Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE140286-O U1/ee Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts- schreiber Zeno Schönmann Urteil vom 29. September 2014 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch lic. iur. X1._____ und MLaw X2._____ gegen B._____ AG, Beklagte sowie C._____ AG, Nebenintervenientin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) " 1. Das Grundbuchamt D._____ sei richterlich anzuweisen, auf fol- gendem Grundstück ein provisorisches Bauhandwerkerpfand- recht vorzumerken: Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3, 4, 5 und 6 zu Gunsten der: A._____ AG …strasse … … [PLZ] … im Betrag von CHF 336'381.95 nebst Zins von je 5 % auf den Be- trag von CHF 162'000.– seit 29. Dezember 2013, auf den Betrag von CHF 108'000.– seit 18. Januar 2014 und auf den Betrag von CHF 66'381.95 seit 18. September 2014. 2. In einer superprovisorischen Verfügung sei das Grundbuchamt D._____ sofort anzuweisen, das hiervor beantragte Bauhandwer- kerpfandrecht sofort vorläufig im Grundbuch vorzumerken. 3. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von vier Monaten, gerechnet ab Rechtskraft des Befehlsentscheides betreffend vorläufige Vor- merkung anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes zu Lasten des Grundstücks der Ge- suchsgegnerin einzureichen." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Das vorliegende Verfahren wurde mit am 19. August 2014 überbrachter Ein- gabe anhängig gemacht (act. 1-4). Mit Verfügung vom 20. August 2014 wurde dem klägerischen Gesuch um Eintragung eines Pfandrechts zulasten des im Rechtsbegehren genannten Grundstücks der Beklagten – einstweilen ohne diese anzuhören – stattgegeben und das Grundbuchamt angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig erging die Aufforderung an die Beklagte, zum klägerischen Begehren Stellung zu nehmen (Prot. S. 3 f.; act. 5). Auf entsprechende Gesuche hin (act. 9/1; act. 10-12) wurde mit Verfügung vom 12. September 2014 von der Intervention der streitberufenen C._____ AG als Ne- benintervenientin zur Unterstützung der Beklagten Vormerk genommen und die Frist zur Beantwortung des klägerischen Begehrens erstreckt (Prot. S. 5 f.; act. 15). Gleichentags überwies die Nebenintervenienti n – wie mit Schreiben vom - 3 - 11. September 2014 angekündigt (act. 13) – CHF 431'000.– an die Obergerichts- kasse als Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB (act. 17). Daraufhin wurde der Beklagten und der Nebenintervenientin die Frist zur Beantwortung des kläge- rischen Begehrens abgenommen, und der Klägerin wurde sodann Frist angesetzt, um sich zur geleisteten Sicherheit zu äussern (Prot. S. 7 f.; act. 18). Mit Schreiben vom 22. September 2014 anerkannte die Klägerin die von der Nebenintervenien- tin geleistete Barkaution als hinreichende Sicherheit (act. 20). 2. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht ausdrücklich als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicher- heit für die angemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Zürich/Basel/Genf, 3. Aufl. 2008, N 1312 ff.). Erwähntermassen hat die Klägerin die von der Nebenintervenientin an die Ober- gerichtskasse geleistete Barkaution als hinreichende Sicherheit anerkannt (act. 20), wovon Vormerk zu nehmen ist. Nach dem Gesagten (vgl. auch Prot. S. 7 f.; act. 18) erfolgt deshalb keine gerichtliche Überprüfung der Sicherheit. Das Grundbuchamt D._____ ist anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht nach Vorliegen der Vollstreckbarkeit und Eintritt der Rechtskraft zu löschen. 3. Mit Leistung einer genügenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben- intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechts. Die Nebenintervenientin bestreitet einen definitiven An- spruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bzw. nunmehr auf Inan- spruchnahme der Sicherheit ausdrücklich (act. 13 S. 2), weshalb darüber ein Pro- zess zu führen ist. Die Prosequierungslast trifft dabei nach wie vor die Klägerin. An die Stelle des Grundstückes als Sicherheit tritt jedoch die gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB zu leistende Sicherheit, weshalb die diese Sicherheit leistende Per-- 4 - son an die Stelle der Beklagten tritt. Deren Interesse als vom Pfandrecht Betroffe- ne, sich auf einen Prozess mit der Klägerin einzulassen, fällt weg. Es wird ersetzt durch das Interesse der Person, die je nach Prozessausgang definitiv Sicherheit zu leisten hat. Nachdem die Sachlegitimation der Parteien durch ihre Beziehung zum Streitgegenstand bestimmt wird und die definitive Leistung der Sicherheit den Streitgegenstand darstellt, ist die Sicherheit leistende Person und nicht die Grundeigentümerin vor dem ordentlichen Richter ins Recht zu fassen; sie ist so- mit in jenem Prozess passivlegitimiert. Der Wechsel in der Sicherheit führt demzu- folge für das ordentliche Verfahren nach Ansicht des Handelsgerichts zu einem Parteiwechsel auf der Beklagten-Seite (a.A. S CHUMACHER, a.a.O., N. 1306, wel- cher nach wie vor die Grundeigentümerin als passivlegitimierte Person betrach- tet). Der Klägerin ist daher Frist anzusetzen, um beim zuständigen Gericht gegen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin auf definitive Bestellung und Inan- spruchnahme der Sicherheit zu klagen. Es ist der Klägerin aber freigestellt, auch oder nur die Grundeigentümerin ins Recht zu fassen, falls sie diese Rechtsauffas- sung nicht teilt. Die Parteirollenzuteilung liegt damit in der Verantwortung der Klä- gerin und wird deshalb nicht fixiert. 4. Da die Aus- bzw. Rückzahlung der Barkaution an die Klägerin bzw. an die Nebenintervenientin von der Durchführung bzw. vom Ausgang des ordentlichen Prozesses abhängt, ist die Obergerichtskasse anzuweisen, die geleistete Barkau- tion in der Höhe von CHF 431'000.– bis zum definitiven Abschluss des Verfahrens um definitive Bestellung und Inanspruchnahme der Sicherheit bzw. bis zur allfälli- gen Mitteilung, dass kein solches stattgefunden hat, zu verwahren und nur auf ge- richtliche Anordnung hin freizugeben. 5. Das Verfahren zwischen der Klägerin und der Beklagten ist durch die Si- cherheitsleistung gegenstandslos geworden. Da sich ein ordentliches Verfahren zwischen diesen Parteien – wie erwähnt – voraussichtlich nicht mehr anschliesst, sondern die Klägerin die Nebenintervenientin ins Recht zu fassen hat, sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens definitiv zu regeln. Bei Gegenstandslosigkeit werden die Prozesskosten nach gerichtlichem Ermes- sen des Gerichts verteilt, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 - 5 - Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei berücksichtigt das Gericht, welche Partei Anlass zur Kla- ge gegeben hat und wie der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne Verursachung weiterer Umtriebe aufgrund der Ak- tenlage zu prüfen. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens nicht ohne Weiteres feststellen, wird in erster Linie jene Partei entschädigungspflichtig, die das gegenstandslose Verfahren veranlasst hat oder bei welcher die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben (URWYLER, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N. 8). Die Gegenstandslosigkeit ist im vorliegenden Fall von keiner Partei veranlasst worden, da die Sicherheit zur Ablösung des Bauhandwerkerpfandrechtes von der Nebenintervenientin geleistet worden ist. Welche Partei mutmasslich obsiegen wird, lässt sich heute nicht abschätzen; ob der klägerische Sicherstellungsan- spruch definitiv besteht, wird sich erst im entsprechenden ordentlichen Prozess zeigen. Da die Klägerin das Verfahren um Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechtes im Grundbuch angehoben hat, sind ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Es ist ihr aber unbenommen, diese Auslage im Prozess gegen die Nebenintervenientin als Schadensposten geltend zu machen. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li- nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 336'381.95. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 5'000.– festzusetzen. Mangels Antrags und Umtrieben ist der Beklagten keine Parteientschädigung zu- zusprechen. - 6 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin die von der Nebenintervenientin an die Obergerichtskasse geleistete Barkaution in der Höhe von CHF 431'000.– als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkannt hat. 2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 20. August 2014 zu Gunsten der Klägerin vorläufig eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht nach Vorliegen der Vollstreckbarkeit und Eintritt der Rechtskraft vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, E._____-Strasse 3, 4, 5 und 6, … [PLZ] …, für eine Pfandsumme von CHF 336'381.95 nebst Zins zu 5 % − auf den Betrag von CHF 162'000.– seit 29. Dezember 2013, − auf den Betrag von CHF 108'000.– seit 18. Januar 2014 und − auf den Betrag von CHF 66'381.95 seit 18. September 2014. 3. Der Klägerin wird eine Frist bis 1. Dezember 2014 angesetzt, um beim zu- ständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung und Inanspruchnahme der Sicherheit anzuheben. Bei Säumnis wird Verzicht auf die Sicherstellung angenommen, so dass die Nebenintervenientin die Auszahlung der Barkau- tion in der Höhe von CHF 431'000.– verlangen kann. 4. Die Gerichtskosten werden festgesetzt auf CHF 5'000.–. 5. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 6. Schriftliche Mitteilung an die Hauptparteien und die Nebenintervenientin, an die Beklagte und die Nebenintervenientin je unter Beilage eines Doppels von act. 20, sowie – nach Vorliegen der Vollstreckbarkeit und Eintritt der Rechts- kraft (a) an die Obergerichtskasse (mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass die Sicherheit nur aufgrund eines ausdrücklichen gerichtlichen Entscheids freigegeben werden darf) und (b) an das Grundbuchamt D._____. - 7 - 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich dem Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 336'381.95. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 29. September 2014 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Zeno Schönmann