<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">293</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <span class="ft4"><b>47</b></span> <span class="ft4"><b>Kündigung; vorgängige Anhörung; Verhalten nach Treu und Glauben</b></span><br/> <span class="ft4"><b>Unabhängig davon, ob die Kündigung mittels Verfügung oder vertragli-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>cher Erklärung erfolgt, ist der betroffenen Mitarbeiterin das rechtliche</b></span><br/> <span class="ft4"><b>Gehör zu gewähren, damit sie zur Kündigungsabsicht der Anstellungsbe-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>hörde Stellung nehmen kann (Bestätigung der Rechtsprechung). Im kon-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>kreten Fall wurde nicht nur durch den (bewussten) Verzicht auf eine vor-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>gängige Anhörung der Klägerin deren Gehörsanspruch verletzt. Darüber</b></span><br/> <span class="ft4"><b>hinaus verstiess der Vorgesetzte der Klägerin gegen den Grundsatz von</b></span><br/> <span class="ft4"><b>Treu und Glauben, indem er die Klägerin ohne deren Wissen über bevor-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>stehende Restrukturierungsmassnahmen mit Stellenveränderungen über</b></span><br/> <span class="ft4"><b>Wochen hinweg einem eigentlichen Eignungstest unterzog.</b></span><br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom</span><br/> <span class="ft5">10. November 2016 in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2015.19).</span><br/> <span class="ft2"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">294</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin macht vorab eine Verletzung ihres Anspruchs auf</span><br/> <span class="ft1">rechtliches Gehör geltend. An der Unterredung vom 28. Januar 2015</span><br/> <span class="ft1">sei ihr ohne vorgängige Anhörung die Kündigung ihres Anstellungs-</span><br/> <span class="ft1">verhältnisses eröffnet worden. Das werde vom Beklagten nicht ein-</span><br/> <span class="ft1">mal in Abrede gestellt. Im Entscheid vom 8. Juli 2015 heisse es dazu,</span><br/> <span class="ft1">das Interesse des BKS, Gerüchte und Unruhen zu vermeiden, werde</span><br/> <span class="ft1">höher gewichtet als ein formell vorgeschriebenes, materiell nichts</span><br/> <span class="ft1">bringendes Vorgehen. Die Gehörsverletzung sei demnach wissentlich</span><br/> <span class="ft1">und willentlich erfolgt. Die Anstellungsbehörde habe sich eigen-</span><br/> <span class="ft1">mächtig über die Vorgaben der Personalgesetzgebung gestellt und ei-</span><br/> <span class="ft1">nen wesentlichen Grundsatz von öffentlich-rechtlichen Anstellungs-</span><br/> <span class="ft1">verhältnissen missachtet. Die Verletzung sei derart gravierend, dass</span><br/> <span class="ft1">darin per se ein Missbräuchlichkeitstatbestand zu erblicken sei.</span><br/> <span class="ft1">Zudem stelle es einen krassen Verstoss gegen den Grundsatz</span><br/> <span class="ft1">von Treu und Glauben dar, dass die Klägerin als (...) nicht in den Or-</span><br/> <span class="ft1">ganisationsentwicklungsprozess einbezogen worden sei, der zu ihrer</span><br/> <span class="ft1">Kündigung geführt habe. Vielmehr sei ihr dieser verheimlicht wor-</span><br/> <span class="ft1">den.</span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör</span><br/> <span class="ft1">(Art. 29 Abs. 2 BV und § 22 Abs. 1 KV) dient einerseits der Sachauf-</span><br/> <span class="ft1">klärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-</span><br/> <span class="ft1">kungsrecht der Parteien dar (BGE 140 I 99, Erw. 3.4; 136 V 351,</span><br/> <span class="ft1">Erw. 4.4; 132 V 368, Erw. 3.1; 129 I 232, Erw. 3.2, je mit Hinweisen;</span><br/> <span class="ft1">U</span><span class="ft5">LRICH</span> <span class="ft1">H</span><span class="ft5">ÄFELIN</span><span class="ft1">/G</span><span class="ft5">EORG</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">ÜLLER</span><span class="ft1">/F</span><span class="ft5">ELIX</span> <span class="ft1">U</span><span class="ft5">HLMANN</span><span class="ft1">, Allgemeines</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1001).</span><br/> <span class="ft1">Dieser Gehörsanspruch ist nach ständiger Rechtsprechung des Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgerichts und des früheren Personalrekursgerichts nicht nur</span><br/> <span class="ft1">bei den Kündigungen mittels Verfügung, sondern auch bei denjeni-</span><br/> <span class="ft1">gen mittels vertraglicher Erklärung gewährleistet (AGVE 2008,</span><br/> <span class="ft1">S. 461 ff., Erw. II/7.2; VGE I/160 vom 10. November 2015</span><br/> <span class="ft1">[WKL.2015.3], Erw. II/2.2; PRGE vom 23. November 2012 [2-</span><br/> <span class="ft1">KL.2012.1], Erw. II/2.2). Der verwaltungsgerichtlichen Praxis liegt</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">295</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">die Überlegung zugrunde, dass das Gemeinwesen bei öffentlich-</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen Dienstverhältnissen trotz vertraglicher Grundlage dessel-</span><br/> <span class="ft1">ben als Hoheitsträger auftritt. Zugleich kann die unfreiwillige Been-</span><br/> <span class="ft1">digung des Dienstverhältnisses durch eine Kündigungserklärung des</span><br/> <span class="ft1">Gemeinwesens, auch wenn sie formell als nicht hoheitliche Ausü-</span><br/> <span class="ft1">bung eines Gestaltungsrechts erscheint, in existenzielle Interessen</span><br/> <span class="ft1">des privaten Vertragspartners eingreifen. Das Gemeinwesen bleibt in</span><br/> <span class="ft1">einem solchen Fall bei der Ausübung des Kündigungsrechts an die</span><br/> <span class="ft1">Grundsätze staatlichen Handelns gebunden (Urteil des Bundesge-</span><br/> <span class="ft1">richts vom 14. März 2005 [2P.104/2004], Erw. 4.5). Diese Rechtspre-</span><br/> <span class="ft1">chung entspricht auch der in der Lehre vertretenen Auffassung, dass</span><br/> <span class="ft1">eine Beschränkung der sich aus Art. 29 BV ergebenden Verfahrens-</span><br/> <span class="ft1">rechte auf die hoheitliche Verwaltung der rechtsstaatlichen Funktion</span><br/> <span class="ft1">dieser Garantien nicht gerecht wird (vgl. A</span><span class="ft5">UGUST</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">ÄCHLER</span><span class="ft1">, Vertrag</span><br/> <span class="ft1">und Verwaltungsrechtspflege, Zürich/Basel/Genf 2005, § 4 N 36).</span><br/> <span class="ft1">Die Wahrung grundlegender rechtsstaatlicher Prinzipien im Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gungsverfahren steht im Übrigen weder einer effizienten und flexib-</span><br/> <span class="ft1">len Verwaltungsführung noch einem koordinativ und kooperativ (an-</span><br/> <span class="ft1">statt subordinativ) inspirierten Arbeitsrecht bzw. dem Gedanken der</span><br/> <span class="ft1">Partnerschaft entgegen.</span><br/> <span class="ft1">Wesentlicher Teilgehalt des Gehörsanspruchs ist das Recht auf</span><br/> <span class="ft1">vorgängige Anhörung (vgl. § 21 Abs. 1 VRPG). Die Behörden müs-</span><br/> <span class="ft1">sen die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis neh-</span><br/> <span class="ft1">men und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sach-</span><br/> <span class="ft1">gerecht auseinandersetzen (BGE 136 I 184, Erw. 2.2.1; 123 I 31,</span><br/> <span class="ft1">Erw. 2c; H</span><span class="ft5">ÄFELIN</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft5">ÜLLER</span><span class="ft1">/U</span><span class="ft5">HLMANN</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 1010). Die Anhö-</span><br/> <span class="ft1">rung kann nur ausnahmsweise unterbleiben, wenn Gefahr in Verzug</span><br/> <span class="ft1">ist oder eine vorgängige Anhörung den Zweck der behördlichen An-</span><br/> <span class="ft1">ordnung vereiteln würde (§ 21 Abs. 2 VRPG; vgl. auch</span><br/> <span class="ft1">BGE 140 I 99, Erw. 3.4).</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin ging unvorbereitet an das Gespräch vom</span><br/> <span class="ft1">28. Januar 2015, an dem sie unverhofft mit der Kündigung ihres An-</span><br/> <span class="ft1">stellungsverhältnisses als (...) konfrontiert wurde. Bis zum besagten</span><br/> <span class="ft1">Termin bezogen sich die Gespräche zwischen der Klägerin und dem</span><br/> <span class="ft1">Rektor der Schule B. nach übereinstimmender Parteidarstellung nie</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">296</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">auf eine allfällige Kündigung des Anstellungsverhältnisses der</span><br/> <span class="ft1">Klägerin. Die Einladung zum Gespräch erfolgte unter dem nichtssa-</span><br/> <span class="ft1">genden Titel "Zusammenarbeit". Derweil war der Entschluss des</span><br/> <span class="ft1">Rektors der Schule B. und der Leiterin Personal (...), das Anstel-</span><br/> <span class="ft1">lungsverhältnis mit der Klägerin aufzulösen, schon im Vorfeld des</span><br/> <span class="ft1">Termins gefasst worden. Nichts, was die Klägerin am Termin selber</span><br/> <span class="ft1">dagegen einwandte oder bei angemessener Vorbereitung hätte</span><br/> <span class="ft1">einwenden können, konnte daran noch etwas ändern. Insofern ist die</span><br/> <span class="ft1">den Vertretern des Beklagten vorgeworfene Gehörsverletzung mani-</span><br/> <span class="ft1">fest. Die Klägerin wurde durch das gewählte Vorgehen zu einer</span><br/> <span class="ft1">unbeteiligten Statistin degradiert und jeder Mitwirkungsmöglichkeit</span><br/> <span class="ft1">beraubt.</span><br/> <span class="ft1">Eine Heilung der gegenüber der Klägerin begangenen Gehörs-</span><br/> <span class="ft1">verletzung fällt ausser Betracht. Die Kündigung ihres Anstellungs-</span><br/> <span class="ft1">verhältnisses kann (im vorliegenden Verfahren) nicht rückgängig ge-</span><br/> <span class="ft1">macht werden.</span><br/> <span class="ft1">Der Beklagte vermag ferner keine stichhaltigen Gründe vorzu-</span><br/> <span class="ft1">bringen, die den Rektor der Schule B. und die Leiterin Personal (...)</span><br/> <span class="ft1">davon entbunden hätten, die Klägerin vorgängig zur beabsichtigten</span><br/> <span class="ft1">Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses anzuhören. Diffuse, nicht</span><br/> <span class="ft1">näher begründete Ängste betreffend Gerüchte und Unruhen im</span><br/> <span class="ft1">Schulumfeld waren zumindest in der vorliegend zu beurteilenden</span><br/> <span class="ft1">Konstellation kein (hinreichender) Grund, einer Mitarbeiterin die Ge-</span><br/> <span class="ft1">legenheit zu verweigern, zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers</span><br/> <span class="ft1">Stellung zu nehmen und allenfalls darauf hinzuwirken, dass von</span><br/> <span class="ft1">einer Kündigung Abstand genommen wird. Dies umso weniger, als</span><br/> <span class="ft1">die Klägerin dazu hätte angehalten werden können, über die Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gungsabsicht der Vertreter des Beklagten Stillschweigen zu bewah-</span><br/> <span class="ft1">ren.</span><br/> <span class="ft1">Insgesamt erscheint es gänzlich unverständlich, wie leichtfertig</span><br/> <span class="ft1">sich der Rektor der Schule B. und die Leiterin Personal (...) über den</span><br/> <span class="ft1">elementaren Anspruch der Klägerin auf vorgängige Anhörung hin-</span><br/> <span class="ft1">weggesetzt haben.</span><br/> <span class="ft1">2.4.</span><br/> <span class="ft1">Eine andere Frage ist, inwieweit die Klägerin in ihrer Funktion</span><br/> <span class="ft1">als (...) nach Massgabe von Treu und Glauben in den Reorgani-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">297</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">sationsprozess hätte eingebunden werden müssen. Diesbezüglich</span><br/> <span class="ft1">stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, bei der Prüfung</span><br/> <span class="ft1">verschiedener Varianten habe sich bald einmal abgezeichnet, dass</span><br/> <span class="ft1">eine Variante favorisiert würde, die eine grundlegende Reorgani-</span><br/> <span class="ft1">sation mit Stellenveränderungen bzw. Änderungskündigungen zur</span><br/> <span class="ft1">Folge haben könnte. Der absehbare Abbau ihrer Stelle als (...) hätte</span><br/> <span class="ft1">bei der Klägerin unweigerlich zu einem Interessenskonflikt geführt.</span><br/> <span class="ft1">Aus einer Einbindung der Klägerin in den Reorganisationsprozess</span><br/> <span class="ft1">hätten sich daher weder für die Schule noch für die Klägerin</span><br/> <span class="ft1">persönlich Vorteile ergeben. Abgesehen davon sei der Reorganisa-</span><br/> <span class="ft1">tionsentscheid dem Management vorbehalten. Das Gesetz sehe keine</span><br/> <span class="ft1">Partizipationsrechte für die (...) vor.</span><br/> <span class="ft1">Es kann vorliegend offen gelassen werden, inwiefern (schul-)or-</span><br/> <span class="ft1">ganisatorische Vorschriften bestanden, welche den Einbezug der ge-</span><br/> <span class="ft1">samten Schulleitung (und damit auch der Klägerin) in die Reorgani-</span><br/> <span class="ft1">sations- und Restrukturierungsarbeiten erfordert hätten. Jedenfalls</span><br/> <span class="ft1">vermöchte die Klägerin aus einem Verstoss gegen derartige Vor-</span><br/> <span class="ft1">schriften keine personalrechtlichen Ansprüche abzuleiten.</span><br/> <span class="ft1">Die Personalrechtsgesetzgebung des Kantons Aargau gewähr-</span><br/> <span class="ft1">leistet ihren Mitarbeitenden - abgesehen von Fällen der Massenent-</span><br/> <span class="ft1">lassung mit mindestens zehn entlassenen Angestellten (vgl. § 7</span><br/> <span class="ft1">PersG i.V.m. Art. 335d ff. OR) - kein ausdrückliches Konsultations-</span><br/> <span class="ft1">recht. Gleichwohl fragt sich, ob es nicht sachgerecht und aufgrund</span><br/> <span class="ft1">des Gebots von Treu und Glauben angezeigt wäre, Angestellte, die</span><br/> <span class="ft1">im Zuge einer Reorganisation voraussichtlich nicht mehr in einer</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungseinheit beschäftigt werden können, mit einer gewissen</span><br/> <span class="ft1">Vorlaufzeit über den bevorstehenden Stellenabbau wenigstens zu in-</span><br/> <span class="ft1">formieren (vgl. Art. 4 Abs. 1 der seit 1. Januar 2009 nicht mehr in</span><br/> <span class="ft1">Kraft stehenden, das Bundespersonal betreffenden Verordnung über</span><br/> <span class="ft1">die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlas-</span><br/> <span class="ft1">tungsprogrammen und Reorganisationen vom 10. Juni 2004 [AS</span><br/> <span class="ft1">2004 3193]). Insofern wäre der Beklagte bzw. der Rektor der Schule</span><br/> <span class="ft1">B. gehalten gewesen, die Klägerin baldmöglichst, d.h. sobald die Ab-</span><br/> <span class="ft1">baupläne konkrete Gestalt annahmen, darüber zu unterrichten, dass</span><br/> <span class="ft1">ihre Stelle als (...) voraussichtlich Restrukturierungsmassnahmen</span><br/> <span class="ft1">zum Opfer fallen würde. Tatsächlich hat der Rektor der Schule B.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">298</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">aber nicht nur die entsprechende Information unterlassen, sondern</span><br/> <span class="ft1">unabhängig davon ein treuwidriges Kommunikationsverhalten ge-</span><br/> <span class="ft1">zeigt. So hat er als neuer unmittelbarer Vorgesetzter gegenüber der</span><br/> <span class="ft1">Klägerin nie kommuniziert, welche Erwartungen er in sie steckte,</span><br/> <span class="ft1">und er hat ihr nie ein negatives Feedback auf ihre Arbeit gegeben.</span><br/> <span class="ft1">Vielmehr begnügte er sich damit, ihr Fragen zu unterbreiten, "mit de-</span><br/> <span class="ft1">ren Beantwortung sie sich für das neue Anforderungsprofil hätte qua-</span><br/> <span class="ft1">lifizieren können", ohne dass die Klägerin vom Zweck der Fragerei</span><br/> <span class="ft1">bzw. von den Absichten, das Stellenprofil der Schulleitungsmitglie-</span><br/> <span class="ft1">der zu ändern und ihr allenfalls zu kündigen, etwas gewusst hätte.</span><br/> <span class="ft1">Ein derart intransparentes Verhalten, bei dem der neue Vorgesetzte</span><br/> <span class="ft1">seine eigenen Vorstellungen weitestgehend zurückhält und gleichzei-</span><br/> <span class="ft1">tig engste Mitarbeitende über mehrere Wochen hinweg durch stetige</span><br/> <span class="ft1">Fragen einem eigentlichen Eignungstest unterzieht, verunmöglicht</span><br/> <span class="ft1">eine vertrauensvolle Zusammenarbeit und widerspricht dem Grund-</span><br/> <span class="ft1">satz von Treu und Glauben.</span><br/> <span class="ft1">Aus den genannten Gründen (Verletzung des rechtlichen Ge-</span><br/> <span class="ft1">hörs, Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben) erweist</span><br/> <span class="ft1">sich die umstrittene Kündigung als unrechtmässig. Im Hinblick auf</span><br/> <span class="ft1">die Höhe der Entschädigung ist im Folgenden aber zusätzlich auch</span><br/> <span class="ft1">auf die materielle Begründetheit der Kündigung einzugehen.</span><br/></div> </div> </body> </html>