B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1551/2013/mel U r t e i l v o m 2 . M a i 2 0 1 3 Besetzung Einzelrichter Robert Galliker, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler. Parteien A._______, geboren (…), Türkei, vertreten durch Klausfranz Rüst-Hehli, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung; Verfügung des BFM vom 15. März 2013 / N (…). D-1551/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein türkischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie alevitischen Glaubens – reichte am 21. Juli 2010 ein erstes Asy l- gesuch in der Schweiz ein. Das BFM trat darauf mit Verfügung vom 16. September 2010 nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Auf die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-6795/2010 vom 12. Oktober 2010 nicht ein. B. Am 23. Dezember 2012 wurde der Beschwerdeführer von den schweiz e- rischen Grenzbehörden in B._______ angehalten und kontrolliert, worauf er am 24. Dezember 2012 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ ein zweites Asylgesuch ein reichte. Anlässlich seiner Befr a- gung zur Person am 15. Januar 2013 sowie der Anhörung zu den Asy l- gründen vom 4. Februar 2013 machte er im Wesentlichen geltend, er sei am 29. Oktober 2010 in die Türkei zu rückgekehrt, um von dort aus ein Gesuch um Familienzusammenführung mit seiner in der Schweiz lebe n- den Ehefrau und der gemeinsamen Tochter einzuleiten. Dieses Gesuch sei erstinstanzlich a bgelehnt worden, es sei jedoch noch ein Beschwe r- deverfahren hängig. Bis zu seiner erneuten Ausreise aus der Türkei am 22. November 2012 sei er von den türkischen Behörden schikaniert, mehrmals festgenommen und gefoltert worden. Zwar hätten ihm die schweizerischen Behörden ein zeitlich befristetes Visum zwecks Teilna h- me an einer Gerichtsverhandlung ausgestellt, doch habe er davon keinen Gebrauch machen können, nachdem die türkischen Behörden seine Identitätspapiere konfisziert hätten. Deshalb sei er illegal in die Schweiz gereist. Für die weiteren Angaben des Beschwerdeführers wird auf die Protokolle bei den Akten verwiesen. C. Mit Verfügung vom 15. März 2013 – eröffnet am 19. März 2013 – trat das BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers erneut nicht ein un d wies ihn aus der Schweiz weg. Der Beschwerdeführer wurde aufgefo r- dert, die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterla s- sungsfall – am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen und der Kanton E._______ verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Überdies wurden dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis ausgehändigt. D-1551/2013 Seite 3 Für die Begründung dieses Entscheides wird auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen. D. Mit Eingabe vom 25. März 2013 liess der Beschwerdeführer durch seine frühere Rechtsvertretung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben, mit welcher beantragt wurde, der Entscheid des Bundesamtes vom 15. März 2013 sei aufzuheben, von einer Wegweisung sei abzuse- hen und dem Beschwerdeführer sei die vorläufige Aufnahme zu gewä h- ren. Überdies ersuchte er um Einräumung einer Frist bis zum 3. April 2013 zur Ergänzung der Beschwerde, da die Rechtsvertreterin kran k- heitshalber an der Einreichung einer ausführlichen Beschwerdebegrü n- dung innert der 5-tägigen Frist verhindert sei. E. Der Beschwerdeführer erhob mit eigener Eingabe vom 26. März 2013 zu- sätzlich Beschwerde, in welcher er ausführte, er bitte um eine vorläufige Aufnahme, da seine Ehefrau und seine Tochter über eine Niederla s- sungsbewilligung verfügten. F. In seiner Zwischenverfügung vom 28. März 2013 hielt der Instruktion s- richter fest, der Beschwerdeführer dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten und erhalte Gelegenheit, dem Bundesverwa l- tungsgericht bis zum 12. April 2013 mitzuteilen, ob er bei der zuständigen kantonalen Behörde ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewill i- gung gestellt habe oder auf die Stellung eines solchen Gesuchs verzic h- te, bei ungenutztem Fristablauf werde vom Verzicht auf ein solches G e- such ausgegangen und das Verfahren aufgrund der bisherigen Aktenlage fortgesetzt. Zudem wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, innert der- selben Frist einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.— zu leisten. G. Am 2. April 2013 ging beim Bundesverwaltungsgeri cht eine weitere Ei n- gabe des Beschwerde führers ein, mit welcher er im Wesentlichen noc h- mals seine Situation schilderte. H. Mit Eingabe vom 9. April 2013 – Eingangsstempel: 12. April 2013 – liess der Beschwerdeführer durch seinen neuen Rechtsvertreter in materieller Hinsicht beantragen, die Ziffern 2 bis 4 der angefochtenen Verfügung sei-D-1551/2013 Seite 4 en aufzuheben, eventualiter sei der Wegweisungsvollzug als undurc h- führbar, insbesondere unzumutbar zu erklären und es sei die gesetzliche Folge des festgestellten Wegweisungsvo llzugshindernisses anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unen t- geltlichen Rechtspflege. Auf die Begründung dieser Rechtsbegehren so- wie die gleichzeitig eingereichten Beweismittel wird, soweit für den En t- scheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den B e- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesve r- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entsche i- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Au s- lieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdef ührende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vo r, weshalb das Bundesverwal- tungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung ; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Angesichts der zwischenzeit- lich eingegangenen Unterlagen ist auf die Zwischenverfügung vom 28. März 2013 zurückzukommen und wiedererwägungsweise auf die E r-D-1551/2013 Seite 5 hebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über offensichtlich begründ e- te Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG verzichtete d as Bundesverwaltungs- gericht auf die Durchführung eines Schriftenwechsels. 3. Der Beschwerdeführer beantragt in der Beschwerde ausdrücklich einzig die Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Wegweisungspunkt. Zi f- fer 1 der angefochtene n Verfügung vom 15. März 2013 ( Nichteintreten auf das Asylgesuch) ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. G e- genstand des vorliegenden Verfahrens bildet demnach einzig die Pr ü- fung, ob die Vorinstanz die Wegweisung zu Recht angeordnet hat. 4. Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 7 Abs. 1 VwVG), ebe nso diejenige der Vorinstanz ( MICHEL DAUM, in: A u- er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 12 zu Art. 7 VwVG; ALF- RED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltung s- rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 412). Verfügt eine un- zuständige Instanz, ist regelmässig Anfechtbarkeit, ausnahmsweise Nich- tigkeit die Folge. Letztere tritt dann ein, wenn eine qualifiziert unzuständ i- ge Instanz entschieden hat (vgl. Kölz/Häner, a.a. O., Rz. 232). Somit ist zunächst zu prüfen, ob das BFM zuständig war, im Rahmen des Asylve r- fahrens die Wegweisung des Beschwerdeführers zu verfügen. 5. 5.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Ein- reichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig a n- geordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufen t-D-1551/2013 Seite 6 haltsbewilligung einleiten, au sser es bestehe ein Anspruch auf deren E r- teilung. Ist dies der Fall, geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der Schweiz zu verfügen, von den Asylbehörden auf die kantonale Auslä n- derbehörde über, welche über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D -3341/2011 vom 10. April 2013 E. 5.2, mit Hinweis auf Entscheidungen und Mitteilun- gen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 8d S. 175 f.). Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung deshalb nicht zu verfügen, falls ein grundsätzlicher Anspruch auf Erte i- lung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, über den konkret zu befinden die kantonale Ausländerbehörde zuständig ist (vgl. EMARK 2006 Nr. 23 E. 3.2 S. 231 f., EMARK 2001 Nr. 21 E. 9 S. 176 f.). Ist die asylsuchende Person nicht im Besitze einer Aufenthalts - oder Niederlassungsbewill i- gung, ist im Asyl - und Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 10 S. 177), ob die asylsuchende Per- son sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen An- spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit nicht das Gesetz oder Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Ertei- lung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, fällt als Anspruchsgrundlage Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Me n- schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) in Betracht, wobei diesbezüglich die bundes gerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8a und b S.173 f. sowie E. 9 S. 176 f.). Diese besagt, dass Ausländerinnen und Ausländer gestützt auf den in Art. 8 EMRK und Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidg e- nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleisteten Schutz des Familienlebens ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwächst, wenn intakte und tatsächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten (sog. Kernfamilie) bestehen, die über ein gefestig- tes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen. Letzteres ist der Fall, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Angehörige das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f., EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1 S. 31 f.). Kann sich die asylsuchende Person auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufe nthaltsbewilligung berufen, ist sie im Asyl - und Wegweisungsverfahren darauf hinzuweisen, dass sie ein entsprechendes Bewilligungsgesuch bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde D-1551/2013 Seite 7 einzureichen hat. Ist bei der kantonalen Ausländerbehörde bereits ein Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hängig, so hat das BFM – weist es das Asylgesuch ab oder tritt es auf dieses nicht ein – die Wegweisung nicht zu verfügen. Das Bundesverwaltungsgericht hebt g e- gebenenfalls eine vom BFM verfügte Wegweisung auf (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 9a S. 177). 5.2 Der Beschwerdeführer ist seit (…) 2006 mit C._______ verheiratet (vgl. Akten BFM B 14/19 S. 3), das Paar hat eine gemeinsame Tochter, D._______, geboren am (…) 2007. Ehefrau sowie Tochter verfügen über eine schweizerische Niederlassungsbewilligung (C). Die Ehefrau reichte am 15. März 2010 ein Familiennachzugsgesuch für den Beschwerdefü h- rer ein, welches vom Migrationsamt E._______ mit Entscheid vom 27. Juni 2011 erstinstanzlich abgelehnt wurde. Aufgrund des dagegen er- hobenen Rechtsmittels liegt indessen (noch) kein rechtskräftiger En t- scheid vor (vgl. Akten BFM B 37/1). Insofern ist auf die Dispositiv-Ziffer 2 der Zwischenverfügung vom 28. März 2013 zurückzukommen und von der Hängigkeit eines Gesuches um Erteilung ein er Aufenthaltsbewilligung auszugehen. Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von ausländischen Personen mit Niederlassungsbewilligung haben A n- spruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwo hnen (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Aus der auf Beschwerdeebene eingereichten Kopie der Nie- derlassungsbewilligungen der Ehefrau sowie der Tochter des Beschwe r- deführers geht hervor, dass diese jedenfalls seit dem 18. Mai 2012 über die Niederlassungsbewilligung (C) verfügen. Aufgrund der Akten ist s o- dann davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit seiner (illeg a- len) Einreise in die Schweiz Ende November 2012 mit Ehefrau un d Toch- ter zusammenwohnt. Daraus ergibt sich zumindest für den Zeitpunkt des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheides ein grundsätzlicher An- spruch des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Nachdem das Gesuch um Familiennachzug zude m am 15. März 2013 noch hängig war, bestand für das BFM nach dem Gesagten im Rahmen des Asylverfahrens kein Raum für einen Entscheid über die Wegweisung des Beschwerdeführers. 5.3 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass das BFM für den Entscheid über di e Wegweisung des Beschwerdeführers – und entspre- chend ebenso für die Anordnung des Wegweisungsvollzuges – im Rah- men des Asylverfahrens nicht zuständig war. Die Ziffern 2 bis 4 des D-1551/2013 Seite 8 Dispositivs der Verfügung vom 15. März 2013 sind demzufolge aufzuh e- ben. Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch des Beschwerde- führers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gegenstandslos. 6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) kann die Beschwerde- instanz der ganz oder teilwe ise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten eine Parteientschädigung zusprechen. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer mit kei- ner seiner Rügen durchgedrungen ist; vielmehr wurde die vorinstanzliche Verfügung von Amtes wegen aufgehoben. Bei dieser Sachlage ist keine Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-1551/2013 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Ziffern 2 bis 4 der Verfügung des BFM vom 15. März 2013 werden aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung entrichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Robert Galliker Daniela Brüschweiler Versand: