R 06 85 4. Kammer URTEIL vom 26. Februar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Aufgrund einer schriftlichen Mitteilung der … AG vom 22. Dezember 2004 und eines in der Folge durchgeführten Augenscheins durch das Bauamt stellte die Baubehörde … fest, dass auf der Liegenschaft Nr. 70, d.h. auf dem Vorplatz des Hotels … in …, eine sog. Schirmbar aufgestellt war, welche nicht in allen Teilen der 1996 bewilligten Bar-Anlage mit Windschutzwänden und Sonnenschutz entsprach. In ihrer Stellungnahme machte … für die StWEG … geltend, man habe anstelle der ursprünglichen rechteckigen Form eine runde Form gewählt, was baupolizeilich unerheblich sei. Die Fläche sei damit von 61.5 m2 auf 45 m2 reduziert worden. Sie sei der Meinung gewesen, dass keine neue Bewilligung nötig sei. Am 31. März 2005 stellte die StWEG … ein nachträgliches Baugesuch für die erwähnte Schirmbar auf dem Vorplatz des Hotels … Dagegen erhoben die … AG, die Erben … und … Einsprachen. Sie stellten sich auf den Standpunkt, dass die Schirmbar wegen der fix montierten Umfassungswände eine AZ-pflichtige Baute darstelle. Es stünde aber keine AZ mehr zur Verfügung. Mit Baubescheid vom 5. September 2006 erteilte die Gemeinde die Baubewilligung für die Schirmbar und wies die Einsprache ab. Die Baubewilligungspflicht wurde bejaht. Da die Schirmbar weniger als 6 Monate gegen aussen geschlossen sei, könne man nicht von einer AZ- pflichtigen Baute ausgehen. Es sei auch kein Gebäude, das die gesetzlichen Abstände einzuhalten hätte. Es seien keine Pflichtparkplätze erforderlich. Der Kanton habe zudem eine Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt. 2. Dagegen erhoben die … AG, die Erben … und … am 28. September 2006 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Baubewilligung aufzuheben; eventuell sei die Bewilligung mit der Bedingung zu verknüpfen, dass für die Schirmbar ein AZ-Nachweis und ein Parkplatz-Nachweis erbracht werden müsse. Die Rekurrenten machen geltend, die bereits jetzt voll eingewandete Schirmbar biete 30 Personen Platz und verfüge über eine autonome Office-lnfrastruktur. Neben der Schirmbar befänden sich weitere 60 Restaurationsplätze. Die Liegenschaft sei bereits heute übernutzt, so dass kein AZ-pflichtiger Raum mehr geschaffen werden könne. Die Argumentation der Gemeinde sei nicht haltbar. Auch mit bloss halber Umwandung handle es sich nämlich um ein AZ-pflichtiges Gebäude. Es spiele nämlich keine Rolle, dass der Raum teilweise offen sei. Zum gleichen Ergebnis gelange man, wenn man Sinn und Zweck der Ausnützungsziffer betrachte. Auch die Nutzungsdauer von bloss 6 Monaten ändere an der Natur des Gebäudes nichts. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Sie bringt vor, vorliegend sei noch das alte kantonale Raumplanungsgesetz (KRG) anwendbar. Auch bei allenfalls fehlender Bewilligungspflicht sei ein Verfahren durchzuführen, wenn Anzeichen dafür bestünden, dass materielle Bauvorschriften verletzt sein könnten. Temporär umwandete Schirmbaren seine keine Gebäude. Es handle sich zwar schon um Bauten im Rechtssinne, nicht aber um Gebäude. Daher bestehe auch keine AZ-Pflicht. Das neue KRG nehme solche Bauten sogar von der Bewilligungspflicht aus. 3. Die Rekursgegnerin 2 beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie ist der Auffassung, dass der Rekurs rechtsmissbräuchlich sei, da die Rekurrenten die früher bewilligte grössere Schirmbar akzeptiert hätten. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Rekurrenten erhoben neu eine Ausstandseinrede gegen zwei Behördenmitglieder. 5. Am 26. Februar 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Rekurrenten mit ihrem Anwalt, Mitglieder der Baubehörde mit ihrem Rechtsvertreter sowie die Rekursgegnerin 2 mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In- Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist noch im Jahre 2006 geendet hat, sind hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes anwendbar. b) Von einer Vereinigung der Verfahren R 06 85 und R 06 91 ist abzusehen. Zwar stellen sich teilweise dieselben Fragen. Daneben sind im Verfahren R 06 91 noch andere Gegenstände zu beurteilen, weshalb eine Verfahrenszusammenlegung nicht angezeigt ist. 2. a) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103). Einem solchen Vorgehen ist nach Art. 2 Abs. 2 ZGB der Rechtsschutz zu verwehren. Damit wird das Verhalten sanktioniert, welches an sich mit dem Wortlaut einer gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung in Einklang steht, aber bei objektiver Betrachtung eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellt, und damit das Vertrauen des Rechtsgenossen auf sachangemessenes Verhalten enttäuscht (Elisabeth Chiariello, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, S. 17). b) Die Rekursgegnerin 2 ist der Auffassung, die Rekurserhebung sei rechtsmissbräuchlich, da im Jahre 1996 eine weit grössere Schirmbar akzeptiert worden sei, die nunmehr durch eine kleinere ersetzt worden sei. Da sich innert eines Zeitraumes von 10 Jahren sowohl die Interessenlagen als auch die Anschauungen ändern können, kann die Rekurserhebung nicht als geradezu rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten. 2. a) Die Rekurrenten machten erstmals in der Replik geltend, zwei Behördenmitglieder seien bei dem dem angefochtenen Entscheid vorangegangenen Grundsatzentscheid der Baubehörde über Schirmbaren nicht in Ausstand getreten. Dieser Entscheid habe aber für den angefochtenen Entscheid präjudizielle Wirkung gehabt, weshalb letztlich auch dieser wegen Verletzung der Ausstandsvorschriften aufzuheben sei. b) Wer Ausstandsgründe nicht unverzüglich nach der Entdeckung geltend macht, verwirkt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Anspruch auf spätere Ablehnung (BGE 126 III 249 E. 3c, 124 I 121 E. 2, 121 I 225 E. 3). Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt die Partei, welche Ablehnungsgründe gleichsam in Reserve hält, um diese bei ungünstigem Verfahrensverlauf und voraussehbarem Unterliegen nachzuschieben (vgl. BGE 126 III 249 E. 3c). Vorliegend wurde im angefochtenen Baubescheid auf den erwähnten Grundsatzentscheid der Baubehörde ausdrücklich Bezug genommen. Die Rekurrenten hätten daher ohne weiteres kontrollieren können, ob daran Behördenmitglieder mitgewirkt hatten, die nach Ansicht der Rekurrenten befangen sind. Sie hätten bei Anwendung der nötigen Sorgfalt die Ausstandseinrede also bereits mit dem Rekurs und nicht erst mit der Replik geltend machen können und auch müssen. Die Ausstandseinrede ist damit offensichtlich verspätet erfolgt.3. Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes über die zulässige Ausnützungsziffer handelt es sich fraglos um autonomes Gemeinderecht, überlässt es sowohl das alte als auch das neue kantonale Raumplanungsgesetz doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie auf diesem Gebiet legiferieren wollen (vgl. Art. 25 nKRG bzw. Art 22 aKRG). 4. In materieller Hinsicht ist nur strittig, ob die mit Glaswänden umfasste und für jeweils nicht mehr als ein halbes Jahr betriebene Schirmbar AZ-pflichtig ist. Auszugehen ist dabei von Art. 37 und 38 des kommunalen Baugesetzes (BG). Nach Art. 37 BG ist die Ausnützungsziffer die Verhältniszahl zwischen der Summe der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Gebäude und der anrechenbaren Grundstückfläche. Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt nach Art. 38 Abs. 1 die Summe aller oberirdischen und unterirdischen Geschossflächen im Aussenmass in Haupt-, An- und Nebenbauten. Im Dachgeschoss wird, ohne Rücksicht auf die Zweckbestimmung, jene Fläche angerechnet, welche innerhalb einer lichten Höhe von 1.80 m und mehr liegt. Nicht angerechnet werden nach Abs. 2: a) zu Wohnungen gehörende Keller, Kohlen- und Tankräume, Waschküchen und Heizräume b) Maschinenräume für Lift-, Ventilations- und Klimaanlagen c) die gesetzlich vorgeschriebenen Einstellräume für Motorfahrzeuge für das betreffende Bauobjekt d) Korridore, Treppen und Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare Räume erschliessen e) offene Erdgeschosshallen und offenen Dachterrassen f) offene ein- und vorspringende Balkone, sofern sie nicht als Laubengänge dienen g) Hallenbäder, Sport- und Sauna-Anlagen h) alle Lagerräumlichkeiten, welche unter Terrain liegen. Als unter Terrain gelten jene Geschosse oder Geschossteile (bei Hanglage), deren Koten Oberkant Decke an keinem Punkt mehr als 1.20 m aus dem gewachsenen Terrain oder bestehenden Terrain herausragen. 5. a) Nach Auffassung der Rekurrenten ist für die Frage der AZ-Pflicht vom Gebäudebegriff auszugehen, welcher alle auf dem Boden stehenden Anlagen umfasst, die einen Raum zum Schutze von Menschen oder Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen (PVG 1989 Nr. 24, vgl. auch BGE 99 la S. 120). Der Gebäudebegriff umfasse auch gebäudeähnliche Objekte wie Buden, Lauben, Schuppen usw. Das Konstruktionsmaterial sei ohne Bedeutung, ebenso spiele es keine Rolle, ob es sich um vorfabrizierte Konstruktionen handle, ob die betreffenden Anlagen leicht transportabel seien und ob sie Fundamente aufwiesen. Auch die Ausführungsbestimmungen zum Gesetz über die Gebäudeversicherung im Kanton Graubünden würden in Art. 5 vom gleichen Gebäudebegriff ausgehen. Danach stelle das Gebäude jedes Erzeugnis der Bautätigkeit dar, das sich zur Aufnahme von Menschen, Tieren oder Sachen eigne und einem bleibenden Zweck diene. Wende man diese Kriterien auf den vorliegenden Fall an, so sei erstellt, dass die ganzjährig betriebene Schirmbar auch mit bloss zur Hälfte montierten Seitenwänden eine sog. Geschossfläche im Sinne von Art. 38 BauG aufweise und diese anrechenbar sei. b) Dieser Auffassung stellte sich die Gemeinde mit folgenden Ausführungen entgegen: Abgesehen davon, dass es bei den von den Rekurrenten ins Feld geführten Präjudizien (R 02 131 und R 02 64/66/67) um völlig andere Tatbestände handle - im einen Fall stand eine offene Erdgeschosshalle zur Diskussion, im andern Fall der Wiederaufbau im Hofstattrecht (…) - dürfe nicht übersehen werden, dass Gebäude im eigentlichen Sinne des Wortes umbaute Räume mit fest konstruierten Fassaden darstellten (R 01 3/4 mit Verweis auf PVG 1993 Nr. 21, 1983 Nr. 19). Zweifellos hätte der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang mit der baurechtlichen Behandlung von Gebäuden nicht die auf Vorplätzen montierten Sonnenschirme im Auge, und erst recht nicht solche, welche nur temporär eingewandet seien, nämlich vorab während der Wintersaison. Es sei geradezu abwegig, bei temporär umwandeten Schirmbaren von einem „Geschoss“ zu sprechen. Solche Einrichtungen seien zwar dem Oberbegriff „Bauten“ zuzuordnen, nicht aber Gebäuden im eigentlichen Sinne, was schon dadurch zum Ausdruck gelange, dass das kantonale Raumplanungsrecht solche Einrichtungen sogar von der Baubewilligungspflicht ausnehme. Von einer solchen Befreiung hätte der kantonale Gesetzgeber zweifellos abgesehen, wenn solche Einrichtungen unter dem Aspekt der Grenzabstände und der AZ relevant wären. Mit offenen Erdgeschosshallen liessen sich solche Einrichtungen nicht vergleichen, weil im Gegensatz zu dort nicht die Gefahr bestehe, dass durch die Umwandung unvermittelt ein zusätzliches Geschoss entstehe. Irrelevant sei auch, ob sich im Bereich der Schirmbar Gäste aufhielten, die vom Personal des Hotels bedient würden. Käme es darauf an, dann müsste auch jede Sonnenterrasse bald einmal AZ-pflichtig erklärt werden, insbesondere wenn sie ganzjährig betrieben werde, wie das in der Gemeinde sehr oft der Fall sei. Auch die Rekurrenten bestritten nicht, dass selbst ein grösserer Schirm für sich allein noch kein Gebäude darstelle. Dies mit gutem Grund. Wäre es nämlich so, müsse die gleiche Regelung natürlich auch für ihre eigenen Schirmbaren angewendet werden. Entscheidend sei vor allem auch die Tatsache, dass die Umwandung des Schirms vorliegend nicht auf Dauer gestattet worden sei, sondern entsprechend dem Baugesuch nur für max. 6 Monate. Die These der Rekurrenten wäre allenfalls noch diskutabel, wenn die Umwandung fix und ganzjährig bewilligt worden wäre, was jedoch nicht der Fall sei. Daran ändere selbstverständlich die Tatsache nichts, dass sich die Betreiberin gegebenenfalls nicht an diese Befristung halte. Dieser Punkt wäre dann gegebenenfalls Gegenstand eines Wiederherstellungsverfahrens. Aus all diesen Gründen bestehe daher kein Anlass, die zur Diskussion stehende Schirmbar als Gebäude im Sinne des Baugesetzes zu qualifizieren. Doch selbst wenn das Verwaltungsgericht zu einem anderen Schluss kommen sollte, würde sich im Ergebnis nach Auffassung der Gemeinde nichts ändern. Es sei zwar richtig, dass die in Art. 38 Abs. 2 BauG enthaltene Aufzählung über die nichtanrechenbaren Geschossflächen an sich abschliessend sei. Ebenso klar sei jedoch auch, dass der Gesetzgeber, hätte er an diese Einrichtungen gedacht, diese ebenfalls von der AZ-Pflicht ausgenommen hätte. Es handle sich hier offensichtlich um eine echte Lücke, welche nach dem mutmasslichen Willen des Gesetzgebers zu schliessen sei. Hierbei sei davon auszugehen, dass es wohl niemandem einfallen würde, im Zusammenhang mit Schirmbaren von einer Bruttogeschossfläche zu sprechen. Solche seien regelmässig auf fest konstruierte Baukörper ausgerichtet und darauf angelegt, deren Ausmasse zu begrenzen. Bezeichnenderweise habe der kommunale Gesetzgeber offene Erdgeschosshallen und offene Dachterrassen, offene ein- und vorspringende Balkone und sogar Hallenbäder, Sport- und Saunaanlagen als nicht anrechenbar erklärt, dies obwohl letztere sogar grossen Einfluss auf das Volumen und damit die Ausdehnung von fest konstruierten Gebäuden hätten. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber - wäre er sich seinerzeit der Problematik bewusst gewesen - die Schirmbaren von der AZ- Pflicht ausgenommen hätte, jedenfalls jene, die nur für eine beschränkte Zeit nach aussen abgeschlossen seien und daher auch nur beschränkt dazu geeignet seien, der Aufnahme von Menschen, Tieren und Sachen zu dienen bzw. diese von den Witterungseinflüssen abzuschirmen. Bezeichnenderweise werde in Art. 5 des Gebäudeversicherungsgesetzes der „bleibende Zweck“ als Kriterium für ein Gebäude stipuliert. Handle es sich bei der fraglichen Schirmbar nicht um ein Gebäude und bestehe für diese Einrichtung keine AZ- Pflicht, dann brauche für die bewirtschaftete Fläche auch kein Parkplatznachweis erbracht zu werden. Der von den Rekurrenten ins Feld geführte Art. 23 des Parkplatzreglements komme im Übrigen nur für Bewirtschaftungsflächen im Innern von Restaurants, Cafes und Nachtlokalen zur Anwendung, nicht aber auf Aussenräume, insbesondere nicht auf Sonnenterrassen und dgl. Verhielte es sich anders, müssten auch die Rekurrenten für ihre Schirmbaren entsprechende Parkierungsflächen zur Verfügung stellen, und zwar unabhängig davon, ob die betreffenden Einrichtungen nun umwandet seien oder nicht. Mit dieser Argumentation bewegt sich die Gemeinde innerhalb des ihr zustehenden Rechtsanwendungsermessens. Zwar sind die Gegenargumente der Rekurrenten nicht unbeachtlich. Indessen lassen sie die Gesetzesauslegung der Gemeinde nicht als willkürlich erscheinen. Insbesondere erscheint es als sachlich vertretbar, dem bloss temporären Charakter der Schirmbar Rechnung zu tragen. Dies lässt sich nicht zuletzt mit Blick auf das neue KRG, das zwar vorliegend noch nicht anwendbar ist, rechtfertigen, hat doch der kantonale Gesetzgeber solche und ähnliche touristische Anlagen als nicht bewilligungspflichtig erklärt und damit zum Ausdruck gebracht, dass davon keine erheblichen Auswirkungen auf Raum und Umwelt ausgehen. Sodann spielt es für die Nutzbarkeit solcher Anlagen nur eine geringe Rolle, ob sie - wie vorliegend - mit einer nicht isolierten Glasumwandung versehen sind, oder ob sie nur teilweise mit einer Holzumwandung bestückt sind, wie bei der Schirmbar der Rekurrenten (vgl. R 06 91). Bei beiden Varianten ist nämlich der Betrieb auch in den kälteren Stunden durch den Einsatz von Heizstrahlern, wie sie heute auch in offenen Gartenwirtschaften verwendet werden, durchaus möglich. Die Glasverkleidung hat daher gegenüber einer teilweisen Holzverkleidung bloss einen geringfügigen quantitativen, nicht aber einen qualitativen Effekt zur Folge. Es wäre daher kaum vertretbar, im einen Fall von einem AZ-pflichtigen Gebäude zu sprechen, im andern aber nicht. In Würdigung dieser Umstände erweist sich die angefochtene Baubewilligung als rechtmässig. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten, welche überdies die anwaltlich vertretenen Gegenparteien angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 7'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 314.-- zusammen Fr. 7'314.-- gehen zulasten der Rekurrenten und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Rekurrenten entschädigen die Gemeinde … und … aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).