#ST# 86.055 MESSAGE SUR L'INITIATIVE POPULAIRE "POUR LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS" du 29 septembre 1986 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons un projet d'ar- rêté fédéral relatif à "l'initiative populaire pour la protec- tion des consommateurs", projet que nous vous proposons d'ac- cepter . Nous vous prions d'agréer. Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l'assurance de notre haute considération. 29 septembre 1986 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Egli Le chancelier de la Confédération, Buser 1986-754 39 Feuille fédérale. 138e année. Vol. III 525Vue d'ensemble Le 2 juillet 1984, la maison Denner SA a déposé l'initiative populaire "pour la protection des consommateurs". Celle-ci propose d'introduire dans la constitution fédérale un nouvel article aiocties prévoyant une interdiction de cartels dans le domaine du commerce des denrées alimentaires et d'autres biens de consommation, ainsi que l'interdiction de toutes dis- positions relatives aux prix minimaux prises par les autorités dans ce secteur commercial. Comment obtenir la certitude que l'interdiction des cartels est respectée? Des dispositions de droit civil et, le cas échéant, de droit pénal devraient four- nir l'assurance que l'interdiction des cartels est respectée; quant à l'interdiction faite aux autorités de fixer des prix minimaux, elle serait confortée par une modification partielle de la compétence constitutionnelle du Tribunal fédéral. Les dispositions transitoires proposent, jusqu'à la publication des dispositions d'exécution, d'interdire les cartels en ap- pliquant par analogie les dispositions de droit civil de la loi fédérale contre la concurrence déloyale. Par ailleurs, les accords non conformes à l'interdiction de cartels, passés avant la date d'entrée en vigueur de la nouvelle disposition constitutionnelle, n'auront plus aucun effet juridique après cette date. Denner SA attend de ce nouvel article constitutionnel une sti- mulation de la concurrence au profit du consommateur et une uniformisation de la politique suisse en matière de concurren- ce. Dans cette perspective, la loi sur les cartels, la loi concernant la surveillance des prix et la loi fédérale contre la concurrence déloyale perdraient de leur importance. L'ini- tiative vise, dans son domaine, à stimuler les forces du mar- ché et à faire jouer les lois économiques en lieu et place des réglementations privées ou étatiques. Le Conseil fédéral vous demande de rejeter cette initiative. L'interdiction de cartels, telle que formulée dans l'initiati- 526ve, ne s'accorde pas suffisamment avec la législation sur les cartels, actuellement en vigueur et la délimitation de cette interdiction réserve de sérieuses difficultés que même une loi d'exécution ne parviendra pas à surmonter sans peine. L'ini- tiative touche un domaine (denrées alimentaires et autres bie- ns de consommation) dans lequel la concurrence se révèle déjà très vive. Elle est de nature, dans ce secteur, à favoriser la concentration et à renforcer la puissance d'achat des grands distributeurs au détriment de leurs concurrents et des four- nisseurs au niveau précédent. Il ne servira à rien de simpli- fier la législation en matière de concurrence, car l'interdic- tion de cartels ne couvrira qu'un secteur particulier. En de- hors de celui-ci, il faudra continuer d'appliquer la loi sur les cartels et les organisations analogues, la loi concernant la surveillance des prix, ainsi que la loi contre la concur- rence déloyale. Le Conseil fédéral estime également inopportun que l'on inter- dise aux autorités de prendre des dispositions sur les prix minimaux, comme le prévoit l'initiative. La fixation de prix minimaux par les autorités peut se révéler être un moyen ap- proprié pour atteindre certains objectifs, par exemple en ma- tière de protection de la santé. De même, le Conseil fédéral, pour des questions de principe, pense qu'il est inapproprié d'envisager l'introduction d'une juridiction constitutionnel- le pour le domaine d'application de l'initiative. 527MESSAGE I Forme II Teneur Le 2 juillet 1984, l'initiative populaire "pour la protection des consommateurs" (ci-après "l'initiative") a été déposée. Elle a teneur suivante: "Art, aiocties (nouveau) ^Toutes mesures prises et tous accords passés par des entreprises, des organisations ou des particuliers qui visent, par une action concertée, à restreindre la concurrence dans le commerce des denrées alimentaires et d'autres biens de consommation.au moyen de clauseis sur les prix minimaux, d'interdictions de livrer ou d'autres conditions de livraison discriminatoires, ou à abuser les consommateurs, ainsi que toutes disposi- tions sur les prix minimaux prises par les autorités dans ce secteur commercial, sont illicites. 2La législation fédérale déterminera les conséquences des infractions au premier alinéa commises par des en- treprises, des organisations ou des particuliers. Elle peut prévoir une protection juridique non seulement civile, mais aussi pénale. ^a. Les dispositions officielles, y compris les lois, peuvent en tout temps être soumises au Tribunal fédéral pour qu'il examine si elles sont conformes au présent article. b. Quiconque pourrait être lésé dans ses intérêts di- gnes de protection a qualité pour agir en justice. L'action dûment motivée doit être déposée par écrit auprès du Tribunal fédéral. La procédure est régie au demeurant par les dispositions sur la ju- ridiction du Tribunal fédéral en matière de droit public, applicables par analogie. c. Le Tribunal fédéral abrogera les dispositions con- testées qui ne sont pas conformes au présent arti- -cle. L'arrêt sera publié. 528Dispositions transitoires 1 Les mesures prises et les accords passés ayant la date d'entrée en vigueur de l'article 31octies qui.ne sont pas conformes à son premier alinéa n'ont plus au- cun effet juridique après cette date. 2 Les sanctions prévues par le droit civil fédéral en matière de concurrence déloyale sont applicables par analogie jusqu'à la publication d'une loi portant exé- cution du deuxième alinéa de l'article 31octies. L'initiative est nantie d'une clause de retrait (FF 1984 I 31) 12 Aboutissement Par décision du 21 août 1984, la Chancellerie fédérale a dé- claré que l'initiative appuyée par 155'610 signatures valables a abouti (FF 1984 II 13O7). 13 Délai pour présenter le message Le Conseil fédéral a jusqu'au 2 juillet 1987 pour présenter à l'Assemblée fédérale un message sur l'initiative populaire (art. 29, 1er al., LRC; RS 171.11) . 14 Validité 141 Unité de la forme Une initiative peut revêtir la forme d'une proposition conçue en termes généraux ou celle d'un projet rédigé de toutes piè- ces (art. 121, 4e al., cst.); les formes mixtes sont irrece- vables (art. 75, 3e al., de la loi sur les droits politi- ques, LDP; RS 161.1). La présente initiative revêt la forme d'un projet rédigé de toutes pièces. L'unité de la forme est ainsi respectée. 529142 Unité de la matière Une initiative ne doit contenir qu'un seul objet (art. 121, 3e al., est.); l'unité de la matière est respectée lorsqu'il existe un rapport intrinsèque entre les différentes parties d'une initiative (art. 75, 2e al., LDP). La présente initiative a pour objet une interdiction de car- tels dans le commerce des denrées alimentaires et d'autres biens de consommation, ainsi que celle de dispositions prises par les autorités sur les prix minimaux dans ce domaine. En outre, elle prévoit des sanctions frappant les violations de l'interdiction et se prononce sur la protection juridique. En particulier, le Tribunal fédéral sera compétent pour examiner la constitutionnalité de lois fédérales. L'initiative vise ainsi à créer une compétence juridictionnelle partielle. Dès lors, on peut se demander si l'unité de la matière est respec- tée. Le Conseil fédéral est d'avis qu'il faut répondre affir- mativement à cette question: Selon la pratique des autorités fédérales et la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'unité de la matière n'est pas sauvegar- dée "lorsque l'assemblage ou la jonction de divers objets ou revendications ne se justifie pas objectivement" (cf. Message concernant l'initiative populaire "contre la vie chère et l'inflation", FF 1977 II 477; Message concernant l'initiative populaire "visant à garantir l'approvisionnement de la popula- tion en biens de première nécessité et à lutter contre le dé- périssement des petits commerces", FF 1982 III 233; ATF 99 I 638, 645 s.). Dans la doctrine, le principe de l'unité de la matière est ap- précié de différentes manières sans qu'il y ait, sur le fond, des divergences fondamentales entre ces théories (cf. aperçu dans le message concernant l'initiative populaire "contre la vie chère et l'inflation", FF 1977 II 482 ss; cf. en outre Yvo Hangartner, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, vol.I : Organisation, Zurich 1980, p. 222; HSfelin/Haller, Schweiz. Bundesstaatsrecht, Zurich 1984, no 599 s. et 951 ss). A ce propos, il est particulièrement intéressant de citer l'apprê- 530ciation que donne J.-F Aubert (cf. Traité de droit constitu- tionnel suisse, vol. I, Neuchâtel/Paris 1970, n° 292): "L'initiative populaire viole la règle de l'unité de la matière, quant elle contient au moins deux points et qu'un citoyen peut vouloir l'un sans vouloir l'au- tre, et vouloir l'autre sans vouloir le premier." L'interdiction de cartels dans le commerce des denrées alimen- taires et autres biens de consommation, ainsi que l'interdic- tion faite aux autorités de fixer des prix minimaux dans ce domaine d'une part, et la création dans ce but d'une juridic- tion constitutionnelle, d'autre part, participent matérielle- ment du même objet. La création d'une juridiction constitu- tionnelle n'est pas le but de l'initiative, elle est destinée à garantir le respect effectif de l'interdiction. Certes, l'interdiction serait tout à fait concevable sans la création d'une telle juridiction. Inversement, cette juridiction ne se conçoit pas sans l'interdiction. L'initiative ne saurait donc se diviser en deux parties susceptibles d'être mises en oeuvre séparément. Dans ces conditions, il faut admettre qu'il existe un rapport intrinsèque entre les deux parties de l'initiative (au sens de la pratique actuelle des autorités fédérales). L'unité de la matière est donc réalisée. 2 La notion de protection des consommateurs La législation fédérale protège le consommateur à différents égards. Les dispositions de droit public le protègent dans sa santé, d'atteintes difficiles voire impossibles à déceler. En ce qui concerne la protection de ses intérêts économiques, des prescriptions de droit public d'une part, et de droit privé d'autre part, ont été adoptées en vue de le protéger contre abus et tromperie. A titre d'exemples, on citera: la loi sur les denrées alimen- taires de 19O5, la loi sur les toxiques de 1969, la LF de 1976 sur la sécurité d'installations et d'appareils techniques, la LF de 1977 sur les poids et .mesures, la loi sur la surveillan- 531ce des assurances de 1978, les dispositions du CO concernant le versement initial et le contrat de vente à tempérament, la loi sur les cartels de 1962 et la loi contre la concurrence déloyale (LCD de 1943), ainsi que l'ordonnance de 1948 sur l'indication des prix adoptée sur la base des deux lois précé- dentes. Il convient encore de mentionner l'article 3isexies est., adopté par le peuple et les cantons en 1981, donnant compétence à la Confédération de prendre des mesures pour pro- téger les consommateurs, tout en sauvegardant les intérêts gé- néraux de l'économie nationale et en respectant le principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Cet article de la constitution a également introduit un droit d'action pour les organisations de consommateurs dans les procès relevant de la LCD. En vertu de l'article 3isexies( ier alinéa, est., nous vous avons déjà soumis un message (FF 1986 II 360) à l'appui d'une loi visant à améliorer l'information des consommateurs et d'une loi fédérale sur la modification du code des obliga- tions. Enfin, la loi concernant la surveillance des prix, qui a été adoptée par l'Assemblée fédérale le 2O décembre 1985, est entrée en vigueur le 1er juillet 1986 (RO 1986 895). L'initiative visant la protection des consommateurs touche principalement le droit de la concurrence, à savoir la loi sur les cartels, la LCD et la loi concernant la surveillance des prix. La loi sur les cartels et la LCD, dans la forme qu'elles ont eue jusqu'ici, assuraient déjà indirectement la protection des consommateurs; la révision totale de la loi sur les car- tels (RO 1986 874) et de la LCD (FF 1983 II 1O37) tendent en- core davantage dans cette direction. Bien que la présente initiative ne vise qu'un secteur res- treint de la protection des consommateurs - à savoir, leur protection contre les prix abusifs -, elle s'intitule "initia- tive pour la protection des consommateurs". A y regarder de plus près, le titre de l'initiative promet davantage qu'il ne peut tenir. 5323 .Aperçu de 'la politique suisse en matière de concurrence La loi fédérale du 20 décembre 1962 sur les cartels et organi- sations analogues est entrée en vigueur le 15 février 1964. A la suite d'une motion du Conseiller national L. SchUrmann de la fin de 1971, des travaux de révision ont été entrepris et ont abouti à la loi fédérale du même nom, du 20 décembre 1985 (FF 1986 I 48). En 1982, le peuple et les cantons ont accepté l'initiative populaire "contre la formation de prix abusifs". La législation en la matière fut également adoptée par le Par- lement le 2O décembre 1985 (FF 1986 I 7O). Il convient enfin de mentionner la loi contre la concurrence déloyale qui fait également l'objet d'une révision. Les dispositions prises par les autorités concernant les prix minimaux sont aussi visés par l'initiative et relèvent de la politique en matière de concurrence. Il semble opportun d'expliquer tout d'abord briè- vement l'orientation fondamentale et les buts de ces prescrip- tions et de présenter les grandes lignes de la politique suis- se en matière de concurrence. 31 La loi sur les cartels et sa révision Le droit suisse des cartels est pour ainsi dire une législa- tion conçue pour prévenir les abus (par opposition à une lé- gislation d'interdiction, comme c'est la cas en République fé- dérale d'Allemagne). Cela signifie que les cartels et organi- sations analogues sont soumis à la loi, mais ne sont pas in- terdits. La loi vise à combattre les comportements abusifs des cartels et organisations analogues "pour remédier aux consé- quences nuisibles d'ordre économique ou social", selon les termes de la constitution (art. 31bis, 3e al., let. d). L'existence d'un tel comportement est déterminé par la prise en considération des intérêts en présence, cela tant sur le plan du droit civil que de celui du droit administratif. Sur le plan du droit civil, il y a lieu d'apprécier les intérêts du tiers - entravé dans la concurrence - à déployer librement son activité économique et ceux du cartel, qui tient à ce que 533cette limitation de la concurrence existe. Qu'ils ne puissent en aucun cas porter atteinte à l'intérêt général, tel fut de tout temps l'une des caractéristiques essentielles du rôle que les cartels sont en mesure de jouer. En droit cartellaire suisse, l'entrave notable à la concurrence de tiers ne se jus- tifie qu'en présence de motifs qualifiés. En ce qui concerne la partie de droit administratif de la loi, la Commission des cartels a mis au point ce que l'on appelle la méthode du bilan pour déterminer si un cartel ou une organisation analogue a des effets nuisibles d'ordre économique ou social. Il s'agit - là également, de se livrer à un examen attentif des intérêts en présence, où l'on ne considère plus un cas particulier - comme dans la partie de la loi régissant le droit civil -, niais de procéder à une appréciation du comportement général de toute une branche économique. Il faut donc veiller à ce que la concurrence dans une branche déterminée ne soit pas entravée d'une manière telle qu'elle ne puisse plus déployer ses effets positifs ou qu'elle soit exclue. Lors de l'appréciation des intérêts en cause, dans le cadre de notre conception fondamen- tale d'économie de marché à caractère social, il convient de confronter les intérêts d'une concurrence efficace avec ceux des cartels à limiter ladite concurrence. La limitation de la concurrence ne parvient à se justifier que lorsque des argu- ments de poids plaident en sa faveur. Le système exposé offre l'avantage de traiter les cartels et organisations analogues sur un pied d'égalité, tout en réser- vant la possibilité de porter un jugement différencié cas par cas. Sous l'empire de la loi sur les cartels de 1962, on a souvent reproché aux autorités compétentes (tribunaux civils et Commission des cartels) d'appliquer la loi au profit des cartels, en accordant trop peu d'importance à l'effet d'une concurrence efficace; on aurait ainsi privilégié les limita- tions de la concurrence. Autrement dit, les autorités compé- tentes n'auraient pas suffisamment pris en compte les effets de la concurrence lors de la pondération des intérêts en pré- sence. Ce reproche fut un des motifs pour lesquels la révision de la loi fut entreprise. 534Dans la révision de la loi sur les cartels de 1985, le princi- pe de la lutté contre les abus a été maintenu, car il s'est révélé être un instrument valable permettant une appréciation différenciée. Par rapport à la loi de 1962, divers points ont été nettement accentués. En droit civil, une entrave notable à la concurrence n'est justifiée, comme il est expressément men- tionné, que si elle ne porte pas atteinte à l'intérêt général. En procédure de droit administratif, les effets des cartels et organisations analogues sur la concurrence priment, ce qui si- gnifie que ces effets devront être privilégiés lors de leur pondération dans le cadre de la méthode du bilan. Par ail- leurs, la nouvelle loi distingue deux niveaux de limitation de la concurrence: d'une part, les restrictions ou les distor- sions notables de la concurrence et, d'autre part, l'empêche- ment de la concurrence. Un empêchement de la concurrence ne doit pouvoir se justifier que si des motifs prépondérants d'intérêt général le rendent indispensable, ce qui revient à mettre davantage l'accent sur des conditions de concurrence efficace. Enfin, la nouvelle loi définit expressément la mé- thode du bilan, de manière à renforcer la sécurité du droit et à faciliter la mise en application de la loi. La loi de 1985 apporte encore d'autres améliorations à la loi de 1962. Le champ d'application ne concerne plus exclusivement les conventions, mais s'étend aussi aux recommandations. La liste des critères permettant de savoir si l'on est en présen- ce d'une organisation analogue au cartel s'est allongée et l'on en tiendra compte lorsqu'il s'agira d'apprécier les com- portements en matière de concurrence. La puissance d'achat est expressément mentionnée dans la loi. Des mesures particulières ont été prévues en cas d'usage abusif de cette puissance. Puis, contrairement à celle de 1962, la loi mentionne explici- tement la compétence de la Commission des cartels, habilitée à enquêter lors de fusions d'entreprises et, le cas échéant, à édicter des règles de comportement. La loi offre en outre un ensemble de moyens d'action plus performants parce qu'elle prévoit un type d'enquête unique (correspondant aux anciennes enquêtes spéciales), que complète la compétence, accordée au Département fédéral de l'économie publique, d'ordonner les me- sures nécessaires lorsqu'il n'est pas donné suite aux recom- 535mandations de la Commission des cartels. La nouvelle loi - contrairement à celle de 1962 - prévoit des dispositions péna- les et s'applique à l'exécution d'accords internationaux. En résumé, elle apporte toute une série d'améliorations suscepti- bles de donner de nouvelles impulsions à la politique suisse en matière de concurrence. Les objectifs et les dispositions de la nouvelle loi influent sur la protection des consommateurs, car s'il y a une limita- tion importante de la concurrence par des cartels ou organisa- tions analogues, il existe un risque que leur liberté de choi- sir en matière de prix et de qualité de l'assortiment s'en trouve restreinte. 32 La loi concernant la surveillance des prix La loi concernant la surveillance des prix découle de l'ini- tiative populaire "tendant à empêcher les abus dans la forma- tion des prix", acceptée par le peuple et les cantons le 28 novembre 1982. La loi a uniquement un caractère de politi- que en matière de concurrence et, en un certain sens, elle re- présente un complément à la loi sur les cartels. Dans la mesu- re où les cartels et les organisations analogues sont soumis à la loi sur les cartels, le Surveillant des prix doit avoir la compétence de contrôler si la formation des prix de ces orga- nisations présente un caractère abusif. La loi concernant la surveillance des prix sert donc directement les intérêts des consommateurs. Elle reprend les définitions de cartels et or- ganisations analogues de la loi sur les cartels; son champ d'application à raison des personnes est identique. La loi prévoit une étroite collaboration entre le Surveillant des prix et la Commission des cartels, à laquelle revient un im- portant droit d'intervention dans les questions relatives au champ d'application à raison des,personnes et lorsqu'il s'agit d'élucider si, dans une branche donnée, règne une concurrence efficace en dépit de cartels et d'organisations analogues. En ce qui concerne le problème des prix abusifs, la loi donne au Surveillant des prix une série (non exhaustive) d'éléments d'appréciation. Il apparaît pour l'essentiel que le principe 536fondamental en matière de politique de concurrence, réside dans le fait qu'il y a prix abusif au sens de la loi lorsque, sur le marché en question, le niveau des prix ne résulte pas d'une concurrence efficace. Cela illustre le principe de l'économie de marché, selon lequel les prix issus de la libre concurrence (où jouent l'offre et la demande) doivent être considérés comme conformes et, dans ces conditions, il ne peut être question de prix abusifs. Cela s'inscrit dans la perspec- tive de politique en matière de concurrence, à laquelle se li- mite l'article 31sePties est. La loi concernant la surveillance des prix et la nouvelle loi sur les cartels vont simultanément stimuler la politique suis- se en matière de concurrence. Le Surveillant des prix et la Commission des cartels peuvent se donner réciproquement des impulsions substantielles. Lorsque la Commission des cartels, sur la base de la loi, n'est pas en mesure de créer la concur- rence nécessaire à l'intérêt général (p.ex. en cas de situa- tion monopolistique ou si des motifs d'intérêt général justi- fient une exclusion de la concurrence), il y a toujours possi- bilité de contrôler la formation des prix. D'autre part, dans l'exercice de ses fonctions, le Surveillant des prix peut es- timer qu'une enquête approfondie s'impose dans un secteur dé- terminé du marché, et être amené à soumettre le cas à la Com- mission des cartels. Mous sommes d'avis que la loi sur les cartels et la loi con- cernant la surveillance des prix se complètent judicieusement; elles permettent, en matière de concurrence, une politique adaptée à la situation suisse. 33 La LCD et sa révision La loi sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241) date de 1943. Elle vise à lutter contre les abus et dégénérescences en ma- tière de concurrence économique. La clé de voûte de la loi est la clause générale (art. 1, 1er al., LCD), selon laquelle est réputée concurrence déloyale tout abus de la concurrence économique résultant d'une tromperie ou d'un autre procédé 537contraire aux règles de la bonne foi. A la clause générale s'ajoute un catalogue de dix faits constitutifs particuliers qui illustrent ce que l'on peut entendre par concurrence dé- loyale. Les personnes concernées doivent sauvegarder elles- mêmes l'intérêt qu'elles ont à ce que la loyauté de la concur- rence soit maintenue. L'Etat ne doit pas intervenir spontané- ment. Les méthodes déloyales sont, il est vrai, dirigées en premier lieu contre le concurrent direct; cependant, la nature de la concurrence veut que non seulement ces méthodes atteignent leur cible, mais se répercutent également sur les consomma- teurs. La protection de la loyauté de la concurrence sert in- directement le consommateur. Au cours des années soixante et septante, la concurrence ef- frénée, particulièrement dans le commerce de détail, suscita différentes interventions parlementaires qui déclanchèrent la révision de la LCD. Il fut préconisé, entre autres, de renfor- cer les mesures contre la politique des prix d'appel et les . pratiques analogues. Le 18 mai 1983, le Conseil fédéral a sou- mis aux Chambres un projet de révision de la LCD (FF 1983 II 1037) examiné actuellement par le Parlement. La discussion porte en particulier sur les innovations concernant la clause générale, le règlement de la procédure et le catalogue des faits constitutifs particuliers. Ainsi, des pratiques telles que l'offre de prix d'appel, la publicité comparative, le fait de se prévaloir des résultats du travail d'autrui, le recours à des conditions d'affaires abusives etc., seront régies par la loi. Dans le cadre de la présente initiative, endiguer les prix d'appel présente un intérêt évident. Une interdiction en la matière peut avoir des répercussions sur la formation des prix. Le Conseil fédéral a attiré l'attention sur ce point dans son message concernant l'initiative populaire "visant à garantir l'approvisionnement de la population en biens de pre- mière nécessité et à lutter contre le dépérissement des petits commerces" (FF 1982 III 233 ss); dans le cadre fixé par la constitution, il tiendra compte du problème des prix d'appel lors de la révision du droit de la concurrence. C'est d'ail- leurs ce qui s'est produit. La proposition d'interdire les 538prix d'appel est actuellement au centre des débats parlemen- taires. Les avis divergent sur le point de savoir si la poli- tique des prix d'appel n'est déloyale qu'à partir du moment où il y a tromperie du consommateur ou s'il suffit d'offrir des marchandises de façon réitérée à un prix inférieur au prix coûtant. Ce problème n'est pas dénué d'importance dans le con- texte de la présente initiative (voir ch. 542 ci-après). 34 Les dispositions prises par les autorités sur les priz minimaux Les dispositions prises par les autorités sur les prix mini- maux sont des mesures limitatives portant atteinte à la libre concurrence; elles représentent un corps étranger dans un ré- gime politique d'économie libérale. Elles sont apparues en Suisse à titre exceptionnel et n'ont été prévues que pour les cas ou situations où ce type d'intervention pouvait ou s'était révélé nécessaire. Les dispositions des autorités sur les prix minimaux peuvent être introduites au stade de la production comme au stade de la commercialisation. Elles permettent d'atteindre certains objectifs politiques dans le domaine de l'économie ou de la santé publique. Les dispositions des autorités sur les prix minimaux dans le domaine de la politique de l'alcool relèvent de la stratégie en matière de santé publique. Celles-ci ne fu- rent adoptées, lors de la création du monopole de l'alcool en 1885, que pour éviter la crise provoquée par .une surabondance d'alcool de pommes de terre et empêcher les abus dans les do- maines de la vente et de la consommation d'alcool dans les dé- bits de boissons. Au début du siècle, une nouvelle crise, pro- voquée par la surabondance d'eau-de-vie de fruits, fut à l'o- rigine de la mise en vigueur d'une législation sur les eaux- de-vie, destinée à protéger la santé publique (loi fédérale du 21 juin 1932 sur les eaux-de-vie, loi sur l'alcool; RS 680). Après la deuxième guerre mondiale, de nouveaux systèmes de marché introduisirent des changements fondamentaux dans le commerce des spiritueux. En 1968, suite à cette évolution. 539une convention sur la protection des prix fut signée entre les producteurs et les commerçants. Cet accord de type cartellaire fut considéré comme illicite au regard de la loi sur les car- tels (v. L'état de la concurrence sur le marché des spiri- tueux. Publications de la Commission suisse des cartels, Pubi. CG 1970 75 ss, ainsi que les jugements cités dans Pubi. CC 1973 375 ss et p. 387 ss). Lorsqu'il ne fut plus possible de passer des accords sur les prix, une partie des spiritueux fut offerte au-dessous du prix coûtant et utilisée comme appât pour attirer la clientèle dans les magasins. Ces pratiques commerciales annulaient les efforts entrepris pour freiner la consommation d'alcool. C'est pourquoi l'on adopta lors de la révision de la loi sur l'alcool, entre autres mesures régis- sant le commerce des eaux-de-vie, l'interdiction de prix ne couvrant pas les coûts. L'interdiction entra en vigueur le 1er janvier 1983. Elle s'est'révélée être un instrument im- portant en matière de politique de l'alcool. 4 Situation de la cartellisation en Suisse 11 nous paraît nécessaire d'insister sur le fait que le degré de cartellisation, en Suisse, n'est pas le même dans tous les domaines. Il y a des branches où la concurrence est encore très efficace, alors que d'autres branches sont caractérisées par une très forte cartellisation. Il convient également d'é- tablir une distinction entre les deux formes de pouvoir repré- sentées par les cartels et les organisations analogues au car- tels. Dans les cartels, des entreprises se groupent et demeu- rent indépendantes juridiquement et économiquement. En revan- che, les organisations analogues sont souvent le fruit de con- centrations intervenues sur un marché et proviennent de fu- sions ou de fermetures d'entreprises. Une interdiction de car- tels ne touche pas cette seconde forme de limitation de la concurrence. Nous avons déjà eu l'occasion d'exposer le problème de la car- tellisation en Suisse dans le message concernant l'initiative populaire "tendant à empêcher les abus dans la formation des prix" (FF 1981 III 336) . Nous y avons exposé que certaines 540branches économiques se distinguent par une vive concurrence. Nous pensons, en premier lieu, au commerce de détail des den- rées alimentaires: "Ne déclare-t-on pas souvent de nos jours que la pression de la concurrence y est trop forte et provoque des phénomènes de concentration indésirables, par suite de la suppression des prix imposés et l'apparition d'entreprises de distribution fortes?" On y mentionne en outre que l'on consta- te la même pression de la concurrence pour de nombreux arti- cles non-alimentaires également, dans la mesure où le marché est aux mains des mêmes organismes de distribution. Il existe aussi une forte pression de la concurrence dans le secteur de différents services. Ces constatations sont encore valables aujourd'hui. L'absence de cartel continue de dominer dans le secteur des denrées alimentaires et celui d'autres biens de consommation; il faut l'imputer à la puissance de la concur- rence (particulièrement en ce qui concerne le pouvoir de cer- tains acheteurs). Dans le secteur des denrées alimentaires, de nombreux cartels ont perdu de leur pouvoir au cours des an- nées, sous la pression de la concurrence. Prenons l'exemple de la Convention Chocolatière Suisse, où sept des quinze fabri- cants appartiennent au cartel. Sa part du marché est d'environ 50 pour cent. Les concurrents sont les non-membres, ainsi que les grossistes distributeurs de leur propre marque (Migros dé- tient 22,5 % de la part du marché). Les prix imposés ont été supprimés depuis longtemps. Aujourd'hui, le cartel se limite à la fixation (horizontale) des conditions et des prix de li- vraison. La formation des prix au stade subséquent du commerce est libre et se traduit par des écarts de prix chez les diffé- rents distributeurs. Les marchés de la bière et du tabac font exception dans la me- sure où ils sont soumis à des liens cartellaires de type ver- tical (prix imposés). Les liens cartellaires en question ont été déclarés admissibles par le Tribunal fédéral et la Commis- sion des cartels, en raison de leur compatibilité avec la lé- gislation sur les cartels. Dans le secteur des biens de con- sommation, le problème ne se situe pas tellement au niveau des liens cartellaires existants, mais davantage au niveau de la position de force des acheteurs, à même d'accélérer les pro- cessus de concentration au stade commercial. 40 Feuille fédérale. 138e année. Vol. III 54 1Il convient de relever les liens cartellaires nombreux et puissants sur le marché des biens d'investissement et de cer- tains services. La liste des enquêtes de la Commission des cartels montre que les marchés qui ne sont pas liés à la con- sommation directe connaissent la cartellisation la plus forte. C'est le cas par exemple des matériaux de construction comme le ciment, le sable et le gravier, ainsi que de l'ensemble des industries de la construction comme les fabriques de béton, de tuiles et de briques, de câbles et autres matériaux d'instal- lations électriques, d'appareils sanitaires, d'armatures et. du marché des papiers peints. La Commission des cartels a égale- ment constaté des cartellisations sur le marché de l'optique. De puissantes cartellisations sont également apparues dans certains services, comme les banques et les assurances. Il convient aussi de mentionner certains services de transports, ainsi que des tarifs de réparations. On peut aussi inclure dans les cartels les tarifs d'associations de professions li- bérales (par ex. les dentistes et les vétérinaires) . Un aperçu sommaire montre donc que le marché des denrées ali- mentaires, tout comme celui des biens de consommation dans leur ensemble, se distinguent par une cartellisation relative- ment faible, alors que la tendance inverse se dessine dans le secteur des biens d'investissement et des services. Lorsqu'on constate qu'il existe relativement.peu de cartels dans le sec- teur des biens de consommation, on pense au côté que constitue l'offre. Du côté de la demande, il existe en revanche un cer- tain nombre d'entreprises qui, sur le marché en question, sont en position de force et disposent d'une puissance d'achat vis- à-vis des fabricants. A l'occasion d'une enquête, la Commis- sion des cartels a admis, sous certaines conditions, la forma- tion d'un cartel de producteurs pour qu'il leur soit possible de se défendre contre la puissance des grands distributeurs (Les conditions de concurrence sur le marché des boissons "pe- tit déjeuner". Pubi. CC 1983 321). Cette décision plutôt sur- prenante provient du fait que la Commission des cartels a jugé préoccupante l'importance de la concentration des distribu- teurs sur ce marché et qu'elle a admis la cartellisation du côté des producteurs, pour le rééquilibrer. 5425 Contenu de 1'initiative pour la protection des consommateurs Dans les paragraphes suivants, nous analyserons la portée de l'initiative pour la protection des consommateurs. Nous exami- nerons, tout d'abord, les termes de l'article constitutionnel proposé. Nous utiliserons certaines communications données par Denner SA, à l'occasion de la conférence de presse du 30 août 1984. Nous nous référons aussi à l'expertise du professeur S. Borner de Baie que Denner SA a consulté (ci-après "exper- tise"). 51 Eléments de l'initiative L'article 31octies cst. proposé contient les éléments sui- vants: 1er alinéa; - Interdiction de cartels déterminés dans le domaine du commerce des denrées alimentaires et d'autres biens de consommation (interdiction partielle de cartels). - Interdiction de dispositions prises par les autori- tés en matière de prix minimaux dans ce secteur (in- terdiction partielle de prix minimaux fixés par les autorités) . 2e alinéa; Compétence donnée au législateur fédéral pour qu'il mette en oeuvre des dispositions civiles et pénales afin de réaliser l'interdiction partielle de cartels, prévue au 1er alinéa. 3e alinéa; Introduction d'une juridiction constitutionnelle par- tielle dans le champ d'application de l'initiative. 543Dispositions transitoires; Les deux dispositions transitoires prévoient que les cartels concernés par le 1er alinéa, et passés avant la date d'entrée en vigueur de l'article constitution- nel, n'auront plus aucun effet juridique après cette date. En outre, jusqu'à la publication d'une loi por- tant exécution, selon le 2e alinéa, les sanctions pré- vues par le droit civil fédéral en matière de concur- rence déloyale devront être appliquées par analogie. 52 Points de comparaison avec la réglementation juridique actuelle Une comparaison avec le droit existant représente la meilleure approche pour évaluer la portée de l'initiative. Pour ce fai- re, on ne peut se contenter de comparer le texte constitution- nel proposé à l'article sur les cartels inscrit dans la cons- titution (art. 31bis, 3e al., let. d, est.). Cet article donne à la Confédération le droit d'édicter les prescriptions visant à remédier aux conséquences nuisibles des cartels et organisations analogues d'ordre économique ou social, lorsque l'intérêt général le justifie, en dérogeant, s'il le faut, au principe de la liberté du commerce et de l'industrie. L'ini- tiative pour la protection des consommateurs est par contre plus concrète, car l'article constitutionnel proposé contient une définition spécifique du cartel. Dès lors, nous devrons reconsidérer la définition contenue dans la loi actuelle sur les cartels pour connaître la portée de l'initiative. Ce n'est qu'après comparaison entre le texte de l'initiative, de l'ar- ticle constitutionnel et de la loi sur les cartels qu'il sera possible de détecter les différences et de déterminer dans quelle mesure la coexistence de deux ordres juridiques paral- lèles crée des problèmes. 54453 Le domaine du droit privé dans 1'initiative Au premier alinéa, l'article constitutionnel proposé prévoit entre autres "Toutes mesures prises et tous accords passés par des entreprises, des organisations ou des particuliers qui vi- sent, par une action concertée, à restreindre la concurrence dans le commerce des denrées alimentaires et d'autres biens de consommation au moyen de clauses sur les prix minimaux, d'in- terdictions de livrer, ou d'autres conditions discriminatoi- res, ou à abuser les consommateurs,... sont illicites." Cela vise les accords cartellaires de droit privé qu'il convient de dissocier des "dispositions sur les prix minimaux prises par les autorités", qui elles ressortissent au droit public (ch. 54). 531 Champ d'application à raison des personnes Le droit des cartels concerne des organismes économiques qui exercent ou peuvent exercer une certaine influence sur le mar- ché. Le droit suisse opère une distinction entre les cartels et les organisations analogues. Les cartels reposent sur des accords contractuels, passés entre des entreprises qui demeu- rent indépendantes. En revanche, les organisations analogues à des cartels sont de nature factuelle, dans le sens où l'élé- ment de convention contractuelle fait défaut. Cela signifie que les organisations analogues aux cartels ne peuvent faire l'objet d'une interdiction, à moins que l'on veuille empêcher leur création en contrôlant les fusions ou (en cas de crois- sance interne), en créant une compétence générale visant la déconcentration. La loi allemande sur les limitations de la concurrence interdit en principe les cartels, alors que les organisations analogues aux cartels (influentes sur le marché) sont soumises à la surveillance contre les abus. L'initiative pour la protection des consommateurs ne vise donc que les car- tels, à l'exclusion des organisations analogues. Toutefois, le texte mentionne "les actions de particuliers", ce qui, pris isolément, pourrait être interprété comme s'adressant aux or- ganisations analogues. Cependant, cette idée est neutralisée 545par la notion "d'action concertée", d'où ressort que seuls les cartels devraient être visés. 531.1 Interprétation du texte de l'initiative La loi sur les cartels parle de "conventions, décisions et ac- cords sans force obligatoire". L'initiative pour la protection des consommateurs est formulée comme il suit: "mesures et ac- cords passés par des entreprises, des organisations ou des particuliers". On peut partir du principe que l'expression "accord" recouvre la notion de "convention, décisions et ac- cords sans force obligatoire" de la loi sur les cartels et que les entreprises, membres d'organisations et les particuliers doivent obligatoirement être assimilés à des entreprises. Jus- que là, on peut considérer que ces formulations recouvrent des notions identiques. Le terme "mesures" contenu dans le texte de l'initiative, n'a pas sa place ici, dès lors que ces "mesu- res" ne présupposent aucune convention. Cependant, "l'action concertée" constitue un élément permettant de concevoir que, juridiquement, on a affaire à des accords sans force obliga- toire . La définition de cartels de la loi actuelle utilise l'expres- sion "par une limitation collective de la concurrence". L'ini- tiative pour la protection des consommateurs prévoit ce qui suit: "par une action concertée, à restreindre la concurren- ce". On peut admettre que les deux formulations concordent. La loi sur les cartels prévoit que les limitations de la con- currence "influencent ou sont propres à influencer le marché". La notion d'efficacité apparaît comme un élément essentiel. Aucune convention ne devrait être exclue du champ d'applica- tion, même si les parties prenantes n'exercent aucune influen- ce sur le marché. L'initiative pour la protection des consom- mateurs parle par contre d'accords et de mesures "qui visent à" restreindre la concurrence économique. Cette formulation place le but et non l'efficacité au premier plan. Il s'ensuit que les limitations de la concurrence qui ne sont pas un but en soi, ne sont pas non plus visées par l'initiative. Inversé- 546ment, il faut admettre que les limitations de la concurrence qui ne déploient aucun effet seront concernées par le texte. Ces formulations montrent une divergence fondamentale entre la définition de cartel découlant de la loi et celle de l'initia- tive pour la protection des consommateurs. La différence la plus significative entre la loi sur les car- tels et l'initiative réside dans le fait qu'est réputé cartel, au sens de la loi, toute limitation collective propre à influ- encer le marché, alors que l'initiative pour la protection des consommateurs ne vise qu'un certain type de cartels. La raison de cette différence provient du fait que la définition de la loi vise uniquement à réglementer l'assujettissement à la loi et, dans les dispositions-suivantes, à lutter contre les abus. L'initiative pour la protection des consommateurs, quant à elle, prévoit en soi une interdiction de cartels déterminés, considérés comme nuisibles. Cette interdiction s'appliquerait aux limitations de la concurrence à caractère discriminatoire ou abusant les consommateurs. Cette partie du texte de l'ini- tiative réserve d'importantes difficultés d'interprétation: - Selon la doctrine en matière de cartels, la notion de "dis- crimination" signifie traitement inégal d'états de faits identiques. Les prescriptions de prix minimaux appliquées de manière généralisée, ne représentent pas une discrimination au sens strict du terme. Elles peuvent être considérées com- me discriminatoires dans une acception générale, lorsqu'el- les sont assorties d'une connotation négative. - En droit des cartels, il convient de distinguer entre les limitations de concurrence résultant d'un accord et leur mise en application. Les clauses sur les prix minimaux, si elles ne sont pas respectées, peuvent être imposées au moyen d'une interdiction de livrer. Celui qui est touché par une interdiction de livrer est victime d'une discrimination au sens étroit. Le texte de l'initiative combine les deux élé- ments, la limitation de la concurrence d'une part et sa mise en application de l'autre, ce qui crée des difficultés d'in- terprétation considérables. Si l'on y regarde de plus près - à partir du moment où les clauses sur les prix minimaux 547sont interdites - il apparaît superflu.de mentionner l'in- terdiction de livrer comme moyen d'intervention. Outre les clauses sur les prix minimaux et l'interdiction de livrer, l'initiative mentionne aussi "d'autres conditions de livraison discriminatoires". Ici se pose la question suivan- te: le mot "discriminatoires" doit-il être pris au sens strict ou au sens large? Comme les clauses sur les prix mi- nimaux sont énumérées au préalable et qu'elles ne consti- tuent pas en soi une discrimination au sens strict, et vu qu'il est question ensuite "d'autres" conditions de livrai- son discriminatoires, on peut en conclure qu'il faut prendre le terme discriminatoire au sens large et le remplacer par le terme "préjudiciable". Cette expression manque ainsi de précision (pour les justiciables aussi). D'après le texte de l'initiative, les limitations de la con- currence, ainsi que les mesures prises pour les imposer, sont illicites lorsqu'elles visent "à abuser les consomma- teurs". A la situation fondamentale de limitation de la con- currence et, à la qualification additionnelle de "discrimi- nation", vient s'ajouter une autre notion alternative, celle de l'abus dont est victime le consommateur. Cette notion est particulièrement vague. En droit cartellaire, la terminolo- gie distingue entre "entrave abusive" et "exploitation abu- sive". Or, comme les consommateurs ne sont pas partie pre- nante dans la concurrence, l'expression "abus" ne peut être interprêtée que dans le sens d'exploitation abusive (p.ex. en pratiquant des prix surfaits). Mais il est nécessaire de bien préciser quand on est en présence d'un tel abus. La loi concernant la surveillance des prix tend vers ce but en don- nant au Surveillant des prix des critères bien déterminés pour apprécier si les prix sont abusifs. Le texte de l'ini- tiative, lui, semble partir de l'idée que chaque accord sur les prix conduit à abuser le consommateur. D'autres entraves à la concurrence - sans être pour autant "discriminatoires" - répondent-elles à cette condition et doivent-elles être soumises à l'interdiction de cartels? C'est là une question qui reste ouverte. 548531.2 Interprétations à l'aide des explications des initiateurs En principe, les initiatives doivent être interprétées pour elles-mêmes et non en fonction de la volonté subjective des initiants. Si le texte soumis au souverain manque de clarté ou nécessite une interprétation, on peut alors recourir à un éventuel exposé des motifs fait par les initiants, ainsi qu'aux déclarations qu'ils auraient pu faire au parlement ou dans la presse (ATF 105 la 154). Le texte de l'initiative en tant que tel n'est ni précis, ni probant. Malheureusement, la "documentation" offre peu d'élé- ments de nature à écarter les incertitudes. On peut retenir de l'allocution de bienvenue de M. K. Schweri, lors de la confé- rence de presse du 30 août 1984, que le "point fort" de l'ini- tiative réside dans les "clauses sur les prix minimaux", au- quel s'ajoute "l'interdiction d'autres mesures qui ont pour conséquence d'avoir des conditions de livraisons discrimina- toires ou un désavantage pour le consommateur" (conférence Schweri, p. 4). "L'expertise de science économique du professeur Borner, rela- tive à l'initiative pour la protection des consommateurs de Denner SA" est de loin plus détaillée (notamment p. 36). L'in- terdiction de cartel devrait avoir pour objet: a. les clauses sur les prix minimaux, b. les interdictions de livraisons et c. les conditions de livraisons de denrées alimentaires et autres biens de consommation qui restreignent la liberté du commerce, pour autant que ces mesures soient le fruit d'une action concertée. Le catalogue Borner permet d'établir la liste des cartels in- terdits et des cartels en principe autorisés (traduction): - Cartels interdits; "Les cartels de prix, les cartels (de contingentement) de quantités, les cartels de conditions et ceux de répartition géographique du marché de nature discri- 549minatoire, ainsi que les cartels (ou ententes) pour la cal- culation des prix." - Cartels en principe autorisés; "Les cartels de crise (cons- titués en vue de maintenir une certaine structure)« les car- tels d'exportation, les cartels de normes ou de types (car- tels constitués en vue de l'unification de normes ou de ty- pes), ainsi que les cartels de conditions ou de répartition géographique du marché qui n'ont pas de caractère discrimi- natoire". Selon Borner, ces formes de cartels demeurent con- cevables et ne seraient donc pas frappées d'interdiction, mais soumises au contrôle des abus, prévu par la loi sur les cartels t Ce catalogue n'est d'aucune utilité pour l'interprétation de l'initiative, car il en contredit ouvertement la teneur. Les cartels de quantité, qui devraient être touchés par l'inter- diction, afin d'empêcher à l'évidence le contingentement de la production ou des ventes, ne revêtent pas de caractère discri- minatoire au sens strict. Les cartels de crise constitués en vue de maintenir une certaine structure, autorisés en princi- pe, peuvent être la source de discriminations importantes et abuser les consommateurs. Les cartels de normes et de types, également autorisés en principe par l'expertise, ne sont pas a priori exempts d'effets nuisibles et discriminatoires. L'adop- tion de normes peut avoir pour conséquence d'interdire aux produits étrangers la pénétration du marché et de restreindre, en pareil cas, la concurrence au détriment des consommateurs. Lorsque des entreprises spécialisées s'entendent pour se ré- partir la production de certains types de produits (cartels de spécialisation), ces entreprises bénéficient d'un monopole pour leurs modèles et ne sont de ce fait pas dépendantes du marché pour la formation des prix, sans avoir recouru à la conclusion d'autres accords. Le catalogue des cartels domma- geables et des cartels non-dommageables, établi par le profes- seur Borner, ne permet pas d'interpréter le texte de l'initia- tive, mais prouve seulement qu'il n'existe guère de cartels que l'on peut qualifier à proprement parler de dommageables ou de non-dommageables. 550En résumé, les expressions de l'initiative "discriminatoires" et "abuser les consommateurs" ne permettent guère d'établir une nette séparation entre l'interdiction de cartels et la surveillance des abus, prévue par la loi sur les cartels. L'application immédiate du texte en question présenterait les plus grandes difficultés au juge, pour dire le droit. 532 Champ d'application à raison de la matière Le champ d'application de la loi sur les cartels s'étend aux "marchandises et services.". D'après la doctrine et la juris- prudence, cela signifie qu'il s'étend à l'ensemble du marché des biens (marchandises, capital, prestations de services). En outre, la loi s'applique à tous les stades de l'économie, à savoir la production, l'importation, le commerce de gros et de détail. Son champ d'application est donc général. L'interdiction de cartels que prévoit l'initiative pour la protection des consommateurs n'englobe qu'une partie du marché (denrées alimentaires et autres biens de consommation). Le reste du marché des marchandises, ainsi que les marchés de ca- pitaux et de services resteraient soumis à la surveillance des abus instituée par la loi sur les cartels. De plus, l'inter- diction se limiterait au "secteur commercial", les secteurs de la production et de 1'importation n'étant pas concernés. 532.1 La limitation au secteur des biens de consommation Le texte de l'initiative mentionne les domaines du "commerce des denrées alimentaires et autres biens de consommation". A cet égard, les initiateurs tombent d'accord pour admettre qu'il est superflu de mentionner les denrées alimentaires, puisqu'elles font partie des biens de consommation. 11 reste cependant à examiner jusqu'où va la notion de "bien de consom- mation" . 551Ladite notion est issue de la terminologie économique. Si l'initiative était acceptée, cette notion deviendrait un terme juridique et il faut se demander si on pourrait l'appliquer en droit sans la définir de manière plus précise. Il ressort de l'expertise que l'initiative entend donner le sens le plus large à la notion de bien de consommation. L'ex- pertise exclut notamment les biens publics (mis à disposition des consommateurs contre paiement de taxes) et les biens d'in- vestissements (p. 18). Dans le domaine intermédiaire entre biens d'investissements et biens de consommation d'utilisation immédiate se trouvent les biens de consommation durable (dura- ble goods) que l'expertise englobe dans le domaine des biens de consommation (p. 14 ss). A titre d'exemple, sont énumérés: les voitures, les installations stéréo, les réfrigérateurs, les postes de télévision et de radio, les livres et le mobi- lier, ênumération qui ne doit pas être considérée comme ex- haustive. D'après l'expertise Borner, on s'assure que 1'on a vraiment affaire à un bien de consommation grâce à un "test en six points". Le test mentionne les points suivants (expertise, p. 13): "1) Les biens de consommation sont des biens à l'utili- té marginale positive. 2) Les biens de consommation sont des biens privés que l'on peut acheter sur le marché à un prix donné. 3) Les biens de consommation sont des biens tangibles ou substantiels, des biens matériels. 4) Les biens de consommation sont des biens consompti- bles. 5) Les biens de consommation sont des objets suscepti- bles de vente mobilière au sens des articles 184 ss CO. 6) Les biens de consommation sont des fongibles au sens des articles 205 s CO." D'après l'expertise, ces six points ne sont pas cumulatifs, mais doivent être réalisés pour la plupart: "Même lorsqu'un seul des critères ne paraît pas nettement décisif, les autres points doivent permettre de clarifier l'appréciation globale." (p. 14) 552L'expertise admet qu'en dépit du test, les cas douteux ne sont pas exclus. A la page 15, elle prend pour exemple de bien de consommation "Les Mémoires de Churchill en six volumes dans l'édition plein cuir" et mentionne que, dans ce cas, il y a consommation par possession/utilisation sur une longue pério- de. Avec les éditions rares, nous pénétrons dans le domaine de biens très spéciaux (ex: "Aquarelle de Degas", p. 12 de l'ex- pertise) . Dans les cas limites, on se trouve, selon les cir- constances, à la frontière du bien de consommation/bien d'in- vestissement (expertise p. 10/11). Une perceuse peut être un bien de consommation ou un bien d'investissement, selon qu'el- le est employée par un ouvrier dans l'exercice de sa profes- sion ou par un bricoleur, comme article de "Do-it-yourself". Dans l'expertise, les moyens de production nécessaires à l'en- tretien du ménage sont de toute évidence des biens de consom- mation . Le "test en six points" montre que la notion de bien de con- sommation doit être concrétisée. Ce test assure que l'ensemble de l'assortiment actuel de Denner n'est composé que de biens de consommation (expertise p. 13, "in fine"). Cela ne signifie pas pour autant que le test lierait le juge en aucune manière, si l'initiative venait à être acceptée. Ce qui est certain, c'est que la notion de "bien de consommation" doit être con- crétisée par la loi ou la jurisprudence, ce qui incite à ac- corder la préférence à une réglementation légale, dans l'inté- rêt de la sécurité du droit. En particulier, on peut se deman- der si les "biens de consommation durables" doivent sans amba- ges être inclus, parce qu'à plusieurs points de vue, ils s'ap- parentent aux biens d'investissements et que le consommateur ne les assimile pas automatiquement à des biens de consomma- tion destinés à l'usage immédiat. La notion possession/utili- sation sur une longue période est particulièrement probléma- tique (expertise p. 15). L'affirmation, selon laquelle il n'y a pas lieu de déclarer les biens de consommation durables com- me fortune aux autorités fiscales, n'est pas pertinente (mobi- lier, voiture, bibliothèque). 553532.2 La limitation au secteur commercial Le texte de l'initiative prévoit que l'interdiction de cartels devrait se limiter au seul secteur commercial. La notion de "commerce" recouvre à la fois le commerce de gros et le com- merce de détail, même si l'expertise, (p. 36), dans un contex- te précis, ne réfute pas cette constatation en ne parlant que du stade du commerce de détail. D'après le texte de l'initiative, il semble évident que le secteur "production/importation" est nettement séparé de celui du "commerce". L'expertise ne fait aucune déclaration à ce su- jet. La loi actuelle sur les cartels mentionne expressément le stade de la production des marchandises et elle s'applique à tous les échelons économiques. Il faut examiner comment inter- préter la limitation "dans le commerce", prévue par le texte de l'initiative. Il n'est pas simple de considérer isolément chaque étape du processus économique, car chaque fabricant de marchandises ou de biens de consommation est amené également à les commercia- liser. Il vend ses produits au stade suivant (selon la bran- che: au grossiste ou détaillant ou directement au consomma- teur) . A ce stade, il peut - le cas échéant au moyen d'accords concertés - fixer les prix ou dicter ses conditions, et impo- ser des conditions de livraison (éventuellement "discrimina- toires"). Mais il n'y a pas que les accords de prix au stade de la production qui peuvent avoir des effets "dans le commer- ce". Tout accord cartellaire entre producteurs est suivi, d'une manière ou d'une autre, d'effets au stade suivant. Le cartel de spécialisation (cartel de standardisation) qui, en principe, devrait être admis par l'expertise Borner, peut avoir pour conséquence que certains produits ne peuvent être obtenus qu'auprès d'un seul fabricant, ce qui a, bien entendu, des répercussions au niveau commercial. Une délimitation pourrait être introduite, le cas échéant, en- tre le stade de la production et celui de la commercialisa- tion, délimitation qui ne tiendrait pas compte des accords de type horizontal au stade de la production, c'est-à-dire des 554accords passés entre fabricants, accords auxquels ils sont les seuls à être liés. Une telle délimitation n'est satisfaisante que sur le plan formel, car en droit économique, la forme a moins d'importance que les effets, à l'instar du droit actuel sur les cartels qui se fonde essentiellement sur les effets pour la mise en oeuvre de la loi. Sur certains marchés, les producteurs se contentent de conventions horizontales. Ils peuvent se répartir la production (contingenter), se partager un secteur du marché, créer un cartel de spécialisation et s'entendre pour fixer les prix au stade de la commercialisa- tion. Tous ces accords s'appliquent au stade de la production et non de la commercialisation (p.ex. marché de la briquet- terie). Mais il ne faut pas s'y tromper, de telles conventions ont une influence considérable sur les stades ultérieurs de la commercialisation et sont suivis d'effets qui touchent direc- tement l'utilisateur. La limitation, de l'interdiction de cartels "dans le commerce", imposée par le texte de l'initiative, n'est pas claire, car on ignore si les initiateurs ont voulu laisser ,de côté les ac- cords cartellaires au stade de la production. Si ces derniers devaient être pris en compte, on ne voit pas très bien quelle pourrait être la signification d'une limitation "dans le com- merce", car il n'y a guère de conventions entre fabricants qui n'aient d'effets sur le commerce. La délimitation susmentionnée ne serait praticable qu'en vertu de critères formels: les conventions horizontales entre fabri- cants ne seraient donc pas concernées par l'interdiction de cartels; en revanche, les accords de type vertical, c'est-à- dire: ."prix imposés et contrats d'exclusivité entre cartels, au stade de la production et de la commercialisation" le se- raient- La limitation au secteur commercial, selon le texte de l'ini- tiative, montre bien le besoin de concrétisation, que ce soit par le biais de la jurisprudence ou dans le cadre de la légis- lation d'exécution. Cette limitation devrait surtout être pos- sible et utilisable dans le secteur des produits de première nécessité (agriculture). 555533 Mise en application de l'interdiction de cartels En vertu du 2e alinéa du texte de l'initiative, la législa- tion fédérale détermine les conséquences des infractions à l'interdiction de cartels qui sont mentionnées au 1er alinéa, "Elle peut prévoir une protection juridique non seulement ci- vile, mais aussi pénale". L'initiative ne propose pas de lé- gislation d'application, mais se borne à imposer l'interdic- tion de cartels, car, pour les initiateurs, l'interdiction de cartels prévue par la norma constitutionnelle ne nécessite pas de prescriptions d'exécution; elle devrait être directement applicable. Cela ressort aussi du 2e alinéa des dispositions transitoires d'après lequel, jusqu'à l'entrée en vigueur d'une loi portant exécution du 1er alinéa, "les sanctions prévues par le droit civil fédéral en matière de concurrence déloyale sont applicables par analogie". Comme nous venons de l'exposer, l'interdiction partielle de cartels, prévue par l'initiative, n'est pas formulée de maniè- re suffisamment claire pour que le juge puisse l'appliquer di- rectement, sans trop de difficultés. Il ne fait aucun doute que, pour l'interpréter en vue de son application, il faudra créer de nombreuses règles juridiques. A cet effet, nous de- vons prêter attention à deux aspects différents: - L'interdiction partielle de cartels est, il est vrai, conte- nue dans une disposition constitutionnelle. Cependant, elle est présentée de manière si peu précise qu'elle requiert l'élaboration d'une loi d'exécution. De fait, trois points de l'interdiction sont trop vagues: la notion de cartel, la notion de bien de consommation, la notion de "secteur com- mercial" . - L'interdiction partielle de cartels étant appelée à être ap- pliquée par le juge civil et pénal, il est à prévoir que l'on va au-devant d'une grande insécurité du droit. Cette disposition problématique, non seulement réclame une inter- prétation mais, ce qui est plus grave, permet des interpré- tations différentes. Dans ces conditions, on peut s'attendre à ce que ces dispositions soient appliquées par les tribu- 556naux de diverses manières. On devrait absolument éviter une pareille insécurité du droit, parce que l'interdiction de cartels proposée ne peut être considérée pour elle-même, mais doit l'être dans le cadre de la loi actuelle sur les cartels, qui continuerait à s'appliquer lorsque l'interdic- tion de cartels ne serait pas valable. Il va de soi que la délimitation des deux champs d'application devrait être co- ordonnée, car l'on aboutirait, sinon, à une situation d'in- sécurité, quant à savoir s'il s'agit d'appliquer aussi la loi sur les cartels et la loi concernant la surveillance des prix. Cette situation se maintiendra jusqu'à l'entrée en vi- gueur d'une législation d'exécution et jusqu'à l'adaptation du droit existant. 54 Aspects de droit public dans 1'initiative 541 L'interdiction de dispositions sur les prix minimaux prises par les autorités dans le commerce des biens de consommation Selon l'initiative, toutes dispositions sur les prix minimaux prises par les autorités dans le secteur des denrées alimen- taires et autre biens de consommation sont illicites. Cette interdiction frappe aussi les prix imposés. Ces deux manières de fixer les prix entravent la concurrence et empêchent la baisse des prix. Par contre, les prix à la production ne sont pas concernés par l'initiative; elle précise clairement que l'interdiction de dispositions, prises par les autorités sur les prix minimaux, se limite au secteur commercial, tout comme l'interdiction de cartels (v. ch. 532.2). En ce qui concerne la notion de biens de consommation, on renvoie au chiffre 532.1. Dans le commerce des denrées alimentaires, il existe surtout des prescriptions concernant les prix maximaux autorisés, prix qui ne sont pas concernés par l'initiative. Ces dispositions visent, dans les secteurs où l'Etat baisse les prix de pro- duits alimentaires (p.ex. produits laiti'ers), à éviter que les deniers publics ne servent de marge aux entreprises de trans- 4l Feuille fédérale. 138e année. Vol. III 557formation et aux commerçants, de manière à ce que les consom- mateurs puissent pleinement profiter des mesures prises. Il ressort d'une enquête effectuée en 1985 auprès des départe- ments que les dispositions sur les prix minimaux ou les pres- criptions qui, le cas échéant, pourraient leur être assimi- lées, n'existent que dans les secteurs suivants: 541.1 Lait pasteurisé En vertu de l'article 21bis, 3e alinéa, de l'arrêté de l'As- semblée fédérale concernant le lait, les produits laitiers et les graisses comestibles (Arrêté sur le statut du lait; SR 916.350). "Dans les régions où le portage à domicile est mena- cé par le fait que le lait pasteurisé se vend à des prix anor- malement bas, le Département fédéral de1 l'économie publique est autorisé à fixer des prix minimums". Toutefois, cette dis- position sur les prix minimaux n'a jamais été utilisée encore. 541.2 Eaux-de-vie (boissons distillées destinées à la consommation) En vertu de l'article 41, 1er alinéa, lettre g, de la loi sur l'alcool (RS 680), il est interdit de vendre, dans le commerce de détail, des eaux-de-vie à des prix qui ne couvrent pas les frais (au sens de l'art. 39, 3e et 4e al., de la loi sur l'al- cool, on entend par commerce de détail la vente au consomma- teur, y compris le débit pour la consommation sur place; est considérée comme commerce de gros toute livraison à des reven- deurs ou à des entreprises qui emploient des boissons distil- lées dans l'élaboration de leurs produits). Font exception, les "réalisations" ordonnées par l'autorité, telles que, par exemple, les enchères publiques en cas de faillite et de li- quidation de succession. L'article 97, 3e alinéa, de l'ordon- nance du 6 avril 1922 sur les alcools et les distilleries do- mestiques (RS 680.11) spécifie la manière dont s'établit le prix couvrant les frais: on part du prix de revient d'achat, auquel on ajoute une part des frais généraux de l'entreprise, 558estimée en principe à 7 pour cent. L'interdiction faite aux autorités de fixer des prix minimaux que prévoit l'initiative va clairement à 1'encontre de l'obligation de la loi sur l'al- cool, de vendre au prix coûtant. 541.3 La réglementation du marché du fromage Dans le droit agraire, il existe une loi spéciale, du 27 juin 1969, sur la commercialisation du fromage (Réglementation du marché du fromage; RS 916.356.0) dont l'article 4 dispose que le Conseil fédéral fixe le prix de prise en charge de l'Union Suisse du fromage (Emmental, Gruyère, Sbrinz). Cependant, il ne s'agit pas d'un prix comprenant la marge commerciale, mais d'un prix à la production (fixé sur la base du prix du lait, auquel s'ajoute la marge réservée à la fabrication du froma- ge), dont l'initiative ne tient pas compte. Par contre, on peut voir dans l'article 6 de la réglementation du marché du fromage une disposition, prise par les autorités, sur les prix minimaux, au sens de l'initiative: "Le président et le comité de direction de l'organisme commun (Union Suisse du fromage SA et Convention Suis- se du fromage) établissent, après avoir entendu les intéressés, les principes de la commercialisation con- formément aux buts de la réglementation du marché du fromage; ils fixent les prix de cession aux maisons associées, avec les représentants de la Confédéra- tion . " 542 Effets sur la révision de la LCD La révision de la LCD sera-t-elle touchée par l'initiative sur la protection des consommateurs? Le premier alinéa de celle-ci déclare illicites les dispositions sur les prix minimaux pri- ses par les autortiés dans le commerce des denrées alimentai- res et d'autres biens de consommation. Selon l'expertise Bor- ner (p. 39, 54), cette interdiction vise également les dispo- sitions de la LCD, relatives au prix d'appel, ce qui ne se produit pas dans tous les cas, puisque cela dépend essentiel- lement de la manière dont sont établis les prix en question. 559Il est important de déterminer si le caractère déloyal d'un prix d'appel réside uniquement dans le bas prix ou si d'autres critères doivent s'y ajouter. La décision concernant l'intro- duction définitive de l'interdiction de prix d'appel fait en- core l'objet de débats parlementaires. C'est pourquoi nous examinerons ces deux variantes pour voir si elles sont compa- tibles avec l'interdiction de dispositions sur les prix mini- maux prises par les autorités. La version adoptée par le Conseil des Etats, qui grosso modo correspond au projet du Conseil fédéral, a la teneur suivante: "Agit de façon déloyale celui qui offre, de façon réi- térée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres et de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présu- mée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables d'articles de même nature; si le défendeur apporte la preuve du prix coû- tant effectif, celui-ci est déterminant pour le juge- ment." (BÖ E 1986 415} Le caractère déloyal repose donc sur trois éléments: - L'offre et la vente réitérées à un prix inférieur au prix coûtant; - La mise en valeur dans la publicité de l'offre inférieure au prix coûtant; - La tromperie de la clientèle sur les capacités de celui qui offre ou sur celles de ses concurrents. La vente en-dessous du prix coûtant n'est pas l'unique critère déterminant l'action déloyale. D'autres éléments constitutifs doivent s'y ajouter..Pour cette raison, il ne s'agit en aucun cas, dans cette version, d'une prescription concernant les prix minimaux. L'initiative pour la protection des consomma- teurs n'équivaudrait pas à une interdiction des prix d'appel sous cette dénomination (prix minimaux). 560La disposition relative au prix d'appel, adoptée par le Con- seil national, a la teneur suivante: "Agit de façon déloyale, celui qui offre ou vend, de façon réitérée, des marchandises, des oeuvres ou des prestations au-dessous du prix de revient coûtant et vante celui-ci tout particulièrement dans sa publici- té. La vente au-dessous du prix coûtant est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant de livraisons comparables du même article; si le dé- fendeur apporte la preuve du prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour l'appréciation." (BÖ N 1985 826) La différence caractéristique par rapport à la variante précé- dente réside dans le fait que l'on renonce à la tromperie com- me élément nécessaire pour qualifier une action de déloyale. La version du Conseil national fonde l'action déloyale sur l'offre réitérée en-dessous du prix coûtant, liée à la mise en valeur par la publicité. Dans cette version également, la ven- te en-dessous du prix coûtant n'est pas le seul critère carac- térisant l'action de déloyale. On accorde la même importance à l'offre à bas prix par la publicité. Cela montre que le ven- deur est libre d'établir des prix, pour autant qu'il ne fasse pas de publicité pour une offre inférieure au prix coûtant. C'est pourquoi la décision du Conseil national relative au prix d'appel ne peut pas être assimilée à une prescription sur les prix minimaux. L'affirmation de l'expertise (p. 39, 54), selon laquelle l'ac- ceptation de l'initiative sur la protection des consommateurs rendrait caduque l'interdiction de prix d'appel contenue dans la LCD, ne concerne pas ces deux variantes. L'expertise (p. 38), à la différence de ces deux variantes, part du prin- cipe que la définition du prix d'appel repose uniquement sur l'élément de prix. Une telle conception de l'interdiction des prix d'appel qui n'est défendue ni par le Conseil fédéral, ni par les Chambres fédérales, ressemblerait sans aucun doute à une disposition sur les prix minimaux. 561543 Juridiction constitutionnelle partielle L'initiative prévoit, au 3e alinéa, lettre b, que les dispo- sitions officielles, y compris les lois, peuvent en tout temps être soumises au Tribunal fédéral pour qu'il examine si elles sont conformes aux dispositions d'interdiction. Le processus d'exécution prévu ici s'écarte du droit actuel à deux points de vue: Selon les articles 113, 3e alinéa, et 114bis, 3e alinéa, de la constitution, les organismes judiciaires - y compris le Tribunal fédéral, ne sont pas fondés à refuser l'application de lois fédérales qui ne seraient pas conformes à la constitu- tion. Pour le champ d'application de l'interdiction de cartel, le 3e alinéa, lettre a, de l'initiative, voudrait introduire une exception à cette obligation de respecter les lois fédéra- les, qui est imposée au Tribunal fédéral. En outre, le droit actuel ne prévoit pas la possibilité de soumettre abstraitement les lois et ordonnances de la Confédé- ration à un examen portant sur leur conformité au droit. On ne peut attaquer une prescription qui ne serait pas conforme à la constitution (sous réserve des art. 113, 3e al., et 114bis, 3e al., est.) que dans un cas concret d'application. En introduisant des dispositions de droit public, le 3e alinéa de l'initiative vise à créer ainsi une protection juridique qui serait plus complète que celle qui est actuellement en vi- gueur. 55 Dispositions transitoires 551 Application immédiate On peut conclure du premier alinéa de l'initiative, combiné avec le deuxième, que l'interdiction n'est pas immédiatement applicable, mais qu'elle ne déploierait ses effets qu'après l'entrée en vigueur d'une loi fédérale. Cette loi doit avant tout prévoir des sanctions civiles contre les infractions à 562l'interdiction. En outre, la Confédération peut, sans toute- fois y être tenue, prévoir des sanctions pénales. Mais en vertu du 2e alinéa des dispositions transitoires, l'in- terdiction serait immédiatement applicable, dès l'acceptation de l'initiative par le peuple et les cantons. Jusqu'à la pu- blication d'une loi fédérale d'exécution, on appliquerait par analogie les sanctions prévues par la loi fédérale contre la concurrence déloyale. Ainsi, les personnes lésées par des li- mitations de la concurrence et des mesures prises par les au- torités contrevenant à l'interdiction, pourraient intenter les actions suivantes: - Constatation de l'illégalité, - Négligence, - Suppression d'une situation contraire au droit, - Dommages-intérêts en cas de culpabilité et - Réparations morales au sens de l'article 49 CO. On ne voit pas bien qui a qualité pour agir en justice. Les clients ainsi que les associations professionnelles et écono- miques (art. 2, 2e et 3e al., LCD) peuvent-ils aussi intenter action? Cela irait dans le sens du 3e alinéa, lettre b de l'i- nitiative, en vertu duquel "Quiconque pourrait être lésé dans ses intérêts dignes de protection, a qualité pour "agir". L'application par analogie des sanctions civiles prévue par la loi fédérale contre la concurrence déloyale ne devrait, en somme, pas présenter de difficultés de procédure insurmonta- bles. En revanche, les tribunaux appelés à statuer sur des questions de ce genre seraient surchargés (ch. 533 et 618). 552 Effet rétroactif Le 1er alinéa des dispositions transitoires signifie donc que les limitations de la concurrence autorisées sous le régime de l'ancien droit n'auraient plus aucun effet juridique après l'entrée en vigueur de l'interdiction de cartel. Il saute aux yeux que la maison Denner SA espère ainsi annuler 1'interdic- 563tion de rembourser les bons de tabac,-interdiction découlant des prescriptions cartellaires aujourd'hui en vigueur. L'in- terdiction des cartels à laquelle aspire l'initiative aurait donc un effet rétroactif. La doctrine et la jurisprudence n'interdisent pas d'emblée la rétroactivité, mais la soumettent à des exigences strictes. On distingue tout d'abord la rétroactivité "proprement dite" - le nouveau droit s'applique à des faits qui se sont entièrement produits avant l'entrée en vigueur de ce droit et la rétroac- tivité "improprement dite" - le nouveau droit s'applique à des faits qui se sont produits avant, mais pour la période posté- rieure à l'entrée en vigueur seulement ("ex nunc et prò futu- ro") -. La rétroactivité prévue au 1er alinéa des disposi- tions transitoires est une rétroactivité "proprement dite". Les initiateurs veulent par là soumettre au nouveau droit des faits qui se sont produits sous l'empire de l'ancien. Cela n'est admis que dans des limites très strictes; il faut placer les intérêts économiques en cause sur les deux plateaux de la balance. En l'occurrence, il faut comparer l'intérêt de la maison Denner SA à obtenir le remboursement des bons de tabac à l'intérêt de l'ensemble des cartels, entrant dans le champ d'application de l'initiative, à éviter une décision qui ren- drait illicites des négociations antérieures. Il est clair que le résultat de la pondération des intérêts aboutira à nier la rétroactivité. Si on devait malgré tout l'admettre, il y au- rait violation de principes constitutionnels, notamment celui de la confiance et de la sécurité du droit. A cela s'ajoute le fait que la disposition ne fixe pas de délai à la rétroactivi- té. Le juge qui serait appelé à statuer sur une demande de cette nature devrait donc fixer la limite de la rétroactivité ce qui n'entre pas dans sa compétence. Selon la doctrine domi- nante, il appartiendrait donc au législateur de résoudre ce problème, mais sa liberté d'application serait entravée par des décisions judiciaires antérieures. Il faut enfin écarter la rétroactivité parce qu'elle conduirait à "corriger" après coup une décision judiciaire, ce qui constituerait une attein- te à l'indépendance du juge. 564Mais la maison Denner SA paraît vouloir nier une telle rétro- activité ce qui, d'autre part, n'empêcherait pas le rembourse- ment des bons de tabac. Cette attitude est contradictoire. Si l'interdiction n'est pas rétroactive, il n'y aura plus de jus- tification pour le remboursement des bons. Par ailleurs, la volonté subjective des initiateurs n'est pas seule déterminan- te pour interpréter cette disposition; c'est sur le texte ob- jectif de l'initiative qu'il faut se baser. On appliquera les critères habituels d'interprétation. Au vu du libellé et des objectifs de l'initiative, il ne fait pas de doute qu'elle vise la rétroactivité. Or, comme on l'a vu, il faut écarter toute rétroactivité, car cela constituerait une atteinte aux principes fondamentaux du droit constitutionnel suisse. 6 La politique suisse en matière de concurrence, en rapport avec l'initiative pour la protection des consommateurs La politique suisse en matière de concurrence a été brièvement décrite ci-dessus (en. 3). Maintenant, il s'agit de confronter cette politique aux intentions de l'initiative pour la protec- tion des consommateurs et d'en examiner attentivement les avantages et les inconvénients. 61 Domaine du droit privé 611 Rétrospective de la politique en matière de concurrence 611.1 L'article constitutionnel sur les cartels L'article dit "des cartels" (art. 31bis, 3e al., .let. d) fut introduit dans la constitution en 1947. Dès lors, les bases étaient jetées pour édicter des dispositions visant à remédier aux conséquences nuisibles d'ordre économique ou social des cartels et organisations analogues, lorsque l'intérêt général le justifie, en dérogeant même, s'il le faut, au principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Le contenu de cette 565disposition indique clairement qu'elle s'oriente vers une lé- gislation visant à prévenir les abus. L'article en question étant uniquement conçu pour lutter contre les conséquences nuisibles des cartels et organisations analogues, il n'offre donc aucune base légale qui permettrait d'introduire une in- terdiction générale d'organisations de ce genre. 611.2 L'initiative populaire contre l'abus de la puissance économique Une initiative populaire intitulée "initiative populaire con- tre l'abus de la puissance économique" a été déposée en 1955. Cette initiative contenait une interdiction de cartels (2e al.) dont la teneur était la suivante: "Sont illicites toutes les mesures et accords d'entre- prises, d'organisations ou de personnes individuelles destinés à limiter la concurrence, à créer des monopo- les ou des situations analogues, ou à obtenir des avantages excessifs au détriment du consommateur." Cette initiative visant une interdiction générale de cartels a été soumise au peuple et aux cantons par le Conseil fédéral qui en recommandait le rejet (FF 1957 I 356). Le projet fut nettement rejeté par le peuple et les cantons le 26 janvier 1958. 611.3 La loi sur les cartels de 1962 L'initiative populaire dont on vient de parler posait le pro- blème de la législation cartellaire en relançant la discussion sur le plan constitutionnel. En 195O, le Conseil fédéral avait déjà chargé la Commission d'étude des prix d'établir un rap- port complet sur le problème des cartels, considéré sous l'an- gle de l'économie publique, afin de jeter les bases d'une fu- ture législation cartellaire (fondé sur l'art. 31bis, 3e al., let. d, cst.). Depuis 1936, la dite commission, en procédant à des enquêtes dans des branches particulières, s'était déjà procuré le matériel lui permettant de donner une image com- 566plète de la situation de la politique suisse en matière de concurrence. Le rapport complet fut publié en 1957 sous le ti- tre "Les cartels et la concurrence en Suisse" (31e Publica- tion de la Commission d'étude des prix du Département fédéral de l'économie publique, Berne 1957). Par la suite, le Conseil fédéral nomma une commission d'ex- perts chargée d'élaborer un projet de loi sur les cartels. Le 2O décembre 1962, les Chambres ont adopté la loi sur les car- tels et organisations analogues, dont l'entrée en vigueur fut fixée au 15 février 1964, par le Conseil fédéral. 611.4 La révision de la loi sur les cartels Le 13 décembre 1971, le Conseiller national Leo Schürmann a déposé une motion concernant le droit des cartels, demandant la révision de la loi sur les cartels de 1962. Dans sa réponse du 10 mai 1972, le Conseil fédéral a préconisé une révision; toutefois, il a insisté sur le fait qu'il ne fallait pas tou- cher au principe fondamental dé la prévention des abus qui a régi jusqu'à présent la législation sur les cartels (v. docu- mentation dans "Wirtschaft und Recht", 1972 302). Le Conseil national et le Conseil des Etats ont accepté la motion. Le Conseil fédéral chargea alors la Commission des cartels d'éla- borer un projet de révision de la loi sur les cartels. Ce pro- jet, ainsi que le rapport explicatif, datent du 25 septembre 1978 ("Wirtschaft und Recht", 1979 83). Le Ì3 mai 1981, le Conseil fédéral soumettait aux Chambres le message à l'appui d'une loi fédérale sur les cartels et organisations analogues (FF 1981 II 1244). La procédure législative fut achevée en 1985 (entrée en vigueur le 1er juillet 1986, RO 1986 874). 611.5 Autres travaux législatifs importants Outre la révision de la loi sur les cartels, d'autres travaux législatifs ayant trait au droit de la concurrence ont été en- trepris, ces dernières années. Signalons la révision de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, de 1943 (v. message 567du Conseil fédéral, du 18 mai 1983, à l'appui d'une loi fédé- rale contre la concurrence déloyale, LCD; FF 1983 II 1037), puis, à la suite de l'acceptation de l'initiative populaire "tendant à empêcher les abus dans la formation des prix" (FF 1981 III 314), les travaux en cours de la loi concernant la surveillance des prix (message du Conseil fédéral, du 3O mai 1984, sur la loi concernant la surveillance des prix, LSPr; FF 1984 II 781). Les Chambres ont adopté la loi concernant la surveillance des prix le 2O décembre 1985 (entrée en vigueur le 1er juillet 1986, RO 1986 895). 611.6 L'initiative populaire visant à garantir 1'approvisionnement de la population en biens de premi ère nécessité et à lutter contre le dépérissement des petits commerces Dans le contexte qui nous intéresse, il convient également de signaler l'initiative populaire "visant à garantir l'approvi- sionnement de la population en biens de première nécessité et à lutter contre le dépérissement des petits commerces", qui a été déposée le 3 octobre 198O. Elle a la teneur suivante: "Aux fins de garantir l'approvisionnement de toutes les couches sociales de notre population en biens de première nécessité, à des conditions semblables, il y a lieu de compléter la constitution par des disposi- tions visant à assurer la protection des petits com- merces, qui permettent notamment: a. De soumettre la création et l'agrandissement de centres d'achat de grande surface à une autorisa- tion dont l'octroi sera subordonné à la preuve du besoin; b. D'éliminer les distorsions de la concurrence dans le commerce de détail; c. D'instaurer un régime fiscal prévoyant une imposi- tion équitable des grandes sociétés de distribution et de déconcentrer celles-ci." (FF 198O III 1297) Le Conseil fédéral et les Chambres recommandèrent le rejet de cette initiative populaire (FF 1982 III 233). Le Conseil fédé- ral motive son rejet par un renvoi à l'article 31bis, 2e et 5683e alinéas, lettre a, est., qui selon lui offre des bases suf- fisantes pour répondre au voeu de l'initiative populaire, du moins en ce qui concerne la protection des petits commerces. A vrai dire, le Conseil fédéral, en vertu du 3e alinéa, lettre a, ne s'est pas montré disposé à prendre des mesures protection- nistes. Le Conseil fédéral a déclaré textuellement: "Des dispositions de protection spéciales en faveur du petit commerce n'entrent pas non plus en ligne de compte parce que les problèmes soulevés par les au- teurs de l'initiative peuvent être pris en considéra- tion dans le cadre de la législation existante ou en complément de celle-ci (loi fédérale sur l'aménagement du territoire, loi fédérale contre la concurrence dé- loyale, loi fédérale sur les cartels et organisations analogues, législation fiscale)." (FF 1982 III 234) En conséquence, les Chambres recommandèrent le rejet de l'ini- tiative populaire; toutefois, elles transmirent au Conseil fé- déral une motion de la commission du Conseil national recom- mandant de tenir compte de certaines préoccupations des ini- tiateurs dans le cadre de la révision de la loi sur les car- tels et de la LCD (BO 1983 N 748 ss, E 299 ss). Sur ces entre- faites, les initiateurs ont retiré l'initiative populaire. 612 Défaut de compatibilité entre l'interdiction de cartels et la législation actuelle de prévention dés abus II saute aux yeux que la maison Denner SA, en l'occurrence son comité d'initiative, s'est inspiré largement du texte de "l'initiative populaire contre les abus de la puissance écono- mique" de 1955 pour donner forme à sa demande d'interdiction partielle de cartels. Cependant, il ne faut pas oublier qu'à l'époque, il n'y avait pas encore de définition légale du car- tel, ce qui n'est plus le cas aujourd'hui. La question de la compatibilité avec un article constitutionnel en vigueur, ain- si qu'avec sa loi d'exécution, ne se posait pas à ce moment- là. 569Naturellement, le législateur de la constitution n'est pas lié par la loi en vigueur. Il a toute liberté pour matérialiser ses idées comme il l'entend. Toutefois, il semble opportun de tenir compte de la loi en vigueur, surtout si l'on est d'avis que la loi continuera d'être applicable, même si son champ d'application est réduit, comme le prévoit l'initiative pour la protection des consommateurs. Au cas où l'initiative serait acceptée, la loi sur les cartels et la loi concernant la sur- veillance des prix, qui concordent sur la notion de cartel, resteraient applicables. Le fait que l'interdiction partielle de cartels, au sens où l'entend l'initiative pour la protec- tion des consommateurs, d'une part, et la loi sur les cartels et loi concernant la surveillance des prix d'autre part, par- tent de définitions du cartel différentes, alors qu'elles se- ront parallèlement applicables, risque d'être préjudiciable à la sécurité du droit et de créer la confusion dans le droit suisse en matière de cartels et de concurrence. L'expertise (p. 54 ss) déclare que la situation actuelle de la politique en matière de concurrence est confuse et se caracté- rise par des conceptions inconsistantes et des conflits de compétence entre les institutions. Nous ne partageons pas cet- te opinion. De toute façon, il convient de mettre l'accent sur le fait que "l'inconsistance" ne ferait que croître encore si une interdiction partielle de cartels, dont les limites se- raient difficiles à établir par rapport à la conception uni- forme actuelle de cartel, entrait en vigueur; on multipliait le nombre des textes législatifs applicables au lieu de les réduire. 613 Problématique des interventions ponctuelles Dans l'état actuel de la doctrine suisse en matière de concur- rence se dégage une législation qui part d'une conception de cartel uniformisée et qui, concrètement, concorde largement (exception faite du secteur du crédit qui n'entre pas dans le champ d'application matériel de la loi concernant la surveil- lance des prix). Le vaste domaine de validité de la loi sur les cartels et de la loi concernant la surveillance des prix 570sur le marché des biens et des services est révélateur de cet- te concordance que ne remet pas en cause la loi contre la con- currence déloyale. Il convient également de mettre l'accent sur le fait que toutes ces lois embrassent la totalité des étapes de l'activité économique et n'ont pas pour but de ré- glementer d'une manière spéciale une quelconque partie de ce secteur. L'initiative populaire de 1955, contre l'abus de la puissance économique, a suscité la discussion sur l'interdiction généra- le de cartels. Lorsque d'autres Etats ont promulgué des inter- dictions de cartels, ils n'ont en principe pas limité l'appli- cation. La revendication d'une interdiction générale de car- tels - à laquelle nous ne saurions souscrire - serait plus plausible que la proposition d'une interdiction partielle de cartels, qui semble conçue pour répondre à certains besoins. Il est difficile de concevoir la raison pour laquelle des car- tels du secteur des biens de consommation et dans le domaine du commerce devraient être particulièrement nuisibles et pas- sibles d'interdiction,, alors que ceux des biens d'investisse- ment, de prestations de services et certains secteurs du mar- ché des biens de consommation, dans la mesure où ils ne tou- chent pas au commerce, ne seraient pas concernés. Nous consi- dérons qu'une interdiction de cartels est particulièrement problématique lorsqu'elle se concentre sur des secteurs par- tiels et minimise une part essentielle de l'activité économi- que, touchée par la cartellisation, en l'écartant du débat. 614 Inégalité de traitement d'états de faits identiques Dans le paragraphe précédent, nous avons mentionné l'aspect problématique d'une.interdiction partielle .de cartels. Il con- vient aussi d'apprécier cet élément du point de vue de l'iné- galité de traitement appliqué à des faits identiques. Des car- tels peuvent déployer des effets nuisibles d'ordre économique social, abstraction faite du marché ou du stade de l'activité économique auquel surviennent ces effets. Il apparaît donc ar- bitraire de vouloir interdire des cartels uniquement dans le 571secteur du commerce et des biens de consommation, alors que dans d'autres secteurs, ils seront autorisés et assujettis à la surveillance applicable aux abus. Il faut signaler sous ce rapport que la limitation intentionnelle n'a de sens que dans l'esprit des initiateurs et de l'entreprise qui se trouve der- rière eux. L'initiative s'en prend à certains cartels. Il est notoire que les problèmes principaux de la politique actuelle en matière de concurrence ne se rencontrent pas au niveau des cartels, mais au niveau des organisations analogues. C'est ainsi que la Schweizerische Handels-Zeitung (3 janv. 1986, n° 1, p. 33/34) signale que 150 fusions (ou phénomènes analogues) se sont pro- duits en 1985; sur ce nombre, 5 pour cent concernaient le sec- teur alimentaire, 5 pour cent le commerce de détail et 4,5 pour cent le commerce de gros. Une enquête entreprise par PRO- MARCA a montré que ses membres ont réalisé en 1984 52,5 pour cent de leur chiffre d'affaires avec seulement cinq de leurs plus gros clients (Rapport annuel pour 1985, p. 18). Les gran- des entreprises sont en général connues, par exemple dans les domaines des produits pharmaceutiques, de la banque, des assu- rances, de l'énergie, des grands distributeurs, des produits alimentaires et, depuis peu, de l'horlogerie et de la presse. L'initiative ne s'en occupe pas, alors qu'il existe de telles organisations dans le secteur des biens de consommation et du commerce. Dans le message du 31 mai 1981 concernant la révi- sion de la loi sur les cartels, le Conseil fédéral a déclaré ce qui suit: "Une seconde préoccupation majeure de la révision de la loi consiste à orienter davantage la politique de la concurrence vers les problêmes de la concentration économique, de la puissance d'achat et d'autres phéno- mènes du même genre, sans pour autant laisser libre cours à la constitution des cartels. Une telle réo- rientation est nécessaire et réaliste. Il ne s'agit nullement de qualifier d'emblée les processus de con- centration de nuisibles. Mais il faut savoir les sou- mettre de bonne heure à une appréciation en matière de politique de la concurrence, et à cet effet inclure dans la loi certains critères d'appréciation." (FF 1981 II 1269) 572Une interdiction de cartels - particulièrement lorsqu'elle a un caractère partiel - néglige l'évolution des courants écono- miques dominants et conduit de deux manières à une inégalité de traitement devant la loi. D'une part, certains cartels se- ront plus fortement touchés que d'autres et d'autre part, on ignore totalement le nombre croissant de problèmes engendrés par la concentration économique et donc, les organisations analogues à des cartels. Au vu de cette réalité, l'initiative part d'un point de vue erronné. Le prof. P. Böckli résume quant à lui l'orientation de l'ini- tiative de la manière suivante (NZZ du 17/18 mai 1986, n° 112, p. 39 - traduction): "Pour cette raison, une acceptation de 1'initiative Denner irait à fin contraire du but recherché. Elle est taillée en fonction des intérêts d'une maison com- merciale précise et elle couvre un marché bien déter- miné; elle vise uniquement les biens de consommation et ne s'en prend qu'à la pression exercée sur le mar- ché par des ententes cartellaires (forme de pression qui a aujourd'hui perdu de son importance), négligeant par là la puissance exercée sur le marché, à leur seul profit, par des colosses (forme de pression qui est aujourd'hui plus dangereuse). La Lex Schweri abouti- rait même à empêcher la formation de cartels de défen- se (par exemple pour exercer un contrepoids à la puis- sance d'achat). Du point de vue de la concurrence, elle vise à côté de la cible." 615 Encouragement de l'apparition de concentrations 615.1 Généralités II est incontestable qu'une interdiction de cartels peut re- présenter l'une des différentes causes favorisant la concen- tration. Les cartels, selon la définition en usage, sont des groupements d'entreprises demeurant indépendantes, mais liées par des conventions. Si de tels groupements sont interdits, il peut s'ensuivre que des entreprises fusionnent (c. à d. renon- cent à leur indépendance) ou cessent leur activité (ce qui 42 Feuille fédérale. 138e année. Vol. III 573renforce la position de leurs concurrents et aboutit également à la concentration). L'expertise Borner relève, à plusieurs reprises, que la car- tellisation n'a pas su stopper les processus de concentration dans certaines branches (p. 31/32, renvoi aux cartels de la bière et du chocolat). Il s'agit de montrer, en l'occurrence, que le processus de concentration, avec ou sans interdiction de cartels, ne peut pas être stoppé. En réalité, les branches cartellisées n'ont pas été épargnées par la concentration. Il est indiscutable que la tendance économique actuelle évolue dans le sens de la concentration et le phénomène se produit aussi dans les branches cartellisées. Cela ne signifie en au- cun cas que la politique suisse de la concurrence doive rester indifférente à cette double évolution. Des degrés de concen- tration trop élevés signifient une absence de concurrence ef- ficace et sont jugés néfastes par principe, tant au stade de la production que de la commercialisation. Lorsque l'on com- mence à observer des phénomènes de concentration au sein d'un cartel, on peut admettre que cette concentration se serait manifestée sous une forme plus aiguë en l'absence de cartel. Sachant que l'interdiction de cartels est l'une des causes parmi d'autres favorisant la concentration, il n'est pas per- mis de penser qu'une interdiction de cartels n'influerait en aucune manière sur l'évolution de la concentration. Dans ce contexte, il faut souligner que ce problème retient également de plus en plus l'attention en République fédérale d'Allemagne, où l'on pratique l'interdiction de cartels. Le fait qu'une interdiction de cartels, dans certaines condi- tions, puisse favoriser la concentration économique, y a été signalé par des contributions scientifiques (W. Harms dans "Gemeinschaftskommentar zum Gesetz über Wettbewerbsbeschrän- kungen", 4e éd., 3e fascicule 1981, p. 15). Le prof. Harms part du principe qu'une interdiction de cartels doit obliga- toirement être accompagnée, d'un contrôle des fusions adéquat, si l'on entend neutraliser cette interdiction considérée comme une cause de la concentration, ce qui d'après lui, n'est pas le cas en RFA. Cela devrait valoir pour la Suisse d'autant plus, la nouvelle loi sur les cartels n'autorisant qu'un con- 574tròie des fusions rudimentaire (art. 30 et 32, 1er al. de la loi sur les cartels de 1985). En RFA, la controverse s'accen- tue quant à savoir s'il convient de lutter contre une concen- tration dans le commerce de détail des denrées alimentaires, jugée indésirable dans l'intérêt général, au moyen d'un con- trôle renforcé des fusions ou par un relâchement de l'inter- diction de cartels (Helmut Gutzier, "Kartellerlaubnis statt Fusionsverbot?" /Autorisation des cartels en lieu et place d'une interdiction des fusions/, dans NZZ du 28/29 décembre 1985, p. 15) . 615.2 Référence à la pratique La constatation mentionnée est digne d'intérêt, particulière- ment en prévision du débat sur la concentration dans le com- merce suisse des denrées alimentaires et d'autres biens de consommation. Le rapport de la Commission des cartels sur "la concentration dans le commerce de détail" (Pubi. CC 1979 389) et le message du Conseil fédéral, du 27 septembre 1982, con- cernant l'initiative populaire "Visant à garantir l'approvi- sionnement de la population en biens de première nécessité et à lutter contre le dépérissement des petits commerces" (FF 1982 III 238 ss) renseignent sur la situation actuelle de la concentration en Suisse, dans le commerce des denrées alimen- taires. Dans la pratique, les autorités compétentes ont protégé la formation des prix imposés, car elles étaient d'avis que la suppression de l'obligation de respecter les prix pourrait être suivie de conséquences préjudiciables pour le consomma- teur également. Nous donnerons, ci-après, un bref aperçu des décisions et de leurs motifs. 575615.21 Tribunal fédéral Le Tribunal fédéral a été saisi de différents recours concer- nant le marché de la bière et du tabac: - Dans une première décision dans l'affaire Denner SA contre l'Association des Brasseurs Suisses (Pubi. CC 1970 253 ss), le Tribunal fédéral, dans le cadre d'un recours de droit pu- blic, a exposé ce qui suit (traduction): "On ne peut d'emblée faire fi de l'intérêt que la cli- entèle peut avoir à la garantie d'un service au moyen du maintien d'un réseau étendu de points de ventes (de détail), sous prétexte qu'elle n'a pas force de loi. Ainsi, par exemple, la Commission des cartels a admis que le maintien d'un nombre suffisant de pharmacies localement dispersées était dans l'intérêt des pa- tients et constituait un facteur pour la légitimation des prix imposés." (Pubi. CC 1966 286) Le Tribunal fédéral a admis la thèse de l'atteinte portée à l'existence du réseau de distribution par la maison Denner SA qui, au moyen de prix de ventes nettement inférieurs, concurrence considérablement le commerce de détail tradi- tionnel et lui enlève une part de son chiffre d'affaires. (Pubi. CC 1970 259/260) - Le Tribunal fédéral s'est tenu à cette argumentation, à l'occasion du procès civil de la maison Denner SA contre l'Association Suisse des Brasseurs (Pubi. CC 1973 171). Il déclara entre autres (traduction): "Rien n'indique que le développement du marché de la bière évoluerait autrement, comme l'a montré l'expé- rience depuis la suppression des prix imposés pour d'autres articles de marque. Les petits détaillants, surtout en raison d'une structure de coûts défavora- ble, devraient vendre la bière à un prix sensiblement plus élevé que les grandes surfaces... On ne peut donc pas contester sérieusement que l'abandon des prix im- posés provoquerait une chute des prix qui pourrait amener la clientèle à délaisser de manière significa- tive les magasins de commerce de détail au profit des grandes surfaces... La suppression des prix imposés n'avantagerait que les gens qui se rendent en voiture 576dans les centres d'achat éloignés/ alors que ceux qui s'approvisionnent auprès des magasins de commerce de détail traditionnels devraient payer le prix fort. Il va donc de l'intérêt général que l'ensemble de la po- pulation, grâce à un réseau dense de points de vente, puisse par principe se procurer de la bière aux mêmes conditions." (Pubi. CC. 1973 183/184) En 1982, le Tribunal fédéral a eu de nouveau à se prononcer sur le marché suisse de la bière, à la suite d'une plainte déposée par Denner SA (Boycott; promulgation de mesures pro- visionnelles) . On voit que, dans le cadre de ce procès, le .Tribunal fédéral s'est préoccupé des intérêts contradictoi- res des parties et qu'il a estimé que l'intérêt du cartel des brasseurs aux prix imposés - qu'il avait admis en 1972 - était prépondérant (Pubi. CC 1983 75). La procédure ordi- naire est encore pendante; en 1986, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'instance précédente pour éclaircir cer- tains points. En 1983, le Tribunal fédéral fut saisi d'une action civile de la maison Denner SA contre les prix imposés sur le marché du tabac, et plus particulièrement contre ceux des cigaret- tes (Pubi. CC 1984 53). Le Tribunal fédéral justifiait le principe des prix imposés en question au moyen de deux argu- ments. D'une part, il a été démontré que la suppression des prix imposés provoquerait une différence de prix considéra- ble à la charge du petit détaillant. D'autre part, la situa- tion des kiosques est aussi à prendre en considération, car ils auraient à souffrir des répercussions de la suppression des prix imposés du tabac; or ils jouent un rôle important dans la diffusion de la presse d'opinion. Le Tribunal fédé- ral déclarait à ce sujet: "Par ailleurs, l'évolution passée avait montré que la suppression des prix imposés entraînait une chute des prix de détail, donc une diminution du bénéfice brut et une réduction, voire une suppression du bénéfice net chez les petits détaillants; on pouvait en déduire qu'à l'avenir aussi une suppression des prix imposés entraînerait, sur les articles en question, une dimi- nution ou une suppression des bénéfices, ainsi qu'une désaffection de la clientèle attirée par les prix des 577grands commerces, et que la capacité de concurrence de ces petits commerces serait réduite en conséquence. Il est d'ailleurs notoire que ces commerces sont particu- lièrement exposés à disparaître sous l'effet de la concurrence des prix." (op.cit. 63) En ce qui concerne les kiosques, le Tribunal fédéral a dé- claré: "Les kiosques n'en contribuent pas moins, de façon sensible, à la diffusion et au maintien d'une presse diversifiée, en tenant à la disposition du public un large éventail de publications et grâce à un réseau de distribution étendu. Pour les mêmes motifs que s'agis- sant des détaillants du commerce des denrées alimen- taires, les prix imposés sont propre à aider les kios- ques. Il en est de même des détaillants spécialisés vendant des journaux, à l'égal des kiosques." (op.cit. 63/64) 615.22 La Commission des cartels Tout comme le Tribunal fédéral, la Commission des cartels a eu à s'occuper de la situation de concurrence sur les marchés de la bière et du tabac. - La Commission des cartels a procédé en 1974 à l'étude des pratiques concurrentielles sur le marché suisse de la bière (Pubi. CC 1974 421) et les a généralement admises. En parti- culier, elle n'a pas contesté les prix imposés. La Commis- sion a estimé que, dans le cadre cartellaire, les petites et moyennes brasseries conservaient comme avant une chance de maintenir leur indépendance. Elle ne s'est toutefois pas prononcée sur la question de savoir s'il en irait de même, en cas de suppression de la convention. Mais elle a montré que la marge de manoeuvre de ces brasseries, en matière de concurrence de prix, était quasiment nulle, "parce que, con- trairement aux grandes brasseries, leur capacité de produc- tion peu importante ne leur permet pas de tirer parti de la loi de dégression des coûts par unité de production. Elles ne sont par conséquent pas en mesure de renoncer momentané- ment à la couverture de l'ensemble de leurs coûts pour pou- 578voir offrir de bas prix afin de gagner de nouveaux clients" (op.cit. p. 429). Pour ce qui est de la vente, on a considé- ré comme élément positif le fait que, grâce à la convention, la bière suisse puisse être offerte au consommateur dans un réseau de points de vente largement diversifiés. - La Commission des cartels a eu l'occasion de se prononcer sur les rapports de concurrence au sein du marché du tabac dans une enquête générale (Pubi. CC 1976 373), ainsi que dans une consultation destinée au Tribunal cantonal de Fri- bourg (Pubi. CC 1977 93). Le résultat de ces travaux peut se résumer ainsi: la Commission des cartels n'a pas contesté les prix imposés sur le marché du tabac, par crainte de dé- clencher une guerre des prix qui aurait amené les consomma- teurs à s'approvisionner chez les grands distributeurs. Ce déplacement de clientèle aurait des répercussions considéra- bles, non seulement sur les ventes des cigarettes, mais éga- lement sur le reste de l'assortiment: "Les consommateurs achèteraient de nouveau, dans une mesure accrue, leurs cigarettes en cartouche, et si- multanément d'autres articles, dans les magasins éloi- gnés de quelques "leaders". De ce fait, la majorité des magasins de denrées alimentaires subiraient une baisse de leur chiffre d'affaires sur l'ensemble de leurs articles, ce qui aurait pour effet que la cou- verture des frais globale et optimale nécessaire se réduirait encore davantage. Il pourrait en résulter une atteinte à leurs conditions de rendement, ce qui remettrait, à long terme, l'existence même de ces com- merces en question." (Pubi. CC 1976 434) Dans la consultation sur le tabac, on relève l'affirmation essentielle suivante: "La Confédération a tout intérêt à ce qu'un nombre suffisant de détaillants en alimentation puissent dé- feridre leur existence, autant que possible par le moyen de mesures d'entraide, parmi lesquelles peuvent aussi figurer des prix imposés raisonnables. En effet, c'est dans la mesure où l'entraide est possible et est appliquée qu'il pourra être fait abstraction de solu- tions interventionnistes." (Pubi. CC 1977 113) 579La consultation sur le tabac a aussi mis l'accent sur le fait que la suppression des prix imposés toucherait non seu- lement les magasins du commerce de détail au sens strict, mais essentiellement les kiosques, qui remplissent un rôle de toute première importance dans la distribution de la presse, en particulier de la presse d'opinion (Pubi. CC 1977 114) . Mis à part les secteurs de la bière et du tabac, il faut aussi mentionner deux enquêtes de la Commission des cartels concer- nant des marchandises que l'initiative pour la protection des consommateurs qualifie également de biens de consommation: - Dans son enquête sur le marché des médicaments, la Commis- sion des cartels a admis que les prix imposés par la loi se justifiaient. Elle a estimé que les prix imposés prévenaient la commercialisation de ce marché, assuraient la recherche et garantissaient enfin une répartition des pharmacies, ce qui semble répondre aux voeux des patients et à l'intérêt général (Pubi. CC 1966 303). - La Commission des cartels s'est occupée à deux reprises du marché du livre; elle est arrivée à la conclusion que les prix imposés étaient souhaitables sur ce marché (Pubi. CC 1973 265 et Pubi. CC 1982 177). Les prix imposés ont été ap- prouvés, parce que si la concurrence des prix s'intensifiait dans le commerce du livre, on assisterait inévitablement à la disparition progressive d'un service. Les stocks ne se- raient plus constitués que d'ouvrages se vendant vite et fa- cilement. Une part considérable du chiffre d'affaires des livres intéressants sur le plan commercial passerait aux mains des grands distributeurs. De nombreuses librairies marginales seraient condamnées à disparaître, alors que les grossistes en librairie et la vente de livres par correspon- dance profiteraient de cette évolution. "La dispersion tra- ditionnelle des librairies, souhaitable du point de vue de la politique culturelle, disparaîtrait" (Pubi. CC 1973 271). Il y aurait aussi inéluctablement des répercussions dans le secteur de l'édition (publications se limitant à des titres qui marchent et concentration dans le secteur de l'édition). 580D'une manière générale, la suppression des prix imposés a- boutirait à un appauvrissement du "paysage culturel"; en ce qui concerne les librairies cet appauvrissement n'est pas une hypothèse, mais bel et bien une réalité, confirmée par des exemples étrangers (Pubi. CC 1982 187). 615.23 Appréciation de la pratique On peut dire en résumé que la suppression des cartels de prix et celle des prix imposés apporte de toute évidence, et à brè- ve échéance, la possibilité, pour le consommateur, de se pro- curer des biens à meilleur compte. Cela représente le plus souvent un avantage. Cependant, à long terme, la suppression des prix imposés présente exceptionnellement des inconvénients pour le consommateur, ce qui mérite réflexion. On constate une forte tendance à la concentration, spécialement dans le domai- ne des denrées alimentaires et des biens de consommation, et cette tendance s'est encore considérablement renforcée depuis la suppression des prix imposés. Le . "dépérissement du petit commerce", dont on se plaint souvent, également dans les mi- lieux de consommateurs, pourrait s'intensifier et les possibi- lités d'approvisionnement se limiteraient aux seuls centres commerciaux. Ces développements ne sont nullement avancés dans le but de justifier les prix imposés, d'une manière générale. Toutefois, on ne peut estimer purement et simplement que l'interdiction de cartels, souhaitée par les initiateurs, n'aura que des ef- fets positifs du point de vue des consommateurs; il faut tenir compte aussi des répercussions à long terme, auxquelles on peut reconnaître la qualité de motifs justificatifs au sens de l'article 7 de la loi sur les cartels. Il faut prendre égale- ment en considération la politique structurelle et la politi- que démographique. Dans l'intérêt général, il est souhaitable de maintenir et même de favoriser une classe moyenne de com- merçants indépendants, cela parallèlement aux grands distribu- teurs. Dans son message du 27 septembre 1982, concernant l'initiative populaire "visant à garantir l'approvisionnement de la population en biens de première nécessité et à lutter 581contre le dépérissement des petits commerces", le Conseil fé- déral a estimé que les problèmes soulevés par les auteurs de l'initiative peuvent être pris en considération dans le cadre de la législation existante ou en la complétant (FF 1982 III 234 ss). A cet égard, il renvoie à la loi contre la concurren- ce déloyale et à la loi fédérale sur les cartels et organisa- tions analogues. En renvoyant à ces lois ou en souhaitant qu'elles soient complétées, le Conseil fédéral n'avait nulle- ment l'intention de rendre encore plus précaire la situation du commerce de moyenne importance. Pourtant, ce serait le cas si l'interdiction de cartels, voulue par l'initiative pour la protection des consommateurs pour les denrées alimentaires et les biens de consommation, était instituée. L'initiative favo- riserait le processus de concentration au profit des grands distributeurs. W. Harms (dans "Gemeinschaftskommentar" zum Ge- setz über Wettbewerbsbeschränkungen, 4e éd., 3e fase. 1981) constate qu'en RFA l'interdiction des prix imposés, de 1973, a contribué à la fermeture de nombreux petits magasins qui n'étaient plus rentables (p. 16). 616 Renforcement de.la puissance d'achat Pour le Conseil fédéral, la puissance d'achat, comme la con- centration, représente un phénomène économique qui a récemment pris de l'ampleur et auquel on devrait porter une attention toute particulière lors de la révision de la loi sur les car- tels (Message du 13 mai 1981, à l'appui d'une loi fédérale sur les cartels et les organisations analogues; FF 1981 II 1269). 616.1 Principes D'après la définition de la Commission des cartels, il y a puissance d'achat, "lorsqu'un acheteur est à même, de par sa position sur le marché, d'obtenir d'un fournisseur des condi- tions telles qu'il ne pourrait les imposer sans cette puissan- ce" (La puissance d'achat et son abus. Pubi. CC 1976 97). La Commission ajoute que cette puissance a sa source dans une relation de puissance particulière et reposant sur des causes 582spéciales entre un acheteur et un fournisseur, qui se traduit par un solde de puissance positif en faveur de l'acheteur. L'usage de la puissance d'achat peut se manifester de diverses manières (Publ. CC 1976 100/101): influence de l'aménagement de produits et de la production, détermination de prix de fourniture, transfert des risques du marché aux fournisseurs, influence exercée sur les conditions de fourniture et de paie- ment, ainsi que l'obtention de rabais spéciaux et d'autres avantages semblables. Jusqu'à ce jour, il n'y a pas eu de décisions de tribunaux suisses relatives à l'abus de la puissance d'achat. Cela ne signifie pas que de tels abus ne sont pas commis. Les fournis- seurs victimes d'abus de la puissance d'achat s'inclinent de- vant la distorsion du rapport de force et se plient aux exi- gences de l'acheteur. S'ils résistent, ou même entament une procédure, ils prennent le risque de perdre un client à tout jamais, ce qui peut compromettre leur existence économique. Si une procédure est exceptionnellement engagée - comme ce fut le cas en 1976 - on peut s'attendre à ce que le fournisseur reti- re son action ou à ce qu'un "règlement à l'amiable" soit pro- posé (Publ. CC 1976 59). Deux autres enquêtes de la Commission des cartels ont abordé le problème de la puissance d'achat. Dans l'enquête sur "les conditions de concurrence sur le mar- ché des boissons 'petit déjeuner'" (Publ. CC 1983 321), la Commission des cartels a accepté (à certaines conditions) la création d'un cartel de fournisseurs face à quelques entre- prises disposant de la puissance d'achat sur le marché. La Commission des cartels a admis que l'usage de cette puissance avait produit des effets économiquement ou socialement nuisi- bles sur le marché en question (op.cit. 378). Le problème de l'abus de la puissance d'achat a également été soulevé dans l'enquête sur "le refus des importateurs d'automobiles d'insé- rer dans le Tages-Anzeiger" (Publ. CC 1981 83). L'enquête a amené la Commission des cartels à formuler des directives pour les rédacteurs et les annonceurs disposant de la puissance d'achat, (op.cit. 122 ss) 583616.2 Point de vue des initiateurs L'expertise (p. 30 ss et p. 51) minimise l'importance de la puissance d'achat incarnée par les grands distributeurs dans le commerce des denrées alimentaires et des biens de consomma- tion. Elle la considère comme une émanation de la souveraineté des consommateurs, qui représente un instrument grâce auquel l'acheteur peut signaler au fournisseur les besoins du marché. Un seul point y est considéré comme problématique, à savoir la situation de nombreux fournisseurs faibles en face d'acheteurs forts, mais peu nombreux. Relativement au commerce de détail, la puissance d'achat du grand distributeur est qualifiée "d'avantageuse à tous points de vue pour les consommateurs" (p. 51). Trois raisons sont avancées. Premièrement, il existe dans ce secteur une forte concentration ou cartellisation du côté des fournisseurs. Deuxièmement, il y a une vive concur- rence du côté de l'offre, permettant à l'acheteur de faire profiter le consommateur des gains qu'il réalise sur ses achats. Troisièmement, la réduction de la concurrence sur l'élément du prix n'est possible que pour des biens homogènes, ce qui signifie que, pour des biens hétérogènes, le fournis- seur est en mesure de lutter efficacement contre la puissance d'achat au moyen d'innovations, de services conseils ou de services après vente. 616.3 La problématique de la puissance d'achat Nous ne pensons pas que cette manière de voir fasse le tour de la question et permette d'apprécier le problème de la puissan- ce d'achat. Nous sommes à vrai dire d'accord sur le fait que la concurrence régnant dans le commerce de détail des biens de consommation, et plus particulièrement dans le secteur des denrées alimentaires, permet au consommateur de bénéficier des avantages consentis à l'acheteur. Soumise à un examen superfi- ciel, l'usage'de la puissance d'achat semble n'apporter que des avantages à l'utilisateur. A notre avis, les problèmes ré- sultant de l'utilisation de la puissance d'achat sont beaucoup plus complexes. 584616.31 Effets positifs et négatifs La Commission des cartels s'est exprimée sur les effets de la puissance d'achat dans son rapport détaillé sur la puissance d'achat (Pubi. CC 1976 101 ss). Elle a établi une distinction entre les effets positifs et négatifs de cette puissance-là. L'usage de celle-ci exerce une pression concurrentielle sur le fournisseur: "Le fournisseur peut être contraint de diriger son entreprise avec plus d'efficience, de produire des articles de meilleure qualité, de produire à des coûts inférieurs, de modifier sa publicité, de restreindre son assortiment, etc." (op.cit. 101) Des conséquences néfastes de l'usage de la puissance d'achat peuvent apparaître lorsque le fournisseur est contraint de ré- duire ses marges bénéficiaires pour être en mesure de répondre aux exigences imposées. "Tel peut être le cas lorsqu'une exigence est posée qui n'est pas justifiée du point de vue de l'économie d'entreprise et que la baisse de rendement qui en ré- sulte ne peut être compensée ni par la rationalisa- tion, ni par un développement des ventes, ni par d'au- tres mesurés d'économie. Cela peut aller si loin que les investissements nécessaires ne peuvent plus être faits sinon grâce aux crédits accordés par l'acheteur, qui peut ainsi accroître encore sa position de force face au fournisseur." (op.cit. 101) Puis, la Commission des cartels montre que le fournisseur pourrait être tenté de répercuter les baisses de rendement sur les clients plus faibles. Ainsi, les concurrents des acheteurs disposant de la puissance d'achat seraient atteints dans leur capacité concurrentielle. La puissance d'achat peut donc avoir, par ricochet, un effet nuisible sur les concurrents di- rects . La Commission des cartels ne disconvient pas que l'usage de la puissance d'achat et la redistribution des avantages acquis peut favoriser en premier lieu le consommateur: 585"D'autre part, des effets négatifs sont envisageables, notamment une baisse de la qualité des produits, une dépendance accrue du consommateur et une réduction de sa liberté de choix à partir du moment où, pour cer- tains produits, on ne peut plus s'approvisionner qu'auprès d'un seul fournisseur." (op.cit. 83, traduc- tion) La Commission des cartels ajoute encore: "Dans ces conditions, la puissance d'achat implique le risque d'une concentration .économique accrue. Pour peu que des petits fabricants d'articles de marque soient établis dans des régions géographiquement marginales, leur élimination entraîne un nouvel affaiblissement de ces régions, déjà défavorisées pour diverses raisons, de même qu'une diminution du nombre des entreprises indépendantes. Parallèlement, l'usage de la puissance d'achat renforce la position des acheteurs puissants sur le marché, au détriment de leurs concurrents plus petits et plus faibles, en raison des conditions d'a- chat plus avantageuses obtenues, de sorte que ces con- currents risquent de n'être plus à même de lutter et de devoir fermer boutique." (op.cit. 102) 616.32 Prépondérance des effets négatifs à long terme La puissance d'achat a un caractère ambivalent, dans la mesure où, en cas d'abus, les risques sont prépondérants. Il serait faux de ne présenter la puissance d'achat aux consommateurs que sous ses aspects positifs, sous prétexte qu'elle peut en- gendrer des baisses de prix, car à long terme, elle peut com- promettre l'existence de fournisseurs et réduire ainsi l'offre sur le marché. De plus, elle peut aussi avoir pour effet de discriminer les concurrents des puissants acheteurs du marché et de les éliminer finalement de la concurrence, alors que ces concurrents sont également des fournisseurs, pour les consom- mateurs. Ainsi, dans le pire des cas, l'usage de la puissance d'achat renforce la tendance à la concentration au stade des fabricants comme au stade de la commercialisation. Dans les deux cas, ce phénomène est le fait d'organisations (analogues aux cartels) dont la puissance sur le marché s'exerce au ni- 586veau de la commercialisation (en particulier par le biais des grands distributeurs). L'interdiction de cartels, réclamée par les initiateurs, n'est pas la formule susceptible de remédier à une évolution de ce type. Dès lors que les organisations analogues aux cartels ne sont absolument pas prises en compte par l'initiative, on peut tout simplement en conclure que l'initiative ne fera qu'aggra- ver la situation décrite. Les consommateurs devront réfléchir au fait que, s'ils accordent la prédominance aux effets pri- maires (tendance à la baisse des prix), ils risquent de susci- ter l'apparition d'effets secondaires négatifs (réduction de l'assortiment, fermetures d'entreprises au stade du fabricant comme au stade commercial, concentration dans le commerce de détail). L'expertise Borner mentionne également qu'au niveau des fabri- cants, bon nombre d'entreprises sont puissantes sur le marché et que, par conséquent, les acheteurs doivent également dispo- ser d'une certaine puissance pour maintenir l'équilibre (p. 51). On peut répliquer à cette affirmation par un renvoi au rapport de la Commission des cartels sur "Les conditions de concurrence sur le marché des boissons 'petit déjeuner'" (Pubi. CC 983 321). Dans le cartel des fabricants de boissons "petit déjeuner", les entreprises Lindt & Sprüngli, Société des produits Nestlé SA et Suchard Totaler SA sont groupées en un cartel de fournisseurs. Ces trois entreprises jouissent ef- fectivement d'une importance considérable sur le marché. Mal- gré tout, la Commission des cartels a estimé en substance que des cartels de prix et de conditions, au stade des fournis- seurs, étaient admissibles, car individuellement, ces entre- prises ne seraient pas en mesure de résister aux exigences des acheteurs (grands distributeurs), forts de leur puissance d'a- chat. On a remarqué qu'en dépit de la position de force des fournisseurs, l'inégalité de puissance se manifestait en fa- veur des acheteurs et qu'elle aurait pu favoriser l'apparition de pratiques abusives. Les travaux de la Commission des car- tels montrent qu'aujourd'hui la plupart des problèmes de droit de concurrence proviennent de la puissance d'achat. L'initia- tive pour la protection des consommateurs est de nature à pro- 587voquer un effondrement de la position du fournisseur et à ren- forcer la puissance d'achat. 617 Orientation unilatérale de l'initiative pour la protection des consommateurs Sur le marché des biens de consommation, on constate depuis plusieurs années une érosion du système des prix imposés, cou- rant autrefois. Dans ce contexte, il est significatif que PRO- MARCA (Union Suisse de l'article de marque) ait renoncé, le 2 février 1967, à prendre des mesures collectives obligatoires (interdiction de livraison) pour imposer des prix de ventes. La Commission des cartels a rendu compte de cette situation dans son enquête sur "Die Preisbindung auf einigen wichtigen Verbrauchsgütermärkten" (Les prix imposés sur quelques marchés importants de biens de consommation, non traduit), Pubi. CC 1969 164) . Depuis lors, on observe une libéralisation croissante des rap- ports de concurrence dans le domaine des biens de consomma- tion, déjà mentionnée au chiffre 3. La cartellisation la plus forte ne se situe plus dans le secteur des biens de consomma- tion ou dans le secteur commercial. On la trouve, en première place, au stade des fabricants, à la rigueur, mais surtout, du point de vue du champ d'application matériel, dans le secteur des biens d'investissement et des services (voir les exemples au ch. 4 ci-devant). Il faut encore, par ailleurs, souligner à nouveau qu'aujourd'hui les organisations analogues à des car- tels jouent un rôle plus important, en politique de concurren- ce, que bon nombre de formations cartellaires. On peut allé- guer, au vu de ces constatations, que l'initiaive pour la pro- tection des consommateurs s'engage dans la mauvaise direction, ou tout au moins adopte une orientation unilatérale. L'expertise elle-même déclare que les entreprises du commerce de détail sont soumises à une vive concurrence des prix (p. 51). Une constatation de ce genre n'aurait aucune perti- nence, si aujourd'hui encore il était possible d'introduire des prix imposés sur une grande échelle, ce qui n'est guère 588pensable, tout du moins dans le domaine des biens de consomma- tion. Enfin, l'initiative pour la protection des consommateurs concentre tous ses efforts contre l'obligation de respecter les prix imposés, encore intacte, sur le marché de la bière et du tabac (disposition de droit privé), et elle s'attaque éga- lement aux prix minimaux (définis par la loi) pour les spiri- tueux. Ces mesures de droit privé et de droit public ont de bonnes raisons d'exister (en. 34, 615 et 62). A cela s'ajoute le fait que, dans les trois cas, il s'agit de stimulants ou de denrées créant la dépendance. On peut se demander si la baisse du prix de ces marchandises, à laquelle tend l'initiative, se situe dans l'intérêt général et dans l'intérêt des consommateurs. A la question de savoir si, en l'occurrence, l'initiative pour la protection des consommateurs fait fausse route, on peut ré- pondre par l'affirmative en toute bonne foi. 618 Insécurité du droit 618.1 Notions nécessitant une concrétisation Nous avons déjà largement montré que le texte de l'initiative comporte des notions que le législateur devrait préciser. Si les tribunaux ont à concrétiser les limites du champ d'appli- cation à raison de la matière (denrées alimentaires et autres biens de consommation dans le commerce), selon les voeux de l'initiative, il en résulterait une insécurité du droit préoc- cupante (ch. 532). Cela vaut également pour le champ d'appli- cation à raison des personnes (notion de cartel). La définition de cartel du texte consitutionnel proposé ne tient aucun compte de la définition en vigueur dans la loi sur les cartels et de la loi concernant la surveillance des prix. Au lieu de cela, elle s'appuie sur la définition de l'initia- tive populaire contre les abus de la puissance économique, de 1955, qui fut lancée à l'époque où la législation cartellaire n'existait pas encore. L'expertise Borner ouvre la porte à d'autres confusions en donnant à la page 36, à titre d'exem- 43 Feuille fédérale. 138e année. Vol. III 589pies - détachés du texte de l'initiative - une énumération des cartels interdits et des cartels qui resteraient autorisés, sans prêter attention au fait que cette énumération des car- tels interdits et des cartels qui resteraient autorisés, sans prêter attention au fait que cette énumération contredit, dans les termes, le texte constitutionnel. Car, les exemples de cartels autorisés peuvent, selon les circonstances, avantager ou discriminer les consommateurs. C'est pourquoi nous sommes d'un avis contraire à celui des initiateurs, dans la mesure où nous estimons que le texte constitutionnel proposé ne se prête pas à une application immédiate, que ce soit avant ou après que des dispositions de droit civil et, le cas échéant, de droit pénal, aient été arrêtées pour sanctionner "les consé- quences des infractions" (2e al. du texte constitutionnel pro- posé et 1er al. des dispositions transitoires). Cette opinion est déjà motivée (en. 531). 618.2 Rétroactivité Nous avons démontré au chiffre 552 que le 1er alinéa des dis- positions transitoires prévoyait une rétroactivité proprement dite. Dès lors qu'aucun délai n'a été fixé à cette rétroacti- vité, des jugements et des décisions ayant force de chose ju- gée pourraient être de fait annulés ou modifiés. Cela aurait pour conséquence que les actions passées seraient frappées d'illégalité. De ce fait, il convient, du point de vue de la sécurité du droit et de la confiance, auxquelles il convient de porter attention, de refuser cette disposition transitoi- re . 62 Domaine du droit public 621 Entraves à la politique économique et à la politique de la santé publique de l'Etat L'interdiction des dispositions sur les prix minimaux, prises par les autorités dans le commerce des biens de consommation, réduirait la marge de manoeuvre des dites autorités et aurait 590des effets défavorables sur la politique de la santé publi- que . En ce qui concerne les eaux-de-vie, l'acceptation de l'initia- tive aurait pour conséquence d'abolir l'interdiction de prix inférieurs au prix couvrant les frais, introduite pour des raisons de santé publique et de rétablir ainsi la situation qui prévalait après 1968, lorsque la convention sur la protec- tion des prix du cartel des spiritueux fut abandonnée (en.34). On reviendrait à nouveau à une lutte des prix, jugée indésira- ble dans cette branche, du point de vue de la politique de la santé publique. Les spiritueux seraient à nouveau offerts à bas prix et seraient utilisés comme appât pour attirer la cli- entèle dans les magasins. De telles pratiques de prix favori- seraient sensiblement la consommation de spiritueux et les ob- jectifs de santé publique de la réglementation sur l'alcool seraient sérieusement menacés. Dans le domaine de la commercialisation des fromages dans le cadre de l'Union suisse du commerce du Fromage SA, il est pos- sible que l'entrée en vigueur de l'initiative empêche de main- tenir le principe du prix fixe de prise en charge par les mai- sons faisant partie de l'Union. Ces prix sont en relation avec la politique des revenus agricoles, d'une part, et la charge de la Caisse fédérale d'autre part. Les fondements de la ré- glementation du marché du fromage pourraient être remis en question par l'initiative. L'interdiction des dispositions prises par les autorités sur les prix minimaux ne s'impose pas. La pratique actuelle a mon- tré que l'Etat usait de cet instrument avec discrétion. Il n'y a aucune raison de présumer qu'il va changer d'attitude. Dé- créter de nouvelles dispositions sur les prix minimaux sera plus difficile, car, en vertu de l'article 26, 1er alinéa, de la loi fédérale sur les cartels et organisations analogues du 20 décembre 1985 (RS 251), la Commission des cartels devra donner un préavis sur les projets de lois et ordonnances fédé- rales qui restreignent la libre concurrence. 591622 La juridiction constitutionnelle: problème fondamental L'initiative demande qu'une juridiction constitutionnelle soit instituée afin d'examiner les dispositions légales fédérales, arrêtées dans le domaine concerné. Ce faisant, elle abrogerait les articles 113, 3e alinéa, et 114bis, 3e alinéa, de la con- stitution selon lesquels les lois fédérales et les arrêtés fé- déraux de portée gériérale doivent être appliqués sans tenir compte de leur caractère constitutionnel. L'exclusion d'une juridiction constitutionnelle répond à une conception tradi- tionnelle du peuple et des cantons sur les rapports entre les pouvoirs supérieurs de la Confédération; le fait que les auto- rités judiciaires et législatives soient liées par les lois fédérales et les arrêtés fédéraux de portée générale tire no- tamment son origine de considérations d'ordre démocratique et fédéraliste (v. J.F. Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I Neuchâtel/Paris 1967, n° 420 ss; ft. Auer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Baie/Francfort a.M. 1983, p. 60 ss). Il serait extrêmement problématique de modi- fier ces rapports dans un domaine limité. Le problème de l'in- troduction d'une juridiction constitutionnelle ayant pour mis- sion d'examiner les dispositions légales de la Confédération ne peut être soumis qu'à un examen global et fondamental. Cet examen a été fait dans le cadre des travaux préparatoires de la révision totale de la constitution fédérale (FF 1985 III 57 ss, 70 s., 78 et 88). Ce problème sera, de plus, examiné en dehors de la révision totale de la loi, sur la base d'inter- ventions parlementaires (initiative parlementaire 86.222 sur la juridiction constitutionnelle, Weber Monika; Postulat Pini 86.337, Tribunal fédéral, juridiction constitutionnelle). On ne voit, dès lors, pas pourquoi on devrait admettre et justi- fier l'introduction d'une juridiction constitutionnelle pour le domaine de l'initiative, alors que pour tous les autres do- maines, il faudrait attendre les résultats des travaux prépa- ratoires mentionnés. L'introduction d'une juridiction consti- tutionnelle partielle doit donc être écartée. 5927 Résumé et conséquences 71 Résumé La politique suisse en matière de concurrence a été, dès le début, conçue de manière mesurée et s'est ajustée à la situa- tion économique de notre pays. L'article sur les cartels (art. 31bis, 3e al., let. d, est.) a jeté les bases d'une législa- tion de prévention des abus. En 1958, le peuple et les cantons ont rejeté une initiative populaire visant à introduire une interdiction de cartels. La loi sur les cartels de 1962, en toute logique, a établi le principe de l'abus. Il fut alors admis que les cartels et les organisations analogues ne pou- vaient être considérés comme nuisibles en soi, mais que, selon le cas, il fallait plutôt, sur la base d'une pondération des intérêts, vérifier si des formations de ce genre exerçaient des effets nuisibles d'ordre économique ou social. Ce n'est qu'à cette condition que l'Etat s'est vu confier la tâche d'intervenir pour corriger certains effets. Ainsi, il y a moyen de prendre en compte non seulement les préoccupations légitimes de l'économie, mais aussi celles des consommateurs. Toutefois, de plusieurs côtés, la loi de 1962 fut estimée trop faible et par trop favorable aux cartels. On peut se demander si ces critiques s'adressaient à la loi elle-même ou s'il faut les imputer à sa mise en oeuvre par les autorités compétentes; la question .reste ouverte. Au début des travaux de révision de la Loi sur les cartels, en 1972, on est tombé d'accord pour s'en tenir au principe de la prévention des abus qui avait donné satisfaction. Le message de 1981 déclare ce qui suit: "Cette formule était défendable (et l'est encore de nos jours) du fait que certaines réalités de l'écono- mie suisse ne permettaient pas de s'aligner entière- ment sur les modèles de l'étranger. L'économie suisse est en effet essentiellement caractérisée par le man- que de matières premières, par une forte concurrence dans le domaine des importations et par une orienta- tion marquée vers l'exportation, qui entraîne néces- sairement une pression concurrentielle. Dans bien des branches prédomine en outre une structure marquée par 593les moyennes et petites entreprises, qui rend indis- pensables certaines formes de collaboration lorsqu'il s'agit de renforcer la compétitivité sur les marchés internationaux." (FF 1981 II 1267) Nonobstant le maintien du principe de base de la prévention des abus, la nouvelle loi, comparativement à la loi de 1962, apporte des éléments supplémentaires qui devraient permettre d'accorder plus de poids au principe de la "concurrence effi- cace" dans notre pays. Les grandes lignes ont été présentées plus haut (ch. 31). Il apparaît essentiel que la nouvelle loi n'interdit pas non plus les cartels ni les organisations ana- logues, mais qu'elle a visiblement relevé le seuil à partir duquel les limitations ou les entraves à la concurrence peu- vent se justifier. La loi sur les cartels a également la pro- priété de placer sur pied d'égalité les cartels et les organi- sations analogues, dans toutes les branches et à tous les sta- des de l'économie, et de traiter les abus de la même manière, que ce soit du côté de l'offre ou de la demande. Le vaste champ d'application de la loi sur les cartels garantit que les affaires cartellaires connaîtront le même traitement dans tous les secteurs de l'économie. On évitera sciemment toute action isolée dans certains secteurs partiels, qui pourrait engendrer des développements particuliers. La loi sur les cartels aura également pour complément appré- ciable les nouvelles dispositions de la loi concernant la sur- veillance des prix et de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (ch. 32 et 33). Nous sommes d'avis que ce nouvel en- semble de mesures permettra à l'avenir de poursuivre une poli- tique de la concurrence différente, mais efficace. L'apprécia- tion des cas concrets, examinés un à un, aura donc la priori- té, car une déclaration générale sur les effets nuisibles ne donnerait qu'une estimation grossière, susceptible d'engendrer des erreurs. Cette conception de la politique concurrentielle se trouve au- jourd'hui confrontée à une initiative qui exige une interdic- tion partielle de cartels et veut déclarer illicites les dis- positions des autorités sur les prix minimaux, dans le domaine 594du commerce des biens de consommation, et qui propose une ju- ridiction constitutionnelle partielle pour assurer le respect de cette interdiction, faite aux autorités, de prendre des dispositions sur les prix minimaux. Le Conseil fédéral estime que l'acceptation de l'initiative introduirait un corps étran- ger dans la politique suisse en matière de concurrence, et que les effets de celui-ci pourraient se révéler préjudiciables au développement de l'économie nationale. Comme il a été exposé, l'initiative est susceptible de renforcer la concentration dans le commerce des denrées alimentaires et d'accroître la puissance d'achat des grands distributeurs au stade commer- cial, au détriment de leurs concurrents directs et des four- nisseurs. Cela est en contradiction avec les objectifs de notre politique en matière de concurrence, formulés dans le message relatif à la nouvelle loi sur les cartels (FF 1981 II 1268 ss). Il y est dit qu'il s'agit, entre autres choses, d'exercer un contrôle d'ordre politique sur les problèmes de la concentration économique et de la puissance d'achat (sans intervention structurelle, au sens strict). A cet effet, les petites et moyennes entreprises ont la possibilité de se cons- tituer en cartel de défense, pour autant que cette entraide ne franchisse pas les bornes à partir desquelles il y a abus. L'initiative nous paraît également discutable dans la mesure où elle manifeste une orientation unilatérale. Elle se concen- tre sur les cartels du secteur des biens de consommation dans le domaine commercial, mais surtout sur le champ d'activité de la maison Denner SA. Une interdiction de cartels est particu- lièrement problématique, et donc à rejeter, lorsqu'elle se li- mite à des domaines restreints et néglige sciemment des sec- teurs essentiels de l'économie, dans lesquels le degré de car- tellisation est particulièrement fort. L'initiative pour la protection des consommateurs présente par ailleurs un inconvénient (formel) dans la mesure où l'inter- diction de cartels requiert un effort d'interprétation démesu- ré qui, à notre avis, surchargerait le juge; cet avis n'est pas partagé par les initiateurs. L'application de l'interdic- tion de cartels nécessiterait de véritables dispositions d'ex- écution, et pas seulement des prescriptions de droit civil et 595de droit pénal. Cela provient également du fait que la formu- lation de l'interdiction de cartels, requise par l'initiative pour la protection des consommateurs, ne s'accorde en aucune façon à la notion de cartel en vigueur, mais reprend une défi- nition formulée il y a plus de trente ans. Le manque de con- cordance, entre les conceptions de cartels, aurait pour consé- quence de faire régner la confusion dans notre réglementation de la concurrence, au lieu de la simplifier. Il convient ensuite de mentionner que l'initiative pour la protection des consommateurs entend également écarter l'inter- diction des prix d'appel, prévue par la loi fédérale contre la concurrence déloyale. Là encore, les petites et moyennes en- treprises du commerce des denrées alimentaires et d'autres biens de consommation seraient touchées, car "le prix d'appel" représente un instrument de marketing utilisé par les grands distributeurs et les "discount". La disposition sur les prix d'appel du projet de la nouvelle LCD ne serait sans doute af- fectée par l'initiative que si elle peut être assimilée à une réelle disposition sur les prix minimaux. Elle ne serait pas concernée si elle était clairement formulée, conformément à la loyauté en droit de concurrence (en. 542). L'initiative tente de rendre inopérantes les mesures que le Conseil fédéral a préconisées, relativement à la loi fédérale sur les cartels et à la loi fédérale contre la concurrence déloyale, dans son message du 22 septembre 1982 concernant l'initiative "visant à garantir l'approvisionnement de la population en biens de pre- mière nécessité et à lutter contre le dépérissement des petits commerces" (FF 1982 III 233), en vue de réaliser et d'assurer la protection du petit commerce. Il ressort de ce message (en. 541) que le législateur ne fait que rarement usage des dispositions sur les prix minimaux ou des dispositions sur les prix imposés. L'exemple principal est donné par la législation sur l'alcool, fondée sur la sauvegar- de de la santé publique. Finalement, on peut encore objecter contre l'initiative pour la protection des consommateurs qu'elle prévoit une juridic- 596tion constitutionnelle partielle. Cette question réclame, le cas échéant, un examen approfondi (ch. 622). 72 Conséquences Au vu de ces considérations, nous sommes d'avis que l1"initia- tive populaire pour la protection des consommateurs" doit être soumise au peuple et aux cantons avec recommandation de rejet. Un contre-projet direct (au niveau de la constitution) ne s'impose pas, puisque l'article 31bis, 3e alinéa, lettre d est., offre des bases suffisantes pour justifier une législa- tion de prévention des abus, particulièrement adaptée aux con- ditions suisses. La nouvelle législation sur les cartels et organisations analogues et celle concernant la surveillance des prix (1985), la révision en cours de la loi fédérale con- tre la concurrence déloyale, ainsi que la législation en pré- paration pour la protection des consommateurs, qui s'appuie sur l'article 31sexies cst., permettent d'exercer une politi- que de la concurrence et de protection des consommateurs qui tient équitablement compte, à la fois, des intérêts des con- sommateurs et de ceux de l'économie et s'adapte à l'intérêt général. Il semble donc indiqué de renoncer également à l'éla- boration d'un contre-projet indirect (au niveau de la loi). 8 Conséquences financières et effets sur l'état du personnel Dans la mesure où l'initiative pour la protection des consom- mateurs ne prévoit pas de procédure de droit administratif, la Commission des cartels ne subira pas nécessairement de consé- quences, ni sur le plan financier, ni quant à l'état du per- sonnel. Par contre, des effets de cet ordre se feront certai- nement sentir dans les cantons (juridiction civile et pénale), ainsi que pour le Tribunal fédéral (juridiction constitution- nelle, civile et pénale). Si les prescriptions de prix contenues dans la réglementation du marché du fromage devaient disparaître, du fait de 1'inter- 597diction des prix minimaux, il se poserait alors la question de la forme de la réglementation qui devrait être appliquée à l'avenir. Il est très difficile d'évaluer les conséquences qui en résulteraient pour la caisse fédérale. Pour ce qui est des eaux-de-vie, la suppression des prescrip- tions de prix pourrait conduire à une augmentation de la con- sommation d'alcools bon marché; il en résulterait, pour la Confédération, les cantons et les communes, un accroissement de dépenses dans les domaines de la santé publique, de l'as- sistance et des assurances sociales. Cet accroissement est très difficile à évaluer; lors de cette évaluation, il fau- drait aussi tenir compte des recettes supplémentaires résul- tant de l'impôt sur l'alcool. Dans le domaine du tabac, des baisses de prix entraîneraient un recul de l'impôt sur le tabac du fait qu'il est calculé sur les prix du commerce de détail. En supposant, par exemple, que le prix unitaire de la plupart des cigarettes tombe à 12,5 centimes, ou moins encore, on doit s'attendre à un recul esti- mé à 17 millions de francs pour l'impôt sur le tabac et à 6 millions de francs pour l'impôt sur le chiffre d'affaires. La Direction générale des douanes évalue même la perte d'im- pôts à quelque 30-40 millions de francs, voire davantage, dans le cas d'un véritable effondrement des prix. Cette perte de- vrait être compensée par une augmentation de l'impôt sur le tabac. L'impôt sur la bière se calcule sur le prix de livraison des brasseries; ce prix est fixé actuellement de manière uniforme. La charge totale qui grève la bière est proportionnelle à son prix; elle demeure en l'état du 31 décembre 1970 (art. 41ter, al. 4, let. b, est.). Si le prix de livraison uniforme vient à disparaître, la base retenue pour la fixation de l'impôt devrait être redéfinie, par exemple en fixant un prix de livraison moyen. Des baisses de prix entraîneraient des pertes pour la Confédération, qu'on ne peut pas calculer pour l'instant, ou elles nécessiteraient une modification de la constitution. 598Le montant des pertes que subirait la Confédération ne peut pas être estimé. Le cas échéant, des modifications constitu- tionnelles ou législatives devraient être nécessaires, pour ce qui est de la réglementation du marché du fromage, de la lé- gislation sur'la bière, ainsi que de celle sur le tabac. Il s'en suivrait des solutions plus compliquées, avec pour corol- laire des charges supplémentaires pour l'Etat et l'économie. Pour la Confédération, des conséquences sur le plan du person- nel ne peuvent pas être exclues. De plus, la Confédération, les cantons et les communes devraient faire face à des coûts nouveaux, dont l'ampleur n'est pas quantifiable. 599Arrêté fédéral Projet relatif à l'initiative populaire «pour la protection des consommateurs» du L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu l'initiative «pour la protection des consommateurs», déposée le 2 juil- let 1984"; vu le message du Conseil fédéral du 29 septembre 19862', arrête: Article premier 1 L'initiative «pour la protection des consommateurs» du 2 juillet 1984 est déclarée valable et soumise au vote du peuple et des cantons. 2 L'initiative demande de compléter la constitution par un nouvel article 31 oc"es qui a teneur suivante: Art. 31OCIÎK (nouveau) 1 Toutes mesures prises et tous accords passés par des entreprises, des organisations et des particuliers qui visent, par une action concertée, à restreindre la concurrence dans le commerce des denrées alimentaires et d'autres biens de consommation au moyen de clauses sur les prix mini- maux, d'interdictions de livrer ou d'autres conditions de livraisons discri- minatoires, ou à abuser le consommateur, ainsi que toutes dispositions sur les prix minimaux prises par les autorités dans ce secteur commercial, sont illicites. 2 La législation fédérale déterminera les conséquences des infractions au premier alinéa commises par des entreprises, des organisations ou des par- ticuliers. Elle peut prévoir une protection juridique non seulement civile, mais aussi pénale. 3 a. Les dispositions officielles, y compris les lois, peuvent en tout temps être soumises au Tribunal fédéral pour qu'il examine si elles sont conformes au présent article; b. Quiconque pourrait être lésé dans ses intérêts dignes de protection a qualité pour agir en justice. L'action dûment motivée doit être dépo- sée par écrit auprès du Tribunal fédéral. La procédure est régie au demeurant par les dispositions sur la juridiction du Tribunal fédéral en matière de droit public, applicables par analogie; c. Le Tribunal fédéral abrogera les dispositions contestées qui ne sont pas conformes au présent article. L'arrêt sera publié. ') FF 1984 II 1307 2> FF 1986 III 525 600Initiative populaire Dispositions transitoires 1 Les mesures prises et les accords passés avant la date d'entrée en vigueur de l'article 31octies qui ne sont pas conformes à son premier alinéa n'ont plus aucun effet juridique après cette date. 2 Les sanctions prévues par le droit civil fédéral en matière de concurrence déloyale sont applicables par analogie jusqu'à la publication d'une loi portant exécution du deuxième alinéa de l'article 31octies. Art. 2 L'Assemblée fédérale recommande au peuple et aux cantons de rejeter l'initiative. 31030 601Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali MESSAGE SUR L'INITIATIVE POPULAIRE "POUR LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS" du 29 septembre 1986 In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 1986 Année Anno Band 3 Volume Volume Heft 44 Cahier Numero Geschäftsnummer 86.055 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 11.11.1986 Date Data Seite 525-601 Page Pagina Ref. No 10 104 913 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv digitalisiert. Le document a été digitalisé par les. Archives Fédérales Suisses. Il documento è stato digitalizzato dell'Archivio federale svizzero.