050_d Zwischenverfügung vom 21. Mai 2007 Mitwirkung: Richterin Eva Schneeberger (Kammerpräsidentin), Richter Ronald Flury, Richter Francesco Brentani; Gerichtsschreiber Daniel Peyer 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, 4. D._______, 5. E._______, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Hess, Beschwerdeführer, gegen Y._______, Vorinstanz, betreffend (...) Ausstandsbegehren B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Abteilung II B-1645/2007 {T 0/2}2 Sachverhalt: Mit Verfügung vom 7. März 2007 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde vom 28. Februar 2007 und teilte mit, dass der Spruchkörper für den Entscheid in der Sache sich aus den Richtern X._______, F._______ und S._______ zu- sammensetze. Für allfällige Ausstandsbegehren wurde eine Frist bis zum 22. März 2007 angesetzt. Innerhalb dieser Frist gingen keine Ausstandsbegehren ein. Mit Zwischenverfügung vom 4. April 2007 stellte Bundesverwaltungsrichter X._______ in seiner Eigenschaft als Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung der Beschwerde teilweise wieder her. Am 7. April 2007 richtete X._______ in seiner Eigenschaft als (ehemaliger) Rechtsvertre- ter der Z._______ ein Schreiben an die Y._______, in dem er diese ersuchte, "dahinge- hend einzuwirken", dass seine am 16. Juni 2006 an die Liquidatoren der Z._______ ein- gegebene Honorarrechnung für sein Mandat beglichen werde. Mit Schreiben vom 19. April 2007 trat die Y._______ auf das Gesuch sinngemäss nicht ein und wies X._______ darauf hin, dass seine Forderung im ordentlichen Gerichtsverfahren bzw. mit- tels Kollokationsklage beim ordentlichen Gericht am Konkursort geltend zu machen sei. Mit Ausstandsbegehren vom 25. April 2007 (Postaufgabe am 27. April 2007) beantragt die Y._______, Bundesverwaltungsrichter X._______ habe in den Ausstand zu treten. Zur Begründung führt sie aus, sie habe zwar einstweilen darauf verzichtet, innert der in der Zwischenverfügung vom 7. März 2007 angesetzten Frist ein Ausstandsbegehren ein- zureichen. Leider habe sich inzwischen, aufgrund der nachträglichen Kenntnis neuer Tatsachen herausgestellt, dass Bundesverwaltungsrichter X._______ offensichtlich be- fangen sei. Bundesverwaltungsrichter X._______ sei noch immer Rechtsbeistand der Z._______. Über diese (...) sei am 25. November 2005 der Konkurs eröffnet worden (...). X._______ habe die Z._______ im Untersuchungsverfahren sowie vor Bundesgericht vertreten. In seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Dezember 2005 an das Bundesgericht habe er der Y._______ vorgeworfen, sie sei parteiisch (...), sie sei vorein- genommen und es fehle ihr an Unabhängigkeit, es sei fraglich, ob ihre Verfügungen mit dem Gebot der Wirtschaftsfreiheit vereinbar seien, und ihre Praxis sei viel zu exzessiv, nicht im Sinn des Gesetzgebers und damit rechtsmissbräuchlich und widerrechtlich. Mit dem Erlass der Zwischenverfügung vom 4. April 2007 habe die Y._______ leider zur Kenntnis nehmen müssen, dass X._______ nicht nur als rechtlicher Beistand, sondern auch als Bundesverwaltungsrichter keine differenzierte und unvoreingenommene Hal- tung über die Tätigkeit der Y._______ an den Tag lege. In dieser Zwischenverfügung fänden sich teilweise dieselben Ausführungen und Überlegungen, welche bereits in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Dezember 2005 und in der Stellungnahme vom 27. Februar 2006 zur Vernehmlassung der Y._______ in Sachen Z._______ enthalten gewesen seien. Die Erwägungen des Bundesgerichts im Entscheid BGE (xxx) habe er dabei offensichtlich nicht berücksichtigt und wohl auch bewusst nicht berücksichtigen wollen. Auch in seinem Schreiben vom 7. April 2007 bringe X._______ mit seiner Wort- wahl unmissverständlich zum Ausdruck, dass er von den Aufgaben und von der Tätigkeit der Y._______ nicht viel halte. So führe er aus, die von ihm vertretene Z._______ sei "vom Bannstrahl der Y._______ getroffen" worden, was eine grundsätzliche Aversion und Voreingenommenheit gegenüber der Tätigkeit der Y._______ zeige. Zudem befinde 3 er sich in einem Interessenkonflikt. Er sei nur drei Tage nach Erlass des Zwischenent- scheides bei der Y._______ in eigener Sache vorstellig geworden. Er habe ein persönli- ches Interesse am Ausgang des entsprechenden Verfahrens und könne demzufolge nicht als unparteiischer Richter über Verfahren, welche die Y._______ beträfen, ent- scheiden. Bei seinen Ausführungen handle es sich um Äusserungen, welche den An- schein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen ver- möchten. Er sei offensichtlich der Meinung, dass die Y._______ ihre sowieso ungerecht- fertigten Kompetenzen rechtsmissbräuchlich ausübe und das Gebot der Wirtschaftsfrei- heit verletze. Dem Willen des Gesetzgebers und der bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts scheine er keine Bedeutung zuzumessen. Unter diesen Umständen stel- le sich die Frage, ob Bundesverwaltungsrichter X._______ nicht nur im vorliegenden Verfahren befangen sei und in den Ausstand zu treten habe, sondern ob dies nicht auch für alle weiteren bereits hängigen und künftigen Verfahren, an denen die Y._______ be- teiligt sei, gelten müsse. Bundesverwaltungsrichter X._______ bestreitet die geltend gemachten Ausstandsgrün- de. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 über den Aus- stand gelten im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäss (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht, Bun- desverwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32). Demgemäss treten Richter in Ausstand, wenn sie: a. in der Sache ein persönliches Interesse haben; b. in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsberater oder Rechtsberaterin einer Partei, als sachverständige Person oder als Zeuge beziehungsweise Zeugin, in der gleichen Sache tätig waren; c. mit einer Partei, ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet sind oder in eingetragener Partnerschaft oder dauernder Lebensgemeinschaft leben; d. mit einer Partei, ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert sind; e. aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönli- cher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertre- terin, befangen sein könnten (vgl. Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110). Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat sie dem Ge- richt ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG). Über die Ausstandsfrage kann ohne Anhörung der Gegenpartei entschieden werden (Art. 37 Abs. 2 BGG). Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, den Ausstandsgrund, so ent- scheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern (vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG).4 2. Gemäss Art. 30 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beur- teilt wird, Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Träger die- ser Verfahrensgarantie sind natürliche und juristische Personen (vgl. R EINHOLD HOTZ , St. Galler Kommentar zu schweizerischen Bundesverfassung, Rz 6 zu Art. 30 BV). Ob eine Bundesbehörde wie die Y._______ überhaupt legitimiert ist, sich auf die- ses verfassungsmässige Grundrecht zu berufen und ein Ausstandsbegehren zu stellen, erscheint daher - ungeachtet ihres Behördenbeschwerderechts (...) - als fraglich. Ausstandsbegehren sind einzureichen, sobald die betroffene Partei vom Aus- standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 38 VGG). Zur Begründung ihres Ausstandsbegehrens beruft sich die Y._______ auf Ausführun- gen von Bundesverwaltungsrichter X._______ in dessen Rechtsschriften als An- walt in den Jahren 2005 und 2006 sowie in einem Schreiben vom 7. April 2007 (Eingangsstempel der Y._______ vom 18. April 2007) sowie auf die Begründung der Zwischenverfügung vom 4. April 2007, die Bundesverwaltungsrichter X._______ als Instruktionsrichter erlassen hat, wobei sie jedoch nicht geltend macht, dem Schreiben vom 7. April 2007 komme diesbezüglich selbständige Be- deutung zu. Unter diesen Umständen erscheint ebenfalls als fraglich, ob ein allfälli- ger Anspruch auf Anrufung von Ausstandsbestimmungen nicht ohnehin wegen Ver- spätung verwirkt ist. In der neueren Lehre wird die Auffassung vertreten, die richterliche Unabhängigkeit erschöpfe sich nicht in einem individuell-freiheitsrechtlichen Anspruch. An einer rechtsstaatlichen Justiz bestehe vielmehr auch ein eminentes öffentliches Interes- se, weshalb nicht allein den Parteien überlassen bleiben könne, ob im Einzelfall ein verfassungskonformes Gericht urteile (R EGINA KIENER , Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 357; BENJAMIN SCHINDLER , Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Ba- sel/Genf 2002, S. 210f.). Nach dieser Betrachtungsweise hat die betroffene Behör- de die geltend gemachten Ausstandsgründe von Amtes wegen zu prüfen, unabhän- gig davon, von wem oder wann das Ausstandsbegehren eingereicht wurde. Wie es sich damit verhält, kann indessen vorliegend offen gelassen werden, da das Aus- standsbegehren ohnehin abzuweisen ist. 3. Voreingenommenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzuneh- men, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilich- keit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem be- stimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funk- tionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Wegen persönli- chen Verhaltens ist der Richter nicht erst dann von der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn er deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. In beiden Fällen kann bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit be- gründen, nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise be- gründet erscheinen (BGE 118 Ia 282 E. 3d). 4. Unbestritten ist, dass Bundesverwaltungsrichter X._______ in keiner Art und Weise mit dem vorliegenden Fall vorbefasst war.5 5. Die Y._______ rügt, als Rechtsvertreter der Z._______ befinde sich X._______ in einem Interessenkonflikt. Er sei nur drei Tage nach Erlass des Zwischenentschei- des vom 4. April 2007 bei der Y._______ in eigener Sache vorstellig geworden. Er habe ein persönliches Interesse am Ausgang des entsprechenden Verfahrens. Nach der Wahl von X._______ zum Bundesverwaltungsrichter wurde (...) der über- gangsrechtliche Abschluss seiner vorbestehenden Mandate durch die provisori- sche Gerichtsleitung geregelt (vgl. Art. 18 Abs. 4 Bst. f VGG). Mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 25. April 2006 war das Verfahren in Sachen Z._______ rechtskräftig abgeschlossen. Wie sich aus der von der Y._______ eingereichten Honorarkarte ergibt, sind nach dem 4. Juli 2006, d.h. nach der Analyse des Bun- desgerichtsurteils mit der Klientschaft und der Honorarstellung gegenüber den Konkursliquidatoren, keine weiteren Tätigkeiten von X._______ für die Z._______ nachgewiesen. Anhaltspunkte, dass das Mandat nach diesem Zeitpunkt fortbe- stand, sind nicht ersichtlich. Zwar könnte in der noch teilweise offenen Honorarforderung, deren Bezahlung - nach seiner Auffassung - vom Entscheid der Y._______ abhing, ein eigenes finan- zielles Interesse von X._______ gesehen werden, welches ihn geneigt machen könnte, tendenziell eher zu Gunsten der Y._______ zu entscheiden. Eine derartige Vermutung liegt indessen auch der Y._______ offensichtlich fern, und soweit dies- bezüglich überhaupt ein Befangenheitsgrund vorgelegen hätte, wäre er jedenfalls mit der Antwort der Y._______ vom 19. April 2007 hinfällig geworden. Unter diesen Umständen ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollzieh- bar, inwiefern Bundesverwaltungsrichter X._______ sich in einem Interessenskon- flikt in Bezug auf das vorliegende Verfahren befinden sollte. 6. Zur Begründung der von ihr behaupteten Voreingenommenheit von Bundesverwal- tungsrichter X._______ beruft sich die Y._______ vor allem auf dessen Ausführun- gen in seinen Rechtsschriften als Anwalt in einem Verfahren, das mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 25. April 2006 abgeschlossen wurde. Die Äusserungen eines Rechtsvertreters sind indessen grundsätzlich der von ihm vertretenen Partei zuzurechnen; ob sie auch die persönliche Auffassung des Rechtsvertreters wiedergeben, ist eine völlig offene Frage. Es gehört zur normalen und pflichtgemässen Tätigkeit eines Anwalts, in einem Beschwerdeverfahren Kritik am Vorgehen derjenigen Behörde zu üben, deren Entscheid er namens und im Auftrag seiner Klientschaft anficht. Es erscheint daher grundsätzlich als unzulässig, daraus Rückschlüsse darauf zu ziehen, welche Rechtsauffassung Bundesverwal- tungsrichter X._______ persönlich vertritt und wie er in einem ähnlich gelagerten Fall als Richter entscheiden würde. Als Anhaltspunkt für eine persönliche Befan- genheit sind die Äusserungen in diesen Rechtsschriften daher ungeeignet. 7. Die Y._______ beruft sich weiter auf die Begründung der Zwischenverfügung vom 4. April 2007. Darin fänden sich teilweise dieselben Ausführungen und Überlegun- gen, welche Bundesverwaltungsrichter X._______ bereits als Anwalt in seinen Rechtsschriften in Sachen Z._______ geäussert habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung habe er dabei offensichtlich nicht berücksichtigt und wohl auch bewusst nicht berücksichtigen wollen. Auch im Schreiben vom 7. April 2007 zeige 6 er eine grundsätzliche Aversion und Voreingenommenheit gegenüber der Tätigkeit der Y._______. Die von der Y._______ diesbezüglich angeführte Wortwahl in der Eingabe vom 7. April 2007 ("vom Bannstrahl der Y._______ getroffen") entspricht vielleicht mehr einer journalistischen als einer richterlichen Ausdrucksweise. Eine negative Wer- tung in Bezug auf die Funktion oder Tätigkeit der Y._______ lässt sich daraus je- doch noch nicht entnehmen. Darüber hinaus bleibt die Y._______ jegliche Substantiierung schuldig, worin sie in der Ausdrucksweise dieser Eingabe sowie in der Zwischenverfügung vom 4. April 2007 objektive Anhaltspunkte dafür sieht, dass Bundesverwaltungsrichter X._______ eine "grundsätzliche Aversion und Voreingenommenheit gegenüber der Tätigkeit der Y._______" habe. Derartige Anhaltspunkte sind denn auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich. Es ist einem Bundesverwaltungsrichter grundsätzlich nicht verwehrt, sich eine eigene Meinung zu bilden, und diese muss sich nicht notwendigerweise mit derjenigen der Vorinstanz decken. Kommt ein Instruktionsrichter im Rahmen ei- ner prima-facie-Würdigung anlässlich einer Verfügung über vorsorgliche Massnah- men zum Schluss, die Verfahrensaussichten seien nicht eindeutig und es bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine ganze oder teilweise Gutheissung der Be- schwerde, so stellt dies noch keinen Befangenheitsgrund dar. 8. Die Y._______ rügt weiter, Bundesverwaltungsrichter X._______ habe beim Erlass der Zwischenverfügung vom 4. April 2007 die Erwägungen des Bundesgerichts im Entscheid BGE (xxx) nicht berücksichtigt bzw. wohl bewusst nicht berücksichtigen wollen. Damit macht sie offenbar sinngemäss geltend, ein Anhaltspunkt für eine all- fällige Befangenheit ergebe sich aus einer fehlerhaften Rechtsanwendung im Zu- sammenhang mit dieser Zwischenverfügung. Die Zwischenverfügung vom 4. April 2007 wurde von der Y._______ in der Zwi- schenzeit mit Beschwerde vor dem Bundesgericht angefochten. Ob bzw. inwieweit Instruktionsrichter X._______ mit dieser Zwischenverfügung rechtsfehlerhaft ver- fügt hat, wie die Y._______ geltend macht, wird daher vom Bundesgericht zu ent- scheiden sein. Im Kontext des hier zu beurteilenden Ausstandsbegehrens kann diese Frage jedoch offen bleiben, denn nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung reicht eine fehlerhafte Rechtsanwendung im Einzelfall ohnehin nicht aus, um einen Richter als befangen erscheinen zu lassen (BGE 125 I 119 E. 3e). 9. Insgesamt ergibt sich, dass die von der Y._______ angeführten Indizien nicht ge- eignet sind, um Bundesverwaltungsrichter X._______ als befangen erscheinen zu lassen. 10. Unter diesen Umständen kann ebenfalls offen gelassen werden, ob auf das Aus- standsbegehren überhaupt eingetreten werden kann, soweit es sich nicht nur ge- gen die Mitwirkung von Bundesverwaltungsrichter X._______ am vorliegenden Ver- fahren richtet, sondern generell seine Mitwirkung bei allen künftigen Verfahren, welche die Y._______ betreffen, ausschliessen will. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt daher:7 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Diese Verfügung geht an: - die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde) - die Beschwerdeführer (sechsfach; mit Gerichtsurkunde) Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber: Eva Schneeberger Daniel Peyer Rechtsmittelbelehrung Diese Zwischenverfügung kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden (Art. 82 Bst. a, 92 und 100 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Landessprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten (Art. 42 BGG). Versand am: 23. Mai 2007