2001-1706 6013 Problèmes d’exécution de la loi sur le blanchiment d’argent: La surveillance des intermédiaires financiers visés à l’art. 2, al. 3, LBA Rapport de la Commission de gestion du Conseil national du 29 juin 20016014 Rapport 1 Introduction 1.1 Situation actuelle La loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d’argent, LBA; RS 955.0) adoptée le 10 octobre 1997 par l’Assemblée fédérale est entrée en vigueur le 1er avril 1998. Elle a pour but de lutter contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier et d’assurer que les intermédiaires financiers fassent preuve de la vigilance requise en matière d’opérations financières. L’art. 2 LBA distingue deux catégories d’intermédiaires financiers (ou intermédiaires dans la suite du rapport). La première catégorie d’intermédiaires (al. 2) est soumise à une autorité de surveillance instituée par une loi spéciale. La seconde catégorie d’intermédiaires (al. 3) est soumise à la surveil- lance de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (Autorité de contrôle). Les intermédiaires de cette catégorie sont ceux «qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des va- leurs patrimoniales appartenant à des tiers». Dans ce même alinéa, la loi mentionne, à titre illustratif, les principales activités soumises au champ d’application de la loi. Exceptés les avocats et les notaires, les intermédiaires financiers selon l’art. 2, al. 3, LBA, avaient jusqu’au 31 mars 2000 pour se soumettre directement à l’Autorité de contrôle ou s’affilier à un organisme d’autorégulation (OAR) reconnu. Ce dernier exerce envers l’intermédiaire affilié la même surveillance que celle exercée par l’Autorité de contrôle sur les intermédiaires qui lui sont directement subordonnés. L’Autorité de contrôle et les OAR doivent veiller à ce que les intermédiaires respectent les obligations de diligence et les dispositions en cas de soupçon fondé de blanchiment d’argent. L’Autorité de contrôle précise à l’intention des intermédiaires qui lui sont directe- ment soumis les obligations de diligence et en règle les modalités d’application. Elle octroie les autorisations aux personnes qui veulent exercer l’activité d’intermédiaire financier après le 31 mars 2000. Elle retire les autorisations des intermédiaires qui ne remplissent plus les conditions requises ou qui violent gravement ou de façon répétée leurs obligations légales. Elle tient en outre un registre des intermédiaires qui lui sont directement soumis et des personnes auxquelles elle a refusé l’autorisation d’exercer l’activité d’intermédiaire financier. Outre ces activités qui sont comparables à celles des OAR, l’Autorité de contrôle est également chargée de la surveillance des OAR. Elle assume en particulier les tâches suivantes: elle octroie (ou, le cas échéant, retire) la reconnaissance aux OAR, elle surveille les OAR et les intermédiaires financiers qui lui sont directement soumis, elle approuve les règlements édictés par les OAR ainsi que les modifications qui y sont apportées, elle veille au respect à son égard des obligations des OAR en matière d’information et elle gère les listes des OAR (intermédiaires affiliés ou refusés). L’introduction d’obligations de diligence légales pour les intermédiaires financiers est une nouveauté. Elle touche un groupe de personnes hétérogène dont les activités n’étaient, jusqu’ici, pratiquement pas réglementées. C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu des délais transitoires. Les OAR avaient jusqu ’au 31 mars 20006015 pour se constituer et d époser une demande de reconnaissance accompagnée d ’une proposition de règlement. Douze OAR ont obtenu la reconnaissance et une demande a été rejetée. Pour ce qui est des interm édiaires, ils avaient deux ans, c ’est-à-dire jusqu ’au 31 mars 2000, pour s’affilier à un OAR ou se soumettre directement à la surveillance de l’Autorité de contr ôle. Les avocats et les notaires devaient s ’affilier à leur OAR avant la même date butoir. A ce jour, environ 6000 interm édiaires sont affili és aux OAR. Pour sa part, l ’Autorité de contrôle a reçu environ 550 demandes de subordi- nation directe. Des demandes continuent d ’être déposées, tant aupr ès de l ’Autorité de contrôle que des OAR. Ces demandes sont en partie d éposées par des interm édi- aires déjà actifs qui, en raison de ce dépôt tardif, s’exposent à des mesures pénales. Il y a infraction à la LBA dans les cas suivants: exercice d ’une activit é en qualit é d’intermédiaire financier sans autorisation (art. 36 LBA), violation de l ’obligation de communiquer en cas de soup çon de blanchiment d ’argent (art. 37 LBA), insou- mission à une d écision (art. 38 LBA). A fin octobre 2000, l ’Autorité de contr ôle avait déposé 28 plaintes. C ’est le Département fédéral des finances, concr ètement le service juridique du département, qui est chargé de la poursuite et du jugement. 1.2 Mandat et but de l’inspection Dans la pratique, peu de temps après l’entrée en vigueur de la LBA déjà, des indices ont très rapidement permis de conclure que la mise en œ uvre de la loi ne serait pas aisée. Les probl èmes lors de la constitution des OAR, l ’opposition d ’une grande partie des interm édiaires financiers, les probl èmes de ressources de l ’Autorité de contrôle sont à l’origine de l’intérêt que la Commission de gestion du Conseil natio- nal (CdG-N) porte à l’exécution de la LBA depuis son entrée en vigueur. La CdG-N avait abord é ce sujet lors des d ébats sur le rapport de gestion 1998 du Conseil f édér a l . L a m i s e e n œ uvre de la LBA a ensuite été suivie par la sous- commission DFF/DFE de la CdG-N – constituée des conseillers nationaux suivants: Brigitta M. Gadient (présidente), Stephanie Baumann, Serge Beck, Walter Bosshard, Maurice Chevrier, Walter Decurtins, Hugo Fasel, Rudolf Imhof, Peter Jossen- Zinsstag, Otto Laubacher et Ren é Vaudroz – dans le sens d ’une haute surveillance concomitante des services concernés de l’administration fédérale. Les examens effectu és dans ce cadre avaient donc pour but d ’accompagner et d’évaluer la mise en œ uvre de la loi par les autorit és concern ées. Il s ’agissait en l’occurrence d’identifier les problèmes du point de vue de la haute surveillance par- lementaire et, si n écessaire et dans la mesure des possibilit és de la CdG-N, de con- tribuer au bon fonctionnement de la LBA. Bien que les problèmes principaux aient été identifiés – depuis un certain temps déjà pour quelques-uns uns d ’entre eux – ni les contacts ni les avis émis jusqu’ici n’ont permis à la sous-commission d ’influer sur la situation tr ès insatisfaisante dans ce domaine. Mi-mai 2001, la sous-commission a par cons équent décidé de soumettre à la CdG-N un rapport r ésumant la situation et comportant un certain nombre de re- commandations.6016 1.3 Déroulement En mai 2000, la CdG-N a déjà discuté de la situation lors d’un entretien avec le con- seiller fédéral Kaspar Villiger. Lors de cette discussion qui portait sur le rapport de gestion 1999 du Conseil f édéral, elle a, pour la premi ère fois, abord é les probl èmes touchant le syst ème d’autorégulation et l ’Autorité de contr ôle. En raison des pro- blèmes de mise en œ uvre de la LBA qui subsistaient encore apr ès l ’échéance du délai du 31 mars 2000, la sous-commission DFF/DFE a repris ce sujet. Ses questi- ons étaient bas ées sur le rapport d ’activités 1998/1999 de l ’Autorité de contr ôle ainsi que sur un bref rapport de situation qui avait été demand é à l ’Autorité de contrôle (état fin avril 2000). En plus des informations demand ées par voie écrite, les personnes suivantes ont également été entendues: – Peter Siegenthaler (directeur de l’Administration fédérale des finances, AFF) et Raoul Sidler (collaborateur juridique de l ’Autorité de contr ôle), le 24 novembre 2000 – deux experts, les repr ésentants de trois OAR ainsi que Niklaus Huber (re- sponsable de l’Autorité de contrôle), le 27 février 2001 – Barbara Schaerer (sous-directrice, responsable du service juridique du DFF), Niklaus Huber (responsable de l ’Autorité de contrôle jusqu’à mi-juin 2001), Peter Siegenthaler (directeur de l ’AFF) ainsi que Peter Nobel (pr ésident du conseil consultatif), le 10 mai 2001 – Armand A. Meyer (responsable ad interim de l ’Autorité de contr ôle), le 26 juin 2001. De plus, le 14 mai 2001, sur demande de la sous-commission, sa pr ésidente a ren- contré le conseiller f édéral Kaspar Villiger afin de l ’informer des conclusions de la sous-commission qui estime qu ’une intervention urgente s ’impose. Lors de l ’exa- men du rapport de gestion 2000 du Conseil f édéral, le conseiller f édéral Villiger a fait à nouveau le point de la situation. La sous-commission a également trouvé des informations dans le rapport de NOVO Business Consultants SA ainsi que dans le rapport du 21 f évrier 2001 publi é par la Mission fran çaise d ’information commune sur les obstacles au contr ôle et à la répression de la d élinquance financière et du blanchiment des capitaux en Europe. Pour clarifier un certain nombre de questions juridiques, elle a demand é un avis de droit à l’Office fédéral de la justice (OFJ). Les conclusions de cet avis de droit ont été intégrées au ch. 2.3. Après avoir donn é au chef du DFF la possibilit é de se prononcer sur la forme et le fond du rapport, la sous-commission a soumis son rapport à la CdG-N le 29 juin 2001 qui l’a accepté à l’unanimité et qui en a décidé la publication. Le présent rapport est structur é en fonction des principaux probl èmes apparus lors des divers examens auxquels la sous-commission a proc édé. La chronologie n ’est respectée que lorsque l’évolution dans le temps revêt une importance particulière.6017 2 Problèmes identifiés Pour certains, les probl èmes abordés ci-après sont étroitement liés. Leur gravit é est souvent encore accentuée en raison de l ’influence réciproque qu’ils exercent les uns sur les autres. 2.1 Autorité de contrôle: multitude de tâches et problèmes de ressources 2.1.1 Tâches de l’Autorité de contrôle Les tâches de l’Autorité de contr ôle – mentionnées dans l ’introduction – ne donnent pas une image complète des activités que cet organe déploie quotidiennement et de la charge de travail qui est la sienne. Il faut en effet aussi tenir compte du fait que l’Autorité de contrôle accomplit également d’autres tâches, notamment dans le cadre de l’entraide administrative, et qu’elle doit souvent assumer une grande charge de travail administratif découlant des activités déjà mentionnées. Ainsi, jusqu’au début 2001, ses ressources en personnel ont-elles été fortement mises à contribution par l ’élaboration de normes minimales auxquelles les règlements des OAR doivent répondre, par la re- connaissance en tant que telle des OAR ainsi que, tout particulièrement, par le contrôle et l’accompagnement de la mise en application par les OAR de leurs obligations. En effet, durant leur phase de constitution, la plupart des OAR ont d û être accompagnés par l’Autorité de contr ôle voire, pour une partie d ’entre eux, être avertis de mani ère répétée afin qu’ils respectent les exigences liées à leur reconnaissance. Quelques OAR ont m ême recouru contre un certain nombre de ces exigences. Les contacts entre l’Autorité de contrôle et certains OAR se sont avérés difficiles. Des refus de coopérer ont été constatés. De tels refus se sont notamment manifest és par des demandes de renseignements relatives à l’obligation légale de s’affilier alors même que ces questions avaient été déjà clarifiées par l’Autorité de contrôle et que les principes applicables en la matière avaient été rendus publics. Il semblerait même qu’un OAR soit allé jusqu’à accorder des prolongations de délai illicites à ses affiliés et qu’il ait tenté d’exercer des pressions sur la direction de l’office pour éviter que l’Autorité de contrôle ne prononce les sanctions correspondantes. D’autres OAR ne disposaient tout simplement pas du personnel qui leur aurait permis de garantir un accomplissement des tâches conforme aux dispositions légales (situation tendue sur le marché du travail, manque de spéciali- stes). Par conséquent, à ce jour, très peu de sanctions ont été prononcées à l’encontre d’intermédiaires financiers. Pour une meilleure compr éhension de la situation, il convient ici de souligner le statut particulier des OAR. Pour une grande partie d ’entre eux, ils ont en effet d û se constituer dans un environnement économique hostile: de nombreux interm édiaires ont très mal accueilli la LBA et, pour la plupart d ’entre eux, ils n ’étaient pas sensi- bilisés aux probl èmes liés au blanchiment d ’argent 1. Les OAR se trouvent dans la situation de devoir traiter les interm édiaires comme des «clients». De plus, d ès leur démarrage, ils ont également dû couvrir leurs coûts de fonctionnement au moyen des cotisations versées par les interm édiaires affiliés. Les OAR sont charg és d ’exercer sur ceux-ci une surveillance ancrée dans la loi. Si les interm édiaires ne comprennent 1 Contrairement à la situation des intermédiaires financiers présentée ici, la convention de diligence de l’Association suisse des banquiers est issue de la volonté même des milieux bancaires et, partant, son acceptation n’a pas posé de problèmes.6018 pas la raison d ’être de cette surveillance, il est alors évident que, à leurs yeux, les services des OAR ne sauraient apporter de plus-value. Ce point de vue ne les pousse évidemment pas à s ’affilier à un OAR (ni à se soumettre à la surveillance de l’Autorité de contrôle). Les OAR se retrouvent donc pris entre l’Autorité de contrôle qui ex écute ses obligations l égales et la volont é des interm édiaires qui veulent maintenir le niveau de r églementation le plus bas possible et qui cherchent à mini- miser les t âches administratives. Ce dernier point est particuli èrement important pour les PME. Dans ce contexte, il n ’est pas étonnant que quelques OAR tiennent compte des int érêts des interm édiaires qui leur sont affili és, ce qui occasi onne un surcroît de travail pour l ’Autorité de contr ôle qui doit proc éder à de nombreuses corrections. Jusqu’ici, le système d’autorégulation se trouvait en phase de d émarra- ge. A l ’avenir toutefois, l ’Autorité de contr ôle devra selon la CdG-N d ésigner les OAR dénoncés, comme cela est d ’ailleurs le cas pour la Commission f édérale des banques (CFB) et les banques soumises à sa surveillance. Le traitement des demandes de subordination directe doit également être analysé de plus près. Les interm édiaires financiers avaient jusqu’au 31 mars 2000 pour choisir entre l’affiliation à un OAR ou la subordination à la surveillance de l’Autorité de con- trôle. De plus, les intermédiaires financiers restants et les intermédiaires financiers qui se constitueront au-delà de cette date peuvent également choisir entre la subordination à la surveillance de l’Autorité de contrôle ou l’affiliation à un OAR. Les intermédiaires qui ne se sont pas décidés avant cette échéance et ceux qui se constitueront comme tels après cette date butoir devront obligatoirement se soumettre à la surveillance de l’Autorité de contrôle. En plus de ceux qui avaient des raisons légitimes pour le faire, un nombre relativement important d ’intermédiaires ont, durant cette premi ère phase, déposé une demande de subordination à l ’Autorité de contr ôle, soit parce qu ’ils ne remplissaient pas les conditions pour s’affilier à un OAR, soit parce qu’ils avaient con- naissance de la surcharge de travail de l’Autorité de contrôle et qu’ils voulaient ainsi retarder leur assujettissement à la surveillance le plus longtemps possible. L ’Autorité de contrôle a par conséquent dû traiter de nombreux cas délicats et a dû consentir des efforts importants en matière d’examen des demandes. Dans de très nombreux cas, les demandes ne contenaient que des indications rudimentaires et ont obligé l’Autorité de contrôle d’exiger des données complémentaires auprès de chaque interm édiaire con- cerné. Plus de cent demandes ont été déposées après l’échéance du délai. Il est de plus permis de douter que tous les intermédiaires assujettis à la LBA aient déjà entrepris les démarches en vue de leur subordination. Selon l ’art. 18, al. 2, LBA, l ’Autorité de contr ôle peut effectuer des contr ôles sur place, aussi bien aupr ès des OAR que directement aupr ès d ’intermédiaires et d’intermédiaires présumés. Un certain nombre de contr ôles auprès d’intermédiaires ont abouti à des plaintes parce que l’Autorité de contrôle a dû constater des activités d’intermédiaire financier assujetties à la LBA. En tant qu’organe de surveillance, l’Autorité de contrôle doit répondre à la question de savoir si une personne ou l ’activité d ’une personne entre dans le champ d’application de la LBA ou non (question de l ’assujettissement). Bien que les pro- blèmes liés à cette question seront abord és plus loin il est d éjà possible de souligner ici l’importante consommation de ressources qui en a résulté. En liaison avec l ’application de ces nouvelles dispositions l égales, il faut encore relever que l ’Autorité de contr ôle doit également assumer un certain nombre de tâches importantes dans le domaine de l ’information des OAR et des interm édiaires financiers. Pour pouvoir garantir l ’application de normes minimales homog ènes au6019 cours du temps et assurer que la LBA jouisse d ’une large acceptation, il est indis- pensable de consentir des efforts importants en mati ère de coordination et d’information. Outre la communication entre l ’Autorité de contr ôle et les OAR et celle entre les OAR et les intermédiaires, il est également judicieux de développer la communication entre OAR. L ’Autorité de contr ôle accorde une importance particu- lière à cette partie de ses divers domaines d ’activité. Depuis le d ébut, l’Autorité de contrôle propose de nombreuses informations utiles sur son site Internet et elle in- forme régulièrement les OAR et leurs assujettis au moyen de circulaires. Elle a aussi élaboré des règlements types à l’intention des OAR ainsi que des listes de contr ôle à l’intention des interm édiaires financiers. Avec l ’aide de Niklaus Huber, le respons- able de l’Autorité de contrôle, il a été possible de fonder le Forum des OAR qui joue le rôle de plate-forme d’information et qui a déjà plusieurs séances à son actif. Entre autres aspects positifs, ce forum a notamment permis à l ’Autorité de contr ôle et à l’AFF d’informer les OAR et de discuter des points importants avec leurs repr ésen- tants. Il a ainsi contribu é à améliorer la communication entre les OAR et l ’Autorité de contr ôle, donc l ’AFF. Lorsqu ’un domaine d ’activité fait pour la premi ère fois l’objet d’une réglementation légale, ce qui est le cas ici, des incertitudes apparais- sent en cours d ’application. En tant qu ’autorité responsable de ce domaine, l ’Auto- rité de contr ôle devait clarifier ces incertitudes et se fixer une ligne de conduite claire qui soit comprise par les concern és. Elle a ainsi contribu é à garantir la sécurité du droit. Ces problèmes seront encore abordés plus en détail ci-après. 2.1.2 Ressources en personnel de l’Autorité de contrôle A l’origine, 10 postes de travail avaient été pr évus pour permettre à l ’Autorité de contrôle de remplir ses nombreuses t âches. M ême s’il est difficile de comparer la situation de l’Autorité de contrôle avec celle de la Commission fédérale des banques (CFB) étant donné que, contrairement à ce qui est le cas de l’Autorité de contrôle, la CFB assume une surveillance prudentielle compl ète, force est de constater une im- portante différence du point de vue des ressources en personnel2. Au cours du printemps 2000, l ’Autorité de contrôle a travaillé avec 6,5 postes occu- pés, dont un demi poste pourvu de mani ère temporaire. Passagèrement, des collabo- rateurs du service juridique de l ’AFF sont venus la renforcer. La recherche de can- didats qualifi és pour occuper les postes encore v acants s ’est av érée extr êmement difficile à plusieurs égards. En effet, la bonne conjoncture avait ass éché le march é du travail. Les banques et les études d ’avocats d’affaires avaient également un ur- gent besoin de sp écialistes – expérimentés – présentant des profils identiques ( éco- nomistes, juristes vers és dans les domaines économiques). Cette situation a influ é sur les salaires à un point tel que les salaires moyens qui pouvaient être offerts par l’administration fédérale n’étaient pas concurrentiels. Cette situation est telle qu ’un poste de r éviseur est encore vacant puisque, à ce jour, aucune personne ayant le profil requis n’a accepté les conditions propos ées. Selon les renseignements du con- seiller fédéral Kaspar Villiger (27 juin 2001), un collaborateur qualifi é a pu être en- gagé entre-temps. Il entrera en fonction le 1er août 2001. A aucun moment, l ’effectif réglementaire autorisé n’a été atteint. Outre un effectif réglementaire déjà insuffisant, les probl èmes de ressources de l ’Autorité de contrôle 2 Le secrétariat de la Commission fédérale des banques compte environ 100 collaborateurs.6020 ont encore été accentués par les nombreux départs. Au printemps 2001, apr ès une série de départs, l’Autorité de contrôle ne comptait plus que trois personnes, c ’est-à- dire Niklaus Huber et deux secr étaires. Les raisons de ces d éparts étaient multiples. Des lettres d ’anciens collaborateurs r évèlent toutefois que la tr ès grande charge de travail a joué un r ôle important dans un bon nombre de ces d écisions de d épart. Le manque de reconnaissance pour le travail effectué auprès de l’Autorité de contrôle et les diverses conceptions au sujet de certains aspects de la LBA entre les divers ser- vices de l ’administration chargés de lutter contre le blanchiment d ’argent ont aussi été des facteurs de frustration pour les collaborateurs. Bien que plus secondaire, les meilleures conditions financi ères proposées par le secteur priv é ont également joué un rôle. De plus, ces d éparts abondamment commentés par la presse ont sans doute encore réduit l’attractivité de l’Autorité de contrôle en tant qu’employeur. Ces départs ont entraîné divers problèmes: Ils ont tout d ’abord créé une perte de sa- voir-faire, c’est-à-dire une concentration du savoir-faire sur la personne de Niklaus Huber. A son tour, cette concentration a encore plus fortement limit é le champ d’action de l’Autorité de contrôle et a ralenti le traitement des cas en souffrance. Les collaborateurs de fra îche date n ’étaient pas en mesure de remplir de nombreuses tâches de mani ère autonome. De plus, Niklaus Huber ne pouvait pas se concentrer entièrement sur l’accomplissement direct de ses tâches étant donné qu’il devait aussi assurer la formation des nouveaux collaborateurs. Le fait que les connaissances soient ainsi concentr ées sur le responsable de l ’Autorité de contr ôle rendait l ’exé- cution de la LBA largement d épendante d’une seule et même personne. La d émissi- on de Niklaus Huber mi-juin 2001 a encore accentué ce probl ème au niveau du sa- voir-faire. Toutefois, le poste de conseiller sp écialisé dans la lutte contre le blanchi- ment d ’argent à la disposition du directeur de l ’AFF actuellement occup é par l’ancien responsable de l’Autorité de contrôle a permis de le désamorcer. La CdG est d’avis que le déséquilibre entre les tâches à effectuer et les ressources en personnel (effectif existant et effectif théorique) est l’une des raisons principales qui explique le retard pris dans la mise en œ uvre de la LBA qui, aujourd ’hui encore, n’est que partielle. Ainsi, par exemple, à la mi-mai 2000, aucune demande de subor- dination directe à la surveillance de l ’Autorité de contr ôle n ’avait encore été en- tièrement traitée. Lors de la discussion entre la CdG et le conseiller fédéral Kaspar Villiger portant sur le rapport de gestion 1999, Niklaus Huber parlait d éjà d’une grande quantit é de cas en souffrance et jugeait qu ’il fallait 6 à 8 mois de travail pour en venir à bout. Le conseiller f édéral Villiger a assur é la CdG que les questions du renforcement de l’effectif et de la r éévaluation du statut hi érarchique, donc de la r éorganisation de l’Autorité de contrôle serait examinée. En juillet 2000 – après son entrée en fonction en tant que directeur de l ’AFF – Peter Siegenthaler a charg é une soci été de conseil d’analyser la situation et, entre autres points, d ’évaluer les besoins en personnel. L’étude achevée fin septembre 2000 proposait notamment d ’augmenter l’effectif à 18 postes durant un an pour ensuite le stabiliser à 11,5 postes au moins , cela à la condition que les r évisions des interm édiaires financiers soient confi ées à des tiers. Dans le cas contraire, il serait indispensable de cr éer 3 à 4 postes suppl émentaires. L’étude conseillait également de promouvoir l’Autorité de contrôle au rang de divi- sion et d’externaliser («outsourcing») la révision des intermédiaires financiers. Le 1 er janvier 2001, le DFF a promu l ’Autorité de contr ôle au rang de division et a augmenté l’effectif à 11,5 postes. Ces d écisions ouvrent de nouvelles perspectives pour les collaborateurs de l ’Autorité de contr ôle, tant du point de vue hi érarchique6021 que salarial. Ce nouveau statut doit être clairement mis en valeur lors des futures re- cherches de personnel. Mi-mai 2001, lors de la discussion portant sur le rapport de gestion 2000 du Conseil f édéral, la situation toujours pr écaire tant du point de vue de l’effectif réglementaire que de celui de l’effectif atteint a incité la CdG-N à attirer une fois encore l ’attention du conseiller f édéral Kaspar Villiger sur l ’urgence d’une solution. Les moyens destinés à la mise en place d’une task force chargée de liquider les demandes d’autorisation en suspens ont été octroyés au 1 er janvier 2001. Les moyens pour sa constitution ont été accordés en même temps que la réévaluation du statut hi érarchique de l ’Autorité de contr ôle. Le 1 er mai 2001, une task force de neuf étudiants a été constituée pour r éduire les demandes en souffrance (qui, entre- temps, accuse environ 550 demandes en suspens) le plus rapidement possible. Des instructions de travail et des listes de contr ôles détaillées leur ont été donn ées. Le contact avec les interm édiaires financiers et les d écisions en mati ère d’autorisations sont cependant demeur és de la comp étence exclusive de l ’Autorité de contr ôle. Au vu des qualifications du personnel engag é par les OAR pour effectuer les m êmes tâches, la commission doute que des étudiants disposent des connaissances nécessai- res qui leur permettraient de traiter ces demandes qui sont en partie tr ès complexes. Vu ainsi, il ne semble pas qu’une liquidation rapide des cas en suspens soit garantie. Le 27 juin 2001, le conseiller f édéral Kaspar Villiger a indiqu é qu’un réviseur ayant pu être engagé entre-temps, la question de l ’externalisation de la r évision des inter- médiaires financiers pouvait être abordée. Mi-juin 2001, d’un commun accord, Niklaus Huber a quitté ses fonctions de chef de l’Autorité de contr ôle. Des divergences sont apparues entre le responsable de l’Autorité de contrôle et le directeur de l ’AFF au sujet du r ôle du chef de l ’Autorité de contrôle et ses priorités en matière de direction. Le fait d’assumer une fonction de plus en plus expos ée et m édiatisée constituait en outre un handicap pour l ’avenir professionnel de Niklaus Huber, ce qui l ’a incit é à d émissionner. Armand Meyer, ancien président du Tribunal de commerce de Zurich, a été nommé pour lui succéder à titre int érimaire. Ce dernier peut compter sur le soutien d ’un conseiller juridique externe ainsi que d ’un conseiller sp écialisé faisant partie de l ’état-major personnel du chef du DFF; la direction de l ’Autorité de contr ôle para ît donc assur ée pour l’instant. Le 26 juin, avant d ’achever son rapport, la sous-commission a entendu le nouveau responsable. Armand Meyer a pr ésenté les points forts de son action. Il veut notamment organiser l ’Autorité de contr ôle en fonction des proc édures. Il a décidé que les dossiers importants lui seraient confi és. Le dossier du pr ésident du Conseil national Peter Hess fait notamment partie de ces dossiers. Comme le con- seiller fédéral Kaspar Villiger l ’a d éclaré l or s de l’heure des questions au Conseil national, les r ésultats de cet examen seront rendus publics dans leur int égralité. La commission attend de l ’Autorité de contr ôle qu ’elle rende des d écisions à la fois fondées et rapides et qu ’elle pratique une communication ouverte. La pr ésentation d’Armand Meyer a convaincu la sous-commission qu ’il était en mesure de satisfaire aux exigences requises. Recommandation 1: Le Conseil f édéral est invit é à rapidement garantir une meilleure r épartition du savoir-faire au sein de l ’Autorité de contr ôle. Dans ce but, il convient notam- ment de cr éer un encadrement de chefs de section et de former les titulaires en conséquence.6022 Recommandation 2: Au vu de l ’importance qu’il convient d ’accorder à une mise en œ uvre rapide et crédible de la LBA, la Commission estime que l ’effectif est encore insuffisant. Elle invite par cons équent le Conseil f édéral à procéder rapidement à une aug- mentation substantielle du nombre de postes de l ’effectif, notamment aussi pour régler les cas de demandes de subordination directe. Recommandation 3: Le Conseil f édéral est invit é à faire en sorte que la t âche de r évision de l’Autorité de contrôle soit assurée dans les faits cette année encore. 2.2 Assujettissement à la LBA En vertu de l’art. 2, al. 3, LBA, le champ d ’application de la LBA s ’étend aux «per- sonnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en d épôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers [ … ]» (interm édiaires). De manière non exhaustive, cet alin éa énumère ensuite sept activit és assujetties à la LBA. En vertu de l ’art. 13 LBA, ces interm édiaires font l ’objet d ’une surveillance exercée par l’Autorité de contr ôle ou un OAR. En pratique, le champ d ’application de la LBA ainsi défini a été interprété différemment par les personnes concern ées et par les organes de surveillance. En raison de la nouveauté de ces dispositions, la cla- rification de ces points controvers és doit ressortir de la pratique en la mati ère des autorités d’application et de recours. L ’établissement d’une telle pratique prend du temps. Cependant, du point de vue de la s écurité du droit, il est n écessaire que ces questions trouvent rapidement une r éponse. Les divergences d ’intérêts sont présentées sommairement dans les deux catégories distinguées ci-après. 2.2.1 Activités contestées dans leur ensemble Il s’agit ici de personnes morales et physiques qui contestent l ’assujettissement de leur activité à la LBA d ’une manière générale estimant qu ’elle n’entre pas dans la définition de l’art. 2, al. 3, LBA. Les négociants en matières premières ou les grands magasins avec les cartes de clients en sont des exemples connus. Ces questions sont encore ouvertes plus d’un an après l’échéance du délai imparti pour l’affiliation à un OAR ou la subordination à l’Autorité de contrôle alors même que le texte de l ’art. 2 ne semble pas sujet à l’interprétation. Recommandation 4: Le Conseil f édéral est invit é à veiller à ce que les questions d ’assujettissement soient traitées rapidement avec les ressources nécessaires.6023 2.2.2 Assujettissement contesté en raison de la part peu importante représentée par les activités entrant dans le champ d’application de la LBA Un certain nombre de personnes morales et physiques ont estim é qu’elles n’avaient pas à se soumettre à la surveillance de l ’Autorité de contr ôle ou à s ’affilier à un OAR étant donné que la part de leurs activit és entrant dans le champ d ’application de la LBA ne repr ésente qu’une fraction de l ’ensemble de leurs activit és et ne con- cerne par cons équent qu ’un volume peu important dans l ’absolu. Cela est par ex- emple le cas d ’avocats qui ne g èrent que quelques petits mandats entrant dans le champ d ’application de la LBA. A cet égard, il est également question de l’interprétation de la notion «à titre professionnel» telle qu’elle est utilisée à l’art. 2, al. 3, (préambule), LBA. A ce sujet, l’Autorité de contrôle a élaboré un catalogue de critères pouvant être appliqués dans divers secteurs3. Sur demande de la Soci été suisse des h ôteliers, l’AFF a, le 5 janvier 2001, pr écisé cette notion pour le domaine h ôtelier. Est ainsi réputé change à titre non profession- nel ou gracieux le change de monnaies au cours du jour de la banque cantonale lo- cale avec prélèvement d’une commission forfaitaire de 3 % au maximum plafonn ée à 15 francs. En revanche, s ’il est question d ’une commission minimale de 5 francs par transaction, il n ’est plus consid éré qu’il s’agit de change à titre non profession- nel. Il est en outre pr ésumé que lorsque le change ou l ’encaissement d’un ch èque atteint 5000 francs par transaction, cela repr ésente au moins un avantage indirect pour l’hôtelier et que, partant, le change ou l ’encaissement du chèque est effectué à titre professionnel. Cette pr écision a été communiquée par écrit à la Soci été suisse des hôteliers. Les OAR en ont eu connaissance par les m édias, ce qui les a contra- riés. Les interm édiaires se trouvant dans une situation comparable à celle des hôteliers (notamment les stations-service qui offrent la possibilit é de changer de l’argent) estiment avoir été victimes d ’une in égalité de traitement. Cette pr écision apparaît comme un assouplissement de l ’attitude jusque-l à inflexible de l ’Autorité de contrôle. Du point de vue de la simplification de l ’application de la LBA, cette précision est la bienvenue. En revanche, s ’agissant de l ’égalité de traitement, du principe de la bonne foi et de l ’indispensable transparence, elle suscite un certain nombre de réserves. L’amélioration de la pratique en mati ère d’exécution de la LBA passe par le recours aux instruments juridiques pr évus à cet effet comme les ordonnances d ’exécution, les décisions de constatation, les directives, etc. Recommandation 5: Le Conseil fédéral est invité à garantir une exécution de la loi respectant le prin- cipe de la bonne foi ainsi que l ’égalité de traitement pour tous les interm édiaires financiers et tous les OAR. Les pr écisions et les modifications éventuelles de la pratique en matière d’exécution de la LBA doivent être transparentes et rendues publiques. 3 Voir http://www.admin.ch/efv/gwg/f/zufragen.htm.6024 2.2.3 Instance de décision compétente La première instance de décision est l’autorité d’exécution, l’Autorité de contrôle en l’occurrence. Elle a le devoir d ’exécuter la LBA et dispose certainement de l’expérience pratique la plus vaste et des connaissances les plus approfondies en la matière. Dans certains cas, l ’examen de l ’obligation de l ’affiliation peut n écessiter des efforts importants et exige justement de vastes connaissances bas ées sur l’expérience pratique. Celles-ci jouent un r ôle très important lorsqu’il s’agit de faire respecter des décisions d’affiliation par de grandes entreprises qui ne sont pas dispo- sées à le faire. L ’un des probl èmes centraux de l ’exécution de la LBA r éside dans l’absence de valeurs seuils. En vertu de la loi, l ’Autorité de contr ôle est oblig ée de faire respecter les obligations d’affiliation et de diligence par tous les interm édiaires financiers visés par l’art. 2, al. 3, LBA, quel que soit le volume de leurs activit és so- umises à autorisation. En raison de cet état de fait, une partie des ressources de l’Autorité de contr ôle sont accapar ées par de nombreux cas de peu d ’importance. Etant donné que ces interm édiaires doivent consentir à des efforts relativement im- portants pour respecter la LBA (pour une partie peu importante de leurs activit és qui entre dans le champ d ’application de la LBA), ils ne sont souvent pas d ’accord de s’affilier à un OAR ou de se soumettre à la surveillance de l’Autorité de contrôle. 2.2.4 Valeurs seuils En raison de l ’absence de valeurs seuils, l ’Autorité de contr ôle ne peut pas fixer les priorités qui seraient pourtant indispensables vu ses ressources limit ées. Une sur- veillance non diff érenciée de tous les interm édiaires n écessite des ressources tr ès importantes et provoque l ’incompréhension des intermédiaires qui ne sont que mar- ginalement concern és. De pareilles circonstances sont également de nature à ren- forcer encore l’impopularité de la LBA. Il faut également se poser la question de sa- voir si une telle approche tient suffisamment compte des manifestations modernes du blanchiment d ’argent. L’AFF a reconnu ce probl ème et elle a charg é le profes- seur Peter Nobel d’examiner la question de savoir si l ’introduction de valeurs seuils impliquait une révision de la LBA. Depuis peu, l ’AFF se penche sur une possibilit é de réglementer les cas de peu d’importance d’une façon qui soit compatible avec les recommandations du Groupe d ’action financi ère sur le blanchiment de capitaux (GAFI). La commission est d’avis que cette idée va dans la bonne direction. Recommandation 6: Le Conseil f édéral est invit é à accélérer la mise en place d ’une réglementation des cas de peu d ’importance pour que l ’Autorité de contr ôle puisse concentrer ses ressources de façon à optimiser l’exécution de la LBA en fonction des inter- médiaires potentiellement concernés par le blanchiment d’argent.6025 2.3 Pratique du service juridique/voie de droit/ sanctions en cas d’infraction à la LBA De mai à octobre 2000, l ’Autorité de contr ôle a d éféré 28 interm édiaires au service juridique du DFF (service juridique). Contrairement à ce qui est le cas des OAR qui peuvent prononcer directement des sanctions à l’encontre des intermédiaires qui leur sont affiliés, l’Autorité de contr ôle ne peut intenter des proc édures contre les inter- médiaires en infraction que par voie de plainte. En novembre 2000, le directeur de l ’AFF a ordonn é un moratoire pour les plaintes de presque un mois en raison des premi ères décisions de l’instance de recours (non- entrée en matière sur les plaintes). Ce moratoire devait servir à clarifier la situation juridique en la matière. Ensuite, jusqu’aux auditions qui ont eu lieu d ébut mai 2001, aucun autre cas n ’a été déféré. A une exception pr ès (art. 38 LBA, insoumission à une décision), toutes les plaintes portaient sur une infraction à l’art. 36 LBA (exer- cice d’une activité sans autorisation). Dans 9 cas le service juridique n ’est pas entré en matière, dans 11 cas la proc édure de droit p énal administratif a été suspendue, 5 cas étaient encore en suspens au 10 mai 2001 et 3 cas ont abouti à une condamnati- on à une amende, respectivement de 100, de 500 et de 1000 francs. Les plaintes devraient être un moyen efficace pour garantir l’exécution de la LBA et punir les infractions. L ’effet dissuasif de la LBA demeure cependant tr ès faible au vu de la jurisprudence actuelle qui ne fait état que de tr ès peu de condamnations et d’amendes tr ès cl émentes. Pour comprendre la pratique en la mati ère, la sous- commission DFF/DFE de la CdG-N a requis la production des d écisions du service juridique rendues anonymes (contr ôle de la tendance). Elle a également entendu la responsable de ce service ainsi que le responsable de l ’autorité chargée des d énon- ciations, c’est-à-dire l’Autorité de contrôle. 2.3.1 Décisions de non-entrée en matière En ce qui concerne les décisions de non-entrée en matière, il s’agit d’une part de cas d’intermédiaires qui ont contact é l ’Autorité de contr ôle avant l ’échéance du d élai, c’est-à-dire avant le 31 mars 2000 et, d ’autre part, de cas d ’intermédiaires qui ont déposé une demande de subordination au contr ôle de l’Autorité de contrôle après le 31 mars 2000 mais avant le 31 mai 2000. Pour la premi ère cat égorie d ’inter- médiaires, le service juridique a estimé qu’une demande d’autorisation était en cours et, par cons équent, que les interm édiaires concernés n’avaient pas contrevenus aux prescriptions en mati ère de d élai. D’une manière g énérale, la CdG-N est d ’accord avec le service juridique, tant il est vrai que, en toute bonne foi, il n ’est pas possible de rendre les interm édiaires responsables du fait que la proc édure d ’autorisation n’était pas encore achevée. Pour la seconde cat égorie d’intermédiaires, le service ju- ridique estime que la disposition transitoire de la LBA qui fixe le d élai du 31 mars 20004 demande à être interprétée. Le libellé de cette disposition est le suivant: «Deux ans apr ès l’entrée en vigueur de la pr ésente loi, les interm édiaires financiers visés à l’art. 2, al. 3, seront, s’ils ne sont pas affiliés à un organisme d’autorégulation reconnu, soumis à la surveillance directe de l’autorité de contrôle, auprès de laquelle ils devront déposer une demande d’autorisation (art. 14).» 4 Voir art. 42, al. 3, LBA.6026 Selon cet énoncé, il est envisageable que la surveillance directe de l ’Autorité de contrôle commence le 1 er avril 2000, mais que la demande puisse encore être dépo- sée après le 31 mars 2000. Le service juridique a r ésolu ce probl ème par analogie avec l’art. 28, al. 2, LBA, octroyant ainsi 2 mois de plus aux interm édiaires pour déposer leur demande d’autorisation. A cette argumentation, qui a pour effet de prolonger un d élai l égal, il convient d’opposer le fait qu ’un deuxième délai n’a pas de sens dans la logique de l ’art. 42, al. 3, LBA. En outre, dans les informations publi ées par les autorit és5, et plus parti- culièrement par l ’Autorité de contr ôle6, il a toujours été question d ’un seul d élai pour le dépôt d’une demande d’autorisation, soit deux ans. Par ailleurs, la presse n ’a pas non plus publi é d’informations divergentes. Ces constatations vont à l’encontre du point de vue du service juridique qui y voit une possible incertitude du droit. C’est la raison pour laquelle cette interpr étation du service juridique est contestable. Une telle latitude d ’interprétation est dommageable à l ’image que l ’autorité doit donner en mati ère de lutte contre le blanchiment d ’argent. Cependant, le fait que l’échéance de ce d élai remonte à un certain temps d éjà lui enl ève dorénavant toute portée pratique. 2.3.2 Suspension de la procédure En ce qui concerne les proc édures suspendues, le service juridique n ’est pour l’instant pas entr é en mati ère étant donn é qu’à son avis, l ’Autorité de contr ôle n’a pas réglé la question de l ’assujettissement. Il est d ’avis que la proc édure pénale ad- ministrative, avec le service juridique en tant qu ’autorité de poursuite et de juge- ment, ne se prête pas à la clarification des questions en la mati ère. Dans de tels cas, le service juridique estime qu ’il incombe à l’Autorité de contr ôle de clarifier cette question et de communiquer ses conclusions à l’intermédiaire concerné sous forme d’une décision sujette à recours. Si l ’intermédiaire conteste son assujettissement, la nature du recours ressortit au droit administratif7. A ce sujet, il convient de souligner qu ’un renvoi à l’Autorité de contr ôle de la que- stion de l’assujettissement n’entre en ligne de compte que dans les cas de doute ma- nifestes. Le fait de devoir, pour chaque plainte, communiquer au pr éalable à l’intermédiaire qu ’il est subordonn é à la surveillance de l ’Autorité de contr ôle par décision formelle entraînerait un surcro ît de travail et provoquerait d ’inutiles ralen- tissements de la procédure. Selon l’avis de droit de l’OFJ, la stricte séparation légale des procédures de recours du droit administratif et du droit p énal administratif réduit considérablement la marge de manœ uvre en matière de rationalisation de la procédu- re. En particulier, la question de l ’obligation de la subordination directe des inter- médiaires financiers au contr ôle ne peut traiter les questions pr éjudicielles dans le cadre de la procédure pénale administrative. Si l’intermédiaire financier conteste son assujettissement, l’Autorité de contrôle doit prononcer une d écision de constatation. Elle peut cependant d époser une plainte aupr ès du service juridique avant que la procédure ait abouti à la d écision de constatation. En revanche, la d écision de con- 5 Voir communiqué de presse du DFF daté du 19 avril 2000. 6 Voir lettre d’information no 7 de l’Autorité de contrôle datée du 8 octobre 1999. 7 C’est la loi fédérale sur la procédure administrative (LPA; RS 172.021) qui est applicable, contrairement à la procédure pénale administrative qui est régie par la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0).6027 statation doit en tous les cas être prononcée au plus tard en m ême temps que le ju- gement pénal. Vu sous cet angle, les suspensions de la proc édure par le service juri- dique paraissent douteuses. Le droit en vigueur ne conna ît pas de possibilit é de ra- tionaliser la proc édure autre que le d épôt d’une plainte avant la d écision de consta- tation. Il faudrait toutefois examiner d’autres possibilités de rationaliser la procédure lors de futures r évisions de la l égislation. En particulier, comme l ’OJ l’a proposé, il serait judicieux d’examiner la question de savoir si, en mati ère de procédure pénale administrative, la poursuite et le jugement d ’infractions à la LBA ne devraient pas être confiés à l’Autorité de contrôle. En ce qui concerne les questions d ’assujettissement abordées au ch. 2.2.2, c ’est-à- dire lorsque l ’assujettissement d’une activit é en tant que telle n ’est pas remise en question et que c ’est son importance tr ès faible pour l ’intermédiaire ou la question de son exercice à titre professionnel ou non qui est en cause, le service juridique a suspendu la proc édure en raison de ce qu ’il estime être une insuffisance de preuves produites par l ’Autorité de contr ôle. Dans ce contexte, il convient de se poser la question de la responsabilit é en mati ère d ’établissement des preuves. Alors que le service juridique consid ère que cette responsabilit é incombe exclusivement à l’Autorité de contr ôle, celle-ci, en se fondant sur l ’art. 39, al. 1, seconde phrase, LBA, estime que, en tant qu ’autorité de poursuite et de jugement, le service juridi- que doit compléter la constatation des faits lorsqu ’elle estime que l ’état des moyens de preuve est insuffisant. En d ’autres termes, les deux services se renvoient la re- sponsabilité de l’administration des preuves. A ce sujet, l’OFJ explique que, en raison de l ’art. 18, al. 1, let. b et f, LBA, en cor- rélation avec l’art. 12 de la loi fédérale sur la procédure administrative, l’Autorité de contrôle est comp étente pour l ’administration des preuves en mati ère d ’assujet- tissement à la LBA. En revanche, si une proc édure de droit p énal administratif est ouverte avant l ’aboutissement de la proc édure administrative, le service juridique doit, le cas échéant, prendre les mesures n écessaires à la procédure pénale selon les art. 37 ss DPA, notamment en matière de conservation des preuves. Du point de vue de la loi sur la proc édure administrative (art. 10 LPA), en raison de la prévention, une participation du service juridique à la décision de constatation ou son implication en tant qu ’instance de plainte administrative para ît d élicate si elle est amenée à prononcer son jugement p énal directement à la suite d ’une décision de constatation. 2.3.3 Condamnations L’amende est la sanction qui a été prononcée à trois reprises. Dans le premier cas, il s’agissait d ’un relais autoroutier qui faisait le change (1000 francs d ’amende). Le deuxième cas concernait le d épôt tardif d ’un interm édiaire financier (500 francs d’amende). Le troisi ème cas concernait une soci été de financement qui a été con- damnée à l’amende pour d éfaut d’autorisation. Comme ce dernier cas était de peu d’importance, l’amende prononcée n’a été que de 100 francs. Au vu de la limite ma- ximale de 200 000 francs et d ’un niveau de cotisation d ’affiliation aux OAR qui oscille entre environ 2000 et 3000 francs par an, des amendes de si peu d’importance ne vont certainement pas déployer l’effet préventif recherché. Les pro- chains cas ne pourront plus se pr évaloir du léger dépassement du délai imparti pour la demande d’autorisation, si bien que l ’on peut s’attendre à des amendes nettement plus élevées.6028 2.3.4 Conclusions La situation actuelle est tr ès insatisfaisante du point de vue de l ’exécution de la LBA. L’Autorité de contrôle tente de renforcer la cr édibilité de l’exécution de la loi avec ses maigres ressources, en prenant notamment les mesures qui lui incombent également en mati ère de plainte. Cette situation de blocage issue d ’interprétations différentes n’est satisfaisante ni pour l ’Autorité de contrôle ni pour le service juridi- que et, à la connaissance de la CdG, n ’a pas été réglée par la hi érarchie. De plus, la crédibilité de l’exécution de la LBA souffre fortement d ’une telle pratique de la part des autorités et elle affecte non seulement le comportement de certains interm édiai- res et OAR, mais nuit également à la perception que les milieux internationaux ont de l ’attitude de la Suisse en mati ère de lutte contre le blanchiment d ’argent. Pour cette raison, la commission estime qu ’il est urgent de clarifier les questions en ma- tière d’assujettissement et de régler définitivement la question de la d élimitation des responsabilités entre l’Autorité de contrôle et le service juridique. En fonction de ces éclaircissements il se peut qu ’il s’avère nécessaire de renforcer l ’effectif du service concerné. Le rapport de la soci été NOVO Business Consultants r évèle que, du point de vue des ressources en personnel, le service juridique n ’est pas en mesure de venir à bout des plaintes. Il conviendra également d’examiner les possibilités de rationali- sation de la procédure. Recommandation 7: Le Conseil fédéral est invité à répondre définitivement à la question relative à la compétence d écisionnelle en mati ère d ’assujettissement des interm édiaires financiers dont l ’exercice de l ’activité à titre professionnel est contest é et à la répartition des comp étences en mati ère d ’établissement des faits et d’administration des preuves. Il veillera à tenir compte des effets de la r éponse à cette question sur l ’effectif des services concern és et à mettre en œ uvre les di- verses possibilités de rationalisation des proc édures administrative et p énale ad- ministrative. La CdG-N a encore constat é une autre anomalie: l ’Autorité de contr ôle ne dispose d’aucune possibilité de recours. Lorsque l ’autorité déférente n’est pas d’accord avec une décision du service juridique, elle n’a plus de voie de droit qui lui permettrait de recourir contre cette d écision. Les interm édiaires disposent en revanche d ’un droit de recours. Toutefois, au vu de la jurisprudence, les interm édiaires d énoncés jus- qu’ici n’avaient pas intérêt à recourir (même pas les trois interm édiaires condamnés à une amende). Il conviendrait d ’examiner l’inscription dans la loi d ’une voie de re- cours en faveur de l’Autorité de contrôle. Recommandation 8: Le Conseil fédéral est invité à examiner l’opportunité d’une révision de la LBA pour instituer une voie de recours en faveur de l ’Autorité de contrôle afin de lui permettre d’attaquer les décisions du service juridique du DFF qui lui paraissent insatisfaisantes. Des animosités personnelles entre les collaborateurs des services concern és sont en- core venues se superposer aux probl èmes décrits ci-dessus. La jurisprudence du ser-6029 vice juridique a été un important facteur de frustration pour les collaborateurs de l’Autorité de contrôle. 2.4 Conseil consultatif Le conseil consultatif permanent a été institu é par le DFF au d ébut 2001. Cette commission d’experts est constituée du professeur Peter Nobel (pr ésident du conseil consultatif, Zurich), du professeur Paolo Bernasconi, (avocat, vice-pr ésident, Luga- no), de Jean-Marc Futterknecht (docteur en droit, Zurich), de Peter R. Isler, (docteur en droit et avocat, Zurich), de Paul Perraudin (avocat et juge d ’instruction, Genève), du professeur Mark Pieth (professeur de droit p énal à l ’Université de B âle) et de René Schwarzenbach (docteur en droit et avocat, Zurich). Il s ’agit d’un organe de conseil indépendant institué par le DFF. Il est par cons équent subordonné au dépar- tement et non à l’AFF. Selon son acte d ’institution, il est notamment charg é de con- seiller l’AFF dans l’application de la LBA ainsi que pour l’établissement et la mise à jour de la stratégie de l’Autorité de contrôle. Au cours des auditions, la composition du conseil consultatif a été commentée de manière critique par certains experts et repr ésentants des OAR. Le manque de pro- ximité par rapport à la pratique et l ’absence de représentants des OAR au sein de ce conseil ont été critiqués. De plus, il a été relevé que, en grande partie, les interm édi- aires affiliés connaissaient mal l ’action des membres de ce conseil du point de vue du blanchiment d ’argent, si bien qu ’ils ne contribuent gu ère à am éliorer l’acceptation de la LBA. Le risque de collision d ’intérêts, c ’est-à-dire de voir les groupes de pression abuser de la position du conseil consultatif qui dispose d ’un ac- cès direct à l’AFF, a également été relevé. Etant donn é que le conseil consultatif a été cr éé r écemment, la CdG-N manque de recul pour juger du bien-fond é de ces réserves. Avant d ébut juin, le conseil consultatif n ’a siégé qu’à deux reprises. Lors de sa première séance il s ’est forgé une opinion de l ’état de la situation et des pro- blèmes en suspens et a fixé des priorités en vue de les résoudre. Lors de sa deuxième séance, le conseil consultatif est, entre autres, parvenu à la conclusion qu ’il était nécessaire de renforcer l ’effectif de l’Autorité de contr ôle. Cette redite de la n éces- sité d’un tel renforcement est peut-être de nature à souligner l’urgence du problème, mais elle n’est toutefois rien d ’autre qu’une reprise des exigences formul ées dans le rapport établi par la société NOVO Business Consultants et des constatations faites à plusieurs reprises par la sous-commission DFF/DFE de la CdG-N. Au vu des conclusions du conseil consultatif, la CdG-N a été étonnée de devoir con- stater que, selon toute vraisemblance, la liste des priorit és de celui-ci n ’a pas été basée sur les connaissances pratiques accumulées par l ’Autorité de contr ôle. Cette liste fait en revanche état d ’aspects fortement ax és sur le niveau op érationnel. Le conseil consultatif a ainsi tr ès rapidement provoqué des conflits de comp étence. Par leurs déclarations à la presse, certains membres du conseil, son pr ésident en particu- lier, ont largement outrepass é leur rôle en tant que membre d ’un organe consultatif, ce que la commission estime intol érable. Elle estime en outre que, dans la situation actuelle, quatre séances par an sont tout à fait insuffisantes pour permettre au conseil consultatif d’accomplir les tâches qui lui incombent. Il n ’est donc pas étonnant que les importantes questions de principe n ’aient pas encore été abordées à ce jour. En raison de ces exp ériences négatives, la commission remet l ’utilité de ce conseil en doute.6030 Recommandation 9: En raison des exp ériences négatives faites à ce jour, le Conseil f édéral est invité à examiner l ’utilité e t l a nécessité du conseil consultatif et, le cas échéant, à prendre la décision de supprimer cette institution. 2.5 Indépendance de l’Autorité de contrôle En vertu de l ’art. 17 LBA, l ’Autorité de contr ôle est rattach ée à l ’AFF. En tant qu’unité administrative r égulière de l ’AFF, elle est subordonn ée au directeur de l’AFF, non seulement du point de vue administratif, mais également du point de vue matériel. De plus, en tant que partie int égrante de l ’AFF, l’Autorité de contr ôle est aussi subordonn ée au DFF. Le manque d ’indépendance de l ’Autorité de contr ôle a été mis en cause à diverses reprises. Particuli èrement pour ce qui concerne les d éci- sions en mati ère d’assujettissement, mais aussi pour ce qui concerne certaines con- ditions de l ’Autorité de contr ôle envers les OAR, la sous-commission a eu vent de rumeurs selon lesquelles des interm édiaires concernés, des associations de branche et quelques OAR se seraient adress és aux sup érieurs de l ’Autorité de contr ôle afin de peser sur ses décisions. Jusqu’ici, en raison de sa pratique, l ’Autorité de contrôle a été parfois mal vue. Cela étant, de l’avis des experts et des repr ésentants des OAR entendus, la ligne suivie par l ’Autorité de contrôle est certes dure, mais elle a le m é- rite d’être claire et a, jusqu ’ici, contribué à la sécurité du droit. La lettre de l ’AFF à la Société suisse des h ôteliers précisant les exploitations h ôtelières qui ne sont pas assujetties à la LBA, a été envoyée après que la branche s ’était défendue contre son assujettissement. Bien que la clarification de la question de l ’assujettissement con- stitue justement une priorité importante de l’Autorité de contrôle et de l’AFF, la lett- re a été en partie comprise comme un assouplissement de l ’attitude jusque-là infle- xible de l’Autorité de contrôle. Le problème qui se pose ici est un probl ème de per- ception, de communication et d ’attitude coh érente des services administratifs con- cernés envers le public. Si le degré d’indépendance de l’Autorité de contrôle est insuffisant pour permettre à celle-ci d ’imposer sa pratique, alors l ’attitude des services qui lui sont hi érarchi- quement sup érieurs joue un r ôle primordial dans le soutien qu ’ils peuvent lui ap- porter pour l ’exécution de la LBA. Les auditions de personnes n ’appartenant pas à l’administration fédérale – effectuées par la soci été NOVO Business Consultants 8 – ainsi que celles de représentants de l’Autorité de contrôle révèlent que cette dernière n’a pas été suffisamment soutenue par les services auxquels elle est subordonn ée. Entre-temps, les services concern és ont reconnu ce probl ème. Dorénavant, le direc- teur de l ’AFF est consult é lors de chaque d écision importante. Depuis peu, le chef du département est également impliqué de mani ère plus importante pour ce qui est des questions concernant l ’exécution de la LBA. Ainsi, le 14 mai 2001, il a rencon- tré des repr ésentants d’OAR. La nouvelle subordination du responsable ad interim de l ’Autorité de contr ôle, qui d épend directement du chef du d épartement, est de nature a renforcer, au moins temporairement, sa position hiérarchique. Comme pour la question des effectifs de l ’Autorité de contrôle, la question du degr é d’indépendance de l ’Autorité de contr ôle est souvent consid érée en établissant des 8 Page 21 du rapport.6031 parallèles avec la CFB. Comme l ’Autorité de contr ôle, la CFB assume une fonction de surveillance d ’intermédiaires financiers. Ses comp étences s ’étendent à la sur- veillance des banques et d ’autres domaines du secteur financier. Elle doit en parti- culier veiller au respect des prescriptions en mati ère de lutte contre le blanchiment d’argent qui s ’appliquent aux banques. Il appara ît donc que les deux organes sont exposés de manière semblable. Il est par cons équent normal de comparer la position de ces deux organes. La CFB est une commission d ésignée par le Conseil f édéral. Elle dispose d ’un se- crétariat permanent. Sa direction est nomm ée par le Conseil f édéral après avoir en- tendu la Commission des banques. Le reste du personnel du secr étariat est engag é par la Commission des banques ou par le secrétariat.9 Il s’agit d’une autorité admini- strative de droit f édéral rattach ée administrativement au DFF mais ne faisant pas partie de l’administration centrale. Le Conseil f édéral ne peut pas donner d ’instruc- tions à la CFB. Il ne fait aucun doute que la position hi érarchique de la CFB lui lais- se une ind épendance beaucoup plus grande que celle de l ’Autorité de contr ôle et qu’elle est en mesure de donner l ’image d ’une autorit é de surveillance bien plus homogène. Du point de vue du directeur de l ’AFF, le rattachement de l ’Autorité de contr ôle à l’AFF n’est pas indispensable. La CdG-N est d ’accord avec lui et consid ère que la question de la révision de son statut devrait être réexaminée dans le cadre de la réor- ganisation de la réglementation et de la surveillance des march és financiers en Suis- se.10 Jusque-là, la crédibilité de l’Autorité de contr ôle et de sa ligne de conduite en matière d’exécution de la LBA doivent être renforcées par une pratique claire, une meilleure coordination et un appui r éciproque des efforts de l ’Autorité de contr ôle, de l’AFF et du conseil consultatif. De plus, l ’Autorité de contr ôle et sa pratique en matière d’exécution de la LBA doivent également être soutenues à l ’échelon poli- tique. Sur ce point, le chef du département est également concerné. Recommandation 10: Le Conseil f édéral est invit é à veiller à ce que les services de l ’administration fédérale concernés donnent une image homog ène en mati ère de lutte contre le blanchiment d ’argent. Il convient également d ’accorder plus d ’attention à l’aspect de l’exécution de la LBA à l’échelon du département. 2.6 Information et communication 2.6.1 Autorités et OAR De part et d ’autre, la communication entre l ’Autorité de contr ôle et les OAR a été qualifiée de difficile. Alors que l ’Autorité de contr ôle émet une opinion critique au sujet de la communication en raison de l ’attitude d ’obstruction de certains OAR, ceux-ci se sont plaints de l ’attitude souvent rigide, bien que correcte, de l ’Autorité 9 Art. 51, al. 1 et 2, Ordonnance sur les banques et les caisses d’épargne (O sur les banques, OB; RS 952.02). 10 A ce sujet, voir le rapport rédigé en automne 2000 par un groupe d’experts présidé par le professeur Jean-Baptiste Zufferey. Le Conseil fédéral a décidé de se prononcer sur les recommandations qu’il comporte d’ici à l’été 2001.6032 de contrôle. En particulier, les OAR dispos és à coop érer à la m ise en œ uvre de la LBA et qui ont scrupuleusement respect é les dispositions l égales et les instructions de l ’Autorité de contr ôle ont eu l ’impression d ’être trait és de mani ère injuste par rapport aux autres. Outre le cas d éjà mentionn é des conditions particuli ères en mati ère d ’assujettisse- ment conc édées à la branche h ôtelière, il est également possible de citer les pro- blèmes apparus cette année concernant la perception d ’émoluments pour la tenue du registre. Ces exemples soulignent la n écessité d ’améliorer la communication. Bien que le principe de la perception d ’émoluments figure dans la LBA, les OAR ont, selon leurs dires, été surpris d ’apprendre en d ébut d ’année que l ’Autorité de con- trôle prélèverait de tels émoluments. Le fait que les OAR n ’aient pas été consultés lors de la cr éation du conseil consultatif ou lors de la fixation de l ’agenda concer- nant l’élaboration du plan directeur pour les OAR sont encore d ’autres exemples qui illustrent le fait que les OAR n ’ont pas été suffisamment consultés. C’est pour cette raison que l ’attitude du directeur de l ’AFF a été critiqu ée et tax ée, par certains, d’autoritaire. Bien que les autorités assument une fonction de surveillance relevant de la souverai- neté de l ’Etat et, partant, doivent demeurer ind épendantes des OAR et des inter- médiaires qu’elles surveillent, il serait judicieux de pr évoir une certaine participati- on des OAR – qui assument également des fonctions de surveillance en partie sem- blables à celles des autorit és – et, lorsque cela s ’avère judicieux, des interm édiaires. Une telle attitude serait en effet de nature à améliorer l’acceptation et l’exécution de la LBA. La discussion du chef du d épartement avec les OAR portant sur le plan di- recteur et des ateliers de travail correspondants planifi és pour cette ann ée constitue un pas dans la bonne direction. L ’AFF et l ’Autorité de contr ôle devront à l’avenir tenir compte de cet aspect de la communication de mani ère accrue afin de mieux intégrer les OAR (au moins ceux qui font preuve de bonne volont é) dans la stratégie de lutte contre le blanchiment d’argent. En tant qu ’organisation faîtière des OAR, l ’association communément appelée Fo- rum des OAR fond ée entre-temps est appel ée à jouer un r ôle important dans ce do- maine. 2.6.2 Autorités et intermédiaires La prise de conscience par chaque interm édiaire qu ’il est assujetti à la LBA et l’acceptation de cette s ubordination sont tr ès importantes pour l ’exécution des nor- mes de la LBA dans un secteur économique ne connaissant jusqu ’ici aucune r égle- mentation en mati ère de lutte contre le blanchiment d ’argent. Avec les milieux spécialisés, la CdG-N s ’accorde à penser que, aujourd ’hui encore, il est fort pro- bable que tous les interm édiaires assujettis à la LBA n ’ont pas encore d éposé de demande d ’autorisation aupr ès de l ’Autorité de contr ôle. Pour cette raison, il est nécessaire de proc éder à une information g énéralisée. L’Autorité de contr ôle, mais surtout les OAR ont certainement un r ôle à jouer dans ce domaine. Dans un certain sens, les comptes-rendus de la presse au sujet des probl èmes dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d ’argent ont sans aucun doute contribu é à informer une bonne partie des personnes concern ées par la LBA. Cette t âche d’information doit maintenant être poursuivie de manière ciblée pour atteindre les catégories en demeu- re. Les probl èmes li és aux questions d ’affiliation d éjà mentionn és plus haut ainsi6033 que l’image en partie hétérogène des autorités – à l’origine du sentiment d’insécurité du droit de certains interm édiaires – ont également eu une influence n égative. L’absence de sanctions lors d’infractions à la LBA, en particulier en ce qui concerne les demandes d ’affiliation, entre aussi dans la cat égorie des points n égatifs. En raison de la quasi-absence de contrôles et de sanctions en cas d’exercice sans autori- sation, les intermédiaires hostiles n’ont guère été motivés à s’affilier à un OAR ou à se soumettre à la surveillance de l ’Autorité de contr ôle. Dans ce cas, il faut rapide- ment attirer l ’attention des int éressés sur les sanctions qu ’ils encourent et souligner que les amendes seront nettement plus importantes du fait que le d élai est échu depuis plus d ’un an. L’importance des sanctions prononc ées à l’avenir doit para ître crédible. 2.6.3 Autorités et milieux nationaux et internationaux Au-delà des questions abord ées jusqu’ici, la LBA et son ex écution ont encore une signification plus grande dans le sens o ù c’est à elle que la volont é et la capacit é de la Suisse à lutter efficacement contre le blanchiment d ’argent se mesurent. Cette constatation vaut d’une part pour la population suisse et, d ’autre part, pour les pays de l ’Union europ éenne, pour les Etats-Unis et pour les institutions internationales engagées dans la lutte contre le blanchiment d ’argent. Avec la LBA, la Suisse s ’est dotée de la r églementation la plus moderne en comparaison internationale. En cou- vrant largement le secteur non bancaire, la Suisse joue ind éniablement un r ôle de pionnier au plan international. Les autres pays sont tr ès nombreux à ne pas avoir atteint le standard de la Suisse dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur non bancaire. Cela étant, il n ’en demeure pas moins que la valeur de la LBA se mesure à l’efficacité de son ex écution. La Suisse ne peut par conséquent pas se permettre de contre-performances dans ce domaine. Toutefois, dans un tel contexte, il est important que les objectifs d éjà atteints en mati ère d’exécution soient également reconnus publiquement et de mani ère adéquate. Ainsi, la création en trois ans de 12 OAR qui surveillent plus de 6000 interm édiaires est, à n’en pas douter, une performance appréciable. Si la coopération d’un certain nombre d’OAR laisse quelque peu à d ésirer, cela ne signifie pas que le syst ème d’autorégulation en tant que tel ne fonctionne pas. L ’information et les communica- tions qui émanent des autorités doivent clairement faire la diff érence entre les OAR coopératives, qui fonctionnent bien et les OAR hostiles et qui ne donnent pas satis- faction. Il faut éviter de jeter le discrédit sur l’ensemble du système à cause de quel- ques «moutons noirs». Comme cela a d éjà été dit, pour des raisons de transparence de l ’exécution de la LBA, la consolidation du syst ème d ’autorégulation n ’ira pas sans désigner les fauteurs de troubles. Recommandation 11: Le Conseil f édéral est invit é à assurer que dans le cadre de l ’exécution de la LBA, le DFF, l’AFF et l’Autorité de contrôle informent de manière à ce que les acquis positifs soient mieux mis en valeur. Les renseignements donn ées doivent être intégrés dans un concept d’information.6034 2.6.4 Communication entre les différentes autorités La communication et l’information entre l’Autorité de contrôle, le service juridique, l’AFF et le conseil consultatif sont encore sujettes à amélioration. Etant donn é, no- tamment, que les différends entre l’Autorité de contrôle et le conseil consultatif ont, depuis le d ébut 2001, r égulièrement fait l ’objet de comptes-rendus de la part de la presse, les concernés devraient faire preuve de retenue et chercher à établir un dialo- gue interne et objectif. Il en va aussi bien de l ’intérêt de la chose que de celui du pu- blic. Le changement à la t ête de l ’Autorité de contr ôle et la participation nouvelle- ment décidée de son responsable au conseil consultatif constituent de bonnes condi- tions de départ. Des problèmes de communication semblent également peser sur les relations entre le service juridique et l’Autorité de contrôle. Le fait que le service juridique ne soit pas entré en matière sur une part importante des cas d éférés par l’Autorité de contrôle et que les deux parties s ’en soient mutuellement rejet é les responsabilit és a conduit à une situation de blocage que les parties concern ées et leur hi érarchie auraient d û identifier. La CdG-N n ’a pas connaissance que des mesures visant à d ébloquer la situation et à améliorer la communication entre l ’Autorité de contr ôle et le service juridique aient été prises. La communication et l ’information technique entre ces deux services doivent être assur ées, le cas échéant par le chef du d épartement, et doivent tendre vers la résolution des problèmes actuels. 3 Appréciation globale des mesures de l’AFF et du DFF En tant qu’organe chargé de la haute surveillance de l’administration fédérale, la CdG n’examine que le rôle joué par les unit és administratives concernées. En complément aux explications qui précèdent, la CdG-N aborde encore brièvement ici la manière dont la hiérarchie de l’Autorité de contrôle et du service juridique ont abordé cette problé- matique. La direction de l’AFF, qui a changé avec effet au 1er juillet 2000, a pris diver- ses mesures pour remédier aux problèmes rencontrés. Début 2000, après que l’Autorité de contrôle elle-même, mais aussi la CdG avaient abordé la question de son trop faible effectif, la société NOVO Business Consultants a été chargée de procéder à une analyse de la situation. Cette société a livré son rapport final à l’AFF fin septembre 2000. Fin novembre 2000, la direction de l’AFF a présenté un plan de mesures de mise en œ uvre des recommandations du rapport et, entre autres, le projet de promotion de l ’Autorité de contrôle au rang de division. Comme cela a déjà été mentionné, cette mesure a été prise en même temps que l’augmentation de l’effectif réglementaire à 11,5 postes. Au cours du printemps 2001, la task force et le conseil consultatif ont entam é leurs tra- vaux. Les travaux en vue de l ’élaboration d ’un plan directeur en mati ère d’autorégulation ont démarré et devraient être achevés d’ici à fin 2001. Au mois de no- vembre 2000, le directeur de l’AFF a annoncé qu’un concept de communication et une stratégie – comportant également une définition de priorités – seraient élaborés en col- laboration avec le conseil consultatif et seraient achevés vers le milieu de 2001. Il n’est donc pas question de pr étendre que le DFF est demeur é p a s s i f . I l a , d’une manière générale, identifié les problèmes qui se posaient. En plus des lacunes d écrites dans les paragraphes pr écédents, l’évolution observ ée de l’exécution de la LBA éveille le sentiment d ’une attitude r éactive qui a parfois conduit à des retards importants. Ces retards ont été l’une des raisons de la remise en6035 doute de la volonté dont la hiérarchie de l’Autorité de contrôle faisait preuve en ma- tière d’exécution de la LBA. M ême le chef du d épartement aurait d û accorder une plus grande attention à ces circonstances qui ont été rendues publiques. De plus, cela ne fait que peu de temps que ce dernier est également intégré de manière active dans le processus de sensibilisation des OAR. En tant que responsable hi érarchique du service juridique, de l’AFF et de l’Autorité de contrôle, il aurait lui aussi d û con- tribuer à trouver une solution au probl ème du traitement des plaintes évoqué plus haut et participer à la mise en place d ’une collaboration optimale entre le service ju- ridique et l’Autorité de contrôle. Ainsi, au cours du printemps 2000 d éjà, la question de la r éévaluation du statut de l ’Autorité de contr ôle avait d éjà été un sujet de discussion entre la CdG et le chef du d épartement. Sept mois se sont écoulés avant que cette réévaluation soit effectivement décidée. 4 Perspectives L’ensemble de la r éorganisation de la r églementation et de la surveillance des mar- chés financiers est actuellement en cours d ’examen. Même si une telle r éorganisati- on ne manquera pas d ’avoir des effets sur la lutte contre le blanchiment d ’argent dans le secteur non bancaire également, il est indispensable de mettre l’actuelle LBA intégralement en œ uvre, et cela le plus rapidement possible. Bien que les exp érien- ces accumulées jusqu’ici dans le domaine de l ’exécution aient permis de constater que des optimisations sont encore nécessaires, il faut souligner le fait que la LBA est une loi qui permet de lutter efficacement contre le blanchiment d’argent. 5 Suite des travaux La CdG-N prie le Conseil f édéral de l ’informer avant fin 2001 des mesures qu ’il compte prendre au vu du présent rapport. 29 juin 2001 Au nom de la sous-commission DFF/DFE: La présidente, Brigitta M. Gadient, conseillère nationale Le secrétaire de la sous-commission, Christoph Albrecht Au nom de la Commission de gestion: Le président, Rudolf Imhof, conseiller national6036 Liste des abréviations AFF Administration f édérale des finances art. article CdG Commission de gestion CdG-N Commission de gestion du Conseil national CFB Commission f édérale des banques DFE D épartement fédéral de l´économie DFF D épartement fédéral des finances DPA Loi f édérale sur le droit pénal administratif etc. et cetera GAFI Groupe d ’action financière sur le blanchiment de capitaux LBA Loi sur le blanchiment d ’argent O Ordonnance OB Ordonnance sur les banques et les caisses d ’épargne OAR Organisme d ’autorégulation OFJ Office f édéral de la justice LPA Loi f édérale sur la procédure administrative PME Petites et moyennes entreprisesSchweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Problèmes d'exécution de la loi sur le blanchiment d'argent : la surveillance des intermédiaires financiers visés à l'article 2, alinéa 3, LBA. Rapport de la Commission de gestion du Conseil national In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2001 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 50 Cahier Numero Geschäftsnummer --- Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 18.12.2001 Date Data Seite 6013-6036 Page Pagina Ref. No 10 125 858 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.