B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour III C-2166/2011 A r r ê t du 1 7 s e p t e m b r e 2 0 1 2 Composition Francesco Parrino (président du collège), Madeleine Hirsig-Vouilloz, Elena Avenati-Carpani, juges, Valérie Humbert, greffière. Parties A._______, recourante, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assurance-invalidité (décision du 14 mars 2011) C-2166/2011 Page 2 Faits : A. A.a A._______, ressortissante française vivant en France voisine, née le (…), divorcée et mère d'un enfant né en 1993, a travaillé en Suisse a u- près de différents restaurateurs à raison de plusieurs mois par année d e- puis 1987 (pces 2, 10 et 17). En dernier lieu, elle a été employée en qua- lité de serveuse tout d'abord à plein temps, puis à mi -temps depuis le 1er janvier 2008, au Restaurant R._______ à X._______ , établissement e x- ploité par la société T._______ SA à Z._______ qui l'a licenciée au 31 dé- cembre 2008 en raison du cumul de ses absences pour raison de santé (de 1 jour à 1 mois et demi) depuis septembre 2007 (pces 5, 11 et 22). A.b Le 17 novembre 2008, A._______ a déposé une demande de presta- tions de l'assurance invalidité (AI) suisse auprès de l'Office AI du canton de Genève (OCAI-GE) dans laquelle elle indiquait souffrir de fibromyalgie depuis mai 2005 (pce 2). B. B.a Après un premier rapport d'évaluation effectué le 8 janvier 2009 (pce 15), par communication du 9 février 2009, l'OCAI-GE a accordé à A._______ une mesure d'intervention précoce sous forme d'orienta tion professionnelle (pce 25 et 29). Il s'agissait de dix séances de coaching "Analyse & Conseils" prévues à l'OSEO entre le 12 février et le 16 avril 2009 visant à l'accompagner dans sa démarche de réorientation. L'OCAI- GE précisait que cette communication ne mettait pas fin à la procédure et que les prestations entrant en ligne de compte seraient examinées. B.b Le rapport "Analyse & Conseils" du 27 avril 2009 rédigé par la conseillère OSEO révèle que du fait de ses problèmes de santé, A._______ n'a pas pu s'impliquer dans le programme comme elle l'aurait voulu et qu'elle a manqué trois séances de ce fait (pce 40). Selon une no- te de clôture de l'OCAI-GE, l'état de santé de l'assurée n'est pas stabilisé et elle semble avoir de la peine à faire le deuil de son an cienne activité (pce 42). B.c Par communication du 21 novembre 2009, l'OCAI -GE a fait savoir à A._______ que selon leurs investigations, aucune mesure d'ordre profe s- sionnel n'est possible actuellement en raison de ses problèmes de santé. L'instruction du doss ier se poursuivait et une décision séparée lui pa r-C-2166/2011 Page 3 viendrait plus tard. La communication précisait qu'en cas de désaccord, il était possible de requérir une décision sujette à recours (pce 45). C. C.a Parallèlement, ont été principalement versés en cause les documents médicaux suivants: – une lettre du 27 mai 2005 que le Dr B._______, r humatologue à Y ._______ adressé au Dr C._______ au sujet de l'assurée qui pr é- sente une fi bromyalgie avec des douleurs aux mâchoires, dans le bras droit, des doigts qui se tordent, une asthénie, des troubles du sommeil, des fourmillements sans signe du canal carpien. Ce méd e- cin ne trouve pas grand-chose à l'examen en dehors de cervicales un peu douloureuses e t des points doul oureux partout; l'épaule est libre et le défilé aussi (pce 4/5); – le bilan d'une électroneuromyographie (EMG) effectuée le 4 juille t 2008 par la Dresse D._______, neurologue à Y ._______, qui conclut à une souffrance modérée des médians dans les canaux carpi ens pouvant être traitée par infiltration (pce 4/6-7); – un bilan d'une IRM cervicale pratiquée le 10 décembre 2008 par le Dr E._______, radiologue à W._______ qui met en évidence une disc o- pathie protusive C4-C5, C5-C6 et C6-C7 avec une petite hernie disca- le médiane C4-C5 et latérale G du disque C6 -C7 entraînant un rétr é- cissement foraminal G à ce niveau (pce 30); – une lettre du 10 février 2009 par laquelle le Dr C._______, interniste à Y ._______ et médecin traitant de l'assurée depuis 2007, adresse A._______ à un confrère dont le nom n'est pas indiqué dans le but d'avoir un deuxième avis en neurochirurgie car le Dr F._______ re- tient deux discrètes hernies discales cervicales sans indication opéra- toire (pce 30/3); – un rapport médical du 12 février 2009 complété par le Dr G._______, chirurgien-orthopédique à W._______ lequel a contrôlé l'assurée pour la dernière fois le 24 novembre 2008 et retient le diagnostic de sy n- drome du défilé thoracique brachial et canal carpien bilatéral (à un stade débutant, cf. pce 30/2) . Ce médecin est d'avis que l'ancienne activité n'est plus exigible et que l'incapacité de travail est totale mais serait probablement à nouveau entière dans 6 mois, conditionnée par C-2166/2011 Page 4 des douleurs et les limitations suivantes: pas de port de charge sup é- rieur à 10 kg ou en porte à faux, pas lever les bras au-dessus de la tê- te, pas de travail en hauteur (pce 27); – un rapport médical du 12 mars 2009 complé té par le Dr C._______ qui diagnostique une fibromyalgie sans se prononcer sur la capacité résiduelle de travail tout en admettant un rendement réduit (pce 35); – une lettre (non datée) que le Dr H._______, neurochirurgien à la clini- que de V._______ , adresse au Dr C._______ au sujet de l'assurée qui présente un examen clinique neurologique périphérique normal, sans atteinte médullaire mais avec des discopathies notam ment en C4-C5, une faiblesse de l'épaule droite avec affaiblissement du de l- toïde du chef long du biceps. Le Dr H._______ ne distingue aucune indication opératoire et préconise une kinésithérapie d'entret ien et une gymnastique régulière (pce 38/2); – un certificat du 22 avr il 2009 par lequel le Dr C._______ atteste qu'A._______ est porteuse d'une pathologie chronique dont les symp- tômes peuvent être classés dans le cadre d'une fibromyalgie et qu'elle est incapable de travailler pour le moment (pce 39). C.b Cette documentation a été soumise à l'appréciation de la Dresse I._______, médecin au service médica l régional AI (SMR), qui estime, dans sa détermination du 24 avril 2009 , que les différents avis médicaux ne sont pas congruents et ne permettent donc pas de se prononcer dans une situation qui ne semble pas encore stabilisée. Ce méde cin propose de demander un rapport médical au Dr F._______ ainsi que des préc i- sions sur l'anamnèse, le status somatique et rhumatolog ique actuel, le traitement et l'exigibilité d'un point de vue médical d' une activité adaptée aux Dr G._______ et C._______ (pce 41). C.c Donnant suite à la requête du médecin du SMR, l'OCAI -GE a versé aux dossiers les éléments suivants: – un rapport du 23 juin 2 009 du Dr F._______ , neurologue à W._______, duquel il ressort que celui -ci n'a vu A._______ qu'une seule fois, le 3 février 2009. Il retient le diagnostic de fibromyalgie et exclut la reprise de l'ancienne activité qu'il considère comme n'étant plus exigi ble en raison des nombreuses limitations dues à l'état de santé. Toutefois, une activité exercée uniquement en position assise semble possible à mi-temps (pce 51); C-2166/2011 Page 5 – un rapport du 14 octobre 2009 dans lequel le Dr G._______ note que l'état de santé est stati onnaire et que le diagnostic n'a pas chan gé. Il évoque des limitations fonctionnelles dues à des douleurs cervicobr a- chiales. Ce médecin ne se prononce pas sur la cap acité de travail et est d'avis qu'un examen complémentaire est nécessaire pour l'évaluer (pce 58); – un rapport du 12 octobr e 2009 dans lequel le Dr C._______ relève aussi que l'état de santé est stationnaire et que le diagnostic n'a pas changé. Il juge le pronostic médiocre en raison des douleurs chron i- ques et la capacité de travail réduite à 20% (pce 59). C.d A l'examen de ces nouveaux documents, la Dresse I._______ a constaté dans sa prise de position du 19 mars 2010 qu'il n'était toujours pas possible de déterminer l'incapacité de travail de l'assurée et deman- dé à ce que soit réalisée une expertise rhumatologique au SMR (pce 72). C.e Cette expertise a été diligentée le 4 août 2010 par le Dr J._______, rhumatologue à U._______, qui dresse le diagnostic avec répercussions sur la capacité de travail de cervico -brachialgies bilatérales et discopa- thies cervicales , sans répercussion sur la capacité de travail de fibr o- myalgie et syndrome du tunnel carpien bilatéral. Du point de vue rhum a- tologique, ce médecin est d'avis que la capacité de travail d' A._______ dans son activité de serveuse est de 75% en tenant compte d'une diminu- tion de rendement consécutive aux contraintes rachidiennes de ce travail. Dans une activité adaptée, plus légère, excluant les ports de charges au - delà de 10 kg et les mouvements répétitifs de la nuque et autorisant l'a l- ternance des positions, la capacité de travail est entière (pce 78). C.f Le Dr J._______ ayant relevé l'importance subjective des douleurs et le sentiment d'invalidation prononcé chez l'assurée, la Dresse I._______ a décidé le 16 août d'organiser une expertise p sychiatrique afin de d é- terminer s'il existe des critères de gravité de la fibromyalgie (pce 89). C.g Dans son rapport d'expertise du 4 novembre 2010, le Dr K._______, psychiatre et psychothérapeute à U._______ , conclut à un trouble do u- loureux avec hume ur anxio-dépressive actuellement en rémission, sans autre comorbidité psychiatrique. D'un point de vue psychiatrique, il n'y a aucune incapacité de travail. La capacité résiduelle de travail est de 100% dans toutes activités adaptées à ses limitations somatiques ( pce 95). C-2166/2011 Page 6 D. D.a Se fondant sur la détermination du 16 décembre 2010 de la Dresse I._______, médecin au SMR (pce 98), l'OCAI -GE a communiqué le 24 janvier 2011 à A._______ son intention de rejeter sa demande de prest a- tions motif pris qu'elle conservait une capacité de travail de 75% dans son ancienne activité et de 100% dans une activité respectant ses limitations physiques. De mesures d'ordre professionnel n'étaient pas non plus ind i- quées compte tenu du fait qu'elle s'estime incapable d'exercer une que l- conque activité (pce 100). D.b Par lettre du 29 janvier 2011, A._______, qui avait adressé plusieurs courriers à l'OCAI-GE en cours de procédure pour se plaindre de son état de santé et de la durée de la procédure, s'est opposée au projet de déc i- sion du 24 janvier 2011 . Elle s'en prend essentiellement au manque d'humanité de l'autorité et alléguant que la fibromyalgie est une vraie m a- ladie incapacitante ainsi que l'atteste nt ses médecins traitants (pce 101). Elle annexe à son opposition des documents médicaux figurant d éjà au dossier à l'exception d'une ordonnance ainsi que des documents adminis- tratifs (pce 102). D.c En procédure d'audition, la Dresse I._______a mentionné dans son avis médical du 14 février 2011 que l'instruction médicale était complète et que les éléments p roduits par l'assurée n'apportent aucun fait no u- veau, inconnu ou survenu ultérieurement aux expertises et elle a confi r- mé ses conclusions précédentes (pce 104) D.d Le 10 mars 2011, A._______ a encore produit l'accord de principe du 18 juin 2010 provenant de l'organisme français compétent pour les d e- mandes d'Allocation Adulte Handicapé , lui reconnaissant un taux d'inc a- pacité entre 50 et 80 % (pce 108). D.e Par décision du 14 mars 2011, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) a rejeté la demande de prestations d'A._______ repre- nant en substance sa motivation précédente (pce 109). E. E.a Par acte du 11 avril 2011, A._______ interjette recours par devant le Tribunal administratif fédéral à l'encontre de la décision de l'OAIE, concluant implicitement à son an nulation et à la reconnaissance de son invalidité. En substance, elle se plaint de ce que personne n'a vraiment lu C-2166/2011 Page 7 son dossier, d'être soupçonnée de simulation alors qu'elle est réellement incapable de travailler en raison de son état de santé. E.b Le 15 juin 2011, la recourante produit encore sans y être invitée des documents qui, outre une attestation de janvier 2009 de son ancien e m- ployeur à l'assurance-chômage, figurent déjà tous au dossier. E.c Dans sa réponse du 22 juin 2011, l'autorité inférieure conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée en se fondant sur la détermination du 20 juin 2011 de l'OCAI -GE, autorité d'instruction, qui rappelle que les deux expertises des Drs J._______ et K._______ rem- plissent toutes les conditions de la jurisprudence pour leur reconnaître une valeur probante et que la recourante ne fait valoir aucun élément o b- jectivement vérifiable qui aurait été ignoré. E.d Par ordonnance du 30 juin 2011, le Tribunal administratif fédéral inv i- te la recouran te à répliquer et à s'acquitter d'une avance de 400 francs sur les frais de justice présumés, ce qui fut fait dans le délai imparti. Dans sa réplique du 26 juillet 2011, la recourante développe longuement ses plaintes, s'offusquant d'être traitée de feigna nte, la preuve étant que ma l- gré ses douleurs elle accomplit quelques heures chez un glacier depuis avril 2011 et ne comprenant pas pourquoi elle a été orienté e vers un psy- chiatre durant la procédure. E.e Par duplique du 29 septembre 2011, l'autorité inférieure maintient ses conclusions se basant sur la détermination de l'OCAI -GE qui remarque que la recourante n'apporte pas d'éléments nouveaux susceptibles de modifier son appréciation. E.f Par ordonnance du 10 octobre 2011, le Tribunal administratif fédéral transmet pour information un double de la duplique à la recourante et clôt l'échange d'écritures. Droit : 1. 1.1 En application de l'art. 40 al. 1 et 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assur ance-invalidité (RAI ), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011, l'office AI du secteur d'activité dans lequel le frontalier a travaillé est compétent pour examiner les demandes présentées par des C-2166/2011 Page 8 frontaliers, tandis que les décisions sont notifiées par l'OAIE. C'est donc à juste titre que l'OCAI -GE a instruit la cause de la recourante dont l'issue lui a été notifiée par l'OAIE. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal adminis- tratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les dé- cisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités me n- tionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE concernant l'octroi de prestations d'invalidité peuvent être contestées d e- vant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance -invalidité (LAI, RS 831.20), celui -ci est dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2 En vertu de l'art. 3 let. d bis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procé- dure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l 'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dis positions de la LPGA s'appliquent à l'assurance - invalidité (art. 1a à 26 bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la déc i- sion sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable quant à la forme 2. Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POL- TIER, Droit administratif, vol. II , 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.5, p. 300 ). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'offi-C-2166/2011 Page 9 ce et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toute fois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités adm i- nistratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bu n- desverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677). 3. 3.1 La recourante est citoyenne d'un Etat membre de la Communauté eu- ropéenne. Par conséquent est applicable, en l'espèce, l'Accord sur la l i- bre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP , RS 0.142.112.681). 3.2 L'Annexe II de l'ALCP qui règle la coordination des systèmes de sécu- rité sociale a été modifiée au 1 er avril 2012 (Décision 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012; RO 2012 2345). Toutefois, le cas d'espèce reste régi (par renvoi de l'art. 80 a LAI) par la version de l'Annexe II en vigueur jusqu'au 31 mars 2012 (cf. RO 2002 1527, RO 2006 979 et 995, RO 2006 5851, RO 2009 2411 et 2421) et selon laquelle les parties contractantes appliquent entre elles notamment les actes communautaires suivants: le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'appl i- cation des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux tr a- vailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ( RO 2004 121, RO 2008 4219, RO 2009 4831) – s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de s é- curité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du Règlement) – et le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'appl i- cation du Règlement (CEE) n° 1408/71 ( RO 2005 3909, RO 2009 621, RO 2009 4845). 3.3 Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP , sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité s o-C-2166/2011 Page 10 ciale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspe ndus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son Annexe II qui régit la coordin a- tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'ex a- men des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 3.4 De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP , le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance -invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse. En effet, selon l'art. 40 par. 4 du Règlement (CEE) n° 1408/71, la décision prise par l'institution d'un Etat membre au sujet de l'état d'invalidité d'un requérant ne s'impose à l'institution de tout autre Etat membre concerné, qu'à la condition que la concordance des cond i- tions relatives à l'état d'invalidité entre les législations de ces Etats soit reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre la Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid. 2.4). Toutefois, conformément à l'art. 40 du Règlement (CEE) n° 574/72, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat membre doit prendre en considération les documents et rapports médicaux ainsi que les renseignements d'ordre administratif recueillis par l'institution de tout autre Etat membre. Chaque institution conserve néanmoins la faculté de faire procéder à l'examen du requérant par un médecin de son choix. 3.5 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et les références). Ainsi, le droit à une rente de l'assurance -invalidité doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2007 et, après le 1 er janvier 2008, en fonction des modific a- tions introduites par la 5e révision de la LAI (RO 2007 5147), étant préc i- sé que l'application du nouveau droit ne modifie pas la notion d'invalidité, ni la manière d' évaluer le taux d'invalidité. (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_942/2009 du 15 mars 2010 consid. 3.1). Ne sont en revanche pas applicables les dispositions de la 6e révision (premier volet) en vigueur dès le 1er janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647). C-2166/2011 Page 11 Les atteintes à la santé ayant eu lieu in casu essentiellement en 2008, les dispositions de la LAI, de son règlement d'exécution et de la LPGA, s e- ront donc citées, sauf mention contraire, dans leur teneur en vigueur ju s- qu'au 31 décembre 2011. 4. Tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance -invalidité suis- se, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: – être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28, 28a, 29 al. 1 LAI), – avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant au moins trois années au total - dont au moins une en Suisse - auprès d'une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'As - sociation européenne de libre échange (FF 2005 p. 4291; art. 45 du règlement [CEE] 1408/71). En l'occurrence, la recourante remplit la condition liée à la durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à examiner si l'intéressé e pouvait être qualifiée d'invalide au sens de la LAI. 5. 5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congén i- tale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition me n- tionne que l'invalidité est réputée su rvenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considér a- tion. 5.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle, r é- sultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'apti- tude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée peut aussi rel e- ver d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute d i- minution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'ass u- ré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminuti on résulte d'une at-C-2166/2011 Page 12 teinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. 5.3 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est inva- lide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI). 6. 6.1 Conformément à l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions cumulatives suivantes: sa capacité de gain ou d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablemen t exigibles (lettre a), il a présenté en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins en moyenne pendant une année sans interruption notable (lettre b; ATF 121 V 264 ss) et au terme de cette année, il est invalide à 40% au moins. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre b signifie que l'état de santé est labile, c'est -à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V 98 consid. 1; ATF 96 V 42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 28 al. 1 let. b LAI est réputé avoir commencé dès qu'il a été possible de constater une incap a- cité de travail de 20% (cf. chiffre marginal 2010 de la Circulaire conce r- nant l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au 1er janvier 2008; Juri s- prudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). 6.2 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas l'at- teinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de ce l- les-ci, à savoi r une incapacité de gain probablement permanente ou de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapaci té fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être ex i- gés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF 105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c). C-2166/2011 Page 13 7. 7.1 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médeci n, éventuel- lement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69 RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de r é- adaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. 7.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est i n- capable de travailler. Il lui appartient de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses attei n- tes à la santé (influence de ces atteintes sur sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison d'une moindre résistance à la fat i- gue, par exemple), en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail. Les spécialistes de l'orientation professionnelle en revanche doivent se prononcer sur le fait de savoir quelles activités professionnelles concrètes entrent en ligne de compte sur la base des indications médicales et compte tenu des capacités rés i- duelles de la personne assurée, ce qui nécessite parfois de se renseigner auprès des médecins (cf. arrêt du Tribunal fédé ral I 936/05 du 2 avril 2007 consid. 3.3 et les références citées) 7.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de port er un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). En présence d'avis méd i- caux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à di s- position et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréci a- tion plutôt que sur une autre. C-2166/2011 Page 14 8. En l'espèce le refus de prestations AI repose sur le diagnostic de fibr o- myalgie, syndrome du tunnel carpien bilatéral, cervico-brachialgies bilaté- rales et discopathies cervicales. Les conséquences de ces atteintes à la santé sur la capacité de travail de la recourante sont diversement appr é- ciées par les médecins appelés à se prononcer sur les aptitudes résiduel- les de l'assurée. Selon le Dr F._______ , neurologue, l'ancienne activité est exclue mais une activité adaptée exercée uniqu ement en position as- sise serait exigib le à 50%. Le Dr G._______ , chirurgien orthopédiste, ne se prononce pas sur la capacité de travail, étant d'avis qu'un examen complémentaire serait nécessaire pour l'évaluer. A noter que ce médecin diagnostiquait en nov embre 2008 (rapport du 12 février 2009) un sy n- drome du défilé thoracique qu'il n'évoque plus en octobre 2009. Bien qu'il juge alors l'état de santé stationnaire, il ne fait état que de douleurs cerv i- cobrachiales. Le Dr C._______ , médecin traitant de l'assu rée, réduit la capacité de travail à 20%. Quant au Dr J._______ , rhumatologue, il est i- me qu'en tenant compte d'une diminution de rendement consécutive aux contraintes rachidiennes de l'activité de serveuse, celle-ci reste exigible à 75%. Le Dr K._______ , p sychiatre, ne voit lui aucune contre -indication d'ordre psychique à l'exercice de n'importe quelle activité. 9. 9.1 Selon la jurisprudence consécutive à celle des troubles somatoformes douloureux (cf. ATF 130 V 352), les syndromes sans pathogenèse ni étio- logie claires et sans constat de déficit organique ne peuvent conduire à une incapacité de travail que dans certaines circonstances excep tionnel- les (cf. ATF 137 V 54 co nsid. 4-5 et références citées) . Il existe une pré- somption que ces affections ou ses effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. De tels troubles entrent sou- vent dans la catégorie des affections psychiques pour lesquelles une e x- pertise psychiatrique est en princi pe nécessaire quand il s'agit d'évaluer l'incapacité de travail qu'ils sont susceptibles d'entraîner ( Pratique VSI 2000 p. 160; ATF 130 V 352 consid. 2.2.2). Il en va ainsi de la fibromyal- gie, quand bien même ce diagnostic est d'abord le fait d'un médecin rh u- matologue (ATF 132 V 65 consid. 4.3). 9.2 La question de savoir si les circonstances exceptionnelles conduisant à une incapacité de travail sont réunies doit être tranchée de cas en cas à la lumière de différents critères. Au premier plan figure la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa d u- rée. D'autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des a f-C-2166/2011 Page 15 fections corporelles chroniques, d'un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), d'une perte d'intégration sociale dans toutes les manifest a- tions de la vie, d'un état psychique cristal lisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l'échec de trait e- ments ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée. Plus ces critères se manifestent et imprègnent les constatations médicales, moins on a dmettra l'exigibilité d'un effort de volonté. Si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable, on concl u- ra, en règle ordinaire, à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit à des prestations d'assurance. Au nombre des situations envisagées figu- rent la discordance entre les douleurs décrites et le comportement obse r- vé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de s oins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement p sy- chosocial intact (cf. ATF 135 V 215 consid. 6.1 et 6.2). 10. 10.1 L'autorité inf érieure fonde son refus sur la prise d e position de la Dresse I._______, médecin à son service, qui se réfère aux expertises des Drs J._______ et K._______. L'expertise du Dr J._______ – qui possède la spécialisation requise pour poser le diagnostic de fibromyalgie – est en tout point conforme aux ex i- gences de la jurisprudence précitée. Elle établit l'anamnèse et tient comp- te des plaintes subjectives de l'assurée, lesquelles ne sont que partielle- ment corroborée par l'examen clinique. En effet, si l'expert relève un ce r- tain degré de déconditionnement physique, il ne décèle pas de limitations fonctionnelles manifestes tant du squelette axial que périphérique. Le Dr J._______ reconnait u ne altération des disques ver tébraux, modérée à importante, prédominante en C4-C5, associée à une petite hernie discale médiane et une discopathie protusive médiane paramédiane gauche di s- crète à modérée de C6 -C7. Ce qui justifie une réduction de sa capacit é de travail comme serveuse à 75 %, étant précisé qu'une autre activité plus légère serait exigible à 100%. C-2166/2011 Page 16 En conformité avec la jurisprudence développée en présence d'un t a- bleau clinique diffus sans déficit fonctionnel organique, à la suite des conclusions de l'expertise J._______, la Dresse I._______ a encore r e- quis l'avis d'un psychiatre afin de déterminer si la fibromyalgie s'accom- pagnait de comorbi dité psychiatrique d'importance, condition nécessai re pour reconnaître un ca ractère invalidant à ce type d'atteinte à la santé. Or, le Dr K._______, dans son rapport également établi in lege artis, l'ex- clut expressément (pce 95 p. 17). 10.2 Ces deux expertises, qui ont pleine valeur probante, sont tout à fait concluantes. Contrairement à ce qu'allègue l'assurée, les rapports méd i- caux qu'elle a produit ou ceux versés par s es médecins en cours de pr o- cédure ont été pris en compte par le médecin du SMR qui les cite dans ses différentes prises de position. C'est par ailleurs précisément en raison de leur absence de congruence que la Dresse I._______ a diligenté d'au- tres expertises. De surcroît, les rapports et certificats de ces médecins sont extrêmement sommaires et succincts et ne satisfont pas les exige n- ces de la jurisprudence au sujet des expertises. Il faut encore relever à ce propos que selon la jurisprudence concernant les rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'e x- périence, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour s on patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références). 10.3 Tous les médecins consultés, y compris la Dresse du SMR, reco n- naissent que la recourante est malade, mais – en dehors de cervicalgies dont il est admis qu'elles ont un impact sur la capacité de travail de la p a- tiente – ces atteintes n'ouvrent pas le droit à une rente en droit suisse qui dispose qu'un effort de volonté est ex igible pour surmonter la douleur dans de telles pathologies. Dans ce contexte, il sied de rappeler que, se- lon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obl i- gation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité ( ATF 130 V 97 consid. 3.2. avec les références). Dès lors il convient de souligner que ni l 'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité pr o- fessionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exig i- ble ne constituent un critère relevant pour l'octr oi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3, Pratique VSI 1999 p. 247 consid. 1, Pratique VSI 1998 p. 296 consid. 3b). C-2166/2011 Page 17 11. Dans la même d écision du 14 mars 2011 , l'autorité inférieure a ég a- lement refusé d'octroyer des mesures d'ordre professionnel. 11.1 Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une inv a- lidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation nécessaires qui sont de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels, q u'ils aient ou non exercé une activité lucrative préalable. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable restante. Selon l'al. 3 let. b de cette disposition, les mesures d'ordre professionnel (orientation professionne l- le, format ion professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital) sont au nombre des mesures de réadaptation. Cette disposition est précisée par l'art. 6 RAI qui définit la notion de reclassement et préc i- se les frais pris en charge par l'assureur soc ial. L'assuré a droit au r e- classement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessa i- re le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vra i- semblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (art. 17 LAI). Tel n'est en principe pas le cas si l'assuré ne subit pas, même en l'absence d'une telle mesure de reclassement, une diminution de sa c a- pacité de gain de l'ordre de 20% au moins (ATF 124 V 108 consid. 2b, ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurich 1997, ad. art. 17). La perte de gain est calculée selon les mêmes principes que ceux appliqués lors de la détermination du degré d'invalidité dans le cas du droit à une rente ( RCC 1984 p. 95; Pratique VSI 2000 p. 63). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclass e- ment (art. 17 al. 2 LAI). Selon l'art. 16 LPGA, la réadaptation est priorita i- re par rapport à l'octroi de la rente, laquelle est versée dans la mesure où la réadaptation a échoué (cf. ATF 126 V 241 consid. 5, ATF 108 V 210 consid. 1d). Aux termes de l'art. 10 al. 2 LAI, les assurés ont droit aux mesures de réadaptation dès qu'elles sont indiquées en raison de leur âge et de leur état de santé. 11.2 Le reclassement se définit comme la somme des mesures de r é- adaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et adéquates pour procurer à l'assuré une possibilité de gain équivalant à peu près à celle que lui offrait son ancienne activité (ATF 124 V 108 consid. 2a, Pra- tique VSI 2000, p. 26; ATF 122 V 77 consid. 3b/bb; RCC 1 992, p. 388; RCC 1988, p. 266; ATF 99 V 34 , RCC 1974, p. 84). La notion d'"équivalence approximative" se rapporte tout d'abord non pas au niveau de formation en tant que tel, mais aux possibilités de gain à prévoir après la réadaptation (ATF 122 V 77 consid. 3b/bb). Le droit à une mesure de réadaptation déterminée de l'assurance -invalidité présuppose qu'elle soit C-2166/2011 Page 18 appropriée au but de réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, et cela tant objectivement en ce qui concerne la mesure que subjectivement en rapport avec la personne de l'assuré. En effet une mesure de réada p- tation ne peut être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée. Partant, si l'a p- titude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut, l'administration peut refuser de mettre en œuvre une mesure ou y mettre fin (arrêt du Tri- bunal fédéral I 552/2006 du 13 juin 2007, consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral I 370/1998 du 26 août 1999 consid. 2, publié in Pratique VSI 2002 p. 111). L'assuré n'a pas droit aux meilleures mesures possibles dans les circonstances de son cas car la loi ne veut garantir la réadaptation que dans la mesure où elle est nécessaire mais aussi suffisante dans le cas d'espèce (ATF 124 V 108 consid 2b, Pratique VSI 2000 p. 26; Pratique VSI 2002 p. 109). Est généralement équivalente la profession exercée jusque là et non pas une formation professionnelle nettement supérieure ou qui dépasse les exigences moyennes (RCC 1988, p. 266 et p. 497). Comme toutes les mesures de réadaptation, les mesures de reclass e- ment doivent être adéquates et il doit exister une proportion raisonnable entre les frais qu'elle entraîne et le résultat qu'on peut en attendre (RCC 1992, p. 388; ATF 110 V 99 consid. 2, RCC 1984 p. 287; ATF 103 V 16, RCC 1977, p. 345; JEAN-LOUIS DUC, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, n° 603). Un reclassement n'est pas nécessité par l'inv a- lidité notamment lorsque l'assuré est suffisamment réadapté et qu'il est possible qu'il prenne un emploi correspondant à ses aptitudes, sans fo r- mation supplémentaire (RCC 1963, p. 127). 11.3 Dans le cas d'espèce, des mesures de réadaptation avaient été im- médiatement mises en œuvre après le dépôt de la demande de prest a- tions avant d'être suspendues en raison de l'état de santé de la recouran- te qui ne s'était pas encore stabilisé. En ef fet, l'intéressée avait manqué un tiers des cours de coaching qui lui avaient été octroyé s. Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'autorité inférieure est arrivée à la concl u- sion que l'assu rée pourrait encore exercer son anci enne activité à 75% ou une autre activité adaptée à 100% . Même si l'assurée présente dans son ancienne activité une incapacité de travail de 25%, ce qui lui ouvrirait en principe le droit aux mesures de réadaptation au vu du seuil de 20% (cf. consid. 11.1), force est de constater que c'est à raison que l'autorité inférieure a refusé de la mettre au bénéfice d'une mesure de réadaptation en raison du défaut d'aptit ude subjective de la recourante. L 'intéressée est en effet convaincue qu'elle ne pouvait plus du tout travail ler (ce qui ressort de ses nombreux courriers) et partant toute mesure qui n'est pas soutenue par la volonté de l'assurée serait vouée à l'échec. C-2166/2011 Page 19 Cela étant, si la recou rante a modifié ses dispositions à ce sujet, rien ne l'empêche de déposer une nouvelle demande, laquelle sera examinée à l'aune de l'art. 87 al. 3 et 4 RAI applicable par analogie aux prestations de réadaptation ( ATF 130 V 64 consid 2, ATF 109 V 119 consid. 3b) . De même, elle peut également requérir une aide au placement. 11.4 Au vu de ce qui précède, la Cour de céans ne voit aucun motif de s'écarter de l'appréciation de l'autorité inférieure qui estime que les mesu- res de réadaptation n'étaient pas justifiées, en tout cas jusqu'à la date de la décision attaquée, et que l'assurée serait apte à travailler à 75% dans son ancienne activité ou à 100% dans une activité plus légère respectant les limitations fonctionnelles énumérées par le corps médical. Partant, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du 14 mars 2011 confirmée. 12. 12.1 La recourante, qui succombe, doit donc s'acquitter des frais de justi- ce fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à 400 francs (art. 63 al. 1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et i n- demnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2] et 69 al. 2 LAI) . Ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée de 400 francs. 12.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario). C-2166/2011 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure d'un montant de 400 francs sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée de 400 francs. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (recommandé avec avis de réception) – à l'autorité inférieure (n° de réf. 756.7789.9940.34 ; recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales (recommandé) Le président du collège : La greffière : Francesco Parrino Valérie Humbert Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Luc erne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soi ent en mains du recourant (art. 42 LTF). Expedition :