Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 21. November 2017 ZK1 2017 30 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung (2. Rechtsgang) (Berufung gegen das Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 19. Mai 2016, ZEV 2015 7);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die Klägerin reichte gegen die Versicherung des Verursachers des Auf- fahrunfalles vom 17. August 2002 am 18. März 2015 der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz im vereinfachten Verfahren folgende Teilklage ein (Vi- act. 1): 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 30‘000.-- nebst Zins zu 5% p.a. ab 12. Dezember 2014 (ein Anteil des der Klägerin zwischen dem 17. August 2002 und dem 31. März 2015 entstan- denen Erwerbsausfallsschadens) zu bezahlen. 2. Es sei Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Kla- ge um eine Teilklage (ein Anteil des der Klägerin zwischen dem 17. August 2002 und dem 31. März 2015 entstandenen Erwerbs- ausfallschadens) handelt und dass gegenüber der Beklagten wei- tere Forderungen aus dem Unfall vom 17. August 2002 vorbehal- ten bleiben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Die Klage betrifft Schadenersatz wegen eines bei dem Strassenverkehrsunfall vom 17. August 2002 angeblich erlittenen Schleudertraumas. Die Klägerin machte einen Erwerbsausfallschaden geltend. Dazu listete sie monatliche Direktschäden als Differenzen ihres hypothetischen Valideneinkommens ab- züglich bezogener Sozialversicherungsleistungen (SUVA-Taggelder, Renten der Invalidenversicherung und der Pensionskasse) zuzüglich des jeweiligen Schadenszinses von 5 % per Ende März 2015 auf (Vi-act. 1, insbes. S. 17 ff.). Die Beklagte verlangte, die Klage vollumfänglich abzuweisen (Vi-act. 10). In den Verhandlungen vom 29. Oktober und 15. Dezember 2015 hielten die Par- teien an ihren Anträgen unverändert fest, wobei die Klägerin den aufgelaufe- nen Erwerbsausfallschaden insgesamt auf Fr. 266‘278.00 bezifferte. 2. Mit Urteil vom 19. Mai 2016 wies die Einzelrichterin die Klage ab. Ohne auf weitere Haftungsvoraussetzungen einzugehen, begründet sie das Urteil damit, dass die Klägerin seit dem Unfall keinen haftpflichtrechtlich relevanten Kantonsgericht Schwyz 3 Erwerbsausfallschaden erlitten habe bzw. ein solcher nicht rechtsgenüglich erwiesen sei. Mit rechtzeitiger Berufung beantragt die Klägerin an ihrer Klage festhaltend dem Kantonsgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben, even- tuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Be- rufungsantwort vom 24. August 2016 verlangt die Beklagte die Abweisung der Berufung (KG-act. 10). Mit Verfügung vom 29. Dezember 2016 trat der Vorsitzende auf die Berufung und die Klage von Amtes wegen nicht ein. Diese Verfügung hob das Bundes- gericht mit Urteil vom 8. Juni 2017 in Gutheissung der Beschwerde der Kläge- rin auf und wies die Sache zur Beurteilung der Berufung an das Kantonsge- richt zurück (BGer 4A_15/2017). 3. Das Bundesgericht erachtet den geltend gemachten Erwerbsausfalls- chaden als einen einzigen – nicht durch die nach Zeitabschnitten unterschied- liche Verhältnisse veränderten – Streitgegenstand, wie folgt (aus BGer 4A_15/2017 vom 8. Juni 2017 E. 3.3.5): Infolgedessen liegt auch vorliegend der ganze Erwerbsausfallschaden, der aus dem Auffahrunfall vom 17. August 2002 resultiert, innerhalb des- selben Streitgegenstands. Dass der Lohn, dessen Ausfall damit als Schaden geltend gemacht wird, aus periodischen Leistungen besteht, bei welchen es sich womöglich um je eigene Streitgegenstände handelt (da- hingehend BGE 141 III 173 E. 2.2.2 S. 177 mit Hinweisen), ändert hieran nichts. Der Schadenersatzanspruch wird dadurch nicht ebenfalls zu einer periodischen Leistung. Vor allem aber bleibt der insofern massgebliche Lebenssachverhalt einzig das Unfallereignis, aus dem die Körperverlet- zung resultierte. Wie der Erwerbsausfallschaden zu berechnen ist, ist entgegen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ebenso wenig er- heblich. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob dabei – wie die Be- schwerdeführerin im kantonalen Verfahren geltend macht – die Differenz zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen und der Lauf des Schadenzinses "Monat für Monat" zu bestimmen ist. Damit würde bloss sich verändernden Verhältnissen Rechnung getragen; die Art des Er- werbsausfallschadens bliebe jedoch dieselbe. Splittet sich der vorliegend zu prüfende Schadenersatzanspruch nicht in die hypothetischen periodisch berechneten Lohnausfälle auf, muss die Klägerin Kantonsgericht Schwyz 4 bezogen auf die gesamte Zeitspanne nachweisen, dass ein ihre Klage recht- fertigender bisheriger Erwerbsausfall von mindestens Fr. 30‘000.00 vorliegt. Die Vorinstanz ermittelte einzig für die Zeit zwischen Januar 2010 bis und mit Oktober 2013 einen Erwerbsausfallsschaden von Fr. 5‘540.00, welchen sie jedoch durch Überentschädigungen in den anderen Perioden (August 2002 bis März 2005 von rund Fr. 9‘800.00 sowie Oktober 2005 bis Dezember 2009 von Fr. 3‘000.00) bzw. durch einen auf den Erwerbsausfallschaden zu bezie- henden Akontozahlungsanteil in der Höhe von Fr. 20‘000.00 (dazu KB 1/4) als kompensiert betrachtete. Infolgedessen wies sie die Klage mangels Scha- densnachweises ab. Die weiteren Haftungsvoraussetzungen bejahte sie ent- gegen der Behauptung der Klägerin nicht effektiv, sondern nur hypothetisch, und liess sie im Ergebnis ausdrücklich offen (vgl. angef. Urteil E. 5.8). Deshalb ging sie auf viele Begründungen der Klage weder in tatsächlicher noch rechtli- cher Hinsicht ein. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn es von Vornherein an der Haftungsvoraussetzung des geltend gemach- ten Schadens fehlt, was nachfolgend zu prüfen ist. 4. Das Überentschädigungs- bzw. Bereicherungsverbot gilt namentlich auch im Verhältnis zwischen Sozialversicherung und Haftpflicht (Fell- mann/Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht Bd. I, 2012, N 1750) und ist die Kehrseite des Grundsatzes auf Ersatz des ganzen Vermögensschadens im Sinne der Differenztheorie (vgl. Kessler, BSK, 62015, Art. 46 OR N 9c). Daher muss sich die geschädigte Klägerin Sozialversicherungsleistungen, die zu ihren haftpflichtrechtlichen Schadenersatzansprüchen ereignisbezogen, sachlich, zeitlich und personell kongruent sind, anrechnen lassen (Fell- mann/Kottmann, a.a.O., N 1761 und 1771; BGE 131 III 12 E. 7.1). Namentlich in zeitlicher Hinsicht sind die vorliegend fraglichen Sozialversicherungsleistun- gen (UV-Taggelder und IV-Renten) kongruent (Weiteres dazu unten lit. c), weil sie in der gleichen Zeitspanne wie der bis zum 31. Oktober 2015 nach bun- desgerichtlichem Entscheid einheitlich zu beurteilende, aufgelaufene (vgl. da- zu Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 218) Erwerbsausfall erstattet wurden. Die bis Kantonsgericht Schwyz 5 zum Urteils- bzw. Rechnungstag erbrachten Sozialversicherungsleistungen sind aufzuaddieren und vom bisherigen Erwerbsausfall in Abzug zu bringen (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1773). Im Einzelnen ergibt sich was folgt: a) Bezüglich der Berechnung des Valideneinkommens moniert die Kläge- rin, dass die Vorderrichterin für die Jahre 2002 bis 2005 nur Lohnsteigerungen von 1.25 % anstatt der geforderten 2.9 % berücksichtigte. Indes lässt sich dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 25. November 2005 (KB 23) bloss eine maximal mögliche Lohnsteigerung für die Stelle der Klägerin entnehmen. Hin- sichtlich der konkreten Aussichten der Klägerin auf eine solche maximale Lohnsteigerung lässt sich dem Schreiben jedoch nichts entnehmen. Anhalts- punkte dafür, dass sie in diesen drei Jahren tatsächlich die maximal mögliche Lohnerhöhung erhalten hätte, legt die Klägerin nicht dar. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorderrichterin über die ganze Zeitspanne von 14 Jahren von einer durchschnittlichen Lohnsteigerung von 1.25 % pro Jahr ausging. Insoweit sind die von der Vorderrichterin periodisch aufgelisteten Valideneinkommen (vgl. angef. Urteil E. 5.2.2) korrekt. b) Beim Valideneinkommen geht es um das Einkommen, das die Geschä- digte ohne das schädigende Ereignis erzielen würde (vgl. etwa Fell- mann/Kottmann, a.a.O., N 1564). Deshalb moniert die Klägerin zutreffend, dass die in gewissen Perioden ihr attestierte Arbeitsfähigkeit von 50 % eine Frage des Invalideneinkommens sei (vgl. etwa BGer 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 5). In der Tat handelt es sich bei dem vom Valideneinkommen zu subtrahierenden Invalideneinkommen um das trotz Gesundheitsschaden realisierbare Einkommen, bei dessen Ermittlung die Richterin nicht einfach auf den medizinischen oder sozialversicherungsrechtlichen Prozentsatz der Inva- lidität abstellen darf (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1730 ff.). Indes ist vor- behältlich besonderer Umstände notorisch, dass eine Arbeitsfähigkeit von 50 % verwertbar (ebd. N 1736 und 1741 f.) und ein entsprechendes Einkom- men bei Verletzung der Schadenminderungspflicht hypothetisch anzurechnen Kantonsgericht Schwyz 6 ist (ebd. N 1742 und 2509). Die versehentliche Berücksichtigung der hälftigen Arbeitsfähigkeit beim Validen- statt beim Invalideneinkommen wirkte sich auf die Feststellung, es sei in den beiden fraglichen Perioden April 2005 bis Sep- tember 2005 bzw. ab November 2013 der Klägerin kein Erwerbsschaden ent- standen, im Ergebnis nicht aus, weil die Klägerin, wie nachfolgend gezeigt wird, ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachkam. aa) Da es sich bei der Verletzung der Schadenminderungspflicht um eine den Schaden oder die Ersatzbemessung reduzierende Einrede handelt, sind die entsprechenden Tatsachen vom Ersatzpflichtigen in den Prozess einzu- bringen. Beruft sich die Geschädigte demgegenüber auf Umstände, welche die vom Schädiger behaupteten Tatsachen widerlegen sollen, hat sie dafür im Bestreitungsfall den Beweis zu führen, zumindest den Gegenbeweis anzutre- ten, um das Ergebnis des Hauptbeweises zu erschüttern. Dies lässt sich damit rechtfertigen, dass es einzig die Geschädigte sein kann, die ein Interesse dar- an hat, darzulegen, weshalb sie nicht gehalten sein soll, die vom Schädiger behaupteten und zur Überzeugung des Gerichts dargetanen Vorkehren zur Schadenminderung zu treffen, und welche die entsprechenden Umstände kennt. Ist einmal aufgrund der seitens des Pflichtigen behaupteten Sa- chumstände darauf zu schliessen, der Geschädigten obliege es, den Schaden in gewisser Hinsicht geringer zu halten oder gar nicht erst eintreten zu lassen, trägt die Geschädigte insoweit die Bestreitungslast, d.h. die Bestreitung hat so präzis zu sein, dass sie einer konkreten Behauptung zugeordnet werden kann und die betreffende Sachdarstellung eine entsprechende Beweisauflage er- laubt. Gelingt es dem Schädiger, beweismässig zur Überzeugung des Ge- richts aufzuzeigen, dass Schadenminderungsmassnahmen seitens der Ge- schädigten angezeigt sind, ist es Sache der Geschädigten, im Rahmen des Gegenbeweises beim Gericht zumindest Zweifel an der Sachdarstellung des Schädigers zu wecken (zum Ganzen BGer 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 8.2 mit Hinweisen). Kantonsgericht Schwyz 7 bb) Nachdem die Beklagte erstinstanzlich insbesondere in der Duplik in ge- wissen Lohnperioden eine hälftige Arbeitsfähigkeit der Geschädigten geltend machte (Vi-act. 17 Duplik N 23 und N 116.iv und ix; vgl. schon Klageantwort Vi-act. 10 N 93 f.), bestritt die Klägerin erstinstanzlich nicht, dass auf diese – normalerweise haftpflichtrechtlich Schadensminderungspflichten implizieren- den sozialversicherungsrechtlichen – Festlegungen abgestellt werden kann (dazu vgl. oben lit. b und Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1730 ff. und 2535). Deshalb war die Vorderrichterin beweismässig zutreffend von einer 50-pro- zentigen Restarbeitsfähigkeit überzeugt (angef. Urteil E. 5.4 und 5.6). Im Be- rufungsverfahren behauptet die hauptsächlich Denkfehler und eine fehlerhafte Beweislastverteilung geltend machende Klägerin nicht, inwiefern sie erstin- stanzlich gegen eine solche Überzeugung sprechende besondere Umstände vorgetragen hätte. Deshalb ist das angefochtene Urteil bezüglich der Anrech- nung eines hypothetischen Einkommens im Umfang der Hälfte des Validen- einkommens in den fraglichen Zeitperioden nicht zu beanstanden. Was nun- mehr die Klägerin dagegen unentschuldigt (Art. 317 Abs. 1 ZPO) neu vor- bringt, nämlich, wieso im konkreten Fall die sozialversicherungsrechtliche Halbierung ab November 2013 keine Reduktion des Invalideneinkommens impliziere (Berufung Ziff. 62 ff.), ist novenrechtlich unzulässig. c) Ist nach dem Gesagten an der Berechnungsweise der Differenz zwi- schen dem Validen- und dem Invalideneinkommen durch die Vorderrichterin im Ergebnis nichts auszusetzen, bleibt auf die Rüge der Klägerin einzugehen, die Vorderrichterin habe durch ihre Periodenbildung die in Art. 46 Abs. 1 OR verankerte Differenztheorie verletzt. Dies ist indes nicht der Fall, da die Sozia- lversicherungsleistungen bis zum Rechnungstag zu addieren und insgesamt vom bisherigen Erwerbsausfall zu subtrahieren sind (vgl. oben E. 4 einlei- tend). Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Vorderrichterin den aus der Zeit von Januar 2010 bis Oktober 2013 nicht gedeckten Erwerbsausfallscha- den von Fr. 5‘540.00 mit Überentschädigungen durch die Sozialversiche- rungsleistungen in anderen Perioden (August 2002 bis März 2005 rund Kantonsgericht Schwyz 8 Fr. 9‘800.00 und Oktober 2005 bis Dezember 2009 Fr. 3‘000.00) verrechnete. Dazu bleibt noch Folgendes zu erwägen: aa) Eine zu vermeidende Überentschädigung liegt vor, wenn derselben Per- son verschiedene schadensausgleichende Leistungen während derselben Zeitspanne für das gleiche Schadensereignis ausgerichtet werden und die Summe der Leistungen den Schaden übertrifft (BGE 131 III 12 E. 7.1). Die Kritik der Klägerin an der angefochtenen Berechnungsweise betrifft die Frage der relevanten Zeitspanne, mithin der zeitlichen Kongruenz. Zeitliche Kongru- enz liegt vor, wenn die Leistung der Sozialversicherung für die gleiche Zeit- spanne erfolgt, für die ein Schaden besteht, welchen der Haftpflichtige erset- zen muss (BGE 134 III 489 E. 4.3). Zeitlich zu unterscheiden ist zwischen der Erwerbseinbusse bis zum Tag des Urteils (Rechnungstag) und künftigem Er- werbsausfall (Kessler, a.a.O., Art. 46 OR N 5 und 8; Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1771; Rothenberger, HAVE 2/2016, S. 178, der für eine Anrechnung von Überentschädigungen über den Rechnungstag hinaus plädiert). Die zeitli- che Gesamtbetrachtung über den bisher im eingeklagten, sozialversiche- rungsmässig abgedeckten Zeitraum vom 17. August 2002 bis Ende März 2015 bzw. bis zum Rechnungstag erlittenen Erwerbsausfall ist mithin zulässig, umso mehr als die Art des Erwerbsausfalls unveränderlich ist und nur die Be- rechnungsverhältnisse variieren (BGer 4A_15/2017 vom 8. Juni 2017 E. 3.3.5). Hinzu kommt, dass die Sozialversicherungen im Rahmen ihrer Leis- tungen auf den Zeitpunkt des Ereignisses in die Ansprüche der versicherten Person von Gesetzes wegen eintreten (vgl. Art. 72 Abs. 1 ATSG). In Berück- sichtigung der gesetzlichen Subrogation der Sozialversicherer (vgl. Fell- mann/Kottmann, a.a.O., N 1756 f. auch in Bezug auf Ereignisse, die sich vor Inkrafttreten des ATSG zugetragen haben, sowie die entsprechende ab 1. Ja- nuar 2005 geltende BVG-Bestimmung) entstand der Klägerin nie ein Direkt- schaden (vgl. Kessler, a.a.O., N 9c; Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1758 f.), respektive hatte sie von Beginn weg nie einen Schadensanspruch gegen den Schädiger (vgl. Mosimann, Haftpflichtkommentar, 2016, Art. 72 ATSG N 9), Kantonsgericht Schwyz 9 der einen Zinsenlauf (dazu noch unten lit. cc) ausgelöst oder den Regressan- spruch der Versicherer eingeschränkt (Quotenvorrecht) hätte, umso weniger als sie schon von Anfang an überentschädigt wurde. bb) Dass die vorderrichterliche Periodenbildung darüber hinaus den Verän- derungen in ihren Verhältnissen nicht gerecht würde, behauptet die Klägerin im Berufungsverfahren konkret nicht. Insbesondere substanziiert sie nicht hin- reichend (abgesehen von der betragsmässig vorliegend im Ergebnis nicht relevanten und in der Berufung, vgl. S. 25 FN 50, auch nur in einer Fussnote behandelten, kurzzeitig ausgerichteten Ehegattenrente in sachlicher Hinsicht, KB 15/8 sowie dazu vgl. angef. Urteil E. 5.4.1), wann sowie welche Sozialver- sicherungsleistungen die Vorderrichterin in einem zu hohen Betrag angerech- net haben soll. Die vorderrichterliche, auf globalen Ersatz des bisher aufgelau- fenen und anteilsmässig eingeklagten Erwerbsausfalls sowie auf die Verände- rungen in den Sozialversicherungsleistungen – deren ereignisbezogene, sach- liche und personelle Kongruenz die Klägerin im Berufungsverfahren im Übri- gen nicht bestreitet – ausgerichtete Berechnungsweise ist daher durchaus praktikabel (vgl. BGE 131 III 12 E. 7.4 zu den Anforderungen der zeitlichen Kongruenz) und, ohne weiter darauf einzugehen, zu bestätigen. cc) Noch anzufügen ist, dass der Schadenszins ohnehin nicht Monat für Monat berechnet werden müsste, da er ab mittlerem Verfall oder nach Scha- denshöhe gewichtetem Verfalltag bis zum Rechnungstag aufgerechnet wird (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1387 mit Hinweis auf BGE 131 III 12 E. 9.5). 5. Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorderrichterin befand, die Klägerin habe keinen haftpflichtrechtlich relevanten Ersatzaus- fallsschaden erlitten, und dass die Vorderrichterin die weiteren Haftungsvor- aussetzungen offen liess. Die Berufung ist mithin abzuweisen und das ange- fochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beru- fungsverfahrens der Klägerin aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, die Kantonsgericht Schwyz 10 Beklagte für das Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 6 Abs. 1 und § 11 GebTRA);- erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. 2. Die Koste n des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden der Klä- gerin auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘500.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 30‘000.00. 5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 23. November 2017 kau