Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 27. Dezember 2019 BEK 2019 182 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 29. Oktober 2019, ZES 2019 470);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Am 29. Oktober 2019 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht March über die Firma A.________ AG die Konkurseröffnung mit Wirkung ab 29. Ok- tober 2019, 14:45 Uhr (Vi-act. 5). Die A.________ AG (nachfolgend Be- schwerdeführerin) erhob gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 8. Novem- ber 2019 Beschwerde beim Kantonsgericht und stellte sinngemäss den An- trag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur erneuten Vorladung zur Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG- act. 1). Zur Begründung führte sie aus, sie habe keine Möglichkeit gehabt, bei der Konkursverhandlung vom 25. Oktober 2019 teilzunehmen und sich recht- zeitig beim Bezirksgericht zu melden, weil sie die Vorladung vom 2. Oktober 2019 nicht erhalten und den zweiten Versand mit gleichem Datum der Vorla- dung erst nach dem Termin der Vorladung gesehen habe (KG-act. 1). Mit Ak- tenüberweisungsschreiben vom 14. November 2019 liess sich die Vorinstanz vernehmen und führte mit Verweis auf die Akten aus, sie habe die erste Vor- ladung am 2. Oktober 2019 versandt, welche am 17. Oktober 2019 als „nicht abgeholt“ zurückgekommen sei. Der zweite Versand derselben Vorladung sei am 17. Oktober 2019 nunmehr an die Wohnadresse des Präsidenten und De- legierten der Beschwerdeführerin erfolgt und am 23. Oktober 2019, mithin zwei Tage vor der Konkursverhandlung, zugestellt worden. Vor diesem Hin- tergrund habe es die Beschwerdeführerin selber zu verantworten, die Vorla- dung erst nach dem Termin der Vorladung am 25. Oktober 2019 gesehen zu haben (KG-act. 3). Mit Eingabe vom 22. November 2019 (Postaufgabe: 25. November 2019) stellte die Beschwerdeführerin neue Anträge materieller Art und begründete diese durch inhaltliche Vorbringen zu den gegenseitig geltend gemachten Forderungen (KG-act. 5). 2. Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt (Art. 168 SchKG 1. Satz). Die Konkursandrohung begründet kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Kon- kursrichter, weshalb dem Schuldner nach Erhalt der Konkursandrohung noch Kantonsgericht Schwyz 3 nicht die Obliegenheit auferlegt werden kann, mit der Anzeige der Konkurs- verhandlung rechnen zu müssen, und die Zustellungsfiktion auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden ist (BGE 138 III 225, E. 3.2). Eine Partei, die nicht bzw. nicht rechtzeitig vorgeladen wurde, kann – ausser im Fall der vorbehaltlosen Einlassung – auf dem Rechtsmittelweg die Aufhebung des Konkursdekretes verlangen. Bei der Vorladung handelt es sich um ein Formalerfordernis der Konkurseröffnung. Weil die betreffende Partei in ihrem rechtlichen Gehör verletzt wird, ist das Konkursdekret bei Verletzung dieser Formalerfordernis aufzuheben. Eine Heilung des Mangels im Rechts- mittelverfahren ist nicht möglich (Nordmann, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- kurs, Bd. II, 2. A., 2010, N 15 zu Art. 168 SchKG; Kren Kostkiewicz, OFK- SchKG, 19. A., 2016, N 2 zu Art. 168 SchKG). 3. a) Die Vorinstanz versandte die (erste) Vorladung zur Konkursverhand- lung vom 25. Oktober 2019 am 2. Oktober 2019 (Vi-act. 2). Diese Sendung kam von der Post mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ am 17. Oktober 2019 zurück an die Vorinstanz (Vi-act. 3). Weil die Konkursandrohung kein Prozess- rechtsverhältnis vor dem Konkursrichter begründet und die Zustellungsfiktion somit nicht greift (vgl. E. 2 vorstehend), gilt diese (erste) Vorladung nicht als zugestellt. Der zweite Versand der Vorladung erfolgte am 17. Oktober 2019. Die Sendung konnte der Beschwerdeführerin am 23. Oktober 2019 zugestellt werden (Vi-act. 4). Somit erfolgte die Zustellung nicht wie gesetzlich vorgese- hen wenigstens drei Tage vor der Konkursverhandlung, sondern lediglich zwei Tage vorher. Die Beschwerdeführerin rügt demnach zu Recht eine zu späte Zustellung und folglich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dieser Mangel kann im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden (vgl. E. 2 vorstehend), weshalb die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neuan- setzung der Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.Kantonsgericht Schwyz 4 b) Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt sich die Behandlung des Ge- suchs um aufschiebende Wirkung. c) Auf die von der Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 22. No- vember 2019 neu gestellten Anträge ist sodann mangels Einhaltung der Be- schwerdefrist von 10 Tagen und ohnehin mangels Eingehens auf die re- sp. Zusammenhangs mit der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht einzutreten (Art. 174 Abs. 1 SchKG). 4. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Oktober 2019 aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an den Einzelrichter zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschä- digung ist mangels Antrags nicht zu sprechen;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Oktober 2019 aufgehoben und das Verfahren zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an den Einzelrichter zurückgewiesen. Auf die weiteren Anträge der Beschwerdeführerin wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.00 gehen zu Lasten des Kantons.Kantonsgericht Schwyz 5 3. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne ein- gereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R), das Konkursamt March (1/R), den Betreibungskreis Altendorf La- chen (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 27. Dezember 2019 kau