Abteilung II Postfach CH-3000 Bern 14 Telefon +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-8228/2007 sef/plk/bib {T 0/2} Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 1 5 . F e b r u a r 2 0 0 8 In der Beschwerdesache 1. A._______ AG , 2. B._______ AG, 3. C._______, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Burkhalter, Ackermannstr. 23, Postfach 907, 8044 Zürich Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Bankenkommission (EBK) , Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern Vorinstanz, Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Konkurseröffnung / Werbeverbot, B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Parteien GegenstandB-8228/2007 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Die Beschwerdeführerin 1 ist eine Aktiengesellschaft, die laut Statuten den Handel mit Devisen auf eigene und fremde Rechnung in der Schweiz und von der Schweiz aus bezweckt. Der statutarische Zweck der Beschwerdeführerin 2, ebenfalls einer Aktiengesellschaft, liegt in der Entwicklung, dem Marketing und dem Verkauf von strukturierten Finanzprodukten in der Schweiz und von der Schweiz aus; die Gesell- schaft verfügt zur Zeit offenbar über keinen Verwaltungsrat und keine Revisionsstelle. Der Beschwerdeführer 3 ist CEO und Alleinaktionär der Beschwerdeführerinnen 1 und 2; zudem ist er Verwaltungsratsmit- glied der Beschwerdeführerin 1. Aufgrund von Internetwerbungen wurde die Vorinstanz auf die Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 aufmerksam und eröffnete eine Untersu- chung. Wegen dringendem Verdacht auf unerlaubte Effektenhändlertä- tigkeit sowie unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen ord- nete die Vorinstanz am 3. Juli 2007 superprovisorisch eine Untersu- chung an und setzte die Rechtsanwälte Dr. Peter Lutz und Romeo Da Rugna (Zürich) als Untersuchungsbeauftragte ein. Am 27. September 2007 reichten die Untersuchungsbeauftragten ihren Untersuchungsbe- richt ein. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2007 nahmen die Beschwerde- führer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Burkhalter, Zürich, zum Untersuchungsbericht Stellung. Mit Verfügung vom 1. November 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gewerbsmässig Publikumseinla- gen entgegennehmen, sich öffentlich dazu empfehlen, ohne die not- wendige Bewilligung den Ausdruck "Bank" verwenden und damit ge- gen das Bankengesetz verstossen (Dispositiv Ziff.1). Weiter eröffnete sie auf den 2. November 2007, 8.00 Uhr über die Beschwerdeführerin- nen 1 und 2 den Konkurs und setzte als Konkursliquidatoren die bishe- rigen Untersuchungsbeauftragten ein (Dispositiv Ziff. 2 - 4). Zudem verfügte sie die Einstellung der Geschäftstätigkeit, verbot die Entge- gennahme von eingehenden Zahlungen zu Gunsten der Kunden, wel- che die Passiven erhöhen und ordnete die Bekanntmachung der Kon- kurseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt und den Eintrag im Handelsregister an (Dispositiv Ziff. 5 – 8). Diese Anordnungen er- klärte sie als sofort vollstreckbar mit der Einschränkung, dass Verwer- tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu Seite 2B-8228/2007 beschränken seien (Dispositiv Ziff. 10). Soweit den Beschwerdeführer 3 betreffend verbot sie auch diesem unter Hinweis auf die gesetzlichen Strafandrohungen, gewerbsmässig selbst oder über Dritte Publikums- einlagen entgegenzunehmen oder die Effektenhändlertätigkeit auszu- üben und hierfür zu werben sowie in seiner Werbung den Begriff "Bank" zu verwenden (Dispositiv Ziff. 11 – 13). Die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.- auferlegte sie den Beschwerdeführern unter solidari- scher Haftung (Dispositiv Ziff. 14). Die Vorinstanz begründete diese Anordnungen damit, dass die Beschwerdeführerin 1 ohne die erforder- liche Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenom- men und sich öffentlich dazu empfohlen habe, was gegen Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) ver- stosse (angefochtener Entscheid Randziffer 24-28). Ferner habe die Beschwerdeführerin 1 – ebenfalls ohne Bewilligung – den Ausdruck „Bank“ verwendet und damit Art. 1 Abs. 4 BankG verletzt (Rz. 29-30). Aufgrund der engen örtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen sei- en die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 aufsichtsrechtlich als Gruppe zu behandeln (Rz. 22-23). Die nachträgliche Erteilung einer Bank- oder Effektenhändlerbewilligung sei vorliegend nicht möglich. Es sei von einer Überschuldung oder zumindest Illiquidität der Beschwerde- führerinnen 1 und 2 auszugehen. Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick auf die Interessen von Anlegern und Gläubigern sei über die bei- den Gesellschaften gestützt auf Art. 33 Abs. 1 BankG der Konkurs zu eröffnen (Rz. 34-35). Die Verfügung sei diesbezüglich sofort zu voll- strecken; bis zur Rechtskraft der Verfügung seien jedoch die Verwer- tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken (Rz. 42). B. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2007 erhoben die Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 1. November 2007. Sie beantragten, 1. die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben, 2. es sei festzustellen, dass die Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 keine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausübten, noch dass begründete Besorgnis einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditätsprobleme bestehe, weshalb die angeordnete Li- quidation aufzuheben und die Konkursliquidatoren aus ihrem Amt zu entlassen seien, 3. die abgesetzten, bisherigen Organe der Beschwer- deführerinnen 1 und 2 seien erneut einzusetzen, 4. der Devisenhandel über die Internetplattform „...“ sei wieder zu gestatten bzw. die in die- sem Zusammenhang verfügten Einschränkungen seien aufzuheben, Seite 3B-8228/2007 und 5. die Kosten des gesamten Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. Eventualiter beantragten die Beschwerdeführer die Anord- nung von – im Vergleich zur Liquidation – milderen Massnahmen und die Ermächtigung des Beschwerdeführers 3, in Absprache mit der Vor- instanz bzw. den Konkursliquidatoren Verkaufsverhandlungen zu füh- ren. Ferner stellten die Beschwerdeführer zwei Anträge betreffend vor- sorgliche Massnahmen: 1. die Konkursliquidatoren seien für die Dauer des Beschwerdeverfahrens mittels vorsorglichen Massnahmen anzu- weisen, sich sofort auf sichernde und werterhaltende Massnahmen und die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und die Exis- tenz und die Aktiven der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu sichern sowie bereits angeordnete Liquidations- und Konkurshandlungen, in- klusive Äusserungen und Informationen zum Konkursverfahren gegen- über Kunden oder Dritten zu sistieren, respektive zu unterlassen; 2. die Liquidatoren seien mit vorsorglichen Massnahmen anzuweisen, in Absprache mit dem Beschwerdeführer 3 alle notwendigen Schritte zu veranlassen und Entscheidungen zu treffen, um eine geordnete Wie- deraufnahme des Devisenhandels sicherzustellen, d.h. namentlich die laufenden Zahlungen auszuführen und die Withdrawal Requests der Kunden zu honorieren. Die Beschwerdeführer begründen ihre Anträge damit, dass der von der Beschwerdeführerin 1 betriebene Devisenhan- del ohne Bewilligung zulässig sei, und dass keine unerlaubte Entge- gennahme von Publikumseinlagen vorliege (Beschwerde Ziff. 18 und 68). Die Beschwerdeführerin 2 habe nie Devisenhandel betrieben, und zwischen ihr und der Beschwerdeführerin 1 bestehe keine Gruppen- struktur (Ziff. 54-55 und 66). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien weder überschuldet noch illiquid (Ziff. 60-65). Auch der Vorwurf der un- erlaubten Verwendung des Titels „Bank“ sei unzutreffend (Ziff. 76). Um bedrohte Interessen einstweilen zu sichern, habe das Bundesverwal- tungsgericht angemessene vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Ziff. 71 [recte: 90]). Ohne Anordnung der beantragten Massnahmen bestehe – im Fall einer Gutheissung der Beschwerde – die Gefahr, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ihre operative Tätigkeit man- gels Liquidität nicht mehr aufnehmen können, was das Ende der unter- suchten Gesellschaften bedeuten würde. Dies würde gegen elementa- re Verfahrensgarantien verstossen und wäre verheerend für Kunden, Gläubiger und den Ruf des Finanzplatzes Schweiz (Ziff. 72 [recte: 91]). C. Am 7. Dezember 2007 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz um eine Stellungnahme namentlich auch zu den von den Seite 4B-8228/2007 Beschwerdeführern beantragten vorsorglichen Massnahmen. Diese wurde fristgerecht eingereicht und den Beschwerdeführern zur Gegen- äusserung zugestellt. Indessen liessen sich die Beschwerdeführer in- nert der ihnen auf den 7. Januar 2008 angesetzten und bis zum 31. Ja- nuar 2008 erstreckten Frist nicht mehr vernehmen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be- schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1). 1.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der eidgenössischen Banken- kommission (Art. 31 und Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgeset- zes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Die Vorinstanz verfügte die sofortige Vollstreckung des angefochtenen Entscheids, soweit er die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit betraf. Damit hat sie zugleich einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Be- schwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstel- len; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung ist ohne Verzug zu entscheiden (Art. 55 Abs. 3 des Bundesgeset- zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Desgleichen kann die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzen- der oder der Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei andere vorsorgliche Massnahmen treffen, um den beste- henden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen si- cherzustellen (Art. 56 VwVG). Demnach hat vorliegend der Instrukti- onsrichter über das eingereichte Begehren zu entscheiden. 1.3. Die Beschwerdeführer 1 bis 3 beantragen in Ziffer 1 ihres Begeh- rens um Erlass vorsorglicher Massnahmen unter anderem die Be- schränkung der Verwertungshandlungen während dem hängigen Ver- fahren auf sichernde und werterhaltende Massnahmen. Damit verlan- gen sie indessen, was bereits die Vorinstanz in Ziffer 10 des angefoch- tenen Entscheids verfügt hat. Sie tun nicht dar und es wird nicht er- sichtlich, inwiefern die Konkursliquidatoren sich nicht an diese Auflage Seite 5B-8228/2007 gehalten hätten. Insofern fehlt es an einer Beschwer, und auf das Be- gehren ist in diesem Umfang mangels eines schutzwürdigen Interes- ses nicht eintzutreten. 1.4. Die Vorinstanz weist in ihrer Eingabe vom 17. Dezember 2007 dar- auf hin, dass der Beschwerdeführer 3 nicht befugt ist, in eigenem Na- men vorsorgliche Massnahmen zu beantragen, welche nur den Kon- kurs der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 als juristische Personen be- treffen. Dieser Hinweis ist richtig und steht in Einklang mit der konstan- ten Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts (vgl. etwa BGE 131 II 306 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A. 721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1). Auch inso- fern kann auf das Begehren nicht eingetreten werden. 1.5. Im Übrigen ist jedoch das zusammen mit der Verwaltungsbe- schwerde eingereichte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen an die Hand zu nehmen, zumal die übrigen Prozessvoraussetzungen (form- und fristgerechte Beschwerde, gültige Vollmacht des Vertreters und fristgerechte Leistung des Kostenvorschusses; vgl. Art. 11, 50, 52 und 64 Abs. 4 VwVG) vorliegen. 2. 2.1. Vorsorgliche Massnahmen bezwecken, einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Sie sollen eigenmächtige Veränderungen der Sach- und Rechtslage – das Schaffen vollendeter Tatsachen – verhindern und so die angestrebte tatsächliche Überprü- fung von Rechtsverhältnissen sicherstellen. Mit vorsorglichen Mass- nahmen soll vermieden werden, dass Rechtsschutz nur unter Inkauf- nahme erheblicher Nachteile erlangt werden kann oder gar illusorisch wird (vgl. hierzu und zum Folgenden: THOMAS MERKLI /ARTHUR AESCHLIMANN / R UTH HERZOG , Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspfle- ge im Kanton Bern, Bern 1997, Rz 1 ff. zu Art. 27 VRPG; ferner: ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz 647 ff., je mit weiteren Hinweisen). Über einstweiligen Rechtsschutz muss in der Regel ohne weitere Be- weiserhebungen – aufgrund der Akten – entschieden werden. Die ge- suchstellende Partei muss eine Gefährdung ihres Rechtsanspruchs bloss glaubhaft machen. Es genügt, wenn eine Gefährdung aufgrund summarischer Prüfung zwar als wahrscheinlich erscheint, die Möglich- keit einer Fehlannahme aber nicht ausgeschlossen werden kann. Zu- sätzliche Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Gefährdung Seite 6B-8228/2007 sind jedoch am Platz, wenn mit vorläufigen Massnahmen das Ergebnis eines Verfahrens unwiderruflich vorweggenommen wird. Stehen den Interessen am Erlass vorsorglicher Massnahmen andere private oder öffentliche Interessen gegenüber, so ist über den vorläufigen Rechts- schutz aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Dabei ist dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit grosse Bedeutung zuzu- messen. Sind die Privatinteressen der von vorläufigen Anordnungen betroffenen Person nicht gering, so können auch die Erfolgsaussichten in der Hauptsache beleuchtet werden. Diese können bei der Abwä- gung aber nur wesentlich ins Gewicht fallen, wenn der Prozessaus- gang als eindeutig erscheint. 2.2. Diese allgemeinen Grundsätze sind auch für das bankenkonkurs- rechtliche Verfahren wegleitend, wobei hier gewisse Besonderheiten zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz weist in ihrer Eingabe vom 17. Dezember 2007 darauf hin, dass die Konkurseröffnung und die da- mit verbundenen Wirkungen den generellen Schutz der Gläubiger und deren Gleichbehandlung bezwecken. Eine Verminderung des Schuld- nervermögens und damit die zusätzliche Gefährdung der Gläubigerin- teressen solle verhindert werden. Analog der Konkurseröffnung ge- mäss Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1), die von Gesetzes wegen sofort voll- streckbar sei und der die aufschiebende Wirkung in strenger Praxis nur zurückhaltend bei Vorliegen qualifizierter Voraussetzungen erteilt werde (Art. 36 und 174 SchKG; vgl. auch R. G IROUD , Kommentar zu Art. 171 – 176 SchKG, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbe- treibung und Konkurs, Bd. II, Basel etc. 1998, N 29 zu Art. 174 SchKG), müssten die mit der Konkurseröffnung verbundenen Wirkun- gen und Massnahmen sofort greifen, um ihren Zweck verwirklichen zu können. Bis zur Rechtskraft der angefochtenen Verfügung seien indes- sen vorliegend die Verwertungshandlungen ausdrücklich auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt wor- den. Dieses Vorgehen steht in Einklang mit der Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts (vgl. hierzu neuestens das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Oktober 2007, 2C_171/2007 E. 3.3.3 mit Hinweisen auf BGE 131 II 306 Sachverhalt lit. C sowie E. 4.3.5; 132 II 382 ff., dort im Sachverhalt S. 384). Insbesondere bewirkt die Anordnung, Verwer- tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu beschränken, den gebotenen Ausgleich zwischen den Interessen der Seite 7B-8228/2007 Gläubiger auf der einen und der betroffenen Finanzinstitute auf der an- deren Seite. 2.3. Die Beschwerdeführerinnen haben sich innerhalb der erstreckten Frist zu den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen der Vorin- stanz nicht geäussert. Sie legen nicht näher dar, inwiefern vorliegend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen werden soll- te. Auch für das Bundesverwaltungsgericht ist – jedenfalls bei der nach dem Gesagten gebotenen summarischen Würdigung der Parteivorbrin- gen – nichts ersichtlich, das ein Abweichen von der Praxis des Bun- desgerichts verlangen würde. Insbesondere ist nicht einsehbar, wes- halb den Konkursliquidatoren Äusserungen und Informationen gegen- über Kunden der Beschwerdeführerinnen oder Dritten verboten wer- den sollten, welche sich auf die im SHAB und der Website der Vorin- stanz publizierte Konkurseröffnung beziehen. Demnach ist in dieser Hinsicht und bei einer summarischen Würdigung den Argumenten der Vorinstanz zu folgen. Ebensowenig erscheint es nach dem vorstehend Gesagten folgerichtig, nach Eröffnung des Konkurses die Konkursliqui- datoren anzuweisen, "bereits angeordnete Liquidations- und Konkurs- handlungen ... zu sistieren" sowie "Schritte zu veranlassen und Ent- scheidungen zu treffen, um eine geordnete Wiederaufnahme des Devi- senhandels sicherzustellen, d.h. namentlich die laufenden Zahlungen auszuführen und die Withdrawal Requests der Kunden zu honorieren". Solches liesse sich mit der angestrebten Zielsetzung des angeordne- ten Konkurses bzw. mit einem rechtsgenüglichen Gläubigerschutz kaum vereinbaren. Ob, was die Beschwerdeführerinnen in ihrer Be- schwerdeschrift bestreiten, die von der Vorinstanz getroffenen Fest- stellungen, die zur Konkurseröffnung geführt haben, zutreffen, nämlich der Vorwurf der widerrechtlichen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen und der widerrechtlichen Verwendung des Aus- drucks "Bank" wie auch die Bejahung einer Überschuldung, ist Gegen- stand des Hauptverfahrens und kann nicht im summarischen Verfahren entschieden werden. Dies umso weniger, als sich (auch nach Darstel- lung der Beschwerdeführerinnen) komplexe Fragen namentlich mit Be- zug auf im Ausland abgewickelte Transaktionen stellen und die Be- schwerdeführerinnen selber hierzu die Befragung zahlreicher Zeugen als erforderlich erachten. Insofern ist das Gesuch der Beschwerdeführerinnen demnach abzu- weisen. Seite 8B-8228/2007 3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi- schenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewie- sen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenent- scheids wird mit dem Endentscheid befunden. 3. Diese Verfügung geht an: - die Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein) - die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-12-11/180/30839; Einschreiben mit Rückschein) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin: Frank Seethaler Marion Spori Seite 9B-8228/2007 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de- ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so- weit sie die Beschwerdeführer in Händen haben, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 15. Februar 2008 Seite 10