Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF200046-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Urteil vom 1. Oktober 2020 in Sachen A._____, Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin X._____ betreffend Erbbescheinigung im Nachlass von B._____, geboren am tt. Juni 1912, von C._____, gestor- ben am tt.mm.2008 in D._____, wohnhaft gewesen in C._____, Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 22. Juli 2020 (EM200268) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Am tt.mm.2008 verstarb B._____ (Erblasser; act. 12). Er hinterliess als ge- setzlichen Erben seinen Sohn E._____ (act. 16). Am 26. Januar 2001 hatte der Erblasser mit seiner (vorverstorbenen) Ehefrau und dem gemeinsamen Sohn E._____ einen Erbvertrag geschlossen, in welchem E._____ für den hier eingetre- tenen Fall als Vorerbe und A._____ sowie F._____ als Nacherbinnen auf den Überrest bezeichnet wurden (act. 2). Mit Testament vom 3. August 2006 hatte der Erblasser F._____ als alleinige Nacherbin eingesetzt und festgehalten, A._____ falle als Nacherbin weg (act. 4). 1.2. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2008 eröffnete das Bezirksgericht Uster den Erbvertrag und das Testament. Es erachtete gestützt auf das Testament E._____ als Vorerben und F._____ als einzige Nacherbin und stellte dem Vorerben die Ausstellung einer Erbenbescheinigung in Aussicht, sofern seine Berechtigung nicht innert Monatsfrist bestritten werde (act. 16). 1.3. Am tt.mm.2019 verstarb der Vorerbe E._____ (act. 36/5). Am 19. Mai 2020 ersuchte A._____ beim Bezirksgericht Uster (nachfolgend Vorinstanz) um Aus- stellung einer Erbbescheinigung im Nachlass von B._____ (act. 27). Mit Urteil vom 22. Juli 2020 wies die Vorinstanz das Gesuch ab (act. 32 [= act. 29 = act. 34]). 1.4. Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (nachfolgend Berufungsklägerin) am 3. August 2020 rechtzeitig Berufung mit den folgenden Anträgen (act. 33): " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 22.07.2020 (Geschäfts-Nr. EM200268- I/Mc/U01/jz) sei aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Berufungsklägerin gemäss notariellem Erbvertrag des Notariats G._____, Notar H._____ vom 26.01.2001, geschlossen zwischen B._____ und dessen Ehefrau I._____ geboren am tt.08.1925, verstorben am tt.mm.2001 und dem Sohn der vorgenannten Eheleute, E._____, geboren am - 3 - tt.04.1955, verstorben am tt.mm.2019, von C._____, zuletzt wohnhaft gewesen in C._____, nach B._____ Nacherbin sei. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge erstinstanzlich und zweitinstanzlich zu Lasten des Staates." 1.5. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-30). Der mit Verfügung vom 12. August 2020 für das Berufungsverfahren verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 37-39). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Die Ausstellung einer Erbenbescheinigung nach Art. 559 ZGB betrifft die freiwillige Gerichtsbarkeit. Der Streit darüber ist vermögensrechtlicher Natur. Der Streitwert liegt angesichts des mutmasslichen Nachlasswertes über Fr. 10'000.– (vgl. act. 37 sowie nachfolgend E. 3). Damit ist gegen den angefochtenen Ent- scheid das Rechtsmittel der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige Rechts- anwendung oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 2.2. Die Vorinstanz verwies zur Begründung ihres Entscheids auf die Ausführun- gen des Eröffnungsgerichts, wonach der Berufungsklägerin gestützt auf das Testament des Erblassers vom 3. August 2006 keine Stellung als Nacherbin zu- komme (act. 32). 2.3. Die Berufungsklägerin stützt ihre Erbenstellung auf den Erbvertrag, dieser habe vom Erblasser nicht einseitig durch ein Testament aufgehoben werden kön- nen. Sie beanstandet, die Vorinstanz hätte dies selbständig prüfen müssen; der blosse Hinweis auf die Erwägungen des Eröffnungsgerichts genüge nicht. Diese seien nur eine unpräjudizielle Einschätzung gewesen, eine rechtliche Prüfung sei vollständig unterblieben. Zudem sei ihr der Testamentseröffnungsentscheid nie mitgeteilt worden (act. 33). 2.4. Die Erbenbescheinigung ist ein behördliches Dokument, das die darin aufge- führten Personen als Erben ausweist. Sie verschafft diesen das provisorische - 4 - Recht, den Nachlass gemeinsam in Besitz zu nehmen. Anspruch auf Ausstellung einer Erbenbescheinigung haben eingesetzte und gesetzliche Erben. Bestehen Vor- und Nacherben, ist zunächst nur der Vorerbe aufzuführen. Der Nacherbe er- hält erst nach Eintritt des Nacherbfalles eine Erbenbescheinigung. Keinen An- spruch auf Ausstellung einer Erbenbescheinigung haben all jene Erben, die aus- geschieden sind (BGer 5A_757/2016 vom 31. August 2017 E. 3.3.2. m.w.H.). 2.5. Die Erbenbescheinigung wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Be- gehren hin ausgestellt (Art. 559 Abs. 1 ZGB). Wer als Erbe eine Erbenbescheini- gung für sich beansprucht, muss seine Erbenstellung glaubhaft machen (Art. 8 ZGB analog). Die Kognition der zuständigen Behörde darüber, wem eine Erben- bescheinigung ausgestellt wird, ist beschränkt und provisorisch. Die Ausstellung fusst auf einer vorläufigen Beurteilung der Rechtsnachfolge. Basis hierfür sind die gesetzliche Erbfolge und allfällige eröffnete Verfügungen von Todes wegen, wel- che die Behörde auch dann zu berücksichtigen hat, wenn sie diese aufgrund einer provisorischen Auslegung für ungültig oder anfechtbar hält. Der Ausstellung der Erbenbescheinigung geht keine Auseinandersetzung über die materielle Rechts- lage voraus. Mit der abschliessenden Auslegung von Testamenten und Erbver- trägen und mit der Frage, ob einer Person Erbenstellung zukommt, befasst sich der ordentliche Richter und nicht die Behörde, welche die Erbenbescheinigung ausstellt. Dementsprechend ist die Erbenbescheinigung bloss deklaratorischer Natur. Der Entscheid der Ausstellungsbehörde ist keine Feststellung eines mate- riellen Rechts, sondern nur eine Bescheinigung über eine tatsächliche Situation. Diese steht stets unter dem Vorbehalt der Ungültigkeits-, Herabsetzungs-, Erb- schafts- und Feststellungsklagen (Art. 559 Abs. 1 ZGB). Als bloss provisorische Legitimationsurkunde ist die Erbenbescheinigung zudem jederzeit abänderbar. So etwa wenn sich diese nach Einlieferung oder Eröffnung einer bisher nicht bekann- ten Verfügung von Todes wegen nachträglich als unrichtig erweist. Auch der ur- kundlich belegte Eintritt des Nacherbfalls ist ein Grund, die (auf den Vorerben lau- tende) Erbenbescheinigung anzupassen (vgl. zum Ganzen BGer 5A_757/2016 vom 31. August 2017 E. 3.3.3. f. m.w.H.; BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019, Art. 559 N 2 ff., N 21, N 32, N 47; Praxiskomm. Erbrecht-EMMEL, 4. Aufl. 2019, Art. 559 N 1 f., 7, 30 ff.). - 5 - 2.6. Die Berufungsklägerin ersuchte vor Vorinstanz um Ausstellung einer Erben- bescheinigung (act. 27 und 28). Die Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen ist wie erwähnt Grundlage für die an eingesetzte Erben auszustellende Erbenbe- scheinigung (Praxiskomm. Erbrecht-EMMEL, Art. 557 N 9; vgl. auch OGer ZH LF140037 vom 30. Juni 2014 E. 3). Im Hinblick darauf hat das Eröffnungsgericht einen vorläufigen Entscheid darüber zu treffen, wer seiner Meinung nach zur Er- bengemeinschaft gehört und wer nicht. Demnach hatte die Vorinstanz zu prüfen, ob die Berufungsklägerin gestützt auf die Eröffnungsverfügung einen Anspruch auf Ausstellung einer Erbenbescheinigung hat. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2008 war der Erbvertrag vom 26. Januar 2001 und das Testament vom 3. August 2006 eröffnet worden (act. 16). Dabei hatte das Gericht eine vorläufige Prüfung und Auslegung des Testaments bzw. Erbvertrags vorzunehmen, soweit dies für die von ihm zu treffenden Anordnungen erforderlich war. Im vorliegenden Nach- lass erwog das Eröffnungsgericht, die Berufungsklägerin sei gemäss dem Wort- laut des Testaments als Nacherbin ausgeschlossen worden. Nach unpräjudizieller Auffassung des Eröffnungsgerichts verbleibe daher F._____ als einzige Nacher- bin (act. 16). Gegen diese Auslegung in der Eröffnungsverfügung vom 6. Oktober 2008 wurde kein Rechtsmittel erhoben. Die Vorinstanz war deshalb bei der Aus- stellung der Erbenbescheinigung an die Auslegung der letztwilligen Verfügungen durch das Eröffnungsgericht gebunden. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Erwägungen des Eröffnungsgerichts verwies und bei der Frage, ob die Berufungsklägerin einen Anspruch auf die Ausstellung einer Er- benbescheinigung habe, darauf abstellte. 2.7. Darüber hinaus ist Folgendes festzuhalten: Nach der gesetzlichen Vermu- tung von Art. 511 Abs. 1 ZGB tritt das spätere Testament zunächst an Stelle des anderslautenden älteren Erbvertrages. Der Vorrang der jüngeren Anordnung gilt selbst dort, wo sie an sich nicht zulässig ist (BSK ZGB II-BREITSCHMID, Art. 509- 511 N 3 und 7). Der einseitige Widerruf eines Erbvertrages ist – wie die Beru- fungsklägerin vorbringt – zwar nur im engen Rahmen von Art. 513 Abs. 2 ZGB möglich. Verstösst ein Testament gegen diese Bestimmung ist es aber lediglich anfechtbar. Unterbleibt eine Ungültigkeitsklage nach Art. 519 ZGB, so bleibt die mit einem Mangel behaftete letztwillige Verfügung gültig. Das Ergebnis einer all-- 6 - fälligen Ungültigkeitsklage ist im Verfahren der Testamentseröffnung und Ausstel- lung der Erbbescheinigung nicht (auch nicht provisorisch) vorwegzunehmen (vgl. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, Art. 559 ZGB N 32). Es ist damit an der Beru- fungsklägerin – sollte sie die Verfügung für ungültig halten – dies mit einer Ungül- tigkeitsklage geltend zu machen. Die Einhaltung der dafür geltenden Verwirkungs- frist (Art. 521 ZGB), die erst mit der ordnungsgemässen Eröffnung ausgelöst wird, wird vom Zivilgericht zu prüfen sein (vgl. dazu Praxiskomm. Erbrecht-EMMEL, Art. 557 N 12). 2.8 Alle an der Erbschaft Beteiligten erhalten auf Kosten der Erbschaft eine Ab- schrift der eröffneten Verfügung, soweit diese sie angeht (Art. 558 ZGB). Zu den Beteiligten gehören insbesondere auch die bedingt eingesetzten Erben, wie die Nacherben (vgl. Praxiskomm. Erbrecht-EMMEL, Art. 558 N 2). Die Mitteilung ist ei- ne Ordnungsvorschrift zwingender Natur wie die Eröffnung. Von ihrer Einhaltung ist jedoch die Gültigkeit der eröffneten Verfügungen nicht abhängig (BSK ZGB II- KARRER/VOGT/LEU, Art. 558 N 1). Es trifft zu, dass die Eröffnungsverfügung vom 6. Oktober 2008 der Berufungsklägerin als Beteiligte hätte zugestellt werden müssen. Dieses Versäumnis führt indessen nicht dazu, dass die Berufungskläge- rin einen Anspruch auf die Ausstellung einer Erbenbescheinigung als Nacherbin hat. Wie vorstehend ausgeführt, ist dies – ausgehend von der unpräjudiziellen Ausle- gung der letztwilligen Verfügungen durch das Eröffnungsgericht – gerade nicht der Fall. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die mangelnde Eröffnung der letztwilligen Verfügungen zuhanden der Berufungsklägerin im nunmehr eingetre- tenen Nacherbschaftsfall sehr wohl Auswirkungen zeitigt. So kann zugunsten der alleinigen Nacherbin F._____ solange keine Erbenbescheinigung ausgestellt wer- den, als die der Berufungsklägerin zu eröffnende Einsprachefrist gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB nicht verstrichen ist. Wie dem Mitteilungssatz des erstinstanzlichen Urteils vom 22. Juli 2020 zu entnehmen ist, wurde der Berufungsklägerin die Er- öffnungsverfügung vom 6. Oktober 2008 zusammen mit dem angefochtenen Ur- teil zugestellt und damit die Einsprachefrist nach Art. 559 Abs. 1 ZGB ausgelöst (act. 29 S. 3 und act. 30). - 7 - 2.9 Nach dem Gesagten ist die Abweisung des Gesuchs um Ausstellung einer Erbenbescheinigung durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Berufung ist entsprechend abzuweisen. 3. Ausgangsgemäss hat die unterliegende Berufungsklägerin die Kosten des Beru- fungsverfahrens zu tragen und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 106 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von rund Fr. 300'000.– (vgl. da- zu act. 37) ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 in Verbin- dung mit § 8 Abs. 1 GebV und § 12 GebV auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil des Bezirksge- richts Uster vom 22. Juli 2020 wird bestätigt. 2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf Fr. 1'500.– fest- gesetzt, der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz und an die Obergerichtskas- se, je gegen Empfangsschein. - 8 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca. Fr. 300'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Kröger versandt am: 1. Oktober 2020