Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2022 167 Arrêt du 17 juillet 2023 IIe Cour des assurances sociales Composition Présidente : Daniela Kiener Juges : Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire : Victor Beaud Parties A.________, recourant, contre CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-vieillesse et survivants - cotisations AVS/AI/APG/AF – fixation du revenu déterminant – révision procédurale suite à une procédure de soustraction fiscale et rappel d’impôt – délai de péremption Recours du 13 octobre 2022 contre la décision sur opposition du 3 octobre 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ (le recourant), né en 1952, domicilié à B.________, exerçait une activité lucrative indépendante. A ce titre, il a été affilié auprès de la Caisse de compensation Spida, à Zurich, jusqu’au 31 décembre 2007, puis de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (la Caisse) depuis le 1er janvier 2008. Il a annoncé la cessation de son activité au 31 octobre 2017, avec pour conséquence que ses comptes d’affilié auprès de la Caisse ont été radiés à cette date. B. Par communication fiscale du 30 juin 2022 (dossier administratif, p. 11), la Caisse a été informée que le recourant avait fait l’objet d’une procédure de rappel d’impôt pour les périodes fiscales 2007, 2010, 2011 et 2012 et que, par décisions sur réclamation du 2 juin 2021, confirmées sur recours par arrêt du 16 février 2022 du Tribunal cantonal (arrêt TC FR 604 2021 89/90), les montants suivants avaient été repris sur le revenu de son activité indépendante : CHF 20'000.- pour 2007, CHF 35'000.- pour 2010, CHF 9'000.- pour 2011 et CHF 15'000.- pour 2012. Se fondant sur cette communication, par décisions séparées du 7 juillet 2022 (dossier administratif, p. 12), remplaçant celles rendues respectivement le 4 novembre 2011, le 1 er février 2013 et le 1er octobre 2013, la Caisse a procédé à un nouveau calcul des cotisations dues pour les années 2010, 2011 et 2012. Pour 2010, les cotisations ont été nouvellement fixées à CHF 8'880.60, sur la base d’un revenu soumis à cotisations de CHF 91'200.- (revenu d’activité lucrative indépendante porté de CHF 48'279.- à CHF 83'279.- – déduction des intérêts sur capital propre de CHF 600.- + cotisations personnelles de CHF 8'672.70). Pour 2011, les cotisations ont été nouvellement fixées à CHF 4'085.95, sur la base d’un revenu soumis à cotisations de CHF 48’600.- (revenu d’activité lucrative indépendante porté de CHF 36’386.- à CHF 45’386.- – déduction des intérêts sur capital propre de CHF 500.- + cotisations personnelles de CHF 3'749.80). Pour 2012, les cotisations ont été nouvellement fixées à CHF 8'877.-, sur la base d’un revenu soumis à cotisations de CHF 88’000.- (revenu d’activité lucrative indépendante porté de CHF 64'769.- à CHF 79’769.- – déduction des intérêts sur capital propre de CHF 300.- + cotisations personnelles de CHF 8'877.-). Par deux autres décisions séparées du 7 juillet 2022 (dossier administratif p. 13), la Caisse a fixé les intérêts moratoires dus sur les cotisations arriérées à CHF 2'569.- pour 2010 et à CHF 618.40 pour 2011. Enfin, il ressort également d’une décision séparée du 7 juillet 2022 (dossier administratif p. 15) que, pour 2007, la Caisse a fixé le montant des cotisations dues à CHF 0.-. C. Par décision rendue sur opposition le 3 octobre 2022, la Caisse a confirmé ses décisions du 7 juillet 2022. Elle a notamment expliqué que les montants des cotisations nouvellement fixées étaient basés sur les décisions fiscales rendues au terme d’une procédure de rappel d’impôt, définitives depuis février 2022, et que les intérêts moratoires réclamés l’étaient également de façon conforme au droit.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 D. Par recours interjeté le 13 octobre 2022 auprès du Tribunal cantonal, le recourant conteste la décision sur opposition du 3 octobre 2022. Il invoque la prescription, fait valoir que ses déclarations d’impôt pour les années en question ont été élaborées par sa fiduciaire et soutient que les délits fiscaux qui lui sont reprochés ne sont pas prouvés. D’abord enregistrée au rôle de la Cour fiscale du Tribunal cantonal (cause 604 2022 85/86), la cause a été transmise le 7 novembre 2022 à la IIe Cour des assurances sociales, comme objet de sa compétence. L’avance de frais de CHF 800.- requise par ordonnance du 7 novembre 2022 a été acquittée dans le délai imparti. E. Dans ses observations du 20 décembre 2022, la Caisse se réfère à? sa décision sur opposition et conclut au rejet du recours. Par courrier du 2 janvier 2023, le recourant confirme le recours déposé. Aucun autre échange d'écriture n'a été ordonné entre les parties. F. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Recevabilité Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable en ce qui concerne le calcul des cotisations AVS/AI/APG/AF et les intérêts moratoires. 2. Règles relatives à la fixation des cotisations, aux intérêts moratoires et à la prescription 2.1. En vertu de l'art. 3 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative. D'après l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. Selon l’art. 4 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante et indépendante. 2.2. Dans ce cadre, l'art. 9 al. 3 LAVS prévoit que le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués au caisses de compensation.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2.2.1. L’art. 23 al. 1 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101) précise que les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l’impôt fédéral direct pour établir le revenu déterminant et qu’elles tirent le capital propre engagé dans l’entreprise de la taxation passée en force de l’impôt cantonal, adaptée aux valeurs de répartition intercantonale. Selon l’art. 23 al. 3 RAVS, cette règle est applicable par analogie si l’autorité procède à une taxation fiscale consécutive à une procédure de soustraction d’impôts. En cas de rappel d’impôt lié à un revenu d’une activité indépendante, la communication fiscale porte sur le revenu qui a jusqu’ici échappé à l’impôt (voir Directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG [DIN], ch. 1244). 2.2.2. L’art. 23 al. 4 RAVS ajoute que les données des autorités fiscales cantonales lient les caisses de compensation. La communication fiscale est également contraignante lorsque la taxation entrée en force aurait probablement été corrigée si elle avait été attaquée à temps par les voies de recours du droit fiscal. D'après la jurisprudence fédérale, toute taxation fiscale est présumée conforme à la réalité. Cette présomption ne peut être infirmée que par des faits. Dès lors que les caisses de compensation sont liées par les données fiscales, et que le juge des assurances sociales examine, en principe, uniquement la décision de la caisse quant à sa légalité, le juge ne saurait s'écarter des décisions de taxation entrées en force que si celles-ci contiennent des erreurs manifestes et dûment prouvées, qu'il est possible de rectifier d'emblée, ou s'il s'impose de tenir compte d'éléments de fait sans pertinence en matière fiscale mais déterminants sur le plan des assurances sociales. A cet égard, de simples doutes sur l'exactitude d'une taxation fiscale ne suffisent pas. La détermination du revenu est, en effet, une tâche qui incombe aux autorités fiscales, et il n'appartient pas au juge des assurances sociales de procéder lui-même à une taxation (arrêts TF 9C_253/2014 du 28 juillet 2014 consid. 6.3.1; H 381/01 du 7 juin 2002 consid. 3). Les caisses ne doivent procéder à leurs propres investigations que lorsqu'il y a des doutes sérieux quant à l'exactitude des données fiscales (arrêt TF 9C_162/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.1). 2.3. Il ressort de l’art. 14 al. 2 LAVS que les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité indépendante sont déterminées et versées périodiquement. L’art. 14 al. 4 let. c LAVS ajoute que le Conseil fédéral édicte des dispositions sur le paiement a posteriori de cotisations non versées. 2.3.1. Sous le titre « paiement des cotisations arriérées », l’art. 39 al. 1 RAVS prévoit que si une caisse de compensation a connaissance du fait qu’une personne soumise à l’obligation de payer des cotisations n’a pas payé de cotisations ou n’en a payé que pour un montant inférieur à celui qui était dû, elle doit réclamer, au besoin par décision, le paiement des cotisations dues. Cette disposition réserve la prescription, selon l’art. 16 al. 1 LAVS. 2.3.2. S’agissant des intérêts moratoires, l’art. 41bis al. 1 let. f RAVS a la teneur suivante: doivent payer des intérêts moratoires les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, les personnes sans activité lucrative et les salariés dont l’employeur n’est pas tenu de payer des cotisations, sur les cotisations à payer sur la base du décompte, lorsque les acomptes versés étaient Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 inférieurs d’au moins 25% aux cotisations effectivement dues et que celles-ci n’ont pas été versées jusqu’au 1er janvier après la fin de l’année civile qui suit l’année de cotisation, et ce dès le 1er janvier après la fin de l’année civile qui suit l’année de cotisation. Selon l'art. 41bis al. 1ter RAVS, aucun intérêt moratoire ne sera dû pour la période du 21 mars 2020 au 30 juin 2020. L'art. 41bis al. 2 RAVS ajoute que les intérêts moratoires cessent de courir lorsque les cotisations sont intégralement payées, lorsque le décompte établi en bonne et due forme parvient à la caisse de compensation ou, à défaut, à la date de la facturation. En cas de réclamation de cotisations arriérées, les intérêts moratoires cessent de courir à la date de la facturation, pour autant qu’elles soient payées dans le délai. En vertu de l'art. 42 al. 2 RAVS, le taux des intérêts moratoires et rémunératoires s’élève à 5% par année. Les intérêts moratoires ont pour fonction de compenser le bénéfice réalisé par le paiement tardif de la dette principale. De cette façon, la perte d’intérêts du créancier et le gain du débiteur sont compensés de façon forfaitaire, indépendamment du bénéfice et du préjudice réel. L’intérêt moratoire ne revêt toutefois pas de caractère punitif et doit être versé indépendamment du fait que le retard soit dû à une faute. Ainsi, dans le domaine des cotisations AVS, il n’est pas décisif de savoir si le retard dans la fixation ou le paiement des cotisations est imputable à une faute de l’assuré ou de la caisse de compensation pour décider si des intérêts moratoires doivent être versés ou non (ATF 134 V 202 consid. 3.3; arrêt TF 9C_119/2013 du 29 août 2013 consid. 7.1). Dès lors, le début du cours de ces intérêts ne saurait dépendre des motifs pour lesquels les cotisations n'ont pas été payées à l'échéance. La seule exigence est qu'il y ait retard dans le paiement des cotisations (VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], 2011, n. 687 p. 204). Les cotisations dues aux assurances sociales, y compris les frais d'administration, sont déterminantes pour le calcul des intérêts moratoires. Ceux-ci sont dus dès que les conditions légales mises à leur prélèvement sont remplies. Ni la dette de cotisation ni l'exigibilité ne dépendent de la notification d'une facture ou d'une décision de taxation de la caisse de compensation. Bien au contraire, la dette de cotisation naît de par la loi avec la réalisation du revenu de l'activité lucrative et elle est exigible au terme de la période de paiement même si les cotisations ne peuvent être réclamées qu'à l'expiration du délai de paiement. La sommation du débiteur ne représente pas une condition préalable à la perception des intérêts moratoires (VALTERIO, n. 690 p. 205). 2.4. Sous le titre « Prescription », l’art. 16 al. 1 2 ème phrase LAVS prévoit, en lien avec l’art. 8 al. 1 LAVS que s’il s’agit de cotisations perçues sur le revenu d’une activité indépendante, le délai n’échoit qu’un an après la fin de l’année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force. L’art. 16 al. 1 3ème phrase LAVS précise à cet égard que si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d’un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant. La jurisprudence a confirmé que le délai institué par l’art. 16 al. 1 2 ème phrase LAVS est, malgré la teneur de la disposition et celle de son titre marginal, un délai de péremption et non pas de prescription (ATF 148 V 277 consid. 4.1 et les références).Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 L'art. 16 al. 1 LAVS s'applique notamment à la situation dans laquelle une procédure pour soustraction d'impôt a été mise en oeuvre (au sens des art. 175 ss de la loi du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). Si des cotisations doivent être prélevées sur un revenu taxé dans une procédure pour soustraction d'impôt, le délai d'un an de l'art. 16 al. 1, 2e phrase, LAVS ne prend naissance qu'après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force (ATF 148 V 277 consid. 4.1 et les références). 3. Questions litigieuses et discussion 3.1. Le recourant conteste les nouvelles décisions de cotisations rendues le 7 juillet 2022 et confirmées sur opposition le 3 octobre 2022, au motif que les délits qui ont conduit l’autorité fiscale à procéder à des rappels d’impôt pour les années 2007, 2010, 2011 et 2012 ne seraient pas prouvés. Il invoque par ailleurs la prescription. Il convient d’examiner ce qu’il en est pour les années 2010 à 2012. S’agissant de l’année 2007, la décision rendue le 7 juillet 2022, confirmée sur opposition le 3 octobre 2022, fait ressortir un montant des cotisations dues égal à CHF 0.-, de telle sorte que le recours est sans objet en tant qu’il concerne cette année. 3.2. Le recourant a fait l’objet d’une procédure en soustraction fiscale et rappel d’impôt. A l’issue de cette procédure, par décisions sur réclamation du 2 juin 2021, le Service cantonal des contributions a notamment ajouté les montants suivants au revenu de son activité indépendante: CHF 35'000.- pour 2010, CHF 9'000.- pour 2011 et CHF 15'000.- pour 2012. Ces décisions sur réclamation ont été confirmées sur recours par arrêt TC FR 604 2021 89/90 du 16 février 2022. Cet arrêt n’a pas été contesté. Les taxations fiscales rectificatives faisant suite à la procédure de soustration et de rappel d’impôt constituent un motif de révision procédurale, voire de reconsidération, qui permettait à la Caisse de corriger ses décisions initales de cotisation pour les années 2010, 2011 et 2012. Dans cette démarche, conformément à la règle selon laquelle les données des autorités fiscales cantonales lient les caisses de compensation, elle devait tenir compte des nouveaux éléments qui précèdent pour rendre ses nouvelles décisions. Par ailleurs, les seules contestations très générales formulées par le recourant – qui se limite pour l’essentiel à nier la commission de toute infraction fiscale – ne justifient à l’évidence pas de remettre en question les nouveaux revenus fixés par l’autorité fiscale dans ses décisions rendues à l’issue de la procédure de soustraction et de rappel d’impôt et repris par la Caisse intimée. Cela est d’autant moins le cas que le bien-fondé de ces décisions a été examiné et confirmé sur recours. 3.3. Il a été vu ci-dessus que les nouvelles décisions de taxation, rendues à l’issue de la procédure de soustraction fiscale et de rappel d’impôt concernant notamment les périodes fiscales 2010, 2011 et 2012, ont fait l’objet d’un recours sur lequel le Tribunal cantonal a statué par arrêt du 16 février 2022. Le délai de péremption d'un an de l'art. 16 al. 1, 2 e phrase, LAVS n’a ainsi pris naissance que le 1er janvier 2023, soit après la fin de l'année civile durant laquelle les nouvelles décisions de taxation sont devenues définitives.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Les nouvelles décisions de cotisations et d’intérêts moratoires pour les années 2010, 2011 et 2012 rendues le 7 juillet 2022, ont ainsi été rendues avant même que le début du délai de péremption n'ait commencé à courir, de telle sorte que le recourant ne saurait s’en prévaloir. 3.4. Le recourant ne conteste pas le calcul des intérêts moratoires dus sur les nouvelles cotisations exigées de sa part pour les années 2010, 2011, 2012. Par ailleurs, les modalités de fixation de ces intérêts paraissent conformes aux dispositions légales et règlementaires y relatives, de telle sorte qu’il n’a pas non plus lieu de remettre en cause la décision attaquée sous cet angle. 4. Sort du recours et frais 4.1. En raison des motifs exposés ci-dessus, étant rappelé qu’il est sans objet en tant qu’il concerne l’année 2007, le recours sera rejeté pour le reste. 4.2. Conformément à l'art. 131 al. 1 du code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1), applicable par renvoi de l’art. 61 1ère phrase de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), pour les procédures de recours qui ne concernent pas des litiges en matière de prestations au sens de l’art. 61 let. fbis LPGA, la partie qui succombe supporte les frais de la procédure de recours. En l'espèce, vu le sort du recours, les frais de procédure, fixés à CHF 800.-, doivent être mis à la charge du recourant. Ils sont prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée par celui-ci. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Dans la mesure où il concerne l’année 2007, le recours est sans objet. Pour le reste, il est rejeté. II. Des frais de CHF 800.- sont mis à la charge du recourant. Ils sont prélevés sur l’avance de frais du même montant. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 17 juillet 2023/msu La Présidente Le Greffier-stagiaire