Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LQ100085-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Ch. Baumann Beschluss vom 20. Oktober 2011 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Rekurrentin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsteller und Rekursgegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen (Besuchsrecht), Beistandschaft Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 27. Oktober 2010 (FE100007) - 2 - Erwägungen: I. 1. Prozessverlauf und Prozessuales 1.1. Die Parteien heirateten am tt.mm.1992. Sie haben zwei Kinder; C._____: geb. tt.mm.1996, und D._____, geb. tt.mm.2000. Seit ihrer Trennung im Juli 2007 haben die Parteien die Folgen des Getrenntlebens gemäss einer aussergerichtli- chen Vereinbarung gelebt (Urk. 5/7/4). 1.2. Die Parteien machten am 7. Januar 2010 (Poststempel) das gemeinsame Scheidungsbegehren bei der Vorinstanz rechtshängig (Urk. 5/2). Am 23. April 2010 erfolgte die Anhörung und die Hauptverhandlung zu den streitigen Neben- folgen (ohne Replik und Duplik) mit persönlicher Befragung (Prot. I S. 3 ff.). Am 19. Mai 2010 wurden sodann die beiden Söhne der Parteien angehört (Urk. 5/15/1-2). 1.3. Mit Eingabe vom 7. September 2010 beantragte der Gesuchsteller den Er- lass vorsorglicher Massnahmen wie folgt (Urk. 5/31): "1. Dem Gesuchsteller sei bereits für die Dauer des Scheidungsverfahrens ein aus- gedehntes Besuchsrecht im Sinne seiner Anträge vom 23. April 2010, Ziff. 4 einzuräumen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin." Ziffer 4 seiner Anträge im Scheidungsverfahren lautet wie folgt (Urk. 5/6 S. 1 ff.): "4. Im Falle der Sorgerechtsregelung entsprechend Ziff. 2 seien der Gesuchsteller und die Kinder zu folgendem persönlichem Verkehr berechtigt zu erklären: a) Der Gesuchsteller und die Kinder seien berechtigt zu erklären, mindes- tens an einem Tag in der Woche persönlichen Kontakt zu haben bzw. vom Gesuchsteller an deren sportlichen und schulischen Tätigkeiten be- gleitet zu werden; Insbesondere sei der Gesuchsteller berechtigt zu erklä- ren, die Kinder an die Fussballspiele zu begleiten; b) Der Gesuchsteller und die Kinder seien zu ungehindertem telefonischen, Email- bzw. SMS-Kontakt berechtigt zu erklären; Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, einem von den Kindern gewünschten darüber hinausge-- 3 - henden spontanen persönlichen Kontakt mit dem Vater ungehindert statt- zugeben; c) Der Gesuchsteller und die Kinder seien berechtigt zu erklären, jedes zweite Wochenende vom Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr vom Gesuchsteller auf eigene Kosten an seinem Domizil be- treut zu werden. Entfällt ein Betreuungswochenende beim Gesuchsteller aus Gründen, welche nicht vom Gesuchsteller zu verantworten sind (ins- besondere aufgrund der Ferienabwesenheit der Kinder zusammen mit der Gesuchstellerin oder der Feiertagsregelung der Parteien gemäss Ziff. f) seien die Kinder der Gesuchsteller berechtigt zu erklären, das Besuchs- wochenende vorzuholen bzw. am darauffolgenden Wochenende nachzu- holen; d) Die Kinder und der Gesuchsteller seien berechtigt zu erklären, zwei unun- terbrochene Wochen Sommerferien, eine Woche Herbstferien und eine Woche Frühlingsferien im Jahr zusammen zu verbringen. Das Ferienrecht des Gesuchstellers und der Kinder sei verbindlich jeweils vom Samstag- morgen 07.00 Uhr bis Samstagabend 22.00 Uhr festzulegen. Der Ge- suchsteller sei zu verpflichten, den genauen Zeitpunkt seiner Ferien mit den Kindern der Gesuchstellerin bis spätestens Ende Januar mitzuteilen. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, die festgelegten Feriendaten spä- testens bis zum 15. Februar schriftlich zu bestätigen, damit der Gesuch- steller die erforderlichen Feien beim Arbeitgeber rechtzeitig eingeben bzw. die Buchungen tätigen kann; e) Die Kinder und der Gesuchsteller seien berechtigt zu erklären, folgende Feiertage gemeinsam zu verbringen: in geraden Jahren die gesamten Weihnachten (vom 24. Dezember 18.00 Uhr bis am 25. Dezember 18.00 Uhr) sowie die gesamten Pfingstfeiertage (Pfingstsamstag 10.00 Uhr bis Pfingstmontag 18.00 Uhr); in ungeraden Jahren Silvester ab 18.00 Uhr bis 2. Januar 18.00 Uhr sowie die gesamten Osterfeiertag (von Karfreitag 9.00 Uhr bis und mit Ostermontag 18.00 Uhr)." Mit Eingabe vom 4. Oktober 2010 beantragte die Gesuchstellerin die Abwei- sung des Massnahmebegehrens (Urk. 5/40). 1.4. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2010 entschied die Vorinstanz das Mass- nahmebegehren des Gesuchstellers wie folgt (Urk. 3 S.11 f.): "1. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.996, und D._____, geb. tt.mm.2000, werden für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin ge- stellt. 2. a) Der Gesuchsteller wird für die weitere Dauer des Verfahrens berechtigt erklärt, unter der Woche und an den besuchsfreien Wochenenden den Fussballtrainings und -matches von C._____ und D._____ beizuwohnen bzw. sie dorthin zu begleiten. - 4 - b) Sodann wird der Gesuchsteller für die weitere Dauer des Verfahrens be- rechtigt erklärt, die Kinder C._____ und D._____: - an jedem zweiten Wochenende von Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr; - am 26. Dezember 2010 und am 2. Januar 2011 von jeweils 10.00 Uhr bis 21.00 Uhr; - im Jahr 2011 von Karfreitag 10.00 Uhr bis Ostermontag 18.00 Uhr sowie während einer Woche der Frühlings-, zwei (zusammenhän- gender) Wochen der Sommer- und einer Woche der Herbstschulfe- rien, jeweils von Samstagmorgen 10.00 Uhr bis Samstagabend 21.00 Uhr; auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den genauen Zeitpunkt der Ferien bis spätestens 15. Februar 2011 schriftlich mitzutei- len. Ausgefallene Besuchsrechte sind nachzuholen, sofern der Verhinde- rungsgrund nicht im Risikobereich des Gesuchstellers liegt oder objektiv begründet ist, wobei jedoch das Feiertagsbesuchsrecht dem Wochen- endbesuchsrecht insofern vorgeht, als Letzteres bei Kollision ersatzlos verfällt. c) Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferien- kontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. d) Soweit der Gesuchsteller über die Regelung gemäss Litera a) und b) hin- ausgehende Anträge stellt, wird das Massnahmebegehren abgewiesen. 3. [Schriftliche Mitteilung]. 4. [Rechtsmittel]." 1.5. Mit Eingabe vom 12. November 2010 (Poststempel 12. November 2010) und mit der Ergänzung vom 26. November 2010 hat die Gesuchstellerin rechtzeitig Rekurs erhoben und nachfolgende Rekursanträge gestellt (Urk. 2; Urk. 5/42/2; Urk. 4; Urk. 6; Urk. 7): "1. Es [sei] Ziff. 2 a) der Verfügung vom 27. Oktober 2010 ersatzlos aufzuheben. 2. Es sei Ziff. 2 b) Abs. 3 im Weiteren und insofern aufzuheben und abzuändern als der Gesuchsteller und Rekursgegner zu berechtigen sei, die Kinder jeweils Ostermontag, sowie während 2 Wochen Ferien pro Jahr, eine Woche im Herbst und eine Woche im Frühling zu sich oder mit sich auf eigene Kosten in die Feri- en zu nehmen. 3. Es sei zusätzlich der Gesuchsteller und Rekursgegner für berechtigt zu erklären, mit den Kindern C._____, geb. tt.mm1996, und D._____, geb. tt.mm.2000, je- weils am Mittwoch, von 13:00-14:00 Uhr, zu telefonieren. - 5 - 4. Es sei der Gesuchsteller und Rekursgegner überdies für berechtigt zu erklären, direkt anlässlich dieser Telefonate mit den Kindern zu vereinbaren, ob und an welchen Fussballtrainings und Fussballmatches der Gesuchsteller und Rekurs- gegner die Kinder C._____ und D._____ begleite. 5. Es sei eine Besuchsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB einzurichten. 6. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." 1.6. Die Rekursantwort wurde rechtzeitig mit Eingabe vom 23. Dezember 2010 erstattet (Urk. 12) und der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 8. April 2011 zuge- stellt (Urk. 14). Der Gesuchsteller beantragt die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin (Urk. 12 S. 2). 1.7. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 10). 1.8. Auf das vorliegende Rekursverfahren und das Rechtsmittel finden weiterhin die Zivilprozessordnung sowie das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zü- rich Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO; Art. 405 Abs. 1 ZPO). II. 1. Bisherige Vereinbarung Seit ihrer Trennung im Juli 2007 haben die Parteien die Folgen des Ge- trenntlebens gemäss einer aussergerichtlichen Vereinbarung gelebt (vgl. Urk. 5/7/4). Das Besuchsrecht des Gesuchstellers wurde für den Konfliktfall geregelt (s. im Detail Urk. 5/7/4 S. 3). Der Gesuchsteller wies vor Vorinstanz auf Spannun- gen zwischen den Parteien und damit einhergehende Probleme bei der Umset- zung der Vereinbarung hin und begründete damit seine äusserst konkreten und detaillierten Anträge (Urk. 5/6 S. 7 ff.; Urk. 5/37). 2. Rekurs der Gesuchstellerin 2.1. Die Vorinstanz setzte sich in ihrem Entscheid mit dem Konflikt zwischen den Parteien und der Erkrankung der Gesuchstellerin auseinander. Sie kam diesen Problematiken damit entgegen, dass sie das Besuchsrecht sehr genau regelte - 6 - (Urk. 3 S. 11 f.). Nachfolgend wird auf die einzelnen Regelungen und die dazu er- hobenen Einwendungen eingegangen. Zusammengefasst bringt die Gesuchstel- lerin jedoch vor, dass sich die Kommunikation zwischen den Parteien wegen des pendenten Prozesses erschwert habe. Der Gesuchsteller übe auf die Gesuchstel- lerin grossen Druck aus, indem er unkoordiniert und unstrukturiert den Kindern te- lefoniere. Die Gesuchstellerin wünsche sich ein strukturiertes Besuchs- und Kon- taktrecht; das strebe sie mit ihrem Rekurs an (Urk. 2 S. 6; Urk. 7 S. 5 und 6). Bereits die Vorinstanz hielt fest, dass die Kommunikation zwischen den Par- teien nicht einwandfrei funktioniere, anderseits und zur Hauptsache scheine aber die zu vage Regelung der aussergerichtlichen Vereinbarung Ursache der wieder- holten Konflikte zu sein, wobei sich insbesondere die Gesuchstellerin wiederholt einer Minimalauslegung zugeneigt gezeigt habe. Angesichts der nun festgelegten, sehr detaillierten Regelung sah die Vorinstanz inskünftig weniger Spielraum für Auslegungsdiskussionen und damit Konflikte betreffend das Besuchsrecht (Urk. 3 S. 10). Dem ist beizupflichten. Mit der vorinstanzlichen Regelung ist dem Wunsch der Gesuchstellerin, eine klare, detaillierte Regelung zu haben, bereits entspro- chen. Sie lässt - worauf auch der Gesuchsteller hinweist (Urk. 12 S. 7) - keinen Raum für allfällige Missverständnisse. Diese Regelung verhilft den Parteien zu weniger Konfliktpotential und bedarf keiner weiteren Präzisierung. 2.1.1. Der Vertreter der Gesuchstellerin reichte als integrierenden Bestandteil seines Rekurses einen sechsseitigen Bericht der Gesuchstellerin über ihr Leben ein (Urk. 7 S. 4; Urk. 8). Diesbezüglich ist der Vertreter der Gesuchstellerin darauf hinzuweisen, dass es der Substantiierungspflicht der Gesuchstellerin nicht ge- nügt, eine sechsseitige Parteibehauptung als integrierenden Bestandteil des Re- kurses zu erklären. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, darin nach eventuell rele- vanten Umständen zu suchen. Die Substantiierungspflicht der Gesuchstellerin besteht unabhängig von der hier herrschenden Untersuchungs- und Offizialmaxi- me. Die Gesuchstellerin arbeitet in ihrem Bericht ihre Beziehung zum Gesuchstel- ler auf. Die darin geschilderten Vorfälle manifestieren das Konfliktpotential zwi- schen den Parteien. Es geht jedoch bei der Festsetzung des Besuchsrechts nicht - 7 - darum, einen gerechten Interessensausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit den Kindern in deren Interesse zu regeln. Die Kinder äusserten sich diesbezüglich klar. Sie sind gerne bei ihrem Vater und wünschen den Kontakt. Sie äusserten keinerlei Probleme in der Beziehung zu ih- rem Vater (Urk. 5/15/1 und 2). Die vorinstanzliche Ausdehnung des bis anhin ge- lebten Besuchsrechts entspricht dem Wunsch der Kinder und ist mit deren Wohl vereinbar. Der Bericht der Gesuchstellerin vermag daran nichts zu ändern. 2.1.2. Die Vorinstanz sah davon ab, den telefonischen Kontakt genauer zu regeln (Urk. 3 S. 6). Die Gesuchstellerin macht geltend, dass der Gesuchsteller lediglich zu berechtigen sei, am Mittwoch zwischen 13.00 Uhr und 14.00 Uhr mit den Kin- dern zu telefonieren und anlässlich dieser Telefonate solle vereinbart werden, ob und an welche Fussballtrainings und -matches er die Kinder begleite (Urk. 2 S. 2; Rekursantrag 3 und 4). Die Gesuchstellerin behauptet, dass der Gesuchsteller auf sie grossen Druck ausübe, indem er unkoordiniert und unstrukturiert mit den Kin- dern telefoniere und so auch Entscheidungen der Kindsmutter zu umgehen ver- suche (Urk. 2 S. 6). Dies wird vom Gesuchsteller bestritten (Urk. 12 S. 7). Es ist mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, den telefonischen Kontakt des Gesuchstel- lers auf eine Stunde wöchentlich einzuschränken und dies mit dem einzigen Zweck, die Fussballtrainings zu koordinieren (s. Rekursantrag 3 und 4), zumal die Telefonate in erster Linie die Gesuchstellerin zu belasten scheinen. Der Gesuch- steller ist berechtigt, mit den Kinder zu telefonieren, solange dies nicht zur Unzeit und in einem Übermass erfolgt. Ein solches hat die Gesuchstellerin nicht substan- tiiert dargetan, weshalb keine Gründe ersichtlich sind, den telefonischen Kontakt genauer zu regeln. Der diesbezügliche Antrag ist abzuweisen. 2.1.3. Die Gesuchstellerin verlangt die Aufhebung der Dispositivziffer 2a) des vo- rinstanzlichen Entscheides (Urk. 2 S. 2; Rekursantrag 1) und damit der Berechti- gung des Gesuchstellers den Fussballtrainings und -matches der Kinder beizu- wohnen bzw. die Kinder dorthin zu begleiten (Urk. 3 S. 11). Zugleich beantragt sie aber, dass der Gesuchsteller berechtigt sei, direkt anlässlich der Telefonate je- weils mittwochs zwischen 13.00 Uhr und 14.00 Uhr zu vereinbaren, ob und an welchen Fussballmatches er die Kinder begleite (Urk. 2 S. 3). Damit scheint die - 8 - Gesuchstellerin nichts gegen die Anwesenheit des Gesuchstellers an den Fuss- balltrainings und -matches der Kinder zu haben, womit sich die Aufhebung dieser Dispositivziffer nicht rechtfertigt. 2.1.4. Sodann beantragt die Gesuchstellerin mit ihrem Rekursantrag Ziff. 2 d) ei- ne Reduktion des festgelegten Ferienbesuchsrechts von vier Wochen auf zwei Wochen (im Herbst und im Frühling; Urk. 2 S. 2). Sie begründet diesen Antrag nicht. C._____ äusserte explizit den Wunsch, mehr Ferien mit dem Vater verbrin- gen zu können (Urk. 5/15 S. 2) und D._____ erwähnte, dass ihm die Ferien mit dem Vater gut gefallen würden (Urk. 5/15 S. 2). Es bestehen keine konkreten An- haltspunkte, welche gegen ein vierwöchiges Ferienbesuchsrecht des Gesuchstel- lers sprechen würden, womit diesbezüglich vollumfänglich auf die vorinstanzli- chen Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 3 S. 8 f.) und die vorinstanzliche Regelung so zu belassen ist. Es ist unklar, ob die Gesuchstellerin mit ihrem Rekursantrag Ziff. 2 auch die Feiertagsbesuchsrechtsregelung anficht oder nicht. Da aber auch dieser Antrag nicht weiter begründet wird und es sich bei der Feiertagsbesuchsrechtregelung um eine gerichtsübliche Anordnung handelt, wäre auch dieser Antrag abzuwei- sen. 2.1.5. Neu beantragt die Gesuchstellerin die Errichtung einer Besuchsbeistand- schaft (Urk. 2 S. 2; Rekursantrag 5). Die Vorinstanz verzichtete auf Anordnung weiterer Massnahmen in der Meinung, dass mit der neuen Regelung das Konflikt- potential vermindert sei und kein Anlass zu weiteren Massnahmen, wie zum Bei- spiel der Errichtung einer Beistandschaft bestünde (Urk. 3 S. 10). Die Gesuchstel- lerin substantiiert die Notwendigkeit eines Besuchsrechtsbeistandes nicht. Sie bringt auch hier einzig vor, dass die Kommunikation zwischen den Parten prak- tisch zum Stillstand gekommen sei und die Kinder eine klare und unterstützte Li- nie benötigen würden (Urk. 7 S. 5). Auch hier ist erneut darauf hinzuweisen, dass mit der vorinstanzlichen Regelung keine Konflikte in Zusammenhang mit dem Vollzug des Besuchsrechts ersichtlich sind, womit kein Anlass zu weiteren Mass- nahmen besteht. In diesem Sinne ist dieser Antrag abzuweisen. - 9 - 2.2. Insgesamt ist der Rekurs der Gesuchstellerin abzuweisen, insbesondere da sie nicht dartut, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid das Kindswohl gefährdet und sich ihr Ansinnen, eine klare Regelung zu haben, bereits mit dem vorinstanz- lichen Entscheid verwirklicht hat. III. 1. Unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung Die der Gesuchstellerin von der Vorinstanz gewährte unentgeltliche Pro- zessführung im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO/ZH gilt grundsätzlich auch für das Re- kursverfahren (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro- zessordnung, 3. Auflage, § 90 N 3). Dasselbe gilt für den ihr beigegebenen un- entgeltlichen Rechtsvertreter im Sinne von § 87 ZPO/ZH (Urk. 5/32). Es besteht vorliegend kein Anlass für einen (abweichenden) selbstständigen Entscheid im Sinne von § 90 Abs. 2 ZPO/ZH. 2. Kosten- und Entschädigungsfolge 2.1. Die Kosten des Verfahren sind ausgangsgemäss der Gesuchstellerin aufzu- erlegen und in Anwendung von § 5 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3; § 7 und § 12 Abs. 1 GerGebV vom 4. April 2007 auf Fr. 1'000.– festzusetzen. 2.2. Entsprechend der Kostenauflage ist die Gesuchstellerin entschädigungs- pflichtig und zu verpflichten, dem Gesuchsteller eine volle Prozessentschädigung zu leisten (§ 89 ZPO/ZH). Die Entschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 5; § 7 und § 12 Abs. 1 AnwGebV vom 21. Juni 2006 auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Mit Verweis auf das Kreisschreiben der Verwaltungs- kommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006 ist dem Gesuchsteller jedoch mangels entsprechendem Antrag (Urk. 12 S. 2) kein Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen. - 10 - Es wird beschlossen: 1. Der Rekurs der Gesuchstellerin wird abgewiesen und die Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Dietikon vom 27. Ok- tober 2010 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–. 3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt, wo- bei diese zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung einst- weilen auf die Gerichtskasse genommen werden. Das Nachforderungsrecht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Rekursver- fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 11 - Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 20. Oktober 2011 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Ch. Baumann versandt am: ss