Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 20. September 2018 ZK2 2018 14 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, betreffend Organmangel (Art. 731b OR) (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 22. Januar 2018, ZES 2018 47);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe verfügte am 22. Januar 2018, das Gesuch um Behebung eines Organmangels der Gesuchsgegnerin vom 16. Januar 2018 werde abgewiesen, auf das Gesuch um Ergreifung von Massnahmen gemäss Art. 153a ff. HRegV werde nicht eingetreten und die Gerichtskosten von Fr. 300.00 würden der Gesuchstellerin auferlegt. b) Die Gesuchstellerin focht diese Verfügung am 1. Februar 2018 an mit dem Antrag, es seien in Aufhebung der angefochtenen Verfügung die erfor- derlichen Massnahmen gemäss Art. 713b OR zu ergreifen, eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin (KG- act. 1). In der Folge konnte keine Verfügung der Gesuchsgegnerin zugestellt werden, weder an der Adresse c/o G.________ GmbH, F.________strasse zz, 8832 Wilen b. Wollerau, noch an der Adresse H.________, c/o I.________, D.________weg yy, 6600 Dübendorf (KG-act. 3, 4, 6 und 7- 12). Bezugnehmend auf die Verfügung der Gerichtsleitung vom 23. August 2018 hielt die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 28. August 2018 vollumfäng- lich am Gesuch bzw. der Berufung fest (KG-act. 14 f.). 2. Der Vorderrichter wies das Gesuch mit der Begründung ab, das einzige Organ der Gesuchsgegnerin, Frau H.________, habe nach wie vor Wohnsitz in der Schweiz, nämlich seit 1. November 2017 an der neuen Adresse „c/o I.________, D.________weg yy, 8600 Dübendorf“. Die Gemeindeverwal- tung Dübendorf habe auf Anfrage des Gerichts die entsprechende Anmeldung bestätigt. Bestehe somit kein Organmangel, sei das Gesuch abzuweisen. 3. Die Gesuchstellerin wendet ein, entscheidend für Organisationsmängel sei nicht die Tatsache, dass das Organ über einen (allenfalls vorgeschobe- nen) Wohnsitz verfüge, sondern vielmehr müsse das Organ an diesem Wohn-Kantonsgericht Schwyz 3 sitz auch tatsächlich erreichbar sein. Es müsse sichergestellt sein, dass das einzige Organ gemäss Art. 718 Abs. 4 OR tatsächlich einen Wohnsitz in der Schweiz habe, ansonsten sei ein Unternehmen nicht handlungsfähig. Dies sei vorliegend äusserst zweifelhaft, weil Frau H.________ mit grösster Wahr- scheinlichkeit an der Adresse weder anzutreffen sei noch hätten Betreibungs- urkunden an diese Adresse zugestellt werden können (KG-act. 1, S. 4 N 8 f.). a) Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erfor- derlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter kann insbesondere der Ge- sellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR). Das Fehlen eines Organs erfordert eine dauernde Unerreichbarkeit oder Inak- tivität der Organträger, was bei einer bloss vorübergehenden Störung der Funktionstauglichkeit eines Organs nicht der Fall ist. Wurde beispielsweise das einzige Mitglied des Verwaltungsrates zur Fahndung ausgeschrieben und befindet es sich auf der Flucht, so bleibt der Verwaltungsrat in der Regel inak- tiv oder unerreichbar, weshalb ein Sachwalter einzusetzen oder eine andere Person für das Organ zu bestellen ist (Müller/Müller, Organisationsmängel in der Praxis, in: AJP 2016 S. 49). Die Gesellschaft muss durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des Verwaltungsrates oder einen Direktor erfüllt werden (Art. 718 Abs. 4 OR). Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 OR). Wohnsitz erfordert somit objektiv physischen Aufenthalt und subjektiv Absicht dauernden Verbleibens. Letzteres ist nur insoweit von Bedeutung, als sie nach aussen erkennbar wur- de. Entscheidend ist daher der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbezie- hungen befindet (Staehelin, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivil-Kantonsgericht Schwyz 4 gesetzbuch I, 5. A., 2014, N 5 zu Art. 23 ZGB mit Hinweisen auf die bundes- gerichtliche Rechtsprechung). Nicht massgebend bzw. nur ein Indiz für den zivilrechtlichen Wohnsitz ist, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegte (Staehelin, a.a.O., N 23 zu Art. 23 ZGB). b) Die Gesuchstellerin führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, gemäss Schreiben des Betreibungsamtes Höfe vom 23. Oktober 2017 habe die Ge- suchsgegnerin im Rahmen einer Betreibung am eingetragenen Sitz nicht er- reicht werden können. Das einzige Organ der Gesuchsgegnerin, Frau H.________, sei auf der Flucht. Die Gesuchsgegnerin sei somit nicht mehr handlungsfähig, weil weder ein Sitz noch zeichnungsberechtigte Organe vor- handen seien (Vi-act. A/I, S. 3 N 5). H.________ ist die einzige Person, die für die Gesuchsgegnerin, deren aktuel- le Domiziladresse „c/o G.________ GmbH, F.________strasse zz, 8832 Wilen b. Wollerau lautet, handeln kann (Handelsregisterauszug des Kantons Schwyz vom 15. Januar 2018, Vi-KB 2). Zwar führte die Vorinstanz aus, auf ihre An- frage habe die Gemeindeverwaltung Dübendorf bestätigt, dass H.________ in der Gemeinde Dübendorf unter der Adresse „c/o I.________, D.________weg yy, 8600 Dübendorf“ gemeldet sei. Dieser Umstand ist indessen kein für den tatsächlichen Wohnsitz allein massgebendes Kriterium, sondern stellt lediglich ein Indiz hierfür dar. Zu beachten ist, dass das Betreibungsamt Höfe mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 das Betreibungsbegehren der Gesuchstel- lerin zurückwies. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, gemäss Mitteilung vom 16. Oktober 2017 des Domizilgebers sei das Domizil der Schuldnerin (C.________ AG) gekündigt worden. Das Organ könne nicht an- getroffen werden. Frau H.________ sei auf der Flucht, weshalb eine Weiter- behandlung des Betreibungsbegehrens nicht möglich sei (Vi-KB 3). Zudem konnte im vorliegenden Berufungsverfahren keine einzige Verfügung der Ge- suchsgegnerin oder H.________ zugestellt werden bzw. letztere holte die ent- sprechenden eingeschriebenen Postsendungen bei der Post nicht ab (KG-Kantonsgericht Schwyz 5 act. 7-12 und 17). Aus diesen Gründen ist fraglich, ob H.________ noch Wohnsitz in der Schweiz hat und die Gesuchsgegnerin vertreten kann bzw. ob letztere noch handlungsfähig ist. Es ist daher abzuklären, wie es sich um den Wohnsitz von H.________ verhält und alsdann werden die allfällig erforderli- chen Massnahmen i.S.v. Art. 731b Abs. 1 OR zu ergreifen sein. Ist somit der Sachverhalt in einem wesentlichen Teil zu vervollständigen, ist die angefoch- tene Verfügung vollumfänglich aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). 4. Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben sowie die Sache zur Vervollständigung des Sachver- halts und zur allfälligen Anordnung der erforderlichen Massnahme i.S.v. Art. 731b OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. a) Die Gesuchsgegnerin verweigerte die Annahme der angefochtenen Ver- fügung (Vi-act. E1) und verzichtete auf eine vernehmlassende Berufungsant- wort. Dadurch verliert sie ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko. Die Gerichtskosten sind aufgrund der Anträge der berufungsführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids, also ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei, zu verlegen (vgl. BGE 123 V 156 ff.). Damit wird die Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungs- pflichtig. b) aa) Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf pauschal Fr. 1‘200.00 festzusetzen. Sie sind vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 2‘000.00 (vgl. KG-act. 4) zu beziehen und ihr im Restbetrag von Fr. 800.00 zurückzuerstatten. Die Gesuchsgegnerin ist zu verpflichten, der Gesuchstel- lerin unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 1‘200.00 zu bezahlen.Kantonsgericht Schwyz 6 bb) Mangels Vorliegens einer Kostennote des Rechtsvertreters der Gesuch- stellerin ist die Höhe der Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermes- sen festzusetzen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 und 3 GebTRA). Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Im Übrigen ist bei der Bemessung der Vergütung § 2 zu beachten. Der Aufwand für den Rechtsvertreter der Gesuchstellerin bestand im Wesentlichen in der Ausarbeitung der sechsseitigen Berufungsschrift (vgl. KG-act. 1). In Anbe- tracht dieser Umstände sowie der Schwierigkeit und Wichtigkeit der Streitsa- che ist die Parteientschädigung auf Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen;- beschlossen: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung des Ein- zelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 22. Januar 2018 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 1‘200.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden vom geleisteten Kostenvor- schuss der Gesuchstellerin von Fr. 2‘000.00 bezogen; der Restbetrag von Fr. 800.00 wird der Gesuchstellerin nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet. Die Gesuchsgegnerin ist verpflichtet, der Gesuchsteller- in unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 1‘200.00 zu bezahlen. 3. Die Gesuchsgegnerin ist verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.Kantonsgericht Schwyz 7 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne ein- gereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 100‘000.00. 5. Zufertigung an Advokat B.________ (2/R), die Gesuchsgegnerin (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 25. September 2018 sl