Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA100056-P/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vizepräsident, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassations- richter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin Judith Lusser Treyer Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 2011 in Sachen A , Dr., Inhaber der Einzelfirma A, elektronische Messinstrumente, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. ... und Dr. iur. ..., gegen B Ltd., Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. ... und Dr. iur. ..., betreffend Befehl Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2010 (HG080155/U/dz) - 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Der Kläger und Beschwerdeführe r (nachfolgend Beschwerdeführer) und die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) vereinbarten mit dem "Cooperation Agreem ent" vom 5. Oktober 2005 die Liefe- rung von "PDA LNC device" (einem Wa sserleckortungsgerät) seitens des Be- schwerdeführers an die Beschwerdegegnerin . Mit undatiertem "Addendum 1 to Cooperation Agreement" dehnten die Part eien ihre Zusammenarbeit mit Bezug auf eine Laptop-Version aus. Im Okt ober/November 2007 verhandelten die Par- teien über einen neuen Vertrag, das sog. "Cooperation and Supply Agreement", welches die vorgenannten Ve reinbarungen ersetzen sollte. Zwischen den Partei- en ist streitig, ob ein Vertrag betreffend dieses "Cooperation and Supply Agree- ment" zustande gekommen ist und ob - fü r den Fall des Nichtzustandekommens des letzteren - die ursprünglichen Ve rträge eine Mindest bestell- und Abnahme- verpflichtung der Beschwerdegegnerin vo rsehen (angefochtener Entscheid = KG act. 2 S. 5). Mit Klage vom 18. Juni 2008 verlangt e der Beschwerdeführer am Handels- gericht des Kantons Zürich die Verpflic htung der Beschwerde gegnerin zum um- gehenden Kauf von Vertragspr odukten von ihm, nämlich je 8 "PDA/PC Devices" für die Monate Januar bis März 2008 und je 12 "Stand Alone Devices" für die Mo- nate Januar bis März 2008. Dieses Begehr en stützte der Besch werdeführer auf das "Cooperation and Suppl y Agreement". Eventualiter verlangte der Beschwer- deführer gestützt auf das "Cooperati on Agreement" und das "Addendum 1 to Cooperation Agreement" den Kauf von 415 Stück Vert ragsprodukten "PDA and laptop versions MC7" seitens der Beschwerdegegnerin, wobei der Beschwerde- führer die Stückzahlen hi nsichtlich Haupt- und Event ualklage mit der Replik ent- sprechend den zwischenzeitlich fällig gewordenen Bestellperioden erhöhte. Mit Urteil vom 31. März 2010 wies das Handelsger icht die Klage ab (KG act. 2 S. 2 ff. und S. 25). - 3 - 2. Der Beschwerdeführer liess am 11. Mai 2010 gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2010 kantonale Nichtigkeits- beschwerde erheben. Er beantragt, das Urteil des Handelsgerichts vom 31. März 2010 aufzuheben und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde = KG act. 1 S. 2). Der Be schwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2010 antragsgemäss (KG act. 1 S. 3) die aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 4). Die dem Beschwerdeführer in derselben Präsidialverfügung auferlegte Prozesskaution von Fr. 70'000.-- (KG act. 4) ging innert Frist in Form einer Bankgarantie ein (KG act. 5/1 und KG act. 6). Die Vorinstanz und die Be- schwerdegegnerin haben auf eine Vernehmlassung bz w. Beschwerdeantwort verzichtet (KG act. 11 und KG act. 14). We itere Eingaben der Parteien in diesem Verfahren sind nicht erfolgt. II. Seit dem 1. Januar 20 11 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten be- reits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah- rensrecht bis zum Abschluss vor der bet reffenden Instanz weiter. Für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetze s vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prü- fen ist, ob der angefochtene En tscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (G erichtsgebühr und Pr ozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergeri chts [GebV OG] vom 8. September - 4 - 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010). III. 1. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Nichtigkeitsgrund der Verlet- zung wesentlicher Verfahrens grundsätze gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO ZH, nämlich der Verletzung des Anspruchs auf rech tliches Gehör und von §§ 113 und 133 ff. ZPO ZH. Weiter macht er Willkür im Si nne von Art. 9 BV geltend (Beschwerde = KG act. 1 RZ 3 und 8 ff.). a) Zur Begründung seiner Rügen führt der Beschwerdeführer aus, die Vorin- stanz habe in ihrer Begründung nicht ber ücksichtigt und ke inen Beweis erhoben über seine Behauptung zum Hauptstandpunkt, dass in sämtlichen Verträgen zwi- schen den Parteien die Schri ftlichkeit nur zu Beweiszwecken, nicht aber als kon- stitutives Element vorbehalten worden sei. Er habe vor Vorinstanz in RZ 20 der Klageschrift geltend gemacht, dass sich di e Parteien in Bezug auf das Cooperati- on and Supply Agreeement bei der Telefonk onferenz vom 30. Oktober 2007 über den wesentlichen Inhalt der Vergleichslösu ng geeinigt hätten. Im unmittelbar dar- auf folgenden E-Mail-Verkehr sei diese Ve reinbarung nicht nur in ihren wesentli- chen Punkten (Essentialias), sondern über haupt bestätigt worden. Das diesbe- zügliche Dokument "Cooperation and Supp ly Agreeement" habe nur als reine Formalität aufgesetzt und unterzeichnet werden sollen und hab e nur Beweischa- rakter gehabt. In RZ 21 der Klageschrift habe er die Telefonkonferenz ausgeführt und in RZ 22 ff. den E-Mail-Verkehr. Sodann habe er in RZ 25 ff. vorgebracht, die Parteien hätten sich an der Telefonkonfer enz vom 30. Oktober 2007, spätestens am 1. November 2007 (E-Mail) über al le Details und in den Nebenpunkten geei- nigt. Sie seien sich im Klaren und eini g gewesen, dass der Vergleich am Tele- fon/per E-Mail zustande gekommen sei, und die Beschwerdegegnerin habe bes- tätigt, dass im Vertrag niedergeschrieben se i, was die Parteien bereits vereinbart gehabt hätten. Die Parteien hätten mit de m Telefon bzw. den E-Mails überein- stimmende Willenserklärungen abgegeben. In RZ 40 seiner Klageschrift habe er nochmals wiederholt, übereinstimmende gegens eitige Willensäusserungen seien - 5 - schon mit dem Telefongespräch, bestätigt durch die E-Mails, vorgelegen. Die Be- schwerdegegnerin habe in ihrer E-Mail vom 30. Oktober 2007 bestätigt, dass sich die Parteien bereits geeinigt hätt en (mit Nebenpunkten ergänzt in den nachfol- genden E-Mails), und dass die Parteien die Ei nigung gewollt hätten (Klageschrift RZ 46 und 47). Die Parteien hätten vor der Niederschrift der übereinstimmend Willensäusserungen gebunden sein wollen (Klageschrift RZ 49). Der Beschwer- deführer habe auch in der Replik (RZ 129, 134, 138, 142-145, 165, 168 f., 172 f., 175, 207, 213 ff., 221) an seinen Behauptungen über die ta tsächlich erfolgte Wil- lensbildung zwischen den Parteien festgehal ten, dass mit dem Telefon bzw. den E-Mails die Vereinbarung zustande gekommen sei und der Formvorbehalt nur de- klaratorische Bedeutung gehabt habe, die Parteien schon vor Unterzeichnung hätten gebunden sein wollen. Er habe zudem geltend gemacht, dass die Parteien auch beim Cooperation Agreement und beim Addendum 1 die Schriftform nicht als konstitutives Element angesehen hätt en, sondern der Formabrede nur dekla- ratorische Bedeutung zugekommen sei (Repl ik RZ 40, 145, 172, 175). Die Be- schwerdegegnerin habe bestri tten, dass die Form nur zu Beweiszwecken hätte eingehalten werden so llen. Indem die Vori nstanz sich bei ihrer Prüfung, ob ein Formvorbehalt vereinbart worden, und ob der Vertrag trotz Nichteinhaltung der Form gültig sei, einzig auf die einger eichten Unterlagen und Rechtsschriften ge- stützt habe, habe sie ohne Kenntnis aller Beweismittel eine unzulässige antizipier- te und damit willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen. Und weil die Vorin- stanz kein Beweisverfahren durchgeführt, bzw. nicht einmal einen Beweisaufla- gebeschluss erlassen habe, habe sie wes entliche Verfahrensgrundsätze verletzt. Dasselbe gelte hinsichtlich der Erwägung der Vorinstanz, dass es nahe liege, dass das Cooperation and Supply Agreeement, welches die beiden vorgängigen Vereinbarungen hätte ersetzen sollen, di eselbe Form aufzuweisen habe wie die- se. Damit sei die Vorinstanz dav on ausgegangen, dass auch das Cooperation Agreement und das Addendum 1 unter Formvorbehalt ges tanden seien, obwohl er gerade das Gegenteil behauptet habe, nämlich dass auch bei diesen Verträgen das Formerfordernis nur deklaratorische Bedeutung gehabt habe. C, bis zur Ablö- sung durch D Interim-CEO der Beschwerd egegnerin, mit welchem der Beschwer- deführer das Cooperation Agreement und später das Addendum 1 verhandelt ha-- 6 - be, könne seine Sachdarstell ung (etwa Replik RZ 29 ff.) bezüglich tatsächlichem Willen der Beschwerdegegnerin beim Coop eration Agreement und Addendum 1 wie auch über deren Zustandekommen (V erhandlung und deklaratorische Unter- zeichnung zu einem später en Zeitpunkt) bezeugen. Die Vorinstanz setze sich nicht mit den entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers auseinan- der, weshalb sie zusätzlich dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe (KG act. 1 RZ 8 sowie RZ 14 ff.). b) Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz ausge- führt habe, er habe im Eventualstandpunkt einen übereinstimmenden tatsächli- chen Willen nicht behauptet, und dass die Vorinstanz ke inen Beweis über den übereinstimmenden tatsächlichen Willen - hinsichtlich Mindestabnahmeverpflich- tungen in Addendum 1 - abgeno mmen habe. Er habe vor Vo rinstanz ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe sich zu Mindes tbezügen verpflichtet (Klageschrift RZ 34, 54, Replik RZ 204), die Partei en hätten Mindestbezüge vereinbart (Klage- schrift RZ 57, Replik RZ 194, 232), die Beschwerdegegnerin habe die Mindestbe- stellmengen akzeptiert (R eplik RZ 199). Er sprec he bezüglich Mindestbezugs- mengen explizit vom Parteiwillen (Klageschrift RZ 58, 59, Replik RZ 229), bzw. es sei unglaubhaft, dass die Beschwerdegegne rin nicht eine Mindestbezugspflicht habe eingehen wollen (Klagesch rift RZ 59). Im Falle der Bestreitung der Verein- barung im Cooperation Agreement und Ad dendum 1 habe er sich vorbehalten, weitere Ausführungen zum Inhalt des zwischen den Parteien Vereinbarten zu täti- gen (Klageschrift RZ 60). Sodann habe er detailliert ausgeführt, dass und weshalb er in Bezug auf das A ddendum 1 Mindestbestellmengen vereinbart gehabt haben wollte (Replik RZ 48 ff.), die Beschw erdegegnerin die Mindestbestellmengen (mit Ausnahme für das Jahr 2006, für welche s sie eine Reduktion der Menge ge- wünscht habe) akzeptiert gehabt habe, soda ss sich die Parteien geeinigt hätten (Replik RZ 51). Zudem habe er festgehal ten, dass die Behauptung der Be- schwerdegegnerin, sie habe sich nur zur Entwicklungsauftragserteilung der Soft- ware verpflichten wollen, unrichtig sei (Replik RZ 54) und geltend gemacht, wes- halb die Mindestbezugsmengen Eingang in s Addendum 1 gefunden hätten (Rep- lik RZ 55). Zudem habe er ausgeführt, di e Beschwerdegegnerin sei am 22. Juni 2006 mit den Mengenangaben einverstanden gewesen und habe rasch möglichst - 7 - vorwärts machen wollen (Replik RZ 55). Die Beschwerdegegnerin habe nicht dar- an gedacht, dass die Lizenzgebühren una bhängig von den Vertragsprodukten vereinbart worden seien, wie sie nun wider besseres Wissen behaupte (Replik RZ 61) und die Beschwerdegegnerin habe die Mindestbestellmengen gewollt (Replik RZ 63). Bezüglich der Behaupt ung der Beschwerdegegne rin, dass keine Mindestbezugsmengen vereinbart worden seien, habe er explizit ausgeführt: "Dem war, wie hier nachgewiesen, eben nich t so. Dem ist auch objektiv nicht so." (Replik RZ 66). Mit diesen Vorbringen habe er aber sehr wohl den tatsächlich übereinstimmenden Willen, den subjektiven Konsens, behauptet. Die gegenteilige Erwägung der Vorinstanz sei willkürlich und i ndem sie sich einfach über die Vor- bringen des Beschwer deführers hinweg- und sich da mit nicht im Ansatz ausei- nandersetze, habe sie auch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, in- dem sie auch eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen habe. Der tatsächliche Konsens sei vor Vorins tanz umstritten gewesen. Deshalb hätte die Vorinstanz ein Beweisverfahren dur chführen müssen, andernfalls die Vorin- stanz auch §§ 113 und 133 ff. ZPO ZH verletzt habe (KG act. 1 RZ 8 sowie RZ 16 und 18 ff.). 2. a) Bezüglich der vorinstanzlichen Erwägungen zu m Hauptstandpunkt des Beschwerdeführers rechtfertigt sich angesichts der formellen Natur des An- spruchs auf rechtliches Gehör, wonach ni chts darauf ankommt, ob sich die Ge- hörsverweigerung im Ergebnis zum Nachte il des Beschwerdeführers ausgewirkt hat bzw. ob der vorinstanzliche Entscheid bei Gewährun g des rechtlichen Gehörs materiell anders ausgefallen wäre und be i Vorliegen einer Gehörsverweigerung grundsätzlich der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (BGE 135 I 190, Erw. 2.2; BGer. 1C_373/2009 vom 30.10.2010, Er w. 7.2; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessor dnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 56 ZPO; s.a. RB 2000 Nr. 57), eine vorgängige Prüf ung der Gehörsrügen. Di ese Prüfung er- folgt - da es sich beim Anspruch auf rechtliches Gehör um einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinn von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH handelt - mit freier Kogni- tion (vgl. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 75; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 281 ZPO). - 8 - Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf re chtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Ent scheide zu begründen (BGE 126 I 15 Erw. 2a/aa, 123 I 31 Erw. 2c, je mit Hinwe isen). Der Betroffene soll daraus erse- hen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesi chtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behaup- tung und mit jedem rechtlic hen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und wel- che – allenfalls stillschweigend – als unb egründet betrachtet worden sind und von welchen Überlegungen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 133 III 235 Erw. 5. 2 a.E.; 133 III 439 Erw. 3.3; 121 I 54 Erw. 2c; 119 Ia 264 Erw. 4d, 112 Ia 107 Er w. 2b, je mit Hinwe isen; Steinmann in: St. Galler Kommentar zur BV, 2.A., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 29 N 27; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 N 112–114; J.P. Müller, Grund- rechte in der Schweiz, 3.A., Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das zürcherische Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2). Die Vorinstanz führte aus, dass der Beschwerdeführer sein Hauptbe- gehren auf das "Cooperation and Supply Agreement" stütze, welchem er die ein- geklagten Abnahmeverpflichtungen entnehme mit der we sentlichen Begründung, die Parteien hätten sich bereits anläss lich der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007 über den wesentlichen In halt geeinigt und das di esbezügliche Dokument "Cooperation and Supply Agre ement" habe nur als reine Formalität aufgesetzt und unterzeichnet werden sollen. De mgegenüber mache die Beschwerdegegne- rin geltend, vor beidseitiger Unterzeic hnung des schriftlichen Vertragswerks habe ein solches keine Gültigkeit gehabt (KG act. 2 Erw. 1 S. 6 ff.). Nach rechtlichen Ausführungen zu Art. 16 OR (KG act. 2 Erw. 1.2 S. 8 f.) führte die Vorinstanz aus, da vorliegend unbestritten sei, dass das "Cooperation and Supply Agreement" von der Beschwerdegegnerin nicht unterzeic hnet worden sei, sei somit zu prüfen, ob die Parteien die schriftliche Form von Ar t. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 OR (Unter- schriften beider Parteien) vereinbart hätten und somit die Vertragsverhandlungen unter dem Formvorbehalt der Schriftlichk eit gestanden seien, ohne dessen Erfül-- 9 - lung der Vertrag nicht zustande kommen so llte. Anschliessend fährt die Vorin- stanz fort, vorliegend lasse sich aus dem Verhalten der Parteien nichts anderes ableiten, als dass sie vor der Unterzeic hnung des ausformulierten Vertrages nicht hätten gebunden sein wollen, und führt alsdann die Gründe auf, wie sie zu diesem Schluss gelangt. Dabei führt die Vorins tanz u.a. aus, dass mit den Vertragsver- handlungen betreffend des "Co operation and Supply Agr eement" die Parteien zwei bestehende Vertragsdokumente, nämlic h das "Cooperation Agreement" und "Addendum 1" hätten ersetzen und zu einem neuen Vertrag zusammenführen wollen. Die beiden ursprünglichen Verträge "Cooperat ion Agreement" und "Ad- dendum 1" seien beide schriftlich aufgeset zt und von beiden Parteien unterzeich- net worden. Da liege es nahe, dass der Vertrag, welc her diese Vereinbarungen ersetzen sollte, dieselbe Form habe aufweisen müssen. Etwas anderes könne bei vernünftigen, im Geschäftsleben st ehenden Vertragspartnern nicht angenommen werden (KG act. 2 Erw. 1.2.1 S. 9 f.). Die Vorinstanz nahm demnach an, dass die Parteien beim "Cooperation Agreement" und "Addendum 1" vor Unterz eichnung der schriftlichen Vertragsdo- kumente nicht gebunden sein wollten. Dabei übergeht sie die Ausführungen des Beschwerdeführers, welche dahin gehen, dass bereits bei den ursprünglichen Verträgen die Schriftform lediglich zu Dokumentationszwecken verwendet worden sei. Der Beschwerdeführer führte in sei ner Replik aus, der Inhalt des Cooperation Agreement sei am 6. September 2005 in den Hauptpunkten, d.h. den kommerziel- len Essentialia, verhandelt worden. Fertig gestellt und unterschrieben sei es am 5. Oktober 2005 worden. Bereits beim erst en Vertrag zwischen den Parteien seien die dokumentarischen Aspekte pragmatisch umgesetzt worden. Sobald der Inhalt grundsätzlich verhandelt und vereinbart ge wesen sei, sei auch das Schriftstück noch umgesetzt worden, dies aber allein, um Vereinbartes zu dokumentieren (HG act. 20 RZ 40). Der Kläger sei sich schon bei Addendum 1 gewohnt gewesen, dass erst später, nach erfolgter Einigu ng, ein Dokument unt erschrieben werde. Nur habe der Kläger beim Co operation and Supply Ag reement gewollt, dass es nicht ganz so viel später würde, als es damals bei Addendum 1 geworden sei. Auch dort habe der Kläger ja schon längs t erfüllt gehabt, bevor Addendum 1 un- terschrieben worden sei (HG act. 20 RZ 145). In RZ 172 der Replik führte der Be-- 10 - schwerdeführer u.a. aus, auch schon zuvo r, insbesondere beim Addendum 1, sei erst unterschrieben worden, nachdem die Parteien bereits erfüllt hätten bzw. am Erfüllen gewesen seien. Auch damals sei es also so gewesen, dass man sich ge- einigt habe, mit dem Arbei ten begonnen oder diese weitergeführt habe und erst danach ein Dokument unterschrieben habe (HG act. 20 RZ 172). In RZ 175 der Replik brachte der Beschwerdeführer vor, die Parteien hätten auch zuvor bereits zusammengearbeitet, bevor etwa das Addendum 1 unterschrieben worden sei. Die Beklagte sei sich gewohnt gewesen, sich selber über Vertragsinhalte mit dem Kläger zu einigen und erst danach ein Dokument zu unterzeichnen, ohne dass die Unterschrift selber das massgebliche Kriterium der Bi ndungswirkung habe sein müssen (HG act. 20 RZ 175). Indem sich die Vorinstanz mit dies en Vorbringen nicht auseinandersetzte (und sie auch nicht etwa als irrelevant betrachtete, stellte sie doch gerade auf die Verwendung der Schriftform bei den ur sprünglichen Verträgen ab mit dem Argu- ment, dass es naheliege, dass auch der neue Vertrag dieselbe Form aufzuweisen hätte, wie diejenigen Verträge, welche er ersetzen sollt e), verletzte sie den An- spruch des Beschwerdeführ ers auf rechtliches Gehör. Der angefochtene Ent- scheid ist daher aufzuheben un d zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Unter diesen Umständen erübrigt sich die Prüfung der vom Beschwerdefüh- rer weiter zu den vorinstanzlichen Er wägungen zu seinem Hauptstandpunkt vor- gebrachten Rügen. Insbesondere kann off en bleiben, ob es sich bei den vo- rinstanzlichen Erwägungen um antizipierte Beweiswü rdigung oder um Auslegung von Parteierklärungen handelt. Sollte letzteres zutreffen, wäre auf die Rügen im vorliegenden Verfahren in Anwendung von § 285 ZPO ZH ohnehin nicht einzutre- ten, da das Bundesgericht die Verletz ung von Bundesrecht auf entsprechende Rüge hin frei überprüfen könnte (Art. 95 lit. a BGG; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 10 zu Art. 95 BGG). Ebenso hätte der Beschwerdeführer beim Bundesgericht die (frei überprüfbare) Verletzung von Art. 8 ZGB rügen können (und wäre dementsprechend auf die Rügen der Verlet- zung der kantonalen Bestimmungen betreff end Beweisverfahren gestützt auf - 11 - § 285 ZPO ZH nicht einzutreten), soweit er der Vorinstanz vorwirft, kein Beweis- verfahren durchgeführt zu haben über ta tsächliche Behauptungen, wie diejenige, dass die Parteien an der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007 einen tatsächli- chen Konsens über den Vertrag erzielt hätten. b) Unter Erwägung IV.2. auf Seite 18 ste llt die Vorinstanz bezüglich Eventu- albegehren, das der Kläger auf das "Cooperat ion Agreement" sowie das "Adden- dum 1" stütze mit der Meinung, die Beklagte habe sich gestützt auf Ziff. 3/3.1. des "Addendum 1" i.V.m. Ziff. 4.2. des "C ooperation Agreement" zu bestimmten Min- destabnahmemengen verpflichtet, fest, ei n übereinstimmender Wille werde nicht behauptet, weshalb das von den Partei en abgeschlossene "C ooperation Agree- ment" und das "Addendum 1" auszulegen se ien (KG act. 2 Erw. IV.2., insbes. Erw. IV.2.2. auf Seite 18). Wie sich aus den unmittelbar dav or enthaltenen rechtli- chen Ausführungen zur subjektiven und obje ktivierten Auslegung ergibt, ist mit der vorinstanzlichen Feststellung das Fehlen von Behauptungen zum überein- stimmenden wirklichen Willen (im Sinne der subjektiven Auslegung) gemeint. Zunächst ist zu bemerken, dass Vorbringen des Beschwerdeführers wie, es sei unglaubhaft, dass die Beschwerdegegne rin nicht eine Mindestbezugspflicht habe eingehen wollen oder wie, im Falle der Bestreitung der Vereinbarung im Cooperation Agreement und A ddendum 1 habe er sich vo rbehalten, weitere Aus- führungen zum Inhalt des zwischen den Part eien Vereinbarten zu tätigen, keine Behauptungen zum tatsächlich von den Parteien übereinstimmend Gewollten dar- stellen. Gestützt auf diese zur Begründung seiner Rüge angeführten Vorbringen gelingt es dem Beschwerdeführer zum Vo rneherein nicht, einen Nichtigkeitsgrund darzutun. Der Beschwerdeführer weist aber auch auf vor Vorinstanz gemachte Be- hauptungen hin, welche den üb ereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien hinsichtlich Mindestbestell- resp. -bezugsmengen im "Addendum 1" betreffen (vgl. KG act. 1 RZ 19). So führte er in seiner Klageschrift in RZ 57 u.a. aus, es sei of- fensichtlich, dass mit Abschlu ss des Addendum 1 eine Mindestbezugs- wie auch Abnahmemenge von 300 zuzüglich Anzahl Produkte, welche der Mindestanzahl von "activation keys" gemäss Ziff. 3.1 des Addendum 1 entspreche, vereinbart - 12 - worden sei, mithin 350 Vertragsprodukte pro Jahr (HG act. 1 RZ 57; Hervorhe- bung durch das Kassationsgericht). Am E nde von Replik RZ 194 steht: "..., Ad- dendum 1 war eine von den Parteien vereinbarte grundsätzlich(e) Ausweitung der Vertragsprodukte mitsamt der vom Kläger schon zuvor gewünschten und erst nunmehr einforderbar en Einführung der Mindestbestellmengen über insgesamt die ausgeweiteten Vertragsprodukte, ..." (HG act. 20 RZ 194 S. 93; Hervorhebung durch das Kassationsgericht). Drei Ziffe rn weiter führte der Beschwerdeführer aus, der Kläger habe in Addendum 1 Mindestbestellmengen verlangen können und die Beklagte habe diese akzeptiert und erst später, als bei ihr die Strategie geändert worden sei, bezweifelt (HG ac t. 20 RZ 199; Hervorhebung durch das Kassationsgericht). Zur Verdeutlichung des Parteiwillens wies der Beschwerde- führer auf die Präambel des Addendum 1 hin (HG act. 1 RZ 58; Hervorhebung durch das Kassationsgericht). In RZ 48 ff. schilderte er die Hintergründe und die Verhandlungen zum Addendum 1 und dass es ihm um die Klarheit der Mindest- bestellmengen insgesamt gegangen sei, was die Beschwerdegegnerin und deren E gewusst hätten. Deshalb seien die "Minimum Order Quantities" eingeführt wor- den und am 22. Juni 2006 habe E bestätigt, dass er mit dem skizzierten Mengen- vorschlag einverstanden sei und dass die Beschwerdegegnerin wünsche, mit dem Projekt so schnell wie möglich fortzufahren (HG act. 20 RZ 48 ff., 55 f.; Hervorhe- bung durch das Kassationsgericht). Die Fest stellung der Vorinstanz, ein überein- stimmender (implizite: wirklicher) Wille werde nicht behauptet, erweist sich ange- sichts dieser Behauptungen des Besch werdeführers zum übereinstimmenden wirklichen Willen der Partei en hinsichtlich der Vereinbarung von Mindestbestell- mengen in Addendum 1 als aktenwidrig. Dass sich der Beschwerdeführer dabei nicht auf den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO ZH beruft, schadet ihm nicht; es reicht, wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die konkreten Umstände nennt, welche seiner Auffassung nach einen Nichtigkeitsgrund setzen. Die Subsumtion der gerügten Mängel unter die einzelnen Ziffern von § 281 ZPO ZH erfolgt von Amtes wegen (vgl. ZR 109 Nr. 52 Erw. II.3.2c; ZR 106 Nr. 8 Erw. II.5b, je mit Hinweisen). Da der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten an einem weiteren Nichtigkeitsgrund leidet, ist er auch aus diesem Grunde aufzu- heben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und erübrigt - 13 - sich die Prüfung der vom Be schwerdeführer weiter in diesem Zusammenhang er- hobenen Rügen. IV. Gemäss der auch im Rechtsmittelver fahren geltenden a llgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO ZH werden die Ge richtskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Da sich die Beschwerdegegnerin am vorliegenden Kassationsverfahren nicht beteiligt und insbesondere weder Anträge gestellt noch sich mit dem (fehler- haften) Entscheid der Vorinst anz identifiziert hat (vgl. KG act. 14), kann sie nicht als vor Kassationsgericht unterliegende Partei betrachtet werden. Dementspre- chend können ihr auch keine Kosten auferl egt werden. Diese sind vielmehr auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Ab s. 2 ZPO ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 52). Mangels Kostenauflage (sowie mangel s Unterliegens) kann die Beschwer- degegnerin auch nicht verpflichtet we rden, dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Es sind des halb für das vorliegende Verfahren keine Prozessentschädigungen zuzusprechen. V. Beim vorliegenden Beschluss handelt es si ch um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgeric ht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob dies e erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht. - 14 - Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wir d das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2010 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Kassationsverfahr ens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu- gesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 2'907'140.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons Zürich (Proz. Nr. HG080155), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die jur. Sekretärin