<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R2"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=227228" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=227229" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>52.2013.295</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>13 maggio 2014</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale amministrativo</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Raffaello Balerna, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Matteo Cassina, Stefano Bernasconi</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretaria:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Paola Passucci, vicecancelliera</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>statuendo sul ricorso 20 giugno 2013 della</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>RI 1,</span></b><span> , </span></p> <p class="MsoFooter"><span>patrocinata da: PA 1, , </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>la decisione 4 giugno 2013 (n. 2916) del Consiglio di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge sulle commesse pubbliche e al concordato <span>intercantonale sugli appalti pubblici per il periodo di tre mesi, infliggendole nel</span> contempo una pena pecuniaria di fr. 10'000.-;</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><span>ritenuto, <b>in fatto</b></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> A<span>. Il 25 giugno 2010 il municipio di __________, per conto delle locali aziende municipalizzate, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001</span> (LCPubb; RL 7.1.4.1), al fine di aggiudicare le opere di pavimentazione occorrenti al nuovo Acquedotto intercomunale di __________ e dintorni, Lotto __________ (FU n. __________ pag__________).<br/> La commessa comprendeva le attività così descritte nel capitolato di appalto (pos. 131 delle disposizioni particolari CPN 102):</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><i><span> L'intervento riguarda il Lotto __________ del nuovo acquedotto intercomunale in zona __________, a partire dal __________, lungo Via __________ e Via __________, fino all'attuale serbatoio di __________. Gran parte dei lavori si svolgono nel campo stradale, su strada cantonale. Accanto alla posa del nuovo tubo in ghisa per l'approvvigionamento idrico, che sostituisce l'esistente, sono posati i portacavi per l'Azienda elettrica e per Swisscom.<br/> I lavori del presente lotto sono appaltati in opere da impresario costruttore, da idraulico e di pavimentazione.<br/> </span></i><span><br/> Il bando segnalava che non era ammesso alcun subappalto<i>, se non dove espressamente indicato nei documenti di gara. </i>A loro volta, le disposizioni particolari CPN 102 (pos. 263.150) precisavano che <i>la fornitura di pietra naturale è considerata subappalto: <span>i fornitori devono quindi ossequiare tutte le relative disposizioni di</span> legge.</i> <br/> Tra i sette concorrenti che hanno partecipato alla gara vi era la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), la quale ha inoltrato un'offerta per un importo pari a fr. 354'189.60 indicando che all'esecuzione della commessa avrebbero contribuito - tra quadri e maestranze - 7 persone. Per finire i lavori sono stati aggiudicati proprio alla RI 1. La relativa decisione adottata dal committente il 13 settembre 2010 non è stata impugnata. Il contratto di appalto è stato stipulato il 22/25 giugno 2011.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> B. Il 21 giugno 2012 __________ (capoufficio dell'Associazione interprofessionale di controllo, AIC) ha ispezionato il cantiere del <span>nuovo Acquedotto intercomunale di __________ e dintorni, constatando</span> che in loco erano presenti __________ (titolare <span>dell'omonima ditta individuale con sede in via __________ __________ a __________,</span> Sondrio, I) - accompagnato dai suoi due lavoratori dipendenti di nazionalità macedone - e __________ (direttore della __________ ____________________ di __________), intenti a posare il selciato in granito.<br/> <br/> </span></p> <p class="R1"><span> C. Richiamandosi all'art. 45 LCPubb, il 10 luglio 2012 l'ULSA ha avviato nei confronti della RI 1 un procedimento amministrativo per violazione delle normative legali vigenti in materia di appalti.<br/> Raccolte le osservazioni dell'interessata, con decisione 4 giugno 2013 il Consiglio di Stato ha escluso la RI 1 dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla LCPubb e al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) per il periodo di tre mesi e nel <span>contempo le ha inflitto una pena pecuniaria di fr. 10'000.-. Il</span> provvedimento è stato adottato in base all'art. 45 cpv. 1 LCPubb, che in caso di gravi violazioni, segnatamente in caso di subappalto senza l'accordo del committente (art. 45 cpv. 2 lett. b), permette <span>al Consiglio di Stato di irrogare al contravventore una congrua pena pecuniaria (al massimo 20% del valore della commessa; art. 45 cpv. 3) e/o di escluderlo da ogni aggiudicazione per un</span> periodo massimo di 5 anni.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> D. <span>Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al</span> <span>Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento</span>, subordinatamente la riforma nel senso di infliggerle unicamente <span>una pena pecuniaria non superiore a fr. 5'000.-. Quale misura</span> cautelare ha sollecitato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. <br/> La ricorrente ha contestato l'accertamento dei fatti operato dal Governo, sostenendo in particolare che per far fronte all'improvviso cambiamento del programma lavori impostole in corso d'opera dalla committenza [posa di un asfalto provvisorio lungo via __________<span> al termine dei lavori di sottostruttura in quella strada e</span> ripristino della pavimentazione in selciati (dadi di granito) a distanza di circa un anno, segnatamente nel mese di giugno 2012 <span>in</span><span> concomitanza con la chiusura delle adiacenti scuole], essa</span> <span>non ha operato un subappalto, ma si è avvalsa di manodopera in</span> prestito dalla ditta __________ di __________ (in seguito: SA S__________). Ha annotato che la bozza di accordo elaborato dai tecnici delle due società (__________per la SA S__________, rispettivamente __________ e __________ per la RI 1) è stato sottoscritto (unicamente) dal suo <span>direttore ____________________, persona che non dispone del diritto di firma individuale. Tale documento, impropriamente definito <i>contratto di subappalto </i>(doc. F), non ha alcuna validità, tant'è</span> che l'amministratrice unica della RI 1 si è rifiutata di ratificarlo in quanto contrario alle prescrizioni concorsuali in materia <span>di subappalto, e <i>non ha quindi avuto alcun seguito di qualsivoglia</i></span><i> genere. È semplicemente rimasto quello che era, ovvero carta straccia. </i>Con l'approssimarsi della data fissata per l'inizio lavori, la SA S__________, così nuovamente richiesta da __________ (responsabile del cantiere per conto della RI 1), ha acconsentito a mettere a disposizione dell'insorgente tre operai per la giornata del 21 giugno 2012, consegnandole anche la relativa fattura (doc. H). In simili circostanze, la ricorrente non aveva alcun motivo di dubitare che i tre posatori presentatisi in <span>cantiere non fossero dei dipendenti della SA S__________ (anche</span> perché assieme a loro era giunto pure il direttore della società __________), né poteva immaginare che gli stessi fossero in realtà operai di una ditta italiana a cui quest'ultima si era illecitamente rivolta. La decisione del Consiglio di Stato, che per ammettere l'esistenza di un subappalto si è basato in modo alquanto approssimativo esclusivamente sul contratto di cui al doc. F, senza esperire alcuna verifica approfondita della fattispecie, appare manifestamente errata, oltremodo ingiustificata e sproporzionata.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> E. All'accoglimento del ricorso si è opposto il Dipartimento del territorio, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che, per quanto necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> F. Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito e approfondito <span>le rispettive posizioni. Delle puntualizzazioni addotte si dirà - ove</span> occorresse - in appresso.<br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><span>Considerato, <b>in diritto</b></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span>1.</span><span>1.1. La LCPubb, applicabile al caso in esame, permette di impugnare direttamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo <span>soltanto le decisioni dei committenti che hanno per oggetto gli</span> elementi del bando, l'esclusione dell'offerente, la scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura selettiva, l'aggiudicazione, <span>l'interruzione o l'annullamento della procedura (cfr. art. 36 cpv. 1</span> e 37 LCPubb). </span></p> <p class="normale0"><span>La decisione governativa impugnata prefigura una sanzione</span><span> amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio di diritto. Nel caso di specie la competenza del Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in forza dell'art. 60 cpv. 2 della </span><span>legge di procedura per le cause <span>amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), di</span><span>sposizione </span></span><span>introdotta il 27 gennaio 2009 al fine di adeguare la procedura amministrativa cantonale alle nuove esigenze poste dal diritto federale e che istituisce in linea generale la facoltà di dedurre in giudizio innanzi a questo Tribunale tutte le decisioni del Consiglio di Stato che, come in concreto, non sono </span><span>dichiarate definitive dalla legge, né risultano impugnabili davanti ad un'altra autorità di ricorso (STA 52.2012.512 del 12 marzo 2013 consid. 1).</span></p> <p class="normale0"><span>La legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e <span>personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa (art. 43 </span>LPamm).</span></p> <p class="normale0"><span>Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine. </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza procedere ad atti istruttori. Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committenza e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. Le prove sollecitate dalle parti (audizione del responsabile del cantiere e dell'ispettore dell'AIC) non appaiono <span>idonee a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente</span> giudizio (art. 18 cpv. 1 LPamm e <i>infra</i> consid. 3.2.3).</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span>2.</span><span>Secondo l'art. 45 cpv. 1 LCPubb richiamato dalla decisione impugnata, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2): </span></p> <p class="normale0"><span>a) la cessione parziale o totale del contratto senza l'accordo del committente; </span></p> <p class="normale0"><span>b) il subappalto senza l'accordo del committente; </span></p> <p class="normale0"><span>c) l'ottenimento dell'aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni; </span></p> <p class="normale0"><span>d) condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l'aggiudicazione; </span></p> <p class="normale0"><span>e) infrazioni alla Legge d'applicazione della Legge federale concernente condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali (LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta contro il lavoro nero (LLN);</span></p> <p class="normale0"><span>f) comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante; </span></p> <p class="normale0"><span>g) la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.</span></p> <p class="normale0"><span>Come già accertato in passato da questo Tribunale (vedi STA 52.2007.336 del 15 ottobre 2007), l'elenco dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo [cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 4086, relativo all'adozione della legge</span><span> sulle commesse pubbliche ad art. 42 = 45: <i>questa <span>norma riprende il concetto dell'art. 31 </span></i><span>LApp<i>. Per meglio</i></span><i> rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale) necessari per giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce chiaramente cosa si intende per gravi violazioni</i>]. Non sono pertanto ammessi altri, diversi motivi.</span></p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0"> </p> <p class="R1"> <span>3. Il Consiglio di Stato ha fondato il provvedimento impugnato sull'ipotesi prevista dalla lett. b dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb. In via</span><span> preliminare, occorre pertanto verificare se nella fattispecie è ravvisabile la sussistenza di un subappalto senza l'accordo del committente.<br/> <br/> <span>3.1. Come esposto in narrativa, nel bando e nelle disposizioni</span> particolari CPN 102 (pos. 131), le opere poste a concorso erano così descritte:</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span><i><span>L'intervento riguarda il Lotto 6 del nuovo acquedotto intercomunale in zona __________, a partire dal __________, lungo Via __________ e Via __________, fino all'attuale serbatoio di __________. Gran parte dei lavori si svolgono nel campo stradale, su strada cantonale. Accanto alla posa del nuovo tubo in ghisa per l'approvvigionamento idrico, che sostituisce l'esistente, sono posati i portacavi per l'Azienda elettrica e per Swisscom.<br/> I lavori del presente lotto sono appaltati in opere da impresario costruttore, da idraulico e di pavimentazione.</span></i><span><br/> <br/> </span></p> <p class="R1"><span> L'esecuzione dei lavori era prevista in varie fasi e doveva essere <span>fatta <i>in stretta collaborazione fra l'impresario e l'idraulico, che</i></span><i> devono coordinare con la DL le varie tratte di posa della condotta AP</i> (pos. 621.100 CPN 102):<br/> <br/> </span></p> <p class="R1"><span> </span><span> <i>1a fase: lungo la scarpata dell'accesso al ponte di __________ fino e compresa la rotonda della <br/> strada cantonale (condotta AP + pacchetto cavi); eventuale lavoro notturno in rotonda;</i></span></p> <p class="R1"><i><span> 2a fase: dalla rotonda fino all'imbocco di Via __________, in due tappe semaforizzate di ca. 75 metri con esecuzione per ogni tappa della condotta AP nel sedime stradale e successiva esecuzione del pacchetto cavi elettrici sul marciapiede;</span></i></p> <p class="R1"><i><span> 3a fase: lungo via __________ (condotta AP + pacchetto cavi);</span></i></p> <p class="R1"><i><span> 4a fase: lungo la strada privata mappale __________ (condotta AP + pacchetto cavi);</span></i></p> <p class="R1"><i><span> 5a fase: lungo il vigneto e il bosco/scarpata fino al serbatoio, mappale __________ (condotta AP + pacchetto cavi).<br/> <br/> </span></i></p> <p class="R1"><i><span> </span></i><span>La ditta di pavimentazione sarebbe dal canto suo dovuta intervenire:</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="R1"><i><span> - dopo la 1a fase per eseguire lo strato portante e lo strato d'usura nella rotonda;</span></i></p> <p class="R1"><i><span> - dopo la prima tappa della 2a fase (strato portante + tappeto su metà strada cantonale e marcia-<br/> piede);</span></i></p> <p class="R1"><i><span> - dopo la seconda tappa della 2a fase (strato portante + tappeto su metà della strada cantonale e</span></i></p> <p class="R1"><i><span> marciapiede);</span></i></p> <p class="R1"><i><span> - dopo la 3a fase per la pavimentazione in cubotti di granito di Via __________;</span></i></p> <p class="R1"><i><span> - dopo la 4a fase per l'esecuzione della pavimentazione in un solo strato della strada privata.</span></i></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="normale00">L'inizio dei lavori era previsto indicativamente per il mese di ottobre 2010 (pos. 632.100 CPN 102).<br/> <span>Il bando di concorso segnalava che non era consentito alcun subappalto<i>, se non dove espressamente indicato nei documenti di gara. </i>A loro volta, le disposizioni particolari CPN 102 (pos.</span> 263.150) precisavano che <i>la fornitura di pietra naturale è considerata subappalto: i fornitori devono quindi ossequiare tutte le relative disposizioni di legge. </i>Il subappalto era quindi ammesso limitatamente alla fornitura del materiale in pietra naturale e non già per la posa di selciato, il committente non avendolo esplicitamente contemplato negli atti di gara.<br/> <br/> <br/> 3.2. Le opere in oggetto, secondo quanto inizialmente previsto e conformemente a quanto indicato nel capitolato di appalto, comprendevano la pavimentazione in asfalto di un tratto della strada cantonale in zona __________, nonché la conseguente posa definitiva dei dadi di granito lungo via __________. Sennonché, dagli atti di causa emerge che in corso d'opera, segnatamente in seguito all'asportazione della pavimentazione in dadi esistente lungo via __________ da parte dell'impresa incaricata di eseguire le opere di sottostruttura, anziché proseguire come da capitolato con la posa dei nuovi dadi di granito, la direzione lavori ha chiesto alla ricorrente <i>di procedere in un primo tempo ad un rappezzo <span>provvisorio rimandando all'anno successivo l'asportazione di tale</span> <span>manto e la posa della pavimentazione definitiva in pietra naturale</span></i><span> (cfr. risposta, ad 3 pag. 2; vedi anche verbali di cantiere no.</span> 029/030/031 allegati al doc. 1, incarto ULSA). Il 2 marzo 2012 l'ente banditore ha poi comunicato alla RI 1 le nuove date di inizio (18 giugno 2012) e fine lavori (27 luglio 2012) della 3a e 4a fase [ripristino della pavimentazione in selciati (cubetti) in via __________, rispettivamente nuova pavimentazione in asfalto <span>della strada privata al mappale 6034; cfr. doc. E]. Per stessa ammissione</span> della committenza, la direzione lavori era <span>perfettamente al corrente del fatto che la RI 1, per far fronte al cambiamento</span> del programma lavori impostole in corso d'opera e rispettare le nuove tempistiche richieste, si sarebbe verosimilmente avvalsa della collaborazione di una ditta terza (doc. 1, incarto ULSA).<br/> Sta di fatto che il 21 giugno 2012 alle ore 08.30, il capoufficio dell'AIC ha ispezionato il cantiere constatando quanto segue:</p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="normale0"><i><span>"Al controllo eseguito presso il cantiere della RI 1 di __________ sito a __________ in via __________ dove vengono eseguiti i lavori di pavimentazione stradale stavano posando il selciato in granito il titolare della ditta sig. __________, 29.09.1974 cittadino con doppia nazionalità italiana/macedone, residente in via __________ a I-__________ e i suoi lavoratori dipendenti sigg. __________ e __________, cittadini macedoni regolarmente notificati ma sprovvisti del Modello E101. Al controllo è risultato presente anche il sig. __________, 11.04.1983, citt. italiano dipendente della ditta __________ di __________ con permesso G scadenza 31.07.2017. I lavori sono iniziati quella stessa mattina ma sono stati sospesi fino alla ricezione del documento mancante e fino alla verifica che i lavori (appalto pubblico) potessero essere subappaltati ad altre ditte e specialmente a ditte estere"</span></i><span> (cfr. rapporto di ispezione n. 001/101/2012, incarto ULSA).</span><span><br/> </span><span>Richiamandosi all'art. 45 LCPubb, il 10 luglio 2012 l'ULSA ha quindi avviato nei confronti della RI 1 un procedimento</span><span> <span>amministrativo per violazione delle normative legali vigenti in materia di appalti. Nelle osservazioni del 25 luglio 2012 __________</span>, in qualità di amministratrice unica della RI 1, ha illustrato i fatti che hanno portato all'impiego sul cantiere <span>degli operai della __________ e della SA S__________, sostenendo</span>, da un lato, che quanto messo in atto rientrava nell'ambito di <span>un prestito di manodopera e, dall'altro, che il ricorso della SA</span> S__________ al personale della __________ in luogo dell'impiego del <span>proprio, era avvenuto ad insaputa della RI 1. Dagli atti emerge</span> che il 20 dicembre 2012 l'ULSA ha richiesto una presa di <span>posizione all'Ufficio giuridico della Sezione del lavoro circa la sussistenza o meno di un rapporto di prestito di manodopera.</span> Nella sua risposta del 4 febbraio 2013, quest'ultimo ufficio ha indicato di non ritenere che la prestazione concordata tra la RI 1 e la SA S__________ (rispettivamente tra la SA S__________ e la __________) potesse configurare una situazione di prestito di manodopera. Invitata a presentare eventuali osservazioni al riguardo, la RI 1 si è riconfermata nella precedente presa di posizione del 25 luglio 2012.<br/> Con decisione 4 giugno 2013 il Consiglio di Stato ha escluso la RI 1<span> dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla LCPubb e al CIAP per il periodo di tre mesi e le ha inflitto una</span> pena pecuniaria di fr. 10'000.-, adducendo sostanzialmente che le costatazioni dell'Ufficio giuridico della Sezione del lavoro riguardo ai rapporti in essere tra la RI 1 e la SA S__________ contenute nel rapporto 4 febbraio 2013, peraltro dettagliate ed esplicitate nel contratto di subappalto 13 aprile 2012, deponevano indubitabilmente a favore della sussistenza di un regime di subappalto tra le due ditte. Una tale conclusione, ha precisato il Governo, appariva ancor più avvalorata dalla situazione riscontrata sul cantiere nell'ambito del controllo esperito dall'AIC e dal fatto che con contratto 30 aprile 2012 la SA S__________ aveva a sua volta subappaltato i lavori alla __________. <br/> Siffatte deduzioni meritano di essere condivise. <br/> <br/> <br/> 3.2.1. Nel caso di specie, le disposizioni particolari del capitolato di appalto CPN 102 stabilivano che il subappalto era ammesso limitatamente alla fornitura del materiale in pietra naturale e non già per la posa di selciato, il committente non avendolo esplicitamente contemplato negli atti di gara. </span><span><br/> </span><span>Nel diritto delle obbligazioni, il subappalto è definito come un</span><span> contratto di appalto in virtù del quale l'appaltatore "principale" affida in proprio nome e conto ad un altro imprenditore tutti o parte dei <span>lavori che si è impegnato ad eseguire per il committente. </span><span>Elemento caratterizzante del rapporto appaltatore-subappaltatore è</span> proprio l'impegno di quest'ultimo, sotto la propria responsabilità, di realizzare una parte delle opere richieste dal committente. <span>(<span>Peter Gauch</span>, Le contrat d'entreprise, Zürich 1999, n. 137</span> segg.). Contrariamente al subappaltatore, il prestatore di manodopera si accontenta invece di mettere a disposizione dell'appaltatore delle maestranze ed eventualmente dei macchinari, che<span> l'imprenditore utilizzerà come meglio crede per lo svolgimento dei lavori assegnatigli<b> </b>dal committente (<span>Luc Thévenoz</span>, La</span> location de services dans le bâtiment, BR 1994 pag. 68 segg.).</span></p> <p class="normale0"><span>Il vigente ordinamento sulle commesse pubbliche non pone limiti particolari all'impiego di subappaltatori, sempre che questa forma di intervento nell'esecuzione della commessa sia prevista dagli atti di gara (vedi art. 36 Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Il prestito di manodopera non deve invece superare il 25% del personale impiegato per lo svolgimento della commessa da parte della ditta deliberataria <span>(art. 37 cpv. 2 lett. d RLCPubb/<br/> CIAP). Quanto alla giurisprudenza, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che anche nel caso in cui gli atti di gara ammettono il</span> subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori <span>speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e</span> caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.2).</span></p> <p class="normale0"><span><br/> 3.2.2. Nella sua offerta la RI 1 ha indicato che avrebbe impiegato per l'esecuzione della commessa sette persone (<span>un'unità di personale amministrativo, un'unità di personale tecnico, tre maestranze domiciliate, una maestranza estera e un'apprendista</span>). In seguito all'asportazione della pavimentazione in dadi <span>esistente lungo via __________ da parte dell'impresa incaricata di</span> eseguire le opere di sottostruttura, anziché proseguire come da capitolato con la posa dei nuovi dadi di granito, la direzione lavori ha chiesto alla ricorrente <i>di procedere in un primo tempo ad un rappezzo provvisorio rimandando all'anno successivo l'asportazione di tale manto e la posa della pavimentazione definitiva in pietra naturale</i> (cfr. risposta, ad 3 pag. 2; vedi anche verbali di <span>cantiere no. 029/030/031 allegati al doc. 1, incarto ULSA). Per stessa ammissione della committenza, la direzione lavori era</span> perfettamente al corrente del fatto che la RI 1, per far fronte al cambiamento del programma lavori impostole in corso d'opera e rispettare quindi le (nuove) tempistiche richieste, si sarebbe verosimilmente avvalsa della collaborazione di una ditta terza (doc. 1, incarto ULSA). Posto che, come detto, il subappalto non era ammesso per le opere di posa del selciato in granito, l'eventuale messa a disposizione di personale di un'impresa all'altra avrebbe dovuto rispettare le condizioni esatte dall'art. 37 RLCPubb/CIAP.<br/> <br/> 3.2.3. La ricorrente sostiene in buona sostanza che le conclusioni tratte dal Governo, che ha ravvisato la sussistenza di un regime di subappalto tra la RI 1 e la SA S__________,<i> </i>risulterebbero<i> </i>da<i> un accertamento fattuale condotto in modo alquanto sommario e per nulla esaustivo. </i>A torto.<br/> <span>Il contenuto del contratto concluso il 13 aprile 2012 tra la ricorrente e la SA S__________ (doc. F) depone certamente per un</span> subappalto. Anche le constatazioni dell'Ufficio giuridico della <span>Sezione del lavoro permettono di corroborare questa impressione. La prestazione caratteristica stipulata tra le parti non consiste infatti</span> nella semplice messa a disposizione del personale necessario allo svolgimento dei lavori, ma nell'esecuzione vera e propria (di parte) dell'opera che si era ingaggiato ad eseguire per il committente (<i>fornitura e posa di selciato in granito con dadi 7/9 cm posati ad arco su letto di Calcestruzzo con aggregati di <span>pietrischetto e sigillatura dei giunti con malta di cemento</span></i><span>). </span></span><span>La SA</span><span> S__________ non si è limitata a promettere alla RI 1 la <span>fornitura di risorse umane e tecniche</span></span><span>, in modo che </span><span>quest'ultima -</span><span> a</span><span> corto di personale in quello specifico periodo dell'anno - potesse eseguire gli interventi richiesti dal committente in corso <span>d'opera. Che la situazione debba essere inquadrata in questi termini è ulteriormente comprovato dal fatto che la SA S__________ si è</span> impegnata, sotto la propria responsabilità, a realizzare l'opera richiesta dal committente a regola d'arte e nel rispetto delle norme SIA. L'intervento di quest'ultima impresa non ha interessato peraltro attività secondarie, d'importanza contenuta, ma si è esteso alla prestazione principale e caratteristica della commessa, che di principio deve essere invece eseguita in proprio dall'offerente.</span></p> <p class="R1"><span> A nulla giova il tentativo dell'amministratrice unica della ricorrente di voler far apparire nullo per vizio di forma il contratto di subappalto di cui al doc. F giacché concluso <i>arbitrariamente</i> dal tecnico della società e <i>non firmato dagli aventi diritto </i>(vedi osservazioni __________ del 25 luglio 2012). __________, nella sua veste di direttore della società, dispone <span>infatti di poteri contrattuali e gestionali molto più ampi di quelli che l'insorgente, per evidenti fini di causa</span>, vorrebbe far credere. Ancorché privo del potere di impegnare la RI 1 con la sua (sola) firma, egli ha curato gli interessi della stessa nell'ambito dei rapporti con i rappresentanti della SA S__________, <span>partecipando alle discussioni ed allestendo con loro la relativa bozza </span><span>di accordo. Come se non bastasse, il 22 giugno 2011 egli ha</span> firmato - sempre per conto della RI 1 - anche il contratto di appalto con la Città di __________ che, a rigor di logica e volendo seguire il ragionamento della ricorrente, andrebbe considerato nullo alla stessa stregua di quello di cui al doc. F.<br/> <span>Ad avvalorare ulteriormente la tesi del subappalto vi è il rapporto di ispezione dell'AIC, dal quale emerge che sul cantiere il 21 giugno 2012 non vi fosse compresenza di operai o quadri della</span> RI 1 durante la prima mezza giornata di lavoro (cfr. rapporto di ispezione agli atti). La ricorrente si duole di un'insufficiente accertamento dei fatti e sostiene che l'ispettore dell'AIC, fermatosi nella parte bassa del cantiere, potrebbe anche non aver visto la squadra della RI 1 che era all'opera nella parte alta della strada (replica, ad 4, pag. 5). L'esistenza di un prestito di <span>manodopera sarebbe ulteriormente comprovata dalla fattura</span> emessa il 20 giugno 2012 dalla SA S__________ per la "<i>posa in opera di dadi in granito, operai a regia</i>" (doc. H). La tesi non può <span>essere condivisa. Quand'anche fosse vero che quello stesso</span> giorno, ma nella parte alta del cantiere, stessero lavorando alla <span>posa dei dadi di granito anche 5 dipendenti della RI 1 (E__________, in qualità di responsabile del cantiere e gli</span> operai G__________, F__________, R__________ ed A__________; cfr. rapporto giornaliero no. 36 stilato il 21 giugno 2012, doc. Q), una fornitura di manodopera come quella operata <span>a favore dell'insorgente (3 operai) non poteva essere in alcun</span> modo tollerata dalla committenza, essendo la stessa di gran lunga <span>superiore alla quota del 25% ammessa dalla legge (art. 37 cpv. </span><span>2 lett. d RLCPubb/CIAP). L'audizione dell'ispettore dell'AIC</span> (che a distanza di anni non farebbe che confermare il contenuto del proprio rapporto) e del responsabile del cantiere (E__________) si avverano pertanto assolutamente ininfluenti ai fini del presente giudizio.<br/> <span>Dal profilo fattuale, a prescindere dalla validità del contratto di</span> cui al doc. F per vizio di forma, è quindi certo che il suo contenuto depone per un subappalto e non per un prestito di manodopera. Ne segue che in concreto il motivo di sanzione contemplato <span>dall'art. 45 cpv. 2 lett. b LCPubb è senz'altro dato. </span></span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="normale0"><span>4. Resta da esaminare la proporzionalità <span>dei provvedimenti adottati dal Consiglio di Stato, tenendo presente che come ogni sanzione amministrativa anche quella fondata sull'art. 45 LCPubb va</span> commisurata tenendo conto soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione commessa e della colpa del trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti.<br/> <br/> 4.1. Dal profilo oggettivo occorre considerare la gravità dell'infrazione consumata, data già dal fatto che la legge sanziona <span>soltanto le violazioni importanti, elencate esaustivamente all'art. 45</span> cpv. 2 LCPubb. Il ricorso della RI 1 al personale della SA S__________ (sia esso in termini di subappalto e/o prestito di manodopera) le ha permesso infatti di eseguire le opere appaltatele, conseguendo un profitto che non avrebbe altrimenti realizzato. Anche questo Tribunale, al pari dell'ULSA, ha tutte le ragioni di <span>credere che qualora l'AIC non avesse esperito le verifiche del</span> <br/> caso, il ricorso alla manodopera in subappalto e sub-subappalto sarebbe proseguita, fino alla conclusione della posa del selciato.<br/> <br/> 4.2. Dal lato soggettivo bisogna tener conto dell'esperienza certa di cui fruisce la ricorrente in materia di appalti pubblici. La RI 1<span> stessa, in replica, afferma di aver partecipato, a far tempo dalla sua costituzione avvenuta nel 2005, a diverse centinaia di concorsi di cui almeno il 10% aggiudicatile regolarmente. Non siamo quindi di fronte ad una ditta sprovveduta o poco cognita della materia, bensì ad una persona giuridica che conosce e sa gestire alla perfezione tutti i meccanismi governanti l'aggiudicazione</span> di commesse pubbliche.<br/> <span><br/> 4.3. Accertata la sussistenza di una grave violazione della LCPubb,</span><span> </span><span>il Consiglio di Stato può infliggere al contravventore una congrua</span><span> pena pecuniaria e/o escluderlo da ogni aggiudicazione</span> per un periodo massimo di cinque anni. Posta questa premessa e tenuto conto di quanto <span>esposto ai considerandi precedenti circa la gravità degli accadimenti e della colpa della ricorrente, la decisione con cui il Consiglio di Stato ha escluso la RI 1 dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla</span> LCPubb ed al CIAP per il periodo di tre mesi e le ha inflitto nel contempo una pena <span>pecuniaria di fr. 10'000.- resiste con certezza alle critiche di</span> sproporzionalità sollevate nell'impugnativa. La durata dell'esclusione non appare affatto esagerata per rapporto al limite massimo di cinque anni sancito dalla legge. Lo stesso dicasi della pena pecuniaria, di gran lunga inferiore alla soglia massima fissata all'art. 45 cpv. 3 LCPubb.</span></p> <p class="normale0"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="r10">5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto.</p> <p class="r10"> </p> <p class="r10"> </p> <p class="r10">6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.</p> <p class="r10"> </p> <p class="r10"> </p> <p class="r10">7<span>. La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo</span> soccombenza (art. 28 LPamm). </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi,</span></p> <p class="R2"><b><span>dichiara e pronuncia:</span></b></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1. Il ricorso</span><span> è </span><span>respinto. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <span>2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.</span></span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> 4. Intimazione a:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale amministrativo</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente La segretaria</span></p> </div></body></html>