<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2003 61 S.258</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">258</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>61 Preisbewertung;</b></span> <span class="ft2"><b>Vorbehalte</b></span> <span class="ft2"><b>mit</b></span> <span class="ft2"><b>Kostenauswirkungen.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Vorbehalte bezüglich Mehrkosten, die nicht ohnehin zusätzlich vergü-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>tet werden müssen (wie beispielsweise Mehrkosten wegen ausseror-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>dentlicher Umstände im Sinne von Art. 373 Abs. 2 OR, schuldhaften</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verhaltens des Bestellers, Annahmeverzugs oder Bestellungsänderun-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gen) können einen Abzug bei der Preisbewertung rechtfertigen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. November 2003 in</span><br/> <span class="ft3">Sachen K. AG gegen Gemeinderat Windisch.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">3. a) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte u.a. die fol-</span><br/> <span class="ft1">genden "Ergänzungen und Bemerkungen zum Angebot" angebracht:</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">259</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">- Allfällige Behandlungskosten für schadstoffhaltiges Material ist in</span><br/> <span class="ft5">unseren Preisen nicht enthalten. Ebenso die möglichen Erschwer-</span><br/> <span class="ft5">nisse wegen archäologischen Funden.</span><br/> <span class="ft5">- Die Einheitspreise verstehen sich ohne Mehrwertsteuer.</span><br/> <span class="ft5">- Das Freilegen der Grenzsteine und das Abstecken der Hauptachse</span><br/> <span class="ft5">ist Sache der Bauleitung.</span><br/> <span class="ft5">- Die Transportpreise basieren auf vollen Ladungen des jeweiligen</span><br/> <span class="ft5">Transportfahrzeuges.</span><br/> <span class="ft5">- Unserer Kalkulation liegt zu Grunde, dass die öffentlichen Strassen</span><br/> <span class="ft5">ohne Behinderungen befahren werden können.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin verneint, dass es sich dabei um kosten-</span><br/> <span class="ft1">relevante Vorbehalte handle. Vielmehr sei damit ausschliesslich</span><br/> <span class="ft1">darauf hingewiesen worden, dass Bestellungsänderungen mit Kos-</span><br/> <span class="ft1">tenfolgen verbunden seien. Das allfällige Vorfinden von ver-</span><br/> <span class="ft1">schmutztem Material oder das Vorhandensein archäologischer Funde</span><br/> <span class="ft1">habe Bestellungsänderungen zur Folge, die alle Anbieter zu Mehrfor-</span><br/> <span class="ft1">derungen berechtigen und zur Anpassung der Werkpreise führen</span><br/> <span class="ft1">würden. Es handle sich somit lediglich - im Sinne einer Dienstleis-</span><br/> <span class="ft1">tung - um einen Hinweis auf allfällige Kostenrisiken, welche aus-</span><br/> <span class="ft1">schliesslich in der Sphäre der Vergabestelle liegen würden.</span><br/> <span class="ft1">b) aa) Grundlage der Offerte bildeten im vorliegenden Fall zu-</span><br/> <span class="ft1">nächst die Besonderen Bestimmungen der I., sodann u.a. die SIA-</span><br/> <span class="ft1">Norm 118 und einschlägigen Bestimmungen des OR.</span><br/> <span class="ft1">bb) Gemäss den Besonderen Bestimmungen verpflichteten sich</span><br/> <span class="ft1">die Anbieter mit ihrer Offerte "in rechtsverbindlicher Weise, sämtli-</span><br/> <span class="ft1">che genannte Arbeiten zu den eingesetzten Einheitspreisen zu über-</span><br/> <span class="ft1">nehmen und vertragsgemäss in allen Teilen sach- und fachgemäss</span><br/> <span class="ft1">fertig zu stellen". Auch ein Unter- oder Überschreiten der (approxi-</span><br/> <span class="ft1">mativen) Ausmasse berechtigte den Unternehmer nicht zur Ände-</span><br/> <span class="ft1">rung. Mithin waren die eingesetzten Einheitspreise fest vereinbart,</span><br/> <span class="ft1">d.h. es liegt eine feste Übernahme der Werkausführung zu genau</span><br/> <span class="ft1">bestimmten Einheitspreisen vor (Peter Gauch, Der Werkvertrag,</span><br/> <span class="ft1">4. Auflage, Zürich 1996, S. 258 Rz. 915). Der Unternehmer hat An-</span><br/> <span class="ft1">spruch auf Bezahlung des zum Voraus genau bestimmten Preises je</span><br/> <span class="ft1">geleisteter (erforderlicher) Einheit, nicht mehr und nicht weniger</span><br/> <span class="ft1">(Art. 373 Abs. 1 und 3 OR; SIA-Norm 118, Art. 38 Abs. 2 und 58</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">260</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Abs. 1; Gauch, a.a.O., S. 262 Rz. 929). Der vereinbarte Einheitspreis</span><br/> <span class="ft1">ist unabhängig von den tatsächlichen Erstellungskosten und unabän-</span><br/> <span class="ft1">derlich, mögen dem Ersteller auch grössere oder geringere Kosten</span><br/> <span class="ft1">erwachsen als vorgesehen war. Der umschriebene Festpreischarakter</span><br/> <span class="ft1">des Einheitspreises ist allerdings nicht ein absoluter. Zur Mehrver-</span><br/> <span class="ft1">gütung führen können u.a. das Vorliegen ausserordentlicher Um-</span><br/> <span class="ft1">stände im Sinne von Art. 373 Abs. 2 OR, schuldhaftes Verhalten des</span><br/> <span class="ft1">Bestellers, Annahmeverzug oder Bestellungsänderungen (Gauch,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., S. 262, Rz. 930, S. 291, Rz. 1045). Gemäss Art. 372 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">OR kann das Gericht nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Prei-</span><br/> <span class="ft1">ses (oder sogar die Auflösung des Vertrages) bewilligen, falls ausser-</span><br/> <span class="ft1">ordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder</span><br/> <span class="ft1">die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzun-</span><br/> <span class="ft1">gen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermäs-</span><br/> <span class="ft1">sig erschweren. Eine ähnliche Regelung enthält Art. 59 Abs. 1 SIA-</span><br/> <span class="ft1">Norm 118. Danach gehören zu den ausserordentlichen Umständen</span><br/> <span class="ft1">z.B. Wassereinbrüche, Erdbeben, Sturm, Gasaustritte, hohe unterirdi-</span><br/> <span class="ft1">sche Temperatur, Radioaktivität, einschneidende behördliche Mass-</span><br/> <span class="ft1">nahmen, Störung des Arbeitsfriedens. Zu den ausserordentlichen</span><br/> <span class="ft1">Umständen nach Art. 373 Abs. 2 OR können auch Schwierigkeiten</span><br/> <span class="ft1">des Baugrundes gehören, wie z.B. Kontamination von Abbruch- oder</span><br/> <span class="ft1">Aushubmaterialien (Gauch, a.a.O., S. 297, Rz. 1071; vgl. auch Peter</span><br/> <span class="ft1">Gauch, in Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38 - 156, hrsg. von</span><br/> <span class="ft1">Peter Gauch, Zürich 1992, Art. 58 N 12 und N 17). Dies kann z.B.</span><br/> <span class="ft1">dann der Fall sein, wenn der Unternehmer das Aushub- und Ab-</span><br/> <span class="ft1">bruchmaterial zu Eigentum erwirbt und auf einen selbstgewählten</span><br/> <span class="ft1">Deponieplatz wegzuschaffen hat. In diesem Fall obliegen die erfor-</span><br/> <span class="ft1">derlichen Entsorgungsmassnahmen von vornherein dem Unterneh-</span><br/> <span class="ft1">mer, der sich bei gegebenen Voraussetzungen auf Art. 372 Abs. 2 OR</span><br/> <span class="ft1">berufen und eine Mehrvergütung geltend machen kann. Ist der Un-</span><br/> <span class="ft1">ternehmer hingegen nur zur Ablagerung des Materials auf dem Bau-</span><br/> <span class="ft1">platz oder zum Abtransport auf eine Deponie des Bauherrn ver-</span><br/> <span class="ft1">pflichtet, so liegt eine Bestellungsänderung vor, wenn der Bauherr</span><br/> <span class="ft1">eine zusätzliche Entsorgungsmassnahme (z.B. Abtransport auf eine</span><br/> <span class="ft1">Sonderdeponie) verlangt (Gauch, a.a.O., S. 319, Rz. 1150).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">261</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">cc) Mit der Einreichung der Offerte erklärten die Unternehmer</span><br/> <span class="ft1">ausdrücklich, über den Inhalt derselben orientiert zu sein und die</span><br/> <span class="ft1">allgemeinen und speziellen Bedingungen, den Arbeitsbeschrieb so-</span><br/> <span class="ft1">wie alle Zeichnungen und evtl. Muster eingesehen zu haben. Der</span><br/> <span class="ft1">Unternehmer hatte sich auch über die Lage des Bauplatzes, die Zu-</span><br/> <span class="ft1">fahrt und Depotmöglichkeiten, die Verhältnisse bezüglich eventuell</span><br/> <span class="ft1">nötiger Werkanschlüsse sowie über die Transportverhältnisse an Ort</span><br/> <span class="ft1">und Stelle und nach den vorliegenden Unterlagen zu orientieren. Die</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibungsunterlagen enthalten keinerlei Hinweise auf ein mög-</span><br/> <span class="ft1">liches Vorhandensein schadstoffhaltigen Materials (vgl. Gauch, SIA-</span><br/> <span class="ft1">Norm 118, Art. 58 N 12). Es ist davon auszugehen, dass das Vorhan-</span><br/> <span class="ft1">densein von schadstoffbelastetem Material von der Vergabebehörde</span><br/> <span class="ft1">ausgeschlossen wurde, worauf sich die Anbieter bei der Kalkulation</span><br/> <span class="ft1">der Einheitspreise verlassen durften. Eine Veranlassung oder gar eine</span><br/> <span class="ft1">Verpflichtung der Anbieter, den Baugrund vorgängig der Offert-</span><br/> <span class="ft1">stellung selbst auf solches Material hin untersuchen zu lassen, be-</span><br/> <span class="ft1">stand im vorliegenden Fall (Erneuerung der Werkleitungen und Sa-</span><br/> <span class="ft1">nierung des Strassenbelags) nicht; die Bauherrschaft bzw. die örtliche</span><br/> <span class="ft1">Bauleitung muss diesbezüglich als (ausreichend) sachverständig</span><br/> <span class="ft1">qualifiziert werden (vgl. Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118; ferner Gauch,</span><br/> <span class="ft1">SIA-Norm 118, Art. 58 N 17). Sollte daher im Verlaufe der</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsausführung wider Erwarten doch schadstoffbelastetes Mate-</span><br/> <span class="ft1">rial aufgefunden werden, das einer speziellen Behandlung oder Ent-</span><br/> <span class="ft1">sorgung bedarf, so führt dies entweder zu einer Bestellungsänderung</span><br/> <span class="ft1">mit entsprechenden Kostenfolgen oder aber - soweit dieses Material</span><br/> <span class="ft1">ins Eigentum des Unternehmers übergeht - zur Mehrvergütung we-</span><br/> <span class="ft1">gen ausserordentlicher Umstände im Sinne von Art. 373 Abs. 2 OR</span><br/> <span class="ft1">zu Gunsten des Unternehmers. Gleiches muss für die erwähnten</span><br/> <span class="ft1">allfälligen Erschwernisse wegen archäologischer Funde geltend.</span><br/> <span class="ft1">Obwohl im Gemeindegebiet von Windisch solche Funde keineswegs</span><br/> <span class="ft1">unüblich sind, muss im vorliegenden Fall, in dem es um Erneue-</span><br/> <span class="ft1">rungs- und Sanierungsarbeiten und nicht um Neubauten geht, nicht</span><br/> <span class="ft1">damit gerechnet werden. Der Beschwerdeführerin ist darin beizu-</span><br/> <span class="ft1">pflichten, dass die unvorhergesehene Anpassung der Leitungsfüh-</span><br/> <span class="ft1">rung wegen solcher Funde einer Bestellungsänderung gleichkommen</span><br/> <span class="ft1">würde, die den ausführenden Unternehmer zu einer Mehrforderung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">262</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">berechtigen würde. Der Umstand, dass die übrigen Unternehmer in</span><br/> <span class="ft1">ihren Angeboten keine entsprechenden Vorbehalte anbrachten, ändert</span><br/> <span class="ft1">nichts daran, dass sie im Falle des Eintretens solcher unvorhersehba-</span><br/> <span class="ft1">rer Ereignisse bzw. Erschwernisse ebenfalls berechtigt wären, ent-</span><br/> <span class="ft1">sprechende Mehrforderungen auf Grund ausserordentlicher Verhält-</span><br/> <span class="ft1">nisse oder Bestellungsänderungen geltend zu machen.</span><br/> <span class="ft1">dd) Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keine Hinweise auf</span><br/> <span class="ft1">Einschränkungen in Bezug auf die Beladbarkeit der einzusetzenden</span><br/> <span class="ft1">Transportfahrzeuge oder die Benutzung der Zufahrtswege. Sie</span><br/> <span class="ft1">äussern sich zu den (einschränkenden) Verkehrsmassnahmen im</span><br/> <span class="ft1">Baustellenbereich und halten allgemein fest, dass der Werkverkehr</span><br/> <span class="ft1">des Unternehmers ohne spezielle Bewilligung die Verkehrsvorschrif-</span><br/> <span class="ft1">ten einzuhalten habe. Im Leistungsverzeichnis wird festgehalten, als</span><br/> <span class="ft1">Transportdistanz gelte die kürzeste <i>benutzbare</i> Verbindung der Mas-</span><br/> <span class="ft1">senschwerpunkte. Denkbar sind für den Unternehmer entstehende</span><br/> <span class="ft1">Mehrkosten, falls sich im Verlaufe der Auftragsausführung zeigen</span><br/> <span class="ft1">sollte, dass die Zufahrtsstrassen der Belastung durch den (zusätzli-</span><br/> <span class="ft1">chen) Lastwagenverkehr nicht gewachsen sind oder wenn gewisse</span><br/> <span class="ft1">öffentliche Strasse dem Werkverkehr - aus Gründen der Verkehrssi-</span><br/> <span class="ft1">cherheit oder des Immissionsschutzes bzw. auf Grund von Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerden der Anwohner - nicht (mehr) zugänglich sind und Um-</span><br/> <span class="ft1">wege gefahren werden müssen. In diesem Sinne sind offenbar auch</span><br/> <span class="ft1">die Hinweise der Beschwerdeführerin zu verstehen. Indessen waren</span><br/> <span class="ft1">die Unternehmer verpflichtet, sich über die Lage des Bauplatzes, die</span><br/> <span class="ft1">Zufahrt und Depotmöglichkeiten, die Verhältnisse bezüglich even-</span><br/> <span class="ft1">tuell nötiger Werkanschlüsse sowie über die Transportverhältnisse an</span><br/> <span class="ft1">Ort und Stelle zu orientieren. Ebenso hatten sie die Möglichkeit, bei</span><br/> <span class="ft1">der Vergabebehörde entsprechende Auskünfte einzuholen. Die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin kam auf Grund ihrer Abklärungen offensichtlich</span><br/> <span class="ft1">zur Überzeugung, dass ein Befahren der Zufahrtswege mit voll bela-</span><br/> <span class="ft1">denen Fahrzeugen möglich sei und kalkulierte die Einheitspreise für</span><br/> <span class="ft1">die Transporte dementsprechend, sie brachte aber einen entsprechen-</span><br/> <span class="ft1">den Hinweis bzw. Vorbehalt an. Wenn ein Unternehmer auf Grund</span><br/> <span class="ft1">der Besichtigung der Baustelle mit der Möglichkeit, dass solche Er-</span><br/> <span class="ft1">schwernisse eintreten könnten, rechnet, liegt es indessen nahe, dass</span><br/> <span class="ft1">er sich diesbezüglich bei der Auftraggeberin erkundigt und nähere</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">263</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Abklärungen macht. Tut er dies nicht, und kommt es später zu be-</span><br/> <span class="ft1">hördlichen Beschränkungen, sei dies in Bezug auf die Zufahrtswege</span><br/> <span class="ft1">oder in Bezug auf die Höchstbeladung der Fahrzeuge, so rechtfertigt</span><br/> <span class="ft1">sich eine Mehrvergütung nicht, sondern der Anbieter hat die damit</span><br/> <span class="ft1">verbundenen Mehrkosten selber zu tragen. Wird ihm jedoch seitens</span><br/> <span class="ft1">der Vergabebehörde ausdrücklich versichert, dass er nicht mit sol-</span><br/> <span class="ft1">chen Einschränkungen zu rechnen hat, muss er berechtigt sein, sich</span><br/> <span class="ft1">die Mehrkosten vergüten zu lassen, falls es in der Folge wider Er-</span><br/> <span class="ft1">warten trotzdem zu Einschränkungen kommt.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Fall darauf ver-</span><br/> <span class="ft1">zichtet, sich bei der Vergabebehörde nach möglichen Beschränkun-</span><br/> <span class="ft1">gen zu erkundigen. Insofern wäre sie nicht berechtigt, Mehrkosten</span><br/> <span class="ft1">geltend zu machen, falls es zur Anordnung von Beschränkungen</span><br/> <span class="ft1">kommen sollte. Die beiden Vorbehalte bezüglich Beladbarkeit der</span><br/> <span class="ft1">Fahrzeuge und Befahrbarkeit der öffentlichen Strassen müssen des-</span><br/> <span class="ft1">halb als kostenwirksam qualifiziert werden und berechtigen die Ver-</span><br/> <span class="ft1">gabebehörde zu einem entsprechenden Abzug bei der Bewertung.</span><br/> <span class="ft1">ee) Einen weiteren Hinweis hat die Beschwerdeführerin dahin-</span><br/> <span class="ft1">gehend gemacht, dass das Freilegen der Grenzsteine und das Ab-</span><br/> <span class="ft1">stecken der Hauptachse Sache der Bauleitung sei. Den Ausschrei-</span><br/> <span class="ft1">bungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die für die Bauausführung</span><br/> <span class="ft1">nötige Absteckung der Hauptachsen und die Bezeichnung von Hö-</span><br/> <span class="ft1">henbezugspunkten durch die Bauleitung erfolgt, der Unternehmer</span><br/> <span class="ft1">aber für diese Arbeiten das nötige Hilfspersonal und Material unent-</span><br/> <span class="ft1">geltlich zur Verfügung stellt. Insofern stellt der von der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führerin gemachte Vorbehalt eine kostenrelevante Einschränkung der</span><br/> <span class="ft1">Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen dar.</span><br/> <span class="ft1">ff) Nicht kostenrelevant ist hingegen der Hinweis, die Ein-</span><br/> <span class="ft1">heitspreise verstünden sich ohne Mehrwertsteuer. Er stimmt mit den</span><br/> <span class="ft1">Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen überein.</span><br/> <span class="ft1">gg) Als im Hinblick auf den offerierten Preis möglicherweise</span><br/> <span class="ft1">kostenwirksam erweisen sich somit die Hinweise bezüglich der</span><br/> <span class="ft1">Transportkosten (volle Beladbarkeit der Fahrzeuge; uneinge-</span><br/> <span class="ft1">schränkte Befahrbarkeit der öffentlichen Strassen) sowie der Vorbe-</span><br/> <span class="ft1">halt in Bezug auf das Abstecken der Hauptachsen und das Freilegen</span><br/> <span class="ft1">der Freilegen der Grenzsteine, nicht aber die restlichen Hinweise und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">264</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Bemerkungen. Das heisst, die Vergabebehörde hätte lediglich bei den</span><br/> <span class="ft1">Transportkosten, die (zusammen mit den Einfüllungen) höchstens</span><br/> <span class="ft1">einen Drittel der gesamten Offertsumme ausmachen, mit allfälligen</span><br/> <span class="ft1">Mehrkosten zu rechnen. Die Bewertung des Angebots der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin mit der Note 1 erscheint unter diesen Umständen</span><br/> <span class="ft1">nicht lediglich unangemessen, sondern stellt eine Ermessenüber-</span><br/> <span class="ft1">schreitung dar. Richtigerweise hätte hier die Bewertung mit der Note</span><br/> <span class="ft1">2 ("befriedigend mit geringfügigen Abstrichen") erfolgen müssen.</span><br/> <span class="ft1">Dies führt dazu, dass die Beschwerdeführerin beim Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">kriterium "Preis" 300 Punkte (statt 290) hätte erhalten sollen.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>