R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1115/2017-MARPU ATA/444/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 20 avril 2017 sur effet suspensif dans la cause MARTI CONSTRUCTION SA contre AEROPORT INTERNATIONAL DE GENÈVE et CONSORTIUM SCRASA-FRAMIX-CSP , appelé en cause - 2/7 - A/1115/2017 Vu le recours, assorti d'une demande de restitution d'effet suspensif, interjeté le 27 mars 2017 par la société Marti Construction SA (ci-après : la SA) contre une décision de l’aéroport international de Genève (ci-après : GA) du 13 mars 2017 attribuant au consortium Scrasa-Framix-Csp (ci-après : le consortium), pour un montant TTC de CHF 630'082.80, le marché en procédure ouverte nationale portant sur la réfection en revêtement bitumineux des chaussées et parkings sur le site aéroportuaire (ci-après : le marché public litigieux) ; vu la décision de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) du 30 mars 2017 appelant en cause le consortium ; vu la demande de la chambre administrative adressée le 30 mars 2017 à la SA, l’invitant à se déterminer sur le versement de sûretés, demande demeurée sans réponse ; vu la détermination du 7 avril 2017 du consortium sur effet suspensif ; vu la détermination du 10 avril de GA sur effet suspensif ; vu l’art. 66 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ; vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; Attendu en fait : 1. Le 27 décembre 2016, GA a publié dans la feuille d’avis officielle du canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte portant sur le marché public litigieux, marché non soumis à l’accord GATT/OMC, ni aux accords internationaux, mais soumis à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), ainsi qu’au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP L 6 05.01). Les conditions administratives de l’appel d’offres mentionnaient notamment, sous ch. 2.3.3, que l’association ou le consortium d’entreprises étaient admis et, sous chiffre 2.3.4, que la sous-traitance n’était pas admise. Les critères et sous-critères d’adjudication pondérés étaient le prix (40%), les références (40%, soit références 20% et qualifications des personnes clé 20%) et l’organisation et la capacité à exécuter le marché (20%). 2. Cinq soumissionnaires ont adressé une offre à GA, dont la SA (candidat n°1), pour un montant TTC de CHF 589'680.00 – soit l’offre la plus basse –, et le consortium (candidat n°4), pour un montant de CHF 630'082.80 représentant la deuxième offre meilleure marché, les trois autres soumissions étant chiffrées à CHF 745'261.80 (candidat n°2), CHF 661'780.80 (candidat n°3) et CHF 671'436.30 (candidat n°5). - 3/7 - A/1115/2017 Dans l’offre de la SA, il était fait état de « sous-traitance Critique » concernant deux personnes dans l’organigramme fonctionnel du chantier. Par ailleurs, en réponse à une demande de précisions de GA sur les prix de certains travaux, la SA a fourni des documents faisant état de prestations de tiers pour leur exécution. 3. Après évaluation des offres par l’autorité adjudicatrice, les candidats ont obtenu les résultats suivants : consortium 434.14 (prix : 163.94, références : 170.00, organisation : 85.00) candidat n°3 416.49 (prix : 141.49, références : 200.00, organisation : 75.00) SA 390.20 (prix : 200.00, références : 115.20, organisation : 75.00) candidat n°5 380.48 (prix : 135.48, références : 170.00, organisation : 75.00) candidat n°2 329.07 (prix : 99.07, références : 150.00, organisation : 80.00) 4. Le 13 mars 2017, GA a informé la SA de l’adjudi cation du marché au consortium, en joignant le tableau des résultats. La SA avait été classée au 3ème rang sur cinq offres évaluées. Au surplus, son offre faisait mention de sous-traitance, ce qui était pourtant formellement interdit par les conditions administratives de l’appel d’offres. 5. Par acte du 27 mars 2017, la SA a recouru auprès de la chambre administrative contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à ce que le marché public litigieux lui soit attribué. Les faits avaient été constatés de manière inexacte et incomplète, son droit d’être entendue avait été violé, de même que le principe de mise en concurrence efficace et l’autorité adjudicatrice avait excédé et abusé de son pouvoir d’appréciation. Les documents d’appel d’offre n’étaient pas cohér ents en ce sens qu’ils envisageaient à plusieurs reprises l’hypothèse de la sous-traitance mais mentionnaient uniquement au chiffre 2.3.4 des conditions administratives qu’elle n’était pas admise. Cela étant, le fait que le terme apparaisse dans son offre ne permettait pas de retenir de manière définitive, comme l’avait fait GA, que l’on était en présence de sous-traitance. GA aurait dû vérifier si tel était le cas auprès de la SA et aurait ainsi pu constater qu’il s’agissait de prestations de location de matériel qui devaient être admises, ce d’autant que l’une de ces prestations devait se faire par une société dont la SA était actionnaire et qui était l’une des trois entreprises en Suisse romande disposant du matériel nécessaire pour une petite partie des travaux. L’imprécision dans l’organigramme venait du peu de temps à disposition pour établir et rendre l’offre. En outre, les références fournies avaient été évaluées de manière - 4/7 - A/1115/2017 arbitraire, une évaluation correcte permettant à la SA d’obtenir une note suffisante pour se voir attribuer le marché public litigieux. L’effet suspensif devait être octroyé au recours car, prima facie, il avait des chances de succès. Il n’y avait pas d’urgence à réaliser rapidement les travaux, la durée de ceux-ci étant de presque quatre ans et le planning de la procédure d’appel d’offres impliquant qu’un éventuel recours coïnciderait avec la date de début des travaux. Si l’effet suspensif n’était pas octroyé, la SA subirait un préjudice très important, voire irréparable, la constatation de caractère illicite de la décision querellée ne pouvant lui apporter aucun bénéfice en comparaison de l’adjudication du marché. 6. Le 7 avril 2017, le consortium s’est opposé à l’octroi de l’effet suspensif au recours de la SA. Il n’y avait aucune incohérence en matière de sou s-traitance dans les documents d’appel d’offres, de sorte qu’il avait fait le nécessaire pour s’organiser en conséquence. Les travaux adjugés étaient planifiés et si l’effet suspensif était restitué, d’autres chantiers devraient être trouvés sans délai, sans garantie que cela puisse se réaliser, pour éviter de mettre les équipes mobilisées au chômage technique. Le consortium encourrait donc un risque financier 7. Le 10 avril, GA s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif. Pour des raisons de maîtrise de la qualité d’exéc ution des travaux, l’appel d’offres autorisait formellement l’association d’entreprises et excluait la sous- traitance pour le marché public litigieux. Aucun recours n’avait été déposé contre cet appel d’offres. Les réponses apportées par la SA à la demande de précisions au sujet des prix indiquaient qu’elle pratiquait de la sous-traitance formellement prohibée. La SA critiquait par ailleurs l’évaluation du critère des références en se limitant à alléguer qu’elle aurait mérité une meilleure appréciation. Elle était classée au troisième rang, avec des écarts importants avec le consortium et avec le candidat arrivé à la deuxième place. De prime abord, son recours n’avait que peu de chance de succès. Il y avait un intérêt public prépondérant à débuter sans retard la réalisation des travaux, nécessaires pour ne pas compromettre gravement la sécurité des aéronefs notamment par la projection de bitume usagé dans leurs réacteurs. De tels travaux doivent en effet être réalisés en période de conditions climatiques favorables. Considérant en droit : 1. Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est prima facie recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les - 5/7 - A/1115/2017 marchés publics du 12 juin 1997 (L - AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 2. Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/793/2015 du 5 août 2015 consid. 2 ; ATA/701/2013 du 22 octobre 2013 consid. 2 ; ATA/683/2013 du 10 octobre 2013 consid. 2 ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, p. 317 n. 15). La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/793/2015 précité consid. 2 ; ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5 ; ATA/85/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/214/2011 du 1 er avril 2011 et la jurisprudence citée). 3. a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP). b. Aux termes de l’art. 24 RMP, l'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d'importance au moment de l'appel d'offres. En vertu de l’art. 43 RMP, l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d'offres et/ou les documents d'appel d'offres (al. 1) ; le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment - 6/7 - A/1115/2017 être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3) ; l'adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4). c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d ’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2). 4. L’examen prima facie de l’argumentation de la r ecourante et des pièces produites ne permet pas de retenir que l’appel d’offres contiendrait des incohérences au sujet de l’admissibilité de la sous-traitance : celle-ci est formellement et de manière non équivoque prohibée au chiffre 2.3.4 des conditions administratives. La mention de sous-traitants ailleurs dans l’énoncé des conditions n’y figure qu’en relation à la teneur des dispositions légales et réglementaires référencées. Les entreprises du consortium l’ont bien compris, qui se sont organisées sous cette dernière forme, expressément admise au chiffre 2.3.3 des conditions générales. Il ressort par ailleurs clairement des documents établis par la recourante qu’elle fait état pour une partie des travaux de recours à de la « sous-traitance critique », respectivement à des prestations de tiers. On ne peut que comprendre qu’elle ne va pas effectuer elle-même ces travaux mais qu’ils vont être effectués par une autre entreprise, ce qu’elle confirme dans ses écritures. Peu importe qu’elle soit actionnaire de cette entreprise. Juridiquement, il s’agit d’un tiers. À ce stade, l’appréciation de GA selon laquelle il s’agit de sous-traitance prohibée n’apparaît pas manifestement infondée. Par ailleurs, la recourante n’a pas recouru en temps utile contre l’appel d’offres dont elle critique le contenu, de sorte qu’elle ne peut plus le contester dans un recours contre l’adjudication (ATF 130 I 241 consid. 4.2 ; 125 I 203 consid. 3a ; ATA/283/2016 du 5 avril 2016 consid. 5c). Enfin, elle se plaint de l’évaluation dont elle a fait l’objet pour le critère des références en se limitant à critiquer l’appréciation de GA et en prétendant simplement y substituer la sienne, sans l’étayer. Le dossier ne révélant pas qu’il y aurait une erreur à ce point manifeste de GA qu’elle remettrait en cause la note obtenue, cela de surcroît de telle manière que son offre aurait dû être classée première, force est de retenir dans ces circonstances, que les chances de succès du recours sont, à ce stade, minimes. 5. S’agissant de la pesée des intérêts entre l’intérêt public de GA à réaliser sans attendre le marché public litigieux et les intérêts privés de la SA à se voir attribuer le - 7/7 - A/1115/2017 marché, il doit être constaté que le premier l’emporte sur le second. Les travaux projetés sont nécessaires pour assurer la sécurité des aéronefs utilisant le site aéroportuaire, et donc des passagers qu’ils transportent, et doivent être réalisés selon une planification établie pour tenir compte de conditions climatiques favorables. La SA ne peut se prévaloir que d’un intérêt de nature purement pécuniaire, certes non négligeable mais devant céder le pas à celui, nettement prépondérant, mis en avant par GA. 6. Au vu de ce qui précède, la restitution de l’effet suspensif au recours sera refusée. 7. Le sort des frais sera réservé jusqu’à droit jugé au fond. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Marti Construction SA, à l’Aéroport international de Genève, ainsi qu’au Consortium Scrasa-Framix-Csp. Le président : Ph. Thélin Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :