Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 17. Januar 2024 BEK 2023 169 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertr. durch D.________ AG, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 28. November 2023, ZES 2023 500);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Arth drohte der A.________ GmbH (Gesuchsgegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 31. August 2023 den Konkurs an (für VRM-Beiträge [BVG], Periode 01.01.2022-31.12.2022 inkl. Mahngebühr [129857] von Fr. 8’804.00 und für Umtriebsentschädigung gem. Ziffer 1.7 Anhang 1 Reglement VRM .________ von Fr. 400.00, zzgl. Betreibungskosten von Fr. 130.60; Vi-act. 1a/2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 18. Oktober 2023 (Eingang am 19. Oktober 2023) das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 28. November 2023 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Umtriebsentschädigung von Fr. 400.00, Betreibungskosten von Fr. 130.60 und Gerichtskosten von Fr. 200.00 auf total Fr. 9’534.60 (Vi-act. 2). Am 24. Oktober 2023 forderte er die Gesuchstellerin auf, innert Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 zu leisten (Vi-act. 3). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (angef. Verfügung, Vi-act. 4, lit. C) und der Einzelrichter eröffnete am 28. November 2023 den Konkurs (angef. Verfügung, Vi-act. 4, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 200.00 der Gesuchsgegnerin und bezog diese Kosten vom Vorschuss der Gesuchstellerin. Zudem überwies er vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin Fr. 2’900.00 dem Konkursamt Goldau und behielt Fr. 400.00 als Sicherheit zurück (angef. Verfügung, Vi-act. 4, Dispositivziffer 2). 2. Die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin erhob am 11. Dezember 2023 beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte, die Konkurseröffnung sei aufzuheben (KG-act. 1). Verfahrensleitend wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 12. Dezember 2023 einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt wurde eingeladen, mit einer Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Kantonsgericht Schwyz 3 Allfällige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden vorläufig aufrechterhalten. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewie- sen, dass sie innert laufender Rechtsmittelfrist nachzuweisen habe, dass die Gläubigerin vollständig befriedigt/sichergestellt sei, was auch die Kosten des Konkursrichters und des Konkursamts etc. umfasse, und zusätzlich innert gleicher Frist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen habe, insbesondere durch den Nachweis, dass allfällige weitere Betreibungsforderungen mit Kon- kursandrohung bezahlt oder zumindest gedeckt seien, etwa durch einen Zwi- schenabschluss mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen. Zudem wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvor- schuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (KG-act. 2). Sie leistete am 14. Dezember 2023 den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 (vgl. KG-act. 2). 3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die betriebene Forderung inklusive Umtriebsentschädigung und Kosten am 6. November 2023 bezahlt (KG-act. 1, S. 4). Die behauptete Zahlung erfolgte vor der Konkurseröffnung am 28. November 2023 (angef. Verfügung, Vi-act. 4, Dispositivziffer 1), so- dass es sich dabei nicht um ein echtes Novum gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG handelt. Im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid des Konkursgerichts können auch neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eintra- ten, geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Als solche unechte Noven gelten Tatsachen, die bis zum Beginn der Urteilsberatung eintraten, aber im Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem Gericht nicht be- kannt waren (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19), so auch die Zahlung vor der Konkurseröffnung (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 7). Ist die Tilgung der Schuld bewiesen, hat das Gericht das Konkursbegehren abzuweisen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu tilgen sind nicht nur die Schuld und die Zinsen, sondern auch sämtliche Kosten, wozu die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, Kantonsgericht Schwyz 4 allfälliger vorsorglicher Anordnungen, Rechtsöffnungskosten sowie der Kostenvorschuss im Konkursverfahren und die Gerichts- und Parteikosten des Konkursentscheides gehören (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/ Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 11; vgl. Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 172 SchKG N 3; für die Parteikosten: BGE 133 III 690 E. 2). Die Tilgung direkt an die Gläubigerin ist zulässig (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 18). Die Beschwerdeführerin belegte die Belastung ihres Kontos am 6. November 2023 mit dem Betrag von Fr. 9’534.60 zugunsten der Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin, wobei der Auftragsstatus als ausgeführt vermerkt ist (KG-act. 2/3). Die Beschwerdegegnerin bestätigte mit E-Mail vom 7. Dezember 2023 diese Zahlung am genannten Datum (KG-act. 2/4). Damit ist nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin den gemäss Vorderrichter zu tilgenden Betrag inklusive Betreibungs- und Gerichtskosten (Vi-act. 2, Beilage) zahlte. Noch offen ist der Restbetrag des von der Beschwerdegegnerin verlangten Kostenvorschusses von Fr. 3’300.00 (Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 abzgl. Gerichtskosten von Fr. 200.00; Vi-act. 3 und angef. Verfügung, Vi-act. 4, Dispositivziffer 2). Hätte der Vorderrichter Kenntnis von der Zahlung gehabt, hätte er das Konkursbegehren abweisen müssen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG) und es wären abgesehen von den getilgten Gerichtskosten keine weiteren Kosten entstanden. Der Restkostenvorschuss wäre der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten gewesen. Diese erklärte zudem in der E-Mail vom 7. Dezember 2023, die betriebene Forderung sei inkl. Kosten und Gebühren vollständig bezahlt. Sie hätten den Inkassofall beim Betreibungsamt abgeschlossen (KG-act. 2/4). Insofern kann die Tilgung als genügend im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG angesehen werden, weshalb die Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 Kantonsgericht Schwyz 5 SchKG erfüllt sind. Damit entfällt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Be- schwerdeführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19b; vgl. Beschlüsse KG SZ: BEK 2021 129 vom 11. Oktober 2021 E. 3; BEK 2021 120 vom 6. Oktober 2021 E. 3). 4. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. Das Kon- kursamt hat mit der Beschwerdegegnerin/Gesuchstellerin über seine Kosten abzurechnen und der Gesuchstellerin den Rest der ihm von der Vorinstanz überwiesenen Fr. 2’900.00 zurückzuerstatten. Ebenso hat die Vorinstanz den zurückbehaltenen Teil des Kostenvorschusses von Fr. 400.00 der Beschwer- deführerin zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin teilte dem Konkursgericht die Tilgung der Forderung nicht mit, obwohl sie darauf gemäss Markblatt im Anhang zur Vorladung unmissverständlich hingewiesen worden war (Vi-act. 2), weshalb ihr die erstinstanzlichen Kosten aufzuerlegen sind (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b; Urteil BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.1 und 3.5.4). Ebenso verursachte die Beschwerdeführerin durch Nichtmitteilung der Tilgung und Säumnis an der Konkursverhandlung das Beschwerdeverfah- ren, sodass sie auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat (Art. 108 ZPO; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b). Mangels Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt;-Kantonsgericht Schwyz 6 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. In teilweiser Aufhebung von Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung wird die Bezirksgerichtskasse angewiesen, der Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin den zurückbehaltenen Teil ihres Kostenvorschusses von Fr. 400.00 zurückzuerstatten. 3. Das Konkursamt Goldau wird angewiesen, mit der Gesuchstellerin über seine Kosten abzurechnen und ihr den Rest des vom Bezirksgericht Schwyz überwiesenen Betrags von Fr. 2’900.00 zurückzuerstatten. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Gesuchsgegnerin/Beschwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.Kantonsgericht Schwyz 7 6. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (2/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt Goldau (1/R), das Betreibungsamt Arth (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückga- be der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 22. Januar 2024 amu