B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2467/2014 U r t e i l v o m 2 5 . J u n i 2 0 1 4 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien BIEGE D._______, bestehend aus: 1. F._______ GmbH, 2. G._______ GmbH, beide vertreten durch lic. iur. Daniela Lutz, Rechtsanwältin, Obstgartenstrasse 7, 8042 Zürich, Beschwerdeführerinnen, gegen AlpTransit Gotthard AG, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern, vertreten durch lic. iur. Peter Rechsteiner, Rechtsanwalt, Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn, Vergabestelle, und ARGE L._______, bestehend aus: 1. M._______ SA, 2. N._______ Ltd., 3. O._______ AG, 4. P._______ SA, 5. Q._______ S.p.A., 6. R._______ S.p.A., 7. S._______ S.p.A., alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel, Kasinostrasse 2, 8401 Winterthur, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen (Abbruch des Ausschreibungsverfahrens), Los Fahrbahn und Logistik CBT, SIMAP-Projekt-ID 85680. B-2467/2014 Seite 3 Sachverhalt: A. A.a Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri - Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Fahrbahn und Logistik im offenen Verfahren aus (Meldungsn ummer 735997). Ge - mäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasste das Beschaffungsobjekt zum einen die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der Fahrbahn (Schotterfahrbahn und feste Fahrbahn) sowie der Weichen des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord, die Inte - gration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des Werkes) und die Pflichten bezüglich Koordination mit dem Unternehmer Bahntechnik und Gesamtkoordination sowie der Vergabestelle, und zum anderen die Planung, Lieferung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Camorino und der gesamten Transport - und Um - schlaglogistik für den Einbau der Bahntechnik im CBT (inkl. für die Ne - benunternehmer) und auf der offenen Neubaustrecke Nord. Die Angebote waren bis zum 14. Dezember 2012 einzureichen. A.b Die BIEGE D._______, bestehend aus F._______ GmbH und H._______ GmbH (seit 29. August 2013: G._______GmbH) (nachfol- gend: Beschwerdeführerinnen), reichte am 12. Dezember 2012 ein Ange- bot für das Los Fahrbahn und Logistik ein. A.c Mit Schreiben vom 13. August 2013 teilte die Vergabestelle de n Be- schwerdeführerinnen mit, dass ihr Angebot nicht habe berücksichtigt wer- den können. Ihr Angebot sei aufgrund des guten bis sehr guten techn i- schen Niveaus mit entsprechend hohen Noten bei den technischen Krit e- rien bewertet worden; ausschlaggebend für das Endresultat sei aber der grosse Preisunterschied zum berücksichtigten Angebot gewesen. Au f- grund der erheblichen Preisdifferenz sei en die Beschwerdeführerin nen gar nicht zu Verhandlungen eingeladen und seien die bestehenden Vo r- behalte nicht bereinigt worden. Offen bleibe daher, ob die verbleibenden Vorbehalte allenfalls zu einem Ausschluss vom Verfahren geführt hätten. A.d Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle au f SIMAP (Me l- dungsnummer 786679), dass sie den Zuschlag an die ARGE L._______, bestehend aus M._______ SA, N._______ Ltd., O._______ AG, P.________ SA, Q._______ S.p.A., R._______ S.p.A. und S._______ S.p.A., zum Preis von CHF 96'404'956.75 erteilt habe. B-2467/2014 Seite 4 A.e Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______ GmbH und B._______ AG, mit Eingabe vom 2. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. A.f Mit Urteil vom 14. März 2014 im Verfahren B -4902/2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, hob die ang e- fochtene Zuschlagsverfügung auf und wies die Sache im Sinne der E r- wägungen an die Vergabestelle zurück. A.g Mit Schreiben vom 14. April 2014 teilte die Vergabestelle de n Be- schwerdeführerinnen den Ab bruch des Vergabeverfahrens mit. Darin führte sie aus, dass sich die Beschwerdeführerin nen nicht am Beschwer- deverfahren beteiligt hätten und damit im Rahmen der Neuevaluation nicht zu berücksichtigen gewesen seien. Die Neubeurteilung der Eignung der Beschwerdeführerinnen aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Kriterien habe ergeben, dass auch die Beschwerdeführeri n- nen die Eignungskriterien nicht erfüllten. Das heisse, dass keiner der im Verfahren verbliebenen Anbieter die Eignungskriterien erfülle. Die Verga- bestelle breche daher das Verfahren ab. A.h Am 15. April 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Me l- dungsnummer 8178 31), dass sie das Vergabeverfahren abgebrochen habe. Zur Begründung führte sie an, es sei kein anforderungsgerechtes Angebot eingegangen. In Ziffer 4 "Bemerkungen" hielt die Vergabestelle fest: "Nach der Überprüfung der Eignungskriterien gemäss den Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.03.2014 (B -4902/2013) erfüllt keiner der im Vergabeverfahren verbli ebenen Anbieter die Ei g- nungskriterien. Keine Rechtsmittelbelehrung. Die Verfügung wurde den Direktbetroffenen individuell eröffnet." B. Gegen diesen Abbruch des Ausschreibungsverfahrens erhob en die B e- schwerdeführerinnen am 8. Mai 2014 Beschwerde beim Bundes verwal- tungsgericht. Sie beantragen, die Verfügung betreffend Abbruch des Ver- fahrens sei aufzuheben und das Vergabeverfahren sei wieder aufzune h- men und mit einem Zuschlag abzuschliessen, wobei der Zuschlag de n Beschwerdeführerinnen zu erteilen sei. Eventual iter beantrag en sie, die Vergabestelle sei anzuweisen, das Verfahren unter Beizug des Angebots der Beschwerdeführerin nen wieder aufzunehmen und den Zuschlag j e- nem Angebot zu erteilen, das namentlich die Eignungskriterien gemäss B-2467/2014 Seite 5 den Anforderungen im Urteil B-4902/2013 erfülle und das mit Bezug auf die Zuschlagskriterien am besten bewertet werde. Subeventualiter bea n- tragen sie, es sei festzustellen, dass der Abbruch des Verfahrens recht s- widrig erfolgt sei. In prozessualer Hinsicht beantrag en die Beschwerdefü hrerinnen insbe- sondere, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, w o- bei dies in einem ersten Schritt superprovisorisch zu geschehen habe, und es seien der Vergabestelle jene Handlungen zu untersagen, die den Abbruch bzw. eine Neuausschreibung präjudizieren könnten. Die Beschwerdeführerinnen beantragen schliesslich umfassende Einsicht in die Akten des Vergabeverfahrens sowie nach erhaltener Akteneinsicht Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie erfüll ten die Eignungskrit e- rien auch gemäss Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-4902/2013 vom 14. März 2014 und hätten bei der Vergabestelle ein nach wie vor gültiges Angebot platziert, das auch alle anderen Grundvo r- aussetzungen erfülle und techn isch als sehr gut beurteilt worden sei. Die von der Vergabestelle in der Verfügung vom 14./15. April 2014 vorg e- brachte Begründung, wonach kein gültiges Angebot mehr im Verfahren bleibe, sei unhaltbar und geradezu willkürlich. Gleichzeitig seien die Beschwerdeführerinnen auch aufgrund des bisheri- gen Verfahrensverlaufs zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Das An- gebot der Beschwerdeführerin nen sei daher bei Wiederaufnahme des Verfahrens und der neuen Zuschlagserteilung in die Auswertung mit ei n- zubeziehen. Ihr Angebot erfülle alle Voraussetzungen, es liege kein Au s- schlussgrund oder anderer Grund für den Abbruch des Verfahrens vor, und ihr Angebot sei von allenfalls weiteren noch im Verfahren verbleibe n- den Offerten am besten bewertet worden. Anlässlich des Debriefing s vom 21. August 201 3 hätten die Vertreter der Vergabestelle den Eindruck vermittelt, der Zuschlag an die ARGE L._______ sei in detaillierter Kenntnis aller Unterlagen und Informationen und somit in jeder Hinsicht fundiert und sorgfält ig abgeklärt und auch rechtlich einwandfrei begleitet worden. Gemäss protokollierter Aussage der Vergabestelle am Debriefing habe das Angebot der Beschwerdefü h- rerinnen (Amts- und Unternehmervariante) nur auf dem dritten Platz g e- legen. Die Beschwerdeführeri nnen hätten aufgrund der damals vorli e-B-2467/2014 Seite 6 genden Informationen folgern müssen, dass die Vergabestelle wohl eine fundierte und rechtskonforme Abklärung, Prüfung und Einschätzung der Angebote zugesagt habe und dass auch die Eignung der Zuschlags - empfängerinnen ebenso wie das Preisangebot rechtssicher geprüft wo r- den sein müsse. Sie habe den Schluss ziehen müssen, dass ihr Angebot auf dem dritten Platz ohne realistische Aussichten auf den Zuschlag sein würde. Die Beschwerdeführerinnen seien angesichts der ausdrückl ichen Zusicherungen zur Prüfung der Zuschlagsempfängerinnen betr effend Eignung und der Information, dass das erstplatzierte Angebot preislich streng gemäss den Ausschreibungsunterlagen sorgfältig geprüft worden sei, veranlasst worden, auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag zu ver- zichten. Heute müssten die Beschwerdeführerinnen aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B -4902/2013 vom 14. März 2014 fest- stellen, dass zentrale und ausschlaggebende am Debriefing abgegebene Begründungen bzw. Zusicherungen unzutreffend gewesen seien und die Vergabestelle die Angebotsüberprüfung mehrfach und in grober Weise fehlerhaft vorgenommen habe. Es bestehe zwar eine Rechtsprechung, wonach bei Gutheissung einer Beschwerde gegen den Zuschlag und Rückweisung an die Vergabestelle nur noch jene Angebote in die Neubewertung einbezogen werden sollten, die gegen den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. In jüngeren En t- scheiden habe das Bundesverwaltungsgericht aber darauf hingewiesen, dass in besonderen Konstellationen und aufgrund konkreter Umstände der Einbezug von Angeboten in Frage komme, für die keine Beschwerde gegen den Zuschlag geführt worden sei. Es müssten namentlich auch die Umstände und die Motivation fü r den Verzicht auf eine Beschwerde g e- gen den Zuschlag von Bedeutung sein. Auch in der Lehre werde übe r- zeugend dafür argumentiert, dass in solchen Fällen die Beschwerdeleg i- timation anzunehmen sei. C. Mit Verfügung vom 9. Mai 2014 ordnete die Instruktionsrich terin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend aufschiebende Wirkung einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss, zu unterbleiben hätten. D. Die Vergabestelle äussert sich mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2014 und beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, sowie, der B-2467/2014 Seite 7 Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerd e sei abzuweisen. Gemäss der Rechtsprechung der früheren Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) und des Bundesverwaltungsgerichts seien in die Neubeurteilung nach Rückweisung nur die Zuschlagsempfängerinnen und die Beschwe r- deführerinnen einzubeziehen. Vorliegend gebe es keinen Grund, die ständige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Das Vorgehen der Vergabestelle erweise sich als insgesamt rechtskonform. Mangels Anfechtung des Zuschlags vom 15. August 2013 sei dav on aus- zugehen, dass die Beschwerdeführerin nen sich mit diesem abgefunden hätten und der Zuschlag ih nen gegenüber partiell rechtskräftig geworden sei. Sie seien daher nicht mehr am Vergabeverfahren beteiligt und daher nicht beschwert und zur Beschwerde nicht legitimiert. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beschwerdeführerin nen eine Of- ferte eingereicht hätten, die mit ihrem bereinigten Offertpreis weit über denjenigen der übrigen Konkurrenten gelegen sei. Es sei davon ausz u- gehen, dass eine Neuausschreibu ng des Auftrags, an welcher sich auch die Beschwerdeführerin nen beteiligen könnte n, zu preislich vorteilhaft e- ren Angeboten führen werde. Zudem sei die Eignung der Beschwerdefüh- rerinnen im Lichte der durch das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid vom 14. März 2014 festgelegten Grundsätze noch nicht geprüft worden, weshalb nicht feststehe, ob die Beschwerdeführerin nen tatsächlich g e- eignet seien oder allenfalls aufgrund submissionswidriger Vorbehalte aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssten. Der Umstand, dass die Vergabestelle im Debriefing den Standpunkt ve r- treten habe, die Eignungs - und Angebotsevaluation der verschiedenen Anbieter und Offerten sorgfältig und rechtskonform durchg eführt zu h a- ben, könne nicht eine besondere Vertrauensgrundlage dafür bilden, von einer Beschwerde abzusehen. Die Vergabestelle sei vom Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts überrascht worden; von einer gezielten Irr e- führung oder Verschleierungstaktik könne keine Rede sein. Dass die Ver- gabestelle durch den Entscheid einer oberen Instanz ins Unrecht versetzt werde, sei notorisch und könne nicht dazu führen, dass nicht beschwe r- deführende Parteien im Nachhinein in den Stand versetzt werden, als hätten sie sich am Beschwerdeverfahren beteiligt. Es stehe nicht fest, ob die Eignung der Beschwerdeführerinnen im Licht des neuen Massstabs gemäss Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts tatsächlich gegeben sei; dies umso mehr, als die Auslegung der Ei g-B-2467/2014 Seite 8 nungsanforderungen durch das Bundesverwaltungsgericht Gegenstand von zwei Beschwerden vor Bundesgericht bilde. Damit sei nicht recht s- kräftig entschieden, ob betreffend die Eignungsprüfung der vom Bunde s- verwaltungsgericht oder der von der Vergabestelle vertretene Standpu nkt massgebend sei, und die Argumentation der Beschwerdeführerin nen ge- he fehl, wenn sie sich auf Umstände berufe n würden, die nicht feststü n- den. Bestritten werde zudem, dass die Vergabestelle falsche Angaben gemacht habe. Die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerinnen als aussichtslos zu beurteilen, und selbst wenn die Legitimation wider Erwa r- ten bejaht werden solle, sei nicht klar, ob die Beschwerdeführerinnen hi n- sichtlich der Eignungskriterien als geeignet anzusehen seien. Das private Interesse der Beschwerdeführerin nen habe vor dem ausserordentlich gewichtigen öffentlichen Interesse zurückzutreten. Der Antrag auf Erte i- lung der aufschiebenden Wirkung sei daher abzuweisen und die der B e- schwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende Wi rkung sei aufzuh e- ben. E. Die Bietergemeinschaft X._______ teilt mit Eingabe vom 26. Mai 2014 mit, dass sie keine Parteirechte geltend mache. F. Mit Replik vom 28. Mai 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren mit Beschwerde vom 8. Mai 2014 gestellten An trägen und an ihren Au s- führungen fest. Sie h alten daran fest, einen Anspruch auf Zulassung im wieder aufzunehmenden Verfahren zu haben. Es sei davon auszugehen, dass die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerinnen der schnellste Weg sei. Dass der Angebotspreis weit über demjenigen der übrigen Ko n- kurrenten gelegen habe, sei offensichtlich falsch bzw. ein Verschrieb der Vergabestelle; d as Angebot der Beschwerdeführerin nen habe gemäss den Ausführungen der Vergabestelle am Debriefing auf Platz 3 von in s- gesamt 5 Angeboten gelegen, und die Wirtschaftlichkeit des Angebots der Beschwerdeführerinnen sei nie beanstandet worden. Die Vergabestelle wäre also verpflichtet gewesen, es unter dem Titel des wirtschaftlichen Mitteleinsatzes wieder mit einzubeziehen. G. Die ARGE L._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen) teilt mit B-2467/2014 Seite 9 Eingabe vom 3. Juni 2014 mit, dass sie als Partei im Verfahren teilne h- men möchte. H. Die Vergabestelle hält mit Stellungnahme vom 4. Juni 2014 an ihren A n- trägen fest. Mangels Legitimation der Besc hwerdeführerinnen sei die Be- schwerde prima facie als aussichtslos zu qualifizieren und die superprovi- sorisch angeordnete aufschiebende Wirkung zu entziehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 1.1 Gegen den Abbruch eines Beschaffungsverfahrens durch die Ve rga- bestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. D e- zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO -Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter - stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der g e- schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwelle n- werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und kein Ausnahmetatbestand nach Art. 3 BöB vorliegt. Im vorliegenden Fall angefochten ist der Abbruch eines Beschaffungsver- fahrens, für welches das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem U r- teil B-4902/2013 vom 14. März 2014 die Unterstellung der im Verfahren B-4902/2013 angefochtenen Vergabe unter das BöB festgehalten hatte (vgl. Urteil B-4902/2013 vom 14. März 2014 E. 1.1). Diese Beurteilung ist auch hier massgebend; das Bundesverwaltungsg e- richt ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. B-2467/2014 Seite 10 1.2 Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdelegitimation der B e- schwerdeführerin. Die Beschwerdeführerinnen dagegen machen geltend, sie sei en zur Be- schwerde legitimiert. Ihr nach wie vor gültiges Angebot, das nie recht s- kräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei, werde durch den Abbruch wertlos. Sie seien durch die Abbruchverfüg ung unmittelbar b e- troffen. In einem Verfahren gegen einen Abbruch müsse ein Beschwerdeführer lediglich glaubhaft darlegen, dass er bei einer allfälligen nachmaligen Z u- schlagserteilung für den Zuschlag zumindest in Betracht komme. Nur die- jenigen Anbieter s eien durch eine Abbruchverfügung nicht materiell b e- schwert, deren Angebote sowieso aus bestimmten Gründen, z.B. For m- fehler, aus dem Verfahren ausgeschlossen worden seien oder wären. Das Bundesverwaltungsgericht sei zwar in mehreren Entscheiden zum Schluss gekommen, dass bei der Gutheissung einer Beschwerde gegen den Zuschlag und einer Rückweisung an die Vergabestelle nur noch jene Angebote in die Neubewertung mit einbezogen werden sollten, die gegen den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. In zwei jüngeren Entscheiden habe es jedoch darauf hingewiesen, dass in besonderen Konstellationen und aufgrund konkreter Umstände der Einbezug von Angeboten in Frage komme, für die keine Beschwerde gegen den Zuschlag geführt worden sei. Namentlich die Umstände und die Mot ivation für den Verzicht auf e i- ne Beschwerde gegen den Zuschlag müssten dabei von Bedeutung sein. Auch gewichtige Stimmen der Lehre hätten festgehalten, dass mit der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Ergebnisse resultierten, die den Zielsetzungen des Ve rgaberechts widersprechen könnten. Zum einen werde in der Literatur darauf hingewiesen, dass mit der Praxis des Bu n- desverwaltungsgerichts gerade nicht das beste Angebot gewählt würde. Auch werde mit einem Zuschlag in erster Linie entschieden, dass der ausgewählte Anbieter den Auftrag erhalten solle. Dass die übrigen Anbie- ter nicht zum Zug kämen, sei eher eine Reflexwirkung des Zuschlags als eine individuelle Zurückweisung jedes nicht berücksichtigten Anbieters. Bei einer Rücknahme, einem Widerruf oder einer gerichtlichen Aufhebung eines Zuschlags seien daher nur jene Bieter, die rechtskräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden seien, nicht mehr in das Verfahren mit einzubeziehen. Alle Anbieter, die noch ein gültiges Angebot "im Rennen" hätten, seien dag egen zu berücksichtigen, auch wenn sie den Zuschlag nicht angefochten hätten. Ein rechtskräftiger Ausschluss liege nur bei e i-B-2467/2014 Seite 11 ner unangefochten gebliebenen oder erfolglos angefochtenen separaten Ausschlussverfügung vor, sowie eventuell dann, wenn die Vergab estelle einem Bieter im Rahmen der Zuschlagseröffnung ausdrücklich und u n- missverständlich mitgeteilt habe, dass er ausgeschlossen werde. Im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle de n Beschwerdeführerinnen gerade nicht klar und unmissverständlich mitgeteilt, dass sie ausg e- schlossen worden seien. Sowohl in der Mitteilung des Zuschlags als auch im Rahmen des Debriefings habe die Vergabestelle zwar darauf hing e- wiesen, dass Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen noch (unbereinigt) vorhanden seien, sie habe aber nie substantiiert geltend gemacht, es b e- stünden Vorbehalte, die bei Nichtbereinigung zum Ausschluss führten. Die Beschwerdeführerinnen hätten Angebote mit hoher technischer Quali- tät abgegeben und ihre Eign ung habe die strengen Anforderungen der Vergabestelle erfüllt. Anlässlich des Debriefings vom 21. August 2013 hätten die Vertreter der Vergabestelle den Eindruck vermittelt, der Zuschlag an die Beschwerde- gegnerinnen sei in detaillierter Kenntnis aller Unt erlagen und Informati o- nen und somit in jeder Hinsicht fundiert und sorgfältig abgeklärt und auch rechtlich einwandfrei begleitet worden. Gemäss der protokollierten Aus- sage der Vergabestelle am Debriefing habe das Angebot der Beschwe r- deführerinnen (Amts- und Unternehmervariante) nur auf dem dritten Platz gelegen. Die Vergabestelle habe versichert, dass sie eine fundierte und rechtskonforme Abklärung, Prüfung und Einschätzung der Angebote durchgeführt habe. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher den Schluss ziehen müssen, dass ihr Angebot auf dem dritten Platz ohne realistische Aussichten auf den Zuschlag sein würde. Durch die ausdrücklichen Zusi- cherungen, dass das erstplatzierte Angebot sorgfältig gemäss den Au s- schreibungsunterlagen geprüft worden sei, seien sie veranlasst worden, auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag zu verzichten. Aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B -4902/2013 vom 14. März 2014 müssten die Beschwerdeführerinnen aber feststellen, dass zentrale und ausschlaggebende am Debriefing abgegebene Begründungen bzw. Zusi- cherungen unzutreffend gewesen seien und die Vergabestelle die Ang e- botsüberprüfung mehrfach und in grober Weise fehlerhaft vorgenommen habe. Anlässlich des Debriefings habe die Vergabestelle demnach eine nicht zutreffende Begründung für die Nicht -Berücksichtigung des Angebots der B-2467/2014 Seite 12 Beschwerdeführerinnen abgegeben, Falschauskünfte bzw. im Vergleich zu anderen Debriefings widersprüchliche Aussagen gemacht, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen hätten verlassen dürfen und welche für ihren Verzicht auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag ursächlich g e- wesen seien. Bereits infolge des den Beschwerdeführerinnen zustehe n- den Vertrauensschutzes und aufgrund dieser fragwürdigen Umstände wä- re eine Verneinung der Legitimation der Beschwerdeführerinnen rechts- widrig und rechtsmissbräuchlich. 1.2.1 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb sich diese nach dem allgemeinen Ve r- fahrensrecht des Bundes richtet (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 48 VwVG; vgl. BGE 137 II 313 E. 3.2.; P ETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Bescha f- fungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1296). Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vor- instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Tei l- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beso n- ders berührt ist (Bst. b) und ein schut zwürdiges Interesse an deren Au f- hebung oder Änderung hat (Bst. c). 1.2.2 Im vorliegenden Fall verfügte die Vergabestelle den Abbruch des Vergabeverfahrens, nachdem die Zuschlagsverfügung durch das Bu n- desverwaltungsgericht aufgehoben worden war. Die Vergabestelle stand somit im "reaktivierten Vergabeverfahren in der Phase vor der Zuschlags- erteilung" (vgl. M ARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergab e- rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2767 Fn. 2495). Die Frage stellt sich daher, ob die Beschwerdeführerin nen Teilnehmerinnen jenes "reaktivier- ten" Vergabeverfahrens in der Phase nach dem Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts waren bzw. als Teilnehmerinnen hätte angesehen werden müssen. 1.2.3 Bezüglich der Frage, ob nach einer Gutheissung der Beschwerde gegen einen Zuschlag und Rückweisung der Sache zur Neubewertung der Angebote nur die Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksich- tigte Anbieter oder aber auch die anderen Teilnehmer der infrage stehe n- den Submission, die den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben, einzubeziehen sind, sind die Meinungen nicht einheit- lich. Gewisse Lehrmeinungen und kantonale Gerichte tendieren eher zur B-2467/2014 Seite 13 Auffassung, dass alle bisherigen Anbieter nochmals zu berücksichtigen seien, weil nur so das öffentliche Interesse daran , dass das wirtschaftlich günstigste Angebot angenommen werde, gewährt werden könne (vgl. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003 S. 27 f.; MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 2784). Ein Teil der kantonalen G e- richte und insbesondere die B RK und in der Folge das Bundesverwa l- tungsgericht gehen indessen in ständiger Praxis von der Auffassung aus, dass in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur noch die Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzube- ziehen sind. Dies aufgrund der Überlegung, dass die anderen Teilnehmer der infrage stehenden Beschaffung den erfolgten Zuschlag nicht ang e- fochten, sondern sich mit ihm abgefunden haben und sich – im Gegen- satz zu den Beschwerdeführern und allenfalls auch zur Zuschla gs- empfängerin – im Beschwerdeverfahren keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Es wäre daher unbillig, wenn jene übrigen Anbieter dessen ung e- achtet im Fall einer Rückweisung sozusagen als Trittbrettfahrer am nochmals aufzurollenden Verfahren wieder teilhabe n könnten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4, mit Hinweisen; BRK 17/97 E. 3c; BRK 6/99 E. 6b; BRK 13/99 E. 4b; BRK 6/00 E. 3b; BRK 9/00 E. 5c; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1397). Das Bundesverwalt ungsgericht hat in einem jüngeren Urteil anerkannt, dass die Lehre zu Recht auf das Spannungsverhältnis hingewiesen hat, welches zwischen dieser prozessualen Sichtweise und dem Gesetze s- zweck der Förderung des Anbieterwettbewerbs und allenfalls auch de m- jenigen des möglichst wirtschaftlichen Mitteleinsatzes bestehen kann, und die Frage aufgeworfen – aber offen gelassen – wie vorzugehen wäre, wenn die Offerte der im Rechtsmittelverfahren unterlegenen Zuschla g- sempfängerin mit einem Mangel behaftet gewesen wäre (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4). 1.2.4 Ob bzw. unter welchen Umständen allenfalls ausnahmsweise von dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhä r- teten Grundsatz, dass in ein nochmals aufzuro llendes Submissionsver- fahren nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerd e- führer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen sind, abgewichen werden darf, kann im vorliegenden Fall weiterhin offen g e- lassen werden. Klar ist in dessen, dass eine allfällige derartige Ausnahme nur mit dem öffentlichen Interesse eines möglichst wirtschaftlichen Mi t- teleinsatzes begründet werden könnte. Dieses öffentliche Interesse ist B-2467/2014 Seite 14 durch die Vergabestelle zu wahren; der nicht berücksichtigte Anbieter, der gegen den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist dagegen nicht berechtigt, sich darauf zu berufen, um einen eigenen Rechtsa n- spruch zur Verfolgung seiner privaten Interessen daraus abzuleiten. Selbst wenn daher möglicherweise in einer Ausnahmesituation von dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhärteten Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submissionsverfahren nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerdeführer und der ursprünglich berü cksichtigte Anbieter einzubeziehen sind, abg e- wichen werden dürfte – was auch im vorliegenden Fall ausdrücklich offen gelassen wird – könnte daher lediglich die Vergabestelle eine derartige Möglichkeit wahrnehmen. Der nicht berücksichtigte Anbieter, der geg en den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, könnte dagegen aus einer solchen Situation keinen Rechtsanspruch ableiten, am wieder au f- gerollten Vergabeverfahren teilzunehmen. Dieser Anbieter hat vielmehr die im Zuschlag an einen anderen Anbieter enthaltene Nichtberücksichti- gung seines Angebots, die er sich gegenüber in Rechtskraft erwachsen liess, weiterhin gegen sich gelten zu lassen. 1.2.5 Die Beschwerdeführerin nen behaupten, der Grundsatz, dass der Anbieter, der den Zuschlag nicht angefochten habe, die Nichtberücksich- tigung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen müsse, gelte nur bedingt. In einem jüngeren Entscheid habe das Bundesverwaltung s- gericht ausgeführt, dass diesbezüglich namentlich die Umstände und die Motivation für den Verzicht auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag von Bedeutung seien. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Grundsatz, dass der Anbieter, der den Zuschlag nicht angefochten hat, die Nichtberücksicht i- gung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen muss, wurde in dem von de n Beschwerdeführerinnen angeführten Urteil des Bundesve r- waltungsgerichts (B-536/2013) nicht in Frage gestellt. Dem Urteil lag eine wesentlich andere Konstellation zu Grunde: Angefochten war ein A b- bruch, kein Zuschlag. Da der Abbruch nicht begründet war, durfte die in Frage stehende Mitbewerberin mit einer erneuten Ausschreibung rec h- nen, in der sie ihr Angebot erneut eingeben könnte (vgl. Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts B -536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.2). Sie musste den Abbruch daher nicht zwingend als für sich nachteilig auffa s- sen, sondern durfte annehmen, dass ihre Chancen auf einen letztlichen Zuschlag nach wie vor intakt waren. Insofern stellte sich die Frage, ob i h-B-2467/2014 Seite 15 re Situation in gewisser Weise nicht teilweise ve rgleichbar sei mit derjeni- gen einer Zuschlagsempfängerin, welche darauf verzichtet hat, im Rechtsmittelverfahren Parteirechte auszuüben. Eine derartige Zuschlags- empfängerin bleibt im wieder aufgerollten Vergabeverfahren, sofern sie nicht durch das Urteil ausgeschlossen wurde. Aus der angeführten Pa s- sage jenes Urteils des Bundesverwaltungsgerichts – in dem die aufg e- worfene Frage im Übrigen ausdrücklich offen gelassen wurde – können die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren daher nichts zu ih- ren Gu nsten ableiten, da die Konstellation wesentlich anders lag als im vorliegenden Fall. Im vorliegenden Fall war den Beschwerdeführerinnen unbestrittenermassen völlig klar, dass mit der am 15. August 2013 publ i- zierten Zuschlagsverfügung ihr Angebot definitiv nicht berücksichtigt wor- den war. 1.2.6 Ob die von den Beschwerdeführerinnen dargelegten Gründe, w a- rum sie gegen den am 15. August 2013 publizierten Zuschlag keine B e- schwerde erhoben hatten, einen Anspruch auf Wiederherstellung der B e- schwerdefrist hätten begründ en können, kann hier offen bleiben, da ein derartiges Begehren innert 30 Tagen zu stellen gewesen wäre (vgl. Art. 24 Abs. 1 VwVG). Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. 1.2.7 Die Beschwerdeführerin nen hatten somit keinen Rechtsanspruch darauf, an dem nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2014 neu aufgerollten Submissionsverfahren teilzunehmen. Aus diesem Grund sind sie auch nicht legitimiert, die in diesem Verfahren e r- gangene Abbruchverfügung anzufechten. 1.3 Auf ihre Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 2. Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als un- terliegende Partei, weshalb ih nen die Kosten des Verfahrens aufzuerl e- gen sind (vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements übe r die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Fe b- ruar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). 3. Die Beschwerdeführerinnen haben bei diesem Ausgang des Verfahrens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). B-2467/2014 Seite 16 Da die Beschwerdegegnerinnen noch keine eigentliche Rechtsschrift ein- gereicht haben und daher davon auszugehen ist, dass ihnen noch kein verhältnismässig hoher Aufwand im Sinn von Art. 64 Abs. 1 VwVG en t- standen ist, steht ihnen ebenfalls keine Parteikostenentschädigung zu. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000. – werden de n Beschwerdeführerin- nen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 50'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Ve r- fahrenskosten verwendet und de n Beschwerdeführerinnen werden Fr. 45'000.– zurück erstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Bei- lage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 85690; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann B-2467/2014 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehre n, deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 26. Juni 2014