ZK 12/663 , publiziert April 2013 Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. Januar 2013 Besetzung Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), die Oberrichter Messer und Vicari sowie Gerichts- schreiber Knüsel Verfahrensbeteiligte Bank A vertreten durch Fürsprecher Y Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin und B C beide vertreten durch Fürsprecher X Gesuchsgegner/Beschwerdegegner Gegenstand provisorische Rechtsöffnung Regeste: Art. 818 und 842 ZGB Umfang der Pfandsicherung bei sicherungsübereigneten Schuldbriefen. Redaktionelle Vorbemerkungen: Bank A gewährte den Gesuchsgegnern ein Hypothekardarlehen. Als Sicherheit diente ein Namenschuldbrief zu Fr. 1'850'000.-- im 1. Rang mit einem Maximalzinsfuss von 10%. Der Schuldbrief wurde sicherungsübereignet. Nachdem Zahlungen ausblieben, betrieb die Bank den Nominalbetrag von Fr. 1'850'000.-- nebst Zins seit 7. September 2010, drei verfallene Jahreszinse zu 10% (je Fr. 185'000.--) sowie den laufenden Zins vom 1. Oktober 2010 bis 13. Oktober 2010 (Fr. 6'589.05), jeweils nebst Zins zu 5% seit 13. Oktober 2010. Im entspre- chenden Rechtsöffnungsverfahren verlangte sie die Beseitigung der erhobenen Rechtsvor- schläge im Umfang der betriebenen Forderung sowohl für die Grundpfandforderung als auch für das Grundpfandrecht.Die Vorinstanz befand, angesichts der vereinbarten Sicherungsübereignung könne die Ge- suchstellerin nur den offenen (effektiv noch geschuldeten) Betrag aus dem Grundverhältnis einfordern. Es sei zwar zutreffend, dass die Parteien eine solche sog. "mittelbare Akzessorie- tät" - d.h. die Beschränkung der Titelforderung auf die noch ausstehende Grundforderung - wegbedingen könnten. Das sei hier aber nicht geschehen. Sie kürzte deshalb die Kapitalfor- derung um Fr. 74'000.-- und erteilte nur auf dem nach Abzug der Amortisation verbleibenden Betrag der Hypothekarforderung die Rechtsöffnung. Für die drei verfallenen Schuldbrief-Jahreszinse wurde die Rechtsöffnung gestützt auf nArt. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB verweigert. Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 26 Abs. 2 SchlT ZGB finde die Neufassung von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auch auf "altrechtliche" Schuldbriefe Anwendung. Das bedeute, dass selbst bei "altrechtlichen" Schuldbriefen nur noch die effektiv geschuldeten Zinsen pfandgesichert seien. Für den laufenden Schuldbrief-Zins wurde die Rechtsöffnung hingegen gewährt. Gegen diesen Entscheid erhob die Bank - erfolglos - Beschwerde Auszug aus den Erwägungen: (...) A. Kapitalforderung 1. Der Schuldbrief wurde direkt auf die Gesuchstellerin als Gläubigerin errichtet. Im bisherigen - durch die Teilrevision des Sachenrechts per 1. Januar 2012 aufgehobenen - Recht begründete Art. 855 Abs. 1 aZGB gemäss dem Willen des Gesetzgebers eine Vermutung für das direkte Grundpfand i.e.S. Dem Gläubiger stand an Stelle der bisherigen Forderung die durch ein direktes Grundpfandrecht gesicherte Schuldbriefforderung zu (Novation). Indessen konnte diese Vermutung umgestossen werden (BGE 119 III 107), wobei derjenige, der das Bestehen einer blossen Sicherungsübereignung ohne novierende Wirkung bezüglich der zu sichernden Forderung aus dem Grundverhältnis behauptet, hierfür die Beweislast trägt (vgl. STAEHELIN, BSK- ZGB II, N 43 zu Art. 842 ZGB). Hier blieb unbestritten, dass aufgrund der eingangs erwähnten Vereinbarung (GB 4) das Eigentum am Schuldbrief im Gesamtbetrag von 1,85 Mio. bloss siche- rungshalber (ohne novierende Wirkung) auf die Gesuchstellerin übergegangen ist. Uneinig sind sich die Parteien hingegen, ob gestützt auf diese Sicherungsüber- eignung für die ganze Titelforderung (1'850'000) oder nur für die Restschuld nach Amortisation (1'776'000) Rechtsöffnung zu erteilen ist. 2. Durch die Sicherungsübereignung wird die Gläubigerin (fiduziarische) Eigentü- merin des Schuldbriefes; sie erhält daran mit anderen Worten das Eigentum (Vollrecht), ist jedoch durch die Sicherungsabrede gegenüber ihrem Vertrags- partner verpflichtet, von diesem Vollrecht nur den Gebrauch zu machen, den der Sicherungszweck erfordert. Die in der Sicherungsabrede enthaltende Verpflichtung des Gläubigers (Fiduzi- ars), von seiner Rechtsmacht nur insoweit Gebrauch zu machen, als es der Si- cherungszweck erfordert, stellt nach der Rechtsprechung ein Pactum de non pe- tendo hinsichtlich jenes Teils der Schuldbriefforderung dar, der den sichergestell- ten Betrag aus dem Grundverhältnis übersteigt. Der Gläubiger, der keine Zahlung erhält, ist mit andern Worten verpflichtet, seine Zwangsvollstreckung auf den of- fenen (effektiv noch geschuldeten) Betrag aus dem Grundverhältnis zu be- schränken. Gegen ein weitergehendes Begehren kann sich der Schuldner gestützt auf Art. 842 Abs. 3 und Art. 849 Abs. 1 ZGB auch im Verfahren um provisorische Rechtsöffnung wehren, indem er glaubhaft macht, dass die gesicherte Schuld aus dem Grundverhältnis tiefer ist als die Schuldbriefschuld, für welche der Gläu- biger Rechtsöffnung verlangt. Vorbehalten bleibt jedoch eine vertragliche Verein- barung, wonach der Gläubiger die gesamte Schuldbriefforderung einziehen darf und erst danach einen Überschuss dem Schuldner zurückgeben muss. Eine der- artige Klausel muss aber ausdrücklich verabredet und klar sein (zum Ganzen vgl. STAEHELIN, BSK-ZGB II, N 49 ff zu Art. 842 ZGB, SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sa- chenrecht, 4. Auflage, Rz 1844 ff insb. Rz 1844j). 3. Die Gesuchstellerin macht geltend, es sei sehr wohl in Ziff. 3 der Sicherungsver- einbarung (GB 4) die Beschränkung auf den noch ausstehenden Betrag wegbe- dungen worden. Die Vorinstanz habe diesbezüglich den französischen Text falsch ausgelegt. Entgegen dem vorrichterlichen Befund bedeute der Begriff "créances hypothécaires" Schuldbrief- bzw. Titelforderung, wohingegen es sich bei der "créance de base" um die Grundforderung oder Hypothekarforde- rung handle. 4. Zur Begriffsklärung kann der deutsche und französische Text von Art. 842 Abs. 2 ZGB herangezogen werden. Dieser lautet wie folgt: 2 Sauf convention contraire, la créance résultant de la cédule hypothécaire coexiste, le cas échéant, avec la créance à garantir issue du rapport de base entre le créancier et le débiteur 2 Die Schuldbriefforderung tritt neben die zu sichernde Forderung, die dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner aus dem Grundverhältnis gegebenenfalls zusteht, wenn nichts anderes vereinbart istDaraus wird deutlich, dass "créance résultant de la cédule hypothécaire" (oder in der Kurzformel der Bankurkunde: "créances hypothécaires") in der Tat mit Schuldbrief- bzw. Titelforderung zu übersetzen ist und es sich bei der "créance de base" um die Grundforderung handelt. Dem Wortlaut und den Begriffen nach könnte es sich bei Ziff. 3 der Sicherungsabrede somit durchaus um eine Ermäch- tigung handeln, die gesamte Schuldbriefforderung einzuziehen. 5. Wie oben Ziff. 2 bereits erörtert, muss eine derartige Klausel indes nicht nur aus- drücklich verabredet, sondern auch klar sein. Im Zweifel ist nämlich nicht zu ver- muten, dass der Schuldner damit einverstanden war, dass der Gläubiger berech- tigt ist, aus dem Schuldbrief mehr zu fordern, als er aus dem Grundverhältnis zu fordern berechtigt wäre und erst nach erfolgter Verwertung einen Überschuss zurückgeben muss (STAEHELIN, BSK-ZGB II, N 49 ff zu Art. 842 ZGB). Da das System der Sicherungsübereignung kompliziert, intransparent und für den Laien nur schwer verständlich ist, sind an die Klarheit hohe Anforderungen zu stellen. Das bedeutet im Klartext, dass der Schuldner aus der Abrede heraus nicht nur ersehen muss, welche Verpflichtung er eingeht, sondern auch, dass er ein Anrecht auf den Überschuss hat und der Gläubiger zur Herausgabe des Überschusses verpflichtet ist. Nur so kann der Schuldner im Falle der Pflichtver- gessenheit des Gläubigers seine Rechte wahren und allenfalls durchsetzen. Dar- auf ist umso mehr zu achten, als der Abschluss einer solchen Nebenabrede für den Schuldner unvorteilhaft ist. 6. Ziff. 3 der Sicherungsabrede erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Sie verknüpft vielmehr die Ermächtigung zum Einzug der Titelforderung mit einem Hinweis auf die Kündigungsmodalitäten, ohne die Herausgabe des Überschusses zu erwäh- nen. Damit fehlt ihr die Klarheit, die eine solche Abrede verlangt. Im Ergebnis liegt deshalb keine wirksame Vereinbarung vor, welche den Gläubi- ger ermächtigten würde, die gesamte Schuldbriefforderung einzuziehen. In die- sem Punkt ist der erstinstanzliche Entscheid - wenn auch mit einer anderen Be- gründung - zu bestätigen. B. Vertrags- Schuldbriefzinsen 1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass in Anwendung des neuen Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nur die tatsächlich geschuldeten Zinsen pfandgesichert sind. Gestützt darauf gewährte sie die Rechtsöffnung nur für die laufenden Zinsen aus dem Grundverhältnis zu 10% für die Zeit zwischen dem letzten Zinstermin und der Einleitung der Betreibung. 2. Die Gesuchstellerin macht demgegenüber geltend, das Grundpfandrecht sichere in Anwendung des hier einschlägigen aArt. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht nur die Kapitalforderung, sondern insbesondere auch drei verfallene Jahreszinse und den laufenden Zins. Gemäss Bundesgericht (BGE 115 II 349) bemesse sich de- ren Umfang nach den Bestimmungen der Sicherungsvereinbarung und nicht nach den gestützt auf das Grundverhältnis geschuldeten Zinsen. Die Titelforde- rung könne mithin gestützt auf die Sicherungsvereinbarung um die verfallenen Zinse für drei Jahre und den laufenden Zins erweitert werden. Dies unabhängig davon, ob diese gemäss dem Grundverhältnis effektiv, resp. in diesem Umfang geschuldet seien oder nicht. Weiter führt die Gesuchstellerin aus, im Rahmen der Sachenrechtsrevision sei diese Bestimmung zwar abgeändert und die Sicherung auf die tatsächlich ge- schuldeten Zinsen beschränkt worden. Entgegen den vorrichterlichen Erwägun- gen richte sich das Übergangsrecht hier jedoch nicht nach Art. 26 SchlT ZGB. Anwendung finde vielmehr die allgemeine Regel der Nichtrückwirkung i.S. von Art. 1 SchlT ZGB. Das bedeute, dass der neue Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB im vor- liegenden Fall nicht einschlägig sei. Alles andere - so die Gesuchstellerin absch- liessend - würde zu Rechtsunsicherheit und zu einer drastischen Verringerung der bisherigen Pfandsicherheiten führen. Das habe der Revisionsgesetzgeber nicht beabsichtigt. 3. Der Grundsatz, wonach sich der Fiduziar (Gläubiger) gegenüber dem Fiduzian- ten (Schuldner) verpflichtet, von seinen Befugnissen nur insoweit Gebrauch zu machen, als es der Sicherungszweck des Geschäfts erfordert, gilt selbstredend auch für die Vertragszinsen. Zwischen dem Schuldner und dem (ursprünglichen) Gläubiger behält mit anderen Worten das Grundgeschäft Vorrang. Gesichert ist deshalb auch im Zusammenhang mit den Zinsen nur, was obligationenrechtlich geschuldet ist. An diesem Grundsatz hat die Sachenrechtsrevision nichts geän- dert. 4. Bei der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen war bis Ende 2011 aber die Vereinbarung zulässig, dass die Schuldbriefe bis zum Betrag des Schuldbriefka- pitals sowie des laufenden und dreier verfallener Jahreszinsen beliebige Forde- rungen sicherstellen sollen. Sofern eine Schuld in der entsprechenden Höhe be- stand, dienten die Schuldbriefe der Sicherung dieses gesamten Betrages, selbst wenn die eigentliche, echte Zinsforderung aus dem Grundverhältnis bereits be- zahlt war. In solchen Fällen dienten die Schuldbriefzinsen im Grunde genommen der Erhöhung des pfandgesicherten Kapitalbetrages, d.h. mit den Zinsen der Schuldbriefforderung konnte eine Kapitalforderung aus dem Grundverhältnis ge- sichert werden. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang von einer Ma- ximalhypothek im Kleide einer Kapitalhypothek gesprochen (BGE 115 II 349 ff; TRAUFFER/SCHMID-TSCHIRREN, BSK-ZGB II, N 11 zu Art. 818 ZGB). 5. Aus dem Erörterten folgt, dass schon unter altem Recht die Zinsen der Schuld- briefforderungen nur unter engen Voraussetzungen beliebige Forderungen si- cherten. Nur wenn die Parteien die Kapitalforderung sozusagen "aufstockten" et- wa indem im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses die Zinsen zum Kapital geschlagen wurden, boten die Schuldbriefzinsen für den gesamten Betrag Si- cherheit. Die Erweiterung der Sicherung setzte deshalb auch den Bestand einer erweiterten Grundforderung voraus. Die Voraussetzungen einer solchen "Maximalhypothek im Kleide einer Kapitalhy- pothek" sind hier aber nicht ersichtlich. Die Gesuchstellerin legt nicht dar, welche zusätzliche Kapitalforderung durch die Schuldbriefzinsen gesichert werden sollte. Vielmehr geht sie selbst davon aus, dass das ausstehende Kapital Fr. 1'776'000.- - beträgt und somit nicht einmal die Titelforderung erreicht. Ebenso wenig äussert sie sich zu den aus dem Grundverhältnis noch offenen Zinsen. Eine nachvoll- ziehbare Zinsaufstellung fehlt vollständig. Die Gesuchstellerin behauptet vielmehr pauschal, die Titelforderung werde quasi in jedem Fall automatisch um drei ver- fallene Jahreszinse erweitert, ganz unabhängig davon, ob diese aus einem Grundverhältnis effektiv geschuldet sind (beispielhaft Gesuch, S. 6). Mit dem oben Gesagten ist diese Auffassung nicht zutreffend. Mangels Substanzierung einer "Maximalhypohek" oder offener Zinsausstände ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz lediglich den seit dem letzten Zinster- min geschuldeten Zins als gesichert betrachtete. 6. Das Gesagte folgt im Übrigen bereits aus der Anwendung des altrechtlichen Art. 818 ZGB. Selbst aus aArt. 818 ZGB kann die Gesuchstellerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Bei diesem Ergebnis kann die Frage nach dem Übergangs- recht offen bleiben. (...) Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.