Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 15. Mai 2017 (400 2017 18) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Festsetzung des Kinderunterhalts bei fehlender Mitwirkung des Unterhaltspflichtigen am Eheschutzverfahren Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll Parteien A.____ , vertreten durch Advokatin Sabrina Stoll, Gitterlistrasse 8, Postfach 215, 4410 Liestal, Ehefrau, Klägerin und Berufungsklägerin gegen B.____ , Ehemann, Beklagter und Berufungsbeklagter Gegenstand Eheschutz Berufung vom 12. Januar 2017 gegen den Entscheid des Zivilkreisge- richtspräsidenten Basel-Landschaft West vom 7. November 2016 A. Im Rahmen des zwischen den Ehegatten A.____ und B. ____ hängigen Eheschutzver- fahrens bewilligte der Zivilkreisgerichtspräsident Basel-Landschaft West den Parteien auf ent- sprechendes Begehren der Ehefrau mit Entscheid vom 7. November 2016 das Getrenntleben, stellte den gemeinsamen Sohn C.____, geboren am XX. Mai 2014, für die Dauer des Getrennt- lebens unter die Obhut der Ehefrau, regelte das Bes uchsrecht des Ehemannes und wies in Zif- fer 4 den Antrag der Ehefrau auf Kindesunterhalt ab . Ferner wurde der Ehemann verpflichtet, seine Wohnadresse dem Gericht mitzuteilen. Zur Begr ündung wurde im Wesentlichen ange- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht führt, dass dem Begehren der Ehefrau um Zusprechung eines monatlichen Kinderunterhaltsbei- trages von CHF 700.00 zuzüglich Kinderzulagen – basieren d auf einem hypothetischen Ein- kommen des Ehemannes gemäss Lohnstatistik – nicht entsproch en werden könne, da der Ehemann nicht zur Verhandlung erschienen sei und auch k eine Unterlagen zu seiner Einkom- menssituation eingereicht habe. Nachdem auch die Ehefrau über die Arbeits- und Gesundheits- situation des Ehemannes während der Ehe keine Unterlage n eingereicht habe, würden die er- forderlichen Informationen über die mögliche aktuelle Arbeitstätigkeit und Arbeitsfähigkeit des Ehemannes fehlen, so dass nicht beurteilt werden könne, ob eine reale und zumutbare Mög- lichkeit zur Einkommenssteigerung für den Ehemann besteh e. Folglich könne zurzeit nicht überprüft werden, ob die Voraussetzungen zur Annahme eines hypothetischen Einkommens vorlägen, weshalb der Antrag auf Kindesunterhalt abzuweisen sei. B. Gegen diesen Entscheid erklärte die Rechtsvertreterin d er Ehefrau mit Eingabe vom 12. Januar 2017 Berufung mit den Begehren, der Ehemann sei in Aufhebung von Ziffer 4 des ange- fochtenen Entscheides zu verurteilen, der Ehefrau für d en Sohn C.____ mit Wirkung ab 1. De- zember 2016 monatliche und vorauszahlbare Unterhaltsbei träge von CHF 700.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, eventualiter se i die Sache in Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz zur Neubeurte ilung zurückzuweisen. Ferner sei der Ehefrau die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähr en, unter o/e Kostenfolge. Zur Begrün- dung der Begehren wurde im Wesentlichen ausgeführt, d ass der Ehemann aufgrund des Ehe- schutzgesuches der Ehefrau vom Juli 2016 Kenntnis davon hab e, dass die Ehefrau Unterhalts- leistungen für den gemeinsamen Sohn beanspruche und dass er sich ihres Erachtens dafür auch ein hypothetisches Einkommen anzurechnen lassen hab e. Daran vermöge das Fehlen von Unterlagen über das aktuelle Einkommen des Ehemannes nichts zu ändern, zumal es nicht angehe, dass sich der Ehemann durch seine Weigerung, am Verfahren mitzuwirken, seiner Unterhaltspflicht entziehen könne. Vielmehr sei bei di eser Sachlage gemäss bundesgerichtli- cher Praxis zur Ermittlung des erzielbaren Einkommens auf die Lohnstrukturtabelle 2014, priva- ter Sektor, Dienstleistungen Männer, Kompetenzniveau 1 abzustellen, so dass von einem mo- natlichen Nettolohn von CHF 4'677.00 auszugehen sei. Da von beanspruche die Ehefrau die praxisüblichen 15 % als Kindesunterhalt, was einem Betra g von CHF 700.00 entspreche. Ge- mäss Angaben der Ehefrau habe der Ehemann während des Zusammenlebens tatsächlich ein monatliches Nettoeinkommen von rund CHF 4'000.00 erzie lt, so dass nach Hinzurechnung des 13. Monatslohn der anrechenbare Tabellenlohn gerechtfe rtigt sei. Ferner seien der Ehefrau keine gesundheitlichen Einschränkungen des Ehemannes bekannt, welche ihm verunmöglichen würden, einer Arbeit nachzugehen. Beim anrechenbaren Einkommen von CHF 4'677.00 werde das Existenzminimum des Ehemannes durch den beantragten Un terhaltsbeitrag rechnerisch nicht tangiert. Mit dem Einkommen der Ehefrau von run d CHF 3'400.00 inkl. Kinderzulagen werde hingegen der Notbedarf von ihr und dem Kind im Umfang von CHF 4'250.00 nicht ge- deckt, so dass der Ehemann gehalten sei, alles zu untern ehmen, um sich finanziell am Unter- halt des Sohnes beteiligen zu können. Sollte die Zulässi gkeit einer Unterhaltsbemessung ge- stützt auf den Tabellenlohn verneint werden, müsste die Vorinstanz eventualiter aufgrund der geltenden Untersuchungsmaxime angewiesen werden, die tat sächlichen Einkommensverhält- nisse bzw. allfällige gesundheitliche Einschränkungen des Ehemannes zu ermitteln und gestützt auf die entsprechenden Ergebnisse erneut zu entscheiden. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht C. Das instruierende Kantonsgerichtspräsidium hat das Ge such der Berufungsklägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verf ügung vom 13. Januar 2017 bewilligt und mit Verfügung vom 16. März 2017 festgestellt, dass inner t Frist keine Berufungsantwort einge- gangen ist. Erwägungen 1. Gegen Eheschutzentscheide, welche in Anwendung des summ arischen Verfahrens er- gehen (vgl. Art. 271 lit. a ZPO), kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung erhoben wer- den, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhalten en Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Die Berufung ist schriftlich und be gründet innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegrün- dung bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall wurde das schriftlich begründete Urtei l des Zivilkreisgerichtspräsidenten Ba- sel-Landschaft West vom 7. November 2016 der Ehefrau bzw. ihrer Rechtsvertreterin am 3. Januar 2017 zugestellt. Die Berufungseingabe datiert v om 12. Januar 2017 und wurde damit rechtzeitig eingereicht. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wurden monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von CHF 700.00 – gemäss Einga be vom 18. Juli 2016 rückwirkend seit 1. Oktober 2015 – beantragt. Angesichts des Alters de s gemeinsamen Sohnes wird der Unterhaltsanspruch gegenüber dem Berufungsbeklagten n och auf Jahre hinaus bestehen, so dass im Hinblick auf Art. 92 Abs. 2 ZPO der erforderliche Streitwert gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO erreicht ist. Auch die weiteren formellen Vorausse tzungen sind in casu klarerweise erfüllt. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide d er Präsidien der Zivilkreisgerichte, die im summarischen Verfahren ergangen sind, sachlich zuständig . Auf die vorliegende Berufung ist somit einzutreten. 2. Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Berufun gsklägerin auf Unterhaltsbeiträge für den gemeinsamen Sohn C.____. Die Berufungsklägerin rü gt, die Vorinstanz habe dem Beru- fungsbeklagten in Verletzung von Art. 176 und 285 ZGB kein (hypothetisches) Einkommen an- gerechnet, eventualiter habe sie durch die unterlassene Abklärung der tatsächlichen Einkom- mensverhältnisse des Berufungsbeklagten Art. 272 und 296 ZPO verletzt. 2.1 Bei der Beurteilung der Frage, in welchem Umfang e in Ehegatte bzw. das bei ihm le- bende gemeinsame Kind gegenüber dem anderen Ehegatte n Anspruch auf Unterhaltsleistun- gen hat, ist auf das eheliche Einkommen abzustellen (Ar t. 276 Abs. 2 ZGB). Bei der Ermittlung des ehelichen Einkommens ist grundsätzlich vom tatsächlichen aktuellen Verdienst der Ehegat- ten, welcher vermutungsweise deren Leistungsfähigkeit entspricht, auszugehen. Vermindert der leistungspflichtige Ehegatte sein Einkommen und geht di e Einkommensverminderung auf eine freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhalt spflichtigen zurück, so ist eine solche Ver- schlechterung in der Regel unbeachtlich; der Unterhalt sschuldner soll die Folgen seines einsei- tig getroffenen Entscheides selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen. Die Konsequenz aus diesem Grundsatz besteht insbesondere darin , von der bisherigen höheren Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten auszugehen und ihm dementsprechend ein hy- pothetisches Einkommen anzurechnen (BGer 5C.163/2001 E. 2.c vom 18. Oktober 2001, mit weiteren Hinweisen). 2.2 Im Eheschutzverfahren hat das Gericht gemäss Art. 272 ZPO den Sachverhalt von Am- tes wegen abzuklären. Dies bedeutet, dass im Eheschutzverfah ren ungeachtet der Frage, wel- cher Regelungsbereich zur Diskussion steht, die sog. beschrän kte Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt. Sind im Rahmen eines Eheschutzverfahr ens auch Kinderbelange zu ent- scheiden, so geht Art. 296 Abs. ZPO vor, weshalb insofe rn die uneingeschränkte Untersu- chungsmaxime gilt (A. SPYCHER , in: H. Hausheer / H.P. Walter [Hrsg.], Berner Komme ntar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, Art. 272 N 3 f., S. 2607 f.). Auch unter der Ägide der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime sind indessen die Parteien zur Mitwirkung nach Art. 160 ZPO verpflichtet (A. SPYCHER , a.a.O., N 6, S. 2608). Demnach haben die Parteien bei der Feststellung des entscheidswesentl ichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die vom Gericht bezeichneten Beweismittel beizubring en. Ferner hat das Gericht die Par- teien gemäss Art. 161 Abs. 1 ZPO über ihre Mitwirkungspflicht und die Sanktionen bei Säumnis oder Verweigerung der Mitwirkung klar und vollständig aufzuklären. Liegt eine rechtsgenügliche Aufklärung des Gerichts über die konkrete Mitwirkungspfli cht einer Partei und die Säumnisfol- gen im Falle der Unterlassung vor, kann das Gericht die angedrohten Säumnisfolgen ohne wei- teres eintreten lassen. Namentlich ist es trotz bestehende r Untersuchungsmaxime nicht ver- pflichtet, das aufgrund der Säumnis fehlende Beweismitt el anderweitig zu beschaffen. Vielmehr hat das Gericht die Beweislosigkeit in Anwendung von Art . 164 ZPO zu Lasten der säumigen Partei zu würdigen (P. HIGI , in: A. Brunner / D. Gasser / I. Schwander [Hrsg.], Sch weizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich / St . Gallen 2016, Art. 164 N 4 f., S 1330 f.). 2.3 Im vorliegenden Fall hat das instruierende Präsidium der Vorinstanz mit Verfügung vom 22. Juli 2016 die Zustellung der schriftlichen Gesuchseingabe der Rechtsvertreterin der Ehefrau vom 18. Juli 2016 an den Ehemann angeordnet und gleic hzeitig dem Ehemann Frist gesetzt, "sämtliche für die Unterhaltsberechnung relevanten Unt erlagen (Lohnausweise des Vorjahres, aktuelle Lohnabrechnungen, Belege betr. Ersatzeinkomme n, Mietverträge, Krankenkassenpoli- cen, Steuerbelege etc.) einzureichen". Diese Verfügung wurde mit dem ausdrücklichen Hinweis versehen, dass eine Partei, die eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornehme, säumig sei und dass bei Säumnis das Verfahren ohne die versäumte H andlung weitergeführt werde. Den Empfang dieser Verfügung hat die im selben Haushalt l ebende Mutter des Ehemannes am 23. September 2016 unterschriftlich bestätigt, so dass eine korrekte Zustellung im Sinne von Art. 138 Abs. 2 ZPO vorliegt. Aufgrund der Zustellung der Gesuchseingabe wusste der Ehemann, dass die Ehefrau ein monatliches Netto-Einkommen des E hemannes im Umfang von mindes- tens CHF 4'000.00 behauptet. Ferner hat der Ehemann im weiteren Verlauf des Verfahrens weder Unterlagen über sein tatsächliches Einkommen einge reicht noch das von der Ehefrau behauptete Einkommen auf andere Weise bestritten. Im Weiteren ist der Ehemann auch nicht zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 7. November 2016 erschienen. Aus diesem Säum- nis kann er aber nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal in der Vorladung ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass bei Nichterscheinen einer Partei auf Grundlage der Akten sowie der Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Vorbringen der anwesenden Partei entschieden werde. Ob der Ehemann, der die als einge- schriebene Postsendung verschickte Vorladung nicht abgeholt hat, vom Verhandlungstermin – wie die Ehefrau behauptet – trotzdem Kenntnis hatte, ist den Akten nicht schlüssig zu entneh- men, kann letztlich aber offen bleiben, da der Eheman n spätestens seit dem 23. September 2016 vom hängigen Eheschutzverfahren nachweislich wusste, s o dass für die Vorladung die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO zur Anwendung gelangt. 2.4 Nachdem sowohl die Verfügung vom 22. Juli 2016 wie a uch die Vorladung zur Haupt- verhandlung vom 7. November 2016 rechtswirksam zugestellt und die Säumnisfolgen bei Nichteinreichen der Unterlagen bzw. bei Nichterscheinen zu r Hauptverhandlung dem Ehemann korrekt angedroht worden waren, hatte die Vorinstanz zwa r – wie angedroht – auf Grundlage der Akten entschieden, dabei aber in Bezug auf den Ki nderunterhalt die aufgrund der Akten vorliegenden Beweise falsch gewürdigt. Namentlich hätt e die Vorinstanz aufgrund der fehlen- den Unterlagen zum Einkommen des Ehemannes nicht von ein er entsprechenden Beweislosig- keit zu Lasten des Kindes ausgehen und das Unterhaltsbegehren abweisen dürfen. Vielmehr ist der Umstand, dass der Ehemann keine näheren Angaben zu seinen Einkommensverhältnissen gemacht und die Angaben der Ehefrau zu seinem (hypothe tischen) Einkommen nicht bestritten hat, prozessual als Anerkennung des von der Ehefrau behaupteten Einkommens zu werten. Bei Anerkennung eines Begehrens erübrigt sich auch unter de r Herrschaft der Untersuchungsma- xime der strikte Beweis, sofern plausibel erscheint, dass die Anerkennung den realen Verhält- nissen entsprechen könnte und im Ergebnis nicht den Kindsinteressen zuwiderläuft (vgl. P. HIGI , a.a.O., N 5, S. 1331). Im vorliegenden Fall erscheint das von der Ehefrau behauptete und vom Ehemann anerkannte monatliche Nettoeinkommen des Ehem annes von CHF 4'000.00 zuzüg- lich 13. Monatslohn durchaus realistisch, weshalb auch de r beantragte Kinderunterhaltsbeitrag von CHF 700.00 mutmasslich nicht ins Existenzminimum des Ehemannes eingreift und ange- messen erscheint. 3. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Berufu ngsbeklagte in Gutheissung der Berufung der Ehefrau und in Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids zu ver- pflichten ist, der Berufungsklägerin mit Wirkung ab 1. D ezember 2016 an den Unterhalt des Sohnes C.____ monatliche und monatlich vorauszahlbare B eiträge von CHF 700.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind dem Berufungsbeklagten in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 i. V. mit 95 Abs. 1 ZPO die Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen. Ferner ist der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das Verfahren vor Kantonsger icht eine angemessene Parteientschä- digung zu entrichten. Da die Rechtsvertreterin der Eh efrau für ihre Mandatstätigkeit im zweitin- stanzlichen Verfahren keine Honorarnote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung gemäss § 18 Abs. 1 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte vom 17. November 2003 (TO; SGS 178.112) nach Ermessen festzulegen. Das Kantonsgericht erachtet im Hinblick auf den sichtba- ren getätigten Aufwand von rund 5 Stunden einen Part eikostenersatz von CHF 1'000.00 zuzüg- lich geschätzte Auslagen von pauschal CHF 20.00 und Mehrw ertsteuer als angemessen. Nachdem der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechts pflege für das kantonsgerichtliche Verfahren bewilligt wurde und die Parteientschädigun g beim Berufungsbeklagten voraussicht- lich nicht einbringlich ist, sind die Voraussetzungen gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO erfüllt, wes- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht halb die Parteientschädigung an die Rechtsvertreterin der Ehefrau aus der Gerichtskasse zu bezahlen ist. Demnach wird erkannt: ://: I. In Gutheissung der Berufung wird der Entschei d des Zivilkreisgerichts- präsidenten Basel- Landschaft West vom 7. November 2016 in Ziffer 4 aufgehoben und wie folgt neu gefasst: 4. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau mit Wir kung ab 1. De- zember 2016 an den Unterhalt des Sohnes C.____ monatliche und monatlich vorauszahlbare Beiträge von CHF 700.00 zuzü glich all- fälliger Kinderzulagen zu bezahlen. In den übrigen Ziffern wird der angefochtene Entscheid bestätigt. II. Die kantonsgerichtliche Gebühr von CHF 600.00 wir d dem Berufungs- beklagten auferlegt. Der Berufungsklägerin wird zu Lasten des Berufungsbeklagte n für das kantonsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'000.00 zuzüglich Auslagen von pauschal CHF 20.00 sowie M ehrwert- steuer von CHF 81.60 total somit CHF 1'101.60 zugesproch en, wobei dieser Betrag in Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO als Entschädigung an die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin aus der G erichtska sse ausbezahlt wird. Mit der Zahlung geht der Anspruch a uf den Kanton über. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll