Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 23. März 2022 BEK 2022 23 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 10. Februar 2022, ZES 2022 8);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Küssnacht drohte der Gesuchsgegnerin in der Be- treibung Nr. zz am 6. Dezember 2021 für eine Forderung von Fr. 2‘944.90 den Konkurs an (Vi-act. 1, Beilage 1; zuzüglich Fr. 150.90 und Betreibungskosten von Fr. 176.60). Die Gesuchstellerin stellte beim Bezirksgericht Küssnacht am 28. Januar 2022 das Konkursbegehren (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien am 1. Februar 2022 zur Verhandlung am 10. Februar 2022 vor (Vi- act. 3a und 3b) und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 3'325.25 (Vi-act. 5). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien und der Einzelrichter eröffnete am selben Tag den Konkurs (Vi-act. 6, Dispositivziffer 1). Er aufer- legte die Gerichtskosten von Fr. 500.00 der Gesuchsgegnerin und bezog die- se vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 4'500.00 (Vi-act. 6, Dis- positivziffer 4). Ausserdem bezog er vom Vorschuss eine Sicherheit von Fr. 400.00 und überwies den Rest von Fr. 3’600.00 dem Konkursamt Küss- nacht (Dispositivziffer 3). 2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 21. Februar 2022 beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren: 1. Die am 10. Februar 2022 verfügte Konkurseröffnung (ZES 2022 8) sei gestützt auf Art. 174 SchKG aufzuheben. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei umgehend die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nach richterlichem Ermessen. 3. Mit Verfügung vom 22. Februar 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt Küssnacht einge- laden, mit einer Stellungnahme umgehend allfällige Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwer- deführerin wurde aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Kantonsgericht Schwyz 3 Fr. 750.00 zu leisten. Zudem wurde davon Vormerk genommen, dass sie am 18. Februar 2022 einen Betrag von Fr. 14'000.00 bei der Kantonsgerichtskas- se hinterlegte. Sie erhielt zudem Gelegenheit, innert zehn Tagen die Glaub- haftmachung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu ergänzen, und zwar insbesondere durch Einreichung eines Zwischenab- schlusses und einer Darstellung der Kostendeckung durch den hinterlegten Betrag (KG-act. 3). Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 28. Februar 2022 Kenntnis vom hinterlegten Betrag und erklärte ihr Desinteresse an der Durchführung des Konkurses (KG-act. 6). Am 7. März 2022 reichte die Ge- suchsgegnerin die angeforderten Unterlagen ein, nahm zu ihrer Zahlungs- fähigkeit Stellung und hinterlegte einen weiteren Betrag von Fr. 5‘000.00 (KG- act. 8, Corrigendum: KG-act. 10). 4. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO gegen die Konkurseröffnung bringt die Gesuchsgegnerin nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und zweitens ihre Zahlungs- fähigkeit glaubhaft macht. a) Die Gesuchsgegnerin hinterlegte die Beträge von Fr. 14‘000.00 (KG- act. 1/8) und Fr. 5‘000.00 (KG-act. 8/5). Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Diggelmann, in: KUKO SchKG, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10). Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes Küssnacht vom 11. Februar 2022 betrug die der Konkurseröffnung zugrunde- liegende Forderung inklusive Zinsen, Kosten des Betreibungs-/Konkursamtes Kantonsgericht Schwyz 4 und Inkassokosten Fr. 3‘342.65 (KG-act. 1/9). Hinzu kommt der Kostenvor- schuss der Gesuchstellerin von Fr. 4‘500.00 (angef. Verfügung, Dispositivzif- fer 3), mit dem die Gerichtskosten des Konkurseröffnungsverfahrens von Fr. 500.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 4) beglichen werden können. Eine Parteientschädigung sprach der Vorderrichter nicht zu. Bisher beträgt die zu hinterlegende Schuld damit Fr. 7‘842.65. Mit dem hinterlegten Betrag kön- nen weitere Kosten, die beim Konkursamt inzwischen allenfalls entstanden, ebenso gedeckt werden. Die erste Voraussetzung für die beantragte Konkurs- aufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist damit erfüllt. Über- dies erklärte die Gesuchstellerin ihr Desinteresse an der Durchführung des Konkurses (KG-act. 2 und 6), weshalb zugleich die Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG gegeben ist. Abgesehen davon leistete die Ge- suchsgegnerin den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren fristge- recht. b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma- chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Der Betreibungsregisterauszug betreffend die Gesuchsgegnerin vom 9. Fe- bruar 2022 weist nebst fünf bezahlten Forderungen sechs offene Betreibun- gen auf (KG-act. 1/12). Zur Zahlungsfähigkeit führt die Gesuchsgegnerin zunächst aus, die der Konkursandrohung zugrundeliegende Forderung der Gesuchstellerin (Betreibung Nr. zz) betrage inklusive Kosten und Zinsen total Kantonsgericht Schwyz 5 Fr. 7'862.85 (KG-act. 8, S. 1, KG-act. 8/1). Die zwei weiteren Forderungen der Gesuchstellerin beliefen sich auf total Fr. 4'794.70 (inkl. Kosten und Zinsen; Betreibungen Nr. yy [KG-act. 8/2] und xx [KG-act. 8/3]). Diese drei Forderun- gen seien durch den hinterlegten Betrag von Fr. 14'000.00 (KG-act. 1/8) ge- deckt. Die Forderung der D.________ (Betreibung Nr. ww) von total Fr. 5'011.30 (inkl. Kosten und Zinsen; KG-act. 8/4) könne mit dem zusätzlich überwiesenen Betrag von Fr. 5'000.00 (KG-act. 8/5) beglichen werden. Die G.________ AG habe mit E-Mail vom 17. Februar 2022 bestätigt, dass keine Positionen mehr offen seien (KG-act. 1/13), sodass die Betreibung Nr. vv ebenfalls erledigt sei. Die H.________ habe mit Schreiben vom 21. Februar 2022 für den offenen Betrag von Fr. 3'315.20 (inkl. Kosten, Betreibung Nr. uu) einen Zahlungsaufschub bis am 15. März 2022 gewährt (KG-act. 1/14). Die Gesuchsgegnerin belegte ihre Ausführungen, sodass glaubhaft ist, dass die betriebenen Forderungen durch den hinterlegten Betrag gedeckt, getilgt oder gestundet sind. Die Gesuchsgegnerin verbuchte per 31. Dezember 2020 einen Verlust von Fr. 875.78 (KG-act. 8/6). Der provisorische Geschäftsabschluss per 31. De- zember 2021 (KG-act. 8/7) weist Aktiven von total Fr. 110'085.99, Passiven von total Fr. 88'818.17 sowie einen Ertrag von total Fr. 258'018.28 und einen Aufwand von total Fr. 235'874.68 aus. Nach Abzug des Verlustes aus dem Vorjahr erwirtschaftete die Gesuchsgegnerin im Jahr 2021 einen Gewinn von Fr. 21'267.82 (KG-act. 10). Die Gesuchsgegnerin erklärt die Zahlungsschwie- rigkeiten im Jahr 2021 vorwiegend damit, dass der Personalaufwand stark angestiegen sei (KG-act. 8, S. 2), was in den Geschäftsabschlüssen ersicht- lich ist (KG-act. 8/6, 2020: Fr. 72'810.95; KG-act. 8/7, 2021: Fr. 135'618.25). Mit einem Stellenabbau von drei Mitarbeitenden per Ende Januar 2022 sei dies korrigiert worden, sodass das Lohnniveau wieder demjenigen des Jahres 2020 entspreche. Trotzdem habe der Betrieb aufrechterhalten und die Ein- nahmen gesteigert werden können (KG-act. 8, S. 2). Die Entlassungen sind zwar nicht mit Unterlagen glaubhaft gemacht. Die Kontoauszüge des Unter-Kantonsgericht Schwyz 6 nehmerkontos für das Restaurant E.________ zeigen jedoch Nettogutschrif- ten für Januar 2022 von Fr. 5'033.50 und für Februar 2022 von Fr. 6'359.74 (KG-act. 8/8). Am 21. Februar 2022 wies dieses Konto einen Saldo von Fr. 5'904.04 aus (KG-act. 1/17). Das Unternehmerkonto des F.________ ver- fügte am 18. Februar 2022 über einen Saldo von Fr. 46'778.34 (KG-act. 1/16). Die Gesuchsgegnerin scheint demnach wieder stetig steigende Einnahmen generieren zu können und mindestens auf dem Konto des F.________ über liquide Mittel für die notwendigsten Verbindlichkeiten zu verfügen. Zudem da- tieren die Betreibungsregistereinträge fast vollständig aus dem Jahr 2021 (KG-act. 1/12), sodass glaubhaft ist, dass die pandemiebedingten Einschrän- kungen Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit der Gesuchsgegnerin hatten. Vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten während eines für die Gastrono- miebranche schwierigen Jahres begründen noch keine anhaltende Zahlungs- unfähigkeit, zumal per Ende des Jahres sogar ein Gewinn erwirtschaftet wur- de. Mit der Aufhebung der entsprechenden Massnahmen per 17. Februar 2022 (Art. 10 i.V.m. Art. 12 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 16. Februar 2022; SR 818.101.26) besteht jedenfalls die Möglichkeit, dass sich die Finanzlage der Gesuchsgegnerin weiter verbessert. c) Zusammenfassend erscheint die Gesuchsgegnerin insgesamt zahlungs- fähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Ob zudem zwei ehemalige Mitar- beitende tatsächlich Geld unterschlugen (KG-act. 8, S. 2), ist bei diesem Er- gebnis nicht von Relevanz und also nicht zu prüfen. 5. Antragsgemäss ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung auf- zuheben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Ge- suchsgegnerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte. Das Konkursamt Küssnacht hat mit der Gesuchsgegnerin über seine Kosten bzw. die ihm von der Vorinstanz überwiesenen Fr. 3’600.00 abzurechnen. Ausserdem werden dem Konkursamt Küssnacht die dem Kantonsgericht zur Kantonsgericht Schwyz 7 Tilgung der Schulden hinterlegten Fr. 19'000.00 überwiesen, woraus es vorab die betriebenen Forderungen und Kosten der Gesuchstellerin zu decken hat (s.o., E. 4.b). Ein allfälliger Rest des hinterlegten Betrags ist nach Rückspra- che mit der Gesuchsgegnerin zu verwenden. Die Vorinstanz hat in Absprache mit dem Konkursamt Küssnacht über die zur Sicherheit zurückbehaltenen Fr. 400.00 zu befinden;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Ge- suchsgegnerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen. 3. Dem Konkursamt Küssnacht werden die beim Kantonsgericht von der Gesuchsgegnerin hinterlegten Fr. 19’000.00 zur Schuldentilgung und Verwendung im Sinne der Erwägungen überwiesen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die C.________ (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Kantonsgericht Schwyz 8 Küssnacht (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 25. März 2022 kau