<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2007 103 S.364</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">364</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>103 Kommunales Dienstverhältnis. Auflösung während der Probezeit.</b></span><br/> <span class="ft2">-</span> <span class="ft1"><b>Die Anstellungsbehörde darf auch während der Probezeit eine Kün-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>digung nur aussprechen, wenn sachliche Gründe vorliegen. An das</b></span><br/> <span class="ft1"><b>Vorliegen sachlicher Gründe sind jedoch in diesem Fall keine stren-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>gen Anforderungen zu stellen (Erw. II/3).</b></span><br/> <span class="ft2">-</span> <span class="ft1"><b>Im vorliegenden Fall erweist sich die Kündigung während der Pro-</b></span><br/> <span class="ft1"><b>bezeit als ungerechtfertigt, da die behaupteten Kündigungsgründe in</b></span><br/> <span class="ft1"><b>keiner Art und Weise konkretisiert und objektiviert werden konnten</b></span><br/> <span class="ft1"><b>(Erw. II/6 und 7).</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 26. März 2007 in Sa-</span><br/> <span class="ft4">chen S. gegen Amtsvormundschaft X. (2-KL.2006.11).</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">3.</span><br/> <span class="ft6">3.1. § 7 PersG lautet wie folgt:</span><br/> <span class="ft7">"Soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, gelten für den Ab-</span><br/> <span class="ft7">schluss eines befristeten oder unbefristeten Anstellungsverhältnisses, für die</span><br/> <span class="ft7">Probezeit, für die ordentliche Auflösung, für die fristlose Auflösung, für den</span><br/> <span class="ft7">Kündigungsschutz und für das Verfahren bei Entlassung ganzer Gruppen die</span><br/> <span class="ft7">Vorschriften von Art. 334-337d des Schweizerischen Obligationenrechts</span><br/> <span class="ft7">(...) als kantonales öffentliches Recht."</span><br/> <span class="ft6">Das Personalgesetz enthält keine eigene Regelung darüber, aus</span><br/> <span class="ft6">welchen Gründen ein Anstellungsverhältnis während der Probezeit</span><br/> <span class="ft6">gekündigt werden darf. Entsprechend dem zitierten Verweis gelangt</span><br/> <span class="ft6">daher die einschlägige Regelung des OR in der Fassung vom</span><br/> <span class="ft6">1. Januar 1998 zur Anwendung.</span><br/> <span class="ft6">3.2. Gemäss Obligationenrecht ist die Arbeitnehmerin bzw. der</span><br/> <span class="ft6">Arbeitnehmer bereits während der Probezeit vor einer missbräuchli-</span><br/> <span class="ft6">chen Kündigung geschützt. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass</span><br/> <span class="ft6">Art. 336 ff. OR eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmiss-</span><br/> <span class="ft6">brauchverbots von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellen. Zum andern nimmt</span><br/> <span class="ft6">Art. 336 OR - im Gegensatz zu Art. 336c (zeitlicher Kündigungs-</span><br/> <span class="ft6">schutz) - die Probezeit nicht aus (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">365</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Kommentar zum Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006,</span><br/> <span class="ft6">Art. 336 N</span> <span class="ft6">19; Rolf A. Tobler/Christian Favre/Charles Mu-</span><br/> <span class="ft6">noz/Daniela Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 336</span><br/> <span class="ft6">N</span> <span class="ft6">1.2; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3.</span> <span class="ft6">Auflage, Ba-</span><br/> <span class="ft6">sel/Genf/München 2005, S. 234 f.; Adrian Staehelin/Frank Vischer,</span><br/> <span class="ft6">in: Zürcher Kommentar, Art. 319 - 362 OR, 3. Auflage, Zürich 1996,</span><br/> <span class="ft6">Art. 335b N 8).</span><br/> <span class="ft6">3.3. Trotz des Verweises des Personalgesetzes auf die Bestim-</span><br/> <span class="ft6">mungen des Obligationenrechts geht der effektive Schutz von öffent-</span><br/> <span class="ft6">lichrechtlichen Arbeitnehmerinnen und -nehmern über die entspre-</span><br/> <span class="ft6">chende Regelung hinaus. Dies ergibt sich daraus, dass bei einer Kün-</span><br/> <span class="ft6">digung während der Probezeit die allgemeinen Grundsätze des staat-</span><br/> <span class="ft6">lichen Handelns - insbesondere das Verbot der Willkür, das Gebot</span><br/> <span class="ft6">von Treu und Glauben und der Grundsatz der rechtsgleichen Be-</span><br/> <span class="ft6">handlung (vgl. § 10 Abs. 2 PersG) - zu beachten sind. Gestützt</span><br/> <span class="ft6">darauf darf der Arbeitgeber auch während der Probezeit eine Kündi-</span><br/> <span class="ft6">gung nur aussprechen, wenn sachliche Gründe vorliegen</span><br/> <span class="ft6">(vgl.</span> <span class="ft6">Entscheid der Personalrekurskommission Basel-Stadt vom</span><br/> <span class="ft6">30. September 2002 in Sachen R., Erw. 5/a). An das Vorliegen eines</span><br/> <span class="ft6">sachlichen Grundes sind indessen keine strengen Anforderungen zu</span><br/> <span class="ft6">stellen, da das Probeverhältnis der Überprüfung der Fähigkeit und</span><br/> <span class="ft6">der Eignung eines Angestellten dient und von der Konzeption her ei-</span><br/> <span class="ft6">nem "lockeren" Verhältnis entspricht. So hat das Bundesgericht</span><br/> <span class="ft6">(BGE 120 Ib 134 Erw. 2/a, mit Hinweisen) in Bezug auf das frühere</span><br/> <span class="ft6">Bundespersonalrecht die Kündigung eines Probearbeitsverhältnisses</span><br/> <span class="ft6">als zulässig erachtet, wenn aufgrund der Wahrnehmung von Vorge-</span><br/> <span class="ft6">setzten die Annahme hinreichend begründet scheint, dass der Aus-</span><br/> <span class="ft6">weis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraus-</span><br/> <span class="ft6">sichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann; ein Verschulden der</span><br/> <span class="ft6">betroffenen Person ist nicht notwendig. Diese Praxis wurde in Bezug</span><br/> <span class="ft6">auf das aktuelle Bundespersonalrecht übernommen (Entscheid der</span><br/> <span class="ft6">Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 3. Februar 2004,</span><br/> <span class="ft6">publiziert in: VPB 68.90); entspricht ein Angestellter dem Stellen-</span><br/> <span class="ft6">profil nicht oder kann ein für die vorgesehene Funktion unbedingt</span><br/> <span class="ft6">nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden, erweist sich die</span><br/> <span class="ft6">Kündigung des Probearbeitsverhältnisses als zulässig (vgl. zum Gan-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">366</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">zen Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bun-</span><br/> <span class="ft6">despersonalrecht, Bern 2005, Rz. 222, mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft6">6.</span><br/> <span class="ft6">6.1. Die Beklagte begründet die Kündigung im Wesentlichen</span><br/> <span class="ft6">wie folgt: Man sei bereit gewesen, der Klägerin genügend Zeit zu</span><br/> <span class="ft6">geben, um alles kennen zu lernen. Es habe eine richtige Einarbeitung</span><br/> <span class="ft6">stattgefunden. Anfänglich seien alle ihre Fragen von den Mitarbei-</span><br/> <span class="ft6">tenden beantwortet worden. Die Fragen hätten sich aber häufig wie-</span><br/> <span class="ft6">derholt. Die Post sei zu oft fehlerhaft erledigt worden. Täglich sei</span><br/> <span class="ft6">dies mit der Klägerin besprochen worden. Ebenfalls habe man ihr re-</span><br/> <span class="ft6">gelmässig die Abläufe nochmals erläutert, um die Fehler zu vermei-</span><br/> <span class="ft6">den. Dies sei längst nicht immer gelungen. Zudem habe das Ar-</span><br/> <span class="ft6">beitstempo bis am Schluss nicht den Anforderungen an diese Stelle</span><br/> <span class="ft6">genügt. Die Klägerin habe klare Leistungsdefizite gezeigt. Die Fort-</span><br/> <span class="ft6">schritte hätten sich nicht in dem Mass eingestellt, wie dies erwartet</span><br/> <span class="ft6">wurde. Telefonische Auskünfte seine nicht genügend verlässlich und</span><br/> <span class="ft6">angemessen gewesen.</span><br/> <span class="ft6">6.2. Die Beklagte verfügt nicht über die geringsten Aufzeich-</span><br/> <span class="ft6">nungen über Fehler der Klägerin. Insbesondere fertigte sie keinerlei</span><br/> <span class="ft6">Protokolle oder Aktennotizen der Gespräche an, in welchen die an-</span><br/> <span class="ft6">geblichen Leistungsdefizite der Klägerin thematisiert wurden. Dies</span><br/> <span class="ft6">gilt auch in Bezug auf die Unterredung vom 3. November 2006, als</span><br/> <span class="ft6">die Kündigung eröffnet wurde. Ebenso wenig liegt eine schriftliche</span><br/> <span class="ft6">und begründete Kündigung vor, aus welcher konkrete Vorbehalte ge-</span><br/> <span class="ft6">genüber der Klägerin abgeleitet werden könnten.</span><br/> <span class="ft6">6.3. Auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vermochte</span><br/> <span class="ft6">die Beklagte die von ihr erhobenen Vorwürfe in keiner Art und Weise</span><br/> <span class="ft6">zu objektivieren. Weder in der Klageantwort noch anlässlich der</span><br/> <span class="ft6">Verhandlung konnte sie ein konkretes Beispiel für das angebliche</span><br/> <span class="ft6">Ungenügen der Klägerin nennen. Die eine Ausnahme bildete ein of-</span><br/> <span class="ft6">fenbar am 3. November 2006 geführtes Telefongespräch, in welchem</span><br/> <span class="ft6">die Klägerin einen Anrufer an die Privatadresse einer Arbeitskollegin</span><br/> <span class="ft6">verwies. Die Klägerin konnte indessen glaubwürdig versichern, dass</span><br/> <span class="ft6">sie irrtümlich von einem privaten Anruf ausgegangen sei. Die andere</span><br/> <span class="ft6">Ausnahme bildet der Vorwurf, die Klägerin habe Unterlagen einer</span><br/> <span class="ft6">Versicherung wegwerfen wollen; offenbar wollte die Klägerin die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">367</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Dokumente aber gar nicht entsorgen, sondern verzichtete lediglich</span><br/> <span class="ft6">darauf, sie ins "Postfächli" der Stellenleiterin zu legen.</span><br/> <span class="ft6">6.4. Seitens der Zeuginnen, welche anlässlich der Verhandlung</span><br/> <span class="ft6">befragt wurden, wurden kaum konkrete Vorbehalte gegenüber der</span><br/> <span class="ft6">Klägerin geäussert. Die Zeugin H. kritisierte lediglich, die Klägerin</span><br/> <span class="ft6">hätte "2-3 Mal" am Telefon voreilig eine Auskunft erteilt, zudem</span><br/> <span class="ft6">habe "vielleicht" die Effizienz etwas gefehlt. Auch die Zeugin Z. hat</span><br/> <span class="ft6">offenbar "manchmal" mittels Gestik versucht, bei Telefongesprächen</span><br/> <span class="ft6">der Klägerin korrigierend einzugreifen. An konkrete Fehler vermoch-</span><br/> <span class="ft6">ten sich aber beide Zeuginnen nicht zu erinnern. Im Übrigen gaben</span><br/> <span class="ft6">sie an, die Leistungen der Klägerin kaum beurteilen zu können. Die</span><br/> <span class="ft6">Zeugin B. führte aus, sie könne keine konkreten Mängel nennen;</span><br/> <span class="ft6">nach ihrer Wahrnehmung habe es verschiedentlich Fehler bei der Be-</span><br/> <span class="ft6">arbeitung der Post gegeben. Demgegenüber führte die Zeugin S. aus,</span><br/> <span class="ft6">sie habe regelmässig die Postbearbeitung der Klägerin überprüft; da-</span><br/> <span class="ft6">bei habe sie keine gravierenden Mängel korrigieren müssen.</span><br/> <span class="ft6">6.5. Insgesamt ergibt sich, dass die von der Beklagten vorge-</span><br/> <span class="ft6">brachten Kündigungsgründe nicht einmal in minimaler Art und</span><br/> <span class="ft6">Weise objektiviert und konkretisiert sind. Es ist nicht erkennbar, wel-</span><br/> <span class="ft6">che weiteren Beweise in diesem Zusammenhang erhoben werden</span><br/> <span class="ft6">könnten; bezeichnenderweise wurden diesbezüglich auch keine An-</span><br/> <span class="ft6">träge gestellt. Sachliche Gründe, welche die umstrittene Kündigung</span><br/> <span class="ft6">rechtfertigen würden, sind mithin nicht nachgewiesen. Dies gilt umso</span><br/> <span class="ft6">mehr, als die Beklagte ausdrücklich darlegte, dass keine zwischen-</span><br/> <span class="ft6">menschlichen Probleme mit der Klägerin bestanden.</span><br/> <span class="ft6">7.</span><br/> <span class="ft6">7.1. Die Beweislast legt fest, wer die Folgen der Beweislosig-</span><br/> <span class="ft6">keit zu tragen hat. Massgebend ist diesbezüglich das materielle Recht</span><br/> <span class="ft6">und subsidiär der in Art. 8 ZGB enthaltene Rechtsgrundsatz, wonach</span><br/> <span class="ft6">diejenige Partei die Beweislast trägt, die aus der unbewiesen geblie-</span><br/> <span class="ft6">benen Tatsache hätte Rechte ableiten können (vgl. Ulrich Häfe-</span><br/> <span class="ft6">lin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,</span><br/> <span class="ft6">5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 1623 ff. mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft6">Dementsprechend trägt das Gemeinwesen die objektive Beweislast,</span><br/> <span class="ft6">dass ein sachlicher Kündigungsgrund gegeben ist, denn daraus leitet</span><br/> <span class="ft6">es die Rechtmässigkeit der Kündigung ab (Entscheid des Verwal-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">368</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">tungsgerichts des Kantons Zürich PB.2001.00011 vom 29. August</span><br/> <span class="ft6">2001, Erw. 8/b, mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft6">7.2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Beklagte die</span><br/> <span class="ft6">Beweislast für das Vorliegen sachlicher Kündigungsgründe trifft. Die</span><br/> <span class="ft6">Mängel, welche die Beklagte der Klägerin vorwirft, wären grund-</span><br/> <span class="ft6">sätzlich ohne Weiteres geeignet, eine Kündigung während der Probe-</span><br/> <span class="ft6">zeit zu rechtfertigen. Tatsächlich blieben die Behauptungen jedoch</span><br/> <span class="ft6">im vorliegenden Verfahren ohne jegliche Objektivierung und Kon-</span><br/> <span class="ft6">kretisierung (vgl. Erw. 6 hiervor). Trotz der grossen (beidseitigen)</span><br/> <span class="ft6">Kündigungsfreiheit während der Probezeit erweist sich dement-</span><br/> <span class="ft6">sprechend die Kündigung als ungerechtfertigt.</span><br/></div> </div> </body> </html>