A bteilung II B -7423/2006 {T 0/4} U rteil vom 4. O ktober 2007 M itw irkung: R ichter Francesco Brentani (vorsitzender R ichter), R ichter Bernard M aitre (Präsident der Abteilung); R ichter H ans U rech; G erichtsschreiber D aniele C attaneo A. _______, vertreten durch Fürsprecher D r. Jürg Sim on, Lenz & Staehelin, Bleicherw eg 58, 8027 Zürich, Beschw erdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für G eistiges Eigentum , Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz, betreffend Zurückw eisung des schw eizerischen M arkenhinterlegungsgesuchs N r. 4806/2003 "W ebStam p" (fig.). B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Am 18. Septem ber 2003 ersuchte die Beschw erdeführerin beim Eidgenös- sischen Institut für G eistiges Eigentum (nachfolgend: Vorinstanz, IG E) um die m arkenrechtliche Eintragung des Zeichens bestehend aus der Kom bi- nation des W ortelem ents "W ebStam p" m it bzw . auf einem konturlosen gel- ben H intergrund. D ie M arke hat folgendes Aussehen: und w urde für die W aren und D ienstleistungen der nachfolgend genannten Klassen beansprucht: Klasse 9 Program m e für elektronische D atenverarbeitungsanlagen und -geräte. Klasse 16 D ruckereierzeugnisse; Papeteriew aren; Briefm arken. Klasse 35 W erbung- und Verkaufsförderung; M arketing; M arktforschung; U nternehm ensbera- tung; betriebsw irtschaftliche Beratung; G eschäftsführung im Bereich elektronischer M arkplätze; D etailhandel über elektronische Kanäle (auch Internet); Verw altung von Kundenadressdateien; Sam m eln und System atisieren von D aten in einer D a- tenbank, näm lich elektronische Verarbeitung von G eschäfts- und Finanzabläufen; Beratungsdienstleistungen bezüglich aller vorgenannten D ienstleistungen; alle vor- genannten D ienstleistungen auch per elektronische Kanäle. Klasse 36 Finanz- und R echnungsw esen, G eldgeschäfte, Zahlungsverkehr, Inkassogeschäf- te, finanzielle Beratung von U nternehm en sow ie Beratungsdienstleistungen bezüg- lich aller vorgenannten D ienstleistungen; alle vorgenanten D ienstleistungen auch per elektronische Kanäle. 3 Klasse 38 Telekom m unikation, insbesondere Sprach- und D atenüberm ittlung; Ü berm ittlung von D aten und Inform ationen zw ischen Kunden und U nternehm en per Telekom - m unikationsm ittel, m ittels C om puter sow ie über elektronische Kanäle; Auskünfte über elektronische Ü berm ittlung von D aten und Inform ationen sow ie auf dem G e- biet der Abw icklung von Kundenbeziehungen m ittels Telekom m unikation und über elektronische Kanäle; Ü berm ittlung von D aten aus einer D atenbank; Zurverfügung- stellen von Zugriff auf globale C om puternetzw erke und C om puterdatenbanken; Beratung auf dem G ebiet der elektronischen Ü berm ittlung von D okum enten, Bil- dern, D aten und Inform ationen sow ie auf dem G ebiet der Ü berm ittlung von Infor- m ationen zw ischen Kunden und U nternehm en per Telekom m unikation, m ittels C om puter oder über elektronische Kanäle; Beratungsdienstleistungen bezüglich aller vorgenannten D ienstleistungen. Klasse 39 Lieferung, Lagerung, Verpackung, Beförderung und Verteilung von W aren, Beför- derung von Briefen, Briefsendungen sow ie von sonstigen bew eglichen Sachen w ie D okum ente, W ertsachen, W aren und andere G üter; Verpackung, Versand und Verteilung von Sendungen sow ie D okum enten, W ertsachen, W aren und anderen G ütern; Verm ittlung von Beförderungsleistungen; Kurierdienste; Lagerung von be- w eglichen Sachen w ie Briefe, Briefsendungen; D okum ente, W ertsachen, W aren und andere G üter, Verm ietung von Lagerraum für bew egliche Sachen w ie D oku- m ente, W ertsachen, W aren, andere G üter und Fahrzeuge, Beratungsdienstleistun- gen bezüglich aller vorgenannten D ienstleistungen. Klasse 40 D ruckarbeiten. Klasse 42 Erarbeiten von D atenverarbeitungsprogram m en; Beratung auf dem G ebiet der D a- tenverarbeitung; Verm ietung von Betriebszeit auf C om puter-H ardw are (Service- und Access-Provider); Verm ietung von C om putersoftw are; Lizenzvergabe von ge- w erblichen Schutzrechten und Verw ertung von Patenten; Verm ieten von Zugriff auf eine D atenbank; D esign von W ebseiten, Verm ietung und W artung von Spei- cherplätzen zur Benutzung als W ebseiten für D ritte (H osting); Program m ieren und Instandhalten, einschliesslich O ptim ieren, von W ebseiten für D ritte; Entgeltliches und unentgeltliches Verm itteln von Zugriffszeit auf eine D atenbank, zum Ansehen oder H erunterladen von D aten, Inform ationen und G rafiken oder Bilder über elekt- ronische M edien (Internet); Beratungsdienstleistungen bezüglich aller vorgenann- ten D ienstleistungen; R echtsberatung. Klasse 45 Beratung auf dem G ebiet der Sicherheit. B. Am 13. Januar 2004 beanstandete die Vorinstanz, das Schutzobjekt sei nicht klar bestim m bar. Es w ürden zw ei Farben beansprucht, näm lich schw arz und gelb, es sei aber nicht klar, w ie w eit sich die gelbe Farbe er- strecke, d. h. ob sie über den R and des 8x8 cm grossen Q uadrates hin- ausgehe oder in dessen G renzen bleibe. Zudem sei auf der schw arzw eis sen Abbildung nur eine Farbe erkennbar, näm lich schw arz. Ausserdem sei 4 das Zeichen "W ebStam p" in Bezug auf W aren und D ienstleistungen der Klassen 9, 16, 35 und 39 beschreibend und gehöre zum G em eingut. Für alle anderen Klassen könne es eingetragen w erden. C . M it Schreiben vom 5. M ärz 2004, 22. N ovem ber 2004, 27. April 2005 und 16. D ezem ber 2005 beantragte die H interlegerin, das Zeichen für säm tli- che beanspruchten W aren und D ienstleistungen zum M arkenschutz zuzu- lassen, unter H inw eis darauf, dass es sich w eder um eine abstrakte Farb- m arke noch um eine kom binierte W ortbildm arke handle, sondern um eine unterscheidungskräftige schw arze Abbildung des Zeichens "W ebStam p" auf einem konturlosen gelben H intergrund. D . M it Schreiben vom 20. Septem ber 2004, 28. Februar 2005, 16. August 2005 und 17. M ärz 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer Zurückw eisung fest. E. Am 26. O ktober 2006 verfügte die Vorinstanz die Zurückw eisung des M ar- keneintragungsgesuchs 04806/2003 für säm tliche beanspruchten W aren und D ienstleistungen der Klassen 9, 16, 35, 36, 38, 39, 40, 42 und 45. D as hinterlegte Zeichen m üsse m angels grafischer D arstellbarkeit zurückge- w iesen w erden, w eil das Schutzobjekt nicht genügend klar definiert sei. D as W ortelem ent und der konturlose, gelbe H intergrund seien nicht so an- geordnet, dass sie in vorher festgelegter und beständiger W eise verbun- den seien. Es könne nicht genau festgelegt w erden, w o das W ortelem ent verankert sei, da eine abstrakte Farbm arke dadurch charakterisiert w erde, dass sie konturlos sei, d. h. dass gerade keine flächenm ässige Begren- zung auf 8x8 cm bestehe. Beide Elem ente m üssten in einem eindeutigen Verhältnis zueinander stehen, so dass die Proportionen in jeder erdenkli- chen Variation hinsichtlich der G rösse des Zeichens von Bestand seien und das Schutzobjekt som it klar definiert w erden könne. D ie D arstellung lasse zahlreiche unterschiedliche Kom binationen zu, w el- che es dem Abnehm er nicht erlauben, eine bestim m te Kom bination, und som it das konkrete Schutzobjekt zu erkennen. D er Konkurrent könne sich daher auch keine Vorstellung über den U m fang der geschützten R echte des M arkeninhabers m achen. Aus sachlogischen G ründen fehle dem Zei- chen dem zufolge auch die M arkenfähigkeit, bzw . die abstrakte U nterschei- dungskraft. In der Eventualbegründung w eist die Vorinstanz darauf hin, dass das Zei- chen die Bestandteile W eb und Stam p enthalte, die als gebräuchlicher und beschreibender H inw eis auf das Internet aufgefasst w ürden und als zum englischen G rundw ortschatz gehörender Begriff für Stem pel oder Briefm ar- ken leicht verstanden w erden. D iese W ortneuschöpfung sei direkt be- schreibend und w erde in den betroffenen Verkehrskreisen ohne grossen G edankenaufw and als "Stem pel bzw . Briefm arke via Internet" verstanden. 5 Selbst w enn das Zeichen darstellbar w äre, m üsste es aufgrund des direkt beschreibenden C harakters für einen (in der angefochtenen Verfügung um schriebenen) Teil der beanspruchten W aren und D ienstleistungen zu- rückgew iesen w erden. F. G egen diese Verfügung richtet sich die am 27. N ovem ber 2006 an die Eid- genössische R ekurskom m ission für geistiges Eigentum (nachfolgend: R KG E) eingereichte Beschw erde m it dem R echtsbegehren: 1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 26. O ktober 2006 betreffend Zurück- w eisung des M arkeneintragungsgesuch 04806/2003 aufzuheben und die M arke für säm tliche beantragten W aren und D ienstleistungen im M arkenregister einzutra- gen. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 26. O ktober 2006 betreffend Zurückw eisung des M arkeneintragungsgesuch 04806/2003 aufzuheben und zur genügenden Begründung an die Vorinstanz zurückzuw eisen. 3. U nter Kosten- und Entschädigungsfolgen. D ie Beschw erdeführerin brachte zur Begründung der Schutzfähigkeit des Zeichens vor, ein W ortelem ent sei im W esentlichen durch seine Buchsta- benfolge bestim m t. D agegen sei die Fläche, die es einnim m t, für seine Be- stim m ung nicht relevant. Entsprechend sei auch das Flächenverhältnis zw ischen dem W ortelem ent und seinem H intergrund für die Bestim m ung des Schutzobjektes nicht von Bedeutung. Es entspreche ausserdem einer jahrelangen Praxis der Vorinstanz, M arken einzutragen, ohne dass w eitere Angaben zu Flächenverhältnis oder einer system atischen Anordnung ver- langt w erden. D ie Vorinstanz habe seit Jahren eine Vielzahl von M arken, auch anderer Inhaber, eingetragen, die ebenfalls aus Kom binationen von bestim m ten Elem enten m it einem konturlosen farbigen H intergrund beste- hen. Bezüglich der Beanstandung, der einzutragenden M arke fehle die abstrak- te U nterscheidungskraft, treffe es nicht zu, dass das schw arze W ort "W ebStam p" auf gelbem H intergrund unter keinen denkbaren U m ständen vom Verkehr als Kennzeichen eines bestim m ten oder bestim m baren M ar- keninhabers verstanden und erkannt w erden könne. Im Ü brigen führte die Beschw erdeführerin aus, es sei nicht begründet, w arum dem hinterlegten Zeichen die erforderliche konkrete U nterschei- dungskraft fehle. D as IG E unterlasse es, das Zeichen in seinem G esam t- eindruck, d. h. in der konkret hinterlegten Form m it dem gelben, den Schutzbereich einschränkenden H intergrund zu w ürdigen. D ie Verfügung entbehre einer genügenden Begründung und verletze som it den verfas- sungsm ässigen Anspruch auf rechtliches G ehör. G . M it Vernehm lassung vom 19. Januar 2007 beantragt die Vorinstanz unter Kostenfolge zulasten der Beschw erdeführerin die Beschw erde vollum fäng- lich abzuw eisen. Zur Begründung verw eist sie im W esentlichen auf die Be-6 gründung der angefochtenen Verfügung. D ie graphische D arstellbarkeit m üsse grundsätzlich und unabhängig von der Art der einzelnen Elem ente gew ährleistet sein. Für die Beurteilung der graphischen D arstellbarkeit des Zeichens sei die Bestim m barkeit des Verhältnisses der beiden Elem ente zueinander entscheidend. Zur R üge der m angelnden Begründungspflicht verw eist die Vorinstanz auf die Praxis des Bundesgerichts, w onach die Begründungspflicht nicht be- reits dadurch verletzt sei, dass sich die urteilende Behörde nicht m it allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich w iderlegt. Vielm ehr könne sie sich auf die für den Entscheid w esentlichen Punkte beschränken. D ie Begründung m üsse so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragw eite des Ent- scheids R echenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz w eiter ziehen kann. D ie Vorinstanz erachtet eine zusätzli- che, erneute Begründung des im Sinne einer Eventualbegründung vorge- brachten Schutzausschlussgrundes der fehlenden konkreten U nterschei- dungskraft als obsolet, zum al das G esuch bereits aufgrund der m angeln- den grafischen D arstellbarkeit nicht zum M arkenschutz zugelassen w erden könne. H . D ie Beurteilung des bei der R KG E eingeleiteten Beschw erdeverfahrens w urde per 1. Januar 2007 vom Bundesverw altungsgericht übernom m en. I. Am 23. April 2007 w urde auf Verlangen der Beschw erdeführerin eine öf- fentliche Verhandlung durchgeführt. J. Auf die dargelegten und w eiteren Vorbringen w ird, sow eit sie rechtserheb- lich sind, in den Erw ägungen eingegangen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. D er Entscheid der Vorinstanz vom 26. O ktober 2006 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw al- tungsverfahren dar (Vw VG , SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). D iese Verfü- gung kann im R ahm en der allgem einen Bestim m ungen der Bundesverw al- tungsrechtspflege beim Bundesverw altungsgericht angefochten w erden (Art. 44 ff. Vw VG i.V.m . Art. 31 ff. des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VG G , SR 173.32). G em äss Art. 53 Abs. 2 VG G übernim m t das Bundesverw altungsgericht bei Zuständigkeit die Beurteilung der beim Inkrafttreten des Verw altungsgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 bei Eid- genössischen R ekurs- oder Schiedskom m issionen oder bei Beschw erde- diensten der D epartem ente hängigen R echtsm ittel, w obei die Beurteilung nach neuem Verfahrensrecht erfolgt. 7 2. D ie Beschw erdeführerin ist, als Adressatin der angefochtenen Verfügung, durch diese beschw ert und hat ein schutzw ürdiges Interesse an ihrer Auf- hebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschw erdeführung legitim iert (Art. 48 Abs. 1 Vw VG ). Eingabefrist und -form sind gew ahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 Vw VG ), der Kostenvorschuss w urde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 Vw VG ) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. Vw VG ). Auf die Verw altungsbeschw erde ist daher einzutreten. 3. D ie Beschw erdeführerin m acht R ügen form aler Art geltend, indem sie be- hauptet, ihr verfassungsm ässiger Anspruch auf rechtliches G ehör sei ver- letzt w orden. Im R ahm en der Ü berprüfung der konkreten U nterscheidungs- kraft habe es die Vorinstanz unterlassen, das Zeichen in seinem G esam t- eindruck, d. h. in der konkret hinterlegten Form m it der gelben, den Schutzbereich einschränkenden Form , zu w ürdigen. D ie Vorinstanz führt aus, das M arkeneintragungsgesuch der Beschw erde- führerin sei gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. a des M arkenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (M SchG , SR 232.11) i. V. m . Art. 10 M arkenschutz- verordnung vom 23. D ezem ber 1992 (M SchV, SR 232.111) zurückgew ie- sen w orden. D ieser Zurückw eisungsgrund sei sow ohl in der Verfügung als auch in den vorangehenden Schreiben rechtsgenüglich begründet w orden. Aus der angefochtenen Verfügung und den von der Vorinstanz ergange- nen vorgängigen Schreiben ist zw ar nicht ersichtlich, dass und inw iefern der von der Beschw erdeführerin angesprochene G esam teindruck them ati- siert w ar. Indessen ist trotzdem den allgem einen Ausführungen der Vorinstanz zur Begründungspflicht zu folgen. Sie hat die Zurückw eisung des Eintragungs- gesuches m it der fehlenden graphischen D arstellbarkeit sow ie im R ahm en einer Eventualbegründung m it der fehlenden konkreten U nterscheidungs- kraft des Zeichens "W ebStam p" auf G rund seines beschreibenden C harak- ters in einer Art und W eise begründet, die es der Beschw erdeführerin er- laubte, ihre Beschw erde sachgerecht zu begründen. Aus dem Anspruch auf rechtliches G ehör ergibt sich insofern entgegen der Ansicht der Be- schw erdeführerin keine Verpflichtung der Behörde, zu jedem einzelnen Vorbringen oder Bew eism ittel Stellung zu nehm en. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass sich die Behörde m it den für den Entscheid w e- sentlichen G esichtspunkten auseinandersetzt (BG E 126 I 97 E. 2b S. 102 f. m it Verw eisen). D er von der Vorinstanz vertretene Standpunkt w ird hin- reichend begründet, auch w enn der von der Beschw erdeführerin ange- sprochene G esam teindruck nicht explizit hinterfragt w ird. D ie R üge der Verletzung des rechtlichen G ehörs erw eist sich dem nach als unbegründet. O b und inw iew eit die Zurückw eisung des Eintragungsge- suchs auf stichhaltigen Argum enten beruht, ist eine m ateriellrechtliche Fra- ge, auf die in den nachfolgenden Erw ägungen einzugehen ist.8 4. D as IG E hat in der angem eldeten Kom bination eines W ortelem ents m it bzw . auf einem farbigen konturlosen H intergrund kein m arkenfähiges Zei- chen i. S. von Art. 1 Abs. 1 M SchG gesehen und deren graphische D ar- stellbarkeit verneint; es hat auch deren U nterscheidungskraft in Abrede ge- stellt. 4.1 Bevor im R ahm en der m ateriellen M arkenprüfung das Vorhandensein von absoluten Ausschlussgründen geprüft w ird, stellt sich die Frage, ob das zur Eintragung angem eldete Zeichen überhaupt eine M arke im Sinne von Art. 1 M schG darstellen kann und ob die form ellen Voraussetzungen ge- m äss Art. 10 Abs. 1 M SchV erfüllt sind. 4.2 N ach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 M SchG ist die M arke ein Zei- chen, das geeignet ist, W aren oder D ienstleistungen eines U nternehm ens von solchen anderer U nternehm en zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 M SchG zählt Beispiele von M arkenform en auf. D anach können M arken aus W ör- tern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen D arstellungen, dreidim ensionalen For- m en oder Verbindungen solcher Elem ente untereinander oder m it Farben bestehen (vgl. Botschaft vom 21. N ovem ber 1990, 90.075, S. 19 ff.; EU G EN M AR B AC H , in: R oland von Büren/Lucas D avid [H rsg.], Schw eizerisches Im - m aterialgüter- und W ettbew erbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, M arkenrecht, S. 19). Aus dem G esetzesw ortlaut ergibt sich, dass für die abstrakte M arkenfähigkeit bei aus W orten oder Farben bzw . W orten auf konturlosem H intergrund bestehenden Anm eldungen gegenüber ande- ren M arkenform en, w ie Bild- oder Form m arken, keine besonderen oder zu- sätzlichen abstrakten Schutzvoraussetzungen vorliegen m üssen. Auch die Kom bination von einem W ortelem ent m it bzw . auf einem konturlosen, far- bigen H intergrund m uss daher die allgem einen Voraussetzungen der M ar- kenfähigkeit, w ie etw a das Erfordernis der Selbständigkeit gegenüber dem Kennzeichnungsgegenstand erfüllen können (vgl. C H R ISTO PH W ILLI, in: M ar- kenschutzgesetz, Kom m entar zum schw eizerischen M arkenrecht unter Be- rücksichtigung des europäischen und internationalen M arkenrechts, Zürich 2002, Art. 1 N . 21 und 22). D as IG E hat angenom m en, dass dem schw arzen W ort "W ebStam p" auf gelbem H intergrund unter keinen denkbaren U m ständen, die nach Art. 1 Abs. 1 M SchG erforderliche abstrakte Eignung, W aren oder D ienstleistun- gen eines U nternehm ens von denjenigen anderer U nternehm en zu unter- scheiden, zukom m e. Einer Farbe als solcher kann U nterscheidungskraft i. S. von Art. 1 Abs. 1 M SchG zukom m en, sofern die M arke in der W ahrnehm ung des m assgebli- chen Publikum s geeignet ist, die W are oder D ienstleistung, für die die Ein- tragung beantragt w ird, als von einem bestim m ten U nternehm en stam - m end zu kennzeichnen und diese W are oder diese D ienstleistung von den- jenigen anderer U nternehm en zu unterscheiden. D ies entspricht auch der von der Judikatur und Lehre für konturlose Farben und Farbzusam m en- stellungen m ehrfach ausgesprochenen Auffassung (sic! 2002 S. 243. D ie Post; C H R ISTO PH W ILLI, Kom m entar M SchG , Art. 2 N . 119; G R U R 2003 S. 9 604 Libertel; M arkenR 1999, 32 - AR AL-Blau; G R U R 1999, 61 - AR AL/Blau I; W R P 1999, 329 - Blau/W eiß I; W R P 1999, 334 - Blau/W eiß II). W örter sind ohne W eiteres abstrakt m arkenfähig. In dieser H insicht ist aus der ange- fochtenen Verfügung kein G rund ersichtlich, w onach der Kom binati- on von einem W ortelem ent m it bzw . auf einem konturlosen H intergrund die M arkenfähigkeit abgesprochen w erden m üsste. Im m erhin ist nicht auszu- schliessen, dass, sow ohl um diesem M arkentyp gerecht zu w erden und dam it der H interlegerin die M öglichkeit zu geben, die M arke in gew issem U m fang variabel gestalten zu können, als auch, um dem registerrechtli- chen Bestim m theitserfordernis zu genügen, gew isse M indestkriterien, w ie beispielsw eise Angaben zum quantitativen Verhältnis des W ortelem ents zum farbigen H intergrung, verlangt w erden könnten. Es kann jedoch nicht Aufgabe des Bundesverw altungsgerichts sein, an Stelle der Vorinstanz die hierfür als geeignet erscheinenden Kriterien zu entw ickeln. So oder anders ist aber für die Beurteilung der M arkenfähigkeit, vorab w egen der Konturlo- sigkeit des H intergrundes, von der Abbildung, so w ie sie zur Anm eldung gelangte, auszugehen. M it anderen W orten ist festzuhalten, dass das Schutzobjekt, ein klar erkennbares W ortzeichen auf gelbem H intergrund in Verbindung m it dem H inw eis auf dessen Konturlosigkeit, für die M arkenre- gistrierung als genügend definiert erscheint. O b und w elche Varianten in Bezug auf die Anordnung der beiden Elem ente im H inblick auf den effekti- ven M arkengebrauch vom zum Zeitpunkt der R egistrierung gegebenen Schutzobjekt noch erfasst sein w ürden, ist im R egistrierungsverfahren nicht zu prüfen. D em Zeichen "W ebStam p" auf konturlosem , gelben H intergrund kann da- nach nicht m it den Erw ägungen des Institutes die abstrakte M arken- fähigkeit generell abgesprochen w erden. 4.3 G em äss Art. 10 Abs. 1 M SchV m uss die M arke m ittels graphischen oder anderen vom IG E zugelassenen bzw . vorausgesetzten M itteln darstellbar sein. Art. 10 M SchV hat zum Ziel, dass D ritte das Schutzobjekt m it Sicher- heit erkennen können und dient dam it der R echtssicherheit, m ithin dem Schutz der öffentlichen O rdnung im Sinne von Art. 2 lit. d M SchG (vgl. U r- teil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. D ezem ber 2006). N ur w enn diese Voraussetzung erfüllt ist, kann das hinterlegte Zeichen vom Konkur- renten als geschlossenes G anzes und einprägsam es Zeichen erkannt w er- den (vgl. sic! 2000, 313 Janssen Pharm aceutica). D as Erfordernis der gra- phischen D arstellbarkeit hat nicht den Zw eck, den R egisterschutz m arken- fähiger Zeichen zu erschw eren. Vielm ehr soll aus G ründen der R echtsklar- heit sichergestellt w erden, dass der Schutzgegenstand einer eingetrage- nen M arke unm ittelbar und eindeutig aus dem M arkenregister ersichtlich ist. H ierzu m uss die M arke registerm ässig erfasst und dokum entiert w er- den können. U m der vom G esetzgeber gew ollten Schutzfähigkeit aller m arkenfähigen Zeichen G eltung zu verschaffen, ist es also erforderlich, für jede in Betracht kom m ende M arkenform eine zw eckm ässige D arstellung zu finden. Insbesondere kann das M arkenregister seine Publizitätsfunktion nur erfüllen, w enn das Schutzobjekt klar und eindeutig definiert ist.10 4.4 D ie Vorinstanz w eist das Eintragungsgesuch m it der Begründung zurück, es genüge den form alen Erfordernissen an die grafische D arstellbarkeit nicht. Insbesondere die D arstellung lasse zahlreiche unterschiedliche Kom binationen zu, w elche es dem Abnehm er nicht erlauben, eine be- stim m te Kom bination, und som it das konkrete Schutzobjekt zu erkennen. D er Konkurrent könne sich daher auch keine Vorstellung über das Schutz- objekt m achen. In einem späteren Konfliktfall w äre dem zufolge auch der Schutzum fang des strittigen Zeichens nicht bestim m bar. Es w ird von der Vorinstanz hervorgehoben, diese Kom bination sei grundsätzlich vom M ar- kenschutz nicht ausgeschlossen und beide Elem ente isoliert betrachtet er- füllten die Anforderungen von Art. 10 M SchV. D ie Kom bination dieser zw ei Elem ente genüge jedoch den form alen Erfordernissen an die grafische D arstellbarkeit nicht. D am it das Schutzobjekt klar definiert w erden kann, m üsse aus der Abbildung die Anordnung der Farbe, bzw . des W ortele- m ents klar hervorgehen. D ie Elem ente m üssten system atisch so angeord- net sein, dass sie in vorher festgelegter und beständiger W eise verbunden seien. Sie m üssten in einem eindeutigen Verhältnis zueinander stehen, so dass die Proportionen in jeder erdenklichen Variation hinsichtlich der G rös se des Zeichens von Bestand sind und das Schutzobjekt som it klar defi- niert w erden kann. D ie Beschw erdeführerin hält der Auffassung der Vorinstanz entgegen, ein W ortelem ent sei im W esentlichen durch eine Buchstabenfolge bestim m t. D agegen sei die Fläche, die es einnim m t, für seine Bestim m ung nicht rele- vant. Entsprechend sei auch das Flächenverhältnis zw ischen dem W ort- elem ent und seinem H intergrund für die Bestim m ung des Schutzobjekts nicht von Bedeutung. Ein konturloser, farbiger H intergrund könne durch die Einreichung eines farbigen Q uadrates in Kom bination m it dem U m stand, dass sich der Schutz nicht nur auf das Q uadrat beschränke, grafisch dar- gestellt w erden. In diesem Punkt sei ein konturloser, farbiger H intergrund m it einer "abstrakten Farbm arke" vergleichbar. 4.5 G egenstand der M arkenprüfung ist das zur Eintragung angem eldete Zei- chen. Für die Eintragungsfähigkeit ist allein entscheidend, w ie die M arke hinterlegt w ird, nicht aber, w ie sie oder die W are tatsächlich auf dem M arkt in Erscheinung tritt (BG E 116 II 612 E. 2c; 106 II 247 E. 2b). H intergründe oder das M otiv der M arkenhinterlegung bleiben unberücksichtigt. Vorbe- haltlich des Falles, dass eine Verkehrsdurchsetzung geltend gem acht w ird, bleiben auch die U m stände einer bereits erfolgten Benutzung des Zei- chens ausser Betracht. D ie Art und W eise einer beabsichtigten zukünftigen Benutzung schliesslich, d.h. die Frage, ob und w ie die M arke nach dem W illen des H interlegers später tatsächlich gebraucht w erden soll, ist für die M arkenprüfung nicht m assgebend. D ie Frage, w ie und in w elcher allenfalls von der Eintragung abw eichenden Form der m arkenm ässige G ebrauch tat- sächlich stattfinden w ürde, ist nicht G egenstand der Eintragungsprüfung und insofern auch nicht G egenstand des Beschw erdeverfahrens.11 4.6 D as zur Eintragung vorgelegte Zeichen setzt sich aus einem W ortelem ent und aus einem konturlosen gelben H intergrund zusam m en. Es handelt sich dabei nicht um eine W ortbildm arke im üblichen Sinn. D ies, w eil das W ortelem ent auf einem konturlosen H intergrund erscheint. Andererseits geht es auch nicht um eine abstrakte Farbm arke im üblichen Sinn, da der Farbanspruch nicht abstrakt, sondern eben in Kom bination m it einem Bild- bzw . W ortelem ent erfolgt. Entsprechend dem W ortlaut von Art. 1 Abs. 2 M SchG kann – w ie die Vorinstanz zu R echt festhält – nicht a priori ausge- schlossen w erden, dass diese Kom bination grundsätzlich als M arkenform registrierungsfähig ist. Es liegt nicht der gleiche M arkentyp w ie bei einer W ort-/Bildm arke oder einer reinen Bildm arke vor, bei denen die flächenm ä- ssige Aufteilung, respektive die Verhältnisse der einzelnen Elem ente zuei- nander auf G rund der vorgegebenen Proportionalität genau definierbar sind. Bei einer konturlosen Farbe kom biniert m it einem W ortelem ent kann kein beständiges, flächenm ässiges Verhältnis ausgem acht w erden. Ver- langte m an bei der Eintragung einer derartigen M arke Angaben über die konkrete räum liche Aufteilung und über das quantitative Verhältnis der bei- den Elem ente Farbe und W ort zueinander, w ürde m an die Kom bination faktisch zu einer Bildm arke um w andeln. 4.7 Im Anm eldegesuch w ird der Eindruck erw eckt, es handle sich um eine Bildm arke in Kom bination m it einer Farbm arke. D ies w urde von der Be- schw erdeführerin m it dem H inw eis relativiert, das Kreuz bei der R ubrik “M arque de couleur“ sei von der Anm elderin irrtüm lich erfolgt, in der M ei- nung die Konturlosigkeit des gelben H intergrunds zu betonen. Es stellt sich die Frage, ob die durch die Beschw erdeführerin w ährend des Schriftver- kehrs erfolgte Korrektur so w esentlich ist, dass von einer das Anm eldeda- tum verschiebenden Veränderung ausgegangen w erden m uss. D ie Frage ist in dem Sinn zu verneinen, als sow ohl gem äss dem Erscheinungsbild des Zeichens auf dem Anm eldeform ular als auch nach den bisherigen Ausführungen klar ist, dass und in w elcher Bedeutung das W ortelem ent „W ebStam p“ im Vergleich zum gelben H intergrund für den Betrachter in Erscheinung tritt. Auf der anderen Seite m uss erw ähnt w erden, dass das vom IG E zur Verfügung gestellte Form ular, so w ie es zur Zeit der Anm el- dung offenbar existierte, kaum geeignet w ar, säm tliche M issverständnisse in Bezug auf eine M arke, w elche in Kom bination eines W ortelem ents m it einem konturlosen H intergrund zur Anm eldung gelangt, aus dem W ege zu räum en. D araus darf dem M arkenanm elder kein R echtsnachteil erw ach- sen. O b die heute verw endeten Form ulare hierzu besser geeignet sind, m uss vorliegend nicht beurteilt w erden und kann offen bleiben. 4.8 Ausgehend von einem W ortelem ent auf konturlosem , farbigem H inter- grund, dessen Kom bination nicht durch eine vorgegebene Proportionalität geprägt ist, m usste sich die Beschw erdeführerin für die Anm eldung ihrer M arke für eine von vielen m öglichen D arstellungsvarianten entscheiden. Es ist davon auszugehen, dass sie sich diesbezüglich für eine im H inblick auf den späteren M arkengebrauch vernünftige und naheliegende Variante entschied, in dem das W ortelem ent "W ebStam p" in seinen D im ensionen 12 so erscheint, dass dieses klar erkennbar und in Bezug auf den gelben H in- tergrund als ein m indestens gleichw ertiges bzw . eher dom inantes Elem ent erscheint. Für die Bestim m ung des Schutzobjekts im Zeitpunkt der M ar- kenregistrierung ist von dieser D arstellung auszugehen. Sow ohl der gelbe H intergrund w ie auch das W ortzeichen "W ebStam p" sind für sich allein ge- nom m en eingetragene Zeichen und gelten diesbezüglich ohne W eiteres als darstellbar (vgl. auch E. 4.2 hiervor). D ie graphische D arstellung einer abstrakten Farbm arke w ird dadurch erreicht, dass der verw endete Farbton für die R egistrierung eindeutig und bleibend definiert w ird (vgl. U rteil des Bundesverw altungsgerichts vom 21. Februar 2007, blau/silber; EuG H in G R U R 2003 S. 604 Libertel). D ie Beschreibung der Farbe erfolgt unter Be- zugnahm e auf ein Farbklassifikationssystem . D ie Kom bination beider Elem ente, die Farbe und das W ortzeichen, lassen sich entgegen den Ausführungen der Vorinstanz graphisch ebenfalls ohne W eiteres darstellen und um schreiben das Schutzobjekt so w ie das Zeichen bei der Anm eldung in Erscheinung tritt. 4.9 Eine G renze in der G estaltungsm öglichkeit des H interlegers w ird durch Art. 11 M SchG gesetzt. D iese betrifft den Schutzbereich bzw . die Ver- w echslungsgefahr des registrierten M arkenzeichens. D ie tatsächlich ver- w endete M arke darf den kennzeichnenden C harakter der eingetragenen M arke nicht verändern. D ie eingetragene und benutzte M arke m uss von den betroffenen Verkehrskreisen als ein und dasselbe Zeichen angesehen w erden (vgl. C H R ISTO PH W ILLI, Kom m entar M SchG , Art. 11 N . 51). Eine M ar- kenabw eichung verändert den kennzeichnenden C harakter einer M arke dann nicht, w enn der Verkehr die eingetragene und die benutzte M arken- form als ein und dasselbe Zeichen ansieht. Es kom m t m assgeblich darauf an, ob der angesprochene Verkehr, sofern er die eingetragene Form der M arke erkennt, in der benutzten Form noch dieselbe M arke sieht (KAR L- H EIN Z FEZER , M arkenrecht: Kom m entar zum M arkengesetz, zur Pariser Ver- bandsübereinkunft und zum M adrider M arkenabkom m en. D okum entation des nationalen, europäischen und internationalen Kennzeichenrechts, 3., neubearb. Aufl., M ünchen, C .H . Beck, 2001, N . 122a zu § 26). D as ist bei- spielsw eise dann nicht m ehr der Fall, w enn der W ortbestandteil so klein erscheinen w ürde, dass es seine im Vergleich zur registrierten Fassung zukom m ende Bedeutung verliert und das Publikum nur noch die Farbe w ahrnim m t. O b und w elche Varianten in Bezug auf die Anordnung der bei- den Elem ente im H inblick auf den effektiven M arkengebrauch von diesem zum Zeitpunkt der R egistrierung gegebenen Schutzobjekt noch erfasst sein w ürden, kann aber, w ie bereits erw ähnt, nicht G egenstand des R egis- trierungsverfahrens sein. 5. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob das Zeichen für die W aren und D ienst- leistungen, für die es angem eldet ist, konkret unterscheidungskräftig ist. 5.1 Je nach Ausgestaltung einer M arke ziehen ihre verschiedenen Bestandtei- le die Aufm erksam keit der M arkadressaten in unterschiedlichem Ausm ass 13 auf sich und beeinflussen den in Erinnerung verbleibenden G esam tein- druck unterschiedlich stark. W ird in casu auf das Erscheinungsbild des Zeichens abgestellt, w ie es zur Anm eldung gelangte, w ird der G esam tein- druck der strittigen M arke eindeutig vom grafisch hervorgehobenen, schw arzen W ort-Bestandteil "W ebStam p" auf dem konturlosen gelben H in- tergrund geprägt, w obei der m ittlere, grossgeschriebene Buchstabe "S" die D om inanz des W ortelem ents noch verstärkt (vgl. auch BG E 127 III 160; 126 III 315; 122 III 382 m it H inw eisen). 5.2 Aus der M assgeblichkeit des G esam teindrucks (vgl. sic! 2000, 286 runde Tablette; BG E 120 II 149) folgt, dass ein Zeichen, das gem einfreie Bestan- teile enthält, nicht bereits deshalb vom M arkenschutz ausgenom m en ist. Entscheidend ist, dass der G esam teindruck nicht von gem einfreien Ele- m enten geprägt w ird (C H R ISTO PH W ILLI, Kom m entar M SchG , Art. 2 N . 21). Im vorliegenden Fall führt die Beschw erdeführerin aus, selbst w enn das W ort- elem ent als beschreibend betrachtet w ürde, so gelte dies nicht für das strittige Zeichen in seinem G esam teindruck, da dieser durch das Elem ent "gelber H intergrund" w esentlich beeinflusst w erde und an U nterschei- dungskraft gew inne. 5.3 D ass die M arke nach dem W illen der Anm elderin nicht als W ort-Bild-M ar- ke, sondern als Kom bination einer Farb- m it einer W ortm arke registriert w erden soll, w ürde angesichts der theoretischen fast unbeschränkt vor- handenen Variationsm öglichkeiten der beiden Elem ente zueinander nahe- legen, die beiden Elem ente gesondert zu betrachten. D enn die Konturlo- sigkeit des farbigen H intergrunds in Verbindung m it dem fehlenden vorge- gebenen G rössenverhältnis zum W ortelem ent im pliziert, dass der G esam t- eindruck potenziell sow ohl vom farbigen H intergrund als auch vom W orte- lem ent geprägt sein könnte. Bei dieser Ausgangslage w ürde es sich auf- drängen, das Zeichen in Bezug auf die beantragten W aren und D ienstleis- tungen auf jene Schnittm enge hin zu prüfen, für w elche die M arkenanm el- dung sow ohl als Farbe w ie auch als W ortm arke in Frage kom m t. D iese Be- trachtungsw eise w ürde zw eifellos zu einer erheblich schw ächeren Kenn- zeichnungskraft führen als für jene, die der W ortm arke allein zukäm e. Vor diesem H intergrund w äre sodann aber auch zu bedenken, dass die M ar- kenanm elderin nicht in die Lage versetzt w erden soll, dass sie allein durch eine entsprechende Kom bination des W ortzeichens m it dem gelben H inter- grund eine U m gehung der Einschränkungen erreichen kann, w elche sich aus der Zulassung der bereits bestehenden Farbm arke ergab. 5.4 N ach dem G esagten ist für die Frage der konkreten U nterscheidungskraft ebenfalls vom G esam teindruck der angem eldeten M arke, m ithin von den D im ensionen der beiden zueinander stehenden Elem ente W ortzeichen und farbiger H intergrund, auszugehen, w ie sie für die Anm eldung zur D arstel- lung gelangten. M it anderen W orten vom gut leserlichen, m ithin dom inan- ten W ortzeichen "W ebStam p" auf dem konturlosen gelben H intergrund. H ieraus ergibt sich ohne W eiteres, dass das Zeichen für jene W aren und D ienstleistungen zugelassen w erden kann, für die die W ortm arke 14 "W ebStam p" bereits besteht. D am it verliert das Elem ent des gelben H inter- grunds zw ar erheblich an Bedeutung, dies ist von der Beschw erdeführerin nach dem bisher G esagten jedoch hinzunehm en. Andernfalls, das heisst im R ahm en einer gesonderten Prüfung des konturlosen Farbelem entes in Verbindung m it der dam it zusam m enhängenden, fehlenden, vorausdefi- nierten D im ensionierung der beiden Elem ente zueinander, m üsste sie näm lich gew ärtigen, dass die M arke allein für W aren und D ienstleistungen in Frage käm e, für w elche die bereits registrierte Farbm arke zugelassen ist. Ausgehend vom U m stand, dass das W ortelem ent "W ebStam p", in seinem Erscheinungsbild und in seinen D im ensionen, w ie das Zeichen zur Anm el- dung gelangte, als dom inant und der gelbe H intergrund als relativ bedeu- tungslos zu betrachten ist, ergibt sich, dass die angem eldete M arke prim är für jene W aren und D ienstleistungen in Frage käm e, für w elche auch die registrierte aktive W ortm arke "W ebStam p" (M arkennum m er 516779) be- reits Schutz gew ährt. D er im Vergleich zur bereits registrierten W ortm arke bestehende U nterschied bei der graphischen D arstellung scheint dies- bezüglich gering und kaum ausschlaggebend. Bezüglich des in casu hän- gigen R egistrierungsverfahrens bleibt som it zu prüfen, ob m it der angem el- deten M arke Schutz für zusätzliche W aren und D ienstleistungen verlangt w ird bzw . ob der dom inant erscheinende W ortbestandteil "W ebStam p" hierfür als konkret unterscheidungskräftig betrachtet w erden kann. In die- sem Sinn hat die Vorinstanz, w enn auch nur in ihrer Eventualbegründung und unter Verw eis auf den zw ischen ihr und der Beschw erdeführerin ge- führten Schriftverkehr, der angem eldeten M arke den Schutz in Bezug auf jene W aren und D ienstleistungen abgesprochen, für w elche im Vergleich zur bereits registrierten M arke W EBSTAM P im nun hängigen G esuchsver- fahren zusätzlich Schutz verlangt w urde. 6. N ach Art. 2 lit. a M SchG steht ein Zeichen bereits im G em eingut, w enn es nur einen der beiden Aspekte der Tatbestände, fehlende U nterscheidungs- kraft oder Freihaltebedürfnis, erfüllt. Als G em eingut sind vorab Zeichen an- zusehen, die nicht zur Identifikation von W aren und D ienstleistungen die- nen können und vom Publikum nicht als H inw eis auf eine bestim m te Be- triebsherkunft verstanden w erden (LUCAS DAVID, in: Kom m entar zum schw eizerischen Privatrecht, M arkenschutzgesetz/M uster- und M odellge- setz, Basel 1999, M SchG Art. 2 N . 5). Als G em eingut im Sinne dieser Be- stim m ung gelten unter anderem H inw eise auf die Funktion oder Bestim - m ung der Erzeugnisse, für w elche die M arke bestim m t ist (BG E 114 II 172 E.2 a m it H inw eisen). Blosse G edankenverbindungen oder Anspielungen, die nur entfernt auf die W are oder D ienstleistung hindeuten, m achen eine M arke indessen noch nicht zur Sachbezeichnung; enthält die M arke einen Sachbegriff, m uss der gedankliche Zusam m enhang m it der W are/D ienst- leistung derart sein, dass ihr beschreibender C harakter ohne besonderen Phantasieaufw and zu erkennen ist (vgl. LU C AS D AVID , Kom m entar, M SchG 15 Art. 2 N . 6). D ie konkrete U nterscheidungskraft fehlt Zeichen, w elche im Sprachgebrauch oder im G eschäftsverkehr, allgem ein oder im Zusam m en- hang m it den zur Beurteilung stehenden W aren und/oder D ienstleistungen, üblicherw eise verw endet w erden. H ierzu gehören insbesondere Zeichen, die sich in Angaben erschöpfen, w elche im Verkehr zur Bezeichnung der Art oder der Eigenschaften von W aren und/oder D ienstleistungen dienen können. Schliesslich fehlt die konkrete U nterscheidungskraft darüber hin- aus all jenen Zeichen, w elche gegenüber den vorgenannten nur geringfügi- ge Abw eichungen aufw eisen, m it anderen W orten Zeichen, w elche sich von beschreibenden und/oder üblichen Zeichen nicht in erheblichem M ass unterscheiden. Im Interesse einer Term inologie, w elche den einheitlichen Prüfungsm assstab w iderspiegelt, bezeichnet das Institut alle vorgenannten Zeichen als banale Zeichen (vgl. BG E 127 III 160; 118 II 181; 100 Ib 250). 6.1 D ie häufigste U rsache für den Schutzausschluss von W ortzeichen unter dem Titel G em eingut ist deren beschreibender C harakter. Zeichen, die sich in beschreibenden Angaben bezüglich der W aren und/oder D ienstleis- tungen erschöpfen, für die sie beansprucht w erden, fehlt in aller R egel die konkrete U nterscheidungskraft. Solche Zeichen sind zudem grundsätzlich freihaltebedürftig. D ie für den M arkenschutz erforderliche, konkrete U nter- scheidungskraft fehlt im W eiteren W ortzeichen, die zw ar nicht beschrei- bend sind, aber im Zusam m enhang m it den beanspruchten W aren und/oder D ienstleistungen übliche Ausdrücke darstellen. Beschreibende Angaben sind sachliche H inw eise betreffend W aren oder D ienstleistungen. Sie w erden von den betroffenen Verkehrskreisen nicht als individualisie- render H inw eis auf eine bestim m te betriebliche H erkunft verstanden (feh- lende U nterscheidungskraft) und sollen grundsätzlich für jederm ann zum G ebrauch freigehalten w erden (Freihaltebedürfnis) (vgl. BG E 114 II 171 E. 3). Als Beschaffenheitsangaben, Sachbezeichnungen oder D eskriptivzei- chen gelten W orte und Bilder, die ausschliesslich aus Zeichen oder Anga- ben bestehen, die geeignet sind, im Verkehr die Art, Zusam m ensetzung, Q ualität, Q uantität, Bestim m ung, den G ebrauchszw eck, W ert, U rsprungs- ort und die Zeit der H erstellung von W aren anzugeben, auf die sie sich be- ziehen (BG E 116 II 609; ALOIS TROLLER, Im m aterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl., S. 292). 6.2 U m beurteilen zu können, ob "W ebStam p" in Bezug auf die beanspruchten W aren und D ienstleistungen eine beschreibende Angabe darstellt, ist zu- nächst der Sinngehalt der einzelnen Bestandteile zu erm itteln und dann zu prüfen, ob die Verbindung dieser W ortelem ente einen logischen Sinn er- gibt, der von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne besondere D enk- arbeit und ohne besonderen Phantasieaufw and als Sachbezeichnung ver- standen w ird (vgl. sic! 2005, 284 Telew eb; sic! 2004, 500 Bahncard; sic! 2003, 425 W eblearn). 6.3 D as Zeichen "W ebStam p" besteht aus den Elem enten "W eb" und "Stam p". "W eb" ist die Kurzform für den Begriff "W orld W ide W eb" und hat sich als Kurzbezeichnung für das Internet durchgesetzt. "Stam p" kom m t vom engli-16 schen "stam p, to stam p" und bedeutet "Stem pel, Briefm arke" (PO N S G rossw örterbuch englisch/deutsch, 2001). W ie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind sow ohl das W ort "W eb" als auch das W ort "stam p, to stam p" dem D urchschnittskonsum enten in der Schw eiz bekannt und dürften im Sinne von "Internet-Briefm arke" oder "Internet-Stem pel" aufgefasst w erden. D ie Verbindung der beiden Bestandteile, d.h. die W ortkom bination "W ebStam p", ist nicht ein bestehender Ausdruck der englischen Sprache. Vielm ehr handelt es sich um eine neue W ortschöpfung. Auch neue, bisher ungebräuchliche Ausdrücke können beschreibend sein, w enn sie nach dem Sprachgebrauch oder den R egeln der Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen als Aussage über bestim m te Eigenschaften der beanspruchten W aren oder D ienstleistungen aufgefasst w erden (sic! 1997 S. 302 Allfit; LU C AS D AVID , Kom m entar, M SchG Art. 2 N . 10). Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit des Zeichens "W ebStam p" ist entscheidend, ob das Zeichen als G anzes für das schw eizerische Publikum einen erkennbaren W ortsinn ergibt. D ie Bezeichnung "W ebStam p" w eckt im Zusam m enhang m it den von der streitigen M arke beanspruchten W aren und D ienstleistungen die Vorstellung, dass es sich um solche handelt, die m it dem Frankieren im und um das W eb zu tun haben. D as hinterlegte Zeichen bedeutet "über das Internet digitale Briefm arken ausdrucken" oder "Briefm arken direkt übers Internet kreieren". D as hinterlegte Zeichen w ird von den Abneh- m erkreisen ohne W eiteres und ohne besondere intellektuelle Anstrengung in diesem Sinne verstanden. 6.4 Es ist heutzutage üblich, verbindliche Siegel auch auf elektronischem W ege zu erm öglichen. So bezw eckt beispielsw eise auch das Bundesge- setz über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur ein breites Angebot an sicheren D iensten der elektronischen Zertifizierung zu fördern, die Verw endung qualifizierter elektronischer Signaturen zu be- günstigen sow ie die internationale Anerkennung der Anbieterinnen von Zertifizierungsdiensten und ihrer Leistungen zu erm öglichen. D eshalb ist es m öglich und denkbar, dass auch W ertzeichen und Stem pel über das In- ternet verm ittelt w erden, um bestim m te W aren und D ienstleistungen zu le- gitim ieren oder zu kennzeichnen. Für die in der Klasse 16 beanspruchten „Briefm arken“ beschreibt das Zeichen direkt die Art des Produktes, inso- fern es sich bei Internet-Briefm arke um eine Art von Briefm arken handelt. Für W aren und D ienstleistungen der Klasse 35 beschreibt das Zeichen di- rekt den Zw eck, insofern der D etailhandel m ittels "Internet-Stem pel" legiti- m iert w ird. D ie Bezeichnung ''W ebStam p'' erw eist sich desw egen als blosse Beschaffenheitsangabe und entbehrt folglich der Schutzfähigkeit für diese W aren und D ienstleistungen. 6.5 Aus den aktenkundigen Stellungnahm en der Vorinstanz ist zu entnehm en, dass das hinterlegte Zeichen, ausser für jene Klassen, für w elche es als beschreibend erachtet w urde, als M arke eingetragen w erden könnte. In ih- rer Stellungnahm e besteht die Beschw erdeführerin jedoch auf einer R e- gistrierung für alle W aren und D ienstleistungen der angem eldeten 17 Klassen. Ü berdies, verw eist die Beschw erdeführerin auf die eingetragene Farbm arke „Postgelb“ und die W ortm arke "W EBSTAM P". Letztere beispielsw eise ist für „Verm ittlung von Beförderungsleistungen und Kurierdienste“ sow ie „Beratungsdienstleistungen bezüglich aller vorgenannten D ienstleistungen“ in der Klasse 39 bereits zugelassen. M it dem m ateriellrechtlichen H auptbegehren stellt die Beschw erdeführerin den Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die M arke „für säm tliche beantragten W aren und D ienstleistungen im M arkenregister einzutragen“. D am it, bzw . m angels eines entsprechend gestellten Eventualantrages, gibt sie zu erkennen, dass sie an einer Teileintragung im Sinne von Art. 17a M schG der im R ahm en der Eventualbegründung der Vorinstanz, d.h. unter der von der Vorinstanz hypothetisch gestellten Präm isse einer zu bejahenden abstrakten Schutzfähigkeit und graphischen D arstellbarkeit an sich zuzulassenden W aren und D ienstleistungen der beantragten Klassen nicht interessiert ist. D ies steht in Ü bereinstim m ung m it dem U m stand, dass die W aren und D ienstleistungen für w elche die M arke als eintragungsfähig zu betrachten w äre, im W esentlichen bereits vom Schutzbereich der eingetragenen W ortm arke erfasst sind bzw . dass es bei den W aren und D ienstleistungen, für w elche die konkrete U nterscheidungskraft in casu verneint w erden m uss, um jene geht, die für die registrierte Farbm arke teilw eise nicht zugelassen w urden oder vom Schutzbereich der eingetragenen W ortm arke nicht erfasst sind. Aus dem G esagten ergibt sich, dass die Beschw erde abzuw eisen ist, nachdem feststeht, dass die U nterscheidungskraft m it Bezug auf die strittigen W aren in den Klassen 16 und 35 ohne W eiteres verneint w erden m uss. D em zufolge kann die Frage, ob das angem eldete Zeichen auch hinsichtlich der strittigen W aren und D ienstleistungen der Klasse 9 das M ittel beschreibt, insow eit es sich um eine Softw are handeln kann, die den G ebrauch von Internet-Briefm arken erm öglicht, und ob "W ebStam p" als H ilfsm ittel in Bezug auf alle geltend gem achten und von der Vorinstanz abgelehnten D ienstleistungen der Klasse 39 als legitim ierend und den Kunden zur Inanspruchnahm e derselben D ienstleistungen berechtigend zu betrachten ist, da die U nterscheidungskraft m it Bezug auf die strittigen W aren in den Klassen 16 und 35 ohne W eiteres verneint w erden m uss, offen bleiben. Im m erhin bleibt bezüglich der Klasse 39 anzum erken, dass die D ienstleistungen dieser Klassen m ittels Stem pel bzw . Briefm arke via Internet erbracht w erden können. D er Begriff W ebStam p könnte diesbezüglich als H ilfsm ittel zur Benützung der beanspruchten D ienstleis- tungen betrachtet w erden (vgl. sic! 6/2004, 500 Bahncard). 7. Zusam m enfassend ergibt sich, dass der Vorinstanz keine form elle R echts- verw eigerung im Sinne einer Verletzung der Begründungspflicht vorgew or- fen w erden kann und dass die konkrete U nterscheidungskraft der zur R e-18 gistrierung angem eldeten M arke zum indest in Bezug auf einen Teil der geltend gem achten W aren und D ienstleistungen verneint w erden m uss. D am it erw eist sich sow ohl der eventualiter gestellte R ückw eisungsantrag, w elcher, sow eit ersichtlich, einzig m it der Verletzung des rechtlichen G e- hörs begründet w ird, als auch das unter Ziffer 1 gestellte R echtsbegehren, w onach der angefochtene Entscheid aufzuheben und die M arke für säm tli- che beantragten W aren und D ienstleistungen im M arkenregister einzutra- gen sei, als unbegründet, w om it die Beschw erde abzuw eisen ist. 8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschw erdeverfahrens der Be- schw erdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 Vw VG ) und m it dem geleis- teten Kostenvorschuss zu verrechnen. D ie G erichtsgebühren sind nach U m fang und Schw ierigkeit der Streitsachen, Art der Prozessführung und fi- nanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis Vw VG , Art. 2 Abs. 1 des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht (VG KE, SR 173.320.2). Bei M arkeneintragungen geht es um Verm ögensinteressen. D ie G erichts- gebühr bem isst sich folglich nach dem Streitw ert (Art. 4 VG KE). D ie Schät- zung des Streitw ertes hat sich nach Lehre und R echtsprechung an Erfah- rungsw erten aus der Praxis zu orientieren, w obei bereits bei eher unbe- deutenden Zeichen ein Streitw ert zw ischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenom m en w erden darf (U rteil des Bundesgerichts 4A.116/2007 vom 27. Juni 2007 E. 3.3 m it H inw eisen). Im vorliegenden Fall w urde der G e- richtskostenvorschuss noch von der ehem als zuständigen R ekurskom m is- sion für geistiges Eigentum eingefordert. Vor dem Bundesverw altungsge- richt w ar eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Vorliegend, unter Berücksichtigung der Praxis des Bundesverw altungsgerichts in M arkenre- gistrierungssachen, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten m it Fr. 3'000.- zu beziffern. Bei diesem Verfahrensausgang ist keine Parteient- schädigung auszurichten (Art. 64 Vw VG und Art. 7 Abs. 3 VG KE). D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird abgew iesen. 2. D ie Kosten des Beschw erdeverfahrens im Betrag von Fr. 3'000.-- w erden der Beschw erdeführerin auferlegt und m it dem geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. 2'500.-- verrechnet. D ie Beschw erdeführerin hat den verbleibenden Betrag von Fr. 500.- innert 30 Tagen seit Eintritt der R e- chtskraft zu G unsten der G erichtskasse einzuzahlen (Einzahlungsschein w ird nach Eintritt der R echtskraft zugestellt). 3. Es w ird keine Parteientschädigung gesprochen.19 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (m it G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (R ef-N r. 40806/2003; m it G erichtsurkunde) - dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartem ent (m it G erichts- urkunde) D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: Francesco Brentani D aniele C attaneo R echtsm ittelbelehrung G egen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschw erde in Zivilsachen geführt w erden (Art. 72 ff,, 90 ff., und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung m it Anga- be der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. D er angefochtene Entscheid und die Bew eism ittel sind, sow eit sie der Beschw erdeführer in H änden hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BG G ). Versand am : 9. O ktober 2007