Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190334-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Marius Zwicky Verfügung und Urteil vom 24. Oktober 2019 in Sachen A._____ SA, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 29. August 2019 (Datum Poststempel; act. 1; act. 3/1-18) beantragte die Gesuchstellerin die (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss dem oben genannten Rechtsbegehren. Die- sem Gesuch wurde mit Verfügung vom 30 . August 2019 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt E._____ wurde angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt, unter der Andr o- hung eines Aktenentscheids im Säumnisfall ( act. 4). Während laufender Frist zur Stellungnahme beantragte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. September 2019, das Grundbuchamt E._____ sei anzuweisen, das im Grundbuch vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Umfan g von CHF 177'199.85 zu l ö- schen, unter Beibehaltung der Vormerkung des Pfandrechts für die verbleibende Pfandsumme von CHF 256'905.85, zuzüglich Verzugszins en für CHF 177'199.85 für die Zeit zwischen dem 27. Juni 2019 und dem 12. September 2019 sowie der - 3 - übrigen Verzugszinsen gemäss richterlicher Verfügung vom 30. August 2019 (act. 7 S. 2). Die Gesuchsgegnerin [recte: Schuldnerin] F._____ AG habe ihr am 12. September 2019 den Teilbetrag von CHF 177'199.85 bezahlt, nicht jedoch den Verzugszins (act. 7 Rz . 1; act. 8/1 -2). Mit Verfügung vom 19. September 2019 wurde der Gesuchsgegnerin Gelegenheit gegeben, innert der gleichen Frist wie gemäss Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung vom 30. August 2019 (act. 4) zur Ein- gabe der Gesuchstellerin vom 17. September 2019 Stellung zu nehmen. Gleic h- zeitig wurde die Frist gemäss Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung vom 30. August 2019 sowohl für die Stellungnahme zum Begehren der Gesuchstellerin vom 29. August 2019 als auch für die Stellungnahme zur zusätzlichen Eingabe der Gesuchstellerin vom 17. September 2019 erstreckt bis am 3. Oktober 2019 (act. 9). Nachdem die Gesuchsgegnerin die Frist ungenutzt hat verstreichen las- sen (vgl. Prot. S. 5), ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden (Art. 223 Abs. 2 ZPO). 2. Geht ei ne Forderung infolge ihrer (teilweisen) Erfüllung oder auf andere Weise unter, so erlöschen alle ihre Nebenrechte, wie namentlich die Bürgschaften und Pfandrechte (Art. 114 Abs. 1 OR). Die Schuldnerin hat der Gesuchstellerin am 12. September 2019 den Teilbetrag von CHF 177'199.85 bezahlt (act. 1 Rz. 7; act. 8/1-2). Demnach erlischt der Anspruch der Gesuchstellerin auf die Eintragung bzw. den weiteren Bestand des streitgegenständlichen Bauhandwerkerpfand- rechts im Betrag von CHF 177'199.85 und das Verfahren i st im entsprechenden Umfang als gegenstandslos im Sinne von Art. 242 ZPO abzuschreiben (vgl. dazu: SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, 2008, N. 1043 ff. ; GSCHWEND/STECK, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 242 N. 12) . Damit ist der Rechtsgrund für die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes im Umfang von CHF 177'199.85 entfallen. Das Grundbuchamt löscht den Eintrag nur mit Einwilligung der durch das Pfandrecht begünstigten Partei oder auf Anor d- nung des Gerichts. Antragsgemäss ist das Grundbuchamt E._____ daher anzu- weisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkepfandrecht im Umfang von CHF 177'199.85 zu löschen. - 4 - 3. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung e i- nes gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und U n- ternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N. 291 ff. und N. 865 ff. m.H.). Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von For- derungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB) . Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier M o- nate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 4. Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchstellerin (act. 1) und der eingereichten Unterlagen (act. 3/1-18) erscheint als glaubhaft bzw. ist unbestritten geblieben, dass die Gesuchstellerin für die eingetragene Pfandsumme hinsichtlich des Grundstücks der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Arbeit geleistet hat, ein Betrag in der Höhe der (verbleibenden) eingetragenen Pfandsumme seitens der Schuldnerin F._____ AG bisher unbezahlt geblieben ist, die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung am 30. August 2019 gewahrt wurde, die Gesuchsgegnerin ihre Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat und der Zins von 5 % auf CHF 177'199.85 seit 27. Juni 2019 bis zum 12. September 2019 (Datum der teilweisen Zahlung seitens der Schuldnerin), Zins von 5 % auf CHF 118'133.25 seit 21. Juli 2019, Zins von 5 % auf CHF 93'279.10 seit 23. August 2019, und Zins von 5 % auf CHF 45'493.50 seit 29. August 2019 geschuldet ist. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt E._____ ist daher (im diesem verbleibenden Umfang) als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB zu bestätigen. 5. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequi e- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 - 5 - III 554 E. 2.5.2). Da eine 60-tägige Frist am 25. Dezember 2019 enden würde, er- scheint vorliegend das Ansetzen einer leicht verlängerten Prosequierungsfrist an- gemessen. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines geson- derten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fri s- terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba- re Hinderungsgründe anerkannt. 6.1. Die H öhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 434'105.70 auszuge- hen (act. 1 S. 2), wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und des Äquivalenzprinzips auf knapp die Hälfte der Grundgebühr bzw. CHF 9'300.– festzusetzen ist. 6.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuc h- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid d es Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Der Anteil der Gerichtsgebühr, über welchen das ordentliche Gericht gegebenenfalls vorliegend zu entscheiden haben wird, ergibt sich aus dem Verhältnis des bezahlten Teilbetrages von CHF 177'199.85 zum Gesamtumfang der ursprünglich geltend gemachten Forderung von CHF 434'105.70, wobei die Zinsen für die Berechnung des Streitwertes bzw. der Gerichtskosten keine Berücksichtigung fin den (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Nach dem Gesagten sind die Gerichtskosten im Umfang von rund drei Fünftel bzw. CHF 5'600.– somit einstweilen von der Gesuchstellerin zu beziehen vorbehältlich - 6 - des endgültigen Entscheids des Gerichts im ordentlichen Verfahren. In der Höhe der weiteren CHF 3'700.– sind sie definitiv zu verteilen. Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, und sieht das Gesetz nichts anderes vor, liegt die Verteilung der Prozesskosten im Ermessen des G e- richts (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei Gegenstandslosigkeit berücksichtigt das Gericht, welche Partei Anlas s zur Klage gegeben hat und wie der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre. Dabei sind die Prozessaussichten ohne Verur- sachung weiterer Umtriebe aufgrund der Aktenlage zu prüfen. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens nicht ohne Weiteres fest stellen, wird in erster Linie jene Partei entschädigungspflichtig, die das gegenstandslose Verfah- ren veranlasst hat oder bei welcher die Gründe eingetreten sind, die zur Gegen- standslosigkeit des Verfahrens geführt haben ( URWYLER/GRÜTTER, in: Bru n- ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2016, Art. 107 N. 8). Mangels anderweitiger Hinweise ist davon auszuge- hen, dass die Schuldnerin F._____ AG den Teilbetrag von CHF 177'199.85.– be- zahlt hat, weil dieser geschuldet w ar, weshalb von einem mutmasslichen Pr o- zessausgang zugunsten der Gesuchstellerin auszugehen ist. Damit sind die wei- teren Kosten von CHF 3'700.– von der Gesuchsgegnerin zu tragen. 6.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist (grundsätzl ich) dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin man- gels Antrags sowie mangels prozessualen Aufwands keine Umtriebsentschädi- gung zuzusprechen. Hinsichtlich des zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreibenden Teils des Ver- fahrens ist der Gesuchstellerin als mutmasslich obsiegender Partei jedoch aus- gangsgemäss eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dabei ist von der Grund- gebühr auszugehen, welche mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient ist (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Die Grundgebühr ist dabei in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV auf z wei Drittel zu ermässigen. Ausgehend vom Verhältnis des bezahlten Teilbetrages von CHF 17 7'199.85 zum Gesamtum- fang der ursprünglich geltend gemachten Forderung von CHF 434'105.70 ist der - 7 - Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von rund zwei F ünftel der (ermässigten) Grundgebühr bzw. CHF 5'900.– zuzusprechen. Das Einzelgericht verfügt: 1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 177'199.85 zufolge Gegenstands- losigkeit als erledigt abgeschrieben. 2. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Han- delsgerichts des Kantons Zürich vom 30. August 2019 vorläufig eingetrage- ne Bauhandwerkerpfandrecht auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, C._____-strasse …, D._____ für eine Pfandsumme von CHF 177'199.85 zu löschen. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt E._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 30. August 2019 bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, C._____-strasse …, D._____, für eine Pfandsumme von CHF 256'905.85 nebst Zins zu 5 % - auf CHF 177'199.85 seit 27. Juni 2019 bis 12. September 2019 - auf CHF 118'133.25 seit 21. Juli 2019 - auf CHF 93'279.10 seit 23. August 2019 - auf CHF 45'493.50 seit 29. August 2019. - 8 - 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 3. Januar 2020 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 9'300.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden im Umfang von CHF 5'600.– von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Ent- scheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Im Umfang von CHF 3'700.– werden die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 der Gesuchsgegnerin auferlegt. 6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 5'900.– zu bezahlen. 7. Im Übrigen wird die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuch- stellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängig- machung der Klage, werden keine (weiteren) Parteientschädigungen zuge- sprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt E._____. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 - 9 - und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 434'105.70. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 24. Oktober 2019 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Marius Zwicky