Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 23. November 2016 (715 16 117) ___________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG liegt nicht vor. Da auch kein weiterer Einstellungstatbestand erfüllt ist, sind die 24 Einstelltage zu Un- recht verfügt worden. Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Gerichtsschreiberi n Christina Markiewicz Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Simon Gass, Advokat, Picassoplatz 8, Postfach 330, 4010 Basel gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Einstellung in der Anspruchsberechtigung (7 56.3646.5646.93) A. A.____ war Gesellschafter und zugleich Geschäfts führer der B.____. Am 19. Dezem- ber 2013 erlitt er einen Unfall und war bis zum 16. November 2014 arbeitsunfähig. Am 26. Januar 2015 erfolgte die fristlose Auflösung de s Arbeitsverhältnisses wegen Insolvenz Seite 2 der B.____. A.____ meldete sich am selben Tag bei der Arbeitslosenkasse (Kasse) zur Ar- beitsvermittlung an und stellte am 29. Januar 2015 ei nen Antrag auf Arbeitslosenentschädi- gung ab dem 27. Januar 2015. Mit Verfügung vom 29. A pril 2015 stellte die Kasse A.____ gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Ju ni 1982 für 24 Tage in der An- spruchsberechtigung ein, weil er zu Lasten der Versicherung auf Lohn- bzw. Entschädi- gungsansprüche gegenüber seiner bisherigen Arbeitge berin verzichtet habe. Zur Begrün- dung führte sie an, dass A.____ mit Informationsschreiben vom 5. Februar 2015 auf Art. 337 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 aufmerksam gemacht und aufgefordert worden sei, seine gesetzlichen und vertraglichen Lohnansprüche b eim zuständigen Bezirksgericht geltend zu machen. Da er dieser Aufforderung nicht nachgekommen sei, sei er wegen Lohn- verzichts gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin in d er Anspruchsberechtigung einzu- stellen. Gegen diese Verfügung erhob A.____, vertreten durch Advokat Simon Gass, mit Eingabe vom 1. Juni 2015 Einsprache. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung und führte an, dass die Firma als Beklagte nicht passivlegitimiert sei, da sie bereits in Liquidation gestanden sei, als die fristlose Kündigung ausgesprochen worden sei. Selbst wenn er Klage erhoben hätte, wäre sie kostenpflichtig a bgewiesen worden. Somit habe er der Aufforderung im Informationsschreiben nicht nachkomm en können. Hingegen habe er die Forderung für die Löhne Februar und März 2015 be im zuständigen Konkursamt ange- meldet. Demnach habe er nicht auf Lohn gegenüber sein er ehemaligen Arbeitgeberin ver- zichtet. Mit Entscheid vom 15. März 2016 wies die Kasse die Einspr ache ab und bestätigte die Ver- fügung vom 29. April 2015. In ihrer Begründung gab si e dem Versicherten insofern Recht, dass die Lohnforderung nicht mittels Klage, sondern bei m Konkursamt geltend zu machen sei. Der Versicherte habe folglich rechtens gehandelt. Er sei jedoch trotzdem in seiner An- spruchsberechtigung einzustellen und zwar in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG we- gen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit. Als alleiniger G esellschafter und Geschäftsführer habe der Versicherte Einblick in die finanzielle Situati on der B.____ gehabt. Bei sorgfältiger Geschäftsführung hätte er demnach erkennen müssen, dass se ine Firma überschuldet ge- wesen sei und die Insolvenz drohe. Es wäre ihm deshalb zuzu muten gewesen, sich selber rechtzeitig zu kündigen, um die Kündigungsfrist von zw ei Monaten einzuhalten. Da der Ver- sicherte dies unterlassen habe, habe er freiwillig auf zw ei Monatslöhne verzichtet und sei deshalb zurecht mit 24 Tagen in der Anspruchsberechtigu ng eingestellt worden. Entgegen seiner Behauptungen in der Einsprache vom 1. Juni 2015 habe er gegenüber seiner ehema- ligen Arbeitgeberin, der B.____, nachweislich auf die Kündigungsfrist und auf seinen Lohn verzichtet. B. Dagegen erhob A.____, vertreten durch Advokat Simon Gass, Beschwerde ans Kan- tonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht. Er beantragte die Aufhebung des angefoch- tenen Einspracheentscheides. Die Kasse sei dementsprechend anzuweisen, dem Be- Seite 3 schwerdeführer die eingestellten Taggelder auszubezahlen . Eventualiter sei die Angelegen- heit zur Gewährung des rechtlichen Gehörs infolge des W echsels des Einstellungsgrundes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Einspracheinstanz stel le sich ganz offensichtlich auf den Standpunkt, der Versicherte hätte sich „auf Vorrat“ Ende Oktober oder Ende November 2014 ordentlich kündigen müssen, damit die Kündigungs frist von zwei Monaten bis zur Kon- kurseröffnung am 19. Januar 2015 hätte laufen können. Der Vorwurf des Verzichts auf die ordentliche Kündigungsfrist mache rechtlich jedoch keinen Sinn. Denn es sei tatsächlich so gewesen, dass das Arbeitsverhältnis bis am 26. Januar 2015 Bestand gehabt und der Versi- cherte bis dahin Lohn erhalten habe. Erst dann sei das Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst worden. Der Arbeitnehmer habe damit gerade nicht au f die (hypothetische) ordentliche Kün- digungsfrist bis zur Insolvenz verzichtet, sondern den Lohn bis zum letztmöglichen Zeitpunkt erhalten. Dies stelle die Kasse auch nicht in Abrede. Insofern gehe der Vorwurf der verspäte- ten Kündigung und damit der selbst verschuldeten Arbeitsl osigkeit fehl. Es erscheine gera- dezu absurd, dass der Versicherte sich auf Vorrat hätte kü ndigen müssen, um eine ordentli- che Kündigungsfrist einzuhalten, deren Dauer durch die tatsächlich erfolgte fristlose Kündi- gung gar nicht tangiert worden sei. Es sei auch nicht auszuschliessen, dass die Kasse, hätte der Beschwerdeführer tatsächlich früher und ordentlich gekündigt, Einstelltage verfügt hätte mit der Begründung, der Versicherte habe zu früh gekündigt. C. Mit Vernehmlassung vom 4. Juli 2016 beantragte die Kasse die Abweisung der Be- schwerde. Sie machte erneut geltend, dass es dem Beschwerd eführer möglich und zumut- bar gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis frühzeitig, spr ich unter der vertraglichen Kündi- gungsfrist von zwei Monaten, zu kündigen. Die Konkurserö ffnung sei absehbar und die Kün- digung unter Einhaltung der Kündigungsfrist für den Beschwerdeführer ohne weiteres mög- lich, zumutbar und planbar gewesen. Die Kündigung wär e somit eben nicht auf Vorrat aus- gesprochen worden, sondern eine fristgerechte Kündigu ng wäre in Berücksichtigung seiner Kenntnisse über die finanziellen Belange der Firma zumu tbar und möglich gewesen. Sofern eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs vorlieg e, könne diese durch die Anhörung im Beschwerdeverfahren als geheilt betrachtet werden. Die Präsidentin zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss § 55 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- un d Verwaltungsprozess- ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 entscheidet die präsidierende Person der Abteilung Sozialversicherungsrecht des Kantonsgerichts Streitigkeite n bis zu einem Streitwert von Fr. 10‘000.-- durch Präsidialentschied. Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Be- schwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht für die Da uer von 24 Tagen in der An- spruchsberechtigung eingestellt hat. Da der Streitwert u nter Fr. 10‘000.-- liegt, ist die Ange- legenheit präsidial zu entscheiden. Seite 4 2. Anfechtungsgegenstand im kantonalen Verfahren bilde t der Einspracheentscheid vom 15. März 2016, mit welchem die Kasse die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG (selbstverschuldet e Arbeitslosigkeit) begründete. Mit diesem Entscheid bestätigte die Kasse die am 29. April 2 015 verfügten 24 Einstelltage. In der Begründung wechselte sie jedoch den Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG zu nunmehr Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG. Das Gericht überp rüft frei, insbesondere ohne Bindung an die rechtliche Qualifikation des der versicherten Per son vorgeworfenen Verhaltens, ob und gegebenenfalls welcher der in Art. 30 Abs. 1 AVIG und Art. 44 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenze ntschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 normierten Einstellungstatbestände erfüllt sind. Dabei ist im Beschwerdeverfah- ren unter Wahrung des Gehörsanspruchs ein Wechsel des Einstellungsgrundes bei gleichem Sachverhalt zulässig (vgl. T HOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, Rz 874, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016). Die von der Vorinstanz vorgenommene Substitution des Einstellungsgrundes ist unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs problematisch, weil die Kasse in der Verfügung nicht auf den Tatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG Bezug gen ommen hat. Ob die Regelung der Wahrung des Gehörsanspruchs bei Wechsel des Einstellungsgr undes auch auf das Verwal- tungsverfahren zu übertragen ist und demnach das rechtlich e Gehör bei Änderung des Ein- stellungsgrundes im Einspracheverfahren vorgängig zu gewähren ist – womit vorliegend eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Beschwerdefüh rer zu Recht gerügt worden wäre – kann offen gelassen werden, weil die Beschwerde a us materiellen Gründen gutzu- heissen ist. 3. Unbestritten ist, dass vorliegend kein Anwendungsfall von Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG gegeben ist, wonach der Versicherte in der Anspruchsbere chtigung einzustellen ist, wenn er zu Lasten der Versicherung auf Lohn- oder Entschädigun gsansprüche gegenüber der bishe- rigen Arbeitgeberin verzichtet hat. Der Versicherte hat nachweislich nicht auf seine Ansprü- che verzichtet, sondern diese rechtzeitig beim Konkursamt angemeldet. Die Kasse hat somit richtigerweise im Einspracheentscheid von diesem Einstell ungstatbestand Abstand genom- men. Ebenso wenig treffen die Tatbestände von Art. 3 0 Abs. 1 lit. c-g AVIG auf den hier massgebenden Sachverhalt zu. Somit bleibt zu prüfen, o b die Kasse den Beschwerdeführer zurecht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit und de mnach gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG 24 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat. 4. Der Tatbestand der selbst verschuldeten Arbeitslosi gkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG erfasst Verhaltensweisen der versicherten Person, di e kausal für den Eintritt der gan- zen oder teilweisen Arbeitslosigkeit sind und eine Verle tzung der Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden, bedeuten. Nach der Rechtsprechung ist ein pf lichtwidriges Verhalten im natürli- chen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetrete- ne Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alle inige oder unmittelbare Ursache des Erfolges zu sein. Die Feststellung darüber, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, Seite 5 beschlägt die tatsächlichen Verhältnisse und beruht auf Beweiswürdigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Oktober 2011, 8C_496/2011, E. 4.1.1 mit zahlreichen Hinweisen). 5. Entsprechend der Regelung von Art. 44 Abs. 1 AVIV, welche in den lit. a-d beispiel- haft Tatbestände aufzählt - gilt die Arbeitslosigkeit insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesonder e wegen Verletzung arbeitsvertragli- cher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des A rbeitsverhältnisses gegeben hat (lit. a). In Nachachtung von Art. 20 lit. b des IAO-Übe reinkommens Nr. 168 über Beschäfti- gungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vo m 21. Juni 1988 ist eine Einstel- lung erst zulässig, wenn die gekündigte Person eventual vorsätzlich zu ihrer Entlassung bei- getragen hat. Eventualvorsatz ist anzunehmen, wenn die betroffene Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitge- ber führt. Der Tatbestand des Art. 44 Abs. 1 lit. a A VIV setzt keine Auflösung des Arbeitsver- hältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es ge- nügt, dass das allgemeine dienstliche oder ausserdienstli che Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung oder Entlassung gegeben hat . Selbstverschuldete Arbeitslo- sigkeit liegt auch vor, wenn der Versicherte das Arbeitsve rhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben in der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (lit. b). Unter den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV kann auch das Verhalten einer versicherten Person subsumiert werden, die eine Kündigung, welche die gesetzliche Frist missachtet, a kzeptiert, da sie dadurch auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses verzichtet (BGE 112 V 323). 6.1 Es ist somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer mi t der fristlosen Auflösung des Ar- beitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin in eine geset zwidrige Kündigung eingewilligt und damit die Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG selbstverschuldet hat. 6.2 Das Arbeitsverhältnis wurde mit Schreiben vom 26. Ja nuar 2015 seitens der Arbeit- geberin infolge Geschäftsaufgabe fristlos gekündigt. Gemäss Auszug aus dem Handelsregis- ter wurde über die KAB-Bauleitung GmbH mit Verfügung vom 19. Januar 2015 des Konkurs- richters des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West mit Wi rkung ab dem 19. Januar 2015 der Konkurs eröffnet; die Gesellschaft wurde damit auf gelöst und befand sich im Zeitpunkt der Kündigung in Liquidation. Eine Fortführung des A rbeitsverhältnisses kam damit gar nicht in Frage. Somit kann dem Beschwerdeführer selbstverschul dete Arbeitslosigkeit nicht vor- geworfen werden. 7.1 Die Kasse sieht jedoch ein Selbstverschulden des Beschwe rdeführers an seiner Ar- beitslosigkeit darin, dass er bei sorgfältiger Geschäft sführung hätte erkennen sollen bzw. müssen, dass seine GmbH überschuldet sei und bald insolven t sein würde. Es wäre ihm deshalb zuzumuten gewesen, sich selber rechtzeitig zu kün digen und die Kündigungsfrist von zwei Monaten einzuhalten. Da der Versicherte dies unt erlassen habe, habe er freiwillig Seite 6 auf zwei Monatslöhne verzichtet und sei deshalb zu Recht mit 24 Tagen in der Anspruchsbe- rechtigung eingestellt worden. 7.2 Diese Begründung ist nicht nachvollziehbar. Mit dem Argument, der Versicherte habe auf die ordentliche Kündigungsfrist von zwei Monaten u nd damit auf seine Lohnforderungen verzichtet, bringt die Kasse einerseits den Tatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG wieder ins Spiel, welchen sie vorher im selben Entscheid – richti gerweise – als nicht anwendbar beurteilte. Zum anderen macht sie aber geltend, dass der Versicherte als Arbeitnehmer hätte künden sollen, damit die ordentliche Kündigungsfrist von zwei Monaten bis zur Konkurseröff- nung am 19. Januar 2015 hätte laufen können. Er hätt e somit spätestens Ende November 2014 ordentlich künden müssen. Bereits der Vorwurf a n einen Arbeitnehmer, dass er seine Arbeitslosigkeit selbst verschuldet hat, weil er nicht „re chtzeitig ordentlich“ gekündigt hat, ist unverständlich. Der Rechtsvertreter führt diesbezügli ch zurecht an, dass der Arbeitnehmer damit Gefahr laufen würde, eingestellt zu werden, w eil er auf „Vorrat“ gekündigt und damit auf Leistungen verzichtet hat. Zudem macht es keinen Sin n, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten, deren Ende mit dem Zeitpunkt der fristlo sen Kündigung einhergeht. Der Be- schwerdeführer hat nachweislich Lohn bis Ende Januar 2015 erhalten. Dies stellt die Kasse auch gar nicht in Abrede. Somit hätte auch eine ordentliche Kündigung nichts an der Sachla- ge geändert. Der Vorwurf der verspäteten Kündigung u nd damit der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit geht fehl. Die 24 Einstelltage sind zu Unrecht verfügt worden. Die Beschwer- de ist demnach gutzuheissen. 8. Strittig ist weiter die Ausrichtung einer Parteient schädigung für das Einspracheverfah- ren. Nach Art. 52 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche- rungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist das Einsprachev erfahren kostenlos, Parteient- schädigungen werden in der Regel nicht ausgerichtet. Gem äss bundesgerichtlicher Recht- sprechung ist ein Anspruch auf Parteientschädigung bei einer Gutheissung möglich, wenn der obsiegenden Partei eine unentgeltliche Vertretung bestellt wurde (Art. 37 Abs. 4 ATSG, Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung; BGE 130 V 573). In einem solchen Fall entfällt grund- sätzlich der Anspruch auf Entschädigung des unentgeltliche n Vertreters (BGE 117 V 404 f.). Dieser Fall liegt vorliegend nicht vor. Das Bundesgeri cht hat die Frage, ob die Zusprechung einer Parteientschädigung auch bei Vorliegen besondere r Umstände und zwar unabhängig der Bewilligung einer unentgeltlichen Vertretung zulä ssig ist, bis anhin offen gelassen (vgl. UELI KIESER , ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2015, Art. 52 Rz 68). Der Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 ATSG lässt es im Grundsatz zu, dass in Ausnah mefällen die Zusprechung einer Parteientschädigung erfolgen kann. Ein solcher A usnahmefall im Sinne von Art. 37 Abs. 4 ATSG liegt vor, wenn schwierige rechtliche oder ta tsächliche Fragen eine Vertretung notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung dur ch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- oder Vertrauensleute sozialer Instit utionen nicht in Betracht fällt. Zu ge- wichten ist auch die Fähigkeit der versicherten Person, sich im Verfahren zurechtzufinden. Der Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin kann sich daher rechtfertigen, wenn der Sach- Seite 7 verhalt komplex ist, schwierige Rechtsfragen zu beantworten oder komplizierte Prozessvor- schriften zu beachten sind. Auch die Bedeutung der Streit sache ist zu berücksichtigen. Die Offizialmaxime rechtfertigt es, an die Voraussetzungen, u nter denen eine Verbeiständung durch einen Advokaten oder eine Advokatin sachlich gebot en ist, einen strengen Massstab anzulegen (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungs- recht vom 19. Dezember 2012 [715 12 212]). Ein solcher Ausnahmefall ist hier zu verneinen. Die von der Einspracheinstanz zu beurteilende Rechtsfrage war weder besonders schwierig noch waren komplizierte Prozessvorschriften zu berücksichtig en bzw. ein komplexer Sach- verhalt zu beurteilen. Zudem konnte dem Versicherten al s Geschäftsführer zugetraut wer- den, das Einspracheverfahren ohne Rechtsbeistand zu absolvie ren. Eine Parteientschädi- gung für das Einspracheverfahren ist demnach nicht geschuldet. 9.1 Es bleibt über die Kosten für das Beschwerdeverfahre n zu entscheiden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gerich t für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. 9.2 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Besch werde führende Person An- spruch auf Ersatz der Parteikosten. Dem Ausgang des Verfa hrens entsprechend ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu Lasten der Kasse zuzusprechen. Der Rechtsvertreter machte in seiner Honorarnote vom 22. J uli 2016 für das vorliegende Be- schwerdeverfahren einen Zeitaufwand von 3 Stunden und 5 0 Minuten geltend, was ange- messen ist. Nicht zu beanstanden sind sodann die in der Ho norarnote ausgewiesenen Aus- lagen von insgesamt Fr. 32.--. Dem Beschwerdeführer i st demnach eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 1‘069.55 (3 Stunden und 50 Minuten à Fr. 250.-- + Auslagen von Fr. 32.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten der Kasse zuzusprechen. Seite 8 Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspr acheentscheid vom 15. März 2016 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland hat dem Beschwerdever- führer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1 ‘069.55 (inkl. Auslagen und 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. http://www.bl.ch/kantonsgericht