32PKG 2010 4 33 4 – Konkurrenzverbot; Schriftform ( Art. 340 Abs. 1, Art. 362 OR). Die formgültige Vereinbarung eines Konkurrenzver- botes erfordert die Unterzeichnung des gesamten, das Verbot nach Ort, Zeit und Gegenstand sowie die Folgen der Übertretung umschreibenden Wortlautes des Kon- kurrenzverbotes. Die blosse Verweisung auf ein in einem separaten Dokument – in allgemeinen Arbeitsbedin- gungen, in einem Anstellungsreglement oder auch in ei- nem Gesamtarbeitsvertrag – enthaltenes Konkurrenzver- bot genügt dem Schriftformerfordernis nicht ( Erw. 2, 3). – Geltendmachung der Formungültigkeit; Rechtsmiss- brauch (Art. 2 ZGB). Die Berufung auf die sich aus zwingendem Recht ergebende Formungültigkeit des Konkurrenzverbots ist – besondere, vorliegend nicht ge- gebene Umstände vorbehalten – nicht rechtsmissbräuch- lich ( Erw. 4). Aus den Erwägungen: 2. Die Berufungsklägerin verlangt in ihrer Berufung in erster Linie die Feststellung, dass die Konkurrenzverbotsabrede zwischen den Parteien formgültig vereinbart worden sei. a/aa. Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhält- nisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Ar- beitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen (Art. 340 Abs. 1 OR). Wie sich dem Wortlaut von Art. 340 Abs. 1 OR entnehmen lässt, bedarf die Vereinbarung eines ar- beitsrechtlichen Konkurrenzverbots der Schriftform. Diese bezweckt, den Arbeitnehmer vor Übereilung zu schützen und ihm die Tragweite der ihm auferlegten Beschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit bewusst zu ma- chen (Adrian Staehelin / Frank Vischer, Zürcher Kommentar zu den Art. 319 – 362 OR, 3. A., Zürich 1996, N 8 zu Art. 340 OR; Ullin Streiff /Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich 2006, N 5 zu Art. 340 OR). Um den Ar- beitnehmer von einer unbedachten Verpflichtung abzuhalten, ist ihm eine klare Vorstellung über das Ausmass der Einschränkung seiner wirtschaftli- chen Entfaltungsmöglichkeiten zu vermitteln. Zur Verstärkung des Schutzes des Arbeitnehmers war wiederholt gar die öffentliche Beurkundung ver- langt worden. Dies wurde vom Parlament abgelehnt. Die Schriftform ist aber im Katalog der zum Schutz des Arbeitnehmers unveränderlichen Be- stimmungen gemäss Art. 362 OR aufgeführt (Peter Bohny, Das arbeitsver- tragliche Konkurrenzverbot, Zürich 1989, S. 87, mit weiteren Hinweisen).324 PKG 2010 34 Die Einhaltung der Schriftform bzw. deren Schutzfunktion verlangt, dass der Arbeitnehmer allen objektiv und subjektiv wesentlichen Vertrags- punkten schriftlich zustimmt. Beim Konkurrenzverbot sind vom Arbeitneh- mer somit nicht nur die Verpflichtungserklärung selbst, sondern namentlich auch die Art der verbotenen Tätigkeit, die Dauer des Verbots, der geografi- sche Geltungsbereich sowie die Sanktionen, welche eine allfällige Verlet- zung des Verbots nach sich zieht, zu unterzeichnen (Bohny, a. a. O., S. 87 f.; Streiff / von Kaenel, a. a. O., N 5 zu Art. 340 OR; Matthias W. Rickenbach, Die Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses, Bern 2000, S. 140). bb. Eine Konkurrenzverbotsabrede muss nicht im Arbeitsvertrag selbst enthalten sein (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar zu den Art. 331 – 355 OR, Bern 1992, N 7 zu Art. 340 OR). Eine Vereinbarung in ei- nem separaten Schriftstück ist grundsätzlich zulässig, allerdings nur, sofern die Schriftform erfüllt ist, das heisst, sofern die Konkurrenzklausel selbst mit allen wesentlichen Bestandteilen unterzeichnet ist. Wird im unterzeichneten Arbeitsvertrag auf ein separates Dokument, bspw. auf allgemeine Arbeits- bedingungen oder ein Anstellungsreglement, verwiesen, das aber seinerseits nicht unterzeichnet ist, ist die Formvorschrift nach Ansicht des überwiegen- den Teils der Lehre und der Rechtsprechung nicht eingehalten, da das Aus- mass der Verpflichtung für den Arbeitnehmer zu wenig abschätzbar ist (Streiff / von Kaenel, a. a. O., N 5 zu Art. 340 OR; Rehbinder, a. a. O., N 7 zu Art. 340 OR; Rickenbach, a. a. O., S. 139 f.; Christoph Neeracher, Das ar- beitsvertragliche Konkurrenzverbot, Bern 2001, S. 19, mit weiteren Hinwei- sen; Brunner / Bühler / Waeber / Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertrags- recht, 3. A., Basel 2005, S. 294; Rémy Wyler, Droit du travail, 2. A., Bern 2008, S. 597; Jean-Fritz Stöckli, Allgemeine Arbeitsbedingungen, Bern 1979, S. 134 ff.; Urteile des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. März 1981 [publ. in: JAR 1983, S. 214 ff.], vom 2. Mai 1991 sowie vom 30. Oktober 1998 [zu den letzten bei- den Urteilen vgl. Neeracher, a. a. O., S. 19 Fn. 113]). Dies gilt auch bei einem Verweis auf einen Gesamtarbeitsvertrag (Bohny, a. a. O., S. 88; Jean-Fritz Stöckli, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 191 f.). Be- gründet wird diese Formstrenge mit den sehr einschneidenden Auswirkun- gen von Wettbewerbsverboten und der daraus abgeleiteten Warn- bzw. Schutzfunktion des Schriftformerfordernisses (Rehbinder, a. a. O., N 7 zu Art. 340 OR; Neeracher, a. a. O., S. 19; Wyler, a.a.O., S. 597). Die Bestimmung von Art. 340 Abs. 1 OR geht somit über die Schriftformerfordernisse des Art. 13 OR hinaus. Die übliche Warnfunktion der Schriftform wird verstärkt, indem die Verpflichtungserklärung des Arbeitnehmers selbst schriftlich zu sein hat (Streiff / von Kaenel, a. a. O., N 5 zu Art. 340 OR). Eine weniger strenge Ansicht vertreten einerseits Staehelin / Vischer im Zürcher Kommentar. Sie argumentieren, der Schriftform sei Genüge ge- tan, wenn der schriftliche Einzelarbeitsvertrag auf ein dem ArbeitnehmerPKG 2010 4 35 übergebenes Reglement oder Mitarbeiterhandbuch verweise, in welchem das Konkurrenzverbot festgelegt wird. Im Hinblick auf die sog. Ungewöhn- lichkeitsregel wird jedoch verlangt, dass die Konkurrenzverbotsklausel im entsprechenden Dokument durch Fettdruck oder auf andere Weise hervor- gehoben wird (Staehelin / Vischer, a. a. O., N 8 zu Art. 340 OR). Anderseits vertritt Brühwiler die Ansicht, die Bezugnahme im unterzeichneten Ar- beitsvertrag auf eine Konkurrenzverbotsklausel in einem beigefügten An- stellungsreglement, das dem Arbeitnehmer nachweisbar zur Kenntnis ge- bracht und von den Parteien als Vertragsbestandteil anerkannt worden sei, genüge für die Einhaltung der Formvorschrift (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern 1996, N 2 zu Art. 340 OR). cc. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Konkurrenzverbot nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nur dann formgültig verein- bart ist, wenn der Arbeitnehmer den ganzen Wortlaut der Klausel, der deren Inhalt in sachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht sowie die Folgen einer allfälligen Verletzung wiedergibt, eigenhändig unterzeichnet. Ein Global- verweis auf ein anderes, nicht unterzeichnetes Schriftstück genügt dem Schriftformerfordernis nicht, da damit der Schutzzweck der Bestimmung nicht erfüllt wäre. b/aa. Vorliegend befindet sich eine von Y. als Arbeitnehmer für sich selbst und gleichzeitig in seiner neuen Funktion als Regionalvertreter auch für die Arbeitgeberin unterzeichnete Vertragsbestätigung vom 4. Juli 1986 in den Akten (KB 3). Diese Bestätigung enthält einen Hinweis auf den Kol- lektivarbeitsvertrag zwischen der Arbeitgeberin und der Gewerkschaft A., Sektion B., und das in Art. 27 dieses Vertrags enthaltene Konkurrenzverbot, wobei in Bezug auf Letzteres festgehalten wird, das Verbot werde in gegen- seitigem Einvernehmen auf den Kanton Graubünden ausgeweitet. Nach der oben dargestellten Lehre und Rechtsprechung enthält die vom Arbeitnehmer unterzeichnete Vertragsbestätigung unter diesen Um- ständen keine formgültig vereinbarte Konkurrenzklausel. Zwar wird darin ausdrücklich auf eine im Kollektivarbeitsvertrag enthaltene Konkurrenz- klausel hingewiesen. Angaben zur Art der Tätigkeit, die vom Verbot erfasst wird, zur Dauer des Verbots und zu den Sanktionen, welche eine allfällige Verletzung des Verbots nach sich zieht, fehlen hingegen. Dem mit der Form- vorschrift angestrebten Schutzzweck kann, wie erwähnt, nur entsprochen werden, wenn eine Konkurrenzklausel mit sämtlichen wesentlichen Be- standteilen unterzeichnet wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Ver- tragsbestätigung selbst enthält somit keine rechtsgültig vereinbarte Konkur- renzverbotsklausel. bb. Nach den Darlegungen der Berufungsklägerin war in Artikel 27 des Gesamtarbeitsvertrages, auf den in der erwähnten Bestätigung verwie- sen wird, ein Konkurrenzverbot enthalten. Aufgrund der Ausführungen in4 PKG 2010 36 Erwägung 2a liegt allerdings keine formgültig vereinbarte Konkurrenz- klausel vor, wenn diese in einem separaten, nicht unterzeichneten Doku- ment festgehalten ist, selbst wenn im unterzeichneten Vertrag auf dieses ver- wiesen wird. Somit fehlt es vorliegend an einem unterschriftlichen Einverständnis von Y. zu einer Konkurrenzverbotsklausel einschliesslich Konventionalstrafe. Die Berufungsklägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf ei- nen Bundesgerichtsentscheid vom 7. Januar 2005, worin das Gericht die Schriftlichkeit als gegeben erachtete, wenn der Arbeitsvertrag unterzeichnet ist und in diesem auf die Gültigkeit eines nicht unterschriebenen Regle- ments verwiesen wird (4C. 407/ 2004, E. 3.1). Dieser Entscheid betraf aller- dings den Ausschluss einer Überstundenentschädigung nach Art. 321 c Abs. 3 OR und ist deshalb nicht einfach auf eine Konkurrenzverbotsklausel übertragbar. Das Konkurrenzverbot stellt für den Arbeitnehmer eine schwere Belastung dar (Arthur Haefliger, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. A., Bern 1975, S. 41). Es ist mit er- heblichen Auswirkungen auf das nachvertragliche wirtschaftliche Fortkom- men und daher mit viel einschneidenderen Konsequenzen verbunden als die Wegbedingung der gesetzlichen Überstundenentschädigung. Wie bereits dargelegt, dient das Erfordernis der Schriftlichkeit dazu, dem Arbeitnehmer die Konsequenzen eines Konkurrenzverbots unmissverständlich und in ihrer vollen Tragweite aufzuzeigen. Daher verlangt Art. 340 Abs. 1 OR auch, dass die Verpflichtungserklärung als solche schriftlich zu sein hat, was, wie in Er- wägung 2a /bb dargelegt, über die Schriftformerfordernisse des Art. 13 OR hinausgeht. Anders als in dem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall genügt es daher eben gerade nicht, wenn die Erklärung auf mehreren Schriftstücken verurkundet, aber nur eines davon unterzeichnet worden ist. cc. Hinzu tritt vorliegend der Umstand, dass der Gesamtarbeitsver- trag, auf den in der Vertragsbestätigung verwiesen wird, nicht im Recht liegt. Es ist daher nicht bewiesen, dass dieser tatsächlich den von der Berufungs- klägerin behaupteten Inhalt aufwies. In der Vertragsbestätigung vom 4. Juli 1986 wird zwar erwähnt, der Kollektivarbeitsvertrag sei angehängt. Akten- kundig ist er indes nicht, weshalb der genaue Wortlaut der Konkurrenzver- botsklausel und damit auch Inhalt und Folgen des Konkurrenzverbots aus dem Jahr 1986 unbekannt sind. Selbst wenn man den weniger formstrengen Ansichten von Staehe- lin / Vischer und Brühwiler folgen würde, wäre unter diesen Umständen nicht nachgewiesen, dass ein Konkurrenzverbot formgültig vereinbart wurde. So kann nach den genannten Autoren zwar auf die Unterzeichnung der Konkurrenzklausel selbst verzichtet werden. Auch sie betonen jedoch, dass der Arbeitnehmer vor Unachtsamkeit und Sorglosigkeit geschützt wer- den und ihm die Tragweite der ihm auferlegten Beschränkung seiner wirt-PKG 2010 4 37 schaftlichen Freiheit bewusst gemacht werden muss. Dies erfordert, dass zu- mindest das Dokument, auf das verwiesen wird, alle wesentlichen Punkte der Konkurrenzverbotsabrede enthält. In diesem Sinn halten Staehelin /Vi- scher ausdrücklich fest, die Ergänzung einer Klausel sei im Interesse der Rechtssicherheit ausgeschlossen und die Abrede wegen Formmangels nichtig, wenn sie Punkte offen lässt, für deren Ergänzung mehrere unter- schiedliche Lösungen in Frage kommen (Staehelin /Vischer, a. a. O., N 8 zu Art. 340 OR). Vorliegend ist der Inhalt des angeblichen Konkurrenzverbots in der massgebenden Fassung wie erwähnt unbekannt, so dass nicht nachge- wiesen ist, dass die entsprechende Klausel alle wesentlichen Punkte enthielt. Mangels Aktenkundigkeit des Gesamtarbeitsvertrages aus dem Jahr 1986 ist insbesondere offen, ob dieser eine Konventionalstrafe für den Fall der Wi- derhandlung gegen das Konkurrenzverbot enthielt und wie hoch diese ge- gebenenfalls war. Es ist daher bereits aus diesem Grund völlig unklar, ob sich Y. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Tragweite seiner Verpflichtung aus dem Konkurrenzverbot bewusst werden konnte, was aber selbst nach Ansicht der Berufungsklägerin entscheidend wäre, damit der Schutz des Ar- beitnehmers gewährleistet ist (vgl. Plädoyernotizen, S. 10 f.). dd. Aktenkundig sind vorliegend lediglich ein Kollektivarbeitsver- trag zwischen der X. und der Gewerkschaft A., der gemäss dessen Art. 31 vom 1. Januar 2003 bis am 31. Dezember 2005 in Kraft war (KB 2), sowie ein mit « Anhang zum Gesamtsarbeitsvertrag» betiteltes Dokument, nach des- sen Art. 31 in Kraft vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 (KB 59). Diese Schriftstücke enthalten ein Konkurrenzverbot. Es ist indessen klar, dass es sich bei den entsprechenden Versionen des Gesamtarbeitsvertrages nicht um die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültige Fassung han- delt. In jedem Fall wurden aber auch diese Konkurrenzverbote nicht form- gültig vereinbart, fehlt es doch an einer im Sinne von Art. 340 Abs. 1 OR formgültigen Zustimmung von Y. zu den entsprechenden Klauseln. So wur- den weder die erwähnten Dokumente selbst vom Arbeitnehmer unterzeich- net noch wurde in einem anderen von Y. unterzeichneten Schriftstück dar- auf verwiesen. Abgesehen davon wäre die Aushändigung der Verträge an den Arbeitnehmer nicht bewiesen. Das – unadressierte – Schreiben der X. auf der ersten Seite von KB 59 stammt jedenfalls vom 27. Oktober 2003 und stimmt daher offensichtlich nicht mit dem daran angehängten Dokument auf den Seiten 2 und 3 des KB 59, dem erwähnten Anhang zum Gesamtar- beitsvertrag, überein, wird darin doch festgehalten, die Versammlung der Ar- beitnehmer habe diese Vereinbarung am 29. November 2005 angenommen. Die Berufungsklägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, es sei von einer dynamischen Verweisung auszugehen, dass heisst vom Willen der Parteien, dass auch die zukünftigen Änderungen eines Gesamtarbeits- vertrages gelten sollen (Wolfgang Portmann /Jean-Fritz Stöckli, Schweizeri-4 PKG 2010 38 sches Arbeitsrecht, 2. A., Zürich / St. Gallen 2007, Nr. 1110). Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt indes naturgemäss einen Konsens der Parteien über die Anwendbarkeit bzw. Verbindlichkeit des ursprünglichen Gesamtar- beitsvertrages voraus, was vorliegend in Bezug auf die Konkurrenzverbots- klausel gerade nicht der Fall ist. Die Klausel wurde durch den Globalverweis auf den (inhaltlich unbekannten) Gesamtarbeitsvertrag nicht rechts- bzw. formgültig vereinbart, so dass sich die Frage der dynamischen Verweisung gar nicht stellen kann. Gerade in Bezug auf ein Konkurrenzverbot dürfte die Anwendbarkeit dieses Prinzips im Übrigen aber höchst zweifelhaft sein, be- darf die Änderung einer Konkurrenzklausel doch ebenfalls der Schriftform (Art. 12 OR; Rehbinder, a. a. O., N 7 zu Art. 340 OR). ee. Die Berufungsklägerin nimmt wiederholt auf das Arbeitszeugnis vom 16. März 2006 (KB 5) Bezug, in dem festgehalten wurde, Y. verlasse das Unternehmen am 31. März 2006 frei von jeglichen Verpflichtungen mit Ausnahme des Geschäftsgeheimnisses sowie des Konkurrenzverbots gemäss Gesamtarbeitsvertrag, gültig für die ganze Schweiz für die Dauer von zwei Jahren. In diesem einseitigen, da vom Arbeitnehmer nicht unterzeichneten Hinweis im Arbeitszeugnis kann selbstredend keine rechtsgültige Verein- barung eines Konkurrenzverbots erblickt werden. Die nachträgliche Verweisung auf eine Konkurrenzklausel seitens der Arbeitgeberin vermag den Mangel der fehlenden formgültigen Zustimmung des Arbeitnehmers nicht zu heilen. c. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es vorliegend infolge Nichteinhaltung der Schriftform an einer rechtsgültigen Vereinbarung eines Konkurrenzverbots zwischen Y. und der Berufungsklägerin mangelt. Folge davon ist, dass die Verbotsabrede nichtig ist (Streiff / von Kaenel, a. a. O., N 4 zu Art. 340 OR; Rehbinder, a. a. O., N 7 zu Art. 340 OR). Die Berufung er- weist sich in diesem Punkt somit als unbegründet. 3a. Neben der indirekten Bindung von Y. an die Konkurrenzver- botsklausel im Gesamtarbeitsvertrag durch dessen individuelle Übernahme in der Vertragsbestätigung vom 4. Juli 1986 beruft sich die Berufungskläge- rin auch auf eine direkte Vertragsbindung. Sie führt aus, das Konkurrenz- verbot sei in einem sogenannten Firmenvertrag zwischen der Gewerkschaft und der Klägerin geregelt worden. Die normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages würden nun mit dessen Inkrafttreten Teil des Ein- zelarbeitsvertrages und wirkten zwingend und unmittelbar auf die Arbeits- verhältnisse der Tarifgebundenen ein, ohne dass diese in den Einzelarbeits- vertrag übernommen werden müssten. Y. sei freiwilliges Mitglied der Gewerkschaft gewesen. Das Konkurrenzverbot gelte für ihn daher in jedem Fall, und Formvorschriften könnten gar nicht verletzt sein. b/aa. Ein Konkurrenzverbot kann grundsätzlich zu den Inhaltsnor- men eines Gesamtarbeitsvertrages gehören (Wolfgang Portmann, in: BaslerPKG 2010 4 39 Kommentar zum OR I, Art. 1– 529 OR, 4. A., Basel 2007, N 2 zu Art. 357 OR; Jean-Fritz Stöckli, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 191). Durch einen Gesamtarbeitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren Ver- bände und Arbeitnehmerverbände gemeinsam Bestimmungen über Ab- schluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der be- teiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf (Art. 356 Abs. 1 OR). Die Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse gelten während der Dauer des Vertrages unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer und können nicht wegbedungen werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt (Art. 357 Abs. 1 OR). Die Befugnis der Koalitionen, durch Gesamtarbeitsvertrag die Arbeitsbedingungen zu regeln, ist allerdings nicht unbeschränkt. Die sog. Tarifautonomie besteht nur in gewissen Gren- zen. So müssen die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages als minderrangiges Recht das zwingende staatliche Recht beachten (Port- mann, a. a. O., N 8 zu Art. 357 OR). In diesem Sinn hält Art. 358 OR aus- drücklich fest, dass das zwingende Recht des Bundes und der Kantone den Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages vorgeht. Inwieweit das Arbeitsvertragsrecht zwingend ist, ergibt sich aus der Auflistung in Art. 361 und Art. 362 OR (Jean-Fritz Stöckli, Berner Kom- mentar zu den Art. 356 – 360 OR, Bern 1999, N 6 zu Art. 358 OR). Gerade im Hinblick auf das in den Art. 340 ff. OR geregelte Konkurrenzverbot enthält das OR mehrere Vorschriften, von denen durch Gesamtarbeitsvertrag we- der zu Ungunsten des Arbeitgebers noch zu Ungunsten des Arbeitnehmers (Art. 340 b Abs. 1 und 2 OR, vgl. Art. 361 Abs. 1 OR) bzw. von denen ledig- lich nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf (Art. 340 Abs. 1 OR, Art. 340 a Abs. 1 OR und Art. 340 c OR, vgl. Art. 362 Abs. 1 OR). In Art. 361 Abs. 2 OR und 362 Abs. 2 OR wird wiederholt, dass Abreden sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtar- beitsverträgen, die von den angeführten Vorschriften zu Ungunsten des Ar- beitgebers oder des Arbeitnehmers (Art. 361 OR) bzw. zu Ungunsten des Arbeitnehmers (Art. 362 OR) abweichen, nichtig sind. bb. Aus dem soeben Ausgeführten wird ersichtlich, dass gestützt auf Art. 362 Abs. 1 OR die in Art. 340 Abs. 1 OR geregelten Voraussetzungen des Konkurrenzverbots in einem Gesamtarbeitsvertrag nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden dürfen. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch die Schriftform. Deren Einhaltung ist formelle Gültigkeits- voraussetzung und daher für die rechtsgültige Vereinbarung eines Konkur- renzverbots unabdingbar (Streiff / von Kaenel, a. a. O., N 4 zu Art. 340 OR; Christoph Senti, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot: Grundlagen und Gerichtsentscheide, in: Jusletter vom 27. August 2007, Rz. 15; Bohny, a. a. O., S. 87).4 PKG 2010 40 Ein Gesamtarbeitsvertrag kann somit nicht an Stelle der vom Bun- desrecht geforderten Schriftlichkeit treten und die Formvorschrift ausser Kraft setzen. So hält auch Stöckli fest, dass die autonome Satzungsgewalt der Verbände zweifellos überdehnt wäre, wollte man einer Konkurrenzklausel allein durch die Aufnahme in den normativen Teil eines Gesamtarbeitsver- trages Geltung für die Einzelvertragsparteien verschaffen. Nach dem Wort- laut von Art. 340 OR sei es nämlich allein der handlungsfähige Arbeitneh- mer, der sich zu entsprechendem Verhalten verpflichten könne (Jean-Fritz Stöckli, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 191). Selbst wenn ein Konkurrenzverbot oder gewisse Aspekte eines solchen Verbots in einem Gesamtarbeitsvertrag geregelt werden können, braucht es daher eine individuelle Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitneh- mer im Einzelarbeitsvertrag oder als separate Vereinbarung, damit das Ver- bot Gültigkeit erlangt. In diesem Sinne ist auch die Äusserung von Staehe- lin / Vischer im Zürcher Kommentar zu verstehen, ein Konkurrenzverbot könne « daher» nicht durch Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag festgelegt werden (Staehelin / Vischer, a. a. O., N 8 zu Art. 340 OR). Die unmittelbare Wirkung eines Konkurrenzverbots auf alle einem Gesamtarbeitsvertrag un- terstellten Arbeitnehmer würde dem mit der Schriftform verbundenen Schutzgedanken zuwider laufen und mangels Individualisierung eine er- hebliche Rechtsunsicherheit schaffen. Wie bereits mehrfach ausgeführt, er- fordert der Schutzgedanke, der mit der Schriftform verbunden ist, dass dem Arbeitnehmer die Tragweite der ihm auferlegten Beschränkung seiner wirt- schaftlichen Freiheit bewusst gemacht wird; mit anderen Worten sollen klare Verhältnisse geschaffen werden. Bei einer Regelung im Gesamtarbeitsver- trag weiss ein Arbeitnehmer je nachdem aber nicht einmal, ob für ihn in sei- ner Funktion das Konkurrenzverbot gilt oder nicht. Entsprechende Klarheit wird in dieser Situation selbstverständlich auch dadurch nicht geschaffen, dass die Gewerkschaft die Arbeitnehmenden über einen Gesamtarbeitsver- trag informiert oder dass die Versammlung der Arbeitnehmer einer entspre- chenden GAV-Klausel zustimmt. c. Unter diesen Umständen kann der Argumentation der Beru- fungsklägerin, das Konkurrenzverbot sei für Y. auch ohne individuelle Ver- einbarung allein durch die unmittelbare Wirkung des fraglichen Gesamtar- beitsvertrages verbindlich, nicht gefolgt werden. Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4a. Für den Fall einer formungültigen Vereinbarung des Konkur- renzverbots verlangt die Berufungsklägerin eventualiter die Feststellung, dass die beklagtische Berufung auf Formungültigkeit der Konkurrenzver- botsabrede rechtsmissbräuchlich sowie treuwidrig sei. Sie macht in diesem Zusammenhang unter anderem geltend, Y. habe sich widersprüchlich ver- halten. Er habe während des gesamten Arbeitsverhältnisses vom Konkur-PKG 2010 4 41 renzverbot Kenntnis gehabt und nie einen Einwand erhoben. Auch gegen das Arbeitszeugnis, in welchem auf das Konkurrenzverbot hingewiesen wor- den sei, habe er nicht remonstriert. Ausserdem habe er D. ein Arbeitszeug- nis ausgestellt, in welchem in aller Deutlichkeit auf das Konkurrenzverbot gemäss Gesamtarbeitsvertrag hingewiesen worden sei. Schliesslich habe Y. bis zur Einreichung der ersten Rechtsschrift im vorliegenden Verfahren nie geltend gemacht, die Tragweite der Konkurrenzverbotsklausel sei ihm nicht bewusst gewesen oder diese sei formungültig. b. Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Ob ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmiss- brauchs zu beachten sind. Zu diesen Fallgruppen ist die Rechtsausübung zu zählen, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Ebenso kann allge- mein gesagt werden, dass die Geltendmachung eines Rechts missbräuchlich ist, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht. Die Berufung auf die sich aus arbeitsrechtlichen Grundsätzen ergebende Nichtigkeit einer Vereinbarung wird allerdings selbst dann nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert, wenn der Betreffende der unzulässigen Regelung zuvor zugestimmt hat. Denn wenn die Rechtsordnung einer gesetzlichen Regelung so grosse Bedeutung zumisst, dass sie diese der Parteidisposition entzieht, kann die Durchsetzung dieser Regelung an sich nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden. Nach Rechtsprechung und Lehre ist im Widerspruch zwischen der Zustim- mung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht daher nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände ge- geben sind; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen. Die Partei, die das Recht der Gegenpartei zur Anrufung der Nich- tigkeit aufgrund eines Formmangels bestreitet, hat somit besondere den konkreten Fall kennzeichnende Umstände nachzuweisen, die offensichtlich machen, dass die Berufung auf den Formmangel treuwidrig ist. Solche Um- stände können vorliegen, wenn diejenige Partei sich auf zwingendes Recht beruft, welche die dagegen verstossende Vereinbarung in eigenem Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selbst vorgeschlagen und damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hat. Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden In- teressen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwar-4 PKG 2010 42 tet, dass der anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen In- teressen zu wahren (vgl. BGE 129 III 493 ff., 497 f., E. 5.1, mit weiteren Hin- weisen; Heinrich Honsell, in: Basler Kommentar zum ZGB I, Art. 1– 456 ZGB, 3. A., Basel 2006, N 44 zu Art. 2 ZGB, mit weiteren Hinweisen). c. Vorliegend vermag die Berufungsklägerin keine besonderen Um- stände aufzuzeigen, die die Berufung von Y. auf die Formungültigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dass der Genannte vorliegend die gegen die Formvorschrift verstossende Vereinbarung im eigenen Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selbst vorgeschlagen und damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hätte, wird von der Berufungsklägerin zu Recht nicht behauptet. Im Weiteren wirft sie Y. zwar vor, er habe mit der Geltendmachung der Formungültigkeit der besagten Klausel so lange zuge- wartet, dass er es ihr verunmöglicht habe, ihre eigenen Interessen zu wahren. Gleichzeitig substanziert sie aber in keiner Art und Weise, wie lange der Be- rufungsbeklagte schon Kenntnis von der Formungültigkeit der Klausel hatte. Sie behauptet an sich nicht einmal, dass er diese Kenntnis überhaupt noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erlangt hat. Das Letztere wäre aber eine der Voraussetzungen dafür, dass dem Berufungsbeklagten im Sinne der Berufungsklägerin vorgeworfen werden könnte, er habe mit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung missbräuchlich lange zu- gewartet. Die Berufungsklägerin bringt in diesem Zusammenhang nämlich vor, eine Konkurrenzverbotsabrede sei gegen den Willen des Arbeitnehmers zwar nicht durchsetzbar, es stehe aber selbstverständlich jedem Unterneh- men in den Schranken der Rechtsordnung frei, welche Arbeitnehmer zu wel- chen Bedingungen es einstellen möchte. Sie sieht ihre Interessen somit darin, dass sie – hätte Y. die Formungültigkeit früher geltend gemacht – mit diesem ein formgültiges Konkurrenzverbot hätte aushandeln können oder ihn im Falle der Nichtzustimmung zu einem solchen Verbot hätte entlassen können. Es ist allerdings stark zu bezweifeln, dass ein Arbeitnehmer in un- gekündigter Stellung die Pflicht hat, die Formgültigkeit einer Konkurrenz- klausel zu prüfen und den Arbeitgeber auf eine allfällige Ungültigkeit auf- merksam zu machen, damit dieser seine eigenen Interessen in Bezug auf die Mitarbeiterwahl wahren kann. Vielmehr ist es die Pflicht des Arbeitgebers, will er mit seinen Arbeitnehmern ein Konkurrenzverbot aushandeln, dafür zu sorgen, dass dies auch rechtsgültig geschieht. Wie bereits dargelegt, macht die Berufungsklägerin konkret indes gar nicht geltend, der Arbeitnehmer habe Kenntnis von der Ungültigkeit der Klausel gehabt. Sie beruft sich im Gegenteil mehrfach darauf, Y. habe Kennt- nis über den Abschluss und Inhalt der Konkurrenzverbotsabrede gehabt und sei während der Dauer des Arbeitsverhältnisses davon ausgegangen, diese Abrede gelte für ihn. Weder die Kenntnis des Konkurrenzverbots noch die weiteren von der Berufungsklägerin geltend gemachten Umstände – wie43 PKG 2010 4 das Nicht-Remonstrieren gegen die Erwähnung dieses Verbots im Arbeits- zeugnis oder das Ausstellen eines Arbeitszeugnisses für einen unterstellten Arbeitnehmer mit dem Hinweis auf die Konkurrenzklausel – stellen in An- betracht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch bei der Berufung auf Formmängel allerdings ein treuwidriges Verhalten dar, selbst wenn die entsprechenden Darstellungen den Tatsachen entsprechen würden. Was das Ausstellen des Arbeitszeugnisses für D. betrifft (vgl. KB 67), so ist zusätzlich darauf hinzuweisen, dass nicht relevant sein kann, was ein Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem anderen Arbeitnehmer bestätigt. Konkurrenzklauseln sind immer individuell und haben sich stets an einen bestimmten Arbeitnehmer mit Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse zu richten. Daher kann aus der im Zusammenhang mit der Konkurrenzklausel von D. in Vertretung des Ar- beitgebers abgegebenen Bestätigung nichts in Bezug auf das Konkurrenz- verbot von Y. abgeleitet werden. Da die Berufung auf einen Formmangel nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst bei vorheriger Zustim- mung zu einer Vereinbarung nicht rechtsmissbräuchlich ist, kann im Weite- ren auch dem Einwand der Berufungsklägerin, die Rechtsposition von Y. habe sich nicht verschlechtert, weil er sich der Tragweite seiner Verpflich- tung habe bewusst werden können und der Schutz vor Unachtsamkeit und Sorglosigkeit gewahrt worden sei, nicht gefolgt werden, zumal unter den ge- gebenen Umständen gerade nicht nachgewiesen ist, dass sich Y. der Trag- weite seiner Verpflichtung aus dem Konkurrenzverbot tatsächlich hat be- wusst werden können. Aus dem Umstand, dass jener unmittelbar nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei einem angeblichen Konkurrenten zu arbeiten begann, kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, die Berufung auf den Formmangel sei rechtsmissbräuchlich. Letztlich sind auch andere be- sondere Umstände, die einen Rechtsmissbrauch begründen würden, nicht ersichtlich, insbesondere nicht, dass die von der angerufenen Norm zu schüt- zenden Interessen entfallen wären oder sonstwie gewahrt wurden. d. Abzulehnen ist schliesslich der von der Berufungsklägerin in die- sem Zusammenhang erhobene Einwand, das Bezirksgericht Imboden habe nicht angekündigt, dass es sich auch mit der Frage des Rechtsmissbrauchs befasse. Sie bringt vor, in der Vorladung sei lediglich mitgeteilt worden, dass es um die Teilfrage gehe, ob das Konkurrenzverbot rechtskonform verein- bart worden sei oder nicht. Die beiden Fragen hängen allerdings eng zusam- men, da, soll beurteilt werden, ob zwischen den Parteien ein Konkurrenz- verbot gilt oder nicht, auch die Frage geklärt werden muss, ob die Berufung auf einen Formmangel allenfalls rechtsmissbräuchlich ist. So machte denn auch die Klägerin und heutige Berufungsklägerin selbst in ihrer Stellun- gnahme vom 9. September 2008 sowie in ihrem Plädoyer anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu dieser Frage Ausführungen. Somit44 4 PKG 2010 steht fest, dass sie sich sehr wohl bewusst war, dass anlässlich der zur Teil- frage des Konkurrenzverbots angeordneten Gerichtsverhandlung sowohl über die rechtskonforme Vereinbarung des Konkurrenzverbots wie auch über die Frage einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf einen allfälligen Formmangel entschieden würde. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz mit der Frage des Rechtsmissbrauchs befasste und selbstredend auch nicht, dass das Kantonsgericht dies vor- liegend tut. e. Die Vorinstanz hat somit die Berufung von Y. auf den Formman- gel der Konkurrenzverbotsklausel zu Recht nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert, so dass das Eventualbegehren der Berufungsklägerin abzuwei- sen ist. ZK2 09 8 Urteil vom 18. August 2009