R 09 93 5. Kammer URTEIL vom 12. April 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellungs- und Bussverfügung 1. Mit Baubescheid vom 21. August 2008 erteilte die Gemeinde … der … GmbH (Bauherrin) die Baubewilligung für den Neubau ihres in der Gewerbezone gelegenen Gewerbebetriebes. Darin vorgesehen waren u.a. im Ober- und Dachgeschoss eine grosszügige, zweistöckige 5½-Zimmer-Wohnung und drei Büroeinheiten (Büros 1, 2 und 3). Anlässlich der am 24. Juni 2009 durchgeführten Bauabnahme zeigte sich, dass Büro 1 nicht gemäss den bewilligten Plänen realisiert worden war. Zusätzlich zum ursprünglich vorgesehenen WC und Dusche war dieses mit einem Bad ausgestattet und um eine Galerie im Dachgeschoss erweitert worden (Fläche neu ca 87 m2). Einen entsprechend dem ausgeführten Projekt korrigierten Grundrissplan reichte die Bauherrin bei der Gemeinde anlässlich der Abnahme ein. Nachdem ihr in der Folge seitens der Gemeinde ausdrücklich eine Wiederherstellungsverfügung sowie eine Busse angedroht worden war, legte sie vernehmlassungsweise die Gründe für die ohne Bewilligung erfolgten baulichen Abweichungen dar. In Kenntnis der Überlegungen verfällte die Gemeinde … mit Verfügung vom 12. Oktober 2009 … persönlich in eine Busse von Fr. 5'000.-- und verpflichtete zudem die Bauherrin, die Wohnung - mit Ausnahme des Bades, das geduldet werden könne - gemäss den bewilligten Plänen zurückzubauen. Ferner solle die sich aus Art. 26 des Baugesetzes … (BG; Gewerbezone) ergebende Nutzungsbeschränkung im Grundbuch (recte) angemerkt werden. 2. Dagegen liess die … GmbH beim Verwaltungsgericht am 11. November 2009 frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: „1. Der Entscheid des Gemeindevorstandes … vom 12. Oktober 2009 sei aufzuheben. 2. Der vom Gemeindevorstand verfügte Rückbau der Wohnung ’gemäss den bewilligten Plänen’ sei aufzuheben, und es sei der Gemeindevorstand anzuweisen, das nun vorliegende Bauprojekt nachträglich zu bewilligen. 3. Eventualiter sei der Gemeindevorstand anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine Ausnahmebewilligung zur vorübergehenden Beibehaltung der derzeitigen Nutzung ihrer Liegenschaft zu gewähren. 4. Es sei eine Busse von allerhöchstens Fr. 1'000.--, eventualiter eine solche nach richterlichem Ermessen zu verfügen. 5. Es sei festzustellen, dass die verfügte Anweisung an das Grundbuchamt, wonach auf der Baurechtsparzelle Nr. 4863 eine Eigentumsbeschränkung für eine Betriebswohnung nach Art. 26 BG öffentlich-rechtlich anzumelden sei, nicht rechtmässig sei. 6. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid zur erneuten Abklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.“ Das ursprüngliche Baugesuch sei noch unter altem Recht (Art. 49 aBG) bewilligt worden, gemäss welchem die Erstellung mehrerer Wohnungen in der Gewerbezone zulässig gewesen wäre. Anstelle der angeordneten Wiederherstellung hätte die Gemeinde entsprechend ihrer Praxis in anderen Fällen (z.B. Liegenschaft …) eine Auflage betreffend Nutzung machen können. Die Abbruchverfügung für die erstellte Galerie sei unzulässig, weil unverhältnismässig. Auch diesbezüglich wären mildere Massnahmen (Auflagen) möglich. Die Grösse der Wohnung könne ein Bauherr selber bestimmen. Vorliegend könnten die beiden Wohnungen ohne weiteres als eine betrachtet werden. Allenfalls wäre auch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung anstelle der Wiederherstellung ein Thema. Generell gelte, dass, sofern eine formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden könne, von einer Wiederherstellung auf jeden Fall abzusehen sei. Es sei kein öffentliches Interesse ersichtlich, aufgrund dessen die derzeitige Nutzung zu verbieten wäre. Die gemeindliche Begründung der Baubusse genüge nicht. Sie enthalte nichts darüber, ob der Gemeindevorstand von fahrlässiger oder vorsätzlicher Widerhandlung ausgehe und wie er das Verschulden der Bauherrin bzw. des einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafters gewichte. Aufgrund der Bussenhöhe sei davon auszugehen, dass die Gemeinde das Verschulden von … als ausserordentlich schwer eingestuft habe, und dies obwohl nur eine formelle Baugesetzesverletzung vorliege. Die Gemeinde hätte ohne grossen Aufwand die benötigten Informationen über Einkommens- und Vermögensverhältnisse von … selbst beschaffen können. Dies habe sie unterlassen, weswegen die Busse aufzuheben sei. Sie sei auch zu hoch. Die Anweisung an das Grundbuchamt sei schon deshalb nicht zulässig, weil Art. 26 BG gar nicht anwendbar sei. 3. Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden könne. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass die Bauherrin betreffend Busse nicht betroffen und daher auch nicht beschwerdelegitimiert sei, ausser man gehe von einer faktischen, wirtschaftlichen und personellen Einheit von … und der Bauherrin aus, was an sich im Sinne der Gemeinde sei. Das neue, von der Gemeindeversammlung am 30. November 2008 angenommene und von der Regierung am 10. März 2009 genehmigte Baugesetz gelange sehr wohl zur Anwendung. Bei einem allfälligen Gesuch um Abänderung der am 21. August 2008 bewilligten Pläne handle es sich um ein neues Verfahren, worauf neues Recht anwendbar sei. Vorliegend sei aber noch kein Abänderungsgesuch gestellt worden. Die zweite Wohnung wäre aber weder nach neuem noch nach altem Recht bewilligungsfähig. Damit handle es sich um einen materiell vorschriftswidrigen Zustand, dessen Beseitigung gemäss Art. 94 Abs. 1 KRG anzuordnen sei. Die Anordnung beziehe sich in erster Linie auf die Umnutzung. Weil für die Galerie kein Gesuch eingegangen sei, habe sie auch deren Rückbau anordnen müssen. Sie sei aber bereit, auch während laufendem Verfahren ein Baugesuch entgegenzunehmen und dieses zu prüfen. Für das Bad habe die Gemeinde eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 94 Abs. 4 KRG erteilt. Für die Galerie gehe dies nicht. Angesichts der schwerwiegenden Verstösse bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse am Rückbau und dieser sei als solcher auch verhältnismässig. Die angefochtene Verfügung richte sich betreffend den Rückbau an die Beschwerdeführerin und bezüglich Busse an … persönlich, der als wirtschaftlicher Eigentümer der Beschwerdeführerin und einziger einzelzeichnungsberechtigter und faktischer Bauherr verantwortlich sei. Die Einsichtnahme in die für die Bestimmung der Busshöhe massgebenden Daten sei ihr angesichts dessen Wohnsitzes in einer Drittgemeinde verwehrt. Dieser müsse sich vielmehr seinerseits eine Verletzung der ihn treffenden Mitwirkungspflichten entgegen halten lassen. Die Schwere des Verschuldens sei hoch, es müsse von einer vorsätzlichen und systematischen Umgehung des BG ausgegangen werden. Daher sei die Bussenhöhe, verglichen mit der möglichen Höchstbusse, moderat. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsauffassungen zu ergänzen und zu vertiefen. Auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet die gemeindliche „Verfügung i.S. Wiederherstellung und Busse betreffend Umnutzung in Wohnraum in der Gewerbezone … auf Baurechtsparzelle 4863“ vom 12. Oktober 2009, mit welchem der einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafter der Beschwerdeführerin in eine Busse von Fr. 5'000.-- verfällt, die Beschwerdeführerin zum Rückbau gemäss den am 21. August 2008 bewilligten Plänen - mit Ausnahme des gestützt auf Art. 94 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) - verpflichtet und das Grundbuchamt zur Anmeldung (recte: Anmerkung) einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf der Baurechtsparzelle Nr. 4863 angewiesen worden ist. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes angeordnet und eine Busse ausgefällt hat. Beides erfolgte jedoch - wie nachstehend aufzuzeigen ist - in verfahrensmässiger Hinsicht zu früh.2. a) Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 KRG direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Nur wenn die materielle Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung angeordnet werden. Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30). Die Frage, ob überhaupt ein materiell vorschriftswidriger, mithin widerrechtlicher Zustand vorliegt, lässt sich nur im Rahmen eines ordentlichen (allenfalls nachträglichen) Baubewilligungsverfahrens beantworten. Wurden bauliche Massnahmen noch nicht auf ihre Bewilligungsfähigkeit hin überprüft und steht mangels Überprüfung derselben unter dem Aspekt der massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts und der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen betrachtet (Art. 89 Abs. 1 KRG) noch gar nicht fest, dass (allenfalls in Verletzung formellen Baurechts bereits vorgenommene) bauliche Massnahmen ganz oder teilweise materiell vorschriftswidrig sind, darf die gemäss Art. 85 Abs. 2 KRG für Verfügungen (z.B. Baubewilligungen, Wiederherstellungsanordnungen) zuständige Behörde (noch) gar keine Wiederherstellungsanordnung erlassen. Dies u.a. auch deshalb, weil eine Bauherrschaft unter den oben umschriebenen Voraussetzungen grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung (= Polizeibewilligung), allenfalls verknüpft mit Nebenbestimmungen (Art. 90 KRG; Auflagen und Bedingungen), hat. b) Vorliegend ergibt sich unschwer aus den Akten, dass vorgängig des Erlasses der vorliegend streitigen Wiederherstellungsanordnung für die von der Beschwerdeführerin über den bewilligten Rahmen hinaus vorgenommenen baulichen Massnahmen (Einbau eines Bades sowie einer Galerie im Dachgeschoss; Nutzungsänderung) seitens der Gemeinde noch kein (nachträgliches) Baubewilligungsverfahren durchgeführt worden ist. Soweit sich diese im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt stellt, da seitens der Beschwerdeführerin kein Baugesuch eingereicht worden sei, habe sie auch kein Baubewilligungsverfahren durchführen müssen, kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 60 Abs. 4 Satz 2 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO) hat die Baubehörde, wenn ein Bauvorhaben in Abweichung von den bewilligten Plänen ausgeführt wird, die Bauherrschaft zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuches aufzufordern. Analoges muss auch für diejenigen Fälle gelten, in denen - wie vorliegend - erst im Zuge der Bauabnahme das Abweichen von den bewilligten Plänen festgestellt werden musste. Hier hätte der die Abnahme vornehmende Vertreter des Bauamtes die Bauherrschaft auffordern können. Auch wenn dieser (wie später auch die Gemeinde) von einer ausdrücklichen Aufforderung abgesehen hat, so ergibt sich doch aus den Akten, dass die Bauherrschaft anlässlich der Bauabnahme vom 24. Juni 2009 dem gemeindlichen Vertreter einen entsprechend den ohne Bewilligung vorgenommenen baulichen Abänderungen angepassten Plan „grundriss og und dg, 1/100“ eingereicht hat, was letztlich seitens der Gemeinde als Baugesuchseinreichung hätte verstanden werden und dieser bereits dadurch Anlass zur Durchführung eines (nachträglichen) Baubewilligungsverfahrens geben müssen. Sofern die Gemeinde den ergänzten Plan als zur Beurteilung des Gesuches für unvollständig erachtet hat, wäre es an ihr gewesen, die Bauherrin unter Hinweis auf deren Mitwirkungspflichten zur Vervollständigung der Gesuchsunterlagen aufzufordern. Nachdem sie aus nicht nachvollziehbaren, und im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung stehenden Gründen von der Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens (noch) abgesehen hat, wird sie nicht umhin kommen, dieses nachzuholen. c) Auch der von ihr angerufene BGE 108 Ia 216 E4 c/d vermag das von ihr gewählte falsche Vorgehen nicht zu rechtfertigen. Jenem Entscheid lag nämlich eine (vom Gericht in den nicht publizierten E. 2. und 3. bestätigte, rechtskräftige) Vorschriftswidrigkeit zugrunde, aufgrund derer das Gericht dann Art und Umfang einer Wiederherstellungsmassnahme (vollständiger oder teilweisen Abbruch des Anbaus) prüfte. Es hielt für solche Fälle fest, dass es dort, wo von Grund auf neu geprüft werden müsste, ob ein gegenüber einer unbewilligten Baute reduziertes Projekt baurechtskonform sei, es im Vollstreckungsverfahren Sache des Bauherrn sei, durch Einreichung eines Projekts ein neues Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Der vorliegend streitige Sachverhalt lässt sich mit dem vom Bundesgericht beurteilten überhaupt nicht vergleichen und entbindet auch daher die Gemeinde nicht von der Verpflichtung zur ordnungsgemässen Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens. d) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass mangels Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens (noch) nicht (rechtskräftig) feststeht, dass die über den bewilligten Rahmen hinaus getätigten baulichen Massnahmen materiellem Baurecht widersprechen könnten. Vielmehr hat die Gemeinde im vorliegenden Verfahren verschiedentlich die Bewilligungsfähigkeit einzelner Teile in Aussicht gestellt. Entsprechend ist so oder anders zu verlangen, dass diese zuerst das Baubewilligungsverfahren nachholt. Dabei wird sie die Bewilligungsfähigkeit der ohne Bewilligung erstellten Vorkehren zu prüfen und darüber zu entscheiden haben. Erst nach Abschluss des Baubewilligungsverfahrens wird sie dann - allenfalls im selben Entscheid - Art und Umfang der Wiederherstellung der nicht bewilligungsfähigen Teile anordnen sowie eine Busse wegen Verletzung formellen und/oder materiellen Baurechts (Art. 95 KRG) ausfällen dürfen. Die gemeindliche Verfügung i.S. Wiederherstellung und Busse vom 12. Oktober 2009 ist bereits daher vollumfänglich aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen. e) Von einer Beurteilung der weiteren von den Parteien aufgeworfenen Fragen und Anträge (Augenschein, Editions- und Auskunftsbegehren) kann daher im vorliegenden Verfahren ohne weiteres abgesehen werden. - Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Gemeinde anzuweisen, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen.3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; VRG), welche überdies zu verpflichten ist, der obsiegenden Beschwerdeführerin alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichten Kostennote vom 17. März 2010 geltend gemachte Betrag von Fr. 8'044.70 (inkl. MWST) erscheint als angemessen. Demnach erkennt das Gericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung betreffend Wiederherstellung und Busse vom 12. Oktober 2009 vollumfänglich aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-- zusammen Fr. 2'230.-- gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat der … GmbH eine Parteientschädigung von Fr. 8'044.70 (inkl. MWST) zu bezahlen.