Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 219 502 2023 221 Arrêt du 21 décembre 2023 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Catherine Faller Parties A.________ AG, partie plaignante et recourante, agissant par son représentant B.________ et assistée de Me Tano Barth, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé et C.________, prévenu, intimé et recourant, représenté par Me Bertrand Morel, avocat Objet Ordonnance de non-entrée en matière ; indemnité de partie Recours du 18 septembre 2023 contre l'ordonnance de non-entrée en matière du Ministère public du 7 septembre 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Le 19 décembre 2022, la société A.________ AG, active dans le commerce d’équipement technique pour le théâtre, l’architecture et les salles de spectacles, a déposé, par l’entremise de son administrateur B.________, plainte pénale contre C.________ pour délit à la loi fédérale contre la concurrence déloyale et s’est constituée partie plaignante. Elle exposait qu’au début du mois d’octobre 2022, C.________, associé gérant de la société D.________ Sàrl à E.________, active dans les domaines de la vente, de l’entretien, de l’installation ainsi que la location de systèmes d’éclairage, de sonorisation et de vidéo, a écrit un courriel à la société F.________ sise à G.________ afin d’obtenir les coordonnées d’une personne de contact au sein de cette société pour divers commandes et services. Le 13 octobre 2022, F.________ lui a indiqué de contacter leur distributeur en Suisse, soit la société A.________ AG. Le 15 octobre 2022, C.________ lui a répondu que les services de A.________ AG étaient « catastrophiques », que H.________ et I.________ n’y travaillaient plus et qu’il serait ainsi plus simple pour lui d’être en contact direct avec F.________, précisant qu’il avait travaillé pour A.________ AG entre 1997 et 2021 et qu’il était venu deux fois chez F.________ pour se former à leurs produits. Ayant eu connaissance de ces échanges, I.________ a écrit, le 18 octobre 2022, à C.________ pour lui demander de s’excuser auprès de F.________ pour ses propos mensongers à son sujet et au sujet de la qualité des prestations de A.________ AG. Le 19 octobre 2022, C.________ lui a répondu, avec copie à plusieurs destinataires, en lui expliquant qu’il avait un client « furieux » qui avait acheté sur ses conseils à A.________ AG pour CHF 200'000.- de matériel en vue d’une importante manifestation en octobre. Le matériel était défectueux et son client attendait depuis le 6 septembre 2022 les réparations, sans aucune information de leur part depuis le 19 septembre 2022. Lui-même avait tout d’abord envisagé de faire les réparations, mais demandait maintenant à A.________ AG d’y procéder au plus vite en garantie, ajoutant qu’il n’aurait jamais pensé que leurs services étaient si catastrophiques. La société A.________ AG considère que C.________ l’a dénigrée par ses propos fallacieux et mensongers en affirmant qu’elle n’aurait plus d’employé compétent, que leur service était catastrophique et qu’un client mécontent attendait depuis des semaines un service après-vente. Elle soutient également que C.________, en mettant en avant les prestations de sa propre société pour procéder aux réparations sur le matériel défectueux remis par A.________ AG, a comparé fallacieusement sa société avec une société concurrente. Elle soutient que, par ses comportements, C.________ cherchait à ce que F.________ rompe ses relations contractuelles avec elle pour qu’elle se mette en relation d’affaires avec sa propre société. La société A.________ AG a également introduit une procédure en cessation de troubles (art. 9 LCD), avec requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, devant le Tribunal cantonal. B. Par ordonnance du 7 septembre 2023, le Ministère public a refusé d’entrer en matière sur la plainte pénale, frais à la charge de l’Etat et sans allocation d’indemnité de partie. C. Le 18 septembre 2023, A.________ AG a interjeté recours de l’ordonnance précitée, concluant à son annulation et à l’ouverture d’une instruction pénale. Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Le même jour, C.________ a également déposé un recours contre l’ordonnance précitée, concluant à l’annulation de son chiffre 4 avec renvoi au Ministère public pour examen de la prétention en indemnité au sens de l’art. 429 CPP qu’il formulera dans le délai qui lui sera imparti. Le 6 octobre 2023, le Ministère public a conclu au rejet du recours sous suite de frais, renonçant pour le surplus à formuler des observations. C.________ s’est déterminé le 27 novembre 2023 sur le recours du 18 septembre 2023, concluant à son rejet et à ce qu’une équitable indemnité lui soit octroyée. en droit 1. 1.1. Les deux recours contestent la même ordonnance de non-entrée en matière, l’un à l’encontre de son prononcé et l’autre contre l’absence d’indemnité de partie. Les sorts des recours interagissent en ce sens que si le refus de suivre est annulé, il n’est plus question d’indemnité de partie. Dans ces conditions, il se justifie de joindre les causes 502 2023 219 et 502 2023 221. Il sera tout d’abord examiné le recours de la partie plaignante contre le refus d’entrer en matière sur sa plainte. 1.2. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP ; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 de la loi sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). 1.3. La partie plaignante, directement touchée par le refus d’entrer en matière sur sa plainte pénale, dispose de la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP). Le prévenu, qui ne s’est pas vu allouer d’indemnité de partie, a également un intérêt juridiquement protégé à la modification de l’ordonnance de non-entrée en matière. 1.4. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public a considéré que les déclarations du prévenu s’expliquaient au regard des circonstances et qu’elles ont été tenues uniquement dans le cadre du litige avec son client. Ce dernier a mis le prévenu sous pression pour obtenir le matériel en état de fonctionner et le prévenu a agi dans l’urgence commandée par la situation dans le but de recevoir le matériel le plus rapidement possible. Le Ministère public a constaté que le prévenu n’avait jamais soutenu dans ses courriels être le gérant d’une société concurrente et bien qu’il ait utilisé par erreur son courriel professionnel, il n’a pas utilisé le logo de sa société, ni mentionné son nom, signant simplement avec son nom et prénom. Il ressort également de ses déclarations que sa société n’avait pas les infrastructures à la distribution des produits de la société étrangère et rien n’a permis de contredire cette allégation. Le Ministère public a ainsi considéré que les éléments au dossier ne permettaient pas de retenir que le prévenu avait la conscience et la volonté d’influer sur les rapports entre concurrents en convainquant la société étrangère de rompre ses relations contractuelles avec A.________ AG pour se mettre en relation d’affaires avec sa propre société.Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2.2. Dans son recours, A.________ AG soutient que sa plainte vise également à dénoncer le comportement déloyal du prévenu tendant à la dénigrer et à comparer leurs prestations respectives de façon fallacieuse, ce que le Ministère public n’a pas examiné. Il relève que la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal a déjà qualifié les comportements de C.________ de déloyaux dans le cadre des requêtes de mesures super- et provisionnelles en cessation des troubles (cf. arrêt TC FR 102 2022 210 du 15 février 2023). Il soutient en outre que retenir les déclarations à décharge du prévenu contrevient au principe in dubio pro duriore et qu’une confrontation était nécessaire. 2.3. L’art. 23 LCD punit d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 est, sur plainte. 2.3.1. Au nombre des droits de la personnalité dont peuvent se prévaloir les personnes juridiques figurent notamment le sentiment de l'honneur, la protection de la sphère privée ou secrète, le droit à la considération sociale et le droit au libre développement économique, qui est assuré actuellement dans une large mesure par la LCD (ATF 138 III 337 consid. 6.1). Le dénigrement illicite, au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LCD, constitue une forme particulière d'atteinte à la personnalité. Par rapport à la protection de la personnalité du Code civil (art. 28 ss CC), l'art. 3 al. 1 let. a LCD est à la fois plus limitatif – en tant qu'il vise le bon fonctionnement de la concurrence et ne sanctionne par conséquent pas nécessairement toute forme d'atteinte à la personnalité – et plus large – en tant qu'il ne protège pas seulement du dénigrement de la personne d'un concurrent, mais également de ses prestations – (CR LCD-KUONEN, 2017, art. 3 n. 5). Aux termes de l'art. 3 al. 1 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes. Dénigrer signifie s'efforcer de noircir, de faire mépriser (quelqu'un ou quelque chose) en disant du mal, en attaquant, en niant les qualités. Un propos est dénigrant lorsqu'il rend méprisable le concurrent, ses marchandises, etc. Tout propos négatif ne suffit pas ; il doit revêtir un certain caractère de gravité. Une allégation n'est pas déjà illicite au sens de l'art. 3 let. a LCD du seul fait qu'elle dénigre un concurrent; il faut encore qu'elle soit inexacte – c'est-à-dire contraire à la réalité –, ou bien fallacieuse – soit exacte en elle-même, mais susceptible, par la manière dont elle est présentée ou en raison de l'ensemble des circonstances, d'éveiller chez le destinataire une impression fausse –, ou encore inutilement blessante – à savoir qu'elle donne du concurrent, respectivement de ses prestations au sens large, une image négative, outrancière, que la lutte économique ne saurait justifier – (ATF 124 III 72 consid. 2b/aa ; arrêt TF 5A_585/2010 du 15 juin 2011 consid. 4.1). Le point de savoir si une allégation est fallacieuse dépend de l'impact qu'elle peut avoir sur son destinataire : si la déclaration est adressée à un nombre indéterminé de personnes – par exemple par voie de presse –, il faut déterminer l'impression qu'elle a produite, compte tenu de toutes les circonstances du cas concret, dans l'esprit d'un destinataire moyen et non prévenu (arrêt TF 4C.205/2000 du 13 septembre 2000 consid. 2b) ; si l'allégation est adressée à un cercle de personnes plus spécifique, il faut prendre en considération, le cas échéant, les connaissances particulières dont celles-ci peuvent disposer (cf. Cour d'appel du canton de Berne, 24 novembre 1997, in Sic! [Revue du droit de la propriété intellectuelle, de l'information et de la concurrence] 1998 p. 207 consid. 3). Le fait de dire la vérité n'exclut ainsi pas l'illicéité du comportement, étant donné qu’un acte de concurrence déloyale doit aussi être admis lorsqu'un concurrent est dénigré par une Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 allégation en soi exacte, mais qui est inutilement blessante. A l’inverse, en l’absence de dénigrement, l’art. 3 let. a LCD n’est pas applicable, même si les propos incriminés sont inexacts ou fallacieux (arrêt TF 5A_585/2010 du 15 juin 2011 consid. 7.3). 2.3.2. Agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d’un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (art. 3 al. 1 let. e LCD). 2.4. En l’espèce, dans la décision litigieuse, le Ministère public s’est limité à examiner les faits dénoncés sous l’angle du seul comportement décrit à l’art. 3 al. 1 let. e LCD. Or, à la lecture du dossier, on peut relever que le recourant a affirmé sans nuance et à plusieurs reprises que les services de la plaignante étaient « catastrophiques » et que l’entreprise ne disposait plus de personnel compétent. Il s’est adressé à un partenaire contractuel important de la plaignante, cette dernière en étant la distributrice exclusive en Suisse. On ne saurait retenir d’emblée que les termes utilisés n’étaient pas dénigrants au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LCD, ni excuser le comportement du prévenu par la situation d’urgence dans laquelle il prétend s’être trouvé. Il n’est en outre pas clairement établi que les propos tenus au sujet de la qualité du service après-vente et du personnel de la plaignante étaient conformes à la vérité. Il ressort par exemple du dossier que la plaignante prétend que les lampes défectueuses n’étaient plus sous garantie contrairement à ce qu’affirme le recourant dans son courriel litigieux ; tout comme on ignore dans quelles circonstances les lampes achetées ont été stockées durant plusieurs mois avant leur utilisation et la constatation de leur défectuosité, de sorte qu’il n’est pas certain que la plaignante était responsable de leurs défauts. S’agissant du personnel, l’affirmation tenue par le prévenu notamment auprès de l’entreprise étrangère sur le départ d’un employé de la plaignante a été contredite par ledit employé (cf. courriels des 19 octobre 2022 à 11h03 et 16h18 DO 2035). Le prévenu n’a du reste pas hésité dans son courriel du 19 octobre 2022 à écrire à l’employé en question que ce dernier lui avait dit qu’il quittait A.________ AG pour un autre distributeur et qu’il voulait que cette information reste entre eux, tout en adressant copie des ces informations à d’autres personnes dont des membres de la société étrangère. Le prévenu a attaqué les services de la plaignante dans différents courriels, alors que F.________ l’avait renvoyé vers son distributeur suisse (cf. courriel du 13 octobre 2022/DO 2029). Ce dernier élément s’oppose à la version du prévenu qui a expliqué ne pas savoir véritablement si la plaignante est la distributrice exclusive de l’entreprise étrangère. Elle ne pouvait l’ignorer face à la réponse de F.________ de s’adresser à son distributeur suisse (DO 2029). Le prévenu a également mis en avant ses propres services dans ses courriels, rappelant à la société étrangère qu’il connaissait leurs produits pour y avoir été formé et contournant l’injonction claire de cette dernière de s’adresser à son distributeur suisse. Il a utilisé son courriel professionnel pour le faire. Ces éléments ne peuvent tout simplement pas être évacués par les explications du prévenu comme quoi il s’est trompé de courriel et qu’il n’a quoi qu’il en soit pas les infrastructures pour reprendre la distribution des produits de F.________. A cet égard, il convient de relever qu’il a déclaré qu’à la base, il avait monté son entreprise D.________ Sàrl pour reprendre la distribution d’un produit que la plaignante distribuait de façon exclusive auparavant (DO 2073). Eu égard aux éléments au dossier, le principe in dubio pro duriore s’oppose à mettre le prévenu au bénéfice de ses propres déclarations pour retenir que l’élément subjectif de l’infraction fait défaut. Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 Différents éléments révèlent au contraire qu’il n’est pas si clair que le prévenu n’avait pas l’intention d’adopter un comportement contraire à la concurrence. Le recours doit partant être admis et l’ordonnance attaquée entièrement annulée. Il appartient par conséquent au Ministère public d’ouvrir une instruction. 3. 3.1. Au vu de l’annulation de l’ordonnance litigieuse, le recours du prévenu contre le refus de lui allouer une indemnité de partie devient sans objet. 3.2. Lorsqu’un procès devient sans objet, il y a lieu de statuer sur les effets accessoires (frais et dépens) en tenant compte de l’état de fait existant avant l’événement mettant fin au litige ainsi que de l’issue probable de celui-ci. Si l’issue probable de la procédure n’apparaît pas évidente, il y a lieu de recourir aux critères généraux de procédure. Ceux-ci commandent de mettre les frais et dépens à la charge de la partie qui a provoqué la procédure devenue sans objet ou chez qui résident les motifs pour lesquels elle a pris fin de la sorte. Ce système a pour but d’éviter de pénaliser, en lui faisant supporter les coûts de la procédure, celui qui a formé un recours en toute bonne foi lorsque celui-ci est rayé du rôle en raison d’un changement de circonstances ultérieur qui ne lui est pas imputable (arrêt TF 6B_496/2019 du 11 juillet 2019 consid. 1.1.2). En l’espèce, C.________ contestait le fait que le Ministère public ne l’avait pas invité à formuler ses prétentions en indemnité avant de rendre son ordonnance de non-entrée en matière. Les conclusions prises dans son mémoire de recours ne sont pas chiffrées, alors qu’elles tendent à l’obtention d’une somme d’argent (arrêt TF 6B_552/2018 du 27 décembre 2018 consid. 1.3 et les réf. ; RFJ 2015 p. 308 ; arrêt TC FR 502 2018 296 du 4 février 2019 consid. 1.5). Aucun montant n’est en outre articulé dans la motivation du recours. Dans ces conditions, le recours de C.________ se révèle irrecevable. 3.3. Le recours de la partie plaignante ayant été admis et celui du prévenu s’étant révélé irrecevable, il se justifie que ce dernier supporte l’entier des frais de la procédure (art. 428 al. 1 CPP). 4. 4.1. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.- ; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de C.________. 4.2. Les sûretés de CHF 600.- versées par A.________ AG lui sont restituées. 4.3. Vu l’issue de son recours, A.________ AG a droit à une indemnité de partie (art. 433 al. 1 CPP). Elle requiert un montant de CHF 1’032.15, TVA par CHF 73.80 comprise. Selon la liste de frais produite, elle indique que son mandataire a consacré 3h50 à la défense de ses intérêts, ce qui n’appelle aucune critique. Eu égard à la répartition des frais décidée ci-avant, le prévenu doit la supporter (art. 436 al. 1 CPP en relation avec l’art. 433 al. 1 let. b CPP). (dispositif sur la page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Chambre arrête : I. Les causes 502 2023 219 et 502 2023 221 sont jointes. II. Le recours de A.________ AG est admis. Partant, l’ordonnance de non-entrée en matière du 7 septembre 2023 est annulée et la cause est renvoyée au Ministère public pour ouverture d’une instruction. III. Le recours de C.________ est sans objet. IV. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.- ; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de C.________. V. Les sûretés de CHF 600.- versées par A.________ AG lui sont restituées. VI. L’indemnité de partie due à A.________ AG par C.________ pour la procédure de recours est arrêtée à CHF 1'032.15, TVA par CHF 73.80 comprise. VII. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 21 décembre 2023/cfa Le Président La Greffière-rapporteure