Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU170059-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 10. November 2017 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer, gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde Zürich vom 15. September 2017 (MM170371) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die von der Vermieterin, Beklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Vermieterin) ausgesprochene Zahlungsverzugskündigung (Art. 257d OR) vom 18. Mai 2017 wurde vom Mieter, Kläger und Beschwerdeführer (fortan Mieter) mit Eingabe vom 14. Juni 2017 bei der Schlichtungsbehörde Zürich (Vorinstanz) an- gefochten (act. 1). Noch vor Durchführung der Schlichtungsverhandlung (vgl. act. 4) ersuchte die Vermieterin mit Eingabe vom 5. Juli 2017 um Sistierung des mietrechtlichen Kündigungsschutzverfahrens bis zur Erledigung des von ihr am Vortag gestellten Ausweisungsbegehrens gegen den Mieter (act. 5; act. 8). Die- sem Antrag wurde stattgegeben (act. 6) und den Parteien die Ladung für die Schlichtungsverhandlung vom 11. Juli 2017 abgenommen (act. 9). 2. Auf entsprechendes Begehren der Vermieterin im summarischen Ver- fahren um Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO (act. 8) erliess das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (in welchem Verfahren der Mieter anwaltlich vertreten war) mit Urteil vom 8. August 2017 einen Auswei- sungsbefehl. Es bejahte die Voraussetzungen der Zahlungsverzugskündigung gemäss Art. 257d OR und verpflichtete den Mieter, die Zwei-Zimmer-Wohnung im 2. OG an der C._____-Strasse … in … Zürich zu räumen und der Vermieterin ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben (Proz.-Nr. ER170123, act. 10 Dispositiv Ziff. 1). Der Ausweisungsentscheid blieb – soweit ersichtlich – unangefochten. 3. In der Folge wurde das Kündigungsschutzverfahren mit Beschluss der Vorinstanz vom 15. September 2017 als gegenstandslos geworden abgeschrie- ben. Es wurden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen (act. 11 = act. 15). Der Entscheid wurde dem Mieter am 19. September 2017 zu- gestellt (act. 12). Dagegen erhob er mit Schriftsatz vom 28. September 2017 (Poststempel, act. 16) inkl. Beilagen (act. 18/1, act. 18/4-10) rechtzeitig Be- schwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. - 3 - 4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 13). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Ein Begehren um Ausweisung eines Mieters im Verfahren um Rechts- schutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Mieter die vorangehende Kündigung gerichtlich angefochten hat und dieses Verfahren hängig ist (BGE 141 III 262 E. 3.3). Die mit der Kündigungs- anfechtung befasste Instanz kann (muss aber nicht) das Kündigungsschutzver- fahren sistieren, bis das Ausweisungsgericht, welches die Gültigkeit der Kündi- gung als Vorfrage prüft, seinen Entscheid gefällt hat (vgl. Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N 11 zu Art. 257 ZPO; Staehelin/Staehelin/Groli- mund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 21 Rz 56; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 2. Aufl. 2014, N 17 f. zu Art. 257 ZPO; ZR 110/2011 Nr. 54 E. II.3. und II.6). 2. Das von der Vermieterin während des hängigen Kündigungsschutzver- fahrens vor der Schlichtungsbehörde Zürich angerufene Einzelgericht Audienz am Bezirksgericht Zürich, welches nach dem Gesagten im summarischen Verfahren die Gültigkeit der strittigen Zahlungsverzugskündigung vom 18. Mai 2017 als Vor- frage zu prüfen hatte, qualifizierte diese als berechtigt und erliess gestützt darauf den Ausweisungsbefehl gegen den Mieter (vgl. vorstehend Ziff. I.2). Zusammengefasst wurde erwogen – was lediglich der Vollständigkeit halber wiedergegeben wird –, der Mieter sei mit Schreiben der Vermieterin vom 13. März 2017 für die noch offenen Mietzinsen der Monate Februar und März 2017 abge- mahnt worden. Seine darauf folgende Zahlung vom 6. April 2017 sei auf den Mo- nat Februar 2017 angerechnet worden. Als am 11. April 2017 die Mahnung mit Kündigungsandrohung für den Mietzins April 2017 erfolgt sei, sei der zuvor ab- gemahnte Mietzins für den Monat März 2017 noch immer offen gewesen und die entsprechende Zahlungsfrist noch nicht abgelaufen. Die nächste Zahlung des Mieters datiere vom 9. Mai 2017. Eine Erklärung des Mieters oder der Vermieterin - 4 - im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR, wonach diese Zahlung auf den Monat April anzu- rechnen wäre, sei nicht erfolgt. Folglich komme die Vorschrift gemäss Art. 87 Abs. 1 OR zum tragen, wonach bei mehreren Schulden eine Zahlung auf die frü- her verfallene anzurechnen sei, vorliegend somit auf den Monat März 2017. Der Mieter habe sich aufgrund der am 13. März 2017 erfolgten Fristansetzung zur Zahlung der Februar- und Märzmiete darüber im Klaren sein müssen, dass nach der am 6. April 2017 veranlassten Zahlung einer Monatsmiete ein weiterer Monat offen geblieben und im Zeitpunkt der Mahnung vom 11. April 2017 nebst der darin aufgeführten Miete für den Monat April noch ein früherer Mietzins ausstehend gewesen sei. Mit der Zahlung vom 9. Mai 2017 habe der Mieter zwar innert der Mahnfrist eine Monatsmiete bezahlt. Diese sei zufolge des zweimonatigen Zah- lungsrückstandes von der Vermieterin an den Monat März 2017 angerechnet worden. Der Mietzins für den Monat April 2017 sei somit im Zeitpunkt der Kündi- gung am 18. Mai 2017 noch offen gewesen. Die Vermieterin habe mit der Zah- lungsaufforderung vom 11. April 2017 und der Kündigung vom 18. Mai 2017 die Formen und Fristen von Art. 257d und Art. 266l OR eingehalten und das Mietver- hältnis gültig per 30. Juni 2017 aufgelöst, weshalb sich der Mieter ohne Rechts- grund in der Wohnung befinde und dem Ausweisungsantrag der Vermieterin stattzugeben sei (act. 10 S. 7 f.). 3. In Anfechtung des gestützt darauf ergangenen Abschreibungsbe- schlusses der Schlichtungsbehörde Zürich vom 15. September 2017 beantragt der Mieter in seiner Beschwerdeschrift sinngemäss, es sei das Schlichtungsver- fahren fortzusetzen. Er äussert sich zur ausserordentlichen Kündigung vom 18. Mai 2017 und macht geltend, er sei im April einmal mehr im …- Spital gewe- sen und habe entgegen den Aussagen der Gegenpartei und deren "getürkten" Auszügen den Mietzins für den Monat März sofort und innert der ihm gewährten Zahlungsfrist bezahlt sowie auf dem Einzahlungsschein oben rechts "März 2017" vermerkt. Nach der Rückkehr aus dem Spital habe er sofort und innert der 30tägigen Zahlungsfrist auch den Mietzins für den Monat April beglichen. All das wäre an der Schlichtungsverhandlung "ans Tageslicht gekommen". Wegen des Ausweisungsgesuchs der Vermieterin habe die Zeit gefehlt, um die nötigen Unter- lagen und Beweisakten zu besorgen (act. 16; act. 18/4-6). - 5 - 4.1 Im vorliegenden Verfahren geht es nur um die Überprüfung des ange- fochtenen Beschlusses der Schlichtungsbehörde Zürich vom 15. September 2017 und damit einzig um die Frage, ob die Vorinstanz das Kündigungsschutzverfahren zu Recht als gegenstandslos abgeschrieben hat. Dies ist zu bejahen. Wenn so- wohl die Kündigung (vorfrageweise) als auch die Ausweisung im Rahmen von Art. 257 ZPO ausreichend überprüfbar sind und das Ausweisungsgesuch wie im vorliegenden Fall (mit Urteil des Einzelgerichtes Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 8. August 2017) gutgeheissen wird, ist das pendente mietrechtliche Kündi- gungsschutzverfahren als gegenstandlos abzuschreiben (vgl. Jent-Sørensen, a.a.O., N 18 zu Art. 257 ZPO; Gasser/Rickli, a.a.O., N 11 zu Art. 257 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 21 Rz 56). Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen. 4.2 Die Gültigkeit der Kündigung, welche von der Schlichtungsbehörde nicht beurteilt wurde, kann auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht ge- prüft werden. Ebenso wenig bilden Renovationsarbeiten und Mietzinsforderungen nach dem Kündigungszeitpunkt (act. 16 und act. 18/7-10) Gegenstand des vorlie- genden Verfahrens. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 5. Soweit sich der Mieter gegen die Ausweisung bzw. vorfrageweise beur- teilte Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung hätte wehren wollen, weil – wie geltend gemacht – sämtliche ausstehenden Mietzinsen innert der ihm von der Vermieterin im Rahmen der Kündigungsandrohung angesetzten Zahlungsfrist be- glichen worden seien und somit im Zeitpunkt der Kündigung kein Zahlungsrück- stand bestanden habe –, hätte er ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Einzelge- richtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. August 2017 ergreifen müs- sen. Dies ist, soweit ersichtlich, nicht erfolgt. - 6 - IV. Gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO werden für das Schlichtungsverfahren be- treffend Miete von Wohn- und Geschäftsräumen keine Gerichtskosten erhoben, was auch für das Rechtmittelverfahren gilt. Ebenso findet die Regelung, wonach im Schlichtungsverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen werden (Art. 113 Abs. 1 ZPO), im Rechtsmittelverfahren Anwendung (vgl. vgl. OGerZH RU120053 vom 20. September 2012 E. III.3). Folglich ist für das vorliegende Ver- fahren von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen und sind keine Partei- entschädigungen zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 16 inkl. Beilagenverzeichnis, sowie an die Schlichtungsbehörde Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic Hamming versandt am: 13. November 2017