B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-3039/2010 U r t e i l v o m 2 . M ä r z 2 0 1 2 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn. Parteien 1. A._______, 2. B._______, beide vertreten durch Dr. iur. Kamil Tanriöven, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der Zustimmung. C-3039/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin 2, geboren 1954, lebt seit jeher in Armenien. Sie hat eine Tochter (Beschwerdeführerin 1), geboren 1973 . Diese ist mit ei- nem in der Schweiz niedergelassenen türkischen Staatsangehörigen ver- heiratet (Trauungsdatum: 7. Januar 2008) und verfügt seit dem 26. Se p- tember 2005 über eine Aufenthaltsbewilligung. Zuvor wohnte n die Be- schwerdeführerinnen im selben Haushalt. Seit dem Weggang der Tochter hält sich die Mutter alleine in ihrem Heimatland auf. B. Am 8. Juli 2009 stellten die Beschwerdeführerin 1 und ihr Ehemann beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch, ihrer Mutter bzw. Schwie- germutter die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und (sinngemäss) ihr im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Als Aufen thalts- zweck gaben sie auf dem entsprechenden Formular "Familienzusammen- führung" an. C. Mit Schreiben vom 26 . Februar 2010 stellte das Migrationsamt des Kan- tons Zürich dem BFM den Antrag, es sei der Erteilung einer Aufenthalt s- bewilligung unter Abweichung v on den Zulassungsvoraussetzungen w e- gen Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) i.V.m. Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) z u- zustimmen. D. Am 3. März 2010 gewährte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Verweigerung der Zustimmung. Von dieser Möglichkeit machte der Rechtsvertreter der Besc hwerdeführerin- nen mit Eingabe vom 24. März 2010 Gebrauch und führte im Wesentl i- chen aus, die Mutter habe ausser ihrer Tochter keine Verwandten mehr. Zudem lebe sie unter der Armutsgrenze und ihre einzige Hoffnung sei ihre in der Schweiz lebende Tochter. Diese und ihr Ehemann würden über ge- nügend finanzielle Mittel verfügen, um für die Mutter zu sorgen . Auch die Wohnung sei für drei Personen gross genug. Die Tochter und die Mutter hätten zusammen gelebt, bis die Tochter in die Schweiz gezogen sei. Die Mutter sei nie verheiratet gewesen. Zudem sei sie gesund, wobei schwer C-3039/2010 Seite 3 zu beurteilen sei, wie lange dies so bleibe. Überdies sei es ihr immer öf- ters nicht möglich, mit ihrem Ofen die Wohnung zu heizen. E. Mit Verfügung vom 12. April 2010 verweigerte die Vorinstanz die zur Ertei- lung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen er forderliche Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen. Dabei führte sie aus, es handle sich vorliegend um ein e 56-jährige Frau, die ge sund sei und keine besondere Bet reuung benötige. Sie habe Zeit ihres L ebens in A r- menien gelebt und sei nicht verheiratet gewesen. Nach dem Wegzug i h- rer Tochter habe sie fünf Jahre alleine in Armenien gelebt, weshalb davon ausgegangen werden mü sse, dass sie selbständig sei. Die Tochter un d ihr Ehemann würden zudem über genügend finanzielle Mittel verfügen, um ihre Mutter bzw. Schwiegermutter zu unterstützen. Der Kontakt könne im Rahmen von gegenseitigen Besuchen wahrgenommen werden. F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 29. April 2010 beantragt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen beim Bundesverwaltungsgericht die Aufh e- bung der vorinstanzlichen Verfügung und die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Zur Begrün dung wird im Wesentlichen vo r- gebracht, die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerinnen beleidigt bzw. sich über sie lustig gemacht, indem sie ausgeführt habe, die Tochter und ihr Ehemann könnten ihrer Mutter bzw. Schwiegermutter für die kältere Jahreszeit eine geeignete Heizeinrichtung besorgen, da sie gemäss e i- genen Angaben in der Schweiz über genügend finanzielle Mittel verfügen würden. Des Weiteren habe die Vorinstanz empfohlen, die Mutter könne den Kontakt mit der Tochter pflegen, indem sie diese mit einem Visum in der Schweiz besuchen komme. Tatsache sei jedoch, d ass ein solches in der Praxis mit dem Grund abgelehnt würde, es bestehe die Gefahr, dass sie nicht mehr zurückreisen würde. Die Tochter und ihr Ehemann würden genug verdienen und über eine ange messen grosse Wohnung verfügen. Sie würden sich wünschen, ihre Mutter bzw. Schwiegermutter bei sich zu haben und garantieren, dass die Mutter in der Schweiz nicht arbeiten würde. In Armenien würde die Mutter allein und unter der Armutsgrenze leben. G. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 10 . Juni 2010 auf Abweisung der Beschwerde. Vom gewährten Recht auf Replik machten die Beschwerdeführerinnen keinen Gebrauch. C-3039/2010 Seite 4 H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorb e- halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Ve r- fügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. D e- zember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen auch Verfügu n- gen des BFM, bei denen es um die Zustimmung zur Erteilung einer Au f- enthaltsbewilligung im Rahmen von Art. 30 AuG – dieser lässt Abwe i- chungen von den Zulassungsvoraussetzungen zu – geht. Das Bunde s- verwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts a n- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerinnen erfüllen die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 VwVG und sind daher zum er griffenen Rechtsmittel legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts - erheblichen Sachverhaltes sowie – wenn nicht eine kantonale Behör de als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt wer - den (Art. 49 VwVG). Das Bundes verwaltungsgericht wendet das Bundes- recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut heissen oder C-3039/2010 Seite 5 abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt se i- nes Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis). 3. 3.1 Mit dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das ehema- lige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) und damit auch gewisse Ausführungsverord- nungen wie die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791; vgl. Art. 91 VZAE). Auf Ver- fahren, die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, bleibt das bisherige Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 1 AuG sowie BVGE 2008/1, E. 2). Das Gesuch, auf welches sich die angefochtene Verfügung bezieht, wurde nach dem Inkrafttreten des AuG gest ellt. Für die Beurteilung der vorli e- genden Beschwerde ist daher auf das AuG und die VZAE abzustellen. 3.2 Die Anwendung des neuen Rechts hat nicht zur Folge, dass die bis- herige Praxis des Bundesge richts im Zusammenhang mit Art. 13 BVO unbeachtlich ist. Aus der Botschaft des Bundesrates zu Art. 30 AuG geht nämlich klar hervor, dass die "Ausnahmen von den Zulassungsvorschrif- ten" bereits in der BVO enthalten sind und im neuen Recht übernommen und soweit notwendig ergänzt werden (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3786). Insbesondere was den Begriff des schwerwie- genden persönlichen Härtefalles nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG anb e- langt, erscheint es nach wie vor angezeigt, auf die bundesgerichtliche Praxis zum Härtefallbegriff des Art. 13 Bst. f BVO zurückzugreifen. 4. 4.1 Abweichungen von den Zula ssungsvoraussetzungen nach Art. 30 AuG fallen, wie schon die Ausnahme von der zahlenmässigen Begren- zung gemäss dem altrechtlichen Art. 13 B st. f BVO, in die Zuständigkeit des BFM (Art. 40 Abs. 1 AuG). Die Vorinstanz und mithin auch das Bun- desverwaltungsgericht sind daher nicht an die Einschätzung der kantona- len Behörde gebunden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-1555/2008 vom 1. September 2009 E. 4.1 oder C -196/2006 vom 26. Oktober 2007 [BVGE 2007/45], nicht publizierte E. 3). 4.2 Gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG kann von den Zulassungsvoraus- setzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Här- tefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Nach C-3039/2010 Seite 6 Art. 31 Abs. 1 VZAE sind bei der Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles insbesondere die Integration des Gesuchstellers (Bst. a), die Respektierung der Rechtsordnung (Bst. b), seine Familien- verhältnisse (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teil- habe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Bst. d), die Dau- er der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsland (Bst. g) zu berücksichtigen. 4.3 Schon aufgrund der Stellung des Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG im Gesetz (unter dem Abschnitt "Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzun- gen"), seiner Formulierung und den vom Bundesgericht in der Rechtspre- chung zum entsprechenden Art. 13 Bst. f BVO genannten und jetzt in Art. 31 Abs. 1 VZAE aufgeführten Kriterien, die allerdings weder einen abschliessenden Katalog darstellen noch kumulativ erfüllt sein müssen, ergibt sich, dass dieser Bestimmung Ausnahmecharakter zukommt und dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls restriktiv zu handhaben sind. Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Das bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzberechti- gung, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein müssen bzw. die Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei der Beur teilung eines Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls be- rücksichtigt werden. Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Ver- hinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen Seite rei- chen eine lang dauernde Anwesenheit und eine fortgeschrittene soziale und berufliche Integration sowie klagloses Verhalten für sich alleine nicht aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Be- ziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat zu le- ben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaftlic he Beziehungen, welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz knüpfen konnte, genügen normalerweise nicht für eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen (vgl. insbesondere BGE 130 II 39 E. 3 S. 41 f. und BVGE 2007/45 E. 4.2, je mit Hinweisen). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin 2 ist inzwischen 57 ½-jährig und hat unun-C-3039/2010 Seite 7 terbrochen in Armenien gelebt. Ihre Tochter ist volljährig und hat sich mit ihrem Ehepartner hierzulande niedergelassen. Die Beschwerdeführerin 2 hat sich noch nie in der Schweiz aufgehalten, weder besuchshalber noch mit einem Anwesenheitsrecht. Von einer erheblichen Vertrautheit mit den hiesigen Verhältnissen oder einer echten Bindung zum Gaststaat kann im fraglichen Kontext jedenfalls nicht ausgegangen werden. Die Dauer der Anwesenheit (Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE) bildet ein wichti- ges Kriterium bei der Frage der Anerkennung von Härtefällen. Wie eben angetönt, ist die Aufenthaltsdauer dabei im Rahmen einer Gesamtwürdi- gung der persönlichen Umstände in Beziehung zu de n übrigen massgeb- lichen Kriterien zu setzen und entsprechend zu würdigen (BGE 124 II 110 E. 3 S. 112 f.). Auch bei Personen ohne Aufenthaltsstatus in der Schweiz (wie dies bei der Beschwerdeführerin 2 der Fall ist) hat die Prüfung der Anwesenheitsdauer ein zelfallgerecht zu erfolgen. Eine minimale Anwe- senheitsdauer sehen aber weder Gesetz noch Rechtsprechung vor. Ein Härtefall setzt insbesondere nicht zwingend voraus, dass sich die auslän- dische Person je hier aufgehalten hat, sofern sich eine Anwesenheit in der Schweiz als unabdingbar zur Vermeidung einer bedrohlichen Notlage entpuppt (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 4c S. 43 f.). So sind in der Praxis Kon s- tellationen denkbar, in denen das Erfordernis einer Mindestfrist zu unbilli- gen Resultaten führen könnte, beispielsweise bei Fällen besonderer fami- liärer Abhängigkeiten. Solches wollte der Gesetzgeber mit den Ausna h- men von den ordentlichen Zulassungsvoraussetzungen vermeiden. Unter den konkreten Begebenheiten ( keine Aufenthalte in der Schweiz) könnten sich die Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG i.V.m. Art. 31 VZAE höchstens dann auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall berufen, wenn es sich bei der im Ausland ansässi- gen Person (Beschwerdeführerin 2) um eine hilfs - und unterstützungsbe- dürftige Verwandte handeln würde , welche zwingend auf die Betreuung durch in der Schweiz wohnhafte Personen angewiesen oder von ihnen abhängig wäre (siehe Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-428/2010 vom 20. Juni 2011 E. 5.1). 5.2 Der Parteivertreter argumentiert, die Beschwerdeführerin 2 lebe unter der Armutsgrenze, sei allein und benötige "familiäre Wärme" ihrer hierzu- lande ansässigen Tochter und leitet daraus die Unzumutbarkeit des weite- ren Verbleibs in Armenien ab. Ausgehend von der Rechtsprechung zu Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfre i- heiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) lässt sich hierzu fes t-C-3039/2010 Seite 8 halten, dass besagte Bestimmung in erster Linie die Kernfamilie schützt, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatt en mit ihren minderjährigen Kindern (vgl. etwa BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 145 oder BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.). Geht es um Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zu- zurechnen sind, setzt eine schützenswerte familiäre Beziehung voraus, dass die um eine ausländerrechtliche Bewilligung ersuchende ausländ i- sche Person vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig ist. Die A b- hängigkeit eines Menschen von einem andern kann sich unabhängig vom Alter ergeben, namentlich aus besonderen Betreuungs - oder Pfle gebe- dürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behi nderungen und schwerwiegenden Krankheiten (BGE 120 Ib 257 E. 1/d -e S. 260 ff. oder BVGE 2007/45 E. 5.3, je mit Hinweisen). 6. 6.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass d ie Bes chwerdeführerin 2 ihren Lebensmittelpunkt in der Hauptstadt X._______ hat. Im September 2005 zog ihr einziges Kind (Beschwerdeführerin 1) in die Schweiz. Seither lebt sie allein in einer Einzimmerwohnung. Sie war nie verheiratet und hat weder einen Lebensgefährten noch weitere Verwandte. Laut einer medi- zinische Bescheinigung vom 29. April 2009 ist die Beschwerdeführerin 2 "praktisch gesund". So wurde auch nicht vorgebracht, sie hätte gesund- heitliche Probleme. 6.2 Unbestrittenermassen ist die Beschwerdeführerin 2 auf eine gewisse persönliche und wohlwollend moralische Unterstützung durch die näch s- ten Familienangehörigen angewiesen . Einer solchen Situation kann in- dessen anders als mit einer Härtefallregelung - welcher strikter Ausna h- mecharakter zukommt - begegnet werden. So hat die Tochter die Mög- lichkeit, ihre Mutter in Armenien zu besuchen, mit ihr regelmässig zu tele- fonieren und sie von der Schweiz aus finanziell zu unterstützen. Falls notwendig, könnten zudem geeignete Personen vor Ort beauftragt we r- den, der Mutter mit konkreten Dienstleistungen bei der Bewältigung des Alltags zur Hand zu gehen sollte sie einmal krank werden (zum Ganzen vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6989/2009 vom 18. Ap- ril 2011 E. 5.4). Überdies lebt die Beschwerdeführerin 2 seit dem Wegzug ihrer Tochter bereits sechseinhalb Jahre allein . Es kann davon ausgegangen werden, dass sie in der betreffenden Region über die Kernfamilie hinaus sozial ei- nigermassen verwurzelt ist und auf Kontakte zu Bekannten oder sonst i-C-3039/2010 Seite 9 gen Ortsansässigen zurückgreifen kann, damit sie nicht völlig auf sich a l- leine gestellt ist. Die Beschwerdeführerin 2 vermag demzufolge keine Abhängigkeit im Sinne von Art. 8 EMRK zu begründen. 6.3 Eine Gesamtwürdigung der wesentlichen Umstände führt somit zum Schluss, d ass die Voraussetzungen für die Annahme eines schwerwie- genden persönlichen Härtefalles im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG sowie der diesbezüglichen Rechtsprechung nicht erfüllt sind und eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen nicht gerechtfertigt er- scheint. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das BFM mit der angefochte- nen Verfügung kein Bundesrecht verletzt hat. Der rechtserhebliche Sach- verhalt wurde richtig und vollständig festgestellt und die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäss und zutreffend ausgeübt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die unterliegenden Be - schwerdeführerinnen kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfa h- renskosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschäd i- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) (Dispositiv nächste Seite) C-3039/2010 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvo r- schuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. Zemis […]) – das Migrationsamt des Kantons Zürich (Akten Ref-Nr. […]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn Versand: