U 11 5 1. Kammer URTEIL vom 5. April 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Kündigung Anstellungsverhältnis 1. …, geboren am … 1964, war vom 1. Juni 1992 bis 30. Juni 2001 als Anlage- und Materialwart beim … tätig. Seit dem 1. Juli 2001 war er bei den … angestellt. Bis zum 31. Dezember 2002 arbeitete er als … und ab dem 1. Januar 2003 als Leiter Unterhalt und Technik. In dieser Funktion zeigte er sehr gute Leistungen, wie das Zwischenzeugnis vom 25. Juni 2010 beweist. Anlässlich eines Gesprächs vom 14. Juni 2010 orientierte das … Personalamt … darüber, dass es sich im Zusammenhang mit der Erkrankung (Burnout) des … der … gezwungen sehe, diesen als ehemaligen Leiter Technik per 1. Juli 2010 wieder in seine ursprüngliche Funktion zurückzuversetzen. Gleichzeitig sei die Stelle des Betriebsleiters neu zu besetzen. Eine doppelte Stellenbelegung im Bereich Leitung Technik sei nicht vorgesehen und wäre auch aus organisatorischen sowie personellen Überlegungen nicht vertretbar. Dies habe zur Folge, dass sein Arbeitsvertrag aus betrieblichen Gründen per 31. Dezember 2010 gekündigt werde. Es sei vorgesehen, ihn ab dem 14. Juni 2010 bis 31. Dezember 2010 bei vollem Lohn von der Arbeit freizustellen, damit er sich uneingeschränkt der Stellensuche widmen könne. Der Inhalt dieses Gesprächs wurde … am gleichen Tag auch noch schriftlich bestätigt, wobei ihm Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde. 2. In seiner Stellungnahme vom 30. Juni 2010 ersuchte … die …, seine Anstellung nicht aufzuheben. Er wies darauf hin, dass im Falle einer Kündigung die Voraussetzungen für eine Entschädigungszahlung offensichtlich erfüllt wären. Am 7. Juli 2010 beschloss die Anstellungsinstanz den Arbeitsvertrag mit … per 31. Januar 2011 aufzulösen. Eine Entschädigungszahlung werde abgelehnt. … werde vom 14. Juni 2010 bis 31. Januar 2011 bei vollem Lohn von der Arbeit freigestellt, wobei mit der Annahme einer neuen Anstellung während der Freistellung das Arbeitsverhältnis als beendet gelte. Die Kündigung war vom damaligen Betriebsleiter der …, …, mitunterzeichnet worden. Es handelt sich dabei um diejenige Person, welche die Stelle von … übernehmen sollte. Nachdem … die Kündigung am 27. Juli 2010 beim … angefochten hatte, widerrief die Anstellungsinstanz am 22. September 2010 diese Verfügung und ersetzte sie gleichzeitig mit einer neuen Verfügung, welche aus Ausstandsgründen nicht mehr von … unterzeichnet wurde, sondern von …, Betriebsleiter … a.i. Inhaltlich erfuhr die Verfügung nur insofern eine Änderung, als die Kündigung neu per 31. März 2011 ausgesprochen wurde mit gleichzeitiger Freistellung bis zu diesem Datum. Daraufhin schrieb der … am 4. Oktober 2010 die Beschwerde vom 27. Juli 2010 infolge Gegenstandslosigkeit ab. 3. Am 12. Oktober 2010 erhob … gegen die neue Kündigungsverfügung Beschwerde beim … und beantragte deren Aufhebung. Eventualiter sei ihm eine Entschädigungszahlung von sechs Monatslöhnen à Fr. 7'392.-- brutto, insgesamt also Fr. 44'352.-- auszubezahlen. Zudem sei ihm eine Entschädigung von Fr. 5'251.-- als Abgeltung für das vorhandene Überzeitguthaben von 129.57 Stunden zu entrichten. Mit Entscheid vom 29. November 2010 (mitgeteilt am 2. Dezember 2010) wies der … diese Beschwerde ab. 4. Gegen diesen Entscheid erhob … am 10. Januar 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Kündigung des Anstellungsverhältnisses sachlich ungerechtfertigt und missbräuchlich sei. Zudem sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm eine Entschädigungszahlung von sechs Monatslöhnen à Fr. 7'392.-- brutto, insgesamt Fr. 44'352.-- auszurichten. Der Beschwerdeführer wies darauf hin, dass er in der Zwischenzeit auf den 1. Januar 2011 eine Anstellung bei der Firma „… AG“ gefunden habe, welche ihm einen monatlichen Lohn von Fr. 6'800.-- und damit einen um Fr. 592.-- geringeren Lohn auszahle. Damit habe er an der Aufhebung der Kündigung kein unmittelbares Interesse mehr. Auf die Beurteilung der Missbrauchsentschädigung hingegen habe die Tatsache, dass er inzwischen eine neue Stelle gefunden habe, keinen Einfluss. Der Beschwerdeführer machte geltend, dass vorliegend kein schwerwiegender betrieblicher Grund im Sinne eines sachlichen Grundes für die Auflösung des Anstellungsverhältnisses gegeben sei. Die Erkrankung eines Vorgesetzten könne nicht als schwerwiegender betrieblicher Grund für die Entlassung eines anderen Mitarbeiters qualifiziert werden. Es stelle eine offensichtlich willkürliche Rechtsanwendung dar, die Anstellung einer an Burnout erkrankten Person als betrieblich erheblich zu betrachten. Im Ergebnis sei daher auch die Kündigung des Anstellungsverhältnisses willkürlich. Der Grund für die Kündigung liege offensichtlich in einer persönlichen Präferenz der Beschwerdegegnerin gegenüber …, welcher wegen seiner Krankheit seine Stelle nicht verlieren wolle. Offensichtlich gehe es nur darum, … nicht entlassen zu müssen. Weiter brachte der Beschwerdeführer vor, dass ihm gekündigt worden sei, obwohl er seit 18 Jahren im Dienste der Beschwerdegegnerin stehe und seine Arbeit zuverlässig und tadellos ausgeführt habe. Dieser Aspekt sei überhaupt nicht gewürdigt worden. Dabei habe die Beschwerdegegnerin gewusst, dass er verheiratet sei und drei Kinder habe und dass die Kündigung die finanzielle Existenz seiner Familie gefährdet habe. Eine Berücksichtigung dieser Interessen sei bei der Entscheidfindung unterblieben, weshalb sich die Kündigung auch unter den familiären Umständen als offensichtlich missbräuchlich erweise. Unter den konkreten Umständen habe die Beschwerdegegnerin eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen zu erbringen. 5. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Begründend führte sie aus, der Beschwerdeführer übersehe, dass es sich im konkreten Fall um eine ordentliche Kündigung handle. Voraussetzung für eine solche Kündigung sei das Vorliegen eines sachlich ausreichenden Grundes. Es müsse also kein wichtiger Grund gegeben sei, welcher ein Fortdauern des Dienstverhältnisses unzumutbar machen würde. Auch untergeordnete objektive Gründe würden für die Auflösung des Dienstverhältnisses genügen. Dazu würden beispielsweise auch schwerwiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe zählen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers seien keine „schwerwiegenden“ betrieblichen Gründe erforderlich. Bei einer ordentlichen Kündigung dürfe daher auf die betrieblichen Interessen abgestellt und demjenigen Mitarbeiter gekündigt werden, welcher für den Berieb entbehrlicher sei. Die betrieblichen Interessen seien ein sachliches Kriterium, das bei der Wahl, wem zu kündigen sei, berücksichtigt werden dürfe. Weiter brachte die Beschwerdegegnerin vor, dass es ihr im Rahmen ihrer Autonomie frei stehe, die betrieblichen Abläufe in der Verwaltung festzulegen und über die Besetzung von Stellen zu bestimmen. Das höhere Dienstalter von … und die langjährige ausgezeichnete Erfüllung der hier zur Diskussion stehenden Funktion „Leiter Unterhalt und Technik“ seien sachliche Überlegungen, welche im Interesse des ordnungsgemässen Funktionierens der Verwaltung berücksichtigt werden dürften. Es bestehe keine Garantie der Weiterbeschäftigung. Zudem habe der Beschwerdeführer ja bewiesen, wie schnell er wieder eine neue Anstellung gefunden habe. Aufgrund seines Alters und seiner gesundheitlichen Verfassung wäre dies für … ungleich schwerer gewesen. Abschliessend machte die Beschwerdegegnerin geltend, die Kündigung erweise sich auch nicht als missbräuchlich, weshalb kein Anspruch auf Ausrichtung einer Entschädigung bestehe. Abgesehen davon, wäre eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen ohnehin zu hoch. Die Entschädigung werde vom Gericht unter Würdigung aller Umstände festgelegt. Vorliegend wäre einerseits zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bei vollem Lohn seit dem 14. Juni 2010 freigestellt gewesen sei. Andererseits profitiere er von einer um drei Monate längeren Kündigungsfrist. Schliesslich seien die wirtschaftlichen Folgen der Kündigung tragbar, weil der Beschwerdeführer per 1. Januar 2011 wieder eine neue Anstellung mit einem annähernd gleichen Lohn gefunden habe. 6. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergaben sich keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Zunächst einmal ist die Qualifikation des erhobenen Rechtsmittels zu prüfen. Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. e des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) beurteilt das Verwaltungsgericht im Klageverfahren unter anderem auch „vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlichem Dienstverhältnis, soweit keine andere Behörde bestimmt ist“. Das Beschwerdeverfahren nach Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG kommt demgegenüber immer dann zum Zuge, wenn „Entscheide von Gemeinden, von anderen Körperschaften und von selbständigen Anstalten des kantonalen Rechts“ angefochten werden. Vorliegend ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass es sich bei der fraglichen Eingabe vom 10. Januar 2011 in einer Gesamtschau um eine Kombination zwischen einer Beschwerde und einer Klage handelt. Eine Beschwerde liegt insofern vor, als die Rechmässigkeit der Kündigung bestritten wird (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens). Demgegenüber handelt es sich um eine Klage, soweit eine Entschädigungsforderung geltend gemacht wird (vgl. Ziff. 3 des Rechtsbegehrens; vgl. zum Ganzen VGU U 2007 87 E. 2a; PVG 2007 Nr. 6 E. 1 und 2 S. 40 ff.). Es würde jedoch eindeutig auf einen überspitzten Formalismus hinauslaufen, wenn auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten würde, nur weil es falsch betitelt worden ist. Zudem sind die zeitlichen Vorgaben gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG (30-tägige Frist seit Mitteilung der Kündigung) für eine Anfechtung vor Verwaltungsgericht in jedem Fall erfüllt worden. Auf die Beschwerde gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG (nachträgliche Verwaltungsgerichtsbarkeit) bzw. auf die Klage gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. e VRG (ursprüngliche Verwaltungsgerichtsbarkeit) ist daher einzutreten. 2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerde- bzw. Klageverfahren bildet der Entscheid des … vom 29. November 2010. Streitig und zu prüfen ist, ob die Kündigung ungerechtfertigt und missbräuchlich erfolgt ist und dem Beschwerdeführer/Kläger deshalb eine Entschädigungszahlung auszurichten ist.3. a) Vorliegend sind unbestritten die Personalverordnung der … (PVO) und die Ausführungsbestimmungen zur Personalverordnung der … (AB zur PVO) anwendbar. Art. 15 Abs. 1 PVO bestimmt, dass die Kündigung durch die … einen sachlich ausreichenden Grund voraussetzt und nicht missbräuchlich sein darf. In Art. 16 PVO ist weiter geregelt, dass der betroffenen Person nach Möglichkeit eine andere zumutbare Stelle anzubieten ist, falls sich die Kündigung als nicht ausreichend begründet oder missbräuchlich erweist. Allerdings besteht kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Wenn die betroffene Person nicht wieder angestellt wird, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) über die missbräuchliche Kündigung. Die gesamte Entschädigung beträgt maximal sechs Monatslöhne. Welche Gründe als sachlich ausreichend für die ordentliche Kündigung durch die … gelten, wird in Art. 11 AB zur PVO aufgezählt. Genannt sind dort in lit. e auch schwerwiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe, sofern die … der oder dem betroffenen Angestellten keine zumutbare andere Arbeit anbieten kann. Zu Unrecht vertritt die Beschwerdegegnerin/Beklagte die Meinung, der Wortlaut dieser Bestimmung sei so zu verstehen, dass sich der Begriff „schwerwiegend“ nur auf die wirtschaftlichen und nicht auf die betrieblichen Gründe beziehe. Grammatikalisch verlangt diese Norm nämlich, dass sowohl die wirtschaftlichen als auch die betrieblichen Gründe schwerwiegend sein müssen. Anderseits gilt es darauf hinzuweisen, dass die Aufzählung in Art. 11 AB zur PVO nicht abschliessend ist, was das Wort „insbesondere“ zum Ausdruck bringt. Somit ist frei zu überprüfen, ob sich die für die Kündigung genannten Gründe als sachlich ausreichend erweisen und nicht bloss vorgeschoben erscheinen, um eine missliebige angestellte Person loszuwerden. Dabei ist es nicht erforderlich, dass ein besonders qualifizierter Grund vorliegt, sondern es genügt ein sachlich zutreffender Grund, welcher es dem Arbeitgeber bei pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens erlaubt, eine Entlassung auszusprechen. Wichtige und somit qualifizierte Gründe sind demgegenüber bei einer - hier nicht zur Diskussion stehenden - ausserordentlichen Kündigung zu verlangen (BG-Urteil 8C_340/2009 vom 24. August 2009, E. 2 mit Hinweisen).b) Im vorliegenden Fall erkrankte der Betriebsleiter der …, …, an einem Burnout- Syndrom und war deshalb nicht mehr in der Lage, seine Tätigkeit weiterzuführen. Für die Anstellungsinstanz stellte sich deshalb die Frage, ob sie …. entlassen oder in seine ursprüngliche Funktion als Leiter Unterhalt, Technik und Reinigungspersonal zurückversetzen sollte. Letztere Variante hätte bedeutet, dass dem Beschwerdeführer/Kläger gekündigt werden müsste, da eine doppelte Stellenbelegung nicht vorgesehen und organisatorisch nicht realisierbar war. Die Anstellungsinstanz entschied sich dafür, … weiterzubeschäftigen und stattdessen den Beschwerdeführer/Kläger zu entlassen. Begründend führte sie aus, bei einer ordentlichen Kündigung dürfe sie auf betriebliche Interessen abstellen und demjenigen Mitarbeiter kündigen, der sie für den Betrieb als entbehrlicher betrachte. Das höhere Dienstalter von … und die langjährige ausgezeichnete Erfüllung der hier zur Diskussion stehenden Funktion seien sachliche Überlegungen, die im Interesse des ordnungsgemässen Funktionierens der Verwaltung berücksichtigt werden dürften. Zudem sei es für ihn aufgrund seines Alters und seiner Erkrankung schwerer, eine neue Stelle zu finden. Zunächst gilt es festzuhalten, dass sich die Anstellungsinstanz beim Entscheid, welchem der betroffenen Mitarbeiter zu kündigen ist, in einer schwierigen Situation befunden hat. Beide Mitarbeiter haben als Leiter Unterhalt und Technik ausgezeichnet gearbeitet. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Anstellungsinstanz in dieser nicht einfachen Entscheidsituation sachwidrig oder gar missbräuchlich gehandelt hat. c) Die Beschwerdegegnerin/Beklagte macht geltend, dass die Kündigung wegen schwerwiegender wirtschaftlicher oder betrieblicher Gründe gemäss Art. 11 lit. e AB zur PVO ausgesprochen worden sei. Diese Regelung ist jedoch auf eine Reorganisation oder eine Restrukturierung grösseren Ausmasses zugeschnitten (vgl. H. Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 211 betreffend den gleichlautenden Art. 12 Abs. 6 lit. e des Bundespersonalgesetzes [BPG]). Gemäss dem Wortlaut von Art. 11 lit. e AB zur PV genügt es nicht auf betriebliche Interessen abzustellen. Vielmehr muss ein schwerwiegender betrieblicher Grund vorliegen, wozu die Neuzuteilung einer einzigen Stelle nicht zählt. Zudem ist nicht nachvollziehbar, inwiefern betriebliche Interessen verfolgt werden, wenn einer angestellten Person, deren Leistung und Verhalten tadellos ist, gekündigt wird und die frei werdende Stelle durch eine an Burnout erkrankte Person besetzt wird. Auch sonst erscheint keiner der in Art. 11 AB zur PVO aufgezählten Kündigungsgründe anwendbar. Es handelt sich jedoch um keine abschliessende Aufzählung (vgl. vorstehende E. 3a), weshalb jeder sachlich ausreichende Grund für eine Kündigung genügt. Die Überlegung, dass es für …, welcher am 6. August 1952 geboren ist, wegen des Alters und seiner Erkrankung schwieriger gewesen wäre, eine neue Stelle zu finden, erscheint dem Gericht sachlich begründet. Ausserdem ist auch das höhere Dienstalter von … zu berücksichtigen, welcher bereits seit 1976 bei den … angestellt ist. d) Es ist verständlich, dass dieser Entscheid für den Beschwerdeführer/Kläger schwer nachvollziehbar ist, da er ein sehr gutes Zwischenzeugnis erhalten hat und sich als Vater von drei Kindern in finanzieller Hinsicht keine Kündigung leisten kann. Ausserdem verhielt sich die Beschwerdegegnerin/Beklagte bei der Mitteilung der Kündigung nicht korrekt. Es liegt auf der Hand, dass sich der Beschwerdeführer/Kläger klar benachteiligt fühlt, wenn … die Kündigungsverfügung mitunterzeichnet. Dass dieser Mangel behoben worden ist, ändert nichts daran, dass diese Vorgehensweise nicht gerade zur Akzeptanz des Entscheids beigetragen haben dürfte. Trotzdem darf nicht vergessen werden, dass … kein Verschulden daran trifft, dass er an Burnout erkrankt ist. Die Beschwerdegegnerin/Beklagte verfolgte ein legitimes Interesse, indem sie einen langjährigen und bewährten Mitarbeiter wegen seiner Krankheit nicht entliess, sondern in eine andere Funktion zurückversetzte. Stattdessen kündigte sie einem jüngeren, gesunden und gut qualifizierten Mitarbeiter, dessen Chancen auf dem Arbeitsmarkt höher einzustufen waren. Dabei ist versucht worden, für den Beschwerdeführer/Kläger ausreichende zeitliche und finanzielle Voraussetzungen für eine berufliche Neuorientierung zu schaffen. Er wurde bei voller Lohnfortzahlung ab dem 14. Juni 2010 von seiner Arbeitsleistung freigestellt, damit er sich uneingeschränkt der Stellensuche widmen konnte. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin/Beklagte auch darauf hin, dass der Beschwerdeführer von einer um drei Monate längeren Kündigungsfrist profitiert habe. Dies trifft nicht zu. Weil die erste Kündigungsverfügung vom 7. Juli 2010 von der Anstellungsinstanz widerrufen und durch die Verfügung vom 22. September 2010 ersetzt worden ist, erweist sich der neue Entscheid für die Berechnung der Kündigungsfrist als massgebend. Dies führt zum Ergebnis, dass bei einer Kündigung per 31. März 2010 lediglich die vertraglich vorgesehene Kündigungsfrist von sechs Monaten eingehalten worden ist. Trotzdem erscheint die ausgesprochene Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände als rechtmässig und nicht missbräuchlich. Somit ist klar, dass der Beschwerdeführer/Kläger auch keinen Entschädigungsanspruch gemäss Art. 16 PVO hat. Der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin/Beklagten vom 29. November 2010 erweist sich daher als korrekt, weshalb die Beschwerde bzw. Klage abzuweisen ist. 4. Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem unterliegenden Beschwerdeführer/Kläger auferlegt. Der obsiegenden Beschwerdegegnerin/Beklagten steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde bzw. Klage (Kombination) wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 1'248.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.