<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">189</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>VI. Submissionen</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft2"><b>36 Ausschluss</b></span> <span class="ft2"><b>eines</b></span> <span class="ft2"><b>Anbieters</b></span> <span class="ft2"><b>vom</b></span> <span class="ft2"><b>Verfahren</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Ein Angebot mit einem Vorbehalt, der die Verbindlichkeit des gesamten</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Angebots tangiert, stellt einen Ausschlussgrund dar.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 28. Februar 2013 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen A. AG gegen Kanton Aargau (WBE.2012.339).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">2.</span><br/> <span class="ft5">2.1.</span><br/> <span class="ft5">Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor-</span><br/> <span class="ft5">liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt</span><br/> <span class="ft5">insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h SubmD genannten Fällen.</span><br/> <span class="ft5">Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, deren Angebote wesentliche</span><br/> <span class="ft5">Formvorschriften verletzt haben, u.a. durch Unvollständigkeit des</span><br/> <span class="ft5">Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 28 Abs. 1</span><br/> <span class="ft5">lit. g SubmD vgl. auch § 27 lit. h der Vergaberichtlinien [VRöB] zur</span><br/> <span class="ft5">IVöB), oder die der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben</span><br/> <span class="ft5">(§ 28 Abs. 1 lit. b SubmD; § 27 lit. b VRöB). Wie schon aus dem</span><br/> <span class="ft5">Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, hat die Aufzählung der Aus-</span><br/> <span class="ft5">schlussgründe jedoch keinen abschliessenden Charakter. So führen</span><br/> <span class="ft5">Vorbehalte und Bedingungen dazu, dass die Verbindlichkeit des in</span><br/> <span class="ft5">der Offerte enthaltenen Leistungsversprechens, der versprochene</span><br/> <span class="ft5">Leistungsumfang oder andere Charakteristiken der Leistung nicht</span><br/> <span class="ft5">dem entsprechen, was die Ausschreibung vorgesehen hat (vgl.</span><br/> <span class="ft5">M</span><span class="ft3">ARTIN</span> <span class="ft5">B</span><span class="ft3">EYELER</span><span class="ft5">, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,</span><br/> <span class="ft5">Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1932 ff., insbes. 1939 f.). Solche Ange-</span><br/> <span class="ft5">bote sind grundsätzlich mangels Ausschreibungskonformität vom</span><br/> <span class="ft5">Verfahren auszuschliessen (B</span><span class="ft3">EYELER</span><span class="ft5">, a.a.O., Rz. 1965 ff.; vgl. auch</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">190</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">P</span><span class="ft3">ETER</span> <span class="ft5">G</span><span class="ft3">ALLI</span><span class="ft5">/A</span><span class="ft3">NDRÉ</span> <span class="ft5">M</span><span class="ft3">OSER</span><span class="ft5">/E</span><span class="ft3">LISABETH</span> <span class="ft5">L</span><span class="ft3">ANG</span><span class="ft5">/E</span><span class="ft3">VELYNE</span> <span class="ft5">C</span><span class="ft3">LERC</span><span class="ft5">,</span><br/> <span class="ft5">Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht,</span><br/> <span class="ft5">2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 287 f.). Ob ein Ausschluss-</span><br/> <span class="ft5">grund im Sinne von § 28 SubmD vorliegt, ist im Rahmen der Of-</span><br/> <span class="ft5">fertbereinigung zu prüfen.</span><br/> <span class="ft5">Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechnerisch und fach-</span><br/> <span class="ft5">lich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1</span><br/> <span class="ft5">SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, können von den An-</span><br/> <span class="ft5">bietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw.</span><br/> <span class="ft5">verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§</span> <span class="ft5">17 Abs.</span> <span class="ft5">2</span><br/> <span class="ft5">SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler</span><br/> <span class="ft5">korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlungen zwischen der</span><br/> <span class="ft5">Vergabestelle und den Anbietenden über Preise sind unzulässig (§ 17</span><br/> <span class="ft5">Abs. 4 SubmD). Nach der Offerteingabe kann der Anbieter sein</span><br/> <span class="ft5">Angebot somit grundsätzlich nicht mehr verändern.</span><br/> <span class="ft5">Das Verwaltungsgericht erachtet neben der Korrektur offen-</span><br/> <span class="ft5">sichtlicher Rechnungsfehler in eng begrenztem Rahmen auch die Be-</span><br/> <span class="ft5">richtigung anderer eindeutig als solche erkennbarer Versehen und</span><br/> <span class="ft5">Irrtümer als zulässig. Die Vergabestelle ist in diesen Fällen nötigen-</span><br/> <span class="ft5">falls auch zu Rückfragen bei den Anbietern befugt, ohne dass sie sich</span><br/> <span class="ft5">allein schon deswegen dem Vorwurf einer unzulässigen Abgebots-</span><br/> <span class="ft5">runde aussetzt. Indessen haben solche Rückfragen mit der nötigen</span><br/> <span class="ft5">Zurückhaltung und Sorgfalt zu geschehen, und es sind alle An-</span><br/> <span class="ft5">bietenden nach gleichen Massstäben zu behandeln (AGVE 1999,</span><br/> <span class="ft5">S. 345; 2003, S. 248; 2004, S. 236 f.). Nicht nachträglich korrigiert</span><br/> <span class="ft5">werden dürfen Kalkulationsfehler (AGVE 2003, S.</span> <span class="ft5">250</span> <span class="ft5">f.;</span><br/> <span class="ft5">VGE III/26 vom 29. Februar 2000 [BE.2000.00002], S. 19 ff.). Die</span><br/> <span class="ft5">Offertbereinigung insgesamt und ihr Ergebnis müssen nachvollzieh-</span><br/> <span class="ft5">bar sein (E</span><span class="ft3">LISABETH</span> <span class="ft5">L</span><span class="ft3">ANG</span><span class="ft5">, Der Grundsatz der Transparenz im</span><br/> <span class="ft5">öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargaui-</span><br/> <span class="ft5">scher Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 130 mit Hinweis</span><br/> <span class="ft5">auf AGVE 2003, S. 247 ff.).</span><br/> <span class="ft5">Gegenüber der Anerkennung von angeblichen Irrtümern der An-</span><br/> <span class="ft5">bieter ist dabei namentlich im Interesse der Gleichbehandlung eine</span><br/> <span class="ft5">grosse Zurückhaltung am Platz; nur wenn die Mängel von absolut</span><br/> <span class="ft5">untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">191</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Vorgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest</span><br/> <span class="ft5">entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne Weite-</span><br/> <span class="ft5">res und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen</span><br/> <span class="ft5">kann, verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz</span><br/> <span class="ft5">von Treu und Glauben einen Ausschluss aus dem Wettbewerb</span><br/> <span class="ft5">(G</span><span class="ft3">ALLI</span><span class="ft5">/M</span><span class="ft3">OSER</span><span class="ft5">/L</span><span class="ft3">ANG</span><span class="ft5">/C</span><span class="ft3">LERC</span><span class="ft5">, a.a.O., Rz. 288; vgl. auch B</span><span class="ft3">EYELER</span><span class="ft5">,</span><br/> <span class="ft5">a.a.O., Rz. 1969).</span><br/> <span class="ft5">2.2.</span><br/> <span class="ft5">2.2.1.</span><br/> <span class="ft5">Vorliegend hat die Vergabestelle im Rahmen der Prüfung der</span><br/> <span class="ft5">Angebote festgestellt, dass die Offerte der Beschwerdeführerin im</span><br/> <span class="ft5">Management Summary den folgenden Vorbehalt enthielt:</span><br/> <span class="ft3">"<b>Vorbehalt Risikoprüfung</b></span><br/> <span class="ft3">Diese Offerte gilt unter dem Vorbehalt einer genauen Risikoprüfung. Ändern</span><br/> <span class="ft3">der Tarif bzw. die Einreihung in den Tarif oder gesetzliche Grundlagen vor einem</span><br/> <span class="ft3">allfälligen Vertragsbeginn, so gelten die neuen Bestimmungen auch für diese Of-</span><br/> <span class="ft3">ferte."</span><br/> <span class="ft5">Die Beschwerdeführerin wurde am 3. August 2012 telefonisch</span><br/> <span class="ft5">auf die Problematik des Vorbehalts hingewiesen. Mit E-Mail vom</span><br/> <span class="ft5">gleichen Tag bestätigte die Beschwerdeführerin, dass der Vorbehalt</span><br/> <span class="ft5">in den Anträgen gegenstandslos sei. Eine weitere Risikoprüfung er-</span><br/> <span class="ft5">folge nicht, und die Offerten seien verbindlich. Massgebend sei der</span><br/> <span class="ft5">der Vergabestelle vorliegende Vertragsentwurf, in dem keine Vorbe-</span><br/> <span class="ft5">halte enthalten seien. Bei den Anträgen handle es sich lediglich um</span><br/> <span class="ft5">diejenigen Dokumente, die bei einem Vertragsabschluss zu unter-</span><br/> <span class="ft5">zeichnen seien. In diesen sei der genannte Vorbehalt ein immer</span><br/> <span class="ft5">eingedruckter Standard.</span><br/> <span class="ft5">2.2.2.</span><br/> <span class="ft5">Zu prüfen ist, ob es sich beim streitigen Vorbehalt um einen ein-</span><br/> <span class="ft5">deutig als solchen erkennbaren und damit im Rahmen der Offertbe-</span><br/> <span class="ft5">reinigung korrigierbaren Fehler bzw. Irrtum im Sinne der vorge-</span><br/> <span class="ft5">nannten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (oben Erw. 2.1.)</span><br/> <span class="ft5">handelt. Mit andern Worten stellen sich die Fragen, ob die Beschwer-</span><br/> <span class="ft5">deführerin im Sinne einer zulässigen Offertbereinigung den Vorbe-</span><br/> <span class="ft5">halt nachträglich zurückziehen bzw. für gegenstandslos erklären</span><br/> <span class="ft5">durfte und ob die Vergabestelle diesen nachträglichen Verzicht hätte</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">192</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">akzeptieren und von einem Ausschluss absehen müssen. Die Be-</span><br/> <span class="ft5">schwerdeführerin geht von einem korrigierbaren Fehler aus, indem</span><br/> <span class="ft5">sie vorbringt, es handle sich beim Vorbehalt lediglich um einen in</span><br/> <span class="ft5">ihren Standardofferten enthaltenen Textbaustein, dem bei der vorlie-</span><br/> <span class="ft5">genden öffentlichen Ausschreibung inhaltlich gar keine Bedeutung</span><br/> <span class="ft5">zukommen könne und der die Verbindlichkeit des (Preis-)Angebots</span><br/> <span class="ft5">in keiner Weise in Frage stelle.</span><br/> <span class="ft5">2.2.3.</span><br/> <span class="ft5">Der fragliche Vorbehalt ist im Management Summary enthalten.</span><br/> <span class="ft5">Dieses ist Bestandteil des Angebots und muss eine Zusammenfas-</span><br/> <span class="ft5">sung der wichtigsten Punkte der offerierten Leistungen enthalten,</span><br/> <span class="ft5">insbesondere eine schematische Übersicht der angebotenen Leistun-</span><br/> <span class="ft5">gen und eine Preis- und Kostenzusammenfassung. Diesen Anforde-</span><br/> <span class="ft5">rungen kommt das Management Summary nach; gleichzeitig enthält</span><br/> <span class="ft5">es aber die unmissverständlichen Hinweise, dass die Offerte unter</span><br/> <span class="ft5">dem "Vorbehalt einer genauen Risikoprüfung" gelte, und dass vor</span><br/> <span class="ft5">Vertragsbeginn erfolgende Tarif- und Gesetzesänderungen für die</span><br/> <span class="ft5">Offerte massgebend seien. Damit wird die Verbindlichkeit der Of-</span><br/> <span class="ft5">ferte in Bezug auf Preis und Leistungsinhalt klarerweise in erhebli-</span><br/> <span class="ft5">cher Weise eingeschränkt. Der Vorbehalt betrifft somit die zentralen</span><br/> <span class="ft5">Punkte des Angebots, weshalb er nicht als unwesentlich bezeichnet</span><br/> <span class="ft5">werden kann. Daran ändert entgegen der Beschwerdeführerin nichts,</span><br/> <span class="ft5">dass die restliche Offerte, insbesondere auch das Preiskalkulations-</span><br/> <span class="ft5">formular, keinen entsprechenden Vorbehalt enthalten. Der im Mana-</span><br/> <span class="ft5">gement Summary enthaltene Vorbehalt bezieht sich klarerweise auf</span><br/> <span class="ft5">das von der Beschwerdeführerin gemachte Angebot. Die Beschwer-</span><br/> <span class="ft5">deführerin macht nun allerdings geltend, bei diesem Vorbehalt handle</span><br/> <span class="ft5">es sich um eine in den Standardofferten übliche Formulierung, die</span><br/> <span class="ft5">für die vorliegende Ausschreibung jedoch ohne jede Bedeutung sei.</span><br/> <span class="ft5">Zum einen habe die Beschwerdeführerin über sämtliche Grundlagen</span><br/> <span class="ft5">verfügt, um eine Risikoprüfung vorzunehmen; eine noch genauere</span><br/> <span class="ft5">Risikoprüfung könne daher gar nicht mehr durchgeführt werden.</span><br/> <span class="ft5">Zum anderen erfolge weder eine Gesetzesänderung noch eine Tarif-</span><br/> <span class="ft5">änderung oder eine Änderung der Einreihung in den Tarif. Ob der</span><br/> <span class="ft5">gemachte Vorbehalt tatsächlich versehentlich in die Offerte aufge-</span><br/> <span class="ft5">nommen worden und inhaltlich ohne Bedeutung ist, was die Verga-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">193</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">bestelle bestreitet und als reine Schutzbehauptung bezeichnet, ist</span><br/> <span class="ft5">letztlich jedoch irrelevant. Tatsache ist, dass das im Vergabeverfahren</span><br/> <span class="ft5">eingereichte Angebot der Beschwerdeführerin unbestreitbar einen</span><br/> <span class="ft5">eindeutig formulierten Vorbehalt enthält, der wesentliche Offertinhal-</span><br/> <span class="ft5">te, insbesondere den Preis, betrifft. Der Vorbehalt tangiert die Ver-</span><br/> <span class="ft5">bindlichkeit des gesamten Angebots und ist somit nicht von bloss un-</span><br/> <span class="ft5">tergeordneter Bedeutung. Allein dies würde für einen Ausschluss ge-</span><br/> <span class="ft5">nügen (vgl. Erw. 2.1. oben). Hinzu kommt, dass der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft5">führerin klarerweise Fahrlässigkeit bei der Erstellung ihres Angebots</span><br/> <span class="ft5">vorzuwerfen ist, sollte ihre Darstellung, dass der fragliche "Standard-</span><br/> <span class="ft5">Vorbehalt" im vorliegenden Kontext gar keinen Sinn macht, tatsäch-</span><br/> <span class="ft5">lich zutreffen. Beim Verfassen des Management Summary, auch</span><br/> <span class="ft5">wenn diesem eine IT-unterstützte Standardofferte zugrunde liegt,</span><br/> <span class="ft5">hätte ihr der "Vorbehalt Risikoprüfung" bei der gebotenen Sorgfalt</span><br/> <span class="ft5">auffallen müssen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin somit den</span><br/> <span class="ft5">fraglichen Vorbehalt nicht bewusst in das Angebot aufgenommen</span><br/> <span class="ft5">haben sollte, sondern in der Standard-Vorlage irrtümlich nicht</span><br/> <span class="ft5">gestrichen bzw. weggelassen hat, würde dies nicht dazu führen, dass</span><br/> <span class="ft5">der Vorbehalt im Rahmen der Offertbereinigung noch nachträglich</span><br/> <span class="ft5">korrigiert bzw. zurückgezogen werden könnte. Mit dem unzulässi-</span><br/> <span class="ft5">gerweise angebrachten Vorbehalt hat die Beschwerdeführerin somit</span><br/> <span class="ft5">einen Ausschlussgrund erfüllt, der ihren Ausschluss vom Vergabever-</span><br/> <span class="ft5">fahren gemäss § 28 Abs. 1 SubmD als gerechtfertigt erscheinen lässt.</span><br/> <span class="ft5">Von überspitztem Formalismus, Unverhältnismässigkeit oder gar</span><br/> <span class="ft5">Willkür der Vergabestelle kann keine Rede sein.</span><br/> <span class="ft5">3.</span><br/> <span class="ft5">Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Ausschluss der</span><br/> <span class="ft5">Beschwerdeführerin als rechtmässig erweist. Demgemäss ist die Be-</span><br/> <span class="ft5">schwerde als unbegründet abzuweisen.</span><br/></div> </div> </body> </html>