Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160188- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 19. Oktober 2016 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 27. September 2016 (EK160334) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit dem 4. Oktober 1995 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Ei n- zelunternehmens Restaurant & Pizzeria "C._____". Gemäss Handelsregisterein- trag bezweckt das Unternehmen den Betrieb des Restaurants und der Pizzeria "C._____" (act. 7). 1.2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Dielsdorf (fortan Vor- instanz) vom 27. September 2016 wurde über den Schuldner der Konkurs eröff- net. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Be- schwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 2'408.20 nebst 5% Zins seit dem 23. März 2016, Fr. 111.10 ohne Zins sowie Fr. 161.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 9/5 = act. 8 S. 2). 1.3. Gegen diesen Entscheid, der ihm am 28. September 2016 zugestellt worden war (act. 9/7/2), erhob der Schuldner mit Eingabe vom 7. Oktober 2016 (über- bracht) rechtzeitig Beschwerde. Er beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 1). Mit Präsidialver- fügung vom 7. Oktober 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschieben- de Wirkung zuerkannt (act. 10). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kos- tenvorschusses konnte verzichtet werden, da der Schuldner die Kosten des Be- schwerdeverfahrens von Fr. 750.00 bereits vorgeschossen hatte (act. 6). Die Ak- ten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9/1-9). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterl e- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkursauf-- 3 - hebungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Ur- kunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). 2.2. Der Beschwerdeführer reicht Kopien von zwei Schreiben der Gläubigerin vom 5. Oktober 2016 an das Bezirksgericht Dielsdorf ein (act. 5/4-5). In diesen teilte die Gläubigerin mit, dass der Schuldner am 3. Oktober 2016 den Betrag von Fr. 2'953.80 direkt bei ihr beglichen habe. Damit hat der Beschwerdeführer belegt, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderungen (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Regensdorf) samt Zinsen und Betreibungskosten be- zahlt und der Gläubigerin auch die Spruchgebühr des Konkursgerichtes von Fr. 200.00 bereits ersetzt hat. Die Gläubigerin erklärte in einem der genannten Schreiben zudem ihr Desinteresse an der Durchführung des Konkurses (act. 5/5). Im Weiteren hat der Beschwerdeführer mit Zahlung vom 29. September 2016 beim Konkursamt Höngg-Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und des Konkursgerichts Fr. 2'000.00 sichergestellt. Am 7. Oktober 2016 hat er bei der Obergerichtskasse die Kosten von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfah- ren einbezahlt (act. 5/6 und act. 6). Somit ist der Konkursaufhebungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 als auch jener gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3.1. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund der Tilgung sowie auch jenem des Gläubigerverzichts hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in nähe- rer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziel- len Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hin-- 4 - aus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behaup- tungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte unter- mauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutref- fend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaub- haft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen be- dienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlich- keiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. Ap- ril 2014). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Schuldner reicht zwei Betreibungsregisterauszüge ins Recht. Im Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Siggenthal-Lägern vom 3. Oktober 2016 ist eine Betrei- bung aufgeführt. Diese wurde durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt (act. 5/24). Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Regensdorf vom 3. Oktober 2016 weist sodann insgesamt 128 zwischen dem 2. April 2012 und dem 7. September 2016 eingeleitete Betreibungen aus (act. 5/23), was abso- lut singulär ist und auf zumindest teilweise bestehende, ernstzunehmende Zah- lungsschwierigkeiten schliessen lässt. Von den 128 eingeleiteten Betreibungen wurden 119 Betreibungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt (Code …). 2 Betreibungen tragen den Code … für erloschene Betreibungen. In einer Be- treibung kam es zur vollen Befriedigung nach der Verwertung (Code …). Neben der Betreibung der nun getilgten Konkursforderung weist der Betreibungsregister- auszug damit noch 5 offene Betreibungen aus. Der Schuldner führt aus, die den Betreibungen Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 zugrunde liegenden Forderungen der D._____ AG samt Zinsen, Kosten und Gebühren am 6. Oktober 2016 bezahlt zu haben (act. 2 S. 10). Er belegt dies durch Einreichung der Schreiben der D._____ AG vom 6. Oktober 2016 an das Betreibungsamt Regensdorf, worin diese die Be- zahlung anzeigte und um Einstellung der Betreibungsverfahren ersuchte (act. 5/25-28). Damit ist noch von einer offenen Betreibung für eine Forderung der - 5 - SVA des Kantons Zürich in der Höhe von Fr. 38'942.05 auszugehen. Die Betrei- bung datiert vom 25. Januar 2016, und es wurde bereits der Zahlungsbefehl zu- gestellt (Code …). 2.3.3. Der Schuldner bringt vor, dem Treuhänder E._____ am 30. Oktober 2008 eine Liegenschaft in F._____ verkauft zu haben. E._____ schulde ihm bis heute einen Teil des Kaufpreises in der Höhe von Fr. 174'085.50. Am 6. Oktober 2016 habe E._____ der SVA des Kantons Zürich zwecks Tilgung der betriebenen For- derung Fr. 40'000.00 überwiesen. Die SVA des Kantons Zürich habe das Geld je- doch nicht angenommen und es dem Treuhänder zurücküberwiesen. Er (der Schuldner) bemühe sich hinsichtlich der noch offenen Betreibungsforderung eine Abzahlungsregelung mit der SVA des Kantons Zürich zu treffen (act. 2 S. 11 und 14). Zwar fehlt es an einem entsprechenden Beleg dafür, dass E._____ der SVA des Kantons Zürich bereits einen Betrag von Fr. 40'000.00 überwiesen hat und es zu einer Rücküberweisung gekommen ist . Das Bestehen der behaupteten Schuld von E._____ gegenüber dem Schuldner ist jedoch glaubhaft: Aus dem eingereichten Grundstückkaufvertrag vom 30. Oktober 2008 geht der Verkauf ei- ner Liegenschaft vom Schuldner an E._____ hervor (act. 5/35). Der Schuldner reichte zudem ein Schreiben von E._____ vom 6. Oktober 2016 ins Recht, in wel- chem dieser seine Schuld in der Höhe von Fr. 174'085.50 anerkennt und sich be- reit erklärt, per sofort einen Betrag von Fr. 50'000.00 zurückzubezahlen und drei unbelastete Inhaber-Papier-Schuldbriefe als Sicherheit zur Verfügung zu stellen, falls dies zur Einstellung des eröffneten Konkursverfahrens dienlich wäre. Zum Nachweis, dass E._____ die genannte Sicherheit erbringen kann, reicht der Schuldner Kopien von drei Inhaber-Papier-Schuldbriefen über den Betrag von insgesamt Fr. 300'000.00 ins Recht (act. 5/29; act. 5/34; act. 5/36). Der Schuldner weist darüber hinaus die Bemühung nach, mit der SVA des Kantons Zürich eine Abzahlungsregelung zu finden. In der E-Mail vom 6. Oktober 2016 erklärte die SVA, den Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung nicht auszuschliessen, ei- ne solche jedoch erst nach einer allfälligen Aufhebung des Konkurses zu prüfen (act. 5/29). Insgesamt betrachtet bestehen objektive Anhaltspunkte dafür, dass ein zur Begleichung der noch offenen Betreibungsforderung ausreichender Zu- fluss an liquiden Mitteln durch die Schuldentilgung von E._____ erfolgen wird oder - 6 - zumindest die Möglichkeit besteht, die noch offenen Fr. 38'942.05 in Raten abzu- zahlen. 2.3.4. Der Schuldner verweist darauf, das Restaurant/die Pizzeria in F._____ seit dem Jahr 1994 zu betreiben. Es sei ein im Quartier in F._____ verwurzeltes Lokal, welches über eine gute und solide Kundschaft verfüge. Er beschäftige zur- zeit sechs Angestellte, daneben auch seine Ehefrau. Den eingereichten Kontobe- legen des Restaurants ist per 30. September 2016 ein Kontostand von Fr. 3'247.83 und per 5. Oktober 2016 ein solcher von Fr. 2'187.38 zu entnehmen (act. 5/39-40). Der Schuldner erklärt dazu, dass die Geschäftstätigkeit aus den laufenden Einnahmen finanziert werde, da die Gäste in der Regel bar bezahlen würden (act. 2 S. 7 und 12). Aus der vom Schuldner eingereichten Erfolgsrech- nung des Jahres 2014 ist ersichtlich, dass (nach Abzug der Mehrwertsteuer) ein Umsatz von Fr. 819'476.00 erzielt wurde. Der Betriebsgewinn belief sich im Jahr 2014 auf Fr. 88'754.62. Das heisst der Schuldner erzielte ein monatliches Brutto- einkommen von rund Fr. 7'400.00 (act. 5/9). Der Schuldner gibt an, dass der Ge- schäftsabschluss für das Jahr 2015 noch nicht vorliege. Am 3. Oktober 2016 sei jedoch im Beisein des Beamten des Konkursamtes Höngg-Zürich ein Zusammen- zug der gesamthaften Einnahmen aus der Kasse des Betriebs abgerufen und ausgedruckt worden (act. 2 S. 7). Diesem zu den Akten gereichten Kassenzu- sammenzug kann für das Jahr 2015 ein Einnahmentotal von Fr. 774'851.52 ent- nommen werden (act. 5/10-11). Bei Annahme eines gegenüber dem Jahr 2014 ungefähr gleichbleibenden totalen Betriebsaufwandes resultierte im Jahr 2015 immer noch ein Gewinn. Die Einnahmen gemäss dem eingereichten Kassenzu- sammenzug Januar bis September 2016 belaufen sich auf rund Fr. 473'000.00 (act. 5/13-14). Gemäss den Angaben und den Belegen des Schuldners stehen diesen Einnahmen bis September 2016 Betriebskosten von zirka Fr. 425'000.00 (Personalkosten Fr. 166'00.00, Miete Fr. 60'150.00, Materialkosten Fr. 158'000.00, Strom/Wasser/ Diverses Fr. 40'500.00) gegenüber. Insbesondere bestätigen die Angestellten des Schuldners schriftlich, sämtliche Löhne bis und mit September 2016 in bar erhalten zu haben (act. 2 S. 8 f.; act. 5/15-22). In den Monaten Januar bis September 2016 ist damit von einem erwirtschafteten Gewinn von etwa Fr. 48'000.00 bzw. Fr. 5'330.00 pro Monat auszugehen. Der Schuldner - 7 - verweist darauf, dass der umsatzreichste Monat Dezember erst noch komme (act. 2 S. 7 und 13), was anhand der Umsatzzahlen gemäss der Tabelle des Jah- res 2015 (act. 5/12) glaubhaft erscheint. Der Schuldner erklärt weiter, in zweiter Ehe verheiratet zu sein und eine fünfjähri- ge Tochter zu haben (act. 2 S. 6). Er sei bemüht, die Lebenshaltungskosten der Familie zu senken. Zu diesem Zweck hätten er und seine Ehefrau die Wohnung in G._____, welche mit einem Mietzins von monatlich Fr. 3'500.00 zu teuer sei, ge- kündigt. Der Schuldner reicht ein entsprechendes Kündigungsschreiben ins Recht (act. 5/31) und erläutert, die Familie werde in die Wohnung im Restaurant "C._____" in F._____ zurückkehren. Dort habe er bereits seinen festen Wohnsitz gehabt, weil es im Betrieb abends oft zu spät geworden sei, um noch nach G._____ zu fahren. Der Mietzins für die Wohnung in F._____ betrage monatlich Fr. 1'200.00 (Privatanteil Geschäftsmiete). Gemäss der Berechnung des Schuld- ners betrage der monatliche Familienunterhalt nach Rückkehr in die Wohnung nach F._____ gerundet Fr. 4'895.00. Diesen könne er mit den Einkünften aus dem Betrieb des "C._____" decken. Seine Ehefrau, welche in einer Teilzeitanstel- lung im Betrieb mitarbeite, verdiene monatlich brutto Fr. 1'031.00 resp. jährlich rund Fr. 12'000.00, er verfüge über Einnahmen aus dem Betrieb von jährlich rund Fr. 60'000.00. Nach Abzug der Sozialabgaben von 13% verfüge die Familie im Jahr 2016 über ein monatliches Einkommen von zirka Fr. 5'220.00 (act. 2 S. 6 und S. 12 ff.). 2.3.5. Zusammengefasst belegt der Schuldner, dass er innert kurzer Zeit genü- gend flüssige Mittel hat aufbringen können, um neben der Konkursforderung wei- tere Betreibungsforderungen zu begleichen. Eine gegenüber E._____ bestehende offene Forderung von Fr. 174'085.50, welche dieser anerkennt und bereit ist so- weit nötig (zumindest teilweise) abzubezahlen, ist nachgewiesen. In Anbetracht dessen sowie den getätigten Bemühungen, mit der SVA des Kantons Zürich eine Abzahlungsvereinbarung zu schliessen, ist anzunehmen, dass es dem Schuldner möglich sein wird, neben der Bedienung der dringendsten Verpflichtungen, die noch offene Betreibung innert längstens zwei Jahren abzutragen. Im Weiteren konnte mit dem Einzelunternehmen "C._____" in den letzten Jahren ein Gewinn - 8 - erwirtschaftet werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es nicht auch im Jahr 2016 bzw. in der Zukunft weiterhin möglich sein wird, einen hinreichenden Gewinn zu erzielen, welchen es dem Schuldner und seiner Familie ermöglicht (bei zurückhaltendem Ausgabeverhalten) die laufenden Verpflichtungen zu decken. Der Schuldner zeigt sich zudem gewillt, seine Defizite im administrativen Bereich resp. in seiner Zahlungsmoral anzugehen. Er habe seinen Treuhänder mit einer umfassenden Aufarbeitung der administrativen Belange und der Kontrolle der rechtzeitigen Zahlungsvornahme beauftragt (act. 2 S. 14 f.; act. 5/37-38). In Anbe- tracht alledem erweist sich die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähig- keit des Schuldners somit als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht die Mög- lichkeit nicht ausschliesst, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hin- blick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungs- fähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähig- keit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des am 27. Sep- tember 2016 über den Schuldner eröffneten Konkurses. 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch seine Zah- lungssäumnis verursacht hat. Die Gebühr des Konkursgerichtes hat er bereits be- zahlt (oben 2.2.). - 9 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 27. September 2016, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'600.00 (Fr. 2'000.00 Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'600.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'600.00 und dem Schuldner ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Re- gensdorf, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: 20. Oktober 2016