Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 15. März 2017 BEK 2017 9 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Larissa Killer. In Sachen A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Betreibung Nr.xxx) (Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 21. De- zember 2016, ZES 2016 419);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) schloss mit der C.________ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) eine als Dienstleistungsver- trag bezeichnete Vereinbarung, worin sich die Beschwerdegegnerin verpflich- tete, gegen Leistung eines Honorars Artikel für den E.________und den F.________zu verfassen (Vi-act. 2/2, S. 2). Die Be- schwerdegegnerin betrieb die Beschwerdeführerin laut Zahlungsbefehl vom 18. August 2016 in der Betreibung Nr.xxx des Betreibungskreises Altendorf- Lachen für eine nicht bezahlte Rechnung des Monats August 2016 in der Höhe von Fr. 6‘500.00 nebst 6% Zins und Fr. 200.00 Bearbeitungsgebühr (Vi- act. 2). Am 2. September 2016 verlangte sie zur Beseitigung des erhobenen Rechtsvorschlages die provisorische Rechtsöffnung, welche ihr vom Bezirks- gericht March mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 erteilt wurde mit Aus- nahme der Bearbeitungsgebühr und der Zinshöhe (ZES 16 419). Mit rechtzei- tiger Beschwerde vom 10. Januar 2017 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Verfügung vom 21. Dezember 2016 und die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuches (KG-act. 1). 2. Die Vorinstanz ist gemäss ihrer Verfügung vom 21. Dezember 2016 der Auffassung, die provisorische Rechtsöffnung sei für die in Betreibung gesetzte Forderung in der Höhe von 6‘500.00 zu erteilen. Der Beschwerdeführerin sei es nicht gelungen, die rechtzeitige Erhebung einer Mängelrüge gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Dieser Umstand liesse den Ein- wand der Beschwerdeführerin, die Gegenleistung sei nicht gehörig erbracht worden, haltlos erscheinen (angefochtene Verfügung, Ziff. 3A). Die Argumentation der Vorinstanz setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin gemäss Werkvertragsrecht eine Prüfungs- und Rügeobliegenheit trifft. Die Vorinstanz kam dementsprechend vorab zu Ergebnis, dass der Dienstleis- tungsvertrag aufgrund werkvertraglicher Komponenten als Werkvertrag zu Kantonsgericht Schwyz 3 qualifizieren sei (angefochtene Verfügung, Ziff. 3A). Die Beschwerdeführerin bestreitet in erster Linie die werkvertragliche Natur des Dienstleistungsvertra- ges und die ihr obliegende Prüfungs- und Rügeobliegenheit. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Gegenstand eines Werkvertrages bil- den (BGE 127 III 328 E. 2a; 130 III 458 E. 4 S. 461, je mit Hinweisen). Die Annahme eines Werkvertrages ist somit nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei den verfassten Artikeln des Beschwerdegegners um eine geistige Leistung handelt. Bei unkörperlichen Arbeitsergebnissen ist von einem Werkvertrag auszugehen, wenn das Resul- tat nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann. Dagegen ist von einem Auftrag auszugehen, wenn die Richtig- keit des Ergebnisses nicht objektiv überprüft werden kann (BGE 127 III 328 E. 2c, S. 330; 130 III 458 E. 4, S. 461 f., je mit Hinweisen). Das Rechtsgutachten fällt bspw. unter das Auftragsrecht, weil die objektive Richtigkeit nicht als Werk versprochen werden kann. Das technische Gutachten auf der anderen Seite ist wiederum dem Werkvertragsrecht unterstellt (BGE 127 III 328 ff. (330), E. 2c; Hürlimann, Der Anwalt als Gutachter, in: Fellmann / Huguenin Jacobs / Poledna / Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, S. 398; HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, Diss. Zürich 1991, S. 13). Weitere Beispiele für ein geistiges Werk können Baupläne oder Jahresabschlussrechnungen sein (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2011, Nr. 34). Der Dienstleistungsvertrag enthält gewisse objektive Kriterien, die von der Beschwerdegegnerin garantiert werden können, wie z.B. dass vier Artikel pro Woche im jeweils gültigen Format verfasst werden müssen und der Umfang eines Artikels jeweils 20-40 Zeilen betragen muss. Ebenfalls die Vorgabe, dass ein Thema in doppelter Form, einmal aus Deutscher und einmal aus Schweizer Perspektive, geschrieben werden soll, lässt sich nach objektiven Kriterien überprüfen und als richtig oder falsch qualifizieren. Auf der anderen Kantonsgericht Schwyz 4 Seite des objektiv Überprüfbaren steht aber der Inhalt des Artikels, der gemäss Vertrag eine konservativ-kritische Ausrichtung aufweisen soll. Ein solcher Inhalt kann von der Beschwerdegegnerin nicht objektiv garantiert wer- den. Es kann von ihr nur verlangt werden, dass sie die ihr übertragene Aufga- be mit bestem Wissen und Gewissen ausführt. Die Qualifikation des Vertrages kann – wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt – indessen vorliegend offengelassen werden. 3. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubi- ger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG gilt die schriftliche, vom Schuldner unterzeichnete, vorbehaltslose Erklärung, einen genau be- stimmten Betrag zu schulden (Stücheli, Die Rechtsöffnung, in: Zürcher Studi- en zum Verfahrensrecht, Zürich 2000, S. 328). Die in Betreibung gesetzte Forderung muss im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls fällig sein (Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar zum Bundesge- setz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 82 SchKG N 77). Bei zweiseitigen Verträgen, wie vorliegend dem Dienstleistungsvertrag, liegt die Besonderheit darin, dass die Schuldanerken- nung im Hinblick auf die gehörige Erbringung der Gegenleistung abgegeben wurde. Es stellt sich daher die Frage, inwiefern synallagmatische Verträge zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen. Da die eigene Schuld erst durch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages suspendiert wird, hat sich die Basler Rechtsöffnungspraxis entwickelt. Danach kann bei vollkommen zweiseitigen Verträgen die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, solange der Betrie- bene nicht behauptet, die Gegenleistung sei nicht gehörig erfüllt worden und diese Behauptung nicht haltlos ist oder sofort durch Urkunden liquide wider- legt werden kann. Die provisorische Rechtsöffnung kann zudem erteilt wer- den, was vorliegend von entscheidender Bedeutung ist, wenn der Schuldner gemäss Vertrag vorleistungspflichtig ist, weil in solchen Fällen die Einrede des Kantonsgericht Schwyz 5 nichterfüllten Vertrages nicht greift (Kaufmann, Rechtsöffnung und Zivilpro- zess – national und international, S. 102, Fn 57; Kren Kostkiewicz, OFK- SchKG, SchKG 82 N 10; Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 98 f.; Stücheli, a.a.O., S. 340 ff.; Urteil des BGer 5A_367/2007, E. 3.1 vom 15. Oktober 2007; Vock, in: Hunkeler [Hrsg], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 82 SchKG N 19 und 40; betreffend Kritik an der Basler Rechtöffnungspra- xis vgl. insb. BGer 5A_1008/2014 vom 1. Juni 2014 = ius.focus 7/2015, S. 25; Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 105). Der von den Parteien am 21. Mai 2015 unterzeichnete Dienstleistungsvertrag hält schriftlich fest, dass die Be- schwerdeführerin das Honorar von Fr. 6‘500.00 spätestens zum 10. Kalender- tag eines Monats als Vorschuss zu leisten hat (Vi-act. 2). Zum einen enthält der Dienstleistungsvertrag somit eine Schuldanerkennung der Beschwerde- führerin betreffend eine Schuld, die im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungs- befehls am 24. August 2016 bereits fällig war (Vi-act. 2), nämlich seit dem 10. August 2016. Zum anderen geht aus dem Dienstleistungsvertrag hervor, dass die Beschwerdeführerin vorleistungspflichtig ist, was auch gemäss Bas- ler Rechtsöffnungspraxis dazu führt, dass bei synallagmatischen Verträgen die Rechtsöffnung erteilt werden kann (Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 99; Stücheli, a.a.O, S. 346). Diese Umstände führen dazu, dass die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr.xxx betreffend die im Zusammenhang mit den Redaktionsdienstleistungen gestellten Rechnung zu erteilen und die Be- schwerde abzuweisen ist. Auf die von der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Qualität der Artikel erho- benen Einwände braucht infolge der Vorleistungspflicht der Beschwerdeführe- rin nicht mehr eingegangen werden. Die Einwände wären zudem ohnehin nicht im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft gemacht. Wie sich aus dem E-Mail-Verkehr der Parteien ergibt, hat die Beschwerdeführerin die Qua- lität der Artikel bis zur Betreibung nie beanstandet, sondern auf ihre Zahlungs- schwierigkeiten verwiesen (Vi-act. 10, Beilagen 5-8). Erst während des lau- fenden Rechtsöffnungsverfahrens kündigte die Beschwerdeführerin den Kantonsgericht Schwyz 6 Dienstleistungsvertrag wegen angeblicher Qualitätsmängel mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 (Vi-act. 8, Beilage 1). Wären tatsächlich Qualitätsmängel auf- getreten, so wäre zu erwarten gewesen, dass diese bereits im früheren E-Mail Verkehr thematisiert worden wären. Die Lieferung der Artikel sowie die Liqui- ditätsprobleme der Beschwerdeführerin blieben im Übrigen im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren stets unbestritten. 4. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO), vorliegend der Beschwerdeführerin. Bei einem Streitwert von Fr. 6‘500.00 beträgt die Rahmengebühr Fr. 50.00 – 300.00 (Art. 48 GebV SchK). Das obere Gericht, an das eine betreibungsrechtliche Summarsache weitergezogen wird, kann für seinen Entscheid eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr be- trägt (Art 61 Abs. 1 GebV SchKG). Unter Berücksichtigung dieser Tarife wird dem Beschwerdeführer eine Spruchgebühr von pauschal Fr. 450.00 auferlegt. 5. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Gemäss § 10 GebTRA beträgt das Honorar in summarischen Verfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00. Eine Kostennote wurde nicht eingereicht, daher ist die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Dabei wird die Höhe des Honorars nach Wichtigkeit der Streitsa- che, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand bestimmt (§ 2 Abs. 1 GebV). Unter Berücksich- tigung der genannten Grundsätze und Tarife hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren pauschal mit Fr. 800.00 ausserrechtlich zu entschädigen;-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 450.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. 3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin mit pauschal Fr. 800.00 ausserrechtlich zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Verfassungsbe- schwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbe- halten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entspre- chen. Der Streitwert beträgt (mindestens) Fr. 6‘500.00.Kantonsgericht Schwyz 8 5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Er- ledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die a.o. Gerichtsschreiberin Versand 16. März 2017 rfl