R 07 92 4. Kammer URTEIL vom 15. Februar 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch/Baueinsprache 1. Im Herbst 2006 reichte … das Gesuch um Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf der in der Wohn-/Gewerbezone (WG3) gelegenen Parzelle 1903 in … ein. Das Baugesuch wurde von der Gemeinde mit Verfügung vom 4. Dezember 2006 unter Auflagen bewilligt. Parallel dazu gewährte sie ein Näherbaurecht für die Tiefgarage gegenüber der gemeindeeigenen Strassenparzelle 264. Im Zuge einer Baukontrolle stellte die Gemeinde fest, dass das Bauvorhaben in verschiedenen Punkten Abweichungen aufwies. Sie verfügte daher eine sofortige Einstellung der Bauarbeiten am Dach bis zum Vorliegen eines neuen Entscheides. Ferner verlangte sie die nachträgliche Einreichung eines Gesuches hinsichtlich der vorgesehenen Abweichungen (u.a. Dachlukarne, Änderungen im Bereich der Waschküche). Das Projektänderungsgesuch wurde am 31. Juli 2007 eingereicht. Es enthielt u.a. auch das Ersuchen um Bewilligung einer 1 m hohen Grenzmauer entlang der gemeinsamen Grenze der Bauparzelle Nr. 1903 sowie der gemeindlichen Strassenparzelle Nr. 264. Mit Verfügung vom 28., mitgeteilt am 31. August 2007, wurden die Änderungen unter verschiedenen Auflagen bewilligt. Unter anderem wurde verfügt, dass in der Waschküche (Keller/Trocknen) keine Bodenheizung verlegt werden dürfe (Ziff. 3), der Dachaufbau in der korrigierten Version genehmigt werde, aber kein Dach auf der Terrasse gebaut werden dürfe, die Abweichungen bei der First- und Traufhöhe mit 9.5 bzw. 5.5 cm innerhalb der Toleranz lägen und genehmigt werden könnten, indessen die Rechnung des Ingenieurbüros … für die Nachmessung durch den Bauherrn zu bezahlen sei (Ziff. 6), die geplante Mauer nur im unteren Drittel erstellt werden und nur 65 cm hoch sein dürfe; über dieser Höhe sei ein Handlauf zu befestigen und die Mauer in Naturstein zu verkleiden; im oberen Teil sei (anstelle der Mauer) ein Ausstellplatz mit 1.5 m Breite zu erstellen (Ziff. 7). Gegen das Baugesuch sei eine Einsprache eingegangen, die vom Vorstand gleichzeitig behandelt und mit den Auflagen bezüglich Mauer und Ausstellplatz gutgeheissen werde (Ziff. 9). In der Folge erfolgte eine weitere Besprechung zwischen der Gemeinde und der Bauherrschaft bezüglich der Mauer. Am 11., mitgeteilt am 17. September 2007, bewilligte der Gemeindevorstand die geplante Grenzmauer in 65 cm Höhe mit Handlauf. Er verkürzte die Mauer im oberen Bereich um 7 m. 2. Gegen die Baubewilligung vom 31. August 2007 reichte … am 14. September 2007 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde ein. Sinngemäss beantragte er die Aufhebung der in die Baubewilligung aufgenommenen „Bedingungen“ 3, 6, 7 und 9. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass er allenfalls in naher Zukunft eine weitere 2-Zimmer- Wohnung realisieren möchte, wozu gewisse Vorinstallationen (Bodenheizung, Unterlagsboden) gemacht werden sollten. Um einem allfälligen Missbrauch entgegnen zu können, sei anstelle der Verweigerung eine Plombierung vorzusehen. Der in Position 6 enthaltenen Verpflichtung zur Bezahlung der Rechnung werde vorläufig nachgekommen. Die in Ziff. 7 enthaltene Verpflichtung zur Erstellung eines 1.5 m breiten Ausstellplatzes könne so nicht akzeptiert werden. Die in Ziff. 9 erwähnte Gutheissung der eingegangenen Einsprache sei ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs erfolgt und könne so nicht akzeptiert werden. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. Zur Begründung legte sie vorweg die Vorgehensweise der Bauherrschaft dar, welche hinsichtlich der Projektänderungen die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens erforderlich gemacht hätten. Hinsichtlich Bedingung 3 hielt sie fest, dass gemäss Baugesetz Räume, welche nicht zur Ausnützung zählten, nicht beheizt werden dürften. Auch wenn gegen Leitungen bis zur Wand nichts einzuwenden wäre, so dürften solche nicht in den streitigen Räumen verlegt werden. Dies umso mehr, als AZ-Übertragungen nur von benachbarten Parzellen möglich wären. Künftige Gesetzesrevisionen könnten sodann nicht Gegenstand eines heutigen Baugesuchsverfahrens sein. Ebenso spreche der unverhältnismässige Kontrollaufwand sowie die von der Gemeinde bei Vorinstallationen geübte Praxis gegen das Ansinnen des Beschwerdeführers. Die in Ziff. 6 der Bauherrschaft auferlegten Kosten liessen sich nicht beanstanden. Die in Ziff. 7 enthaltenen Auflagen erfolgten im übergeordneten Interesse der Gemeinde. Sodann habe man sich auf einen Mix (das Belassen der Mauer, aber Reduktion in der Höhe sowie Teil des Grundstücks als Ausstellplatz) geeinigt. b) … sowie … hielten in ihrer Vernehmlassung fest, dass sich die geklagten Eigentumsverhältnisse geklärt hätten, weshalb sie an ihrer damaligen Einsprache nicht mehr festhielten und diese daher denn auch zurückzögen. 4. a) In seiner Replik hielt der nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführer, abgesehen vom Antrag nach Aufhebung von Ziff. 6, welcher zurückgezogen wurde, an seinen in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Anträgen und Auffassungen fest. b) Die Gemeinde ergänzte und vertiefte in ihrer Duplik den von ihr vertretenen Rechtsstandpunkt. 5. Am 14. Februar 2007 führte eine Delegation der IV. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem der Beschwerdeführer in Begleitung seines Anwaltes und dem das Projekt ausarbeitenden Architekten, sowie Vertreter der Gemeinde zusammen mit ihrem Rechtsvertreter sowie zwei der ehemaligen Einsprecher teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei an verschiedenen Standorten auf der Bauparzelle sowie in den für den Einbau der Bodenheizung vorgesehenen Räumen Gelegenheit geboten, sich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern.Auf die Ausführungen am Augenschein wie auch auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt bildet der Bau- und Einspracheentscheid vom 31. August 2007, mit welchem das Bauvorhaben des Beschwerdeführers unter verschiedenen Auflagen bewilligt worden ist. Der Beschwerdeführer wehrt sich - nachdem er in seiner Replik den noch in seiner ersten Eingabe enthaltenden Antrag um Aufhebung von Ziff. 6 zurückgezogen hat - noch gegen die in Ziff. 3, 7 und 9 verfügten Auflagen. b) Der Antrag um Aufhebung von Ziff. 9 der Baubewilligung (Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache mit den im vorliegenden Verfahren angefochtenen Auflagen in Ziff. 3 und 7) erweist sich aus den nachstehend noch näher zu vertiefenden Überlegungen (3.) als ohne weiteres begründet. Ziff. 9 der angefochtenen Baubewilligung ist entsprechend dem Verfahrensausgang denn auch aufzuheben. 2. a) Die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen der Zulässigkeit der von der Gemeinde in die Baubewilligung aufgenommenen Nebenbestimmungen sind im Lichte der (unmittelbar anwendbaren und das formelle Baurecht regelnden) Art. 85 - 96 des Raumplanungsgesetzes für den Kantons Graubünden (KRG, BR 801.100) zu prüfen und zu beurteilen (Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG). b) Mit einer Baubewilligung wird letztlich ausgedrückt, dass ein Bauvorhaben die massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts einhält (Art. 89 Abs. 1 KRG); bzw. mit anderen Worten gesagt, dass einem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. Es wird damit festgestellt, dass es insbesondere den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen, aber auch allen übrigen planerischen und baupolizeilichen Vorschriften, entspricht. Wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen erfüllt sind, besteht für eine Bauherrschaft grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer (unbelasteten) Baubewilligung (= Polizeibewilligung) i.S. von Art. 89 KRG. c) Eine Baubewilligung kann gestützt auf Art. 90 Abs. 1 KRG auch mit den gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) verknüpft werden, sofern dadurch inhaltliche oder formale Mängel eines Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können, oder wenn sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands aufdrängen. Wie bereits Art. 6 aKRG umschreibt Art. 90 KRG generalklauselartig, welche Nebenbestimmungen (so u.a. Auflagen) im Zusammenhang mit Baubewilligungen materiell zulässig sind. Mit der genannten Bestimmung ist die erforderliche gesetzliche Grundlage zur Verknüpfung einer Nebenbestimmung mit einer Baubewilligung dem Grundsatze nach denn auch ohne weiteres gegeben. d) Ob Nebenbestimmungen, wie die vorliegend mit Ziff. 3 bzw. 7 der Baubewilligung verknüpften, zulässig sind, ist aufgrund der weiteren im Gesetz aufgeführten Vorgaben sowie der im Verwaltungsrecht generell geltenden Grundsätze (Legalitätsprinzip i.S. von Art. 5 Abs. 1 BV; Verhältnismässigkeitsgrundsatz, etc.) zu prüfen. Dabei ist vorweg festzuhalten, dass sich das Baubewilligungsverfahren auf sämtliche einschlägigen planungs- und baurechtlichen Normen erstreckt (Schürmann/Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern, 3. Auflage, S. 254 f. mit Hinweisen; vgl. auch PVG 1989 Nr. 14; vgl. für die wichtigsten Prüfungskriterien Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Diss., Zürich 1991, S. 157 f. mit Hinweisen); hingegen dürfen privatrechtliche Belange und gesetzlich nicht festgelegte Massstäbe, wie namentlich das Bedürfnis nach einem Bauvorhaben oder soziale, wirtschaftliche und finanzielle Gesichtspunkte, nicht Gegenstand der Baubewilligung sein (Ruch, Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, N 13 zu Art. 22). 3. a) Mit Ziff. 3 der Baubewilligung hat die Gemeinde angeordnet, dass in der “Waschküche“ (in den Plänen mit „Keller“, „Trocknen“, „Hauswart“ bezeichnete Räume im UG) keine Bodenheizung verlegt werden dürfe, weil ausgehend von Art. 52 Abs. 4 BG nur Räume, die, nicht beheizt werden könnten, nicht AZ-pflichtig seien. Der Beschwerdeführer wiederum stellt sich auf den Standpunkt, dass sich dem kommunalen Baugesetz - abgesehen von den in Art. 52 Abs. 4 und 5 BG aufgeführten Räumen - nichts Entsprechendes entnehmen lasse. Insbesondere fehle für die in Art. 52 Abs. 4 Ziff. 2 BG ausdrücklich erwähnten Waschküchen eine entsprechende Vorgabe. E contrario bedeute dies, dass Waschküchen unabhängig davon, ob sie beheizt werden könnten oder nicht, nicht zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche zu zählen seien. Selbst wenn aber beheizbare Waschküchen zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche zu zählen wären, müsste die angefochtene “Bedingung“ aufgehoben werden, weil er gar nicht beabsichtige, die Waschküche zu beheizen. Vorgesehen seien heute lediglich die Vornahme von gewissen Vorinstallationen (Bodenheizung, Unterlagsboden) im Hinblick auf künftige Ausbauten. Um sicherzustellen, dass der als Waschküche bezeichnete Raum nicht bereits jetzt beheizt werde, habe er angeboten, die Bodenheizung plombieren zu lassen. Entgegen den Ausführungen der Gemeinde sei eine Überprüfung ohne übermässigen Aufwand möglich. b) Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass mit Blick auf die streitige Zulässigkeit von baulichen Vorinstallationen wie die im Unterlagsboden vorgesehenen Leitungen der Bodenheizung (ohne gleichzeitige Inbetriebnahme derselben) im Lichte der erwähnten Bestimmung betrachtet das von der Gemeinde angeführte Kriterium „beheizt“ für die Ausscheidung AZ-pflichtiger Räume im Untergeschoss allein nicht massgebend sein kann und auch nicht geeignet ist, als hinreichende gesetzliche Grundlage für das Verbot zu dienen. Abgesehen davon, dass selbst eine beheizte Waschküche - bei bezeichnungskonformer Nutzung - nach geltendem kommunalem Recht nicht anrechenbar wäre, bedeuten die Gegenstand der Auflage bildenden Vorinstallationen selbstverständlich noch nicht, dass die Räume dadurch bereits als Wohnung genutzt werden dürfen. Letzteres ist dem Beschwerdeführer bewusst und er hat sich - weil zu einem späteren Zeitpunkt ein weiterer Ausbau sowie die Umnutzung der Räume im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben angestrebt ist - denn auch bereit erklärt, zur Sicherung des rechtmässigen Zustandes (aktuelle Nutzung als nicht AZ- pflichtige Räume), eine Plombierung der Leitungen der Bodenheizung vorzunehmen. Im Übrigen obliegt es - im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben - letztlich einer Bauherrschaft, zu bestimmen, wie luxuriös der Ausbaustandard ihres Gebäudes bzw. einzelner Räume sein soll. Letzteres scheint die Gemeinde selbst erkannt zu haben, hat sie doch eine entsprechende Raumgestaltung zusammen mit dem Einbau von einer möglichen Nutzung als Wohnung entsprechenden grösseren Fenstern und Balkontüren bewilligt. Reicht nun aber - im Lichte des Gesagten - die erwähnte kommunalgesetzliche Grundlage für ein Verbot der anbegehrten Vorinstallationen nicht aus und lässt sich sodann der gesetzmässige Zustand (Nutzung der Räume als „Keller“, „Trocknen“ und „Hauswart“) auch mit weit weniger einschneidenden Massnahmen als einem Verbot sichern (so insbesondere mit der vom Beschwerdeführer angebotenen Plombierung der Leitungen, welche von der Gemeinde leicht überprüft werden kann), erweist sich die Beschwerde diesbezüglich als begründet und Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung ist daher denn auch aufzuheben. c) Gemäss Baueingabe beabsichtigt der Beschwerdeführer, entlang der Strasse eine 1 m hohe Grenzmauer zu erstellen. Im unteren Teil soll verhindert werden, dass Dritte in die tiefer gelegene Garageeinfahrt fallen; der obere Teil wiederum soll den Abschluss für den dort vorgesehenen Garten bilden. In der angefochtenen Verfügung hat die Gemeinde mit “Bedingung“ Nr. 7 angeordnet, dass die geplante Mauer nur im unteren Drittel erstellt werden dürfe und lediglich auf eine Höhe von 65 cm. Über dieser Höhe muss ein Handlauf befestigt und die Mauer muss in Naturstein gekleidet werden. Sodann müsse der Bauherr einen Ausstellplatz mit einer Breite von 1.50 m erstellen. Die Rechtmässigkeit der umschriebenen Anordnungen steht und fällt letztlich mit den von der Gemeinde angeführten gesetzlichen Grundlagen. d) Diesbezüglich hat sie - wie die Diskussion am Augenschein aufzeigte - selbst erkannt, dass es ihr an einer solchen für die Anordnung des Baus eines 1,5 m breiten Ausstellplatzes im oberen Teil Parzelle des Beschwerdeführers fehlt. Sie war denn auch nicht in der Lage eine solche anzuführen und für das Gericht ist eine solche auch nicht ersichtlich. Am Augenschein hat denn ein Gemeindevertreter das Ansinnen nach einem Ausstellplatz als das bezeichnet, was es ist: lediglich eine eigene Idee zur Verbesserung der persönlich als unzureichend erachteten Kreuzungsmöglichkeiten. Dass eine gemeindliche Verfügung nicht dazu dienen kann, eigene Ideen auf Kosten Dritter zu realisieren, bedarf keiner weiteren Vertiefung. Auch der am Augenschein eingebrachte Hinweis auf eine ursprünglich einmal geplante und im Generellen Erschliessungsplan bezeichnete Kehrichtsammelstelle erweist sich letztlich als unbehelflich. Abgesehen davon, dass diese Sammelstelle längst bereits an einem anderen Standort weit unterhalb der Bauparzelle realisiert worden ist, entspricht der Standort der damals von der Gemeinde bezeichneten Kehrichtsammelstelle auch nicht jenem, an welchem nun der Beschwerdeführer auf eigene Kosten einen Ausstellplatz hätte realisieren sollen. Fehlt es aber an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die streitige Anordnung, erweist sich die Beschwerde diesbezüglich als begründet. e) Letzteres gilt im Ergebnis auch für die Bewilligungsverweigerung für die Mauer im oberen Bereich. Fest steht, dass die Gemeinde die geplante Mauer im ersten unteren Drittel als grundsätzlich bewilligungsfähig erachtete. Nachdem die Verfügung hinsichtlich des seitens der Gemeinde verlangten Ausstellplatzes nicht geschützt werden kann, ist nicht ersichtlich, gestützt auf welche gesetzliche Bestimmung der Mauer im oberen Bereich die Bewilligung verweigert werden sollte. Die gesetzlichen Grundlagen für den (bewilligten) unteren Mauerteil sind nämlich dieselben wie jene für den (längeren) oberen Mauerteil (Art. 76 Abs. 2 KRG; Art. 26 BG). Hinsichtlich dieses Teils der Mauer sind auch die seitens der Gemeinde am Augenschein behaupteten „verkehrspolizeilichen“ Überlegungen (Zufahrts- und Kreuzungsmöglichkeiten; Begehbarkeit für Fussgänger) wenig schlüssig und angesichts der eingeschränkten Funktion des Quartiersträsschens auch nicht nachvollziehbar. Soweit die Gemeinde daher dem Bau der Mauer im oberen Teil die Bewilligung verweigert hat, erweist sich die Beschwerde als begründet. f) Hinsichtlich der Höhe der Mauer, welche die Gemeinde auf 65 cm beschränkt und darüber hinaus in der Höhe mit einem Handlauf versehen haben will, kann Folgendes festgehalten werden. Wie der Augenschein gezeigt hat, lässt sich die Beschränkung der Höhe zumindest im (bereits bewilligten, unteren) Mauerteil aus verkehrspolizeilichen Überlegungen durchaus vertreten. Aufgrund der Ausgestaltung der tiefer gelegenen Garageeinfahrt und der spitzwinkligen Zufahrt auf das Gemeindesträsschen drängt sich eine Herabsetzung der Mauer auf 65 cm zweifellos auf. Damit kann den Anliegen der Bauherrschaft und der Verkehrsteilnehmer angemessen Rechnung getragen werden, was mit einer Mauer in der vom Beschwerdeführer vorgesehenen Höhe von 1 m nicht möglich wäre. Insofern erweist sich die gemeindliche Anordnung als korrekt. Hinsichtlich des (von der Gemeinde noch zu bewilligenden) oberen Mauerteils bleibt festzuhalten, dass für eine Herabsetzung desselben auf 65 cm - zumindest aufgrund der Aktenlage und der Erkenntnisse am Augenschein - keine relevanten Gründe ersichtlich sind, welche einer Grenzmauer mit einer Höhe von 1 m entgegen stehen könnten. Solches wird die Gemeinde im Zuge des - angesichts des Ausganges dieses Verfahrens - wieder aufzunehmenden und weiterzuführenden Baubewilligungsverfahrens noch zu prüfen haben. Dabei wird sie zu beachten haben, dass für die Anordnung der Befestigung eines Handlaufs auf Kosten des Beschwerdeführers keine gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Sie wird - sollte sie einen solchen als geboten erachten - dazu nach anderen geeigneten Lösungen (Kostenübernahme durch Gemeinde) suchen müssen. g) Ob die - ebenfalls angefochtene - Anordnung der Verkleidung der Mauer mit Natursteinen am fraglichen Ort überhaupt zulässig ist, kann angesichts der obigen Darlegungen offen gelassen werden. Dem angefochtenen Entscheid, wie auch den gemeindlichen Rechtsschriften lässt sich hinsichtlich der auch diesbezüglich erforderlichen gesetzlichen Grundlage für diese Anordnung nichts entnehmen. Die Gemeinde wird sich auch damit noch vertiefter zu befassen haben.h) Was die Gemeinde sonst noch zur Stützung ihrer Auffassung vorbringt (u.a. der Verweis auf die behauptete mündliche „Einigung“), vermag am oben geschilderten Ergebnis nichts zu ändern. Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung ist daher ebenfalls aufzuheben. - Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. 4. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin. b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerin hat daher den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer aussergerichtlich zu entschädigen. Ausgehend von einer mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachten Parteientschädigung, jedoch unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer erstmals im zweiten Schriftenwechsel sowie am Augenschein anwaltlich vertreten war, erscheint eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'600.-- (inkl. MWST) ausgewiesen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 324.-- zusammen Fr. 3'324.-- gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'600.-- (inkl. MWST).