S 07 100 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 2. Oktober 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. … ist 1972 geboren, verheiratet und verfügt über keinen erlernten Beruf. Sie meldete am 28. Februar 2006 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 1. März 2007 an. Zuletzt arbeitete sie als Küchengehilfin bzw. Officehilfsarbeiterin im Restaurant … in ... Sie sucht eine Tätigkeit als Küchengehilfin/Officehilfe, Zimmerfrau/Lingerie, Buffetdame oder Fabrikarbeiterin. 2. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 wurde der Versicherten vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) eine Stelle als Zimmerfrau/Lingerie im Hotel-Restaurant … in … ab Mitte November bzw. Anfang Dezember zugewiesen. Eine Anstellung kam nicht zustande. Der Rückmeldung der Versicherten ist zu entnehmen, dass sie sich am 5. Oktober 2006 telefonisch beim potentiellen Arbeitgeber gemeldet und sodann drei Tage zu dessen Zufriedenheit probeweise in seinem Betrieb gearbeitet habe. Es sei zu keiner Anstellung gekommen, weil sie Mutter dreier Kinder sei. Gemäss der Rückmeldung des vermeintlich zukünftigen Arbeitgebers habe die Versicherte zweimal je einen halben Tag im Betrieb geschnuppert und einen guten Eindruck hinterlassen. Ihrem Wunsch, im Sommer während der Schulferien ihrer Kinder drei Ferienwochen zu beziehen, habe aber nicht entsprochen werden können, weshalb eine Anstellung ausser Betracht gefallen sei. Auf entsprechenden Vorhalt hin schrieb die Versicherte dem Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA), es handle sich wohl um ein Missverständnis. Sie habe rechtzeitig mit Herrn …, dem potentiellen Arbeitgeber, Kontakt aufgenommen, sich gleichentags persönlich bei ihm vorgestellt und vom 6. - 8. Oktober 2006 probeweise für ihn gearbeitet. Am 11. Oktober habe sie telefonisch von Herrn … erfahren, dass die Stelle anderweitig vergeben worden sei. 3. a) Mit Verfügung vom 14. November 2006 wurde die Versicherte vom KIGA für 37 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil sie aufgrund ihrer Ferienforderung anlässlich des Vorstellungsgesprächs das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses verhindert habe. b) Dagegen ging am 5. Dezember 2006 beim KIGA eine Einsprache ein. Begründend führte die Versicherte aus, sie habe sich bei Herrn … lediglich danach erkundigt, ob ein Ferienbezug in den Sommermonaten möglich sei, ohne dies jedoch als Bedingung vorauszusetzen. Herr … habe ihr drei Tage Bedenkzeit gewährt. Diese Zeit habe sie genutzt, um die Angelegenheit mit ihrem Ehemann zu diskutieren. Ausserdem sei ein anderweitiges Vorstellungsgespräch in einer Pizzeria vereinbart gewesen. Am 11. Oktober 2006 habe sie Herrn … in der Absicht angerufen, ihm mitzuteilen, dass sie bereit wäre, die Ferien im April zu beziehen. Er habe ihr aber keine Gelegenheit gegeben, sich zu äussern, sondern sie darüber informiert, dass er sich für eine andere Person entschieden habe. Sie solle dem RAV schreiben, er könne sich nicht vorstellen, eine Frau mit drei Kindern für das Frühbuffet einzustellen. Sie habe die Stelle nicht antreten können und die Arbeit nicht verweigert. Einer Aktennotiz des KIGA vom 20. Dezember 2006 ist zu entnehmen, dass Herr … gemäss telefonischer Rücksprache die Versicherte sehr gerne eingestellt hätte. Da sie allerdings beabsichtigte, während der Sommerferien ihrer Kinder, in der Hochsaison ihres Betriebes also, für drei bis vier Wochen mit ihrer Familie in die ehemalige Heimat zu fahren, sei die Anstellung allein deswegen nicht zustande gekommen. Während dieser Zeit gewähre er keinem seiner Arbeitnehmer Urlaub. Obwohl der Ehemann der Versicherten ihm nach dem Nichtzustandekommen des Arbeitsverhältnisses mit einem Anwalt gedroht habe, bleibe er unverändert bei seinen Aussagen gemäss der Rückmeldung ans RAV, weil sich die Angelegenheit nämlich genau so zugetragen habe. Mit Entscheid des KIGA vom 24. April 2007 wurde die Einsprache abgewiesen. 4. a) Am 9. Mai 2007 übermittelte das KIGA dem Verwaltungsgericht ein Schreiben der Versicherten vom 3. Mai 2007 zur Behandlung als Beschwerde. Darin wurde beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das KIGA anzuweisen, die Taggelder auszuzahlen; eventuell sei die Einstellungsdauer herabzusetzen. Das KIGA habe ihre familiäre Situation unberücksichtigt gelassen und abstrakt entschieden. Die mit Herrn … vereinbarte Bedenkfrist hinsichtlich der Ferienregelung sei als Renitenz ausgelegt worden. Diese habe sie aber als Bedenkfrist benötigt. Herr … habe dafür Verständnis gehabt und ihr geraten, gegenüber dem KIGA die Ferienfrage zu verschweigen. Indem Herr … die Stelle anderweitig vergeben habe, habe er sein Versprechen gebrochen. Dies obwohl sie ihm nach der Bedenkfrist mitgeteilt habe, sie werde ihre Ferien im Frühjahr beziehen. Über Ferien dürfe auch in Fällen von Arbeitslosigkeit geredet werden. Am 16. Mai 2007 beantragte die Beschwerdeführerin die Zeugeneinvernahme von Herrn ... Es sei festzustellen, dass dieser ihr eine Bedenkfrist von drei Tagen eingeräumt habe und sie ihm im Anschluss daran mitgeteilt habe, das Ferienproblem lösen zu können, die Stelle aber in der Zwischenzeit bereits einer Drittperson vergeben worden sei. b) In seiner Stellungnahme beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Von der beantragten Zeugeneinvernahme sei abzusehen, weil keine neuen Aufschlüsse zu erwarten seien. Vorliegend sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin anlässlich des Vorstellungsgesprächs den Wunsch geäussert habe, im Sommer mindestens drei Wochen Ferien zu beziehen. Dies werde ihr auch nicht vorgeworfen. Hingegen hätte sie, nachdem sie darüber orientiert worden war, dass ein Ferienbezug in den Sommermonaten nicht möglich sei, unmissverständlich ihren Willen zur angebotenen Stelle kundtun und ihre Ferienforderung fallenlassen müssen. Stattdessen habe die Beschwerdeführerin die Ferienproblematik zunächst mit ihrem Ehemann besprechen wollen. Damit habe sie ihre Bereitschaft zum Vertragsabschluss nur ungenügend zum Ausdruck gebracht. Überdies deute dies darauf hin, dass die Ferien zum Zeitpunkt des Vorstellungsgespräches bereits geplant gewesen waren, zumal sie diese vom 6. bis am 19. Juli 2007 auch tatsächlich bezog. Da sie bereits im Gastgewerbe tätig gewesen sei, habe sie wissen müssen, dass während der Sommermonate keine Ferien bezogen werden können. Die Einstellungsdauer von 37 Tagen sei gerechtfertigt. 5. a) Im Rahmen der vom Verwaltungsgericht angeordneten Zeugeneinvernahme vom 21. August 2007 sagte Herr … unter anderem aus, dass er die Beschwerdeführerin im Anschluss an die Schnuppertage darauf aufmerksam gemacht habe, dass sie während der Hochsaison keine Ferien beziehen könne. Daraufhin habe sie geantwortet, dass sie üblicherweise während der Sommerschulferien für drei Wochen mit ihrer Familie in die Ferien fahre. Darauf habe sie auch im Weiteren beharrt. Somit sei für ihn bereits nach dem Schlussgespräch klar gewesen, dass ein Vertragsabschluss nicht in Frage komme. Im Weiteren bestätigte der Zeuge seine schriftlich und telefonisch gemachten Ausführungen. Zusätzlich führte er noch aus, dass er der Beschwerdeführerin angeboten habe, während der Frühlings- oder Herbstschulferien Ferien zu beziehen, was sie aber abgelehnt habe. b) Die Beschwerdeführerin beschwerte sich in ihrer Stellungnahme zum Einvernahmeprotokoll darüber, dass sie nur über den Termin der Einvernahme, nicht aber über ihre Teilnahmemöglichkeit informiert worden sei. Daher könne sie sich zu den Antworten auf die Fragen des KIGA nicht äussern. Die ersten Gespräche habe sie mit Frau … geführt, mit welcher sie die drei Schnuppertage vereinbart habe. Herr … sage nicht die Wahrheit, wenn er nur von zwei halben Schnuppertagen spreche. Nach den drei Schnuppertagen sei in einem Schlussgespräch das weitere Vorgehen besprochen worden. Herr … habe ihr im Schlussgespräch offeriert, im Oktober oder im April Ferien zu beziehen. Frau … habe ihr zwei Tage Bedenkzeit einräumen wollen, worauf Herr … diese Frist aus eigenem Antrieb auf drei Tage verlängert habe. Die Tatsache, dass ihr schliesslich der Arbeitsvertrag ausgehändigt worden sei, damit sie diesen mit ihrer Familie besprechen könne, und die Bedenkfrist auf drei Tage erstreckt sowie die Ferienfrage offen gelassen worden sei, widerlege die Behauptung, dass die Angelegenheit für Herrn … bereits nach Beendigung des Abschlussgesprächs erledigt gewesen sei. Herr … habe nicht korrekt gehandelt, weil er sich nicht an die Abmachungen gehalten habe. Sie fordere daher von seiner Firma eine Pauschale von Fr. 700.-- sowie zusätzlich die Rückerstattung aller entstandenen Aufwendungen und Auslagen im Zusammenhang mit dem Verfahren vor Gericht. Überdies behalte sie sich eine Strafanzeige wegen falschen Zeugnisses vor. Das KIGA verzichtete auf eine Stellungnahme zum Einvernahmeprotokoll. Auf die weiteren Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des KIGA vom 24. April 2007 bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 14. November 2006. Zu beurteilen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin zu Recht für 37 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. 2. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) ist eine versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, verpflichtet, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamts alles Zumutbare zu unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen oder zu vermeiden (Schadenminderungspflicht). In Konkretisierung dieser Pflicht bestimmt Art. 17 Abs. 3 AVIG, dass die versicherte Person eine ihr vermittelte, zumutbare Arbeit annehmen muss. Kommt sie dieser Schadenminderungspflicht nicht nach, indem sie die Weisungen des Arbeitsamts nicht befolgt, namentlich durch Nichtannahme zugewiesener Arbeit, und verursacht sie dadurch schuldhaft einen Schaden im Sinne des Eintrittes oder der Verlängerung der Arbeitslosigkeit, so ist sie gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 34 f.).Gemäss Rechtsprechung ist dieser Tatbestand auch dann erfüllt, wenn die versicherte Person eine ihr angebotene Arbeit zwar nicht ausdrücklich ablehnt, es aber durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird. Die arbeitslose versicherte Person hat bei den Verhandlungen mit dem künftigen Arbeitgeber klar und eindeutig die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu bekunden und sich so zu verhalten, dass sie ihre Chance, eine Stelle zu erhalten und damit die Arbeitslosigkeit zu beenden, nicht zum vornherein verspielt (Chopard, a.a.O., S. 148; BGE 122 V 34, 38). Im Zusammenhang mit Ferienansprüchen ist zu prüfen, ob die arbeitslose versicherte Person zugunsten einer fraglichen Stelle auf bereits geplante Ferien verzichten müsste, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, sich nicht intensiv und ernsthaft um die angebotene Stelle bemüht zu haben (Chopard, a.a.O., S. 149). b) Vorliegend wird der Beschwerdeführerin seitens des KIGA vorgeworfen, sie habe infolge Erwähnung ihres Ferienwunsches die Stellenabsage durch den potentiellen Arbeitgeber provoziert. Das KIGA stützt sich dabei auf die wiederholten Aussagen des potentiellen Arbeitgebers, wonach die Beschwerdeführerin auf ihrem Wunsch beharrt habe, in den Sommermonaten, d.h. in der Hochsaison des Hotel- bzw. Restaurantsbetriebs, mindestens drei Wochen Ferien zu beziehen. Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar nicht, die Ferienfrage während des Schlussgesprächs aufgeworfen zu haben, betont aber, sich nur danach erkundigt zu haben, ob es möglich wäre, während der Sommermonate Ferien zu beziehen. Keinesfalls habe sie dies als Bedingung formuliert. Zudem sei ihr der Vertragsentwurf ausgehändigt und eine Bedenkzeit von drei Tagen eingeräumt worden, was ein Indiz dafür sei, dass die ganze Angelegenheit seitens des möglichen Arbeitgebers nach Beendigung des Schlussgesprächs noch nicht entschieden gewesen sei. c) In Fällen, in welchen sich zwei Aussagen widersprechen, ist im Sozialversicherungsrecht jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, welche am wahrscheinlichsten erscheint (BGE 120 V 37). Dabei ist der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) zu beachten, wonach der Richter das gesamte Beweismaterial unvoreingenommen und sorgfältig daraufhin zu prüfen hat, welche Tatsachen erwiesen sind (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, § 4 N 25, § 68 N 37 ff.). Dem Gericht erscheinen die Aussagen der Beschwerdeführerin insgesamt als unglaubwürdig. Tatsache ist zunächst einmal, dass die Beschwerdeführerin im Formular „Angaben der versicherten Person“ der Kontrollperiode Juli 2006 zuhanden des KIGA angab, vom 6. bis 19. Juli 2006 in den Ferien gewesen zu sein. Dies deutet darauf hin, dass ihre Ferien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits zum Zeitpunkt des Schlussgesprächs mit dem möglichen Arbeitgeber geplant waren und sie demzufolge diesem gegenüber nicht lediglich einen Ferienwunsch sondern eine Ferienforderung äusserte. Unabhängig davon hätte die Beschwerdeführerin auf die negative Reaktion des möglichen Arbeitgebers hin diesem unverzüglich und klar zu erkennen geben müssen, dass sie ihre Ferien auch zu einem anderen Zeitpunkt beziehen könne. Diese Bereitschaft hat sie allerdings nicht kundgetan und damit nur ungenügendes Interesse an der ihr angebotenen Stelle gezeigt. Erschwerend kommt im Zusammenhang mit der Ferienfrage überdies hinzu, dass die Beschwerdeführerin bereits früher im Gastgewerbe tätig war und wusste bzw. hätte wissen müssen, dass ein Ferienbezug gerade in den Sommermonaten kaum je möglich ist. Weiter wirkt das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Motiv der angeblichen Bedenkzeit konstruiert. So erwähnt sie weder in ihrer ersten noch in ihrer zweiten Stellungnahme, dass anlässlich des Schlussgesprächs über Ferien gesprochen und ihr eine Bedenkfrist eingeräumt worden war. Das Argument der Bedenkzeit will ihr erst in ihrer Einsprache einfallen. Die jüngsten Aussagen der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum Einvernahmeprotokoll vermögen nichts an der Unglaubwürdigkeit des gesamten Vorbringens zu ändern, sondern verstärken diese noch zusätzlich. So bringt sie hier zum ersten Mal die Frau des möglichen Arbeitgebers ins Spiel, von der zuvor nie die Rede war. Demgegenüber hat sich der mögliche Arbeitgeber konstant und überzeugend dahingehend geäussert, dass die Beschwerdeführerin an der Schlussbesprechung auf ihrem Ferienbezug im Sommer beharrt habe, weshalb eine Anstellung allein deswegen nicht in Frage gekommen sei. Auch hat er in glaubwürdiger Weise die Einräumung einer Bedenkfrist verneint. Sollte er der Beschwerdeführerin, wie von dieser behauptet, tatsächlich eine Bedenkfrist eingeräumt haben, wäre zu erwarten, dass er sicherlich bis zu deren Ablauf auf ihre allfällige Zusage gewartet hätte, weil er sie gemäss eigenen Angaben grundsätzlich gerne eingestellt hätte. Insgesamt ist das Gericht daher der Ansicht, dass auf die Darstellung des möglichen Arbeitgebers, wonach keine Bedenkfrist eingeräumt worden sei, abzustellen ist, zumal diesem weder Vor- noch Nachteile aus dem Verfahrensausgang erwachsen und damit keine Gründe ersichtlich sind, an der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen zu zweifeln. Zwar liegt tatsächlich ein von der Beschwerdeführerin unterzeichneter Vertragsentwurf vor, daraus kann sie jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Einmal ist allein durch die Existenz bzw. Aushändigung des Vertrags mitnichten erwiesen, dass dieser nach dem Schlussgespräch für die Parteien tatsächlich noch verbindliche Kraft hatte. Durchaus denkbar ist nämlich, dass die Beschwerdeführerin diesen Vertragsentwurf nach der Schlussbesprechung mitgenommen hat, obwohl zu diesem Zeitpunkt, zumindest seitens des möglichen Arbeitgebers, bereits klar war, dass sie die Stelle nicht erhalten würde. Sodann ist nicht ersichtlich, wann die Beschwerdeführerin den Vertragsentwurf unterschrieben hat. Die Unterzeichnung kann demnach ohne weiteres erst nach den Schlussverhandlungen erfolgt sein. Der Nachweis, dass der mögliche Arbeitgeber, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, ihr tatsächlich eine dreitägige Bedenkfrist einräumte, kann somit auch durch den Vertragsentwurf nicht erbracht werden. d) Aus dem soeben Dargelegten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin während des Vorstellungsgesprächs ihr Interesse an der vermittelten Stelle mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nur ungenügend zum Ausdruck gebracht hat, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre. Ihr Verhalten kommt somit einer faktischen Ablehnung gleich, und es muss ihr ein Verschulden am Nichtzustandekommen der Anstellung zur Last gelegt werden, womit ein Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht im Sinne von Art. 17 AVIG vorliegt. 3. Zu prüfen bleibt somit die Rechtmässigkeit der verfügten Einstellungsdauer. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens, das sich die Beschwerdeführerin vorwerfen lassen muss. Sie beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Gemäss Art. 45 Abs. 2 der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV; SR 837.02) bewegt sie sich bei leichtem Verschulden zwischen 1 und 15 Tagen, bei mittelschwerem Verschulden zwischen 16 und 30 Tagen und bei schwerem Verschulden zwischen 31 und 60 Tagen. Dem Verwaltungsgericht ist bei der Beurteilung der Einstellungsdauer Zurückhaltung geboten, weil den Verfügungsinstanzen hierbei ein grosser Ermessensspielraum zukommt. Vorliegend hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin für 37 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Damit bewegt er sich im Bereich der Einstellungsdauer für schweres Verschulden. Die Ablehnung von vermittelter zumutbarer Arbeit bzw. die Inkaufnahme, dass die Stelle anderweitig besetzt wird, wiegt schwer. In Anbetracht dessen hat der Beschwerdegegner in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens und in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung, das bei Ablehnung einer zugewiesenen zumutbaren, befristeten Stelle eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 34 bis 41 Tage vorsieht (vgl. Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung, Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Januar 2007, D 72) zu Recht auf schweres Verschulden erkannt und die Beschwerdeführerin innerhalb des gesetzlichen Rahmens für 37 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. 4. Macht die Beschwerdeführerin schliesslich eine Schadenersatzforderung gegenüber dem möglichen Arbeitgeber geltend, ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei um eine privatrechtliche Forderung handelt, welche im Zivilprozess eingeklagt werden muss. Eine Schadenersatzforderung kann nicht Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens sein.5. Damit erweist sich die angefochtene Einstellungsverfügung in allen Teilen als gerechtfertigt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 6. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Der obsiegenden Partei steht keine ausseramtliche Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG, Umkehrschluss; PVG 1999 Nr. 9). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.