Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LB100048- O/Uanonymisiert Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, die Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Dr. P. Higi sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 11. Mai 2011 in Sachen 1) X., geboren ..., von ..., ..., 2) Gewerkschaft UNIA, ..., Beklagte und Appellanten 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christoph Häberli, Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Lutherstr. 36, 8004 Zürich gegen 1) G., ..., 2) G., ..., Klägerinnen und Appellatinnen 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. André Girguis, Blum&Grob Rechtsan- wälte AG, Neumühlequai 6, Postfach 3954, 8021 Zürich 1 betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Juni 2010; Proz. CG090104 - 2 - Rechtsbegehren: " 1. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 1 den Betrag von CHF 59'331.95 zuzüglich Zins zu 5% seit 23. Mai 2008 zu bezahlen. 2. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von CHF 38'551.– zuzüglich Zins zu 5% seit 23. Mai 2008 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten (solidarische Haftbarkeit)." Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Juni 2010: 1. Es wird festgestellt, dass allfällige Handlungen der Beklagten vom 1. April 2008 gegenüber den Klägerinnen keinen rechtmässigen Streik bzw. keine rechtmässigen Mittel des Arbeitskampfes darstellen. 2./3. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung. Berufungsanträge: der Beklagten (act. 74): Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei die Klage abzuwei- sen; eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Las- ten der Klägerinnen und Appellatinnen. der Klägerinnen (act. 79): Die Berufung gegen das Vorurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juni 2010 (Prozess Nr. CG 090104) sei vollumfänglich abzuweisen, soweit da- rauf eingetreten werden kann; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. - 3 - Erwägungen: 1.1 Die Klägerinnen betreiben (...) je ein Werk für die Produktion und den Vertrieb von Beton. Die Beklagte 2 vertritt namentlich Arbeitnehmer aus dem so genannten Bauhauptgewerbe, der Beklagte 1 ist (oder war jedenfalls zur hier inte- ressierenden Zeit) Co-Leiter ihrer Sektion Zürich. Die Arbeitsbeziehungen im Bauhauptgewerbe wurden seit Langem durch Gesamtarbeitsverträge, insbesondere den allgemein verbindlich erklärten Lan- desmantelvertrag (LMV) geregelt. Dieser letztere war im Sommer 2007 von Ar- beitnehmerseite gekündigt worden. Bis zum Kündigungstermin Ende September 2007 und auch in der Folge kam zunächst kein neuer Vertrag zustande. Aus der Sicht der Beklagten führten die Arbeitgeber die Verhandlungen hinhaltend und schleppend, jedenfalls nicht loyal, und mussten Fortschritte mehrfach durch Streiks und Streikdrohungen erkämpft werden. Am 1. April 2008 organisierte die Beklagte 2 Aktionen an den beiden Standorten der Kläger; in (...) nahm der Be- klagte 1 daran teil. 1.2 Die Klägerinnen betrachten die Aktionen als unerlaubt. Die Ein- und Ausfahrt aus den Werken sei während längerer Zeit verunmöglicht gewesen, und es habe darum namentlich verdorbener Frischbeton vernichtet werden müssen. Sie nehmen die Beklagten für den behaupteten Schaden in Anspruch. Die Be- klagten weisen die Ansprüche zurück und berufen sich darauf, dass die Aktionen unter dem Schutz des Streikrechts standen – sie bestreiten im Übrigen, dass sie die Werke blockiert haben sollten, und dass den Klägerinnen überhaupt ein Schaden entstand. 2.1 Das Bezirksgericht stellt die aktuelle Rechtsprechung zum Arbeits- kampf dar, welcher grundsätzlich den Schutz der Verfassung geniesst (Art. 28 Abs. 3 BV). Danach ist ein Streik im engeren Sinn nur die kollektive Verweigerung der Arbeitsleistung mit dem Ziel, von einem oder mehreren Arbeitgebern be- stimmte Arbeitsbedingungen zu erstreiten. Hingegen kann eine legitime Mass- nahme des Arbeitskampfes auch vorliegen, wenn sie sich gegen einen Arbeitge- ber richtet, ohne dass sich dessen Arbeitnehmer an der Aktion beteiligten - wenn - 4 - nur der Arbeitgeber über seine Organisation gesamtarbeitsvertraglich mit dem Träger der Aktion – regelmässig der Gewerkschaft – verbunden ist (BGE 132 III 122 Erw. 4.3). Das Bezirksgericht stellt aber fest, im vorliegenden Fall habe sich die Massnahme gegen Aussenseiter gerichtet, und sie habe darum nicht das vom Bundesgericht verlangte Ziel haben können, im Rahmen der Diskussionen über den neuen LMV von den betroffenen Arbeitgebern die Zustimmung zur erhofften Konzessionen zu erstreiten. Im angefochtenen Vor-Urteil erkennt es daher, dass die Aktionen der Beklagten gegenüber den Klägerinnen vom 1. April 2008 keine rechtmässigen Streiks resp. Mittel des Arbeitskampfs darstellten. Die Beklagten führen Berufung mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eventuell die Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Klägerinnen schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Auf die Begründun- gen ist zurückzukommen. 3.1 Das Berufungsverfahren des Obergerichts untersteht ungeachtet des Inkrafttretens der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 noch dem bisherigen kantonalen Prozessrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO), da das Obergericht nicht weniger als das Bezirksgericht eine "Instanz" im Sinne dieser Bestimmung ist (ZR 110/2011 Nr. 6, Erw. 3). 3.2 Das angefochtene Urteil erledigt das Verfahren des Bezirksgerichts nicht. Nach dessen Rechtsauffassung (dass die Aktionen keine legitimen Mittel des Arbeitskampfes darstellten, weil sie sich gegen Aussenseiter richteten) wer- den die weiteren Voraussetzungen für den geltend gemachten Schaden der Klä- gerinnen abzuhandeln sein – wo bestritten durch Beweiserhebungen. Das Verfah- ren wird aber auch dann nicht erledigt, wenn die Beklagten mit ihrer Auffassung durchdringen, die Klägerinnen seien mögliche Ziele des Arbeitskampfes um einen neuen LMV gewesen. Die Klägerinnen behaupten nämlich, ihre Werke seien von den Beklagten blockiert worden, namentlich hätten mit Beton beladene Fahrzeuge nicht aus- und leere Fahrzeuge nicht einfahren können, und daher sei vorbereite- ter Frischbeton unbrauchbar geworden. Die Beklagten bestreiten eine Blockade. Die Frage ist wesentlich, weil nach der Rechtssprechung des Bundesgerichts auch im legitimen Arbeitskampf nur friedliche Mittel zulässig sind, und eine Blo-- 5 - ckade der Werke der Klägerinnen ginge darüber hinaus (BGE 132 III 122 Erw. 4.5 und BGE 134 IV 216 Erw. 5.1; die Kammer hat diese Rechtsprechung in ihrem Urteil vom 26. April 2011 / LB090113-O/U eben erst angewendet). Auch zu den von den Beklagten eingesetzten Mitteln müsste also Beweis erhoben werden. Damit geht das Verfahren des Bezirksgerichts in jedem Fall weiter, mit Be- weiserhebungen in der einen oder anderen Richtung. Der Entscheid des Oberge- richts bedeutet auch keine eigentliche Rückweisung, sondern die Bestätigung des angefochtenen Urteils oder einen neuen Entscheid im fraglichen Punkt, so oder so also nur einen Zwischen-Entscheid im Rahmen des am Bezirksgericht nach wie vor hängigen Verfahrens. Damit bleibt kein Raum zur Anwendung der an die Regelung von Art. 453 Abs. 2 erster Satz StPO angelehnten Praxis, dass die ers- te Instanz nach einer förmlichen Rückweisung neues Recht anwenden soll (ZR 110/2011 Nr. 6, Erw. 7.1), und nach dem Grundsatz von Art. 404 Abs. 1 ZPO wird das Verfahren nach dem bisherigen Prozessrecht zu Ende zu führen sein. 4.1 Ob Kampfmassnahmen zulässig sind, beurteilt sich insbesondere da- nach, ob sie die Grenze zur unzulässigen "politischen" Massnahme respektieren, und/oder ob sie noch verhältnismässig bleiben. Das ist bei Massnahmen gegen- über einem Aussenseiter besonders zu prüfen. Ausgangspunkt des Arbeitskampfes ist der eigentliche Streik der Arbeitneh- mer (oben, Erw. 2.1). Auch die von Aussenstehenden unternommenen Kampf- massnahmen sind zwar zulässig, wenn sie ebenfalls auf Verbesserungen der Be- dingungen im bekämpften Betrieb abzielen - sei es direkt durch Konzessionen der Betriebsleitung, sei es indirekt, indem die Betriebsleitung im Schoss ihres Ver- bandes auf Abschluss oder Änderung eines Gesamtarbeitsvertrages hinwirkt. Das ist nicht der Fall, wenn der Betrieb zwar dem GAV untersteht, dem Verband aber nicht angehört. Zwar würden diesfalls mit einer Verbesserung des GAV auch die Angestellten dieses Betriebes begünstigt – falls der GAV allgemeinverbindlich er- klärt wird. Die Betriebsleitung hat aber dann keinen direkten Einfluss auf das Zu- standekommen des Vertrags. Die nur mittelbare Möglichkeit, über bestehende brancheninterne Kontakte auf die Verhandlungen einzuwirken, reicht nicht aus. Kampfmassnahmen gegen einen Aussenseiter-Betrieb sind vielmehr unzulässige - 6 - "Sympathie"-Massnahmen (Portmann/Stöckli, Kollektives Arbeitsrecht, Rz. 86). Insofern die Kampfmassnahme den Betrieb zum Beitritt in den Verband zwingen wollte, verletzte sie die negative Koalitionsfreiheit (Art. 28 Abs. 1 BV) und wäre sie darum unzulässig. Erst recht entfernt sich eine Aktion von den legitimen Kampfmassnahmen, wenn der bekämpfte Betrieb gar nicht dem GAV untersteht. Wenn die Arbeitsbe- dingungen im bekämpften Betrieb durch die Aktion gar nicht (aus Arbeitnehmer- Sicht) verbessert würden, sondern nur solche anderer Betriebe, handelt es sich um im weiteren Sinn politische Massnahmen, die jedenfalls nicht mehr verhält- nismässig sind. 4.2.1 Die Klägerinnen machen geltend, sie seien nicht Mitglied im Schweize- rischen Baumeisterverband SBV, welcher Verhandlungspartner der Beklagten 2 für einen neuen GAV war (act. 1 Rz. 87). Die Beklagten antworteten darauf, falls das auch "formaljuristisch" zutreffen sollte, was "bestritten" sei, gehörten doch die Beklagten "zu einer grossen und sowohl wirtschaftlich wie auch verbandspolitisch zu einer sehr bedeutenden Gruppe des Bauhauptgewerbes" (act. 43, "zu 87."). In der Berufung erklären sie, es wäre "unseriös gewesen, positiv behaupten zu wol- len, die hier als Klägerinnen auftretenden Gesellschaften der G.-Gruppe seien ih- rerseits Mitglieder des Baumeisterverbandes. In wirtschaftlicher Hinsicht sind sie es allemal" (act. 84 S. 4 unten), und es gebe "nach wie vor keinen Beleg, der po- sitiv erstellen könnte, dass die Klägerinnen nicht Mitglieder des SBV sind bzw. zum damaligen Zeitpunkt waren" (act. 43 S. 5). Sollten die Beklagten – was einstweilen bestritten und nicht beweismässig erhärtet ist – den Klägerinnen durch eine Blockade der Werke einen Schaden zu- gefügt haben, müssten sie ihn ersetzen, wenn sie sich nicht auf den Rechtsferti- gungsgrund der erlaubten arbeitsrechtlichen Kampfmassnahme berufen könnten. Dafür trifft sie die Behauptungs- und Beweislast (Art. 8 ZGB). Die entsprechenden Behauptungen haben sie bestimmt und vollständig aufzustellen (§ 113 ZPO/ZH als Ausdruck eines allgemeinen bundesrechtlichen Grundsatzes). Ein "Behaupten mit Nichtwissen" ist kein Behaupten, und ebenso wenig erfüllt es das Erfordernis der "bestimmten Behauptung", wenn die Beklagten sich darauf beschränken, die - 7 - Erklärung der Klägerinnen, sie seien nicht Mitglieder im SBV, zu "bestreiten", resp. zu erklären, dafür gäben die Klägerinnen "keinen Beleg". Da es keine Ver- mutung der Mitgliedschaft im SBV gibt, fehlt es in dieser Beziehung an einer Be- hauptung, über welche allenfalls Beweis abgenommen werden könnte. Mit den Erklärungen in der Berufung lassen die Beklagten überdies erkennen, dass sie im Grunde gar nie die Behauptung aufstellen wollten, die Klägerinnen seien Mitglie- der im SBV: das wäre nach ihren eigenen Worten "schlicht unseriös gewesen". Die Beklagten berufen sich darauf, eine verbindliche Liste der Mitglieder des SBV habe ihnen nicht zur Verfügung gestanden. Es mag sein, dass tariffähige Organisationen ihre Mitgliederlisten nicht veröffentlichen. Daraus zu schliessen, die Gegner dürften daher alle Branchenangehörigen bekämpfen, wäre aber ver- fehlt. Der Gewerkschaft wäre zumutbar, sich im Vorfeld einer Kampfmassnahme beim potentiellen Gegner über dessen Mitgliedschaft im Verband zu erkundigen – allenfalls mit dem Hinweis, dass man Stillschweigen als Anerkennung der Mit- gliedschaft wertete. Das würde dem Bekämpften nach Treu und Glauben die Ein- wendung abschneiden, er sei ein Aussenseiter. Eine solche Erkundigung oder Fristansetzung wird aber nicht geltend gemacht. Vielmehr räumen die Beklagten ein, dass sie wussten, welche anderen Gesellschaften der G.-Gruppe Mitglieder des SBV waren (act. 74 S. 17) – entsprechend hatte sie also allen Grund anzu- nehmen, wovon im heutigen Verfahren auszugehen ist: dass die Klägerinnen nicht Mitglieder waren. Damit war die Bekämpfung der Klägerinnen als Aussenseiterinnen unzuläs- sig. Die Beklagten lassen das nicht gelten. Arbeitskampf sei Wirtschaftskampf und nicht ein Kampf entlang willkürlicher rechtlicher Gliederungen. Arbeitskampf- massnahmen seien gerade dadurch definiert, dass sie zu einer Störung der Pro- duktion in der Branche führen sollten, und solche Produktionsstörungen seien das Ziel des Kampfes und das Mittel, um die Arbeitgeberschaft zum Abschluss von Gesamtarbeitsverträgen zu bringen. Wie das Ziel der Produktionsstörung erreicht werde, durch blosse Arbeitsverweigerung oder durch die Störung der Zulieferung mit notwendigem Arbeitsmaterial, müsse der Gewerkschaft überlassen bleiben - 8 - (act. 74 S. 10). Die G.-Gruppe als Ganzes sei ein wichtiges Element im Bau- hauptgewerbe, zahlreiche Gruppengesellschaften seien Mitglied im SBV, und der Grossteil der Arbeitsverhältnisse in der Gruppe unterstehe dem LMV. Insbeson- dere sei der Geschäftsführer der G. AG in Winterthur, ... Delegierter im SBV (act. 63 S. 25). Zwar werde nicht behauptet, die Klägerinnen hätten als Tochtergesell- schaften Einfluss auf die Willensbildung innerhalb der Gruppe. Ihr wirtschaftliches Schicksal bestimme aber zweifelsohne die Entscheidfindung der Konzernleitung und deren Haltung zu den Forderungen der Gewerkschaft (act. 84 S. 5). Aus wirtschaftlicher und taktischer Sicht mögen die Überlegungen der Be- klagten stimmig sein. Ob rechtliche Gliederungen und die Unterscheidung unter- schiedlicher juristischer Personen "willkürlich" seien, ist aber nicht an den Beklag- ten zu entscheiden. Die Schädigung eines Betriebs, welche sie ausdrücklich zum Ziel und Mittel ihrer Aktionen erklären, lässt sich dann im Rahmen eines Arbeits- kampfes rechtfertigen, wenn dieser Betrieb resp. seine Leitung dadurch zu direk- ten Konzessionen oder doch zur direkten Einflussnahme auf den Verband bewegt werden soll. Ein solcher Einfluss war den Klägerinnen nach der ausdrücklichen Zugabe der Beklagten nicht möglich. Der Delegierte ..., von welchem sie reden, war nach ihrer Darstellung nicht einmal Mitglied der Gruppenleitung, sondern Ge- schäftsführer einer Schwester-Gesellschaft. Nur indirekt, durch die Schädigung der Gruppen-Interessen, sollte die Schädigung der Klägerinnen Haltung und Mas- snahmen der Gruppenleitung beeinflussen. Das müssen sich die Klägerinnen als selbständige juristische Personen nicht als Rechtfertigung entgegen halten las- sen. Es mag sein, dass das von den Beklagten genannte Ziel der Produktionsstö- rung durch die Blockierung der Klägerinnen besonders effektiv erreicht wurde, weil die Lieferung von Frischbeton eine Art Achillesferse des Baugewerbes dar- stellt (so ausdrücklich die Beklagten in act. 74 S. 10 oben). Die Aktionen gegen- über den Klägerinnen als Aussenseiterinnen blieben aber unverhältnismässig und damit rechtswidrig. 4.2.2 Auch was die Unterstellung der Klägerinnen unter den LMV angeht, äusserten sich die Beklagten vage. Sie verweisen darauf, dass die ehemals "K - AG" heissende Gruppe zweifellos zu einem Grossteil im Bauhauptgewerbe tätig - 9 - sei. Transportleistungen von und zu Baustellen seien dem LMV unterstellt (BGer 4A_377/2009 vom 29. November 2009), und dass ein Grossteil der Betonliefe- rungen der Klägerin 2 an Abnehmer ausserhalb der Gruppe gehe, werde "bestrit- ten" (act. 63 S. 20 oben). In der Berufung hält sie daran fest, die Klägerinnen sei- en mit dem Bauhauptgewerbe "eng verzahnt", und dass sie dem LMV unterstellt wären, sei "nicht ausgeschlossen" (act. 74 S. 14). Auch hier kann das Bestreiten nicht die positiven Behauptungen ersetzen, über welche allenfalls Beweis erhoben werden könnte (wobei die Unterstellung unter den LMV als Rechtsfolge nicht zu behaupten und zu beweisen wäre, wohl aber die konkreten Tätigkeiten der Klägerinnen, welche zu diesem Schluss führen würden). Aus den Akten ergibt sich die Unterstellung der Klägerinnen unter den LMV ebenfalls nicht. In der Klage wurde ausgeführt, die Klägerin 1 beschränke sich auf die Produktion von Beton, die Klägerin 2 vertreibe Beton, wobei sie fast ausschliesslich Unternehmungen ausserhalb der Gruppe beliefere (act. 1 Rz. 20 und 23). Die Beklagten setzten dem keine eigenen bestimmten Behauptungen entgegen. Auch wenn die G.-Gruppe als Ganzes mehrheitlich in Bereichen des LMV tätig ist, wie die Beklagten vortragen (act. 63 S. 16 unten), ist das für die Un- terstellung der Klägerinnen nicht massgebend – bei einer Betrachtung der ganzen Gruppe hätte man einen so genannten Mischbetrieb mit abgegrenzten Einheiten vor sich (ZR 109/2010, Urteil der Kammer vom 29. Juni 2010). Nach Art. 2 der Protokollvereinbarung zum betrieblichen Geltungsbereich des LMV (act. 44/1 An- hang 7, von den Beklagten eingelegt) unterstehen Herstellung und Transport von Transportbeton nur dann dem LMV, wenn mit dem überwiegenden Teil der her- gestellten resp. transportierten Stoffe eigene Baustellen oder solche der eigenen Gruppe beliefert werden. Das dem bei den Klägerinnen so sei, behaupten die Be- klagten nicht, ebenso wenig, dass die Klägerin 1 die statutarische Möglichkeit zum Erbringen von "Bauleistungen aller Art" (was nach Art. 1 der erwähnten Pro- tokollvereinbarung dem LMV ohne Weiteres unterstünde) tatsächlich ausnutze. Der von den Beklagten zitierte Entscheid des Bundesgerichts vom 29. November 2009 (BGer 4A_377/2009) unterstellt den Transport von Aushubmaterial, Kies oder Deponiegut dem LMV, weil er Bestandteil der auf dem Markt angebotenen einheitlichen Leistung des Aushubs, der Kieslieferung oder der Deponietätigkeit - 10 - ist. Das ist für die Tätigkeiten der Klägerinnen aber nicht einschlägig, da die Her- stellung und der Vertrieb von Frischbeton in der erwähnten Protokollvereinbarung zum LMV eigens geregelt sind. Nach dem von den Parteien Vorgetragenen ist davon auszugehen, dass das Personal der Klägerinnen dem LMV nicht untersteht. Die Kampfmassnahmen der Beklagten konnten also nicht zum Ziel haben, die Arbeitsbedingungen der bei den Klägerinnen Angestellten zu verbessern. Das Ziel, mit dem Angriff auf die Kläge- rinnen andere Betriebe zu treffen und die Bedingungen von deren Personal zu verbessern, rechtfertigte den Angriff nicht. 4.2.3 Damit ist keineswegs erstellt, dass die Beklagten den Klägerinnen Schadenersatz schulden. Wie erwähnt ist schon das Bestehen eines Schadens überhaupt bestritten, und darüber wird vermutlich nicht ohne Beweisverfahren entschieden werden können. Es kommt hinzu, dass die Beklagten ja auch die ihnen von den Klägerinnen vorgeworfenen Blockaden bestreiten – und auch dazu werden Beweiserhebungen unumgänglich sein. Falls sich die Beklagten tatsäch- lich wie sie behaupten auf eine reine Kundgebung beschränkten und keine Fahr- zeugbewegungen behinderten, haben sie sich nicht rechtswidrig verhalten und gibt es keinen Ansatzpunkt für einen Schadenersatz, auch wenn die Klägerinnen kein legitimes Ziel des Kampfes waren. Diese weiteren Voraussetzungen – Scha- den und Blockaden – sind erst noch abzuhandeln. Die heute zu beantwortende Frage ist allerdings mit dem Bezirksgericht so zu beantworten, dass die behaupteten Handlungen der Beklagten vom 1. April 2008 gegenüber den Klägerinnen keinen rechtmässigen Streik resp. keine recht- mässigen Mittel eines Arbeitskampfes darstellten. 5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren können noch nicht definitiv geregelt werden. Heute sind lediglich die Gerichtskos- ten festzusetzen; die Gerichtsgebühr ist unter dem Titel "Zwischenentscheid" (§ 9 Abs. 2 GebV OG) zu ermässigen. Die Kosten werden im Endentscheid zu verlegen sein, und dannzumal ist auch eine allfällige Prozessentschädigung zu- zusprechen. - 11 - 6. Ob das Bundesgericht auf eine Beschwerde gegen den heutigen Ent- scheid eintreten würde, erscheint unsicher (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Das Ober- gericht kann das aber nicht verbindlich antizipieren, und es ist den Parteien daher die übliche Rechtsmittelbelehrung zu erteilen (Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und der angefochtene Entscheid wird bestä- tigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt. 3. Die Verlegung der Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren und die Fest- setzung einer allfälligen Prozessentschädigung werden dem Endentscheid des Bezirksgerichts vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 97'882.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 12 - __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Zivilkammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: