Arrêt du 19 juin 2017 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Andreas J. Keller, juge président, Giorgio Bomio et Cornelia Cova, la greffière Julienne Borel Parties A., représenté par Me Jean-Marc Carnicé, avocat, recourant contre MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Roumanie Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2016.204 - 2 - Faits: A. Le 26 avril 2016, le Procureur près la Haute Cour de Cassation et de Justice, Direction d’Enquêtes de Criminalité Organisée et de Terrorisme, Structure centrale, à Bucarest, a adressé au Ministère public du canton de Genève (ci- après: MP-GE) une demande d’ entraide judiciaire. Cette dernière s’inscrit dans le cadre d’une enquête diligentée contre B. et autres pour constitution d’une bande criminelle organisée, déprédation et banqueroute frauduleuse au sens du Code pénal roumain (dossier du MP-GE, commission rogatoire). B. Par décision du 2 mai 2016, le MP-GE est entré en matière sur la demande d’entraide précitée (act. 1.4). À la même date, le MP-GE a ordonné le dépôt des documents bancaires relatifs aux comptes nos 1 et 2 ouverts au nom de l’Etude de Me A., dans les livres respectivement des banques C. (Zurich) et D. (Genève; act. 1.2 et 1.3) . Les dénommés E. et F. sont les ayant droits économique du compte bancaire auprès de la banque D. (dossier MP-GE, pièce n° 3201). C. Le 27 juin 2016, le MP-GE a entendu Me A. en tant que personne appelée à donner des renseignements au sujet de la commission rogatoire roumaine. À l’issue de cette audition, Me A. a consenti à la transmission simplifiée d e son procès-verbal (act. 1.6, p. 5) . Le 15 juillet 2016, Me A. a réitéré son consentement à la remise simplifiée de ce dernier et a produit divers documents en lien avec l’enquête roumaine qui pouvaient également être transmis à l’Etat requérant (act. 1.10). D. Le MP-GE a ordonné, par décision de clôture du 19 juillet 2016, la remise aux autorités roumaines des documents bancaires précités (act. 1.1; let. B). E. Le 3 octobre 2016, Me A. a interjeté recours contre ce dernier prononcé ainsi que contre la décision d’entrée en matière et les deux ordonnances d’exécution du 2 mai 2016 (act. 1). Il conclut à l’annulation de ces décisions, à ce qu’il soit dit et constat é que seules les pièces suivantes seront transmises à l’Etat requérant: 3'000 à 3'036, 3'055 à 3'056, 3'058 à 3065, 3'077 à 3'082, 3'083 à 3'086 caviardées (uniquement le relevé du 2 avril 2013 au 10 mai 2013), 3'094 à 3'096 caviardées (uniquement le relevé du 7 février 2013 au 5 avril 2013, 3'104, 3'112, 3'124, 3'130 à 3'131, 3'133 à 3'134, 3'200 à 3'229, 3'231 à 3'243, 3'261 et 3'262 caviardées (uniquement les transferts du 14 novembre 2012, des 18 et 24 janvier 2013 et du 7 février 2013), 3'295 - 3 - à 3'298 et 3'301 à 3'304. F. Invités à répondre, le MP-GE conclut le 18 octobre 2016, en substance, au rejet du recours alors que l’OFJ se rallie le 19 octobre 2016 à la décision querellée (act. 6 et 7). Lors de sa réplique du 31 octobre 2016, le recourant a persisté intégralement dans ses conclusions (act. 9). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit. La Cour considère en droit: 1. L’entraide judiciaire entre la Roumanie et la Confédération suisse est régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour la Roumanie le 15 juin 1999, ainsi que par le Deuxième Protocole additionnel à la Convention (RS 0.351.12), entré en vigueur pour la Suisse le 1er février 2005 et pour la Roumanie le 1er mars 2005. Le droit interne pertinent, soit en l’occurrence la loi fédérale sur l’entraide pénale internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son or donnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11), reste applicable aux questions qui ne sont réglées ni explicitement ni implicitement par les traités, ou lorsqu’il est plus favorable à l’entraide, sous réserve du respect des droits fondamentaux (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.1 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d’exécution et, conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). 1.2 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché par la mesure d'entraide. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l'art. 9a let. a OEIMP, est notamment r éputé personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80 h EIMP, en cas - 4 - d'informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font l'objet de la décision de clôture. En application de ces principes, la qualité pour recourir est reconnue au recourant, en tant que titulaire des comptes visés par la mesure querellée (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.181 du 12 février 2013, consid. 2.3). 1.3 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la communication écrite de la décision; s'il s'agit d'une décision incidente, ce délai est de dix jours. (art. 80 k EIMP). La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer av ant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos ainsi que de recevoir une décision motivée (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; 135 I 279 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral 2C_782/2015 du 19 janvier 2016, consid. 3.1; 4A_178/2015 du 11 septembre 2015, consid. 3.2, non publié in ATF 141 III 433). Dans le domaine de l'entraide, en application de ce principe et en vertu de l'art. 80m EIMP, les décisions de l'autorité d'exécution sont notifiées à l'ayant droit. Il appert en l’espèce que le MP -GE n’a pas n otifié la décision de cl ôture du 19 juillet 2016 au recourant lorsqu’il l’a rendue (act. 1.1) alors que son domicile en Suisse lui était connu (act. 1.6). Le recourant allègue avoir reçu la décision entreprise seulement le 2 septembre 2016 par le MP-GE (act. 1, p. 10), ce que ce dernier ne contredit pas. Par conséquent, il y a lieu de considérer que le recours du 3 octobre 2016 a été interjeté en temps utile. 2. Dans un premier grief d’ordre formel, le recourant reproche au MP -GE d’avoir violé son droit d’être entendu dans la mesure où la décision attaquée serait insuffisamment motivée . Il fait valoir que, dans ses observations du 15 juillet 2016 au MPC, il a désigné les pièces qu’il estimait s’inscrire dans le cadre de la demande roumaine. Il s’est opposé à cet égard à la remise des autres pièces dès lors qu’elles étaient, selon lui, sans relation avec l’objet de la commission rogatoire et couvertes par le secret professionnel (act. 1, p. 17). Il estime que la décision querellée ne répond pas à ces arguments et n’indique en outre pas pour quels motifs chaque pièce doit être transmise. 2.1 Le MP -GE, dans la décision attaquée, a repris les faits décrits dans l a commission rogatoire roumaine. Il expose ainsi en détails que « [l]e 13 mai 2015, la société G. a formulé une plainte pénale en sollicitant la réalisation de vérification sur l’existence d’une bande criminelle organisée constituée dans le but de préjudicier les créditeurs des sociétés H. […] et I. […] par la - 5 - création volontaire de l’état d’insolvabilité et par la suite la faillite de ces firmes. Ultérieurement, les actifs de ces firmes ont été repris par la société J. […], société commerciale gérée par le s mêmes personnes par le biais d’autres sociétés commerciales sises au Pays -Bas et en Suisse. Il a été ensuite précisé que la société G. a fourni aux sociétés H. […] et I. […] des médicaments qui étaient par la suite revendus à des clients finaux. À partir de février 2009, la société I. […] a cessé de vendre directement des produits à ses bénéficiaires finaux, dans le circuit commercial ayant été interposée à la société J. […] société commerciale contrôlée par le biais d’autres sociétés commerciales sises au Pays-Bas et en Suisse administrées par les associés des sociétés H. […] et I. Le 16 octobre 2009, a été établi entre la société H.[…], la société J. […] et la société I. […], le contrat d’association en participation no. 9184/2009 en vertu duquel toutes les acquisitions de médicaments allaient se faire par le biais de la société H. et la distribution par la société J., la troisième société commerciale interposée dans le circuit de distribution des deux autres. Le 1 er septembre 2010, la société J. a dénoncé unilatéralement le contrat d’association en montrant qu’au mois de mai 2010, la société G. a résilié le contrat de distribution des produits pharmaceutiques, contrat établi avec la société H. , cette dernière n’ayant pas respecté ses obligations et ce qui a créé un préjudice d’un montant de 1.071 milliard lei (CHF 300'000'000 .-- environ). Vu qu’au 04.11.2010, la société H. a sollicité l’entrée en insolvabilité, la société J. s’est inscrite au tableau des créditeurs avec la somme de 995'182'848’56 lei, situation dans laquelle elle est devenue le créditeur majoritaire et nommée ainsi, liquidateur judiciaire. Les recherches faites en la cause ont établi que pendant la période novembre 2012-février 2013, des comptes de la société J. ont été débités de différentes sommes vers les comptes bancaires de la société K. , et qu’ensuite cette société a transféré la somme de EUR 11'634'484.-- vers des comptes bancaires en Suisse. L’autorité requérante suit la piste de plus de EUR 11'000'000.-- sur des comptes bancaires en Suisse » (act. 1.1, p. 1 s.). En outre, la commission rogatoire mentionne que pendant la période de novembre 2012 à février 2013, différentes sommes ont été transférées des comptes de la société J. sur les comptes bancaires de la société K. et qu’ensuite cette dernière a transféré la somme totale de EUR 11'634'484.--, soit EUR 6'400 ’000.-- sur un compte en Suisse au nom de Me A. et EUR 5'234'483.-- sur le compte de l’Etude de celui -ci (dossier du MP -GE, commission rogatoire du 26 avril 2016). 2.2 Dans la décision attaquée, le MP-GE a argumenté que l’activité sur les deux comptes bancaires du recourant visés par l’entraide ne ressort pas de l’activité typique d’un avocat -conseil, s’agissant du passage de sommes d’argent importantes immédiatement transférées vers des comptes nominatifs des clients dudit avocat, ce dernier ayant souligné qu’il avait - 6 - indiqué aux banques les noms des bénéficiaires économiques de ces avoirs (act. 1.1, p. 3). 2.3 Il découle notamment du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., l’obligation pour l’autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d’apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s’il y a lieu, devant une instance supérieure (arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006, consid. 2.2). L’objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés pa r les parties (ATF 112 Ia 107 consid. 2b; v. aussi ATF 126 I 97 consid. 2b, 125 II 369 consid. 2c, 124 II 146 consid. 2a); l’autorité n'est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 124 v 180 consid. 1a et les arrêts cités). 2.4 Dans ses observations du 15 juillet 2016 et comme déjà évoqué supra (consid. 2), le recourant a listé les pièces qui lui paraissent pouvoir entrer dans le cadre de la demande d’entraide. Il a parallèlement fait valoir que les transferts antérieurs au 14 novembre 2012 et postérieurs au 10 mai 2013 sont sans relation avec la demande d’entraide et couverts par le secret professionnel applicable aux opérations typiques concernant d’autres clients de l’étude (act. 1.10, p. 3). 2.5 Le recourant perd de vue que c’est à lui qu’il incombe d’expliquer pièce par pièce, les arguments à l’encontre de la transmission et d’étayer ses assertions avec soin (ATF 126 II 258 consid. 9c; arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.2; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4 e éd., Berne 2014, n° 724, p. 752). Par conséquent, la motivation fournie par le MP-GE dans sa décision de clôture, bien que succincte, respecte les exigences jurisprudentielles précitées, étant donné qu’elle permet au recourant de comprendre pourquoi il considère lesdites pièces pertinentes. Me A. disposait ainsi des éléments nécessaires pour attaquer ladite décision en connaissance de cause, ce qu’il a fait par ailleurs par son recours du 3 octobre 2016. Le grief tiré de la violation de l’obligation de motiver s’avère - 7 - ainsi mal fondé. 3. Par la suite , le recourant se plaint d’une violation du principe de la proportionnalité. Il estime que certaines pièces concernées par l’ordonnance de clôture sortent du champ personnel et du champ temporel et matériel de la demande d’entraide. Celles-ci concerneraient d’autres clients, n’auraient aucun lien avec les autorités roumaines et seraient liées à son activité d’avocat. En outre, elles se rapporteraient à une période bien antérieure et postérieure à la commission rogatoire. 3.1 Le recourant indique les pièces qui pourront être, selon lui, remises et qui concernent les deux transferts pour un total de EUR 11'634'484. -- (supra consid. 2.1; pièces n os 3'104, 3'112, 3'056, 3'124, 3'130, 3'131, 3'133 et 3'134). À cet égard, il fait valoir qu’il détenait ses comptes bancaires en lien avec l’activité de l’Etude. Dès lors, ils étaient utilisés pour d’autres dossiers couverts par le secret professionnel. Ainsi, il argue que certaines pièces afférentes à ses clients se raient couvertes par le secret professionnel, soit les nos 3‘257 et 3‘260, relatives à Me L., M. SA et N. SA, 3'264, 3'307 à 3'309 à O., 3'282 à 3'283 également à Me L., 3'286 à 3'287 et 3'299 à 3'300 à P. Corp. ainsi que 3'288 aussi à N. SA (act. 1, p. 19). Le recourant ne voit pas sur quelles bases les autres pièces pourraient être transmises à l’Etat requérant dès lors que celles dont il a accepté la transmission couvrent intégralement les transferts au crédit, puis au débit de la totalité des montants recherchés par l’autorité requérante (act. 1, p. 15). 3.2 À titre liminaire et comme l’a également relevé le MP -GE, il n’apparait pas que l’activité sur les deux comptes ressorte de celle typique d’un avocat - conseil (act. 1.1, p. 3). En effet, l ors de son audience, le recourant a notamment déclaré qu’il connait ses clients, soit F. et E., depuis une vingtaine d’années et déploie à leur égard une activité étant plutôt de nature commerciale. Il les a en particulier aidés pour créer une société, Q. BVI afin de détenir une participation en Roumanie dans la société K. (act. 1.6, p. 2). Les transferts sur les comptes du recou rant visés par l’entraide seraient intervenus dans le cadre du retrait de la participation de la société Q. BVI, en tant qu’actionnaire de la sociétét K. (in act. 1, p. 12 et act. 1.6, p. 2). L’argent devait ensuite être partagé entre les deux bénéficiaire s de l’opération, F. et E. Le recourant a précisé que la part de F. avait eu des sommes déduites car il avait déjà acheté plusieurs véhicules automobiles de collection. Ce dernier souhaitait en outre que sa part soit ensuite versée en partie à sa mère, R. (act. 1.6, p. 3). 3.3 Quant aux autres transferts relatifs aux clients du recourant mentionnés - 8 - supra (consid. 3.1) et qui apparaissent dans la documentation bancaire , ils ne semblent pas relever non plus de l’activité typique de l’avocat. La Cour de céans constate qu’il s’agit exclusivement de montants élevés et ronds et que ni les motifs des versements ni le recourant n’expliquent en quoi ces opérations témoigneraient d’une activité typique de l’avocat. Ces documents relèvent plutôt d’une activité commerciale, activité non couverte par le secret de l’avocat (ATF 135 III 410, consid. 3.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.153 du 15 mars 2017, consid. 2.4 et références citées). 3.4 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat requérant. L’Etat requi s ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de l’instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.33-36 du 25 juin 2009, consid. 3.1). Le principe de la proportionnalité interdit en outre à l’autorité suisse d’aller au -delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que t outes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010, consid. 4.1). 3.5 Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d’origine délictueuse, il convient en principe d’informer l’Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des entités (personnes physiques ou morales) et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). Sur ce point, le MP -GE n’a pas violé le principe de la proportionnalité. En effet, les comptes du recourant ont reçu les sommes visées par l’enquête roumaine. La pertinence de ces documents est par conséquent évidente pour ladite enquête. Elle permettra notamment aux autorités requérantes de connaître le contexte et la gestion de ces comptes ainsi que l’utilisation subséquente des fonds litigieux, dont par exemple l’achat et la rénovation de voitures de collection. - 9 - 3.6 Ce grief est mal fondé. 4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. 5. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applica ble par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). Le recourant supportera ainsi les frais du présent arrêt, fixés à CHF 5'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, d épens, et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couverts par l’avance de frais effectuée. - 10 - Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument de CHF 5'000.--, couvert par l’avance de frais effectuée, est mis à la charge du recourant. Bellinzone, le 20 juin 2017 Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral Le juge président: La greffière: Distribution - Me Jean-Marc Carnicé, avocat - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).