Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 215 Urteil vom 20. Februar 2018 I. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Jérôme Delabays Richterinnen: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Zbinden B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Zbinden C.________, Gesuchsgegner und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Zbinden gegen D.________, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Henri Gapany E.________, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Henri Gapany Gegenstand Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO) Berufung vom 29. Juni 2017 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 2. Mai 2017Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft von F.________ sel. (hiernach: Erbengemeinschaft), also A.________, B.________ und C.________ sind Gesamteigentümer der Grundstücke Art. ggg, hhh, iii, jjj des Grundbuches der Gemeinde K.________. B.________ ist Alleineigentümerin der Grundstücke Art. lll und mmm desselben Grundbuches. Mit Teilungsverbal vom 16. April 2013 wurden die Grundstücke Art. iii, jjj und lll des Grundbuches der Gemeinde K.________ (hiernach: nArt. iii, jjj, lll) aus der Zusammenlegung und Teilung der oben genannten Parzellen, die zum damaligen Zeitpunkt allesamt im Eigentum der Erbengemein- schaft standen, geschaffen. Dieses Teilungsverbal vom 16. April 2013 wurde nie beim Grundbuch- amt eingereicht. Am 15. April 2014 schloss die Erbengemeinschaft mit D.________, Inhaber der Einzelfirma „N.________“, und E.________ ein Kaufs- und Verkaufsversprechen betreffend Grundstück nArt. iii ab. Dieses Grundstück umfasst Art. ggg, hhh und Teile des Art. iii. Der Abschluss des definitiven Kaufvertrages sollte im Verlauf des Monats nach Erhalt der definitiven und rechtskräftigen Baube- willigung erfolgen, spätestens jedoch am 15. April 2016. Dieses Kauf- und Verkaufsversprechen entfaltet im Hinblick auf den Erwerb der Grundstücke keine Wirkung mehr, nachdem am 15. April 2016 keine definitive und vollstreckbare Baubewilligung vorlag. Am 16. Juli 2014 vereinbarte die Erbengemeinschaft mit D.________ und E.________ ein notariel- les, unwiderrufliches, abtretbares und vererbbares Kauf- und Verkaufsversprechen betreffend nArt. jjj zu einem Preis von CHF 311‘520.-. Dieses Versprechen ist bis zum 15. Februar 2020 gültig, unter der Voraussetzung, dass die Käufer bis dahin die entsprechende Baubewilligung einholen. B. Mit Eingabe vom 28. März 2017 beantragten D.________ und E.________ beim Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks (hiernach: Gerichtspräsident) per superprovisorischer und provisorischer Massnahme namentlich die Grundstücke Art. ggg, hhh - mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ mit einer Verfügungsbeschränkung zu belegen, welche jedoch nicht für die Eingabe des Teilungsverbals vom 16. April 2013 gelte. Der Grundbuchverwalter des Grund- buchamtes des Sensebezirks sei anzuweisen, die Verfügungsbeschränkung vorzumerken. Zur Begründung führten sie aus, etwas weniger als drei Jahre vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Kauf- und Verkaufsversprechens gehe es darum, den Vollzug dieses Vertrages sicher zu stellen, insbesondere dafür zu sorgen, dass keine Änderungen bezüglich der jetzigen Grundbuchsituation vorgenommen werden können. Sie möchten nArt. jjj gemäss Vertrag abtreten und seien verpflich- tet, eine Baubewilligung zu erhalten. Beides sei zurzeit unmöglich, da das Teilungsverbal vom 16. April 2013 beim Grundbuchamt des Sensebezirks nicht eingereicht worden sei und das Grund- stück, so wie es im Vertrag versprochen worden sei, noch gar nicht existiere. Der Notar habe ihnen zudem mitgeteilt, das Verbal werde nicht eingereicht werden. Damit werde der Vollzug des Vertra- ges weiterhin verunmöglicht. Die aktuellen Eigentümer könnten auch jederzeit ein neues Verbal erstellen lassen oder die Grundstücke anderweitig verkaufen. Mit Entscheid vom 28. März 2017 hiess der Gerichtspräsident das Gesuch um superprovisorische Massnahmen gut.Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 A.________, B.________ und C.________ haben in ihrer Stellungnahme vom 5. April 2017 auf Nichteintreten, subsidiär auf Abweisung des Gesuchs geschlossen. Am 2. Mai 2017 entschied der Gerichtspräsident folgendes: 1. Die Grundstücke Artikel iii, jjj, lll und mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ werden mit einer Verfügungsbeschränkung belegt. 2. Diese Einschränkung gilt nicht für die Eingabe des Verbals vom 16. April 2013. 3. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen. 4. Die am 28. März 2017 dringlich erfolgte Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung wird für die Grundstücke Art. iii, jjj, lll und mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ als vorläufige Vormerkung im Sinne von Art. 961 ZGB bestätigt. Das Grundbuchamt des Sensebezirks wird angewiesen, die am 28. März 2017 dringlich vorgemerkte Verfügungsbeschränkung betreffend die Grundstücke Artikel ggg und hhh des Grundbuches der Gemeinde K.________ zu löschen. 5. Den Gesuchstellern wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Entscheides gesetzt, um Klage in der Hauptsache einzureichen. Bei unbenutztem Ablauf dieser Frist fällt die Anordnung gemäss Ziff. 4 Abs. 1 vorstehend ohne Weiteres dahin. 6. Die Kosten werden vorbehalten. C. Mit Eingabe vom 29. Juni 2017 erhoben die Mitglieder der Erbengemeinschaft Berufung gegen diesen Entscheid und verlangen dessen Ziffer 1 und 4 Absatz 1 aufzuheben, die Artikel iii und jjj des Grundbuches der Gemeinde K.________ seien nicht mit einer Verfügungsbeschränk- ung zu belegen und die am 28. März 2017 dringlich erfolgte Vormerkung einer Verfügungsbe- schränkung sei für diese beiden Grundstücke nicht als vorläufige Vormerkung im Sinne von Art. 961 ZGB zu bestätigen. Subsidiär beantragen sie, die Berufungsbeklagten solidarisch zu verpflichten, eine Sicherheit in Form einer unwiderruflichen und auf unbestimmte Dauer ausge- stellte Bankgarantie in der Höhe von CHF 650‘000.- zu leisten. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und einer Parteientschädigung, für das erstinstanzliche sowie für das vorliegende Berufungsverfahren seien den Berufungsbeklagten solidarisch aufzuerlegen. D.________ und E.________ schliessen in ihrer Berufungsantwort vom 31. Juli 2017 unter Kostenfolge auf Abweisung der Berufung. Erwägungen 1. 1.1 Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO). Vorliegend wurde vorsorglich eine Verfügungsbeschränkung angeordnet und diese im Grundbuch vorgemerkt. Sie betrifft zwei sich in der Bauzone befindliche Grundstücke, so dass der Streitwert die Grenze ohne Weiteres übersteigt. Im Übrigen kann gegen das vorliegende Urteil Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erhoben werden, da aus denselben Gründen auch der dafür relevante Streitwert die Grenze von CHF 30‘000.- übersteigt. 1.2 Mit Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachver- haltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 1.3 Im vorliegend anwendbaren summarischen Verfahren (Art. 249 Bst. d Ziff. 11 ZPO) beträgt die Berufungsfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde die Berufungsfrist mit der Eingabe vom 29. Juni 2017 gewahrt, da der ange- fochtene Entscheid den Berufungsklägern am 19. Juni 2017 (act. 15a) zugestellt wurde. 1.4 Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). 2. Die Berufungskläger machen eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine unrichtige Rechtsanwendung geltend. Der Gerichtspräsident habe es unterlassen, wichtige und relevante Tatsachen zu berücksichtigen, die belegen, dass die beiden Kauf- und Verkaufsverspre- chen vom 15. April 2014 und vom 16. Juli 2014 untrennbar miteinander verbunden sind. Beide Vereinbarungen würden sich auf ein und dasselbe Bauprojekt der Berufungsbeklagten beziehen. Das Projekt auf dem geplanten Grundstück nArt. iii habe nicht realisiert werden können, da keine definitive und vollstreckbare Baubewilligung vorgelegen habe. Die Berufungsbeklagten haben somit das Kaufversprechen des nArt. iii nicht einlösen können. Da beide neu zu bildenden Grundstücke auf das identische Projekt bezogen und untrennbar miteinander verbunden seien, hätten die Berufungsbeklagten jegliches Interesse am Kaufversprechen von nArt. jjj verloren. Dies obwohl der Nachweis nicht habe erbracht werden können, dass für dieses Grundstück aus Gründen, die der Käuferschaft nicht angelastet werden könne, die Baubewilligung nicht erteilt worden sei. Es kann weder dem angefochtenen Entscheid noch den Vorakten entnommen werden, dass die Berufungskläger diese Tatsachen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht hatten. Neue Tatsachen und Beweismittel können allerdings nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Berufungskläger erklären nicht, weshalb sie diese Tatsachen vor erster Instanz nicht vorbringen konnten. Damit sind sie unzulässig und nicht zu berücksichtigen. Kann aber auf die Vorbringen der Berufungskläger nicht abgestellt werden, erweist sich die Berufung unbegründet und ist abzuweisen. Es kann angefügt werden, dass gemäss dem Kauf- und Verkaufsversprechen vom 16. Juli 2014 (Art. 4) Voraussetzungen für den Abschluss des Hauptvertrages lediglich der Erhalt der Baubewil-Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 ligung durch die Käufer und der Antrag der Verkäufer sind. Dass sich die Baubewilligung zwingend auf das erwähnte Projekt beziehen muss und beide Verträge lediglich zusammen ihre Geltung haben, kann dem Vertrag so ohnehin nicht entnommen werden. 3. Subsidiär verlangen die Berufungskläger, die Berufungsbeklagten seien solidarisch zu verpflichten, eine Sicherheit in Form einer unwiderruflichen und auf unbestimmte Dauer ausge- stellte Bankgarantie in der Höhe von CHF 650‘000.- zu leisten. Sie führen aus, ihnen sei es aufgrund der Verfügungsbeschränkung verwehrt, frei über die beiden Grundstücke zu verfügen. Dies bedeute eine einschneidende Einschränkung ihrer Eigentumsrechte. Daher sei es gerechtfer- tigt, eine entsprechende Sicherheit anzuordnen. Gemäss Art. 264 Abs. 1 ZPO kann das Gericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leistung einer Sicherheit durch die gesuchstellende Partei abhängig machen, wenn die Gegen- partei einen Schaden zu befürchten hat. Auch hier geht weder aus den Vorakten noch aus dem angefochtenen Entscheid hervor, dass die Berufungskläger das Leisten einer Sicherheit bereits vor erster Instanz beantragt hatten. Der Gerichtspräsident hat denn darüber auch nicht entschieden. Fehlt es allerdings an einem Anfech- tungsobjekt, kann auf das Rechtsbegehren nicht eingetreten werden. Überdies fehlt es auch an einer rechtsgenüglichen Begründung, zumal es die Berufungskläger unterlassen haben, den Bestand der Schadenersatzgefahr glaubhaft zu machen (vgl. hierzu BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 264 N. 7). 4. Die Kosten werden den unterliegenden Berufungsklägern auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.1 Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 5‘000.- festgesetzt und mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Vorschuss verrechnet (Art. 111 ZPO). 4.2 Unter Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Gapany, dem Interesse und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien, wird die von den Berufungsklägern den Berufungsbeklagten geschul- dete Parteientschädigung auf CHF 750.-, zzgl. CHF 60.- MwSt. (Art. 63 und Art. 64 Abs. 1 JR) festgesetzt. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 2. Mai 2017 wird bestätigt. II. Die Prozesskosten werden A.________, B.________ und C.________ solidarisch auferlegt. a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 5‘000.- festgesetzt und mit dem Vorschuss in der Höhe von CHF 5‘000.- verrechnet. b) Die D.________ und E.________ geschuldete Parteientschädigung wird auf CHF 750.-, zzgl. CHF 60.- MwSt., festgesetzt. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 20. Februar 2018/cth Der Präsident Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin