<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AL.2006.00392</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">III. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Annaheim</font> </p><p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer</font> </p><p><font size="4">Gerichtssekretär Schetty</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 28. Juni 2007</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">M.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Unia Arbeitslosenkasse</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Seestrasse 217, 8810 Horgen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 18. September 2006 den Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2006 aufgrund dessen arbeitgeberähnlichen Stellung abgelehnt hat (Urk. 2 S. 2),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> nach Einsicht in die Beschwerde vom 13. Oktober 2006, mit welcher der Versicherte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort vom 7. November 2006 (Urk. 5) sowie die weiteren Akten;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> in Erwägung, dass</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen; keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen haben, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dem Wortlaut nach diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind; wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, sich daraus nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben; insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann - nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen; ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausläuft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb);</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> in weiterer Erwägung, dass</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass der Beschwerdeführer nach wie vor Geschäftsführer seiner ehemaligen Firma A.___ GmbH sei; dies faktisch einem Nichtaustritt aus der Firma gleichkomme; er weiter bis zum 31. Oktober 2006 auch als Mitglied des Verwaltungsrates der Firma B.___ AG im Handelsregister eingetragen gewesen sei, welche den gleichen Gesellschaftszweck verfolge, so dass auch die Möglichkeit bestanden habe, Aufträge über diese Firma abzuwickeln; damit weiterhin von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen sei, was in analoger Anwendung der Bestimmungen über die Kurzarbeitszeitentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) zu einer Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führe (Urk. 2 S. 2),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> der Beschwerdeführer demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass sich die Beschwerdegegnerin erst im angefochtenen Einspracheentscheid auf Art. 31 AVIG berufe, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle; er weiter bei der A.___ GmbH nach dem Verkauf nicht mehr in leitender Funktion tätig gewesen sei und keine arbeitgeberähnliche Funktion mehr inne gehabt habe (Urk. 1);</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> die Rückweisung der Sache wegen Gehörsverletzung im vorliegenden Fall einem formalistischen Leerlauf gleichkäme, da sich die Beschwerdegegnerin zur Begründung gestützt auf Art. 31 AVIG ausdrücklich geäussert und nicht etwa einen Einwand des Beschwerdeführers übergangen hat,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> weiter vorliegend unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 1998 bis zum 30. Juni 2006 bei der A.___ GmbH voll angestellt gewesen war (Urk. 6/2 f.); er in der Zeit vom 27. März 1998 bis zum 1. Juli 2005 Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der genannten Firma war (Urk. 6/8),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> der Verkauf der Firma per 1. Juli 2005 erfolgte (Urk. 6/11) und der Beschwerdeführer auch in der Zeit bis zur Änderungskündigung als Geschäftsführer tätig war (Urk. 6/2 und Urk. 6/11),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> er damit faktisch die Geschicke der Unternehmung weiterhin massgeblich beeinflussen konnte und das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu bejahen ist,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> er somit entsprechend der geltenden Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> daran der Einwand, dass alle Entscheidungen von den neuen Eigentümern der A.___ GmbH hätten abgesegnet werden müssen, nichts zu ändern vermag, da der Gesetzeswortlaut nicht an der formellen Organstellung anknüpft, sondern an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dies zusammenfassend zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids und zur Abweisung der Beschwerde führt;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">erkennt das Gericht:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- M.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Arbeitslosenkasse Unia</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p></div></body></html>