S 11 9 Versicherungsgericht URTEIL vom 21. März 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1.…, geboren am … 1968, ist geschieden und gelernter Autospengler. Am 21. April 2009 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und erhob Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% ab dem 1. Mai 2009. 2. Ab dem 1. Mai 2010 war der Versicherte für die Firma „… GmbH“ tätig. Mit Schreiben vom 13. Juli 2010 kündigte diese Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 20. Juli 2010. Sie begründete die Kündigung damit, dass der Versicherte nicht zur Arbeit erschienen sei und sie ständig mit Absagen wegen angeblichen Termine abgefertigt habe. Es habe ihm ebenfalls an Motivation und Einsatzwillen gefehlt. Daraufhin forderte die Arbeitslosenkasse Graubünden den Versicherten auf, zum Vorwurf der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit Stellung zu nehmen. 3. In seiner Stellungnahme vom 2. September 2010 hielt der Versicherte fest, er habe sein Nichterscheinen am Arbeitsplatz im Voraus seiner Arbeitgeberin gemeldet. Er habe nicht zur Arbeit erscheinen können, weil er am Morgen einen wichtigen Termin beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Chur gehabt habe. Am Nachmittag habe er zuerst einen Termin beim Betreibungsamt wahrnehmen müssen. Danach habe er einen Kollegen getroffen, welcher ihm die Telefonnummer von … gegeben habe. Somit habe er einen Termin für ein Vorstellungsgespräch bei … in der … AG, Standort …, organisieren können. Er könne dort ein einmonatiges Praktikum absolvieren, nach welchem er eine Festanstellung in Aussicht habe.4. Mit Verfügung vom 3. September 2010 stellte die Arbeitslosenkasse Graubünden den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab dem 21. Juli 2010 für zwölf Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte mit Eingabe vom 17. September 2010 „Beschwerde“ bei der Arbeitslosenkasse. Zur Begründung brachte er insbesondere vor, er habe seine Arbeitseinsätze erst in der Nacht vorher oder am Morgen des jeweiligen Tages erfahren. Aufgrund verschiedener Amtstermine sei es ihm nicht möglich gewesen, sieben Tage pro Woche auf Abruf bereitzustehen. Zudem besuche ihn jedes zweite Wochenende sein Sohn, welcher bei seiner Mutter in … lebe. Er komme am Freitag um 19.00 Uhr und bleibe bis Sonntag um 18.00 Uhr. Was den 13. Juli 2010 betrifft, wiederholte der Versicherte die Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 2. September 2010. Ausserdem präzisierte er, dass er den Kollegen, welcher ihm die Telefonnummer von … von der … AG gegeben habe, wegen seines Autos getroffen habe. Zusammenfassend hielt er fest, er habe seine arbeitsrechtlichen Pflichten nicht verletzt und die Kündigung sei nicht infolge eines selbstverschuldeten Fehlverhaltens erfolgt. 5. Aufgrund einer entsprechenden Anfrage durch das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) teilte die … GmbH (ehemalige Arbeitgeberin) am 4. November 2010 mit, der Versicherte habe am 8. Juli 2010 nicht zur Arbeit kommen können, weil er angeblich sein Auto habe reparieren müssen. Während des gesamten Arbeitsverhältnisses habe er ständig private Termine gehabt oder sei unabkömmlich gewesen. Auf die Frage betreffend Einsatzpläne bzw. Aufgebot der Mitarbeiter wurde erklärt, dass in der Verkehrsregelung keine Arbeitspläne bestehen würden, da die Einsätze sporadisch und unverhofft anfallen würden und auch wetterbedingt seien. Wenn möglich, werde das Personal jeweils einen Tag im Voraus orientiert. Weiter hielt die ehemalige Arbeitgeberin fest, dass Amtstermine sowie das Besuchsrecht des Sohnes berücksichtigt worden seien, soweit sie gemeldet worden seien. Bezüglich eines allfälligen Einsatzes am 13. Juli 2010 wurde darauf hingewiesen, dass der Versicherte letztmals am 7. Juli 2010 gearbeitet habe und wegen den ständigen Absagen gar nicht mehr angefragt worden sei.6. Mit Schreiben vom 19. November 2010 gab das KIGA dem Versicherten erneut die Gelegenheit, sich zu äussern sowie allfällige Beweismittel einzureichen. In seiner Stellungnahme vom 30. November 2010 brachte der Versicherte vor, er habe im Schreiben vom 2. September 2010 und in der Einsprache vom 17. September 2010 auf ein falsches Datum hingewiesen. Seine Termine beim RAV Chur sowie beim Betreibungsamt hätten am 8. Juli 2010 stattgefunden. Der Versicherte reichte als Beilage ein Schreiben des Betreibungs- und Konkursamtes Chur ein, welches den Termin am 8. Juli 2010 bestätigt. Weiter führte er aus, er habe am 13. Juli 2010 bereits nicht mehr für die … GmbH gearbeitet. Am 9. Juli 2010 habe er nämlich ein SMS von seinem damaligen Chef erhalten, dass er die Arbeitsausrüstung zurückgeben solle. Es treffe zu, dass er für die Autoreparatur einen Tag frei genommen habe. Dies habe er jedoch zwei Wochen im Voraus angekündigt und es sei das einzige Mal gewesen, dass er frei verlangt habe. Er sei auf sein Auto angewiesen gewesen, um den Arbeitsweg zurückzulegen. 7. Mit Entscheid vom 9. Dezember 2010 wies das KIGA die Einsprache ab. Dagegen erhob der Versicherte am 14. Januar 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zur Begründung verwies er im Wesentlichen auf seine bisherigen Vorbringen im Rahmen seiner Stellungnahmen bzw. seiner Einsprache. Der Beschwerdeführer stellte ausserdem ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. 8. In ihrer Vernehmlassung vom 3. Februar 2011 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Begründend führte es aus, dass der Beschwerdeführer nicht glaubhaft darlege, seiner ehemaligen Arbeitgeberin keinen Anlass zur Kündigung gegeben zu haben. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine gravierende Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch den Arbeitnehmer vorliegen müsse, damit der arbeitslosenversicherungsrechtliche Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit erfüllt sei. Vorliegend seien insgesamt keine Gründe ersichtlich, an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der ehemaligen Arbeitgeberin zu zweifeln, wonach der Beschwerdeführer mehrfach Arbeitseinsätze aufgrund angeblicher Termine abgesagt habe. Die ehemalige Arbeitgeberin habe innert ordentlicher Frist gekündigt und es hätte ihr offengestanden, den Beschwerdeführer auch ohne dessen Fehlverhalten mit derselben Frist zu entlassen. Da der ehemaligen Arbeitgeberin durch die erfolgten Informationen weder Vor- noch Nachteile erwachsen würden, bestehe kein Grund, weshalb sie unzutreffende Angaben machen sollte. Zusammenfassend erachtete es das KIGA damit als überwiegend wahrscheinlich, dass zwar keine schweren Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers vorliegen würden, dass er aber durch seine eingeschränkte Einsatzbereitschaft der … GmbH Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers beträgt Fr. 3’806.-- und wird ihm im Umfang von 80% entschädigt. Gemäss Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02) erhält der Versicherte damit ein Taggeld von Fr. 140.30 (Fr. 3'806.-- : 21.7 Tage x 0.8). Mit der Verfügung der Arbeitslosenkasse Graubünden vom 3. September 2010 wurde der Beschwerdeführer für zwölf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Somit liegt der Streitwert bei Fr. 1'683.60 (Fr. 140.30 x 12 Tage). Da das Verwaltungsgericht in vorliegender Streitsache nicht in Fünferbesetzung entscheiden muss, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin somit offensichtlich gegeben. 2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des KIGA vom 9. Dezember 2010. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht für zwölf Tage ab dem 21. Juli 2010 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 3. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Unter anderem gilt die Arbeitslosigkeit dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). b) Im Sinne der Arbeitslosenversicherung ist ein Selbstverschulden gegeben, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt (ARV 1998 Nr. 9 E. 2b S. 44; Gerhards, AVIG-Kommentar, Bern/Stuttgart 1988, Art. 30 N. 8). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund gemäss Art. 337 bzw. 346 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR; SR 220) voraus. Vielmehr reicht es aus, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat. Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen jedoch nicht vorgelegen haben (BGE 112 V 242 E. 1 S. 245 mit Hinweisen). Das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten muss in beweismässiger Hinsicht klar feststehen (BGE 112 V 242 E. 1 S. 245; ARV 1999 Nr. 8 E. 7b S. 39; Gerhards, a.a.O., Art. 30 N. 11). Gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8) muss das vorwerfbare Verhalten zudem vorsätzlich erfolgt sein. Damit wird klargestellt, dass eine durch den Versicherten verschuldete Kündigung des Arbeitgebers nur bei nachgewiesenem Vorsatz des Versicherten zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung führen darf. Dabei genügt, dass das allgemeine Verhalten am Arbeitsplatz aus sachlich gerechtfertigten Gründen vom Arbeitgeber missbilligt wurde und der Arbeitnehmer trotz Wissens um diese Missbilligung sein Verhalten nicht geändert hat, womit er dem Arbeitgeber Anlass zur Kündigung gab bzw. eine solche in Kauf nahm. Ausschlaggebende Bedeutung kommt dem Umstand zu, ob der Beschwerdeführer wissen konnte und musste, dass er durch sein Handeln womöglich eine Kündigung bewirkt (BG-Urteil 8C_466/2007 vom 19. November 2007, E. 3.1 mit Hinweisen). Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 ist inhaltlich hinreichend klar und bestimmt, um als Grundlage eines Entscheides im Einzelfall dienen zu können. Diese Bestimmung ist daher direkt anwendbar und geht als self-executing Norm den nationalen Bestimmungen für den Erlass einer Einstellungsverfügung vor (J. Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 71). 4. a) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, dass er seine Abrufbereitschaft aufgrund permanenter privater Termine stark eingeschränkt habe. Ziff. 4 des Arbeitsvertrages vom 20. April 2010 zwischen der … GmbH und dem Beschwerdeführer bestimmt, dass vom Arbeitnehmer Flexibilität bei unvorgesehenen kurzfristigen Arbeitseinsätzen verlangt werde. Allfällige Absenzen seien der Arbeitgeberin unverzüglich mitzuteilen. Auf Anfrage des KIGA erklärte die ehemalige Arbeitgeberin am 4. November 2010, dass der Beschwerdeführer am 5. Juli 2010 wieder zur Arbeit gekommen sei, nachdem er ab dem 29. Juni 2010 krank gemeldet gewesen sei. Am 8. Juli 2010 habe er keinen Einsatz leisten können, weil er angeblich sein Auto habe reparieren müssen. Ob der Beschwerdeführer dies im Voraus angekündigt hat, geht aus der Arbeitgeberabklärung nicht hervor. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift geltend, er habe den 8. Juli 2010 als freien Tag eintragen lassen. Zusätzlich habe er am 5. Juli 2010 der Arbeitgeberin nochmals per SMS mitgeteilt, dass er dann keinen Einsatz leisten könne. Da er keine Reaktion von der Arbeitgeberin erhalten habe, sei er davon ausgegangen, dass dies in Ordnung sei. b) Vorliegend geht es somit um die Absenz am 8. Juli 2010. Es stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer seine Abwesenheit angekündigt hat. Die Ausführungen des Beschwerdeführers erscheinen glaubhaft und es ergeben sich aus den Akten keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer seine Absenz an jenem Tag nicht im Voraus mitgeteilt hat. Es liegen Beweise dafür vor, dass der Beschwerdeführer am 8. Juli 2010 Termine beim RAV Chur und beim Betreibungsamt wahrgenommen hat (vgl. Schreiben des KIGA vom 19. November 2010 und Schreiben des Betreibungs- und Konkursamtes Chur vom 25. November 2010). Nicht bestätigt ist einzig die Autoreparatur und ob er für die Arbeit auf das Auto angewiesen war. Dies spielt jedoch keine Rolle, weil die Einsatzbereitschaft des Beschwerdeführers am 8. Juli 2010 ohnehin bereits durch den Termin beim RAV Chur am Vormittag und den Termin beim Betreibungs- und Konkursamt Chur am Nachtmittag erheblich beeinträchtigt war. Es ist ihm positiv anzurechnen, dass er versucht hat, die Autoreparatur und die Behördentermine an einem Tag zu erledigen, um seine Abrufbereitschaft möglichst wenig einzuschränken. Mit Ausnahme der Absenzen vom 29. Juni 2010 bis 4. Juli 2010 wegen Krankheit und vom 8. Juli 2010 wegen Behördenterminen bzw. Autoreparatur ergeben sich aus den Akten keine Hinweise auf weitere Arbeitsabwesenheiten des Beschwerdeführers. Die ehemalige Arbeitgeberin bringt sehr pauschal vor, der Beschwerdeführer habe während des gesamten Arbeitsverhältnisses vom 1. Mai 2010 bis 20. Juli 2010 ständig private Termine gehabt. Sie kann diese jedoch nicht belegen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass bei widersprüchlichen Aussagen zwischen der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers geschlossen werden darf, wenn die Arbeitgeberin nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche sie keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E. 1 S. 245 mit Hinweisen; Gerhards, a.a.O., Art. 30 N. 11). Das Argument des KIGA, dass auf die Informationen der Arbeitgeberin abzustellen sei, weil sie durch ihre Aussage weder Vor- noch Nachteile erlangen könne, vermag somit nicht zu überzeugen. Somit ergibt sich, dass ein fehlbares Verhalten des Beschwerdeführers nicht nachweisbar ist. c) Selbst wenn man bejahen könnte, dass der Beschwerdeführer Anlass zur Kündigung gegeben hat, hätte eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht verfügt werden dürfen. Gemäss dem direkt anwendbaren Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 muss die betreffende Person vorsätzlich bzw. eventualvorsätzlich zu ihrer Entlassung beigetragen haben (vgl. vorstehende Erwägung 3b). Aus den Akten geht indessen nicht hervor, dass die ehemalige Arbeitgeberin je eine Verwarnung ausgesprochen oder den Beschwerdeführer auf ein Fehlverhalten hingewiesen hat. Somit konnte und musste er nicht damit rechnen, dass sein Verhalten (eingeschränkte Einsatzbereitschaft) nicht mehr toleriert wird und im Wiederholungsfall möglicherweise zu einer Kündigung durch die Arbeitgeberin führt. d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Unrecht verfügt worden ist. Deshalb ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2010 aufzuheben. Gerichtskosten werden keine erhoben, weil das kantonale Beschwerdeverfahren gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen – grundsätzlich kostenlos ist. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erweist sich somit als gegenstandslos. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Im vorliegenden Fall steht dem Beschwerdeführer eine aussergerichtliche Entschädigung indessen nicht zu, weil er nicht anwaltlich vertreten ist. Demnach erkennt die Einzelrichterin 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2010 aufgehoben.2. Es werden keine Kosten erhoben.