S 07 93 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 2. Juli 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. …, geboren am 7. September 1978, ist irakischer Staatsangehöriger. Seit dem 20. November 2006 war er als „Allrounder im Restaurant …“ für die … AG tätig. Der Arbeitsvertrag war befristet für die Zeit vom 20. November 2006 bis am 11. April 2007. Der monatliche Bruttolohn betrug Fr. 2’865.--, der Nettolohn Fr. 2’179.25. Für das Mittagessen wurde vom monatlichen Bruttolohn ein Pauschalabzug von Fr. 300.-- vorgenommen. Am 2. Februar 2007 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis aufgrund tiefen Lohns fristlos. Gleichentags meldete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (ALE) bei der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR) an. 2. Der Versicherte wurde am 20. Februar 2007 von der ALK GR zur Stellungnahme in Bezug auf eine allfällige vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufgefordert. Mit Schreiben vom 22. Februar 2007 teilte der Versicherte mit, er habe erst auf der ersten Lohnabrechnung Ende Dezember 2007 die Lohnhöhe gesehen. Da der im Arbeitsvertrag zugesicherte Lohn nicht mit der Lohnabrechnung übereinstimmte, habe er das Gespräch mit der Arbeitgeberin gesucht. Diese habe den Fehler bestätigt und ihm zugesichert, den Betrag bei der nächsten Lohnabrechnung mit den tatsächlichen Werten zu berichtigen. Sein Lohn sei aber trotz dieser Berichtigung zu tief gewesen, weshalb er die Stelle als unzumutbar erachtete und fristlos kündigte. Mit Verfügung vom 26. Februar 2007 wurde der Versicherte ab dem 2. Februar 2007 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 44 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer anderen gekündigt habe. 3. a) Dagegen erhob der Versicherte am 1. März 2007 Einsprache. Er führte aus, seine ehemalige Arbeitgeberin habe ihm einen bedeutend tieferen als den im Arbeitsvertrag zugesicherten Lohn ausbezahlt. Da er kein Auto besitze, habe er den täglichen Arbeitsweg mit dem öffentlichen Verkehr zurückgelegt und entsprechend hohe monatliche Verkehrsauslagen gehabt. Sein Lohn habe unter dem Mindestlohn gelegen, weshalb ein Verbleiben bei der Arbeitsstelle nicht mehr zumutbar gewesen sei. Die fünf Ferientage, die ihm zustehen würden, habe die Arbeitgeberin nicht ausbezahlt. Ausserdem erachte er die 44 Tage Einstellung in der Anspruchsberechtigung als ungerecht. b) Mit Schreiben vom 1. sowie 5. März 2007 bat die ALK GR die ehemalige Arbeitgeberin, die Lohnabrechnungen vom Dezember 2006 bzw. Januar 2007 in Bezug auf einzelne getätigte Abzüge zu erläutern. Dies betreffe einmal die dem Versicherten abgezogenen Aufenthaltsgebühren, sodann die vorgenommenen Zahlungen auf ein Sicherheitskonto und schliesslich die Abzüge für ein Schlüsseldepot und den Landesgesamtarbeitsvertrag (L- GAV)-Beitrag. Die Arbeitgeberin teilte in der Folge mit, dass sie auf schriftlichen Hinweis des Bundesamtes für Migration (BFM) pflichtgemäss 10 % des Bruttolohnes auf ein individuelles Sicherheitskonto des Mitarbeitenden einbezahlt habe (Aufenthaltsgebühren). Darüber hinaus sei die Gebühr für den Ausländerausweis in Abzug gebracht worden. Ferner sei der eine Krankheitstag des Versicherten nur mit 88 % des Lohnes entschädigt worden, weshalb ein kleiner Abzug entstanden sei. Wie aus der Lohnabrechnung vom Februar 2007 ersichtlich sei, hätten sie das Schlüsseldepot rückerstattet. Der Mitarbeitende sei dem L-GAV Gastgewerbe unterstellt gewesen, für den ebenfalls ein Abzug verrechnet worden sei. c) Am 18. April 2007 wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache ab. Der vereinbarte Bruttolohn von Fr. 2'865.-- entspreche dem L-GAV für die Gastronomie und die vertraglich vereinbarten Abzüge seien gesetzeskonform. Auch der 10 %-ige Abzug vom Bruttolohn und die anschliessende Überweisung dieses Betrages auf ein Sicherheitskonto entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Demzufolge sei der vereinbarte Lohn zumutbar gewesen. 4. a) Dagegen erhob der Versicherte am 26. April 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden. Darin führt er aus, dass der Lohn unter dem Mindestlohn gelegen habe und deshalb unzumutbar gewesen sei. b) In seiner Vernehmlassung beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Es macht geltend, die Beurteilung der Unzumutbarkeit sei im Zusammenhang mit einer freiwilligen Stellenaufgabe strenger vorzunehmen, als dies bei einer Nichtannahme einer Arbeit der Fall sei. Grundsätzlich könne dem Versicherten in der Regel zugemutet werden, für eine begrenzte Zeit in einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu verbleiben und sich von dort aus um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen. Der Beschwerdeführer versuche sein fristloses Verlassen der Stelle mit der Behauptung zu rechtfertigen, das Arbeitsverhältnis sei wegen zu tiefen Lohnes unzumutbar gewesen. Der vereinbarte Lohn entspreche aber dem Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes. Sämtliche getätigten Abzüge seien gesetzeskonform bzw. würden die gesetzlichen Anforderungen erfüllen. Demzufolge entspreche der vereinbarte Lohn den orts- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen und sei zumutbar im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG gewesen. Auf weitere Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des KIGA vom 18. April 2007 resp. die diesem zugrunde liegende Verfügung der ALK GR vom 26. Februar 2007. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 44 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. 2. a) Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschulden liegt immer dann vor, wenn die Arbeitslosigkeit nicht bloss objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den konkreten Umständen und den persönlichen Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für dessen Folgen die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen hat (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 105). Die Arbeitslosigkeit gilt nach Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) unter anderem dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte. b) Die dem Versicherten obliegende sozialversicherungsrechtliche Schadensminderungspflicht findet ihre Grenze am Zumutbarkeitsgedanken (Art. 16 AVIG). Es ist davon auszugehen, dass eine Stelle, welche für den Versicherten nicht zur Annahme zumutbar ist, ihm grundsätzlich auch nicht zum Beibehalten zugemutet werden kann. Die Zumutbarkeitsregeln nach Art. 16 AVIG können daher hier als Auslegungshilfe herangezogen werden (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I Art. 1- 58, Bern 1987, Art. 30 N 13). Im Regelfall kann dem Versicherten zugemutet werden, für eine begrenzte Zeit in einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu verbleiben, um von dort aus eine neue Stelle zu suchen (Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Diss. Zürich 1999, S. 309). Belastende Verhältnisse am Arbeitsplatz begründen demnach für den Arbeitnehmer keine Unzumutbarkeit. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG statuiert jedoch den Vorbehalt der gesundheitlich bedingten Unzumutbarkeit. Entscheidend ist dabei immer die objektiv attestierte Unzumutbarkeit und nicht etwa bloss das subjektive Empfinden des Versicherten (ARV 1964 Nr. 60; ARV 1970 Nr. 15). Die Praxis des Bundesgerichts zum Begriff der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ist sehr streng. Das Verschulden des Versicherten muss klar nachweisbar sein (Gerhards, a.a.O., Art. 30 N 11). Entschuldbares Verhalten des Versicherten schliesst die Einstellung in der Anspruchsberechtigung aus (ARV 1990 Nr. 16). Danach ist es der betroffenen Person nur dann nicht zumutbar, an der bisherigen Arbeitsstelle zu verbleiben, wenn ihr seitens der Arbeitgeberin erhebliche Verletzungen oder eine Gefährdung ihrer Persönlichkeitsrechte drohen. Nach dieser Rechtsprechung bewirkt ein lediglich angespanntes Arbeitsverhältnis noch keine Unzumutbarkeit. Eine Weiterbeschäftigung müsste der versicherten Person vielmehr ein Opfer auferlegen, das ihr aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nach dem im Arbeitsrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht abverlangt werden kann. Diese enge Auslegung des Begriffes der Unzumutbarkeit rechtfertigt sich allein schon deshalb, weil die versicherungsrechtliche Pflicht der betroffenen Person, an der bisherigen Arbeitsstelle zu bleiben, in der Regel zeitlich begrenzt ist und nur so lange dauert, bis sie über die Zusicherung einer neuen unbefristeten Arbeitsstelle verfügt. 3. a) Es gilt nun zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer tatsächlich eine Unzumutbarkeit der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses wegen zu tiefen Lohnes gemäss Art. 16 Abs. 2 AVIG attestiert werden kann, um den Vorwurf der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit umstossen zu können. In finanzieller Hinsicht ist eine Arbeit gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG unzumutbar, wenn sie den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den gesamt- oder normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht entspricht oder wenn sie nach Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG dem Versicherten einen Lohn einbringt, der weniger als 70% des versicherten Verdienstes ausmacht. Gemäss Art. 10 Abs. 1 L-GAV Gastgewerbe ist für Mitarbeiter ohne Berufslehre bis zur Sommersaison 2007 ein Mindestlohn von Fr. 3’182.-- vorgesehen. Liegt aber der Betrieb in einem förderungsbedürftigen Gebiet nach dem Bundesgesetz über Investitionshilfe für Berggebiete (IHG; SR 901.1), kann ein um 10% tieferer Mindestlohn vereinbart werden, wenn der Mitarbeiter keine qualifizierte Berufsarbeit leistet. Diese beiden Voraussetzungen sind in vorliegendem Fall erfüllt. Der vereinbarte Lohn von Fr. 2’865.-- liegt über dem gesamtarbeitsvertraglich verlangten Mindestlohn, der abzüglich 10% Fr. 2’863.80 beträgt, und war folglich zumutbar. Zudem beträgt der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers Fr. 3’225.-- im Monat. Der ihm angebotene Lohn von Fr. 2’865.-- entspricht demnach 88.8 % des versicherten Verdienstes. Die besagte Arbeit war damit auch im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG zumutbar. Weiter gilt es zu prüfen, ob die vertraglich vereinbarten Abzüge gesetzeskonform sind. Den pauschalen Abzug für die Verpflegungskosten hat der Beschwerdeführer mit der ehemaligen Arbeitgeberin vertraglich vereinbart, womit dieser nicht zu beanstanden ist. Auch der Lohnabzug von 10% und die entsprechende Überweisung dieses Betrages auf ein individuelles Sicherheitskonto des Beschwerdeführers entsprechen den gesetzlichen Anforderungen. Gemäss Merkblatt über die Sicherheitsleistungs- und Rückerstattungspflicht von asylsuchenden, vorläufig aufgenommenen sowie schutzbedürftigen Personen des Bundesamtes für Migration dienen die Sicherheitsleistungen zur Deckung von Fürsorge-, Ausreise-, Vollzugs- und Beschwerdeverfahrenskosten, wobei ein allfälliger Überschuss im Rahmen der Schlussabrechnung dem Kontoinhaber zusteht. Die fremdenpolizeiliche Gebühr der …, die dem Beschwerdeführer verrechnet wurde, ist ebenfalls rechtens. Gemäss Art. 35 lit. g bzw. Art. 23 Abs. 1 L-GAV sind sowohl der Abzug für den Beitrag an den L-GAV als auch der Abzug für einen Tag krankheitsbedingte Abwesenheit gesetzeskonform. Schliesslich wurde das Schlüsseldepot nachweislich rückerstattet. Das Argument des Beschwerdeführers, dass er zusätzlich hohe Anreisekosten gehabt habe, kann nicht gehört werden. Gemäss den Bestimmungen des L-GAV besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Übernahme der Anreisekosten durch die Arbeitgeberin. Auch vertraglich wurde nicht vereinbart, dass der Beschwerdeführer die Spesen von seiner bisherigen Arbeitgeberin ausgezahlt bekomme. b) Nach dem Gesagten durfte dem Beschwerdeführer durchaus zugemutet werden, das Arbeitsverhältnis erst nach Auffinden einer neuen Arbeitsstelle aufzukündigen. Daher muss von einem Selbstverschulden am Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgegangen werden, welches gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach sich zieht. 4. a) Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung gerechtfertigt ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Art. 45 Abs. 2 AVIV führt dazu aus, dass die Einstellung 1-15 Tage bei leichtem, 16-30 Tage bei mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem Verschulden beträgt. Ein schweres Verschulden liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben hat (Art. 45 Abs. 3 AVIV). Zur Ermittlung des Verschuldensgrades können die gemäss StGB für die Strafzumessung angeführten Kriterien analog herangezogen werden, obwohl die Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit nicht der Bestrafung des Versicherten dient, sondern diesen dazu anhalten soll, einen Teil des von ihm verursachten Schadens selbst zu tragen (Chopard, a.a.O., S 169). Dem Verwaltungsgericht ist bei der Beurteilung der Einstellungsdauer Zurückhaltung geboten, weil den Verfügungsinstanzen hierbei ein grosser Ermessensspielraum zukommt. b) Ein Entschuldigungsgrund lag in vorliegendem Fall nicht vor. Der Beschwerdeführer wusste nach eigenen Angaben, dass ihm 10% des Bruttolohnes für die Einzahlung auf ein Sicherheitskonto abgezogen würden. Ausserdem stimmte er vertraglich dem Pauschalabzug für das Mittagessen zu. Damit hätte ihm bewusst sein müssen, dass sein ausgezahlter Lohn entsprechend tiefer ausfallen würde. Folglich hat der Beschwerdeführer ohne entschuldbaren Grund auf die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist verzichtet. Gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV ist damit von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb er zwischen 31 und 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist (Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV). Die Einstellungsdauer von 44 Tagen liegt im mittleren Bereich des schweren Verschuldens und deckt ungefähr den Zeitraum ab, den das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers noch gedauert hätte. Daher erscheint sie unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände als angemessen und ist somit nicht zu beanstanden. Der angefochtene Einspracheentscheid ist somit in jeder Hinsicht rechtens und haltbar, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 5. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Der obsiegenden Kasse steht keine ausseramtliche Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG, Umkehrschluss; PVG 1999 Nr. 9). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 22. Oktober 2007 zufolge Rückzuges abgeschrieben (8C_440/2007).