2000-1545 19 00.088 Message relatif à la loi fédérale sur l’utilisation de profils d’ADN dans le cadre d’une procédure pénale et sur l’identification de personnes inconnues ou disparues du 8 novembre 2000 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Nous avons l’honneur, par le présent message, de soumettre à votre approbation le projet de loi fédérale sur l’utilisation de profils d’ADN dans le cadre d’une procé- dure pénale et sur l’identification de personnes inconnues ou disparues. Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 8 novembre 2000 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Adolf Ogi La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz20 Condensé Depuis plusieurs années, la technique de l’analyse de l’ADN permet d’identifier, de manière fiable, des personnes à l’aide de ce que l’on appelle le profil d’ADN. En le comparant aux traces relevées sur les lieux où l’infraction a été commise, il est possible de démontrer que des individus s’y trouvaient et de contribuer à l’administration des preuves. Dans certains Etats, la saisie systématique de profils d’ADN dans un fichier a permis d’élucider de nombreux délits. En Suisse, la création d’un système d’information fondé sur les profils d’ADN a été demandée par les autorités de poursuite pénale et la police. Il est logique que cette tâche soit effectuée à l’échelle nationale, d’autant plus que l’art. 119 Cst. donne mandat à la Confédération de réglementer l’analyse génétique humaine. Le Conseil fédéral a décidé de mettre en exploitation à titre d’essai un système d’information fondé sur les profils d’ADN à partir du 1 er juillet 2000. Il entend cependant donner rapidement la base légale nécessaire à ce système, conformément à l’art. 351 septies du code pénal. Le présent projet de loi prévoit le recours à l’analyse de l’ADN pour élucider tous crimes ou délits lorsqu’elle permet d’obtenir un résultat. En outre, la loi règle également l’identification de personnes inconnues, disparues ou décédées. Le prélè- vement d’un échantillon, en général il s’agit d’un frottis de la muqueuse jugale effectué sur les personnes vivantes, pourra être ordonné par la police aux fins du traitement signalétique; si la personne en cause s’y oppose, une autorité d’instruc- tion pénale devra trancher. Ce n’est que dans des cas particuliers, notamment lors d’enquêtes de grande envergure, que la décision rel èvera exclusivement d’une autorité judiciaire. Les échantillons prélevés seront analysés après confirmation par un juge. On pourra toutefois renoncer à cette mesure coûteuse lorsque, selon toute vraisemblance, le profil d’ADN ne satisfait pas aux conditions requises pour être saisi dans le système d’information fondé sur les profils d’ADN, ou qu’il ces- sera de les remplir peu de temps après. Le système d’information contient les profils d’ADN de personnes suspectes ou condamnées, de traces, de même que de personnes non identifiées, vivantes, d écé- dées ou disparues. En principe, les profils seront effacés lorsque les soupçons pe- sant sur la personne en cause sont l evés, ou qu’elle est acquittée ou qu’elle décède, et au plus tard après 30 ans. Si la personne fait l’objet d’une condamnation, elle pourra demander l’effacement du profil à l’échéance d’un délai déterminé. La pro- tection des données est régie, en l’espèce, par la loi sur la protection des données et non par la réglementation s’appliquant à d’autres systèmes d’information de police. Le coût d’une analyse de l’ADN est élevé. Dans la plupart des cas, il incombera aux cantons, sauf si l’affaire relève de la compétence de la Confédération qui alors le prendra à sa charge. La réalisation et l’exploitation du système d’information n’auront pour la Confédération que des conséquences mineures, sur les plans des effectifs et des coûts, car le traitement des profils s’effectuera conjointement avec le traitement des données introduites dans le Système automatique d’identification des empreintes digitales (AFIS).21 Message 1 Partie g énérale 1.1 Situation initiale La technique de l ’analyse de l’ADN, introduite en 1985 et d éveloppée au cours des dernières années, permet d’identifier sans équivoque chaque individu, à l’exception des jumeaux univitellins ( «vrais jumeaux »). Cette technique est utilis ée dans les poursuites p énales car elle permet notamment d ’analyser le mat ériel biologique en rapport avec l’infraction (traces) et de les comparer au profil d’ADN des suspects. Il s’est rapidement av éré que la comparaison directe des profils d ’ADN à des fins d’identification et d ’administration des preuves n ’exploitait qu ’insuffisamment les possibilités offertes par cette m éthode. C ’est pourquoi divers Etats g èrent, depuis quelques ann ées, des fichiers de profils d ’ADN, encore utiles pour des poursuites pénales, de personnes et de tr aces. Cette méthode permet de proc éder à une compa- raison de routine avec un nombre beaucoup plus grand de profils d ’ADN et aug- mente, partant, la probabilité d’une identification. Pour ce qui est de l ’utilisation de l’analyse de l’ADN dans le cadre d ’une procédure pénale, les d ébats ont commenc é en Suisse, voici quelques ann ées, au sein de la Conférence des autorités de poursuite p énale de Suisse (CAPS) et de la Conf érence des commandants des polices cantonales de Suisse (CCPCS). Quelques cantons ont lancé leur propre projet de syst ème d’information fondé sur les profils d ’ADN, ce qui a amené le Conseil fédéral a entreprendre la réalisation d’un projet national. 1.2 Importance de l ’identification de personnes au cours de la procédure pénale à l’aide de profils d’ADN Lors de tr ès nombreux d élits, on rel ève des traces pouvant servir à en identifier les auteurs. Tel est notamment le cas lors d ’actes de violence commis sur des personnes ou des choses car le d élinquant s’égratigne ou est égratigné, laisse derri ère lui des traces de sang ou de salive, perd des cheveux, etc. De m ême, les chances sont gran- des de pouvoir attribuer aux auteurs de l ’infraction les traces recueillies quand ils se sont tenus dans des espaces clos dont on conna ît les utilisateurs, par exemple les appartements, en cas de cambriolage, ou les voitures, en cas de vol. La banque de donn ées fondée sur des profils d ’ADN en service en Angleterre et au Pays de Galles (UK National DNA Database) a permis, en dix mois, d’établir 16 150 concordances («hits») entre individus et traces ou entre traces. 15 400 de ces «hits» se rapportaient à des vols, notamment des vols par effraction et des vols de voiture. Environ 300 seulement portaient sur des atteintes à la vie et à l’intégrité corporelle, à des atteintes à l’intégrité sexuelle et à des brigandages. En conclusion, si la compa- raison des profils d ’ADN par un syst ème d’information peut contribuer à éclaircir un nombre relativement restreint de cas lorsque l ’on est en pr ésence d ’infractions particulièrement graves, elle permet, en revanche, d ’élucider un nombre élevé de délits commis, de fa çon suivie, par des professionnels organis és en bande. C ’est pourquoi la premi ère banque de donn ées d’ADN créée en Allemagne a été utilisée dans le «Land» de Rhénanie-Palatinat, pour lutter contre des groupes de d élinquants22 originaires d ’Europe de l ’Est qui commettaient, à grande échelle, des infractions contre le patrimoine. Dans les procédures pénales, le recours à l’analyse de l’ADN se justifie notamment dans les cas suivants: – les délits particulièrement graves contre la vie et l ’intégrité corporelle, délits au cours desquels les auteurs et les victimes se heurtent avec violence, au sens strict du terme, et laissent des traces sur l ’autre partie, de m ême que dans l’environnement; – les délits contre le patrimoine, au cours desquels les auteurs laissent des tra- ces, soit en se livrant à des actes de violence sur des objets, soit par inatten- tion; – lors de la récidive des délits susmentionnés par les mêmes auteurs (criminels en s érie ou r écidivistes) ou par les m êmes groupes d ’auteurs (bandes de cambrioleurs). 1.3 Gen èse du projet Dans le cadre de la législation d’application de l’art. 24novies aCst., accepté le 17 mai 1992 par le peuple et les cantons, une commission d ’experts a élaboré, sous la prési- dence du professeur Heinz Hausheer, un avant-projet de loi f édérale sur l ’analyse génétique humaine. La commission était composée de m édecins, de sp écialistes du droit de la sant é et du droit civil, de d élégués des milieux économiques, de repr é- sentants du Tribunal f édéral des assurances et de membres de l ’administration fédé- rale. L’avant-projet comportait une section consacr ée aux analyses g énétiques à des fins d’identification (art. 27 à 31). Le Conseil f édéral a pris connaissance, en no- vembre 1999, des r ésultats de la consultation lanc ée, le 28 septembre 1998, sur le projet. D’entente avec la Conf érence des chefs des d épartements cantonaux de justice et police (CCDJP), le chef du D épartement fédéral de justice et police (DFJP) a insti- tué, le 25 novembre 1997, une commission d ’experts intitul ée «Réalisation d ’une banque nationale de donn ées fond ée sur les profils d ’ADN», constitu ée de repr é- sentants de la Confédération et des cantons, de spécialistes de la médecine légale, de la génétique humaine et de l ’éthique. Dans son rapport, elle a propos é de cr éer, sur la base d’une ordonnance et à titre transitoire, une banque de donn ées expérimentale fondée sur les profils d ’ADN, puis de cr éer le fondement juridique ad équat au ni- veau de la loi. Le projet de «banque de donn ées de profils d ’ADN» a été soumis à l ’examen, en 1999, de la CCDJP car une solution provisoire ne pouvait être réalisée qu ’avec la collaboration des cantons. Puis, il a été remanié par le Secr étariat général du DFJP et, le 31 mai 2000, le Conseil f édéral a approuv é l ’ordonnance sur le syst ème d’information fondé sur les profils d ’ADN1. Entrée en vigueur le 1 er juillet 2000 et limitée à la fin 2004, elle s ’applique exclusivement à la phase d ’essai du syst ème d’information fondé sur les profils d’ADN. Afin de pouvoir entériner, une fois celle- ci achevée, l’exploitation du syst ème et d’éviter de devoir le faire sur la base d ’une ordonnance, solution satisfaisante du point de vue juridique mais d élicate du point 1 RS 361.1; RO 2000 171523 de vue politique, le Conseil f édéral a décidé d’extraire de l’avant-projet de loi f édé- rale sur l ’analyse génétique humaine les dispositions relatives à l ’identification de personnes au cours de la proc édure pénale à l’aide de profils d ’ADN et de les int é- grer dans l ’avant-projet portant sur un syst ème d’information fond é sur les profils d’ADN, puis de les soumettre rapidement aux Chambres fédérales. 1.4 R ésultats de la procédure de consultation Même si, lors de la consultation consacr ée à l’avant-projet de loi sur l ’analyse géné- tique humaine, les r éponses concernant sp écifiquement l’art. 28 relatif aux analyses génétiques à des fins d ’identification dans le cadre d ’une enquête pénale n’ont pas été nombreuses, on peut estimer que de mani ère générale le principe de cette dispo- sition n’est pas contest é. Dans nombre des avis, les cantons ou les partis politiques qui, entre autres, qualifient le projet «d’adéquat et d ’opportun» (BE), de «très équi- libré» (GL), voire «de solution adapt ée aux besoins du temps » (GR), donnent leur accord de principe aux dispositions sur lesquelles ils ne font pas de commentaires. Cette conclusion ne s ’impose pas de fa çon aussi évidente au vu des prises de posi- tion transmises par les organisations int éressées, qui refl ètent parfois des int érêts spécifiques; il faut admettre, dans ce cas, que le mutisme ne constitue ni un assenti- ment, ni un rejet. Parmi les déclarations relativement peu nombreuses qui nous sont parvenues sur des points essentiels de la présente loi, il convient de souligner celles qui suivent: – les milieux consultés estiment qu’il y a lieu de restreindre les recherches aux seules fins de l ’identification et d ’interdire l ’analyse de l ’état de sant é des intéressés; toutefois, plusieurs avis indiquent que les recherches portant sur l’ascendance sont nécessaires dans certaines procédures; –é tendre l ’analyse à toutes les proc édures p énales, c ’est-à-dire pr élever un échantillon lors de tout traitement signal étique, ne fait l ’objet que de rares critiques: le PS requiert «une r églementation extr êmement restrictive», les juristes d émocrates suisses demandent de ne proc éder à une analyse qu ’en présence de «délits graves», la FMH propose qu ’un catalogue de d élits ex- haustif soit établi. Il n ’y pas d ’opposition de principe à ce que l ’on prélève d’autres données génétiques, dans des cas exceptionnels, mais certains esti- ment que la réglementation est trop floue, notamment dans le champ d’appli- cation constitué par les «délits graves»; – aucune prise de position ne conteste la comp étence de la police pour effec- tuer un pr élèvement non invasif. Certaines indiquent cependant que la no- tion de «police judiciaire» n’est pas employée dans tous les cantons; – quelques cantons s’opposent à ce que les échantillons soient détruits une fois la procédure close; le PRD pr éférerait que l ’on conserve ces derniers aussi longtemps que les pi èces relatives à la proc édure. TG fait remarquer que la destruction de l ’échantillon ne doit pas entra îner obligatoirement l ’efface- ment des données figurant dans la banque de données ADN; – nombreux sont ceux qui ont réagi au fait que la banque de donn ées ADN se- rait réglée dans une autre loi en demandant que cette banque de donn ées soit mise sur pied le plus rapidement possible et que la loi soit édictée dans les24 meilleurs délais; deux organisations critiques et l ’Union des paysannes suis- ses rejettent en bloc la création d’une banque de données ADN; – la grande importance qu’il convient d’accorder à la sécurité des données et à la protection de la personnalité a été particulièrement soulignée; – le principe qui veut que les médecins et les laboratoires ne puissent effectuer des analyses génétiques qu’avec l’autorisation de l ’Etat a rencontr é une ap- probation quasi g énérale; d ’après quelques avis, ce principe ne devra pas souffrir d’exception et le Conseil fédéral ne doit pas être habilité à y déroger. Le 31 mai 2000, le Conseil f édéral a d écidé de ne pas soumettre à une nouvelle procédure de consultation le présent projet de loi; là-dessus, le Secrétariat général du DFJP a organis é, le 15 juin 2000, une r éunion de concertation avec des experts de l’administration f édérale et des autorit és de poursuite p énale, de la police, de la médecine légale, du droit p énal et de la protection des donn ées. Les experts se sont prononcés sur un avant-projet. Si le concept l égislatif a fait l ’unanimité, les avis étaient partagés quant aux conditions préliminaires que devaient remplir les analyses génétiques, quant à la port ée de ces derni ères et quant à la saisie des profils. La police et les autorités de poursuite pénale voient en l’analyse de l’ADN une nouvelle méthode de traitement signal étique qu ’il convient d ’appliquer à grande échelle, comme les empreintes digitales. Elles souhaitent que la comp étence d’ordonner des mesures reste le fait de la police et que les profils d’ADN soient traités suffisamment longtemps dans le syst ème d’information. Soucieux de pr évenir les risques d ’abus, les préposés à la protection des donn ées ont demand é que l ’analyse de l ’ADN soit utilisée dans des conditions strictes. Ils ont souhait é que le pr élèvement d ’échan- tillons et la saisie dans le système d’information ne puissent être ordonnés que par le juge et que l ’effacement des profils d ’ADN de personnes qui ne font pas l ’objet d’une condamnation soit effectu é d ’office. La r éunion a fourni une foison d ’indi- cations précieuses pour le traitement ultérieur de l’avant-projet. 1.5 Comparaison des l égislations Les législations régissant les analyses g énétiques au cours d ’une proc édure p énale connaissent une évolution fort rapide. Nous nous limiterons donc ci-apr ès à l’examen de quelques législations nationales (état au printemps 2000). Aux Etats-Unis, les travaux pr éliminaires ont été entrepris en 1988. Cette ann ée-là, on a introduit, sous l ’acronyme de CODIS ( COmbined DNA-Index System), une banque nationale de donn ées dans laquelle sont r épertoriées les personnes condam- nées pour des d élits graves et des traces en ra pport avec une infraction. En l ’espace de quelques mois, 150 000 personnes condamnées ont été enregistrées. En Angleterre et au Pays de Galles, la police a presque toute latitude de d éterminer dans quels cas elle souhaite requérir une analyse de l’ADN (any recordable offense); en outre, on y établit le profil de l’ADN des délinquants condamnés. Depuis 1995, il existe un fichier dans lequel sont enregistr és 100 à 150 000 profils par an, dont environ 10 % concernent des traces. En Allemagne, l’établissement de l’identité sur la base de l’ADN est régi par une loi édictée en 1998 à la suite des essais effectu és en Rhénanie-Palatinat. En vertu de la loi, les profils saisis doivent répondre à un catalogue exhaustif comprenant 41 délits, pour l ’essentiel des atteintes à la vie et à l ’intégrité corporelle ou à l ’intégrité25 sexuelle, des d élits graves contre le patrimoine, l ’extorsion, l’incendie intentionnel, mais aussi l’ivresse complète (situation analogue à celle prévue aux art. 12 et 263 du code pénal suisse, «actio libera in causa »). 32 000 individus et 4000 tr aces ont été saisis; environ 4500 nouveaux jeux de données viennent s’y ajouter chaque mois. Les Pays-Bas ont mis sur pied, depuis 1997, une petite banque de donn ées qui ne contient que les personnes condamn ées pour des d élits particuli èrement graves, de même que les traces non identifiées laissées par les auteurs de d élits de m ême gra- vité. La saisie n écessite une d écision de justice et la banque de donn ées ne com- porte, pour l’heure, que quelques centaines de profils (200 délinquants, 400 traces). Un projet pilote fonctionne depuis 1997 en Autriche; il comporte les profils d ’ADN d’individus soup çonnés d ’avoir port é gravement atteinte à la vie ou à l ’intégrité physique d ’autres personnes, de m ême que des traces non identifi ées. 20 000 per- sonnes et 3000 traces ont été mémorisées. La banque finlandaise de donn ées ADN est en exploitation depuis 1999. Elle con- tient les profils d ’ADN de personnes condamn ées pour un d élit r éprimé par une peine privative de liberté de plus d’un an, ceux de personnes soup çonnées du même type de d élits, et ceux de traces non identifi ées. Au cours des six premiers mois, 1000 personnes et quelques traces ont été saisies. Une banque norvégienne de données ADN est sur le point d ’entrer en fonction. Elle enregistrera, sur la base d ’une décision de justice, des personnes condamn ées pour atteinte à la vie ou à l’intégrité corporelle ou sexuelle, de m ême que des traces non identifiées. 2 Partie sp éciale 2.1 Grandes lignes du projet 2.1.1 D éfinitions Pour assurer la s écurité du droit dans un domaine aussi sensible que celui de l’analyse de l’ADN au cours d ’une procédure pénale, il importe que la terminologie soit claire et uniforme. Cependant, l’importance de cette dernière n’est pas telle qu’il faille la faire figurer dans la loi, exception faite de la d éfinition du «profil d’ADN». L’ordonnance découlant du pr ésent projet de loi comportera les d éfinitions suivan- tes: – ADN L’acide désoxyribonucléique (desoxyribonucleic acid) est la substance chi- mique contenant l’information héréditaire humaine. Il s ’agit d’une molécule filiforme qui se trouve dans chaque cellule du corps humain. – Séquences codantes de l’ADN (=gènes) Séquences «parlantes» de l ’ADN d étenant les caract éristiques h éréditaires (p. ex., la couleur des yeux), le plus souvent productrices de protéines. – Séquences non codantes de l’ADN Environ 90 % de l’ADN sont composés de ce que l’on appelle des séquences non codantes, c ’est-à-dire de s équences g énétiquement «muettes» qui ne produisent aucune prot éine. Propres à chaque individu et diff érentes selon les sexes, elles servent à établir le profil d’ADN.26 – Profil d’ADN Il s ’agit d ’une combinaison alphanum érique individuelle, propre à chaque personne, qui est établie à l ’aide de techniques relevant du domaine de la biologie mol éculaire, à partir des segments non codants de la mol écule d’ADN; il permet d’identifier un individu de manière indiscutable. – Echantillon Matériel biologique pr élevé en vue de l ’établissement d ’un profil d ’ADN (p. ex., frottis de la muqueuse jugale, échantillon de sang ou de tissu et au- tres traces biologiques en rapport avec l’infraction). – Prélèvement non invasif d’un échantillon Prélèvement par le biais d’un frottis de la muqueuse jugale à des fins d’iden- tification, sans blessure de la peau. – Prélèvement invasif d’un échantillon Le plus souvent, pr élèvement de sang ou de tissus impliquant une blessure de la peau. – FMJ: Frottis de la muqueuse jugale qui, lors d’un traitement signalétique, est effectué au moyen d’un bâtonnet d’ouate sur la paroi interne de la joue. – Matériel biologique qui a un rapport avec l ’infraction (traces): humeurs comme la salive, le sperme, le sang ou les parties de tissus telles que des particules de peau, des cheveux. – Personne en cause Individu sur lequel on prélève un échantillon pour établir un profil d’ADN. – Autorités qui ordonnent les mesures Police, autorités d’instruction pénale et tribunaux ordonnant le pr élèvement d’un échantillon. – Système d’information fondé sur les profils d’ADN Système d ’information contenant des profils d ’ADN et des num éros de contrôle de processus. – Numéros de contrôle de processus (NCP) Numéros attribués de façon séquentielle et contenant des chiffres de contrôle permettant de distinguer, de manière indiscutable et sans confusion possible, des objets connexes dans le processus d ’identification (empreintes digitales, photos, échantillons) et de dépersonnaliser le processus. – Autres données Informations enregistr ées concernant les individus ayant fait l ’objet d ’un traitement signal étique (donn ées personnelles, lieu d ’origine) et informa- tions complémentaires relatives au lieu de la découverte des traces.27 2.1.2 L ’analyse de l’ADN et le profil d’ADN Le matériel génétique ADN (abr éviation d’acide désoxyribonucléique2) est la subs- tance chimique contenant l ’information h éréditaire humaine. Mol écule filiforme d’environ 1,5 m, il se trouve au c œ ur de chaque cellule du corps humain. Seuls quelques pour-cent de la mol écule d’ADN comportent les caractéristiques héréditai- res connues aujourd ’hui, les g ènes. Ces s équences sont qualifi ées de «codantes» ou de «parlantes». Les autres séquences, dites «non codantes» ou «muettes», sont pl éo- morphes, ce qui fait que chaque être humain, à l’exception des jumeaux univitellins, a un ADN qui lui est propre. L’analyse de l’ADN à des fins d ’identification vise à déterminer la composition de certaines séquences non codantes de l ’ADN. Chacune de ces s équences dispose de plusieurs combinaisons des composants de l ’ADN, ce qui fait que pour certains éléments seuls 10 % des êtres humains ont la m ême combinaison, pour d ’autres séquences bien moins encore parce qu ’il existe un nombre plus important de combi- naisons. Dans tous les Etats qui utilisent l ’analyse de l ’ADN à des fins d ’iden- tification, on se fonde sur l ’étude des mêmes séquences, la probabilité de rencontrer deux fois le m ême profil d ’ADN étant d ’autant plus faible que le nombre des s é- quences étudiées est élevé. Les premiers syst èmes d ’information examinaient de cinq à sept s équences; aux Etat-Unis, 13 s équences sont évaluées dans le Syst ème CODIS (Combined DNA-Index System). Divers coll èges europ éens de m édecine légale observent, à l’heure actuelle, un standard de 7 s équences à analyser. Pendant la phase d ’essai du syst ème d ’information fond é sur les profils d ’ADN, qui s’achèvera à la fin 2004, le DFJP a prescrit aux instituts de m édecine l égale qui établissent les profils d ’ADN d’examiner au moins 11 s équences de l’ADN (y com- pris le sexe). De nouvelles d écouvertes scientifiques et l ’évolution que conna îtra la génétique légale conduiront à une augmentation du nombre des s équences à analy- ser. Dans le cas d ’un profil d ’ADN établi sur la base de l ’analyse de 11 s équences d’ADN, la probabilité qu’un autre individu pr ésente le même profil que la personne en cause sera inf érieure à 1 sur 10 milliards 3. En examinant un nombre élevé de séquences, on dispose d ’un nombre suffisant d ’entre elles, m ême en pr ésence de traces partiellement détruites ou m êlées à d’autres, pour les attribuer, avec assez de vraisemblance, à l’auteur présumé. Seuls des scientifiques spécialisés dans ce domaine seront en mesure d ’interpréter le profil d’ADN établi par un laboratoire. Ils indiqueront le r ésultat obtenu pour cha- que séquence à l’aide d’un nombre à deux ou quatre chiffres. Si 11 s équences sont examinées, on obtient ainsi un profil d ’ADN exprimé par un nombre comportant de 26 à 33 chiffres, compl été par les lettres XX pour les femmes et XY pour les hom- mes. Le profil d ’ADN peut alors être lu par les profanes ou par les machines. Vu que l’interprétation des nombres d éterminants peut être équivoque, les sp écialistes de la m édecine légale estiment opportun de proc éder à une double analyse. Toute- fois, l’erreur ne se traduit normalement pas par une identification erron ée, mais par l’échec de l’identification. 2 Sur le plan international, l ’abréviation anglaise DNA (desoxyribonucleic acid) s’est imposée; elle est aussi employée en Suisse. 3 Rapha ël Coquoz, Profils ADN: matière d’expertise ou élément d’enquête préliminaire? RPS 118 (2000) pp. 161 ss, 16628 Selon les circonstances, les s équences «codantes», notamment les g ènes qui d éter- minent la couleur des yeux, des cheveux ou de la peau, pourraient pr ésenter un intérêt certain en mati ère d’identification. On ne se bornerait pas ainsi à comparer des profils d ’ADN, mais on établirait un portrait-robot partiel qui faciliterait l’identification visuelle. Le projet de loi exclut par principe la possibilit é d’étendre, par une d écision de routine, l ’analyse aux g ènes puisque ces informations ne sont pas nécessaires à l’identification et qu ’il y aurait des risques d ’abus. Vu que, dans une procédure pénale, on ignore si d ’autres informations génétiques seront requises, par la suite, pour administrer les preuves, l ’art. 2, al. 2, autorise exceptionnellement l’examen de s équences codantes de l ’ADN. L’ordre doit alors être donn é par une autorité judiciaire (art. 7, al. 3), les informations obtenues ne devant être utilis ées que dans la proc édure concernée. Ni le fait qu ’il est proc édé à cette analyse, ni les résultats de cette derni ère ne peuvent figurer dans le syst ème d ’information. En présence de délits particulièrement graves et s’il fallait craindre une récidive, le juge pourrait également ordonner l ’analyse d’une trace afin d ’isoler des caract éristiques codantes déterminées, telles la couleur des yeux, des cheveux ou de la peau, afin de permettre la recherche de l’auteur de l’infraction. 2.1.3 Pr élèvement des échantillons et relevé des traces Le profil d ’ADN peut être en principe établi à partir de tout mat ériel biologique comportant des cellules nucl éées. Le frottis de la muqueuse jugale ou l ’échantillon de sang pr élevé sur les personnes suspectes sont le mat ériel biologique utilis é, de préférence, pour la comparaison. La prise de sang, pr élèvement invasif, est considé- rée comme une atteinte à l’intégrité corporelle qui, aux termes de la l égislation de la plupart des cantons, doit être ordonn ée par le juge; en revanche, le frottis de la muqueuse jugale effectué au moyen d’un bâtonnet d’ouate sur la paroi interne de la joue est perçu comme un prélèvement non invasif qui tombe sous la comp étence de la police et auquel il est proc édé lors du traitement signal étique. Les échantillons prélevés sur les personnes d écédées le sont g énéralement sur les parties molles ou les os; outre le sang et la salive, le sperme, les s écrétions vaginales, l ’urine, les selles, les s écrétions nasales, les cheveux ou les particules de peau relev és sur les lieux de commission de l’infraction constituent des matériels exploitables. Le Tribunal fédéral a estim é que le pr élèvement de quelques cheveux 4 ou de sang 5 constituait une atteinte l égère à la libert é personnelle; il a cependant indiqu é que «dans l ’hypothèse d ’une issue n égative (...) il convenait de renoncer (...) à toute autre entorse possible à la libert é personnelle ». Le l égislateur a donc une grande latitude lorsqu ’il lui faut d éterminer les cas dans lesquels il pr évoit le pr élèvement d’échantillon, mais il lui faut veiller au respect du principe de la proportionnalit é en évitant que l’échantillon ou le profil d’ADN soit conservé trop longtemps. 4 ATF publi é in Europäische Grundrechte-Zeitschrift EuGRZ 1996 470 5 ATF 114 I 80, 82 s29 2.1.4 Utilisation de l ’analyse de l’ADN En principe, l ’analyse de l’ADN peut être utilisée pour toute comparaison de mat é- riel biologique non identifi é ou non attribu é avec le profil d ’ADN d’une personne connue. On pourrait par exemple chercher à déterminer où une personne a s éjourné. L’art. 119 Cst. dispose cependant que le l égislateur veille à la protection de la di- gnité humaine et de la personnalit é et qu ’il interdit les abus en mati ère de g énie génétique. En proc édure p énale, l ’administration des preuves est souvent pr évue de mani ère très large. Ainsi, la partie l ésée peut exiger, même dans le cas de d élits mineurs, que l’on prouve, à l ’aide de l ’analyse de l ’ADN, qu ’un suspect d éterminé se trouvait bien à un endroit déterminé afin de confirmer les dires d’un témoin qui prétend avoir vu la personne en question à cet endroit. La restriction du champ d ’application de l’analyse de l’ADN ne se justifie donc pas lorsqu’il y a lieu d’établir la preuve. En revanche, l ’attention du l égislateur doit se porter sur les cas dans lesquels l’analyse de l ’ADN est effectu ée par routine sans que sa pertinence pour la proc é- dure puisse être déterminée d’emblée. Pour pouvoir peser les éléments en présence, il convient de d éterminer avant tout si l ’objectif de l ’enquête est d ’éclaircir des délits déjà commis ou de permettre d’identifier rapidement des récidivistes. Deux philosophies guident les Etats qui disposent d’un fichier de profils d’ADN: – la d émarche consistant à saisir uniquement les profils de d élinquants con- damnés, comme c ’est le cas aux Etats-Unis ou aux Pays-Bas, a pour but d’identifier rapidement les récidivistes; – en revanche, si l ’on saisit syst ématiquement les profils de personnes sus- pectes, comme en Angleterre ou comme cela s ’est fait pendant les essais ef- fectués en Rh énanie-Palatinat, essais au cours desquels on s ’est concentr é sur les infractions commises par des bandes venues d ’Europe de l ’Est, on cherche à attribuer des d élits d éjà commis, à l ’aide des traces qui ont fait l’objet d’une analyse. Le premier système permet d’éclaircir un nombre relativement faible de d élits parti- culièrement graves; un syst ème d’information de ce type ne conna ît qu ’un nombre limité de «hits». Par contre, si l ’on veut tirer au clair des d élits moins graves et que l’on cherche à trouver les points communs à plusieurs infractions, on obtient un nombre relativement élevé de «hits»; on peut notamment prouver que les cambrio- leurs de m étier et les bandes de voleurs que l ’on a appr éhendés ont commis un nombre de délits beaucoup plus important qu’on le supposait. Nous proposons de recourir largement à l ’analyse de l ’ADN, donc de s ’attacher à éclaircir un grand nombre de d élits. Nous estimons que le sentiment d ’insécurité ressenti par la population n’est pas seulement dû aux crimes capitaux commis contre la vie ou l ’intégrité corporelle, voire contre l ’intégrité sexuelle, mais qu ’il tire aussi son origine, et ce dans une large mesure, des d élits commis, en s érie, contre le pa- trimoine, notamment les vols par effraction ou les vols à l’arraché. Il est fort proba- ble qu ’un taux élevé d ’élucidation a un certain effet dissuasif et renforce la con- fiance dans l’efficacité de la police et des autorit és de poursuite p énale, même si les délits commis sont irréversibles.30 L’emploi répandu de l’analyse de l’ADN implique un mécanisme de correction. Plus on établit de profils d ’ADN de personnes suspectes, plus le nombre de personnes dont on ne peut prouver qu ’elles auraient commis un d élit est élevé. Il faut donc concéder à ces personnes le droit de faire effacer les données puisque leur traitement signalétique et l ’établissement de leur profil d ’ADN se sont av érés ult érieurement sans fondement. Si, en revanche, on retient le syst ème am éricain, il faut presque obligatoirement souscrire à la saisie du profil d’ADN à vie. 2.1.5 Saisie dans le syst ème d’information et exploitation En principe, les profils des FMJ de toutes les personnes suspectes qui ont fait l ’objet d’une analyse doivent être saisis dans le syst ème d’information fondé sur les profils d’ADN. Si, lorsque les soup çons sont lev és, soit par la comparaison avec les traces en rapport avec l’infraction, soit en apportant la preuve de l ’innocence de l’intéressé ou en cas d ’acquittement par manque de preuves, la condition de la saisie dans le système d’information devient caduque (art. 11, al. 1, let. a), il se peut que, dans certaines circonstances, l ’autorité qui ordonne la mesure ne fasse pas analyser im- médiatement le FMJ parce que le profil d’ADN ne s’impose pas pour l’identification ou pour l’administration des preuves. Il lui faut toutefois prendre une d écision dans les trois mois faute de quoi l’échantillon devra être détruit (art. 9, al. 1, let. b). Dans le Syst ème automatique d ’identification des empreintes digitales (AFIS), la pratique suivie en mati ère de saisie et les d élais de conservation font qu ’un «contact» avec la police et les autorit és de poursuite p énale reste consign é pendant un laps de temps relativement long, m ême s ’il n ’y pas eu de condamnation. La police estime judicieuse et n écessaire cette politique d ’enregistrement ample; si le suspect ne commet pas de d élit ult érieurement ou si le d élinquant ne r écidive pas, leur saisie dans le syst ème d’information de la police constitue une atteinte minime aux droits fondamentaux. D ’après la pratique la plus r écente du Tribunal f édéral6 et de la Cour europ éenne des droits de l ’homme7, il est par contre impossible de pr é- voir s’il faudra traiter à nouveau les données, après une longue période de conserva- tion. Le système proposé satisfait, eu égard aux droits fondamentaux, à cette pratique. En effet, il prévoit de saisir assez largement les donn ées de personnes que l ’on n’a pas pu disculper des soup çons qui pesaient sur elles ou qui n ’ont pas été condamnées; il associe à cette politique une exploitation restrictive du syst ème d ’information, laquelle élimine les profils d ’ADN lorsque les conditions de leur saisie ne sont plus acquises et prévoit des délais de conservation suffisamment courts, sauf dans le cas de délinquants dangereux et non amendables. 6 ATF 120 Ia 147, voir également ATF 124 I 80 7 Arr êt du 16 février 2000 de la Cour eur. DH dans l’affaire Amann c. Suisse (Recours N° 17798/95)31 2.1.6 Protection et s écurité des données Lorsque des personnes sont soup çonnées, des tiers étrangers à l’affaire peuvent être amenés à tirer des conclusions erron ées si des informations leur sont fournies. En dépit de la présomption d’innocence, les personnes qui ont fait l ’objet de recherches policières sont perçues comme des délinquants par le public. Il est donc indispensa- ble de disposer d’une protection efficace des données. Il est essentiel pour la protection des donn ées que le caractère anonyme des données soit assuré à chaque étape des op érations. L’autorité qui ordonne la mesure attribue un num éro de contr ôle du processus (NCP) lors du traitement signal étique et du prélèvement du FMJ sur le suspect et lors du relev é des traces sur les lieux o ù l’infraction a été commise. Le laboratoire qui analyse le FMJ ou la trace pour établir le profil d’ADN sur leur base ne se voit communiquer, par l ’autorité qui ordonne la mesure, que le NCP et les donn ées personnelles n écessaires pour établir le profil d’ADN et en d éterminer la valeur probante. Il peut s ’agir de donn ées portant sur l’origine ethnique de l ’intéressé ou sur le lieu o ù la trace a été trouvée, mais non de données relatives à l’identité de l ’intéressé (art. 8, al. 3). L ’autorité qui ordonne la mesure ne communique qu ’à l ’autorité f édérale responsable du syst ème d ’infor- mation, le Service AFIS de l’Office fédéral de la police (OFP), les donn ées relatives à l’identité de la personne sur laquelle on a pr élevé un FMJ et les indications portant sur le lieu o ù les traces ont été trouvées, accompagnées du NCP (art. 12, al. 1). Le Service AFIS, responsable du syst ème d ’information, traitera ces autres donn ées dans un système d’information strictement distinct du Syst ème d’information fondé sur les profils d’ADN, le Système informatisé de gestion et d ’indexation de dossiers et de personnes (IPAS) de l ’Office fédéral de la police (OFP), dont le fondement juridique a été formellement créé avec le nouvel art. 351octies CP et mis en vigueur le 1er juillet 2000 par le Conseil fédéral. La mise en relation des profils d ’ADN et des autres donn ées relatives à des person- nes ou des traces est effectu ée à l ’aide du NCP; seule l ’autorité responsable du système d’information sera habilitée à y procéder (art. 14, al. 3). Il n ’y a qu’elle qui puisse transmettre le résultat de la comparaison à l’autorité qui a ordonn é la mesure et communiquer, le cas échéant, des données relatives à des personnes ou des traces. La m émorisation anonyme des profils d ’ADN dans le syst ème d ’information est également la norme observ ée, en mati ère de protection des donn ées, par d ’autres pays européens qui gèrent des systèmes d’information fondés sur les profils d ’ADN, à l ’exception de l ’Allemagne. Dans le syst ème allemand, les profils d ’ADN et les données relatives à l’identité sont enregistrés dans la même banque de données. 2.1.7 Rapport avec l ’uniformisation du droit de procédure pénale Du fait de la réforme de la justice (art. 123 Cst.) approuv ée par le peuple le 28 mars 2000, la Confédération a désormais la compétence de légiférer en matière de procé- dure p énale. Un code f édéral de proc édure p énale ne pourra cependant entrer en vigueur que vers la fin de la d écennie. Il est impossible de diff érer aussi longtemps la l égislation relative à l ’art. 119 Cst. et la r églementation d éfinitive du Syst ème d’information fond é sur les profils d ’ADN. C ’est pourquoi le Conseil f édéral a entrepris d’uniformiser des sections succinctes du droit de proc édure pénale, lorsque32 le besoin s’en fait sentir à court terme, et de d écharger les cantons d ’adaptations de leur législation pour la br ève période restante8. A cet égard, on ne sait pas encore si les dispositions relatives aux syst èmes d’information dont disposent la police et les autorités de poursuite p énale seront int égrées dans la l égislation f édérale sur la procédure pénale ou si elles seront réglées séparément comme précédemment9. 2.2 Commentaire des diff érentes dispositions 2.2.1 Section 1 Dispositions g énérales 2.2.1.1 Art. 1 Objet et but La loi ne r ègle qu’une partie du domaine couvert par l ’identification de personnes à l’aide d ’analyses g énétiques humaines, à savoir celui concernant les poursuites pénales. Le champ d ’application est compl été par l ’identification de personnes inconnues, disparues ou d écédées, qui doivent être identifiées par la police hors de la proc édure p énale (al. 3). On entend par l à les cas o ù la personne ne peut être identifiée à l ’aide des m éthodes traditionnelles fond ées sur les papiers d ’identité, l’audition, les photographies ou les empreintes digitales. Il s’agit par exemple: – de corps rendus m éconnaissables par un accident ou par la d écomposition, après un accident d’avion par exemple; – de corps de personnes inconnues qui ne sont pas d écédées des suites d ’un délit, par exemple d’inconnus qui se sont suicidés; – de personnes vivantes qui ne peuvent d écliner leur identité en raison de leur âge (tr ès jeunes enfants), parce qu ’elles parlent une langue inconnue ou qu’elles se trouvent dans un état de confusion mentale. Méthode d ’identification parmi d ’autres (photographies, empreintes digitales), le profil d’ADN a notamment pour but d’accroître l’efficacité des poursuites pénales. L’art. 1 énonce les diverses utilisations de l ’analyse de l’ADN ou de la comparaison de profils d’ADN au cours d’une procédure pénale: – l’identification par laquelle la trace laiss ée par une personne inconnue, trace en rapport avec l ’infraction, peut être attribu ée, à l ’aide de l ’analyse de l’ADN, à une personne suspecte ou connue des services de police (p. ex., un récidiviste). On parle d ’identification partielle lorsque plusieurs traces trou- vées sur les lieux de l ’infraction pr ésentent le m ême profil d ’ADN ou que l’on a trouv é, à plusieurs endroits o ù des d élits ont été perpétrés, des traces dont le profil d’ADN est le même (criminels en série). Inversement, une per- 8 Voir également le message du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la sur- veillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l’investigation secrète (FF 1998 3689); lors de la révision précédente de la réglementation portant sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications, en 1979, la Confé- dération avait exigé des cantons qu’ils adaptent, dans les trois ans, leurs codes de procé- dure pénale au nouveau droit fédéral (art. 400bis CP; RO 1979 1170) 9 Aujourd ’hui, elles figurent soit dans le 3e livre du CP (art. 351bis à 351octies CP), soit dans des lois spéciales (p. ex., dans la loi fédérale instituant des mesures visant au main- tien de la sûreté intérieure; RS 120, et dans la loi fédérale sur les Offices centraux de po- lice criminelle de la Confédération; RS 360)33 sonne peut être lav ée de tout soup çon gr âce à la comparaison des profils d’ADN; – la contribution à l ’administration des preuves qui permet d ’affirmer que, grâce à la trace d écouverte sur les lieux o ù l’infraction a été commise, une personne déterminée s’y est vraisemblablement trouvée; toutefois, il se peut que la trace ait été d éposée par une autre personne. La force probante du profil d’ADN est en soi tr ès variable: si la trace trouv ée sur les lieux o ù le délit a été perpétré est constitu ée de particules de peau recueillies sous les ongles de la victime, sa valeur probante est beaucoup plus grande que celle d’un mouchoir en papier contenant les excr étions d’une personne, découvert dans une corbeille dans un parc public. Quant à la force probante du profil d’ADN, le principe de la libre appr éciation des preuves par le tribunal fait règle comme pour tous les moyens de preuve; – la mémorisation des profils d ’ADN dans un fichier de sorte qu ’ils puissent être utilisés à des fins d ’identification pendant une longue p ériode de temps et dans un vaste espace g éographique; de m ême, ils peuvent être employés pour l ’administration des preuves jusqu ’à l ’échéance de leur d élai de con- servation. La notion de droit p énal couvre, dans notre propos, le droit p énal ordinaire, le droit pénal militaire et le droit pénal administratif. Dans le contexte de ce dernier, on peut admettre que les proc édures dans lesquelles le relev é de traces et le pr élèvement d’échantillons sur des personnes suspectes sont requis ne sont pas tr ès fréquentes. Toutefois, il n’est pas exclu que l ’identification à l’aide de profils d ’ADN soit utili- sée, à l’avenir, pour lutter contre certaines formes de fraude portant sur des redevan- ces (droits de douane, taxe sur la valeur ajoutée). 2.2.1.2 Art. 2 Profil d ’ADN et but de son utilisation Le profil d ’ADN est une empreinte g énétique comparable, pour ce qui est de la lisibilité et de la force probante, à l ’empreinte digitale à laquelle on fait tradition- nellement appel. Au sens de la présente loi, le profil d’ADN est un code alphanumé- rique propre à chaque individu qui est établi, à l ’aide de techniques de biologie moléculaire, à partir des s équences non codantes, c ’est-à-dire des s équences «muettes», du matériel génétique ADN; il permet l ’identification de la personne (cf. ch. 2.1.2 consacr é à l’analyse de l’ADN et au profil d ’ADN). Lors de l ’examen des séquences non codantes de l ’ADN, on ne peut d éterminer l’état de sant é d’un indi- vidu ou sa r éceptivité à des maladies d éterminées, contrairement à ce qui est possi- ble par d ’autres analyses g énétiques pratiquées sur les s équences codantes, c ’est-à- dire «parlantes», de l’ADN. C’est pourquoi l’al. 2 interdit explicitement de chercher à conna ître l ’état de sant é ou d ’autres caract éristiques propres à la personne en cause. Si, en effectuant l’analyse de l’ADN afin d’établir le profil d’une personne en cause, le laboratoire devait d écouvrir involontairement une information portant sur l’état de santé ou sur une autre caractéristique propre à cette dernière, il lui est inter- dit de la faire figurer dans son rapport ou de la communiquer à des tiers. Le r ésultat de l ’analyse de l ’ADN pratiqu ée à des fins d ’identification doit toujours être un profil d’ADN comportant le sexe de la personne en cause. A titre exceptionnel, le tribunal peut ordonner d’examiner des séquences codantes d’une trace afin d’obtenir des renseignements suppl émentaires sur la personne de l ’auteur (cf. ch. 2.1.2). La34 couleur des yeux, celle des cheveux ou de la peau sont, par exemple, des indications utiles pour l’identification car elles constituent un support visuel. L’al. 3 prescrit, en outre, que le profil d ’ADN, l’échantillon de base et les autres données génétiques obtenues à titre exceptionnel ne peuvent être utilisées à d’autres fins que celles prévues dans la présente loi. Un profil d’ADN établi pour élucider un délit ne peut être transmis qu’à l’autorité qui a ordonné la mesure (art. 7); celle-ci ne peut l’utiliser que dans la proc édure pénale et non dans des proc édures civiles. Le profil d ’ADN d’un parent d ’une personne d écédée à la suite d ’un accident, établi pour permettre l ’identification sans équivoque du corps (art. 6, al. 4), ne peut pas être utilisé dans une procédure pénale. 2.2.2 Section 2 Prélèvement des échantillons et analyse de l’ADN 2.2.2.1 Art. 3 Prélèvement des échantillons et analyse de l’ADN dans le cadre d’une procédure pénale Pour qu ’un échantillon non-invasif puisse être pr élevé sur une personne, il faut qu’un délit ait été commis ou qu ’il soit pr ésumé. En r ègle générale, le pr élèvement se fait par frottis de la muqueuse jugale (FMJ). Dans la plupart des cantons, le FMJ sera pratiqu é dans le cadre du traitement signal étique, qui implique également le relevé des empreintes digitales de l ’intéressé et la prise de photographies; cette solution sera vraisemblablement retenue dans le futur code uniforme de proc édure pénale. Ce n’est qu’en cas de pr ésomption de crime ou de d élit que le pr élèvement du FMJ doit devenir la norme, en mati ère de traitement signal étique, au m ême titre que le relevé des empreintes digitales et leur saisie dans le Syst ème automatique d ’identi- fication des empreintes digitales AFIS. Contrairement à ce qui se fait dans AFIS, le prélèvement du FMJ dans le cadre du traitement signal étique ne doit pas entra îner, dans tous les cas, l ’établissement du profil d ’ADN et sa m émorisation dans le sys- tème d’information. Les raisons suivantes nous conduisent à penser qu ’il n’y a pas lieu d’effectuer systématiquement une analyse du FMJ, ce qu ’une autorité judiciaire sera appelée à trancher (art. 7, al. 3, let. a): – l’analyse de l’ADN est beaucoup plus onéreuse que le relevé et la comparai- son des empreintes digitales dans le syst ème AFIS. Elle ne doit être utilisée que s’il est fort probable que le r ésultat sera saisi dans le syst ème d’infor- mation; – le droit d ’exiger l’effacement, droit plus large que celui conc édé à l ’heure actuelle dans le cadre d ’AFIS, peut avoir pour cons équence que le profil d’ADN doive être effacé dans un délai très bref; l’établissement du profil ne se justifie donc pas dans les cas o ù on l’on ignore encore s ’il sera utile dans la procédure. Il n’y a pas de pr élèvement du FMJ lorsque la personne fait l ’objet d’un traitement signalétique pour des raisons autres que pénales. Le cas le plus fréquent est celui des requérants d’asile. La dactyloscopie permet d ’éviter que la m ême personne présente plusieurs demandes d’asile sous différentes identités. Il suffit de faire une comparai- son des empreintes digitales. Si un canton pr évoit de procéder au traitement signalé-35 tique dans d’autres cas relevant du droit des étrangers, par exemple lors de renvois10, il n’y pas non plus lieu de pr élever d’échantillon dans le but de faire une analyse de l’ADN parce qu’il sera possible, si l ’on interpelle plus tard l ’intéressé en Suisse, de l’identifier sans disposer de son profil d ’ADN, à l ’aide de ses seules empreintes digitales. Les cantons proc èdent au traitement signal étique de personnes sur lesquelles on ne saurait, en l ’absence de pr ésomption d’infraction, prélever d’échantillon, par exem- ple lorsque: – les conditions de présence d’un étranger en Suisse ne semblent pas réglées; – les d éclarations que fait la personne interpell ée sur son identit é sont vrai- semblablement erronées. L’al. 2 prévoit les cas dans lesquels on peut renoncer à établir le profil d’ADN. Lors de nombreuses enqu êtes pénales, il n ’est plus n écessaire d’identifier les personnes suspectes, ni de procéder à une comparaison avec les traces en ra pport avec l’infrac- tion. On peut alors attendre, pour proc éder à l’analyse coûteuse de l’ADN, de voir si le profil est repris dans le Syst ème d’information fondé sur les profils d ’ADN. En effet, si la présomption était rapidement levée, il faudrait effacer sans d élai le profil. Il arrive fr équemment d ’exclure, en l ’espace de quelques jours, qu ’une personne puisse avoir été l’auteur d’un délit. Vu que, dans les cas d énués d’urgence particu- lière, le profil n ’est disponible qu ’après une dizaine de jours, son établissement serait caduc avant même qu’il puisse être saisi dans le syst ème d’information. C’est pourquoi le mandat de proc éder à l’analyse n’est donné que lorsque les soup çons se concrétisent. Il y a lieu en l ’occurrence de peser les int érêts en présence, notamment ceux qui relèvent de la poursuite pénale et ceux de la personne en cause. A cet effet, l’art. 7, al. 3, let. a, pr évoit que l ’autorité d’instruction pénale ou le tribunal p énal, qui a ordonné le prélèvement de l’échantillon, décide de l’exécution de l’analyse. 2.2.2.2 Art. 4 Relevé des traces et prélèvement des échantillons sur des personnes décédées Aucun code suisse de proc édure pénale ne pr évoit, en d étail, le relev é et l ’analyse des traces et des empreintes. Ces t âches sont déléguées à la police. Il est donc arriv é qu’un profil d’ADN ait été établi, sans base juridique particulière, dans des procédu- res où la comparaison directe entre la trace et l ’auteur était possible. Ceci doit rester faisable à l ’avenir; on a donc pr évu une r ègle large et fond ée sur des crit ères de police technique et scientifique. L ’importance des frais encourus limitera automati- quement le nombre des analyses. Parallèlement, une comp étence similaire est conc édée aux autorit és de poursuite pénale et aux tribunaux (art. 7, al. 1). Ils peuvent communiquer leur mandat à la police oralement ou par écrit; il est indiqué de retenir cette dernière méthode lorsque l’analyse des traces est effectuée à la demande d’une des parties. Lorsque la victime est décédée, le profil d’ADN est considéré comme trace. Celui de victimes vivantes est, par contre, traité comme échantillon selon l’art. 3, al. 1, let. b. 10 Voir l ’art. 28, al. 1, let. d, de la Loi sur la police du canton de Berne (RSB 551.1)36 2.2.2.3 Art. 5 Prélèvement des échantillons lors de l’exécution d’une peine Divers actes l égislatifs cantonaux pr évoient que l ’intéressé fait l ’objet d ’un traite- ment signalétique au moment o ù il commence à purger sa peine. Afin de faciliter la détection des r écidives, il faut pr élever un FMJ sur les personnes qui purgent une peine privative de libert é de plus d ’un an dont le profil d ’ADN n’a pas encore été saisi dans le syst ème d ’information. Pendant les premi ères ann ées d ’exploitation, une grande partie des d étenus devrait être visée par cette mesure qui, par la suite, deviendra l’exception. 2.2.2.4 Art. 6 Identification hors d’une procédure pénale Pour identifier des personnes décédées, par exemple victimes d’un accident, le profil d’ADN pourra être compar é au mat ériel biologique provenant de personnes qui figurent sur la liste des passagers ou qui ont été déclarées disparues. On s’efforcera de trouver une trace biologique, par exemple dans l ’appartement du défunt, qui permette de proc éder à la comparaison. Il est presque toujours possible de trouver une trace que l ’on peut attribuer à la personne int éressée, comme des cheveux restés accrochés à une brosse ou à un peigne, voire des particules de peau collées à la doublure de v êtements. Sinon, on peut, dans l ’état actuel de la science, établir le profil d’ADN d’un parent du défunt et procéder à la comparaison. Le régime de protection de la personnalit é exige que ces profils ne soient trait és que pendant une courte p ériode de temps. Une fois l ’identification effectuée, les échan- tillons devront être détruits et le profil d ’ADN sera effacé du système d’information (art. 16, al. 3). Si l’identification peut être effectuée par comparaisons directes, il n’y aura pas même de saisie dans le système d’information. Contrairement à la démarche suivie lors de l ’identification de personnes inconnues, vivantes ou décédées (al. 1), sur le corps desquelles un échantillon peut être prélevé, on procède inversement lorsqu’une personne disparaît (al. 3). Une fois que sa dispa- rition a été annoncée, une trace est recueillie dans son envir onnement et son profil d’ADN est établi et enregistré dans le syst ème d’information. La personne disparue pourra éventuellement être identifiée par la comparaison de son profil d ’ADN avec celui d’un inconnu décédé. Lorsque des échantillons biologiques clairs pouvant servir à une comparaison font défaut, il peut s ’avérer judicieux d’établir le profil d ’ADN d’une personne apparen- tée à l’intéressé. L’al. 3 pr évoit que ceci n ’est possible qu ’avec le consentement de cette dernière. Dans la pratique, on estime que les parents d ’un disparu ou les gens que l’on présume être apparentés à une personne décédée méconnaissable portent un grand intérêt à l’élucidation de l ’affaire et donnent, en r ègle générale, leur consen- tement à l’établissement d’un profil d’ADN à des fins de comparaison.37 2.2.2.5 Art. 7 Autorit és qui ordonnent les mesures L’art. 7 dispose que la police est habilit ée, en principe, à ordonner le pr élèvement non-invasif d ’un échantillon. La police y proc ède g énéralement dans le cadre du traitement signalétique en effectuant un frottis de la muqueuse jugale. Si la personne refuse d’obtempérer et notamment qu’elle oppose une résistance physique, l’autorité d’instruction p énale doit confirmer l ’ordre. Il en va de m ême lorsque le profil d’ADN de victimes ou de personnes habilit ées à se rendre sur les lieux de l ’infrac- tion doit être établi (art. 3, al. 1, let. b) afin de le distinguer de celui des personnes suspectes. Elles donnent g énéralement leur consentement. Toutefois, il se peut que l’intéressé s’oppose au pr élèvement, notamment lorsqu ’il a int érêt à ce que le d élit ne soit pas élucidé. Si tel est le cas, les autorit és d’instruction pénale ordonneront le prélèvement, même contre le gré de l’intéressé. Vu que les échantillons prélevés ne sont pas tous analysés (art. 3, al. 2), une autorit é judiciaire doit statuer sur l ’exécution de l ’analyse. Une fois le traitement signal éti- que effectué, cette décision revient à l’autorité d’instruction pénale et, dès lors qu’un tribunal m ène la proc édure, à son pr ésident. Cette d écision n ’est pas susceptible d’être attaqu ée s éparément; seul l ’ordre de pr élever l ’échantillon constitue une injonction d’exécuter une mesure de contrainte. Sont cités par ailleurs les cas dans lesquels seuls les autorit és d’instruction pénale et les tribunaux p énaux, et non la police, peuvent ordonner le pr élèvement d ’échan- tillons (al. 3). Certes, le pr élèvement invasif devrait rarement être effectué, mais il est mentionné afin d ’exprimer clairement qu ’en droit suisse, le pr élèvement invasif d’un échantillon n’est pas systématiquement délégué à la police, mais qu’il est perçu comme une mesure de contrainte qui doit être ordonn ée par le juge. L ’analyse d’échantillons prélevés invasivement est pratiquée dans les cas o ù une prise de sang a été prescrite ou a déjà été effectuée, ce qui permet de renoncer à un nouveau prélè- vement sanguin. Les enquêtes de grande envergure auxquelles sont soumis des groupes de personnes qui pr ésentent certaines caract éristiques propres aux auteurs de l ’infraction, par exemple la couleur de la peau, la langue, certains signes distinctifs, peuvent permet- tre, le cas échéant, d ’élucider certains d élits particuli èrement graves. Elles font problème car, vu la pr ésomption d’innocence, elles se trouvent en porte- à-faux. La majorité des personnes qui font l ’objet d’une analyse doivent, par leur contribution, lever le vague soup çon qui p èse sur elles alors qu ’en règle générale, il appartient à l’Etat d’apporter la preuve de leur culpabilit é en prenant des mesures cibl ées. Atten- du que, dans ces rares cas, un juge ou un procureur m ène de toute manière la procé- dure, il est appropri é d’attribuer à ces derniers la comp étence d’ordonner l ’établis- sement des profils. L’identification de personnes d écédées relève souvent, mais non syst ématiquement, de la comp étence de la police. D ’autres autorit és peuvent s ’en charger, telles le Bureau d’enquêtes sur les accidents d’aviation.38 2.2.3 Section 3 Organisation de l ’analyse de l’ADN 2.2.3.1 Art. 8 Analyse de l ’ADN Seuls les grands principes pr ésidant à l’organisation de l ’analyse sont énoncés ici, étant prévu que les dispositions de détail figureront dans l’ordonnance (art. 20). Ceci est notamment n écessaire pour que les r églementations puissent être adapt ées au développement scientifique et technique rapide que connaît la génétique légale. Afin de garantir un standard de qualit é uniforme et, partant, une valeur probante élevée des profils d ’ADN enregistrés dans le syst ème d’information, les cantons ne pourront confier l ’analyse qu ’aux laboratoires agr éés par le DFJP. La condition majeure, mais non unique, de leur agr ément est l ’accréditation par le Service d ’ac- créditation suisse de l ’Office fédéral de m étrologie. Lors de la phase d ’essai qui a débuté au cours du second semestre de l ’an 2000, les instituts de m édecine légale se soumettront à la proc édure d ’accréditation et devront obtenir l ’attestation de leurs capacités techniques et scientifiques dans le domaine de la génétique légale. De même, il convient de laisser au Conseil f édéral une certaine latitude sur le plan de l ’organisation afin qu ’il puisse tirer les cons équences de l ’appréciation de la phase d’essai. L’analyse de l’ADN est un mandat confi é à des experts dans le cadre d’une procédure pénale, mandat qui pr ésente des éléments relevant de la souverai- neté; c’est pourquoi il importe d ’examiner soigneusement si, outre les instituts de médecine l égale, des laboratoires priv és peuvent être agr éés. Ind épendamment de l’attribution des travaux au service public ou à des entreprises priv ées, une autre question se pose: les travaux de routine li és à l ’analyse des FMJ doivent-ils être effectués de mani ère centralisée ou d écentralisée? Il n ’est pas exclu qu ’un labora- toire central soit meilleur marché et qu’il puisse établir ses priorités de manière plus efficace en cas d ’urgence. Certains Etats europ éens, qui font établir des profils d’ADN pour leur système d’information, donnent l’exclusivité de l’analyse à un seul institut central. Dans la pratique, les instituts de m édecine l égale connaissent, dans bien des cas, l’identité des auteurs et des victimes, de m ême que les circonstances du cas, notam- ment lorsqu’ils ont proc édé à l’autopsie de la victime ou se sont vu confier, par les autorités de poursuite p énale, l ’examen médical de victimes ou de personnes sus- pectes. Ceci ne pr ésente aucune difficult é du point de vue juridique. Si on fait l’analyse du FMJ, il est inutile de disposer d ’indications complètes sur la personne en cause; de ce fait, leur communication ferait probl ème du point de vue de la pro- tection des données et de la personnalit é. Ces données personnelles ne doivent donc être fournies qu ’aux services qui en ont un besoin imp ératif pour leur travail. C ’est pourquoi les échantillons sont pourvus d’un numéro de contrôle du processus (NCP) qui permet d ’attribuer sans équivoque le profil d ’ADN; ce num éro est également employé pour les empreintes digitales et les photographies. Le Service AFIS 11 met en relation le NCP et les donn ées relatives à l’identité de l ’intéressé ou les indica- tions concernant le lieu o ù l’infraction a été commise et celles portant sur le lieu o ù les traces ont été recueillies, ces éléments étant toutefois trait és dans un syst ème d’information distinct (art. 14, al. 2). 11 Voir le commentaire ad art. 1239 Certaines données supplémentaires revêtent une grande importance pour le labora- toire lorsqu ’il lui faut d éterminer la valeur probante. En r ègle générale, l ’expert a besoin de donn ées complémentaires sur les différentes phases du d élit afin de situer exactement les traces d’ADN dans le déroulement de ce dernier; il en va de même de l’établissement de la valeur probante d ’une trace. Il peut s ’agir de renseignements portant sur le lieu o ù celle-ci a été relevée, sur le temps qu ’il faisait, sur le nombre de personnes impliqu ées, etc. De plus, il importe tout particuli èrement de savoir quelle est la race d’un suspect qui n’a pas encore été mis hors de cause. Il est notoire que la couleur de la peau ne peut être directement d éterminée à partir du profil d’ADN. Si la valeur probante d’une trace est déterminée sur la base d’une fréquence d’apparition erron ée d’un profil d ’ADN, il en r ésulte une sur évaluation de celle-ci au détriment du suspect car des caract éristiques de l ’ADN couramment rencontr ées chez les personnes de r ace blanche sont plus rares chez celles de race noire et inver- sement. Tel est notamment le cas en pr ésence de profils d ’ADN dits incomplets ou de situations dans lesquelles des personnes apparent ées ont pris part au d élit parce que la valeur probante est alors limit ée et qu ’il faut relever toutes les informations disponibles pertinentes pour sa détermination. Comme nous l ’avons déjà indiqué, les scientifiques ont connaissance, de toute ma- nière, d ’autres donn ées concernant les int éressés lorsqu ’ils sont appel és à agir, en tant que médecins légistes, dans une procédure, ce qui justifie de faire une exception à l’anonymat des traces. 2.2.3.2 Art. 9 Destruction des échantillons Le laboratoire conserve les FMJ afin de pouvoir refaire l ’analyse en cas de contesta- tion. Dès l’instant qu’un échantillon n’est plus nécessaire pour une procédure, il doit être détruit. Il se peut que l ’on apprenne, après avoir transmis les empreintes digita- les de la personne en cause au Service AFIS, que son profil d ’ADN a déjà été établi, par exemple à la demande d ’un canton. Dans ce cas, il est inutile d ’en produire un second; l ’autorité qui a ordonn é la mesure demandera alors au laboratoire de d é- truire l’échantillon (al. 1, let. a). Si, dans les cas énoncés aux art. 3 et 5, aucun profil d ’ADN n’a été établi dans un premier temps, l’autorité qui a ordonn é la mesure doit prendre sa d écision dans les trois mois ou faire détruire l’échantillon (al. 1, let. b). Une autre condition pos ée par le DFJP à l’agrément de laboratoires (art. 8, al. 1) pr évoit qu’ils soient en mesure de conserver et de détruire les échantillons de manière fiable. Lorsque la police constate, au cours de ses investigations, que la personne en cause n’est pas l’auteur du crime ou du délit, elle requerra, en tant qu’autorité qui a ordon- né la mesure, la destruction de l ’échantillon (al. 1, let. c). Enfin, l ’échantillon préle- vé sur une personne inconnue ou sur les parents d’une personne disparue sera détruit dès que la personne inconnue ou disparue aura été identifiée (al. 1, let. d). Les autorités qui ordonnent des mesures ne sont pas les seules à porter la responsa- bilité de la destruction des échantillons. Les laboratoires doivent également être impliqués. Le Conseil f édéral fixera, dans l ’ordonnance, un d élai à l ’échéance du- quel le laboratoire devra d étruire les échantillons pr élevés sur des personnes, à moins que l’autorité qui a ordonn é la mesure ne demande, pour des motifs valables, qu’ils soient conserv és plus longtemps. La destruction des traces sur la base des-40 quelles un profil d’ADN a été établi n’est pas réglementée. En effet, elles sont régies par les dispositions sur la conservation des pièces à conviction. 2.2.4 Section 4 Système d’information fondé sur les profils d’ADN 2.2.4.1 Art. 10 Principe Le syst ème d ’information fond é sur les profils d ’ADN permet de proc éder à des comparaisons. Contrairement à AFIS, qui comporte des images complexes d ’em- preintes digitales, ou au syst ème d’information de police criminelle JANUS, dans lequel figure un grand nombre d ’informations sur le crime organis é, le syst ème d’information fondé sur les profils d ’ADN est un fichier simple qui comporte deux combinaisons alphanumériques par personne ou par tr ace enregistrée: une premi ère d’une trentaine de chiffres accompagnée de deux lettres servant à indiquer le sexe de la personne et une seconde qui constitue le num éro de contrôle du processus, lequel permet la mise en relation avec les donn ées personnelles ou les informations com- plémentaires portant sur la trace, m émorisées dans le système informatisé de gestion et d’indexation de dossiers et de personnes (IPAS) de l’Office fédéral de la police. Le système d’information fondé sur les profils d ’ADN est un fichier contenant des données sensibles qui tombent sous le coup de la loi sur la protection des donn ées, indépendamment du fait que les combinaisons alphanum ériques qui y figurent sont peu r évélatrices. Les int éressés ne sont pas identifi és, ni identifiables par le seul système d’information fondé sur les profils d’ADN, mais avec le concours d’IPAS12; de plus, le simple fait d’être saisi dans le système d’information fondé sur les profils d’ADN établit le rapport avec des «poursuites ou sanctions pénales»13. Le traitement dans le syst ème d ’information fond é sur les profils d ’ADN implique donc l’existence d’une loi formelle qui lui serve de fondement 14. Certes, une telle base juridique existe déjà (art. 351septies CP). Mais la clause contient des dispositions trop générales, de sorte qu ’il paraît indiqu é, du point de vue politique, de cr éer une r é- glementation plus complète au niveau de la loi. 2.2.4.2 Art. 11 Saisie dans le syst ème d’information Du point de vue de la police, il serait judicieux de saisir, dans le syst ème d’information fondé sur les profils d ’ADN, tous les profils qui ont été établis et de les y conserver jusqu’au décès des intéressés. On ne saurait exclure qu’une personne dont on a conclu, à la suite d ’une enquête de grande envergure, qu ’elle ne pouvait être l ’auteur de l ’infraction, ou qui a été acquitt ée, commette plus tard un d élit grave; si bien qu ’il serait possible de l ’identifier et de la convaincre de ce d élit à l’aide du profil d ’ADN saisi dans le syst ème d ’information. Mais, une protection efficace des droits f ondamentaux et le principe de la pr ésomption d ’innocence re- quièrent que la saisie soit restrictive et la dur ée du traitement limitée. La pratique la plus récente du Tribunal f édéral concède aux int éressés le droit de faire effacer les 12 D éfinition des données personnelles (art. 3, let. a, LPD) 13 D éfinition des données sensibles (art. 3, let. c, ch. 4, LPD) 14 Art. 17, al. 2, LPD41 données traitées les concernant15. Il faut conclure de cette pratique que l ’on doit non seulement pr évoir le droit d ’effacer des données, mais aussi renoncer d ’emblée à saisir dans le syst ème d’information certains profils d ’ADN. Ceci vaut notamment pour les victimes identifiées, les personnes habilit ées à se rendre sur les lieux d ’une infraction et celles dont on a conclu, à la suite d ’une enquête de grande envergure, qu’elles ne pouvaient entrer en ligne de compte comme auteurs de l ’infraction. Leurs profils ne seront pas saisis dans le syst ème d’information fondé sur les profils d’ADN. Les profils d’ADN de personnes non identifiées, vivantes ou mortes, ou de matériels biologiques attribuables à une personne disparue, de m ême que ceux de parents de personnes décédées ou disparues ne seront conserv és dans le syst ème d’information que si la comparaison directe n ’a pas abouti à une identification. Ainsi, on sera en mesure de proc éder, à une date ult érieure, à la comparaison n écessaire à l ’iden- tification si une personne d écédée inconnue est d écouverte ou qu ’une personne disparue réapparaît. L’art. 11 énonce de mani ère exhaustive, aux al. 1 à 3, les profils qui peuvent être saisis dans le système d’information fondé sur les profils d ’ADN. Toutefois, il men- tionne à l’al. 4, pour des motifs ayant trait à la s écurité du droit, les cat égories de profils les plus importantes qu ’il est interdit de m émoriser. En principe, ces profils feront l’objet, par le laboratoire, d ’un traitement par comparaison directe avec les profils d ’ADN des traces en ra pport avec l ’infraction; si leur nombre est élevé, l’ordonnance autorisera une simple comparaison par le biais du syst ème d ’infor- mation fondé sur les profils d’ADN16. 2.2.4.3 Art. 12 Autorit és fédérales responsables La loi sur la protection des donn ées dispose qu ’un organe f édéral comp étent sera désigné pour chaque syst ème d’information. En ce qui concerne le syst ème fondé sur les profils d ’ADN, cette fonction sera assur ée par l ’Office fédéral de la police (OFP); le Service AFIS, qui d épend de cet office, assure l ’exploitation du syst ème d’information fond é sur les profils d ’ADN et g ère les donn ées signal étiques dans IPAS17. L ’OFP n ’est pas mentionn é nomm ément afin de ne pas compromettre l’autonomie que l’art. 43 LOGA18 accorde au Conseil fédéral. De plus, le Conseil f édéral sera amené à édicter les prescriptions relatives à la saisie des donn ées dans le syst ème d ’information fond é sur les profils d ’ADN (art. 20, let. a). Il pourra ainsi tenir compte de la situation des laboratoires et de l ’évolution scientifique. En revanche, la possibilit é de raccordement en ligne doit être pr évue expressément dans la loi 19. Dans la phase d ’essai en cours, les profils d ’ADN sont saisis par un seul institut de m édecine l égale qui dispose, en tant que service de coordination, d ’un raccordement en ligne. Sur le plan de l ’organisation, le Conseil fédéral doit garder ici aussi une certaine marge de manœ uvre. 15 ATF 120 I 147, 152 s. 16 L ’art. 5, al. 4, de l’ordonnance ADNS prévoit une comparaison de ce genre pour les personnes vivantes ou décédées qui n’ont pas été identifiées. 17 Voir le commentaire ad art. 14 18 RS 172.010 19 Art. 19, al. 3, LPD42 2.2.4.4 Art. 13 Collaboration internationale Nul ne met en doute, aujourd ’hui, la n écessité pour la police et les autorit és de poursuite p énale d ’entretenir une collaboration internationale. Cette entraide judi- ciaire et administrative en matière de police est pr évue, du point de vue de la proc é- dure, dans la loi sur l’entraide internationale en matière pénale20 (EIMP) et dans des accords internationaux21. Les requêtes internationales passent par l ’Office fédéral de la justice pour ce qui est de l ’entraide judiciaire et par l ’Office fédéral de la police pour ce qui touche à l’entraide administrative ou judiciaire en mati ère de police. On pourra procéder à une recherche dans le syst ème d’information fondé sur les profils d’ADN pour répondre à une demande émanant de l’étranger dès lors que les condi- tions prévues par le droit suisse sont remplies; ce n ’est que dans le cas de poursuites pénales ou de l ’identification d ’une personne inconnue, vivante ou d écédée, que l’on indiquera si le profil d’ADN reçu de l’étranger correspond à un profil enregistré dans le système d’information fondé sur les profils d’ADN. La comparaison de profils ne présuppose pas l’examen d’un nombre égal de séquen- ces lors de l ’analyse. Un profil établi sur la base de six ou sept s équences peut par- faitement être comparé à un autre profil d éterminé à partir de 11 à 13 s équences; mais, plus le nombre de s équences est faible, plus la probabilit é que deux personnes aient le même profil d’ADN est grande. 2.2.5 Section 5 Traitement d ’autres données L’art. 14 r églemente le traitement des autres donn ées. On entend par l à les donn ées relatives à des personnes ou à des traces qu ’il est possible de mettre en relation, à l’aide du num éro de contr ôle du processus, avec les donn ées figurant dans le sys- tème d’information fondé sur les profils d ’ADN et que l ’autorité qui a ordonn é la mesure a communiquées au Service AFIS. Le Service AFIS traite les donn ées dans IPAS22 selon l’art. 14. Il est le seul service à avoir accès à la partie idoine d ’IPAS, ce droit étant dénié aux autres unit és admi- nistratives de l’OFP, aux autorit és qui ont ordonn é des mesures, aux laboratoires et autres services externes. Toutefois, on peut envisager, selon l ’art. 351octies CP, que l’unité administrative compétente de l’OFP obtienne l’accès en ligne pour traiter des requêtes émanant de l’étranger. Contrairement à ce que pr évoit la r églementation que connaissent d ’autres Etats (dont l’Allemagne), un principe fondamental du syst ème global est la stricte s épara- tion du mat ériel biologique, des profils d ’ADN et des donn ées personnelles, et ce entre autres pour des raisons relevant du droit de la protection des donn ées. Les opérations se d érouleront, de l ’envoi du FMJ par le service d ’identification judi- ciaire de la police à la confirmation d ’un «hit» par le Service AFIS, dans des condi- tions d’anonymat garanties par un num éro de contr ôle du processus (NCP). Seul le 20 RS 351.1, voir notamment les art. 75 ss 21 Voir comme nouveaux accords de ce type pr évoyant la collaboration directe entre les polices: accords de collaboration transfrontalière avec la France et l’Italie; FF 1999 1311, art. 5 et 30 de l’accord conclu avec la France, art. 11 et 15 de l’accord conclu avec l’Italie. 22 Voir sous ch. 2.1.6 le commentaire consacr é à la protection et la sécurité des données et sous ch. 2.2.4.1 celui ad art. 1043 Service AFIS de l’OFP sera habilité à établir le lien entre le r ésultat de l’analyse (le profil d’ADN) et les données personnelles; cette opération s’effectuera, par analogie, dans le cadre du système prévu pour les empreintes digitales. 2.2.6 Section 6 Protection des donn ées 2.2.6.1 Art. 15 Droit d ’être renseigné La réglementation du droit d ’être renseigné correspond à celle de la loi sur la pro- tection des donn ées (art. 8 et 9). Si un int érêt public pr épondérant ou des int érêts privés oppos és ne permettent pas de renseigner int égralement l ’intéressé, l ’art. 9 LPD prévoit que la communication de renseignements peut être refusée, restreinte ou diff érée. Les personnes qui feront l ’objet d ’un traitement signal étique seront informées de l’établissement d’un profil d ’ADN (al. 2), de sorte que de telles d éro- gations devraient être rares. Il se pourrait que les renseignements soient refus és si le profil d ’une personne fortement soup çonnée d ’avoir commis une infraction, mais qui a pris la fuite, a été établi sur la base de mat ériel biologique, autre que le FMJ, que l’on pouvait lui attribuer. L ’intérêt public à garder le secret sur son existence peut primer, ne serait-ce que pendant la procédure en cours. Le Service AFIS ne sera pas en mesure de d écider seul s ’il convient exceptionnellement de restreindre la communication de renseignements lorsque celle-ci risque de compromettre une procédure ou que des int érêts publics prépondérants l’exigent. Il établira, de concert avec les autorit és qui ont ordonn é les mesures, une liste des cas qui requi èrent une consultation pr éalable desdites autorit és avant toute communication des renseigne- ments demandés. Pour que la personne en cause puisse exercer les droits que lui conf èrent les art. 15 à 17, il importe qu ’elle soit inform ée du fait que son profil d ’ADN est établi et qu ’il sera traité dans le système d’information (al. 2). 2.2.6.2 Art. 16 Effacement des profils d ’ADN Les prescriptions r égissant l ’effacement des profils ont été calqu ées sur celles qui s’appliquent au système AFIS. Elles tiennent cependant compte de l ’évolution qu’a connue, depuis lors, la protection des droits fondamentaux; en d ’autres termes, les droits à l ’effacement des profils d ’ADN ont été étendus et ceux-ci seront effac és d’office dans des cas d éterminés. Le Conseil f édéral entend rendre plus restrictives les prescriptions qu’il édictera, par voie d’ordonnance, pour AFIS et, si possible, les adapter à celles de la présente loi. En tant que maître du fichier, l’autorité qui ordonne la mesure pourra exiger, en tout temps et sans fournir de motif, l ’effacement du profil d’ADN dont elle avait deman- dé l’établissement. Le cas le plus courant sera l ’effacement des profils d ’ADN éta- blis sur la base de traces une fois c onnue l ’identité des auteurs. En revanche, l’auteur identifié restera enregistré sous le NCP attribu é à sa personne. Le Tribunal fédéral a décidé, en 1998, que l ’établissement d’un profil d’ADN était admissible et approprié s’il était garanti que l ’échantillon et les r ésultats de l ’analyse de l ’ADN seraient détruits lorsqu’il était exclu, au vu de son profil d ’ADN, que la personne en44 cause puisse être l ’auteur de l ’infraction23. Partant de ce constat, il a d écidé que l’effacement devait intervenir d’office. Après le décès de la personne en cause, le traitement ultérieur de ses données dans le système d’information fondé sur les profils d ’ADN ne pr ésente plus d ’intérêt, sauf dans le cas de personnes décédées qui n’ont pas été identifiées. Vu que le d écès n ’est g énéralement pas communiqu é aux autorit és f édérales, les profils d’ADN issus de traitements signal étiques seront, en principe, d étruits après 30 ans. Il n ’y a d ’exception de pr évue que lorsque la personne en cause a été con- damnée, dans le laps de temps qui s ’écoule entre le pr élèvement de l’échantillon et l’échéance de ce délai trentenaire, pour un crime ou délit. Dans ce cas, le profil n’est effacé que sur demande selon l ’art. 17, al. 1, let. e. Par rapport au r égime AFIS, l’effacement d ’office constitue une modification de la pratique car, à l ’heure ac- tuelle, les empreintes digitales sont effac ées lorsque l ’intéressé atteint l ’âge de 80 ans. Pour ce qui est des traces, une r églementation similaire s ’appliquera, à une diver- gence pr ès: apr ès la dur ée de conservation de trente ans, seule la particularit é du délit, son imprescriptibilit é, entra îne une prolongation. L ’approbation de l ’autorité qui a ordonné la mesure ne sera, en l’occurrence, pas requise. Au vu des expériences faites notamment dans les cantons de montagne, il est justifi é de n’effacer les profils d ’ADN de personnes inconnues ou disparues, conserv és sur la base de l ’art. 11, al. 2, que lorsqu ’elles ont été identifiées, et au plus tard apr ès 50 ans (al. 3). Il arrive r égulièrement, dans les r égions alpines, qu ’un randonneur disparaisse dans un glacier. Il se peut que l ’on ne puisse pas le sauver et que le glacier ne rende le corps que longtemps apr ès. Si la d épouille vient à être d écou- verte, il est possible de l ’identifier en proc édant à la comparaison du profil d ’ADN avec celui mémorisé dans le syst ème d’information, dans le cas o ù un mat ériel bio- logique appartenant au disparu a été relev é et analys é apr ès la d éclaration de sa disparition. La dur ée maximale de la conservation du mat ériel biologique est de 50 ans bien que l ’on ait retrouv é des corps bien au-del à de cette limite. S ’il devait s’avérer que le d élai prévu est trop court, on pourrait y renoncer à l’occasion d’une révision de la loi. Le NCP enregistr é dans IPAS et les autres donn ées prévues à l’art. 14 ne peuvent être effacées que si les empreintes digitales figurant dans AFIS le sont également. Il faut admettre qu ’en r ègle générale, les demandes porteront sur toutes les donn ées signalétiques, de sorte que les lignes d ’enregistrements concernant l’intéressé seront effacées, en m ême temps, dans les trois syst èmes d ’information (AFIS, syst ème d’information fondé sur les profils d ’ADN, IPAS). Si, à titre exceptionnel, seul le profil d’ADN (à l’exclusion des autres donn ées signalétiques) devait être effacé, il faudrait radier dans IPAS la r éférence à l ’existence d ’un profil d ’ADN. Le droit régissant IPAS est déterminant pour l’effacement. 23 ATF 124 I 80, 8445 2.2.6.3 Art. 17 Effacement du profil d’ADN sur demande Pour le Tribunal f édéral, l ’effacement d’office d écoule de la pr ésomption d ’inno- cence. Dans le cas de l ’acquittement, le m ême principe exige imp érativement que l’on procède à l’effacement, sauf dans le cas de d élinquants jugés non responsables de leurs actes mais présentant un risque de récidive, par exemple s’ils se sont évadés de leur lieu d’internement. La loi prévoit l’effacement opéré sur demande consécuti- vement à l ’acquittement car il peut arriver que l ’autorité qui a ordonn é la mesure n’en soit pas inform ée. L ’intéressé doit pouvoir requ érir l ’effacement aupr ès de l’office fédéral compétent sans avoir à s’adresser à l’autorité qui a ordonn é la me- sure. Si une procédure est suspendue parce que les preuves ne suffisent pas à emporter la conviction, le principe du «bénéfice du doute » ( «in dubio pro reo »), apparent é à celui de la pr ésomption d ’innocence, s ’applique. Dans ce cas, on peut rouvrir la procédure devant de nouvelles preuves; il est donc justifi é de continuer à traiter les données, mais pour un laps de temps relativement court24. L’autorité qui a ordonn é la mesure ne doit pouvoir refuser son assentiment à l’effacement que si des indices concrets permettent de conclure que le profil d ’ADN sera réutilisé. Toutefois, on ne peut poser d ’exigences trop élevées pour ce qui de la présomption qui subsisterait ou du danger de r écidive. Les motifs peuvent avoir leur origine dans la nature du d élit (p. ex., un d élit sexuel grave ou r épété) ou dans le passé de l’intéressé (nombreux antécédents judiciaires et récidives). 2.2.7 Section 7 Financement Selon l ’art. 18, la Conf édération prendra à sa charge les frais de r éalisation et d’exploitation du syst ème d’information. Au niveau f édéral, le Minist ère public de la Confédération, de m ême que l ’OFP en tant que police criminelle de la Conf édé- ration, pourront requérir le prélèvement d’échantillons en leur qualité d’autorités qui ordonnent des mesures. Les autorités cantonales qui ordonnent des mesures assume- ront les frais qu ’elles occasionnent, notamment le co ût des analyses qu ’elles feront effectuer par des laboratoires, le prix de celles-ci étant moins élevé pour les FMJ que pour les traces qu’il faut parfois extraire. 2.2.8 Section 8 Dispositions finales 2.2.8.1 Art. 19 Ex écution par les cantons Les cantons sont charg és de l ’exécution de la loi, notamment les autorit és de pour- suite pénale; ceux qui disposent d’instituts de médecine légale devront s’acquitter de tâches supplémentaires. Jusqu’à ce que la proc édure pénale ait été uniformisée, les cantons garderont la comp étence législative de d éterminer les autorit és qui ordon- nent les mesures, c ’est-à-dire celles qui peuvent ordonner le traitement signal étique 24 L ’art. 17 de l’ordonnance concernant le Service d’identification (RS 172.213.57) prévoit encore un délai de cinq ans qui ne devrait pas résister à la nouvelle pratique du Tribunal fédéral.46 et l ’analyse de l ’ADN. Vu que les r églementations des cantons sont disparates, certains d’entre eux d ésigneront éventuellement une autre autorit é qui ordonne les mesures. 2.2.8.2 Art. 20 Ex écution par la Confédération Les compétences législatives déléguées sont rassembl ées à l’art. 20, ce qui évite de les mentionner dans diverses dispositions. Ceci simplifie les choses car il faudrait sinon procéder à des délégations de compétences dans de nombreux articles, afin de régler en détail le traitement des données. Conséquence de la pr ésente loi, l ’exploitation du syst ème d’information fond é sur les profils d ’ADN, qui sera d éjà dans sa phase d ’essai au moment de l ’entrée en vigueur, constitue une t âche suppl émentaire en mati ère d ’exécution. Une fois que cette phase aura fait l ’objet d ’une évaluation, on apportera à la loi les adaptations nécessaires. 2.2.8.3 Art. 21 Dispositions transitoires Les r ésultats des donn ées issues de la phase d ’essai seront naturellement trait és selon les nouvelles prescriptions. Au cours de la p ériode d ’essai, les profils seront saisis d’après un catalogue de d élits relativement restreint, de mani ère à ce que l ’on puisse continuer à les traiter dans le syst ème d ’information fond é sur les profils d’ADN. L’al. 2 précise que l’agrément provisoire délivré aux instituts de m édecine légale en vertu de l’ordonnance régissant la phase d ’essai, deviendra caduc fin 2004. On veut ainsi s’assurer que seuls les laboratoires et les instituts satisfaisant aux conditions de l’agrément délivré par le DFJP, et ayant notamment obtenu leur accr éditation, puis- sent établir des profils d ’ADN selon la pr ésente loi. Une nouvelle prolongation de l’agrément provisoire d élivré pour la p ériode d’essai contreviendrait aux exigences fixées dans la pr ésente loi quant à la qualit é et à la valeur probante des profils d’ADN. 2.2.8.4 Art. 22 R éférendum et entrée en vigueur La phase d ’essai du syst ème d’information fondé sur les profils d ’ADN expire à la fin 2004. Le Conseil f édéral peut cependant faire entrer en vigueur la loi sur les profils d’ADN avant ce d élai, à moins que le syst ème d’information ne doive subir des modifications importantes demandées par les Chambres fédérales.47 3 Cons équences financières et effets sur l’état du personnel 3.1 Sur le plan de la Conf édération La phase d’essai a entraîné des coûts mineurs (de l ’ordre de 70 000 francs environ) pour la Conf édération en raison de l ’acquisition d’un serveur. Ils ont pu être finan- cés dans le cadre du budget actuel. C ’est pourquoi l ’entrée en vigueur de la loi sur les profils d ’ADN ne provoquera pas de frais suppl émentaires, si ce n ’est dans les cas où une autorité fédérale fera établir un profil d ’ADN en sa qualité d’autorité qui ordonne des mesures. Les frais minimes d’exploitation et d’entretien seront réglés au moyen des ressources budgétaires disponibles. Sur le plan des effectifs, la phase d ’essai n’a pas eu de cons équences parce que le personnel qui assure le service vingt-quatre heures sur vingt-quatre au b énéfice des gardes-frontière (requêtes concernant les requ érants d’asile) a pu se charger égale- ment des travaux suppl émentaires imposés par le syst ème d’information fond é sur les profils d ’ADN. Il se pourrait que l ’effacement des profils d ’ADN ordonn és d’office et la destruction d ’échantillons requi èrent la cr éation d ’un ou deux postes supplémentaires. Il est impossible, dans les circonstances actuelles, de d éterminer les besoins futurs avec précision. 3.2 Sur le plan des cantons Une identification plus s ûre et plus rapide des personnes suspectes signifie pour les cantons une diminution de leurs charges en personnel et une augmentation de l’efficacité des poursuites pénales. Le coût des analyses d ’ADN est appel é à diminuer d ès que le nombre de celles-ci augmentera; elles engendreront malgr é tout des frais suppl émentaires annuels de l’ordre d ’une dizaine de millions de francs au total si l ’on proc ède à l ’analyse de l’ADN de toutes les personnes soumises au traitement signal étique 25 et que l ’on examine environ 8000 traces par an. 4 Programme de la l égislature Le projet figure dans le programme de la l égislature26 comme objectif 12 sous la cote R 26 et dans les objectifs du Conseil f édéral pour l ’an 2000 comme objectif 00-24. 5 Relation avec le droit europ éen Plusieurs Etats europ éens sont en train de mettre sur pied ou exploitent d éjà des systèmes d ’information fond és sur les profils d ’ADN27. Con çus de mani ère tr ès 25 Le Service AFIS enregistre environ 20 000 empreintes digitales par an dans le cadre de procédures pénales; le nombre des traces à analyser n’est pas connu. 26 FF 2000 2168, 2195 27 Voir ch. 1.5 ci-dessus48 diverse, les uns couvrent toutes les infractions, les autres se limitent à un catalogue restreint de d élits ou n ’enregistrent que les personnes ayant fait l ’objet d ’une con- damnation. Il ne faut pas s’attendre de sitôt à ce que ces systèmes soient uniformisés dans le cadre de l’Union européenne, ne serait-ce que parce que les m éthodes scien- tifiques et les profils établis sont compatibles en dépit des divers standards utilisés. 6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalit é L’art. 119 Cst. donne mandat à la Confédération de protéger l’être humain contre les abus en mati ère de procr éation m édicalement assist ée et de g énie g énétique. La présente loi soustrait les analyses effectu ées lors d ’une procédure pénale à la future «loi fédérale sur l’analyse génétique humaine» et les soumet aux dispositions relati- ves à la procédure pénale fondées sur l’art. 123 Cst. L’adoption, le 12 mars 2000, de la réforme de la justice a attribu é à la Confédération la compétence d’uniformiser la procédure pénale. 6.2 D élégation de compétences législatives Dans le domaine de la police et des autorit és de poursuite pénale, il est inévitable de traiter des donn ées sensibles et des profils de la personnalit é. Les l égislations édic- tées au cours des ann ées nonante28 ont toutefois montr é qu ’il n ’est pas r éaliste de réglementer dans les d étails, au niveau de la loi, le traitement des donn ées comme l’exige la loi sur la protection des donn ées; il importe ici également de déléguer au Conseil fédéral la r églementation des d étails (voir art. 20, al. 1, let. a) si l ’on veut éviter de devoir r égler par anticipation le traitement des donn ées dans la loi. Vu qu’elles peuvent conduire à l’ouverture d’enquêtes pénales, les informations prévues dans la présente loi deviennent des données sensibles, même si le seul fait acquis est la saisie de l’intéressé en tant que suspect ou condamné. Ceci suffit pour les qualifier de données particulièrement dignes de protection. Les autres délégations (art. 20, al. 1, let. b à g) concernent des d étails organisation- nels, techniques ou scientifiques qui peuvent, selon la pratique du Tribunal f édéral, être délégués. De même, on doit pouvoir les adapter à l’évolution de la réalité. 28 Exemples: loi f édérale du 7 octobre 1994 sur les Offices centraux de police criminelle de la Confédération (LOC; RS 360), loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (RS 120), loi fédérale concernant la création et l’adaptation de bases légales applicables aux registres des personnes (Modifications du CP, de la LCR et de la LOC, approuvées le 18 juin 1999; ne figurent pas encore intégralement dans le RO).Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message relatif à la loi fédérale sur l'utilisation de profils d'ADN dans le cadre d'une procédure pénale et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2001 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 02 Cahier Numero Geschäftsnummer 00.088 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 16.01.2001 Date Data Seite 19-48 Page Pagina Ref. No 10 125 090 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.