Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung G.-Nr. R2.2014.00084 BRGE II Nr. 0166/2014 Entscheid vom 2. Dezember 2014 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann , Baurichter Emil Seliner , Baurichter Stefano Terzi, Gerichtsschreiberin Nicole Herzig in Sachen Rekurrierende S. und B. B., [….] gegen Rekursgegnerschaft 1. Planungs- und Baukommission X, [….] 2. F. und A. L., [….] betreffend Verfügung der Planungs - und Baukommission vom 23. Mai 2014; Nut- zungsänderung, nachträgliche Bewilligung für Hundebetreuung _______________________________________________________ R2.2014.00084 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 erteilte der Präsident der Planungs - und Baukommission X dem Ehepaar F. und A. L. die nachträgliche baurechtli- che Bewilligung für eine Hundebetreuungsstätte. B. Hiergegen wandten sich S. und B. B. mit Rekurseingabe vom 19. Juni 2014 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellten fo l- gende Anträge: "1. Es sei Ziff. 1 der Präsidialverfügung aufzuheben und die baurechtliche Bewilligung/Nutzungsänderung für Gewerbe auf dem Grundstück Kat.-Nr. 0000, Gemeinde X, zu verweigern; 2. Eventualiter sei Ziff. 1.2 der Präsidialverfügung aufzuheben, und der Betrieb auf den Aufenthalt von maximal 3 Hunden zu beschränken; 3. Subeventualiter sei das Verfahren an die Gemeinde X zurückzuweisen und dieser aufzutragen, anstelle des Anzeigeverfahrens ein o rdentli- ches baurechtliches Verfahren durchzuführen; 4. Es sei dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen, und e s sei den Rekursgegnern mit Einräumung einer kurzen Übergangsfrist zu verbi e- ten, gewerbsmässig Hunde zu betreuen, bis über die Baubewilligung rechtskräftig entschieden ist; 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegner." C. Mit Verfügung vom 25. Juni 2014 wurde vom Rekurseingang Vormerk g e- nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. Das Gesuch der Rekurrierenden um vorsorgliche Einstellung des Betriebes (Rekursantrag Ziff. 4, zweiter Halbsatz) wurde nach vorheriger Anhörung der Rekursgegnerschaft mit Verfügung vom 8. August 2014 abgewiesen. R2.2014.00084 Seite 3 E. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 25. Juli 2014 die A b- weisung des Rekurses unter Kostenfolge zulasten der Rekurrierenden. Die private Rekursgegnerschaft stellte mit Rekursan twort vom 21. August 2014 ebenfalls Antrag auf Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zulasten der Rekurrierenden. F. Mit Replik vom 11. September 2014 hielt die Rekurrentschaft an ihren A n- trägen fest. Die Rekursgegnerschaft hielt mi t Dupliken vom 6. und 7. Oktober 2014 ebenfalls an ihren Anträgen fest. G. Auf die Parteivorbringen wird, soweit entscheidnotwendig, in den nachst e- henden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) ist zum Rekurs be- rechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schut z- würdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Der Nachbar eines Bauvorhabens ist dann zum Rekurs berechtigt, wenn er über eine hinreichend nahe rä umliche Beziehung zum Baugrundstück ve rfügt und wenn er darüber hinaus durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als die Allgemeinheit in eigenen Interessen berührt ist (BGE 103 Ib 149 f. Erw. 4; 104 Ib 256 Erw. 7 d). R2.2014.00084 Seite 4 Die Rekurrierenden sind Stockwerkeigentümer des südlich an das streitb e- troffene Grund stück angrenzenden Grundstückes. Als Nachbar n sind sie angesichts der gerügten Beeinträchtigungen (insbesondere mangelnde Zo- nenkonformität und Lärmimmissionen ) mehr als be liebige Dritte vom Ba u- vorhaben betro ffen und damit grundsätzlich zum Rekurs legitimiert. Da auch die übrigen formellrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Das Baugrundstück liegt in der Wohnzone W2 und ist im nordöstlichen B e- reich mit einem im Grenzbau a n das östlich benachbarte Gebäude ang e- bauten Wohnhaus überstellt. Die private Rekursgegnerschaft ist Mieterin der Parterrewohnung der Liegenschaft, die sie bewohnt und in der sie seit rund drei Jahren eine Hundebetreuungsstätte betreibt. Gemäss Betrieb s- konzept werden bis zu acht Hunde gegen Entgelt betreut. Die Tiere werden zwischen 6.30 Uhr und 7.30 Uhr gebracht oder von den privaten Rekursgegnern abgeholt. Anschliessend wird ein Morgenspaziergang u n- ternommen. Zwischen 10 Uhr und 13 Uhr halten sich die Hun de in der Wohnung und im Garten auf, danach werden sie erneut rund drei Stunden spazieren geführt. Ab ca. 16.30 Uhr sind sie wieder zurück. Die Rückgabe der Tiere an ihre Halter erfolgt bis 20 Uhr. Mit der angefochtenen Verf ü- gung wurde die Nutzungsänderung für einen Betrieb mit maximal acht Hunden nachträglich bewilligt. 3. Die baurechtliche Überprüfung der umstrittenen Hundebetreuungsstätte e r- folgte aufgrund wiederholter Schreiben der Rekurrentschaft an die G e- meinde X. Die angefochtene Verfügung erfo lgte im Anzeigeverfahren und wurde den Rekurrierenden zugestellt. Damit wurden ihre verfahren smässi- gen Rechte gewahrt, zumal im zürcherischen Baurecht kein Einspr achever- fahren und damit auch keine Anhörung von allfällig betroff enen Nachbarn vorgesehen ist. Den Rekurrierenden entstand durch die Wahl des Anzeig e- verfahrens keinerlei Nachteil, auch wenn die zu beurte ilende Nutzungsän- derung durchaus geeignet ist, sich auf die Nachbarschaft au szuwirken und daher im ordentlichen Verfahren zu behandeln gewesen w äre (vgl. § 325 R2.2014.00084 Seite 5 Abs. 1 PBG). Auf eine Rückweisung an die Vorinstanz aus formellen Grü n- den kann deshalb verzichtet werden. 4. Materiell machen die Rekurrierenden geltend, bei der Hundebetreuung handle es sich um ein störendes Gewerbe, welches gemäss Art. 4 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X (BZO) in der Wohnzone W2 nicht z u- lässig sei. Es handle sich um einen Dienstleistungsbetrieb, welcher mit e i- ner Wohnnutzung nicht vereinbar sei. Sie stützten sich dabei auf die sog e- nannte "Berner Praxis", wonach i n reinen Wohnzonen höchstens drei bis vier Hunde erlaubt seien. Der Betrieb generiere morgens und abends ein erhebliches zusätzliches Verkehrsaufkommen. Das Gebell im Garten, von dem den Hunden nur ein relativ k leiner Bereich von rund 100 m2 zugewie- sen sei , sei sehr störend, zumal sich die Tiere von 6.30 Uhr bis 20 Uhr (zeitweise auch an Wochenenden) in der Betreuung der privaten Rekur s- gegner befänden. Zudem führe die Versäuberung von acht Hunden (wobei diese Zahl zeitweise überschritten werde) zu Geruchsim missionen und h y- gienisch unhaltbaren Zuständen, und das Baugrundstück verfüge über ke i- ne Abstellplätze. 5. Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, dass die bewilligte Nutzung in der Wohnzone W2 zonenkonform sei. Dem früher vorwiegend in immission s- rechtlicher Hinsicht verwendeten Begriff "nicht störend" seien in Wohnz o- nen Wohnungen, Büros, Ateliers und Praxen sowie Läden zugeordnet wo r- den. Gewerbliche Nutzung sei in der Wohnzone W2 zulässig, soweit sie mit dem Wohnen vereinbar sei. Dazu gehöre alles, was zum Wo hnen und al l- täglichen Leben gehöre. Darunter fielen Einrichtungen für den täglichen Bedarf sowie der Kultur, Bildung und Sozialisierung. Der sogenannten "Berner Praxis" komme keine Bedeutung zu, da die Frage, ob etwas als nicht störend oder störend einzust ufen sei, kommunales Recht betreffe. Haustiere gälten als "Familienmitglieder" und erfüllten wichtige soziale Funktionen. In der Gemeinde X habe Ende des Jahres 2013 die Anzahl der Kindergartenkinder 346, die der Primarschüler 835 und die der r egistrierten Hund 605 betragen. Diese Zahlen zeigten unmissverständlich, dass Hunde und Hundehaltung Teil der Wohnnutzung bildeten und en tsprechende Be- R2.2014.00084 Seite 6 treuungsangebote genauso wie Kinderhorte zonenko nform seien. Die I m- missionen, die aus einer professionell gefüh rten Hundebetreuung resultier- ten, seien jedenfalls nicht störender als bei einem Hort oder Kindergarten. 6. Die private Rekursgegnerschaft bringt ergänzend vor, Art. 4 BZO erlaube in Wohnzonen alle Nutzungen, welche mit dem Wohnen vereinbar seien und zum alltäglichen Leben gehörten. Dies treffe auch auf Schulhäuser, Ki nder- gärten oder Kindertagesstätten zu, welche regelmässig als mit dem Zweck einer Wohnzone vereinbar beurteilt würden. Genauso gehöre das Halten von Hunden zur Wohnnutzung. Auch für sie beste he eine Nachfr age nach Betreuungsstätten, welche genau gleich wie Kinderkrippen als nicht störend und damit zonenkonform einzustufen seien. Das Betriebskonzept sei darauf ausgerichtet, dass die Nachbarn nicht durch Hundeg ebell gestört würden. Im Gegensatz zu den von den Rekurrierenden vorg ebrachten Fällen gehe es nicht um eine Dauerbetreuung, sondern nur d arum, bis zu acht Hunde tagsüber aufzunehmen. 7. Nach Art. 22 Abs. 2 lit. a des Raumplanungsgesetzes (RPG) müssen Ba u- ten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Wohnzonen sind gemäss § 52 PBG in erster Linie für Wohnbauten b e- stimmt; dieser Nutzweise zugerechnet werden auch Arbeitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen (Abs. 1). Mässig störende Betriebe sind gestattet, wo die Bau - und Zonenordnung sie zulässt; stark störende und solche, die unverhältnismässig Verkehr auslösen, sind unzulässig (Abs. 3). In der Wohnzone W2 der Gemeinde X sind gemäss Art. 4 BZO einzig nicht störende Betriebe gestattet. Die kantonalrechtlichen Kategorien "nicht störend", "mässig störend" und "stark störend" waren ursprünglich vor allem, wenn auch nicht ausschlies s- lich Begriffe immissionsrechtlichen Gehaltes. Gemäss § 294 PBG in der Fassung vom 7. September 1975 galten, sofern die Bau - und Zonenor d- R2.2014.00084 Seite 7 nung nichts anderes bestimmte, als zulässige Nutzweise in Kern- und Zent- rumszonen: Wohnungen, Büros, Ateliers und Praxen, Läden, mässig st ö- rendes Gewerbe (lit. a); in Wohnzonen: Wohnungen, Bür os, Ateliers und Praxen, Läden, nicht störendes Gewerbe (lit. b); in Industriezonen: Industri- elle und gewerbliche Betriebe (lit. c). Gestützt auf diese Bestimmung wurde im Kanton Zürich in langjähriger Praxis eine verschiedenste Betriebe e rfas- sende Kategor isierung in nicht, mässig und stark störende Betriebe g e- schaffen. So galten etwa Schneiderateliers als nicht störende und Schre i- nereien als mässig störende Betriebe. Damit wurde in einer typisierenden, der allgemeinen Erfahrung entsprechenden Umschreibung festgestellt, welchen Betrieben welches Immissionspotential zuzuordnen war, und wu r- den diese Betriebe mit den planungsrechtlichen Immissionsvorschriften in den einzelnen Zonen als nicht, mässig oder stark störende Betriebe zug e- lassen oder untersagt. Ob ein Betrieb aufgrund seiner konkreten Immissi o- nen effektiv störte, war demgegenüber im Rahmen der kumulativ erfolge n- den Anwendung der polizeilichen Immissionsvorschrift von § 226 PBG zu beurteilen (BRKE IV Nr. 14/1982 in BEZ 1982 Nr. 29; Elisabeth Brüngger, Bedeutung kantonaler und kommunaler Nutzungsvorschriften unter B e- rücksichtigung des Bundesumweltrechts, PBG aktuell 2/1994, S. 5 ff., auch zum Folgenden). Mit der Revision des Planungs - und Baugesetzes vom 1. September 1991 wurde die Bestimmung von § 294 al tPBG aufgehoben. Nunmehr ist au s- schliesslich in den die einzelnen Bauzonen definierenden Bestimmungen von §§ 50 ff. PBG festgehalten, in welchen Zonen nicht, mässig und stark störende Betriebe erlaubt sind bzw. durch die Bau - und Zonenordnung als zulässig erklärt werden können. Mit der Einführung des Bundesumweltschutzrechtes haben kantonalrechtl i- che Bestimmungen, soweit sie dem Immissionsschutz dienten, ihre sel b- ständige Bedeutung verloren. Nachdem der Bundesrat mit der Luftreinhalteverordnung und der Lärm schutzverordnung bundesrechtliche Vorschriften aufgestellt und insbesondere auch Grenzwerte festgelegt hat, sind die betreffenden Immissionen nur mehr nach diesen Regeln zu beu r- teilen (BGE 114 Ib 214 ff., E. 4a). Dementsprechend verbleibt den Besti m- mungen über die Zulässigkeit von nicht, mässig und stark störenden B e- trieben nur noch ein raumplanerischer, d.h. die Zonenkonformität beschl a- gender Gehalt, unter welchem Aspekt diese Vorschriften weiterhin beach t- lich sind. R2.2014.00084 Seite 8 8. Zonenvorschriften sind grundsätzlich generell und abstrakt formuliert. Welch Arten von Nutzungen nach ihrer Immissionsstärke in einer bestim m- ten Zone zugelassen bzw. verboten sind, wird in typisierten, der allgeme i- nen Erfahrung entsprechenden Umschreibungen ausgesagt. Die Beurte i- lung der Zonenkonformität erfolgt daher abstrakt, losgelöst von den konkr e- ten Einwirkungen in der Nachbarschaft. Entscheidend ist, ob mit der betre f- fenden Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden sind, die über das hinausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen ve rbunden ist. Erst in einer zweiten Beurteilungsstufe ist – gestützt auf das Umweltschutzg e- setz und seine Ausführungen – zu prüfen, ob der Betrieb auch hinsichtlich der konkreten, für die Umgebung resultierenden Immissionen mit der Wohnnutzung vereinbar ist (BGr, 1C_538/2011 vom 25. Juni 2012, E. 5.1.1). Entsprechend ist bei der Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit einer g e- werblichen Nutzung, worum es sich bei einer Hundebetreuung des vorli e- genden Ausmasses gegen Entgelt im Gegensatz zu einer hobbymässigen Hundehaltung zweifelsfrei handelt, zwischen den raumplanerischen und den umweltrechtlichen Aspekten zu unterscheiden. Zunächst ist zu prüfen, ob sich das umstrittene Vorhaben in der Wohnzo ne W2 als zonenkonform erweist. 9. Wohnzonen sind in erster Linie f ür Wohnbauten bestimmt. Die Wohnnu t- zung bildet den primären Zonenzweck. Betriebliche Nutzungen dürfen demnach nur dann bewilligt werden, wenn sie mit diesem Zweck zumindest vereinbar sind. Erlaubt eine Gemeinde in einer Wohnzone nur nicht störende Betrieb e, wie dies vorliegend in der Standortzone der Fall ist, sind an diese Vereinbarkeit offenkundig höhere Anforderungen zu stellen, als wenn auch mässig st ö- rende Betriebe zugelassen wären. Diese erhöhten Anforderungen an die Vereinbarkeit einer betrieblichen Nutzung mit Wohnnutzung lassen sich dahingehend umschreiben, dass Betriebe ihrem Wesen nach einwandfrei in eine Wohnzone passen müssen. In Lehre und Rechtsprechung wird für Wohnzonen, in denen nur nicht störende Betriebe zugelassen werden, ve r- langt, dass ein funktionaler Zusammenhang zwischen dem Betrieb und der R2.2014.00084 Seite 9 Wohnzone bestehen muss, indem der betreffende Betrieb der Befriedigung der täglichen Bedürfnisse der Quartierbevölkerung dient und damit für die Quartierbewohner eine bestimmte notwendige Funktion hat. Die privaten Rekursgegner bieten in ihrer Gartenwohnung in der Wohnzone W2 eine Hundetagesbetreuung, einen Spazierdienst sowie Ferienplätze für Hunde an. Dass in der Gemeinde X wie auch in der weiteren U mgebung viele Hunde leben, wird nicht bes tritten, wenn auch der zahle nmässige Vergleich mit den Kindergartenkindern insofern hinkt, als damit die Zahl a l- ler Hunde zwei Jahrgängen an Kindern gegenübergestellt wird und auch unter Einbezug der Primarschüler noch immer die vier jüngsten Jah rgänge ausgelassen werden. Insbesondere besteht für Hunde keine Schu lpflicht, und sie sollten grundsätzlich von ihren Haltern selber betreut we rden kön- nen. Nichtsdestotrotz kommen auch Hundehalter regelmässig in die Situ a- tion, ihre Tiere tageweise betreuen lassen zu müssen, und nicht alle finden eine Lösung im privaten Bereich. Ein gewisser Bedarf an Hu ndebe- treuungsplätzen ist unbestrittenermassen vorhanden. Es stellt sich jedoch die Frage, ob ein Betrieb, der eine solche Betreuung für bis zu acht Tiere professionell anbietet, zu einem erhöhten Verkehrsauf- kommen und zudem zu atypisch konzentriertem Gebell der in einer Gruppe betreuten Hunde führt, in einer Wohnzone, in der nur nicht störe ndes Ge- werbe zulässig ist, zonenkonform sei. Dies ist zu verneinen. Von e inem ty- pischen "stillen Gewerbe", das von seinem Charakter her einwan dfrei in ei- ne Wohnzone passen würde, kann keine Rede sein. Gemäss Bu ndesge- richt führt die gewerbliche Haltung "von bis zu neun Hunden" (recte: von ca. 9 Hunden; in der Formulierung des Bundesger ichtes fehlt die U ntergrenze) typischerweise zu Immissionen (insbesondere Bellen), die über das hi n- ausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen verbunden ist (BGr, 1C_538/2011 vom 25. Juni 2012, E. 5.1.2). Ferner trifft nicht zu, dass die Nutzung im Sinne de r vorhergehenden Ausführungen derart eng mit dem Wohnen verknüpft ist, dass sie diesem zuzurechnen ist oder typ ischer- und sinnvollerweise innerhalb eines Wohnquartiers angeboten werden sollte. Im Gegensatz zu von den Kindern des Quartiers besuchten Ki ndergärten, Schulen und auch zu Horten (welche die Kinder vor oder nach der Schule aufsuchen), welche Einrichtungen allesamt für die Kinder auch ohne B e- gleitung durch Erwachsene erreichbar sein sollen, muss eine Hu ndebe- treuungsstätte nicht im Wohnquartier der Hundehalter angesiedelt sein. Vielmehr bringen die Halter ihre Tiere, oder diese werden zu Hause oder R2.2014.00084 Seite 10 am Bahnhof X abgeholt. Das Einzugsgebiet deckt sich damit nicht t ypi- scherweise mit dem betroffenen Wohnquartier. Auch kann ein Standort mitten in e inem Wohnquartier nicht als ideal b e- zeichnet werden, da sich ein solches nicht für die täglichen Spaziergänge mit ganzen Hundegruppen eignet. Dies zeigt sich auch darin, dass die pr i- vate Rekursgegnerschaft die Hunde gemäss dem vom Veterinäramt fes t- gehaltenen Tagesablauf für die Spaziergänge mit dem Auto auf die Zü rcher Allmend oder ins Gebiet Sihlhalde fahren muss (act. 5.10). Das Au sführen von (angeleinten) Hunden in grosser Zahl kann mit Beeinträchtigu ngen der Fussgänger verbunden sein, was gegen die Zone nkonformität spricht. Z o- nenkonformitätsüberlegungen haben ja gerade auch das Ziel, vor Beei n- trächtigungen zu schützen, die nicht schon mit spezielleren G esetzen (z.B. mit der Lärmschutzverordnung) abgewendet werden können. Ob es einem Quartierbewohner frei stünde, privat acht Hunde zu halten und gleichzeitig auszuführen, kann offen blieben. Die Frage der Zonenko nformität stellt sich nur, wenn eine betriebliche Nutzung vorliegt. Damit muss die Zonenkonformität eines solchen Betriebes in der betroff e- nen Wohnzone als nicht zonenkonform eingestuft werden. Die Gemeinde verfügt zwar bei der Auslegung ihres eigenen Rechts über einen Beurteilungsspielraum, wenn dieses wie hier unbestimmte Recht s- begriffe enthält. Auf der andern Seite ist der Beurteilungsspielraum de r Gemeinde nicht unbeschränkt. Vielmehr steht das Recht auf wirksame Überprüfung auf derselben Stufe wie die Gemeindeautonomie. Diese be i- den gleichrangigen Verfassungsnormen sind im Rahmen praktischer Ko n- kordanz auszulegen (VB.2013.00788 vom 28. August 2014, E. 4.5). Die Frage, ob der Beurteilungsspielraum einer Gemeinde bei der Ausl e- gung ihres eigenen Rechts weiter reicht als bei der Auslegung kantonalen Rechts, hat das Verwaltungsgericht im zitierten Entscheid offen gelassen. Auch vorliegend kann diese F rage offen bleiben, ergibt sich doch im Lichte der vorstehend dargelegten klaren Sach - und Rechtslage, dass der En t- scheid der Vorinstanz auch dann aufzuheben ist, wenn ihr ein erweiterter Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist ( vgl. zum Ganzen Marco Donats ch, in: Kommentar VRG 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 § 20 Rz. 54 ff.). R2.2014.00084 Seite 11 10. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es sich bei einer Hundeb e- treuungsstätte in diesem Umfang nicht mehr um ein nicht störendes, ei n- wandfrei in eine Wohnzone passendes Gew erbe handelt, weshalb der u m- strittenen Nutzungsänderung die Zonenkonformität abzusprechen ist. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine umweltrechtliche Beurteilung der vom Betrieb ausgehenden Immissionen. Entsprechend ist der angefochtene Entscheid aufzu heben und die Vor - instanz aufzufordern, der privaten Rekursgegnerschaft eine angemessene Frist zur Verlegung oder Aufhebung ihres Betriebes anzusetzen. [….]