Abteilung III C-5571/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 6 . N o v e m b e r 2 0 0 9 Einzelrichter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis. A._______, Costa Rica, Zustelladresse: B._______, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. AHV (Aufnahme in die freiwillige Versicherung). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-5571/2008 Sachverhalt: A. Der am (...) 1949 geborene, geschiedene Schweizerbürger A._______ hat mit Beitrittserklärung vom 28. Januar 2008 (act. 1) bei der Schweizerischen Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) um Aufnahme in die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (nachfolgend: freiwillige Versicherung) ersucht. In der Beitrittserklärung gab er als Wohnadresse eine Adresse in Costa Rica an. Er erklärte jedoch gleichzeitig, er sei nur als Tourist im Ausland und werde sich erst bei einem allfälligen Vorbezug der Altersrente im Ausland niederlassen. B. Mit Verfügung vom 25. April 2008 (act. 2) hat die SAK das Beitrittsge- such von A._______ mit der Begründung abgewiesen, dass er nur bis Ende 2006 der obligatorischen Versicherung angehört und somit die einjährige Frist zur Erklärung des Beitritts nicht eingehalten habe. C. Mit Schreiben vom 15. Mai 2008 (act. 5) erhob A._______ bei der SAK Einsprache gegen die Verfügung vom 25. April 2008 und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Aufnahme in die freiwillige Versicherung. Zur Begründung führte er aus, er habe erst am 9. Januar 2008 anlässlich seiner telefonischen Anfrage bei der Sozialversicherungsanstalt Zürich (nachfolgend: SVA Zürich) erfahren, dass er nicht mehr obligatorisch versichert sei. Er habe sich anschliessend umgehend um den Beitritt in die freiwillige Versicherung bemüht. D. Mit Einspracheentscheid vom 31. Juli 2008 (act. 7) wies die SAK die Einsprache mit der Begründung ab, dass die Beitrittserklärung zu spät erfolgt und somit eine Aufnahme nicht mehr möglich sei. E. Gegen den Einspracheentscheid vom 31. Juli 2008 hat A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 13. August 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Seite 2C-5571/2008 F. Mit Vernehmlassung vom 28. November 2008 beantragte die SAK die Abweisung der Beschwerde. Sie führte aus, der Beschwerdeführer sei am 5. Januar 2007 von der SVA Zürich für das Jahr 2007 als Nichter- werbstätiger veranlagt worden. Die am 3. Dezember 2007 versandte Rechnung sei als „nicht abgeholt“ retourniert worden, weshalb der Bei- trag 2007 storniert worden sei. Der Beschwerdeführer sei darüber nicht informiert worden. Ferner habe sich der Beschwerdeführer ge- mäss Auskunft der Einwohnerkontrolle der Stadt Zürich am 22. Januar 2000 nach Panama abgemeldet und eine erneute Wohnsitznahme in der Schweiz sei nicht aktenkundig, weshalb die Beitragserhebung oder die nachträgliche Entrichtung des Jahresbeitrags 2007 in der obligato- rischen Versicherung nicht gerechtfertigt erschienen. G. Mit undatiertem Schreiben (Posteingang BVGer am 6. Januar 2009) teilte der Beschwerdeführer seine schweizerische Korrespondenzad- resse mit. Zur Vernehmlassung der SAK liess er sich nicht mehr ver- nehmen. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Ak- ten wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach- folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beur- teilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem - ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet Seite 3C-5571/2008 das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, so- weit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung an- wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einsprache- entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG be - schwerdelegitimiert ist. 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. 2. 2.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Die Beurteilung des am 28. Januar 2008 gestellten Aufnahmegesuchs richtet sich demzufolge nach Art. 2 Abs. 1 AHVG in der seit 1. Juni 2002 geltenden sowie Art. 7 und 8 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) in der seit 1. April 2001 gültigen Fassung. 2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde- verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss- brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be- gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut- heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be- gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI , Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212). Seite 4C-5571/2008 3. Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die SAK den Sachverhalt richtig festgestellt und den Beschwerdefüh- rer zu Recht nicht in die freiwillige Versicherung aufgenommen hat. 3.1 3.1.1Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mit- gliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinan- derfolgenden Jahren obligatorisch versichert waren. Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die freiwillige Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenversicherung vom 26. Mai 1961 (VFV, SR 831.111) können Personen der freiwilligen Versicherung beitreten, welche die Versicherungsvoraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 AHVG erfüllen, einschliesslich jener, die für einen Teil ihres Einkommens der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Gemäss Art. 8 Abs. 1 VFV muss die Beitrittserklärung schriftlich bei der Ausgleichskasse oder subsidiär bei der zuständigen Auslandsver- tretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist der Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr mög- lich. Liegen ausserordentliche Umstände vor, die nicht vom Antragstel- ler zu vertreten sind, kann die Ausgleichskasse auf Gesuch in Einzel- fällen die Frist zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr erstrecken. Die Gewährung oder die Ablehnung ist durch eine Kassen- verfügung zu treffen (Art. 11 VFV). Rechtsprechungsgemäss sind die Voraussetzungen für die Annahme von ausserordentlichen Verhältnis- sen und der daraus folgenden Verlängerung der Beitrittsfrist gemäss Art. 11 VFV sehr streng. Mangelndes Wissen eines Versicherten um seine Rechte und Pflichten gehört nicht zu den Fällen, in welchen eine Verlängerung der Frist möglich ist (vgl. BGE 97 V 213 E. 2 mit Hinwei- sen). 3.1.2Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz obligatorisch versichert. Seite 5C-5571/2008 Gemäss Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) bestimmt sich der Wohnsitz einer Person nach den Artikeln 23-26 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Der Wohnsitz einer Per- son befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht des dauern- den Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Es müssen somit zwei Kriterien kumulativ erfüllt sein: objektiv physischer Aufenthalt und sub- jektiv Absicht dauernden Verbleibens. Da der Wohnsitz nicht nur für die betroffene Person, sondern auch für Drittpersonen und das Gemein- wesen von Bedeutung ist, ist die innere Absicht des dauernden Ver- bleibs nur insoweit von Bedeutung, als sie nach aussen erkennbar ge- worden ist. Massgebend ist daher der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet (DANIEL S TAEHELIN , in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, N. 5 zu Art. 23 ZGB). Nicht massgebend ist, ob sie eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt (BGE 133 V 309 E. 3.1, 125 V 76 E. 2a mit Hinweisen). Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB). 3.2 3.2.1Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdefüh- rer von der SVA Zürich mit Verfügung vom 25. Januar 2007 für das Jahr 2007 wie in den vorangegangenen Jahren als Nichterwerbstätiger veranlagt worden ist. Der mit dieser Verfügung veranlagte Betrag von Fr. 458.20 wurde dem Beschwerdeführer mit Rechnung vom 3. De - zember 2007 in Rechnung gestellt. Gemäss den Ausführungen der SVA Zürich im Schreiben vom 4. November 2008 an die SAK wurde diese Rechnung der SVA Zürich von der Post retourniert, weshalb in der Folge die Beitragsforderung für das Jahr 2007 storniert wurde. Aus den Akten geht allerdings nicht hervor, weshalb die Rechnung nicht zugestellt werden konnte und ob den Beschwerdeführer daran ein Ver- schulden trifft. Dem Beschwerdeführer wurde die Stornierung der Rechnung nicht mitgeteilt. Er erfuhr somit – gemäss seinen glaubwür- digen Ausführungen – erst im Januar 2008 davon, als er sich bei der SVA Zürich nach der Rechnung für das Jahr 2007 erkundigte. 3.2.2Der Beschwerdeführer hat sowohl in seiner Anmeldung zur frei- willigen Versicherung sowie auch im Beschwerdeverfahren geltend ge- macht, er habe seinen Wohnsitz in der Schweiz nicht aufgegeben und Seite 6C-5571/2008 sei nur als Tourist im Ausland. Den Akten der SVA Zürich ist zu ent- nehmen, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Abmeldung bei der Einwohnerkontrolle am 22. Januar 2000 noch bis ins Jahr 2006 Beiträge als Nichterwerbstätiger geleistet hat und somit den Willen hatte, weiterhin der obligatorischen Versicherung anzugehören. Die SVA Zürich ging offenbar seit längerer Zeit ebenfalls davon aus, dass der Beschwerdeführer weiterhin in der Schweiz Wohnsitz hat, da sie seit 1984 den Beschwerdeführer jährlich als Nichterwerbstätiger in der obligatorischen Versicherung veranlagte. Diese Beiträge wurden vom Beschwerdeführer bezahlt, womit dieser seinem Willen, den Wohnsitz in der Schweiz nicht aufzugeben, Ausdruck verlieh. Alleine aus der for- mellen Abmeldung kann nicht geschlossen werden, der Beschwerde- führer habe anderswo einen neuen Wohnsitz begründet, sofern keine Verschiebung des Lebensmittelpunktes dorthin nachgewiesen ist. Es ist ferner nicht ersichtlich, wieso sich der Wohnsitz des Beschwerde- führers ausgerechnet per 1. Januar 2007 geändert haben soll und sich somit ein Wechsel in die freiwillige Versicherung aufdrängen würde. Die Anmeldung des Beschwerdeführers zum Beitritt in die freiwillige Versicherung kann jedenfalls nicht als solche Veränderung angesehen werden, da seine Anmeldung nur deshalb erfolgte, weil die SVA Zürich ihm auf Anfrage mitgeteilt hat, er sei seit 1. Januar 2007 nicht mehr obligatorisch versichert und er sich somit zur Gewährleistung einer lü- ckenlosen Versicherung dazu gezwungen sah. Aufgrund der vorliegenden Akten sowie auch der Ausführungen des Beschwerdeführers ist mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderli- chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszu- gehen, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz in der Schweiz mit der Ausreise nach Panama nicht aufgegeben hat. Der Beschwer- deführer kann somit zufolge Wohnsitzes in der Schweiz nicht der frei- willigen Versicherung beitreten. Die SAK hat somit sein Beitrittsgesuch – trotz unzutreffender Begründung – zu Recht abgelehnt, weshalb die Beschwerde im einzelrichterlichen Verfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 VGG in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 3 AHVG abzuweisen ist. Im Sinne eines obiter dictum ist darauf hinzuweisen, dass der Be- schwerdeführer gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG die Möglichkeit hat, Bei- träge an die obligatorische Versicherung innert fünf Jahren nach Ab- lauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, nachträglich zu entrichten. Die für das Jahr 2007 und die darauf folgenden Jahre nicht bezahlten Beiträge können somit zum heutigen Zeitpunkt noch Seite 7C-5571/2008 nachbezahlt werden. Die Akten (inklusive Akten der SVA Zürich) gehen zurück an die SAK, damit diese das weitere Vorgehen veranlassen kann. 4. 4.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 4.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh- ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis- mässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die SAK jedoch keinen Anspruch auf Parteient- schädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Seite 8C-5571/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Partei- entschädigung zugesprochen. 3. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz - SVA Zürich (A-Post) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Sandra Tibis Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Hän- den hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 9