B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4638/2022 U r t e i l v o m 2 1 . O k t o b e r 2 0 2 2 Besetzung Einzelrichterin Esther Marti, mit Zustimmung von Richter Walter Lang; Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 5. Oktober 2022 / N (…). E-4638/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 4. September 20 22 in der Schweiz um Asyl nach. Ein Abgleich seiner Finger-Abdrücke mit der europäischen Fin- gerabdruck-Datenbank «Eurodac» ergab, dass er am 26. August 2022 in Österreich um Asyl ersucht hatte. B. Am 9. September 20 22 nahm die Vorinstanz die Personalien d es Be- schwerdeführers auf. C. Am 13. September 2022 erteilte der Beschwerdeführer dem HEKS Rechts- schutz Bundesasylzentrum (BAZ) (…) in der Person der dort tätigen Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertreter die Vollmacht im Rahmen des Asylverfahrens gemäss Art. 102f ff. AsylG. D. Gestützt auf den «Eurodac»-Abgleich ersuchte die Vorinstanz die österrei- chischen Behörden am 23. September 2022 um Übernahme des Be- schwerdeführers gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit- gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO). Am 26. September 2022 stimmten die österreichischen Behörden dem Übernahmeersuchen zu. E. Am 28. September 2022 lud das SEM den Beschwerdeführer zu einem Gespräch gestützt auf Art. 5 Dublin -III-VO («Dublin-Gespräch») auf den 3. Oktober 2022 vor. Zu Beginn des Dublin -Gesprächs vom 3. Oktober 2022 ( SEM-Akten […] [A] 16) teilte der zuständige Sachbearbeiter des SEM dem Beschwerde- führer mit, aus Kapazitätsgründen könne seine Rechtsvertretung nicht am Gespräch teilnehmen. Das Gesprächs protokoll werde diese r aber zuge- stellt und sie könne gegebenenfalls ergänzende Eingaben für ihn einrei- chen (ebd. S. 1) . In der Folge fand das Dublin -Gespräch mit dem Be- schwerdeführer in Abwesenheit des zugewiesenen Rechtsvertreters statt. E-4638/2022 Seite 3 Im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zur möglichen Zustän- digkeit Österreichs für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsver- fahrens, zu einer Überstellung dorthin sowie zum medizinischen Sachver- halt, machte der Beschwerdeführer im Verlauf dieses Gesprächs geltend, er habe sich dort während seines gesamten Aufenthalts unwohl gefühlt. Die österreichische Polizei habe ihn grob und unfreundlich behandelt und ihm seien gegen seinen Willen seine Fingerabdrücke genommen worden. Einmal sei er kurz zu seinen Absichten bezüglich seines weiteren Aufent- halts befragt worden. Auf der Polizeistation habe er nur eine Nacht ver- bracht, dann sei er weitergereist. Zwei oder drei Tage später sei er in der Schweiz angekommen. Gestützt auf seine negativen Erfahrungen in Un- garn, wo er verprügelt worden sei, habe er befürchtet, dies könne ihm auch in Österreich widerfahren. Auf die Frage nach allfälligen gesundheitlichen Beeinträchtigungen erklärte er gleichenorts, es gehe ihm psychisch nicht gut. Er leide insbesondere unter Schlafstörungen. Nur mit Hilfe von Tabletten könne er ein paar Stun- den schlafen. Deshalb sei er auch in therapeutische Behandlung. Sollte sich seine Situation mit Hilfe von Medikamenten nicht ändern, werde er erneut Kontakt mit der Pflege aufnehmen. Physische Beschwerden habe er keine. F. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2022 (eröffnet am 7. Oktober 2022) trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete dessen Wegwei- sung nach Österreich an und forderte ihn auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Ferner stellte sie fest, einer all- fälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. G. Am 7. Oktober 2022 legte die zugewiesene Rechtsvertretung das Mandat nieder. H. Gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz gelangte der Be- schwerdeführer mit Rechtsmitteleingabe vom 13. Oktober 2022 an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihre Pflicht oder ihr Recht zum E-4638/2022 Seite 4 Selbsteintritt auszuüben und sich für das vorliegende Asylverfahren für zu- ständig zu erklären. Eventualiter sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuhe- ben und die Angelegenheit zu weiteren Sachverhaltsabklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er , im Sinne vorsorglicher Massnahmen sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von einer Überstellung nach Österreich abzusehen, bis das Bundesverwaltungsge- richt über die vorliegende Beschwerde befunden habe. Es sei auf die Er- hebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und es sei ihm die unent- geltliche Prozessführung zu gewähren. I. Am 14. Oktober 2022 ordnete die Instruktionsrichterin einen superproviso- rischen Vollzugsstopp an. Gleichentags lagen die vorinstanzlichen Akten dem Bundesverwaltungsgericht in elektronischer Form vor. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 105 i.V.m. mit Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsge- richt Zur Beurteilung von Beschwerden auf dem Gebiet des Asyls zustän- dig und entscheidet über diese in der Regel – so auch vorliegend – end- gültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Der Besc hwerdeführer ist zur Be- schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 2. 2.1 Die Kognition und die zulässigen Rügen umfassen die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermes- sens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste- hend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 E-4638/2022 Seite 5 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Rechtsmitteleingabe, even- tualiter sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er habe im Rahmen des Dublin-Gesprächs nicht alles vorbringen können, da er auf das Interview nicht gut vorbereitet gewesen sei. Die Möglichkeit, vor- her mit seinem damaligen Rechtsvertreter sprechen zu können, habe ihm nicht offen gestanden. Damit bringt er vor, der Sachverhalt habe nicht um- fassend erstellt werden können und sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden. 3.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 - 33 VwVG kon- kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich zur S ache zu äussern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf- klärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs- recht der Partei dar. Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Be- hörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be- troffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungs- respektive Asylverfahrens (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollstän- dige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Ent- scheid rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden, unrichtig, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird, etwa weil die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird, so dass diese nicht zum Gegenstand eines Beweisverfah- rens gemacht wird, oder weil Beweise falsch gewürdigt worden sind. E-4638/2022 Seite 6 4. 4.1 Unbestritten ist, dass das Dublin-Gespräch mit dem Beschwerdeführer in Abwesenheit seiner zugewiesenen Rechtsvertretung geführt und ihm dies erstmals zu Beginn des Gesprächs mitgeteilt wurde (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. E sowie A16 S. 1). 4.2 Asylsuchende Personen können für das gesamte Asylverfahren auf die Mandatierung einer Rechtsvertretung verzichten (Art. 102h Abs. 1 AsylG). Daraus folgt – a maiore ad minus –, dass es für sie möglich sein muss, auch bloss für einzelne Verfahrenshandlungen auf die Rechtsvertretung respektive deren Teilnahme an Verfahrenshandlungen ausdrücklich zu ver- zichten. Aufgrund ihrer schwächeren Verfahrensposition kann ein Verzicht auf Rechtsvertretung jedoch erst dann rechtswirksam angenommen wer- den, wenn die Asylsuchenden vorgängig über die Konsequenzen eines Verzichts informiert wurden und ihnen allfällige Alternativen bekannt sind. Mithin müssen sie sich der Tragweite eines Verzichts bewusst sein (vgl. beispielsweise Urteile des BVG er D-657/2021 vom 25. Februar 2021 E. 5.3.3 sowie E-2805/2020 vom 29. Juli 2020 E. 3.5). Diesbezüglich ist denkbar, dass eine asylsuchende Person und ihre Rechtsvertretung in ei- nem vorberatenden Gespräch zur Auffassung gelang en, dass die Anwe- senheit der Rechtsvertretung an einer Verfahrenshandlung wie einem Dub- lin-Gespräch nicht notwendig sei, und die Rechtsvertretung dies dem SEM entsprechend vorgängig mitteilt (vgl. Urteil D -657/2021 E. 5.3.3). Unab- dingbar ist ferner, dass die Asylsuchenden den Verzicht ausdrücklich erklä- ren (vgl. ebd. sowie Urteil des BVGer E-2805/2020 E. 3.5, wonach der Be- schwerdeführer klar und eindeutig «Ja, kein Problem» geantwortet habe). 4.3 Vorliegend kann nicht von einem solchen Verzicht, respektive Einver- ständnis des Beschwerdeführers zur Durchführung des Dublin-Gesprächs ohne seine Rechtsvertretung ausgegangen werden. Indem der Beschwer- deführer am 13. September 2022 dem HEKS Rechtsschutz Bundasylzent- rum (…) die Vollmacht zur Rechtsvertretung im Rahmen des Asylverfah- rens erteilt hat (A11), hat er vielmehr klar zum Ausdruck gebracht, dass er bei Verfahrensverhandlungen vertreten sein will. Aus seinen Beschwerde- vorbringen erschliesst sich ferner, dass er vor dem Dublin-Gespräch nicht mehr mit seinem zugewiesenen Rechtsvertreter sprechen konnte . Auch der Sachbearbeiter des SEM wies ihn nicht auf die Tragweite oder mögli- che Alternativen hin, sondern beschränkte sich darauf, dem Beschwerde- führer mitzuteilen, dass das Protokoll seiner zugewiesenen Rechts vertre- tung zugestellt werde , worauf sich diese noch äussern könne . Auch dies E-4638/2022 Seite 7 ist offenbar nicht geschehen. Jedenfalls lässt sich dies den Akten nicht ent- nehmen und der Umstand, dass die angefochtene Verfügung bereits zwei Tag nach der Durchführung des Dublin-Gespräch vom 3. Oktober 2022 er- gangen ist, spricht eher dagegen, dass das Protokoll der Rechtsvertretung vor dem Entscheid zugestellt wurde, verbunden mit der Möglichkeit, sich zu diesem zu äussern . Unabhängig davon ist festzustellen, dass der Be- schwerdeführer offensichtlich an keiner Stelle ausdrücklich erklärt hat, er sei mit einer Durchführung des Gesprächs ohne seine Rechtsvertretung einverstanden. Durch diesen Verfahrensfehler hat das SEM den Anspruch des Beschwer- deführers auf rechtliches Gehör verletzt und entsprechend kann auch der Sachverhalt nicht als vollständig und richtig erstellt geltend. 4.4 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Der festgestellte Verfahrensfehler wiegt schwer und eine Heilung fällt nicht in Betracht. Zudem sind weitere Tatsachen festzustellen respektive ist ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H.). Die Vorinstanz ist demzufolge anzuweisen, den Beschwerdeführer unter Wahrung seiner Verfahrensrechte erneut zu befragen und unter vollständiger und richtiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes neu zu entscheiden. Die Eingaben auf Beschwerdestufe werden zum integralen Bestandteil des wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahrens. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die Auf- hebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung der Sache beantragt wird. Die Verfügung vom 5. Oktober 2022 ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche des Beschwerdeführers um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Er- hebung eines Kostenvorschusses werden damit gegenstandslos. 6.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von der Beschwer- deinstanz von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen E-4638/2022 Seite 8 werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da der Beschwerdeführer im Beschwerde- verfahren nicht vertreten war, ist nicht ersichtlich, welche unverhältnismäs- sig hohen Kosten ihm entstanden sein könnten, wes halb ihm keine Ent- schädigung zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste Seite) E-4638/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 5. Oktober 2022 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu r vollständigen Sachverhaltsfeststel- lung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Esther Marti Ulrike Raemy Versand: