Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.99 (SF.2021.60) Art. 107 Entscheid vom 31. Oktober 2022 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiber Huber Gesuchsteller A._____, […] vertreten durch Rechtsanwältin Helena Hess, Schulstrasse 23, Postfach 406, 4132 Muttenz Gegenstand Unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. B. reichte mit Eingabe vom 13. September 2021 beim Bezirksgericht Zofin- gen gegen ihren Ehemann A. ein Begehren auf Abänderung des Ehe- schutzentscheids SF.2019.98 vom 9. Juli 2020 ein. 2. 2.1. A. ersuchte anlässlich der Verhandlung vom 22. Februar 2022 um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege. 2.2. Am 5. April 2022 fällte die Präsidentin des Bezirksgerichts Zofingen glei- chentags den Entscheid in der Sache und wies das Gesuch de s Gesuch- stellers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung gleichen Datums ab. 3. 3.1. Gegen diese ihm am 11. April 2022 zugestellte Verfügung erhob der Ge- suchsteller mit Eingabe vom 20 . April 2022 (Postaufgabe: 21. April 2022) beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde mit folgenden Anträ- gen: " 1. Es sei der Entscheid der Vorinstanz vom 05. April 2022 aufzuheben und dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltli- che Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. 2. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren die unentgelt- liche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. 3. Unter o/e Kostenfolge." 3.2. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Zofingen verzichtete mit Eingabe vom 2. Mai 2022 auf eine Stellungnahme. - 3 - Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststell ung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (Urteil des Bundesgerichts 4A_149/2017 vom 28. September 2017 E. 2.2). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind aus- geschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt so wohl für echte als auch für unechte Noven und auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betref- fend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Un- tersuchungsmaxime unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern grundsätzlich nur der Rechts- kontrolle des erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; DIETER FREIBURGHAUS/ SUSANNE AFHELDT, in: THOMAS SUTTER-SOMM/FRANZ HASENBÖHLER/CHRIS- TOPH LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326 ZPO). 2. 2.1. Die Vorinstanz begründete die Ablehnung der vom Gesuchsteller beantrag- ten unentgeltlichen Rechtspflege im Wesentlichen wie folgt: Die Einkünfte des Gesuchstellers beliefen sich auf Fr. 3'249.00 (ALV -Anspruch), wäh- rend das Existenzminimum von ihm und seiner Familie Fr. 2'195.00 (Grund- betrag Fr. 850.00, Wohnkosten Fr. 995.00, Krankenkasse Fr. 350.00) be- trage, was nach Aufrechnung des Zuschlags von 25 % auf dem Grundbe- trag Fr. 2'407.50 ergebe. Dem Gesuchsteller verbleibe somit ein Freibetrag von Fr. 841.50, aus welchem er die Prozesskosten bestreiten könne. Im Übrigen habe seine Rechtsvertreterin anlässlich der Eheschutzverhand- lung vom 22. Februar 2022 selber aus geführt, dass aus d em Verkauf der ehelichen Liegenschaft Fr. 70'000.00 bzw. Fr. 80'000.00 bei einem Notar deponiert seien, wobei sich der Gesuchsteller und seine Ehefrau über die Aufteilung dieses Geldes noch nicht einig geworden seien. Da dem Ge- suchsteller selbst ohne Berücksichtigung eines Anteils aus dem Verkaufs- erlös aus der ehelichen Liegenschaft ein Freibetrag vo n Fr. 841.50 ver- bleibe, aus wel chem er die Prozesskosten bestreiten könne, sei das Ge- such um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen. 2.2. Der Gesuchsteller wandte in seiner Beschwerde im Wesentlichen ein, die Begründung der Vorinstanz gehe an den Tatsachen vorbei und sei krass - 4 - aktenwidrig. Die Vorinstanz habe schlicht vergessen aufzuführen, dass er auch noch Fr. 1'290.00 Unterhalt an die Kinder bezahle, basierend auf der Verfügung vom Juli 2020 im Verfahren SF.2019.98. Der Unterhalt sei zwei Jahre lang immer bezahlt worden. Wenn der Gesuchsteller Fr. 1'290.00 an den Unterhalt der Kinder bezahle, lebe er unter seinem erweiterten betrei- bungsrechtlichen Existenzminimum und könne sich keine Anwalts- und Ge- richtskosten leisten. Es liegt ein offensichtlicher Fehler vor. Im Verfahren SF.2019.98 sei beiden Eheleuten die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden. Auf den auf dem Sperrkonto des Notars liegenden Betrag aus dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft habe der Gesuchsteller keinen Zu- gang. Die Ehefrau weigere sich, den Betrag freizugeben, da sie behaupte, der ganze Betrag gehöre ihr. Diese Frage werde Gegenstand der güter- rechtlichen Auseinandersetzung des im März eingeleiteten Scheidungsver- fahrens sein. Das Geld stehe also nicht zur Verfügung. Wenn es dem Ge- suchsteller gelinge, einen grösseren Betrag geltend zu ma chen, werde er zur Rückerstattung des U RP-Geldes verpflichtet. Es geh e aber nicht an, dass ihm der Weg zum Gericht verbaut bzw. verunmöglicht werde. Durch die ungerechtfertigte falsche Berechnung des Überschusses sei aber ge- nau das passiert. Warum die Fr. 1'290.00 ausser Acht gelassen worden seien, sei nicht nachvollziehbar. Die vorinstanzliche Verfügung sei daher aufzuheben bzw. dahingehend abzuändern, als dem Gesuchsteller die un- entgeltliche Rechtspflege gewährt werde. 3. 3.1. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleis- tungen, die Befreiung von den Gerichtskosten und die gerichtliche Bestel- lung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Sie befreit hingegen nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). 3.2. 3.2.1. Eine Person, welche nicht über genügend Mittel verfügt, um die Kosten für einen Prozess zu übernehmen, deren Ehegatte aber in der Lage wäre, für diese Kosten aufzukommen, kann indessen vom Staat nicht die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen. Nach konstanter Recht- sprechung ist die Verpflichtung des Staates, einer mittellosen Partei in einer nicht von vornherein aussichtslosen Angelegenheit die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, subsidiär zur Pflicht des Ehegatten zur Leis- tung eines Prozesskostenvorschusses, die sich aus der familienrechtlichen - 5 - Unterstützungspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 bzw. Art. 163 ZGB ergibt (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; Urteile des Bundesgerichts 5A_508/2007 vom 3. Juni 2008 E. 5 und 5A_590/2019 vom 13. Februar 2020 E. 3.3). 3.2.2. Der Gesuchsteller äusserte sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht zum Prozesskostenvorschuss. Weder stellte er einen Antrag auf Ausrichtung ei- nes Prozesskostenvorschusses noch legte er explizit dar, weshalb er auf einen solchen Antrag verzichte. Es braucht an dieser Stelle nicht allgemein entschieden zu werden, unter welchen Voraussetzungen eine bedürftige Person allenfalls darauf verzich- ten kann, einen Antrag auf Prozesskostenvorschuss zu stellen und statt- dessen direkt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen darf. Da- bei wäre jedenfalls die Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspfl ege zu beachten, die durch ein solches Vorgehen nicht unterlaufen werden darf. Die Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss zu sprechen ist, darf mit anderen Worten nicht faktisch einer antizipierenden Beurteilung durch die gesuchstellende Partei überlassen werden. Falls ausnahmsweise dennoch aus prozessökonomischen Gründen auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann, so darf von einer an- waltlich vertretenen Partei jedenfalls verlangt werden, dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb darauf nach ihrer Ansicht zu verzichten ist, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewie- sen werden (Urteile des Bundesgerichts 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2 und 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1). Es liegt sodann bei Feh- len entsprechender Ausführungen nicht am ersuchten Gericht, in den Rechtsschriften der ersuchenden Partei oder in den Akten nach impliziten Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten, da ss ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht besteht. Insbesondere können solche Hinweise nicht ohne weiteres den Ausführun- gen zur Unterhaltsberechnung entnommen werden, da in den beiden Be- reichen nicht zwingend von dense lben Grundsätzen auszugehen ist . Es liegt kein überspitzter Formalismus vor, wenn eine ausdrückliche Äusse- rung zu diesem Thema verlangt wird. Ausserdem hat die Vorinstanz die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) nicht verletzt. Der Gesuchsteller war vor der Vorinstanz anwaltlich vert reten und die Fragepflicht dient nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (vgl. zum Ganzen Ur- teile des Bundesgerichts 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2 und 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1). Es war daher Sache de s Gesuch- stellers, nicht n ur nachzuweisen, dass er über keine eigenen Mittel ver- fügte, sondern auch, dass seine Ehefrau ihrer Unterstützungspflicht nicht nachkommen konnte, indem sie ihm die für seine Teilnahme am vorinstanz- lichen Verfahren erforderlichen Mittel verschaffte. Der Ge suchsteller - 6 - machte indessen vor Vorinstanz keine Ausführungen zur finanziellen Leis- tungsfähigkeit seiner Ehefrau im Hinblick auf einen Prozesskostenvor- schuss und reichte weder Beweismittel dazu ein noch stellte er entspre- chende Beweisanträge. Damit ist die Voraussetzung, dass die gesuchstel- lende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Art. 117 lit. a ZPO), nicht erfüllt. Dies genügt, um das Gesuch de s Gesuchstellers um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege abzulehnen (vgl. Urteil des Bundes- gerichts 5A_508/2007 vom 3. Juni 2008 E. 5). Daran ändert nichts, dass dem Gesuchsteller insbesondere im Eheschutzverfahren SF.2019.98 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden war (vgl. Klagebeilage [KB] 2). Da die unentgeltliche Rechtspflege weder instanzübergreifende Wirkungen zeitigt (vgl. Art. 119 Abs. 5 ZPO) noch Wirkungen in konnexen Verfahren entfalten kann, hat jede Instanz insbesondere eine vollständige Prüfung der Bedürftigkeit nach den Verhältniss en im Zeitpunkt der Ge- suchseinreichung bzw. der Einlegung des Rechtsmittels vorzunehmen (vgl. DANIEL WUFFLI/DAVID FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, Rz. 764, 792). 3.3. 3.3.1. Der Gesuchsteller verpflichtete sich in Ziff. 5 der im Eheschutzentscheid vom 9. Juli 2020 gerichtlich genehmigten Vereinbarung, seiner Ehefrau an den Unterhalt der Kinder C. und D. seit 1. Juli 2020 monatlich vorschüssig gesamthaft Fr. 1'290.00 zu bezahlen (KB 2). Bei der Berechnung des pro- zessrechtlichen Existenzminimums ist ein Zuschlag für solche rechtlich ge- schuldeten Unterhaltsbeiträge aufzunehmen, sofern der Gesuchsteller diese in der letzten Zeit nachgewiesenermassen an nicht in seinem Haus- halt lebende Personen geleistet hat. Die effektive und regelmäss ige Zah- lung kann insbesondere durch Einreichung von Zahlungsquittungen belegt werden (WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 332 ff.). Da der Gesuchsteller keine Belege für die regelmässige Zahlung der erwähnten Unterhaltsbeiträge ein- gereicht hat, ist nicht zu beansta nden, dass die Vorinstanz den entspre- chenden Betrag bei der Berechnung seines prozessrechtlichen Existenz- minimums nicht berücksichtigt hat. Damit hat es bei der vorinstanzlichen Berechnung sein Bewenden. 3.3.2. Nach Angaben des Gesuchstellers anlässlich der vor instanzlichen Ver- handlung sind vom Erlös aus dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft noch Fr. 70'000.00 oder Fr. 80'000.00 bei einem Notar deponiert, wobei er sich mit seiner Ehefrau noch nicht über die Aufteilung habe einigen können (act. 103). Solche Vermögenswerte sind bei der Beurteilung der prozess- rechtlichen Bedürftigkeit ebenfalls zu berücksichtigen. Dabei ist unerheb- lich, aus welcher Quelle sie stammen und was mit ihnen bezweckt werden soll (WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 182). Ungeachtet dessen, ob der in Frage - 7 - stehende Betrag - wie vom Gesuchsteller begehrt - hälftig auf die Ehegat- ten aufgeteilt wird oder ob er - wie von seiner Ehefrau beabsichtigt - voll- umfänglich auf sie übertragen wird, würde der Betrag auch unter Berück- sichtigung eines Notgroschens von Fr. 10'000.00 bis Fr. 15'000.00 (vgl. WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 183 ff.) ausreichen, damit die Ehefrau dem Ge- suchsteller einen Prozesskostenvorschuss für das vorinstanzliche Verfah- ren SF.2021.60 bezahlen oder der Gesuchsteller die von ihm zu tragenden Gerichts- und allenfalls Parteikosten selber bezahlen könnte. Die prozessu- ale Bedürftigkeit des Gesuchstellers wäre aus diesem Grund ebenfalls zu verneinen. 3.3.3. Selbst wenn das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren SF.2021.60 nicht bereits aus den in E. 3.2 genannten Gründen abzuweisen wäre, wäre nach den obigen Ausführun- gen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Gesuch mangels Be- dürftigkeit des Gesuchstellers i.S.v. Art. 117 lit. a ZPO abgewiesen hat. 3.4. Zusammenfassend ist die vorliegende Beschwerde somit abzuweisen. 4. 4.1. Der Gesuchsteller ersucht für das Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. 4.2. 4.2.1. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als aussichtslos i.S.v. Art. 117 lit. b ZPO sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussicht slos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Par- tei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht füh- ren würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie - zumindest vor- läufig - nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten beste- hen, beurteilt sich auf grund einer vorläufigen und summarischen Prüfung - 8 - der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einrei- chung des Gesuchs massgebend sind (statt vieler BGE 142 III 138 E. 5.1 m.w.H.). 4.2.2. Aus den Ausführungen in E. 3 hievor ergibt sich, dass im vorliegenden Be- schwerdeverfahren die Gewinnaussichten von Anfang an beträchtlich ge- ringer waren als die Verlustgefahren , weshalb sie kaum als ernsthaft be- zeichnet werden konnten. Daher war die Beschwerde gegen die Verfügung der Präsidentin des Bezirksgerichts Zofingen vom 5. April 2022 von vorn- herein aussichtslos. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens hat der Gesuchsteller die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO ; BGE 137 III 470), welche auf Fr. 500.00 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 2 VKD), und seine Parteikosten selber zu tragen. Das Obergericht beschliesst: Das Gesuch de s Gesuchstellers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Gesuchstel- ler auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: […] Mitteilung im Dispositiv an: […] - 9 - Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumac henden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Be- schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. In vermögens- rechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindes- tens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konk urs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 93, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 31. Oktober 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Huber