200 21 42 ALV KOJ/IMD/STL/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 26. März 2021 Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiber Imhasly A.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2020 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1993 geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Be- schwerdeführer) meldete sich am 6. April 2020 beim Regionalen Arbeits- vermittlungszentrum … (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Akten des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [nachfolgend AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier RAV-Region Bern - Mittelland [act. IIA] pag. 146 f.). Am 14. April 2020 stellte er bei der Arbeitslosenkasse … (ALK) An- trag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2020 (Akten des AVA, Dossier ALK [act. II] pag. 60 f.). Das RAV lud den Versicherten zu einem telefonischen Beratungsgespräch am 24. Juni 2020 um 8:30 Uhr ein (act. IIA pag. 127). Zur angegebenen Zeit war er für die Personalberaterin telefonisch nicht zu erreichen (act. IIA pag. 121). Mit Schreiben vom 24. Juni 2020 wurde dem Versicherten Gele- genheit zur Stellungnahme bezüglich der Nichteinhaltung des Gesprächs- termins gegeben (act. IIA pag. 120). Mit E-Mail vom 6. Juli 2020 (act. IIA pag. 113 f.) führte der Versicherte aus, er habe aufgrund seiner starken Pollenallergie und einem Infekt in der Achselhöhle Antibiotika und Allergie- tabletten eingenommen und sich deswegen zum Zeitpunkt des Anrufs im Tiefschlaf befunden. Mit Verfügung vom 8. Juli 2020 (act. IIA pag. 109) stellte das RAV den Versicherten aufgrund eines Terminversäumnisses mit entschuldbarem Grund für drei Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Dagegen erhob der Versicherte am 23. Juli 2020 Einsprache (act. IIA pag. 86). Das AVA teilte dem Versicherten im Rahmen des Einsprachever- fahrens mit, dass es beabsichtige, die Sanktion wegen Fehlens eines ent- schuldbaren Grundes von drei auf sieben Einstelltage zu erhöhen (act. IIA pag. 34 f.) und gab ihm die Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen oder die Einsprache zurückzuziehen. Der Versicherte verwies mit E-Mail vom 23. Oktober 2020 (act. IIA pag. 31 f.) sowie E-Mails vom 26. und 30. No- vember 2020 (act. IIA pag. 27 ff.) erneut auf die Medikamenteneinnahme und bat das AVA, den (in Aussicht gestellten) Entscheid nochmals zu über- denken, hielt aber an seiner Einsprache fest. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 3 Das AVA wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2020 ab und erhöhte die Sanktion androhungsgemäss auf sieben Einstell- tage (act. IIA pag. 21 ff.). B. Mit Eingabe vom 12. Januar 2021 erhob der Versicherte hiergegen Be- schwerde und beantragte die Herabsetzung der Sanktion auf drei Einstell- tage. Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 wurde der Beschwerdeführer vom In- struktionsrichter aufgefordert, die Beschwerde eigenhändig zu unterzeich- nen und wieder einzureichen. Mit Eingabe vom 20. Januar 2021 (Poststempel) kam der Beschwerdefüh- rer dieser Aufforderung nach. Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 16. Februar 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 4 gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 28. Dezem- ber 2020 (act. IIA pag. 21 ff.). Streitig und zu prüfen ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für sieben Tage wegen Nichtbefolgens der Kontrollvorschriften. 1.3Der Streitwert liegt bei einer Einstellung in der Anspruchsberechti- gung von sieben Tagen und einer Taggeldhöhe von Fr. 140.60 (act. II pag. 2) unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht prüft den angefochtenen Entscheid frei und ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungs- leistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Ar- beitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermei- den oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an Beratungsgesprächen und Informationsveran- staltungen sowie an Fachberatungsgesprächen teilzunehmen (Art. 17 Abs. 3 lit. b AVIG). Die zuständige Amtsstelle legt die Termine für die Bera- tungs- und Kontrollgespräche für jeden Versicherten fest (Art. 21 AVIV). Diese kann gemäss Art. 25 lit. d AVIV dem Versicherten auf Gesuch hin eine Verschiebung des Beratungsgespräches gestatten, sofern er nach-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 5 weist, dass er am vereinbarten Termin infolge eines zwingenden Ereignis- ses, namentlich einer Stellenbewerbung, verhindert ist. 2.2Nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist der Versicherte in der Anspruchs- berechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Wei- sungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt. Unter den Begriff Nichtbe- folgen ist beispielsweise das Versäumen von Beratungs- und Kontrollge- sprächen zu subsumieren (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 18. Februar 2013, 8C_697/2012, E. 2). Kein einstellungswürdiges Verhalten liegt vor, wenn eine versicherte Per- son einen Beratungs- oder Kontrolltermin aus Unaufmerksamkeit verpasst oder sich im Tag irrt und ihr übriges Verhalten zeigt, dass sie pflichtbewusst ist. Ein mit einer Einstellung zu sanktionierendes Verhalten liegt hingegen dann vor, wenn ein Termin aus Gleichgültigkeit und Desinteresse verpasst wurde (BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Aufl. 2019, S. 230 f., mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). 2.3Im Arbeitslosenversicherungsrecht ist das sanktionsbedrohte Ver- halten nicht auf Vorsatz beschränkt (Art. 1 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 ATSG). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist ausdrück- lich „nach dem Grad des Verschuldens“ zu bemessen (Art. 30 Abs. 3 AVIG; vgl. auch E. 4.1 hiernach) Eine Absicht, das Verschulden bei leichter Fahr- lässigkeit von jeglicher Sanktion auszunehmen, ist im Unterschied zu ande- ren Sozialversicherungszweigen nicht erkennbar. Es widerspräche daher dem AVIG, wenn die leichte Fahrlässigkeit als eine der Formen des Ver- schuldens ausgeklammert würde (BGE 124 V 225 E. 4d S. 233; ARV 2007 S. 212 E. 3.2). 3. 3.1Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Beschwer- deführer am 24. Juni 2020 um 8:30 Uhr für das mit Schreiben vom 27. Mai 2020 (act. IIA pag. 127) angekündigte telefonische Beratungsgespräch nicht zu erreichen war.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 6 3.2Streitig und zu prüfen ist, ob ein entschuldbarer Grund für das Ter- minversäumnis besteht. 3.2.1Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde geltend, dass er sich, bedingt durch das eingenommene Allergiemedikament Fexofenadin, im Tiefschlaf befunden habe, die gestellten Wecker und das Klingeln des Telefons nicht gehört und damit den Anruf der Personalberaterin verpasst habe. Das Medikament müsse, um die Langzeitwirkung nicht zu gefährden, stets zu derselben Zeit (ca. 7:00 Uhr) eingenommen werden und würde ihn sehr müde machen. Er habe das Fexofenadin um 7:00 Uhr eingenommen und sich anschliessend wieder schlafen gelegt (Beschwerde S. 1). In seinen Eingaben im vorinstanzlichen Verfahren hatte er sich bereits mehrfach ähnlich geäussert (vgl. act. IIA pag. 113 f., 27 f., 86). Demge- genüber führte er am 23. Oktober 2020 aus, dass die Allergie ihn lange wachgehalten habe und er deshalb weder den Wecker noch das Telefon gehört habe (act. IIA pag. 75 f.). Am 26. November 2020 gab er zudem an, dass die Medikamenteneinnahme nicht zur gewohnten Zeit erfolgt sei (act. IIA pag. 30). Der Beschwerdeführer legte zwei Zeugnisse seines Hausarztes vom 15. Juli 2020 und vom 28. Oktober 2020 ins Recht (act. IIA pag. 32, 90), welche seine Aussagen stützen und aufzeigen sollen, dass die Medika- menteneinnahme zu einer Handlungsbehinderung (Tiefschlaf) geführt ha- be. 3.2.2 Die vom Beschwerdeführer erwähnte Müdigkeit am Vormittag des 24. Juni 2020 mag zwar möglich sein, erscheint aber nicht überwiegend wahrscheinlich. Der Beschwerdeführer ist, wie von der Beschwerdegegne- rin zutreffend festgestellt (act. IIA pag. 23 f.), in seinen Aussagen über den Zeitpunkt der Medikamenteneinnahme widersprüchlich und nicht stringent (vgl. E. 3.2.1), weshalb auf diese nicht abgestellt werden kann. Die ärztli- chen Atteste vom 15. Juli 2020 (act. IIA pag. 90) und 28. Oktober 2020 (act. IIA pag. 32) vermögen daran nichts zu ändern, zumal diese sehr all- gemein gehalten sind und keine eigenen Beobachtungen des Hausarztes vom 24. Juni 2020 wiedergeben. Insbesondere vermögen sie keine Hand-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 7 lungsbehinderung des Beschwerdeführers zum massgeblichen Zeitpunkt zu belegen. 3.2.3Ergänzend bleibt anzumerken, dass die behauptete Wirkung der Medikamente nicht ohne weiteres ein Terminversäumnis entschuldigt. Ins- besondere dann nicht, wenn der Beschwerdeführer über die Nebenwirkun- gen der Medikamente Kenntnis hat oder hätte haben können (vgl. E. 2.3). Der Beschwerdeführer bezeichnet sich selbst als Allergiker und gibt an, regelmässig Fexofenadin einzunehmen (vgl. E. 3.2.1 hiervor). Die Einnah- me von Fexofenadin kann Müdigkeit auslösen (vgl. Nebenwirkungen gemäss Packungsbeilage, abrufbar unter www.compendium.ch). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Nebenwirkungen hätte kennen können. Selbst wenn also die Einnahme der Medikamente der Grund für das Terminversäumnis gewesen wäre, würde dies keinen entschuldbaren Grund darstellen. Mit der Einnahme der Medikamente vor dem Telefontermin nahm der Beschwerdeführer zumindest in Kauf, beim Anruf der Personalberaterin nicht wach zu sein und diesen zu verpassen. Demnach hat der Beschwerdeführer durch die unentschuldigte Nichtteil- nahme am Beratungsgespräch vom 24. Juni 2020 gegen Kontrollvorschrif- ten und Weisungen der Arbeitslosenversicherung verstossen. Die Einstel- lung in der Anspruchsberechtigung ist somit zu Recht erfolgt (vgl. E. 2.3 hiervor). 3.3Zu prüfen ist weiter, ob die mit Einspracheentscheid vom 28. De- zember 2020 (act. IIA pag. 21 ff.) vorgenommene Schlechterstellung des Beschwerdeführers im Vergleich zur Verfügung vom 8. Juli 2020 (act. IIA pag. 109 f.) zu beanstanden ist. 3.3.1Der Versicherer ist an das Begehren der Einsprache führenden Person nicht gebunden. Er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Un- gunsten der Einsprache führenden Person abändern. Beabsichtigt er, die Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Art. 12 der Verord- nung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversi- cherungsrechts [ATSV; SR. 830.11]). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 8 3.3.2Der Beschwerdeführer wurde am 12. November 2020 (act. IIA pag. 34) über die Absicht des Beschwerdegegners, die Sanktion auf sieben Einstelltage zu erhöhen, informiert. Von der eingeräumten Möglichkeit, sei- ne Einsprache zurückzuziehen und damit einer Erhöhung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu entgehen, machte er keinen Gebrauch. Da nach dem Gesagten die diesbezüglichen formellen Vorgaben eingehalten wurden, ist die erfolgte Schlechterstellung nicht zu beanstanden. 4. Zu prüfen bleibt abschliessend die Angemessenheit der verfügten Sanktion von sieben Einstelltagen. 4.1Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Ver- schuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leich- tem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Person die Voraussetzungen der Anspruchsberechti- gung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Innerhalb dieses Rahmens ent- scheidet die Kasse nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversiche- rungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desje- nigen der Verwaltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Ge- gebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausü- bung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; SVR 2020 ALV Nr. 11 S. 36 E. 3.3; ARV 2020 S. 95 E. 4.2). 4.2Die Sanktion von sieben Einstelltagen (act. IIA pag. 21) liegt im mitt- leren Bereich des leichten Verschuldens (Art. 45 Abs. 3 lit. a AVIV). Das Raster des vom Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) herausgegebe- nen Kreisscheibens AVIG-Praxis ALE (abrufbar unter www.arbeit.swiss, Rubrik: Arbeitgeber/Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis ALE, D 79 Ziff. 3.A) sieht den Rahmen von 5-8 Einstelltagen bei erstmaligem Versäu- men vor. Die Dauer der Einstellung ist nicht zu beanstanden. Diese liegt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um eine zweitmalige Ein-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 9 stellung handelt (act. IIA pag. 87; vgl. Art. 45 Abs. 5 AVIV), im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens. Es besteht für das Gericht insge- samt kein Anlass, in das Ermessen des Beschwerdegegners einzugreifen (vgl. E. 4.1 hiervor). 5. Nach dem Dargelegten ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für sieben Tage weder in grundsätzlicher noch in masslicher Hinsicht zu bean- standen. Die gegen den Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2020 (act. IIA pag. 21 ff.) erhobene Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 6. 6.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 f bis ATSG (Um- kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er- heben. 6.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Um- kehrschluss]). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2021, ALV/21/42, Seite 10 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.