VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 17 99 5a Camera Giudice unico Racioppi e attuaria Krättli-Keller SENTENZA del 7 maggio 2018 nella vertenza di diritto amministrativo A._____ AG, rappresentata dallo Studio legale Tamagni Fornara & Associati, ricorrente contro Comune di X._____, rappresentato dall'Avvocato Andrea Toschini, convenuto B._____, C._____ e D._____, rappresentati dall’Avvocato Federico Gagliardi, convocati concernente domanda di costruzione- 2 - 1. Con decisione 31 ottobre 2017, il municipio di X._____ respingeva la domanda di costruzione introdotta dalla A._____ AG per l'edificazione – in località Y._____ - dei fondi ni. 1248 e 1249 con due case abitative di quattro appartamenti ciascuna. Il rifiuto era motivato dal fatto che, in disaccordo con la normativa comunale, fossero previsti troppi parcheggi non coperti, che l'ubicazione degli stessi fosse pericolosa, in parte addirittura caotica e comunque contraria alle norme di sicurezza di simili impianti. La pompa di calore aria-acqua progettata, con un valore limite notturno di 45 dB, supererebbe i limiti consentiti nella zona residenziale in oggetto e le due ingenti costruzioni non si sarebbero debitamente integrate nel quadro paesaggistico locale. Parallelamente veniva accolta l'opposizione dei vicini B._____, C._____ e D._____. Per contro venivano respinte le opposizioni presentate da E._____ e da F._____ e G._____, non essendo stato il progetto considerato contravvenire alla normativa comunale sulle distanze da confine e relativamente al numero di piani degli edifici. 2. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 27 novembre 2017, la A._____ AG chiedeva l'accoglimento del ricorso e il rilascio della licenza di costruzione in base alle modifiche apportate al progetto, conformemente alle richieste contenute nel provvedimento impugnato o, eventualmente, il ritorno degli atti all'autorità edilizia comunale per il rilascio della licenza di costruzione giusta le modifiche apportate all'iniziale progetto in sede di ricorso. In allegato al ricorso, la committenza allegava, infatti, un nuovo piano riguardante i posteggi, dal quale risultava l'eliminazione di due posteggi lungo il lato nord del fondo e dei quattro parcheggi all'aperto posti obliquamente rispetto al lato est della costruzione A, a favore di due soli posti macchina coperti e ubicati parallelamente ai già previsti due posteggi coperti della costruzione A. Con l'edificazione della sosta per i due posteggi, il progetto prevedeva l'eliminazione di una leggera rientranza del muro lungo il lato est del fabbricato A, l'estensione del giardino e una diversa sistemazione per - 3 - l'entrata nell'appartamento al piano terra situata nell'angolo sud-est dell'edificio A. Accanto a questa modifica dei piani venivano apportati dei correttivi ai parametri della termopompa. Per l'istante la controversia si sarebbe pertanto ridotta alla questione della compatibilità dell'inserimento paesaggistico del progetto nel quadro circostante. A prescindere dal fatto che l'autorità edilizia non avrebbe veramente motivato il proprio rifiuto, tale questione - vista la poca omogeneità della zona - andrebbe in ogni caso risolta affermativamente, già prendendo quale termine di paragone il progetto precedentemente approvato. 3. Mentre E._____ con G._____ e F._____ non prendevano parte al procedimento, sia i tre opponenti B._____, C._____ e D._____ che il comune di X._____ concludevano alla reiezione del ricorso adducendo essenzialmente gli stessi motivi. Per il comune convenuto, il ricorso sarebbe poi in parte irricevibile. La modifica del progetto di costruzione con la copertura dei posteggi e la loro diversa ubicazione andrebbe nuovamente sottoposta all'autorità edilizia comunale non essendo data la possibilità di un giudizio sul tema da parte del Tribunale amministrativo. Con la presentazione di un progetto che prevede dei posteggi coperti e ubicati diversamente e dei nuovi valori di emissione per la termopompa, l'istante avrebbe in ogni caso riconosciuto la contrarietà del progetto presentato alla normativa applicabile. Oggetto del presente ricorso potrebbe però essere solo la conformità o meno del rifiuto deciso dall'autorità edilizia comunale avverso il progetto presentato il 27 luglio 2017 e non le modifiche apportate in seguito e sulle quali i vicini non avrebbero del resto potuto esprimersi, in palese violazione del loro diritto di audizione. Procedendo a delle modifiche del progetto l'istante avrebbe, da un lato, implicitamente ammessa l'impossibilità di approvare il progetto presentato il 27 luglio 2017 e contemporaneamente attestato il proprio disinteresse per l'iniziale progetto a favore della modifica suggerita in sede di ricorso. Così facendo verrebbe però a mancare un interesse al ricorso, giacché oggetto di contestazione potrebbe essere solo il progetto - 4 - edilizio di cui alla domanda del 27 luglio 2017. Materialmente, le critiche di ricorso sarebbero infondate. 4. Replicando, l'istante si riconfermava nel petito di ricorso, insistendo sulla possibilità di portare fatti nuovi e nuovi mezzi di prova davanti ad un'istanza che godrebbe di pieno potere cognitivo. Le modifiche del progetto di costruzione sarebbero minime e nulla si opporrebbe ad un loro esame da parte del Tribunale amministrativo, nel rispetto anche del principio dell'economia della procedura. La committenza avrebbe poi un interesse ad un esame di merito della vertenza su tutti gli aspetti contestati. 5. Mentre i convocati rinunciavano a duplicare, il comune di X._____ ribadiva l'impossibilità per il Tribunale amministrativo di approvare un nuovo progetto di costruzione quale istanza unica. Nel merito, neppure con le modifiche apportate ai posteggi il progetto rispetterebbe le norme di sicurezza per tali impianti. Considerando in diritto: 1. Qualora un rimedio giuridico sia evidentemente inammissibile o evidentemente fondato o infondato, il presidente della camera competente decide, in virtù dell’art. 18 cpv. 3 della legge sull’organizzazione giudiziaria (LOG; CS 173.000), in qualità di giudice unico. 2. Dal profilo formale si pone già la questione di sapere se al Tribunale amministrativo sia dato entrare nel merito di un ricorso su di un progetto di costruzione che non è quello non approvato dall'autorità edilizia, bensì un progetto modificato in sede di ricorso. Mentre per la committente si tratterebbe della presentazione di nuovi fatti e mezzi di prova certamente - 5 - adducibili davanti ad un istanza che gode di pieno potere cognitivo, per il comune ed i privati resistenti in ricorso l'esame di un progetto modificato non sarebbe proponibile. 3. a) In principio, un cambiamento su un punto essenziale di un progetto di costruzione litigioso impone di garantire alle parti, in particolare agli opponenti, il diritto di esprimersi previamente in merito all'inattesa e tutt'altro che evidente sua modifica (cfr. DTF 128 V 272 cons. 5b/bb pag. 278 e rinvii; 124 I 49 cons. 2c pag. 52), per cui la sua approvazione in sede di Tribunale amministrativo sarebbe improponibile. Se le condizioni imposte in corso di procedura modificano in parte i piani originariamente approvati, dimodoché l'opera, seppure parzialmente, risulta qualitativamente difforme dal progetto approvato essa è in sostanza assimilabile a una nuova licenza. La dottrina suggerisce in questi casi l'inoltro di una vera e propria domanda di variante ordinaria, se del caso mediante la procedura di notifica, soprattutto quando costruzioni sono oggetto di opposizioni o ricorso, ricordando che l'imposizione di condizioni particolari dev'essere debitamente motivata. Le autorità giudicanti possono del resto attendersi di potersi pronunciare su situazioni fattuali - quali i piani di costruzione - precise, comprensibili e sostanzialmente definitive (vedi sul tema la sentenza del Tribunale federale 1C_338/2015 del 4 maggio 2016 cons. 4.5 e riferimenti). Un nuovo o diverso progetto di costruzione deve quindi essere oggetto - in generale - di una nuova procedura di licenza edilizia. b) Il Tribunale amministrativo è stato del resto confrontato con una problematica analoga nella vertenza R 14 50. In detto procedimento non era stato il Tribunale amministrativo bensì un comune - dopo che la committenza era da anni in trattative per poter realizzare il proprio piano - ad aver modificato in sede di rilascio della licenza di costruzione un progetto di costruzione, prevedendo un tetto di dimensioni più ridotte non a falda doppia, ma a tre falde. In detta situazione il Tribunale - 6 - amministrativo aveva ritenuto possibile esaminare la modifica apportata trattandosi comunque di una riduzione dell'ingombro della costruzione ed avendo gli interessati avuto la possibilità di esprimersi sulla modifica del progetto in sede di ricorso. Nel giudizio dell'11 aprile 2016 (1C_422/2015 cons. 3.3) il Tribunale federale cassava il giudizio cantonale adducendo: "Risulta quindi che gli aspetti della conformazione del tetto e dei materiali di copertura sono rilevanti per la valutazione dell'intervento edilizio, previsto in zona nucleo e in un comparto di protezione. La modifica decisa direttamente dall'Autorità edilizia comunale, pur riducendo gli ingombri della copertura, comporta un cambiamento delle sue caratteristiche, segnatamente una maggiore visibilità del tetto in lamiera a livello della facciata nord. Non si tratta quindi di una modifica di importanza minima ma, sotto il profilo dell'inserimento nel paesaggio, di un aspetto significativo per l'esame del progetto edilizio. In ossequio al principio di proporzionalità e al diritto di essere sentiti, si giustificava quindi di sottoporre la modifica all'esame del Servizio cantonale dei monumenti e di garantire anche agli opponenti il loro diritto di esprimersi (cfr. sentenza 1C_207/2010 del 21 aprile 2011 cons. 4.4, in: RtiD II-2011 pag. 59 segg.). La correzione dei piani apportata direttamente dall'Autorità edilizia comunale con il rilascio della licenza disattende queste esigenze." Del resto, la citata sentenza del Tribunale federale 1C_207/2010 riferita ad una contestazione ticinese tratta di un manufatto come quello qui in discussione (vedi anche sulla questione la sentenza del 4 maggio 2016 1C_338/2015 cons. 4.6). c) Nell'evenienza in oggetto, l'istante insiste sul carattere secondario delle modifiche apportate per giustificare un loro esame da parte del Tribunale amministrativo. La critica non è però difendibile. Già in sede di opposizione era alla committenza chiaro quali fossero le critiche al progetto riguardanti la termopompa e i parcheggi. Su tali aspetti l'istante insisteva sulla conformità del progetto presentato, ventilando, il 5 settembre 2017, l'avvio di azioni legali avverso gli opponenti. Il progetto di - 7 - costruzione respinto dall'autorità comunale riguardava l'ubicazione dei quattordici posteggi per macchine sparsi lungo sei aree del fondo e alle quali andavano ad aggiungersi le due aree destinate al posteggio per motociclette. Di tali posteggi veniva criticato: il posizionamento caotico previsto su differenti tratte del fondo e, in parte, l'ubicazione a cielo aperto, la pericolosità di sei di questi posti macchina a causa delle manovre di retromarcia che avrebbero richiesto per uscire dal posteggio, venendo alcune di queste manovre a dover essere effettuate in prossimità degli accessi dell'abitazione. Per una nuova costruzione e per un simile afflusso di utenti, il comune pretendeva una disposizione più ordinata e sicura dei posteggi, in altri termini un altro concetto. d) Contrariamente a quanto pretende l'istante, non spetta al Tribunale amministrativo giudicare in questa sede della conformità dei posteggi all'ordinamento comunale secondo il nuovo piano presentato. Se, come evidente, l'istante riteneva doveroso modificare il proprio concetto dei posteggi, essa era tenuta a farlo nella dovuta sede davanti all'autorità comunale e non nell'ambito del ricorso. Era infatti compito della ricorrente presentare un incarto completo e conforme alla normativa comunale a sostegno della domanda di costruzione, se ciò non è stato fatto, è la committenza a doversi assumere le conseguenze della propria inadempienza e delle lungaggini procedurali che ne conseguono (vedi anche la sentenza del Tribunale federale 1C_548/2017 del 3 aprile 2018 cons. 3.7). e) A torto l'istante sostiene che il nuovo progetto si limiti a questioni secondarie e che possono essere decise dal Tribunale amministrativo. Il nuovo piano presentato apporta già un cambiamento sostanziale dell'edificato con l'erezione di un nuovo tetto a copertura dei due posteggi lungo il lato est dell'edificio A, elemento come tale suscettibile di incidere sull'inserimento della costruzione nel paesaggio e in ogni caso sui diritti del vicinato. Quanto all'ubicazione dei posteggi, questa potrebbe sì - 8 - essere una questione secondaria alla licenza di costruzione qualora si dovesse trattare di una semplice questione di sistemazione esterna. Nell'evenienza la situazione è però ben diversa. L'area riservata ai posteggi - così come prevista dal nuovo piano e come lo era in parte anche in precedenza - non è circoscritta ad uno specifico settore distinto dai due edifici, bensì - a seconda della disponibilità di spazi - è inserita in parte all'interno dei due edifici (due posti macchina per il fabbricato A e due posti macchina per il fabbricato B), nello spazio tra le due costruzioni principali (due posti macchina), lungo il alto est dell'edificio A (due posti macchina) e davanti alla costruzione B (due posti macchina). Ne consegue che non è possibile definire il concetto dei posteggi in modo indipendente da quello dell'ubicazione dei due edifici principali. Attualmente, la progettata erezione della costruzione A e B non permetterebbe un'ubicazione dei posteggi lungo un area separata, sicura e destinata a tale utilizzazione. Non si tratta pertanto di una parte del progetto di costruzione che potrebbe essere approvata separatamente o la cui mancata approvazione non verrebbe logicamente ad implicare alcuna conseguenza sulle due costruzioni principali. In queste condizioni, il rilascio della licenza edilizia può avvenire solo previa chiara e definitiva regolamentazione del concetto stesso dei posteggi. Che tale sistemazione possa comportare anche cambiamenti dell'ubicazione dei due edifici principali non può essere escluso per cui in questa sede non è dato procedere a giudizi settoriali su questioni non chiaramente distinte come vorrebbe l'istante. Una valutazione sulle qualità delle due costruzioni in relazione all'aspetto circostante è quindi in tali condizioni parimenti esclusa. Già per questi motivi non è in questa sede dato entrare nel merito della modifica dei piani presentati e tantomeno delle censure materiali sollevate. Ne consegue che sul nuovo progetto presentato al Tribunale amministrativo non è dato entrare nel merito del ricorso. 4. a) Formalmente, la ricorrente neppure pretende che l'oggetto del ricorso possa essere ancora il piano così come presentato il 27 luglio 2017, alla - 9 - realizzazione del quale essa non può evidentemente più aver un interesse dopo la spontanea modifica dei piani e l'indubbio parziale riconoscimento della fondatezza dei motivi addotti per rifiutare la licenza di costruzione. Ne consegue che non potendo essere l'oggetto di ricorso il nuovo piano presentato, ma che l'istante non pretende neppure di mantenere un interesse ad un giudizio di merito sul progetto oggetto della decisione di rifiuto, al Tribunale amministrativo non è in queste condizioni dato entrare nel merito del ricorso. b) Le spese occasionate dal presente procedimento seguono la soccombenza giusta quanto previsto all'art. 73 cpv. 1 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CSC 370.100). Anche i convocati in ricorso che si sono avvalsi della collaborazione di un patrocinatore legale hanno diritto alle ripetibili conformemente all'art. 78 cpv. 1 LGA. Per contro, il comune che ha agito nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali non ha diritto a ripetibili (art. 78 cpv. 2 LGA). c) Giusta la nota d'onorario presentata dal legale dei convocati in data 7 marzo 2018, la tariffa oraria fatturata ammonta a fr. 300.--. Un accordo sull'onorario non è però stato presentato. In considerazione di quanto deciso in questa sede (vedi le decisioni del Tribunale amministrativo U 16 92 e R 17 16), la tariffa oraria va in questi casi ridotta applicando un tasso orario medio giusta l'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sulla determinazione dell'onorario degli avvocati (OOA; CSC 310.250) pari a fr. 240.--. Oltre a ciò, la somma delle spese fatturate - come quelle per la formazione dell'incarto, fotocopie, spese postali e scritturazioni - non può essere presa in considerazione nell'entità richiesta (il sopralluogo era antecedente il presente procedimento) e viene ridotta all'importo massimo riconosciuto secondo la prassi di questo Tribunale e pari al 3 % dell'onorario. Quanto al tempo che il legale ha dedicato al presente procedimento, esso può riguardare solo il periodo a partire dal quale i convocati hanno avuto notizia del ricorso dell'istante, ovvero per le - 10 - prestazioni fornite a partire dal 1. dicembre 2017. Infatti, il presente procedimento è stato incoato dalla committenza e non dai tre comproprietari e opponenti dinnanzi all'autorità comunale. Avverso di essi pertanto, la decisione di non attribuire ripetibili è in ogni caso cresciuta in giudicato, motivo per cui i principi sanciti in DTF 143 II 467 non troverebbero nell'evenienza applicazione. Per il 2017 il tempo dedicato alla pratica era allora di ore 6:25 e dal 1. gennaio al 6 marzo 2018 di ore 2:10. L'indennità per ripetibili corrisponde allora per il 2017 all'onorario di fr. 1'540.--, alle spese di fr. 46.20 e all'IVA del 8 % per un ammontare di fr. 1'713.--. Per l'anno 2018, l'onorario corrisponde a fr. 520.--, oltre alle spese di fr. 15.60 e all'IVA del 7.7 % per fr. 577.--. Complessivamente i convocati hanno allora diritto ad una indennità a titolo di ripetibili di fr. 2'290.--. Il Giudice unico decide: 1. Non è dato entrare nel merito del ricorso. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 400.-- - e le spese di cancelleria di fr. 311.-- totale fr. 711.-- il cui importo sarà versato dalla A._____ AG entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. La A._____ AG versa a B._____, C._____ e D._____ complessivamente fr. 2'290.-- (IVA compresa) a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto]- 11 - 5. [Comunicazioni]