A bteilung III C -2034/2007 {T 0/2} U rteil vom 16. A ugust 2007 M itw irkung: Vorsitzender R ichter: Eduard Acherm ann R ichterin: Elena Avenati-C arpani R ichter: Francesco Parrino G erichtsschreiber: D aniel Stufetti Z._______ vertreten durch R echtsanw alt D r. iur. U eli Kieser, U lrichstrasse 14, 8032 Zürich, Beschw erdeführer, gegen Schw eizerische A usgleichskasse (SA K ), avenue Edm ond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 G enf 2, Vorinstanz, betreffend A usschluss aus der freiw illigen A H V. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. G em äss Verfügung der Schw eizerischen Ausgleichskasse (im Folgenden SAK) vom 5. Juli 1996 w urde Z._______ per 1. M ai 1996 in die freiw illige AH V aufgenom m en. N ach Abklärungen über das Einkom m en des selbständig erw erbstätigen Z._______ erliess die für die Baham as zuständige Ausgleichskasse der Schw eizerischen Botschaft in O ttaw a (im Folgenden der zuständige AH V- IV-D ienst) am 8. O ktober 1996 eine erste Beitragsverfügung für die Jahre 1996 und 1997 m it Beiträgen von Fr. 4'416.- (pro 1996) bzw . Fr. 6'624.- (pro 1997), je basierend auf einem Jahreseinkom m en von um gerechnet Fr. 72'000.-. In der Folge kam es zu D iskussionen über den N achw eis des für die Festsetzung der Beiträge angegebenen Jahreseinkom m ens. Am 28. Juli 1997 teilte der zuständige AH V-IV-D ienst Z._______ m it, dass das Einkom m en von 60'000 U S-D ollars für die Periode 1996/1997 trotz ungenügendem N achw eis noch akzeptiert w erde, für die Periode 1998/1999 jedoch eine am tliche Veranlagung vorgenom m en w erden m üsse, w enn der entsprechende N achw eis (Zusam m enstellung der Einnahm en und Ausgaben) nicht geliefert w erde. Am 14. Septem ber 1998 w urden die Beiträge per 1998/1999 aufgrund einer am tlichen Veranlagung, w elche zu einem Jahreseinkom m en von Fr. 93'600.- führte, auf Fr. 8'611.20 festgesetzt. In der Folge w urden die für die freiw illige AH V geschuldeten Beiträge - teils nach M ahnungen – von Z._______ bezahlt. Im Laufe des Jahres 2000 verlangte der zuständige AH V-IV-D ienst von Z._______ im H inblick auf die Beitragsperiode 2000/2001 eine neue Einkom m ens- und Verm ögenserklärung. D ieses Verfahren führte zur Beitragsverfügung vom 20. O ktober 2000, m it w elcher die Beiträge für diese Jahre auf je Fr. 11'187.20 bei einem beitragspflichtigen Einkom m en von Fr. 121'600.- festgesetzt w urden. G egen diese Verfügung erhob Z._______ am 10. April 2001 per Fax Beschw erde beim zuständigen AH V- IV-D ienst, w elcher diese an die Eidgenössische R ekurskom m ission der Alters-, H interlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland w ohnenden Personen w eiterleitete, und m achte geltend, sein Einkom m en liege unter Fr. 100'000.-. D iese Eingabe bestätigte er m it Eingaben vom 1. M ai 2001 und 28. M ai 2001. In seiner Fax-Beschw erde bat er darum , Zustellungen direkt an die Firm a Z._______ zu richten ([Adresse Z]; vgl. act. 87). Im Laufe des Beschw erdeverfahrens erliess die Schw eizerische Ausgleichskasse (als Beilage zu ihrer D uplik) am 9. O ktober 2001 eine neue Verfügung und setzte die Beiträge für das Jahr 2000 auf Fr. 8'675.-, für das Jahr 2001 auf Fr. 9'518.65 fest, je aufgrund eines durchschnittliches Jahreseinkom m en von Fr. 94'300.-. D araufhin zog Z._______ seine Beschw erde zurück, und die Eidgenössische 3 R ekurskom m ission der Alters-, H interlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland w ohnenden Personen schrieb das Beschw erdeverfahren am 8. Januar 2002 als erledigt ab. H insichtlich der folgenden Beitragsperiode (2002/2003) setzte der zuständige AH V-IV-D ienst die Beiträge aufgrund der eingereichten D eklaration m it einem durchschnittlichen Jahreseinkom m en von Fr. 97'500.- je auf Fr. 9'841.65 fest. Als ein an die bis anhin verw endete Adresse "c/o Z._______ nicht zugestellt w erden konnte, w urde vorerst die Adresse m it "(.......)" ergänzt und "(.......)" gestrichen (vgl. act. 89 u. 92; recte [Postleitzahl von Z], vgl. act. 103). In der Folge w urde dem AH V-IV-D ienst offenbar eine neue Adresse bekannt gegeben, w obei das entsprechende D okum ent den Akten allerdings nicht zu entnehm en ist. D er AH V-IV-D ienst verw endete daraufhin folgende Adresse: (Adresse 1 m it Postleitzahl 1) (vgl. act. 115- 118). H insichtlich der Beitragsperiode 2004/2005 setzte der zuständige AH V-IV- D ienst die Beiträge aufgrund der eingereichten D eklaration m it einem durchschnittlichen Jahreseinkom m en von Fr. 107'500.- je auf Fr. 10'851.05 fest. B. Am 12. Januar 2005 teilte die Schw eizerische Ausgleichskasse in G enf Z._______ per Adresse "(Adresse 2 m it Postleitzahl 1)" im Sinne einer ersten M ahnung m it, dass per 30. Septem ber 2004 ein Betrag von Fr. 8'138.25 ausstehend sei (act. 119). M it Einschreibebrief vom 15. April 2005 (Versandstem pel 3. M ai 2005) schickte die Schw eizerische Ausgleichskasse in G enf Z._______ w iederum per Adresse "(Adresse 2 m it Postleitzahl 1)" die zw eite M ahnung, w elche die Androhung des Ausschlusses aus der freiw illigen Versicherung enthielt (act. 120). C . Am 9. M ai 2006 teilte der zuständige AH V/IV-D ienst Z._______, nunm ehr per Adresse "(Adresse 3 m it Postleitzahl 1)" m it, dass die Einkom m ens- und Verm ögenserklärung (w ohl per 2006/2007) noch nicht eingereicht w orden sei und die Beiträge nach Erm essen festgesetzt w ürden, w enn die U nterlagen nicht innert 30 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens eingereicht w ürden (act. 121). D . Am 19. Septem ber 2006 setzte der zuständige AH V-IV-D ienst die Beiträge, aufgrund einer Erm essenseinschätzung von einem durchschnittlichen Jahreseinkom m en von Fr. 139'700.- ausgehend, je auf Fr. 14'101.30 fest (act. 122). E. M it Verfügung vom 15. Januar 2007 schloss die Schw eizerische Ausgleichskasse Z._______ aus der freiw illigen Versicherung aus, w eil er trotz zw eim aliger M ahnung der Verpflichtung, die Jahresbeiträge bis zum 31. D ezem ber des folgenden Jahres vollständig zu bezahlen, nicht nachgekom m en sei (act. 123).4 F. Am 5. Februar 2007 erhob Z._______ Einsprache gegen die Verfügung der Schw eizerischen Ausgleichskasse vom 15. Januar 2007 und m achte geltend, die M ahnungen nicht erhalten zu haben und seinen AH V- Kontostand nicht zu kennen (act. 125). M it Verfügung vom 26. Februar 2007 w ies die Schw eizerische Ausgleichskasse die Einsprache ab und legte das Ausschluss-Prozedere dar. Auf die R üge des Einsprechers, er habe die zw eite M ahnung nicht erhalten, w urde nicht eingegangen (act. 127). G . G egen diese Verfügung erhob Z._______ (im Folgenden Beschw erdeführer) am 19. M ärz 2007 Beschw erde beim Bundesverw altungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (act. 1, BVG er). D er Beschw erdeführer m achte erneut geltend, die beiden M ahnungen nicht erhalten zu haben. Erst die per Einschreiben versandte Ausschlussverfügung sei ihm zugestellt w orden, w orauf er sofort versucht habe, den Betrag der Ausstände zu erfahren (w elcher der Ausschlussverfügung nicht zu entnehm en w ar). Als G rund für die Zustellproblem e sieht der Beschw erdeführer eine ungenaue Postleitzahl (recte [Postleitzahl 2] statt [Postleitzahl 1]). Zudem enthalte die Adresse "(Adresse 3)" 16 W ohneinheiten, so dass sich auch dadurch falsche Zustellungen ergeben könnten. H . M it Vernehm lassung vom 18. April 2007 beantragte die Schw eizerische Ausgleichskasse die Abw eisung der Beschw erde (act. 3, BVG er). H insichtlich der Zustellung der M ahnungen m achte sie geltend, der AH V/IV-D ienst in M ontreal habe ihr die neue Adresse des Beschw erdeführers am 23. N ovem ber 2004 gem eldet, doch sei nicht erkennbar, w oher die M eldung stam m e. Es stim m e zw ar, dass die Postleitzahl nicht richtig angegeben w orden sei, doch habe dies – w ie vom Beschw erdeführer anerkannt – die Zustellung der Verfügung vom 15. Januar 2007 nicht beeinträchtigt. I. M it R eplik vom 18. Juni 2007 hielt der Beschw erdeführer an den gestellten Anträgen fest (act. 5, BVG er). D ie SAK sei dafür bew eispflichtig, dass dem Beschw erdeführer die beiden M ahnungen zugestellt w orden seien, und dieser Bew eis sei hier nicht erbracht. Es sei nur anerkannt w orden, dass ein falsch adressierter Einschreibebrief den Beschw erdeführer erreicht habe, nicht dagegen auch die beiden M ahnungen. J. In ihrer D uplik vom 31. Juli 2007 beantragte die SAK w eiterhin die Abw eisung der Beschw erde und verw ies auf die Schw ierigkeiten, nachträglich den N achw eis der Zustellung zu erbringen (act. 7, BVG er). K. D as Bundesverw altungsgericht hat den Parteien bereits am 23. M ärz 2007 die Zusam m ensetzung des Spruchkörpers bekannt gegeben. Ausstandsbegehren w urden nicht gestellt.5 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) in Verbindung m it Art. 33 lit. d VG G und Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und H interlassenenversicherung vom 20. D ezem ber 1946 (AH VG , SR 831.10) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der Schw eizerischen Ausgleichskasse. Eine Ausnahm e im Sinne von Art. 32 VG G liegt nicht vor. 1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgem einen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. O ktober 2000 (ATSG , SR 830.1) in Kraft getreten. N ach der R echtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich m it dem Tage des Inkrafttretens sofort und in vollem U m fange anw endbar, es sei denn, das neue R echt kenne anders lautende Ü bergangsbestim m ungen (BG E 114 V 325 Erw . 3e; SVR 1995 M V N r. 4 Erw . 2), w as hier nicht der Fall ist. D as ATSG ist daher auf das vorliegende, nach Erlass des Einspracheentscheids vom 26. Februar 2006 in G ang gesetzte Verfahren anw endbar (vgl. Art. 1 Abs. 1 AH VG ). 1.3 D er Beschw erdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom m en; er ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzw ürdiges Interesse an deren Anfechtung; er ist daher zur Beschw erde berechtigt (Art. 59 ATSG ; entsprechend auch Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verw altungsverfahren vom 20. D ezem ber 1968 [Vw VG , SR 172.021], bei dessen Ü bernahm e in das ATSG keine inhaltliche Änderung beabsichtigt w ar). 1.4 D a die Beschw erde im Ü brigen form - und fristgerecht eingereicht w urde (Art. 60 ATSG und Art. 52 Vw VG ), ist auf die Beschw erde einzutreten. 2. Vorliegend ist vom Bundesverw altungsgericht zu prüfen, ob die Schw eizerische Ausgleichskasse den Beschw erdeführer zu R echt aus der freiw illigen Versicherung ausgeschlossen hat. Strittig ist in erster Linie die Frage, ob der Beschw erdeführer vor dem Ausschluss w ie vorgeschrieben (s. im Folgenden, Ziff. 2.1 – 2.4) ordnungsgem äss gem ahnt w urde. 2.1 G em äss Art. 2 Abs. 3 AH VG w erden Versicherte, w elche die nötigen Auskünfte nicht erteilen oder oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus der freiw illigen Versicherung ausgeschlossen. Art. 13 der Verordnung vom 26. M ai 1961 über die freiw illige Alters-, H interlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111), w elche der Bundesrat gestützt auf Art. 2 Abs. 6 AH VG erlassen hat, regelt den Ausschluss aus der freiw illigen Versicherung. Versicherte w erden dem nach aus der freiw illigen Versicherung ausgeschlossen, w enn sie einen Jahresbeitrag nicht bis zum 31. D ezem ber des folgenden Kalenderjahres vollständig bezahlt haben (Abs. 1).6 Vor Ablauf dieser Frist stellt die Ausgleichskasse dem Versicherten unter Androhung des Ausschlusses eine eingeschriebene M ahnung zu; diese Androhung kann m it der zw eiten M ahnung gem äss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 VFV erfolgen, das heisst m it der letzten Zahlungsaufforderung (Art. 13 Abs. 2 VFV). 2.2 N ach der R echtsprechung des EVG (vgl. BG E 117 V 103 f Erw . 2 c, bestätigt m it U rteil vom 28. April 2005 i. S. P. V. S. [H 224/04]), stellt der Ausschluss aus der freiw illigen Versicherung einen äusserst schw erw iegenden Eingriff in die R echtsstellung des Betroffenen dar. D er vom Ausschluss bedrohte Versicherte m uss daher genau w issen, w elchen Betrag er zu bezahlen hat und bis zu w elchem D atum dieser bei der SAK einzugehen hat, dam it er den Ausschluss abw enden kann. Aus diesem G rund w urde in Art. 13 Abs. 2 VFV festgelegt, dass eine M ahnung vor Ablauf der in Art. 13 Abs. 1 VFV vorgesehenen Frist ergehen m uss (U rteil des EVG vom 28. April 2005 i. Sa. P. V. S., Erw . 4.3 [H 224/04]). 2.3 D er Sozialversicherungsprozess ist vom U ntersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG ). D anach hat die Verw altung und im Beschw erdefall der R ichter von Am tes w egen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (s. auch Art. 12 Vw VG ) und über die rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen gegebenenfalls selbst Bew eis zu erheben. D ieser G rundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den M itw irkungspflichten der Parteien (vgl. Art. 43 ATSG sow ie Art. 13 Vw VG ; BG E 125 V 195 Erw . 2, 122 V 158 Erw . 1a). Art. 5 VFV konkretisiert diesen M itw irkungsgrundsatz für die freiw illige Versicherung: Freiw illig Versicherte sind dem nach gehalten, der Auslandsvertretung, dem AH V/IV-D ienst, der Ausgleichskasse und der IV- Stelle für Versicherte im Ausland alle zur D urchführung der freiw illigen Versicherung benötigten Angaben zu m achen und auf Verlangen deren R ichtigkeit zu belegen. 2.4 D ie Parteien tragen im Sozialversicherungsverfahren in der R egel eine objektive Bew eislast nur, aber im m erhin insofern, als im Falle der Bew eislosigkeit der Entscheid zu U ngunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbew iesen gebliebenen Sachverhalt R echte ableitet. D iese Bew eisregel greift Platz, w enn es sich als unm öglich erw eist, im R ahm en des U ntersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Bew eisw ürdigung einen Sachverhalt zu erm itteln, der zum indest die W ahrscheinlichkeit für sich hat, der W irklichkeit zu entsprechen (BG E 117 V 264 Erw . 3b, 115 V 142 Erw . 8a). 3. 3.1 D en Akten ist zu entnehm en, dass als letzte "gem eldete" Adresse "(Adresse 1 m it Postleitzahl 1)" verm erkt ist (vgl. act. 115-118). W ie auch die Vorinstanz bem erkt, ist nach den Akten nicht feststellbar, w oher diese 7 Adresse stam m t. U nbestritten ist allerdings, dass die in der Folge verw endete Postleitzahl unzutreffend ist und richtigerw eise "(Postleitzahl 2)" lautet. Aktenkundig ist zudem , dass die in der Folge seitens des zuständigen AH V/IV-D ienstes und seitens der Schw eizerischen Ausgleichskasse verw endeten Adressangaben unvollständig w aren, so auch die erste M ahnung vom 12. Januar 2005 (act. 119) und die zw eite M ahnung vom 15. April 2005 (act. 120). 3.2 D ie Schw eizerische Ausgleichskasse m acht dem gegenüber geltend, dass die gleich adressierte Ausschlussverfügung den Beschw erdeführer erreicht habe w om it der N achw eis erbracht sei, dass der Erhalt von Zustellungen über die auch bei den zw ei M ahnungen verw endeten Adressen gew ährleistet sei. 3.3 D as Bundesverw altungsgericht verm ag dieser Argum entation aus zw ei G ründen nicht zu folgen: 3.3.1 D ass eine ungenau adressierte Postsendung ihren Em pfänger in einem Fall tatsächlich erreicht hat - oder auch in m ehreren Fällen erreicht haben m ag -, stellt keinen N achw eis des Erhalts einer so adressierten Postsendung dar. D azu kom m t, dass nicht feststeht, dass der Beschw erdeführer die Aufnahm e der unpräzisen Adresse zu vertreten hat. 3.3.2 Entscheidend ist vorliegend, dass an die N ichtbeachtung der unter Androhung des Ausschlusses erfolgenden M ahnungen schw erw iegende Folgen geknüpft, w eshalb auch an den N achw eis der ordnungsgem ässen Zustellung der M ahnungen entsprechende Anforderungen zu stellen sind. D ie Zufälligkeit der Zustellung ungenau adressierter Sendungen reicht als N achw eis der Zustellung einer ungenau adressierten förm lichen Aufforderung nicht. D er AH V-IV-D ienst kann sich den N achw eis der Zustellung eingeschriebener Sendungen durch Em pfangsbescheinigungen sichern, w as m it der G rund dafür ist, dass die unter Androhung des Ausschlusses erforderliche M ahnung m it eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat. 4. Ist der N achw eis der Zustellung von zw ei M ahnungen, davon eine eingeschrieben, nicht erbracht, fehlt eine der unabdingbar notw endigen Voraussetzungen für den Ausschluss des Beschw erdeführers aus der freiw illigen Versicherung. D ie Verfügung betreffend den Ausschluss aus dieser Versicherung und der entsprechende Einspracheentscheid sind daher aufzuheben, w om it der Beschw erdeführer w eiterhin der freiw illigen Versicherung angeschlossen ist. D am it hat er auch rechtzeitig alle rechtskräftig festgesetzten AH V/IV- Beiträge zu bezahlen, und die Vorinstanz hat die Begleichung seines R ückstandes anzunehm en. D ie Sache w ird an die Schw eizerische Ausgleichskasse zurückgew eisen, dam it diese für den Beschw erdeführer eine Liste m it fälligen Beiträgen erstellt und ihn auffordert, die fälligen Beiträge innert einer kurzen Frist zu 8 bezahlen, verbunden m it der Androhung des unm ittelbaren Ausschlusses, falls dieser Aufforderung nicht fristgerecht nachgekom m en w ird. 5. D er Beschw erdeführer hat sich – bis zur allfälligen M eldung einer neuen Adresse – nachgew iesene Zustellungen an die Adresse "(Adresse 1 m it Postleitzahl 2)" als rechtsgültig erfolgt anrechnen zu lassen, unbesehen davon, ob er sie auch tatsächlich (z.B. w egen G eschäftsreisen im Ausland) zur Kenntnis genom m en hat. 6. 6.1 Es w erden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 85bis Abs. 2 AH VG ). 6.2 D em obsiegenden Beschw erdeführer ist eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 Vw VG ), w elche nach Erm essen auf Fr. 2'000.- festgesetzt w ird (Art. 7 ff. des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht (VG KE, SR 173.320.2). D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen. D ie Ausschlussverfügung vom 15. Januar 2007 und die Einspracheverfügung vom 26. Februar 2007 w erden aufgehoben und die Sache zur w eiteren Bearbeitung im Sinne der Erw ägung 4 an die Schw eizerische Ausgleichskasse zurückgew iesen. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. D em Beschw erdeführer w ird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich M ehrw ertsteuer) zugesprochen. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet (G erichtsurkunde): - dem Beschw erdeführer - der Vorinstanz (R ef-N r. .......) - dem Bundesam t für Sozialversicherungen D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: Eduard Acherm ann D aniel Stufetti9 R echtsm ittelbelehrung G egen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schw eizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschw erde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt w erden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). D ie R echtsschrift hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. D er angefochtene Entscheid und die Bew eism ittel sind, sow eit sie der Beschw erdeführer in H änden hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BG G ). Versand am :