B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1868/2013 U r t e i l v o m 2 8 . A u g u s t 2 0 1 4 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Denise Kaufmann. Parteien A._______, Beschwerdeführerin, Zustelladresse: B._______, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-1868/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine 1975 geborene serbische St aatsangehöri- ge, wurde – gemeinsam mit dem damals frisch von ihr geschiedenen ers- ten Ehemann, einem 1969 geborenen Landsmann – im März 2006 erst- mals in der Schweiz angehalten, worauf die beiden umgehend ein Asy l- gesuch stellten. Während Hängigkeit des gegen einen erstinstanzlich ab- weisenden Asylentscheid eingeleiteten Beschwerdeverfahrens verheirate- te sich die Beschwerdeführerin im September 2006 mit einem 1938 gebo- renen, in der Schweiz niedergelassenen deutschen Staatsangehörigen. Die gestützt darauf im März 2007 erteilte Aufenthaltsbewilligung wurde vom Migrationsamt des Kantons Zürich in einer Verfügung vom 30. Juli 2009 nicht mehr erneuert und die Beschwerdeführerin wurde aus der Schweiz weggewiesen. Die kantonale Migrationsbehörde stellte sich d a- bei auf d en Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin ihre aktuelle Ehe nur zum Schein eingegangen sei, um ausländerrechtliche Vorschriften zu umgehen. Gegen diese aufenthaltsbeendende Verfügung erhobenen Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden (Beschluss des Regier ungsrats des Kantons Zürich vom 29. September 2010, Urteil des Verwaltungsg e- richts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2011 sowie Urteil des Bu n- desgerichts vom 7. April 2011). Danach reiste die Beschwerdeführerin unkontrolliert aus der Schweiz aus. B. Am 8. März 2013 wurde die Beschwerdeführerin von der Kantonspolizei Zürich in der Wohnung ihres Ehemannes in Dietikon angehalten und – weil gestützt auf Einträge in ihrem Reisepass der Verdacht auf Zuwide r- handlungen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen bestand – vorläu- fig festgenommen. C. Im Rahmen der gleichentags durchgeführten polizeilichen Einvernahme räumte die Beschwerdeführerin auf Vorhaltung entsprechender Stempe l- einträge in ihrem Reisepass ein, sich vom 13. September 2012 bis zum 12. Dezember 2012 und danach wieder seit dem 27. Januar 2013 im G e- biet der Schengen -Staaten aufgehalten zu haben. Sie habe vor ihrer e r- neuten Ausreise aus ihrem Heimatland die Auskunft erhalten, dass sie sich im neuen Kalenderjahr – ohne eine bestimmte Frist abzuwarten – wiederum während 90 Tagen im Schengen-Raum aufhalten dürfe. C-1868/2013 Seite 3 Die Beschwerdeführerin wurde von der Kantonspolizei über die Rappor t- erstattung an die zuständigen Behörden informiert , über mögliche Folgen straf- und administrativrechtlicher Art ins Bild gesetzt und es wurde ihr dazu rechtliches Gehör gegeben , wovon sie allerdings keinen Gebrauch machte. D. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 9. März 2013 wurde die Beschwerdeführerin des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) schuldig g e- sprochen und zu einer (bedingt erlassenen) Geldstrafe von 30 Tagessä t- zen zu je Fr. 30.- und zu einer Busse von Fr. 300.- verurteilt. Der Strafbe- fehlsrichter sah als erwiesen an, dass sich die Beschwerdeführerin vom 13. September 2012 bis zum 12. Dezember 2012 im Schengen-Raum aufgehalten hat und dass sie danach – ohne das für einen Aufenthalt von mehr als 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums v on 180 Tagen notwendige Visum – am 27. Januar 2013 erneut einreiste und sich bis zu ihrer Anha l- tung illegal hier aufhielt. E. Mit Verfügung vom 11. März 2013 wies die Migrationsbehörde des Ka n- tons Zürich die Beschwerdeführerin mit sofortiger Wirkung aus dem Schengen-Raum weg. Am Folgetag wurde sie nach Belgrad ausgeschafft. F. Ebenfalls in einer Verfügung vom 11. März 2013 verhängte die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot und ordnete eine Ausschreibung der Massnahme im Sc hengener-Informa- tionssystem (SIS) an. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschie - bende Wirkung entzogen. Zur Begründung der Fernhaltemassnahme nahm die Vorinstanz Bezug auf den ergangenen Strafbefehl. D ie B e- schwerdeführerin habe sich mehr als dreissig Tage über den bewill i- gungsfreien Aufenthalt hinaus illegal im Schengenraum aufgehalten. D a- mit liege ein ernstzunehmender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 AuG vor. G. Mit Beschwerde vom 4. April 2013 an das B undesverwaltungsgericht be- antragt die Beschwerdeführerin die ersatzlose Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung. Zur Begründung beruft sie sich zum Einen auf einen Irr-C-1868/2013 Seite 4 tum über die gesetzlichen Vorschriften, zum Anderen auf eine Unverhält- nismässigkeit; ihr Ehemann lebe alleine in der Schweiz, sei krank und benötige ihre Hilfe. H. Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Vernehmlassung vom 13. Juni 2013 auf eine inhaltliche Stellungnahme und beantragt Abweisung der B e- schwerde. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit entscheidserheblich – in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des BFM, mit denen ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AuG verhängt wird, unterliegen der Beschwerde an das Bundesve r- waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts a n- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eing e- reichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit- sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er - messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser - heblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be - gründung der Begeh ren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch C-1868/2013 Seite 5 aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder ab - weisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2013/33 E. 2 sowie 2012/21 E. 5.1). 3. 3.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Au s- länderinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64 d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Fri st nachg e- kommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Das BFM kann sodann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegenüber ausländischen Perso- nen verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genom men werden mussten (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jah- ren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche S i- cherheit und Ordnung darstellt (Abs. 3). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung e i- nes Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder v o- rübergehend aufheben (Abs. 5). 3.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der ö f- fentlichen Ordnung und Sicherheit ( vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft, steht die Gefahre n- abwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf die and e- ren Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Auslä n- derrecht vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweis). Die Spezialprävention kommt zum Tragen, so- weit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhaltegrund die Gefähr- dung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die g e- samten Umstände des Einzelfal les im Sinne einer Prognose zu beurte i- len, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss. C-1868/2013 Seite 6 3.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der po lizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Recht s- ordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., 3809). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Ok- tober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Widerhandlungen gegen das Ausländerrecht fallen unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., 3813). 3.4 Für die Verhängung eines Einreiseverbots ist kein vorsätzlicher Ve r- stoss gegen ausländerrechtliche Bestimmungen erforderlich. Es genügt, wenn der ausländisch en Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zug e- rechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise - und Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder Au s- länderin und jedem Ausländer obliegt, sich über bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Stelle zu informieren (vgl. Urteil des BVGer C-2792/2012 vom 21. Januar 2013 E. 5.3 mit Hinweis). 4. 4.1 Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten inner- halb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keiner Bewil- ligung, und sie müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Aufenthalt; Art. 10 AuG und Art. 9 Abs. 1 VZAE). Die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AuG dabei müssen während des gesamten bewilligungsfreien Au f- enthalts erfüllt sein (Art. 9 Abs. 2 VZAE). An d ie Höchstaufenthaltsdauer von drei Monaten anrechenbar sind Aufenthalte in der Schweiz und im übrigen Schengen-Raum. Das ergibt sich aus dem Vorrang des Sche n- gen-Rechts (Art. 2 Abs. 4 AuG) und der Tatsache, dass sich im Anwe n- dungsbereich des Schengen -Rechts visumspflichtbefreite Drittausländer im Hoheitsgebiet der Schengen -Staaten frei bewegen dürfen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Da- tum der ersten Einreise an und soweit sie die allgemeinen Einreisevor- aussetzungen erfüllen (vgl. Art. 20 des Schengener Durchführungsübe r-C-1868/2013 Seite 7 einkommens vom 19. Juni 1990 in seiner ursprünglichen Fassung [ SDÜ, ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 – 62]). 4.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie sich im Zeitraum zwischen 13. September 2012 und ihrer Anhaltung durch die Polizei am 8. März 2013 mit rund 130 Tagen 40 Tage über die bewilligungsfreie Zeit hinaus und damit illegal im Schengen-Raum aufgehalten hat. Sie macht jedoch geltend, sie habe sich in einem Irrtum befunden und sei davon ausgegangen, dass sie sich im neuen Kalenderjahr (2013) wiederum während 90 Tagen im Schengen -Raum aufhalten dürfe . Eine entspr e- chende Auskunft habe sie vor ihrer Einreise in den Schengen -Raum im Januar 2013 erhalten. Von wem genau sie diese Falschauskunft erhalten haben will, sagt sie jedoch nicht. Ihr Vorbringen muss daher als Schut z- behauptung bewertet werden. Hinzu kommt, dass sie nicht Unerfahre n- heit im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Bestimmungen geltend machen konnte und es ihr im Falle von Unklarheiten zumutbar gewesen wäre, sich vorgängig mit den zuständigen Behörden ihres Zielortes in Verbindung zu setzen. Ihr ist zumindest eine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, was wiederum für die Verhängung eines Einreiseverbots genügen kann (vgl. E. 3.4). Bleibt anzumerken, dass der Strafbefehlsrich- ter aufgrund der Verurteilung der Beschwerdeführerin zu einer Geldstrafe nicht etwa von Fahrlässigkeit, sondern von vorsätzliche m rechtswidrigen Aufenthalt ausgegangen ist (vgl. Art. 115 Abs. 1 und 3 AuG). 4.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit der nicht unerheblichen Überschreitung des bewilligungsfreien Aufen t- halts einen hinreichenden Grund für die Verhängung einer Fernhalt e- massnahme gesetzt hat. Kommt hinzu, dass die Migrationsbehörde des Kantons Zürich am 11. März 2013 gegen die Beschwerdeführerin eine so- fort vollstreckbare Wegweisung angeordnet hat te. Damit war ein weiterer Umstand gesetzt, der zur Verhängung einer Fernhaltemassnahme be- rechtigt (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG i.V.m. Art. 64d Abs. 2 Bst. a - c). 5. 5.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des E r- messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältni s- mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Int e- resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beei n- trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonde rheiten des C-1868/2013 Seite 8 ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ve r- fügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltung s- recht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.). 5.2 An der Einhaltung der ausländerrechtlichen Ordnung im Allgemeinen und der Vorschriften über Einreise und Aufenthalt im Besonderen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Das Einreiseverbot wirkt hier einer- seits – wie bereits erwähnt – präventiv, indem es andere Ausländerinnen und Ausländer angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhält, sich an die ausländerrechtliche Rechtsordnung des Gastlandes zu halten . Ande- rerseits ist eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin zu sehen, dass sie die Betroffenen ermahnt, inskünftig den für sie geltenden Regeln nachzuleben. Eine konstante und konsequente Praxis der Verwal- tungsbehörden ist unabdingbar, wenn es darum geht, der ausländerrecht- lichen Ordnung Nachachtung zu verschaffen (siehe etwa Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts C-2792/2012 vom 21. Januar 2013 E. 7.2 mit Hinweis). 5.3 Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt weder objektiv noch subjektiv leicht. Sie hat die bewilligungsfreie Zeit im Schengen -Raum massiv überschritten und der von ihr geltend gemachte Irrtum kann ihr nicht geglaubt werden. Dem öffentlichen Interessen an einer befristeten Fernhaltung ist daher vorliegend erhebliches Gewicht beizumessen. 5.4 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten per- sönlichen Interessen daran, ohne besondere Restriktionen in die Schweiz einreisen zu können, ist Folgendes festzustellen: Eine Berufung auf die Ehe wurde von der kantonalen Migrationsbehörde und den zuständigen Rechtsmittelinstanzen im Zusammenhang mit einer Aufenthaltsbewill i- gung vor noch nicht langer Zeit als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Vor diesem Hintergrund sind die Hinweise der Beschwerdeführerin auf die S i- tuation ihres Ehemannes in der Schweiz nicht von wesentlicher Bede u- tung. Im Übrigen kann die Vorinstanz das von ihr e rlassene Einreisever- bot auf Gesuch hin vorübergehend aufheben, wenn humanitäre oder a n- dere wichtige Gründe dies rechtfertigen (Art. 67 Abs. 5 in fine AuG). 5.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt demnach zum Ergebnis, dass das Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer (vgl. statt vieler die U r- teile des Bundesverwaltungsgerichts C -5737/2012 vom 21. Mai 2013, C-1868/2013 Seite 9 C-1279/2012 vom 18. September 2012 und C -1712/2011 vom 12. Sep- tember 2012) eine verhältn ismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 6. Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Damit werden die Wirkungen des Einreiseverbots a uf das Hoheitsgebiet aller Schengen -Staaten ausg e- dehnt (vgl. Art. 5 Abs 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK], Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32). Der darin liegende Eingriff in die Rechtsstellung de r Beschwerdeführerin ist nicht zu beanstanden, da letztere nicht Bürgerin eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA ist, die Bedeutung des Falles eine Ausschreibung rechtfertigt (Art. 21 und Art. 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informa - tionssystems der zweiten Generation [SIS II], Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-23) und die Ausschreibung die übrigen Sche n- gen-Staaten nicht daran hindert, de r Beschwerdeführerin aus humanitä- ren Gründen die Einre ise zu gestatten bzw. ih r ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK sowie Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009). 7. Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind de r Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und En t- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv S. 10 C-1868/2013 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800. - werden der Beschwerdeführerin au f- erlegt. Sie sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. […]) – die Migrationsbehörde des Kantons Zürich (Beilage: Akten […]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Andreas Trommer Denise Kaufmann Versand: