Bezirksgericht Zürich Einzelgericht Audienz Geschäfts-Nr. EB210869-L / U Bezirksrichterin lic. iur. E. Stoffel Gerichtsschreiberin MLaw M. Meier Urteil vom 19. Oktober 2021 in Sachen A._____ Corp., Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und/oder Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____ Ltd, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und/oder Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ und/oder Rechtsanwältin MLaw Y3._____ betreffend Rechtsöffnung - 2 - Rechtsbegehren (act. 1 S. 2): 1. Es sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 18. Mai 2021) die definitive Rechtsöffnung für: - CHF 6'000.00 nebst Zins zu 5% seit 16. Februar 2021; - CHF 10'200.00 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2021; - CHF 25'000.00 nebst Zins zu 5% seit 8. Mai 2021 sowie für die Gerichtskosten und die Parteientschädigung des vorliegenden Verfahrens zu erteilen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchsgegnerin. Erwägungen: 1. Verfahren Am 12. Juli 2021 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin das genannte Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 14. Juli 2021 gab das Gericht der Gesuchsgegnerin Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme (act. 6). Mit Ein- gabe vom 30. August 2021 nahm die Gesuchsgegnerin innert erstreckter Frist dazu Stellung (act. 8; act. 11). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Rechtsöffnung 2.1. Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch auf folgende drei rechtskräftige Ent- scheide: − Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, Geschäfts- Nr. EZ210003, vom 15. Februar 2021, worin die Gesuchsgegnerin ver- pflichtet wurde, der Gesuchstellerin die von ihr bezogene Entscheidgebühr im Umfang von Fr. 6'000.– zu ersetzen (act. 5/8 Disp.-Ziff. 6), − Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Konkursgericht, Geschäfts- Nr. EK210254, vom 31. März 2021, worin die Gesuchsgegnerin verpflichtet wurde, der Gesuchstellerin die von ihr bezogene Spruchgebühr von - 3 - Fr. 200.– zu ersetzen und ihr eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– zu bezahlen (act. 5/9 Disp.-Ziff. 4-6), − Urteil und Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Zürich, Geschäfts- Nr. HE210051, vom 7. Mai 2021, worin der Gesuchstellerin im Umfang des von ihr geleisteten Kostenvorschusses (Fr. 5'000.–) das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eingeräumt wurde und die Gesuchsgegnerin ver- pflichtet wurde, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.– zu bezahlen (act. 5/10 Disp.-Ziff. 5 und 6). Die Gesuchstellerin verlangt nun Rechtsöffnung für diese Beträge (Fr. 6'000.– + Fr. 10'200.– + Fr. 25'000.–) je nebst Zins sowie Betreibungskosten (act. 1). 2.2. Die drei erwähnten Entscheide sind vollstreckbar und stellen definitive Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG dar. Gestützt darauf ist die definitive Rechtsöffnung zu erteilen, sofern die Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet wor- den ist, oder die Verjährung anruft (Art. 81 Abs. 1 SchKG). 2.3. In ihrer Stellungnahme beantragt die Gesuchsgegnerin die Abweisung des Gesuchs, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin (act. 11). Zur Begründung beruft sie sich auf ein in zweifacher Hinsicht rechts- missbräuchliches Verhalten der Gesuchstellerin. Zum einen liege ein Anwen- dungsfall widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) vor, in- dem die Gesuchstellerin eine Zahlung verlange, obwohl sie der Gesuchsgegnerin durch das vorgängige Verarrestieren all ihrer Vermögenswerte eine Zahlung ver- unmöglicht habe. Diese Verhaltensweisen der Gesuchstellerin seien miteinander unvereinbar (act. 11 Rz. 5 ff.). Zum anderen wendet sie ein, die vorliegende Be- treibung bezwecke einzig, sie zu bedrängen. Die Gesuchstellerin habe gewusst, dass die Zwangsvollstreckung sie nicht zur Zahlung veranlassen werde. Hinzu komme, dass die Gesuchstellerin seit dem 1. Dezember 2020 in einer anderen Betreibung gegen sie ohne Weiteres das Konkursbegehren stellen könnte. Statt- dessen habe die Gesuchstellerin jedoch unzählige Verfahren gegen sie eingelei- tet. Aufgrund des Verhaltens der Gesuchstellerin sei demnach klar, dass diese - 4 - Ziele verfolge, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun hätten. Das Rechtsöffnungsgesuch sei deshalb infolge zweckwidriger Rechtsausübung bzw. Rechtmissbrauchs abzuweisen (act. 11 Rz. 10 ff.). 2.4. Wie die Gesuchsgegnerin zutreffend ausführt (act. 11 Rz. 3), gilt Art. 2 Abs. 2 ZGB an sich auch im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts. Entspre- chend ist es nicht ausgeschlossen, auch im Rechtsöffnungsverfahren Rechts- missbrauch einzuwenden (BGer 5A_647/2016 vom 19. Dezember 2016, E. 2.4; 5A_507/2015 vom 16. Februar 2016, E. 3.3; 5P.378/1993 vom 22. März 1994, zu- sammengefasst in ZBJV 1994, S. 382; BGE 115 III 18 E. 3.b). Bei der definitiven Rechtsöffnung kann der Schuldner – im Gegensatz zur provisorischen – die Ein- wendung, die Vollstreckung des Urteils (nicht das Urteil selbst) sei rechtsmiss- bräuchlich, jedoch nur in ganz eingeschränktem Umfang erheben, und er hat die Berechtigung dieser Einrede durch Urkunden sofort und liquide zu beweisen, an- sonsten diese nicht zu berücksichtigen ist (BSK SchKG I-S TAEHELIN, Art. 81 N 17; STÜCHELI, die Rechtsöffnung, S. 232). Der Einwand der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin hätte um ihre Zahlungs- unfähigkeit wissen müssen, verfängt nicht, ist doch der Ausgang eines Betrei- bungsverfahren bei dessen Einleitung stets ungewiss. Das Risiko, dabei einen Verlust zu erleiden, trägt die Gläubigerin. Welcher Nachteil der behauptetermas- sen ohnehin zahlungsunfähigen Gesuchsgegnerin durch eine weitere Betreibung drohen sollte, wird von ihr nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten ist somit nicht nachvollziehbar, inwiefern das Verhalten der Gesuchstel- lerin ein widersprüchliches und damit ein venire contra factum proprium darstellen soll. Die vorliegende Betreibung ist sodann auch nicht nichtig. Auf Nichtigkeit einer Be- treibung wegen Rechtsmissbrauchs kann nur in Ausnahmefällen erkannt werden, nämlich wenn es offensichtlich ist, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele verfolgt, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben, na- mentlich um den Betriebenen zu bedrängen (statt Vieler: BGer 5A_724/2019 vom 12. November 2020, E. 4.3.1 m.w.Hinw.). Solange ein Gläubiger – wie hier –mit - 5 - der Betreibung tatsächlich die Einforderung eines von ihm behaupteten An- spruchs bezweckt, ist Rechtsmissbrauch praktisch ausgeschlossen (BGE 113 III 2 E. 2.b S. 4; ENGLER, Die nichtige Betreibung, ZZZ 37/2016, S. 48; KUKO SchKG- DIETH/WOHL, Art. 22 N 2d f.; s.a. STÜCHELI, die Rechtsöffnung, S. 93 mit Anm. 208). Es sind vorliegend keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Gesuchstel- lerin mit der Betreibung derartige sachfremde Ziele verfolgen würde. Nach Einlei- tung einer Betreibung hat der Gläubiger zwar bestimmte, im Gesetz vorgesehene Fristen zu beachten. So kann er bei einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner frühestens nach Ablauf von 20 Tagen seit der Zustellung des Zah- lungsbefehls, spätestens jedoch nach Ablauf von 15 Monaten, das Konkursbe- gehren stellen (Art. 166 SchKG). Es steht dem Gläubiger jedoch grundsätzlich frei, wann er innerhalb der genannten Fristen die Betreibung fortsetzen will. Aus- gehend von den Angaben der Gesuchsgegnerin, wonach die Gesuchstellerin in einer anderen Betreibung (act. 13/7) seit 1. Dezember 2020 das Konkursbegeh- ren hätte stellen können, würde diese Frist noch bis Ende Februar 2022 laufen. Vor diesem Hintergrund vermag das zwischenzeitliche Einleiten einer neuen Be- treibung gestützt auf einen anderen Rechtsöffnungstitel zum Vornherein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Die vorliegende Betreibung ist somit auch nicht zweckwidrig. 2.5. Weitere Gründe, die der Erteilung der Rechtsöffnung entgegenstünden, bringt die Gesuchsgegnerin nicht vor und solche ergeben sich auch nicht aus den Akten. Betragsmässig sind die Forderungen durch die eingereichten Unterlagen ausgewiesen. Es ist der Gesuchstellerin daher hierfür die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 2.6. Soweit die Gesuchstellerin darüber hinaus Verzugszins seit Fälligkeit der Forderungen verlangt, ist das Gesuchs hingegen teilweise abzuweisen. Nach Art. 102 Abs. 1 OR gerät ein Schuldner erst durch Mahnung in Verzug. Einer Mahnung bedarf es lediglich dann nicht, wenn ein Verfalltagsgeschäft vorliegt (Art. 102 Abs. 2 OR). Beruht die Forderung auf einem gerichtlichen Urteil, so be- darf es für den Verzug folglich nur dann keiner Mahnung, wenn im Urteil für die zugesprochene Forderung ein Verfalltag festgelegt wurde, was vorliegend nicht - 6 - der Fall ist. Nachdem keine Mahnung behauptet und vorgelegt worden ist, kommt ein Verzugszins erst ab Einleitung der Betreibung, mithin ab dem 7. Juni 2021 in Betracht (act. 2 S. 2). 2.7. Da die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab erho- ben werden können, ist für diese sodann praxisgemäss keine Rechtsöffnung zu erteilen (ZR 108 Nr. 2; BGE 144 III 360 E. 3.6.2). Zu den Betreibungskosten zäh- len auch die Spruchgebühr und die Parteientschädigung des Rechtsöffnungsver- fahrens. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Da die Gesuchsgegnerin fast vollumfänglich unterliegt, sind ihr die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen (Art. 48 GebV SchKG; Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind in Anwendung von Art. 68 Abs. 1 SchKG von der Gesuchstellerin zu beziehen, ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen. Ferner ist sie antragsgemäss zu ver- pflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Partei- entschädigung enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer. Der Antrag der Gesuchs- gegnerin auf Parteientschädigung ist abzuweisen, da sie mehrheitlich unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Der Gesuchstellerin wird definitive Rechtsöffnung erteilt in Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 18. Mai 2021, für Fr. 6'000.– nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 2021, Fr. 10'200.– nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 2021, Fr. 25'000.– nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 2021. Im Mehrbetrag wird das Gesuch abgewiesen. 2. Die Spruchgebühr von Fr. 500.– wird der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie wird von der Gesuchstellerin bezogen, ist ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen. - 7 - 3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung von Fr. 2'100.– zu bezahlen. 4. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung wird abgewiesen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von act. 11 samt Beilagen, und an das genannte Betreibungs- amt. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zu- stellung an unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwer- deschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Eingaben und Beila- gen sind in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei ein- zureichen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Die Gerichtsschreiberin: