GERICHTE OBERGERICHT Bahnhofplatz 3, Postfach 1241, 6371 Stans Tel. 041 618 79 70, www.nw.ch BAZ 24 8 P 24 12 Urteil vom 20. November 2024 Beschwerdeabteilung in Zivilsachen Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz, Oberrichterin Rahel Jacob, Oberrichter Joseph Niederberger, Gerichtsschreiber Florian Marfurt. Verfahrensbeteiligte A.__, vertreten durch Dr. iur. Thomas Rebsamen, Rechtsanwalt, von Segesser Rebsamen Felder Anwaltsbüro und Notariat, Kapellplatz 1, 6004 Luzern, Beschwerdeführer, gegen B.__, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Konkurseröffnung Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht SchK, vom 14. Okto- ber 2024 (ZES 24 345). 2│11 Sachverhalt: A. In der Betreibung Nr. aa des Betreibungs- und Konkursamtes Nidwalden stellte die Beschwer- degegnerin am 30. Juli 2024 (Postaufgabe) gegen den Beschwerdeführer das Konkursbegeh- ren. In der Folge eröffnete das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht SchK, mit Entscheid vom 14. Oktober 2024, 10.45 Uhr, den Konkurs über den Beschwerdeführer. B. Der Beschwerdeführer erhob am 24. Oktober 2024 (Posteingang: 25. Oktober 2024) Be- schwerde gegen den Konkursentscheid und stellte nachfolgende Anträge: «1. Der Entscheid sei nichtig zu erklären. 2. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Bis zum Entscheid über die Beschwerde sei von weitergehenden Massnahmen zum Schutz der Gläubiger abzusehen. 5. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zulasten des Staates Nidwalden.» Der angeforderte Kostenvorschuss von Fr. 600.– wurde fristgerecht bezahlt. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2024 wurde das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung einstweiligen bewilligt, als dass die Vollstreckung aufgeschoben werde, mithin weitere Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben hätten. C. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. D. Das Obergericht, Beschwerdeabteilung in Zivilsachen, hat die Angelegenheit am 20. Novem- ber 2024 abschliessend beurteilt. 3│11 Erwägungen: 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde angefochten wer- den (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeführerin hat das Konkurserkenntnis vom 14. Ok- tober 2024 am 16. Oktober 2024 in Empfang genommen. Die zehntägige Rechtsmittelfrist en- dete folglich am 26. Oktober 2024 (Art. 142 ZPO). Die Beschwerde datierend vom 24. Oktober 2024 wurde gleichentags versandt und folglich rechtzeitig eingereicht. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen An- lass geben, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Die Parteien können neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der Schuldner kann auch Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens oder einen Konkurshinderungsgrund i.S.v. Art. 174 Abs. 2 SchKG rügen. Gemäss Art. 320 ZPO können mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Für Rechtsfragen kommt der Beschwerdeinstanz die gleiche, d.h. die volle Kognition wie der Vorinstanz zu (Blickenstorfer Kurt, in: Kommentar Schweizerische Zivilprozessord- nung, 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 320 ZPO). Die unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist von der Beschwerdeinstanz jedoch nur beschränkt überprüfbar, da die kantonale Beschwerdeinstanz grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz gebunden ist. Die unrich- tige Feststellung des Sachverhalts kann daher nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit, d.h. wenn entscheidwesentliche Tatsachen schlechthin unhaltbar festgestellt worden sind, gerügt wer- den (Blickenstorfer, a.a.O., N. 8 zu Art. 320 ZPO; vgl. Hans Reiser, in: Kommentar zum Bun- desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 40 zu Art. 278 SchKG). 4│11 3. 3.1 Der Beschwerdeführer begründet die geltend gemachte Nichtigkeit des angefochtenen Ent- scheides im Wesentlichen damit, dass er als Inhaber einer Einzelfirma zwar der Konkursbe- treibung unterliege, für öffentlich-rechtliche Forderungen, insbesondere Prämien der obligato- rischen Krankenversicherung, die Konkursbetreibung aber in jedem Fall ausgeschlossen sei. Die Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 und 1bis SchKG werde erst auf den 1. Januar 2025 abge- schafft und sei somit auf die vorliegende Betreibung anzuwenden. Die Betreibungsforderung gründe auf «Beteiligungen KVG». Somit habe das Betreibungs - und Konkursamt keine Kon- kursandrohung ausstellen dürfen, sondern hätte dem Beschwerdeführer die Pfändung andro- hen müssen. Dass er hiergegen keine Beschwerde erhoben habe, ändere nichts daran. Die Nichtigkeit sei von jeder Behörde jederzeit festzustellen. 3.2 Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte. Nach der Rechtsprechung müssen zw ei Vo- raussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und an- dererseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlichrechtli- che Körperschaft sein. Mit Art. 43 SchKG wird vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren ab- gewichen, weshalb die systemwidrige Bestimmung nach ständiger Rechtsprechung eng aus- gelegt wird. Rechtssubjekte des Privatrechts (wie zur Durchführung der obligatorischen Kran- kenversicherung) fallen nicht unter die Ausnahmebestimmung (BGE 139 III 288 E. 2.1 und E. 2.1.1, je mit Hinweisen). Die Voraussetzung, dass es sich beim Gläubiger um ein Rechts- subjekt des öffentlichen Rechts handelt, ist nicht gegeben, wenn die betreibende Krankenver- sicherung eine Aktiengesellschaft ist (vgl. BGE 125 III 250 Regeste). 3.3 Es ist unbestritten, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin teilweise als im öffentlichen Recht begründete Leistung anzusehen ist, soweit es sich um die ausstehenden Beteiligungen und Prämien nach KVG handelt, wie im Zahlungsbefehl und der Konkursandroh ung in der Betreibung Nr. aa angegeben (vi -GS-1 f.). Inwiefern dies für die ebenfalls in Betreibung 5│11 gesetzten VVG-Prämien zutreffen sollte, führt der Beschwerdeführer hingegen nicht aus. Die Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 SchKG in derartigen Fällen braucht allerdings aus nachfolgen- den Überlegungen nicht näher beleuchtet zu werden: Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft gemäss Art. 620 ff. OR (vi-GS-3). Sie gilt da- mit nicht als öffentliche Kasse oder Beamte im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 SchKG. Gemäss der vorzitierten Rechtsprechung ist der Ausschluss der Konkurs betreibung bei dieser Ausgangs- lage nicht vorgesehen. Mit Blick auf Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG hat das Betreibungs - und Konkursamt Nidwalden somit zu Recht den Weg der Konkursbetreibung beschritten. Der ohne weitere Begründung ebenfalls angerufene Art. 43 Abs. 1bis SchKG betreffend Prä- mien der obligatorischen Unfallversicherung ist vorliegend nicht anwendbar. Im Ergebnis ist damit die Nichtigkeit des Entscheids ZES 24 345 vom 14. Oktober 2024 zu verneinen. 4. 4.1 Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er führt hierzu zusammengefasst aus, die Betreibungsforderung an sich sei unbestritten. Am 17. Oktober 2024 habe er beim Kantonsgericht die Forderung mitsamt allen Kosten sowie dem von der Beschwerdegegnerin geleisteten Vorschuss von Fr. 2'000.– beglichen. Damit wären auch die Gerichtskosten gedeckt, falls der Beschwerdeführer diese zu tragen hätte. Darüber hinaus habe er sämtliche weiteren offenen Schulden im Gesamtbetrag von Fr. 10'482.63 beim Betreibungsamt beglichen. Aktuell stünden nur noch zwei Forderungen aus, welche er be- streite und Rechtsvorschlag erhoben habe. Damit mache er seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft. Um sicherzustellen, dass sich derartige Versäumnisse nicht wiederholten, habe er einen Treu- händer zur Buchführung und Betreuung des Zahlungsverkehrs mandatiert. 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufge- hoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähig- keit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshin- derungsgründe (Tilgung oder Hinterlegung der Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, oder Gläubigerverzicht) nachweist. Zu den Kosten im Sinne von Art. 68 SchKG gehören auch die durch die Beurteilung des Konkursbegehrens anfallenden Gerichtskosten s owie eine 6│11 allfällige Parteientschädigung in diesem Verfahren (Urteil des Bundesgerichts 5A_435/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen). Im Übrigen können im Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG neue Tatsachen vorgebracht werden, wenn diese vor dem erstin- stanzlichen Konkurserkenntnis eingetreten sind. Darüber hinaus dürfen aber auch Behauptun- gen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (echte Noven). S olche sind aber ebenfalls innert der Rechtsmittelfrist einzureichen, Nachfristen sind keine zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 5A_817/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3). 4.2.2 Der Beschwerdeführer hat gemäss den eingereichten Akten am 17. Oktober 2024 bei der Ge- richtskasse Nidwalden einen Betrag von Fr. 4'758.75 bezahlt (BF -Bel. 4). Der Betrag setzte sich zusammen aus Fr. 2'758.75 entsprechend der Aufstellung der Vorinstanz über die aus- stehende Forderung der Beschwerdegegnerin, inklusive Verzugszinsen und Betreibungskos- ten, gemäss Vorladung vom 2. September 2024 abzüglich der darin auf Fr. 150.– veranschlag- ten Gerichtskosten (vi -act. 4 S. 2 f.). Hinzu kommen mit «Kostenvorschuss Gesuchsteller» umschriebene Fr. 2'000.– entsprechend dem von der Vorinstanz bei der Beschwerdegegnerin einverlangten Kostenvorschuss für die Konkurseröffnung (vi-act. 4 S. 1). Die in Betreibung gesetzte Forderung wurde damit samt den bis zur Konkurseröffnung aufge- laufenen Zinsen (vgl. Art. 209 Abs. 1 SchKG), den Betreibungskosten für den Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung von Fr. 146.60 (vi-GS-2) sowie dem von der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– bezahlt. Eine Parteientschädi- gung wurde im vorinstanzlichen Verfahren nicht zugesprochen und musste daher nicht ersetzt werden. Wie gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gefordert, ist die Schuld damit einschliess- lich der Zinsen und Kosten getilgt. 4.3 4.3.1 Weiter hat der Schuldner in jedem Fall vor der Beschwerdeinstanz seine grundsätzliche Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit reicht es aus, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass die Zahlungsfähigkeit des Ko nkursiten wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 7│11 E. 6.2). Die ratio legis der Norm besteht darin, den Konkurs möglichst zu vermeiden, wenn eine Gesellschaft wirtschaftlich überlebensfähig und die fehlende Liquidität bloss vorüberge- hend ist (Roger Giroud/Fabiana Theus Simoni, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [BSK -SchKG], 3. Aufl. 2021, N. 1b zu Art. 174 SchKG). Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer or- dentlichen Konkursbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstrec kbaren Betreibun- gen vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3 m.w.H.). Zah- lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Dabei sind nur die sofort und konkret verfügbaren, nicht aber zukünftig zu erwartende oder mögliche Mittel zu berück- sichtigen (Urteil des Bundesgerichts 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4). Grundsätz- lich als zahlungsunfähig erweist sich eine Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohun- gen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Situation zu erkennen sind und die Schuldnerin auf unabseh- bare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Schuldnerin im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides zu gewinnen ist (Urteile des Bundesgerichts 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3 und 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4). 4.3.2 Der Beschwerdeführer hat mit der Auflage seiner Schuldner -Informationen vom 22. und 23. Oktober 2024 und der Quittung des Betreibungs - und Konkursamts Nidwalden vom 22. Oktober 2024 (BF -Bel. 5-7) nachgewiesen, dass er mit einer Einzahlung über Fr. 10'482.65 beinahe sämtliche weiteren gegen ihn in Betreibung gesetzten Forderungen be- glichen hat. Zwei Forderungen – von vergleichsweise geringem Umfang – verbleiben, woge- gen Rechtsvorschlag erhoben wurde und deren Begründetheit bestritten werden. Das Vorhan- densein genügend liquider Mittel wird dadurch nicht in Frage gestellt und die Einzelfirma er- scheint weiterhin als überlebensfähig. Hängige Konkursbegehren in einer ordentlichen Kon- kursbetreibung oder andere vollstreckbare Betreibungen liegen ebenfalls nicht vor. Als Mass- nahme zur Verhinderung künftiger, der beruflichen Überforderung zugeschriebener Zahlungs- versäumnisse hat der Beschwerdeführer einen Treuhänder engagiert (BF -Bel. 8 f.), was im 8│11 Rahmen des massgebenden Gesamteindrucks ebenfalls berücksichtigt werden darf. Bei die- ser Ausgangslage ist die Zahlungsfähigkeit genügend glaubhaft gemacht. 4.4 Im Ergebnis ist die Beschwerde somit gutzuheissen und das Konkurserkenntnis aufzuheben. 5. Die Beurteilung des Antrages Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem Endent- scheid gegenstandslos. 6. 6.1 Die Kosten beider Instanzen sind trotz Gutheissung der Beschwerde dem Beschwerdeführer zu überbinden, da dieser das Verfahren verursacht hat (Art. 108 ZPO; Gutheissung der Be- schwerde gestützt auf echte Noven nach Art. 174 Abs. 2 SchKG, vgl. Urteil des Bund esge- richts 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.1) und keine Nichtigkeit vorliegt, wie er es in seinem Hauptstandpunkt geltend macht. Wie sich die beantragte Kostenauflage an die Be- schwerdegegnerin oder den Kanton rechtfertigen liesse, führt der Beschwerdeführer nicht aus und ist auch nicht ersichtlich. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) auf Fr. 600.– festgesetzt. Die Gerichtskosten werden mit dem vom Beschwerdeführer einverlangten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet und sind bezahlt. Im Übrigen sind die Kosten der Vorinstanz in Höhe von Fr. 400.– aus dem vom Beschwerde- führer geleisteten «Kostenvorschuss Gesuchsteller» in Höhe von Fr. 2'000. – zu begleichen. Der Restbetrag wird dem Konkursamt Nidwalden zur Deckung von deren Verfahrenskos ten überwiesen. Das Konkursamt wird einen allfälligen Restbetrag nach seiner Endabrechnung an den Beschwerdeführer zurückerstatten. 9│11 6.2 Nachdem der Beschwerdeführer durch sein Zahlungsversäumnis das vorliegende Verfahren verursacht hat, ist mit Verweis auf die unter E. 6.1 eingangs zitierte Rechtsprechung auch von der Zusprache einer Parteientschädigung abzusehen. 10│11 Demgemäss erkennt das Obergericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Konkurserkenntnis ZES 24 345 des Kantonsge- richts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht SchK, vom 14. Oktober 2024, aufgehoben. 2. Der Antrag auf aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren betragen Fr. 600. –, werden dem Be- schwerdeführer auferlegt, mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet und sind bezahlt. 4. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 400.– werden bestä- tigt und dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit der von ihm geleisteten Zahlung von Fr. 2'000.– verrechnet und sind bezahlt. Die Gerichtskasse Nidwalden wird angewiesen, die Restanz von Fr. 1'600.00 an das Be- treibungs- und Konkursamt Nidwalden zu überweisen. 5. Die Gerichtskasse Nidwalden wird angewiesen, der Beschwerdegegnerin den von ihr ge- leisteten Kostenvorschuss im Verfahren ZES 24 345 in Höhe von Fr. 2'000. – sowie den bei der Gerichtskasse deponierten Forderungsbetrag samt Zins in Höhe von Fr. 2'758.75 auszubezahlen. 6. [Zustellung]. 11│11 Stans, 20. November 2024 OBERGERICHT NIDWALDEN Beschwerdeabteilung in Zivilsachen Die Präsidentin lic. iur. Livia Zimmermann Der Gerichtsschreiber MLaw Florian Marfurt Versand: Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG; SR 173.110). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründu ng mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.