Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung G.-Nrn. R2.2013.00030 und R2.2013.00034 BRGE II Nr. 0147/2014 und 0148/2014 Entscheid vom 4. November 2014 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Adrian Bergmann, Baurich- ter Emil Seliner, Gerichtsschreiber Daniel Schweikert in Sachen Rekurrierende R2.2013.00030 1. M. AG, [….] 2. D. T., [….] 3. N. N., [….] R2.2013.00034 1. H. U., [….] 2. R. F., [….] gegen Rekursgegnerschaft 1. Gemeinderat X, [….] 2. Bau-Z. AG, [….] betreffend Gemeinderatsbeschluss vom 28. Januar 2013; Baubewilligung für Mehrf a- milienhaus _______________________________________________________ R2.2013.00030 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 28. Januar 2013 (Ve rsanddatum 30. Januar 2013) e r- teilte der Gemeinderat X der Bau-Z. AG die Baubewill igung für den A b- bruch des Gebäudes Assek. -Nr. 456 und den Ersatzbau eines Mehrf amili- enhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 6006 an der Y-Strasse in X. B. Hiergegen erhoben mit gemeinsamer Eingabe vom 1. März 2014 D. T., N. N und die M. AG (Rekurrierende 1) fristgerecht Rekurs beim Baurekursg e- richt des Kantons Zürich und bea ntragten die Aufhebung der Baubewil li- gung und die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Mit Eingabe vom 4. März 2013 gelangten auch H. U. und R. F. (Rekurren- ten 2) inner t Frist an das Baurekursgericht und beantragten ebenfalls die Aufhebung der Baubewilligung u nd die Z usprechung einer Umtriebsen t- schädigung. C. Mit Verfügungen vom 5. März 2013 und 7. März 2013 wurden die Rekurs- eingänge vorgemerkt und die Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. Der Gemeinderat X beantragte in seinen Vernehmlassungen vom 4 . April 2013 die Abweisung der Rekurse und die Zusprechung von U mtriebsent- schädigungen. E. Auf Ersuchen der privaten Rekursgegnerin wurden die Rekursverfahren am 4. April 2013 sistiert. R2.2013.00030 Seite 3 F. Mit Beschluss vom 19. November 2013 erteilte der Gemeinderat X der Bau- Z. AG die Baubewilligung für eine Projektänderung des vorli egend strittigen Bauvorhabens. G. Die Rekursverfahren wurden auf Antrag der privaten Rekursgegnerin mit Verfügungen vom 3. April 2014 fortgesetzt. H. Mit Vernehmlassungen vom 22. April 2014 beantragte auch die Bau-Z. AG die Abweisung der Rekurse und die Zusprechung von Umtriebsentschädi- gungen. I. Am 23. April 2014 wurde den Rekurrierenden 1 und den Rekurrenten 2 Frist für die Erstattung der Repliken angesetzt. Mit Eing abe vom 6. bzw. 14. Mai 2014 nahmen sie zu den Rekursantworten Stellung und hielten an ihren Anträgen fest. J. Die Rekursgegnerschaft wurde mit Verfügungen vom 15. Mai 2014 eing e- laden, zu den Repliken Stellung zu nehmen. Hiervon machte sie mit Eing a- ben vom 26. Mai 2014 bzw. 3. Juni 2014 fristgerecht Gebrauch. K. Am 25. August 2014 führte eine Delegation des Baurekursgerichts im Be i- sein der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch. R2.2013.00030 Seite 4 L. Auf die Vorbringen der Parteien und die anlässlich des Lokaltermins ge- machten Feststellungen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrierenden 1 und die Rekurrenten 2 sind als Eigentümer von Li e- genschaften in unmittelbarer Nachbarschaft zum Bauvorhaben aufgrund der vorgebrachten Rügen unstrittig im Sinne von § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) zur Rekurserhebung legitimiert. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Rekurse einzutreten. 2. Die Rekursverfahren mit den Geschäftsnummern R2.2013.00030 und R2.2013.00034 betreffen dasselbe Vorhaben und werfen weitgehend di e- selben Rechtsfragen auf, weshalb sie zu vereinigen sind. 3. Streitbetroffen ist das im Westen an die Y-Strasse grenzende, ab dieser Verkehrsanlage leicht nach Osten abfallende Grundstück Kat.-Nr. 6006. Die nördliche Grundstückshälfte ist mit dem langgezogenen, bis an die Y- Strasse ragenden Gebäude Assek. -Nr. 456 überbaut. Dessen Nord - und Westseite werden im Kernzonenplan als "wichtige Fassadenflucht" d efi- niert. Das Bauprojekt beinhaltet den Abbruch dieses Gebäudes und den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit winkelförmiger Grundfläche. Die Westfassade des Neubaus soll unmittelbar an die Y-Strasse gestellt wer- den. Das Wohnhaus soll ein Unter -, ein Erdgeschoss sowie zwei Oberg e- schosse und ein Dachgeschoss aufweisen. Das Baugrundstück befindet sich gemäss der Bau - und Zonenordnung (BZO) der Gemeinde X in der R2.2013.00030 Seite 5 Kernzone. In dieser sind nach Art. 17 der Bau- und Zonenordnung (BZO) bei Neubauten maximal drei Voll- und maximal zwei Dachgeschosse zuläs- sig. Die vom Gemeinderat mit Beschluss vom 19. November 2013 erteilte Ba u- bewilligung für eine Projektänderung beinhaltet die "Tieferlegung" des U n- tergeschosses sowie den Verzicht auf die Realisierung eines Dachei n- schnittes. 4.1.1. Die Rekurrierenden 1 monieren betreffend Umgebungsgestaltung und Ge- schosszahl, dass entgegen den Ausführungen in der Baubewilligung das Untergeschoss anrechenbar sei. Weiter beinhalte das Bauvorhaben Art. 22 BZO (Anforderungen an die Umgebungsgestaltung) widersprechende Auf- schüttungen entlang der Fassade, die "unlogisch" seien und das Terrain komplett veränderten. 4.1.2. Mit Vernehmlassung vom 4. April 2014 erwidert der Rekursgegner d iesbe- züglich hauptsächlich, das Untergeschoss liege mehrheitlich unter dem gewachsenen Boden. Zudem handle es sich bei Art. 22 Abs. 2 BZO um ei- ne Ästhetikvorschrift, bei deren Anwendung der Gemeinde ein erheblicher Ermessensspielraum zustehe. Die Aufschütt ungen würden sich beim vo r- liegenden Bauvorhaben unter Berücksichtigung des gewachsenen Terrains im Rahmen des Üblichen bewegen. Zwar seien im Bereich des nördlichen Teils der Ostfassade im Hinblick auf § 293 PBG Aufschüttungen notwendig. Diese seien jedoch mehrheitlich auf diesen Bereich der Fassade b e- schränkt und würden ohne weiteres im Bereich des vertretbaren Umfangs liegen. Mehr noch gelte dies für die Aufschüttungen im Bereich der Nor d- fassade. Die private Rekursgegnerin führt hierzu aus, der Rüge betr effend Umge- bungsgestaltung sei mit der Abänderungsbewilligung vom 19. November 2013 die Grundlage entzogen worden. Die angeblichen Störungen der U m- gebungsgestaltung seien undefiniert, weswegen detaillierte Entgegnu ngen auch nicht möglich seien. Ein Verstos s gegen Art. 22 BZO werde b estritten und sei aus den Akten auch nicht ersichtlich. R2.2013.00030 Seite 6 4.2.1. Als Geschosse zählen Vollgeschosse, Dach - und Untergeschosse mit Wohn-, Schlaf - oder Arbeitsräumen sowie andere Untergeschosse, die mehrheitlich über dem gewachsenen Boden liegen (§ 276 Abs. 1 PBG). Nicht anrechenbare Untergeschosse dürfen höchstens 1,50 m über dem gestalteten Boden in Erscheinung treten. Von dieser Beschränkung ausg e- nommen sind Haus - und Kellerzugänge, Gartenzugänge sowie ein - und Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- oder Sammelgaragen. Die Bau- und Zonen- ordnung kann die Freilegung von Untergeschossen näher regeln (§ 293 PBG). Art. 22 BZO gibt betreffend Umgebungsgestaltung vor, dass der bisherige Charakter zu erhalten und bei Neubauten möglichst we itgehend zu übe r- nehmen oder wieder herzustellen ist ( Abs. 1). Die Bauten sind so ins Te r- rain zu stellen, dass möglichst wenige Änderungen am gewachsenen B o- den nötig sind (Abs. 2). 4.2.2. Zur Kognition der Rekursinstanz betreffend Überprüfung der Anwendung kommunalen Baurechts ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Anwendung von § 238 PBG mit Entscheid vom 17. Dezember 2013 (VB.2013.00468 in BEZ 2014 Nr. 3) in Änderung seiner bisherigen Praxis erkannte, das Baurekursgericht sei nicht nur berec htigt, sondern auch verpflichtet, seine gese tzliche Überprüfungsbefugnis (§ 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]) auszuschöpfen. Dies in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (grundlegend: VB.2010.00127 vom 30. Juni 2010 i n BEZ 2010 Nr. 28), wonach sich die Rekursinstanz bei der Überprüfung diesbezüglicher baurechtlicher En t- scheide auf Grund der Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 der Bundes - verfassung [BV]; Art. 85 der Kantonsverfassung [KV]) Zurückhaltung aufzu - erlegen hatte. Diese mit Bezug auf die kantonalrechtliche Einordnungsvorschrift getroff e- nen Feststellungen müssen im Grundsatz wohl auch dann gelten, wenn es um die Anwendung von gestalterisch motivierten, unbestimmte Rechtsb e- griffe beinhaltenden Kernzonenvorschriften g eht. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Beurteilungsspielraum einer Gemeinde bei der Auslegung i h- res eigenen Rechts nicht weiter geh e als bei der Auslegung kantonalen R2.2013.00030 Seite 7 Rechts. Im Entscheid VB.2013.00788 vom 28. August 2014, in welchem sich das Verwaltu ngsgericht erstmals zur Kognitionsfrage bei der Ausl e- gung und Anwendung kommunalen Rechts äusserte, hat das Gericht e r- kannt, dass dies zumindest zu bedenken sei. Es hat die Frage dann alle r- dings, da ihr in jenem Verfahren keine Bedeutung zukam, offen gelassen. Auch im vorliegenden Verfahren braucht der Frage nicht näher nachg egan- gen zu werden. Denn selbst wenn von einem erweiterten Beurteilung sspiel- raum der Gemeinde und dementsprechend einer eingeschränkten Kogni - tion der Rekursinstanz ausgegangen wird, erwe ist sich die in casu e rfolgte Anwendung von Art. 22 BZO durch die Vorinstanz, was sich aus den nac h- stehenden Ausführungen ergibt, als nicht (mehr) haltbar. 4.3.1. Gemäss dem am 28. Januar 2013 bewilligten Projekt war das Erdgeschoss mehr oder weniger auf dem Niveau der im Westen angrenzenden Y- Strasse situiert. Hierdurch hätte sich das Untergeschoss des geplanten Gebäudes aufgrund des nach Osten abfallenden Terrains mehrheitlich über dem gewachsenen Boden befunden und wäre dieses daher anr echenbar gewesen. 4.3.2. Die am 19. November 2013 bewilligte Projektänderung sieht vor, das Un- tergeschoss um 0,80 m und den Boden des Erdgeschosses um 0,35 m tie- fer zu legen (vgl. die Pläne "Querschnitt A -A": act. 11.13, R2.2013.00030 und act. 30.8, R2.2013.00034). Gemäss der mit der Projektänderung einge- reichten und unbestritten gebliebenen Berechnung de r privaten Rekur s- gegnerin befindet sich das geplante Untergeschoss nunmehr insgesamt mehrheitlich unter dem gewachsenen Terrain (vgl. act. 30.14 und act. 30.15 im Verfahren R2.2013.00034 [auf welches sich ohne gegenteiligen Vermerk sämtliche nachfolgenden Aktenverweise beziehen ]). Dies dank de ssen, dass der südwestliche, an die Y-Strasse angrenzende Teil des Unterg e- schosses weitgehend unter dem gewachsenen Boden liegt . Aufgrund des nach Osten abfallenden Terrains liegt der nordöstliche Teil des Unterg e- schosses demgegenüber deutlich, nämlich annähernd mit vo ller Geschoss- höhe über dem gewachsenen Boden. Damit das Untergeschoss (auch) der Vorschrift von § 293 PBG genügt und über dem gestalteten Boden um nicht mehr als 1,5 m in Erscheinung tritt, R2.2013.00030 Seite 8 sind im nordöstlichen Teil des Rekursgrundstücks deutliche Aufschüttungen geplant. Das vorbestehende Terrain soll insbesondere an der südl ichen Ecke der Ostfassade um 1,61 m und an der nördlichen Ecke dieser Fas - sade um 1,81 m aufgeschüttet werden (vgl. act. 30.11). 4.3.3. Von der Rekursgegnerschaft wird zu Recht nicht geltend gemacht, dass die projektierte Umgebungsgestaltung aufgrund der (leichten) Hanglage des Baugrundstückes für e in Bauvorhaben auf diesem unumgänglich ist. Wie aus den Baugesuchsplänen hervorgeht und sich die Delegation des Baure- kursgerichts anlässlich des Lokaltermins überzeugen konnte, waren bei dem auf dem Baugrundstück vorbestehenden Gebäude Fassadena n- schüttungen nicht notwendig. Insoweit ist es durchaus nachvollziehbar, wenn die Rekurrierenden 1 vorbringen, dass die nun geplanten Bodenve r- änderungen "unlogisch" seien. Als nicht anwaltlich vertretene Partei sind sie ihrer B egründungspflicht − entgegen dem Dafürhalten der privaten Re - kursgegnerin – jedenfalls nachgekommen. Soweit der Rekursgegner im angefochtenen Beschluss dafür hält, dass die Veränderungen am gewachsenen Boden "moderat" seien und diese vernehmlassungsweise "für vertretbar" häl t, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Terrain soll einzig aus dem Grunde aufgeschüttet werden, um das U n- tergeschoss entsprechend der Vorschrift von § 293 PBG nicht mehr als 1,5 m in Erscheinung treten zu lassen. Einen anderen Zweck erfüllen die massiven Au fschüttungen nicht. Die geplanten , aufgrund des geringen Grenzabstandes äusserst steilen "Fassadenanböschungen" stehen auch in keinem Bezug zum bisherigen Terrainverlauf, sondern sind ein Novum und setzen einen auf dem Baugrundstück fremden Akzent. Dies ve rbietet Art. 22 BZO explizit. Die Umgebungsgestaltung darf den "Charakter" des Baugrundstückes nicht verfremden, weswegen für das in der Kernzone s i- tuierte Grundstück "möglichst wenige" Änderungen am gewachsenen B o- den zulässig sind. Dieser Vorgabe hat sich ein Bauvorhaben anzupassen. Der Sinn und Zweck von Art. 22 BZO wird aufgegeben, wenn einzig und al- lein mit dem Zweck, im nordöstlichen Teil des Rekursgrundstück s einen möglichst hohen Kubus zu ermöglichen, die Umgebung derart massiv ve r- ändert werden soll. R2.2013.00030 Seite 9 4.4. Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne beson - dere Schwierigkeiten behob en werden oder sind zur Schaffung oder Er - haltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind gemäss § 321 Abs. 1 PBG mit der Bewilligung die gebote nen Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Eine solche Heilung des Mangels ist vorliegend ausg e- schlossen. Ohne die strittigen Fassadenaufschüttungen weist das Bauvo r- haben ein mehr als 1,5 m in Erschei nung tretendes und daher nach § 293 PBG unzulässiges nicht anr echenbares Untergeschoss auf. Dieser Mangel erfordert e ine umfassende Umprojektierung , was zur Aufhebung des an - gefochtenen Beschlusses führt. [….]