VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 22 44 5. Kammer Vorsitz Stöhr RichterIn Brun und Audétat Aktuarin Kuster URTEIL vom 11. Juli 2023 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Gian Luca Peng Beschwerdeführer gegen Gemeinde B._____, Beschwerdegegnerin betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes- 2 - I. Sachverhalt: 1. Auf der im Eigentum von A._____ stehenden Parzelle C._____ in der Ge- meinde B._____ befindet sich u.a. ein grüner Container. Im Zusammen- hang mit einer "Anfrage" von A._____ betreffend "Grenzbaurecht - Par- zelle C._____ gegenüber Gemeindestrasse/D._____-platz" beschloss der Gemeindevorstand B._____ am 13. Mai 2019, mitgeteilt mit Schreiben vom 16. Mai 2019, dass der Gewährung des Grenzbaurechts im unteren Bereich (gemäss Markierung auf der dem Beschluss beigelegten Skizze) unter folgenden Bedingungen zugestimmt werde: "Die Sitzplatzbaute muss auf beiden Seiten und an der Front offen bleiben. Der unterhalb seit Längerem abgestellte Container ist zu entfernen. [...]." In der Folge fanden zwischen A._____ und der Gemeinde B._____ in anderer Angelegenheit weitere Schriftenwechsel statt, bevor ihm der Gemeindevorstand B._____ mit Schreiben vom 21. März 2022 unter Hinweis auf das Schreiben vom 16. Mai 2019 sowie Art. 40 KRVO und "Art. VII Baugesetz Gemeinde B._____ - 1. Formelles Baurecht" mitteilte, dass er den Container umge- hend bzw. bis spätestens am 30. April 2022 entfernen müsse. Es handle sich dabei um eine sog. Fahrnisbaute, die höchstens sechs Monate auf- gestellt werden dürfe. Insbesondere hiergegen erhob A._____ am 14. April 2022 Einsprache. Daraufhin erliess der Gemeindevorstand B._____ am 30. Mai 2022, mitgeteilt mit Schreiben vom 3. Juni 2022, eine Wiederherstellungsverfügung gemäss Art. 94 KRG, worin A._____ befoh- len wurde, den grünen Container bis zum 15. Juli 2022 zu entfernen. 2. Hiergegen erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 4. Juli 2022 (Eingang) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, wobei er u.a. die vollumfängliche Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 beantragte.- 3 - 3. In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2022 beantragte die Gemeinde B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die vollumfängliche Abwei- sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. 4. Mit Replik vom 26. September 2022 beantragte der in der Zwischenzeit anwaltlich vertretene Beschwerdeführer, seiner Beschwerde sei die auf- schiebende Wirkung zu gewähren. Darüber hinaus beantragte er nur noch die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Von den weiteren, in seiner Eingabe vom 4. Juli 2022 gestellten Anträgen nahm er wieder Abstand. 5. Am 6. Oktober 2022 hielt die Beschwerdegegnerin duplicando an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest und beantragte die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung. 6. Mit Verfügung R 22 44a vom 10. Oktober 2022 trat der vormalige Instruk- tionsrichter auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht ein. Begründend hielt er unter Hinweis auf die Bestimmung von Art. 94 Abs. 3 KRG im Wesentlichen fest, es liege gegenwärtig keine rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung vor, wes- halb der Beschwerdeführer nicht beschwert sei. Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie die ein- gereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung:- 4 - 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Wiederherstellungs- verfügung des Gemeindevorstands B._____ vom 30. Mai 2022, mitgeteilt mit Schreiben vom 3. Juni 2022, worin dem Beschwerdeführer befohlen wurde, den grünen Container bis zum 15. Juli 2022 zu entfernen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Ent- scheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz an- gefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden. Die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde fällt demzufolge in die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer da- von überdies berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 50 Abs. 1 VRG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Wiederherstellungsverfü- gung vom 30. Mai 2022 rechtmässig ist. Unbestritten ist dabei, dass den Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 16. Mai 2019 und 21. März 2022 keine Rechtskraft zukommt (vgl. Vernehmlassung der Beschwerdegegne- rin S. 2 Ziff. III./2.). 2.1. Bei illegalen Bauten und Anlagen wird zwischen formeller und materieller Baurechtswidrigkeit unterschieden: Formell rechtswidrig ist eine Baute und Anlage, wenn sie der Bewilligungspflicht unterliegt und ohne Baube- willigung oder in Abweichung von einer erteilten Baubewilligung erstellt worden ist. Materiell rechtswidrig ist eine Baute und Anlage dagegen, wenn sie inhaltlich nicht hätte bewilligt werden dürfen bzw. können (FRITZ- SCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Auflage, Wä-- 5 - denswil 2019, S. 612). Letzteres ist unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellungsverfügung (vgl. Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 i.V.m. Art. 94 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden [KRG; BR 801.100]; statt vieler: Urteile des Verwaltungsge- richts des Kantons Graubünden [VGU] R 14 65 vom 6. Oktober 2015 E.3a und R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4c). 2.1.1. Aufgrund des vorstehend Gesagten hat dem Erlass einer Wiederherstel- lungsverfügung somit grundsätzlich ein nachträgliches Baubewilligungs- verfahren vorauszugehen, in dessen Rahmen vorab die Rechtswidrigkeit des fraglichen Zustands zu prüfen ist, es sei denn, die materielle Wider- rechtlichkeit einer Baute wurde bereits rechtskräftig beurteilt und/oder die Baute wurde entgegen einem ausdrücklichen behördlichen Befehl errich- tet (vgl. MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss., Zürich 1991, N 644). Abgesehen davon kann auch aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise auf ein separates nachträgliches Bewilligungsverfahren verzichtet werden, wenn die Sach- und Rechtslage klar und die Verletzung von materiellen Vorschriften offensichtlich ist und von vornherein feststeht, dass eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt werden kann (vgl. VGU R 14 65 vom 6. Oktober 2015 E.3a und R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4c). In einem solchen Fall muss die verfügende Behörde in der Wiederherstel- lungsverfügung auf alle massgeblichen Punkte eingehen und insbeson- dere die Frage der materiellen Baurechtswidrigkeit behandeln, sodass das rechtliche Gehör des Verfügungsadressaten auch in dieser Hinsicht ge- wahrt wird (vgl. VGU R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4c). 2.1.2. Im Rahmen der Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsver- fahrens hat die zuständige Behörde zunächst zu prüfen, ob die Baute überhaupt bewilligungspflichtig ist. Ist dies der Fall, hat sie die Bauherr- schaft zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs aufzufordern (vgl. Art. 60 Abs. 4 Satz 2 Raumplanungsverordnung für den Kanton - 6 - Graubünden [KRVO; BR 801.110]). Obwohl gesetzlich nicht geregelt, ent- spricht das nachträgliche Baubewilligungsverfahren prozessual dem or- dentlichen Baubewilligungsverfahren, wobei den Bauherrn bzw. den in An- spruch genommenen Störer im nachträglichen Baubewilligungsverfahren eine gesteigerte Mitwirkungspflicht trifft (vgl. Art. 11 Abs. 2 VRG; MÄDER, a.a.O., N 650). Kommt die betroffene Person der Aufforderung zur Einrei- chung eines nachträglichen Baugesuchs indessen nicht nach, ist die Bau- eingabe im Rahmen einer Ersatzvornahme durch die Baubehörde erstel- len zu lassen (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b VRG; Baurechtsentscheide des Kan- tons Zürich [BEZ] 2004 Nr. 42; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, a.a.O., S. 616). Die Behörde kann nicht auf eine materielle Rechtswidrigkeit schlies- sen, nur weil kein Baugesuch nachgereicht wurde (vgl. RUOSS FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss., Zürich 1999, S. 127). Statt- dessen muss sie nötigenfalls von Amtes wegen Pläne oder andere Unter- lagen an Stelle der Bauherrschaft erstellen bzw. erstellen lassen. Zuvor muss sie der betroffenen Person jedoch eine angemessene Frist zur Er- füllung ansetzen und auf die Folgen im Falle der Verweigerung hinweisen (vgl. Art. 81 Abs. 3 VRG). Die entstandenen Kosten können der betroffe- nen Person in Rechnung gestellt werden (vgl. Art. 96 Abs. 1 und 2 KRG sowie Art. 81 Abs. 1 lit. b VRG). 2.2. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die angefochtene Wiederherstel- lungsverfügung vom 30. Mai 2022 ohne vorgängige Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens erlassen. 2.2.1. Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Vorgehen im Wesentlichen damit, dass sich der Beschwerdeführer geweigert habe, ein nachträgliches Bau- bewilligungsverfahren einzuleiten, obschon er dazu aufgefordert worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden, zumal der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Mai 2019 (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf- act.] 8) und 21. März 2022 (vgl. Bf-act. 4) lediglich dazu aufgefordert - 7 - wurde, den grünen Container zu entfernen. Dies musste der Beschwerde- führer nicht als Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Bauge- suchs verstehen. Sodann hätte die Beschwerdegegnerin – entgegen ihrer Auffassung – ohnehin selbst dann ein nachträgliches Baubewilligungsver- fahren durchführen müssen, wenn der Beschwerdeführer einer allfälligen Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs nicht nachgekommen wäre (vgl. dazu vorstehende Erwägung 2.1.2). 2.2.2. Sodann macht die Beschwerdegegnerin geltend, in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung sei ausdrücklich erwähnt worden, aufgrund welcher gesetzlichen Grundlagen der Container materiell rechtswidrig sei. Auch diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, zumal sich die Be- schwerdegegnerin in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung (genauso wie in den Schreiben vom 16. Mai 2019 [Bf-act. 8] und 21. März 2022 [Bf-act. 4]) unter Hinweis auf Art. 40 KRVO lediglich zur Bewilli- gungspflicht (allfällige formelle Baurechtswidrigkeit; vgl. dazu vorstehende Erwägung 2.1), nicht aber zur Bewilligungsfähigkeit des Containers äusserte; erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren bringt sie vor, dass der Container nicht ins Dorfbild passe. Selbst wenn also die Sach- und Rechtslage klar und die Verletzung von materiellen Vorschriften offen- sichtlich wäre und von vornherein feststünde, dass eine nachträgliche Be- willigung nicht erteilt werden kann, was nach Auffassung des streitberufe- nen Gerichts indessen nicht zutrifft, fehlte es an einer hinreichenden Aus- einandersetzung mit den massgeblichen Punkten in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung, sodass auch insofern auf ein separates nachträgliches Baubewilligungsverfahren nicht verzichtet werden durfte (vgl. dazu vorstehende Erwägung 2.1.1). 2.3. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdegegnerin vor Erlass der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Bau- bewilligungsverfahren hätte durchführen müssen, d.h. dass sie vorab die - 8 - materielle Rechtswidrigkeit des grünen Containers auf der Par- zelle C._____ in der Gemeinde B._____ hätte prüfen müssen. Indem sie dies unterlassen hat, erweist sich die angefochtene Wiederherstellungs- verfügung vom 30. Mai 2022 von vornherein als unrechtmässig. 3. Im Ergebnis ist die Beschwerde demnach begründet, weshalb sie gutzu- heissen und die angefochtene Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 aufzuheben ist. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzu- weisen, damit diese ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durch- führt, bevor sie über eine allfällige Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands neu befindet. Bei diesem Verfahrensausgang kann auf eine Aus- einandersetzung mit den formellen Rügen des Beschwerdeführers betref- fend die Verletzung des rechtlichen Gehörs verzichtet werden. 4.1. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin als unterlie- gende Partei die Kosten des vorliegenden Verfahren zu tragen (vgl. Art. 73 Abs. 1 VRG), wobei eine Staatsgebühr von CHF 2'000.-- als angemessen erscheint (vgl. Art. 75 VRG). 4.2. Darüber hinaus ist die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem obsiegen- den Beschwerdeführer die durch das vorliegende Beschwerdeverfahren verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 78 Abs. 1 VRG). Mit Schreiben vom 25. April 2023 reichte der beschwerdeführerische Rechtsvertreter dem Gericht eine Kostennote über CHF 2'797.40 ein (Ho- norar nach Zeitaufwand von CHF 2'497.50 [= 9 Stunden 15 Minuten à CHF 270.--] zzgl. 4 % Spesenpauschale und 7.7 % MWST). Der geltend gemachte Aufwand von 9 Stunden 15 Minuten erscheint dem Gericht als angemessen (vgl. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 der Verordnung über die Bemes- sung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorar- verordnung, HV; BR 310.250]), wobei auch der vereinbarte Stundenan- satz (siehe die im Recht liegende Honorarvereinbarung) von CHF 270.-- - 9 - üblich ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 HV). Praxisgemäss können indes maximal 3 % als Spesenpauschale veranschlagt werden (vgl. statt vieler VGU R 20 47 vom 16. Juni 2021 E.7.2), weshalb die Kos- tennote entsprechend anzupassen ist. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer somit mit CHF 2'770.50 (= CHF 2'497.50 zzgl. 3 % Spesenpauschale [CHF 74.90] und 7.7 % MWST [CHF 198.10]) ausser- gerichtlich zu entschädigen. III. Demnach erkennt das Gericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Wiederherstel- lungsverfügung der Gemeinde B._____ vom 30. Mai 2022, mitgeteilt mit Schreiben vom 3. Juni 2022, aufgehoben. Die Sache wird an die Ge- meinde B._____ zurückgewiesen, damit diese ein nachträgliches Baube- willigungsverfahren durchführt, bevor sie über eine allfällige Wiederher- stellung des rechtmässigen Zustands neu befindet. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00 - und den Kanzleiauslagen von CHF 212.00 zusammen CHF 2'212.00 gehen zulasten der Gemeinde B._____. 3. Die Gemeinde B._____ hat A._____ mit CHF 2'770.50 (inkl. MWST und Barauslagen) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung]