ZMP 2019 Nr. 2 Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Klagerückzug im Vergleich; bewirkt schon letzterer die Gegenstandslosigkeit, rechtfertigt es sich die Grundsätze über die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit zu berücksichtigen (Art. 106 und Art. 107 ZPO). Nachdem das mietgerichtliche Verfahren anhängig gemacht und zur Hauptverhand- lung vorgeladen wurde, liess die Schlichtungsbehörde Zürich dem Mietgericht den anlässlich einer Schlichtungsverhandlung abgeschlossenen Vergleich zukommen, bei welchem sich die Klägerin verpflichtete, das vor dem Mietgericht hängige Ver- fahren zurückzuziehen. Später teilte auch die Klägerin mit, dass zwischen den Par- teien anlässlich einer Schlichtungsverhandlung ein Vergleich habe geschlossen werden können. Beide Parteien konnten zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen Stellung nehmen. In Bezug auf die Prozesskosten hielt das Gericht fest, dass bei einem Klagerückzug zwar grundsätzlich die klagende Partei kostenpflichtig sei, aber bei einem Klagerückzug (in einem Vergleich) stets die gesamten Umstände zu berücksichtigen seien. Die Tatsache des Vergleichsschlusses stehe im Vorder- grund. Schon dieser habe vorliegend die Gegenstandslosigkeit bewirkt, nicht erst der Rückzug. Die Mitberücksichtigung der Grundsätze über die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit sei deshalb geboten. Aus dem Beschluss des Mietgerichts MB180018-L vom 22. November 2018 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Grieder-Martens, Röthlisberger, Ge- richtsschreiberin Dillier): "III. 1. 1.1. In Bezug auf die Festsetzung der Prozesskosten führte die Klägerin im W e- sentlichen aus, dass das Verfahren zufolge Einigung grundsätzlich abzuschreiben sei. Es handle sich um einen Fall von Gegenstandslosigkeit, vergleichbar mit dem Fall, in dem die Mieterschaft wä hrend eines laufenden Kündigungsschutzverfa h- rens vor Mietgericht eine Wohnung finde . Die Kosten - und Entschädigungsfolgen seien daher nach gängiger Rechtsprechung gemäss mutmasslichem Ausgang des Verfahrens zu regeln. Der massgebende Mietvertrag bestehe zw ischen der Kläg e- rin und der Beklagten, der A. Immobilien GmbH. Die Kündigung müsse daher - 2 - grundsätzlich durch die A. Immobilien GmbH erfolgen. Die im Recht liegende Kü n- digung führe als Absenderin aber nicht die A. Immobilien GmbH auf, sondern eine B. Immobilien GmbH (gemäss Handelsregisterauszug existiere nur eine " B. Immo- bilien und Bau GmbH"). Demnach habe eine unbeteiligte, unberechtigte Dritte die Kündigung ausgesprochen. Eine solche Kündigung sei grundsätzlich nichtig. En t- gegen dem Wortlaut der Kündigung habe die A. Immobilien GmbH die Absende r- schaft der Kündigung für sich beansprucht. Deshalb habe die Klage angehoben und daran festgehalten werden müssen. Selbst wenn die Kündigung nicht als nic h- tig, sondern bloss als anfechtbar hätte beurteilt werden müss en, so wäre der B e- klagten der Beweis, dass der Kündigungsgrund inhaltlich wahr sei, nicht gelungen. Der Kündigungsgrund laute "Verletzung der Hausordnung". Nur: vorliegend habe es gar keine Hausordnung gegeben. Dies habe auch die Beklagte anerkannt, habe sie doch in der zweiten Kündigung vom 7. Juni 2018 nicht mehr "Verletzung der Hausordnung" als Grund aufgeführt, sondern neu "Verletzung der allgemeinen Bestimmungen im Mietvertrag". Folglich sei der Kündigungsgrund inhaltlich offe n- sichtlich unwahr und die Kündigung missbräuchlich. Die Klägerin hätte daher das Verfahren aus verschiedenen Gründen aller Wahrscheinlichkeit nach gewonnen. Daher seien die Kosten - und Entschädigungsfolgen vollständig zulasten der B e- klagten zu regeln. 1.2. Demgegenüber führte die B eklagte aus, die Klägerin habe sich im Vergleich dazu verpflichtet, die Klage vorbehaltlos zurückzuziehen. Ein Rückzug sei kein Fall von Gegenstandslosigkeit, weshalb die Klägerin gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sämt- liche Kosten zu tragen habe . Die Kündigung se i im Übrigen nicht durch eine unb e- teiligte Dritte erfolgt, sondern durch die Beklagte, die A. Immobilien GmbH, welche die Kündigung auch unte rschrieben habe . Des Weiteren bestreitet die Beklagte, dass ihr die Darlegung der Wahrheit des Kündigungsgrundes ni cht gelungen wäre. Es läge im Übrigen kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten vor und die Kündigung sei korrek t und rechtsgültig . Demzufolge seien die Kosten - und En t- schädigungsfolgen vollumfänglich von der Klägerin zu tragen. 2. Die Prozesskosten werd en nach den Verteilungsgrundsätzen der ZPO in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei einem Klagerückzug die kl a- gende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Art. 107 ZPO zählt exemp- larisch Fälle auf, bei welchen Abweichungen v on den Verteilungsgrundsätzen g e-- 3 - mäss Art. 106 ZPO möglich sind. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann das G e- richt von den Verteilungsgrundsätzen insbesondere dann abweichen, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfah- rens als unbillig erscheinen lassen. Lit. b der genannten Norm sieht eine Abwe i- chung vor, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war, lit. e sodann eine solche, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird. 3. Der Beklagten ist zwar insofern zuzustimmen, dass nach Art. 106 Abs. 1 ZPO bei Klagerückzug die klagende Partei als unterliegend "gilt". Anders als bei einer Fiktion, welche diese Formulierung an sich nahelegt, machen die Ausnahmen nach Art. 107 ZPO klar, dass es trotz Art. 106 ZPO immer auch geboten ist, auf die g e- samten Umstände Rücksicht zu nehmen. Im Falle eines Rückzugs gilt dies nicht weniger, zumal ein solcher ganz unterschiedliche Hintergründe haben kann. Ane r- kannt ist, dass ein Rückzug auch infolge eine s aussergerichtlichen, d.h. dem G e- richt nicht offengelegten Vergleichs erklärt werden kann. Bei der Regelung der Kos- ten- und Entschädigungsfolgen steht dann die Tatsache des Vergleichsschlusses ganz im Vordergrund. Ähnlich verhält es sich, wenn der Rückzug erfolgt, um dem Gericht die Prüfung einer bestehenden Gegenstandslosigkeit zu ersparen. Hier sind die Kosten - und Entschädigungsfolgen zwar im Zweifel der zurückziehenden kl a- genden Partei aufzuerlegen. Die Mitberücksichtigung der Grundsätze über die Ko s- tenverteilung bei Gegenstandslosigkeit ist aber zumindest dann geboten, wenn di e- se unbestritten oder erstellt ist. Im vorliegenden Verfahren beruht der Rückzug der Klage auf einem Vergleich, we l- chen die Parteien im Rahmen einer Schlichtungsverhandlung über e ine Kündigung geschlossen haben, die nach der hier interessierenden Kündigung ausgesprochen wurde. Darin haben sie u nbestrittenermassen einvernehmlich die B eendigung des Mietverhältnisses geregelt, und zwar umfassend. Damit verlor das vo rliegende Ver- fahren letztlich seinen Gegenstand, so dass der von der Kl ägerin erklärte Rückzug ein solcher zufolge des Ve rgleichs im Parallelverfahren ist. Dass die Kl ägerin sich zum vorbehaltlosen Rüc kzug der vorliegenden Klage ve rpflichtete, ist für die hier vorzunehmende Kostenregelung bedeutungslos, denn indem die Parteien den Ent- scheid über die Ve rteilung der Kosten dem Gericht übe rlassen haben, h aben sie zugleich klar gemacht, dass das Resultat nicht einzig auf dem Umstand des Rüc k- zugs beruhen kann. - 4 - Gleichzeitig verlor das vorliegende Verfahren als Fol ge des Vergleichs seinen G e- genstand, denn die Parteien haben eine umfassende Regelung der Beendigung des Mietverhältnisses unabhängig von der hier angefochtenen Kündigung getro f- fen. Schon der Vergleich bewirkte die Gegenstandslosigkeit, nicht erst der vorl ie- gende Rückzug. Ob die eine oder andere Seite im vorliegenden Prozess obsiegt hätte, wie beide dies je für sich in Anspruch nehmen, ist alles andere als gewiss: Zwar war die Beklagte tatsächlich nicht als Absenderin im Kündigungsschreiben vom 20. März 201 8 aufgeführt, wie die Klägerin zu recht moniert. Da die Beklagte die Kündigung indes mit ihrem Stempel kennzeichnete, war für die Klägerin im Kon- text des Mietvertrages ohne weiteres ersichtlich, dass die Kündigung von der Ve r- mieterin und somit der Beklagte n stammen musste. Auch was den Kündigung s- grund betrifft, so wurde die Mieterin gemäss Kündigungsschreiben vom 20. März 2018 zuvor mehrmals gemahnt, weshalb davon auszugehen ist, dass die Klägerin wusste, welche Regeln sie einzuhalten hatte, um eine Kündigung abzuwenden (vgl. BGer 4A_19/2016 vom 2. Mai 2017, in MRA 4/2017, S. 214: Die Begründung der Kündigung ist wie jede andere Willenserklärung auszulegen [Art. 18 OR]). Demg e- genüber versandte die Beklagte zwei Kündigungsschreiben, was wiederum als I n- diz dafür zu werten ist, dass auch sie selbst der Auffassung war, dass das erste Kündigungsschreiben vom 20. März 2018 allenfalls nicht genügen würde, um das Ziel der Beendigung des Vertrages zu erreichen. Auch aus dem Vergleichsschluss lässt sich die gleiche Fol gerung ziehen, denn die Vereinbarung lässt explizit offen, wessen Standpunkt bezüglich der früheren Kündigung begründet gewesen wäre. Insgesamt kann somit im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht von vornh e- rein gesagt werden, dass die Klägerin oder die B eklagte im vorliegenden Verfahren obsiegt hätte. So oder anders rechtfertigt sich somit eine hälftige Teilung der Kosten des vorli e- genden Verfahrens." Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2019, 29. Jahrgang. Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: lic. iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident