<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2007 37 S.153</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">153</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>IV. Submissionen</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>37 Rechtsschutz.</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens besteht seit</b></span><br/> <span class="ft3"><b>der Revision des Submissionsdekrets vom 18. Oktober 2005 kein</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Rechtsschutz, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig.</b></span><br/> <br/> <span class="ft6">Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 19. September 2007 in</span><br/> <span class="ft6">Sachen H. AG gegen den Gemeinderat L. (WBE.2007.141).</span><br/> <br/> <span class="ft7"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft8">1.</span><br/> <span class="ft8">1.1.</span><br/> <span class="ft8">Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig "in den</span><br/> <span class="ft8">Fällen, welche dieses oder ein anderes Gesetz bestimmt" (§ 51 Abs. 1</span><br/> <span class="ft8">VRPG). Überdies kann durch Dekret des Grossen Rates die Zulässig-</span><br/> <span class="ft8">keit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf weitere Fälle ausge-</span><br/> <span class="ft8">dehnt werden (§ 51 Abs. 2 Satz 1 VRPG).</span><br/> <span class="ft8">Gegen Verfügungen der Vergabestelle gemäss § 5 SubmD, in</span><br/> <span class="ft8">der Fassung vom 18. Oktober 2005, kann direkt beim Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft8">gericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1 SubmD). Beim</span><br/> <span class="ft8">Gemeinderat L. handelt es sich unstreitig um eine Vergabestelle im</span><br/> <span class="ft8">Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b SubmD. Sind die Schwellenwerte des</span><br/> <span class="ft8">Einladungsverfahrens (gemäss § 8 Abs. 2 SubmD) erreicht, gilt als</span><br/> <span class="ft8">anfechtbare Verfügung u.a. der Zuschlag (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD).</span><br/> <span class="ft8">Gemäss § 8 Abs. 2 SubmD sind Aufträge im Einladungsverfah-</span><br/> <span class="ft8">ren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags fol-</span><br/> <span class="ft8">genden Betrag übersteigt:</span><br/> <span class="ft9">a) Fr. 300'000.-- bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes;</span><br/> <span class="ft9">b) Fr. 150'000.-- bei Dienstleistungen und Aufträgen des Bauneben-</span><br/> <span class="ft9">gewerbes;</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">154</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft9">c) Fr. 100'000.-- bei Lieferungen.</span><br/> <span class="ft8">Erreicht der geschätzte Wert des Einzelauftrags den Betrag für</span><br/> <span class="ft8">das Einladungsverfahren nicht, so kann der Auftrag freihändig ver-</span><br/> <span class="ft8">geben werden (§ 8 Abs. 3 lit. a SubmD).</span><br/> <span class="ft8">1.2.</span><br/> <span class="ft8">Der vorliegend zu vergebende Auftrag umfasst neben der Liefe-</span><br/> <span class="ft8">rung und Montage der neuen Heizanlage auch die Demontage der</span><br/> <span class="ft8">bestehenden Anlage (Heizzentrale, Öltank, Unterstation). Es handelt</span><br/> <span class="ft8">sich somit um Arbeiten im Zusammenhang mit den technischen In-</span><br/> <span class="ft8">stallationen eines Bauwerks, d.h. um Arbeiten des Baunebengewer-</span><br/> <span class="ft8">bes. Davon geht zu Recht auch die Beschwerdeführerin aus. Eben-</span><br/> <span class="ft8">falls unbestritten ist, dass der für die Vergabe im Einladungsverfah-</span><br/> <span class="ft8">ren massgebende Schwellenwert von Fr. 150'000.-- vorliegend nicht</span><br/> <span class="ft8">erreicht wird. Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, sie</span><br/> <span class="ft8">habe dennoch Anspruch auf eine beschwerdefähige Verfügung. Sie</span><br/> <span class="ft8">begründet diesen Standpunkt vor allem mit einem Entscheid des</span><br/> <span class="ft8">Verwaltungsgerichts vom 31. Juli 1997, wonach sich der Anspruch</span><br/> <span class="ft8">auf eine Verfügung aus §§ 23 und 24 SubmD, § 23 VRPG und aus</span><br/> <span class="ft8">Art. 9 BGBM ergebe.</span><br/> <span class="ft8">1.3.</span><br/> <span class="ft8">1.3.1.</span><br/> <span class="ft8">Der von der Beschwerdeführerin angerufene VGE III/55 vom</span><br/> <span class="ft8">31. Juli 1997 (BE.1997.00163) ist unter der Geltung des SubmD in</span><br/> <span class="ft8">der ursprünglichen Fassung vom 26. November 1996 (nachfolgend:</span><br/> <span class="ft8">aSubmD) ergangen. Danach unterstanden die Gemeinden den Be-</span><br/> <span class="ft8">stimmungen des SubmD nur, wenn sie Bauaufträge über einem ge-</span><br/> <span class="ft8">schätzten Wert des Einzelauftrags von Fr. 200'000.-- bzw. Dienst-</span><br/> <span class="ft8">leistungs- und Lieferaufträge über einem geschätzten Wert des Ein-</span><br/> <span class="ft8">zelauftrags von Fr. 50'000.-- (§ 5 Abs. 1 lit. d aSubmD) oder Auf-</span><br/> <span class="ft8">träge, die von der öffentlichen Hand subventioniert wurden, verga-</span><br/> <span class="ft8">ben (§ 5 Abs. 1 lit. b aSubmD). Diese Einschränkung bestand indes-</span><br/> <span class="ft8">sen nur in Bezug auf die Geltung der materiellen Bestimmungen des</span><br/> <span class="ft8">Dekrets, nicht aber in Bezug auf die Vorschriften über den Rechts-</span><br/> <span class="ft8">schutz, denn § 24 Abs. 3 aSubmD sah ausdrücklich vor, dass die Be-</span><br/> <span class="ft8">stimmung über die Beschwerde auch für Gemeinden und andere</span><br/> <span class="ft8">Vergabestellen gemäss § 5 Abs. 1 lit. d aSubmD galt. Mithin bestand</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">155</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">nach altem Recht gestützt auf § 24 aSubmD gegenüber sämtlichen</span><br/> <span class="ft8">Vergaben öffentlicher Aufträge die Möglichkeit der Beschwerde an</span><br/> <span class="ft8">das Verwaltungsgericht. Daraus sowie insbesondere aus der Vor-</span><br/> <span class="ft8">schrift von Art. 9 Abs. 1 BGBM leitete das Verwaltungsgericht - in</span><br/> <span class="ft8">Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre - einen Anspruch der</span><br/> <span class="ft8">Anbietenden auf das Ergehen einer beschwerdefähigen Verfügung</span><br/> <span class="ft8">auch bei kommunalen Vergaben unterhalb der Schwellenwerte von</span><br/> <span class="ft8">§ 5 Abs. 1 lit. d aSubmD ab (erwähnter VGE vom 31. Juli 1997,</span><br/> <span class="ft8">S. 6 f., 9 f.).</span><br/> <span class="ft8">1.3.2.</span><br/> <span class="ft8">In einem Urteil vom 11. Februar 2005 kam das Bundesgericht</span><br/> <span class="ft8">zum Schluss, dass die Regelung des Kantons Bern, wonach Auf-</span><br/> <span class="ft8">tragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfah-</span><br/> <span class="ft8">rens (oder tieferer kommunaler Schwellenwerte) nicht anfechtbar</span><br/> <span class="ft8">sind, vor Art. 9 BGBM standhalte. Es gebe eine Reihe gewichtiger</span><br/> <span class="ft8">Gründe für die Zulässigkeit einer solchen Regelung. So sei auch im</span><br/> <span class="ft8">Bund eine analoge Beschränkung vorgesehen. Das BoeB sei nur an-</span><br/> <span class="ft8">wendbar, wenn bestimmte Schwellenwerte erreicht würden. Nur</span><br/> <span class="ft8">dann kämen auch die Rechtsschutzbestimmungen zur Anwendung.</span><br/> <span class="ft8">Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Kantone verpflichtet sein sollten,</span><br/> <span class="ft8">auch für Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn</span><br/> <span class="ft8">der Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kenne. Sodann</span><br/> <span class="ft8">habe die Gewährung einer Anfechtungsmöglichkeit grundsätzlich nur</span><br/> <span class="ft8">dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im Hinblick</span><br/> <span class="ft8">auf die Bedeutung des Auftrags ein formalisiertes Vergabeverfahren</span><br/> <span class="ft8">überhaupt vorsehe. Das freihändige Verfahren sei kein derartiges</span><br/> <span class="ft8">Verfahren. Dass zwischen dem Verfahrensaufwand und der Be-</span><br/> <span class="ft8">deutung des zu vergebenden Auftrags ein vernünftiges Verhältnis be-</span><br/> <span class="ft8">stehen solle, komme auch aus Art. 5 Abs. 2 BGBM zum Ausdruck,</span><br/> <span class="ft8">wonach nur Vorhaben für "umfangreiche" öffentliche Einkäufe,</span><br/> <span class="ft8">Dienstleistungen und Bauten unter Angabe der Kriterien für Teil-</span><br/> <span class="ft8">nahme und Zuschlag amtlich zu publizieren seien. Es stehe sodann</span><br/> <span class="ft8">ausser Frage, dass der kantonale Gesetzgeber die Ausgestaltung des</span><br/> <span class="ft8">Submissionsverfahrens bzw. den damit für die Behörde verbundenen</span><br/> <span class="ft8">Evaluationsaufwand u.a. von der Bedeutung der Vergebung, d.h. von</span><br/> <span class="ft8">zu erreichenden Schwellenwerten, abhängig machen dürfe. Art. 9</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">156</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">BGBM schliesse derartige Differenzierungen nicht aus. Ebenso sei</span><br/> <span class="ft8">klar, dass nicht für jede kleine und kleinste Vergebung der öffentli-</span><br/> <span class="ft8">chen Hand ein förmliches Verfahren durchgeführt und entsprechende</span><br/> <span class="ft8">Anordnungen unabhängig vom Wert des Auftrags immer in die Form</span><br/> <span class="ft8">einer anfechtbaren Verfügung gekleidet werden müssten; dies wider-</span><br/> <span class="ft8">spräche der Realität (vgl. zum Ganzen BGE 131 I 137 Erw. 2.4;</span><br/> <span class="ft8">siehe ferner Martin Beyeler, in: BR 2005, S. 70 f.; ähnlich schon</span><br/> <span class="ft8">Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 16. Sep-</span><br/> <span class="ft8">tember 1999, in: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis</span><br/> <span class="ft8">[GVP] 1999, Nr. 36, S. 104 ff.).</span><br/> <span class="ft8">1.3.3.</span><br/> <span class="ft8">Im Rahmen der Teilrevision des Submissionsdekrets im Jahr</span><br/> <span class="ft8">2005 wurde vor dem Hintergrund des vorgenannten bundesgerichtli-</span><br/> <span class="ft8">chen Entscheids § 24 SubmD (Beschwerde) wie folgt neu gefasst:</span><br/> <span class="ft9">"</span><span class="ft10"><sup>1</sup></span><span class="ft9">Gegen Verfügungen der Vergabestelle kann direkt beim Verwal-</span><br/> <span class="ft9">tungsgericht Beschwerde erhoben werden; dieses entscheidet endgültig.</span><br/> <span class="ft10"><sup>2</sup></span><span class="ft9">Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens erreicht, gelten</span><br/> <br/> <span class="ft9">als anfechtbare Verfügungen:</span><br/> <span class="ft9">a) die Ausschreibung;</span><br/> <span class="ft9">b) der Zuschlag;</span><br/> <span class="ft9">c) der Entscheid über die Auswahl von Anbietenden im selektiven</span><br/> <span class="ft9">Verfahren;</span><br/> <span class="ft9">d) der Ausschluss vom Vergabeverfahren;</span><br/> <span class="ft9">e) der Widerruf des Zuschlags oder der Abbruch des Vergabeverfah-</span><br/> <span class="ft9">rens.</span><br/> <span class="ft10"><sup>3</sup></span><span class="ft9">Der Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren kann unabhängig</span><br/> <br/> <span class="ft9">vom Schwellenwert angefochten werden."</span><br/> <span class="ft8">Die bisherige lit. d von § 5 Abs. 1 SubmD sowie § 5 Abs. 2</span><br/> <span class="ft8">SubmD wurden ersatzlos gestrichen.</span><br/> <span class="ft8">In der Zusatzbotschaft des Regierungsrats zur Teilrevision des</span><br/> <span class="ft8">Submissionsdekrets vom 6. Juli 2005 (GR.04.199) wurde zur Be-</span><br/> <span class="ft8">gründung u.a. ausgeführt, eine Regelung analog der bernischen, mit</span><br/> <span class="ft8">der Durchführung von förmlichen Verfahren nur oberhalb von be-</span><br/> <span class="ft8">stimmten Schwellenwerten, führe zu einer wesentlichen Verein-</span><br/> <span class="ft8">fachung und damit zu einer Verkleinerung des Verwaltungsaufwands</span><br/> <span class="ft8">der Vergabestellen in diesem Bereich, aber auch zu rascheren Verfah-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">157</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">ren. Zudem sei absehbar, dass auch die Anzahl der Beschwerden an</span><br/> <span class="ft8">das Verwaltungsgericht abnehmen werde (Zusatzbotschaft, S. 2).</span><br/> <span class="ft8">Mithin handelt es sich nach der Konzeption des SubmD bei der</span><br/> <span class="ft8">Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte des</span><br/> <span class="ft8">Einladungsverfahrens um verfügungsfreies staatliches Handeln.</span><br/> <span class="ft8">1.4.</span><br/> <span class="ft8">Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft8">führerin nach der gemäss der Teilrevision vom 18. Oktober 2005</span><br/> <span class="ft8">geltenden Rechtslage aus dem Submissionsdekret im vorliegenden</span><br/> <span class="ft8">Fall keinen Anspruch auf eine beschwerdefähige Verfügung und da-</span><br/> <span class="ft8">mit auch keinen Anspruch auf Rechtsschutz ableiten kann.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>