Abteilung II B-1181/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 0 Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Francesco Brentani und Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Kinga Jonas; X._______ , X._______ Treuhand, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hans Peter Derksen, Beschwerdeführer; gegen Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB, Vorinstanz; Gesuche um Zulassung als Revisor vom 8. Oktober 2009. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Parteien Gegenstand BesetzungB-1181/2010 Sachverhalt: A. Am 8. Oktober 2009 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz um persönliche Zulassung sowie um Zulassung seines Einzelunter- nehmens als Revisor. Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer mit E-Mail vom 27. Oktober 2009 mit, dass sein Gesuch um Zulassung als Revisor nicht gutgeheissen werden könne und er auch keinen Härtefall dar- stelle, da er sein Gesuch mehr als zwei Jahre nach Inkrafttreten des neuen Revisionsrechts eingereicht habe. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 hielt der Beschwerdeführer an seinem Gesuch um Zulassung fest. Er machte geltend, er habe Ende 2006 aus gesundheitlichen und familiären Gründen seine Revisions- mandate abgeben wollen und aufgrund beruflicher Umorientierung vorerst kein Gesuch um Zulassung als Revisor eingereicht. Die ge- plante berufliche Veränderung habe sich jedoch aufgrund ver- schiedener Gegebenheiten nicht realisieren lassen, weshalb er darauf angewiesen sei, seine bisherigen Revisionsmandate weiterhin be- treuen zu können. Zusätzlich sei im September 2009 ein ehemaliger Geschäftspartner von ihm verstorben, dessen Revisionsmandate er nun im Sinne einer Nachfolgeregelung ebenfalls übernehmen könne. Die Verweigerung der Zulassung als Revisor würde daher zu einem grossen Schaden führen, seine Existenz bedrohen und Arbeitsstellen gefährden. Mit Verfügung vom 27. Januar 2010 wies die Vorinstanz das Zu- lassungsgesuch des Beschwerdeführers im Wesentlichen mit der Begründung ab, jener erfülle die Voraussetzungen für die Zulassung aufgrund fehlender beaufsichtigter Fachpraxis auf den Gebieten des Rechnungswesens und der Rechnungsrevision nicht. Auch die Härte- fallregel könne in seinem Fall nicht zur Anwendung kommen, da er sein Gesuch mehr als zwei Jahre nach Inkrafttreten des neuen Revisionsrechts eingereicht habe. Wer zwei Jahre lang ohne Zu- lassung auskomme, belege damit, dass er auf eine solche nicht an- gewiesen sei und daher keinen Härtefall darstelle. Ausserdem sei die Verweigerung der Zulassung des Beschwerdeführers verhältnis- mässig, da die Folgen der fehlenden persönlichen Zulassung für ihn nicht als unzumutbar erschienen. So böte er mit seinem Einzelunter- Seite 2B-1181/2010 nehmen nebst Revisionsdienstleistungen auch andere Dienst- leistungen an, welche von einem negativen Zulassungsentscheid nicht betroffen seien. Zudem könne der Beschwerdeführer sein Unter- nehmen umorganisieren oder an Revisionsdienstleistungen mitwirken, da kein eigentliches Berufsverbot gegen ihn ausgesprochen worden sei. B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer, nunmehr ver- treten durch Rechtsanwalt Hans Peter Derksen, am 25. Februar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die an- gefochtenen Entscheide seien aufzuheben und er sei als Revisor zu- zulassen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, die zeitliche Limitierung der Härtefallklausel auf zwei Jahre sei nirgends verbindlich geregelt und somit willkürlich, weshalb er aufgrund des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Härtefallregel als Revisor zuzulassen sei. C. Mit Schreiben vom 22. März 2010 beantragte der Beschwerdeführer die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid der Vor- instanz über sein am 22. März 2010 gestelltes Wiedererwägungs- gesuch. Dieser Antrag wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 30. März 2010 gutgeheissen. Mit Schreiben vom 31. März 2010 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer mit, dass sie auf sein Wiedererwägungsgesuch nicht eintrete. Mit Verfügung vom 6. April 2010 hob das Bundesver- waltungsgericht deshalb die verfügte Sistierung des Verfahrens wieder auf. Mit Vernehmlassung vom 5. Mai 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie führt insbesondere aus, die zeitliche Limitierung der Anwendbarkeit der Härtefallregel sei nicht willkürlich. Die Härtefallklausel sei als Übergangsbestimmung ausgestaltet und regle intertemporale Sachverhalte. Die Frist von zwei Jahren liesse sich aus den einschlägigen Fristen der anderen Übergangs- bestimmungen ableiten. Sie entspreche dem Bedürfnis, das Recht in rechtssicherer und praktikabler Art und Weise umzusetzen. Die Härtefallregel gelte nur für Personen, die durch das Inkrafttreten des neuen Revisionsaufsichtsgesetzes unmittelbar betroffen seien und Seite 3B-1181/2010 Gefahr liefen, trotz einschlägiger Ausbildung und langjähriger un- beaufsichtigter Erfahrung im Revisionsbereich ihre Tätigkeit als Revisor künftig nicht mehr ausüben zu können, da sie die verlangte beaufsichtigte Fachpraxis für eine Zulassung nicht nachweisen könnten. Die fristgerechte Gesuchseinreichung indiziere einen Härte- fall. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei höchstens in speziellen Einzelfällen möglich, welche allerdings eher theoretischer Natur seien. Es liege in der Natur der Sache, dass der Beschwerde- führer, der die Frist knapp verpasst habe, sich ungerecht behandelt fühle. Ob er die Anforderungen an einen Härtefall grundsätzlich er- fülle, könne wegen Fristversäumnisses aber offen gelassen werden. Da der Beschwerdeführer ausserdem nicht darlege, inwiefern ihn die Abweisung seines Gesuchs unzumutbar hart treffe, könne auch das Argument der Verletzung der Verhältnismässigkeit nicht gehört werden. Mit Replik vom 4. Juni 2010 hält der Beschwerdeführer an seinen An- trägen vollumfänglich fest. Dabei macht er insbesondere geltend, dass sein Gesuch einzig aufgrund der Nichteinhaltung der Zwei-Jahres- Frist abgewiesen worden sei, was stossend sei, zumal die Vorinstanz keine sachlichen Gründe für das strenge Festhalten daran nennen könne. Mit Duplik vom 25. Juni 2010 hält die Vorinstanz ihrerseits an ihrem in der Vernehmlassung gestellten Rechtsbegehren fest. Dabei verweist sie insbesondere nochmals auf die Tatsache, dass der Beschwerde- führer zumindest in den ersten beiden Jahren nach Inkrafttreten des neuen Revisionsaufsichtsrechts keine Revisionsdienstleistungen er- bracht habe. Eine Person, welche durch das Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung während über zwei Jahren keinen Nachteilen ausgesetzt sei, könne auch danach nicht als Härtefall mit Blick auf eben diese Neuregelung angesehen werden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 28 Abs. 2 des Revisionsaufsichtsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [RAG, SR 221.302]). Seite 4B-1181/2010 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), ist durch die an- gefochtene Verfügung besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die Anforderungen an die Beschwerdefrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG) sowie an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift (Art. 52 VwVG) sind erfüllt. Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. Das RAG ist am 1. September 2007 in Kraft getreten. Es regelt die Zu- lassung und die Beaufsichtigung von Personen, die Revisionsdienst- leistungen erbringen und dient der ordnungsgemässen Erfüllung und Sicherstellung der Qualität von Revisionsdienstleistungen (Art. 1 Abs. 1 und 2 RAG). Natürliche Personen, die Revisionsdienstleistungen erbringen, be- dürfen einer Zulassung durch die Aufsichtsbehörde (Art. 3 Abs. 1 RAG). Nach Art. 28 Abs. 1 RAG obliegt die Aufsicht der Vorinstanz. Sie entscheidet gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. a RAG auf Gesuch hin über die Zulassung von Revisorinnen und Revisoren. Nach Art. 5 RAG kann eine natürliche Person als Revisorin oder Revisor zugelassen werden, wenn sie über einen unbescholtenen Leumund verfügt, eine Ausbildung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 RAG abgeschlossen hat und beaufsichtigte Fachpraxis von einem Jahr nachweist. Der nötige Sachverstand muss somit durch einen Aus- bildungsabschluss und die entsprechende Fachpraxis belegt werden (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2004 3998, 4007). Gemäss Art. 5 Abs. 2 RAG muss die Fachpraxis vorwiegend auf den Gebieten des Rechnungswesens und der Rechnungsrevision er- worben worden sein und dies unter Beaufsichtigung durch eine zu- Seite 5B-1181/2010 gelassene Revisorin oder einen zugelassenen Revisor oder durch eine ausländische Fachperson mit vergleichbarer Qualifikation. Fachpraxis während der Ausbildung wird angerechnet, wenn diese Voraus- setzungen erfüllt sind. Revisorinnen und Revisoren haben im All- gemeinen eine deutlich kürzere Fachpraxis nachzuweisen, als dies bei Revisionsexpertinnen und Revisionsexperten erforderlich ist (Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 Bst. c RAG). 3. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer über eine ab- geschlossene Ausbildung (dipl. Buchhalter/Controller; heute: Experte in Rechnungslegung und Controlling) im Sinne von Art. 4 Abs. 2 RAG und ebenso über einen unbescholtenen Leumund verfügt. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung konnte der Beschwerdeführer jedoch nicht die verlangte einjährige beaufsichtigte Fachpraxis nachweisen. Gemäss Art. 46 Abs. 6 RAG kann die Aufsichtsbehörde in Härtefällen auch eine Fachpraxis anerkennen, die den gesetzlichen An- forderungen nicht genügt, sofern eine einwandfreie Erbringung von Revisionsdienstleistungen auf Grund einer langjährigen praktischen Erfahrung nachgewiesen wird. Strittig ist vorliegend, ob sich der Be- schwerdeführer auf diese Bestimmung berufen kann. 3.1 Art. 46 Abs. 6 RAG schreibt in offener Form vor, dass die Vor- instanz über Härtefälle befindet und bei ihrem Entscheid die lang- jährige Fachpraxis eines Gesuchstellers und dessen einwandfreie Dienstleistungserbringung in Betracht zu ziehen hat. Damit räumt Art. 43 Abs. 6 RAG der Verwaltungsbehörde einerseits Ermessen ein ("Die Aufsichtsbehörde kann") und enthält andererseits unbestimmte Rechtsbegriffe ("einwandfreie Erbringung" und "langjährige praktische Erfahrung"). Beides – Ermessen wie auch unbestimmte Rechts- begriffe – dient der Einzelfallgerechtigkeit. Das Bundesverwaltungsgericht kann sowohl Ermessenskontrollen durchführen als auch die Auslegung von unbestimmten Gesetzes- begriffen durch eine Verwaltungsbehörde überprüfen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 Bst. a VwVG). Nach konstanter Praxis ist dabei jedoch Zurückhaltung zu üben und den Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, wenn der Entscheid besondere Kenntnisse oder Vertrautheit mit den tatsächlichen Verhältnissen voraussetzt, und die Behörde die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und Seite 6B-1181/2010 umfassend durchgeführt hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-7968/2009 vom 6. Mai 2010 E. 4.4). Bei missbräuchlichen und ermessensunterschreitenden oder -überschreitenden Entscheiden liegt jedoch immer eine Rechtsverletzung vor, welche das Bundes- verwaltungsgericht frei überprüft. Die Behörde, welche einen Er- messensentscheid zu treffen hat, ist gehalten, ihre Entscheid- kompetenz insbesondere pflichtgemäss, d.h. verfassungs- und gesetzeskonform, auszuüben. Ihren Entscheid hat sie daher vor dem Hintergrund von Verfassungsgrundsätzen, wie insbesondere der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit, der Pflicht zur Wahrung öffentlicher Interessen und dem Willkürverbot, auszufällen und zu be- gründen. Darüber hinaus sind auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten (vgl. PIERRE T SCHANNEN /U LRICH Z IMMERLI , All- gemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 Rz. 11 ff.; U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , a.a.O., Rz. 441, 445 ff., 1938; ANDRÉ M OSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.149 ff.; ANDRÉ G RISEL , Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, Bd. I S. 333). Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz ihren Entscheid im Rahmen des ihr zugestandenen Ermessens gefällt und dabei die materiellen Beurteilungskriterien in genügend konkreter und schlüssiger Weise gewürdigt und begründet hat. 3.2 Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Beschwerdeführer, der über eine mehrjährige unbeaufsichtigte Fachpraxis verfügt, könne sich nicht auf die Härtefallregelung von Art. 43 Abs. 6 RAG berufen, da diese Bestimmung nur bei Gesuchen zur Anwendung komme, die bis zwei Jahre seit Inkrafttreten des RAG am 1. September 2007 eingereicht wurden. Art. 43 RAG sei als Übergangsbestimmung ausgestaltet, die den Übergang vom alten zum neuen Recht mit Blick auf verschiedene Konstellationen habe erleichtern sollen. Sie sehe u.a. vor, dass bei Einreichung eines Gesuchs bis zum 31. Dezember 2007 grundsätzlich vorerst eine provisorische Zulassung erteilt werde (Art. 43 Abs. 3 RAG) und dass Fachpraxis bis zum 31. August 2009 unter er- leichterten Voraussetzungen erworben werden könne (Art. 43 Abs. 4 und 5 RAG). Art. 43 Abs. 6 RAG schliesslich statuiere eine Härtefall- klausel in Bezug auf die Fachpraxis. Auch diese Bestimmung habe den Zweck, den Übergang zum neuen Recht in gewissen Fällen zu er- Seite 7B-1181/2010 leichtern, indem insbesondere mit Blick auf allfällige Schwierigkeiten beim Nachweis lange zurückliegender Fachpraxis weniger hohe An- forderungen gelten würden. Der Gesetzgeber habe mit der Einordnung von Art. 43 Abs. 6 RAG in das Übergangsrecht seinen Willen zum Ausdruck gebracht, dass diese Ausnahmebestimmung ebenfalls nur für einen beschränkten Zeitraum zur Anwendung kommen solle. Zwar enthalte der Wortlaut der Norm tatsächlich keine ausdrückliche Ver- wirkungsfrist, systematische, historische und teleologische Auslegung geböten aber eine restriktive Anwendung. Wer über zwei Jahre lang seit Inkrafttreten der neuen Bestimmung ohne Zulassung aus- gekommen sei und nicht einmal ein Gesuch um Zulassung gestellt habe, demonstriere damit, dass er auf die Zulassung nicht angewiesen sei und stelle daher auch keinen Härtefall dar. Mehr als zwei Jahre nach Inkrafttreten des revidierten Revisionsrechts sei der Übergang zum neuen Recht vollzogen, weshalb grundsätzlich kein Härtefall mehr vorliegen könne. Die von der Aufsichtsbehörde im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens angenommene Frist zur Anwendbarkeit der Härtefallregelung sei dabei identisch mit der Frist gemäss Art. 43 Abs. 4 und 5 RAG. Da der Beschwerdeführer sein Gesuch um Zu- lassung erst am 8. Oktober 2010 eingereicht habe, komme die Regelung von Art. 43 Abs. 6 RAG bei ihm nicht mehr zur Anwendung. Er habe auch nicht darlegen können, inwieweit ihn die Abweisung seines Gesuchs wirtschaftlich unzumutbar hart treffe. Er könne auch ohne Zulassung weiterhin an der Erbringung von Revisionsdienst- leistungen mitwirken, und eine Neuorganisation seines Unternehmens durch Anstellung einer Person mit entsprechender Zulassung er- scheine ebenfalls möglich. So müsse in Anbetracht der relativ kurzen Periode, während der die jährlichen Revisionen stattfänden, nicht zwingend eine Vollzeitstelle dafür ausgeübt werden. 3.3 Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, Art. 43 Abs. 6 RAG sehe keine ausdrückliche zeitliche Befristung der Anwendbarkeit vor, weshalb die Vorinstanz die Härtefallbestimmung, deren Voraus- setzungen er offensichtlich erfülle, auf sein Gesuch materiellrechtlich in geeigneter Weise anzuwenden habe. Zwar treffe es zu, dass es sich bei Art. 43 Abs. 6 RAG um eine Übergangsbestimmung handle, es sei aber auch klar, dass die Übergangsbestimmung sich ausschliesslich auf die Fachpraxis vor Inkraftsetzung des RAG beziehe. Die Be- stimmung wolle einzig und allein sicherstellen, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung von Fachpraxis, die vor dem 1. September 2007 er- worben worden sei, den bereits für den Gesetzgeber vorhersehbaren Seite 8B-1181/2010 Härtefällen gerecht werden könne. Dies auch deshalb, weil das RAG in eine organisch gewachsene Berufswelt eingreife, die sich noch nicht auf das neue Gesetz habe einrichten können. Zudem könne bei einer Überschreitung der von der Vorinstanz willkürlich gesetzten Ver- wirkungsfrist von zwei Jahren um lediglich 38 Tage nicht von einer ungebührlichen Verzögerung gesprochen werden. Er habe ausserdem sachliche Gründe dafür genannt, weshalb er zunächst keinen Hand- lungsbedarf für eine Gesuchseinreichung gesehen habe. Angesichts der Anzahl seiner Revisionsmandate und aufgrund der Wichtigkeit bei der Kundenakquisition bedürfe er aber der Zulassung als Revisor. Schliesslich wolle er die Zulassung auch aus Prestigegründen, was ihm angesichts seiner Ausbildung als Experte in Rechnungslegung und Controlling nicht zu verdenken sei. 3.4 In Art. 43 Abs. 6 RAG spricht das Gesetz einerseits von Härte- fällen und andererseits von langjähriger Erfahrung in Verbindung mit einwandfreier Dienstleistungserbringung. Ein fest bestimmter Zeit- raum, über welchen hinweg diese Bestimmung angerufen werden kann, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Ebenso wenig finden sich in der Revisionsaufsichtsverordnung vom 22. August 2007 (RAV, SR 221.302.3) Hinweise auf eine für die Zulassung erforderliche Frist für die Gesuchseinreichung. Es stellt sich deshalb vorliegend die Frage, ob die Vorinstanz be- rechtigt war, die Anwendbarkeit der Härtefallklausel im Rahmen be- hördlicher Lückenfüllung zu befristen. 3.4.1Eine Lücke des Gesetzes liegt dann vor, wenn sich eine gesetz- liche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine Antwort gibt. Die bisher herrschende Lehre und bundes- gerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken und behandeln sie unterschiedlich. Eine echte Gesetzeslücke liegt danach dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechts- politischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist, namentlich, wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachver- halts in der Rechtsanwendung teleologisch als unhaltbar erscheint. Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu Seite 9B-1181/2010 korrigieren ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich ver- wehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (vgl. BGE 128 I 34 E. 3b, 121 III 219 E. 1d/aa, m.w.H.). Eine neuere Auffassung in der juristischen Methodenlehre verzichtet auf eine Unterscheidung von echten und unechten Lücken und bezeichnet eine Lücke in all- gemeiner Weise als sog. planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die von den rechtsanwendenden Organen behoben werden darf (vgl. U LRICH HÄFELIN , Die Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 ff., 108 f., 113 f.; ERNST A. KRAMER , Juristische Methodenlehre, 3. Aufl., Bern 2010, S. 181 f.). Auch in der Praxis wird vermehrt von der genannten Unter- scheidung abgesehen und eine vom Gericht zu füllende Lücke nur angenommen, wenn die gesetzliche Regelung aufgrund der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen als unvoll- ständig und daher ergänzungsbedürftig erachtet werden muss (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7384/2006 vom 2. Juli 2007 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen). Um eine ausfüllungsbedürftige Lücke annehmen zu können, ist ausserdem durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, d.h. ein sog. qualifiziertes Schweigen, darstellt (vgl. H ÄFELIN /MÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 233 ff.). 3.4.2Gemäss Botschaft kann die Aufsichtsbehörde in Härtefällen auch Fachpraxis anerkennen, die nicht der gesetzlichen Regelung – vorliegend einer beaufsichtigten einjährigen Tätig- keit – entspricht, falls eine einwandfreie Erbringung von Revisions- dienstleistungen aufgrund einer langjährigen praktischen Erfahrung nachgewiesen wird. So könne es sich unter bestimmten Umständen als schwierig erweisen, die notwendigen Nachweise für die erworbene Fachpraxis zu erbringen. Denkbar sei etwa, dass die Fachpraxis bei Personen erworben werde, die verstorben seien und deren Fach- diplome nicht mehr beigebracht werden könnten. Für entsprechende Fälle enthalte der Entwurf eine Härteklausel. Unter Berücksichtigung des Normzwecks habe die Aufsichtsbehörde jedoch nur restriktiv von dieser Sondervorschrift Gebrauch zu machen. Die Ausnahmeregelung solle insbesondere nicht ermöglichen, Praktiker ohne eine ab- geschlossene Ausbildung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 RAG oder ohne quali- fizierte Berufserfahrung als Revisionsexperten oder Revisoren zuzu- lassen. Sie müsse vielmehr auf Personen beschränkt bleiben, die über ein Diplom und eine langjährige praktische Erfahrung verfügten; dies Seite 10B-1181/2010 gelte auch für Revisoren. Andernfalls wäre die Durchsetzung der Neuordnung nicht gewährleistet (vgl. Botschaft, BBl 2004 4093 f.). Hinweise darauf, dass der historische Gesetzgeber die Bestimmung innerhalb einer Frist angewendet haben wollte, ergeben sich damit keine aus dem Botschaftstext. 3.4.3Dass der Gesetzgeber es im Anschluss an zwei befristete Regelungen gemäss Art. 43 Abs. 4 und 5 RAG planwidrig versäumt haben könnte, eine Befristung vorzusehen, ist nicht anzunehmen. Die vom Gesetzgeber postulierte Restriktion bei der Anwendung von Art. 46 Abs. 6 RAG bezieht sich einzig auf die Auslegung der materiellen Beurteilungskriterien. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut von Art. 43 Abs. 6 RAG sollen grundsätzlich diejenigen Personen als Revisoren zugelassen werden, welche über lange praktische Er- fahrung verfügen und für eine tadellose Dienstleistung garantieren können. Weitere Angaben zur Konkretisierung der Härtefallregelung lassen sich weder dem Wortlaut noch dem Botschaftstext entnehmen, weshalb ein Härtefall bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen zu vermuten ist. Wenn die Vorinstanz ausführt, dass, wer zwei Jahre lang ohne Zu- lassung als Revisor auskäme, keinen Härtefall mehr darstellen könne, verkennt sie, dass die Beantwortung der Frage, ob ein Härtefall vor- liegt, letztlich nichts anderes beinhaltet als die Prüfung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes – konkret der Zumutbarkeit –, was zeit- lich unbeschränkt erfolgen kann und muss. Fristen, insbesondere solche, die eine Verwirkung von Rechten zur Folge haben, können empfindlich in die Rechtstellung von Betroffenen eingreifen, weshalb sie im Rahmen einer voraussehbaren und präzisen Regelung auf Gesetzesstufe zu verankern sind. Gerade bei Rechtsinstituten, die um der Rechtssicherheit willen errichtet wurden, darf in Einzelfragen keine Rechtsunsicherheit bestehen. 3.4.4Im Lichte einer wertenden Gesamtbetrachtung erweist sich die gesetzliche Regelung somit nicht als unvollständig und ergänzungs- bedürftig. Obwohl Art. 43 Abs. 6 RAG gesetzessystematisch bei den Übergangsbestimmungen eingeordnet ist, handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine Ausnahmeregelung, und nicht um eine befristete Übergangsregelung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 1379/2010 vom 30. August 2010, E. 7.4.1); für Letzteres fehlt es bereits an einer entsprechenden Zeitangabe, die auf Gesetzesstufe Seite 11B-1181/2010 verankert sein müsste (vgl. ALFRED KÖLZ , Intertemporales Verwaltungs- recht, ZSR 1983 II, S. 155 ff.; H ÄFELIN /MÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 795 ff.). Für die formelle Limitierung der Anwendbarkeit der Härtefall- bestimmung kann folglich keine durch den Rechtsanwender auszu- füllende Lücke angenommen werden. Vielmehr ist von einem quali- fizierten Schweigen des Gesetzes auszugehen, die zeitliche Anwend- barkeit dieser Bestimmung nicht zu beschränken. Ob die Ansiedlung von Art. 43 Abs. 6 RAG unter der Marginalie "Übergangs- bestimmungen" einem gesetzgeberischen (redaktionellen) Versehen gleichkommt, kann offen bleiben. 3.5 Aufgrund des Gesagten ist bei der Prüfung eines Härtefalls einzig massgebend, ob ein Gesuchsteller die materiellen Voraussetzungen von Art. 43 Abs. 6 RAG erfüllt. Der Vorinstanz kann zwar darin gefolgt werden, dass die zeitliche Dauer des Auskommens ohne Zulassung als Indiz zur Verneinung eines Härtefalls herangezogen werden kann, aber nicht im Sinne einer starren und unumstösslichen Vermutung. Im Rahmen einer präzisen einzelfallbezogenen Beurteilung ist den von einem Gesuchsteller hierzu geltend gemachten Ausführungen vielmehr rechtsgenüglich Gehör zu verschaffen. Der Beschwerdeführer erklärt, dass er hauptsächlich aus gesundheit- lichen und familiären Gründen eine berufliche Umorientierung in Be- tracht gezogen habe, welche sich dann aber nicht habe realisieren lassen. Deshalb sei er zwecks Existenzsicherung heute zwingend auf seine Revisionsmandate angewiesen. Zudem sei im September 2009 ein ehemaliger Geschäftspartner von ihm verstorben, dessen Revisionsmandate er nun im Sinne einer Nachfolgeregelung ebenfalls übernehmen könne. Aus diesen Gründen führe die Verweigerung der Zulassung als Revisor zu einem grossen Schaden, bedrohe seine Existenz und gefährde Arbeitsstellen. Mit diesen Ausführungen legt der Beschwerdeführer – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – schlüssig dar, weshalb er sein Gesuch um Zulassung nicht bereits unmittelbar nach Inkrafttreten des neuen Revisionsaufsichtsrechts eingereicht hatte. 3.6 Aus alledem folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon aus- gegangen ist, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Zuwartens Seite 12B-1181/2010 mit der Einreichung des Zulassungsgesuchs nicht unter die Be- stimmung von Art. 46 Abs. 6 RAG falle. Indem sie dem Beschwerdeführer die Zulassung einzig gestützt auf die ihrer Ansicht nach verspätete Gesuchseinreichung verweigert hat, ohne die gesetzlichen Beurteilungskriterien von Art. 46 Abs. 6 RAG geprüft zu haben, hat die Vorinstanz von ihrem Ermessen nicht aus- reichend Gebrauch gemacht und damit Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde erweist sich deshalb als begründet und ist gutzu- heissen. 4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vor- instanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechts- mittel gestattet die Beschwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus, in der Sache selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis zu regeln. Damit wird prozessöko- nomisch das Verfahren abgekürzt, indem sich nicht nochmals die Vor- instanzen und allenfalls erneut die Rechtsmittelinstanz mit der Sache befassen muss. Ein reformatorischer Entscheid ist jedoch unzulässig, wenn Fragen erstmals zu entscheiden sind, bezüglich derer ein Be- urteilungs- oder ein Ermessensspielraum einer Vorinstanz zu respektieren ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 7084/2007 vom 20. Mai 2008 E. 4). Auf Grund der Vorgehensweise der Vorinstanz ist vorliegend unklar, inwiefern der Beschwerdeführer die Kriterien "langjährige praktische Erfahrung" sowie "einwandfreie Erbringung von Revisionsdienst- leistungen" i.S.v. Art. 46 Abs. 6 RAG erfüllt. Dies hat die Vorinstanz vertieft abzuklären und danach erneut über die Zulassung des Be- schwerdeführers als Revisor zu befinden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben, und die Sache ist zum erneuten Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer ob- siegend, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind. Unterliegende Vorinstanzen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 Seite 13B-1181/2010 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. 6. Die Vorinstanz hat dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Partei- entschädigung im Umfang der ihm erwachsenen, notwendigen Kosten auszurichten (Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2] i.V.m. Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG). Der Beschwerdeführer ist anwaltlich vertreten. Wurde, wie im vor- liegenden Fall, keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht der Gutheissung der Beschwerde hat der Beschwerde- führer Anspruch auf Parteientschädigung. Das Gericht erachtet eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'500.– (inkl. MwSt.) als an- gemessen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2, Art. 9 und Art. 14 VGKE). 7. Bei der Beurteilung eines Härtefalls handelt es sich um die Bewertung der Eignung eines Gesuchstellers aufgrund seiner praktischen Fach- tätigkeit, deren Beurteilung dem Bundesgericht entzogen ist (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Dieses Urteil kann deshalb nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden und ist somit endgültig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_438/2008 vom 16. Oktober 2008 E. 2.3). Seite 14B-1181/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zum erneuten Ent- scheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 2'000.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück, Rückerstattungsformular); - die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben; Vorakten zurück). Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Stephan Breitenmoser Kinga Jonas Versand: 21. September 2010 Seite 15