R 09 89 5a Camera SENTENZA del 2 febbraio 2010 nella vertenza di diritto amministrativo concernente decreto di ripristino (EFZ) 1. … è proprietario sul Monte …, sull’altro territorio del Comune di …, della particella prativa no. 1343 di 1.2 ha. Negli anni passati il fondo era sopredificato con una cascina che col tempo cadeva in rovina. Nel corso del 2004 e 2005 l’edificio veniva rimesso rudimentalmente in sesto (ricostruzione di parte delle pareti e posa del tetto in lamiera) senza previa domanda di costruzione e nel corso dell’estate del 2005 … presentava domanda per edifici e impianti fuori dalle zone edificabili (EFZ) per la trasformazione della cascina in una casa di vacanza. Al progetto si opponeva …, proprietaria delle adiacenti particelle ni. 1318 e 1341, sostenendo essenzialmente che già l’edificio attuale sarebbe stato eretto illegalmente. Su istanza dell’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni (UST) il comune richiedeva allora al committente la presentazione di una domanda di costruzione a posteriori per i lavori di costruzione già effettuati allo stabile negli anni passati. Con decisione 31 luglio 2008, l’UST non accordava il permesso di costruzione per la demolizione e la ricostruzione o il rinnovamento dell’edificio. Per quanto riguardava invece i lavori non autorizzati e già eseguiti, l’UST invitava il Comune di … ad avviare la procedura di ripristino dello stato legale. Il tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo veniva respinto con decisione 9 dicembre 2008. In sostanza, il Tribunale amministrativo confermava l’illiceità degli interventi eseguiti e di quelli previsti e confermava l’impossibilità di rilasciare una licenza di costruzione per l’intervento richiesto. 2. Con decisione 21/30 settembre 2009 a … veniva ordinata la demolizione di tutti gli interventi apportati alla costruzione illegalmente e la messa in ordine delle vestigia dello stabile in modo da non costituire pericolo per i dintorni. Per l’autorità edilizia comunale la demolizione richiesta ossequierebbe in particolare il principio della proporzionalità, mentre all’istante non sarebbe dato appellarsi alla buona fede, considerata la deliberata illiceità dell’intervento eseguito. Con una decisione di tolleranza l’istante otterrebbe indirettamente ragione di causa e tale esempio non gioverebbe certo all’osservanza della legge in altri casi. Considerato l’esito del procedimento, il comune rinunciava ad accollare al committente una multa. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 29 ottobre 2009, … perorava l’annullamento del decreto di demolizione. Nel proprio giudizio sull’illiceità dell’intervento eseguito (STA R 08 73), il Tribunale amministrativo avrebbe ventilata la possibilità per l’autorità comunale di emanare una decisione di tolleranza. Per questo, l’istante reputa che tale indicazione andasse seguita, non avendo il comune convenuto saputo addurre validi motivi per scostarsi da tale indirizzo. Inoltre, mediante la decisione di ripristino l’autorità contravverrebbe a quanto perorato finora innanzi all’autorità cantonale ed all’istanza di ricorso, essendosi sempre dimostrata favorevole agli interventi eseguiti. 4. Dal canto suo, il Comune di … chiedeva la conferma dell’ordine di demolizione, non essendo altrimenti possibile evitare ogni sorta di abusi sul territorio comunale. Dopo la constatazione del carattere illegale della costruzione, per l’autorità comunale non sarebbe rimasta altra soluzione che imporre il ripristino dello stato di legalità. L’atteggiamento assunto dal comune a questo proposito non sarebbe certo contraddittorio, non avendo questi formulato alcun petito in sede di ricorso sulla liceità materiale dell’intervento effettuato. La misura sarebbe poi proporzionale al fine perseguito, ovvero al rispetto per tutti dell’ordinamento in materia di pianificazione. Anche da profilo finanziario, considerata la modestia dell’intervento eseguito e comunque l’iniziale prevista demolizione dell’attuale costruzione per far posto alla casa di vacanza, l’ordine non darebbe adito a critiche. 5. Per l’UST, la decisione impugnata sfuggirebbe a qualsiasi censura e meriterebbe di essere pienamente confermata.6. Nella propria presa di posizione, la vicina … postulava la completa reiezione del ricorso ritenuto che la costruzione in oggetto sarebbe abusiva, coperta con un deturpante tetto in lamiera ondulata e in ogni caso non certo degna di conservazione. L’istante avrebbe poi ripetutamente comprovato di agire raggirando le autorità, atteggiamento che non meriterebbe ora certo di venire onorato con una decisione di tolleranza. 7. Nelle ulteriori osservazioni al ricorso, l’istante ribadiva le proprie tesi e si riconfermava nel petito di ricorso. Le argomentazioni addotte dalle parti negli scritti processuali verranno riprese, per quanto utile ai fini del giudizio, nelle considerazioni di merito che fanno seguito. Considerando in diritto: 1. La controversia verte sulla liceità dell’ordine di demolizione, fermo restando che l’illiceità materiale dell’intervento effettuato allo stabile del ricorrente è già stata da questo Giudice confermata nella sentenza R 08 73 cresciuta incontestata in giudicato. Infatti, una misura incisiva quale si rivela essere un ordine di demolizione può essere sancita solo in caso di una violazione materiale delle disposizioni vigenti in materia edilizia (PTA 1983 no. 39; 1981 no. 22; 1976 no. 31; 1971 no. 26 e 1970 no. 37), violazione nell’evenienza per l’appunto già accertata. 2. Giusta l’art. 94 della legge sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (LPTC), stati materialmente illegali sono da eliminare su ordine dell’autorità competente, indipendentemente dal fatto che in seguito alla loro produzione sia stata eseguita una procedura di contravvenzione (cpv. 1). Il rilascio e l’attuazione di decisioni di ripristino competono all’autorità edilizia comunale (cpv. 2 all’inizio). Se l’autorità competente, per motivi di proporzionalità o di buona fede, deve parzialmente o totalmente prescindere dall’ordinare provvedimenti di ripristino, emana una decisione che tollera lo stato illegale (cpv. 4). Il principio della legalità e quello dell’uguaglianza di trattamento esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione e in contrasto con il diritto materiale vengano per principio fatte demolire o che venga imposta la loro rettifica conformemente a quanto preteso dall’ordinamento edilizio (DTF 123 Ib 252 cons. 3 a, bb). Ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (Scolari, Commentario, ad art. 43 LE, marginale 1277). Accanto alla violazione del diritto materiale, nell'evenienza stabilita nel precedente giudizio, occorre ancora che la misura sancita dall'autorità sia proporzionale allo scopo che s'intende perseguire. Il principio della proporzionalità esige, da un lato, che il mezzo usato sia proprio a conseguire lo scopo d'interesse pubblico che l'autorità si prefigge, pur tutelando nella misura del possibile la libertà personale, e, d'altro canto, che esista un rapporto ragionevole tra il risultato che si vuole raggiungere e le prescrizioni che sono necessarie per il conseguimento di detto risultato (DTF 105 IV 68, 102 Ia 522 e 455 ss.; PTA 1987 no. 28, 1986 no. 27, 1984 no. 32, 1981 no. 22, 1976 ni. 31 e 32). Altrimenti detto, un ordine di demolizione è giustificato qualora il fine perseguito non possa essere raggiunto mediante una misura meno incisiva. In principio, l'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria non è contrario al principio di proporzionalità. Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (STF 1P.336/2003 del 23 luglio 2003, cons. 2.1; STF 1A.103/2002 del 22 gennaio 2003, cons. 4.2). 3. In primo luogo, l’istante si appella alle considerazioni espresse da questo Giudice al considerando 5 della sentenza R 08 73 per contestare la difendibilità dell’operato dell’autorità comunale. Come però giustamente addotto dalle due autorità convenute, la decisione di ripristino spetta in prima istanza al comune e quanto addotto nel precedente giudizio a titolo di obiter dictum - che comunque non può essere interpretato come un invito al rilascio di una decisione di tolleranza - non poteva vincolare l’autorità o ridurne la sua cognizione. Le considerazioni espresse nel precedente giudizio si riferivano poi essenzialmente al modesto impatto dello stabile sull’ambiente circostante dal punto di vista pianificatorio, mentre veniva del tutto tralasciato un qualsiasi giudizio sugli aspetti che l’autorità comunale ha nell’evenienza ritenuti determinanti, ovvero l’interesse pubblico all’ossequio dell’ordinamento legale e la necessità di trattare tutti i cittadini allo stesso modo, evitando di favorire coloro che in male fede creano uno stato illegale. Per stabilire la liceità materiale della decisione di ripristino non sono pertanto determinanti le osservazioni fatte da questo Giudice su di un particolare aspetto della vertenza (impatto sull’ambiente della costruzione), bensì la validità delle considerazioni che hanno spinto l’autorità a chiedere la demolizione delle parti illecite della costruzione. In ogni caso per quanto riguarda il ripristino dello stato di legalità all’autorità edilizia comunale spetta un largo margine di apprezzamento (Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen – unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, 1999, pag. 142 s.). 4. a) A sostegno della misura decretata, l’autorità edilizia comunale invoca, infatti, l’interesse alla salvaguardia dell’ordinamento comunale da abusi, considerato l’impatto che una decisione di tolleranza potrebbe avere sui proprietari di altri maggesi. Sul territorio comunale vi sarebbero innumerevoli diroccati simili a quello dell’istante e molti dei rispettivi proprietari potrebbero iniziare a sanare a loro piacimento tali costruzioni, contando sul rilascio di una semplice decisione di tolleranza a intervento edilizio terminato. Questo non è però assolutamente l’orientamento che il comune intenderebbe prendere. Essendo poi l’area fuori dalle zone edificabili estremamente vasta e discosta dal paese, sarebbe in dette condizioni per l’autorità edilizia comunale pressoché impossibile, per non dire illusorio, pensare di poter tenere sotto controllo e intervenire tempestivamente in caso di abusi. Per questo, la situazione a livello comunale imporrebbe l’adozione di un regime rigorosamente volto all’ossequio della normativa in vigore. Per questo Giudice, la motivazione addotta dall’autorità edilizia comunale a sostegno della decisione di ripristino sfugge a qualsiasi critica. Contrariamente a quanto preteso nel ricorso, le molteplici analoghe situazioni di tante costruzioni semidiroccate sul territorio del comune convenuto - oltre ad essere notoria a questo Giudice - era poi già stata espressamente richiamata in sede di sopralluogo dai due rappresentanti dell’autorità edilizia comunale (vedi protocollo del sopralluogo del 20 novembre 2008 pag. 2 in fine, di cui l’istante ha potuto prendere conoscenza). Le paure espresse dall’autorità comunale hanno pertanto un indubbio sostrato oggettivo e meritano pieno rispetto. b) Anche il costruttore in mala fede può richiamarsi al principio di proporzionalità. Deve tuttavia attendersi che l’autorità applichi un metro di giudizio severo, attribuendo un peso accresciuto all’interesse riferito al ripristino di una situazione conforme al diritto (DTF 111 Ib 224 cons. 6b). Ove il committente abbia agito in mala fede, nella ponderazione degli interessi contrapposti, l’autorità può attribuire un peso accresciuto al ripristino di una situazione conforme al diritto materiale e trascurare, o considerare solo parzialmente, gli inconvenienti meramente personali, segnatamente le spese di costruzione e di demolizione, derivanti al committente dall’ordine litigioso. Nell’evenienza il committente non ha semplicemente apportato degli interventi illeciti alla costruzione, ma con questi interventi tentava di trarre in inganno l’autorità sullo stato della costruzione antecedente alla domanda di ristrutturazione per perorare un cambiamento di destinazione a scopo di vacanza. Egli ha pertanto agito in completa mala fede. Fatto che necessariamente, per quanto esposto in precedenza, assume un certo ruolo nella valutazione della proporzionalità dell’ordine impartito. 5. Concretamente, l’esame della proporzionalità della misura sfugge alle censure di ricorso. Solo con la demolizione delle parti della costruzione erette illecitamente il comune è in grado di garantire il rispetto dell’ordine legale. Gli interessi finanziari dell’istante al mantenimento della struttura vanno relegati in secondo piano e questo per più motivi. In primo luogo, la qualità dell’intervento edilizio va considerata modesta. E’ stato eseguito un rifacimento parziale dei muri perimetrali, con la posa di una porta in legno e delle lamiere ondulate per il tetto. All’interno la costruzione è stata munita di un soppalco e di un angolo per cottura. L’allontanamento di questi elementi non comporta difficoltà tecniche e il discapito finanziario che l’istante ne subisce è oggettivamente, già in considerazione della semplicità dell’intervento, modesto. Inoltre, come giustamente addotto dal comune convenuto, l’iniziale progetto per una casa di vacanza prevedeva già il rifacimento completo delle attuali strutture illecite, a parte forse qualche tratto dei muri perimetrali. Ne consegue che l’interesse pubblico al rispetto della normativa comunale e in secondo luogo alla separazione tra le aree edificabili e zone non edificabili vanno considerati predominare sull’interesse dell’istante al mantenimento del deposito per attrezzi agricoli, per il quale non può neppure oggettivamente essere comprovato un effettivo bisogno. Tenendo infine in considerazione la mala fede del committente, l’interesse pubblico al ripristino dello stato di legalità deve essere considerato prevalere sull’interesse privato. 6. Per il ricorrente l’autorità comunale si comporterebbe in modo contraddittorio, avendo fino all’emanazione della decisione di ripristino perorata la causa dell’istante. Anche questa censura non merita protezione. L’autorità edilizia comunale si era espressa favorevolmente all’intervento nei confronti della competente autorità cantonale. A giudizio conosciuto sull’illiceità materiale della costruzione dopo la sentenza del Tribunale amministrativo, la questione che l’autorità comunale era chiamata a decidere non era decisamente più la stessa. Che il comune veda di buon occhio la possibilità di rilasciare determinati permessi per la rimessa in sesto di semidiroccati non significa che esso voglia anche proteggere degli interventi che hanno lo stesso scopo ma che sono stati eseguiti in modo illecito. 7. Giustamente l’istante non contesta i dettagli della decisione di ripristino quanto alle parti della costruzione che deve demolire o all’obbligo di ordinare le vestigia della precedente cascina in modo che non costituiscano pericolo. Per l’esecuzione della misura il comune dovrà assegnare all’istante un nuovo termine a partire dalla notifica della presente sentenza. Giusta l’art. 73 cpv. 1 LGA, nella procedura di ricorso la parte soccombente deve di regola assumersi le spese e viene obbligata in base all’art. 78 LGA a rimborsare alla parte vincente tutte le spese necessarie causate dalla procedura (cpv. 1). Ai comuni e al Cantone invece non vengono di regola assegnate ripetibili, se vincono la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali (cpv. 2). La privata convenuta, che si è avvalsa della collaborazione di un patrocinatore legale, ha diritto alla rifusione delle ripetibili. Il Tribunale decide: 1. a) Il ricorso è respinto. b) Il Comune di … è invitato ad assegnare a … un nuovo termine per procedere al ripristino dello stato di legalità. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 1'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 311.-- totale fr. 1'311.-- il cui importo sarà versato da … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. … versa a … fr. 1'000.-- (IVA compresa) a titolo di ripetibili. L’interposto ricorso di diritto pubblico è stato dal Tribunale federale stralciato dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso il 15 aprile 2011 (1C_226/2010)