Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG180221-O U/dz (vormals: HG160001) Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin Ruth Bantli Keller, die Handelsrichter Prof. Dr. Othmar Strasser, Ursula Suter und Christian Zuber sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Iunco-Feier Urteil vom 19. November 2019 in Sachen A._____ Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung - 2 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 C. Gerichtsbesetzung ......................................................................................... 6 Erwägungen ......................................................................................................... 7 1. Formelles ........................................................................................................ 7 1.1. Folgen der Rückweisung ......................................................................... 7 1.2. Zuständigkeit ........................................................................................... 8 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen ........................................................... 8 1.4. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen ............. 8 2. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Kontokorrentguthaben ........... 10 2.1. Anerkennung der Forderung ................................................................. 10 2.2. Zinsanspruch ......................................................................................... 11 2.3. Verpfändung der Ansprüche ................................................................. 11 2.4. Fazit ...................................................................................................... 11 3. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Vermittlerentschädigungen .... 12 3.1. Wesentlicher Sachverhalt ...................................................................... 12 3.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 12 3.2.1. Klägerin .................................................................................................. 12 3.2.2. Beklagte ................................................................................................. 13 3.3. Rechtliches ............................................................................................ 14 3.4. Würdigung ............................................................................................. 16 3.4.1. Qualifikation des Anspruchs ................................................................... 16 3.4.2. Vermittlungsentschädigungen 2010-2012 .............................................. 17 3.4.2.1. Irrtümlich Zahlung einer Nichtschuld ................................................... 17 3.4.2.2. Fehlende Bereicherung ....................................................................... 17 3.4.2.3. Verjährung .......................................................................................... 18 3.4.3. Vermittlungsentschädigungen 2013 und 2014 ....................................... 21 3.4.3.1. Grundlagen ......................................................................................... 21 3.4.3.2. Anspruch für 2013 ............................................................................... 21 3.4.3.3. Anspruch für 2014 ............................................................................... 22 3.5. Zinsanspruch ......................................................................................... 23 3.6. Fazit ...................................................................................................... 23 4. Verrechnungsforderung der Beklagten ......................................................... 23 4.1. Ausgangslage ....................................................................................... 23 4.2. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 24 - 3 - 4.3. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 24 4.3.1. Klägerin .................................................................................................. 24 4.3.2. Beklagte ................................................................................................. 26 4.4. Rechtliches ............................................................................................ 28 4.5. Vertragsschluss und Vertragsänderungen ............................................ 31 4.5.1. Dienstleistungsvertrag 2009 ................................................................... 31 4.5.2. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 .......................................... 31 4.5.3. Schriftliche Offerte der Beklagten .......................................................... 34 4.5.4. Offerte durch H._____ ............................................................................ 34 4.5.5. Weiteres Verhalten der Beklagten ......................................................... 38 4.5.6. Konkludentes Handeln der Beklagten .................................................... 39 4.5.7. Richterliche Vertragsergänzung ............................................................. 44 4.5.8. Fazit ....................................................................................................... 48 4.6. Leistungserbringung .............................................................................. 49 4.7. Höhe der Forderung .............................................................................. 49 5. Verrechnung der Forderungen ..................................................................... 50 5.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 50 5.2. Rechtliches ............................................................................................ 50 5.3. Würdigung und Fazit ............................................................................. 51 6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 51 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 52 7.1. Streitwert ............................................................................................... 52 7.2. Gerichtskosten ...................................................................................... 52 7.3. Parteientschädigungen .......................................................................... 53 Urteilsdispositiv ................................................................................................. 53 - 4 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 547'287.– zu zahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 360'017 seit dem 1. Oktober 2014 sowie zu 5% auf CHF 187'270.– seit dem 31. Dezember 2015; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr- wertsteuer) zu Lasten der Beklagten." Anträge der Beklagten: (act. 9 S. 2) "1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Klägerin." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin handelt es sich um eine im Handelsregister eingetragene Stiftung mit Sitz in C._____. Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsor ge im Rahmen des BVG für die Arbeitnehmer der der Stiftung angeschlossenen Arbei t- geber sowie deren Angehörige und Hinterlassenen. Mit Verfügung der BVG - und Stiftungsaufsicht beider Basel vom 10. Juni 2014 wurden die bisherigen Stiftungs- räte suspendiert und es wurde ein amtlicher Verwalter, Dr. D._____, eingesetzt (act. 1 Rz. 22; act. 3/2; act. 18/1). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich (bis April 2017 in E._____). Sie ist als Effektenhändlerin tätig und erbringt ergänzend verschiedene Dienstleistungen (act. 3/3). Von der Klägerin war sie während mehreren Jahren mit der Kontoführung, der Vermögensverwaltung der Vorsorgevermögen, mit Marketingdienstleistungen und mit der Vermittlung neuer Anschlüsse von Vorsor- gewerken betraut (act. 1 Rz. 11). - 5 - b. Prozessgegenstand Die von der Klägerin eingeklagte Forderung setzt sich aus zwei verschiedenen Ansprüchen zusammen. Einerseits verlangt die Klägerin die Herausgabe zurüc k- behaltener Gelder aus zwei Kontokorrentguthaben der Klägerin bei der Beklagten. Andererseits klagt sie auf Rückzahlung zu viel verrechneter Vermittlerentschädi- gungen unter dem Kooperationsvertrag (act. 1 Rz. 12). Die Beklagte bestreitet die Herausgabeansprüche der Kontokorrentguthaben nicht. Sie erklärt aber Verrechnung mit eigenen Ansprüchen aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Dienstleistungsvertrag. Auch bestreitet die Beklagte die Falschberechnung der Vermittlungsentschädigung im Grundsatz nicht, sie macht lediglich geltend, sie schulde mangels Bereicherung keine Rücker stattung; eventualiter seien die Ansprüche verjährt. Subeventualiter erklärt sie auch mit den Rückerstattungsansprüchen die Verrechnung (act. 9 Rz. 33 ff.). Die Klägerin bestreitet die verrechnungsweise geltend gemachten Ansprüche der Beklagten mit der Begründung, der von der Beklagten angerufene Vertrag sei längst durch eine andere Vereinbarung ersetzt worden (act. 17 Rz. 29 ff.) B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 31. Dezember 2015 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vorliegende Klage mit obgenannten Rechtsbegehren beim hiesigen Handel s- gericht anhängig (act. 1). Nachdem die Klägerin den mit Verfügung vom 8. Januar 2016 einverlangten Kostenvorschuss (act. 4) rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 27. Januar 2016 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Am 13. April 2016 erstattete die Beklagte die Klageantwort (act. 24). In der Folge fand am 27. Oktober 2016 eine Vergleichs- verhandlung statt, an welcher beide Parteien vertreten waren (Prot. S. 6 f.). D a anlässlich dieser Verhandlung keine einvernehmliche Lösung gefunden werden konnte, ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an und setzte der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik (act. 15). Die Replik erging fristgerecht am 25. Januar 2017 (act. 17), worauf der Beklagten Frist zur Erstattung der Duplik - 6 - angesetzt wurde (act. 19). Nach Eingang der Duplik vom 26. April 2017 (act. 21), wurde diese am 2. Mai 2017 der Klägerin, unter Anordnung des Aktenschlusses und mit Hinweis auf das Novenrecht, zugestellt (act. 23). Mit Eingabe vom 11. Mai 2017 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 25). Die Beklagte äusserte sich dazu in ihrer Eingabe vom 18. Mai 2017 (act. 28), welche der Klägerin am 22. Mai 2017 zugestellt wurde (Prot. S. 11). Mit Verfügung vom 20. September 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 29). Mit Eingabe vom 29. September 2017 erklärte die Klägerin, nicht auf die mündliche Hauptverhandlung zu verzichten (act. 32). Diese fand am 13. Dezember 2017 statt. Die Parteien haben an ihren Standpunkten festgehalten und keine relevan- ten neuen Vorbringen gemacht bzw. keine Noven vorgebracht (Prot. S. 15 f.). Mit Urteil vom 13. Dezember 2017 (HG160001) wies das Handelsgericht die Kl a- ge vollumfänglich ab (act. 35). Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Beschwer- de ans Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwer de mit Urteil vom 20. August 2018 teilweise gut. Es hob die Ziffern 1, 3 und 4 des handelsgerichtl i- chen Urteils auf und wies die Sache zur Neubeurteilung zurück (Urteil des Bun- desgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, act. 41). Nach Eingang der Akten wurde der Prozess hierorts neu unter der Geschäfts-Nr. HG180221 weitergeführt. Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten und Bewei s- offerten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist. C. Gerichtsbesetzung Die Gerichtsbesetzung hat sich seit dem Entscheid des Handelsgerichts vom 13. Dezember 2017 geändert. Namentlich ist sowohl der Vorsitzende, Dr. George Daetwyler, als auch der Instruktionsrichter, Prof. Dr. Alexander Brunner, alter s- halber aus dem Amt ausgeschieden. Neu amten Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, - 7 - Vizepräsidentin, als Vorsitzende und Oberrichterin Ruth Bantli Keller als Instrukt i- onsrichterin. Dies wurde den Parteien mit Delegationsverfügung vom 3. Juli 2019 mitgeteilt (act. 42). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Folgen der Rückweisung Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des ange- fochtenen Entscheids befand. Die kantonale Behörde hat ihre neue Entscheidung auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung des Rückweisungsentscheides, der sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue recht- liche Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht ausgesprochen hat, fällt die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne an ihren ersten Entscheid gebunden zu sein (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1). Die vorliegende Streitigkeit lässt sich in drei Teile gliedern, nämlich den Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung des Kontokorrentguthabens, den Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung von zu viel geleisteten Vermittlungsgebühren gemäss Kooperationsvertrag und den Anspruch der Beklagten aus Dienstleistungsvertrag. Bezüglich des ersten und zweiten Teils ist das handelsgerichtliche Urteil vom 13. Dezember 2017 unverändert zu übernehmen, da die entsprechenden tatsächl i- chen und rechtlichen Feststellungen von der Klägerin nicht gerügt bzw. vom Bun- desgericht bestätigt wurden ( Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. A u- gust 2018, E. 2 und 3). Hingegen ist jener Teil des Urteils des Handelsgerichts zu überarbeiten, welcher sich mit dem Anspruch der Beklagten aus Dienstleistungs- vertrag befasst (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E . 4). Namentlich ist gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts neu davon aus-- 8 - zugehen, dass der Dienstleistungsvertrag vom 29. Juni 2009, aus welchem die Beklagte ihre Ansprüche ableitet, von den Parteien abgeändert wurde, wobei be- züglich eines untergeordneten Nebenpunktes eine richterliche Vertragsergänzung vorzunehmen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E. 4.5). 1.2. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wird von der Beklag- ten nicht bestritten und ist gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 43 f. GOG). 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen Die weiteren Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO sind ebenfalls gegeben, weshalb auf die Klage einzutreten ist. 1.4. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen a. Beide Parteien haben nach Abschluss des Schriftenwechsels und nach (an- gezeigtem; act. 23) Aktenschluss weitere Eingaben eingereicht. Im Rahmen des von Bundesgericht und Handelsgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannten Replikrechts sind solche Eingaben zulässig (BGE 138 I 484 E. 2.1). b. Die Klägerin machte in ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2017 erstmals gel- tend, di e Beklagte habe die gemäss Dienstleistungsvertrag vom 29. Juni 2009 (fortan Dienstleistungsvertrag 2009) geschuldeten Marketingleistungen nie er- bracht. Entsprechend sei bereits deshalb die zur Verrechnung gebrachte Forde- rung der Beklagten nicht ausgewiesen (act. 25 Rz. 37 f.). Sie führt aus, dass es sich dabei um eine materielle Einrede handle, die sie auch nach Aktenschluss unbeschränkt vorbringen könne (act. 25 Rz. 3 f.). c. Soweit die Stellungnahmen neue Tatsachen und Beweismittel enthalten, ist auf Art. 229 ZPO zu verweisen. Demnach sind neue Tatsachen nach dem zweiten Schriftenwechsel nur noch zulässig, soweit es sich um Noven im Sinne dieser Bestimmung handelt. Soweit eine Partei Noven geltend machen will, hat sie dar-- 9 - zulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO erfüllt sind ( CHRISTOPH LEUENBERGER, in: S UTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu Art. 229 ZPO). Vom Novenrecht umfasst sind hauptsächlich Sachvorbringen. Demgege n- über fallen andere Vorbringen, wie etwa materielle Einreden, nur in ihrem tatsäch- lichen Gehalt unter das Novenrecht ( DANIEL WILLISEGGER, in: S PÜHLER/TENCHIO/ INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 13 ff. zu Art. 229 ZPO). Dies bedeutet, dass neue Einreden zwar unbe- schränkt vorgebracht werden können, aber nur, wenn sämtliche diesen zugrunde- liegenden Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bereits zuvor in den Pr o- zess eingebracht wurden. d. Bei der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe den Dienstleistungsver- trag nicht erfüllt, handelt es sich grundsätzlich um eine materielle Einrede nach Art. 82 OR. Allerdings ist in Bezug auf das Novenrecht zu berücksichtigen, dass diese Einrede nur durch Tatsachenbehauptungen gestützt werden kann und es sich nicht um ein einfaches Bestreiten einer Behauptung der Gegenseite handelt. Eine solche Einrede kann nur dann vorgebracht werden, wenn sämtliche Tats a- chen und Beweismittel, auf die sie sich stützt, bereits ins Verfahren eingebracht worden sind oder Noven im Sinne des Gesetzes sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall: Die Klägerin belässt es bei einer einfachen Behauptung der Nichterfüllung des Vertrages, ohne darzulegen, auf welche früher vorgebrachten Tatsachen und Belege sie diese stützt (act. 25 Rz. 37 f.). Damit stellt sie sich in Widerspruch zu ihrer früheren Darstellung, die Beklagte habe mehr als ein Jahr auf der Grundlage des Stiftungsratsbeschlusses vom 7. Dezember 2011 - der bezüglich der ge- schuldeten Leistungen mit dem Dienstleistungsvertrag 2009 übereinstimmt - Leis- tungen erbracht (act. 17 Rz. 44). Kommt hinzu, dass die Beklagte - entgegen der Behauptung der Klägerin - in ihrer Klageantwort ausgeführt hat, sämtliche Lei s- tungen gemäss Dienstleistungsvertrag 2009 bis zu dessen Kündigung am 20. November 2014 erbracht zu haben und zum Beweis die Befragungen von Dr. F._____ und von G._____ offeriert (act. 9 Rz. 86). Zu weiterführenden Dar- stellungen in der Duplik bestand kein Anlass, zumal die Klägerin dies in ihrer Rep- lik nur in ungenügender Weise pauschal bestritten hat (act. 17 Rz. 133). Unter - 10 - diesen Umständen wäre es an der Klägerin gewesen, die Darstellung der Beklag- ten - die Erfüllung des Vertrages - in der Replik (genügend) substantiiert zu be- streiten. Da sie di es nicht gemacht hat und insbesondere keine Tatsachen ge- nannt hat, woraus eine fehlende Erfüllung abgeleitet werden könnte, stellt die Darstellung der Klägerin in ihrer Eingabe vom 11. Mai 2017 auch eine neue Tat- sachenbehauptung dar und nicht nur eine (zul ässige) Einrede. Dass es sich bei den zugrundeliegenden Tatsachen um echte Noven handeln würde, macht die Klägerin nicht geltend. e. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das klägerische Vorbringen, die Beklagte hätte die Leistungen gemäss Dienstleistungsvertrag 2009 in den Jahren 2012-2014 nicht erbracht, verspätet erfolgt ist. Entsprechend kann diese Einrede nicht beachtet werden. 2. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Kontokorrentguthaben 2.1. Anerkennung der Forderung Der klägerische Anspruch stützt si ch auf die Restliquidität zweier Kontokorrent- guthaben der Klägerin bei der Beklagten, nach der Kündigung der Vermögens- verwaltungsverträge und Abwicklung des Transfers der Guthaben. Die Höhe der Forderung ergibt sich aus den Kontoauszügen vom 25. November 2014: auf dem Konto 1 haben sich damals CHF 323'852.21 und auf dem Konto 2 CHF 36'164.88 befunden (act. 1 Rz. 41; act. 3/16). Die Beklagte anerkennt einen grundsätzlichen Anspruch auf Rückerstattung der Kontokorrentguthaben der Klägerin im Umfang von CHF 360'017.09, erklärt aber die Verrechnung mit einer eigenen Forderung. Einen in der Klageantwort noch als durch Verrechnung getilgt bezeichneten Tei l- betrag von CHF 3'056.20, habe die Klägerin in der Folge überwiesen (act. 9 Rz. 94 f.; act. 21 Rz. 7). Damit ist diese Teilforderung der Klägerin grundsätzlich anerkannt und es ist l e- diglich zu prüfen, inwiefern der Beklagten eine Forderung zusteht, die sie zur Ver- rechnung bringen kann (dazu hinten E. 4). - 11 - 2.2. Zinsanspruch Neben der Forderung an sich macht die K lägerin einen Zins von 5% seit dem 1. Oktober 2014 geltend. Sie stützt sich dabei auf ein Schreiben ihrerseits vom 1. Oktober 2014, spätestens seit diesem Zeitpunkt sei die Beklagte in Verzug (act. 1 Rz. 30). Dies wird von der Beklagten lediglich pauschal bestritten (act. 9 Rz. 182); sie macht ihrerseits auch keine Ausführungen, ab welchem Zeitpunkt ein Zins geschuldet wäre. Damit wurde nicht genügend bestritten, dass die Beklagte ab dem 1. Oktober 2014 in Verzug war, womit der Zinsanspruch - unter Vorbehalt einer früheren Ver- rechnung (dazu hinten E. 5.3) - ebenfalls ausgewiesen ist. 2.3. Verpfändung der Ansprüche Mit Schreiben vom 24. November 2014 machte die Beklagte hinsichtlich der klä- gerischen Guthaben auf den beiden Kontokorrenten von ihrem Pfand- und Ver- rechnungsrecht Gebrauch. Dies gestützt auf Ziff. 8 ihrer Allgemeinen Geschäft s- bestimmungen (act. 1 Rz. 34 f.; act. 3/15). Die Klägerin bestreitet, dass die B e- klagte dazu berechtigt gewesen wäre (act. 1 Rz. 35 ff.). Sie leitet aber aus der unberechtigten Verpfändung keine weiteren Ansprüche ab. Die Berechtigung kann entsprechend offen gelassen werden, zumal die Beklagte im vorliegenden Verfahren die Verrechnung mit einer eigenen Forderung erklärt und soweit diese nicht besteht, keine weiteren Gründe für eine P fandhaftung geltend gemacht wer- den (act. 9 Rz. 35 f. und Rz. 96). Damit fällt die Verpfändung nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens so oder anders dahin. 2.4. Fazit Aus dem Gesagten erhellt, dass der Klägerin unter Vorbehalt der Verrechnung ein Anspruch auf Rückerstattung ihrer Kontokorrentguthaben im Umfang von CHF 360'017.09 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 zusteht. - 12 - 3. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Vermittlerentschädigungen 3.1. Wesentlicher Sachverhalt Unbestritten ist, dass mit Abschluss des Ko operationsvertrags vom 19. Dezember 2009 (act. 3/5; fortan Kooperationsvertrag 2009) die Berechnung der Entschädi- gungen an die Beklagte und die weiteren Vermittler auf eine neue Basis gestellt wurde. Während im Vorgängervertrag vom 27. November 2007 (act. 3/18; fortan Kooperationsvertrag 2007) die Risikobeiträge der angeschlossenen Arbeitgeber für die Berechnung der Entschädigung massgebend waren, stützte sich die B e- rechnung ab dem 1. Januar 2010 auf die Risikoprämien, die an die Rückversiche- rung zu leisten waren (act. 1 Rz. 42 ff.; act. 9 Rz. 184). Ebenso unbestritten ist, dass die von der Klägerin an die Beklagte ausgerichtete Vermittlungsentschädi- gung für die Jahre 2010 bis 2012 auf der falschen, alten Grundlage berechnet worden ist (act. 1 Rz. 55 ff.; ac t. 9 Rz. 113 f.). Schliesslich ist auch unbestritten, dass der Vertrag durch die Kündigung der Klägerin vom 23. Juni 2014 fristlos auf- gelöst worden ist (act. 1 Rz. 43; act. 9 Rz. 98; act. 3/17). Strittig ist hingegen der Umfang der Rückforderung und die Rechtsnatur der For- derung. 3.2. Standpunkte der Parteien 3.2.1. Klägerin Die Klägerin führt aus, es handle sich um einen vertraglichen Rückforderungsan- spruch. Dieser unterliege einer Verjährungsfrist von 10 Jahren, welche entspr e- chend noch nicht abgelaufen sei. Ohnehin sei der Beklagten bekannt gewesen, dass neu eine tiefere Berechnungsbasis vereinbart worden sei. Trotzdem habe sie weiterhin auf Basis des alten Vertrages abgerechnet (act. 1 Rz. 52 ff.). Die Dif- ferenz betrage für das Jahr 2010 CHF 39'912.–, für das Jahr 2011 CHF 60'902.–, für das Jahr 2012 CHF 56'533.– und für das Jahr 2013 CHF 54'923.–. Aufgrund der geleisteten Akontozahlungen und des pauschalen Anspruchs der Beklagten von CHF 65'000.– für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zur Kündigung am - 13 - 24. Juni 2014 ergebe sich für dieses Jahr ein Restanspruch der Beklagten von CHF 25'000.– (act. 1 Rz. 59 ff.). In ihrer Replik hält die Klägerin daran fest, dass die Beklagte die Vermittlungsent- schädigung falsch berechnet habe. Zwar sei zutreffend, dass H._____, Mitarbeiter der Beklagten, von der Geschäftsführung der Klägerin untaugliche Grundlagen für die Berechnung erhalten habe; allerdings habe er die erforderlichen Zahlen nie nachgefordert. Vielmehr habe er das untaugliche Material verwendet und die Vermittlungsentschädigung damit berechnet. Deshalb sei die Beklagte bösgläubig gewesen. Zudem habe die Beklagte eine Verjährungsverzichtserklärung unter- zeichnet (act. 17 Rz. 107 ff.). 3.2.2. Beklagte Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klägerin sei alle i- ne für die Abrechnung der Vermittlungsentschädigungen zuständig gewesen. Die Berechnungsgrundlage habe I._____ von der J._____ AG (fortan J._____) geli e- fert, der an der entscheidenden Stiftungsratssitzung anwesend gewesen sei und von der Reduktion gewusst habe. H._____ habe lediglich die Aufteilung der Ver- mittlungsentschädigungen auf die einzelnen Kooperationspartner vorgenommen, dies als Stiftungsrat der Klägerin und nicht im Namen der Beklagten. Die Rec h- nung habe H._____ für die Beklagte gestellt. Für die Jahre 2013 und 2014 habe die Klägerin keine Grundlagen geliefert, weshalb lediglich Akontorechnungen ge- stellt worden seien (act. 9 Rz. 98 ff.). Nach Begleichung der Rechnungen durch die Klägerin habe die Beklagte diese Entschädigungen jeweils vollumfänglich als Lohn an H._____ weitergeleitet (act. 9 Rz. 115 f.). Die Klägerin habe die neue Be- rechnungsbasis gekannt. Sie habe sodann spätestens im November 2014 die Falschberechnung entdeckt. Dies ergebe sich aus der genehmigten Jahresrec h- nung 2013 vom 3. September 2014, in der immer noch die Risikobeiträge ver- wendet worden seien und der Tatsache, dass die Klägerin am 10. November 2014 den Kooperationspartnern - ausser der Beklagten - die Verteilungstabellen auf Grundlage der Risikoprämien zugestellt habe. Z wischen diesen Vorgängen habe die Klägerin realisiert, dass sie bisher fälschlicherweise auf Grundlage der Risikobeiträge gerechnet habe (act. 9 Rz, 117 ff.). Da es sich um einen Anwen-- 14 - dungsfall der ungerechtfertigten Bereicherung handle und die Beklagte gutgläubig entreichert sei, habe die Klägerin keinen Rückerstattungsanspruch. Eventualiter sei der Anspruch verjährt, da die Klage mehr als ein Jahr nach Entdeckung des Irrtums eingereicht worden sei (act. 9 Rz. 145 ff.). Subeventualiter macht die B e- klagte w iederum Verrechnung mit ihren eigenen Ansprüchen geltend (act. 9 Rz. 128). In der Duplik hält die Beklagte an ihren Standpunkten fest. Weiter sei unerheblich, welche Grundlage H._____ erhalten habe. H._____ habe bei der Verteilung als Vertreter der Klägerin gehandelt und sich auf die Zahlen der J._____ gestützt. Die Rolle der Beklagten habe sich auf die Entgegennahme der Zahlungen und die Weiterleitung an H._____ beschränkt. Schliesslich sei die Verjährungsverzicht s- erklärung ausschliesslich für Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 52 Abs. 1 und 2 BVG vorgesehen und komme hier nicht zur Anwendung (act. 21 Rz. 103 ff.). 3.3. Rechtliches Gestützt auf Art. 62 ff. OR steht dem Entreicherten gegen den Bereicherten ein Ausgleichsanspruch zu. Vorausgesetzt wird eine Vermögensvermehrung zu Las- ten eines anderen, ohne dass dafür ein Rechtsgrund bestehen würde. Diese kann sowohl durch Zuwendung des Entreicherten als auch durch Eingriff des Berei- cherten erfolgen ( HERMANN SCHULIN, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Ko m- mentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 1 und N 5 ff. zu Art. 62 OR). Ein vertraglicher Anspruch schliesst einen Bereicherungsanspruch aus ( SCHULIN, a.a.O., N 38 zu Art. 62 OR). Allerdings stellen nicht sämtliche Zahlungen im Rah- men eines Vertragsver hältnisses, die sich nachträglich als irrtümlich und damit grundlos erweisen, vertragliche Leistungen dar. Vielmehr können Rückerstat- tungsansprüche aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtferti g- ter Bereicherung entstehen. In erster Linie is t zu prüfen, ob die zurückverlangte Forderung eine vertragliche Grundlage hat und wenn ja, ob sie auch gestützt auf den Vertrag zurückgefordert werden kann. Wird eine Zahlung ohne jeglichen Vor- behalt geleistet und stellt sich diese nachträglich als ungerechtfertigt heraus, kann die Differenz nur auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückgefordert - 15 - werden (BGE 133 III 356 E. 3.2.1.). Demgegenüber besteht etwa ein vertraglicher Rückforderungsanspruch, wenn die Leistung von Akontozahlungen mit späterer Abrechnung vereinbart worden ist. Bei einer solchen Vereinbarung wird vermutet, dass eine Verpflichtung zur Rückleistung zu viel bezahlter Akontozahlungen be- steht (BGE126 III 119 E. 3.d; BGE133 III 356 E. 3.2.2). Basiert der geltend gemachte Rückforderungsanspruch auf der freiwilligen Zah- lung einer Nichtschuld, so besteht dieser nur, wenn nachgewiesen wird, dass über die Schuldpflicht ein Irrtum bestanden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Der Irrtum muss sich auf die Schuldpflicht beziehen, wobei die Wesentlichkeit nicht relevant ist. Selbst wenn der Leistende den Irrtum hätte erkennen müssen, liegt eine ir r- tümliche Leistung im Sinne von Art. 63 OR vor ( SCHULIN, a.a.O., N 4 zu Art. 63 OR). Sodann statuiert Art. 64 OR eine Einschränkung bezüglich der Rückerstat- tungspflicht des Empfängers der Leistung. Ist dieser nachweislich nicht mehr be- reichert, ist die Rückforderung ausgeschlossen, ausser er hat sich der Bereiche- rung entäussert ohne im guten Glauben zu sein. Nicht mehr vorhandene Mittel werden insbesondere dann angenommen, wenn der Bereicherte die grundlos er- haltene Leistung für eine Ausgabe verwendet, die er ohne das Erhaltene nicht ge- tätigt hätte ( SCHULIN, a.a.O., N 5 zu Art. 64 OR). Bösgläubig ist der Bereicherte, der beim Empfang der Leistung um die Grundlosigkeit weiss oder diese hätte kennen müssen. Ausserdem ist er bösgläubig wenn er mit der Rückerstattung hätte rechnen müssen. Dabei wird Gutgläubigkeit vermutet (SCHULIN, a.a.O., N 20 ff. und N 9 zu Art. 64 OR). Der Rückforderungsanspruch unterliegt sowohl einer absoluten als auch einer r e- lativen Verjährungsfrist. Zehn Jahre nach der Entstehung des Anspruchs, also dem Vollzug der Leistung, ist die absolute Frist abgelaufen. Die einjährige relative Frist beginnt, sobald der Berechtigte von seinem Anspruch Kenntni s erhalten hat. Kenntnis hat der Berechtigte, wenn er alle tatsächlichen Umstände wahrgenom- men hat, die ihn zur Geltendmachung des Anspruch veranlassen ( BRUNO HUWI- LER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 3 und N 9 zu Art. 67 OR). - 16 - 3.4. Würdigung 3.4.1. Qualifikation des Anspruchs Unbestritten ist, dass die Klägerin der Beklagten zu hohe Vermittlungsentschädi- gungen überwiesen hat. Diese Leistungen erfolgten aufgrund des Kooperations- vertrages vom 19. Dezember 2009, weshalb zu prüfen ist, ob auch ein vertragl i- cher Rückerstattungsanspruch besteht. Im Vertrag ist die Auszahlung nach Vor- liegen des Abschlusses im ersten Halbjahr des Folgejahres vorgesehen (act. 3/5 S. 2). Dasselbe Vorgehen war auch im früher geltenden Kooperationsvertrag 2007 enthalten (act. 3/18 S. 29). Entgegen der klaren Vereinbarung hat die Kläge- rin der Beklagten Akontozahlungen geleistet, wobei im vereinbarten Zeitraum eine Schlussrechnung gestellt wurde, die die Klägerin dann beglichen hat. Solche Akonto- und Schlussrechnungen, die unter anderem eine Abrechnung der Ent- schädigung für das ganze jeweilige Jahr enthalten, liegen für die Jahre 2010 bis 2012 vor (act. 3/20). Damit haben die Parteien das jeweilige Kalenderjahr abge- rechnet und die Ansprüche saldiert. Die Schlusszahlungen der Klägeri n stützten sich jeweils auf diese Berechnungen und erfolgten ohne Vorbehalt. Insbesondere war auch die Klägerin der Meinung, damit die Vermittlungsentschädigung für das Vorjahr endgültig abzugelten (act. 3/20 S. 1-78). Entsprechend handelt es sich bei den auf der falschen Grundlage geleisteten Schlusszahlungen für die Jahre 2010 bis 2012 um freiwillige Zahlungen einer Nichtschuld. Diese Zahlungen bzw. Teile davon können einzig gestützt auf eine ungerechtfertigte Bereicherung zurückge- fordert werden. Anders sieht es bei den Zahlungen für die Jahre 2013 und 2014 aus: Für diese Perioden hat die Klägerin lediglich Akontozahlungen geleistet (act. 3/20 S. 79 ff.; vgl. auch act. 9 Rz. 112). Eine Abrechnung über die definitiven Beträge des Jah- res 2013 ist zwar in der Zwischenzeit erfolgt (act. 3/22); Saldozahlungen gab es aber keine. Da die Beklagte bisher einzig Akontozahlungen in Rechnung gestellt und entgegen genommen hat und sie damit eine Abrechnungs - und potentielle Rückzahlungspflicht anerkannt hat, kann sich die Klägerin diesbezüglich auf einen vertraglichen Rückerstattungsanspruch stützen. - 17 - Inwiefern der klägerische Anspruch auf einer Vertragsverletzung basieren soll (act. 1 Rz. 70), ist nicht ersichtlich und wird lediglich pauschal begründet. Insbe- sondere bringt die Beklagte zu Recht vor, dass die Berechnung der Vermittlungs- entschädigungen weder unter dem Kooperationsvertrag 2009 noch unter dem Dienstleistungsvertrag 2009 zu ihren Aufgaben zählte (act. 9 Rz. 151), weshalb eine Falschberechnung keine Vertragsverletzung darstellen kann. 3.4.2. Vermittlungsentschädigungen 2010-2012 3.4.2.1. Irrtümlich Zahlung einer Nichtschuld Unbestritten ist, dass die Schuld nicht in der beglichenen Höhe bestanden hat. Vielmehr wurde im Rahmen der Berechnung die falsche vertragliche Grundlage verwendet (act. 1 Rz. 55; act. 9 Rz. 98). Dabei handelt es sich um einen Irrtum im Sinne von Art. 63 OR. Es ist gerade nicht erforderlich, dass es sich um einen w e- sentlichen Irrtum handelt. Auch ist nicht entscheidend, ob die Klägerin den Irrtum hätte bemerken müssen und wer in welchem Namen die Entschädigung berec h- net hat. Letztlich ist einzig relevant, dass die Berechnung der Entschädigung auf der falschen Grundlage erfolgt ist und die Klägerin damals der irrigen Meinung war, diese bezahlen zu müssen. Dies ist vorliegend klar der Fall. Damit steht der Klägerin ein Rückforderungsanspruch zu. 3.4.2.2. Fehlende Bereicherung Die Beklagte macht geltend, die erhaltenen Zahlungen jeweils direkt an H._____ weitergeleitet zu haben, weshalb sie nicht mehr bereichert sei (act. 9 Rz. 115 f.). Diese Zahlungen belegt sie mit den Lohnabrechnungen von H._____ (act. 11/41). Daraus ergibt sich, dass die Leistungen an H._____ direkt von den Vermittlerent- schädigungen der Klägerin an die Beklagte abhängig waren. Diese sind explizit auf den Abrechnungen erwähnt. Auch korrelieren die Auszahlungen an H._____ mit den Zahlungen der Klägerin (act. 9 Rz. 115; act. 3/20; act. 11/41). Damit ist belegt, dass die Leistungen der Beklagten an die Zahlungen der Klägerin ge- knüpft waren. Dies wird von der Klägerin auch nur pauschal bestritten (act. 17 Rz. 134). - 18 - Die Rückforderung ist allerdings nur ausgeschlossen, wenn die Entäusserung gutgläubig erfolgt ist. Der Bereicherte ist unter anderem dann bösgläubig, wenn er bei Empfang der Leistungen wusste oder hätte wissen müssen, dass die Leistung ohne Grund erfolgt. Die Berechnung der Vermittlerentschädigung basierte ge- mäss übereinstimmender Darstellung der Parteien auf einer Tabelle, die I._____, Geschäftsführer der Klägerin, erstellt hat. Gestützt auf diese Auflistung hat H._____ die Vermittlerentschädigung auf die verschiedenen Berechtigten verteilt und der Klägerin Rechnung gestellt (act. 9 Rz. 101 ff.; act. 17 Rz. 111 ff.). Inwie- fern H._____ bei dieser Arbeit für die Beklagte oder für die Klägerin gehandel t hat, kann offen bleiben. Entscheidend ist, dass der Beklagten die vertragliche Vereinbarung bekannt war. Diese wurde seitens der Beklagten von Dr. F._____ und K._____ und für die Klägerin durch H._____ und G._____, also Mitarbeiter der Beklagten, unterzeichnet (act. 3/5 S. 2). Die Rechnungen der Beklagten wur- den jeweils durch H._____ ausgestellt (act. 3/20), der damit zumindest im Rah- men der Rechnungsstellung für die Beklagte gehandelt hat. Es wäre für H._____ sodann ein leichtes gewesen, auf der Abrechnung von I._____ zu erkennen, dass an Stelle der Risikoprämie die Risikobeiträge aufgelistet wurden. Ebenso hätte die Beklagte - auch in Person ihrer Organe - erkennen müssen, dass die mit dem Ko- operationsvertrag 2009 angestrebte deutliche Senkung dieser Ent schädigungen nicht eingetreten ist. Dementsprechend hätte die Beklagte zumindest wissen müssen, dass die von ihr in Rechnung gestellten Beträge nicht dem Vertrag ent- sprechen und geleistete Zahlungen von der Klägerin zurückgefordert werden könnten. Folglich fehlte es ihr bei der Entäusserung der Bereicherung am guten Glauben und sie kann diese dem Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht ent- gegen halten. 3.4.2.3. Verjährung Für die Frage der Verjährung ist vorliegend einzig die relative Verjährungsfrist von einem Jahr ab Kenntnis des Bereicherungsanspruchs entscheidend; die absolute zehnjährige Frist ab Entstehen der Forderung ist unbestrittenermassen noch nicht abgelaufen. Die Beklagte bringt diesbezüglich zu Recht vor, die Klägerin habe den übrigen Vermittlern bereits am 10. November 2014 die Abrechnung für das - 19 - Jahr 2013 unter Berücksichtigung der korrekten Berechnungsgrundlage gestellt (act. 9 Rz. 123). Dies stimmt mit den eingereichten Unterlagen überein (act. 11/45). Damit sie diese Rechnungen stellen konnte, mus ste der Klägerin der Fehler in der ursprünglichen Berechnung der Vermittlungsentschädigungen be- kannt sein. Da sämtliche Entschädigungen auf denselben Zahlen basierten, musste ihr damit auch die potentielle Forderung gegenüber der Beklagten be- kannt sein. Et was anderes bringt die Klägerin nicht vor. Entsprechend ist belegt, dass ihr der Fehler spätestens am 10. November 2014 bekannt war. Ihre Klage datiert vom 31. Dezember 2015. Zu diesem Zeitpunkt war die einjährige Verjäh- rungsfrist bereits abgelaufen. Gegen den Ablauf der Verjährungsfrist bringt die Klägerin einzig vor, die Beklagte habe eine Verjährungsverzichtserklärung unterzeichnet, die nach dem Vertrau- ensprinzip auch den Rückzahlungsanspruch umfasst (act. 17 Rz. 118). Die B e- klagte macht dazu geltend, di e vorliegende Forderung werde vom Verjährungs- verzicht nicht umfasst (act. 21 Rz. 111). Die angerufene Erklärung stammt vom 27. Januar 2014 und wurde von G._____ und Dr. F._____ unterzeichnet. Sie be- zieht sich auf die Jahre 2008 bis 2011 und auf verschiedene Funktionen, wobei in der Absenderzeile die Funktion der Beklagten als Vermögensverwalterin festge- halten wird. Die Erklärung umfasst dabei einzig und ausdrücklich die Rechtsver- folgung von Verantwortlichkeitsansprüchen nach Art. 52 Abs. 1 und 2 BVG (act. 18/30). Ein Verjährungsverzicht für das Jahr 2012 liegt bereits aufgrund der Befristung der Erklärung nicht vor. Inhaltlich ist in erster Linie vom Wortlaut auszugehen. Ein Abweichen von demselben hätte die Klägerin, die daraus etwas zu ihren Gunsten herleitet, zu beweisen (dazu ausführlich Urteil des Handelsgerichts vom 26. Mai 2017, HG150107, E. 2.3.1.1; vgl. auch BGE 121 III 118, E. 4b. aa.; P ETER JÄG- GI/PETER GAUCH/STEPHAN HARTMANN, Zürcher Kommentar, Auslegung, Ergänzung und Anpassung der Verträge, Simulation, Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2014, N 36 und 45; ERNST A. KRAMER, in: KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Art. 1-18 OR, Bern 1986, N 13 zu Art. 18 OR). Aufgrund des klaren Wortlauts der beklagt i- schen Erklärung gilt der Verjährungsverzicht ledigl ich für Verantwortlichkeitsa n-- 20 - sprüche. Es kann daraus nicht hergeleitet werden, dass die Beklagte für sämtliche denkbaren Forderungen der Klägerin auf die Einrede der Verjährung verzichtet hat; die Klägerin durfte dies auch nicht so verstehen. Mit ihren pauschalen Aus- führungen (act. 17 Rz. 118) kann die Klägerin keinen vom Wortlaut abweichenden weiterführenden Vertragsinhalt belegen. Immerhin ist der Verzicht nicht auf die Funktion als Vermögensverwalterin beschränkt, zumal in der eigentlichen Erkl ä- rung verschiedene Funktionen aufgeführt sind, in denen die Beklagte bei der Kl ä- gerin tätig war. Insbesondere kann ihre Rolle als Vermittlerin von Anschlüssen als besonders beauftragte Beraterin interpretiert werden. Somit ist zu prüfen, ob die zur Frage stehende Rückforderung auf einem Verantwortlichkeitsanspruch ba- siert. In Art. 52 BVG wird die Haftung von Organen von Vorsorgeeinrichtungen ger e- gelt. Von der Norm sind neben den formellen auch die faktischen Organe umfasst (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG FZG Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2013, N 4 zu Art. 52 BVG). Wie bei der Organhaftung nach Art. 752 ff. OR wird dabei voraus- gesetzt, dass ein Schaden entstanden ist, der widerrechtlich ist und vom Organ verschuldet wird, wobei ein Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverl etzung und Schaden bestehen muss ( VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 52 BVG). Die von der Klägerin behaupteten Fehlverhalten im Zusammenhang mit der B e- rechnung der Vermittlerentschädigungen betreffen in erster Linie I._____ und H._____. Selbst wenn H._____ als Mitarbeiter der Beklagten gehandelt haben sollte, kann dieser daraus keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Wie aus- geführt, zählte die Berechnung der Entschädigung nicht zu den Pflichten der B e- klagten aus dem Kooperationsvertrag 2009 (vorne E. 3.4.1). In Bezug auf die Rechnungsstellung ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte hier für sich selbst und nicht für die Klägerin gehandelt hat. Die Rechnungen hat sie als Dienstleister der Klägerin für erbrachte Leistungen gestellt. Sie hat aber damit keine Aufgabe für die Klägerin wahrgenommen. Die Klägerin führt denn auch nicht auf, inwiefern es sich bei der Beklagten in diesem Zusammenhang um ein Organ der Klägerin gehandelt haben soll. Ebenso wenig legt die Klägerin schlüs- sig dar, welche Pflichten die Beklagte bei diesem Handeln verletzt haben soll. Fest steht, dass eine Pflichtverletzung von H._____ als Stiftungsrat lediglich eine - 21 - persönliche Haftung seinerseits bewirken kann, nicht aber eine Haftung der B e- klagten als dessen Arbeitgeberi n. Insgesamt liegt damit kein Verantwortlic h- keitstatbestand, der die Beklagte betreffen würde, vor. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Klägerin geltend gemachten Rückforderungen für die Jahre 2010 bis 2012 aufgrund eingetretener Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden können. Die Klägerin könnte diese der Beklagten lediglich verrechnungsweise entgegenhalten (act. 120 Abs. 3 OR). 3.4.3. Vermittlungsentschädigungen 2013 und 2014 3.4.3.1. Grundlagen Wie ausgeführt, basieren die bisherigen Zahlungen der Vermi ttlungsentschädi- gungen für die Jahre 2013 und 2014 auf Akontorechnungen. Eine Schlusszah- lung, mit der das Verhältnis saldiert worden wäre, erfolgte bis anhin nicht, wes- halb es sich beim geltend gemachten Anspruch um eine vertragliche Rückforde- rung handelt (vorne E. 3.4.1). Dementsprechend unterliegt der Anspruch entge- gen der Beklagten einer längeren Verjährungsfrist, die unbestrittenermassen noch nicht abgelaufen ist. Die Beweislast für die Höhe des Rückforderungsanspruchs obliegt der Klägerin. Dabei ist ab er zu berücksichtigen, dass diese Forderung vom Anspruch der B e- klagten auf die Vermittlungsentschädigung abhängt, für deren Höhe wiederum die Beklagte beweispflichtig wäre. Der Anspruch der Beklagten und damit der für die Saldoberechnung und den Rückforder ungsanspruch der Klägerin relevante B e- trag ergibt sich aus dem Kooperationsvertrag 2009 und basiert auf den Ris i- koprämien und dem verwalteten Vermögen. 3.4.3.2. Anspruch für 2013 Für das Jahr 2013 hat die Klägerin Akontozahlungen von insgesamt CHF 185'000.– geleistet (act. 1 Rz. 61; act. 9 Rz. 112; act. 3/20 S. 80 ff.). Diesen unbestrittenen Zahlungen der Klägerin steht ein von der Klägerin anerkannter A n- spruch der Beklagten von CHF 130'077.– gegenüber (act. 1 Rz. 61). Die Klägerin - 22 - legt sodann für den Vermögenspool 1 eine detaillierte Abrechnung vor, aus der eine Vermittlungsentschädigung von CHF 116'217.05 resultiert (act. 3/22). Die Beklagte beschränkt sich darauf, die Richtigkeit der Berechnungen mit einer Ver- weisung auf einen Fehler in der Tabelle für das Jahr 2010 pauschal zu bestreiten (act. 9 Rz. 177); dies genügt den Anforderungen des Zivilprozesses nicht. Weiter ist dazu festzuhalten, dass die beigefügten Beweismittel der Klägerin grundsät z- lich nicht genügen würden, den vollen Beweis über den Saldo zu erbringen. Alle r- dings handelt es sich bei den bestrittenen Beträgen um Ansprüche der Beklagten. Diesbezüglich kann deren pauschales vorsorgliches Bestreiten ohne Nennung all- fälliger (Gegen-)Beweismittel die Darstellung der Klägerin nicht erschüttern. Dem- entsprechend sind die von der Klägerin anerkannten Beträge als ausgewiesen anzusehen. Daraus resultiert für das Jahr 2013 ein Rückforderungsanspruch der Klägerin von CHF 54'923.– (Akontozahlungen: CHF 185'000.–; Vermittlungs- entschädigung: CHF 130'077.–). 3.4.3.3. Anspruch für 2014 Die Akontozahlungen für das Jahr 2014 belaufen sich nach übereinstimmender Darstellung auf CHF 40'000.– (act. 1 Rz. 62; act. 9 Rz. 115). Der von der Klägerin anerkannte Anspruch der Beklagten auf Vermittlungsentschädigung beläuft sich auf CHF 65'000.– (act. 1 Rz. 62). Dies hat die Beklagte wiederum zu Recht als pauschalisierte Darstellung bestritten, die keinen genügenden Beweis darstellen könne (act. 9 Rz. 178). Allerdings verkennt die Beklagte, dass es sich auch hier- bei um einen Anspruch ihrersei ts handelt, der auch von ihr bewiesen werden müsste. Sie kann sich folglich - selbst bei lediglich pauschaler Darstellung der Klägerin - nicht mit einer pauschalen Bestreitung begnügen. Vielmehr wäre es an ihr gewesen, die erforderlichen Beweismittel für den Anspruch beizubringen oder zumindest deren Edition zu beantragen. Auch für das Jahr 2014 ist damit der von der Klägerin anerkannte Betrag ausgewiesen. Gestützt auf diese Ausführungen steht der Beklagten für das Jahr 2014 ein Restanspruch auf Vermittlungsentschä- digung von CHF 25'000.– zu (Vermittlungsentschädigung: CHF 65'000.–; Akonto- zahlung: CHF 40'000.–). - 23 - 3.5. Zinsanspruch Neben der Forderung an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit dem 31. Dezember 2015 geltend. Sie stützt sich dabei auf das Einreichen der Klage (act. 1 Rz. 63). Dies wird von der Beklagten lediglich pauschal bestritten (act. 9 Rz. 177); sie macht ihrerseits auch keine Ausführungen, ab welchem Zeitpunkt ein Zins geschuldet wäre. Damit ist der Zinsanspruch - unter Vorbehalt einer früheren Verrechnung (dazu hinten E. 5.3) - ebenfalls ausgewiesen. 3.6. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der geltend gemachte Rückforderungs- anspruch der Klägerin für die geleisteten Vermittlungsentschädigungen teilweise auf ungerechtfertigter Bereicherung und teilweise auf einer vertraglichen Grundl a- ge beruht. Die Rückforderungsansprüche für die Jahre 2010 bis 2012 sind auf- grund ungerechtfertigter Bereicherung geschuldet. Da die Klägerin die in Art. 67 OR vorgesehene Verjährungsfrist von einem Jahr ab Kenntnis des Sachverhalts verpasst hat, ist die Klage in diesem Umfang abzuweisen. Für die Jahre 2013 und 2014 ist der Saldo durch die Klägerin ausgewiesen und durch die Beklagte nicht in genügender Weise bestritten worden. Insgesamt steht der Klägerin unter dem Titel Rückforderung von Vermittlerent- schädigungen - unter Vorbehalt der von der Beklagten subeventualiter erklärten Verrechnung - ein Betrag von CHF 29'923.– (CHF 54'923.– für 2013 abzüglich CHF 25'000.– für 2014) nebst Zins zu 5% seit 31. Dezember 2015 zu. Im Mehrbe- trag ist die Klage abzuweisen. 4. Verrechnungsforderung der Beklagten 4.1. Ausgangslage Die Beklagte erklärte in ihrer Klageantwort die Verrechnung des von ihr anerkann- ten Anspruchs auf Auszahlung der Kontorestbeträge mit einem eigenen Anspruch aus dem Dienstleistungsvertrag 2009. Ebenso erklärte sie subeventualiter die - 24 - Verrechnung dieser Ansprüche mit den bestrittenen Rückforderungsansprüchen von Vermittlungsentschädigungen der Klägerin. Wie gezeigt steht der Klägerin un- ter dem Titel Kontoführung ein Anspruch von CHF 360'017.09 nebst Zins (vorne E. 2) und unter dem Titel Vermittlungsentschädigung ein Anspruch von CHF 29'923.– nebst Zins (vorne E. 3) zu. Es ist folglich zu prüfen, ob und in we l- cher Höhe die behauptete, zur Verrechnung gestellte Forderung der Beklagten besteht. 4.2. Unbestrittener Sachverhalt Verrechnungsweise macht die Beklagte einen Anspruch aus einem von den Par- teien am 29. Juni 2009 geschlossenen Dienstleistungsvertrag geltend. Dieser Vertragsschluss ist unbestritten. Darin wurde n der Beklagten die Marketingaufga- ben der Klägerin umfassend übertragen. Als Entschädigung wurde eine Pauscha- le von 0.4% des durchschnittlich verwalteten Anlagevermögens vereinbart (act. 11/8; act. 9 Rz. 39 ff.; act. 17 Rz. 33 ff.). Weiter ist anerkannt, d ass die Kl ä- gerin am 20. November 2014 diesen Vertrag mittels schriftlicher Kündigung auf- gelöst hat, wobei es sich aus Sicht der Klägerin lediglich um eine pro forma Kün- digung ohne Anerkennung einer bis dahin laufenden Gültigkeit des Vertrages handelt (act. 3/14; act. 9 Rz. 84 ff.). Damit stimmen die Parteien dahingehend überein, dass der Vertrag spätestens mit diesem Schreiben aufgelöst worden ist. Schliesslich ist festzuhalten, dass die Erbringung der unter diesem Vertrag ge- schuldeten Leistungen durch die Beklagte mangels rechtsgenügender Geltend- machung des Gegenteils ebenfalls als anerkannt gilt (vgl. vorne E. 1.4). 4.3. Standpunkte der Parteien Strittig ist zwischen den Parteien, ob bereits vor der anerkannten Kündigung am 20. November 2014 eine Abänderung der Konditionen und damit eine Aufhebung des ursprünglich geschlossenen Vertrages erfolgt ist. 4.3.1. Klägerin Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Dienstleistungsv ertrag 2009 sei durch eine Neuregelung abgelöst worden. An der Stiftungsratssitzung vom - 25 - 7. Dezember 2011 seien Sanierungsmassnahmen diskutiert und beschlossen worden, dass der Ansatz für die Marketingkosten ab dem 1. Februar 2012 auf CHF 100.– pro aktiven Versicherten festgelegt werde. Dies sei kein rein interner Beschluss gewesen. Allen Beteiligten sei klar gewesen, dass damit der Dienstleis- tungsvertrag 2009 aufgehoben worden sei; dagegen habe auch die Beklagte kei- ne Einwände erhoben (act. 17 Rz. 31 ff.). Auch wenn die Parteien einen Formvor- behalt vorgesehen hätten, sei vorliegend von einem Ver zicht auf die vorliegende Schriftform auszugehen. Das ergebe sich auch aus der Rechnungsstellung der Beklagten. Diese habe bereits per 30. März 2012 erstmals nach der neuen M e- thode abgerechnet. Entgegen der beklagtischen Dar stellung sei diese Rechnung am 10. Mai 2012 bei der Klägerin eingegangen und damit vor der Offerte der B e- klagten (act. 17 Rz. 54 ff.). Am 22. Mai 2012 habe die Beklagte der Klägerin eine neue Offerte vorgelegt. Diese habe L._____ erst unterzeichnet, dann aber H._____ mitgeteilt, dass der Vertrag so nicht geschlossen werden könne, da er nicht dem Stiftungsratsbeschluss entspreche (act. 17 Rz. 61 ff.). Weiter hält die Klägerin fest, im Rahmen der Korrespondenz über die Gültigkeit des Vertrages habe die Beklagte in der Person von G._____ auf die Infrastrukturentschädigung verzichtet, was aber keinen Verzicht auf den ganzen neuen Vertrag darstellen könne. Weiter habe Dr. F._____ in einer E -Mail an eine Mitarbeiterin des amtl i- chen Verwalters festgehalten, dass es sich bei der strittigen Frage um einen Aus- legungsstreit bezüglich des Stiftungsratsbeschlusses handle. D ie Beklagte habe letztlich versucht, zusätzlich zur vereinbarten Pauschale eine Infrastrukturent- schädigung in den Vertrag zu schmuggel n. Als dies aufgeflogen sei, habe sie be- hauptet, der ursprüngliche Vertrag lebe wieder auf. Dieses Verhalten könne kei- nen Rechtsschutz finden (act. 17 Rz. 72 ff.). Sodann sei an der Stiftungsratssitzung vom 28. Januar 2014 eine Offerte der B e- klagten, die zuvor durch H._____ übermittelt worden sei, angenommen worden, die die Marketingkosten für 2013 und 2014 auf pauschal je CHF 65'000.– redu- ziert habe. Auch diesem Angebot sei eine Aufforderung der Aufsichtsbehörde v o- rangegangen, die Kosten weiter zu reduzieren. Niemand im Stiftungsr at habe die Stellungnahme anders als als Offerte verstanden, zumal H._____ stets Sprac h- rohr der Beklagten gewesen sei. Im Vorfeld habe Stiftungsrat M._____ einen ent-- 26 - sprechenden Antrag gestellt, worauf die Beklagte drei Stellungnahmen verfasst habe. Dass es sich nicht um einen Alleingang von H._____ gehandelt habe, er- gebe sich auch aus der Tatsache, dass nur rund 20 Tage später eine entspr e- chende Rechnung gestellt worden sei. Von der angeblichen korrigierten Rec h- nung habe die Klägerin keine Kenntnis (act. 17 Rz. 88 ff.). Auch im Rahmen einer erneuten Korrespondenz zur Entschädigung für das Jahr 2012 habe sich die B e- klagte dem neuen Vertrag für die Jahre 2013 und 2014 angeschlossen. Diesen Vertragsschluss habe sie in der E -Mail vom 4. April 2014 bestätigt (act . 17 Rz. 98 ff.). Schliesslich stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, die der Beklag- ten für die Jahre 2012 bis 2014 zustehende Marketingentschädigung vollständig abgegolten zu haben (act. 17 Rz. 55, 95 und 105). Im Rahmen ihrer Stellungnahme zur Dupl ik machte die Klägerin verschiedentlich Ausführungen zu Darstellungen der Beklagten. Dabei stellte sie keine wesentl i- chen neuen Behauptungen auf. Die Bestreitung der Leistungserbringung (act. 25 Rz. 37 f.) ist - wie bereits ausgeführt (vorne E. 1.4) - verspätet erfolgt und folglich nicht beachtlich. 4.3.2. Beklagte Nach der Darstellung der Beklagten ist der Dienstleistungsvertrag 2009 bis zur schriftlichen Kündigung durch die Klägerin vom 20. November 2014 in Kraft ge- blieben (act. 9 Rz. 84 ff.). Die Klägerin habe ab Dezember 2011 ihr Sanierungs- konzept erweitern müssen. In Nachachtung zur Diskussion im Stiftungsrat habe die Beklagte am 22. Mai 2012 eine Offerte gestellt, die rückwirkend per 1. Januar 2012 hätte in Kraft treten sollen. Die Beklagte sei in der Folge d avon ausgegan- gen, dass dieser Entwurf gelte, und habe gestützt darauf Rechnung für ihre Lei s- tungen gestellt. Nach verschiedener Korrespondenz sei klar geworden, dass be- züglich des neuen Vertrags kein Konsens bestanden habe, weshalb es nicht zu einer rechtsgültigen Änderung des Dienstleistungsvertrages 2009 gekommen sei (act. 9 Rz. 46 ff.). Weiter bestreitet die Beklagte, der Klägerin eine Offerte über ei- ne pauschale Entschädigung von je CHF 65'000.– für die Jahre 2013 und 2014 gestellt zu haben. Dies ergebe sich lediglich aus einem internen Protokoll der Klägerin. H._____ habe eine diesbezügliche Anregung vorgebracht, er habe aber - 27 - nur als Stiftungsrat der Klägerin agiert und keine Offerte der Beklagten abgeben können. Ohnehin habe er keine Zeichnungsberechti gung gehabt. Dieser B e- schluss sei damit einseitig und intern erfolgt und könne keine Vertragsänderung bewirken. Die Rechnung über CHF 70'200.– sei von H._____ erstellt worden, und K._____ sei von einer Akontorechnung ausgegangen. Dieser Irrtum sei am nächsten Tag korrigiert worden (act. 9 Rz. 60 ff.). Mit einem Schreiben der Ge- schäftsstelle habe die Klägerin den Vertrag sodann am 8. März 2014 abändern wollen, indem sie wiederum eine neue Berechnungsmethode gewählt habe. Auch dies sei so nie vereinbart worden (act. 9 Rz. 71 ff.). Erst mit Schreiben vom 23. Juni 2014 habe der amtliche Verwalter den Kooperationsvertrag 2009 gekün- digt und später am 20. November 2014 auch den Dienstleistungsvertrag 2009 (act. 9 Rz. 78 ff.). Gestützt auf den Dienstleistungsvertrag 2009 und unter A n- rechnung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen stehe der Beklagten eine Entschädigung von CHF 1'192'415.26 nebst Zinsen zu (act. 9 Rz. 87 ff.). Die Beklagte bleibt auch in der Duplik bei ihrer Auffassung, der Dienstleistungs- vertrag 2009 habe bis zum 20. November 2014 unverändert bestanden (act. 21 Rz. 26 ff.). Sie bestreitet , dass anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 eine neue Vereinbarung getroffen worden sei, dabei habe es sich um einen rein internen Entscheid im Zusammenhang mit dem Sanierungs- konzept der Klägerin gehandelt. Die Beklagte habe diesbezüglich weder eine O f- ferte abgegeben noch der Abänderung zugestimmt. Eine Willenserklärung der Beklagten oder ein Konsens über die Abänderung könne in der Anwesenheit v on Vertretern der Beklagten nicht erkannt werden (act. 21 Rz. 35 ff.). Die Rec h- nungsstellung der Beklagten für das Jahr 2012 habe sodann nie auf dem Sti f- tungsratsbeschluss basiert. Vielmehr habe sie auf dem Vertragsentwurf vom 22. Mai 2012 beruht. Alleine aus dem Umstand, dass beide Grundlagen eine Ent- schädigung von CHF 100.– vorsähen, könne jedoch keine Einigung abgeleitet werden. Die Beklagte habe nach der Unterzeichnung durch L._____ davon aus- gehen dürfen, dass auch N._____ den Entwurf unterzeichnen werde und sei gut- gläubig von der Gültigkeit ausgegangen. Entsprechend habe sie auch für die Jah- re 2012 und 2013 auf dieser Grundlage Rechnung gestellt. Dass diese Rec h- nungsstellung nicht dem Inhalt des Beschlusses entsprochen habe, ergebe sich - 28 - daraus, dass die Beklagte sämtliche Versicherten und nicht nur die aktiven Vers i- cherten berücksichtigt habe. Auch die Tatsache, dass bereits vor Zustellung des Vertragsentwurfs eine erste Rechnung mit der neuen Berechnung gestellt worden sei, könne keine Einwilligung dars tellen, zumal intern der Entwurf bereits vorgel e- gen habe. Die Verrechnung der Infrastrukturkosten basiere ebenfalls auf der ir r- tümlichen Annahme, der Vertrag sei in Kraft getreten (act. 21 Rz. 52 ff.). Die B e- klagte habe erst anlässlich des Telefonats von L .______ vom 17. Mai 2014 erfah- ren, dass die Klägerin den Vertrag nicht als verbindlich ansehe. Der erklärte Ver- zicht auf die Ansprüche sei erfolgt, weil die Beklagte weiterhin bereit gewesen sei, eine beidseits akzeptable Lösung zur Änderung des Dienstleis tungsvertrages 2009 zu finden, könne aber nichts daran ändern, dass der ursprüngliche Vertrag weiterhin in Kraft gewesen sei (act. 21 Rz. 70 ff.). Weiter hält die Beklagte daran fest, dass es sich auch beim Stiftungsratsbeschluss vom 28. Januar 2014 um eine rein interne Beschlussfassung der Klägerin handle. Bestritten werde, dass H._____ eine Offerte im Namen der Klägerin gestellt habe. Die beiden Stellung- nahmen der Beklagten zum Antrag von M._____ hätten hingegen die Marketi n- gentschädigung nicht betroffen (act. 21 Rz. 76 ff.). Eine stillschweigende Annah- me durch die Beklagte liege ebenfalls nicht vor. Die Rechnung in der Höhe von CHF 70'200.– sei durch K._____ in der Annahme unterzeichnet worden, es hand- le sich um eine der üblichen Akontorechnungen. Als die Beklagte den Irrtum e r- kannt habe, habe sie die Rechnung sofort korrigiert. Dass der Klägerin diese neue Rechnung nicht bekannt sei, sei nicht glaubwürdig (act. 21 Rz. 84 ff.). Weitere Versuche der Klägerin, den Vertrag einseitig abzuändern seien am 8. März 2014 für das Jahr 2012 und in der Korrespondenz zwischen G._____ und L._____ er- folgt, die aber ebenfalls nicht zu einer Einigung geführt hätten. Insbesondere kön- ne aus dem E -Mail Verkehr vom 4. April 2014 nichts zu Gunsten der Klägerin hergeleitet werden (act. 21 Rz. 88 ff.). Eine Kündigung sei erst am 20. November 2014 erfolgt (act. 21 Rz. 99 ff.). 4.4. Rechtliches Die Auflösung eines Vertrages kann sowohl durch Kündigung als auch durch ge- genseitige Übereinkunft erfolgen. Bei der Kündigung handelt es sich um eine ei n-- 29 - seitige Erklärung derjenigen Partei, die den Vertrag nicht mehr gegen sich gelten lassen will. Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht, welches gesetzlich nicht normiert ist. Entsprechend sind für die Erklärung die Allgemeinen Bestimmungen über die Willenserklärungen anwendbar. Demgegenüber stellt die einvernehml i- che Vertragsauflösung eine übereinstimmende Willenserklärung und damit ein Vertrag im Sinne von Art. 1 ff. OR dar (I NGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, N 82.02 ff.). Dasselbe gilt für Vertragsänderungen: Vorab wird ein übereinstimmender Wille verlangt. Eine einseitige Anpassung ist nur möglich, wenn dies gesetzlich oder vertraglich vor- gesehen wird (SCHWENZER, OR AT, a.a.O., N 26.28 f.). Gestützt auf Art. 1 Abs. 1 OR kommt ein Vertrag durch die übereinstimmende ge- genseitige Willensäusserung der Parteien zu Stande. Ohne anderweitige Verei n- barung kann diese Willensäusserung sowohl ausdrücklich als auch stillschwei- gend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Eine stillschweigende Willensäusserung stellt das konkludente Handeln einer oder beiden Parteien dar. Damit dieses zu einem Vertragsschluss führen kann, muss die "Erklärung" der Partei den notwendigen Inhalt umfassen. Zu berücksichtigen ist dabei sämtliches Handeln, das von der Partei selbst gesetzt worden ist ( CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT/EUGEN BUCHER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 17 ff. zu Art. 1 OR). Damit ein Vertrag zu Stande kommt, ist eine Einigung über die objektiv notwendigen Punkte erforderlich. Ist dies der Fall, wird vermutet, dass die Parteien auch ohne Über- einstimmung in Nebenpunkten den Vertrag schliessen wollten ( ZELLWEGER- GUTKNECHT/BUCHER, a.a.O., N 23 ff. zu Art. 1 OR). Im Allgemeinen kennt das Gesetz keine besti mmten Formvorschriften für den Ab- schluss eines Vertrages; solche bestehen einzig in einzelnen Bereichen. Es steht den Parteien aber offen, einen Formvorbehalt - sowohl für den Vertragsschluss als auch für dessen Änderung - zu vereinbaren (Art. 16 Abs. 1 OR). Soweit sie ei- nen solchen vereinbaren, ist zu vermuten, dass dies als Gültigkeitserfordernis und nicht bloss zu Beweiszwecken vorgesehen wird ( INGEBORG SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 6 zu Art. 16 OR). Vom Schriftlic h- keitsvorbehalt sind die objektiv wesentlichen Punkte erfasst ( SCHWENZER, BSK, - 30 - a.a.O., N 13 zu Art. 11 OR). Einen Formvorbehalt hat diejenige Partei zu bewei- sen, die sich auf die Unwirksamkeit des formfrei Vereinbarten beruft. Hingegen liegt die Beweislast bei feststehendem Vorbehalt bei derjenigen Partei, die einen formfrei zustande gekommenen Vertrag behauptet ( SCHWENZER, BSK, a.a.O., N 12 zu Art. 16 OR). Der vertragliche Formvorbehalt kann jederzeit, auch stil l- schweigend oder durch konkludentes Handeln, aufge hoben werden. Soweit die Parteien auch die Vertragsänderung einer Form unterstellen, kann eine formfreie Aufhebung nicht leichthin angenommen werden (SCHWENZER, BSK, a.a.O., N 10 f. zu Art. 16 OR). Ein nachträglicher konkludenter Verzicht auf eine vorbehal tene Form wird namentlich angenommen, wenn die Parteien vor der Erfüllung der Form vertragliche Leistungen vorbehaltlos erbringen und entgegennehmen (Rückweisungsurteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E. 4.5.2 m.w.H.). Nach der Allgemeinen Regelung der Beweislast hat derjenige, der aus einem Ver- trag ein Recht ableitet , auch das Entstehen des entsprechenden Vertrages zu beweisen (FLAVIO LARDELLI, in: HONSELL/VOGT/GEISER, Basler Kommentar Zivilge- setzbuch I, 5. Aufl., Basel 2015, N 42 ff. zu Art. 8 ZGB). Ein Beweis des Fortbe- stands des Vertrages ist nicht erforderlich (LARDELLI, a.a.O., N 43 zu Art. 8 ZGB). Ist in einem Vertrag ein Punkt, der vertraglicher Regelung bedurft hätte, nicht ge- regelt, liegt eine Lücke vor. Diese ist vom Richter durch Vertragsergänzung zu fül- len. Wie der Richter dabei vorzugehen hat, ist im Einzelnen umstritten (W IEGAND, in: BSK OR I, 6. Aufl., 2015, Rz. 65 zu Art 18). Das Bundesgericht hat hierzu Fol- gendes festgehalten: Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Dabei habe sich der Richter am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 115 II 484 E. 4., mit Hinweis auf BGE 111 II 262, BGE 108 II 114 und BGE 107 II 149). - 31 - 4.5. Vertragsschluss und Vertragsänderungen 4.5.1. Dienstleistungsvertrag 2009 Unbestrittenermassen haben die Parteien am 29. Juni 2009 einen als Dienstlei s- tungsvertrag betitelten Vertrag abgeschlossen, mit welchem die Klägerin der B e- klagten verschiedene Aufgaben im Bereich Marketing und Vertrieb über tragen hat. Dieser Vertrag wurde schriftlich geschlossen und seitens der Klägerin von L._____ und O._____ sowie seitens der Beklagten von G._____ und P._____ un- terzeichnet (act. 11/8). Der Vertragsbeginn wurde auf den 1. Juli 2009 festgelegt, wobei eine Kündigungsmöglichkeit auf Ende eines Geschäftsjahres mit sechsm o- natiger Kündigungsfrist vereinbart wurde (act. 11/8 Ziff. 6). Weiter haben die Par- teien einen S chriftlichkeitsvorbehalt für Nebenabreden, Änderungen und Ergän- zungen sowie rechtserhebliche Erklärungen vorgesehen (act. 11/8 Ziff. 9). Strittig ist vorliegend das Inkrafttreten neuer Verträge und die Abänderung des bisher i- gen Vertrages. Für diese Sachverhalte ist die Klägerin beweispflichtig, da sie dar- aus eine Reduktion der Verpflichtung gegenüber der Beklagten ableitet. 4.5.2. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 a. Eine erste Abänderung des schriftlichen Vertrages ist nach der Meinung der Klägerin im Rah men der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 erfolgt. An dieser waren von der Beklagten G._____ (Verwaltungsratspräsident mit Kollek- tivunterschrift zu zweien, act. 3/3; gleichzeitig Stiftungsrat der Klägerin, act. 3/2). H._____ (bei der Beklagten ohne Zeichnungsberechtigung, act. 3/3; gleichzeitig Stiftungsrat der Klägerin, act. 3/2) sowie Dr. F._____ (Mitglied Geschäftsleitung der Beklagten mit Kollektivunterschrift zu zweien, act. 3/3) anwesend ( act. 11/16 S. 1). Gemäss Protokoll wurden im Rahmen dieser Sitzung verschiedene Sani e- rungsmassnahmen besprochen und verabschiedet. Unter anderem wurde festge- halten, dass die Marketingkosten ab dem 1. Januar 2012 auf CHF 100.– pro akti- ven Versicherten festgelegt würden. Dabei handelt es sich gemäss Protokoll um einen Beschluss des Stiftungsrats (act. 11/16 S. 4). - 32 - b. Vorab ist festzuhalten, dass ein einseitiger Beschluss einer Vertragspartei grundsätzlich keine Vertragsänderung bewirken kann. Eine übereinstimmende Willensäusserung kann nur vorliegen, wenn sich be ide Vertragsparteien zumi n- dest konkludent äussern. Somit ist zu prüfen, ob die an der Stiftungsratssitzung anwesenden Vertreter der Beklagten dem Vorschlag auch im Namen der Beklag- ten zugestimmt haben und damit ein Vertrag zu Stande gekommen ist, was die Beklagte bestreitet. c. Als Beweis für eine Zustimmung der Beklagten nennt die Klägerin das Pr o- tokoll der besagten Sitzung ( act. 11/16; act. 17 Rz. 38 ff.). Dieses vermag aber keinen diesbezüglichen Beweis zu erbringen. Eine ausdrückliche Zustimmung der Vertreter der Beklagten in deren Namen ist darin nicht vermerkt. Eine solche kann nicht alleine aus der Anwesenheit von G._____, H._____ und Dr. F._____ ge- schlossen werden. Immerhin haben G._____ und H._____ in ihrem Amt als Stif- tungsräte die Interessen der Klägerin zu vertreten. Soweit diese den Interessen der Beklagten zuwider laufen - wie hier mit einer tieferen Entschädigung für di e- selben Leistungen - müssten sie in den Ausstand treten. Dies wird im Organisat i- ons- und Verwaltungsreglement der Klägerin auc h ausdrücklich vorgesehen (act. 22/49 Ziff. 4). Ob sie dies gemacht haben, ist aus dem eingereichten Prot o- koll nicht ersichtlich. Anzumerken ist immerhin, dass ein rechtskonformes Vorge- hen zu vermuten wäre und damit - aufgrund des erforderlichen Ausstandes von G._____ und H._____ - das Protokoll keine Aussage über deren Zustimmung zur Reduktion der Entschädigung machen kann. Es ist aber auch in keiner Form do- kumentiert, welche Stiftungsräte den einzelnen Massnahmen zugestimmt hätten. Da ein Mehrheitsentscheid genügend wäre ( act. 22/49 Ziff. 4) und das Protokoll keinen einstimmigen Entscheid dokumentiert, kann der Beweis der Zustimmung von G._____ und H._____ auch unter diesem Aspekt nicht erbracht werden. Ebenso wenig ist im Protokoll eine Zustimmung von Dr. F._____ festgehalten. Seine Beteiligung im Rahmen der Sitzung ist lediglich zu "Traktandum 3: Über- blick Anlagen" protokolliert ( act. 11/16 S. 2). Damit kann die Zustimmung von Dr. F._____ erst recht nicht belegt werden. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Protokoll nicht darauf schliessen lässt, die Vertreter der Beklagten hätten ei- ner Änderung des Vertrages ausdrücklich zugestimmt. - 33 - Beim Protokoll des Stiftungsrates handelt es sich zudem nicht um ein Wortprot o- koll, das sämtliche Wortmeldungen aller Anwesenden enthält . Protokolliert wu r- den die Ber atungen und Beschlussfassungen der Klägerin, nicht hingegen die Willensbildung der Beklagten. Deshalb kann auch aus der Tatsache, dass nicht erwähnt wird, dass sich einer der anwesenden Vertreter der Beklagten gegen die Vertragsänderung gestellt haben soll, nichts abgeleitet werden. Das Protokoll stellt damit keinen genügenden Beweis für die Zustimmung der Be- klagten zur Vertragsänderung dar. Unter diesen Umständen kann auch offen ge- lassen werden, ob ein lediglich durch den Stiftungsratspräsidenten unterzei chne- tes Protokoll überhaupt einen Beweis erbringen könnte, zumal die Darstellung einseitig ist. d. Weiter werden lediglich Parteiaussagen als Beweismittel genannt ( act. 17 Rz. 43). Die Klägerin müsste eine ausdrückliche Zustimmung der beteiligten Per- sonen im Namen der Beklagten beweisen. Heute, mehr als fünf Jahre nach der Stiftungsratssitzung, wird sich indessen keine der beteiligten Personen in recht s- genügender Weise an den Wortlaut der einzelnen Aussagen erinnern können. Dies wäre aber für den Beweis zwingend, da nur mit dem exakten Wortlaut des Gesprächsverlaufs sämtlicher Anwesender geklärt werden könnte, ob eine be- hauptete Aussage als Willensäusserung und nicht als blosse Absichtserklärung gewertet werden kann. Zudem muss davon ausgegangen werden, dass die bei d- seits offerierten Personen jeweils die eigene Darstellung stützen w ürden. Da kei- ner der zu befragenden Personen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukomm t, zumal bei allen auch eigene Interessen betroffen sind, kann der Klägerin der erforderl i- che Beweis mit den offerierten Aussagen nicht gelingen. In antizipierter Vorwe g- nahme des Beweisergebnisses sind die Befragungen folglich nicht durchzuführen. e. Schliesslich kann der Entscheid des Stiftungsrates auch nicht als ersatzlose Kündigung des Dienstleistungsvertrages 2009 aufgefasst werden. Es wurde von der Klägerin nie in Frage gestellt, dass die Marketingaufgaben weiterhin der B e- klagten obliegen sollen. Auch gab es nie eine Mitteilung einer Vertragsaufhebung durch die Klägerin. - 34 - f. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass aus der Teilnahme von H._____, G._____ und Dr. F._____ an der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 kei- ne Zustimmung zu einer Abänderung des Dienstleistungsvertrages 2009 ab gelei- tet werden kann. 4.5.3. Schriftliche Offerte der Beklagten Die Beklagte hat der Klägerin am 22. Mai 2012 eine Offerte für einen neuen Dienstleistungsvertrag zugestellt. Gegens tand waren dieselben Marketingaufga- ben wie bisher. Als Entschädigung sah die Offerte - ähnlich wie der Beschluss des Stiftungsrates - CHF 100.– zuzüglich MWSt. pro versicherte Person und Jahr vor. Zusätzlich enthielt die Offerte allerdings eine Infrastrukturentschädigung von CHF 3'000.– zuzüglich MWSt. pro Monat (act. 11/17). Für die Beklagte wurde die Offerte von K._____ und Dr. F._____ unterzeichnet. Seitens der Klägerin unter- zeichnete L._____ den Vertrag (act. 11/18). Zudem existiert ein Scan bzw. eine Kopie des Vertrages die auch von N._____ unterzeichnet wurde (act. 11/19). Wie diese Unterschrift zu Stande gekommen ist , ist umstritten . Unbestritten ist, dass sich diese Unterschrift nicht auf einem Originalexemplar der Urkunde befindet. D a keine der Parteien daraus weitere Rechte ableitet und weil sich die Parteien mit t- lerweile einig sind, dass der Vertrag in dieser Form nie zustande gekommen ist (act. 9 Rz. 59; act. 17 Rz. 56 ff.), erübrigt sich eine Prüfung der Umstände der Entstehung der Unterschrift. Durch die Offerte der Beklagten vom 22. Mai 2012 wurde der ursprüngliche Dienstleistungsvertrag 2009 nicht abgeändert. 4.5.4. Offerte durch H._____ a. Eine weitere Abänderung sieht die Klägerin im Stiftungsratsbeschluss vom 28. Januar 2014, der für die Jahre 2013 und 2014 eine Marketingentschädigung von pauschal CHF 65'000.– pro Jahr vorsieht ( act. 3/6 S. 7). Wie bereits ausge- führt, kann ein einseitiger Beschluss der Klägerin keine Vertragsänderung bewi r- ken. Eine Zustimmung der Beklagt en kann auch hier nicht aus dem entsprechen- den Sitzungsprotokoll abgeleitet werden (vgl . dazu vorne E. 4.5.2.b). Dies wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Vielmehr sieht sie den Stiftungs- ratsbeschluss als Annahme einer Offerte der Beklagten (act. 17 Rz. 88 ff.). - 35 - b. Die Klägerin be ruft sich dabei auf ein Schreiben von H._____ vom 17. Januar 2014 an L._____ (act. 11/10). Das Schreiben wird als "Stellungnahme" bezeichnet und bezieht sich auf einen Antrag von M._____ an den Stiftungsrat. Dieser b emängelte unter anderem zu hohe Marketing- und Werbekosten (act. 18/24 Ziff. 3). In seiner Stellungnahme hielt H._____ diesbezüglich fest, dass die Entschädigung in Abweichung zum Vertrag für 2013 und 2014 auf pauschal je CHF 65'000.– reduziert werde. Weit ere Ausführungen finden sich im Schreiben nicht (act. 11/10 S. 1). Inhaltlich genügt das Schreiben knapp den Anforderungen an eine Offerte. Zwar wird darin nur die Entschädigung ausdrücklich genannt, doch sind die Leistungen aufgrund der klaren Bezugnahme auf den gültigen Vertrag umschrieben. Demge- genüber entspricht die vorliegende Form nicht dem vereinbarten Vorbehalt. Wie bereits ausgeführt haben die Parteien für die Vertragsänderung einen Schriftlic h- keitsvorbehalt vorgesehen (vorne E. 4.5.1). Dem genügt das Schreiben von H._____ nicht, zumal er bei der Beklagten über keine Unterschriftenberechtigung verfügte und das Schreiben von der Klägerin ebenfalls nicht unterzeichnet worden ist. Dies gilt selbst dann, wenn H._____ die Absicht gehabt hätte, eine Offe rte zu stellen, weshalb dessen diesbezüglich offerierte Befragung (act. 1 Rz. 39) unter- bleiben kann. c. Die Klägerin macht geltend, H._____ habe ihr gegenüber den Anschein er- weckt, die Beklagte vertreten zu dürfen ( act. 17 Rz 91). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Vorab ist festzuhalten, dass das Schreiben vom 17. Januar 2014 von H._____ ausdrücklich in seiner Rolle als Stiftungsrat der Klägerin verfasst worden ist. Er hat das Schreiben auf dem Briefpapier der Klägerin verfasst und im Namen der Klägerin unterzeichnet (act. 11/10). Bereits in formeller Hinsicht liegt damit keine Offerte der Beklagten vor. Die Stellungnahme befasst sich hauptsäch- lich mit den Vermittlerentschädigungen. Dabei legt H._____ die Grundlagen aus seiner persönlichen Sicht und als Vertreter der Klägerin dar. Die Beklagte wird l e- diglich im Zusammenhang mit der Vorfinanzierung der Bemühungen und dem Zurverfügungstellen der Infrastruktur erwähnt. Es ergibt sich aus dem Schreiben aber nicht, dass H._____s Stellungnahme zur Vertriebsorganisation im Namen - 36 - der Beklagten erfolgt wäre. Umso weniger kann daraus ein konkretes Angebot für die Reduktion hergeleitet werden. Hinzu kommt, dass H._____ bei der Beklagten nicht zeichnungsberechtigt war (act. 3/3). Daran kann das behauptete Auftreten H._____s gegenüber der Kläg e- rin nichts ändern. Zwar ist belegt, dass H._____ teilweise als Mitarbeiter der B e- klagten mit der Klägerin kommunizierte, so etwa im Rahmen der Rechnungsstel- lung. Es gelingt der Klägerin aber nicht, H._____s Handeln für die Beklagte im Zusammenhang mit rechtsverbindlichen Vereinbarungen mit der Klägerin aufz u- zeigen. Die Unterschrift H._____s für die Beklagte findet sich lediglich auf den Rechnungen, die der Klägerin ausgestellt wurden (etwa act. 3/20). Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein verpflichtendes Rechtsgeschäft, weshalb Rechnungen auch von nicht zeichnungsberechtigten Personen ausgestellt werden können (vgl. dazu HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, Bern 2014, § 4 N 212 ff.). Selbst die Rechnungen wurden vorliegend jedoch nicht immer alleine von H._____ un- terzeichnet; meist hat auch ein Vertreter der Beklagten mit Kollektivunterschrift die Rechnungen visiert (wiederum act. 3/20). d. Die Klägerin kann sich ohnehin nicht alleine auf das Verhalten von H._____ und die unterzeichneten Rechnungen stützen. Sie hat mit der Beklagten ver- schiedentlich Verträge abgeschlossen, die ins Recht gelegt wurden. Sämtliche dieser Verträge sind von zwei zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben worden und keiner von H._____ (act. 3/4, act. 3/5, act. 3/18, act. 11/6, act. 11/7 und act. 11/8). Dasselbe gilt für die Offerte vom 22. Mai 2012, die seitens der B e- klagten G._____ und K._____ unterzeichnet haben ( act. 11/8). Dies war der B e- klagten bekannt, weshalb sie nicht ohne Weiteres von einem Abweichen von der bisherigen Praxis ausgehen durfte. Auch daraus ergibt sich, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin nie zum Ausdruck gebracht hat, sich von H._____ ihr ge- genüber vertreten lassen zu wollen. Die Klägerin durfte dies auch nicht aufgrund der Umstände annehmen. Wie die Exponenten der Beklagten das Auftreten von H._____ aufgefasst haben, ist dabei nicht relevant. Die offerierten Befragungen können folglich unterbleiben (act. 17 Rz. 91). - 37 - Dass der Kooperationsvertrag 2009 zwischen der Klägerin und der Beklagten auf Seiten der Klägerin durch H._____ und G._____ unterzeichnet worden ist ( act. 1 Rz. 52; act. 3/5), ändert nichts daran. In diesem Fall hat H._____ gerade nicht die Beklagte sondern die Klägerin vertreten. Auch sonst lässt sich daraus nichts zu Gunsten der Klägerin ableiten. Insbesondere leitet sie aus dem behaupteten Inte- ressenskonflikt nichts ab - namentlich keine Ungültigkeit. Jener erscheint aber im konkreten Fall ohnehin zweitrangig, da mit dem Vertrag zu Gunsten der Klägerin von einem früheren - und unbestrittenen - Vertrag abgewichen wurde (dazu vorne E. 3.1). Die Klägerin führt auch nicht näher aus, welche Art von Vereinbarungen formlos getroffen sein sollen (act. 17 Rz. 11). Die offerierte Einvernahme von L._____ kann nicht dazu dienen, die diesbezügliche fehlende Substantiierung zu ersetzen und ist demnach nicht erforderlich. Daraus kann sie ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. e. Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte mit gleichem Datum zwei weit e- re Stellungnahmen zu Themen des Antrags von M._____ ablieferte, kann in B e- zug auf den Marketingvertrag nichts abgeleitet werden. Die Stellungnahmen be- trafen die Vermögensverwaltung ( B._____ … sowie Vermögensverwaltungskos- ten und Retrozessionen; act. 18/25 S. 4 ff.), von den Marketingaktivitäten war da- rin nicht die R ede. Zudem wurden diese Stellungnahmen von zeichnungsberec h- tigten Personen ( Dr. F._____ und K._____) unterzeichnet. Die Beklagte h at aber die von H._____ aufgeworfene neue Entschädigung gerade nicht in diese Schrei- ben integriert, so dass aus der Gleichzeitigkeit ebenfalls nichts abgeleitet werden kann. Sodann ist selbst die Klägerin ursprünglich nicht davon ausgegangen, dass es sich um eine Stellungnahme der Beklagten handelt. So hat sich Stiftungsrat s- präsident L._____ in einer E-Mail vom 24. Januar 2014 bei Dr. F._____ ausdrück- lich für zwei Stellungnahmen bedankt ( act. 22/56). Auch inhaltlich befasst sich die Klägerin dabei lediglich mit den beiden Stellungnahmen, die unbestrittenermas- sen von der Beklagten stammen. Es wäre der Klägerin aber ohne Weiteres mög- lich gewesen, bei der Beklagten vor der Stiftungsratssitzung nachzufragen, ob der Vorschlag H._____s als Offerte ihrerseits angesehen werden könne. Immerhin ist - 38 - sie auch hinsichtlich der beiden Stellungnahmen, die zweifelsohne der Beklagten zugeordnet werden konnten, mit zahlreichen Rückfragen an diese gelangt. f. Schliesslich lässt sich auch in Bezug auf die Jahre 2013 und 2014 der E-Mail von G._____ vom 4. April 2014 nichts entnehmen, was auf eine einver- nehmliche Vertragsänderung hinweist. Vielmehr ist in der der E-Mail angehängten Notiz der Klägerin ein Vertragsschluss für die Jahre 2013 und 2014 mit einem Pauschalpreis von CHF 65'000.– pro Jahr als "Follow up" vorgesehen ( act. 18/28 S. 2). Dies kann nur so verstanden werden, dass bisher kein Vertrag mit entspr e- chendem Inhalt abgeschlossen worden ist. Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, dass G._____ diese Notiz als Beilage seiner E-Mail angefügt hat. Er führt lediglich aus, dass die Datei die relevanten Aspekte für die Besprechung der Ent- schädigung 2012 enthalten soll (act. 18/28 S. 1), was auch der Fall war. Eine Zu- stimmung zu einem gänzlich anderen Thema kann daraus nicht abgeleitet we r- den. Die Notiz an sich stellt ebenfalls ein internes Dokument der Klägerin dar, welches keine Zustimmung der Beklagten enthalten kann. g. Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei der Stellungnah- me von H._____ vom 17. Januar 2014 um dessen persönliche Meinung handelte. Eine Offerte für eine Vertragsänderung k ann daraus nicht abgeleitet werden. Die Klägerin konnte folglich durch einseitige Erklärung der Annahme der "Offerte " kei- nen neuen Vertrag mit der Beklagten abschliessen. 4.5.5. Weiteres Verhalten der Beklagten Mit Datum vom 31. Dezember 2013 - also vor der Stellungnahme von H._____ - hat die Beklagte der Klägerin eine Rechnung für die Marketingkosten 2013 von CHF 65'000.– zuzüglich MWSt. gestellt (act. 11/24). Mit gleichem Datum, aber später - nach der Beklagten am Folgetag - zugestellt korrigierte die Beklagte di e- se Rechnung und berechnete die Marketingkosten für 2013 mit CHF 100.– pro versicherte Person (act. 11/25). Zugegebenermassen wirft die Datierung der bei- den Rechnungen Fragen auf. Unbestritten ist jedoch, dass die erste Rechnung über CHF 65'000.– der Klägerin bzw. der J._____ am 18. Februar 2014 zugegan- gen ist, dass also die Datierung falsch ist. Für sich alleine deutet dies auf ein Ei n-- 39 - verständnis der Beklagten mit der Stell ungnahme von H._____ und der B e- schlussfassung der Klägerin hin. Allerdings ist auch der Widerruf der Rechnung vom Folgetag zu berücksichtigen. Die Beklagte hat damit zeitnah festgehalten, dass es sich bei der ersten Rechnung um eine irrtümliche Rechnungsst ellung handelt. Soweit sie mit der ersten Rechnung bei der Klägerin den Eindruck er- weckt hat, die neue Grundlage zu akzeptieren, hat sie dies rechtzeitig korrigiert. Dabei wurde die zweite Rechnung von zwei zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben, weshalb diese mehr Gewicht erhält als die von H._____ mitunter- zeichnete erste Rechnung. Damit hat die Beklagte deutlich zum Ausdruck ge- bracht, dass sie sich nicht an die Berechnungsweise mit CHF 65'000.– pro Jahr gebunden sieht. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin die neue Rechnung nie erhalten haben will (act. 17 Rz. 96). Eine übereinstimmende Willenserklärung kann die Klägerin nicht belegen. Aus ihrer eigenen Aktennotiz vom 4. April 2014 (act. 18/28) - und damit rund zwei Monate nach der Zustellung besagter Rec h- nung - geht vielmehr hervor, dass sie selbst noch nicht von einem abgeschloss e- nen Vertrag ausgegangen ist. So hat sie darin unter "Follow up" vermerkt, dass ein Vertrag für die Jahre 2013 und 2014 abzuschliessen sei. Daraus kann aber nur geschlossen werden, dass der Klägerin bewusst war, dass sich die Beklagte nicht an den Stiftungsratsbeschluss vom 28. Januar 2014 gebunden sieht - unab- hängig davon, ob die Klägerin die korrigierte Rechnung erhalten hat oder nicht. Sie kann sich also nicht auf die tiefere Rechnungsstellung mit CHF 65'000.– pro Jahr berufen. 4.5.6. Konkludentes Handeln der Beklagten a. Wie gezeigt genügt die reine Anwesenheit der Vertreter der Beklagten in der Stiftungsratssitzung nicht um eine ausdrückliche Zustimmung zum Beschluss des Stiftungsrates anzunehmen (vorne E. 4.5.2). Immerhin kann daraus ge- schlossen werden, dass die Beklagte die Vorstellungen der Klägerin zur Höhe der Marketingentschädigung kannte, was diese auch nicht bestreitet. Dies hat die B e- klagte auch mit ihrem weiteren Verhalten deutlich gezeigt und gleichzeitig signal i- siert, einer Vertragsänderung mit einer tieferen Entschädigung offen gegenüber - 40 - zu stehen. Dies kann aus der Rechnungsstellung für das Jahr 2012 abgeleitet werden: Die von der Beklagten erstellten Akontorechnungen enthalten zwar keine detaillierte Berechnung der Beträge, doch ergibt sich aus der Höhe der Rechnun- gen und dem Vergleich mit dem Vorjahr, dass die Entschädigung bedeutend tiefer ausgefallen ist ( act. 18/12 S. 1). Dies ist klar a ls Bereitschaft zur Vertragsände- rung zu werten. Zu berücksichtigen ist insbesondere die erste Rechnung vom 30 . März 2012 für die Monate Januar bis März 2012 ( act. 11/20 S. 1). Als Vertrag sdokument taugt diese Rechnung nicht, da es an den Essentialia eines Vertrages fehlt. So sind da- rin - abgesehen von einem pauschalen Hinweis auf das Marketing - weder die zu erbringenden Leistungen noch die geschuldete Entschädigung, unter Vorbehalt des pauschal genannten (Akonto- )Betrags für das erste Quartal 2012, enthalten. Zudem ist die Rechnung weder von der Klägerin noch von der Beklagten unter- zeichnet worden. Eine Bestätigung des Stiftungsratsbeschlusses ist darin ebenfalls nicht zu erken- nen. Weder der Beschluss noch dessen Inhalt werden darin erwähnt . Aus den Ausführungen der Parteien ergibt sich lediglich, dass die Berechnung der Ent- schädigung auf der neuen Grundlage erfolgte. Hinzu kommt , dass es sich au s- drücklich um eine Akontorechnung handelt, die eine spätere Abrechnung über den Gesamtbetrag bedarf. Die Beklagte hat damit gerade nicht die definitive Ent- schädigung eingefordert. Entsprechend kann aber auch nicht auf eine Zusti m- mung zu einer diesbezüglichen Vertragsänderung und ein Verzicht auf eine höhe- re Entschädigung daraus abgeleitet werden. Sodann kann al leine aus der Tats a- che, dass die Rechnung vor der Offertstellung erfolgt ist, nichts zu Gunsten der Klägerin abgeleitet werden. c. Hinzu kommt, dass die Beklagte am 22. Mai 2012 der Klägerin eine Offerte für die Neuregelung des Dienstleistungsvertrages hat zukommen lassen. Dieser Vertrag ist zwar nicht zustande gekommen (dazu vorne E. 4.5.3). Die gestellte Of- ferte ist aber im Rahmen der Beurteilung eines allfällig konkludenten Verhaltens der Beklagten zu berücksichtigen. Auch diese Offerte zeigt, dass die Beklagte ihre Zustimmung zu einer geringeren Entschädigung unter bestimmten Umständen - 41 - gegeben hätte. Mit der Offerte hat die Beklagte aber auch klargestellt, dass sie sich nicht an den Stiftungsratsbeschluss vom 7. Dezember 2011 gebunden sieht. Da zuvor kei ne ausdrückliche Willensäusserung des Gegenteils erfolgt ist, stellt dies keinen Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten dar. Auch wenn die Beklag- te in erster Linie die Vorschläge bzw. den Beschluss des Stiftungsrates der Kläge- rin übernommen hat, kann dies nicht als bedingungslose Zustimmung gewertet werden. Neben der fehlenden Schriftlichkeit ist die Beklagte auch von der B e- schlussfassung abgewichen, indem sie zusätzlich eine Infrastrukturentschädigung verlangt hat. Zutreffend ist, dass L._____ gegenüber H._____ erklärt hat, dass der neu vorge- legte Dienstleistungsvertrag nicht unterzeichnet werden könne ( act. 18/13a; act. 17 Rz. 63), wobei offen gelassen werden kann, ob dieser überhaupt der ric h- tige Adressat für eine solche Erklärung gewesen ist. Alleine m it ihrer Weigerung, einen neuen Vertrag zu unterschreiben, kann die Klägerin von der Beklagten kei- ne Zustimmung zu ihren eigenen Vertragsvorstellungen erzwingen. Solange eine solche nicht erfolgt, ist kein neuer Vertrag zu Stande gekommen und mangels Kündigung der alte weiterhin in Kraft. d. Schliesslich hat die Beklagte der Klägerin trotz fehlender Unterzeichnung i h- rer Offerte auch für den Rest des Jahres 2012 und das Jahr 2013 gestützt auf die offerierten Grundlagen Rechnung gestellt ( act. 11/20 S. 2 ff.). Wie schon bei der Rechnung vom 30. März 2012 lässt sich auch aus den übrigen Rechnungen keine Zustimmung zum Stiftungsratsbeschluss ableiten. D araus kann geschlossen wer- den, dass die Beklagte grundsätzlich einer Kürzung ihres Honorars zustimmen würde. Zudem ergibt sich aus den Rechnungen für die Infrastrukturkosten 2012 und 2013 (act. 11/20 S. 5 und 7), dass die Beklagte weiterhin an ihrer diesbezüg- lichen Entschädigung und an der schriftlichen Offerte festgehalten hat. Selbst wenn der Beklagten hätte bew usst sein müssen, dass der Vertrag in dieser Form nicht zustande kommen wird, kann daraus keine Zustimmung zum Beschluss der Klägerin hergeleitet werden. e. Die Klägerin führt verschiedene Korrespondenz an, welche die konkludente Zustimmung beweisen soll. Die E- Mail Korrespondenz vom 30. Oktober 2012 - 42 - (act. 18/14) befasst sich entgegen der Ausführung der Klägerin ( act. 17 Rz. 64) nicht mit der Frage, ob der Stiftungsratsbeschluss für die Beklagte verbindlich ist. Die pauschale Frage in der E -Mail von L._____, ob diese Entwürfe noch von B e- deutung seien, ist diesbezüglich nicht aussagekräftig. Auch die E -Mail von L._____ an H._____ vom 16. Mai 2013 als Reaktion auf die Rechnung für die Inf- rastrukturkosten im 1. Quartal 2013 ist kein Beweis (act. 18/15). Einerseits finden sich darin lediglich Ausführungen von L._____, der keine Aussage für die Beklag- te machen kann. Andererseits verweist L._____ auf den Beschluss der Aufsicht s- behörde. Dieser gilt allerdings nur für die Klägerin, diese kann daraus keine Rech- te gegenüber der Beklagten herleiten. Es wäre an der Klägerin sicherzustellen, dass ihr lediglich die darin genehmigten Kosten entstehen. Auch die Antwort von H._____, er habe die Rechnung storniert ( act. 18/16), ist keine Zustimmung zum Beschluss, lediglich ein vorübergehender Verzicht auf eine Zahlung. Es findet sich keine Aussage dazu, wie der neue Vertrag aussehen soll, zudem stammte die E - Mail von H._____, der ohnehin keine Entscheidungen für die Beklagten treffen konnte. Sodann wurden der Klägerin die Rechnungen erneut mit der Bitte um B e- zahlung zugestellt ( act. 18/17), was wiederum ein Hinweis darauf ist, dass sich die Beklagte nicht an den Beschluss gebunden sieht. f. Nach den Feststellungen des Bundesgerichts ergibt sich aus dem Verhalten der Beklagten zweifelsfrei, dass sie davon ausgegangen ist, man habe sich geei- nigt, dass der Dienstleistungsvertrag 2009 nicht mehr gelte. Aufgrund der Tats a- che, dass der Stiftungsratsbeschluss getroffen worden sei vor dem Hintergrund einer gemäss Verfügung der Stiftungs aufsicht vom 28. September 2011 verlang- ten Erweiterung des Sanierungskonzepts, und sich auch die Vertreter der Beklag- ten deshalb der Notwendigkeit einer Änderung bewusst gewesen seien, liege dies auf der Hand (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E. 4.5.1). Es ist demzufolge davon auszugehen, dass sich die Parteien bezüglich ei- ner Vertragsänderung mit Wirkung ab 1. Januar 2012 einig gewesen sind. Bezüg- lich deren Einzelheiten hielt das Bundesgericht fest, es könne aus dem nachträg- lichen Verhalten der Beklagten nicht geschlossen werden, dass sie mit der an der Stiftungsratssitzung besprochenen Vertragsänderung tel quel einverstanden ge- wesen sei. Immerhin bestehe aber eine Einigung der Parteien hinsichtlich der Be-- 43 - rechnung der Marketingentschädigung anhand der Anzahl d er versicherten Per- sonen. Unklar sei lediglich, wie der Kreis der versicherten Personen definiert w er- de. Sodann erblickte das Bundesgericht auch in der Frage, ob eine zusätzliche Infrastrukturentschädigung geschuldet ist , eine Einigung. Besonderes Gewicht legte das Bundesgericht dabei auf die E -Mails des CEO der Beklagten vom 20. Februar 2014 und 4. April 2014 (act. 11/23 und act. 18/28), welche im Gefolge der Diskussion über die Gültigkeit der Unterschriften auf dem Vertragsentwurf vom 22. Mai 2012 entstanden waren. Mit der E -Mail vom 20. Februar 2014 antwortete der CEO der Beklagten, G._____, auf eine E -Mail gleichen Datums des Stiftungs- ratspräsidenten der Klägerin, L._____, in welcher dieser den Vertrag gemäss O f- ferte vom 22. Mai 2012 als "verfälschte Urkunde" bezeichnete und die zugestel l- ten Rechnungen zu Infrastrukturkosten der Jahre 2012 und 2013 in Höhe von To- tal Fr. 77'760.–, die sich auf diesen Vertrag stützten, zurückwies. G._____ antwor- tete: "Ich bin grundsätzlich mit Deinen sämtlichen Aussagen einverstanden und selbstverständlich verzichten wir auf die betreffenden Beträge". Das Bundesge- richt wertete diese Erklärung als offensichtlichen Verzicht auf die geltend gemach- ten Infrastrukturentschädigungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_ 70/2018 vom 20. August 2018, E. 4.4, S. 12). Diese Einigung ergebe sich nicht nur aus der E -Mail vom 20. Februar 2014, sondern auch aus dem Buchhaltungsauszug "Marketing- kosten 2012" als Beilage zur E-Mail des CEO vom 4. April 2014, welcher ein Gut- haben der Beklagten ohne Berücksichtigung einer Infrastrukturentschädigung und auf der Basis eines Ansatzes von Fr. 100. – pro Person berechnet habe. Bestätigt werde dies durch die zweite Rechnung vom 31. Dezember 2013, mit welcher die Beklagte eine zuvor gestellte erste Rechnung für die Marketingentschädigung 2013 über Fr. 65'000. – habe korrigieren wollen. Diese habe ebenfalls auf der B a- sis von Fr. 100. – pro Person und ohne Infrastrukturentschädigung abgerechnet (act. 11/25); sie sei von zwei zeichnungsberechtigten Personen der Beklagten un- terschrieben worden. Damit seien sich die Parteien in den wesentlichen Punkten einig gewesen. Weiter hielt das Bundesgericht fest, dass sich a llein hinsichtlich des erfassten Personenkreises aus den genannten Dokumenten keine Übereinstimmung able i- ten lasse, da sich daraus nicht ergebe, wie die ab gerechneten Personen definiert - 44 - seien. Es sei nicht klar, ob der von der Beklagten verwendete Begriff "Versicherte" und der Begriff "aktiv Versicherte" (vgl. Protokoll vom 7. Dezember 2011) das Gleiche meinten. Diese Frage (und allenfalls der Abrechnungsmodus) sei aber ein untergeordneter Nebenpunkt. Dieser sei einer richterlichen Vertragsergänzung gemäss Art. 2 Abs. 2 OR zugänglich (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E . 4.5.1). Diesem Schluss stehe auch der Formvorbehalt nicht entgegen. Ein nachträglicher konkludenter Verzicht auf eine vorbehaltene Form werde namentlich angenommen, wenn die Parteien vor der Erfüllung der Form vertragliche Leistungen vorbehaltl os erbringen und entgegennehmen würden (BGE 105 II 75 E. 1 S. 78; Urteil 4A_416/2012 vom 21. November 2012 E. 3.3). Dies ist vorliegend der Fall. 4.5.7. Richterliche Vertragsergänzung a. Demgemäss ist davon auszugehen, dass die Parteien den Dienstleistungs- vertrag vom 29. Juni 2009 unter Verzicht auf den damals vereinbarten Formvor- behalt dahingehend abgeändert haben, dass die Entschädigung neu Fr. 100.– pro Person beträgt. Die Unklarheit bezüglich des Begriffs "Person" bzw. wie der Kreis der versicherten Personen zu definieren ist sowie der Abrechnungsmodus sind durch richterliche Vertragsergänzung zu klären. Da hinsichtlich dieser Frage nicht auf dispositives Gesetzesrecht zurückgegriffen werden kann, stellt sich die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen, wobei eine Orientierung am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu erfolgen hat (BGE 115 II 484 E. 4.). Um zu eruieren, wie vernünftige Parteien nach Treu und Glauben die Höhe der Marketingentschädigung festgelegt hätten, sind Hintergrund und Zweck der A n- passung des Dienstleistungsvertrages zu beleuchten: Die Klägerin befand sich seit 2008 in ein er misslichen Lage. Zufolge hoher Anla- geverluste im Zuge der Finanzkrise betrug der Deckungsgrad der Klägerin Ende 2008 nur noch 69.2%. Auch in den Folgejahren wies die Klägerin eine Unterde- ckung auf. Ende 2013 betrug der Deckungsgrad 85 % (act. 17 Rz. 26). Es erfol g- ten in den Jahren 2010 bis 2013 zahlreiche Sanierungsbeschlüsse, wiederholte - 45 - Bestätigungen dieser Beschlüsse, wie auch eine konstante Behaftung des Sti f- tungsrates durch die Stiftungsaufsichtsbehörde (act. 17 Rz. 26 f.) . Nachdem die Aufsichtsbehörde am 28. September 2011 verfügt hatte, dass die Stiftung ihr bi s- heriges Sanierungskonzept erweitern müsse, damit die Unterdeckung innerhalb der vom Gesetzgeber vorgesehenen Zeit spanne behoben werden könne, be- schloss der Stiftungsrat in der bereits vielfach zitierten Sitzung vom 7. Dezember 2011, dass der Ansatz für die Marketingkosten ab 1. Januar 2012 auf CHF 100. – pro aktiven Versicherten festgelegt würde und Nebenkosten im Bereich Marketing dem Stiftungsrat vorgängig zur Genehmigung unterbreitet werden müssten (act. 18/10). Die Klägerin erachtete insbesondere die Marketingkosten in der Höhe von 0.4% des Anlagevermögens als zu hoch (act. 9 Rz. 46, act. 11/16) . Die Stiftungsauf- sicht hielt diesbezüglich mit Verfügung vom 27. Dezember 2012 fest, dass die Kosten für Marketing und Werbeaufwand der Klägerin gemäss versicherungs- technischer Expertise im Vergleich mit anderen Stiftungen sehr hoch seien und sich im Konkurrenzvergleich nicht rechtfertigen würden (act. 18/9). Der Marketing- und Werbeaufwand habe gegenüber dem Vorjahr um 6.5% zugenommen. Im ver- sicherungstechnischen Bericht per 31. Dezember 2010 sei die Reduktion der Marketingkosten um jährlich CHF 100'000. – als Sanierungsmassnahme ab 1. Ja- nuar 2011 in Aussicht gestellt worden. Die Jahresrechnung 2011 zeige, dass der Stiftungsrat diese Kostenreduktion weder aktiv verfolgt noch überwacht habe und somit seiner Führungsaufgabe in diesem Bereich nicht nachgekommen sei . Die Stiftungsaufsicht hielt weiter fest, dass sie dem Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 entnommen habe, dass die Marketingkosten ab 1. Januar 2012 auf CHF 100.– pro aktiven Versicherten festgelegt würden; Nebenkosten im Bereich Marketing müssten dem Stiftungsrat vorgängig zur Genehmigung unter- breitet werden. Dadurch soll ten im Bereich Marketin g ab 2012 insgesamt Kosten von CHF 410'000.– eingespart werden. Auf dieser Aussage würde die Stiftungs- aufsicht den Stiftungsrat behaften und den Sachverhalt in der Jahresrechnung 2012 entsprechend überprüfen (act. 18/9). - 46 - Somit steht fest, dass die von den P arteien vorgenommene Vertragsänderung einzig zum Zweck der Minimierung der Marketingk osten im Rahmen der Sanie- rung der Klägerin erfolgte. Nach dem vorstehend Gesagten ist auch klar, dass die Klägerin k aum Spielraum hatte in ihren Vertragsverhandlungen, da sie unter strenger Beobachtung der Stiftungsaufsicht stand, welche ihr sehr klare Ziele und Fristen vorgegeben hatte. Namentlich war der Klägerin auch ein Zurückkommen auf ihren Stiftungsratsbeschluss vom 7 . Dezember 2011 nur schwer möglich, nachdem die Stiftungsaufsicht genau die Umsetzung der darin enthaltenen Mas s- nahmen mit Verfügung vom 27. Dezember 2012 verlangt hatte, insbesondere also auch die Berechnung der Marketingkosten anhand der Anzahl der aktiven Versi- cherten. Bereits v or diesem Hintergrund erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass eine vernünftig handelnde Vertragspartei in der Situation der Klägerin in B e- zug auf die Marketingkosten einer vom Stiftungsratsbeschluss abweichenden ver- traglichen Regelung zugestimmt hätte. Sodann ist davon auszugehen, dass vernünftig handelnde Parteien in der vorli e- genden Situation die Berechnung der Marketingentschädigung an Parameter knüpfen würden, die einen Konnex zu den in diesem Zusammenhang erbrachten Leistungen aufweisen, den Erfolg der Marketing-Bemühungen also gewissermas- sen messbar machen. Die Leistungen der Beklagten gemäss Dienstleistungsver- trag vom 29. Juni 2009 umfassen die Erarbeitung eines Marketingkonzepts , die Etablierung und Umsetzung einer Corporate Identity, die Initial isierung und Koor- dination sämtlicher Kontakte mit Medien, die Koordination sämtlicher Werbekam- pagnen sowie die Etablierung und Pflege eines Vertriebsnetzes in der Schweiz (act. 11/8). Bei diesen Aufgaben geht es im Wesentlichen darum zu erreichen, dass sich eine möglichst grosse Zahl von Personen bzw. Unternehmen im Rah- men der beruflichen Vorsorge gemäss BVG der Klägerin anschliess t. Auf die Gruppe der Altersrent ner zielen die Marketing- Bemühungen naturgemäss nicht ab. Will man den Erfolg des Marketingaufwandes an eine Personengruppe binden (und nicht mehr an das durchschnittlich verwaltete Anlagevermögen wie bisher) erscheint somit das Abstellen auf die Zah l der aktiven und somit beitrags leisten- den Versicherten als vernünftig und sachgerecht. - 47 - Überdies differenziert auch das BVG stets zwischen Versicherten und Rentnern, wobei letztere nie als Versicherte bezeichnet werden (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG, Art. 53d Abs. 5 und 6 BVG u.a.). Auch in den Jahresberichten der Klägerin (vgl. act. 11/36 und 11/44) wurde diese Terminologie übernommen, so dass immer nur (ak- tive) Versicherte und Altersrentner unterschieden werden. Letztere werden an keiner Stelle als Versicherte bezeichnet. Es ist davon auszugehen, dass sich auch vernünftig handelnde Parteien zur Verm eidung von Unklarheiten an diese vorgegebene Terminologie geh alten hätten und Altersrentner nicht in die Gruppe der "Versicherten" eingeordnet hätten. b. Die Parteien haben vereinbart, dass die Entschädigung neu CHF 100.– pro versicherter Person und pro Jahr beträgt. Bezüglich des Abrechnungsmodus macht die Beklagte geltend, man habe die quartalsweise Abrechnung gemäss Dienstleistungsvertrag vom 29. Juni 2009 beibehalten, da der Bestand der Vers i- cherten naturgemäss starken Schwankungen unterworfen sei (act. 21 Rz. 91). Die Position der Klägerin zu dieser Frage ist nicht ganz klar, immerhin hat sie aber ei- ne Email eingereicht, worin (zumindest für das Jahr 2012) eine Berechnung der Marketingentschädigung gemäss den Zahlen per Jahresende vorgenommen wur- de (act. 18/28 S. 4). Da es sich beim Abrechnungsmodus ebenfalls um einen ver- traglichen Nebenpunkt handelt, ist dieser der richterlichen Vertragsergänzung z u- gänglich (vgl. den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E. 4.5.1). Die Zahl der relevanten aktiven Versicherten bei einer Pensionskasse bleibt erfahrungsgemäss aufgrund von Ein- und Austritten und Vorsorgefällen im Verlaufe eines Jahres tatsächlich nicht konstant. Das Bestr e- ben, solchen Schwankungen Rechnung zu tragen, erscheint grundsätzlich ver- nünftig und nachvollziehbar. Die grösste Genauigkeit würde erzielt, wenn für je- den einzelnen Versicherten berechnet würde, an wie vielen Tagen pro Jahr er der Klägerin angeschlossen war. Eine solche Methode wäre kaum praktikabel. Be- standesänderungen könnten in gewissem Masse auch mit anderen Abrec h- nungsmodi berücksichtigt werden, etwa mit einer monatlichen, quartalsweisen oder halbjährlichen Abrechnung. Gänzlich unberücksichtigt blieben die Besta n- desschwankungen indessen mit der von der Klägerin implizierten Methode, w o-- 48 - nach jeweils allein auf die Höhe des Versichertenbestandes per Ende Jahr abge- stellt würde. Ein Mittelweg, der den Bestandesschwankungen zwar nicht vollum- fänglich, aber adäquat und hinreichend Rechnung tragen würde, wäre das Abstel- len auf die durchschnittliche Anzahl aktiver Versicherter pro Jahr anhand der Zah- len in zwei aufeinanderfolgenden Jahresabschlüssen. Diese Berechnungsart wäre auch viel praktikabler als monatliche, v ierteljährliche oder halbjährliche Abrec h- nungen. Es könnte nämlich auf Zahlen abgestellt werden, welche von der Kläg e- rin ohnehin ermittelt werden müssen; das monatliche, viertel- oder halbjährliche Anfordern und Ermitteln der Bestandeszahlen wäre nicht nöt ig. Damit entstünden der Klägerin keine zusätzlichen Aufwände und Kosten, was i h- ren Sanierungsbestrebungen zugute kommen würde. Überdies wäre das Abstel- len auf die Zahlen in den Jahresabs chlüssen weniger fehleranfällig und es könn- ten Differenzen zwischen den Parteien bei den Zahlen vermieden werden, sind doch diesbezüglich bereits Unstimmigkeiten entstanden (vgl. act. 21 Rz. 66 mit Hinweis auf act. 18/13 und 22/53, wo sich entgegen der Argumentation der B e- klagten für den Stichtag 31.12.2011 auch bei Berück sichtigung der Altersrentner keine übereinstimmenden Zahlen ergeben). Insgesamt ist demnach davon auszugehen, dass vernünftige Parteien eine jährl i- che Abrechnung gestützt auf den Durchschnittswert aus jeweils zwei Jahresend- werten vereinbart hätten. Die Leistung quartalsweiser Akontozahlungen, wie sie vorliegend gehandhabt wurden, steht dem nicht entgegen. Eine Festlegung der Höhe solcher Akontozahlungen ist für den vorliegenden Fall nicht erforderlich. 4.5.8. Fazit Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass zwischen den Parteien am 29. Juni 2009 ein Dienstleist ungsvertrag abgeschlossen wurde, mit welchem der Beklagten diverse Marketingleistungen zu Gunsten der Klägerin übertragen wu r- den. Im Zuge von Sanierungsbestrebungen bei der Klägerin wurde eine Abände- rung dieses Vertrages wiederholt zum Thema zwischen den Parteien. Eine solche ist insofern zustande gekommen, als sich die Parteien – so hat es das Bundesge- richt in seinem Rückweisungsentscheid festgehalten – im Grundsatz einig waren, dass eine Entschädig ung von CHF 100. – pro versicherte Person geschuldet war - 49 - und auf eine zusätzliche Infrastrukturentschädigung verzichtet wurde (Urteil des Bundesgerichts 4_70/2018 vom 20. August 2018, E. 4.5.1). Aufgrund richterlicher Vertragsergänzung ist davon auszugehen, dass der zur Berechnung der Mark e- tingentschädigung relevante Personenkreis ab dem Jahre 2012 nur die aktiven Versicherten umfasst . Betreffend des Abrechnungsmodus ist von einer Abrec h- nung per Jahresende auszugehen und auf den Durchschnittswert aus jeweils zwei Jahresendwerten abzustellen. Mit Schreiben vom 20. November 2014 hat die Klägerin das Vertragsverhältnis per sofort gekündigt. Da die Beklagte das feh- lende Einhalten der Kündigungsfrist nicht rügt, ist die Einhaltung einer Kündi- gungsfrist nicht zu prüfen. 4.6. Leistungserbringung Nachdem die Klägerin erst in ihrer Stellungnahme zur Duplik bestritten hat, dass die Beklagte die unter dem Vertrag geschuldeten Leistungen erbracht hat, und dies - wie gezeigt (vorne E. 1.4) - verspätet ist, gilt die Leistungserbringung durch die Beklagte als unbestritten. 4.7. Höhe der Forderung Wie dargelegt ist davon auszugehen, dass die Parteien die neue Berechnungs- weise der Marketingentschädigung rückwirkend per 1. Januar 2012 zur Anwen- dung bringen wollten. Die Durchschnittswerte des Bestandes der aktiven Vers i- cherten sind demnach wie folgt zu berechnen: Bestand aktive Versicherte Durchschnittswert 2012 (act. 11/36) 31.12.2011 2'240 2'102.5 31.12.2012 1'965 2013 (act. 11/44) 31.12.2012 1'965 1'838.5 31.12.2013 1'712 2014 (act. 1 Rz. 15) 31.12.2013 1'712 1'634 31.12.2014 1'556 - 50 - Daraus lassen sich folgende Entschädigungsansprüche der Beklagten berechnen: Durchschnittswert aktive Ver- sicherte Entschädigung CHF 100.– p.a. Entschädigung inkl. 8% MwSt 2012 2'102.5 CHF 210'250 CHF 227'070.– 2013 1'838.5 CHF 183'850 CHF 198'558 2014 1'634 CHF 163'400 CHF 176'472 Für das Jahr 2014 ist sodann zu berücksichtigen, dass das Vertragsverhältnis am 20. November 2014 gekündigt wurde. Der bis dahin angefallene Anteil an Marke- tingentschädigungen beträgt CHF 156'649. 10. Dies ergibt gesamthaft einen An- spruch der Beklagten gegen die Klägerin für die Jahre 2012, 2013 und 2014 von CHF 582'277.10. Davon in Abzug zu bringen sind die Akontozahlungen der Kl ä- gerin. Die Klägerin hat unbestrittenermassen mindestens CHF 272'754. – für die Marketingdienstleistungen akonto bezahlt. Darüber hinaus behauptet die Klägerin eine Leistung von weiteren CHF 40'000. – für die restliche Laufzeit im Jahr 2014 (act. 17 Rz. 105). Diese Behauptung wurde von der Beklagten nicht substantiiert bestritten (act. 28 Rz. 142), weshalb davon auszugehen ist, dass die Zahlung von CHF 40'000.– geleistet wurde. Dies ergibt einen verbleibenden Anspruch der B e- klagten aus Dienstleistungsvertrag von CHF 269'523.10. 5. Verrechnung der Forderungen 5.1. Standpunkte der Parteien Die Beklagte erklärte in ihrer Klageantwort die Verrechnung ihrer Forderung mit den Forderungen der Klägerin (act. 9 Rz. 94 ff., 128 f., 143 f. und 164 ff.). Die Klägerin äussert sich nicht zur Zulässigkeit der Verrechnung. 5.2. Rechtliches Die Verrechnung setzt voraus, dass gegenseitige Forderungen bestehen, die fäl- lig und gleichartig sind (WOLFGANG PETER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 120 OR). Damit die Verrechnung Wirkung entfalten kann, - 51 - muss der Schuldner eine ausdrückliche Erklärung abgeben ( PETER, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 124 OR). Die Verrechnung führt zum Erlöschen der Verrechnungs - und der Hauptforderung. Dabei wird die Verrechnung auf denjenigen Zeitpunkt z u- rückbezogen, in welchem dem Verrechnenden die fällige Verrechnungsforderung und dem Verrechnungsgegner die erfüllbare Hauptforderung zugest anden ist . Das Erlöschen der Forderungen findet rückwirkend statt. Ebenso entfallen nac h- träglich die gesetzlichen und vertraglichen Verzugsfolgen ( PETER, a.a.O. N 5 f. zu Art. 124 OR). 5.3. Würdigung und Fazit Vorliegend ist eine Verrechnung zulässig. Die best ehenden Forderungen sind ge- genseitig und die Beklagte hat die Verrechnungserklärung abgegeben. Die zur Verrechnung gelangende Forderung der Beklagten beläuft sich auf CHF 269'523.10. Verzugszinsen sind im Rahmen der Verrechnung aufgrund der Rückwirkung nicht zu berücksichtigen. Nach erfolgter Verrechnung ergibt sich somit eine Restforderung der Klägerin im Umfang von CHF 90'493.99 nebst Zi n- sen aus Kontokorrentguthaben sowie im Umfang v on CHF 29'923.– nebst Zinsen aus Rückforderung von Vermittlerentschädigung. 6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Unbestrittenermassen stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten CHF 360'017.09 aus verschiedenen Kontoguthaben zu (E. 2). Weiter steht der Klägerin aus zu viel bezahlten Vermittlungsentschädigungen ein Rückforderungs- anspruch von CHF 29'923.– zu. Im darüber hinaus gehenden Umfang ist die For- derung, die auf einem Bereicherungsanspruch basiert, bereits verjährt und aus diesem Grund abzuweisen (E. 3). Die Beklagte hat die Verrechnung dieser Forderungen mit einem eigenen A n- spruch auf Marketingentschädigungen aus Dienstleistungsvertrag erklärt. Auf- grund des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides steht fest, dass der Dienstleistungsvertrag hinsichtlich der Berechnung der Entschädigung rückwi r- kend geändert wurde. Namentlich wurde die Entschädigung neu anhand der A n-- 52 - zahl der versicherten Personen berechnet, wobei eine vertragliche Regelung be- züglich der Definition des Kreises der versicherten Personen fehlte. Eine aufgrund des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides vorgenommene richterliche Vertragsergänzung führt zum Ergebnis, dass davon auszugehen ist, dass nur die aktiven Versicherten für die Berechnung der Entschädigung massgebend sind ( E. 4.5.7). Auf dieser Berechnungsgrundlage und unter Berücksichtigung der Bestan- deszahlen aus den Jahresabschlüssen resultiert ein Anspruch der Beklagten aus Dienstleistungsvertrag für die Jahre 2012, 2013 und 2014 von gesamthaft CHF 582'277.10 (E. 4.7) . Nach Abzug bereits geleisteter Akontozahlungen und nach Verrechnung mit den klägerischen Ansprüchen ergibt sich eine Restforderung der Klägerin im Umfang von CHF 90'493.99 nebst Zinsen aus Kontokorrentguthaben sowie im Umfang von CHF 29'923.– nebst Zinsen aus Rückforderung von Vermitt- lerentschädigung. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Streitwert Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Dieser beträgt vorliegend CHF 547'287.–. 7.2. Gerichtskosten Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren sind gestützt auf die Gebühren- verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) festzulegen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, des Umfanges der Akten (und der Anzahl der Rechtsschriften und Eingaben; siehe vorne B.), der gerichtlichen Ve r- fügungen, vorab auch der Durchführung einer Vergleichsverhandlung mit ent- sprechender Vorbereitung (Prot. S. 6 f.) und schliesslich der Komplexität der Rechtsfragen und der Anzahl der Prozessthemen, rechtfertigt es sich, die Grund- gebühr um 1/3 auf 4/3 zu erhöhen, was gerundet CHF 29'000.– ergibt. Die Kosten sind nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Ver- fahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Vorliegend wird die Klage im Umfang von - 53 - etwa einem Fünftel gutgeheissen und im darüber hinaus gehenden Umfang abge- wiesen. Die Gerichtskosten sind entsprechend auf die Parteien aufzuteilen. 7.3. Parteientschädigungen Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 35'000. – festzulegen. Entsprechend der teilweisen Gutheissung der Klage ist der Beklagten eine Partei- entschädigung in der Höhe von 3/5 einer vollen Entschädigung zuzusprechen. Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 90'493.99 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 sowie CHF 29'923.– zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Dezember 2015 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 29'000.–. 3. Die Kosten werden zu 4/5 der Klägerin und zu 1/5 der Beklagten auferlegt. Der der Klägerin auferlegte Kostenanteil wird aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen; im nicht gedeckten Betrag werden die Kosten nachgefordert. 4. Die Klägerin wird verpflichtet der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 21'000.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. - 54 - 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 547'287.–. Zürich, 19. November 2019 Handelsgericht des Kantons Zürich Vizepräsidentin: Dr. Claudia Bühler Gerichtsschreiberin: Claudia Iunco-Feier