Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200292-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 14. September 2020 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zu- gunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin auf der Liegenschaft Grundbuch Bl. 1, Kataster Nr 2, D._____-strasse …, C._____, ein Pfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 332'748.23 nebst Zins zu 5 % seit 30. März 2020 vorläufig im Grundbuch als Vormerkung einzutragen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 18. Juli 2020 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstelle- rin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 21. Juli 2020 wurde das Grundbuchamt C._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstel- lerin vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der G e- suchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 10. September 2020 erklärte die Gesuchsgeg- nerin im vorsorglichen Verfahren auf eine Stellungnahme zu verzichten und sich sämtliche formellen wie materiellen Einwendungen vorzubehalten (act. 14). 2. Parteien Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die v on der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen erbracht worden sind (act. 1 Rz. 9 ff.). - 3 - 3. Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin macht geltend, die Parteien hätten am 14. August 2019 einen Werkvertrag über Gipserarbeiten für einen Pauschalbetrag von CHF 301'000.– abgeschlossen. Im Laufe der Arbeiten habe die E._____ AG als Baulei- tung und Vertreterin der Gesuchsgegnerin mittels Nachträgen zahlreiche weiteren Arbeiten in Auftrag gegeben. Ein weiterer Werkvertrag hätten die Parteien am 20. August 2019 über die Ers tellung der verputzten Aussenwärmedämmung abge- schlossen. Auch zu diesem Werkvertrag seien verschiedene Nachtragsarbeiten bestellt worden. Die Gesuchstellerin habe bis Ende April 2020 Fassaden - und Gipserarbeiten geleistet, was sich durch die Rechnungen für Materiallieferungen belegen lasse. Am 28. April 2020 habe die Gesuchstellerin aufgrund nicht gelei s- teter Akontozahlungen und der Weigerung, bestellte und ausgeführte Nachträge zu genehmigen, die Arbeiten eingestellt. Arbeiten bis zum 27. April 2020 seien damit belegt. Die offene Forderung - unter Anrechnung der geleisteten Akont o- zahlungen und eines pauschalen Abzugs von 10% für die noch nicht vollendeten Arbeiten - betrage CHF 332'748.23. Diese Forderung sei per E -Mail am 26. März 2020 und mit Einschreiben am 30. April 2020 gemahnt worden (act. 1 Rz. 9 ff.). Die Gesuchsgegnerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet und sich säm t- liche Einwendungen für das Verfahren in der Hauptsache vorbehalten (act. 14). 4. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei- nes gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu A b- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Mater i- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vol l- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 - 4 - Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das konkrete Bauwerk hergestellt worden sind ( SCHUMACHER, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 3. Aufl., N 299). Geht es lediglich um die vorläufi ge Eintragung des Pfandrecht, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts dar f nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentl i- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Ba u- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 (1982) II Hal b- band, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.). 5. Würdigung 5.1. Vertragsbeziehung Unbestritten und belegt ist, dass die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegne- rin zwei Werkverträge für Arbeitsleistungen auf dem Grundstück der Gesuchs- gegnerin abgeschlossen haben. Ebenso ist unbestritten geblieben und dokumen- tiert, dass die Bauleitung verschiedene Nachträge in Auftrag gegeben hat. 5.2. Pfandberechtigte Leistungen Gestützt auf die Werkverträge hatte die Gesuchstellerin Gipser - und Fassa- denarbeiten erbringen müssen. Es erscheint glaubhaft, dass es sich dabei um pfandberechtige Leistungen handelt. 5.3. Pfandsumme Der Umfang der geleisteten Arbeiten ist unbestritten geblieben. Diese kö n- nen anhand der eingereichten Verträge, der Nachträge, der gestellten Rechnun-- 5 - gen, des Terminplans und der Korrespondenz auch glaubhaft nachvollzogen wer- den. Insbesondere erscheint aufgrund des Terminplans und der darin erwähnten Abnahmen (act. 3/24) glaubhaft, dass die Arbeiten bis zur Arbeitsniederlegung weit fortgeschritten waren, sodass eine Reduktion der Pfandsumme um 10% auf- grund der fehlenden Vollendung als angemessen erscheint. Die Pfandsumme bzw. die Werklohnforderungen und Akontozahlungen sind ebenfalls unbestritten geblieben. 5.4. Zinsanspruch Bezüglich des beantragten Zinsenlaufs ist zu berücksichtigen, dass die G e- suchstellerin mit Einschreiben vom 30. April 2020 der Gesuchsgegnerin für eine Zahlung von CHF 300'000.– eine Frist bis zum 8. Mai 2020 gesetzt hat (act. 3/34). Entsprechend ist der Zinsanspruch nur in diesem Umfang glaubhaft. 5.5. Rechtzeitige Eintragung Unbestritten und aufgrund der eingereichten Korrespondenz glaubhaft ist sodann, dass die Gesuchstellerin bis zum 27. April 2020 Arbeiten geleistet hat. Insbesondere ist auf die Mahnung der Bauleitung vom 28. April 2020 bezüglich der Fassadenarbeiten (act. 3/32) zu verweisen, was klar auf noch nicht vollendete Arbeiten hinweist. Die letzten Arbeiten aus dem Werkvertrag Gipserarbeiten fanden gemäss Terminplan am 24. März 2020 statt (act. 3/24), womit die Eintragung am 21. Juli 2020 auch rechtzeitig erfolgte, sow eit der Fristenlauf für die beiden Werkverträge getrennt beurteilt wird. 5.6. Fazit Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich, dass es der Gesuchstel- lerin gelingt, einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin im beantragten Umfang glaubhaft zu m a- chen. Die vorläufige Eintragung ist dementsprechend zu bestätigen. - 6 - 6. Prozessfortgang Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequi e- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei- nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zusti m- mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beei n- flussbare Hinderungsgründe anerkannt. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) un d richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 332'748.23 auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 7'000.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuc h- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläuf ige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentl i- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren A n- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, beantragt die Gesuchsgegnerin die Zu-- 7 - sprechung einer Parteientschädigung (act. 14). Da der Gesuchsgegnerin kein nennenswerter prozessualer Aufwand entstanden ist - sie hat lediglich ein Frister- streckungsgesuch und eine Erklärung betreffend Verzicht auf Stellungnahme ei n- gereicht (act. 7; act. 14) -, wäre es an ihr, darzulegen, weshalb ihr ein Anspruch auf eine Parteientschädigung zusteht. Da sie dies unterlassen hat, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 21. Juli 2020 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, D._____-strasse …, C._____, für eine Pfandsumme von CHF 332'748.22 nebst Zins zu 5 % auf CHF 300'000.– seit 9. Mai 2020. 2. Im Mehrbetrag (Zins) wird das Gesuch abgewiesen. 3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 16. November 2020 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchs- gegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufi- gen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 7'000.–. Weitere Kosten (Gebühren Grundbuchamt) sind vorbehalten. 5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. - 8 - 6. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 332'748.22. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 14. September 2020 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler