Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PE110020-O/U Mitwirkend: Die Oberrichterinnen lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, lic. iur. E. Lichti Aschwanden und lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Graf. Urteil vom 16. November 2011 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winterthur vom 25. März 2011; Proz. FO100083 - 2 - Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2010 reichte der Kläger und Beschwerde- gegner (nachfolgend Kläger) seine Klage unter Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes X._____ v om 9. September 2010 beim Bezirksgericht Wi n- terthur ein und beantragte, der Beklagte und Beschwerdeführer (nachfolgend Be- klagter) sei zu verpflichten, ihm Fr. 8'683.05 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. D e- zember 2009 zu bezahlen (act. 1). Am 16. März 2011 fand die Hauptverhandlung statt, an welcher keine Einigung erzielt werden konnte (vgl. Prot -I S. 2 ff.), we s- halb am 25. März 2011 ein Urteil erging (act. 6 = act. 12). Mit Eingabe vom 16. August 2011 (eingegangen am 22. August 2011) erhob der Beklagte Beschwerde gegen dieses Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winterthur vom 25. März 2011 (act. 9). 1.2. Mit Verfügung vom 8. September 2011 setzte ihm die Kammer Frist an, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss v on Fr. 1'550.– zu leisten (act. 13). Diese Frist liess der Beklagte ungenützt verstrei- chen (act. 15), weshalb ihm mit Verfügung vom 5. Oktober 2011 eine einmalige Nachfrist angesetzt wurde (act. 16). Der Kostenvorschuss ging am 10. Oktober 2011 rechtzeitig ein (act. 19). 1.3. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort beim Kläger kann verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif. 2. Sachverhalt Der Sachverhalt ist unbestritten geblieben (act. 9). Die Parteien führten beim Vorderrichter übereinstimmend aus, sie hätten am 25. Februar 2008 einen Ver- trag geschlossen, wonach sich der Kläger verpflichtet habe, dem Beklagten in Form von Skizzen Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen, Pläne zu erstellen, das Baugesuch einzureichen und gemeinsam mit den Behörden die Werkleitungen und die Kanalisation zu planen. Der Beklagte habe sich verpflichtet, ihm dafür ei- ne Pauschale von Fr. 13'000.– inkl. MWST zu bezahlen. Das Baugesuch sei nach - 3 - einmaliger Überarbeitung im Dezember 2008 bei der Gemeinde Y._____ einge- reicht worden, wobei der Gemeindeschreiber der Gemeinde Y._____ den Partei- en im Vorfeld bereits mehrmals versprochen habe, dass das zweite, redimensi o- nierte Projekt bewilligt werden könne. Da die Gemeinde Z._____ am 1. Januar 2009 mit der Gemeinde Y._____ fusionierte, sei das Baugesuch an die Gemeinde Z._____ weitergeleitet worden, welche dieses mit Entscheid vom 8. Januar 2010 abgewiesen habe (act. 12 S. 5 f.). 3. Anwendbares Recht Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft g etreten. Gemäss deren Art. 405 Abs. 1 gilt für Rechtsmittel und das Rechtsmittelverfahren das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Das Beschwerdeverfahren richtet sich demnach nach den Regeln der ZPO sowie ergänzend nach den ebenfalls am 1 . Januar 2011 in Kraft getretenen kan- tonalen Verordnungen über die Gerichtsorganisation (GOG vom 10. Mai 2010) sowie zu den Gerichts - und Parteikosten (vgl. GebV OG und AnwGebV je vom 8. September 2010). Verfahren und Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur sind demgegenüber noch im Lichte des alten Rechts der ZPO/ZH und des GVG (samt zugehörigen obergerichtlichen Verordnungen) zu prüfen (vgl. Art. 404 ZPO). 4. Materielles 4.1. Beschwerdegründe Der Beklagte führte aus, er habe keine Baubewilligung erhalten, weil das zu erstellende Gebäude zu lange gewesen sei und anstatt eines Flachdaches ein Ziegeldach hätte vorgesehen werden müssen. Er sei bereit, den ausstehenden Betrag zu bezahlen, wenn der Kläger dies ändere und die Gemeinde Z._____ das Bauvorhaben bewillige (act. 9). Die vom Beklagten geltend gemachten B e- schwerdegründe sind nicht neu, hat er doch bereits vor Vorinstanz den Stand- punkt vertreten, unter anderem aufgrund der Gebäudelänge und der Dachkon- struktion keine Baubewilligung erhalten zu haben, weshalb er auch den vom Kl ä- ger geforderten Betrag nicht bezahle (Prot. -I S. 20 ff.). Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Beklagte nicht auseinander, weshalb die Beschwerde - 4 - bereits aus diesem Grund ohne weiteres abgewiesen werden müsste. Auch wenn an der Begründungspflicht gemäss Art. 321 ZPO insbesondere bei nicht anwal t- lich vertretenen Personen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, ist in der Beschwerde darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO online, Art. 21 N 21 i.V.m. Art. 311 N 28 ff. ZPO). In der Sache hat die Vori nstanz richtig ausgeführt, dass sich vorliegend die Frage stelle, ob die Baupläne alleine deshalb schon mangelhaft sind, weil sie nicht zu einer Bewilligung geführt haben. Dies ist zu verneinen, da nicht zwingend ein Mangel vorliegt, wenn eine Baubewil- ligung verweigert wird. Zu den vorausgesetzten Eigenschaften einer Bauprojektie- rung gehört lediglich, dass sie bewilligungsfähig ist, ansonsten dem Besteller die werkvertraglichen Mängelrechte im Sinne von Art. 368 OR zustehen (act. 12 S. 7 f. mit Hinweisen auf G AUCH, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, N 1422; BGE 4C.421/2006). Es ist nachfolgend demnach zu prüfen, ob das vom Kläger erstellte Baugesuch bezüglich der Gebäudelänge und der Dachgestaltung bewilligungsfähig war. 4.2. Gebäudelänge Die Gebäudelänge des geplanten Bauvorhabens allein betrug bereits rund 29 Meter (Prot.-I S. 9; act. 5/3 S. 6). Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bau - und Zonen- reglements Y._____ vom tt. mm 2001 (nachfolgend BZR) beträgt die gestattete Gebäudelänge in der Wohn- und Gewerbezone höchstens 30 Meter. Wie die V o- rinstanz zurecht festhielt (act. 12 S. 8), geht aus dieser Bestimmung nicht hervor, ob bei der Beurteilung der Gebäudelänge ein Neubau alleine zu betrachten ist, oder ob zusammenhängende Gebäudeteile gemeinsam betrachtet werden und zusammen nicht mehr als 30 Meter messen dürfen. Der Kläger führte zur Gebäu- delänge aus, der Alt - und der Neubau seien eigenständig zu betrachten, da es sich beim Bauprojekt um einen selbständigen Neubau handle und es gerechtfer- tigt sei, dessen Länge losgelöst vom bestehenden Gebäude zu beurteilen (Prot. -I S. 9 und 28). Die vom Raumplanungsbüro C._____ AG am 9. Dezember 2008 zuhanden der Gemeinde Y._____ erstellte Beurteilung des Baugesuches bekräf- tigt die Argumentation des Klägers. Der Berichtersteller führte bezüglich der G e-- 5 - bäudelänge aus, es sei durch die Gliederung und Gestaltung des Anbaus, der faktisch als eigenständiges Gebäude in E rscheinung trete, zulässig, den best e- henden Bau und den Anbau als zwei Gebäude zu beurteilen (act. 4/2 S. 2). Die Parteien führten zudem übereinstimmend aus, dass der Gemeindeschrei ber von Y._____ versprochen habe, dass das eingereichte Bauprojekt gemäss dem im Dezember 2008 eingereichten Baugesuch bewilligt werden könne (Prot.-I S. 35). Im Entscheid vom 8. Januar 2010 der Gemeinde Z._____ kam der Gemei n- derat zum Schluss, die mit Planeingabe vom 8. Mai 2009 bezeichnete Variante "freistehend" versuche zwar die Problematik der Gebäudelänge zu lösen, ändere aber an der grundsätzlichen Thematik der Integration des geplanten Baukörpers ins Ortsbild nichts, weshalb diese Variante eine Ausnahmebewilligung benötige. Die Baubehörde von Z._____ hatte die D._____ mit einem Gutachten beauftragt, welche einen Vorschlag für eine Umprojektierung machte, wodurch sich auch die Frage der Gebäudelänge erübrigt hätte. Der Gemeinderat Z._____ stellte in sei- nem Entscheid fest, dass der B ericht der D._____ seiner Haltung entspreche und dass das vorliegende Baugesuch ohne Überarbeitung nach den Empfehlungen der D._____ nicht bewilligungsfähig sei, weshalb die Baubewilligung verweigert wurde (act. 5/1 S. 4 f.). Der Unmut des Beklagten ist aufgrund der vorliegenden Umstände verständ- lich, konnte er doch aufgrund der Zusicherung des Gemeindeschreibers berec h- tigterweise davon ausgehen, dass die Gemeinde Y._____ das Bauprojekt bezüg- lich der geplanten Gebäudelänge bewilligen werde. Dass die neu zuständige G e- meinde Z._____ der Meinung war, die Problematik der Gebäudelänge liesse sich mit einer Ausnahmebewilligung lösen, diese aber nicht erteilte, lässt j edoch nicht darauf schliessen, dass das Bauprojekt bezüglich der Gebäudelänge nicht bewi l- ligungsfähig war. Bei der Erteilung von Ausnahmebew illigungen haben die jewei- ligen Gemeinden einen beachtlichen Ermessensspielraum. Aufgrund der überei n- stimmenden Aussagen der Parteien wurde von der Gemeinde Y._____ klar kom- muniziert, dass das überarbeitete Bauprojekt bewilligt werde (Prot. -I S. 16 f., 27 und 35). Im Zeitpunkt der Baugesuchseinreichung im Dezember 2008 war das Bauprojekt hinsichtlich der Gebäudelänge folglich bewilligungsfähig. - 6 - 4.3. Dachgestaltung Art. 6 Abs. 2 BZR sieht vor, dass in der Wohn- und Gewerbezone höchstens drei Vollgeschosse gestattet sind, wobei das dritte als Dachgeschoss auszubilden ist. Flachdächer sind gemäss Art. 25 Abs. 2 BZR in der Wohn- und Gewerbezone nur für eingeschossige An- , Neben- und Verbindungsbauten zulässig. In der R e- gel müssen die Dächer eine gleichseitige Dachneigung zwischen 25 und 45 Grad aufweisen, wobei der Gemeinderat für An- und Nebenbauten Ausnahmen bewill i- gen kann (Art. 25 Abs. 3 BZR). Das vorliegende Bauprojekt mit einem zweige- schossigen Flachdach erforderte demnach eine Ausnahmebewilligung des G e- meinderats. Diese sei von der Gemeinde Y._____ bereits mündlich zugesichert worden (Prot. -I S. 26 f.). Auch das Raumplanungsbüro C._____ AG schreibt in seiner Beurteilung, die Begründung des Architekten, dass ein Anbau von diesem Volumen und an dieser Lage mit ei ner anderen Dachform keine architektonisch befriedigende Lösung ergebe, sei nachvollziehbar, weshalb die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vertretbar sei (act. 4/2 S. 2). Sogar im Bericht der D._____, den die Gemeinde Z._____ ihrem Entscheid zugrunde legte, wurde der Stand- punkt vertreten, bezüglich Dachform könne, gerechtfertigt durch eine Aufwertung des Bestandes, eine Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden (act. 5/1 S. 4). Aus dem Vorstehenden folgt, dass das im Baugesuch vorgesehene Flachdach zwar nicht zonenkonform, doch aufgrund der in Aussicht gestellten Ausnahmebe- willigung bewilligungsfähig war, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Der Beklagte beantragte sinngemäss die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, mit welchem er zur Bezahlung von Fr. 6'500.– nebst Zins zu 5 % seit 26. Februar 2010 verpflichtet wurde (act. 12 Dispositivziffer 1). Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt somit Fr. 6'500.–; die Zinsen blei- ben bei der Streitwertermittlung unberücksichtigt (ZK ZPO -STEIN-WIGGER, Art. 91 N 30). Beim in Frage stehenden Streitwert betragen die Kosten für das B e- schwerdeverfahren Fr. 1'250.– (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1 lit. a und 4 Abs . 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten - 7 - dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sowie im Mehrbetrag z u- rückzuerstatten. 5.2. Mangels prozessualer Umtriebe ist dem Kläger keine Umtriebsentschädi- gung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'250.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beklagten auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet sowie im Mehrbetrag zurückerstattet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines Doppels von act. 9, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'500.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 8 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. A. Katzenstein Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Graf versandt am: