Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200372-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati Urteil vom 23. November 2020 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1; sinngemäss) "Es sei das Grundbuchamt C._____-strasse …, … Zürich, anzuweisen, sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei zugunsten der Gesuchstel- lerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin ein Pfand- recht vorläufig im Grundbuch einzutragen, auf GBBl. Nr. 1, Liegen- schaft Kat. Nr. 2, EGRID Nr. 3, D._____, E._____-strasse, für eine Pfandsumme von CHF 45'297.32 nebst Zins zu 5% seit 31. August 2020. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgeg- ners." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 5. Oktober 2020 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend auf- geführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 wurde das Grundbuchamt F._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchste l- lerin vorläufig im Grundbuch einzutragen. Mit gleicher Verfügung wurde der G e- suchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchsgegnerin insbesondere eine Bankgarantie der G._____ Bank ein und beantragte, es sei festzuhalten, dass sie eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet habe und die vorläufige Eintragung sei zu l ö- schen (vgl. act. 8 und act. 10). Mit Verfügung vom 2. November 2020 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, zur Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 30. Oktober 2020, insbesondere zur angebotenen Sicherheit (act. 10), Stellung zu nehmen (act. 11). Mit Eingabe vom 12. November 2020 nahm die Gesuchstellerin Stellung und machte insbesondere geltend, die eingereichte Bankgarantie sei nicht hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB (act. 13). Mit Verfügung vom 16. November 2020 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zur Eingabe der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Möglichkeit - 3 - hingewiesen wurde, eine andere Sicherheit einzureichen, falls sie die Einwände der Gesuchstellerin für zutreffend erachten sollte (act. 15). Mit Eingabe vom 19. November 2020 (Datum Poststempel) erklärte die Gesuchsgegnerin, ihr Ge- such um Feststellung der Leistung einer hinreichenden Sicherheit zurückzuziehen und im vorsorglichen Verfahren auf eine Stellungnahme zu verzichten, unter Vor- behalt sämtlicher formellen wie materiellen Einwendungen im ordentlichen Ver- fahren (act. 17). 2. Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe in der Zeit vom 30. April 2020 bis zum 13. August 2020 die Gipserar beiten gemäss Werkvertrag Nr. … vom 22. Oktober 2019 an der E._____- strasse … ausgeführt. Diverse Rechnungen in der Gesamthöhe von CHF 33'444.02 seien bis heute nicht beglichen worden. Ebenso sei die Erfüllungsgarantie über CHF 11'700.00 von der Bauleitung bez o- gen worden, welche nunmehr zurückgefordert werde. Auch die übrigen Spesen, namentlich der Vorschuss für den Zahlungsbefehl sowie die Rechnung des Grundbuchamtes für den Grundbuchauszug seien zu ersetzen und entsprechend sicherzustellen (act. 2) Die Gesuchsgegnerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet und sich sämtliche Einwendungen für das Verfahren in der Hauptsache vorbehalten (act. 17). 3. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder U n- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu A b- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Mater i- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-- 4 - tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das konkrete Bauwerk hergestellt worden sind ( SCHUMACHER, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 3. Aufl., N 299). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrecht, so muss die G e- suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un- wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Ba u- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 (1982) II Hal b- band, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.). 4. Würdigung 4.1. Pfandberechtigte Leistungen und Pfandsumme Die Gesuchstellerin zeigt glaubhaft auf, dass sie auf dem Grundstück der G e- suchsgegnerin Gipserarbeiten erbrachte. Die geleisteten Arbeiten stellen pfand- berechtige Leistungen dar. Hingegen gründet die Forderung der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der gezogenen Erfüllungsgarantie nicht direkt auf pfand- berechtigten Leistungen, sondern betrifft garantierechtliche Fragen. Daran ändert nichts, dass sich die erhaltenen Zahlungen für die Gipserarbeiten effektiv um die gezogene Garanti esumme vermindern. Die abgerufene Garantie stellt keine pfandberechtige Leistung dar. Darum kann für den Betrag von CHF 11'700.00 kein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden. Auch die Kosten für den Grundbuchauszug sind nicht pfandberechtigt , weshalb f ür diese (CHF 50.00, vgl. act. 3/11) kein Bauhandwerkerpfand einzutragen ist . Die Betreibungskosten sind - 5 - gestützt auf Art. 818 Abs. 1 Ziffer 2 ZGB pfandberechtigt und folglich sicherzustel- len. 4.2. Zinsanspruch Die Gesuchstellerin verlangt Verzugszinsen auf die Gesamtforderung seit 31. August 2020. Sie führt zur Laufzeit der Verzugszinsen nichts K onkretes aus. In der Schlussrechnung vom 3. September 2020 in Höhe von CHF 11'428.68 wird eine Zahlungsfrist von 45 Tagen gewährt . Hinsichtlich dieser (Teil -)Forderung konnten somit am 31. August 2020 noch keine Verzugszinsen laufen. Auch bei Einreichung des Begehrens um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts war diese Forderung noch nicht fällig und lag somit auch kein Verzug vor . Entspr e- chend sind für den Betrag der S chlussrechnung keine Verzugszinsen sicherz u- stellen. Daran würde im Übrigen auch nichts ändern, wenn die Forderung auch heute noch offen wäre und somit mittlerweile Verzugszinsen liefen (was anz u- nehmen ist). Es fehlt eine entsprechende Behauptung der Gesuchstellerin, dass die Forderung tatsächlich unbezahlt geblieben ist. Weiter wäre die viermonatige Eintragungsfrist für diese zusätzlichen Verzugszinsen mittlerweile abgelaufen. Auch betreffend die Betreibungskosten wird nicht dargelegt, weshalb für diese Verzugszinsen offen seien. Zusammenfassend sind einzig für den Betrag von CHF 22'015.34 Verzugszinsen seit dem 31. August 2020 einzutragen. 4.3. Rechtzeitige Eintragung Unbestritten ist sodann, dass die Gesuchstellerin bis zum 13. August 2020 Arbei- ten geleistet hat , weshalb die vorläufige Eintragung mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 rechtzeitig erfolgte. 4.4. Fazit Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich, dass es der Gesuchstellerin gelingt, einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf das Grundstück der Gesuchsgegnerin im Umfang von CHF 33'547.32 nebst Zins zu 5 % auf CHF 22'015.34 seit dem 31. August 2020 glaubhaft zu machen. Die vor- läufige Eintragung ist dementsprechend zu bestätigen. - 6 - 5. Prozessfortgang Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin a nzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonder- ten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fri s- terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba- re Hinderungsgründe anerkannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt CHF 45'297.32 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'600.00 festzusetzen ist. 6.2 Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuc h- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 6.3 Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentl i- chen Verfahren vorbehalten. Die Gesuchsgegnerin verlangt allerdings keine Par- teientschädigung. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht - 7 - prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung zuz u- sprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 16. Oktober 2020 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. Nr. 1, D._____, E._____-strasse, für eine Pfandsumme von CHF 33'547.32 nebst Zins zu 5 % auf CHF 22'015.34 seit dem 31. August 2020. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 25. Januar 2021 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'600.00. Weiteren Kosten bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird der Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung zugesprochen. - 8 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von act. 17, an die Ge- suchsgegnerin unter Beilage des Originals der Bankgarantie (Kaution Nr. 158) der Bank G._____ vom 27. Oktober 2020 (act. 10). 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 45'297.32. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 23. November 2020 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Giulio Donati