Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 61 Arrêt du 27 juin 2023 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Cornelia Thalmann El Bachary Greffier : Pascal Tabara Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Johanna Rusca, avocat contre B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Elvira Gobet-Coronel, avocate Objet Modification du jugement de divorce – droit de visite et entretien de l'enfant mineur Appel du 1 er mars 2023 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 16 décembre 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. B.________, née en 1993, et A.________, né en 1988, se sont mariés en 2012 et sont les parents de C.________, né en 2012. B.________ est également la mère d’une autre enfant, D.________, née en 2014. Par jugement du 21 juillet 2017, la Municipalidad de Santiago de Surco, au Pérou, a prononcé le divorce des époux. Ceux-ci ont par ailleurs réglé les effets accessoires de leur séparation par acte de conciliation avec accord total ratifié le 18 novembre 2014 par les autorités compétentes. Selon cet accord, la garde de l'enfant est attribuée à la mère, le père verse une contribution d'entretien de 400 PEN, soit la monnaie péruvienne, pour l'enfant en mains de la mère, et bénéficie d'un droit de visite de quelques heures par mois au domicile de la mère. B. Par mémoire du 25 février 2022, B.________ a requis une modification du jugement de divorce étranger rendue le 21 juillet 2017 concernant le droit de visite du père et la contribution d’entretien due en faveur de l’enfant C.________. Après l'échec de la conciliation, elle a déposé une demande circonstanciée le 24 mai 2022. A.________ ne s'est présenté ni à l'audience de conciliation, ni à la séance du Tribunal. Il n'a pas non plus déposé de réponse à la demande, mais a écrit des courriers au Président du tribunal en date des 2 août 2022, 15 septembre 2022 et 31 octobre 2022. Par décision du 16 décembre 2022, le Tribunal civil de la Sarine a réglé le droit de visite du père sur l’enfant, prévoyant qu'il s’exercera d’entente entre les parties, et, à défaut d’entente, de manière progressive en fonction de l’évolution positive des relations personnelles père-enfant. Il a également instauré une curatelle de surveillance des relations personnelles, le curateur ayant pour mission de rétablir dès que possible un droit de visite usuel sur l’enfant. Enfin, il a fixé la contribution d'entretien due par le père à CHF 830.- jusqu’au 12 ans révolus de l’enfant, à CHF 700.- jusqu’au 16 ans révolus de l’enfant et à CHF 600.- dès les 16 ans révolus de l’enfant, les éventuelles allocations familiales et employeurs étant payables en sus. C. Par acte de sa mandataire du 1 er mars 2023, A.________ fait appel de la décision du 16 décembre 2022. Il conclut principalement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause en première instance pour instruction et nouvelle décision, et fait grief aux premiers juges de ne pas avoir entendu l'enfant. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de première instance. Subsidiairement, il requiert un droit de visite usuel, une modification de la mission du curateur, celui-ci devant être chargé de s'assurer de l'exercice effectif du droit de visite, et à ce qu'il soit constaté qu'il n'est plus en mesure de contribuer à l'entretien de son fils, la contribution d'entretien étant supprimée avec effet au 25 février 2022. Par arrêt de la Juge déléguée de la Cour du 13 mars 2023, le bénéfice de l'assistance judiciaire a été accordé à A.________ pour la procédure d'appel. B.________ a déposé sa réponse en date du 5 mai 2023. Elle conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée. Elle fait valoir que tous les moyens de preuve produits par l'appelant constituent des nova irrecevables. Elle ajoute que l'appelant commet un abus de droit en interjetant appel dans la mesure où il était inactif jusqu'à ce stade de la procédure. Par arrêt de la Juge déléguée de la Cour du 8 mai 2023, le bénéfice de l'assistance judiciaire a été accordé à B.________ pour la procédure d'appel.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 En date du 31 mai 2023, l'appelant a déposé une détermination spontanée suite à la réponse de la partie adverse. Le 19 juin 2023, l'intimée en a fait de même. Les 6 et 19 juin 2023, les mandataires des parties ont en outre produit leurs listes de frais. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à l'appelant le 1 er février 2023. Déposé le 1 er mars 2023, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire d'appel est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, dans la mesure où l'appelant conteste notamment les modalités du droit de visite sur un enfant mineur, le litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_218/2014 du 25 juin 2014 consid. 1.1), quand bien même il a néanmoins un aspect financier. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. S'agissant de questions qui concernent des enfants mineurs, le tribunal doit établir les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et n'est pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CC). 1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis pour les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.4. Selon la jurisprudence (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. Il en résulte que, contrairement à ce que fait valoir l'intimée, l'ensemble des faits et moyens de preuve nouveaux invoqués par l'appelant en procédure d'appel sont recevables. 1.5. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de la procédure et le fait que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 1.6. La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte contre le présent arrêt, l'affaire étant de nature non pécuniaire dans son ensemble. 2. L'intimée fait valoir que l'appelant commet un abus de droit en interjetant appel dans la mesure où il était inactif jusqu'à ce stade de la procédure.Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2.1. Quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi (art. 52 CPC). Dans le domaine de la procédure civile, la portée de cette règle est identique à celle de l’art. 2 CC (arrêt TF 4A_485/2012 du 8 janvier 2013 consid. 6). L’existence de l’abus de droit s’apprécie au regard des circonstances du cas d’espèce. Agit contrairement aux règles de la bonne foi celui qui utilise une institution juridique dans un but étranger à celui qui est le sien, afin de satisfaire des intérêts que celle-ci n’a pas pour but de protéger, c’est-à-dire lorsque l’invocation de celle-ci n’a rien à voir avec le but qu’elle poursuit, voire conduit à l’absurde. Il faut aussi admettre que des circonstances particulières font apparaître un moyen de droit comme abusif lorsque l’intérêt que la norme invoquée a pour but de protéger n’existe plus ou a été préservé autrement (ATF 138 III 401 consid. 2.4.1 et les références). L'exercice d'un droit peut être abusif s'il contredit un comportement antérieur, qui avait suscité des attentes légitimes chez l'autre partie (arrêt TF 5A_87/2011 du 23 septembre 2011 consid. 3.1.2). L'emploi à l’art. 2 al. 2 CC du qualificatif manifeste démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 et les références). 2.2. En l'espèce, l'appelant n'a pas déposé de réponse formelle à la demande de modification du jugement de divorce, et il ne s'est pas non plus présenté aux séances consacrées à la procédure, bien que régulièrement cité. En appel, il expose qu'il souffrait d'une profonde dépression au moment de l'introduction de la demande, raison pour laquelle il n'a pas été en mesure de donner suite aux citations à comparaître. Il produit à cet égard plusieurs certificats médicaux (pièce 12 appelant), mais ceux-ci se rapportent à son état de santé physique et non à sa santé psychique. En revanche, s'il n'a pas déposé de réponse formelle, il s'est néanmoins déterminé à plusieurs reprises sur les enjeux de la procédure (DO 78, 94 et 105). S'il est exact, comme allégué par l'intimée, qu'il aurait pu – et sans aucun doute dû – requérir le bénéfice de l'assistance judiciaire et mandater un avocat, force est de constater qu'il n'en a pas pris l'initiative. Si l'état de dépression profonde dont il fait état n'est pas attesté par des certificats médicaux, il convient cependant de relever que l'appelant a été mis sous curatelle de représentation par acte de la Justice de paix de la Sarine du 3 octobre 2022 (pièce 3 appelant), ce qui tend à confirmer qu'il n'était pas en état de défendre seul ses intérêts. Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait considérer que l'appelant commet un abus de droit en interjetant appel. Il eût certes été préférable que sa curatrice, dès sa nomination, intervienne auprès du Tribunal de la Sarine pour obtenir la réouverture de la procédure probatoire et la possibilité de faire valoir tous ses moyens, mais on ne saurait en déduire que la procédure d'appel est abusive. Il est en effet vraisemblable qu'il a fallu un certain temps pour que la curatrice soit informée de l'ensemble de la situation personnelle et financière de son pupille, ce qui peut expliquer le retard à agir. Dans ces conditions, l'appel doit être considéré comme recevable. 3. L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir renoncé à entendre l'enfant C.________. 3.1. Aux termes de l'art. 298 al. 1 CPC, dans les affaires de droit de la famille, les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent pas. L'audition des enfants capables de discernement découle aussi directement de l'art. 12 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). L'audition de l’enfant sert, indépendamment de son âge, à l’établissement des faits, qui doivent être recherchés d’office, de sorte que les parents peuvent, en leur qualité de parties, requérir l’audition de l’enfant en tant que moyen de preuve (ATF 131 III 553 consid. 1.1). L'audition de l'enfant est en règle générale possible à partir de l'âge de six ans (ATF 131 III 553 consid. 1.2.4). En ce qui concerne les enfants plus âgés, l'audition de l'enfant est commandée par son droit de la personnalité et son droit personnel de participer à la procédure, Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 alors que, pour les enfants plus jeunes, l'audition représente principalement un moyen de preuve (arrêt TF 5A_2/2016 du 28 avril 2016 consid. 2.3). Il peut certes être renoncé à l'audition de l'enfant par appréciation anticipée des preuves (arrêt TF 5A_550/2022 du 23 janvier 2023 consid. 3.3.3), mais une telle renonciation anticipée n'est pas admissible lorsque l'audition de l'enfant est requise par l'une de parties et que ni l'âge de l'enfant, ni d'autres justes motifs ne s'y opposent (arrêt TF 5A_2/2016 du 28 avril 2016 consid. 2.3). Si le droit à l'audition de l'enfant a été violé, l'audition doit être répétée. Elle devrait être en principe effectuée par l'autorité de première instance, mais exceptionnellement, si elle est commandée par l'urgence de la situation, une guérison par audition devant l'autorité de deuxième instance est admissible (arrêt TF 5A_2/2016 du 28 avril 2016 consid. 2.3 et 3). 3.2. En l'espèce, les premiers juges ont renoncé à entendre l'enfant, non par appréciation anticipée des preuves, mais parce qu'ils ont considéré que, dès lors que le père n'avait pas collaboré à la procédure, il avait montré son désintérêt quant au sort réservé à son droit de visite. Or, même s'il n'a pas pris de conclusions formelles, le père a, dans ses courriers adressés au Tribunal, rejeté le chef de conclusions pris par la mère tendant à lui accorder un droit de visite progressif en fonction de l'évolution positive des relations personnelles père-enfant, ce dont le Tribunal a pris acte. Il a en outre, à deux reprises, informé les premiers juges que l'enfant avait vécu avec lui de septembre 2020 à juillet 2021 alors que sa mère se trouvait au Pérou (DO 78 et 94), indication qui justifiait, à elle-seule, la nécessité d'entendre l'enfant. La décision attaquée retient néanmoins que "les déclarations de la mère, qui a seule comparu, laissent à penser que le comportement du père n'est pas adéquat", tout en relevant qu'une meilleure communication entre les parents permettra à l'enfant "de sortir du conflit de loyauté dans lequel il pourrait être plongé". Il découle par ailleurs des allégués de l'appelant que l'intimée, le 22 septembre 2020, a donné une procuration au père de l'enfant pour lui permettre de s'occuper seul des démarches administratives concernant leur fils, en l'absence de sa mère, qui était retournée vivre au Pérou (pièce 9 appelant). Si elle précise qu'elle a été contrainte de retourner au Pérou car son permis de séjour de touriste prenait fin, et qu'elle est retournée au Pérou pour se marier, l'intimée admet qu'elle n'a pas vu son fils pendant l'année scolaire 2020-21 et qu'il est resté auprès de l'appelant (allégués ad 11 et ad 15 de la réponse). Il découle de ce qui précède que C.________ pourrait avoir eu la possibilité de développer une relation avec son père qui pourrait permettre l'exercice d'un droit de visite usuel, même si leur absence de relations durant l'année 2022 peut avoir péjoré leur lien. Il se justifie, dans ces conditions, pour sauvegarder au mieux les intérêts de l'enfant, de l'entendre pour s'assurer de la perception de la relation qu'il a avec son père, avant de décider quelle forme ce droit de visite doit prendre. Dans la mesure où, quoi qu'il en soit, il apparaît que l'enfant n'a eu que très peu de contacts avec son père depuis la rentrée scolaire de septembre 2021 (allégués 16 de l'appel et ad 16 de la réponse), de sorte qu'aucune urgence n'impose de procéder à cette audition en deuxième instance. Ce qui précède conduit à l'admission de l'appel sur ce point et au renvoi de la cause en première instance pour qu'elle procède à l'audition de l'enfant et rende une nouvelle décision s'agissant du droit de visite du père et de la mission à confier au curateur. 4. L'appelant conteste également la contribution d'entretien qu'il a été astreint à verser en faveur de son fils et fait valoir qu'il est incapable d'exercer une activité lucrative en raison de douleurs articulaires et lombaires, ainsi que pour des raisons psychologiques. Dans la mesure où la présente Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 cause est renvoyée en première instance (consid. 3.2 ci-avant), il appartiendra aux premiers juges d'examiner également la situation financière et médicale de l'appelant et d'en tirer les conséquences qui s'imposent s'agissant de son obligation d'entretien envers son fils. 5. En ce qui concerne le chef de conclusions de l'appelant par lequel il demande à la Cour de céans de lui accorder l'assistance judiciaire pour la procédure de première instance, il convient de préciser ce qui suit. L'assistance judiciaire est accordé sur requête lorsque les conditions de l'art. 117 CPC sont remplies. La requête d’assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance (art. 119 al. 1 CPC), et elle peut être exceptionnellement accordée avec effet rétroactif (art. 119 al. 4 CPC). Il appartient à l'autorité saisie de la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est demandée de statuer sur la requête (art. 119 al. 3 CPC) après que le requérant aura justifié de sa situation de fortune et de ses revenus et exposé sa position et les moyens de preuve qu’il entend invoquer (art. 119 al. 2 CPC). Compte tenu de ce qui précède, le chef de conclusions déposé par l'appelant pour la procédure de première instance est irrecevable. Il lui appartiendra, en temps opportun, de déposer une requête motivée par-devant le Tribunal civil. 6. 6.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). Par ailleurs, les frais causés inutilement sont mis à la charge de la personne qui les a engendrées (art. 108 CPC). Cette disposition peut viser celui qui ne produirait qu'en deuxième instance une preuve essentielle, recevable en vertu de la maxime d'office, mais dont il disposait depuis le début du procès. Les frais de la procédure de deuxième instance peuvent alors être qualifiés d'inutiles (PC CPC – STOUDMANN, 2020, art. 108 n. 6 et les références). En l'espèce, même si l'appelant n'a participé que de manière occasionnelle à la procédure de première instance, la procédure d'appel a été rendue nécessaire par une appréciation erronée du Tribunal s'agissant de la nécessité d'entendre l'enfant. Nonobstant cela, l'intimée a par ailleurs conclu au rejet de l'appel. Il se justifie par conséquent de dire que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée. 6.2. Les frais de justice dus à l'Etat pour la procédure d'appel sont fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à CHF 800.-. 6.3. Selon l'art. 318 al. 3 CPC, le juge d'appel qui statue à nouveau doit se prononcer sur les frais de la procédure de première instance. En l'espèce, le sort de l'appel ne conduit pas à statuer sur le sort de ces frais.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. L'appel est admis dans la mesure de sa recevabilité. Partant, la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 16 décembre 2022 est annulée. La cause est renvoyée à l'instance précédente pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. II. Chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée. III. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 800.-. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 27 juin 2023/dbe Le Président Le Greffier