<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2003 117 S.479</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">479</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>II. Ausländerrecht</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>117 Arbeitsbewilligung</b></span> <span class="ft3"><b>für</b></span> <span class="ft3"><b>Asylsuchende.</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Rechtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitszeitbewil-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>ligung für Asylsuchende (arbeitsmarktliche Prüfung)</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Die Personalrekrutierung gemäss Art. 7 f. der Verordnung über die</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR</b></span><br/> <span class="ft3"><b>823.21) ist verfassungskonform auszugestalten. Art. 8 der Bundes-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April</b></span><br/> <span class="ft3"><b>1999 (BV; SR 101) wird verletzt, wenn der Arbeitgeber ohne sachli-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>che Gründe die Personalrekrutierung auf Frauen beschränkt.</b></span><br/> <br/> <span class="ft6">Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton</span><br/> <span class="ft6">Aargau vom 19. März 2003 in Sachen X.</span><br/> <br/> <span class="ft7"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft8">2. Zu prüfen ist, ob die Einsprecherin bei der Personalrekrutie-</span><br/> <span class="ft8">rung rechtmässig vorgegangen ist.</span><br/> <span class="ft8">2.1</span><br/> <span class="ft8">2.1.1 Gemäss "Bestätigung Stellenmeldung" der RAV vom 24.</span><br/> <span class="ft8">Januar 2003 wurde nach einem Betriebsarbeiter oder einer Betriebs-</span><br/> <span class="ft8">mitarbeiterin bzw. einem Hilfsarbeiter Produktion oder einer Hilfsar-</span><br/> <span class="ft8">beiterin Produktion gesucht. Am 31. Januar 2003 wurde die Stellen-</span><br/> <span class="ft8">meldung dahingehend geändert, als die Suche auf Frauen einge-</span><br/> <span class="ft8">schränkt wurde. Mit Verfügung vom 26. Februar 2003 forderte der</span><br/> <span class="ft8">Rechtsdienst die Einsprecherin auf zu erklären, warum die Suche auf</span><br/> <span class="ft8">Betriebsarbeiterinnen eingeschränkt worden sei.</span><br/> <span class="ft8">2.1.2</span><br/> <span class="ft8">(...)</span><br/> <span class="ft8">2.1.3 Die Vertragsfreiheit stellt ein zentrales Element der Wirt-</span><br/> <span class="ft8">schaftsfreiheit dar (K</span><span class="ft6">LAUS</span> <span class="ft8">A.</span> <span class="ft8">V</span><span class="ft6">ALLENDER</span><span class="ft8">, in: Die Schweizerische</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">480</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">Bundesverfassung, Kommentar, St. Gallen 2002, Rz. 10 zu Art. 27</span><br/> <span class="ft8">BV). Ein wichtiges Element der Vertragsfreiheit ist die Partnerwahl-</span><br/> <span class="ft8">freiheit, d.h. das Recht, sich selber den (Arbeits-)Vertragspartner</span><br/> <span class="ft8">auswählen zu können, wobei diese Partnerwahlfreiheit auf den <b>pri-</b></span><br/> <span class="ft9"><b>vatrechtlichen</b> Bereich beschränkt ist. Weil es sich bei der arbeits-</span><br/> <span class="ft8">marktlichen Prüfung gemäss Art. 7 f. BVO um eine <b>öffentlich-</b></span><br/> <span class="ft9"><b>rechtliche</b> Prüfung handelt, sind der Partnerwahlfreiheit daher Gren-</span><br/> <span class="ft8">zen gesetzt. So ist nicht nur die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27</span><br/> <span class="ft8">der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom</span><br/> <span class="ft8">18. April 1999 (BV; SR 101) zu beachten, sondern ebenfalls Art. 8</span><br/> <span class="ft8">BV. Diese Bestimmung verlangt, dass Mann und Frau in der Ar-</span><br/> <span class="ft8">beitswelt gleich zu behandeln sind. Art. 8 wird dann verletzt, wenn</span><br/> <span class="ft8">ohne sachliche Gründe die Personalrekrutierung auf Frauen be-</span><br/> <span class="ft8">schränkt wird.</span><br/> <span class="ft8">2.1.4 Solche sachlichen Gründe kann die Einsprecherin nicht</span><br/> <span class="ft8">vorbringen: Es mag zwar zutreffen, dass viele Männer eine Vollzeit-</span><br/> <span class="ft8">beschäftigung anstreben. Aus den Angaben der Einsprecherin geht</span><br/> <span class="ft8">jedoch erstens nicht hervor, ob die männlichen Bewerber Nr. 1 bis 8</span><br/> <span class="ft8">allesamt eine Vollzeitbeschäftigung anstreben oder ob einer oder</span><br/> <span class="ft8">mehrere, z.B. wegen geteilter Verantwortung bei der Kinderbetreu-</span><br/> <span class="ft8">ung, nicht auch an einer Teilzeitstelle (ca. 50 % gemäss Inserat) in-</span><br/> <span class="ft8">teressiert sind. Die Hypothese der Einsprecherin, diese Kandidaten</span><br/> <span class="ft8">würden nur kurze Zeit bleiben, mag zwar auch eine Erfahrungstatsa-</span><br/> <span class="ft8">che sein. Sie stellt aber keinen schützenswerten Grund dar, die Suche</span><br/> <span class="ft8">nur auf Frauen zu beschränken. Zweitens legt die Einsprecherin nicht</span><br/> <span class="ft8">dar, wie kostspielig und aufwändig die Schulung der Hygiene- und</span><br/> <span class="ft8">Betriebsordnung ist, dass sich die "Zeitinvestition" nur langfristig</span><br/> <span class="ft8">lohnt. Überdies kann das Risiko, dass auch eine Frau nach kurzer</span><br/> <span class="ft8">Zeit wieder kündigt, nicht ausgeschlossen werden. Dieses Risiko</span><br/> <span class="ft8">liegt ausschliesslich beim Unternehmer und tangiert die arbeits-</span><br/> <span class="ft8">marktliche Prüfung nicht. Drittens ist unbeachtlich, dass die geschil-</span><br/> <span class="ft8">derte leichte Produktionsarbeit (Absetzen der Produkte auf Bleche,</span><br/> <span class="ft8">Qualitätskontrolle, allgemeine Reinigungsarbeit etc.) nicht von Mit-</span><br/> <span class="ft8">arbeitern (scil. Männern) erledigt wird, da sich diese sonst benach-</span><br/> <span class="ft8">teiligt fühlen würden, was sich in der Gruppendynamik so ergeben</span><br/> <span class="ft8">habe. Inwiefern sich ein Mann benachteiligt fühlen soll, wenn er sol-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">481</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">che Arbeiten auszuführen hat, ist schleierhaft. Die Einsprecherin ge-</span><br/> <span class="ft8">steht mit dieser Aussage vielmehr ein, dass (meist) nur Frauen bereit</span><br/> <span class="ft8">sind, zu einem Stundenlohn von mindestens Fr. 17.65 diese Arbeiten</span><br/> <span class="ft8">zu erledigen. Der Hinweis auf angeblich gruppendynamische Er-</span><br/> <span class="ft8">kenntnisse vermag diese Lohndiskriminierung nicht zu kaschieren</span><br/> <span class="ft8">(grundsätzlich zu dieser Problematik: M</span><span class="ft6">ARGRITH</span> <span class="ft8">B</span><span class="ft6">IGLER</span><span class="ft8">-E</span><span class="ft6">G</span><span class="ft8">-</span><br/> <span class="ft6">GENSCHWILER</span><span class="ft8">, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kom-</span><br/> <span class="ft8">mentar, St. Gallen 2002, Rz. 91 - 99 zu Art. 8 BV). Wenn sich trotz-</span><br/> <span class="ft8">dem Männer finden lassen, die hier bereits zur Erwerbstätigkeit be-</span><br/> <span class="ft8">rechtigt sind (Art. 7 Abs. 1 - 3 BVO) und zu diesem Lohn arbeiten</span><br/> <span class="ft8">wollen, ist diesen zwingend der Vorrang gegenüber Frauen zu ge-</span><br/> <span class="ft8">währen, die wie X. erstmals in der Schweiz eine Arbeit suchen.</span><br/> <span class="ft8">2.2 Die Einsprecherin lehnte die Bewerberinnen Nr. 9 - 22</span><br/> <span class="ft8">ab, weil diese nur an speziellen Tagen/Zeiten einsetzbar, folglich sehr</span><br/> <span class="ft8">unflexibel seien. Auch diese Argumentation ist mit Nachdruck zu-</span><br/> <span class="ft8">rückzuweisen: Im Rahmen der arbeitsmarktlichen Prüfung darf der</span><br/> <span class="ft8">Einsprecherin entgegen gehalten werden, dass sie bei der Ausarbei-</span><br/> <span class="ft8">tung der Einsatzpläne nicht bloss auf die betrieblichen Bedürfnisse</span><br/> <span class="ft8">abstellt. Ihr kann gestützt auf Art. 1 lit. b und c BVO zugemutet wer-</span><br/> <span class="ft8">den, die zeitliche Verfügbarkeit aller Stellensuchenden, die zum Ar-</span><br/> <span class="ft8">beitsmarkt zugelassen sind und dem Anforderungsprofil entsprechen,</span><br/> <span class="ft8">gebührend mitzuberücksichtigen. Das hat mit Unflexibilität der Ar-</span><br/> <span class="ft8">beitnehmer(innen) nichts zu tun, sondern stellt eine weitere indirekte</span><br/> <span class="ft8">Diskriminierung von Personen mit familiären Verpflichtungen dar</span><br/> <span class="ft8">(vgl. M</span><span class="ft6">ARGRITH</span> <span class="ft8">B</span><span class="ft6">IGLER</span><span class="ft8">-E</span><span class="ft6">GGENSCHWILER</span><span class="ft8">, a.a.O., Rz. 96 zu Art. 8</span><br/> <span class="ft8">BV, wo sich die Autorin auch zu indirekten Diskriminierungen durch</span><br/> <span class="ft8">vordergründig objektive Gründe wie z.B. Familienlasten und Ar-</span><br/> <span class="ft8">beitszeit äussert. Dies gilt umso mehr, als die Einsprecherin Abrufar-</span><br/> <span class="ft8">beit anbietet).</span><br/> <span class="ft8">2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rekrutierungs-</span><br/> <span class="ft8">bemühungen der Einsprecherin gegen Art. 7 Abs. 4 lit. a und b BVO</span><br/> <span class="ft8">sowie Art. 8 BV verstossen. Die Einsprache erweist sich daher als</span><br/> <span class="ft8">unbegründet und ist abzuweisen.</span><br/></div> </div> </body> </html>