtgefahr zu schliessen ist jedoch verkürzt. Denn der expli- ziten Aufzählung in Abs. 2 kommt vielmehr – in Konkretisierung von Art. 28 und Art. 2 Bst. n Dublin-III-VO – bloss die Funktion objektiver gesetzlicher Kriterien für die Annahme einer Fluchtgefahr zu, während deren Vorliegen nicht davon entbindet, im Einzelfall eine tatsächliche und erhebliche Flucht- gefahr kumulativ zu prüfen (vgl. ANDREAS ZÜND, a.a.O., N 1 und 3 zu Art. 76a AuG). Darüber hinaus setzt sich die angefochtene Verfügung we- der mit der Möglichkeit weniger einschneidender Ersatzmassnahmen noch mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne auseinander. Die Begrün- dung der Haftanordnung ist daher als mangelhaft zu bezeichnen. 6.4 Weder der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau haben in der BzP bestritten, in Deutschland ein Asylgesuch eigereicht zu haben. Sie haben lediglich ausgeführt, ihr Zielland sei die Schweiz und nicht Deutschland ge- wesen, so dass sie in Deutschland eigentlich kein Gesuch hätten einrei- chen wollen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Annahme einer er- heblichen Fluchtgefahr als äusserst fraglich. So erklärte der Beschwerde- führer in der Beschwerdeschrift, sich einer Überstellung nach Deutschland nicht zu widersetzen, worauf auch der Umstand hindeutet, dass lediglich die Inhafti erung, nicht aber der Nichteintretens - und Wegweisungsent- scheid nach Deutschland angefochten wurde. Zudem befinden sich die Ehefrau des Beschwerdeführers und seine beiden minderjährigen Kinder (Jahrgang […] und […]) in der Asylunterkunft C._______, was ebenfalls die D-1963/2016 Seite 7 Annahme indiziert, dass sich der Beschwerdeführer nicht zusammen mit seiner Familie der Wegweisung entziehen und untertauchen würde. 6.5 Doch selbst unter der Prämisse, es bestünde eine erhebliche Flucht- gefahr, ist die Inhaftierung als nicht verhält nismässig zu erachten. So würde sich etwa eine Eingrenzung auf das Gebiet der Unterkunft C._______ als taugliche Ersatzmassnahme erweisen. In Anbetracht der Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers sowie der familiären Ver- hältnisse (Art. 80a Abs. 8 A uG) ist die Inhaftierung daher auch als nicht verhältnismässig im engeren Sinne zu bezeichnen. 6.6 Die angefochtene Verfügung ist somit hinsichtlich der Dispositivziffern 7 und 8 aufzuheben. Der Antrag auf superprovisorische Entlassung aus der Haft wird durch Erlass dieses Urteils gegenstandslos. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuer- legen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wodurch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegen- standslos wird. 8. Aufgrund der Annahme, dass die Rechtsvertreterin unentgeltlich tätig ge- worden ist und in Ermangelung substanziiert belegter Auslagen, ist nicht davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer verhältnismässig hohe und somit entschädigungspflichtige Vertretun gskosten entstanden wären (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Somit ist keine Parteientschädigung zuzuspre- chen. 9. Dieses Urteil kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. BGG beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. c BGG e contrario). (Dispositiv nächste Seite) D-1963/2016 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtenen Ziffern 7 und 8 des Dispositivs der Verfügung vom 17. Februar 2016 werden aufgehoben. 3. Der Beschwerdeführer ist ohne jeden Verzug aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Bendicht Tellenbach Linus Sonderegger Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: