<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div><table><tr><td><p class="Standard berschrift1"><span class="Standard berschrift1">Sozialversicherungsgericht</span></p><p class="Standard berschrift1"><span class="Standard berschrift1">des Kantons Zürich</span></p></td><td><p class="Standard berschrift1"><img src="word/media/image1.png"/></p></td></tr></table><div><div><p><span>AL.2020.00023</span></p></div><div><p><span> </span></p></div><div><p><span> </span></p></div><p><br/></p><div><p>II. Kammer</p></div><div><p>Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender<br/>Sozialversicherungsrichterin Sager<br/>Ersatzrichterin Lienhard<br/>Gerichtsschreiberin Tiefenbacher</p></div><p class="Standard berschrift2"><span class="Standard berschrift2">Urteil</span><span class="Standard berschrift2"> vom </span><span class="Standard berschrift2">19. August 2020</span></p></div><p class="Standard StandardEinzug"><span class="Standard StandardEinzug">in Sachen</span></p><p class="Standard StandardFett RubrumFett"><span class="Standard StandardFett RubrumFett">X.___</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Beschwerdeführer</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">vertreten durch Rechtsanwalt Adrian </span><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Zogg</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Advokatur</span><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"> Bülach</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">gegen</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardFett RubrumFett"><span class="Standard StandardFett RubrumFett">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Einkaufszentrum Neuwiesen</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Zürcherstrasse</span><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"> 8, Postfach 474, 8405 Winterthur</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Beschwerdegegnerin</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p><br/></p><p></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Sachverhalt:</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">X.___</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">, geboren 1964, meldete sich am 18. Dezember 2017 zur Arbeits</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">vermittlung ab 1. Februar 2018 an (Urk. 7/271-272) und stellte am 29. Januar 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 18.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Dezember</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2017 (Urk. 7/267-270 Ziff. 2). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachstehend: Kasse) eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Februar 2018 bis 31. Januar 2020 (Urk. 7/226-227).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 betreffend Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit sprach ihm das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Fachstelle Selb</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ständigkeit, 82 Taggelder während der Planungsphase seines Projektes vom 21.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Februar bis 14. Juni 2018 zu (Urk. 7/230-231). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 teilte ihm das Regionale Arbeitsver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">mitt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lungs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zentrum (RAV) die Abmeldung als stellensuchende Person infolge Weiter</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">führung der Selbständigkeit am 15. Juni 2018 mit (Urk. 7/213).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Am 17. Dezember 2018 meldete sich der Versicherte erneut zur Arbeitsver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">mitt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lung an (Urk. 7/208) und am 20. Dezember 2018 stellte er Antrag auf ALE ab dem 17. Dezember 2018 (Urk. 7/200-203 Ziff. 2). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Kasse verneinte mit Verfügung vom 12. Februar 2019 (Urk. 7/158-159 = Urk. 7/160-161) einen Anspruch des Versicherten mit der Begründung, er sei (Stand 16. Januar 2019) im Handelsregister als Geschäftsführer und Gesell</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schaf</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ter der GmbH eingetragen, bei der er beschäftigt gewesen sei, und nehme damit eine anspruchsausschliessende arbeitgeberähnliche Stellung ein (S. 1 f.). Dagegen </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">erhob der Versicherte am 19. Februar und 22. März 2019 Einsprache (Urk. 7/148-151</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">, Urk. 7/135-140). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Einspracheentscheid vom 26. April 2019 (Urk. 7/118-121 = Urk. 3/5) hiess die Kasse die Einsprache in dem Sinne gut, dass der Anspruch nicht wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung verneint werden könne (S. 1 Ziff. 2). Der Versi</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">cherte habe Anspruch auf ALE, sofern er die gesetzlichen Anspruchsvoraus</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">setzungen erfülle, weshalb die Sache zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit an die zuständige Amtsstelle überwiesen werde (S. 1 Ziff. 3).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, erliess daraufhin die Verfügung vom 29. Mai 2019 (Urk. 7/99-102 = Urk. 3/7). Es führte aus, es sei von der Kasse um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise der Anspruchsberechtigung ersucht worden (S. 1 Mitte). Der Leistungsanspruch werde wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten ab 17. Dezember 2018 beziehungsweise 30. Januar 2019 verneint (S. 3). Dagegen erhob der Versicherte </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">am 27. Juni 2019 Einsprache (vgl. Urk. 7/93-94). Diese hiess das Amt für Wirt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">mit Einspracheentscheid vom 7. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Okto</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ber 2019 (Urk. 7/64-67 = Urk. 3/8) gu</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">t und hob die Verfügung vom 29. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mai 2019 auf (S. 4 Ziff. 1-2). Zur Begründung wurde angeführt, </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">die Kasse habe ihrer Zu</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ständigkeit entsprechend rechtsverbindlich festgehalten, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung abgelehnt werden könne. Aufgrund der Überweisung durch die Kasse zur Prüfung der Ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">mittlungsfähigkeit sei die kantonale Amtsstelle unter diesen Umständen lediglich, aber immerhin, berechtigt und verpflichtet gewesen, über die Vermittlungs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">fähig</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">keit eine auf Feststellung lautende Verfügung zu erlassen</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> (S. 3</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> unten</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> f.),</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> weshalb die Einsprache gutzuheissen sei. Ü</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ber die Frage der Vermittlungsfähigkeit sei mit separater Verfügung zu entscheiden (S. 4 oben). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.4</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Am 29. November 2019 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">erliess </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">die Kasse einen weite</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ren Einspracheentscheid (Urk. 7/35</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">41 = Urk. 2). Darin hielt sie fest (S. 1), er ersetze den Einspracheent</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">scheid vom 26. April 2019 (Ziff. 1), die Einsprache werde teilweise gutgeheissen (Ziff. 3), der Versicherte habe vom 17. Dezember 2018 bis 30.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">September 2019 keinen Anspruch auf ALE (Ziff. 4), er habe a</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">b</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> 1. Oktober 2019 Anspruch auf ALE, sofern die übrigen gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, und der Versicherte sei für die für Februar und März 2019 zu Unrecht ausbezahlte ALE im Umfang von Fr.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">13'972.35 rückerstattungspflichtig (Ziff. 6).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gegen den Einspracheentscheid vom 29. November 2019 (Urk. 2) erhob der Ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sicherte am 15. Januar 2020 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte (S. 2 oben), dieser sei mit Ausnahme von Dispositivziffer 2 und 7 aufzuheben (Ziff. 1), die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm bereits ab 17. Dezember 2018 Leis</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tungen auszurichten (Ziff. 2)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">,</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> und sie sei zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten (Ziff. 3). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2020 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Am 11. Mai 2020 erstattete der Beschwerdeführer eine Replik (Urk. 15) und am 9. Juni 2020 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine Duplik (Urk. 17).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span id="FUNKTION1"></span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Das Gericht</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> zieht in Erwägung:</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">1.1</span><span> </span><span id="AL013"></span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">c </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">losenversicherung und die Insolvenzentschädigung </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">(</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">AVIG</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">bb</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">).</span></p><p><span> </span><span>Die Frage, ob eine </span><span>arbeitnehmende</span><span> Person einem obersten betrieblichen Ent</span><span>scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein</span><span>fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter</span><span>nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).</span></p><p><span>1.2</span><span> </span><span>Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit</span><span>arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus</span><span>richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä</span><span>rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge</span><span>richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits</span><span>losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/</span><span> </span><span>Genf</span><span> 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Bei der Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während laufender Rah</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">men</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">frist für den Leistungsbezug kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschä</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">digung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">c AVIG abgelehnt </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">werden. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">D</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">arin </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ist </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermitt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lungs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">bereitschaft zu erblicken (Urteile des Bundesgerichts 8C_378/2010 vom 4. Novem</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ber 2010 E. 2, 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 3.3).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">1.4</span><span> </span><span id="AL006"></span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">men und an Ein</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">nach nicht nur die Arbeits</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">liche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">n Verhält</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">nissen währ</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">end der üblichen Arbeitszeit ein</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">zu</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Hiezu</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">mitt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">lung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">1.5</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Gemäss Art. 53 Abs. 2 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">versicherungsrechts (ATSG)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">tige Verfügungen oder </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Einspracheentscheide</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> zurückkommen, wenn diese zweifel</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">los unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung hätten rechtsprechungsgemäss </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">keinen Anspruch</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> auf ALE (S. 4 Ziff. 3). Dies treffe bis zum Zeitpunkt der definitiven Löschung im Handelsregister am 30. September 2019 auf den Beschwerdeführer zu (S. 5 Ziff. 4), auch wenn sich die GmbH ab 29. Januar 2019 in Liquidation befunden habe (S. 5 Ziff. 5). Die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG, insbesondere die zweifellose Unrichtigkeit des Ein</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">spracheentscheids vom 26. April 2019, seien erfüllt (S. 5 Ziff. 6). Die Auszahlung von ALE für die Monate Februar und März 2019 sei zu Unrecht erfolgt, weshalb der Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 13'972.35 rückerstattungspflichtig sei (S. 5 f. Ziff. 7). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), der Einspracheentscheid vom 26. April 2019 sei nicht zweifellos unrichtig gewesen (S. 8 Ziff. 24.3), weshalb dessen Wiedererwägung nicht statthaft sei. Die erhal</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tenen Förderungstaggelder stünden seinem Anspruch aus näher dargelegten </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Grün</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">den nicht entgegen (S. 8 ff. Ziff. 24.7). Überdies habe das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, mit Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2019 rechtsverbindlich festgehalten, dass der Anspruch nicht wegen der arbeitge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">berähnlichen Stellung verneint werden könne (S. 10 Ziff. 25.1), und sei mit der am 10. Januar 2019 verfügten Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 17.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Dezember 2018 (vgl. Urk. 3/4) zudem davon ausgegangen, dass diese gegeben sei (S. 10 Ziff. 25). Rechtsprechungsgemäss könne der ALE-Anspruch nicht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint werden, wenn eine versicherte Person während laufender Rahmenfrist eine entsprechende Tätigkeit aufnehme (S. 11 Ziff. 28). Zudem habe er sich bereits Mitte September 2018 erkundigt, was er vorzukehren habe und hätte, wäre er richtig beraten worden, entsprechend gehandelt (S. 11 Ziff. 29).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Strittig und zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit anspruchsberechtigt war, ob die erfolgte Wiedererwägung zulässig ist, ob er un</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">genügend beraten wurde, und wie es sich mit einer allfälligen Rücker</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">statt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ungs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">pflicht verhält. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.</span><span> </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Der Beschwerdeführer hat nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eine selbständige </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Tätigkeit aufgenommen (und wurde diesbezüglich auch mit Förderungstag</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gel</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dern unterstützt). Als </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Selbständigerwerbender</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> nahm er eine arbeitgeberähnliche Stel</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lung ein. Das Projekt der selbständigen Erwerbstätigkeit scheiterte und der Beschwerdeführer meldete sich erneut zum Bezug von ALE an.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Im Regelfall haben Versicherte, solange sie in der Gesellschaft, bei der sie tätig waren, eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehmen, gestützt auf eine analoge Anwendung von </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">keinen Anspruch auf ALE (vorstehend E. 1.2). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Dies gilt jedoch nicht für Versicherte, die eine mit arbeitgeberähnlicher Stellung verbundene selbständige Erwerbstätigkeit während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug aufgenommen haben. In diesem Fall unterbleibt die ana</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">loge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; stattdessen ist ihre Vermittlungs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">fähigkeit zu prüfen (vorstehend E. 1.3). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Angesichts der diesbezüglich unzweideutigen Rechtsprechung erweist sich d</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">er Ein</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">spracheentscheid vom 26. April 2019</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> (</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">der mit dem angefochtenen Entscheid wiederwägungsweise aufgehoben werden soll</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">) als vollkommen zutreffend: Die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit arbeitgeberähnlicher Stellung steht einem ALE-Anspruch nicht entgegen, zu prüfen bleibt lediglich, wie im </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">genannten Entscheid richtig angeführt, die Vermittlungsfähigkeit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">, über die </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, zu verfügen hat (vgl. vorstehend E. 1.3)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">War der Einspracheentscheid vom 26. April 2019, wie dargelegt, zutreffend, so kann er umso weniger </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zweifellos unrichtig</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> gewesen sein.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> Er </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">kan</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">n </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">deshalb nicht in Wiedererwägung gezogen werden, sondern hat weiterhin Bestand.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit dieser Feststellung ist der vorliegend angefochtene Einspracheentscheid vom 29. November 2019 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dahingehend abzuändern, dass dessen Dispositiv-Ziffern 1 sowie 3 bis 6 aufgehoben werden</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">, was zur </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">teilweisen </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">220.</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard berschrift3"><span class="Standard berschrift3">Das Gericht </span><span class="Standard berschrift3">erkennt:</span><span id="BeginnMateriell"></span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span class="Standard Dispotext DispoHngend">1.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">In </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">teilweiser </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Gutheissung der Beschwerde wird</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend"> festgestellt, dass</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend"> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">der Einsprache</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">ent</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">scheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 26. April 2019 weiterhin Bestand hat. D</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">er Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 29. Novem</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">ber 2019 </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">wird </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">dahingehend </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">abgeändert</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">, dass dessen Dispositiv-Ziffern 1 sowie 3 bis 6 aufgehoben werden</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">. </span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Die Sache wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils an </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, zum Erlass einer Verfügung betreffend Vermitt</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">lungsfähigkeit </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">des Beschwerdeführers </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">überwiesen.</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span class="Standard Dispotext DispoHngend">2.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Das Verfahren ist kostenlos.</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span class="Standard Dispotext DispoHngend">3.</span><span> </span><span id="Text4"></span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Die Beschwerdegegnerin wird</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend"> verpflichtet, </span><span id="Text2"></span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">dem Beschwerdeführer</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend"> eine Prozessent</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">schädigung von Fr. </span><span id="Text3"></span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">2’500</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span class="Standard Dispotext DispoHngend">4.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Zustellung gegen Empfangsschein an:</span></p><p class="Standard Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">Rechtsanwalt Adrian </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">Zogg</span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">, unter Beilage des Doppels von Urk. 17</span></p><p class="Standard Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</span></p><p class="Standard Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">seco</span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung"> - Direktion für Arbeit</span></p><p class="Standard Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">5.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Gegen diesen Entscheid kann innert </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">30 Tagen</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">stellen.</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><br/></p><p class="Standard berschrift3"><br/></p><p class="Standard berschrift3"><span class="Standard berschrift3">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</span></p><p><br/></p><p>Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin</p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><span id="CURSOR"></span><span id="_GoBack"></span>MosimannTiefenbacher </p></div> </div></body></html>