REPUBLIQUE ET CANTON DE GEN ÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/4575/2018 ACPR/105/2019 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du lundi 4 février 2019 Entre A______, domicilié c/o B______, ______ Genève, comparant par Me Arnaud MOUTINOT, avocat, Etude de Me J.-M. Crettaz, Boulevard des Philosophes 17, 1205 Genève, recourant, contre l'ordonnance de non -entrée en matière partielle rendue le 14 septembre 2018 par le Ministère public, et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6 B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé. - 2/11 - P/4575/2018 EN FAIT : A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 27 septembre 2018, A______ recourt contre l'ordonnance notifiée le 17 septembre 2018 , par laquelle le Ministère public a refusé partiellement d'entrer en matière sur sa plainte à l'encontre de C______. Le recourant conclut , en tout état de cause, à ce qu'il soit ordonné à C______ de produire les relevés de tous les comptes dont elle fait usage soit les comptes D______ SA 1______ et 2______, le compte au nom de E______ 3______, et les deux comptes auprès d' une banque inconnue dont les numéros se terminent par 4______ et 5______; principalement, à l'annulation de ladite ordonnance en tant qu'elle n'entre pas en matière sur l'infraction d'appropriation illégitime et au renvoi de la cause au Ministère public pour l'ouverture d'une instruction et renvoi en jugement en ce sens et à ce qu'il soit ordonné au Ministère public de prononcer de manière urgente des mesures d'éloignement au sens de l'art. 237 al. 1 et 2 let. c CPP à l'encontre de C______. b. Le recourant a versé les sûretés en CHF 2'000.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : a. Depuis le 11 mars 2003, l es époux A______ et C______ sont copropriétaires du fonds de commerce du café-restaurant B______, sis ______ Genève. Ils sont également titulaires, conjointement et solidairement, avec F______, du contrat de bail à loyer commercial des locaux abritant l'établissement. b. Le ______ 2013, l'entrepri se individuelle de A______, B______ a été enregistrée au Registre du commerce du canton de Genève, dont le b ut est l'exploitation d'un café -restaurant, et dont A______ est titulaire avec la signature individuelle. c. Par décision du 12 août 2013, le Service du commerce a autorisé A______, détenteur de la patente de cafetier et d'un certificat de capac ité délivré le ______ 2011, à exploiter B______, conformément à la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement. d. Depuis son ouverture , le co uple travaillai t ensemble dans l'établissement, A______ officiant principalement en cuisine et C______ en qualité de serveuse. - 3/11 - P/4575/2018 e. Depuis septembre 2017, la relation entre les époux s'est détériorée au point d'être devenue très conflictuelle, même sur le lieu de travail. f. Dans ce contexte, les 27 novembre et 10 décembre 2017 , A______ a déposé plainte contre C______ pour voies de fait, injures et diffamation. g. Le 26 mars 2018, A______ a déposé un complément de plainte pour les chefs de gestion déloyale et appropriation illégitime et a demandé des mesures d'éloignement à l'encontre de C______. Il a expliqué que le fonds de commerce du restaurant B______ avait été financé à hauteur de CHF 37'000. - par lui -même, de CHF 5 3'000.- par C______ et de CHF 22'000.- par le couple. Le chiffre d'affaires généré par le restaurant servait d'abord au paiement des charges de l'établissement et le bénéfice net restant était dévolu aux charges du ménage. Depuis septembre 2017, à la suite d'un désaccord conjugal, C______ soustrayait quotidiennement les sommes encaissées en argent liquide , paiement privilégié par une grande majorité d es clients. Les paiements effectués par carte étai ent versé s directement sur le compte bancaire du restauran t, dont il était titulaire. La somme ainsi comptabilisée était dérisoire et ne lui permettait pas de couvrir les charges de l'établissement, ni ses besoins personnels. h. Les 4, 16, 19 et 20 avril et 3 mai 2018, A______ a informé le Ministère public que la situation du restaurant était devenue critique et urgente, C______ continuant à soustraire la totalité des recettes de l'établissement, sans pour autant régler les factures liées à ce dernier . Lui-même ne pouvait pas régler lesdites factures , ni pourvoir à son propre entretien , n'ayant pas accès aux dites recettes. Il a, à nouveau, sollicité que des mesures d'éloignement soit mises en place, afin d'empêcher le s agissements de son épouse. i. Par ordonnance de jonction du 17 avril 2018, le Ministère public a rassemblé sous le numéro P /4575/2018 l'ensemble des procédures initiées par A______ à l'encontre de C______. j. Entendue en qualité de prévenue le 9 mai 2018, C______ a expliqué que ses revenus provenaient de l'établissement qu'elle avait ouvert et gérait avec son époux. Elle avait un compte postal, ainsi qu'un compte bancaire auprès de la D______ SA pour le compte du restaurant B______. La majeure partie des paiements des clients était en espèces. Entre 2015 et 2017, c'était son mari qui déposait l'argent à la banque, mais depuis septembre 2017, e lle prenait l'argent encaissé en espèces et le déposait auprès de la D______ SA sur un compte à son nom qui servait à payer les factures du commerce, du loyer du domicile conjugal e t à subvenir aux besoins de s a famille. Les sommes récoltées s'élevaient au maximum à CHF 500.- par jour, soit au plus CHF 15'000.- par mois. Les encaissements effectués par carte éta ient - 4/11 - P/4575/2018 directement crédités sur le compte D______ SA ouvert au nom de son mari . Au restaurant, elle encaissait et gérait l'argent en espèces et achetait tout es les boissons avec cet argent; quant à A______, il recevait les paiements par carte bancaire et achetait les aliments avec les montants ainsi reçus. Elle n'avait entrepris aucune démarche pour faire dimin uer les encaissements par carte. Depuis une semaine, son mari lui laissait les factures de l'établissement qu'elle payait , dans la mesure d u possible. Elle n'avait pas d'autre moyen de payer ses frais courants et les charges du commerce qu'en prélevant la recette de l'établissement. k. Lors de l'audience du 2 juillet 2018 par -devant le Ministère public, C______ a confirmé qu'à son retour de Bolivie en septembre 2017, A______ lui avait interdit de revenir au restaurant mais elle n'avait eu d'autre choix que d'y retourner travailler pour nourrir sa famille . Aucune méthode de répartition n'avait été prévue par le couple concernant l'argent du restaurant, sauf les bénéfices sous forme de "pot commun". A______, entendu en qualité de personne appelée à donner des renseignements, a expliqué qu'il n'avait jamais été question d'un salaire pour C______ ou pour lui - même à raison du travail effectué au restaurant. l. Par complément de plainte adressé au Ministère public le 20 juillet 2018, A______ a expliqué que le comportement de C______ précipitait l'établissement vers la faillite. Depuis son ouverture, B______ acceptait tant le paiement en espèces que par carte et lo rsque les "caisses étaient pleines" l'argent était directement déposé sur le compte bancaire commercial du restaurant. Les recettes servaient en premier lieu à régler les charges du restaura nt et le solde restant permettai t, dans un second temps, d'assumer les charges financières de la famille. Le système ainsi mis en place avait fonctionné jusqu'en août 2017. C'était par pur esprit de vengeance, en raison d e son intention de divorcer annoncée le 14 septembre 2017, que C______ s'était approprié de fait la g estion de l'établissement et avait procédé à la soustraction quotidienne de la recette, sans régler les charges de l'établissement. Après la levée de la mesure d'éloignement le 5 juillet 2018, ordonnée à son encontre par le Tribunal de première instance sur mesures superprovisionnelles le 11 mai 2018, C______ était revenue au restaurant et avait recommencé à soustraire la tot alité de la recette quotidienne, sans s'acquitter des charges , et refusait de procéder à l'achat d'aliments nécessaires pour la préparation des plats. Elle ne réglait pas non plus les charges liées au domicile conjugal. Depuis le 11 juillet 2018, le paie ment par carte n'était plus possible. La question de l'affectation des recettes et la répartition du bénéfice de l'activité serait tranchée par le juge du divorce lors de la liquidation du régime matrimonial. m. Par courriers des 2, 21 et 31 août 2018, A______ a informé le Ministère public que C______ persistait dans ses agissements. - 5/11 - P/4575/2018 n. Le 14 août 2018, A______ a expliqué que les époux formaient une société simple tacite pour l'exploitation du café -restaurant, celui -ci étant le seul gérant de l'affaire, et réitéré que les rapports internes de l'établissement avec C______ seraient réglés par le juge du divorce. C. Dans sa décis ion querellée, le Ministère public considère qu'il ressort d es éléments versés à la procédure, notamment des écritures de A______, que C______ ne revêtait pas la qualité de gérant e du restaurant, mais de copropriétaire. En cette qualité , elle avait le droit, tout autant que A______, de disposer des recettes de l'établissement. De plus, n'ayant pas de dessein d'enrichissement illégitime , le s conditions de l'art. 137 CP n'étaient pas remplies. À la question de savoir si C______ avait le droit de s'emparer de la plus grande partie des recettes du restaurant, le Ministère public relève que le raisonnement de A______, selon lequel, dès lors qu'il exploitait le restaurant en son nom propre, il s'agissait de "ses bénéfices", ne pouvait être suivi. Il retient que les époux avaient tous deux investi dans l'achat du commerce dans le but d'en tirer, chacun, un bénéfice économique. Il était de la compéte nce exclusive du juge civil de déterminer si les bénéfices/recettes du restaurant étaient partagées de manière équitable, compte tenu que les parties n'avaient rien prévu à cet effet sauf un modèle de "pot commun". Ainsi, en l'absence d'infraction pénale, il n'appart enait pas à l'autorité de poursuite pénale de régler les questions de partage de bénéfices d'une entreprise et encore moins de décider de quelle manière ceux-ci devaient être répartis entre les époux. D. a. Aux termes de son recours, A______ reproche au Ministère public de ne pas être entré en matière sur l'infraction d'appropriation illégitime . Le refus de reconnaître C______ comme auteur d'appropriation illégitime était en contradiction avec le fait de lui avoir nié la qualité de gérante. En effet, tant sous l'angle de la raison individuelle que de la société simple, C______ n'était pas en droit d'ex ploiter l'établissement et ne possédait aucun pouvoir de gestion; elle n'avait pas le droit de se servir dans la caisse de l'établissement , sans son accord. Par ailleurs, contrairement à ce qu'avait retenu le Ministère public, un fonctionnement précis avait été démontré concernant les recettes et l'allocation des bénéfices engendrés par l'activité. Partant, en incorporant l'intégralité des sommes soustraites à son propre patrimoine, C______ en disposait librement, sans en être l'unique propriétaire , et l'avait de la sorte privé d'une part des bénéfices de l'établissement dévolu à ses propres besoins. b. Le 30 octobre 2018, le Ministère public a transmis à la Chambre de céans un pli daté du 22 octobre 2018 que A______ lui avait adressé , dans lequel il sollicitait l'ouverture d'une instruction tant concernant l'infraction de gestion déloyale que celle d'appropriation illégitime compte tenu des décisions rendues par la Chambre administrative de la Cour de justice le 25 septembre 2018 et par le Tribunal de première instance le 9 octobre 2018, dont il joignait copie. - 6/11 - P/4575/2018 Il ressort des pièces que , statuant sur mesures provisionnelles, le T ribunal de première instance a constaté que A______ était le seul exploitant autorisé du café - restaurant B______ – vu la patente délivrée par le Service du commerce. Il a également fait interdiction à C______ de s'approcher à moins de 500 mètres dudit établissement. Quant à l'arrêt rendu par la Chambre administrative, il a confirmé une mesure d'éloignement administratif prononcée à l'encontre de C______ le 9 mai 2018 pour une durée de quinze jours. c. La cause a été gardée à juger, sans échange d'écritures ni débats. EN DROIT : 1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et éman er de la partie plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir , ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP). 2. La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent. 3. Les faits et moyens de preuve nouveaux sont recevables devant l'instance de recours, de sorte que l'ensemble des documents transmis par A______ au Ministère public le 22 octobre 2018, postérieurement à l'échéance du délai de recours , seront admis (arrêts du Tribunal fédéral 1B_768/2012 du 13 janvier 2013 consid. 2.1 ; 1B_332/2013 du 20 décembre 2013 consid. 6.2). 4. Le recourant reproche au Ministère public de ne pas être entré en matière concernant l'infraction d'appropriation illégitime, exclusivement. 4.1. Selon l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les élé ments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Le ministère public doit être certain - 7/11 - P/4575/2018 que les faits ne sont pas punissables (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les références citées). Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 19 al. 1 et 324 CPP ; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les ré férences). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non - entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'a cquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2; ATF 137 IV 285 consid. 2.5; arrêts du Tribunal fédéral 6B_417/2017 du 10 janvier 2018 consid . 2.1.2 ; 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). Des motifs de fait peuvent justifier la non -entrée en matière. Il s'agit des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation en fait de ses éléments constitutifs, n'est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public. Il faut que l'insuffisance de charges soit manifeste. De plus, le Procureur doit examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée que le ministère public peut rendre une ordonnance de non -entrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la non -entrée en matière est exclue (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse , Bâle 2011, n. 9 ad art. 310; R. PFISTER-LIECHTI (éd.), La procédure pénale fédérale, Fondation pour la formation continue des juges suisses, Berne 2010, p. 62; DCPR/85/2011 du 27 avril 2011). 4.2.1. Selon l'art. 137 al. 1 CP, celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions pré vues aux art. 138 à 140 ne seront pas réalisées. 4.2.2. Cette disposition présuppose notamment l'appropriation d'une chose mobilière appartenant à autrui, ainsi qu'un dessein d'enrichissement illégitime de la part de l'auteur (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse , volume I, 3 e édition, Berne 2010, nos 9 ss ad art. 137 CP). L'acte d'appropriation signifie tout d'abord que - 8/11 - P/4575/2018 l'auteur incorpore économiquement la chose ou la valeur de la chose à son propre patrimoine, pour la conserver, la consommer ou pour l'aliéner ; il dispose alors d'une chose comme propriétaire, sans pour autant en avoir la qualité. L'auteur doit avoir la volonté, d'une part, de priver durablement le propriétaire de sa chose, et, d'autre part, de se l'approprier, pour une certaine durée au moins. Il ne suffit pas que l'auteur ait la volonté d'appropriation, celle -ci devant se manifester par un comportement extérieurement constatable (ATF 129 IV 223 consid. 6.2.1; 121 IV 25 consid. 1c ; 118 IV 148 consid. 2a). Il n'y a pas d'appropriation si d'emblée l'auteur veut rendre la chose intacte après un acte d'utilisation. Elle intervient cependant sans droit lorsque l'auteur ne peut la justifier par une prétention qui lui soit reconnue par l'ordre juridique (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1043/201 5 du 9 décembre 2015 consid. 4.2.1 et 6B_395/2015 du 25 novembre 2015 consid. 2.2). 4.2.3. Sur le plan subjectif ensuite, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Par enrichissement, on entend la réalisatio n d'un dommage, à savoir une lésion au patrimoine de la victime sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non -augmentation de l'actif ou d'une non -diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger de celui -ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF 121 IV 104 consid. 2c et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1043/2015 du 9 décembre 2015 consid. 4.2.1 et 6B_395/2015 du 25 novembre 2015 consid. 2.2). 4.3. En l'espèce, il est incontesté que les époux sont tous deux copro priétaires du fonds de commerce, inscrits sur le bail à loyer des locaux abritant l'établissement , et ont travaillé ensemble au sein du café -restaurant depuis son ouverture. Le restaurant a été, depuis lors, leur seul moyen de subsistance. Le fait que le recourant soit le seul détenteur de la patente n'y change rien. De par le fonctionnement adopté par le couple, la mise en cause a toujours été impliquée dans l'établissement; il s'agissait donc d'une entreprise commune . La mise en cause peut ainsi disposer des recettes générées par l'établissement, tout comme son époux. Partant, l'on ne peut considérer qu'elle se soit enrichie illégitimement en conservant les paiements en espèces des clients. D'autant qu'elle déclare que l'argent prélevé a été affecté au paiement des charges de l'établissement et du ménage, et qu'elle n'a pas d'autre source de revenu. La question de savoir si elle a conservé une somme plus impo rtante que la part de recettes devant lui revenir sous l'angle des règles sur la société simple voire sous celles régissant le droit matrimonial r elève au demeurant exclusivement de la compétence des juridictions civiles. Au regard de ce qui précède, l'on ne voit pas ce que la production par la mis e en cause de relevés de comptes bancaires dont elle a fait usage pourrait apporter comme élément probant complémentaire. - 9/11 - P/4575/2018 Par conséquent, ce grief sera rejeté. 5. Le recourant sollicite qu'il soit ordonné au Ministère public qu'il prononce une mesure d'éloignement au sens de l'art. 237 al. 1 et 2 let. c CPP. 5.1. Conformément aux art. 128 al. 1 let. a LOJ et 393 al. 1 let. a CPP, la Chambre de céans statue sur les recours dirigés contre les décisions non sujettes à appel rendues par le Ministère public. 5.2. Aux termes de l'art. 393 al. 2 CPP, le recours peut être formé pour violation du droit, constatation incomplète ou erronée des faits et inopportunité. 5.3. En l'espèce, cette conclusion , qui n'a pas été rendue non plus en matière de détention provisoire où les mesures de substitution ont leur place, ne fait pas l'objet de la décision querellée et n'entre pas dans les motifs de recevabilité devant la présente instance. La Chambre de céans n'est donc pas compétente. De plus, il est constaté qu'une mesure semblable a déjà été ordonnée à l'encontre de la mise en cause par le Tribunal de première instance. Partant, cette conclusion est irrecevable. 6. Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée. 7. Le recourant, qui succombe, supporter a le s frais envers l'État, fixés en totalité à CHF 2'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03). * * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui seront fixés en totalité à CHF 2'000.-. Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées. Notifie le pr ésent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soi t pour lui son conseil, et au Ministère public. - 10/11 - P/4575/2018 Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier. Le greffier : Sandro COLUNI La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON Voie de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du dél ai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). - 11/11 - P/4575/2018 P/4575/2018 ÉTAT DE FRAIS COUR DE JUSTICE Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03). Débours (art. 2) - frais postaux CHF 20.00 Émoluments généraux (art. 4) - délivrance de copies (let. a) CHF - délivrance de copies (let. b) CHF - état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13) - décision sur recours (let. c) CHF 1'905.00 - CHF Total CHF 2'000.00