Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2023 78 Entscheid vom 25. August 2023 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Monica Huber-Landolt, Richterin Irene Thalmann, Richterin lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber Parteien A.________ AG gegen Bezirk Höfe, handelnd durch den Bezirksrat, Verenastrasse 4b, Postfach 124, 8832 Wollerau, Vorinstanz, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. B.________, Gegenstand Öffentliches Beschaffungsrecht (Arbeitsvergabe BKP 271.0 Innere Gipserarbeiten; Sanierung und Optimierung Westtrakt Schulhaus Riedmatt)2 Sachverhalt: A.Am 12. Januar 2023 schrieb der Bezirk Höfe auf der Plattform www.simap.ch im offenen Verfahren den dem Staatsvertragsbereich unterliegen- den Bauauftrag "Sanierung Schule Riedmatt West, BKP 271.0 Innere Gipserar- beiten" aus. Innert der Eingabefrist bis 28. Februar 2023 gingen neun Angebote ein, so unter anderem von der A.________ AG und der C.________ AG B.Mit Beschluss vom 25. April 2023 erteilte der Bezirksrat Höfe den Zuschlag der C.________ AG gemäss Offerte zum Betrag von Fr. 386'900.30 inkl. MwSt vorbehältlich der rechtskräftigen Baubewilligung respektive Baufreigabe (Vi-act. 2/4). Mit Verfügung vom 28. April 2023 informierte der Bezirk Höfe unter anderem die A.________ AG über die Zuschlagserteilung an die C.________ AG. Als Be- gründung angeführt wurde "Vorteilhaftestes Angebot unter Gewichtung der Zu- schlagskriterien" (Vi-act. 2/5). C.Die A.________ AG lässt am 22. Mai 2023 beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gegen die ihr am 2. Mai 2023 zugestellte Zuschlagsverfügung fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen: 1. Die Verfügung bzw. der Zuschlag vom 28. April 2023 an die Zuschlagsempfän- gerin sei aufzuheben. 2. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. 3. Eventualiter sei das Verfahren an die Vergabestelle zur Neubeurteilung zurück- zuweisen. Verfahrensrechtlich: 4. Der Beschwerdeführerin seien die vollständigen Vergabeakten inklusive der Bewertungsmatrix zur Einsichtnahme zuzustellen; dies vorbehältlich der Ge- schäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin. Der Beschwerdeführerin sei nach Zustellung der Vergabeakten eine angemessene Frist zur Stellungnahme einzuräumen. 5. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 6. Der Vergabestelle sei superprovisorisch bis zum Entscheid über die aufschie- bende Wirkung zu untersagen, den Vertrag abzuschliessen. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuerzuschlag) zu Lasten der Vergabestelle sowie eventualiter der Zuschlagsempfängerin. D.Mit Verfügung vom 23. Mai 2023 erteilte der verfahrensleitende Richter der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung. Der Vorinstanz wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt; die Zuschlagsempfängerin wurde eingeladen, durch innert Frist einzureichender Vernehmlassung dem Verfahren als Beigeladene beizutreten. 3 E.Die Vorinstanz lässt mit Vernehmlassung vom 13. Juni 2023 beantragen: 1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten der Be- schwerdeführerin. Die Zuschlagsempfängerin reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein und verzichtete damit auf den Verfahrensbeitritt als Beigeladene. F.Mit Replik vom 6. Juli 2023 hält die Beschwerdeführerin an den Beschwer- deanträgen unverändert fest, ebenso die Vorinstanz mit Duplik vom 14. Juli 2023 an den Vernehmlassungsanträgen. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der mit Verfügung vom 28. April 2023 eröffneten Zuschlagsverfügung und die Ertei- lung des Zuschlags an sie. 1.2Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes we- gen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. Es prüft u.a. die Zuständigkeit, die Rechtsmittelbefugnis, die Zulässigkeit des Rechtsmittels, die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches sowie die Rechtshängigkeit oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in der gleichen Sache (vgl. § 27 Abs. 1 lit. a, d, e, f, g Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRP; SRSZ 234.110] vom 6.6.1974). Ist eine dieser Voraussetzungen nicht er- füllt, trifft das Gericht einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP). 1.3Gegen Verfügungen der Auftraggeber, kann ab dem für das Einladungsver- fahren massgebenden Auftragswert (Lieferungen, Dienstleistungen und Bau- nebengewerbe über Fr. 150'000; Bauhauptgewerbe über Fr. 300'000) Beschwer- de beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SRSZ 430.120.1) vom 15. November 2019 i.V.m. § 2 des KRB über den Beitritt zur IVöB [SRSZ 430.120] vom 16.2.2022), so insbesondere gegen Zuschlagsver- fügungen (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB). Die Beschwerden sind schriftlich und be- gründet innert zwanzig Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 56 Abs. 1 IVöB). Vorbehältlich abweichender Bestimmungen der IVöB richtet sich das Beschwerdeverfahren nach dem VRP (Art. 55 IVöB). 1.4Die Beschwerdeführerin hat im strittigen Submissionsverfahren ein Ange- bot eingereicht (Vi-act. 2/8), das auch bewertet wurde (vgl. Vi-act. 3). Den Zu-4 schlag hat eine andere Offerentin erhalten. Mithin ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen Vergabebeschluss direkt betroffen. Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts reicht die unmittelba- re Betroffenheit für die Bejahung der Beschwerdelegitimation indes nicht aus. Diese ist im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Be- schwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird, wenn der unterlegene Bewerber eine reelle Chance hat, im Falle der Gutheissung seines Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten. (vgl. VGE III 2023 71 vom 15.5.2023 E. 3.5; VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 E. 1.3.1 mit wei- teren Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14 E. 5). Dies wurde bejaht, wenn der nicht berücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige Chancen auf einen Zuschlag gehabt hätte, ebenso bei jemandem, der nur knapp hinter dem Zweit- platzierten lag, weil nicht ohne weiteres klar war, dass bei Gutheissung der Be- schwerde diese Rangfolge Bestand haben würde. Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chan- cen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, wer- den die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 E. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053- 1055/02 vom 17.4.2003 E. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeent- scheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.). 1.5Zu beachten ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip anwendbar ist. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich jedoch bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf, beispielsweise bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV- SZ 2006 B 11.1 E. 4.1 sowie EGV-SZ 2006 B 11.2 E. 3.2). Zu erwähnen ist sodann, dass die Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungs- gerichts im Submissionsverfahren beschränkt ist. Dies geht einmal aus Art. 56 Abs. 4 IVöB hervor, wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemessenheit hin nicht überprüft werden kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststellung sowie die Rechtsanwendung (Rechtskontrolle; EGV-SZ 2003 B 1.3). Der Vergabebehörde kommt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu, dies insbesondere in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote (BGE 141 II 353 E. 3; BGE 141 II 14 E. 8.3). Vergabe- rechtliche Ermessensentscheide überprüft die Rechtsmittelbehörde grundsätzlich zurückhaltend und nicht frei (BGE 141 II 14 E. 2.3; EGV-SZ 2010 B 11.1 E. 1.3; VGE III 2019 72 vom 26.6.2019 E. 3.2). Die verwaltungsunabhängige Beschwer- deinstanz hat in erster Linie Rechtsfragen zu beantworten, nicht aber Fachfragen 5 der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, Art. 80 N 1). Das Gericht hat sich deshalb bei Submissionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und bei reinen Er- messensfragen aufzuerlegen. Bei der Frage des wirtschaftlich günstigsten Ange- bots setzt es nicht sein eigenes Ermessen anstelle jenes der Vergabebehörde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 1385). Das Gericht kann nur im Falle von Missbrauch oder Über- schreitung des Ermessens seitens der Vergabebehörde einschreiten, was prak- tisch einer beschränkten Willkürprüfung gleichkommt. Hingegen muss es bei der Prüfung der Verfahrensregeln auf dem Gebiet des Submissionsrechts nicht die gleiche Zurückhaltung an den Tag legen (BGE 141 II 353 E. 3 mit weiteren Hin- weisen). 1.6Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde beim Vergleich der eingegan- genen Offerten im Auswertungsraster und Beschluss der Vorinstanz vom 25. April 2023 (Vi-act. 2/4) geprüft und gewertet. Bei einem Total von 500 möglichen Punkten belegte das Angebot der Beschwerdeführerin mit einer Gesamtpunkt- zahl von 405 Punkten Platz 2 hinter dem erstplatzierten Angebot der Zuschlags- empfängerin mit einer Gesamtpunktzahl von 428 Punkten. Die Beschwerdeführerin rügt (neben einer Verletzung des rechtlichen Gehörs) insbesondere eine falsche Bewertung der Zuschlagskriterien. Sie habe das güns- tigste Angebot eingereicht und müsse beim Zuschlagskriterium 'Preis' entspre- chend mehr Punkte erzielen als die Zuschlagsempfängerin, wobei die Berech- nung in der Auswertung durch die Beschwerdeführerin bestritten wird; die Zu- schlagsempfängerin müsse weniger Punkte erhalten. Zu Unrecht seien ihr beim Zuschlagskriterium 'Qualität' keine Punkte erteilt worden, null Punkte sei gerade- zu willkürlich. Das Zuschlagskriterium 'Nachweis zu den Schlüsselpersonen' sei zu Unrecht mit nur 2.5 bewertet worden, sie müsste mindestens fünf zusätzliche Punkte erhalten. Und auch das Zuschlagskriterium Referenzobjekte sei fehlerhaft ausgewertet worden. 1.7Sollte die Prüfung der Bewertung der Zuschlagskriterien ergeben, dass die Beschwerdeführerin mehr Punkte als die Zuschlagsempfängerin erzielte, so gin- ge der Zuschlag an die Beschwerdeführerin. Mithin wird ihre Stellung durch den Verfahrensausgang unmittelbar beeinflusst. Da im Übrigen eine Beschaffung mit einem Auftragswert über der Schwelle fürs Einladungsverfahren vorliegt und die Beschwerde vom 22. Mai 2023 frist- und formgerecht beim zuständigen Verwal- tungsgericht eingereicht wurde (vgl. oben E. 1.3), ist auf sie einzutreten.6 2.1Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, auf welches Parteien nach Art. 29 Abs. 2 BV Anspruch hätten. Gemäss Art. 51 Abs. 2 IVöB seien beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen. Der vorliegend angefochtenen Verfügung fehle es an der hierfür erforderlichen Be- gründung. Die angegebene Begründung (vgl. Ingress Bst. B) sage nichts darüber aus, weshalb bzw. aus welchen Motiven das Angebot als das Vorteilhafteste aller Angebote qualifiziert worden sei. Der Beschwerdeführerin sei darüber hinaus auch nicht die Möglichkeit der Teilnahme an einem Debriefing eingeräumt oder Akteneinsicht gewährt worden. Aufgrund dieser Verletzung verlangte die Be- schwerdeführerin Zustellung der Akten und Durchführung eines zweiten Schrif- tenwechsels. 2.2Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber eröffnet Verfügungen durch Ver- öffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieter (Art. 51 Abs. 1 IVöB). Beschwerdefähige Verfügungen sind summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 51 Abs. 2 IVöB). Die summarische Begründung eines Zuschlags umfasst die Art des Verfahrens und den Namen des berücksichtigten Anbieters (lit. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten An- gebots (lit. b), die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. c) und gegebenenfalls eine Darlegung der Gründe für eine freihän- dige Vergabe (lit. d von Art. 51 Abs. 3 IVöB). Gemäss den allgemeinen Grundsätzen zur Begründungspflicht einer Verfügung muss die Begründung so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen we- nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2; Urteile BGer 9C_101/2011 vom 21.7.2011 E. 6.1; 9C_257/2011 vom 25.8.2011 E. 5.1). Diese Pflicht zur Begründung eines Entscheides bzw. einer Verfügung gründet im verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem Betrof- fenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. 2.3Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verletzung dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sa- che selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Indes kann nach fester Rechtsprechung eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des recht- lichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit er-7 hält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen darf. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (u.a. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa, mit Hinweisen). Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Hei- lung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzu- sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem - der Anhörung gleichgestellten - Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beur- teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 mit Ver- weis auf BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1175 f.). 2.4Die in der Zuschlagsverfügung wiedergegebene Begründung "Vorteilhaftes- tes Angebot unter Gewichtung der Zuschlagskriterien" ist in der Tat sehr knapp gehalten. Allerdings ist der Vorinstanz beizupflichten, dass hiermit festgehalten ist, dass die Auswertung der (auch der Beschwerdeführerin bekannten) Zu- schlagskriterien entscheidend war. Zudem wusste die Beschwerdeführerin, dass sie das günstigste Angebot eingereicht hat und sie kannte sowohl die Preise der Konkurrenzofferten (Offertöffnung) als auch die Preiskurve (Submissionsunterla- ge Ziff. 2.2). Mithin konnte sie abschätzen, wieviel besser die Zuschlagsempfän- gerin in den übrigen Zuschlagskriterien sein musste. Selbst wenn in der Zu- schlagsverfügung auch noch die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots angeführt gewesen wären (vgl. Art. 51 Abs. 3 lit. c IVöB), wäre dies für die Beschwerdeführerin wenig informativ gewesen. Den Ausschlag gaben weniger die Merkmale und Vorteile des vorteilhaftesten Ange- botes, sondern die Mängel des Angebotes der Beschwerdeführerin. Dies konnte sie erst im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels erkennen. Dass sie selber die Vergabestelle um ein Debriefing oder eine weitergehende Begründung vor Ablauf der Beschwerdefrist ersucht hätte, macht sie dagegen nicht geltend. Sie verfügte insgesamt über genügend Informationen, um eine rechtsgenügliche Beschwerde einzureichen. Wenn auch die Verfügung äusserst knapp begründet war, so kann vorliegend dennoch nicht von einer Gehörsverletzung gesprochen werden. 3.Die Beschwerdeführerin rügt eine fehlerhafte Auswertung der Zuschlagskri- terien. 3.1In der Submissionsunterlage Ziff. 2.2 wird zu den Zuschlagskriterien ausge- führt (Vi-act. 2/1): Kriterien Gewichtung Note Total8 Preis 60% 0-5 300 Qualität 10% 0-5 50 Organisation 10% 0-5 50 Referenzen 20% 0-5 100 Maximale Punktzahl 500 Bewertung Kriterium Preis Offerierter Werkpreis netto inkl. MwSt, gemäss durch die Bauherrschaft kontrollier- ter Angebotsübersicht. Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die Note 5. An- gebote, die 50% oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Note 0. Da- zwischen werden die Noten (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben. Bei Unterangeboten wird die Plausibilität geprüft. Ein Unterangebot kann zum Aus- schluss eines Anbieters führen, wenn zwingend vermutet werden muss, dass die Vertragserfüllung nicht gewährleistet werden kann (Ausschlussgrund nach Art. 30 VlVöB). Bewertung Kriterium Qualität Kapitel 1 des Auftragsberichts: Eigenständiger technischer Bericht der zu erbringenden Leistungen. Beschrieb der Qualitätssicherung mit allfälligen Zertifikaten. Das Kriterium wird mit nachstehender Skala in Schritten von 0.5 bewertet: 5 Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung 4 Gute Erfüllung Qualitativ gut 3 Genügende Erfüllung Durchschnittliche Qualität, den Anforderungen ent- sprechend 2 Ungenügende Erfüllung Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt 1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende, unvollständige Angaben 0 Nicht beurteilbar Keine Angaben Bewertung Kriterium Organisation Kapitel 2 des Auftragsberichts: Organisationskonzept mit Organigramm mit der für die Vertragserfüllung vorgese- henen Personen und deren Funktion. Ausbildung des Personals durch Nachweise wie Diplome, Zertifikate, Zulassungen, etc. Das Kriterium wird mit nachstehender Skala in Schritten von 0.5 bewertet: 5 Sehr gute Erfüllung Ausgezeichnetes Organisationskonzept, mit sehr gut ausgebildetem Personal, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung 4 Gute Erfüllung Gutes Organisationskonzept, mit gut ausgebildetem Personal, grosser Beitrag zur Zielerreichung 3 Genügende Erfüllung Durchschnittliches Organisationskonzept, mit gut aus- gebildetem Personal, genügender Beitrag zur Zieler- reichung 2 Ungenügende Erfüllung Mangelhaftes Organisationskonzept, mit mässig aus- gebildetem Personal, ungenügender Beitrag zur Ziel- erreichung9 1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügendes Organisationskonzept, mit schlecht ausgebildetem Personal, kein Beitrag zur Zielerrei- chung 0 Nicht beurteilbar Keine Angaben Bewertung Kriterium Referenzen: Kapitel 3 des Auftragsberichts: Zwei Referenzobjekte die während dem laufenden Betrieb einer Schule, eines Al- tersheims, Verwaltungsgebäudes, oder Vergleichbarem in den letzten 5 Jahre ab- geschlossenen wurde. Projekte vergleichbarer Grösse im gleichen Gewerk, welche eine umfassende Beurteilung der technischen und fachlichen Leistungsfähigkeit zulassen. Das Kriterium wird mit nachstehender Skala in Schritten von 0.5 bewertet: 5 Sehr gute Erfüllung Ausgezeichnete Referenzen, sehr gute Rückmeldun- gen 4 Gute Erfüllung Gute Referenzen, gute Rückmeldungen 3 Genügende Erfüllung Durchschnittliche Referenzen, durchschnittliche Rückmeldungen 2 Ungenügende Erfüllung Ungenügende Referenzen, schlechte Rückmeldungen 1 Sehr schlechte Erfüllung Unvollständige Angaben, ohne ausreichenden Bezug zum Projekt 0 Nicht beurteilbar Keine Angaben Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen multi- pliziert. Das Angebot mit der höchsten Punktzahl erhält den Zuschlag. 3.2Die Prüfung der Zuschlagskriterien gab die Vorinstanz im Vergabebe- schluss wie folgt wieder (Vi-act. 2/4 S. 6; BF = Beschwerdeführerin; ZE = Zu- schlagsempfängerin; die weiteren Offertsteller werden hier nicht abgebildet): Firma ZK Preis ZK Qualität ZK Organisat. ZK Referenzobj. Gesamt CHF Pkt. gew. Pkt. gew. Pkt. gew. Pkt. gew Pkt. Rang BF 362'294 45 5.0 300 0 0 2.5 25 4.00 80 405 2 ZE 386'900.30 4.3 258 4.0 40 4.0 40 4.50 90 428 1 Nachfolgend ist auf die einzelnen Zuschlagskriterien bzw. deren Auswertung durch die Vorinstanz sowie die beschwerdeführerische Rüge einer fehlerhaften Auswertung einzugehen. 3.3Das Zuschlagskriterium Preis wurde mit 60% gewichtet; betreffend Preis- kurve wird auf die Erläuterung unter E. 3.1 verwiesen. 3.3.1Die Beschwerdeführerin hebt in der Replik hervor, sie habe ein Angebot über Fr. 357'204.45 eingereicht, also Fr. 5'000 tiefer als gemäss Auswertung. In der Auswertung werde von 'Angebot kontrolliert' gesprochen und einer Auswer- tungstabelle sei zu entnehmen, dass die Position 181.301 um Fr. 5'000 ange- passt worden sei. Gemäss Art. 39 IVöB könne die Auftraggeberin mit den Anbie- tern die Angebote bereinigen; geregelt seien auch die Voraussetzungen und das 10 Vorgehen, dass etwa die Bereinigung zu protokollieren sei. Dem Protokoll techn. Bereinigungsgespräch könne entnommen werden, dass in Position 181.301 nur Fr. 2'500 anstelle Fr. 5'000 eingesetzt sei und dass dies angepasst worden sei. Dies erkläre indes nicht, weshalb das Angebot letztlich um Fr. 5'000 erhöht wor- den sei. Zudem sei offensichtlich auch das Angebot der Zuschlagsempfängerin in derselben Position korrigiert worden, allerdings nur um Fr. 600. Insgesamt sei damit erwiesen, dass das Zuschlagskriterium Preis fehlerhaft ausgewertet wor- den sei. 3.3.2Gemäss Duplik war im Leistungsverzeichnis für die Position 181.301 ein Einheitspreis von Fr. 5'000 vorgegeben. Die Beschwerdeführerin habe in dieser Position aber nur Fr. 2'500 eingesetzt, was daher anlässlich des technischen Be- reinigungsgesprächs in Absprache mit ihr habe korrigiert werden müssen. Da es sich um zwei Einheiten gehandelt habe, sei der Offertpreis um total Fr. 5'000 kor- rigiert worden (2x 2'500). Die Zuschlagsempfängerin habe einen Einheitspreis von Fr. 4'700 eingesetzt, weshalb eine Korrektur von Fr. 600 (2x 300) vorge- nommen worden sei. Mithin sei die Auswertung korrekt erfolgt. 3.3.3Die Begründung der Vorinstanz ist nachvollziehbar. Im Leistungsverzeich- nis NPK 671 Pos. 181.301 wird eine Kostenschätzung von Fr. 5'000 vorgegeben. Die Position enthält zwei Einheiten à Fr. 5'000. Die Beschwerdeführerin offerierte je Fr. 2'500, was eine Korrektur von total Fr. 5'000 zur Folge hatte (Vi-act. 2/8; Offerte Beschwerdeführerin Leistungsverzeichnis S. 57 von 64). Das Nämliche trifft auch für die Offerte der Zuschlagsempfängerin zu, welche diese Position zu zweimal Fr. 4'700 offerierte, was zu einer Korrektur von total Fr. 600 führte (Vi- act. 2/4). Aus dem Protokoll des technischen Bereinigungsgesprächs (Bf-act. 4) ergibt sich nichts Anderes. Festgehalten wird, dass in dieser Position nur Fr. 2'500 anstelle von Fr. 5'000 eingesetzt seien. Schliesslich entspricht die Er- mittlung der Punkte beim Zuschlagskriterium Preis der in den Submissionsunter- lagen bekannt gegebenen Preiskurve. Zusammenfassend ist die Auswertung des Preiskriteriums nicht zu beanstanden. 3.4Beim Zuschlagskriterium Qualität erzielte die Beschwerdeführerin 0 Punkte (die Zuschlagsempfängerin 40 Punkte). Die Vorinstanz hielt hierzu vernehmlas- send fest, die Beschwerdeführerin habe keine Unterlagen oder Informationen ge- liefert, weder einen technischen Bericht noch Zertifikate abgegeben. 3.4.1Die Beschwerdeführerin entgegnet, die die Offertunterlagen zusammenstel- lende Mitarbeiterin arbeite nicht mehr für sie; man könne daher die Nichteinrei- chung der Unterlagen nicht bestätigen; immerhin erscheine es seltsam, dass das Fehlen anlässlich der technischen Bereinigungsgespräche nicht thematisiert 11 worden sei; die Nachlieferung des beglaubigten Handelsregisterauszuges sei ge- fordert worden. Dieser habe wie der Auftragsbericht Teil der einzureichenden Angebotsunterlagen gebildet. Warum nur diese eine Unterlage und nicht auch die andern nachgefordert worden sei, sei nicht ersichtlich; die Beschwerdeführe- rin hätte auch zur Nachreichung dieser weiteren Unterlagen aufgefordert werden müssen. Dass dies unterblieben sei, dürfe ihr nicht zum Nachteil gereichen. Zu- dem hätten die von ihr angegebenen Referenzpersonen ausgezeichnete Rück- meldungen erhalten, was der Bewertung der Qualität mit 0 Punkten diametral wi- derspreche und geradezu willkürlich sei. 3.4.2In der Duplik verweist die Vorinstanz auf den Beschrieb des Zuschlagskrite- riums "Qualität", wonach die Beurteilung aufgrund des eigenständigen techni- schen Berichts der zu erbringenden Leistungen und des Beschriebs der Qua- litätssicherung mit allfälligen Zertifikaten erfolge. Die Beschwerdeführerin habe hierzu keine Unterlagen eingereicht. Diese Unterlagen habe die Beschwerdefüh- rerin einreichen müssen, nicht eine Mitarbeiterin. Für den Inhalt des Angebotes sei sie selbst verantwortlich. Das Fehlen der Unterlagen sei durch das in den Ak- ten liegende Angebot bewiesen. Das Angebot sei zwar fristgerecht, aber unvoll- ständig eingereicht worden. Das technische Bereinigungsgespräch sei vom technischen Fachmann, nicht der Vergabebehörde geführt worden. Er habe sich bei der Submissionsfachstelle des Kantons betreffend Nachforderung von Urkunden erkundigt und zur Auskunft er- halten, ein Handelsregisterauszug könne nachgefordert werden. Dies habe aber keine Bedeutung auf die Frage, ob auch kritische Unterlagen nachgereicht wer- den könnten. Eine allgemeine Pflicht zur Nachfrage habe nicht bestanden; aus Transparenz- und Gleichbehandlungsgründen hätten kritische Unterlagen weder nachverlangt noch nachgereicht werden dürfen. Gemäss Bestimmungen zum Vergabeverfahren sei klar gewesen, wie die Bewer- tung der Qualität durchgeführt werde. Da die Beschwerdeführerin keinen ei- genständigen Bericht und keine Zertifikate abgegeben habe, habe keine Bewer- tung vorgenommen werden können. Dies habe zu 0 Punkten geführt. Die Bewer- tung sei von 2 Fachpersonen durchgeführt worden; der Durchschnitt der beiden Noten sei der Schlussbewertung zu Grunde gelegt worden. Käme es aufgrund des Beschwerdeverfahrens zu einer Neubeurteilung der An- gebote, müsste jenes der Beschwerdeführerin gemäss Vorinstanz gar ausge- schlossen werden. 3.4.3In Ziffer 1.6 der Bestimmungen zum Vergabeverfahren werden die Einzu- reichenden Angebotsunterlagen aufgelistet (Vi-act. 1/1). So unter anderem ein 12 ausgefülltes und unterzeichnetes Selbstdeklarationsformular mit allen darin er- wähnten Bestätigungen (Nachweisen) oder Zertifikaten (Ziffer. 1.6.2) sowie einen Auftragsbericht mit den Kapiteln Qualität, Organisation und Referenzobjekten (Ziffer 1.6.8). Das Angebot der Beschwerdeführerin liegt in den Akten (Vi-act. 2/8). Es trifft zu, dass sich darunter kein Auftragsbericht befindet, der beschreiben würde, wie die zu erbringenden Arbeiten technisch ausgeführt würden und wie die zu erwarten- de Qualität erreicht würde; es fehlen ein Beschrieb der Qualitätssicherung und ebenso Zertifikate; auch wird kein unternehmerseitiges PQM aufgezeigt oder er- läutert. Bei dem gemäss Submissionsunterlage eingeforderten Bericht handelt es sich um einen für den konkreten Bauauftrag angeforderten Bericht, der nur zum Teil mit standardisierten Informationen angereichert, untermauert werden kann. Mit- hin handelt es sich auch nicht um ein Dokument wie etwa einen beglaubigten Handelsregisterauszug, der einfach nachgefordert und nachgereicht werden kann. Würde einem Offerenten ermöglicht, nach Eingabefrist noch einen fehlen- den Auftragsbericht nachzureichen, würde dies die Gleichbehandlung der Wett- bewerber verletzen. Für die Vergabebehörde bestand daher keine Pflicht, die fehlenden Unterlagen nachzufordern. Da nun aber die für die Auswertung / Bewertung des Zuschlagskriteriums Qua- lität notwendigen Unterlagen (Eigenständiger technischer Bericht der zu erbrin- genden Leistungen, Beschrieb der Qualitätssicherung mit allfälligen Zertifikaten; vgl. oben E. 3.1) dem Angebot nicht beilagen, ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde das Zuschlagskriterium mit 0 Punkten (Keine Angaben; nicht bewertbar; vgl. oben E. 3.1) bewertet hat. Hieran ändern auch die positiven Refe- renzen zum Personal nichts, da dies für das Kriterium Qualität gemäss den Sub- missionsunterlagen nicht relevant ist. Wie, bzw. anhand welcher Unterlagen das Zuschlagskriterium bewertet wird, liegt weitgehend im Ermessen der Vergabe- behörde. Vorliegend hat diese im Voraus bekanntgegeben, welche Informationen entscheidend sind. Von einer willkürlichen Auswertung kann daher nicht die Re- de sein. Es besteht seitens des Gerichts keine Veranlassung, korrigierend einzu- greifen. 3.5Beim Zuschlagskriterium Organisation erzielte die Beschwerdeführerin 2.5 (von 5) ungewichtete Punkte. Entscheidend war das Organisationskonzept mit Organigramm mit den für die Vertragserfüllung vorgesehenen Personen und de- ren Funktion; Ausbildung des Personals durch Nachweise wie Diplome, Zertifika- te, Zulassungen, etc. (vgl. oben E. 3.1). Die Bewertung begründete die Vor-13 instanz damit, dass Nachweise zu den Schlüsselpersonen wie Diplome, Zertifka- te oder Zulassungen fehlen würden. 3.5.1Replizierend führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe die für die Arbei- ten vorgesehenen Mitarbeiter aufgelistet, deren Fachausbildung genannt und ebenfalls ein Organigramm eingereicht. Dies entspreche den gemäss Bestim- mungen zum Vergabeverfahren einzureichenden Angebotsunterlagen. Von der Einreichung von Diplomen, Zertifikaten o.ä. sei nicht die Rede gewesen. Erst bei den Zuschlagskriterien werde dies erwähnt. Diesbezüglich seien die Ausschrei- bungsunterlagen somit missverständlich gewesen, was dem vergaberechtlichen Transparenzprinzip widerspreche. Die Nichteinreichung dieser Unterlagen dürfe der Beschwerdeführerin daher nicht zum Nachteil gereichen. Und selbst wenn das Fehlen in die Bewertung einfliesse, müsste das Zuschlagskriterium mit 3 Punkten und nicht mit 2.5 bewertet werden. 3.5.2Die Vorinstanz verweist erneut auf die Ausführungen in den Submissions- unterlagen (vgl. oben E. 3.1). Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Ausbildung des Personals bewertet werde aufgrund von Nachweisen wie Diplomen, Zulassungen etc. Die Beschwerdeführerin behaupte zu Unrecht, die Unterlagen seien unklar gewesen. Vielmehr liege auch hier eine Nachlässig- keit der Beschwerdeführerin vor. Weiter erklärt die Vorinstanz, für das Organisa- tionskonzept habe die Beschwerdeführerin 4.5 von 5 Punkten erhalten, da sie nur ein Standard-Organigramm eingereicht habe. Für die fehlenden Nachweise habe sie 0 Punkte erhalten, was zum Ergebnis von 2.25 Punkten geführt habe. 3.5.3Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie mit dem Angebot keine Nachweise wie Diplome, Zeugnisse, Zertifikate etc. des einzusetzenden Perso- nals eingereicht hat. Im Angebot der Beschwerdeführerin befinden sich denn auch keine Nachweise. Sodann hält die Beschwerdeführerin selber fest, dass die Nachweise in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren in Ziffer 2.2 aufgeführt waren, indem die Bewertung anhand dieser Nachweise erfolge. Es kann der Be- schwerdeführerin nun aber nicht gefolgt werden, dass diesbezüglich eine Unklar- heit bestand. Korrekt ist, dass bei den einzureichenden Angebotsunterlagen (Ziff. 1.6.8) im Auftragsbericht nur Angaben zum Personal gefordert wurden, aber kei- ne Nachweise aufgeführt waren (einen eigentlichen Auftragsbericht hat die Be- schwerdeführerin nicht eingereicht). Dass im Rahmen der Bewertung ausdrück- lich Nachweise hierfür gefordert wurden, stellt weder eine Unklarheit noch einen Widerspruch dar. Vielmehr ist es nachvollziehbar, dass die Vergabebehörde für die Bewertung der Organisation Nachweise verlangt. Den Anbietenden musste klar sein, dass dies nur so verstanden werden kann, dass die blosse Ausbil-14 dungsangabe allein nicht genügen kann. Nachdem die Beschwerdeführerin keine Nachweise eingereicht hat, ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die Vor- instanz aufgrund der fehlenden Beurteilbarkeit 0 Punkte gab (vgl. oben E. 3.1). Wenn die Vergabebehörde für die erste zu bewertende Position (Organisations- konzept mit Organigramm) nur 4.5 von 5 Punkten gab, da es sich beim einge- reichten Organigramm um ein Standardorganigramm handelte, ist ebenso wenig zu beanstanden wie die Gesamtbeurteilung von 2.5 Punkten (]4.5 + 0] / 2 = 2.25, aufgerundet 2.5). 3.6Für das Zuschlagskriterium Referenzen erzielte die Beschwerdeführerin 4 von 5 Punkten. Gemäss Bestimmungen zum Vergabeverfahren erfolgte die Bewertung anhand zweier Referenzobjekte, die während dem laufenden Betrieb einer Schule, eines Altersheims, Verwaltungsgebäudes, oder Vergleichbarem in den letzten 5 Jahre abgeschlossenen wurden. Projekte vergleichbarer Grösse im gleichen Gewerk, welche eine umfassende Beurteilung der technischen und fachlichen Leistungsfähigkeit zulassen (vgl. oben E. 3.1). 3.6.1Den Punkteabzug begründete die Vergabebehörde damit, dass Gegen- stand des Referenzobjektes 1 ein Neubau sei, also keine Arbeiten in einem be- stehenden Bau bei laufendem Betrieb zu erledigen waren, und auch die Arbeiten bei Referenzobjekt 2 in einem leeren Gebäude erfolgt seien. 3.6.2Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, sich sicher zu sein, zu beiden Referenzobjekten sehr gute Rückmeldungen erhalten zu haben, weshalb ihrem Angebot mindestens die Note 4.5 und damit 10 zusätzliche Punkte zu erteilen seien. 3.6.3Die vorliegend ausgeschriebenen Bauarbeiten sind in einem Schulhaus und dies vorwiegend während des laufenden Schulbetriebes zu erbringen (vgl Allgemeine Bedingungen der Hochbaumanagement RS2 AG für Bauarbeiten Art 8 Ziff. 8.13). Es ist daher zum einen nachvollziehbar, wenn die Vergabebehörde zwei Referenzobjekte verlangt hat zu Arbeiten während laufendem Betrieb. Zum andern ist es nicht zu beanstanden, wenn es beim Zuschlagskriterium Referen- zen einen Abzug gab für Referenzobjekte, welche sich nicht auf Arbeiten während laufendem Betrieb bezogen. Gemäss Bestimmungen zum Vergabever- fahren waren fünf Punkte vorgesehen für ausgezeichnete Referenzen, sehr gute Rückmeldungen, und vier Punkte für gute Erfüllung, gute Referenzen, gute Rückmeldungen. Es liegt im Rahmen des Ermessens der Vergabebehörde, ei- nen Punkt abzuziehen, wenn die Rückmeldungen selbst gut sind, sich aber auf Bauprojekte mit nicht laufendem Betrieb beziehen. Es besteht für das Gericht keine Veranlassung, die Bewertung zu korrigieren.15 3.7Damit aber erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vergabe- behörde habe ihr Angebot falsch ausgewertet, sie hätte bei korrekter Auswertung mehr Punkte als die Zuschlagsempfängerin erzielt, als unbegründet. 4.Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin den Ausschluss der Zu- schlagsempfängerin. Der Auswertungstabelle könne unter "Formelle Prüfung" entnommen werden, dass die Zuschlagsempfängerin entgegen den Vorgaben in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren ihr Angebot nicht zweifach (einmal in Papier, einmal digital) eingereicht habe. Dies stelle einen Formfehler dar; ein sol- ches, formfehlerhaft eingereichtes Angebot sei daher grundsätzlich vom Verga- beverfahren auszuschliessen. Auch dieses Vorbringen erweist sich als unbe- gründet. Vielmehr ist der Vergabebehörde beizupflichten, wenn sie ausführt, das in Papierform eingereichte Angebot, sei nicht geändert worden, die fehlende digi- tale Kopie stelle einen unbedeutenden Mangel dar, so dass der Ausschluss im Ermessen der Behörde gelegen habe (vgl. betreffend Kategorien von Mängeln EGV-SZ 2019 B.11.2 E. 5.2.2). Wegen der fehlenden digitalen Kopie des Ange- botes fehlten der Vergabebehörde keinerlei Informationen, um das Angebot be- werten zu können. Ein Ausschluss wäre überspitzt formalistisch gewesen. 5.Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 6.1Die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden auf Fr. 2'500.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt (§ 72 VRP). 6.2Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die anwaltschaftlich vertretene Vergabebehörde Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 74 Abs 2 VRP). Die Parteientschädigung ist in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechts- anwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das Hono- rar im Verfahren vor Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthal- tenen Kriterien sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf insge- samt Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzusetzen.16 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten von Fr. 2'500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barausla- gen) werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie hat am 30. Mai 2023 einen Kostenvorschuss in dieser Höhe geleistet, womit die Rechnung aus- geglichen ist. 3. Die Beschwerdeführerin hat der anwaltschaftlich vertretenen Vergabe- behörde eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu entrichten. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit. f des Bundesge- setzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässi- gen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentli- cher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift ein- zureichen. 5. Zustellung an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R) - den Rechtsvertreter der Vergabebehörde (2/R) - das Baudepartement des Kantons Schwyz (EB) - und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A). Schwyz, 25. August 2023 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:17 *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 25. August 2023