Abteilung III C-5745/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 0 9 Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richter Johannes Frölicher, Gerichtsschreiber Daniel Stufetti. S._______, Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung AHV/IV. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-5745/2007 Sachverhalt: A. Die am (Geburtsdatum) geborene Schweizer Bürgerin S._______ (nachfolgend Versicherte oder Beschwerdeführerin) lebt in Japan und hat am 5. Februar 1993 ein Gesuch um Beitritt zur freiwilligen schwei- zerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung gestellt (act. SAK 1). Mit Anschlussverfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse (im Folgenden SAK oder Vorinstanz) vom 25. März 1993 wurde die Be- schwerdeführerin ab dem 1. März 1993 in die freiwillige Versicherung der AHV aufgenommen (act. SAK 2). B. Mit eingeschriebenem Schreiben vom 15. April 2005 (Versand am 4. Mai 2005) wurde die Versicherte von der SAK ein zweites Mal für aus- stehende Beiträge gemahnt (act. SAK 27). Dabei wurde Bezug auf das erste Mahnschreiben vom 31. Dezember 2004 (vermutlich vom 12. Ja- nuar 2005, Versand am 3. Februar 2005, act. SAK 26) genommen und der Versicherten für die Begleichung des nach wie vor ausstehenden Beitrags eine letzte Frist von 30 Tagen angesetzt mit der Androhung, dass die Nichtbezahlung von Beiträgen zum Ausschluss aus der frei- willigen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung führe. C. Mit Verfügung vom 16. Januar 2007 (act. SAK 32) wurde die Versicher- te aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen mit der Begrün- dung, sie habe die ausstehenden Beiträge nicht innert Frist bezahlt. D. Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte bei der SAK mit Schrei- ben vom 18. Februar 2007 Einsprache (act. SAK 34) und machte sinn- gemäss geltend, sie habe sich, bedingt durch familiäre und finanzielle Gründe, während längerer Zeit in der Schweiz aufgehalten, deshalb habe sie die Beitragsverfügungen der SAK nicht erhalten. Zudem habe sie der SAK am 15. Januar 2007 geschrieben und sie am 29. Januar 2007 telefonisch kontaktiert, ohne eine Antwort erhalten zu haben. E. Mit Verfügung vom 27. Juli 2007 (act. SAK 37) wies die Vorinstanz die Einsprache ab. Die Ausschlussprozedur sei in Art. 13 Abs. 1 der Ver- ordnung über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi- Seite 2C-5745/2007 cherung (VFV, SR 831.111) geregelt. Nach zwei Mahnungen erfolge der Ausschluss. Dieser könne durch persönliche oder finanzielle Grün- de nicht verhindert werden. F. Mit Eingabe vom 20. August 2007 (act. 1) reichte die Versicherte Be- schwerde bei der SAK ein, welche diese dem Bundesverwaltungsge- richt mit Schreiben vom 24. August 2007 (Eingang am 29. August 2007) zuständigkeitshalber weiterleitete. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie sei bedingt durch die Krankheit ihrer Eltern in den Jahren 2004 bis 2006 insgesamt vier Mal von Japan in die Schweiz gereist. Nach dem Tod ihres Vaters habe sie sich in der Zeit von Anfang August 2005 bis 31. März 2006 mit zwei ihrer Kindern in der Schweiz bei ihrer kranken Mutter aufgehalten, während ihr Ehe- mann und der älteste Sohn in Japan geblieben seien. Während dieser Zeit habe sie weder Rechnungen noch Mahnungen von der Vorinstanz erhalten. G. Mit Schreiben vom 31. August 2008 (act. 3) hat die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht die original unterzeichnete Beschwerde- schrift zugestellt. H. Mit Vernehmlassung vom 21. Januar 2008 (act. 7) beantragte die Vor- instanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Ausschlussprozedur sei am 3. Februar 2005 mit einem ersten Schreiben eingeleitet worden, am 4. Mai 2007 sei die zweite Mahnung per Einschreiben versendet worden. Zwischen dem Beginn der Mahnung und Zustellung der Ausschlussverfügung seien knapp zwei Jahre vergangen. Die letzte Zahlung sei am 13. Dezember 2004 erfolgt. Nachdem die Beschwerdeführerin seit März 1993 Mit- glied der freiwilligen Versicherung gewesen sei, hätte sie wissen müs- sen, dass mindestens einmal pro Jahr eine Beitragszahlung zu erfol- gen habe. Persönliche Verhältnisse der Versicherten seien keine hin- reichenden Gründe für die Hinderung des Ausschlusses. Einzig die Gewährung eines Zahlungsaufschubes könne geprüft werden. Darum habe die Beschwerdeführerin indes nicht ersucht. I. Mit Replik vom 12. März 2008 (act. 9) wiederholte die Beschwerdefüh- rerin im Wesentlichen die bereits in der Beschwerde gemachten Aus- Seite 3C-5745/2007 führungen. Zusätzlich brachte sie vor, dass während ihres längeren Aufenthaltes in der Schweiz gewisse Postsendungen ihr Ziel nicht er- reicht hätten und auch Telefonate nach Sydney nicht möglich gewesen seien. J. Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 28. April 2008 (act. 12) an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 2008 fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen- versicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG, SR 831.10) sowie Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs- verfahren (VwVG, SR 172.021) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundes - gesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozial- versicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist, was vorliegend auf Grund von Art. 1 Abs. 1 AHVG der Fall ist. 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen; sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung; sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 ATSG). 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. Seite 4C-5745/2007 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes- sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. Vorliegend strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist, ob die SAK die Beschwerdeführerin zu Recht aus der freiwilligen Versi- cherung ausgeschlossen hat. 3.1 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen- den Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Be- reiche der Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles grund- sätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwal- tungsaktes, hier des Einspracheentscheids vom 27. Juli 2007, einge- tretenen Sachverhalt abstellen (vgl. BGE 129 V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind die Bestimmungen der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) anwendbar, die bis zum 31. Dezember 2007 Gel- tung hatten und in der Folge zitiert werden. 3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nöti - gen Auskünfte nicht erteilen oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen. Art. 13 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) regelt den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung. Versicherte werden demnach aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen, wenn sie einen Jahresbeitrag nicht bis zum 31. Dezember des folgenden Kalen - derjahres vollständig bezahlt haben (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VFV). Vor Ablauf dieser Frist stellt die Ausgleichskasse dem Versicherten unter Androhung des Ausschlusses eine eingeschriebene Mahnung zu; diese Androhung kann mit der zweiten Mahnung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 VFV erfolgen, das heisst mit der letzten Zahlungsauf- forderung (Art. 13 Abs. 2 VFV). Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen). Die Seite 5C-5745/2007 Parteien tragen im Sozialversicherungsverfahren in der Regel insofern eine objektive Beweislast, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sach verhalt Rechte ableitet (BGE 117 V 264 E. 3b, 115 V 142 E. 8a). 4. 4.1 Aus der angefochtenen Verfügung vom 27. Juli 2007 ist nicht er - sichtlich, was die SAK der Beschwerdeführerin zur Begründung des Ausschlusses zum Vorwurf macht. Der Verfügung vom 16. Januar 2007 sowie den Kontoauszügen vom 15. August 2006 (act. SAK 29) sowie vom 21. Januar 2005 (act. SAK 26) kann aber sinngemäss ent - nommen werden, dass die Beschwerdeführerin den für das Beitrags - jahr 2004 geschuldeten Beitrag unvollständig gezahlt habe, zweimal gemahnt worden sei (das zweite Mal per Einschreiben) und trotzdem per 31. Dezember 2004 ein Restbetrag von Fr. 424.35 unbezahlt ge - blieben sei. In ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 2008 erklärt die SAK im Wesentlichen, dass das Mahnverfahren am 3. Februar 2005 mit einer ersten Mahnung eingeleitet und am 4. Mai 2005 die zweite, diesmal eingeschriebene, Mahnung erfolgt sei. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, niemals irgendwelche Mah nungen (Beschwerde, act. 1 S. 4) und ins besondere nie die sogenannten "erste Mahnung" und "zweite Mah nung" erhalten zu haben (vgl. auch Schreiben der Beschwerde führerin an die SAK vom 18. Februar 2007 [act. SAK 34]). 4.3 Trotz dieser Ausführungen der Beschwerdeführerin hat die SAK im Rahmen des Beschwerdeverfahrens den Nachweis für die Zustel - lung der sogenannten "zweiten Mahnung" per Einschreiben nicht er - bracht. Die Vorinstanz hat auch nicht dargetan, dass die Beschwerde - führerin ein erstes Mal gemahnt worden war und auf welchen Bei- tragsausstand sich diese Mahnungen bezogen. Wohl hat sie in ihrem zweiten Mahnschreiben Bezug auf ein erstes Mahnschreiben vom 31. Dezember 2004 genommen. Ein solches befindet sich indes nicht bei den Akten. Demgegenüber hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (act. 7) geltend gemacht, dass die Mahnung am 3. Februar 2005 (Be - leg 26) eingeleitet worden sei, was darauf schliessen lässt, dass das auf den 12. Januar 2005 datierte und mit Ausgangsstempel vom 3. Fe - bruar 2005 versehene Schreiben die erste Mahnung gewesen sein muss. Auf dieses Schreiben wird in der zweiten Mahnung indes nicht Seite 6C-5745/2007 Bezug genommen. Auch figuriert der in der 1. Mahnung geltend ge - machte Beitragsausstand von Fr. 212.15 nicht in dem diesem Schrei - ben beigelegten Kontoauszug. Damit bleibt unklar, welchen Beitrags - ausstand das zweite Mahnschreiben zum Gegenstand hatte. Wie dar - gelegt (vgl. vorne E. 4.1), ist aus der Aktenlage zu schliessen, dass es sich hierbei um einen restlichen Anteil des Beitrags für das Jahr 2004 gehandelt haben musste. Die genaue Begründung ist die Vorinstanz indes in ihrer angefochtenen Verfügung schuldig geblieben. Die Vorin - stanz hat im Übrigen in der Verfügung auch nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin das zweite Mahnschreiben vom 15. April 2005 (Versand am 4. Mai 2005, act. SAK 27) erhalten habe. 4.4 Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter Androhung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegen - de Folgen geknüpft sind, weshalb auch an den Nachweis der ord- nungsgemässen Zustellung der Mahnungen sowie der Begründung des Beitragsausstandes entsprechende Anforderungen zu stellen sind. Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin bereits im Rahmen ihrer Einsprache vom 18. Februar 2007 (act. SAK 34) geltend ge- macht, diese Mahnungen nie erhalten zu haben. Auf diesen Vorwurf ist die Vorinstanz in ihrem angefochtenen Einspracheentscheid vom 27. Juli 2007 (act. SAK 37) indes nicht eingegangen. Die SAK kann sich den Nachweis der Zustellung eingeschriebener Sendungen durch Empfangsbescheinigungen sichern, was mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des Ausschlusses erforderliche Mahnung mit ein - geschriebenem Brief zu erfolgen hat. Ist - wie vorliegend - der Nachweis der Zustellung von zwei Mahnun - gen, davon eine eingeschrieben, nicht erbracht, fehlt eine der unab - dingbar notwendigen Voraussetzungen für den Ausschluss der Be- schwerdeführerin aus der freiwilligen Versicherung. Die SAK hat daher die Beschwerdeführerin zu Unrecht aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen. 4.5 Im Übrigen hat die Vorinstanz ihre beiden besagten Verfügungen (act. SAK 37 und 32) der Beschwerdeführerin direkt an ihren Wohnsitz in Japan zugestellt. Mangels eines Abkommens zwischen der Schweiz und Japan war die direkte postalische Zustellung eines Verwaltungs - aktes, welcher, wie hier, Rechtswirkungen nach sich zieht, unzulässig, weshalb die Zustellung auf diplomatischem Weg hätte erfolgen müs - sen (Verfügung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Seite 7C-5745/2007 Bundesgericht] K 18/04 vom 18. Juli 2006). Demzufolge wurde die an - gefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin nicht rechtsgültig eröff - net, was zur Folge hat, dass der Ausschluss aus der freiwilligen Versi - cherung der AHV/IV bereits aus diesem Grund nicht rechtswirksam ist. 4.6 Ob die SAK ihre Verfahren im Übrigen korrekt durchgeführt hat und inwiefern sie die geschuldeten Beträge richtig berechnet hat, kann unter diesen Umständen offen bleiben. 4.7 Die Verfügung vom 27. Juli 2007 ist daher aufzuheben, womit die Beschwerdeführerin weiterhin der freiwilligen Versicherung ange - schlossen ist. Es bleibt damit der Beschwerdeführerin überlassen, rechtzeitig alle rechtskräftig festgesetzten AHV/IV-Beiträge zu bezah - len; die Vorinstanz hat die Begleichung ihres Rückstandes anzuneh - men. 5. 5.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG), sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1, 2 und 4 des Regle ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Da die obsiegende Beschwerdeführerin vorliegend nicht anwaltlich vertreten ist und ihr aufgrund der Aktenlage auch keine notwendigen, verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind, wird ihr keine Parteientschädi gung zu - gesprochen. Seite 8C-5745/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 27. Juli 2007 wird aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, die freiwillige Versicherung im Sinne der Erwägung 4.7 fortzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]) - das Bundesamt für Sozialversicherungend Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Daniel Stufetti Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und Seite 9C-5745/2007 hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 10