B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4653/2017 U r t e i l v o m 2 6 . O k t o b e r 2 0 1 7 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlöschen der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des SEM vom 19. Juli 2017 / N (…). D-4653/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 11. August 2014 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 7. Mai 2015 stellte das SEM fest, dass der Be- schwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asyl- gesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Den Weg- weisungsvollzug erachtete es indes als unzumutbar und schob diesen zu- gunsten einer vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers auf. Die vom Beschwerdeführer gegen die Nichtgewährung des Asyls am 8. Juni 2015 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-3635/2015 vom 12. Januar 2017 ab. B. Am 23. Dezember 2016 informierten die (…) Behörden, dass der Be- schwerdeführer am 4. November 2016 in B._______ ein Asylgesuch ge- stellt habe, und ersuchten die Schweiz im Rahmen eines Dublin -Verfah- rens gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Par- laments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bes timmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied- staat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III- VO) um Rückübernahme des Beschwerdeführers. D ie Schweizer Behör- den stimmten der Rückübernahme des Beschwerdeführers am 27. De- zember 2016 zu. Am 15. Mai 2017 wurde er in die Schweiz rücküberstellt. C. Mit Schreiben vom 16. Juni 2017 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, dass es angesichts der Asylgesuchstellung in B._______ und des dor- tigen Aufenthalts von mehr als zwei Monaten beabsichtige, gestützt auf Art. 84 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Aus- länderinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) das Erlöschen d er ihm mit Verfügung vom 7. Mai 2015 gewährten vorläufigen Aufnahme festzustel- len. Es räumte dem Beschwerdeführer die Gelegenheit ein, sich bis zum 7. Juli 2017 dazu zu äussern. D. In seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2017 brachte der Beschwerdeführer vor, seine Situation in der Schweiz sei nach Erhalt der vorläufigen A uf- nahme sehr schwierig gewesen . Er habe sich Sorgen um seine Zukunft gemacht und sich perspektivenlos gefühlt . Im Bestreben, seine Lage zu verbessern, sei er auf die Idee gekommen, in B._______ ein Asylgesuch D-4653/2017 Seite 3 zu stellen. Dieses Vorhaben habe sich jedoch als nicht erfolgversprechend erwiesen und er bitte darum, sein Verhalten zu entschuldigen. Wenn seine vorläufige Aufnahme erlösche, sei er gezwungen, illegal in der Schweiz zu leben. Nach Eritrea könne er nicht zurückkehren. Der Vollzug der Wegwei- sung dorthin sei nicht nur unzumutbar, sondern auch unzulässig und un- möglich. E. E.a Mit Verfügung vom 19. Juli 2017 stellte das SEM fest, dass die am 7. Mai 2015 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers er- loschen sei. E.b Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlösche die vorläufige Aufnahme bei definitiver Ausreise des Auslän- ders, nicht bewilligtem Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Von einer „definitiven Ausreise“ sei ge- mäss Art. 26a Bst. a der Verordnung vom 11. August 1999 über den Voll- zug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländi- schen Personen (VVWA, SR. 142.281) unter anderem dann auszugehen, wenn eine vorläufig aufgenommene Person in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreiche. Der Beschwerdeführer habe unbestrittenermassen in B._______ ein Asylgesuch eingereicht und sich länger als zwei Monate dort aufgehalten, ohne über eine von den zuständigen Schweizer Migrati- onsbehörden erteilte Bewilligung zu verfügen. Damit seien die beiden Er- löschenstatbestände gegeben. Diese würden den Wegfall der vorläufigen Aufnahme von Gesetzes wegen bewirken, was die Berücksichtigung von Härtefällen und eine Einzelfallprüfung nach dem Verhältnismäs sigkeits- grundsatz ausschliesse. F. F.a Mit Eingabe vom 18. August 2017 (Datum Poststempel; Schreiben da- tiert vom 16. August 2017) erhob der Beschwerdeführer beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde, worin um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 19. Juli 2017 und um Feststellung der Unzulässigkeit, Un- zumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs sowie um er- neute Anordnung der vorläufigen Aufnahme, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung ersucht wurde. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht wurde zudem – unter Verweis auf eine Bestätigung des Sozialhilfebezugs vom 18. August 2017 – um Gewährung der unent-D-4653/2017 Seite 4 geltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses sowie um Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsvertre- tung ersucht. F.b Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe sich mit seiner Ausreise nach B._______, die er mittlerweile bereue, nicht bewusst für den Verlust des Schutzes der Schweiz entschieden. Das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme habe zur Konsequenz, dass sein Aufenth alt in der Schweiz illegal sei. Die in Eritrea herrschenden Verhältnisse würden ihm eine Rückkehr verunmöglichen; mit grosser Wahrscheinlichkeit würde er dort inhaftiert. Der Vollzug der Wegweisung nach Eritrea sei unzulässig, unzumutbar und unmöglich. Die vorläufige Aufnahme sei daher wieder an- zuordnen, so dass er legal in der Schweiz leben könne. G. Mit Zwischenverfügung vom 28. August 2017 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsver- beiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wies sie ab. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz zur Vernehmlassung zur Beschwerde ein. H. In seiner Vernehmlassung vom 6. September 2017 beantragte das S EM die Abweisung der Beschwerde. Mit dem Erlöschen der vorläufigen Auf- nahme falle die asylrechtliche Wegweisung dahin. Es liege in der Zustän- digkeit der kantonalen Behörde, über den weiteren Aufenthalt einer sich noch in der Schweiz aufhaltenden Person zu bef inden und allfällige Voll- zugshindernisse zu prüfen. Die Instruktionsrichterin stellte dem Beschwerdeführer am 11. September 2017 eine Kopie der Vernehmlassung zur Kenntnis zu. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig D-4653/2017 Seite 5 und entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh- rung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist – im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen unter E. 3 und 4.4 – einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Bei Beschwerden gegen Verfügu ngen des SEM betreffend Feststellung des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme ist einzig zu prüfen, ob die Vor- instanz zu Recht das Bestehen eines Erlöschenstatbestands im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG festgestellt hat. Sofern das Gericht den vorinstanzlichen Feststellungsentscheid als unrechtmässig erachtet, hebt es die angefoch- tene Verfügung auf, womit die vorläufige Aufnahme weiterhin Bestand hat. 4. 4.1 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise , bei e inem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitive Ausreise gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG gilt eine Ausreise insbeson- dere dann, wenn die vorläufig aufgenommene Person in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreicht (Art. 26a Bst. a VVWA). Die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG ist auf alle vorläufig aufgenommenen Personen – mit oder ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft – anwendbar (vgl. das Urteil des BVGer E-5483/2016 vom 10. Mai 2017 E. 5.6 [zur Publika- tion bestimmt]). 4.2 Beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme handelt es sich um eine Rechtsfolge, die von Gesetzes wegen eintritt (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/ BOLZLI/HRUSCHKA, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl. 2015, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Diese Rechtsfolge kann indes n ur eintreten, wenn im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG eine „definitive Ausreise“, ein „nicht bewilligter Aus- landaufenthalt von mehr als zwei Monaten“ oder der „Erhalt einer Aufent-D-4653/2017 Seite 6 haltsbewilligung“ vorliegt. Nach Sinn und Zweck der Norm müssen vorläu- fig a ufgenommene Personen mit der freiwilligen, definitiven Ausreise zu verstehen geben, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise nicht mehr beanspruchen. Die Auslegung der Norm hat vor diesem Hintergrund zu erfolgen. In der Lehre wird hinsichtlich der defi- nitiven Ausreise die Meinung vertreten, die diesbezüglich in Art. 26a VVWA konkretisierten Erlöschensgründe seien teilweise zu restriktiv, was insbe- sondere für die verspätete Rückkehr aus dem Ausland ( Art. 26a Bst. e VVWA) anzunehmen sei (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Demgegenüber stelle aber die Einreichung eines Asylgesuchs im Ausland im Sinne von Art. 26a Bst. a VVWA per se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. CARONI/GÄCHTER/THURNHERR, Bun- desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Rz 20 zu Art. 84 AuG). Gleiches sei anzunehmen für den Fall des nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). 4.3 Vorliegend muss sich der Beschwerdeführer den Erlöschensgrund der durch die Asylgesuchstellung in einem anderen Land manifestierten defini- tiven Ausreise gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. a VVWA entgegenhalten lassen. Der Beschwerdeführer hat unbestrittener- massen in B._______ ein Asylgesuch eingereicht. Der Einwand auf Be- schwerdeebene, er habe damit nicht bewusst entschieden, die Schweiz definitiv zu verlassen respektive den ihm in der Schweiz in Form der vo r- läufigen Aufnahme gewährten Schutz nicht mehr zu beanspruchen , ver- mag nicht zu greifen. Das SEM hat zutreffend festgehalten, dass der Erlö- schensgrund der Asylgesucheinreichung im Ausland den Wegfall der vor- läufigen Aufnahme von Gesetzes wegen bewirkt, was die Berücksichtigung von Härtefällen und eine Einzelfallprüfung nach dem Verhältnismässig- keitsgrundsatz ausschliesst (vgl. hierzu auch das Urteil des BVGer E-5483/2016 vom 10. Mai 2017 E. 6.2). Was der Beschwerdeführer dage- gen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Im Übrigen gab er in seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2017 an, mit der ihm in der Schweiz gewährten vorläufigen Aufnahme unzufrieden gewesen zu sein und sich im Bestre- ben, eine Verbesserung seiner Situation zu erwirken, zur Asylgesuchstel- lung nach B._______ begeben zu haben. Damit war im Zeitpunkt der Aus- reise der subjektive Wille gegeben, den Schutz der Schweiz nicht mehr zu beanspruchen, was mit der Asylgesuchstellung in B._______ bestätigt wurde. Dass sich das Vorhaben des Beschwerdeführers aufgrund des Dublin-Systems als chancenlos herausstellte und er sein Verhalten im Nachhinein bereute, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Der D-4653/2017 Seite 7 Erlöschenstatbestand von Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. a VVWA kennt keine Einschränkung auf bestimmte Länder respektive unterscheidet nicht zwischen Dublin-Mitgliedstaaten und übrigen Drittstaa- ten (vgl. hierzu die Urteile des BVGer D -239/2017 vom 3. Februar 2017 E. 6.2 und D-6450/2015 vom 8. Juni 2016 E. 3.6). Wohl ebenfalls zu beja- hen ist der Erlö schensgrund des nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten (Art. 84 Abs. 4 AuG), wobei sich eine detaillierte Prüfung dieses Tatbestands erübrigt, zumal die vorläufige Aufnahme be- reits aus einem anderen Grund – der definitiven Ausreise (manifestiert durch die Asylgesucheinreichung in B._______) – erloschen ist. 4.4 Wie zuvor ausgeführt, handelt es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsfolge . Der Ein- wand des B eschwerdeführers, das SEM habe im Verfahren bet reffend Feststellung des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme zu Unrecht die Fra- ge der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht geprüft, ist unbe- gründet. Mit der als definitiv zu qualifizierenden Ausreise des Beschwerde- führers wurde die im Rahmen des Asylverfahrens angeordnete Wegwei- sung „verbraucht“, weshalb für die erneute Prüfung von Wegweisungsvoll- zugshindernissen für die Vorinstanz im Ze itpunkt des Erlasses der ange- fochtenen Verfügung keine Grundlage mehr bestand (vgl. BVGE 2014/39 E. 8.1). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. Auf die Bes chwerdevorbringen betreffend Un- durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Eritrea ist daher nicht einzugehen und auf den Beschwerdeantrag um Feststellung der Unzuläs- sigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs nicht einzutreten (vgl. hierzu auch die Ausführungen unter E. 3). Das SEM hat in seiner Vernehmlassung vom 6. September 2017 zutreffend dar auf hingewiesen, dass die Zuständigkeit zur Regelung des weiteren Aufent- halts des Beschwerdeführers in der Schweiz und damit auch zur Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse nunmehr bei den kantonalen Behörden liegt. Diese können gegebenenfalls die (erneute) vorläufige Aufnahme beantra- gen (Art. 83 Abs. 6 AuG). 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. D-4653/2017 Seite 8 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm abe r mit Zwischenverfügung vom 28. September 2017 die unentgeltliche Prozess- führung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, ist von der Kosten- erhebung abzusehen. (Dispositiv nächste Seite) D-4653/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr Versand: