Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2024.307 / ik / cm (SG.2024.108) Art. 21 Entscheid vom 14. Februar 2025 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichterin Massari Oberrichterin Hausherr Gerichtsschreiberin Kabus Klägerin E._____, […] Beklagte A._____ AG, […] Gegenstand Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin beantragte mit Eingabe vom 7. Oktober 2024 beim Präsidium des Bezirksgerichts Bremgarten, es sei über die Beklagte gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Konkurs zu eröffnen . Grundlage für die Forderung waren unbezahlt gebliebene Arbeitgeberbeiträge an die Aus- gleichskasse. 1.2. Am tt. November 2024 fand in Anwesenheit der Beklagten die Verhandlung vor der Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten statt. 2. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten erkannte am tt. Novem- ber 2024 wie folgt: "1. Über die A._____ AG, […], wird mit Wirkung ab tt.11.2024, xx:xx Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf ent- stehen. 3. Die von der Gesuchstellerin mit Kostenvorschuss in gleicher Höhe bereits bezahlte Spruchgebühr von Fr. 500.00 ist von der Ge suchsgegnerin zu tragen, so dass die Gesuchstellerin diesen Betrag gemäss Art. 68 resp. 262 SchKG erheben darf. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." 3. 3.1. Gegen diesen ihr als am 5. Dezember 2024 zugestellt geltenden Entscheid erhob die Beklagte mit Eingabe vom 16. Dezember 2024 beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde und beantragte Folgendes: "1. Es sei die Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Bremgarten, Präsidium des Zivilgerichts, vom tt. Novem- ber 2024 (Geschäft Nr. SG.2024.108/dr/ZP2), und damit die gegen die «A._____ AG » ausgesprochene Konkurseröffnung vom tt. November 2024, aufzuheben. - 3 - 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen." 3.2. Mit Verfügung vom 8. Januar 2025 wies die Instruktionsrichterin des Ober- gerichts des Kantons Aargau das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. 3.3. Die Klägerin erstattete keine Beschwerdeantwort. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid des Konkursgerichts über ein Konkursbegehren ohne vor- gängige Betreibung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefochten werden (Art. 194 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli- chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Die Novenregelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist auch bei einer Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung abschlies- send (ROGER GIROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bun- desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20c zu Art. 174 SchKG). 2. Ausweislich der Akten hat die Beklagte bereits mehrfach und regelmässig öffentlich-rechtliche Forderungen (u.a. an die Klägerin, die B._____, die C._____ für die obligatorische berufliche Vorsorge und die Eidgenössische Steuerverwaltung) nicht bezahlt und musste für diese betrieben werden (act. 8 f.). Überdies bezahlte sie selbst kleinere Beträge nicht (z.B. Betrei- bungen der F._____ AG, Stadt Q._____, Kanton Aargau [act. 8 f.]). Damit lagen die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ohne weiteres vor (BGE 137 III 460 E. 3.4.1, Urteil des Bundesge- richts 5A_82/2023 vom 19. Juli 2023 E. 2.3). 3. 3.1. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung - 4 - des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 N. 58). 3.2. Der Konkursentscheid gilt als de r Beklagten am 5. Dezember 2024 zuge- stellt (act. 51, sog. Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die zehn- tägige Rechtsmittelfrist lief damit am 16. Dezember 2024 ab (Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO) , weshalb die Konkursforderung bis zu diesem Tag getilgt oder hinterlegt sein musste. Die Konkursforderung belief sich inkl. Spruchgebühr der Vorinstanz auf Fr. 33'882.60 (act. 33 f.). Die Beklagte hinterlegte am 16. Dezember 2024, mithin während der Be- schwerdefrist, zugunsten der Klägerin Fr. 45'000.00 bei der Obergerichts- kasse (Beschwerdebeilage [BB] 3 und 4). Damit ist die Konkursforderung der Klägerin gedeckt. Die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim Obergericht zuhanden der Gläubigerin) ist demnach erfüllt. 3.3. 3.3.1. Sodann ist zu prüfen, ob die Beklagte in der Beschwerde ihre Zahlungsfä- higkeit glaubhaft gemacht hat. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirk- licht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere, wenn die wirt- schaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden ver- fügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuld- ner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beur- teilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Konkur- siten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m.w.H.). - 5 - Als konkrete Anhaltspunkte für die Zah lungsfähigkeit kommen Zahlungs- belege, Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel (z.B. Bankguthaben, Kreditverträge, Erklärung der Bank, das schuldneri- sche Unternehmen weiterhin zu stützen), un terzeichnete Debitoren- und Kreditorenlisten, Auftragsbestätigungen, Aus zug aus dem Betreibungsre- gister, aktuelle Jahresrechnung, unterzeichnete Bilanz, Zwischenbilanz, Status, Steuererklärungen und –einschätzungen etc. in Frage ( GIROUD/ THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26d zu Art. 174 SchKG). Als liquide Mittel sind nur die sofort und konkret verfügbaren, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen (Urteile des Bundesgerichts 5A_446/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 4.2, 5A_944/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1). Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zah- lungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Auch Be- treibungen, gegen die Rechtsvorschlag erho ben wurde, sind im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist deshalb grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungs- register nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (Ur- teil des Bundesge richts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3 m.w.H). Als Indiz für die Zahlungsunfähigkeit gilt, wenn ein Betrieb sich dadurch über Wasser halten muss, dass er öffentlich -rechtliche Forderungen ver- nachlässigt, welche bis Ende 2024 grundsätzlich nicht zum Konkurs führen konnten (GIROUD/ THEUS SIMONI, a.a.O. N. 26e zu Art. 174 SchKG; Art. 43 SchKG in bis Ende 2024 geltender Fassung). Grundsätzlich als zahlungs- unfähig erweist sich ein Schuldner, der bspw. Konkursandrohungen anhäu- fen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt (GIROUD/ THEUS SIMONI, a.a.O. N. 26b zu Art. 174 SchKG) 3.3.2. Hinsichtlich ihrer Zahlungsfähigkeit legte die Beklagte dar, im ersten Halb- jahr 2023 hätten die Aufträge derart zugenommen, dass sie per Juni 2023 einen neuen Mitarbeiter habe anstellen müssen. Diesem sei ein zu hoher Lohn bezahlt worden, da die Geschäftsführung der Beklagten der Meinung gewesen sei, dass dieser viel selbständig erledigen und sich der Präsident des Verwaltungsrates auch auf administrative Tätigkeiten konzentrieren könne. Der Mitarbeitende sei jedoch nicht in der Lage gewesen, die Anfor- derungen zu erfüllen. Als sein Arbeitsverhältnis im Mai 2024 aufgehoben worden sei, sei es vor allem in administrativer Hinsicht viel zu spät gewe- sen. Viele Betreibungen seien eingegangen und die Arbeitslast habe gleichzeitig zugenommen. Die Geschäftsführung sei komplett überfordert gewesen, worauf dann überraschenderweise die Konkurseröffnung durch die Klägerin beantragt worden sei. Um den Konkurs noch zu verhindern , - 6 - habe sich der Präsident des Verwaltungsrates der Beklagten an ihre treuen Auftraggeber gewandt, die Aufträge für Anfang 2025 zugesichert hätten. Sie sei gewillt, ihre Schulden so schnell wie möglich zu begleichen. Daher seien von ihren Alleinaktionären Fr. 45'000.00 aus privaten Mittel n einge- schossen und an das Obergericht des Kantons Aargau überwiesen wor- den. Dadurch seien nicht nur die Forderungen der Klägerin, sondern auch weitere Schulden bezahlt worden. Da die Geschäftsleitung damit überfor- dert gewesen sei, sei die Administration einer Treuhandfirma übergeben worden. Die Beklagte sei für die Bewältigung der bevorstehenden Arbeiten gut ausgerüstet. Werkzeuge, Maschinen und Fahrzeuge seien vorhanden. Daher wäre ein Neuanfang mit einem neuen Unternehmen weder sinnvoll noch zumutbar. Ihre Auftraggeber seien sehr zufrieden. Aktuell seien ge- mäss Betreibun gsregisterauszug zwar einige Betreibungen offen . Die Treuhänderin der Beklagten suche jedoch mit Gläubigern nach Lösungen. Einige Forderungen s eien bestritten bzw. daran seien Korrekturen vorzu- nehmen. Vor allem auch bei der D._____ seien Anpassungen gemeldet worden. Es seien für Mitarbeitende, welche ausgetreten s eien, noch Bei- träge abgerechnet worden. Der beigelegten Bestätigung der Treuhänderin der Beklagten lasse sich entnehmen, dass die Buchhaltung der Jahre 2022 bis 2024 nachgeführt worden sei. 3.3.3. 3.3.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Be- klagte hat es versäumt, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen, wozu sie verpflichtet wäre. Sie behauptet lediglich, dass diverse Forderungen bestritten bzw. daran Korrekturen vorzunehmen seien. Stellung genommen hat sie einzig zur Be- treibung Nr. aaa vom 26. Juli 2024 der C._____, Q._____. Wie hoch sie tatsächlich ausfallen sollte, erläutert sie nicht. Der Betreibungsregisterauszug der Beklagten vom 11. September 2024 umfasst insgesamt 22 Einträge (act. 7 ff .). Vier Betreibungen sind durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt ( act. 8). Die Beklagte verfügt über drei Konkursandrohungen in Höhe von Fr. 6'552.57 (act. 8). Gegen sie laufen sieben Pfändungen in Höhe von Fr. 34' 369.85 und es wurden acht Betreibungen von gesamthaft Fr. 24'850.90 eingeleitet (act. 8 f.) . Die sich aus dem Betreibungsregister ergebenden Schulden belaufen sich so- mit auf Fr. 65'773.32. Vorliegend ist unklar, ob die sich im Stadium der Pfändung befindenden vier Betreibungen der Klägerin (Fr. 24'072.85) nicht in der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Forderung der Kläge- rin von Fr. 38'882.60 enthalten sind. Das Verfahren gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ermöglic hte die Konkurseröffnung für Forderungen, für die gemäss Art. 43 SchKG in der bis Ende 2024 geltenden Fassung nicht auf Konkurs betrieben werden konnte. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass - 7 - ein Gläubiger eine solche Forderung zunächst auf dem Weg der Betreibung auf Pfändung geltend zu machen versucht. Ob die erwähnten vier Forde- rungen im mit Gesuch vom 7. Oktober 2024 von der Klägerin bezifferten Gesamtsaldo enthalten sind, und damit wie hoch die Schulden tatsächlich sind, kann jedoch offen bleiben. Wie sich aus der nachstehenden Erwä- gung ergibt, ist ein Vergleich der exakten Höhe der Schulden mit dem Ge- winn ohnehin nicht möglich. Gegen die Zahlungsfähigkeit der Beklagten spricht, dass sie Konkursan- drohungen anhäufen lässt (es bestehen derer drei ([act. 8]) und selbst klei- nere Beträge wie die Betreibung der F._____ AG vom 3. Mai 2024 über Fr. 164.80, der Stadt Q._____ vom 12. Juli 2024 über Fr. 150.00 oder des Kantons Aargau vom 5. September 2024 über Fr. 200.00 nicht bezahlt (act. 8 f.). Als Indiz für die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten gilt auch, dass sie sich dadurch über Wasser halten muss, dass sie öffentlich-rechtliche Forderun- gen vernachlässigt, welche bis Ende 2024 grundsätzlich nicht zum Konkurs führen konnten (z.B. Klägerin, die B._____, die C._____ für die obligatori- sche berufliche Vorsorge, die Eidgenössische Steuerverwaltung [act. 8 f.]). 3.3.3.2. Anlässlich der Konkursverhandlung vom tt. November 2024 legte die Be- klagte dar, über keinerlei Aktiven zu verfügen (act. 30). Die Konkurshinter- lage erfolgte daher aus dem Privatvermögen der beiden Aktionäre (BB 3 und 4). Die Beklagte behauptet zwar, treue Auftraggeber hätten ihr gegenüber zu- gesichert, ihr anfangs 2025 Aufträge zu erteilen und verwies diesbezüglich auf eine B B 7, legte jedoch keinerlei Auftragsbestätigungen bei, die dies nachweisen würden. Eine Beschwerdebeilage 7 existiert nicht. Als liquide Mittel sind ohnehin nur die sofort und konkret verfügbaren, nicht aber zu- künftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen. Die Beklagte legte zwar eine aktuelle provisorische Jahresrechnung 2024 bzw. eine unterzeichnete Bilanz per 30. November 2024 bei (BB 6, S. 26 ff.). Daraus geht ein Reingewinn von Fr. 50'399.29 hervor (BB 6, S. 33). Gemäss den Angaben der Treuhänderin wurden darin allerdings die Löhne der Verwaltungsratsmitglieder nicht berücksichtig t. Zu deren Höhe äus- serte sie sich jedoch nicht (BB 6, S. 1) . Dass diese erheblich zu Buche schlagen könnten, lässt sich den Erfolgsrechnungen der Jahre 2022 (Lohn- aufwand: Fr. 119'666.65 [BB 6, S. 8]) und 2023 (Lohnaufwand: Fr. 134'583.35 [BB 6, S. 19]) entnehmen. Für 2024 wurde bisher lediglich ein Lohnaufwand von Fr. 32'916.65 festgehalten (BB 6, S. 31). Überdies lässt sich die Richtigkeit der Umsätze der Beklagten kaum überprüfen. Na- mentlich fehlen amtlich geprüfte Dokumente wie eine definitive - 8 - Steuerveranlagung, die die Richtigkeit der gemachten Angaben verifizieren lässt. Damit bleibt der tatsächliche Gewinn der Beklagten im Dunkeln. 3.3.4. Die Beklagte behauptet zwar eine gute Geschäftslage, angesichts der feh- lenden Unterlagen bzw. fehlenden Aktiven ist es ihr jedoch nicht gelungen, ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Es lässt sich nicht sagen, dass ihre Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Es ist ihr nicht gelungen, hinreichend darzutun, dass sie über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung ihrer Schulden verfügt. Die gegen das Kon- kurserkenntnis der Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten vom tt. No- vember 2024 gerichtete Beschwerde ist folglich abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und ihre Parteikosten selber zu tragen. Nachdem die Klägerin auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort verzichtete, sind ihr keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden. Eine Parteientschä- digung ist folglich nicht geschuldet. 5. Die Zahlung der Forderungssumme kann der im Konkurs befindliche Schuldner nicht zu Lasten der Konkursmasse vornehmen, da er über die Aktiven der Masse nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger verfügen darf (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Mit Zustimmung der Konkursverwaltung kann er jedoch den Forderungsbetrag samt Zins und Kosten zu Lasten der Masse bei der Beschwerdeinstanz hinterlegen. Diese überweist den Betrag an den Gläubiger, wenn sie die Beschwerde gutheisst. Bei Abweisung der Be - schwerde ist der hinterlegte Betrag an die Konkursverwaltung zu überwei- sen. Diese hat zu entscheiden, ob er der Konkursmasse, dem Schuldner, der die Geldsumme möglicherweise nach der Konkurseröffnung von dritter Seite als Darlehen erworben hat, oder einem Dritten, der die Hinterlegung in eigenem Namen vorgenommen hat, zusteht ( GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 25 zu Art. 174 SchKG). Die Obergerichtskasse hat daher die bei ihr von der Beklagten hinterlegten Fr. 45'000.00 an das Konkursamt Aargau zu überweisen. - 9 - Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen- den Entscheids die Konkurshinterlage in Höhe von Fr. 45'000.00 an das Konkursamt Aargau zu überweisen. Zustellung an: […] Mitteilung an: […] Mitteilung nach Rechtskraft an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Ent scheid des Konkurs - und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). - 10 - Aarau, 14. Februar 2025 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Kabus