Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 28. Mai 2013 (410 2013 104) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Zustellungsfiktion bezüglich gerichtlicher Verfügungen gegenüber der gesuchstellenden Partei Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll Parteien A.____ , Gesuchsteller und Beschwerdeführer gegen Bezirksgerichtspräsident , Domplatz 5, 4144 Arlesheim, Beschwerdegegner Gegenstand Kraftloserklärung Grundpfandpapiere Beschwerde vom 25. April 2013 gegen den Entscheid des Bezirksge- richtspräsidenten Arlesheim vom 16. April 2013 Sachverhalt A. Mit an das Statthalteramt Arlesheim gerichteter und a m 16. November 2012 zuständig- keitshalber an das Bezirksgericht Arlesheim weitergeleitet er Eingabe vom 05. November 2012 ersuchte A.____ um Kraftloserklärung des im vierten Rang auf Parzelle 584 des Grundbuchs X.____ lastenden Schuldbriefs vom 04. September 1989 üb er CHF 1'000.000.00. Nach Ein- gang des Gesuchs setzte das instruierende Bezirksgerichtspräsid ium dem Gesuchsteller mit Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Verfügung vom 22. November 2012 Frist bis 04. Januar 20 13 zur Einreichung weiterer Unterla- gen sowie zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 500.0 0. Nachdem weder die Unter- lagen noch der einverlangte Kostenvorschuss innert Frist eingegangen waren, wurde dem Ge- suchsteller zur Leistung des Kostenvorschusses und zur Einrei chung der Unterlagen mit Verfü- gung vom 11. Januar 2013 eine unerstreckbare Nachfrist b is 11. Februar 2013 eingeräumt, mit der Androhung, dass bei Nichteinhalten der Frist auf da s Gesuch nicht eingetreten werde. Die- se Verfügung konnte dem Gesuchsteller in der Folge nich t zugestellt werden, so dass das Be- zirksgericht die Verfügung dem Gesuchsteller am 29. Janua r 2013 per E-mail zugestellte und ihn gleichzeitig aufforderte, für weitere Verfügunge n eine Zustelladresse in der Schweiz an- zugeben und jemanden in der Schweiz zu beauftragen, die nötigen Handlungen vorzunehmen, damit die Frist vom 11. Februar 2013 gewahrt werden könne. Mit E-mail vom 03. Februar 2013 teilte der Gesuchsteller dem Bezirksgericht mit, dass er a m 15. April 2013 in die Schweiz zu- rückkehren werde, worauf das Bezirksgericht mit Entscheid vom 16. April 2013 auf das Gesuch vom 05. November 2012 zufolge Nichtleisten des Kostenvorsch usses nicht eintrat und die Ge- richtsgebühr von CHF 250.00 dem Gesuchsteller auferlegte. B. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller mit Eing abe vom 25. April 2013 "Ein- spruch" mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtene n Entscheids und um Neuanset- zung einer Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses und zu r Einreichung der Dokumente. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, er ha be gleichzeitig mit der Gesuchstellung mitgeteilt, dass er sich von ca. 01. Dezember 2012 bis ca . 15. April 2013 in Asien aufhalte. Be- reits am 20. November 2012 sei er nach Prag und am 03. Dezember 2012 weiter nach Bangkok gereist, so dass er die Verfügung vom 22. November 2012 gar nicht erhalten habe. C. Mit Vernehmlassung vom 29. April 2013 beantragte das Bezirksgerichtspräsidium die kos- tenfällige Abweisung der Beschwerde und führte zur Begr ündung im Wesentlichen an, dass die Verfügung vom 22. November 2012 dem Beschwerdeführer o der einer von ihm bevollmächtig- ten Person am 26. November 2012 nachweislich zugestellt worden sei. Auch vom Inhalt der Verfügung vom 11. Januar 2013 habe der Beschwerdeführ er per E-mail Kenntnis erhalten. Ob- wohl der Beschwerdeführer somit die Rechtsfolgen bei N ichtleisten des Kostenvorschusses innert der Nachfrist gekannt habe, habe er es nicht für nötig befunden, um eine Fristerstreckung zur Leistung des Kostenvorschusses zu ersuchen. Unter diese n Umständen habe gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO auf das Gesuch vom 05. November 2012 nicht eingetreten werden müssen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern darin eine unrichtige R echtsanwendung im Sinne von Art. 320 lit. a ZPO zu erblicken sei. D. Mit Eingabe vom 15. Mai 2013 führte der Beschwerdefü hrer aus, er habe seine Ausland- abwesenheit von ca. 01. Dezember 2012 bis ca. 15. April 2013 bereits am 09. November 2012 dem Kantonsgericht in Liestal und anderen Ämtern ordn ungsgemäss gemeldet. Bereits am 15. November 2012 habe er der Post einen vom 19. November 2 012 bis 10. April 2013 dauernden Nachsendeauftrag an die Adresse des Abwartes B.____ er teilt. Dieser sei aber zur Entgegen- nahme von eingeschriebenen Postsendungen nicht bevollmäc htigt gewesen, so dass die Zu- stellung der Verfügung vom 22. November 2012 an ihn n icht rechtswirksam sei. Auch die Zu- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht stellung der Verfügung vom 11. Januar 2013 sei nicht re chtswirksam, da sie nicht ordnungsge- mäss, sondern bloss per E-mail erfolgt sei. Erwägungen 1. Nicht berufungsfähige erstinstanzliche Entscheide sind ge mäss Art. 319 lit. a ZPO mit Beschwerde anfechtbar. Nichteintretensentscheide mange ls fristgemässer Leistung eines ver- fügten Gerichtskostenvorschusses sind nicht berufungsfähig ( vgl. M. H. STERCHI , in: H. Haus- heer / H. P. Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Sch weizerischen Privatrecht, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1 - 149 ZPO, Bern 2012, N 10 zu Art. 101, S. 1052 f.), weshalb gegen den vorliegend angefochtenen Entscheid le diglich das Rechtsmittel der Be- schwerde gegeben ist. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschw erde gegen Entscheide, die im summarischen Verfahren ergangen sind - was auf die Kraft loserklärung von Wertpapieren zu- trifft (vgl. Art. 250 lit. d Ziff. 1 ZPO) - innert 1 0 Tagen seit Zustellung schriftlich und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz einzureichen. Di e vorliegende Beschwerde wurde frist- gerecht erhoben und genügt auch den weiteren Formali en. Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtspräsidiums ergibt sich aus § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO (SGS 221). Auf die vorlie- gende Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden bzw. gesuchstellenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen, wobei das Gericht zur Leistung des Vorschusses eine Frist setzt (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage oder das Gesuch nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt di e Zustellung von Verfügungen durch ein- geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Sie ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten oder von einer angeste llten oder im gleichen Haushalt le- benden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenom men wurde. Bei einer eingeschrie- benen und nicht abgeholten Postsendung gilt sie am sieb ten Tag nach dem erfolgten Zustel- lungsversuch ausserdem als erfolgt, sofern die Person mi t einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit einer Zustellung muss eine Partei während eines laufenden Ge- richtsverfahrens, von welchem die Partei Kenntnis hat, imm er rechnen (BGE 130 III 396 E. 1.2.3; BGer 5P.425/2005 vom 20. Januar 2006; N. J. FREI , in: H. Hausheer / H. P. Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessord- nung, Band I, Art. 1 - 149 ZPO, Bern 2012, N 24 zu A rt. 138, S. 1546 f.). Verlässt eine Partei während eines hängigen Verfahrens länger als sieben Tag e den Wohnort, hat sie gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben für eine Nachsendung von Gerichtsurkunden zu sorgen oder einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen (BGE 101 Ia 7 E. 2; N. J. Frei, a.a.O., N 26 zu Art. 138, S. 1547). 3. Im vorliegenden Fall wurde das Kraftloserklärungsverfahre n beim Bezirksgericht Arles- heim vom Beschwerdeführer selbst mit Eingabe vom 05. Nove mber 2012 anhängig gemacht. Folglich hatte er Kenntnis vom laufenden Gerichtsverfahre n. Gemäss eigenen Angaben in sei- ner Eingabe vom 05. November 2012 war der Beschwerdeführer sodann von ca. 25. November Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2012 bis ca. 15. April 2013 auslandabwesend, so dass er verpflichtet gewesen wäre, für eine Nachsendung von Gerichtsurkunden zu sorgen oder einen Zu stellungsbevollmächtigten zu bestellen. Damit waren die Voraussetzungen der Zustell ungsfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO im vorliegenden Fall erfüllt, weshalb di e Vorinstanz ihre Verfügungen an die Wohn- adresse des Beschwerdeführers schicken durfte, ohne sich da rum kümmern zu müssen, ob diese auch tatsächlich zur Kenntnis des Beschwerdeführers gelangten. Während die Verfügung vom 22. November 2012 gemäss dem unterzeichneten Rückschei n am 26. November 2012 zugestellt werden konnte, wurde die Verfügung vom 11. Januar 2013 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Bezirksgericht Arlesheim retourniert. Der Beschwerdeführer wendet gegen die Zustellung der Verfügung vom 22. November 2012 ein, d iese sei nicht rechtswirksam, da der Rückschein weder von ihm noch von einer von ihm zur Entgeg ennahme von Gerichtsurkunden bevollmächtigten Person unterzeichnet worden sei. Die Verfügung wurde gemäss den Angaben des Beschwerdeführers an die von ihm bei der Post hinter legte Nachsendeadresse umgeleitet und dort von Herrn B.____ entgegengenommen. Ob Herr B.____ vom Beschwerdeführer als Zustellungsbevollmächtigter eingesetzt wurde, ist letztlich unerheblich, zumal aufgrund der zu- lässigen Zustellungsfiktion die Wirkung der Zustellung s pätestens sieben Tage später, mithin am 03. Dezember 2012, eingetreten ist. In Bezug auf die Verfügung vom 11. Januar 2013 er- folgte der erfolglose Zustellungsversuch am 16. Januar 2013, so dass die Wirkung der Zustel- lung am 23. Januar 2013 eintrat. Dass das Bezirksgericht di e Verfügung in der Folge dem Be- schwerdeführer per E-mail zustellte und ihn aufforderte , eine Zustelladresse in der Schweiz anzugeben sowie jemanden zur Fristwahrung in der Schwei z zu beauftragen, ist - entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers - nicht als rechtsun wirksame Zustellung der Verfü- gung vom 11. Januar 2013 zu qualifizieren. Die Verfüg ung wurde - wie erwähnt - bereits mit Wirkung per 23. Januar 2013 aufgrund der Zustellungs fiktion rechtswirksam eröffnet. Ohne da- zu verpflichtet zu sein, hat das Bezirksgericht - als zusätzlich e Dienstleistung - dem Beschwer- deführer die Verfügung vom 11. Januar 2013 per E-mai l zur Kenntnis gebracht, um ihm zu er- möglichen, die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses einzuhalten. Aus dieser unübli- chen, in der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen, zusä tzlichen Dienstleistung kann der Be- schwerdeführer jedenfalls nichts zu seinen Gunsten ablei ten. Nachdem sowohl die Verfügung vom 22. November 2012 als auch die Verfügung vom 11. Ja nuar 2013 aufgrund der Zustel- lungsfiktion dem Beschwerdeführer rechtswirksam eröffnet wurden und der verfügte Prozess- kostenvorschuss auch innert der festgesetzten Nachfrist nicht geleistet wurde, ist nicht zu be- anstanden, dass die Vorinstanz auf das Kraftloserklärungs gesuch des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO nicht eingetreten i st. Da der Nichteintretensentscheid in- dessen keine res iudicata-Wirkung entfaltet, bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, beim Bezirksgericht Arlesheim jederzeit ein erneutes Gesu ch um Kraftloserklärung des fragli- chen Schuldbriefs einzureichen (B. A. SUTER / C. VON HOLZEN , in: Th. Sutter-Somm / F. Hasen- böhler / Ch. Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwe izerischen Zivilprozessordnung, 2. Auf- lage, Zürich / Basel / Genf 2013, N 15 zu Art. 101, S. 844). 4. Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass die vorli egende Beschwerde abzuwei- sen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die kant onsgerichtlichen Kosten in Anwen- dung von Art. 106 ZPO dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die kantonsgerichtliche Gebühr von CHF 100.00 wird d em Beschwerd e- führer auferlegt. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll