Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT160123-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss vom 19. September 2016 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen 1. Kanton Zürich, 2. Stadt Zürich, Gesuchsteller und Beschwerdegegner 1, 2 vertreten durch Steueramt der Stadt Zürich betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 19. April 2016 (EB160404-L) - 2 - Erwägungen: 1.a) Mit Urteil vom 19. April 2016 erteilte die Vorinstanz den Gesuchstellern und Beschwerdegegnern (fortan Gesuchsteller) in der Betreibung Nr. ..., Betreibungs- amt Zürich 11, für Staats- und Gemeindesteuern 2012 definitive Rechtsöffnung für Fr. 6'212.95 nebst Zins zu 4.5% seit 22. September 2015 sowie aufgelaufenem Zins von Fr. 173.70 und Fr. 287.35 (Urk. 7 S. 3 = Urk. 13 S. 3). b) Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan G e- suchsgegner) am 4. Juli 2016 innert Frist (Urk. 8b, vgl. Briefumschlag zu Urk. 12) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 12 S. 2): "Es sei das Urteil als nichtig zu erklären und unter Erteilung der aufschiebenden Wirkung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Alles unter Kosten und Entschädigung zu Lasten des Beschwerdegegners." Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 wies die beschliessende Kammer den A n- trag des Gesuchsgegners auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner B e- schwerde ab (Urk. 16). Die fragliche Verfügung wurde vom Gesuchsteller innert Frist nicht bei der Poststelle abgeholt (Urk. 17), gilt jedoch ihm gegenüber als am 15. Juli 2016 zugestell t (vgl. dazu nachstehend E. 2.c). Am 12. August 2016 er- statteten die Gesuchsteller innert Frist die Beschwerdeantwort (Urk. 18, Urk. 19, Urk. 20, Urk. 21/1-3). 2.a) Der Gesuchsgegner macht mit seiner Beschwerde geltend, die Vorladung zur vorinstanzlichen V erhandlung nicht erhalten zu haben, und sieht diesbezüg- lich seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt (Urk. 12 S. 2 f). In seiner Adresse im Rubrum des angefochtenen Entscheids sei sodann die B._____ AG aufgeführt, mit welcher er schon seit 31. Dezember 2010 nichts mehr zu tun habe und welche im Jahr 2013 konkursamtlich liquidiert worden sei. Es sei somit weder klar, ob die Vorladung ri chtig adressiert gewesen sei noch ge- gen wen sich die Rechtsöffnung richte, weshalb sie - sofern sie sich gegen die Aktiengesellschaft richte - ohnehin ungültig sei (Urk. 12 S. 3). - 3 - b) Die Vorinstanz lud die Parteien mit Vorladung vom 29. März 2016 zur münd- lichen Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der Rechtsöffnung vor (Urk. 5). Die g leichentags zur Post gegebene Sendung wurde der Vorinstanz mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert (Urk. 6). Ein zweiter Zustellungsversuch mit- tels A-Post erfolgte am 11. April 2016 (Urk. 6). Am 19. April 2016 erging das an- gefochtene Urteil, nachdem k eine der Parteien zur Verhandlung erschienen war (Urk. 7, Prot. Vi S. 1). Dieses Urteil wurde dem Gesuchsgegner in einem 2. Versuch mit Hilfe des Stadtammannamts Zürich 11 (Urk. 9, Urk. 10) erfolgreich zugestellt (Urk. 8b). c) Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verf ü- gungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Diese Mitteilungen sind somit, da deren Empfang eine Rechtsfolge auslösen soll, zwingend gegen Empfangsbestätigung und damit in qualifizier ter Form zuzustellen. Art. 138 Abs. 3 ZPO beschreibt s o- dann diejenigen Situationen, in denen es sich rechtfertigt, eine rechtsgültige Zu- stellung als erfolgt anzunehmen, selbst wenn die Urkunde nicht übergeben wer- den konnte (sog. Zustellfiktion). Dies ist unter anderem dann am siebten Tag nach erfolglosem Zustellungsversuch der Fall, wenn eine eingeschriebene Postsen- dung nicht abgeholt wor den ist und die angeschriebene Person mit deren Zustel- lung rechnen musste ( Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; vgl. dazu Huber, DIKE- Komm- ZPO, Art. 138 N 11, N 24, N 50 ff.). d) Prozesspartei des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens ist vorliegend der Gesuchsgegner. Der unzutreffende Adresszusatz " B._____ AG" im Rubrum des angefochtenen Entsc heids hat auf dessen Parteistellung keinen Einfluss. Auch war er Adressat der Vorladung vom 29. März 2016 (Urk. 5). Dem G esuchsgegner konnte nun die mit eingeschriebener Post versandte Vorladung wie erwähnt nicht zugestellt werden. Beim zweiten Zustellungsversuch mittels uneingeschriebener A-Postsendung fehlt naturgemäss die Empfangsbe- stätigung. Insofern sind daher die gesetzlichen Anforderungen an eine rechtsgül- tige Zustellung nicht erfüllt . Sodann kann die Zustellung der Vorladung an den Gesuchsgegner auch nicht fingiert werden . Gemäss ständiger Bundesgericht s-- 4 - rechtsprechung muss ein Schuldner allein aufgrund der Zustellung eines Zah- lungsbefehls und des von ihm er hobenen Rechtsvorschlags noch nicht mit einem Rechtsöffnungsverfahren bzw. mit der Zustellun g damit zusammenhängender Verfügungen rechnen, da das erforderliche Prozessrechtsverhältnis fehlt . Daher greift die Zustel lfiktion für das erste Schriftstück im Rahmen der Rechtsöffnung - vorliegend für die Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung - grundsätzlich nicht, sofern sich der Schuldner nicht rechtsmis sbräuchlich darauf beruft (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.1. mit weiteren Hinweisen). Letzteres werfen die Gesuchsteller dem Gesuchsgegner mit ihrer B e- schwerdeantwort vor. Es falle auf, dass ihm während J ahren regelmässig die Steuerveranlagungen, Steuerrechnungen, Mahnungen etc. nicht hätten zugestellt werden können mit der Folge, dass er jeweils rechtsmittelweise geltend mache, er habe nicht mit einer Zustellung rechnen müssen. Damit berufe er sich bewuss t und systematisch regelmässig auf angeblich fehlerhafte Zustellungen behördl i- cher Akte, was rechtsmissbräuchlich sei (Urk. 19). Die Zustellung einer Vorladung hat - wie ausgeführt - in qualifizierter Form zu erfolgen. Neben der eingeschriebenen Postsendung ist die Zustellung durch Angehörige des Gerichts oder des Gemeinde- resp. Stadtammanns gesetzlich vorgesehen (Art. 121 GOG). Di ese Zustellungsform hat die Vorinstanz zwar für die Mitteilung des Endentscheids, nicht aber für die Vorladung gewählt. Bei Letz- terer ist sie daher ihrer prozessualen Pflicht zur rechtsgenüglichen Zustellung nicht hinreichend nachgekommen. Entsprechend kann die Berufung des G e- suchsgegners auf Nichterhalt der Vorladung nicht als rechtsmissbräuchlich quali- fiziert werden. Inwiefern ihm Solches allerdings hinsichtlich der streitgegenständli- chen Steuerforderung 2012 vorzuwerfen ist , bei welcher er nach Angaben der Gesuchsteller mehrfach die mit eingeschriebener Postsendung verschickten be- hördlichen Dokumente nicht abgeholt habe (Urk. 19, Urk. 4/2), wird die Vorinstanz bei entsprechendem Vorbringen des Gesuchsgegners im Rahmen des wiederauf- zunehmenden Rechtsöffnungsverfahrens zu beurteilen haben (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.1; BGer 2C_1040/2012 vom 21. März 2013, E. 4.3). - 5 - e) Zusammenfassend hat der Gesuchsgegner die eingeschrieben versandte Vorladung vom 29. März 2016 nicht erhalten. D eren Zustellung kann nicht fingiert werden; Rechtsmissbrauch bezüglich der behaupteten fehlenden Zustellung liegt nicht vor. Ob der Gesuchsgegner sodann anderweitig, namentlich aufgrund d er uneingeschriebenen A-Post-Sendung rechtzeitig von der Vorladung Kenntnis er- langt hat, ist mangels Empfangsbestätigung nicht erstellt. Entsprechend ging die Vorinstanz zu Unrecht von der Säumnis des Gesuchsgegners hinsichtlich der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren aus und hätte demgemäss nicht al- lein aufgrund der Akten entscheiden dürfen (Ar t. 147 ZPO). Im Ergebnis wurde damit dem Gesuchsgegner - wie er zutreffend geltend macht - das rechtliche Ge- hör verweigert, was ungeachtet der Erfolgsaussichten seines Prozessstandpunkts zur Rückweisung an die Vorinstanz führt. Entsprechend ist das vorinstanzliche Ur- teil vom 19. April 2016 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurüc k- zuweisen. 3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt Fr. 6'674.–. Die Gericht s- kosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 300.– festzusetzen. Der Entscheid über deren Verteilung wie auch die Regelung der Entschädigungsfolgen für das B e- schwerdeverfahren bleiben praxisgemäss dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 19. April 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfah- rens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor - instanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. - 6 - 3. Die Entscheidung über die Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten und die Regelung der zweitinstanzlichen Entschädigungsfolgen werden dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage der Doppel von Urk. 19, Urk. 20 und Urk. 21/1-3, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'674.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. September 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. G. Ramer Jenny versandt am: mc