Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 3. Dezember 2013 (715 13 99 / 285) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Rückforderung, Zwischenverdienstregelung, Einspracheentscheid nichtig Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Gerichtsschreiber Pascal Acr émann Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch V ictor Egloff, Rechtsan- walt, Bahnhofplatz 1, 5400 Baden gegen Unia Arbeitslosenkass e, Kompetenzzentrum D -CH West, Monb i- joustrasse 61, 3000 Bern 23, Beschwerdegegnerin Betreff Rückforderung A.1 Der 1948 geborene A.____ arbeitete seit März 1976 bei der B____AG. Am 25. Januar 2010 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis. Am 8. März 2010 meldete sich A.____ zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 100% an und stellte einen Antrag auf Arbeitslosenent- schädigung ab 1. Mai 2010. Aufgrund einer unfall- und krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit während der laufenden Kündigungsfrist verlängerte sich das Arbeitsverhältnis bis 30. November 2010. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug wurde in d er Folge für die Dauer vom 1. Dezember 2010 bis 30. November 2013 festgelegt. Am 13. Juli 2010 schloss A.____ mit der Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht C____GmbH einen unbefristeten Arbeitsvertrag im Rahmen eines 50%-Pensums ab. Als Be- ginn des Arbeitsverhältnisses wurde der 1. Oktober 2010 ve reinbart. Am 23. Dezember 2010 mutierte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) X.____ den Vermittlungsgrad von A.____ rückwirkend ab 1. Dezember 2010 von 100% auf 50%. A.2 Mit Verfügung vom 21. Juni 2011 bejahte das Kant onale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) die Voraussetzungen für die Ausricht ung von Einarbeitungszuschüssen für die Zeit vom 1. Dezember 2010 bis 31. März 2011. A.3 Mit Verfügung vom 27. Juli 2010 (recte: 27. Juli 2011) teilte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) dem Versicherten mit, dass ein glei chzeitiger Bezug von Arbeitslosentag- geldern und Einarbeitungszuschüssen nicht möglich sei. Sie forderte in der Folge die von 1. Dezember 2010 bis 31. März 2011 an A.____ ausgerichte ten Taggelder in der Höhe von Fr. 9'925.40 zurück. Die hiergegen erhobene Einsprache wurde von der Unia mit Entscheid vom 27. April 2012 teilweise gutgeheissen und die Rückforder ung auf Fr. 822.65 reduziert. Die ge- gen diesen Entscheid beim Kantonsgericht, Abteilung So zialversicherungsrecht (Kantonsge- richt), erhobene Beschwerde hiess die Präsidentin mit Urt eil vom 20. Dezember 2012 in dem Sinne gut, als der angefochtene Einspracheentscheid au s formellen Gründen aufgehoben und die Angelegenheit zu einem neuen Entscheid an die Vor-instanz zurückwiesen wurde. B. In der Folge erliess die Unia am 5. März 2013 erneu t einen Entscheid, wobei sie die Einsprache vom 3. August 2011 abwies und die Verfügung vom 27. Juli 2011, wonach der Ver- sicherte die von 1. Dezember 2010 bis 31. März 2011 ausg erichteten Taggelder in der Höhe von Fr. 9'925.40 zurückzuerstatten habe, bestätigte. C. Hiergegen erhob A.____, vertreten durch Rechtsanwa lt Viktor Egloff, am 11. April 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht, wobei er unter o/e- K ostenfolge die ersatzlose Aufhebung des Entscheides vom 27. Juli 2011 beantragte. D. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Mai 2013 schloss die Unia auf Abweisung der Be- schwerde. Die Präsidentin zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Ju ni 1982 kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in Abweichung von Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 regeln. Gemäss Art. 128 der Verordnun g über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die Be- urteilung der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungs gerichts nach Art. 119 AVIV. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 128 in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. a AVIV das Gericht desjeni- gen Kantons, in dem der Versicherte seine Kontrollpfl icht erfüllt. Während der Zeitdauer des Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Leistungsbezugs hat der Beschwerdeführer seine Kontrollpf licht im Kanton Basel-Landschaft erfüllt. Nach § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessord- nung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist das Kantonsgerich t, Abteilung Sozialversicherungs- recht, als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Basel-L andschaft zur Behandlung von Be- schwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 100 AVIG zuständig. Auf die beim örtlich und sach- lich zuständigen Gericht frist- und formgerecht eingere ichte Beschwerde vom 11. April 2013 ist einzutreten. 1.2 Nach § 55 Abs. 1 VPO entscheidet das Präsidium des Ka ntonsgerichts, Abteilung So- zialversicherungsrecht, Streitigkeiten bis zu einem Streit wert von Fr. 10'000.--. Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert der Rückforderung Fr. 9' 925.40, womit die präsidiale Zuständigkeit begründet ist. 2.1 Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, di e erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügun- gen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Gegen Verfügung en kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; d avon ausgenommen sind - hier nicht zur Diskussion stehende - prozess- und verfahrensleitende Verfügu ngen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen w elche eine Einsprache ausgeschlos- sen ist, kann beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwer de erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 ATSG). 2.2 Der Einspracheentscheid tritt an die Stelle der V erfügung. Er bildet alleiniger Anfech- tungsgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens ( RKUV 2001 Nr. U 419 S. 102 E. 2c [U 170/00]; SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 E. 1.1.3 [H 53/04]). Die Verfügung, soweit ange- fochten, hat mit dem Erlass des Einspracheentscheides jed e rechtliche Bedeutung verloren. Hebt das kantonale Versicherungsgericht den Einspracheentscheid auf und weist es die Sache zu neuer Entscheidung zurück, hat die Verwaltung wieder um zuerst eine mit Einsprache an- fechtbare Verfügung zu erlassen (Urteil des Bundesgeri chts vom 15. Juni 2007, I 115/06, E. 2.2.2). 2.3.1 Vorliegend hob die Präsidentin des Kantonsgerich ts mit Urteil vom 20. Dezember 2012 den Einspracheentscheid vom 27. April 2012 zufolge unzu lässiger Ausdehnung des Streitge- genstandes auf und wies die Angelegenheit zu einem ne uen Entscheid an die Vor-instanz zu- rück. In der Folge erliess diese – ohne zunächst wiederu m eine anfechtbare Verfügung nach Art. 49 ATSG zu erlassen – direkt den Einspracheentsch eid vom 5. März 2013, wobei sie die Verfügung vom 27. Juli 2011 bestätigte. Da aber die V erfügung vom 27. Juli 2011 angefochten und der in dieser Sache erlassene Einspracheentscheid vom 27. April 2012 richterlich aufgeho- ben wurde, fehlt dem vorliegenden Einspracheentscheid vom 5. März 2013 der Anfechtungsge- genstand. Zu prüfen ist demnach das rechtliche Schicksal dieses Entscheides: 2.3.2 Verfügungen resp. Einspracheentscheide sind fehle rhaft, wenn sie inhaltlich rechtswid- rig sind oder in Bezug auf ihr Zustandekommen Rechtsno rmen verletzten (vgl. BGE 122 I 97 E. 3a/aa, 127 II E. 3g; ULRICH HÄFELIN /G EORG MÜLLER / FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungs- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht recht, 6. Auflage, Zürich, St. Gallen, 2010, Rz 947 ff .). Die beiden wesentlichen Rechtsfolgen mangelhafter Verfügungen bzw. Einspracheentscheide sind deren Nichtigkeit beziehungsweise Anfechtbarkeit. In der Regel führt die Fehlerhaftigkei t einer Verfügung oder eines Einsprache- entscheides zu deren Anfechtbarkeit. Dies bedeutet, dass sie an sich gültig sind, aber während einer bestimmten Frist im Rahmen eines förmlichen Verf ahrens angefochten werden können. Dies kann schliesslich zur Aufhebung oder Änderung der ang efochtenen Verfügung oder des Einspracheentscheides führen. Dagegen bedeutet Nichtigkei t absolute Unwirksamkeit eines Entscheides. Er ist ex tunc und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich. Bei der Ab- grenzung zwischen blosser Anfechtbarkeit und Nichtigkeit folgt die Rechtsprechung der soge- nannten Evidenztheorie. Danach ist eine Verfügung nicht ig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Vorlieg end hat die Vorinstanz ohne vorgängig zu verfügen direkt einen Einspracheentscheid erlassen, was e in augenscheinlicher und schwerwiegender Verfahrensmangel darstellt. Schwerwiegend ist der Mangel insofern, als dem Einspracheentscheid kein Anfechtungsgegenstand zugrunde liegt, was aus verfahrensrechtlich- ter Sicht nicht möglich ist. Das rechtliche Schicksal eine s derartigen Einspracheentscheides kann - zumal die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird - nur dessen Nichtig- keit sein (vgl. zum Ganzen HÄFELIN /M ÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz 956 ff.). Demnach ist der Ein- spracheentscheid vom 5. März 2013 nichtig und es ist ihm e x tunc jegliche Wirkung zu versa- gen. 3. Im Hinblick darauf, dass die Unia dem Rechtsvertreter des Versicherten mit Schreiben vom 5. März 2013 ankündigte, sie behalte sich vor, den Vermittlungsgrad und die Anrechenbar- keit der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der C____GmbH als Zwischenverdienst zu prüfen, sei aber auf Folgendes hingewiesen: 3.1 Nach Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, w er in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arb eitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG unter anderem, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht. Nach der Rechtsprechung gilt als Zwischenverdienst - unbeseh en um den Status der Teilar- beitslosigkeit - auch die vom Teilarbeitslosen im Sinn vo n Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Erwerbstätigkeit (BGE 127 V 4 80 E. 2; 122 V 433; 120 V 502). Die An- wendung der Zwischenverdienstregelung auf Teilzeitarbeitslose im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG wird von der Lehre kritisiert, wobei unter andere m ausgeführt wird, wenn die Rechtspre- chung auch den verbleibenden, nicht vom Arbeitsausfall betroffenen Teil der Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst behandle, so mache sie den Teilzeitar beitslosen aus gesetzessystemati- scher Sicht zum Ganzarbeitslosen. Eine Zwischenverdienstt ätigkeit könne sich nur auf unzu- mutbare Tätigkeiten und nur auf den Teil des Arbeitsau sfalls und damit auf den Umfang der eingetretenen Arbeitslosigkeit beziehen. Richtigerweise sei die bisherige Beschäftigung einer Person, welche eine von mehreren Teilzeitbeschäftigunge n verloren habe, nicht als Zwischen- verdienst zu betrachten. Die Entschädigung eines teilwe ise Arbeitslosen sei daher wie gemäss der früheren Rechtsprechung (BGE 112 V 229 = Pra 76 Nr . 112; BGE 112 V 237) auf der Grundlage des versicherten Verdienstes zu bemessen, der sic h auf den Arbeitsausfall beziehe. Als Zwischenverdienst kämen daher nur Teilzeitbeschäftigun gen eines Ganzarbeitslosen und Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht diejenigen eines Teilzeitarbeitslosen, welche für die d em Arbeitsausfall entsprechende Zeit an- genommen würden, in Frage (THOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz 418f; vgl. G ERHARD . GERHARDS , Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwi- schenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, SZS 1994, S. 321ff., 335ff.). Trotz di eser Kritik hielt das Bundesgericht an seiner Praxis, wonach die Zwischenverdienstregelung auf Teilzeit arbeitslose anzuwenden sei, fest (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 2010, 8C_721/2010). 3.2 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Sat z 1 ATSG sind unrechtmässig bezo- gene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der So zialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, w enn in verfahrensrechtlicher Hin- sicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder di e für die Wiedererwägung erforderli- chen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im Wesentlichen um eine Kodif izierung der bisherigen höchstrich- terlichen Rechtsprechung zu den Anforderungen an ein Z urückkommen auf eine rechtsbestän- dig gewordene Verfügung handelt. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezoge n werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräft ige Verfügungen oder Einsprache- entscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig si nd und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen Entscheide, sow eit sie eine mit dem Ablauf der Be- schwerdefrist bei formellen Verfügungen vergleichbare Re chtsbeständigkeit erreicht haben (UELI KIESER , ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Art. 53 Rz 10 und 28). T aggeldabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die - wie im vorliegenden Fall - nicht in die Form einer formellen Ver- fügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscha rakter auf (Urteil des Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: sozialrechtliche Abteilungen des Bun- desgerichts] vom 14. Juli 2003, C 7/02; BGE 125 V 476 E. 1; BGE 122 V 368 E. 2 mit Hinwei- sen). Für die Verwaltung ist die Rechtsbeständigkeit nach Ablauf einer Zeitspanne eingetreten, welche der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügu ng, z.B. auf eine Taggeldab- rechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiederer wägung oder einer prozessualen Revision, während vor Ablauf dieser Frist eine Rückforder ung zufolge unrichtiger Taggeldab- rechnungen ohne Bindung an die Voraussetzungen für eine n Rückkommenstitel möglich ist (BGE 129 V 110; Urteil des EVG vom 14. Juli 2003, C 7/02). 3.3 Im Entscheid vom 22. November 2010, 8C_721/2010, hi elt das Bundesgericht an sei- ner Praxis, wonach die Zwischenverdienstregelung auf Tei lzeitarbeitslose anzuwenden sei (vgl. E. 3.1 hiervor), fest und wies darauf hin, dass ei ne nachträgliche Korrektur der Taggeldbe- rechnung zwar einer Anpassung an die geltende Rechtsprec hung entspreche, und die Wieder- erwägungsvoraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit in der Regel bei unrichtiger Rechtsan- wendung gegeben sei. Es kam aber angesichts der Sach- un d Rechtslage sowie der fundierten Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Kritik der Lehre an der Rechtsprechung zum Schluss, dass n icht von einer zweifellosen Unrich- tigkeit der ursprünglichen Leistungszusprechung die Rede sein könne, weshalb die Vorausset- zungen der Wiedererwägung nicht erfüllt seien. 3.4 Wie bereits im Urteil vom 20. Dezember 2012 ausgef ührt, ist ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Taggeldleistungen nur nach Massgabe de r Grundsätze der in Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG verankerten Rückkommenstitel möglich. M it Blick auf die unter E. 3.3 hiervor dargestellte Rechtsprechung ist aber fraglich, ob im vorl iegenden Fall ein Rückkommenstitels gegeben ist. 4. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vor- liegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Da die Unia das vorliegende Verfahren verur- sacht hat, hat der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspru ch auf Ersatz der ausserordentlichen Kosten. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat in seiner Honorarnote vom 20. Juni 2013 für das kantonale Beschwerdeverfahren einen Zeitaufwand von 6,916 Stunden à Fr. 220.- - und Auslagen von insgesamt Fr. 59.-- ausgewiesen, was angesichts der sich stellenden Sach- verhalts- und Rechtsfragen nicht zu beanstanden ist. Dami t ist dem Beschwerdeführer für das kantonale Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung i n der Höhe von Fr. 1‘707.10 (6,916 Stunden à Fr. 220.-- und Auslagen von Fr. 59.- - zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Las- ten der Unia zuzusprechen. Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Es wird die Nichtigkeit des mit Beschwerde vom 11 . April 2013 angefoch- tenen Einspracheentscheides der Unia Arbeitslosenkasse vom 5 . März 2013 festgestellt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Unia Arbeitslosenkasse hat dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung in Höhe von Fr. 1‘707.10 (inkl. Auslagen und 8% Mehrwert- steuer) zu bezahlen. http://www.bl.ch/kantonsgericht