Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: VV110028-O/U Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. H.A. Müller, die Oberrichter lic. iur. R. Naef und lic. iur. M. Burger sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu-Zweifel Beschluss vom 25. Juni 2012 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Klägerin und Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ablehnung von Handelsrichter Dr. C._____ im Prozess HG110185- O am Handelsgericht des Kantons Zürich betreffend Forderung - 2 - Erwägungen: I. Im Rahmen des am Handelsgericht des Kantons Zürich hängigen Verfah- rens HG110185 betreffend Forderung stellte die Beklagte und Gesuchstell e- rin ( A._____ AG) (nachfolgend: Beklagte) mit Eingab e vom 15. November 2011 ein Ablehnungsbegehren gegen Handelsrichter D r. C._____ (act. 3/38 = act. 1). Handelsrichter Dr. C._____ hatte zuvor, nämlich am 24. Oktober 2011, das Handelsgericht darüber informiert, dass er in den Jahren 2002 bis 2005 bei der Beklagten als Leiter des Fachbereichs Personenschaden gear- beitet habe. Zudem vertrete er in seiner beruflichen Tätigkeit als Rechtsan- walt ausschliesslich Geschädigte und deren Angehörige (act. 3/36). Mit Ver- fügung vom 23. November 2011 überwies das Handelsgericht das Able h- nungsbegehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Ka n- tons Zürich (act. 2). Es wies dabei darauf hin, dass auf das Verfahren das bisherige Prozessrecht zur Anwendung gelange und es sich um ein streit i- ges Ablehnungsbegehren im Si nne von § 101 GVG handle (act. 2). Mit Ver- fügung vom 30. November 2011 setzte die Verwaltungskommission dem abgelehnten Handelsrichter D r. C._____ Frist zur schriftlichen Vernehmlas- sung und Abgabe einer gewissenhaften Erklärung im Sinne von § 100 GVG an. Mit derselben Verfügung wurde der Klägerin Frist zur freigestellten Stel- lungnahme angesetzt (act. 4). Am 9. Dezember 2011 gab der abgelehnte Handelsrichter die gewissenhafte Erklärung ab, sich nicht als befangen zu erachten, und beantragte die Abweisung des Gesuchs (act. 5, vgl. auch act. 8). Mit Verfügung vom 13. Januar 2012 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zur gewissenhaften Erklärung des Abgelehnten angesetzt (act. 9). Durch Eingabe vom 26. Januar 2012 liess die Beklagte an ihrem Antrag festhalten (act. 10). Auf eine weitere Fristansetzung seitens des G e- richts hin (act. 11) liess die Klägerin mitteilen, sie nehme im Ablehnungsver- fahren keine Parteistellung ein, beantrage jedoch für ihre Aufwendungen e i- ne Entschädigung (act. 12). Nach einmaliger Fristerstreckung (act. 14) reich- te der Abgelehnte am 19. März 2012 eine weitere Stellungnahme ins Recht - 3 - und hielt an seiner Befähigung fest, im handelsgerichtlichen Verfahren un- abhängig und unparteiisch urteilen zu können (act. 15). Mit Verfügung vom 27. März 2012 wurde den Parteien erneut Frist angesetzt, um sich zur be- sagten Eingabe des Abgelehnten zu äussern. Der Beklagten wurde aufge- geben, ihre Vorbringen zu den "nicht unerheblichen Misstönen" zu konkret i- sieren (act. 16). Dieser Aufforderung kam die Bekl agte nach einmaliger Fris- terstreckung (act. 19) mit Eingabe vom 23. April 2012 nach (act. 18). In der Folge wurde dem Abgelehnten und der Klägerin mit Verfügung vom 11. Mai 2012 Frist angesetzt (act. 19), um sich zur Stellun gnahme der Beklagten zu äussern. Nach einmaliger Fris terstreckung (act. 20) erklärte der Abgelehnte mit Eingabe vom 6. Juni 2012 seinen Ausstand (act. 21). II. 1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt die neue schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Ziv ilprozessordnungen ab- löst. Bei Verfahren, die - wie das vorliegende - bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes rechtshängig sind, gelten die bisherigen kantonalen Prozessvor- schriften (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das sind ZPO/ZH und GVG. 2. Gemäss § 101 Abs. 1 GVG un d dem Beschluss des Obergerichts vom 7. Dezember 2011 über die Geschäftsverteilung unter den Kammern des Obergerichts im Jahre 2012 wird unter dem Titel "Zuständigkeiten für über- gangsrechtliche Ausstandsbegehren" (Ziff. 4) festgehalten, dass die Verwal- tungskommission altrechtliche Ausstandsbe gehren zu beurteilen hat, wenn Handelsrichter abgelehnt werden. Nach § 16 Abs. 3 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010 (LS 212.51) ent- scheidet die Verwaltungskommission bei Geschäften der Justizverwaltungs- rechtsprechung in Dreierbesetzung. Die Verwaltungskommission ist daher zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens gegen den abgelehnten Ha n- delsrichter zuständig. - 4 - III. Mit Eingabe vom 6. Juni 2012 erklärte Handelsrichter Dr. C._____ seinen Ausstand im betreffenden handelsgerichtlichen Verfahren und begründete dies damit, die Beklagte verbreite in ihrer Eingabe vom 23. April 2012 U n- wahrheiten über das frühere Arbeitsverhältnis und verletze dabei die Per- sönlichkeitsrechte des Abgelehnten sowie die Regeln des Datenschutzes. Die Eingabe stelle einen Affront dar, der ihn, den Abgelehnten, gegenüber der Beklagten nicht mehr unbefangen sein lasse (act. 21). Im erwähnten Schreiben von Handelsrichter D r. C._____ liegt eine gewissenhafte Erkl ä- rung des abgelehnten Richters, wonach ein Ausstandsgrund gemäss § 96 Ziff. 4 GVG vorliege. Auf Grund von § 100 Abs. 2 GVG ist daher Handel s- richter Dr. C._____ der Ausstand zu bewilligen. Damit liegt kein streitiges Ablehnungsbegehren im Sinne von § 101 Abs. 1 GV G mehr vor. Das vorli e- gende Verfahren betreffend die Ablehnung von Dr. C._____ als Handelsrich- ter im Verfahren HG110185 erweist sich somit als gegenstandslos, und es ist daher als erledigt abzuschreiben. IV. 1. Bei der Gegenstandslosigkeit des Prozesses entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Kostenfolge (§ 65 Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei sind die U m- stände des Einzelfalles zu beachten. Massgebend ist insbesondere, welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat, wer für die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verantwortlich war sowie, welche Par- tei vermutlich obsiegt hätte (ZR 83 [1984] Nr. 28; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 65 N 3). Dabei besteht keine bestimmte Rangordnung zwischen den ei n- zelnen Kriterien, die im Übrigen auch nicht als abschliessend zu verstehen sind. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu treffen. Gegenstandslos geworden ist das Verfahren vorliegend, weil Handelsrichter Dr. C._____ sei-- 5 - nen Ausstand erklärt hat, nachdem das Ausstandsbegehren der Beklagten zuvor streitig gewesen war. Damit sind im Zusammenhang mit dem vorli e- genden Verfahren Kosten entstanden, die im Sinne von § 66 Abs. 2 ZPO/ZH keine Partei veranlasst hat. Die Kosten des Verfahrens sind somit auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. In Anwendung von § 68 ZPO/ZH und § 66 Abs. 2 ZPO/ZH sind sodann kei- ne Entschädigungen auszurichten, wenn keine Kosten erhoben werden. Namentlich kann gemäss ständiger Praxis (ZR 76 [1977] Nr. 51, 73 [1974] Nr. 18 E. 5, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 66 N 5 und § 68 N 14) mangels gesetzlicher Grundlage auch keine Entschädigung aus der Gerichtskasse zugesprochen werden. Dem Ersuchen der Klägerin ist daher nicht nachz u- kommen (act. 12). 3. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der Schwei- zerischen ZPO das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das kantonale Recht somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend nicht gegeben ist. Hinzuweisen ist auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundesgericht. Lediglich nebenbei sei sodann angemerkt, dass das Rechtsmittel des R e- kurses an die Rekurskommission gegen Ablehnungsentscheide in handel s- gerichtlichen Streitigkeiten nicht gegeben ist, weil das Handelsgericht ein oberes kantonales Gericht ist (KD120004). - 6 - Es wird beschlossen: 1. Handelsrichter Dr. C._____ wird im Prozess HG110185 der Ausstand bewil- ligt. 2. Das Verfahren VV110028 wird als gegenstandslos am Register abgeschrie- ben. 3. Die Kosten des Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Es werden keine Prozessentschädigungen entrichtet. 5. Schriftliche Mitteilung an: − den Rechtsvertreter der Beklagten, zweifach, für sich und zuhanden der Beklagten (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 21, − den Rechtsvertreter der Klägerin, zweifach, für sich und zuhanden der Klägerin (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 21, − den abgelehnten Handelsrichter Dr. C._____ (gegen Empfangsschein), − das Handelsgericht Zürich unter Rücksendung der beigezogenen Akten (gegen Empfangsschein), 6. Rechtsmittel: Eine Beschwerde i.S.v. Art. 92 BGG gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbe- schwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 96'403.30. - 7 - Zürich, 25. Juni 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu-Zweifel versandt am: