B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-2198/2017 A r r ê t d u 1 6 o c t o b r e 2 0 1 7 Composition François Badoud (président du collège), Sylvie Cossy, Gabriela Freihofer, juges, Antoine Willa, greffier. Parties A._______, né le (…), B._______, né le (…), Ukraine, recourants, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile et renvoi ; décision du SEM du 14 mars 2017 / N (…). E-2198/2017 Page 2 Faits : A. Le 17 avril 2015, A._______, accompagné de son épouse C._______, a déposé une demande d’asile au centre d’enregistrement et de procédure (CEP) de D._______. B. Entendu audit centre, puis par le SEM, le requérant, originaire de E._______, a exposé qu’il avait passé avec sa femme quelques jours de vacances en Slovaquie, du 9 au 12 avril 2015, avant de revenir en Ukraine et d’emprunter à Kiev un vol pour la Suisse, le 15 avril suivant. Le lende- main, il aurait reçu un appel de son père, selon qui une convocation de l’autorité militaire lui avait été adressée pour le 20 avril. Craignant d’être mobilisé pour aller combattre dans le Dombass, ou d’être sévèrement sanctionné en cas de refus de servir, l’intéressé aurait décidé de ne pas rentrer en Ukraine et de déposer une demande d’asile. Il a pro- duit une convocation l’invitant à se présenter, le 11 juin 2015, au commis- sariat militaire de E._______ , pour y subir des analyses médicales. Il a exposé qu’à l’âge de 20 ans, il avait été inscrit comme réserviste. Selon un rapport médical du (…) décembre 2015, le requérant souffrait d’un trouble de l’adaptation avec réaction dépressive brève, qui avait né- cessité, dès octobre 2015, un suivi psychothérapeutique et médicamen- teux ; le pronostic était favorable. C. Le 8 mai 2015, le SEM a requis de la Slovaquie la prise en charge de l’in- téressé et de son épouse, admis e le 10 juillet suivant. En conséquence, l’autorité de première instance, par décision du 16 juillet 2015, n’est pas entrée en matière sur leur demande et a prononcé leur transfert. Le recours interjeté a été rejeté par arrêt du Trib unal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) du 17 novembre 2015 (E-4684/2015). Le 29 janvier 2016, le SEM a annulé sa décision, le délai de transfert étant échu. D. Les époux, à une date indéterminée, se sont séparés, la garde de l’enfant E-2198/2017 Page 3 étant confi ée à son père. Par décision du président du tribunal civil de F._______, du 12 juillet 2016, C._______ s’est vue expulsée du domicile commun avec interdiction d’y revenir. Les intéressés ont entamé une pro- cédure de divorce. En conséquence, la procédure d’asile concernant C._______ a fait l’objet d’une décision séparée. Le recours qu’elle a interjeté en matière d’exécu- tion du renvoi est admis par arrêt de ce jour (E-2204/2017). E. Par décision du 14 mars 2017, le SEM a rejeté la demande d’asile déposée par l’intéressé et a prononcé son renvoi de Suisse, au vu du manque de pertinence de ses motifs. F. Interjetant recours contre cette décision, le 13 avril 2017, A._______ a fait valoir que l’armée ukrainienne envoyait des combattants au Dombass sous couvert de lutt e antiterroriste, et que des violations du droit humanitaire international et des crimes contre l’humanité y étaient commis. Il risquerait des sanctions graves en tentant de se soustraire au service militaire. L’intéressé a conclu à l’octroi de l’asile et au non-renvoi de Suisse, et a requis la dispense du versement de l’avance de frais. Il a déposé un rapport médical du (…) mai 2017 (ainsi qu’un précédent du […] février), qui con- firme le diagnostic de trouble de l’adaptation et de réaction anxio -dépres- sive ; le traitement médicamenteux et le suivi psychothérapeutique doivent se poursuivre. Par ailleurs, selon un rapport du Service (…) de protection de la jeunesse, du (…) mars 2017, le recourant assure toujours la garde et la charge de son enfant. G. Par ordonnance du 25 avril 2017, le Tribunal a dispensé l’intéressé du ver- sement d’une avance de frais. H. Invité à se prononcer sur le recours, le SEM en a préconisé le rejet dans sa réponse du 7 juillet 2017, l’intéressé pouvant être traité en Ukraine, par- ticulièrement à Kiev. La recourant n’a pas fait usage de son droit de ré- plique. E-2198/2017 Page 4 Droit : 1. 1.1 Le Tribunal, en vertu de l 'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l 'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi (RS 142.31), devant le Tribu- nal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF). 1.2 Les recourants ont qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et art. 108 al. 1 LAsi). 2. 2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d 'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l 'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi ; cf. également ATAF 2007/31 consid. 5.2‒ 5.6). 2.2 Ne sont pas des réfugiés les personnes qui, au motif qu'elles ont refusé de servir ou déserté, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être. Les dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 re- lative au statut des réfugiés (Conv. réfugiés, RS 0.142.30) sont réservées (art. 3 al. 3 LAsi). 2.3 Quiconque demande l 'asile ( requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisem- blable lorsque l 'autorité estime que celle -ci est hautement probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points es- sentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui E-2198/2017 Page 5 ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi). 3. 3.1 En l'occurrence, l’intéressé n’a pas été en mesure de fair e apparaître le sérieux et la pertinence de ses motifs. 3.2 En effet, comme rappelé plus haut, le fait d’ être astreint à servir dans l’armée, et les sanctions pour s’être soustrait à ce service, ne constitue pas une persécution, chaque Etat ayant la légitimité d’imposer à ses citoyens ce devoir civique et d’en punir la violation. Est réservé le cas où la personne concernée se verrait infliger, pour ce motif, une peine disproportionnée, et celui où l’accomplissement du service armé impliquerait sa participation à des actions prohibées par le droit international. En l’espèce, cependant, rien n’indique péremptoirement que le recourant serait appelé à servir, la convocation n’ayant pour objet que la visite médi- cale en vue du recrutement. Quand bien même cela serait le cas, la peine encourue par les réfractaires si elle n’est pas négligeable (deux à cinq ans d’emprisonnement, art. 335 -337du Code criminel ), ne saurait être tenue comme à ce point disproportionnée qu’elle réalise les conditions d’une per- sécution (arrêts E-898/2016 du 18 avril 2016, p. 8 ; E-6697/2016 du 10 avril 2017 consid. 4.2.2). Dans la pratique, les désertions et les refus de déférer aux convocations militaires sont très répandus, plusieurs milliers de procédures pénales ayant été ouvertes pour ces motifs. Les peines infligées sont généralement très inférieures aux maxima légaux, et peuvent même se limiter à une amende (UK HOME OFFICE, Ukraine : Military service, avril 2017). Quant au risque pour l’intéressé d’être contraint à participer à des actes contraires au droit international, ils ont perdu de leur acuité depuis que le cessez-le-feu consécutif aux accords dits « de Minsk II » a été instauré en février 2015 ; depuis lors, malgré certains épisodes de tension, les combats ont pour l’essentiel cessé dans le Dombass (cf. arrêts du Tribunal adminis- tratif fédéral E-5060/2015 du 1er juillet 2016, p. 6 ; E-5442/2015 du 31 juin 2016, p. 6 et réf. citée). 3.3 Il s'ensuit que le recours, en tant qu 'il conteste le refus de l 'asile, doit être rejeté. E-2198/2017 Page 6 4. 4.1 Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, l e SEM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l 'exécution ; il tien t compte du principe de l 'unité de la famille (art. 44 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 de l'ordon- nance 1 du 11 août 1999 sur l 'asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d'asile dispose d'une autorisation de séjour ou d'établissement valable, ou qu'il fait l'objet d'une décision d'extradition ou d'une décision de renvoi conformément à l'art. 121 al. 2 Cst. 4.2 Aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant en l'occurrence réalisée, le Tribunal est tenu, de par la loi, de confirmer cette mesure. 5. 5.1 L'exécution du renvoi est ordonnée si el le est licite, raisonnable ment exigible et possible. Si ces conditions ne sont pas réunies, l'admission pro- visoire doit être prononcée. Celle -ci est réglée par l 'art. 83 LEtr (RS 142.20). 5.2 L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux enga- gements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). Au- cune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou en- core d'où elle risquerait d'être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traite- ments inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH). 5.3 L'exécution du renvoi ne peut pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l 'expulsion de l 'étranger dans son pays d 'origine ou de prove- nance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). 5.4 L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). E-2198/2017 Page 7 6. 6.1 Il convient de noter à titre préliminaire que les trois conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi (illicéité, inexi- gibilité et impossibilité) sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable. 6.2 En l'occurrence, c'est d’abord sur la question de la licéité que l'autorité de céans doit porter son examen. En effet, le principe de l’unité de la famille (art. 44 LAsi), auquel la jurispru- dence n'a pas apporté les mêmes limitations qu'à l'art. 8 CEDH, prescrit à l'autorité de ne pas séparer les membres d'un même groupe familial, dont seuls certains se trouvent légalement en Suisse. En conséquence, l'admis- sion provisoire d'un des membres de la famille s'étend en principe aux autres. Ce principe peut cependant connaître des exceptions, à déterminer selon les circonstances du cas d'espèce (cf. JICRA 1995 n° 24 consid. 10- 11 p. 230-233, spéc. 11c). Ainsi, il n'y a en particulier pas lieu d'étendre l'admission provisoire, si le groupe familial a, en pratique, cessé d'exister du fait du requérant et de son attitude (JICRA 2004 n° 12 p. 76-78). En l’espèce, C._______ étant appelée à rester en Suisse, au titre de l’ad- mission provisoire, la même mesure doit bénéficier à son mari et à son fils, quand bien même ils ne mènent plus de vie commune. L’art. 44 LAsi pro- tège en effet aussi les liens entre un enfant et le parent ne possédant ni l'autorité parentale ni la garde de celui-là, mais pour autant que les relations familiales en cause soient intactes et sérieusement vécues, ce qui apparaît en l’occurrence être le cas. Il y a lieu de relever, à ce stade, que l’intéressée n’est pas personnellement responsable de la cessation de la vie commune, ce développement étant imputable à son état de santé. Un contact régulier entre un parent et l'enfant, par l'exercice du droit de visite, peut donc, le cas échéant, empêcher l’exécution du renvoi de l’en- fant, ainsi que du parent qui en a la garde. Tel est le cas ici, dans la mesure où il serait extrêmement malaisé, voire impossible, à l’enfant et à son père de revenir périodiquement en Suisse pour permettre à C._______ de voir son fils (cf. JICRA 1995 n° 24 consid. 8 p. 228 ; notamment ATF 140 I 145 consid 3.2 p. 147 et 139 I 315 consid. 2 p. 318 ss). 6.3 De plus, il apparaît que l’exécution du renvoi est également non raison- nablement exigible, eu égard à la situation générale dans laquelle est placé le recourant. E-2198/2017 Page 8 Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raison- nablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pa s personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus re cevoir les soins dont elles ont besoin. (ATAF 2014/26 consid. 7.3-7.10 ; ATAF 2011/50 consid. 8.1‒8.3). 6.4 S’agissant de l’état de santé du recourant, le Tribunal rappelle que l'exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse, ne devient inexigible que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'ur- gence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (cf. Ju- risprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2003 n° 24 consid. 5b p. 157 s. ; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Berne 2002, p. 81 s. et 87). L'art. 83 al. 4 LEtr, disposition exceptionnelle, ne saurait en revanche être interprété comme impliquant un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infras- tructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (cf. ATAF 2009/2 consid. 9.3.2 ; JICRA 2003 n° 24 précitée). L’exécution du renvoi ne sera en revanche plus raisonnablement exigible, au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr si, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapi- dement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique ou psychique (cf. ATAF 2009/2 et JICRA 2003 n° 24 précités). 6.5 En l’espèce, selon le r apport médical le plus récent ([…] mai 2017), A._______ souffre d’un trouble de l’adaptation , ainsi que d’une réaction anxio-dépressive ; le traitement, s’il requiert un suivi psychothérapeutique depuis octobre 2015, est essentiellement médicamenteux. E-2198/2017 Page 9 Si le système de santé ukrainien est affecté par des carences et des im- perfections qui ne permet tent pas de garantir la pérennité du traiteme nt (cf, l’arrêt de ce jour E-2204/2017 relatif à C._______, consid. 5.5), les pro- blèmes de santé du recourant n’apparaissent cependant pas d’une gravité telle qu’ils excluent un retour dans le pays d’origine. En particulier, les mé- dicaments indispensables pourraient, le cas échéant, lui être fournis dans le cadre d’une aide au retour appropriée (art. 93 al. 1 let. d LAsi). L’état de santé de l’intéressé n’est donc pas de nature, seul considéré, à empêcher l’exécution du renvoi. Le fait qu’il ait la charge d’un jeune enfant et doive en assumer l’éducation et l’entretien est également de nature à compliquer sa réintégration ; tou- tefois, ses parents, qui résident aussi à E._______, seraient en mesure de l’assister à cet égard. 6.6 Un autre élément doit toutefois être pris en compte, à savoir l’effet que peut produire, sur l’état de C._______ , le départ du recourant et de leur enfant. Or le rapport médical du 27 février 2017 relatif à celle -ci (pt. 5.2) retient que le maintien d’un contact avec son enfant et le père de celui -ci, quand bien même elle ne vit plus avec eux, est nécessaire pour éviter de « fragiliser encore plus » son état psychique encore très instable. Une sé- paration, en revanche, serait de nature à « engendrer des récidives de son trouble psychique et une péjoration […] avec nouvelles décompensa- tions ». C._______ étant appelée à demeurer en Suisse au titre de l’admission pro- visoire, en tout cas pour les douze prochains mois, il apparaît indiqué que l’enfant et son père bénéficient de la même mesure, afin d’éviter une ag- gravation de l’état de santé de l’intéressée, déjà extrêmement précaire. 6.7 Le Tribunal en arrive dès lors à la conclusion que l’exécution du renvoi de A._______ et de son fils doit être consid érée, en l’état, comme illicite, aussi bien que non raisonnablement exigible. Dès lors, il y a lieu de pro- noncer leur admission provisoire ; celle-ci, en principe d’une durée d’un an (art. 85 al. 1 LEtr), renouvelable si nécessaire, apparaît à même de limiter les risques sérieux encourus par la mère de l’enfant, en empêchant la ces- sation des contacts entre eux. 7. E-2198/2017 Page 10 En conséquence, le recours doit être admis et la décision attaquée annu- lée, en tant qu’elle ordonne l’exécution du renvoi . L’autorité de première instance est invitée à prononcer l’admission provisoire du recourant et de son enfant. Leur situation concrète devra être revue par le SEM à intervalles réguliers, en principe de douze mois, et faire l’objet d’une nouvelle appréciat ion, en fonction de l’évolution de l’état de C._______, et de leur situation person- nelle. 8. 8.1 Compte tenu de l'issue de la procédure, des frais réduits (art. 63 al. 1 PA) sont mis à la charge du recourant. 8.2 Quant à l'allocation de dépens au sens de l'art. 64 a l. 1 PA, elle ne se justifie pas en l'espèce. En effet, le recourant, qui n’a pas recouru aux ser- vices d’un mandataire, n'a pas démontré avoir eu à supporter des frais in- dispensables et d'une certaine importance rendus nécessaires par le dépôt de son recours (cf. art. 7 al. 1 et 4 du règlement du 21 février 2008 concer- nant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédé- ral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif page suivante) E-2198/2017 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, en tant qu’il vise à l’octroi de l’asile et au non-renvoi de Suisse. 2. Le recours est admis, en tant qu’il conteste l’exécution du renvoi ; la déci- sion du SEM du 14 mars 2017 est annulée sur ce point. 3. Le SEM est invité à régler les conditions de séjour de A._______ et de son enfant B._______ conformément aux dispositions sur l’admission provi- soire des étrangers. 4. Des frais de procédure réduits, d'un montant de 375 francs, sont mis à la charge du recourant. Ce montant doit être versé sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès l'expédition du présent arrêt. 5. Il n’est pas alloué de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. Le président du collège : Le greffier : François Badoud Antoine Willa Expédition :