Asylverfahren 2011/30 BVGE / ATAF / DTAF 567 30 Auszug aus dem Urteil der Abteilung V i. S. G. gegen Bundesamt für Migration E–6496/2009 vom 16. November 2011 Asylverfahren. Wiedererwägungsrecht der Vorinstanz bei Beschwer- den gegen Nichteintretensverfügungen. Art. 32–Art. 35a AsylG. Art. 58 Abs. 1 und 2 VwVG. 1. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das Bundesamt für Migration (BFM) ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32–Art. 35a AsylG), beschränkt sich die Beurteilungskompete nz der Beschwerde - instanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage, ob die Vor - instanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (E. 3). 2. Feststellung der Nichtigkeit einer Verfügung des BFM, mit der die Vorinstanz nach Abschluss des Schriftenwech sels ihren beim Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Nichteintretens ent- scheid aufgehoben und durch eine neue Nichteintretensverfü - gung (gestützt auf einen an deren gesetzlichen Tatbestand) ersetzt hatte, ohne das Bundes verwaltungsgericht von der neue n Ver- fügung in Kenntnis zu setzen (E. 4 und 5). Procédure d'asile. Droit de réexamen de l'instance inférieure dans les cas de recours contre une décision de non-entrée en matière. Art. 32–art. 35a LAsi. Art. 58 al. 1 et 2 PA. 1. En cas de recours contre des décisions de non -entrée en matière par lesquelles l'Office fédéral des migrations (ODM) refuse d'examiner le bien -fondé de la demande d'asile (art. 32–art. 35a LAsi), le pouvoir d'examen de l'autorité de recours est limité, dans la pratique, à examiner si l'instance inférieure a refusé à juste titre d'entrer en matière sur la demande d'asile (consid. 3). 2. Constatation de la nullité d'une décision de l'ODM par laquelle celui-ci, après la fin de l'échange d'écritures, a annulé sa décision de non -entrée en mat ière qui était attaquée devant le Tribunal administratif fédéral et l'a remplacée par une nouvelle décision de non -entrée en matière (fondée sur une autre disposition 2011/30 Asylverfahren 568 BVGE / ATAF / DTAF légale), sans informer le Tribunal administratif fédéral de cette nouvelle décision (consid. 4 et 5). Procedura di asilo. Diritto di riesame dell'autorità inferiore in caso di ricorso contro una decisione di non entrata nel merito. Art. 32–art. 35a LAsi. Art. 58 cpv. 1 e 2 PA. 1. In caso di ricorso contro una decisione di non entrata nel merito in cui l'Ufficio federale della migrazione (UFM) rifiuta di esa mi- nare la fondatezza della domanda di asilo (art. 32–35a LAsi), l'autorità di ricorso si limita, secondo la prassi, a esaminare se l'autorità inferiore ha rifiutato a giusto titolo di entrar e nel merito della domanda di asilo (consid. 3). 2. Costatazione della nullità di una decisione dell'UFM con cui l'autorità inferiore, terminato lo scambio di scritti, ha annullato una sua decisione di non entrata nel merito im pugnata dinnanzi al Tribunale amministrativo federale sostituendola con una nuo - va decisione di non entrata nel merito (fondata su un'altra dispo- sizione legale) sen za informar ne il Tribunale amminis trativo federale (consid. 4 e 5). Faits Aus den Erwägungen: 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das Bundesamt für Migration (BFM) ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32–Art. 35a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage be - schränkt, ob die V orinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht einge - treten ist. Die Beschwerdeinstanz enthält sich, sofern sie die Anwendung des Nichteintretenstatbestands als unrechtmässig erachtet, einer selbstän- digen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die V orinstanz zurück (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs kom- mission 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). 4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren weist die Besonderheit auf, dass das BFM im Frühling 2010 seine Akten beim Bundes verwal-Asylverfahren 2011/30 BVGE / ATAF / DTAF 569 tungsgericht bestellte und mit Verfügung am 21. Mai 2010 den ange - fochtenen Nichteintretensentscheid vom 9. Oktober 2009 ersetzte . Beide Verfügungen wiesen – abgesehen von einer neu gesetzten Ausreisefrist – ein identisches Dispositiv auf (Nichteintreten auf das Asylgesuch, Anord- nung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs, Bezeichnung des mit dem V ollzug beauftragten Kantons). Hingegen hatte sich die juris - tische Begründung der ersten Verfügung auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG (Nichtabgabe von Reise- oder Identitätspapieren) abgestützt, während die zweite mit der Bestimmung von Art. 34 Abs. 1 AsylG (Herkunft aus ei - nem so genannt en Safe Country) begründet wurde. Im Ergebnis wech - selte das BFM somit während des Beschwerdeverfahrens die Begrün - dung seines Nichteintretensentscheids aus. Die Verfügung vom 21. Mai 2010 erging ausserhalb eines Vernehmlas- sungsverfahrens und ohne vorgän gige Absprache mit dem Instruktions - richter des Bundesverwaltungsgerichts. Die neu erlassene Verfügung wurde den Beschwerdeführenden korrekt eröffnet, dem in der Sache zu - ständigen Gericht jedoch nicht zur Kenntnis gebracht. Das BFM be - schränkte sich darau f, die neue Verfügung zu seinen Akten zu nehmen und diese daraufhin ungeachtet des hängigen Beschwerdeverfahrens in seinem Archiv abzulegen. Das Gericht erfuhr erst nach Eingang des Schreibens des Rechtsvertreters (…) vom 17. August 2010 – und erneu- ter Bestellung der V orakten aus dem BFM -Archiv – von der Verfügung vom 21. Mai 2010 und ihrer Begründung. Es stellt sich in diesem Zusammenhang vorab die Frage der Zulässigkeit respektive der rechtlichen Konsequenzen dieser prozessualen V orgehens- weise des BFM. 5. 5.1 Gemäss Art. 54 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) geht die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über (so ge - nannter Devolutiveffekt; vgl. hierzu etwa FRITZ GYGI, Bundes verwal- tungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 189 f.; ALFRED KÖLZ/ISA- BELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 236). Mit d er Rechtshängigkeit der Beschwerde übernimmt die Beschwerdeinstanz die Prozesslei tungsbe- fugnis, was bedeutet, dass sich grundsätzlich keine andere Behörde als die zuständige Rechtsmittelinstanz mit der Angelegenheit befassen darf; insbesondere wird der V orinstanz die Herrschaft über den Streit gegen-2011/30 Asylverfahren 570 BVGE / ATAF / DTAF stand entzogen und sie darf sich grundsätzlich nicht mehr mit der Ange - legenheit befassen (vgl. REGINA KIENER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 54 mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Praxis). 5.2 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz – mithin ein Durch bre- chen respektive Aufschieben des Devolutiveffekts – bilden die Regeln über die Wiedererwä gung gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG. Diese Bestim - mung sieht ausdrücklich vor, dass die V orinstanz die angefochtene Verfü- gung « bis zu ihrer Vernehmlassung » in Wiedererwägung ziehen darf. Somit besteht in diesen Fällen trotz Eintritt des Devolutiveffekts eine Art Zuständigkeitskonkurrenz zwischen der V orinstanz und der Rechtsmittel- instanz, die es der Verwaltungsbehörde ermöglichen soll, aufgrund neuer Tatsachen oder aus besserer Einsicht auf die Verfügung zurückzu kom- men. Die Regelung knüpft an die in Lehr e und Rechtsprechung aner - kannte V orstellung an, wonach einmal erlassene Verfügungen grund - sätzlich abgeändert werden können. Muss die Behörde aufgrund der berechtigten Einwände in der Beschwerde anerkennen, dass ihr ein Fehler unterlaufen ist, soll sie, w enn dies möglich ist, aus prozess öko- nomischen Gründen sogleich neu verfügen können; damit lassen sich un - nötiger Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren sparen (vgl. etwa AUGUST MÄCHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schind- ler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal tungsverfah- ren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 2 ff. zu Art. 58 mit weiteren Hinweisen). 5.3 5.3.1 Nach herrschender Lehre und Praxis des Bundesgerichts ist eine Wiedererwägung durch die V orinstanz nur bis zum Abschluss des Schrif- tenwechsels möglich, wobei nicht nur die erste Vernehmlassung der V or- instanz, sondern auch jede weitere Stellungnahme im Sinn e von Art. 57 Abs. 2 VwVG gemeint ist, zu der diese von der Beschwerde instanz eingeladen worden ist. Die Befugnis d er V orinstanz zur Wiedererwägung endet demnach spätestens nach Ablauf der Frist zur letztmals ermög lich- ten Stellungnahme; nach diesem Zeitpunkt erlassene neue Ver fügungen sind nichtig (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2 mit weiteren Hin weisen; MÄCHLER, a. a. O., Rz. 12 zu Art. 58 und ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar VwVG, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, N. 36 zu Art. 58, je mit weiteren Hinweisen). Nich- tigkeit bedeutet die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, die dem - nach keinerlei Rechtswirkung entfalten kann (vgl. ULRICH HÄFELIN/ Asylverfahren 2011/30 BVGE / ATAF / DTAF 571 GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs recht, 6. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2010, Rz. 955). Wird eine neue Verfügung zu einem späteren Zeitpunkt erlassen, kann sie allenfalls als Antrag einer Prozesspartei an den Richter interpretiert werden, in diesem Sinn e zu verfügen (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2) oder einen weiteren Schriftenwechsel zur Ermöglic hung einer Wieder erwä- gung zu eröffnen (vgl. PFLEIDERER, a. a. O. und MÄCHLER, a. a. O.). 5.3.2 Diese in Lehre und Praxis vertretene Auffassung ist auch des - halb überzeugend, weil der geordnete Ablauf eines Beschwerde verfah- rens kaum mehr möglich wäre, wenn e s der V orinstanz zu jedem be - liebigen Zeitpunkt, beispielsweise also auch während der Urteils fällung, freistehen würde, in eigener Regie auf ihre Verfügung zurückzu kommen. Die gleichen prozessökonomischen Überlegungen, die zur Regelung von Art. 58 Abs. 1 VwVG geführt haben (vgl. E. 5.2), sprechen demnach auch für eine zeitliche Beschränkung der Wieder erwägungsmöglichkeit der V orinstanz respektive dafür, dass diese im Rahmen eines von der Be- schwerdeinstanz angeordneten Schriftenwechsels auf ihre Verfüg ung zurückkommen soll. Dies zeigt sich beispielhaft am vor liegenden Ver- fahren, in dem die Wiedererwägungsverfügung vom 21. Mai 2010 nicht zur Vermeidung von unnötigem Aufwand und Kosten im Beschwerde - verfahren geführt hat, sondern zum Gegenteil. 5.4 Nach dem Gesagten war es dem BFM verwehrt, in der Angele - genheit nach geschlossenem Schriftenwechsel eine neue Verfügung zu erlassen. Die zweite Verfügung vom 21. Mai 2010, die ohne funktionelle Zuständigkeit der verfügenden Behörde und unter Verletzung der Bestim- mung von Art. 58 Abs. 2 in fine VwVG (umgehende Benachrichtigung der Beschwerdeinstanz) zustande gekommen ist, erweist sich damit als nichtig (vgl. BGE 133 II 366 E. 3.2 und BGE 129 I 361 E. 2.1). 5.5 Mit dieser Feststellung der Nichtigkeit der zweiten, auf der Grundlage von Art. 34 Abs. 1 AsylG erlassenen Nichteintretens verfü- gung ist das Beschwerdeverfahren in Bezug auf den ersten Nichteintre - tensentscheid gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG weiterzuführen. 5.6 Nach dem oben (vgl. E. 5.3.2) Gesagten stellt sic h die Frage, ob das BFM durch den Versuch, seine erste Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, nicht implizit die Fehlerhaftigkeit der ersten Verfügung ein - gestanden und das Gericht im Ergebnis um deren Aufhebung – oder um Eröffnung eines die Möglichkeit de r Wiedererwägung eröffnenden – weiteren Schriftenwechsels ersucht hat. 2011/30 Asylverfahren 572 BVGE / ATAF / DTAF Dieser Punkt braucht hier nicht geklärt zu werden: Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist das BFM offensichtlich zu Recht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG auf da s Asylgesuch der Be- schwerdeführenden nicht eingetreten. Es bleibt damit die Feststellung, dass das vom BFM gewählte prozessuale V orgehen auch inhaltlich schwer nachvollziehbar ist. 5.7 Dass die V orinstanz mit der Konzeption des einzig durch die Wiedererwägungsmöglichkeit gemäss Art. 58 Abs. 1 (und Art. 57 Abs. 2) VwVG eingeschränkten Devolutiveffekts nicht vertraut ist, zeigt sich auch an der Feststellung in ihrer Vernehmlassung, angesichts der mittler - weile fortgeschrittenen Schwangerschaft, werde vorläufig auf einen V oll- zug der Weg weisung verzichtet. In der angefochtenen Nicht eintretens- verfügung waren die Beschwerdeführenden verpflichtet worden, die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu ver - lassen, und der Aufenthaltskanton war mi t dem V ollzug der Wegweisung beauftragt worden. Hätte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gleich nach Eingang der Vernehmlassung abgewiesen, wäre der legale Aufenthalt der Beschwerdeführenden umgehend beendet worden und der Aufenthaltskanton ab di esem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, die rechts - kräftige Wegweisung sofort zu vollziehen. Konsequenterweise hätte das BFM in dieser Vernehmlassung die entsprechenden Dispositiv ziffern der angefochtenen Verfügung wiedererwägungsweise aufheben und nach Ge- burt sowie Abschluss des Beschwerdeverfahrens neu verfügen müssen.