Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB210028-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 29. Juni 2021 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend Erbteilung Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 22. April 2021 (CP210002-L) - 2 - Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 22. April 2021: (Urk. 28 S. 4) 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.–. 3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. [Schriftliche Mitteilung] 6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage] Berufungsanträge: (Urk. 26 S. 2) "1. In Gutheissung der Berufung sei der Beschluss des Bezirksge- richts Zürich, 10. Abteilung, vom 22. April 2021 (Geschäfts -Nr.: CP210002-L) aufzuheben, auf die Klage einzutreten und der B e- rufungskläger hierfür zu verpflichten, den mit Verfügung vom 11. März 2021 festgelegten Kostenvorschussbetrag von CHF 20'000.- in zehn monatlichen Raten à CHF 2'000.-- zu ent- richten, beginnend mit der ersten Rate zur Zahlung fällig am 1. Mai 2021; mit der Möglichkeit der vorzeitigen Entrichtung des jeweils noch übrig bleibenden Betrags mittels einer Einmalzah- lung innerhalb der Ratenzahlungsfrist; ausserdem dementspr e- chend neu festzulegen zulasten der Berufungsbeklagten sei die Regelung betreffend die Tragung der Kosten und Entschädigung des vorinstanzlichen Verfahrens. 2. Eventuell sei der Beschluss aufzuheben und im Sinne der Erw ä- gungen dieser Berufungsschrift zu neuem Entscheid an die Vor - instanz zurückzuweisen. 3. Der Berufungskläger sei für das vorliegende Berufungsverfahren gänzlich von den Gerichtskosten zu befreien und es sei ihm dafür in der Person des unterzeichneten Rechtsanwalts ein unentgeltl i- cher Rechtsbeistand zu bewilligen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ber u- fungsbeklagten." - 3 - Erwägungen: 1. a) Am 3. Februar 2021 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) eine Klage auf Teilung des Nachlasses des Vaters der Parteien ein (Urk. 2, Urk. 4/5), unter Beilage der entsprechenden Klagebewilligung vom 2. November 2020 (Urk. 1). Mit Beschluss vom 11. Februar 2021 ging die V o- rinstanz einstweilen von einem Streitwert von Fr. 690'000.-- aus und auferlegt e dem Kläger einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 20'000.-- (Urk. 5). Das da- raufhin vom Kläger gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 7) wies die Vorinstanz mit Beschluss vom 11. März 2021 ab (Urk. 9). Mit Verfügung vom 30. März 2021 wurde dem Kläger sodann eine Nachfrist zur Leistung des Vor- schusses angesetzt (Urk. 13 = Urk. 16). Am 12. April 2021 ersuchte der Kläger darum, den Vorschuss in zehn monatlichen Raten à Fr. 2'000.-- bezahlen zu kön- nen (Urk. 18). Mit Beschluss vom 22. April 2021 trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein (Urk. 22 = Urk. 28; Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben). b) Gegen diesen ihm am 23. April 2021 zugestellten Beschluss (Urk. 23) erhob der Kläger am 19. Mai 2021 fristgerecht Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Berufungsanträge (Urk. 26 S. 2). c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und u n- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser B e- gründungsanforderung gehört, dass in der Beruf ungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un- richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entschei d- gründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das Berufungsverfahr en ist nicht einfach eine Fortsetzung oder gar Wiederholung des erstinstanzlichen Verfah- rens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte - 4 - von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Reet z/Theiler, in: Sutter - Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 311 N 36). b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Kläger habe innerhalb der ihm angesetzten Nachfrist den ihm auferlegten Kostenvorschuss nicht geleistet. Die vom Kläger beantragte Zahlung in Raten zu Fr. 2'000. – falle aus mehreren Gründen ausser Betracht. Zum einen hätte eine ratenweise Zahlung zur Folge, dass das Verfahren während einer Dauer von zehn Monaten zum Stillstand käme, weil weitere Schritte vom Gericht erst nach Einzahlung des gesamten Kautionsbe- trages angehoben würden; eine solche Verfahrensverzögerung sei nicht angän- gig. Zum anderen bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Bezahlung des Kos- tenvorschusses in Raten; ein solches Entgegenkommen sei, wenn überhaupt, höchstens bei einer bedürftigen Partei in Betracht zu ziehen und diese Vorausset- zung sei beim Kläger schlechterdings nicht gegeben. Auch wenn er behaupte, knapp an liquiden Mitteln zu sein, so dürfe Illiquidität nicht mit Bedürftigkeit gleichgesetzt werden; so habe er ja selber in seiner Klagebegründung darauf hi n- gewiesen, die Prozesskosten seien durch den Wert der Nachlass -Liegenschaften gesichert. Auch wenn der Kläger über keine Rückstellungen verfügen sollte, so habe er doch aufgrund seiner Stellung als Miter be mehrerer Liegenschaften an bevorzugter Lage fraglos die Möglichkeit, sich unabhängig von seiner Hausbank Kredit zu verschaffen. Ausserdem enthalte die Erbschaft namhafte mobile Sac h- werte, wobei der wertmässige Anteil des Klägers etwa Fr. 71'000. – betrage. Von einer Bedürftigkeit des Klägers könne vor diesem Hintergrund nicht ernsthaft die Rede sein. Der Kläger habe mithin innert der ihm angesetzten Nachfrist keinen Vorschuss geleistet; auch eine Teilzahlung, zu deren Leistung er gemäss eigenen Ausführungen in der Lage wäre, sei nicht eingegangen. Daher sei auf die Klage androhungsgemäss nicht einzutreten (Urk. 28 Erw. 2.2 und 3). - 5 - c) Der Kläger macht berufungsweise im Wesentlichen geltend, die Vor - instanz habe sich mit seinen Vorbringen betreffend effektiv e Unmöglichkeit der Leistung des geforderten Gerichtskostenvorschusses nicht bzw. nur teilweise auseinandergesetzt. Er verfüge zwar über eine Anwartschaft auf eine noch unge- teilte Erbschaft und werde nach Vollzug der mit der Klage angestrengten Teilung die auf ihn entfallenden Gerichtskosten bezahlen können . Bis zur Teilung dieser Erbschaft sei er jedoch bedürftig bzw. zur Bestreitung seiner Existenz auf die Mieteinnahmen aus den Nachlassliegenschaften angewiesen. Er könne den Vor- schuss nicht auf einmal lei sten, weil er tatsächlich nicht über die dafür nötige L i- quidität verfüge. S ein gesamtes Vermögen befinde sich im Nachlass und jede Verfügung darüber – auch zur Zahlung des Vorschusses – sei nur mit Zusti m- mung der Beklagten möglich, diese verweigere jedoch ihre Zustimmung. Seine Hausbank gebe ihm keinen Kredit , weil ein durch Nachlasswerte gesicherter Kre- dit die Zustimmung der Beklagten benötigen würde, und habe ihn an ein Krediti n- stitut verwiesen. Bei diesem habe er keinen Privatkredit erhalten, weil er hierfür zuviele Betreibungen habe (als Folge der Verweigerungshaltung der Beklagten) . Solange die Erbteilung nicht vollzogen sei, bestehe bei ihm eine Bedürftigkeit; es liege eine anfängliche Leistungsunmöglichkeit analog Art. 20 Abs. 2 OR vor. Die weitere Erwägung der Vorinstanz, eine ratenweise Zahlung des Vorschusses sei nicht angängig, werde vom Bundesgericht in BGE 85 I 1 E. 3 widerlegt. Zudem entspreche ein Aufschub um zehn Monate keiner Verfahrensverzögerung im Si n- ne einer Rechtsverzögerung (ein Verfahren könne auch sistiert werden) , sondern bilde für den Kläger die einzige Möglichkeit, damit seine Erbteilungsklage behan- delt werde (Urk. 26 S. 4 ff.). d) Die Berufungsvorbringen des Klägers beschlagen letztlich praktisch al- lesamt die Frage, ob der Kläger aktuell über die erforderlichen, verfügbaren Mittel verfügt, um neben seinem Lebensunterhalt die Prozesskosten zu finanzieren bzw. einen Vorschuss für die Gerichtskosten zu leisten. Über diese Frage hat die Vor - instanz bereits mit Beschluss vom 11. März 2021 abschlägig entschieden; dieser Beschluss ist unangefochten geblieben (wie vom Kläger eingeräumt; Urk. 26 Rz. 15 i.f.) und damit formell rechtskräftig. Ein Anspruch auf Wiedererwägung be- steht nur, soweit der Kläger in seinem Ratenzahlungsgesuch vom 12. April 2021 - 6 - veränderte Verhältnisse (gegenüber dem Beschluss vom 11. März 2021) geltend machen würde. Dass er solches getan hätte und die Vorinstanz deshalb die be- reits (formell rechtskräftig) verneinte Mittellosigkeit erneut zu prüfen gehabt hätte, macht der Kläger in seiner Berufung jedoch nicht geltend. Die Berufungsvorbrin- gen zum Fehlen aktuell effektiv verfügbarer Mittel zur Zahlung des Gerichtskos- tenvorschusses gehen daher ins Leere. Der vorinstanzlichen Alternativbegründung, dass eine Verfahrensverzöge- rung von zehn Monaten nicht angängig sei, steht BGE 85 I 1 E. 3 sodann nicht entgegen. Das Bundesgericht erwähnt darin nur die Möglichkeit, Prozesskosten in Raten vorzuschiessen, sagt aber nichts darüber aus, welche damit verbundene Verfahrensverzögerung noch hinzunehmen sei. Eine Rechtsverzögerung im Si n- ne von Art. 319 lit. c ZPO kann im Zusammenhang mit einer Ratenzahlung des Gerichtskostenvorschusses schon begriffsnotwendig nicht vorliegen, weil das G e- richt mit weiteren Entscheiden zuwarten muss, bis der Vorschuss (vollständig) eingegangen ist (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. f, Art. 101 Abs. 3 ZPO). Dass die Voraus- setzungen für eine Sistierung (Art. 126 ZPO) erfüllt wären, wird nicht dargetan. Damit bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Erwägung, dass (im Li chte von Art. 124 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht für eine zügige Durchführung des Ver- fahrens zu sorgen hat) eine Verfahrensverzögerung von zehn Monaten nicht hi n- nehmbar sei. Dass der Kläger den ihm auferlegten Gerichtskostenvorschuss auch innert Nachfrist nicht bezahlt hat, wird in der Berufung nicht beanstandet. e) Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht auf die Klage nicht eingetreten. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene B e- schluss zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 3. a) Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 690'000.-- (Urk. 5 S. 7). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'000.-- festzu- setzen. - 7 - b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Der Kläger hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das B e- rufungsverfahren gestellt (Urk. 26 S. 2, S. 8 f.). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegeh- ren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens, der Beklagten mangels rele- vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungs- verfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachst e- henden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts Z ü- rich, 10. Abteilung, vom 22. April 2021 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädig ungen zuge- sprochen. - 8 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von Urk. 26, 27, 31 und 32/2-21, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine verm ö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 690'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. Juni 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Dr. D. Scherrer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: lm