B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7263/2016 U r t e i l v o m 1 5 . F e b r u a r 2 0 1 7 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richter Simon Thurnheer, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiber Arthur Brunner. Parteien 1. A._______, geboren am (…), 2. B._______, geboren am (…), 3. C._______, geboren am (…), 4. D._______, geboren am (…), Eritrea, alle vertreten durch MLaw Gian Ege, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rechtsverzögerung; N (…). E-7263/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin 1 (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) gelangte im Juni 2008 als Flüchtling ins Vereinigte Königreich von Grossbritannien und Nordirland (nachfolgend: Vereinigtes Königreich) . Die britischen Be- hörden gewährten ihr in der Folge das nachgesuchte Asyl. Sie verfügt im Vereinigten Königreich über eine Aufenthaltsbewilligung bis 2024. B. Am 10. April 2012 he iratete die Beschwerdeführerin den eritreischen Staatsangehörigen E._______, der in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen ist. Am (…) kam der erste gemeinsame Sohn zur Welt (B._______, Beschwerdeführer 2), der im Vereinigten Königreich ebenfalls über eine Aufenthaltsbewilligung bis 2024 verfügt. C. Am 22. Januar 2014 wurde ein Antrag von E._______ um Erteilung einer Einreisebewilligung zwecks Familienzusammenführung von den britischen Behörden abgelehnt. Das First -Tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) bestätigte diese Entscheidung mit Urteil vom 24. November 2014. D. Am 17. Dezember 2014 reiste die Beschwerdeführerin mit ihrem erstgebo- renen Sohn in die Schweiz ein und stellte am 27. Januar 2015 ein Asylge- such. Am 6. Februar 2015 befragte das SEM sie summarisch zu ihren Per- sonalien und Asylgründen und gewährte ihr das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung ins Vereinigte Kö nigreich (Befragung zur Person [BzP]). Die Beschwerdeführerin brachte keine Einwände gegen die Weg- weisung an, äusserte jedoch , sie sei auf ein Zusammenleben mit ihrem Ehemann angewiesen. E. Gestützt auf das Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung des Vereinigten Königreichs von Grossbritannien und Nordirland über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufent- halt (SR 0.142.113.679 , im Folgenden: Rückübernahmeabkommen zwi- schen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich) ersuchte das SEM die zuständigen britische Behörde am 27. Februar 2015 um Rückübernahme der Beschwerdeführerin und ihres erstgeborenen Sohnes. Es begründete E-7263/2016 Seite 3 das Ersuchen damit, die Schweiz sei nicht zuständig für die Zusamm en- führung der Familie, weil E._______ in der Schweiz lediglich vorläufig auf- genommen sei. Zugleich präzisierte das SEM im Hinblick auf die teilweise unzutreffende Beschreibung im Urteil des First-Tier Tribunal vom 24. No- vember 2014 die rechtlichen Wirkungen des ausländ errechtlichen Sta- tus der vorläufigen Aufnahme. Mit Schreiben vom 2. März 2015 stimmten die britischen Behörden der Rückübernahme der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes zu. Zu einer möglichen Familienzusammenführung mit E._______ äusserten sie sich nicht. F. Mit E-Mail an die britischen Behörden vom 26. März 2015 unterstrich das SEM, es messe der Familieneinheit grosse Bedeutung zu. Aufgrund der Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und E._______ müsse bei einer Überstellung das Recht auf Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK) be- rücksichtigt werden; es sei nach einer Möglichkeit zu suchen, dass die Fa- milie g eeint ins Vereinigte Königreich zurückreisen könne. Die britischen Behörden antworteten mit E -Mail vom 30. März 2015, auf- grund des Flüchtlingsstatus von E._______ und des damit verbundenen Aufenthaltsrechts falle dieser nicht unter das Rückübernahmeabkommen zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich. Bevor nächste Schritte unternommen werden könnten, müssten deshalb weitere Abklä- rungen getroffen werden, wobei das SEM zeitnah benachrichtigt werde. G. Am (…) kam der zweite Sohn der Beschwerdeführerin und E._______s zur Welt (C._______, Beschwerdeführer 3). H. Am 5. August 2015 richtete der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer eine Verfahrensstandsanfrage an das SEM und bat um Auskunft darüber, ob und gegebenenfalls welche Abklärungen mit dem Vereinten Königreich lie- fen, zumal die Beschwerdeführerin dort eine Aufenthaltsbewilligung besitze und versuche, eine Einreisebewilligung für ihren Ehemann zu erwirken. Te- lefonisch informierte das SEM den Rechtsvertreter in der Folge darüber, dass es weiterhin an einer Lösung mit den britischen Behörden arbeite. E-7263/2016 Seite 4 I. Mit E-Mail vom 29. Oktober 2015 forderte das SEM die britischen Behörden auf, zeitnah eine Lösung für eine Familienzus ammenführung im Vereinig- ten Königreich zu präsentieren und über die weiteren Schritte zu informie- ren. Gleichentags antworteten die britischen Behörden in einer E-Mail, sie bedauerten die Verzögerung des Verfahrens und würden eine zeitnahe Er- ledigung des Verfahrens anstreben. J. Mit Schreiben und E-Mail vom 20. Januar 2016 richtete der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer weitere Verfahrensstandsanfragen an das SEM. Mit E-Mail vom 21. Januar 2016 teilte das SEM dem Rechtsvertreter mit, es habe die britischen Behörden wiederholt aufgefordert, eine Lösung zu präsentieren, wie eine gemeinsame Einreise ins Vereinigte Königreich für die gesamte Familie zu ermöglichen sei und dabei immer die Antwort er- halten, dass der Fall noch bei den zuständigen Stellen in Bearbeitung sei. Das SEM sei weiterhin bemüht, eine Lösung zur gemeinsamen Einreise ins Vereinigte Königreich zu finden. K. Mit E-Mail vom 26. Januar 2016 erkundigte das SEM sich bei den briti- schen Behörden nach dem Verfahrensstand. Die britischen Behörden äus- serten mit E-Mail vom selben Tag ein weiteres Mal ihr Bedauern über die Verzögerung des Verfahrens und wiesen darauf hin, der Fall sei in Bear- beitung und eine Entscheidung sei noch nicht gefallen. L. Mit Schreiben vom 3. Februar 2016 orientierte der Rechtsvert reter das SEM darüber, dass das Familiennachzugsbegehren der Beschwerdefüh- rerin für ihren Ehemann im Vereinigten Königreich zurückgezogen worden sei, da der Fall aufgrund ihrer Abwesenheit sonst abgeschrieben worden wäre. Weiter teilte er mit, dass ihre Au fenthaltsbewilligung im November 2016 ablaufe, wenn sie bis dahin in der Schweiz verbleibe. Schliesslich wies er auf den unklaren Aufenthaltsstatus des zweiten Kindes hin. Mit E-Mail vom 30. März 2016 wurde dem SEM die erneute Schwangerschaft der Beschwerdeführerin mitgeteilt und um rasche Verfahrensbeendigung ersucht. Mit Schreiben vom 27. April 2016 orientierte der Rechtsvertreter das SEM darüber, dass die Beschwerdeführerin auf eine eigenständige Prüfung ihres Asylgesuchs verzichte, falls ein Einbezug in die Flüchtlings- eigenschaft des Ehemannes möglich sei. E-7263/2016 Seite 5 M. Mit E-Mail vom 3. August 2016 ersuchte der Rechtsvertreter das SEM er- neut um Orientierung über den Stand des Verfahrens und um eine rasche Erledigung des Falles. Das SEM antwortete mit E -Mail vom 26. August 2016, der Fall sei problematisch, da im Vereinigten Königreich verschie- dene Behördenstellen involviert seien und es dort zu Verzögerungen komme. Man werde ein weiteres Mal bei den britischen Behörden interve- nieren und hoffe, bald einen Entscheid fällen zu können. N. Mit Schreiben vom 28. September 2016 stellte der Rechtsvertreter gegen- über dem SEM in Aussicht, eine Rechtsverzögerungsbeschwerde einzu- reichen, wenn das SEM nicht innert sechs Wochen über das Asylgesuch befinde oder aber obje ktiv begründete Umstände dafür nenne, dass das Verfahren nicht abgeschlossen werden könne. O. Am (…) kam ein weiteres Kind der Beschwerdeführerin und E._______s zur Welt (D._______, Beschwerdeführerin 4). P. Mit Eingabe vom 23. November 2016 erhoben die Beschwerdeführer durch ihren Rechtsvertreter Rechtsverzögerungsbeschwerde beim Bundesver- waltungsgericht. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass das Verfahren vor dem SEM zu lange dauere und das SEM sei anzuweisen, das Asylver- fahren ohne weitere Verzögerung zu bearbeiten und zügig abzuschliessen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses. Q. Mit Zwischenverfügung vom 6. Dezember 2016 forderte der Instruktions- richter das SEM dazu auf, sich zur Rechtsverzögerungsbeschwerde vom 23. November 2016 vernehmen zu lassen. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2016 reichte das SEM eine Vernehmlassung ein. R. Mit E-Mail vom 20. Dezember 2016 orientierte das SEM die britischen Be- hörden darüber, dass aufgrund des schleppenden Verfahrensgangs mitt- lerweile eine Rechtsverzögerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungs-E-7263/2016 Seite 6 gericht hängig sei. Es sei schwer nachvollziehbar, warum das Familienzu- sammenführungsverfahren im Vereinigten Königreich so viel Zeit be an- spruche, zumal erstellt sei, dass die Beschwerdeführerin und E._______ verheiratet seien und drei gemeinsame Kinder hätten. Für die Familie sei es wichtig, Gewissheit über ihren Verbleib zu haben. S. Der Instruktionsrichter gab den Beschwerdeführern mit Zw ischenverfü- gung vom 23. Dezember 2016 die Möglichkeit zur Replik, wovon sie mit Eingabe vom 4. Januar 2017 Gebrauch machten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Be- schwerde geführt werden (Art. 46 a VwVG). Beschwerde kann wie gegen die Verfügung selbst geführt werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde zustän- dig. 1.2 Rechtsverzögerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han- deln, und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.). Vorlie- gend ist aufgrund des Asylgesuchs vom 27. Januar 2015 von einem An- spruch der Beschwerdeführer auf einen Erlass einer Verfügung durch das SEM auszugehen. Sie sind zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern ode r Verzögern einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs - oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, darf E-7263/2016 Seite 7 nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemessen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der dem Beschwer- deführer zumutbaren Sorgfaltspflicht. Verweigert die Behörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen Grundsätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben ( vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2). Die Beschwerdeführer haben im Zeitraum zw ischen dem 5. August 2015 bis zum 28. September 2016 mehrfach nach dem Verfahrensstand gefragt und auf den Abschluss des Verfahrens gedrängt. Die Vorinstanz hat darauf jeweils sinngemäss geantwortet, das Verfahren könne erst abgeschlossen werden, wenn die britischen Behörden Stellung genommen hätten. Es hat damit zum Ausdruck gebracht, grundsätzlich verfügen zu wollen, so dass die 30 -tägige Anfechtungsfrist nicht zur Anwendung kommt. Die Be- schwerde wurde innert angemessener Frist erhoben, zumal das SEM die mit Schreiben vom 28. September 2016 angesetzte sechswöchige Frist (vgl. oben, Bst. M) ungenutzt verstreichen liess und die Beschwerdeführer nach Ablauf dieser Frist zügig Beschwerde erhoben. Die Beschwerde vom 23. November 2016 ist frist - (Art. 50 VwVG) u nd formgerecht (Art. 52 VwVG) eingereicht worden. 2. Die Beschwerdeführer rügen in ihrer Beschwerde, die überlange Verfah- rensdauer verletze ihren Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). 2.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person vor Gerichts- und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung in- nert angemessener Frist (sog. Beschleunigungsgebot). 2.2 Eine Rechtsverweigerung ist anzunehmen, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der ein- schlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Rechtsverzögerung ist eine abgeschwächte Form der Rechtsverweigerung. Sie liegt vor, wenn behörd- liches Handeln zwar nicht grundsätzlich infrage steht, jedoch nicht binnen gesetzlicher Frist beziehungsweise – bei Fehlen einer solchen – binnen angemessener Frist erfolgt. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfah- rens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu E-7263/2016 Seite 8 beurteilen. In Betracht zu ziehen sind namentlich die Komplexität der Sa- che, die Bedeutung der Angelegenheit für die Betroffenen, deren Verhalten und einzelfallspezifische Entscheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.2 ; zum Ganzen auch TANQUEREL, Manuel de droit admi- nistratif, 2011, § 19, N 1499 f. ). Ein Verschulden der Behörde an der Ver- zögerung wird nicht vorausgesetzt, weshalb eine Behörde das Rechtsver- zögerungsverbot auch verletzt, wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert angemessener Frist verfügt (vgl. UHLMANN/WÄLLE- BÄR, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 21 zu Art. 46a). 2.3 Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich vorliegend auf die Frage, ob die Vorinstanz das Rechtsverzögerungsverbot verletzt hat. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist es die Sa- che mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Hingegen ist das Gericht nicht dazu befugt, sich dazu zu äussern, wie ein unrechtmässig verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sol- len, da es – Spezialkonstellationen vorbehalten – nicht anstelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden darf (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2, mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Gemäss den einschlägigen gesetzlichen Verfahrensfristen sind Nicht- eintretensentscheide im Asylverfahren in der Regel innerhalb von fünf A r- beitstagen nach Gesuchsstellung zu treffen; in den übrigen Fällen ist in der Regel innerhalb von zehn Tagen zu entscheiden (Art. 37 Abs. 1 und 2 AsylG). Gemäss bundesrätlicher Botschaft handelt es sich hierbei jedoch um Ordnungsfristen, die überschritten werden können, wenn erforderliche Abklärungen mehr Zeit in Anspruch nehmen oder die personellen Ressour- cen des SEM nicht ausreichen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Ände- rung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010, BBl 2010 4455 ff., insbesondere S. 4496). Allein aus dem Umstand, dass die Vorinstanz die Fristen von Art. 37 AsylG vorliegend deutlich überschritten hat, kann deshalb keine Verletzung des Rechtsverzögerungsverbots abgeleitet werden. Dieser Be- fund gilt unabhängig von der Beantwortung der – hier nicht interessieren- den – Fragen (vgl. oben, E. 2.3), ob auf das Asylgesuch der Beschwerde- führerin überhaupt einzutreten ist (vgl. namentlich den in Frage kommen- den Art. 31a Abs. 1 Bst. a und c AsylG), und ob daher die Behandlungsfrist von Art. 37 Abs. 1 AsylG oder diejenige von Art. 37 Abs. 2 AsylG zur An- wendung gelangt. E-7263/2016 Seite 9 3.2 Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist damit entscheidend, ob die Verfahrensdauer der Vorinstanz noch als angemessen betrachtet wer- den kann. In diesem Zusammenhang ist den Beschwerdeführern zwar zu- zugestehen, dass die Dauer von mehr als zwei Jahren, die seit der Einrei- chung des Asylgesuchs verstrichen sind, für sie äusserst belastend sein muss. Dies hat auch die Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführern anerkannt (vgl. E-Mail vom 26. August 2016) und gegenüber den britischen Behörden wiederholt herausgestrichen, um auf eine Ver fahrensbeschleu- nigung hinzuwirken. Entscheidend ist jedoch, dass die Verfahrensverzögerung – zumindest im heutigen Zeitpunkt – nicht auf ein ungerechtfertigtes Untätigbleiben des SEM zurückzuführen ist. Unmittelbar nach der BzP hat die Vorinstanz die britischen Behörden um Rückübernahme der Beschwerdeführerin und ih- res erstgeborenen Sohnes ersucht und auf deren Familiengemeinschaft mit E._______ hingewiesen. Nach der unvollständigen Antwort der briti- schen Behörden hat es diese darauf hingewiesen, eine Rückkehr komme im Hinblick auf Art. 8 EMRK nur in Betracht, wenn auch der Familienvater E._______ ein Aufenthaltsrecht in Grossbritannien zugesprochen erhalte. Trotz der wiederholten Interventionen der Vorinstanz (vgl. ihre im Sachver- halt erwähnten Schreiben an die britischen Behörden vom 26. März 2015, vom 29. Oktober 2015, vom 26. Januar 2016 und vom 20. Dezember 2016) haben es die britischen Behörden bis dato jedoch versäumt, verbindlich zu beantworten, ob eine Rückkehr der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder nach England gemeinsam mit dem Familienvater E._______ möglich ist. Nachdem die britischen Behörden der Vorinstanz jedoch mehrfach zugesi- chert haben, auf eine Verfahrenserledigung in absehbarer Zeit hinzuwir- ken, war es ihr unbenommen, diese Antwort abzuwarten, um über das Asyl- gesuch der Beschwerdeführerin zu entscheiden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil entgegen der in der Beschwerde geäusserten Auffassung nicht auf der Hand liegt, dass die Beschwerdeführerin oder ihre Kinder nach Art. 51 Abs. 1 AsylG einen Anspruch auf Einbezug in die Flüchtlings- eigenschaft von E._______ hätten (vgl. den dortigen Vorbehalt „besonde- rer Umstände“). 3.3 Vor diesem Hintergrund ist im heutigen Zeitpunkt das Vorliegen einer ungerechtfertigten Verfahrensverzögerung zu verneinen. Die Vorinstanz ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sie ihren Entscheid über das Asylgesuch der Beschwerdeführerin aufgrund des Rechtsverzögerungsverbots selbst bei fortgesetzter Untätigkeit der britischen Behörden nicht unbeschränkt hinausschieben darf. Im Auge zu behalten hat die Vorinstanz namentlich E-7263/2016 Seite 10 die fortschreitende Integration der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder in der Schweiz, wobei in diesem Zu sammenhang die bevorstehende Ein- schulung des ältesten Sohnes von entscheidendem Gewicht sein dürfte. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Die vorinstanzlichen Akten gehen an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerde- führern aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Aus den vorstehenden Erwä- gungen ergibt sich jedoch, dass ihre Rechtsbegehren im Beschwerdezeit- punkt nicht als aussichtslos betrachtet werden konnten, weshalb das Ge- such um Gew ährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) in Anbetracht ihrer prozessualen Bedürftigkeit gutzuheissen ist. Dementsprechend verzichtet das Gericht auf die Erhebung von Verfah- renskosten (Dispositiv nächste Seite) E-7263/2016 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die vorinstanzlichen Akten gehen an die Vorinstanz zur weiteren Behand- lung. 3. Auf die Erhebung von Verfahrenskosten wird verzichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Arthur Brunner Versand: