Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2017 248 Arrêt du 5 mars 2019 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud Greffière : Angelika Spiess Parties A.________, recourant, représenté par Me Valentin Schumacher, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité (refus de rente) Recours du 18 octobre 2017 contre la décision du 21 septembre 2017Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1982, domicilié à B.________, a pratiqué depuis 2000 C.________ à un niveau professionnel. Après avoir joué pour plusieurs clubs, il était employé, à partir de 2009, de la société D.________ SA. Le 24 novembre 2012, lors d'un match de C.________, A.________ a été victime d'un accident au cours duquel il a subi une commotion cérébrale. Il n'a pas pu poursuivre son activité en tant que E.________ suite à cet accident. B. Le 15 avril 2014, il a déposé une demande de prestations auprès de l'Office d'assurance- invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI). Par projet de décision du 22 juin 2016, l'OAI a informé l'assuré qu'il n'avait pas droit à une rente, le taux d'invalidité résultant de la comparaison du revenu étant de 26,1%. Dans ses objections du 23 août 2016, l'assuré a critiqué le calcul du taux d'invalidité opéré par l'OAI, estimant le revenu de valide retenu trop bas et le revenu d'invalide retenu trop haut. Par décision du 21 septembre 2017, l'OAI a maintenu le refus de rente. S'agissant du revenu de valide de CHF 160'000.-, il explique que ce montant correspond aux déclarations faites par l'employeur, confirmées par ailleurs par le certificat de salaire. Quant au revenu d'invalide de CHF 118'057.55, l'OAI indique s'être référé aux salaires statistiques de la branche 69-71, vu le diplôme universitaire en gestion d'entreprise de l'assuré. Enfin, les raisons évoquées par ce dernier ne justifient pas de réduire le revenu d'invalide. C. Contre cette décision, l'assuré, représenté par Me Valentin Schumacher, interjette recours auprès du Tribunal cantonal le 18 octobre 2017, concluant, principalement, à une demi-rente à partir du 24 novembre 2013 et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, il fait valoir, d'une part, que ce n'est pas le salaire qu'il a réellement touché en 2012 qui est déterminant, mais le salaire qu'il aurait pu réaliser au vu de la deuxième place de D.________ lors de la saison fff. Selon son contrat de travail, il aurait ainsi eu droit à un salaire d'un montant total de CHF 206'000.-. De plus, au vu de son expérience, il pouvait s'attendre pour les années suivantes à un salaire annuel d'environ CHF 200'000.-. D'autre part, le recourant conteste le salaire d'invalide basé sur la branche 69-71. Il se réfère à la sous-branche 73-75, qui correspond selon lui à une activité dans le monde du sport, et prétend, en sus, à un rabattement sur ce salaire statistique pour tenir compte de sa situation particulière. Dans ses observations du 28 novembre 2017, l'OAI conclut au rejet du recours. Au sujet du revenu de CHF 160'000.-, l'OAI souligne que ce montant ressort – mis à part les déclarations de l'employeur et le certificat de salaire – également de l'extrait du compte individuel ainsi que des décomptes salaire de l'assuré. Concernant le revenu d'invalide, l'autorité met en exergue le fait que le salaire statistique doit se déterminer selon l'exigibilité des activités au vu du diplôme universitaire de l'assuré et non pas selon ses préférences professionnelles. La Fondation collective LPP G.________, appelée en cause, conclut par courrier du 9 avril 2018 au rejet du recours. Elle trouve que les hypothèses salariales du recourant ne sont ni convaincantes, ni pertinentes. Elle rappelle que la carrière de E.________ serait soumise à une limitation temporelle et observe en outre que la résiliation du contrat d'affiliation au 31 décembre 2012 exclut toute augmentation salariale.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Le recourant a versé une avance de frais de CHF 400.- le 31 octobre 2017. Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. Le recourant, dûment représenté, est en outre directement atteint par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée. Partant, le recours est recevable. 2. 2.1. A teneur de l’art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Il découle de la notion d'invalidité que ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). 2.2. D'après l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et la référence). De jurisprudence constante, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible –, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (cf. arrêt TF 9C_25/2011 du 9 août 2011 consid. 6.2). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, le cas échéant, au titre du désavantage salarial supplémentaire, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5). 2.3. Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée comme suit: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière. 3. Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur. Le principe inquisitoire n'est pas absolu dans la mesure où sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 158 consid. 1a; 121 V 210 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie les preuves qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 125 V 351 consid. 3a). 4. Dans le cas d'espèce, le recourant conteste le revenu de valide ainsi que le revenu d'invalide retenus par l'OAI pour calculer le taux d'invalidité. Sur la base de ses propres calculs, il prétend à une demi-rente. Par contre, il ne conteste ni l'appréciation des rapports médicaux, ni sa capacité de travail entière dans une activité adaptée. Il convient de rappeler brièvement l'évènement ayant amené l'assuré à déposer une demande de prestations le 15 avril 2014 (4.1.) avant d'examiner si l'OAI s'est fondé à juste titre sur un revenu de valide de CHF 160'000.- (4.2.) et un revenu d'invalide de CHF 118'287.55 (4.3.). 4.1. Accident avec commotion cérébrale Le 24 novembre 2012, l'assuré a subi lors d'un match une commotion cérébrale sévère (dossier OAI p. 11). Concernant les séquelles, il en gardera pour l'essentiel des céphalées et une sono- photophobie, sans troubles neuropsychologiques (dossier OAI p. 144). L'assureur-accidents a diligenté une expertise en neurologie et neuropsychologie en janvier 2014 ainsi qu'en août 2015 auprès de l'entreprise H.________ à I.________. Il ressort de la dernière des deux expertises que l'assuré ne peut plus travailler comme E.________. A cet égard, une Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 incapacité de travail totale et permanente est attestée. S'agissant d'une activité adaptée, telle qu'une activité administrative, dans la gestion ou le management, l'expertise atteste une pleine capacité de travail, sans diminution de rendement (dossier OAI p. 280ss). 4.2. Revenu de valide 4.2.1. L'OAI a retenu un revenu de valide de CHF 160'000.- sur la base des pièces suivantes: >Dans la déclaration d'accident, l'employeur atteste le 26 novembre 2012 un salaire de base de CHF 151'750.- et des prestations supplémentaires à hauteur de CHF 10'000.- (dossier OAI p. 60). >Dans le questionnaire de l'assureur-accidents, l'employeur déclare le 21 août 2014 que l'assuré a touché un salaire annuel de CHF 160'000.- depuis le 1 er mai 2012 et qu'il gagnerait environ CHF 160'000.- encore à l'heure actuelle (dossier OAI p. 135). >Le certificat de salaire 2011 indique un salaire brut de CHF 165'053.95 (salaire de base de CHF 160'653.95, primes de CHF 4'400.-) (dossier OAI p. 141). Le certificat de salaire 2012 indique un salaire brut de CHF 167'866.20 (salaire de base de CHF 157'466.20, primes de CHF 10'400.-) (dossier OAI p. 140). Le certificat de salaire 2013 indique un salaire brut de CHF 68'956.80 (salaire de base de CHF 51'556.80, primes de CHF 17'400.-) (dossier OAI p. 139). >L'extrait de compte individuel affiche un revenu de CHF 153'269.- pour 2011, de CHF 144'925.- pour 2012 et de CHF 10'449.- pour 2013 (dossier OAI p. 17). >Dans ses observations, l'OAI retient, sur la base des fiches de salaire, un revenu annuel de CHF 160'653.95 pour 2011, de CHF 157'456.20 pour 2012 et de CHF 51'556.80 pour 2013 (observations p. 3). 4.2.2. L'assuré, quant à lui, soutient qu'il aurait pu réaliser un salaire plus important en 2012, compte tenu de la deuxième place de D.________ lors de la saison fff. Selon son contrat de travail, il aurait eu droit, en plus de son salaire de base de CHF 170'000.-, à des primes d'un montant total de CHF 20'700.-, à deux places assises d'une valeur de CHF 3'000.-, au remboursement des frais pour son agent de CHF 8'500.- ainsi qu'à une indemnité pour le matériel à hauteur de CHF 4'500.-, de sorte que son salaire pour 2012 se serait élevé à CHF 206'000.- (pièce 7 du recours; dossier OAI p. 173ss). A noter que le contrat de travail auquel l'assuré fait référence est de durée déterminée, soit du 1 er mai 2012 au 30 avril 2013 (pièce 7 du recours; dossier OAI p. 173). Par ailleurs, l'assuré fait valoir qu'il pouvait, au vu de son expérience et de sa performance, s'attendre pour les saisons suivantes à une augmentation du salaire de base à environ CHF 200'000.-. Son agent a confirmé par courrier du 2 février 2015 qu'il était en train de (re)négocier l'engagement de l'assuré pour les saisons suivantes lorsque l'accident est survenu. Il indique que l'employeur aurait alors proposé deux options: La première portait sur un contrat pour trois ans avec un salaire de base approximatif de CHF 180'000.- tandis que la deuxième prévoyait, pour un engagement sur deux ans, un salaire de base approximatif de CHF 200'000.-. Dans les deux cas, l'assuré aurait eu droit à un bonus selon son contrat actuel (pièce 12 du recours; dossier OAI p. 183). Enfin, l'assuré se réfère également au questionnaire de l'assureur-accidents, dans lequel l'employeur a déclaré en février 2015 qu'une prolongation du contrat aurait été possible. Cas Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 échéant, une telle prolongation aurait porté sur une, voire au maximum deux saisons, avec un salaire brut, y compris les primes, situé entre CHF 180'000.- et CHF 200'000.-. L'employeur a indiqué en outre que la carrière E.________ se termine en moyenne entre 33 et 35 ans. Ainsi, au cours des cinq années passées, deux joueurs âgés de 28, respectivement 33, ans ont mis fin à leur carrière sportive sans y avoir été contraints par des blessures (pièce 11 du recours). 4.2.3. Les pièces figurant au dossier permettent de conclure à un revenu de valide brut de CHF 167'866.20 pour 2012. Ce montant ressort non seulement du certificat de salaire, mais résulte aussi de l'addition des fiches de salaire (y compris primes et allocations familiales soumises à cotisations), après déduction des frais forfaitaires de CHF 10'000.- par an (dossier OAI p. 439ss). De plus, ce montant est assez proche du salaire de base convenu contractuellement (CHF 170'000.-, moins CHF 10'000.- de frais). Enfin, le montant correspond pour l'essentiel aux déclarations de l'employeur (CHF 160'000.-). Le revenu de valide de CHF 167'866.20 comprend en outre les primes réellement touchées en 2012 d'un montant total de CHF 10'400.- (à savoir CHF 600.- en février, CHF 1'500.- en mars, CHF 5000.- en avril, CHF 700.- en octobre, CHF 300.- en novembre et CHF 2'300.- en décembre). En ce qui concerne l'évolution salariale revendiquée par l'assuré, il importe d'observer que son contrat de durée déterminée est arrivé à échéance le 30 avril 2013. Si son agent évoque des négociations, entre autres avec son employeur, pour un salaire de base qui se serait situé entre CHF 180'000.- et CHF 200'000.-, il s'agit de simples allégations, d'autant plus que l'employeur atteste, encore en 2014, un salaire hypothétique inchangé de CHF 160'000.-. Si ce dernier évoque dans un questionnaire rempli en février 2015 un salaire situé entre CHF 180'000.- et CHF 200'000.- en cas de réengagement de l'assuré, il ne faut pas perdre de vue qu'une telle éventualité n'était de loin pas garantie. Faute d'indices suffisamment concrets quant à l'évolution salariale, les arguments de l'assuré restent purement spéculatifs. A cela s'ajoute que la carrière sportive de l'assuré – qui avait 30 ans lors de l'accident en 2012 – touchait de toute façon à sa fin, compte tenu de l'âge moyen de "retraite" de 33 à 35 ans évoqué par l'employeur. Une évolution salariale semble dès lors aussi improbable au vu de cette limite temporelle. Cela encore à plus forte raison dans le cas de l'assuré car la commotion cérébrale subie lors de l'accident n'était de loin pas sa première. D'un point de vue médical, il était donc exposé à un risque plus élevé que d'autres d'en subir des séquelles (effet cumulatif) (dossier OAI p. 34, cf. p. 506). Au vu de tous ces éléments, une évolution salariale au-delà de 2012 semble clairement improbable. Il convient d'indexer le revenu de valide de CHF 167'866.20 pour 2012 jusqu'au jour de la naissance d'un éventuel droit à la rente, soit jusqu'en 2014 (six mois après le dépôt de la demande; art. 29 al. 1 LAI). En application de l'indice des salaires nominaux 2011-2017, T1.93, total hommes (0.8% pour l’année 2013 et 0.7% pour l’année 2014), l'on parvient à un salaire de valide brut de CHF 170'393.60. 4.3. Revenu d'invalide 4.3.1. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, l'OAI s'est référé aux chiffres de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2012. Conformément au diplôme universitaire en gestion d'entreprises dont bénéficie l'assuré, l'OAI a opté pour la branche 69-71 du tableau TA1_skill_level, qui correspond aux activités juridiques, comptables, de gestion, d’architecture et d’ingénierie du secteur 3 (services). Il s'est appuyé sur la valeur centrale pour homme du niveau de compétences 4, exigeant une capacité à résoudre des problèmes complexes et à prendre des Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 décisions fondées sur un vaste ensemble de connaissances théoriques et factuelles dans un domaine spécialisé. L'assuré, quant à lui, souhaiterait que l'on se fonde sur la branche 73-75, compte tenu de son passé dans le monde du sport. Or, comme l'OAI l'a relevé à juste titre dans sa décision, il faut déterminer le revenu d'invalide selon les capacités réelles de l'assuré et non pas selon ses préférences professionnelles. Le fait que l'OAI a retenu la branche 69-71 ne souffre donc pas de critiques, vu le diplôme universitaire en gestion d'entreprise de l'assuré. Cela dit, la date de référence étant l’année 2014, il sied de se référer sur l’ESS 2014 et non pas sur l’ESS 2012. Il en découle ainsi un revenu mensuel de CHF 9'294.- (branche 69-71, niveau de compétences 4, hommes). Après avoir adapté ce montant à la durée de travail usuelle dans cette branche, à savoir 41.7 pour l’année 2014, il en résulte un revenu d'invalide mensuel de CHF 9'689.-, soit CHF 116'268.- par année (CHF 9'689.- x 12). 4.3.2. Sur le revenu d'invalide, l'assuré souhaite opérer un rabattement, invoquant sa situation difficile, en particulier son âge, l'absence d'expérience dans le domaine, le choix restreint d'emplois dans l'Espace Mittelland et les séquelles de l'accident dont il souffre. Au sujet des séquelles, il sied d'observer que l'assuré continue, suite à l'accident, à souffrir de maux de tête et d'une sono-photophobie, sans pour autant être restreint dans sa capacité de travail ou son rendement, selon les médecins qui se sont exprimés sur son cas. Preuve en est que l'assuré a décroché depuis lors son diplôme universitaire en 2013 et un MAS (Master of Advanced Studies in Sports Administration and Technology) de l'EPFL en 2017. S'agissant de l'âge de l'assuré, qu'il voit également comme un désavantage, il convient de lui rappeler que sa carrière de E.________ impliquait de toute manière une reconversion professionnelle dans les années qui allaient suivre. Si son accident a mis un terme prématuré à sa carrière sportive, cela lui permet de mettre à profit son diplôme universitaire plus vite. Par ailleurs, il se trouve dans une tranche d'âge – il avait 30 ans lors de l'accident et 35 ans lorsque la décision attaquée a été rendue – qui ne pose guère de problème sur le marché du travail. De même, un éventuel manque d'expérience professionnelle est compensé par sa renommée et ses compétences de E.________. Enfin, eu égard à ses séjours récents aux Etats-Unis et au Canada (pour la réhabilitation) ainsi qu'en Argentine (pour apprendre l'espagnol), l'on peine à comprendre pourquoi l'assuré se voit restreint à l'Espace Mittelland dans sa recherche d'emploi au motif que ses proches y habitent. Dans ces circonstances et sans pour autant nier l'effort que demande la reconversion professionnelle, il convient d'admettre avec l'OAI que les raisons évoquées par le recourant n'entrent aucunement en ligne de compte pour justifier un rabattement sur le revenu d'invalide. Une telle réduction est réservée aux personnes invalides ayant réellement des problèmes à s'insérer sur le marché du travail, ce qui n'est pas le cas de l'assuré. 4.4. Taux d'invalidité Si l'on compare le revenu de valide de CHF 170'393.60 avec celui d'invalide de CHF 116'268.-, il résulte un taux d'invalidité de 31.77%. Il convient de préciser que ce taux d'invalidité se réfère à la période de l'activité présumée comme E.________ dont il y a lieu d'admettre qu'elle aurait pris fin, au plus tard en 2017, avec les 35 ans révolus de l'assuré, selon les renseignements figurant au dossier. Il s'ensuit que l'assuré, avec un taux d'invalidité inférieur à 40%, ne peut pas prétendre à une rente d'invalidité pour cette période. Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 A l'issue de sa carrière sportive en 2017, son activité dans le domaine de la gestion d'entreprises ne doit plus être considérer comme une activité adaptée, puisqu'elle constitue le résultat de sa reconversion professionnelle – et non plus les suites de l'accident. Comme l'assuré dispose d'une pleine capacité de travail, sans diminution de rendement, dans cette activité, le taux d'invalidité est depuis lors de 0%, excluant ainsi également le droit de l'assuré à une rente. 5. Au vu de ce qui précède et dans la mesure où le dossier a permis de trancher le présent litige, il n'est pas nécessaire de donner suite aux diverses réquisitions de preuve de l'assuré, en particulier celle tendant à son audition. Partant, le recours doit être rejeté et la décision querellée confirmée. 6. Les frais de justice, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais de CHF 400.- effectuée par ce dernier. Il n'est pas alloué de dépens. la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 21 septembre 2017 de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg est confirmée. II. Les frais de justice, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge de A.________. Ils sont compensés avec l'avance de frais effectuée. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu'une copie du jugement, avec l'enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n'est en principe pas gratuite. Fribourg, le 5 mars 2019/asp Le Président : La Greffière :