Obergericht des Kantons Bern 2. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre pénale Beschluss SK 17 470 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 08 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 4. Dezember 2017 Besetzung Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener Gerichtsschreiberin Bettler Verfahrensbeteiligte A.________ v.d. Rechtsanwalt B.________ Gesuchsteller gegen Mitglieder der Beschwerdekammer in Strafsachen, c/o Ober- gericht des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern Gesuchsgegner Gegenstand Ausstandsgesuch vom 23. November 2017 gegen die Besetzung der Beschwerdekammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 335 2 Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 23. November 2017 macht Rechtsanwalt B.________ geltend, namens von A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) lehne er im Verfahren BK 17 335 das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen eines Verstosses ge- gen Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) ab (pag. 7). Zur Begründung führt er insbesondere aus, die Besetzung der Strafkammer (recte: Beschwerdekammer in Strafsachen) entspreche mangels gesetzlicher Grundlage nicht dem «gesetzlichen Richter» im Sinne von Art. 6 EMRK. Die Festlegung der Zusammensetzung durch Justizorgane sei konventionswidrig. Derartige Einfluss- nahmen auf die Besetzung würden auch die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Spruchkörpers berühren, da objektiv nicht erkennbar sei, ob dieser gegen Ein- flussnahme von aussen hinreichend geschützt sei (pag. 5). Für die Besetzung des Gerichts und damit für den für die richterliche Unabhängigkeit bedeutenden Aspekt der Fallzuteilung sei eine gesetzliche Grundlage wesentlich. Die gesetzliche Grund- lage müsse ausserdem für jeden Fall eindeutig sein, klare Sicherungen für Objekti- vität und Transparenz enthalten und jeglichen Eindruck von Willkür bei der Zuwei- sung der Fälle vermeiden (pag. 7). 2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel- len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn die Beschwer- deinstanz von einem Ausstandsgesuch betroffen ist. Die Richterinnen und Richter sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet (Art. 45 Abs. 5 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG, BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend (Art. 23 Abs. 5 des Organi- sationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Sämtliche Richterin- nen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden Amtssprachen des Kantons Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG). Mit Verfügung vom 27. November 2017 leitete die Verfahrensleitung das Ausstandsgesuch vom 23. November 2017 zuständigkeitshalber an die Strafkam- mern des Obergerichts weiter (pag. 1 ff.). Das fristgerecht gestellte Ausstandsge- such wird von Mitgliedern der 2. Strafkammer (Oberrichter Niklaus, Oberrichter Geiser und Oberrichter Kiener) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 StPO). Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung- nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit Art. 58 Abs. 2 StPO). 3. Vorliegend stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Bern- Mittelland, das Verfahren gegen C.________ wegen Verleumdung mit Verfügung vom 24. Juli 2017 ein. Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsteller, vertreten 3 durch Rechtsanwalt B.________, am 16. August 2017 Beschwerde. Mit Verfügung vom 24. August 2017 eröffnete die Präsidentin der Beschwerdekammer in Strafsa- chen, Oberrichterin D.________, ein Beschwerdeverfahren und räumte der Gene- ralstaatsanwaltschaft und dem Beschuldigten Gelegenheit zur Stellungnahme ein (BK 17 355). 4. Der Gesuchsteller macht geltend, er lehne das Gericht in seiner jetzigen Besetzung vollständig ab (pag. 7). 4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind pauschale Ausstandsgesuche gegen eine Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Rekusationsersuchen haben sich auf einzelne Mitglieder der Behörde zu beziehen, und der Gesuchsteller hat eine persönliche Befangenheit der betreffenden Personen aufgrund von Tatsa- chen konkret glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein formal gegen eine Gesamtbehörde gerichtetes Ersuchen kann daher in aller Regel nur entgegenge- nommen werden, wenn im Ausstandsbegehren Befangenheitsgründe gegen alle Einzelmitglieder ausreichend substanziiert werden. Das Gesetz (vgl. Art. 56 - 60 StPO) spricht denn auch (ausschliesslich und konsequent) von Ausstandsgesu- chen gegenüber «einer in einer Strafbehörde tätigen Person» (Urteile des Bundes- gerichts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 3.2; 1B_405/2014 vom 12. Mai 2015 E. 6.2). 4.2 Der Gesuchsteller substanziiert sein Ausstandsgesuch in diesem Punkt nicht hin- reichend. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Zusammensetzung der Be- schwerdekammer im Verfahren BK 17 335 noch nicht erfolgt ist. Zwar steht bereits fest, dass Oberrichterin D.________ als Verfahrensleiterin beteiligt ist. Das zweite und dritte Mitglied des Spruchkörpers wurden jedoch noch nicht bestimmt (vgl. zur Geschäftsverteilung in der Beschwerdekammer Ziff. 5.2 hinten). Der Gesuchsteller zeigt nicht auf, aufgrund welcher konkreten Tatsachen bei den einzelnen Mitglie- dern der Beschwerdekammer Ausstandsgründe im Sinne von Art. 56 StPO beste- hen könnten. Solche sind denn auch nicht ersichtlich. Insbesondere gibt es keiner- lei Hinweise auf Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein faires Verfahren ge- genüber dem Gesuchsteller in Frage stellen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. mit Hinweis). Auf das Ausstandsgesuch vom 23. November 2017 ist deshalb insoweit nicht einzutreten. 5. Der Gesuchsteller rügt die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers als Verletzung von Art. 6 EMRK. Diesbezüglich ist auf das Ausstandsbegehren einzu- treten. 5.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefange- nen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Der An- spruch auf ein unparteiisches Gericht wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gege-4 benheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beur- teilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek- tiver Weise begründet erscheinen (Urteile des Bundesgerichts 1B_150/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.3; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.; je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, wenn die Liste der in Frage kommenden Gerichtspersonen in einer öffentlich zugänglichen Quelle wie dem Internet zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts- verteilungsplans besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht sah davon ab, das Gebot des gesetzlichen Richters auch auf die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall zu erstrecken (BGE 128 V 82 E. 2b; BGE 117 Ia 322 E. 1c; KIENER REGI- NA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 525). Demnach müssen weder die gerichtsinterne Geschäftsverteilung, noch die personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers oder die Modalitäten des Beizugs von Ersatzrichtern generell- abstrakt normiert und damit im Voraus bestimmbar sein. Vielmehr genügen unter der Voraussetzung einer gewissen Regelmässigkeit sachliche Gründe für die Zutei- lung (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 525; ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirtschaftung in der schweizerischen Justiz, Diss. Bern 2016, S. 111). In BGE 105 la 172 E. 5b hielt das Bundesgericht fest, ein strenger Sche- matismus in der Besetzung der Richterbank und der Geschäftszuteilung entspre- che nicht dem schweizerischen Rechtsempfinden: Zwar möge die blinde Zuteilung der Prozesse an die Spruchkörper und die Referenten einer theoretischen Vorstel- lung zur idealen Rechtsprechung entsprechen, jedoch stünden ihr praktische Nach- teile gegenüber (vgl. dazu MEYER LORENZ/TSCHÜMPERLIN PAUL, Zusammensetzung des Spruchkörpers – Auswahl oder Automatisierung, in: «Justice – Justiz – Giusti- zia» 2012/1, Rz 15 f.). 5.2 Die Geschäftsverteilung am Obergericht des Kantons Bern ist in Art. 44 und Art. 45 GSOG geregelt. Wie diese gerichtsorganisatorischen Normen in der Be- schwerdekammer konkret angewendet werden, wurde dem Rechtsbeistand des Gesuchstellers in einem anderen Verfahren (BK 17 292) einlässlich erklärt. Mit Schreiben vom 25. September 2017 teilte Oberrichterin D.________ ihm mit, dass sie als Präsidentin der Beschwerdekammer in der Regel sowohl in der Instruktions- als auch in der Entscheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammermitglieder zum Entscheid beigezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst im Zeit- punkt des Beginns einer Zirkulation, weil erst hier sicher sei, wer von den in der Beschwerdekammer tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich verfügbar sei. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 hielt Oberrichterin D.________ fest, dass die vom Rechtsbeistand des Gesuchstellers verlangten Listenplätze und Excel- Tabellen nicht existent seien. Die Kammerzusammensetzung in BK 17 292 habe sie als Präsidentin nach dem Kriterium der Verfügbarkeit vorgenommen. 5.3 Aus dem Staatskalender (www.justice.be.ch) ist ersichtlich, dass die Beschwerde- kammer seit dem 1. Januar 2017 aus sechs Mitgliedern besteht. Davon ist ein Mit- glied (Oberrichter Niklaus) französischer Muttersprache. Er wirkt – unter Vorbehalt von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen – an deutschsprachi-5 gen Verfahren nicht mit. Da Oberrichter Niklaus im vorliegenden Ausstandsverfah- ren als Präsident i.V. der 2. Strafkammer fungiert, wird er im Übrigen auch nicht im Spruchkörper des Verfahrens BK 17 335 beteiligt sein. Liegt bei einem bestimmten Mitglied der Beschwerdekammer ein Ausstandsgrund vor, kann der Gesuchsteller im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein entsprechendes Gesuch stellen, sobald er vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 57 und Art. 58 Abs. 1 StPO). Die am Entscheid konkret mitwirkenden Mitglieder der Beschwerdekammer ergeben sich sodann aus dem Entscheid selber (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im vorliegenden Fall auf verfassungs- oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, wird vom Gesuchsteller nicht hin- reichend dargetan und ist auch nicht erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2). Die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers ist nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gesuchs- gegner zu erwecken. Das Ausstandsgesuch erweist sich somit insoweit als offen- sichtlich unbegründet und ist abzuweisen. 6. Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO). Bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen kann die Straf- behörde Verfahrenskosten und Entschädigungen jedoch ungeachtet des Verfah- rensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat (Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte Person kann auch der Rechtsbeistand kosten- und entschädigungspflichtig werden. Nach der Rechtsprechung kann das Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt der unterliegenden Partei die Kosten auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon bei Beachtung elementarster Sorgfalt hätte feststellen können, dass das Rechtsmittel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417 StPO mit weiteren Hinweisen). Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch- steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Vorliegend ist indes auch zu berücksich- tigen, dass der Rechtsbeistand des Gesuchstellers bereits im Oktober 2017 insge- samt acht Ausstandsgesuche in unterschiedlichen Verfahren einreichte und mit na- hezu identischer Begründung jeweils die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers rügte. Mit Beschlüssen vom 3. November 2017 trat Kammer auf die Ausstandsgesuche nicht ein oder wies diese ab, soweit darauf einzutreten war (SK 17 399; SK 17 400; SK 17 401; SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407; SK 17 409; SK 17 431). Die Kammer hielt in diesen Beschlüssen ausdrücklich fest, dass nicht erkennbar sei, inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers auf verfassungs- oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll. So namentlich auch im Verfahren SK 17 431, in welchem ebenfalls ein Ausstandsgesuch gegen die Besetzung der Be- schwerdekammer in Strafsachen zu beurteilen war (vgl. SK 17 431, Beschluss vom 3. November 2017 E. 5.2). Dass auf das vorliegende Ausstandsgesuch nicht einge- treten werden kann bzw. dass es offensichtlich unbegründet ist, wäre somit bei Be- achtung minimaler Sorgfaltspflichten auf Anhieb erkennbar gewesen. Die Kosten 6 des Verfahrens werden deshalb ausnahmsweise dem Rechtsbeistand des Ge- suchstellers auferlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6F_18/2016 vom 12. September 2016 E. 3. mit Hinweisen). Da der Rechtsbeistand mit seinen zahlreichen Gesuchen einen beträchtlichen Aufwand verursacht hat, rechtfertigt es sich nicht mehr, eine reduzierte Gebühr von CHF 500.00 zu erheben. Die Kosten werden demnach in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) bestimmt auf CHF 750.00. 7 Die 2. Strafkammer beschliesst: 1. Das Ausstandsgesuch vom 23. November 2017 gegen die Besetzung der Beschwer- dekammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 335 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Kosten des Verfahrens werden bestimmt auf CHF 750.00 und Rechtsanwalt B.________ auferlegt. 3. Zu eröffnen: - dem Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________ - Rechtsanwalt B.________ - den Gesuchsgegnern Bern, 4. Dezember 2017 Im Namen der 2. Strafkammer Der Präsident i.V.: Oberrichter Niklaus Die Gerichtsschreiberin: Bettler Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge- richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.