<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=161193" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=161194" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>11.2008.53</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano,</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>26 maggio 2008</span></a><span>/lw</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>La prima Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>G. A. Bernasconi, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Giani ed Ermotti</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretaria:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Chietti Soldati, vicecancelliera</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per statuire nella causa DI.2007.7 (provvedimenti cautelari)</span><span> della Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza del 24 gennaio 2007</span><span> da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AP 1</span></b><b><span> </span></b></p> <p class="MsoFooter"><span>(patrocinato dall'avv. PA 2)</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="656"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AO 1</span></b><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>(patrocinata dall'avv. PA 1);</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="R1"><span>esaminati gli atti</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>posti i seguenti</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>punti di questione:</span></b><span> 1. Se dev'essere accolto l'appello del 15 maggio 2008 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 30 aprile 2008 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore del Distretto di Leventina;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2. Se dev'essere accolto l'appello dello stesso 15 maggio 2008 presentato da AO 1 contro il medesimo decreto;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria formulata da AO 1 contestualmente all'appello;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.</span></p> <p class="R1"><span>Ritenuto</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto: A.</span></b><span> AP 1 (1962) e AO 1 (1966), cittadini italiani, si sono sposati a __________ il 12 gennaio 1985. Dal </span><span>matrimonio sono nati C__________, il 25 settembre 1986, P__________, il 23 dicembre 1987, E__________, l'8 settembre 1992, e F__________, il 26 marzo 2001. I coniugi risiedono nel Ticino dal giugno del 1993 e abitano a __________. Il marito è casaro e boscaiolo indipendente; la moglie è casalinga, ma ha lavorato accessoriamente come ausiliaria – su chiamata – per esercizi</span><span> pubblici di __________. Il 1° novembre 2005 AO 1 è tornata in Valtellina con i due figli minori e il 15 novembre 2005 AP 1 ha introdotto davanti al Pretore del Distretto di Leventina un'istanza a protezione dell'unione coniugale, chiedendo l'autorizzazione a vivere separato e l'affidamento di E__________ (inc. DI.2005.59). All'udienza del 30 novembre 2005 la convenuta ha chiesto a sua volta l'autorizzazione a vivere separata, ma ha rivendicato essa medesima l'affidamento di E__________ e F__________. Con </span><span>“</span><span>decreto supercautelare</span><span>”</span><span> del 9 dicembre 2005 il Segretario assessore ha autorizzato le parti a vivere separate, ha affidato la figlia E__________ al padre e il figlio F__________ alla madre, con vicendevoli diritti di visita. I coniugi essendosi riconciliati, nel novembre del 2006 AO 1 è tornata a __________, ma nel dicembre successivo ha accusato una forte depressione cui ha fatto seguito una degenza di sei mesi nella clinica __________.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>B.</b> Nel frattempo, il 24 gennaio 2007, AP 1 ha inoltrato al Pretore un'</span><span>“</span><span>istanza per misure cautelari (art. 376 CPC)</span><span>”, chiedendo la sospensione dell'autorità parentale congiunta su F__________ e l'affidamento del ragazzo, non opponendosi a relazioni personali sorvegliate del figlio con la madre (inc. DI.2007.7). All'udienza del 5 febbraio 2007, indetta per la discussione, le parti hanno raggiunto davanti al Segretario assessore il seguente accordo:</span></p> <p class="R1"><span> </span><span>1. L'autorità parentale sul figlio F__________ rimane congiunta fra le parti.</span></p> <p class="R1"><span> 2. Il figlio F__________ è affidato al padre per la cura e l'educazione.</span></p> <p class="R1"><span> 3. Alla madre è garantito il diritto alle relazioni personali con il figlio F__________ nel modo più ampio possibile, ma almeno nelle modalità attuali, e meglio due sere la settimana, oltre a un giorno durante il fine settimana.</span></p> <p class="R1"><span> 4. Le parti concordano che l'inc. DI.2005.59 di questa Pretura venga stralciato dai ruoli, con carico di tasse e spese in ragione di metà ciascuno, riservata l'ammissione all'assistenza giudiziaria.</span></p> <p class="R1"><span> 5. La presente [<i>sic</i>] viene sospesa e verrà riattivata su istanza della parte più diligente.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Preso atto di ciò, con decreto del 12 febbraio 2007 il Segretario assessore ha tolto la causa inc. DI.2005.59 dai ruoli.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>C.</b> Nella prospettiva di essere dimessa dalla clinica __________, il 24 maggio 2007 AO 1 ha postulato la riattivazione della procedura. Il Segretario assessore ha convocato le parti a un'udienza del 21 giugno 2007 per la </span><span>“</span><span>continuazione della discussione</span><span>”</span><span>, in esito alla quale i coniugi sono stati autorizzati a vivere separati, l'abitazione coniugale è stata attribuita alla moglie, il marito si è impegnato a coprire tutti gli oneri dell'alloggio e la figlia E__________ è stata affidata a lui. In seguito le parti hanno proseguito una </span><span>“</span><span>discussione</span><span>”</span><span> su temi non meglio precisati e AP 1 si è visto assegnare un termine fino al 28 giugno 2007 </span><span>“</span><span>per produrre l'allegato di replica indicante anche le richieste di prova</span><span>”</span><span>. Il 25 giugno 2007 AP 1 ha presentato una nuova </span><span>“</span><span>istanza per misure cautelari (art. 376 CPC)</span><span>” volta a impedire che la moglie portasse F__________ all'estero. Con “decreto supercautelare” del 26 giugno 2007 il Segretario assessore ha affidato F__________ alla moglie (con divieto di portarlo al­l'estero) e ha posto a carico di AP 1</span><span> un contributo alimentare per il figlio di fr. 900.– mensili (più l'assegno familiare).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>D.</b> Il 28 giugno 2007 AP 1 ha poi introdotto una replica nella quale ha postulato (</span><span>“</span><span>in via cautelare</span><span>”</span><span>) l'affidamento di F__________ dal 1° settembre 2007 e la regolamentazione del diritto di visita materno, offrendo un contributo alimentare in favore del figlio di fr. 900.– mensili </span><span>“</span><span>per i mesi di luglio e agosto</span><span>”</span><span>. Con duplica dell'11 luglio 2007 AO 1 ha rivendicato l'affidamento di F__________, la regolamentazione del diritto di visita paterno, un contributo alimentare di fr. 1270.– mensili per il figlio, un contributo alimentare di fr. 1500.– mensili per lei retroattivamente dal 1° gennaio 2007 e l'addebito al marito dei costi relativi all'alloggio coniugale, come pure dei premi di cassa malati </span><span>“</span><span>per la famiglia</span><span>”</span><span>. Il Segretario assessore ha emanato il 6 agosto 2007 l'ordinanza sulle prove e il 16 ottobre 2007 ha tenuto un'udienza destinata all'interrogatorio formale di AP 1, come pure all'escussione di alcuni testimoni. Un'ulteriore udienza ha avuto luogo il 17 dicembre 2007 per l'audizione di un testimone e per la delucidazione orale della perizia commissionata a una psicologa clinica, chiamata a sentire i due figli minorenni, a valutare le loro condizioni di vita e a esprimersi sull'affidamento. Con ordinanza del 3 marzo 2008 il Segretario assessore ha dichiarato chiusa l'istruttoria e ha fissato alle parti un termine fino al 12 marzo 2008 </span><span>“</span><span>per l'inoltro delle conclusioni scritte</span><span>”</span><span>.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>E.</b> Nel suo memoriale del 12 marzo 2008 AP 1 ha chiesto l'affidamento di E__________ e F__________, con obbligo per la moglie di lasciare </span><span>“</span><span>l'attuale dimora</span><span>”</span><span> entro tre giorni e di versare un contributo alimentare di fr. 1000.– mensili in favore dei due figli. A AO 1 egli ha riconosciuto un usuale diritto di visita ai ragazzi, ma nessun contributo di mantenimentoAP 1 ha dichiarato infine di assumere metà degli oneri ipotecari gravanti l'abitazione coniugale. Nel proprio allegato conclusivo di quello stesso 12 marzo 2008 AO 1 ha rivendicato una volta ancora l'affidamento di F__________ (fatto salvo il diritto di visita paterno), un contributo alimentare di fr. 1200.– mensili per il figlio dal giugno del 2007, l'attribuzione dell'alloggio coniugale, l'addebito al marito di tutti gli oneri relativi e un contributo alimentare per sé di fr. 1500.– mensili dal 1° gennaio 2007, da portare a fr. 3000.– mensili dal 1° giugno 2007, più il rimborso di tutte le spese sanitarie (compreso il premio della cassa malati).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>F.</b> Statuendo in luogo e vece del Pretore con </span><span>“</span><span>decreto cautelare</span><span>” del 30 aprile 2008, il Segretario assessore ha autorizzato le parti a vivere separate, ha “confermato il dispositivo n. 2 del decreto supercautelare 9 dicembre 2005” nell'inc. DI.2005.59 (affidamento di E__________ al padre, con diritto di visita da parte della madre), ha affidato anche F__________ al padre (con diritto di visita alla madre), ha attribuito l'abitazione coniugale al marito (con obbligo per la moglie di lasciare l'alloggio entro 15 giorni), ha condannato AP 1</span><span> a versare un contributo alimentare per la moglie compreso tra fr. 274.30 e fr. 1614.85 mensili dal 1° gennaio 2007 al 31 maggio 2008 e di fr. 516.30 mensili dal 1° giugno 2008 in poi, come pure un contributo alimentare per F__________ compreso tra fr. 827.90 e fr. 1560.60 mensili dal 1° luglio 2007 al 31 maggio 2008, ha addebitato al marito tutti gli oneri relativi all'abitazione coniugale, oltre ai premi della cassa malati </span><span>“</span><span>di tutta la famiglia fino al mese di aprile 2008 compreso</span><span>”</span><span>, la moglie dovendo assumere il pagamento del proprio premio dal maggio del 2008. La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese di fr. 8400.– sono state poste per un quinto a carico del marito e per il resto a carico della moglie, senza assegnazione di ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>G.</b> Contro il decreto predetto è insorto il 15 maggio 2008 AP 1 con un appello tendente a ottenere che il contributo mensile per la moglie sia fissato in </span><span>“</span><span>fr. 1048.40 per il periodo dal 1° novembre al dicembre 2007, rispettivamente in fr. 44.90 (in subordine fr. 299.30) </span><span>“</span><span>per il periodo da giugno 2008</span><span>”, e che il contributo alimentare per</span><span> F__________ sia stabilito in </span><span>“</span><span>fr. 826.65 mensili per il periodo dal 1° novembre al 31 dicembre 2007</span><span>”. Contro il decreto cautelare è insorta il 15 maggio 2008 anche AO 1 la quale postula – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – l'affidamento del figlio F__________ (riservato il diritto di visita paterno), l'attribuzione dell'alloggio coniugale con addebito al marito di tutti gli oneri relativi, un contributo alimentare per sé di fr. 2556.50 mensili dal 1° maggio 2008 (i contributi per il lasso di tempo anteriore rimanendo invariati), un contributo alimentare per F__________ di fr. 1455.– mensili (i contributi per il lasso di tempo anteriore rimanendo invariati), con obbligo per il marito di assumere tutti i costi processuali di primo grado e di rifonderle un'indennità di fr. 5000.– per ripetibili ridotte. Inoltre AO 1 sollecita il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in appello. Nessuno dei due memoriali ha formato oggetto di intimazione.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Considerando</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in diritto: 1.</span></b><span> Le misure giudiziarie a protezione dell'unione coniugale (art. 172 segg. CC) sono emanate, per diritto federale, con la procedura sommaria (<span>Hausheer/Reusser/Geiser</span> in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 15 ad art. 180 CC). Nel Cantone Ticino si applica la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 4 n. 5 e art. 5 LAC), in esito alla quale il Pretore statuisce con “sentenza” (art. 368 cpv. 2 CPC). Le misure giudiziarie a protezione dell'unione coniugale rimangono in vigore finché siano state modificate o revocate (art. 179 cpv. 1 CC). Solo nel caso in cui i coniugi tornino a convivere le misure ordinate per la sospensione della comunione domestica (art. 175 segg. CC) decadono, sem­pre che non si tratti della separazione dei beni o di misure a protezione del figlio (art. 179 cpv. 2 CC; sotto, consid. 4).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> Il diritto federale non osta a che in caso di urgenza e di danno difficilmente riparabile il giudice della protezione dell'unione coniugale adotti provvedimenti cautelari. Se e a quali premesse ciò sia ammissibile dipende dal diritto cantonale (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17b con richiami). Nel Ticino tale possibilità è data </span><span>“</span><span>in ogni momento della procedura</span><span>”</span><span> (art. 371 CPC) alle condizioni dell'art. 376 cpv. 1 CPC, nei modi e nelle forme previsti dagli art. 378 segg. CPC. E siccome le sentenze dei Pretori a protezione dell'unione coniugale sono appellabili, anche i decreti cautelari in tale materia possono essere appellati nel termine di dieci giorni </span><span>(art. 308 cpv. 1 CPC), purché siano stati emanati “pre­vio contrad</span><span>dittorio” (art. 382 cpv. 1 CPC). I provvedimenti cautelari si estinguono poi, per principio, con il passaggio in giudicato della sentenza a protezione dell'unione coniugale. Ove siano stati emanati prima dell'introduzione della causa, nondimeno, essi decadono se la parte istante non avvia il procedimento a tutela dell'unione coniu­gale entro il termine fissato dal giudice (art. 381 CPC).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> La dottrina ha già avuto modo di rilevare che provvedimenti cautelari emessi <i>prima</i> dell'avvio di una procedura a protezione dell'unione coniugale sono senza senso, l'istante che postula misure siffatte potendo introdurre subito una procedura a protezione dell'unione coniugale e chiedere l'adozione di provvedimenti cautelari in tale ambito (<span>Bräm</span> in: Zürcher Kommentar, 3</span><span>ª</span><span> edizione, n. 19 in fine ad art. 180 CC). Il giudice adito con richieste cautelari prima della causa emana tutt'al più, ravvisandone gli estremi, provvedimenti senza contraddittorio, ma deve fissare all'istante un breve termine per avviare una procedura a tutela dell'unione coniugale. A maggior ragione ove si consideri che lo scopo di un procedimento cautelare e quello di un procedimento a tutela dell'unione coniugale sono sostanzialmente identici (<span>Bräm</span>, op. cit., n. 18 ad art. 180 CC), sicché all'atto pratico gli art. 376 segg. CPC non hanno portata propria.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.</b> Si aggiunga che in una procedura a protezione dell'unione coniugale non trovano necessariamente giustificazione nemmeno provvedimenti cautelari emanati <i>durante</i> la litispendenza. Intanto perché il giudice a tutela dell'unione coniugale – diversamente dal giudice della separazione o del divorzio – non è abilitato a prendere misure a protezione del figlio: non può dunque impartire ammonimenti o istruzioni (art. 307 CC), né disporre una curatela educativa (art. 308 CC), né ordinare una privazione della custodia parentale (art. 310 CC) o dell'autorità parentale (art. 311 CC), tali prerogative competendo all'autorità tutoria (<span>Bräm</span>, op. cit., n. 72 e 73 ad art. 176 CC; <span>Hausheer/Reusser/Geiser</span>, op. cit., n. 43a ad art. 176 CC). Ma soprattutto perché – una volta ancora – lo scopo di un procedimento cautelare e quello di un procedimento a tutela dell'unione coniugale sono sostanzialmente identici, di modo che il secondo (fondato sul diritto federale) non lascia spazio apprezzabile al primo.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5.</b> Provvedimenti cautelari emessi nel corso di una procedura a protezione dell'unione coniugale possono invero giustificarsi per motivi di urgenza, ove il tempo necessario per ottenere l'emanazione di una misura a tutela dell'unione coniugale implichi il rischio di un pregiudizio difficilmente rimediabile (<span>Bräm</span>, op. cit., n. 19 in principio ad art. 180 CC; <span>Hausheer/Reusser/Geiser</span>, op. cit., n. 21 a metà ad art. 180 CC). Come questa Camera ha già spiegato diffusamente (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17d), in altri termini, </span><span>decre</span><span>ti emessi senza contraddittorio (dandosi il caso, </span><span>“</span><span>nelle more istrut</span><span>torie</span><span>”</span><span>) sono senz'altro legittimi. Sono contrari all'eco</span><span>­nomia processuale, invece, decreti cautelari emessi </span><span>“</span><span>previo contraddittorio</span><span>” (nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC)</span><span>. Al momento in </span><span>cui è in grado di indire il </span><span>“</span><span>contraddittorio</span><span>”</span><span>, cioè la discussione conclusiva, nulla osta in effetti a che il giudice preveda il dibattimento finale dell'art. 368 cpv. 1 CPC e pronunci sull'istanza a protezione dell'unione coniugale. Tanto più in materia di contributi alimentari, al cui proposito egli dovrà statuire – di regola – sin dalla</span><span> data </span><span>della litispendenza, e non solo dalla <span>data della decisione (<span>Schwander</span> in: Basler Kommentar, ZGB I,</span> 3ª edizione, n. 6 ad art. 176 con rinvio). Mal si scorge nelle circostanze descritte quale utilità avrebbe il fatto di statuire in via cautelare “previo contraddittorio” per poi veder decadere tale assetto subito dopo con la sentenza a tutela dell'unione coniugale.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6.</b> Nel caso in esame AP 1 ha introdotto il 15 novembre 2005 un'istanza a protezione dell'unione coniugale, chiedendo l'autorizzazione a vivere separato e l'affidamento di E__________ (inc. DI.2005.59). Alla discussione del 30 novembre 2005 la convenuta ha chiesto a sua volta l'autorizzazione di vivere separata, ma ha rivendicato essa medesima l'affidamento di E__________ e F__________. Con </span><span>“</span><span>decreto supercautelare</span><span>”</span><span> del 9 dicembre 2005 il Segretario assessore ha autorizzato le parti a vivere separate, ha affidato E__________ al padre e F__________ alla madre, con vicendevoli diritti di visita. Il 24 gennaio 2007 AP 1 ha poi inoltrato al Pretore un'</span><span>“</span><span>istanza per misure cautelari (art. 376 CPC)</span><span>”, chiedendo la sospensione dell'autorità parentale congiunta su F__________ e l'affidamento del ragazzo (inc. DI.2007.7). All'udienza del 5 febbraio 2007, indetta per la discussione, le parti hanno raggiunto un accordo e hanno chiesto di stralciare “l'inc. DI.2005.59 di questa Pretura”, ciò di cui il Segretario assessore ha preso atto, togliendo la causa dai ruoli con decreto del 12 febbraio 2007. Così facendo, però, l'istante medesimo ha posto fine alla lite. E il venir meno della litispendenza ha fatto decadere <i>eo ipso</i> ogni procedimento incidentale, compresi i provvedimenti cautelari. Su che basi il Segretario assessore abbia ancora convocato le parti</span><span> all'udienza del 21 giugno 2007</span><span>, sollecitata da</span><span> AO 1, per la </span><span>“</span><span>continuazione della discussione</span><span>”</span><span> non è dato di capire. In mancanza di qualsiasi procedura a tutela dell'unione coniugale, a rigore il decreto appellato andrebbe finanche dichiarato nullo per difetto di istanza.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>7.</b> La nullità essendo una sanzione estrema, applicabile solo ove </span><span>non sia data alcuna possibilità di sanatoria, la questione è di sa<span>pere se il decreto impugnato non possa fondarsi su un'altra istanza</span></span><span> cautelare, successiva al 5 febbraio 2007, che possa essere considerata alla stregua di una nuova richiesta autonoma. Come si è accennato, invero, dal profilo teorico provvedimenti cautelari possono essere emanati quand'anche non sia (ancora) pendente una procedura a protezione dell'unione coniugale, sebbene ciò sia da evitare </span><span>“</span><span>previo contraddittorio</span><span>”</span><span> (sopra, consid. 3). Al limite il decreto in oggetto potrebbe, in tale ipotesi, equipararsi a un decreto emesso prima dell'introduzione di una nuova protezione dell'unione coniugale (la precedente essendo stata stralciata dai ruoli). Ora, non si può disconoscere che, così com'è motivato, il decreto in rassegna sia incongruente. Anzitutto perché è difficile capire come mai la Pretura distrettuale insista nel percorrere la via del decreto cautelare emanato </span><span>“</span><span>previo contraddittorio</span><span>”</span><span> in procedimenti a protezione del­l'unione coniugale pur essendo stata resa edotta da questa Camera circa l'inopportunità di simile prassi (sentenza inc. 11.2005.100 del 15 febbraio 2007, consid. 4). In secondo luogo perché non è chiaro nemmeno su che cosa il Segretario assessore abbia statuito: nonostante la dicitura </span><span>“</span><span>decreto cautelare</span><span>”</span><span> in capo all'atto, invero, il dispo­sitivo del decreto è quello di una sentenza a protezione dell'unio­ne coniugale (</span><span>“</span><span>dichiara e pronuncia</span><span>”</span><span>) e le norme richiamate a pag. 18 tutto menzionano fuorché gli art. 376 segg. CPC.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>8.</b> Comunque sia, scorrendo gli atti processuali compiuti dalle parti dopo il 5 febbraio 2007 si riscontrano memoriali che potrebbero fungere – senza dar prova di soverchio formalismo – da istanza cautelare: nel fascicolo della Pretura figurano infatti una </span><span>“</span><span>replica</span><span>”</span><span> del 28 giugno 2007 in cui AP 1 chiedeva l'affidamento di F__________, una </span><span>“</span><span>duplica</span><span>”</span><span> dell'11 luglio 2007 in cui AO 1 chiedeva a sua volta l'affidamento del figlio e un contributo alimentare per lui, oltre che per sé, un memoriale conclusivo del 12 marzo 2008 in cui AP 1 postulava l'affidamento di entrambi i figli minori e pretendeva un contributo alimentare per i due ragazzi, dichiarando di assumere la metà dei costi dell'alloggio, e un memoriale conclusivo dello stesso </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b><span>12 marzo 2008 in cui AO 1 sollecitava una volta ancora l'affidamento di F__________, come pure contributi alimentari per sé e il figlio. Quanto non emerge dagli atti dopo il 5 febbraio 2007 è un </span><span>“</span><span>contraddittorio</span><span>”</span><span>. L'unica discussione risale, appunto, al 5 febbraio 2007, allorché l'istante ha invitato il Segretario assessore (con l'approvazione della convenuta) a togliere la causa dai ruoli. Dopo di allora si sono tenute solo udienze istruttorie e alla discussione finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a comparse scritte. Ciò non basta per integrare un </span><span>“</span><span>contraddittorio</span><span>”</span><span> nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC (né basterebbe, del resto, per integrare una </span><span>“discussione”</span><span> a norma dell'art. 363 CPC in una procedura a protezione dell'unione coniugale: <span>Cocchi/Trezzini</span>, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 363).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>9.</b> Se ne conclude che il decreto in esame non risulta viziato al punto da essere dichiarato nullo, ma nemmeno può definirsi emanato </span><span>“</span><span>previo contraddittorio</span><span>”</span><span>. Non è quindi un atto appellabile. La questione di sapere se gli appelli delle parti possano assimilarsi a istanze di modifica </span><span>“</span><span>previo contraddittorio</span><span>”</span><span> nell'accezione dell'art. 379 cpv. 2 CPC non va risolta da questa Camera, le istanze di modifica dovendo essere trattate dal primo giudice. Certo è soltanto che, dovesse reputarle tali, il Segretario assessore dovrà fissare alla parte istante nel decreto cautelare emesso </span><span>“</span><span>previo contraddittorio</span><span>” un termine entro cui avviare una nuova protezione dell'unione coniugale (art. 381 CPC). Sull'opportunità di ripercorrere in futuro la via dei decreti cautelari appellabili nelle protezioni dell'unione coniugale non giova ripetersi (consid. 3).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>10.</b> L'emanazione dell'attuale giudizio rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello di AO 1</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>11.</b> Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza degli appellanti (art. 148 cpv. 1 CPC). Dato nondimeno che sarebbe spettato al giudice, </span><span>dopo il 5 febbraio 2007, invitare le parti a pro­muo­vere senza indugio una nuova procedura a tutela dell'unione coniugale, soccorrono </span><span>“</span><span>giusti motivi</span><span>”</span><span> (art. 148 cpv. 2 CPC) per rinunciare a ogni prelievo. Non si pone invece problema di ripetibili, gli appelli non avendo formato oggetto di intimazione.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>12.</b> La richiesta di assistenza giudiziaria formulata da AO 1 non può essere accolta. Che la richiedente versi in ristrettezze finanziarie è senz'altro possibile (art. 3 cpv. 1 Lag), ma l'appello non denotava sin dall'inizio la benché minima possibilità di accoglimento (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Non si deve dimenticare per altro che all'udienza del 5 febbraio 2007 la richiedente medesima ha approvato lo stralcio dai ruoli della procedura a tutela dell'unione coniugale. Come essa potesse pretendere in siffatte circostanze, il 24 maggio 2007, di riattivare la lite è arduo comprendere. È vero che nell'accordo del 5 febbraio 2007 le parti avevano convenuto di lasciare in sospeso il procedimento cautelare (clausola n. 5), ma tale pattuizione era già di primo acchito senza oggetto, non potendosi seriamente porre fine alla litispendenza di una causa principale lasciando sussistere procedimenti cautelari. A meno </span><span>che ciò sia consentito dal diritto federale (<span>Vogel/Spühler</span>, Grund</span><span>­riss des Zivilprozessrechts, 8</span><span>ª</span><span> edizione, pag. 359 n. 223b in fine), ma tale ipotesi è estranea alla fattispecie.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>13.</b> </span><span>Quanto ai rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la presente sentenza </span><span>(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), t</span><span>rattandosi in concreto di una decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF</span>). E l'azione principale può formare oggetto di un ricorso in materia civile sen­za riguardo a questioni di valore <span>(art. 74 cpv. 1 lett. b LTF)</span>, controverso essendo anche l'affidamento del figlio, vertenza manifestamente priva di valore litigioso.</p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Per questi motivi,</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>in applicazione dell'art. 313<i>bis</i> CPC,</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>pronuncia:</span></b><span> 1. Gli appelli sono irricevibili.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3. La richiesta di assistenza giudiziaria formulata da AO 1 è respinta.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4. Intimazione:</span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>–;</span></p> <p class="MsoNormal"><span>–.</span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> Comunicazione alla Pretura del Distretto</span><span> di Leventina.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente La segretaria</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rimedi giuridici</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. </span><span>90 a</span><span> 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. </span><span>95 a</span><span> 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30</span><span> </span><span>000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.</span></p> </div></body></html>