BRKE II Nr. 0094/02010 vom 4. Mai 2010 in BEZ 2010 Nr. 37 Das streitbetroffene Einfamilienhaus sollte um ein zu Wohnzwecken genutztes Attikageschoss aufgestockt werden. Weil die Bau- und Zonenordnung in der Stan d- ortzone alternativ nur entweder ein anrechenbares Dachgeschoss oder aber ein a n- rechenbares Untergeschoss zuliess, war vorgesehen, den Bastelraum im Unterg e- schoss in einen Trockenraum und das dortige Büro in einen Kellerraum umzunutzen. Dessen Fensterfläche sollte auf 4,95 Prozent der Bodenfläche reduziert werden. Weitere das Untergeschoss betreffende Massnahmen waren nicht geplant. Namen t- lich war mit Bezug auf den bestehenden WC-/Duschraum mit einer Fläche von 5,1 m2 keine Umnutzung vorgesehen. Der Nachbarrekurrent beantragte die Aufhebung der Baubewilligung für die Aufstockung mit der Begründung, das Projekt sehe nach wie vor ein anrechenbares Untergeschoss vor, was die Aufstockung ausschliesse. Aus den Erwägungen: 2. Zu prüfen sind die Prozessvoraussetzungen, insbesondere jene der Rekurs- legitimation. Zum Rekurs ist legitimiert, wer durch die angefochtene Anordnung b e- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat (§ 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Die Rekurrentschaft ist Eigentümerin des nordöstlich an das Baugrundstück a n- grenzenden Grundstückes Kat.-Nr. 12038. Zur Begründung ihrer Rekurslegitimation macht die Rekurrentschaft geltend, mit der geplanten Aufstockung würde sie ihrer Aussicht auf See und Berge beraubt, und es würden die Besonnung und Belichtung weiter Teile ihres Grundstückes vermindert. Diese Auswirkungen seien nach Art und Intensität so beschaffen, dass sie auch bei objektiver Betrachtungsweise als Nachteil empfunden würden. Auf Grund der Akten ergibt sich, dass zufolge des nordostseitigen Anstosses des rekurrentischen Grundstückes an die Bauparzelle die angefochtene Aufstockung für die Rekurrentschaft in der Tat den von ihr geltend gemachten Nachteil bewirken würde. Diesen vermöchte sie im Obsiegensfalle abzuwenden. Damit ist die Rekurs- legitimation grundsätzlich gegeben. Allerdings wird diese dort noch näher zu prüfen - 2 - sein, wo die Rekurrentschaft höchstens eine Nebenbestimmung und ni cht die Au f- hebung der Baubewilligung zu erstreiten vermöchte. (…) 3.2 Wie dargetan setzt die Realisierung des geplanten Dachgeschosses voraus, dass das Unterg eschoss nicht mehr an die Geschosszahlvorschriften anrechenbar ist. Die die Anrechenbarkeit von Geschossen regelnde Norm von § 276 Abs. 1 PBG lautet: Als Geschosse zählen Vollgeschosse, Dach - und Untergeschosse mit Wohn -, Schlaf- und Arbeitsräumen sowie andere Untergeschosse, die mehrheitlich über dem gewachsenen Boden liegen. Das vorliegend streitbe troffene Untergeschoss liegt mehrheitlich unter dem ge- wachsenen Boden, bildet also nicht schon auf Grund seiner höhenmässigen Situi e- rung im gewachsenen Terrain ein anrechenbares Untergeschoss. Ausser Zweifel steht, dass die im Untergeschoss heute bestehend en Nutzu n- gen, also der Bastelraum und der Büroraum, zur Anrechenbarkeit des Unterg e- schosses führen. Diese Räume dienen dem Wohnen, wozu auch die Ausübung e i- nes Hobbys und in untergeordnetem Umfange auch das Arbeiten gehören (§ 52 Abs. 1 PBG; zur diesbezügl ichen Bedeutung des Bastelraumes vgl. BRKE II Nr. 0052/2003 = BEZ 2003 Nr. 31). Daher sind diese Räume richtigerweise zur Umnu t- zung vorgesehen. In der Baueingabe wird die projektierte Umnutzung damit ang e- zeigt, dass der Bastelraum neu als Trockenraum (mit einer Fläche von 14,8 m 2) und der Büroraum neu als Keller (mit einer Fläche von 20,2 m 2) bezeichnet werden (ge l- ber Schrifteintrag der bisherigen und roter Schrifteintrag der künftigen Nutzungen; § 4 Abs. 3 der Bauverfahrensverordnung [BVV]). Mit dem projek tierten Anbau eines Veloraumes strassenseitig vor dem Kelle r- raum würde dessen Fensterfläche nach der unbestrittenen Sachdarstellung der Vo r- instanz auf 4,95 Prozent der Bodenfläche reduziert. Weitere die beiden Unterg e- schossräume betreffende bauliche Massnahmen sind nicht geplant. Mit Bezug auf den WC -/Duschraum mit einer Fläche von 5,1 m 2 ist laut Planein- gabe keine Umnutzung vorgesehen; es bleibt bei der (schwarz eingetragenen) B e- zeichnung «DU/WC». 3.3.1 Das Verwaltungsgericht das Kantons Zürich hatte sich im Entscheid VB 94/102 und 103 vom 25. November 1994 mit der Frage auseinanderzusetzen g e- habt, ob Restaurant-Toiletten und Personalgarderoben als für die Ermittlung der G e- schosszahl anrechenbare Wohn -, Schlaf - oder Arbeitsräume im Sinne der vorst e- hend zitierten Norm von § 276 Abs. 1 PBG gelten. Das Gericht erwog, angesichts der Schwierigkeiten, die vielgestaltigen Bewerbungsarten abschliessend zu defini e- ren, dürfe der Begriff «Wohn -, Schlaf- und Arbeitsräume» nicht einschränkend au f- gefasst werden. Als «Wohn en und Arbeiten» hätten vielmehr alle Nutzungen zu ge l- ten, die im weitesten Sinne als raumgebundene Erscheinungsformen dieser zwei Grundtypen menschlicher Lebensentfaltung verstanden werden könnten. Den Au s- schlag gebe in erster Linie, ob ein Raum seiner Ar t nach – wie etwa Keller, Magaz i- ne, Tiefkühlräume oder Automatenzentralen – praktisch unabhängig von der Anw e- senheit irgendwelcher Personen einen reinen Sachzweck erfülle oder ob er für die - 3 - Ausübung menschlicher Tätigkeiten und damit für den Aufenthalt von Menschen be- stimmt sei. Gestützt auf diese Erwägungen kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, die in jenem Fall streitb etroffenen Toiletten - und Garderobenräume erfüllten nicht (nur) einen blossen Sachzweck. Daher führten sie zur Anrechenbarkeit des streit betroffe- nen Untergeschosses. An dieser Rechtslage ändere auch nichts, dass der Geset z- geber die Vorschrift von § 276 Abs. 1 PBG enger gefasst habe als jene von § 255 Abs. 1 PBG. Mit dieser letzteren Feststellung nahm das Verwaltungsgericht auf den Umstand Bezug, dass in der Vorschrift von § 255 Abs. 1 PBG, welche die an die Ausnü t- zungsziffer anrechenbaren Räume und Flächen definiert, nebst den dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hierfür verwendb a- ren Räumen in Vollgeschosse n auch die dazugehörigen Erschliessungsflächen und Sanitärräume in die Definition mit einbezogen werden. Mit andern Worten kann nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes aus der fehlenden Erwähnung von Sanitä r- räumen in § 276 Abs. 1 PBG nicht geschlossen wer den, dass diese nicht zur Anr e- chenbarkeit eines Unter - oder Dachgeschosses an die Geschosszahl führen. Dass dieser formale Schluss nicht sachrichtig wäre, ist einleuchtend, weil die Vorschrift von § 276 Abs. 1 PBG umschreibt, welche Geschosse als ganze an die Geschoss- zahlvorschriften anrechenbar sind, während bei der Ausnützungsziffer die Anr e- chenbarkeit einzelner Räume und Flächen zu bestimmen ist. Mithin dient es der Klarheit des Gesetzes, Sanitärräume und Erschliessungsflächen in dieser Norm e i- gens zu er wähnen. Dessen ungeachtet bilden Sanitärräume stets zwingenden Teil der Infrastruktur von Wohn - und Arbeitsnutzung und führen daher zur Anrechenba r- keit im Sinne von § 276 Abs. 1 PBG. Somit hat ein Sanitärraum im Dach - oder Untergeschoss eines zu Wohn - oder Arbeitszwecken genut zten Gebäudes die Anrechenbarkeit dieses Geschosses an die Geschosszahlvorschriften zur Folge. 3.3.2 Demnach zieht auch vorliegend der streitbetroffene Sanitärraum die Anr e- chenbarkeit des Untergeschosses nach sich. Die Aufstockung ist somit nur dann bewilligungsfähig, wenn der besagte Raum umgenutzt wird. Anders als beim Baste l- raum oder beim Büro (vgl. nachfolgend E. 3.4.) wäre hier indes allein eine planliche Umbenennung nicht ausreichend, um die Umnutzung des fraglichen Raumes au s- zuweisen. Der Verbleib der Ausrüstungen liesse vielmehr geradezu zwingend die Weiterführung der bisherigen Nutzung a nnehmen, weil jede andere Nutzung – etwa als Vorratskammer oder Weinkeller – vernünftigerweise ausgeschlossen wäre. Überdies nimmt die Bauherrsc haft selber den Standpunkt ein, den Sanitärraum we i- terhin als Teil der Wohnnutzung des Erdgeschosses gebrauchen zu wollen. Von e i- ner Umnutzung kann somit nur dann ausgegangen werden, wenn die im Raum i n- stallierte Ausrüstung, also Dusche und Toilette, beseitigt werden. Einen solchen Rückbau zu verlangen ist nicht etwa unverhältnismässig. Zur B e- deutung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bu n- desverfassung [BV]) bei der Anwendung von Baupolizeivorschriften erwog das Ve r- waltungsgericht in einem neueren Entscheid, zwar habe der Grundsatz der Verhäl t- nismässigkeit im ganzen Bereich des öffentlichen Rechts und sowohl für die Recht s- setzung als auch für die Rechtsanwendung Geltung. Auch Spezialpolizeierlasse wie - 4 - zum Beispiel Baupoliz eivorschriften müssten verhältnismässig sein. Sei die anz u- wendende Norm als solche nicht zu beanstanden, fordere der Verhältnismässi g- keitsgrundsatz aber bloss, dass sie im konkreten Fall richtig und ihrem Sinn und Zweck entsprechend angewendet werde. Die H andhabung des Verhältnismässi g- keitsgrundsatzes sei mithin eine Frage der richtigen Rechtsanwendung. Dies bede u- te, dass die mit dem verbindlichen Sinn übereinstimmende Auslegung und Anwe n- dung der Norm nicht im Einzelfall aus Rücksicht auf die Verhältnismäss igkeit unter- bleiben dürfe. Das Verwaltungsgericht kommt alsdann zum Schluss, dass dann, wenn es um die Erteilung einer Ba ubewilligung geht, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nur (aber immerhin) insoweit zum Zuge kommt, als allenfalls eine Ausnahmebewi lligung nach § 220 PBG zu erteilen ist. Für weitere Ausnahmen, welche ausserhalb des A n- wendungsbereiches von § 220 PBG liegen, bestehe demgegenüber, so das Verwa l- tungsgericht, auch unter dem Aspekt des Verhältnismässigkeitsprinzips kein Raum (VB.2009.00525 vom 18. November, E. 4.2). Insoweit liegen die Dinge bei der Bewilligungserteilung anders als bei der Stat u- ierung eines Befehls zur Beseitigung eigenmächtig bereits herbeigeführter ba u- rechtswidriger Verhältnisse, indem eine solche Anordnung nicht nur unte r dem Vo r- behalt der Dispensfähigkeit, sondern stets auch der Verhältnismässigkeit als sel b- ständig zu prüfender Voraussetzung steht. 3.3.3 Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen d ie Durchsetzung der Vorschri f- ten unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Die E rteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen «besonderer Verhältnisse» voraus. Darunter sind Situationen zu verst e- hen, die wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen , welche der G e- setzgeber im Auge gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzg e- ber bei richtiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinor d- nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse können n a- mentlich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebewilligung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemeinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispen s- situation zu begründen. Indem der kommunale Gesetzgeber ein anrechenbares Dach - oder ein anr e- chenbares Untergeschoss nur alternativ z ulässt, nimmt er bewusst in Kauf, dass bi s- lang anrechenbar genutzte Untergeschosse bei der Aufstockung oder dem Ausbau eines schon bestehenden Dachgeschosses umgenutzt und somit dann, wenn nur so die Umnutzung sichergestellt ist, auch zurückgebaut werden m üssen. Somit können hierin keine für die Dispenserteilung vorausgesetzten besonderen Verhältnisse e r- kannt werden, in deren Ansehung der kommunale Gesetzgeber anders legiferiert hätte. Die Erteilung eines Dispenses von der Vorschrift von Art. 13 Abs. lit. a BZO fällt daher ausser Betracht. - 5 - 3.4 Anders als bei der Nasszelle ist beim Bastelraum und beim Büro eine U m- nutzung überhaupt pr ojektiert. Alsdann kann davon ausgegangen werden, dass die projektierte Umnutzung auch tatsächlich Platz greifen wird, und zwar auch ohne die Anordnung weiterer baulicher Massnahmen (als der geplanten Fensterverklein e- rung). Der Kellerraum soll nur mehr eine Fensterfläche von 4,95 Prozent aufweisen, was deutlich unter dem gesetzlichen Minimum von 10 Prozent liegt (§ 302 Abs. 2 PBG). Überdies wird diese Fensterfläche bandförmig unmittelbar unter der Decke lokalisiert sein, was für den Aufenthalt von Menschen nur als sehr unattraktive B e- lichtungssituation bezeichnet werden kann. Noch ungünstiger sind die Verhältnisse im Trockenraum, der schon heute lediglich über ein Oblicht und damit über kein über dem Erdreich liegendes, der Vorschrift § 302 Abs. 2 PBG genügendes Fenster ve r- fügt. Bauliche Massnahmen wie die von der Rekurrentschaft anvisierten können und müssen nicht verlangt werden. Zwar hatte das Verwaltungsgericht im Kontext mit einem zur unzulässigen Wohnnutzung ausgeba uten Estrichraum festgehalten, diese Nutzung sei durch bauliche Massnahmen zu verhindern, weil der Verzicht auf baul i- che Massnahmen dauernde behördliche Kontrollen v oraussetze, was unzumutbar sei. Gestützt auf diese Erwägung kam das Verwaltungsgericht in jenem Fall zum Schluss, als mildeste Massnahme dränge sich der Entzug des Lichtes und die En t- fernung der Beheizung auf, um die Wohnnutzung zu verunmöglichen. Der Estr ich dürfe als Trocknungsraum verwendet werden; hierzu brauche es jedoch keine He i- zung (VB 88/1986 vom 19. August 1988). Jenem Fall lag indes ein gänzlich anders zu beurteilender Sachverhalt zu Grunde, indem der Bauherr das Dachgeschoss en t- gegen den bewilli gten Plänen und sogar entgegen einem Baustopp, der den For t- gang des widerrechtlichen Ausbaus hätte verhindern sollen, zu Wohnzwecken au s- gebaut hatte (nicht publiziert). Damit waren bauliche Massnahmen offenkundig u n- abdingbar. Demgegenüber verhält sich vorl iegend die Bauherrschaft rechtskonform, woran auch nachbarliche Vermutungen nichts zu ändern vermögen. Auch die Ei g- nung der Räume lässt nicht in einem Masse auf eine künftige Verletzung der Ba u- bewilligung schliessen, welches (weitere) bauliche Massnahmen a ls geboten e r- scheinen liesse. Dies wäre etwa der Fall, wenn auch nach dem Anbau des Velora u- mes noch eine grosszügige Befensterung verbli ebe, so dass sich die Annahme einer missbräuchlichen Nutzung dieses Raumes geradezu aufdrängte; solches ist indes nicht gegeben. Schliesslich ist festzustellen, dass das Einfamilienhaus in der heute bestehenden Form entgegen der Vorschrift von § 298 PBG keinerlei Nebenräume aufweist, so dass ein Bedarf nach solchen zu vermuten ist. Mithin ist davon auszugehen, dass die frag lichen Räume künftig als Troc k- nungsraum und als Baste lraum genutzt werden. Bauliche Massnahmen sind somit nicht anzuordnen. In Frage käme höchstens die St atuierung eines der Sicherung dienenden Nutzungsreverses (§ 321 Abs. 2 PBG). Einen solchen anzuordnen liegt indes vorab im qualifizierten Ermessen der Baubehörde (RB 1990 Nr. 84). Nachdem die Vorinstanz hie rauf verzichtet hat, ist dieser Entscheid von der Rekursinstanz zu respektieren. Damit ist auch der (wohl zu bejahenden) Frage, ob die Rekurrentschaft an einem Revers ein schutzwürdiges Interesse hätte, hier nicht weiter nachzugehen. 3.5 Demnach ist der Sanitärraum mittels Beseitigung von Dusche und Toilette umzunutzen. Insoweit ist die Baubewilligung zu Unrecht erteilt worden. - 6 - Dass sich besagter Mangel o hne besondere Schwierigkeiten und damit mit e i- ner Auflage heilen lässt (§ 321 PBG), bedarf keiner weiteren Begründung. Hingegen fragt sich, ob eine solche Auflage der Rekurrentschaft einen Vorteil verschaffte. Auch wenn der Nachbar durch die geplante Baute als solche betroffen ist, fehlt ihm das Rechtsschutzinteresse dann, wenn der Mangel durch eine für den Nachbarn bedeutungslose Nebenbestimmung geheilt werden könnte (RB 1987 Nr. 3). Sinng e- mäss zieht die Rekursgegnerschaft in diesem Punkt das Vorliegen der Rekurslegiti- mation in Zweifel. Auch unter dem Regime von § 338a Abs. 1 PBG, welche Norm schon eine rein faktische Betroffenheit des Rekurrenten als legitimationsbegründend gelten lassen, kann es für die Frage, ob die Legitimation des Nachbarrekurrenten zu bejahen ist, eine Rolle spielen, ob die Verletzung von nachbarschützenden Bestimmungen g e- rügt wird. Diesfalls ergibt sich nämlich die legitimationsbegründende Betroffenheit bereits aus der engen räumlichen Beziehung im Verein mit der Rüge der Verletzung einer oder mehrerer nachbarschütze nden Normen. Nachbarschützende Funktion kommt nicht nur den Bestimmungen über die Gebäude - und die Grenzabstände, sondern auch den Bestimmungen über die Ausnützung und die Geschosszahl zu (A. Kölz/J. Bosshart/M. Röhl, Komme ntar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Ka n- tons Zürich, 2. A., 1999, § 21 Rz. 35). Hieraus ist zu schliessen, dass es bei der gerügten Verletzung solcher Besti m- mungen für den En tscheid über die Legitimation nicht auf die konkrete Betroffenheit des mit s einem Grundstück anstossenden Nachbarn ankommen kann, wie sie be i- spielsweise bei der Unterschreitung eines Grenzabstandes von 7 m um 1 oder 2 Prozent wohl verneint werden müsste, was zu rügen der Anstösser aber unzweife l- haft legitimiert wäre. Vielmehr weis t schon die dargelegte Normverletzung als solche den Anstösser ohne weiteres als b etroffen aus. Auflagen, die der Heilung einer auch nur minimalen Verletzung von Normen mit nachbarschü tzender Funktion dienen, stellen mithin für den unmittelbaren Nachbarn e inen Vorteil dar. Solche Auflagen li e- gen demnach in seinem schutzwürdigen Interesse. Somit ist die angefochtene Bewilligung in teilweiser Gutheissung des Rekurses mit folgender Auflage zu ergänzen: «Vor Baubeginn hat die Bauherrschaft abgeänderte Pläne ein zureichen und bewilligen zu lassen, mit denen die Umnutzung des Dusche -/WC-Raumes im Unter- geschoss in einen nicht an die Geschosszahlvorschriften anrechenbaren Raum nachgewiesen wird.»