VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 21 104 5. Kammer Vorsitz Meisser RichterInnen Audétat und Pedretti Aktuar Paganini URTEIL vom 8. Februar 2022 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A.________, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Michele Micheli, Nievergelt & Stoehr Advokatur AG, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Beschwerdegegnerin 1 und C.________, c/o D.________ AG,- 2 - vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Toller, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache (Prozessbeschwerde)- 3 - I. Sachverhalt: 1. Die C.________ hatte der Gemeinde B.________ bereits anfangs 2019 ein Baugesuch unterbreitet, gemäss dem das auf der Parzelle E.________ bestehende Mehrfamilienhaus F.________ abgebrochen und durch einen Neubau ersetzt werden sollte. Im Erdgeschoss war eine grosse Erstwoh- nung mit Gartenanlage vorgesehen, in den Obergeschossen drei Zweit- wohnungen. Für dieses Bauvorhaben hatte der Gemeindevorstand am 7. Oktober 2019 die Baubewilligung erteilt und die dagegen erhobenen Ein- sprachen abgewiesen, worauf die Einsprecher die Sache an das Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden weiterzogen. Im Laufe dieses Ver- fahrens zog die C.________ das Baugesuch zurück, weil das Bundesge- richt inzwischen in einem ähnlich gelagerten Fall festgestellt hatte, dass eine Erweiterung der vorbestandenen Hauptnutzfläche bei einem Abbruch und Wiederaufbau nicht zulässig ist. 2. Nach entsprechender Überarbeitung des Projekts reichte die C.________ anfangs 2021 ein neues Baugesuch ein. Dieses sieht zwar wiederum ei- nen Abbruch der F.________ und den Ersatz durch einen modern gestal- teten Kubus vor, im Erdgeschoss und in den Obergeschossen ist indessen die Erstellung von jeweils zwei Erstwohnungen und zwei Zweitwohnungen geplant, und zwar ohne Erweiterung der bestehenden Zweitwohnungs- Hauptnutzflächen. 3. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Juli 2021 erteilte der Gemein- devorstand der C.________ die Baubewilligung und wies die von A.________, Eigentümerin einer Wohnung in der benachbarten G.________, dagegen erhobene Einsprache ab. 4. Dagegen reichte A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 11. Oktober 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein mit den Anträgen, es sei die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen; even-- 4 - tualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Baugesuch abzuweisen; alles unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde und der C.________. In prozessualer Hinsicht be- antragte die Beschwerdeführerin, es sei unter Strafandrohung gemäss Art. 81 VRG die aufschiebende Wirkung zu gewähren; des Weiteren sei ein Gutachten von einem unabhängigen Gutachter einzuholen, um die Sicher- heit und die Konformität des Projekts zu beurteilen; alles unter solidari- scher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde und der C.________. 5. Am 18. Oktober 2021 teilte die Gemeinde B.________ (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin 1) dem Verwaltungsgericht mit, dass sie gegen die Ge- währung der aufschiebenden Wirkung nichts einzuwenden habe. 6. Am 25. Oktober 2021 beantragte die C.________ (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin 2) die Abweisung des Antrags auf Erteilung der auf- schiebenden Wirkung. 7. Mit prozessleitender Verfügung vom 26. Oktober 2021 verweigerte der In- struktionsrichter im Hauptverfahren die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. 8. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 8. November 2021 Prozess- beschwerde mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung vom 26. Ok- tober 2021 sei abzuweisen; dem Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Juli 2021 sei unter Strafandrohung gemäss Art. 81 VRG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen; alles unter solidarischer Kosten- und Entschädi- gungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerinnen. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die Verweigerung der auf- schiebenden Wirkung des Entscheids verursache ihr einen schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Das Verwaltungsgericht habe den Fall unerklärlicherweise nicht von Amtes wegen untersuchen wollen, ob-- 5 - schon die Durchführung von Augenscheinen verlangt worden sei, die ge- rade auch darauf abzielten, den nicht wiedergutzumachenden Nachteil, welcher der Beschwerdeführerin verursacht werde, zu konkretisieren. 9. Mit Schreiben vom 11. November 2021 verzichtete die Beschwerdegeg- nerin 1 auf eine Stellungnahme bezüglich der Gewährung der aufschie- benden Wirkung, da diese Frage sie nicht direkt tangiere. 10. In der Vernehmlassung vom 25. November 2021 beantragte die Be- schwerdegegnerin 2 die Abweisung der Prozessbeschwerde unter gesetz- licher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Sie trug zusammengefasst vor, dass der Instruktionsrichter nicht gehalten gewesen sei, weitere Beweiserhebungen zu treffen, zumal die Beurteilung von Gesuchen um aufschiebende Wirkung gestützt auf den vorhandenen Akten erfolge und die Beschwerdeführerin ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht begründet habe. Dass ihr ein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil aus der Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung erwächst, habe sie nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. Zudem fehle ihr jegliches Interesse an der aufschiebenden Wirkung. Wenn nämlich mit der Bauausführung begonnen und die Beschwerde gutgeheissen wird, müsste die Beschwerdegegnerin 2 den ursprünglichen Zustand herstellen. 11. In der Replik vom 8. Dezember 2021 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen der Prozessbeschwerde fest. Sie legte die schutzwürdigen Inter- essen dar, die ihrer Ansicht nach zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung führen müssten. 12. Am 21. Dezember 2021 bekräftigte die Beschwerdegegnerin 1, auf eine Stellungnahme zur Prozessbeschwerde verzichten zu wollen. 13. Im Schreiben vom 12. Januar 2022 teilte die Beschwerdegegnerin 2 mit, auf die Einreichung einer Duplik zu verzichten. - 6 - II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist die prozessleitende Verfügung des Vorderrichters vom 26. Oktober 2021, mit welcher dieser der Beschwerde R 21 96 die nachgesuchte aufschiebende Wirkung nicht zuerkannte. Gemäss Art. 42 und Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können die Parteien solche prozessleitenden Verfügungen innert zehn Tagen beim Verwal- tungsgericht anfechten, sofern diese durch den angefochtenen Entscheid berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung haben. Die Eintretensvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die form- und fristgerecht ein- gereichte Prozessbeschwerde einzutreten ist. 1.2. Dieser Entscheid ergeht gestützt auf die Regel in Art. 8 Abs. 2 des Spra- chengesetzes des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100) in deutscher Sprache, zumal diese die Sprache der angefochtenen Verfügung und des angefochtenen Entscheids im Hauptverfahren ist. 2. Strittig ist, ob der Vorderrichter der Beschwerde R 21 96 zu Recht die be- antragte aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt hat. 3.1. Gemäss Art. 91 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) kann mit der schriftlichen Erteilung der Baubewilligung unmittelbar mit dem Bau begonnen werden. Vorbehalten bleiben indessen anderslautende Anordnungen in einem Rechtsmittelver- fahren. Gemäss Art. 53 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren (VRG; BR 370.100) kommt einer Beschwerde grundsätzlich keine auf- schiebende Wirkung zu (Abs. 1). Der Instruktionsrichter kann aber der Be- schwerde im Einzelfall von Amtes wegen oder auf Antrag aufschiebende Wirkung erteilen (Abs. 2). Die aufschiebende Wirkung dient in der Regel dazu, den Status quo in einem Rechtsstreit zu erhalten und zu verhindern, - 7 - dass durch einen vorzeitigen Vollzug der angefochtenen Verfügung voll- endete Tatsachen geschaffen werden, die nur noch erschwert oder gar nicht mehr rückgängig gemacht werden können (Urteil des Verwaltungs- gerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 20 86 vom 8. Dezember 2020 E. 2). 3.2. Bei der Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung einer Be- schwerde hat der Instruktionsrichter – wie bei den anderen vorsorglichen Massnahmen – die Hauptsachenprognose, das Bestehen eines Anord- nungsgrundes sowie die Verhältnismässigkeit zu prüfen. Der prozesslei- tende Entscheid über die Rechtmässigkeit und den Umfang der aufschie- benden Wirkung beruht auf einer bloss summarischen Prüfung der aktuel- len Sach- und Rechtslage. Der zuständige Instruktionsrichter stützt sich auf den Sachverhalt, wie er aus den vorhandenen Akten hervorgeht und trifft keine weiteren Beweiserhebungen. Ausserdem genügt es, wenn die entscheidungserheblichen Tatsachen glaubhaft gemacht werden. Mit an- deren Worten handelt es sich dabei um einen prima facie-Entscheid (vgl. VGU R 17 57 vom 16. Januar 2018 E. 3b m.H.; BGE 130 II 149 E. 2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3 Aufl. 2013, Rz. 564 ff.; SEILER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2 Aufl. 2016, Art. 55 N 92 ff.; KIENER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 55 N 15 ff.; DORMANN, in: BSK-BGG, 3. Aufl. 2018, Art. 103 N 33 ff.). 4. Vorliegend hat es die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 11. Oktober 2021 unterlassen, ihren Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu begründen. Eine Begründung hat sie nun mit der vorlie- genden Prozessbeschwerde nachgeliefert, was ihr nicht schadet, denn grundsätzlich kann jederzeit während des hängigen verwaltungsgerichtli- chen Beschwerdeverfahrens ein Gesuch um Gewährung der aufschieben- den Wirkung gestellt werden. - 8 - 5. Nachfolgend wird auf die Kriterien zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung eingegangen. 5.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Vorderrichter – entgegen der Mei- nung der Beschwerdeführerin – nicht dazu gehalten war, weitere Bewei- serhebungen, namentlich den in der Beschwerde verlangten Augen- schein, vorzunehmen, da er seine Entscheidung gestützt auf die vorhan- denen Akten in einer summarischen Überprüfung der Sach- und Rechts- lage zu treffen hatte. 5.2.1. Als Erstes wird die Entscheidprognose geprüft. Deren Einbezug soll ver- hindern, dass eine dem Endergebnis entgegengesetzte Zwischenlösung getroffen wird. Der potentielle Ausgang des Hauptverfahrens ist aber nur zu berücksichtigen, wenn er eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtli- chen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidungsgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen. Je zweifelhafter der Ausgang des Haupt- verfahrens erscheint, desto höhere Anforderungen sind an die aufschie- bende Wirkung einer Beschwerde zu stellen (VGU R 17 57 vom 16. Januar 2018 E. 4a m.H.). 5.2.2. Die Beschwerdegegnerin 2 trägt vor, die Beschwerdeführerin werde mit ihrer Argumentation, der geplante Neubau schränke aufgrund seiner Höhe ihre Aussicht ein, was einen Wertverlust ihrer Wohnung bewirke, keinen Erfolg haben, da keinen Anspruch auf Aussichtsschutz bestehe. Ange- sichts der ungünstigen Entscheidprognose rechtfertige sich die Erteilung der aufschiebenden Wirkung somit nicht. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im Hauptverfahren die Verletzung verschie- dener Rechtsvorschriften rügt, weshalb im vorliegenden Fall nicht eindeu- tig gesagt werden kann, dass die Beschwerde aussichtslos wäre. - 9 - 5.3.1. Des Weiteren ist zu klären, ob für die Gewährung der aufschiebenden Wir- kung überzeugende Gründe, mithin ein Anordnungsgrund besteht. Dies ist zu bejahen, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für das bedrohte öffentliche oder private Interesse droht, würde die Massnahme nicht angeordnet (vgl. VGU R 2016 48 vom 18. August 2016 E. 4a). 5.3.2. Bauliche Massnahmen können zwar grundsätzlich rückgängig gemacht werden; indessen sind erfahrungsgemäss die Anordnung und insbeson- dere die Durchsetzung der Rückgängigmachung bereits getroffener bauli- cher Massnahmen – insbesondere von Abbrucharbeiten, wo eine Rück- gängigmachung fast immer praktisch ausgeschlossen ist – mit erheblichen Schwierigkeiten und Aufwand für die Beteiligten verbunden. Bei einem Ab- bruch und Wiederaufbau, wie hier die Beschwerdegegnerin 2 beabsichtigt, ist der nicht wiedergutzumachende Nachteil deshalb bereits in der irrever- siblen Zustandsveränderung, die ein Abbruch und die darauffolgenden Ar- beiten für die Erstellung des Neubaus bewirkten, zu erblicken. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführerin ohne Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. 5.4.1. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich schliesslich das Erfor- dernis einer Interessenabwägung. Dabei ist der festgestellte und bewer- tete potentielle Nachteil mit den entgegenstehenden öffentlichen und pri- vaten Interessen abzuwägen (vgl. VGU R 2016 48 vom 18. August 2016 E. 5a). 5.4.2. Das bei Konstellationen wie der vorliegenden regelmässig gegebene In- teresse von Beschwerdeführern an der Beibehaltung des Status quo wird in der Regel vom Gericht höher gewichtet als das Interesse einer Bauherr- schaft an einem sofortigen Baubeginn. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Grundregel abzuweichen. - 10 - 6. Damit ist die verfahrensleitende Verfügung vom 27. Juli 2021 aufzuheben und der Beschwerde R 21 96 ist die aufschiebende Wirkung zuzuerken- nen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten bestehend aus einer auf CHF 1'000.00 festgelegten Staatsgebühr und Kanzleiausla- gen zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin 2 (Art. 73 Abs. 1 VRG). Da sich die Beschwerdegegnerin 1 am Prozessbeschwerdeverfah- ren nicht beteiligt hat, werden ihr keine Gerichtskosten auferlegt. Die Be- schwerdegegnerin 2 hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteien- tschädigung auszurichten (Art. 78 Abs. 1 VRG). In der Honorarnote vom 8. Dezember 2021 macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ei- nen Aufwand von CHF 4'599.70 geltend, was überrissen erscheint. Das Gericht hält für den vorliegenden Fall eine Parteientschädigung von pau- schal CHF 1'500.00 für angemessen. III. Demnach erkennt das Gericht: 1. In Gutheissung der Prozessbeschwerde wird die verfahrensleitende Ver- fügung vom 27. Juli 2021 aufgehoben und der Beschwerde im Verfahren R 21 96 die aufschiebende Wirkung erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 1'000.00 - und den Kanzleiauslagen von CHF 257.00 zusammen CHF 1'257.00 gehen zulasten der C.________. 3. Die C.________ hat A.________ aussergerichtlich mit CHF 1'500.00 (inkl. MWST) zu entschädigen. - 11 - 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]