B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-1296/2018 U r t e i l v o m 3 . O k t o b e r 2 0 1 9 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake. Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwältin Meret Lotter, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-1296/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______, Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, reiste am 13. Oktober 2012 im Familiennachzug in die Schweiz ein. Sie erhielt infol- gedessen im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung, welche in den bei- den darauffolgenden Jahren jeweils verlängert wurde. Mit Verfügung vom 18. November 2015 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich eine wei- tere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und ordnete die Wegwei- sung an, nachdem die Ehe von A._______ im April 2015 geschieden wor- den war. B. Die gegen diese Verfügung erhobenen innerkantonalen Rechtsmittel blie- ben erfolglos (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. März 2017), weshalb das Migrationsamt am 6. April 2017 A._______ eine neue Ausreisefrist bis zum 5. Juni 2017 setzte, dies unter Vorbehalt des Weiterzugs des oben genannten Urteils an das Bundesgericht und der dortigen Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Bereits mit Urteil vom 4. Mai 2017 trat das Bundesgericht auf das am 1. Mai 2017 deponierte Rechtsmittel nicht ein. C. Der daraus resultierenden Verpflichtung, spätestens am 5. Juni 2017 aus- zureisen, kam die Beschwerdeführerin nicht nach, sondern ging bis zum 30. Januar 2018 – dem Tag ihrer Verhaftung durch die Stadtpolizei Zürich – einer Erwerbstätigkeit nach. Anlässlich der noch am gleichen Tag durch- geführten polizeilichen Einvernahme erhielt sie als Beschuldigte zunächst Gelegenheit, sich zum Vorwurf der Widerhandlungen gegen das Auslän- dergesetz zu äussern, und sodann das rechtliche Gehör zu dem ihr in Aus- sicht gestellten Einreiseverbot. Mit anschliessender Entlassungsanord- nung, ebenfalls vom 30. Januar 2018, wurde sie aus der Haft entlassen und unter Hinweis auf die rechtskräftige Verfügung vom 18. November 2015 sowie Androhung der Aussc haffungshaft aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. D. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat verurteilte A._______ wegen rechts- widrigen Aufenthalts und illegaler Erwerbstätigkeit mit Strafbefehl vom 30. Januar 2018 zu einer Geldstrafe von 120 Tagesätzen à 50 Franken. F-1296/2018 Seite 3 E. Mit Verfügung vom 31. Januar 2018 verhängte das SEM über A._______ ein dreijähriges Einreiseverbot, dies mit der Begründung, sie sei von der zuständigen Behörde weggewiesen worden, so dass die Wegweisung so- fort zu vollstrecken sei. Gleichzeitig veranlasste das SEM ihre Ausschrei- bung zur Einreiseverweigerung im Schenge ner Informationssystem (SIS II). F. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob A._______ am 2. März 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhe- bung des Einreiseverbots. Zur Begründung führt sie insbesondere an, sie sei von ihrem im Aufenthaltsverfahren mandatierten Rechtsvertreter nicht über ihre Verpflichtung zur Ausreise informiert worden und habe auch das Schreiben des kantonalen Migrationsamts vom 6. April 2007 nie erhalten. Weiterhin macht sie geltend, der Grund für das Einreiseverbot leuchte ihr nicht ein und sei in der angefochtenen Verfügung auch nicht substantiiert dargelegt worden. G. Das gleichzeitig mit der Beschwerde eingereichte Gesuch um unentgeltli- che Prozessführung und Verbeiständung wies das Bundesverwaltungsge- richt mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 ab. H. In ihrer Vernehmlassung vom 1 . Juni 2018 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, d iese en thalte keine neuen erheblichen Tatsachen, welche eine Änderung ihres Entscheides rechtfertigten. Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 5. Juni 2018 zur Kenntnisnahme übersandt. I. Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 macht e die Rechtsvertreterin der Be- schwerdeführerin neue Erkenntnisse geltend. Sie führt aus, dass gegen den Strafbefehl vom 30. Januar 2018 Einsprache erhoben worden sei und kürzlich die Berufungsverhandlung vor der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich stattgefunden habe. Das Obergericht sei den Ausfüh- rungen ihres Plädoyers gefolgt und davon ausgegangen, dass kein Nach- weis für die Zustellung des vom kantonalen Migrationsamt am 6. April 2017 versandten Schreibens existiere und dieses auch nicht als Wegweisungs- verfügung zu qualifizieren sei. Da somit eine rechtskräftige Wegweisung F-1296/2018 Seite 4 fehle, habe das Einreiseverbot keine rechtliche Grundlage. Zugunsten der Beschwerdeführerin, so die Rechtsvertreterin weiter, sei aber in diese m Verfahren zu berücksichtigen, dass das Obergericht die im Strafbefehl fest- gelegte Strafe von 120 Tagessätzen à 50 Franken auf 75 Tagessätze à 10 Franken reduziert habe. Das von dieser Seite als viel tiefer eingeschätzte Verschulden müsse daher – falls es darauf überhaupt ankomme – auch in der Dauer des Einreiseverbots Niederschlag finden. J. Die Vorinstanz wurde mit Verfügung vom 14. Juni 2019 eingeladen, sich zur oben genannten Eingabe der Beschwerdeführerin zu äussern, hat aber auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsge- richtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Über sie entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltung sgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 mit Hinweisen). F-1296/2018 Seite 5 3. 3.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung vom 11. September 2017 ist Art. 67 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20). Dieser ist inhaltlich identisch mit Art. 67 des Ausländer- gesetzes (AuG), welches auf den 1. Januar 2019 hin eine namentliche und inhaltliche Anpassung erfuhr. Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung zäh- len eine Reihe von Tatbeständen auf, welche ein Einreiseverbot nach sich ziehen oder nach sich ziehen können. 3.2 Demzufolge ist die Anordnung eines Einreiseverbots u.a. dann zwin- gend, wenn eine vorausgegangene Wegweisung sofort vollstreckt wird , weil die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (vgl. Art. 67 Abs. 1 AIG i.V.m. dem auch im AuG identischen Art. 64d Abs. 2 Bst. a AIG). Besteht kein sonstiger unabdingbarer Grund für ein Einreise- verbot, so kann das SEM gegen ausländische Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügen (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG) Das Einreiseverbot wird – so Art. 67 Abs. 3 AIG – für eine Dauer von höchs- tens fünf Jahren verfügt, kann aber für eine längere Dauer angeordnet wer- den, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. BVGE 2014/20 E. 5). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann von der Verhän- gung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.3 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug auf die Regelungen zum Ein- reiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öffentliche Sicherheit und Ord- nung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Ein- zelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vo r, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über F-1296/2018 Seite 6 Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; inhaltlich identisch mit 80 Abs. 1 Bst. a VZAE i n der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). Demgegenüber müssen bei Annahme einer Gefähr- dung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konkrete Anhaltspunkte da- für bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 77a Abs. 2 VZAE; inhaltlich iden- tisch mit 80 Abs. 2 VZAE in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). Bestand ein solches Verhalten in der Vergangenheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des BVGer F-7649/2016 vom 13. März 2018 E. 3.2 m.H.). 4. 4.1 Die hier angefochtene Fernhaltemassnahme hat die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 64d AuG (gleichlautend mit Art. 64d AIG) damit begründet, dass A._______ von der zuständigen Behörde weggewiesen worden sei, weshalb die Wegweisung sofort zu vollstrecken sei. Diese Begründung be- zieht sich auf zwei separate kantonale Verfügungen, zum einen auf dieje- nige vom 18. November 2015, mit welcher der Beschwerdeführerin zum Verlassen der Schweiz eine Frist von 2 Monaten eingeräumt wurde (vgl. dazu Art. 64d Abs. 1 AuG/AIG), zum anderen auf die Haftentlassungsan- ordnung vom 30. Jan uar 2018, mit der die Beschwerdeführerin unter An- drohung der Ausschaffungshaft aufgefordert wurde, unverzüglich bzw. in- nerhalb von vier Tagen die Schweiz zu verlassen (vgl. dazu Art. 64d Abs. 2 AuG/AIG). 4.2 Mit dem Vorwurf, der Grund für das Einreiseverbot sei in der angefoch- tenen Verfügung nicht substantiiert und für sie nicht nachvollziehbar dar- gelegt worden, rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Begrün- dungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs. Ins oweit ist zwar festzustellen, dass die Verfügung sehr knapp begründet wurde (vgl. Sachverhalt E), dass sich die Beschwerdeführerin jedoch aufgrund ihrer polizeilichen Einver- nahme vom 30. Januar 2018 und der Einladung, sich zu r allfälligen Fern- haltemassnahme zu äussern, über den Anlass des Einreiseverbots im Kla- ren war. Nach ihrer Verhaftung konfrontierte die Stadtpolizei Zürich sie nämlich mit der Feststellung, dass sie über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfüge und infolgedessen mit der Anordnung einer Fernhal- temassnahme zu rechnen habe; zu Letzterem äusserte die Beschwerde- führerin, dass sie dies verstanden habe und die Schweiz auch bereits ver- lassen hätte, wenn sie von dieser Verpflichtung gewusst hätte. Unter dem F-1296/2018 Seite 7 Aspekt der Gehörsverletzung ist die angefochtene Verfügung i nfolgedes- sen nicht zu beanstanden. 4.3 Auch der inhaltliche Einwand, von dem im Aufenthaltsverfahren man- datierten Rechtsvertreter nicht über die A usreiseverpflichtung informiert worden zu sein, begründen keine Zweifel am Fehlverhalten der Beschwer- deführerin und damit an der Rechtmässigkeit der Fernhaltemassenahme. Zwar wurden von ihr Beweismittel eingereicht, welche die wiederholte un- sorgfältige Beschwerdeführung des früheren Vertreters belegen (vgl. Bei- lagen der Eingabe vom 11. Juni 2019), nicht jedoch nachweisen, dass auch das eigene Aufenthaltsverfahren vor dem Bunde sgericht davon betroffen war. 4.4 Abgesehen davon spricht auch der in strafrechtlicher Hinsicht relevante Akteninhalt für die von der Beschwerdeführerin absichtlich begangenen ausländerrechtlichen Verstösse. Zum einen zeigt ihre polizeiliche Einver- nahme vom 30. Januar 2018, dass sie vom rechtskräftigen Abschluss ihres Aufenthaltsverfahrens Kenntnis hatte, jedoch die daraus resultierende Ver- pflichtung zur Ausreise – angeblich wegen fehlender Kontakte zum Rechts- vertreter und schlechter Deutschkenntnisse – unbeachtet liess und diesbe- züglich auch keine eigenen Informationen einholte (vgl. Befragungsproto- koll der Stadtpolizei Zürich Ziff. 8 - Ziff. 12). Zum anderen macht auch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Mai 2019 deutlich, dass sich die Beschwerdeführerin über die Konsequenzen des bundesge- richtlichen Urteils vom 4. Mai 2017 im Klaren war, wäre sie doch ansonsten nicht wegen rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Be- willigung schuldig gesprochen worden. Dass sie eine Geldstrafe – und keine Busse – erhielt, ist zudem die rechtliche Konsequenz ihres vorsätzli- chen Fehlverhaltens (vgl. auch Art. 115 Abs. 3 AuG bzw. AIG). Dieses Ver- halten führte dazu, dass die rechtskräftige W egweisungsverfügung vom 18. November 2015 mit der Ausschaffungsanordung vom 30. Januar 2018 für sofort vollstreckbar erklärt wurde. 4.5 Vorstehendes Ergebnis wird auch durch die letzte Eingabe vom 11. Juni 2019, welche neue Erkenntnisse verspricht, nicht in Frage gestellt, ist doch der Einwand, das Einreiseverbot habe keine rechtliche Grundlage, in den vorhergehenden Erwägungen widerlegt worden. Dass die Rechts- vertreterin unter Hinweis auf ihre beigefügten P lädoyernotizen geltend macht, das Obergericht sei ihren Ausführungen gefolgt, hat angesichts des F-1296/2018 Seite 8 eindeutigen Ausgang des Strafverfahrens – der lediglich zu einem redu- zierten Strafmass führte – im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Relevanz. 5. 5.1 Zu prüfen bleibt, ob die Fernhaltemassnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhält- nismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte- resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein- trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ord- nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfü- gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN ET AL., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, S. 125). 5.2 Angesichts des rechtswidrigen und mutwilligen Verstosses gegen die Aufenthaltsbestimmungen in der Schweiz liegt die Fernhaltung der Be- schwerdeführerin im öffentlichen Interesse. Dabei geht es nicht nur um den spezialpräventiven Charakter des Einreiseverbots, welches das missliche Verhalten auch über die angeordnete Dauer hinaus unterbinden soll, son- dern auch um generalpräventive Aspekte, die zum Schutz der ausländer- rechtlichen Ordnung eine konsequente Massnahmepraxis erfordern (zu den Kriterien der Interessenabwägung im ausländerrechtlichen Verfahren: vgl. Urteil des BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 4.3.2 m.H.). An- gesichts dessen ist das für die Dauer von drei Jahren verfügte Einreisever- bot, welches der Praxis entspricht (vgl. z.B. Urteil des BVGer F- 1126/2017 vom 30. Januar 2019), prinzipiell nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die damit einhergehende Ausschreibung im SIS II. 5.3 Das demgegenüber von der Beschwerdeführerin geltend gemachte pri- vate Interesse besteht in der Einschränkung der Kontaktmöglichkeiten zu ihren in der Schweiz lebenden Freunden und Bekannten. Dafür trägt diese jedoch die alleinige Verantwortung. Die Verhältnismässigkeit der Mass- nahme wird dadurch nicht in Frage gestellt, wäre doch ansonsten das In- strument des Einreiseverbots – welches damit seinen Sinn verlöre – ge- genüber allen Personen mit irgendeinem Bezug zur Schweiz per se unzu- lässig (vgl. auch Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 8.2). Dass sich die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmitteleingabe auf die feh- lenden Zukunftsperspektiven und die eingeschränkten Möglichkeit en auf F-1296/2018 Seite 9 dem Arbeitsmarkt in ihrer Heimat beruft, lässt zudem befürchten, dass sie – trotz vorangegangener strafrechtlicher Verurteilung – die Konsequenzen des verlorenen Aufenthaltsrechts ignoriert und sich um die Aufhebung des Einreiseverbots vor allem deshalb bemüht, um in der Sch weiz oder im Schengenraum erneut eine illegale Erwerbstätigkeit aufzunehmen. 6. Nach alledem ist festzustellen, dass das auf drei Jahre befristete Einreise- verbot eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 7. Die angefochtene Verfügung ist somit b undesrechtskonform (vgl. Art. 49 VwVG) und die Beschwerde demzufolge abzuweisen. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reg- lements über die Kosten und Entschädigung en vor dem Bundesverwal- tungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv nächste Seite F-1296/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1’200.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (mit den Akten […]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Fulvio Haefeli Barbara Giemsa-Haake Versand: