<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: PB.2004.00087</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=204921&amp;W10_KEY=13013566&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>PB.2004.00087</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 23.03.2005</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Personalrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Kündigung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Formell mangelhafte Kündigung Missbräuchlichkeit der zu beurteilende Kündigung verneint, da sich diese nicht mit als missbräuchlich beurteilten Kündigungen in privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen vergleichen lässt (E. 2). Kann der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an einer Anhörung nicht teilnehmen, ist es zulässig, ihn zu einer schriftlichen Stellungnahme aufzufordern (E. 3.1). Die Behörde verweigerte der Anwältin des Arbeitnehmers zu Unrecht eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme (E. 3.2). Ist der Arbeitgeber der Auffassung, dass das Vertrauensverhältnis verloren gegangen ist, muss er sich entscheiden, ob der Vertrauensverlust derart gravierend ist, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist. Entscheidet er sich dagegen, wie hier (E. 4.1), für eine ordentliche Kündigung, ist diese nur aus einem der (freilich nicht abschliessend aufgezählten) Gründe gemäss § 16 Abs. 1 VVPG zulässig. Ein Vertrauensverlust resultiert in aller Regel aus unbefriedigendem Verhalten und/oder mangelhafter Leistung. Die Behörde hätte deshalb eine Mitarbeiterbeurteilung durchführen und anschliessend eine Bewährungsfrist ansetzen müssen (E. 4.2). Die Behörde missachtete mehrere Vorschriften des Verfahrens der ordentlichen Kündigung, weshalb sie zu einer Entschädigung von drei Monatslöhnen verpflichtet wird (E. 5). Teilweise Gutheissung</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANHÃRUNG">ANHÃRUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Ãffentliches Dienstrecht ST: BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÃLTNISSES">BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÃLTNISSES</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FORMELL MANGELHAFTE KÃNDIGUNG">FORMELL MANGELHAFTE KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FORMELLER MANGEL">FORMELLER MANGEL</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FRISTERSTRECKUNG">FRISTERSTRECKUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MANGELHAFTE LEISTUNG">MANGELHAFTE LEISTUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MISSBRÃUCHLICHE KÃNDIGUNG">MISSBRÃUCHLICHE KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MITARBEITERBEURTEILUNG">MITARBEITERBEURTEILUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNBEFRIEDIGENDES VERHALTEN">UNBEFRIEDIGENDES VERHALTEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSVERLUST">VERTRAUENSVERLUST</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 5 Abs. 3 BV</span><br/><span class="gerade">Art. 336 OR</span><br/><span class="ungerade">§ 16 PG</span><br/><span class="gerade">§ 16 lit. d PG</span><br/><span class="ungerade">§ 18 Zus. 2 PG</span><br/><span class="gerade">§ 19 Abs. 2 PG</span><br/><span class="ungerade">§ 31 Abs. 1 PG</span><br/><span class="gerade">§ 12 Abs. 1 VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 16 Abs. 1 VVPG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext">A arbeitete ab 1988 bei der Klinik C zunÃ¤chst als Hilfspfleger, dann als medizinisch-technischer Assistent und Programmierer und schliesslich (seit Ende 2002) als VerwaltungssekretÃ¤r. Am 18. November 2003 kÃ¼ndigte die Klinik C das DienstverhÃ¤ltnis per 31. Mai 2004 mit der BegrÃ¼ndung, dass BemÃ¼hungen um eine Besprechung seit der Erkrankung von Mitte Mai 2003 erfolglos geblieben seien.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 5. November 2004 hiess die Gesundheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Klinik C zu einer EntschÃ¤digung von einem Monatslohn. Ãber die beantragte Abfindung werde ausserhalb des Rekursverfahrens entschieden.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 9. Dezember 2004 beantragte A beim Verwaltungsgericht neben der Feststellung der MissbrÃ¤uchlichkeit und der fehlenden sachlichen Rechtfertigung der KÃ¼ndigung eine EntschÃ¤digung von vier MonatslÃ¶hnen (Fr. 29'454.-) zuzÃ¼glich Verzugszins zu 5 % seit dem 19. November 2003. Weiter verlangte er von der Klinik C eine ParteientschÃ¤digung fÃ¼r Rekurs- und Beschwerdeverfahren sowie die GewÃ¤hrung der unentgeltlichen Rechtspflege und eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Die Klinik C und die Gesundheitsdirektion beantragten die Abweisung der Beschwerde.</p> <p class="Zwischentitel"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.1 </span></b><span>Die ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Aufgrund des Streitwerts ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 f. VRG).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.2 </span></b><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer verlangt eine EntschÃ¤digung von vier MonatslÃ¶hnen nebst Verzugszinsen. â Gegen­stand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann nur das sein, was Gegenstand des Rekursverfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hÃ¤tte sein sollen (VGr, 9. April 2003, VB.2002.00409, E. 1b, www.vgrzh.ch; Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 52 N. 3). Im Rekursverfahren machte der BeschwerdefÃ¼hrer eine EntschÃ¤digung von drei MonatslÃ¶hnen (ohne Verzugszins) geltend. Dass er das Begehren nachtrÃ¤glich â in der Replik â auf vier MonatslÃ¶hne erhÃ¶hte, ist unerheblich, da der Antrag in der Hauptsache nur innerhalb der Rekursfrist geÃ¤ndert werden kann (KÃ¶lz/Boss­hart/RÃ¶hl, § 23 N. 15). Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten, soweit damit eine EntschÃ¤digung geltend gemacht wird, die Ã¼ber drei MonatslÃ¶hne hinaus geht und zusÃ¤tzlich zu verzinsen ist.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer macht zunÃ¤chst geltend, dass die KÃ¼ndigung missbrÃ¤uchlich und folglich mehr als die von der Vorinstanz zugesprochene EntschÃ¤digung von einem Monatslohn geschuldet sei. â GemÃ¤ss § 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) darf die KÃ¼ndigung nicht missbrÃ¤uchlich im Sinne des Obligationenrechts (OR) sein. Die AufzÃ¤hlung der MissbrauchstatbestÃ¤nde in Art. 336 OR ist nicht abschliessend, sondern vielmehr eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) bzw. Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (BGE 125 III 70 E. 2a). MissbrÃ¤uchlichkeit kann sich unter anderem aus der Art und Weise ergeben, in der der Arbeitgeber sein KÃ¼ndigungsrecht ausÃ¼bt (BGE 118 II 57 E. 4b/bb am Ende), etwa indem er das Gebot zur schonenden RechtsausÃ¼bung verletzt (BGE 125 III 70 E. 2b).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Klinik C forderte den BeschwerdefÃ¼hrer mit Schreiben vom 31. Oktober 2003 auf, am 4. November 2003 zu einer Besprechung zu erscheinen. Der direkte Vorgesetzte hatte sich bereits drei Wochen zuvor gegen eine weitere Zusammenarbeit ausgesprochen. Der BeschwerdefÃ¼hrer lÃ¤sst rÃ¼gen, die KÃ¼ndigung sei somit "unabhÃ¤ngig vom Inhalt seiner Stellungnahme â¦ bereits beschlossene Sache" gewesen. â GemÃ¤ss § 31 Abs. 1 PG sind Angestellte vor Erlass einer sie belastenden VerfÃ¼gung anzuhÃ¶ren. Eine VerfÃ¼gung wird allerdings erst mit der fÃ¶rmlichen Bekanntgabe rechtswirksam (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 10 N. 3). Im Hinblick auf § 31 Abs. 1 PG ist es demnach irrelevant, zu welchem Zeitpunkt der Entscheid zur KÃ¼ndigung konkrete Gestalt annahm. Entscheidend ist vielmehr, dass die AnhÃ¶rung auf einen Zeitpunkt vor der ErÃ¶ffnung der KÃ¼ndigung angesetzt wurde und die BehÃ¶rde dadurch Gelegenheit hatte, bei neuen Erkenntnissen von einer KÃ¼ndigung abzusehen (VGr, 18. August 2004, PB.2004.00008, E. 2.1.3, www.vgrzh.ch). Die Klinik C hat sich weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren dahingehend geÃ¤ussert, dass sie dem Ergebnis der Besprechung keinerlei Bedeutung zugemessen hÃ¤tte. Dadurch unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende von einem vom Bundesgericht entschiedenen Fall. Dort gab der Arbeitgeber vor, Ã¼ber die von der Arbeitnehmerin erhobenen Forderungen nachzudenken und dieser zu gegebener Zeit seinen Entscheid mitzuteilen. In Wirklichkeit hatte er aber bereits mehr als zwei Monate zuvor einen Ersatz fÃ¼r die Arbeitnehmerin gefunden. Dadurch trieb er ein falsches und verdecktes Spiel, das dem Grundsatz von Treu und Glauben krass zuwiderlief (BGE 118 II 157 E. 4b/cc). Hier hat die Klinik C vor der KÃ¼ndigung dagegen keinen Nachfolger fÃ¼r den BeschwerdefÃ¼hrer gesucht. Demnach wÃ¤re die anberaumte Besprechung keineswegs eine blosse Farce gewesen, sondern hÃ¤tte gegebenenfalls zur KlÃ¤rung der erhobenen VorwÃ¼rfe beigetragen. Zudem wÃ¤re eine WeiterbeschÃ¤ftigung nicht im Bereich des UnmÃ¶glichen gelegen, zumal der BeschwerdefÃ¼hrer vor seiner Anstellung als VerwaltungssekretÃ¤r bereits verschiedene andere Funktionen wahrgenommen hatte und es sich bei der Klinik C um eine grÃ¶ssere Arbeitgeberin mit zahlreichen BeschÃ¤ftigungsmÃ¶glichkeiten handelt. Schliesslich spielte die Klinik C mit offenen Karten, indem sie dem BeschwerdefÃ¼hrer vor der KÃ¼ndigung mitteilte, dass sein direkter Vorgesetzter diese beantragt habe. Die Art und Weise der KÃ¼ndigung erweist sich nach dem Gesagten nicht als missbrÃ¤uchlich, womit das diesbezÃ¼gliche Feststellungsbegehren abzuweisen ist.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer macht geltend, die KÃ¼ndigung sei aus formellen GrÃ¼nden ungerechtfertigt, da er zuvor nicht angehÃ¶rt worden sei. â GemÃ¤ss § 18 Abs. 3 Satz 1 PG und § 80 Abs. 2 VRG ist der Arbeitgeber zu einer EntschÃ¤digungsleistung zu verpflichten, falls die KÃ¼ndigung nicht gerechtfertigt war. Diese Regel gilt sowohl fÃ¼r materiell als auch formell mangelhafte KÃ¼ndigungen (VGr, 18. August 2004, PB.2004.00008, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch, mit Hinweisen). Eine KÃ¼ndigung erweist sich insbesondere dann als mangelhaft, wenn der Angestellte zuvor nicht angehÃ¶rt wurde (§ 31 Abs. 1 PG; VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3e/dd, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span>Die Klinik C forderte den BeschwerdefÃ¼hrer am 31. Oktober 2003 auf, am 4. November 2003 an einer Besprechung teilzunehmen. Der BeschwerdefÃ¼hrer hatte dieses Schreiben frÃ¼hstens am 1. und spÃ¤testens am 3. November 2003 in Empfang genommen. Die Frist zwischen Empfang und Besprechungstermin erscheint damit als vergleichsweise kurz. Das kann jedoch nicht als unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig oder als ermessensfehlerhaft angesehen werden, da der BeschwerdefÃ¼hrer krank geschrieben war und somit jedenfalls keine beruflichen Termine wahrzunehmen hatte, die eine Teilnahme an der Besprechung erschwert oder gar verunmÃ¶glicht hÃ¤tten.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nachdem der BeschwerdefÃ¼hrer seine Teilnahme aus gesundheitlichen GrÃ¼nden absagte, forderte ihn die Klinik C zu einer schriftlichen Stellungnahme auf. Auch dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Eine AnhÃ¶rung muss nicht zwingend mÃ¼ndlich erfolgen (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, PB.2002.00016, E. 4a). Zudem erschien hier der Vorschlag eines zweiten Besprechungstermins ohne Erfolgsaussichten, da der BeschwerdefÃ¼hrer bereits seit einem halben Jahr krank war und fÃ¼r sein Fernbleiben gesundheitliche GrÃ¼nde anfÃ¼hrte. Ferner schrieb der BeschwerdefÃ¼hrer der Klinik C am 3. November 2003, dass diese von seiner Rechtsvertreterin kontaktiert wÃ¼rde.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.2 </span></b><span>Nachdem der BeschwerdefÃ¼hrer von der Klinik C aufgefordert worden war, innerhalb rund einer Woche schriftlich Stellung zu beziehen, ersuchte seine Rechtsvertreterin unter Nachweis ihrer Vertretungsbefugnis vier Tage vor Fristablauf um eine Fristerstreckung von zwei Tagen. Dies wurde von der Klinik C mit der BegrÃ¼ndung abgelehnt, dass der BeschwerdefÃ¼hrer bisher jegliche Kontaktaufnahme verweigert habe. Die Vorinstanz schÃ¼tzte dieses Vorgehen mit dem Argument, dass sich die Klinik C anderenfalls die MÃ¶glichkeit verbaut hÃ¤tte, das DienstverhÃ¤ltnis rechtzeitig vor Monatsende zu kÃ¼ndigen. â GemÃ¤ss § 12 Abs. 1 Satz 2 VRG dÃ¼rfen behÃ¶rdliche Fristen auf Gesuch hin erstreckt werden, wenn ausreichende GrÃ¼nde dargetan und so weit wie mÃ¶glich belegt werden. GrÃ¼nde fÃ¼r eine FristverlÃ¤ngerung (insbesondere ArbeitsÃ¼berlastung) kÃ¶nnen auch beim Rechtsvertreter gegeben sein. Ob solche GrÃ¼nde vorliegen, entscheidet die BehÃ¶rde nach pflichtgemÃ¤ssem Ermessen aufgrund der Natur und der Dringlichkeit der Sache, der betroffenen Interessen sowie der VerfahrensumstÃ¤nde (KÃ¶lz/ Bosshart/RÃ¶hl, § 12 N. 9).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dass die Sache vorliegend wegen des nÃ¤her rÃ¼ckenden Monatsendes dringlich war, bedarf keiner weiteren BegrÃ¼ndung. Eine Fristerstreckung ist deswegen allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen. Die BehÃ¶rde hatte in diesem Fall zu berÃ¼cksichtigen, dass sie seit Mitte des Monats die KÃ¼ndigung nicht mehr dem BeschwerdefÃ¼hrer persÃ¶nlich, sondern seiner Rechtsvertreterin zuzustellen hatte. Damit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende von einem bereits entschiedenen Fall, in dem der Arbeitgeber befÃ¼rchten musste, dass der nicht anwaltlich vertretene Angestellte die Zustellung der KÃ¼ndigung hintertreiben wÃ¼rde (VGr, 19. November 2003, PB.2003.00023, E. 3c, www.vgrzh.ch). Dass dagegen eine AnwÃ¤ltin den Empfang der KÃ¼ndigung durch arglistige Vorkehren verhindern wÃ¼rde, kann schlechterdings nicht angenommen werden. Es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern eine Fristerstreckung um zwei Tage bis zum 20. des Monats eine KÃ¼ndigung bis Monatsende hÃ¤tte gefÃ¤hrden oder gar verunmÃ¶glichen kÃ¶nnen. Der besonderen Dringlichkeit des Falles hÃ¤tte die Klinik C Rechnung tragen kÃ¶nnen, indem sie der Rechtsvertreterin in der Fristerstreckung aufgetragen hÃ¤tte, ihre Stellungnahme vorab per Fax (allenfalls bis zu einer bestimmten Uhrzeit) zu verschicken. Die Ablehnung des Gesuches ist umso weniger nachvollziehbar, als die Rechtsvertreterin des BeschwerdefÃ¼hrers um eine "letzte" Fristerstreckung ersuchte und eine solche denn auch ausdrÃ¼cklich ein- bzw. letztmalig hÃ¤tte gewÃ¤hrt werden kÃ¶nnen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Begehren konnte nicht mit dem Argument abgewiesen werden, es seien keine ausreichenden GrÃ¼nde dargetan worden. Die Rechtsvertreterin legte vielmehr detailliert plausible GrÃ¼nde dar, weshalb sie die Frist nicht einhalten kÃ¶nne (gesetzliche und damit nicht erstreckbare Frist sowie eine mÃ¼ndliche Verhandlung in anderen Sachen; noch ausstehende Instruktion durch den Klienten). Ebenso wenig konnte die Klinik C das Begehren mit der BegrÃ¼ndung abweisen, die GrÃ¼nde seien nicht belegt gewesen im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 VRG. Die Vorschrift verlangt nur (aber immerhin), dass GrÃ¼nde "soweit mÃ¶glich" belegt werden. Wenn ein Nachweis aufgrund des Anwaltsgeheimnisses mit unverhÃ¤ltnismÃ¤ssigem Aufwand (Anonymisierung von Vorladungen usw.) verbunden ist, muss sich die BehÃ¶rde damit begnÃ¼gen, dass ein Anwalt diese GrÃ¼nde glaubhaft macht (vgl. KÃ¶lz/Boss­hart/RÃ¶hl, § 12 N. 9). Mit der Ablehnung des Gesuches hat die Klinik C ihr Ermessen damit unterschritten, womit ihr Verhalten als rechtsverletzend zu bewerten ist (vgl. § 75 lit. a VRG). Damit leidet die KÃ¼ndigung nicht nur deshalb unter einem formellen Mangel, da der Eingang der Stellungnahme (wie von der Vorinstanz bereits festgestellt) nicht abgewartet wurde, sondern auch weil eine FristverlÃ¤ngerung ohne Grund verweigert wurde. Dem BeschwerdefÃ¼hrer wurde damit durch zwei nicht unerhebliche Verfahrensfehler die MÃ¶glichkeit genommen, zur angedrohten KÃ¼ndigung Stellung zu beziehen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>4. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.1 </span></b><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer macht geltend, dass die KÃ¼ndigung auch deshalb unter einem formellen Mangel leide, da keine Mitarbeiterbeurteilung durchgefÃ¼hrt wurde. â GemÃ¤ss § 19 Abs. 2 PG mÃ¼ssen VorwÃ¼rfe, die zu einer KÃ¼ndigung Anlass geben, durch eine Mitarbeiterbeurteilung belegt werden. Die Vorschrift bezieht sich gemÃ¤ss ihrem Randtitel sowie ihrem ersten Absatz nur auf KÃ¼ndigungen aufgrund mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens. Wenn die BehÃ¶rde aus einem anderen Grund kÃ¼ndigt, ist die Vorschrift nicht von vornherein anwendbar. So wÃ¼rde es zum Beispiel keinen Sinn machen, mit einem schwer erkrankten Arbeitnehmer, bei dem keinerlei Aussicht auf Verbesserung des Gesundheitszustandes besteht, eine Mitarbeiterbeurteilung durchzufÃ¼hren (vgl. § 16 Abs. 1 lit. c der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999, VVPG, LS 177.111). Dasselbe dÃ¼rfte wohl auch fÃ¼r einen Angestellten gelten, dessen Stelle aus organisatorischen oder wirtschaftlichen GrÃ¼nden aufgehoben werden muss. Bei diesem wird es in der Regel ausreichen, wenn die BehÃ¶rde ihm eine andere zumutbare Stelle anbietet oder aber darlegen kann, dass ihr ein solches Angebot (etwa aufgrund ihres Stellenplans) unmÃ¶glich ist (vgl. § 16 Abs. 1 lit. b VVPG). Eine Mitarbeiterbeurteilung oder eine BewÃ¤hrungsfrist wÃ¼rde in einem solchen Fall nichts daran Ã¤ndern, dass die Stelle aus objektiven, ausserhalb der SphÃ¤re des Mitarbeiters liegenden GrÃ¼nden aufgehoben werden muss. Damit kann in besonderen FÃ¤llen auf eine Mitarbeiterbeurteilung verzichtet werden, nicht jedoch dann, wenn die KÃ¼ndigung auf der Leistung oder dem Verhalten beruht (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.2, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Klinik C begrÃ¼ndete die KÃ¼ndigung damit, dass BemÃ¼hungen zur Besprechung der "Situation" seit der Erkrankung des BeschwerdefÃ¼hrers erfolglos geblieben seien. Ob sie damit auch auf den KÃ¼ndigungsgrund der wiederholten oder dauernden Arbeitsverhinderung aus gesundheitlichen GrÃ¼nden (§ 16 Abs. 1 lit. c VVPG) Bezug nehmen wollte, geht aus ihrer VerfÃ¼gung nicht hervor. Aus der Rekursantwort ergibt sich dagegen, dass die Klinik C die KÃ¼ndigung in erster Linie wegen unbefriedigenden Verhaltens und mangelnder Leistung aussprach. So warf sie dem BeschwerdefÃ¼hrer unter anderem vor, nach der Erkrankung die Kontaktaufnahme verweigert, die Einladung zu einem GesprÃ¤ch abgelehnt, SchlÃ¼ssel nicht rechtzeitig Ã¼berbracht, die GeschÃ¤fte nicht ordnungsgemÃ¤ss Ã¼bergeben und E-Mails gelÃ¶scht zu haben. Diese VorwÃ¼rfe beziehen sich entweder auf das Verhalten oder die Leistung des BeschwerdefÃ¼hrers. Die Klinik C hÃ¤tte daher eine Mitarbeiterbeurteilung durchfÃ¼hren (§ 19 Abs. 2 PG), anschliessend eine BewÃ¤hrungsfrist ansetzen (§ 19 Abs. 1 PG) und schliesslich eine erneute Mitarbeiterbeurteilung vornehmen mÃ¼ssen (§ 18 Abs. 2 VVPG).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>Im Rekursverfahren machte die Klinik C geltend, dass sie "entgegenkommenderweise" auf eine fristlose KÃ¼ndigung verzichtet habe. "Weitere Entgegenkommen" seien nicht vertretbar gewesen, da sich der BeschwerdefÃ¼hrer wÃ¤hrend seiner krankheitsbedingten Abwesenheit treuwidrig verhalten habe. â Die Klinik C scheint bei ihrer Argumentation zu Ã¼bersehen, dass das ArbeitsverhÃ¤ltnis nur durch einen der in § 16 PG abschliessend aufgezÃ¤hlten BeendigungsgrÃ¼nde beendet werden konnte (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch, eine praktisch gleich lautende kommunale Vorschrift betreffend). Im vorliegenden Fall schieden einige der in § 16 PG aufgezÃ¤hlten MÃ¶glichkeiten von vornherein aus (so etwa eine Entlassung altershalber; lit. f); andere wurden von der Klinik C nicht in Betracht gezogen (eine AuflÃ¶sung im gegenseitigen Einvernehmen gemÃ¤ss § 16 lit. d PG wÃ¤re wohl nur durch relativ weit gehende Konzessionen zu erreichen gewesen). Damit hatte sich die BehÃ¶rde entweder fÃ¼r eine ordentliche (§ 16 lit. a PG) oder aber eine fristlose KÃ¼ndigung (§ 16 lit. d PG) zu entscheiden. Eine dritte MÃ¶glichkeit bestand nicht; insbesondere gibt es nicht so etwas wie eine fristlos-ordentliche KÃ¼ndigung (mit den Verfahrensvorschriften einer fristlosen und den Voraussetzungen bzw. Rechtsfolgen einer ordentlichen KÃ¼ndigung). § 16 PG schliesst mit anderen Worten Mischformen aus. Entscheidet sich die BehÃ¶rde fÃ¼r die fristlose KÃ¼ndigung, kÃ¶nnen die beiden Mitarbeiterbeurteilungen sowie die dazwischen liegende BewÃ¤hrungsfrist entfallen (§ 22 Abs. 1 PG). Hat sie dagegen, wie hier, den Eindruck, dass zwar ein Vertrauensverlust besteht, dieser jedoch die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nicht als geradezu unzumutbar erscheinen lÃ¤sst (vgl. § 22 Abs. 2 PG), bleibt ihr nichts anderes Ã¼brig, als den Weg der ordentlichen KÃ¼ndigung einzuschlagen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Eine ordentliche KÃ¼ndigung kann aus mehreren GrÃ¼nden ausgesprochen werden. Wie sich aus der Formulierung von § 16 Abs. 1 VVPG ("namentlich") ergibt, ist die darin enthaltene AufzÃ¤hlung als nicht abschliessend zu verstehen (Regierungsratsbeschluss [RRB] 982/1999 vom 19. Mai 1999, Vollzugsverordnung zum Personalgesetz, S. 6, soweit ersichtlich unpubliziert). Es wÃ¤re also denkbar, in der Rechtsanwendung neben den in lit. a-c explizit genannten Kategorien neue (sachlich zureichende) GrÃ¼nde anzuerkennen (so wird etwa in RRB 982/1999, S. 6, die Umgestaltung einer Stelle als analoger Fall der Aufhebung der Stelle gemÃ¤ss § 16 Abs. 1 lit. b VVPG aufgefasst). Die Vorinstanz scheint zu Ã¼bersehen, dass in einem frÃ¼heren Fall nicht gegenteilig entschieden, sondern in Bezug auf Ã¤hnlich lautende kommunale Vorschriften festgehalten wurde, dass die AufzÃ¤hlung in § 16 PG (nicht jene in § 16 Abs. 1 VVPG) abschliessend sei (VGr, 25. Feb­ruar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch). Weiter wurde in diesem Fall entschieden, dass die Schaffung neuer (bzw. die Erweiterung bestehender) Kategorien nicht dazu dienen darf, dass zwingende Verfahrensvorschriften (wie etwa Mitarbeiterbeurteilungen und BewÃ¤hrungsfrist) umgangen werden (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.2, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Klinik C sprach die KÃ¼ndigung in erster Linie wegen mangelnder Leistung und unbefriedigenden Verhaltens aus (vorn 4.1). Sie durfte den damit zusammenhÃ¤ngenden Arbeitnehmerschutz nicht dadurch unterlaufen, indem sie nachtrÃ¤glich andere KÃ¼ndigungsgrÃ¼nde vorschob (VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2a/bb, www.vgrzh.ch). Es mag zwar sein, dass auch der Grund der lÃ¤nger dauernden krankheitsbedingten Abwesenheit (§ 16 Abs. 1 lit. c VVPG) eine Rolle spielte. Im Vordergrund stand jedoch der Verlust des VertrauensverhÃ¤ltnisses. Sieht man einmal von besonderen FÃ¤llen ab (persÃ¶nliche Mitarbeiter von RegierungsrÃ¤ten usw.), dÃ¼rfte Vertrauen in aller Regel nicht im luftleeren Raum verloren gehen, sondern meistens aufgrund bestimmter VorgÃ¤nge, die entweder mit der Arbeitsleistung oder dem Verhalten am Arbeitsplatz (oder mit beidem) zu tun haben. Die Klinik C war demnach verpflichtet, diese Aspekte in einer Mitarbeiterbeurteilung zu thematisieren, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine BewÃ¤hrungszeit einzurÃ¤umen und anschliessend eine weitere Mitarbeiterbeurteilung durchzufÃ¼hren. Dass sie den BeschwerdefÃ¼hrer wÃ¤hrend seiner krankheitsbedingten Abwesenheit offenbar nicht erreichen konnte, ist dabei unerheblich. Aus den Akten geht jedenfalls nicht hervor, dass sie ihm einen Termin fÃ¼r eine Mitarbeiterbeurteilung mitgeteilt hÃ¤tte. Ebenso wenig durfte die Klinik C davon ausgehen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer sein Verhalten ohnehin nicht Ã¤ndern und das Ansetzen einer BewÃ¤hrungsfrist deshalb entbehrlich sei. Das unbefriedigende Verhalten eines Angestellten kann in der Regel nur als Ausgangspunkt fÃ¼r eine Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die entsprechenden Vorhaltungen gemacht werden und an die dann eine BewÃ¤hrungsfrist anschliesst (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.4, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>5. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Vorinstanz hat dem BeschwerdefÃ¼hrer bereits einen Monatslohn zugesprochen, da die Klinik C die KÃ¼ndigung wÃ¤hrend laufender Frist zur Stellungnahme aussprach. Nach dem Gesagten leidet die KÃ¼ndigung unter weiteren MÃ¤ngeln, nÃ¤mlich der Verweigerung einer FristverlÃ¤ngerung (vorn 3) sowie der Missachtung der Vorschriften Ã¼ber die beiden Mitarbeiterbeurteilungen und die dazwischen liegende BewÃ¤hrungsfrist (vorn 4). Die formellen MÃ¤ngel sind damit gravierender als von der Vorinstanz angenommen. Bevor die Ã¼brigen vom BeschwerdefÃ¼hrer erhobenen RÃ¼gen behandelt werden, ist demnach zu prÃ¼fen, wie hoch die EntschÃ¤digung aufgrund der formellen MÃ¤ngel zu bemessen ist.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>In einem Fall, in dem die BehÃ¶rde nach Ablauf der BewÃ¤hrungszeit die zweite Mitarbeiterbeurteilung unterlassen hatte, sprach das Verwaltungsgericht einen Monatslohn zu (VGr, 5. November 2003, PB.2003.00013, E. 3d, www.vgrzh.ch). FÃ¼r das Unterlassen der AnhÃ¶rung vor einer fristlosen KÃ¼ndigung verpflichtete es die BehÃ¶rde zur Leistung von etwas mehr als einen Monatslohn (VGr, 19. November 2003, PB.2003.00023, E. 3e, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 18. Dezember 2002, PB.2002.000016, E. 6b). Ein Bezirksrat sprach sodann eine EntschÃ¤digung von vier MonatslÃ¶hnen zu, da sowohl die Mitarbeiterbeurteilungen als auch die Ansetzung einer BewÃ¤hrungsfrist unterlassen wurden. Das Verwaltungsgericht befand, dass die GehÃ¶rsverletzung nicht schwer wÃ¶ge, weil dem Angestellten im Rahmen einer Administrativuntersuchung mehrmals Gelegenheit zur Stellungnahme eingerÃ¤umt worden sei. Es berÃ¼cksichtigte andererseits, dass sich durch die Nichtansetzung der Probezeit die Anstellungsdauer um mindestens drei Monate verkÃ¼rzte, und schÃ¼tzte den Entscheid des Bezirksrats (VGr, 25. Feb­ruar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.5, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der vorliegend zu beurteilende ist am ehesten mit dem letztgenannten Fall vergleichbar. Er unterscheidet sich im Wesentlichen vom frÃ¼heren Fall, indem hier der direkte Vorgesetzte die behaupteten MÃ¤ngel von Leistung und Verhalten noch wÃ¤hrend der sechsmonatigen krankheitsbedingten Sperrfrist entdeckte (vgl. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR). Ob zu diesem Zeitpunkt Schritte zur Einleitung des Verfahrens der ordentlichen KÃ¼ndigung zulÃ¤ssig gewesen wÃ¤ren, kann offen gelassen werden, ebenso, zu welchem Zeitpunkt die Klinik C die MÃ¤ngel im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung frÃ¼hstens hÃ¤tte beanstanden kÃ¶nnen. Die Anstellung hÃ¤tte sich bei korrekter DurchfÃ¼hrung des Verfahrens so oder anders durch die beiden Mitarbeiterbeurteilungen sowie die mindestens dreimonatige BewÃ¤hrungsfrist verlÃ¤ngert (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 VVPG sowie VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.5 am Ende, www.vgrzh.ch); die LeistungsmÃ¤ngel des BeschwerdefÃ¼hrers wurden jedenfalls erst vergleichsweise spÃ¤t beanstandet. Zudem wiegt hier die GehÃ¶rsverletzung schwerer als im soeben zitierten Fall. Vorliegend wurde keine Administrativuntersuchung durchgefÃ¼hrt und dem BeschwerdefÃ¼hrer sein Recht auf Stellungnahme wiederholt verwehrt (erst durch die Verweigerung der FristverlÃ¤ngerung und in der Folge durch die verfrÃ¼hte Mitteilung der KÃ¼ndigung). Es rechtfertigt sich daher, ihm eine EntschÃ¤digung von drei MonatslÃ¶hnen zuzusprechen. Da darauf keine Sozialversicherungs­beitrÃ¤ge zu entrichten sind, ist der Bruttolohn auszuzahlen (VGr, 18. August 2004, PB.2004.00008, E. 2.4.3, www.vgrzh.ch), wobei ein Monatslohn dem zwÃ¶lften Teil des Jahreslohns entspricht (VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>6. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen und die formelle Mangelhaftigkeit der KÃ¼ndigung festzustellen. Damit braucht nicht geprÃ¼ft zu werden, ob die KÃ¼ndigung darÃ¼ber hinaus auch unter materiellen MÃ¤ngeln litt. Da der Streitwert Ã¼ber Fr. 20'000.- hinausgeht, sind Gerichtskosten zu erheben (§ 80b VRG). Der BeschwerdefÃ¼hrer obsiegt im Ergebnis mehrheitlich, indem er von den anbegehrten zusÃ¤tzlichen drei MonatslÃ¶hnen zwei erhÃ¤lt. Dass sein Begehren um Feststellung der MissbrÃ¤uchlichkeit der KÃ¼ndigung abzuweisen ist, erscheint dagegen im Ergebnis eher von untergeordneter Bedeutung. Die Gerichtskosten sind deshalb zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 13 N. 15 am Ende). â Der verbleibende Drittel ist auf die Gerichtskasse zu nehmen, da dem BeschwerdefÃ¼hrer aufgrund seiner Mittellosigkeit und der Erfolgschancen seiner Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege zu gewÃ¤hren ist (§ 80c in Verbindung mit § 70 und § 16 Abs. 1 VRG).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Da der BeschwerdefÃ¼hrer als juristischer Laie nicht in der Lage gewesen wÃ¤re, seine Rechte allein zu wahren, ist ihm in der Person seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche RechtsbeistÃ¤ndin zu bestellen (§ 80c in Verbindung mit § 70 und § 16 Abs. 2 VRG) und diese auf § 13 Abs. 2 der GebÃ¼hrenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (GebV VGr, LS 175.252) aufmerksam zu machen. â Der Beschwerdegegner ist dem Verfahrensausgang entsprechend zur Leistung einer ParteientschÃ¤digung fÃ¼r Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; KÃ¶lz/Boss­hart/RÃ¶hl, § 17 N. 32). Bei der Bemessung der ParteientschÃ¤digung ist auf die Bedeutung der Streitsache, die Schwierigkeit des Prozesses, den Zeitaufwand und die Barauslagen abzustellen (§ 12 Abs. 1 GebV VGr). Da bislang keine Kostennote einging, ist die EntschÃ¤digung nach pflichtgemÃ¤ssem Ermessen festzusetzen. Der EntschÃ¤digungsanspruch fÃ¼r das gerichtliche Verfahren wird zur Deckung der Aufwendungen voraussichtlich nicht genÃ¼gend sein, da § 17 Abs. 2 VRG nur eine "angemessene" EntschÃ¤digung vorsieht. Die Differenz ist demzufolge durch die Gerichtskasse zu vergÃ¼ten (VGr, 1. Dezember 2004, VB.2004.00306, E. 5.2, www.vgrzh.ch) und die ParteientschÃ¤digung fÃ¼r das Verfahren vor Verwaltungsgericht auf die EntschÃ¤digung der unentgeltlichen RechtsbeistÃ¤ndin anzurechnen.</span></p> <p class="Zwischentitel"><span>DemgemÃ¤ss beschliesst die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2">1. Das Gesuch um GewÃ¤hrung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen;</p> <p class="Einzug2">2. Dem BeschwerdefÃ¼hrer wird fÃ¼r das Verfahren vor Verwaltungsgericht in der Person von RechtsanwÃ¤ltin B eine unentgeltliche RechtsbeistÃ¤ndin bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung Ã¼ber den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die EntschÃ¤digung nach Ermessen festgesetzt wÃ¼rde;</p> <p class="Zwischentitel"><span>und entscheidet:</span></p> <p class="Einzug2">1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. DemgemÃ¤ss wird Dispositiv-Ziffer II der VerfÃ¼gung der Gesundheitsdirektion vom 5. No­vember 2004 aufgehoben.</p> <p class="Einzug2">1.1 Es wird festgestellt, dass die KÃ¼ndigung vom 18. November 2003 unter einem formellen Mangel leidet.</p> <p class="Einzug2">1.2 Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem BeschwerdefÃ¼hrer im Sinne der ErwÃ¤gungen eine EntschÃ¤digung von drei Brutto-MonatslÃ¶hnen (Fr. 22'090.-) zu entrichten.</p> <p class="Einzug2">Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 60.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'560.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner auferlegt und im Ãbrigen auf die Gerichtskasse genommen.</p> <p class="Einzug2">4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem BeschwerdefÃ¼hrer fÃ¼r das Rekursverfahren eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten.</p> <p class="Einzug2">5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, RechtsanwÃ¤ltin B fÃ¼r das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten. Diese wird auf die EntschÃ¤digung der unentgeltlichen RechtsbeistÃ¤ndin angerechnet.</p> <p class="Einzug2">6. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>