Abteilung I A-8222/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 0 . J u n i 2 0 0 9 Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Beat Forster, Gerichtsschreiberin Jana Mäder. A._______, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA), Direktion für Ressourcen und Aussennetz, Freiburgstrasse 130, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichtzulassung Passerelle 40. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-8222/2008 Sachverhalt: A. A._______ war vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. April 1996 als wis- senschaftlicher Beamter bei der Direktion Völkerrecht des Eidge- nössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) an- gestellt. Nach mehrjähriger Tätigkeit beim EDA nahm er am Zulas- sungswettbewerb 1995/96 für den diplomatischen Dienst teil. Die Zu- lassungskommission schlug ihn als einen von 26 Kandidaten dem Vor- steher des EDA (nachfolgend: Departementsvorsteher) vor. Dieser ent- schied sich in der Folge, lediglich 24 Personen als Stagiaires ins EDA aufzunehmen – A._______ wurde dabei als einer von zwei vor- geschlagenen Kandidaten nicht berücksichtigt. B. Im September 1996 trat A._______ eine neue Stelle beim Staatsse- kretariat für Wirtschaft (SECO) des Eidgenössischen Volks- wirtschaftsdepartements (EVD) an. Ab dem 1. September 2001 war A._______ ins EDA detachiert für eine Stelle der Schweizerischen Mission bei den Europäischen Gemeinschaften in Brüssel. Seit dem 1. Februar 2006 ist A._______ ins EDA detachiert für eine Stelle beim Integrationsbüro EDA/EVD in Bern. Dieser befristete Einsatz wurde bis zum 31. Juli 2009 verlängert. C. Am 3. April 2008 liess die Departementsvorsteherin des EDA (nachfol- gend: Departementsvorsteherin) im Intranet des EDA kommunizieren, sie habe beschlossen, dass EDA-Mitarbeitende ab 40 Jahren unter ge- wissen Voraussetzungen in den diplomatischen Dienst aufgenommen werden könnten (sog. Passerelle 40). Diese restriktive Praxis beruhe auf Art. 13 Abs. 5 der Verordnung des EDA zur Bundespersonalverord- nung (VBPV-EDA, SR 172.220.111.343.3), wonach die Departements- vorsteherin von den Anstellungsvoraussetzungen für die Karriere- dienste abweichen könne. Als Bedingungen wurden unter anderem aufgeführt, dass die Bewerberinnen und Bewerber seit mindestens 7 Jahren im EDA angestellt sein müssten und dass kein erfolgloser Versuch des diplomatischen Zulassungswettbewerbs stattgefunden haben dürfe. D. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2008 ersuchte A._______ die Seite 2A-8222/2008 Departementsvorsteherin, die geltenden Voraussetzungen für die Pas- serelle 40 durch die zuständigen Stellen zu überprüfen. Er führte aus, dass die Voraussetzung des fehlenden erfolglosen Versuchs des diplo- matischen Zulassungswettbewerbs im Einzelfall – wie sein eigenes Beispiel zeige – zu einem stossenden Ergebnis führen könne. Obwohl ihn die Zulassungskommission im Jahre 1995/96 dem Departements- vorsteher als Diplomatenanwärter vorgeschlagen habe, sei er von die- sem von der Liste gestrichen worden. Zu dieser Zeit habe es noch kei- ne "Rangliste" der am besten geeigneten Kandidaten und Kandidatin- nen der letzten Selektionsrunde gegeben. So erfahre er nun heute als erfolgreicher Absolvent des Concours eine Schlechterbehandlung ge- genüber einem Anwärter, der sich nie den Strapazen und dem Risiko eines diplomatischen Zulassungswettbewerbs ausgesetzt habe und unter Umständen nie auf einem Auslandsposten tätig gewesen sei. E. Die Departementsvorsteherin antwortete A._______ mit Schreiben vom 4. November 2008. Darin führte sie aus, dass die strengen Voraussetzungen der Passerelle 40 zum Ziel hätten, das Verfahren transparenter zu machen. Auch könnte eine zu grosse Öffnung der Passerelle 40 die Personen demotivieren, die beim ordentlichen Zulas- sungswettbewerb mitgemacht hätten oder noch mitmachen könnten. Weiter habe A._______ trotz der vielen Jahre als ins EDA Entsandter aufgrund des erfolglosen Versuchs beim Zulassungswettbewerb 1995 keinen Zugang zur Passerelle 40. F. Mit Schreiben vom 14. November 2008 an die Direktion für Ressour- cen und Aussennetz (DRA) des EDA verlangte A._______ den Erlass einer Verfügung gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem - ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Er be- streite nicht die Kompetenz der Departementsvorsteherin, für die Ge- winnung herrvorragender Kräfte für den diplomatischen Dienst von den ordentlichen Zulassungsbedingungen abzuweichen. Sein Anliegen be- treffe vielmehr die Ausgestaltung der festgelegten Voraussetzungen, die zur Vorstellung vor der Zulassungskommission im Rahmen der Passerelle 40 berechtigen würden. In seinem Fall habe die Zulas- sungskommission eine Person als für den diplomatischen Dienst ge- eignet beurteilt und eine entsprechende Empfehlung an die Wahlbe- hörde erteilt, welche diese aber nicht befolgt habe. Er dürfe nun bei späteren Änderungen der Zulassungsbedingungen nicht mit der Be- Seite 3A-8222/2008 gründung abgewiesen werden, dass das Rekrutierungsinstrument des Concours dadurch ausgehöhlt würde und potentiell Interessierte für die Karriere demotiviert werden könnten. G. Am 16. Dezember 2008 leitete die DRA das Schreiben von A._______ vom 14. November 2008 – welches von der DRA als Beschwerde entgegengenommen wurde – zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weiter. H. Mit Eingabe vom 4. Januar 2009 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ge- gen das Schreiben der Departementsvorsteherin vom 4. November 2008. Die Begründung entspricht weitgehend jener im Schreiben vom 14. November 2008 an die DRA. Im Hinblick auf die Voraussetzung der siebenjährigen Anstellung im EDA bringt der Beschwerdeführer zudem vor, dass er als ins EDA entsandte Person gleichbehandelt werden müsse wie die EDA-Angestellten. Entscheidend sei weiter, dass die Zulassungsvoraussetzungen zur Passerelle 40 in einer Art und Weise modifiziert worden seien, die ihn in unzulässiger Weise diskriminiere. I. In seiner Vernehmlassung vom 5. März 2009 beantragt das EDA (nachfolgend: Vorinstanz) das Nichteintreten auf die Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung führt es aus, dass die vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeergänzung vom 4. Januar 2009 neu gestellten Rechtsbegehren nicht berücksich- tigt werden könnten und diese teilweise auch über den Streitgegen- stand hinausgingen. Zudem sei das VwVG gar nicht anwendbar. Weiter sei der Beschluss der Vorinstanz nicht anfechtbar, da Art. 13 Abs. 5 VBPV-EDA keinen Anspruch vermittle, dass die Departementsvorste- herin von gewissen Zulassungsvoraussetzungen abweiche. Eine An- fechtung des Entscheides der Departementsvorsteherin über die Zu- lassung zum Wettbewerb und eine Aufnahme in den diplomatischen Dienst sei ausgeschlossen. Gleiches müsse erst recht für die Ausnah- meentscheide gestützt auf Art. 13 Abs. 5 VBPV-EDA gel ten. Sodann sei der Beschluss der Departementsvorsteherin auch inhaltlich korrekt, da der Beschwerdeführer am Zulassungswettbewerb 1995/96 teilge- nommen habe und ausgeschieden sei. Der Intranet-Mitteilung der De- partementsvorsteherin komme lediglich der generelle Inhalt zu, sie sei Seite 4A-8222/2008 bestrebt, Bewerbungen von Personen, welche die genannten Kriterien erfüllten, wohlwollender zu beurteilen. Ein Anspruch auf Zulassung zum diplomatischen Dienst oder auch nur auf Zugang zum Concours könne aus der gesetzlichen Regelung nicht abgeleitet werden und könne auch nicht durch die Intranet-Mitteilung begründet werden. J. In seinen Schlussbemerkungen vom 1. April 2009 hält der Beschwer- deführer an seinen Rechtsbegehren fest. Unter anderem bringt er vor, dass aus der Intranet-Mitteilung klar hervorgehe, dass jene Personen, welche die festgelegten Bedingungen erfüllten, auch zur Passerelle 40 zugelassen würden. K. Mit Eingabe vom 28. April 2009 reicht der Beschwerdeführer die ange- passte Intranet-Mitteilung der Vorinstanz vom 8. Mai 2008 betreffend die Passerelle 40 ein. Darin äussert sich die Vorinstanz in allgemeiner Weise zu den Gründen der Einführung der Passerelle 40, ohne aber deren Bedingungen zu ändern. Weiter betont der Beschwerdeführer, dass aus der Nichtanfechtbarkeit des Zulassungsentscheides nicht eine Kompetenz der Departementsvorsteherin abgeleitet werden kön- ne, trotz Vorliegen aller festgelegten Bedingungen auch den Zugang zum ausserordentlichen Zulassungswettbewerb im Rahmen der Pas- serelle 40 zu verweigern. L. Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid- relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge- richt vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 VwVG. Als Erstes ist deshalb zu prüfen, ob das Schrei- ben der Departementsvorsteherin vom 4. November 2008 eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt und ob damit ein gültiges An- fechtungsobjekt vorliegt. Seite 5A-8222/2008 1.1 Zunächst ist näher auf den Inhalt des Schreibens vom 4. Novem - ber 2008 einzugehen. Darin hält die Departementsvorsteherin fest, dass der Beschwerdeführer die in der Intranet-Mitteilung vom 3. April 2008 aufgeführte Voraussetzung des fehlenden erfolglosen Versuchs des diplomatischen Zulassungswettbewerbs – und damit eine der Vor- aussetzungen für die Aufnahme in den diplomatischen Dienst für EDA- Mitarbeiter ab 40 Jahren (sog. Passerelle 40) – nicht erfülle. Der Be- schwerdeführer habe demnach keinen Zugang zur Passerelle 40. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entschied die Departements- vorsteherin im vorliegenden Fall nicht darüber, ob sie für den Be- schwerdeführer eine Ausnahme gemäss Art. 13 Abs. 5 i.V.m. Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA mache und den Beschwerdeführer in den diplomati- schen Dienst aufnehme, sondern darüber, ob der Beschwerdeführer die in der Intranet-Mitteilung genannten Voraussetzungen grundsätz- lich erfülle und sich für die Passerelle 40 bewerben könne. Gemäss Intranet-Mitteilung vom 3. April 2008 können Interessentinnen und In- teressenten, die gewisse Bedingungen erfüllen, ihre Bewerbung an die Vorinstanz richten. Die Bewerberinnen und Bewerber können sich an- schliessend persönlich bei der Kommission für die Zulassung zum dip- lomatischen Dienst vorstellen, die gemäss den Bestimmungen der Weisung über die Zulassung für den diplomatischen Dienst des EDA (200-4-021, nachfolgend: Weisung) über eine Empfehlung zuhanden der Departementsvorsteherin entscheidet. Wie bei den diplomatischen Stagiaires liegt der Entscheid über die Aufnahme in die Karrierediens- te in letzter Instanz bei der Departementsvorsteherin. Dies zeigt, dass die Departementsvorsteherin auch bei der Passerelle 40 erst aufgrund einer Empfehlung der Zulassungskommission über die Aufnahme in den diplomatischen Dienst und über die Anstellung der Bewerberinnen und Bewerber entscheidet. Im vorliegenden Fall hat sich der Be- schwerdeführer aber noch nicht einmal beworben. Es geht demnach nicht um eine allfällige Anstellung des Beschwerdeführers, sondern im Vorfeld der Bewerbung einzig darum, ob der Beschwerdeführer grund- sätzlich die Anstellungsvoraussetzungen erfüllt und sich bewerben darf. Inhalt des fraglichen Schreibens bildet also die Feststellung der Departementsvorsteherin, dass der Beschwerdeführer eine der kumu- lativ geforderten Anstellungsvoraussetzungen nicht erfülle und somit schon gar nicht zur Bewerbung zugelassen werden könne. An dieser Stelle ist kurz auf den Begriff der "Anstellungsvoraussetzun- gen" einzugehen. Der 1. Abschnitt des 3. Kapitels der VBPV-EDA Seite 6A-8222/2008 spricht von "Anstellungsvoraussetzungen für die Karrieredienste". Dieser Ausdruck ist aber insofern missverständlich, als dass, wer die Anstellungsvoraussetzungen erfüllt, lediglich Zugang zum diploma- tischen Zulassungswettbewerb hat – mit andern Worten sich bewerben darf. Hingegen kann aus der Erfüllung der Anstellungsvorausset- zungen kein Recht auf Anstellung abgeleitet werden (vgl. E. 1.2.2). Der Beschwerdeführer spricht insofern zu Recht von "Zulassungsbedin- gungen" und nicht von Anstellungsvoraussetzungen. Auch wenn im Folgenden entsprechend dem Wortlaut der VBPV-EDA von Anstel- lungsvoraussetzungen gesprochen wird, sind damit Voraussetzungen gemeint, die erfüllt sein müssen, um überhaupt ein Recht auf Zugang zum diplomatischen Zulassungswettbewerb zu haben. 1.2 Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist eine Anordnung ei- ner Behörde mit der im Einzelfall ein Rechtsverhältnis geregelt wird, in einseitiger und verbindlicher Weise, gestützt auf öffentliches Recht des Bundes. Behörde im Sinne des VwVG ist jeder Verwaltungsträger, der mit der Erfüllung von Staatsaufgaben betraut ist. Die Verwaltungsbe- fugnis schliesst grundsätzlich auch die Verfügungsbefugnis ein. Trotz Verwaltungsbefugnis entfällt die Verfügungsbefugnis unter anderem aber, wenn das Gesetz andere verwaltungsrechtliche Handlungsfor- men vorschreibt (namentlich die Form des verwaltungsrechtlichen Ver- trages) oder wenn das Rechtsverhältnis unter das Zivilrecht fällt. Die Verfügung regelt Rechte und Pflichten im Einzelfall, somit für einen einzelnen oder mehrere einzelne Adressaten und mit Blick auf einen bestimmten Lebenssachverhalt. Ein Rechtsverhältnis liegt vor, wenn die Anordnung einer Behörde auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs im Verhältnis zwischen Staat und Bürger gerichtet ist (vgl. PIERRE T SCHANNEN /ULRICH Z IMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 28 Rz. 1 f., 19 f.). 1.2.1Die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. a VwVG und verfügt über Verfügungsbefugnis. Da es vorliegend um die Möglichkeit einer Bewerbung und nicht um eine Anstellung geht, liegt insbesondere kein Fall vor, wo das Gesetz andere verwaltungsrechtli- che Hand lungsformen wie die Form des verwaltungsrechtlichen Ver- trags vorschreibt. Zwar würde eine Anstellung mittels öffentlich-rechtli- chem Vertrag erfolgen (vgl. dazu E. 5.2), dies hindert das Gemeinwe- sen aber nicht daran, schon im Vorfeld eines öffentlich-rechtlichen Ver- trags Verfügungen zu erlassen (vgl. C HRISTINE VON ARX , Die einseitige Abän derbarkeit eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrages unter Seite 7A-8222/2008 Be rücksichtigung des Rechtsschutzes des Privaten, Basel 2002, S. 46). 1.2.2Das Schreiben vom 4. November 2008 stellt fest, dass der Be- schwerdeführer kein Recht habe, sich für die Passerelle 40 zu bewer- ben. Zu prüfen ist an dieser Stelle, ob das Handeln der Vorinstanz nicht lediglich auf einen Taterfolg gerichtet war und damit als nichtan- fechtbarer Realakt zu qualifizieren ist. Verwaltungsrechtsakte bezwecken eine unmittelbare Veränderung der Rechtslage, Verwaltungsrealakte dagegen eine unmittelbare Verände- rung der Faktenlage. Anders als der Rechtsakt will der Realakt keine Rechte und Pflichten begründen. Massgebliches Kriterium zur Unter- scheidung von Rechtsakt und Realakt ist somit die Frage, ob das Ver- waltungshandeln auf einen Rechtserfolg oder auf einen Taterfolg aus- gerichtet war (TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., § 38 Rz. 1 f.). Indem die Vor- instanz dem Beschwerdeführer schon das Recht abspricht, sich im Rahmen der Passerelle 40 zu bewerben, greift sie in seine Rechte ein. Das Schreiben vom 4. November 2008 enthält also nicht nur eine blos- se Auskunft an den Beschwerdeführer, sondern verschlechtert seine Rechtsposition unmittelbar. Auch wenn der Beschwerdeführer unbe- strittenermassen keinen Anspruch auf Anstellung hat (vgl. dazu BGE 118 Ib 289), hat er doch einen Anspruch darauf, sich zu bewerben, wenn er die Anstellungsvoraussetzungen erfüllt (dazu mehr unter E. 6.1). Die Frage, ob der Beschwerdeführer auch tatsächlich die An- stellungsvoraussetzungen erfüllt, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung (vgl. E. 6.3 f.). Das fragliche Schreiben ist somit auf die Her- beiführung eines rechtlichen Erfolgs für einen bestimmten Lebens- sachverhalt im Verhältnis zwischen der Vorinstanz und dem Beschwer- deführer gerichtet und wirkt demnach individuell-konkret. 1.2.3Die Vorinstanz ist bei ihrer Feststellung nicht auf das Einver- ständnis des Beschwerdeführers angewiesen, womit das Element der Einseitigkeit gegeben ist. 1.2.4An die Feststellung sind die Vorinstanz wie auch der Beschwer- deführer gebunden, sie ist mithin verbindlich. 1.2.5Schliesslich stützt sich die Passerelle 40 auf Art. 13 Abs. 5 VBPV-EDA, wonach die Departementsvorsteherin zur Gewinnung her- vorragender Arbeitskräfte für den diplomatischen Dienst von gewissen Bestimmungen der VBPV-EDA abweichen kann. Die in der Intranet- Seite 8A-8222/2008 Mitteilung aufgeführten Voraussetzungen präzisieren Art. 13 Abs. 5 VBPV-EDA und sollen die ausserordentliche Aufnahme in den diplo- matischen Dienst transparenter machen. So gibt die Departe- mentsvorsteherin bekannt, dass sie generell nicht gewillt ist, von Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA abzuweichen, welcher bestimmt, dass der Zulassungswettbewerb nicht wiederholt werden kann. Die Feststellung der Departementsvorsteherin, der Beschwerdeführer erfülle eine Vor- aussetzung der Passerelle 40 nicht, da er schon einmal erfolglos am Zulassungswettbewerb teilgenommen habe, stützt sich somit auf öf- fentliches Recht des Bundes. 1.2.6Damit erfüllt das Schreiben der Departementsvorsteherin vom 4. November 2008 alle Elemente einer Verfügung gemäss Art. 5 VwVG. Ein gültiges Anfechtungsobjekt liegt somit vor. 2. Art. 35 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1), wonach Verfügungen des Arbeitgebers der Beschwer- de an die interne Beschwerdeinstanz unterliegen, findet auf den vorlie- genden Fall keine Anwendung, da sich der Beschwerdeführer erst um eine Stelle bei der Vorinstanz bewerben will und diese somit nicht als Arbeitgeberin des Beschwerdeführers verfügt hat. Es ist also keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben. Da das EDA zudem eine Vorin- stanz nach Art. 33 Bst. d VGG ist, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 3. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG) . Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 4. November 2008 mitgeteilt, dass er die Vor- aussetzungen der Passerelle 40 nicht erfülle und sich nicht bewerben könne. Feststeht, dass der Beschwerdeführer zumindest ein schutz- würdiges Interesse an rechtsgleicher und willkürfreier Behandlung im Rahmen der Bewerbung hat. Irrelevant ist dabei, dass er keinen An- spruch auf Aufnahme in den diplomatischen Dienst bzw. auf Anstel- lung hat (dies bestreitet der Beschwerdeführer denn auch nicht). Im vorliegenden Fall geht es einzig um die Frage, ob die Vorinstanz den Seite 9A-8222/2008 Be schwerdeführer zu Recht nicht zur Bewerbung zugelassen hat. Der Beschwerdeführer ist somit durch den angefochtenen Entscheid be- schwert und zur Beschwerde legitimiert. 4. Die Verfügung wurde am 4. November 2008 erlassen. Der Beschwer- deführer erhob mit Schreiben vom 14. November 2008 Beschwerde bei der Vorinstanz. Diese hat die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet. Dem Beschwerdeführer erwächst durch die Vorgehensweise der Vorinstanz kein Nachteil, da das als Beschwerde direkt beim Bundesverwaltungsgericht ein- gereichte Dokument vom 4. Januar 2009 als Ergänzung zur Beschwer- de mitberücksichtigt wird. Auf die Beschwerde ist demnach grundsätz- lich einzutreten. Zu beachten ist aber, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur sein kann, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (ANDRÉ MOSER / M ICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, Basel 2008, S. 25, Rz. 2.7). Der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass er die Zulassungsbedingungen für die Passerelle 40 erfülle. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Ver- fügung aber nur festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Voraus- setzung des fehlenden erfolglosen Versuchs des diplomatischen Zu- lassungswettbewerbs nicht erfülle. Nicht Gegenstand des vorinstanzli- chen Verfahrens war dagegen die Frage, ob der Beschwerdeführer die anderen Voraussetzungen allenfalls erfüllt. Insofern der Beschwerde- führer also die Feststellung der Erfüllung der übrigen Voraussetzungen verlangt, kann nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. 5. 5.1 Vom Geltungsbereich des VwVG ausgenommen sind Verfahren, die nicht durch Verfügung zu erledigen sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG e contrario). Sodann findet das VwVG keine Anwendung auf das erst- instanzliche Verfahren der erstmaligen Begründung des Dienstverhält- nisses von Bundespersonal (Art. 3 Bst. b VwVG). Seit dem Übergang vom Beamten- zum Bundespersonalgesetz (BPG) am 1. Januar 2002 erfolgt die Anstellung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag, also durch konsensualen und nicht mehr durch hoheitlichen Akt, womit solche Verfahren dem Geltungsbereich des VwVG von vornherein entzogen sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG). Eine Anstellung durch Verfügung erfolgt nur Seite 10A-8222/2008 noch bei den wenigen Bediensteten, die auf Amtsdauer gewählt wer- den. Nur insofern behält Art. 3 Bst. b VwVG noch eine gewisse Bedeu- tung (PIERRE T SCHANNEN , Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver- waltungsverfahren [VwVG ], Zürich 2008, Art. 3, N. 3). 5.2 Die Angestellten der Karrieredienste werden nicht auf Amtsdauer gewählt, sondern durch verwaltungsrechtlichen Vertrag angestellt (vgl. Art. 8 Abs. 1 BPG i.V.m. Art. 25 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3] i.V.m. Art. 19 f. VBPV-EDA sowie Art. 9 Abs. 4 und 5 BPG i.V.m. der Verordnung vom 17. Okto- ber 2001 über die auf Amtsdauer gewählten Angestellten [Amtsdau - erverordnung], SR 172.220.111.6). Im Stadium der Anstellung wird damit nicht verfügt, weshalb das VwVG von vornherein nicht an- wendbar ist (Art. 1 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um die Anstellung des Beschwerdeführers an sich, sondern um die Anstellungsvoraussetzungen und die Frage ob sich der Be - schwerdeführer im Rahmen der Passerelle 40 bewerben darf. Das Verfahren auf Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrags spielt sich zwar weitgehend formfrei ab und das VwVG ist auch hier nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 1 VwVG). Immerhin kann sich das Ge - meinwesen aber nicht von den verfassungsrechtlichen Mindestgaran - tien prozeduraler Fairness entbinden ( TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., § 34 Rz. 2). Auch Art. 35 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri - schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bestimmt, dass, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, an die Grundrechte ge - bunden ist (vgl. RAINER J. S CHWEIZER , Die schweizerische Bundesver - fassung, Kommentar, Zü rich/Basel/Genf 2008, nachfolgend: Kom - mentar BV, Art. 35, Rz. 21 ff.). Demnach hat die Vorinstanz in der Phase der Stellenaus schreibung bzw. Bewerbung die Grundrechte zu beachten und be wegt sich nicht einfach in einem nicht überprüfbaren rechtsfreien Raum. Die Literatur führt zud em zum (hier zwar nicht anwendbaren) A rt. 3 Bst. b VwVG aus, dass dieser nur insoweit von Bedeutung ist, als die über die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien hinausgehenden Bestimmungen über das Verwaltungsverfahren keine Anwendung fin - den ( ANDREAS KEISER , Justiziabilität personalrechtlicher Entscheide, in: Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 518). Art. 3 Bst. b VwVG bezweckt mit anderen Worten nicht den Ausschluss grundrechtli cher Verfahrensbindungen an sich. Seite 11A-8222/2008 Die Bestimmung hat nur zum Ziel, die Anwendung unpassen der Vor - schriften (wie zum Bei spiel das Recht, sich vertreten zu las sen) auf das Verfahren der Stellenbesetzung zu vermeiden (STEFAN M ÜLLER , Die Bedeutung von Art. 4 BV bei der Besetzung öffentlicher Stellen, Diessenhofen 1981, S. 97). Zwar bezieht sich die oben zitierte Literatur auf das alte Beamtenge - setz, als die Anstellung noch mittels Verfügung erfolgte und sich die Nichtanwendbarkeit des VwVG nicht aus Art. 1 Abs. 1 VwVG, son - dern aus Art. 3 Bst. b VwVG ergab. Sie belegt jedoch, dass aus der Nichtanwendbarkeit des VwVG in gewissen personal rechtlichen Ent - scheiden nicht abgeleitet werden kann, dass die grundrechtlichen Verfahrensgarantien nicht einzuhalten wären. 6. Gemäss Intranet-Mitteilung vom 3. April 2008 ist Voraussetzung zur Bewerbung für die Passerelle 40, dass die Bewerberin oder der Be- werber keinen erfolglosen Versuch des diplomatischen Zulassungs- wettbewerbs absolviert hat. Zu prüfen wird im Folgenden sein, ob die- se Voraussetzung sachgerecht ist, ob der Beschwerdeführer sie erfüllt und ob er durch die Anwendung dieser Voraussetzung in seinen Grundrechten verletzt wird. 6.1 Nach den Grundsätzen des Rechtsgleichheitsgebots und des Will- kürverbots muss die Bewerbung zu einer öffentlichen Stelle allen of- fenstehen, welche die entsprechenden Anforderungen erfüllen, und hat die Auswahl unter den Bewerbern nach objektiven, sachbezoge- nen Kriterien zu erfolgen (KEISER , a.a.O., S. 517 und TOBIAS JAAG , Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Ver- waltungsrecht [ZBL ] 1994, S. 446). Wer gewisse, in der Ausschreibung festgehaltene Minimalerfordernisse erfüllt oder auch nur zu erfüllen glaubt, muss sich um die Stelle bewerben können. Gemäss M ÜLLER folgt aus Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 29. Mai 1874 (aBV) letztlich nur die Pflicht, die Eingren- zung des Bewerberkreises ausschliesslich mittels objektiver Kriterien vorzunehmen. Unter dem Aspekt, nur objektive Auswahlkriterien zu verwenden, ist Gleichbehandlung im Bewerbungsstadium positiv gefor- dert und auch möglich. So ginge es beispielsweise nicht an, einen be- stimmten Interessenten gar nicht zur Bewerbung zuzulassen, seine Bewerbungsunterlagen nicht entgegenzunehmen oder ungeprüft aus- Seite 12A-8222/2008 zuscheiden. Eine Verpflichtung der Behörde, jede Bewerbung zumin- dest zur Kenntnis zu nehmen, ergibt sich also aus dem Rechtsgleich- heitsgebot (M ÜLLER , a.a.O., S. 26 f., S. 33, S. 109). Dies gilt auch ge- stützt auf Art. 8 BV. 6.2 Gemäss Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA kann der Zulassungswettbe- werb nicht wiederholt werden. Die Ausnahmebestimmung des Art. 13 Abs. 5 VBPV-EDA erlaubt es der Departementsvorsteherin aber im Einzelfall von Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA abzuweichen. Nun hat die De- partementsvorsteherin in ihrer Intranet-Mitteilung vom 3. Ap ril 2008 mitgeteilt, dass sie generell nicht vom Erfordernis des fehlenden er- folglosen Versuchs des Zulassungswettbewerbs abweichen wolle und sie dieses Kriterium als Anstellungsvoraussetzung betrachtet. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden, da es im Ermessen der Depar- tementsvorsteherin liegt, ob sie von Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA abwei- chen will oder nicht (Art. 13 Abs. 5 VBPV-EDA). Zudem stützt sich ihr Entscheid auf sachliche Gründe. Die Passerelle 40 soll nämlich keine vereinfachte Form des Zulassungswettbewerbs darstellen. Damit soll gerade keine Konkurrenz zum ordentlichen Zulassungswettbewerb ge- schaffen werden. Die Passerelle 40 will der Vorinstanz dagegen er- möglichen, langjährige Mitarbeiter, welche sich infolge Alters nicht mehr für den ordentlichen Zulassungswettbewerb bewerben können, unter vergleichbaren Bedingungen in den diplomatischen Dienst auf- zunehmen, wenn Personalbedarf besteht. Zielpersonen der Passerel- le 40 sind deshalb Personen, die noch nie am ordentlichen Zulas- sungswettbewerb teilgenommen haben und dies aufgrund ihres Alters auch nicht mehr tun können. Nicht zu den möglichen Bewerberinnen und Bewerber sollen gescheiterte Concours-Kandidaten gehören – diese sollen gerade keine zweite "vereinfachte" Chance erhalten. Der Ausschluss von Mehrfachversuchen ist also in der VBPV-EDA vorgese- hen und stellt auch ein objektives Anstellungskriterium dar. Dies be- streitet der Beschwerdeführer denn auch nicht. Hingegen ist der Be- schwerdeführer der Ansicht, dass die Anwendung dieser Vorausset- zung auf seinen Fall nicht sachgerecht sei und seine Grundrechte ver- letze. 6.3 Beim Zulassungswettbewerb handelt es sich um eine spezielle Art der Bewerbung um eine Stelle. Eine Bewerbung ist immer nur dann als erfolgreich zu betrachten, wenn der Bewerber in der Folge vom Arbeit- geber angestellt wird, mit andern Worten, wenn es zum Abschluss ei- nes (schriftlichen) Arbeitsvertrages kommt. Beim Zulassungswettbe- Seite 13A-8222/2008 werb sind demgegenüber zwei verschiedene Anstellungen bzw. Ar- beitsverträge zu unterscheiden. In einer ersten Phase entscheidet die De partementsvorsteherin über die Zulassung zur Ausbildung (Art. 16 der Weisung, vgl. E. 1.1). Wer zur Ausbildung zugelassen wird, wird für ein Jahr befristet angestellt (Art. 19 VBPV-EDA i.V.m. Art. 23 der Wei- sung). Erst nach Absolvierung des einjährigen Praktikums erfolgt der endgültige Entscheid über die Zulassung als diplomatische Mitarbeite- rin oder als diplomatischer Mitarbeiter und damit über die unbefristete Anstellung (Art. 20 VBPV-EDA i.V.m. Art. 27 der Weisung). 6.3.1Der Ansicht des Beschwerdeführers, sein Versuch anlässlich des diplomatischen Zulassungswettbewerbs 1995/96 sei als erfolg- reich zu betrachten, da er von der Zulassungskommission dem Depar- tementsvorsteher vorgeschlagen worden sei, kann nicht gefolgt wer- den. Zu einem erfolgreichen Versuch des diplomatischen Zulassungs- wettbewerbs bzw. zu einer erfolgreichen Bewerbung gehört nicht nur die Empfehlung der Zulassungskommission an den Departementsvor- steher, sondern auch der Abschluss eines Arbeitsvertrages. Gemäss Art. 16 Abs. 1 VBPV-EDA besteht der Zulassungswettbewerb aus einer Eintrittsprüfung, einer internen Ausbildung und einer Schlussprüfung. Den Zulassungswettbewerb in diesem weiteren Sinn hat demnach nur erfolgreich absolviert, wer nach der einjährigen Aus- bildung als diplomatischer Mitarbeiter oder diplomatische Mitarbeiterin unbefristet angestellt wird. Die Weisung unterscheidet demgegenüber im 2. und 3. Kapitel zwischen dem Zulassungswettbewerb und der Ausbildung. Versteht man den Zulassungswettbewerb in diesem enge- ren Sinne, beinhaltet die erfolgreiche Absolvierung die Zulassung zur Ausbildung und die befristete Anstellung. An dieser Stelle kann offen bleiben, ob die Vorinstanz in ihrer Intranet-Mitteilung vom 3. April 2008 vom Zu lassungswettbewerb im engeren oder im weiteren Sinn ausge- gangen ist. Der Beschwerdeführer wurde beim Zulassungswettbewerb 1995/96 jedenfalls nicht zur Ausbildung zugelassen und erhielt somit schon gar keinen befristeten Arbeitsvertrag. Eine erfolgreiche Bewer- bung würde aber zumindest den Abschluss eines solchen Vertrages erfordern. Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer die Vorausset- zung "Kein erfolgloser Versuch des diplomatischen Zulassungswettbe- werbs" nicht erfüllt. Klarzustellen ist noch einmal Folgendes: Selbst wenn der Beschwer- deführer alle Voraussetzungen gemäss Intranet-Mitteilung vom 3. April Seite 14A-8222/2008 2008 erfüllen würde, würde ihm dies nur das Recht verleihen, der Vor- instanz seine Bewerbung einzureichen. Diese wäre lediglich verpflich- tet, seine Bewerbung entgegen und zur Kenntnis zu nehmen (M ÜLLER , a.a.O., S. 33 und S. 109). 7. Weiter ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der fraglichen Anstellungs- voraussetzung das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt hat. 7.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Gemäss Bun- desgericht ist ein Entscheid nicht schon dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächli- chen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen un- umstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 131 I 467 E. 3.1 und C HRISTOPH R OHNER , Kommentar BV, a.a.O., Art. 9, Rz. 4 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). 7.2 Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der umstrittenen An- stellungsvoraussetzung, wonach kein erfolgloser Versuch des Zulas- sungswettbewerbs stattgefunden haben darf, um eine sachgerechte Anforderung, die der Beschwerdeführer auch tatsächlich nicht erfüllt. Ein grob unrichtiges und damit willkürliches Handeln der Vorinstanz ist deshalb klarerweise zu verneinen. 8. Des Weiteren sieht der Beschwerdeführer das Gebot der Gleichbe- handlung verletzt (Art. 8 Abs. 1 BV). 8.1 Das Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass Gleiches gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Verschiedenheit ungleich zu behan- deln ist. Eine gleiche Behandlung der Personen wird nur bei Verhält- nissen verlangt, die im Wesentlichen gleich oder ähnlich sind. Die Un- gleich- bzw. Gleichbehandlung muss sich dabei auf wesentliche Tatsa- chen beziehen (Art. 8 Abs. 1 BV und SCHWEIZER , Kommentar BV, a.a.O., Art. 8 Rz. 20). 8.2 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob im Wesentlichen eine gleiche Situation zwischen dem Beschwerdeführer, der im Rahmen des diplomatischen Zulassungswettbewerbs 1995/96 von der Zulas- Seite 15A-8222/2008 sungskommission dem D epartementsvorsteher vorgeschlagen wurde, dann von diesem aber nicht angestellt wurde, mit den Personen der nicht versetzbaren Diensten besteht, die über 40 Jahre alt sind und noch nie am Zulassungswettbewerb teilgenommen haben. Dies muss verneint werden. Wie unter E. 6.3.1 ausgeführt, hat der Beschwerde- führer den diplomatischen Zulassungswettbewerb 1995/96 nicht erfolg- reich absolviert. Seine Situation unterscheidet sich demnach wesent- lich von denjenigen Personen, die noch nie am diplomatischen Zulas- sungswettbewerb teilgenommen haben. Da sich der Beschwerdeführer also schon gar nicht in einer vergleichbaren Situation mit Personen be- findet, die den diplomatischen Zulassungswettbewerb nie absolviert haben, besteht auch kein Anspruch auf Gleichbehandlung. Die Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes erweist sich somit als unbegründet. 9. Schliesslich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Diskriminierungsver- bot verletzt hat (Art. 8 Abs. 2 BV). 9.1 Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geisti- gen oder psychischen Behinderung (Art. 8 Abs. 2 BV). Bei der direkten Diskriminierung handelt es sich um eine qualifizierte Art von Ungleich- behandlung von Personen in vergleichbaren Situationen, welche eine Benachteiligung eines Menschen zum Ziel oder zur Folge hat, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Un- terscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen, nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Per- son ausmacht und damit insofern auch die Würde des einzelnen Men- schen betrifft (SCHWEIZER , Kommentar BV, a.a.O., Art. 8 Rz. 46). 9.2 Die Nichtzulassung des Beschwerdeführers knüpft an der Tatsa- che des nicht erfolgreichen Bestehens des diplomatischen Zulas- sungswettbewerbs an und nicht etwa an einem Identitätsmerkmal im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV. Somit ist auch das Diskriminierungsverbot nicht verletzt. Seite 16A-8222/2008 10. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Anstellungs- voraussetzung des fehlenden erfolglosen Versuchs des diplomatischen Zulassungswettbewerbs nicht zu beanstanden ist, die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer erfülle diese Voraussetzung nicht, korrekt ist und die Vorinstanz auch nicht die Verfahrensgarantien des Beschwerdeführers verletzt hat. Der Beschwerdeführer hat demnach keinen Anspruch, sich im Rahmen der Passerelle 40 zu bewerben. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 11. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterlie- gend, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 1000.- festzusetzen und mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Eine Parteientschä- digung ist nicht zu entrichten (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seite 17A-8222/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1000.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. A.122.17-1 / 8-00759 ABY; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Christoph Bandli Jana Mäder Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 18