B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6963/2010 U r t e i l v o m 2 2 . M a i 2 0 1 2 Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Sarah Straub. Parteien A._______, geboren (…), und dessen Ehefrau B._______, geboren (…), Kosovo, vertreten durch lic. iur. Dominique Wetli, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylwiderruf; Verfügung des BFM vom 27. August 2010/ N (…). E-6963/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; seit dem 1.1.2005: BFM) verfügte am 1. Juni 2001, die Beschwerdeführenden würden die Flüch t- lingseigenschaft erfüllen, und gewährte ihnen in der Schweiz Asyl. B. Mit Verfügung vom 27. August 2010 – eröffnet am 30. August 2010 – ab- erkannte das BFM die Flüchtlingseigenschaft und widerrief das Asyl. Für die Begründung wird auf die nachstehenden Erwägungen verwiesen. C. Die Beschwerdeführenden liessen den vorinstanzlichen Entscheid mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 24. September 2010 beim Bunde s- verwaltungsgericht anfechten. In materieller Hinsicht beantragten sie die Aufhebung der a ngefochtenen Verfügung, die Feststellung, dass die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Asylwiderruf unzulässig seien, und die weitere Gewährung von Asyl. In prozessualer Hinsicht b e- antragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, alles unter Kosten - und Entschädigungsfolge. D. Mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2010 stellte der Instruktionsrichter fest, die Beschwerde sei fristgerecht eingereicht worden und die ang e- fochtene Verfügung somit nicht – wie fälschlicherweise in den Akten des Bundesamtes vermerkt – in Rechtskraft erwachsen, lud das BFM ein, sich zur Beschwerde und insbesondere zum Stand des Einbürgerung s- verfahrens zu äussern oder eine neue Verfügung zu erlassen, und v er- zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E. In seiner Vernehmlassung vom 11. Oktober 2010 hie lt das Bundesamt vollumfänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. F. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2010 stellte der Instruktionsrichter fest, in der Vernehmlassung fehle jegliche Auseinandersetzung mit der Argumen- tation in der Beschwerde. Auch habe es das BFM unterlassen, sich zum E-6963/2010 Seite 3 Stand des Einbürgerungsverfahrens zu äussern. Der Vorinstanz wurde Frist zur diesbezüglichen Stellungnahme angesetzt. G. Am 28. Oktober 2010 teilte das BFM mit, das Einbürgerungsverfahren sei nach wie vor hängig. H. In der Replik vom 24. November 2010 hielten die Beschwerdeführenden an ihren Begehren fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM ge- hört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Au s- nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwa l- tungsgericht ist daher zuständig für di e Beurteilung der vorliegenden B e- schwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgese t- zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwer de legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. E-6963/2010 Seite 4 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverha lts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gemäss Art. 63 Abs. 1 Bst. b AsylG widerruft das Bundesamt das Asyl oder aberkennt die Flüchtlingseigenschaft aus Gründen nach Art. 1 Bst. C Ziff. 1-6 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30). Nach Art. 1 Bst. C Ziff. 5 FK fällt eine Pe r- son nicht mehr unter den Geltungsbereich des Abkommens, wenn sie es nach Wegfall der Umstände, aufgrund derer sie als Flüchtling anerkannt worden ist, nicht mehr ablehnen kann, den Schutz ihres Heimatstaates in Anspruch zu nehmen. 4. 4.1 Zur Begründung ihres angefochtenen Entscheides führte die Vori n- stanz aus, die politische Situation i n Kosovo habe sich seit der Anerke n- nung der Beschwerdeführenden als Flüchtlinge und der Asylgewährung grundlegend verändert und entspreche nicht mehr jener, welche seine r- zeit die Flucht verursacht und zur Asylgewährung in der Schweiz geführt habe. Aufgrund der veränderten Situation seien die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 Bst. b AsylG erfüllt, weshalb die Flüchtlingseigenschaft a b- erkannt und das Asyl widerrufen werde. 4.2 In der Rechtsmitteleingabe machten die Beschwerdeführenden ge l- tend, sie hätten ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht wahrnehmen können, da sie in den Sommerferien gewesen seien, als sie vom BFM zur Stellungnahme aufgefordert worden seien. Mit den in einem Abstand von weniger als zwanzig Tagen während den Sommerferien erf olgten Zustel- lungsversuchen habe ihnen die Vorinstanz keine tatsächliche Möglichkeit gegeben, sich zur Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft vernehmen zu lassen. Zudem habe es das B undesamt unterlassen, die Vorakten ange- messen zu prüfen, an dernfalls ihm aufgefallen wäre, dass ein Asylwide r- ruf vorliegend nicht zulässig sei. Zur Unzulässigkeit der Ab erkennung der Flüchtl ingseigenschaft führten sie aus, gemäss Art. 1 Bst. C Ziff. 5 Abs. 2 FK könne die Flüchtlingse i- genschaft nicht aberkannt werden, wenn es Personen aus triftigen, auf die frühere Verfolgung zurückgehenden Gründen ablehnen würden, sich unter den Schutz ihres Heimatstaates zu stellen. Gemäss ständiger Pr a-E-6963/2010 Seite 5 xis zu dieser Norm sei eine einmal erlittene Verfolgung auch nach Wegfall einer aktuellen Gefährdung weiterhin als asylrechtlich relevant zu b e- trachten, wenn eine Rückkehr in den früheren V erfolgerstaat aus zwi n- genden, auf diese Verfolgung zurückgehenden Gründen nicht zumutbar sei. Sie seien aufgrund zwingender Gründe als Flüchtlinge anerkannt worden, weshalb die Flüchtlingseigenschaft nicht infolge veränderter S i- cherheitslage aberkannt werden könne. 5. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen , ob die Vorinstanz im Rah men der a n- gefochtenen Verfügung ihren Pflichten, die sich aus dem Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör ergeben, hinreichend nach- gekommen ist. 5.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird durch Art. 29-33 VwVG kon- kretisiert. Er umfasst als Teilaspekte einen Anspruch der Parteien auf vor- gängige Anhörung durch die Behörde (Art. 30 und 30 a VwVG), auf Anhö- rung in Bezug auf erhebliche Vorbringen einer Gegenpartei (Art. 31 VwVG), auf Prüfung eigener erheblicher Vorbringen durch die Behörde (Art. 32 VwVG) und auf Abnahme der angebotenen sowie tauglichen Be- weise durch die Behörde (Art. 33 VwVG). Antworten auf die Frage, we l- che spezifischen Teilgehalte der Anspruch des rechtlichen Gehörs im Ein- zelnen umfasse, können sich darüber hinaus auch unmittelbar aus dem übergeordneten Verfassungsrecht in Form des Art. 29 Abs. 2 der Bu n- desverfassung der Schweizeri schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergeben. 5.2 Der mit Grundr echtsqualität ausgestattete Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst unbestrittenermassen e i- ne Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmäs sige An- spruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MI- CHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse. Vol. II. Les droits fondamen- taux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/ St. Gallen 2006, S. 360 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.). Zunächst – und für die Prozessparteien re gelmässig im Vordergrund stehend – gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung E-6963/2010 Seite 6 des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Unerlässliches Gegenstück der Mitwirkungsrechte der Parteien bildet sodann als weiterer Teilgehalt des rechtlichen Gehörs die Pflicht der Behörden, die Vorbringen der Betroff e- nen sorgfältig sowie ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen; daraus folgt schliesslich auch die in Art. 35 Abs. 1 VwVG gesetzlich niedergelegte grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Ent - scheid zu begründen (vgl. BGE 123 I 31 E. 2c; vgl. auch AUER/MALINVER- NI/HOTTELIER, a.a.O., S. 611 ff.; REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar zu Art. 29 BV, Rz. 34 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 119). Die Begründung eines Entscheids soll der betroffenen Person die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis bringen, die für die entscheidende Behörde massgeblich wa- ren. Damit soll der Adres sat des Entscheids auch in die Lage versetzt werden, d iesen sachgerecht anzufechten (vgl. FELIX UHLMANN/ALE- XANDRA SCHWANK, in: Bern hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 35, N 10, 17). 5.3 5.3.1 Vorliegend hatten die Beschwerdeführenden nicht die Möglichkeit, sich vorgängig zum bevorstehenden Asylwiderruf zu äussern, da ihnen die entsprechende Aufforderung trotz zweimaligen Versuchs nicht zug e- stellt werden konnte. In der Beschwerde machen sie geltend, dami t habe das BFM ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 AsylG gilt eine Mittei- lung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer anderen b e- rechtigten Person überbracht wird, spätestens am s iebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt . Diese Zustellung s- fiktion rechtfertigt sich jedoch gemäss Rechtsprechung nur dann, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung des behördl i- chen Aktes gerechnet werden musste (vgl. BGE 134 V 49 E.4 mit zahlrei- chen Hinweisen). Aus den Akten geht hervor, dass die Verfügung vom 23. Juli 2010 betref- fend Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht zugestellt werden konnte . Bezüglich der Verfügung vom 10. August 2010 ist die Zustellung mangels Rückschein nicht bewiesen. Im Zeitpunkt der Zustellungsversuche hatten die Beschwerdeführenden keine Kenntnis davon, dass ein sie betreffe n- des Verfahren beim BFM hängig war, und sie mussten mithin nicht mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen. Die Zustellungsfiktion gilt E-6963/2010 Seite 7 folglich nicht. Die Verfügungen sind somit nicht korrekt zugestellt worden, was den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 5.3.2 Wie nachfolgend aufgezeigt wird, hat das Bundesamt den Anspruch auf rechtliches Gehör zudem offensichtlich verletzt, indem es seiner Be- gründungspflicht nicht nachgekommen ist. Das BFM begründete die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und den Widerruf des Asyls in der angefochtenen Verfügung unter Hinweis auf Art. 63 Abs. 1 Bst. b AsylG i.V.m. Art. 1 C Ziff. 5 FK damit, seit der An- erkennung der Beschwerdeführenden als Flüchtlinge und der Gewährung des Asyls habe sich die politische Situation i n Kosovo grundlegend ve r- ändert und entspreche nicht mehr jener, die seinerzeit fluchtverursachend gewesen sei und zur Gewährung des Asyls in der Schweiz geführt habe. Dabei beschränkte es sich darauf, auszuführen, inwiefern sich die dortige Lage in den letzten zwölf Jahren und namentlich seit der Unabhängig- keitserklärung Kosovos vom 17. Februar 2008 verändert habe. Indessen wurde weder in der angefochtenen Verfügung noch in de n Stellungnah- men vom 11. und 28. Oktober 2010 ausgeführt, aus welchen Gründen die Beschwerdeführenden aus ihrer Heimat flohen und in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt worden sind, beziehungsweise weshalb ihnen Asyl gewährt wurde. Erst die Konsultation der vorinstanzlichen Akten gibt da r- über Aufschluss, dass sie aufgrund verschiedener traumatischer Erle b- nisse, welche i n diesem Zeitpunkt bereits mehr als drei Jahre zurückl a- gen, in Anwendung von Art. 1 Bst. C Ziff. 5 Abs. 2 FK als Flüchtlinge a n- erkannt wurden und ihnen Asyl gewährt wurde, da sie den Schutz ihres Heimatstaates aus triftigen Gründen, welche auf diese frühere Verfolgung zurückgingen, ablehnten (vgl. Akten BFM A26/4). Die Entwicklung der all- gemeinen politischen Lage in der ehemaligen jugoslawischen bezi e- hungsweise serbischen Provinz Kosovo beziehungsweise im heutigen Staat Kosovo wurde im angefochtenen Entsch eid in keiner Weise in B e- zug zu den individuellen Fluchtgrün den der Beschwerdeführenden g e- setzt. Somit ist mangels ent sprechender Ausführungen in der angefoc h- tenen Verfügung auch aus objek tiver Sicht nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz zum Schluss gelangte, die Voraussetzungen für die Anerken- nung der Flücht lingseigenschaft und für die Asylgewährung seien zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr gegeben. Damit ist eine sachgerechte A n- fechtung des Entscheids in Frage gestellt, was einer Verletzung der B e- gründungspflicht gleichkommt (vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts D-8050/2010 vom 11. Februar 2011 E. 3). E-6963/2010 Seite 8 5.4 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insofern gutzuheissen, als die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, und die S a- che ist zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts der Rückweisung an die Vorinstanz ist auf die weiteren Rechtsbegehren und deren Begründung nicht einzugehen, da es Sache des Bundesamtes sein wird, sich damit zu befassen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) , womit der Antrag auf Gewä h- rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegen - standslos wird. 6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) ist den vertretenen Beschwe r- deführenden zulasten der Vorinstanz eine Entschädigung für die ih nen erwachsenen notwendigen und verhältnismäs sig hohen Kosten zuzu- sprechen. Seitens des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird indessen verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im vorliegenden Ve r- fahren der Vertretungsaufwand zuverlässig abgeschätzt werden kann. Gestützt auf die massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) und die Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen wird die von der Vori n- stanz zu entrichtende Parteientschädigung auf Fr. 400.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. (Dispositiv nächste Seite) E-6963/2010 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom 27. August 2010 wird aufgehoben. 2. Die Akten werden dem BFM zu erneuten Beurteilung der Sache im Sinne der Erwägungen überwiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 400.– zu entrich- ten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und (…). Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Sarah Straub Versand: