<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2014.00396</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=214672&amp;W10_KEY=13013521&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2014.00396</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 06.11.2014</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe von Versorgungseinheiten für Intensivstationen: Ausschluss vom Verfahren; Zulässigkeit der Zahlungsbedingungen; Gleichbehandlungsgebot. Die Beschwerdeführerin hat entgegen dem klaren Verbot der Änderung der Vorgaben im Leistungsverzeichnis die vorgegebenen Zahlungsbedingungen abgelehnt und abgeändert. Diese Abweichung von den Vorgaben ist als Änderung im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zu werten und stellt eine Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses dar, was grundsätzlich zum Ausschluss vom Verfahren führt (E. 5.3). Der Vergabebehörde steht bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Vorgaben von § 15 SubmV ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Kriterien, welche einzelne Anbieter oder Unternehmen diskriminieren, sind jedoch unzulässig (E. 6.1). Dass kleinere Unternehmen durch die geforderten Zahlungsbedingungen faktisch vom Vergabeauftrag ausgeschlossen und damit gegenüber grösseren Unternehmen diskriminiert wurden, ist vorliegend nicht erstellt (E. 6.3). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABÃNDERUNG">ABÃNDERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT">GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERLETZUNG WESENTLICHER FORMVORSCHRIFTEN">VERLETZUNG WESENTLICHER FORMVORSCHRIFTEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZAHLUNGSBEDINGUNGEN">ZAHLUNGSBEDINGUNGEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 1 Abs. III IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 11 lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 4a Abs. I lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="ungerade">§ 15 lit. c SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=24348" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2014.00396</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">6. November 2014</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A GmbH,<b> </b>vertreten durch RA B, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Spital C, vertreten durch RA D, und/oder RA E, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="MsoNormal"><span>F AG,<b> </b> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Das Spital C erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 21. Februar 2014 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Beschaffung von 36 deckenmontierten Versorgungseinheiten fÃ¼r die Intensivstationen. Innert Frist gingen zwei Angebote ein. Mit Schreiben vom 19. Juni 2014 teilte das Spital C der A GmbH mit, dass ihr Angebot wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Diesem Schreiben legte sie die VerfÃ¼gung vom 18. Juni 2014 bei, wonach die F AG den Zuschlag erhalten hat.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Dagegen gelangte die A</span> <span>GmbH mit Beschwerde vom 30.</span> <span>Juni 2014 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Vergabe aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen, alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Das Spital C beantragte am 21.</span> <span>Juli 2014 auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Mit Replik vom 4.</span> <span>August 2014 hielt die A</span> <span>GmbH an ihren AntrÃ¤gen fest. Die ZuschlagsempfÃ¤ngerin F AG liess sich nicht vernehmen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 1.</span> <span>Juli 2014 wurde dem Spital C einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Das Akteneinsichtsbegehren der A</span> <span>GmbH wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 24.</span> <span>Juli 2014 teilweise gutgeheissen. </span>D<span>as Gesuch der A GmbH um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung </span>wurde m<span>it PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 11.</span> <span>August 2014 abgewiesen. Am 29.</span> <span>August 2014 teilte das Spital C mit, den Vertrag mit der F AG abgeschlossen zu haben.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) Anwendung.</span> </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 VRG).<span> Es stellt sich deshalb die Frage, ob die BeschwerdefÃ¼hrerin ohne den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren eine realistische Chance gehabt hÃ¤tte, den Zuschlag fÃ¼r den betreffenden Auftrag zu erhalten.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.2 </span></b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin, welche neben der ZuschlagsempfÃ¤ngerin die einzige Offerentin war, rÃ¼gt die von der Beschwerdegegnerin festgelegten Zahlungskonditionen, deren Ablehnung zum Ausschluss ihres Angebotes gefÃ¼hrt hat. Sie bringt weiter vor, dass der Gesamtpreis fÃ¼r ihr Angebot falsch berechnet worden sei und fÃ¼r die gewÃ¤hlte Variante unter dem Angebot der Mitbeteiligten liege. Zudem habe sie in der hypothetischen Bewertung fÃ¼r das zweite massgebende Kriterium der GesamtfunktionalitÃ¤t im Gegensatz zur Mitbeteiligten die Maximalpunktzahl erhalten.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b> Erweisen sich die RÃ¼gen der BeschwerdefÃ¼hrerin berechtigt, hÃ¤tte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt. Dass eine Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerin infolge eines allfÃ¤lligen Vertragsabschlusses mit der ZuschlagsempfÃ¤ngerin nicht mehr mÃ¶glich ist, Ã¤ndert an ihrer Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG). Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt, die geforderten Zahlungsbedingungen, deren Ablehnung zum Ausschluss ihres Angebotes aus dem Vergabeverfahren gefÃ¼hrt hat, seien unzulÃ¤ssig. Dem hÃ¤lt die Beschwerdegegnerin zunÃ¤chst entgegen, die RÃ¼ge erweise sich als verspÃ¤tet. Die Ausschreibungsunterlagen seien mit Publikation der Ausschreibung sofort bezugsbereit gewesen und deren Bedeutung klar. Die Zahlungsbedingungen seien daher Bestandteil der Ausschreibung gewesen, weshalb bereits diese auf dem Rechtsweg hÃ¤tte gerÃ¼gt werden mÃ¼ssen. Der BeschwerdefÃ¼hrerin sei zumindest verpflichtet gewesen, die Zahlungsbedingungen vor Abgabe eines Angebots ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens zu rÃ¼gen. Dem widerspricht die BeschwerdefÃ¼hrerin und bringt vor, gerade wegen ihrer RÃ¼ge aus dem Verfahren ausgeschlossen worden zu sein.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist die selbstÃ¤ndige Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen. Ihr Inhalt kann in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2, je mit Hinweisen). Allerdings kann sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Obliegenheit ergeben, MÃ¤ngel in den Ausschreibungsunterlagen bereits frÃ¼hzeitig ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens zu beanstanden, um einen unnÃ¶tigen Verfahrensaufwand zu vermeiden. Eine solche Obliegenheit ist jedoch nur bei offensichtlichen MÃ¤ngeln anzunehmen. Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den Mangel tatsÃ¤chlich festgestellt hat oder bei gehÃ¶riger Vorsicht hÃ¤tte feststellen kÃ¶nnen. Angesichts des Zeitdrucks und der beschrÃ¤nkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der mÃ¶glichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind an die Anbietenden keine strengen Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1 mit Hinweisen).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Vorliegend wurde in der Ausschreibung bezÃ¼glich der Zahlungsbedingungen auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen, welche nach dem Gesagten nicht selbstÃ¤ndig angefochten werden konnten. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin bereits vor Einreichung der Offerte in den Zahlungsbedingungen einen Mangel erblickt hat, wÃ¤re sie jedoch gehalten gewesen, diesen frÃ¼hzeitig zu rÃ¼gen. Ob die Bemerkung zur Ablehnung der Zahlungsbedingungen in der Offerte als eine eigentliche RÃ¼ge betrachtet werden kann ist fraglich und wÃ¤re wohl zu verneinen. Die Frage kann jedoch vorliegend aufgrund der materiellen Abweisung der Beschwerde offenbleiben (vgl. E. 6).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die Zahlungskonditionen wurden fÃ¼r das vorliegende Vergabeverfahren unter Punkt 4.2 des Pflichtenhefts mit 90 % nach technischer Abnahme und 10 % nach betrieblicher Schlussabnahme festgelegt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat diese Zahlungskonditionen in Ziff. 38.01 ihrer Offerte mit "nein" beantwortet und folgende Bemerkung angebracht: Es kÃ¶nne nicht sein, dass nach erfolgter Simulation und klaren Vertragsabsprachen respektive nach Unterzeichnung das wirtschaftliche Risiko nur bei der Industrie sei. Der Auftraggeber sei daher mit Teilzahlungen nach Leistung zu beteiligen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrem Schreiben vom 19. Juni 2014 fest, dass die geforderten Zahlungsbedingungen ein Muss-Kriterium darstellen wÃ¼rden, welches das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht erfÃ¼lle, da diese die entsprechende Frage mit "nein" beantwortet und dem Kriterium in ihrer Bemerkung auch explizit widersprochen habe. Sie fÃ¼hrte weiter aus, dass derartige Abweichungen von den Vorgaben der Ausschreibung submissionsrechtlich unzulÃ¤ssig seien und gemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren fÃ¼hren wÃ¼rden.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Dagegen bringt die BeschwerdefÃ¼hrerin vor, dass die geforderte Vorauszahlung kleinere Anbieter von vornherein ausschliesse, da diese eine solche Vorauszahlung nicht selber tragen kÃ¶nnten. Die Zahlungsbedingungen verletzten damit den Gleichbehandlungsgrundsatz, weshalb ein darauf gestÃ¼tzter Ausschluss unzulÃ¤ssig sei.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder des Antrags auf Teilnahme im selektiven Verfahren oder durch Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 27. Februar 2013, VB.2012.00797, E. 5.1; 21. Dezember 2011, VB.2011.00537, E. 4.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1; Peter Galli et al., Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, N. 456 f.).</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Angaben zu den Zahlungsbedingungen mÃ¼ssen gemÃ¤ss § 15 lit. c SubmV zwingend in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sein. Bei den Zahlungsbedingungen handelt es sich um einen derjenigen Angebotspunkte, welche die VergabebehÃ¶rde in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen fixieren und welche die Anbieter zwingend in ihr Angebot aufnehmen mÃ¼ssen, um nicht vom Verfahren ausgeschlossen zu werden. Auf die zwingende Natur solcher Angebotspunkte werden die Anbieter in der Regel durch einen entsprechenden Verweis im Angebot auf die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen aufmerksam gemacht (Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in Ã¶ffentlichen Vergabeverfahren, Diss. ZÃ¼rich 2009, N. 338 und 358 f. mit Hinweisen; vgl. auch Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten - SpielrÃ¤ume, Rezepte und Fallstricke, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert StÃ¶ckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, ZÃ¼rich etc. 2008, S. 215 ff., N. 39).</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Die Beschwerdegegnerin legt auf der ersten Seite des Leistungsverzeichnisses ganz oben unter dem Titel "Wichtige Hinweise zum AusfÃ¼llen der Submission" fest, dass Positionen, welche in der Spalte C mit "Vorgabe" bezeichnet seien, verbindliche Anforderungen an das Angebot (Musskriterien) darstellten und nicht abgeÃ¤ndert werden dÃ¼rften. In Ziff. 38.01 verweist die Beschwerdegegnerin bezÃ¼glich der Zahlungskonditionen auf die allgemeinen Bedingungen zur Submission und bezeichnet diese in der Spalte C als Vorgabe. Es ist unbestritten, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin die von der Beschwerdegegnerin festgelegten Zahlungsbedingungen in ihrer Offerte nicht akzeptiert und eine Teilzahlung nach Leistung verlangt hat. Vorliegend hat die BeschwerdefÃ¼hrerin damit entgegen dem klaren Verbot der Ãnderung der Vorgaben im Leistungsverzeichnis die vorgegebenen Zahlungsbedingungen abgelehnt und abgeÃ¤ndert. Diese Abweichung von den Vorgaben ist als Ãnderung im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG zu werten (VGr, 27. Februar 2013, VB.2012.00797, E. 5.2; Galli et al., N. 472). Eine solche Ãnderung stellt eine Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses dar, welche grundsÃ¤tzlich zum Ausschluss vom Verfahren fÃ¼hrt. Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob die strittigen Zahlungsbedingungen das submissionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot beachten und ein darauf gestÃ¼tzter Ausschluss vom Verfahren zulÃ¤ssig war.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Der VergabebehÃ¶rde steht bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Vorgaben von § 15 SubmV ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Galli et al., N. 401; vgl. auch VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024; E. 2c [nicht publiziert]). A<span>ls Grundlage des vergaberechtlichen Verfahrens </span>hat sie d<span>en Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter stets zu beachten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVÃ¶B). Sodann gelten die vergaberechtlichen GrundsÃ¤tze des wirksamen Wettbewerbs, der wirtschaftlichen Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel sowie der Transparenz (Art. 1 Abs. 3 IVÃ¶B). Staatliches Handeln muss zudem im Ã¶ffentlichen Interesse liegen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). </span>Kriterien, welche einzelne Anbieter oder Unternehmen diskriminieren, sind folglich unzulÃ¤ssig (vgl. <span>Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1405 ff., S. 1407; </span>Galli et al., N. 402).</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Die von der Beschwerdegegnerin festgelegten Zahlungsbedingungen werden von der BeschwerdefÃ¼hrerin als absolut branchenunÃ¼blich gerÃ¼gt. Letztere bringt weiter vor, dass diese zu einer Ungleichbehandlung der Anbieter fÃ¼hren und daher als rechtswidrig zu qualifizieren seien, was sie wie folgt begrÃ¼ndet: Der im Pflichtenheft festgelegte Zeitplan, wonach zwischen Simulation und betrieblicher Schlussabnahme rund 26 Wochen und zwischen Installation und betrieblicher Schlussabnahme rund 12 Wochen liegen, wÃ¼rde die Anbieter zu einer erheblichen Vorfinanzierung zwingen. Wenn man von den Ã¼blichen Materialkosten von etwa 70 % des Auftragsvolumens ausgehe, betrage die Vorfinanzierung vorliegend rund Fr. 1.4 Mio. Diese lasse sich â sofern nicht durch Barmittel abdeckbar â nur mittels erheblicher Verschuldung und mit nicht geringen Zinskosten realisieren. Eine derartige Vorfinanzierung sei fÃ¼r kleinere und mittlere Unternehmen nicht zu bewÃ¤ltigen, weshalb andere potenzielle Mitbewerber von Anfang an auf die Teilnahme am Verfahren verzichtet hÃ¤tten.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.3 </b>Aus den Schreiben derjenigen Anbieter, welche nicht am Verfahren teilgenommen haben, lÃ¤sst sich nichts ableiten, was die Ansicht der BeschwerdefÃ¼hrerin stÃ¼tzen wÃ¼rde. FÃ¼r die Entscheidung, nicht am vorliegenden Vergabeverfahren teilzunehmen, nannte keiner der anderen Anbieter die umstrittene Vorfinanzierung als Grund. Im Weiteren ist durch die eingereichten VertrÃ¤ge, welche unterschiedliche TeilzahlungsmodalitÃ¤ten vorsehen, nicht belegt, dass die vorliegenden Zahlungsbedingungen generell unÃ¼blich sind. Die als Beleg eingereichten Weisungen der KBOB beziehen sich auf die Zahlungs<i>fristen</i>, welche vorliegend nicht zur Diskussion stehen und im Ãbrigen den Weisungen entsprechen wÃ¼rden. Die SIA-Norm 118 gelangt sodann vorliegend nicht zur Anwendung. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat auch nicht geltend gemacht, sie habe sich vergeblich um eine FinanzierungsmÃ¶glichkeit im Sinn der Vorgaben gemÃ¤ss Ausschreibung bemÃ¼ht. Es ist damit nicht substanziiert dargelegt, dass kleinere Unternehmen durch die geforderten Zahlungsbedingungen faktisch vom Vergabeauftrag ausgeschlossen und damit gegenÃ¼ber grÃ¶sseren Unternehmen diskriminiert wurden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass trotz der Vorgaben der Beschwerdegegnerin auch kleinere Unternehmungen wie die BeschwerdefÃ¼hrerin eine Finanzierung hÃ¤tten finden und am Wettbewerb hÃ¤tten teilnehmen kÃ¶nnen.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b>Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegenden Zahlungsbedingungen nicht gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot verstossen. Durch deren Ãnderung hat die BeschwerdefÃ¼hrerin wesentliche Formvorschriften im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG verletzt. Ihr Ausschluss aus dem Vergabeverfahren aufgrund der Ãnderung der Zahlungsbedingungen erweist sich daher als zulÃ¤ssig. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b>AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten des Verfahrens der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). E<span>ine ParteientschÃ¤digung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der </span>Beschwerdegegnerin ist keine ParteientschÃ¤digung zuzusprechen, da diese mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur die ihr obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Der geschÃ¤tzte Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 10'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 150.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 10'150.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Es werden keine ParteientschÃ¤digungen zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>