R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2256/2013-MARPU ATA/505/2013 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 23 août 2013 sur effet suspensif dans la cause RENGGLI S.A. représentée par Me Ludovic Tirelli, avocat contre CENTRALE D’ACHATS ET D’INGÉNIERIE BIOMEDICALE (CAIB VD-GE), soit pour elle les HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈV E représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat et EUROFIN MEDICAL S.A., appelée en cause représentée par Me Olivier Rodondi, avocat - 2/6 - A/2256/2013 1. Par courrier du 24 juin 2013, la Centrale d’achats et d’ingénierie biomédicale (ci-après : CAIB VD-GE) a informé Renggli S.A. que le marché de fourniture d’ameublement de mobilier de laboratoire pour lequel elle avait déposé une offre, suite à l’appel d’offres paru dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 19 mars 2013, avait été attribué à Eurofin Medical S.A. (ci-après : Eurofin S.A.), selon les critères définis dans le document d’appel d’offres. Si nécessaire, les signataires dudit courrier se tenaient à disposition pour commenter plus avant les résultats de cette soumission. Cette décision était susceptible de recours dans les dix jours auprès du « Tribunal administratif de la République et Canton de Genève ». 2. Par pli posté le 8 juillet 2013, Renggli S.A., représentée par son conseil, a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision qu’elle avait reçue le 26 juin 2013, en concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif, à la production du dossier original dudit marché public et à un second échange d’écritures. Principalement, elle concluait à l’admission du recours, à la constatation que la décision attaquée était illicite, à la réforme de celle-ci et à l’attribution du marché ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure. Son recours était suffisamment fondé car la décision d’adjudication procédait d’une notation inexplicable et arbitraire. Aucun intérêt public prépondérant ne s’opposait à la restitution de l’effet suspensif, la livraison du mobilier étant prévue pour le 1er trimestre 2014, alors que son intérêt privé était important, car si l’effet suspensif n’était pas octroyé, cela aurait in concreto pour effet de rendre le recours sans objet. Par ailleurs, Renggli S.A. critiquait la motivation insuffisante de la décision. Une visite des lieux avait été organisée le 3 avril 2013, à laquelle Renggli S.A. disait avoir assisté, alors que l’autorité adjudicatrice indiquait que les représentants de la recourante étaient absents. A l’issue de cette séance, les participants avaient reçu un CD comportant les plans. Or, Renggli S.A. avait dû les demander et ne les avaient reçus que le 29 avril 2013. Le délai fixé pour la remise des offres échéant le 3 mai 2013, il ne lui avait pas été possible de fournir les plans d’implantation du mobilier, comme requis, un tel travail mobilisant un employé à plein temps pendant une semaine et demie. Si l’adjudicataire avait pu réaliser ce travail, c’était parce qu’il avait « très vraisemblablement concouru à l’établissement des plans, ce en contravention avec l’article 31 RMP » (règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01). Par ailleurs, elle qualifiait d’arbitraires les notes qui lui avait été attribuées et qui n’étaient pas justifiables. - 3/6 - A/2256/2013 3. Le 9 juillet 2013, le juge délégué a fixé au 22 juillet 2013 le délai pour répondre sur effet suspensif aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) et à Eurofin S.A., appelée en cause. 4. Les HUG ayant requis un délai au 15 août 2013 pour se déterminer, ledit délai a été prolongé à cette date pour Eurofin S.A. également. 5. Le 14 août 2013, les HUG ont réfuté les allégations de la recourante, qui était absente lors de la séance du 3 avril 2013. A la requête de Renggli S.A., les HUG lui avaient d’ailleurs envoyé par pli postal le CD comportant les plans, qu’elle avait reçus le 16 avril 2013 et non le 29 avril 2013 comme indiqué. La remise des offres devant être faite le 3 mai 2013, Renggli S.A. aurait eu le temps d’établir les plans d’implantation si, comme elle le soutenait, il fallait pour cela une semaine et demie de travail. Chaque soumissionnaire avait été convoqué pour le 27 mai 2013, afin de présenter son offre et répondre aux questions. Enfin, l’évaluation finale des offres avait été faite en fonction des critères objectifs décrits de manière détaillée dans la réponse des HUG, ceux-ci ayant à cette occasion mis en évidence les lacunes présentées par l’offre de Renggli S.A., qui avait été classée 3ème avec un total de 298 points, Eurofin S.A. étant en tête avec un total de 458 points, suivie de Waldner S.A. avec un total de 358 points. Les HUG contestaient que la décision attaquée n’a it pas suffisamment été motivée puisqu’elle devait l’être sommairement et qu’aucune des conditions requises pour l’octroi de l’effet suspensif n’était réalisée. Deux soumissionnaires, soit Eurofin S.A. et Mayba.ch S.A., avaient fourni des plans d’implantation. Les HUG contestaient que l’adjudicataire les aurait assistés dans l’établissement des documents d’appel d’offres. Les allégations de la recourante, sur lesquelles elle fondait son raisonnement, étaient erronées. La chambre administrative ne pouvait substituer son appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, ni revoir l’opportunité du choix de celui-ci. Enfin, il existait un intérêt public prépondérant à ce que le contrat soit conclu au plus tard à la fin du mois de septembre 2013 pour que ces laboratoires, destinés à remplacer les trente-deux existants et fort vétustes, puissent être mis en exploitation au début 2014. 6. Le 15 août 2013, le conseil d’Eurofin S.A. s’es t rallié aux arguments développés par les HUG et il a conclu au refus de la restitution de l’effet suspensif, contestant formellement les insinuations « aussi déplacées que fallacieuses de la recourante selon lesquels (sic ) elle aurait participé de quelque manière que ce soit à l’élaboration des plans ». Considérant en droit que : 1. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 15 al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à - 4/6 - A/2256/2013 l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 131 et 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, un tel recours n’a pas effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer l’effet suspensif, pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (ATA/621/2012 du 17 septembre 2012 ; ATA/788/2011 du 23 décembre 2011). « L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » (B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in J.-B. ZUFFEREY / H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317). La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/339/2013 du 30 mai 2013 ; ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 ; ATA/85/2012 du 7 février 2012 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée). 2. Une grande partie de l’argumentation de la reco urante porte sur le fait qu’Eurofin S.A. aurait assisté l’adjudicateur lors de l’élaboration des plans, ce qui expliquerait qu’elle avait été la seule en mesure de fournir ces plans d’implantation. Cette assertion est totalement gratuite, non seulement parce qu’un autre soumissionnaire a été en mesure de déposer ces plans d’une part, et parce que le travail requis pour ce faire pouvait être réalisé dans le délai prescrit, les offres devant être déposées le 3 mai 2013. Renggli S.A., selon l’autorité adjudicatrice, n’était pas présente lors de la visite sur place le 3 avril 2013, au terme de laquelle toutes les sociétés avaient reçu le CD, ce qui leur laissait un mois pour effectuer ce travail notamment. De plus, et selon l’échange de courriels produit par les HUG, Renggli S.A. avait demandé à recevoir le CD, qui lui était parvenu le 16 et non le 29 avril 2013 comme elle l’alléguait, ce qui en tout état lui laissait le temps, en une semaine et demie, d’effectuer ce travail. Sa démonstration tendant à une éventuelle connivence entre l’adjudicataire et le pouvoir adjudicateur apparaît ainsi prima facie infondée. 3. Quant à la critique qu’elle fait de la manière dont son offre a été évaluée et qui serait arbitraire, l’écriture responsive des HUG, fort détaillée sur effet suspensif, permet de constater que, par rapport aux autres soumissionnaires, Renggli S.A. - 5/6 - A/2256/2013 n’avait pas répondu à certaines questions, ce qui explique qu’elle ait été moins bien notée. Il conviendra de procéder à une instruction détaillée sur le fond du litige, mais en l’état, rien ne permet d’affirmer que le recours serait suffisamment bien fondé pour justifier d’octroyer l’effet suspensif. L’intérêt public des HUG, tel qu’il a été défini par ceux-ci, apparaît prépondérant, l’intérêt privé de la recourante n’étant ni plus ni moins important que celui de l’adjudicataire à l’obtention du marché. 4. Dès lors, la demande d’octroi d’effet suspensif sera rejetée, le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu’à droit jugé au fond. 5. La présente décision est prise en application de l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010, par la présidente de cette dernière. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette la demande d’octroi de l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Ludovic Tirelli, avocat de la recourante, à Me Pierre Martin-Achard, avocat de la Centrale d’achats et d’ingénierie biomédicale (CAIB VD-GE), soit pour elle les Hôpitaux universitaires de Genève, ainsi qu’à Me Olivier Rodondi, avocat d’Eurofin Medical S.A., appelée en cause. La présidente : E. Hurni - 6/6 - A/2256/2013 Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :