R 09 69A 5a Camera SENTENZA del 30 novembre 2010 nella vertenza di diritto amministrativo concernente domanda di costruzione (fermo lavori) 1. La Comunione ereditaria fu … è attualmente proprietaria di un edificio ubicato sulla particella no. 25 in località “…” sul territorio del Comune di ... Il 1. luglio 2007 detto edificio è stato in buona parte distrutto da un incendio. In data 12 febbraio 2008 il coerede …, a nome della comunione ereditaria, ha trasmesso al Municipio di … la notifica per la ricostruzione della cascina allegando il progetto e precisando che le dimensioni, il volume e la struttura dell’edificio sarebbero state conservate. Parte della muratura in pietrame del pianterreno sarebbe stata mantenuta e risanata mentre il piano rialzato sarebbe stato ricostruito completamente in pietrame con il fronte sud in legno. Il tetto sarebbe stato ricoperto tramite lastre di ardesia (piode). La notifica di ricostruzione era corredata da una mappa catastale nonché dai piani indicanti gli interventi e le caratteristiche del progetto. 2. Con decisione del 12 febbraio 2008, comunicata l’8 maggio seguente, il comune ha autorizzato la ricostruzione della cascina sulla base dei piani presentati dai proprietari in allegato alla notifica, considerando preliminarmente come il progetto non fosse sottoposto all’obbligo di licenza edilizia ai sensi dell’art. 40 dell’ordinanza sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (OPTC), rispettivamente della legge edilizia comunale (LE). 3. Tramite lettera del 26 maggio 2009 il comune si è rivolto a … lamentando come i lavori di costruzione svolti non rispettassero la documentazione inoltrata oggetto della procedura di notifica dell’8 maggio 2008, invitandolo quindi a sospendere i lavori e a presentare una nuova domanda di costruzione. In data 3 giugno 2009 gli eredi proprietari hanno contestato le conclusioni del municipio ribadendo di essersi attenuti al progetto approvato sia per quanto riguarda le dimensioni, i materiali usati e le aperture previste. I lavori di costruzione sarebbero quindi proseguiti nel rispetto di quanto autorizzato. Tramite lettera del 6 luglio 2009 il comune ha notificato agli Eredi … l’apertura di una formale procedura amministrativa e penale invitandoli a presentare una presa di posizione nel merito dell’avvenuto. Il 9 luglio 2009 il patrocinatore della comunione ereditaria ha comunicato al comune la propria assenza per ferie chiedendo una proroga del termine per l’inoltro della presa di posizione fino al 10 agosto 2009. 4. In data 30 luglio/3 agosto 2009 il comune, preso atto della mancata osservanza del precedente ordine, ha emanato un formale decreto di fermo lavori munito della comminatoria di cui all’art. 292 del Codice Penale Svizzero (CP). Il decreto è stato notificato a tutti i membri della comunione ereditaria proprietaria dell’immobile. Il comune, evidenziando i lavori eseguiti, quali la realizzazione di una muratura di spina interna in mattoni di cotto che si eleva a struttura portante del tetto, la realizzazione di due scale e della soletta sopra il piano cantina in cemento armato, la sopraelevazione del primo piano ex novo in sasso con retro muro in cemento armato, l’esecuzione di murature esterne di sostegno nonché l’apertura di 4 porte d’accesso al pianterreno, ha concluso a un cambiamento radicale e illegale delle tipologia e destinazione agricole dell’edificio in contrasto con l’autorizzazione rilasciata ordinando quindi l’immediata sospensione dei lavori e concedendo agli interessati un termine di 20 giorni per la presentazione delle osservazioni e di una nuova domanda di costruzione contemplante tutti gli interventi edilizi effettuati. In caso contrario sarebbe stata aperta una procedura amministrativa volta al ripristino dello stato di legalità nonché dato seguito a un procedimento penale per violazione materiale e formale delle norme edilizie comunali e cantonali in materia di edifici siti fuori dalla zona edificabile.5. Tramite tempestivo ricorso del 31 agosto 2009 … ha impugnato la decisione comunale postulandone l’annullamento nonché chiedendo la constatazione della validità dell’autorizzazione edilizia rilasciata per la ricostruzione della cascina in oggetto e della conformità dei lavori realizzati. Il decreto di fermo lavori, nell’ottica della motivazione addotta, costituirebbe di fatto un atto di revisione della precedente decisione di licenza emanata dalla competente autorità municipale. I proprietari si sarebbero invece attenuti ai piani approvati mantenendo le dimensioni, l’aspetto e le aperture previste, a prescindere da leggere modifiche di dettaglio, nonché ricostruendo le strutture portanti per quanto necessario dal punto di vista statico. Di fatto, però, le conseguenze dell’incendio avrebbero implicato una ricostruzione vera e propria della cascina. Al momento della notifica di ricostruzione e del rilascio della licenza, l’edificio, dal punto di vista urbanistico, si sarebbe trovato in “zona dei monti M” (zona di conservazione) e quindi in una zona edificabile limitata non sottoposta alla normativa per edifici e impianti fuori zona (EFZ). In tale zona, fra l’altro, sarebbe stata ammessa, nel rispetto di particolari condizioni, la trasformazione a scopo di vacanza di edifici esistenti. Di conseguenza, ogni contestazione riferita al precedente, anche se parziale, carattere agricolo della cascina, non sarebbe giuridicamente determinante, proprio in virtù della possibilità di cambiamento d’uso previsto per la zona monti. Chiedendo, in sostanza, l’avvio di una nuova pratica di licenza edilizia, il comune intenderebbe quindi esaminare il progetto nell’ottica di un regime legale mutato collidendo palesemente con i principi della buona fede e della certezza di diritto. Viene inoltra lamentata la violazione del diritto di essere sentiti garantito dall’art. 29 cpv. 2 CF in quanto i decreti di fermo lavori sarebbero stati emanati senza sentire le parti. 6. Nella propria presa di posizione dell’8 ottobre 2009 il comune convenuto chiede di respingere il ricorso, per quanto ammissibile. I ricorrenti avrebbero ricostruito la cascina senza attenersi ai piani approvati e quindi trasformando lo scopo dell’edificio da agricolo in abitativo in virtù della realizzazione di due appartamenti. Al pianoterra sarebbe stata completamente demolita e quindi ricostruita la muratura a valle, sarebbe stata realizzata una platea di fondazione in cemento armato su tutta la superficie della costruzione, sarebbe stata eseguita una muratura di spina interna in mattoni di cotto che si eleva a struttura portante del tetto, i piani superiori sarebbero collegati tramite due scale in cemento armato, la soletta sopra il piano cantina sarebbe stata eseguita completamente in cemento armato, la sopraelevazione del primo piano sarebbe stata eseguita ex novo in sasso con retro muro in cemento armato, esternamente all’edificio sarebbero state eseguite delle murature di sostegno in sasso con retro muro in calcestruzzo per un’altezza di ca. 2,2 metri su una lunghezza di ca. 3,5/4 metri, antecedentemente non esistenti, al piano terra sarebbero state ricavate ben quattro porte di accesso con al centro un’entrata principale, mentre al piano rialzato sarebbero state inserite sei finestre nella facciata a valle, a monte dell’edificio sarebbe stato realizzato un lungo muro di sostegno in sasso. Tali interventi implicherebbero quindi un radicale cambiamento della destinazione dello stabile da agricola a esclusivamente abitativa. Il comune convenuto contesta, nell’ottica formale, la legittimità del ricorrente ad impugnare da solo il decreto di fermo, preso atto che la notifica di ricostruzione sarebbe stata presentata per conto della comunione ereditaria che quindi sarebbe, nel suo insieme, l’unica entità legittimata al gravame. Preso atto degli interventi edilizi effettuati, il decreto di sospensione dei lavori, quale provvedimento cautelare onde evitare un’ulteriore compromissione della situazione nell’ottica materiale, sarebbe lo strumento giuridico appropriato. La licenza di costruzione rilasciata il 12 febbraio 2008 sarebbe viziata in quanto la ricostruzione di uno stabile sito fuori dalla zona edificabile non avrebbe potuto essere autorizzata sulla base di una semplice notifica lavori. In effetti, non sarebbe neppure stata autorizzata la modifica di destinazione da agricola in abitativa. Lo stabile in oggetto si troverebbe urbanisticamente al di fuori della zona edilizia e, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, non sarebbe ubicato in zona di conservazione monti. 7. Nella propria presa di posizione del 25 settembre 2009 l’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni considera come, al momento del rilascio dell’autorizzazione di ricostruzione il 12 febbraio 2008, la cascina in oggetto si trovava in “zona dei monti M” (zona di conservazione) e quindi in zona edificabile limitata dove la competenza per l’autorizzazione degli interventi edilizi ricadrebbe sotto l’egida del comune. In effetti, la ricostruzione avrebbe dovuto essere esaminata e eventualmente autorizzata da parte del comune nell’ambito di una procedura di licenza edilizia ordinaria e non tramite procedura di notifica ai sensi degli art. 50 e segg. OPTC. Essendo però la licenza edilizia in giudizio cresciuta in giudicato senza essere stata impugnata, non sarebbero dati i presupposti per considerare nulla la stessa che invece esplicherebbe piena validità giuridica. Il Tribunale amministrativo dovrebbe perciò esaminare unicamente la conformità al progetto dei lavori svolti e potrebbe chiedere l’inoltro di una domanda di costruzione a posteriori solo in relazione alle differenze effettive rispetto ai piani approvati. 8. Unitamente alla replica del 16 novembre 2009 … ha presentato la procura rilasciata dagli altri coeredi. La decisione edilizia, seguita alla notifica di ricostruzione, sarebbe stata emanata dal comune il 12 febbraio 2008 e quindi comunicata l’8 maggio seguente. Sarebbero perciò applicabili la legge edilizia comunale e il relativo piano delle zone vigenti al momento del rilascio del permesso. Il ricorrente precisa come, conformemente al vigente piano d’azzonamento deciso dal Comune di … il 6 luglio 1979 e approvato dal Governo con decreto del 16 giugno 1980, l’edificio in questione si troverebbe nella “zona dei Monti M” (zona di conservazione), dove negli ultimi decenni praticamente tutti gli stabili agricoli non più utilizzati sarebbero stati trasformati con regolare permesso comunale in edifici abitabili. Secondo il nuovo piano delle zone emanato dal comune il 23 aprile 2008, e al momento dell’inoltro della presente replica sempre ancora in fase di approvazione, l’edificio in questione verrebbe a trovarsi in zona agricola. Come correttamente considerato dall’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni, al momento del rilascio della licenza edilizia l’edificio si sarebbe trovato in zona di conservazione, cioè in una zona edificabile limitata dove la competenza per autorizzare la ricostruzione spettava esclusivamente al comune. Il diritto di ricostruire sarebbe quindi retto dalla Legge edilizia del 6 luglio 1979.I lavori eseguiti non divergerebbero dai piani presentati e autorizzati dal comune, ma semplicemente il grado di dettaglio di detti piani autorizzati non avrebbe fornito informazioni sui materiali, sulle parti mantenute e su quelle ricostruite, sulle fondazioni e sull’uso per l’interno di mattoni in cotto. Da detti piani, invece, risulterebbero tutte le aperture, sia le finestre al primo piano che le porte-finestre al pianterreno. L’unica divergenza riscontrabile riguarderebbe i muri di sostegno esterni. Alla luce di tale fattispecie il decreto di blocco di tutti i lavori di ristrutturazione colliderebbe palesemente con il principio della proporzionalità. In seguito al fallimento del tentativo di risolvere bonalmente la vertenza, la procedura è stata ripresa e il comune come pure l’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni, hanno rinunciato a presentare una duplica. 9. In data 23 dicembre 2010 il Tribunale amministrativo, in applicazione dell’art. 48 LGA, ha comunicato alle parti il dispositivo con motivazione sommaria della sentenza. Il 12 gennaio 2011 il Comune di … ha chiesto il rilascio di una sentenza interamente motivata. Considerando in diritto: 1. Nell’ottica formale occorre anzitutto esaminare la problematica della legittimazione al ricorso sollevata dal comune convenuto. Come risulta dagli atti, l’edificio oggetto dell’intervento edilizio appartiene alla Comunione ereditaria del fu ... Sia la notifica di ricostruzione che il rilascio della relativa licenza e il decreto di fermo lavori vedono quale titolare la comunione ereditaria. Il ricorso è stato inoltrato da …, quale membro della comunione ereditaria che, pendente lite, ha pure comprovato documentalmente di essere legittimato ad agire in veste di rappresentante di detta comunione. Ai sensi dell’art. 602 cpv. 2 CC i coeredi sono proprietari in comune di tutti i beni della successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla medesima, sotto riserva della facoltà di rappresentanza o d’amministrazione particolare conferite per legge o per contratto. La legittimazione al ricorso di diritto amministrativo, ai sensi dell’art. 50 LGA, è quindi data unicamente per la comunione nel suo insieme e non per singoli coeredi che agiscono individualmente. Ovviamente, la comunione ereditaria può conferire a un coerede o a terze persone il mandato di rappresentanza. Nel caso in giudizio, tale mandato di rappresentanza è stato presentato, pendente lite, al Tribunale amministrativo che quindi, nell’ottica della legittimazione, considera ricevibile il ricorso (cfr. STA R 06 22). 2. Oggetto d’esame da parte del Tribunale amministrativo risulta essere esclusivamente il decreto di fermo lavori del 3 agosto 2009. Un simile decreto, che riveste l’aspetto di misura provvisionale al fine di interrompere un’attività edilizia ritenuta dall’autorità emanante quale illecita, considerato che può causare dei seri danni all’amministrato, deve perciò risultare concretamente motivato e supportato da una fattispecie dalla quale risulti la totale o parziale illiceità degli interventi edilizi. La comminata applicazione dell’art. 292 CP appare, peraltro, inammissibile (PTA 2000 no. 60). Infatti, i comuni non sono legittimati ad emanare decisioni in materia edilizia o pianificatoria sotto il richiamo e la comminatoria dell’art. 292 CP; contravvenzioni a simili decisioni devono essere per contro punite giusta l’art. 95 LPTC, rispettivamente in applicazione delle disposizioni penali previste dalla legge edilizia comunale. Il decreto di fermo lavori, quale misura provvisionale, alla stregua di tutte le disposizioni emanate dall’ente pubblico nei confronti del cittadino, soggiace al rispetto del principio della proporzionalità che deriva direttamente dall’art. 8 della Costituzione Federale (CF). Quale principio costituzionale non codificato quello della proporzionalità è applicabile in tutti i campi del diritto pubblico e costituisce quindi un principio fondamentale del diritto amministrativo sia nella codificazione che nell’applicazione dello stesso. Ne consegue che disposizioni che collidono con il principio della proporzionalità non possono essere emanate o applicate né dall’autorità amministrativa né da quella giudiziaria. Il principio della proporzionalità esige, da un canto, che lo strumento usato sia proprio a conseguire lo scopo di interesse pubblico prefisso, pur tutelando nella misura del possibile la libertà personale e gli interessi dell’amministrato e, d’altro canto, che esista un rapporto ragionevole tra il risultato che si vuole raggiungere e le restrizioni che sono necessarie per il conseguimento di tale risultato (DTF 105 IV 68). In altri termini, una misura coattiva quale un fermo lavori, è unicamente giustificata qualora il fine perseguito non possa venir raggiunto con una misura meno incisiva e qualora sussistano elementi concreti a comprova dell’illiceità di detti lavori. Alla luce della prassi citata, quando l’autorità amministrativa, nell’ambito di un’attività edilizia, si trova confrontata solamente con delle irregolarità parziali, il principio della proporzionalità impone alla stessa di limitare l’interdizione dei lavori unicamente agli interventi che appaiono non conformi alla licenza edilizia. 3. Giova premettere che, indiscutibilmente, la cascina no. ass. 151 sita sulla particella no. 25 in località “…”, al momento del rilascio della licenza edilizia, dal punto di vista pianificatorio si trovava in “zona dei monti M” (zona di conservazione) e quindi in una zona edificabile limitata dove la competenza per autorizzare interventi edilizi spetta all’autorità comunale (cfr. art. 86 LPTC/DTF 118 Ia 446, cons. 3c e 4f). La LE, in vigore al momento del rilascio della licenza, prevedeva per la zona dei monti la possibilità di trasformare a scopo di vacanza gli edifici esistenti permettendo aggiunte e alzamenti in misura di 1/3 del volume esistente fino ad un massimo di 300 m3 a condizione che la struttura e le proporzioni dell’edificio, in linea di massima, fossero conservate e che fossero rispettati i parametri estetici. In data 12 febbraio 2008 il comune convenuto ha rilasciato ai ricorrenti una formale licenza edilizia considerando come la pratica non esigesse una procedura di licenza ordinaria ai sensi dell’art. 40 OPTC. Sono quindi stati autorizzati gli interventi sulla base di piani approvati e firmati. Tale licenza edilizia non è stata contestata ed è quindi cresciuta formalmente in forza di giudicato. Nell’ottica dei principi della buona fede e dell’affidabilità delle disposizioni amministrative, il comune deve perciò ritenersi vincolato agli estremi della licenza edilizia rilasciata e non può quindi appellarsi ad eventuali vizi della stessa, tantomeno al cambiamento della normativa pianificatoria avvenuto in seguito al rilascio di detta licenza. Di conseguenza, la conformità del fermo lavori deve essere esaminata esclusivamente in base alle divergenze dei lavori effettuati nei confronti dei piani approvati tramite la licenza in oggetto (vedi STA R 08 43A e STF 1C_217/2010).4. In base agli atti presentati e ai piani sui quali l’architetto incaricato dal comune ha contrassegnato in colore rosso le divergenze dal progetto originario risulta, anzitutto, come la cascina, quasi completamente distrutta dall’incendio, sia stata ricostruita realizzando due piani abitabili. Internamente l’edificio è stato suddiviso a metà da una parete che separa gli appartamenti e che divide la scala prevista nel piano approvato in due scale separate, appunto, da detta parete. L’entrata principale è rimasta unica mentre all’interno sono stati previsti degli accessi separati ai singoli appartamenti. Al piano superiore sono state realizzate due “gallerie”. Sia i rifacimenti nell’ottica strutturale, tramite la realizzazione di solette, che le modifiche interne, vista la possibilità di un completo cambiamento di destinazione dell’edificio precedentemente citata, devono essere considerate quali irrilevanti ai fini del giudizio materiale, in quanto, in applicazione della normativa edilizia vigente al momento del rilascio della licenza, erano conformi allo scopo della zona. Si prende altresì atto che le dimensioni dell’edificio, le aperture e l’aspetto delle facciate non hanno subito cambiamenti alcuni nei confronti dei piani approvati. Ne consegue quindi che, per quanto riguarda gli interventi eseguiti all’interno della costruzione, materialmente ammissibili in base alla normativa pianificatoria vigente al momento del rilascio della licenza, non esistono i presupposti per il rilascio di un fermo lavori. Diversa è la situazione in relazione agli interventi esterni effettuati sul terreno circostante. In tale contesto sono stati realizzati dei muri di sostegno sui lati destro e sinistro dell’edificio della lunghezza di ca. 5 metri. È stato inoltre realizzato un muro della lunghezza di ca. 15,2 metri dietro l’edificio, presumibilmente per motivi di sicurezza e per separare la costruzione dal terreno retrostante. Tali interventi esterni divergono sostanzialmente da quelli previsti dai piani approvati con la licenza edilizia per cui, al riguardo, il decreto di fermo lavori appare giustificato. Il ricorso deve quindi essere accolto per quanto concerne il fermo lavori in relazione agli interventi sull’edificio stesso nonché respinto al riguardo del fermo lavori per gli interventi effettuati sul terreno circostante.5. Con la comunicazione della sentenza completamente motivata ai sensi dell’art. 48 LGA decade la competenza di questo Giudice per il provvedimento sospensivo richiesto dal comune convenuto l’11 febbraio 2011 e sul quale la ricorrente ha preso posizione in data 21 febbraio 2011 chiedendo che l’istanza venisse respinta. 6. Le spese procedurali vengono poste a carico del comune convenuto e dei ricorrenti, che ne rispondono in solido, in ragione della metà per ciascuna delle parti (art. 73 cpv. 1 LGA). Ai ricorrenti viene riconosciuto un equo indennizzo a titolo di ripetibili basato sul parziale accoglimento del gravame (art. 78 cpv. 1 LGA). Il comune convenuto non gode del diritto all’assegnazione di ripetibili (art. 78 cpv. 2 LGA). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi e il decreto di fermo lavori viene annullato per quanto concerne gli interventi edilizi relativi all’edificio stesso mentre viene confermato in merito agli interventi edilizi effettuati sul terreno circostante. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 2'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 344.-- totale fr. 2'344.-- il cui importo sarà versato in ragione della metà, da: ..., responsabili in solido, e in ragione dell’altra metà dal … entro 30 giorni dalla notifica della presente sentenza all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune di … è tenuto a versare alla comunione ereditaria … la somma di fr. 1’500.-- (IVA compresa) a titolo di ripetibili.Con decisione 9 maggio 2011, l’interposto ricorso al Tribunale federale è stato respinto nella misura in cui è stato dichiarato ammissibile (1C_154/2011).