<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp329376"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>119 III 100<br/><br/><br/><div class="paraatf">29. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. November 1993 i.S. M. B.-C. (Rekurs)</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp330624"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 19 Abs. 1 SchKG</span>; <span class="artref">Art. 169 ZGB</span>; Betreibung auf Pfandverwertung. <div class="paratf">1. Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvorschlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch Beschwerde und Rekurs im Sinne von <span class="artref">Art. 17 ff. SchKG</span> nachholen; denn über den Bestand des Pfandrechtes - eine materiellrechtliche Frage - haben nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden (E. 2a). </div> <div class="paratf">2. Wird ein Ehegatte betrieben, so sieht das Gesetz - ausser im Falle der Gütergemeinschaft - keine Möglichkeit vor, welche es dem andern Ehegatten erlauben würde, sich der Betreibung zu widersetzen. Der andere Ehegatte ist zur Beschwerde oder zum Rekurs im Sinne der <span class="artref">Art. 17 ff. SchKG</span> nicht legitimiert und aus diesem Grund mit der Einrede ausgeschlossen, er habe der Pfandbelastung des als Familienwohnung dienenden Miteigentumsanteils nicht die Zustimmung im Sinne von <span class="artref">Art. 169 ZGB</span> erteilt (E. 2b). </div> </div> </div> <a name="idp362688"></a> <a name="idp374208"></a> <br/><div> <a name="idp382384"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 101</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page101"></a><div class="center pagebreak">BGE 119 III 100 S. 101</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp384048"></a><span class="bold">A.- </span>M.B.-C. stellte dem Bezirksgericht Dielsdorf am 8. Februar 1993 den Antrag, die gegen ihren Ehemann U. B. angehobene Betreibung sei aufzuheben oder einzustellen. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin vor, die Gläubigerin habe für einen auf der ehelichen Liegenschaft lastenden und am 22. Juli 1989 von Fr. 200'000.-- auf Fr. 280'000.-- erhöhten Schuldbrief die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet. Da indessen dieser Schuldbrief ohne Wissen und Zustimmung der Beschwerdeführerin errichtet bzw. erhöht worden sei, seien die Mitwirkungsrechte, welche <span class="artref">Art. 169 ZGB</span> dem anderen Ehegatten bei der Beschränkung von Rechten an den Wohnräumen der Familie verleihe, verletzt worden. Die Errichtung bzw. Erhöhung des Schuldbriefes sei daher nichtig.</div> <div class="paraatf">Das Bezirksgericht Dielsdorf wies die Beschwerde ab. Im gleichen Sinne entschied das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp388816"></a><span class="bold">B.- </span>Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ist auf den von M. B.-C. bei ihr erhobenen Rekurs nicht eingetreten.</div> <br/><div> <a name="idp389872"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp390832"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>Indem die Rekurrentin geltend macht, die Errichtung bzw. Erhöhung des Schuldbriefes sei nichtig, weil sie hiezu die nach <a name="page102"></a><div class="center pagebreak">BGE 119 III 100 S. 102</div><span class="artref">Art. 169 ZGB</span> erforderliche Zustimmung nicht erteilt habe, stellt sie den Bestand des Grundpfandrechtes in Frage. Das kann die Rekurrentin nicht; denn aus den folgenden Gründen ist erstens das Rechtsmittel des Rekurses gemäss <span class="artref">Art. 19 Abs. 1 SchKG</span> hier grundsätzlich nicht gegeben und ist zweitens die Ehefrau zum Rekurs in der gegen den Ehemann gerichteten Betreibung nicht legitimiert:</div> <div class="paraatf">a) Sobald der Zahlungsbefehl - wegen Unterlassung oder Rückzugs des Rechtsvorschlags oder gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid - rechtskräftig geworden ist, steht dem Gläubiger der Vollstreckungsweg offen; er hat das Recht, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 22 N. 1 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 23 Rz. 1; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 159 § 1). Auf die Rechtsfolgen bei passivem Verhalten wird im Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Pfandverwertung mit der Androhung hingewiesen, dass das Pfand versteigert werde, wenn der Schuldner weder dem Zahlungsbefehl nachkomme noch Rechtsvorschlag erhebe (<span class="artref">Art. 152 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG</span>, FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 34 Rz. 22).</div> <div class="paraatf">In der Betreibung auf Pfandverwertung nach Massgabe der <span class="artref">Art. 151 ff. SchKG</span> kann mit dem Rechtsvorschlag ausser dem Bestand, dem Umfang oder der Fälligkeit der Forderung auch der Bestand des Pfandrechtes bestritten werden (AMONN, a.a.O., § 33 N. 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 17 Rz. 42). Der Schuldner muss aber ausdrücklich sagen, dass sich der Rechtsvorschlag (auch) auf das Pfandrecht bezieht (<span class="artref">Art. 85 Abs. 1 VZG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1993&amp;to_year=1993&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-6%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page8">BGE 108 III 8</a> E. 1; AMONN, a.a.O., § 18 N. 22, § 33 N. 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 34 Rz. 26; GILLIÉRON, a.a.O., S. 111, S. 134 § 4 Ziff. 3; bezüglich der Anwendbarkeit dieser Regel auf das Faustpfand siehe <span class="bgeref_err">BGE 57 III 26</span> E. 2). Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvorschlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch Beschwerde und Rekurs im Sinne von <span class="artref">Art. 17 ff. SchKG</span> nachholen; denn über den Bestand des Pfandrechtes - eine materiellrechtliche Frage - haben nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1993&amp;to_year=1993&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-III-63%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page64">BGE 105 III 64</a> f. E. 1, 120 E. 2a; <span class="bgeref_err">BGE 78 III 95</span> ff.; AMONN, a.a.O., § 18 N. 3). An dieser Aufgabenteilung kann der Schuldner auch dadurch nicht rütteln, dass er Nichtigkeit behauptet.</div> <div class="paraatf"> <a name="page103"></a><div class="center pagebreak">BGE 119 III 100 S. 103</div> </div> <div class="paraatf">b) Das verfahrensrechtliche Ergebnis kann nicht anders lauten, wenn nicht der Schuldner selber, sondern seine Ehefrau Beschwerde und Rekurs erhebt. Ausser der Vorschrift des <span class="artref">Art. 68a SchKG</span>, welcher für die Gütergemeinschaft vorsieht, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten zuzustellen sind, und beide Ehegatten zum Rechtsvorschlag befugt erklärt, besteht keine gesetzliche Regelung, welche der Ehefrau die Möglichkeit einräumt, sich einer gegen den Ehemann eingeleiteten Betreibung zu widersetzen (vgl. ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 96 f.; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, N. 35 und N. 39 (erster Absatz) zu <span class="artref">Art. 168 ZGB</span>).</div> <div class="paraatf">Die Rekurrentin ist in dem gegen ihren Ehemann gerichteten Betreibungsverfahren nicht zur Beschwerde oder zum Rekurs im Sinne der <span class="artref">Art. 17 ff. SchKG</span> legitimiert.</div> </div></body></html></html>