Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 257 Urteil vom 28. März 2023 II. Zivilappellationshof Besetzung Vizepräsident: Markus Ducret Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiber: Samuel Gerber Parteien A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG) Beschwerde vom 16. Dezember 2022 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 12. Dezember 2022Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 10. November 2022 (Postaufgabe) stellte die B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Seeebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Forde- rungsbetrag von CHF 5'285.95, inkl. Zins, Umtriebsspesen, Mahngebühren und die Betreibungskos- ten. B. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 12. Dezember 2022, um 10.00 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern A.________ bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 5'497.85, getilgt ist oder ihr Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben werden. Nachdem der Konkursrichter feststellte, dass A.________ weder den Rückzug des Begehrens noch einen Ausweis über die Tilgung der Forderung beibrachte, eröffnete er den Konkurs über diesen und auferlegte ihm die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-. C. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2022 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdefüh- rer) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 12. Dezember 2022 und beantragt dessen Aufhebung. In einer weiteren Eingabe vom 30. Dezember 2022 legte er Unterlagen vor, die die Tilgung der Schuld beweisen sowie seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen sollten und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Entscheid vom 5. Januar 2023 gewährte die Präsidentin des II. Zivilappellationshofes der Beschwerde die beantragte aufschiebende Wirkung. Die B.________ AG hat sich nicht vernehmen lassen, obwohl sei dazu eingeladen wurde. Die Akten des Vorverfahrens wurden eingeholt. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 12. Dezember 2022 wurde dem Beschwerdeführer am 16. Dezember 2022 zugestellt. Die am 16. Dezember 2022 einge- reichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. Die Beschwerde enthält eine Begründung und Rechtsbegehren. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Voraussetzun- gen echte Noven (Abs. 2) vorbringen.Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Forde- rung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzu- reichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurs- hinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurser- öffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuld- ners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzu- legen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts- punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Selbst wenn gegen den Schuldner in den vergangenen Jahren zahlreiche Betreibungen angehoben und durchgeführt wurden, kann der Umstand, dass der Schuldner in jüngster Vergangenheit (Ab-)Zahlungen in beträchtlichem Umfang leisten und neue Betreibungen weitestgehend vermeiden konnte, für dessen Zahlungsfähigkeit sprechen (KassGer ZH, ZR 2003, 143 ff. = SJZ 2003, 306 ff.). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (GIROUD/THEUS SIMONI, BSK SchKG, 3. Aufl. 2021, Art. 174 N. 26b mit weiteren Hinweisen). Dem Richter kommt bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit ein weiter Ermessensspielraum zu (OGer OW, Amtsb. OW 1998/99, 129 f.). 2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 15. November 2022 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeitpunkt insge- samt CHF 5'497.85. Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 Der Beschwerdeführer stellte am 30. Dezember 2022 einen Zahlungsauftrag von insgesamt CHF 6'154.05 zugunsten der B.________ AG. Seine Bank nahm am 3. Januar 2023 die Überwei- sung dieses Betrags vor. Es ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Schuld, die Anlass zum vorliegenden Konkursverfahren gegeben hat, innert der durch die Betreibungsferien verlängerten Frist rechtzeitig getilgt hat. Damit ist eine der Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. 2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, dass er gemeinsam mit seiner Schwester Eigentümer zweier Liegenschaften mit einem totalen Wert von ca. CHF 2'600'000.- sei. Er sei seit 30 Jahren in der Immobilienbranche tätig und erachte diese Schätzung daher als sehr akkurat. Dem Wert der Liegenschaften stehe eine Hypothekarschuld von CHF 615'000.- gegenüber. Seine Ehefrau und er würden gesamthaft ein Jahreseinkommen von CHF 75'700.- erzielen, was bei weitem ausreichend für die Tilgung der jährlichen Hypothekarzinsen der Liegenschaften von CHF 7'500.- sei. Der Beschwerdeführer legt als Beweismittel für sein Vorbingen einen Auszug über die laufenden Betreibungen sowie die Zahlungsaufträge und Zahlungsbelege für die Tilgung der Schuld gegenüber der B.________ AG und für die Tilgung der restlichen Schulden, für die er ebenfalls betrieben wurde, vor. Diese Unterlagen vermögen seine Darstellung der finanziellen Situation jedoch gesamthaft nicht zu belegen. Immerhin bestätigt der Auszug über die laufenden Betreibungen aber die Angaben des Beschwerdeführers zur Hypothekarschuld. Aussagekräftiger ist demgegenüber die Tatsache, dass der Beschwerdeführer dem Betreibungsamt des Seebezirks am 3. Januar 20223 CHF 15'000.- zur Tilgung der restlichen Schulden überwies. Diese beliefen sich per 30. Dezember 2022 auf CHF 12'309,65, wovon die Hypothekarschuld und die Schulden bei der B.________ AG ausgenom- men sind. Aus dem von Amtes wegen eingeholten Auszug der laufenden Betreibungen vom 9. Februar 2023 sind die zuvor aufgelisteten Betreibungen nicht mehr ersichtlich. Von Januar bis Februar 2023 sind jedoch zwei weitere Betreibungen über insgesamt CHF 1'376.75 hinzugekom- men. Mit Blick auf den Betreibungsregisterauszug des Beschwerdeführers zeigt sich, dass allein in den letzten 10 Jahren regelmässig Betreibungen gegen diesen eingeleitet wurden. Relativiert wird dies jedoch dadurch, dass der Beschwerdeführer entweder die Schulden beglich oder die Betrei- bungen, aus welchen Gründen auch immer, erloschen sind. Gesamthaft ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer zwar seinen Verpflichtungen nicht rechtzeitig nachkommt, aber letzten Endes seine Schulden stets zu begleichen vermag. Dabei verfügt er über ausreichend liquide Mittel, um fällige Verbindlichkeiten im Ernstfall rasch zu tilgen. Dem Beschwerdeführer kann deshalb eine wirtschaftliche Lebensfähigkeit attestiert werden. 2.4. Nach dem Gesagten kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der Konkursentscheid vom 12. Dezember 2022 aufzuheben. 3. 3.1. Da dem Beschwerdeführer das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschul- deten Betrages verursacht hat, sind ihm die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurden auf CHF 200.- festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten Kosten-Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 vorschuss bezogen. Es wird festgestellt, dass diese ihr bereits durch den Beschwerdeführer ersetzt wurden. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 3.2. Die Gesuchstellerin hat sich nicht vernehmen lassen. Es ist somit keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. II. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 12. Dezember 2022 wird aufgehoben. III. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt. Sie werden A.________ auferlegt und von dessen Kostenvorschuss bezogen. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset- zungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen Freiburg, 28. März 2023/ser Der Vizepräsident Der Gerichtsschreiber