Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 17. Dezember 2021 ZK2 2021 13 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd. In Sachen A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen 1. C.________, 2. D.________, Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt E.________, betreffend Anfechtung Kündigung (Beschwerde gegen den Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Küssnacht vom 3. Dezember 2020, Schli Be Nr. 17/2020);- hat die Kantonsgerichtsvizepräsidentin,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. A.________ gelangte am 18. September 2020 gegen C.________ an die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Küssnacht und focht die Kündigung vom 27. August 2020 betreffend Wohnhaus „F.________“ als un- gültig und missbräuchlich an (Vi-act. 1). C.________ und D.________ erklär- ten mit Eingabe vom 16. Oktober 2020, sie seien hälftige Miteigentümer der Liegenschaft GS Nr. zz in Küssnacht am Rigi (G.________ yy), und beantrag- ten, es sei auf das Schlichtungsgesuch nicht einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers (Vi-act. 4, Ziff. A und Ziff. B.3). Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, es handle sich vorliegend nicht um ein Mietverhältnis nach Art. 253 ff. OR, sondern um ein Wohnrecht gemäss Art. 776 ff. ZGB. Daran ändere nichts, dass für die Kündi- gung fälschlicherweise das amtliche Formular in Mietsachen verwendet wor- den sei (Vi-act. 4, Ziff. B.11). Die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Küssnacht beschloss am 3. Dezember 2020 Folgendes: 1. Auf das Schlichtungsgesuch des Gesuchstellers vom 18. Septem- ber 2020 wird im Sinne der Erwägungen zufolge fehlender Pro- zessvoraussetzungen (sachliche Zuständigkeit) gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO nicht eingetreten. 2. Nach Rechtskraft des Nichteintretensentscheids wird das Gesuch vom 18. September 2020 mitsamt den Akten zur weiteren Behand- lung an das Vermittleramt des Bezirks Küssnacht überwiesen (§ 94 Abs. 1 JG). 3. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zu- gesprochen (Art. 113 ZPO). 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Zufertigung]Kantonsgericht Schwyz 3 Gegen diesen Beschluss erhob A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 4. Februar 2021 mit zwei separaten Eingaben gleichzeitig Beschwerde und Berufung beim Kantonsgericht, welche Rechtsmitteleingaben bis auf Wei- teres als Beschwerde entgegengenommen wurden (KG-act. 2 und KG-act. 3, Ziff. 1). Dabei beantragte er Folgendes (KG-act. 1, S. 2): 1. Es seien Ziff. 1 und 2 des Beschlusses der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Küssnacht vom 3. Dezember 2020 aufzu- heben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Schlichtungsge- such einzutreten. 2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und zwar die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung durch die Unterzeichnete. 3. Es sei die aufschiebende Wirkung anzuordnen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulas- ten der Beschwerdegegner. Die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Küssnacht stellte im Aktenüberweisungsschreiben vom 18. Februar 2021 den Antrag auf kosten- pflichtige Abweisung des Rechtsmittels (KG-act. 5). C.________ und D.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragten mit Beschwerde- antwort vom 10. März 2021 ebenfalls die vollumfängliche Abweisung der Be- schwerde, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden könne, unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers (KG-act. 8). Mit prozessleitender Verfügung vom 11. März 2021 wurde auf das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung nicht eingetreten (KG- act. 9). Sodann teilte der Beschwerdeführer am 26. April 2021 mit, dass die Beschwerdegegner am 27. Februar 2021 mit dem Abriss des Wohnhauses „F.________“ begonnen hätten. Das Haus stehe mittlerweile nicht mehr und der Prozess werde wohl für gegenstandslos erklärt werden müssen, wofür die Beschwerdegegner alleine verantwortlich und mithin kosten- und entschädi- gungspflichtig seien (KG-act. 11). Mit Verfügung vom 27. April 2021 wurden die Beschwerdegegner aufgefordert, zur Frage der Gegenstandslosigkeit der Kantonsgericht Schwyz 4 Beschwerde und gegebenenfalls der Kostenfolgen Stellung zu nehmen (KG-act. 12). In der Folge teilte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 4. Mai 2021 mit, dass der Beschwerdeführer verstorben sei (KG-act. 13). Sein Todesdatum war der ________ (KG-act. 17 f.). Die Beschwerdegegner reichten sodann am 6. Mai 2021 eine Stellungnahme zur Frage der Gegen- standslosigkeit sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen ein und bean- tragten, das Beschwerdeverfahren sei als gegenstandslos geworden abzu- schreiben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwer- deführers (KG-act. 15). 2. Gemäss Art. 242 ZPO schreibt das Gericht das Verfahren ab, wenn es aus anderen Gründen (als Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug nach) ohne Entscheid endet. Diese Regelung gilt sinngemäss auch für das Rechtsmittelverfahren (Gschwend/Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 4 zu Art. 242 ZPO). Das Gericht kann von Amtes wegen feststellen, ob das Verfah- ren gegenstandlos geworden ist, und das Verfahren abschreiben (vgl. Gschwend/Steck, a.a.O., N 3 zu Art. 242 ZPO; vgl. Richers/Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 3. A. 2021, N 10 zu Art. 242 ZPO). Von Gegenstandslosigkeit ist u.a. auszugehen, wenn der Streitgegenstand oder das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv wegfällt und die klagende Partei nicht mittels zulässiger Klageänderung die Fortführung des Prozesses bewirken kann oder will (Richers/Naegeli, a.a.O., N 1 zu Art. 242 ZPO, m.w.H.). Ein Wegfall des Streitgegenstands liegt nach der herr- schenden Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn der streitige Anspruch aus einem vom Willen des Anspruchsberechtigten unab- hängigen rechtlichen oder faktischen Grund erlischt (BGE 91 II 146, E. 1; Ur- teil des Bundesgerichts 5A_51/2013 vom 10. November 2014, E. 3.3; Gschwend/Steck, a.a.O., N 7 zu Art. 242 ZPO; Liebster, in: Sutter-Somm/Kantonsgericht Schwyz 5 Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 3. A. 2016, N 2 zu Art. 242 ZPO). a) Der Beschwerdeführer focht im vorinstanzlichen Verfahren die mit amtli- chem Formular in Mietsachen auf den 30. November 2020 ausgesprochene Kündigung betreffend das „Wohnhaus ‚F.________‘ GS Nr. xx, neu zz“ (Vi-act. 1, Beilage 1) als ungültig und missbräuchlich an (Vi-act. 1). Er führte aus, ihm seien im Hauptgebäude „F.________“ ein paar Zimmer zur unent- geltlichen Miete überlassen worden, was als Gebrauchsleihe gelte, worauf die Kündigungsvorschriften des Mietrechts analog anwendbar seien (Vi-act. 7, Ziff. 3). Im Rechtsmittelverfahren teilte er mit Eingabe vom 26. April 2021 mit, dass die Beschwerdegegner das entsprechende Wohnhaus „F.________“ ohne seine Einwilligung abgerissen hätten und dass der Prozess damit ge- genstandslos geworden sei (KG-act. 11). Nachdem die Beschwerdegegner dazu aufgefordert worden waren, zur Frage der Gegenstandslosigkeit Stellung zu nehmen (KG-act. 12), machten sie mit Eingabe vom 6. Mai 2021 geltend, es fehle in der Eingabe der Gegenanwältin an einem förmlichen Antrag auf Abschreibung der Beschwerde, weshalb das Gericht das Verfahren nicht von sich aus abschreiben könne. Weil der Beschwerdeführer inzwischen aber ver- storben sei und es sich bei dem zu seinen Gunsten bestehenden Wohnrecht um einen höchstpersönlichen Anspruch unvererblicher Natur i.S.v. Art. 776 Abs. 2 ZGB handle, würden sie die Abschreibung des Verfahrens infolge Ge- genstandslosigkeit beantragen (KG-act. 15). Zum Abriss des Wohnhauses „F.________“ nahmen die Beschwerdegegner indes nicht Stellung und bestrit- ten mithin nicht, dass sie dieses vor dem 26. April 2021 (und damit vor dem Tod des Beschwerdeführers) abgerissen hatten (vgl. KG-act. 15). Eine Kündigungsanfechtung im Sinne der mietrechtlichen Kündigungsvor- schriften, auf deren Anwendbarkeit sich der Beschwerdeführer berief (Vi-act. 7, Ziff. 3), hätte bei Gutheissung die Aufhebung der Kündigung sowie den Fortgang des Mietverhältnisses zur Folge gehabt (Blumer, in: Honsell Kantonsgericht Schwyz 6 [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, N 4 zu Art. 271/271a OR). Angesichts dessen, dass das Wohnhaus „F.________“ durch den Abriss un- terging, wurde der vom Beschwerdeführer angestrebte Fortgang des von ihm behaupteten Vertragsverhältnisses jedoch bereits vor seinem Tod unmöglich und es ist aus diesem Grund wegen Wegfalls des Streitgegenstands resp. des Rechtsschutzinteresses von der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auszu- gehen. Dies kann entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner wie vorste- hend in E. 2 dargelegt von Amtes wegen berücksichtigt werden und das Ver- fahren ist folglich auch ohne förmlichen Antrag des Beschwerdeführers präsi- dialiter (§ 40 Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 JG) abzuschreiben (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_249/2018 vom 12. Juli 2018, E. 2.2). b) Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (wie bei Gegenstandslosigkeit infolge Ver- gleichs, Klageanerkennung oder Klagerückzugs; Art. 109 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO), kann das Gericht gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO von den Ver- teilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Bei der Kostenverlegung ist je nach Lage des Ein- zelfalles zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Ge- genstandslosigkeit des Prozesses führten (BGE 142 V 551, E. 8.2; Rüegg/ Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO; vgl. Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 16 zu Art. 107 ZPO). Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts darf sich das Gericht grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, vielmehr hat es alle Kriterien zu berück- sichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.1, m.w.H.). Bei der Beurteilung des mutmasslichen Prozessausgangs muss es bei einer knappen, summarischen Prüfung und Würdigung des ak-Kantonsgericht Schwyz 7 tenkundigen Sach- und Streitgegenstandes zum Zeitpunkt des Erledigungs- grunds sein Bewenden haben. Es geht nicht darum, die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu verursachen, und es soll nicht auf dem Weg über den Kostenentscheid ein materielles Urteil gefällt werden (BGE 142 V 551, E. 8.2, Urteil des Bundesgerichts 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.2; vgl. zum Ganzen Beschluss ZK2 2021 25 vom 10. Juni 25, E. 3 und Verfügung ZK2 2021 52 vom 3. November 2021, E. 3a). aa) Der Beschwerdeführer stellte sich in seiner Eingabe vom 26. April 2021 auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegner das Wohnhaus „F.________“ ohne seine Einwilligung abgerissen hätten und dass diese kos- ten- und entschädigungspflichtig würden, da sie die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens alleine verursacht hätten (KG-act. 11). Die Beschwerdegegner bringen dagegen vor, auch wenn ihnen die Gegen- standslosigkeit des Verfahrens anzulasten wäre, was bestritten werde, seien die Kosten nach ständiger und unangefochtener Praxis in erster Linie gemäss dem mutmasslichen Obsiegen und Unterliegen zu verteilen und erst in zweiter Linie nach dem Verursacherprinzip. Eine summarische Abwägung des Obsie- gens und Unterliegens sei vorliegend ohne Weiteres möglich und ergebe, dass die Beschwerde hätte abgewiesen werden müssen. Demzufolge würden die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers ge- hen (KG-act. 15, Ziff. 3). bb) Zunächst ist summarisch zu prüfen, was der mutmassliche Prozessaus- gang gewesen wäre, müsste das Beschwerdeverfahren nicht infolge Gegen- standslosigkeit abgeschrieben werden (vgl. vorstehend E. 2b). Die Vorinstanz trat auf das Schlichtungsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und be- gründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit, dass zwischen den Partei- en kein Mietvertrag vorliege, sondern dass dem Beschwerdeführer ein lebens- längliches, unentgeltliches Wohnrecht an der 2.5-Zimmer-Wohnung im Ober-Kantonsgericht Schwyz 8 geschoss des Wohnhauses Assek. Nr. ww auf GS Nr. vv eingeräumt worden sei, welches ersatzweise – bis dieses Gebäude einer neuen Nutzung zuge- führt werde – im Wohnhaus „F.________“ (früher GS Nr. xx, heute GS Nr. zz) ausgeübt werde. Dies sei als unentgeltliches obligatorisches Wohnrecht zu qualifizieren. Weil keine Entgeltlichkeit der Nutzung vereinbart worden sei, stelle dies keine besondere Form der Miete dar. Auch aus dem Umstand, dass die Nebenkosten wie Wasser, Abwasser, Strom, Heizung etc. sowie die Kosten des gewöhnlichen Unterhalts zulasten des Berechtigten gingen, könne nicht auf ein Mietverhältnis geschlossen werden. Es dränge sich eher eine analoge Anwendung der Regeln zur Gebrauchsleihe auf. Trotz der Verwen- dung des amtlichen Kündigungsformulars könne die Kündigung nicht als Kün- digung eines Mietverhältnisses qualifiziert werden. Es handle sich vielmehr um eine „Kündigung“ der ersatzweisen Ausübung des Wohnrechts im Wohn- haus „F.________“. Weil es sich um ein unentgeltliches obligatorisches Wohn- recht handle, erübrige sich die Frage nach einer analogen Anwendung der Kündigungsschutzbestimmungen des Mietrechts (angefochtener Beschluss, E. 2 auf S. 6). Es handle sich vorliegend offensichtlich nicht um eine Streitig- keit aus der Miete von Wohnraum, weshalb die Schlichtungsbehörde in Miet- sachen nicht zuständig sei (angefochtener Beschluss, E. 3 auf S. 7). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit der paritätischen Schlichtungsbehörde i.S.v. Art. 200 Abs. 1 ZPO im reinen Schlichtungsverfahren grundsätzlich von den tatsächli- chen Behauptungen der klagenden Partei auszugehen. Ergibt sich, dass die paritätische Schlichtungsbehörde sachlich offensichtlich nicht zuständig ist, darf sie das Verfahren durch Nichteintretensentscheid beenden (BGE 146 III 47, Regeste und E. 4.3). Der Beschwerdeführer brachte im erstinstanzlichen Verfahren selbst vor, dass die unentgeltliche Wohnungsüberlassung von den Zimmern im Hauptgebäude „F.________“ als Gebrauchsleihe gelte. Es seien aber die Kündigungsvor-Kantonsgericht Schwyz 9 schriften des Mietrechts analog anwendbar, weshalb die Schlichtungsbehörde offensichtlich zuständig sei (Vi-act. 7, Ziff. 3). Der Beschwerdeführer behaup- tete demnach nicht, dass vorliegend ein Mietverhältnis i.S.v. Art. 253 ff. OR bestehe, sondern machte geltend, dass von einer Gebrauchsleihe i.S.v. Art. 305 ff. OR auszugehen sei, auf welche die mietrechtlichen Kündigungs- schutzbestimmungen analog anwendbar seien. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind die Kündigungsschutzbestimmungen gemäss Art. 271 ff. OR auf die Gebrauchsleihe nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung jedoch nicht anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 4D_136/2010 vom 11. Februar 2014, E. 4.3.4; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2015 vom 23. September 2015, E. 4.2; Giavarini, Zwischennutzung: rechtliche Um- setzung und Risiken, in: MRA 3/18, S. 105 ff., S. 109). Im Sinne einer summa- rischen Prüfung der Sachlage im Rahmen der Kostenverteilung ist deshalb anzunehmen, dass die Vorinstanz auf das Schlichtungsgesuch wegen offen- sichtlicher sachlicher Unzuständigkeit aus gutem Grund nicht eintrat und dass der Beschwerdeführer mit seiner dagegen erhobenen Beschwerde wohl unter- lägen wäre. cc) Andererseits ist zu berücksichtigen (vgl. vorstehend E. 2b), dass die Beschwerdegegner nicht bestritten, dass sie am 27. Februar 2021 ohne Ein- willigung des Beschwerdeführers mit dem Abriss des Wohnhauses „F.________“ begonnen und dieses noch vor dem 26. April 2021 (und damit vor dem Tod des Beschwerdeführers) vollständig abgebrochen hatten (vgl. KG-act. 15). Weil die Beschwerdegegner durch den Abriss des Wohn- hauses „F.________“ während des vom Beschwerdeführer am 4. Februar 2021 eingeleiteten Rechtsmittelverfahrens den Wegfall des Streitgegenstands bewirkten, sind sie für das Gegenstandsloswerden des Verfahrens verantwort- lich. dd) In Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen zur Kostenverteilung erscheint eine hälftige Kostenauflage gerechtfertigt, indes wird vorliegend auf Kantonsgericht Schwyz 10 eine Kostenerhebung verzichtet. Folglich ist das Gesuch des Beschwerdefüh- rers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege insoweit gegenstandlos. Die Parteientschädigungen sind der hälftigen Verteilung entsprechend gegen- seitig wettzuschlagen. In Nachachtung der Feststellungen hinsichtlich des mutmasslichen Prozessausgangs (E. 2.b.bb vorstehend) erhellt sich, dass die Beschwerde zum Vornherein aussichtlos schien, oder anders gesagt, dass die Chancen eines Obsiegens als beträchtlicher kleiner zu qualifizieren sind als die Gefahr einer Niederlage. Folglich ist dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung schon unter diesem As- pekt kein Erfolg beschieden. Davon abgesehen reichte er die geforderten Un- terlagen zur Prüfung seines Gesuchs (vgl. KG-act. 4) nicht ein bzw. liess mit Eingabe vom 26. April 2021 mitteilen, dass wegen des erfolgten Hausabrisses keine weiteren Unterlagen eingereicht werden könnten resp. unklar sei, was an Unterlagen noch vorhanden sei (KG-act. 11). Somit könnte auch eine Prü- fung seiner finanziellen Verhältnisse nicht rechtsgenüglich erfolgen;- verfügt: 1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.Kantonsgericht Schwyz 11 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 15‘000.00. 6. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R, unter Hinweis auf Bei- lage 2 zu Vi-act. 1), Rechtsanwalt E.________ (3/R) und an die Vor- instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten). Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 17. Dezember 2021 kau