A bteilung III C -2460/2006 {T 0/2} {T 0/2} U rteil vom 13. M ärz 2007 M itw irkung: Eduard Acherm ann, vorsitzender R ichter Stefan M esm er, R ichter M ichael Peterli, R ichter D aniel Stufetti, G erichtsschreiber A ._______ Beschw erdeführerin, gegen Stiftung A uffangeinrichtung B VG , Zw eigstelle D eutschschw eiz, Binzstrasse 15, Postfach 2855, 8022 Zürich, Beschw erdegegnerin, betreffend Zw angsanschluss an die Stiftung A uffangeinrichtung B VG . B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Am 18. Januar 2006 m eldete die Ausgleichskasse des Kantons Bern der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (im Folgenden Auffangeinrichtung oder Beschw erdegegnerin), Frau A._______, (im Folgenden Beschw erdeführe- rin) verletze die Pflicht, sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, und ersuchte die Beschw erdegegnerin sinngem äss, die Beschw erdeführe- rin zw angsw eise der Stiftung Auffangeinrichtung BVG anzuschliessen. D er Lohnbescheinigung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 20. Janu- ar 2005 ist zu entnehm en, dass die Beschw erdeführerin vom 1. Juni 2004 bis zum 30. Septem ber 2004 Frau S._______ beschäftigt und ihr insge- sam t einen Lohn von Fr. 9'200.- ausbezahlt hat (m assgebender Lohn pro Jahr: Fr. 27'600.-). M it Schreiben vom 12. Septem ber 2006 teilte die Beschw erdegegnerin dies der Beschw erdeführerin m it, verw ies auf die gesetzliche R egelung der Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung und m achte auf die Zu- satzkosten eines Zw angsanschlusses aufm erksam . Sofern sich die Be- schw erdeführerin nicht freiw illig einer registrierten Vorsorgeeinrichtung an- schliesse, w erde sie gem äss Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG zw angsw eise der Auffangeinrichtung angeschlossen. Für diesen Fall w ürden ihr Kosten in der H öhe von Fr. 450.- sow ie G ebühren für die D urchführung des Zw angs- anschlusses von Fr. 375.- und solche für die rückw irkende R echnungsstel- lung von Fr. 100.- bis 200.- pro versicherte Person in R echnung gestellt. D ie Beschw eregegnerin m achte im Einzelnen geltend, dass die Beschw er- deführerin seit dem 1. Juni 2004 obligatorisch zu versichernde Arbeitneh- m er gem äss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al- ters-, H interlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG , SR 831.40) beschäftigt und keinen N achw eis erbracht habe, dass sie sich einer registrierten Vor- sorgeeinrichtung angeschlossen habe. Ein Zw angsanschluss erübrige sich, w enn bis zum 12. O ktober 2006 der N achw eis des Anschlusses an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung erbracht w erde. Ein freiw illiger An- schluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung hat indes nicht stattgefun- den. B. Am 8. N ovem ber 2006 verfügte die Beschw erdegegnerin den rückw irken- den Anschluss der Beschw erdeführerin für die Zeit vom 1. Juni 2004 bis zum 30. Septem ber 2004, unter Auferlegung der angedrohten Kosten in der H öhe von Fr. 450.- sow ie der G ebühren von Fr. 375.- . Als Begründung führte sie im W esentlichen aus, aufgrund der M eldung der Ausgleichskasse des Kantons Bern beziehungsw eise deren Jahresrech- nung 2004 ergebe sich, dass die Beschw erdeführerin vom 1. Juni 2004 bis zum 30. Septem ber 2004 Löhne ausbezahlt habe, w elche dem BVG -O bli- gatorium unterstünden. D ie Beschw erdeführerin sei ordnungsgem äss auf- gefordert w orden, sich freiw illig einer registrierten Vorsorgeeinrichtung an- zuschliessen, habe die ihr gesetzte Frist von 2 M onaten indes verstreichen lassen. D ie in Art. 1j Bst. b der Verordnung vom 18. April 1984 über die 3 berufliche Alters-, H interlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) vorgesehene Ausnahm e für Arbeitsverhältnisse von höchstens drei M onaten sei hier nicht erfüllt. C . G egen diese Verfügung erhob die Beschw erdeführerin am 9. N ovem ber 2006 fristgerecht Beschw erde bei der Eidgenössischen Beschw erdekom - m ission der beruflichen Alters-, H interlassenen- und Invalidenvorsorge (im Folgenden Eidgenössische Beschw erdekom m ission BVG ). D abei bean- tragte sie sinngem äss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, im W esentlichen m it der Begründung, sie beschäftige in ihrem Bergrestaurant im Som m er jew eils für ca. 3 M onate eine ausländische Studentin, w elche jew eils der G em einde St. Stephan gem eldet w orden sei. Für Frau S._______ sei die Bew illigung für drei W ochen länger ausgestellt w orden, ohne dass sie auf die sich daraus ergebenden Folgen aufm erksam ge- m acht w orden sei. D iese Folgen w ürden sie hart treffen, um so m ehr als sie auch persönlich von Schicksalsschlägen getroffen w orden sei. D . M it Vernehm lassung vom 9. Januar 2007 beantragte die Beschw erdegeg- nerin die Abw eisung der Beschw erde unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten der Beschw erdeführerin. Zur Begründung führt sie aus, aufgrund der Lohnbescheinigung des Jahres 2004 sei belegt, dass die Be- schw erdeführerin eine beitragspflichtige Angestellte beschäftigt habe. E. Am 15. Februar 2007 reichte die Beschw erdeführerin unaufgefordert eine Zusicherung einer Aufenthaltsbew illigung für Frau N ._______ ein, w onach diese zw ar auf 5 M onate (ab 1. Juli 2006) ausgestellt w orden, indes bereits am 30. August 2006 abgelaufen sei . D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist die Verfügung der Beschw erdegegnerin vom 8. N ovem ber 2006, w elche gem äss Art. 60 Abs. 2bis BVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesge- setzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021) darstellt. 1.2 Beschw erden gegen Verfügungen der Auffangeinrichtung beurteilte bis zum 31. D ezem ber 2006 die Eidgenössische Beschw erdekom m ission BVG unter Anw endung der Verfahrensvorschriften des Vw VG (Art. 74 Abs. 2 Bst. c und Abs. 3 BVG in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung). Per 31. D ezem ber 2006 w urde die Eidgenössische Beschw erdekom m ission BVG als Beschw erdeinstanz durch das Bundesverw altungsgericht ersetzt, das seine Tätigkeit am 1. Januar 2007 aufgenom m en und gestützt auf Art. 53 Abs. 2 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) die Beurteilung der in diesem Zeitpunkt hängigen Beschw erden übernom m en hat. D ie Zuständigkeit des Bundesverw altungsgerichts ergibt sich gem äss Art. 31 und 33 Bst. h VG G , sofern w ie hier keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vorliegt.4 1.3 D as Bundesverw altungsgericht beurteilt Verfügungen der Auffangeinrich- tung unter Anw endung der Verfahrensvorschriften des Vw VG (Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. e Vw VG , i. V. m . Art. 33 Bst. h VG G ). D abei finden, m angels ei- nes ausdrücklichen Verw eises im BVG , die Vorschriften des 2. Abschnitts über das Sozialversicherungsverfahren gem äss dem Bundesgesetz vom 6. O ktober 2000 über den Allgem einen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG , SR 830.1) keine Anw endung (Art. 2 ATSG ). 1.4 D ie Beschw erdeführerin hat gegen die Verfügung der Auffangeinrichtung vom 8. N ovem ber 2006 form - und fristgerecht Beschw erde erhoben (Art. 50 und 52 Vw VG ). 1.5 D ie Beschw erdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom m en (Art. 48 Abs. 1 Bst. a Vw VG ), sie ist durch die angefochtene Verfügung be- rührt, und sie hat ein schutzw ürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c Vw VG ). Sie ist daher zur Beschw erde legitim iert. 2. 2.1 O bligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehm er, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber m ehr als den gesetzlichen Jahres- M indestlohn gem äss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung m it Art. 5 BVV 2 er- zielt und bei der AH V versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG ). D ieser M indest- lohn w urde verschiedene M ale der Entw icklung in der AH V angepasst (Art. 9 BVG ). Im Jahr 2004 betrug dieser M indestlohn Fr. 25'320.--. 2.2 Frau S._______ erhielt für die vier M onate Juni bis Septem ber 2004 einen Lohn von Fr. 9'200.- ausbezahlt, w as einen m assgeblichen Lohn pro Jahr von Fr. 27'600.- ausm acht. D ieser Betrag liegt über dem erw ähnten M in- destlohn (Art. 2 Abs. 1 und Art. 8 BVG ). 2.3 Für die Frage der Arbeitnehm ereigenschaft nach BVG sind die AH V-recht- lichen Kriterien m assgebend, ohne dass aber das AH V-Beitragsstatut for- m ell verbindlich w äre (BG E 115 Ib 37 E. 4). Beschäftigt ein Arbeitgeber Ar- beitnehm er, die obligatorisch zu versichern sind, m uss er sich gem äss Art. 11 BVG einer in das R egister für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen. D ie Ausgleichskasse der AH V über- prüft, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung an- geschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nachgekom - m en sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zw ei M onaten anzuschliessen. Kom m t der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht nach, m eldet die Aus- gleichskasse ihn an die Auffangeinrichtung (Art. 11 Abs. 4 - 6 BVG ). D iese ist verpflichtet, den Arbeitgeber im R ahm en der gesetzlichen Pflichten bei ihr anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG ), und zw ar rückw irkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehm er be- schäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG ). 2.4 Vorliegend ergibt sich ohne W eiteres, dass Frau S._______ Arbeitneh- m erin der Beschw erdeführerin w ar, dass sie m ehr als drei M onate Lohn bezogen hat und der bezogene Lohn über dem gesetzlich festgelegten M indestlohn liegt. D a sich die Beschw erdeführerin nicht freiw illig einer re- gistrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat, sind dam it die Voraus-5 setzungen für den Zw angsanschluss an die Auffangeinrichtung erfüllt. 3. 3.1 D ie Beschw erdeführerin m acht dagegen geltend, sie sei sich der Folgen der über drei M onate dauernden Beschäftigung der ausländischen Studen- tin nicht bew usst gew esen. Insbesondere sei sie von der G em einde an- lässlich der Ausstellung der Aufenthaltsbew illigung nicht auf diese hinge- w iesen w orden. Sie beruft sich dam it auf den G rundsatz von Treu und G lauben und m acht den Vertrauensschutz geltend. 3.2 D er Anspruch auf Behandlung nach Treu und G lauben um fasst gem äss Lehre und R echtsprechung einerseits den Vertrauensschutz und anderer- seits das Verbot des R echtsm issbrauchs. W ie das Bundesgericht konkreti- siert hat, verleiht der in Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) enthaltene G rundsatz von Treu und G lauben Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestim m te Erw artungen begründendes Verhalten der Behörden (vgl. für viele BG E 126 II 377 E. 3a S. 387). Vorliegend sind indes offen- sichtlich keine konkreten Zusicherungen seitens der G em eindekanzlei St. Stephan gem acht w orden. Auch die Beschw erdeführerin m acht dies nicht geltend. 3.3 D ie Beschw edeführerin m acht nur in allgem einer W eise geltend, sie hätte - im N achhinein betrachtet - erw artet, dass sie von der G em eindekanzlei anlässlich der Anm eldung der Studentin auf der G em eindekanzlei St. Ste- phan auf die m öglichen Folgen einer Beschäftigungsdauer von über drei M onaten aufm erksam gem acht w orden w äre. Sie hat indes in keiner W eise dargetan, dass im Zeitpunkt der Anm eldung bereits festgestanden hätte, dass die Anstellung länger als drei M onate dauern w ürde, und dass diese Absicht der G em eindekanzlei bekannt gegeben w urde. Es ist daher davon auszugehen, dass die G em eindekanzlei St. Stephan in Anbetracht der Praxis der Beschw erdeführerin, Studentinnen im Som m er höchstens drei M onate zu beschäftigen, annehm en durfte, dass auch Frau S._______ nicht länger als drei M onate als Arbeitnehm erin beschäftigt w ürde. D a kei- ne konkrete Auskunft erteilt w urde und die angesprochene Behörde auch keinen Anlass hatte, von sich aus H inw eise auf die Folgen einer längeren Beschäftigung im Bereich der beruflichen Vorsorge zu geben, liegen die Voraussetzungen für eine Berufung auf den Vertrauensschutz bereits aus diesem G rund nicht vor. O b die w eiteren Voraussetzungen des Vertrau- ensschutzes erfüllt sind, kann daher offen bleiben. 4. D ie Beschw erdeführerin hat am 15. Februar 2007 unaufgefordert die Zusi- cherung einer Aufenthaltsbew illigung für Frau N ._______ eingereicht, w o- nach diese zw ar auf 5 M onate (ab 1. Juli 2006) ausgestellt w orden, indes bereits am 30. August 2006 abgelaufen sei. D a dieses Schriftstück nicht Frau S._______ betrifft, kom m t ihm für die Frage, ob diese m ehr als drei M onate als Arbeitnehm erin beschäftigt w urde, keine Bedeutung zu. 5. D ass der geforderte Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung der Beschw erdeführerin angesichts ihrer schw ierigen w irtschaftlichen und per-6 sönlichen Lage ungelegen kom m t, ist nachvollziehbar. Eine für solche Fäl- le anw endbare H ärteklausel kennt das BVG indes nicht. Im Ü brigen hat sich die Beschw erdeführerin w eitere Kosten selbst zuzuschreiben, w ar doch der Entscheid der Auffangeinrichtung gut begründet und m usste für die Beschw erdeführerin erkennbar sein, dass ihre Beschw erde kaum Aus- sicht auf Erfolg haben w erde. Zudem w urde sie sow ohl von der AH V-Aus- gleichskasse w ie auch von der Beschw erdegegnerin auf die Folgen eines Zw angsanschlusses aufm erksam gem acht. 6. 6.1 D ie Beschw erde ist daher abzuw eisen. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschw erdeführerin die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 Vw VG ). D iese w erden in Anw en- dung von Artikel 6 Bst. a und b des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht (VG KE, SR 173.320.2) auf Fr. 300.- festgesetzt. D ie R estanz des Kosten- vorschusses von Fr. 800.-, Fr. 500.-, ist der Beschw erdeführerin zurückzu- erstatten. 6.3 D ie obsiegende Beschw erdegegnerin hat gem äss Art. 7 Abs. 3 VG KE kei- nen Anspruch auf Parteientschädigung. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird abgew iesen. 2. D ie Beschw erdeführerin hat reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 300.- zu bezahlen. D ie R estanz des von der Beschw erdeführerin bezahlten Kosten- vorschusses von Fr. 800.-, Fr. 500.- ist der Beschw erdeführerin zurückzu- erstatten. 3. Es w erden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet (G erichtsurkunde): - der Beschw erdeführerin - der Beschw erdegegnerin - dem Bundesam t für Sozialversicherung D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: R echtsm ittelbelehrung D ieses U rteil kann innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten w erden (vgl. Art. 42, 48, 54, 100 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BG G ], SR 173.110) Versand am :