B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-143/2015 U r t e i l v o m 23 . F e b r u a r 2 0 1 5 Besetzung Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Karin Behnke. Parteien 1. A._______, 2. B._______AG, handelnd durch den Beschwerdeführer 1, Beschwerdeführende, Gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren B-6734/2014. B-143/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügungen vom 9. Oktober (superprovisorisch, d.h. ohne vorherige Anhörung) und vom 19. November 2014 ordnete die Vorinstanz gestützt auf Art. 1, 5, 6, 29, 31 und 36 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Finanzmarktaufsicht (FINMAG, SR 956.1) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Spar- kassen (BankG, SR 952.0), Art. 3a Abs. 2, 3 und 4 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (aBankV, AS 1972 821) sowie Art. 110 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 Bst. d des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG, SR 951.31) gegen die Beschwerdeführerin und heutige Gesuchstellerin 2 verschiedene vor- sorgliche Massnahmen an, darunter die Einsetzung eines Untersuchungs- beauftragten und die Sperrung sämtlicher Bankkonten. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, es bestehe begründeter Anlass zur Annahme, dass die Beschwerdeführerin und heutige Gesuchstellerin 2 ge- gen die genannten Finanzmarkterlasse verstossen haben könnte, weshalb ein Untersuchungsverfahren einzuleiten und die erforderlichen sichernden Massnahmen zu treffen seien. B. Mit Beschwerdeeingaben vom 18. und 20. November 2014 wandte sich der Beschwerdeführer und Gesuchsteller 1, handelnd für sich sowie für die Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin 2, an das Bundesverwaltungsge- richt und beantragte im Wesentlichen die sofortige Aufhebung der von der Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen sowie die Zuerken- nung der von der Vorinstanz ebe nfalls vorsorglich entzogenen aufschie- benden Wirkung einer allfälligen Beschwerde für die Dauer des Beschwer- deverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die streitbezogenen Finanzdienstleistungen seien offensichtlich nicht unterstellungspflichtig, weshalb kein Anlass für eine Untersuchung und die damit verbundenen Z wangsmassnahmen be- stehe. Letztere erwiesen sich im Übrigen als klar unverhältnismässig. C. Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 27. No vember 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um sofortige Aufhebung der von der Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen sowie um sofortige Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ab und lud die Vo-B-143/2015 Seite 3 rinstanz zu einer Stellungnahme ein. Gleichzeitig wurde der Beschwerde- führer und Gesuchsteller 1 ersucht, sich im Ausdruck zu mässigen und auf die Pflicht zur Verfahrensdisziplin im Sinne von Art. 60 Verwaltungsverfah- rensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) hingewiesen. D. Nach Eingang neuer Eingaben des Beschwerdeführers und Gesuchstel- lers 1 wies das Bundesverwaltungsgericht mit einzelrichterlichen Verfügun- gen vom 15. und 18. Dezember 2014 die weiteren Gesuche der Beschwer- deführenden um Erlass superprovisorischer Massnahmen sowie um W ie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Sodann wurden die Be- schwerdeführenden ersucht, bis zum 7. Januar 2015 drei näher genannte Eingaben in verbesserter Form, d.h. mit einer angemessenen Wortwahl , einzureichen. E. Mit Eingabe vom 6. Januar 2015 reichte der Beschwerdeführer und Ge- suchsteller 1 für sich sowie für die Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin 2 ein gegen den Instruktionsrichter des bisherigen Beschwerdeverfahrens gerichtetes Ausstandsbegehren ein. Er stellt den Antrag auf Aufhebung der vom abgelehnten Instruktionsrichter unterzeichneten Zwi schenverfügun- gen vom 15. und 18. Dezember 2014. Zur Begründung bringt er im We- sentlichen vor, verschiedene Vorgehensweisen und Einschätzungen der Vorinstanz im streitbez ogenen Untersuchungsverfahren, welche der In- struktionsrichter im anschliessenden Beschwerdeverfahren mit den Zwi- schenverfügungen vom 15. und 18. Dezember 2014 geschützt habe, hät- ten sich als offensichtlich gesetzes- und verfassungswidrig erwiesen und würden zudem auf mangelhafte Kenntnisse der finanzmarktrechtlichen Verhältnisse hindeuten, so insbesondere die Unterstellung der fehlenden Werthaltigkeit der streitbezogenen Wertpapiere. Zudem seien die genann- ten Zwischenentscheide insofern in ungesetzlicher Weise ergangen, als sie einzelrichterlich und nicht in der (zumindest) gebotenen Dreierbesetzung gefällt worden seien. Im Zwischenentscheid vom 18. Dezember 2014 wür- den den Beschwerdeführenden zudem in völlig ungerechtfertigter Weise deliktische Handlungen unterstellt. Insgesamt erscheine der genannte In- struktionsrichter wegen einer persönlichen Fei ndschaft bzw. wegen per- sönlicher Interessen in der Sache als befangen und habe in den Ausstand zu treten. F. Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 erklärt Richter C._______, er erachte B-143/2015 Seite 4 sich nicht als in der Sache befangen, weshalb er Abweisung des gegen ihn gerichteten Ausstandsbegehrens beantrage. Seine Stellungnahme wurde den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise des Instruktionsrichters zum Entscheid über die Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung oder anderer vorsorglicher Massnahmen im Bereich der Finanzmarktaufsicht ergibt sich aus Art. 31 Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. e VGG und Art. 54 FINMAG sowie Art. 5 und Art. 55 f. VwVG (vgl. statt vieler: Zwi- schenverfügung des BVGer B-2204/2011 vom 27. April 2011 i.S. Bank am Bellevue E. 3.1 mit Hinweis auf BVGE 2008/23 E. 3.3 und dortige Hin- weise). An diese Zuständigkeit knüpft sich grundsätzlich auch das Verfah- ren zur Beurteilung eines Ausstandsbegehrens (vgl. nachfolgend E. 1.2). 1.2 Mit Bezug auf den Ausstand verweist Art. 38 VGG auf die sinngemässe Geltung der Bestimmungen des Bundesgerichts gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsper- son verlangen, so hat sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzu- reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die einen Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen. Die be- troffene Gerichtsperson hat sich über die vorgebrachten Ausstandsgründe zu äussern (Art. 36 Abs. 1 und 2 BGG). Bestreitet die Gerichtsperson, de- ren Ausstand verlangt wird, den Ausstandsgrund, so entscheidet die Abtei- lung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid im Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern bezie- hungsweise Richterinne n (Art. 21 VGG; vgl. BVGE 2007/4; Urteil des BVGer E-2419/2014 vom 21. Mai 2014 E.1 – 1.3 sowie Zwischenentscheid des BVGer A-4978/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 1.2 m.w.H.). 1.3 Mit Eingabe vom 6. Januar 2015 haben die Beschwerdeführenden im Verfahren B-6734/2014, in welchem ihnen Parteistellung zukommt, und un- ter Bezugnahme auf die kurz zuvor ergangenen Zwischenverfügungen vom 15. und 18. Dezember 2014, gegen Richter C._______ ein Ausstands- begehren gestellt. Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 an die Abteilung hat Richter C._______ indessen das Bestehen eines Ausstandsgrunds explizit B-143/2015 Seite 5 bestritten. Damit sind die genannten Voraussetzungen zur Beurteilung die- ses Ausstandbegehrens erfüllt und es ist auf dieses einzutreten. 2. 2.1 Art. 34 BGG nennt die Ausstandsgründe. Die Ausstandsregelung von Art. 34 BGG, welche die Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) kon- kretisiert (vgl. ANDREAS GÜNGERICH, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bun- desgerichtsgesetz [BGG]: Bundesgesetz über das Bundesgericht, Hand- kommentar, Bern 2007, zu Art. 34 Rz. 2), gewährleistet die Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Urteil des BVGer A- 6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2) . Ein Ausstandsgrund liegt vor, wenn die Gerichtsperson ein persönliches Interesse an der Sache hat (Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG), in einer anderen Stellung damit bereits einmal be- fasst war (Bst. b), oder enge partnerschaftliche (Bst. c) bzw. familiäre (Bst. d) Bande zu einer Partei, deren Vertretung oder einer Person aufweist, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war. Sodann hat in den Ausstand zu treten, wer aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei o- der ihrer Vertretung befangen sein könnte (Bst. e; vgl. hierzu und zum Fol- genden statt vieler: Urteil des BVGer A -2342/2014 vom 6. Juni 2014 E. 2.2 m.w.H.; ISABELLE HÄNER, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kom- mentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz 8 und 16 zu Art. 34 BGG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz 3.58 ff., insb. Rz. 3.61, 3.67 und 3.69). Zur Bejahung der vom Gesetz umschriebenen besonderen Feindschaft oder Freundschaft müssen erhebliche Umstände geltend gemacht werden können; blosse Antipathie oder Kollegialität ge- nügen nicht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.67, mit weite- ren Hinweisen). Sodann stellt die Mitwirkung in einem früheren Verfahren für sich allein keinen Ausstandsgrund dar (Art. 34 Abs. 2 BGG). Die per- sönliche Unbefangenheit eines Richters oder einer Richterin ist deshalb im Grundsatz zu vermuten und von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung darf – auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) – nicht leichthin abgewichen werden (A-6806/2009 E. 5.2 m.w.H.). Unter Vorbefassung versteht man den Umstand, dass sich die- selbe Amtsperson in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit befasst hat und dabei eine ähnliche B-143/2015 Seite 6 Frage zu beantworten hatte. Dadurch könnte bei den Verfahrensbeteiligten eine gewisse Besorgnis entstehen, dass diese Amtsperson sich schon vor dem dafür vorgesehenen Verfahrensabschnitt eine Meinung über den Ver- fahrensausgang gebildet hat, dass sie ihre Erwartungen in ihre Fragen pro- jiziere, die Antworten auf diese Fragen im Sinne ihrer Erwartungen inter- pretiere und v or allem Fragen nicht sehe, die eine unbefangene Person erkennen und stellen würde. Eine frühere Beteiligung stellt aber für sich allein noch keinen Befangenheitsgrund dar . Das Treffen eines Zwi- schenentscheids in der gleichen Sache stellt noch keine Vorbefassung dar. Für die Annahme der Voreingenommenheit müssen vielmehr weitere Gründe und konkrete Anhaltspunkte hinzukommen, z.B. dass sich der Richter bereits in einer Art festgelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zu gänglich ist und der Verfahrens- ausgang deshalb nicht mehr offen erscheint (vgl. STEPHAN BREITENMO- SER/MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar VwVG [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, Art. 10 N. 71 , 82 S. 204, 205 f.). Art. 59 VwVG hat dagegen die Ausstandspflicht im ver- waltungsinternen Beschwerdeverfahren zum Gegenstand. Ein solches fin- det indessen nur noch in spezialgesetzlich vorgesehenen Fällen und Rechtsgebieten statt; im Übrigen ist es im Zuge der Totalrevision der Bun- desrechtspflege weitgehend weggefallen. Verfügungen von Bundesbehör- den unterliegen heute im Normalfall direkt der Beschwerde an das Bun- desverwaltungsgericht. Nach Art. 59 VwVG hat die Zugehörigkeit zur vo- rinstanzlichen Verwaltungseinheit die Ausstandspflicht im Rechtsmittelver- fahren zur Folge. Personen im Dienste der Vorinstanz haben damit in den Ausstand zu treten, und zwar unabhängig davon, ob sie sich persönlich bereits mit dem angefochtenen Entscheid befasst haben und damit vorbe- fasst im engeren Sinne s ind oder nicht (DIESELBEN, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 59 N. 3 und 8 S. 1176 f.). 2.2 Die Tatsachen, die den Ausstandsgrund bewirken, müssen von der Par- tei, die sich darauf berufen will, zumindest glaubhaft gemacht werden (Art. 36 Abs. 1 BGG). Bloss allgemeine Vorwürfe der Befangenheit, wie andere Ansichten in Grundsatzfragen oder der Umstand, dass die herrschende Praxis der B ehörde zu einer bestimmten Frage von der Auffassung der Parteien abweicht, sind keine konkreten Anhaltspunkte für eine Befangen- heit (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.69). B-143/2015 Seite 7 2.3 Wird der Ausstandsgrund bejaht, sind die Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuhe- ben, sofern dies eine Partei innert fünf Tagen seit Kenntnis des Ausstands- grunds verlangt (Art. 38 Abs. 1 BGG). 3. 3.1 Die Beschwerdeführenden rufen explizit die Ausstandsgründe des per- sönlichen Interesses und der besonderen Feindschaft an (Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG). In ihrer Begründung zweifeln sie die Sachkenntnis ei- nerseits der Vorinstanz an, welche im finanzmarktrechtlichen Untersu- chungsverfahren gegen sie offensichtlich unrichtige vorsorgliche Massnah- men verfügt habe, sowie andererseits von Richter C._______, welcher diese Massnahmen mit den beanstandeten Zwischenverfügungen vom 15. und 18. Dezember 2014 geschützt habe. Indessen verhält es sich so, dass gemäss konstanter Behörden- und Gerichtspraxis im Bereich des Finanz- marktaufsichtsrechts bei Vorliegen gewisser Verdachtsmomente die Pflicht zur Einleitung einer Untersuchung und zur Sicherung der öffentlichen und privaten Interessen m ittels vorsorglicher und einstweiliger Massnahm en besteht (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-2204/2011 vom 27. April 2011 i.S. Bank am Bellevue, a.a.O., m.w.H.). Bereits die Vorinstanz hat sich hierzu in ihren entsprechenden Verfügungen einlässlich geäussert (vgl. ihre Verfügung vom 9. Oktober 2014, Rz 15 ff.). Insofern folgten Vorinstanz und Instruktionsrichter mit ihren Verfügungen einer konstanten Praxis. Dass die Beschwerdeführenden die Begründetheit der getroffenen Mass- nahmen anders beurteilen und eine andere Auffassung als die genannten Behörden vertreten, mag aus ihrer Sicht verständlich erscheinen. Indessen kann hierin, wie in Erwägung 2.2 hiervor dargelegt, weder ein persönliches Interesse noch eine besondere Feindschaft der mit der Sache befassten Gerichtsperson und somit auch kein Ausstandsgrund im Sinne des Geset- zes erblickt werden. Insofern erweisen sich ihre dahin gehenden Vorbrin- gen als unbehelflich und ihr Ausstandsbegehren als unbegründet. 3.2 Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor, Richter C._______ habe ihnen mit Zwischenverfügung vom 18. Dezember 2014 deliktisches Han- deln unterstellt. Der interessierende Passus auf Seite 9 f. der Zwischenver- fügung vom 18. Dezember 2014 lautet wie folgt: "dass daher im vorliegenden Fall namentlich im Hinblick auf den Anleger - und Funktions- schutz so wie vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Kontinuität des Verfahrens ein B-143/2015 Seite 8 überwiegendes öffentliches Interesse daran besteht, die aufschiebende Wirkung der Be- schwerde nicht wiederherzustellen, dies insbesondere auch, um allfälligen deliktischen Handlungen vorbeugen sowie Beweise sichern zu können." Auch in dieser Hinsicht verhält es sich jedoch so, dass Vorinstanz und In- struktionsrichter einer konstanten, sich aus den entsprechenden gesetzli- chen Bestimmungen ergebenden Praxis gefolgt sind. Gemäss dieser sind bei Vorliegen gewisser Anhaltspunkte, wonach finanzmarktrechtliche Best- immungen verletzt worden sein könnten und allenfalls erneut verletzt wer- den könnten, für die Dauer des Verfahrens die als notwendig erachteten vorsorglichen Massnahmen zu treffen . Das bedeutet selbstredend nicht, dass der betroffenen Partei in diesem frühen Verfahrensstadium ein kon- kretes deliktisches Verhalten unterstellt wird. Ob ein solches gegeben ist, soll ja gerade mit der angeordneten Untersuchung und dem sich daran an- schliessenden Verfahren abgeklärt werden. Vielmehr soll mit diesen Mas- snahmen – wie es das Gesetz verlangt – lediglich die Möglichkeit der Kol- lusion oder von allfälligen künftigen Verletzungen der fraglichen Erlasse ausgeschlossen werden. Die beanstandete Formulierung spricht denn auch "von allfälligen deliktischen Handlungen". Hierin den Ausdruck einer "besonderen Feindschaft" oder einer sonstwie begründeten Befangenheit zu erblicken, wie es die Beschwerdeführenden tun, vermag ebenso wenig zu überzeugen. 4. Auch die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführenden setzen sich einlässlich mit der Frage der materiellen Richtigkeit der beanstandeten vor- sorglichen Massnahmen auseinander, welche die Beschwerdeführenden als nicht gegeben erachten. Weil nach dem Gesagten in diesem Verfahren jedoch nicht hierüber, sondern vielmehr über das allfällige Vorliegen der (im Gesetz umschriebenen) Ausstandgründe zu befinden ist, sind sie eben- falls ungeeignet, die behauptete Befangenheit von Richter C._______ dar- zutun. Damit erweist sich das Ausstandsbegehren als insgesamt unbe- gründet und ist abzuweisen. 5. Über die Kosten dieses Verfahrens ist im Verfahren B-6734/2014 zu befin- den. B-143/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Über die Kosten diese s Verfahrens wird im Verfahren B -6734/2014 ent- schieden. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde); – Richter C._______(im Hause). Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Frank Seethaler Karin Behnke Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 23. Februar 2015