Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 24. April 2023 BEK 2023 33 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Noah Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 8. März 2023, ZES 2023 35);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Arth drohte der A.________ GmbH (Gesuchsgeg- nerin) in der Betreibung Nr. xx am 14. November 2022 den Konkurs an für eine Forderung des B.________ (Gesuchsteller) von Fr. 350.00 zzgl. 5 % Zins seit 25. Juli 2022 und Fr. 50.60 Betreibungskosten (Vi-act. 1a/2). Der Gesuch- steller reichte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 19. Januar 2023 das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Ver- handlung am 7. März 2023 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 611.40 (Vi-act. 2). Den Gesuchsteller forderte er auf, einen Kosten- vorschuss von Fr. 3’500.00 zu bezahlen (Vi-act. 3). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (Vi-act. 4, Sachverhalt lit. C) und der Einzelrichter eröffnete am 8. März 2023 den Konkurs (angef. Verfügung, Vi-act. 4, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 200.00 der Gesuchsgegnerin und bezog diese Kosten vom Vorschuss des Gesuchstellers (Dispositivziffer 2). Vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers von Fr. 3’500.00 überwies der Vor- derrichter Fr. 2’900.00 an das Konkursamt Goldau und er behielt Fr. 400.00 als Sicherheit für allfällige weitere Auslagen des Konkursgerichts zurück (Dis- positivziffer 2). 2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 17. März 2023 beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte sinngemäss den Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 20. März 2023 erkannte die Verfahrensleitung der Be- schwerde keine aufschiebende Wirkung zu. Im Übrigen wies sie die Gesuchs- gegnerin darauf hin, dass diese innert laufender Rechtsmittelfrist die vollstän- dige Tilgung der Forderung nebst Zinsen und Betreibungskosten rechtsgenüg- lich durch Urkunden nachzuweisen sowie abgesehen von der Zahlung der Gerichtskosten auch die Zahlung der Parteientschädigung und der Kosten des Konkursamts durch Urkunden zu belegen oder den geschuldeten Betrag in-Kantonsgericht Schwyz 3 kl. Zinsen und weitere Kosten etc. beim Kantonsgericht zu hinterlegen oder einen Verzicht der Gläubigerin auf Konkursdurchführung vorzulegen und in- nert derselben Frist ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen hätte, insbe- sondere durch den Nachweis, dass allfällige weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt oder zumindest gedeckt seien, etwa durch ei- nen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen. Zu- dem forderte sie die Gesuchsgegnerin auf, innert zehn Tagen einen Kosten- vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen. Dem Gesuchsteller setzte die Verfah- rensleitung eine zehntägige Frist zur schriftlichen Beantwortung der Be- schwerde an (KG-act. 2). Die Gesuchsgegnerin zahlte am 29. März 2023 den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 (vgl. KG-act. 2). 3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Gesuchsgegnerin ge- gen die Konkurseröffnung keine vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Ur- teil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 mit Hinw. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass- gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht (vgl. die Ausführungen der Gesuchsgegnerin in KG-act. 1). Die Konkursschuldnerin hat Kantonsgericht Schwyz 4 sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der Vor- derrichter bezifferte die zu bezahlende Forderung inkl. Zinsen bis am 7. März 2023, Betreibungs- und Gerichtskosten auf total Fr. 611.40 (Vi-act. 2). Die Gesuchsgegnerin bezahlte den Betrag von Fr. 611.40 direkt an den Gesuch- steller (KG-act. 1/2). Darin enthalten sind zwar die vorinstanzlichen Gerichts- kosten von Fr. 200.00, nicht aber der restliche Kostenvorschuss des Gesuch- stellers von Fr. 3’300.00 (Vi-act. 3 und angef. Verfügung, Dispositivziffer 2). Die blosse Behauptung, den Kostenvorschuss übernehmen zu wollen (KG- act. 1), genügt nicht, weil der zu hinterlegende oder zu tilgende Betrag spätes- tens bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zugunsten der Beschwerdeinstanz der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden sein muss (Giroud/Simoni, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 22). Damit ist bereits die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht erfüllt. b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma- chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Grundsätzlich sind nicht zu strenge Anforderungen an die Zahlungsfähigkeit zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Bei einem ersten Konkurs ist der Massstab für die Glaubhaftmachung der Zah- lungs-fähigkeit jedenfalls milder, als wenn der Schuldner innert kurzer Zeit ein Kantonsgericht Schwyz 5 zweites Mal in Konkurs fällt (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26e). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3). Der Nachweis der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist innert der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 174 Abs. 1 SchKG) seit Zu- stellung des angefochtenen Entscheides zu erbringen (BGE 139 III 491, E. 4.4; Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 3; Gi- roud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuld- betreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 11 und N 20a). Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist können keine neuen Tatsachenbehauptungen mehr vorgebracht oder neue Beweismittel eingereicht werden ( BGE 136 III 294 E. 3.1). Eine Verbesserung der Beschwerde nach Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist mithin nicht zulässig. Der Geschäftsführer der Gesuchsgegnerin erklärt lediglich, es sei ihm be- wusst, dass er zu spät reagiert habe. Er sei mit der Situation überfordert ge- wesen und habe nicht rechtzeitig reagieren können. Dass dies passiert sei, sei ihm sehr unangenehm und eine Lehre (KG-act. 1). Diese Beteuerungen ent- halten keine substantiierten Behauptungen zu den Einnahmen und Ausgaben der Gesuchstellerin oder deren Vermögensstand bzw. Liquidität und sind mit keinerlei Unterlagen belegt. Die Gesuchsgegnerin reichte weder einen Zwi- schenabschluss mit Aktiven und Passiven noch frühere Bilanzen oder Erfolgs- rechnungen ein (vgl. KG-act. 2). Somit ist es nicht möglich, die aktuelle finan- zielle Struktur der Gesellschaft oder deren finanzielle Entwicklung einzuschät- zen. Mangels Bankauszügen ist auch der aktuelle Vermögensstand oder die Liquidität nicht beurteilbar. Weil den Akten kein Betreibungsregisterauszug zu entnehmen ist, ist zudem nicht ersichtlich, ob die Gesuchsgegnerin stets sämtlichen Verpflichtungen rechtzeitig nachkam. Damit konnte die Gesuchs-Kantonsgericht Schwyz 6 gegnerin die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, sodass auch die zwei- te Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist. 4. Weil die Gesuchsgegnerin keinen hinreichenden Betrag tilgte oder hin- terlegte und sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist die Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Beteiligung der Gesuch- stellerin (Beschwerdegegnerin) am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt;-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), den Beschwerdegegner (1/R), das Konkursamt Goldau (1/R), das Betreibungsamt Arth (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückga- be der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 25. April 2023 pku