Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170305-O U/ee Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Verfügung vom 2. November 2017 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1 f.) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO ab sofort zu verbieten, Opti- onsrechte, die an C._____, geb. tt.2.1983, Bürger von Zürich, wohnhaft in D._____, oder an andere Verwaltungsratsmitglieder oder Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin ausgegeben werden sol- len, mit dem in der Einladung vom 1. August 2017 zur ausseror- dentlichen Generalversammlung der Gesuchsgegnerin, die am vom 22. August 2017 stattfinden soll, genannten und an dieser Generalversammlung zu beschliessenden bedingten Aktienkapital der Gesuchsgegnerin, lautend wie folgt: Artikel 3a - Bedingtes Kapital Das Aktienkapital wird unter Ausschluss der Bezugsrechte der Aktionäre durch Ausgabe von höchstens 124'000 voll zu liberierenden Namenaktien zum Nennwert von je CHF 1.00 erhöht durch die Ausübung von Optionsrechten, die bestimmten Mitarbeitern und Mitgliedern des Verwal- tungsrates gewährt werden. Die Übertragbarkeit der Na- menaktien ist im Sinne von Art. 7 dieser Statuten be- schränkt. Der Verwaltungsrat erlässt für die Regelung der Einzelheiten die Ausführungsvorschriften. oder einem abweichend formulierten an dieser Generalversamm- lung beschlossenen bedingten Aktienkapital zu verknüpfen, d.h. mit Bezug auf solches bedingtes Aktienkapital auszugeben. 2. Es sei diese Verbot bereits superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen. 3. Es sei dieses Verbot für den Fall der Zuwiderhandlung unter An- drohung der Überweisung der verantwortlichen Organe der Ge- suchsgegnerin an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) anzuordnen. 4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge- suchsgegnerin." Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 7. August 2017 stellte die Klägerin das vorliegende Begeh- ren (act. 1). Mit Verfügung vom 8. August 2017 wurde das klägerische Begehren superprovisorisch, ohne Anhörung der Gegenpartei, mit leicht anderem Wortlaut, gutgeheissen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines - 3 - Kostenvorschusses und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum klägerischen Begehren angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ist fristgerecht eingegangen (act. 6). Innert erstreckter Frist hat die Beklagte mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 eine Stellungnahme erstattet (act. 12). Diese wurde der Klägerin am 3. Oktober 2017 zugestellt (Prot. S. 4). Mit Eingabe vom 16. Oktober 2017 beantragte die Klägerin das Verfahren zu folge Gegenstandslosigkeit unter Kostenfolge zulasten der Beklagten abzuschreiben (act. 15). Innert angesetzter Frist (act. 17) nahm die Beklagte zu diesem Antrag Stellung (act. 19). 2. Am 11. Oktober 2017 fanden zwei Universalversammlungen der Beklagten statt. Dabei wurde die im Rahmen der Generalversammlung der Beklagten vom 22. August 2017 beschlossene bedingte Kapitalerhöhung für ungültig erklärt bzw. widerrufen (act. 15 Ziff. 2; act. 16/1; act. 19 Rz. 3). Damit sei das Massnahmen- begehren gemäss der Klägerin gegenstandslos. Mit dem vorliegenden Gesuch wollte die Klägerin verhindern, dass gestützt auf die von der Beklagten angestrebte bzw. am 22. August 2017 beschlossene bedingte Kapitalerhöhung Optionsrechte für den Bezug der damit geschaffenen Aktien ausgegeben werden (act. 1 Rz. 4 ff.). Mit der Aufhebung der entsprechen- den Bestimmung am 11. Oktober 2017 ist dieses Ziel erreicht worden und das vorliegende Verfahren ist gegenstandslos geworden. Entsprechend ist das Verfahren abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Auf die Au s- führungen der Parteien ist in den folgenden Erwägungen einzugehen, soweit sie für die Entscheidfindung bezüglich Kosten - und Entschädigungsfolgen (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 3) relevant sind. 3.1. Die Klägerin beantragt, die Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen. Diese habe sowohl die Führung des Prozesses als auch die Gegenstandslosigkeit ver- schuldet, weshalb sie auch die Kosten zu tragen habe (act. 15 Rz. 4). Die Beklagte hält entgegen, dass die Universalversammlungen vom 11. O k- tober 2017 s tattgefunden hätten, weil sich die Parteien darauf geeinigt hätten. Zum mutmasslichen Prozessausgang bleibt sie dabei, dass die Ausgabe von O p-- 4 - tionsrechten vor Eintragung der Statutenänderung nach klarem Gesetzeswortlaut ohnehin nicht zulässig und die Massnahme damit nicht nötig gewesen sei (act. 19 Rz. 4 ff.). 3.2. Ist das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben, sind die Kosten in A n- wendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO nach Ermessen des Gerichts zu verteilen. Zu berücksichtigen sind sämtliche Umstände des Verfahrens, wie etwa, welche Partei Anlass zu Klage gegeben hat, bei welcher Partei die Gründe der Gegen- standslosigkeit eingetreten sind oder wie der Prozess mutmasslich ausgegangen wäre ( D AVID JENNY, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, K ommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, N 16 zu Art. 107 ZPO; PASCAL LEUMANN LIEBSTER, in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 9 zu Art. 242 ZPO). Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles ( MAR- TIN H. STERCHI, in: H AUSHEER/WALTER, Berner Kommentar, Schweizerische Zivi l- prozessordnung, Band 1, Bern 2012, N 18 zu Art. 107 ZPO). 3.3. Vorliegend beantragen beide Parteien, dass die jeweilige Gegenpartei die Kosten zu tragen und eine Parteientschädigung zu leisten habe. Anla ss zur Klage hat vorliegend die Beklagte gegeben, welche die bereits im Vorfeld strittige (act. 1 Rz. 13 ff.) bedingte Kapitalerhöhung traktandiert und in der Folge auch beschlos- sen hat (act. 1 Rz. 17 f.) . Die Gegenstandslosigkeit ist wiederum auf einen B e- schluss der Generalversammlung der Beklagten zurückzuführen. Auch wenn die Klägerin mit diesem Vorgehen einverstanden war (act. 19 Rz. 3), kann dies nichts daran ändern, dass der Entscheid auf Seiten der Beklagten gefällt worden ist. Hinsichtlich des mutm asslichen Prozessausgangs gilt zu ergänzen, dass aufgrund der Rechtsschriften der Parteien das Massnahmebegehren potentiell gutzuheissen gewesen wäre. Die Klägerin legt glaubhaft dar, dass der eigentliche Zweck der bedingten Kapitalerhöhung die Sicherung d er Mehrheit zu Gunsten von C._____ gewesen ist - nicht, wie die Beklagte behauptet, die Bereinigung der angespannten Liquidationslage. Dies erscheint mit einem Entzug der Bezugsrech- te nicht vereinbar (act. 1 Rz. 20 ff.). Ohnehin ist glaubhaft, dass das gem äss Sta- tuten erforderliche erforderliche Quorum von 90% bei einer Beteiligung der Kläge- rin von rund 18% nicht erreicht worden ist (act. 1 Rz. 25). - 5 - Der Einwand der Beklagten, das Massnahmebegehren sei nicht erforderlich gewesen, da sie ohnehin keine Options rechte hätte ausgeben dürfen (act. 12 Rz. 12 ff.), ist nicht zu hören. Zwar ist zutreffend, dass in Art. 653b Abs. 3 OR die vor dem Eintrag der bedingten Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingeräumten Wandel- und Optionsrechte als nichtig bezeichnet werden. Allerdings darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass in der Lehre die Bestimmung teilweise anders ausgelegt wird. In Anlehnung an deren Schutzzweck wird teilweise postuliert, dass bei der Deckung der Wandel - und Optionsrechte durch Vorratsaktien ein e Ausgabe bereits vor dem Handelsregistereintrag möglich ist (dazu P ETER BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N 204). Weshalb diesbe- züglich nicht kotierte Gesellschaften, die ebenfalls eigene Aktien erwerben kön- nen (Art. 659 OR), anders behandelt werden sollen, ist nicht ersichtlich. Das Bun- desgericht hat diese Frage bisher nicht entscheiden müssen. Es ist aber auch nicht am Einzelrichter im summarischen Verfahren, diese Frage endgültig zu kl ä- ren. Vielmehr ist aufgrund der Möglich keit, dass in einem Gerichtsverfahren ge- gen die Nichtigkeit so geschaffener Aktien entschieden würde, das Risiko der Klägerin als ernsthafter Nachteil anzusehen. Die wesentlichen strittigen Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorgl i- chen Massnahme hat die Klägerin damit glaubhaft gemacht. 3.4. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beklagte den Anlass für die Stellung des Massnahmen begehrens geschaffen hat, die Gegenstandslosigkeit verursacht hat und dass das B egehren mutmasslich gutzuheissen gewesen wäre. Demgemäss sind die Kosten in Anwendung von Art. 107 lit e ZPO der Beklagten aufzuerlegen. 4. Die Klägerin nennt einen Streitwert von CHF 248'000. –, entsprechend dem Nennwert des Aktienkapitals der Beklagten (act. 1 Rz. 3). Die Beklagte wider- spricht dem, der Streitwert betrage lediglich CHF 124'000. –, da nur diese Anzahl Aktien mit der bedingten Kapitalerhöhung geschaffen werden soll (act. 12 Rz. II.2). Massgebend ist das Gesamtinteresse der beklagten Gesellschaft. Der B e- klagten ist zuzustimmen, dass es beim vorliegenden Streit lediglich um die neu auszugebenden, nicht aber um die bereits vorhandenen Aktien geht. Demen t-- 6 - sprechend ist der Streitwert, analog zum Nominalwert der Aktien, zu dem diese offenbar ausgegeben werden sollen, auf CHF 124'000.– festzulegen. 5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 124'000. – ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'000.– festzusetzen. 5.2. Die Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung des vorgenannten Streitwerts in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG auf CHF 6'000.– festzulegen. Der Einzelrichter verfügt: 1. Das Massnahmebegehren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrie- ben. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. 3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ei ne Parteientschädigung von CHF 6'000.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin mit Doppeln von act. 19 und act. 20/5a und 5b. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. - 7 - 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 124'0000–. Zürich, 2. November 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler