B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2898/2012 U r t e i l v o m 1 3 . J u n i 2 0 1 2 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Yanick Felley; Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren […], Sri Lanka, vertreten durch Hans Peter Roth, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 26. April 2012 / N […]. D-2898/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am Flughafen Zürich am 11. Januar 2012 um Asyl nach. Bei den Befragungen vom 12. und 19. Januar 2012 mac h- te er geltend, er habe Sri Lanka im September 2009 verlassen und sei nach Indien gereist. Einen Monat später seien seine Ehefrau und seine Tochter nachgereist. Seine Ehefrau habe sich in Indien bei den Flüch t- lingsbehörden registriert, er habe dies aus Angst vor einer Rückschaffung nach Sri Lanka unterlassen. Anfang September 2010 hätte n unbekannte Männer sich in seiner Abwesenheit zuhause nach ihm erkundigt. Einige Tage später habe er sich nach Mumbai begeben, wo er von den ind i- schen Behörden kontrolliert worden sei. Drei Monate später seien wi e- derum unbekannte Männer bei ihm aufgetauch t. Danach habe er sich entschlossen, Indien zu verlassen. Er sei mit einem indischen Reisepass nach Bangladesch gereist, von wo aus er mit einem bangladeschischen Reisepass in die Türkei weitergereist sei. Von dort aus sei er nach Zürich gekommen. B. Mit Verfügung vom 27. Januar 2012 stellte das BFM fest, der Beschwe r- deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylg e- such ab. Es sei nicht absehbar, dass in Indien in Zukunft eine asylrel e- vante Verfolgung bestehen würde. Er wurde aus dem Transitbereich weg- gewiesen und die zuständige kantonale Behörde wurde mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Geprüft wurden die Voraussetzungen eines Wegweisungsvollzugs nach Indien. Das BFM ging davon aus, es sei dem Beschwerdeführer möglich, sich w ieder in Indien niederzulassen; ein Vollzug dorthin wurde auch als zulässig und zumutbar beurteilt. Das Bun- desverwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügung gerichtete B e- schwerde vom 30. Januar 2012 mit Urteil D -531/2012 vom 6. Februar 2012 ab. Ein Vol lzug der Wegweisung nach Sri Lanka wurde ausg e- schlossen. C. Mit Verfügung vom 15. Februar 2012 bestätigte das Bezirksgericht B._______ (Zwangsmassnahmengericht) die von (…) angeordnete Auss- chaffungshaft. Mit Verfügung vom 23. März 2012 hiess das Bezirksgericht B._______ ein Haftentlassungsgesuch vom 14. März 2012 gut. D. Der Beschwerdeführer ersuchte das BFM durch seinen Rechtsvertreter D-2898/2012 Seite 3 mit als "Wiedererwägungsgesuch" bezeichneter Eingabe vom 29. März 2012 um die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 27. Januar 2012 und die Weiterführung des Asylverfahrens. Es sei festzu- stellen, dass er die Flüchtlingseigenschaft in Bezug auf Sri Lanka erfülle und die Wegweisung in ein Drittland nicht möglich oder unzulässig sei. Es sei ihm Asyl zu gewähren. E. Das BFM trat auf das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 26. April 2012 nicht ein. Es hielt fest, dass die Verfügung vom 27. Januar 2012 rechtskräftig und vollstreckbar sei und einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. F. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 29. Mai 2012 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter um die Aufhebung der angefochtenen Verfügung ersuchen. Der negative Asylentscheid der Vorinstanz vom 26. Januar 2012 sei in Wiedererwägung zu ziehen und die Flüchtlingseigenschaft in Bezug auf Sri Lanka neu zu beurteilen. Eventuell sei die Beschwerde als Revisionsgesuch zu beurteilen. In ve r- fahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei auf die Erhebung e i- nes Kostenvorschusses zu verzichten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den B e- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesve r- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entsche i- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Au s- lieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne D-2898/2012 Seite 4 von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwa l- tungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf hebung beziehungsweise Ä n- derung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durch füh- rung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein ve r- fassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägu ng abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in w e- sentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage an- zupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefoc h- ten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Pr o- zessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifi ziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsät z- lich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. En t-D-2898/2012 Seite 5 scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommiss i- on [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 4.2 Ein im Nachgang zu einem erfolglos durchlaufenen Asylverfahren eingereichtes Gesuch um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, in dem keine Revisionsgründe geltend gemacht werden, ist nach der Besti m- mung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln; es liegt kein Wieder- erwägungsverfahren, sondern ein neues Asylgesuch vor (vgl. EMARK 2006 Nr. 20 S. 211 ff. und EMARK 1998 Nr. 1). Entfällt in solchen Fällen die Möglichkeit, in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG einen Nichteintretensentscheid zu treffen, ist das Bundesamt verpflichtet, im Rahmen des ordentlichen Verfahrens eine Anhörung gemäss Art. 29 f. AsylG durchzuführen (EMARK 2006 Nr. 20 E. 3.1 S. 215 f.). 5. 5.1 In der Eingabe vom 29. März 2012 wird vorgebracht, das BFM habe in der Verfügung vom 27. Januar 2012 festgestellt, dass der Beschwerde- führer in Indien, wo er sich nach seiner Flucht aus Sri Lanka zwei Jahre lang aufgehalten habe, nicht verfolgt sei. Eine Rückkehr dorthin sei ihm zuzumuten. Der Beschwerdeführer habe zahlreiche Bewei smittel eing e- reicht, die Anhaltspunkte dafür gäben, dass er in Sri Lanka aus polit i- schen Gründen verfolgt werde. Das BFM habe übersehen, dass die Flüchtlingseigenschaft einer Person sich gemäss Flüchtlingskonvention in der Regel auf sein Heimatland beziehe . Er habe in Indien nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und sich dort nicht als Flüchtling angeme l- det. Da sein Aufenthalt illegal gewesen sei, bestehe kein Grund, warum Indien ihn übernehmen sollte. Ein Wegweisungsvollzug nach Indien sei nicht mög lich, was der Haftrichter in seiner Haftentlassungsverfügung vom 23. März 2012 berücksichtigt habe. Eine Wegweisung in die Türkei oder nach Bangladesch wäre nicht zul ässig, da diese Länder das Non - Refoulement-Prinzip nicht beachteten. Das Bundesverwaltungs gericht habe in seinem Urteil vom 6. Februar 2012 festgehalten, dass ein We g- weisungsvollzug nach Sri Lanka ausgeschlossen sei. Die Schweiz würde das Non -Refoulement-Prinzip verletzen, wenn sie ihn ohne eingehende Prüfung seiner Flüchtlingseigenschaft nach Sri Lanka zurückschaffen würde. Der Haftentlassungsverfügung vom 23. März 2012 sei zu entne h- men, dass "die Schweizer Behörden nunmehr planen, den Gesuchsteller nicht nach Indien, sondern in sein Heimatland auszuschaffen". 5.2 Das BFM begründet seine Verfügung damit, im vorliegenden Fall wür- de keine nachträglich veränderte Sachlage vorgebracht, sondern haup t-D-2898/2012 Seite 6 sächlich Gründe im Sinn von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG (neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel). Die Umstände, mit denen die Eingabe b e- gründet werde, hätten zum Zeitpunkt der Beurteilung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht bereits bestanden. Weder bezüglich des Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers in Indien, noch bezüglich se i- ner Flüchtlingseigenschaft in Bezug auf Sri Lanka w ürden neue Gr ünde geltend gemacht, die zum Zeitpunkt des Urteils des Bundesverwaltung s- gerichts vom 6. Februar 2012 noch nicht bekannt gewesen wären. Auch im Urteil des Bezirksgerichts B._______ vom 23. März 2012 fänden sich diesbezüglich keine neuen Gründe, sondern lediglich eine Neubeurteilung von bereits bekannten Tatsachen, welche zudem teilweise nicht der Reali- tät entsprächen. Was die im Urteil festgehaltene geplante Ausschaffung nach Sri Lanka betreffe, sei darauf hinzuweisen, dass das Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2012 durch die Schweizer Behör- den zu respektieren sei. Es sei keine Wegweisung nach Sri Lanka g e- plant. Es würden somit keine Gründe angeführt, die im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens oder erneuten Asylverfahrens z u beurteilen wären. Damit werde die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des Urteils vom 21. Februar 2012 (recte wohl der Verfügung vom 27. Januar 2012) ge- rügt, womit die Zuständigkeit des Schreibens vom 29. März 2012 beim Bundesverwaltungsgericht liege. 6. 6.1 Das BFM hielt in der durch das Bundesverwaltungsgericht überprü f- ten Verfügung vom 27. Januar 2012 fest, der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Indien sei zulässig und zumutbar. Zudem sei er technisch möglich und praktisch durchführbar. Das Bundesverwal- tungsgericht prüft im Beschwerdeverfahren vor allem die rechtliche Mö g- lichkeit des Wegweisungsvollzugs und enthält sich in der Regel einer ei n- lässlichen Prüfung der technischen Möglichkeit desselben. 6.2 Den Vollzugsakten ist zu entnehmen, dass sich das BFM im Vorfeld des Entscheids vom 27. Januar 2012 möglicherweise zu wenig einläs s- lich mit der Frage der Möglichkeit des technischen Vollzugs der Wegwe i- sung auseinandergesetzt hat. Einer internen Mitteilung vom 27. Februar 2012 ist zu entnehmen, dass der B eschwerdeführer zwar theoretisch nach Indien gehen könnte, indessen nur über sein Heimatland Sri Lanka. Dies sei vom Bundesverwaltungsgericht allerdings ausgeschlossen wo r- den. Der internen Mitteilung ist zudem zu entnehmen, dass ein (direkter) Wegweisungsvollzug nach Indien technisch nicht möglich sei. D-2898/2012 Seite 7 6.3 Hinsichtlich der Feststellung im Urteil des Bezirksgerichts B._______ vom 23. März 2012, die Schweizer Behörden planten, den Beschwerd e- führer nach Sri Lanka auszuschaffen, ist davon auszugehen, dass dem BFM d ie Verbindlichkeit des Ausschlusses eines Wegweisungsvollzugs nach Sri Lanka im Urteil D-531/2012 vom 6. Februar 2012 bewusst ist. Dem Beschwerdeführer wurde in einer Einvernahme bei der Kantonspol i- zei B._______ (…) vom 7. März 2012 aber gesagt, er müsse d amit rech- nen, seiner Botschaft vorgeführt zu wer den, damit ein Ersatzreisepapier erhalten werden könne. Danach werde er in Polizeibegleitung nach Sri Lanka heimgeschafft. In einer internen Mitteilung an das BFM vom gle i- chen Tag erkundigte sich die Kantons polizei in derselben Angelegenheit beim BFM, ob es zurzeit begleitete Flüge nach Colombo gebe. Obwohl eine Kopie des Urteils D-531/2012 vom 6. Februar 2012 an die zuständ i- ge Stelle der Kantonspolizei ging, scheinen nicht alle mit der Angelege n- heit betraut en Personen von der unmissverständlichen Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts Kenntnis zu haben. Der Eindruck, den der Haftrichter und der Beschwerdeführer hatten, es werde eine Rückscha f- fung des Beschwerdeführers nach Sri Lanka ins Auge gefasst, ist au f- grund der Aktenlage somit nachvollziehbar. 7. 7.1 Entgegen der vom BFM vertretenen Auffassung ist aufgrund der vo r- stehenden Erwägungen davon auszugehen, dass sich die Sachlage hi n- sichtlich der Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung nach Indien mit dem Urteil d es Bundesverwaltungsgerichts D -531/2012 vom 6. Februar 2012 verändert hat. Ging das BFM zum Zeitpunkt der Entscheidfindung vom 27. Januar 2012 offenbar davon aus, ein Vollzug der Wegweisung nach Indien sei rechtlich und technisch möglich (entweder direkt n ach In- dien oder über Sri Lanka) , stellt sich die Sachlage nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts so dar, dass ein Vollzug der Wegweisung nach Indien über Sri Lanka rechtlich unmöglich wurde. Ob ein direkter Vollzug der Wegweisung nach Indien bereits zum Zeitpunkt des Urteils D-531/2012 vom 6. Februar 2012 technisch unmöglich war, kann bei di e- ser Sachlage offengelassen werden. 7.2 In der Eingabe vom 29. März 2012 wird beantragt, es sei die Flüch t- lingseigenschaft des Beschwerdeführers in Bezug auf sein Heimatland festzustellen und ihm Asyl zu gewähren. Angesichts der oben unter 4.2 erwähnten konstanten Rechtsprechung , ist diese Eingabe als weiteres Asylgesuch zu taxieren. In der Eingabe wird zudem berechtigterweise darauf hingewiesen, dass die Frage, ob der Beschwerdeführer in Sri La n-D-2898/2012 Seite 8 ka mit asylrechtlich relevanter Verfolgung zu rechnen hätte , bisher unbe- urteilt geblieben ist. 7.3 Das BFM geht in der angefochtenen Verfügung hingegen berechti g- terweise davon aus, dass mit den in der Eingabe vom 29. März 2012 e r- hobenen Rügen, das BFM habe übersehen, dass die Flüchtlingseige n- schaft hinsichtlich des Heimatlandes zu prüfen sei und der Beschwerd e- führer in Indien nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt habe , die ur- sprüngliche Fehlerhaftigkeit der Verfügung vom 27. Januar 2012 behau p- tet wird. Die Frage, ob mit dieser Rüge implizit auch geltend gemacht wurde, das Bundesverwaltungsgericht habe durch die Bestätigung der Verfügung vom 27. Januar 2012 in den Akten liegende erhebliche Tatsa- chen aus Versehen nicht berücksichtigt (Art. 45 VGG i.V.m Art. 121 Bst. d BGG) und die Eingabe in dieser Hinsicht als durch das Bundesverwa l- tungsgericht zu behandelndes Revisionsgesuch zu qualifizieren wäre, kann offen gelassen we rden, da die Verletzung dieser Verfahrensvo r- schrift innert 30 Tagen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids hätte geltend gemacht werden müssen (Art. 124 Abs. 1 Bst. b BGG). Das Urteil D -531/2012 vom 6. Februar 2012 wurde dem Recht s- vertreter gemäss Ergebnis der Sendungsverfolgung am 9. Februar 2012 zugestellt, weshalb auf ein in dieser Hinsicht eingereichtes Revisionsg e- such ohnehin nicht einzutreten wäre. Der Eventualantrag, die vorliegende Beschwerde sei als Revisionsgesuch zu behandel n, ist demnach bereits aus diesem Grund abzuweisen. 7.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das BFM sich zu Unrecht auf den Standpunkt stellte, der rechtserhebliche Sachverhalt habe sich nach Erlass der Verfügung vom 27. Januar 2012 beziehungsweise des Urteils D -531/2012 vom 6. Februar 2012 nicht rechtswesentlich verä n- dert. 8. Die Verfügung vom 26. April 2012 ist aufzuheben und das BFM anzuwe i- sen, die Eingabe vom 29. März 2012 im Sinne der Rechtsprechung an Hand zu nehmen (vgl. EMARK 2006 Nr. 20 und EMARK 1998 Nr. 1). 9. Angesichts des direkten Entscheids in der Hauptsache wird das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos. D-2898/2012 Seite 9 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und ve r- hältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsg e- richt [VGKE, SR 173.320.2]). Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung von Amtes wegen auf pa u- schal Fr. 600.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen und das BFM ist anzu- weisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag auszurichten (Art. 14 VGKE i.V.m mit Art. 8 ff. VGKE). (Dispositiv nächste Seite) D-2898/2012 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 26. April 2012 wird aufgehoben und das BFM wird an- gewiesen, die Eingabe vom 29. März 2012 an Hand zu nehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung von Fr. 600.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Schürch Christoph Basler Versand: