B. Gerichtsentscheide 3573 68 3. Strafrecht 3573 Unanständiges Benehmen ( Art. 19 des Gesetzes über das kanto nale Strafrecht; bGS 311): Die Kantone sind aufgrund vo n Art. 335 Abs. 1 StGB befugt, im Bereich der öffentlichen Sittlichkeit Strafbestimmungen zu erlassen. Strafbarkeit des sogenannten Nacktwanderns. Sachverhalt: Am Sonntag den 11. Oktober 2009 wanderte X. bei schönem Wet ter zwi- schen 15.40 Uhr und 16.00 Uhr nackt im Naherholungsgebiet N. bei H. Dabei wanderte er unter anderem an einer von einer Familie mit Kleinkindern b e- setzten Feuerstelle und an einem christlichen Rehabilitationszen trum vorbei. Eine Passantin, die den Angeschuldigten bei seinem Tun beobach tete, stellte ihn zur Rede und zeigte den Vorfall bei der Polizei an. Aus den Erwägungen: 1. b) Vor der Revision des Sexualstrafrechts im Jahr 1992 wurde die nicht sexuell motivierte Nacktheit in der Öffentlichkeit (Nacktbaden, Nacktrennen, Nacktgehen, Verrichten der No tdurft) auf Bundesebene unter Art. 203 aStGB (öffentliche unzüchtige Handlungen) subsumiert (vgl. Jürg Schaufelberger , Die „öffentlichen unzüchtigen Handlungen“ , Eine kriminologische Darstellung, unter besonderer Berücksichtigung der in den Jahren 1967 und 1968 im Ka n- ton Zürich strafrechtlich beurteilten Fälle, Diss., Zürich 1973, S. 2 ff.). Begrün- det wurde die Anwendbar keit von Art. 203 aStGB damit, dass durch die Nacktheit das durchschnittliche sittliche Empfin den verletzt würde (vgl. BGE 89 IV 129). Die Botschaft zum Entwurf des revidierten Sexualstrafrechts übernahm die in der Lehre geäusserte Kritik an dieser Rechtsprechung und verfolgte die Absicht, „den Strafrichter von der Pflicht, in solchen Fällen den Sittenrichter spielen zu müsse n, zu befreien“ (BBl 1985 II, S. 1080). Sexuelles Verhalten sollte lediglich für strafbar erklärt werden, wenn es einen anderen schädigt oder sc hädigen könnte (BBl 1985 II, S. 1064). Aus dem Komplex der bei Art. 203 aStGB möglichen Handlungen wurde im Ent wurf der Exhibitionismus herausgenommen und als selbständiger Tatbestand ausgestaltet. Keine exh i-B. Gerichtsentscheide 3573 69 bitionistische Handlung sei, mangels der erforderlichen sexuellen Ten denz, das Entblössen zur Provo kation oder zur Verrichtung der Not durft. In solchen Fällen könne Art. 198 StGB eingreifen (BBl 1985 II, S. 1080). Diese Anregungen fanden ihren Niederschlag in dem seit 1. Oktober 1992 geltenden revidierten Sexualstrafrecht (vgl. zum Ganzen Philipp Maier , in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Basel 200 7, N 1 ff. der Vorbemerku n- gen zu Art. 187). So führte das Bundesgericht im Jahr 1999 aus, dass das bloss Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unscha m- hafte, Widerwärtige aus dem Strafbaren aus scheiden solle (BGE 125 IV 58 E. 3). Diese Quellen lassen den Schluss zu, dass der historische Gesetz geber die oben erwähnten nicht sexuell motivierten Handlungsweis en unter dem Vorbehalt von Art. 198 StGB (sexuelle Belästigung) straffrei lassen wollte und mit der herrschenden Lehre ist davon auszug ehen, dass die nicht sexuell m o- tivierte Nacktheit in der Öffentlichkeit nach wie vor nicht unter das Sexualstraf- recht in Art. 187 ff. StGB fällt (vgl. Philipp Maier, a.a.O., N 25 zu Vor Art. 187; Meng/Schwaibold, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Basel 2007, N 13 zu Art. 194 sowie N 9 zu Art. 198; Daniel Kettiger , Nackte Rechts - (Tatsa- chen) zur strafrecht lichen Verfolgung des Nackt wanderns, in: Jusletter vom 23. Februar 2009, N 7; Stefan Meichssner , Im Adamkostüm durch den Alp- stein? Anmerkungen zum Appenzeller Nacktwandererverbot, in: Jusletter vom 20. September 2010, N 7 ff.). 1. c) Fraglich ist indessen, ob das Fehlen einer eidgenössischen Stra f- norm als qualifiziertes Schweigen des Bundesgesetzgebers auszulegen i st, der den Kantonen kraft Art. 335 Ziff. 1 StGB verbietet, das Nacktwandern zu sanktionieren. Die Gesetzgebungskompetenz der Kantone auf dem Gebiet des Stra f- rechts beschränkt sich auf jene Gebiete, die nicht Gegenstand der Bundesge- setzgebung bilden (Art. 123 Abs. 1 BV). Regelt die Bund esgesetzgebung den strafrechtlichen Schutz bestimmter Rechtsgüter durch ein geschlossenes Sys- tem von Normen , ist bei Vorliegen einer Straf barkeitslücke von einem qualif i- zierten Schweigen des Bundesgesetzgebers auszugehen (vgl. Franz Riklin , Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 3. A., Zürich 2007, S. 40; Gün- ter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht , Allgemeiner Teil I: Die Stra ftat, 3. A., Bern 2005, S. 15; BGE 129 IV 276 E. 2.1). Nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung b esteht bezüglich sexueller Betät i- gungen kein Raum für kantonales Übertretungsstrafrecht (vgl. Trech- sel/Lieber, in: Trechsel et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra- xiskommentar, Zürich/ St.Gallen 2008, N 9 zu Art. 335; Franz Riklin, a.a.O., S. 40; Günter Stratenwerth, a.a.O., S. 15 f. sowie BGE 81 IV 124 E. 3). Unter der Prämisse, dass der Bundesgesetzgeber bloss sittlich a nstössige Verhaltensweisen und insbesondere die Nacktheit in der Öffentlichkeit von der strafrechtlichen Verfolgung ausklamme rn wollte und andererseits von e inem B. Gerichtsentscheide 3573 70 geschlossenen Normensystem im Bereich des Sexualstrafrechts ausz ugehen ist, stellt sich aufgrund der derogatorischen Wirkung des Bundesrechts die Frage, ob der Angeklagte gestützt auf eine kantonale Übertretung sstrafnorm wegen Nacktwanderns verurteilt werden kann. Bereits vor der Revision des Sexualstrafrechts existierten im Bereich der öffentlichen Sittlichkeit bundesstrafre chtliche Regelungen (insb esondere Art. 203 aStGB) und kantonales Polizeirecht nebeneinander (vgl. Jürg Schau- felberger, a.a.O., S. 7 f.). Zur Abgrenzung von kanto nalem Poli zeirecht und Art. 203 aStGB be merkte Stratenwerth, dass Art. 203 aStGB auf „Fälle schwerer Missachtung des Sittlichkeitsgefühls beschränkt werden sollte, und das sind ausschliesslich solche der geschlechtlichen Betätigung in der Öffen t- lichkeit. Der Rest ist eine Angelegenheit des kantonalen Polizeirechts“ ( Gün- ter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Be sonderer Teil II, Bern 1974, S. 367; vgl. auch Ernst Hafter, Schweizerisches St rafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1937, S. 164; BGE 103 IV 167 in: Pra 1977 Nr. 210). Dieser Kompetenzaufteilung entspricht, dass auch die jeweiligen Schut z- zwecke von kantonalem Polizeirecht und Bundesstrafrecht im Bereich der Sittlichkeit nicht als kongr uent beurteilt wurden: „Das Polizeigut der öffentl i- chen Sittlichkeit ist“, so das Bundesgericht in BGE 106 Ia 267 E. 3, „mit dem strafrechtlich geschützten Rechtsgut der Sittlichkeit nicht notwendig identisch und kann auch ein Verhalten erfassen, das zwar nicht mit Strafe bedroht ist, jedoch den üblichen Massstäben zulässigen Verhaltens in eindeutiger Weise widerspricht.“ Die Rechtslage vor der Revision des Sexualstrafrechts kann al so dahi n- gehend zusammengefasst werden, dass sittlich anstössiges Verhalten i n der Öffentlichkeit sowohl nach kantonalem Recht als auch nach Bundesrecht strafbar war, wobei „geringfügige, nicht in das Gebiet des Sexuellen fallende Verstösse gegen den Anstand und die guten Sitten“ tendenziell nach kantona- lem Strafrecht oder Gemeinde reglementen geahndet wurden (vgl. BGE 103 IV 176 in: Pra 1977 Nr. 210 S. 518). 1. d) Fraglich ist daher weiter, ob nach der Revision des Sexualstrafrechts die aufgezeigte Kompetenz der Kantone zur Bestrafung geringfügiger Verstösse gegen den Anstand und di e guten Sitten bei behalten wurde oder ob die Legalisierung von nicht sexuell motivier ten Verstössen gegen die Sit t- lichkeit durch den Bundesges etzgeber im Sinne eines qualifi zierten Schwei- gens auch für die kantonalen Gesetzgeber präjudizierend wirkte. Hierzu ist vorab zu bemerken, dass sich die Frage, ob ein g eschlossenes System von Normen bzw. ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vo r- liegt, nur mit Blick auf das tangierte Rechtsgut beantworten lässt (vgl. BGE 117 Ia 472 E. 2b). Die Nacktheit in de r Öffentlichkeit kann zwar allenfalls e i- nen Eingriff in die sexuelle Integ rität bedeuten; nämlich dann wenn sie au f- grund besonderer Umstände d ie Grenze zur sexuellen Belästigung nach Art. 198 StGB überschreitet. In der Regel wird durch die Nacktheit in de r Öf-B. Gerichtsentscheide 3573 71 fentlichkeit aber nicht die sexuelle Integrität einzelner Personen angegriffen, sondern das Rechtsgut der öffentlichen Sittlichkeit. Fest steht, dass der Begriff der öffentlichen Sittlichkeit nach der Revision des Sexual strafrechts aus dem Diskurs des Bundesstrafrechts weitgehend ausgeschieden ist (vgl. dazu in Bezug auf den Pornographietatbestand Meng/Schwaibold, a.a.O., N 5 zu Art. 197). Es kann aber entgegen der Au f- fassung der Verteidigung kein Zweifel daran bestehen, dass die öffentliche Sittlichkeit als Polizeigut des kantonalen Rechts nach wie vor wir ksam ist (vgl. die Bestandesaufnahme bei Pierre Tschannen, „Öffentliche Sittlichkeit“: Soz i- alnorm als polizeiliches Schutzgut, in: Mélanges en l’honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 554). 1. e) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zum einen festzuhal ten, dass auf Bundes rechtsstufe kein geschlossenes Normensystem im Hinbli ck auf das Rechtsgut der öffent lichen Sittlichkeit besteht. Zum anderen bedeutet der Umstand, dass die Nacktheit in der Öffentl ichkeit seit der Revision des Sexualstrafrechts nicht mehr bundesstrafrechtlich verfolgt wird, aufgrund der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter nicht, dass damit eine diesb e- zügliche Strafkompetenz der Kantone mit Blick auf die öffentliche Sittlichk eit hinfällig geworden ist. Es ist daher mit Meichssner zusammenfassend davon auszugehen, dass den Kantonen im Zuge der Revision des Sexua lstrafrechts die Kompetenz, die nicht sexuell motivierte Nacktheit mit Übertretung s- strafnormen zu sanktionieren, nich t genom men wurde (vgl. Stefan Meichss- ner, a.a.O., S. 4). 1. f) Damit ergibt sich, dass der kantonal e Gesetzgeber aufgrund von Art. 335 Ziff. 1 StGB grundsätzlich befugt ist, das Nacktwandern zu sankti o- nieren. […] 2.2 c) Nach einer aktuellen, auf dem zitie rten Aufsatz von Tschannen gründenden, Begriffsbestimmung des Bundesgerichts umfasst die Sittlichk eit ausserrechtliche Normen auf grund sozialethischer Vorstel lungen, welche in der Gesellschaft allgemeine Anerkennung genies sen, für das Zusammenl e- ben in einer pluralistischen Gemeinschaft wesentlich sind und vor öffentlichen Widerhandlungen geschützt werden sollen (BGE 133 II 136 E. 5.3.1; vgl. auch die Aufstellung bei Pierre Tschannen, a.a.O., S. 560 f.). Als Referenzfigur für die Erfassung dieser Normen w ird der „normal empfindliche Durchschnitt s- bürger“ herangezogen (BGE 106 Ia 267 E. 3b), wobei als anerkannt gilt , dass der Begriff von den herr schenden sozialen und den wesentlichen verfa s- sungsimmanenten gesellschaftlichen Werten abhängt und er deshalb örtl ich verschieden und zeitlich wandelbar ist (vgl. BGE 133 II 136 E. 5.3.1 sowie Pierre Tschannen, a.a.O., S. 557 f. m it Hinweis auf BGE 106 Ia 267 E. 3a). Was daher zu einem gegebenen Zeitpunkt in einem bestimmten Kanton noch als sittlich zulässig gilt, kan n in anderen Regionen die Toleranzgr enze sittl i- chen Empfindens überschreiten (BGE 106 Ia 267 E. 3a). B. Gerichtsentscheide 3573 72 2.2 d) Mit Blick auf die in der Region geltenden Normen des Zusammen - lebens kommt das Obergericht zur Auffassung, dass das Verhalten des A n- geklagten geeignet ist, in weiten Teilen der Bevölkerung Anstoss zu erregen. Das Nacktsein in der Öffentlichkeit und das damit zusammenhängende Pr ä- sentieren der primären Geschlechtsorgane wird von der Allgemeinheit nach wie vor als äusserst anstössig und als Tabubruch em pfunden. Gerade hi n- sichtlich des Schutzzwecks von Art. 11 BV erscheint es für das Obergericht als inakzeptabel, allenfalls sich auf Wanderwegen befindliche Kinder und J u- gendliche unfreiwillig dem Anblick entblösster Geschlechtsteile auszusetzen. Zwar trif ft es in gewissem Mass zu, dass ein durchschnittlicher Medie n- konsument an Bilder von nackten Menschen gewohnt ist. Neben der Tats a- che, dass die unzensierte Darstellung der primären Geschlechtsorgane in den allgemein zugängli chen Medien wei terhin ke ineswegs an der Tagesordnung ist, gilt es dazu weiter zu bemerken, dass es einen Unterschied macht, ob man einem nackten Menschen in den Medien oder in der Wirklichkeit bege g- net. Der Ansicht der Verteidigung, dass die Medien und die Werbung „Au s- druck der vorherrsc henden Kulturauffassung“ seien, kann nicht gefolgt wo r- den. Im Übrigen erscheint es als verfehlt, aus der Monte -Veritá- bzw. Freikör- perkulturbewegung des frühen 20. Jahrhunderts eine schweizerische „Nack t- sporttradition“ zu kon struieren. Auch der Hinweis, da ss der sportliche Bezug des Nacktwanderns dessen Anstössigkeit ausschlösse, schlägt fehl, nachdem es nicht der sportliche Aspekt ist, der dem Angekla gten zum Vorwurf gereicht, sondern der Umstand, dass er seinen Sport nackt in der Öffentlichkeit b e- treibt. Dritte werden durch Nacktwanderer unfreiwillig mit deren Nacktheit ko n- frontiert. In der Regel ist es für einen Passanten aufgrund der engen Gelä n- deverhältnisse nicht möglich, einer Begegnung auszuweichen. Denjenigen Passanten, die sich am Anblick eines Na ckten stören, bleibt nur die Möglic h- keit, den Anblick zu erdulden oder sich abzuwenden, was für diese eine unnö- tige Einschränkung ihrer per sönlichen Freiheit bedeutet. Die Begegnung e r- folgt zudem beim Wan dern, also in einem Rahmen, in dem mit nackten Me n- schen aufgrund der allgemeinen Erfahrung schlechthin nicht zu rechnen ist. Eine Begegnung mit Nacktwanderern wird für einige belusti gend sein; andere sind Nacktwanderern gegenüber indifferent; für eine Mehrzahl ist sie aber a b- stossend und beklemmend oder wird als Provokation empfunden. Ein Indiz für die skizzierte allgemeine Ablehnung des Nacktwanderns durch die Bevölk e- rung des Kantons Appenzell Ausserrhoden bildet der Kanton Appenzell Inner- rhoden, dessen Bevölkerung in dieser Beziehung eine ähnliche Mental ität be- sitzt und das Nacktwandern im Frühjahr 2009 bekanntlich unter Strafe gestellt hat. Es ist an dieser Stelle ebenfalls darauf hinzuweisen, dass auch im Kanton Bern die Nacktheit in der Öffentlichkeit als strafbarer Verstoss gegen Sitte und Anstand im Sinne von Art. 15 des bernischen EG StGB bewert et wird (vgl. B. Gerichtsentscheide 3574 73 das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. März 2006, SK-Nr. 2005/437/KND). 2.2 e) Berücksichtigt man weiter den Umstand, dass der Angeklagte sei ne Aktivität als Orts kundiger an einem sonnigen Sonntagnachmittag auf einem auch von Familien frequen tierten öffentlichen Wanderweg im Naherholung s- gebiet von H. betrieben hat, so spricht dies für die qualifizierte Rücksichtsl o- sigkeit seines Verhaltens, weshalb von einem groben Verstoss gegen Sitt e und Anstand im Sinne von Art. 19 Abs. 2 des kantonalen Strafrechts auszu- gehen ist. OGer, 17.01.2011 Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen hat das Bun- desgericht am 17. November 2011 abgewiesen (BGE 138 IV 13). 3574 Verletzung der Fürsorge - oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB). Lehre und Rechtsprechung setzen den Massstab für eine Verurteilung gestützt auf Art. 219 Abs. 1 StGB hoch an. Ein (fahrlässiger) Irrtum reicht für eine Verurtei- lung nach Art. 219 StGB durch Unterlassung nicht aus. Sachverhalt: Der Angeklagte A. führt zusammen mit seiner ebenfalls angeklag ten Ehe- frau B. eine therapeutische Grossfamilie. Sie betreuen in dieser Funktion ve r- schiedene Pflegekinder. Von August 2000 bis November 2004 kam es zw i- schen den Pflegekindern, G. (Geschä digte), geboren 1993, und F., geboren 1987, wiederholt zu sexuellen Kontakten. F wurde desw egen mit Strafverf ü- gung vom 28. Januar 2008 unter anderem wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie mehrfacher Schä ndung bestraft. A. und B. wird vorgeworfen, als Pflegeeltern die Kinder häufig ohne Aufsicht allein g e- lassen zu haben sowie kein e genügende Vorkehr gegen nächt liches Fernse- hen und somit auc h gegen das Anschauen von Werbe sendungen, die Sexszenen enthielten, getroffen zu haben. Bezüglich letzterem wurde zu B e- ginn der S trafuntersuchung noch davon ausge gangen, dass die Pfl egeeltern den Fernsehempfang eines Senders, der nur porno graphische Filme au s- strahlt, eingerichtet hätten, was sich aber als falsch herausstellte. Aus den Erwägungen: 1. Die Anklage wirft den Pflegeeltern A. und B. vor, sie hätten ge genüber ihren Pflegekindern F . und G. von August 2000 bis Novem ber 2004 die Au f-