Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2016 81 Arrêt du 18 août 2017 IIe Cour administrative Composition Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Dominique Gross Greffier-stagiaire: Elio Lopes Parties AQUA VIVA, recourante, représentée par Me Michael Bütler, avocat contre CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée, GROUPE E SA, intimée, représentée par Me Jean-Michel Brahier, avocat Objet Energie Recours du 13 juin 2016 contre la décision du 11 février 2004Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 attendu que, jusqu'au 31 décembre 2001, la loi cantonale du 4 février 1972 sur le domaine public (LDP; RSF 750.1) prévoyait que les Entreprises électriques fribourgeoises (EEF), établissement de droit public, jouissaient d'un droit de monopole sur la force hydraulique et disposaient ainsi d'une concession générale leur conférant le droit exclusif d'user, de jouir et de disposer des forces hydrauliques du canton (BCG 1950 p. 347); qu'à partir du 1 er janvier 2002, suite à l'entrée en vigueur de la loi cantonale du 19 octobre 2000 modifiant le statut des EEF, créant la société anonyme de droit privé, EEF SA, l'art. 55 al. 2 LDP prévoit que "les Entreprises électriques fribourgeoises disposent, contre paiement d'une redevance, d'une concession réglée par convention pour l'utilisation des forces hydrauliques du canton pour la production d'énergie"; que ce nouvel art. 55 al. 2 LDP, dont la portée avait été précisée dans le cadre du Message du 5 juin 2000 sur le projet de loi sur le statut des EEF (BGC 2000 p. 970), a été adopté par le Grand Conseil le 19 octobre 2000 (BCG 2000 p. 1487) et a été promulgué le 25 septembre 2001 dans le Recueil officiel (RO 2001 p. 753) et dans la Feuille officielle n° 39 du 28 septembre 2001 p. 1744 pour entrer en vigueur le 1er janvier 2002; que la convention mentionnée par l'art. 55 al. 2 LDP a été signée le 11 février 2004 avec effet rétroactif au 1er janvier 2002 et se borne pour l'essentiel à régler la question des redevances dues à l'Etat, tout en établissant la liste des installations existantes et leurs capacités maximales; que les barrages et centrales hydroélectriques concernés étaient déjà tous construits et exploités en 2004 et, sous réserve des redevances, il ne s'agissait que, pour l'essentiel, de poursuivre un régime existant, sans en changer les composants; que EEF SA est devenue Groupe E SA en 2005; que, le 13 juin 2016, l'association Aqua Viva - qui figure dans l'annexe de l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature (ODA; RS 814.076) - a recouru devant le Tribunal cantonal contre la convention du 11 février 2004 en concluant à l'annulation de la décision d'approbation par le Conseil d'Etat de dite convention et à ce qu'il soit ordonné à cette autorité d'engager et de conduire sans délai une procédure de concessions de l'utilisation des forces hydrauliques pour les six centrales hydroélectriques indiquées aux annexes 1 à 6 de la convention (Montbovon-Rossinière, Lessoc, Montsalvens, Rossens, La Maigrauge et Schiffenen), étant entendu que les concessions actuelles ne seraient pas conformes au droit fédéral du moment qu'il n'y a pas eu mises à l'enquête publique et études d'impact; qu'agissant au nom du Conseil d'Etat, la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions a déposé ses observations sur le recours le 10 octobre 2016 en concluant principalement à son irrecevabilité pour cause de tardiveté et subsidiairement à son rejet, le système mis en place dans le canton à l'occasion de la transformation juridique du bénéficiaire des concessions étant, à son avis, conforme au droit fédéral;Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 que, le 7 décembre 2016, Groupe E SA s'est également déterminée sur le recours dont elle conclut à l'irrecevabilité ou, cas échéant, au rejet; que, le 31 janvier 2017, la recourante a répliqué pour contester l'irrecevabilité de son recours et a maintenu ses conclusions; que Groupe E SA a dupliqué le 20 mars 2017 et est restée sur ses positions; que la recourante et l'intimée ont déposé des observations spontanées, respectivement le 3 avril 2017 et le 12 juin 2017; que le 6 juin 2017, la recourante s'est prononcée sur les nouvelles pièces produites par l'intimée; que, le 21 juillet 2017, l'intimée a déposé une liste de frais d'un montant de CHF 32'641.35; que, le 11 août 2017, l'avocat de la recourante a également produit une liste de frais correspondant à 134,66 heures de travail et CHF 49 de frais, soit au tarif de CHF 250.-, CHF 36'411, 10, TVA comprise; considérant que le Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des recours dont il est saisi; que, selon l'art. 79 al. 1 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le délai de recours est de trente jours; qu'en l'occurrence, même si l'on devait admettre que la convention du 11 février 2004 constitue l'acte d'octroi des concessions dont bénéficie l'intimée, que, contrairement au texte légal, celles-ci n'ont pas été accordées directement par l'art. 55 al. 2 LDP et que l'approbation du projet de convention par le Conseil d'Etat constitue une décision sujette à recours, il saute aux yeux que le recours formé le 13 juin 2016 contre un acte du 11 février 2004 est tardif; que les explications données par la recourante selon lesquelles elle n'aurait eu connaissance de la convention qu'incidemment, dans le cadre d'un projet général de comparaison des concessions en Suisse lancé en 2015 et suite à la consultation du dossier fribourgeois le 22 janvier 2016, n'ont pas pour effet de lui permettre de contester 12 ans plus tard la validité de dite convention; que, certes, cet acte de 2004 n'a pas fait l'objet d'une mise à l'enquête publique. La conclusion de la convention a simplement été annoncée aux médias par un communiquée de presse et, dans ce sens, sa notification, si elle devait être considérée comme acte fondateur des concessions, était irrégulière; que, lorsque des tiers n'ont pas été intégrés à une procédure de manière indue, le délai de recours ne commence à courir, pour eux, qu'au moment où ils prennent connaissance de la décision litigieuse et de son contenu de manière effective. Pour des raisons de sécurité du droit, ces tiers ne peuvent cependant retarder le départ du délai de recours à leur guise dès lors qu'ils connaissent, pour une raison ou une autre, l'existence de la décision qui ne leur a pas été notifiée. Conformément au principe de la bonne foi, lorsqu'il existe des indices qu'une décision a été Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 rendue, les personnes et les organisations habilitées à recourir doivent entreprendre certaines démarches pour qu'on puisse reconnaître qu'elles aient agi à temps. Celui qui apprend l'existence d'une décision qui peut le concerner par une voie non officielle ne doit pas forcément recourir dans le délai de recours dès ce moment-là, mais il ne peut pas rester inactif. Il doit entreprendre les démarches rendues nécessaires par les circonstances pour connaître le contenu de la décision. (arrêt TF 1C_150/2012 du 6 mars 2013, publié in RDAF 2015 p. 250). Il doit se renseigner et réagir dans le délai (arrêt TF 1C_128/2013 du 17 juin 2014 consid. 9); qu'en l'occurrence, ainsi qu'elle le reconnaît, la recourante a eu connaissance de l'art. 55 al. 2 LDP dès son entrée en vigueur en 2002 et sa publication dans la Feuille officielle. Elle savait/devait savoir par conséquent que la concession accordée par le Grand Conseil devait être complétée par une convention. Or, on ne peut pas inférer du texte de cette norme [les EEF]("disposent, contre paiement d'une redevance, d'une concession réglée par convention"), que cette convention sera conclue dans un futur lointain, mais plutôt qu'elle sera en vigueur au moment de l'entrée en vigueur de la loi. C'est d'ailleurs pour ce motif que l'acte a été signé le 11 février 2004 avec effet rétroactif au 1er janvier 2002; que, dans ces circonstance, il est contraire à la bonne foi d'avoir attendu 14 ans (depuis l'entrée en vigueur de la loi) avant de se renseigner sur les suites données à la norme et sur l'existence de la convention annoncée. A un certain moment, face à l'absence de mise à l'enquête de la convention, la recourante se devait de réagir, si elle entendait considérer que cet acte est constitutif des concessions. En attendant aussi longtemps avant de se manifester, elle a adopté un comportement contraire à la bonne foi et gravement attentatoire à la sécurité juridique; que cette constatation est d'autant plus vraie que l'intéressée a participé de manière active à la procédure d'assainissement des installations de l'intimée portant sur les éclusées, le charriage et la migration piscicole sur la Sarine (cf. prise de position du 21 novembre 2014). Dans cette perspective, on pouvait attendre d'elle qu'elle se préoccupe de savoir si la convention censée organiser toute l'activité du concessionnaire avait été conclue. Elle avait sous les yeux les barrages et usines hydroélectriques que l'intimée exploitait et devait bien se douter qu'il existait une concession qui permettait cette activité; qu'il faut remarquer de même qu'alors qu'elle dispose d'un droit de recours et se doit donc de surveiller les publications en la matière, la recourante n'a pas réagi lorsque différentes installations hydrauliques de l'intimée ont été construites au bénéfice de permis de construire. A nouveau, ces événements devaient alerter la recourante sur le fait que les concessions étaient en force et provoquer, cas échéant, une démarche de sa part auprès des autorités; qu'il apparaît enfin que la validité de la convention a été contestée dès 2009 par les associations de protection de la nature - partenaires de la recourante (cf. logos apposés sur la prise de position du 21 novembre 2014 et observations de la recourante du 6 juillet 2017 sur les collaborations avec celles-ci) - dans le cadre de la procédure de remplacement des turbines de l'usine hydro-électrique de Hauterive. Dans une réponse que le Conseil d'Etat a donnée le 28 janvier 2014 à une question d'un député au Grand Conseil en lien avec ce litige (réponse 2013-CE-183, publiée BGC 2014 p. 419), le gouvernement s'est expressément référé à la convention de 2004. Il ne fait ainsi pas de doute qu'avec un minimum d'attention sur l'évolution de la situation en matière hydroélectrique dans le canton de Fribourg, la recourante, spécialisée dans ce domaine - et même active sur le territoire cantonal - ne pouvait pas ignorer que la convention annoncée par la loi en 2002 avait été conclue depuis longtemps;Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 qu'au vu de ce qui précède, le recours, manifestement tardif, s'avère irrecevable; qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure en application de l'art. 131 CPJA; qu'il lui incombe également de verser une indemnité de partie à l'intimée qui a fait appel à un avocat pour défendre ses intérêts (art. 137 CPJA). Cela étant, il y a lieu de constater que, même si une éventuelle admission du recours aurait eu un impact très important sur l'intimée, la présente procédure n'était pas d'une complexité, ni d'une ampleur particulière au sens de l'art. 8 du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (ci-après, le tarif; RSF 150.12) qui aurait justifié d'allouer une indemnité d'un montant supérieur au maximum ordinaire fixé à CHF 10'000.- en ce qui concerne les honoraires. Au surplus, ce récapitulatif des opérations effectuées n'est pas conforme aux exigences fixées en la matière (art. 11 du tarif). Partant, il convient de s'écarter de la liste de frais produite d'un montant de CHF 32'641.35 et de ramener l'indemnité de partie à CHF 11'340.-, soit CHF 10'000.- d'honoraires, CHF 500.- de débours et CHF 840.- de TVA; la Cour arrête: I. Le recours est irrecevable. II. Les frais de procédure, par CHF 1'500.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont prélevés sur l'avance de frais effectuée et dont le solde (CHF 1'500.-) est restitué. III. Un montant de CHF 11'340.- (y compris CHF 840.- de TVA) à verser à Me Brahier à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante. IV. Communication. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 18 août 2017/cpf Président Greffier-stagiaire