<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2000 67 S.279</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">279</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>67</b></span> <span class="ft1"><b>Akteneinsicht in Referenzauskünfte.</b></span><br/> <span class="ft1"><b>- Das Akteneinsichtsrecht ist im SubmD abschliessend geregelt</b></span><br/> <span class="ft1"><b>(Erw. 2/a).</b></span><br/> <span class="ft1"><b>- Im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens be-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>steht bezüglich Referenzangaben grundsätzlich ein umfassendes Aus-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>kunfts- und Akteneinsichtsrecht (Erw. 2/b).</b></span><br/> <span class="ft1"><b>- Im Normalfall ist das Interesse des nicht berücksichtigten Anbieten-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>den an der Offenlegung belastender Referenzauskünfte erheblich</b></span><br/> <span class="ft1"><b>grösser und gewichtiger als die Interessen der Vergabestelle und des</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Referenzgebers an der Geheimhaltung (Erw. 2/b/cc/ddd).</b></span><br/> <br/> <span class="ft2">Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 16. Februar</span><br/> <span class="ft2">2000 in Sachen ARGE E. AG/M. AG gegen den Beschluss / die Verfügung</span><br/> <span class="ft2">des Abwasserverbands O.</span><br/> <br/> <span class="ft3"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft4">1. a) Die Vergabestelle hat zusammen mit der Vernehmlassung</span><br/> <span class="ft4">insgesamt elf Beilagen eingereicht. Die Beilagen 9 und 11 hat sie</span><br/> <span class="ft4">ausdrücklich als ,,vertrauliches Dokument ausschliesslich zu Handen</span><br/> <span class="ft4">des Verwaltungsgerichts" deklariert. Es handelt sich hierbei einer-</span><br/> <span class="ft4">seits um Telefonnotizen betreffend Referenzauskünfte über die M.</span><br/> <span class="ft4">AG und die E. AG aufgrund der von den Beschwerdeführerinnen</span><br/> <span class="ft4">eingereichten Referenzliste und anderseits um den mit ,,Grundlagen</span><br/> <span class="ft4">für die Vergabe" bezeichneten Bericht der T. AG vom 10. Dezember</span><br/> <span class="ft4">1999 zuhanden der Vergabestelle.</span><br/> <span class="ft4">b) Der Abwasserverband O. begründet die Vertraulichkeit dieser</span><br/> <span class="ft4">beiden Beilagen damit, dass den Auskunftspersonen seitens der</span><br/> <span class="ft4">Vergabestelle Diskretion zugesichert worden sei. Falls Auskünfte von</span><br/> <span class="ft4">Referenzpersonen offen gelegt werden müssten, sei es in Zukunft</span><br/> <span class="ft4">wohl unmöglich, offene und kritische Auskünfte zu erhalten, und zur</span><br/> <span class="ft4">Einschätzung der Qualität blieben nur ,,objektive" Kriterien, wie</span><br/> <span class="ft4">namentlich die ISO-Zertifizierungen.</span><br/> <span class="ft4">Die Beschwerdeführerinnen sind demgegenüber der Auffas-</span><br/> <span class="ft4">sung, ihnen sei Einblick auch in diese beiden Beweisbeilagen zu</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">280</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">gewähren, denn sie müssten Gelegenheit erhalten, zu allen entscheid-</span><br/> <span class="ft4">relevanten Behauptungen Stellung nehmen zu können. Nicht offen</span><br/> <span class="ft4">gelegte Auskünfte von angeblichen Referenzpersonen dürften beim</span><br/> <span class="ft4">Entscheid über die Beschwerde nicht berücksichtigt werden. Das</span><br/> <span class="ft4">Argument, Referenzauskünfte könnten nicht mehr erhältlich gemacht</span><br/> <span class="ft4">werden, wenn sowohl Referenzperson als auch Inhalt der Referenz</span><br/> <span class="ft4">bekannt gemacht werden müssten, sei rechtlich nicht stichhaltig. Wer</span><br/> <span class="ft4">wettbewerbsrelevante Äusserungen über die Qualität eines Unter-</span><br/> <span class="ft4">nehmens abgebe, müsse sich genau gleich überlegen, ob die Behaup-</span><br/> <span class="ft4">tung gegebenenfalls belegt werden könne, wie jemand der über einen</span><br/> <span class="ft4">Dritten ehrenrührige Äusserungen abgebe.</span><br/> <span class="ft4">c) Die Beschwerdeführerinnen vertreten sodann die Auffassung,</span><br/> <span class="ft4">der Umstand, dass ihnen vom Verwaltungsgericht keine Einsicht in</span><br/> <span class="ft4">die Offerte der B. AG, namentlich in die Referenzliste, gewährt</span><br/> <span class="ft4">werde, stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Einen</span><br/> <span class="ft4">ausdrücklichen Antrag auf Einsicht in diese Beilage haben sie indes-</span><br/> <span class="ft4">sen nicht gestellt.</span><br/> <span class="ft4">2. a) Das Verwaltungsgericht hat sich bereits in einem früheren</span><br/> <span class="ft4">Fall in grundsätzlicher Weise mit dem Anspruch auf Akteneinsicht</span><br/> <span class="ft4">im Submissionsverfahren auseinandergesetzt (vgl. Beschluss vom</span><br/> <span class="ft4">7. Mai 1998 in Sachen ARGE A., publiziert in: ZBl 99/1998,</span><br/> <span class="ft4">S. 527 ff.). Es ist auf dem Wege der Auslegung zum Ergebnis ge-</span><br/> <span class="ft4">kommen, dass die spezialgesetzlichen Vorschriften der §§ 2 und 20</span><br/> <span class="ft4">Abs. 2 und 3 SubmD aufgrund der wesensmässigen Besonderheiten</span><br/> <span class="ft4">des Submissionsverfahrens das Akteneinsichtsrecht sowohl im erst-</span><br/> <span class="ft4">instanzlichen Submissionsverfahren als auch im Submissionsbe-</span><br/> <span class="ft4">schwerdeverfahren abschliessend regelten, weshalb für die Anwen-</span><br/> <span class="ft4">dung der allgemeinen die Akteneinsicht betreffenden Bestimmungen</span><br/> <span class="ft4">des VRPG, namentlich § 16 VRPG, kein Raum bleibe (ZBl 99/1998,</span><br/> <span class="ft4">S. 530 ff.). In Bezug auf das Rechtsmittelverfahren im Besonderen</span><br/> <span class="ft4">wurde festgehalten: ,,Die Verpflichtung der Rechtsmittelinstanz auf</span><br/> <span class="ft4">den Untersuchungsgrundsatz (§ 20 VRPG) und eine eher grosszügige</span><br/> <span class="ft4">Handhabung von § 20 Abs. 2 SubmD bieten im besonderen Kontext</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">281</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">des Submissionsverfahrens genügend Gewähr für eine rechtsstaatlich</span><br/> <span class="ft4">korrekte Rechtsfindung" (ZBl 99/1998, S. 33). Ein Anspruch des</span><br/> <span class="ft4">unterlegenen Anbieters auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten sei</span><br/> <span class="ft4">wegen der damit verbundenen Gefahr der Verletzung von Geschäfts-</span><br/> <span class="ft4">oder Fabrikationsgeheimnissen bereits auf generell-abstrakter Ebene</span><br/> <span class="ft4">ausgeschlossen worden, indem der Dekretsgeber den</span><br/> <span class="ft4">Geheimhaltungsinteressen grösseres Gewicht eingeräumt habe (ZBl</span><br/> <span class="ft4">99/1998, S. 535).</span><br/> <span class="ft4">b) Die vorliegendenfalls hauptsächlich streitige Frage, ob und</span><br/> <span class="ft4">wieweit einem nicht berücksichtigten Anbietenden von der Verga-</span><br/> <span class="ft4">bestelle eingeholte Referenzauskünfte offen zu legen sind, beurteilt</span><br/> <span class="ft4">sich somit ausschliesslich nach den §§ 2 und 20 Abs. 2 und 3</span><br/> <span class="ft4">SubmD.</span><br/> <span class="ft4">aa) Nach § 2 Satz 1 SubmD behandelt die Vergabestelle die</span><br/> <span class="ft4">Angaben und Unterlagen der Anbietenden vertraulich. Vorbehalten</span><br/> <span class="ft4">bleiben die nach dem Zuschlag zu veröffentlichenden Mitteilungen</span><br/> <span class="ft4">und die den nicht berücksichtigten Anbietenden zwingend zu er-</span><br/> <span class="ft4">teilenden Auskünfte. Gemäss § 20 Abs. 2 SubmD gewährt die Verga-</span><br/> <span class="ft4">bestelle den nicht berücksichtigten Anbietenden nach erfolgtem Zu-</span><br/> <span class="ft4">schlag Einsicht in das Öffnungsprotokoll und das Verzeichnis der be-</span><br/> <span class="ft4">reinigten Schlusssummen und erteilt ihnen auf Gesuch hin umgehend</span><br/> <span class="ft4">Auskünfte (vgl. § 20 Abs. 2 lit. a - e SubmD) über das angewandte</span><br/> <span class="ft4">Vergabeverfahren, den Namen der berücksichtigten Anbietenden, den</span><br/> <span class="ft4">Preis des berücksichtigten Angebots, die wesentlichen Gründe für die</span><br/> <span class="ft4">Nichtberücksichtigung und die Eigenschaften und Vorteile des</span><br/> <span class="ft4">berücksichtigten Angebots. Diese Einsichts- und Auskunftsrechte</span><br/> <span class="ft4">stehen dem nicht berücksichtigten Teilnehmer an einer Submission</span><br/> <span class="ft4">unabhängig von einem Beschwerdeverfahren zu. Sie sollen ihn</span><br/> <span class="ft4">zusammen mit der Begründung des Vergabeentscheids in die Lage</span><br/> <span class="ft4">versetzen, sachgerecht über eine allfällige Beschwerdeerhebung zu</span><br/> <span class="ft4">entscheiden und eine allfällige Beschwerde in Kenntnis der</span><br/> <span class="ft4">Entscheidgründe substanziert einreichen zu können (AGVE 1998,</span><br/> <span class="ft4">S. 426 ff.). Im Beschwerdeverfahren richtet sich die Akteneinsicht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">282</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">ebenfalls nach § 20 Abs. 2 SubmD, geht aber insofern weiter, als</span><br/> <span class="ft4">grundsätzlich Einsicht in alle entscheidrelevanten und vom Gericht</span><br/> <span class="ft4">nicht als vertraulich im Sinne von § 2 Satz 1 SubmD qualifizierten</span><br/> <span class="ft4">Aktenstücke - wie generell die Offerten sowie im Einzelfall Unterla-</span><br/> <span class="ft4">gen der Vergabestelle, die vertraulich zu behandelnde Angaben über</span><br/> <span class="ft4">die Anbietenden enthalten - zu gewähren ist.</span><br/> <span class="ft4">bb) aaa) Von der Vergabestelle von Dritten eingeholte, negativ</span><br/> <span class="ft4">ausgefallene Referenzauskünfte können beim erfolglosen Anbieten-</span><br/> <span class="ft4">den ein wesentlicher Grund für die Nichtberücksichtigung im Sinne</span><br/> <span class="ft4">von § 20 Abs. 2 lit. d SubmD sein. Beim Zuschlagsempfänger kön-</span><br/> <span class="ft4">nen sich Referenzauskünfte zu seinen Gunsten ausgewirkt haben und</span><br/> <span class="ft4">insofern - im weiteren Sinn - unter die Eigenschaften und Vorteile</span><br/> <span class="ft4">des berücksichtigten Angebots gemäss § 20 Abs. 2 lit. e SubmD</span><br/> <span class="ft4">fallen. Mithin ist das Auskunftsrecht in Bezug auf Referenzaus-</span><br/> <span class="ft4">künfte, die die Vergabestelle von Dritten erhalten hat, im Grundsatz</span><br/> <span class="ft4">zu bejahen.</span><br/> <span class="ft4">bbb) Soweit Auskünfte zu erteilen sind, ist grundsätzlich auch</span><br/> <span class="ft4">Einblick in die einschlägigen Akten zu geben. Die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft4">kann sich bei ihren Unterlagen, seien es von ihr selbst erstellte Te-</span><br/> <span class="ft4">lefonnotizen über Referenzauskünfte oder von Dritten erhaltene</span><br/> <span class="ft4">schriftliche Referenzangaben, nicht darauf berufen, es handle sich</span><br/> <span class="ft4">hierbei um verwaltungsinterne Akten, dies jedenfalls dann nicht,</span><br/> <span class="ft4">wenn die im betreffenden Papier enthaltenen Informationen beim</span><br/> <span class="ft4">Vergabeentscheid Berücksichtigung gefunden haben. In diesen Fäl-</span><br/> <span class="ft4">len kommt dem Aktenstück Bedeutung für die verfügungswesentli-</span><br/> <span class="ft4">che Sachverhaltsfeststellung zu; es hat Beweischarakter (vgl. ZBl</span><br/> <span class="ft4">99/1998, S. 528 f.; BGE 115 V 303; Alfred Kölz / Jürg Bosshart /</span><br/> <span class="ft4">Martin Röhl, VRG, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz</span><br/> <span class="ft4">des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, § 8 N 66 ff., mit weite-</span><br/> <span class="ft4">ren Hinweisen).</span><br/> <span class="ft4">ccc) § 20 Abs. 2 SubmD gebietet der Vergabestelle aber weder</span><br/> <span class="ft4">die Herausgabe von Unterlagen an die Anbietenden noch schreibt er</span><br/> <span class="ft4">vor, dass die zusätzlichen Auskünfte zwingend schriftlich zu erteilen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">283</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">sind. Anlässlich der Beratung von § 20 SubmD im Grossen Rat</span><br/> <span class="ft4">wurde ein Antrag, der die Vergabestelle verpflichten wollte, den nicht</span><br/> <span class="ft4">berücksichtigten Bewerbern nicht nur Einsicht in das Öff-</span><br/> <span class="ft4">nungsprotokoll und das Verzeichnis der bereinigten Schlusssummen</span><br/> <span class="ft4">zu gewähren, sondern diese Unterlagen den Submissionsteilnehmern</span><br/> <span class="ft4">gleich auch (zusammen mit dem Vergabeentscheid) zuzustellen,</span><br/> <span class="ft4">abgelehnt (vgl. Protokoll der 184. Sitzung des Grossen Rates vom</span><br/> <span class="ft4">26. November 1996, S. 621). Ein weitergehender Anspruch lässt sich</span><br/> <span class="ft4">grundsätzlich auch aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 4 Abs. 1</span><br/> <span class="ft4">aBV gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör und dem sich</span><br/> <span class="ft4">daraus ergebenden Recht auf Akteneinsicht nicht ableiten. Dieses</span><br/> <span class="ft4">Recht umfasst den Anspruch, die Akten, in die Einsicht gewährt</span><br/> <span class="ft4">werden muss, am Sitz der Behörde einzusehen und davon Notizen zu</span><br/> <span class="ft4">machen, nicht aber den Anspruch auf Aushändigung der Akten (BGE</span><br/> <span class="ft4">122 I 112; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 8 N 72). Aus dem Recht auf</span><br/> <span class="ft4">rechtliches Gehör ergibt sich immerhin der Anspruch, auf einem</span><br/> <span class="ft4">Kopiergerät der Verwaltung Fotokopien gegen Gebühren selbst</span><br/> <span class="ft4">herzustellen, soweit es für die Verwaltung zu keinem</span><br/> <span class="ft4">unverhältnismässigen Aufwand führt (BGE 116 Ia 327 f. mit</span><br/> <span class="ft4">Hinweisen; AGVE 1995, S. 363 f.). Beim anwaltlich vertretenen</span><br/> <span class="ft4">Gesuchsteller werden die Akten allerdings in der Regel dem Rechts-</span><br/> <span class="ft4">vertreter zum Studium ausgehändigt (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 8</span><br/> <span class="ft4">N 72). Der Anbietende hat somit Anspruch darauf, dass die ihm</span><br/> <span class="ft4">gemäss § 20 Abs. 2 SubmD zwingend zustehenden Informationen</span><br/> <span class="ft4">von der Vergabebehörde zumindest mündlich erteilt werden, und er</span><br/> <span class="ft4">ist berechtigt, in dem Umfang, in dem die Auskunftspflicht besteht,</span><br/> <span class="ft4">Einsicht in die entsprechenden Akten der Vergabestelle zu nehmen.</span><br/> <span class="ft4">cc) aaa) Der Anspruch auf Auskunft bzw. Akteneinsicht besteht</span><br/> <span class="ft4">nicht unbeschränkt. Die Auskunft und damit auch die entsprechende</span><br/> <span class="ft4">Akteneinsicht können nach § 20 Abs. 3 SubmD verweigert werden,</span><br/> <span class="ft4">wenn öffentliche Interessen verletzt würden (lit. a) oder wenn be-</span><br/> <span class="ft4">rechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbietenden beeinträchtigt</span><br/> <span class="ft4">oder der lautere Wettbewerb zwischen ihnen verletzt würde (lit. b).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">284</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">Die um Auskünfte bzw. Akteneinsicht angegangene Behörde hat</span><br/> <span class="ft4">somit eine Abwägung zwischen den Interessen des unberücksichtigt</span><br/> <span class="ft4">gebliebenen Anbietenden an der Auskunftserteilung und allenfalls</span><br/> <span class="ft4">entgegenstehenden öffentlichen Interessen sowie den privaten Inte-</span><br/> <span class="ft4">ressen von Mitanbietenden und - insbesondere im hier zu beurtei-</span><br/> <span class="ft4">lenden Fall von Referenzauskünften - allfälligen Drittpersonen vor-</span><br/> <span class="ft4">zunehmen.</span><br/> <span class="ft4">bbb) Der von einer nachteiligen Referenzauskunft, die mit zu</span><br/> <span class="ft4">seiner Nichtberücksichtigung beim Zuschlag geführt hat, betroffene</span><br/> <span class="ft4">Anbietende hat zweifellos ein sehr erhebliches Interesse, zu erfahren,</span><br/> <span class="ft4">welches der genaue Inhalt dieser Auskunft war und wer sie erteilt</span><br/> <span class="ft4">hat. Damit er sich gegen die im Rahmen eines Submissionsverfahren</span><br/> <span class="ft4">erteilten, seiner Ansicht nach ungerechtfertigt schlechten oder sogar</span><br/> <span class="ft4">falschen Referenzauskünfte wehren kann, muss er zunächst wissen,</span><br/> <span class="ft4">was ihm vorgeworfen wird. Hinzu kommt, dass eine negative</span><br/> <span class="ft4">Referenzauskunft nicht nur im konkreten Submissionsverfahren eine</span><br/> <span class="ft4">Rolle spielt, sondern unter Umständen auch eine wettbewerbsrele-</span><br/> <span class="ft4">vante Handlung im Sinne des UWG sein kann (vgl. Peter Galli /</span><br/> <span class="ft4">Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungs-</span><br/> <span class="ft4">wesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 716).</span><br/> <span class="ft4">ccc) Dem Interesse des Anbietenden, über Referenzgeber und</span><br/> <span class="ft4">Inhalt der Referenzauskunft informiert zu werden, steht das (öffent-</span><br/> <span class="ft4">liche) Interesse der Vergabestelle gegenüber, die jeweiligen Refe-</span><br/> <span class="ft4">renzgeber nicht offen legen zu müssen. Referenzauskünfte sind in</span><br/> <span class="ft4">der Vergabepraxis für die Beurteilung eines Anbieters bzw. eines An-</span><br/> <span class="ft4">gebots von erheblicher Bedeutung. Die Vergabestellen sind auf ob-</span><br/> <span class="ft4">jektive und wahrheitsgemässe Auskünfte angewiesen. Die vom Ab-</span><br/> <span class="ft4">wasserverband geäusserte Befürchtung, falls Informationen von Re-</span><br/> <span class="ft4">ferenzpersonen offen gelegt werden müssten, sei es in Zukunft un-</span><br/> <span class="ft4">möglich, offene und kritische Auskünfte zu erhalten, lässt sich nicht</span><br/> <span class="ft4">von vornherein als unbegründet abtun. Die Möglichkeit, dass im</span><br/> <span class="ft4">Wissen um die spätere Bekanntgabe keine oder nur noch nichtssa-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">285</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">gende Referenzauskünfte erteilt werden, ist nicht gänzlich zu ver-</span><br/> <span class="ft4">neinen.</span><br/> <span class="ft4">Zum öffentlichen Interesse der Vergabestelle an der Geheim-</span><br/> <span class="ft4">haltung gesellt sich das private Interesse des Referenzgebers, unge-</span><br/> <span class="ft4">nannt zu bleiben. Ihm können aus dem Umstand, dass Auskünfte, die</span><br/> <span class="ft4">er der Vergabestelle auf deren Anfrage hin über einen bestimmten</span><br/> <span class="ft4">Anbieter erteilt hat, diesem später offen gelegt werden, gewisse Un-</span><br/> <span class="ft4">annehmlichkeiten erwachsen. Negative Reaktionen lassen sich</span><br/> <span class="ft4">jedenfalls nicht ausschliessen. Anderseits darf diese Gefahr auch</span><br/> <span class="ft4">nicht überbewertet werden. Wenn der Referenzgeber die Auskünfte,</span><br/> <span class="ft4">um die er nachgefragt worden ist, nach bestem Wissen und Gewissen</span><br/> <span class="ft4">erteilt und nicht einfach unbewiesene Behauptungen zu Lasten eines</span><br/> <span class="ft4">Anbietenden in den Raum stellt, sondern gemachte negative Äusse-</span><br/> <span class="ft4">rungen auch zu belegen vermag, dürfte er in der Regel nachteilige</span><br/> <span class="ft4">Reaktionen nicht ernsthaft zu befürchten haben, auch wenn in Ein-</span><br/> <span class="ft4">zelfällen solche natürlich nicht ausgeschlossen werden können. Auch</span><br/> <span class="ft4">der Vergabestelle nützen im Übrigen nur wahrheitsgemässe, in der</span><br/> <span class="ft4">Sache zutreffende Referenzangaben.</span><br/> <span class="ft4">ddd) Wägt man die beteiligten Interessen gegeneinander ab,</span><br/> <span class="ft4">gelangt man zum Schluss, dass im Normalfall das Interesse des nicht</span><br/> <span class="ft4">berücksichtigten Anbietenden an der Offenlegung belastender Refe-</span><br/> <span class="ft4">renzauskünfte erheblich grösser und gewichtiger ist als die Interessen</span><br/> <span class="ft4">der Vergabestelle und des Referenzgebers an der Geheimhaltung. Die</span><br/> <span class="ft4">blosse Gefahr von Unannehmlichkeiten im Besonderen vermag die</span><br/> <span class="ft4">Geheimhaltung des Informanten nicht zu rechtfertigen. Allfällige</span><br/> <span class="ft4">Kritik, Widerspruch oder Richtigstellung seitens des Betroffenen hat</span><br/> <span class="ft4">der Informant hinzunehmen (Alexander Dubach, Das Recht auf</span><br/> <span class="ft4">Akteneinsicht, Berner Diss., Zürich 1990, S. 124 ff. mit Hinweisen;</span><br/> <span class="ft4">ders., in: Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, hrsg.</span><br/> <span class="ft4">von Urs Maurer / Nedim Peter Vogt, Basel 1995, Art. 9 N 17). Eine</span><br/> <span class="ft4">vergleichbare Situation besteht im Übrigen im Arbeitsrecht, wo der</span><br/> <span class="ft4">Arbeitnehmer als Stellenbewerber gestützt auf Art. 8 des Bundesge-</span><br/> <span class="ft4">setzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG) vom 19. Juni</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">286</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">1992 grundsätzlich Anspruch auf Einsicht in das Personaldossier und</span><br/> <span class="ft4">auch auf vollständige und richtige Auskunft über eingeholte</span><br/> <span class="ft4">Referenzauskünfte hat. Falls über die eingeholte Referenzauskunft</span><br/> <span class="ft4">keine schriftliche Aktennotiz erstellt wird, hat der Bewerber An-</span><br/> <span class="ft4">spruch auf wahrheitsgemäss und vollständige mündliche Information</span><br/> <span class="ft4">(Hans Ueli Schürer, Datenschutz im Arbeitsverhältnis, Rechte und</span><br/> <span class="ft4">Pflichten nach neuem Datenschutzgesetz, Zürich 1996, S. 126; vgl.</span><br/> <span class="ft4">auch Manfred Rehbinder, Berner Kommentar VI 2/2/1, Der Arbeits-</span><br/> <span class="ft4">vertrag, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330 a OR, Bern</span><br/> <span class="ft4">1985, Art. 330a N 27). Überwiegen könnten die privaten Interessen</span><br/> <span class="ft4">des Referenzgebers an der Geheimhaltung ausnahmsweise dann,</span><br/> <span class="ft4">wenn im konkreten Fall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ihm</span><br/> <span class="ft4">seitens des betroffenen Anbietenden nicht bloss Unannehmlichkei-</span><br/> <span class="ft4">ten, sondern eigentliche Nachstellungen, Anfeindungen oder rechts-</span><br/> <span class="ft4">widrige Beeinträchtigungen drohen (Dubach, Akteneinsicht, S. 129</span><br/> <span class="ft4">mit Hinweisen). Die Gefahr solch massiver Konsequenzen für den</span><br/> <span class="ft4">Referenzgeber dürfte im Bereich des öffentlichen Vergabewesens</span><br/> <span class="ft4">indessen selten gegeben sein.</span><br/> <span class="ft4">eee) Verlangt der unberücksichtigt gebliebene Anbieter, auch</span><br/> <span class="ft4">über die den Zuschlagsempfänger betreffenden Referenzen bzw.</span><br/> <span class="ft4">Referenzauskünfte informiert zu werden, kann ihm ein schützens-</span><br/> <span class="ft4">wertes Interesse grundsätzlich ebenfalls nicht abgesprochen werden.</span><br/> <span class="ft4">Die Referenzen können - wie erwähnt (Erw. bb/aaa hievor) - auch</span><br/> <span class="ft4">Vorteile des berücksichtigten Angebots (bzw. Anbieters) sein, über</span><br/> <span class="ft4">die grundsätzlich genauso Auskunft zu erteilen ist. Der unterlegene</span><br/> <span class="ft4">Anbieter kann beispielsweise geltend machen, sein erfolgreicher</span><br/> <span class="ft4">Konkurrent sei aufgrund falscher Referenzauskünfte viel zu gut be-</span><br/> <span class="ft4">urteilt worden und habe den Zuschlag zu Unrecht erhalten. Bei Aus-</span><br/> <span class="ft4">künften über Mitanbietende gilt § 2 Satz 1 SubmD, wonach Angaben</span><br/> <span class="ft4">und Unterlagen der Anbietenden vertraulich zu behandeln sind. Von</span><br/> <span class="ft4">Dritten erteilte Referenzauskünfte über den Zuschlagsempfänger</span><br/> <span class="ft4">fallen - zwar nicht als Angaben der Anbietenden selbst, aber als An-</span><br/> <span class="ft4">gaben <i>über</i> die Anbietenden, was im vorliegenden Zusammenhang</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">287</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">gleich zu werten ist - ebenfalls unter § 2 Satz 1 SubmD; indessen</span><br/> <span class="ft4">dürfte hier der Anspruch des nicht berücksichtigten Anbietenden auf</span><br/> <span class="ft4">Auskunft gemäss § 20 Abs. 2 lit. e SubmD regelmässig vorgehen</span><br/> <span class="ft4">(vgl. auch § 2 Satz 2 SubmD). In der Regel lauten die Referenzanga-</span><br/> <span class="ft4">ben über den Zuschlagsempfänger ohnehin positiv und können schon</span><br/> <span class="ft4">deshalb ohne Weiteres offen gelegt werden, und im Normalfall sind</span><br/> <span class="ft4">in solchen Auskünften auch keine Geschäfts- oder Fabrikationsge-</span><br/> <span class="ft4">heimnisse usw. enthalten. Von den Anbietenden selbst zusammen mit</span><br/> <span class="ft4">der Offerte eingereichte Referenzauskünfte Dritter, Referenzlisten</span><br/> <span class="ft4">sowie Listen über Referenzobjekte sind grundsätzlich Bestandteile</span><br/> <span class="ft4">des Angebots. Als solche wären sie an sich generell, das heisst ohne</span><br/> <span class="ft4">Interessenabwägung im Einzelfall, vom Akteneinsichtsrecht ausge-</span><br/> <span class="ft4">nommen (Erw. a hievor). Die generelle Verweigerung der Akten-</span><br/> <span class="ft4">einsicht in solche selbst eingereichten Referenzen würde nun aller-</span><br/> <span class="ft4">dings zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbe-</span><br/> <span class="ft4">handlung mit den von Dritten eingeholten Referenzauskünften füh-</span><br/> <span class="ft4">ren; das Geheimhaltungsinteresse im Sinne der Wahrung von Ge-</span><br/> <span class="ft4">schäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen oder Kalkulationsgrundla-</span><br/> <span class="ft4">gen, das die Hauptmotivation für den Ausschluss der Konkurrenz-</span><br/> <span class="ft4">offerten von der Akteneinsicht bildet, dürfte auch in jenen Fällen</span><br/> <span class="ft4">regelmässig bedeutungslos sein. In Präzisierung der bisherigen</span><br/> <span class="ft4">Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass in Bezug auf von den</span><br/> <span class="ft4">Anbietenden selbst als Bestandteil ihres Angebots eingereichte Refe-</span><br/> <span class="ft4">renzen, Referenzlisten oder Listen von Referenzobjekten grundsätz-</span><br/> <span class="ft4">lich - vorbehältlich der Wahrung der erwähnten Geheimhaltungsin-</span><br/> <span class="ft4">teressen - ein Anspruch auf Akteneinsicht besteht.</span><br/> <span class="ft4">dd) Es stellt sich die weitere Frage, in welchem Umfang im Zu-</span><br/> <span class="ft4">sammenhang mit Referenzauskünften Auskunft bzw. Akteneinsicht</span><br/> <span class="ft4">zu gewähren ist (vgl. auch Erw. bb/bbb und ccc hievor). Die kurze</span><br/> <span class="ft4">Begründung des Vergabeentscheids gemäss § 20 Abs. 1 SubmD zu-</span><br/> <span class="ft4">sammen mit den gemäss § 20 Abs. 2 SubmD von der Vergabebe-</span><br/> <span class="ft4">hörde zu erteilenden zusätzlichen Auskünften muss den Anbietenden</span><br/> <span class="ft4">über die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung ins</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">288</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">Bild setzen und es ihm ermöglichen, sachgerecht über eine Be-</span><br/> <span class="ft4">schwerdeerhebung zu entscheiden. In Bezug auf Referenzauskünfte</span><br/> <span class="ft4">genügt es hiefür im Regelfall, wenn der Betroffene von der Vergabe-</span><br/> <span class="ft4">stelle Auskunft darüber erhält, auf welche frühere Arbeitsleistung</span><br/> <span class="ft4">sich die belastende Referenzangabe bezieht und was im Einzelnen</span><br/> <span class="ft4">bemängelt wurde. In entsprechendem Umfang ist ihm auch Einsicht</span><br/> <span class="ft4">in vorhandene Unterlagen zu gewähren. Die Vergabestelle darf sich</span><br/> <span class="ft4">also nicht darauf beschränken, dem betreffenden Anbieter mitzutei-</span><br/> <span class="ft4">len, gemäss Referenzauskünften sei ihr bekannt, dass er verschie-</span><br/> <span class="ft4">dentlich Termine nicht eingehalten habe (eine solche Mitteilung mag</span><br/> <span class="ft4">für die Kurzbegründung der Zuschlagsverfügung nach § 20 Abs. 1</span><br/> <span class="ft4">SubmD noch genügen), sondern sie muss ihm konkret sagen, wann</span><br/> <span class="ft4">und wo - z. B. auf welchen Baustellen - es seinetwegen zu Termin-</span><br/> <span class="ft4">verzögerungen gekommen ist. Nur so kann er sich gegebenenfalls</span><br/> <span class="ft4">gegen die Vorwürfe wehren und beispielsweise geltend machen, dass</span><br/> <span class="ft4">zwar tatsächlich Terminverzögerungen aufgetreten, diese jedoch</span><br/> <span class="ft4">nicht von ihm, sondern von einem anderen Unternehmer oder vom</span><br/> <span class="ft4">Bauherrn selbst verursacht worden seien. Nicht erforderlich ist hin-</span><br/> <span class="ft4">gegen in der Regel, dass auf der Stufe der Vergabe dem Anbieter</span><br/> <span class="ft4">auch der Name der Referenzperson bekannt gegeben wird (vielfach</span><br/> <span class="ft4">wird ein Rückschluss auf die Person allerdings ohnehin nicht zu</span><br/> <span class="ft4">vermeiden sein). Entscheidet sich der betroffene Anbieter anschlies-</span><br/> <span class="ft4">send zur Beschwerdeerhebung, weil er die erteilten Referenzaus-</span><br/> <span class="ft4">künfte als unrichtig erachtet, ist ihm dagegen im Rahmen des Be-</span><br/> <span class="ft4">schwerdeverfahrens grundsätzlich vollumfänglich Auskunft über die</span><br/> <span class="ft4">Referenzauskünfte, einschliesslich der Person des Referenzgebers, zu</span><br/> <span class="ft4">erteilen und auch entsprechend Akteneinsicht zu gewähren. Nur so</span><br/> <span class="ft4">kann der Beschwerdeführer seine Möglichkeiten und Rechte im</span><br/> <span class="ft4">Beschwerdeverfahren richtig wahrnehmen. Eine Beschränkung</span><br/> <span class="ft4">rechtfertigt sich in diesem Verfahrensstadium nur noch ausnahms-</span><br/> <span class="ft4">weise, sei es, im Fall von Referenzen betreffend den Zuschlagsemp-</span><br/> <span class="ft4">fänger, weil die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen usw. auf dem</span><br/> <span class="ft4">Spiele steht, oder sei es, weil Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">289</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">Referenzgeber bei namentlicher Bekanntgabe mit rechtswidrigen</span><br/> <span class="ft4">Beeinträchtigungen durch den Beschwerdeführer zu rechnen hätte.</span><br/> <span class="ft4">3. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall</span><br/> <span class="ft4">ergibt was folgt:</span><br/> <span class="ft4">a) Bei der Beschwerdebeilage 9 handelt es sich um die von den</span><br/> <span class="ft4">Beschwerdeführerinnen eingereichte Referenzliste der M. AG. Die</span><br/> <span class="ft4">beiden Listen sind von der Vergabestelle mit handschriftlichen An-</span><br/> <span class="ft4">merkungen versehen worden, bei denen es sich im Wesentlichen um</span><br/> <span class="ft4">stichwortartige Notizen über drei telefonisch eingeholte Refe-</span><br/> <span class="ft4">renzauskünfte betreffend die M. handelt. Der Vergabeentscheid</span><br/> <span class="ft4">zugunsten der B. AG wird unter anderem damit begründet, dass sich</span><br/> <span class="ft4">bei der Firma M. AG Referenzpersonen in Bezug auf die Qualität als</span><br/> <span class="ft4">auch in Bezug auf die Abwicklung der Bauvorhaben unterschiedlich</span><br/> <span class="ft4">geäussert hätten. Schwachpunkte (teilweise Mühe mit Terminen,</span><br/> <span class="ft4">Regiewesen und Ähnlichem) seien vor allem bei der Abwicklung der</span><br/> <span class="ft4">Bauaufträge erwähnt worden. Die Beschwerdeführerinnen stellen in</span><br/> <span class="ft4">der Verwaltungsgerichtsbeschwerde diese Aussagen in Abrede; sie</span><br/> <span class="ft4">bestreiten, Mühe mit Terminen und mit dem Regiewesen zu haben</span><br/> <span class="ft4">oder gehabt zu haben. Ihr Interesse, Einsicht in die sie belastenden</span><br/> <span class="ft4">Telefonnotizen zu nehmen, um sich konkret gegen die erhobenen</span><br/> <span class="ft4">Vorwürfe wehren und diese substanziert widerlegen zu können, ist</span><br/> <span class="ft4">bei diesem Sachverhalt erheblich und offensichtlich, während die ge-</span><br/> <span class="ft4">genläufigen Interessen der Vergabestelle und der Referenzgeber sich</span><br/> <span class="ft4">im üblichen Rahmen bewegen und somit von eher untergeordneter</span><br/> <span class="ft4">Bedeutung sind (vgl. Erw. 2/b/cc/ccc hievor). Anhaltspunkte dafür,</span><br/> <span class="ft4">dass die Referenzgeber mit rechtswidrigen Nachstellungen oder Be-</span><br/> <span class="ft4">einträchtigungen seitens der Beschwerdeführerinnen zu rechnen</span><br/> <span class="ft4">hätten, bestehen keine. Die Beschwerdebeilage 11 wird gebildet aus</span><br/> <span class="ft4">dem Bericht und dem Vergabeantrag der T. AG zuhanden des Ab-</span><br/> <span class="ft4">wasserverbands. Der Bericht enthält unter anderem eine Zusammen-</span><br/> <span class="ft4">fassung betreffend die Referenzauskünfte der E. AG, der M. AG und</span><br/> <span class="ft4">der B. AG und - im vorliegenden Zusammenhang der wesentlichste</span><br/> <span class="ft4">und heikelste Teil - ,,Auskünfte über Offertsteller". Die Akteneinsicht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">290</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">erweist sich bezüglich der die E. AG und B. AG betreffenden</span><br/> <span class="ft4">Angaben als unbedenklich, da alle eingeholten Auskünfte durchwegs</span><br/> <span class="ft4">positiv sind und auch keine geschäftlichen oder betrieblichen Details</span><br/> <span class="ft4">genannt werden. In Bezug auf die M. AG sind - mit Ausnahme der</span><br/> <span class="ft4">Feststellung bei den Hochbau-Referenzen ,,Auskunftsperson gibt</span><br/> <span class="ft4">keinen Kommentar!" - keine Angaben enthalten, die über die in</span><br/> <span class="ft4">Beilage 9 enthaltenen Informationen hinausgehen würden. Die übri-</span><br/> <span class="ft4">gen Feststellungen des Berichts, soweit sie die vorliegendenfalls</span><br/> <span class="ft4">relevanten Baumeisterarbeiten betreffen, sind allgemeiner Natur und</span><br/> <span class="ft4">enthalten nichts, das einer Einsichtnahme entgegenstehen würde.</span><br/> <span class="ft4">Dasselbe gilt grundsätzlich für die Beilagen bzw. Anhänge 1 - 7 zur</span><br/> <span class="ft4">Beilage 11, mit Ausnahme von Beilage 5 (Bestätigung Bonitätsnach-</span><br/> <span class="ft4">weis der B. AG).</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>