B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour III C-2039/2016 A r r ê t d u 6 s e p t e m b r e 2 0 1 6 Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Michela Bürki Moreni, Caroline Bissegger, juges, Barbara Scherer, greffière. Parties A._______, Espagne recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), Avenue Edmond-Vaucher 18, Case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assurance-invalidité, rente d’invalidité (décision du 23 février 2016). C-2039/2016 Page 2 Vu A._______ (ci-après : assuré ou recourant), ressortissant espagnol né en 1955, qui, ayant travaillé en Suisse, a cotisé de 1974 à 2007 à l’assurance- vieillesse, survivants et invalidité suisse (AVS/AI ; AI pce 13), la demande de prestations AI du 14 mai 2015 que l’ assuré dépose par le biais de l’institution de la sécurité sociale espagnole (INSS) auprès de l’Of- fice AI pour les assurés résidant à l’étranger (ci-après : OAIE; AI pce 1), les divers documents versés au dossier, dont notamment les suivants : – le rapport médical du 16 juin 2014 relatif à l’hospitalisation de l’assuré du 29 avril au 16 juin 2014, établi par la Dresse B._______ qui note comme diagnostic une lésion pulmonaire cavitée et largement nécrosée avec bonne évolution clinique, en relation probable avec une pneumonie nécro- sée et un abcès pulmonaire dont l’évolution doit être examinée par rapport au hoquet, l’état général et de la dysphonie (AI pce 9), – le rapport médical du 24 juillet 2014 de la Dress e C._______, faisant état d’une pneumonie basale droite, d’une pneumonie nécrosée en voie de résolution et d’une obstruction chronique sévère au flux d’air (AI pce 32), – le résultat de l’examen de laboratoire du 3 novembre 2014 (AI pce 30), – les résultats de la spirométrie du 29 décembre 2014 (AI pce 31), – les déclarations fiscales et les impositions des années 2012, 2013 et 2014 (AI pce 17 pp. 12 ss), – la décision du 4 juin 2015 de l’INSS, accordant à l’assuré une pension pour incapacité permanente et totale, sujette à révision le 24 avril 2016 (AI pce 16), – les renseignements concernant la carrière de l’assuré (E 207) du 4 juin 2015 (AI pce 5 pp. 5 ss), – l’attestation concernant la carrière d’assurance en Espagne (E 205) du 4 juin 2015 (AI pce 5 pp. 1 à 4), – le rapport médical détaillé (E 213) du 4 juin 2015 établi par le Dr D._______ qui retient comme diagnostic une pneumonie nécrosée et un abcès pulmonaire ainsi qu’une bronchopneuopathie chronique obstructive (BPCO ; ou COPD pour chronic obstructive pulmonary disease ; AI pce 6), – l’attestation concernant la carriè re d’assurance en Suisse du 8 juillet 2015 (AI pce 13), C-2039/2016 Page 3 – le questionnaire à l’assuré rempli et transmis dans un premier temps par courriel électronique du 24 août 2015 (AI pce 17 pp. 1 à 5 et AI pce 19), – le questionnaire pour indépendants, rempli et transmis dans un premier temps par courriel électronique du 24 août 2015, duquel il ressort notam- ment que l’assuré a géré un restaurant depuis le 1er décembre 2008, qu’il y a exercé différentes fonctions telles de serveur et de cuisinier, qu’en rai- son de son atteinte à la santé il a dû engager une personne et qu’il a cessé son activité d’indépendant avec effet au 2 juin 2015 (AI pce 17 pp. 6 à 8 et 10 s.), – le résultat de l’examen radiologique du thorax du 28 août 2015 , signé du Dr E._______ (AI pce 29), – la prise de position médicale du 15 septembre 2015 établie par le Dr F._______ du service médical de l’OAIE (AI pce 24), – le rapport médical retraçant l’évolution clinique du 28 août 2014 au 25 septembre 2015 (AI pce 28 pp. 2 s.), – les prescriptions médicales du 3 novembre 2015 (AI pce 28 p. 1), – le rapport médical détaillé (E 213) du 12 novembre 2015 de la Dresse G._______ qui rapporte un tabagisme, un éthylisme chronique, une mé- niscectomie partielle, interne et une arthroscopie du genou droit (décembre 2008), une pneumonie nécrosée sur abcès pulmonaire du lobe supérieur droit (LSD ; avril-juin 2014), une consultation d’urgence en juillet 2014 pour une pneumonie et qui atteste depuis le 18 avril 2014 une incapacité de travail totale comme gérant de restaurant mais une capacité résiduelle de travail dans une activité sédentaire adaptée à temps complet (AI pce 27), la prise de position médicale du 12 décembre 2015 du Dr F._______ qui retient comme diagnostics une pneumonie abcédante en avril 2014 avec BPCO ainsi qu’une suspicion d’abus d’alcool et qui remarque que la pneu- monie avec pleurésie s’est améliorée mais qu’il existe toujours une BPCO importante, nécessitant des inhalations permanentes et que la capacité pulmonaire est restreinte, ne permettant plus d’efforts corporels ; ce méde- cin estime que l’assuré n’a depuis avril 2014 plus de capacité de travail dans son ancienne activité de cuisinier mais que depuis le 28 août 2014, la capacité résiduelle de travail es t de 80% dans une activité adaptée (AI pce 35), l’évaluation du 23 décembre 2015 de l’invalidité de l’assuré en application de la méthode générale (AI pce 36), C-2039/2016 Page 4 le projet de décision du 29 décembre 2015 par laquelle la demande de prestation AI de l’assuré est rejetée (AI pce 37), l’opposition du recourant du 8 février 2016 qui demande une rente d’inva- lidité entière mais au moins un quart de rente, faisant notamment valoir qu’il a géré avec son épouse et son fils un restaurant avec huit employés et que de son état de santé ainsi que le suivi du traitement médical ne lui permettent plus de poursuivre une activité professionnelle (AI pce 42), les nouveaux documents que l’assuré a joints à son opposition, à savoir : – le projet de décision du 24 avril 2015 et la décision du 27 avril 2015 de l’INSS pour une incapacité temporelle reconnue à partir du 17 avril 2015 (AI pce 41), – le rapport médical détaillé (E 213 ) du 2 février 2016 de la Dresse G._______ dont la teneur ressemble à celui du 12 novembre 2015 (AI pce 38), – le rapport du 5 février 2016 relatif à une hospitalisation du 3 au 5 février 2016, signé de la Dresse H._______ qui mentionne une consultation d’ur- gence de l’assuré pour exacerbation aiguë de la BPCO sur infection respi- ratoire (AI pce 40), la prise de position du 15 février 2016 du Dr F._______ qui confirme son estimation antérieure (AI pce 50), la décision du 23 février 2016 de l’OAIE qui rejette la demande de presta- tion de l’assuré (AI pce 51), le recours du 29 mars 2016 (timbre postal) interjeté contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci -après : TAF ou Tribunal ) par l’assuré, réitérant ses conclusions antérieures (TAF pce 1), le rapport médical du 10 mars 2016 de la consultation d’urgence de la veille, établi par la Dresse I._______, que l’assuré produit à l’appui de son recours (TAF pce 1 annexe 5), la prise de position du 2 mai 2016 de la Dresse J._______ du service mé- dical de l’OAIE qui remarque essentiellement qu’il manque au dossier un rapport actuel de spirométri e avec consultation de suivi pneumologique , permettant de déterminer l’évolution de la BPCO depuis 2014 (AI pce 58), C-2039/2016 Page 5 la réponse du 26 mai 2016 de l’OAIE qui, se basant sur l’avis de son service médical, propose l’admission partielle du r ecours et le renvoi de la cause afin qu’il procède au complément d’instruction requis (TAF pce 4), la prise de position du recourant, transmise dans un premier temps par courriel électronique du 5 juillet 2016 (TAF pce 7 annexe), produisant les nouveaux documents médicaux su ivants afin que le Tribunal en tient compte dans sa décision : – le rapport médical du 24 avril 2016 de la consultation d’urgence de la veille, signé du Dr K._______ (cf. pour sa teneur complète : TAF pce 8 annexe), – le rapport médical du 6 juin 2016 de la co nsultation d’urgence de la veille, signé de la Dresse L._______ (TAF pce 7 annexe), – le certificat du 16 juin 2016 de la Dresse M._______, rapportant notam- ment quelques résultats de la dernière spirométrie effectuée le 12 mai 2016 ainsi que le traitement instauré (TAF pce 7 annexe), et considérant qu'en vertu des art. 31 et 33 let. d de la loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) ainsi que de l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), le Tribuna l de céans connaît des recours interjetés contre les décisions de l'OAIE, étant précisé que les exceptions prévues à l'art. 32 LTAF ne sont pas réalisées en l'espèce, que la procédure devant le TAF en matière d'assurances sociales est régie par la loi sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) dans la mesure où la LTAF, la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) ou la LAI ne sont pas applicables (cf. art. 37 LTAF, art. 3 let. dbis PA, art. 2 LPGA et art. 1 al. 1 LAI), que le recourant a qualité pour recourir contre la décision de l'OAIE étant touché par celle-ci et ayant un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (cf. art. 59 LPGA), que le recours correspond aux formes requises par la loi (cf. art. 52 PA) et a été déposé en temps utile (cf. art. 60 LPGA), C-2039/2016 Page 6 qu’eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 139 V 297 consid. 2.1, 132 V 215 consid. 3.1.1, 130 V 445 con- sid. 1.2.1), les dispositions légales en vigueur du 14 mai 2015 (dépôt de la demande de prestation) au 23 février 2016 (décision attaquée) sont déter- minantes, que la cause doit être tranchée non seulement au regard du droit suisse mais également à la lumières des dispositions de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP , RS 0.142.112.681) et de ses règle- ments n° 883/2004 et 987/2009 ( RS 0.831.109.268.1 et RS 0.831.109.268.11; cf. à titre d'exemple arrêt du TAF C-3/2013 du 2 juil- let 2013 consid. 3.2), que comme motifs de recours, l'art. 49 let. b PA mentionne explicitement la constatation incomplète des faits pertinents, que, dans un premier temps, le Tribunal remarque que le recourant, ayant cotisé de nombreuses années à l'AVS/AI suisse (AI pce 13), remplit la con- dition de la cotisation minimale d'une année (cf. art. 36 LAI en relation avec les art. 6, 46 par. 1 et 57 par. 1 du règleme nt CE n° 883/2004; cf. aussi FF 2005 p. 4065), qu’en outre, aux termes de l’art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend nais- sance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA, que, dès lors, le recourant ayant déposé sa demande de prestations AI le 14 mai 2015 (AI pce 1), un éventuel droit à une rente d’invalidité suisse ne peut naître qu’à compter du 1er novembre 2015, que l'OAIE propose dans sa réponse du 26 mai 2016 l’admission partielle du recours et le renvoi de la cause pour instruction médicale complémentaire (TAF pce 4), que le Tribunal n’a pas de raisons d’écarter les conclusions de l’OAIE, qu’en effet, la Dresse J._______, dans sa prise de position du 2 mai 2016, remarque à juste titre qu’il manque au dossier médical un rapport actuel de spirométrie avec consultation de suivi pneumologique (AI pce 58), C-2039/2016 Page 7 que le certificat médical du 16 juin 2016 de la Dresse M._______, rapportant certains résultats de la spirométrie effectuée le 12 mai 2016, ne remplace pas les résultats complets de cet examen (TAF pce 7 annexe), que, de plus, l’administration doit avoir connaissance du suivi pneumologique entier, afin de pouvoir se déterminer sur la capacité résiduelle de travail de l’assuré, qu’en outre, le Tribunal constate que la Dres se G._______, dans son rapport du 12 novembre 2015 , a fait état d’une méniscectomie ainsi qu e d’une arthroscopie du genou droit, effectuées en décembre 2008 (AI pce 27), que l’OAIE a omis d’examiner les éventuelles répercussions de cette atteinte sur la capacité résiduelle de travail de l’assuré, que, dès lors, l’instruction médicale complémentaire doit également inclure l’apport d’un rapport orthopédique récent et si possible les anciens rapports relatifs aux interventions de 2008, que, de surcroît, le Tribunal constate que l’OAIE a évalué le taux d’invalidité de l’assuré en application de la méthode générale et sur la base des données statistiques résultant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires 2012 (ESS 2012, publiée par l’Office fédéral de la statistique OFS, également disponible sur son site internet) et son tableau TA1_skill_level (AI pce36), que cette manière de faire n’est pas critiquable compte tenu du fait que l’assuré a cessé son activité d’indépendant avec effet au 2 juin 2015 (AI pce 17 pp. 10 s.; cf. ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb; arrêt du Tribunal fédéral I 841/05 du 1 er juin 2006 consid. 5.2 ss et 5.4 ; arrêt du TAF C - 5155/2013 du 8 janvier 2016 consid. 6.2 ; MICHEL VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI), Commentaire thématique, 2011, ch. 2184 p. 589), que pour la détermination du salaire sans invalidité, l’OAIE a classé l’assuré, sans explication quelconque, dans le niveau de compétence « 2 » qui regroupe les tâches pratiques telles que la vente/les soins/le traitement de données et les tâches administratives/l’utilisation de machines et d’appareils électroniques/les services de sécurité/la conduite de véhicules (cf. les notes explicatives dans l’ESS 2012), C-2039/2016 Page 8 que, toutefois, il ressort du dossier que l’assuré a géré un restaurant familial avec 8 employés (AI pce 42), qu’ainsi, il se pose la question de savoir si le niveau de compétence « 2 » permet de saisir correctement la situation du recourant ou s’il ne sied pas d’appliquer plutôt le niveau de compétence « 3 », correspondant aux tâches pratiques complexes nécessitant un vaste ensemble de connaissance dans un domaine spécialisé (cf. notes explicatives de l’ESS 2012), qu’il est précisé que l’ESS 2012 a introduit des niveaux de compétences (skill level) alors que les ESS antérieures se fondaient sur des niveaux de qualifications requises pour le poste de travail et qu’une comparaison directe de ces types de niveau x n’est pas possible (cf. ULRICH MEYER/MARCO REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Rechtsprechung des Bu ndesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3ème édition 2014, art. 28a ch.59 p. 330), que le choix du niveau de compétence déterminant se fonde sur l’expérience générale de la vie et constitue une question de droit que le Tribunal peut revoir librement (arrêts du Tribunal fédéral 9C_24/2009 du 6 mars 2009, I 732/06 du 2 mai 2007 consid. 4.2.2), que l’OAIE a omis d’examiner concrètement quel niveau de compétence correspond aux fonctions exercées par l’assuré dans son restaurant, que, partant, l’instruction de la cause doit aussi être complétée sur le plan professionnel (examen des fonctions exercées concrètement par l’assuré et leurs importances, la taille du restaurant, les formations/ permis requis pour sa gestion etc.), qu'eu égard à ce qui précède, il appert que la décision attaquée a été rendue sur la base d'une instruction incomplète, que, par conséquent, le recours doit être admis partiellement dans le sens que la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'OAIE aux termes de l'art. 61 al. 1 PA afin qu'il procède au complément d'instruction nécessaire, qu'en outre, vu l'âge du recourant, ayant actuellement 61 ans, l'OAIE prendra en considération la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux personnes assurées se trouvant proche de l'âge de la retraite (cf. C-2039/2016 Page 9 notamment ATF 138 V 457 consid. 3 et arrêt du Tribunal fédéral 9C_612/2007 du 14 juillet 2008 consid. 5.2), que l’Office intimé rendra ensuite une nouvelle décision, que le Tribunal fédéral a précisé que le renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction est notamment justifié lorsqu'il s'agit d'enquêter – comme en l’occurrence – sur une situation médicale qui n'a pas encore fait l'objet d'un examen, respectivement lorsque l'autorité inférieure n'a nullement instruit une question déterminante pour l'examen du droit aux prestations ou lorsqu'une précision ou un complément d'expertise s'avère nécessaire (cf. ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4; arrêt du Tribunal fédéral 8C_633/2014 du 11 décembre 2014 consid. 3.2 et 3.3), que vu l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais de procédure de la part de l’assuré qui en raison du renvoi de la cause pour complément d'instruction est réputé avoir obtenu gain de cause (cf. 63 al. 1 et 3 PA ; ATF 132 V 215 consid. 6.2), que du reste, aucun frais de procédure n'est mis à la charge de l'autorité inférieure (cf. art. 63 al. 2 PA), que, de plus, il n'est pas non plus alloué de dépens, le recourant ayant agi sans représentation professionnelle et n'ayant pas dû supporter des frais élevés (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss du règlement concernant les frais, dépens et indemnités f ixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), le dispositif se trouve à la page suivante, C-2039/2016 Page 10 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis partiellement et la décision du 23 février 2016 annulée. 2. Le dossier est renvoyé à l'OAIE afin qu'il complète l'instruction dans le sens des considérants et rende une nouvelle décision. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé avec accusé de réception) – à l'autorité inférieure (n° de réf. … ; Recommandé) – à l’Office fédéral des assurances sociales (Recommandé) La présidente du collège : La greffière : Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, CH-6004 Lucerne, Suisse par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :