<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2022-11-29-2C_154-2022.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2C_154/2022</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 29. November 2022</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>II. öffentlich-rechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, </div> <div class="para">Bundesrichter Donzallaz, Hartmann, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Beriger. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">1. A.________, </div> <div class="para">2. B.________, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para">beide vertreten durch Rechtsanwältin Laura Aeberli, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Staatssekretariat für Migration, </div> <div class="para">Quellenweg 6, 3003 Bern. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige </div> <div class="para">Aufnahme in Bezug auf die Beschwerdeführerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des </div> <div class="para">Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung VI, </div> <div class="para">vom 10. Januar 2022 (F-5042/2020). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.a.</b> B.________ (geb. 1984) ist eritreischer Herkunft. Sie verliess ihren Heimatstaat gemäss eigenen Angaben im April 2011. Im Dezember 2012 reichte sie in Italien ein Asylgesuch ein und wurde dort als Flüchtling anerkannt. Am 20. Oktober 2015 reichten der Ehemann, A.________, sowie die gemeinsamen Kinder (geb. 2003 und 2005) in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) anerkannte sie mit Verfügung vom 24. August 2017 als Flüchtlinge und gewährte ihnen die vorläufige Aufnahme. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.b.</b> Am 19. Oktober 2017 gelangte B.________ in die Schweiz und reichte einen Tag später ein Asylgesuch ein. Am 17. Dezember 2017 ersuchte sie beim SEM um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes. Gestützt auf das bilaterale Rückübernahmeabkommen mit Italien ersuchte das SEM am 29. Januar 2018 die italienischen Behörden um Rückübernahme der Beschwerdeführerin. Die italienischen Behörden stimmten der Rückübernahme am 18. Februar 2018 zu. Mit Verfügung vom 5. Juli 2018 trat das SEM auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz sowie den Vollzug an. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.c.</b> Am 7. August 2020 wurde die hier im Februar 2020 geborene Tochter der Ehegatten in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters einbezogen und in der Schweiz vorläufig aufgenommen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">Am 10. März 2020 reichte der regionale Sozialdienst U.________ im Namen von A.________ und B.________ beim Amt für Migration und Zivilrecht des Kantons V.________ ein Gesuch um Familiennachzug und um Erteilung einer vorläufigen Aufnahme gemäss <span class="artref">Art. 85 Abs. 7 AIG</span> (SR 142.20) ein. Die kantonale Migrationsbehörde leitete dieses Gesuch zusammen mit einer ausführlichen Stellungnahme an das SEM weiter. Mit Verfügung vom 17. September 2020 wies das SEM das Gesuch von B.________ um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme ihres Ehemannes ab. </div> <div class="para">Die dagegen erhobene Beschwerde von A.________ und B.________ wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Januar 2022 ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para">A.________ und B.________ erheben dagegen mit Eingabe vom 14. Februar 2022 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung der Verfügung des SEM vom 17. September 2020 sowie des Urteils der Vorinstanz vom 10. Januar 2022. Das Gesuch um Familiennachzug sowie Einbezug der Beschwerdeführerin in die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers sei gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Prüfung an das SEM zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen sie die unentgeltliche Rechtspflege sowie die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person der unterzeichnenden Rechtsanwältin. </div> <div class="para">Das SEM reicht mit Eingabe vom 22. Februar 2022 und Korrektur vom 25. Februar 2022 eine Vernehmlassung ein und beantragt das Nichteintreten auf die Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. </div> <div class="para">Mit Eingabe vom 25. Februar 2022 reichen die Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den Akten. </div> <div class="para">Mit Schreiben vom 12. Juli 2022 zeigt das SEM den Eingang eines erneuten Familiennachzugsgesuchs der Beschwerdeführer an, das vom kantonalen Amt übermittelt wurde, und reicht weitere Unterlagen zu den Akten. Aufgrund einer Änderung des Sachverhalts zugunsten der Beschwerdeführer stimme die kantonale Behörde dem Gesuch um Familiennachzug nun zu. </div> <div class="para">Mit Eingaben vom 24. August 2022 und vom 20. Oktober 2022 reichen die Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den Akten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition und von Amtes wegen, ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (<span class="artref">Art. 29 Abs. 1 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-IV-57%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page57">BGE 140 IV 57</a> E. 2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Nach <span class="artref">Art. 83 lit. c BGG</span> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten u.a. unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Ziff. 2), und betreffend die vorläufige Aufnahme (Ziff. 3). Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, sie hätten gestützt auf <span class="artref">Art. 8 EMRK</span> (Schutz des Familienlebens) einen Anspruch auf Familiennachzug, weshalb die Beschwerde zulässig sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> Das Ausländerrecht unterscheidet zwischen Bewilligungen (Art. 10-52 sowie <span class="artref"><artref id="CH/142.20/61" type="start"></artref>Art. 61-63 AIG</span><artref id="CH/142.20/63" type="end"></artref> und der vorläufigen Aufnahme (<span class="artref"><artref id="CH/142.20/83" type="start"></artref>Art. 83-88a AIG</span><artref id="CH/142.20/88^a" type="end"></artref>). Die Bewilligungen werden von den zuständigen kantonalen Behörden erteilt (<span class="artref"><artref id="CH/142.20/10" type="start"></artref>Art. 10 und 11 AIG</span><artref id="CH/142.20/11" type="end"></artref>; Art. 66 ff. sowie Art. 88 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), vorbehältlich der Zustimmung des SEM in bestimmten Fällen (<span class="artref">Art. 99 AIG</span>; <span class="artref"><artref id="CH/142.201/85" type="start"></artref>Art. 85 und 86 VZAE</span><artref id="CH/142.201/86" type="end"></artref>). Die vorläufige Aufnahme ist keine Bewilligung; sie setzt im Gegenteil das Vorliegen eines (nicht vollziehbaren) Aus- oder Wegweisungsentscheids voraus (<span class="artref">Art. 83 Abs. 1 AIG</span>; <span class="artref">Art. 44 und <artref id="CH/142.31/46/2" type="start"></artref>Art. 46 Abs. 2 AsylG</span><artref id="CH/142.31/44" type="end"></artref> [SR 142.31]; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-I-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">BGE 141 I 49</a> E. 3.5; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-305%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page305">137 II 305</a> E. 3.1), der seinerseits das Fehlen einer Bewilligung voraussetzt (<span class="artref">Art. 64 Abs. 1 AIG</span>). Sie wird durch das SEM ausgesprochen (<span class="artref">Art. 83 Abs. 1 AIG</span>); die Kantone haben nur ein Antragsrecht (<span class="artref">Art. 83 Abs. 6 AIG</span>; <span class="artref">Art. 46 Abs. 2 AsylG</span>). Unter gewissen Voraussetzungen können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren in die vorläufige Aufnahme eingeschlossen werden (<span class="artref">Art. 85 Abs. 7 AIG</span>). Auch dieser Einschluss erfolgt durch das SEM; die Kantone haben dazu bloss eine Stellungnahme abzugeben (<span class="artref">Art. 74 Abs. 2 VZAE</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-I-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">BGE 141 I 49</a> E. 3.5.2; Urteil 2C_941/2017 vom 7. Februar 2018 E. 1.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.3.</b> Die Beschwerdeführer beantragen in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht in Ziff. 2 der Anträge, das Gesuch um Familiennachzug sowie Einbezug der Beschwerdeführerin in die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers sei gutzuheissen (Beschwerdeschrift, S. 2). Streitgegenstand des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht bildete die Verfügung des SEM betreffend Familiennachzug gemäss <span class="artref">Art. 85 Abs. 7 AIG</span> (vorinstanzliches Urteil E. 1.1), mithin der Einschluss in die vorläufige Aufnahme und somit nicht die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (wozu das SEM gar nicht zuständig wäre). Vor Bundesgericht kann der Streitgegenstand nur noch eingeschränkt, aber nicht ausgeweitet oder geändert werden (<span class="artref">Art. 99 Abs. 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=24&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-362%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page362">BGE 136 V 362</a> E. 3.4.2; Urteil 2C_941/2017 vom 7. Februar 2018 E. 1.3). Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht kann somit nicht die Erteilung einer Bewilligung sein, sondern einzig der Einbezug der Beschwerdeführerin in die vorläufige Aufnahme (vgl. Urteil 2C_941/2017 vom 7. Februar 2018 E. 1.3). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.4.</b> Die Zulässigkeit der Beschwerde ist damit nicht im Lichte von <span class="artref">Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG</span> zu beurteilen, sondern von Ziff. 3. Anders als im Rahmen von Ziff. 2 ist im Rahmen von Ziff. 3 nicht erheblich, ob ein Rechtsanspruch auf die vorläufige Aufnahme besteht: So oder anders ist die Beschwerde betreffend vorläufige Aufnahme ausgeschlossen. Das umfasst auch den Entscheid über den Einschluss von Familienangehörigen in die vorläufige Aufnahme (Urteil 2C_941/2017 vom 7. Februar 2018 E. 1.4; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire LTF, 3. Aufl. 2022, N. 57 zu <span class="artref">Art. 83 BGG</span>). Zwar kann die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig sein, wenn ein vorläufig Aufgenommener in vertretbarer Weise geltend macht, er habe gestützt auf konventionsrechtliche Vorgaben einen Bewilligungsanspruch, doch ist dafür Voraussetzung, dass Streitgegenstand eine Bewilligung im Sinne von <span class="artref">Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG</span> ist. Da Streitgegenstand hier jedoch einzig der Einbezug der Beschwerdeführerin in die vorläufige Aufnahme bildet und es um keine Aufenthaltsbewilligung geht (vgl. vorn E. 1.3), spielt es keine Rolle, ob die Beschwerdeführer sich auf einen allfälligen Rechtsanspruch aus <span class="artref">Art. 8 EMRK</span> berufen könnten, da die Zulässigkeit der Beschwerde sich, wie bereits ausgeführt, allein nach <span class="artref">Art. 83 lit. c Ziff. 3 BGG</span> beurteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.5.</b> Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich damit als unzulässig. Eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde wurde nicht erhoben und wäre gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht zulässig (<span class="artref">Art. 113 BGG</span> <i>e contrario</i>). Der Prüfung des während des laufenden Verfahrens gestellten neuerlichen Gesuchs um Familiennachzug der Beschwerdeführer (vgl. Eingabe des SEM vom 12. Juli 2022) durch das SEM steht nach Zustellung des vorliegenden Urteils nichts mehr entgegen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (<span class="artref">Art. 64 Abs. 1 BGG</span>). Die unterliegenden Beschwerdeführer werden grundsätzlich kostenpflichtig. In Anbetracht der Umstände rechtfertigt sich indes ein Absehen von Gerichtskosten (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung VI, mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 29. November 2022 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Präsidentin: F. Aubry Girardin </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Beriger </div> </div></body></html>