B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5418/2016 U r t e i l v o m 2 . M ä r z 2 0 1 7 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richter Daniel Willisegger, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Susanne Bolz. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Mejreme Omuri, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende – Testbetrieb VZ Zürich, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug; verkürzte Beschwerdefrist); Verfügung des SEM vom 29. August 2016 / N (…). D-5418/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der minderjährige Beschwerdeführer stammt aus Eritrea und ist nach ei- genen Angaben ethnischer Tigrinya aus B._______. Im Mai 2015 sei er illegal nach Äthiopien ausgereist und habe sich über den Sudan, Libyen und Italien in die Schweiz begeben, wo er am 19. Juli 2016 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ ein Asylgesuch einreichte und in der Folge per Zufallsprinzip dem Testbetrieb Verfahrenszentrum (VZ) D._______ zugewiesen wurde. Am 29. Juli 2016 wurde er dort summarisch zu seiner Person und se inen Asylgründen befragt, am 17. August 2016 wurde er vertieft angehört. B. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, er habe die Schule nach der siebten Klasse abgebrochen, um seiner Mutter zu helfen. Aus Angst vor den Razzien in seinem Wohnbezirk hab e er ein erstes Mal versucht, das Land zu verlassen, sei jedoch von den Soldaten festgehalten und in- haftiert worden. Nach sechs Monaten sei ihm die Flucht aus dem Gefäng- nis gelungen. Danach habe er sich an verschiedenen Orten versteckt und – weil er die Situation nicht mehr habe aushalten können und zudem Angst vor der Einberu fung in den Militärdienst gehabt habe – zusammen mit Freunden das Land verlassen. Zuvor sei er zweimal zum Militärdienst auf- geboten worden. C. Am 25. August 2016 wurde der im Rahmen des Testverfahrens beigeord- neten Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers der Entwurf des ablehnen- den Entscheids des SEM übermittelt und sie zur Stellungnahme innert Frist aufgefordert. D. In der Stellungnahme vom 26. August 2016 führte die Rechtsvertreterin aus, dass der Beschwerdeführer– entgegen der Annahme der Vorinstanz – seine Asylgründe im Wesentlichen substantiiert, ausführlich und lebens- nah geschildert habe. Er habe die Inhaftierung sowie das Aufgebot für den Militärdienst glaubhaft darlegen können. Auch seine Aussagen betreffend seine illegale Ausreise seien glaubhaft gewesen. Das SEM habe in unzu- lässiger Weise seine Praxis geändert und gehe inzwischen davon aus, dass eine illegale Ausreise aus Eritrea kein Risiko einer drohenden asylbe-D-5418/2016 Seite 3 achtlichen Verfolgung nach sich ziehen würde. Diese Annahme sei im Län- derkontext Eritrea nicht haltbar und weiche in diesem Punkt auch von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab. E. Am 29. August 2016 lehnte das SEM das Asylgesuch des Beschwerdefüh- rers ab, vernei nte das Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz, wobei deren Vollzug zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit aufgeschoben wurde. Zur Begründung führte es aus, die Asylvorbringen des Beschwerdeführ ers seien nicht glaubhaft gemacht worden, er habe sich in wesentlichen Punk- ten widersprochen und die Schilderungen wiesen so viele Ungereimtheiten auf, dass vom Vorliegen einer asylbeachtlichen Verfolgung nicht ausge- gangen werden könne. Zudem drohe Rückkehrenden nach Eritrea gemäss neueren Erkenntnissen des SEM selbst im Fall einer illegalen Ausreise keine asylbeachtliche Verfolgung. Allerdings sei der Vollzug der Wegwei- sung als unzumutbar zu erachten. Diese Verfügung wurde der im Rahmen des Testverfahrens beigeordneten Rechtsvertreterin des Beschwerdefüh- rers noch gleichentags eröffnet. F. Am 8. September 2016 wurde der Beschwerdeführer dem Kanton D._______ zugewiesen. G. Ebenfalls am 8. September 2016 erhob die Rechtsvertreterin Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz und beantragte deren Aufhebung. Der Beschwerdeführer sei als Flüchtling anzuerkennen. Eventualiter sei die Sa- che an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde die unentgeltliche Prozessführung beantragt sowie der Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses. H. Mit Zwischenverfügung vom 14. September 2016 hiess die Instruktions- richterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. D-5418/2016 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). Aufgrund der Zuweisung des Beschwerdeführers in den Testbetrieb VZ Zü- rich kommt zudem die Verordnung über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleuni gungsmassnahmen im Asylbereich (TestV, SR 142.318.1) zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 TestV). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer ist inzwischen (…) Jahre alt und noch immer unmündig. Es ist deshalb vorab seine Prozessfähigkeit als Sachur teilsvo- raussetzung von Amtes wegen zu prüfen. 2.2 Als verfahrensrechtliches Korrelat der Handlungsfähigkeit ist die Pro- zessfähigkeit nach den einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften zu beur- teilen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre- kurskommission [EMARK] 1996 Nr. 3 E. 2b S. 19). Sie setzt demnach Ur- teilsfähigkeit, Mündigkeit und das Fehlen einer umfassenden Beistand- schaft voraus (Art. 13 und 17 ZGB) sowie Art. 35 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG, SR 291]). Urteilsfähig ist jeder, dem es nicht wegen sei- nes Kindesalters oder infolge anderer Umstände an der Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Urteilsfähige Unmündige kön- nen sich zwar grundsätzlich nur mit der Zustimmung ihrer gesetzlichen Ver- treter durch ihre Handlungen verpflichten (Art. 19 Abs. 1 ZGB); ohne diese Zustimmung vermögen sie nur Rechte auszuüben, welche ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (Art. 19 Abs. 2 ZGB). Nach Lehre und Praxis gelten sowohl die Einreichung eines Asylgesuchs als auch die Ergreifung D-5418/2016 Seite 5 von in diesem Kontext stehenden Rechtsmitteln als solche „höchstpersön- liche“ Rechte (vgl. BVGE 2011/39 E. 4.3.2). Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die zu Zweifeln an der Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers in Bezug auf das Einreichen des Asylgesuches, das Vortragen seines Asylvorbringens oder auf die Erhe- bung der Beschwerde Anlass geben würden. Die Befragungsprotokolle vermitteln den Eindruck , der Beschwerdeführer sei sich über den Gehalt der an ihn gerichteten Fragen im Klaren gewesen, habe sachbezogen ge- antwortet und sich bei der Darlegung der Asylgründe sowie seiner persön- lichen Verhältnisse jederzeit von vernünftigen Überlegungen leiten lassen. Es ist somit von der Urteilsfähigkeit und damit von der Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung auszugehen. Gemäss Art. 5 TestV amtet die im Testverfahren gemäss Art. 25 TestV zu- gewiesene Rechtsvertreterin auch als Vertrauensperson des Beschwerde- führers. 2.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und Art. 38 TestV i.V.m. Art. 112b Abs. 3 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 3. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerich ts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 4. Vorliegend wurde gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriften- wechsel verzichtet. 5. 5.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozia len Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 D-5418/2016 Seite 6 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, d es Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. 5.2 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – etwa durch ein illegales Verlassen des Landes – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG gel - tend. 5.3 Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigen - schaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). 5.4 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus- druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat - oder Herkunftsstaat be- stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller- dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung der FK relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG). 6. 6.1 Das SEM hielt die Asylvorbringen des Beschwerdeführers nicht für glaubhaft gemacht im Sinne von Art. 7 AsylG. Es verneinte das Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft mit dem Argument, der Beschwerdeführer habe nach Aktenlage weder den Nationaldienst verweigert noch sei er aus dem Nationaldienst desertiert. Seine diesbezüglichen Angaben seien nicht glaubhaft. Damit habe er nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen. Da den Akten auch keine weiteren Anhaltspunkte zu entnehmen seien, wonach er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte, seien die Anforderungen an die Feststellung einer begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung nicht erfüllt. Sein Vor- bringen betreffend die illegale Ausreise aus Eritrea sei s omit asylrechtlich unbeachtlich. D-5418/2016 Seite 7 6.2 Die Beschwerde richtet sich gegen die Praxisänderung des SEM be- treffend die illegale Ausreise des Beschwerdeführers. Die Rechtsvertrete- rin erachtet die Einschätzung des SEM, wonach Minderjährige, da sie an- geblich noch nicht dienstpflichtig seien, gefahrlos nach Eritrea zurückkeh- ren könnten, für nicht haltbar. Diese Einschätzung stehe nicht nur im Wi- derspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die illegale Ausreise aus Eritrea, sie entspreche auch nicht der länderspe- zifischen Informationslage. Eine Schnellrecherche der SFH belege die An- nahme, dass die eritreischen Behörden auch bei Minderjährigen nicht von den drakonischen Strafen gegen Republikflüchtlinge absehen würden. Die menschenverachtende Haltung des eritreischen Regimes sei gut doku- mentiert, auch Jugendliche würden zum Nationaldienst einberufen. Unter Verweis auf verschiedene Berichte internationaler Institutionen führt die Rechtsvertreterin weiterhin aus, dass in Eritrea auch Kinder inhaftiert wür- den, insbesondere falls bereits Mitglieder der Familie illegal ausgereist seien. 6.3 Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich in seinem als Referenz- urteil publizierten Urteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 mit der Frage, ob Eritreer und Eritreerinnen, die ihr Land illegal verlassen haben, bei einer Rückkehr Verfolgung zu befürchten hätten. Bisher ging das Gericht in ge- festigter Rechtsprechung davon aus, dass bei einer illegalen Ausreise aus Eritrea im Falle einer Rückkehr eine Gefahr einer flüchtlingsrechtlich rele- vanten Bestrafung bestehe. Ein legales Verlassen des Landes sei lediglich mit einem gültigen Reisepass und einem zusätzlichen Ausreisevisum mög- lich, wobei Ausreisevisa nur unter sehr strengen Bedingungen und gegen Bezahlung hoher Geldbeträge an wenige, als loyal beurteilte Personen ausgestellt würden. Ein grosser Personenkreis (Kinder ab elf Jahren, Män- ner bis zum Alter von 54 Jahren und Frauen bis 47 Jahre) sei grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen. Das eritreische Regime erachte das illegale Verlassen des Landes als Zeichen politischer Opposition ge- gen den Staat und versuche, mit drakonischen Massnahmen der sinken- den Wehrbereitschaft und der Massenfluchtbewegung in der Bevölkerung Herr zu werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3892/2008 vom 6. April 2010 E. 5.3.2). Im Referenzurteil D-7898/2015 analysierte das Gericht erneut die Lage in Erit rea betreffend die Möglichkeit der Ausreise und die möglichen Konsequenzen einer nachweislich illegalen Ausreise (vgl. ebenda, E. 4.8 – 4.10). Unter Berufung auf die Berichte verschiedener Organisationen und in Würdigung der Erkenntnisse aus verschiedenen Fact-Finding-Missionen in Eritrea, erachtete das Gericht genügend Hin- weise für verdichtet, wonach sich die Situation von Personen, welche beim D-5418/2016 Seite 8 Versuch einer illegalen Ausreise gefasst worden seien, von derjenigen von Personen unterscheide, die nach einer illegalen Ausreise in die Heimat zu- rückkehrten. Entsprechend seien auch viele Fälle von aus dem Ausland nach Eritrea zurückkehrenden Personen zu verzeichnen, welche sich, un- ter Erfüllung gewisser – im Urteil näher ausgeführter – Auflagen, ohne nen- nenswerte Behelligungen durch die staatlichen Behörden hätten nach Erit- rea begeben können (vgl. ebenda, E. 4.11). Gestützt auf diese Ausführun- gen gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die bishe- rige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führte, nicht länger aufrechterhalten werden könne. Aus der Lageanalyse ergebe sich vielmehr, dass zahlreiche Personen, welche illegal aus Eritrea ausgereist waren, relativ problemlos in ihre Heimat zurückkehren konnten. Daher sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung drohe. Damit erscheine die geltend gemachte Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG allein aufgrund einer illegalen Ausreise nicht als objektiv begründet (vgl. ebenda, E. 5.1). Somit ergebe sich, dass im Kontext von Eritrea die illegale Ausreise allein zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft nicht ausreiche. Vielmehr be- dürfe es h ierzu zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Schär- fung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Ver- folgungsgefahr führen könnten (vgl. ebenda, E. 5.2). 6.4 Eine asylsuchende Person muss diese zusätzlichen Anknüpfungs- punkte nachweisen oder zumindest glaubhaft machen (Art. 7 Abs. 1 AsylG). Glaubhaft gemacht ist die Flüchtlingseigenschaft, wenn die Be- hörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit f ür gege- ben hält (Art. 7 Abs. 2 AsylG). Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüch- lich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf ge- fälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 Abs. 3 AsylG). Glaubhaftmachung bedeutet – im Gegensatz zum strikten Beweis – ein reduziertes Beweismass und lässt Raum für gewisse Einwände und Zweifel. Entscheidend ist, ob die Gründe, die für die Richtigkeit der Sach- verhaltsdarstellung sprechen, überwiegen oder nicht. Dabei ist auf eine ob- jektivierte Sichtweise abzustellen. Für die Glaubhaftmachung reicht es nicht aus, wenn der Inhalt der Vorbringen zwar möglich ist, aber in Würdi- gung der gesamten Aspekte wesentliche und überwiegende Umstände ge- gen die vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung sprechen (vgl. BVGE 2013/11 E. 5.1). D-5418/2016 Seite 9 Vorliegend konnte der Beschwerdeführer keine zusätzlichen Anknüpfungs- punkte glaubhaft machen. Wie von de r Vorinstanz zutreffend festgestellt, fallen seine Angaben zu allen seinen Asylvorbringen sehr widersprüchlich und ungenau aus. Dies gilt nicht nur für die Verhaftung anlässlich des ers- ten Ausreiseversuchs, sondern auch für die Schilderungen rund um die Umstände der Zerstörung des Elternhauses, über das Verschwinden des Vaters und schliesslich auch für die angeblich erfolgten Aufgebote zum Mi- litärdienst. Einerseits ist die zeitliche Einordnung sehr konfus und wider- sprüchlich. Aber auch die Schilderungen einzelner Abläufe des Gesche- hens ist sehr wenig kohärent. Der Beschwerdeführer selbst bemerkte am Ende der Anhörung, er hätte Mühe mit Zahlen und Jahresangaben. Selbst wenn dies der Fall sein könnte, vermag es die verbleibenden Ungereimt- heiten in seinen Vorbringen nicht entschuldigen. Es kann in diesem Punkt auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Der Beschwerdeführer vermochte auch auf Beschwerdeebene diese Widersprüche und Ungereimtheiten nicht aufzulösen, konzentrierte sich das Beschwerdevorbringen doch auf die Asylerheblichkeit der illega- len Ausreise. Bei dieser Ausgangslage sind keine w eiteren Anknüpfungs- punkte ersichtlich, welche den Beschwerdeführer in den Augen des eritre- ischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könnten. Der Beschwerdeführer erfüllt die Flüchtlingseigenschaft nicht. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so - wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die von der Vorinstanz wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs verfügte vor - läufige Aufnahme bleibt davon jedoch unberührt. 8. Bei diesem Ausgang des Ve rfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Allerdings wurde ihm die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG bewil- ligt, weshalb keine Kosten erhoben werden. (Dispositiv nächste Seite) D-5418/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Susanne Bolz Versand: