<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Mon, 09 Nov 2020 06:59:10 CET" http-equiv="last-modified"> <meta content="Mon, 09 Nov 2020 06:59:10 CET" http-equiv="date"/> <meta content="AGVE 2019 - Band 20" name="description"/> <title>AGVE 2019 - Band 20</title> </meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">147</span> </div> <div class="page" id="S147"> <div role="main"> <br/> <span class="text"><b>V. Submissionen </b></span><br/> <span class="text"></span><br/> <span class="text"><b>20 </b> <b>Partei- und Prozessfähigkeit</b></span><br/> <span class="text">Mitglieder einer Bietergemeinschaft müssen gegen einen Zuschlag ge-</span><br/> <span class="text">meinsam Beschwerde führen. Wird die Beschwerde einzig und allein von</span><br/> <span class="text">der Bietergemeinschaft erhoben, ist darauf nicht einzutreten, da die</span><br/> <span class="text">Bietergemeinschaft als einfache Gesellschaft über keine Rechtspersön-</span><br/> <span class="text">lichkeit verfügt. </span><br/> <span class="text">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 8. Oktober</span><br/> <span class="text">2019, in Sachen Ingnieurgemeinschaft A. gegen B. (WBE.2019.311).</span><br/> <br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <br/> <span class="text">2.</span><br/> <span class="text">2.1.</span><br/> <span class="text">Neben der Zuständigkeit gelten als Sachurteilsvoraussetzungen</span><br/> <span class="text">- d.h. als Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die Be-</span><br/> <span class="text">schwerdeinstanz auf das Rechtsmittel eintritt, die Sache inhaltlich</span><br/> <span class="text">(materiell) prüft und einen Sachentscheid fällt (vgl. MICHAEL</span><br/> <span class="text">MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach</span><br/> <span class="text">dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Kom-</span><br/> <span class="text">mentar zu den §§ 38 - 72 [a] VRPG, Diss., Zürich 1998, Vorbem. zu</span><br/> <span class="text">§ 38 N 1; MARTIN BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [Hrsg.], Kommen-</span><br/> <span class="text">tar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],</span><br/> <span class="text">3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbem. zu §§ 19 - 28a N 52;</span><br/> <span class="text">THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kom-</span><br/> <span class="text">mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton</span><br/> <span class="text">Bern, Bern 1997, Art. 51 N 6) - u.a. die Parteifähigkeit, die Prozess-</span><br/> <span class="text">fähigkeit und die Beschwerdebefugnis (vgl. MERKER, a.a.O.,</span><br/> <span class="text">Vorbem. zu § 38 N 9 ff.; BERTSCHI, a.a.O., Vorbem. zu §§ 19 - 28a;</span><br/> <span class="text">MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Art. 51 N 6). Das Vorliegen</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">148</span> </div> <div class="page" id="S148"> <div role="main"> <span class="text">der Sachurteilsvoraussetzungen ist von Amtes wegen zu prüfen</span><br/> <span class="text">(MERKER, a.a.O., Vorbem. zu § 38 N 2; BERTSCHI, a.a.O., Vorbem.</span><br/> <span class="text">zu §§ 19 - 28a, N 53; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O.,</span><br/> <span class="text">Art. 51 N 8).</span><br/> <span class="text">Die Parteifähigkeit ist die Fähigkeit, in einem Verfahren als Par-</span><br/> <span class="text">tei auftreten zu können. Sie ist die prozessuale Rechtsfähigkeit.</span><br/> <span class="text">Rechtsfähig ist, wer fähig ist, Rechte und Pflichten zu haben, also</span><br/> <span class="text">jedes Rechtssubjekt (vgl. MERKER, a.a.O., Vorbem. zu §§ 38 - 72</span><br/> <span class="text">N 9; BERTSCHI, a.a.O., Vorbem. zu §§ 21 - 21a N 2;</span><br/> <span class="text">MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Art. 11 N 3). Die Pro-</span><br/> <span class="text">zessfähigkeit ist die Fähigkeit den Prozess selbst zu führen oder</span><br/> <span class="text">durch einen gewählten Vertreter führen zu lassen. Die Prozessfähig-</span><br/> <span class="text">keit ist das Gegenstück zur zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit (vgl.</span><br/> <span class="text">MERKER, a.a.O., Vorbem. zu §§ 38 N 32; BERTSCHI, a.a.O., Vorbem.</span><br/> <span class="text">zu §§ 21 - 21a N 7; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Art. 11</span><br/> <span class="text">N 1). Die Beschwerdebefugnis richtet sich sodann nach § 42 VRPG</span><br/> <span class="text">(i.V.m. § 23 SubmD). Gemäss lit. a dieser Bestimmung ist zur Be-</span><br/> <span class="text">schwerde befugt, wer ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der</span><br/> <span class="text">Aufhebung oder der Änderung des Entscheids hat. Zwischen bundes-</span><br/> <span class="text">rechtlicher (vgl. Art. 89 Abs. 1 des BGG) und aargauischer Be-</span><br/> <span class="text">schwerdebefugnis (nach § 42 lit. a VRPG) besteht inhaltlich kein</span><br/> <span class="text">Unterschied (vgl. VGE vom 17. Juni 2009 [WBE.2009.56], S. 4 f.;</span><br/> <span class="text">Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den Grossen</span><br/> <span class="text">Rat vom 14. Februar 2007, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege,</span><br/> <span class="text">Ges.-Nr. 07.27, S. 55).</span><br/> <span class="text">2.2.</span><br/> <span class="text">2.2.1.</span><br/> <span class="text">Die von Anwälten verfasste Beschwerde wurde gemäss Deck-</span><br/> <span class="text">blatt von der Ingenieurgemeinschaft A. erhoben, mit der Zustell-</span><br/> <span class="text">adresse c/o C. SA. In der Begründung der Beschwerde bestätigt</span><br/> <span class="text">sich dies, indem ausgeführt wird, Die Beschwerdeführerin, die</span><br/> <span class="text">Ingenieurgemeinschaft A., ist ein Konsortium, bestehend aus den</span><br/> <span class="text">rechtlich selbständigen Unternehmen C. SA, die D. AG sowie die E.</span><br/> <span class="text">AG. Das Konsortium hat als Anbietergemeinschaft im streitgegen-</span><br/> <span class="text">ständlichen Vergabeverfahren ein Angebot eingereicht. Federführend</span><br/> <span class="text">für das Konsortium ist die C. SA. . Die Ingenieurgemeinschaft A.</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">149</span> </div> <div class="page" id="S149"> <div role="main"> <span class="text">wird somit auch hier explizit als die Beschwerdeführerin bezeich-</span><br/> <span class="text">net.</span><br/> <span class="text">Bei der Ingenieurgemeinschaft A. handelt es sich um eine Bie-</span><br/> <span class="text">tergemeinschaft, ein Konsortium. Bietergemeinschaften oder Kon-</span><br/> <span class="text">sortien treten - wie auch Arbeitsgemeinschaften - regelmässig in der</span><br/> <span class="text">Form der einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) auf (AGVE 2015,</span><br/> <span class="text">S. 192; DANIELA LUTZ, Bietergemeinschaften und Subunternehmer,</span><br/> <span class="text">in: JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/MARTIN BEYELER/STEFAN SCHERLER</span><br/> <span class="text">[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich/Basel/Genf 2018,</span><br/> <span class="text">S. 239 f.; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage,</span><br/> <span class="text">Zürich/Basel/Genf 2019, Rz. 243). Von einer einfachen Gesellschaft</span><br/> <span class="text">ist auch im vorliegenden Fall auszugehen.</span><br/> <span class="text">2.2.2.</span><br/> <span class="text">Die einfache Gesellschaft ist keine juristische Person, sondern</span><br/> <span class="text">eine zivilrechtliche Gemeinschaft, die nicht über Rechtspersönlich-</span><br/> <span class="text">keit verfügt und daher weder partei- noch prozessfähig ist (vgl. BGE</span><br/> <span class="text">142 III 783 = Pra 2018, S. 395; vgl. auch BGE 137 III 459 = Pra</span><br/> <span class="text">2012, S. 135; LUTZ, a.a.O., S. 240; GAUCH, a.a.O., Rz. 243). Insbe-</span><br/> <span class="text">sondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens ist insofern</span><br/> <span class="text">allgemein anerkannt, dass die Mitglieder einer Bieter- oder Arbeits-</span><br/> <span class="text">gemeinschaft bzw. eines Konsortiums, die gemeinsam Gläubiger von</span><br/> <span class="text">Gesellschaftsforderungen sind (Art. 544 Abs. 1 OR), von einem</span><br/> <span class="text">Nicht-Zuschlag nicht einzeln, sondern nur als Partnerschaft betroffen</span><br/> <span class="text">sind. Das Recht zur Beschwerde gegen eine solche Verfügung mit</span><br/> <span class="text">dem Ziel, den Zuschlag dennoch zu erhalten, kommt deshalb nur</span><br/> <span class="text">allen gemeinsam zu und muss - gleich wie die notwendigen Streit-</span><br/> <span class="text">genossen im Zivilprozess - auch gemeinsam ausgeübt werden</span><br/> <span class="text">(BGE 131 I 160 f. mit diversen Hinweisen = Pra 2006, S. 195; Urteil</span><br/> <span class="text">des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juli 2009 [B-2561/2009],</span><br/> <span class="text">Erw. 3.3 ff.; AGVE 2015, S. 192 = Baurecht 2017, S. 265; vgl. auch</span><br/> <span class="text">VGE vom 29. September 1998 [BE.98.00223], S. 5; Baurechtsent-</span><br/> <span class="text">scheide des Kanton Zürich [BEZ] 2000 Nr. 7, S. 23 f.; RB Uri</span><br/> <span class="text">2004/05 Nr. 45, S. 109; LUTZ, a.a.O., S. 261 f.; BERTSCHI, a.a.O.,</span><br/> <span class="text">§ 21 N 43; ROBERT WOLF, Der Rechtsschutz im öffentlichen Be-</span><br/> <span class="text">schaffungswesen, in: ISABELLE HÄNER/ BERNHARD WALDMANN</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 4 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">150</span> </div> <div class="page" id="S150"> <div role="main"> <span class="text">[Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich/Basel/Genf</span><br/> <span class="text">2013, S. 173).</span><br/> <span class="text">Für die Arbeitsgemeinschaft als Ganzes oder ihre anderen Mit-</span><br/> <span class="text">glieder kann ein einzelnes Mitglied somit nicht Beschwerde führen.</span><br/> <span class="text">Möglich ist die Beschwerdeführung indes im Namen und mit Voll-</span><br/> <span class="text">macht aller Mitglieder der Gemeinschaft (AGVE 2015, S. 139; BEZ</span><br/> <span class="text">2000 Nr. 7, S. 23; BGE 131 I 161 mit Hinweisen = Pra 2006, S. 195).</span><br/> <span class="text">Voraussetzung ist allerdings, dass die Beschwerde rechtzeitig im</span><br/> <span class="text">Namen aller Mitglieder erhoben wurde; eine nachträgliche Erklä-</span><br/> <span class="text">rung, dass diese weiterhin bereit seien, den Auftrag auszuführen, ge-</span><br/> <span class="text">nügt nicht (AGVE 2015, S. 193; vgl. ROBERT WOLF, Die Be-</span><br/> <span class="text">schwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Recht-</span><br/> <span class="text">sprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003, S. 16; fer-</span><br/> <span class="text">ner: BEZ 2000 Nr. 7, S. 23). In solchen Fällen ist daher auch keine</span><br/> <span class="text">Frist für das nachträgliche Beibringen weiterer Vollmachten anzu-</span><br/> <span class="text">setzen (AGVE 2015, S. 193; BEZ 2000 Nr. 7, S. 23).</span><br/> <span class="text">2.2.3.</span><br/> <span class="text">Vorliegend wurde die Beschwerde nicht gemeinsam von allen</span><br/> <span class="text">Mitgliedern der Bietergemeinschaft bzw. des Konsortiums erhoben,</span><br/> <span class="text">sondern - wie dargelegt - explizit von der Ingenieurgemeinschaft</span><br/> <span class="text">A. . Als Beschwerdeführerin wird einzig und allein die Ingenieur-</span><br/> <span class="text">gemeinschaft A. bezeichnet (siehe bereits Erw. 2.2.1). Da es sich bei</span><br/> <span class="text">der Ingenieurgemeinschaft A. jedoch um eine einfache Gesellschaft</span><br/> <span class="text">handelt (siehe Erw. 2.2.1), kommt ihr keine Rechtspersönlichkeit zu,</span><br/> <span class="text">d.h. sie ist weder partei- noch prozessfähig und damit auch nicht be-</span><br/> <span class="text">fugt, gegen den Zuschlagsentscheid Beschwerde zu erheben (vgl.</span><br/> <span class="text">Erw. 2.2.2). Auf die Beschwerde der Ingenieurgemeinschaft A. ist</span><br/> <span class="text">deshalb nicht einzutreten.</span><br/> <span class="text">Hinzuweisen ist überdies, dass die Beschwerde gerade nicht</span><br/> <span class="text">von der C. SA erhoben wurde. Diese hat zwar die Anwaltsvollmacht</span><br/> <span class="text">federführend für die Ingenieurgemeinschaft A. erteilt und das Be-</span><br/> <span class="text">schwerdeverfahren letztlich verursacht. Sie trat jedoch nicht als Be-</span><br/> <span class="text">schwerdeführerin auf. Die Beschwerde wurde auch nicht von ihr im</span><br/> <span class="text">Namen aller Mitglieder der Gemeinschaft erhoben. Daran ändert</span><br/> <span class="text">schliesslich ebenso wenig, dass auf dem Deckblatt die Adresse der C.</span><br/> <span class="text">SA angegeben wurde, geht aus dem Vermerk c/o doch klar hervor,</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 5 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">151</span> </div> <div class="page" id="S151"> <div role="main"> <span class="text">dass es sich dabei lediglich um die Zustelladresse der Ingenieurge-</span><br/> <span class="text">meinschaft A. handelt.</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>