Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120216-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 30. November 2012 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. November 2012 (EK121591) - 2 - Erwägungen: 1. Am 1. November 2012, 10.00 Uhr, wurde über die Schuldnerin für eine Forderung von Fr. 7'042.50 nebst Zins zu 5% seit dem 31. März 2011, Fr. 50.– Mahnkosten, Fr. 100.– Inkassokosten und Fr. 191.– Betreibungskosten der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 9). Der Entscheid wurde der Schuldnerin am 2. November 2012 zu- gestellt (act. 10/7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 12. November 2012 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und die Wiedereinsetzung in die Verfügung über ihr Vermögen, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). 2. Bei der Gläubigerin handelt es sich um eine nach privatem Recht organisierte Auffangeinrichtung BVG. Es ist deshalb zu erwähnen, dass Art. 43 Ziff. 1 SchKG einer Konkurseröffnung nicht im Wege steht. Die Bestimmung ist nicht anwend- bar, wenn als Stiftung privaten Rechts organisierte Auffang- oder Vorsorgeeinrich- tungen BVG-Beiträge für Arbeitnehmer eintreiben (vgl. BSK SchKG I-Accocella, 2. Aufl. 2010, Art. 43 N. 6). 3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wenn der Schuldner sich auf Tilgung berufen will, muss er innert der Beschwerdefrist nicht nur die in der Konkursandrohung aufgeführten Positionen zahlen, sondern auch die Kosten des Konkursrichters und die des Konkursamtes zahlen oder sicherstellen – nur so kann dem Gläubiger bei einer Aufhebung des Konkurses der an den Konkursrichter geleistete Kosten-- 3 - vorschuss unverkürzt zurückerstattet werden (OGerZH PS110095 vom 6. Juli 2011 auf www.gerichte-zh.ch/entscheide). Neue Behauptungen und Urkunden- beweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N. 18). 4. 1.1. Den Kostenvorschuss leistete die Schuldnerin fristgerecht (act. 6), auf die Beschwerde kann demnach eingetreten werden (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). 1.2. Gemäss Ausdruck des Geschäftsverwaltungssystems wurde dem Gerichts- konto am 9. November 2012, das heisst noch vor Ablauf der Beschwerdefrist, ein Betrag von Fr. 8'000.– überwiesen (act. 6). Erforderlich gewesen wären für Forde- rung, Zins bis zur Konkurseröffnung (Art. 209 Abs. 1 SchKG), Betreibungs- und weitere Kosten insgesamt Fr. 7'972.95.– (vgl. act. 13). Für die vom Konkursrichter aus dem Vorschuss der Gläubigerin direkt bezogenen Kosten der Konkurseröffnung (Fr. 400.–) und die mutmasslichen Aufwendungen des Konkursamtes hinterlegte die Schuldnerin beim Konkursamt insgesamt Fr. 1'500.–, was dieses als ausreichend bezeichnete (vgl. act. 5/23 und act. 8). Damit ist ein Konkursaufhebungsgrund nachgewiesen. In diesem Sinne wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 15. November 2012 die aufschiebende Wirkung einstweilen zuerkannt (act. 11). 5. 1.3. Neben dem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin auch ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssen ausreichende liquide Mittel vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie- rigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es - 4 - sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanzi- ellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid er- scheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als Indiz für bloss temporäre Zahlungsschwierigkeiten berücksichtigt werden. 1.4. Die Schuldnerin reichte zwei Betreibungsregisterauszüge ein (act. 5/5). Aus den Betreibungsregisterauszügen ergeben sich die folgenden, offenen Betreibun- gen: Betr. Nr. Gläubiger Forderung Fr. Stand 132'135 B._____ AG 1'319.33 Konkursandrohung 133'527 C._____ AG 3'293.20 Konkursandrohung 134'355 D._____ AG 9'905.20 Konkursandrohung 134'345 ESTV / Abteilung MWST 9'000.– Fortsetzungsbegehren 134'647 … Abfall 311.05 Fortsetzungsbegehren 134'660 SUVA … 8'655.70 Fortsetzungsbegehren 134'404 E._____ 3'776.– Zahlungsbefehl 134'523 SVA Ausgleichskasse ZH 3'327.– Zahlungsbefehl 134'547 SVA Ausgleichskasse ZH 20'098.35 Zahlungsbefehl 134'803 F._____ AG 714.70 Zahlungsbefehl 135'382 SVA Ausgleichskasse ZH 2'323.60 Zahlungsbefehl (noch nicht zugestellt) Total 62'724.13 1.5. Bezahlt wurden in der Zwischenzeit (d.h. am 8. November 2012) die Rech- nungen der … in der Höhe von Fr. 311.05 (vgl. act. 2 S. 8 und act. 5/12) und der F._____ AG im Umfang von Fr. 704.70 (act. 2 S. 8 und act. 5/14) – von der F._____ AG wurde allerdings ein Betrag von Fr. 714.70 (vgl. Tabelle oben) in Be- treibung gesetzt. Ferner wurde die Forderung der C._____ AG in der Höhe von Fr. 3'293.20 zuzüglich Zinsen und Betreibungskosten bezahlt (vgl. act. 2 S. 6 und act. 5/7); es liegt eine Belastungsanzeige des Kontos der Schuldnerin vom 2. Oktober 2012 vor (act. 5/7). Die Schuldnerin bezahlte der ESTV (Eidgenössi-- 5 - sche Steuerverwaltung), Abteilung MWST, ausserdem am 17. Oktober 2012 ei- nen Teilbetrag von Fr. 1'401.40 (act. 5/8). Die letzten beiden Zahlungen wurden im Betreibungsregisterauszug noch nicht berücksichtigt. Dass die Forderung der B._____ AG seit dem 11. Mai 2012 vollumfänglich be- zahlt ist, konnte die Schuldnerin nicht belegen. Sie reichte einen Beleg der G._____ AG ein (act. 2 S. 5, act. 5/6), der die Erteilung von fünf Zahlungsaufträ- gen im Gesamtbetrag von Fr. 1'275.69 am 10. Mai 2012 belegt, aus welchem sich aber nicht ergibt, dass die Zahlung, die nur bei Kontodeckung vorgenommen wird und noch widerrufbar war, auch tatsächlich erfolgt ist. Die in Betreibung gesetzten Forderungen von Fr. 62'724.13 reduzieren sich dem- nach um Fr. 5'710.35 auf Fr. 57'013.78. Diesen Forderungen steht per 12. November 2012 ein Kontokorrent-Guthaben der Schuldnerin bei der G._____ AG von Fr. 79'792.95 (vgl. act. 2 S. 9 und act. 5/20) gegenüber. Damit ist die Schuldnerin in der Lage, sämtliche Forderungen sofort zu tilgen, was ihre Zah- lungsfähigkeit in genügendem Umfang belegt. Dass sich die Schuldnerin für die ratenweise und nicht die sofortige Abzahlung der Schulden entschieden hat, schadet nicht: Ist sie zur sofortigen Tilgung der Schulden in der Lage, ist sie auch zur ratenweisen Tilgung in der Lage. Auf die diversen Abzahlungsverträge, wel- che bei den Akten liegen, ist deshalb nicht näher einzugehen (vgl. act. 5/9, act. 5/13, act. 5/10). Die Schuldnerin hat sodann eine handschriftliche Debitoren- / Kreditorenliste eingereicht (act. 5/17), aus welcher sich ergibt, dass sie über offe- ne Forderungen im Umfang von Fr. 223'247.05 und über Schulden im Umfang von Fr. 71'219.60 verfügt. Die im Kontoauszug des Kontokorrentkontos ausge- wiesenen 14 Gutschriften im Zeitraum vom 5. bis 12. November 2012 im Ge- samtumfang von Fr. 81'428.55 sind Teil der im Übrigen nur ausnahmsweise (vgl. act. 5/22) belegten Debitorenliste, was es als glaubhaft erscheinen lässt, dass diese Guthaben auch tatsächlich bestehen. Auch wenn man die Gutschriften vom Gesamtbetrag der Debitoren in Abzug bringt, verbleiben offene Forderungen der Schuldnerin von Fr. 141'818.50, denen Kreditoren von Fr. 71'219.60 und die in der Kreditorenzusammenstellung nicht berücksichtigten offenen Betreibungen von Fr. 31'387.23 (Fr. 62'724.13 abzüglich die berücksichtigten Forderungen der - 6 - D._____ AG, der ESTV, der SUVA sowie der E._____ im Gesamtbetrag von Fr. 31'336.90), d.h. total Fr. 102'606.83 gegenüberstehen. Auch hier ergibt sich ein Guthabenüberschuss. Es erweist sich als glaubhaft, dass die Schuldnerin ein aktives Unternehmen führt und in absehbarer Zukunft weitere Zahlungen einge- hen werden, so dass ihr eine gute Prognose gestellt werden kann. 1.6. Zuzustimmen ist der Schuldnerin in ihrer kundgetanen Absicht, sie werde sich in Zukunft gewissenhafter mit der Geschäftsadministration befassen. Dies bein- halte auch die Einforderung der hohen Debitorenausstände, was sie nunmehr wieder an die Hand nehmen werde (act. 2 S. 10). Die Schuldnerin bringt vor, es werde eine Person mit kaufmännischer Ausbildung eingestellt, welche sich aus- schliesslich um Administrativaufgaben wie Rechnungsstellung, Zahlungen etc. kümmere. Dadurch solle vermieden werden, dass die Gesellschaft je wieder in ei- ne solch missliche Lage gerate (act. 2 S. 10 und S. 7). Dies erscheint, vor allem angesichts der vielen bereits früher gegen die Schuldnerin eingeleiteten Betrei- bungen, sachgerecht (vgl. act. 5/5). 1.7. Die Schuldnerin hat glaubhaft dargetan, dass sie über genügend liquide Mittel verfügt, um die kurzfristigen Verbindlichkeiten zu tilgen, und dass sie auch in Zu- kunft bemüht und in der Lage sein wird, ihre Schulden abzutragen. Es bleibt da- her beim positiven Ergebnis der Prüfung der Zahlungsfähigkeit. Die Beschwerde ist gutzuheissen. 6. 1.8. Die Schuldnerin hat erst nach Konkurseröffnung die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses geschaffen (sie erschien trotz Vorladung nicht zur Ver- handlung, weil sie den Termin vergass [vgl. act. 2 S. 9]), und es sind ihr daher alle Kosten aufzuerlegen. - 7 - 1.9. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen, der Schuldnerin aufzuerlegen und von dem von ihr geleisteten Barvorschuss zu be- ziehen. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.– ist der Schuldnerin aufzuerlegen. 1.10. Das Konkursamt H._____ ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten all- fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 1.11. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, von dem bei ihr einbezahlten Total- betrag von Fr. 8'000.– der Gläubigerin den Betrag von Fr. 7'972.95.– (Forderung zuzüglich Betreibungskosten und weitere Kosten [vgl. Ziff. 4.2.]) und der Schuld- nerin Fr. 27.05.– auszuzahlen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. November 2012, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts- gebühr von Fr. 400.– wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt H._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 8 - 4. Die Gerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr einbezahlten Totalbe- trag von Fr. 8'000.– der Gläubigerin den Betrag von Fr. 7'972.95.– (Forde- rung zuzüglich Betreibungskosten und weitere Kosten) und der Schuldnerin Fr. 27.05.– auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Zürich, (mit besonderem Hinweis auf die Dispo-Ziffer 3) das Konkursamt H._____ und (mit besonderem Hinweis auf die Dispo-Ziffer 4) an die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je ge- gen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Muraro-Sigalas versandt am: