Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2020 422 Arrêt du 29 janvier 2021 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Sandra Wohlhauser, Yann Hofmann Greffière-stagiaire : Estelle Müller Parties A.________, recourante, représentée par Me Thierry Gachet, avocat contre B.________ AG, intimée, représentée par Me Jean-Rodolphe Fiechter, avocat Objet Désignation d’un expert; récusation Recours du 29 octobre 2020 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 16 octobre 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu que, par écriture du 15 décembre 2011, B.________ AG a ouvert action en paiement à l'encontre de A.________, réclamant le paiement d'honoraires d'architectes supplémentaires à ceux versés, en lien avec la construction de la salle de spectacle C.________; que A.________ a conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et articulé des conclusions reconventionnelles tendant à la diminution des honoraires et en dommages-intérêts, en invoquant une inexécution contractuelle; que dans le cadre de la procédure qui les oppose, les parties se sont mises d’accord pour que deux expertises soient ordonnées, la première devant déterminer les travaux réalisés par B.________ AG dans le cadre de la relation contractuelle (contrat d’architecte du 17 janvier 2008 et avenant I du 16 juin 2008) et des travaux supplémentaires et la seconde devant déterminer les éventuels défauts de conception, de gestion et de réalisation de l’ouvrage et les éventuelles conséquences du retard de livraison de l’ouvrage; qu’invitées à le faire, les parties ont proposé des noms d’experts susceptibles de se charger des mandats d’expertise; que, le 12 juin 2020, B.________ AG a notamment proposé D.________; que A.________ s’y est opposée, le 11 septembre 2020, soulevant des motifs de récusation et mettant notamment en cause l’impartialité de cette personne en raison de sa fonction de E.________ de l’Union internationale des architectes (ci-après: UIA) et de sa qualité de F.________ de la société suisse des ingénieurs et des architectes (ci-après: SIA); que, par décision du 16 octobre 2020, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: la Présidente) a finalement écarté les arguments soulevés par la requérante, a constaté qu’aucun élément au dossier ne permettait de douter de l’indépendance de D.________ qui présenterait le profil idéalement recherché pour mener à bien les expertises ordonnées et l’a désigné en qualité d’expert; que, dans son recours du 29 octobre 2020, A.________ fait valoir que la Présidente aurait à tort retenu l’inexistence d’éléments qui permettaient de douter de l’indépendance de D.________, qu'elle aurait à tort renoncé à appliquer l’art. 49 al. 2 CPC en n’invitant pas cette personne à se prononcer sur les motifs de récusation élevés à son encontre et qu'elle n’était pas compétente pour rejeter une demande de récusation mais bien le tribunal selon l’art. 50 al. 1 CPC; que, par arrêt du 4 décembre 2020, la Juge déléguée a rejeté la requête d'effet suspensif déposée par A.________ avec son recours (101 2020 423); que la décision attaquée n'est ni une décision finale au sens de l'art. 308 al. 1 let. a CPC, ni une décision incidente au sens de l'art. 308 al. 1 let. a CPC – dans la mesure où l'instance de recours ne saurait rendre une décision contraire qui mettrait fin au procès (cf. CPC-JEANDIN, art. 308 n. 9) – ni une décision sur les mesures provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC, la voie de l'appel n'étant dès lors pas ouverte; que, pour les mêmes motifs, la voie du recours en application de l'art. 319 let. a CPC n’est pas ouverte non plus (cf. CPC-JEANDIN, art. 319 n. 5);Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 qu'aux termes de l'art. 319 let. b CPC, le recours est recevable contre les autres décisions et ordonnances d’instruction de première instance: 1. dans les cas prévus par la loi, 2. lorsqu’elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable; que la loi prévoit que la décision en matière de récusation peut faire l'objet d'un recours (art. 50 al. 2 CPC) et que "Les motifs de récusation des magistrats et des fonctionnaires judiciaires sont applicables aux experts" (art. 183 al. 2 CPC); que, malgré le sens apparemment plus restreint de l'art. 183 al. 2 CPC, non seulement les motifs de récusation selon l'art. 47, mais l'ensemble des règles sur la procédure de récusation s'appliquent à l'expert (CPC-TAPPY, art. 48 n. 4 et la référence citée; PC CPC-VOUILLOZ, 2020, art. 183 n. 25; CR CPC-SCHWEIZER, art. 183 n. 17); qu’il se justifie en effet de trancher si possible in limine litis la question traitant de la récusation d’un expert, à l’instar des questions touchant à la compétence et à la composition des tribunaux, au regard de la grande importance généralement revêtue par ce moyen de preuve (cf. CPC-TAPPY, art. 50 n. 38); que l’intimée a fait valoir que les art. 50 al. 2 et 319 let. b ch. 1 CPC ne s'appliquent pas aux décisions qui, comme celle portée céans, écartent préjudiciellement une demande de récusation comme manifestement irrecevable ou abusive et statuent simultanément sur le fond (cf. CPC- TAPPY, art. 50 n. 31) et que, dans la mesure où la recourante n’a pas soutenu que la décision querellée pouvait lui causer un préjudice difficilement réparable, le recours devait être déclaré irrecevable; que la décision attaquée n’a pas écarté la demande de récusation en la qualifiant de manifestement abusive et qu’elle ne statue pas sur le fond de la cause; que, par conséquent, le recours doit être déclaré recevable en application des art. 50 al. 2 et 319 let. b ch. 1 CPC, indépendamment de la question de savoir si la décision attaquée est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable (arrêt TC FR 101 2015 192 et 193 du 26 janvier 2016 consid. 1a; également arrêt TC GE ACJC/310/2018 du 13 mars 2018 et arrêt TC ZU PF120017 du 10 mai 2012; question toutefois laissée ouverte dans l’arrêt TC BE ZK 12 26 du 2 février 2012 consid. 5); que l’art. 49 al. 2 CPC, invoqué par la recourante, exige que le magistrat ou le fonctionnaire judiciaire concerné se prononce sur la demande de récusation; que cette norme a typiquement été conçue pour la récusation d'un magistrat ou d'un fonctionnaire judiciaire et ne saurait dès lors s’appliquer telle quelle à la récusation d'un expert, que lorsque, comme en l’espèce, les motifs de récusation invoqués sont d’ordre strictement objectifs – l’impartialité subjective étant présumée (ATF 129 III 445 consid. 3.3.3; 128 V 82 consid. 2a) –, le magistrat en charge de l’instruction n’a pas à requérir la détermination des experts dont l’impartialité a été remise en cause; que, pour la même raison, le magistrat en charge de l’instruction n’a pas à requérir la contestation de l’expert visé par la requête de récusation avant de statuer (cf. art. 50 al. 1 in initio CPC); que l’art. 50 al. 1 in fine CPC, également invoqué par la recourante, exige que ce soit le tribunal qui statue sur la demande de récusation d’un magistrat ou d’un fonctionnaire judiciaire; Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 que cette norme a également typiquement été conçue pour la récusation d'un magistrat ou d'un fonctionnaire judiciaire et ne saurait dès lors s’appliquer telle quelle à la récusation d'un expert; qu’au demeurant, la récusation d’un magistrat ou d’un fonctionnaire judiciaire peut, dans certaines situations, être prononcée par un juge unique (art. 18 al. 2 let. b et d de la loi sur la justice du 31 mai 2012 [LJ; RSF 130.1]); que la « distance » dont dispose le magistrat en charge de l’instruction par rapport à un expert est à tout le moins aussi importante que celle dont dispose un tribunal par rapport à l’un de ses membres et que ledit magistrat apparaît donc compétent pour statuer sur la requête de récusation d’un expert à l’aune de la disposition susmentionnée; qu’en outre, selon l’art. 131, dans les affaires relevant de la compétence d’une autorité collégiale, le président ou la présidente assume la conduite du procès si celle-ci n’est pas déléguée à l’un des membres du tribunal, que le président ou la présidente est dès lors compétent(e) pour désigner un expert et par conséquent également, en application de l’art. 12 al. 2 let. c LJ, pour statuer sur sa récusation; qu’en ce qui concerne les motifs de récusation, l’art. 47 al. 1 let. f CPC dispose que le magistrat ou le fonctionnaire judiciaire, respectivement l’expert (par le truchement de l’art. 183 al. 2 CPC), se récusent lorsqu’ils pourraient être prévenus de toute autre manière; que, ainsi que nous allons le voir, la question de savoir si l’UIA a ou non pour vocation de défendre la profession d’architecte n’est pas déterminante in casu; que le grief de la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 let. b CPC) invoqué par la recourante tombe ainsi à faux; que, s’agissant du motif même de récusation invoqué par la recourante, soit le fait que D.________ soit E.________ de l'UIA ou encore F.________ de la SIA et ait ainsi pour mandat de défendre les intérêts des architectes, force est de reconnaître qu’il s’agit là, non pas d’indications de prévention, mais tout au contraire de reconnaissances concrètes de la compétence et de l’expertise de la personne concernée; que, dans le cadre de la procédure au fond, l’expert désigné devra déterminer les travaux réalisés par l’intimée et les éventuels défauts de conception, de gestion et de réalisation de l’ouvrage, ainsi que les éventuelles conséquences du retard de livraison de l’ouvrage; qu’il ne s’agira donc en rien de soutenir la profession d’architecte in abstracto et de défendre le rôle de l’architecte par rapport à d’autres professions émergeantes, mais bien plutôt d’examiner et d’évaluer le travail réalisé par un architecte in concreto; rien ne laisse supposer que D.________ ne saura pas faire la part des choses; que si l’on devait suivre le raisonnement tenu par la recourante, le fait pour un professionnel d’accepter un mandat au sein d’un organisme de référence de sa profession l’empêcherait automatiquement de dorénavant fonctionner comme expert judiciaire dans son domaine d’activité, ce qui ne saurait raisonnablement se concevoir; que, par ailleurs et conformément à l’art. 326 al. 1 CPC, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours, de sorte qu’en l’occurrence, les faits et nouveaux moyens de preuve invoqués par la recourante ne peuvent être pris en considération;Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 que tel est le cas en particulier de l’interview donné à une date non précisée mais vraisemblablement dans le courant de l’automne 2017 par D.________ et lors duquel ce dernier aurait tenu des propos démontrant qu’il prend à cœur de défendre les intérêts des architectes; qu’enfin, la question de savoir si les parties ont convenu d’un mode de rémunération dérogeant au système prévu par la SIA est une question de droit, qui n’est pas du ressort de l’expert; que la Cour de céans rejoint ainsi l’avis de la Présidente, lorsqu’elle retient que D.________ présente « le profil idéalement recherché pour mener à bien les expertises ordonnées »; que le recours doit donc être rejeté; que, vu le sort du litige, les frais doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC); que les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 1'000.- (art. 95 al. 2 let. b CPC), conformément au tarif applicable (art. 10 ss et 19 du règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ; RSF 130.11]) et seront prélevés sur l’avance de frais prestée par la recourante; que selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le RJ. En cas de fixation globale, comme en l'espèce pour un recours au sens de l'art. 319 let. b CPC, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ, applicable par le truchement de l'art. 105 al. 2 CPC). L'indemnité maximale relative à un tel recours s'élève à CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. g et al. 2 RJ); qu'en l'espèce, compte tenu de ces critères et du volume du recours auquel l'intimée a dû répondre, il se justifie de fixer les dépens de cette partie pour l'instance de recours à CHF 1'500.-, débours compris, plus TVA - au taux en vigueur au moment de la préparation du mémoire de réponse 7.7 % par CHF 115.50, soit à un total de CHF 1'615.50; (dispositif en page suivante) Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. 1. Les frais sont mis à la charge de A.________. 2. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'000.- et seront prélevés sur l'avance de frais versée par A.________. 3. Les dépens dus à B.________ AG par A.________ sont fixés à CHF 1'615.50, TVA à 7.7% par CHF 115.50 comprise. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 29 janvier 2021/yho Le Président : La Greffière-stagiaire :