B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-486/2012 U r t e i l v o m 2 5 . M a i 2 0 1 2 Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Martin Zoller, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Sarah Straub. Parteien A._______, geboren (…), Beschwerdeführerin, und deren Sohn B._______, geboren (…), Somalia, beide vertreten durch Christian Hoffs, HEKS, Rechtsbera- tungsstelle für Asylsuchende St. Gallen / Appenzell, (…) gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 16. Januar 2012 / N (…). E-486/2012 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge Somalia im April 2008 verliess und über Äthiopien, Sudan und Libyen nach Italien gelan g- te, dass sie dort daktyloskopi sch erfasst wurde und im Februar 2009 eine Aufenthaltserlaubnis und einen Reiseausweis erhielt, dass sie gemäss EURODAC-Abgleich am 16. Juli 2009 in den Niederlan- den daktyloskopisch erfasst wurde, dass sie angab, im März 2011 erstmals für zwei Wochen in die Schweiz gekommen zu sein und sich mit ihrem Lebenspartner, C._______, religiös vermählt zu haben, dass sie am 27. Juli 2011 erneut in die Schweiz gelangte und am 2. August 2011 um Asyl nachsuchte, dass sie am 23. August 2011 im (…) summarisch befragt und ihr das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien oder in die Niederlande gewährt wurde, dass sie vorbrachte, sie sei seit dem 14. Februar 2011 mit ihrem Lebens- partner religiös getraut und erwarte ein Kind von ihm, weshalb sie in der Schweiz mit ihm zusammenleben möchte, dass sie weiter ausführte, in Italien habe sie keine Unterkunft gehabt und in einer Kirche übernachtet , die Behörden hätten sich nicht u m sie g e- kümmert und obwohl sie es mehrmals versucht habe, sei es nicht möglich gewesen, dort eine Existenz aufzubauen, dass sie am 26. August 2011 ein Dokument der (…) betreffend die Ehe- schliessung vom 14. Februar 2011 einreichte, dass sie mit Verfügung vo m 29. August 2011 für die Dauer des Asylve r- fahrens dem Kanton St. Gallen zugewiesen wurde, dass das BFM am 28. September 2011 ein Übernahmeersuchen an die italienischen Behörden richtete und diese auf die festgestellte Schwa n- gerschaft sowie auf die Tatsache hinwies, dass sich der religiös angetrau-E-486/2012 Seite 3 te Partner und künftige Vater des Kindes als vorläufig Aufgen ommener in der Schweiz aufhalte, dass die Behörden Italiens innerhalb der festgelegten Frist nicht Stellung nahmen, dass die Beschwerdeführerin am (…) ihren Sohn B._______ zur Welt brachte, dass das B undesamt mit Verfügung vom 16. Januar 2012 – eröffnet am 19. Januar 2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgeset- zes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein- trat u nd die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug mit dem Hinweis anordnete, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschi e- bende Wirkung zu, dass die Beschwerdeführe rin durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 26. Januar 2012 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungs- gericht Beschwerde erheben liess und in materieller Hinsicht beantragte, die angefochtene vorinstanzliche Ve rfügung sei aufzuheben und das Bundesamt anzuweisen, sein Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich für das Asylgesuch als zuständig zu erachten, dass sie zu r Begründung ausführte, sie und ihr Sohn seien auf die Hilfe und Unterstützung des Familienvaters angewiesen, die junge Familie dür- fe nicht getrennt werden und es sei widersinnig, sie nach Italien zu ver - bringen, wenn in der Schweiz bereits alle notwendigen Verfahren eing e- leitet seien, um die familiäre Situation zu legalisieren, dass sie in prozessualer Hinsicht beantragte, der Vollzug sei vorsorglich auszusetzen, der Beschwerde sei di e aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, dass der Instruktionsrichter mit Telefax vom 27. Januar 2012 die kantona- len Vollzugsbehörden anwies, den Wegweisungsvollzug per sofort auszu- setzen, bis nach Eingang der vorinstanzlichen Akten über die allfällige Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107 a AsylG befunden werde, dass die vorinstanzlichen Akten am 30. Januar 2012 beim Bundesverwal- tungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), E-486/2012 Seite 4 dass der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 2012 der Beschwerde die aufschiebenden Wirkung gestützt auf Art. 107a AsylG erteilte, das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Recht s- pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) guthiess, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete und gleichzeitig die Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung ersuchte, dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 16 . Februar 2012 an se i- nen Erwägungen vom 16. Januar 2012 festhielt und die Abweisung der Beschwerde beantragte, dass es zusätzlich ausführte, eine Wegweisung in den zuständigen Du b- lin-Staat verletze Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) auch nach einer Heirat mit einer in der Schweiz vorläufig aufgenomm e- nen Person nicht, und es seien keine humanitären Gründe im Sinne von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verf ah- rensfragen (AsylV 1, SR 142.311) zu erkennen, welche einen Selbstei n- tritt als angezeigt erscheinen liessen, dass die Beschwerdeführerin mit Replik vom 9. März 2012 ausführte, ihr Partner habe den gemeinsamen Sohn B._______ rechtlich anerkannt, das Ehevorbereitungsverfahren werde höchstwahrscheinlich Ende März 2012 seinen Abschluss finden und Mitte April 2012 werde die Eheschlies- sung stattfinden können, dass sie die Beurkundung der Kindesanerkennung und die Honorarrech- nung des Rechtsvertreters einreichte, dass sie am 13. März 2012 den Abschluss des Ehevorbereitungsverfa h- rens bekanntgab , das entsprechende Schreiben der (…) zu den Akten reichte und am 4. April 2012 unter Beilage eines Auszuges aus dem F a- milienbüchlein mittteilte, die Eheschliessung habe am (…) stattgefunden, und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls in der Re- gel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügun- gen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31- 33 E-486/2012 Seite 5 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsw eise Änd e- rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu übe r- prüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerde in- stanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, und sich die Beschwerde- instanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig e r- achtet – einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefoc h- tene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor- instanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyls u- chende in einen Drittstaat ausreisen könn en, der für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass der Aufenthalt in Italien von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird und die italienischen Behörden zum Übernahmeer suchen des BFM innert Frist nicht Stellung nahmen, weshalb nach den einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfah ren zur Bestimmung des z u- ständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin -Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68]; Dublin II-VO; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. Se ptember 2003 mit Durchführungsbestimmungen E-486/2012 Seite 6 zur Verordnung [EG] 343/2003 des Rates [DVO -Dublin]) Italien für die Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens zuständig ist, dass die Beschwerdeführe rin vorbringt, das BFM hätte angesichts ihrer Bemühungen um ein Zusammenleben mit dem in der Schweiz lebenden Ehemann und der erfolgten religiösen Trauung sowie standesamtlichen Eheschliessung Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO anwenden und auf das Asylge- such eintreten müssen, dass nach der in Art. 3 Abs. 2 Dublin II-Verordnung verankerten Souverä- nitätsklausel jeder Mitgliedstaat einen von einem Drittstaatsangehörigen eingereichten Asylantrag prüfen kann, auch wenn er nach den in der Ve r- ordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist, dass eine selbstständige Rüge von Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO nur möglich ist, wenn mit der Forderung nach einem Selbsteintritt gleichzeitig geltend gemacht wird, mit der Durchsetzung der nach Dublin II-VO feststehenden Zuständigkeit werde eine Norm des Völkerrechts oder aber eine Norm des innerstaatlichen Rechts verletzt (vgl. BVGE 2010/45 E. 5), dass in der Beschwerde ausgeführt wird, eine Ausschaffung verstosse gegen Art. 8 EMRK und Art. 14 der Bundesverfassung der Schweizer i- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), dass sich gemäss heutiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Person nur auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen kann, wenn deren Familienmitglied in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) verfügt (vgl. statt vieler BGE 130 II 281, BGE 135 I 143), dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Me n- schenrechte (EGMR) die Rechtmässigkeit eines Eingriffes in das Privat - oder Familienleben einer Per son auch ohne Vorliegen eines gefestigten oder dauerhaften Anwesenheitsrechtes geprüft wird (vgl. EGMR, Agraw gegen die Schweiz, Urteil vom 29. Juli 2010 [Beschwerde Nr. 3295/06] sowie Mengesha Kimfe gegen die Schweiz, Urteil vom 29. Juli 2010 [Be- schwerde Nr. 24404/05]), dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, E-486/2012 Seite 7 dass mit Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG i.V.m. Art. 3 Dublin II-VO eine ausrei- chende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in das Familienleben be- steht, und die Dublin II-VO festhält, in welchen Konstellationen das Fam i- lienleben geschützt resp. über das Interesse der Staaten an ein er r a- schen Bestimmung der Zuständigkeit und zügigen Bearbeitung der Asy l- anträge gestellt werden muss, dass der Eingriff vorliegend nicht besonders schwer wiegt, zumal der Kontakt zum Ehemann und Vater auch von Italien aus ohne weiteres au f- recht erhalten werden kann, dass die Beschwerdeführerin illegal in die Schweiz einreiste, ein Asylge- such stellte und heiratete, jedoch korrekterweise das gesetzlich vorges e- hene Verfahren hätte einschlagen und ein Gesuch um Einreise zwecks Heirat stellen müssen, dass sie sich deshalb, nachdem die Schweiz für die Durchführung ihres Asylverfahrens offensichtlich nicht zuständig ist, in diesem Verfahren nicht auf Art. 8 EMRK berufen kann, sondern auf das ausländerrechtliche Ve r- fahren des Familiennachzuges zu verweisen ist, dass hinsichtlich des Sohnes B._______ aufgrund dessen geringen Alters nicht von einer beso nders engen Bindung zum Vater ausgegangen we r- den kann, mithin nicht anzunehmen ist, das Kindeswohl sei von der dau- erhaften Präsenz des Vaters abhängig, dass die verfügte Wegweisung nach dem Gesagten verhältnismässig e r- scheint und einer Abwägung der private n und öffentlichen Interessen standhält, dass die Beschwerdeführenden demnach aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK keinen Anspruch für sich ableiten können, dass die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, auf die Unterstützung des Ehemannes angewiesen zu sein , weshalb das Selbsteintrittsrecht aus humanitären Gründen gemäss Art. 15 Abs. 2 Dublin II-VO i.V.m. Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 ausgeübt werden müsse, dass gemäss Art. 15 Abs. 2 Dublin II-VO in Fällen, in denen die betroffene Person wegen Schwangerschaft oder eines neugeborenen Kindes auf die Unterstützung eines Familienmitgliedes angewiesen ist, die Mitgliedsta a-E-486/2012 Seite 8 ten im Regelfall entscheiden, die Familienangehörigen nicht zu trennen beziehungsweise zusammenführen, sofern die fami liäre Bindung bereits im Herkunftsland bestanden hat, dass die Beschwerdeführe rin grundsätzlich auf die Unterstützung des Kindsvaters angewiesen sein dürfte, die familiäre Bindung vorliegend je- doch erst nach der Flucht aus dem Heimatstaat entstanden ist und ihr Ehemann in Somalia eine andere Frau und einen Sohn hatte, welche ums Leben kamen, als er in der Schweiz war, dass gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung mangels vorbestehender familiärer Bindung der Selbsteintritt nicht der Regelfall ist und der en t- scheidenden Behörde daher ein grösserer Ermessensspielraum zusteht, dass die blosse Möglichkeit einer im Ergebnis anderslautenden Erme s- sensabwägung keine Rechtsverletzung darstellt und die angefochtene Verfügung nicht unangemessen im Sinne von Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG erscheint, dass der Nichteintritt des BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG demnach keine Rechtsverletzung darstellt, dass das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG) und vorliegend kei- ne Ausnahme von diesem Grundsatz ersichtlich ist (vgl. BVGE 2008/34 E. 9.2), weshalb diese zu Recht angeordnet wurde, dass die Anordnung der Wegweisung nach Italien der Systematik des Dublin-Verfahrens entspricht und im Einkl ang mit der Bestimmung von Art, 44 Abs, 1 AsylG steht, weshalb – nachdem feststeht, dass die Souve- ränitätsklausel von Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO nicht zur Anwendung kommt – kein Raum für eine separate Prüfung der Vollzugshindernisse bleibt (vgl. BVGE 2010/45 E. 10.2), dass im Übrigen weder die in Italien herrschende Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung dorthin sprechen und keine konkreten Hinweise dafür bestehen , Italien würde seinen völke r- rechtlichen Verpflichtungen nicht nachkommen, dass nach dem Gesagten der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Weg - weisung zu bestätigen ist, E-486/2012 Seite 9 dass es der Beschwerdeführerin demnach nicht gelungen ist , darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den recht s- erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder una n- gemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, dass der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind, da mit Ve rfügung vom 31. Januar 2012 die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde. (Dispositiv nächste Seite) E-486/2012 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und (…). Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Sarah Straub Versand: