C our III C -2449/2006 {T 0/2} A rrêt du 2 juillet 2007 C om position : Francesco Parrino, président du collège, Eduard Acherm ann et M ichael Peterli, juges; Pascal M ontavon, greffier. P._______ SA , recourante, représentée par BD O Visura Fiduciaire, rte de Fribourg 15, 1723 M arly 2, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse rom an- de, avenue de R um ine 13, case postale 675, 1005 Lausanne, intim ée, concernant décision du 13 octobre 2006 en m atière d'affiliation d'office. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Par décision du 13 octobre 2006 la Fondation institution supplétive LPP (ci-après l'Institution supplétive) affilia d'office P._______ SA (ci-après l'em ployeur) avec effet rétroactif du 1er m ars au 31 m ai 2003 en application de l'art. 60 al. 2 let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP, R S 831.40), relevant que, sur la base des docum ents qui lui avaient été fournis par la C aisse de com pensation com pétente, il ressortait que des salaires soum is à l'assurance obligatoire avaient été versés en 2003 sans que l'em ployeur ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée. L'Institution supplétive indiqua qu'en l'occurrence l'em ployeur s'était m anifesté suite à la som m ation du 16 juin 2005, m ais qu'il n'avait pas apporté la preuve de son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance. L'institution supplétive m it le coût de sa décision d'affiliation par Fr. 525.- (Frais de décision: Fr. 450.-, frais adm inistratifs: Fr. 75.-) à charge de l'em ployeur (pce 105). B. L'em ployeur, représenté par BD O Visura Fiduciaire, recourut contre cette décision par acte du 26 octobre 2006 auprès de la C om m ission fédérale de recours en m atière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survi- vants et invalidité (ci-après la C om m ission de recours LPP) dem andant l'annulation de l'affiliation d'office et des frais d'affiliation de Fr. 525.-. Il fit valoir être affilié auprès de la Fondation collective de la Vaudoise Assuran- ce depuis le 27 novem bre 2003 avec effet rétroactif au 1er juin 2003, fait qui avait été porté à la connaissance de l'Institution supplétive par un cour- rier du 17 juin 2005 com plété de l'attestation de la Vaudoise Assurances datée du 27 novem bre 2003. Il indiqua que ce ne fut que le 18 octobre 2006 que BD O Visura Fiduciaire avait pu savoir que l'affiliation d'office était fondée sur le fait que la période du 1er m ars au 31 m ai 2003 n'était pas assurée, ce qui ne figurait d'ailleurs pas dans la décision dont est re- cours. L'em ployeur indiqua que la couverture d'assurance avait été débu- tée au 1er juin 2003 du fait que son salarié, entrée en service le 1er m ars 2003, n'avait pu toucher son salaire qu'au m ois de juin suivant. Il indiqua égalem ent avoir rectifié la liste des salaire 2003 auprès de sa C aisse de com pensation (pce B 11). C . Invitée à se déterm iner, l'Institution supplétive conclut au rejet du recours par réponse du 19 décem bre 2006. Elle fit valoir que l'em ployeur avait été contrôlé par la C aisse de com pensation du C anton de Fribourg com m e oc- cupant des salariés à com pter du 1er m ars 2003, que n'étant pas affilié à une institution de prévoyance l'autorité cantonale de surveillance l'avait som m é le 16 novem bre 2004 de s'affilier dans un délai de six m ois, que ne s'étant pas conform é à ses obligations l'em ployeur lui fut dénoncé pour af- filiation d'office, que par som m ation du 16 juin 2005 elle l'avait invité à prouver son affiliation à une institution de prévoyance dans un délai de 15 3 jours, que la preuve requise n'ayant pas été fournie une décision d'af- filiation d'office fut rendue le 13 octobre 2006. Sur le fond, l'Institution supplétive m it en exergue que le salarié concerné était au service de l'em ployeur depuis le 1er m ars 2003, date du début de l'assurance obli- gatoire, ce que confirm aient textuellem ent une lettre de la représentante de l'em ployeur datée du 10 juin 2003 à l'adresse de la C aisse de com pensation de l'em ployeur (cf. pce n° 106) et une lettre de l'em ployeur à elle-m êm e du 25 juillet 2003 (cf. pce n° 107) indiquant un début d'activité au 1er m ars 2003 (pce R 1). D . Au 1er janvier 2007 le dossier fut transm is au Tribunal adm inistratif fédéral. E. Par réplique du 9 m ars 2007, l'em ployeur, représenté par sa fiduciaire, m aintint ses conclusions faisant valoir un salaire versé par l'em ployeur à son salarié en 2003 de Fr. 40'000.- et que des cotisations LPP avaient m êm e été payées sur la base d'un salaire versé de Fr. 48'000.- ce qui de- vait être encore corrigé. Il joignit à sa réplique diverses copies de docu- m ents attestant d'un em ploi pour l'année 2003 à com pter du 1er m ars et d'un salaire versé de Fr. 40'000.- bruts, d'une attestation collective de la Vaudoise Vie prévoyance professionnelle pour 2003 faisant état d'une pri- m e de base annuelle de Fr. 5'352.50 (soit par m ois une prim e paritaire de Fr. 446.-) et d'un décom pte de la Vaudoise assurance faisant état d'un m ontant dû pour l'année 2003 de Fr. 3'267.40 (pce R 3). F. Par duplique du 29 m ars 2007 l'Institution supplétive m aintint sa proposi- tion de rejet du recours relevant que des docum ents produits par l'em - ployeur ressortait une activité à com pter du 1er m ars 2003 et un salaire 2003 de Fr. 40'000.- bruts, et que l'attestation de la Vaudoise vie pré- voyance professionnelle ne prouvait pas le paiem ent des cotisations léga- les (pce R 8). G . Par décision incidente du 26 avril 2007 le Tribunal adm inistratif fédéral m it à la charge de la recourante une avance de frais de Fr. 800.- dont elle s'acquitta dans le délai im parti (pces R 9 s.). H . Le 4 juin 2007 le Tribunal adm inistratif fédéral com m uniqua aux parties la com position du collège qui ne fut pas contestée (pce R 12).4 D roit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribu- nal adm inistratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les auto- rités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren- dues par l'Institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribu- nal adm inistratif fédéral conform ém ent à l'art. 33 let. h LTAF, com m e d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurem ent devant la C om m ission de recours LPP conform ém ent à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP en vigueur jusqu'au 31 décem bre 2006. 1.2 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er jan- vier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF). 2. La décision litigieuse du 13 octobre 2006 constitue m anifestem ent une dé- cision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant le Tribunal de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris part à la procé- dure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou m odifiée. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou sim plem ent un intérêt de fait (ATF 133 V 239, 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIER R E M O O R , D roit adm inistratif II, 2èm e éd. Berne 2002, p. 626 ss; BEN O ÎT BO VA Y, Procédure adm inistrative, Berne 2000, p. 483 ss). En l'espèce, l'em ployeur a sans conteste un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. 3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout em ployeur occupant des salariés soum is à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins- crite dans le registre de la prévoyance professionnel. Aux term es de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de com pensation de l'AVS s'assure que les em ployeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyan- ce enregistrée. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une insti- tution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposi- tion d'affilier d'office les em ployeurs qui ne se conform ent pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance. 5 4. 4.1 Sont soum is à l’assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un m êm e em ployeur un salaire annuel supérieur au salaire an- nuel m inim al fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l’O rdonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (O PP2, R S 831.441.1) et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L’art. 7 LPP précise que les salariés m entionnés sont soum is à l’assurance obligatoire pour les risques de dé- cès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. D ans la règle est pris en considération le salaire déterm inant au sens de la Loi fédérale du 20 décem bre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS, R S 831.10). 4.2 Lorsque la LPP est entrée en vigueur le 1er janvier 1985, le salaire annuel m inim al était de Fr. 16'561.-. Il a ensuite été régulièrem ent augm enté. Il s'est m onté, après plusieurs adaptations, à Fr. 25'321.- en 2003. A la suite de la prem ière révision de la LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, le salaire seuil a été abaissé à Fr. 19'351.- (art. 5 O PP2) pour perm ettre aux salariés à bas revenus d'accéder à la couverture du 2èm e pilier. Le salaire seuil est actuellem ent de Fr. 19'891.-. 4.3 L'art. 2 O PP2 en vigueur jusqu'au 31 décem bre 2004 (devenu l'actuel art. 2 al. 2 LPP) précisait que lorsqu'un salarié est occupé par un em - ployeur pendant m oins d'une année, son salaire annuel est réputé être ce- lui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. La disposition im pose donc l'annualisation du salaire versé et la prise en com pte de ce salaire annuali- sé pour le calcul de la prim e annuelle respectivem ent m ensuelle pour cha- que salarié. 4.4 Selon l'art. 10 al. 1 LPP l'assurance obligatoire com m ence en m êm e tem ps que les rapports de travail (...). En l'espèce il est établi, et l'em ployeur ne le conteste pas, que les rapports de travail ont débuté le 1er m ars 2003 et que l'em ployeur n'a été affilié à la Vaudoise Vie prévoyance professionnel- le qu'à com pter du 1er juin 2003. D ans ses écritures la fiduciaire représentante de l'em ployeur allègue que des prim es LPP auraient été payées non seulem ent sur la base d'un salai- re de Fr. 40'000.- m ais m êm e en fonction d'un salaire de Fr. 48'000.-, ce qui nécessiterait selon elle une correction de la facturation, et surligne dans les annexes jointes une facturation de la Vaudoise Vie prévoyance professionnelle pour 2003 de Fr. 3'267.40. O r ce m ontant ne correspond nullem ent au 10/12 de la prim e annuelle de Fr. 5'352.50 pour une activité de 10 m ois sur un revenu de Fr. 40'000.- au taux du revenu annualisé de Fr. 48'000.-, lequel m ontant devrait être de Fr. 4'460.-. C om m e l'a relevé l'Institution supplétive, les décom ptes de la Vaudoise Vie prévoyance pro- fessionnelle produits par l'em ployeur ne prouvent nullem ent le paiem ent d'une prim e calculée sur un salaire versé de Fr. 40'000.- calculée sur la base d'un revenu annualisé de Fr. 48'000.- en relation avec une activité à com pter du 1er m ars 2003.6 5. 5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l'institution supplétive et la caisse de com pensation de l'AVS facturent à l'em ployeur retardataire les frais adm inistratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'O rdonnance du 29 juin 1983 sur les droits de l'institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle (R S 831.434) prévoit que l'em - ployeur doit dédom m ager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En tant qu'autorité adm inistrative, l'Institution supplétive peut ainsi percevoir des ém olum ents d'arrêté et d'écriture ainsi que l'avan- ce et le rem boursem ent de ses débours consécutifs à l'adm inistration des preuves conform ém ent à l'art. 13 al. 2 de l'O rdonnance du 10 septem bre 1969 sur les frais et indem nités en procédure adm inistrative (ci-après O FI- PA, R S 172.041.0) selon lequel, sauf disposition contraire du droit fédéral applicable en la m atière, l'autorité qui a rendu la décision peut - notam - m ent - exiger de la partie un ém olum ent d'arrêt [recte: arrêté] oscillant en- tre Fr. 100.- et 2000.-. 5.2 En application de l'art. 13 al. 2 O FIPA, l'Institution supplétive a adopté un règlem ent relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux adm inistratifs ex- traordinaires qui figure en annexe à ses conditions d'affiliation. Il lie l'insti- tution supplétive dans la m esure des tarifs décrits. En l'espèce les "Taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office" sont facturées Fr. 450.-. In casu, pour la décision d'affiliation d'office de l'em ployeur, l'Ins- titution supplétive a facturé Fr. 450.- et Fr. 75.- de frais adm inistratifs, soit un m ontant de Fr. 525.- qu'il y a lieu de confirm er vu qu'au jour de la déci- sion rendue l'em ployeur n'était pas affilié à une institution de prévoyance à com pter du 1er m ars 2003 et que de surcroît la preuve du paiem ent de pri- m es LPP sur la base d'un salaire de Fr. 40'000.- annualisé à Fr. 48'000.- pour une activité à com pter du 1er m ars 2003 n'a pas été apportée. 6. 6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont m is à la charge de la partie qui succom be, soit en l'espèce la recourante. Les frais fixés par l'autorité de céans à Fr. 800.- sont com pensés par l'avance effectuée. 6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrem ent ou partiellem ent gain de cause une indem nité pour les frais indispensables et relativem ent élevés qui lui ont été occasionnés. R ien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle se- lon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du R èglem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais, dépens et indem ni- tés fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]).7 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il est perçu des frais de procédure de Fr. 800.- qui sont com pensés par l'avance de frais effectuée de m êm e m ontant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est com m uniqué : - à la représentante de la recourante par acte judiciaire, - à l'autorité intim ée par acte judiciaire, - à l'O ffice fédéral des assurances sociales par acte judiciaire. Voies de droit: La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schw eizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en m atière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fé- déral [LTF, R S 173.110]). Le m ém oire doit indiquer les conclusions, les m otifs et les m oyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les m oyens de preuve doivent être joints au m ém oire, pour autant qu'ils soient en m ains du recourant (voir art. 42 LTF). Le président du collège: Le greffier: Francesco Parrino Pascal M ontavon D ate d'expédition :