Abteilung II B-1688/2010 {T 0/2} Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 1 9 . J u l i 2 0 1 0 Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Claude Morvant, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Thomas Reidy. A._______ AG , vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Rolf G. Rätz, Bahnhofstrasse 11, Postfach, 3250 Lyss, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Ressort Einkauf Bürotechnik / Informatik, Fellerstrasse 15, 3003 Bern, Vergabestelle. Beschaffungswesen - Projekt (940) 532 Dienstleistungen 2009 in der FUB - Los 5. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-1688/2010 Sachverhalt: A. Das Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) stellte laut Ausführungen der Vergabestelle in der Stellung- nahme vom 12. April 2010 seine Arbeitsplatz-PCs vom Betriebssystem Microsoft Windows XP auf Windows VISTA um. Damit verbunden waren zahlreiche Anpassungen der Fachanwendungen des VBS, der Server und der Netzwerke an das neue Betriebssystem, dessen Schnittstellen und Standards. Für die Verwirklichung der damit ver- bundenen Programme und Projekte benötigt die Führungsunter- stützungsbasis (FUB), welche für das VBS unter anderem umfassende Dienstleistungen in den Bereichen Informationstechnologie und Tele- kommunikation erbringt, externe Fachkräfte. Diese sollen über Arbeitsplätze bei der FUB verfügen und ihre Arbeitskraft für eine ge- wisse Zeit für die Bedarfsstelle einsetzen. Da die Zuschläge und die darauf gestützten Verträge für diese ex- ternen Fachkräfte zum Teil gegen Ende März 2010 ausliefen, schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL; nachfolgend: Vergabe- stelle) für die FUB im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 196 vom 9. Oktober 2009, unter dem Projekttitel "Projekt (940) 532 Dienstleistungen 2009 in der FUB" einen Dienstleistungsauftrag (andere Dienstleistungen Datenverarbeitung und verbundene Tätig- keiten) in einem offenen Verfahren aus. Die Ausschreibung umfasste insgesamt 40 Teilaufträge (Lose), die sich in Bezug auf die An- forderungen und Einsatzgebiete unterschieden. Sie richtete sich an Unternehmen der Informations- und Telekommunikationsbranche (IKT). Mit dem vorliegend interessierenden Los 5 wurde 1 Profil "Information Systemarchitekt als technischer Projektleiter" gesucht, der in den Jahren 2010 bis Ende 2012 für 3'500 Stunden bei der FUB in Bern eingesetzt werden soll. B. Zum Los 5 wurden insgesamt 11 bewertbare Angebote bei der Ver- gabestelle eingereicht. Nach erfolgter Evaluation wurde der Zuschlag an die B._______, auf SIMAP.CH am 25. Februar 2010 publiziert, welche 2'779 Punkte und somit 99 Punkte mehr erhielt als die auf dem 2. Rang plazierte A._______ AG (Beschwerdeführerin). Die Seite 2B-1688/2010 Vergabestelle begründete die Punktabzüge bei der Be - schwerdeführerin vor allem damit, dass bei einigen Positionen die notwendige Qualität aus den eingereichten Profilunterlagen nicht hervor gehen würden, zumal auch keine Nachweise mittels Referenzen Dritter vorlägen. C. Gegen den Zuschlagsentscheid erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. März 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungs- gericht mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Der Zuschlag gemäss Meldungs-Nr. 460375 vom 25. Februar 2010 sei vollumfänglich aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, den Zu- schlag neu zu vergeben. 2. Die Vergabestelle sei gerichtlich anzuweisen, die Eingabe der Be- schwerdeführerin (Angebot vom 13. November 2009) neu zu bewerten. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die zu- ständige Behörde sei anzuweisen, für die Dauer des Beschwerde- verfahrens von einem Vertragsabschluss mit dem berücksichtigten An- bieter abzusehen. Der Beschwerde sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten, die aufschiebende Wirkung zu erteilen." Anschliessend zeigt die Beschwerdeführerin im einzelnen auf, weshalb ihrer Auffassung nach die Punktabzüge der Vergabestelle nicht ge- rechtfertigt seien. Des Weiteren habe die Vergabestelle keine Dritt- referenzen einverlangt, sondern habe ausdrücklich auf Projekt- referenzen hingewiesen. Derartige Projektreferenzen habe die Be- schwerdeführerin umfangreich, detailliert und unter Nennung der jeweiligen Auftraggeber beigelegt. Daraus sei ersichtlich, dass die ge- forderte Qualität ausgewiesen sei. Die Punktabzüge aufgrund des Fehlens von Drittreferenzen seien nicht gerechtfertigt. D. Mit superprovisorischer Anordnung vom 18. März 2010 untersagte der Instruktionsrichter der Vergabestelle bis zum Entscheid über den An- trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvor- kehrungen, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlags- empfängerin. Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2010 wurde die Vergabestelle aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 12. April 2010 die vollständigen Akten einzureichen und innerhalb der Seite 3B-1688/2010 gleichen Frist zum Antrag der Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 24. März 2010 eine anonymisierte Version der Beschwerde- schrift und der Beilagen einzureichen. Mit Eingabe vom 23. März 2010 reichte die Beschwerdeführerin ein anonymisiertes Exemplar der Beschwerdeschrift samt Beilagen ein. Mit Verfügung vom 25. März 2010 wurde der Zuschlagsempfängerin die Gelegenheit gegeben, bis zum 12. April 2010 zum Antrag der Be- schwerdeführerin betreffend aufschiebende Wirkung Stellung zu nehmen und sich gegebenenfalls als Gegenpartei zu konstituieren. E. Die Vergabestelle nahm mit Vernehmlassung vom 12. April 2010 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung und stellte folgende Anträge: "1.Auf die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und der Beschwerde die superprovisorisch gewährte auf- schiebende Wirkung zu entziehen. 3. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, sofern und soweit darauf einzutreten ist. 4. Es sei der Beschwerdegegnerin (recte: Beschwerdeführerin) nur insoweit Einsicht in die Akten zu gewähren, als der Einsichtnahme keine Amts- geheimnisse oder Berufs- und Geschäftsgeheimnisse Dritter entgegen- stehen. 5. Es sei der Beschwerdegegnerin als vorsorgliche Massnahme vorweg und bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung per sofort zu ge- statten, die Leistungen gemäss Zuschlag von der bisherigen Leistungs- erbringerin vorläufig zu beziehen. 6. Im Falle dass die aufschiebende Wirkung bestätigt wird, sei die Er- mächtigung gemäss Antrag 5 zum Bezug der Leistungen bis zur rechts- kräftigen Erledigung der Streitsache zu erteilen. Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin." Die Vergabestelle führt unter anderem aus, es werde kontrovers dis- kutiert, ob der Verleih von Fachkräften und die entsprechenden Ver- träge dem BöB zu unterstellen seien. Die Vergabestelle sei aus Seite 4B-1688/2010 Gründen der Vorsicht von einer unterstellten Tätigkeit ausgegangen. Sei das BöB auf die streitige Beschaffung nicht anwendbar, bestehe keine Beschwerdemöglichkeit, weshalb auf die Beschwerde nicht ein- zutreten wäre. Werde trotzdem auf die Beschwerde eingetreten, so sei diese als aussichtslos einzustufen. Bezüglich der Bewertung der An- gebote sei darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle selbst bei einer Differenz von einem Punkt oder im Promillebereich keine Wahl habe, welchem der beiden Angebote der Zuschlag zu erteilen sei, da dieser an das wirtschaftlich günstigste zu erfolgen habe. Unbegründet sei auch der Vorwurf der willkürlichen Bewertung, zumal die Punktabzüge für fehlende Nachweise nicht wegen fehlender Drittreferenzen erfolgt seien, sondern weil das verlangte Merkmal nicht aufgeführt oder nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei. Schliesslich würden bei einer Interessenabwägung die Interessen an einer Beschaffung gegenüber den Interessen der Beschwerdeführerin überwiegen. Die FUB benötige den mit dem Los gesuchten IT-Systemarchitekten umgehend, da an- sonsten die Armee und die Verwaltung viele ihrer Anwendungen für die tägliche Arbeit auf der neuen Plattform wegen Inkompatibilitäten nicht mehr oder nur mit Einschränkungen und mit gravierenden Sicherheitsmängeln betreiben könnten. Den Antrag auf unverzügliche Ermächtigung der Vergabestelle zum vorläufigen Bezug der Leistungen bei der bisherigen Leistungser- bringerin bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung be- gründet die Vergabestelle vor allem mit dem Erfordernis der Weiter- führung der laufenden Projekte. Damit solle das Funktionieren der Informatikstruktur gewährleistet bzw. bestehende Sicherheitsrisiken geschlossen werden. Im übrigen seien diejenigen Akten von der Akteneinsicht auszunehmen, die im Verzeichnis entsprechend ge- kennzeichnet seien. F. Innert erstreckter Frist stellte die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 20. April 2010 die Rechtsbegehren, der prozessuale Antrag Ziff. 5 der Vergabestelle sei abzuweisen, und es sei ihr vollumfänglich Ein- sicht in die Beweismittel/Beilagen der Vergabestelle zu gewähren und eine neue Frist zur Vervollständigung der Stellungnahme einzuräumen. Sie bestreite, dass eine Verzögerung der vorliegend zu beurteilenden Arbeiten um einige Monate zu einer Gefährdung der Landessicherheit führen könne, zumal es ausschliesslich um Verwaltungsarbeitsplätze des VBS gehe. Seite 5B-1688/2010 G. Gestützt auf die sich bietende Aktenlage und in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 21. April 2010 den Antrag der Vergabestelle gut und ermächtigte diese, sofort und bis zum Entscheid über die auf- schiebende Wirkung die Leistungen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der in Frage stehenden Verwaltungsinformatik von der bisherigen Leistungserbringerin vorläufig weiter zu beziehen. Der weitergehende Bezug von Leistungen wurde demgegenüber einst- weilen untersagt. H. Mit Verfügung vom 22. April 2010 forderte das Bundesverwaltungs- gericht die Vergabestelle unter anderem auf, zu begründen, weshalb das von ihr eingereichte Aktenverzeichnis von der Einsichtnahme auszunehmen sei. Im Schreiben vom 26. April 2010 teilte die Ver- gabestelle mit, dass sie keine Einwände mehr gegen die Einsicht- nahme der Bescherdeführerin in das Aktenverzeichnis habe. Gleichzeitig reichte sie ein bereinigtes Aktenverzeichnis ein. I. Mit Eingabe vom 27. April 2010 stellte die Beschwerdeführerin die An- träge, es sei auf Stufe Armeeführung eine offizielle und rechtsgültige Bestätigung einzuholen, ob eine Unterbrechung des Leistungsbezugs bzw. die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu einer Gefährdung der Sicherheit des Landes führe. J. Am 29. April 2010 wurde der Beschwerdeführerin unter anderem Ein- sicht in das Aktenverzeichnis der Vergabestelle und in die Akten, die unbestrittenermassen der Einsicht zugänglich waren, gewährt. Gleichzeitig wurde den Parteien Gelegenheit geboten, Schluss- bemerkungen zum Stand des Verfahrens abzugeben. Mit Schreiben vom 3. Mai 2010 beantragte die Beschwerdeführerin eine zweiwöchige Fristerstreckung und Einsicht in diverse weitere Akten der Vergabestelle. Gestützt auf die Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Mai 2010 nahm die Vergabestelle am 11. Mai 2010 zum erweiterten Seite 6B-1688/2010 Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin Stellung. Sie be- antragte unter anderem, dass über eine weitere Akteneinsicht frühestens mit dem Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung zu entscheiden sei. Zudem sei der Beschwerdeführerin nur insoweit Akteneinsicht zu gewähren, als der Schutz geheim zu haltender Angaben vor Offenlegung gewährleistet sei. Mit Schreiben vom 18. Mai 2010 beantragte die Beschwerdeführerin eine weitere Fristerstreckung um zwei Wochen und wiederum Einsicht in diverse Akten. Das Bundesverwaltungsgericht wies das Gesuch der Beschwerde- führerin um eine weitergehende Akteneinsicht mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2010 vorerst ab und gewährte letztmalig eine Erstreckung der Frist. K. Mit Eingaben vom 27. Mai 2010 reichten sowohl die Beschwerde- führerin als auch die Vergabestelle ihre Schlussbemerkungen zum aktuellen Stand des Verfahrens ein. L. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt die Eintretensvorausset- zungen der vor ihm hängigen Rechtsmittel mit freier Kognition von Am- tes wegen (BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). Es ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen zuständig, die auf das Bundes- gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) oder die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) gestützt sind (Art. 27 Abs. 1 BöB) und in diesem Rah- men auch für Gesuche über die aufschiebende Wirkung von Be- schwerden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Die Beschwerdeführerin hat ein solches Gesuch gestellt. Das Verfahren bestimmt sich nach dem Bun- Seite 7B-1688/2010 desgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichts- gesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB, Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.2 Als Teil der Bundesverwaltung untersteht die Vergabestelle dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Vor Erlass der angefochtenen Ver- fügung vom 25. Februar 2010, aber nach Veröffentlichung der Aus- schreibung vom 9. Oktober 2009, sind am 1. Januar 2010 einige Änderungen des BöB und der VöB in Kraft getreten. Abweichend vom Grundsatz, dass die Rechtmässigkeit einer Verfügung im Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen ist (BGE 125 II 598 E. 5e/aa, m.w.H.), stellt eine besondere Übergangsbestimmung der VöB auf den Zeit- punkt der Veröffentlichung der Ausschreibung, nicht der Zuschlagsver- fügung, ab (Art. 72b Bst. a VöB). Auch auf dem BöB unterstehende Beschaffungen ist diese Übergangsbestimmung anwendbar (Art. 2 Abs. 1 VöB, vgl. auch Art. 37 BöB). Im vorliegenden Fall wurde die Ausschreibung vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung veröffent- licht, weshalb das BöB und die darauf gestützte VöB in ihrer am 9. Oktober 2009 geltenden, früheren Fassung anzuwenden sind. 1.3 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruktions- richter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes- rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den Ma- terialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE 2007/ 13, nicht publizierte E. 1.3.2). Angesichts der in der Regel heraus- ragenden Bedeutung des Entscheides über die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen, insbesondere im Rahmen der An- fechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ MO - SER /ELISABETH LANG /EVELYNE CLERC , Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 413, JEAN -BAPTISTE ZUFFE - REY /CO RINNE M AILLARD /NICOLAS M ICHEL , Droit des marchés publics, Fri- bourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitima- tionsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2, Zwischenentscheide des Bundesverwaltungs- gerichts B-1295/2010 vom 8. April 2010 E. 1.3 und B-743/2007 vom Seite 8B-1688/2010 31. Juli 2007 E. 1.4.2; grundsätzlich zustimmend: M ARTIN BEYELER , Bau- recht 2/2007, S. 86 ff.). Auch im vorliegenden Verfahren, welches die Anfechtung eines Zuschlags zum Gegenstand hat, ist nach dem Ge- sagten der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch den Spruchkörper zu beurteilen. 2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung von Gesetzes we- gen zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht kann die aufschiebende Wirkung auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 BöB). Das BöB nennt keine Kriterien für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG ent- wickelt haben. Danach ist in einem ersten Schritt in einer prima-facie- Würdigung der materiellen Rechtslage zu befinden, ob die Be- schwerde nach den vorliegenden Akten offensichtlich unbegründet er- scheint. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerden hingegen Erfolgs- chancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, ist in einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckung sprechen, die Gründe für die gegenteilige Lösung überwiegen (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR , Droit administratif, Band II, 2. Aufl. Bern 2002, S. 680 f.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen vorsah, zeigt, dass er sich der Be deutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung der Frage als notwendig erachtete (BVGE 2007/13 E. 2.1, Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-5865/ 2007 vom 3. Dezember 2007 E. 2.1 und B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 2.1, m.w.H.). Dem öffentlichen Interesse an einer mög lichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids ist dabei zum Vornherein ein erhebliches Gewicht zuzuerkennen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1295/2010 vom 8. April 2010 E. 1.3 B-5838/2007 vom 6. Dezem ber 2007 E. 2, m.w.H.). Einzubeziehen sind aber auch die Interessen der Beschwerdeführer und allfällige private Interessen von Dritten, insbesondere der weiteren an der Be- schaffung beteiligten Personen. Als Ausgangspunkt gelten, ins- Seite 9B-1688/2010 besondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a zum GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422), die Postulate der Gewäh rung eines effektiven Rechtsschutzes und der Verhinderung von Zuständen, die den Rechtsschutz illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, m.w.H.). 3. Damit sind zuerst prima facie die Eintretensvoraussetzungen der Be- schwerde zu prüfen. 3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, E. 1.2). Kann auf die Beschwerde prima facie nicht eingetreten werden, dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem prozessualen Antrag von vornherein nicht durch, und es erübrigt sich eine materielle Beurteilung und eine Interessenabwägung (Zwischen- verfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-1295/2010 vom 8. April 2010 E. 3.1, m.w.H.). 3.2 Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nur zu- lässig, wenn der angefochtene Zuschlagsentscheid in den Geltungs- bereich des BöB fällt. Gegenstand der vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung "Projekt (940) 532 Dienstleistungen 2009 in der FUB; Los 5: Profil "Information Systemarchitekt als technischer Projektleiter" ist unbestrittenermassen eine Dienstleistung. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungs- auftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem An- bieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 ÜoeB. Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPC; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/ 2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). 3.3 Das mit Los 5 gesuchte Profil soll in den Jahren 2010 bis Ende 2012 während 3'500 Stunden bei der FUB in Bern eingesetzt werden. Gemäss An gaben der Vergabestelle gehört Folgendes zu den Haupt- Seite 10B-1688/2010 aufgaben eines IT-Systemarchitekten: Analysieren der Unter- nehmensstrategie und Ableiten von Vorschlägen für die ICT-Strategie, konzipieren und strukturieren der Architektur gemäss übergeordneten Standards und Vorgaben, dokumentieren der systemtechnischen Be- schreibungen und Übersichten, erarbeiten und durchsetzen von Quali- tätsstandards, durchführen von Audits und Reviews, vertreten bezüg- lich ICT-Strategie/-Architekturen in den Projekten, sowie Projekt- manageraufgaben. Die Vergabestelle vertritt die Auffassung, dass mit den Zuschlagsempfängern ein Personalverleih-Vertrag und nicht ein Auftrag oder Werkvertrag abgeschlossen werde. Für den Personalver- leih sei die Vereinbarung eines Stundenansatzes typisch sowie das Zurverfügungstellen eines Arbeitsplatzes beim Einsatzbetrieb, die Weisungsbefugnis betreffend Leistungserbringung und das Fehlen jeglicher Garantie des Anbieters für erbrachte Leistungen. Entsprechend könnten die ausgeschriebenen Tätigkeiten unter den Personalverleih, nämlich unter die Dienstleistungskategorie 872 CPC "Services de placement et de fourniture de personnel" subsumiert werden. Da Dienstleistungen der Kategorie 872 CPC nicht im Anhang 1 Annex 4 zum ÜoeB enthalten seien, sei das BöB auf die streitige Beschaffung nicht anwendbar. Unabhängig, ob der Vertrag zwischen der Vergabestelle und der Zu- schlagsempfängerin als Personalverleihvertrag zu qualifizieren sein wird oder nicht, darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die "Profil-"Mitarbeiter für die Bedarfsstelle gegen Entgelt Arbeitsleitungen im Informatikbereich zu erbringen haben. Die Vergabestelle wendet zwar zu Recht ein, dass sich der vorliegend zu beurteilende "Verleih" von Informatikfachspezialisten an die FUB unter vorübergehender Eingliederung in die Organisation der Auftraggeberin von den typischen zeitlich und sachlich begrenzten Informatikaufträgen unter- scheide, welche regelmässig in Form eines Auftrags bzw. Werks er- bracht würden. Trotzdem erscheint prima facie die Zuordnung der fraglichen Dienst- leistungen unter eine Kategorie der Klassifikationsnummer 84 der CPC "Informatik und verbundene Tätigkeiten" als sachgerecht, zumal die Vergabestelle selber "aus Gründen der Vorsicht" von einer unter- stellten Tätigkeit ausgegangen ist, und sowohl die Ausschreibung als auch den Zuschlag mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Solche Dienstleistungen werden vom Bundesbeschaffungsrecht ge- Seite 11B-1688/2010 mäss Anhang 1 Annex 4 ÜoeB und Anhang 1a Ziff. 7 VöB erfasst, soweit der Schwellenwert von Fr. 248'950.– nach der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be- schaffungswesen für das Jahr 2009 vom 27. November 2008 (AS 2008, 5955) i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB erreicht wird, was vor- liegend unstrittig der Fall ist. Es kann jedenfalls prima facie nicht davon ausgegangen werden, dass das BöB auf die streitige Beschaffung aller Wahrscheinlichkeit nach nicht anwendbar und folglich auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. 3.4 Die Beschwerdeführerin ist als beim Zuschlag nicht berück- sichtigte Anbieterin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs- gerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.3). Frist und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4. Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerde in materieller Hinsicht prima facie offensichtlich unbegründet erscheint. 4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Kriterien, die der Sicherstellung der finanziellen, wirtschaftlichen und/oder technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter dienen, sind in der Aus- schreibung als Eignungskriterien zu bezeichnen (Art. 9 Abs. 1 BöB). Eignungskriterien müssen auftragsspezifisch bzw. leistungsbezogen lauten und dürfen die Anbieter nicht mit Bezug auf ihre Herkunft dis- kriminieren (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B- 3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3, B-1295/2010 vom 8. April 2010 E. 4, B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.2, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3, m.w.H.; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 347 f. mit Hinweis, BEYELER , a.a.O., N. 107). Werden Referenzen verlangt, ist darauf zu achten, dass nicht in wettbewerbsbeschränkender Weise solche verlangt werden, die vom Auftragsvolumen her weit über die ausgeschriebene Leistung hinausgehen (G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 349). Trotz der "Kann"-Formulierung von Art. 9 Abs. 1 BöB gilt die Festlegung von Eignungskriterien als Pflicht (BEYELER , a.a.O., N. 285; D ANIELA LUTZ , Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean- Seite 12B-1688/2010 Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008 Marchés Publics 2008, Zürich 2008, S. 233 N. 47). Ihre ordnungsgemässe Bekanntgabe im Rahmen der Ausschreibung ist Ausfluss des Transparenzgebots (M ARTIN B EYELER , Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich 2004, N. 243; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 355). Eignungskriterien dienen damit zwar ebenso wie Zuschlagskriterien der Wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots (BEYELER , a.a.O., N. 286). Da sie sich nur auf die anbietende Person beziehen, werden sie aber, anders als Zuschlagskriterien, unabhängig vom offerierten Leistungspaket beurteilt. Eignungskriterien sollen Angebote herausfiltern, die sich wegen klaren, kategoriellen Unterschieden in der Eignung der anbietenden Person nicht mehr sachgerecht mit den übrigen Angeboten vergleichen lassen. Sie charakterisieren sich dadurch als zwingende Schwellenkriterien und als Vorfragen für die Anwendung von Zuschlagskriterien (G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 347 ff.). 4.2 Nach ständiger Praxis verfügt die Vergabestelle bei der Wahl und der Anwendung von Eignungskriterien über einen breiten Ermessens- spielraum (vgl. Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.2, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1, B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.1; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 349, m.w.H.). Dass hohe Eignungsanforderungen im Lichte des erklärten beschaffungsrecht- lichen Ziels, den Wettbewerb zu stärken (Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB), problematisch sein können, ändert daran nichts. Unzulässig können namentlich Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende, anders lautende Interessen an ihrer Festlegung den wirksamen Wettbewerb unnötig behindern, indem sie Vorgaben machen, die nur von einem oder zwei Anbietern erfüllt werden können (G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 242, 363). 4.3 Ein Anbieter, der schon die Festlegung der Eignungskriterien und nicht nur ihre Anwendung durch die Vergabestelle als rechtsfehlerhaft ansieht, hat diese Rüge bereits mit der Anfechtung der Ausschreibung und nicht erst gegen einen für ihn ungünstigen Zuschlagsentscheid geltend zu machen. Ist die Fehlerhaftigkeit für den Anbieter bereits aus der Ausschreibung ersichtlich, kann sie nach erfolgtem Zuschlagsent- scheid nämlich nicht mehr gerügt werden (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3, m.w.H.; M ARC STEINER , Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Seite 13B-1688/2010 Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 412). Auch gegen den Ausschluss vom Verfahren mangels Erfüllung eines Eignungs- kriteriums erfolgt eine solche Rüge damit verspätet. 4.4 Die Beschwerdeführerin rügt, obwohl sie ein günstigeres Angebot als beispielsweise die Zuschlagsempfängerin deponiert habe (CHF 472'500.– gegenüber CHF 570'500.–), sei ihr der Zuschlag trotzdem nicht erteilt worden. Gründe für die Nichtberücksichtigung seien die erheblichen Punktabzüge bei der Selbstdeklaration und dem Mit- arbeiterprofil. Die Vergabestelle habe einerseits ein fehlendes Diplom in Betriebswirtschaft bemängelt und andererseits diverse fehlende Unterlagen/Nachweise, namentlich Drittreferenzen, beanstandet. Diese Beanstandungen seien unbegründet, zumal sich die Qualität des Mitarbeiters ohne weiteres aus den eingereichten Projekt- referenzen ergebe. 4.4.1Der Vergabestelle steht nicht nur bei der Wahl der Eignungs- kriterien (vgl. E. 4.2) und der Eignungsnachweise sondern auch bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, in den das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreifen darf, zumal ge- mäss Art. 31 BoeB im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht hat nur einzu- greifen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). Namentlich steht die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung auch in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auf- trag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabestelle (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6253/2009 vom 16. November 2009 E. 4). Das Bundesverwaltungsgericht greift hier nur in den Spielraum der Vergabestelle ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6; H ÄFELIN /MÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 473). Entsprechend kann, soweit die Beschwerdeführerin eine unan- gemessene Bewertung geltend macht, auf diese Rüge nicht ein- gegangen werden. Soweit die Beschwerdeführerin hingegen eine willkürliche Bewertung ihres Angebots rügt, ist darauf einzutreten. Seite 14B-1688/2010 4.4.2In der Ausschreibung im SHAB Nr. 196 vom 9. Oktober 2010 wurden unter Ziff. 3.8 die verlangten Eignungsnachweise aufgeführt. Betreffend die Zuschlagskriterien wurde in Ziff. 3.9 auf die Unterlagen verwiesen. Gemäss Pflichtenheft ging die Vergabestelle bei der Be- wertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots für das Los 05 hin- sichtlich der Erfüllung der Anforderungen an die Leistung von maximal 1920 Punkten (57 %) und hinsichtlich des Preises von maximal 1450 Punkten (43 %) aus. Als Anforderungen wurde in Bezug auf das nicht monetäre Kriterium unter anderem verlangt, dass für jedes Profil, für das ein Angebot eingereicht werde, die vorgegebenen Exceltabellen (Selbstdeklaration) auszufüllen seien (Vorlage gemäss Beilage Zu- schlagskriterien). Des Weiteren seien detaillierte Lebensläufe mit Foto sowie Diplomen wie auch Erfahrungs- und Kenntnisnachweise einzu- reichen. Die Exceltabellen (Selbstdeklaration) seien Bestandteil des Angebots und durch die Anbieterinnen unterzeichnet einzureichen. Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass das Evaluationsteam im Rahmen der Evaluation die Selbstdeklarationen aufgrund der ein- gereichten Lebensläufe, Diplome, Erfahrungs- und Kenntnisnachweise vergleichen werde. Unter Ziff. 8.1 Bst. C des Pflichtenhefts wurde noch einmal präzisiert, dass unter anderem Kopien von Diplomen, Zerti- fikaten, Erfahrungs- und Kenntnisnachweisen sowie Referenzen ein- zureichen waren. 4.5 Die Gründe für die im Vergleich zur Selbstdeklaration vor- genommenen Punktabzüge wurden der Beschwerdeführerin im Schreiben (Begründung) vom 28. Februar 2010 von der Vergabestelle kurz dargelegt. In der Stellungnahme vom 12. April 2010 setzte sich die Vergabestelle eingehend mit den Rügen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien des Profils von C._______ auseinander. Die Punktabzüge begründet die Ver- gabestelle vor allem damit, dass sich in den von der Beschwerde- führerin eingereichten Unterlagen keine oder keine hinreichend nach- vollziehbaren Belege für die verlangten Merkmale hätten finden lassen. 4.5.1Die Beschwerdeführerin gab sich im Angebot in der Selbst- deklaration für das Profil von C._______ 1880 Punkte (max. mögliche Punkte: 1920). Die Vergabestelle bewertete dieses Profil mit 1230 Punkten. Die Vergabestelle weist beispielsweise betreffend das Zuschlags- Seite 15B-1688/2010 kriterium P6 "Fachausweis oder Diplom im Bereich Betriebswirtschaft" zu Recht darauf hin, dass der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Maturitätsabschluss Typus E nicht den verlangten diplomierten betriebswirtschaftlichen Ausbildungen gleichgestellt werden kann. Der entsprechende Punktabzug erscheint somit ohne Weiteres berechtigt. Gleiches gilt für die Position P12 "Erfahrungen im Erstellen von Informationssystem-Strategien [DMS, CMS, GEVER, ECM]". Hier macht die Beschwerdeführerin nur eine Projektreferenz geltend. Für das Punktmaximum wären zumindest 2 verlangt gewesen. Wegen diesen nach summarischer Prüfung offensichtlich begründeten Punktabzügen und den nachvollziehbaren Ausführungen der Ver- gabestelle hinsichtlich der weiteren umstrittenen Positionen, können der Beschwerde in materieller Hinsicht gestützt auf die vorliegenden Akten im Sinne einer prima-facie-Würdigung und unter Berück- sichtigung des grossen Ermessensspielraums der Vergabestelle bei der Bewertung der Kriterien, trotz der knappen Punktedifferenz im Vergleich zur Offerte der Zuschlagsempfängerin, nur wenig Erfolgs- aussichten beigemessen werden. 4.6 Da die Beschwerde aber dennoch nicht als offensichtlich unbegründet erscheint, ist für die Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu gewähren ist oder nicht, eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen. 4.6.1Die Vergabestelle macht geltend, der mit dem Los 5 gesuchte IT Systemarchitekt werde für die Erarbeitung der "Neuen Infra- struktur-Architektur" benötigt. Ohne dieses Projekt könne die alte Basisplattform serverseitig nicht auf Windows Server 2008 migriert werden. Die für das VBS zuständige Sicherheitsbehörde IOS (Informations- und Objektsicherheit) habe die VISTA-Plattform und das dazugehörige Informatiksicherheits- und Datenschutzkonzept nur unter der Bedingung freigegeben, dass die aufgelisteten Restrisiken sofort angegangen würden. Entsprechend laufe die erteilte Aus- nahmebewilligung Ende 2010 aus. Könne die Arbeit des IT System- architekten nicht ohne Unterbruch weitergeführt werden, würden die Armee und die Verwaltung viele Anwendungen auf der neuen Plattform entweder nicht mehr betreiben oder nur mit Einschränkungen und mit gravierenden Sicherheitsmängeln betreiben können. Somit sei das Seite 16B-1688/2010 öffentliche Interesse an der Sicherheit des Landes durch die vor- liegend zu beurteilende Beschaffung unmittelbar betroffen. 4.6.2Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin gehen grund- sätzlich dahin, durch Aufhebung der Zuschlagsverfügung die Chancen auf die Erteilung des Zuschlages und damit auf die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrages zu wahren. Die Beschwerdeführerin substanziiert jedenfalls ihr Interesse an der Gewährung der auf- schiebenden Wirkung nicht weiter, ausser dass sie bezweifelt, dass eine Verzögerung der zur Diskussion stehenden Arbeiten zu einer Ge- fährdung der Sicherheit des Landes führen könnte. 4.6.3Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt eine besondere Dringlichkeit in dem Sinne, als der aktuelle Betrieb der Informatik sowie die laufenden Projekte und Programme der FUB weitergeführt werden können und damit die Funktionsfähigkeit der Informatik des VBS aufrecht erhalten werden kann. In diesem Sinne hat der Instruktionsrichter die Vergabestelle bereits superprovisorisch in Ab- weisung des anders lautenden Antrags der Beschwerdeführerin er- mächtigt, Leistungen, die für die Aufrechterhaltung der Funktions- fähigkeit der Informatik erforderlich sind, einstweilen weiterhin bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Das VBS erfüllt verschiedene Aufgaben im sicherheits- und rüstungspolitischen Bereich und damit im Zusammenhang mit der Sicherheit der Schweiz. Hier ist bezüglich Vertraulichkeit, Verfügbarkeit und Nachweisbarkeit der Daten, höchste Informatiksicherheit geboten. Zudem stellt ein Plattformwechsel, wie er vorliegend im Gang ist, und somit ein gemeinsamer Betrieb von alten und neuen Infrastrukturen, grundsätzlich ein sicherheitstechnisches Risiko dar. Entsprechend schnell sollte folglich der Übergang geschehen. Dies um so mehr, als über 13'000 VBS-Arbeitsplätze von den Massnahmen betroffen sind. Diesen öffentlichen Interessen kommt ein erhebliches Gewicht zu. 4.6.4Wegen den geringen Erfolgsaussichten und den erheblichen öffentlichen Interessen sind die Gründe, die für eine sofortige Voll- streckbarkeit sprechen, gemeinsam gewichtiger, als diejenigen die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Entsprechend ist das beantragte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, damit das Vergabeverfahren fortgeführt und durch Er- Seite 17B-1688/2010 teilung des Zuschlags an das wirtschaftlich günstigste Angebot zu einem Abschluss gebracht werden kann. 4.7 Bei dieser im Rahmen der aufschiebenden Wirkung vor- genommenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Be- schwerde ist in aller Regel, wie auch im vorliegenden Fall, auf weitere Beweismass nahmen, wie sie die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 27. April 2010 beantragt, zu verzichten. Gestützt darauf, dass die aufschiebende Wirkung nicht gewährt wird, sind die Anträge Ziff. 7. und 8. in den Schlussbemerkungen der Vergabestelle vom 27. Mai 2010 abzuweisen. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf weiter- gehende Akteneinsicht wird nach Rechtskraft dieses Zwischenent- scheids zurückzukommen sein. 5. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenent- scheids wird mit dem Endentscheid befunden. Seite 18B-1688/2010 3. Dieser Zwischenentscheid geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; vorab per Fax); - die Vergabestelle (Ref-Nr. 460375; Gerichtsurkunde; vorab per Fax); - die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise; A-Post). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Urech Thomas Reidy Rechtsmittelbelehrung: Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Versand: 19. Juli 2010 Seite 19