B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-5030/2013 A r r ê t d u 1 4 j a n v i e r 2 0 1 5 Composition Emilia Antonioni Luftensteiner (présidente du collège), Contessina Theis, Sylvie Cossy, juges, Arun Bolkensteyn, greffier. Parties A._______, née le (…), Somalie, représentée par (...), Centre Suisse-Immigrés (C.S.I.), (…), recourante, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM ; anciennement Office fédéral des migrations, ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Demande d'asile présentée à l'étranger et autorisation d'entrée ; décision de l'ODM du 29 août 2013 / N (…). E-5030/2013 Page 2 Faits : A. Le 2 8 décembre 2011, A._______ a déposé une demande d'asile et d'autorisation d'entrer en Suisse depuis l'Ethiopie, où elle vivrait dans un camp de fortune, après avoir fui la Somalie. Cette demande a été déposée par l'intermédiaire de son fils, B._______, auquel la Suisse a accordé l'asile par décision du 12 mars 2010. Son fils a mandaté une représentante en Suisse pour l'aider dans ses démarches et a produit une procuration. B. Le 19 fé vrier 2013, l'ODM a informé l'intéressée que l'Ambassade de Suisse à Addis-Abeba n'était pas en mesure de procéder à son audition en raison de sa charge de travail. Il l'a dès lors invitée à exposer s es motifs d'asile par écrit, en répondant précisément aux questions posées. L'office a en outre requis la production, en original, d'une procuration dûment signée par A._______ en faveur de sa mandataire en Suisse. Ce courrier était également adressé à ses petits -enfants, qui ont aussi déposé une demande d'asile et d'autorisation d'entrer en Suisse depuis l'Ethiopie (voir arrêt de ce jour dans la cause E -5037/2013). L'ODM a précisé que l'intéressée devait rédiger elle -même la réponse requise ou, à tout le moins, la signer personnellement. L'office l'a averti e qu'à défaut, il n'entrerait pas en matière sur sa demande d'asile pour violation grave du devoir de collaborer, en application de l'ancien art. 32 al. 2 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31). C. Par courrier du 20 mars 2013, soit dans le délai imparti, la mandataire a transmis à l'ODM les réponses aux questions posées, basées sur les réponses fournies par le fils de la recourante. Par pli du même jour, la mandataire a versé cinq photographies au dossier. D. Par décision du 29 août 2013, notifiée le 2 septembre 2013, l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile depuis l'étranger de la recourante, en application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi. Il a relevé que la réponse du 20 mars 2013 n'avait pas été rédigée par A._______ ni même signée par ses soins et constaté que la procuration requise faisait défaut. Constatant une violation grave de l'obligation de collaborer, l'ODM a estimé que l'écrit du 20 mars 2013 ne constituait pas une demande d'asile personnelle au sens de l'art. 18 LAsi. En outre, l'ODM n'a pas autorisé l'entrée en Suisse de l'intéressée. E-5030/2013 Page 3 E. Par acte du 9 septembre 2013, l'intéressée, par l'intermédiaire de son fils ainsi que de la mandataire de ce dernier, a recouru contre cette décision et a conclu à son annulation, à ce qu'il soit entré en matière sur sa demande d'asile depuis l'étranger ainsi qu'à l'octroi de l'asile. Dans le recours, il est fait valoir que l'intéressée était analphabète et que les contacts avec son fils étaient forts compliqués, puisqu'elle devait se rendre dans un "kiosque d'appel" à Addis Abeba (qui se situerait à 150 km environ du camp de fortune) pour prendre connaissance des messages qu'il lui a laissés. Un délai afin de pouvoir compléter les écritures a également été requis. F. Le 3 octobre 2013, soit dans le délai imparti à cet effet, la mandataire a déposé un mémoire complémentaire, concluant à ce que la recourante soit autorisée à entrer en Suisse, afin d'établir les faits. G. Dans sa réponse du 28 novembre 2013, l'ODM a conclu au rejet du recours. H. Par courrier du 10 juillet 2014 (date du sceau postal : 12 juillet), la mandataire a rappelé les conditions de vie difficiles de l'intéressée. I. Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du E-5030/2013 Page 4 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, R S 173.110]), exception non réalisée en l'espèce. 1.2 1.2.1 Présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable à la forme. 1.2.2 En vertu de l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). En l 'occurrence, se pose la question de savoir si A._______ remplit la condition posée par l'art. 48 al. 1 let. a PA. En effet, le dépôt d'une demande d'asile est un droit strictement personnel relatif (cf. infra consid. 6.2). Si une telle demande n'est pas déposée personnellement, et que ce vice n'est pas non plus guéri au cours de la procédure de première instance, la personne concernée n'a pas pris part à celle -ci. Si la qualité pour recourir lui était déniée pour ce motif, le Tribunal n'aurait cependant pas la possibilité d'examiner si, in casu, l'on est en présence ou non d'une demande d'asile personnelle. Afin que cette question puisse être examinée, la qualité pour agir doit être admise (arrêts du Tribunal E-1684/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.3 ; D-1528/2012 du 25 juillet 2012 consid. 1.4). 2. 2.1 Selon l'art. 19 al. 1 LAsi, dans sa version antérieure à la modification de la loi sur l'asile du 28 septembre 2012, une demande d'asile pouvait être déposée à l'étranger auprès d'une représentation suisse (ATAF 2007/30 p. 357 ss), ce qui n'est plus le cas depuis le 29 septembre 2012, date de l'entrée en vigueur de dite modification. Cependant, selon la disposition transitoire de celle -ci, les demandes d'asile déposées à l'étranger avant cette entrée en vigueur, comme en l'espèce, restent soumises aux articles de la loi dans leur ancienne teneur (ch. III de la modification). Partant, le présent recours sera traité, sur ce point, selon les dispositions de l'ancien droit. 2.2 L'ODM a fondé la décision attaquée sur l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, dans sa teneur au moment du prononcé, soit le 29 août 2013 (cf. RO 2006 4745, modification du 16 décembre 2005). L'intéressée a, pour sa part , formé E-5030/2013 Page 5 recours contre ladite décision le 9 septembre 2013. Or, le 1 er février 2014 est entrée en vigueur la modification du 14 décembre 2012 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (RO 2013 4375 ; voir aussi ordonnance du Conseil fédéral sur la mise en vigueur partielle de cette modification, RO 2013 5357), qui a abrogé l'art. 32 LAsi dans son entier. La présente procédure étant pendante devant le Tribunal à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, se pose la question de savoir lequel, de l'ancien ou du nouveau droit, est applicable au cas d'espèce. 2.3 Selon l'alinéa 1 er des dispositions transi toires de la modification du 14 décembre 2012, les procédures pendantes à l'entrée en vigueur de cette modification sont régies par le nouveau droit, à l'exception des cas prévus aux alinéas 2 à 4. Le terme de "procédures pendantes" vise les décisions de l'ODM qui ne sont pas entrées en force et se rapporte donc également aux procédures en cours devant le Tribunal au 1er février 2014 (cf. arrêt du Tribunal E-662/2014 du 17 mars 2014 consid. 2.4.2 ; cf. dans le même sens ad art. 121 al. 1 LAsi, Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2000 n° 8 consid. 4b in initio). Toutefois, s'agissant des cas de non -entrée en matière prévus à l'art. 32 LAsi ‒ désormais abrogé et non remplacé par une disposition spéciale au contenu analogue ‒ l'application du nouveau droit aux recours en suspens aboutirait à la cassation des décisions attaquées et obligerait l'ODM à statuer une nouvelle fois sur des demandes d'asile réputées manifestement infondées (cf. Message concernant la modification de la loi sur l'asile du 26 mai 2010, FF 2010 p. 4044). Or, un tel résultat serait contraire aux objectifs de simplification et d'accélération des procédures d'asile poursuivis par le législateur (Message précité, FF 2010 p. 4044 ss et 4061). Dès lors que le législateur a voulu expressément éviter un double examen des cas de non -entrée en matière (Message précité, FF 2010 p. 4045 et 4047), l'absence de mention, dans les exceptions à la règle de l'alinéa 1 des dispositions transitoires, des recours en suspens contre des décisions de non-entrée selon l'art. 32 LAsi, paraît constituer une lacune proprement dite, manifestement contraire à l'économie de la loi, que le Tribunal a le devoir de combler en vertu de l'art. 1 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210). Pour plus de détails sur la notion d'interprétation et de lacune de la loi, il est renvoyé à l'arrêt précité E - 662/2014 du 17 mars 2014. E-5030/2013 Page 6 2.4 En l'espèce, une interprétation conforme aux buts de la modification de la loi sur l'asile conduit à écarter l'application de l'alinéa 1 des dispositions transitoires de la modification du 14 décembre 2012 et à trancher le présent cas selon le droit en vigueur au moment du prononcé de la décision attaquée. 3. Le fait que la demande d'asil e n'ait pas été déposée, conformément aux art. 19 al. 1 et 20 LAsi dans leur teneur antérieure à la modification du 28 septembre 2012, auprès d'une représentation suisse mais directement auprès de l'ODM n'est pas déterminant (ATAF 2011/39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal E-6225/2013 du 4 mars 2014 consid. 2.1). Partant, c'est à juste titre que la demande d'asile des recourants a été traitée en tant que demande d'asile présentée à l'étranger. 4. Saisie d’un recours contre une décision de non-entrée en matière sur une demande d’asile, l’autorité de recours se limite à examiner le bien -fondé d’une telle décision (ATAF 2012/4 consid. 2.2 ; 2011/30 consid. 3 ; ATAF 2011/9 consid. 5). La conclusion tendant à l'octroi de l'asile est dès lors irrecevable. 5. Selon l’ancien art. 32 al. 2 let. c LAsi, il n’est pas entré en matière sur une demande d’asile si le recourant s’est rendu coupable d’une violation grave de son obligation de collaborer (violation autre que celles prévues aux let. a et b de cette disposition). La violation de l’obligation de collaborer ne doit pas être intentionnelle, mais simplement être coupable. Il suffit donc que l'on puisse lui reprocher un manquement, lequel peut , le cas échéant , reposer sur une simple négligence, un défaut d'attention, ou une absence de réaction, pourvu que ce manquement apparaisse, dans le cas concret, imputable à faute (WALTER STÖCKLI, Asyl, in : Handbücher für die Anwaltspraxis, Geiser/Münch [édit.], vol. VIII, Ausländerrecht, Bâle 2009, n° 11.122 et 11.147) . Ainsi, un com portement (acte ou omission) sera coupable, lorsqu'il ne peut raisonnablement s'expliquer, en particulier eu égard à l'âge, la formation ainsi que le statut social et professionnel de l'intéressé (ATAF 2011/27 consid. 4.2 ainsi que jurisp. et doctrine cit.). En outre, une violation grave du devoir de collaborer ne peut être retenue que lorsqu’un acte de procédure déterminé et prévu concrètement n’a pas pu être exécuté, une impossibilité purement théorique d’accomplir un acte administratif ne suffisant pas ( arrêt du Tribunal D -6672/2011 du 20 décembre 2011 p. 4 et jurisp. cit.). Par ailleurs, en cas de doute sur la E-5030/2013 Page 7 réalisation des conditions d'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, il convient d'entrer en matière sur la demande d'asile, vu l'importance d es biens juridiques en jeu dans une procédure d'asile (ATAF 2011/27 consid. 4.2 ; JICRA 1995 n° 18 consid. 3c p. 187). 6. 6.1 Selon l'art. 18 LAsi, toute manifestation de volonté par laquelle une personne demande à la Suisse de la protéger contre des persécutions est une demande d'asile. Celui qui dépose une demande d'asile au sens de l'art. 18 LAsi devient partie et peut se faire représenter, pour autant qu'il ne soit pas tenu d'agir personnellement (art. 11 al. 1 PA ; ATAF 2011/39 consid. 4.3.2). 6.2 De pratique c onstante, le dépôt d'une demande d'asile est un droit strictement personnel relatif. A ce titre (contrairement à ce qui prévaut pour les droits strictement personnels absolus), une demande d'asile peut aussi être déposée par le représentant légal d'une per sonne incapable de discernement (ATAF 2011/39 consid. 4.3.2 ; JICRA 1996 n° 4 consid. 2d ; JICRA 1996 n° 5 consid. 4c). En revanche, l'engagement d'une procédure d'asile par des personnes, mineures ou majeures, capables de discernement requiert en principe une demande personnelle. Si une telle demande a été déposée au nom d'un tiers, il faut que ce vice soit réparé par ce dernier durant la procédure de première instance, cette personne devant, par son propre comportement démontrer qu'elle approuve rétrospec tivement cette démarche entreprise en son nom. L'étranger concerné peut ainsi être entendu personnellement par la suite lors d'une audition par la représentation suisse compétente ou, à défaut, accomplir un autre acte concluant (par exemple en remettant une réponse personnelle au questionnaire individualisé de l'ODM ou, à tout le moins, en apposant sa signature sur une telle réponse). Lorsque, lors de la procédure de première instance, le prétendu requérant d'asile ne s'est jamais présenté ou n'a pas agi personnellement devant une autorité suisse en Suisse ou à l'étranger, il n'est pas établi qu'il ait réellement voulu déposer une demande d'asile, de sorte que l'ODM ne saurait rendre une décision statuant sur celle-ci. Dans un tel cas de figure, le Tribunal ne peut qu'annuler d'office cette décision et renvoyer la cause à l'ODM (cf. ATAF 2011/39 consid. 4.3.2). 6.3 Le Tribunal constate que A._______ n'est pas intervenue personnellement au cours de la présente procédure. La demande d'asile E-5030/2013 Page 8 du 28 décembre 2011 a ét é déposée par son fils B._______, représenté par (...) (Centre Suisses -Immigrés). L' ODM a adressé le courrier du 19 février 2013 à son fils, qui est en Suisse et qui a fait valoir la quasi - impossibilité de contacter sa mère , ainsi que l'analphabétisme de c ette dernière, lui ayant fait part de sa volonté de demander l'asile en Suisse par oral. Dès lors, B._______ a toujours été l'interlocuteur de l'ODM dans le cadre de la procédure de première instance. En particulier, A._______ n'a pas pu signer la réponse au questionnaire de l'ODM du 19 février 2013, ni fournir de procuration. 6.4 La recourante fait valoir qu'elle est analphabète et qu'elle ne peut que difficilement communiquer avec son fils, B._______. Il lui était toutefois loisible de déposer une procurati on munie, après s'en être fait communiquer le contenu, de son empreinte digitale et de signer de façon similaire le questionnaire de l'ODM (cf. arrêts du Tribunal E-5404/2013 et E-5409/2013 du 15 octobre 2013, consid. en fait J et K et consid. en droit 3.3.2, concernant deux recourantes analphabètes et, a priori, dépourvues d'accès à des moyens de communication modernes qui avaient signé de cette façon). A cet égard, le Tribunal relève que des photographies de l'intéressée ainsi que de ses pe tits-enfants ont été jointes à l a demande d'asile du 28 décembre 2011. Cinq photographies ont encore été produites le 20 mars 2013. Par conséquent, le Tribunal constate que l'intéressée peut, le cas échéant moyennant l'aide de tierces personnes, recourir à d'autres moy ens de communication que les messages téléphoniques laissés dans un "kiosque d'appel" pour joindre B._______. 7. 7.1 A l'appui de sa décision, l'ODM a pour l'essentiel retenu l'absence de de procuration en faveur de la mandataire de la recourante en Suisse, ainsi que l'absence de signature sur la réponse du 20 mars 2013. Ainsi, se fondant sur l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, l'ODM a estimé que la recourante avait "violé de manière grossière" son devoir de collaboration, respectivement qu'elle n'avait pas déposé "une demande d'asile personnelle au sens de l'art. 18 LAsi", de sorte qu'elle n'avait "pas d'intérêt digne de protection". 7.2 Cette argumentation de l'ODM est confuse, voire incompréhensible. En effet, malgré ce qu'il laisse entendre dans la motivation de sa déc ision, l'office, au moment où il a statué, ainsi que dans son courrier du 19 février 2013, ne mettait pas en doute que la recourante avait réellement demandé à sa mandataire de la représenter pour déposer une demande d'asile en leur nom en Suisse, en dépit de l'absence de procurations portant leur E-5030/2013 Page 9 signature originale. Ceci est confirmé par le fait que l'ODM a fait application de l’art. 32 al. 2 let. c LAsi, qui présuppose qu'une demande d'asile ait auparavant été régulièrement introduite en Suisse. Dès lors, la motivation de l'ODM, selon laquelle la recourante n'a pas déposé une "demande d'asile personnelle au sens de l'art. 18 LAsi", entre en contradiction avec l'application de la disposition légale précitée. Le Tribunal relève enfin que le devoir de collab oration au sens de l'art. 8 LAsi ne concerne pas spécifiquement l'apposition d'une signature mais la détermination des motifs d'asile. C'est donc à tort que l'ODM a considéré que l 'intéressée avait gravement violé leur obligation de collaborer et pour cette raison, n'est pas entré en matière sur leur demande d'asile. 8. Il n'est pas établi que la recourante ait réellement eu l'intention de déposer une demande d'asile, faute de manifestation de v olonté personnelle (cf. supra consid. 6.3). Il est dès lors douteux qu'elle ait participé à la procédure précédente et remplisse les conditions pour être habilitée à recourir (art. 48 al. 1 PA). Néanmoins, et pour les raisons invoquées au considérant précédent, la décision du 29 août 2013 doit être annulée d'office et la cause renvoyée à l'autorité intimée. Pour le même motif, il n'y a pas lieu d'autoriser l'entrée en Suisse de A._______, comme sollicité dans le mémoire complémentaire du 3 octobre 2013. 9. Il appartiendra au SEM de décider des suites à donner à la présente cause, soit en reprenant la procédure en cas de guérison du vice susmentionnée ou, à défaut, en communiquant à la mandataire du fils que la demande d'asile du 28 décembre 2011 ne peut pas être prise en considération (ATAF 2011/39 consid. 4.3.2 in fine). 10. 10.1 Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA). 10.2 Même s'il avait été démontré que (...) pouvait réellement être qualifiée de mandataire et que son activité avait véritablement généré des frais indispensables et relativement élevés, il n'y aurait pas lieu d'allouer des E-5030/2013 Page 10 dépens. En effet, on ne saurait admettre que l'intéressée a eu gain de cause, le motif qui a conduit à l'annulation de la décision du 29 août 2013 ayant dû être relevé d'office par le Tribunal, le contenu du recours n'ayant eu aucune incidence sur le sort de la présente procédure (cf. art. 64 al. 1 PA ; cf. aussi arrêt E -3162/2011 du 6 décembre 2011 consid. 6.2, non publié in ATAF 2011/39). (dispositif page suivante) E-5030/2013 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. La décision du 29 août 2013 est annulée. La cause est renvoyée au SEM pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est adressé au SEM et à (...). La présidente du collège : Le greffier : Emilia Antonioni Luftensteiner Arun Bolkensteyn Expédition :