Abteilung IV D-7419/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 . D e z e m b e r 2 0 0 9 Einzelrichter Thomas Wespi, mit Zustimmung von Richter Fulvio Haefeli; Gerichtsschreiber Stefan Weber. A._______, geboren X._______, Sri Lanka, vertreten durch Rainer Weibel, Fürsprecher, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfü- gung des BFM vom 16. November 2009 / N_______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-7419/2009 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein aus B._______ stammender srilankischer Staatsangehöriger tamilischer Ethnie mit letztem Wohnsitz in C._______ respektive D._______, verliess seinen Heimatstaat nach eigenen Angaben am 28. April 2009 in Richtung E._______. Am 20. August 2009 reiste er von F._______ her kommend illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags im G._______ ein Asylgesuch. Am 1. September 2009 wurde er dort summarisch zu seinen Asyl- gründen befragt. B. Im Rahmen seiner Befragung im G._______ gab der Be- schwerdeführer unter anderem Folgendes zu Protokoll: Am 28. April 2009 sei er von D._______ aus nach H._______ und weiter in die E._______ geflogen. Dort habe er sich an einem ihm unbekannten Ort während zweier Monate in einem Zimmer aufgehalten. Anschliessend sei er mit einem Personenwagen während vier Nächten bis in ein ihm unbekanntes Land gefahren, wo ihn die Polizei erwischt habe. Während dreier Tage sei er in Haft gehalten worden. Man habe ihm die Fingerabdrücke genommen und ihn verhört; anschliessend habe er gehen können. In der Folge sei er mit einem weiteren Personenwagen nach F._______ und danach bis in die Schweiz gefahren. Am Schluss der Befragung wurde dem Beschwerdeführer seitens des BFM das rechtliche Gehör zum Umstand gewährt, wonach er nach vorinstanzlichen Erkenntnissen in Rumänien ein Asylgesuch einge- reicht habe und gestützt auf den Eurodac-Treffer vom 6. Juli 2009 mut- masslich Rumänien für die Durchführung seines Asylverfahrens zu- ständig sei, weshalb es mutmasslich nicht auf sein Asylgesuch eintre- ten und ihn aus der Schweiz nach Rumänien wegweisen werde. Der Be schwerdeführer bestritt, in Rumänien ein Asylgesuch eingereicht zu haben, und erklärte, dass er nicht dorthin zurückkehren, sondern in der Schweiz bleiben wolle. C. Am 7. September 2009 richtete das BFM an die zuständigen rumäni- schen Behörden das Ersuchen, gestützt auf die einschlägigen Staats- verträge (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über Seite 2D-7419/2009 die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz ge- stellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkom men, SR 0.142.392.68]; Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist [VO Dublin]; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommis- sion vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) den Beschwer- deführer wieder aufzunehmen. Mit Antwortschreiben der rumänischen Einwanderungsbehörden vom 21. September 2009 stimmten diese einer Wiederaufnahme des Be- schwerdeführers zu. D. Mit Schreiben vom 30. September 2009 ersuchte der Beschwerdefüh- rer um Gewährung von Asyl und eventuell um Gewährung der vorläufi- gen Aufnahme. Ferner seien ihm respektive seinem Rechtsvertreter die Asylakten zur Einsichtnahme zuzustellen und sein Rechtsvertreter wünsche an der zweiten Einvernahme persönlich teilzunehmen. Ferner sei das Asylverfahren im ordentlichen Verfahren abzuwickeln und er sei für die Dauer des Verfahrens dem Kanton I._______ zuzuweisen, dem Wohnsitzkanton seines in der Stadt I._______ wohnhaften (Nennung Person). Weiter sei, sofern das BFM eine Rückschiebung seiner Person nach Rumänien in Betracht ziehe, ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen. Überdies sei ein Gutachten zur Feststellung der von ihm einerseits in Sri Lanka und andererseits erst kürzlich in Rumänien beziehungsweise J._______ erlittenen Folterungen an zuordnen. Zur Begründung machte der Beschwerdeführer insbesondere geltend, er sei in Rumänien von der Polizei festgenommen und während dreier Tage in einem Gefängnis festgehalten und gefoltert worden, was namentlich mit dem beantragten Foltergutachten bewiesen werden könne. Anschliessend habe er sich in Rumänien noch einige Tage in einer Art Flüchtlingslager befunden, ohne dass er aber im erwähnten Land ausdrücklich oder implizit ein Asylgesuch eingereicht habe. Es seien ihm lediglich zwangsweise die Fingerabdrücke genommen worden. Seite 3D-7419/2009 E. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2009 ersuchte der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf seine Eingabe vom 30. September 2009, er sei über den Verlauf des vorgesehenen Verfahrens zu informieren. Er halte sich schon bald zwei Monate im G._______ auf und erhoffe na- mentlich, dass kurzfristig über die beantragte Kantonszuteilung befun- den werde, zumal ihm angesichts einer bestehenden (...) Beziehung in der Schweiz der weitere Verbleib im G._______ nicht zugemutet werden könne. F. Mit Verfügung vom 16. November 2009 - dem Rechtsvertreter am 27. November 2009 vorab per Fax eröffnet - trat das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz nach Rumänien sowie den Vollzug an. Das Bundesamt wies den Beschwerdeführer an, die Schweiz sofort zu verlassen, und hielt fest, eine allfällige Beschwerde habe keine aufschiebende Wirkung. Weiter ordnete die Vorinstanz ge- stützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 des Bundes- gesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus- länder (AuG, SR 142.20) die Ausschaffungshaft des Beschwerdefüh- rers während höchstens zwanzig Tagen an. Auf die Begründung der Verfügung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägun- gen eingegangen. G. Mit Eingabe vom 27. November 2009 beantragte der Beschwerdefüh- rer beim Bundesverwaltungsgericht, es sei der vorinstanzliche Ent- scheid vom 16. November 2009 aufzuheben, es sei die Asylsache zur materiellen Prüfung des Asylgesuchs an das BFM zurückzuweisen, es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuer- kennen und diese sei der Vorinstanz und der kantonalen Behörde vor- erst superprovisorisch und danach formell zu eröffnen, er sei ferner aus der Ausschaffungshaft zu entlassen und es seien ihm die Akten bei der rumänischen Immigrationsbehörde zu edieren und danach eine Frist zur Stellungnahme und Ergänzung seiner Beschwerde einzuräu- men. H. Mit Telefax vom 30. November 2009 setzte der Instruktionsrichter des Seite 4D-7419/2009 Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung im Sinne ei- ner vorsorglichen Massnahme vorläufig aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Über Verfügungen, die gestützt auf das AsylG durch das BFM erlassen worden sind, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Über- schreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Be- schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Er ist damit zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterli- cher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters oder einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfol- gend aufgezeigt wird, handelt es sich im vorliegenden Fall um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begrün- den ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Über Beschwerden gegen die Anordnung der Haft nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG entscheidet der Einzelrichter (Art. 111 Bst. d AsylG). Seite 5D-7419/2009 2.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wird auf einen Schriftenwech- sel verzichtet. 3. Im vorliegenden Fall besteht Anlass zur Frage, ob die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung ihren Pflichten hinreichend nachgekommen ist, die sich aus dem Anspruch des Beschwerdefüh- rers auf rechtliches Gehör ergeben. 3.1 3.1.1Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird durch Art. 29-33 VwVG konkretisiert. Danach umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör als Teilaspekte einen Anspruch der Parteien auf vorgängige Anhörung durch die Behörde (Art. 30 und 30a VwVG), auf Anhörung in Bezug auf erhebliche Vorbringen einer Gegenpartei (Art. 31 VwVG), auf Prü- fung eigener erheblicher Vorbringen durch die Behörde (Art. 32 VwVG) sowie auf Abnahme der angebotenen und tauglichen Beweise durch die Behörde (Art. 33 VwVG). Antworten auf die Frage, welche spezifi- schen Teilgehalte der Anspruch des rechtlichen Gehörs im Einzelnen umfasse, können sich darüber hinaus auch unmittelbar aus dem über- geordneten Verfassungsrecht in Gestalt von Art. 29 Abs. 2 der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergeben. 3.1.2Der mit Grundrechtsqualität ausgestattete Grundsatz des rechtli- chen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst unbestrittener- massen eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrens- garantien (vgl. aus der Literatur etwa M ICHELE ALBERTINI , Der verfas- sungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfah- ren des modernen Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER /GIORGIO M ALINVERNI /MICHEL H OTTELIER , Droit constitutionnel suisse. Vol. II. Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY , Pro- cédure administrative, Bern 2000, S. 207 ff.; U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf/St. Gallen 2006, S. 360 ff.; ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.; M ARKUS S CHEFER , Grundrechte in der Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.). Zunächst – und für die Prozesspartei- en regelmässig im Vordergrund stehend – gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Seite 6D-7419/2009 Unerlässliches Gegenstück der Mitwirkungsrechte der Parteien bildet ausserdem als weiterer Teilgehalt des rechtlichen Gehörs die Pflicht der Behörden, die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen; daraus folgt schliesslich auch die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Ent- scheid zu begründen (BGE 123 I 31 E. 2c; vgl. etwa AUER /MALINVERNI / H OTTELIER , a.a.O., S. 611 ff.; R EINHOLD H OTZ , St. Galler Kommentar zu Art. 29 BV, Rz. 34 ff.; KÖLZ /HÄNER , a.a.O., S. 119; SCHEFER , a.a.O., S. 300 ff.). 3.2 Es ist festzustellen, dass der angefochtene Entscheid des BFM diesen Kriterien offensichtlich nicht gerecht wird. Zwar wurde dem Beschwerdeführer anlässlich der Befragung im G._______ vom 1. September 2009 das Recht gewährt, sich zur An- sicht des Bundesamts zu äussern, für die Durchführung des Asylver- fahrens sei Rumänien zuständig, zumal er am 6. Juli 2009 in Rumäni- en daktyloskopiert worden sei und dort ein Asylgesuch eingereicht habe. Insofern kam das BFM der Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 AsylG nach. Indessen wird das Recht auf vorgängige Anhörung durch die Pflicht der Behörde ergänzt, die Äusserungen des Betroffenen tatsäch- lich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinanderzusetzen (PATRICK SUTTER , in: Christoph Auer, Markus Müller, Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommen- tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008, Art. 30, N 5; vgl. ausserdem PATRICK SUTTER , ebd., Art. 32 N 2). In der angefochtenen Verfügung wird zwar festgehalten, dem Beschwerdeführer sei am 1. September 2009 das rechtliche Gehör gewährt worden. Indessen wird weder erwähnt, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters an das BFM vom 30. September 2009 diverse Anträge - so insbesondere auch prozessualer Natur (u.a. Erstellung eines Foltergutachtens, vorbehaltene Edierung der rumänischen Asylakten, falls dort ein Asylverfahren durchgeführt worden sei) - stellte, noch wird ausgeführt, wie er sich dabei äusserte, noch wird auf seine entsprechenden Vorbringen eingegangen. Zu erwähnen ist dabei, dass sich der Be- schwerdeführer in seiner Eingabe vom 30. September 2009 ausdrücklich dazu äusserte, weshalb er mit einer allfälligen Ausschaffung nach Rumänien nicht einverstanden sei. Weiter erkundigte sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. Oktober 2009 - unter Hinweis auf seine Eingabe vom 30. Sep tember 2009 - Seite 7D-7419/2009 über den Verlauf des vorgesehenen Verfahrens. Auch zu dieser Eingabe liess sich die Vorinstanz weder im Verlaufe des vorin- stanzlichen Verfahrens noch im Rahmen der angefochtenen Verfügung vernehmen. Auffallend ist zudem, dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 30. September 2009 im vorinstanzlichen Aktenverzeichnis als „Vollmacht RV per Fax“ und „Vollmacht RV Original“ aufgeführt ist, was darauf hinweist, dass das BFM den Inhalt dieser Eingabe offensichtlich nur teilweise zur Kenntnis nahm. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2009 ist überdies im Aktenverzeichnis nicht enthalten. Somit ist offenkundig, dass das BFM seine Pflicht zur Berücksichtigung der Vorbringen (und Anträge) des Beschwerdeführers nicht wahrgenommen und somit dessen An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. 3.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, und die Sache ist zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Rechtsbegehren und Vorbringen in der Beschwerdeschrift näher einzugehen. Die Aufhebung der angefochtenen Verfügung bedeutet auch, dass der Beschwerdeführer aus der Ausschaffungshaft zu entlassen ist, da deren Voraussetzungen nicht mehr bestehen (vgl. Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG). 4. 4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). 4.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begeh- ren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (vgl. für die Grund- sätze der Bemessung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird in- dessen verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im vorliegenden Ver- fahren der Aufwand des Schriftenwechsels zuverlässig abgeschätzt werden kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemes sungs- Seite 8D-7419/2009 faktoren (Art. 9-13 VGKE) sind dem Beschwerdeführer Fr. 600.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzusprechen. Dieser Betrag ist dem Beschwerdeführer durch das BFM zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9D-7419/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom 16. November 2009 wird aufgehoben. 2. Die Akten werden dem BFM zur erneuten Beurteilung der Sache über- wiesen. 3. Der Beschwerdeführer wird aus der Ausschaffungshaft entlassen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 600.-- auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (vorab per Fax; Ein- schreiben) - das BFM, Abteilung Asylverfahren, zu den Akten Ref.-Nr. N_______ (per Fax) - K._______ (per Fax) Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Thomas Wespi Stefan Weber Versand: Seite 10