Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200052-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 9. März 2020 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X2._____, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. Februar 2020 (EK200038) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 12. Februar 2020 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Zürich den Konkurs über die Schuldnerin (A._____ AG) für eine Forderung der Gläubigerin (Stiftung Auffangeinrichtung BVG) von Fr. 3'610.10 nebst 5% Zins seit 18. September 2019 zuzüglich Fr. 100.– Be- treibungskosten, Fr. 50.– Mahnkosten, Fr. 39.10 5% Verzugszins vor Betrei- bung und Fr. 231.65 Betreibungskosten (act. 6). 2. a) Mit Eingabe vom 24. Februar 2020 (Poststempel) erhob die Schuldnerin gegen das Urteil vom 12. Februar 2020 Beschwerde mit den Anträgen, der Konkurs sei aufzuheben - eventuell zur Neuansetzung der Konkursverhand- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen - und der Beschwerde sei die auf- schiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 2). Dem prozessleitenden Antrag wurde mit Verfügung vom 28. Februar 2020 entsprochen (act. 11). Innert der Beschwerdefrist (vgl. act. 7/11) ergänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde und reichte zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit weitere Unterlagen ein (act. 13, act. 14/43-47). b) Die Schuldnerin bringt unter anderem vor, weder die Vorladung zur Kon- kursverhandlung noch das Urteil des Konkursgerichtes hätten ihr zugestellt werden können. Zum jeweiligen Zustellungszeitpunkt habe sich der Verwal- tungsrat im Ausland befunden (act. 2 S. 5-8 Rz 9-12). 3. a) Die Beschwerde kann u.a. mit einem Verfahrensfehler des Konkursgerich- tes begründet werden (Art. 320 ZPO; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Auflage, Art. 174 N 7). Es ist deshalb vorgängig zu prüfen, ob die Schuldnerin von der Vorinstanz korrekt vorgeladen worden ist. b) Wie oben ausgeführt, macht die Schuldnerin geltend, von der Konkurser- öffnungsverhandlung nie Kenntnis erlangt zu haben. Gemäss den beigezo- genen Akten der Vorinstanz verlief der einmalige Versuch, der Schuldnerin die Vorladung per Gerichtsurkunde zuzustellen, erfolglos. Die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung vom 12. Februar 2020 wurde mit dem Ver-- 3 - merk "Zurück - nicht abgeholt" von der Post retourniert (act. 7/6). Gemäss Vermerk auf dem retournierten Couvert wurde der Schuldnerin die Vorla- dung am 27. Januar 2020 per A-Post zugesandt (act. 7/6). Ob sie diese er- halten hat, ist nicht ersichtlich. 4. a) Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien gebietet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zu- stellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustel- lungsfiktion kann demnach nur für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren gelten. Die blosse Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt vermag indes beim Konkursrichter noch kein hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten, mithin kein Prozessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterliche Verfahren wird vielmehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröffnung des Konkurses - als neues Verfahren - in die Wege geleitet (BGE 138 III 225). b) Da die Schuldnerin mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhältnis- ses nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, greift die Zustel- lungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht. Die Vorladung gilt als nicht zugestellt. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aus- sprach, obschon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. 5. a) Der angefochtene Entscheid ist wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Da die Konkurseröffnung wegen eines Ver- fahrensmangels aufzuheben ist, ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin (Art. 174 Abs. 2 SchKG) im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Auflage, Art. 174 N 12). - 4 - b) An sich wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese ein- zuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren des Gläubigers zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Davon kann indes abgesehen werden. 6. a) Die Vorinstanz eröffnete den Konkurs für eine Forderung von Fr. 3'610.10 nebst Zinsen und Kosten (act. 6). Sie übersah, dass die Gläubigerin in ihrem Konkursbegehren eine Teilzahlung von Fr. 3'954.40 vom 27. November 2019 berücksichtigte und deshalb das Konkursbegehren für eine Restforde- rung von Fr. 75.46 zuzüglich provisorischer Verzugszins von Fr. 34.60 bis 8. Januar 2020 stellte (act. 7/1 S. 3). Fälschlicherweise geht die Gläubigerin davon aus, dass Zinsen bis zur Konkurseröffnung geschuldet sind. Zinsen sind aber gemäss Konkursandrohung (act. 7/2/2) nur für die Hauptforderung geschuldet, und diese wurde am 27. November 2019 vollständig getilgt. Bis zur Tilgung sind Zinsen in der Höhe von Fr. 34.60 angefallen (vgl. act. 15). Der Verzugszinsen vor Betreibung beträgt gemäss Konkursandrohung Fr. 39.10 (vgl. act. 7/2/2) und nicht, wie von der Gläubigerin verlangt, Fr. 39.11 (vgl. act. 7/1 S. 3). Geschuldet sind im Zeitpunkt der Konkurseröffnung somit noch Fr. 110.05 (vgl. act. 15), wobei die Schuldnerin eine Restschuld von Fr. 110.11 (recte: Fr. 110.10, vgl. act. 2 S. 11 Rz 23) anerkennt. b) Die Schuldnerin hat am 24. Februar 2020 Fr. 5'250.– an die Oberge- richtskasse überwiesen (act. 5/4 und act. 9-10). Dieser Betrag dient vorerst zur Deckung der obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 750.– und zur Hinterlegung der Restforderung von Fr. 110.10. Der Restbetrag von Fr. 4'389.89 (recte: Fr. 4'389.90) soll zur Deckung allfälliger zusätzlicher Zin- sen und/oder Kosten bzw. - falls das Gericht einen höheren Betrag für die noch ausstehende Konkursforderung berechnet - zur Deckung dieser Rest- schuld verwendet werden (act. 2 S. 11-12 Rz 26). Mit der Hinterlegung von Fr. 110.10 gilt die Schuld gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG als vollständig ge- tilgt. Ferner hat die Schuldnerin die vorinstanzlichen Kosten sowie die Kos- ten des Konkursamtes (Fr. 1'600.–) beim Konkursamt Aussersihl-Zürich si-- 5 - chergestellt (act. 5/30). Unter diesen Umständen ist auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten. Die Kasse des Obergerichtes ist anzuweisen, vom von der Schuldnerin be- treffend Betreibung Nr. … hinterlegten Betrag (Fr. 4'500.–) Fr. 110.10 der Gläubigerin und den Restbetrag der Schuldnerin auszuzahlen. 7. a) Das Konkursgericht zeigte den Parteien an, dass bei einer Verfahrenser- ledigung vor bzw. anlässlich der Verhandlung eine reduzierte Gebühr von Fr. 200.– bis zum Verhandlungstermin zu zahlen sei (act. 7/4/1-2 S. 2). Die vorinstanzliche Spruchgebühr ist deshalb auf Fr. 200.– festzusetzen und der Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Das Konkursgericht ist anzuweisen, den vom Kostenvor- schuss der Gläubigerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– der Schuldnerin auszuzahlen. Die beim Konkursamt Aussersihl-Zürich entstandenen Verfahrenskosten sind auf die Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'000.– (Fr. 1'600.– Zahlung der Schuldne- rin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge- leisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 1'200.– zurückzuerstatten. b) Kosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erheben, da diese oh- ne den Verfahrensfehler des Konkursgerichtes nicht entstanden wären. Par- teientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fällen keine Entschädigung, und eine Partei wird nur in dem Verhältnis ent- schädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106 ZPO). Da die Schuldnerin die Kosten für das Beschwerdeverfahren, Fr. 750.–, bereits bei der Obergerichtskasse bezahlt hat (act. 9-10), ist die Obergerichtskasse anzuweisen, ihr diese Kosten zurückzuerstatten. - 6 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. Februar 2020, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkursbegehren wird ab- gewiesen. 2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Schuldnerin den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.– zurückzuerstatten. 5. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 6. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen. 7. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin be- treffend Betreibung Nr. … hinterlegten Betrag von Fr. 4'500.– im Umfang von Fr. 110.10 der Gläubigerin und den Restbetrag von Fr. 4'389.90 der Schuldnerin auszuzahlen. 8. Das Konkursgericht wird angewiesen, den vom Kostenvorschuss der Gläu- bigerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– der Schuldnerin auszuzahlen. 9. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 3'000.– (Fr. 1'600.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 1'200.– auszuzahlen. - 7 - 10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 5, je gegen Emp- fangsschein. 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: 10. März 2020