R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/730/2013-MARPU ATA/458/2013 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 30 juillet 2013 dans la cause ENTREPRISE BELLONI S.A. et R. MAZZOLI S.A. représentées par Me Bruno Mégevand, avocat contre DÉPARTEMENT DE L’URBANISME et DSD S.A., appelée en cause représentée par Me Grégoire Mangeat, avocat - 2/11 - A/730/2013 EN FAIT 1. Le 27 novembre 2012, l'office des bâtiments du département des constructions et des technologies de l'information, devenu le département de l'urbanisme (ci-après : respectivement OBA et le département) a lancé une procédure d'appel d'offres pour l'attribution du marché d'enduits et cloisons intérieures pour le bâtiment des lits 2 des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). Ce marché concerne la construction d'un nouveau b âtiment des lits, de même que la transformation du bâtiment existant appelé « Opéra » et dans lequel se trouvent des blocs opératoires devant rester en activité pendant les travaux. 2. Quatre offres ont été remises par : - DSD S.A. (ci-après : DSD) pour un montant total de CHF 4'048'203.- toutes taxes comprises (ci-après : TTC) ; - le consortium formé de l’Entreprise Belloni S.A. (ci-après : Belloni) et R. Mazzoli S.A. (ci-après : R. Mazzoli) pour un mon tant total de CHF 4'869'975,75 TTC ; - le consortium Michel Cona S.A. et Entegra S.A. pour un montant total de CHF 5'172'795,10 TTC ; - Jurr et Cuenat S.A. pour un montant total de 5'409'653.-. 3. Les critères de pondération étaient les suivants : - pour le montant de l'offre : 45 % ; - pour l'organisation et la qualité technique : 25 % ; - pour les références et expériences : 25 % ; - pour la formation professionnelle : 5 %. 4. Sur la base des documents d’évaluation fournis avec l’offre, DSD a obtenu les notes suivantes : - montant de l'offre : 5 ; - organisation et qualité technique : 2.80 ; - références et expériences : 2.50 ; - formation professionnelle : 1.50. - 3/11 - A/730/2013 5. Belloni et R. Mazzoli ont obtenu quant à elles les notes suivantes : - montant de l'offre : 2.87 ; - organisation et qualité technique : 2.90 ; - références et expériences : 4 ; - formation professionnelle : 5. 6. Afin de contrôler que les qualifications et les prix de DSD étaient corrects, l’OBA a auditionné l’entreprise en date du 31 janvier 2013. DSD a fourni un planning déclinant les effectifs par phase de travaux, ainsi qu’une description technique des produits proposés et une analyse de prix. Monsieur François de Tullio a fait valoir que DSD disposait d’une équipe de quatre plâtriers, sept plaquistes, deux enduiseurs et deux manœuvres, constituant une équipe de base pouvant être augmentée suivant la charge planifiée. 7. Les réponses fournies par DSD le 31 janvier 201 3 ayant été considérées comme satisfaisantes par le département, celui-ci a adjugé le marché à DSD le 15 février 2013, ce dont il a informé Belloni et R. Mazzoli par courriers recommandés du 15 février 2013. Leur proposition avait été classée au deuxième rang sur quatre offres. Cette décision était susceptible de recours dans les dix jours dès sa réception. 8. Belloni et R. Mazzoli ont déposé auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) un recours en date du 28 février 2013, en concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et à ce qu'il soit fait interdiction au département et à DSD de conclure le contrat jusqu'à droit jugé sur le recours. Elles ont sollicité également l'octroi d'un délai pour répliquer. Principalement, la décision d'adjudication prise par le département devait être annulée, et le marché leur être adjugé. Le département devait être débouté de toutes autres ou contraires conclusions et condamné à leur verser une indemnité de procédure au sens de l'art. 87 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 9. Par pli recommandé du 1 er mars 2013, le juge délégué a imparti au département et à DSD, qui a été appelée en cause, un délai au 15 mars 2013 pour répondre sur effet suspensif et au 2 avril 2013 pour se déterminer sur le fond du litige. Par ailleurs, interdiction leur était faite de conclure le contrat jusqu'à droit jugé sur effet suspensif. 10. Les 14 et 15 mars 2013, le département, respectivement DSD, ont conclu au rejet de la requête d'octroi d'effet suspensif, considérant l'un et l'autre que le - 4/11 - A/730/2013 recours était dénué de chances de succès d'une part, et qu'ils avaient des intérêts majeurs à faire valoir : pour le département, une planification stricte des travaux, les premiers enduits devant être effectués début avril 2013 ; pour DSD, son intérêt à ne pas fournir ses prestations en retard au risque d'entraîner des conséquences sur les autres prestataires et de retarder la fin des travaux. 11. Par décision du 19 mars 2013, la présidente de la chambre administrative a refusé de restituer l'effet suspensif au recours. 12. Le département et l'appelée en cause ont été invités à se déterminer sur le fond du litige d'ici au 30 avril 2013, ce qu'ils ont fait respectivement les 25 et 30 avril 2013. a. S'agissant du grief relatif à l'offre anormalement basse, le département a relevé que le prix de DSD était de 17 % en-dessous de la moyenne des offres. Or, un tel écart n'était pas rare dans le domaine de la construction, particulièrement s'agissant de la pose d'enduits, la fourniture représentant à elle seule environ un tiers des coûts. Il suffisait qu'un soumissionnaire, comme en l'espèce, propose un produit moins coûteux, tel le Rigibs en lieu et place du produit Knauf, et les écarts de prix étaient significatifs. Quand bien même le seuil, généralement de 20 %, pour considérer qu'une offre était anormalement basse n'était pas atteint, le département avait auditionné DSD. Les réponses et les pièces fournies par cette dernière avaient démontré qu'elle était en mesure de fournir la prestation offerte pour le prix proposé. Le critère de la pondération de l'offre étant de 45 %, il avait un poids prépondérant. Quant aux autres critères, ils avaient été appréciés en fonction du tableau de notation figurant dans le guide romand des marchés publics (ci-après : le guide romand) et les notes n'étaient dès lors pas contestables. La procédure s'était déroulée régulièrement et le résultat était justifié. Le recours devait être rejeté. b. DSD admettait que son offre était inférieure de 17 % à la moyenne de celles déposées. Le 31 janvier 2013, elle avait pu confirmer disposer d'un personnel technique de quinze personnes, en emploi fixe, pour le chantier en cours et avoir la capacité d'augmenter ses équipes selon la charge planifiée, en recourant à des employés fixes puis, si nécessaire, à de la main d'œuvre temporaire, ce qui était une pratique courante dans le domaine de la construction. Les recourantes n'agissaient pas différemment et elles avaient omis de spécifier le nombre moyen de personnes mises à disposition pour l'exécution du marché. Quant aux références produites par les recourantes, elles ne répondaient pas aux exigences de l'adjudicataire puisque seuls devaient être mentionnés les chantiers achevés ou proches de l'être. Or, elles avaient cité un chantier dont l'achèvement était agendé au mois d'août 2014 dans les Hauts de Malagnou. Au registre du commerce (ci-après : RC), figurait certes la mention suivante, sous la rubrique « opting-out » : « selon déclaration du 14 mai 2008, il est renoncé à un contrôle restreint ». Cette mention figurait encore dans l'extrait du RC du 26 mars 2013 et - 5/11 - A/730/2013 dans celui pouvant être consulté sur le site internet du RC en juillet 2013. Elle impliquait que la société ne disposait pas de plus de dix personnes fixes. DSD offrait de rapporter la preuve de cette rectification par l'audition de M. de Tullio. Enfin, les recourantes se méprenaient sur le salaire horaire que DSD proposait et qui serait, selon les calculs qu'elles avaient effectués, de CHF 205.- l'heure, mais leur calcul était erroné puisqu'elles avaient divisé le montant total de l'offre par le nombre d'heures de travail, sans déduire le coût de la marchandise. Si le calcul avait été opéré correctement, il serait apparu que le salaire horaire était de quelque CHF 119.-. En conclusion, son offre n'était pas anormalement basse et le département avait procédé aux vérifications nécessaires. Les accusations des recourantes revêtaient un caractère fallacieux s'agissant du nombre de personnes que DSD pouvait mettre à disposition sur ce chantier, leur rétribution et le fait qu'elle n'avait jamais prévu de recourir à des sous-traitants, ce à quoi elle s'engageait encore formellement. 13. Invitées à répliquer, les recourantes se sont déterminées le 27 mai 2013. Belloni contestait formellement qu'un écart de prix de 17 % entre une offre et la moyenne de celles déposées soit fréquent, ces écarts étant en général peu importants dans le domaine de la construction. Même si DSD avait proposé un produit moins cher, cela ne saurait expliquer l'écart considérable de prix entre son offre et celle de ses concurrents. C'était donc bel et bien le coût de la main d'œuvre qui faisait la différence entre les deux offres. Les recourantes persistaient dans leurs conclusions. 14. Le 31 mai 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 15. Le 14 juin 2013, DSD a réagi spontanément, mai s le 19 juin 2013, son courrier lui a été renvoyé par le juge délégué au motif qu'aucun délai ne lui avait été octroyé pour se déterminer. Elle n'avait pas à répliquer dès lors qu'elle était, en sa qualité d'appelée en cause, intimée et ne pouvait pas davantage produire une pièce nouvelle alors que, le 31 mai 2013, elle avait été informée que la cause avait été gardée à juger. 16. Le 26 juin 2013, DSD a insisté, en se prévalant de son droit à la réplique. 17. Sur quoi, le juge délégué a convoqué une audie nce de comparution personnelle le 12 juillet 2013, au cours de laquelle les parties ont pu fournir toutes explications utiles. 18. A cette occasion, les recourantes, quand bien même le contrat avait été signé le 28 mai 2013, ont déclaré persister dans leurs conclusions. Elles admettaient - 6/11 - A/730/2013 toutefois que le 31 janvier 2013, le département avait requis de DSD des renseignements complémentaires jugés satisfaisants. La représentante du département a indiqué que ce dernier avait apprécié la situation au moment du dépôt de l'offre. Or, DSD avait déclaré disposer de dix- huit personnes pour le futur chantier. Comme celui-ci devait se dérouler par phases, ce nombre était apparu suffisant. De plus, et selon l'attestation de la caisse de compensation, l'entreprise comptait trente-six employés. Sur ce point, M. de Tullio, représentant de DSD et dont l'audition avait été sollicitée par cette dernière pour établir qu'elle avait entrepris des démarches auprès du RC afin de faire modifier l'inscription relative à l'opting-out, a déclaré que c'était le comptable de la société qui avait entrepris ces démarches, mais qu'il ne disposait pas d'un courrier ou d'une pièce attestant qu'une telle démarche aurait été effectuée. Au jour de l'audience, DSD comptait trente-six employés à plein temps, affectés à des chantiers, plus cinq personnes effectuant du travail administratif. Enfin, lors de son audition par le département le 31 janvier 2013, il avait indiqué, comme cela résultait du procès-verbal de cet entretien, que l'entreprise avait la capacité d'augmenter les équipes selon la charge de travail planifiée. L'équipe de base de quinze personnes pouvait être complétée par du personnel fixe de l'entreprise et ce chantier, qui devait se dérouler sur une assez grande durée, ne nécessitait pas d'avoir en permanence davantage d'ouvriers sur place. Le chantier avait débuté et comportait actuellement deux ou trois ouvriers de DSD. Le tarif horaire, selon les recourantes, était de CHF 205.- de l'heure pour neuf heures de travail par jour pour le personnel de DSD. A teneur de la convention collective toutefois, un jour de travail comportait huit heures trente. Le prix de CHF 205.- l'heure incluait la marchandise et il s'élevait en fait à CHF 221.- TTC en tenant compte d'une journée de huit heures trente et non de neuf heures. Les recourantes auraient dû déduire le coût de la marchandise qui, selon elles, représentait environ 40 % du prix de l'offre, et, pour DSD, 33 à 35 %. En opérant de la sorte, le représentant de DSD indiquait qu'en tenant compte d'une journée de travail de huit heures trente, le tarif horaire était ainsi de CHF 119.- hors taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA) et de CHF 128,50 TTC. Chacune des parties a encore précisé quel était le montant de ses frais généraux et sa marge bénéficiaire. Enfin, le représentant de DSD a refusé d'indiquer le coût de la marchandise qu'il s'était procurée. Il a produit deux nouvelles pièces (n os 7 et 8) remises aux parties à l'audience. Pour deux marchés concernant le centre médical universitaire (ci-après : CMU), pour lesquels DSD, Belloni et, pour l'un d'eux, R. Mazzoli, avaient déposé des offres, celle de Belloni en particulier était de 15 % inférieure à la moyenne des offres et pour la seconde de 18,6 % inférieure à ladite moyenne. Belloni n'a pas contesté ces chiffres. Enfin, le conseil de l'appelée en cause a - 7/11 - A/730/2013 relevé que l'arrêt du Tribunal fédéral 2P.70/2006 du 23 février 2007, cité par les recourantes, ne disait pas ce qu’elles alléguaient et il devait en être tenu compte. 19. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b LPA). 2. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit d’obtenir une décision motivée (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 237 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_552/2012 du 3 décembre 2012 consid. 4.1 ; 1C_70/2012 du 2 avril 2012 ; 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 V 351 consid. 4.2 p. 355 et les références citées ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle 2011, p. 521 n. 1573). Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188 ; ATA/268/2012 du 8 mai 2012 ; P. TSCHANNEN/U. ZIMMER LI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3 ème éd., Berne 2009, p. 257 ; P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3 ème éd., 2011, pp. 348 ss n. 2.2.8.3). 3. Le Tribunal fédéral a consacré ce qu'il est convenu d’appeler « le droit à la réplique » (ATF 138 I 484 consid. 2.1), ce qui ne doit pas entraîner d'infinis échanges d'écritures. En l'espèce, l'appelée en cause a spontanément envoyé des observations le 14 juin 2013, souhaitant répliquer à l'écriture des recourantes du 27 mai 2013, par laquelle celles-ci avaient elles-mêmes été invitées à répliquer. Toutes les parties ayant pu s'exprimer lors de l'audience de comparution personnelle convoquée à cette fin le 12 juillet 2013, aucune d'elles ne peut plus alléguer une violation de son droit d'être entendu. Ce grief sera donc écarté. 4. La décision d'adjudication querellée a été rendue dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché public de construction, régie par l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et par le règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - 8/11 - A/730/2013 (RMP - L 6 05.01), la valeur-seuil telle qu'elle résulte de l'annexe 2 du RMP étant largement dépassée. 5. Quand bien même le contrat a été signé le 28 ma i 2013, les parties conservent un intérêt actuel à ce que le litige soit tranché, les recourantes n'ayant formulé aucune conclusion en indemnisation. Le recours est ainsi recevable (ATA/309/2013 du 14 mai 2013). 6. Les recourantes ont fait valoir plusieurs motifs qui tendraient à démontrer que l'offre de DSD était anormalement basse. a. DSD ne compterait que dix employés fixes, comme cela résulte de l'inscription « d'opting-out » figurant encore en juillet 2013 au RC, impliquant qu'il sera renoncé à un contrôle restreint. Dans son recours, elle avait offert de prouver – par l'audition de M. de Tullio – qu'elle avait entrepris les démarches nécessaires pour modifier cette inscription. Or, à l'audience de comparution personnelle précitée, M. de Tullio a été dans l'incapacité de rapporter cette preuve ou de produire une pièce en ce sens, au motif que son comptable s'occuperait de faire modifier cette mention. Force est d'admettre que l'appelée en cause n'a ainsi pas rapporté la preuve qu'elle aurait requis une telle modification. Ce point n'est cependant pas déterminant car le département a souligné qu'il s'était fondé sur l'effectif de l'entreprise au moment du dépôt des offres, tel qu'il ressortait en particulier de l'attestation de la caisse de compensation, et qui était composé de quelque trente-six personnes, et sur les renseignements complémentaires obtenus le 31 janvier 2013. b. Lors de l'audience de comparution personnelle, les recourantes ont expressément admis que le coût horaire de CHF 205.- TTC calculé pour un ouvrier de DSD – à raison de neuf heures de travail par jour – avait été établi en divisant le montant de l'offre par le nombre de jours de travail annoncé, sans tenir compte du prix de la marchandise, dont les parties se sont accordées à admettre qu'il représentait 30 à 40 % du montant de l'offre, étant précisé que la convention collective de la branche prévoyait des journées de huit heures trente et non de neuf heures de travail. Un tel grief, erroné à l’évidence, sera dès lors écarté. c. La note de 1,5 pour la formation professionnelle attribuée à l'appelée en cause, critiquée par les recourantes, est en tous points conforme à l'annexe T7 du guide romand s'agissant d'une entreprise de trente-six à cinquante employés ne formant pas d'apprenti. Ce grief sera lui aussi écarté. - 9/11 - A/730/2013 d. Enfin, en présence d'une offre qui serait anormalement basse, l'autorité adjudicatrice a l'obligation de demander des renseignements complémentaires au soumissionnaire concerné (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_44/2009 du 30 novembre 2009 consid. 4 ; ATA/633/2008 du 16 décembre 2008). C'est la raison pour laquelle le département a convoqué DSD le 31 janvier 2013 et les explications fournies à cette occasion ont été jugées satisfaisantes. Les recourantes ont eu connaissance de cet élément par la réponse sur effet suspensif déposée le 14 mars 2013 par le département, ce qui ne les a pas empêchées de persister dans leurs conclusions. 7. Le département a fait valoir dans sa réponse sur le fond en date du 25 avril 2013 qu'il avait fixé à 20 % le seuil en dessous duquel de telles vérifications étaient indispensables. Dans l'ATA précité, cette différence – calculée au regard de la moyenne des offres – était de 30 %. En l'espèce, et bien qu'elle ait été de 17 % seulement, le département a procédé à ces vérifications, de sorte qu'aucun reproche ne peut lui être adressé de ce fait. 8. A cet égard, l'appelée en cause a produit des documents relatifs à trois autres marchés pour lesquels elle avait été en concurrence avec l'une ou l'autre des recourantes, les offres de Belloni en particulier ayant été dans deux cas sur trois (pièces 4 et 8) inférieures respectivement de 15 % et 18,6 % à la moyenne des offres, de sorte que lesdites recourantes étaient malvenues de considérer la sienne comme anormalement basse. Ces pièces - non contestées par les recourantes - démontrent que de tels écarts sont, sinon usuels, du moins pas aussi exceptionnels que les recourantes l’ont affirmé. 9. Au vu de ce qui précède, les allégués des recourantes ne sont pas établis et le département s’est conformé à la jurisprudence en s’assurant que l’offre de l’appelée en cause n’était pas anormalement basse. Leur recours sera rejeté. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge des recourantes, prises conjointement et solidairement. Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à DSD, à charge des rec ourantes, prises conjointement et solidairement également (art. 87 LPA). * * * * * - 10/11 - A/730/2013 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 28 février 2013 par l’Entreprise Belloni S.A. et R. Mazzoli S.A. contre la décision du département de l’urbanisme du 15 février 2013 ; au fond : le rejette ; met à la charge de l’Entreprise Belloni S.A. et R. Mazzoli S.A., prises conjointement et solidairement, un émolument de CHF 2'000.- ; alloue à DSD.S.A. une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à charge de l’Entreprise Belloni S.A. et R. Mazzoli S.A., prises conjointement et solidairement ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; - par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; s’il soulève une question juridique de principe ; - par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Bruno Mégevand, avocat des recourantes, au département de l’urbanisme, à Me Grégoire Mangeat, avocat de DSD S.A., appelée en cause, ainsi que pour information, à la commission fédérale de la concurrence. - 11/11 - A/730/2013 Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste : S. Hüsler Enz la présidente siégeant : E. Hurni Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :