<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2009.00018</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209365&amp;W10_KEY=4467124&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2009.00018</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 16.12.2009</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 28.06.2010 formell erledigt.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Rechtsverweigerungsbeschwerde</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Rechtsverweigerungsbeschwerde.<br/><br/>Die zu § 315 Abs. 1 und § 316 Abs. 1 PBG entwickelten Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn die Behörde mangels Kenntnis des Bauvorhabens oder einer Abweichung von den bewilligten Plänen eine Bewilligung weder im ordentlichen noch im Anzeigeverfahren erteilt hat. Auch wenn dem Nachbarn diesfalls mangels Publikation keine Verwirkungsfrist läuft, kann von diesem nach Treu und Glauben erwartet werden, dass er innert nützlicher Frist die Behörde auf den Mangel hinweist und eine Verfügung erwirkt (E. 2.1).<br/><br/>Vorliegend hat der Beschwerdeführer erstmals rund vier Jahre, nachdem er über die Abweichungen von den bewilligten Plänen orientiert worden ist, Einwände dagegen erhoben. Zudem weist eine Mitteilung des Beschwerdeführers auf eine Billigung der Abweichung hin und es sind keine Hinweise ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bewusst getäuscht worden ist (E. 2.2).<br/><br/>Die Bewilligungsbehörde hat die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens betreffend den Abweichungen einer vor rund fünf Jahren erteilten Baubewilligung zulässigerweise abgelehnt und damit auch rechtens auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verzichtet (E. 3). <br/><br/>Abweisung.<br/><br/>Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer. <br/></b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABWEICHUNG VON BEWILLIGTEN PLÃNEN">ABWEICHUNG VON BEWILLIGTEN PLÃNEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Planungs- und Baurecht ST: BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN">BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT">BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN">BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FRIST/-EN">FRIST/-EN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MINDERHEITSANTRAG">MINDERHEITSANTRAG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSVERWEIGERUNG">RECHTSVERWEIGERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSVERWEIGERUNGSBESCHWERDE">RECHTSVERWEIGERUNGSBESCHWERDE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 315 Abs. 1 PBG</span><br/><span class="ungerade">§ 316 PBG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=11053" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2009.00018</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">16. Dezember 2009</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Corina Schuppli. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A</span></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_3"><span>,</span></a><span> vertreten durch RA B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_9">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrer,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_15"><span>Baukommission Herrliberg,</span></a><span> vertreten durch RA C<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_20">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>D<a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_5_26">,</a> vertreten durch RA E<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_3_6_32">,</a><a id="BT_Z_PLZ_N"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Rechtsverweigerungsbeschwerde,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Am 3. September 2007 gelangte A als EigentÃ¼mer der Liegenschaft F-Strasse 01 an den Gemeinderat Herrliberg und beantragte, es sei festzustellen, dass die Garage auf dem heute D gehÃ¶renden NachbargrundstÃ¼ck F-Strasse 02 nicht gemÃ¤ss Baubewilligung vom 22. Januar 2002 als Grenzbau, sondern im Abstand von 17 cm zu seiner Grenze erstellt worden sei; es sei fÃ¼r die Ãnderung ein nachtrÃ¤gliches Baubewilligungsverfahren durchzufÃ¼hren, die Baubewilligung fÃ¼r die geÃ¤nderte Stellung der Garage und einen zur EntlÃ¼ftung eingebauten Ventilator zu verweigern und der rechtmÃ¤ssige Zustand wiederherzustellen.</p> <p class="Urteilstext">Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 teilte die Baukommission Herrliberg A mit, dass sie betreffend der Garage und der am 3. September 2007 zusÃ¤tzlich beanstandeten Nutzung des Garagendachs als Terrasse keinen Handlungsbedarf sehe; hingegen werde fÃ¼r den Ventilator ein Bewilligungsverfahren eingeleitet.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Den in der Folge von A am 28. Februar 2008 erhobenen Rekurs erledigte die Baurekurskommission II am 2. Dezember 2008 wie folgt: BezÃ¼glich des Ventilators schrieb sie das Verfahren als durch das mittlerweile durchgefÃ¼hrte Bewilligungsverfahren gegenstandslos geworden ab; bezÃ¼glich des Bewilligungsverfahrens fÃ¼r die nicht als Grenzbau errichtete Garage wies sie den Rekurs ab; in teilweiser Gutheissung des Rekurses forderte sie die Baukommission Herrliberg auf, fÃ¼r die Nutzung des Garagendachs als Terrasse und Sitzplatz ein Baubewilligungsverfahren durchzufÃ¼hren. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen den Rekursentscheid liess A am 20. Januar 2009 Beschwerde erheben, im Wesentlichen mit den AntrÃ¤gen, die Sache zur DurchfÃ¼hrung eines nachtrÃ¤glichen Bewilligungsverfahrens an die BaubehÃ¶rde oder eines Rekursverfahrens an die Rekurskommission zurÃ¼ckzuweisen; subeventualiter mÃ¶ge das Verwaltungsgericht die Baubewilligung fÃ¼r die baurechtswidrige Baute verweigern und fÃ¼r die Wiederherstellung des rechtmÃ¤ssigen Zustands dadurch sorgen, dass die EigentÃ¼merin des NachbargrundstÃ¼cks zu einer 17 cm tiefen Vormauerung verpflichtet werde, welche die Garage zur seinerzeit bewilligten Grenzbaute mache; sÃ¤mtliches unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Gegenparteien.</p> <p class="Urteilstext">Die Vorinstanz am 27. Januar 2009 und die Baukommission am 23. Februar 2009 schlossen auf Abweisung der Beschwerde. Die private Beschwerdegegnerin beantragte am 1. April 2009, das Rechtsmittel unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen abzuweisen. Auf Antrag des BeschwerdefÃ¼hrers fand zunÃ¤chst ein zweiter Schriftenwechsel statt und wurde das Verfahren am 15. Juli 2009 sistiert. Nach Scheitern der Vergleichsversuche wurde das Verfahren auf Antrag des BeschwerdefÃ¼hrers am 1. Oktober 2009 wieder aufgenommen. </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Beschwerdeantrag 1 wird zwar die Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids verlangt; in der BegrÃ¼ndung wird dieser jedoch nur insoweit beanstandet, als damit der Rekursantrag auf DurchfÃ¼hrung eines nachtrÃ¤glichen Baubewilligungsverfahrens fÃ¼r die entgegen der seinerzeitigen Bewilligung nicht als Grenzbau errichteten Garage abgelehnt worden ist. Nur dieser Punkt bildet demnach Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Rekurskommission hat den Rekurs betreffend DurchfÃ¼hrung eines nachtrÃ¤glichen Baubewilligungsverfahrens betreffend die in Abweichung zu den bewilligten PlÃ¤nen erstellte Garage im Wesentlichen mit der BegrÃ¼ndung abgewiesen, dem BeschwerdefÃ¼hrer sei die Planabweichung seit der Erstellung der Baute bekannt gewesen und sein Antrag, dafÃ¼r ein nachtrÃ¤gliches Bewilligungsverfahren durchzufÃ¼hren, deshalb verspÃ¤tet. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Wer den baurechtlichen Entscheid nicht entsprechend § 315 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) rechtzeitig verlangt, hat gemÃ¤ss § 316 Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt. Diese Verwirkungspflicht beginnt dann nicht zu laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein Dritter auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt den Mangel nicht erkennen kann und dadurch abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen (FranÃ§ois Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zÃ¼rcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 303; Christoph Fritzsche/Peter BÃ¶sch, ZÃ¼rcher Planungs- und Baurecht, 4. A., ZÃ¼rich 2006, Ziff. 20.7.5.2). Gleiches gilt fÃ¼r den Fall, dass gar keine Publikation erfolgt, weil die Baubewilligung zu Unrecht ohne VerÃ¶ffentlichung und Aussteckung im Anzeigeverfahren erfolgte und der Nachbar erst durch die Erstellung der Baute von der Sache erfÃ¤hrt (RB 1981 Nr. 144; VGr, 24. November 1999, VB.1999.00209; VGr, 16. Juni 1999, VB.1999.00098, auch zum Folgenden). Nach Treu und Glauben darf der Dritte aber mit der Geltendmachung seiner AnsprÃ¼che nicht beliebig zuwarten; sobald er vom Bauvorhaben weiss, hat er sich um die nachtrÃ¤gliche Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu bemÃ¼hen (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057, www.vgrzh.ch; vgl. RB 1980 Nr. 2; Ruckstuhl, S. 301). Auch die formlos ausgesprochene Weigerung der BehÃ¶rde, ein Baubewilligungsverfahren durchzufÃ¼hren, kann nicht beliebig lange infrage gestellt werden, sondern der Einsprecher hat innert angemessener Frist den Erlass einer formrichtigen VerfÃ¼gung zu verlangen (VGr, 3. September 2008, VB.2008.00229, www.vgrzh.ch). </p> <p class="Urteilstext">Es sind keine GrÃ¼nde ersichtlich, diese GrundsÃ¤tze nicht auch dann anzuwenden, wenn die BehÃ¶rde mangels Kenntnis des Bauvorhabens oder einer Abweichung von den bewilligten PlÃ¤nen eine Bewilligung weder im ordentlichen noch im Anzeigeverfahren erteilt hat. Zwar lÃ¤uft auch in diesen FÃ¤llen dem Nachbar schon mangels Publikation keine Verwirkungsfrist im Sinn von § 316 Abs. 1 PBG. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben kann jedoch von einem Nachbarn, der durch ein nicht bewilligtes Bauvorhaben auf einem NachbargrundstÃ¼ck betroffen ist oder der, nachdem ihm auf sein Gesuch hin die Baubewilligung zugestellt wurde, eine Abweichung von den bewilligten PlÃ¤nen entdeckt, erwartet werden, dass er innert nÃ¼tzlicher Frist die BehÃ¶rde auf den Mangel hinweist und eine VerfÃ¼gung erwirkt, die ihm Zugang zum Verfahren verschafft. Andernfalls hÃ¤tte es der Nachbar in der Hand, eine von ihm bis dahin widerspruchslos geduldete Baute bis zum Ablauf der gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung fÃ¼r ein behÃ¶rdliches Einschreiten geltenden Maximalfrist von 30 Jahren (vgl. BGE 107 Ia 121, 105 Ib 265 E. 6a) jederzeit wieder infrage zu stellen, was auch unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit fragwÃ¼rdig ist.</p> <p class="Urteilstext">Zudem kann schon <span>vor Ablauf der dreissigjÃ¤hrigen Frist </span>auch die BehÃ¶rde <span>nicht mehr einschreiten, wenn sie die rechtswidrigen GebÃ¤ude oder GebÃ¤udeteile Ã¼ber Jahre hinaus geduldet hat, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hÃ¤tten kennen mÃ¼ssen. Diese </span>aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete <span>Regel muss auch fÃ¼r den Nachbarn gelten, beherrscht doch der Grundsatz von Treu und Glauben </span>auch die Rechtsbeziehungen zwischen den sich in einem Verwaltungsverfahren gegenÃ¼berstehenden Privaten (RB 1981 Nr. 147; RenÃ© Rhinow, GrundzÃ¼ge des schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/MÃ¼nchen 2003, Rz. 2397; Yvo Hangartner in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 2. A., ZÃ¼rich etc. 2008, Art. 5 BV Rz. 43). </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Hier ist unbestritten, dass der BeschwerdefÃ¼hrer am 9. April 2002 noch wÃ¤hrend der BauausfÃ¼hrung Ã¼ber die Abweichung von den bewilligten PlÃ¤nen orientiert worden ist. EinwÃ¤nde gegen diese Abweichung erhob er erstmals am 27. Januar 2006 gegenÃ¼ber der privaten Beschwerdegegnerin und in der Folge, wie aus dem Schreiben der Baukommission vom 6. September 2006 zu schliessen ist, telefonisch beim Bauamt Herrliberg. Bereits diese Intervention erscheint als verspÃ¤tet und entsprechend ist es auch die Eingabe seines Rechtsvertreters an den Gemeinderat Herrliberg vom 3. September 2007, mit welcher erstmals ausdrÃ¼cklich der Erlass einer VerfÃ¼gung betreffend die in Abweichung von der Baubewilligung vom 22. Januar 2002 erstellten Garage verlangt wurde. Der BeschwerdefÃ¼hrer hat es nicht bloss versÃ¤umt, innert angemessener Frist nach Entdeckung der Abweichung von den bewilligten PlÃ¤nen bei der BaubehÃ¶rde vorstellig zu werden, sondern sein Verhalten, insbesondere seine Antwort vom 10. April 2002 auf die erwÃ¤hnte Mitteilung vom 9. April 2002, weist sogar darauf hin, dass er die Abweichung zumindest gebilligt hat. Unter diesen UmstÃ¤nden ist es, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, treuwidrig und mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar, wenn er sich rund vier Jahre spÃ¤ter, nachdem er sich wegen eines anderweitigen ZerwÃ¼rfnisses mit der privaten Beschwerdegegnerin an einen Anwalt gewandt und in der Folge seine Auffassung geÃ¤ndert hat, nun von der seinerzeitigen Billigung der Planabweichung Abstand nimmt und ein neues Bewilligungsverfahren eingeleitet haben will. Wenn er, wie er geltend macht, seinerzeit die mÃ¶glichen Nachteile fÃ¼r sein eigenes GrundstÃ¼ck nicht erkannt hat, so hat er sich dies selber zuzuschreiben. Anders wÃ¤re unter dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben nur dann zu entscheiden, wenn die private Beschwerdegegnerin oder der Architekt, der damals in ihrem Namen mit dem BeschwerdefÃ¼hrer korrespondierte, einen Irrtum des BeschwerdefÃ¼hrers bewusst herbeigefÃ¼hrt hÃ¤tte. DafÃ¼r finden sich jedoch keine Hinweise. Vielmehr scheint es sich so verhalten zu haben, dass der BeschwerdefÃ¼hrer durch das Bauvorhaben an seiner Grenze Nachteile fÃ¼r eine auf seinem GrundstÃ¼ck stehende Holzwand befÃ¼rchtete und dass die RÃ¼cksichtnahme auf diese Bedenken Anlass dazu gab, die Garage nicht wie bewilligt direkt auf der Grenze zu bauen. Dies erklÃ¤rt auch den Passus im Schreiben des Architekten vom 9. April 2002, dass das ZurÃ¼ckbleiben von der Grenze "fÃ¼r alle Beteiligten vorteilhaft ist". Auch wenn dies objektiv betrachtet nicht zutrifft, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass der BeschwerdefÃ¼hrer bewusst getÃ¤uscht werden sollte.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Zusammenfassend ergibt sich, dass die BaubewilligungsbehÃ¶rde die DurchfÃ¼hrung eines Baubewilligungsverfahrens betreffend das seinerzeitige Abweichen von der Baubewilligung vom 22. Januar 2002 zulÃ¤ssigerweise abgelehnt und damit auch rechtens auf die Wiederherstellung des rechtmÃ¤ssigen Zustands verzichtet hat. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen. AusgangsgemÃ¤ss sind die Gerichtskosten dem BeschwerdefÃ¼hrer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 <span>[</span>VRG<span>]</span>), der Ã¼berdies zu einer ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 270.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 3'270-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem BeschwerdefÃ¼hrer auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der BeschwerdefÃ¼hrer wird zu einer ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- an die private Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> <p class="Urteilstext">Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer</p> <p class="MsoNormal"><span>(§ 71 VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes</span></p> <p class="MsoNormal"><span>vom 13. Juni 1976)</span></p> <p class="Urteilstext">Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde beantragt, aus folgenden GrÃ¼nden:</p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vorliegend ist die Mitbeteiligte unbestrittenermassen bei Erstellung der Garage von der Baubewilligung vom 22. Januar 2002 abgewichen. Die Abweichung, d.h. die Erstellung der Garage nicht â wie bewilligt â als Grenzbaute, sondern als Baute mit einem Grenzabstand von 17 cm, hat verschiedene baupolizeiliche Konsequenzen, insbesondere auch fÃ¼r die ÃberbauungsmÃ¶glichkeiten des benachbarten GrundstÃ¼cks des BeschwerdefÃ¼hrers (vgl. z.B. Art. 28 [Grenzbau besonderer GebÃ¤ude] der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Herrliberg vom 21. Juni 1995; § 270 und § 273 PBG).</p> <p class="Urteilstext"><span>Der Umfang der (Bau-)Bewilligungspflicht bestimmt sich einerseits nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 Ã¼ber die Raumplanung (RPG), anderseits nach kantonalem Recht (Planungs- und Baugesetz), welches den bundesrechtlichen Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen weiter, aber nicht enger fassen darf. Vorliegend ist die erwÃ¤hnte Abweichung nach den einschlÃ¤gigen baupolizeilichen Vorschriften <i>baubewilligungspflichtig</i>, was im Verfahren zu Recht auch unbestritten blieb. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das Baubewilligungsverfahren wird im Normalfall durch ein Baugesuch eingeleitet. Wer ohne oder in Abweichung einer Baubewilligung baut, handelt formell rechtswidrig. In solchen FÃ¤llen ist im Rahmen eines nachtrÃ¤glichen Baubewilligungsverfahrens die BaubewilligungsfÃ¤higkeit<i>, </i>d.h. die materielle RechtmÃ¤ssigkeit der bewilligungspflichtigen baulichen Massnahme zu prÃ¼fen und hierÃ¼ber zu entscheiden. Das nachtrÃ¤gliche Baubewilligungsverfahren ist <i>von Amtes wegen</i> durchzufÃ¼hren (vgl. auch Christian MÃ¤der, Das Baubewilligungsverfahren, ZÃ¼rich 1991, Rz. 644). Es obliegt nicht dem freien Ermessen der BaubewilligungsbehÃ¶rde, ob fÃ¼r eine formell rechtswidrig erstellte bewilligungspflichtige bauliche Massnahme das nachtrÃ¤gliche Baubewilligungsverfahren eingeleitet und durchgefÃ¼hrt wird. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Begehren um Zustellung des baurechtlichen Entscheids entsprechend § 315 PBG ist eine Obliegenheit des Nachbarn, verbunden mit der Verwirkung des Rekursrechts, wenn er diese Obliegenheit nicht fristgerecht erfÃ¼llt. Das Begehren eines Nachbarn an die zustÃ¤ndige BewilligungsbehÃ¶rde, ein nachtrÃ¤gliches Bewilligungsverfahren durchzufÃ¼hren, stellt hingegen eine Anzeige an die BehÃ¶rde dar. Sind â wie hier â die Voraussetzungen fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung eines nachtrÃ¤glichen Bewilligungsverfahrens gegeben, d.h. die formell rechtswidrige Erstellung einer bewilligungspflichtigen baulichen Massnahme, hat die BehÃ¶rde â wie erwÃ¤hnt â von Amtes wegen das Bewilligungsverfahren einzuleiten und durchzufÃ¼hren. Der Umstand, dass ein Nachbar die Anzeige schon frÃ¼her hÃ¤tte tÃ¤tigen kÃ¶nnen oder dass dessen Verhalten als treuwidrig zu werten ist, ist allenfalls im Zusammenhang mit der Frage zu berÃ¼cksichtigen, welche Wiederherstellungsmassnahmen zu treffen sind, wenn das nachtrÃ¤gliche Baubewilligungsverfahren zur Bewilligungsverweigerung fÃ¼hrt, darf aber nicht Anlass sein, wegen des Verhaltens des Nachbarn die DurchfÃ¼hrung des nachtrÃ¤glichen Bewilligungsverfahrens abzulehnen. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3. </span></b></p> <p class="Urteilstext"><span>Dies fÃ¼hrt zur Gutheissung der Beschwerde, Aufhebung des Baurekurskommissionsentscheids vom 2. Dezember 2008 und zur RÃ¼ckweisung der Sache an die Baukommission Herrliberg zur DurchfÃ¼hrung des nachtrÃ¤glichen Baubewilligungsverfahrens bezÃ¼glich der Garage.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>FÃ¼r richtiges Protokoll,</span></p> <p class="Urteilstext"><span> die GerichtssekretÃ¤rin:</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>