Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150434-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya Urteil vom 5. November 2015 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2, sinngemäss) " 1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zugunsten der Klä- gerin auf dem Grundstück der Beklagten, Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., D._____-Strasse ..., E._____, ein Bauhandwerkerpfand- recht für die Pfandsumme von CHF 85'694.20 provisorisch einzu- tragen. 2. Die Eintragung gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch anzuordnen. Alles unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Klägerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 17. September 2015 (Datum Post- stempel) samt Begründung und Beilagen (act. 1; act. 2; act. 4/1-9) um (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem beklag- tischen Grundstück, Kat. Nr. ..., GBBl. ..., E._____. Dem Gesuch wurde mit Ve r- fügung vom 18. September 2015 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen, und das Grundbuchamt C._____ wurde angewiesen, das Pfan d- recht im begehrten Umfang vorläufig im Grundbuch einzutragen . Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zum klägerischen Gesuch Stellung zu nehmen (act. 5). In ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2015 stellt e die Beklagte ein Gesuch um Wiedererwägung, da die Begründung des Gesuchs um (vorerst) s u- perprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (act. 2) weder da- tiert noch unterzeichnet sei. Aufgrund dessen sei die Eingabe der K lägerin man- gelhaft, womit die gerichtliche Anweisung an das Grundbuchamt C._____ ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Daher sei die Verfügung vom 18. September 2015 au f- zuheben und das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, das zugunsten der Kläge- rin vorläufig eingetragene Pfandrecht zu löschen. Eventualiter stellte die Klägerin ein Gesuch um Erstreckung der ihr mit Verfügung vom 18. September 2015 zur Stellungnahme angesetzten Frist. Im Weiteren erklärte die Klägerin der F._____ - 3 - AG, G._____-Strasse ..., E._____, den Str eit (act. 10). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 wurde das Gesuch um Wiedererwägung abgewiesen. Dem Fristerstreckungsgesuch wurde indessen stattgegeben (act. 12). Die Stellun g- nahme der Beklagten vom 2. November 2015 ging in der Folge fristgerecht ein (act. 13). Die Streitberufene erklärte sich bis dato nicht. 2. Prozessgegenstand und Parteistandpunkte Die F._____ AG schloss mit der Klägerin im Zusammenhang mit dem Bauprojekt "Projekt ..., Wohn-/Gewerbehaus, H._____-Strasse ..., Winterthur" einen Werkve r- trag betreffend "Ganzmetall-Ausseng[e]länder" ab (act. 2; act. 4/1). Die Beklagte ist gemäss beklagtischer Darstellung Eigentümerin des Wohnhauses, nicht jedoch des Gewerbehauses (act. 14 S. 4 Rz. 7). Da die beiden Akontorechnungen vom 13. Juni 2015 und vom 18. Juli 2015 in der Höhe von insgesamt CHF 85'694.20 nicht bezahlt worden seien , ersuchte die Klägerin um die Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts (act. 1; act. 2). Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass die Klägerin mit ihrem Gesuch vom 8. September 2015 zunächst die Grundeigentümerin der Li e- genschaft Kat-Nr. ... und damit diejenige des Gewerbehauses eingeklagt hat (Ver- fahren HE150424-O). Da gemäss klägerischer Darstellung indessen nur Arbeiten betreffend die Liegensc haft Kat-Nr. ... (Wohnhaus) geleistet wo rden seien (vgl. Prot. S. 2), zog die Klägerin ihr Gesuch im Verfahren HE150424- O am 28. September 2015 zurück. Das Verfahren HE150424-O wurde in der Folge mit Verfügung vom 30. September 2015 als durch Rückzug des G esuchs erledigt ab- geschrieben. Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin z ur Begründung ihres Gesuchs im Wesentlichen geltend, sie habe auf der Baustelle die letzten Arbeiten, nämlich die Montage der Blenden sowie der Geländer im Attikabereich, am 18. Juli [2015] ausgeführt. Die noch fälligen Arbeiten seien indessen aufgrund der noch offenen und fälligen Akontorechnungen ab dem 17. August [2015] eingestellt und nicht mehr ausgeführt worden (act. 2). Aufgrund der Akontorechnung 1 vom 13. Juni [2015] in de r Höhe von CHF 54'000.– inkl. MwSt. sowie der Akontorechnung 2 - 4 - vom 18. Juli [2015] in der Höhe von CHF 31'694.20 inkl. MwSt. sei ein Betrag von insgesamt CHF 85'694.20 inkl. MwSt. ausstehend (act. 2). Die Beklagte beantragt die Abweisung des klägerischen G esuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass nicht sicher sei, auf welche s Grundstück sich die Arbeiten der Klägerin b e- ziehen würden. Denn die Beklagte sei nur Eigentümerin der Liegen schaft Kat- Nr. ..., nicht jedoch der Liegenschaft Kat-Nr. .... Im Weiteren bestreitet die Bekla g- te mangels hinreichender Nachweise, insbesondere mangels Arbeitsrapporte, das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen. Sie bezieht sich dabei vor allem auf die ordnungsgemäss e Ausführung der Arbeiten und die ausstehenden Akonto- zahlungen (act. 14 S. 3 ff. Rz. 4 ff.). 3. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwer ker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruc h- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grun d- stückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Kl ä- gerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläu- fige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrschei n- lich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die En t- scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfand-- 5 - recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] I I Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80, Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N. 1394 ff.). 4. Würdigung 4.1. Vorab ist generell zu betonen, dass die Schwellenhöhe zur Glaubhaft- machung des Pfandanspruchs tief ist. Das Beweismass bzw. die Substantiie- rungsanforderungen können nicht mit jenen in einem ordentlichen Verfahren ve r- glichen und dürfen diesen auch nicht angenähert werden. Dies gilt umso mehr bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien. 4.2. Dem Werkvertrag sowie der Begründung des Ges uchs lässt sich en t- nehmen, dass sich die pfandberechtigten Arbeiten auf die Montage von Ganzm e- tall-Aussengeländer beziehen (act. 2; act. 4/1). Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass die Erbringung von Arbeiten dieser Art geschuldet war. Auch wenn – wie die Beklagte vorbringt – Arbeitsrapporte fehlen, erscheint dennoch angesichts der ins Recht gereichten Akontorechnungen, woraus unter anderem "Akonot [recte: Akonto] für montier te Pos. Bis auf Handläufe" ersichtlich ist, noch als glaubhaft, dass Arbeiten dieser Art erbracht wurden. Wenn die Beklagte ausführt, dass nicht dargetan sei, dass die Arbeiten der Kläge- rin auf der Liegenschaft der Beklagten , Kat-Nr. ..., und nicht auf dem daneben lie- genden Grundstück ausgeführt worden seien , so ist dem entgegen zu halt en, dass es vorliegend um Aussengeländer geht, die gemäss der Projektdokumenta- tion, insbesondere unter Einbezug der Grundrisse, nur für das Wohngebäude, al- so die Liegenschaft Kat -Nr. ..., erbracht worden ist (abrufbar unter www.F._____....ch, besucht am 4. November 2015). Dies deckt sich im Übrigen auch mit den klägerischen Ausführungen, wonach sie – die Klägerin – nur bezüg- lich der Liegenschaft Kat-Nr. ... Arbeiten ausgeführt habe (Prot. S. 2). Im Übrigen vermag die Beklagte mit ihren pauschalen Vorbringen, wonach mit Nichtwissen bestritten werde, dass die entsprechenden werkvertraglichen Lei s- tungen ordnungs- und vertragsgemäss erfüllt worden seien (act. 14 S. 4 ff. Rz. 9 ff.), keine genügenden Zweifel an der Ausführung der Arbeiten aufkommen - 6 - zu lassen, wäre es doch an der Beklagten, diesbezüglich entsprechende Nac h- weise zu erbringen, so dass ein Pfandanspruch geradezu als ausgeschlossen er- achtet werden müsste. Aufgrund des vorliegend herabgesetzten Beweismasses der Glaubhaftmachung ist somit davon auszugehen, dass pfandberechtigte Bau- arbeiten auf dem Grundstück der Beklagten geleistet wurden. Die Klägerin hat die offenen Werklohnansprüche sodann anhand des Werkver- trags (act. 4/1), der Akontorechnungen, der Zahlungserinnerungen sowie der E- Mails (act. 4/2-8) beziffert, womit auch die Pfandsumme als glaubhaft erscheint. Was die Arbeiten hinsichtlich des Zeitpunkts der letzten Ausführung und der U n- terbrechung betrifft (act. 14 S. 4 Rz. 8), so fällt diese von der Beklagten geltend gemachte Widersprüchlichkeit vorliegend nicht entscheidend ins Gewicht , wäre die viermonatige Eintragungsfrist doch ohnehin eingehalten worden. Somit vermöchten die Ausführungen der Beklagten die Glaubhaftmachung des Pfandanspruchs nicht derart zu erschüttern, dass der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich wäre. Die Klägerin wird den Nachweis betreffend den Bestand und Umfang des Pfandrechts im ordentlichen Verfahren noch zu erbringen haben . Im vorliegenden summarischen Verfahren genügen jedoch die Behauptungen und die eingereichten Dokumente für die Glaubhaftmachung des Pfandanspruchs. 4.3. Aufgrund vorstehender Ausführungen sind die Voraussetzungen zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrech ts glaubhaft gemacht worden , weshalb die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ zu bestätigen ist. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m . § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 85'694.20 auszuge- hen. Gestützt darauf ist die Gerichtsgebühr in An wendung von § 4 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'500.– festzusetzen. - 7 - Über den Pfandanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge- richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor- läufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der en d- gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 5'000.– zuzusprechen. 6. Prozessfortgang Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfand- rechts gegen die Beklagte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung be- rücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei- ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Z u- stimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht be- einflussbare Hinderungsgründe anerkannt. - 8 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 18. September 2015 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., D._____-Strasse ..., E._____, für eine Pfandsumme von CHF 85'694.20. 2. Der Klägerin wird – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien – eine einma- lige Frist bis 22. Januar 2016 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintra- gung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'500.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 58.– (Rechnung Nr. ... des Grundbuch- amtes C._____ vom 21. September 2015). 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv- Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auf- erlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie ver- pflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 5'000.– zu be- zahlen. - 9 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von act. 14 und an die Beklagte unter Beilage einer Kopie der Pro- tokoll-Seite 2, sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt C._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 85'694.20. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 5. November 2015 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Roman Kariya