<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div> <div align="left"> <table class="pt-000000" dir="ltr"> <tr class="pt-000001"> <td class="pt-000002"> <h1 class="pt-berschrift1" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart" lang="de-CH">Sozialversicherungsgericht</span> </h1> <h1 class="pt-berschrift1-000003" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart" lang="de-CH">des Kantons Zürich</span> </h1> </td> <td class="pt-000004"> <h1 class="pt-berschrift1-000005" dir="ltr"></h1> </td> </tr> </table> </div> <a class="pt-000006" id="G_NR"></a> <p class="pt-Standard" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000007" lang="de-CH">AL.2021.00371</span> </p> <a class="pt-000006" id="AHV_NR"></a> <p class="pt-Standard" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000007" lang="de-CH" xml:space="preserve"> </span> </p> <a class="pt-000006" id="G_NR_VI"></a> <p class="pt-Standard" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000007" lang="de-CH" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000008" dir="ltr"> <span class="pt-000009" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000010" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">III. Kammer</span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000013"> <br/>‎</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Sozialversicherungsrichterin Senn</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000013"> <br/>‎</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Ersatzrichterin Gasser Küffer</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000013"> <br/>‎</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Gerichtsschreiber Müller</span> </p> <h2 class="pt-berschrift2" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000014" lang="de-CH">Urteil vom 30. September 2022</span> </h2> <p class="pt-StandardEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">in Sachen</span> </p> <p class="pt-RubrumFett" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">X.___</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Beschwerdeführer</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Advokatur Glavas AG</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Markusstrasse 10, 8006 Zürich</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">gegen</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-RubrumFett" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000016" lang="de-CH">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Einkaufszentrum Neuwiesen</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Beschwerdegegnerin</span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-RubrumEinzug" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000017" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000018"> <br/>‎</span> <span class="pt-000019" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH">Sachverhalt:</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">1.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">X.___, geboren 1961 (Urk. 7/54 S. 1), war seit dem 1. Juli 2020 als Geschäftsführer operativ CEO bei der Y.___ AG angestellt (vgl. Urk. 7/47). Mit Schreiben vom 12. April 2021 (Urk. 7/51) und vom 23. April 2021 (Urk. 7/40) forderte der Versicherte von der Y.___ AG die Auszahlung von offenen Lohnzahlungen für Januar bis März 2021 ein. Am 28. Mai 2021 (Urk. 7/34) kündigte die Arbeitgeberin dem Versicherten per 31. August 2021. Mit Schreiben vom 2. Juni 2021 (Urk. 7/42) teilte der Versicherte der Y.___ AG mit, dass er die Kündigung als missbräuchlich erachte, und forderte ausstehende Lohnzahlungen für die Monate April und Mai 2021 ein. Mit Zahlungsbefehl vom 18. Juni 2021 (Urk. 7/21) wurde die Y.___ AG aufgefordert, die Forderungen des Versicherten für offene Gehaltszahlungen gestützt auf eine Lohnabrechnung 2020 (Fr. 14'080.80) und die Lohnabrechnungen April und Mai 2021 (Fr. 20'746.02) zu bezahlen, woraufhin die Y.___ AG am 23. Juni 2021 Rechtsvorschlag erhob. Am 29. Juni 2021 reichte der Versicherte ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt Embrach für eine Forderung gegen die Y.___ AG von Fr. 34'826.82 ein (vgl. Urk. 7/19 und Urk. 7/22). </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000024" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Am 28. Juli 2021 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenk</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000025" lang="de-CH" xml:space="preserve">asse) ein erstes Mal Antrag auf </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Insolvenzentschädigung für ausstehende Lohnforderungen gegenüber der Y.___ AG im Zeitraum vom 1. April bis 31. Juli 2021 (Urk. 7/54). Dieser wurde am 5. August 2021 die provisorische Nachlassstundung bis zum 5. Dezember 2021 gewährt (Urk. 7/32). Mit Schreiben vom 5. August 2021 (Urk. 7/36) forderte der Versicherte die Y.___ AG auf, ihm umgehend die Löhne für April bis Juli 2021 auszubezahlen. Am 17. August 2021 (Urk. 7/37) stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse erneut</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000025" lang="de-CH" xml:space="preserve"> Antrag auf Insolvenzentschädigung </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">für ausstehende Lohnforderungen im Zeitraum vom 1. April bis 31. Juli 2021 im Umfang von total Fr. 49'832.--. </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Mit Verfügung vom 27. August 2021 (Urk. 7/6) verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 7/5) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 11. November 2021 (Urk. 2) ab.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000024" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Mit Urteil vom 24. November 2021 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Bülach über die Y.___ AG den Konkurs (vgl. Urk. 18).</span> </p> <p class="pt-Standard-000026" dir="ltr"> <span class="pt-000027" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">2.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Gegen den Einspracheentscheid vom 11. November 2021 erhob der Versicherte am 13. Dezember 2021 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und ihm sei die Insolvenzentschädigung auszurichten (S. 2).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 25. April 2022 (Urk. 13) an seinem Rechtsbegehren fest. Der Verzicht der Beschwerdegegnerin auf eine Duplik (Urk. 16) wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Mai 2022 (Urk. 17) zur Kenntnis gebracht.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen" dir="ltr"> <a class="pt-000006" id="FUNKTION1"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH">Das Gericht</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH" xml:space="preserve"> zieht in Erwägung:</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">1.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">1.1</span> <a class="pt-000006" id="AL090"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend-000030" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">a)</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend-000030" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">b)</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend-000030" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">c)</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG).</span> </p> <p class="pt-Standard-000031" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000013"> <br/>‎</span> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">1.2</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">1.2.1</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden. Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen. Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">1.2.2</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend-000032" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">1.3</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Sowohl das Verwaltungsverfahren als auch der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Verwaltung und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierende Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3; mit weiteren Hinweisen). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_662/2016 vom 15. März 2017 E. 2.2 mit Hinweis).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-000027" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">2.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">2.1</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) damit, dass der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Konkursitin innegehabt habe. Er sei unbestrittenermassen als Geschäftsführer der Arbeitgeberin eingestellt worden. Aus dem vom Beschwerdeführer unterzeichneten «Stellenportrait und Funktion im Unternehmen» gehe hervor, dass der Geschäftsführer die allgemeine Unternehmenspolitik und -ziele definiere, dies unter Berücksichtigung der Vorgaben des Aufsichts- beziehungsweise Verwaltungsrates. In Bezug auf die Kompetenzen und Befugnisse des Geschäftsführers sei darin festgehalten worden, dass im Rahmen der allgemeinen Geschäftsordnung Kompetenzen für Geschäftsabschlüsse, Kreditaufnahmen, Investitionen, Fremdleistungen, Einstellungen, Entlassungen, Veräusserung und Ankauf von Firmeneigentum, letztere nach Absprache mit dem Aufsichtsrat, bestehen würden. Die Arbeitgeberin habe sodann im Schreiben vom 23. August 2021 bestätigt, dass der Beschwerdeführer vollumfänglich über die Kompetenzen eines Geschäftsführers verfügt habe. Die einzigen Einschränkungen seien gewesen, dass er nicht im Handelsregister eingetragen gewesen sei und Transaktionen von über Fr. 10'000.-- mit dem Verwaltungsrat habe absprechen müssen. Weiter habe die Arbeitgeberin ausgeführt, dass der Beschwerdeführer über sämtliche Aspekte des Geschäfts informiert und für sämtliche operativen Angelegenheiten verantwortlich gewesen sei. Dazu habe auch die Information an den Verwaltungsrat über die Geschäfte, den Geschäftsgang sowie die anderen Bereiche der Gesellschaft (inkl. der finanziellen Situation) gehört. Einem externen Buchhalter sei dann auch gekündigt worden und der Beschwerdeführer habe die Buchführung selber in die Hand genommen. </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Er habe somit nicht nur Einsicht in die Bücher und Einfluss auf den Geschäftsgang gehabt, sondern er sei schlussendlich dafür verantwortlich gewesen. Die Arbeitgeberin habe damit klar bestätigt, dass der Beschwerdeführer Einfluss auf ihren Geschäftsgang und Einblick in die Geschäftsbücher gehabt habe. Somit sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer von der akuten Insolvenz der Arbeitgeberin nicht überrascht worden und er deshalb vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sei.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Daran würden auch seine Vorbringen in der Einsprache vom 19. September 2021 nichts ändern. So habe er zwar ausgeführt, dass er weder Gesellschafter noch finanziell an der Arbeitgeberin beteiligt gewesen sei. Dies sei zwar richtig, ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass er Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums der Arbeitgeberin gewesen sei und daher ebenfalls keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung geltend machen könne. Der Beschwerdeführer habe weiter geltend gemacht, dass die Personalentscheidungen vom Verwaltungsrat Z.___ gefällt worden seien. Gemäss dem Stellenportrait und der Bestätigung der Arbeitgeberin habe der Beschwerdeführer jedoch als Geschäftsführer die Kompetenz gehabt, über Einstellungen und Entlassungen zu entscheiden. Auch wenn der Beschwerdeführer vielleicht nicht final über Einstellungen und Entlassungen habe entscheiden können, so habe er zumindest aufgrund der vertraglichen Regelung die Kompetenz gehabt, bei Personalfragen entsprechend mitzuwirken beziehungsweise seine Meinung kundzutun, was ebenfalls für eine arbeitgeberähnliche Stellung spreche. Der Beschwerdeführer habe auch keine Beweise eingereicht, welche belegen würden, dass tatsachlich nur Z.___ die Personalentscheidungen getroffen habe. Auch wenn der Beschwerdeführer weiter vorbringe, dass er keinen Einblick in die finanzielle Situation der Arbeitgeberin gehabt habe, sei festzuhalten, dass die im Stellenportrait aufgeführten Aufgaben, insbesondere die finanzielle Führung und Überwachung der Bilanzen, der Liquidität, der laufenden Geschäfte und der Kostenentwicklung klar dafür sprächen, dass er für die Arbeitgeberin verantwortlich gewesen sei und somit durchaus Einblick, wenn auch vielleicht nicht vollständig, in die Geschäftstätigkeit gehabt haben müsse, da er ansonsten diese Tätigkeit gar nicht hätte ausüben können. Die von ihm mit seiner Einsprache vom 19. September 2021 eingereichten E-Mails vom 2. Juni und 28. April 2021 zeigten auch auf, dass er von Z.___ über die Liquiditätslage der Arbeitgeberin informiert worden sei. Dass der Einsprecher im Besitz des Schreibens der A.___ AG vom 23. April 2021 sei, in welchem Bezug auf die Liquiditätslage der Arbeitgeberin genommen werde, spreche ebenfalls dafür, dass er durchaus über die finanzielle Lage der Arbeitgeberin informiert gewesen sei. Das Gleiche gelte auch für das vom Beschwerdeführer verfasste Schreiben vom 21. Februar 2021 an die A.___ AG. In diesem Schreiben gebe er ein detailliertes Feedback über die finanzielle Lage der Arbeitgeberin an den Revisor. Hätte er tatsächlich keinen Einblick in die Geschäftsbücher gehabt, hätte er ein solches Schreiben sicherlich nicht verfassen können. Somit sprächen die Akten klar dafür, dass er durchaus Einblick in die finanzielle Lage der Arbeitgeberin gehabt habe. Auch der Umstand, dass er nicht zeichnungsberechtigt gewesen sei beziehungsweise die Entscheidkompetenz schlussendlich bei Z.___ gelegen habe, bedeute nicht, dass der Beschwerdeführer nicht trotzdem Einsicht in die Geschäftstätigkeit der Arbeitgeberin gehabt habe und die Entscheide der Firma entsprechend habe leiten können. Die genannten Punkte sprächen insgesamt für eine arbeitgeberähnliche Stellung (S. 2-4).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2022 (Urk. 6) ergänzte die Beschwerdegegnerin, es sei von ihr leider nicht erkannt worden, dass neben dem Dossier Arbeitslosenentschädigung auch ein Dossier betreffend Insolvenzentschädigung bestehe und der Beschwerdeführer Einsicht in diese Akten gewünscht habe. Für dieses Versehen entschuldige sie sich beim Beschwerdeführer. Da er sich jedoch im Beschwerdeverfahren vor einer Rechtsmittelinstanz, welche sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei prüfen könne, äussern könne, müsse grundsätzlich von einer Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgegangen werden (S. 2).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">2.2</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Der Beschwerdeführer rügte in formeller Hinsicht, dass ihm trotz erfolgtem Akteneinsichtsgesuch nicht die vollständigen Akten zugestellt worden seien. Vielmehr habe die Beschwerdegegnerin Akten, auf welche sie sich im angefochtenen Entscheid beziehe, erst jetzt herausgegeben, weshalb diesbezüglich vorgängig keine Beanstandungen hätten erfolgen können. Die Beschwerdegegnerin habe somit Art. 47 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verletzt (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3). </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Materiell machte er geltend, einzig im Arbeitsvertrag sei der Titel Geschäftsführer erwähnt worden. Obwohl zunächst so vorgesehen, sei er aufgrund der Liquiditätsengpässe weder formell noch faktisch als Geschäftsführer eingesetzt worden. Vielmehr habe er keinen Einfluss auf die finanzielle Situation gehabt beziehungsweise habe er die Entscheidungen der ehemaligen Arbeitgeberin gerade nicht beeinflussen können. Er sei bloss ausführende Stelle gewesen, ohne dass er über die relevante (insbesondere finanzielle) Situation Bescheid gewusst habe. Zwar habe der Firmeninhaber Z.___ versucht, ihn mit seinen falschen Ausführungen zu schädigen, doch ergebe sich aufgrund der vorhandenen Dokumentation, dass er nicht über die Berechtigungen eines Geschäftsführers verfügt habe. Insofern seien die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach er Einsicht in die Geschäftstätigkeit gehabt und das Unternehmen geführt habe, nachweislich falsch. Zudem habe er aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden bloss marginalen Auskünfte nicht abschliessend prüfen können, inwiefern eine Insolvenz gedroht habe. Zwar habe er bemerkt, dass die finanzielle Situation nicht rosig gewesen sei, doch sei ihm von Z.___ immer wieder vorgegaukelt worden, dass die Unternehmung nicht illiquid sei. Entsprechend bestehe auch kein nur theoretisches Missbrauchsrisiko bei der Ausrichtung der Insolvenzentschädigung. Wären ihm die notwendigen Kompetenzen eines Geschäftsführers zugekommen, hätte er das Unternehmen allenfalls auch retten können. Da er diese nicht erhalten habe, habe er nichts bewirken, sondern bloss die ihm von Z.___ übertragenen Arbeiten erledigen können (S. 2-6; vgl. auch die Replik vom 25. April 2022 [Urk. 13 S. 2]).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000022" lang="de-CH">2.3</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Nachdem zwischenzeitlich beide Parteien von einer Heilung der unbestrittenen Gehörsverletzung zufolge unvollständig gewährter Akteneinsicht auszugehen scheinen (vgl. insbesondere: Urk. 13 S. 2) und der Beschwerdeführer mit der Replik die Gelegenheit wahrnahm, zu den vollständig eingereichten Akten der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen (Urk. 13), erübrigen sich Weiterungen zum formellen Einwand des Beschwerdeführers.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000021" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung. Dabei im Vordergrund steht vorliegend die Frage, ob der formal als Geschäftsführer angestellte Beschwerdeführer die Entscheidungen der Y.___ AG tatsächlich im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG bestimmen oder massgeblich beeinflussen konnte (vgl. E. 1.1 vorstehend).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-000027" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">3.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">3.1</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Im Arbeitsvertrag vom 15./17. März 2021 (Urk. 7/47) finden sich in der Rubrik «2. Funktion, Tätigkeitsbereich/Arbeitsort/Zeichnungsberechtigung» folgende Ausführungen:</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">«Geschäftsführer operativ CEO/Y.___ AG Embrach. Die Aufgabenstellung wird mit der beiliegenden Stellenbeschreibung umschrieben. […] Der Arbeitnehmer zeichnet mit Einzelunterschrift und ist Budgetverantwortlich. Investitionen über Fr. 10'000.-- benötigen die Bewilligung des Verwaltungsrates.»</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">3.2</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Der Stellenbeschreibung vom 15./16. März 2020 (Urk. 7/20) lässt sich unter anderem Folgendes entnehmen:</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">«</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000034" lang="de-CH">Stellenportrait und Funktion im Unternehmen</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Der Geschäftsführer definiert die allgemeine Unternehmenspolitik und -ziele unter Berücksichtigung der Vorgaben des Aufsichts- bzw. Verwaltungsrates. Er überwacht die Produktentwicklung und treibt Innovationen voran. Er sorgt zudem für eine leistungsfähige Personalstruktur und organisiert und optimiert firmeninterne Arbeitsabläufe durch permanente Überprüfungen der Marktbedingungen. Er führt die Mitarbeiter Ziel- und Leistungsorientiert gemäss Leitbild durch einen kooperativen und partnerschaftlichen Führungsstil.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000034" lang="de-CH">Unterstellte Mitarbeiter und Führungsspanne</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Dem Geschäftsführer sind direkt unterstellt die Abteilungsleiter Marketing, Finanzen, Einkauf, Produktion und Fertigung, IT und Administration. Die Führungsspanne der direkt unterstellen Mitarbeiter umfasst aktuell 4 Personen.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000034" lang="de-CH">Vision und Unternehmensgrundsätze</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">[…]</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Motivation der Mitarbeiter und die Rekrutierung derselbigen obliegen ebenfalls dem Geschäftsführer. Die Erhaltung und Weiterentwicklung unserer unternehmerischen Kernkompetenzen der technologischen Marktführerschaft, des leistungsfähigen Kundenservices und der hochmodernen Produktionstechnologien obliegen dem Geschäftsführer ebenfalls mit hoher Priorität.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">[…]</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000034" lang="de-CH">Ziele der Stelle</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Kernaufgaben des Geschäftsführers sind über die Erreichung der Unternehmensziele und die Umsetzung der Strategien hinaus gemäss Unternehmensgrundsätzen und -politik die nachfolgenden. Die Erreichung und Einhaltung dieser Ziele werden sowohl an Leistungen quantitativer wie auch qualitativer Art gemäss jährlichen Zielvereinbarungen festgelegt und gemessen.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">[…]</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000034" lang="de-CH">Kompetenzen und Befugnisse</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Im Rahmen der allgemeinen Geschäftsordnung bestehen Kompetenzen für Geschäftsabschlüsse, Kreditaufnahmen, Investitionen, Fremdleistungen, Einstellungen, Entlassungen, Veräusserung und Ankauf von Firmeneigentum, letztere nach Absprache mit dem Aufsichtsrat. Der Geschäftsführer hat die Kompetenz zur Tätigung von Investitionen bis zu Fr. 10'000.--.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">[…]</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000034" lang="de-CH">Kernaufgaben</span> </p> <p class="pt-000035" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Formulierung, Beschreibung und nachhaltige Massnahmenergreifung zur Erreichung aller kurz-, mittel- und langfristigen Unternehmensziele</span> </p> <p class="pt-000035" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Regelmässige Qualitäts- und Erfolgskontrollen, ob die getroffenen Massnahmen den Unternehmenszielen dienen.</span> </p> <p class="pt-000037" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Finanzielle Führung und Überwachung der Bilanzen, der Liquidität, der laufenden Geschäfte und der Kostenentwicklung mit den dafür bestehenden Kennziffern und Analyseinstrumenten in Zusammenarbeit mit dem CFO (vakant/momentan Buchhalter A. C.___).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">[…]»</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">3.3</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Gemäss undatiertem Zwischenzeugnis (Urk. 7/12) umfasste der Aufgabenbereich des Beschwerdeführers «neben den üblichen Aufgaben als Geschäftsführer» unter anderem insbesondere folgende Tätigkeiten:</span> </p> <p class="pt-000035" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Verkauf der Eigenfabrikation (B2B)</span> </p> <p class="pt-000035" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Einkauf und Disposition der Produkte für Onlineshop und Produktion in Embrach</span> </p> <p class="pt-000035" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Personalverwaltung (Eintritte/Austritte, Abwesenheiten, Löhne, Kommunikation mit den Sozialversicherungen)</span> </p> <p class="pt-000035" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Erstellung von Debitorenrechnungen</span> </p> <p class="pt-000035" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Mithilfe bei der Erstellung der Jahresabschlüsse 2018-2020 und Bereitstellung zur Revision im Frühjahr 2021</span> </p> <p class="pt-000035" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Administrative Unterstützung des Verwaltungsratspräsidenten und CEO</span> </p> <p class="pt-000037" dir="ltr"> <span class="pt-000036" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Führung der Buchhaltung im Bexio (ab 2021)</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000033" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">3.4</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin hielt der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 22. August 2021 (Urk. 7/24) unter anderem fest, der Verwaltungsrat habe sämtliche grösseren Zahlungen immer selber veranlasst. Einsicht auf das Kantonalbankkonto B.___ habe er nie gehabt. Zahlungslimite sei laut Stellenbeschreibung Fr. 10'000.-- gewesen. Sämtliche Arbeitsverträge seien immer durch den Verwaltungsrat Z.___ in Einzelunterschrift unterzeichnet worden. Er, der Beschwerdeführer, sei auch nicht im Handelsregister eingetragen.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">3.5</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Z.___, seit 10. Dezember 2019 einziger Verwaltungsrat der AG und einzelzeichnungsberechtigt (Urk. 18), gab in seinem Schreiben vom 23. August 2021 (Urk. 7/11) an die Arbeitslosenkasse auf deren Rückfrage an, der Beschwerdeführer sei bis zum 31. August 2021 Geschäftsführer der Y.___ AG. Die damit einhergehenden Kompetenzen habe er vollumfänglich. Die einzigen beiden Einschränkungen seien, dass er nicht im Handelsregister eingetragen sei und er sich bei Transaktionen von über Fr. 10'000.-- mit dem Verwaltungsrat absprechen müsse. Der Verwaltungsrat habe den Beschwerdeführer stets über sämtliche Aspekte des Geschäfts informiert, über die er selbst Bescheid gewusst habe. Der Verwaltungsrat fungiere als Kontrollorgan, als Geschäftsführer sei der Beschwerdeführer für sämtliche operativen Angelegenheiten verantwortlich (und habe auch die Kompetenzen dazu). Dazu gehöre die Information an den Verwaltungsrat über Geschäfte, Geschäftsgang sowie die anderen Bereiche der Gesellschaft inklusive der finanziellen Situation. Bezüglich der letzteren sei einem externen Buchhalter gekündigt worden und der Beschwerdeführer habe die Buchführung selbst in die Hand genommen. Insofern gingen sie davon aus, dass der Beschwerdeführer da im Bilde (gewesen) sei. Somit habe er nicht nur Einsicht in die Bücher und Einfluss auf den Geschäftsgang, sondern sei schlussendlich dafür verantwortlich. Der Beschwerdeführer verfüge über keine Beteiligung an der Y.___ AG. Im Mai 2021 habe er die Arbeit wegen Lohnausstandes niedergelegt und habe, nach mehrfachen Androhungen seinerseits, am 28. Mai die Kündigung erhalten.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">3.6</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Anlässlich seiner Einsprache vom 29. August 2021 (Urk. 7/5) führte der Beschwerdeführer aus, er sei weder Gesellschafter noch finanziell am Betrieb beteiligt (gewesen). Im Handelsregister sei er nicht eingetragen. Verwaltungsrat und CEO sei Z.___ in Personalunion. Die Personalentscheidungen (Einstellung und Kündigung) seien von Herrn Z.___ gefällt worden, welcher auch mit Einzelunterschrift berechtigt sei. Die Buchhaltung werde extern geführt, dies sei auch bezeugt durch die Revisionsstelle A.___ AG. Einsicht in die finanzielle Situation sei ihm nicht gegeben worden (Bankkonto B.___ - allein berechtigter Verwaltungsrat und CEO Z.___). Gleiches gelte für die Bitcoin-Konti und bis Dezember 2020 für das Postkonto. Darlehensverträge seien ihm nicht bekannt gewesen. Das Aktionärsbuch und die Besitzverhältnisse seien geheim und nur dem Verwaltungsrat und Betriebsleiter zugänglich gewesen. Da er über keine Unterschriftsberechtigung verfügt habe, habe er keine «massgeblichen» Geschäftstätigkeiten ausüben können. Das alleinige Leitungsorgan sei Verwaltungsrat und CEO Z.___ (gewesen), beraten durch deutsche externe Berater. Der Liquiditätsengpass sei durch diverse Versprechungen des Verwaltungsrats verschleiert worden und er habe entsprechende, zugesicherte Zahlungen erwartet. </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Die Abschlüsse 2018/2019 seien revidiert, aber noch nicht durch die Generalversammlung/Aktionärsversammlung legitimiert worden. Personalentscheidungen und Verträge seien von Z.___ alleine entschieden und unterzeichnet worden, Kündigungen ebenfalls. Sämtliche Korrespondenz sei immer an den Verwaltungsrat und CEO gegangen und sei ihm, dem Beschwerdeführer, dann jeweils in einem Auftrag weitergeleitet worden. </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Seine Tätigkeit sei rein ausführend nach Auftrag des Verwaltungsrats oder der externen Berater gewesen. Sogar bereits getätigte Rohwarenverkäufe an Stammkunden seien vom Verwaltungsrat gestoppt und sistiert worden. Massgeblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit habe er mangels Kompetenzen und voller Einsicht in die Buchhaltung nicht nehmen können. Nach der Revision der Jahresabschlüsse 2018-2020 und entsprechender Änderung der Organisation hätte seine Funktion die des Geschäftsführers sein sollen. Dann hätte er sicherlich auch die entsprechenden Kompetenzen erhalten. Doch dazu sei es nicht gekommen und ihm sei aus betrieblichen Gründen gekündigt worden.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">3.7</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Am 20. November 2021 (Urk. 3/10) führte der Beschwerdeführer in einer mit der Beschwerde eingereichten E-Mail an seinen Rechtsvertreter unter anderem aus, die Aussagen von Z.___ seien falsch. Die eingesetzte Revisionsgesellschaft könne dies bestätigen. Ein ausgebildeter und erfahrener Geschäftsführer wie er würde nie diesen Posten (gemeint wohl: als Geschäftsführer) antreten ohne eine entsprechende Übergabe (revidierte Abschlüsse etc.), da er sich dann für die Altlasten mitverantwortlich zeichnen würde. Die Revisionsstelle könne bezeugen, dass er wie ein Hilfsbuchhalter eingesetzt worden sei (sämtliche Entscheidungen seien von Verwaltungsrat Z.___ mit seinen externen Beratern entschieden und ausgeführt worden). Die Verwaltungsratsassistentin könne dies ebenso bezeugen. Sämtliche Sitzungen 2018-2020 mit dem externen Buchhalter seien ohne seinen Einsitz abgehalten worden. Der Verwaltungsrat/CEO Z.___ habe ihm im Jahr 2020 den Auftrag erteilt, die Buchhaltung 2018-2019 der Revisionsstelle einzureichen zusammen mit dem ausführenden externen Buchhalter C.___. Dieser stehe für Aussagen ebenfalls zur Verfügung (S. 1). Die Revisionsstelle habe die Revision durchgeführt und entsprechende Korrekturmassnahmen kommuniziert. Diese wisse, dass er keine Kompetenzen als Geschäftsführer gehabt habe. Er habe nichts gewusst von einer Stundung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Mitarbeiter. Dies habe er erst durch entsprechende Mahnungen erfahren. Sämtliche Deals mit Vermietern et cetera seien von Z.___ geführt worden. </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Er sei auch nie auf dem Verteiler betreffend den Aktionärsbrief gewesen und habe diese Informationen immer nur durch Dritte erhalten. Wenn er Geschäftsführer gewesen wäre, hätte ihn der Verwaltungsrat offiziell vorgestellt und er hätte diesen Aktionärsbrief jeweils mitverfasst und verantwortet. Die Beschwerdegegnerin habe behauptet, dass er durch die Buchhaltung Einblick in die Situation der Firma gehabt habe. Dies sei eine falsche Annahme. Da er die Bewegungen des Bankkontos nicht gesehen habe, habe er die Zahlungskonten nicht abgleichen können. Zwar habe der Verwaltungsrat laufend (auch) per E-Mail informiert, dass das Geld knapp sei, aber in Kürze grössere Beträge kommen würden, weshalb er von einer Besserung der Situation ausgegangen sei. Die Produktionszahlen seien denn auch vielversprechend gewesen (S. 3).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">3.8</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Mit ebenfalls im Beschwerdeverfahren eingereichten E-Mails vom 2. Dezember 2021 (Urk. 3/12) und vom 19. März 2022 (Urk. 14) an seinen Rechtsvertreter führte der Beschwerdeführer weitere Argumente an, welche untermauern sollen, dass er keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung hatte.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">4.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">4.1</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Bei der Frage, ob ein Geschäftsführer einer AG, welcher kein formelles Organ der Gesellschaft ist und nie die Eigenschaft eines Gesellschafters innehatte, massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen hat, sind die konkreten Gegebenheiten entscheidend (E. 1.2-3 vorstehend).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">4.2</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">4.2.1</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Die Beschwerdegegnerin stützte sich in ihrem abschlägigen Einspracheentscheid ganz wesentlich auf den Arbeitsvertrag vom 15./17. März 2021 (E. 3.1), den Stellenbeschrieb vom 15./16. März 2021 (E. 3.2) und die Angaben des Verwaltungsrates Z.___ vom 23. August 2021 (E. 3.5). Legte man der Beurteilung der fraglichen arbeitgeberähnlichen Stellung einzig diese Unterlagen zugrunde, wäre zweifelsfrei von einem massgeblichen Einfluss des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der Y.___ AG im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG auszugehen, wenn auch die Begrenzung der Investitionskompetenz auf lediglich Fr. 10'000.-- ungewöhnlich erscheint (vgl. E. 3.1-2).</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">4.2.2</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Diese Sicht greift jedoch zu kurz. In der gegebenen Konstellation, wo in der Person des Verwaltungsrates Z.___ eine einzige Person laut Handelsregister einzelzeichnungsberechtigt war (vgl. Urk. 18) und zumindest gemäss den durch die Beschwerdegegnerin nicht überprüften Aussagen des Beschwerdeführers den gesamten Geschäftsgang im Wesentlichen alleine respektive ohne Rücksprache mit ihm bestimmte (vgl. E. 3.6-9), gilt es zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse dem Beschwerdeführer aufgrund der internen betrieblichen Strukturen tatsächlich zukamen.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Der Beschwerdeführer brachte bereits auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin am 22. August 2021 (E. 3.4) und insbesondere mit seiner Einsprache vom 29. August 2021 (E. 3.6) detaillierte Einwände gegen seine Einflussmöglichkeit als Geschäftsführer vor. So wies er darauf hin, dass Z.___ die Personalentscheide getroffen habe, die Buchhaltung extern geführt worden sei - dies insbesondere mit Hinweis auf die Revisionsstelle, welche dies bestätigen könne -, er keine vollständige Einsicht in die finanzielle Situation, keinen Zugriff auf wesentliche Konten (B.___ Kantonalbankkonto, Bitcoin-Konti, bis Dezember 2020 Postkonto) und keine Kenntnisse des Aktionärsbuches und der Besitzverhältnisse gehabt habe, ihm der Liquiditätsengpass verschleiert worden sei und er seine Tätigkeiten lediglich nach Anweisung durch Z.___ und externe Berater vorgenommen habe. Dabei handelt es sich nicht lediglich um pauschale Behauptungen, sondern um Vorbringen mit einem hohen Detailgrad, welche einer konkreten Überprüfung zugänglich gewesen wären und zumindest Zweifel an der Aussage von Z.___ und der im Stellenbeschrieb festgelegten Kompetenzfülle des Beschwerdeführers hätten aufkommen lassen müssen. Genährt werden diese Zweifel durch ein vom Beschwerdeführer mit der Einsprache eingereichtes E-Mail von D.___ von der ehemaligen Investorin E.___ GmbH an Z.___ vom 24. November 2021 (Beilage zu Urk. 7/5), in welchem der erstere unter anderem die Doppelrolle von Z.___ in der Y.___ AG als Chairman und CEO, welche seit je eine Fehlbesetzung gewesen sei, anprangerte und als für den Konkurs der Gesellschaft massgeblich beurteilte.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Die Beschwerdegegnerin, welche auf weiterführende Abklärungen hierzu verzichtete, verweist in ihrem Einspracheentscheid unter anderem auf eine E-Mail der Revisionsstelle (vgl. Urk. 18) A.___ AG vom 23. April 2021 sowie deren Bericht zur Revision der Jahresrechnung 2018/2019 und Liquiditätslage vom gleichen Tag und ein vom Beschwerdeführer verfasstes Schreiben an die Revisionsstelle vom 21. Februar 2021, welch alle mit der Einsprache eingereicht wurden (Beilagen zu Urk. 7/5). Zwar ergibt sich insbesondere aus dem Schreiben des Beschwerdeführers an die Revisionsstelle vom 21. Februar 2021, dass dieser Kenntnis von den Liquiditätsproblemen der Gesellschaft hatte, sprach er sich doch für die Notwendigkeit einer schnellen Liquiditätsspritze von Fr. 200'000.-- aus, da die Gehälter nicht gesichert seien und er diese per 25. Februar nicht bezahlen könne. Ob der Beschwerdeführer von der provisorischen Nachlassstundung und dem späteren Konkurs der Gesellschaft überrascht wurde, erscheint angesichts dessen als fraglich. </span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen jedoch praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (E. 1.2.1). Aus den Unterlagen von respektive an die Revisionsstelle lassen sich zumindest keine direkten Schlüsse auf einen massgeblichen Einfluss des Beschwerdeführers auf die Unternehmensentscheidungen ziehen. Im Schreiben vom 21. Februar 2021 (Beilage zu Urk. 7/5) wies der Beschwerdeführer vielmehr darauf hin, dass die Organisation, Strukturen und Kompetenzen nicht genügend geregelt seien, die Organisation nicht gelebt und laufend ad hoc angepasst werde und der Einfluss der externen Berater zu gross sei. Auch erhalte er vom Verwaltungsrat keinerlei Informationen über die Geldzuflüsse (S. 2 unten). Der E-Mail von Z.___ vom 28. April 2021, mit welchem er den Bericht der Revisionsstelle an den Beschwerdeführer weiterleitete, ist sodann zu entnehmen, dass der erstere den von der Revisionsstelle als notwendig erachteten Liquiditätsbedarf zwar von 1.1 Millionen nicht nachvollziehen könne, die Liquidität aber als problemlos nachweisbar erachte, habe er doch seine Kontakte (Beilage zu Urk. 7/5). Sowohl der Bericht der Revisionsstelle vom 23. April 2021 als auch deren E-Mail vom selben Tag (Beilagen zu Urk. 7/5) waren sodann einzig an Z.___ und nicht den Beschwerdeführer, der immerhin als Geschäftsführer fungierte, adressiert. Dies alles stützt eher die vom Beschwerdeführer vertretene Ansicht, als dass es auf einen massgeblichen Einfluss desselben schliessen lässt und bestätigt auch die von diesem geltend gemachte Vorgaukelung von Liquidität durch Z.___.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Allein gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers (E. 3.4 und E. 3.6-8) lässt sich jedoch nicht abschliessend mit dem im Sozialversicherungsrecht entscheidenden Mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausschliessen, dass er einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen hatte. Dies insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass der Stellenbeschrieb eindeutig entsprechende Kompetenzen vorsah und sich aus den vorliegenden Akten nicht abschliessend beurteilen lässt, wie die interne betriebliche Firmenstruktur aussah und tatsächlich gelebt wurde. Klar ist indes, dass der Beschwerdeführerin nicht im Handelsregister eingetragen war und keine Zeichnungsberechtigung hatte.</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">4.5</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Schlussfolgernd hat sich die Vorinstanz zu voreilig einzig auf den Arbeitsvertrag, den Stellenbeschrieb und die Aussage von Z.___ abgestützt, ohne sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers zur gelebten internen betrieblichen Struktur genügend auseinander zu setzen. Insbesondere durfte sie unter den gegebenen Umständen nicht in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere eigene Abklärungen verzichten. Insofern hätte es beispielsweise nahegelegen, eine Stellungnahme von Z.___ zu den detaillierten Vorbringen des Beschwerdeführers einzuholen und weitere - vom Beschwerdeführer angeführte (vgl. E. 3.6-8) - Personen zu (schriftlich) befragen oder Firmenunterlagen erhältlich zu machen, welche Schlüsse auf die tatsächlichen Kompetenzen des Beschwerdeführers hätten liefern können. Der Sachverhalt ist somit unvollständig festgestellt und bedarf der Ergänzung. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. November 2021 (Urk. 2) ist daher aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen.</span> </p> <p class="pt-Erwgungen-000028" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000029" lang="de-CH">5.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH">Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57).</span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000023" lang="de-CH" xml:space="preserve">Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer, der keine Honorarnote einreichen liess, eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1’500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-ErwgungHngend" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <h3 class="pt-berschrift3" dir="ltr"> <a class="pt-000006" id="_Hlk117145600"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH">Das Gericht erkennt:</span> <a class="pt-000006" id="BeginnMateriell"></a> </h3> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000038" lang="de-CH">1.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. November 2021 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.</span> </p> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000038" lang="de-CH">2.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Das Verfahren ist kostenlos.</span> </p> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000038" lang="de-CH">3.</span> <a class="pt-000006" id="Text4"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Die Beschwerdegegnerin wird</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve"> verpflichtet, </span> <a class="pt-000006" id="Text2"></a> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">dem Beschwerdeführer</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve"> eine Prozessentschädigung von Fr. 1’500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.</span> </p> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000038" lang="de-CH">4.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Zustellung gegen Empfangsschein an:</span> </p> <p class="pt-000039" dir="ltr"> <span class="pt-000040" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Rechtsanwalt Mark A. Glavas</span> </p> <p class="pt-000039" dir="ltr"> <span class="pt-000040" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</span> </p> <p class="pt-000039" dir="ltr"> <span class="pt-000040" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">seco - Direktion für Arbeit</span> </p> <p class="pt-000041" dir="ltr"> <span class="pt-000040" lang="de-CH">-</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)</span> </p> <p class="pt-Rechtsmittelbelehrung" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000038" lang="de-CH">5.</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve">Gegen diesen Entscheid kann innert </span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000042" lang="de-CH">30 Tagen</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</span> </p> <p class="pt-Rechtsmittelbelehrung" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</span> </p> <p class="pt-Rechtsmittelbelehrung" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</span> </p> <p class="pt-DispoHngend" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <h3 class="pt-berschrift3" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000020" lang="de-CH">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</span> </h3> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000043" lang="de-CH">Der Vorsitzende</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Der Gerichtsschreiber</span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000043" lang="de-CH">Gräub</span> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH">Müller</span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-Absatz-Standardschriftart-000011" lang="de-CH" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> <p class="pt-Standard-000012" dir="ltr"> <a class="pt-000006" id="CURSOR"></a> <a class="pt-000006" id="_GoBack"></a> <span class="pt-000015" xml:space="preserve"> </span> </p> </div> </div></body></html></html>