B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3551/2014 U r t e i l v om 1 9 . A u g u s t 2 0 1 4 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Sylvie Cossy, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiberin Simona Risi. Parteien A._______, Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) und Einreisebewilligung betreffend B._______; Verfügung des BFM vom 26. Mai 2014 / N (…). E-3551/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 27. Februar 2012 stellte das BFM die Flüchtlingse i- genschaft des Beschwerdeführers fest und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. B. B.a Am 12. April 2012 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz für seinen minderjährigen Sohn B._______, geboren am (…) und wohnhaft in Eritrea, um Bewilligung der Einreise in die Schweiz. In diesem Zusa m- menhang beantragte er überdies, es sei festzustellen, dass sein Sohn die Flüchtlingseigenschaft selbständig erfülle, eventualiter sei dieser gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) in seine Flüchtlingseigenschaft ei n- zubeziehen. B.b Mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 teilte der Beschwerdeführer dem BFM unter Bezugnahme auf (ein sich nicht bei den Akten befindl i- ches ) Schreiben der Vorinstanz vom 2. Juli 2012 mit, bei seinem Gesuch handle es sich nicht um ein Asylgesuch (aus dem Ausland gemäss aArt. 20 AsylG), sondern um ein Gesuch um Familiennachzug. Überdies führte er aus, sein Sohn befinde sich nunmehr im Flüchtlingslager Shegerab im Sudan. Die schwierigen Lebensbedingungen dort und die Ungewissheit stellten eine grosse psychische Belastung für diesen dar. B.c Am 16. Januar 2014 hörte das BFM den Beschwerdeführer persö n- lich zu seinem Gesuch an. B.d Zum Beweis der Identität seines Sohnes reichte der Beschwerdefü h- rer am 28. Februar 2014 einen Taufschein der Eritrean Orthodox Church zu den Akten. C. Mit Verfügung vom 2 6. Mai 2014 verweigerte das BFM dem Sohn des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familienzusammenführung ab. D. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. Juni 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und b eantragte, die vor- instanzliche Verfügung sei aufzuheben, seinem Sohn sei die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und das Gesuch um Familienzusammenfü h-E-3551/2014 Seite 3 rung sei gutzuheissen, eventualiter sei die (originäre) Flüchtlingseige n- schaft seines Sohnes festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht e r- suchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG. E. Mit Verfügung vom 9 Juli 2014 lud das Bundesverwaltungsgericht die Vor- instanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein. F. Das BFM liess sich mit Eingabe vom 14. Juli 2014 vernehmen. G. Der Beschwerdeführer replizierte mit Schreiben vom 23. Juli 2014. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht B e- schwerden gegen Verfügunge n nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bu n- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zustä ndig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen e i- nes Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerd e- führende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt ( Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsw eise Änd e- rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 E-3551/2014 Seite 4 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die- se ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten de s Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden namentlich die Ehegatten und die minderjährigen Kinder von Flüchtlingen ihrersei ts als Flüchtlinge a n- erkannt und erhalten in der Schweiz Asyl, wenn keine besonderen U m- stände dagegen sprechen. Art. 51 Abs. 4 AsylG bestimmt, dass Pers o- nen, die aufgrund ihrer persönlichen Beziehung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG einen Anspruch auf Ein bezug in die Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl haben, auf Gesuch hin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist, wenn sie durch die Flucht getrennt wurden und sich im Ausland befinden. 3.2 Der Prüfung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling gemäss Art. 51 AsylG hat die Prüfung der originären Flücht- lingseigenschaft, das heisst einer persönlichen Gefährdung nach Art. 3 AsylG, stets vorzugehen, sofern ein eigenes Asylgesuch der einzubezi e- henden Person vorliegt, be ziehungsweise ein Familiennachzugsgesuch nach Treu und Glauben auch als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von aArt. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen ist ( Art. 37 der Asylverord- nung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311] und BVGE 2007/19). 4. 4.1 Das BFM begründete seinen ablehnenden Entscheid im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben nie mit se i- nem Sohn in einem gemeinsamen Haushalt gelebt und diesen vor seiner Ausreise nur dreimal gesehen habe. Durch die Flucht des Beschwerde- führers sei es demnach nicht zu einer Trennung einer bestehenden Fami- liengemeinschaft gekommen, womit die Bedingungen für die Gewährung von Familienasyl nicht erfüllt seien. Im Weiteren führte die Vorinstanz aus, im vorliegenden Gesuch um Fami- lienzusammenführung seien keine Hinweise ersichtlich, die auf eine pe r- sönliche Gefährdung (des Sohnes des Beschwerdeführers) schliessen E-3551/2014 Seite 5 lassen würden. Insofern bestehe kein Anlass, das Gesuch um Familie n- zusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland entgegen zunehmen und zunächst die originäre Flüchtlingseigenschaft zu prüfen. Nach dem Gesagten rechtfertige es sich nicht, dem Sohn des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und ihm Asyl zu gewähren. Demzufolge sei das Gesuch um Familienzusammenführung abzuweisen. 4.2 In seiner Beschwerdeschrift h ielt der Beschwerdeführer den Erw ä- gungen der Vorinstanz insbesondere entgegen, er sei mit der Mutter se i- nes Sohnes nicht verheiratet gewesen, weil deren Verwandtschaft die Beziehung untersagt habe . Daher habe er kein Besuchsrecht einklagen können, und eine Kindesanerkennung sei im eritreischen Recht nicht vor- gesehen. Unter diesen Umständen sei es ihm nicht möglich gewesen, in einem gemeinsamen Haushalt mit seinem Sohn zu leben. Nachdem der Kontakt mit der Grossmutter des Sohnes seit dessen Flucht in den Sudan abgebrochen sei , sei er (Beschwerdeführer) jedoch m ittlerweile dessen einzige Bezugsperson. Sein Sohn sei im Sudan stark gefährdet. Eine Rückkehr nach Eritrea sei ausgeschlossen, weil er sich durch die illegale Ausreise im militärfähigen Alter zum potenziellen Regimegegner gemacht habe. Im Sudan verfüge er über keine Aufenthaltsbewilligung, weshalb die ständige Gefahr beste- he, dass er inhaftiert und nach Eritrea abgeschoben werde. Eine zusätzl i- che Gefahr könnte in einer Entführung mit Lösegeldforderung bestehen, da sich herumsprechen könnte, dass er (Beschwerdeführer) sich in der Schweiz aufhalte. Im Übrigen rügt e der Beschwerdeführer eine Verletzung der Begrü n- dungspflicht und des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention [KRK], SR 0.107). 4.3 Vernehmlassend verwies die Vorinstanz im Wesentlichen auf ihre E r- wägungen in der angefochtenen Verfügung . Der Beschwerdeführer teilte replikweise mit, er halte vollumfänglich an seinen in der Beschwerde g e- machten Ausführungen fest. 5. Nach Prüfung der Akten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das BFM den Sachverhalt unrichtig und unvollständig fes t- gestellt und die Begründungspflicht verletzt hat. E-3551/2014 Seite 6 Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausgeführt hat, geht die Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft jener der E r- füllung der derivativen Flüchtlingseigenschaft vor. Im vorliegenden Fall verzichtete das BFM indes auf eine entsprechende Prüfung, obgleich der Beschwerdeführer eine solche in seiner Eingabe vom 12. April 2012 – als die Einreichung von Asylgesuchen aus dem Ausland gesetzlich noch möglich war – explizit beantragte. Es begründete dies damit, dass keine Hinweise auf eine persönliche Gefährdung des Sohnes des Beschwerd e- führers bestehen würden. Aus den Eingaben des Beschwerdeführers geht hingegen hervor, dass sein Sohn kurz vor Erreichung des militä r- dienstpflichtigen Alters illegal aus Eritrea ausgereist s ei und sich als Mi n- derjähriger ohne Unterstützung im Sudan aufhalte, wo er zahlreichen Schwierigkeiten ausgesetzt sei (vgl. die vorinstanzlichen Akten D3/2, D4/1, D7/9 F32–38 S. 4 f. und F48 –53 S. 6). Das BFM wäre demnach – unter Berücksichtigung von BVG E 2011/39 E. 4.3 S. 826 ff. – gehalten gewesen, zunächst weitere Abklärungen betreffend das Vorliegen eines Asylgesuchs aus dem Ausland vorzunehmen und anschliessend allenfalls die Erfüllung der originären Flüchtlingseigenschaft von B._______ zu prü- fen. Mithin hätte der Antrag des Beschwerdeführers um Feststellung der originären Flüchtlingseigenschaft von B._______ Gegenstand des erstin- stanzlichen Verfahrens sein müssen. Indem das BFM ohne weitere Abklä- rungen und ohne nachvollziehbare Begründung da von ausgegangen ist, es liege kein Asylgesuch aus dem Ausland vor, hat es zudem seine Be- gründungspflicht verletzt. Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückzuweisen. Dieses ist anzuweisen, den Antrag des Beschwerdefüh- rers auf Feststellung der originären Flüchtlingseigenschaft von B._______ zu prüfen. Erst subsidiär ist die Erfüllung der derivativen Flüchtlingse i- genschaft nach Art. 51 Abs. 1 AsylG zu prüfen. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bu n- desrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig sowie unvollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist mithin gutzuheissen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu e r-E-3551/2014 Seite 7 heben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos wird. Da der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren keine Rechtsvertr e- tung mandatiert hat und sich aus den Akte n keine Hinweise darauf erg e- ben, dass ihm durch die Beschwerdeführung verhältnismässig hohe Ko s- ten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG erwachsen wären, ist ihm trotz sei- nes Obsiegens keine Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-3551/2014 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen . Die angefochtene Verfügung vom 26. Mai 2014 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. Dieses wird angewiesen, zunächst den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der originären Flüchtlingseigenschaft von B._______ zu prüfen, bevor – allenfalls – subsidiär über die Zue r- kennung der Flüchtlingseigenschaft nach Art. 51 Abs. 1 AsylG zu befi n- den ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Simona Risi Versand: