B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1037/2018 U r t e i l v o m 1 5 . M ä r z 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichter Hans Schürch, mit Zustimmung von Richter Walter Lang; Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), Bosnien und Herzegowina, alle vertreten durch lic. iur. Verena Gessler, Advokatin, Advokaturbüro Roulet, Ehrler & Gessler, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwä- gungsentscheid); Verfügung des SEM vom 17. Januar 2018 / N (…). D-1037/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden, Bosniaken mit letztem Wohnsitz in E._______, suchten 14. März 2013 in der Schweiz um Asyl nach. Das SEM führte mit ihnen am 25. März 2013 beziehungsweise am 3. April 2013 im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel die Befragungen zur Person (BzP) durch. Am 23. beziehungsweise 26. April 2013 hörte es die Beschwerdeführenden zu ihren Asylgründen an. Das SEM lehnte die Asylgesuche mit Verfügung vom 17. Juni 2013 ab und verfügte die Wegweisung der Beschwerdefüh- renden aus der Schweiz. Zugleich ordnete es den Vollzug der Wegweisung an. Das Bundesverwaltungsgericht trat auf eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde vom 19. Juli 201 3 mit Urteil D -4137/2013 vom 2. September 2013 nicht ein. B. Die Beschwerdeführenden stellten durch ihre vor malige Rechtsvertreterin am 16. August 2014 ein erstes Wiedererwägungsgesuch, in dem sie den Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung beantragten. Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 15. September 2014 ab und stellte fest, die Verfügung vom 17. Juni 2013 sei rechtskräftig und voll- streckbar. Es erhob eine Gebühr von Fr. 600. – und wies darauf hin, dass einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. C.a Mit Eingabe an das SEM vom 17. N ovember 2016 stellten die Be- schwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin ein zweites Wiedererwä- gungsgesuch, in dem sie die Aufhebung der Ziffern 3 – 5 des Dispositivs der Verfügung vom 17. Juni 2013 beantragten. Es sei festzustellen, dass seit Erlass der Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten und dass die Wegweisung unzulässig sei. Eventualiter sei festzustellen, dass die Wegweisung unzumutbar sei. Es sei ihnen die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Dem Gesuch sei auf- schiebende Wirkung zu gewähren, den Beschwerdeführenden sei eine An- wesenheitsbestätigung und den Eltern sei eine provisorische Arbeitsbewil- ligung zu erteilen. Es sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung unter an- waltlicher Verbeiständung durch di e Unterzeichnende zu gewähren. Im Rahmen dieses Verfahrens wurden unter anderem diverse medizinische Berichte zu den Akten gereicht. D-1037/2018 Seite 3 C.b Das SEM wies das zweite Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 8. November 2017 ab und stellte fest, die Verfügung vom 17 . Juni 2013 sei rechtskräftig und vollstreckba r. Es erhob eine Gebühr von Fr. 600.– und lehnte das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. Es wies darauf hin, dass einer Beschwerde keine aufschiebende Wir- kung zukomme. C.c Die Beschwerdeführenden bean tragten durch ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2017 die Aufhebung der Verfügung vom 8. November 2017. Die im Wiedererwä- gungsgesuch gestellten Anträge seien gutzuheissen und die Verfügung vom 17. Juni 2013 sei zu korrigieren. Sie seien vorläufig aufzunehmen. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, es sei ihnen eine An- wesenheitsbestätigung und den Eltern eine provisorische Arbeitsbewilli- gung zu erteilen. Eventualiter sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit der Unterzeichnenden als Rechtsbeistand zu be- willigen. Der Eingabe lagen zwei ärztliche Berichte bei. C.d Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2017 setzte der Instrukti- onsrichter den Vollzug der Wegweisung aus. Auf den Antrag, den Be- schwerdeführenden sei eine Anwesenheitsbestätigung und den Eltern eine Arbeitsbewilligung zu erteilen, trat er nicht ein. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hiess er gut, dasjenige um Beiordnung der Unterzeichnenden als unentgeltliche Anwältin wies er ab. D. Die Beschwerdeführenden reichten beim SEM durch ihre Rechtsvertreterin am 18. Dezember 2017 ein drittes Wiedererwägungsgesuch ein, mit dem sie die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 17. Juni 2013 beantragten. Sie seien als Flüchtlinge anzuerkennen und es sei ihnen Asyl zu gewähren. Eventualiter seien sie in der Schweiz vorläufig aufzu- nehmen. Dem Gesuch sei aufschiebende Wirkung zu gewähren und sie seien wieder ins Asylverfahren aufzunehmen; dementsprechend sei dem Beschwerdeführer eine provisorische Arbeitsbewilligung zu erteilen. Es sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, unter anwaltlicher Verbeiständung durch die Unterzeichnende. Dem Gesuch lagen drei ärzt- liche Berichte bei. Für die Begr ündung des Gesuchs wird auf die Akten verwiesen. E. Mit Verfügung vom 17. Januar 2018 – eröffnet am folgenden Tag – wies D-1037/2018 Seite 4 das SEM das dritte Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, die Verfü- gung vom 17. Juni 2013 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Es erhob eine Gebühr von Fr. 600. – und lehnte das Gesuch um unentgeltliche Rechts- verbeiständung ab. Es wies darauf hin, dass einer Beschwerde keine auf- schiebende Wirkung zukomme. F. Die Beschwerdeführenden beantragten durch ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Februar 2018 die Auf- hebung der angefochtenen Verfügung. Die im Gesuch vom 18. Dezember 2017 gestellten Anträge seien gutzuhe issen und die Verfügung vom 17. Juni 2013 sei zu kassieren. Eventualiter sei der Fall im Sinn der folgen- den Erwägungen zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. Die Beschwerdeführenden seien als Flüchtlinge anzuerkennen und es sei ihnen Asyl zu gewähren. Eventualiter seien sie in der Schweiz als Flüchtlinge vorläufig aufzunehmen. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Es sei ihnen beziehungsweise dem Beschwerdeführer eine provisorische Arbeitsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit der Unterzeichnen- den als Rechtsbeistand zu bewilligen. G. Der Instruktionsrichter wies das Gesuch um Aussetzung des Wegwei- sungsvollzugs im vorliegend zu beurteilenden Verfahren mit Zwischenver- fügung vom 23. Februar 2018 ab. Er wies darauf hin, dass die Beschwer- deführenden sich gestützt auf die Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2017 im Verfahren D -6992/2017 weiterhin in der Schweiz aufhalten dürf- ten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wies er ab. Er forderte die Beschwerdeführenden auf, bis zum 12. März 2018 einen Kostenvorschuss von Fr. 1500.– zu leis- ten, unter der Androhung, bei ungenutzter Frist werde auf die Beschwerde nicht eingetreten. H. Am 9. März 2018 wurde beim Bundesverwaltungsgericht ein Kostenvor- schuss von Fr. 1500.– eingezahlt. D-1037/2018 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch v orliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders b erührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten , zumal der Kostenvor- schuss fristgerecht eingezahlt wurde. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmun g eines zweiten Richters entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vor- liegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summa- risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt D-1037/2018 Seite 6 (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich ei ngetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begrün den (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch " vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 6. 6.1 Das SEM begründet seinen Entscheid damit, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Gesamtheit als nicht glaubhaft beurteilt wor- den seien. Folglich könne nicht geglaubt werden, dass sie am 12. März 2013 vergewaltigt worden sei. Zudem stelle sich die Frage, weshalb sie die geltend gemachte Vergewaltigung nicht bereits im ordentlichen Verfahren oder anlässlich eines der beiden Wiedererwägungsgesuche hätte vorbrin- gen können. Die Begründung, sie sei am 17. November 2017 zusammen- gebrochen, als ihr gesagt worden sei, die Schweizer Behörden glaubten ihr nicht, sei nicht nachvollziehbar, da bereits im Entscheid vom 17. Juni 2013 ausführlich dargelegt worden sei, dass die Vorbringen nicht glaubhaft seien. Auch unter Berücksichtigung des schambehafteten Themas lägen keine nachvollziehbaren Gründe vor, weshalb sie die Vergewaltigung nicht früher hätte geltend machen können. Sie sei bereits seit April 2015 in psy- chiatrischer Behandlung, weshalb ein adäquater Rahmen zur Schilderung sexueller Übergriffe vorhanden gewesen wäre. In Bosnien und Herzego- wina seien grundsätzlich polizeiliche Strukturen und Rahmenbedingungen für die Verfolgung von Gewalt und sexuellen Übergriffen vo rhanden. An diesen Ausführungen könnten die eingereichten ärztlichen Berichte nichts ändern. 6.2 In der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Be- schwerdeführerin leide unter einer posttraum atischen Belastungsstörung (PTBS). Im ärztlichen Bericht vom 14. Dezember 2017 werde ausgeführt, D-1037/2018 Seite 7 dass bei ihr eine PTBS und Depression nach Stalking, Verfolgung und Be- drohung im Heimatland bestehe. Während ihrer Schwangerschaften sei es zu Hospitalisierungen gekommen, die dadurch begründet gewesen seien, dass sie im Rahmen ihrer politischen Tätigkeit Opfer körperlicher Gewalt geworden sei. Die Vorinstanz setze sich mit diesem Beweismittel nicht aus- einander und bestreite das Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen oder Be- weismittel. Der ärztliche Bericht liefere jedoch genügend Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführerin in der Heimat politisch verfolgt worden sei und dass bei ihr und ihren Angehörigen die Flüchtlingseigenschaft erfüllt sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe wiederholt festgestellt, dass es sich bei einer verspätet geltend gemachten Vergewaltigung nicht zwingend um einen unglaubhaften Nachschub handeln müsse. Die Geltendmachung von traumatisierenden Erlebnissen könne sich im ordentlichen Verfahr en als unzumutbar erweisen. Vorliegend gebe es ausreichend Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung der Beschwerdeführerin, weshalb die Vorinstanz zwingend die Schutzvorschrift von Art. 6 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) hätte anwenden und sie er- neut durch ein Frauenteam hätte befragen müssen. Der Untersuchungs- grundsatz hätte es geboten, im Zweifelsfall ein psychiatrisches Gutachten einzuholen. Indem beides unterlassen worden sei, sei der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und der Sachverhalt unrichtig beziehungsweise unvollständig festgestellt worden. Die Schweiz habe das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW ; SR 0.108) und das entsprechende Zusatzprotokoll ratifiziert. Die Verwei- gerung von Asyl und Aufenthaltsbewilligung und die Unmöglichkeit der Wiedereingliederung der Betroffenen in Bosnien und Herzegowina komme einer zusätzlichen Bestrafung des Opfers gleich. Ihre Situation bei einer Rückkehr nach Bosnien wäre verheerend. Es sei die Pflicht der Schweiz, ihr Schutz ohne Diskriminierung zu gewähren. Der Entscheid verletze auch Art. 3 EMRK. 7. 7.1 Unbesehen der Frage der Glaubhaftigkeit der erst vier Jahre nach Ab- schluss des ordentlichen Asylverfahrens geltend gemachten Vergewalt i- gung der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass Bosnien und Herzego- wina vom Bundesrat am 25. Juni 2003 als verfolgungssicherer Staat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichnet wurde, weshalb im Sinne einer Regelvermutung vom Schutzwillen und von der Schutzfähigkeit die- ses Staates auszugehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht geht in kon- stanter Praxis davon aus, die bosnisch-herzegowinischen Behörden seien grundsätzlich schutzwillig und schutzfähig (vgl. Urteile des BVGer D-1037/2018 Seite 8 E-3972/2006 vom 30. April 2009 E. 5.2, E -3184/2011 vom 28. Juni 2011, E-5600/2011 vom 13. Dezember 2011 und E-6993/2016 vom 18. Novem- ber 2016 E. 5.2). 7.2 Das bosnisch-herzegowinische Strafgesetzbuch sieht für Vergewalti- gung eine Maximalstrafe von 15 Jahren Gefängnis vor. Bosnien un d Her- zegowina ist sich des Problems von Gewalt an Frauen bewusst, und die Regierung bemüht sich, die Strafverfolgungsbehörden durch gezielte Aus- bildung gewisser Polizeikräfte für diese Problematik zu sensibilisieren. Bosnisch-herzegowinische Gerichte haben Täter, die teilweise in den Diensten des Staates standen, für während des Balkankrieges begangene Vergewaltigungen verurteilt und den Opfern Entschädigungen zugespro- chen, womit dieses Kapitel der Kriegsgeschichte indessen noch lange nicht als bewältigt er achtet werden kann. Es ist aber davon auszugehen, die bosnisch-herzegowinische Justiz sei willens, auch Vergewaltiger, die nicht in Diensten des Staates stehen, sondern als private Drittpersonen zu be- zeichnen sind, zur Rechenschaft zu ziehen. 7.3 Die Beschwerdeführerin hat zu keinem Zeitpunkt dargelegt, sie habe die bisher verschwiegene Vergewaltigung bei den heimatlichen Behörden angezeigt, weshalb diesen nicht unterstellt werden kann, sie hätten nichts zur Ahndung der geltend gemachten Straftat und zum Schut z der Be- schwerdeführerin unternommen, wäre ihnen diese angezeigt worden. 7.4 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung können dem ärztlichen Bericht des (…) vom 14. Dezember 2017 keine Hinweise dafür entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin un d ihre Angehörigen (Ehemann und Kinder) die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Dem Bericht können allenfalls Hinweise für die Beurteilung der Plausibilität dafür, dass die Beschwerdeführerin eine Vergewaltigung erst vier Jahre nach der Aus- reise aus dem Heimatland, in dem sie erfolgt sei, geltend macht, entnom- men werden. Die Frage, ob eine Asylgesuchstellerin die Flüchtlingseigen- schaft erfüllt, ist von den schweizerischen Asylbehörden und nicht von den behandelnden Ärzten zu beurteilen. Der ärztliche Bericht e rhebt denn fol- gerichtig auch nicht den Anspruch, diese Frage zu beurteilen. 7.5 Die Beschwerdeführerin vermag auch aus dem CEDAW nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Wie vorstehend ausgeführt ist – unbesehen der Frage der Glaubhaftigkeit ihres Vorbringens – davon auszugehen, dass die Be- hörden ihres Heimatstaats grundsätzlich schutzwillig und -fähig sind. Der D-1037/2018 Seite 9 Straftatbestand der Vergewaltigung ist mit Freiheitsstrafen bis zu 15 Jahren sanktioniert und entsprechende Straftaten werden in Bosnien und Herze- gowina geahndet. Da die Beschwerdeführerin keine Anzeige erstattete, kann den heimatlichen Behörden vorliegend nicht vorgeworfen werden, sie seien untätig geblieben, weil es sich beim Opfer einer Straftat um eine Frau gehandelt habe. Die Frage, ob die Beschwerdef ührerin die Flüchtlingsei- genschaft erfüllt oder nicht, ist nach den Bestimmungen der Flüchtlings- konvention und des Asylgesetzes zu beurteilen. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft in Anwendung der zu be- achtenden Bestimmungen und gemäss der geltenden Praxis nicht erfüllt, führt nicht zu einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Geschlechts. 7.6 Da die Beschwerdeführerin unbesehen der Frage der Glaubhaftigkeit der geltend gemachten Vergewaltigung die Flüchtlingseigenschaft nicht er- füllt, besteht keine Veranlassung, die Angelegenheit zur erneuten Beurtei- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie die Beschwerdeführerin nicht erneut befragte, im vorliegenden Kontext den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt, da Wiedererwägungs- gesuche gemäss Art. 111b Abs. 1 AsylG schriftlich einzureichen sind und der Sachverhalt bezüglich der Frage, ob die Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft erfüllt oder nicht, als erstellt zu erachten ist. 7.7 Das SEM hat das dritte Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdefüh- renden zu Recht abgewiesen, da es den Beschwerdeführenden nicht ge- lungen ist, Wiedererwägungsgründe darzulegen, aufgrund derer ihre Flüchtlingseigenschaft festzustellen wäre. Es erübrigt sich, auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde weiter einzugehen, da sie an der rechtli- chen Würdigung des Sachverhalts nichts zu ändern vermögen. 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerde- führenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1500.– festzusetzen (Art. 1‒3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht D-1037/2018 Seite 10 [VGKE, SR 173.320.2]). Der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss ist zur Begleichung der Verfahrenskosten zu verwenden. (Dispositiv nächste Seite) D-1037/2018 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1500.– werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Der eingezahlte Kostenvorschuss wird zur Begleichung der Ver- fahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Hans Schürch Christoph Basler Versand: