Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D-1146/2011 Arrêt du 13 mai 2011 Composition Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège), Maurice Brodard, Robert Galliker, juges, Chantal Jaquet Cinquegrana, greffière. Parties A._______, Burundi, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi (recours réexamen) ; décision de l'ODM du 19 janvier 2011 / (…). D-1146/2011 Page 2 Faits : A. A.a. A._______, d'ethnie hutu, est entré légalement en Suisse le 19 juillet 2001 et a déposé une demande d'asile au Centre d'enregistrement pour requérants d'asile (CERA) de Vallorbe, le 30 suivant. A.b. Par décision du 10 octobre 2002 (recte : 2001), l'Office fédéral des réfugiés (actuellement l'Office fédéral des migrations ; ci-après ODM) a rejeté la demande d'asile de l'intéressé et prononcé son renvoi de Suisse. Toutefois, estimant l'exécution de cette mesure inexigible, cet office a mis le requérant au bénéfice d'une admission provisoire. B. B.a. Par décision du 7 mars 2006, l'ODM a levé l'admission provisoire de l'intéressé et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. Il a pour l'essentiel considéré que la situation au Burundi s'était améliorée. B.b. Le 20 mars 2006, l'intéressé a recouru contre la décision précitée. B.c. Par jugement du 18 août 2008, le Tribunal administratif fédéral (Tribunal) a rejeté le recours du 20 mars 2006. C. C.a. Le 11 février 2009, A._______ a officiellement reconnu l'enfant B._______, née le (…), fille de C._______. C.b. Le (…) 2009, A._______ a épousé C._______, une compatriote, au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse. D. Le 17 juin 2010, A._______ a demandé le réexamen de la décision du 7 mars 2006, et a sollicité l'octroi d'une admission provisoire. Il a invoqué pour l'essentiel son mariage avec C._______ et la reconnaissance de leur enfant commun B._______, toutes deux étant admises provisoirement en Suisse depuis le 19 juillet 2006. Il a relevé qu'en vertu du principe de l'unité de la famille, il devait également être mis au bénéfice d'une telle mesure. E. Le (…) 2010, son épouse a donné naissance à un fils, D._______.D-1146/2011 Page 3 F. Par décision du 19 janvier 2011, l'ODM a rejeté sa requête. G. Par recours du 17 février 2011, régularisé le 4 mars suivant, l'intéressé a interjeté recours contre cette décision et a conclu à son annulation et au prononcé d'une admission provisoire pour illicéité et inexigibilité de l'exécution de son renvoi. Il a requis l'assistance judiciaire partielle à titre préalable. H. Par décision incidente du 10 mars 2011, le Tribunal a ordonné les mesures provisionnelles. Droit : 1. 1.1. Le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l'asile et l’exécution du renvoi peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, y compris en matière de réexamen, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral[LTF, RS 173.110]). 1.2. Le recourant a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 ss PA). 2. 2.1. La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise D-1146/2011 Page 4 et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 Cst., et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions sur recours. En principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une « demande de reconsidération qualifiée », à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celle-ci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral suisse [ATAF] 2010/4 consid. 2.1.1, p. 43 ) ou lorsqu'elle constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours (ATAF 2010/27 consid. 2.1 p.367). 2.2. La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances. Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu faire valoir précédemment (cf. ATAF 2010/27 précité, consid. 2.1.1. p. 368 ; JICRA 2000 n° 5 p. 44 ss). 3. A l'appui de sa demande de réexamen, A._______ a invoqué le principe de l'unité de la famille consacré à l'art. 44 al. 1 LAsi. Il a en particulier fait valoir que, suite à son mariage avec une personne ayant obtenu une admission provisoire en Suisse et la reconnaissance de leur enfant commun, il devait être mis au bénéfice d'une telle mesure. Dans la décision querellée, l'ODM a au contraire estimé que l'intéressé ne pouvait pas se prévaloir d'un droit à l'octroi d'une admission provisoire au titre du principe de l'unité familiale dans la mesure où, par décision du 13 janvier 2011, il avait levé l'admission provisoire prononcée en faveur de son épouse et de leur enfant.D-1146/2011 Page 5 Dans le cadre de son recours, A._______ a contesté l'argumentation de l'autorité intimée, en relevant que dite décision n'était pas encore entrée en force – son épouse ayant recouru contre la décision de l'ODM du 13 janvier 2011 levant son admission provisoire – et que son droit à être mis au bénéfice d'une admission provisoire au principe de l'unité de la famille était en conséquence toujours valable. 3.1. La portée de l'art. 44 al. 1 LAsi, garantissant le respect de l'unité de la famille en matière d'exécution du renvoi, va au-delà de celle de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), en ce sens que la première disposition citée implique que l'admission provisoire d'un étranger conduit à l'extension de cette mesure aux autres membres de sa famille, en l'absence de motifs de nature à justifier une exception à cette règle (cf. JICRA 2004 n° 12 consid. 7b p. 77 ; JICRA 1995 n° 24 consid. 10-11 p. 230 ss). Selon une jurisprudence dont le Tribunal n'entend pas s'écarter, dès lors qu'elle s'inspire de celle développée par le Tribunal fédéral en relation avec le droit au respect de la vie privée et familiale consacré par l'art. 8 CEDH, la notion de famille comprend notamment les relations entre époux (ou les concubins formant une communauté durable) et leurs enfants mineurs vivant en ménage commun (cf dans ce sens JICRA 1996 n° 18 consid. 14e p. 189 ss ; JICRA 1995 n° 24 consid. 7 p. 227 ; JICRA 1993 n° 24 consid. 8 p. 162 ss consid. 8e p. 170), mais aussi les liens entre un enfant et le parent ne possédant ni l'autorité parentale ni la garde de celui-là, pour autant que les relations familiales en la cause soient intactes et sérieusement vécues ; un contact régulier entre un parent et l'enfant, par exemple par l'exercice du droit de visite, peut, le cas échéant, suffire (sur l'ensemble de ces questions, voir JICRA 1995 n° 24 consid. 8 p. 228 ; ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287 ; arrêt non publié du Tribunal fédéral 2C.617/2009 du 4 février 2010). 3.2. En l'occurrence, c'est manifestement à tort que l'ODM n'a pas admis la demande de réexamen de A._______ et n'a pas étendu à ce dernier la mesure d'admission provisoire dont bénéfice son épouse et leur enfant commun. D'une part, le recourant a à la fois reconnu officiellement, en date du (…) 2009, l'enfant B._______, et épousé, le (…) 2009, sa mère, C._______, une compatriote, faits qui n'ont du reste nullement été contestés par l'autorité intimée, pas plus que l'existence de cette communauté familiale. D'autre part, C._______ ainsi que sa fille sont au bénéfice d'une admission provisoire prononcée en leur faveur le 19 juillet 2006. Par décision de l'ODM du 13 janvier 2011, cette mesure de D-1146/2011 Page 6 substitution a certes été levée par l'ODM. Le Tribunal constate toutefois que, par arrêt du 11 mai 2011, il a admis le recours de C._______ et de sa fille introduit le 12 février 2011 et annulé la décision de levée de l'admission provisoire. Leur statut, ainsi que celui de l'enfant D._______, a donc été maintenu. Dans ces conditions, il s'impose de mettre également A._______, en tant que conjoint de C._______ et père de leur enfant commune B._______, au bénéfice de celui-ci, rien au dossier ne justifiant de déroger au principe de l'unité de la famille prévu à l'art. 44 al. 1 in fine LAsi. Il est également à relever que l'ODM, en vertu du principe de la bonne foi, n'était pas fondé à rejeter la présente demande de réexamen introduite le 17 juin 2010 déjà, en se basant sur un fait postérieur à celle-ci, à savoir la décision de levée de l'admission provisoire de l'épouse du recourant et de leur fille prise le 13 janvier 2011, soit près de sept mois après le dépôt de la requête. 4. Le recourant pouvant à juste titre se prévaloir du principe de l'unité de la famille au sens de l'art. 44 al. 1 in fine LAsi aux fins d'en déduire la mise au bénéfice d'une admission provisoire, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler la décision de l'ODM sur réexamen du 19 janvier 2011 et d'inviter cet office à a admettre provisoirement A._______. 5. 5.1. Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure. La demande d'assistance judiciaire partielle est ainsi sans objet. 5.2. Par ailleurs, il ne se justifie pas d'allouer des dépens aux conditions notamment de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 al. 2, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1, de l'art. 10 al. 1 et 2 et de l'art. 13 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) ; en effet, le recourant n'a pas fait appel aux services d'un mandataire et le recours ne lui a pas occasionné des frais indispensables et relativement élevés.D-1146/2011 Page 7 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis et la décision de l'ODM du 19 janvier 2011 annulée. 2. L'office fédéral est invitée à régler les conditions de séjour du recourant conformément aux dispositions relatives à l'admission provisoire des étrangers. 3. Il est statué sans frais ni alloué de dépens. 4. La requête d’assistance judiciaire partielle est sans objet. 5. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le juge : La greffière : Maurice Brodard Chantal Jaquet Cinquegrana Expédition :