Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 341 Arrêt du 4 août 2017 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Catherine Overney, Dina Beti Greffière: Elsa Gendre Parties A.________, défenderesse et recourante, représentée par Me Christophe Claude Maillard, avocat contre B.________ et C.________, demandeurs et intimés, représentés par Me Catherine Morf, avocate Objet Dépens de la procédure de preuve à futur Recours du 7 octobre 2016 contre la décision rendue par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne le 26 septembre 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. En date du 11 juillet 2011, B.________ et C.________ ont adressé au Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Glâne (ci-après: le Président) une requête de preuve à futur contre divers défendeurs, dont A.________, en lien avec leur immeuble sis à D.________. B. Après administration des preuves requises, le Président a, le 26 septembre 2016, mis un terme à la procédure de preuve à futur. Au chiffre 3 du dispositif de sa décision, il a arrêté ce qui suit: « L’indemnité globale allouée à titre de dépens à A.________, bureau d’architecture est fixée à fr. 12'000.-, TVA par fr. 960.- en sus. Elle est mise à la charge de B.________ et C.________, sous réserve d’une autre répartition dans le procès principal au fond. ». C. Par mémoire du 7 octobre 2016, A.________ a recouru contre cette décision. Elle conclut à ce que le chiffre 3 de son dispositif soit modifié en ce sens que la mention « sous réserve d’une autre répartition dans le procès principal au fond » soit supprimée, à ce qu’une équitable indemnité de CHF 992.25 lui soit allouée à titre de dépens pour la procédure de recours et soit mise à charge des intimés, subsidiairement de l’Etat, et à ce que les frais de justice soient mis à la charge des intimés. Le 9 novembre 2016, B.________ et C.________ ont indiqué s’en remettre à justice sur le recours. en droit 1. a) Seule la réserve émise dans le dispositif de la décision quant à la prise en charge par les intimés des dépens de la recourante est contestée, soit un élément ayant trait aux frais, de sorte que la voie du recours est ouverte (art. 110 et 319 let. b ch. 1 CPC). b) Le délai de recours est de dix jours lorsque, comme en l’espèce, la procédure sommaire est applicable (art. 158 al. 2, 248 let. d et 321 al. 2 CPC). Ce délai a été respecté, la décision attaquée ayant été notifiée le 27 septembre 2016 et le recours déposé le 7 octobre 2016. Le délai de réponse est également de 10 jours (art. 322 al. 2 et 321 al. 2 CPC). Le recours a été notifié aux intimés le 31 octobre 2016, de sorte que leur écrit du 9 novembre 2016 intervient dans le délai et sera pris en considération. c) Doté de conclusions et motivé (cf. art. 321 CPC), le recours est recevable en la forme. d) La présente affaire est pécuniaire. La valeur litigieuse étant inférieure à CHF 30'000.- (art. 74 al. 1 let. b LTF), seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte. 2. a) La recourante fait grief au Président d’avoir violé les art. 106 et 107 al. 1 let. f CPC en ajoutant dans son dispositif une réserve expresse quant à la prise en charge par les intimés des dépens lui ayant été alloués en fonction de la répartition ultérieure de ces frais dans une éventuelle procédure au fond. Selon elle, si le premier juge pouvait mentionner ladite réserve dans les motifs de sa décision, il ne pouvait le faire dans le dispositif, puisque cela rend l’attribution des dépens conditionnelle, de sorte que si elle devait introduire une poursuite, elle ne pourrait obtenir la mainlevée définitive de l’opposition. En effet, estime-t-elle, au vu de la formulation du chiffre 3 du Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 dispositif de la décision querellée, le juge de la mainlevée, qui n’a ni à revoir ni à interpréter le titre produit, ne pourrait prononcer la mainlevée. Elle est dès lors d’avis que la réserve doit être supprimée du dispositif. b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, dans une procédure autonome de preuve à futur (art. 158 CPC), il n'est pas statué sur les prétentions de droit matériel; dès lors, il ne peut être question de partie gagnante ni succombante au sens du principe de répartition des frais selon le sort de la cause ( art. 106 CPC). En outre, le juge doit examiner d'office si les conditions légales d'une preuve à futur au sens de l'art. 158 CPC sont réunies. Si tel est le cas, les preuves requises sont administrées dans un deuxième temps. En d'autres termes, l'intimé n'a pas la possibilité d'éviter la procédure de preuve à futur en "acquiesçant" à la requête, respectivement en renonçant à conclure à son rejet. La preuve à futur sert l'intérêt du requérant; elle contraint la partie adverse (potentielle et future) à une procédure avant même qu'un procès ne soit introduit contre elle; la partie adverse n'a en outre pas le pouvoir de décider de l’introduction d’une demande au fond et dès lors de bénéficier d’un remboursement des frais. Aussi, les frais de la procédure de preuve à futur doivent être mis à la charge du requérant en application de l' art. 107 al. 1 lit. f CPC. En outre, l'intimé assisté d'un avocat a droit à des dépens. La partie requérante a ensuite la possibilité d’intenter un procès au fond et, si elle obtient gain de cause sur ledit fond, de reporter aussi les coûts de la procédure de preuve à futur sur la partie qui y succombera matériellement (ATF 140 III 30). Si le procès au fond est pendant au moment de la clôture de la procédure de preuve à futur, la décision sur les frais doit en revanche être renvoyée à la décision finale (arrêt TC FR 101 2016 360 du 19 avril 2017 consid. 2b). c) En l’espèce, seule est contestée la réserve émise par le Président quant à une possible nouvelle répartition des dépens par le juge du fond, dans l’hypothèse où celui-ci serait saisi à l’avenir. Le caractère remboursable des frais de la procédure de preuve à futur, et donc le fait que A.________ ne puisse considérer le paiement de ses dépens par les intimés comme irrévocablement acquis, ne dépend pas d’une mention dans le dispositif de la décision clôturant cette procédure. La jurisprudence pose en effet, comme déjà mentionné, la règle que les frais de la procédure de preuve à futur doivent être mis à la charge de la partie requérante, sous réserve, suivant l’issue de la procédure principale que celle-ci est maîtresse d’introduire ou non, d’une restitution que décidera cas échéant le juge du fond (« Rückerstattung »: cf. ATF 140 précité consid. 3.6 in fine). En d’autres termes, si le Président avait mentionné au chiffre 2 § 1 du dispositif de sa décision que les dépens étaient dus sous réserve de remboursement suivant l’issue d’un éventuel procès au fond, la recourante n’aurait pas eu matière à se plaindre, même si cette précision n’était pas indispensable car elle découlait de la jurisprudence fédérale. Le Président a toutefois réservé non pas un éventuel remboursement des dépens, mais une possible nouvelle répartition de ceux-ci. Cette différence terminologique n’est pas anodine; elle laisse à penser que le principe d’une prise en charge des dépens par les intimés n’est pas acquis, autrement dit que le paiement peut être différé compte tenu de la possible décision contraire du juge du fond. Cela confère à la décision du 26 septembre 2016, en ce qui concerne les dépens, un caractère aléatoire et provisoire, dont les intimés pourraient être tentés de se prévaloir pour échapper au paiement des dépens, notamment devant le juge de la mainlevée. Or, on l’a vu, la condamnation des intimés au paiement des dépens de la procédure de preuve à futur est acquise. Seul un possible remboursement entre en ligne de compte. La formulation choisie par le premier Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 juge est ainsi au minimum ambiguë. Elle doit être rectifiée par une suppression du passage litigieux. Il s’ensuit l’admission du recours. 3. Les frais judiciaires de la procédure de recours sont mis à la charge de l’Etat, en application de l’art. 107 al. 2 CPC, l’avance de frais de CHF 600.- étant en conséquence remboursée à la recourante. En effet, les intimés n’ont aucune responsabilité quant à la formulation adoptée par le Président, et n’ont pas succombé à la procédure de recours. L’art. 106 al. 1 CPC ne leur est partant pas opposable, de sorte qu’ils n’ont à supporter ni les frais judiciaires, ni les dépens. S’agissant de l’indemnité réclamée par A.________ pour ses frais d’avocat pour la procédure de recours, elle ne peut pas non plus être mise à la charge du canton (ATF 140 III 385 consid. 4.1). Il s’ensuit que malgré l’issue du recours, il ne sera pas alloué de dépens. la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, le chiffre 3 du dispositif de la décision rendue le 26 septembre 2016 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Glâne est réformé et prend la teneur suivante: « 3. L’indemnité globale allouée à titre de dépens à A.________ est fixée à CHF 12'000.-, TVA par CHF 960.- en sus. Elle est mise à la charge de B.________ et de C.________. » II. Les frais judiciaires de la procédure de recours, par CHF 600.-, sont mis à la charge de l’Etat. L’avance de frais est remboursée à A.________. Il n’est pas alloué de dépens pour la procédure de recours. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 4 août 2017/ege Président Greffière