B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2011/2017 U r t e i l v o m 2 9 . S e p t e m b e r 2 0 1 7 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richter François Badoud, Gerichtsschreiber Nicholas Swain. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Johan Göttl, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 28. März 2017 / N (…). E-2011/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat im Juli 2008 und suchte am 10. September 2008 in Italien um Asyl nach. Im Dezember 2008 wurde ihm durch die italienischen Behörden der Flüchtlingsstatus zuerkannt. B. Am 14. November 2013 stellten die Ehefrau des Besch werdeführers, B._______, sowie ihr gemeinsamer Sohn C._______ in der Schweiz ein Asylgesuch. Das SEM erkannte sie mit Verfügung vom 22. Oktober 2014 gemäss Art. 3 AsylG (SR 142.31) beziehungsweise Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtlinge an und gewährte ihnen Asyl. C. Am 19. Dezember 2014 reiste der Beschwerdeführer in die Schweiz ein und am 22. Dezember 2014 stellte er beim Empfangs- und Verfahrens- zentrum (EVZ) Basel ein Asylgesuch. D. Mit Verfügung vom 11. Februar 2015 teilte das SEM dem Beschwerdefüh- rer mit, dass beabsichtigt werde, auf sein Asylgesuch gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a Asyl G nicht einzutreten und ihn nach Italien wegzuweisen, und räumte ihm Gelegenheit zur diesbezüglichen Stellungnahme ein. E. Mit Schreiben vom 20. Februar 2015 machte der Beschwerdeführer gel- tend, gestützt auf Art. 51 AsylG sowie Art. 8 EMRK einen Anspruch auf An- erkennung als Flüchtling in der Schweiz zu haben, da seine Ehefrau und sein Kind als a nerkannte Flüchtlinge hier leben würden. I n der Beilage reichte er Kopien einer Heiratsurkunde vom (…) sowie die schweizerischen Aufenthaltstitel seiner Ehefrau und seines Sohnes ein. F. F.a Mit Verfügung vom 26. September 2016 hiess das SEM das von der Ehefrau des Beschwerdeführers zugunsten ihrer sich im Sudan aufhalten- den Kinder D._______, E._______ und F._______ gestellte Gesuch um Familienzusammenführung vom 25. September 2015 gut und bew illigte ihnen die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung. E-2011/2017 Seite 3 F.b Am 21. Juni 2017 reisten D._______, E._______ und F._______ in die Schweiz ein und stellten gleichentags Asylgesuche , über die bisher noch nicht entschieden worden ist. G. Am 23. Februar 2017 fand eine vertiefte Anhörung des Beschwerdeführers zu seinen Asylgründen statt. H. Mit Schreiben vom 2. März 2017 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh- rer mit, er habe einen potenziellen Anspruch auf Erteilung einer Aufe nt- haltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 44 AuG (SR 142.20) und forderte ihn auf, innert Frist ein entsprechendes Bewilligungsverfahren bei der zuständigen kantonalen Behörde einzuleiten. I. Mit Eingabe seiner Rechtsvertretung vom 22. März 2017 reichte der Be- schwerdeführer die Kopie eines an das Amt für Migration des Kantons G._______ gerichteten Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gleichen Datums ein. J. Mit Verfügung vom 28. März 2017 (eröffn et am 29. März 2017) wies das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab, soweit es darauf eintrat und stellte fest, der Entscheid über den weiteren Au fenthalt oder eine all- fällige Wegweisung falle in die Zuständigkeit der kantonalen Migrationsbe- hörde. K. Mit Eingabe vom 5. April 2017 an das Bundesverwaltungsgericht reichte der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die vorin stanzliche Verfügung ein und beantragte, diese sei aufzuheben, er sei in die Flücht lingseigen- schaft seiner Ehefrau einzubeziehen und es sei ihm in der Schweiz Asyl zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ers uchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Beiordnung seines Rechts- vertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand. L. Mit Zwischenverfügung vom 12. April 2017 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtet au f die Erhebung eines Kos- tenvorschusses. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gemäss E-2011/2017 Seite 4 Art. 65 Abs. 2 VwVG wurde abgewiesen. Schliesslich wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung eingeladen. M. In ihrer Vernehmlassung vom 21. April 2017 hi elt die Vorinstanz an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. N. Mit Eingabe vom 23. Mai 2017 machte der Beschwerdeführer innert er- streckter Frist von dem ihm mit Instruktionsverfügung vom 24. April 2017 gewährten Recht zur Replik Gebrauch und hielt an den Begehren in seiner Beschwerde fest. In der Beilage wurde der Ausdruck einer E-Mail Korres- pondenz zwischen der Rechtsvertretung und dem in H._______ wohnhaf- ten Bruder des Beschwerdeführers sowie eine Kopie des Reisepasses des Bruders zu den Akten gereicht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). E-2011/2017 Seite 5 1.4 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Beschwerdeeingabe des Beschwerdeführers richtet sich ausschliess- lich gegen die Abweisung seines Gesuchs um Einbezug in die Flüchtlings- eigenschaft seiner Ehefrau gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG. Demnach ist die angefochtene Verfügung des SEM, soweit sie das Nichteintreten auf das originäre Asylgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31 a Abs. 1 Bst. c AsylG betrifft, unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 3. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässi gen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 4. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. In der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG auch als Flüchtlinge anerkannt, sofern wiederum keine besonderen Umstände da- gegen sprechen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der Asyl- gewährung entgegenstehende "besondere Umstände" sind beispielsweise anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines anderen Staates als der Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefährdet ist, wenn der Flüchtling seinen Status derivativ erworben hat, oder wenn das Fami- lienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusam- menzuleben. Die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft bedingt zudem, dass die anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2012/32 E. 5.1). Massgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ist nicht der Zeitpunkt der Ge suchstellung, sondern derjenige des Asyl - beziehungsweise Beschwerdeentscheides (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs- kommission [EMARK] 2002 Nr. 20 E. 5a S. 167). E-2011/2017 Seite 6 5. 5.1 Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Entscheid in Bezug auf das Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft der Ehefrau des Beschwerdeführers damit, der Einbezug in die Flüchtlin gseigenschaft ge- stützt auf Art. 51 AsylG setzte voraus, dass der Flüchtling vor der Ausreise in einem gemeinsamen Haushalt mit dem Familienmitglied gelebt habe, für welches der Einbezug verlangt werde, sowie dass die Personen durch die Flucht getrennt worden seien. Der Beschwerdeführer habe gemäss seinen Angaben nach der Flucht aus der Gefangenschaft in Eritrea im Jahre 2008 noch mehrere Tage bei seiner Ehefrau verbracht, bevor er aus seinem Hei- matstaat ausgereist sei. Indessen habe er seine Ehefrau und die gemein- samen Kinder nicht über seinen Weggang in Kenntnis gesetzt und – was seine Ehefrau bestätige ‒ nach der Ausreise während etwa sechs Jahren keinen Kontakt mehr zu seiner Familie aufgenommen. Er habe angegeben, erst etwa im November 2014 von seinem in H._______ lebenden Bruder erfahren zu haben, dass seine Ehefrau und eines ihrer gemeinsamen Kin- der sich in der Schweiz aufhalten würden. Diese Aktenlage lass e darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer sich nach seiner Ausreise aus Erit- rea nicht um eine Weiterführung seiner ehelichen Beziehung bemüht habe. Seine Erklärungen, er habe seine Ehefrau nicht durch eine direkte Kontakt- aufnahme gefährden und seinen Aufenthaltsort nicht prei segeben wollen, sowie Eritreer seien damit vertraut, lange nichts voneinander zu hören, ver- möchten nicht zu überzeugen und den Kontaktabbruch nicht plausibel zu erklären. Es sei nicht erkennbar, dass er sich darum bemüht hätte, wäh- rend der sechsjährigen Trennung den Kontakt zu seiner Familie wiederher- zustellen, und es sei daher von einer abgebrochenen Beziehung auszuge- hen. Demnach sei eine zwingende Voraussetzung für das Familienasyl ge- mäss Art. 51 AsylG, das Bestehen einer dauerhaft gelebten Beziehung, nicht gegeben. 5.2 Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seiner Beschwerde vor, er sei als hochrangiger (…) unter anderem in der (…)abteilung tätig gewesen und wegen seiner oppositionellen Aktivitäten zu einer Gefängnis- strafe verurteilt worden. Er gehe davon aus, dass das eritreische Regime nach wie vor nach ihm suche, um ihn umzubringen. Er habe in Italien Droh- briefe erhalten und habe aus diesem Grund speziellen polizeilichen Schutz erhalten. Auch seine Ehefrau sei für die Opposition in Eritrea tätig gewe- sen. Es handle sich bei ihnen somit um sehr exponierte Personen, die weit mehr als die meisten eritreischen Flüch tlinge gefährdet sei en. Die Vo- rinstanz habe di esem Aspekt keine Rechnung get ragen. Er habe seiner Ehefrau angekündigt, aus Eritrea fliehen zu wollen, sobald sich dazu eine E-2011/2017 Seite 7 Gelegenheit ergebe. Es habe aber gute Gründe dafür gegeben, dass er sie nicht informiert habe, als er tatsächlich die Mög lichkeit zur Flucht gehabt habe, hätte dies doch mit grosser Wahrsch einlichkeit zu Komplikationen und Verzögerungen geführt, welche ihn und seine Familie zusätzlich ge- fährdet hätten. Dass er seine Ausreise nicht mit seiner Ehefrau besprochen habe, sei demnach sehr wohl nachvollziehbar und habe auch dem Schutz der Angehörigen gedient. Aufgrund seiner früheren Tätigkeit kenne er die Überwachungsmethoden der eritreischen Behörden und habe deshalb ge- wusst, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Telefonate an seine Ehefrau ab- gehört und Briefe geöffnet worden wären. Es sei daher naheliegend, dass er aus Sorge um das Wohl seiner Familie jede direkte Kontaktaufnahme unterlassen habe. Überdies hätten Telefonate oder Briefe den eritreischen Behörden Anhaltspunkte zu seinem Aufenthaltsort liefern können. Er habe begründete Angst gehabt, auch im Ausland vom Regime verfolgt zu wer- den. Mit einer direkten Kontaktaufnahme hätte er sowohl seine Ehefrau als auch sich selber einer grossen Gefahr ausgesetzt. Trotzdem sei ihr Kontakt während der sechsjährigen Trennung nie abgebrochen. Er habe während dieser Zeit einen intensiven indirekten Kontakt zur Ehefrau über seinen Bruder in H._______ aufrechterhalten. Auch der Bruder habe es vermie- den, direkt mit seiner Ehefrau Kontakt aufzunehmen, und jeweils mit seiner Mutter telefoniert, die wiederum regelmässigen Kontakt zur Ehefrau ge- pflegt habe. Auf diese Weise seien Infor mationen über das Wohlergehen seiner Ehefrau jeweils an ihn weitergeleitet worden und er habe dieser so auch Nachrichten über seine Situation zukommen lassen. Die Vorinstanz sei unverständlicherweise auf den indirekt gepflegten Kontakt nicht einge- gangen und habe auch hiermit die Begründungspflicht verletzt. E s gehe nicht an, dass zugunsten des Beschwerdeführers sprechende Aspekte ein- fach weggelassen würden. Es sei stets ihr Ziel gewesen, die Familie bald- möglichst wieder zu vereinigen. Aus diesen Gründen habe trotz der mehr- jährigen Trennung stets eine dauerhaft gelebte Beziehung im Sinne von Art. 51 AsylG bestanden, und er sei daher in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einzubeziehen. 5.3 Die Vorinstanz stellte sich in ihrer Vernehmlassung auf den Stand- punkt, es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer seine Fa- milie nach deren Ausreise im Jahr 2013 und ihrer Einreise in die Schweiz im November 2013 weiterhin nicht kontaktiert habe. Er habe erst rund ein Jahr später, kurz nachdem seiner Ehefrau Asyl gewährt worden sei, Kon- takt aufgenommen und sei in die Schweiz eingereist. Es sei d aher zu be- zweifeln, dass er sich darum bemüht habe, die Ehebeziehung unmittelbar wieder aufzunehmen. Vielmehr erscheine plausibel, dass er sich aufgrund E-2011/2017 Seite 8 veränderter Opportunitäten entschlossen habe, die abgebrochene Bezie- hung wieder aufzunehmen. 5.4 Der Beschwerdeführer stellte in seiner Replik fest, das SEM habe mit seiner Argumentation in der Vernehmlassung zumi ndest indirekt aner- kannt, dass er gute Gründe gehabt habe, seine Ehefrau nicht direkt zu kon- taktieren, solange sie sich noch in Eritrea aufgehalten ha be. Der in H._______ lebende Bruder habe bestätigt, dass er der Ehefrau nur spärli- che Informationen über seine (des Beschwerdeführers) Situation übermit- telt habe, einerseits aus Sicherheitsgründen und andererseits um sie nicht zu belasten sowie um sie von einer überstürzten Ausreise abzuhalten. Er habe seiner Ehefrau auch immer wieder mithilfe seines Bruders Geldbe- träge zukommen lassen. Sein Bruder habe sich entschieden, ihn erst über die Flucht seiner Ehefrau zu informieren , als diese einigermassen in Si- cherheit gewesen sei und Aussichten darauf bestanden hätten, die in Erit- rea verbliebenen Kinder nachholen zu können. Der Bruder habe damit ver- hindern wollen, dass er sich Sorgen mache wegen der Situation seiner Ehefrau auf der gefährlichen Flucht sowie wegen des Schicksals der in Eritrea verbliebenen Kinder. Im Zeitpunkt der Asylgesuchseinreichung sei seine Ehefrau noch nicht in Sicherheit gewesen. Erst als ihr eine Aufent- haltsberechtigung gewährt worden sei, habe sein Bruder die Vorausset- zungen als gegeben e rachtet, ihn über die Ausrei se seiner Ehefr au in Kenntnis zu setzen. Sobald er davon erfahren habe, sei er in die Schweiz gereist, um die Ehe-beziehung weiterzuführen. Sie hätten ihre Beziehung auch während der Trennung im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten auf- rechterhalten, mit dem Ziel einer baldmöglichste n Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft. Dafür, dass während über sechs Jahren kein di- rekter K ontakt stattgefunden habe, gebe es objektiv nachvollziehbar Gründe. 6. 6.1 Dass es sich bei der in der Schweiz als Flüchtling anerkannten B._______ um die Ehefrau des Beschwe rdeführers handelt, ist unbestrit- ten. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens wurde zum Beleg der Ehe- schliessung eine Heiratsurkunde in Kopie eingereicht. Demnach wäre eine Grundvoraussetzung für die Gewährung des Familienasyls erfüllt. 6.2 Indessen gelangt das Gericht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss, dass vorliegend besondere Umstände gegeben sind, welche einem Einbezug des Beschwerdeführers in das seiner Ehefrau gewä hrte E-2011/2017 Seite 9 Asyl entgegenstehen. Die besonderen Umstände des Falls sprechen vor- liegend gegen einen solchen Einbezug. Der Beschwerdeführer verfügt sei- nerseits seit dem Jahr 2008 in einem sicheren Drittstaat über den Asyl- status nach Anerkennung seiner Flüchtlingseigenschaft. Es ist – auch an- gesichts der unterlassenen Anfechtung der Verfügung des SEM, soweit da- rin auf sein Asylgesuch nicht eingetreten wird – davon auszugehen, dass er bewusst in Umgehung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen in die Schweiz gereist und sein Asylgesuch in der Schweiz einzig mit dem Ziel der Familienzusammenführung gestellt hat. Dieses Vorgehen ist indessen als Rechtsumgehung zu qualifizieren und kann nicht geschützt werden. An- ders zu entscheiden würde bedeuten, die Umgehung der im AuG vorgese- henen gesetzlichen Bestimmungen zum Familiennachzug zu schützen (vgl. hierzu etwa das Urteil des B VGer D -4916/2014 vom 5. Dezember 2014 E. 6.4). 6.3 Bei diesem Ergebnis kann die Fr age offengelassen werden, ob darin, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau während mehr als sechs Jahren getrennt waren und in dieser Zeit nur indirekten Kontakt pflegten, ein besonderer Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG zu erblicken ist. Nachdem sich die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Stützung seines Gesuchs um Familienasyl als nicht ausschlaggebend erweisen, ist auch der Vorwurf haltlos, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht ver- letzt, indem sie diese nicht hinreichend berücksichtigt habe. 6.4 Im Übrigen können im vorliegenden Verfahren weder die Bestimmun- gen von Art. 8 EMRK noch jene des UNO -Pakts II über bürgerliche und politische Rechte (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, SR 0.103.2) ergänzend angewendet wer- den, wenn die Voraussetzungen des Familienasyls im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG nicht erfüllt sind. Die Frage nach einem allfälligen Anspruch des Beschwerdeführers auf Aufenthalt in der Schweiz als Ehemann bezie- hungsweise Vater hier aufenthaltsberechtigter Personen wird von der zu- ständigen kantonalen Migrationsbehörde im Rahmen der Beurteilung des vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 44 AuG anhängig gemachten Ge- suchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu prüfen sein (vgl. EMARK 2002 Nr. 6 E. 5 S. 44 f.). Diese Behörde ist bei der Prüfung eines entsprechenden Gesuchs ebenfalls insbesondere an die Bestimmung von Art. 8 EMRK gebunden. E-2011/2017 Seite 10 6.5 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zumindest im Ergebnis das Ge- such des Beschwerdeführers um (asylrechtliche) Familienvereinigung zu Recht abgelehnt. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem der Instruktionsrich- ter sein Gesuch um Gewährung der unentg eltlichen Prozessführung ge- mäss Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Zwischenverfügung vom 12. April 2017 gut- hiess und den Akten keine Hinweise auf eine Veränderung seiner finanzi- ellen Verhältnisse zu entnehmen sind, ist von einer Kostenauflage abzuse- hen. (Dispositiv nächste Seite) E-2011/2017 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Markus König Nicholas Swain Versand: