Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2021 137 Arrêt du 29 mars 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire : Désirée Cuennet Parties A.________, recourante, contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour – placement d'enfant Recours du 13 septembre 2021 contre la décision du 26 août 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 attendu que, née en 2011, ressortissante portugaise, A.________ est entrée en Suisse le 29 août 2020 pour vivre auprès de sa tante et de la famille de celle-ci. Les parents de l'enfant sont divorcés. Sa mère, qui en a la garde, entend continuer à vivre au Portugal et son père, avec lequel elle n'a que des contacts très épisodiques, vit en France; que, le 31 août 2021, l'enfant a déposé une demande formelle d'autorisation de séjour auprès du Service de la population et des migrants (SPoMi) afin de résider en Suisse dans sa famille d'accueil; que, dans un rapport du 19 janvier 2019, et suite à une enquête spécifique, le Service de l'enfance et de la jeunesse (SEJ) a considéré que, du point de vue du droit civil, la venue en Suisse de la requérante respecte les exigences liées au bien de l'enfant et a accordé, le 25 mars 2021, une autorisation d'accueil provisoire (sans vue d'adoption). En particulier, il a été constaté que la mère est d'accord avec la venue de sa fille dans la famille de sa sœur et que les membres de cette famille sont jugés aptes à remplir le rôle de famille d'accueil; que, par ailleurs, le 6 juillet 2021, le SPoMi a reçu des informations sur l'intégration scolaire de l'enfant prévue durant l'année 2021/2022; que, le 28 juillet 2021, le SPoMi a informé la requérante par le biais de sa tante de son intention de rejeter la requête et de prononcer son renvoi, dès lors que la situation de ses parents n'indique pas un cas d'extrême gravité qui justifierait sa présence chez sa tante. Ceux-ci ont la possibilité de trouver une solution pour subvenir à ses besoins sans qu'elle ne vienne en Suisse. De plus, il a été relevé que le consentement de l'autorité compétente du pays d'origine sur le placement de l'enfant en Suisse fait défaut ainsi que la preuve que le pays d'origine est dans l'incapacité de trouver une autre solution pour le placement de l'enfant; que, le 30 juillet 2021, la tante de la requérante a déposé ses objections en indiquant que la mère a des horaires de travail qui ne sont pas compatibles avec l'éducation de sa fille et qu'elle ne dispose pas des moyens financiers pour employer une baby-sitter. Pour le surplus, il a été relevé la bonne intégration de l'enfant, notamment scolaire, et l'épreuve psychologique que constituerait un retour au Portugal; que, par décision du 26 août 2021, le SPoMi a refusé d'accorder le permis de séjour en vue d'un placement sans adoption ultérieure auprès de parents nourriciers et a ordonné le renvoi de l'enfant dans un délai de 30 jours. Il a rappelé que l'autorité compétente en matière de migration n'est pas liée par la décision du SEJ autorisant l'accueil d'un enfant venant de l'étranger. Il incombe au SPoMi d'examiner dans chaque cas s'il est possible de déroger aux conditions d'admission ordinaires dans le but de régler le séjour des enfants placés conformément à l'art. 30 al. 1 let. c de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Rappelant la jurisprudence en la matière (arrêt TAF C-1403/2011 consid. 6), les autorités migratoires ont le devoir, avant d'autoriser le séjour en vue d'un placement, de s'assurer qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant placé et que sa présence en Suisse est la seule alternative. L'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. c LEI ne se justifie que lorsque l'enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou a été abandonné, ou encore lorsque ses parents sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper. Les difficultés matérielles rencontrées par la famille restée sur place ou le souhait de permettre à l'enfant d'avoir un meilleur avenir en Suisse ne sont pas des éléments Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 déterminants. Dans la mesure où aucune de ces conditions n'est réalisée en l'espèce, les motifs liés à la politique migratoire restrictive de la Suisse justifient de refuser la venue de l'enfant dans le pays. Par ailleurs, la situation de ce dernier, en Suisse depuis peu de temps, n'impose pas de reconnaître un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI qui ferait obstacle à un retour au Portugal auprès de sa mère; qu'agissant par mémoire daté du 3 septembre 2021, mais remis en main propre le 13 septembre 2021, A.________, agissant par sa tante B.________, a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision du 16 août 2021 dont elle demande l'annulation. Elle conclut à l'octroi d'une autorisation de séjour pour demeurer en Suisse auprès de sa famille d'accueil. A l'appui de ses conclusions, la recourante se réfère au rapport du SEJ pour souligner que la famille de sa tante lui apporte des soins appropriés ainsi qu'une éducation et une formation adéquates. Elle rappelle qu'en cas de retour au Portugal, sa mère devrait s'occuper d'elle toute seule, ce qui est presque impossible compte tenu de la crise économique qui sévit dans ce pays. Active dans le domaine immobilier, elle est souvent absente de l'aube jusqu'à la nuit, sans possibilité de suivre l'évolution de sa fille. La recourante affirme que l'aide mensuelle que l'Etat portugais peut accorder à une famille monoparentale avoisine les 40 €, ce qui est dérisoire. Elle fait valoir également la présence masculine paternelle de son oncle et sa bonne intégration scolaire. Un départ de Suisse risquerait de la déstabiliser. A son avis, du moment que la famille d'accueil prend l'engagement de ne pas demander des aides financières pour assurer les moyens de vie de l'enfant, il n'y a pas lieu de retenir que l'Etat portugais se déchargerait sur la Suisse de ses obligations vis-à-vis des familles monoparentales vivant sur son territoire; que, le 22 septembre 2021, l'autorité intimée a transmis son dossier. Elle indique ne pas avoir d'observations à formuler sur le recours dont elle conclut au rejet en se référant aux considérants de la décision attaquée; que, le 1er octobre 2021, le SEJ a maintenu les observations qu'il avait formulées sur l'adéquation du milieu d'accueil et joint son rapport du 19 janvier 2021, qui garde toute sa valeur. Cela étant, cette autorité spécialisée confirme que sa décision positive en matière d'autorisation de placement ne lie pas le SPoMi. En définitive, le SEJ estime que la question de l'intérêt supérieur de l'enfant mérite une attention particulière dans le cas présent, notamment relativement aux conditions de vie dont l'enfant pourra concrètement bénéficier en cas de retour au Portugal; que, par courriel et lettre du 13 janvier 2022, la tante de la recourante a produit un rapport médical du médecin traitant de la fillette au Portugal du 30 décembre 2021 qui constate que, depuis qu'elle vit en Suisse (un an et demi) son asthme et sa rhinite allergique se sont atténués et qu'elle a stoppé les médicaments. La tante estime dès lors que des motifs médicaux commandent également d'autoriser le séjour en Suisse de l'enfant; considérant que, déposé dans le délai prescrit, le présent recours est recevable en vertu en vertu de l'art. 7 al. 2 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1) et des art. 76 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1);Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 qu'à teneur de l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, dans la mesure où aucune des situations prévues aux lettres a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée, la Cour de céans ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision attaquée; qu'en l'occurrence, pour refuser le permis de séjour, le SPoMi s'est fondé sur la norme générale de l'art. 30 LEI concernant les dérogations aux conditions d'admission, sans examiner si, indépendamment de cette disposition, la recourante dispose d'un droit à séjourner en Suisse sur la base l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681); qu'or, en vertu de l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b); qu'en sa qualité de ressortissante portugaise, la recourante dispose potentiellement d'un droit de séjour originaire en Suisse si elle satisfait aux exigences de la disposition précitée (ATAF 2020 VII/3; arrêt TC VD PE.2017.0042 du 10 octobre 2017 consid. 5c; voir aussi ATF 135 II 265 consid. 3); que tel est bien le cas en l'espèce; qu'en effet, il ressort tout d'abord du dossier que l'enfant dispose d'une assurance-maladie conformément à l'art. 24 par. 1 let. b Annexe I ALCP; que, par ailleurs, s'agissant de l'indépendance à l'aide sociale et selon une jurisprudence constante, il n'est pas nécessaire que le bénéficiaire du droit de séjour dispose personnellement de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour. La provenance des ressources financières n'est pas pertinente (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.1; 135 II 265 consid. 3.3; arrêt TF 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2). Les conditions posées à l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP servent uniquement à éviter de grever les finances publiques de l'Etat d'accueil. Ce but est atteint, quelle que soit la source des moyens financiers permettant d'assurer le minimum existentiel de l'étranger communautaire et sa famille (arrêts TF 2C_743/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3; 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2); que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'art. 16 al. 1 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP, RS 142.203), tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 fermeraient l'accès à l'aide sociale (cf. notamment ATF 135 II 265 consid. 3.3; arrêts TF 2C_943/2015 du 16 mars 2016 consid. 3.1; 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.2); que, selon l'art. 2 de l'ordonnance cantonale du 2 mai 2006 (version entrée en vigueur le 1er janvier 2017) fixant les normes de calcul de l'aide matérielle de la loi sur l'aide sociale (ci-après: ordonnance de 2006; RSF 831.0.12), le montant forfaitaire mensuel pour l'entretien d'une famille de quatre personnes, soit en l'occurrence, la famille de la tante plus la recourante, s'élève à CHF 2'110.-. Conformément à l'art. 11 de la même ordonnance, pour déterminer la couverture des besoins fondamentaux, il convient d'ajouter à ce montant forfaire les frais de logement (y compris les charges courantes) et les frais médicaux de base (y compris les frais dentaires de maintien). Le loyer s'élève dans le cas particulier à CHF 1'300.- et les primes d'assurance-maladie 2021 à CHF 856.20. La limite de revenu pour avoir accès à l'aide sociale est donc de CHF 4'266.20. Il apparaît, sur la base des contrats de travail produits, que la famille d'accueil réalise un revenu qui se situe aux environs de CHF 6'000.-, soit largement au-dessus de la limite de revenu susmentionnée; qu'il résulte de ce qui précède que la recourante dispose d'un droit originaire de séjourner en Suisse sur la base de l'art. 24 ALCP (cf. dans le même sens, arrêt TC VD PE.2017.0042 du 10 octobre 2017, déjà cité); que, cela étant, du moment où il s'agit d'un placement volontaire à des fins éducatives d'une enfant mineure dans une famille d'accueil non professionnelle, une autorisation de séjour ne peut lui être délivrée que si, en plus des conditions posées par l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP, les exigences auxquelles le code civil soumet l’accueil de ces enfants sont remplies, à savoir si les règles prévues par l'ordonnance du 19 octobre 1977 sur le placement d'enfants (OPE, RS 211.222.338), état au 20 juin 2017, sont respectées. Cela suppose l'octroi d'une autorisation par l’autorité de protection de l’enfant du lieu de placement attestant qu’il existe un motif important audit placement (art. 6 OPE; voir aussi, dans le cas de placement volontaire licite: art. 5 al. 2 de la Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants [CLaH96; RS 0.211.231.011]). Il appartient en effet à l'autorité civile (art. 2 al. 1 let. a OPE) et non pas aux autorités de migration de se prononcer à cet égard; que, selon l'art. 22 al. 2 let. c de la loi cantonale du 12 mai 2006 sur l'enfance et la jeunesse (LEJ; RSF 835.5), le SEJ a pour tâche l'évaluation, l'autorisation et la surveillance de milieux d'accueil extrafamiliaux ainsi que la responsabilité d'autorité centrale cantonale dans le domaine de l'adoption. En application de cette disposition, l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance cantonale du 1 er octobre 2013 concernant la surveillance des enfants placés chez des parents nourriciers (RSF 212.3.85) prévoit que ce service est compétent pour délivrer l'autorisation de placement continu d'un enfant dans une famille d'accueil au sens des articles 4 à 11 OPE, pour surveiller le placement et, le cas échéant, pour retirer l'autorisation; que l’autorisation délivrée pour l’accueil d’un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger ne produit ses effets que lorsque le visa est accordé ou que l’octroi de l’autorisation de séjour est assuré (art. 8 al. 4 OPE en lien avec l'art. 8a OPE); qu'en l'occurrence, il faut constater que le SEJ a formellement délivré une autorisation de placement le 25 mars 2021. Le fait qu'elle soit qualifiée de provisoire n'a pas d'incidence en matière de droit civil dès lors que son caractère provisoire ne concerne que la réserve des compétences du SPoMi en matière de migration. A défaut de tout indice contraire, on doit admettre, sur la base du rapport Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 d'évaluation des conditions d'accueil du 19 janvier 2021, que les conditions posées par le code civil à l'accueil de la recourante sont satisfaites (art. 6 OPE) et que le bien de l'enfant est garanti (art. 1a OPE); que l'exigence posée par le SPoMi visant à ce qu'en plus, l'autorité compétente portugaise admette le placement en Suisse en reconnaissant l'incapacité du pays d'origine à assurer le bien de l'enfant sur place relève de la mise en œuvre de l'art. 30 al. 1 let. c LEI. Elle n'a donc pas de lien direct avec l'OPE et n'est pas exigée par l'art. 5 al. 2 CLaH96; qu'il résulte de ce qui précède que la recourante dispose à la fois d'une autorisation de placement délivrée par l'autorité suisse compétente en application du droit civil et d'un droit de séjour originaire dans le pays fondé sur l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP; que c'est donc à tort que l'autorité intimée a refusé l'autorisation de séjour en application des art. 30 al. 1 let. c LEI et 33 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui concernent des cas de dérogations aux conditions d’admission et qui interviennent précisément lorsqu'aucun droit à une autorisation n'existe. Ces dispositions très restrictives ne s'appliquent pas dans le cas d'espèce; que, bien fondé, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le SPoMi est invité à délivrer à la recourante le permis de séjour requis; que l'autorité intimée qui succombe est exonérée des frais de procédure (art. 133 CPJA); que la recourante qui a agi sans avocat n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA); (dispositif sur la page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision du 26 août 2021 est annulée. L'autorité intimée est invitée à délivrer une autorisation de séjour EU/AELE à la recourante. II. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais (CHF 800.-) versée par la recourante lui est restituée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 29 mars 2022/cpf La Présidente : La Greffière-stagiaire :