B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2198/2021 U r t e i l v o m 2 7 . J u l i 2 0 2 1 Besetzung Einzelrichter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Gizem Yildiz. Parteien Sivantos Pte. Ltd., Block 28, Ayer Rajah Crescent No. 06-08, SG-139959 Singapore, vertreten durch Dr. iur. Conrad Weinmann, Rechtsanwalt, Weinmann Zimmerli AG, Apollostrasse 2, Postfach 1021, 8032 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Internationale Registrierung Nr. 1'470'842 STYLELINE. B-2198/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Eintragung der internationalen Registrierung Nr. 1470842 StyleLine wurde am 19. März 2019 in der Gazette OMPI veröffentlicht und der Vorin- stanz am 6. Juni 2019 notifiziert. Am 11. Mai 2020 erliess diese eine teil- weise vorläufige Schutzverweigerung wegen absoluter Ausschlussgründe und lud die Beschwerdeführerin ein, allfällige Rechte innert fünf Monaten geltend zu machen. Die Vorinstanz hielt auch nach einer Stellungnahme vom 12. Oktober 2020 an ihrer Schutzverweigerung fest und gewährte der Beschwerdeführerin eine letzt malige Frist zur Stellungnahme bis zum 29. März 2021. Da innert dieser Frist keine weitere Stellungnahme einging, verweigerte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. April 2021 teilweise den Markenschutz in der Schweiz für die Waren: 9 Dispositifs de transmission et de réception sans fil pour instruments auditifs 10 Prothèses auditives à usage médical et leurs parties. B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 10. Mai 2021 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie macht geltend, die Marke sei unterscheidungskräftig, und beantragt, sie darum für sämtliche ange- meldeten Waren zum Schutz zuzulassen. C. Mit Zwischenverfügung vom 11. Mai 2021 fordert e das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss vo n Fr. 3'000.– zu leisten und diesen Betrag bis zum 11. Juni 2021 zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen, ansonsten auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht eingetreten werde. D. Da innert Frist bis zum 11. Juni 2021 nicht der verlangte Betrag, sondern nur Fr. 2'988.– eingingen, wurde das Verfahren einstweilen auf die Frage des Eintretens beschränkt und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 29. Juni 2021 gewährt. Mit Valutadatum 16. Juni 2021 überwies die Beschwerdeführerin zusätzlich Fr. 24.– an das Gericht. B-2198/2021 Seite 3 E. Mit Eingabe vom 29. Juni 2021 beantragt die Beschwerdeführerin, die Frist vom 11. Juni 2021 wiederherzustellen, die nachgezahlten Fr. 24.– an den Kostenvorschuss anzurechnen und auf die Beschwerde einzutreten. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, ihre ausländischen Rechts- vertreter hätten eine dänische Bank beauftragt, die Zahlung von Fr. 3'000.– durchzuführen und die Gebühren der Transaktion dem Absender zu belas- ten. Bei der Übermittlung habe das System der Bank die Gebühren aber entgegen dem erteilten Auftrag und somit ohne Verschulden der Beschwer- deführerin auf Absender und Empfänger aufgeteilt, also einen Teil der Zah- lung einbehalten. Die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung dieser Frist seien erfüllt, da sie die geringe Differenz sechs Tage nach Fristablauf unverzüglich nachbezahlt habe. F. Zur Einreichung von Belegen betreffend die Auftragserteilung an die Bank aufgefordert, hielt die Beschwerdeführerin m it Eingabe vom 14. Juli 2021 an ihrem Rechtsbegehren fest und teilte mit, infolge einer Änderung der Softwareplattform der Bank sei es ihr nicht möglich, Belege über die Auf- tragserteilung vorzulegen. Auch ein Screenshot zu den Auswahlmöglich- keiten bei der Auftragserteilung sei aus diesem Grund nicht erhältlich. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 VwVG (Art. 31 VGG ). Da keine Ausnahme vorliegt (Art. 32 VGG) und das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. e VGG ist, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach de m VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2. Das Verfahren ist angesichts der Verfügung vom 14. Juni 2021 und des Wiederherstellungsbegehrens mit Eingabe vom 29. Juni 2021 auf die Prüfung der Eintretensvoraussetzungen (Art. 63 Abs. 4 VwVG) respektive die Frage der Wiederherstellung (Art. 24 Abs. 1 VwVG) beschränkt wor- den. B-2198/2021 Seite 4 2. Die Beschwerdeführerin leistete den vollständigen Kostenvorschuss unbe- strittenermassen erst nach Ablauf der vom Bundesverwaltungsgericht an- gesetzten Frist vom 11. Juni 2021 (vgl. zur Fristwahrung Art. 21 Abs. 3 VwVG). Als Folge der Säumnis sieht das Gesetz vor, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Dies wurde ihr mit Verfügung vom 11. Mai 2021, die unangefochten blieb, so angedroht (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2.1. Dass bei Nichtleisten des Kostenvorschusses , im Unterschied zu Formfehlern der Beschwerdeschrift (vgl. Art. 52 Abs. 2 VwVG ) und Be- schwerden ans Bundesgericht (Art. 62 Abs. 3 BGG) , keine Nachfrist zur Verbesserung gewährt wird, ist vom Bundesgesetzgeber so gewollt u nd liegt innerhalb des dies em eröffneten Regelungsermessens, weshalb für Verhältnismässigkeitsüberlegungen, die Rüge des überspitzten Formalis- mus oder eine Interessenabwägung im Einzelfall kein Raum bleibt (vgl. Ur- teil des BGer 2C_703/2009 vom 21. September 2010 E. 4.4; Eingabe der Beschwerdeführerin vom 29. Juni 2021 N. 11-20). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Teilzahlung werde die mutmasslichen Kosten des Be- schwerdeverfahrens decken, womit das Ziel des Kostenvorschusses er- reicht sei. Es handle sich also um keine gänzlich verspätete Zahlung. Sie übersieht dabei, dass der Zweck des Kostenvorschusses als Sachurteils- voraussetzung nicht bloss das Risiko uneinbringlicher Verfahrenskosten erfasst (Urteil 1C_330/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1) . Eine bewegli- che Handhabung wäre mit den Geboten der Rechtsgleichheit und Rechts- sicherheit nicht vereinbar (Urteil 2C_703/2009, E. 4.4). 2.2. Die Beschwerdeführerin merkt in ihrer Eingabe vom 29. Juni 2021 an, sie wäre durch eine Schutzversagung veranlasst, die Marke erneut natio- nal anzumelden und in einem späteren Verfahren das Bundesverwaltungs- gericht zu denselben materiellen Rechtsfragen anzurufen. Darum sei auch aus prozessökonomischen Gründen auf die Beschwerde einzutreten. Ei- nem solchen Vorgehen der Beschwerdeführerin stünde ihr im Verwaltungs- verfahren in der Tat keine materielle Rechtskraft entgegen. Vielmehr böte sich ihr dadurch die Möglichkeit, in Klasse 9 und 10 weitere Warenbezeich- nungen zu suchen, wofür die Vorinstanz die Eintra gung genehmigen könnte. Umso weniger kann das Argument dem Anwendungsgebot der ge- setzlichen Vorschrift entgegengehalten werden. Die Beschwerdeführerin ist säumig. B-2198/2021 Seite 5 3. Damit bleibt zu prüfen, ob die versäumte Frist im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG wiederhergestellt werden kann. 3.1. Eine Frist wird wiederhergestellt, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise abgehalten worden ist, binnen Frist zu han- deln, sofern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach dem Weg- fall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte R echtshandlung nachholt (Art. 24 Abs. 1 VwVG; formelle Voraussetzung). 3.2. Die Rechtsprechung zur Wiederherstellung der Frist ist sehr restriktiv (Urteile des BGer 4F_10/2021vom 18. Mai 2021, E. 2.2; 2C_725/2009 vom 27. April 2010, E. 2.3; vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.139 mit Hinweisen auf die Praxis). Als unverschuldete Hindernisse gelten etwa obligatorischer Militärdienst, plötzliche schwere Erkrankung, nicht aber orga nisatorische Unzulänglichkeiten, Arbeitsüberlastung, Feri- enabwesenheit oder Unkenntnis der gesetzlichen Vorschriften. Ist die Ver- spätung durch den Vertreter verschuldet, muss sich der Vertretene das Ver- schulden desselben anrechnen lassen. Dasselbe gilt, we nn eine Hilfsper- son beigezogen wurde (vgl. statt vieler BGE 114 Ib 67 E. 2 f. und Urteil des BVGer A -6799/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 4.1). Im Interesse der Rechtssicherheit und eines geordneten Verfahrens darf ein Hinderungs- grund nicht leichthin angenommen werden. Als unverschuldet im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG kann ein Versäumnis nur gelten, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der Partei bzw. ihrer Vertretung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Als erheblich sind mit anderen Worten nur Gründe zu betrachten, die der Partei auch bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt die Wahrung ihrer Interessen verunmöglicht oder in unzumutbarer Weise erschwert hätten (vgl. STEFAN VOGEL in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. Zü- rich 2019, N 10 zu Art. 24 VwVG; PATRICIA EGLI in: Waldmann/Weissenber- ger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. Zü- rich 2016, N 12 ff. zu Art. 24 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 2.140 ff. mit Hinweisen auf die Praxis). 3.3. Wird die Bezahlung eines Kostenvorschusses einer Hilfsperson über- tragen, ist deren Verhalten dem Beschwerdeführer bzw. dem Vertreter wie ein eigenes zuzurechnen. Dies gilt auch, wenn der Beschwerdeführer bzw. der Vertreter bei der Instruktion der Hilfsperson die gehörige Sorgfalt auf- gewendet und die Hilfsperson klare Anordnungen missachtet hat (vgl. BGE 114 Ib 67 E. 2c, 3; vgl. auch Urteil des BGer 2A_264/2003 vom 6. Juni B-2198/2021 Seite 6 2003 E. 2.2.2 und EGLI, a.a.O., Art. 24 N. 17). Als Hilfsperson gilt nicht nur, wer dem Beschwerdeführer oder seinem Vertreter untergeordnet ist, son- dern all jene Personen, die mit dem Beschwerdeführer oder seinem Ver- treter zusammenwirken. Eine dauerhafte rechtliche Beziehung zur Hilfs- person ist nicht notwendig (vgl. BGE 107 Ia 168 E. 2a). 3.4. Das Wiederherstellungsgesuch wurde von der Beschwerdeführerin am 29. Juni 2021, also innerhalb der von Art. 24 Abs. 1 VwVG geforderten 30-tägigen Frist, beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht. Es enthält eine Begründung sowie verschiedene Beilagen, welche die entschuldigen- den Gründe nachweisen sollen. Zudem wurde die Einzahlung des Restbe- trages am 17. Juni 2021 – also auch innert Frist – nachgeholt. Die formel- len Voraussetzungen für eine Wiederherstellung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG sind gegeben; auf das Wiederherstellun gsgesuch ist daher einzutreten. 3.5. In materieller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 29. Juni 2021 aus, ihre dänischen Rechtsvertreter hätten die Bank korrekt beauftragt, d ie Zahlung von Fr. 3'000.– vorzunehmen, wobei die Gebühren vom Absender übernommen werden sollten. Bei der Zahlungs- übermittlung habe das System der Bank die Kosten entgegen dem Auftrag automatisch auf den Absender und Empfänger aufgeteilt. Hierzu reicht die Beschwerdeführerin als Beleg eine E-Mail der Bank vom 25. Juni 2021 ein, in welcher ein Relationship Manager davon spricht, es sei ein Fehler ge- macht worden (vgl. Eingabe vom 29. Juni 2021, Beilage 3). Mit dem Pas- sivsatz "an honest mistake has been made " ist jedoch weder ersichtlich, wer den Auftrag erteilte, wie der Auftrag formuliert wurde und wer den Feh- ler beging, noch belegt, dass die Bank den Fehler als den ihren anerkennt. Auch mit der Eingabe vom 14. Juli 2021 legt die Beschwerdeführerin keine Belege zur Auftragserteilung an die Bank ins Recht. Sie behauptet ledig- lich, die Bank könne die notwendigen Dokumentationen aufgrund eines Softwarewechsels nicht wiederherstellen (vgl. Eingabe vom 14. Juli 2021, Beilage 2). In diesem Fall könnte mindestens erwartet werden, dass die eigene interne Auftragserteilung der dänischen Rechtsvertreter an die Bank vorgelegt wird. 3.6. Die Frage, ob die Bank den Begriff der Hilfsperson der Beschwerde- führerin erfüllt , kann offenbleiben, da nicht einmal glaubhaft dargetan wurde, dass eine korrekte Instruktion an die Bank erfolgt ist. Auch bei An- nahme eines Informatikfehlers der Bank als Hilfsperson der Beschwerde- führerin wäre das Erfordernis eines unverschuldeten Hindernisses nicht er- füllt, sondern das Verhalten der Bank derselben zuzurechnen. B-2198/2021 Seite 7 3.7. Es werden keine weiteren Gründe vorgebracht, weshalb die Be- schwerdeführerin oder ihre Vertretung wegen eines von ihrem Willen un- abhängigen Umstandes verhindert gewesen sein sollten, zeitgerecht zu handeln. Ob die Säumnis auf objektive oder subjektive Unmöglichkeit zu- rückzuführen ist, kann dahingestellt bleiben. Im Folgenden zu prüfen ist jedenfalls, ob der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Rechtsvertreter Nach- lässigkeit vorgeworfen werden kann (vgl. E. 3.2). 3.8. Es liegt im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Vertretung, den Zahlungsauftrag sowie die Übermittlung desselben mit der nötigen Sorgfalt vorzunehmen und die fristgerechte Erledigung der ge- wünschten Transaktionen zu überwachen. Die Beschwerdeführerin hatte mit 30 Tagen genügend Zeit, um die Zahlung des Kostenvorschusses vor- zunehmen. Da die dänischen Vertreter von den schweizerischen Vertretern auf die Nichteintretensfolge aufmerksam gemacht worden sind (vgl. Ein- gabe vom 14. Juli 2021, Beilage 4) , wäre eine solche Überw achung von ihnen umso mehr zu erwarten gewesen. Wie die Bank in der E -Mail vom 25. Juni 2021 ausführt (vgl. Eingabe vom 29. Juni 2021, Beilage 3), hätte rechtzeitig mit wenig Aufwand bei ihr geprüft werden können, ob die Trans- aktion korrekt erfolgt war. Diese Nachlässigkeit ihrer Rechtsvertreter hat sich die Beschwerdeführerin jedenfalls anrechnen zu lassen. 3.9. Das Wiederherstellungsgesuch erweist sich deshalb als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. 4. Folglich ist androhungsgemäss und im einzelrichterlichen Verfahren auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Art. 23 i.V.m. Art. 63 Abs. 4 VwVG und Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG). 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unter- liegend, weshalb ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese werden auf Fr. 300.– festgesetzt (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2 ]). Sie sind mit dem verspätet geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'012.– zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 2'712.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Eine Parteienschädigung wird bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 3 VGKE). B-2198/2021 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 14. Juli 2021 geht ein- schliesslich Kopie der Beilagen zur Kenntnis an die Vorinstanz. 2. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvor- schusses wird abgewiesen. 3. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.– werden der Beschwerde- führerin auferlegt und mit dem verspätet geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'012.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'712.– wird der Beschwer- deführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. Nr. 1470842 ; Gerichtsurkunde; Beilagen: gemäss Ziffer 1). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Gizem Yildiz B-2198/2021 Seite 9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 10 0 BGG). Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 28. Juli 2021