B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-790/2018 U r t e i l v o m 8 . M ä r z 2 0 1 8 Besetzung Richterin Esther Marti (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richter Markus König, Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren am (…), die Ehefrau B._______, geboren am (…), Gesuchstellende, und ihre Kinder C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), Türkei, alle vertreten durch Ozan Polatli, Advokatur Gysin + Roth, (…), gegen Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen. Gegenstand Revision; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-323/2018 vom 23. Januar 2018 / N (…). E-790/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2017 stellte das Staatssekretariat für Migration (SEM) fest, die Gesuchstellenden und ihr (…) Kind erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte ihre Asylgesuch e vom 28. Au- gust 2017 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Mit Urteil vom 23. Januar 2018 trat das Bundesverwaltungsge- richt auf die dagegen erhobene Beschwerde infolge Fristversäumnis nicht ein (Verfahren E-323/2018). B. Mit Revisionsgesuch vom 5. Februar 2018 beantragen die Gesuchstellen- den durch ihren Rechtsvertreter, das Urteil vom 23. Januar 2018 sei revisi- onsweise aufzuheben, auf die Asylbeschwerde vom 15. Januar 2018 ge- gen die Verfügung des SEM vom 12. Dezember 2017 (N …) sei einzutre- ten, und diese sei materiell zu behandeln. In pr ozessualer Hinsicht bean- tragen sie unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Rechtsverbeistän- dung durch ihren Rechtsvertreter. Zudem sei ihnen zu gestatten, sich für die Dauer des Verfahrens in der Schweiz aufzuhalten. Demzufolge sei das Migrationsamt des Kantons E._______ beziehungsweise das SEM umge- hend anzuweisen, für die Dauer des Revisionsverfahrens von jeglichen Wegweisungs- und Vollzugsmassnahmen abzusehen. Des Weiteren se i ihnen in Bezug auf allfällige Stellungnahmen des Bundesverwaltungsge- richts oder des SEM das Replikrecht einzuräumen. Die Beschwerdeakten E-323/2018 und diejenigen des SEM (N …) seien von Amtes wegen beizu- ziehen. Die Gesuchstellenden reichten die im Revisionsgesuch auf Seite (…) auf- geführten Beilagen 1 bis (…) sowie einen Einzahlungsschein zur Bezah- lung der Honorarnote zu den Akten. Auf die Begründung der Rechtsbegehren und die eingereichten Beweis- mittel wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen. C. Mit per Telefax übermittelter superprovisorischer Massnahme vom 8. Feb- ruar 2018 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung per sofort einstweilen aus. E-790/2018 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 105 AsylG (SR 142.31) auf dem Gebiet des Asyls in der Regel endgültig über Be- schwerden gegen Verfügungen des SEM (vgl. zur Ausnahme: Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Es ist ausserdem zuständig für die Revision von Urteilen, die es in seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gefällt hat (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1). 1.2 Gemäss Art. 45 VGG gelten für die Revision von Urteilen des Bundes- verwaltungsgerichts die Art. 121‒128 des BGG sinngemäss. Nach Art. 47 VGG findet auf Inhalt, Form und Ergänzung des Revisionsgesuches Art. 67 Abs. 3 VwVG Anwendung. 1.3 Das Revisionsgesuch ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das sich gegen einen rechtskräftigen Beschwerdeentscheid richte t. Wird das Ge- such gutgeheissen, beseitigt dies die Rechtkraft des angefochtenen Ur- teils, und die bereits entschiedene Streitsache ist neu zu beurteilen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 303 Rz. 5.36). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht auf Gesuch hin seine Urteile aus den in Art. 121‒123 BGG aufgeführten Gründen in Revision (Art. 45 VGG). Nicht als Revisionsgründe gelten Gründe, welche die Partei, die um Revi- sion nachsucht, bereits im ordentlich en Beschwerdeverfahren hätte gel- tend machen können (sinngemäss Art. 46 VGG). 2. 2.1 Im Revisionsgesuch ist insbesondere der angerufene Revisionsgrund anzugeben und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens im Sinne von Art. 124 BGG darzutun. 2.2 Die Gesuchstellenden machen die Revisionsgründe von Art. 121 Bst. c (unbeurteilt gebliebene einzelne Anträge) und d (versehentliches Nichtbe- rücksichtigen von in den Akten liegenden erheblichen Tatsachen) BGG so- wie eventualiter den Revisionsgrund von Art. 123 Abs. 2 Bst. a (nachträgli- ches Erfahren erheblicher Tatsachen oder Auffinden entscheidender Be- weismittel) BGG geltend und zeigen ausserdem die Rechtzeitigkeit des Re- visionsbegehrens auf. Auf das im Übrigen frist- und formgerecht einge- reichte Revisionsgesuch ist deshalb einzutreten. E-790/2018 Seite 4 3. Die angerufenen Revisionsgründe von 121 Bst. c und d sowie (eventuali- ter) von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG gelten auch für Prozessentscheide. Die Frage der Begründetheit der Revision beschränkt sich in einem solchen Fall – entsprechend der Rechtskraftwirkungen des prozessualen Be- schwerdeentscheides – auf die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Beschwerde im früheren Verfahren. Zu prüfen ist daher, ob Revisions- gründe vorliegen, die geeignet sind, die Rechtzeitigkeit der Beschwerde im früheren Verfahren zu belegen. 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist mit Urteil E -323/2018 vom 23. Ja- nuar 2018 auf die Beschwerde wegen Fristversäumnis nicht eingetreten. Dem sich bei den vorinstanzlichen Akten befindlichen Rückschein könne aufgrund des handschriftlichen Datums unter der Unterschrift entnommen werden, dass die Verfügung am 13. Dezember 2017eröffnet worden sei. Das in der Beschwerde vermerkte Eröffnungsdatum (14. Dezember 2017) treffe somit nicht zu, und der unterzeichnete Rückschein weise gegenüber dem von den Beschwerdeführenden vorgelegten „Easy-Track“-Auszug ei- nen klar höheren Beweiswert für das Eröffnungsdatum auf. Die Frist von dreissig Tagen sei deshalb am 12. Januar 2018 abgelaufen, womit die am 15. Januar 2018 abgefasste und der Post übergebene Beschwerde ver- spätet und daher offensichtlich unzulässig sei. 4.2 Die Gesuchstellenden reichten als Beilage zur Beschwerde einen Track-and-Trace-Auszug der Schweizerischen Post ein, aus dem sich er - gibt, dass die Postsendung des SEM am 14. Dezember 2017 um 8.20 Uhr am Schalter de s Postamtes F._______ abgeholt wurde. Zudem befindet sich auf dem Rückschein neben dem Annahmestempel vom 12. Dezember 2017 und dem Eingangsstempel des Bundesasylzentrums G._______ vom 18. Dezember 2017 ein St empel des Postamtes F._______, der den 14. Dezember 2017 als Datum aufweist, an dem der Empfänger die Brief- sendung am Postschalter abgeholt hat. Der zusammen mit dem Revisions- gesuch eingereichte Zustellnachweis der Post zur Sendungsnummer (…) auf dem Rückschein bestätigt ebenfalls, dass die Briefsendung dem Emp- fänger am 14. Dezember 2017 um 08.20 Uhr am Schalter des Postamtes F._______ zugestellt wurde. Somit ergibt sich, dass das vom Empfänger auf dem Rückschein handschriftlich vermerkte Abhol datum vom 13. De- zember 2017 offensichtlich nicht korrekt ist. In Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Ausführungen in der Revisionseingabe ist zudem festzu-E-790/2018 Seite 5 halten, dass die Briefsendung auch deshalb nicht bereits am 13. Dezem- ber 2017 abgeholt worden sein kann, weil im Falle einer beim Empfänger hinterlegten Abholungseinladung die Postsendung erst am darauffolgen- den Tag beim Postamt abgeholt werden kann. Massgeblich für die Bestim- mung des Zustelldatums ist der Poststempel respektive der Zeitpunkt der elektronischen Erfassung durch die Post und nicht der handschriftliche Da- tumseintrag des Empfängers, der durchaus falsch sein oder auch gänzlich fehlen kann. 4.3 Angesichts dieser Sachlage ergibt sich, dass die Verfügung des SEM vom 12. Dezember 2017 den Gesuchstellenden erst am 14. Dezem- ber 2017 eröffnet und die am 15. Januar 2018 der schweizerischen Post übergebene Beschwerde im Verfahren E-323/2018 rechtzeitig eingereicht worden ist. Der Eröffnungszeitpunkt ist massgebend für den Lauf der Be- schwerdefrist, weshalb es sich um eine revisionsrechtlich relevante Tatsa- che handelt. Diese im Urteilszeitpunkt bereits vorbestandene und mit der im Beschwerdeverfahren eingereichten Sendungsverfolgung auch belegte aktenkundige erhebliche Tatsache ist vom Gericht im N ichteintretensent- scheid vom 23. Januar 2018 versehentlich nicht korrekt berücksichtigt wor- den, womit der Revisionsgrund von Art. 121 Bst. d BGG vorliegt. Damit kann offen bleiben, ob auch die anderen von den Gesuchstellenden ange- rufenen Revisionsgründe erfüllt sind. 4.4 Das Revisionsgesuch ist somit gutzuheissen, das Urteil E-323/2018 vom 23. Januar 2018 aufzuheben und das Beschwerdeverfahren wieder aufzunehmen. Damit wird das Beschwerdeverfahren in das Prozesssta- dium versetzt, in dem es sich vor der Urteilsfällung befand. Der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit dem vorliegenden Ent- scheid gegenstandslos geworden. Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG); auch gestützt auf Art. 42 AsylG dürfen die Gesuchstellenden den Ausgang des wieder- aufgenommenen Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit die Anträge auf Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses und Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG hinfällig werden. 5.2 Den vertretenen Gesuchs tellenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom E-790/2018 Seite 6 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ih- nen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der An- trag auf anwaltliche Rechtsverbeiständung in der Person des Rechtsver- treters im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wird damit hinfällig. Der in der Honorarnote vom 5. Februar 2018 aufgeführte zeitli che Vertretungsauf- wand von (…) Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. (…) erweist sich angesichts der bereits im Beschwerdeverfahren mittels Sendungsnachver- folgung nachgewiesenen Rechtzeitigkeit der Beschwerde als nicht vollum- fänglich angemessen und ist auf (…) Stunden zu kürzen. Die vom Bundes- verwaltungsgericht auszurichtende Parteientschädigung wird demnach in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren auf insgesamt Fr. (…) (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) E-790/2018 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird gutgeheissen. 2. Das Urteil des BVGer E-323/2018 vom 23. Januar 2018 wird aufgehoben und das Beschwerdeverfahren wird wieder aufgenommen. 3. Die Gesuchstellenden dürfen den Ausgang des wiederaufgenommenen Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Das Bundesverwaltungsgericht richtet den Gesuchstellenden für das Revi- sionsverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. (…) aus. 6. Dieses Urteil geht an die Gesuchstellenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Esther Marti Peter Jaggi Versand: