Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU180018-O/U/mc-cw Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Oberrichterinnen lic. iur. Schärer und lic. iur. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Linder Urteil vom 6. März 2019 in Sachen Stadtrichteramt Winterthur, Untersuchungsbehörde, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte gegen A._____, Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger betreffend sexuelle Belästigung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht in Strafsachen, vom 23. Januar 2018 (GC170057) - 2 - Strafbefehl: Der Strafbefehl des Stadtrichteramts Winterthur vom 1. September 2017 ist die- sem Urteil beigeheftet (Urk. 2/24). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB nicht schuldig und wird von diesem Vorwurf freigesprochen. 2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die Kosten des Stadtrichteramtes Winterthur (Kosten Strafbefehl, Kosten Weisung) werden dem Stadtrichteramt Winterthur belassen. 3. Dem Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 600.– zulasten der Ge- richtskasse zugesprochen. Anträge: a) des Stadtrichteramts Winterthur: (Urk. 13) 1. Der Beschuldigte sei der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Busse von Fr. 500.– zu bestrafen. 3. Die Kosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen. b) des Beschuldigten: (Urk. 18 und 22 sinngemäss) Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zzgl. Fr. 2'827.50 für weitere Aufwände. - 3 - Erwägungen: I. Verfahrensgang Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht in Strafs achen, vom 23. Januar 2018 wurde der Beschuldigte vom Vorwurf der sexuellen Belästigung freigesprochen und ihm eine Entschädigung von Fr. 600.– zugesprochen (Urk. 12 S. 15). Dagegen erhob das Stadtrichteramt Winterthur Berufung (Urk. 7). Mit Berufungserklärung vom 9. April 2018 machte das Stadtrichteramt geltend, der Beschuldigte sei wegen sexueller Belästigung schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr. 500.– zu bestrafen (Urk. 13). Der Beschuldigte erhob A n- schlussberufung und beantragte, der erstinstanzliche Freispruch sei zu bestäti- gen, Dispositivziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils sei zu korrigieren und er sei für seinen Aufwand angemessen (d.h. mit einem höheren Betrag) zu entschädigen (Urk. 17 und 18). Es wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Stadtrichteramt Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu begründen (Urk. 20). Mit Eingabe vom 14. Juli 2018 begründete und bezifferte der Beschuldigte vorerst seine A n- schlussberufung (Urk. 22). Nach erstreckter First erfol gte per 23. August 2018 die Berufungsbegründung des Stadtrichteramts (Urk. 24). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 27). Am 21. September 2018 folgte die Berufungsant- wort des Beschuldigten (Urk. 28). Das Stadtrichteramt verzichtete auf eine Ant- wort zur Anschlussberufung des Beschuldigten. Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuales Das erstinstanzliche Urteil wurde vollumfänglich, d.h. in allen Punkten angefoch- ten; folglich ist keine der Dispositivziffern in Rechtskraft erwachsen. Bildeten ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Haup t- verfahrens, was vorliegend zutrifft, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei - 4 - offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptun- gen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf Rechtsverletzung beruhenden Feststellung des Sachverhalts entspricht Art. 97 B GG (BGE 6B_362/2012 E. 5.2). Relevant sind zunächst klare Fehler bei der Sachverhaltsermittlung, wie etwa Versehen oder Irrtümer sowie offensichtliche Diskrepanzen zwischen der Akten - resp. Beweislage und der Urteilsbegründung. In Betracht fallen sodann Fälle, in denen die gerügte Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundes- recht, primär v on Verfahrensvorschriften der StPO beruht. Gesamthaft gesehen sind regelmässig Fälle relevant, die als willkürliche Sachverhaltsfeststellung zu qualifizieren s ind (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, 2018, N 12 f. zu Art. 398). Willkür liegt unter anderem vor, wenn der angefochtene Ent- scheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation im klaren Widerspruch steht. Dass eine an dere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutref- fender wäre, genügt hingegen nicht (BGE 134 I 140, E. 5.4 mit Hinweisen). Das Berufungsgericht hat Sachverhaltsfragen lediglich auf Willkür hin zu prüfen, ohne aber eine erneute Beweiswürdigung vorzunehmen (6B_696/2011, E. 4.1). Weiter wird das angefochtene Urteil auf Rechtsverletzungen bei der durch die V o- rinstanz vorgenommene rechtliche Würdigung geprüft, ohne dass die Prüfungsbe- fugnis eingeschränkt ist (volle Kognition bei Rechtsfragen, H UG/SCHEIDEGGER in: Kommentar zur StPO, 2. Auflage, 2014, N23 zu Art. 398). III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung Dem Beschuldigten wird der im Strafbefehl umschriebene Sachverhalt vorgewor- fen, wodurch er den Tatbestand der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB erfüllt haben soll (Urk. 2/2 resp. korrigierte Fassung Urk. 2/24) . Es handelt sich um ein Antragsdelikt. Beide Geschädigten haben gültig Strafantrag gestellt (Urk. 2/1/2 und 2/1/3) und sich als Privatklägerinnen konstituiert (Urk. 2/11 und 2/12). - 5 - Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, wie weit der Beschuldigte den fraglichen Sachverhalt anerkannt hat: Er habe die Privatklägerinnen darauf angesprochen, dass das Fotografieren im Bad nicht erlaubt sei. Bei den Sprudelliegen sei es ver- sehentlich zu einer kurzen Berührung an der Hand der einen Privatklägerin (B._____) gekommen, als beide gleichzeitig nach der dort befestigten Metallstan- ge gegriffen hätten. Er habe sich direkt entschuldigt. Zu weiteren Berührungen sei es nicht gekommen. Jedenfalls nicht von ihm aus, er habe nichts dergleichen be- merkt und auch nicht beabsichtigt (Urk. 2/1/6 und 2/13; Prot. I S. 10). Den Vorwurf der sexuellen Belästigung hat der Beschuldigte demnach in Abrede gestellt. Berührungen des Beschuldigten im Hand- und Armbereich der Privatklägerinnen: Diesbezüglich ist die Vorinstanz davon ausgegangen, es lasse sich nicht zweifels- frei erstellen, dass es sich um mehr als nur zufällige Berührungen handelte (Urk. 12 S. 7). Auch die Privatklägerinnen schlossen anfänglich noch nicht aus , dass es ein Versehen gewesen sein könnte (Urk. 2/22 S. 3 und Urk. 2/23 S. 3). Angesichts der Anordnung der Liegen, die mittels gemeinsamer Haltestange d i- rekt aneinander grenzen (vgl. Fotodokumentation Urk. 2/1/8) , ist davon auszuge- hen, dass es zwischen den Nutzern benachbarter Liegen durchaus zu zufälligen Berührungen im Bereich der Hände und Arme kommen kann. Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach ein absichtliches Handeln des Beschuldigten in diesem Punkt nicht erstellt sei (Urk. 12 S. 7), ist folglich nicht zu beanstanden. Berührungen im Bereich der Lenden, Hüften und Oberschenkel: Hinsichtlich der weiteren Berührungen haben beide Privatklägerinnen nachvol l- ziehbar und plausibel dargelegt, dass dies kein Zufall mehr gewesen sei. Ein Missverständnis schlossen beide aus, der Beschuldigte habe sie mehrfach und mit Absicht berührt (Urk. 2/22 S. 7 f. und Urk. 2/23 S. 8). Beide legten gleicher- massen dar, dass ihnen die Situation unangenehm war und zu weit ging (vgl. Urk. 2/22 S. 4). Auch sprachen beide Privatklägerinnen mit ihren Eltern über den Vorfall (Urk. 2/1/4 S. 5 und Urk. 2/1/5 S. 5) . Die Vorinstanz hat deren Aussagen zu Recht als glaubhaft erachtet (Urk. 12 S. 7 f.). - 6 - Der Beschuldigte seinerseits hat in Abrede gestellt , dass es zu weiteren Berüh- rungen gekommen sein soll . Er habe sich auch nicht absichtlich in der Nähe der Privatklägerinnen aufgehalten. Sollte es zufällig zu einem Kontakt gekommen sein, entschuldige er sich dafür. Dies sei sicher nicht seine Absicht gewesen und er habe nichts dergleichen bemerkt. E r habe den beiden Frauen zu keinem Zeit- punkt zu nahe kommen oder diese irgendwie belästigen wollen (Urk. 2/1/6 S. 6). Auch habe es keine entsprechende Reaktion der Frauen gegeben (sollten die Vorwürfe in irgendeiner Weise zutreffen, Urk. 2/13 S. 4 ff.). Die Vorinstanz geht auch beim Beschuldigten zu Recht von glaubhaften Aussagen aus (Urk. 12 S. 8). Gleichzeitig räumte der Beschuldigte ein, dass er auf die Frauen aufmerksam ge- worden sei (durch ihr Verhalten) und diese auch angelächelt hab e, als sie zu ihm geschaut hätten (Urk. 2/1/6 S. 4 und 6). Ebenso ist zu erwähnen, dass der B e- schuldigte die Liege neben den Privatklägerinnen einnahm, obwohl es ihn zuvor Überwindung gekostet habe, die beiden Frauen wegen des verbotenen Fotogr a- fierens im Bad zurechtzuweisen (Urk. 2/13 S. 6) . Die Privatklägerinnen ihrerseits schilderten, sie hätten sich vom B eschuldigten beobachtet gefühlt, er sei ihnen absichtlich gefolgt (Urk. 2/22 S. 6, Urk. 2/23 S. 6). Diese Umstände resp. Auss a- gen erweisen sich für den Beschuldigten durchaus als belastend. Dennoch bestehen begründete Zweifel, ob die fraglichen Berührungen im Bereich der Hüften, Lenden und Oberschenkel vorsätzlich und in der von den Privatkläge- rinnen geschilderten Intensität erfolgten. Diesbezüglich steht denn auch Aussage gegen Aussage (so auch die Vorinstanz, Urk. 12 S. 9). Nur weil sich der Beschul- digte wiederholt neben den Privatklägerinnen aufhielt, kann noch nicht der Schluss gezogen werden, er habe deren Nähe gezielt gesucht ; gerade auch, weil es sich um ein kleines Bad mit einem Hauptbecken und einer begrenz ten Anzahl Liegen handelt , so dass die Gäste sich (zwangsläufig) immer wieder begegnen (Urk. 2/1/8, Fotodokumentation). Zu beachten ist auch Folgendes: Die Privatklägerinnen teilten sich gemeinsam ei- ne Liege, so dass jeweils eine von ihnen näher bei der nächsten Liege (und damit auch beim Beschuldigten) positioniert war. Damit war auch die Wahrscheinlichkeit grösser, dass es im Bereich der gemeinsamen Haltestange gelegentlich zu Be-- 7 - rührungen kommen würde. Die Vorinstanz hat dies richtig erkannt (Urk. 12 S. 9). B._____ sagte aus, sie habe mit C._____ auch einmal die Position innerhalb der- selben Liege gewechselt und sich mit dem Rücken zur Metallstange, also direkt angrenzend zur Liege des Beschuldigten gesetzt (Urk. 2/1/5 S. 4). Dieser Vo r- gang könnte durchaus dazu geführt haben, dass es zu (Streif -)Berührungen im Lendenbereich von B._____ kam: denn der Beschuldigte hat sich mit der Hand an der Stange festgehalten, um auf der Sprudelliege nicht zu verrutschen (was auch der Funktion der Stange entspricht , vgl. zudem Urk. 2/1/6 S. 5 und Urk. 2/1/5 S. 2). Beide Privatklägerinnen konnten die Hand des Beschuldigten resp. die fraglichen Berührungen wegen des sprudelnden Wassers jeweils nicht sehen, sondern nur spüren (Urk. 2/23 S. 4). Eine Fehleinschätzung durch die Privatklägerinnen (ob es sich um absichtliche oder versehentliche Berührungen handelte ) ist dabei nicht auszuschliessen. Darauf hat die Vorinstanz zutreffend hingewiesen (Urk. 12 S. 9). Folglich ist die Vorinstanz unter Würdigung der gegebenen Beweis e vertretbar zum Schluss gekommen, es lasse sich nicht erstellen, dass es zu absichtlichen Berührungen im Bereich von Lenden, Hüften und Oberschenkel der Privatkläge- rinnen gekommen sei, die gar als Streicheln oder Betasten einzustufen wären. Zugunsten des Beschuldigen ist deshalb höchstens von zufälligen Berührungen auszugehen (vgl. Urk. 12 S. 9). Bei der Beurteilung des Sachverhalts durch die Vorinstanz ist folglich keine Willkür erkennbar. Da der angeklagte Sachverhalt in subjektiver Hinsicht nicht erstellt ist, ist der B e- schuldigte der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB nicht schuldig und ist freizusprechen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Im erstinstanzlichen Verfahren trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskos- ten grundsätzlich dann, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Au s- gangsgemäss ist die Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils zu bestätigen. - 8 - Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss sind die Kosten im Berufungsverfahren auf die Gerichtskasse zu nehmen. Wenn die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen wird, so hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Aus- übung ihrer Verfahrensrechte sowie der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus der notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind. Sie hat A n- spruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen der persönlichen Verhältnisse (Art. 429 Abs. 1 lit. a - c). Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beschuldigte eine Entschädig ung seiner Arbeit, Fahrtkosten (von Deutschland in die Schweiz) und Übernachtungskosten geltend gemacht, die notwendig waren, um an den entsprechenden Verfahrens- handlungen teilzunehmen. Er leide seit zwei Jahren an dieser Geschichte, auch psychisch. Er habe die Kosten nicht ber echnet (im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Hauptverhandlung), Belege seien aber vorhanden (Prot. I. S. 14). Der Beschuldig- te hat seine Forderung nicht beziffert, machte einzig geltend, er sei für die Fahr- kosten für 4 Mal 650 Kilometer sowie für zwei Übernachtungen in einem Hostel von total Fr. 72.– zu entschädigen (Prot. I S. 14). Die Vorinstanz hat ihm dafür ei- ne Entschädigung von Fr. 600.– zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 3). Damit bewegt sie sich im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens. Der Beschuldigte ist an die- ser Stelle darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Berufungsverfahren keine neuen Behauptungen und Beweise vorgebracht werden können (Art. 398 Abs. 4 StPO), weshalb die vorinstanzliche Entschädigungsregelung zu bestät igen ist und nicht weiter auf die neuen Behauptungen des Beschuldigten im Berufungsverfah- ren einzugehen ist. Für das Berufungsverfahren ist dem betreffend den Freispruch obsiegenden B e- schuldigten eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. Der Beschuldigt e macht Fr. 2'500.– Parteientschädigung geltend, ohne näher darzulegen, wie sich dieser Betrag zusammensetzt . Er hat im schriftlichen Berufungsverfahren Eing a- ben verfasst (vgl. Urk. 28, Berufungsantwort von drei Seiten). Für diesen Aufwand ist er zu entschädigen; angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 4 00.–. Darüber - 9 - hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschuldigte im Rechtsmittelverfahren Aufwendungen hatte oder Einbussen erlitten hat. Eine Genugtuung ist nicht zuz u- sprechen, denn eine schwere Verletzung der persönlichen Ver hältnisse ist nicht gegeben. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB nicht schuldig und wird freigesprochen. 2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziffern 2 und 3) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Dem Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − den Beschuldigten − die Privatklägerschaft − das Stadtrichteramt Winterthur − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an − die Vorinstanz − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung - 10 - des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 6. März 2019 Der Präsident: Oberrichter lic. iur. Spiess Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Linder