Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/775/2014 ATAS/700/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 10 juin 2014 1ère Chambre En la cause Monsieur A______, domicilié à WILEN B. WOLLERAU rec ourant contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE intimée A/775/2014 - 2/7 - EN FAIT 1. Monsieur A______ a déposé une demande auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse de chômage) le 1 er septembre 2009, de sorte qu’un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur jusqu’au 31 août 2011. Des indemnités de l’assurance-chômage lui ont été versées. 2. Prenant connaissance de l’extrait de compte individuel de cotisations AVS/AI de l’assuré communiqué par la caisse de compensation, la caisse de chômage a constaté que du 24 janvier au 31 août 2011, l’assuré avait travaillé auprès de la société B______ Sàrl sans l’avoir déclaré. Cet employeur a communiqué à la caisse de chômage les attestations intermédiaires de janvier à août 2011 accompagnées des bulletins de salaire. La caisse de chômage a dès lors procédé à un nouveau calcul des indemnités de chômage dues à l’assuré, et lui a, par décision du 21 janvier 2014, réclamé le remboursement de la somme de CHF 46'283,40, représentant les prestations versées à tort du 24 janvier au 31 août 2011. 3. Par courrier du 13 février 2014, l’assuré a sollicité de la caisse de chômage qu’elle accepte, à titre exceptionnel, qu’il ne rembourse pas la somme due, alléguant être « dans une situation extrêmement difficile ». 4. Par décision du 17 février 2014, la caisse de chômage a rejeté son opposition, soulignant qu’il n’avait jamais signalé cette activité, et avait répondu par la négative à la question de savoir s’il avait ou non travaillé chez un ou plusieurs employeur(s). Elle est en revanche disposée à discuter d’un plan de remboursement. 5. Par courrier du 10 mars 2014, se référant à un entretien téléphonique du 7 mars 2014, la caisse de chômage a informé l’assuré qu’elle acceptait un arrangement de paiement de la somme de CHF 46'283,40 en plusieurs acomptes mensuels de CHF 500.- minimum à compter du 31 mars 2014. 6. L’assuré a interjeté recours le 13 mars 2014 contre la décision du 17 février 2014. Il reprend les arguments développés dans son opposition et conclut à l’annulation de l’entier de la somme trop perçue ou d’une partie. 7. Dans sa réponse du 11 avril 2014, la caisse de chômage constate que l’assuré ne conteste ni la nature, ni le montant du remboursement qui lui est réclamé. Il se borne à solliciter la remise de tout ou partie du montant réclamé. La procédure de remise ne pouvant être requise qu’une fois la décision de remboursement entrée en force, elle conclut au rejet du recours. 8. Invité à faire part de ses éventuelles observations, l’assuré ne s’est pas manifesté. 9. Sur ce, la cause a été gardée à juger. A/775/2014 - 3/7 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3). 3. Les dispositions de la novelle du 19 mars 2010 modifiant la LACI (4ème révision) et celles du 11 mars 2011 modifiant l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02) sont entrées en vigueur le 1er avril 2011. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1 ; ATF 127 V 466 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b). 4. En l'espèce, le litige doit être examiné au regard des dispositions en vigueur au moment où l’assuré avait droit aux indemnités de l’assurance-chômage, soit de septembre 2009 à août 2011. S’agissant des conditions relatives à la restitution et à la compensation, elles sont régies par les dispositions applicables au moment où la décision de restitution a été prise, à savoir le 21 janvier 2014. 5. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 6. Le litige porte sur l'obligation de l'assuré de restituer la somme de CHF 46'283,40 qui lui est réclamée au titre des indemnités journalières de chômage perçues à tort du 24 janvier au 31 août 2011. 7. L'assuré peut demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, le mettrait dans une situation difficile (art. 25 al. 1er, deuxième phrase LPGA). Ces conditions sont A/775/2014 - 4/7 - cumulatives. Dans la mesure où la demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l’objet d’une procédure distincte, raison pour laquelle il ne sera pas statué sur ce point à ce stade de la procédure. (ATFA, C 264/05, consid. 2.1 du 25 janvier 2006 ; ATF C 169/05 du 13 avril 2006, consid. 1.2 ; ATF P 63/06 du 14 mars 2007, consid. 3). 8. À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2). L'obligation de restituer suppose que soient réalisées les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 9C_564/2009 du 22 janvier 2010, consid. 6.4; ATF 130 V 318, consid. 5.2). Aux termes de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. Ainsi, si une décision est fondée sur une application erronée du droit (application initiale erronée), il y a lieu d'envisager une révocation sous l'angle de la reconsidération (ATF 135 V 215, consid. 4.1). 9. En l'espèce, la demande de restitution est intervenue dans le délai légal. Les conditions de la reconsidération sont en outre remplies si le montant des indemnités journalières versées se fonde sur un calcul erroné, ce qu'il convient à présent de vérifier. 10. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). En vertu de l’art. 22 al. 1er LACI, l’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain assuré. L’assuré touche en outre un supplément qui correspond au montant, calculé par jour, des allocations légales pour enfants et formation professionnelle auxquelles il aurait droit s’il avait un emploi. Le supplément n’est versé que dans la mesure où les allocations pour enfants ne sont pas servies durant la période du chômage. Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une A/775/2014 - 5/7 - période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante. L'art. 24 al. 3 LACI dispose qu'est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération. Le TF a précisé que les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont cumulés pour l’examen de la prétention à la compensation de la perte de gain. Une prétention aux indemnités compensatoires n’existe que si le revenu global de la personne assurée demeure inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle elle pourrait prétendre (ATF 127 V 479). Si un assuré ayant plusieurs emplois à temps partiel en perd un, les revenus des emplois restant sont considérés comme des gains intermédiaires. Le gain assuré est calculé sur le total des revenus réalisés avant l’entrée au chômage (Circulaire C124). 11. Conformément à l’art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Un gain accessoire ne devient pas gain intermédiaire pendant le chômage. Par contre, si l’assuré étend son activité accessoire, le revenu supplémentaire qu’il en retire sera pris en compte comme gain intermédiaire. Un gain accessoire conserve ce statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré (IC 2007, C9, C10 et C131). En l'espèce, la caisse de chômage a recalculé les indemnités de chômage dues à l’assuré compte tenu des gains intermédiaires réalisés auprès de la société de janvier à août 2011, et a dès lors réclamé à l'assuré le remboursement de la somme de CHF 46'283,40, représentant les prestations versées à tort. 12. Il appert des fiches de salaires et des attestations de gain intermédiaire transmises par l’employeur que l'assuré a travaillé pour lui du 24 janvier au 31 août 2011. Cette activité ne peut pas être considérée comme accessoire au sens de la LACI, car elle n'a pas été exercée parallèlement à un autre emploi à temps plein. C'est dès lors à juste titre que la caisse de chômage a tenu compte de gains intermédiaires. Les calculs auxquels a procédé la caisse de chômage ont été correctement effectués, ce conformément aux dispositions légales et réglementaires applicables. Il convient donc de confirmer le montant de CHF 46’283,40 qui doit être restitué. Le fait que l'assuré invoque sa bonne foi et sa situation difficile implique, ainsi que le relève la caisse de chômage, que son recours s'apparente à une demande de A/775/2014 - 6/7 - remise. Il ne soutient pas n’avoir en réalité pas travaillé en gain intermédiaire de janvier à août 2011. Il ne conteste ni le principe même du remboursement, ni le montant à rembourser. Son recours ne devient toutefois pas sans objet, puisqu'il est dirigé contre la décision de restitution. Celle-ci doit être confirmée, pour les motifs évoqués, et la remise faire l'objet d'une nouvelle décision. 13. Aussi le recours, mal fondé, est-il rejeté, et la caisse de chômage invitée à statuer sur la demande de remise de l'assuré dès l'entrée en force du présent arrêt. A/775/2014 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Nathalie LOCHER La présidente Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le