Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 19. Oktober 2023 ZK2 2022 61 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Kantonsrichter Pius Schuler und Clara Betschart, Gerichtsschreiber Mathis Bösch. In Sachen A.________, Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwälte B.________, gegen 1. C.________, 2. D.________, Berufungsgegner, beide vertreten durch Rechtsanwälte E.________ und/oder F.________, betreffend Willensvollstreckung (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 7. November 2022, ZES 2022 230);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Beschwerde vom 28. März 2022 ersuchten C.________ und D.________ den Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe unter anderem um die sofortige Absetzung ihres Onkels A.________ als im Nachlass ihres am ________ verstorbenen Vaters G.________ sel. eingesetzten Willensvollstre- cker unter Widerruf des Willensvollstreckerzeugnisses. Ausserdem ersuchten sie um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Vi-act. A I). Der Einzelrichter setzte mit Verfügung vom 7. November 2022 den Willensvollstrecker mit sofortiger Wirkung ab (angef. Verfügung Disp.-Ziff. 1). Er widerrief das Willensvollstre- ckerzeugnis und verpflichtete den Abgesetzten, alle Exemplare des Zeugnis- ses innert zehn Tagen ab Rechtskraft des Entscheids einzureichen (Ziff. 2). Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wurde als gegenstandslos gewor- den abgeschrieben (Ziff. 3). Mit Berufung vom 18. November 2022 beantragt der Berufungsführer, die Verfügung des Einzelrichters aufzuheben und die Beschwerde der Berufungsgegner abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG-act. 1). Die Berufungsgegner verlangen mit Antwort vom 5. Dezember 2022, die Berufung, soweit darauf einzutreten sei, abzuweisen und die ange- fochtene Verfügung vollumfänglich zu bestätigen (KG-act. 7). Die Parteien replizierten (KG-act. 9) bzw. duplizierten (KG-act. 11) unaufgefordert. 2. Der Willensvollstrecker steht nach Art. 518 Abs. 1 ZGB in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters, sofern der Erblasser nichts anderes verfügte. Demnach untersteht der Willensvollstrecker der behördli- chen Aufsicht (Art. 518 i.V.m. Art. 595 Abs. 3 ZGB). Die sachlich zuständige Behörde sowie die Frage, ob ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde für die Aufsicht zuständig ist, bestimmen die Kantone (Art. 54 SchlT). Die Kanto- ne regeln ebenfalls das anwendbare Verfahrensrecht (BGE 139 III 225 E. 2.2). Im Kanton Schwyz ist erstinstanzlich für die Aufsicht über die Willensvollstre- cker der Einzelrichter am Bezirksgericht im summarischen Verfahren zustän- dig (§ 2 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 EGzZGB i.V.m. § 31 Abs. 2 JG). Das kantonale Kantonsgericht Schwyz 3 Recht enthält keine Spezialbestimmungen zu den Rechtsmitteln gegen die Aufsichtsbeschwerde, weshalb die Vorschriften der ZPO als kantonales Ver- fahrensrecht anzuwenden sind (vgl. § 1 EGzZGB; BGE 139 III 225 E. 2.2). Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid kann innert zehn Tagen Berufung beim Kantonsgericht erhoben werden (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert für die Berufung wird unter den Parteien unbestritten er- reicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO, vgl. E. 7 der angef. Verfügung bzw. KG-act. 1 N 3 und KG-act. 7 N 28; zum Ganzen s. ZK2 2017 55 und 56 vom 18. Dezember 2017 E. 2 m.H. bzw. angef. Verfügung E. 2.1). Der Berufungsführer ist durch seine mit Kompetenzüberschreitungen, Pflichtverletzungen und Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses begründete aufsichtsrechtliche Absetzung als Willensvollstrecker beschwert, zumal nach wie vor nicht schlüssig eine Been- digung des Mandats von Gesetzes wegen nach Vollzug einer vereinbarten Erbteilung nachgewiesen ist (dazu vgl. angef. Verfügung E. 3.3 ff.). Dass der Berufungsführer keinen Antrag in der Sache stellt, schadet ihm nicht, da er sich quasi als Beklagter auf den formellen Antrag der Beschwerdeabweisung ohne eigene Sachanträge beschränken kann und ihm im Unterschied zum Kläger (Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO) keine eigentlichen Anträge in der Sache abverlangt werden können (ZK1 2021 13 vom 26. April 2022 E. 1 m.H.). Der Antrag auf Beschwerdeabweisung bzw. Nichteintreten auf die Beschwerde ist daher ein zulässiger und hinreichender Berufungsantrag. 3. Der Berufungsführer rügt als Erstes, dass die Vorinstanz ihre sachliche Zuständigkeit als Aufsichtsbehörde zur Beurteilung materiell-rechtlicher Fra- gen, die dem Zivilgericht im ordentlichen Verfahren vorbehalten seien, als ge- geben erachtet. a) Laut der Begründung der angefochtenen Verfügung sei dem Erblasser das Vorliegen eines Interessenkonflikts auf Seiten des Berufungsführers in der Doppelrolle als Verwaltungsratspräsident der am Aktienkapital der H.________ AG zu 53 % beteiligten I.________ AG und als Bruder des Erb-Kantonsgericht Schwyz 4 lassers respektive Onkel der Berufungsgegner mit einem Anteil von 47 % be- wusst gewesen, als er ihn als Willensvollstrecker einsetzte. Die Berufungs- gegner (zustimmend die Berufungsantwort KG-act. 7 Rz 35) hätten indes nicht diese Doppelrolle moniert, sondern vielmehr konkrete Handlungen des Beru- fungsführers als Willensvollstrecker. Damit hätten sie eine Beurteilung des formellen Vorgehens des Willensvollstreckers verlangt (vgl. angef. Verfügung E. 2.5). Die formelle Richtigkeit und die Angemessenheit dieser Handlungen sei dabei in Bezug auf ihre Vereinbarkeit mit den erblasserischen Anordnun- gen im Testament zu überprüfen, wozu eine Auslegung des Testaments nicht erforderlich sei, wie auch dem Willensvollstrecker „kein Recht zur sog. authen- tischen Interpretation der letztwilligen Verfügung“ zustehe (ebd. E. 2.6). b) Gegenstand einer Aufsichtsbeschwerde ist nur das formelle Vorgehen des Willensvollstreckers, bspw. die Überprüfung von Kompetenzüberschrei- tungen, Pflichtverletzungen einschliesslich Mangel an Initiative, Untätigkeit und Unfähigkeit, Unangemessenheit einer Massnahme sowie Verletzung der Interessen der am Nachlass Beteiligten. Über materielle Rechtsfragen, die ein streitiges zivilrechtliches Verhältnis in endgültiger und dauernder Weise re- geln, kann nur das ordentliche Zivilgericht entscheiden (ZK2 2017 55 und 56 vom 18. Dezember 2017 E. 3.a m.H.). Die Kognition der Aufsichtsbehörde bezieht sich nicht auf die materiell erbrechtlichen Belange, welche durch das Zivilgericht beurteilt werden müssen, was auch für Streitigkeiten über das Wil- lensvollstreckerhonorar gilt. Sie kann also nur die Amtsführung des Willens- vollstreckers auf die Zweckmässigkeit hin überprüfen oder bei Ordnungswid- rigkeiten eingreifen (Christ/Eichner, PK Erbrecht, 4. A. 2019, Art. 518 N 89 m.H.; Leu, BSK, 7. A. 2023, Art. 518 ZGB N 2 m.H. auf einen Teil der Lehre, wonach jeder Konflikt zwischen Erben und Willensvollstrecker vor das ordent- liche Zivilgericht gehört bzw. der Willensvollstrecker nicht zwingend der glei- chen Aufsichtsbehörde untersteht wie der Erbschaftsliquidator). Liegt der Grund, der den Willensvollstrecker disqualifizieren soll, bereits im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vor, so ist die Absetzung des Willensvollstreckers Kantonsgericht Schwyz 5 im Verfahren auf Ungültigkeitserklärung der letztwilligen Verfügung vor dem Zivilgericht zu verlangen (Christ/Eichner, ebd. N 100 m.H.; Leu, ebd. N 105 m.H.; Brückner/Weibel/Pesenti, Die erbrechtlichen Klagen, 4. A. 2022, N 306 in fine m.H.). Geht es dagegen um Handlungen und Unterlassungen des Wil- lensvollstreckers oder um Interessenskollisionen, die vom Testator nicht vor- ausgesehen und nicht gewollt gewesen sein konnten, so ist die Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde zu erheben (Brückner/Weibel/Pesenti, ebd. N 312). Im Zweifel der Voraussehbarkeit sollte die Aufsichtsbehörde zuständig sein (ebd. N 313). Als Beschwerdegründe können nur Pflichtverletzungen bzw. Fehler des Willensvollstreckers beim Vollzug des Erblasserwillens und der Abwicklung des Nachlasses vorgebracht werden, nicht dagegen Fragen der Testamentsgültigkeit oder -auslegung, wobei sich die Aufsichtsbehörde bei der Grenzziehung zwischen Vollzugsfehler und Auslegungsstreitigkeit Zurückhaltung auferlegen und die Sache im Zweifelsfall dem ordentlichen Zi- vilgericht überlassen wird (ebd. N 322 ff. m.H.). Die Aufsichtsbehörde prüft somit quasi administrativ die Einhaltung der dem Willensvollstrecker obliegen- den Sorgfaltspflicht, nicht aber in Feststellung der zivilrechtlichen Rechtsver- hältnisse bzw. der Richtigkeit von Entscheidungen, die der Willensvollstrecker im Rahmen seines pflichtgemässen Ermessens erlassen hat (EGV-SZ 2002 A 2.1 E. 2.b = SJZ 2004 S. 141 ff.). c) Die Vorinstanz eruiert Pflichtverletzungen des Berufungsführers im Kon- nex mit Ziff. 9 und 15 des Testaments (KB 8). Ziff. 9 lautet: Im Rahmen der Abwicklung sollen meine Söhne stets angehört werden. […]. In dringenden Fällen, die eine Anhörung nicht zulassen, oder in Fäl- len, in denen meine beiden Söhne unmissverständlich darauf verzichten, steht es dem Willensvollstrecker frei, nach bestem Wissen und Gewissen auch ohne Anhörung meiner Söhne die Abwicklung voranzutreiben. Die Abwicklung soll grundsätzlich in einem Zeitraum von maximal drei Jahren nach dem Tod des Erblassers durchgeführt und erledigt werden (KB 8 Ziff. 8 sowie Klausel vor Ziff. 1). In Ziff. 15 steht:Kantonsgericht Schwyz 6 Die J.________ AG mit ihren Beteiligungen gehört zu 47 % meinem Bru- der A.________ und zu 53 % mir. Ich stimme hiermit ausdrücklich zu, dass A.________ auch als Willensvollstrecker meinen Anteil zu einem Preis nach Zeitwert im Anschluss an eine Fair Value Bewertung selber übernehmen kann und nicht die Abwicklung zugunsten von Dritten er- zwingen muss. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass A.________ auf diesem Wege für das Stadion und/oder den Fussballclub H.________ ei- ne nachhaltige und für ein langfristig erfolgreiches Fortkommen geeigne- te Lösung erzielen und sichern kann. Diesfalls ist bei der Bewertung auch das zukünftige Engagement von A.________ angemessen zu berück- sichtigen. aa) Die Vorinstanz bezweifelt, ob es sich bei Ziff. 15 des Testaments um ein Vermächtnis handelt, räumt indes ein, dass dies eine dem Zivilgericht im or- dentlichen Verfahren zu überlassende Auslegungsfrage sei. Ausschlaggebend sei indes, dass diesbezüglich sowie bezüglich der Höhe der Abgeltungssum- me für das Engagement des Berufungsführers der Wille des Erblassers nicht klar aus dem Testament hervorgehe, weshalb es auch dem Willensvollstre- cker nicht gestattet sei, Handlungen vorzunehmen, die sich erst aufgrund der Auslegung des Testaments rechtfertigen könnten (Kompetenzüberschreitung, vgl. angef. Verfügung S. 27 E. 4.6). Diese Argumentation überzeugt indes aus mehreren Gründen nicht. Erstens hilft die vorinstanzliche Feststellung, das Testament sei unklar, nicht weiter, da es nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung keine „an sich“ klaren Erblassererklärungen gibt und diese stets einer Interpretation unterliegen (BGer 5A_1034/2021 vom 19. August 2022 E. 5.2.1 m.H.). Ohnehin offenbart die weitere vorinstanzliche Feststellung, der Berufungsführer habe ein unklares Testament unerlaubt zu seinen Gunsten ausgelegt, Auslegungsfragen, deren Beantwortung auch nach vorinstanzlicher Auffassung dem ordentlichen Zivilgericht zu überlassen sind. Mit anderen Worten: Lässt das Testament die Art und Weise – also die Form – der Akti- enübernahme durch den Willensvollstrecker offen, fehlt es an der hinreichen- den Bestimmung einer formellen Vorgehensweise, in Bezug auf das die Auf- sichtsbehörde die Handlungen des Willensvollstreckers zur Aktienübernahme überprüfen könnte. Angesichts der ausdrücklichen Zustimmung des Erblas- sers zur Übernahme des 53 %-Aktienanteils durch den Willensvollstrecker liegt der Grund für die konkreten Handlungen des Berufungsführers in dieser Kantonsgericht Schwyz 7 vom Erblasser letztwillig verfügten Möglichkeit bereits zum Zeitpunkt der Tes- tamentserrichtung vor, sodass die Absetzung des Willensvollstreckers auch unabhängig von dogmatischen Erwägungen zum Auslegungsbedarf vor dem Zivilgericht zu verlangen ist (vgl. oben lit. b). Dem Berufungsführer kann inso- weit im Rahmen der beschränkten, aufsichtsrechtlichen Kognition keine feh- lende persönliche Eignung für das Amt oder eine Pflichtverletzung vorgewor- fen werden, namentlich nicht, mit dem Verkauf der Aktien aus dem Nachlass an sich selbst Kompetenzen überschritten zu haben. bb) Die Zuständigkeit zur Überprüfung der Interessenskollision beim Wil- lensvollstrecker, welcher der Erblasser ausdrücklich zustimmte, verwarf die Vorinstanz zutreffend (angef. Verfügung E. 2.5 und hier oben lit. a). Ob der Berufungsführer die ihm durch diese letztwillig verschaffte Eigenmacht unter Umgehung der Anhörungsrechte der Berufungsgegner missbrauchte, hängt ebenfalls von einer der Aufsichtsbehörde nicht zustehenden Auslegung des Testaments ab. Die Richtigkeit der entsprechenden „konkreten Handlungen“ des Willensvollstreckers bestimmt sich nach der Gültigkeit bzw. Interpretation der letztwilligen Anordnungen des Erblassers (vgl. etwa auch KB 8 Ziff. 11). Danach wird sich materiell-rechtlich beurteilen lassen, inwiefern die durch die Berufungsgegner gerügte Art und Weise des Alleingangs des Berufungsfüh- rers noch dem Willen des Testators entsprach. Es handelt sich daher ähnlich wie Auseinandersetzungen über das Willensvollstreckerhonorar (s. Brück- ner/Wiebel/Pesenti, a.a.O., N 325a m.H.; vgl. BGer 5D_136/2015 vom 18. April 2016 E. 5.2 und 6.2; BGer 5A_672/2013 vom 24. Februar 2014 E. 6.4) um Zivilrechtsstreitigkeiten, die im Zweifel dem ordentlichen Zivilgericht zu überlassen sind (vgl. oben lit. b). cc) Unter diesen Umständen wegen Auslegungsstreitigkeiten eine erhebli- che Zerrüttung des Vertrauens zwischen den Parteien respektive einen Ver- trauensverlust festzustellen, um das mutmassliche Interesse des Erblassers Kantonsgericht Schwyz 8 an der Absetzung des Willensvollstreckers zu eruieren, fällt unter vorliegenden Umständen nicht in die sachliche Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde. 4. Mithin fehlt es der Vorinstanz an der sachlichen Zuständigkeit und dem von ihr durchgeführten Aufsichtsverfahren an einer Prozessvoraussetzung (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Richtigerweise hätte sie auf die Beschwerde gegen den Willensvollstrecker nicht eintreten sollen (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario), weshalb die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Nicht- eintreten auf die Beschwerde (inkl. Gesuch um vorsorgliche Massnahmen) zu beschliessen ist. Damit ist die Berufung aus formellen Gründen gutzuheissen. Ausgangsgemäss tragen die unterliegenden Berufungsgegner die Kosten- und Entschädigungsfolgen beider Instanzen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO und § 11 GebTRA), wobei der erstinstanzliche Umfang der Kos- ten- und Entschädigungsregelung im Rechtsmittelverfahren unbestritten blieb;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Berufung wird die angefochtene Verfügung aufgeho- ben und auf die Beschwerde nicht eingetreten. 2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 2’500.00 und die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden den Berufungsgeg- nern auferlegt sowie aus den geleisteten Vorschüssen bezogen. Der erstinstanzliche Rest von Fr. 500.00 wird den Berufungsgegnern aus der Bezirksgerichtskasse zurückerstattet und diese solidarisch verpflichtet, dem Berufungsführer im Berufungsverfahren Fr. 3’000.00 Gerichtskos- tenersatz zu leisten.Kantonsgericht Schwyz 9 3. Die Berufungsgegner werden solidarisch verpflichtet, den Berufungsfüh- rer für beide Instanzen mit je Fr. 4’000.00, insgesamt mit Fr. 8’000.00, zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 500’000.00. 5. Zufertigung an die Parteivertretungen (je 3/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 23.10.2023 amu