Handelsgericht 2. Kammer HSU.2021.34 / ms / ms Entscheid vom 15. Oktober 2021 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiberin-StV. Sprenger Gesuchstellerin F. GmbH, _____________ Gesuchsgegne- rin A. GmbH, ______________ vertreten durch lic. iur. Michael Fretz, Rechtsanwalt, Frey-Herosé- Strasse 25, Postfach, 5001 Aarau 1 Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in S. (ZG). Sie bezweckt gemäss Handelsregister im Wesentlichen […]. 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in A. (AG). Gemäss Handelsregister bezweckt sie […]. Die Gesuchsgegnerin ist gemäss Grundbuchauszug Alleineigent ümerin des Grdst.-Nr. 1234 GB A. (E-GRID: CH 98540 098945 33). 3. Mit Gesuch vom 25. August 2021 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: 4. Am 26. August 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung: 1. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 25. August 2021 wird der Gesuchstellerin die Vormer- kung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB A. (E-GRID: CH 98540 098945 33) der Gesuchsgegnerin superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 61'111.47 bewilligt. 2. Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen. 3. Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 7. September 2021 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2'000.00 zu leisten. 4. Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 25. August 2021 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis zum 7. September 2021. - 3 - 5. Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde- rungsgründe. 6. Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die ang emeldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet. 7. Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). 5. Das Grundbuchamt Baden trug die vorläufige Eintragung am 26. August 2021 unter der Nummer 8668 im Tagebuch ein. 6. Mit Gesuchsantwort vom 3. September 2021 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren: " 1. Das Gesuch sei abzuweisen. 2. Die auf dem Grundstück Nr. 1234, A., superprovisorisch vorge- merkte vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts für eine Pfandsumme von CHF 61111.47 sei zu löschen. 3. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchstellerin. " 7. 7.1. Mit Verfügung vom 8. September 2021 stellte der Vizepräsident fest, dass der Gerichtskostenvorsch uss von Fr. 2'000.00 nicht bezahlt wurde und setzte daher der Gesuchstellerin eine letzte, nicht erstreckbare Frist, bis 17. September 2021 zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses. 7.2. Die Gesuchstellerin bezahlte den Gerichtskosten vorschuss von Fr. 2'000.00 am 16. September 2021. 8. 8.1. Mit Verfügung vom 20. September 2021 stellte der Vizepräsident der Ge- suchstellerin das Doppel der Antwort zu und setzte ihr Frist zur Erstattung - 4 - der Replik bis zum 1. Oktober 2021 unter Androhung, dass bei Säumnis das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt wird. 8.2. Die Verfügung vom 20. September 2021 hat die Gesuchstellerin nicht ab- geholt, so dass sie innert Frist keine Replik erstattet hat. Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit Die Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gegeben (vgl. dazu E. 4 der Ver- fügung vom 26. August). 2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 2.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). 2.2. Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o- der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewi lligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.3 1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER, Das Bauhandwer- kerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395. - 5 - 3. Eintragungsfrist 3.1. Parteibehauptungen Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe ihre Arbeiten am 30. April 2021 fertiggestellt. Dabei seien Reparaturarbeiten im Treppenhaus ausgeführt worden (Gesuch Ziff. 6; Gesuchbeilage Rechnung vom 30. April 2021). Die Gesuchsgegnerin bestreitet hingegen, dass am 30. April 2021 Ab- schlussarbeiten am Treppenhaus verrichtet wurden. Die Vollendungsarbei- ten am Treppenhaus seien ca. im Januar 2021 erfolgt (Gesuchantwort Rz. 14 ff.). Zudem wären Reparaturarbeiten nicht als Vollendungsarbeiten zu werten, da sie für die Benutzbarkeit des Werks unwichtig seien (Gesuch- antwort Rz. 17 f.) 3.2. Rechtliches Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwi rkt der An- spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).4 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel- ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be- tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll- kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie- ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering- fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner- lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel- mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.6 3.3. Würdigung Das vorliegende Bauhandwerkerpfandrecht wurde am 26. August 2021 im Grundbuch vorgemerkt. Folglich durfte die Arbeitsvollendung der Gesuch- stellerin am 26. April 2021 noch nicht eingetreten sein. Die Gesuchstellerin behauptet zwar, die letzten Arbeiten am 30. April 2021 ausgeführt zu haben und will dies durch Rechnungen belegen. Die ange- führte Rechnung beinhaltet jedoch weder die Auflistung an welchem Grundstück oder an welcher Adresse Arbeiten verrichtet wurden, noch die konkret ausgeführten Arbeiten oder die ausführenden Mitarbeiter. Eben- 4 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29. 5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a. 6 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N. - 6 - falls liegen dem Gesuch keine unterzeichneten Arbeitsrapporte bei (Ge- suchbeilage Rechnung vom 30. April 2020). Die Gesuchstellerin behauptet in ihrem Gesuch einzig, die Vollendungsarbeiten vom 30. April 2021 beträ- fen Reparaturarbeiten im Treppenhaus (Gesuch Ziff. 6). Der Gesuchsgegnerin gelingt es, die Ausführungen der Gesuchstellerin in Frage zu ste llen. Sie bestreitet die Ausführung von Vollendungsarbeiten am 30. April 2021. Es hätte der Gesuchstellerin oblegen, ihre behaupteten Arbeiten vom 30. April 2021 auf dem umstrittenen Grundstück nachzuweisen. Sie tut dies in keiner Weise, so dass ihr Vorbringen nicht als glaubhaft erachtet werden kann. Denkbar wäre insbesondere das Vorlegen von Arbeitsrapporten ge- wesen. Somit hat die Gesuchstellerin ni cht glaubhaft gemacht, dass sie nach dem 26. April 2021 auf dem Nr. 1234 GB A. Vollendungsarbeiten aus- führte. Selbst wenn die Gesuchstellerin am 30. April 2021 noch Reparatur- arbeiten an einem Treppenhaus auf dem umstrittenen Grundstück ausge- führt haben sollte, wäre nicht glaubhaft gemacht worden, dass es sich da- bei um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB handelt und nicht bloss um geringfügige Arbeiten. 4. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aufgrund des Ablaufs der viermonatigen Eintragungsfrist nicht erfüllt sind und die mit Verfügung vom 26. August 2021 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufi- gen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von Fr. 61'111.47 zu löschen ist. 5. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin zu tragen. 5.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie mit dem von der Gesuchsteller in geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.00 verrechnet. 5.2. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 61'111.47 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; - 7 - SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 9'570.05 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarab- zugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 2'392.50. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Ab- zug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 1'971.00, den die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteient- schädigung zu bezahlen hat. Der Vizepräsident erkennt: 1. Das Gesuch vom 25. August 2021 wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die zu Gunsten der Gesuch- stellerin vorgenommene Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. 1234 GB A. (E-GRID: CH 98540 098945 33), für die Pfandsumme von Fr. 61'111.47 zu löschen. 3. 3.1. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.00 sind von der Gesuchstellerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge- richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.00 verrechnet. 3.2. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'971.00 zu bezahlen. Zustellung an:  die Gesuchstellerin  die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach) Zustellung an:  das Grundbuchamt Baden (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) - 8 - Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 15. Oktober 2021 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin-StV.: Vetter Sprenger