Handelsgericht 2. Kammer HSU.2020.95 Entscheid vom 19. November 2020 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly Gesuchstellerin G. AG, _____________ vertreten durch Rudolf Studer, Rechtsanwalt, Niklaus-Thut-Platz 7a, Post- fach, 4800 O. Gesuchsgegne- rin I. SA, ___________________ vertreten durch MLaw Simon Fluri und MLaw Noëmi Nenniger, Rechtsan- wälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6 Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie bezweckt im Wesentlichen ________ (Gesuchsbeilage [GB] 2). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Freiburg i.Üe. Sie hat gemäss Handelsregister (GB 6) folgenden Zweck _____ Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin der Grdst.-Nrn. 123 GB R. (E- GRID: CH 12345 67890 12; GB 3), 456 GB R. (E-GRID: CH 98765 43210 12; GB 5) und 7890 GB R. (E-GRID: CH 56789 12345 78; GB 4). - 2 - 3. Mit Gesuch vom 4. November 2020 (gleichentags persönlich überbracht) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: " 1. Das Grundbuchamt O. sei im Sinne von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB anzuweisen, auf den Parzellen der Gesuchsgegnerin LIG R. Nr. 123 (E-GRID CH 12345 67890 12 ), 7890 (E-GRID CH 56789 12345 78) und 456 (E-GRID CH 98765 43210 12) zuguns- ten der Gesuchstellerin die vorläufige Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts mit einer Pfandsumme von je CHF 51'557.40 nebst Zinst zu 5 % seit dem 4. November 2020 vorsorglich sofort vorzumerken. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs- gegnerin." 4. Am 4. November 2020 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung: 1. In Gutheissung des Gesuchs vom 4. November 2020 wird der Ge- suchstellerin die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 ZGB als Gesamtpfandrecht nach Art. 798 Abs. 1 ZGB und als Vormerkung einer vorläufigen Eintragung im Sinne von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB auf den Grundstücken der Ge- suchsgegnerin Nr. 123 GB R. (E-GRID: CH 12345 67890 12 ), 456 GB R. (E-GRID: CH 98765 43210 12) und 7890 GB R. (E-GRID: CH 56789 12345 78) in Höhe von Fr. 51'557.40 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 4. November 2020 superprovisorisch bewilligt. 2. Das Grundbuchamt O. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen. 3. Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 20. November 2020 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2'000.00 zu leisten. 4. Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 4. No- vember 2020 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schrift- lichen Antwort bis zum 20. November 2020. 5. Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Aus- nahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender - 3 - Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustim- mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe. 6. Bei Säumnis wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung wei- tergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). 7. Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormer- kung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet. Für die Anmel- dung der Löschung sind die Parteien selbst verantwortlich. 8. Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). 5. Das Grundbuchamt O. merkte die vorläufige Eintragung am 4. November 2020 (Tagebuchnummer 12342) im Tagebuch vor. 6. Mit Eingabe vom 18. November 2020 teilte die Gesuchsgegnerin mit, sie verzichte auf eine ausführliche Stellungnahme zum Gesuch um provisori- sche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts der Gesuchsgegnerin vom 4. November 2020. Schuldnerin einer allfälligen Forderung wäre die Muntana AG, weshalb die Gesuchsgegnerin den Anspruch auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sowie Bestand und Höhe der geltend gemachten Forderung mit Nichtwissen bestreite und sich im Hin- blick auf das Verfahren auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts sämtliche Rechte vorbehalte. Bereits im jetzigen Stadium werde ins- besondere die Zulässigkeit der Eintragung eines Gesamtpfands bestritten. Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 4. November 2020). 2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 2.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts set zt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden - 4 - Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). 2.2. Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diese m Beweismass für vorsorgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o- der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.3 3. Pfandsumme, Verzugszinsen und Eintragungsfrist Die Gesuchsgegnerin bringt in Bezug auf die Pfandsumme, die Verzugs- zinsen und die Eintragungsfrist nichts ausser einer pauschalen Bestreitung der Werklohnsumme vor, weshalb es bei den entsprechenden Ausführun- gen gemäss E. 5 der Verfügung vom 4. November 2020 bleibt. 4. Gesamtpfand Bezüglich der Zulässigkeit der Eintragung eines Gesamtpfands wird auch in der Lehre darauf hingewiesen, dass in der Praxis mindestens im vorsorg- lichen Verfahren das Begehren, das Pfandrecht vorübergehend auf allen Grundstücken vorzumerken, nicht abgewiesen wird.4 5. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts als Gesamtpfandrecht in der mit Verfügung vom 4. November 2020 festgestellten Höhe zzgl. 5 % Ver- zugszins seit 4. November 2020 erfüllt sind und die superprovisorisch an- geordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerker- pfandrechts entsprechend zu bestätigen ist. 1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395. 4 BSK ZGB II-SCHMID, 6. Aufl. 2019, Art. 961 N. 25 m.w.N. - 5 - 6. Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 5 Die Prose- quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor- liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.6 7. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Par tei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin zu tragen. 7.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor- schuss in Höhe von Fr. 2'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 1'500.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). Ein allfälliger Überschuss steht der Gesuchstel- lerin zu. 7.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 51'557.40 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 8'710.17 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarab- zugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 2'177.55. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Ab- zug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 1'742.05. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resul- tiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 1'795.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezah- len hat. 5 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff. 6 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688. - 6 - Einen Mehrwertsteuerzuschlag macht die Gesuchstellerin zu Recht nicht geltend, da sie mehrwertsteuerpflichtig7 und damit auch vorsteuerabzugs- berechtigt ist.8 7.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels- gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf- grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten. Der Vizepräsident erkennt: 1. In Gutheissung des Gesuchs vom 4. November 2020 wird die mit Verfü- gung vom 4. November 2020 zugunsten der Gesuchstellerin superproviso- risch angeordnete Vormerkung der Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts gemäss Art. 837/839 ZGB als Gesamtpfandrecht nach Art. 798 Abs. 1 ZGB und als Vormerkung einer vorläufigen Eintragung im Sinne von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB auf den Grundstücken der Gesuchs- gegnerin Nr. 123 GB R. (E-GRID: CH 12345 67890 12 ), 456 GB R. (E- GRID: CH 98765 43210 12) und 7890 GB R. (E-GRID: CH 56789 12345 78) in Höhe von Fr. 51'557.40 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 4. November 2020 vorsorglich bestätigt. 2. Das Grundbuchamt O. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Disposi- tiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten. 3. 3.1. Die Gesuchstellerin hat bis zum 22. Februar 2021 beim zuständigen Ge- richt im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts anzuheben. 3.2. Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird. 7 https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-111.222.333 (letztmals besucht am 19. Novem- ber 2020). 8 Vgl. SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 95 N.39 m.w.N; Siehe auch Merkblatt der Gerichte des Kantons Aargau zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemes- sung der Parteientschädigung, publiziert unter: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/doku- mente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf (letztmals besucht am 19. November 2020). - 7 - 3.3. Es gilt kein Stillstand der Fristen. 4. 4.1. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'500.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu trag enden Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen. 4.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'795.00 zu bezahlen. 4.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü- gung oder im ordentliche n Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet. Zustellung an:  die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung und Kopie der Eingabe vom 18. November 2020 [inkl. Beilage])  die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach) Zustellung an:  das Grundbuchamt O. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als - 8 - Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 19. November 2020 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: Vetter Schneuwly