Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 292 Urteil vom 30. November 2016 I. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Jérôme Delabays Richter: Hubert Bugnon, Dina Beti Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________, Gesuchsgegner und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Julien Ribordy gegen B.________, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schmutz Larequi Gegenstand Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO); Prozesskostenvorschuss Berufung vom 5. September 2016 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 4. Juli 2016Kantonsgericht KG Seite 2 von 4 Sachverhalt A. Das am 10. Juni 2013 durch B.________ im Rahmen der Scheidungsklage desselben Tages eingereichte Gesuch um Prozesskostenvorschuss von CHF 5‘000.- zog sie anlässlich der Sitzung vom 14. Januar 2014 wieder zurück. Am 11. Mai 2016 beantragte B.________ erneut, ihr Ehemann A.________ sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von CHF 5‘000.- zu bezahlen. An der Sitzung vom 21. Juni 2016 erhöhte sie den geforderten Betrag auf CHF 20‘000.-. A.________ schloss mit Schreiben vom 3. Juni 2016 auf kostenfällige Abweisung des Gesuchs. Mit Entscheid vom 4. Juli 2016 verpflichtete der Gerichtspräsident des Sensebezirks (hiernach: der Präsident) A.________, B.________ einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 15‘000.- zu bezahlen, wobei dieser einer allfälligen Forderung von B.________ gegenüber A.________ aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung angerechnet wird. B. Mit Eingabe vom 5. September 2016 erhob A.________ Berufung gegen diesen Entscheid. Er beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge, auf die Berufung sei einzutreten, diese sei gutzuheissen und der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Subsidiär sei die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen. Die Gerichtskosten seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Schliesslich verlangt er, der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Berufungsbeklagte schliesst in ihrer Berufungsantwort vom 10. Oktober 2016 unter Kosten- und Entschädigungsfolge auf Abweisung der Berufung. C. Mit Urteil vom 26. September 2016 (101 2016 302) wurde auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten. Erwägungen 1. a) Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO). Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO beträgt der vorliegende Streitwert CHF 20‘000.-, so dass die Berufung gegen den angefochtenen Entscheid offen steht. Der Streitwert für eine Beschwerde gegen vorliegenden Entscheid an das Bundesgericht liegt bei CHF 15‘000.-. Damit steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen. b) Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung sowie eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). c) Gegen ein wie vorliegend im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde dem Berufungskläger am 24. August 2016 (act. 362) zugestellt. Die am Montag, 5. September 2016 der Post übergebene Berufung erfolgte fristgerecht. Kantonsgericht KG Seite 3 von 4 d) Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). e) Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 2. a) Die Rechtsschrift des Berufungsklägers ist schwer verständlich. Soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann, ist der Berufungskläger wohl der Ansicht bei Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats, sei der Partner wie ein Ehegatte gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet, Beistand und Unterstützung zu leisten. Diese Pflicht gehe dem Ehegattenunterhalt und wohl auch einem allfälligen Prozesskostenvorschuss durch den Ehegatten vor. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil festgestellt, dass dem Konkubinatspartner keine Prozesskostenvorschusspflicht obliegt. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Der blosse Analogieschluss zum Eherecht kann diese nicht ersetzen. Indes kann die Tatsache des gemeinsamen Haushaltes bei der Berechnung der Bedürftigkeit des prozessführenden Konkubinatspartners berücksichtigt werden (vgl. BGE 142 III 36). b) Weiter bestreitet der Berufungskläger die finanzielle Situation der Berufungsbeklagten. Die Vize-Präsidentin des Zivilappellationshofes habe der Berufungsbeklagten im Berufungs- verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (Obhutsweschsel über die gemeinsamen Kinder) einen Prozesskostenvorschuss bzw. die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, mit der Begründung, sie verfüge über einen monatlichen Überschuss von CHF 600.- (101 2016 213). Die Auslagen im angefochtenen Entscheid seien deshalb bestritten. Sie seien auch nicht mehr aktuell. Der Gerichtspräsident hat in seinem Entscheid eine Gesamtrechnung der finanziellen Situation der Berufungsbeklagten und ihrem Konkubinatspartner vorgenommen. In Anbetracht der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechnung kann dies zwar nicht angehen, da der Konkubinatspartner nicht für die Kosten des Scheidungsverfahrens der Berufungsbeklagten aufzukommen hat. Der Gerichtspräsident hätte lediglich die Tatsache berücksichtigen dürfen, dass die Berufungsbeklagte mit ihrem Partner im selben Haushalt wohnt und die Kosten folglich teilt. Allerdings ändert dies am Resultat nichts. Selbst bei einem monatlichen Überschuss von CHF 600.- ist die Berufungsbeklagte nicht in der Lage, für die Kosten des als sehr aufwändig zu qualifizierenden Scheidungsverfahrens aufzukommen. Zwar stünde der Berufungsbeklagten innerhalb zweier Jahre ein Betrag von insgesamt CHF 14‘400.- (24 Monate x CHF 600.-) zur Verfügung (vgl. BGE 141 III 369 E. 4.1). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sie damit bereits für das (wesentlich weniger aufwändigere) Berufungsverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen aufzukommen hat. Der ihr verbleibende Betrag reicht für die Bezahlung der Kosten des Scheidungsverfahrens, das bereits mehrere Jahre dauert und in dem gemäss angefochtenem Entscheid davon auszugehen, dass im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung noch (mehrere) Gutachten erstellt werden müssen, offensichtlich nicht aus. Der Berufungskläger bestreitet schliesslich nicht, dass er selber über die nötigen Mittel verfügt, um den Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Damit ist die Berufung auch in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem unterliegenden Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Kantonsgericht KG Seite 4 von 4 a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgesetzt (Art. 95 f. ZPO i.V.m. Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]) und mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1‘000.- verrechnet (Art. 111. Abs. 1 ZPO). b) Unter Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwältin Nicole Schmutz Larequi (insbesondere Kenntnisnahme der Berufung, Redaktion der Berufungsantwort und Kenntnisnahme des Entscheides über die aufschiebende Wirkung und des vorliegenden Urteils), des Interesses und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien, wird die Parteientschädigung von B.________ auf CHF 1‘250.-, zuzgl. 8% MwSt., d.h. CHF 100.-, festgesetzt (vgl. Art. 63 und 64 Abs. 1 lit. e JR). Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 4. Juli 2016 wird bestätigt. II. Die Kosten werden A.________ auferlegt. a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgesetzt und mit dem von A.________ geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 1‘000.- verrechnet. b) Die von A.________ B.________ geschuldete Parteientschädigung wird auf CHF 1‘350.- (inkl. MwSt. von CHF 100.-) festgesetzt. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits- voraussetzungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 30. November 2016/cth Präsident Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin