Handelsgericht 2. Kammer HSU.2022.24 / as / as Entscheid vom 17. August 2022 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly Gesuchstellerin A._____, vertreten durch Dr. iur. Stefan Leimgruber, MLaw Katherine Bell und MLaw Janine Häsler, Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, 8021 R._____ 1 Gesuchsgegne- rin S._____, Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S. (AG). Sie be- zweckt hauptsächlich […] (Gesuchsbeilage [GB] 2). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S. (AG). Sie bezweckt im Wesentlichen […] (GB 3). 3. Mit Gesuch vom 15. August 2022 (Postaufgabe: 15. August 2022) stellte die Gesuchsgegnerin die folgenden Rechtsbegehren: Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie habe mit der Gesuchsgegnerin einen Grundstückkaufvertrag abgeschlossen und daher Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den beiden betroffenen Grdst.-Nrn. 1234 und 9876 GB Q. Zur Sicherung ihres Eigentumsübertra- gungsanspruchs sei eine Verfügungsbeschränkung einzutragen. - 3 - Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän- digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). 1.1. Örtliche Zuständigkeit Bei der Anordnung einer Verfügungsbeschränkung i.S.v. Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB handelt es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v. Art. 261 ff. ZPO, der im summarischen Verfahren zu behandeln ist.1 Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Mas- snahme vollstreckt werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Dies gilt auch für den Erlass superprovisorischer Massnahmen. Vorliegend beantragt die Gesuchstellerin, es sei das Grundbuch T. anzu- weisen, zugunsten der Gesuchstellerin auf den Grdst.-Nrn. 1234 und 9876 GB Q. der Gesuchsgegnerin je eine Verfügungsbeschränkung i.S.v. Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB einzutragen. Diese Massnahme wäre im Kanton Aargau zu vollstrecken, weshalb das Handelsgericht des Kantons Aargau örtlich zuständig ist.2 1.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO, i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO. Diese ist gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens der Gesuchstellerin betroffen ist, der Streitwert Fr. 6'950'000.00 beträgt und beide Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind. 2. Verfahrensart Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 248 lit. d i.V.m. Art. 261 ff. ZPO).3 3. Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen 3.1. Allgemeine Voraussetzungen Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorgli- chen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, 1 BGer 4A_226/2021 vom 12. Juli 2021 E. 1, 5A_194/2013 vom 21. Juni 2013 E. 1.2; SCHMID/HÜRLI- MANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, N. 481; BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 262 N. 18. 2 Vgl. auch SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 29 N. 30a f. m.w.N. 3 SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 2), Art. 29 N. 30a f. - 4 - dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu be- fürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzu- machender Nachteil droht (lit. b). Art. 265 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass bei besonderer Dringlichkeit, insbes ondere Vereitelungsgefahr, das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen kann (sog. superprovisorische Massnahmen). Die Gesuchstellerin argumentiert gestützt auf den Entscheid HG 13 39 des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 3. Mai 2012 sowie die Dissertation von PHURTAG, es könnten im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmever- fahrens betreffend die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 ZGB keine über diese Gesetzesbestimmung hinausgehen- den Voraussetzungen gestellt werden. Insbesondere seien die Vorausset- zungen von Art. 261 Abs. 1 ZPO nicht einschlägig. Folglich genüge die Glaubhaftmachung eines obligatorischen Anspruchs auf Zusprache des Ei- gentums und es sei insesondere. keine Nachteilsprognose zu prüfen (Ge- such Rz. 63 f.). Dem kann nicht gefolgt werden: Genau betrachtet hat auch das Handelsgericht des Kantons Bern nichts anderes entschieden. Viel- mehr hielt dieses lediglich fest, es genüge die Glaubhaftmachung eines streitigen Anspruchs gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, weshalb keine höheren Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verletzung oder der drohenden Verletzung eines Anspruchs gemäss Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO gestellt werden dürften. Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gehe in diesem Sinn e als lex specialis vor.4 Das Handelsgericht des Kantons Bern hat sich dem- nach einzig mit der Hauptsachenprognose von Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO auseinandergesetzt und diesbezüglich dargelegt, dass es nicht angehen könne, vom Gesuchsteller die Glaubhaftmachung einer (drohenden) Ver- letzung eines Anspruchs zu verlangen, wenn das materielle Recht für die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung bloss das Vorliegen eines strei- tigen Anspruchs voraussetze. Mit der Nachteilsprognose i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO und den weiteren Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme hat sich das Handelsgericht des Kantons Bern, soweit dessen Entscheid publiziert ist, nicht auseinandergesetzt. Da sich PHURTAG einzig auf diesen Entscheid bezieht, vermag seine S chlussfolgerung, wonach eine Eintragung einer Verfügungsbeschränkung abgesehen von der Glaub- haftmachung eines obligatorischen Rechts keine weiteren Voraussetzun- gen verlange, nicht zu überzeugen.5 Es ist denn auch nicht ersichtlich, wes- halb die Eintragung e iner Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 ZGB nicht sämtliche Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO erfüllen muss, wenn sie als solche qualifiziert wird. Auch im Rahmen eines einzutragenden Bauhandwerkerpfandrechts wird das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils sowie 4 HGer BE, HG 12 39 vom 3. Mai 2012 E. III/3. 5 PHURTAG, Vorsorgliche Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht: unter besonderer Be- rücksichtigung des schweizerischen und des englischen Rechts, 2019, N. 66. - 5 - einer Dringlichkeit verlangt, obwohl das materielle Recht (Art. 837 ff. und 961 ZGB) diese beiden Voraussetzen nicht vorsehen.6 Voraussetzungen zum Erlass superprovisorischer Massnahmen sind folg- lich a) die Verletzung oder Gefährdung eines materiellen Anspruchs bzw. das Vorliegen eines streitigen Anspruchs (sog. Hauptsachenprognose bzw. Verfügungsanspruch), b) der Umstand, dass die drohende Verletzung des zu schützenden Rechts einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat (sog. Nachteilsprognose bzw. Verfügungsgrund) sowie c) eine qualifizierte zeitliche Dringlichkeit. 7 Schliesslich hat die anzuord- nende vorsorgliche Massnahme verhältnismässig zu sein.8 3.2. Glaubhaftmachung Das Vorliegen der den Erlass vorsorglicher Massnahmen begründenden Tatsachen muss die Gesuchstellerin glaubhaft machen. 9 Glaubhaft ge- macht ist eine Behauptung, wenn der Richter von ihrer Wahrheit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind. Für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen müssen folglich gewisse Elemente sprechen, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass diese sich nicht verwirklicht haben könnten.10 4. Hauptsachenprognose Ob vorliegend die von der Gesuchstellerin behauptete Hauptsachenprog- nose gegeben ist, kann offen bleiben, da das Gesuch – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – bereits aufgrund der nicht glaubhaft gemachten Nach- teilsprognose abzuweisen ist. 5. Nachteilsprognose 5.1. Parteibehauptungen 5.1.1. Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe mit der Gesuchsgegnerin am 6. Ok- tober 2020 einen Kaufrechtsvertrag und am 23. August 2021 einen Kauf- vertrag über die beiden Grdst.-Nrn. 1234 und 9876 GB Q. abgeschlossen. Beide seien ordnungsgemäss unterzeichnet und öffentlich beurkundet wor- den (Gesuch Rz. 15). Im September 2021 sei der Gesuchstellerin vom 6 Anstatt vieler SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1504 f., 1508 ff. und 1511 ff. 7 Vgl. hierzu HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 2), Art. 261 N. 17 ff. und Art. 265 N. 7 ff.; BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 261 N. 10 ff. und Art. 265 N. 6 ff.; ZÜR- CHER in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnun g, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N. 5 ff. 8 HUBER (Fn. 7), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 10 ff.; ZÜRCHER (Fn. 7), Art. 261 N. 33 ff. 9 HUBER (Fn. 7), Art. 261 N. 25. 10 BGE 130 III 321 E. 3.3; BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten, in: Fellmann/Weber (Hrsg.), Tagungsband HAVE, Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenserledigung, 2006, S. 43; HUBER (Fn. 7), Art. 261 N. 25. - 6 - Notar Dr. iur. E. mitgeteilt worden, dass dieser von der Gesuchsgegnerin kontaktiert worden sei, wonach die Vollmacht der unterzeichnenden Per- son vor der Unterzeichnung des Kaufvertrags widerrufen worden sei und er aufgrund der Mitwirkungsverweigerung der Gesuchsgegnerin nicht in der Lage sei, den Kaufvertrag zur Eintragung im Grundbuch anzumelden (Ge- such Rz. 34 und 37). Danach hätten weitere Kontakte zwischen den Par- teien stattgefunden, wobei die Gesuchstellerin eine gütliche Lösung ange- strebt habe. Die Gesuchsgegnerin habe zunächst zwar eine einvernehmli- che Lösung in Aussicht gestellt, die Gesuchstellerin danach aber über Wo- chen und Monate vertröstet. Sie müsse daher davon ausgehen, dass die Beklagte versuche, die Grundstücke anderweitig zu veräussern bzw. den Vollzug des Kaufvertrags zu verhindern (Gesuch Rz. 38). Dieses Risiko sei immanent (Gesuch Rz. 72). 5.2. Rechtliches Die Gesuchstellerin hat glaubhaft zu machen, dass ihr aus der Verletzung eines ihr zustehenden Anspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO). Zu beantworten sind damit die beiden Fragen, ob Nachteile drohen, wenn keine vorsorgliche n Massnah- men angeordnet werden und, für den Fall, dass keine vorsorglichen Mass- nahmen angeordnet werden und der befürchtete Nachteil daher eintritt, ob dieser mit einem anschliessenden Hauptsacheverfahren leicht wieder gut- zumachen ist.11 Nachteile sind jegliche Beeinträchtigungen der gesuchstel- lenden Partei sowohl tatsächlicher wie auch rechtlicher Art, materieller als auch immaterieller Natur.12 Auch bloss faktische Erschwernisse genügen.13 Ausreichend ist bereits die Gefährdung oder Verzögerung der Vollstre- ckung eines in erster Linie auf Realerfüllung gerichteten Anspruchs. Als Nachteil kommt insbesondere auch eine Beeinträchtigung in der Ausübung absoluter Rechte in Betracht.14 Der Nachteil muss ein zukünftiger sein. Bei bereits eingetretenen Nachteilen können vorsorgliche Massnahmen nur dann Platz haben, wenn eine weitere Benachteiligung droht.15 Weiter muss der Nachteil nicht leicht wieder gutzumachen sein. Dies ist dann nicht der Fall, wenn das Hauptsachenurteil abgewartet werden kann und dieses der gesuchstellenden Partei hinreichenden Rechtsschutz bie- tet.16 Nachteile sind etwa dann nicht leicht wieder gutzumachen, wenn sie später nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden können, etwa 11 BK ZPO II-GÜNGERICH, 2012, Art. 261 N. 30 ff. 12 HUBER (Fn. 5), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BK ZPO II-GÜNGERICH (Fn. 11), Art. 261 N. 34; BSK ZPO- SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 29; ZÜRCHER (Fn. 7), Art. 261 N. 25; STAEHELIN/STAEHELIN/ GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 22 N. 10. 13 BK ZPO II-GÜNGERICH (Fn. 11), Art. 261 N. 34. 14 HUBER (Fn. 5), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 28b. 15 HUBER (Fn. 5), Art. 261 N. 21; BK ZPO II-GÜNGERICH (Fn. 11), Art. 261 N. 35; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 28a; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND (Fn. 12), § 22 N. 10. 16 BK ZPO II-GÜNGERICH (Fn. 11), Art. 261 N. 36. - 7 - weil sie durch Geldleistung nicht oder nur unvollständig aufgewogen wer- den können, d.h. wenn ein rein ökonomischer Ausgleich keinen vollwerti- gen Ersatz begründet.17 Bei rein finanziellen Nachteilen ist zusätzlich vo- rausgesetzt, dass bei der Gegenpartei beispielsweise mangelnde Za h- lungsfähigkeit zu befürchten respektive die Vollstreckung finanzieller An- sprüche zweifelhaft wäre oder der Schaden später nur schwer nachgewie- sen oder eingefordert werden könnte.18 5.3. Würdigung Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil wäre dann zu be jahen, wenn die Gesuchsgegnerin tatsächlich im Begriffe wäre, das umstrittene Grundstück an einen Dritten zu verkaufen. Vorliegend ist jedoch nicht glaubhaft dargelegt worden, dass solches droht. Es sind keine Anhalts- punkte vorgebracht worden, wonach glaub haft erscheint, dass die Ge- suchsgegnerin das umstrittene Grundstück demnächst an einen Dritten verkaufen wird. Vielmehr bringt die Gesuchstellerin einzig vor, die Ge- suchsgegnerin könne die Liegenschaft aufgrund ihrer uneingeschränkten Verfügungsbefugnis jederzeit an Dritte veräussern und so die Eigentums- übertragung an die Gesuchstellerin vereiteln. Das Aufzeigen einer solchen bloss abstrakten Vereitelungsgefahr reicht aber nicht aus, um die verlangte Nachteilsprognose zu bejahen. Vielmehr handelt es sich um abstrakte Mut- massungen. Weiter argumentiert die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin beeinträch- tige durch ihr Verhalten unmittelbar den Eigentumsanspruch und damit ein absolutes Recht der Klägerin, womit die Nachteilsprognose zu bejahen sei (Gesuch Rz. 70). Ihr kann darin nicht gefolgt werden: Sie selbst behauptet, dass der Eigentumsübergang noch nicht stattgefunden hat – mithin die Ge- suchstellerin deshalb noch nicht Eigentümerin wurde – weshalb nicht er- kennbar ist, welches absolute Recht der Gesuchstelle rin derzeit verletzt sein soll. 6. Fazit Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf den behaupteten Sachverhalt mangels fehlender Nachteilsprognose nicht erfüllt sind, weshalb das Ge- such um Eintragung einer Verfügungsbeschränkung i.S.v. Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB abzuweisen ist. 17 BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher (Hrsg.), Lauterkeitsrecht, 2001, Art. 14 N. 22; HUBER (Fn. 5), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 34; ZÜRCHER (Fn. 7), Art. 261 N. 29. 18 ZR 112/2013 Nr. 67 S. 243 E. 7; HGer ZH HE130180 vom 27. September 2013 E. 2.3.1 und 2.3.4; vgl. auch BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 34; SHK ZPO-TREIS, 2010, Art. 261 N. 8; LEU- POLD, Die Nachteilsprognose als Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes, in: sic! 4/2000 S. 265 - 274, 270 f. m.w.N. - 8 - 7. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten von der Gesuchstellerin zu tragen. 7.1. Gerichtskosten Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD). 7.2. Parteientschädigung Der Gesuchsgegnerin ist im vorliegenden Verfahren kein Aufwand entstan- den. Ihr ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen 8. Zustellung Die Zustellung dieses Entscheids erfolgt ausschliesslich an die Gesuchs- gegnerin selber, weil dem Handelsgericht keine Vollmacht eines allfälligen Rechtsvertreters der Gesuchsgegnerin vorliegt. Der Vizepräsident erkennt: 1. Das Gesuch vom 15. August 2022 wird abgewiesen. 2. 2.1. Die Gerichtskosten im Umfang von Fr. 2'000.00 werden der Gesuchstelle- rin auferlegt. 2.2. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an:  die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Einzahlungsschein)  die Gesuchsgegnerin (mit Doppel des Gesuchs vom 15. August 2022 [inkl. Beilagen]) - 9 - Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 17. August 2022 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: Vetter Schneuwly