Baurekursgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung G.-Nr. R3.2013.00144 BRGE III Nr. 0034/2014 Entscheid vom 26. März 2014 Mitwirkende Abteilungspräsident Felix Müller, Ersatzrichterin Gabriele Kisker, Baurichter Walter Linsi, Gerichtsschreiberin Elena Marioni-Quadranti in Sachen Rekurrentin Stockwerkeigentümergemeinschaft XY, [….] gegen Rekursgegnerinnen 1. Baukommission Z, [….] 2. Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitsbedingungen, 8090 Zürich 3. R. S., [….] betreffend Baukommissionsbeschluss vom 5. September 2013; Ba ubewilligung für Umbau Bastelraum zu Imbissstube ______________________________________________________ R3.2013.00144 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 5. September 2013 erteilte die Baukommission Z R. S. die baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung zweier Baste lräume in e i- ne Imbissstube. Am 15. Juli 2013 erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Feststellungsverfügung Arbeitnehmerschutz, welche der Ba u- herrin koordiniert eröffnet wurde. B. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2013 erhob die Stockwerkeigentümerge- meinschaft XY hiergegen Rekurs mit den folgenden Anträgen: "1. Die angefochtene baurechtliche Bewi lligung der Baukommission der Gemeinde Z vom 5. September 2013 sei aufzuheben. 2. Eventualiter sei die angefochtene baurechtliche Bewilligung der Ba u- kommission der Gemeinde Z vom 5. September 2013 insoweit aufz u- heben, als darin keine bzw. u nzureichende Massnahmen zum Schutz der Nachbarschaft vor Lärmimmissionen auferlegt werden. Demen t- sprechend sei der angefochtene Bauentscheid wie folgt zu ergänzen: a) Massvolle Beschränkung der Anzahl Sitzplätze im Restaurant. b) Beschränkung der Betriebsz eiten des Restaurants von Montag bis Freitag auf die Zeit von 08:30 Uhr bis 20:00 Uhr und sam s- tags/sonntags auf die Zeit zwischen 11:30 Uhr bis 20:00 Uhr. c) Aufenthalts- und Verköstigungsverbot für Gäste des Restaurants ausserhalb desselben, insbesondere im Innenhof der Überbauung. 3. Subeventualiter sei die angefochtene baurechtliche Bewilligung der Baukommission der Gemeinde Z vom 5. September 2013 insoweit auf- zuheben, als darin keine bzw. unzureichende Massnahmen zum Schutz der Nachbarschaft vo r Lärmimmissionen auferlegt werden und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegne r- schaft." In prozessualer Hinsicht stellte die Rekurrentin das Gesuch um Durchfü h- rung eines Augenscheins. R3.2013.00144 Seite 3 C. Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2013 wurde vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Die kommunale Baubehörde reichte am 14. November 2013 ihre Verneh m- lassung ein und schloss darin auf Abwei sung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zulasten der R e- kurrentin. Am 16. Dezember 2013 erstattete die private Rekursgegnerin i h- re Rekursantwort mit denselben Anträgen. Die Rekurrentin replizierte am 17. Januar 2014. Mit Präsidialverfügung vom 22. Januar 2014 wurde der Rekursgegnerschaft die Möglichkeit eingeräumt zu duplizieren. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) duplizierte mit Eingabe vom 4. Februar 2014. Die private Rekursgegnerin und die Vorinstanz reichten am 11. Februar 2014 bzw. am 12. Februar 2013 ihre Duplik ein. Mit Eingabe vom 18. Februar 2014 reichte die Rekurrentin eine Triplik ein, welche der Rekursgegnerschaft zugestellt wurde. D. Auf die Parteivorbringen wird, soweit sie für die Entsche idfindung erforder- lich sind, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Das in der Wohnzone mit Gewerbeanteil liegende, der Empfindlichkeitsst u- fe (ES) II zugeteilte Grundstück, ist mit einem zweigeschossigen Gebäude überstellt. In diesem sind gemäss rekurrentischer Ausführung sowohl Ba s- telräume als auch Gewerbebetriebe untergebracht. Die private Rekursge g- nerin beabsichtigt, zwei im Obergeschoss vorhandene Bastelräume mittels eines Wanddurchbruches zu verbinden und dar in eine Imbissstube sowie einen Take-Away einzurichten. Den Kunden soll es daher möglich sein, die Speisen sowohl anderweitig als auch an einem der vorgesehenen Sitzplä t- ze zu konsumieren. R3.2013.00144 Seite 4 Die Bauparzelle stösst im Osten an die B.-Strasse an. Um den rückwärti- gen, grösstenteils begrünten Hofbereich sind Wohnhäuser ang eordnet, welche aber keine geschlossene Überbauung bilden. Vielmehr sind jeweils zwei bzw. drei Wohnhäuser zu einer Zeile zusammengebaut, so dass in s- gesamt drei Zeilen auszumachen sind. A n drei Seiten des quadr atischen Hofbereichs steht je eine Wohnhauszeile. An der östlichen Seite desselben ist das streitbetroffene Gebäude situiert. Die Wohnhäuser der Rekurrentin bilden die westlich der Bauparzelle gelegene Wohnhauszeile. Das dem Baugrundstück am nächsten gelegene rekurrentische Wohnhaus ist de r- selben Zone zugeteilt wie ersteres selbst. Die beiden anderen zur Wohnzei- le gehörenden Wohngebäude liegen hingegen in der Wohnzone und sind ebenfalls der Empfindlichkeitsstufe II zugeschieden. [….] 6.1. Auf die Erstellung vo n Garderoben und Duschen wird – vorbehältlich eines einwandfreien Betriebs – im angefochtenen kommunalen Beschluss aus Gründen der Verhältnismässigkeit und weil zwei ortsansässige Personen den Betrieb führen werden , verzichtet. Hinsichtlich Abortanlagen schweigt sich der angefochtene Beschluss aus. Es wird einzig in allgemeiner Form auf den Leitfaden für Gastwirtschaftsbetriebe verwiesen. Die Rekurrentin bringt hierzu vor, der strittige Restaurationsbetrieb sei als sog. A -Raum gemäss dem Leitfaden für Gastwirtschaftsbetriebe der F i- nanzdirektion Kanton Zürich zu betrachten. Die im besagten Leitfaden für besondere Gastwirtschaftsbetriebe teilweise vorgesehenen Erleichterungen seien vorliegend nicht anwendbar. Demzufolge seien für im streitb etroffe- nen Gastwirtschaftsbetrieb beschäftigte Personen zweckmässig ei ngerich- tete Garderoben und Duschen für beiderlei Geschlecht vorz usehen. We s- halb die kommunale Baubehörde das Einrichten derartiger Räume als u n- verhältnismässig erachte, gehe aus dem angefochtenen Beschluss nicht hervor. Sodann seien gemäss Ziff. 4.2.1 und 4.2.2 des Leitfadens für Gas t- wirtschaftsbetriebe, §§ 11 lit. b u nd 2 BBV I, Art. 10 Abs. 1 Hygien everord- nung (HyV) sowie Art. 29 Abs. 3 und 32 Abs. 1 und 2 ArGV3 in Gastwir t- schaftsbetrieben wenigstens zwei, nach Geschlechtern getrennte Gäste - und Angestelltenaborte erforderlich. Das Bauvorhaben sehe nur e ines, um- ständlich erreichbares WC im Erdgeschoss der Liegenschaft vor. R3.2013.00144 Seite 5 6.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die im Leitfaden vorgenommene Unterscheidung zwischen allgemeinen Gastwirtschaftsräumen (A -Räume) und besonderen Gastwirtschaftsräumen (B -Räume) bloss ein e beispielhaf- te Aufzählung enthalte. Es bestehe daher ein grosses Ermessen und es bedürfe einer einzelfallweisen Auslegung. Das AWA habe in ihrer Festste l- lungsverfügung festgehalten, dass Garderoben, Wasch - und Toilettenanla- gen in ausreichender Zahl vorhanden seien. Das Amt habe daher den fra g- lichen Betrieb als B -Raum qualifiziert. Der Betrieb werde von zwei ortsa n- sässigen Personen betrieben, weshalb keine Duschen und Garderoben für das Personal vorzusehen seien. Die private Rekursgegnerin schliesst sich d iesen Ausführungen an. Ergä n- zend führt sie aus, dass Take -Away Betriebe mit bis zu 10 Sitzplätzen oder 20 Stehplätzen gemäss Entscheid BRKE I Nr. 277/2002 vom 13. Dezember 2002 keine Gästetoiletten benötigten. Der von der Rekurrentin genan nte Leitfaden habe sodann nicht Gesetzes-, sondern lediglich Empfehlungscha- rakter. 6.3. Replizierend führt die Rekurrentin aus, das AWA habe für den Fall, dass die Arbeitnehmer bei ihrer Tätigkeit besondere Arbeitskleidung tragen müssten, das Einrichten einer Garderobe an geordnet. Mit Verweis auf die vom Pizzaofen ausgehende Wärme habe es gar das Einrichten einer D u- sche verlangt. Indem die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss anderes verfügt habe, habe sie sich über die Feststellungsverfügung des AWA hi n- weggesetzt und hab e damit unzulässigerweise in die Zuständigkeit des AWA eingegriffen. 6.4. Das AWA führt duplizierend aus, dass das Arbeitsgesetz nur auf Arbeitnehmende anwendbar sei. Für Betriebsinhaber sei das Gesetz nicht einschlägig. In den eingereichten Unterlagen we rde die Arbeitnehmerzahl mit eins angegeben. Es sei aber unklar, ob es sich dabei tatsächlich um e i- nen Arbeitnehmer oder den Betriebsinhaber handle. In der Feststellung s- verfügung würden sodann grundsätzliche Angaben hinsichtlich Garderoben und Sanitärräume n gemacht. Stünden jedoch Duschen in privaten, in u n- R3.2013.00144 Seite 6 mittelbarer Nähe zum Betrieb gelegenen Räumen zur Verfügung, so sei dem Arbeitsgesetz hinreichend Rechnung getragen. Die Dupliken der übrigen privaten Rekursgegner decken sich im Wesentl i- chen mit den in den Rekursantworten gemachten Ausführungen. 6.5.1. Zunächst ist nochmals festzuhalten, dass von vornherein kein Widerspruch zwischen der kommunalen Baubewilligung und der Feststellungsverfügung des AWA vorliegen kann. Wie bereits ausgeführt, handelt es si ch bei letzte- rer baurechtlich betrachtet einzig um eine Stellungnahme zuhanden der a l- lein entscheidungsberechtigten Baubehörde. 6.5.2. In Art. 21 der Hygieneverordnung des EDI vom 23. November 2005 (HyV) werden die Anforderungen an die Personalhygiene ger egelt. So müssen Lebensmittelbetriebe – zu welchen der vorliegende Betrieb zu zählen ist (vgl. Art. 2 Lebensmittelgesetz [LMG]) – über genügend Toiletten, über die nötigen Umkleideräume und über Einrichtungen zur Pflege der persönl i- chen Hygiene verfügen. Da Art. 21 HyV hygienische und nicht arbeitne h- merschutzrechtliche Ziele verfolgt, hat diese Norm unabhängig davon zu gelten, ob einzig der Betriebsinhaber oder Angestellte im Betrieb tätig sind. Gemäss § 11 der Besonderen Bauverordnung I vom 6. Mai 1981 (BB V I) müssen Arbeitsräume in hinreichender Zahl, Grösse und Art Abortanlagen und zweckmässige Waschgelegenheiten mit fliessendem kaltem und wa r- mem Wasser enthalten. § 12 BBV I bestimmt sodann, dass für Bauten und Anlagen mit Publikumsverkehr, wie Restaurant s, Grossläden etc., für das Publikum nach Geschlechtern getrennte Abortanlagen in hinreichender Zahl, Grösse und Art bereitzustellen sind. Die genannten Bestimmungen der BBV I und Art. 21 HyV statuieren gene- rell die Pflicht zur Erstellung von Abortanlagen . Eine genaue Zahl lässt sich ihnen indessen nicht entnehmen. Es wird lediglich festgehal ten, dass diese in hinreichender Zahl bereitzustellen seien. Durch diese Formulierung wu r- de ein Auslegungsspielraum geschaffen. Die Finanzdirektion des Kantons Zürich, Abteilung Wirtschaftswesen, hat am 18. Juli 1997 den Leitfaden Gastwirtschaftsbetriebe für die Erstellung und Einrichtung von Gastwir t- schaftsbetrieben im Kanton Zürich (nachfolgend als "Leitfaden" bezeichnet) herausgegeben. Gemäss Ziffer III 4.1.1. des Le itfadens haben Gastwir t- R3.2013.00144 Seite 7 schaftsbetriebe für Gäste nach Geschlechtern getrennte Abortanlagen in hinreichender Zahl, Grösse und Art aufzuweisen. Betreffend Anzahl erfo r- derlicher Gästeaborte gibt Ziffer III 4.2.1. vor, dass in Gastwirtschaftsbetrie- ben wenigstens zwei nach Geschlechtern getrennte Gästeaborte erfo rder- lich sind. In der Regel ist je ein Gästeabort (oder Gästepissoir) für 25 Plätze in allgemeinen Gastwirtschaf tsräumen (A -Räume) sowie für 35 Plätze in besonderen Gastwirtschaftsräumen (B -Räume) erforderlich. Für Ausgab e- stellen mit bis zu 10 Sitzplätzen oder 20 Stehplätzen sind ke ine Gästetoilet- ten vorgesehen. Für 10 gleichzeitig im Betrieb tätige Pers onen ist ein Abort erforderlich. Der Leitfaden hat zwar keinen Gesetzes - dafür aber Empfe h- lungscharakter. Als Richtlinie dient er unter anderem der Au slegung der geltenden baulichen Vorschriften für Gastwirtschaften. Er ist somit Basis für eine rechtsgleiche und gesamtkantonal einheitliche Ausl egung der vorli e- gend strittigen Bestimmungen. 6.5.3. Der für den Betrieb vorgesehene Rau m weist eine Fläche von rund 44 m2 auf. Die eine Hälfte des Raums soll dabei als Küche und Theke, die andere Hälfte als Sitzgelegenheit und Warteraum dienen. Als Sanitärraum dient ein im darunter liegenden Geschoss situiertes zur Mi tbenutzung vorgesehenes WC, welches keine direkte Verbindung zum Betrieb aufweist, so ndern über eine Aussentreppe erreicht werden kann. Den Akten zufolge ist von maximal zwei im Betrieb tätigen Personen au s- zugehen. Für diese ist den vorstehenden Ausführungen zufolge eine Toilet- te vorzusehen. Diese muss indes nicht zwingend in den Räumlichkeiten des Betriebes eingerichtet werden. Zu verlangen ist lediglich, dass der Abort innert nützlicher Distanz zum Betrieb liegt und die Benützung jede r- zeit möglich ist (v gl. BRKE I Nr. 277/2002 in BEZ 2003 Nr. 17). Dem Be- triebskonzept zufolge wohnen die im Betrieb voraussichtlich tätigen Pers o- nen, nämlich die private Rekursgegnerin und eine weitere Personen, in e i- ner Fusswegdistanz von rund 400 m zum geplanten Betrieb. Das s die in ih- ren privaten Wohnräumen vorhandene Toilette nicht mehr als in nützlicher Distanz liegend bezeichnet werden kann, braucht keiner weiteren Erläut e- rung. Hingegen würde das zur Mitbenutzung vorgesehene WC im darunter liegenden Geschoss die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen. Gemäss Leitfaden haben einzig Ausgabestellen keine Gästetoiletten au f- zuweisen. Alle anderen Betriebe müssen mindestens für jedes Geschlecht R3.2013.00144 Seite 8 einen Abort vorsehen. Was unter einer Ausgabestelle im Sinne des Leitf a- dens zu vers tehen ist, wird in Ziff. IV 2.1 desselben näher definiert. Dieser zufolge dient eine Ausgabestelle der Ausgabe von Speisen und Getränken zum Genuss an Ort und Stelle an die im Freien oder in einer allgemein z u- gänglichen Halle befindlichen Gäste. Sie ist rä umlich und betrieblich selbst- ständig. Der Leitfaden befindet sich derzeit in Überarbeitung. Der im En t- wurf vorliegende Leitfaden stimmt hinsichtlich der Definition einer Au sgabe- stelle mit dem Leitfaden aus dem Jahre 1997 überein. Ergänzend zählt der Entwurf in beispielhafter Aufzählung den Kiosk mit Aussensit zplätzen im Freien oder in einer allgemein zugänglichen Halle sowie der I mbisswagen mit Sitz- oder Stehplätzen im Freien auf. Die im Betriebskonzept vorgesehenen zehn Sitz plätze befinden sich wie dargelegt in der Imbissstube selbst. Sie sind damit keineswegs in einer al l- gemein zugänglichen Halle, einer sog. Mall, und schon gar nicht im Freien geplant. Beim streitbetroffenen Betrieb ha ndelt sich damit nicht um eine Ausgabestelle im Sinne des Leitfadens. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der privaten Rekursgegnerin zitie rten Entscheid der Baurekurskommis- sionen. Jener Betrieb unterschied sich grun dlegend vom hier zu beurteilen- den. Anders als hier war in jenem Fall einzig d ie Vorbereitung der Speisen in einem Raum vorgesehen. Die Spe isen sol lten aber ausschliesslich im Freien, an zwei Stehtischen eingeno mmen werden. Zu Recht wurde daher in jenem Fall von einer Ausgabestelle ausgegangen. Die im Leitfaden vorgesehene Regelung , wonach (nur) Ausgabestellen ke i- ne Gästetoilette aufweisen müssen, erscheint nachvollziehbar und zwec k- mässig. Im Innern sind Gäste vor Witterungseinflüssen geschützt und von der Hektik und dem Lärm des Durchgangverkehrs oder aber de mjenigen einer öffentli ch zugänglichen Halle abgeschirmt. Dies erhöht gen erell die Verweildauer. Selbst die Rekurrentin geht von längeren Aufen thaltszeiten ihrer Gäste aus, ist doch im Betriebskonzept zu lesen, dass der Betrieb als Begegnungsstätte für die ortsansässige Bevölker ung gedacht sei. Es sei daher ein stilvoller Ort geplant. Die ruhige Lage in der Nähe des idyllischen Greifenseeufers schaffe eine erholsame Atmosphäre und lade daher zum Verweilen ein. Es ist offenkundig, dass längere Verweildauern die Benut- zung einer Toilette notwendig machen. Es kann daher festgehalten werden, dass der Betrieb gemäss den vorg e- nannten Bestimmungen und dem Leitfaden über mindestens zwei g e- R3.2013.00144 Seite 9 schlechtergetrennte Gästeaborte und ein Personal-WC verfügen muss. Das Vorhaben weist mit einer Toile tte, die zudem nur zur Mitbenutzung mit den anderen Mietern bzw. Stockwerkeigentümern des Gebäudes zur Ve rfügung steht, keine hinreichende sanitäre Anlage auf. Es sind keine Grü nde e r- sichtlich, welche ein Abweichen des Leitfadens gerechtfertigt ersche inen liessen. Es kann damit festgehalten werden, dass das Bauvorhaben über eine ungenügende Anzahl Toiletten verfügt. Aufgrund der Unterlagen ist zu schliessen, dass dem Betrieb keine weiteren Toiletten zur Verfügung st e- hen. Seitens der Rekursgegnerschaft wurde denn auch nicht vorg ebracht, dass sich sanitäre Anlagen in der Imbissstube selbst einrichten liessen. Es ist auch nicht ersichtlich, wie in der kleinräumigen, insgesamt 44 m2 gros- sen Imbissstube hinreichende sanitäre Anlagen eingebaut we rden könnten. Es k ann daher festgehalten werden, dass der Mangel nicht mittels einer Nebenbestimmung geheilt werden kann (§ 321 PBG). Der a ngefochtene Beschluss ist damit aus diesem Grunde aufzuheben. [….]