<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Bau-,Raumentwicklungs-u.Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">153</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>28</b></span> <span class="ft2"><b>Gleichbehandlung im Unrecht (Rechtsgleichheit).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Vermutung, Gemeinderat werde von seiner rechtswidrigen Praxis ent-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>sprechend dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz (und Aufsichtsbe-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>hörde) künftig Abstand nehmen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 26. März 2010 in Sachen</span><br/> <span class="ft3">A. und B. gegen X. und Y. (WBE.2009.99).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.-3.2. (...)</span><br/> <span class="ft1">3.3.</span><br/> <span class="ft1">Der in Art. 8 BV verankerte Gleichheitssatz verlangt, dass Glei-</span><br/> <span class="ft1">ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach</span><br/> <span class="ft1">Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Es dürfen</span><br/> <span class="ft1">keine Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger</span><br/> <span class="ft1">Grund in den tatsächlichen Verhältnissen, über die zu entscheiden ist,</span><br/> <span class="ft1">nicht gefunden werden kann. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn</span><br/> <span class="ft1">zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unter-</span><br/> <span class="ft1">schiedlich behandelt werden (BGE 131 I 103; 129 I 125 f.; AGVE</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">154</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">1999, S. 210; VGE III/40 vom 17. Juni 2009 [WBE.2008.85], S. 15;</span><br/> <span class="ft1">VGE III/28 vom 19. Juni 2008 [WBE.2007.136], S. 13; je mit Hin-</span><br/> <span class="ft1">weisen).</span><br/> <span class="ft1">Sodann geht nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-</span><br/> <span class="ft1">richts der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Re-</span><br/> <span class="ft1">gel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Um-</span><br/> <span class="ft1">stand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig an-</span><br/> <span class="ft1">gewandt worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch</span><br/> <span class="ft1">darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Auf</span><br/> <span class="ft1">V 392; je mit Hinweisen). Selbst wenn die Voraussetzungen für eine</span><br/> <span class="ft1">unrechtsgleiche Behandlung erfüllt sind, können öffentliche Interes-</span><br/> <span class="ft1">sen oder berechtigte Interessen Dritter entgegenstehen (BGE 123 II</span><br/> <span class="ft1">254; 117 Ib 270; 116 Ib 234 f.; vgl. zum Ganzen auch: VGE III/40</span><br/> <span class="ft1">vom 17. Juni 2009 [WBE.2008.85], S. 15; VGE III/28 vom 19. Juni</span><br/> <span class="ft1">2008 [WBE.2007.136], S. 13; VGE III/77 vom 2. September 2004</span><br/> <span class="ft1">[BE.2003.00257], S. 19; je mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">3.4.</span><br/> <span class="ft1">3.4.1.</span><br/> <span class="ft1">Es ist unbestritten, dass der Gemeinderat in den Baugesuchen</span><br/> <span class="ft1">Nrn. 613, 602, 557 und 508 über den ummantelten Bereich des ober-</span><br/> <span class="ft1">sten Geschosses hinauskragende Dachvorsprünge mit umfangreicher</span><br/> <span class="ft1">Fläche und Tiefe bewilligte, obschon der ummantelte Bereich die</span><br/> <span class="ft1">nach § 16a ABauV zulässige Grundfläche eines Attikageschosses je-</span><br/> <span class="ft1">weils bereits ausschöpfte und die darunterliegenden Vollgeschosse</span><br/> <span class="ft1">die maximale Anzahl Vollgeschosse bereits erreichten. Entgegen der</span><br/> <span class="ft1">Auffassung der Beschwerdeführer bewilligte der Gemeinderat solche</span><br/> <span class="ft1">auskragende Dächer nicht nur bei "Mehrfamilienhäusern" bzw. in</span><br/> <span class="ft1">"Mehrfamilienhauszonen". Auch in der Wohnzone EF - in welcher</span><br/> <span class="ft1">Zone das zu beurteilende Bauprojekt liegt - wurden solche Bauten</span><br/> <span class="ft1">offenbar bewilligt. Es liegt deshalb nahe, dass der Gemeinderat eine</span><br/> <span class="ft1">§ 16a Abs. 2 ABauV widersprechende gesetzwidrige Praxis ent-</span><br/> <span class="ft1">wickelt hat. Abschliessend braucht diese Frage indessen nicht beur-</span><br/> <span class="ft1">teilt zu werden, denn ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Bau-,Raumentwicklungs-u.Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">155</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">besteht - wie ausgeführt (Erw. 3.3.) - nur dann, wenn die Behörde,</span><br/> <span class="ft1">welche die gesetzwidrige Praxis entwickelt hat, es ablehnt, diese</span><br/> <span class="ft1">aufzugeben (siehe dazu Erw. 3.4.2.) und wenn keine öffentlichen In-</span><br/> <span class="ft1">teressen oder berechtigte Interessen Dritter entgegenstehen.</span><br/> <span class="ft1">3.4.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Berufung auf Gleichbehandlung im Unrecht ist namentlich</span><br/> <span class="ft1">dann nicht zulässig, wenn eine Behörde bisher eine gesetzwidrige</span><br/> <span class="ft1">Praxis geübt hat, diese durch eine Rechtsmittelinstanz als unzulässig</span><br/> <span class="ft1">beurteilt worden ist und - was in der Regel zutrifft - anzunehmen ist,</span><br/> <span class="ft1">die Behörde werde sich in Zukunft an die oberinstanzlich festgelegte</span><br/> <span class="ft1">Praxis halten. Äussert sich die Verwaltung nicht über ihre Absicht, ist</span><br/> <span class="ft1">anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des richterlichen</span><br/> <span class="ft1">Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (Entscheid des</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16.</span> <span class="ft1">Januar 2008</span><br/> <span class="ft1">[VB.2007.00309], Erw. 3.2; vgl. auch BGE 122 II 451 f.; Urteil des</span><br/> <span class="ft1">Bundesgerichts vom 21. März 2007 [2P.247/2006], Erw. 5.5; Urteil</span><br/> <span class="ft1">des Bundesgerichts vom 12. März 2004 [2A.449/2003], Erw. 5.2; je</span><br/> <span class="ft1">mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">Die Vorinstanz führte aus, der Gemeinderat gedenke an der ge-</span><br/> <span class="ft1">setzwidrigen Praxis festzuhalten, begründete dies indessen nicht</span><br/> <span class="ft1">weiter. Ob sich der Gemeinderat im vorinstanzlichen Verfahren</span><br/> <span class="ft1">überhaupt bewusst war, dass seine Praxis gesetzwidrig ist, erscheint</span><br/> <span class="ft1">fraglich. Im Protokollauszug vom 19. Januar 2009 hielt er lediglich</span><br/> <span class="ft1">fest, er habe seit längerer Zeit eine "relativ tolerante Haltung" in Be-</span><br/> <span class="ft1">zug auf die Zulassung von grösseren Dachvorsprüngen bewiesen.</span><br/> <span class="ft1">Zudem äusserte er sich nie dazu, ob er an einer (allenfalls) gesetz-</span><br/> <span class="ft1">widrigen Praxis auch in Zukunft festhalten würde. Entgegen der Auf-</span><br/> <span class="ft1">fassung der Vorinstanz lassen diese Gegebenheiten den Schluss nicht</span><br/> <span class="ft1">zu, dass der Gemeinderat an der gesetzwidrigen Praxis auch in</span><br/> <span class="ft1">Zukunft festzuhalten gedenke.</span><br/> <span class="ft1">Die Vorinstanz legte im angefochtenen Entscheid die gesetz-</span><br/> <span class="ft1">widrige Praxis dar und forderte den Gemeinderat - obschon sie für</span><br/> <span class="ft1">den konkreten Fall den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht</span><br/> <span class="ft1">bejahte - auf, von seiner rechtswidrigen Praxis zukünftig Abstand zu</span><br/> <span class="ft1">nehmen. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richtsbeschwerde geltend, wenn sich eine Behörde nicht über ihre</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">156</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Absicht, von ihrer Praxis abzuweichen äussere, nehme das Bundes-</span><br/> <span class="ft1">gericht an, dass der Gemeinderat auf Grund der bundesgerichtlichen</span><br/> <span class="ft1">Erwägungen zu einer gesetzeskonformen Praxis übergehen werde.</span><br/> <span class="ft1">Nachdem dem Gemeinderat seine unrichtige Rechtsauffassung von</span><br/> <span class="ft1">der Vorinstanz dargelegt worden sei und er vom BVU als Aufsichts-</span><br/> <span class="ft1">behörde aufgefordert worden sei, das kantonale Recht zukünftig an-</span><br/> <span class="ft1">zuwenden, müsse davon ausgegangen werden, dass eine Praxisände-</span><br/> <span class="ft1">rung stattfinden werde bzw. müsse. In der Beschwerdeantwort äus-</span><br/> <span class="ft1">serte sich der Gemeinderat zu diesen Vorbringen nicht. Er verwies</span><br/> <span class="ft1">lediglich auf zwei Baubewilligungen, in welchen Einfamilienhäuser</span><br/> <span class="ft1">mit vergrössertem Dachvorsprung bewilligt worden seien (Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeantwort Gemeinderat). Damit hat er zwar seine allfällige</span><br/> <span class="ft1">(gesetzwidrige) Praxis erneut untermauert, sich jedoch nicht zur</span><br/> <span class="ft1">Frage geäussert, ob er an seiner (ihm aufgrund des vorinstanzlichen</span><br/> <span class="ft1">Entscheids mittlerweile klar bekannten) gesetzwidrigen Praxis fest-</span><br/> <span class="ft1">zuhalten gedenke. Mangels einer gegenteiligen Äusserung des Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinderats muss deshalb davon ausgegangen werden, dass er auf-</span><br/> <span class="ft1">grund der Feststellung im vorinstanzlichen Entscheid, wonach eine</span><br/> <span class="ft1">gesetzwidrige Praxis vorliege, und der ausdrücklichen Anweisung</span><br/> <span class="ft1">durch die Vorinstanz (und Aufsichtsbehörde), von dieser rechtswid-</span><br/> <span class="ft1">rigen Praxis zukünftig Abstand zu nehmen, zu einer gesetzmässigen</span><br/> <span class="ft1">Praxis übergehen wird.</span><br/> <span class="ft1">Das Erfordernis, dass der Gemeinderat es ablehnt, seine ge-</span><br/> <span class="ft1">setzwidrige Praxis aufzugeben, kann somit nicht als erfüllt betrachtet</span><br/> <span class="ft1">werden.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>