Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 18. Februar 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 03 67 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Schäfer und Vital Aktuarin ad hoc Collenberg —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des A., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, c/o Anwaltsbüro Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Albula vom 29. Ok- tober 2003, mitgeteilt am 10. Dezember 2003, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mario Cavigelli, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, betreffend definitive Rechtsöffnung, hat sich ergeben:2 A. B. betrieb A. mit Zahlungsbefehl vom 9. Januar 2003 für den Betrag von Fr. 4'100.-- nebst Zins zu 5 % seit 15. Dezember 2002. Gegen diesen Zahlungs- befehl erhob A. Rechtsvorschlag. Das von B. gestellte Rechtsöffnungsgesuch wurde vom Präsidenten des Amtsgerichtes Luzern-Land mit Entscheid vom 28. April 2003, mitgeteilt am 6. August 2003, abgewiesen. Zur Begründung wurde im We- sentlichen geltend gemacht, dass die von B. geltend gemachte Schuldanerken- nung, die auf einem Architektur- und Bauleitungsvertrag beruhte, durch Einwendun- gen von A. entkräftet worden sei. Dieser erhob namentlich die Verrechnungsein- rede, wobei er Bestand, Höhe und Fälligkeit der Gegenforderung habe glaubhaft machen können. Der Präsident des Amtsgerichtes Luzern-Land verpflichtete B. in diesem Entscheid zur Zahlung einer aussergerichtlichen Entschädigung an A. in der Höhe von Fr. 1'398.80. B. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Alvaschein vom 3. Septem- ber 2003, zugestellt am 5. September 2003, in der Betreibung Nr. X. wurde B. von A. für den Betrag von Fr. 1'398.80 nebst Zins zu 5% seit dem 8. August 2003 be- trieben. Als Zahlungsgrund wurde die ausseramtliche Entschädigung gemäss Ent- scheid des Präsidenten des Amtsgerichtes Luzern-Land vom 28. April 2003 ange- geben. Dagegen erhob B. am 12. September 2003 Rechtsvorschlag. Mit Rechtsöff- nungsbegehren vom 16. September 2003 ersuchte A. beim Bezirksgerichtspräsi- dium Albula um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für den in Betreibung ge- setzten Betrag zuzüglich Kosten des Zahlungsbefehls. C. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2003, mitgeteilt am 10. Dezember 2003, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Albula wie folgt: „1. Es wird die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. X. des Betrei- bungsamtes Alvaschein gegen B. für den Betrag von Fr. 298.80 nebst Zins zu 5% seit 30.08.2003 erteilt. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 300.00 gehen zu 1/6 zulasten von B. und zu 5/6 zulasten von A.. Der auf B. entfallende Betrag wird unter Erteilung des Regressrechtes vorschuss- weise bei A. erhoben und mit dem durch ihn geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Ausseramtlich werden keine Kosten gesprochen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die definitive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils vom Gesuchsgegner mit dem Einwand der Tilgung durch Verrechnung nur verhindert werden könne, wenn dieser Urkunden 3 beilege, die ihrerseits mindestens zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen. Vom Gesuchsgegner sei in casu glaubhaft gemacht worden, dass ihm aus dem Architektur- und Bauleitungsvertrag vom 7. Januar 1998 noch eine Forderung im Betrag von Fr. 1'100.-- zustehe. Die restliche vom Gesuchsgegner geltend ge- machte Gegenforderung im Betrag von Fr. 3'000.-- könne jedoch nicht mit dem in Betreibung gesetzten Betrag verrechnet werden, da sie nicht fällig sei. D. Gegen diesen Entscheid liess A. am 22. Dezember 2003 beim Kan- tonsgerichtsauschuss von Graubünden Beschwerde erheben mit dem folgenden Begehren: „1. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Albula vom 29. Oktober 2003, eingegangen am 11. Dezember 2003, sei auf- zuheben. 2. Der Rechtsvorschlag von B. in der Betreibung Nr. X. des Betreibungs- amtes Alvaschein vom 12. September 2003 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer für den Betrag von Fr. 1'398.80 zuzüglich 5% Zins seit 8. August 2003 sowie für die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 70.- die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Rechtsöffnungs- beklagten für beide Instanzen.“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass die vom Be- schwerdegegner eingebrachten Urkunden die definitive Rechtsöffnung nicht verhin- dern könnten, da sie weder einen provisorischen Rechtsöffnungstitel noch eine vor- behaltlose Schuldanerkennung darstellen würden. E. In seiner Vernehmlassung vom 9. Februar 2004 liess der Beschwer- degegner die Abweisung der Beschwerde unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers beantragen. Die Vorinstanz verzichtete mit Schrei- ben vom 7. Januar 2004 auf eine Stellungnahme unter Hinweis auf den angefoch- tenen Entscheid. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einge- gangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungs- sachen kann nach Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV 4 zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbe- schwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Nach Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO ist in der Beschwerde mit kurzer Begrün- dung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abän- derungen beantragt werden. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht einge- reicht, auf sie ist deshalb einzutreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss prüft nur im Rahmen der Beschwerde- anträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Ge- setzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO). Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. SchKG ist die Frage, ob für die in Be- treibung gesetzte Forderung ein Rechtstitel besteht, welcher die durch den Rechts- vorschlag des Schuldners bewirkte Hemmung des Betreibungsverfahrens zu besei- tigen vermag. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungs- richter hingegen nicht zu befinden (Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, § 19 N 22). 3.a) Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder des Kantons, in dem die Betreibung angehoben wurde, so wird die definitive Rechtsöffnung gewährt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft. Handelt es sich um ein in einem andern Kanton ergan- genes vollstreckbares Urteil, so kann der Betriebene überdies die Einwendung er- heben, er sei nicht richtig vorgeladen worden oder nicht gesetzlich vertreten gewe- sen (Art. 81 Abs. 1 und 2 SchKG). Als Tilgung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG fällt auch die Verrechnung in Betracht, sofern diese Einrede durch Urkunden bewie- sen wird. Die Verrechnungforderung muss mindestens mit Urkunden, die zur provi- sorischen Rechtsöffnung berechtigen, belegt sein. Das bedeutet, die Gegenforde- rung muss ebenfalls durch ein gerichtliches Urteil oder durch eine vorbehaltlose Schuldanerkennung der Gegenpartei bewiesen sein (vgl. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, 2. Auflage, Zürich 1980, § 1 und § 144; PKG 1990 Nr. 31; PKG 1982 Nr. 24). b) Wurde ein Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen, so kann der Schuld- ner die ihm zustehende Parteientschädigung gegen den Gläubiger in Betreibung setzen und hierfür definitive Rechtsöffnung verlangen (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 5 1-87, Basel/Genf/München 1998, N 76 zu Art. 84, mit Hinweis auf BGE 29 I 444 f.). Der Entscheid des Präsidenten des Amtsgerichtes Luzern-Land vom 28. April 2003, mitgeteilt am 6. August 2003, hat daher als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne der Art. 80 f. SchKG für die zugesprochene Parteientschädigung zu gelten. Der Prä- sident des Amtsgerichtes Luzern-Land hat darin B. verpflichtet eine aussergericht- liche Entschädigung von Fr. 1'398.80 an A. zu leisten. Der Bezirksgerichtspräsident Albula hat die definitive Rechtsöffnung lediglich für Fr. 298.80 zuzüglich Zins – und nicht wie vom Beschwerdeführer beantragt für die gesamte zugesprochene ausser- gerichtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 1'398.80 zuzüglich Zins – erteilt. Dies weil ihm die erhobene Verrechnungseinrede für eine Forderung von total Fr. 4‘100.-- für einen Teilbetrag von Fr. 1'100.-- als glaubhaft erscheine und diese Ge- genforderung auf einem Vertrag basiere, der grundsätzlich als provisorischer Rechtsöffnungstitel dienen könne. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, ihm sei zu Unrecht die definitive Rechtsöffnung nur für einen Teil der in Betreibung gesetzten Forderung gewährt worden, da die vom Schuldner vorgeleg- ten Urkunden die definitive Rechtsöffnung nicht verhindern könnten. Es ist daher im folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die definitive Rechtsöffnung bloss für einen Teilbetrag der in Betreibung gesetzten Forderung erteilt hat. c) Der Beschwerdegegner hat im vorliegenden Fall die Einwendung er- hoben, die Forderung sei durch Verrechnung getilgt. Die geltend gemachte Verrech- nungsforderung basiere auf dem Architektur- und Bauleitungsvertrag vom 7. Januar 1998. Dabei handelt es sich um einen synallagmatischen Vertrag. Ein synallagma- tischer Vertrag, bei welchem regelmässig die Pflicht zur Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich und auch in quantitativer Hinsicht davon abhängt, dass die Gegenleistung vertragsgemäss erfolgt, stellt – soweit er ein Zahlungsversprechen enthält – keine vorbehaltlose Schuldanerkennung dar. Ein solcher kann nur dann als Rechtstitel für die provisorische Rechtsöffnung dienen, wenn der Schuldner keine Erfüllungsmängel des Gläubigers glaubhaft macht oder wenn der Schuldner vorleistungspflichtig ist (PKG 1989 Nr. 31). Ein solcher Vertrag kann somit die defi- nitive Rechtsöffnung nicht verhindern, wenn die aufgrund des Vertrages geltend ge- machte Verrechnungsforderung bestritten ist. In einem solchen Fall liegt keine vor- behaltlose Schuldanerkennung vor (vgl. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 238; Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O. N 10 zu Art. 81). Im vorliegenden Fall wird das Bestehen der geltend gemachten Verrechnungsforderung vom Beschwerdefüh- rer bestritten. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm durch die ursprüng- lich nicht vertragsgemäss erfolgte Erfüllung der Leistung durch den Schuldner er- hebliche Mehrkosten entstanden seien. Der Schlussbetrag des Architektur- und 6 Bauleitungsvertrags sei deshalb durch Verrechnung getilgt worden. Weil der Archi- tektur- und Bauleitungsvertrag somit keine vorbehaltlose Schuldanerkennung enthält, da die Leistungspflicht von A. strittig ist, kann der Beschwerdegegner das Bestehen einer Verrechnungsforderung nicht beweisen. Dies gilt für den gesamten Betrag von Fr. 4'100.--, denn entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann die defini- tive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils nicht verhindert werden, wenn Einwen- dungen lediglich glaubhaft gemacht werden, sondern es muss mindestens eine vor- behaltlose Schuldanerkennung vorgelegt werden, was in casu nicht geschehen ist. Auch das Schreiben von A. vom 3. April 2000 ist keine vorbehaltlose Schuldaner- kennung für die geltend gemachte Verrechnungsforderung, da der darin anerkannte Schlussbetrag von Fr. 3‘110.-- von A. an B. überwiesen wurde (vgl. Schreiben von B. vom 19. April 2000) und diese Forderung somit getilgt ist. 4. Nebst dem in einer Verfügung bzw. einem Entscheid festgesetzten Betrag kann schliesslich auch für gesetzlich festgelegte Verzugszinsen Rechtsöff- nung erteilt werden, auch wenn sie nicht im Dispositiv enthalten sind (Staehe- lin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 134 zu Art. 80). Voraussetzung dazu ist, dass der Schuldner durch Mahnung in Verzug gesetzt wird. Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmiss- verständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung bean- sprucht. Sie muss dem Schuldner inhaltlich nicht nur klar zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung endgültig verlangt, sondern auch de- ren Quantität, Qualität und Erfüllungsort richtig bezeichnen (Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529, 3.A., Basel 2003, N 5 zu Art. 102). Der Verzug beginnt in der Regel mit Eintreffen der Mahnung beim Schuldner. Der Gläubiger kann aber auch in der Mahnung einen späteren Zeitpunkt für den Verzugsbeginn festsetzen (befristete Mahnung) (Weber, Berner Kommentar, Band IV, Obligationenrecht, Art. 97-109, Bern 2000, N76 zu Art. 102). Der Zeitpunkt des Beginns des Zinsenlaufs ist der Zahlungsverzug. Dabei gilt je nach Grund des Verzugseintritts (d.h. Mahnung oder Verfalltag/Fristablauf) ein anderer Zeitpunkt als Beginn der Zinsdauer (Honsell/Vogt/Wiegand, a.a.O., N 3 zu Art. 104). Mit Schreiben vom 7. August 2003 hat der Rechtsvertreter von A. B. aufge- fordert, die ausseramtliche Entschädigung bis spätestens am 29. August 2003 zu bezahlen. Im Lichte der vorgehenden Ausführungen ist diese Aufforderung als be- fristete Mahnung zu betrachten, welche den Verzug des Schuldners erst ab 30. Au- gust 2003 zur Folge hatte. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht für die seit 30. 7 August 2003 aufgelaufenen Verzugszinsen Rechtsöffnung erteilt. Die Rechtsöff- nung ist nicht wie vom Beschwerdeführer beantragt für Verzugszinsen bereits ab 8. August 2003 zu erteilen. 5. Hinsichtlich der Zahlungsbefehlskosten ist Art. 68 SchKG beachtlich. Gemäss dieser Bestimmung hat der Schuldner die Betreibungskosten zu tragen. Der Gläubiger hat sie aber Verfahrensschritt für Verfahrensschritt vorzuschiessen. Aus diesem Grunde sind diese Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen und können aus dem Erlös der Betreibung vorweg beglichen werden (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 85, Art. 97 und Art 144 Abs. 4 SchKG). Wenn das Schuldbetreibungs- verfahren erfolgreich durchgeführt wird, erhält der Gläubiger die Betreibungskosten vom Schuldner zurück. Kann sich der Schuldner hingegen mit Erfolg gegen die Be- treibung widersetzen, zieht der Gläubiger die Betreibung zurück, setzt er sie nicht fort oder erhält er einen Verlustschein, so hat der Gläubiger das Nachsehen (Spüh- ler/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 2. Auflage, Zürich 1999, S. 63 f.). Was unter den Betreibungskosten zu verstehen ist, umschreibt das Gesetz in- dessen nicht im einzelnen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat insbesondere unter Bezugnahme auf die Kosten des Zahlungsbefehls mehrfach festgehalten, dass dafür nicht ausdrücklich Rechtsöffnung gewährt werden müsse, da die Pflicht des Schuldners zur Bezahlung von Betreibungskosten von Gesetzes wegen bestehe und der Gläubiger berechtigt sei, von Zahlungen des Schuldners diese Kosten vorab zu erheben (PKG 1982 Nr. 14; 1991 Nr. 28 und 30). Der Beschwerdeführer darf daher nach dem Gesagten zuerst diese Betreibungskosten decken, bevor er sich die Leistungen des Schuldners auf die Forderung anrechnen lassen muss. Aus diesem Grunde wird – wie bereits von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt – für die Kosten des Zahlungsbefehls in der Höhe von Fr. 70.-- keine definitive Rechtsöff- nung gewährt. 6. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Ent- scheid des Präsidenten des Amtsgerichts Luzern-Land vom 28. April 2003, mitge- teilt am 6. August 2003, einen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellt. Die dagegen erhobenen Einwendungen konnten nicht mit mindestens einer vorbehaltlosen Schuldanerkennung, welche ihrerseits zur provisorischen Rechtsöffnung berechti- gen würde, bewiesen werden. Der angefochtene Entscheid wird deshalb aufgeho- ben und die definitive Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 1'398.80 nebst Zins zu 5% seit 30. August 2003 erteilt. Die Beschwerde wird deshalb teilweise gutge- heissen.8 7. Gemäss Art. 48 GebV SchKG wird für einen gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechltichen Summarsachen mit einem Streitwert über Fr. 1'000.-- bis Fr. 10'000.-- eine Spruchgebühr von Fr, 50.-- bis Fr. 300.-- verlangt. Das obere Ge- richt, an das eine Summarsache weitergezogen wird, kann für seinen Entscheid eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Nach Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG können die Gerichte zudem der obsiegenden Partei auf Verlangen für Aus- lagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zu- sprechen. Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 300.-- sowie die Kosten des Beschwerdeverfah- rens von Fr. 450.-- zu Lasten des Beschwerdegegners (Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG). Obwohl der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nur teilweise durchgedrungen ist, werden ihm keine Kosten auferlegt, da die Be- schwerde nur in einem minimalen Teil abgewiesen wurde (Zins ab 30. August 2003 anstatt ab 8. August 2003). Die Höhe der an die obsiegende Partei zuzusprechen- den angemessenen Entschädigung richtet sich bei Vertretung durch einen Anwalt für die Auslegung der Angemessenheit nach den Honoraransätzen des Bündneri- schen Anwaltsverbandes (vgl. PKG 1973 Nr. 19, PKG 1990 Nr. 32). Der Kantons- gerichtsausschuss erachtet im vorliegenden Fall eine ausseramtliche Entschädi- gung für das Verfahren vor beiden Instanzen von Fr. 1‘000.-- (inkl. MwSt) als ange- messen.9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid wird aufgehoben. 2. In der Betreibung Nr. X. des Betreibungsamtes Alvaschein wird definitive Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 1'398.80 nebst Zins zu 5% seit 30. August 2003 erteilt. 3. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 300.-- sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 450.-- gehen zu Lasten von B., welcher A. für das Verfahren vor beiden Instanzen gesamthaft mit Fr. 1'000.-- (inkl. MwSt) zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: