Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS110218-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichts- schreiber lic. iur. T. Engler. Urteil vom 12. Dezember 2011 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im Konkursverfahren des Bezir- kes Uster vom 8. November 2011 (EK110256) - 2 - Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) hat Wohnsitz in C._____ und ist seit dem tt.mm.2002 als Inhaber der Einzelfirma D._____ im Handelsregister des Kantons E._____ eingetragen (act. 5). 2. Mit Urteil vom 8. November 2011 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirks Uster den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 1'120.00 nebst 5 % Zins seit 13. Dezember 2010 von Fr. 50.65 zuzüglich Gläubigerkosten von Fr. 49.85 und Betreibungskosten von Fr. 393.00 (act. 2). Das Urteil wurde dem Schuldner am 10. November 2011 zugestellt (act. 4/7). Mit rechtzeitig eingereichter Be- schwerde vom 21. November 2011, beim Obergericht eingegangen am 22. November 2011, beantragte der Schuldner sinngemäss die Aufhebung des Konkurses (act. 1). 3. Mit Verfügung vom 24. November 2011 wurde der Schuldner aufgefor- dert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen. Gleichzeitig wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen nicht zuerkannt (act. 6). 4. Der Vorschuss ging am 6. Dezember 2011 bei der Obergerichtskasse ein (act. 11). II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechts- mittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle- gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 - 3 - Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu ergreifende Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah- lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nach- fristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2. Der Schuldner hat in Wahrung der Beschwerdefrist beim Konkursamt einen Vorschuss von Fr. 700.00 für die Kosten des Konkursamtes und des erstin- stanzlichen Konkursrichters bezahlt und tilgte die Konkursforderung durch Posteinzahlung an die F._____ GmbH, welche die Gläubigerin im Betreibungsver- fahren vertritt (act. 3/1-2). Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Til- gung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners. Die- se ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden so zu belegen, dass ob- jektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe eine gewisse Wahrschein- lichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe zu. Ein Beweis, der die Überzeugung gestattete, die Sachdarstellung sei zutreffend, ist nicht nötig. 3.1 Der Schuldner meldete sich am 21. November 2011 am späten Nachmit- tag persönlich beim Obergericht und erklärte, dass er Beschwerde gegen das an- gefochtene Urteil erheben wolle. Der Gerichtsschreiber erläuterte dem Schuldner, der lediglich Zahlungsbelege über die Bevorschussung der Kosten des Kon- kursamtes sowie über die Tilgung der Konkursforderung vorwies, daraufhin münd- lich, dass er, der Schuldner, in Wahrung der Rechtsmittelfrist zusätzlich zum Nachweis des Konkurshinderungsgrundes auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen müsse. Zudem wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass die Be- schwerdefrist gemäss telefonischer Auskunft der Vorinstanz über die Zustellung - 4 - des angefochtenen Urteils mutmasslich an jenem Datum, dem 21. November 2011, ablaufe. Der Schuldner gab darauf zu seiner Zahlungsfähigkeit an, zum Konkurs sei es nur infolge geschäftlicher Auslandabwesenheiten gekommen. Ansonsten be- zahle er seine Rechnungen immer. Auf einen allfälligen Betreibungsregisteraus- zug angesprochen, erklärte der Schuldner, er sei am selben Tag auf dem Kon- kursamt gewesen und dort habe ihm niemand mitgeteilt, dass er für die Be- schwerdeerhebung neben den vorgelegten Zahlungsbelegen auch einen Betrei- bungsregisterauszug benötige. Daraufhin wurde dem Schuldner erklärt, eine Be- schwerde sei angesichts des mutmasslichen Ablaufs der Beschwerdefrist noch am gleichen Tag schriftlich der Post zu übergeben (Datum Poststempel), und ein Betreibungsregisterauszug sei schnellstmöglich nachzureichen, wobei aber nicht zugesichert werden könne, dass nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Unterlagen noch berücksichtigt würden (act. 4A). In der am 21. November 2011 der Post übergebenen Beschwerdeschrift stellte der Schuldner in Aussicht, er werde am Tag danach den Betreibungsregis- terauszug einreichen, woraus entnommen werden könne, dass er seinen Zah- lungsverpflichtungen ansonsten nachkomme (act. 1, unten). 3.2 Mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 reichte der Schuldner einen Be- treibungsregisterauszug (summarische Auskunft) vom 5. Dezember 2011 zu den Akten (act. 9, 10). Für die von ihm behauptete frühere Einreichung eines Betrei- bungsregisterauszuges bereits am Tag nach der Beschwerdeerhebung reichte der Schuldner trotz entsprechender Aufforderung keinen Nachweis zu den Akten, und er gab an, er wisse nicht mehr, ob er jene Sendung eingeschrieben oder mit normaler Post verschickt habe (vgl. act. 8). Ausgehend davon, dass die jeweilige Partei die rechtzeitige Einreichung einer Sendung an das Gericht zu beweisen hat (Merz, DIKE-Komm-ZPO, Art. 143 N 4), geht die Beweislosigkeit zu Lasten des Schuldners. Somit ist davon auszugehen, dass eine frühere Einreichung eines Betreibungsregisterauszuges nicht erfolgte. - 5 - Die 10tägige Beschwerdefrist nach Art. 174 Abs. 1 SchKG lief vorliegend am 21. November 2011 ab (act. 4/7). Auf den am 5. Dezember 2011 und damit nach Fristablauf eingereichten Betreibungsregisterauszug kann daher grundsätzlich nicht eingegangen werden (vgl. vorne II./1.). 3.3 Die erwähnte Frist kann indes nach Massgabe von Art. 32 Abs. 4 SchKG wiederhergestellt werden. Vorausgesetzt ist danach, dass der Schuldner durch ein unverschuldetes Hindernis von der Fristwahrung abgehalten wurde und dass er nach dem Wegfall des Hindernisses in derselben Frist wie der versäum- ten ein Wiederherstellungsgesuch stellt und die versäumte Handlung bei der zu- ständigen Behörde nachholt. Würde zugunsten des Schuldners das Vorliegen eines unverschuldeten Hindernisses zur rechtzeitigen Einreichung eines Betreibungsregisterauszuges bejaht (in dem Sinne, dass der Schuldner vom Konkursamt mit Blick auf die zu erhebende Beschwerde nicht auf die Erforderlichkeit der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit hingewiesen wurde), so wäre dieses Hindernis am 21. November 2011 weggefallen, da der Schuldner an diesem Datum darauf hin- gewiesen wurde, dass er seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen müsse (act. 4A). Die Einreichung des Betreibungsregisterauszuges erfolgte wie geschil- dert am 5. Dezember 2011 und damit nach Ablauf einer allfälligen neuen 10tägigen Frist, die am 21. November 2011 ausgelöst worden wäre (Wegfall des Hindernisses). Eine frühere Einreichung eines Zahlungsregisterauszuges konnte der Schuldner wie erwähnt nicht nachweisen. Auf den Betreibungsregisterauszug vom 5. Dezember 2011 ist daher nicht einzugehen. Ob die geschilderten Umstän- de als unverschuldetes Hindernis im Sinne von Art. 32 Abs. 4 SchKG zu würdigen sind, muss unter diesen Umständen nicht abschliessend beurteilt werden. 3.4 Andere Belege über seine Zahlungsfähigkeit hat der Schuldner nicht vorgelegt. Die blosse Behauptung des Schuldners, es sei nur infolge fehlender Aufmerksamkeit und verschiedener geschäftlicher Auslandaufenthalte, aufgrund welcher er Zahlungen versäumt habe, zum Konkurs gekommen (act. 1, 9), ver- mag seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft zu machen. - 6 - 4. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. III. 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Schuldner kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind aus dem vom Schuldner geleisteten Vor- schuss zu beziehen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde- verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes im Konkursverfahren des Bezirkes Uster vom 8. November 2011 (EK110256) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Schuldner auf- erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt H._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Uster, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt G._____, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, - 7 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am: