<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2008.00405</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=208411&amp;W10_KEY=13013551&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2008.00405</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 25.02.2009</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausschluss aus dem Verfahren wegen Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Die Verletzung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen, führt zum Ausschluss des betreffenden Anbieters von der Teilnahme. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und der Gleichbehandlung ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; andernfalls entspräche sie einem überspitzten Formalismus. Zu prüfen sind daher stets die konkreten Umstände im Einzelfall (E. 2.1). Dass ein Anbieter in der Offerte Leistungen aufführen muss, die nicht Inhalt seines eigenen Angebots sind, erscheint mit Blick auf den Zweck eines Vergabeverfahrens zunächst ungewöhnlich. In der Praxis werden derartige Leistungspositionen, die vom Anbieter nicht beeinflusst werden können, jedoch häufig verwendet. Dementsprechend sieht auch die beim Abschluss von Bauwerkverträgen weithin verwendete SIA-Norm 118 in Art. 11 vor, dass der Bauherr sich das Recht vorbehalten kann, eine im Leistungsverzeichnis vorgesehene einzelne Arbeit nach Abschluss des Werkvertrags durch einen Dritten als Nebenunternehmer ausführen zu lassen (E. 2.3). Ein Ausschluss vom Verfahren ist nicht nur gerechtfertigt, wenn auf Seiten des Anbietenden eine Täuschungsabsicht vorliegt. Auch objektiv wesentliche Mängel, die zu einer verfälschten Beurteilung des Angebots führen oder die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigen, vermögen einen Ausschluss zu rechtfertigen. Bei falschen Preiseingaben ist dabei insbesondere zu beachten, dass diese Manipulationen ermöglichen können (E. 3.3). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">ÃNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINHEITSPREIS">EINHEITSPREIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREISÃNDERUNG">PREISÃNDERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE">VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WESENTLICHER MANGEL">WESENTLICHER MANGEL</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 15 Abs. Ibis lit. d IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 15 Abs. Ibis lit. e IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art./§ 11 SIA 118</span><br/><span class="gerade">Art./§ 39 Abs. I SIA 118</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 29 Abs. II SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=9885" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2008.00405</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">25. Februar 2009</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤r Martin KnÃ¼sel.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A,</span></a><b><span> </span></b><span>vertreten durch RA Q<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_8">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_13"><span>Politische Gemeinde Kilchberg,</span></a><span> vertreten durch RA R<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_20">,</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_5_26"><span>B,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Politische Gemeinde Kilchberg erÃ¶ffnete anfangs Juli 2008 ein Submissionsverfahren zur Vergabe von GÃ¤rtnerarbeiten (BKP 421) bei der Erneuerung der Schulanlage L-Strasse 01, indem sie acht Unternehmungen zum Einreichen einer Offerte einlud. Innert Frist gingen bei ihr fÃ¼nf Angebote ein. Mit Schreiben vom 3. September 2008 teilte die Gemeinde den Anbietenden mit, dass die Arbeiten mit Beschluss vom 27. August 2008 an die Firma B vergeben worden seien. Gleichzeitig wurde der Firma A erÃ¶ffnet, ihr Angebot sei vom Verfahren ausgeschlossen worden. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 15. September 2008 erhob die Firma A beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den "Vergabeentscheid" der Politischen Gemeinde Kilchberg und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei "unter BerÃ¼cksichtigung ihres 'berichtigten' Angebots â¦ im Betrag von CHF 181'732.65 [recte: CHF 190'732.65] Ã¼ber die Vergabe zu entscheiden", unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin stellte mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2008 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerin und wandte sich gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Replik vom 17. November 2008 und Duplik vom 29. Januar 2009 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligte reichte keine Stellungnahme ein.</p> <p class="Urteilstext">Das Begehren betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 9. Oktober 2008 abgewiesen. Auf ein mit der Replik vorgebrachtes erneutes Gesuch wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 19. November 2008 nicht eingetreten. Mit Schreiben vom 26. November 2008 teilte die Beschwerdegegnerin dem Gericht mit, dass sie den Vertrag mit der Mitbeteiligten abgeschlossen habe.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. September 2003 zur Anwendung.</span></p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte (vgl. die BegrÃ¼ndung ihrer Beschwerde, Rz. 2). Beide Entscheide sind selbstÃ¤ndig anfechtbar (Art. 15 Abs. 1<sup><span>bis</span></sup> lit. d und e IVÃ¶B). Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist zu deren Anfechtung legitimiert, da ihr Angebot aufgrund des gÃ¼nstigen Preises im Fall einer Zulassung zum Verfahren gute Erfolgsaussichten gehabt hÃ¤tte. Dass sie den Zuschlag nicht mehr erhalten kann, nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten bereits abgeschlossen hat (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B), lÃ¤sst ihre Legitimation nicht dahinfallen. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin begrÃ¼ndet den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Verfahren damit, dass diese den Text der Ausschreibung unzulÃ¤ssigerweise abgeÃ¤ndert habe. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Die Verletzung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere eine Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen, fÃ¼hrt nach § 28 lit. h SubmV zum Ausschluss des betreffenden Anbieters von der Teilnahme. <span>Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und der Gleichbehandlung ein strenger Massstab anzulegen (</span>VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1, www.vgrzh.ch;<span> 18. August 2004, VB.2004.00133, E. 2.3.1, www.vgrzh.ch</span>). Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; andernfalls entsprÃ¤che sie einem Ã¼berspitzten Formalismus. Zu prÃ¼fen sind daher stets die konkreten UmstÃ¤nde im Einzelfall (RB 2006 Nr. 46, VB.2006.00228; RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265). </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Grundlage der Offerten war das von der Beschwerdegegnerin mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund desselben hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise fÃ¼r Leistungseinheiten, die in den Positionen des Verzeichnisses aufgefÃ¼hrt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung ergibt sich die geschuldete VergÃ¼tung aus der Abrechnung Ã¼ber die ausgefÃ¼hrte Menge an Einheiten, multipliziert mit dem fÃ¼r die Einheiten offerierten Preis (Art. 39 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen fÃ¼r Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991; vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, BEZ 2004 Nr. 16, E. 3.1, mit Hinweisen). </p> <p class="Urteilstext">Mit Bezug auf die Lieferung von Baumschulpflanzen enthielt das Leistungsverzeichnis jedoch eine andere Vorgabe. Bei der Position 811 bestimmte es: </p> <p class="EinzugZitat"><span> "Der Lieferant wird durch den Landschaftsarchitekten bestimmt. Lieferung der Baumschulpflanzen gem. Pflanzenliste Landschaftsarchitekt. Die Bauleitung wÃ¤hlt die Pflanzen in der/den Baumschule/n aus. BudgetbetrÃ¤ge Netto (Mengen- und Pflanzenrabatte sind bereits berÃ¼cksichtigt und anzugeben). Der jeweilige Budgetbetrag ist unverÃ¤ndert in die Offerte zu Ã¼bertragen. Fr. 1.-- = 1LE."</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Sodann wurde die Menge der Leistungseinheiten (LE) mit 30'000.00 angegeben. </p> <p class="Urteilstext">Mit dieser Umschreibung wollte die Beschwerdegegnerin zum Ausdruck bringen, dass die fraglichen Pflanzen nicht vom Anbieter zu liefern sind und er daher auch keinen Einfluss auf deren Preis hat. Der Anbieter hat sie lediglich zu pflanzen, wofÃ¼r das Leistungsverzeichnis eine separate Position 821 enthielt. </p> <p class="Urteilstext">Die Anbietenden hatten somit bei Position 811 fÃ¼r die Leistungseinheit einen Wert von 1.00 einzutragen, woraus sich ein Positionstotal von Fr. 30'000.- ergab. Die BeschwerdefÃ¼hrerin setzte jedoch fÃ¼r die Leistungseinheit einen Wert von 0.70 ein, so dass der Gesamtbetrag der Position auf Fr. 21'000.- zu stehen kam. Der Bruttobetrag ihres Angebots reduzierte sich damit im Vergleich zu einem Anbieter, welcher die Position 811 richtig ausfÃ¼llte, um Fr. 9'000.- (in ihrem Fall Fr. 183'344.- anstatt Fr. 192'344.-). </p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Dass ein Anbieter in der Offerte Leistungen auffÃ¼hren muss, die nicht Inhalt seines eigenen Angebots sind, erscheint mit Blick auf den Zweck eines Vergabeverfahrens zunÃ¤chst ungewÃ¶hnlich. Werden solche Drittleistungen wie hier durch die Vergabestelle bzw. durch deren Vertreter bestimmt ("Die Bauleitung wÃ¤hlt die Pflanzen in der/den Baumschule/n aus"), handelt es sich dabei genau genommen um eine â indirekt erfolgende â separate Vergabe an einen dritten Anbieter. </p> <p class="Urteilstext">In der Praxis werden derartige Leistungspositionen, die vom Anbieter nicht beeinflusst werden kÃ¶nnen, jedoch hÃ¤ufig verwendet. Dementsprechend sieht auch die beim Abschluss von BauwerkvertrÃ¤gen weithin verwendete SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen fÃ¼r Bauarbeiten (Ausgabe 1977/91), in Art. 11 vor, dass der Bauherr sich das Recht vorbehalten kann, eine im Leistungsverzeichnis vorgesehene einzelne Arbeit nach Abschluss des Werkvertrags durch einen Dritten als Nebenunternehmer ausfÃ¼hren zu lassen. Nach den AusfÃ¼hrungen des von der Beschwerdegegnerin beigezogenen Parteiexperten C, dessen Darstellung insoweit unbestritten ist, sind solche "Budgetpositionen" insbesondere beim Garten- und Landschaftsbau an der Tagesordnung. Die fÃ¼r diesen Zweck allgemein verwendete Software des CRB (Schweizerische Zentralstelle fÃ¼r Baurationalisierung) lasse aber leider nicht zu, dass die Ausschreibenden diese Positionen bereits in der Ausschreibung fertig ausfÃ¼llten, d.h. das Positionstotal selber einsetzten. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>Der Parteiexperte geht davon aus, dass die Beschreibung der Leistung bei Position 811 "zum Teil redundant, aber nicht widersprÃ¼chlich" und insgesamt unmissverstÃ¤ndlich gewesen sei. Auch habe die Anbieterin bei der nachfolgenden Position 821 wiederum vom Fixbetrag von Fr. 30'000.- ausgehen mÃ¼ssen, um den prozentualen Pflanzlohn zu offerieren; spÃ¤testens hier hÃ¤tte ihr auffallen mÃ¼ssen, dass es sich bei dieser Summe um einen Nettobetrag handle. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dieser Auffassung an und bezeichnet es als unglaubwÃ¼rdig, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin bei ihrer Offerte einem MissverstÃ¤ndnis erlegen sei. Vielmehr mÃ¼sse man davon ausgehen, dass sie mit diesem Vorgehen einen scheinbar tieferen Gesamtpreis habe ausweisen wollen, um sich einen Vorteil gegenÃ¼ber den andern Anbietern zu verschaffen. </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin bestreitet nicht, dass die Beschreibung von Position 811 bei richtiger Betrachtung den von der Beschwerdegegnerin erÃ¶rterten Sinn aufweist. Sie macht jedoch geltend, dass der Text durchaus falsch verstanden werden konnte und ihr Mitarbeiter einem solchen MissverstÃ¤ndnis erlegen sei. Er habe die Position als gewÃ¶hnlichen Einheitspreis aufgefasst und daher versucht, auch in diesem Punkt ein mÃ¶glichst gÃ¼nstiges Angebot zu machen. Dazu sei sie in der Lage, weil sie Pflanzenlieferungen mit einer Marge von bis zu 45 % beziehen kÃ¶nne. Von einer TÃ¤uschungsabsicht kÃ¶nne keine Rede sein; vielmehr handle es sich hier um einen offensichtlichen Rechnungsfehler, der nach § 29 Abs. 2 SubmV berichtigt werden mÃ¼sse. Ein Ausschluss vom Verfahren sei unter diesen UmstÃ¤nden vÃ¶llig unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig. </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Parteien sind sich darin einig, dass die Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin im fraglichen Punkt mangelhaft ist, indem sie von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen abweicht. Strittig sind jedoch Ursachen und Tragweite dieses Mangels. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet zunÃ¤chst ein, dass sie keine Ãnderung des Leistungsverzeichnisses vorgenommen, sondern lediglich einen andern als den von der Beschwerdegegnerin verlangten Preis eingesetzt habe. Das ist insofern zutreffend, als es der Beschwerdegegnerin aufgrund der verwendeten Software offenbar nicht mÃ¶glich war, die entsprechende "Budgetposition" selber fertig auszufÃ¼llen, sondern sich mit einer entsprechenden Weisung an die Anbieter begnÃ¼gen musste. Die Missachtung dieser Weisung wirkte sich jedoch im Ergebnis wie eine Ãnderung des Verzeichnisses aus und ist gleich zu bewerten. Ohnehin werden in § 28 lit. h SubmV die wesentlichen Formerfordernisse, deren Verletzung einen Ausschluss des Angebots zur Folge haben, nicht abschliessend aufgezÃ¤hlt. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Dass auf Seiten der BeschwerdefÃ¼hrerin tatsÃ¤chlich ein Irrtum vorlag, wie sie geltend macht, erscheint aufgrund der UmstÃ¤nde als eher unwahrscheinlich. Zwar ist zu berÃ¼cksichtigen, dass Teilnehmer eines solchen Vergabeverfahrens oft innert knapper Zeit umfangreiche Leistungsverzeichnisse ausfÃ¼llen mÃ¼ssen, weshalb es geschehen kann, dass ein Sachbearbeiter nicht jede Positionsbeschreibung mit der nÃ¶tigen Sorgfalt prÃ¼ft. Indessen sind Festlegungen der hier strittigen Art nach dem Gesagten nicht unÃ¼blich, und die ausfÃ¼hrliche Umschreibung der fraglichen Position musste die Aufmerksamkeit des Sachbearbeiters auf sich ziehen. Der Umstand, dass die 30'000 Leistungseinheiten unmittelbar einem Frankenbetrag entsprachen, machte diesen ebenfalls als "Budgetposition" erkennbar, denn eine eigene Leistung des Anbieters, fÃ¼r welche ein Einheitspreis hÃ¤tte eingesetzt werden mÃ¼ssen, war gar nicht zu offerieren. Schliesslich stellte auch die nachfolgende Position 821 nochmals auf den Fixbetrag von Fr. 30'000.- ab, was dem Sachbearbeiter der BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte auffallen mÃ¼ssen. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Die Frage braucht indessen nicht abschliessend geklÃ¤rt zu werden, denn ein Ausschluss vom Verfahren ist nicht nur gerechtfertigt, wenn auf Seiten des Anbietenden eine TÃ¤uschungsabsicht vorliegt. Auch objektiv wesentliche MÃ¤ngel, die zu einer verfÃ¤lschten Beurteilung des Angebots fÃ¼hren oder die Vergleichbarkeit der Angebote beeintrÃ¤chtigen, vermÃ¶gen einen Ausschluss zu rechtfertigen. Bei falschen Preiseingaben ist dabei insbesondere zu beachten, dass diese durchaus Manipulationen ermÃ¶glichen kÃ¶nnen. So erÃ¶ffnet eine zu tiefe Preiseingabe dem Anbieter die Option, nachtrÃ¤glich entweder eine Berichtigung zu verlangen, falls sein Angebot ohnehin das gÃ¼nstigste ist, oder aber den Preis als verbindlich anzuerkennen, sofern dies fÃ¼r das Obsiegen des Angebots erforderlich scheint. Diese MÃ¶glichkeit bietet sich ihm selbst dann, wenn die fehlerhafte Eingabe zunÃ¤chst ohne Absicht erfolgt ist. Dass ein Anbieter einen derartigen Spielraum zur nachtrÃ¤glichen einseitigen Beeinflussung des Angebotspreises erhÃ¤lt, steht im Widerspruch zu den Prinzipien des Vergabeverfahrens. Die Gefahr solcher Manipulationen rechtfertigt daher generell eine strenge Beurteilung dieser MÃ¤ngel unabhÃ¤ngig davon, ob dem Anbieter eine TÃ¤uschungsabsicht vorzuwerfen ist. </p> <p class="Urteilstext">Vorliegend lag die Gefahr einer Ãbervorteilung Ã¼berdies unmittelbar in der Art des Fehlers begrÃ¼ndet, ohne dass die Anbieterin sich noch auf einen Irrtum hÃ¤tte berufen mÃ¼ssen. WÃ¤re der Vertrag nÃ¤mlich auf der Grundlage ihrer Offerte zustande gekommen, hÃ¤tte der Fehler im Leistungsverzeichnis den Preis ihrer eigenen Leistungen gar nicht beeintrÃ¤chtigt, sondern der "Schaden" wÃ¤re direkt bei der Beschwerdegegnerin angefallen, welche die Pflanzenlieferungen gemÃ¤ss ihrer Vorgabe selber bezahlt. Der Anschein eines gÃ¼nstigeren Angebots wÃ¤re jedoch der BeschwerdefÃ¼hrerin zugute gekommen. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Der Fehler der BeschwerdefÃ¼hrerin reduzierte den Gesamtpreis ihres Angebots um brutto Fr. 9'000.-, das heisst knapp 5 % der Gesamtsumme. Im Vergleich zu jenem Teil des Angebotspreises, welcher den eigenen Leistungen der BeschwerdefÃ¼hrerin entspricht (Offertsumme abzÃ¼glich Fixkosten der Pflanzenlieferungen), betrÃ¤gt die Differenz sogar mehr als 5 %. FÃ¼r eine Vergabe dieser Art ist dies ein sehr erheblicher Preisunterschied, der fÃ¼r den Zuschlag entscheidend sein kann. Dass diese Differenz fÃ¼r den Entscheid im vorliegenden Fall vermutlich nicht ausschlaggebend gewesen wÃ¤re, ist angesichts der erwÃ¤hnten Gefahr von Manipulationen nicht entscheidend. </p> <p class="Urteilstext">Es handelt sich somit zweifellos um einen wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV und der dargestellten Rechtsprechung. Wenn die Beschwerdegegnerin daraus ihre Konsequenzen zog, erlag sie keinem Ã¼berspitzten Formalismus.</p> <p class="Urteilstext">Etwas anderes kann aus den von der BeschwerdefÃ¼hrerin angefÃ¼hrten Entscheiden nicht abgeleitet werden. Dass im Fall RB 1999 Nr. 72 (VB.1999.00255 = BEZ 2000 Nr. 6) eine Differenz von 11 bis 18 % â unter ganz anderen UmstÃ¤nden â als schwerwiegender Mangel bezeichnet wurde, lÃ¤sst nicht den Schluss zu, eine geringere Differenz sei unwesentlich. Dem Entscheid vom 22. MÃ¤rz 2006 (VB.2005.00543, www.vgrzh.ch, E. 2.1 und 2.3) lag ein Verfahren zugrunde, in welchem die Anbieterin eine optionale Teilleistung versehentlich zum Gesamttotal addiert hatte, was ihr keinerlei Wettbewerbsvorteil brachte und vom Gericht als korrigierbarer, offensichtlicher Fehler taxiert wurde. Beim Entscheid vom 26. MÃ¤rz 2008 (VB.2007.00458, www.vgrzh.ch) schliesslich ging es um eine offen deklarierte PrÃ¤zisierung einzelner Leistungen, die aufgrund von Differenzen in den <span>Ausschreibungsunterlagen erforderlich war</span>; die Sachlage ist mit der vorliegenden in keiner Weise vergleichbar. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin kann ihr Fehler schliesslich auch nicht als offensichtlicher Rechnungs- oder Schreibfehler im Sinn von § 29 Abs. 2 SubmV qualifiziert werden. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat weder falsch gerechnet noch sich verschrieben, sondern nach ihrer eigenen Darstellung das Leistungsverzeichnis falsch verstanden. Dieser Vorgang ist am ehesten mit einem Kalkulationsfehler vergleichbar. Wieweit ein solcher korrigiert werden darf, ist schon vom Grundsatz her fraglich (vgl. VGr, 2. September 2002, <a id="GA_GESCH_NR">VB.2002.00056</a>, www.vgrzh.ch, E. 5b/aa, mit Hinweisen); vorliegend verbietet sich dies mit Blick auf die erwÃ¤hnten ManipulationsmÃ¶glichkeiten. Der Mangel kann auch kaum als offensichtlich bezeichnet werden, da die VergabebehÃ¶rden bei umfangreichen Leistungsverzeichnissen nicht immer in der Lage sind, jede Position von Beginn weg detailliert zu Ã¼berprÃ¼fen. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.6 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wurde somit zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen und ihre Beschwerde ist abzuweisen. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die BeschwerdefÃ¼hrerin die Gerichtskosten zu tragen und ist Ã¼berdies zur Zahlung einer ParteientschÃ¤digung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der EntschÃ¤digung ist zu berÃ¼cksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin ohnehin verpflichtet war, eine BegrÃ¼ndung des angefochtenen Entscheids zu liefern; der Aufwand fÃ¼r die Ausarbeitung der Beschwerdeantwort fÃ¤llt daher weitgehend ausser Betracht.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Wert des vergebenen Auftrags liegt unterhalb der Schwellenwerte gemÃ¤ss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, weshalb die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorliegenden Entscheid nicht zulÃ¤ssig ist. Es kann daher nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemÃ¤ss Art. 113 ff. BGG erhoben werden.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 270.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 3'270.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids. </span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>