B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2560/2021 U r t e i l v o m 11 . J a n u a r 2 0 2 2 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien X._______ SA, vertreten durch Maître François Membrez, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Strassen ASTRA, Abteilung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur, Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen; Zuschlag betr. Projekt "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 – Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West" SIMAP-Projekt-ID 206221, SIMAP-Meldungsnummer 1196571. B-2560/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 24. Juni 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Folgen- den: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "070191 N03 -70 KER, T P1 BSA 5 - Mittelstreifen- Überleitsystem (MÜLS) West" im offenen Verfahren aus (Meldungsnum- mer 1141931). In der Ausschreibung umschrieb die Vergabestelle den Ge- genstand und den Umfang des Auftrags wie folgt: Das Los BSA 5, Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West, umfasst Leistun- gen für die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines Mittelstreifen-Über- leitsystems (MÜLS) in der Vorzone Kerenzerbergtunnel West. - 1 MÜLS inkl. Steuerkabine - Lieferung und Montage Übergangsstücke an best. Fahrzeugrückhalte sys- teme - Rückbau und Entsorgung bestehender Fahrzeugrückhaltesysteme (vgl. Aus- schreibung, Ziff. 2.6) Der Bauauftrag soll im Zeitraum vom 1. Oktober 2020 bis 30. Juni 2023 im Nationalstrassenabschnitt N03/70, Kanton Glarus, zwischen den Anschlüs- sen Weesen und Murg ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13, 2.7). Die Angebote waren bis zum 4. August 2020 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4). B. In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter das Angebot der X._______ SA. C. Am 4. November 2020 erteilte die Vergabestelle der Z._______ AG den Zuschlag zum Preis von Fr. 756'748.– (exkl. MwSt.). D. Gegen den am 5. November 2020 auf SIMAP publizierten Zuschlag erhob die Y ._______ AG mit Eingabe vom 25. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. B-2560/2021 Seite 3 E. Mit Zwischenentscheid vom 26. Februar 2021 hiess das Bundesverwal- tungsgericht den Antrag der Y ._______ AG auf Erteilung der aufschieben- den Wirkung gut (Beschwerdeverfahren B-5937/2020). F. Am 25. März 2021 widerrief die Vergabestelle den Zuschlag und publizierte dies am gleichen Tag auf SIMAP (Meldungsnummer 1188345). Zur Be- gründung führte sie an, dass der Widerruf gestützt auf den Zwischenent- scheid aus dem laufenden Beschwerdeverfahren und die sich damit erge- bende neue Evaluation erfolgt sei. G. Mit Schreiben vom 10. April 2021 teilte die Vergabestelle der X._______ SA mit, dass ihr Angebot aufgrund einer nicht erfüllten Zertifizierung von der Bewertung habe ausgeschlossen werden müssen. Der Zuschlag sei der Y ._______ AG zum Betrag von Fr. 833'965.– (exkl. MwSt.) erteilt wor- den. Gemäss Lastenheft Kapitel 2.1.3 sei mit dem Angebot die Zertifizie- rung der Aufhaltestufe nach SN 640 561 für ein MÜLS mit fixem Anprall- schutz oder kurzer Absenkung nachzuweisen. Die Verriegelung der MÜLS- Arme (mit fixem Anprallschutz) sei bestimmend für die Festigkeit des Ge- samtsystems. Während der Zertifizierung werde diese Verbindung mit Auf- fahrversuchen geprüft. Die X._______ SA habe indessen den Nachweis für ein MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absenkung erbracht. In ih- rem Angebot sei die technische Verriegelung weder aufgezeigt noch seien weiterführende Erläuterungen dazu vorhanden. Die geforderte Zertifizie- rung des zu liefernden Systems zum Zeitpunkt der Angebotseingabe sei damit eindeutig nicht erfüllt. Die Erfüllung der i m Lastenheft formulierten Anforderung hätte eine vollständige Neukonstruktion der Verriegelung und eine Neuzertifizierung zur Folge. H. Am 10. Mai 2021 teilte die Vergabestelle auf der Internetplattform SIMAP mit, dass sie am 7. Mai 2021 den Zuschlag der Y ._______ AG zum Preis von Fr. 833'965.– (exkl. MwSt.) erteilt habe (Meldungsnummer 1196571). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, nach der Evaluation der ein- gegangenen Offerten sei die Anbieterin als geeignet und als wirtschaftlich sowie finanziell leistungsfähig qualifiziert worden. Die Offerte der Anbiete- rin sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich günstigste. Die einge- reichte Offerte erfülle sämtliche formellen Kriterien und Eignungskriterien, so dass der Zuschlag erteilt werden könne. B-2560/2021 Seite 4 I. Gegen diesen Zuschlag erhebt die X._______ SA (im Folgenden: Be- schwerdeführerin) am 31. Mai 2021 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. Sie beantragt im Hauptbegehren, die Ausschlussverfügung der Vergabestelle vom 10. April 2021 und die Verfügung der Vergabestelle vom 7. Mai 2021 seien aufzuheben und der Zuschlag sei der Beschwerde- führerin zu erteilen. Eventualiter beantragt sie, die Verfügungen vom 10. April 2021 und vom 7. Mai 2021 seien aufzuheben und die Sache sei an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anordnung, der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. Subeventualiter beantragt sie, die Ver- fügung vom 10. April 2021 sei aufzuheben und es seien die Rechtswidrig- keit des Zuschlags vom 7. Mai 2021 festzustellen und die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 20'600.– samt Zins von 5% seit 10. Mai 2021 zuzusprechen. In pro- zessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung in dem Sinne zu erteilen. Sollte das Gericht die aufschiebende Wirkung nicht erteilen, sei die Widerrechtlichkeit der ange- fochtenen Verfügung festzustellen. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe den Ausschluss ihres Angebots mit dem Fehlen des gemäss Lastenheft erfor derlichen Zertifi- kats, das die Erfüllung der Norm SN 640 561-2 belege, begründet. Gemäss der Auffassung der Vergabestelle habe die Beschwerdeführerin nicht be- legt, dass ihr MÜLS über einen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfüge. Die Vorwürfe der V ergabestelle seien indessen ungerechtfertigt, denn die Beschwerdeführerin habe ihrem Angebot das EG -Konformitäts- zertifikat beigefügt, aus dem hervorgehe, dass ihr MÜLS die Anforderun- gen der Norm EN 1317 -5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Gemäss dem Anhang zu diesem Zertifikat weise die mobile Mittelstreifenschranke der Beschwer- deführerin die Aufhaltestufe H1 auf, die Anprallheftigkeitsstufe B1 und den Wirkungsbereich der Klasse W8. In Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts werde die Einhaltung genau dieser Werte verlangt. Schon in ihrer Offerte habe die Beschwerdeführerin angegeben, dass sie die Anforderungen erfülle und ihre Schranke einen Anpralldämpfer aufweise. Auch habe die Be- schwerdeführerin die Fragen der Vergabestelle vom 1. September 2020 beantwortet und bestätigt, dass ihr MÜLS die Anforderungen gemäss Ka- pitel 2.1.3 des Lastenhefts erfülle und vollautomatisch funktioniere. Die Vergabestelle habe demnach den Sachverhalt unrichtig festgestellt und das Angebot der Beschwerdeführerin zu Unrecht ausgeschlossen. B-2560/2021 Seite 5 J. Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betref- fend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfah rens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. K. Mit Vernehmlassung vom 16. Juni 2021 beantragt die Vergabestelle, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen (1), über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden (2), sowie, die Beschwerde sei abzuweisen (3). Die Vergabestelle bestreitet die Ausführungen der Beschwerdeführerin. Es gebe sachliche Gründe für den Ausschluss ihrer Offerte. Die Vergabestelle habe den ersten Zuschlag aufgrund neuer Erkenntnisse aus dem Be- schwerdeverfahren mit SIMAP -Publikation vom 23. März 2021 (recte: 25. März 2021) widerrufen. Nach erneuter Evaluation der Angebote habe sie alle Anbieter nochmals detailliert überprüft. Dabei habe sich herausge- stellt, dass die Beschwerdeführerin nicht alle Anforderungen gemäss Aus- schreibung erfülle und demzufolge vom Vergabeverfahren auszuschlies- sen sei. Neben der Beschwerdeführerin sei auch die ursprüngliche Zu- schlagsempfängerin ausgeschlossen worden. Die sogenannten Mittelstreifen -Überleitsysteme seien Komponenten, die auf dem Mittelstreifen der Fahrbahn eingebaut würden und im Bedarfsfall eingesetzt werden könnten, um den Verkehr von der einen auf die andere Seite der Fahrbahn leiten zu können. Sowohl im offenen als auch im ge- schlossenen Zustand müssten sie diverse Eigenschaften aufweisen, damit die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer gewährleistet werden könne. Ge- mäss Lastenheft, Kapitel 2.1.3, müsse das System verschiedene Anforde- rungen, insbesondere im Bereich Sicherheit, erfüllen. Unter anderem sei das MÜLS zur Sicherheit der Verkehrsteilnehmer mit einem fixen Anprall- schutz (Anpralldämpfer) oder einer kurzen Absenkung zu versehen. Das von der Beschwerdeführerin angebotene System verfüge weder über eine kurze Absenkung noch über einen fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer). Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot ausgeführt, dass die Ent- wicklung eines integrierten Anpralldämpfers eine wesentliche Anpassung darstelle und eine Neuzertifizierung nach der Norm SN 640 567 respektive der Norm EN 1317 zur Folge hätte. Die Beschwerdeführerin habe diese B-2560/2021 Seite 6 Zertifizierung nicht offeriert und zudem darauf hingewiesen, dass sie keine Notwendigkeit dafür sehe. Das System erfülle damit eine wesentliche An- forderung gemäss Ausschreibung nicht. Die Beschwerdeführerin sei daher zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. L. Mit Eingabe vom 22. Juni 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass sie aufgrund der zutreffenden Vernehmlassung der Vergabestelle und der aus ihrer Sicht offensichtlichen Sach- und Rechtslage darauf verzichte, zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Für den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen der Beschwerdeführerin gewährt werden sollten, beantrage sie, sich für das Hauptverfahren als Be- schwerdegegnerin konstituieren zu können, und behalte sich vor, im Hauptverfahren vollumfänglich zu den Vorbringen Stellung zu nehmen. M. Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ- gen fest. N. Mit Zwischenentscheid vom 27. Juli 2021 wies das Bundesverwaltungsge- richt den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. O. Mit Verfügung vom 3. September 2021 lud die Instruktionsrichterin die Be- schwerdeführerin ein, bis zum 16. September 2021 mitzuteilen, ob sie er- gänzende Bemerkungen anbringen oder gegebenenfalls ihre Beschwerde zurückziehen möchte. P. Mit Eingabe vom 16. September 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen fest. Zur Begründung führt sie aus, ihr MÜLS weise einen Anprallschutz auf. Im Lastenheft, auf welches in der Ausschreibung verwiesen werde, sei nicht verlangt worden, dass dieses Element zertifiziert sei. Die Beschwerdefüh- rerin beantragt, dass A._______, Ingenieur und Verfasser eines Berichts, in welchem festgehalten werde, dass das MÜLS der Beschwerdeführer in einen Anprallschutz aufweise , als Z euge einvernommen werde, sowie eventualiter, dass ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben B-2560/2021 Seite 7 werde. Damit solle belegt werden, dass das MÜLS der Beschwerdeführerin über einen Anprallschutz verfüge. Q. Mit Vernehmlassung vom 14. Oktober 2021 beantragt die Vergabestelle, die Anträge der Beschwerdeführerin seien abzuweisen . Aufgrund fehlen- der neuer Vorbringen ihrerseits sei in der Sache ohne Verzug und weiteren Schriftenwechsel zu entscheiden. Es s ei weder erforderlich noch zielfüh- rend, dass der Verfasser des Dokuments "Réflexions sur l'installation d'un amortisseur de choc à l'extrémité d'une glissière mobile de déviation de trafic" als Zeuge zur Behauptung befragt werde, dass das System der Be- schwerdeführerin über einen Anpralldämpfer verfüge. Die Beschwerdefüh- rerin habe im Lauf des Verfahrens selber dargelegt, dass ihr angebotenes System gerade nicht über eine n Anpralldämpfer verfüge. Damit erfülle es die Anforderungen gemäss vorliegender Ausschreibung nicht. Die Befra- gung dieser Person könnte keine neuen Erkenntnisse für das Verfahren bringen. Dasselbe gelte für den Antrag, es sei eine Expertise zu erstellen, welche das Vor handensein eines Anpralldämpfers bestätige. Nichts im Dossier erlaube es festzustellen, dass das angebotene System der Be- schwerdeführerin über einen Anpralldämpfer oder eine kurze Absenkung verfüge. Es erscheine unrealistisch, dass eine zusätzliche Expertise zu ei- nem anderen Schluss kommen sollte. R. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2021 teilte die Vergabestelle mit, dass sie den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen habe. S. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2021 stellt sich die Zuschlagsempfängerin auf den Standpunkt, die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweise seien zur Abklärung des Sachverhalts untauglich oder würden Tatsachen betreffen, die aus den Akten bere its genügend ersichtlich seien. Der von A._______ verfasste Bericht vom 7. Juli 2021 befasse sich nicht damit, ob das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS über einen fixen An- prallschutz verfüge. Vielmehr lege es bloss dar, weshalb diese Anforderung nach Auffassung des Verfassers nicht nötig sei und entsprechend nicht zu- gelassene und nicht geprüfte, stumpfe Enden eines MÜLS genügten. Es sei daher von vornherein nicht ersichtlich, inwiefern eine Einvernahme von A._______ über den Inhalt seines Berichts als Beweis tauglich sein solle. Die eventualiter beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens B-2560/2021 Seite 8 erübrige sich, da die Beschwerdeführerin selber gegenüber der Vergabe- stelle bestätigt habe, dass das von ihr angebotene MÜLS über keinen An- pralldämpfer verfüge. Ausserdem gehe sie selber davon aus, dass, wenn sie ihr MÜLS mit einem Anpral ldämpfer ausstatten würde, dieses nicht mehr mit dem zertifizierten MÜLS übereinstimmen würde, sondern neu zer- tifiziert (homologiert) werden müsste. Die Beschwerdeführerin bringe im Vergleich zu ihren Beschwerden damit keine neuen Tatsachenbehauptun- gen vor. Damit sei erstellt, dass die von ihr angebotene Lösung die Anfor- derungen nicht erfülle. Die Beschwerde sei daher abzuweisen, soweit da- rauf eingetreten werde. T. Die Instruktionsrichterin lud die Zuschlagsempfängerin mit Verfügung vom 19. Oktober 2021 ein mitzuteilen, ob sie als Beschwerdegegnerin oder als andere Beteiligte am Verfahren teilnehmen wolle. Die Zuschlagsempfän- gerin habe in ihrer Eingabe vom 18. Oktober 2021 materielle Rechtsbe- gehren gestellt, was an sich indizier e, dass sie als Beschwerdegegne rin am Verfahren teilnehmen möchte. Indessen stelle sich diesbezüglich die Frage, welches Interesse die Zuschlagsempfängerin am Ausgang dieses Verfahrens überhaupt noch habe, nachdem der Vertrag bereits unter- schrieben sei. U. Mit Eingabe vom 10. November 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass sie angesichts des aktuellen Stands des Verfahrens davon absehe, sich als Partei zu konstituieren. Sie ersuche aber darum, ihr die allfälligen weiteren Schriftenwechsel und den Endentscheid zur Kenntnisnahme zu- zustellen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45). 1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgeset z vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. B-2560/2021 Seite 9 Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestim mung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur- den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah- ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 24. Juni 2020. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitrau m geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB [AS 1996 508 ff.]) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be- schaffungswesen (im Folgenden: aVöB [AS 1996 518 ff.]). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das aBöB und das Ve rwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). 1.3 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig anfechtbare Verfügungen gelten unter anderem der Zuschlag oder Ab- bruch des Vergabeverfahrens und die Ausschreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. a und b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB). 1.3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über- einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un- terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal - und Gebäudeüberwa- chung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un- tersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu v ergebenden öffentlichen Auftrags den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB er- reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 1.3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB). 1.3.3 Die Vergabestelle geht in den Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung vom 24. Juni 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchfüh- rung von Hoch -und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Ge- mäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November B-2560/2021 Seite 10 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen B eschaf- fungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt d er Schwellenwert für Bauwerke 8,7 Mio. Fr. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerks mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamt- wert massgebend. Der Bundesrat legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest, die auf jeden Fall den Bestimmungen des aBöB unterstehen. Er be- stimmt, welchen prozentualen Anteil sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen (Art. 7 Abs. 2 aBöB). Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau oder Sanierung) zu sehen ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf- fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 309). Bei Bauwerken bestimmt die Bagatell- klausel, dass, wenn eine Auftraggeberin im Rahmen der Realisierung eines Bauwerks, dessen Gesamtwert den massgebenden Schwellenwert er- reicht, mehrere Aufträge vergibt, sie diese nicht nach den Bestimmungen des aBöB zu vergeben braucht, wenn a) der Wert jedes einzelnen Auftrags 2 Mio. Fr. nicht erreicht; und b) der Wert dieser Aufträge zusammengerech- net höchstens 20 Prozent des Gesamtwertes des Bauwerks ausmacht (vgl. Art. 7 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 14 aVöB). Der Auftraggeber hat in diesem Fall die Mögli chkeit, bestimmte Lose ausserhalb des BöB zu vergeben (BVGE 2009/18 E. 2.4.2 "place d'armes Drognens/FR "; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 311 m.w.H.). Gemäss der auf der Homepage der Vergabestelle publizierten Projektüber- sicht des Projekts "Gesamter neuerung Kerenzerbergtunnel" ist zwischen 2020 und 2026 eine umfassende Gesamterneuerung der gesamten Tun- nelanlage vorgesehen. Zuerst wird ein Sicherheitsstollen realisiert, der nördlich respektive seeseitig vom bestehenden Tunnel zu liegen kommt und über Querstollen mit dem Fahrraum verbunden ist. Anschliessend wer- den umfangreiche Instandsetzungsarbeiten am Autobahntunnel vollzogen, in deren Rahmen die Bausubstanz saniert und die Betriebs - und Sicher- heitstechnik erneuert wird. Die Gesamtkosten für diese Ma ssnahmen be- laufen sich auf rund 436 Mio. Fr. (Bundesamt für Strassen ASTRA, Ge- samterneuerung Kerenzerbergtunnel < https://www.kerenzerbergtun- nel.ch/>, letztmals besucht 2 1. Dezember 2021). Das vorliegend ausge- schriebene Projekt "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 – Mittelstreifen-Über- leitsystem (MÜLS) West" bildet Los 5 der insgesamt 24 Lose umfassenden "Losaufteilung Betriebs - und Sicherheitsausrüstungen" (vgl. Ausschrei- bungsunterlagen, Dok. 4.1 "Besondere Bestimmungen BSA", Pos. -Nr. 133.100). Es ist unbestritten, dass die Beschaffung des MÜLS Teil dieses grösseren Bauvorhabens ist. Zwar liegt der geschätzte Auftragswert für B-2560/2021 Seite 11 das Los 5 unter dem Betrag von 2 Mio. Fr. gemäss der Bagatellklausel im Sinne von Art. 14 aVöB. Indessen hat sich die Vergabestelle im vorliegen- den Fall nicht auf die Bagatellklausel berufen, womit das aBöB anwendbar ist (BVGE 2009/18 E. 2.4.2 "place d'armes Drognens/FR"). 1.3.4 Der Schwellenwert für Bauwerke ist damit überschritten. 1.3.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des aBöB. 1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor- liegenden Streitsache zuständig. 1.4 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 27. Juli 2021 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der auf- schiebenden Wirkung abgewiesen hatte, schloss die Vergabestelle den Beschaffungsvertrag mit der Zuschlagsempfängerin ab. Mit diesem Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle und der Zu- schlagsempfängerin werden die Hauptanträge der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Ausschlussverfügung vom 10. April 2021 und der Zu- schlagsverfügung vom 7. Mai 2021 respektive auf Aufhebung d er Verfü- gungen vom 10. April 2021 und vom 7. Mai 2021 und Rückweisung der Sache an die Vergabestelle mit der Anordnung, der Zuschlag sei der Be- schwerdeführerin zu erteilen, gegenstandslos und sind daher materiell nicht mehr zu behandeln (BVGE 2010/58, nicht publizierte E. 1.4.1 "Priva- tisierung Alcosuisse I"; Urteil des BVGer B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 1.5.2 "Privatisierung Alcosuisse II"). Hingegen besteht stattdessen – in maiore minus – ein Feststellungsinte- resse der Beschwerdeführerin daran, dass das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 aBöB in seinem Urteil feststelle, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletze, damit sie gestützt darauf Schadenersatzansprüche geltend machen könnte. Konkret beantragt die Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 10. April 2021 sei aufzuheben und es seien die Rechtswidrigkeit des Zuschlags vom 7. Mai 2021 festzustellen und die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadener- satz im Betrag von Fr. 20'600.– samt Zins von 5% seit 10. Mai 2021 zuzu- sprechen. B-2560/2021 Seite 12 Das Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen stellt im Vergaberecht ein hinreichendes Feststellungsinteresse dar, wes- halb die Eintretensvoraussetzungen in Bezug auf ein derartiges Feststel- lungsbegehren nicht restriktiver sind als bei einem Beschwerdebegehren, das noch auf Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung gerichtet ist (BVGE 2010/58, nicht publizierte E. 1.4.2 "Pri- vatisierung Alcosuisse I"; Urteil des BVGer B -7062/2017 vom 22. August 2019 E. 1.3 "IT-Dienste ASALfutur"). 1.4.1 Vorliegend bemängelt die Beschwerdeführerin, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Anlässlich der Evaluation vor dem ersten Zuschlag, bevor die Vergabe- stelle aufgrund der Beschwerde einer an deren Anbieterin zum Schluss kam, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die technischen Anforde- rungen nicht erfülle und daher auszuschliessen sei, rangierte sie dieses Angebot auf dem zweiten Platz, vor demjenigen der Y ._______ AG, der Empfängerin des vo rliegend angefochtenen zweiten Zuschlags. Das im ersten Rang platzierte Angebot der Z._______ AG wurde im Rahmen der zweiten Evaluation ausgeschlossen, und zwar mit einer anderen Begrün- dung als dasjenige der Beschwerdeführerin. Würde das Bundesverwal- tungsgericht der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen, dass die Vergabestelle ihr Angebot im Rahmen der zweiten Evaluation zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen habe, so würde dies auch bedeuten, dass sie eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte haben müssen, da ihr An- gebot das wirtschaftlich günstigste war. 1.4.2 Auch wenn vorliegend der Vertrag zulässigerweise bereits abge- schlossen ist und nur noch eine allfällige Feststellung einer Rechtswidrig- keit Streitgegenstand ist, ist bei dieser Konstellation die Le gitimation der Beschwerdeführerin in Bezug auf ihr Subeventualbegehren zu bejahen. 1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.6 Auf die Beschwerde ist daher insofern einzutreten, als das Gericht ent- sprechend dem Subeventualbegehren der Beschwerdeführerin die Recht- mässigkeit der angefochtenen Verfügung prüft. Soweit weitergehend, ist die Beschwerde zufolge Vertragsabschlusses gegenstandslos geworden. B-2560/2021 Seite 13 2. Die Beschwerdeführerin rügt, es treffe nicht zu, dass ihr MÜLS die Anfor- derungen gemäss Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts nicht erfülle. Die beiden Normen SN 640 560 und SN 640 561 stellten die massgebli- chen Richtlinien der Vergabestelle fü r Fahrzeug -Rückhaltesysteme dar. Damit die Anforderungen der Norm SN 640 561 erfüllt seien, müssten die- jenigen der Norm EN 1317 erfüllt sein (vgl. ASTRA -Richtlinie Fahrzeug- rückhaltesysteme, Teil A, S. 11). Die Beschwerdeführerin sei sich dieser Anforderungen bewusst gewesen und habe ihrem Angebot eine EG -Kon- formitätsbescheinigung beigefügt, welche bestätige, dass ihr MÜLS die An- forderungen der Norm EN 1317 - 5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Ihr Zertifikat bestätige, dass ihr MÜLS die Aufhaltestufe H1, die Anpral lheftigkeitsstufe B1 und den Wirkungsbereich Klasse W8 aufweise. Im Lastenheft verlange die Vergabestelle die Erfüllung genau dieser Werte. Die Beschwerdeführe- rin habe bereits in ihrer Offerte dargelegt, dass sie die verlangten Anforde- rungen erfülle und da ss ihre MÜLS einen Anprallschutz aufweise. Die Vergabestelle habe insofern den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Die Beschwerdeführerin kritisiert überdies, die Vergabestelle gehe zu Un- recht davon aus, dass das Vorhandensein eines Anpralldämpfers oder ei- ner Kurzabsenkung zertifiziert sein müsse. Diese Anforderung ergebe sich weder aus der Ausschreibung noch aus dem Lastenheft. In Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts werde zwar verlangt, dass das MÜLS eine kurze Absen- kung oder einen Anpralldämpfer besitzen müsse , nicht aber, dass diese zertifiziert sein müssten. Die Begründung der Vergabestelle, wonach das MÜLS der Beschwerdeführerin keinen zertifizierten Anpralldämpfer auf- weise, stelle somit eine unzulässige Änderung der Ausschreibung und Aus- schreibungsunterlagen dar. Die Vergabestelle legt ihrerseits dar, gemäss Lastenheft, Kapitel 2.1.3, müsse das MÜLS verschiedene Anforderungen, insbesondere im Bereich Sicherheit, erfüllen. Es seien diverse Anforderungen gemäss den Normen SN 640 561 (Passive Sicherheit im St rassenraum) und 640 567 -2 (Fahr- zeugrückhaltesysteme) zu erfüllen. Die Normengruppe SN 640 567 über- nehme die europäische Normengruppe EN 1317 mit einem nationalen Vor- wort, was ihr den Status einer Schweizer Norm gebe. Die SN -Norm sei somit inhaltlich identisch mit der EN-Norm. Zu Recht halte die Beschwer- deführerin fest, dass alle Rückhaltesysteme zertifiziert sein müssten. Aus dem Lastenheft ergäben sich weitere Anforderungen, insbesondere aus B-2560/2021 Seite 14 Kapitel 2.1.3. Unter anderem sei das MÜLS zur Sicherheit der Verk ehrs- teilnehmer mit einem fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer) oder einer kur- zen Absenkung zu versehen. Die kurze Absenkung diene dazu, dass ein Fahrzeug nicht frontal auf das MÜLS pralle, sondern angehoben und ab- gelenkt werde. Der fixe Anprallschutz (Anpralldämpfer) sei vor dem Hinder- nis angeordnet und solle die Wucht des Aufpralls mindern. Das von der Beschwerdeführerin angebotene System verfüge weder über eine kurze Absenkung noch über einen fixen Anprallschutz (Anpralldämp- fer). Die Evaluation sei auf der Basis des offerierten und zertifizierten Sys- tems ohne Anpralldämpfer erfolgt. Die Beschwerdeführerin halte selber fest, dass sie lediglich über ein zertifiziertes MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absenkung verfüge. Dieses erfülle die Anforderungen gemäss Lastenheft daher nicht. Sie verfüge auch nicht über ein zertifiziertes Sys- tem mit Anpralldämpfer oder kurzer Absenkung. Das integrierte Element (Anpralldämpfer) sei nicht zertifiziert und dürfe damit nicht in Verkehr ge- bracht werden. Eine wichtige technische Anforderung an die Leistung sei damit nicht erfüllt, was zum Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem vorliegenden Vergabeverfahren führe. 2.1 Die Vergabestelle hat die Anforderungen an die geforderte Leistung, insbesondere deren technischen Spezifikationen, in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu umschreiben und in jedem Fall mitzuteilen, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Von erheblicher Bedeu- tung ist die eindeutige, vollständig und ausreichend detaillierte Leistungs- beschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb (Beschrei- bung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforde- rungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den techni- schen Spezifikationen (Formulierung der Detailanforderungen) das Kern- stück der Ausschreibung ( HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12 BöB N. 1 f., Art. 18 BöB N. 13 f.; DERS. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be- schaffungsrecht, 2020 [im Folgenden: TRÜEB 2020], Art. 30 BöB N. 7 f.). Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts an- deres ergibt – absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer B-6295/2017 vom 18. Juni 2018 E. 4.7 m.w.H. "Produkte zur Aussenreini- gung"; TRÜEB 2020, a.a.O., Art. 30 N. 7 f.). B-2560/2021 Seite 15 2.2 Gegenstand des vorliegend umstrittenen Vergabeverfahrens ist ein Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS). Dieses ist definiert als eine Schutz- einrichtung für den Verkehr, welche geschlossen (Richtungsverkehr) oder geöffnet (Gegenverkehr) werden kann. Die technischen Spezifikationen wurden durch die Vergabestelle im Las- tenheft BSA, das Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet, vorge- geben (Dok. 4.2 "Lastenheft BSA" [im Folgenden: Lastenheft]). Das Las- tenheft sieht in Kapitel 2.1 unter anderem Folgendes vor: "Die MÜLS ist mit einem fixen Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung zu versehen. […] Es gelten folgende Sicherheitsanforderungen für die geschlossene MÜLS: • Aufhaltestufe H1 (oder höher), zertifiziert gemäss SN 640 561 • Wirkungsbereich: Klasse W6 – W8 • Anprallheftigkeit muss der Stufe B gemäss SN 640 567-2 entsprechen • […]." (Lastenheft Kap. 2.1.3). 2.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es sich bei den in Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts festgelegten Anforderungen an die Konstruktion des MÜLS um zwingende Anforderungen handelt. Sie macht auch nicht konkret geltend, die Vergabestelle habe ihr Erme ssen rechtsfehlerhaft ausgeübt, als sie diese Anforderungen aufgestellt hat. 2.4 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass das von der Be- schwerdeführerin angebotene MÜLS die Anforderungen für den geschlos- senen Zustand erfüllt und entsprechend zertifiziert ist. 2.5 Bestritten ist indessen, ob sie auch die – kumulativ zu erfüllende – An- forderung an einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung erfüllt. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, sie habe in ihrer Offerte ange- geben, dass sie die in Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts aufgestellten Anforde- rungen erfülle und ihre Schranke über einen Anpralldämpfer verfüge. Auch habe sie die Fragen der Vergabestelle vom 1. September 2020 beantwortet und bestätigt, dass ihr MÜLS den Anforderungen gemäss Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts entspreche und vollautomatisch funktioniere. Aus Kapitel 2.1.3 B-2560/2021 Seite 16 des Lastenhefts gehe hervor, dass nur gewisse Eigenschaften zertifiziert sein müssten. Beispielsweise müsse die Aufhaltestufe H1 gemäss der Norm SN 640 561 geprüft sein. Entsprechend habe die Beschwerdeführe- rin ein EG-Konformitätszertifikat vom 5. November 2010 eingereicht, wel- ches belege, dass ihr MÜLS die in Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts genannten Anforderungen erfülle. Im Lastenheft werde demgegenüber nicht verlangt, dass auch die Elemente des Anprallschutzes oder der kurzen Absenkung zertifiziert sein müssten. Indem die Vergabestelle eine Zertifizierung für den Anpralldämpfer der Beschwerdeführerin verlange, ändere sie das Lasten- heft, was gegen die Grundsätze des Vergabe rechts (Transparenzgrund- satz) verstosse. Die Vergabestelle ist dagegen der Meinung, die Beschwerdeführerin habe den Nachweis für ein MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absen- kung erbracht. Das integrierte Element (Anpralldämpfer) sei gemäss Über- legungen der Beschwerdeführerin nicht zertifiziert und dürfe damit nicht in Verkehr gebracht werden. Die Integration eines Anpralldämpfers entspre- che einer tiefgreifenden technischen Änderung. Die Zugfestigkeit der Ver- riegelung werde damit massgeblich verändert, weshalb eine Neuzertifizie- rung nötig wäre. Die Beschwerdeführerin habe das selber korrekt festge- halten. Ihr MÜLS dürfe ohne Neuzertifizierung gar nicht in Verkehr gebracht werden. Auch wenn eine Zertifizierung des Systems der Beschwerdefüh- rerin in Zukunft denkbar wäre, seien die Anforderungen gemäss der vorlie- genden Ausschreibung nicht erfüllt. 2.5.1 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen müssen die Anbieter einen technischen Bericht einreichen, in welchem sie eine fachtechnische Be- schreibung des MÜLS erarbeiten. Es sind darin alle Anlageteile zu be- schreiben, die zum Einsatz gelangen, darunter die Anlagebeschreibung MÜLS und in dieser Rubrik die Leitschrankenelemente und den Aufbau. Gemäss der Vergabestelle dienen diese Angaben dem Nachweis der Er- füllung der Anforderungen aus dem Lastenheft und Fachhandbuch. Abwei- chungen sind mit Begründung zu beschreiben (Dok. 5 "Unternehmeranga- ben", Kap. 3.2.1.1 "Technischer Bericht des Anbieters"). 2.5.2 Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem technischen Bericht auch ihr EG-Konformitätszertifikat Nr. 1826-CPD-10-02-09 vom 5. November 2010 eingereicht, welches bescheinigt, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS den Standard EN 1317-5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Das Zertifikat enthält im Anhang eine Abbildung des zertifizierten MÜLS sowie die Daten zur Leistungsfähigkeit des MÜLS bei einem Aufprall. B-2560/2021 Seite 17 Auf dieser Abbildung des verriegelten MÜLS ist weder eine Kurzabsenkung noch ein Anpralldämpfer erkennbar. Die Beschwerdeführerin behauptet dies auch gar nicht. 2.5.3 Anlässlich der tech nischen Bereinigung forderte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin am 1. September 2020 auf, zu verschiedenen Fra- gen Stellung zu nehmen. Darunter befand sich auch folgende Frage: "Gemäss Lastenheft Kap. 2.1.3 Konstruktion ist eine MÜLS mit einem fixen An- prallschutz oder einer kurzen Absenkung zu versehen. Sie muss so konstruiert sein, dass der Betrieb im Normalfall vollständig automatisiert stattfinden kann. Teile oder Prozesse, welche im Rahmen des normalen automatisierten Be- triebsprozesses manuell / h ändisch zu montieren resp. vorzunehmen sind, sind nicht zulässig. Bestätigen Sie, dass das offerierte System diese Anforderung erfüllt." (Frage- katalog, Frage 5) Die Beschwerdeführerin kreuzte auf diese Frage die Antwort "ja" an. Gleichzeitig legte sie aber noch eine Notiz bei, betitelt mit "Mobiles Mittel- streifen-Überleitsystem (MÜLS), GMA09800 EG Homologation 1826-CPD- 10-02-09, Überlegungen über den Anbau eines Anpralldämpfers", welche vom 8. Oktober 2012 datiert. Darin erörterte sie die Frage der Zweckmäs- sigkeit des Anbaus eines Anpralldämpfers am Riegel einer offenen Leit- schranke. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe einer im normalen Betriebszustand offenen Halbschranke ein leicht abnehmbares System am Riegel hinzugefügt. Es handle sich um eine abgerundete Verschalung, die Schutz für Personen biete, die während eines Unfalls auf die Fahrbahn ge- schleudert worden seien. Auch habe sie auf einem System GM07 auf An- trag eines Kunden einen Frontkasten mit integrierter Stauchzone entwi- ckelt und installiert. Dieser Kasten sei Bestandteil der mobilen Leit- schranke. Die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit, einen Kasten mit Stauchzone auf ihren früheren GM07 zu installieren. Diese könnten aber nicht mehr homologiert werden. Für ihre neue MÜLS (GMA09800) habe sie die Möglichkeit, dieselbe Vorrichtung zu installieren, doch würde die MÜLS damit ihre heute gültige Homologation verlieren. Die Beschwerde- führerin komme zum Schluss, dass es keine Norm für den Zusatz am offe- nen Ende der mobilen Systeme gebe. Sie könne d ie Notwendigkeit nicht rechtfertigen, einen Anpralldämpfer auf ihren GMA09800 in offener Posi- tion hinzuzufügen. B-2560/2021 Seite 18 2.5.4 Aus diesen Ausführungen, insbesondere dem Satz "Für unsere neue MÜLS (GMA09800), haben wir die Möglichkeit, dieselbe Vorrichtung zu in- stallieren, sie würde aber ihre heute gültige Homologation verlieren" geht nicht nur hervor, dass das zertifizierte MÜLS der Beschwerdeführerin kei- nen Anprallschutz aufweist, sondern auch, dass die Beschwerdeführerin selber davon ausgeht, dass, wenn sie ihr MÜLS mit einem Anpralldämpfer ausstatten würde, dieses nicht mehr mit dem zertifizierten MÜLS überein- stimmen würde, sondern neu zertifiziert (homologiert) werden müsste. Mit diesen ergänzenden Ausführungen widersprach die Beschwerdeführe- rin somit selbst ihrer vo rher angekreuzten Bestätigung, dass das von ihr angebotene MÜLS die Anforderung eines fixen Anprallschutzes oder einer kurzen Absenkung erfülle. In ihren Rechtsschriften widerlegt die Beschwerdeführerin diese Interpre- tation nicht. Sie macht insbesondere auch nicht geltend, die von ihr selbst auf die Frage der Vergabestelle hin eingereichten "Überlegungen über den Anbau eines Anpralldämpfers" vom 8. Oktober 2012 beträfen gar nicht das von ihr konkret angebotene MÜLS. 2.5.5 Auch in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Bericht "Réflexions sur l ’installation d’un amortisseur de choc à l ’extrémité d’une glissière mobile de déviation de trafic" vom 7. Juli 2021 wird nicht aufge- zeigt, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS über einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfügt. Vielmehr wird darin lediglich dargelegt, warum diese Anforderung nach Auffassung des Verfas- sers dieses Berichts gar nicht nötig sei. Konkret wird darin ausgeführt: "Amortisseurs de choc ajoutés en bout de glissière Dans certains sites un système amovible léger est ajouté devant le verrou fai- sant face au trafic lors d’une déviation. Il s'agit d'une finition arrondie mar- quante par sa visibilité et qui constitue pour l’essentiel une protection pour des personnes qui auraient été projetées au sol durant un accident . Cette protec- tion n’est pas assimilée à un amortisseur de chocs au sens usuel du terme. Fig. 7 Dispositif léger recouvrant le système de verrouill age utilisé en cas de déviation On peut être tenté d'ajouter un amortisseur de chocs homologué plus massif en bout de glissière afin de réduire la dangerosité d’un caisson métallique fai- sant face au trafic. Lors d'un choc sur la face de la glissière mobile, la percus- sion n’est généralement pas dans I'axe de la glissière, celle-ci n'étant pas fixée au sol. Aussi Ia masse des glissières mobiles est trop faible pour rester en B-2560/2021 Seite 19 place durant le choc. Tout amortisseur supplémentaire installé lors de l’enga- gement des glissières mobiles serait ine fficace voire dangereux compte tenu de leur comportement imprévisible. On peut imaginer Ia formation d’un coude au niveau de l’attache à la glissière suivi du risque que cet l'amortisseur s ’en détache. Par ailleurs il ne faut pas perdre de vue la nécessit é d'engager plu- sieurs personnes sur les voies pour amener et fixer un tel système. On peut aussi envisager un dispositif plus lourd monté en position ouverte et plus résistant avec une face inclinée. Fig. 8 Un dispositif à face inclinée n'offre qu’une sé curité illusoire, iI est vrai- semblable qu’iI ne ferait que dévier Ie véhicule hors contrôle." (…) "Conclusion: Un amortisseur de chocs homologué monté en bout de glissière mobile ne répond pas aux exigences de la norme SN 640566 (ou EN 1317 -3). Nous re- commandons une mise à jour de la directive OFROU en supprimant cette mention du chapitre 2.1.1 Exigences. Au vu de ce qui précède une homol gation e n choc frontal ne peut se faire qu’avec un système complet composé de l’assemblage d'une glissière avec des caractéristiques d'amortissement de choc et ne serait valable que pour la configuration testée. Cette glissière doit évidemment aussi être conforme à la norme EN 1317 en position fermée." Dieser Bericht deckt sich somit mit den Ausführungen in den von de r Be- schwerdeführerin bereits im Verfahren vor der Vergabestelle eingereichten "Überlegungen über den Anbau eines Anpralldämpfers" vom 8. Oktober 2012 insofern, als auch in diesem neuen Bericht nicht behauptet wird, das MÜLS der Beschwerdeführerin verfüge über einen fixen Anprallschutz oder über eine kurze Absenkung, sondern lediglich erklärt wird, warum ein zu- sätzlich installierte r Anprallschutz oder eine Absenkung ineffektiv, wenn nicht sogar gefährlich sei en. Zudem wird darin erneut betont, dass ein MÜLS nur in der geprüften Konfiguration gültig sei und daher, wenn es ei- nen Anpralldämpfer enthalten solle, auch damit getestet werden müsse, damit zertifiziert werden könne, dass es auch mit dem Anpralldämpfer in geschlossenem Zustand der massgeblichen Norm entspreche. 2.5.6 Die Beschwerdeführerin beantragt, dass A._______, Ingenieur und Verfasser dieses Berichts, als Zeuge einvernommen werde, um diesen Be- richt zu bestätigen. Eventualiter beantragt sie, dass ein Sachverständigen- gutachten in Auftrag gegeben werde, um zu belegen, dass ihr MÜLS über einen Anprallschutz verfüge. B-2560/2021 Seite 20 2.5.6.1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betro ffenen, Be- weisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen. Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge eine nich t erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht oder umgekehrt die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist, oder wenn die entscheidende Behörde ihre Überzeugung auf Grund der bereits abgenommenen Beweise bereits gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht ge- ändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3 m.H.). 2.5.6.2 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Abbildung des MÜLS der Beschwerdeführerin in ihrem Konformitätszertifikat vom 5. November 2010, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene, zertifizierte MÜLS weder über einen fixen Anprallschutz noch über eine kurze Absen- kung verfügt. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik ausdrücklich, es sei rechtswidrig, wenn die Vergabestelle nicht nur eine Zertifizierung de s MÜLS, sondern auch des fixen Anprallschutzes oder der kurzen Absen- kung verlange. Damit bestätigt sie implizit, dass ihr MÜLS, soweit es zerti- fiziert ist, weder das eine noch das andere aufweist. Auch aus den "Über- legungen über den Anbau eines Anpralldämpfers" vom 8. Oktober 2012 sowie den mit ihrer Replik eingereichten "Réflexions sur l ’installation d’un amortisseur de choc à l ’extrémité d’une glissière mobile de déviation de trafic" vom 7. Juli 2021 geht nichts anderes hervor, vielmehr wird darin be- tont, dass ein MÜLS nur in der geprüften Konfiguration zertifiziert sei und daher, wenn es einen Anpralldämpfer enthalten solle, auch damit getestet und zertifiziert werden müsste. 2.5.6.3 Es ist daher nicht ersichtlich, welchen weiteren Erkenntnisgewinn eine Einvernahme des Verfassers dieses Berichts bringen könnte, zumal die Beschwerdeführerin diese Zeugenbefragung ausdrücklich zur Bestäti- gung des Berichts beantragt hat. Auf die von der Beschwerdeführerin be- antragte Zeugenbefragung ist deshalb in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten. B-2560/2021 Seite 21 2.5.6.4 In gleicher Weise erübrigt es sich, das von der Beschwerdeführerin eventualiter b eantragte Sachverständigengutachten einzuholen. Die Be- schwerdeführerin möchte mit diesem Gutachten belegen, dass ihr MÜLS über einen Anprallschutz verfüge. Da indessen, wie dargelegt, nicht bestrit- ten ist, dass das MÜLS der Beschwerdeführerin, soweit es ze rtifiziert ist, weder einen fixen Anprallschutz noch eine kurze Absenkung aufweist, ist nicht ersichtlich, warum über die Frage, ob das angebotene MÜLS über einen Anprallschutz verfüge, noch Beweis geführt werden sollte. 2.5.7 Erfüllt das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS, soweit es zertifiziert ist, somit die zwingende technische Anforderung eines fixen An- prallschutzes oder einer kurzen Absenkung nicht, so hat die Vergabestelle das Angebot zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. 3. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, indem die Vergabestelle den Zuschlag nicht derjenigen Anbieterin erteilt habe, welche das wirtschaftlich güns- tigste Angebot eingereicht habe, habe sie Art. 21 aBöB verletzt. Die Offerte der Beschwerdeführerin sei evaluiert worden, bevor die Vergabestelle am 4. November 2020 den ersten Zuschlag erteilt habe. In der Bewertung habe ihr Angebot – vor der Zuschlagsempfängerin Y ._______ AG – Rang zwei erreicht. Es sei widersinnig, dass das Angebot der Beschwerdeführerin zu- nächst bewertet worden sei, bevor es dann durch eine spätere Verfügung der Vergabestelle ausgeschlossen worden sei. Auch sei es angesichts des- sen, dass die Y ._______ AG im ersten Durchgang auf Rang drei platziert worden sei, unverständlich, dass die Y ._______ AG nun den Zuschlag er- halten habe. Für die Beurteilung, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist, kön- nen nur Angebote zum Vergleich herangezogen werden, welche die tech- nischen Spezifikationen erfüllen und nicht aus einem anderen Grund aus- zuschliessen sind. Dass zwei Angebote, welche die technischen Spezifika- tionen nicht erfüllen, wirtschaftlich günstiger sind als ein drittes Angebot, das diese Spezifikationen erfüllt, ist daher kein Anlass, an der Rechtmäs- sigkeit des Zuschlags an diesen dritten Anbieter zu zweifeln. 4. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden ist. Weder diese Ausschlussver- fügung noch der Zuschlag an die einzige andere Anbieterin, deren Offerte unbestrittenermassen nicht auszuschliessen war, erweisen sich daher als B-2560/2021 Seite 22 rechtswidrig. Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegrün- det, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, weshalb sie abzuweisen ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdefüh rerin die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr be- stimmt sich nach Umfang und Schwieri gkeit der Streitsache, Art der Pro- zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Die Verfah- renskosten werden daher auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 6. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Vergabestelle als Bundesamt hat keinen Anspruch auf eine Parteient- schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). B-2560/2021 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 206221; Gerichtsurkunde) – die Zuschlagsempfängerin (A-Post) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann B-2560/2021 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 17. Januar 2022