B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-3922/2010 U r t e i l v o m 3 1 . M a i 2 0 1 2 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiber Alexander Schaer. Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Lorenz Hirt, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nicht projektkonforme Verwendung einer Mehrmenge und Überschreitung des Produktionspotentials im Milchjahr 2008/2009. B-3922/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ ([…]; Beschwerdeführerin) ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) mit Sitz in B._______. Dieser bezweckt gemäss Art. (…) seiner Statuten vom (…) die Organisation und Verwaltung im Bereich des Milchkaufs zwischen seinen Mitgliedern, (…) sowie der C._______. A.b Mit Gesuch vom 29. Januar 2008 beantragte die Beschwerdeführerin (in Absprache zusammen mit der C._______) beim Bundesamt für Lan d- wirtschaft BLW (Vorinstanz) für das Milchjahr 2008/09 eine Mehrmenge in der Höhe von 5'900'000 kg Milch. Nach Verhandlungen reichte die C._______ der Vorinstanz am 6. Juni 2008 ein "Muttergesuch" für ein Mehrmengenprojekt im Milchjahr 2008/09 im Umfang von 18'000'000 kg Milch ein. Dieses schloss auch das von der Beschwerdeführerin am 29. Januar 2008 eingereichte Mehrmengengesuch mit ein. Nach weiteren Verhandlungen stand im Herbst 2008 ein Gesamtprojekt fest, welches für das Milchjahr 2008/09 die Vermarktung von einer Mehrmenge in der H ö- he von 6'488'000 kg Milch durch die C._______ in Zusammenarbeit mit verschiedenen Produzentenorganisationen (darunter auch die Beschwe r- deführerin) vorsah. Im Nachgang zu weiteren Verhandlungen bewilligt e die Vorinstanz schliesslich mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 der B e- schwerdeführerin für das Milchjahr 2008/09 eine Mehrmenge in der Höhe von 5'188'000 kg Milch. A.c Mit Verfügung vom 29. April 2010 kürzte die Vorinstanz der B e- schwerdeführerin aufgrund der ihrer Ansicht nach nicht projektkonformen Umsetzung des Mehrmengenprojekts die am 7. Oktober 2008 bewilligte Mehrmenge teilweise um 2'875'307 kg. In der Folge stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin im Milchjahr 2008/09 50'544'189 kg Milch vermarktet hatte. Das Produktionspotential der Beschwerdeführerin wurde auf 47'647'694 kg, bestehend aus einer Basismenge in der Höhe von 44'913'001 kg, Zusatzkontingenten in der Höhe von 422'000 kg sowie einer Mehrmenge in der Höhe von 2'312'693 kg b eziffert. Daraus resu l- tierte eine gemäss Vorinsta nz zu Unrecht vermarktete Milchmenge von 2'896'495 kg. Aufgrund von "günstigen klimatischen Bedingungen und der verfügbaren Qualität der Futtermittel" tolerierte die Vorinstanz eine Übe r- schreitung von 2 % des Produktionspotentials vor Kürzung der Mehrmen- ge, d.h. 1'010'460 kg. Letzten Endes resultierte damit für die Vorinstanz eine für die Verwaltungsmassnahme zu berücksichtigende, zu Unrecht B-3922/2010 Seite 3 vermarktete Milchmenge in der Höhe von 1'886'035 kg. Sie auferlegte der Beschwerdeführerin in der Folge eine Verwaltungsmassnahme von Fr. 188'600.- (abgerundete 1'886'000 kg x Fr. 0.10) + Fr. 500.- Gebühren, total Fr. 189'100.-. B. Mit Beschwerde vom 31. Mai 2010 gel angte die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt primär die Aufhebung der Verfügung vom 29. April 2010 sowie den Verzicht auf Verwaltungsmas s- nahmen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Beschwerde- führerin zu verwarnen, subeventualiter sei die Verfügung aufzuheben und der Besc hwerdeführerin eine Ordnungsbusse von maximal Fr. 10'000.- aufzuerlegen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin zur Hauptsache an, dass ihrer Ansicht nach die nachträgliche Kürzung der Mehrmenge nicht zuläs- sig sei. Zwar sehe Art. 169 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Landwirtschaft vom 29. April 1998 (Landwirtschaftsgesetz, LwG, SR 910.1) den Entzug von Anerkennungen, Bewilligungen, Kontingenten und dergleichen als mögliche Verwaltungsmassnahme ausdrücklich vor, doch könne sich ein solcher B ewilligungsentzug im konkreten Zusa m- menhang von seinem Sinn und Zweck her nur auf die Zukunft beziehen. Die Vorinstanz hätte daher beispielsweise nach Abschluss des zweiten oder dritten Quartals die Menge für die noch offenen Monate des Milc h- jahres kürzen können, nicht jedoch rückwirkend auf das ganze Jahr. Eine Verletzung der Bewilligung hätte vielmehr bereits zu jenem Zeitpunkt festgestellt und für diese eine Sanktion verhängt werden müssen. Des Weiteren habe sie sich zu jeder Zeit korrekt verhalten und a n die rechtlichen Vorgaben gehalten. Wenn man ihr überhaupt einen Vorwurf machen könne, dann denjenigen, die Marktsituation falsch eingeschätzt zu haben . So fern man ihr den Vorwurf machen könne, dass sie die Mehrmenge nicht von sich aus rechtzeitig zurückgenommen habe, handle es sich um einen Erstverstoss gegen rechtliche Vorschriften. Die Verwa l- tungsmassnahme sei daher viel zu hoch angesetzt. Insbesondere sei bei ihr kein zusätzlicher Gewinn oder Erlös angefallen, da sie ein blosser Mittler zwischen den Produzenten und dem Verarbeiter sei, welcher seine Strukturkosten decken, aber keinen Gewinn erzielen soll e. Schliesslich sei auch weder auf Stufe der Produzenten noch auf Stufe der C._______ ein zusätzlicher Gewinn in der von der Vorinstanz angenommenen Höh e angefallen. B-3922/2010 Seite 4 C. Mit Vernehmlassung vom 14. Juli 2010 beantragt die Vorinstanz die A b- weisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerd e- führerin. In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, dass die Milch, welche im Exportprojekt nicht ab gesetzt werden konnte, zu einem Teil in Form von Vollmilchpulver auf dem Weltmarkt abgesetzt worden und der Rest in die normale Produktion der Produkte der Beschwerdeführerin geflossen sei. Damit habe die Beschwerdeführerin das Mehrmengenprojekt nicht wie vorgesehen umgesetzt und dadurch direkt (durch die im Inland ve r- kauften Produkte ) sowie indirekt (durch die Einschränkung des Abrä u- mungspotentials für den überlasteten Inland markt aufgrund der Produkt i- on von Vollm ilchpulver und dessen Verkauf auf dem Weltm arkt) den I n- landmarkt belastet. Gemäss der Vorinstanz sei eine Mehrmengenbewill i- gung an die Bedingung geknüpft, dass die Mehrmenge projektkonform vermarktet werde. Erfolge die Vermarktung – wie im vorliegenden Fall – nicht projektkonform, so werde die Bewi lligung nachträglich entzogen. Es liege beim Bewilligungsentzug insbesondere auch keine Rückwirkung vor, da die Mehrmengenbewil ligung jeweils für ein Jahr gegolten habe und daher auch nur für das ganze Jahr zu entziehen oder zu reduzieren ge- wesen sei. Ein Entzug der Bewilligung während des laufenden Milchja h- res sei nicht möglich, zumal man selbst nach drei Quartalen nicht wissen könne, ob nicht eine Or ganisation im letzten Quartal da s Projekt doch noch ganz erfülle. Auch sei die Möglichkeit des Entzugs der Mehrmen- genbewilligung bei Widerhandlungen gegen das LwG, dessen Ausfü h- rungsbestimmungen oder die gestützt darauf erlassenen Verfügungen gesetzlich vorgesehen. Schliesslich sei festzuhalten, dass eine Organisation mit der Erteilung der Mehrmengenbewilligung nicht aus ihrer Verantwortung entlassen sei. Ganz im Gegenteil gewinne diese mit der Bewilligung noch an Bede u- tung. So lägen die Erfüllung des Projekts und das Controlling einzig in der Verantwortung der Organisation, und dies selbst dann, wenn sie mit der Administration eine andere Stelle beauftrage. Sie habe den Absatz der bewilligten Mehrmenge zu gewährleisten und trage hierfür das Risiko. So hätte die Beschwerdeführerin insbesondere auch ein Gesuch um Redu k- tion der zugeteilten Mehrmenge stellen können. Hinsichtlich der Höhe der Verwaltungsmassnahme argumentiert die Vor- instanz dahingehend, dass diese in Anbetracht der grossen Milchmenge, B-3922/2010 Seite 5 welche die Beschwerdeführerin zu Unrecht vermarktet habe, notwendig und geeignet sei, die Beschwerdeführerin zu eine m rechtskonformen Verhalten anzuhalten ; sie sei daher verhältnismässig. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung die Erhebung ei nes Betrags von 10 Rappen pro zu Unrecht vermarktetem Kilogramm Milch als verhältnismässig erachtet. D. Mit Zwischenverfügung vom 1 1. März 2011 forderte das Bundesverwa l- tungsgericht die Vorinstanz auf, ergänzende Angaben zum angewend e- ten Ansatz von 10 Rappen pro zu Unrecht vermarktetem Kilogramm Milch zu machen. Es unterbreitete der Vorinstanz in diesem Zusamme nhang insbesondere Fragen zur Grundlage dieses Ansatzes sowie zu den Gründen für Abweichungen davon gegen unten. Mit Stellungnahme vom 24. März 2011 beantwortete die Vorinstanz die gestellten Fragen. Sie führt dabei aus, dass sich der Ansatz auf denjen i- gen für die Überlieferungsabgabe für Sömmerungsbetriebe stütze und in gewissen Fällen auf 8 Rappen reduziert worden sei. Vor dem Hintergrund des maximal zulässigen Ansatzes in der Höhe des Bruttoerlöses erachte die Vorinstanz den Ansatz von 10 Rappen als verhältnismässig. E. Mit Schreiben vom 13 . April 2011 äusserte sich die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 24. März 2011. Sie stellt sich d a- bei auf den Standpunkt, dass der vorliegende Fall nicht mit der Überliefe- rungsabgabe für Sömmerung sbetriebe verglichen werden könne. So ha- be die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Produktion der fraglichen Milchmenge über eine rechtskräftige Verfügung verfügt, welche sie zur Produktion ermächtigte. Schliesslich sei auch der von der Vorinstanz b e- rechnete durchschnittliche Bruttoerlös falsch. F. Mit Schreiben vom 12. Mai 2011 ergänzte die Vorinstanz ihre Stellun g- nahme vom 24. März 2011. Sie unterstreicht dabei nochmals, dass der Ansatz von 10 Rappen sehr angemessen sei und im Vergleich zum m a- ximal möglichen Betrag in der Höhe des Bruttoerlöses bescheiden bleibe. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin die Missachtung der rechtlichen Vorgaben bewusst in Kauf genommen, unrechtmässig Milch vermarktet und damit den bereits überlasteten Milchmarkt noch zusätzlich belastet. Minderungsgründe seien im konkreten Falle keine ersichtlich. B-3922/2010 Seite 6 G. Mit Schreiben vom 17. Juni 2011 äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Schreiben der Vorinstanz vom 12. Mai 2011. Sie hält dabei an ihrer bisherigen Argumentation fest und betont, dass es unter Berücksichtigung der von der Vorinstan z aufgeführten Minderungsgründe nicht nachvol l- ziehbar sei, weshalb in ihrem Fall keine Reduktion vorgenommen worden sei. Gerade in ihren Fall hätte sich eine solche aufgedrängt, wobei d iese deutlich höher als 2 Rappen pro zu Unrecht vermarktetem Kilogramm Milch sein müsste bzw. auf eine Verwaltungsmassnahme gänzlich zu ver- zichten und eine Verwarnung auszusprechen sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die angefochtene Verfügung vom 29. April 2010 stützt sich auf die Landwirtschaftsgesetzgebung und damit auf öffentliches Recht des Bu n- des. Sie stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesg e- setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Gemäss Art. 166 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Landwirtschaft vom 29. April 1998 (Landwirtschaftsgesetz, LwG, SR 910.1) kann gegen Verfügungen der Bundesämter, die in Anwendung des LwG und seiner Ausführungsbestimmungen e rgangen sind, beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. 1.2 Als Adressatin der Verfügung ist die Beschwerdeführerin beschwerde- legitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. Die Eingabefrist sowie die Anfo r- derungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde geleistet. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die B e- schwerde einzutreten. 2. Im Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich die Sprache des angefocht e- nen Entscheids massgebend. Verwenden die Parteien jedoch eine and e- re Amtssprache, so kann das Verfahren auch in dieser geführt werden (Art. 33a Abs. 2 VwVG). Obwohl die angefochtene Verfügung auf Franzö- sisch ausgefertigt wurde, steht somit der Verfahrensfü hrung und U r- teilsausfertigung in deutscher Sprache, deren sich die Parteien vorliegend bedienen, nichts entgegen. B-3922/2010 Seite 7 3. 3.1 Mit der Revision des Landwirtschaftsgesetzes im Rahmen der Agra r- politik 2007 (vgl. Botschaft zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik vom 29. Mai 2002, Agrarpolitik 2007, BBl 2002 4721 ff. [nachfolgend: Botschaft AP]) wurde beschlossen, die seit 1977 eingeführte öffentlich -rechtliche Milchkontingentierung auf den 1. Mai 2009 aufzuheben. Mit Beschluss des Bundesrates vom 25. Juni 2008 wurde die Milchkontingentierung s- verordnung vom 7. Dezember 1998 (aMKV, AS 1999 1209) auf den 1. Mai 2009 aufgehoben (AS 2008 3837). 3.2 Art. 36a Abs. 1 LwG hält ausdrücklich fest, dass die Art. 30-36 bis zum 30. April 2009 anwendbar bleiben. Des Weiteren sieht A rt. 187 Abs. 1 LwG vor, dass die aufgehobenen Bestimmungen des LwG mit Ausnahme der Verfahrensvorschriften auf alle während ihrer Geltung s- dauer eingetretenen Tatsachen anwendbar sind. Die angefochtene Verfügung bezieht sich auf einen Sachverhalt, welcher sich zur Zeit der Geltungsdauer der Bestimmungen über die Milchkonti n- gentierung, d.h. vor dem 1. Mai 2009, ereignet hat. Die Art. 30-36 LwG sind somit auf den vorliegenden Fall anwendbar. 4. Nach Art. 36a Abs. 2 LwG kann der Bundesrat Produzenten und Prod u- zentinnen, die Mitglied einer Organisation nach Art. 8 LwG oder zusa m- men mit einem bedeutenden regionalen Milchverwerter in einer Organisa- tion zusammengeschlossen sind, frühestens auf den 1. Mai 2006 vorzei- tig von der Milchkontingentierung ausnehmen, wenn die Organisation: "a) eine Mengenregelung auf Stufe der Milchproduktion beschlossen hat; b) Sanktionen für den Fall festgelegt hat, dass die individuell vereinba r- ten Mengen überschritten werden; und c) Gewähr dafür besteht, dass das Wachstum der produzierte n Milc h- menge nicht grösser ist als jenes des Mengenbedarfs der hergestellten Produkte." Mit der Verordnung über den Ausstieg aus der Milchkontingentierung vom 10. November 2004 (aVAMK, SR 916.350.4, in Kraft bis 30. April 2009) erliess der Bundesrat die en tsprechenden Ausführungsbestimmungen. Zudem erliess die Vorinstanz in der Folge die "Weisungen und Erläut e- rungen vom 1. Juli 2005 zur Verordnung über den Ausstieg aus der Milchkontingentierung (VAMK)" zur Erläuterung der aVAMK (nachfolgend: "Weisungen aVAMK"). B-3922/2010 Seite 8 Mit Feststellungsverfügung vom 3. Januar 2006 entliess die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf den 1 . Mai 2006 vorzeitig aus der Milchko n- tingentierung. 5. Die Beschwerdeführerin stellt sich unter anderem auf den Standpunkt, dass die Verantwortlichkeit für den Absatz der Milch der C._______ zuge- teilt worden sei und ihr daher allfällige Verstösse hinsichtlich einer nich t- projektkonformen Verwendung der Mehrmeng e nicht angelastet werden könne. Gemäss Art. 14 Abs. 1 aVAMK sind die Ausstie gsorganisationen verant- wortlich für die Aufteilung der Basis - und Mehrmenge auf ihre Mitglieder sowie damit in Zusammenhang stehende Anpassungen. Zudem sind die Ausstiegsorganisationen gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. a und c aVAMK unter anderem verantwortlich für das Nachführen der Daten über die vermar k- tete Milch sowie das Bereitstellen der Unterlagen je Quartal für das Con t- rolling der Mehrmenge. Es liegt somit in der Verantwortung der jeweiligen Ausstiegsorganisation als Adressatin der Mehrmengenbewilligung , d ie korrekte Umsetzung eines Mehrmengenprojektes zu überwachen, ben ö- tigte Informationen aktiv einzuholen sowie allenfalls auch bei Drittparteien zu intervenieren. Dies gilt auch dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – eine Drittpartei den Ausstiegsorganisat ionen Aufgaben abnimmt oder als Kontaktstelle für staatliche Behörden fungiert. Die allfälligen Versäumni s- se eines Dritten müssen sich die Ausstiegsorganisationen anrechnen las- sen. Alleine Letztere sind gegenüber der Vorinstanz für allfällige Fehler in der Umsetzung des Exportprojektes verantwortlich. Ob nun letzten Endes die Ausstiegsorganisationen die Kosten allfälliger Verwaltungsmassna h- men zu tragen haben, oder ob sie für diese Kosten allenfalls Regressa n- sprüche aufgrund einer Regelung für die nicht pro jektkonforme Vermark- tung einer Mehrmenge im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c aVAMK gegenüber Dritten geltend machen können (vgl. "Weisungen aVAMK", S. 5), ist eine rein interne, mitunter privatrechtliche Frage zwischen den entspreche n- den Parteien und daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 6. Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit ihrer Beschwerde mehrfach grundsätzlich das Verhalten der Vorinstanz während der Übe r- gangszeit bis zur Aufhebung der Milchkontingentierung. So wirft sie der Vorinstanz sinngemäss insbesondere vor, dass Letztere im Rahmen des Controllings ihre Verantwortung gegenüber der Beschwerdeführerin nicht B-3922/2010 Seite 9 wahrgenommen habe. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht nicht Aufsichtsbehörde der Vorinstanz ist und somit auf Beanstandungen hin- sichtlich deren Geschäftstätigkeit mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden kann, so rechtfertigen sich in diesem Zusammenhang dennoch einige grundsätzliche und für den Ausgang des Verfahrens mit zu berück- sichtigende Anmerkungen. Durch di e Aufhebung der Milchkontingentierung sollten die Grundprinz i- pien einer liberalen Marktwirtschaftordnung ganz bewusst verstärkt auch in der Milchwirtschaft Anwendung finden (vgl. Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts B-77/2009 vom 29. Juni 2009 E. 4.4.3). Zu diesen Grun d- prinzipien gehört insbesondere auch die Fähigkeit des Unternehmers, seine Planungen auch in unsicheren, sich verändernden Marktsituationen im In- und Ausland anzupassen und entsprechend zu produzie ren (Art. 8 Abs. 1 LwG). Im Rahmen der Agrarpolitik 2007 sollten die Marktteilne h- mer bewusst an eine freiheitliche Marktordnung herangeführt werden (vgl. dazu auch den Milchbericht des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepa r- tements EVD vom 14. September 2005, S. 19; ANDREAS GALLER, Konzept zur Aufhebung der Milchkontingentierung – Rechtlicher Rahmen für den vorzeitigen Ausstieg, in: Blätter für Ag rarrecht, 2004, S. 174 ff.). So kann denn auch insbesondere Art. 21 Abs. 1 aVAMK nicht in dem Sinne ausge- legt werden, dass der Vorinstanz eine dauer hafte Pflicht obliegen würde, die Geschäftstätigkeit der Marktteilnehmer zu überwachen und allenfalls in diese korrigierend einzugreifen. Die erwähnte Bestimmung verlangt nur, dass die Modalitäten des Controllings zwischen der Vorinstanz und den Ausstiegsorganisationen geregelt werden. Diese Bestimmung wurde unter anderem mit der Einführung der vierteljährlich einzureichenden Controllingformulare rechtsgenüglich umgesetzt. Mangels spezialgeset z- licher Grundlagen trifft die Vorinstanz vor diesem Hintergrund keine Pflicht, die Ausstiegsorganisationen zu warnen, falls Anzeichen für mögl i- che Unter- und Überproduktionen oder Schwierigkeiten im Export vorli e- gen. Unter anderem genau diese unternehmerische Verantwortung für Planung und Kontrolle sollte mit dem Ausstieg au s der Milchkontingentie- rung den Marktteilnehmern übertragen werden. Mit der "Datenbank Milch" (www.dbmilch.ch) sowie den Controllingformularen verfügen die Au s- stiegsorganisationen über Planungsinstrumente, welche es ihn en ermög- lichen, die Entwicklungen bis Ende Milchjahr abzuschätzen und allenf alls korrigierend einzugreifen. Auch ist anzumerken, dass die Vorinstanz den Ausstiegsorganisationen mit ihren Schreiben hinsichtlich der Nichterre i- chung prozentualer Zielgrössen eine nicht unwesentliche zusätzliche Pla- nungshilfe anbot. Es lag jedoch in der alleinigen Verantwortung der Aus-B-3922/2010 Seite 10 stiegsorganisationen, allenfalls Reduktionen der zugeteilten Mehrmengen zu beantragen, um mögliche Verwaltungsmassnahmen vermeiden zu können. Dass Letztere ausgesprochen werden können und dass man dies mit einer Reduktion der Mehrmenge vermeiden konnte, darauf hat die Vorinstanz nicht zuletzt auch in den erwähnten Schreiben deutlich hingewiesen. Im Hinblick auf die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Mehr- mengenbewilligungspolitik der Vorinstanz kann an dieser Stelle auf den Prüfbericht der Eidgenössischen Finanzkontrolle EFK "Aufsicht im B e- reich Milchwirtschaft - Prüfung der Angemessenheit und Rechtmässigkeit der Aufsicht des Bundesamts für Landwirtschaft" vom September 2010 verwiesen werden, welche r zum Schluss ka m, dass es keine Hinweise dahingehend gäbe, dass die Vorinstanz Mehrmengen unbegründet oder exzessiv vergeben habe, sondern dass das Vorgehen der Vorinstanz bei der Bewilligung von Mehrmengen verordnungskonform und nachvollzieh- bar sei. 7. 7.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens und Inhalt der ang e- fochtenen Verfügung ist die Sanktionierung der nicht projektkonformen Verwendung der Mehrmenge und der Überschreitung des Produktionspo- tentials der Beschwerdeführerin im Milchjahr 2008/09. Das Bundesve r- waltungsgericht ist im Rahmen des Streitgegenstandes weder an die B e- gründung der angefochtenen Verfügung noch an die von den Parteien vorgetragene Rechtsauffassung gebunden und wendet das Recht von Amtes wegen an ( Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. Urteil des Bundesverwa l- tungsgericht B-5839/2010 vom 28. Februar 2012 E. 3 m.w.H.). 7.2 Die Milchmenge, welche die Mitglieder einer Ausstiegsorganisation während eines Milchjahres vermarkten dü rfen (Produktionspotential), setzt sich zusammen aus der Basismenge (Art. 6 aVAMK), den Zusat z- kontingenten (Art. 7 aVAMK) sowie allfälligen Mehrmengen (Art. 12 aVAMK). Gemäss Art. 21 Abs . 2 aVAMK werden Verstösse der Au s- stiegsorganisationen gegen Bestimmungen der aVAMK mit Verwaltungs- massnahmen geahndet. Als ein solcher Verstoss werden unter anderem auch die Überschreitung des vorgängig definierten Produktionspotentials sowie die nicht projektkonforme Verwendung einer Mehrmenge erachtet (vgl. "Weisungen aVAMK", Anhang 2, S. 26). B-3922/2010 Seite 11 In seinem Urteil B-5839/2010 vom 28. Februar 2012 hat das Bundesve r- waltungsgericht in Bestätigung und Präzisierung seiner bisherigen Rech t- sprechung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6199/2007 vom 15. Oktober 2008 E. 8.3.2 sowie B-6848/2008 vom 2. Juni 2010 E. 6.1.1) das Vorgehen der Vorinstanz bei der Frage der nicht projektkonformen Verwendung einer Mehrmenge sowie einer Überschreitung des Produkt i- onspotentials im Milchjahr 2008/09 grundsätzlich für rechtmässig befu n- den. Dabei hat es unter anderem auch festgestellt, dass die von der Vo r- instanz gestützt auf Art. 169 Abs. 2 LwG i.V.m. Art. 21 Abs. 2 aVAMK ausgesprochenen Verwaltungsmassnahmen auf einer genügenden g e- setzlichen Grundlage beruhen (vgl. E. 4 des erwähnten Urteils). Indessen hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Art der Bemessung der Ve r- waltungsmassnahme eine Präzisierung vorgenommen. So sind einerseits eine separate Verwaltungsmassnahme für die Überschreitung des vo r- gängig definierten Produktionspotentials – d.h. ohne Kürzung der Meh r- menge – und andererseits eine weitere separate Verwaltungsmassnahme für die nicht projektkonforme Verwendung der Mehrmenge auszuspr e- chen (vgl. E. 3.5 des erwähnten Urteils). Da die bewilligte Mehrmenge somit bei der Berechnung ein er allfälligen Überschreitung des vorgängig definierten Produktionspotentials zur Gänze berücksichtigt wird, kann die Frage der Zulässigkeit des Teilwiderrufs der Mehrmenge offen gelassen werden (vgl. E. 5.3 des erwähnten Urteils). 7.3 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst und weist diese nur ausnahmsweise an die Vorinstanz zurück. Dabei hebt sie – sofern sich dies als notwendig erweist – die an- gefochtene Verfügung auf und entscheidet anstelle der Vorinstanz neu, sofern die Streitsache entscheidungsreif ist. Dies ist vorliegend der Fall. 8. 8.1 In einem ersten Schritt ist die Verwaltungsmassnahme für die Übe r- schreitung des vorgängig def inierten Produktionspotentials – d.h. ohne Kürzung der Mehrmenge – zu berechnen. Dabei ist von den zutreffenden Berechnungen der Vorinstanz in deren Verfügung vom 29. April 2010 auszugehen, welche von der Beschwerdeführerin nicht bestritten werden. Somit ergibt sich folgende Berechnung: 50'544'189 kg Milch vermarktet durch die A._______ B-3922/2010 Seite 12 - 50'523'001 kg Produktionspotential (44'913'001 kg Basismenge + 422'000 kg Zusatzkontingente + 5'188'000 kg Mehrmenge) = 21'188 kg zu Unrecht vermarktete Milch - 1'010'460 kg Toleranz von 2 % des Produktionspotentials = - 989'272 kg Total für die Verwaltungsmassnahme zu berücksichtigen Es ist somit festzustellen, dass unter Berücksichtigung der von der Vori n- stanz generell gewährten Überschreitungstoleranz in der Höhe von 2 % des Produktionspotentials der Beschwerdeführerin keine Überschreitung vorgeworfen werden kann. Es ist ihr daher in diesem Punkt keine Verwa l- tungsmassnahme aufzuerlegen. 8.2 8.2.1 In einem zweiten Schritt ist die Verwaltungsmassnahme für die nicht projektkonforme Verwendung der Mehrmenge zu berechnen. Bei der Be- rechnung des Umfangs der nicht projektkonform verwendeten Mehrmen- ge ist dabei das gesamte Mehrmengenprojekt zu berücksichtigen. 8.2.2 Hinsichtlich des C._______-Inlandprojektes stellte die Vorinstanz in ihrer Verfügung einen Negativsaldo von 48'834 MAQ fest. Trotzdem ver- zichtete die Vorinstanz auf eine Sanktionierung, da das Projekt zu 99,6 % erfüllt worden sei. Dies es Vorgehen ist vorliegend nicht zu beanstanden und wird vom Ermessen der Vorinstanz gedeckt. 8.2.3 Hinsichtlich des C._______-Exportprojektes ist festzuhalten, dass die alternativen Absatzbemühungen der C._______ bei der Frage der Er- füllung des Exportprojektes in den Berechnungen nicht berücksichtigt werden können. Gemäss Schreiben der C._______ vom 14. September 2009 wurde diejenige Milch, welche im Exportprojekt nicht abgesetzt werden konnte, zu einem Teil in Form von Vollmilchpulver auf dem Wel t- markt abgesetzt. Der Rest sei in die normale Produktion geflossen. Let z- teres belastete direkt den Inlandmarkt und kann schon grundsätzlich nicht bei der Frage der Erfüllung eines Exportproje ktes berücksichtigt werden, da Letzteres getreu dem klaren Wortlaut maximal für exportierte Produkte denkbar ist . Die Produktion und der anschliessende Verkauf von Milc h- pulver auf dem Weltmarkt stellen wiederum eine Abräumungsmassnahme für überschüssig vorhandene Milch dar. Indem die C._______ Vollmilch-B-3922/2010 Seite 13 pulver produzierte und exportierte, schränkte sie das Abräumungspote n- tial ein und belastete damit indirekt den Inlandmarkt. Es ist somit hinsicht- lich des Exportprojektes festzustellen, dass die Berechnungen der Vorin- stanz in ihrer Verfügung vom 29. April 2010, welche auch durch die ent- sprechenden Controllingformulare gestützt werden, zutreffend sind. Da r- aus ergibt sich folgende Berechnung: 3'051'654 MAQ Effektive Exporte angerechnet für die Kontrolle des Mehrme n- genprojektes - 6'287'870 MAQ Soll an Exporten des gesamten Projektes = - 3'236'216 MAQ Effektive Abweichung berücksichtigt, um zu bestimmen, ob das Mehrmengenprojekt erfüllt ist Die der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 bewillig- te Mehrmenge (5'188'000 kg) entspricht 79,96 % der bewillig ten M ehr- menge des C._______-Gesamtprojektes (6'488'000 kg). Die Fehlmenge ist im g leichen Verhältnis aufzuteilen, wobei die 3'236'216 Milchäquivalente anderer Produkte als Käse 3'595'796 kg Milch entsprechen. Somit ergibt sich, dass für die Berechnung der Sanktion im Falle der Beschwerdeführerin 2'875'307 kg zu berücksichtigen sind. 8.2.4 In seinem Urteil B -5839/2010 vom 28. Februar 2012 hat das Bu n- desverwaltungsgericht festgestellt, dass für die nicht projektkonforme Verwendung der Mehrmenge gemäss konstanter Praxis von einem M a- ximalsanktionsansatz von 10 Rappen/kg Milch auszugehen ist (E. 5.3.2 des erwähnten Urteils). Die Bemessung der Sanktion hat indessen den Umständen des Einzelfalles und dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rec h- nung zu tragen. Im erwähnten Fall geriet die damalige Beschwerdeführ e- rin unter anderem wegen Zollformalitäten und unvorhergesehener E x- portschwierigkeiten (höhere Gewalt) mit dem Vollz ug ins Hintertreffen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Folge die Sanktion auf 4 Rap- pen/kg Milch reduziert. Auch im vorliegenden Fall sind Gründe ersichtlich, welche eine Reduktion des Sanktionsansatzes rechtfertigen. So ist einerseits zugunsten der Be- schwerdeführerin die grundsätzliche Beeinträchtigung der Exportmöglic h- keiten für Schweizer Milch - und Käseprodukte aufgrund der schwierigen Wirtschaftslage und Marktsituation im Milchjahr 2008/09 zu berücksicht i- gen. Die Probleme im Marktumfeld haben sich im Milchjahr 2008/09 in s-B-3922/2010 Seite 14 besondere auch im Vergleich zu den in E. 7.2 erwähnten, früher vor Bun- desverwaltungsgericht verhandelten Fällen intensiviert, so dass es sich unter diesen Umständen rechtfertigt, den erwähnten Maximalsanktion s- ansatz von 10 Rappen/kg Milch nicht auszuschöpfen. Ergänzend bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Exportoffensive der C._______ auf- grund der durch den Milchstreik erzwungenen Preiserhöhung per 1. Juli 2008 bei gleichzeitig sinkenden EU -Preisen und von der EU rückwirkend per 1. Februar 2008 auf Schweizer Milchprodukte eingeführten Zöllen ins Stocken geriet. D._______ als ein von der Beschwerdeführerin ausdrück- lich genanntes Zielland der Exportoffensive der C._______ habe dabei auch nach dem 1. August 2008 weiterhin Zölle a uf Schweizer Milchpr o- dukten erhoben. Auch diese unvorhersehbaren externen Marktfaktoren erschwerten zusätzlich die Exportbemühungen der C._______ und sind dementsprechend sanktionsmildernd zu berück sichtigen. Die erwähnten Erschwerungen im konkreten Fall e rscheinen jedoch nicht in gleichem Masse unvorhersehbar und schwerwiegend wie im erwähnten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -5839/2010 vom 28. Februar 2012, zumal sich in letzterem Fall die betreffende Beschwerdeführerin ungeachtet der widrigen Umstände ungleich stärker bemühte, den Eintritt negativer Fo l- geeffekte zu minimieren. Es rechtfertigt sich daher im vorliegenden Fall die Anwendung eines Sanktionsansatzes in der Höhe von 6 Rappen/kg Milch. 9. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführerin zwar keine Verwaltungsmassnahme für die Überschreitung des vorgängig defi- nierten Produktionspotentials aufzuerlegen ist, jedoch eine solche für die nicht projektkonforme Verwendung der Mehrmenge . Letztere beläuft sich auf gerundet Fr. 172'500.- (2'875'307 kg x Fr. 0.06), zuzüglich der G e- bühren der Vorinstanz. Da L etztere in ihrer Verfügung eine Verwaltungs- massnahme in der Höhe von insgesamt Fr. 189'100.- auferlegt hat, ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 10. 10.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). B-3922/2010 Seite 15 Im vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.- festge- legt. Da d ie Beschwerdeführerin zu rund neun Zehntel unterlegen ist, werden die Verfahrenskosten um ei nen Zehntel auf Fr. 4'500.- ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglem ents vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsg e- richt [VGKE, SR 172.320.2]). Sie werden mit dem geleisteten Kostenvo r- schuss in der Höhe von Fr. 9'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 4'500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 10.2 Da die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt hat, ist ihr für die e r- wachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten eine red u- zierte Parteientschädigung entsprechend dem Anteil ihres Obsiegens (ein Zehntel) zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung ist vorliegend aufgrund der Akten und nach freiem gericht- lichen Ermessen zu bestimmen, da die Beschwerdeführerin für ihre a n- waltliche Vertretung keine Kostennote eingereicht hat (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden G e- genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder auton o- men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Unter Berücksichtigung der gege benen Umstände e r- scheint es angemessen, der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine reduzier te Parteientschädigung von Fr. 900.- (inkl. MWST) zuz u- sprechen. 11. Art. 83 lit. s Ziff. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bund esgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) erfasst sämtl i- che Entscheide, welche die Milchkontingentierung betreffen und schliesst Entscheide im Zusammenhang mit dem Ausstieg aus der Milchkontingen- tierung und dabei insbesondere auch finanzielle Sanktionen, die bei un- rechtmässig vermarkteter Milch auszusprechen sind, ein ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_845/2008 vom 18. Juni 2009 E. 2.4 m.w.H., Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2625/2009 vom 4. März 2010 E. 9 m.w.H.). Dieser Entscheid kann somit nicht mit Besc hwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen we r- den. Er ist endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: B-3922/2010 Seite 16 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziff. 1, 2 und 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wer- den aufgehoben. 2. Der Beschwerdeführerin wird eine Verwaltungs massnahme von Fr. 172'500.- (zuzüglich der Gebühren der Vorinstanz) auferlegt. 3. Die ermässigten Verfahrenskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwer- deführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 9'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 4'500.- wird der B e- schwerdeführerin zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 900.- (inkl. MWST) zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungs- formular; Akten zurück) – die Vorinstanz ([…]; Einschreiben; Akten zurück) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Ronald Flury Alexander Schaer Versand: 6. Juni 2012