JAAC70.71 Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7. März 2006 i.S. M.D., Ägypten, auch erschienen in: Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 Art. 51 al. 5 LAsi. Art. 39 al. 1 OA 1. Art. 45 LDIP . Art. 14 Cst. Art. 8 CEDH. Regroupement familial applicable aux réfugiés admis provisoirement. Décision de principe [2] 1. Reconnaissance, à titre préjudiciel, d’un mariage conclu à l’étranger (consid. 4). 2. Le mariage conclu par procuration ne heurte pas manifestement l’ordre public suisse si les époux sont considérés comme mariés de plein droit à l’étranger et que leurs représentants ont été dûment autorisés. Si ces conditions sont remplies, le mariage doit en principe être reconnu (consid. 4). 3. L’octroi d’une autorisation d’entrée dans le cadre du regroupement familial d’un réfugié admis provisoirement n’exige pas, en règle générale, que la famille ait été séparée par la fuite. Cette condition n’est applicable, par analogie, que lorsque le mariage a été abusivement contracté dans le but d’obtenir une autorisation d’entrée (consid. 6). 4. Selon le droit en vigueur, il n’y a pas lieu d’observer de manière générale un délai d’attente en cas de regroupement familial de réfugiés admis provisoirement. Le regroupement familial doit en principe être autorisé, sur requête, à moins que, dans les trois ans suivant le prononcé de l’admission provisoire, la famille puisse se rendre dans un Etat tiers (consid. 7). 1Art. 51 Abs. 5 AsylG. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1. Art. 45 IPRG. Art. 14 BV . Art. 8 EMRK. Familienzusammenführung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen. Grundsatzentscheid[1] 1. Vorfrageweise Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe (E. 4). 2. Die in Stellvertretung geschlossene Ehe verstösst nicht offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre Public, wenn sich die Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstehen und die Stellvertreter gehörig bevollmächtigt waren. Sind diese Bedingungen erfüllt, ist die Ehe grundsätzlich anzuerkennen (E. 4). 3. Für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ist die Erteilung einer Einreisebewilligung im Rahmen des Familiennachzuges nicht generell an die Voraussetzung geknüpft, dass die Familie durch die Flucht getrennt worden ist; dieses Erfordernis ist hier einzig im Falle von missbräuchlicher Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer Einreisebewilligung in analoger Weise anwendbar (E. 6). 4. Unter geltendem Recht ist für die Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht generell eine Wartefrist anzuordnen. Die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch hin zu bewilligen, es sei denn, innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme sei eine Weiterreise in einen Drittstaat möglich (E. 7). Art. 51 cpv. 5 LAsi. Art. 39 cpv. 1 OAsi 1. Art. 45 LDIP . Art. 14 Cost. Art. 8 CEDU. Ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi provvisoriamente. Decisione di principio [3] 1. Riconoscimento, a titolo pregiudiziale, di un matrimonio celebrato all’estero (consid. 4). 2. Un matrimonio celebrato per procura non è manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico svizzero allorquando i coniugi sono considerati legalmente sposati (all’estero) e i rappresentanti erano debitamente autorizzati. Un siffatto matrimonio va riconosciuto se le citate condizioni sono soddisfatte (consid. 4). 3. La concessione di un’autorizzazione d’entrata nell’ambito di un ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi provvisoriamente non è - di regola - vincolata alla separazione in seguito alla fuga della famiglia. Tale presupposto va adempito, per analogia, solo nei casi in cui il matrimonio è stato abusivamente celebrato con l’unico fine d’ottenere un’autorizzazione d’entrata (consid. 6). 24. Il diritto vigente non prevede un termine d’attesa generalizzato per il ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi provvisoriamente. Detto ricongiungimento va autorizzato salvo che, entro tre anni dalla pronuncia dell’ammissione provvisoria, la famiglia possa recarsi in un Paese terzo (consid. 7). ZusammenfassungdesSachverhalts: MitVerfügungvom16. Dezember2002stelltedasBundesamtfest,der BeschwerdeführererfülledieFlüchtlingseigenschaft,lehntedessenAsylgesuch vom18. April2000indessenabundordnetedieWegweisungsowiedie vorläufigeAufnahmealsFlüchtlingan. Eshieltfest,derBeschwerdeführersei desAsylsunwürdig. Am23. Januar2004heiratetederBeschwerdeführer,derbeidieser GelegenheitvonseinembevollmächtigtenVatervertretenwar,inÄgyptenA.A. Am28. April2004gelangteermiteinemGesuchumFamilienvereinigungan dasBundesamt;diesesverweigerteA.A.mitVerfügungvom1. Juli2004die EinreiseundlehntedasGesuchumFamilienvereinigungab. ZurBegründung führteesimWesentlichenaus,nachArt. 51Abs. 5AsylGundArt. 39Abs. 1 und2derAsylverordnung1vom11. August1999überVerfahrensfragen (AsylV1,SR142.311)könneFamilienmitgliedernvonvorläufigaufgenommen FlüchtlingendieEinreiseindieSchweizerstnachAblaufeinerdreijährigen FristnachAnordnungdervorläufigenAufnahmebewilligtwerden. Diese Bedingungseinichterfüllt. MitEingabevom29. Juli2004andieSchweizerischeAsylrekurskommission (ARK)beantragtederBeschwerdeführerdieAufhebungderVerfügungvom 1. Juli2004,dieGutheissungdesAntragesaufFamilienvereinigungunddie ErteilungeinerEinreisebewilligungzugunstenvonA.A.ZurBegründung führteerimWesentlichenaus,dieVerweigerungderEinreiseA.A.sunddie AblehnungdesGesuchsumFamilienvereinigungseienschwereEingriffein seinverfassungs-undvölkerrechtlichgeschütztesEheleben. SolcheEingriffe bedürfteneinerformell-gesetzlichenGrundlage undkönntensichnichtauf Art. 39AsylV1abstützen. MitSchreibenvom26. Juli2005ersuchtedieARKdieschweizerische VertretunginKairo,denVaterdesBeschwerdeführersundA.A.zueiner Befragungeinzuladen. VonA.A.sollteinErfahrunggebrachtwerden,obsie undderBeschwerdeführervorderFluchtverlobtwaren,obsiesichalsdie GattindesBeschwerdeführersversteheundobesihremWillenentspreche, indieSchweizzukommenundhieralsEhefraudesBeschwerdeführerszu leben. DerVaterdesBeschwerdeführerssollteAuskunftdarübergeben,ob undgegebenenfallswannundinwelcherFormervomBeschwerdeführer spezifischeInstruktionenimHinblickaufdieTrauungerhaltenhabe. Mit Schreibenvom23. August2005reichtedieschweizerischeVertretunginKairo ProtokollevonBefragungenein,diesieam17. August2005mitdemVater desBeschwerdeführersundam18. August2005mitA.A.durchgeführthatte. NebendenProtokollenreichtesieeinenBerichtmiteigenenBeobachtungen sowieKopienderIdentitätsausweisederBefragtenundderHeiratsurkunde ein. MitEingabevom1. September2005nahmderBeschwerdeführerzum BerichtderschweizerischenVertretunginKairoStellung. 3DieARKheisstdieBeschwerdegut. AusdenErwägungen: 3. 3.1. DerBeschwerdeführermachtgeltend,Art. 39Abs. 1AsylV1sei eineungenügendegesetzlicheGrundlagefüreinenschwerenEingriffin seinverfassungs-undvölkerrechtlichgeschütztesEheleben(Art. 14der BundesverfassungderSchweizerischenEidgenossenschaftvom18. April 1999[BV],SR101undArt. 8Abs. 1derKonventionvom4. November1950 zumSchutzederMenschenrechteundGrundfreiheiten[EMRK],SR0.101). Die FamilienvereinigungstellefürihnalsvorläufigaufgenommenenFlüchtling längerfristigdieeinzigeMöglichkeitdar,seinFamilienlebenzuleben. Selbst wenneszutreffe,dassererstam23. Januar2004,fastvierJahrenachder Flucht,geheiratethabe,seidiegeschützteBeziehungzuseinerEhefraudurch dieFluchtgetrenntworden,daersichbereitsimJahr1997verlobthabe. EinsolchschwerwiegenderEingriffbedürfenachArt. 36Abs. 1BVeiner GrundlageineinemformellenGesetz. Art. 39Abs. 1AsylV1genügediesen Anforderungennicht. ÜberdiesseidieAblehnungdesFamiliennachzugsnicht verhältnismässigimSinnevonArt. 36Abs. 3BV,daerfinanziellunabhängig seiundfürseineEhefrausorgenkönne. 3.2. DieVorinstanzerkenntdemgegenüberinArt. 39Abs. 1AsylV1einefür sieverbindlicheNorm. NachderbundesgerichtlichenRechtsprechungkönne sichderBeschwerdeführerzudemnichtaufArt. 8Abs. 1EMRKberufen, daeralsvorläufigaufgenommenerFlüchtlingnichtübereingefestigtes Aufenthaltsrechtverfüge. 3.3. InderFolgegilteszuuntersuchen,obdieBeziehungdes BeschwerdeführerszuA.A.eineFamiliebeziehungsweiseeineEheim SinnederanwendbarenNormenist(E.4). Sodannwirduntersucht,wiedie VereinigungvonFamilienvorläufigaufgenommenerFlüchtlingegeregelt istundimBesonderen,inwelchemRahmenderBundesratgestütztauf dieDelegationsnormvonArt. 51Abs. 5AsylGzurRechtsetzungindiesem Bereichbefugtist(E.5und6)undoberdiesenRahmenbeimErlassvon Art. 39Abs. 1AsylV1respektierthat(E.7). AufgrundderaufdieseWeise gewonnenenErkenntnissewirdschliesslichgeprüft,obdieVorinstanzzu RechtundmitzutreffenderBegründungdasGesuchumFamilienvereinigung undEinreisebewilligungabgelehnthat(E.8). 4. GrundlagederRechtsbegehrendesBeschwerdeführersistseineam23. Januar2004inÄgyptengeschlosseneundgerichtlichbeurkundeteEhemit A.A.ImHinblickaufdieWürdigungallfälligerAnsprücheausderBV,der EMRKunddemAsylGistzunächstabzuklären,obdieseEheschliessungfürdie schweizerischenAsylbehördenverbindlichist. Einezivilstandsrechtliche AnerkennungderEhe,welchedieARKnachMassgabevonArt. 9des SchweizerischenZivilgesetzbuchesvom10. Dezember1907(ZGB,SR210) bindenwürde,istnichtvorgesehen,davorliegendAusländerimAusland dieEhegeschlossenenhaben(Art. 39derZivilstandsverordnungvom 28. April2004[ZStV],SR211.112.2). Biszueinerallfälligenöffentlichen BeurkundungderEhe(beispielsweiseimRahmenderRegistrierungeiner GeburtinderSchweiz;Art. 9und20ZStV)entscheidendiejeweilsmiteinem VerfahrenbefasstenBehördenineigenerZuständigkeitvorfrageweiseüber 4dieAnerkennungderEhe,soweitsichdiesfürdieWahrnehmungihrer Aufgabenalserforderlicherweist(Art. 29Abs. 3desBundesgesetzesvom 18. Dezember1987überdasInternationalePrivatrecht[IPRG],SR291). VorliegendistdasAsylgesuchvonA.A.damitbegründet,sieseidieEhefraudes Beschwerdeführers. UnterdiesenUmständenentscheidendieAsylbehörden überdieAnerkennungderEhe,ohneindessenVerfahrenvoranderen BehördenmitihremEntscheidzupräjudizieren. DieVorinstanzhatdenBestandderEheinderangefochtenenVerfügungnicht angezweifelt. 4.1. DerBeschwerdeführerlegteseinemGesuchvom28. April2004andie VorinstanzdieKopieeinesbeurkundetenEheschliessungsvertragsvom23. Januar2004mitÜbersetzunginsDeutschebei. AusdiesemVertraggehthervor, dassderBeschwerdeführeramgenanntenDatumA.A.voreinemägyptischen «Mazun»geheiratethat. DerBeschwerdeführer,dersichzudiesemZeitpunkt inderSchweizaufhielt,warbeiderTrauungnichtpersönlichanwesend, sondernliesssichdurchseinenbevollmächtigtenVatervertreten. A.A.[...] war zumZeitpunktderEheschliessungknappneunzehnJahrealtundvonihrem VateralsBevollmächtigtenbegleitetbeziehungsweisevertreten. Anlässlichder TrauungwarenzweiTrauzeugenanwesend. 4.2. EineimAuslandgültiggeschlosseneEhewirdinderSchweiznach Art. 45IPRGgrundsätzlichanerkannt. DieseBestimmungistAusdruck desgesetzgeberischenWillens,dasZustandekommenunddenBestand derEhezubegünstigen. SiestehtimEinklangmitdemverfassungs-und völkerrechtlichenSchutzderEhe(Art. 14BV,Art. 8Abs. 1undArt. 12EMRK). DieAuslegungvonArt. 45IPRGhatsichdemnachamGrundsatzdes favor matrimonii zuorientieren(vgl. K.Siehr,DasinternationalePrivatrecht derSchweiz,Zürich,2002,S.22ff.;K.Siehr,in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.],KommentarzumSchweizerischenPrivatrecht,Internationales Privatrecht,BaselundFrankfurt,1996,Rz. 1ff. zuArt. 45;Bucher/Bonomi, Droitinternationalprivé,Basel,2001,Rz. 632ff.;S.Othenin-Girard,Laréserve d’ordrepublicendroitinternationalprivésuisse,Neuchâtel,1999,Rz. 575ff.; A.Bucher,Lecoupleendroitinternationalprivé,Baselu.a.,2004,Rz. 128ff.). AusnahmenergebensichausschliesslichausdemallgemeinenVorbehaltdes schweizerischenOrdrePublic,wobeidieUnvereinbarkeitmitfundamentalen GrundsätzendesschweizerischenRechtsoffensichtlichseinmuss(Art. 27 Abs. 1IPRG).DurchdasErfordernisderOffensichtlichkeitunterscheidet sichderVorbehaltdesOrdrePublicimvorliegendinteressierendenRahmen derAnerkennungeinesimAuslandbegründetenRechtsverhältnisses vonjenemimRahmenderAnwendungausländischenRechtsdurchdie schweizerischenBehörden(Art. 17IPRG).Soweitdieschweizerischen BehördenineinemVerfahrenselbstRechtsverhältnissegestalten,sollensie sichnachdemWillendesGesetzgebersmitdenKonsequenzenihresTuns (sowohlimAnwendungsbereichvonArt. 17IPRGalsauchinjenemvon Art. 27Abs. 1IPRGistausschliesslichdasResultatundnieeineabstrakte ausländischeNormaufihreVereinbarkeitmitdemOrdrePubliczu prüfen)einlässlicherauseinandersetzen,alswennsieeinvorgefundenes, anderswogestaltetesRechtsverhältnisblossanzuerkennenhaben. Die LehreverwendetdenBegriffdesOrdrePublicatténué(Siehr,a.a.O.,S.676; Bucher/Bonomi,a.a.O.,Rz. 270ff.,490;Siehr,Kommentar,a.a.O.,Rz. 10zuArt. 545;Othenin-Girard,a.a.O.,Rz. 577). NachdemPrinzipderBinnenbeziehung isteineVerletzungdesOrdrePublicnurdannanzunehmen,wenndas anzuerkennendeRechtsverhältniseinenBezugzurSchweizhat(vgl. Siehr, a.a.O.,S.605f.;Bucher/Bonomi,a.a.O.,Rz. 491ff.). EinsolcherBezugistim flüchtlingsrechtlichenFamiliennachzugsverfahrenregelmässiganzunehmen. DerVorbehaltdesOrdrePublicimRahmenderAnerkennungausländischer EhenwirdinArt. 45Abs. 2IPRGdahingehendkonkretisiert,dassEhennicht anerkanntwerden,wennderAbschlussderEheinderoffenbarenAbsicht insAuslandverlegtwordenist,dieVorschriftendesschweizerischenRechts überdieEheungültigkeitzuumgehen,undBrautoderBräutigamSchweizer BürgersindoderbeideWohnsitzinderSchweizhaben. DieseNormersetzt denallgemeinenVorbehaltdesOrdrePublicimSinnevonArt. 27Abs. 1IPRG nicht,sodassbeideNormenunabhängigvoneinanderanwendbarsind(vgl. Bucher/Bonomi,a.a.O.,Rz. 635;Othenin-Girard,a.a.O.,Rz. 576;DiePraxisdes Bundesgerichts[Pra]86[1997]Nr. 11,S.49). 4.3. InAnwendungdesGrundsatzesdes favor matrimonii hatsichdas ErfordernisderGültigkeitimSinnevonArt. 45Abs. 1IPRGwahlweisenach demRechtamOrtderEheschliessung,nachdemRechtamWohnsitzoder demHeimatrechtderBrautoderdesBräutigamszubeurteilen. EineEheist dahernurdannnichtgültigimSinnevonArt. 45Abs. 1IPRG,wennsiein allenwahlweiseanwendbarenRechtsordnungensofortundvonAmteswegen fürnichtigerklärtwerdenmüsste(Siehr,Kommentar,a.a.O.,Rz. 9zuArt. 45; Bucher/Bonomi,a.a.O.,Rz. 632f.). BestehtdagegenblossdieMöglichkeitder AnfechtbarkeitoderAufhebungbeziehungsweiseistdieEheschliessungbloss ineinerodermehreren(abernichtallen)anwendbarenRechtsordnungen nichtig,istdieEheanzuerkennen. Vorliegendistsomitzuprüfen,obdieEhedesBeschwerdeführersmitA.A. wedernachägyptischemnochnachschweizerischemRecht(demRecht amWohnsitzdesBeschwerdeführers)nichtigist. ImschweizerischenRecht gilteineinVertretunggeschlosseneEhealsNichtehe(vgl. stattvielerTuor/ Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo,DasSchweizerischeZivilgesetzbuch,12. Aufl.,Zürich,2002,S.188). DaderBeschwerdeführerbeiderTrauungnicht persönlichanwesendwar,sondernsichdurchseinenbevollmächtigten Vatervertretenliess,wäreseineEhemitA.A.somitnachschweizerischen Rechtnichtig. DieGültigkeitderEhedesBeschwerdeführershatsichnach ägyptischemRechtzubeurteilen. 4.4. ImägyptischenFamilienrechthatsichdieislamischeRechtstradition, wieauchinanderenStaatendesislamischenKulturraumes,ungeachtetder SäkularisierungstendenzeninderGesellschaftundderKodifizierunganderer Rechtsbereichebewahrt,sodasssichdieEheschliessungimWesentlichen andenGrundsätzenderSchariaorientiert(vgl. A.Büchler,Dasislamische Familienrecht: EineAnnäherung,Bern2003,S.15ff.;Aldeeb/Bonomi [Hrsg.],Ledroitmusulmandelafamilleetdessuccessionsàl’épreuvedes ordresjuridiquesoccidentaux,Zürich,1999,S.333f.). DieEhewirdim ägyptischenRechtalsVertragmitreligiösenElementengeschlossen,an dengeringeformelleAnforderungengestelltwerden. Eristgültig,wenn dieBrautleutevorzweimännlichen(odereinemmännlichenundzwei weiblichen)ZeugenihrenEhewillenerklären. UmstrittenscheintdieFrage zusein,obdieMitwirkungeinesVormundesseitensderFrauerforderlich 6ist. Ebenfallsungeklärtist,obdieEheauchohnedasEinverständnisder Brautgültigzustandekommenkann. Unbestrittenermassenzulässigist dagegendieVertretungeinesoderbeiderBrautleuteanlässlichderTrauung. DieentsprechendeVollmachtkannformfreierteiltwerden(vgl. Büchler, a.a.O.,S.26ff.;Aldeeb/Bonomi,a.a.O.,S.1ff.,40). Nichterforderlichistdie MitwirkungdesStaates. DieEintragungimEheregisteroderdievorliegend vorgenommeneBeurkundungdesEheschliessungsvertragesdientsomitnur deklaratorischenundbeweisrechtlichenZwecken. NachägyptischemRecht istdieEheschliesslichimGegensatzzuanderenRechtstraditionenauchdann gültiggeschlossen,wennaufdieFestlegungdersogenanntenBrautgabe verzichtetwird. EshandeltsichhierbeiumeinenVermögenswert,dender BräutigamderBrautanlässlichderTrauungvertraglichzusichert. DasislamischeRechtkennteineReihevonEhehindernissen(Verwandtschaft; unterschiedlicheReligionderBrautleute;einevorbestehendeEhefürdie Frau,vierfürdenMann;untergewissenUmständenunterschiedliche sozialeStellungderBrautleute;Eheunmündigkeit;vgl. Büchler,a.a.O., S.28,33f.;Aldeeb/Bonomi,a.a.O.,S.47ff.),beidenenessichteilsum Ungültigkeitsgründe,teilsumAnfechtungsgründederEheleuteoder Dritterhandelt. DieUnterscheidungscheintindessennichtrestlosklarzu sein(vgl. Aldeeb/Bonomi,a.a.O.,S.47ff.,154;Büchler,a.a.O.,S.33f.). Für dieZweckedesvorliegendenVerfahrenserübrigtsicheineeingehende AuseinandersetzungmitdenEinzelheitenderverschiedenenEhehindernisse unddenjeweiligenKonsequenzenimägyptischenRecht,dafürkeines dergenanntenEhehindernissebetreffenddenBeschwerdeführeroder betreffendA.A.Anzeichenerkennbarsind. AusdeminÄgyptenbeurkundeten Eheschliessungsvertraggehthervor,dassbeideBrautleuteledigund muslimischenGlaubenswaren;derBeschwerdeführerhatsichimRahmen desAsylverfahrensstetsalsledigbezeichnet. EinVerwandtschaftsverhältnis scheintnichtzubestehen. DenformellenAnforderungenandieEheschliessungistGenügegetan, indemderBeschwerdeführerundA.A.durchihreVertretergemeinsam denWillenzurEhegeäusserthaben. DieserVorgangwurdevonzwei Trauzeugenbestätigt. AuchdieumstritteneBedingungderMitwirkungeines VormundesderBrautwurdeeingehalten,indemA.A.sVaterdenEhevertrag mitunterschrieb. Wieobendargelegt,istimägyptischenRechtungeklärt, obdasEinverständnisderBrautzurgültigenEheschliessungerforderlich ist. VorliegendkannindessenaufgrundderAussagenvonA.A.gegenüber derschweizerischenVertretunginKairodavonausgegangenwerden,dass siemitderEheschliessungeinverstandenwarundsichalsEhefraudes Beschwerdeführersbetrachtet. SodanngehtausderUrkundehervor,dassdie nachägyptischemRechtfakultativeBrautgabevorderTrauungvereinbart wordenwar. DerUmstand,dassderBeschwerdeführeranlässlichseiner Trauungnichtanwesendwar,beeinträchtigtdasZustandekommenderEhe nicht. DieBeurkundunghatebensodeklaratorischenCharakterwieeine allfälligeEintragunginsägyptischeZivilstandsregister. 7Eskannsomitdavonausgegangenwerden,dassdieEhedes BeschwerdeführersnachägyptischemRechtgültiggeschlossenwurde. 4.5. Wieobendargelegt(vgl. E.4.3.),wäredieEhedesBeschwerdeführers mitA.A.nachschweizerischemRechtnichtig,weilsichjeneranlässlichder Trauungvertretenliess. ImFolgendengilteszuuntersuchen,obdiedurch einenVertretergeschlosseneEhenichtblossnichtigist,sondernoffensichtlich «... inunerträglicherWeisegegendasschweizerischeRechtsempfinden verstösstbzw. mitderschweizerischen Rechtsauffassunggänzlichunvereinbar ist»(sodieFormulierungdesBundesgerichts,vgl. beispielsweisePra86 [1997]Nr. 11,S.49mitweiterenHinweisen)undsomitdenOrdrePublic atténuéimSinnevonArt. 27Abs. 1IPRGverletzt(vgl. obenE.4.2.). Indiesem Rahmengilteszunächstfestzuhalten,dassderVorbehaltdesOrdrePubliceine «Notbremse»(vgl. Siehr,a.a.O.,S.26)istunddie«... Anerkennung[imAusland geschlossenerEhen]dieRegel...,derenAblehnungdieselteneAusnahme bleiben»soll(P.Volken,in: D.Girsbergeret. al.,ZürcherKommentarzum IPRG,2. Aufl.,Zürich,2004,Rz. 46zuArt. 27). DiesenÜberlegungenliegtdie fürdasinternationalePrivatrechtzentraleErkenntnisderRelativitätdes innerstaatlichenRechtszugrunde(vgl. Siehr,a.a.O.,S.615;Bucher/Bonomi, a.a.O.,Rz. 493). DasschweizerischeRechtkannkeinewieauchimmergeartete ÜberlegenheitanderenRechtsordnungengegenüberbeanspruchen,und dierechtsanwendendenBehördensindgehalten,Rechtsverhältnissen, diedieRechtsunterworfenenaufgrundihrersittlichenoderreligiösen Überzeugungen,ihrerHerkunftoderandererUmständeinAnwendung einesausländischenRechtseingegangensind,grundsätzlichmitderselben Achtungzubegegnenwiesolchen,dienachschweizerischemRechtbegründet wurden. VorbehaltenbleibenRechtsverhältnisse,derenAnerkennungnach schweizerischemRechtsempfindenoffensichtlichunerträglichwäre(zuprüfen wärenunterdiesemTitelbeispielsweisedieVerehelichungvonKindern, ZwangsheiratenoderunterUmständenauchMehrfachehen,solltensich ProblemedieserArtineinemVerfahrenstellen. Diesistvorliegendnichtder Fall). Fernergilteszuberücksichtigen,dassdieEhenachislamischemVerständnis dereinzigerechtmässigeRahmenfürsexuelleVerbindungenist(vgl. Büchler,a.a.O.,S.26). Eswärestossend,diesexuellenKontakte,welchedie betroffenenGattenimVertrauenaufdiegültigeEheschliessungbegonnen habenwerden,unddieKinder,diesieunterUmständengezeugthaben,mit VerweisaufdieöffentlicheOrdnungderSchweizkurzerhandfürillegitim zuerklären. DiesesstossendeErgebniswürdenochverstärkt,wenndie GattenüberdiesdempauschalenVerdachtdermissbräuchlichenHeirat zumZweckederErschleichungeinerEinreisebewilligungindieSchweiz ausgesetztwürden. JederechtlicheNormkannbösgläubigmissbraucht werden,weshalbderBegriffdesOrdrePublicderBeliebigkeitpreisgegeben würde,wennaufgrundderblossenMöglichkeiteinesmissbräuchlichen ZustandekommenseinemRechtsverhältnisdieAnerkennungversagt würde(vgl. demgegenüberA.Bucher,a.a.O.,Rz. 134,der,soweitersichtlich, alseinzigerVertreterderLehredieMöglichkeitdesMissbrauchsbeider WürdigungderVereinbarkeitmitdemOrdrePublicmitberücksichtigt habenwill). SollteninEinzelfällenMissbräuchefestgestelltwerden,hält dasschweizerischeRechtdifferenziertereInstrumentealsdenOrdrePublic bereit,mitdenenangemessenreagiertwerdenkann. 8Schliesslichistdaraufhinzuweisen,dassdieGattennurbeiAnerkennung derEhebeziehungsweiseimgegebenenfallsaufdieAnerkennung folgendenAufhebungsverfahrenvondengesetzlichvorgesehenen Eheschutzmassnahmenprofitierenkönnen(Art. 171ff.,insbesondereArt. 176ZGBbeziehungsweiseArt. 137inVerbindungmitArt. 110ZGB).Diese MassnahmenerlaubenesdenzuständigenBehörden,derSchutzbedürftigkeit einesGattendifferenziertundfallbezogengerechtzuwerden,wasinEhen,die grundsätzlichenErwartungenderschweizerischenRechtsordnungnicht genügen,vonbesondererBedeutungseinkann. AuchindieserHinsicht erweistsichdieAnerkennungderEhealsdieinderRegelangemessene Lösung(vgl. Siehr,Kommentar,a.a.O.,Rz. 12zuArt. 45). 4.6. DasBundesgerichthatdievorliegendinteressierendeFragenachder grundsätzlichenVereinbarkeitderinStellvertretunggeschlossenenEhe mitdemschweizerischenOrdrePublicatténuébisheroffengelassen. Imzu beurteilendenFall(vgl. Pra86[1997]Nr. 11,S.48ff.) tratdieBrautselbstals VertreterindesBräutigamsaufundwiessichzudemmiteinerVollmacht aus,diesiesichselbstausgestelltundmitdergefälschtenUnterschrift desBräutigamsversehenhatte. DieAnerkennungeinersolchermassen geschlossenenEheverstösstjedenfalls,sodasBundesgericht,gegenden schweizerischenOrdrePublic. DienaheliegendeFrage,obeinesolcheEhe nachdemanwendbaren(bosnisch-herzegowinischen)Rechtüberhauptgültig gewesenwäreundsichdeshalbeinePrüfungderVereinbarkeitmitdemOrdre Publicerübrigthätte,konntedasBundesgerichtausverfahrensrechtlichen Überlegungennichtbeantworten. DieAuslegungausländischenRechtsist Sachfrage,welchederÜberprüfungdurchdasBundesgerichtunterdem VorbehaltoffensichtlicherMängelentzogenist(vgl. Siehr,a.a.O.,S.26). IneinemneuerenEntscheidzumScheidungsrecht(UrteilderII.Zivilkammer vom26. Januar2005,5A.26/2004,auszugsweisezitiertin: Schweizerische ZeitschriftfürinternationalesundeuropäischesRecht[SZIER/RSDIE]2/2005, S.357ff.) präzisiertedasBundesgerichtdieformalenAnforderungen, deneneineVollmachtimRahmenderAnerkennungeinesausländischen Scheidungsurteilszugenügenhat. DemnachverstössteinScheidungsurteil nichtgegendenOrdrePublicatténué,wennesinAbwesenheiteinesGatten gestütztaufeineVollmachtergeht,ausdersichderScheidungswille klarergibt. DieGewissheitüberdenWillenseizwardurchdiepersönlicheAnhörung undnachfolgendeschriftlicheBestätigung,wiesiedasschweizerische Scheidungsrechtvorsehe,optimalgewährleistet. Diesbedeuteindessen nicht,dassderWillenichtauchaufandereWeiseklarzumAusdruck kommenkönne. DemnachisteineimAuslanderfolgteScheidunginder Schweizanzuerkennen,wennaufgrundderAktenderScheidungswille beiderEhegattenklardokumentiertistundsichdasScheidungsgerichtvom ScheidungswillendurchdieVollmachthinreichendsicherüberzeugenkonnte. 4.7. DieARKhatsichbisherinunveröffentlichtenUrteilenmitder VereinbarkeiteinerdurchStellvertretergeschlossenenEhemitdem schweizerischenOrdrePublicauseinandergesetzt. Siekamunteranderem gestütztaufeineAuskunftdesEidgenössischenAmtesfürZivilstandswesen vom19. Januar2005zumSchluss,dasssolcheEhennichtgrundsätzlichgegen denOrdrePublicverstossen. DasVorliegeneinergültigenVollmachtsei GrundvoraussetzungeinerAnerkennung,wobeidemInhaltderVollmacht fürdieFrage,obderOrdrePublicverletztsei,entscheidendeBedeutung 9zukomme;Blankovollmachtenseienunzulässig. EineVerletzungdesOrdre Publicwäresomitanzunehmen,wenndieEheaufgrundeinerungültigenoder Blankovollmachtgeschlossenwordenwäre. BestandundInhaltderVollmacht könntenanhandvonIndizienfestgestelltwerden. DiegrundsätzlicheAnerkennungvonimAuslanddurchStellvertreter geschlossenenEhenrechtfertigtsichmitBlickaufdenArt. 45IPRGzugrunde liegendenGrundsatzdes favor matrimonii (vgl. obenE.4.2.). Nachdem WillendesGesetzgebersistentscheidend,dasssichdieGattenkraftder EheschliessungimAuslandalsGattenverstehenundsichalssolche berechtigtundverpflichtetfühlen. DieNachachtungdiesesGrundsatzes erfordert,dassimSinnederobendargelegtenRelativitätdesinnerstaatlichen Rechtsakzeptiertwird,dassdieEheabhängigvondenkulturellenund gesellschaftlichenGegebenheitenverschiedeneFunktionenhabenkann unddassGrundsätze,dieimschweizerischenRechtselbstverständlichsind, nichtuniversellgelten. DieschweizerischePrivatrechtsordnunglegtgrossen WertaufdasIndividuumunddessenWillen. SiehatdieEheschliessung dementsprechendalshöchstpersönlichesRechtausgestaltet,beidessen WahrnehmungsichderEinzelnenichtvertretenlassendarf,aufdaseraber verzichtenkann(vgl. zurVertretungsfeindlichkeitderEheschliessungim schweizerischenRechtstattvielerA.Koller,in: T.Guhl,DasSchweizerische Obligationenrecht,9. Aufl.,Zürich,2000,Rz. 11zu§18). Demgegenüber scheintimislamischenKulturkreisdiegesellschaftlicheBedeutungder EheimVordergrundzustehen. IhrwesentlichesZielistdieZeugungvon NachkommenundihreEingehungwirdalsVerpflichtunggegenüber GottundderGesellschaftverstanden(vgl. Büchler,a.a.O.,S.26). Diese unterschiedlicheBewertungvonNaturundZweckderEhehatAuswirkungen aufdieformellenAnforderungenanderenZustandekommen. Wenn,wie imvorliegendinteressierendenislamischenKontext,unterUmständen nebendenBrautleuteneinweitererPersonenkreisberechtigteInteressenan Partnerwahl,ZeitpunktundBedingungenderEheschliessunghat,erscheintes auchkonsequent,dassdieEheschliessungnichtalsabsoluthöchstpersönliches Rechtverstandenwirdunddassandere,denBrautleutennahestehende Personendiesevertretenkönnen. WennkeineAnzeichenerkennbarsind, dassdieBrautleutedieherrschendenAuffassungenvonderEheundderen Zustandekommenablehnen,kanndavonausgegangenwerden,dasssie sichkraftderdurchStellvertretergeschlossenenEhealsGattenverstehen, soferndieVertretergetreuihremWillengehandelthabenundgehörig bevollmächtigtwaren. BezüglichderFormderVollmachtkannaufdievom BundesgerichtzuminternationalenScheidungsrechterarbeitetenGrundsätze zurückgegriffenwerden,nachdenendieVollmachtalsausreichendgilt, wennaufgrundderAktenderEhewilleklarersichtlichistundsichdie mitderEheschliessungbetrautePersonvondiesemWillenüberzeugen konnte. OffensichtlichOrdrePublic-widrigsindBlankovollmachten,welche sichaufdasEingehenderEhemiteinerbeliebigenPersonbeziehen. Sind dieseVoraussetzungenerfüllt,stehtderschweizerischeOrdrePublicder AnerkennungderEhegrundsätzlichnichtentgegen. Diesgiltumsomehr, alsdasseinzigdieEhealsvorbestehendesRechtsverhältnisGegenstandder AnerkennungistunddassmitderAnerkennungkeineswegseinebilligende WertungabstrakterNormendesausländischenRechtsvorgenommenwird. 10AusländischeNormensindnieGegenstandderPrüfungnachArt. 27Abs. 1 IPRG,sondernausschliesslichdasResultatimkonkretenEinzelfall(vgl. obenE. 4.2.). Zusammenfassendkannsomitfestgehaltenwerden,dassdieinStellvertretung geschlosseneEhenichtoffensichtlichgegendenschweizerischenOrdre Publicverstösst,wennsichdieGattenkraftderEheschliessungimAusland alsverheiratetverstehenunddieStellvertretergehörigbevollmächtigt waren. DasersteKriteriumwirdregelmässigerfülltsein,wenndieEheleute gemeinsaminderSchweizeinAsylgesuchstellenundsichalsEhepaarzu erkennengeben. Istdagegen,wievorliegend,dieEinreisebewilligungfür einenderGattenGegenstanddesVerfahrens,istnachMassgabederUmstände desEinzelfallszuentscheiden. DieBehördehatsichzuvergewissern,ob dernachzuziehendeGattesichalsverheiratetversteht,weiss,dassdieEhe imAuslandgelebtwerdenwird,unddiesbilligt. SieistindiesemRahmen frei,dieihrtauglicherscheinendenBeweismassnahmenanzuordnen, wobeischriftlicheAuskünftedesnachzuziehendenGattenbeziehungsweise eineAnhörungdurchdieschweizerischeVertretungimHeimatstaatim Vordergrundstehendürften(Art. 12Bst. bdesBundesgesetzesvom20. Dezember1968überdasVerwaltungsverfahren[VwVG],SR172.021;Art. 41AsylG).BezüglichdeszweitenKriteriums,dergehörigenVollmacht, kannimWesentlichenaufdieGrundsätze,welchedasBundesgericht erarbeitethat,zurückgegriffenwerden(vgl. obenE.4.6.). Demnachmuss derVollmachtimSinneeinerinhaltlichenMindestanforderungkonkret entnommenwerdenkönnen,mitwelcherPersonderVollmachtgeberdie Eheeingehenwill. BlankovollmachtenzurAuswahleinerbeliebigenPerson zwecksEheschliessungwärenoffensichtlichOrdrePublic-widrig. Formale MindestanforderungenandieVollmachtlassensichdemschweizerischen OrdrePublicnichtentnehmen. DieVollmachthatalsgehörigzugelten,wenn ihrInhaltimSinnederebendargelegtenMindestanforderungenaufgrundder Aktenklarerkennbarist. 4.8. DerBeschwerdeführerwurdeanlässlichseinerTrauungdurchseinen Vatervertreten. DieVollmachtwirdinderÜbersetzungderUrkunde vom23. Januar2004als«Generalvollmacht»beschrieben,ohnedass weitergehendeRückschlüsseaufderenInhaltgezogenwerdenkönnen. NachdenübereinstimmendenAussagendesBeschwerdeführersundseines VaterserfolgtenspeziellenAnweisungenimHinblickaufdieTrauung telefonisch. ZweifelüberdiePersonderBrautdesBeschwerdeführers habenniebestanden,daderBeschwerdeführerundA.A.bereitsvordessen Fluchtverlobtwurden. AuchindiesemPunktstimmendieAussagenaller Beteiligtenüberein. A.A.hatteüberdiesgegenüberderschweizerischen Vertretungerklärt,imRahmenderVorbereitungzurTrauunghabeder VaterdesBeschwerdeführerssichbeimzuständigenNotarerkundigt,obdie VollmachtfüreineEheschliessungausreiche. Hierauswirdersichtlich,dassdie BeteiligtensichmitdergrundsätzlichenProblematikderBevollmächtigung auseinandergesetztundprofessionellenRatinAnspruchgenommenhaben. UnterdiesenUmständenistinAnwendungderobendargelegtenGrundsätze ausdenAktenklarerkennbar,dassderVaterdesBeschwerdeführersgehörig bevollmächtigtwar,denBeschwerdeführerbeiderTrauungmitA.A.zu vertreten. 11A.A.erklärtegegenüberderschweizerischenVertretunginKairoausdrücklich, derBeschwerdeführerseiihrVerlobterundseitdemJahr2004ihrEhemann. Siewisse,dasserinderSchweizlebeundsteheinE-Mail-Kontaktmitihm. Sieseisichbewusst,dassinderSchweizeinVerfahrenbetreffendeiner EinreisebewilligungzuihrenGunstenhängigsei,undesentsprecheihrem Willen,zumindesteineWeilelanginderSchweizzuleben. Siescheintdiesen EntscheidunterBerücksichtigungallfälligerProblemegetroffenzuhaben,die sichmitBezugaufihrStudiuminÄgyptenundaufihrefehlendenKenntnisse derschweizerischenLandessprachenstellenkönnten. Insgesamtkann festgestelltwerden,dasssichA.A.alsmitdemBeschwerdeführerverheiratet verstehtundbereitist,alsdessenGattininderSchweizzuleben. DawederderBeschwerdeführernochA.A.SchweizerBürgersindunddie WohnsitznahmeletztererinderSchweizerstGegenstanddesvorliegenden Verfahrensist,kommtArt. 45Abs. 2IPRGnichtzurAnwendung. Weitere AnhaltspunktefüreineoffensichtlicheVerletzungdesschweizerischenOrdre Publicsindnichterkennbar,sodassdieEhedesBeschwerdeführersmitA.A. fürdieBelangedesvorliegendenVerfahrensanzuerkennenist. 5. 5.1. DieARKhattebisanhinnochkeineGelegenheit,sichzurFrageder VereinigungvonFamilienvorläufigaufgenommenerFlüchtlingenach geltendemRechtzuäussern. DerGrundsatzentscheidEMARK1999Nr. 10, indemdieARKimWesentlichenfestgehaltenhatte,vorläufigaufgenommene FlüchtlingekönntensichzurFamilienvereinigungnichtaufdasAsylgesetz berufen,beruhtaufdemaltenAsylGvom5. Oktober1979[AS1980718], aufderaltenAsylV1vom22. Mai1991[AS19911138]undaufderebenfalls aufgehobenenVerordnungüberdievorläufigeAufnahmevonAusländern vom25. November1987[AS19871669]. Nachdendamalsgeltenden BestimmungenhattenvorläufigaufgenommeneFlüchtlingekeinenAnspruch aufFamilienvereinigung. EntsprechendeGesuchewareninAnwendungder BestimmungenderVerordnungvom6. Oktober1986überdieBegrenzung derZahlderAusländer(BVO,SR823.21)andiekantonalenBehördenzu richten,welchenachfreiemErmessenentscheidenkonnten. DieARK erklärtesichfürunzuständigfürdieBehandlungvonBeschwerdenindiesem Rechtsbereich. FüreineeinlässlicheErörterungdesaltenRechtskannauf dengenanntenEntscheidEMARK1999Nr. 10verwiesenwerden. Fürdas vorliegendeVerfahren,welchesnachdemaktuellenAsylGvom26. Juni 1998zubeurteilenist,könnendemgenanntenEntscheidkeinerelevanten Erkenntnisseentnommenwerden. Esgiltindessendaraufhinzuweisen,dass EMARK1999Nr. 10auchinderneuerenLiteraturzitiertwirdunddiedamals erarbeitetenGrundsätzeaufdasgeltendeRechtfüranwendbarerklärtwerden (vgl. beispielsweiseW.Stöckli,in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold[Hrsg.], HandbücherfürdieAnwaltspraxis,BandVIII,Ausländerrecht,Baselu.a.,2002, §8Asyl,Rz. 8.82;M.Gattiker,DasAsyl-undWegweisungsverfahren,Bern, 1999,S.123). Diesist-wieimFolgendenzuzeigenseinwird-nichtzutreffend (vgl. auchBGE126II335 ). 5.2. DieVorinstanzberiefsichzurBegründungderangefochtenenVerfügung vom1. Juli2004aufArt. 39AsylV1,welchergestütztaufdieDelegationsnorm vonArt. 51Abs. 5AsylGerlassenwurde. NachdieserBestimmungregelt derBundesratdieVoraussetzungenfüreineFamilienvereinigunginder 12SchweizfürFlüchtlinge,dievorläufigaufgenommenwordensind. Art. 39 AsylV1istdemnacheineunselbständige,gesetzesvertretendeVerordnung undalssolchefürdierechtsanwendendenBehördennachArt. 191BV massgeblich,soweitsiedenvonderDelegationsnormabgestecktenRahmen nichtsprengt. ÜberdiesmussdieVerordnungverfassungsmässigsein,essei denn,dieDelegationsnormhabedenBundesratausdrücklichzumErlasseiner verfassungswidrigenVerordnungermächtigt(vgl. P.Tschannen,Staatsrecht derSchweizerischenEidgenossenschaft,Bern,2004,§8Rz. 12ff.,§27Rz. 19 ff.;Auer/Malinverni/Hottelier,Droitconstitutionnelsuisse,volume1,L’Etat, Bern,2000,Rz. 1507ff.). WirddemBundesratinderDelegationsnorm,wie vorliegend,einweiterSpielraumeingeräumt,istdieservondengerichtlichen Behördenzurespektieren( BGE123II472 ,E.4a,S.475f.). ImFolgendenistzunächstzuermitteln,inwelchemRahmendemBundesrat dieKompetenzzurRechtsetzungeingeräumtwurde. Hierbeifindendie traditionellenAuslegungsmethodenAnwendung(vgl. EMARK1996Nr. 18, E.5c,S.174f. = VPB61.4). DieBedeutungvonArt. 51Abs. 5AsylGistdemnach ausgehendvonseinemWortlaut(grammatikalischeAuslegung)aufgrund seinersystematischenStellungimGesetzestextundderRechtsordnung (systematischeAuslegung),desWillensdesGesetzgebers,soweiteinsolcher erkennbarist(historischeAuslegung),desNormverständnisseszum ZeitpunktderAuslegung(geltungszeitlicheAuslegung)sowieseinesZweckes (teleologischeAuslegung)auszulegen. ImSinnedesMethodenpluralismussind dieseMethodengrundsätzlichgleichberechtigtnebeneinanderanwendbar, wobeieszubeachtengilt,dassbeiverhältnismässigjungenErlassenwiedem vorliegendinteressierendenAsylGvom26. Juni1998diegeltungszeitliche Auslegunggegenüberderhistorischenundgrammatikalischenregelmässig wenigBedeutunghabenwird. SchliesslichisteinerNormjenerSinn beizugeben,derderVerfassungbeziehungsweisedenvölkerrechtlichen VerpflichtungenderSchweiz,insbesonderederEMRK,ambestenentspricht (verfassungs-beziehungsweisevölkerrechtskonformeAuslegung;vgl. Tschannen,a.a.O.,§8Rz. 19ff.,§9Rz. 36ff.;Auer/Malinverni/Hottelier,a.a.O., Rz. 1833ff.). 5.3. NachdemWortlautvonArt. 51Abs. 5AsylGzuschliessen,wäreder Bundesratfrei,dieVoraussetzungenderFamilienvereinigungvorläufig aufgenommenerFlüchtlingezuregeln. EinBlickaufdiesystematischeStellung derNormsowiedenermittelbarenWillendesGesetzgeberslässtindessen erkennen,dasseinesolchoberflächlicheInterpretationinHinsichtauf denRegelungsgegenstandzuengundinHinsichtaufdasdemBundesrat zugestandeneErmessenzuweitist. DienachfolgendenErwägungenwerden aufzeigen,dasseinerseitsnebendenVoraussetzungenauchdieWirkungender FamilienvereinigungvorläufigaufgenommenerFlüchtlingeeinergesonderten RegelungbedürfenunddassandererseitsdasErmessendesBundesratsdurch dasAsylGunddieBVeingeschränktist. SystematischhatdievorliegendeDelegationsnormalsAbs. 5vonArt. 51 AsylGEinganginsgeltendeRechtgefunden,derseinerMarginaliegemäss dasFamilienasylregelt. Dieserscheintangesichtsdesengensachlichen ZusammenhangssinnvollundlegtdieanalogeAnwendungderBestimmungen überdieVereinigungvonFamilienvonFlüchtlingen,denenAsylgewährt wurde(Art. 51Abs. 1bis4AsylG),aufdieVereinigungderFamilienvorläufig aufgenommenerFlüchtlingenahe. EinedirekteundumfassendeAnwendung 13verbietetsich,daeinerseitsdieBestimmungenteilweisenichtaufdie vorliegendinteressierendenKonstellationenpassenunddaandererseits derGesetzgeberseinenWillenzueinerdifferenziertenLösungmitder FormulierungderMarginalieunddemErlassderDelegationsnormvonArt. 51 Abs. 5AsylGklarzumAusdruckgebrachthat. EinMinderheitsantragausder nationalrätlichenKommission,derdieGleichstellungallerFlüchtlingebeim Familiennachzugvorsah,wurdeinderAbstimmungabgelehnt(vgl. AB1997 N1241). ImFolgendengilteszuuntersuchen,inwieweitdieArt. 51Abs. 1bis 4AsylGanaloganwendbarsindunddamitderRechtssetzungskompetenzdes BundesratseinenRahmensetzen. 5.4. WaszunächstdenKreisderanspruchsberechtigtenPersonennachArt. 51Abs. 1bis3AsylGbetrifft,ergebensichausderDelegationsnormkeine Anhaltspunktedafür,dassderBundesratermächtigtwäre,Einschränkungen vorzunehmen. IndiesemBereichistesauchsachgerecht,diegesetzlichen RegelungendesFamilienasylsaufdieFamilienvereinigungvonvorläufig aufgenommenenFlüchtlingenanzuwenden. NachderRechtsprechungder ARK(vgl. EMARK2000Nr. 11,E.3.a,S.88f.;2000Nr. 22;2002Nr. 20,E.4, S.165ff.;jeweilsmitweiterenHinweisen)habenEhegattenundKinder vonFlüchtlingeneinenAnspruchaufAnerkennungder(derivativen) FlüchtlingseigenschaftunddieGewährungdes(derivativen)Asyls,sofern sieerstensnichtselbstdieFlüchtlingseigenschafterfüllenundzweitens keinebesonderenUmständegegendieFamilienvereinigungsprechen. Im erstenFallistdenFamilienmitgliedernauseigenemRechtdie(originäre) Flüchtlingseigenschaftzuzuerkennen,währendimzweitenvomEinbezug indieFlüchtlingseigenschaftundvonderAsylgewährungabzusehen ist. BesondereUmständesindbeispielsweiseanzunehmen,wenndas FamilienmitgliedBürgereinesanderenStaatsalsderFlüchtlingistund dieFamilieindiesemStaatnichtgefährdetist,wennderFlüchtlingseinen StatusseinerseitsderivativerworbenhatoderwenndasFamilienleben währendeinerlängerenZeitnichtgelebtwurdeunderkennbarist,dassdie FamilienmitgliedernichtdenWillenhaben,alsFamiliezusammenzuleben. InjedemFallbedingtdieZuerkennungderFlüchtlingseigenschaft,dassdie anspruchsberechtigtePersonihrenHeimat-oderHerkunftsstaatverlassenhat (vgl. EMARK1997Nr. 15= VPB62.5;zurEinreisebewilligungvgl. untenE.6). DieseGrundsätzesindmitdennachfolgendenEinschränkungenaufalle anerkanntenFlüchtlingeungeachteteinerallfälligenVerweigerungdes Asylsanwendbar. DasselbegiltimÜbrigenfürdieRechtsprechungderARK betreffenddervorliegendnichtinteressierendenVereinigungvonFlüchtlingen mitanderennahenAngehörigenimSinnevonArt. 51Abs. 2AsylGundmit ihreninderSchweizgeborenenKindernimSinnevonArt. 51Abs. 3AsylG (vgl. EMARK2000Nr. 4,E.5.b,S.41ff.;2000Nr. 23,jeweilsmitweiteren Hinweisen). DieaufdieseWeisedefiniertenPersonenhabenAnspruchaufdie AnerkennungalsFlüchtlinge. 5.5. DemgegenübersinddieinArt. 51Abs. 1und2AsylGvorgesehenen WirkungenderFamilienvereinigungnichtuneingeschränktaufdie FamilienvonvorläufigaufgenommenenFlüchtlingenanwendbar. Es wäreoffensichtlichwidersinnigundmitdemSystemdesschweizerischen AsylrechtsnichtinEinklangzubringen,wenndenFamilienmitgliedern 14vonvorläufigaufgenommenenFlüchtlingeninunmittelbarerAnwendung vonArt. 51Abs. 1oder2AsylGAsylgewährtwürdeundsiesomiteinen besserenrechtlichenStatuserhieltenalsdiePerson,vondersieihren Anspruchableiten(vgl. EMARK1993Nr. 24,E.9,S.170ff. = VPB58.28). DementsprechendhieltderBundesratbereitsinseinerBotschaftvom4. Dezember1995(vgl. BotschaftzurTotalrevisiondesAsylgesetzessowie zurÄnderungdesBundesgesetzesüberAufenthaltundNiederlassungder Ausländervom4. Dezember1995,BBl1996II70)fest,dieFamilienmitglieder vonvorläufigaufgenommenenFlüchtlingenkönntenhöchstensdenselben Rechtsstatuserlangen,dendieFlüchtlingeselbstbesitzen. 5.6. AlsZwischenergebniskannsomitfestgehaltenwerden,dass Familienmitgliedervonanerkannten,originärenFlüchtlingenimSinnevon Art. 51Abs. 1bis3AsylGeinenAnspruchaufdiederivativeAnerkennungals FlüchtlingeinderSchweizhaben,wennsieihrenHeimat-oderHerkunftsstaat verlassenhaben. DieAnerkennungalsFlüchtlingbegründeteinenAnspruch derAngehörigenaufAsylgewährung,wenndemoriginärenFlüchtling Asylgewährtwurde;damitisteinAnspruchaufeinefremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligungverbunden(Art. 60AsylG). WurdederoriginäreFlüchtlingdagegenvomAsylausgeschlossenund vorläufigaufgenommen,habenauchseineFamilienangehörigenkeinen AnspruchaufAsyl. IhrAnspruch,alsFlüchtlingeaufgenommenzuwerden, ergibtsichdirektausdemAsylG.DievomBundesgerichtin BGE109Ib183 undBGE110Ib201 begründetesogenannteReneja-PraxiszumAnspruch aufFamiliennachzugausArt. 8EMRKfindetdaherkeineAnwendung(vgl. auchEMARK2005Nr. 3,E.3,S.31ff. = VPB69.104);esistinsbesondere nichtrelevant,dassanerkannte,vomAsylausgeschlosseneFlüchtlingeüber keingefestigtesAufenthaltsrechtgemässdieserPraxisverfügen. Indiesem Sinneistauch BGE126II335 ,E.1und2,S.337ff. zuverstehen,dervorläufig aufgenommeneFlüchtlingefürdieRegelungdesFamiliennachzugsandie Asylbehördenverweist. DiegegenteiligeAuffassung,welchedieVorinstanz inihrerVernehmlassungvom24. September2004mitVerweisaufeinen BundesgerichtsentscheidausdemJahr1993zumAusdruckbrachte,bezieht sichaufdasalteRechtundistnichtzutreffend. Demgegenübergiltnachwievor,dassindenvorliegendinteressierenden KonstellationendieVerwaltungsgerichtsbeschwerdeandasBundesgericht nichtoffensteht,dadiesenachArt. 100Abs. 1Bst. bZiff. 3des Bundesrechtspflegegesetzesvom16. Dezember1943(OG,SR173.110)nur zulässigistgegendieVerweigerungeinerfremdenpolizeilichenBewilligung, aufdiedasBundesrechteinenAnsprucheinräumt. Andersgesagt,muss vorBundesgerichtmindestenseineformelleBewilligungverlangtwerden, dadiesesGerichtnichtzuständigistfürdieBeurteilungderVerweigerung mindererAufenthaltstitel,beispielsweisedervorläufigenAufnahme(vgl. BGE126II335 ff.,mitHinweisenaufdieinderLiteraturangeführteKritik; kritischauchM.Caroni,Privat-undFamilienlebenzwischenMenschenrecht undMigration,Berlin,1999,S.97,192ff.;vgl. auchEMARK2005Nr. 3,E.3.2., S.32f. = VPB69.104). DerAnspruchaufFamilienvereinigungausdemAsylG bleibtvondiesenfürdasBundesgerichtmassgeblichenprozessrechtlichen ÜberlegungenfreilichunberührtundkannvorderARK,derenZuständigkeit nichtnachdemOG,sondernnachArt. 105AsylGbegründetwird,geltend gemachtwerden. AngehörigeanerkannteroriginärerFlüchtlingehabenaus 15demAsylGAnspruchaufdieAnerkennungalsFlüchtlinge,wennsieihren Heimatstaatverlassenhaben. DiesolchermassenanerkanntenFlüchtlinge sindvorläufigaufzunehmen,wennderoriginäreFlüchtling,vondemsieihre Flüchtlingseigenschaftableiten,ebenfallsvorläufigaufgenommenist. 6. 6.1. VomAnspruchaufderivativeAnerkennungalsFlüchtlingundauf AsylgewährungnachArt. 51Abs. 1bis3AsylGistjeneraufErteilung einerEinreisebewilligungausArt. 51Abs. 4AsylGfürdiegenannten Familienmitgliederzuunterscheiden,welchesichimAuslandaufhalten. Eine solcheBewilligungwirdauchbeiBesteheneinesAnspruchsaufderivative AnerkennungalsFlüchtlingnurerteilt,wenndieFamilienmitgliederdurch dieFluchtvomoriginäranerkannten,inderSchweizanwesendenFlüchtling getrenntwurden. KeineEinreisebewilligungerhaltensomitPersonen,die zumZeitpunktderFluchtmitdemFlüchtlingnochkeineeffektivgelebten familiärenBeziehungenoderkeinesolchenBeziehungenmehrunterhielten. DieseRegelungsoll,derBotschaftdesBundesratsvom4. Dezember1995 (a.a.O.,S.68ff.) folgend,demLeitgedankendesFamilienasylsRechnungtragen, derdarinbestehe,denRechtsstatusderzumZeitpunktderFluchtbestehenden KernfamilieeinesFlüchtlingseinheitlichzuregeln. Konsequenterweise hättenachdemEntwurfdesBundesratesfürdastotalrevidierte,nunmehrin KraftstehendeAsylGdasErforderniseinervorbestehendenFamilie,welche durchdieFluchtgetrenntwurde,inVerschärfungdesdamalsbestehenden Rechts(vgl. zumaltenRechtEMARK1994Nr. 11= VPB59.43,1995Nr. 15 =VPB60.31,1996Nr. 14= VPB61.7)nichtnurimRahmenderErteilung derEinreisebewilligung,sondernallgemeinimRahmendesFamilienasyls beachtetwerdenmüssen(vgl. Botschaftvom4. Dezember1995,a.a.O., S.157). DieseMassnahmehättenachderVorstellungdesBundesrates dieMöglichkeitvonmissbräuchlichen,wiederholtenEheschliessungen vonFlüchtlingenmitPersonenausdemHeimatstaatzumZweckeder ErschleichungvonAufenthaltstitelnzuderenGunstenunterbunden. ImÜbrigenbestehe,soderBundesratweiter,ausArt. 8EMRKohnehin einAnspruchaufeineAufenthaltsregelungfürdieEhegattenunddie minderjährigenKindervonFlüchtlingen(vgl. Botschaftvom4. Dezember 1995,a.a.O.,S.68ff.). DerGesetzgeberfolgtedieserArgumentationmitBezug aufdiederivativeAnerkennungderFamilienmitgliederalsFlüchtlingeund dasFamilienasylnicht,sondernzogdieaktuellgültigeRegelungvonArt. 51 Abs. 1bis3AsylGvor. Ausschlaggebendwar,dassdasnunmehrgeltende RechtfamilienfreundlicherwaralsderVorschlagdesBundesrates(vgl. AB 1997N1241;vgl. auchEMARK2000Nr. 22,E.2,S.203). MitBezugaufdie EinreisebewilligungfürimAuslandverbliebeneFamilienangehörigehielt derGesetzgeberindessenamErfordernisderTrennungderFamiliedurch dieFluchtfest. Esistnichterkennbar,vonwelchenÜberlegungenersich leitenliess,alserdieBedingungenfürdieErteilungeinerEinreisebewilligung abweichendvonjenenfürdiederivativeAnerkennungalsFlüchtlingregelte. Ebensowenigistersichtlich,obersichbewusstwar,dasserdieBesserstellung vonillegaleingereistenFamilienmitgliederngegenübersolchen,dieein ordnungsgemässesGesuchstellen,ausdemaltenRechtinsneueübernahm oderoberdiesbilligendinKaufnahm(vgl. AB1997N1240ff.;AB1997S 161346). DerBotschaftdesBundesrateslassensichhierüberkeineverwertbaren Erkenntnisseentnehmen,dadieserkeineunterschiedlichenRegelungenfür dieAnerkennungalsFlüchtlingunddieEinreisebewilligungvorsah. AufdieErteilungvonEinreisebewilligungenfürFamilienmitgliedervon Flüchtlingen,denenAsylgewährtwurde,istArt. 51Abs. 4AsylGjedenfalls anwendbar(vgl. EMARK2000Nr. 11,E.3.b,S.89). PraktischeBedeutung,etwa imRahmenderBekämpfungvonMissbräuchen,wirderindessenangesichts desgrundsätzlichenAnspruchsaufErteilungeinerfremdenpolizeilichen AufenthaltsbewilligungausArt. 8Abs. 1EMRKkaumerlangen(vgl. untenE. 6.3.). 6.2. ImFolgendengiltes,zuuntersuchen,unterwelchenBedingungeneinem imAuslandweilendenVerwandteneineEinreisebewilligungzuerteilenist, wenndeminderSchweizanerkanntenFlüchtlingkeinAsyl,sondernbloss dievorläufigeAufnahmegewährtwurde. Wieobendargelegt(vgl. E.5.), sinddieBestimmungenvonArt. 51Abs. 1bis4AsylGingrammatikalischer, systematischer,historischerundteleologischerAuslegungvonArt. 51Abs. 5 AsylGnuranalogaufdieVereinigungvonFamilienvorläufigaufgenommener Flüchtlingeanwendbar. DerUmfangderAnwendbarkeitistdurchAuslegung derinteressierendenNormenfestzustellen,wobeijeneAuslegungzu favorisierenist,welchederVerfassungbeziehungsweisedenvölkerrechtlichen VerpflichtungenderSchweizambestenentspricht. SowohldieBValsauchdieEMRKgewährleisteneinRechtaufEheundFamilie (Art. 14BV)beziehungsweiseeinRechtaufAchtungdesFamilienlebens (Art. 8Abs. 1EMRK).Esistunbestritten,dassdieBeziehungzwischenden EhegattenindenSchutzbereichderbeidenNormenfällt,sofernsieaufeiner rechtmässigenEheschliessungberuht(vgl. J.P.Müller,Grundrechteinder Schweiz,3. Aufl.,Bern,1999,S.104;M.E.Villiger,HandbuchderEuropäischen Menschenrechtskonvention,2. Aufl.,Zürich,1999,Rz. 571;Caroni,a.a.O.,S. 26f.;P.Grant,Laprotectiondelaviefamilialeetdelavieprivéeendroit desétrangers,Baselu.a.,2000,S.270ff.;Harris/O’Boyle/Warbrick,Law oftheEuropeanConventiononHumanRights,London,1995,S.312ff.; Frowein/Peukert,EuropäischeMenschenrechtskonvention,EMRK-Kommentar, 2. Aufl.,Kehlu.a.,1996,Rz. 15zuArt. 8). DieBeziehungzwischenden EhegattenistimGegensatzzuanderenBeziehungen,dieunterdenSchutz vonArt. 8EMRKfallen,auchinFällengeschützt,indenendasEheleben faktischnichtgelebtwordenist,weilbeispielsweiseeinerderGattenüber keineAufenthaltsbewilligungamWohnsitzdesanderenverfügt(vgl. Grant, a.a.O.,S.271;Caroni,a.a.O.,S.26f.;Frowein/Peukert,a.a.O.,Rz. 15zuArt. 8; EuropäischerGerichtshoffürMenschenrechte[EGMR],Entscheidvom24. April1985i.S.Abdulaziz,CabalesundBalkandaligegenVereinigtesKönigreich, SerieA,Nr. 94,Ziff. 62). IstdieEherechtmässiggeschlossenundergeben sichkeineHinweiseaufeineScheinehe,könnensichdieGattenaufden menschenrechtlichenSchutzausderEMRKberufen. Dasselbegiltumso mehrimRahmenvonArt. 14BV,nachdessenWortlautimGegensatzzuArt. 8Abs. 1EMRKnichtnurdasFamilienleben,sondernausdrücklichdieEhe alssolchegeschütztist. EinenachschweizerischemRechtanzuerkennende EhefälltsomitunterdenSchutzbereichvonArt. 14BV.Entgegendem DafürhaltenderVorinstanzinihrerVernehmlassungvom24. September2004- welcheunterHinweisaufeinenBundesgerichtsentscheidausdemJahr1993 ausführt,derBeschwerdeführerkönnesichnichtaufArt. 8EMRKberufen 17-hatdasBundesgerichtdennauchmitBezugaufdenFalleinesvorläufig aufgenommenFlüchtlingsfestgehalten: «BeimEntscheid,obdenAngehörigen desBeschwerdeführersdieEinreiseerlaubtwerdenkannundsieebenfalls vorläufigaufzunehmensind,wirddasBundesamtArt. 8EMRKRechnung tragenmüssen,dadieseBestimmungnichtnurdieFremdenpolizei‑,sondern auchdieAsylbehördenbindet.»( BGE126II335 ,E3.b,S.343). DiegenanntenSchutzbestimmungengeltenfreilichnichtabsolut. Aus Art. 8EMRKkanninsbesonderekeingrundsätzlicherAnspruchauf eineEinreise-oderAufenthaltsbewilligungamAufenthaltsorteines Familienmitgliedsabgeleitetwerden. DiegenannteBestimmungverpflichtet indessendieVertragsstaatenuntergewissenUmständen,eineEinreise- beziehungsweiseAufenthaltserlaubniszugewähren. DiesistderFall, wenndieFamilienvereinigungimVertragsstaatdieeinzigeMöglichkeit darstellt,faktischeinFamilienlebenzupflegen,undwenndieTrennung nichtüberwiegendselbstverschuldetwar. DasdritteKriterium,die engegelebteBeziehung,wirdnachdemobenGesagtenbeiEhegatten alsgegebenvorausgesetzt(vgl. Frowein/Peukert,a.a.O.,Rz. 26zuArt. 8;Harris/O’Boyle/Warbrick,a.a.O.,S.331ff.;W.Kälin,Rechtsfragen imZusammenhangmitdergeplantenRevisiondesAsylgesetzes,in: SchweizerischeZeitschriftfürAsylrechtund‑praxis[ASYL]4/01,S.16;Grant, a.a.O.,S.291ff.;Caroni,a.a.O.,S.227ff.;Müller,a.a.O.,S.109;EGMR,Entscheid vom22. Januar1996i.S.GülgegenSchweiz,Ziff. 38ff. = VPB60.123). Sind dieseBedingungenerfüllt,kanndieFamilienvereinigungnurunterdenin Art. 8Abs. 2EMRKbeziehungsweiseArt. 36BVgenanntenBedingungen verweigertwerden. Art. 8EMRKschütztausschliesslichdasfaktischeZusammenlebenderFamilie. DieVertragsstaatensindsomitauchbeiVorliegeneinesAnspruchsauf Familienvereinigungnichtverpflichtet,eineformelleAufenthaltsbewilligung zuerteilen. IndiesemZusammenhangistnachdemBundesgerichtallein entscheidend,«... dassderAusländerfaktischdieMöglichkeithat,das VerhältniszuseinenFamilienangehörigeninangemessenerWeisezupflegen, wozumitBlickaufArt. 8EMRKjedeAnwesenheitsberechtigunggenügt, welchedieszulässt...»( BGE126II335 ,E3.a,S.342). DievorläufigeAufnahme istnachdieserRechtsprechungausreichend,umArt. 8Abs. 1EMRKzu genügen. Sieistaberaucherforderlich,wenndasZusammenlebenderFamilie ansonstennichtgewährleistetist. 6.3. EineumfassendeAnwendungvonArt. 51Abs. 4AsylGaufdie FamilienmitgliedervorläufigaufgenommenerFlüchtlingehättezurFolge,dass diesekeinelegaleMöglichkeithätten,tatsächlicheinFamilienlebenzupflegen. ImGegensatzzuFlüchtlingen,denenAsylgewährtwurde,habenvorläufig aufgenommeneFlüchtlingekeinenAnspruchaufdieErteilungundstetige ErneuerungeinerAufenthaltsbewilligungausArt. 60Abs. 1AsylG,welche nachderbundesgerichtlichenPraxiseinenfremdenrechtlichenAnspruch aufFamiliennachzugausArt. 8Abs. 1EMRKbegründet(vgl. nochzuArt. 26 aAsylG,welchermitArt. 60Abs. 1AsylGinhaltlichübereinstimmt, BGE122II 1,E1.e,S.5). AufdieMöglichkeitdesfremdenrechtlichenFamiliennachzugs aufderGrundlagevonArt. 8Abs. 1EMRKverwiesdennauchderBundesrat zurVermeidungvonHärtefällen,diesichausdemErfordernisderTrennung derEhedurchdieFluchtergebenkönnten(vgl. Botschaftvom4. Dezember 1995,a.a.O.,S.69). DieseMöglichkeitstehtindessenvorläufigaufgenommenen 18Flüchtlingennichtoffen. SieverfügenüberkeingefestigtesAufenthaltsrecht imSinnederbundesgerichtlichenPraxisundhabendaherkeinenAnspruch auffremdenpolizeilichenFamiliennachzugausArt. 8Abs. 1EMRK(vgl. BGE 126II335 ;vgl. obenE.5.6.). 6.4. Art. 51Abs. 4AsylGistdemnachinanalogerWeisesoanzuwenden, dassdemWillendesGesetzgebersunddemZweckderNormRechnung getragenwerdenkann,ohnedasRechtdervorläufigaufgenommenen FlüchtlingeaufEheundaufAchtungihresFamilienlebenszuverletzen. Nach derBotschaftdesBundesratsvom4. Dezember1995dientdasErfordernisder TrennungderFamiliedurchdieFluchtderRealisierungeineseherabstrakten «LeitgedankensdesFamilienasyls»(a.a.O.,S.68f.),welcherinderGefährdung derFamilienmitgliederseineBegründungfinde. Einsolcher«Leitgedanke» vermagindessendenabsolutenAusschlusseinerbestimmtenPersonengruppe vonderWahrnehmungeinesverfassungsmässigenRechtesnichtzu rechtfertigen. SoweitinderBotschaftaufdieFrageeinerReflexverfolgung Bezuggenommenwird,istfestzuhalten,dassdiesfallsdasFamilienmitglied nichtderivativindieFlüchtlingseigenschaftaufzunehmen,sondernoriginär undinAnwendungvonArt. 3AsylGalsFlüchtlinganzuerkennenist(vgl. statt vielerEMARK1994Nr. 5). DemReflexverfolgtenistzudemunabhängigvom StatusderFamilienmitglieder,wegenderererverfolgtwird,Asylzugewähren, esseidenn,ersetzeineigenerPersonAsylausschlussgründe(vgl. EMARK1993 Nr. 23). DasErfordernisderTrennungderFamiliedurchdieFluchtdienezudemder Verhinderungvonmissbräuchlichen,wiederholtenEheschliessungen,mittels derereinanerkannterFlüchtlingLandsleutendieAnerkennungalsFlüchtlinge inderSchweizverschaffenkönne(vgl. Botschaftvom4. Dezember1995,a.a.O., S.69). UmdieseninderPraxiswohleherseltenenFällenbeizukommen,istes offensichtlichnichterforderlich,Art. 51Abs. 4AsylGgenerellaufdieFamilien vorläufigaufgenommenerFlüchtlingeanzuwendenunddamitauchjenen,die ingutenTreuengeheiratethaben,dasFamilienlebenzuverunmöglichen. SolltesichdagegendiebeschriebeneMissbrauchsproblematikineinem konkretenFallstellen,kannArt. 51Abs. 4AsylGanalogAnwendungfinden, wenndieszweckmässigerscheint. Hierbeigiltesindessenanzumerken, dassimMissbrauchsfalldemGattenwohlrichtigerweisebereitsunter VerweisaufdiebesonderenUmständeimSinnevonArt. 51Abs. 1AsylG diederivativeAnerkennungalsFlüchtlingzuverweigernwäre(vgl. oben E.5.4.) underdaherohnehinnichtanspruchsberechtigtimSinnevon Art. 51Abs. 4AsylGwäre. Dieshättejedenfallsdannzugelten,wenndas betroffeneFamilienmitgliedeinenWeggefundenhat,illegalindieSchweiz zugelangen. SchliesslichfallenmissbräuchlichgeschlosseneEhennicht unterdenSchutzbereichvonArt. 8Abs. 1EMRKundArt. 14BV,sodassdie VerweigerungderFamilienvereinigungindiesenFällenauchverfassungs-und völkerrechtskonformist. 6.5. Zusammenfassendkannfestgehaltenwerden,dassArt. 51 Abs. 4AsylGallenfallsaufdieVereinigungderFamilienvorläufig aufgenommenerFlüchtlingeanaloganwendbarist,sofernAnzeichenfürdie beschriebenenMissbrauchskonstellationen(wiederholteEheschliessungzur ErschleichungvonAufenthaltstiteln)erkennbarsind. Eineverfassungs-und völkerrechtskonformeAuslegungverbietetindessendiegenerelleAnwendung dieserNormaufdievorliegendinteressierendenKonstellationen,daeine 19solchedenbetroffenenPersonenkeinenlegalenWegoffenliesse,ihren verfassungs-undvölkerrechtlichgeschütztenAnspruchaufFamilienleben wahrzunehmen. 7. 7.1. AufgrunddesGesagtenpräsentiertsichderRahmen,denderGesetzgeber demBundesratfürdenErlassseinerRegelungderVoraussetzungenfürdie VereinigungderFamilienvorläufigaufgenommenerFlüchtlingegesetzthat, wiefolgt: MitBezugaufdieAnspruchsberechtigtenistArt. 51Abs. 1bis3AsylG analoganwendbar. EsbestehtkeinRaumfürabweichendeRegelungen. DiegenanntenPersonenhabeneinenbundesrechtlichenAnspruchaufdie AnerkennungalsFlüchtlinge,wennsieihrenHeimat-oderHerkunftsstaat verlassenhaben. DemgegenüberistdieindengenanntenBestimmungen vorgeseheneWirkungderAnerkennungalsFlüchtling,dieAsylgewährung, nichtangemessenundkannaufFamilienmitgliedervorläufigaufgenommener FlüchtlingekeineAnwendungfinden. Diesesindvorläufigaufzunehmen, wasimHinblickaufArt. 8Abs. 1EMRKundArt. 14BVausreichend,aber aucherforderlichist. WederausdemAsylGnochausderBVoderausder EMRKlässtsicheinAnspruchaufdieErteilungeinerformellenBewilligung ableiten. AusschliesslichbeiVorliegeneinermissbräuchlichen,wiederholten EheschliessungkönntesodannArt. 51Abs. 4AsylGunterUmständenineinem konkretenEinzelfallanaloganwendbarsein. EinegenerelleAnwendung dieserNormverbietetsich. SchliesslichermächtigtdieDelegationsnormden BundesratnichtausdrücklichzueinemAbweichenvonderVerfassung,sodass dessenVerordnungeninallgemeinerWeiseaufihreVerfassungsmässigkeit geprüftwerdenkönnen. IndiesemRahmenkannderBundesratgestütztaufArt. 51Abs. 5AsylGnach seinemErmessenRechtsetzen. ErhatvondieserKompetenzmitdemErlass vonArt. 39AsylV1Gebrauchgemacht. 7.2. Art. 39Abs. 1AsylV1bestimmtzunächst,dassFamilienangehörigen dieEinreisebewilligungerteiltwird,wenndievorläufigaufgenommenen FlüchtlingenichtinnertdreierJahrenachAnordnungdervorläufigen AufnahmeineinenDrittstaatweiterreisenkönnen(bezüglichderAusnahmen nachArt. 39Abs. 2AsylV1vgl. untenE.7.8.). BezüglichderDefinitionderFamilienangehörigenkannaufdasobenStehende verwiesenwerden,ebensowiebezüglichderenAnsprüche(vgl. E.5). Art. 39 Abs. 1AsylV1verzichtetaufdieausdrücklicheNennungdesKriteriumsder TrennungderFamiliedurchdieFluchtimSinnevonArt. 51Abs. 4AsylG.Eine analogeAnwendungdiesesKriteriumsaufdievorliegendinteressierenden FälleistnurimobendefiniertenRahmenzulässig(vgl. E.6.5.). Alszusätzliche KriterienenthältArt. 39Abs. 1AsylV1einedreijährigeFristunddasFehlen einerMöglichkeitzurWeiterreiseineinenDrittstaat. Dieseletztgenannten BedingungensindderRegelungderFamilienvereinigungvonFlüchtlingen, denenAsylgewährtwurde,fremd. ImFolgendengilteszuermitteln,wie 20dieseKriterienzuverstehensindundobsiedenDelegationsrahmeneinhalten. HierbeisinddiegängigenAuslegungsmethodenanzuwenden(vgl. obenE. 5.2.). 7.3. InderangefochtenenVerfügungvom1. Juli2004lehntedieVorinstanz dasGesuchumFamilienzusammenführungmitVerweisaufeinedreijährige Wartefristab,diesichausArt. 39Abs. 1AsylV1ergebe;dieseFristsei unabdingbar. DieARKerkenntinderFrage,obdiesesVerständnisder genanntenVerordnungsbestimmungzutreffe,eineRechtsfragevon grundsätzlicherBedeutung,weshalbsiezubeantwortenist,obwohl mittlerweilediedreijährigeFristabgelaufenist. DieAuffassungderVorinstanzkannsichaufdieMaterialienabstützenund entsprichtmithineinerhistorischenAuslegungvonArt. 39Abs. 1AsylV1. Der BundesrathatinseinemBerichtzurTotalrevisionderAsylverordnung1über Verfahrensfragen(nachfolgend«Bericht»)zuhandenderVernehmlassung zuArt. 40desEntwurfes(dieserentsprichtArt. 39derinKraftstehenden AsylV1)festgehalten: «VorläufigaufgenommeneFlüchtlingesollenim VergleichmitdenvorläufigaufgenommenenAusländernbeiderFrage derFamilienvereinigungbessergestelltwerden,dasieaufgrundihres FlüchtlingsstatuskaummehrindenHeimatstaatzurückkehrenwerden undfolglichdieFamilienvereinigungnurinderSchweiz,allenfallsin einemDrittstaat,stattfindenkann. EineGleichstellunghinsichtlichder FamilienvereinigungmitFlüchtlingen,denenAsylgewährtwurde,rechtfertigt sichabernicht,handeltessichdochumeinekleineGruppevonPersonen, diewegenAsylunwürdigkeitodersubjektivenNachfluchtgründenkein Asylerhaltenhat. VordiesemHintergrundundunterBerücksichtigungder RechtsprechungzuArt. 8EMRKrechtfertigtessich,dieFamilienvereinigung grundsätzlicherstdreiJahrenachderAnordnungdervorläufigenAufnahme zubewilligen(Abs. 1Satz1)». Hierausergibtsich,dassderBundesrateine grundsätzlicheDifferenzierunganstrebtezwischenFlüchtlingen,denen Asylgewährtwurde,undsolchen,dievorläufigaufgenommenwurden. LetzterensolltederFamiliennachzuggrundsätzlicherstnachAblaufeiner dreijährigenWartefristbewilligtwerden. DiegenerelleAnordnungeiner solchenFristrechtfertigesichalsInstrumentzurDifferenzierung. Diese historischeAuslegungliegtderinderLehregeäussertenKritikzugrunde (vgl. Kälin,a.a.O.,S.17f.;T.Göksu,FamiliennachzugimAsylrecht,in: ASYL 1/04,S.18). DemTextvonArt. 39Abs. 1AsylV1istdemgegenüberkeineallgemein gültigeWartefristzuentnehmen,wiesiederBundesratdenMaterialien zufolgeursprünglichgewollthat. NachdergeltendenBestimmung: «...bewilligtdasBundesamtunterVorbehaltvonAbs. 2ihreEinreise[jene derFamilienangehörigen]indieSchweiz,wenndievorläufigaufgenommenen FlüchtlingenichtinnertdreierJahrenachAnordnungdervorläufigen AufnahmeineinenDrittstaatweiterreisenkönnen.»DerWortlautder französischenundderitalienischenFassungderBestimmungstimmt inhaltlichmitdemderdeutschenüberein. DiegrammatikalischeAuslegung dieserBestimmunglegtdemnachnahe,dassdenFamilienangehörigen vonvorläufigaufgenommenenFlüchtlingengrundsätzlichdieEinreisezu bewilligenist. VondiesemGrundsatzkannuntereinerBedingungabgewichen werden: wenndievorläufigaufgenommenenFlüchtlingeinnertdreierJahre nachAnordnungdervorläufigenAufnahmeineinenDrittstaatweiterreisen 21können. WederausdemTextderVerordnungnochausdenzurVerfügung stehendenMaterialienwirdfreilichersichtlich,inwelchenKonstellationender BundesratdieWeiterreisedesvorläufigaufgenommenenFlüchtlingsineinen Drittstaatfürmöglichhielt. SinnvollerweisekannindiesemZusammenhang unterderWeiterreisenurdieEinreiseineinenDrittstaatzurlegalenund dauerhaftenWohnsitznahmeverstandenwerden. 7.4. DiehistorischeunddiegrammatikalischeAuslegungvonArt. 39 Abs. 1AsylV1führensomitzuunterschiedlichenLösungen,dieeinander gegenseitigausschliessen;entwederistgrundsätzlicheinedreijährigeFrist abzuwartenoderdieFamilienvereinigungistgrundsätzlichaufGesuchhin zubewilligenundnurbeiVorliegeneinerBedingungzuverzögern. Sind verschiedeneAuslegungeneinerNormmöglich,istjenerAuslegungder Vorzugzugeben,welchederBVbeziehungsweisedenvölkerrechtlichen VerpflichtungenderSchweizambestenentspricht. DieAnwendungdieser verfassungs-beziehungsweisevölkerrechtskonformenAuslegungbedingt nicht,dasseinedermöglichenLösungendieentsprechendenverfassungs- odervölkerrechtlichenRechtspositionenverletzt,sondernlediglich,dassdie andereihneneherentspricht(vgl. Tschannen,a.a.O.,§8Rz. 19ff.,§9Rz. 36ff.; Auer/Malinverni/Hottelier,a.a.O.,Rz. 1833ff.). Vorliegendstehtderverfassungs-undvölkerrechtlicheSchutzdesEhe-und desFamilienlebensimVordergrund(Art. 14BV,Art. 8EMRK).Sowohlin historischeralsauchingrammatikalischerAuslegungkannArt. 39Abs. 1 AsylV1alsGrundlagefürdiebefristeteVerweigerungder Familienvereinigung herangezogenwerden,wasfragloseinEingriffinsEhe-undFamilienlebenist. VondenbeidenmöglichenAuslegungenistdaherjenezuwählen,welche dengeringerenEingriffbedeutet. VorliegendistdiesjeneLösung,welche ingrammatikalischerAuslegungausdemVerordnungstextgewonnen wird. SieermöglichtdieFamilienvereinigunggrundsätzlichaufGesuchhin undbeschränktdiesenur,soweitdieserforderlichist,umdenkünftigen AufenthaltderFamiliezuklären(vgl. untenE.7.5.). Demgegenübermüsstedie FamilienvereinigungregelmässigumdreiJahreverzögertwerden,wollteman einzigaufdiehistorischeAuslegungabstützen. DieseLösungwürdeeinen ungleichschwerwiegenderenEingriffindasFamilienlebendarstellen. 7.5. NachdemGesagtenistdieFamilienvereinigungvorläufigaufgenommener FlüchtlingeaufGesuchhinzubewilligen,ohnedassgrundsätzlicheineFrist abgewartetwerdenmuss. ErgibtdiePrüfungdesEinzelfallsallerdings,dass dieFamilienvereinigungineinemDrittstaatmöglichist,habendieBetroffenen zuversuchen,dieseMöglichkeitzurealisieren. Währenddieentsprechenden Bemühungenlaufen,wirddieFamilienvereinigunginderSchweizvorerst- undlängstensfürdreiJahre-nichtbewilligt. EinesolcheMöglichkeitkann freilichnurangenommenwerden,wennbesondereBeziehungenzueinem konkretenDrittstaaterkennbarsind. SolcheBeziehungendürftenbereitszum ZeitpunktderEinreichungdesGesuchsumFamilienvereinigungerkennbar sein,wennsieinnertnützlicherFristsoweitgedeihensollen,dassdieFamilie imentsprechendenStaatWohnsitznehmenkann. ErgibtsichausderPrüfungdesEinzelfalls,dasskeinebesonderen BeziehungenzueinemkonkretenDrittstaatvorliegen,oderwirdersichtlich, dasssichdieMöglichkeitzurWeiterreisenichtrealisierenlassenwird,istdas 22GesuchumFamilienvereinigunggutzuheissen. GleichesgiltnachAblaufvon dreiJahrennachAnordnungdervorläufigenAufnahme(Art. 39Abs. 1AsylV 1). 7.6. ImvorliegendenFallsindkeinewieauchimmergeartetenBeziehungen zuStaatenausserderSchweizundÄgyptenersichtlich. A.A.erklärte ausdrücklich,siehabenochnieeinanderesLandbesucht,undder erwachseneBruderdesBeschwerdeführers,dersichmitunbekanntem AufenthaltsstatusinItalienaufhalte,vermagdemPaardielegale,dauerhafte WohnsitznahmeindiesemStaatnichtzuermöglichen. Unterdiesen BedingungenistdieErwägungderVorinstanzinderangefochtenenVerfügung unzutreffend,nachderdieEinreisebewilligungnichterteiltwerdenkönne,da seitAnordnungdervorläufigenAufnahmenochkeinedreiJahrevergangen seien. DieEinreisebewilligunganA.A.hättenichtaneineFristgeknüpft werdendürfen(bezüglichderweiterenBedingungenvgl. untenE.7.7. f.). BeidiesemAusgangdesVerfahrenserübrigtsicheineAuseinandersetzung mitderFrage,obArt. 39Abs. 1AsylV1einenschwerwiegendenEingriff inverfassungsmässigeRechtedarstellt,welcherineinemGesetzim formellenSinnhätteangeordnetwerdenmüssen(vgl. Kälin,a.a.O.,S.17f.) beziehungsweiseobdieBestimmungmateriellverfassungskonformist. 7.7. VonderFrage,obArt. 39Abs. 1AsylV1eineallgemeingültigeWartefrist vorschreibt,istdieRegelunginArt. 39Abs. 2AsylV1zuunterscheiden. Nach dieserBestimmungkanndasBundesamtaufGrundeinerStellungnahme derzuständigenkantonalenBehördedieEinreisederFamilienmitglieder verweigern,wenn-wieausdendreibeispielhaftgenanntenKonstellationen erkennbarwird-dervorläufigaufgenommeneFlüchtlingseinewirtschaftliche Unabhängigkeitmutwilliggefährdetbeziehungsweisesichnichtindieinder SchweizgeltendeOrdnungeinfügenkannoderwill. DerBeschwerdeführererfülltdieseTatbeständemitseinemVerhalten klarerweisenicht. EristseitAnordnungdervorläufigenAufnahme erwerbstätigundniepolizei-oderstrafrechtlichaufgefallen. Eskannsomit vorliegendoffenbleiben,obArt. 39Abs. 2AsylV1denDelegationsrahmen, insbesonderedasErfordernisderÜbereinstimmungmitderVerfassung undderEMRK,respektiert. Esistimmerhindaraufhinzuweisen,dass inderLehreinsbesonderealsproblematischempfundenwird,dassdie betroffenenPersonenaussachfremdenMotivenaufunbestimmteZeitan derAusübungverfassungsmässigerRechtegehindertwerden. Art. 39Abs. 2AsylV1habeoffensichtlichSanktionscharakterundseischikanös(vgl. Göksu,a.a.O.,S.18f.). DarüberhinausseiendieMotivefüreineVerweigerung derFamilienvereinigungdiffus. AngesichtsderSchwerederEingriffein verfassungsmässigeRechtewärezudemeineeindeutigeformalgesetzliche Grundlageerforderlichgewesen(vgl. Kälin,a.a.O.,S.17f.). DieserKritik werdendiezuständigenBehördenbeiderAnwendungvonArt. 39Abs. 2 AsylV1Rechungtragenmüssen. 7.8. DieübrigenBestimmungendesArt. 39AsylV1scheinenunproblematisch zusein. DieVorschrift,dasAsylgesuchseibeieinerschweizerischen VertretungimAuslandeinzureichen,istalsOrdnungsvorschriftzulesen. AsylgesuchevonFamilienmitgliedern,diedemBFMaufanderenWegen alsüberdieschweizerischeVertretungzurKenntnisgelangen,sind 23selbstverständlichzubehandeln. Diesentspricht,wieausdemEintreten aufdasdemvorliegendenVerfahrenzugrundeliegendeGesuchersichtlich wird,derzutreffendenPraxisderVorinstanz. InArt. 39Abs. 3AsylV1wirdderbundesrechtlicheAnspruchauf AnerkennungderFamilienmitgliederalsFlüchtlingebekräftigtund festgehalten,esseidievorläufigeAufnahmeanzuordnen. DieseRegelung respektiertdenRahmenderDelegationsnormvonArt. 51Abs. 5AsylG.Dass schliesslichFamilienmitgliedern,dieselbständigdieFlüchtlingseigenschaft erfüllen(beispielsweisealsReflexverfolgte,vgl. obenE.6.4.),Asylzu gewährenist,wiediesArt. 39Abs. 3a.E.AsylV1ausdrücklichfesthält,ist eineSelbstverständlichkeit. DerVollständigkeithalberseiangemerkt,dass dasVerfahreninsolchenKonstellationendenArt. 19f. und29ff. AsylGzu genügenhat. 8. InderangefochtenenVerfügungvom1. Juli2004verweigertedie VorinstanzdieEinreisebewilligungzugunstenvonA.A.undlehntedasGesuch umFamilienvereinigungab. ZurBegründungführtesieaus,diedreijährige WartefristnachAnordnungdervorläufigenAufnahmedesBeschwerdeführers seinochnichtabgelaufen. DieseBegründungist,wieobendargelegt(vgl. E. 7.2. ff.),nichtzutreffend. DemgeltendenRechtkannkeineallgemeingültige Wartefristentnommenwerden. EineWartefristkannblossangesetztwerden, wennimEinzelfallbesondereBeziehungenzueinemDrittstaaterkennbar sind,indendervorläufigaufgenommeneFlüchtlingweiterreisenkönnte. VorliegendhabenwederderBeschwerdeführernochA.A.irgendwiegeartete BeziehungenzueinemDrittstaat,sodassdasGesuchumFamilienvereinigung ohneAnsetzungeinerFristhättegutgeheissenwerdenmüssen. (vgl. oben,E. 7.5.). DieübrigenVoraussetzungenfür dieBewilligungderEinreiseA.A.ssinderfüllt. DieEhederbeidenistfürdieAsylbehördenverbindlich. BesondereUmstände analogzuArt. 51Abs. 1AsylGliegennichtvor. DerBeschwerdeführerund A.A.habenihreEhezwarbisanhinnichtgelebt,dieskannihnenindessen nichtentgegengehaltenwerden,daA.A.bisherkeineEinreisebewilligungfür dieSchweizhatte(vgl. Caroni,a.a.O.,S.26f.;Grant,a.a.O.,S.271;vgl. obenE. 6.2.). DakeineAnzeichenfüreinemissbräuchlicheEheschliessungersichtlich sind,istdasErfordernisderTrennungderFamiliedurchdieFluchtnicht anwendbar(vgl. obenE.6.3. -6.5.). UnterdiesenBedingungenistA.A.dieEinreisezwecksFeststellungder Flüchtlingseigenschaftzubewilligen. Sieistvorläufigaufzunehmen,essei denn,siemacheeigeneFluchtgründegeltend. [1]EntscheidübereineGrundsatzfragegemässArt. 104Abs. 3des Asylgesetzesvom26. Juni1998(AsylG,SR142.31)inVerbindungmitArt. 10 Abs. 2Bst. aundArt. 11Abs. 2Bst. aundbderVerordnungvom11. August 1999überdieSchweizerischeAsylrekurskommission(VOARK,SR142.317); diesbeziehtsichaufdieRegesten3und4(E.6und7). [2]Décisionsurunequestiondeprincipeselonl’art. 104al. 3delaloisur l’asiledu26juin1998(LAsi,RS142.31)enrelationavecl’art. 10al. 2let. a etl’art. 11al. 2let. aetbdel’ordonnancedu11août1999concernantla Commissionsuissederecoursenmatièred’asile(OCRA,RS142.317);concerne uniquementlesch. 3et4(consid. 6et7). 24[3]Iregesti3e4(consid. 6e7)siriferisconoadecisionisuquestionidi principioconformementeall’art. 104cpv. 3dellaLeggesull’asilodel26giugno 1998(LAsi,RS142.31)inrelazioneconl’art. 10cpv. 2lett. ael’art. 11cpv. 2 lett. aebdell’ordinanzadell’11agosto1999concernentelaCommissione svizzeradiricorsoinmateriad’asilo(OCRA,RS142.317). 25Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 70.71 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7. März 2006 i.S. M.D., Ägypten, auch erschienen in: Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2006 Année Anno Band 70 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 007 412 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.