© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/11 Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: RDRM.2019.55 Stelle: Generalsekretariat Sicherheits- und Justizdepartement Instanz: Sicherheits- und Justizdepartement Publikationsdatum: 15.09.2021 Entscheiddatum: 30.06.2021 SJD RDRM.2019.55 Art. 64 Abs. 1 Bst. b AIG, Art. 3 FZA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Wegweisung einer österreichischen Staatsangehörigen, die als Touristin in die Schweiz eingereist ist. Die Rekurrentin kann sich auf das FZA berufen. Die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA sind nicht erfüllt. Gutheissung des Rekurses. Den Entscheid SJD RDRM.2019.55 finden Sie im angehängten PDF-Dokument.Kanton St.Gallen Sicherheits- und Justizdepartement Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 1/10 Entscheid vom 30. Juni 2021 Beschwerdeführerin A.___ gegen Vorinstanz Migrationsamt St.Gallen Verfügung vom 4. April 2019 Betreff Wegweisungsverfügung Geschäftsnummer RDRM.2019.55 Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 2/10 Sachverhalt A. A.___, geboren 16. September 2000, österreichische Staatsangehö- rige, hielt sich als Touristin im April 2019 in der Schweiz auf. Das Migra- tionsamt wies sie mit Verfügung vom 4. April 2019 gestützt auf Art. 64 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (SR 142.20; abgekürzt AIG) weg, weil sie wegen Begehung mehrfachen Betrugs eine Gefahr für die öffent- liche Sicherheit und Ordnung sowie die internationalen Beziehungen der Schweiz darstellen würde. B. Das Untersuchungsamt X.___ sprach A.___ mit Strafbefehl vom 5. Ap- ril 2019 des mehrfachen Betrugs schuldig und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, und einer B usse von Fr. 500.–. Gegen diesen Strafbefehl erhob A.___ Einsprache. Mit Verfügung vom 7. Juni 2019 schrieb das Untersuchungsamt X.___ diese Einsprache als erledigt ab. C. Bereits am 9. April 2019 hatte A.___, vertreten durch lic.iur. Daniel U. Walder, Rechtsanwalt, Zürich, beim Sicherheits- und Justizdeparte- ment gegen die Weg weisungsverfügung vom 4. April 2019 Beschwerde erhoben. Es wurde beantragt, die angefochtene Verfügung sei vollum- fänglich aufzuheben und A.___ nicht aus der Schweiz wegzuweisen. Eventualiter sei die Verfügung vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur neuen Beurt eilung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Zur Be- gründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die angefochtene Verfügung sei vollk ommen unverhältnismässig. D er Strafbefehl vom 5. April 2019 sei A.___ am gleichen Tag eröffnet worden und sei noch nicht rechtskräftig. Der dem Strafbefehl zugrundeliegende Sachverhalt werde von A.___ bestritten. Die vollkommen unbegründete Konklusion des Migrationsamtes, A.___ stelle wegen eines angeblichen «mehrfa- chen Betrugs» eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung so- wie die internationalen Beziehungen der Schweiz dar, gründe mithin auf einem noch nicht rechtskräftig beurteilten Sachverhalt. Es könne nicht an- gehen, sich unbesehen einzig auf einen nicht rec htskräftigen Entscheid abzustützen, ohne diesen bzw. den zugrundeliegenden Sachverhalt zu prüfen. Dies würde den Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 Abs. 1 des Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 3/10 Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP) verletzen. Der Strafbefehl sei zudem erst einen Tag nach der angefoch- tenen Verfügung des Migrationsamtes erlassen worden. Es erstaune, dass das Migrationsamt am 4. April 2019 bereits Kenntnis vom Strafbe- fehl vom 5. April 2019 hatte, denn gemäss Versandliste würde der Straf- befehl erst «nach unbenützter Rechtsmittelfrist» verschickt werden. Die angefochtene Verfügung erweise sich sodann als vollkommen unver- hältnismässig und verletze Art. 96 AIG sowie Art. 5 Abs. 2 der Bundes- verfassung (SR 101). Als Österreicherin könne sich A.___ auf das Frei- zügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681; abgekürzt FZA) berufen und habe gemäss Art. 3 FZA sowie Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA einen An- spruch auf Einreise sowie Aufenthalt. Dieser Anspruch könne nur einge- schränkt werde, wenn von der ausländischen Person eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicher- heit oder Gesundheit ausgehe (Art. 5 Anhang I FZA). Es werde vom Mig- rationsamt nicht dargetan, inwiefern die angeblichen Straftaten (mehrfa- cher Betrug) zu einer hinreichend schweren und gegenwärtigen Gefähr- dung der öffentlichen Ordnung, Sicher heit oder Gesundheit führen wür- den. Selbst wenn man der Wegweisung den Strafbefehl vom 5. April 2019 zugrunde legen woll te, genüge dies bei weitem nicht, um eine «hinrei- chend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit» zu begründen. Die Strafe betrage einzig eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen. Dies zeige, dass ein Betrug im ei- gentlichen Bagatellbereich vorliegen würde. Das private Interesse von A.___, sich ungehindert innerhalb der Grenzen Europas zu bewegen bzw. an der ungehinderten Einreise und Aufenthalt in einem dem FZA unterstehenden Mitgliedsstaat, überwiege das nicht grosse öffentliche In- teresse an der Wegweisung. Zudem habe das Migrationsamt in mehrfacher Hinsicht das rechtliche Ge- hör verletzt. Die angefochtene Verfügung sei vollkommen ungenügend begründet. Hinzu komme, dass das Migrationsamt vor der Anordnung der Entfernungsmassnahme bzw. Wegweisung A.___ das rechtliche Gehör hätte gewähren müssen. Dies sei versäumt worden. Auch aus diesem Grund sei die Verfügung aufzuheben. Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 4/10 D. Mit Schreiben vom 18. April 2019 zeigte der Rechtsvertreter von A.___ seine Mandatsniederlegung an. E. Das Migrationsamt beantragte am 11. Juni 2019, der Rekurs (richtig: Beschwerde) sei abzuweisen und verzichtete auf eine Vernehmlassung. Es verwies auf seine Verfügung vom 4. April 2019 sowie die Akten. F. Mit Schreiben vom 4. Februar 2021 ersuchte das Sicherheits- und Jus- tizdepartement beim Untersuchungsamt X.___ um Einsicht in die Akten des Strafverfahrens betreffend A.___. Es ergab sich, dass die Jugendan- wältin der Staatsanwaltschaft Y.___ A.___ mit Strafbefehl vom 7. Dezem- ber 2017 des mehrfachen Betrugs, des Betrugsversuchs und der Urkun- denfälschung schuldig gesprochen und zu einem Freiheitsentzug von zehn Tagen, mit Gewährung des bedingten Freiheitsentzugs unter Anset- zung einer Probezeit von einem Jahr, verurteilt hatte. Im Schweizerischen Strafregister war A.___ vor Erlass des Strafbefehls durch das Untersu- chungsamt X.___ am 5. April 2019 nur mit dem erwähnten Strafbefehl der Jugendanwältin verzeichnet. G. Mit Schreiben vom 8. März 2021 forderte das Sicherheits- und Justiz- departement A.___ unter Hinweis auf die Säumnisfolgen auf, bis 8. Juni 2021 eine Zustelladresse in der Schweiz oder einen Vertreter mit Wohn- oder Geschäftssitz in der Schweiz zu bezeichnen. Dieses Schreiben wurde ihr rechtshilfeweise zugestellt. A.___ kam der Aufforderung nicht nach. Erwägungen 1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Beschwerdevo - raussetzungen ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Zu ständigkeit und der Beschwerdeberechtigung als auch in Bezug auf die Frist - und Formerfordernisse erfüllt sind (Art. 43bis, 45 Abs. 1 und Art. 48 VRP sowie Art. 64 Abs. 3 des Ausländer- und Integrationsgesetzes [SR 142.20; ab- gekürzt AIG]). Auf die Beschwerde ist einzutreten. Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 5/10 2. Das Migrationsamt verfügte die Wegweisung gestützt auf Art. 64 AIG und begründet sie mit einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord- nung sowie die internationalen Beziehungen. a) Die Wegweisung ist eine reine Entfernungsmassnahme, die Auslände- rinnen und Ausländer zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet. Die zu- ständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1 Bst. b AIG). Aus- länderinnen und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, dürfen nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c AIG keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die internationalen Beziehungen der Schweiz darstel- len. Zu beachten ist dabei aber, dass die Bestimmungen des AIG und deren Ausführungsverordnungen über das Visumverfahren und die Ein- und Ausreise nur gelten, sofern die Schengen-Assoziierungsab- kommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Art. 2 Abs. 4 AIG). Zudem darf Personen, die dem FZA unterstellt sind, das Recht auf Einreise nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Ge- sundheit eingeschränkt werden (Art. 3 FZA in Verbindung mit Art. 5 An- hang I FZA). Für sie g elten Art. 5 AIG und Art. 6 der Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschre iten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex; ABl. L 77 vom 23. März 2016 S. 1) nicht. EU/EFTA-Staatsangehörige, die sich während höchstens dreier Monate innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten in der Schweiz aufhalten, ohne eine Erwerbstätigkeit auszuüben (Touristen, Be- sucher und Besucherinnen, Dienstleistungsempfänger/innen usw.) sind weder bewilligungs- noch meldepflichtig (Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [SR 142.2 01]). Unter Vorbehalt des Ordre public können sie sich auf das FZA berufen, um in die Schweiz einzureisen und sich dort aufzuhalten; die alleinige Voraus- setzung dafür ist, dass sie einen gültigen nationalen Reisepass oder eine gültige Identitätskarte besitzen. Es können ihnen keine weiteren Formali- täten auferlegt werden, beispielsweise, dass sie ausreichende finanzielle Mittel für ihren Aufenthalt nachweisen müssen. Sie haben keinen Rechts- Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 6/10 anspruch auf Sozialhilfe (Weisungen und Kreisschreiben des Staatsekre- tariates für Migration, II. Freizügigkeitsabkommen, Weisungen und Erläu- terungen zur Verordnung über den freien Personenverkehr, Bern-Wabern Januar 2021, Ziff. 2.2.1.; Art. 5 Abs. 3 FZA und Art. 23 Anhang I FZA). Nach der an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichtes setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen in Zu- sammenhang mit dem FZA eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus (BGE 2C_237/2015 vom 2. November 2015 E. 2.2.1.). Bei Mass- nahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf ausschliesslich das persönliche Verhalten der betreffenden Person ausschlaggebend sein; strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne Weiteres diese Massnahmen begründen. Rechtsprechungsgemäss darf daher eine strafrechtliche Verurteilung nur insoweit als Anlass für eine Mass- nahme herangezogen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Ge- fährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Grün- den verfügt werden. Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der mögli- chen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende, hinreichende W ahr- scheinlichkeit, dass der Ausländer auch künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Die Bejahung einer Rückfallgefahr setzt nicht voraus, dass ein Straftäter mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich- keit wieder delinquieren wird; ebenso wenig kann für die Verneinung einer Rückfallgefahr verlangt werden, dass überhaupt kein Re strisiko einer Straftat besteht. Je schwerer die befürchtete bzw. vernünftigerweise ab- sehbare Rechtsgutverletzung wiegt, umso weniger ist die Wahrschein- lichkeit eines Rückfalls hinzunehmen. Als schwerwiegend gelten Beein- trächtigungen der physischen, psychischen und sexuellen Integrität, der Drogenhandel und die organisierte Kriminalität sowie Terrorism us und Menschenhandel. Die Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung bil- det eine Grundvoraussetzung für einen zulässigen Eingriff in die Freizü- gigkeitsrechte; liegt deshalb keine solche Gefährdung vor, ist ein Eingriff bereits ohne Interessenabwägung nach Art. 5 Anhang I FZA unzulässig (BGE 2C_556/2020 vom 21. Januar 2021 E. 2.3. mit Hinweisen). Mass- Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 7/10 geblich für die Beurteilung der Rückfallsgefahr ist grundsätzlich der Zeit- punkt, in dem die aufenthaltsbeendende Massnahme verfügt wird, wobei die kantonale gerichtliche Instanz die Sachverhaltsentwicklung bis zum Zeitpunkt des Urteils berücksichtigen muss (BGE 2C_980/2018 vom 23. April 2019 E. 5.2.2. mit Hinweisen). Bei Kriminaltouristen, die einzig zwecks der Begehung von Straftaten in die Schweiz einreisen, kann die Berufung auf das FZA als rechtsmissbräuchlich angesehen w er- den. b)aa) A.___ besitzt die österreichische Staatsangehörigkeit. Aufgrund der Aktenlagen, auch nach Beizug der Strafakten, kann ihr nicht rechtsgenüg- lich nachgewiesen werden, dass sie einzig zwecks der Begehung von Straftaten in die Schweiz eingereist ist. Damit kann sie sich auf das FZA und damit auf Art. 5 Anhang I FZA berufen. bb) In seiner Verfügung vom 4. April 2019 begründet das Migrationsamt die Wegweisung der Beschwerdeführerin mit «mehrfachen Betrug». Die Beschwerdeführerin stelle «eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die internationalen Beziehungen der Schweiz dar». Wei- teres Ausführungen machte das Amt nicht. cc) Das Untersuchungsamt X.___ sprach die Beschwerdeführerin mit Strafbefehl vom 5. April 2019 des mehrfachen Betrugs schuldig und ver- urteilte sie zu einer beding t aufgeschobenen Geldstrafe (90 Tagessätze zu je Fr. 30.–) bei einer Probezeit von drei Jahren und einer Busse von Fr. 500.–. Dieser Strafbefehl wurde somit einen Tag nach der durch das Migrationsamt verfügten Wegweisung erlassen und war im Zeitpunkt der Wegweisungsverfügung (noch) nicht rechtskräftig. Aus den im Rahmen des Beschwerdeverfahrens beigezogenen Strafak- ten ist zudem ersichtlich, dass die Jugendanwältin der Staatsanwaltschaft Y.___ die damals 17 -jährige Beschwerdeführerin mit Strafbefehl vom 7. Dezember 2017 des mehrfachen Betrugs, des Betrugsversuchs und der Urkundenfälschung schuldig gesprochen und sie zu einem Freiheits- entzug von zehn Tagen verurteilt hat. Der Vollzug des Freihei tsentzugs wurde unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr aufgeschoben. Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 8/10 Selbst wenn dem Migrationsamt im Zeitpunkt des Erlasses der Wegwei- sungsverfügung vom 4. April 2019 die Verurteilung der Beschwerdefüh- rerin durch die Jugendanwältin bekannt gewesen und der Strafbefehl vom 5. April 2019 rechtskräftig gewesen wäre, wären die Voraussetzung en von Art. 5 Anhang I FZA nicht erfüllt. Die von der Beschwerdeführerin begangenen Delikte stellen entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Verletzung wichtiger Rechtsgüter dar. Die Delikte umfassen Vermögensdelikte, die zu einer bedingten Geldstrafe und einer Jugendstrafe von zehn Tagen Freiheitsentzug führten. Personen hat die Beschwerdeführerin keine Gewalt angetan. In Bezug auf die Rückfallsge- fahr ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin bereits im Jahr 2017 wegen einer in ähnlicher Form begangenen Straftat verurteilt worden war wie später im Jahr 2019. Doch dies führt nicht dazu, dass bereits davon ausgegangen werden kann, die Beschwerdeführerin zeige ein anhaltend unbelehrbares und renitentes Verhalten, weshalb unter dem Gesichts- punkt von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA von der hinreichenden Wahrschein- lichkeit eines Rückfalls auszugehen ist . Dies z umal seit 5. April 2019 – mithin seit über zwei Jahren – keine weitere Verurteilung der Beschwer- deführerin vorliegt. c) Insgesamt ist deshalb angesichts der geringen Schwere der Verletzung der betroffenen Rechtsgüter und der geringen Wahrscheinlichkeit ei nes Rückfalls eine Wegweisung gestützt auf Art. 5 Anhang I FZA vorliegend unzulässig. 3. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfü- gung aufzuheben. 4.a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Be- teiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teil- weise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 20.13.01 des Gebüh- rentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) wird die Entscheidgebühr auf Fr. 1'000.‒ festgesetzt. Die obsiegende Beschwer- deführerin hat keine Verfahrenskosten zu tragen. Von der unterliegenden Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 9/10 Vorinstanz werden keine Kosten erhoben (Art. 95 Abs. 3 VRP). Das Ge- such der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege ist somit infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. b)aa) Die Beschwerdeführerin beantragte die unentgeltliche Rechtsver- beiständung. Ihr Rechtsvertreter legte sein Mandat aber a m 18. April 2019 nieder. Damit war die Beschwerdeführerin von der Einreichung der Beschwerdeschrift vom 9. April 2019 bis zur Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vom 18. April 2019 be- rufsmässig vertreten. Sie kann daher eine Parteientschädigung bean- spruchen (VerwGE B 2015/74 vom 28. März 2017 E. 7). Bei diesem Ver- fahrensausgang ist die Beschwerdeführerin aber nicht gestützt auf Art. 99 VRP (unentgeltliche Rechtsverbeiständung) zu entschädigen, sondern aufgrund des in Art. 98bis VRP verankerten Erfolgsprinzips. Der öffentlich- rechtliche Entschädigungsanspruch auf der Grundlage der unentgeltli- chen Rechtsverbeiständung hat subsidiären Charakter und bleibt ohne Einfluss auf die Prozessentschädigung des unterliegenden Gegners. Er kommt dann zum Tragen, wenn keine Prozessentschädigung geschuldet oder diese uneinbringlich ist. Die Unterscheidung der Anspruchsgrundla- gen ist auch dann von Belang, wenn an einem Verfahren ausschliesslich kantonale Behörden beteiligt sind (VerwGE B 2014/74 vom 8. Juli 2014 E. 3.1. mit Hinweisen). bb) Eine Kostennote liegt nicht vor. Die Entschädigung ist somit nach Er- messen festzusetzen (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten [sGS 963.75; abgekürzt HonO]). Im Rekursverfahren be- trägt das Honorar pauschal Fr. 500.‒ bis Fr. 6'000.‒. Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, na- mentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 22 Abs. 1 Bst. a und Art. 19 HonO). Die Pauschale in ausländer- rechtlichen Verfahren, in denen über das Anwesenheitsrecht zu befinden ist, bewegt sich in der Regel für das Rekursverfahren in der Grössenord- nung von Fr. 1'000.– bis Fr. 2'500.–. Mit diesen Pauschalansätzen wird auch Art und Umfang der üblicherweise erforderlichen Bemühungen Rechnung getragen (VerwGE B 2019/2 vom 23. Mai 2019 E. 5). Den Be- mühungen entsprechend ist vorliegend eine Entschädigung in der Höhe Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartementes SG 10/10 von 1'0 00.– (einschliesslich Barauslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer [MWST]) angemessen. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unent- geltliche Rechtsverbeiständung ist infolge Gegenstandslosigkeit abzu- schreiben. Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als Entscheid 1. Die Beschwerde von A.___, Z.___, wird gutgeheissen und die Verfü- gung des Migrationsamtes vom 4. April 2019 aufgehoben. 2. Auf die Erhebung einer Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– beim Migra- tionsamt wird verzichtet. 3. Der Kanton (Migrationsamt) entschädigt A.___ ausseramtlich mit Fr. 1'000.– zuzüglich MWST. 4. Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche Rechtspflege und Rechts- verbeiständung wird abgeschrieben. Der Vorsteher: Fredy Fässler, lic.iur. Regierungsrat