Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen SBK.2023.148 (STA.2021.15) Art. 238 Entscheid vom 2. August 2023 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichterin Massari Oberrichterin Schär Gerichtsschreiber Bisegger Beschwerde- führer A._____, […], […] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Alain Joset, […] Beschwerde- gegnerin Kantonale Staatsanwaltschaft, Bleichemattstrasse 7, 5001 Aarau Anfechtungs- gegenstand Anordnung zur Erstellung eines DNA-Profils der Kantonalen Staatsan- waltschaft vom 19. Mai 2022 in der Strafsache gegen A._____- 2 - Die Beschwerdekammer entnimmt den Akten: 1. Die Kantonale Staatsanwaltschaft führt ein Strafverfahren gegen den Be- schwerdeführer wegen des Verdachts der qualifizierten ungetreuen Ge- schäftsbesorgung, der Misswirtschaft, der unterlassenen Buchführung, des betrügerischen Konkurses, des Betrugs, der Urkundenfälschung, der Wi- derhandlung gegen das Waffengesetz, des Erwerbs oder Besitzes von Ge- waltdarstellungen, des Eigenkonsums von harter Pornografie, der Dro- hung, der einfachen Körperverletzung sowie der versuchten Vergewalti- gung. 2. Am 19. Mai 2022 – damals wurde gegen den Beschwerdeführer erst wegen des Verdachts der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung ermittelt – ordnete die Kantonale Staatsanwaltschaft die Erstellung eines DNA-Pro- fils an und wies die Kantonspolizei Aargau an, die Erstellung eines Profils vom entnommenen Wangenschleimhautabstrich (WSA) in Auftrag zu ge- ben. 3. 3.1. Mit Eingabe vom 5. Mai 2023 erhob der Beschwerdeführer bei der Be- schwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau Beschwerde und beantragte: " 1. Es sei die Verfügung/Verfahrenshandlung der Kantonalen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 19. Mai 2022 vollumfänglich aufzuheben und die Anordnung zur Erstellung eines DNA-Profils sei für ungültig resp. bundesrechtswidrig zu erklären. 2. Die Kantonale Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, allfällig bereits entnommene Proben umgehend zu vernichten sowie allfällige bereits erstellte Profile umgehend zu löschen und aus sämtlichen Datenbanken zu entfernen. 3. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Im Fall eines Unterliegens sei dem Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren die unentgeltliche Prozessführung resp. die amtliche Verteidigung mit dem Unterzeich- neten zu bewilligen." Überdies stellte der Beschwerdeführer folgenden Verfahrensantrag: " Verfahrensantrag Es sei dem Beschwerdeführer insofern ein Replikrecht zu gewähren, als im Gelegenheit zu geben ist, auf eine Vernehmlassung oder Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur vorliegenden Beschwerde zu replizieren."- 3 - 3.2. Mit Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2023 beantragte die Kantonale Staatsanwaltschaft: " 1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Unter Kostenfolgen." 3.3. Die Beschwerdeantwort der Kantonalen Staatsanwaltschaft wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Juni 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1. Die Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer führte in der Beschwerde aus, die an- gefochtene Verfügung sei dem amtlichen Verteidiger anlässlich der Einver- nahme des Beschwerdeführers vom 25. April 2023 durch Wm B. der Kan- tonspolizei Aargau ausgehändigt worden. Dies wurde von der Kantonalen Staatsanwaltschaft nicht in Abrede gestellt. Es ist daher davon auszuge- hen, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. Mai 2023 innert Frist Beschwerde erhoben hat. Beschwerdeausschlussgründe i.S.v. Art. 394 StPO liegen überdies keine vor. 1.2. Voraussetzung für die Erhebung einer Beschwerde ist im Weiteren, dass ein aktuelles, rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Än- derung des angefochtenen Entscheides besteht (vgl. Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf das Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses kann nach Lehre und Rechtsprechung nur ausnahmsweise verzichtet werden (zu den Voraussetzungen vgl. G UIDON, Die Beschwerde gemäss Schwei- zerischer Strafprozessordnung, 2011, N. 245 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 II 670 E. 1.2). Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Erstellung eines DNA-Profils sowie – damit zusammenhängend – die Aufbewahrung eines erstellten DNA-Profils stellen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen Ein-- 4 - griff in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf infor- mationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) dar (vgl. BGE 145 IV 263 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Je nachdem ob das DNA-Profil bereits er- stellt wurde oder nicht, liegt entweder ein drohender oder ein noch anhal- tender Grundrechtseingriff vor. Da bei einer Gutheissung der Beschwerde kein DNA-Profil erstellt werden darf bzw. das bereits erstellte DNA-Profil umgehend zu löschen ist, hat der Beschwerdeführer unabhängig davon, ob das DNA-Profil bereits erstellt wurde, ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. 1.3. Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten. 2. Die Kantonale Staatsanwaltschaft führte in der Anordnung zur Erstellung eines DNA-Profils zusammengefasst aus, es bestehe der dringende Tat- verdacht, dass der Beschwerdeführer als faktischer Geschäftsführer der C. GmbH (in Liquidation) sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesor- gung im Zusammenhang mit dem Verkauf der Anteile an der C. GmbH an D. strafbar gemacht haben könnte, indem der Beschwerdeführer es zuge- lassen haben könnte, dass die Kontokorrentschuld seiner Ex-Frau gegen- über der C. GmbH von D., der zu diesem Zeitpunkt insolvent gewesen sei, übernommen worden sei, um so den Kaufpreis der Anteile der C. GmbH finanzieren zu können. Auf diese Weise könnte der Beschwerdeführer der C. GmbH einen Schaden in Höhe von Fr. 547'159.00 zugefügt und gleich- zeitig seine Ex-Frau in diesem Umfang bereichert haben. Der Beschwerdeführer sei einschlägig vorbestraft und es sei davon auszu- gehen, dass er sich ein Luxusleben durch die Begehung von Straftaten er- möglicht habe. Zur Aufklärung von vergangenen und zukünftigen Straftaten müsse ein DNA-Profil des Beschwerdeführers erstellt werden. Der Grundrechtseingriff sei gering. Bei den untersuchten Delikten handle es sich um erhebliche Straftaten und es seien keine milderen Massnahmen ersichtlich. Soweit sich der Tatverdacht entkräfte, seien die Erfassungsda- ten und das DNA-Profil entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu lö- schen. 3. In der Beschwerde wird zusammengefasst geltend gemacht, es werde dem Beschwerdeführer ungetreue Geschäftsbesorgung als faktischer Ge- schäftsführer der C. GmbH in Liquidation vorgeworfen. Es gehe nicht um die Identifikation einer unbekannten Täterschaft. Es sei unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum gelegentlich in den Bü-- 5 - roräumlichkeiten der C. GmbH aufgehalten habe. Bestritten werde ledig- lich, dass er der faktische Geschäftsführer dieser Gesellschaft gewesen sei. Es sei völlig unklar, welchen Erkenntnisgewinn sich die Kantonale Staatsanwaltschaft von der Erstellung eines DNA-Profils erhoffe. Es werde auch nicht geltend gemacht, es seien irgendwelche Tatspuren mit der DNA des Beschwerdeführers abzugleichen. Das DNA-Profil könne zur Klärung der Sachlage im vorliegenden Verfahren folglich nichts beitragen. Die Kantonale Staatsanwaltschaft argumentiere weiter, es sei damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer weitere Straftaten begangen haben könnte. Bei ungetreuer Geschäftsbesorgung gehe es aber nie um die Iden- tifikation einer unbekannten Täterschaft mittels DNA-Analyse. Der Be- schwerdeführer weise zudem eine einzige Vorstrafe auf und im gegenwär- tigen Verfahren gelte die Unschuldsvermutung. In vorliegender Konstella- tion lägen keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte vor, dass der Beschwerdeführer in Zukunft Straftaten begehen könnte. 4. In der Beschwerdeantwort führt die Kantonale Staatsanwaltschaft zusam- mengefasst aus, der Beschwerdeführer sei am 18. April 2017 vom Strafge- richt des Kantons Basel-Stadt unter anderem wegen Betrugs, ungetreuer Geschäftsbesorgung, betrügerischen Konkurses, Pfändungsbetrugs, Miss- wirtschaft und Unterlassung der Buchführung zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten (davon 14 Monate bedingt) verurteilt worden. Es scheine, er habe sich davon nicht abschrecken lassen und habe nahtlos mit seinen mutmasslichen deliktischen Handlungen weitergemacht. Nebst der ungetreuen Geschäftsbesorgung bestehe der Tatverdacht, dass sich der Beschwerdeführer auch des Betrugs, der Misswirtschaft, der Ur- kundenfälschung, der Unterlassung der Buchführung, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, des Erwerbs und Besitzes von Gewaltdarstellun- gen, des Eigenkonsums von harter Pornografie und der versuchten Verge- waltigung strafbar gemacht haben könnte. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers lägen sehr wohl kon- krete Anhaltspunkte vor, die eindeutig belegten, dass der Beschwerdefüh- rer bereits früher Verbrechen von einer gewissen Schwere begangen habe und es lägen im Vergleich zu einem Durchschnittsbürger konkrete Anhalts- punkte für die Bejahung einer erhöhten Wahrscheinlichkeit einer künftigen Delinquenz vor. Die Probeentnahme zu präventiven Zwecken sei daher zu- lässig.- 6 - 5. 5.1. 5.1.1. Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der be- schuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wer- den (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden be- kannter Delikte. Wie aus Art. 259 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a des Bun- desgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Pro- fil-Gesetz; SR 363) klarer hervorgeht, soll die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täterinnen und Täter von Delikten zu identifizie- ren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Un- schuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probe- nahme und Profilerstellung (Urteil des Bundesgerichts 1B_508/2022 vom 16. Dezember 2022 E. 2.1; vgl. auch BGE 147 I 372 E. 2.1). 5.1.2. Art. 255 StPO ermöglicht aber nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige Entnahme und Analyse von DNA-Proben. Die Ent- nahme der für die DNA-Analyse notwendigen körpereigenen Vergleichs- proben, namentlich eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) oder einer Blutprobe, berührt das in Art. 10 Abs. 2 BV verankerte Grundrecht der kör- perlichen Integrität, die nachfolgende Erstellung eines DNA-Profils und dessen Bearbeitung durch staatliche Behörden das Grundrecht auf infor- mationelle Selbstbestimmung gemäss Art. 13 Abs. 2 BV (Urteil des Bun- desgerichts 1B_508/2022 vom 16. Dezember 2022 E. 2.2; vgl. auch BGE 128 II 259 E. 3.2). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen ge- mäss Art. 36 Abs. 2 und 3 BV einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Diese Voraussetzungen werden in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert (Urteil des Bundesgerichts 1B_508/2022 vom 16. Dezember 2022 E. 2.2). Ge- mäss dieser Bestimmung können Zwangsmassnahmen nur ergriffen wer- den, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatver- dacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Mas- snahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). 5.1.3. Dient die DNA-Analyse nicht der Aufklärung bereits begangener, sondern der Aufklärung und Verhütung künftiger Straftaten, müssen vor dem Hin-- 7 - tergrund des Verhältnismässigkeitsgebots erhebliche und konkrete An- haltspunkte für die Gefahr künftiger Straftaten bestehen. Diese haben zu- dem von einer gewissen Schwere zu sein. Zu berücksichtigen ist im Rah- men der Verhältnismässigkeitsprüfung auch, ob der Beschwerdeführer vor- bestraft ist. Trifft dies nicht zu, schliesst das allein die DNA-Analyse jedoch nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 1B_508/2022 vom 16. Dezember 2022 E. 2.6; BGE 145 IV 263 E. 3.4; 147 I 372 E. 4.3.2). 5.2. 5.2.1. Hinsichtlich der Voraussetzung des Vorliegens eines hinreichenden Tatver- dachts wurde in der angefochtenen Anordnung zur Erstellung eines DNA-Profils der Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Zusam- menhang mit einer angeblichen Tätigkeit des Beschwerdeführers als fakti- scher Geschäftsführer der C. GmbH (heute in Liquidation) genannt. Das Bestehen dieses Tatverdachts wird vom Beschwerdeführer nicht infrage gestellt. In der Beschwerdeantwort wies die Kantonale Staatsanwaltschaft überdies darauf hin, dass der Verdacht bestehe, dass der Beschwerdefüh- rer sich weiterer Straftaten schuldig gemacht haben könnte (insbesondere weiterer Wirtschaftsdelikte, darüber hinaus aber unter anderem auch der versuchten Vergewaltigung). Der Beschwerdeführer hat zu diesem Vorbrin- gen keine Stellung genommen. Bei dieser Sachlage ist vom Bestehen ei- nes hinreichenden Tatverdachts auch betreffend diese Delikte auszuge- hen. 5.2.2. Dem Beschwerdeführer ist hinsichtlich der Frage der Verhältnismässigkeit der angeordneten Erstellung eines DNA-Profils allerdings zuzustimmen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Erstellung eines DNA-Profils zur Auf- klärung des Vorwurfs der ungetreuen Geschäftsbesorgung beitragen könnte. Weitere Tatvorwürfe werden in der angefochtenen Verfügung nicht genannt, wohl auch weil sie damals (mindestens teilweise) der Kantonalen Staatsanwaltschaft noch nicht bekannt waren. Doch auch hinsichtlich der weiteren in der Beschwerdeantwort genannten Straftatbestände ist nicht ersichtlich, inwieweit ein DNA-Profil zu deren Aufklärung beitragen könnte. Das gilt insbesondere hinsichtlich der weiteren Wirtschaftsdelikte wie Be- trug, Misswirtschaft, Urkundenfälschung und Unterlassung der Buchfüh- rung. Aber auch hinsichtlich des Tatvorwurfs der Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie des Erwerbs oder Besitzes von Gewaltdarstellungen und des Eigenkonsums von harter Pornografie ist nicht ersichtlich, inwie- fern die Erstellung eines DNA-Profils der Klärung des Sachverhalts dienen könnte. Beim Tatvorwurf einer (versuchten) Vergewaltigung kann ein DNA-Profil zwar unter Umständen zur Aufklärung der Tat beitragen. Dies aber nur in Fällen, wo die Ermittlung einer unbekannten Täterschaft infrage steht. Dies ist hier indessen nicht der Fall. Den Akten kann entnommen werden, dass die Anzeigeerstatterin – die nach eigenen Angaben mit dem- 8 - Beschwerdeführer eine Beziehung führt – gegenüber der Polizei den Be- schwerdeführer als Täter bezeichnete. Es ist nicht streitig, dass es zu se- xuellen Kontakten zwischen dem Beschwerdeführer und der Anzeigeer- statterin kam. Gegenstand der weiteren Untersuchung wird vielmehr die Frage sein, ob die Anzeigeerstatterin zum Geschlechtsverkehr genötigt wurde. Dies lässt sich mit einem DNA-Profil jedoch nicht klären. Das ange- ordnete DNA-Profil dient folglich nicht der Abklärung der gegenwärtig un- tersuchten Tatvorwürfe. 5.2.3. Demgemäss müsste die Erstellung des DNA-Profils der Klärung potentiel- ler zukünftiger Straftaten des Beschwerdeführers dienen. Ob, wie die Kan- tonale Staatsanwaltschaft ausführt, beim Beschwerdeführer im Vergleich zu einem "Durchschnittsbürger" von einer erhöhten Wahrscheinlichkeit ei- ner künftigen Delinquenz auszugehen ist, mag dahinstehen. Denn jeden- falls trägt auch die Kantonale Staatsanwaltschaft nicht vor, es sei künftig mit einer anderen Art von Delikten zu rechnen, als denjenigen, welche der Beschwerdeführer in der Vergangenheit nachweislich begangen hat (Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 18. April 2017) bzw. wegen denen derzeit gegen ihn ermittelt wird. Demgemäss ist davon auszugehen, dass selbst wenn mit künftigen Delikten des Beschwerdeführers gerechnet werden müsste, die Erstellung eines DNA-Profils nichts zu deren Aufklä- rung beitragen könnte. Bei dieser Sachlage erweist sich die Erstellung ei- nes DNA-Profils auch im Hinblick auf potentielle künftige Straftaten des Be- schwerdeführers als unzulässig. 6. 6.1. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Nach Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Mas- sgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Bei Unterliegen der Staatsan- waltschaft sind die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen (DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 428 StPO). 6.2. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ist am Ende des Verfahrens von der zuständigen Instanz festzulegen (Art. 135 Abs. 2 StPO). 6.3. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Die Straf- prozessordnung kennt das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege ledig- lich für die Privatklägerschaft (Art. 136 ff. StPO). Die Verteidigung einer be- schuldigten Person, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Manda- tierung eines Rechtsanwalts oder einer Rechtsanwältin verfügt, wird viel- mehr durch die Gewährung einer amtlichen Verteidigung (Art. 132 Abs. 1- 9 - lit. b StPO) sichergestellt. Eine solche wurde für den Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt Alain Joset bereits bestellt. Aufgrund seines Obsiegens werden dem Beschwerdeführer vorliegend zudem ohnehin keine Verfahrenskosten auferlegt (vgl. oben E. 6.1). Das Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege ist folglich als gegenstandslos von der Geschäfts- kontrolle abzuschreiben, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdekammer entscheidet: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Anordnung zur Erstellung eines DNA-Profils der Kantonalen Staatsanwaltschaft vom 19. Mai 2022 aufge- hoben. Die Kantonale Staatsanwaltschaft wird angewiesen, allfällig bereits entnommene Proben und weiteres Analysematerial zu vernichten sowie die Löschung des allfällig bereits erstellten DNA-Profils und des allfällig darauf basierenden Eintrags im DNA-Profil-Informationssystem zu veranlassen. 2. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse ge- nommen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos von der Geschäftskontrolle abgeschrieben, soweit darauf einzutreten ist. Zustellung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kanninnert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Dieselbe Beschwerde kann erhoben werden gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, wenn diese einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheis- sung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeuten- den Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 93, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf- 10 - die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerde- legitimation ist Art. 81 BGG massgebend. Aarau, 2. August 2023 Obergericht des Kantons Aargau Beschwerdekammer in Strafsachen Der Präsident: Der Gerichtsschreiber Richli Bisegger