S 08 177 3. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 2. Juni 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Versicherungsleistungen nach IVG (Rente, berufliche Massnahmen, Kapitalhilfe) 1. a) Der heute 55-jährige … (geb. …1954) arbeitete als gelernter … seit 1998 als Selbständigerwerbender in seinem eigenen Betrieb in ... Gesundheitlich litt er seit längerem an einer therapieresistenten chronischen Epikondylitis rechts (Funktionsstörung Ellbogen; „Tennisarm“ bzw. „Werferellenbogen“), was ihn letztlich zur Aufgabe seiner bisherigen Tätigkeit zwang und zur Aufnahme der Tätigkeit als selbständiger Transportunternehmer (mit Bus- und Taxiservice) ab 10.04.2006 veranlasste, worin er voll arbeitsfähig war. Im Juli 2006 meldete er sich erstmals bei der Invalidenversicherung Graubünden zum Bezug von Leistungen (Arbeitsvermittlung/Rente) an, was ihm von der IV mit Verfügungen vom 27.03.2007 aber mit der Begründung verwehrt wurde, dass kein leistungsrelevanter IV-Grad von mindestens 20% vorliege. Eine dagegen erhobene Beschwerde mit den Begehren um Gewährung einer Kapitalhilfe und von Taggeldern als Eingliederungsmassnahme wies das angerufene Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 11.09.2007 (VGU S 07 101) ab, wobei es in einer adaptierten Ersatztätigkeit von einer 100%-igen Arbeitsfähigkeit ausging und so das mutmassliche Einkommen trotz Behinderung (sog. Invalideneinkommen [IVEK]) für 2006 auf Fr. 58'409.15 schätzte, während das erzielbare Einkommen ohne Gesundheitsschaden (sog. Valideneinkommen [VAEK]) auf Fr. 54'714.95 (max. Fr. 70'000.--) geschätzt wurde, woraus ein IV-Grad von 0% bzw. 16.6% resultierte, was weder Anspruch auf eine Umschulung noch auf eine Rente gebe.b) Mit Urteil des Bundesgerichtes vom 28.01.2008 (9C_858/2007) wurde die Beschwerde gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid (S 07 101) gutgeheissen und die Sache an die Vorinstanz (IV-Stelle) zur weiteren Abklärung (Prüfung Anspruch auf Kapitalhilfe) und Neuverfügung zurückgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, dass nicht belegt sei, dass für eine breite Palette von unselbständigen Tätigkeiten eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Auf das festgelegte IVEK dürfe daher nicht abgestellt werden. c) Im Gutachten vom 28.08.2008 des Zentrums für Arbeitsmedizin, Ergonomie und Hygiene (AEH) mit Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) wurden folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: Chronische Epicondylopathia humeroradialis (Tennisarm), auch leicht ulnar (Werferarm), rechtsbetont; rezidiviertes zervikothorakales Schmerzsyndrom (Dekonditionierung, Wirbelsäulenfehlform, degenerative Veränderungen mit deutlicher Syndesmophyten-Bildung). Als Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit wurden genannt: Arterielle Hypertonie, anamnestische Dyslipidämie, hyperreagibles Bronchialsystem. In der bisherigen, körperlich schweren Tätigkeit als Bäcker wurde der Versicherte (ab 31.12.2005) als zu 100% arbeitsunfähig eingestuft; in der aktuellen Tätigkeit als Taxifahrer sei er indes wieder zu 100% arbeits- und einsatzfähig, falls keine Gewichte über 20 kg gehoben werden müssten. Adaptierte – leichte bis mittelschwere – Tätigkeiten seien ihm ebenfalls noch ganztags zumutbar, mit Einschränkung hoch repetitiver Handeinsätze. Die neue Tätigkeit als Taxifahrer sei eine adaptierte Tätigkeit im mittelschweren Bereich und daher geradezu ideal für den Versicherten. d) Mit Verfügungen vom 05./06./07.11.2008 teilte die Vorinstanz (IV-Stelle) dem Versicherten mit, dass sie ihm keine Rente zuspreche, da der IV-Grad 0% betrage (VAEK 2008: Fr. 55'260.35; IVEK 2008: Fr. 60'242.35). Ebenso würden keine beruflichen Massnahmen oder Taggelder gewährt, da keine Erwerbseinbusse vorliege und es somit am wirtschaftlichen Element fehle. Es seien auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend behinderungsgeeignete Einsatzmöglichkeiten vorhanden, um trotz Armbehinderung ein entsprechend hohes IVEK laut Lohnstrukturerhebungen (LSE) zu erzielen. Als Taxiunternehmer schöpfe der Versicherte seine wirtschaftlich verwertbare Arbeitsfähigkeit nicht vollständig aus, weshalb auch nicht auf das zuletzt tatsächlich erzielte IVEK als Taxifahrer abzustellen sei. Da ihm die jetzige Tätigkeit indes zumutbar sei, sei er angemessen eingegliedert und darum seien auch keine beruflichen Massnahmen mehr notwendig. Schliesslich werde ihm auch keine Kapitalhilfe (mangels Erwerbseinbusse) zugesprochen, da ihm ein erhöhtes Arbeitspensum – allenfalls im Angestelltenverhältnis – durchaus möglich und zumutbar wäre. 2. Dagegen erhob der Versicherte am 04.12.2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung der drei angefochtenen Verfügungen, Zusprechung einer Kapitalhilfe und von Taggeldern, sowie Sistierung des Rentenverfahrens bis zur vollständigen beruflichen Eingliederung oder Feststellung der Rest- erwerbsunfähigkeit; evtl. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Überdies wurde die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (mit Rechtsanwalt … als Beistand) sowie die Befreiung von sämtlichen Gerichtskosten beantragt. Zur Begründung der Anträge wurde vorgebracht, dass der Begriff des „ausgeglichenen Arbeitsmarkts“ als Weigerungsgrund für die gewünschten Leistungen falsch angewendet worden sei. Die Unterdeckung betrage Fr. 3'267.55 im Monat und ab dem 01.10.2008 bis 31.12.2008 sei er von der Wohnortsgemeinde mit Fr. 2'980.55 unterstützt worden. Ein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung (ALV) bestehe angeblich nicht, das Krankentaggeld sei erschöpft, Leistungen der IV seien verweigert und die Sozialhilfe gekürzt worden. Ausserdem werde ein Vermögensverzehr (Veräusserung Eigentumswohnung) verlangt. Seit langem versuche er eine Arbeit zu finden. Im Jahr 2008 sei die Betriebsrechnung des Taxiunternehmens erstmals ausgeglichen (plus Fr. 17'500.--; vgl. Vorjahresrechnung) gewesen. Nach 2½ -jähriger Geschäftstätigkeit sei die Trendwende mit Aussicht auf Erfolg erreicht worden, zumal sein Wohnort gute Marktchancen biete. Auf dem freien Arbeitsmarkt vor Ort oder in der Kapitale Chur hätte er indes keine Berufschancen. In finanzieller Hinsicht sei auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als Taxifahrer und auf das dabei erzielte Einkommen abzustellen, da ein ausgeglichener Arbeitsmarkt in seiner Wohnregion überhaupt nicht vorhanden sei (z.B. EMS-Chemie habe Arbeiter entlassen und Kurzarbeit sei verbreitet). Bestimmte Arbeitsmöglichkeiten fielen daher für ihn zum vornherein weg, was gebührend zu berücksichtigen sei. Das Zusatzkriterium der „Ausgeglichenheit“ sollte bloss bei Rentenleistungen beachtet werden, nicht aber auch bei der beruflichen Umschulung. Der konkret existierende Arbeitsmarkt sei massgebend. Der Grundsatz „Eingliederung vor Rente“ könnte hier optimal umgesetzt werden, indem ihm als Überbrückungshilfe eine Kapitalhilfe und Taggelder gewährt würden, zumal ihm eine erneute Geschäftsaufgabe (nach 2½ Jahren und wegen des fortgeschrittenen Alters) nicht mehr zumutbar sei. Die Erwerbseinbusse sei Folge seiner gesundheitlichen Einschränkungen, weshalb hier primär auch die IV und nicht etwa die Sozialhilfe zuständig sei. Die Annahme der Einsatzmöglichkeiten für den Versicherten sei praxisfremd erfolgt, da er in der Realität keine Arbeitsstelle finde. Die zusätzlichen Zeitverzögerungen wegen des Verfahrens vor Bundesgericht habe nicht der Versicherte zu vertreten, da er sonst die Arbeit schon 2 Jahre früher abgebrochen hätte. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (IV-Stelle) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Den Einwänden des Beschwerdeführers hielt sie entgegen, dass das Bundesgericht die frühere Beschwerde bei kompletter Entscheidungsgrundlage (100% AF in adaptierter Tätigkeit) wohl vollumfänglich abgewiesen hätte. Strittig sei das IVEK. Das medizinische Element sei zwar erfüllt, nicht aber das wirtschaftliche Kriterium. Auf dem nach Art. 7 ATSG massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt gebe es genügend behinderungsgeeignete Einsatzmöglichkeiten. Die Arbeitsfähigkeit des Versicherten sei in den Jahren 2006 und 2007 nicht voll ausgeschöpft worden, weshalb jeweils ein Betriebsverlust resultiert habe. Im Jahr 2008 sei dann eine ausgeglichene Rechnung erfolgt. Jene Ergebnisse würden weit unter dem hypothetisch erzielbaren Einkommen liegen. Der konsultierte Gutachter (AEH) habe bei der Empfehlung zur jetzigen Tätigkeit nur die medizinischen Aspekte berücksichtigt. Die Abgrenzung zwischen der IV und ALV sei auch vorzunehmen, wenn der Versicherte keine Leistungen der ALV beziehen könne. Die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht verlange ausdrücklich alles Zumutbare selber vorzukehren, um die IV zu schonen. Das Alter von 54 Jahren spreche für die Zumutbarkeit weiterer Anstrengungen, zumal die Aufgabe der Transportunternehmertätigkeit kein sozialer Abstieg bedeutet hätte, sei prognostisch doch (Geschäftsabrechnungen 2006-2008) anzunehmen, dass die Geschäftseinkünfte auch in den nächsten Jahren weit unter dem realistischen Tabellenlohn von Fr. 60'242.35 gelegen hätten. Es sei fraglich, ob der Versicherte in der Tätigkeit als Firmeninhaber je ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen würde (Fr. 33'156.20 oder mehr [0.4 x Fr. 55'260.35]). Der Wegzug von der Wohnortsgemeinde wäre ihm zumutbar. Im Vergleich zum Durchschnitt habe er einen Wettbewerbsvorteil, da er über Schul- und Berufskenntnisse verfüge. Auch bei Nichtvorhandensein eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes im nahen Chur oder der Umgebung dürfe trotzdem auf das besagte IVEK (Fr. 60'242.35) abgestellt werden, weil die Arbeitslosenquote in Graubünden niedriger als in der übrigen Schweiz sei. Faktisch seien nur zwei Bewerbungen für eine andere Stelle dokumentiert, was viel zu wenig sei. Ein separater Leidensabzug käme nicht in Frage, da ein neuer Arbeitgeber keine weiteren Einschränkungen zu erwarten hätte. Die erwähnte Zeitverzögerung sei auch nicht der Vorinstanz (IV) anzulasten, da ja der Versicherte den Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht akzeptiert und weitergezogen habe. Die vom Bundesgericht angeordneten Abklärungen hätten die ursprünglichen Einschätzungen der IV und des kantonalen Gerichts bestätigt. Dies gelte umso mehr, als kein Hinweis auf eine unmittelbar drohende Invalidität erkennbar sei, sodass zu Recht keine Leistungen gewährt worden seien. 4. Mit Schreiben vom 26.01.2009 äusserte sich der Beschwerdeführer nochmals zur Sache. Die angeführte Gewinnprognose der Vorinstanz sei lediglich eine Mutmassung und daher nicht stichhaltig. Richtig sei einzig, dass seine Wohnregion nicht wirtschaftsstark sei. Falsch sei hingegen, dass er nur zwei Bewerbungen geschrieben habe (vgl. angehängte Liste mit ca. 20 Bewerbungen). Die Vorinstanz leugne in ihrer Vernehmlassung verschiedene Tatsachen, was keinen Rechtsschutz verdiene.5. Mit Eingabe vom 30.01.2009 erklärte die Vorinstanz – unter Verweis auf ihre Anträge und Ausführungen in der Vernehmlassung vom 14.01.2009 – ihren Verzicht auf eine erneute Stellungnahme in dieser Angelegenheit. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorab gilt es bezüglich der gestellten Rechtsbegehren anzumerken, dass bei Kapitalhilfe keine Taggelder als akzessorische Leistung dazu ausgerichtet werden (Riemer-Kafka, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, N 5.221 S. 184, Bern 2008; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, S. 173 N 67, Basel 2009). Die gleichzeitige Zusprechung von Kapitalhilfe und Taggeldern ist demnach nicht möglich. 2. a) Nach Art. 18b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) kann Eingliederungsfähigen invaliden Versicherten eine Kapitalhilfe zur Aufnahme oder zum Ausbau einer Tätigkeit als Selbständigerwerbende und zur Finanzierung von invaliditätsbedingten betrieblichen Umstellungen gewährt werden. Der Bundesrat setzt die weiteren Bedingungen fest und umschreibt die Formen der Kapitalhilfe. Im konkreten Fall hob das Bundesgericht mit Urteil vom 28.01.2008 den früheren Entscheid des Verwaltungsgerichts (VGU S 07 101) mit dem Hinweis auf, dass einerseits der Anspruch auf Kapitalhilfe (Kh) durch die IV-Stelle GR zu prüfen gewesen wäre und andererseits die medizinischen Grundlagen für die Voraussetzungen für ein Abstellen auf die statistischen Lohnstrukturerhebungen (LSE; Tabellenlöhne) für die Schweiz für die Festsetzung des Invalideneinkommens (IVEK) nicht erfüllt gewesen wären. Letzteres ist mit dem arbeitsmedizinischen Gutachten vom 28.08.2008 (AEH inkl. EFL) inzwischen erfolgt. Anhand der daraus gewonnenen Erkenntnisse verneinte die Vorinstanz (IV-Stelle) jedoch einen Anspruch auf Kapitalhilfe mit der Begründung, dass beim Versicherten überhaupt keine Erwerbseinbusse (wirtschaftliches Element) vorliege, da ihm ohne weiteres eine besser bezahlte Tätigkeit im Angestelltenverhältnis (anstelle des seit Frühling 2006 selbständig geführten Transport-/Taxiunternehmens) zumutbar wäre. Zu klären und entscheiden ist hier somit, ob diese Sichtweise zutreffend ist. b) Der Anspruch auf Kapitalhilfe, als besondere Form der Arbeitsvermittlung, ist zwar an sich gerade nicht von einem bestimmten Invaliditätsgrad (IV-Grad) abhängig. Laut zitiertem Wortlaut in Art. 18b IVG wird aber immerhin eine Invalidität als solche verlangt. Zudem besteht jener Anspruch nur, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen im Sinne von Art. 8 IVG erfüllt sind. Die Kapitalhilfe muss demnach wegen der Invalidität und zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit notwendig sein. Daraus ist zu schliessen, dass trotz des fehlenden Erfordernisses eines Mindestinvaliditätsgrads stattdessen immerhin eine Erwerbseinbusse vorliegen muss, damit überhaupt von „invaliden Versicherten“ (Art. 18b IVG) als unabdingbare Anspruchsvoraussetzung gesprochen werden kann. Einen solchen Verdienstausfall erleidet der Beschwerdeführer aber hier gerade nicht. Zwar ist die bisherige selbständige Erwerbstätigkeit durch den Gesundheitsschaden erheblich beeinträchtigt (gemäss AEH 100% AUF in körperlich anstrengenden Tätigkeiten [inkl. Bäcker/Konditor]). Da der Versicherte in einer leidensadaptierten Ersatztätigkeit (AEH: dafür 100% AF) aber noch voll arbeitsfähig ist, kann seine Einschränkung in der seit Frühling 2006 ausgeübten Tätigkeit (Transportunternehmer/Taxifahrer) nur als „Berufsunfähigkeit“ und nicht schon als Erwerbsunfähigkeit oder Invalidität im Sinne von Art. 18b IVG qualifiziert werden. Die Berufsunfähigkeit ist nun jedoch in der Invalidenversicherung (IV) nicht mit versichert. Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer die Aufgabe der jetzigen Erwerbstätigkeit als Selbständigerwerbender – zugunsten einer besser bezahlten Anstellung mit Fixlohn – durchaus zumutbar ist. Dies gilt im Einzelfall umso mehr, als auch im Eingliederungsbereich auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abzustellen ist. Die dazu im Detail erhobenen Einwände und Bedenken des Beschwerdeführers erweisen sich damit allesamt als unbegründet. Gestützt auf das von der Vorinstanz korrekt ermittelte Zahlenmaterial (VAEK; IVEK, vgl. mit Geschäftsabschlüssen 2006-2008) ist für das Gericht hinreichend erstellt, dass der (aus-)gebildete und äusserst berufserfahrene Beschwerdeführer (gute Kenntnisse in Organisation und Administration) seine Arbeitskraft besser bzw. lukrativer in einer unselbständigen Erwerbstätigkeit einbringen kann, als weiterhin über Jahre hinweg einer selbständigen Tätigkeit als Taxifahrer bzw. Transportunternehmer nachzugehen, indem künftig (konjunkturell bedingt) viel eher weitere Verluste (2006/07), denn nennenswerte Gewinne (2008) zu erwarten sind. Aus den erwähnten Gründen ist das Gericht daher zum Schluss gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Kapitalhilfe nach Art. 18b IVG als nicht erfüllt angesehen werden können, was im Resultat zur Bestätigung der angefochtenen Verfügungen vom Nov. 2008 und zur Abweisung der Beschwerde vom Dez. 2008 führt. 3. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird hingegen nach Art. 76 Abs. 1 VRG entsprochen, da die finanzielle Bedürftigkeit des Beschwerdeführers hinreichend belegt wurde (Verfügung 22.10.2008 betreffend Gewährung öffentlich-rechtlicher Unterstützung durch Wohnsitzgemeinde) und seine Beschwerde nicht gerade zum vornherein als aussichtslos bezeichnet werden muss. Der Benennung von RA lic. iur. Thomas Hess zum professionellen Rechtsbeistand für den Beschwerdeführer nach Art. 76 Abs. 3 VRG steht ebenfalls nichts im Wege, wobei der Genannte dem Gericht noch eine entsprechende Honorarnote einzureichen hat (hier bloss reduzierter Honoraransatz von Fr. 180.-- pro Stunde verrechenbar). Die erlassenen Kosten sind laut Art. 77 VRG vom Beschwerdeführer an den Staat zurückzuerstatten, falls sich dereinst seine Einkommens- oder Vermögensverhältnisse bessern sollten und er dazu im Stande sein sollte. 4. Die aufgelaufenen Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden auf die Gerichts- kasse genommen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG), wobei eine spätere Rückerstattung durch den Beschwerdeführer auch hier vorbehalten bleibt (Art. 77 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten von Fr. 400.-- gehen zulasten des Kantons Graubünden (Gerichtskasse). 3. a) Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt und Rechtsanwalt … zum Beistand des Versicherten bestellt. b) Der genannte Anwalt hat noch die Honorarnote zur Prüfung einzureichen. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht wird er durch die Gerichtkasse (zum reduzierten Ansatz: Fr. 200.--/Std.) entschädigt. c) Sollten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten verbessern, so steht dem Kanton Graubünden dafür gemäss Art. 77 Abs. 1 VRG ein Rückforderungsrecht (inkl. Kosten Fr. 400.--) zu. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 15. Oktober 2009 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (9C_644/2009).