<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AK.2008.00004</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">IV. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichter Hurst</font> </p><p><font size="4">Ersatzrichterin Arnold Gramigna</font> </p><p><font size="4">Gerichtssekretärin Tiefenbacher</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 16. September 2009</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">A.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Krause</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Krause Rechtsanwälte</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Tödistrasse 52, 8002 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">Spida AHV Ausgleichskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Bergstrasse 21, Postfach, 8044 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Sachverhalt:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.1 A.___ war seit 15. Januar 2003 Präsident des Verwaltungsrates (vormals einziges Mitglied des Verwaltungsrates) mit Einzelzeichnungsberechtigung der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen B.___ mit Sitz in Z.___. Daneben amtete C.___ als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. 11). Die Gesellschaft war der AHV-Ausgleichskasse SPIDA als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Z.___ über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung vom 18. Januar 2006 desselben Richters mangels Aktiven eingestellt (Urk. 11). Zu diesem Zeitpunkt waren laut Kontokorrent-Auszug der Ausgleichskasse vom 28. Februar 2006 (Urk. 9/8/3) bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 181'844.10 (inklusive Verzugszinsen und Verwaltungskosten) unbezahlt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2 Mit Verfügung vom 26. September 2007 forderte die Ausgleichskasse von A.___ Schadenersatz für entgangene Beiträge im Betrag von Fr. 174'474.50 (Urk. 9/5). Die dagegen gerichtete Einsprache des Verpflichteten vom 24. Oktober 2007 (Urk. 9/6) wies sie mit Entscheid vom 3. Dezember 2007 ab (Urk. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___ durch Rechtsanwalt Peter M. Krause am 15. Januar 2008 Beschwerde und beantragte dessen ersatzlose Aufhebung. Überdies stellte er das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 28. März 2008 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 7. April 2008 als geschlossen erklärt (Urk. 10).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Mit Gerichtsverfügung vom 8. Mai 2009 (Urk. 12) und 29. Juni 2009 (Urk. 19) wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu begründen, welcher Aufforderung er mit Eingaben vom 15. Juni 2009 (Urk. 15) und 13. Juli 2009 (Urk. 21) nachkam.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht zieht in Erwägung:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes, aufgehoben per 1. Juli 2009; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.2 Die Beschwerdegegnerin fordert Schadenersatz in der Höhe von Fr. 174'474.50 (Urk. 2), wogegen der Beschwerdeführer einwendet, die Forderung sei nicht nachvollziehbar, weswegen er sie bestreite (Urk. 1 S. 3 Ziff. 1b).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.3 Der Schadenersatzprozess gemäss Art. 52 AHVG ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, welcher besagt, dass der Richter von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat (BGE 108 V 197 Erw. 5). Der Untersuchungsgrundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien ergänzt (BGE 100 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen). Dazu gehört auch die Substanziierungspflicht, welche besagt, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 208).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Für die Beschwerdegegnerin bedeutet dies, die Schadenersatzforderung soweit zu substanziieren, dass sie überprüft werden kann. Dabei sind zwei Aspekte zu unterscheiden: Einerseits hat die Beschwerdegegnerin den eingeklagten Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht darzulegen, wie sich der eingeklagte Betrag zusammensetzt. Andererseits gehört zur Substanziierungspflicht auch, den eingeklagten Forderungsbetrag oder Teile davon zu belegen, also durch Einreichung von Lohnabrechungen und Nachzahlungs- oder Veranlagungsverfügungen die in der Beitragsübersicht enthaltenen Zahlungsvorgänge zu beweisen. Dies ist allerdings nur erforderlich, wenn die Forderung in der Beschwerdeschrift masslich mit konkreten, nicht ohne Weiteres widerlegbaren Einwendungen bestritten wird oder sich auf Grund der Akten greifbare Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten ergeben (Urteil des EVG vom 13. Februar 2002 i.S. B., H301/00, Erw. 2c).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.4 Die Beschwerdegegnerin stützt die Schadenersatzforderung auf die Forderungseingabe beim Konkursamt D.___ vom 1. März 2006 (Urk. 9/8/2) und 26. April 2006 (Urk. 9/8/1). Die Höhe der beim Konkursamt eingegebenen Forderung von Fr. 178'617.85 stimmt mit dem im Kontokorrent-Auszug (offene Posten) vom 26. November 2007 (Urk. 3/5) ausgewiesenen "Total aller offenen Posten" von Fr. 178'617.85 überein. Von diesem Betrag hat die Beschwerdegegnerin die Rechnung vom 28. November 2005 (Urk. 9/10) im Betrag von Fr. 4'143.35 inklusive Verzugszins abgezogen, da diese erst nach Konkurseröffnung zur Zahlung fällig geworden ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> In der Forderungseingabe an das Konkursamt führte die Beschwerdegegnerin nicht bezahlte Lohnbeiträge für das Jahr 2003 von Fr. 50'639.50, für das Jahr 2004 von Fr. 100'498.05 und für das Jahr 2005 von Fr. 38'024.-- auf. Davon zog sie zwei Gutschriften vom 28. Februar 2006 von Fr. 6'674.15 und Fr. 643.30 (Urk. 9/8/2) und eine nachträgliche Gutschrift von Fr. 3'226.25 ab (Urk. 9/8/1). Auch im Inkassoauszug (Urk. 9/9/3) sind nicht bezahlte Beiträge für das Jahr 2003 von Fr. 50'639.50 aufgeführt, nämlich die teilweise unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträge vom Dezember von Fr. 3'161.20 und die teilweise unbezahlt gebliebene Schlussrechnung von Fr. 47'478.30. Auch stimmen die in der Konkurseingabe als unbezahlt gebliebene Beiträge für das Jahr 2004 bezifferten Fr. 97'271.80 (Fr. 100'498.05 - Fr. 3'226.25, vgl. Urk. 9/8/1) mit dem Inkassoauszug (Urk. 9/9/1) überein, nämlich die offenen Pauschalbeiträge für Januar von Fr. 3'831.20, von Februar von Fr. 4'066.85, von März von Fr. 7'930.90, von April von Fr. 9'304.35, von Mai von Fr. 7'505.50, von Juni von Fr. 7'493.--, von Juli von Fr. 7'427.90, von August von Fr. 7'412.60, von September von Fr. 7'570.50, von Oktober von Fr. 7'473.80, von November von Fr. 7'386.30, von Dezember von Fr. 7'405.80 sowie die unbezahlt gebliebene Schlussrechnung von Fr. 12'463.10 (= total Fr. 97'271.80). Ebenso sind die beim Konkursamt eingegebenen Beiträge für das Jahr 2005 von Fr. 38'024.-- identisch mit den im Inkassoauszug (Urk. 9/9/2) ausgewiesenen, nämlich Fr. 7'375.-- für Januar, Fr. 8'370.25 für Februar, Fr. 5'178.-- für Mai, Fr. 1'730.05 für Juni, Fr. 1'623.95 für Juli, Fr. 1'672.55 für August, Fr. 1'591.70 für September, Fr. 1'685.55 für Oktober, Fr. 1'679.40 für November, Fr. 2'974.20 für Dezember und die Schlussabrechnung von Fr. 4'143.35 (= total Fr. 38'024.--).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Aufgrund der im Kontokorrentauszug abgebildeten Buchungen muss angenommen werden, dass der Konkursitin monatlich Pauschalbeiträge in Rechnung gestellt wurden und ein Ausgleich der Beiträge jeweils Ende Jahr stattgefunden hat (vgl. auch Urk. 9/10). Dem Auszug kann aber weder entnommen werden, welche Lohnsummen den Pauschalbeiträgen, noch welche den Schlussrechnungen zugrunde gelegt und wie die Pauschalrechnungen in der Schlussrechnung berücksichtigt worden sind. Einzig für das Jahr 2005 liegt eine entsprechende Berechnung vor (Urk. 9/10). Erschwerend kommt hinzu, dass lediglich die Schlussrechnung für das Jahr 2005 (Urk. 9/8/4), nicht aber diejenigen für die Jahre 2003 und 2004 in den Akten zu finden sind. Ausserdem fehlen die Lohndeklarationen der Jahre 2003 und 2004 sowie die Verzugszinsberechnung in den Akten der Beschwerdegegnerin.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Damit genügt die Beschwerdegegnerin ihrer Substanziierungspflicht, wie sie in der oben zitierten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts näher umschrieben wurde, nicht, und zwar trotz entsprechender Rügen des Beschwerdeführers sowohl im Einsprache- als auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.5 Zusammenfassend ist die Höhe der Schadenersatzforderung nicht zuverlässig erstellt. Die Beschwerdegegnerin hat - sofern die Haftung im Grundsatz zu bejahen ist - ihrer Substanziierungspflicht nachzukommen, indem sie den Forderungsbetrag spezifiziert und belegt und je nachdem die Schadenersatzforderung neu festlegt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 Erw. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.2 Aus dem Kontokorrent-Auszug (offene Posten) der Beschwerdegegnerin vom 26. November 2007 (Urk. 3/5) ist ersichtlich, dass die Konkursitin monatliche Akontobeiträge zu bezahlen hatte (vgl. Art. 34 Abs. 1 lit. a i.V.m Art. 35 AHVV). Seit Januar 2004 mussten die Akontobeiträge regelmässig gemahnt oder gar betrieben werden (vgl. auch Urk. 9/11), und die Beiträge blieben teilweise oder gänzlich unbezahlt. Damit ist die Konkursitin ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E.2 und S. 619 E. 3a).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E.3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.1 Aus den Akten geht hervor, dass die Konkursitin über Jahre in finanziellen Schwierigkeiten steckte. Gemäss Sanierungskonzept von August 2002 (Urk. 3/7) senkte sie die Mitarbeiterzahl von ursprünglich 20 auf 11 herab. Aber ab März 2002 beschäftigte sie wieder 13 Mitarbeiter und ab Juli 2002 waren bereits wieder 16 Mitarbeiter für die Konkursitin tätig. Im Jahre 2004 betrug die Belegschaft 19 Mitarbeiter, vier davon waren Auszubildende (Urk. 3/8). Hieraus ist ersichtlich, dass nach einer kurzzeitigen Personalreduktion die Mitarbeiterzahl stetig erhöht wurde, obwohl die Konkursitin derart in Liquiditätsschwierigkeiten steckte, dass sie nicht in der Lage war, die auf den Löhnen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht abzuliefern. Damit hat sie den Grundsatz verletzt, dass bei finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Daran ändert der Einwand des Beschwerdeführers, die Zahlungen seien praktisch ausschliesslich über das Betreibungsamt erfolgt, welches auch in eigener Kompetenz entschieden habe, welche Gläubiger wann welche Abschlagszahlungen erhalten sollten, nichts, war es der Konkursitin trotz der vielen Betreibungen und des angeblich strengen Regimes des Betreibungsamtes weiterhin möglich, Löhne an die Mitarbeiter zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.2 Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin ohne Weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normenverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normenverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (BGE 121 V 244 Erw. 4b).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Auch wenn es der Konkursitin zwischen 2001 und 2005 gelang, das Fremdkapital von Fr. 3,378 Mio. auf Fr. 2,425 Mio. zu reduzieren (vgl. Urk. 3/6), konnte der Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass durch vorübergehendes Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge die Gesellschaft gerettet werden könnte, zumal die unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge gemessen am Fremdkapital verschwindend klein sind. Überdies muss einer Verletzung der Beitragspflicht von knapp zwei Jahren die vorübergehende Natur abgesprochen werden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">5.3 Nach dem Dargelegten ist somit festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden. Wären die geschuldeten Beiträge sichergestellt und nur so wenig Löhne ausgerichtet worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">6. Abschliessend ergibt sich, dass bezüglich der Höhe der Schadenersatzforderung ergänzende Abklärungen zu tätigen sind, respektive die Schadenersatzforderung durch die Beschwerdegegnerin zu substanziieren und zu belegen ist, hingegen die Haftung des Beschwerdeführers im Grundsatz zu bejahen ist. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und zur Substanziierung zurückzuweisen. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">7.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">7.1 Da die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung erfüllt sind, ist Rechtsanwalt Peter M. Krause in Gutheissung des Gesuches vom 15. Januar 2008 (Urk. 1 S. 2) als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers für das vorliegende Verfahren zu bestellen. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">7.2 Beim Ausgang des Verfahrens - teilweises Obsiegen - hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine entsprechend reduzierte Prozessentschädigung, welche ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen ist (§ 34 Abs. 1 und Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Im übrigen Umfang ist Rechtsanwalt Peter M. Krause aus der Gerichtskasse zu entschädigen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">7.3 Nach § 34 Abs. 3 GSVGer bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss § 9 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Der von Rechtsanwalt Peter M. Krause mit Eingabe vom 21. August 2009 (Urk. 23/1-2) geltend gemachte Aufwand von 9,1 Stunden (Urk. 23/2) ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht angemessen. Namentlich erscheint ein Aufwand von insgesamt 6,1 Stunden für das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 23/2 S. 2) als überhöht und ist auf eine Stunde zu reduzieren, fiel doch der Hauptteil des Aufwandes auf die nachträgliche Substanziierung des Gesuchs. Somit ist ein Aufwand von 4,1 Stunden zu entschädigen, was bei Anwendung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 200.-- pro Stunde Fr. 820.-- ergibt. Hinzu kommen Barauslagen, die der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht explizit ausgewiesen hat und die daher pauschal abzugelten sind. Demnach ist die gesamte Entschädigung auf Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- zu bezahlen. Im übrigen Umfang von Fr. 500.-- wird Rechtsanwalt Peter M. Krause aus der Gerichtskasse entschädigt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">7.4 Der Beschwerdeführer wird auf § 92 der Zivilprozessordnung hingewiesen, wonach er zur Nachzahlung der vom Gericht übernommenen Auslagen für die Vertretung verpflichtet werden kann, sofern er in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht beschliesst:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> In Bewilligung des Gesuchs vom 15. Januar 2008 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Peter M. Krause als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt,</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">und erkennt:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2007 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie nach erfolgter Substanziierung des Schadensbetrages im Sinne der Erwägungen über die Schadenersatzforderung neu entscheide.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Peter M. Krause, wird mit Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">5. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Rechtsanwalt Peter M. Krause</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Spida AHV Ausgleichskasse unter Beilage des Doppels von Urk. 21 und einer Kopie von Urk. 23/1-2</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Bundesamt für Sozialversicherungen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> sowie an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Gerichtskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">6. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p></div></body></html>