Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU110026-O/U/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, Dr. Bussmann und lic. iur. Burger sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard Beschluss vom 21. September 2011 in Sachen A._____, Verzeigter und Berufungskläger verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Stadtrichteramt Zürich, Gotthardstr. 62, Postfach, 8022 Zürich, Untersuchungsbehörde und Berufungsbeklagte betreffend Verletzung der Verkehrsregeln Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 13. April 2011 (GC110010) - 2 - Erwägungen: I. Anwendbares Recht Am 1. Januar 2011 trat die neue eidgenössische Strafprozessordnung (StPO) in Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). II. Prozessgeschichte 1. Der Verzeigte wurde mit Strafverfügung Nr. … des Stadtrichteramtes Zü- rich vom 7. November 2008 wegen Überfahrens einer Sicherheitslinie und Bedie- nens eines Mobiltelefons während der Fahrt mit einer Busse von Fr. 350.-- belegt (Urk. 2/1-2). Infolge Einsprache gegen die obgenannte Strafverfügung und nach durchgeführter Untersuchung überwies das Stadtrichteramt der Stadt Zürich die Akten am 12. März 2010 an das Bezirksgericht Zürich, Einzelrichterin in Strafsa- chen (Urk. 28 f. und Urk. 33). Der erstinstanzlich anberaumten Hauptverhandlung vom 6. Mai 2010 blieb der Verzeigte fern. Mit der Begründung, der Verzeigte sei trotz fristgerechter und in Empfang genommener Vorladung unentschuldigt nicht zur Verhandlung erschienen, schrieb die Einzelrichterin des Bezirksgerichtes Zü- rich das Verfahren mit Verfügung vom 25. Mai 2010 als durch Rückzug des Be- gehrens erledigt ab (Urk. 39). Der vom - inzwischen erbeten verteidigten (Urk. 40 f.) - Verzeigten gegen die Rückzugsverfügung erhobene Rekurs wurde von der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. Januar 2011 gutgeheis- sen und die Akten zur Durchführung des Verfahrens betreffend gerichtliche Beur- teilung der Strafverfügung vom 7. November 2008 an die Vorinstanz zurückge- wiesen (Urk. 45). Mit Verfügung vom 22. März 2011 wurde der Verzeigte von der Vorinstanz - dem Wunsch der Verteidigung entsprechend (Urk. 52) - auf den 13. April 2011, - 3 - 19.00 Uhr, zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 53). Am 13. April 2011 liess der Verzeigte durch seinen Verteidiger unter Beilage eines ärztlichen Attests ein Verschiebungsgesuch stellen (Urk. 61/1-2). Dieses wurde vom zuständigen Ein- zelgericht gleichentags abgewiesen, mit dem Hinweis, dass die Hauptverhand- lung stattfinde (Urk. 62). Zur Hauptverhandlung am gleichen Abend erschien nur die erbetene Verteidigung des Verzeigten (Prot. I S. 7). In der Folge wurde der Verzeigte mit Urteil des Einzelgerichts des Bezirks- gerichtes Zürich vom 13. April 2011 der Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 73 Abs. 6 lit. a SSV sowie der Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VRV schuldig gesprochen und mit Fr. 350.-- Busse bestraft. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen ausgefällt. Gegen diesen Entscheid meldete der Verzeigte mit Eingabe vom 10. Juni 2011 fristgerecht Berufung an (Urk. 66). Mit Eingabe vom 21. Juni 2011 liess der Verteidiger dem Obergericht des Kantons Zürich die Berufungserklärung zukom- men, worin er angab, das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich anzufechten und einen Freispruch des Verzeigten beantragte (Urk. 69). Anschlussberufung wurde keine erhoben (vgl. Urk. 72). Mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2011 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Verzeigten Frist angesetzt, um seine Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 73). Hierauf liess der Ver- zeigte mit Eingabe vom 5. August 2011 seine Berufungsbegründung einreichen (Urk. 75). Das Stadtrichteramt Zürich erstattete innert der ihm mit Präsidialverfü- gung vom 9. August 2011 angesetzten Frist Berufungsantwort und beantragte die Abweisung der Berufung (Urk. 79, vgl. Urk. 76). III. Prozessuales 1. Sowohl in seiner Berufungserklärung vom 21. Juni 2011 als auch in der Berufungsbegründung vom 5. August 2011 stellte der Verteidiger des Verzeigten - 4 - den Eventualantrag, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen (Urk. 69 und 75). Zur Begründung des Eventualantrages führte der Ver- teidiger unter anderem aus, das vorinstanzliche Urteil leide an einem wesentli- chen Verfahrensmangel, da dem Antrag des Verzeigten auf Verschiebung der Hauptverhandlung willkürlich nicht entsprochen worden sei. Damit sei es dem Verzeigten verunmöglicht worden, persönlich an der Hauptverhandlung teilzu- nehmen, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Urk. 75 S. 2). Zu- dem sei ein Versäumnisentscheid der Vorinstanz lediglich zulässig, wenn die Vor- ladung ordentlich übermittelt wurde und der Verzeigte im Sinne von Art. 336 Abs. 3 StPO ein Gesuch gestellt hätte, ihn vom persönlichen Erscheinen zu dis- pensieren. Ein solches Gesuch habe der Verzeigte nie gestellt, weshalb gegebe- nenfalls nach Art. 366 Abs. 1 StPO neu zur Verhandlung hätte vorgeladen werden müssen (Urk. 75 S. 3). Weiter stellte die Verteidigung in der Berufungserklärung die Beweisanträge, es seien Dr. B._____ und Herr C._____ als Zeugen zu befragen sowie die Akten des Stadtrichteramtes Zürich bezüglich des Vorfalls vom 21. Juni 2008 (Akten-Nr. …) beiz uziehen (Urk. 69). 2. Die Rechtmässigkeit der Verfahrenshandlungen der Vorinstanz nach Rückweisung des Verfahrens durch Beschluss des Obergerichts des Kantons Zü- rich vom 11. Januar 2011 (vgl. Urk. 45) beurteilt sich nach neuem Recht (Art. 453 Abs. 2 StPO). 3. Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Be- rufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Wesentlich sind die Mängel dann, wenn durch sie in schwerwiegender Weise in die Rechte der beschuldigten Person oder anderer Parteien eingegriffen wird und die Mängel im Berufungsverfahren ohne den Verlust einer Instanz nicht mehr behoben werden können. Dies ist beispiels- weise bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts, unterbliebener korrekter Vorla- dung, Verweigerung von Teilnahmerechten sowie nicht gehöriger Verteidigung - 5 - der Fall. Bei Vorliegen solcher Mängel wäre ein Verfahren nicht mehr "fair" im Sinne von Art. 6 EMRK (Basler Kommentar zur StPO, Eugster, Art. 409 N 1). 4. Wie bereits erwähnt, wurde das am Tag der auf den 13. April 2011 ange- setzten Hauptverhandlung gestellte Verschiebungsgesuch des Verzeigten (Urk. 61/1-2) mit gleichentags ergangener Verfügung des Einzelgerichts abgewie- sen (Urk. 62). Trotzdem ist der Verzeigte nicht zur Hauptverhandlung erschienen (vgl. Prot. I S. 7). Zwar ist der Verzeigte in einem Verfahren, welches ausschliess- lich Übertretungen zum Gegenstand hat, in der Regel nicht dazu verpflichtet, per- sönlich an der Hauptverhandlung teilzunehmen, doch stellt die Teilnahme ein zentrales Recht des Verzeigten dar (vgl. Art. 336 Abs. 1 StPO; Basler Kommentar zur StPO, Wyder, Art. 336 N 4). Der Verzeigte hat kein Gesuch um Erlass des persönlichen Erscheinens gestellt. Zwar ist davon auszugehen, dass er unent- schuldigt nicht zur Verhandlung erschienen ist. Bei unentschuldigter Abwesenheit der beschuldigten Person sind jedoch gemäss Art. 336 Abs. 4 StPO die Vorschrif- ten über das Abwesenheitsverfahren anwendbar. Diese besagen, dass das Ge- richt - wenn eine ordnungsgemäss vorgeladene beschuldigte Person der erstin- stanzlichen Hauptverhandlung fern bleibt - eine neue Verhandlung anzusetzen und die beschuldigte Person dazu wiederum vorzuladen oder vorzuführen hat (Art. 366 Abs. 1 StPO). Indem die Vorinstanz ein Abwesenheitsurteil fällte, ohne den Verzeigten ein zweites Mal zur Hauptverhandlung vorzuladen, hat sie offensichtlich die Vorschrif- ten über das Abwesenheitsverfahren missachtet. Das Recht auf Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellt ein wesentliches Recht der beschuldig- ten Person dar. Letzteren muss die Möglichkeit eingeräumt werden, sich persön- lich oder durch die Verteidigung zur Anklage vor dem urteilenden Gericht zu äus- sern. Das Recht auf Anwesenheit im Strafprozess ist Teilgehalt des Anspruches auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, des Anspruches auf eine wirk- same Verteidigung gemäss Art. 32 Abs. 2 BV und der Grundsätze des fairen Ver- fahrens gemäss Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK sowie Art. 14 UNO-Pakt II (Basler Kommentar zur StPO, a.a.O.). Dieses Recht verwirkt ein Beschuldigter nach dem Willen des Gesetzgebers nicht schon durch einmaliges unentschuldigtes Fern-- 6 - bleiben vor erster Instanz. Der Verfahrensmangel kann im Berufungsverfahren nicht behoben werden, ohne dass der Verzeigte einer Instanz verlustig ginge. Damit ist das vorinstanzliche Urteil in Anwendung von Art. 409 StPO aufzuheben und wäre die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurückzuweisen. Wie nachfolgend auszuführen sein wird, ist vorliegend jedoch von einer Rückweisung abzusehen. 5. Gemäss Art. 109 StGB verjähren die Strafverfolgung und die Strafe für Übertretungen in drei Jahren. Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzli- ches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 104 in Verbin- dung mit Art. 97 Abs. 3 StGB, vgl. auch BGE 135 IV 196). Die Verjährung beginnt mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführte (Art. 104 in Ver- bindung mit Art. 98 lit. a. StGB). Vorliegend begann die Verjährungsfrist am 29. Juni 2008 zu laufen (Urk. 1/2 und Urk. 2/1). Da die Vorinstanz am 13. April 2011, mithin noch vor dem 29. Juni 2011, ein Urteil fällte, könnte die Verjährung nicht mehr eintreten, wenn das Urteil bestätigt würde bzw. in Rechtskraft erwüch- se. Das vorinstanzliche Urteil wird nun aber durch den vorliegenden Beschluss aufgehoben. Folglich läuft die Verjährungsfrist weiter, als wäre nie ein erstinstanz- liches Urteil ergangen. Die Strafverfolgung der Übertretung war damit in casu am 29. Juni 2011 verjährt. Damit besteht nun ein unüberwindbares Verfahrenshinder- nis im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO, weshalb das Verfahren einzustellen ist (Art. 329 Abs. 4 StPO). 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Vorschriften über das Abwesenheitsverfahren nicht eingehalten hat, weshalb das angefochte- ne Urteil aufzuheben ist. Mit Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids läuft die Verjährungsfrist weiter und ist die Verjährung inzwischen eingetreten. Das Verfah- ren ist somit einzustellen. Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist unter diesen Umständen abzusehen. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass es sich bei diesem Verfah- rensausgang erübrigt, auf die Beweisanträge der Verteidigung einzugehen. Zu- dem können die Fragen, ob die Ablehnung des Verschiebungsgesuches zu Recht - 7 - erfolgte und ob weitere Teilnahmerechte des Verzeigten verletzt wurden, offen gelassen werden. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Infolge Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO). Der Verzeigte dringt mit seiner Berufung vollumfänglich durch, weshalb auch die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sodann ist dem Verzeigten für die Kosten seiner erbetenen Verteidigung im erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht, vom 13. April 2011 wird aufgehoben. 2. Das Verfahren (Nr. 2008-165-736) wird eingestellt. 3. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen Verfah- rens werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Dem Verzeigten wird für die anwaltliche Vertretung im erst- und zweit- instanzlichen Gerichtsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an - 8 - − den Verteidiger, im Doppel für sich und zuhanden des Verzeigten − das Stadtrichteramt der Stadt Zürich − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Vorinstanz. - 9 - 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 21. September 2011 Der Vorsitzende: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Leuthard