<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2010.00284</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209980&amp;W10_KEY=4467122&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2010.00284</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 31.08.2010</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausschluss von sämtlichen Vergabeverfahren der Baudirektion des Kantons Zürich für die Dauer eines Jahres: Zulässigkeit der direkten Beschwerde ans Verwaltungsgericht; Frage der hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die ausgesprochene Sanktion.<br/><br/>Die in § 40 Abs. 2 SubmV vorgesehene direkte Beschwerde beim Verwaltungsgericht verstösst gegen Art. 77 Abs. 1 KV. Art. 138 Abs. 1 lit. b KV räumt den Behörden indessen eine Frist bis zum 31. Dezember 2010 für die Anpassung des Rechtspflegeverfahrens an die neuen kantonalen Verfahrensgarantien, insbesondere an die Vorgaben von Art. 77 KV, ein. <br/>Nach den Grundsätzen der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 bzw. dem Verwaltungsrechtspflegegesetz ist es nicht ausgeschlossen, dass die Befugnis, in der Verwaltungsrechtspflege nur eine Rechtsmittelinstanz vorzusehen, vom Gesetz- an den Verordnungsgeber delegiert wird. Die in § 4 IVöB-BeitrittsG geregelte Ermächtigung des Regierungsrats, die Voraussetzungen für den Ausschluss von Anbieterinnen und Anbietern zu regeln, genügt zum heutigen Zeitpunkt somit noch als gesetzliche Delegationsnorm für den in § 40 Abs. 2 SubmV geregelten direkten Beschwerdeweg ans Verwaltungsgericht (E. 1.4).<br/><br/>Die verfügte Sanktion stellt einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar. Sie bedarf daher einer ausdrücklichen Grundlage in einem formellen Gesetz (E. 3.3). Für die betroffenen Anbieterinnen und Anbieter muss aus dem formellen Gesetz in den Grundzügen hervorgehen, durch welche Instanz, welches Verhalten mit einem Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren sanktioniert werden kann. Die Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 IVöB ist zu unbestimmt und kann deshalb nicht als gesetzliche Grundlage für die angeordnete Sanktion herangezogen werden. Die Submissionsverordnung stellt kein formelles Gesetz dar und ist demnach ebenfalls keine hinreichende gesetzliche Grundlage (E. 3.4).<br/><br/>Gutheissung.<br/><br/><br/><br/></b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS VON KÃNFTIGEN VERGABEVERFAHREN">AUSSCHLUSS VON KÃNFTIGEN VERGABEVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DELEGATIONSNORM">DELEGATIONSNORM</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DIREKTE BESCHWERDE">DIREKTE BESCHWERDE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FORMELLES GESETZ">FORMELLES GESETZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GESETZLICHE GRUNDLAGE">GESETZLICHE GRUNDLAGE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEGALITÃTSPRINZIP">LEGALITÃTSPRINZIP</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SANKTION/-EN">SANKTION/-EN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHWERER EINGRIFF">SCHWERER EINGRIFF</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃBERGANGSFRIST">ÃBERGANGSFRIST</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRTSCHAFTSFREIHEIT">WIRTSCHAFTSFREIHEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSTÃNDIGKEIT">ZUSTÃNDIGKEIT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 27 BV</span><br/><span class="gerade">Art. 15 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 19 Abs. II IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 2 IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="ungerade">§ 4 Abs. I IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">Art. 77 Abs. I KV</span><br/><span class="ungerade">Art. 138 Abs. I lit. b KV</span><br/><span class="gerade">§ 40 Abs. II SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 19b Abs. II VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=12171" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2010.00284</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">31. August 2010</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Tanja Kamber.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A AG,</span></a><span> vertreten durch RA B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_8">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_13"><span>Staat ZÃ¼rich,</span></a><span> vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_16">die Baudirektion Kanton ZÃ¼rich,</a> diese vertreten durch RA C<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_3_5_23">,</a> <a id="BT_Z_PLZ_N"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><span>hat sich ergeben: </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit VerfÃ¼gung vom 21. Mai 2010 schloss die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich die A AG, gestÃ¼tzt auf § 40 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) von sÃ¤mtlichen kÃ¼nftigen Vergaben der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich fÃ¼r die Dauer von einem Jahr mit der Option auf eine VerlÃ¤ngerung aus.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen diese VerfÃ¼gung erhob die A AG am 31. Mai 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen VerfÃ¼gung unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 1. Juni 2010 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt.</p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner beantragte am 12. Juli 2010, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 13. August 2010 wurden die Parteien zur Einreichung einer Stellungnahme zur Frage der ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts aufgefordert. Die Stellungnahmen gingen am 24. August 2010 ein.</p> <p class="Urteilstext">Die AusfÃ¼hrungen in den Rechtsschriften werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden EntscheidgrÃ¼nden wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vorweg stellt sich die Frage, ob die direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht <span class="urteilstextchar">zur VerfÃ¼gung steht, um </span>die beanstandete VerfÃ¼gung der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich anzufechten<span class="urteilstextchar">.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>GemÃ¤ss Art. 77 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV) gewÃ¤hrleistet das Gesetz fÃ¼r Anordnungen, die im Verwaltungsverfahren ergangen sind, die wirksame ÃberprÃ¼fung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht. Das Gesetz sieht in begrÃ¼ndeten FÃ¤llen Ausnahmen vor. Das Verwaltungsrechtspflegegesetz sieht vor, dass erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen grundsÃ¤tzlich mit Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden kÃ¶nnen (§ 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 des <span>Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG])</span>. DemgemÃ¤ss steht gegen VerfÃ¼gungen der Baudirektion zunÃ¤chst der Rekurs an den Regierungsrat zur VerfÃ¼gung.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Wird jedoch eine VerfÃ¼gung angefochten, die in Anwendung des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, insbesondere der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) und der Submissionsverord­nung vom 23. Juli 2003 (SubmV), ergangen ist, besteht eine gesetzliche Ausnahme vom zweifachen Instanzenzug. Nach § 2 IVÃ¶B-BeitrittsG in Verbindung mit Art. 15 IVÃ¶B kÃ¶nnen Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber <span class="urteilstextchar">grundsÃ¤tzlich </span>unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = <span class="urteilstextchar">BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Die </span>in Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> IVÃ¶B enthaltene <span class="urteilstextchar">AufzÃ¤hlung der mit Beschwerde an</span>fechtbaren VerfÃ¼gungen ist gemÃ¤ss Rechtsprechung nicht abschliessend (VGr, 5. April 2006, VB.2006.00145, E. 1.1, www.vgrzh.ch; RB 2004 Nr. 43 = BEZ 2004 Nr. 37 E. 2.1<span class="urteilstextchar">). So kÃ¶nnen Vergabehandlungen einer BehÃ¶rde, die formell nicht als Entscheid gekennzeichnet sind, wie insbesondere die freihÃ¤ndige Vergabe eines Auftrags durch unmittelbaren </span>Vertragsschluss, mit Beschwerde angefochten werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26 E. 2<span class="urteilstextchar">). Diese Rechtsprechung betraf jedoch stets die Vergabe eines Ã¶ffentlichen Auftrags, das heisst eine Ã¶ffentliche Beschaffung im Sinn von Art. 5 und Art. 9 des </span>Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 Ã¼ber den Binnenmarkt bzw. Art. 1 IVÃ¶B.</p> <p class="Urteilstext"><span class="urteilstextchar">Auf Beschwerden, die keine Ã¶ffentliche Beschaffung im Sinn dieser Bestimmungen zum Gegenstand hatten, ist das Verwaltungsgericht dagegen regelmÃ¤ssig nicht eingetreten </span>(RB 2000 Nr. 65 = BEZ 2000 Nr. 44 E. 1 = ZBl 102/2001 S. 96; RB 2000 Nr. 64 = BEZ 2000 Nr. 57 E. 2 = ZBl 102/2001, S. 97; <span class="urteilstextchar">VGr, </span>19. Oktober 2005, BEZ 2006 Nr. 14, E. 3.2<span class="urteilstextchar">). Auch im Zusammenhang mit an sich zulÃ¤ssigen Beschwerden hat das Gericht Fragen betreffend die Notwendigkeit und den Umfang einer Vergabe (</span>RB 2001 Nr. 47 E. 2c) oder betreffend <span class="urteilstextchar">die Finanzkompetenz zur fraglichen Beschaffung (</span>VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136, E. 3b, www.vgrzh.ch = ZBl 102/2001, S. 101) <span class="urteilstextchar">als nicht im Rahmen der Submissionsbeschwerde Ã¼berprÃ¼fbar bezeichnet. </span>Desgleichen stellt der Entscheid eines Gemeinwesens, Arbeiten fÃ¼r seinen Bedarf durch eigene Mitarbeiter ausfÃ¼hren zu lassen, statt eine aussenstehende Unternehmung zu beauftragen, keinen Vergabeentscheid dar und kann daher nicht mit <span class="urteilstextchar">Beschwerde gemÃ¤ss Art. 15 IVÃ¶B in Verbindung mit § 2 IVÃ¶B-BeitrittsG angefochten werden (</span>VGr, 5. April 2006, VB.2006.00145, E. 1.2 und 1.4, www.vgrzh.ch<span class="urteilstextchar">).</span></p> <p class="Erwgung2">Die vorliegend angefochtene VerfÃ¼gung fÃ¤llt ebenfalls nicht unter die genannten Bestimmungen. Art. 15 IVÃ¶B befindet sich im mit "Rechtsschutz" Ã¼berschriebenen 5. Abschnitt der Vereinbarung und regelt die Beschwerde gegen Entscheide der Auftraggeber und Auftraggeberinnen im Rahmen eines Vergabeverfahrens; <span class="urteilstextchar">§ 2 IVÃ¶B-BeitrittsG nimmt ausdrÃ¼cklich </span>auf diese Bestimmung der IVÃ¶B <span class="urteilstextchar">Bezug. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist dagegen eine Sanktion im Sinn von Art. 19 IVÃ¶B; diese Bestimmung bildet den mit "Ãberwachung" betitelten 6. Abschnitt der Vereinbarung. Auf diese Vorschrift bezieht sich § 4 IVÃ¶B-BeitrittsG, worin der Regierungsrat ermÃ¤chtigt wird, die Ãberwachung und insbesondere die Voraussetzungen fÃ¼r den Ausschluss von Anbietenden zu regeln. Bei den fraglichen Sanktionen handelt es sich denn auch nicht um Anordnungen im Rahmen eines Vergabeverfahrens, sondern um weiter gehende Entscheide, die unbestimmt viele Verfahren betreffen. Die ZulÃ¤ssigkeit der direkten Beschwerde ans Verwaltungsgericht lÃ¤sst sich daher nicht auf Art. 15 IVÃ¶B in Verbindung mit § 2 IVÃ¶B-BeitrittsG stÃ¼tzen.</span></p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref269908482"><b>1.3 </b>GemÃ¤ss § 40 Abs. 2 SubmV sind Sanktionen in der Form einer anfechtbaren VerfÃ¼gung mitzuteilen und kann diese innert zehn Tagen beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Es stellt sich die Frage, ob § 40 Abs. 2 SubmV in Abweichung vom Regelinstanzenzug gemÃ¤ss Art. 77 Abs. 1 KV und § 19a VRG eine direkte BeschwerdemÃ¶glichkeit ans Verwaltungsgericht statuieren kann.</a></p> <p class="Urteilstext">Art. 77 Abs. 1 Satz 2 KV verlangt ausdrÃ¼cklich, dass Ausnahmen vom zweifachen Instanzenzug im Verwaltungsverfahren in einem Gesetz vorgesehen sein mÃ¼ssen. Der (formelle) Gesetzesbegriff erfasst im kantonalen Recht BeschlÃ¼sse, die als Gesetz bezeichnet vom Kantonsrat gefasst werden und die dem fakultativen, ausnahmsweise dem obligatorischen Referendum unterstehen. Wo die Kantonsverfassung ein Gesetz verlangt, ist ein Gesetz gemeint, das im formellen Gesetzgebungsverfahren beschlossen wurde (Art. 54 lit. b, Art. 33 Abs. 1 lit. a und Art. 32 lit. f KV; Matthias Hauser, in: Isabelle HÃ¤ner/Markus RÃ¼ssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur ZÃ¼rcher Kantonsverfassung, ZÃ¼rich etc. 2007, Art. 38 N. 7 und 26). Die Submissionsverordnung vermag diesen Anforderungen nicht zu genÃ¼gen. Sie wurde vom Regierungsrat beschlossen und durch den Kantonsrat genehmigt. Eine solche Genehmigung verÃ¤ndert den rechtlichen Charakter der Verordnung nicht, sie bleibt eine Verordnung des Regierungsrats (vgl. BGE 104 Ia 305 E. 4b). Nachdem weder die Submissionsverordnung selbst noch der Genehmigungsbeschluss des Kantonsrats (Prot. KR 2003â2007, S. 1968 ff.) dem fakultativen Referendum unterstellt wurden, kann § 40 Abs. 2 SubmV keine Ausnahme vom zweifachen Instanzenzug gemÃ¤ss Art. 77 Abs. 1 Satz 2 KV begrÃ¼nden. Auch die in § 4 IVÃ¶B-BeitrittsG statuierte ErmÃ¤chtigung des Regierungsrats, die Sanktionen der IVÃ¶B, insbesondere die Voraussetzungen fÃ¼r den Ausschluss von Anbietern, zu regeln, vermag diesen Mangel nicht zu beheben. Denn die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen vom Gesetz- an den Verordnungsgeber ist nicht zulÃ¤ssig, soweit die Kantonsverfassung wie hier ausdrÃ¼cklich eine Regelung auf Gesetzesstufe verlangt (Hauser, Art. 38 N. 40). Die in § 40 Abs. 2 SubmV vorgesehene direkte Beschwerde beim Verwaltungsgericht verstÃ¶sst somit gegen Art. 77 Abs. 1 KV.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.4 </b>Art. 138 Abs. 1 lit. b KV rÃ¤umt den BehÃ¶rden eine Frist von fÃ¼nf Jahren seit Inkrafttreten der Kantonsverfassung am 1. Januar 2006 fÃ¼r die Anpassung des Rechtspflegeverfahrens an die neuen kantonalen Verfahrensgarantien, insbesondere an die Vorgaben in Art. 77 KV, ein. Das bedeutet, dass sich die ZulÃ¤ssigkeit der direkten Beschwerde gemÃ¤ss § 40 Abs. 2 SubmV bis zum 31. Dezember 2010 noch nach den GrundsÃ¤tzen der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 bzw. dem Verwaltungsrechtspflegegesetz richtet. Nach dieser Ordnung ist nicht ausgeschlossen, dass die Befugnis, in der Verwaltungsrechtspflege nur eine Rechtsmittelinstanz vorzusehen, vom Gesetz- an den Verordnungsgeber delegiert wird. Die Delegationsnorm muss in einem formellen Gesetz enthalten sein und die Delegation darf sich nur auf eine bestimmte Materie beziehen. Soweit die Rechtsstellung des Einzelnen schwerwiegend berÃ¼hrt wird, hat das formelle Gesetz die GrundzÃ¼ge der Regelung zu umschreiben. Im Licht dieser Ãberlegungen genÃ¼gt die in § 4 IVÃ¶B-BeitrittsG geregelte ErmÃ¤chtigung des Regierungsrats, die Ãberwachung im Sinne von Abschnitt 6 der IVÃ¶B, insbesondere die Voraussetzungen fÃ¼r den Ausschluss von Anbieterinnen und Anbietern, zu regeln, als gesetzliche Delegationsnorm fÃ¼r den in § 40 Abs. 2 SubmV geregelten direkten Beschwerdeweg ans Verwaltungsgericht. Die ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der angefochtenen VerfÃ¼gung der Baudirektion ist deshalb zum heutigen Zeitpunkt noch gegeben.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.5 </b>Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei wegen fehlenden Nachweises der Legitimation nicht einzutreten.</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist als primÃ¤re Adressatin der angefochtenen VerfÃ¼gung, mit welcher sie fÃ¼r die Dauer von mindestens einem Jahr von allen Vergabeverfahren der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich ausgeschlossen wurde, ohne weiteres rechtsmittellegitimiert (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 21 N. 31). Angesichts der offensichtlich vorliegenden Legitimation der BeschwerdefÃ¼hrerin ist nicht zu beanstanden, dass sich diese in ihrer Beschwerde nicht ausdrÃ¼cklich dazu geÃ¤ussert hat. </p> <p class="Erwgung2"><b>1.6 </b>Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin von sÃ¤mtlichen Vergabeverfahren der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich fÃ¼r die Dauer von mindestens einem Jahr begrÃ¼ndet die Beschwerdegegnerin damit, dass sich ein Kadermitglied der BeschwerdefÃ¼hrerin im Rahmen der ErfÃ¼llung eines Auftrags fÃ¼r die Beschwerdegegnerin zugestandenermassen schwere Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen hat zuschulden kommen lassen. Sie stÃ¼tzt sich dabei auf § 40 Abs. 1 SubmV.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>GemÃ¤ss Art. 19 Abs. 2 IVÃ¶B sehen die Kantone Sanktionen fÃ¼r den Fall der Verletzung von Vergabebestimmungen vor. Im Kanton ZÃ¼rich sind die Sanktionen im Vergabeverfahren in § 40 Abs. 1 SubmV geregelt. Nach dieser Bestimmung werden schwerwiegende Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen durch Verwarnung, Widerruf des erteilten Zuschlags oder Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergaben fÃ¼r die Dauer bis zu fÃ¼nf Jahren geahndet. Wie bereits in der PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 1. Juni 2010 angedeutet, ist fraglich, ob mit dieser Bestimmung eine hinreichende gesetzliche Grundlage fÃ¼r die angeordnete Sanktion besteht.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die in § 40 SubmV bezeichneten Massnahmen werden angeordnet, nachdem verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt worden sind. Es handelt sich um Sanktionen, die der Staat gegenÃ¼ber Pflichtigen zur Anwendung bringt, die gegen ihre Pflichten, hier die Einhaltung der Vergabebestimmungen, verstossen haben. Sie haben somit repressiven Charakter (Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: EinfÃ¼hrung, in: Isabelle HÃ¤ner/Bernhard Waldmann, Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, ZÃ¼rich 2010, S. 3 f.). </p> <p class="Urteilstext">Die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen werden in der Lehre in Verwaltungsstrafen (Ordnungsbussen), administrative Rechtsnachteile und Disziplinarmassnahmen unterteilt. Die Verwaltungsstrafen beinhalten die Auferlegung von Nachteilen, z.B. die Auferlegung einer Busse. Mit administrativen Rechtsnachteilen werden dagegen Vorteile verweigert, z.B. durch den Widerruf einer begÃ¼nstigenden VerfÃ¼gung oder den Entzug von Konzessionen. Der vorliegend zu beurteilende Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergabeverfahren stellt einen administrativen Rechtsnachteil dar. Bei diesen wird zwischen restitutorischen und pÃ¶nalen Rechtsnachteilen unterschieden. Erstere dienen der Herstellung des rechtmÃ¤ssigen Zustands und stehen in einem unmittelbaren Zusammenhang zur betreffenden Pflicht. PÃ¶nale Rechtsnachteile bezwecken demgegenÃ¼ber die Ahndung von pflichtwidrigem Verhalten und stehen in keinem unmittelbaren Zusammenhang zur verletzten Pflicht (vgl. zum Ganzen Jaag, S. 10 ff.; Marcel Ogg, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, ZÃ¼rich 2002, S. 40 ff.). Der Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergabeverfahren wegen Pflichtverletzungen, die in einem vergangenen Vergabeverfahren begangen wurden, ist als pÃ¶naler Rechtsnachteil zu qualifizieren (Jaag, S. 14; VGr GR, 12. April 2005, U 05 13, E. 2, www.vg-gr.ch). Davon geht auch der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort aus (act. 10 Ziff. 39 ff.).</p> <p class="Urteilstext">Die Unterscheidung zwischen restitutorischen und pÃ¶nalen Rechtsnachteilen ist fÃ¼r die Beurteilung der hinreichenden gesetzlichen Grundlage von Bedeutung. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass bei restitutorischen Sanktionen keine besondere gesetzliche ErmÃ¤chtigung notwendig ist, weil die Vollstreckungsbefugnis bereits in der Befugnis zum Erlass gesetzmÃ¤ssiger VerfÃ¼gungen enthalten sei (Ogg, S. 111, mit weiteren Hinweisen). DemgegenÃ¼ber bedÃ¼rfen pÃ¶nale Rechtsnachteile in gleicher Weise wie strafrechtliche Sanktionen einer besonderen gesetzlichen Grundlage (Jaag, S. 16; Ogg, S. 111).</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Es stellt sich die Frage, ob die hier anwendbaren Bestimmungen den Anforderungen an die gesetzliche Grundlage fÃ¼r die vorliegend zu beurteilende Sanktion genÃ¼gen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Alle wichtigen RechtssÃ¤tze des kantonalen Rechts werden in der Form des Gesetzes erlassen (Art. 38 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005; KV). FÃ¼r weniger wichtige RechtssÃ¤tze, namentlich solche Ã¼ber den Vollzug der Gesetze, genÃ¼gt die Form der Verordnung (Art. 38 Abs. 2 KV). Namentlich schwere EinschrÃ¤nkungen von Freiheitsrechten mÃ¼ssen im Gesetz selber vorgesehen sein und kÃ¶nnen nicht durch den Verordnungsgeber eingefÃ¼hrt werden (Art. 10 und Art. 38 Abs. 1 lit. b KV sowie Art. 36 Abs. 1 BV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedÃ¼rfen deshalb strafrechtliche Sanktionen, die beispielsweise einen Freiheitsentzug mit sich bringen, als schwerer Eingriff in die persÃ¶nliche Freiheit einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz (BGE 124 IV 29 E. 4 a). Diese ErwÃ¤gung lÃ¤sst sich auch auf Verwaltungssanktionen Ã¼bertragen. Soweit sie schwerwiegende EinschrÃ¤nkungen von Grundrechten zur Folge haben, bedarf ihre VerhÃ¤ngung einer Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl. zum Ganzen BGr, 24. April 2007, 2A.705/2006, E. 3.7, www.bger.ch; Jaag, S. 16 mit weiteren Hinweisen).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, der verfÃ¼gte Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergabeverfahren der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich treffe sie ausserordentlich hart. Im Tiefbau wÃ¼rden die allermeisten FÃ¤lle von der Ã¶ffentlichen Hand vergeben. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe in den letzten Jahren AuftrÃ¤ge in der HÃ¶he von 7 bzw. 9 Mio. Franken vom Kanton ZÃ¼rich und ZÃ¼rcher Gemeinden erhalten. Der Ausschluss betreffe auch die unabhÃ¤ngig vom Tiefbau gefÃ¼hrten Abteilungen Hochbau und Betonsanierungen. Faktisch fÃ¼hre die verfÃ¼gte Sanktion zu einem Ausschluss von zwei Jahren. Es sei ausgeschlossen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin das ihr nunmehr verschlossene Auftragspotenzial anderweitig kompensieren kÃ¶nne. Sie werde nicht darum herum kommen, zumindest in der Tiefbauabteilung, die Anzahl der BeschÃ¤ftigten massiv zu reduzieren. Sie rechne damit, dass sie in KÃ¼rze rund 30 Mitarbeiter werde entlassen mÃ¼ssen. Der Beschwerdegegner bestreitet diese AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin und bringt vor, die Baudirektion habe der BeschwerdefÃ¼hrerin in den letzten sechs Jahren AuftrÃ¤ge Ã¼ber total rund 13,5 Mio. Franken erteilt, was einem durchschnittlichen Vergabebetrag von jÃ¤hrlich rund 2,25 Mio. Franken entspreche. Angesichts der GrÃ¶sse der BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihren rund 250 Mitarbeitenden erscheine somit die Sanktion als durchaus verkraftbar. Die im Kanton Aargau ansÃ¤ssige BeschwerdefÃ¼hrerin akquiriere nur einen kleinen Bruchteil ihrer AuftrÃ¤ge beim Beschwerdegegner. Wenn Ã¼berhaupt, mÃ¼sste somit hÃ¶chstens ein kleiner Teil der 30 Mitarbeiter der Abteilung Tief- und Strassenbau abgebaut werden, was sich Ã¼ber die natÃ¼rliche Fluktuation bewÃ¤ltigen lassen dÃ¼rfte. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Diese AusfÃ¼hrungen der Parteien erfolgten zur Frage der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit der konkret verfÃ¼gten Sanktion, nÃ¤mlich des Ausschlusses der BeschwerdefÃ¼hrerin von zukÃ¼nftigen Vergabeverfahren der Baudirektion fÃ¼r die Dauer von mindestens einem Jahr. Auch die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass der BeschwerdefÃ¼hrerin durch die verhÃ¤ngte Sanktion Einnahmen im Millionen-Bereich entgehen und ArbeitsplÃ¤tze der BeschwerdefÃ¼hrerin gefÃ¤hrdet sind. Es handelt sich somit unabhÃ¤ngig von der genauen HÃ¶he der tatsÃ¤chlich zu erwartenden finanziellen Einbussen der BeschwerdefÃ¼hrerin um eine einschneidende Massnahme. Nachdem § 40 SubmV einen Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergabeverfahren von einer Dauer bis zu fÃ¼nf Jahren vorsieht, ist davon auszugehen, dass die Sanktion einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Anbieterin (Art. 27 BV) bewirken kann. Unter diesen UmstÃ¤nden bedarf die verfÃ¼gte Sanktion einer ausdrÃ¼cklichen Grundlage in einem formellen Gesetz. Im Ãbrigen enthalten auch die Vergaberichtlinien zur IVÃ¶B in § 38 den Hinweis, dass die darin vorgeschlagenen Sanktionen in einem formellen Gesetz zu regeln sind.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Wie bereits ausgefÃ¼hrt wurde, erfasst der formelle Gesetzesbegriff im kantonalen Recht BeschlÃ¼sse, die als Gesetz bezeichnet vom Kantonsrat gefasst werden und die dem fakultativen, ausnahmsweise dem obligatorischen Referendum unterstehen (vgl. Hinweise in E. 1.3). Das LegalitÃ¤tsprinzip verlangt, dass diese eine genÃ¼gende Bestimmtheit aufweisen. Es bestehen somit auch Mindestanforderungen an den Inhalt formeller Gesetze. Kriterien fÃ¼r den erforderlichen Grad der Bestimmtheit sind u.a. die Normadressaten und die Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte (Hauser, Art. 38 N. 6). Das Gesetz muss so prÃ¤zise formuliert sein, dass das Individuum sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den UmstÃ¤nden entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 109 Ia 273 E. 4d; Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., ZÃ¼rich etc. 2006, Rz. 372).</p> <p class="Urteilstext">Das Gesetz Ã¼ber den Beitritt zur IVÃ¶B wurde vom Kantonsrat erlassen. Darin wird im Wesentlichen die Regelung der IVÃ¶B fÃ¼r den Kanton ZÃ¼rich Ã¼bernommen, welche in Art. 19 Abs. 2 bestimmt, dass die Kantone fÃ¼r den Fall der Verletzung von Vergabebestimmungen Sanktionen vorsehen. Diese Bestimmung ist offensichtlich zu unbestimmt und kann deshalb nicht als gesetzliche Grundlage fÃ¼r die angeordnete Sanktion herangezogen werden.</p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss § 4 Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG regelt der Regierungsrat in einer Verordnung die Einzelheiten des Beschaffungswesens, auch soweit es nicht von der Interkantonalen Vereinbarung erfasst ist. Er ordnet die Ãberwachung im Sinne von Abschnitt 6 der IVÃ¶B und kann insbesondere die Voraussetzungen fÃ¼r den Ausschluss von Anbieterinnen und Anbietern regeln. Auch diese allgemeinen Delegationsnormen sind hinsichtlich der Statuierung von pÃ¶nalen SanktionsmÃ¶glichkeiten, die einen erheblichen Eingriff in Grundrechte bewirken kÃ¶nnen, zu unbestimmt und vermÃ¶gen das Erfordernis des formellen Gesetzes nicht zu erfÃ¼llen. Zumindest die wesentlichen GrundzÃ¼ge der mÃ¶glichen Sanktionen mÃ¼ssen im formellen Gesetz festgelegt werden; dem Verordnungsgeber kann nur die Regelung von Details Ã¼berlassen werden (BGE 131 II 13 E. 6.5.1). FÃ¼r die betroffenen Anbieterinnen und Anbieter muss aus dem formellen Gesetz in GrundzÃ¼gen hervorgehen, durch welche Instanz welches Verhalten mit einem Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergabeverfahren sanktioniert werden kann. DarÃ¼ber hinaus sollte der mÃ¶gliche Ausschluss in zeitlicher, Ã¶rtlicher und sachlicher Hinsicht bereits hinreichend im formellen Gesetz festgelegt werden.</p> <p class="Urteilstext">Somit verbleibt noch § 40 SubmV als gesetzliche Grundlage. Die Submissionsverordnung stellt jedoch, wie bereits dargelegt wurde (E. 1.3), kein formelles Gesetz dar. Demnach findet sich nach den oben dargelegten GrundsÃ¤tzen auch in § 40 SubmV keine hinreichende gesetzliche Grundlage fÃ¼r die vorliegend zu beurteilende Sanktion.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Insgesamt ergibt sich somit, dass fÃ¼r den von der Baudirektion ZÃ¼rich am 21. Mai 2010 verfÃ¼gten Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin von kÃ¼nftigen Vergaben der Baudirektion ZÃ¼rich fÃ¼r die Dauer von mindestens einem Jahr mit VerlÃ¤ngerungsoption keine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene VerfÃ¼gung aufzuheben.</p> <p class="Urteilstext">Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 1 VRG). Dieser hat der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren Ã¼berdies eine angemessene ParteientschÃ¤digung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG).</p> <p class="Urteilstext">Da es sich vorliegend nicht um einen vergaberechtlichen Entscheid im Sinne von Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 handelt, steht gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die VerfÃ¼gung der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich vom 21. Mai 2010 wird aufgehoben.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 100.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 8'100.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau-sanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>