<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div class="domino-par--indent"><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b>AL.2002.00911</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">des Kantons Z?rich</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">II. Kammer</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender</font> <p><font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichter Walser</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Gerichtssekret?rin Steck</font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Urteil vom 26. Mai 2003</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>Dr. M.___</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdef?hrer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jost Schumacher</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Alpenstrasse 1, 6004 Luzern</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.?????? Dr. M.___, geboren 1948, war Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer mit Zeichnungsberechtigung kollektiv zu zweien der A.___ GmbH, ___ (Urk. 8/2 S. 1 Ziff. 1 und Ziff. 3). Die Arbeitgeberin k?ndigte das Arbeitsverh?ltnis am 18. September 2000 per 18. Oktober 2000 (Urk. 3/6/1, Urk. 8/5, Urk. 8/4). Am 26. September 2001 ersuchte der Versicherte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich um Ausrichtung von Insolvenzentsch?digung (Urk. 8/14/1). Mit Verf?gung vom 23. August 2002 (Urk. 2 = Urk. 3/2) lehnte die Arbeitslosenkasse diesen Antrag ab, weil der Versicherte bis zu seinem Austritt aus der Firma am 31. Oktober 2000 Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer gewesen sei und er demzufolge zum Personenkreis geh?rt habe, welcher keinen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung habe. Nach seinem Austritt aus der Firma sei er entsprechend nur noch Gesellschafter der zahlungsunf?higen Firma gewesen (Urk. 2 S. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.?????? Gegen diese Verf?gung erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jost Schumacher, Luzern, mit Eingabe vom 23. September 2002 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung und Zusprechung der gesamten Insolvenzentsch?digung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 29. Oktober 2002 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 4. November 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 10).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht zieht in Erw?gung:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.1???? Gem?ss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer besch?ftigen, Anspruch auf Insolvenzentsch?digung, wenn:</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs er?ffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">b) der Konkurs nur deswegen nicht er?ffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher ?berschuldung des Arbeitgebers kein Gl?ubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">c) sie gegen ihren Arbeitgeber f?r Lohnforderungen das Pf?ndungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2???? Keinen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG in der durch die Gesetzesrevision vom 23. Juni 1995 eingef?gten, seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Fassung). Laut Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gew?hnlichen Arbeitnehmern Einfluss auf Gesch?ftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die B?cher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht ?berrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bed?rfen. Damit soll der geltenden Rechtsprechung zum Konkursprivileg Rechnung getragen werden (BBl 1994 I 361 f.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.?????? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer Anspruch auf Insolvenzentsch?digung hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.1???? Der Beschwerdef?hrer macht beschwerdeweise geltend, er sei bis zu seiner Freistellung als Co-Gesch?ftsleiter bei der A.___ GmbH angestellt gewesen. Er habe lediglich ?ber eine Kollektivunterschrift zu zweien verf?gt und habe die Entscheidungen des Arbeitgebers nicht bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen. Dies offenbare auch die Tatsache, dass er freigestellt worden sei und die K?ndigung erhalten habe. Aufgrund seiner Kollektivunterschrift habe er ?berhaupt keine ?nderungen oder wichtigen Entscheidungen herbeif?hren k?nnen. Auch in der Gesellschafterversammlung habe er nur 10 % der Stammanteile besessen und habe daher keine M?glichkeit gehabt, irgendwelche massgebenden ?nderungen am Betrieb zu bewegen. Dies habe auch dazu gef?hrt, dass ihm gek?ndigt worden sei. Aufgrund der betrieblichen Struktur habe er von Anfang an die Willensbildung des Betriebes nicht beeinflussen k?nnen. Er sei nur geduldet gewesen, solange er noch durch Akquisitionen Vertr?ge hereingeholt habe. Betreffend des Ablaufes der Firma sei ihm jede Einflussnahme verunm?glicht gewesen, da die anderen Gesellschafter beziehungsweise der Gesch?ftsf?hrer gegen ihn zusammengehalten h?tten, bis dies zur K?ndigung gef?hrt habe (Urk. 1 S. 4 f.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2???? Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin geh?rt der Beschwerdef?hrer nicht zum Personenkreis, der Anspruch auf Insolvenzentsch?digung habe. Bis zu seinem Austritt aus der Firma am 31. Oktober 2000 sei er Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer, nach seinem Austritt noch Gesellschafter gewesen (Urk. 2 S. 2). In ihrer Beschwerdeantwort erg?nzte sie, dass die Ausschlussbestimmung von Art. 51 Abs. 2 AVIG ohne weiteres zur Anwendung gelange und zwar unabh?ngig davon, ob der Beschwerdef?hrer finanziell beteiligt gewesen sei oder nicht und welche Entscheidungsbefugnisse ihm innerhalb der Gesch?ftsf?hrung der Gesellschaft zugekommen seien. Auf seine Stellung als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer brauche demnach nicht weiter eingegangen werden. Auch die vom Beschwerdef?hrer angef?hrten Gr?nde bez?glich der Anwendbarkeit der vorgenannten Bestimmung w?rden daran nichts zu ?ndern verm?gen (Urk. 7).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.3???? Der Beschwerdef?hrer war gem?ss Handelsregisterauszug vom 29. Juli 2002 bis zur L?schung des Eintrages am 14. Dezember 2000 (Urk. 8/12) bei der A.___ GmbH als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer eingetragen (Urk. 8/22/1). Die Arbeitgeberin k?ndigte dem Beschwerdef?hrer am 18. September per 18. Oktober 2000 (Urk. 8/5). Das Arbeitsverh?ltnis endigte gem?ss Arbeitsvertrag nach Ablauf der ordentlichen K?ndigungsfrist von sechs Monaten (Urk. 8/2 S. 2 Ziff. 4), somit am 31. M?rz 2001. Der Beschwerdef?hrer gab an, am 31. Oktober 2000 den letzten Arbeitstag geleistet zu haben (Urk. 8/14/1 S. 1 Ziff. 7). Die Frage, ob die Freistellung per 19. Oktober oder 1. November 2000 erfolgte, kann indessen offen bleiben, wie nachfolgend zu zeigen sein wird.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.4???? Art. 51 Abs. 2 AVIG lautet gleich wie Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, weshalb die hiezu ergangene Rechtsprechung auf die Anspruchsberechtigung f?r Insolvenzentsch?digung heranzuziehen ist. In diesem Sinne ist vorliegend von Bedeutung, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausschliesst. Die Formen arbeitgeber?hnlicher Stellungen f?hren indessen grunds?tzlich nur dann zum Leistungssausschluss, wenn der betreffende Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Bei einzelnen Gesellschaftsformen, wie etwa der GmbH, ergibt sich diese Einflussm?glichkeit als Gesellschafter aber von Gesetzes wegen, ebenso bei bestimmten formellen Organen, wie mitarbeitenden Verwaltungsr?ten (Art. 716-716b OR; BGE 123 V 237 Erw. 7a; 122 V 273 Erw. 3; 120 V 525 Erw. 3b; ARV 1996/97 Nr. 31 S. 174; Nr. 10 S. 48). Der Beschwerdef?hrer hatte Einflussm?glichkeiten auf die Willensbildung der Firma von Gesetzes wegen, weshalb er grunds?tzlich aufgrund seiner Gesellschafterstellung vom Anspruch auf Insolvenzentsch?digung ausgenommen ist. F?r die Zeit bis zu seiner Freistellung kann der Beschwerdef?hrer deshalb keinen Anspruch geltend machen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.5???? Die Einflussm?glichkeit eines Gesellschafters dauert aber nur solange an, als er diese auch effektiv aus?ben kann. Nach seiner Freistellung durch die Arbeitgeberin konnte der Beschwerdef?hrer diesen Einfluss nicht mehr aus?ben. In diesem Sinne ist er f?r den Zeitraum nach der Freistellung bis zum Ablauf der ordentlichen K?ndigungsfrist als Arbeitnehmer ohne Gesellschafterstellung zu qualifizieren und es ist daher nachfolgend zu pr?fen, ob er f?r diesen Zeitraum Anspruch auf Insolvenzentsch?digung hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">???????? Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht (EVG) hat in BGE 121 V 379 Erw. 2a festgehalten, dass die Insolvenzentsch?digung weder die Anspr?che aus fristloser und ungerechtfertigter Entlassung noch solche bei Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses zur Unzeit deckt, wenn die versicherte Person keine Arbeit geleistet hat (vgl. auch BGE 114 V 60 in fine; 111 V 270 Erw. 1b; 110 V 30; Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnit?s de l'assurance-ch?mage, Lausanne 1992, S. 192). Nachdem der Beschwerdef?hrer w?hrend der Zeit seiner Freistellung entsprechend auch keine Arbeitsleistung mehr f?r die A.___ GmbH erbrachte, sind seine Lohnanspr?che bis zum Ablauf der ordentlichen K?ndigungsfrist am 31. M?rz 2001 auch hier nicht durch einen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung gedeckt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.6???? Nach dem Gesagten ist die Verneinung der Anspruchsberechtigung f?r die Insolvenzentsch?digung nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht erkennt:</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Rechtsanwalt Dr. Jost Schumacher</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="RotisSansSerif" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="RotisSansSerif" size="3"> seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> </div> </div></body></html>