Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 15. September 2023 ReferenzKSK 23 74 InstanzSchuldbetreibungs- und Konkurskammer BesetzungBergamin, Vorsitzender Cavegn und Michael Dürst Fleisch, Aktuar ad hoc ParteienA._____ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Luca Curdin Conrad c/o Conrad Mengiardi Clavadetscher, Hartbertstrasse 1, Postfach 148, 7001 Chur gegen B._____ Beschwerdegegnerin GegenstandKonkurs Anfechtungsobj.Entscheid Regionalgericht Plessur, Einzelgericht, vom 08.08.2023, mitgeteilt am 09.08.2023 (Proz. Nr. 335-2023-114) Mitteilung18. September 20232 / 8 Sachverhalt A. Die A._____ mit Sitz in C._____ ist seit Oktober 2021 im Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Sie bezweckt den Betrieb eines Restau- rants in C._____. B. Auf Gesuch der B._____ eröffnete das Regionalgericht Plessur mit Ent- scheid vom 8. August 2023 den Konkurs über die A._____. Grundlage waren nicht bezahlte Beiträge für die betriebliche Altersvorsorge in Höhe von CHF 5'004.40 nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Januar 2023 sowie Mahngebühren und Verzugs- zinsen für den Zeitraum zwischen dem 14. Oktober 2022 und 11. Januar 2023 in Höhe von CHF 171.15. C. Gegen die Konkurseröffnung erhob die A._____ (nachfolgend: Beschwer- deführerin) mit Eingabe vom 21. August 2023 rechtzeitig Beschwerde beim Kan- tonsgericht von Graubünden. Das Rechtsbegehren lautet folgendermassen: 1. Der Konkursentscheid Proz. Nr. 335-2023-114 des Regionalgerichts Plessur vom 08.08.2023 sei aufzuheben und das Konkursbegehren vom 05.05.2023 sei abzuweisen. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. D. Mit Verfügung vom 23. August 2023 wurde der Beschwerde einstweilen in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, bis auf Weiteres jedoch Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben und bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aufrecht zu erhalten sind. Gleichzeitig wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen. Die Beschwerdeführerin wurde zur Leis- tung eines Kostenvorschusses von CHF 500.00 aufgefordert, der in der Folge am 5. September 2023 einging. E. Die B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) reichte trotz gerichtlicher Aufforderung vom 23. August 2023 keine Beschwerdeantwort ein. F. Das Verfahren ist spruchreif.3 / 8 Erwägungen 1. Gegen den erstinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung ist die Beschwerde zulässig (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden be- weist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). 2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung. 2.1. Damit der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung vorliegt, muss die betriebene Schuld samt Zins und Kosten hinterlegt sein. Zu den Kosten gehören zunächst sämtliche Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursan- drohung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnung und der im Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zugesprochenen Parteientschädigung. Weiter dazu gehören aber auch die Kosten des angefochtenen Konkursentscheides so- wie jene des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (statt vieler KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 3.1). 2.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Forderung, die zum Konkurs geführt habe, am 9. August 2023, also nach der Konkurseröffnung, beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur (nachfolgend: Konkursamt) hin- terlegt. Dieser Betrag setze sich zusammen aus den Gebühren und Auslagen so- wie der noch offenen Gläubigerschuld von CHF 2'980.70 (act. A.1, Ziff. 7). 2.3. Durch Quittung ist belegt, dass die Beschwerdeführerin am 9. August 2023 beim Konkursamt für die Betreibung, die zur vorliegenden Konkurseröffnung ge- führt hatte, drei Teilzahlungen in Höhe von insgesamt CHF 4'100.00 leistete (act. B.5, B.6, B.7). Wie aus der Berechnung des Konkursamtes vom 9. August 2023 hervorgeht, deckt dieser Betrag die Schuld einschliesslich Zinsen und Kos- ten (CHF 2'980.70) sowie die geschätzten Kosten des Konkursverfahrens, die Ge- richtskosten und allfällige Zinsen (CHF 1'119.30). Damit ist der gesamte Betrag gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hinterlegt. Der Beschwerdegegnerin kann somit der Vorschuss von CHF 2'000.00, den sie für das Konkursverfahren geleis- tet hat (vgl. act. B.3, RG act. IV/1), vollumfänglich zurückerstattet werden.4 / 8 3. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaub- haft darzulegen vermag. 3.1. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungs- fähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen An- haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun- fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäu- fen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (statt vieler BGer 5A_108/2021 v. 29.9.2021 E. 2.2 m.w.H.). 3.2. Die Beschwerdeführerin hat einen Betreibungsregisterauszug per 9. August 2023 (act. B.13) ins Recht gelegt. Seit ihrer Gründung im Jahr 2021 kam es zu insgesamt 15 Betreibungen. Gegenwärtig sind noch 10 Betreibungen aktuell, die sich auf einen Gesamtbetrag von CHF 34'126.45 (inkl. der Forderung, die zum vorliegenden Konkursverfahren geführt hat) belaufen und sich folgendermassen gruppieren lassen: 7 Betreibungen betreffen öffentlich-rechtliche Forderungen (Steuerforderun- gen, Sozialversicherungsbeiträge etc.). Sie belaufen sich auf total CHF 26'310.25. Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG unterliegen diese Forderungen nicht der Konkursbetreibung. 4 Betreibungen im Umfang von insgesamt CHF 8'935.50 unterliegen der Kon- kursbetreibung. In zweien davon wurde bereits die Konkursandrohung zuge-5 / 8 stellt. Beide betreffen Forderungen der B._____ (CHF 2'980.70 [Restbetrag] und CHF 3'723.30). 3.3. Die Beschwerdeführerin macht vor diesem Hintergrund geltend, sie habe neben den bereits erwähnten und hinterlegten CHF 4'100.00 eine weitere Sicher- heitsleistung in Höhe von CHF 5'000.00 beim Konkursamt geleistet. Zusätzlich habe das Konkursamt CHF 400.00 in bar aus der Kasse der Beschwerdeführerin entnommen. Der Kontoauszug des Konkursamtes weise zudem einen aktuellen Saldo von CHF 6'000.00 zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus. Dies verdeutli- che den Zahlungswillen der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin hätte ihre Geschäftstätigkeit inmitten der Coronapandemie gestartet, was mit Sicherheit zum Betriebsverlust von CHF 33'179.15 im Jahr 2021 beigetragen habe. Im Jahr 2022 hätte die Beschwerdeführerin ihren Nettoerlös jedoch massiv steigern kön- nen, wobei trotzdem ein Verlust von CHF 79'768.72 verbucht werden musste. Im ersten Halbjahr 2023 hätte nun nach einem erneut angestiegenen Nettoerlös erstmalig ein Betriebsgewinn von CHF 3'623.93 erzielt werden können. Der Re- staurationsbetrieb werde nun von vielen Gästen frequentiert, wodurch die Be- schwerdeführerin die offenen Verbindlichkeiten in kurzer Zeit abbauen könne (act. A.1, Ziff. 8 ff.). 3.4. Die Forderung, die zum Konkurs geführt hat, ist – wie vorne unter Ziff. 2.2 dargelegt – durch die hinterlegte Summe von CHF 4'100.00 gedeckt. Ebenfalls belegt sind der Saldo beim Konkursamt in Höhe von CHF 6'000.00 CHF (vgl. act. B.15), die Sicherheitsleistung in Höhe von CHF 5'000.00 (vgl. act. B.9 und B.10) und die Barentnahme aus der Kasse der Beschwerdeführerin in Höhe von CHF 400.00 (vgl. act. B.11). Somit stehen den offenen Forderungen von insge- samt CHF 35'245.75 (inkl. der Kosten für das Konkursverfahren) hinterlegte Ver- mögenswerte in Höhe von CHF 15'500.00 gegenüber. Diese reichen aus, um die der Konkursbetreibung unterstehenden Forderungen (und einen Teil der übrigen Forderungen) zu bezahlen. Übrig bleiben also ungedeckte Forderungen von CHF 19'745.75. Gemäss der eingereichten Halbjahresbilanz (act. B.20) erwirt- schaftete die Beschwerdeführerin für das erste Halbjahr 2023 einen Gewinn von CHF 4'964.73 (vor Steuern). Bei gleichbleibender Geschäftslage würde die Be- schwerdeführerin die ungedeckten Forderungen folglich innerhalb von zwei Jahren zurückbezahlen können. Zudem konnte die Beschwerdeführerin ihre Einnahmen seit Beginn der Geschäftstätigkeit im Jahr 2021 kontinuierlich steigern. Ein weite- res Gewinnwachstum und ein daraus resultierender schnellerer Schuldenabbau liegen daher durchaus im Bereich des Möglichen. Zugunsten der Beschwerdefüh- rerin ist sodann zu berücksichtigen, dass sie erst im Jahr 2021 gegründet wurde 6 / 8 und sich ein Geschäftsaufbau mit Corona-Massnahmen deutlich schwieriger ge- staltet als in normalen Zeiten. 3.5. Zusammengefasst kann also festgehalten werden, dass die Beschwerde- führerin glaubhaft darlegen kann, dass die offenen Schulden in absehbarer Zeit getilgt werden können. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin erscheint somit nicht zum vornherein als ausgeschlossen, zumal bei einem ersten Konkurs der Massstab für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit allgemein milder ist, als wenn der Schuldner innert kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 4.4). Im Ergebnis ist deshalb die Zah- lungsfähigkeit der Beschwerdeführerin als glaubhaft bzw. zumindest als wahr- scheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit anzusehen. An dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass – sollte es entgegen den Erwartungen zu einer erneuten Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin kommen – der Massstab in einem weiteren Konkursverfahren strenger und die Tatsache der erneuten Konkurseröff- nung in einem Beschwerdeverfahren ein starkes Indiz für eine anhaltende Zah- lungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin wäre. 4. Folglich ist die Beschwerde gestützt auf Art. 174 Abs. 2 SchKG gutzuheis- sen und der Konkursentscheid aufzuheben. 5. Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 ZPO). Von diesem Grundsatz kann in gewissen Fällen abgewichen wer- den, indem die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO). 5.1. Durch die verspätete Zahlung hat die Beschwerdeführerin sowohl die Kon- kurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Sie hat daher die Gerichtskosten beider Instanzen wie auch die Kosten des Konkursamtes, soweit solche mit der Konkurseröffnung entstanden sind, zu tragen. Die Kosten des erst- instanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 und jene des Konkursamtes sind aus der am 9. August 2023 beim Konkursamt eingegangenen Zahlung der Beschwer- deführerin von CHF 4'100.00 zu beziehen. Der Beschwerdegegnerin ist der von ihr im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 (= CHF 200.00 Gerichtskosten + CHF 1'800.00 Konkurskosten) vollumfänglich zurückzuerstatten. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 werden aus dem Kostenvorschuss bezogen, welchen die Be- schwerdeführerin beim Kantonsgericht geleistet hat.7 / 8 5.2. Nach dem eben Gesagten erübrigt sich die Zusprechung einer Parteien- tschädigung an die Beschwerdeführerin. Entsprechendes gilt für die Beschwerde- gegnerin, die im vorliegenden Verfahren nicht berufsmässig vertreten war und kei- ne Beschwerdeantwort eingereicht hat, der mithin kein Aufwand entstanden ist, der zu entschädigen wäre. 8 / 8 Demnach wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Konkursentscheid des Einzelge- richts am Regionalgericht Plessur vom 8. August 2023 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2.1. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 ge- hen zu Lasten der A._____. Sie werden ebenso wie die aufgrund der Kon- kurseröffnung entstandenen Kosten des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Plessur sowie die Forderung der B._____ samt Zins und Kosten aus dem von der A._____ beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur einbezahlten Betrag von CHF 4'100.00 bezogen. Ein allfällig ver- bleibender Restbetrag ist der A._____ durch das Betreibungs- und Konkur- samt der Region Plessur zurückzuerstatten. 2.2. Der an das Regionalgericht Plessur einbezahlte und im Umfang von CHF 1'800.00 an das Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur überwie- sene Kostenvorschuss von total CHF 2'000.00 ist der B._____ zurückzuer- statten. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten der A._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: