B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-151/2020 U r t e i l v o m 1 7 . F e b r u a r 2 0 2 0 Besetzung Einzelrichterin Contessina Theis, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, geboren am (…), Georgien, vertreten durch Matthias Rysler, Solidaritätsnetz Bern, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung und Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 10. Dezember 2019 / N (…). D-151/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Mutter des Beschwerdeführers, B._______, suchte für sich und den Beschwerdeführer ( ihren vollj ährigen Sohn) am 29. April 2018 in der Schweiz um Asyl nach. Das SEM erachtete diesen als weder befragungs- noch urteilsfähig und hörte an seiner Stelle am 8. Mai 2018 dessen Mutter an. Diese gab zu Protokoll, der Beschwerdeführer leide seit früher Kindheit an einer geistigen Behinderung und seit dem Jahr 2012 an einer Herzer- krankung. Da ihr die finanziellen Mittel für weitere medizinische Behand- lungen ihres Sohnes in der Heimat gefehlt hätten, sei sie mit ihm zusam- men in die Schweiz gereist. A.b Das SEM trat mit separaten Verfügungen vom 25. Mai 2018 in Anwen- dung von Art. 31a Abs. 3 AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche des Be- schwerdeführers und seiner Mutter nicht ein, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Diese Verfü- gungen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. A.c Am 12. September 2018 reichte der Beschwerdeführer ein Wiederer- wägungsgesuch ein und beantragte die vorläufige Aufnahme aus medizi- nischen Gründen. Dieses wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 24. Sep- tember 2018 ab. Eine dagegen erho bene Beschwerde vom 24. Okto- ber 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-6081/2018 vom 3. Dezember 2018 ab. A.d Mit Eingabe vom 25. Januar 2019 reichte der Beschwerdeführer ein zweites Wiedererwägungsgesuch ein. Dieses wurde von der Vori nstanz mit Verfügung vom 22. Februar 2019 abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 25. März 2019 lehnte das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-1459/2019 am 9. Juli 2019 ab. B. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2019 reichten der Beschwerdeführer und seine Mutter ein weiteres Wiedererwägungsgesuch ein und beantragten, dieses sei als Wiedererwägungsgesuch nach Art. 111b AsylG entgegenzu- nehmen und zu behandeln, der Wegweisungsvollzug sei für die Dauer der Gesuchsbehandlung zu sistieren, ferner sei der Wegweis ungsvollzug des Beschwerdeführers sowie seiner Mutter zugunsten einer vorläufigen Auf- nahme in der Schweiz aufzuschieben, da er sich als unzumutbar und un- zulässig erweise. Zur Begründung des Gesuchs wurde im Wesentlichen D-151/2020 Seite 3 geltend gemacht, der Gesundheitszust and des Beschwerdeführers habe sich erneut verschlechtert. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers würde ein grosses Risiko darstellen, welches als nicht hinnehmbar erscheine. Ferner sei er vollständig von seiner Mutter abhängig, welcher es unter den gegebenen Umständen nicht zuzumuten sei, ihren Sohn aus der ärztlichen Pflege herauszureissen und mit ihm nach Georgien zu reisen. Der Vollzug erscheine für den Beschwerdeführer als lebensgefährlich. Es sei deshalb von der Unzulässigkeit oder zumindest Unzumutbarkeit des Wegweisungs- vollzugs aufgrund einer ernsthaften medizinischen Notlage auszugehen. Ferner wurde beantragt, der aktuelle medizinische Sachverhalt und die Ri- siken einer Reise nach Georgien seien von Amtes wegen sorgfältig abzu- klären. Als Beweismittel wu rden eine Kopie des Heimreisegesprächs mit dem Kanton vom 9. August 2019 sowie ein Arztbericht des (…) vom 17. Ok- tober 2019 zu den Akten gereicht. C. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 – eröffnet am 13. Dezember 2019 – wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers ab, erklärte die Verfügung vom 25. Mai 2018 für rechtskräftig und vollstreckbar und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Ferner verzichtete die Vorinstanz auf die Erhebung ei- ner Gebühr gemäss Art. 111d AsylG. D. Am 10. Januar 2020 erhoben der Beschwerdeführer und seine Mutter ge- gen die vorinstanzliche Verfügung Beschwerde und beantragten, die auf- schiebende Wirkung der Beschwerde sei herzustellen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwer- deführer und seine Mutter in der Schweiz vorläufig aufzunehmen, eventu- aliter sei die Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die nötigen Abklärungen zu treffen und die Lage neu zu beurteilen. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung beantragt. Zur Unt ermauerung der Vorbringen wurde ein Sprechstundenbericht vom 6. Dezember 2019 betref fend den B eschwer- deführer eingereicht. E. Am 13. Januar 2020 setzte die Inst ruktionsrichterin den Vollzug der Weg- weisung per sofort einstweilen aus. D-151/2020 Seite 4 F. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Januar 2020 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 6 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffend e Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zus timmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste- hend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). D-151/2020 Seite 5 4. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdever fahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begrün den (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch " vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Das SEM hat die Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs nicht in Ab- rede gestellt und ist darauf eingetreten, so dass das Bundesverwaltungs- gericht zu prüfen hat, ob es in zutreffender Weise das Bestehen der geltend gemachten Wiedererwägungsgründe verneint und an seiner ursprüngli- chen Verfügung festgehalten hat. 6. 6.1 Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, von einer Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzuges nach Art. 3 EMRK könne nur in ganz wenigen, extremen Situationen, ausgegangen werden, etwa, wenn eine Person nach ei ner Rückkehr Gefahr liefe, in Form einer un- menschlichen Behandlung ohne jegliche Unterstützung und Pflege auf der Strasse zu stehen und dem Risiko, einen ernsthaften Schaden zu erleiden, ausgesetzt wäre. Dies könne vorliegend, wie sowohl das SEM als auch das Bundesverwaltungsgericht in den vorhergehenden Verfahren bereits in Bezug auf die Zumutbarkeit des Vollzugs festgehalten habe, klar verneint werden. Art. 2 EMRK thematisiere sodann andere Menschenrechtstatbe- stände und sei nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar. Auch die Zu- mutbarkeit des Wegweisungsvollzuges sei gegeben, zumal die palliative Behandlung wie auch die Übernahme von medizinischen Kosten in Geor-D-151/2020 Seite 6 gien vorliegend möglich seien. Bei den Ausführungen im Arztbericht bezüg- lich Transportfähigkeit gehe es schliesslich um Vollzugsmodalitäten. Dies abzuklären, liege in der Zuständigkeit der mit dem Vollzug beauftragten kantonalen Behörde beziehungsweise der Oseara AG. Diese vom Bund beauftragte Unternehmung müsse die Transportfähigkeit und die medizini- sche Begleitung bei Ausreisen prüfen, unter Beachtung des obersten Ge- bots, dass die Gesundheit der rückzuführenden Person nicht beeinträchtigt werde. Somit würden weiterhin keine Gründe vorliegen, welche die Rechts- kraft der Verfügung vom 25. Mai 2018 beseitigen könnten. 6.2 Dem wurde in der Beschwerde entgegnet, die Vorinstanz verkenne die Bedeutung von Art. 2 und 3 EMRK wie auch ihre Abklärungspflicht. So sei es als unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK zu bezeich- nen, wenn aus medizinischer Sicht eine Situation bestehe, in der die Über- stellung ein gravierendes medizinisches Risiko darstelle, welches mit ho- her Wahrscheinlichkeit mit einer ernstzunehmenden Verschlechterung des Gesundheitszustands und/oder einer drastischen Reduktion der Lebenser- wartung einhergehe. Die Vorinstanz hätte zwingend prüfen müssen, ob der Vollzug eine ernsthafte Gefährdung des Lebens und der physischen Un- versehrtheit des Beschwerdeführers mit sich bringen würde. Aufgrund der Zusammenarbeit des Bundes mit der Firma Oseara habe das SEM die Möglichkeit, jederzeit ein entsprechendes Gutachten erstellen zu lassen. Es sei vor dem vorliegenden Hintergrund absurd, abzuwarten, ob der Kan- ton im Vollzug scheitere. Dasselbe gelte in Bezug auf Art. 2 EMRK. So verbiete diese Norm nicht nur das absichtliche Töten, sondern auch das mutwillige Aussetzen einer Lebensgefahr, etwa durch Entzug lebensnot- wendiger Ressourcen oder Aussetzen von Bedingungen, die zum Tode ei- ner Person führten oder mit hoher Wahrscheinlichkeit führen könnten. Dem mit der Beschwerde eingereichten Sprechstundenbericht kann im Wesentlichen entnommen werden, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen schwer symptomatischen Patienten handle. Eine Vereinfachung der Mobilisation und des Alltags, sei es nur bezüglich de s Toilettengangs, sei in der aktuell terminalen palliativen Situation dringend nötig. 7. 7.1 Im Verwaltungsverfahren gelten der Untersuchungsgrundsatz und die Pflicht zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 12 VwVG; vgl. auch Art. 49 Bst. b VwVG; für das Asyl- verfahren ausserdem Art. 6 AsylG). Mithin ist die zuständige Behörde ver- pflichtet, den für die Beurteilung eines Asylgesuchs relevanten Sachverhalt D-151/2020 Seite 7 von Amtes wegen festzustellen (vgl. zur Bedeutung des Untersuchungs - grundsatzes allgemein etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2010, S. 375 f.; PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weis- senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 12, N 15 ff.). Ferner haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 und Art. 32 Abs. 1 VwVG), wobei dies alle Befugnisse umfasst, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich zur Sache zu äus- sern, erhebliche Beweismittel beizubringen und mit erheblichen Beweisan- trägen gehört zu werden sowie Einsicht in die Akten zu nehmen . Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen tat- sächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidung angemes- sen zu berücksichtigen. 7.2 Vorliegend haben der Beschwerdeführer und seine Mutter gemeinsam ein Wiedererwägungsgesuch bei der Vorinstanz gestellt. Dies ergibt sich bereits aus dem Titel der Eingabe vom 17. Oktober 2019 («Wiedererwä- gungsgesuch von A._______ […] und B._______ […]»), aber auch aus dem zweiten Antrag, wonach der Vollzug des Gesuchstellers und seiner Mutter zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufzuschieben sei, sowie aus der Begründung. Auch die Beschwerde wurde sodann im Namen des Beschwerdeführers und der Mutter erhoben. Die Vorinstanz hat jedoch le- diglich das Gesuch des Beschwerdeführers behandelt. So wird die Mutter weder im Titel der Verfügung noch am Schluss unter dem Titel «Dieser Entscheid bezieht sich auf» genannt. Auch aus dem ZEMIS ist ersichtlich, dass betreffend die Mutter des Beschwerdeführers von der Vor -instanz kein Verfahren eröffnet wurde. Ihr Gesuch wurde von der Vor - instanz somit gar nicht anh and genommen. Dies lässt einerseits auf eine unsorgfältige Verfahrensführung der Vorinstanz schliessen, andererseits verletzt sie mit diesem Vorgehen ihre Begründungspflicht. Es ist somit fest- zuhalten, dass die Vorinstanz den An spruch des Beschwerdeführers und seiner Mutter auf rechtliches Gehör verletzt hat, in dem sie deren Wieder- erwägungsgesuch unsorgfältig geprüft und die angefochtene Verfügung nicht hinreichend begründet hat. 7.3 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an D-151/2020 Seite 8 die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge- stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh- ren ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife ka nn grundsätz- lich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht er- scheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). Vorliegend kann es nicht am Bundesverwaltungsgericht liegen, Fehler des SEM auf Beschwerdeebene systematisch zu beheben und damit die Vorinstanz gleichsam von einer sorgfältigen Verfahren sführung zu entbinden, zumal den Betroffenen durch ein solches Vorgehen eine Instanz verloren ginge. Somit fällt eine Heilung der festgestellten Mängel in der angefochtenen Verfügung nicht in Betracht (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/53 E. 7.3). An- gesichts der Rückweisung der Sache erübrigt sich eine Auseinanderset- zung mit den in reformatorischer Hinsicht gestellten Rechtsbegehren und den dem Gericht zu den Akten gereichten Beweismitteln. Das Beschwer- dedossier wird nämlich ebenfalls Gegenstand des wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahrens sein und das SEM wird sich damit zu befas- sen haben. 7.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und zur erneuten Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung ist damit gegenstandslos geworden. 9. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Pa rtei- kosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist den Beschwerdeführenden zulasten der Vorinstanz D-151/2020 Seite 9 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 800.– zuzusprechen. Das Ge- such um Beiordnung des Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand ist gegenstandslos geworden. (Dispositiv nächste Seite) D-151/2020 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Der Entscheid vom 10. Dezember 2019 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewie- sen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung von Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Aglaja Schinzel Versand: