<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2003 118 S.482</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">482</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>118 Familiennachzug von Jahresaufenthaltern.</b></span><br/> <span class="ft2">-</span> <span class="ft1"><b>Eine gefestigte Erwerbstätigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO</b></span><br/> <span class="ft1"><b>kann grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn die Ausländerin oder</b></span><br/> <span class="ft1"><b>der Ausländer Temporärarbeit verrichtet.</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton</span><br/> <span class="ft4">Aargau vom 5. Juni 2003 in Sachen X.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">3.2</span><br/> <span class="ft6">3.2.1 Gemäss der Auffassung der Sektion Einreise und Arbeit</span><br/> <span class="ft6">kann eine temporäre Arbeitsstelle nicht als gefestigte Erwerbstätig-</span><br/> <span class="ft6">keit betrachtet werden. Daran hält sie in der Vernehmlassung unter</span><br/> <span class="ft6">Hinweis auf die arbeitsvertragliche Regelung zwischen dem Einspre-</span><br/> <span class="ft6">cher und der Personalverleiherin fest.</span><br/> <span class="ft6">3.2.2 Zu prüfen ist, ob und inwiefern arbeitsvertragliche Be-</span><br/> <span class="ft6">stimmungen bei der Auslegung von Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO ("ge-</span><br/> <span class="ft6">festigte Erwerbstätigkeit") heranzuziehen sind.</span><br/> <span class="ft6">3.2.2.1 Bei einer Festanstellung, d.h. einem auf unbestimmte</span><br/> <span class="ft6">Dauer abgeschlossenen Arbeitsvertrag, liegt spätestens dann eine ge-</span><br/> <span class="ft6">festigte Erwerbstätigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO vor, wenn</span><br/> <span class="ft6">der ausländische Arbeitnehmer die vertragliche oder gesetzliche Pro-</span><br/> <span class="ft6">bezeit (vgl. Art. 335b des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung</span><br/> <span class="ft6">des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Titel: Obligationen-</span><br/> <span class="ft6">recht] vom 30. März 1911; Obligationenrecht, OR; SR 220) bestan-</span><br/> <span class="ft6">den hat (so auch M</span><span class="ft4">ARC</span> <span class="ft6">S</span><span class="ft4">PESCHA</span> <span class="ft6">/</span> <span class="ft6">P</span><span class="ft4">ETER</span> <span class="ft6">S</span><span class="ft4">TRÄULI</span><span class="ft6">, Ausländerrecht</span><br/> <span class="ft6">[Kommentar], Zürich 2001, S. 173). Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO be-</span><br/> <span class="ft6">zweckt nämlich u.a. sicherzustellen, dass der Ausländer regelmässig</span><br/> <span class="ft6">arbeitet und seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen erfüllt (vgl.</span><br/> <span class="ft6">P</span><span class="ft4">ETER</span> <span class="ft6">K</span><span class="ft4">OTTUSCH</span><span class="ft6">, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs</span><br/> <span class="ft6">von Ausländern, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsrecht [Zentralblatt, ZBl], S. 335), so dass die Gefahr ei-</span><br/> <span class="ft6">ner Sozialhilfeabhängigkeit nach erfolgtem Familiennachzug in der</span><br/> <span class="ft6">Regel ausgeschlossen werden kann. Eine Erwerbstätigkeit ist zum</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">483</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Beispiel dann nicht gefestigt, wenn der Arbeitnehmer häufig unmoti-</span><br/> <span class="ft6">viert die Stelle wechselt oder stellenlos ist (K</span><span class="ft4">OTTUSCH</span><span class="ft6">, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft6">S. 335).</span><br/> <span class="ft6">3.2.2.2 Die X. AG schloss mit dem Einsprecher am 25. Sep-</span><br/> <span class="ft6">tember 2002 einen Einsatzvertrag ab. Danach arbeitet der Einspre-</span><br/> <span class="ft6">cher ab dem 26. September 2002 bis auf weiteres beim Verteilzen-</span><br/> <span class="ft6">trum. Im Einsatzvertrag wird auf den beigelegten Rahmenarbeitsver-</span><br/> <span class="ft6">trag verwiesen, dessen Vereinbarungen gelten sollen.</span><br/> <span class="ft6">3.2.2.3 Wer Temporärarbeit verrichtet, steht unter dem Schutz</span><br/> <span class="ft6">des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personal-</span><br/> <span class="ft6">verleih vom 6. Oktober 1989 (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR</span><br/> <span class="ft6">823.11). Bei unbefristeten Temporäreinsätzen stellt Art. 19 Abs. 4</span><br/> <span class="ft6">AVG während sechs Monaten kürzere, vom Obligationenrecht ab-</span><br/> <span class="ft6">weichende Kündigungsfristen auf. Ab dem siebten Monat gilt dann</span><br/> <span class="ft6">die einmonatige Kündigungsfrist gemäss Art.</span> <span class="ft6">335c OR (vgl.</span><br/> <span class="ft6">M</span><span class="ft4">ANFRED</span> <span class="ft6">R</span><span class="ft4">EHBINDER</span><span class="ft6">, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. Auflage,</span><br/> <span class="ft6">N. 179).</span><br/> <span class="ft6">Der Einsprecher arbeitet seit mehr als sechs Monaten bei der</span><br/> <span class="ft6">gleichen Einsatzfirma. Demnach beträgt zur Zeit die Kündigungsfrist</span><br/> <span class="ft6">einen Monat (so ebenfalls Ziff. 3 des Rahmenarbeitsvertrags), ab</span><br/> <span class="ft6">dem zweiten Dienstjahr zwei Monate (Art. 335c Abs. 2 OR, ius co-</span><br/> <span class="ft6">gens). Folglich kann davon ausgegangen werden, dass der Einspre-</span><br/> <span class="ft6">cher vollumfänglich in den Genuss des gesetzlichen Kündigungs-</span><br/> <span class="ft6">schutzes kommt. Dies ist ein wichtiger, wenn auch nicht der aus-</span><br/> <span class="ft6">schlaggebende Hinweis, dass eine gefestigte Erwerbstätigkeit vor-</span><br/> <span class="ft6">liegt.</span><br/> <span class="ft6">3.2.2.4 Entscheidend ist gemäss E. 3.2.2.1, ob der Einsprecher</span><br/> <span class="ft6">die Probezeit bei der <b>Einsatzfirma</b> bestanden hat. Diese beträgt ge-</span><br/> <span class="ft6">mäss Ziff. 2 des Rahmenarbeitsvertrags drei Monate und beginnt bei</span><br/> <span class="ft6">jedem neuen Einsatz von neuem zu laufen.</span><br/> <span class="ft6">Der Einsprecher bestand längst die dreimonatige Probezeit.</span><br/> <span class="ft6">Schon aus Gründen der Rechtsgleichheit ist er nun so zu behandeln,</span><br/> <span class="ft6">wie wenn er mit der Einsatzfirma direkt einen Arbeitsvertrag abge-</span><br/> <span class="ft6">schlossen hätte: Die unter E. 3.2.2.1 angestellten Erwägungen treffen</span><br/> <span class="ft6">auch auf ihn zu. Die Besonderheiten des Temporärarbeitsrechts wie</span><br/> <span class="ft6">sehr kurze Kündigungsfristen und der stetige Neubeginn einer drei-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">484</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">monatigen Probezeit beim Wechsel der Einsatzfirma, worauf der Ar-</span><br/> <span class="ft6">beitnehmer <b>keinen</b> Einfluss hat, dürfen sich beim Familiennachzug</span><br/> <span class="ft6">nicht zu dessen Nachteil auswirken. Dies gilt umso mehr, wenn nicht</span><br/> <span class="ft6">feststeht, warum die Einsatzfirma einem bewährten Arbeitnehmer</span><br/> <span class="ft6">wie dem Einsprecher keinen unbefristeten Arbeitsvertrag anbietet.</span><br/> <span class="ft6">Anders zu entscheiden hiesse, Jahresaufenthalter, die bei der mo-</span><br/> <span class="ft6">mentan schwierigen Wirtschaftslage Temporärarbeit verrichten</span><br/> <span class="ft6">(müssen), faktisch vom Familiennachzug auszuschliessen. Dies wäre</span><br/> <span class="ft6">verfassungswidrig und entspräche nicht dem Willen des Bundesrates,</span><br/> <span class="ft6">der die Begrenzungsverordnung erlassen hat.</span><br/> <span class="ft6">3.2.2.5 Zusammenfassend liegt eine gefestigte Erwerbstätigkeit</span><br/> <span class="ft6">gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO stets dann vor, <b>wenn ein Jahres-</b></span><br/> <span class="ft7"><b>aufenthalter, der Temporärarbeit verrichtet, eine dreimonatige</b></span><br/> <span class="ft7"><b>Probezeit bei der Einsatzfirma bestanden hat.</b> Im vorliegenden</span><br/> <span class="ft6">Fall ist dieses Tatbestandserfordernis erfüllt. Ob schon bei kürzeren</span><br/> <span class="ft6">Probezeiten von einer gefestigten Erwerbstätigkeit auszugehen ist,</span><br/> <span class="ft6">kann hier offen gelassen werden. Abzustellen ist in solchen Fällen</span><br/> <span class="ft6">auf die konkreten Umstände (Anwesenheitsdauer, Dauer von frühe-</span><br/> <span class="ft6">ren Arbeitsverhältnissen, Arbeitszeugnisse o.dgl.).</span><br/> <span class="ft6">3.3 Die Sektion argumentiert, zusätzlich falle ins Gewicht, dass</span><br/> <span class="ft6">Stundenentlöhnung vereinbart worden sei. Es trifft zwar zu, dass</span><br/> <span class="ft6">diesfalls das monatliche Nettoeinkommen beträchtlichen Schwan-</span><br/> <span class="ft6">kungen unterliegen kann. Dem ist indessen entgegen zu halten, dass</span><br/> <span class="ft6">in solchen Fällen das Nettoeinkommen über einen angemessenen</span><br/> <span class="ft6">Zeitraum zu beobachten ist (...).</span><br/></div> </div> </body> </html>