Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 3. April 2018 STK 2017 70 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter, Berufungsführer und Anschlussberufungsgegner, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, gegen 1. Staatsanwaltschaft March, Postfach 162, Rathausplatz 1, 8853 Lachen, Anklagebehörde, Berufungsgegnerin und Anschlussberufungsführerin, 2. C.________, Privatkläger und Berufungsgegner, 3. D.________, Privatklägerin und Berufungsgegnerin, betreffend Nötigung (teilw. versucht), Drohung, einf. Körperverletzung (teilw. versucht), Hinderung einer Amtshandlung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, SVG, sexuelle Belästigung (Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 7. September 2017, SGO 2016 16);- hat die Strafkammer, nachdem sich ergeben und in Erwägung:Kantonsgericht Schwyz 2 1. Zwecks psychiatrischer Begutachtung wies das Bezirksgericht March eine erste Anklage vom 11. Oktober 2013 der Staatsanwaltschaft March ge- gen den Beschuldigten (SGO 13 15) zurück (Vi-act. 18). Nach erneuter, erwei- terter Anklage vom 8. September 2016 (SUM 2014 370 bzw. SGO 16 16) wurde der amtliche Verteidiger zweimal ausgewechselt (Vi-act. 25 und 33), nachdem der Beschuldigte diesen näher bekannte Personen bzw. Mitarbeite- rinnen, ja einen Verteidiger selber handgreiflich angegriffen haben soll. Ende März 2017 ging beim Bezirksgericht eine weitere Anklage gegen den Be- schuldigten ein (SUM 2016 1475). Am 26. Juni 2017 lud die Verfahrensleitung zur Hauptverhandlung auf den 6./7. September 2017 vor und verpflichtete den Beschuldigten unter Androhung von Ordnungsbusse und polizeilicher Vor- führung zum persönlichen Erscheinen (Vi-act. 47). Einen Tag vor der Haupt- verhandlung ersuchte die amtliche Verteidigung per E-Mail unter Bezugnahme auf ein vorheriges Telefongespräch mit dem Gerichtsschreiber und gestützt auf ein ärztliches Zeugnis, in welchem Dr. E.________ von der Teilnahme an der Gerichtsverhandlung abriet, weil „zurzeit die Teilnahme an der Gerichts- verhandlung sich als sehr negativ und belastend auswirken kann“, um Dis- pensation seines Mandanten von der Hauptverhandlung (Vi-act. 48). Die Ver- fahrensleitung dispensierte den Beschuldigten antragsgemäss (Vi-act. 49). Mit Urteil vom 7. September 2017 verurteilte das Bezirksgericht March den Beschuldigten wegen mehrfach begangener und versuchter Körperverletzun- gen, Drohungen und Nötigungen sowie weiterer Delikte zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 25 Monaten (wovon 8 Monate vollziehbar) und einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.00 sowie einer Busse von Fr. 800.00. Ausserdem ordnete es eine Bewährungshilfe, eine ambulante Psy- chotherapie und den Vollzug einer früheren Freiheitsstrafe im reduzierten Um- fang von sechs Monaten an. Mit rechtzeitig angemeldeter und erklärter Beru- fung verlangt der Beschuldigte verschiedene zusätzliche Freisprüche, eine auf zehn Monate reduzierte Freiheitsstrafe und den Verzicht auf den Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe. Zudem sei eine ambulante Massnahme mit Kantonsgericht Schwyz 3 Bewährungshilfe anzuordnen, zu deren Gunsten der Vollzug einer allfälligen Freiheitsstrafe aufzuschieben sei. Die Staatsanwaltschaft March beantragt mit Anschlussberufung, die Strafen zu erhöhen (unbedingte dreijährige Freiheits- strafe und einen Widerruf ohne Strafreduktion) und die Freiheitsstrafen nicht zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben (KG-act. 5). Weil der Beschuldigte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht teil- nahm, wurde das Prozessthema im Berufungsverfahren zunächst auf die Möglichkeit einer Rückweisung beschränkt und den Parteien gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO im schriftlichen Verfahren Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen (KG-act. 7). Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Stellungnahme (KG-act. 8), opponiert einer Rückweisung also nicht. Die amtliche Verteidigung ersucht, von einer Rückweisung an die Vorinstanz zwecks Durchführung einer neuen Hauptverhandlung wegen bislang unter- bliebener Teilnahme des Beschuldigten abzusehen (KG-act. 10). 2. Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht bei wesentlichen, im Berufungsverfah- ren nicht heilbaren Mängeln das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurück. Dabei bestimmt das Berufungsgericht, wel- che Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Das erstinstanzliche Gericht ist an die vom Berufungsgericht im Rückwei- sungsbeschluss vertretenen Rechtsauffassungen und an die Weisungen gemäss Art. 409 Abs. 2 StPO gebunden (Abs. 3). Die kassatorische Erledi- gung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegen- den, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlusts, unumgänglich ist, was etwa bei der Ver-Kantonsgericht Schwyz 4 weigerung von Teilnahmerechte der Fall ist (BGE 143 IV 408 E. 6.1). Dage- gen führt der Umstand, dass im Berufungsverfahren die Abnahme weiterer Beweise notwendig wird, nicht automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO (BGer 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2). Es stellt sich mithin vor- liegend die Frage, inwiefern die Tatsachen, dass der Beschuldigte an der erst- instanzlichen Verhandlung nicht persönlich teilgenommen (Art. 336 Abs. 1 und 3 StPO) hatte und nicht einvernommen (Art. 341 Abs. 3 StPO) wurde, wesent- liche, im Berufungsverfahren nicht heilbare Mängel sind. a) Der Beschuldigte ist im Verfahren nicht nur Prozessobjekt, sondern auch -subjekt, weswegen seine persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung unabhängig von der Aktenkenntnis des Gerichts und der Notwendigkeit von Beweisabnahmen zwingend ist (Art. 336 Abs. 1 lit. a StPO). Die Pflicht zum persönlichen Erscheinen und das zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und eines fairen Verfahrens mit einer wirksamen Verteidigung bestehende Recht des Beschuldigten, durch die Verfahrensleitung eingehend zu drei Themen, nämlich zu seiner Person, zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorver- fahrens befragt zu werden (Art. 341 Abs. 3 StPO), sind von zentraler Bedeu- tung (vgl. Wyder, BSK, 22014, Art. 336 StPO N 4; Gut/Fingerhuth, in Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar, 22014, Art. 341 StPO N 8, 11 und 14). Von der Teilnahme und der Einvernahme befreit den Beschuldigten auch sei- ne Stellung nicht, nämlich dass er sich nicht selber belasten muss und die Mitwirkung am Verfahren verweigern kann (Art. 113 StPO; Wyder, ebd. N 5; Gut/Fingerhuth, ebd. N 9). b) Vorliegend nahm der Beschuldigte an der erstinstanzlichen Hauptver- handlung überhaupt nicht teil und seine Befragung unterblieb gänzlich (im Unterschied zu BGE 143 IV 408). Ob dies ein wesentlicher Mangel ist, hängt von der Frage ab, ob der Beschuldigte dispensiert werden durfte oder nicht. Die Verfahrensleitung kann die beschuldigte Person auf ihr Gesuch hin vom persönlichen Erscheinen dispensieren, wenn diese wichtige Gründe geltend Kantonsgericht Schwyz 5 macht und wenn ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist (Art. 336 Abs. 3 StPO). Stellt der Verteidiger das Gesuch, muss sich daraus das klare Einverständnis der beschuldigten Person ergeben, andernfalls ist es unbeachtlich. Gegen ihren Willen darf die beschuldigte Person nicht dispensiert werden (Gut/Fingerhuth, a.a.O., Art. 336 StPO N 11 mit Hinweisen; Wyder, ebd. N 17; vgl. auch Frowein/Peukert, 32009, Art. 6 EMRK N 159). aa) Aus dem Gesuch der Verteidigung (Vi-act. 48; vgl. oben E. 1) geht das Einverständnis des Beschuldigten, von der Hauptverhandlung dispensiert zu werden, nicht hervor. Das Gesuch war demnach, abgesehen davon, dass es nur per E-Mail gestellt wurde, unbeachtlich (Gut/Fingerhuth, a.a.O., Art. 336 StPO N 11) und die Verfahrensleitung hätte dem Gesuch daher nicht stattge- ben dürfen. Auch der Stellungnahme der amtlichen Verteidigung im Beru- fungsverfahren (KG-act. 10) lässt sich nicht explizit entnehmen, dass der Be- schuldigte sich entsprechend dem Rat seines Psychiaters verhalten und an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen wollte. Die Rückweisung zur Vermei- dung eines Instanzenverlusts ist zur Wahrung der nicht berücksichtigten Teil- nahmerechte des Beschuldigten (vgl. noch unten lit. bb) mithin unabdingbar. bb) Abgesehen davon war die allgemein nur restriktiv bzw. ausnahmsweise – in Bagatellfällen oder wenn keine Beweisabnahmen vorgesehen sind – zulässige Dispensation (Wyder, ebd. N 18; Gut/Fingerhuth, a.a.O., Art. 336 StPO N 10) auch unbegründet. Ob die psychiatrische Beurteilung des behan- delnden Arztes hinreichend substantiiert war, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 336 Abs. 3 StPO darzustellen, braucht nicht abschliessend ge- klärt zu werden, da kumulativ vorausgesetzt ist, dass die Anwesenheit des Beschuldigten nicht erforderlich ist. Offen zu lassen ist hier ebenfalls, ob diese Voraussetzung ausnahmslos gilt, ist doch konkret nicht ersichtlich, inwiefern die gerichtliche Konfrontation mit den angeklagten Vorwürfen für den Be- schuldigten im Unterschied zur psychiatrischen Behandlung unerträglich sein soll. In Bezug auf die beantragte erhebliche Strafe bzw. Massnahme ist der Kantonsgericht Schwyz 6 persönliche Eindruck, welcher das Gericht vom Beschuldigten gewinnt, viel- mehr von wesentlicher Bedeutung (Hauser/Schweri/Hartmann, 62005 § 81 N 11; Schneider/Garré, BSK, 32013, Art. 42 StGB N 53; Heer, BSK, 32013, Art. 56 StGB N 94; Reusser, in Goldschmid/Maurer/Sollberger, Kommentierte Textausgabe StPO, 2008, Art. 336). Zudem erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung in "Aussage gegen Aussage"-Konstellationen die Beweis- würdigung ohne die unmittelbare Wahrnehmung der beschuldigten Person und des Belastungszeugen seitens des erkennenden Sachgerichts als unvoll- ständig (BGer 6B_4/2014 vom 28. April 2014 E. 4 mit Hinweis auf BGer 6B_599/2012 vom 5. April 2013 E. 4.2 f.; BGer 6B_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.5). Vorliegend enthält die Anklageschrift „Aussage ge- gen Aussage“-Sachverhalte und dem Beschuldigten droht eine erhebliche Freiheitsstrafe im unbedingten bzw. teilbedingten Bereich, was eine persönli- che Befragung durch das Gericht grundsätzlich erforderlich macht. Selbst wenn die Bestrafung, wie die an der Hauptverhandlung teilnehmende amtliche Verteidigung geltend machte (Vi-act. 50 Plädoyer S. 15), nicht im Zentrum stehen soll, ist die Gewinnung eines persönlichen Eindrucks vom Beschuldig- ten zwingend, um das Verhältnis von Strafe und Massnahme bzw. die Not- wendigkeit der letzteren beantworten zu können. Der Vorinstanz war es da- rüber hinaus kaum möglich, ohne persönlichen Eindruck vom Beschuldigten das von ihr veranlasste psychiatrische Gutachten adäquat zu würdigen. cc) Die mangelnden erstinstanzlichen Abklärungen der Persönlichkeit des Beschuldigten kann die Berufungsinstanz vorliegend nicht einfach beweis- technisch heilen (vgl. Art. 389 i.V.m. Art. 343 StPO). Die gesetzlich vorge- schriebene Wahrnehmung des Beschuldigten als Person und nicht nur als Objekt zum Beweis der Anklagevorwürfe umging die Vorinstanz durch seine unbegründete Dispensation, wodurch sie seine Befragung in umfassender Verweigerung seiner Teilnahmerechte gänzlich unterliess. Die Berufungsin- stanz kann daher vorliegend hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten nicht an eine prozesskonforme erstinstanzliche Befragung und Kantonsgericht Schwyz 7 Beurteilung anknüpfen und diese falls nötig ergänzen (vgl. BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 3.3.2 i.V.m. E. 4.3). Sind aber erstinstanzlich we- sentliche Verfahrensvorschriften (ebd. E. 4.3.3) derart verletzt worden, wie es im Berufungsverfahren nicht mehr heilbar ist, muss eine Rückweisung erfol- gen, zumal vorliegend nicht nachgewiesen ist, dass der Beschuldigte seine Teilnahmerechte überhaupt nicht wahrnehmen wollte. 3. Aus diesen Gründen sind die Schuldsprüche und alle Sanktionen des angefochtenen Urteils aufzuheben und es ist die Sache zur Durchführung ei- ner neuen Hauptverhandlung mit dem Beschuldigten und zu neuer Entschei- dung zurückzuweisen. Die unangefochten gebliebenen Freisprüche (an- gef. Urteil Dispositivziff. 1, unter anderem in Anklageziffer 1 betreffend die am Berufungsverfahren nicht mitwirkenden F.________) können zu Ungunsten des Beschuldigten indes nicht mehr überprüft und aufgehoben werden (Art. 404 Abs. 2 StPO). Sie erwuchsen in Rechtskraft (Art. 437 StPO). Zur Hauptverhandlung ist unverzüglich vorzuladen (Art. 5 Abs. 1 StPO). Dabei wird zu prüfen sein, ob bezüglich der Vorwürfe mit Aussage gegen Aussage- Konstellationen gerichtlich auch Belastungszeugen zu befragen sind. Über- dies ist zu überprüfen, ob die Gutachten noch ausreichend aktuell sind. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu Lasten des Staates (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Entschädigung der amtlichen Vertei- digung für dieses Berufungsverfahren bleibt bei der Hauptsache und ist von der Vorinstanz am Ende ihres Verfahrens zu prüfen und festzulegen (Art. 135 Abs. 2 StPO);-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. Die Dispositivziffern 2-13 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben und die Sache wird zur unverzüglichen Vorladung und Durchführung ei- ner neuen Hauptverhandlung unter Teilnahme des Beschuldigten und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘000.00 gehen zu Lasten des Staates. 3. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers bleibt bei der Hauptsa- che. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an den amtlichen Verteidiger (2/R), die Privatkläger (je 1/R), die Staatsanwaltschaft March (1/A), die Oberstaatsanwaltschaft (1/R) und die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Strafkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 5. April 2018 kau