Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 2. April 2020 BEK 2019 152 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen Betreibungsamt Höfe, Roosstrasse 3, 8832 Wollerau, Beschwerdegegner, betreffend SchKG-Beschwerde (Beschwerde gegen die Verfügung des Vizegerichtspräsidenten am Bezirks- gericht Höfe vom 27. August 2019, APD 2019 56);- hat die Beschwerdekammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Das Betreibungsamt Höfe (nachfolgend: Beschwerdegegner) stellte der A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 14. Juni 2019 Rechnung (Nr. 67'082) in der Höhe von insgesamt Fr. 405.30 (Gebühren von Fr. 400.00 und Auslagen von Fr. 5.30) für die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. xx für eine Forderung von Fr. 5'000'000.00 nebst 5 % Zins seit dem 2. September 2008 (Vi-act. A/II und Vi-KB 3). b) Am 19. Juni 2019 erhob die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht Schwyz als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs Be- schwerde mit dem Antrag, die Kostenrechnung Nr. 67'082 des Betreibungs- amtes Höfe vom 14. Juni 2019 sei um den Betrag des Steuercharakters gemäss Feststellung des Bundesrats von Fr. 400.00 auf Fr. 20.00 zu reduzie- ren. Die Beschwerdeführerin wies darauf hin, dass sich die Beschwerde nicht gegen die Amtsführung des Betreibungsamtes, sondern gegen die untere Aufsichtsbehörde richte und von Amtes wegen an die zuständige Stelle zu überweisen sei. Sie führte zur Begründung der Beschwerde aus, die untere Aufsichtsbehörde wisse seit dem Jahre 2004, dass gemäss der bundesge- richtlichen Rechtsprechung die Betreibungsgebühren keinen Steuercharakter haben dürften. Das Bezirksgericht habe diesbezüglich den Gebührentarif zum SchKG korrigiert (Vi-act. A/I). Nachdem das Kantonsgericht die Beschwerde am 21. Juni 2019 zuständig- keitshalber an das Bezirksgericht Höfe überwies (Vi-act. A/I), verfügte dessen Vizegerichtspräsident am 27. August 2019 die Abweisung der Beschwerde. c) Gegen diesen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde erhob die Be- schwerdeführerin mit Eingabe vom 7. September 2019 fristgerecht Beschwer- de beim Kantonsgericht Schwyz mit den Anträgen, die angefochtene Verfü-Kantonsgericht Schwyz 3 gung sei aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz (KG-act. 1). 2. a) Nach Art. 17 Abs. 1 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverlet- zung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Untere Aufsichts- behörde sind die Präsidentin resp. die Präsidenten der Bezirksgerichte (§ 33 Abs. 3 JG [SRSZ 231.110]; § 10 Abs. 1 EGzSchKG [SRSZ 270.110]). Gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid einer unteren Aufsichts- behörde innert zehn Tagen nach der Eröffnung an die obere kantonale Auf- sichtsbehörde weitergezogen werden. Obere Aufsichtsbehörde ist das Kan- tonsgericht (§ 10 Abs. 2 EGzSchKG). Die Verfahrensbestimmungen für die betreibungsrechtliche Beschwerde wer- den unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften von den Kan- tonen erlassen (vgl. Art. 20a SchKG; Cometta/Möckli, in: Staehe- lin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. A., 2010, N 1 zu Art. 17 SchKG). Im Kanton Schwyz sind die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) sowie das Justizgesetz (JG) zu beachten (§ 18 EGzSchKG; Beschluss BEK 2017 164 vom 19. Februar 2018 E. 2). b) Nach Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. In der Beschwerdeschrift ist sub- stanziiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird und wie er geändert werden soll. Die Beschwerdefüh- rerin hat sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Es genügt nicht, wenn sie ihre Ausführungen vor der ersten Instanz wiederholt bzw. lediglich auf diese verweist oder den angefochtenen Entscheid bloss in Kantonsgericht Schwyz 4 allgemeiner Weise kritisiert (BGer, Urteil 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; Spühler, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 7 zu Art. 321 ZPO i.V.m. N 15 zu Art. 311 ZPO; Freiburg- haus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 15 zu Art. 321 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 36 und 38 zu Art. 311 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., 2013, S. 505 N 42; Sterchi, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Band II, 2012, N 17 f. zu Art. 321 ZPO), auch wenn an Laieneingaben etwas weniger strenge Anforderungen zu stellen sind (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO; Sterchi, a.a.O., N 18 zu Art. 321 ZPO; Spühler, a.a.O., N 13 zu Art. 311 ZPO). Diese Grundsätze gelten ebenso für Verfahren, welche der Untersuchungsmaxime unterstehen (Spühler, a.a.O., N 7 zu Art. 321 ZPO i.V.m. N 15 zu Art. 311 ZPO; Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO). Eine ungenügende Begründung der Beschwerde ist kein verbesserlicher Feh- ler i.S.v. Art. 32 Abs. 4 SchKG, weshalb nach Ablauf der Beschwerdefrist kei- ne Gelegenheit zur Verbesserung der Eingabe einzuräumen ist (BGE 126 III 30 E. 1b S. 31; Baeriswyl/Milani/Schmid, in: Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 4. A., 2017, N 26 zu Art. 32 SchKG; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., S. 505 N 42; Sterchi, a.a.O., N 22 zu Art. 321 ZPO). c) Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ist das Vorbringen neuer Anträge, neuer Tatsachenbehauptungen und neuer Beweismittel ausgeschlossen. Dieser Ausschluss von Noven gilt auch für Verfahren, welche der Untersuchungsma- xime unterstehen (BGer, Urteil 5A_863/2017 vom 3. August 2018 E. 2.3; Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3). Das Beschwerdeverfahren dient ausschliesslich der Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Das Noven- verbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Spühler, a.a.O., N 1 f. Kantonsgericht Schwyz 5 zu Art. 326 ZPO; Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, 2. A., 2016, N 1 zu Art. 326 ZPO). 3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Bezirksgerichtsvizepräsident sei befangen, weil dieser dem ehemaligen Betreibungsbeamten B.________ über Jahrzehnte einen nicht ausgewiesenen Gewinn von rund Fr. yy pro Jahr zu- gestanden habe, woraus ein Schaden von über Fr. zz entstanden sei (KG-act. 1). a) Eine Partei, welche eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgesuch Kenntnis erhielt (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 ZPO). "So früh als möglich" heisst, bei erster Gelegenheit. Das Bundesgericht erachtete in ver- schiedenen Strafurteilen eine Dauer von zwei oder drei Wochen nach Kennt- nis des allfälligen Ausstandsgrundes als verspätet. Die zivilrechtliche Abtei- lung des Bundesgerichts liess offen, ob mehr als zehn Tage noch als unver- züglich gelten kann; bei mehr als 40 bzw. 50 Tagen ist dies aber auf jeden Fall zu verneinen (BGer, Urteil 4A_172/2019 vom 4. Juni 2019 E. 4.1.3) mit der Folge, dass der Anspruch auf eine spätere Anrufung verwirkt ist (BGer, Urteil 4A_600/2015 vom 1. April 2016 E. 6.3; vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7273). Dafür, dass eine Dauer von mehr als zehn Tagen nicht mehr als unverzüglich gilt, spricht auch die Rege- lung in Art. 51 Abs. 1 ZPO, wonach Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitwirkte, aufzuheben und zu wieder- holen sind, sofern dies eine Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhielt. b) Nach Eingang der Beschwerde vom 19. Juni 2019 räumte der Bezirks- gerichtsvizepräsident mit Verfügung vom 25. Juni 2019 dem Beschwerdegeg- ner Gelegenheit zur schriftlichen Vernehmlassung ein mit Kopie an die Be- schwerdeführerin. Mit Verfügung vom 28. Juni 2019 stellte der Bezirks-Kantonsgericht Schwyz 6 gerichtsvizepräsident die Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom 26. Juni 2019 der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zu, wovon sie am 2. Juli 2019 Gebrauch machte. Am 4. Juli 2019 liess der Bezirksgerichtsvize- präsident diese Stellungnahme dem Beschwerdegegner zukommen mit dem Hinweis der möglichen Vernehmlassung mit Kopie an die Beschwerdeführerin (Vi-act. A/I-III und E/1-3). Diese wusste somit schon ca. zwei Monate vor Er- lass der Verfügung des Bezirksgerichtsvizepräsidenten vom 27. August 2019, dass letzterer die Verfahrensleitung innehat und den Beschwerdeentscheid fällen werde. Trotzdem stellte sie damals kein entsprechendes Ausstandsge- such. Somit erfolgte das Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die Befangenheit des Bezirksgerichtsvizepräsidenten in ihrer Beschwerde vom 7. September 2019 verspätet und deren Anspruch auf die Anrufung eines Ausstandsgrundes ist verwirkt. Insoweit ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. 4. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, im vorliegenden Ent- scheid fehle die Bezeichnung gemäss Art. 20a Abs. 1 SchKG. Nicht der Be- zirksgerichtsvizepräsident, sondern einzig die SchKG-Aufsichtsbehörde sei berechtigt, in SchKG-Angelegenheiten einen Entscheid zu fällen (KG-act. 1). Dieses Vorbringen erweist sich als unbegründet. Denn auf der ersten Seite der angefochtenen Verfügung vom 28. August 2019 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vizegerichtspräsident als Aufsichtsbehörde in Schuld- betreibungs- und Konkurssachen den Entscheid fällte. Hierzu war er befugt, weil die Präsidenten der Bezirksgerichte von Gesetzes wegen als untere Auf- sichtsbehörde vorgesehen sind (vgl. § 33 Abs. 3 JG i.V.m. § 10 Abs. 1 EGzSchKG und auch E. 2 vorne) und insbesondere die Einzelrichter im Rah- men ihrer Zuständigkeit die Befugnisse des Präsidenten ausüben (§ 41 Abs. 1 JG). Kantonsgericht Schwyz 7 5. Die Vorinstanz begründete in der angefochtenen Verfügung ausführlich, dass die gestützt auf Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG erhobene Gebühr des Be- schwerdegegners das Äquivalenzprinzip nicht verletze und folglich keinen Steuercharakter aufweise (vgl. angef. Verfügung, E. 6 S. 3-5). a) Die Beschwerdeführerin bringt – wie im erstinstanzlichen Verfahren – lediglich vor, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Gebühren- verordnung zum SchKG den Bundesrat ermächtige, die tatsächlichen Ge- bühren festzulegen, jedoch nicht zur Erhebung einer Abgabe mit Steuercha- rakter (KG-act. 1 mit Hinweis auf BGE 130 III 225 E. 2.5 S. 230). Damit unter- lässt es die Beschwerdeführerin, sich in der Beschwerdeschrift mit den Erwä- gungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen resp. (substanziiert) vorzutragen, aus welchen Gründen sie den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet (vgl. E. 2 vorne). Infolgedessen ist diesbezüglich auf ihre Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., N 38 zu Art. 311 ZPO; Staehelin/Stae- helin/Grolimund, a.a.O., S. 505 N 42; Sterchi, a.a.O., N 22 zu Art. 321 ZPO; Spühler, a.a.O., N 18 zu Art. 311 ZPO). b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz begründe nicht, wieso eine Betreibung in der Höhe von über Fr. 1'000'000.00 eine Ge- bühr von Fr. 400.00 und eine Betreibung im Betrag von bis Fr. 100.00 lediglich eine solche von Fr. 7.00 zur Folge habe, da der Aufwand zweifelsohne iden- tisch sei (KG-act. 1). Dieses Vorbringen trifft nicht zu. Es kann diesbezüglich auf die überzeugende Begründung der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. § 45 Abs. 5 JG und angef. Verfügung, E. 6.4 f. S. 4 f.). Dieser Punkt der Berufung ist abzuweisen. c) Insoweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich nach Art. 30 SchKG gerichtet, obwohl das Gesetz weder Anwendung finde noch genehmigt worden sei (vgl. KG-act. 1), trifft dies nicht zu. Denn die Vorinstanz prüfte, ob der Beschwerdegegner bei der Festsetzung der Rechnung für die Kantonsgericht Schwyz 8 Beschwerdeführerin den vom Bundesrat festgesetzte Gebührentarif (Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG) verletzte, was sie verneinte (vgl. E. 5 Ingress oben). Diesbezüglich ist die Berufung somit abzuweisen. 6. Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Vorinstanz habe es unterlassen, den Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und den Par- teien Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben (KG-act. 1). Die Beschwerdeführerin substanziiert nicht, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt genauer hätte untersuchen und den Parteien mehr Gelegenheit zur Mitwirkung hätte einräumen sollen. Daher kann auf deren Vorbringen nicht eingetreten werden. Ausserdem stellte der Bezirksgerichtsvizepräsident mit Verfügung vom 28. Juni 2019 die Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom 26. Juni 2019 der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zu, wovon die- se am 2. Juli 2019 Gebrauch machte (Vi-act. A/II und III sowie E/2). Es ist so- mit nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mehr Mitwirkung hätte einräumen sollen. 7. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. Daher ist die vor- instanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung – die Vorinstanz erhob we- der Gerichtskosten noch sprach sie Parteientschädigungen zu – nicht zu be- anstanden. Im Verfahren vor Kantonsgericht werden keine Kosten erhoben (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG). Eine Parteientschädi- gung darf nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Aus- drücklich vorbehalten bleibt jedoch, bei böswilliger oder mutwilliger Prozess- führung in ähnlichen Beschwerden zukünftig eine Busse bis zu Fr. 1'500.00 sowie Gebühren und Auslagen aufzuerlegen (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG);-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), den Beschwerdegegner (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, mit den Akten). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 6. April 2020 kau