Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) 2013/20 BVGE / ATAF / DTAF 249 LANDESRECHT — DROIT NATIONAL — DIRITTO NAZIONALE 1 Staat – Volk – Behörden Etat – Peuple – Autorités Stato – Popolo – Autorità 20 Auszug aus dem Urteil der Abteilung IV i.S. A. gegen Bundesamt für Migration D‒5699/2011 vom 1. Mai 2013 Asyl. Intertemporale Geltung von Art. 3 Abs. 3 AsylG. Grundsatz - urteil. Art. 3 Abs. 3 AsylG. 1. Fehlen Übergangsbestimmungen, ist bei der Beurteilung von Dauersachverhalten – wie im Asylverfahren – in der Regel die Rechtslage zum Zeitpunkt des zu beurteilende n Verwaltungs - aktes massgeblich (E. 3.2.1‒3.2.4). 2. Als Ausnahme von dieser Regel werden bei Inkrafttreten des neuen Rechts hängige Beschwerden dann bereits nach diesem behandelt, wenn zwingende Gründe des öffentlichen Interesses dessen Anwendung erfordern o der wenn eine auf altes Recht gestützte Verfügung nach neuem Recht sofort widerrufbar ist (E. 3.2.5). 3. Art. 3 Abs. 3 AsylG ist in Beschwerdeverfahren bezüglich Ver - fügungen, die das Bundesamt für Migration (BFM) vor dessen Inkrafttreten am 29. September 2012 erliess, nicht anzuwenden; hingegen findet die neue gesetzliche Bestimmung in jenen Fällen Anwendung, die seit dem 29. September 2012 vom BFM entschieden wurden beziehungsweise werden (E. 3.2.6‒3.2.7). 2013/20 Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) 250 BVGE / ATAF / DTAF Asile. Applicabilité intertemporelle de l'art. 3 al. 3 LAsi. Arrêt de principe. Art. 3 al. 3 LAsi. 1. En l'absence de dispositions transitoires, c'est la situation juri - dique prévalant au moment de la décision administ rative qui est en règle générale – comme en procédure d'asile – déterminante dans l'appréciation d'états de fait durables (consid. 3.2.1‒3.2.4). 2. Font exception à cette règle les recours qui, pendants lors de l'entrée en vigueur du nouveau droit, sont trait és selon celui -ci, soit si des raisons contraignantes relevant de l'intérêt public l'exigent, soit si une décision fondée sur l'ancien droit est im - médiatement attaquable selon le nouveau droit (consid. 3.2.5). 3. L'art. 3 al. 3 LAsi n'est pas applicable aux procédures de recours contre des décisions de l'Office fédéral des migrations (ODM) avant son entrée en vigueur le 29 septembre 2012. Cette nouvelle disposition légale s'applique, en revanche, à tous les cas sur les - quels l'ODM a statué depuis lors et statuera (consid. 3.2.6‒3.2.7). Asilo. Diritto intertemporale. Art. 3 cpv. 3 LAsi. Sentenza di principio. Art. 3 cpv. 3 LAsi. 1. In assenza di disposizioni transitori e, il giudizio su fattispecie ‒ come nelle procedure di asilo – che perdurano nel tempo, si fonda di regola sulla base della legislazione vigente al momento dell'atto amministrativo considerato (consid. 3.2.1‒3.2.4). 2. Fanno eccezione a questa regola i ricorsi che, pendenti al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto, vengono trattati secondo quest'ultimo se dei motivi impellenti di interesse pubblico lo esigono o se una decisione fondata sul diritto previgente è immediatamente revocabile secondo il nuovo diritto (consid. 3.2.5). 3. In procedura di ricorso, l'art. 3 cpv. 3 LAsi non è applicabile alle decisioni emanate dall'Ufficio federale della migrazione (UFM) prima della sua entrata in vigore il 29 settembre 2012, mentre è invece applicabile ai casi decisi dall'UFM dal 29 settembre 2012 in poi (consid. 3.2.6‒3.2.7). Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) 2013/20 BVGE / ATAF / DTAF 251 Der Beschwerdeführer stellt e am 25. Juli 2010 ein Asylgesuch in der Schweiz. Zur Begründung seines Asylgesuches gab er im Wesentlichen an, er habe von 1997 bis 2008 in Eritrea Militärdienst geleistet. Im Sommer 2008 sei er einen Monat unter der Beschuldigung oppositioneller Tätigkei ten in Haft gewesen. Danach sei er desertiert. Das Bundesamt für Migration (BFM) lehnte sein Asylgesuch mit Ver - fügung vom 13. September 2011 ab, anerkannte ihn aber als Flüchtling und nahm ihn zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig auf. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2011 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean - tragte unter anderem die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Asylgewährung. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. Aus den Erwägungen: 3.2 In einer dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012, welche am 29. September 2012 in Kraft getreten ist, hat die Bundesversammlung neu den Art. 3 Abs. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) eingeführt, wonach Personen, die we - gen Wehrdienstverweigerung oder Desertion ernsthaften Nachteilen aus - gesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden, keine Flüchtlinge sind. V orbehalten bleibe das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüc htlinge (FK, SR 0.142.30). 3.2.1 Somit stellt sich vorab die Frage der intertemporalen Geltung dieser Norm beziehungsweise ob die Gesetzesänderung auf Verfahren, welche am 29. September 2012 hängig waren, Anwendung findet. 3.2.2 Anders als im Hinblick auf die (in der gleichen Gesetzesvorlage enthaltene) Abschaffung der Asylgesuchstellung im Ausland hat das Par - lament bezüglich der Änderungen in Art. 3 AsylG keine Übergangs - bestimmungen erlassen und solche auch nicht diskutiert. Fehlt eine aus - drückliche Regelung, ist p raxisgemäss auf die allgemeinen Grundsätze zur intertemporalen Anwendbarkeit neuen Rechts zurückzugreifen (vgl. BGE 123 V 25 E. 3b). 2013/20 Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) 252 BVGE / ATAF / DTAF 3.2.3 V orauszuschicken ist dabei, dass zwischen der echten und der unechten Rückwirkung zu unterscheiden ist. Echte Rückwirkung l iegt vor, wenn eine Gesetzesregel auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben. Dies ist in der Regel unzulässig, jedenfalls ohne ausdrückliche gesetz - liche Grundlage (vgl. statt vieler BGE 125 I 182, BGE 122 V 405; BVGE 2009/3). Vielmehr ist in solchen Fällen grundsätzlich das Recht anzuwenden, das im Zeitpunkt galt, als sich der Sachverhalt ereignete (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 330). Anders ver- hält es sich bei der unechten Rückwirkung, das heisst, wenn Sachverhalte zu beurteilen sind, die zwar vor Inkrafttreten neuen Rechts eingetreten sind, aber über den Zeitpunkt des Inkrafttretens hinaus andauern; so ge- nannte Dauersachverhalte (vgl. BGE 107 Ib 191 E. 3b, BGE 114 V 150 E. 2a). Gemäss weitgehend einheitlicher Praxis des Bundesgerichts ist die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes in diesen Fällen nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteil en (vgl. BGE 122 V 85 E. 3, BGE 120 Ib 317 E. 2b, BGE 112 Ib 39 E. 1; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 325 ff.; ULRICH MEYER/PETER ARNOLD, Inter- temporales Recht, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] NF 124 I [2005], S. 132 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, Rz. 20 zu § 24). 3.2.4 Bei der Frage, ob die Flüchtlingseigenschaft anzuerkennen und Asyl zu gewähren sei, handelt es sich um die Beurteilung eines solchen Dauersachverhalts: Der geltend gemachte Umstand – die Verfolgung oder die begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung – ist vor Erlass der Verfügung eingetreten und dauert zum Zeitpunkt des Erlasses und da- rüber hinaus an. Es ist im vorliegenden Zusammenh ang damit auf die Regel abzustellen, dass die Rechtslage zum Zeitpunkt des zu beurteilen - den Verwaltungsaktes massgeblich ist. 3.2.5 Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: Tritt die Rechts - änderung während des erstinstanzlichen Verfahrens ein, so ist – unter dem V orbehalt des Prinzips von Treu und Glauben – stets das neue Recht anzuwenden. Tritt hingegen die Rechtsänderung erst während des Be - schwerdeverfahrens ein, so kommt regelmässig noch das alte Recht zum Zuge (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.). Im Laufe des Be - schwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen bleiben dementspre - chend in der Regel unbeachtlich (vgl. BGE 112 Ib 39 E. 1, BGE Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) 2013/20 BVGE / ATAF / DTAF 253 106 Ib 325). Für diese Regel gelten gemäss dem Bundesgericht zwei Ausnahmen: Erstens, wenn zwingende Gründe für die Berücksichtigung des neuen Rechts sprechen. Solche Gründe liegen vor, wenn V orschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen wurden und daher auch in hängigen Beschwerdeverfahren sofort a nwendbar sind (…). Zweitens ist eine Aus - nahme von der genannten Regel gerechtfertigt, wenn eine auf altes Recht gestützte Verfügung nach neuem Recht sofort widerrufen werden könnte beziehungsweise wenn sofort ein neues Gesuch eingereicht werden könnte, da s nach neuem Recht beurteilt würde (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.3, BGE 122 V 85 E. 3). 3.2.6 Es ist im Folgenden zu prüfen, ob eine dieser beiden Ausnah - men gegeben ist und sich aus diesem Grund ein Abweichen vom Grund - satz, dass im Laufe des Beschwerdeverfahren s eingetretene Rechtsände - rungen unbeachtlich bleiben, rechtfertigen würde. 3.2.6.1 Im vorliegenden Kontext sprechen keine zwingenden Gründe für die Anwendung des neuen Rechts auf Beschwerdeebene. Im Gesetz - gebungsprozess wurde mehrfach darauf verwiesen, dass es s ich bei der neuen Bestimmung weitgehend um symbolische Gesetzgebung mit we - nig materiellen Auswirkungen handle, um in Zukunft die Zahl der Asyl - gesuche aus Eritrea zu senken (vgl. Amtliches Bulletin der Bundesver - sammlung [AB] 2011 S 1121 ff., AB 2012 N 1088 und 1091 f.; Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010, BBl 2010 4455, 4467). Diese beabsichtigte « abschreckende Wirkung » dürfte auch der Grund gewesen sein, dass diese Norm im Rahmen des Dringlichkeits - verfahrens eingeführt worden ist. Eine Anwendung des neuen Rechts auf Beschwerdeebene vermag jedoch auf die gesetzgeberische Intention einer « abschreckenden Wirkung » keinerlei positive Wirkung zu ent - falten. Insbesondere sind Personen, die davon abgehalten werden sollen, in der Schweiz ein Asylgesuch wegen Dienstverweigerung oder Deserti - on zu stellen, in keiner Weise davon betroffen und lassen sich auch nicht davon beeinflussen, aufgrund welcher Norm ein aktuell im Beschwerde - verfahren hängiges Asylgesuch entschieden wird. Ein weiteres Argument im Gesetzgebungsprozess war, dass Personen in der Schweiz allein wegen Dienstverweigerung oder Desertion kein Asyl erhalten sollen, wenn sie nicht im Sinne der Flüchtlingskonvention einer Verfolgung ausgesetzt sind. Auch dieses Argument vermag jed och kein erhebliches öffentliches Interesse an einer Anwendbarkeit des neuen Rechts auf Beschwerdeebene zu etablieren, zumal dies bereits mit der 2013/20 Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) 254 BVGE / ATAF / DTAF geltenden Rechtsprechung übereinstimmt; keine asylsuchende Person erhält nach geltendem Recht alleine wegen De sertion oder Dienstver - weigerung Asyl, wenn nicht zusätzlich eine Verfolgung im Sinne der Flüchtlingskonvention vorliegt. Ein erhebliches öffentliches Interesse der Anwendbarkeit der neuen Ge - setzesnorm auf Beschwerdeebene lässt sich damit nicht erkennen. 3.2.6.2 Auch die zweite Ausnahme, wonach neues Recht den sofortigen Widerruf eines auf altes Recht gestützten Verwaltungsakts rechtfertigen würde, ist nicht gegeben. Die V oraussetzungen, die für einen Widerruf des Asylstatus und/oder der Flüchtlingseigenschaft vorliegen müssen, sind in Art. 63 AsylG und Art. 1 C FK abschliessend geregelt. Ein Wider- ruf aufgrund einer neuen Rechtslage im Aufnahmestaat ist darin nicht vorgesehen. Entsprechend ist ein sofortiger Widerruf der Flüchtlingsei - genschaft und des Asylstatus gemäss neuem Recht, nachdem im Einzel - fall unter altem Recht die Flüc htlingseigenschaft anerkannt und Asyl gewährt wurde, nicht möglich. Aufgrund der gegebenen Umstände kann schliesslich auch ausgeschlossen werden, dass nach Abweisung eines Gesuchs nach der bisherigen Rechtsnorm die Gefahr besteht, dass sofort ein neues Gesuch gestellt wird mit dem Ziel der Beurteilung nach neuem Recht, zumal die neue Rechtsnorm die Asylsuchenden jedenfalls nicht besserstellt. 3.2.6.3 Es liegen somit keine Ausnahmen vor, die es rechtfertigen wür - den, vom Grundsatz, dass im Laufe des Beschwerdeverfah rens eingetre- tene Rechtsänderungen unbeachtlich bleiben, abzuweichen. 3.2.7 Demnach ergibt sich gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis, dass vorliegend auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Ver - fügung abzustellen ist. Art. 3 Abs. 3 AsylG ist fol glich in Beschwerde - verfahren bezüglich Verfügungen, die das BFM vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Norm am 29. September 2012 erliess, nicht anzu - wenden. Hingegen findet Art. 3 Abs. 3 AsylG in jenen Fällen Anwen - dung, die seit dem 29. September 2012 vom BFM entschieden wurden beziehungsweise werden. Daraus ergibt sich auch, dass das BFM als erst - instanzlich verfügende Behörde in seinen seit dem 29. September 2012 ergangenen beziehungsweise ergehenden Verfügungen das neue Recht anzuwenden hat.