200 22 641 ALV SCP/LUB/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 16. Dezember 2022 Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Schwegler Gerichtsschreiber Lüthi A.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2022 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1986 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war ab dem 1. August 2020 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis vollzeitlich für die B.________ – die Einzelunternehmung seiner Ehegattin – tätig (Ak- ten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechts- dienst [AVA bzw. Beschwerdegegner; act. II] 52, 55-57, 60, 67, 71-73). Nachdem die Anstellung durch die Arbeitgeberin per 31. Juli 2022 aufgelöst worden war (act. II 70), stellte der Versicherte am 1. September 2022 An- trag auf Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag (act. II 66-69). Mit Verfügung vom 13. September 2022 (act. II 26-28) verneinte das AVA den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Sep- tember 2022 unter Hinweis auf seine Stellung als mitarbeitender Ehegatte in der Einzelunternehmung seiner Ehegattin. Daran hielt es auf Einsprache hin (act. II 20) mit Entscheid vom 11. Oktober 2022 (act. II 6-10) fest. B. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 erhob der Versicherte Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und die Neuberechnung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2022 schloss der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2022 (act. II 6-10). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosen- entschädigung ab 1. September 2022. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier- besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 4 2. 2.1Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 2.2Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten an- wendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbeste- hendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit ar- beitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits- verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro- chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurza- rbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situa-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 5 tion liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtspre- chung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Ar- beitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehe- gatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1). 2.3Im Betrieb mitarbeitende Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen haben gemäss ständiger Rechtsprechung keinen Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung. Das Missbrauchsrisiko ist dasselbe, ob es um Arbeits- losen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung geht. Daher rechtfertigt sich keine unterschiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitgeberähnli- cher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 267 und E. 5.2 S. 268). Wie die Rechtsprechung im Zusammen- hang mit der Kurzarbeitsentschädigung mehrmals betont hat, ist der Aus- schluss absolut zu verstehen. Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 267, 123 V 234 E. 7 S. 236). 3. 3.1Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass der Beschwer- deführer ab dem 1. August 2020 in einem unbefristeten vollzeitlichen Ar- beitsverhältnis mit der Einzelunternehmung seiner Ehefrau, der B.________, gestanden hat und per 31. Juli 2022 aus diesem Betrieb aus- geschieden ist (act. II 52, 54-57, 60, 67, 70-73), wobei die Ehegattin wei- terhin Inhaberin und Einzelzeichnungsberechtige der Einzelunternehmung ist (act. II 52; vgl. SHAB Nr. ... vom TT. MM 2021; vgl. <www.zefix.ch>). Die Ehegattin des Beschwerdeführers hat damit auch nach Beendigung des besagten Arbeitsverhältnisses (vom 31. Juli 2022) eine arbeitgeberähnliche Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG inne. Der Beschwerdegegner hat gestützt darauf – in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 6 den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ver- neint (act. II 8-9, 21). Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er sei nicht an der Unternehmung seiner Ehefrau finanziell beteiligt, auch habe er während der Anstellungszeit keine Verantwortung getragen. Er sei ein ge- wöhnlicher Angestellter gewesen, mithin sei ihm keine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen. 3.2Praxisgemäss ist die zur Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen, anzuwenden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass sein Leistungsan- spruch nicht aufgrund seiner mit besonderen Kompetenzen versehenen Stellung in der Einzelunternehmung, sondern aufgrund der unbestrittenen Tatsache, dass er aus einer Anstellung im Unternehmen seiner Ehefrau heraus arbeitslos wurde. Der Ausschluss erfolgt deshalb wegen seiner Stellung als Ehegatte einer Person in arbeitgeberähnlicher Position. Gemäss ständiger Rechtsprechung haben im Betrieb mitarbeitende Ehe- gatten arbeitgeberähnlicher Personen keinen Anspruch auf Arbeitslosen- entschädigung. Unabhängig davon, ob es um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung geht, liegt dasselbe Missbrauchsrisiko vor. Solange die Ehegattin des Beschwerdeführers den Geschäftsverlauf ihrer Einzelunternehmung massgeblich beeinflussen kann, verbleibt ihr die Mög- lichkeit, den Beschwerdeführer erneut anzustellen, weshalb sich keine un- terschiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten rechtfertigt. Wie die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Kurzarbeitsentschädigung mehrmals betont hat, handelt es ich um einen absoluten Leistungsausschluss, womit auch keine Möglichkeit besteht den betroffenen Personen unter gewissen Vorausset- zungen dennoch Leistungen zu gewähren (vgl. E. 2 f. hiervor). Auch die einbezahlten Beiträge an die AHV und Arbeitslosenversicherung (vgl. Be- schwerde) vermögen diese Sachlage nicht zu ändern. Im Übrigen sind we- der eine Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des Be- triebes der Ehefrau noch eine mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit in diesem Betrieb bis zum Erlass Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 7 des für die gerichtliche Überprüfung massgeblichen Einspracheentscheides vom 11. Oktober 2022 (act. II 6-10; BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243, 130 V 138 E. 2.1 S. 140) ausgewiesen (vgl. AVIG-Praxis ALE, B31); entspre- chendes wird auch nicht geltend gemacht. Weil unter diesen Umständen bereits die Anspruchsberechtigung zu verneinen ist, braucht weder dem Lohnfluss (angeblich jeweils in Barauszahlung; act. II 33-51) noch der Un- gereimtheit nachgegangen zu werden, dass der Beschwerdeführer gemäss per 15. Juli 2020 datiertem Arbeitsvertrag ab August 2020 einen Lohnan- spruch von monatlich Fr. 3'800.-- hatte, indessen dieser gemäss den Lohn- abrechnungen bis Juli 2021 (act. II 45-51) bloss Fr. 3'700.-- betragen haben soll. 3.3Nach dem Ausgeführten ist der Einspracheentscheid vom 11. Okto- ber 2022 (act. II 6-10) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde als offensichtlich unbegründet abzuweisen. 4. 4.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2Bei diesem Verfahrensausgang besteht weder für den Beschwerde- führer (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]) noch für den obsiegenden Beschwerdegegner als kantonale Amtsstelle ein An- spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 104 Abs. 3 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dez. 2022, ALV/22/641, Seite 8 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.