<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: PB.2003.00023</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=203810&amp;W10_KEY=13013571&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>PB.2003.00023</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 19.11.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Personalrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>fristlose Kündigung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist zulässig, wenn sich der Arbeitnehmer krankheitshalber abmeldet und trotz mehrfacher Aufforderung kein Arztzeugnis einreicht. Hingegen ist die Beschwerde wegen formellen Mangels der Kündigung teilweise gutzuheissen, da dem Arbeitnehmer das rechtliche Gehör verweigert wurde, indem dieser weder vor noch innert nützlicher Frist nach der Kündigung angehört worden ist. Kammerzuständigkeit (E. 1). Der Beschwerdeführer, der sich trotz mehrfacher Aufforderung weder am Arbeitsplatz meldet noch ein Arztzeugnis einreicht, setzt einen wichtigen Grund, der die fristlose Entlassung rechtfertigt (E. 2). Indem der Beschwerdeführer weder vor Erlass der Kündigungsverfügung noch spätestens innert 30 Tagen angehört worden ist, hat ihm die verfügende Instanz das rechtliche Gehör verweigert, weshalb ihm eine angemessene Entschädigung zuzusprechen ist (E. 3). Zur Kostentragung (E. 4). Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (E. 5). </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANHÃRUNG">ANHÃRUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ARZTZEUGNIS">ARZTZEUGNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Ãffentliches Dienstrecht ST: BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÃLTNISSES">BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÃLTNISSES</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ENTSCHÃDIGUNG">ENTSCHÃDIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FRISTLOSE ENTLASSUNG">FRISTLOSE ENTLASSUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FRISTLOSE KÃNDIGUNG">FRISTLOSE KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEHÃRSVERWEIGERUNG">GEHÃRSVERWEIGERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNG">KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MAHNUNG">MAHNUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PÃNALENTSCHÃDIGUNG">PÃNALENTSCHÃDIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 337 OR</span><br/><span class="ungerade">§ 74 Abs. 1 VRG</span><br/><span class="gerade">§ 80 Abs. 2 VRG</span><br/><span class="ungerade">Art. 15 lit. d PR ZÃ¼rich</span><br/><span class="gerade">Art. 21 PR ZÃ¼rich</span><br/><span class="ungerade">Art. 37 PR ZÃ¼rich</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1">I. A trat am 1. Mai 1991 in den Dienst der Verkehrsbetriebe der Stadt ZÃ¼rich. Am 12. Juni 2002 meldete er sich telefonisch bei seinem Gruppenleiter krank. Da A trotz Aufforderung kein Arztzeugnis eingereicht hatte, kÃ¼ndigte der Direktor der Verkehrsbetriebe das ArbeitsverhÃ¤ltnis am 5. Juli 2002 fristlos. Als A am 10. Juli 2002 unter Vorlage eines Arztzeugnisses wieder zur Arbeit erschien, wurde ihm die fristlose KÃ¼ndigung erÃ¶ffnet. Am 31. Juli 2002 stellten die Verkehrsbetriebe A eine im Begleitschreiben als "Aktualisierung der VerfÃ¼gung AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses" bezeichnete VerfÃ¼gung vom 30. Juli 2002 zu; darin erfolgte die einseitige und fristlose AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses per 10. Juli 2002. Am 2. September 2002 gelangte A mit Einsprache an den Stadtrat von ZÃ¼rich und ersuchte im Hauptpunkt um WeiterfÃ¼hrung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2002 bestÃ¤tigte der Stadtrat die fristlose KÃ¼ndigung per 10. Juli 2002. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">II. A rekurrierte am 13. Januar 2003 an den Bezirksrat ZÃ¼rich. Er beantragte wiederum die WeiterfÃ¼hrung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses und eventualiter, die UnrechtmÃ¤ssigkeit der fristlosen KÃ¼ndigung festzustellen. FÃ¼r den Eventualfall ersuchte er um Ausrichtung des Lohnes bis nach Ablauf der ordentlichen KÃ¼ndigungsfrist und einer EntschÃ¤digung von Fr. 29'542.40. Der Bezirksrat wies den Rekurs am 19. Juni 2003 vollumfÃ¤nglich ab.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">III. Mit Beschwerde vom 5. September 2003 gelangte A an das Verwaltungsgericht. Er ersuchte, den Entscheid des Bezirksrats aufzuheben und festzustellen, dass die fristlose KÃ¼ndigung nicht gerechtfertigt gewesen sei. Sodann beantragte er, es seien ihm ein Betrag von Fr. 54'901.90 unter Abzug der noch zu erhaltenden Taggelder der Arbeitslosenversicherung und eines allfÃ¤lligen <span>Arbeitserwerbs</span> sowie eine EntschÃ¤digung von Fr. 29'542.40 auszurichten, jeweils nebst 5 % Zins ab 2. August 2002. Die Kosten- und EntschÃ¤digungsfolge sei zulasten der Stadt ZÃ¼rich zu regeln. Schliesslich ersuchte er um GewÃ¤hrung der unentgeltlichen ProzessfÃ¼hrung und RechtsverbeistÃ¤ndung.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Der Stadtrat von ZÃ¼rich ersuchte mit Eingabe vom 13. Oktober 2003, die Beschwerde abzuweisen. Der Bezirksrat verzichtete auf Vernehmlassung.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">1. Das Verwaltungsgericht ist gemÃ¤ss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) fÃ¼r die Behandlung von Beschwerden gegen personalrechtliche Rekursentscheide des Bezirksrats zustÃ¤ndig, wobei die einzelrichterliche Erledigung angesichts des Streitwerts von Ã¼ber Fr. 20'000.- entfÃ¤llt (vgl. § 38 Abs. 1 und 2 VRG).</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">2. a) GemÃ¤ss Art. 15 lit. d der Verordnung Ã¼ber das ArbeitsverhÃ¤ltnis des stÃ¤dtischen Personals vom 28. November 2001 (Personalrecht; PR) kann das ArbeitsverhÃ¤ltnis aus wichtigen GrÃ¼nden fristlos aufgelÃ¶st werden. Die AuflÃ¶sung erfolgt schriftlich und mit BegrÃ¼ndung (Art. 21 Abs. 1 PR). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nicht zumutbar ist (Abs. 2). Tatbestand und Rechtsfolgen der AuflÃ¶sung aus wichtigen GrÃ¼nden richten sich gemÃ¤ss Absatz 3 nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR), dessen Art. 337 Abs. 2 dem vorgenannten Absatz 2 denn auch fast wÃ¶rtlich entspricht.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Als ausserordentliche Massnahme ist die fristlose KÃ¼ndigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses gemÃ¤ss geltender Rechtsprechung nur mit ZurÃ¼ckhaltung zuzulassen. Unzumutbar ist die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses, wenn das VertrauensverhÃ¤ltnis zwischen den Parteien derart gestÃ¶rt ist, dass die sofortige und fristlose AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 116 II 142 E. 5c mit Hinweisen). Nur besonders schwere Pflichtverletzungen oder trotz Mahnung bzw. Verwarnung wiederholte Verletzungen der Arbeits- oder Treuepflicht des Arbeitnehmers rechtfertigen eine fristlose Entlassung (BGE 127 III 310 E. 3, 351 E. 4a; 121 III 467 E. 4d; 117 II 72 E. 3; 116 II 145 E. 6a, je mit Hinweisen). Als ultima ratio ist die fristlose Entlassung erst zulÃ¤ssig, wenn dem Vertragspartner nicht mehr zugemutet werden kann, das ArbeitsverhÃ¤ltnis durch ordentliche KÃ¼ndigung aufzulÃ¶sen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (BGE 117 II 560 E. 3b mit Hinweisen). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">b) GemÃ¤ss dem bei den Akten liegenden Arztzeugnis war der BeschwerdefÃ¼hrer wÃ¤hrend der Dauer seiner Abwesenheit vom Arbeitsplatz, also vom 12. Juni bis 9. Juli 2002, infolge Krankheit arbeitsunfÃ¤hig. Sein Fernbleiben als solches konnte somit keinen tauglichen Grund fÃ¼r eine fristlose Entlassung abgeben. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">c) Angestellte, die wegen Krankheit nicht zur Arbeit erscheinen kÃ¶nnen, haben die vorgesetzte Stelle unverzÃ¼glich zu verstÃ¤ndigen. Dauert die Abwesenheit mehr als sieben Kalendertage, ist sie durch Ã¤rztliches Zeugnis zu belegen (Art. 78 der AusfÃ¼hrungsbestimmungen zum Personalrecht [AB PR] vom 27. MÃ¤rz 2002, in Kraft getreten am 1. Juli 2002; analog im alten Recht: Art. 82 Abs. 1 der Verordnung Ã¼ber die ArbeitsverhÃ¤ltnisse des Personals der Stadt ZÃ¼rich vom 15. Juli 1993 in Verbindung mit den entsprechenden AusfÃ¼hrungsbestimmungen vom 10. November 1993 [Abs. 1 zu Art. 82]). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">aa) Die Missachtung dieser Frist ist im Regelfall nicht als eine besonders schwere Pflichtverletzung, welche eine fristlose KÃ¼ndigung ohne Mahnung oder Verwarnung rechtfertigen wÃ¼rde, aufzufassen. Es handelt sich hierbei aber auch nicht bloss um eine nebensÃ¤chliche Verpflichtung, sondern um eine solche von erheblicher praktischer Tragweite: Ohne die Pflicht zur Einreichung eines Arztzeugnisses innert angemessener Frist wÃ¤re es fÃ¼r jeden Arbeitnehmer ein Leichtes, sein unberechtigtes Fernbleiben mit einer behaupteten Krankheit zu vertuschen. Der Arbeitgeber wÃ¼rde in unzumutbarer Weise Ã¼ber den tatsÃ¤chlichen Abwesenheitsgrund des Angestellten im Unklaren belassen. Es erscheint auch nicht als zumutbar, den Arbeitgeber auf die mildere Massnahme der ordentlichen KÃ¼ndigung zu verweisen. Im Fall der Krankheit des Arbeitnehmers besteht bei langjÃ¤hrigen DienstverhÃ¤ltnissen wie dem vorliegenden eine Sperrfrist fÃ¼r die ordentliche KÃ¼ndigung von 180 Tagen (Art. 19 Abs. 1 PR in Verbindung mit Art. 336c Abs. 1 lit. b OR). BegrÃ¼ndet der Arbeitnehmer seine Abwesenheit mit Krankheit, so muss der Arbeitgeber deshalb mit einer Geltung der Sperrfrist rechnen und wÃ¼rde bei ordentlicher KÃ¼ndigung das Risiko eingehen, dass sich die KÃ¼ndigung als nichtig erwiese. UnterlÃ¤sst es der abwesende Arbeitnehmer, ein Arztzeugnis pflichtgemÃ¤ss einzureichen, so liegt darin eine sogenannt minder schwere Pflichtverletzung, welche nach entsprechender Mahnung zur fristlosen KÃ¼ndigung fÃ¼hren kann.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Solches kann zumindest mittelbar auch der bundesgerichtlichen Praxis entnommen werden: Bleibt ein Arbeitnehmer der Arbeit wegen Erkrankung fern, so kann die fristlose Entlassung nur ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer erfolglos aufgefordert hat, entweder ein Arztzeugnis einzureichen oder die Arbeit wieder aufzunehmen (Pra 90/2001 Nr. 85 E. 2a/dd, 84/1995 Nr. 201 E. 2b/bb, dazu auch JAR 1996 S. 233 f.). Dies entspricht dem Vorgehen, wie es fÃ¼r eine fristlose Entlassung bei einer minder schweren Pflichtverletzung vorgesehen ist: Es ist eine vorherige Verwarnung erforderlich, d.h. eine Abmahnung mit Entlassungsandrohung. Reicht der Arbeitnehmer kein Arztzeugnis ein, so ist ihm also eine angemessene Frist anzusetzen. UnzulÃ¤ssig ist selbstverstÃ¤ndlich die Ansetzung einer treuwidrigen Frist, wobei namentlich auch zu berÃ¼cksichtigen ist, womit der Arbeitnehmer aufgrund frÃ¼herer Erfahrungen hat rechnen dÃ¼rfen. Eine Frist von bloss drei Tagen zur Einreichung eines Arztzeugnisses bezeichnete das Bundesgericht mit Blick auf die konkreten UmstÃ¤nde als viel zu kurz (BGr, 14. November 2002, 4C.198/2002, E. 2.2, www.bger.ch). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">bb) Entgegen der Meinung des BeschwerdefÃ¼hrers ist fÃ¼r die Berechtigung einer fristlosen KÃ¼ndigung allerdings nicht zusÃ¤tzlich erforderlich, dass der Arbeitnehmer seinen Willen manifestiert hÃ¤tte, das ArbeitsverhÃ¤ltnis nicht mehr zu erfÃ¼llen. Die in der Beschwerde angesprochenen Zitate beziehen sich auf die fristlose KÃ¼ndigung wegen Fernbleibens vom Arbeitsplatz. Vorliegend bildet KÃ¼ndigungsgrund jedoch das Nichteinreichen eines Arztzeugnisses trotz mehrmaliger Aufforderung.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">cc) Sodann besteht vorliegend kein Anlass, um an die ZulÃ¤ssigkeit der fristlosen KÃ¼ndigung erhÃ¶hte Anforderungen zu stellen, wie sie dann gelten kÃ¶nnen, wenn das ArbeitsverhÃ¤ltnis bereits ordentlich gekÃ¼ndigt wurde (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. A., ZÃ¼rich 1993, Art. 337 N. 2). Wie der BeschwerdefÃ¼hrer selbst darlegt, war die ordentliche KÃ¼ndigung zuvor erst in Aussicht gestellt, jedoch noch nicht ausgesprochen worden. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">d) Der BeschwerdefÃ¼hrer hatte sich am 12. Juni 2002 telefonisch krank gemeldet. Am zehnten Tag seiner Abwesenheit, also am 21. Juni 2002, rief ihn der Gruppenleiter ein erstes Mal an und forderte ihn zur Einreichung eines Arztzeugnisses auf. Dies wiederholte der Gruppenleiter am 24. Juni 2002. Da ein Arztzeugnis weiterhin ausblieb, erfolgte am 26./27. Juni 2002 eine fÃ¶rmliche Aufforderung durch eingeschriebenen Brief. Darin wurde dem BeschwerdefÃ¼hrer Frist bis 3. Juli 2002 angesetzt, um das verlangte Arztzeugnis beizubringen; fÃ¼r den Unterlassungsfall drohten die Verkehrsbetriebe mit der sofortigen AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses. Dieses Schreiben ist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert worden. Der BeschwerdefÃ¼hrer bestreitet zwar, eine entsprechende Abholungseinladung je erhalten zu haben und beantragt, einen Amtsbericht der Post einzuholen. Die Deponierung der Abholungseinladung ergibt sich indes bereits aus den Akten. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Amtsbericht weitere KlÃ¤rung bringen kÃ¶nnte. Dass der BeschwerdefÃ¼hrer die Abholungseinladung Ã¼bersah, kann ohnehin nicht widerlegt werden. Daraus kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten: Bei der Aufforderung zum Einreichen eines Arztzeugnisses handelt es sich nicht um einen Entscheid, an welchen erhÃ¶hte Anforderungen fÃ¼r die Zustellung gelten wÃ¼rden. Die Abmahnung muss vielmehr als zugestellt gelten, sobald der Brief bei der Post bereit liegt (vgl. dazu analog Adrian Staehelin/Frank Vischer, ZÃ¼rcher Kommentar, 1996, Art. 335 OR N. 13 mit Hinweisen). Es bestehen keine begrÃ¼ndeten Zweifel, dass dies nach der erfolglosen Zustellung vom 28. Juni 2002 der Fall war. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Zusammengefasst steht somit fest, dass der BeschwerdefÃ¼hrer der Arbeit wÃ¤hrend vier Wochen ferngeblieben war und entgegen der zweimaligen telefonischen Aufforderung sowie entgegen der schriftlich unter KÃ¼ndigungsandrohung angesetzten und den UmstÃ¤nden angemessenen Frist kein Arztzeugnis eingereicht hat. Bei dieser Sachlage durfte die Beschwerdegegnerin eine weitere BeschÃ¤ftigung des BeschwerdefÃ¼hrers ohne Rechtsverletzung als nicht mehr zumutbar annehmen. Die fristlose AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses erscheint als verhÃ¤ltnismÃ¤ssige und gerechtfertigte Massnahme. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">e) Der BeschwerdefÃ¼hrer macht allerdings geltend, die mÃ¼ndliche Aufforderung zur Beibringung eines Zeugnisses sei in hÃ¶chst unfreundlichem Ton erfolgt; er habe deswegen eine psychische Blockade erlitten, so dass es ihm nicht mÃ¶glich gewesen sei, der Aufforderung nachzukommen. Die Vorinstanz bezeichnete diese schon im Rekursverfahren vorgetragene und durch nichts belegte Behauptung als unglaubhaft und vertrat die Ansicht, sie wÃ¼rde sich mit dem zum Beweis angebotenen Ã¤rztlichen Gutachten nachtrÃ¤glich kaum mehr belegen lassen. In der Tat erscheint die Behauptung als gÃ¤nzlich unglaubhaft und macht der BeschwerdefÃ¼hrer auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nichts, um sie in irgend einer Weise zu substantiieren oder plausibel zu machen. Die Vorbringen des BeschwerdefÃ¼hrers vermÃ¶gen somit keinerlei begrÃ¼ndete Zweifel da­ran zu wecken, dass er bei entsprechenden BemÃ¼hungen ein Arztzeugnis hÃ¤tte rechtzeitig einreichen kÃ¶nnen. Ein Anlass zur Beweiserhebung von Amtes wegen fehlt damit von vornherein. Aber auch auf BeweisantrÃ¤ge der Parteien ist nur einzugehen, wenn ihnen substantiierte Behauptungen zugrunde liegen (vgl. § 80c in Verbindung mit § 60 VRG und § 133 der zÃ¼rcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 [ZPO]; Richard Frank et al., Kommentar zur zÃ¼rcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., ZÃ¼rich 1997, vor § 133 ff. ZPO N. 8, § 133 ZPO N. 5). Dem Beweisantrag des BeschwerdefÃ¼hrers kann somit nicht entsprochen werden. Es bleibt dabei, dass eine fristlose AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses zulÃ¤ssig war.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">f) aa) Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose KÃ¼ndigung sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen KÃ¼ndigungsfrist sei fÃ¼r den KÃ¼ndigenden subjektiv zumutbar, und das Recht auf eine sofortige VertragsauflÃ¶sung ist verwirkt (vgl. Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, Art. 337 OR N. 16, mit Hinweisen). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die Verkehrsbetriebe haben die fristlose KÃ¼ndigung am 5. Juli 2002, also unmittelbar nach Retournierung des Mahnschreibens vom 26. Juni 2002, ausgesprochen. Damit haben sie offensichtlich rechtzeitig gekÃ¼ndigt. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">bb) Der BeschwerdefÃ¼hrer verweist indessen auf die VerfÃ¼gung vom 30. Juli 2002, worin die fristlose AuflÃ¶sung neu per 10. Juli 2002 ausgesprochen wurde. Nach Meinung des BeschwerdefÃ¼hrers ist nur diese zweite KÃ¼ndigung rechtsgÃ¼ltig. Da sie Ã¼ber 20 Tage nach dem versuchten Wiederantritt der Arbeit durch den BeschwerdefÃ¼hrer erfolgt sei, habe sie als weit verspÃ¤tet zu gelten. Dieses zu lange Zuwarten habe das Recht auf fristlose KÃ¼ndigung verwirkt. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">cc) Bei der Beurteilung dieser Frage fÃ¤llt massgeblich ins Gewicht, aus welchem Grund Lehre und Rechtsprechung die rasche Verwirkung des Rechts auf eine fristlose KÃ¼ndigung annehmen. Im Vordergrund steht wie gesehen die Annahme, dass der Arbeitgeber bei einer lÃ¤ngeren WeiterbeschÃ¤ftigung zeigt, dass fÃ¼r ihn auch das Einhalten der ordentlichen KÃ¼ndigungsfrist subjektiv zumutbar gewesen wÃ¤re. Auch soll der Arbeitnehmer nicht dauernd in der Ungewissheit bleiben, sofort entlassen zu werden (Rehbinder, Art. 337 N. 16). Eine Vertragspartei braucht nach Treu und Glauben nicht mit einer nachtrÃ¤glichen fristlosen KÃ¼ndigung zu rechnen (Staehelin/Vischer, Art. 337 N. 35).</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">dd) Von einer einstweiligen WeiterbeschÃ¤ftigung oder einer Ungewissheit beim Arbeitnehmer kann vorliegend keine Rede sein: Die fristlose AuflÃ¶sung ist unverzÃ¼glich nach der Retournierung des Mahnschreibens ausgesprochen und dem BeschwerdefÃ¼hrer bei seiner fÃ¼nf Tage spÃ¤ter erfolgten RÃ¼ckkehr an den Arbeitsplatz erÃ¶ffnet worden; eine WeiterbeschÃ¤ftigung erfolgte nicht mehr. Wohl wurde die Wirksamkeit der fristlosen KÃ¼ndigung mit der abgeÃ¤nderten VerfÃ¼gung vom 30. Juli 2002 auf den 10. Juli 2002 festgesetzt. Damit wurde aber offensichtlich nur dem Umstand Rechnung getragen, dass die fristlose KÃ¼ndigung erst mit der AushÃ¤ndigung, also am 10. Juli 2002, ihre Wirkung entfalten konnte. Es kann daraus nicht geschlossen werden, fÃ¼r die Verkehrsbetriebe wÃ¤re eine Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses subjektiv zumutbar gewesen oder fÃ¼r den BeschwerdefÃ¼hrer habe eine Unklarheit betreffend seine WeiterbeschÃ¤ftigung bestanden. Eine Verwirkung des Rechts auf fristlose KÃ¼ndigung liegt nicht vor.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">g) Zusammengefasst erweist sich die fristlose AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses in materieller Hinsicht als zulÃ¤ssig. Der BeschwerdefÃ¼hrer hat somit weder Anspruch auf Lohnfortzahlung noch auf eine EntschÃ¤digung wegen ungerechtfertigter fristloser KÃ¼ndigung. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">3. a) GemÃ¤ss Art. 37 Abs. 1 PR sind die Angestellten vor Erlass einer sie belastenden VerfÃ¼gung anzuhÃ¶ren. Von einer vorgÃ¤ngigen AnhÃ¶rung kann abgesehen werden, wenn ein sofortiger Entscheid im Ã¶ffentlichen Interesse notwendig ist; in diesem Fall ist die AnhÃ¶rung so bald wie mÃ¶glich nachzuholen, spÃ¤testens innert 30 Tagen (Abs. 2).</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">b) Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist dem BeschwerdefÃ¼hrer mit dem Schreiben der Verkehrsbetriebe vom 26. Juni 2002 nicht Gelegenheit zu einer AnhÃ¶rung eingerÃ¤umt worden. Darin ging es einzig um die Einreichung eines Arztzeugnisses mit der Androhung der fristlosen KÃ¼ndigung fÃ¼r den Unterlassungsfall.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">c) Entsprechend dem Wesen der fristlosen KÃ¼ndigung ist diese nach dem auslÃ¶senden Vorfall rasch auszusprechen. Wenn der Arbeitnehmer â wie hier â nicht am Arbeitsplatz ist, kann das Ã¶ffentliche Interesse an der Aussprechung der sofortigen VertragsauflÃ¶sung dem Interesse des Betroffenen an einer vorgÃ¤ngigen AnhÃ¶rung durchaus vorgehen. Hinzu kommt vorliegend, dass der BeschwerdefÃ¼hrer die ihm kurz vorher Ã¼bermittelte Mahnung nicht abgeholt hatte und die Verkehrsbetriebe deshalb damit rechnen mussten, dass sich solches wiederholen wÃ¼rde. Eine eingeschriebene Sendung muss grundsÃ¤tzlich erst am letzten Tag der Abholfrist entgegengenommen werden; die Beschwerdegegnerin musste deshalb damit rechnen, dass sie erst nach rund acht Tagen erfahren wÃ¼rde, ob der BeschwerdefÃ¼hrer eine Sendung mit Fristansetzung zur Stellungnahme entgegennehmen wÃ¼rde, und hÃ¤tte deshalb mit der VertragsauflÃ¶sung nochmals geraume Zeit zuwarten mÃ¼ssen. Insgesamt handelte die Beschwerdegegnerin rechtmÃ¤ssig, wenn sie die KÃ¼ndigung am 5. Juli 2002 ohne AnhÃ¶rung verfÃ¼gte. Dies ist allerdings nicht entscheidend. Nicht nachgekommen ist die Beschwerdegegnerin nÃ¤mlich der Verpflichtung, die AnhÃ¶rung spÃ¤testens innert 30 Tagen nachzuholen. Diese AnhÃ¶rung hÃ¤tte insbesondere bei der RÃ¼ckkehr des BeschwerdefÃ¼hrers an den Arbeitsplatz am 10. Juli 2002 oder unter Terminabsprache auch an einem spÃ¤teren Datum erfolgen kÃ¶nnen. Hinzu kommt, dass die KÃ¼ndigung am 30. Juli 2002 in abgeÃ¤nderter Weise nochmals verfÃ¼gt wurde und hierzu eine vorgÃ¤ngige AnhÃ¶rung des BeschwerdefÃ¼hrers ohne weiters mÃ¶glich gewesen wÃ¤re.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">d) Die fristlose KÃ¼ndigung verletzte somit den Anspruch des BeschwerdefÃ¼hrers auf das rechtliche GehÃ¶r und erweist sich insoweit als formell mangelhaft. Eine RÃ¼ckwei­sung zur DurchfÃ¼hrung des KÃ¼ndigungsverfahrens auf verbesserter Grundlage fÃ¤llt ausser Betracht. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht gemÃ¤ss § 80 Abs. 2 VRG die Fehlerhaftigkeit der KÃ¼ndigung festzustellen und die Ent­schÃ¤digung zu bestimmen, die das Gemeinwesen zu entrichten hat; diese Bestimmung ist gleichermas­sen auf formell wie auf materiell mangelhafte KÃ¼ndigungen anwendbar (VGr, 6. De­zember 2001, PB.2001.00021, E. 3e; 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 6a = ZBl 102/2001, S. 581; 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4c [alle Entscheide publiziert unter www.vgrzh.ch/rechtsprechung]; Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 80 N. 5).</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">e) Der GehÃ¶rsanspruch ist im KÃ¼ndigungsverfahren von grundlegender Bedeutung. Darin, dass die Verkehrsbetriebe den BeschwerdefÃ¼hrer weder innerhalb der im Gesetz vorgesehen Frist von 30 Tagen nach der KÃ¼ndigung vom 5. Juli 2002 noch vor der abgeÃ¤nderten KÃ¼ndigung vom 30. Juli 2002 angehÃ¶rt haben, liegt eine Rechtsverweigerung von nicht unerheblicher Tragweite. Es rechtfertigt sich daher, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine EntschÃ¤digung von Fr. 7'500.-, d. h. von gut einem Monatsgehalt (inklusive Anteil 13. Monatslohn) zuzusprechen. Die EntschÃ¤digung ist antragsgemÃ¤ss ab 2. August 2002 mit 5 % zu verzinsen. Ein weitergehender EntschÃ¤digungsanspruch besteht nicht.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">FÃ¼r diese EntschÃ¤digung sind keine SozialversicherungsbeitrÃ¤ge zu entrichten (vgl. VGr, 26. Februar 2003, PB.2002.00038, E. 4b Abs. 3, unter Hinweis auf <span>BGE 123 V 5 E. 5</span>; 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb; 6. Dezember 2001, PB.2001.00021, E. 3h<br/> â alles unter www.vgrzh.ch/recht­sprechung).</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">4. Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 VRG). Beim Ausgang des vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im Umfang von 11/12 zu Lasten des BeschwerdefÃ¼hrers und zu 1/12 zu Lasten der Gegenpartei. Die beantragte ParteientschÃ¤digung bleibt dem BeschwerdefÃ¼hrer als hauptsÃ¤chlich unterliegende Partei ver­sagt (§ 17 Abs. 2 VRG).</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">5. a) GemÃ¤ss § 80c in Verbindung mit §§ 70 und 16 Abs. 1 VRG kann Privaten die Bezahlung von Verfahrenskosten allerdings erlassen werden, wenn ihnen die nÃ¶tigen Mittel fehlen und ihr Begeh­ren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen ha­ben sie Ã¼berdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG), insbesondere weil die sich stellenden Rechtsfragen nicht leicht zu beantworten sind und die gesuchstellende Partei nicht selber rechtskundig ist.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">b) Die finanzielle BedÃ¼rftigkeit wird in der Beschwerdeschrift genÃ¼gend substantiiert und durch die Akten hinreichend belegt. Zudem war das Begehren nicht offensichtlich aussichtslos. Dem Gesuch um unentgeltliche ProzessfÃ¼hrung ist deshalb stattzugeben und der auf den BeschwerdefÃ¼hrer entfallende Kostenanteil auf die Gerichtskasse zu nehmen.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">c) Der BeschwerdefÃ¼hrer ist nicht rechtskundig und die sich stellenden Rechtsfragen weisen eine nicht unerhebliche KomplexitÃ¤t auf, weshalb sich auch die GewÃ¤hrung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person von Rechtsanwalt B rechtfertigt. Da dieser seinen Aufwand nicht beziffert hat, ist die EntschÃ¤digung unter BerÃ¼cksichtigung der erforderlichen BemÃ¼hungen nach Ermessen festzusetzen (§ 13 Abs. 2 der GebÃ¼hrenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">DemgemÃ¤ss beschliesst die Kammer:</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug2">1.<span> </span>Dem BeschwerdefÃ¼hrer wird die unentgeltliche ProzessfÃ¼hrung bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt B, ZÃ¼rich, ein unentgeltlicher Rechtsbei­stand beigegeben.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">2. Rechtsanwalt B wird fÃ¼r seine BemÃ¼hungen als unent­gelt­licher Rechtsbeistand des BeschwerdefÃ¼hrers im verwaltungsgerichtlichen Verfah­ren mit Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) entschÃ¤digt;</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">und entscheidet:</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2">1.<span> </span>Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksrats ZÃ¼rich vom 19. Juni 2003 wird teilweise aufgehoben.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">1.1<span> </span>Es wird festgestellt, dass die fristlose Entlassung des BeschwerdefÃ¼hrers vom 30. Juli 2002 an einem formellen Mangel leidet. </p> <p class="Einzug2">1.2<span> </span>Dem BeschwerdefÃ¼hrer wird im Sinn der ErwÃ¤gungen eine EntschÃ¤digung von Fr. 7'500.- nebst 5 % Zins ab 2. August 2002 zugesprochen.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">2. Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen.</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">3. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 5'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 60.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 5'560.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">4. Die Gerichtskosten werden zu 11/12 auf die Gerichtskasse genommen und zu 1/12 der Beschwerdegegnerin auferlegt.</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">5. Eine ParteientschÃ¤digung wird nicht zugesprochen.</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Urteilstext">6. â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>