<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2020.00401</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=221128&amp;W10_KEY=13013476&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2020.00401</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 18.03.2021</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 29.07.2021 formell erledigt.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Zirkulationsbeschluss der Planungs- und Baukommission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Benutzung des nachbarlichen Grundstücks für Realisierung von Bauvorhaben. Darstellung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Hammerschlagsrecht, welches in Art. 695 ZGB seine Rechtsgrundlage hat (E. 4.1). Grammatikalische und systematische Auslegung von Art. 695 ZGB zur Frage, ob Abgrabungen im Rahmen des Hammerschlagsrechts zulässig sind (E. 4.2). Zur Beantwortung der Frage, welche Formen der vorübergehenden Inanspruchnahme des nachbarlichen Grundstücks vom Zweck von Art. 695 ZGB erfasst sind, ist wesentlich, dass das Nachbarrecht einen Interessenausgleich unter Nachbarn schaffen soll. Die von der Vorinstanz verwendete Argumentation, wonach abstandsfreie Bauten kaum ohne Eingriffe in die Substanz der benachbarten Parzelle zu bewerkstelligen seien und darum Abgrabungsarbeiten auf einem Nachbargrundstück den Rahmen des Hammerschlagsrechts nicht sprengen würden, greift einseitig nur die Interessen der bauwilligen Nachbarn auf (E. 4.3). Dass die Nichtzulassung von Abgrabungen im Rahmen von Art. 695 ZGB die sinnvolle Bebauung in dicht besiedelten Gebieten nahezu verunmöglichen würde, ist sodann nicht ausgewiesen (E. 4.4). Insgesamt verstösst die Zulassung von Abgrabungen gestützt auf das Hammerschlagsrecht gegen Art. 695 ZGB (E. 4.5). Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABGRABUNG">ABGRABUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSLEGUNG">AUSLEGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAUAUSFÃHRUNG">BAUAUSFÃHRUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAUSTELLE">BAUSTELLE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HAMMERSCHLAGSRECHT">HAMMERSCHLAGSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHBARINTERESSEN">NACHBARINTERESSEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHBARRECHT">NACHBARRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃHLWAND">RÃHLWAND</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 229 PBG</span><br/><span class="gerade">Art. 695 ZGB</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=51793" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2020.00401</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">18. MÃ¤rz 2021</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter AndrÃ© Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber JosÃ© Krause. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1 A, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2 B, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">beide vertreten durch RA C, </p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrende,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1 D, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2 E, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">beide vertreten durch RA F, </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Planungs- und Baukommission Thalwil, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA G, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerschaft,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Hammerschlagsrecht,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Zirkulationsbeschluss vom 5. Dezember 2019 erachtete die Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil das Begehren von D und E fÃ¼r zulÃ¤ssig und gewÃ¤hrte ihnen fÃ¼r Bauarbeiten auf ihrem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 die Inanspruchnahme (sogenanntes Hammerschlagsrecht) eines Streifens von 26,6 m LÃ¤nge und 0,9 m Breite des benachbarten GrundstÃ¼cks Kat.-Nr. 02<span> von A und B</span> an der H-Strasse 03 in Thalwil fÃ¼r eine Dauer von 12 Wochen und fÃ¼r eine EntschÃ¤digung von Fr. 386.-.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Gegen diesen Entscheid <span>erhoben A und B mit Eingabe vom 11. Dezember 2019 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom 12. Mai 2020 teilweise gut und setzte die EntschÃ¤digung auf Fr. 399.80 fest; im Ãbrigen wies es den Rekurs ab.</span></span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Hiergegen erhoben A und B mit Eingabe vom 12. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragten unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (Letzteres zuzÃ¼glich MWST) zulasten der Planungs- und Baukommission die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide sowie die Verweigerung des Hammerschlagsrechts; eventualiter sei die Sache an die Erstinstanz zurÃ¼ckzuweisen. Subeventualiter respektive subsubeventualiter sei das Hammerschlagsrecht von einer Bedingung (Zustimmung der BeschwerdefÃ¼hrenden zur Erstellung eines Wurzelvorhangs) abhÃ¤ngig zu machen bzw. im Bereich des Tulpenbaums maximal auf eine Breite von 40 cm zu bewilligen. Im Fall der GewÃ¤hrung des Hammerschlagsrechts sei die EntschÃ¤digung fÃ¼r die Beanspruchung ihres GrundstÃ¼cks auf Fr. 6'000.- festzusetzen. Schliesslich seien die vorinstanzlichen EntschÃ¤digungsfolgen anzupassen und ein Augenschein sei durchzufÃ¼hren. </span></p> <p class="Urteilstext">Die Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil beantragte mit Schreiben vom 22. Juni 2020 unter Kostenfolge die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Am 6. Juli 2020 schlossen D und E <span>unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (zuzÃ¼glich MWST) ebenso auf </span>Beschwerdeabweisung, soweit darauf einzutreten sei. <span>Mit Schreiben vom 22. Juli 2020 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.</span> Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 5. August 2020 wurde das Gesuch von D und E um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen. <span>A und B hielten mit Schreiben vom 31. August 2020 an ihren AntrÃ¤gen fest. Die </span>Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil verzichtete am 14. September 2020 auf eine Stellungnahme, wogegen D und E am 17. September 2020 ihre Duplik einreichten. Nach Stellungnahmen von <span>A und B am 12. Oktober 2020 sowie von </span>D und E am 23. Oktober 2020 liessen sich <span>A und B nicht mehr vernehmen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verwaltungsgericht ist fÃ¼r die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zustÃ¤ndig. Da auch die Ã¼brigen Sachurteilsvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die private Beschwerdegegnerschaft plant auf ihrem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 die Gesamtsanierung der Liegenschaft "I", den Ersatzneubau des Pavillons sowie die Erstellung einer Unterniveaugarage, wofÃ¼r sie am 23. August 2017 die baurechtliche Bewilligung erhielten, welche mit Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 2019 (1C_129/2019) in Rechtskraft erwuchs. Nachdem am 4. November 2019 mit den Bauarbeiten gestartet wurde, ersuchte die Bauherrschaft am 6. November 2019 die BaubewilligungsbehÃ¶rde um </span>Entscheid Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit <span>der fÃ¼r die Realisierung des Bauprojekts erforderlichen Inanspruchnahme des GrundstÃ¼cks Kat.-Nr. 02 der BeschwerdefÃ¼hrenden im vorgestellten Umfang. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dieses Gesuch auf GewÃ¤hrung des Hammerschlagsrechts bildet Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, wobei namentlich strittig ist, ob gestÃ¼tzt auf das Hammerschlagsrecht der Nachbar zur Erstellung des (fremden) Bauvorhabens Abgrabungen auf seinem GrundstÃ¼ck dulden mÃ¼sste. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Rechtsgrundlage fÃ¼r das Hammerschlagsrecht gemÃ¤ss §§ 229 f. des <span>Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975</span> (PBG) bildet Art. 695 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB). Danach bleibt es den Kantonen vorbehalten, Ã¼ber die Befugnis des GrundeigentÃ¼mers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche GrundstÃ¼ck zu betreten, sowie Ã¼ber das Streck- oder Tretrecht, den TrÃ¤nkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg u. dgl. nÃ¤here Vorschriften aufzustellen. Dabei sind sie nicht berechtigt, auf Grund dieses Vorbehalts Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen, die Ã¼ber diese gesetzliche ErmÃ¤chtigung hinausgehen (BGE 104 II 166 E. 3c).</p> <p class="Urteilstext">Mit ihrem Entscheid gemÃ¤ss § 230 Abs. 2 PBG greift die BehÃ¶rde unmittelbar in private Eigentumsrechte von am Bauvorhaben nicht beteiligten Drittpersonen ein. Dieser Eingriff dient vor allem dem privaten Interesse des Bauherrn an der Realisierung seines Bauvorhabens. Daher hat sich die Inanspruchnahme stets auf das in rÃ¤umlicher und zeitlicher Hinsicht Notwendige zu beschrÃ¤nken, und die Interessen der Beteiligten sind gegeneinander abzuwÃ¤gen. Bei der Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang die Beanspruchung eines DrittgrundstÃ¼cks notwendig ist, kommt der BaubehÃ¶rde ein Ermessenspielraum zu. Mit der Regelung von §§ 229 f. PBG wird den VerwaltungsbehÃ¶rden eine Richterrolle in einem nachbarrechtlichen Streit zugewiesen. Die BaubehÃ¶rde hat nicht etwa eine Bewilligung zur Inanspruchnahme des NachbargrundstÃ¼ckes zu erteilen oder zu verweigern, sondern einen Entscheid Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit des Begehrens und Ã¼ber eine allfÃ¤llige EntschÃ¤digung zu fÃ¤llen. Dies zeigt sich auch daran, dass es im Fall einer Einigung zwischen den Beteiligten keines Entscheids der VerwaltungsbehÃ¶rde bedarf. Somit muss die VerwaltungsbehÃ¶rde â anders als im Baubewilligungsverfahren â vor ihrem Entscheid den EigentÃ¼mer des DrittgrundstÃ¼ckes anhÃ¶ren (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV]). Ferner sind allfÃ¤llige privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten zu berÃ¼cksichtigen (BEZ 2016 Nr. 40; vgl. BEZ 2004 Nr. 18).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Was den Umfang der zulÃ¤ssigen Inanspruchnahme des NachbargrundstÃ¼cks betrifft, referiert die Vorinstanz zunÃ¤chst das bundesgerichtliche Urteil BGE 104 II 166 E. 4.3 (dazu sogleich unten E. 4.1), um darauf die bundesgerichtliche Praxis â wie bereits in frÃ¼heren Urteilen (BEZ 2016 Nr. 40 E. 4.3) â als zu restriktiv zu qualifizieren. Es sei evident, dass die Realisierung einer Baute, welche wie vorliegend zulÃ¤ssigerweise bis an die GrundstÃ¼cksgrenze gestellt werden dÃ¼rfe, kaum ohne Eingriffe in die Substanz der benachbarten Parzelle zu bewerkstelligen sei. Allein die Erstellung einer BaugrubenbÃ¶schung mache die Beanspruchung des angrenzenden GrundstÃ¼cks unumgÃ¤nglich. Dies gÃ¤lte umso mehr, wenn â wie vorliegend â zur Sicherung der Baugrube RÃ¼hlwÃ¤nde errichtet werden mÃ¼ssten. Abgrabungsarbeiten auf einem NachbargrundstÃ¼ck wÃ¼rden daher den Rahmen des Hammerschlagsrechts unter Verletzung des Art. 695 ZGB nicht a priori sprengen. Vielmehr sei ausschlaggebend, ob der Umfang der Beanspruchung des DrittgrundstÃ¼cks sich auf das absolut Notwendige beschrÃ¤nken und einer InteressenabwÃ¤gung standhalten wÃ¼rde. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zum sogenannten Hammerschlags- oder Leiterrecht geÃ¤ussert: Im â von der Vorinstanz als zu restriktiv bezeichneten (oben E. 3.2) â BGE 104 II 166 erwog das Bundesgericht, dass, obwohl Art. 695 ZGB nur von der Befugnis, das NachbargrundstÃ¼ck zu betreten, spricht, ohne Weiteres anzunehmen ist, dass sich eine kantonale Regelung auch insoweit auf diese Bestimmung stÃ¼tzen kann, als sie ein Recht zur vorÃ¼bergehenden BenÃ¼tzung der nachbarlichen Liegenschaft vorsieht. Es sei dabei in erster Linie an die Ablagerung von Baumaterialien oder an das Errichten eines BaugerÃ¼stes zu denken. NaturgemÃ¤ss kÃ¶nne es sich bei der FlÃ¤che, deren Inanspruchnahme dem Nachbarn des baulustigen GrundeigentÃ¼mers zugemutet werden dÃ¼rfe, nur um einen verhÃ¤ltnismÃ¤ssig schmalen Streifen handeln. Mit dem bundesrechtlichen Anspruch auf mÃ¶glichst ungeschmÃ¤lerten Genuss des Eigentums und der einschrÃ¤nkenden Formulierung von Art. 695 ZGB unvereinbar wÃ¤re es sodann, wenn das kantonale Recht erhebliche VerÃ¤nderungen des nachbarlichen GrundstÃ¼cks, wie insbesondere Abgrabungen oder die ZerstÃ¶rung darauf befindlicher Vorrichtungen, zulassen wÃ¼rde (E. 4.3). Kurz darauf bestÃ¤tigte das Bundesgericht diesen Entscheid, indem es festhielt, dass die direkte Inanspruchnahme des nachbarlichen GrundstÃ¼cks fÃ¼r den Aushub der Baugrube eigentumsrechtlich von vornherein unzulÃ¤ssig wÃ¤re (BGE 107 II 134 E. 3c).</p> <p class="Urteilstext"><span>Am 1. Mai 2007 </span>trat das Bundegericht <span>auf zwei Beschwerden gegen ein Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz nicht ein. Dieses legte eine sich auf den Vorbehalt von Art. 695 ZGB stÃ¼tzende kantonale Norm dahingehend aus, dass Grabungen auf dem NachbargrundstÃ¼ck zur Erstellung einer StÃ¼tzmauer auf dem eigenen GrundstÃ¼ck zulÃ¤ssig seien (BGr, 1. Mai 2007, 5C.280/2006, 5P.508/2006). In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht als vom Hammerschlagsrecht umfasste zulÃ¤ssige </span>Inanspruchnahme <span>des NachbargrundstÃ¼cks â unter Hinweis auf </span>BGE 104 II 166 â die Ablagerung von Materialien oder ArbeitsgerÃ¤ten sowie das Errichten eines BaugerÃ¼sts genannt<span> (BGr, 24. August 2018, 5D_219/2017, E. 4.2.1).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Unter Bezugnahme auf eines der soeben erwÃ¤hnten Urteile des Bundesgerichts vom 1. Mai 2007 (5C.280/2006) trÃ¤gt die private Beschwerdegegnerschaft vor, dass Abgrabungen auf dem NachbargrundstÃ¼ck gestÃ¼tzt auf Art. 695 ZGB erlaubt seien. Dem ist nicht zu folgen. Das Bundesgericht hat sich in jenen beiden Urteilen vom 1. Mai 2007 nicht in materieller Weise mit der Streitsache befasst; genauer besehen hat sich das oberste Gericht seit den frÃ¼hen 80er-Jahren nicht mehr zur Frage der ZulÃ¤ssigkeit von Abgrabungen gestÃ¼tzt auf Art. 695 ZGB geÃ¤ussert.</p> <p class="Urteilstext">Vor diesem Hintergrund erscheint es angezeigt, Art. 695 ZGB einer Auslegung zuzufÃ¼hren, welche besonders den objektiv-geltungszeitlichen Gesichtspunkten Rechnung trÃ¤gt. Als Ausgangpunkt der Gesetzesauslegung ist aber vorab der Wortlaut und die Systematik zu analysieren. Art. 695 ZGB, erster Satzteil (welcher das Hammerschlagsrecht erfasst, siehe <span>Heinz Rey/Lorenz Strebel, BSK-ZGB II, 6. A., Basel 2019, Art. 695 N. 4</span>) spricht von einem Betreten des GrundstÃ¼cks. Abgrabungen sind mit dieser Wortlautgrenze schwerlich zu vereinbaren (kritisch auch<span> Christoph Fritzsche/Peter BÃ¶sch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, ZÃ¼rcher Planungs- und Baurecht, 6. A., WÃ¤denswil 2019, S. 697)</span>. Unter systematischen Gesichtspunkten ist Art. 685 Abs. 1 ZGB zu erwÃ¤hnen, wonach bei Grabungen und Bauten der EigentÃ¼mer die nachbarlichen GrundstÃ¼cke nicht dadurch schÃ¤digen darf, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefÃ¤hrdet oder vorhandene Vorrichtungen beeintrÃ¤chtigt. Danach hat der Nachbar gewÃ¶hnliche BeeintrÃ¤chtigungen â wie (ganz) geringfÃ¼gige Senkungen oder Rutschungen â auf seinem GrundstÃ¼ck zu dulden, wogegen Ã¼bermÃ¤ssige Einwirkungen, etwa in Form erheblicher Bodensenkungen und -rutschungen, Rissbildungen an GebÃ¤udefassaden oder BodenvernÃ¤ssung bzw. -versumpfung, zu unterlassen sind (<span>Heinz Rey/Lorenz Strebel, BSK-ZGB II, Art. 685/686 N. 10 f.; vgl. Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1975, Art. 685/686 ZGB N. 68). Da Abgrabungen von BaugrubenbÃ¶schungen auf dem NachbargrundstÃ¼ck regelmÃ¤ssig als ungewÃ¶hnliche und damit Ã¼bermÃ¤ssige Einwirkung zu qualifizieren sein dÃ¼rften, sind solche der Bauherrschaft gestÃ¼tzt auf </span>Art. 685 ZGB<span> verwehrt (vgl. Dominik Bachmann, Das Hammerschlagsrecht, PBG aktuell 4/2014, S. 5 ff., S. 20, welcher angesichts von </span>Art. 685 ZGB die etwaige ZulÃ¤ssigkeit von Abgrabungen gestÃ¼tzt auf Art. 695 ZGB als gesetzessystematischen Widerspruch erachtet<span>).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b><span>Der Zweck von Art. 695 ZGB liegt in der ErmÃ¤chtigung an die Kantone zum Erlass einer Regelung, wonach eine vorÃ¼bergehende Benutzung des GrundstÃ¼cks durch die Nachbarin oder den Nachbarn im wirtschaftlichen Interesse zu dulden ist (vgl. Meier-Hayoz, Art. 685/686 ZGB N. 1). Die Frage, welche Formen der Verwendung davon erfasst sind, ist vorliegend hinsichtlich der </span>Realisierung von Bauvorhaben einer KlÃ¤rung zuzufÃ¼hren. Nach der Vorinstanz sei in dieser Hinsicht evident, dass abstandsfreie Bauten kaum ohne Eingriffe in die Substanz der benachbarten Parzelle zu bewerkstelligen seien (oben E. 3.2). Im gleichen Sinn schreibt die private Beschwerdegegnerschaft unter Bezugnahme auf<span> die baurechtliche Literatur (Fritzsche/BÃ¶sch/Wipf/Kunz, S. 697)</span>, dass bei Nichtzulassung von Abgrabungen in dicht besiedelten Gebieten kaum mehr sinnvoll gebaut werden kÃ¶nne. Die Rechtsprechung der Vorinstanz zum Umfang des Hammerschlagsrechts entspreche mit anderen Worten einem praktischen BedÃ¼rfnis (Fritzsche/BÃ¶sch/Wipf/Kunz, S. 697).</p> <p class="Urteilstext">Zur Beantwortung der Frage, welche Formen der vorÃ¼bergehenden Inanspruchnahme des nachbarlichen GrundstÃ¼cks vom Zweck von <span>Art. 695 ZGB erfasst sind, ist wesentlich, dass das Nachbarrecht einen</span> Interessenausgleich unter Nachbarn schaffen soll (BGE 145 II 282 E. 4.1; vgl. <span>Meier-Hayoz, Art. 685/686 ZGB N. 69</span>). Es versteht sich von selbst, dass aus der Perspektive der Bauherrschaft der nachbarliche Immissionsschutz tendenziell hinderlich wirkt. Die von der Vorinstanz verwendete Argumentation, welche alleine deren Interessen an der Realisierung ihrer Baute unter Ausblendung des nachbarlichen (Eigentums-)Interesses erwÃ¤hnt, greift somit zu kurz. Dies umso mehr, als der Eingriff ins Eigentum der Nachbarin in Form von Abgrabungen nicht nur von geringer IntensitÃ¤t ist (<span>Bachmann, S. 25, spricht beim Hammerschlag bei Baustellen gar von einem schweren Eigentumseingriff).</span> Dass dieser allein vorÃ¼bergehend â aber vorliegend immerhin wÃ¤hrend zwÃ¶lf Wochen â wirkt <span>und darauf das abgegrabene GelÃ¤nde wiederherzustellen ist, lÃ¤sst ihn von der Einwirkungsschwere her jedenfalls in keiner Weise mit einem Betreten des GrundstÃ¼cks vergleichen, wie das die private Beschwerdegegnerschaft tut</span>.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b><span>Angesichts des dargelegten, nicht geringfÃ¼gigen Eingriffs in die RechtssphÃ¤re des Nachbarn wÃ¤ren Abgrabungen im Rahmen des Hammerschlagsrechts unter Wahrung </span>des nachbarlichen Gleichgewichts<span> gegebenenfalls dann als zulÃ¤ssig zu erachten, wenn die </span>Nichtzulassung von Abgrabungen im Rahmen von Art. 695 ZGB die sinnvolle Bebauung in dicht besiedelten Gebieten tatsÃ¤chlich stark erschweren respektive nahezu verunmÃ¶glichen wÃ¼rde. Solche faktischen VerhÃ¤ltnisse <span>(zur realistischen Auslegung als Teil des teleologischen Auslegungselements siehe Susan Emmenegger/Axel </span>Tschentscher<span>, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd I/1, Einleitung: Art. 1â9 ZGB, Bern 2012, Art. 1 N. 325 ff.) </span>sind aber nicht ansatzweise (empirisch) ausgewiesen und erscheinen entsprechend wenig tragfÃ¤hig. Ãberdies verkennt dieses Argument, dass auf der Grundlage der nachbarlichen Zustimmung entsprechende Abgrabungen ohne Weiteres mÃ¶glich bleiben. Ebenso wenig durchzudringen vermag der Hinweis der privaten Beschwerdegegnerschaft, dass Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes Ã¼ber die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPB) das verdichtete Bauen vorschreiben wÃ¼rde. Die dort genannten Ziele richten sich an sÃ¤mtliche BehÃ¶rden von Bund, Kantonen und Gemeinden; sie fÃ¼hren aber nicht von sich aus dazu, dass der nachbarliche Immissionsschutz vermindert wird und Abgrabungen gestÃ¼tzt auf <span>Art. 695 ZGB </span>von der Nachbarin oder dem Nachbar zu dulden wÃ¤ren. Schliesslich haben sich im Verlauf der letzten Jahrzehnte die technischen MÃ¶glichkeiten zur (senkrechten) Baugrubensicherung weiterentwickelt (Bachmann, S. 19), weshalb auch aus dieser Perspektive eine extensive(re) Auslegung des Zwecks von Art. 695 ZGB nicht angezeigt ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Die Zulassung von Abgrabungen <span>im Rahmen des Hammerschlagsrechts</span> hÃ¤tte daher eine StÃ¶rung des nachbarlichen Gleichgewichts zur Folge und ist vom Zweck von Art. 695 ZBG nicht gedeckt; auch die Ã¼brigen dargelegten Interpretationsschritte (oben E. 4.2) lassen Abgrabungen als ausserhalb von Art. 695 ZBG stehend erscheinen. Die Qualifikation von Abgrabungen als Ã¼bermÃ¤ssige BeeintrÃ¤chtigung des NachbargrundstÃ¼cks vermag auch der vonseiten der privaten Beschwerdegegnerschaft geÃ¤usserte Hinweis auf eine angebliche (zÃ¼rcherische) OrtsÃ¼blichkeit der Abgrabungen auf dem NachbargrundstÃ¼ck im Rahmen des Hammerschlagsrecht nicht umzustossen. Der Ortsgebrauch im Sinn von Art. 5 Abs. 2 ZGB kommt nur zur Anwendung, wenn dieser Sinn und Geist des Bundeszivilrechts nicht widerspricht (Arnold Marti, ZÃ¼rcher Kommentar, 1998, Art. 6 ZGB N. 255) respektive den Anforderungen der Gerechtigkeit entspricht (<span>Flavio Lardelli/Meinrad Vetter, BSK-ZGB I, 6. A., Basel 2018, Art. 5 N. 42), was fÃ¼r Abgrabungen auf dem NachbargrundstÃ¼ck im Rahmen von Art. 695 ZGB nicht zutrifft.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.6 </b>Der Zirkulationsbeschluss erklÃ¤rt die Inanspruchnahme eines Streifens von 26,6 m LÃ¤nge und 0,9 m Breite entlang der nordÃ¶stlichen Grenze des GrundstÃ¼cks der BeschwerdefÃ¼hrenden fÃ¼r zulÃ¤ssig. Die Bauherrschaft bezweckt mit dieser vorÃ¼bergehenden Benutzung des beschwerdefÃ¼hrerischen GrundstÃ¼cks die Realisierung der Garage und des Kellers, welche (zulÃ¤ssigerweise) bis an die sÃ¼dwestliche (mit den BeschwerdefÃ¼hrenden geteilte) GrundstÃ¼cksgrenze reichen. Die Benutzung erfolgt nicht allein in der Form von Abgrabungen; solche sind indessen â fÃ¼r einen kurzen Abschnitt â vorgesehen im Bereich des Kellers (fÃ¼r den Wurzelvorhang zum Schutz des dort befindlichen Tulpenbaums wÃ¤hrend der Bauarbeiten) sowie im â gesamten â Bereich der Garage, dies fÃ¼r die Realisierung des Fundaments der Grenzmauer. Damit erstrecken sich die Abgrabungen auf eine LÃ¤nge von Ã¼ber 14 m, wodurch sie die Ã¼berwiegende Benutzungsform der fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rten Inanspruchnahme der Parzelle der BeschwerdefÃ¼hrenden ausmachen. Inwiefern die Ã¼brige erlaubte Verwendung der beschwerdefÃ¼hrerischen Parzelle einen fÃ¼r die BauausfÃ¼hrung eigenstÃ¤ndigen Gehalt aufweisen (wodurch deren Beurteilung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allenfalls angezeigt wÃ¤re), lÃ¤sst sich anhand der â ohnehin umstrittenen â Gesuchsunterlagen nicht hinreichend abschÃ¤tzen. Klar ist jedenfalls, dass die im Zirkulationsbeschluss vorgesehenen Abgrabungen nun nicht kurzerhand in andere (mildere) Formen der nachbarlichen GrundstÃ¼cksverwendung (etwa als ArbeitsflÃ¤che) abzuÃ¤ndern sind, wie das die private Beschwerdegegnerschaft vortrÃ¤gt. Eine solche Substitution hÃ¤tte bautechnische Auswirkungen, wodurch die BeschrÃ¤nkung der Inanspruchnahme auf das in rÃ¤umlicher und zeitlicher Hinsicht Notwendige (oben E. 3.1) anders gelagert und nicht mehr beurteilbar wÃ¤re. Zuletzt ist offen, ob die Bauherrschaft auf die hiermit erkannte UnzulÃ¤ssigkeit von Abgrabungen mit einer ProjektÃ¤nderung, etwa mit einem WegrÃ¼cken der Garage (respektive der Grenzmauer) sowie der KellerrÃ¤umlichkeiten weg von der GrundstÃ¼cksgrenze, reagieren wird, was die Inanspruchnahme des GrundstÃ¼cks der BeschwerdefÃ¼hrenden gegebenenfalls obsolet machen wÃ¼rde.</p> <p class="Urteilstext">Aus diesen GrÃ¼nden ist der angefochtene Entscheid wegen Bundesrechtswidrigkeit gesamthaft aufzuheben. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Nach dem Gesagten ist in Gutheissung der Beschwerde sowie Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 12. Mai 2020 der Zirkulationsbeschluss vom 5. Dezember 2019 aufzuheben.</p> <p class="Urteilstext"><span>Dementsprechend ist die Kostenverteilung fÃ¼r das Rekursverfahren in dem Sinn neu festzulegen, dass die Rekurskosten durch die nun unterliegende Beschwerdegegnerschaft je zur HÃ¤lfte zu tragen sind.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.2 </span></b><span>AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine ParteientschÃ¤digung steht der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie ist vielmehr zu verpflichten, den BeschwerdefÃ¼hrenden fÃ¼r das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine ParteientschÃ¤digung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche von insgesamt Fr. 3'000.-. Die Gemeinde wird in der vorliegenden Konstellation, wo sich private Parteien gegenÃ¼berstehen, praxisgemÃ¤ss nicht entschÃ¤digungspflichtig (vgl. Kaspar PlÃ¼ss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A. ZÃ¼rich etc. 2014, § 17 N. 94).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist anzumerken, dass gegebenenfalls die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offensteht, wobei diese nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG bei einem Streitwert von unter Fr. 30'000.- nicht zulÃ¤ssig ist, es sei denn, es stelle sich eine Frage von grundlegender Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Zirkulationsbeschluss der Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil vom 5. Dezember 2019 sowie der Entscheid des Baurekursgerichts vom 12. Mai 2020 werden aufgehoben.</span></p> <p class="Einzug2"><span> Die Kosten des Rekursverfahrens (insgesamt Fr. 3'730.-) werden zur HÃ¤lfte der Beschwerdegegnerschaft 1 (unter solidarischer Haftung) und zur HÃ¤lfte der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 285.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 4'285.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. <span>Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden </span>zur HÃ¤lfte der Beschwerdegegnerschaft 1 (unter solidarischer Haftung) und zur HÃ¤lfte der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Die private </span>Beschwerdegegnerschaft 1<span> wird verpflichtet, den BeschwerdefÃ¼hrenden fÃ¼r das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>