Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. Oktober 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 04 48 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Burtscher und Schäfer Aktuarin ad hoc Bühler —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache d e r X . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Mark Ineichen, Postfach 5576, Bollwerk 15, 3001 Bern, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 1. Sep- tember 2004, mitgeteilt am 8. September 2004, in Sachen der Z., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Zinsli, Werk- strasse 2, 7000 Chur, gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:2 A. Mit Zahlungsbefehl Nr. A. des Betreibungsamtes B. vom 7. Juli 2004, zugestellt am 13. Juli 2004, wurde die X. für den Betrag von Fr. 16‘000.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2004 sowie für die Zahlungsbefehlskosten von Fr. 100.-- betrie- ben. Dagegen erhob C., als Geschäftsführer der X., gleichentags Rechtsvorschlag ohne weiteren Vermerk. B. Mit Eingabe vom 14. Juli 2004 liess Z. durch die Treuhand Danuser beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja die Erteilung der provisorischen Rechtsöff- nung verlangen, und zwar für die im Zahlungsbefehl genannte Forderung von Fr. 16‘000.-- nebst 5 % Zins seit 1. Mai 2004, die Zahlungsbefehlskosten von Fr. 100.- - sowie die Rechtsöffnungskosten. Als Rechtsöffnungstitel wurden der Aktienkauf- vertrag vom 2. Oktober 2000 und die Zusatzvereinbarung vom 25. Oktober 2000 eingereicht. C. Am 27. August 2004 liess die X. ihre Vernehmlassung einreichen und beantragen, das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen, da die Betriebene glaubhaft machen könne, dass die Forderung infolge Verrechnung getilgt worden sei. Zu der auf den 1. September 2004 anberaumten Rechtsöffnungsverhandlung erschienen Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Zinsli als Vertreter der Gesuchstellerin sowie C. als Vertreter der Gesuchsgeg- nerin. Der Rechtsbeistand von Z. reduzierte die Forderung anlässlich der Verhand- lung auf Fr. 10'666.--, da der Betrag von Fr. 16'000.--, für welchen provisorische Rechtsöffnung verlangt worden war, sechs Monatszinsen entsprechen würde, ef- fektiv jedoch nur deren vier (Januar 2004 bis April 2004) geschuldet seien. D. Mit Entscheid vom 1. September 2004, mitgeteilt am 8. September 2004, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Maloja: „1. Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. A. des Betreibungsamtes B. (Zahlungsbefehl vom 7. Juli 2004) die provisorische Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von CHF 10'666.00 nebst 5% Zins seit 1. Mai 2004. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens in Höhe von CHF 500.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden bei der Gesuchstel- lerin unter Regresserteilung auf die Gesuchsgegnerin erhoben und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-5978-5 des Bezirksgerichts Ma- loja zu überweisen. Die Kosten des Zahlungsbefehl (recte: Zahlungsbe- fehls) von CHF 100.00 gehen ebenfalls zulasten der Gesuchsgegnerin. 3. Auf die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung wird ver- zichtet.2 4. Wird die provisorische Rechtsöffnung erteilt, so kann die Gesuchsgeg- nerin innert 20 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung beim zuständi- gen Kreispräsidium die Aberkennungsklage einreichen. 5. (Rechtsmittelbelehrung) 6. (Mitteilung)“ Zur Begründung des provisorischen Rechtsöffnungsentscheides wurde dar- gelegt, dass eine Verrechnung schon unter dem Gesichtspunkt der geforderten Identität ausser Betracht falle, zumal die, einen Schadenersatzanspruch geltend machende D. AG nicht identisch sei mit der von dieser rechtlich unabhängigen Ge- suchsgegnerin, der X.. Dessen ungeachtet wäre – da die Gewährleistungsforderung der D. AG bereits verjährt gewesen sei, als sie mit der Darlehenszinsforderung der Gesuchstellerin verrechnet werden konnte – eine Verrechnung ohnehin nur dann möglich, wenn die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin absichtlich getäuscht hätte. Da in Bezug auf die zu verrechnende Forderung zahlreiche Unklarheiten bestünden, deren Klärung den Rahmen des summarischen Rechtsöffnungsverfah- rens sprengen würde und es der Gesuchsgegnerin somit nicht gelungen sei, eine absichtliche Täuschung glaubhaft zu machen, scheide auch unter diesem Aspekt eine Berücksichtigung der geltend gemachten Verrechnung aus. Die provisorische Rechtsöffnung für die Darlehenszinsforderung sei demnach zu erteilen. E. Gegen diesen Entscheid liess die X. am 20. September 2004 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Beschwerde erheben, mit dem sinn- gemässen Antrag, er sei aufzuheben. Im Hinblick auf die, nach Auffassung der Vor- instanz fehlende Identität, wurde geltend gemacht, dass der erhebliche Wertverlust, den die D. AG durch das vertragswidrige Verhalten der Gesuchstellerin erlitten habe, sich direkt bei der Muttergesellschaft, der X., ausgewirkt habe. Ihrer Verrech- nungseinrede gegenüber der Gesuchstellerin könne deshalb die fehlende Identität nicht entgegengehalten werden. Bezug nehmend auf die Verneinung der Glaubhaf- tigkeit einer absichtlichen Täuschung durch die Vorinstanz wurde gerügt, die Argu- mentation sei nicht stichhaltig. Insbesondere habe die Vorinstanz die Daten durch- einander gebracht und die Regelungen der Beweislast bzw. der Glaubhaftmachung missachtet. F. Während Z. sich am 1. Oktober 2004 innert Frist vernehmen liess und Nichteintreten auf die Beschwerde, eventualiter Abweisung derselben beantragte, verzichtete die Vorinstanz mit Schreiben vom 24. September 2004 auf eine Stel- lungnahme.2 Auf die Begründung der Anträge sowie die vorinstanzlichen Erwägungen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen eingegan- gen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen können innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsaus- schuss von Graubünden angefochten werden (Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG). Die Beschwerde ist gemäss Art. 233 Abs. 1 ZPO unter Beilage des angefochtenen Entscheides einzureichen. Die Be- schwerdegegnerin beanstandete in ihrer Vernehmlassung vom 1. Oktober 2004, dass die Beschwerdeführerin den vorinstanzlichen Entscheid nicht am 20. Septem- ber 2004 zusammen mit der Beschwerde eingereicht, sondern erst am 21. Septem- ber 2004 – mithin nach Ablauf der Beschwerdefrist – nachgesandt habe. Dement- sprechend beantragte sie Nichteintreten auf die Beschwerde. Dazu ist festzuhalten, dass es bei der Frage, ob die Beschwerdefrist eingehalten wurde, darauf ankommt, ob die Beschwerdeschrift fristgerecht zugestellt wurde, was vorliegend der Fall war. Es würde überspitztem Formalismus gleichkommen, auf eine – rechtzeitig einge- reichte – Beschwerde deshalb nicht einzutreten, weil der angefochtene Entscheid nicht beigelegt wurde. Soweit die Form der Beschwerde betroffen ist, hat diese gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Die Beschwerdeinstanz prüft denn auch nur im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO). In diesem Zusammenhang ist die Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass auch das, im Rahmen der Beschwerdeschrift gestellte Rechts- begehren “Das Gesuch sei abzuweisen [...]“ keinen Nichteintretensentscheid zu rechtfertigen vermag, kann doch aus den gesamten Umständen ohne weiteres ge- folgert werden, dass der ergangene Rechtsöffnungsentscheid angefochten und dessen Aufhebung begehrt wird. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde vom 20. September 2004 ist somit einzutreten. 2 2. Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer durch öffentli- che Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung prüft das Gericht, ob solche Urkunden vorliegen. Das Rechtsöffnungsverfahren hat demnach ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Es wird darüber entschieden, ob die Betreibung – unter Vorbehalt der Aberkennungsklage des Betriebenen – weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird (BGE 120 Ia 82 ff.). Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungs- richter dagegen nicht zu befinden (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, § 19 N 65). Der Schuldner kann zur Verteidigung das Fehlen eines Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen (Art. 82 Abs. 1 SchKG) oder – wie es vorliegend der Fall ist – Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften (z.B. den Nicht- bestand oder das Erlöschen einer Forderung, deren Tilgung oder Stundung) sofort glaubhaft machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). a) Die Tilgung einer Forderung kann durch Verrechnung (Art. 120 ff. OR) erfolgen. Bestand, Höhe und Fälligkeit der Gegenforderung müssen im Verfahren um provisorische Rechtsöffnung nur glaubhaft gemacht werden, ein liquider Urkun- denbeweis ist nicht erforderlich (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bun- desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel/Genf/Mün-chen 1998, N 93 zu Art. 82 SchKG; PKG 1990 Nr. 31). An die Beweisführung des Schuld- ners werden somit weniger hohe Anforderungen gestellt. b) Glaubhaft machen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als be- haupten. Der Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Be- triebenen geltend gemachten Umstände zu glauben. (Staehelin/Bauer/ Staehelin, a. a. O., N 87 ff zu Art. 82 SchKG, PKG 1990 Nr. 31). Dabei kann er in grosser Freiheit und in Würdigung aller Umstände die Einwendungen des Schuldners prü- fen. Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von der Glaubhaftigkeit (Wahr- scheinlichkeit) seiner Behauptungen zu überzeugen, so wird die Rechtsöffnung er- teilt. Dem Schuldner bleibt dann zu seiner Verteidigung nur noch die Aberkennungs- klage im ordentlichen Zivilprozess übrig (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Erkennt der Richter hingegen, dass es sich bei den Einwendungen des Schuldners um ernsthaft vertret- bare Gründe handelt, so wird er die Rechtsöffnung verweigern. Alsdann wird der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen (Art. 79 SchKG). 2 3. Die Beschwerdeführerin hat nicht in Abrede gestellt, dass sie der Be- schwerdegegnerin den Darlehenszins für die Monate Januar 2004 bis April 2004 in Höhe von Fr. 10'666.-- schuldig geblieben ist. Da überdies unbestritten ist, dass der Aktienkaufvertrag vom 2. Oktober 2000 (zusammen mit dem Zusatzvertrag vom 25. Oktober 2000) eine einwandfreie Schuldanerkennung und damit einen zur proviso- rischen Rechtsöffnung berechtigenden Titel im Sinne des Art. 82 SchKG darstellt, stellt sich einzig die Frage, ob die zugestandene Schuld durch Verrechnung getilgt worden ist. Zunächst gilt es zu prüfen, ob überhaupt eine gültige Verrechnungslage vorliegt. a) Mit der Verrechnung (Art. 120 – 126 OR) ermöglicht das Gesetz die wechselseitige Tilgung gleichartiger Forderungen in dem Umfang, in dem sie sich decken (I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bern 1998, N 77.01). Dabei bildet das Erfordernis der Gegenseitigkeit die Hauptvoraus- setzung der Verrechnung. Danach müssen zwei Forderungen unter denselben Par- teien bestehen, wobei jede Partei Gläubigerin und Schuldnerin der anderen sein muss. Wenn keine Gegenseitigkeit besteht, kann eine Verrechnungslage nur durch Abtretung bzw. Schuldübernahme herbeigeführt werden (Basler Kommentar, Obli- gationenrecht I, 3. Auflage, Basel 2003, N 7 zu Art. 120; Keller/Schöbi, Das Schwei- zerische Schuldrecht, Band IV, Basel 1984, S. 173). Bei juristischen Personen ist für die Frage, wer Partei in einem Forderungsverhältnis ist, die rechtliche, nicht die wirtschaftliche Selbständigkeit entscheidend (T. Guhl, Das Schweizerische Obliga- tionenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, § 37 N 7 f.). b) Wie der vorinstanzliche Richter zutreffend festgestellt hat, fehlt es im zu beurteilenden Fall an der Gegenseitigkeit der Forderungen. Während die Darle- henszinsforderung gegen die X. gerichtet ist, steht die geltend gemachte Schaden- ersatzforderung, welche zur Verrechnung gebracht werden soll, nicht dieser, son- dern (unter dem Vorbehalt, dass tatsächlich ein Schaden entstanden ist, was vor- liegend nicht zum materiellen Prüfungsgegenstand erhoben werden kann) der von ihr rechtlich unabhängigen D. AG zu. Weder wurde von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, noch lassen sich in den Akten Anhaltspunkte dafür finden, dass die geltend gemachte Schadenersatzforderung durch Zession von der D. AG auf die X. übergegangen wäre. Ebensowenig berief sich die X. auf eine Konzernver- rechnungsklausel, woraus geschlossen werden muss, dass eine solche nicht ver- einbart wurde. Eine derartige Klausel – die sich auch nicht aus den Akten ergibt – könnte einer Konzernperson (z. B. Tochtergesellschaft) gestatten, ihre eigene For- derung gegenüber einem Dritten A mit einer Hauptforderung des A zu verrechnen, 2 die sich gegen eine andere Konzernperson (z. B. Muttergesellschaft) richtet (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 8. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2003, N 3446 f.). Die Beschwerdeführerin brachte im Rahmen ihrer Beschwerde vor, dass der durch die D. AG erlittene Wert- verlust direkte Auswirkung auf deren Muttergesellschaft, die X., gezeitigt habe. Da- mit machte sie sinngemäss bei der X. einen direkten – aufgrund der absichtlichen Täuschung widerrechtlichen – Schaden im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR geltend, womit das Merkmal der Gegenseitigkeit erfüllt sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein derartiger behaupteter Schaden bei der angeblichen Muttergesellschaft, auf dem Umweg über die angebliche Tochtergesellschaft – selbst wenn man von der Konstruktion der Beschwerdeführerin ausgehen würde – zu unbestimmt ist, als dass der erforderliche Grad, bei dem eine Behauptung als glaubhaft qualifiziert werden kann, erreicht wäre. Die Frage, ob die X. aufgrund der (bis anhin bloss hypotheti- schen) absichtlichen Täuschung selbst einen Schaden erlitten hat, könnte nur auf- grund einer detaillierten und umfangreichen Prüfung beantwortet werden. Inwieweit sich der behauptete Wertverlust der D. AG auf die X. auswirkt, kann weder dem Grundsatz nach noch hinsichtlich eines allfälligen Umfanges entschieden werden, zumal den Akten auch keine verlässlichen Grundlagen über die Aktienbewertung entnommen werden können. Da somit eine derartige Prüfung im summarischen Rechtsöffnungsverfahren nicht vorgenommen werden kann, fällt eine Verrechnung der Forderungen auch unter diesem Aspekt ausser Betracht. 4. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Aussage der Be- schwerdeführerin, wonach sie von der Beschwerdegegnerin absichtlich getäuscht worden sei, als glaubhaft zu werten ist. Allerdings kann sich das Gericht gewisser Bedenken hierzu nicht erwehren, zumal E. zugegebenermassen langjährige Ge- schäftsführerin der D. AG war und demnach – ungeachtet dessen, ob sie an der von verschiedener Seite erwähnten Besprechung in Samedan teilgenommen hat oder nicht – über Vorgänge wie die Auflösung oder Neubegründung von Mäklerver- tägen eigentlich hätte informiert sein sollen. Im Laufe des Verfahrens wurden wei- tere Fragen aufgeworfen, welche anhand der aktuellen Aktenlage nicht beurteilt werden können. Beispielsweise ist unklar, ob im Aktienkaufvertrag vom 2. Oktober 2000 mit dem Terminus “verfallen“ in Ziff. III 5 k eine Verjährungs- oder eine Verwir- kungsfrist von zwei Jahren vereinbart wurde. Mit Blick auf Art. 120 Abs. 3 OR kann auch offen bleiben, ob sich die fraglichen Forderungen überhaupt verrechenbar ge- genüber stehen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gewährleis- tungsansprüche und die damit in Zusammenhang stehenden materiellen Fragen können – wie die Frage, ob bei der X. überhaupt ein Schaden entstanden ist – nur 2 aufgrund einer umfangreichen und eingehenden Prüfung in einem ordentlichen Ge- richtsverfahren beurteilt werden. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Aktienkaufvertrag vom 2. Oktober 2000 und dem Zusatzvertrag vom 25. Okto- ber 2000 einen im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG gültigen provisorischen Rechtsöffnungstitel vorgelegt hat und die Beschwerdeführerin mit ihrer Verrech- nungseinrede im vorliegenden Verfahren nicht durchgedrungen ist. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid des Be- zirksgerichtspräsidiums Maloja ist zu bestätigen. 5. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdever- fahrens, welche gestützt auf Art. 48 GebV SchKG in Verbindung mit Art 61 Abs. 1 GebV SchKG bei Fr. 750.-- festgesetzt werden, der X. aufzuerlegen. Die Höhe der an die obsiegende Partei zuzusprechenden Entschädigung richtet sich nach Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG und – in den Fällen anwaltlicher Vertretung – mit Bezug auf die Auslegung der Angemessenheit nach den Honoraransätzen des Bündner An- waltsverbandes (vgl. PKG 1973 Nr. 19 und PKG 1990 Nr. 32). Unter Berücksichti- gung der rechtlichen Abklärungen und Ausführungen der beschwerdegegnerischen Rechtsvertretung und dem damit verbundenen zeitlichen Aufwand, erachtet der Kantonsgerichtsausschuss im vorliegenden Fall eine ausseramtliche Entschädi- gung für das Beschwerdeverfahren von Fr. 700.-- als angemessen.2 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin mit Fr. 700.-- zu ent- schädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: