Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200158-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 8. September 2020 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt M.A.HSG in Law et lic. phil. X._____ gegen 1. B._____, 2. C._____AG, Gläubiger und Beschwerdegegner, 1 vertreten durch D._____ TREUHAND, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____ betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 13. Juli 2020 (EK200199 und EK200200) - 2 - Erwägungen: 1. a) Die A._____ GmbH (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend Schuldnerin) ist seit dem tt. April 2015 im Handelsregister des Kantons Zü- rich eingetragen (act. 8) und mit ihrer Zweigniederlassung in E._____ seit tt. November 2019 im Handelsregister des Kantons Luzern (act. 19). Die Ge- sellschaft bezweckt den Betrieb eines Gipser- und Malergeschäftes, Platten- leger, Nass- und Trockenbau sowie das Erbringen aller damit in Zusammen- hang stehenden Dienstleistungen (act. 8). Gestützt auf die Konkursbegehren vom 12. Mai 2020 (Poststempel) von B._____ (Betreibung Nr. 1, Forderung: Fr. 11'323.00 nebst Zins zu 5% seit 01.11.2019, Fr. 300.00 Rechtsöffnungskosten und Fr. 250.60 Betreibungskosten) und der C._____ AG (Betreibung Nr. 2, Forderung: Fr. 4'738.00 nebst Zins zu 5% seit 12.03.2019 und Fr. 190.60 Betreibungskosten) gegen die Schuldne- rin eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksge- richtes Dietikon mit Urteil vom 13. Juli 2020, 14:00 Uhr, über die Schuldnerin den Konkurs (act. 6). Mit Eingabe vom 18. Juli 2020 (Poststempel) erhob sie Beschwerde und verlangte (act. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht im summarischen Verfahren, Geschäfts-Nr. EK200199-M u. EK200200-M vom 13. Juli 2020, 14:00 Uhr, sei aufzuheben. 2. Die Konkurseröffnung sei aufzuheben. 3. (…) Es sei vorab in einem Zwischenentscheid der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." b) Das Urteil wurde der Schuldnerin am 15. Juli 2020 zugestellt (7/1/9). Die Schuldnerin hat dies nicht angefochten, weshalb an dieser Stelle nicht auf die Kontroverse bezüglich Rechtsfolge von Betreibungshandlungen zur Uhr- zeit (Anfechtbarkeit oder Entfaltung der Wirkung nach Ablauf der Betrei- bungsferien) einzugehen ist (vgl. KUKO-SchKG-Sarbach, 2. Aufl. 2014, Art. - 3 - 56 N 40ff.). Das Ende der 10-tägigen Rechtsmittelfrist fiel demnach in die Betreibungsferien (15. Juli bis 31. Juli 2020). Die Beschwerdefrist lief folglich (frühestens) am 5. August 2020 ab (vgl. OGer ZH PS190251 vom 10. Januar 2020 Erw. 3). Mit Verfügung vom 20. Juli 2020 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die laufende Rechtsmittelfrist auf die Einreichung weiterer möglicher Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit aufmerk- sam gemacht (act. 11). Mit Eingabe vom 5. August 2020 (Poststempel) er- gänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde (act. 16) und reichte weitere Beila- gen zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ein (act. 17/12-40). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen. Neue Beh auptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem ersti n- stanzlichen Entscheid ergangen sind. 3. Mit den Abrechnungen des Betreibungsamtes Dietikon vom 13. Juli 2020 wies die Schuldnerin nach, dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde lie- genden Forderungen am 13. Juli 2020 bezahlt hat (act. 5/6 betreffend B._____, act. 5/7 betreffend C._____ AG). Nach Angabe der Schuldnerin er- folgte die Bezahlung rund eine Stunde nach Konkurseröffnung (act. 2 S. 5). Ausserdem hat die Schuldnerin am 15. Juli 2020 die Kosten des Kon- kursamtes und die vorinstanzlichen Kosten, insgesamt Fr. 1'000.–, beim Konkursamt Dietikon sichergestellt (act. 5/5). Damit ist ein Konkurshinde- rungsgrund (Tilgung) im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Für das Beschwerdeverfahren leistete die Schuldnerin einen Kostenvor- schuss (act. 15). - 4 - 4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Be schwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuz eigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das G e- genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III 140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3). 5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit- raum vom 7. August 2017 (Datum des Zuzugs) bis 15. Juli 2020 wurden 20 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 62'687.95 eingeleitet (act. 5/8). Da- von sind gemäss Auszug aus dem Register des Betreibungsamtes Dietikon vom 15. Juli 2020 (unter Berücksichtigung der Zahlung der beiden Konkurs- forderungen an das Betreibungsamt) noch 5 Betreibungsforderungen im Ge- samtbetrag von Fr. 27'094.90 offen. Für zwei Forderungen wurde die Betrei- bung eingeleitet, Betreibung Nr. 3 zugunsten F._____ AG (Fr. 2'102.40) und Betreibung Nr. 4 zugunsten Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (Fr. 2'266.00). Eine Betreibung befindet sich im Stadium der Konkursandro- hung (Betreibung Nr. 5 zugunsten G._____ AG vertreten durch H._____ IN- KASSO AG, Fr. 6'454.95). Zwei Forderungen sind mit einem Rechtsvor- schlag behaftet, nämlich Betreibung Nr. 6 zugunsten der Beschwerdegegne-- 5 - rin 2 (Fr. 4'763.80) und Betreibung Nr. 7 zugunsten I._____ GmbH (Fr. 11'507.75). Aus dem mit der Beschwerdeergänzung eingereichten Be- treibungsregisterauszug vom 5. August 2020 geht hervor, dass nur noch diese beiden Forderungen offen sind (act. 17/13). Insbesondere wurde die Betreibungsforderung zugunsten G._____ AG vertreten durch H._____ IN- KASSO AG bezahlt und der Eintrag bereits gelöscht (act. 5/9, act. 14=17/12a). Die Schuldnerin konnte zudem nachweisen, dass auch die Forderung der I._____ GmbH inzwischen beglichen werden konnte (act. 17/14). Einzig die Forderung der Beschwerdegegnerin 2 von Fr. 4'763.80, Betreibung Nr. 6 ist noch offen. b) Zur Beurteilung des Geschäftsganges wurden zwei Bilanzen eingereicht. Der Jahresabschluss 2017 weist bei einem Ertrag von Fr. 26'648.45 einen Verlust von Fr. 17'682.02 aus (act. 17/19) und der Jahresabschluss 2018 bei einem Ertrag von Fr. 102'197.45 einen Gewinn von Fr. 45'989.20 (act. 17/20). Für das Geschäftsjahr 2019 wurde der Abschluss noch nicht erstellt. Aus der Deklaration der Umsätze für das Jahr 2019 gegenüber der eidge- nössischen Steuerverwaltung, Abteilung Mehrwertsteuer, geht aber hervor, dass die Schuldnerin einen Jahresumsatz von Fr. 296'903.– erzielte (1. Se- mester 2019 Fr. 124'419.–; 2. Semester Fr. 172'484.–; act. 17/26). Damit wird eine gewaltige Umsatzsteigerung aufgezeigt. Diese Einnahmen erge- ben sich auch aus dem eingereichten Kontoauszug (Geschäftskonto Konto- nummer … ) vom 1.1.2019 - 31.12.2019. Ihnen stehen Kontobezüge von to- tal Fr. 297'372.14 gegenüber (act. 17/18). Die Einnahmen reichten demnach nicht aus, um die Ausgaben zu decken, insbesondere konnten die Versiche- rungsprämien nicht bezahlt werden. So wurden das ganze Jahr 2019 keine AHV-Beiträge und keine SUVA-Beiträge bzw. Prämien für die J._____ Ver- sicherungsgesellschaft und die K._____ bezahlt. Dies ergibt sich aus dem Betreibungsregister-Auszug (act. 5/8). Per 31. Dezember 2019 wies das Ge- schäftskonto noch ein Guthaben von Fr. 34.54 aus. Der Schuldnerin wurde ausgehend von den Umsatzzahlen für das Jahr 2019 ein COVID-19 Kredit von Fr. 29'700.– seitens der L._____ AG [Bank] zugesprochen (act. 17/30). Hiezu ist zu bemerken, dass die L._____ den Kredit in Form eines Kontokor-- 6 - rentkredites auf einem Geschäftskonto zur Verfügung stellt und dieser 10% des Umsatzerlöses entspricht (maximal Fr. 500'000.–; vgl. dazu https://www. L._____.ch/de/unternehmen/produkte/ finanzieren/ueberbrueckungskredit-covid-19-kredit.html). Nebst diesem Kre- dit profitierte die Schuldnerin von weiteren Covid-Zuschüssen, nämlich aus den Arbeitslosenkassen von Zürich und Luzern in Form von Kurzarbeitsent- schädigungen, welche in den Monaten Mai und Juni in der Gesamthöhe von Fr. 21'817.75 ausbezahlt wurden (act. 17/15). Mit diesen Zuschüssen verfügt die Schuldnerin auf ihrem Geschäftskonto im Zeitraum Januar bis Ende Juli 2020 über Einnahmen im Gesamtbetrag von Fr. 208'428.50 (darin enthalten sind auch Privateinlagen von Fr. 872.–). Ferner flossen auch Einnahmen auf ein Bankkonto im Betrag von Fr. 26'925.- (act. 17/29 S. 2) und auf ein weite- res L._____-Konto im Betrag von Fr. 40'477.85 (act. 17/29 S. 1). Ob es sich dabei um das Privatkonto von Demir Nurettin handelt, das teileweise auf den eingereichten Rechnungen erwähnt wird (vgl. act. 17/32), kann offen blei- ben. Die konkreten Aufwendungen von Januar bis Juli 2020 sind dem Ge- richt nicht bekannt. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde (vgl. act. 16 S. 5) lassen sich zum Beispiel die Lohnkosten nicht den "Bankunterla- gen" entnehmen. Lediglich für Mai, Juni und Juli sind für einen Angestellten monatlich Fr. 1'276.– und im Juni für eine weitere Person zusätzlich Fr. 2060.30 ausbezahlt worden (vgl. act. 17/15-16). Hingegen lässt sich anhand der Quartalsrechnung April bis Juni 2020 der Ausgleichskasse die Lohn- summe berechnen. Die AHV berechnet ihre Prämien aufgrund einer monat- lichen Bruttolohnsumme von Fr. 7'035.– (Fr. 21'105.– : 3 vgl. act. 17/40), al- lerdings scheinen die Kurzarbeitsentschädigungen von einer höheren Lohn- summe auszugehen. Zu den Personalkosten gehören aber auch die Arbeit- geberbeiträge für AHV und SUVA (vgl act. 17/40 und act. 17/39) und die Pensionskassenbeiträge. Letztere sowie weitere Fixkosten wurden dem Ge- richt nicht genannt. Der Geschäftskonto-Auszug der L._____ (Konto Nr. … ) zeigt auf, dass ab April 2020 der COVID-19 Kredit beansprucht werden musste und dieser am 4. August 2020 noch im Umfang von Fr. 24'810.49 in Anspruch genommen wurde (act 17/16). Dies dürfte auf die Bezahlung der - 7 - Betreibungsausstände zurückzuführen sein. Ausschliesslich anhand der Umsatzzahlen, wie sie sich aus den Kontoauszügen ergeben, kann die fi- nanzielle Lage der Schuldnerin nicht beurteilt werden. Es müssen deshalb die Unterlagen betreffend Kreditoren- und Debitorenausstände herangezo- gen werden. Per Ende Juli 2020 (Rechnungen vom Mai und Juli) weist die Schuldnerin Debitorenausstände in der Höhe von Fr. 13'862.45 aus (act. 17/31). Diesen stehen per Ende Juli für die Monate Mai (Fr. 2'094.15), Juni (Fr. 1'260.65) und Juli (Fr. 8'226.85) Kreditorenausstände von Fr. 11'581.65 gegenüber (act. 17/38). Zudem sind die per 1. Juli 2020 fällige Rechnung der SUVA für provisorische Prämien von Fr. 2'310.60 (act. 17/39) und die Akontorechnung der Ausgleichskasse von Fr. 2'999.80 (act. 17/40) zu berücksichtigen. Total belaufen sich die Ausstände somit auf Fr. 16'892.05. Demnach vermögen die Debitoren per Ende Juli 2020 die fälligen Rechnungen nicht zu decken. Ende August/September 2020 werden zusätzliche Zahlungseingänge von Fr. 113'200.– erwartet (act. 17/31). Für August sind Rechnungen im Betrag von Fr. 13'037.45 und für September von Fr. 846.30 fällig (act. 17/38). Nicht aufgeführt wurde die im August fällige Mehrwertsteuer für das 1. Semester 2020 im Betrag von Fr. 10'019.20 (vgl. act. 17/29 S. 5). Bereits am 5. August 2020 wies das Geschäftskonto bei der L._____ … nach einem Zahlungseingang von Fr. 35'000.– ein Guthaben von Fr. 8'884.83 aus (act. 17/17). Mit den zu erwartenden Zahlungseingängen und den zukünftigen Aufträgen im Betrag von Fr. 73'728.40 sowie den penden- ten Offerten von Fr. 115'675.80 (act. 17/37) hat die Schuldnerin glaubhaft dargelegt, dass sie ihre Finanzen bis Ende Jahr in den Griff bekommen und auf den COVID-19 Kredit wird verzichten können. Spätestens dann sollten alle Schulden mit den zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln bezahlt werden können. Es dürfte sich demnach um einen vorübergehenden finan- ziellen Engpass handeln. Zum Covid-19 Kredit ist zudem zu bemerken, dass dieser erst nach 5 Jahren zurückbezahlt werden muss und in Härtefällen einmalig um maximal 2 Jahre verlängerbar ist (vgl. https://www. - 8 - L._____.ch/de/unternehmen/produkte/finanzieren/ ueberbrueckungskredit-covid-19-kredit.html). 6. Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinreichend glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. Die Schuldn erin ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einer erneuten Konkurseröffnung in den nächsten Jahren eine Zahlungsfähigkeit ohne Einreichung weiterer Unterlagen zu den monatlichen Aufwendungen, insbesondere einer aktuellen Bilanz oder Zw i- schenbilanz, nicht mehr leichthin angenommen werden könnte. 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge- richtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 13. Juli 2020 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von beiden Gläubigern je zur Hälfte bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 4'100.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 3'100.– Rest des von den beiden Gläubigern dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses, je Fr. 1'550.–) den Gläubigern je Fr. 1'800.– und der - 9 - Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe- trag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubiger je unter Beilage ei- ner Kopie von act. 2 und act. 16, sowie an das Einzelgericht im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonde- rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be- treibungsamt Dietikon, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: