<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp284944"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>104 II 119<br/><br/><br/><div class="paraatf">20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Juni 1978 i.S. Rankl und Mitbeteiligte gegen Leder-Locher AG und Mitbeteiligte</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp286192"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Vorsorgliche Massnahmen in Streitigkeiten über Marken; kantonales Verfahren. <div class="paratf">1. <span class="artref">Art. 29 und <artref id="CH/232.11/31" type="start"></artref>Art. 31 MSchG</span><artref id="CH/232.11/29" type="end"></artref>. Diese Bestimmungen hindern die Kantone nicht, in Streitigkeiten über Marken die zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständigen Behörden zu bezeichnen und deren Entscheid durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen (E. 1 und E. 2). </div> <div class="paratf">2. <span class="artref">Art. 68 Abs. 1 lit. a OG</span>. Machen die Kantone von dieser Möglichkeit Gebrauch, so lässt sich nicht sagen, dass ihre Behörden kantonales Recht anstelle des massgebenden eidgenössischen anwenden (E. 3). </div> </div> </div> <a name="idp294192"></a> <a name="idp302080"></a> <br/><div> <a name="idp309744"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 119</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page119"></a><div class="center pagebreak">BGE 104 II 119 S. 119</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp311408"></a><span class="bold">A.- </span>Rankl ist Inhaber einer am 30. Mai 1974 unter Nr. 406'434 international registrierten und am 31. Dezember 1975 unter Nr. 418'966 für zusätzliche Warenklassen eingetragenen <a name="page120"></a><div class="center pagebreak">BGE 104 II 119 S. 120</div>Bildmarke, die aus einem bestimmt ausgestalteten A besteht. Die Etienne Aigner International AG und die Etienne Aigner (Suisse) AG sind Lizenznehmerinnen für die Herstellung und den Vertrieb der mit dieser Marke versehenen Waren. Rankl und die beiden Lizenznehmerinnen sind der Meinung, die Leder-Locher AG und deren Verwaltungsräte Hans und Mathilde Locher verletzten die Rechte an dieser Marke dadurch, dass sie seit Dezember 1977 Lederwaren unter einem ähnlichen Zeichen in Verbindung mit den Worten "Leder-Locher (exclusive)" verkaufen.</div> <div class="paraatf">Am 9. Januar 1978 ersuchten sie den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich, der Leder-Locher AG sowie Hans und Mathilde Locher vorsorglich zu verbieten, Waren mit diesem Zeichen herzustellen oder herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen oder dafür zu werben. Der Einzelrichter hiess das Gesuch am 3. Februar 1978 gut und setzte den Klägern zwanzig Tage Frist, um die ordentliche Klage anhängig zu machen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp315824"></a><span class="bold">B.- </span>Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich diesen Entscheid am 14. April 1978 auf und wies das Begehren der Kläger um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab.</div> <div class="paraatf">Das Kassationsgericht führte insbesondere aus, nach <span class="artref">Art. 31 MSchG</span> und <span class="artref">§ 222 Ziff. 3 ZPO</span> setze die Anordnung vorsorglicher Massnahmen die Glaubhaftmachung des geltend gemachten Anspruchs voraus. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Kläger mit ihrem Gesuch die vorzeitige Vollstreckung ihres angeblichen Unterlassungsanspruches erstrebten. Die begehrte Massnahme stelle also einen schweren Eingriff dar. Daher müssten an die Glaubhaftmachung des Anspruches strenge Anforderungen gestellt werden. Der Einzelrichter dürfe diesfalls nicht dem ordentlichen Verfahren vorgreifen. Ein vorläufiges Verbot der Verwendung der Marke der Beklagten wäre daher nur zulässig, wenn genügend glaubhaft gemacht wäre, dass dieses Zeichen die Marke der Kläger verletze. Das sei nach dem Gesagten nicht der Fall. Das vorsorgliche Verbot des Einzelrichters verletze unter den gegebenen Umständen einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp321952"></a><span class="bold">C.- </span>Die Kläger haben gegen den Beschluss des Kassationsgerichts ausser einer staatsrechtlichen Beschwerde auch Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Beschluss <a name="page121"></a><div class="center pagebreak">BGE 104 II 119 S. 121</div>aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.</div> <br/><div> <a name="idp324320"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Das Bundesgericht zieht in Erwägung:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp325312"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>Die Kläger sehen den Nichtigkeitsgrund der Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts (<span class="artref">Art. 68 Abs. 1 lit. a OG</span>) darin, dass das Kassationsgericht die Verletzung des wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (<span class="artref">§ 281 Ziff. 1 ZPO</span>) ausschliesslich aus materiellen markenrechtlichen Überlegungen zu Schutzwürdigkeit und Verwechselbarkeit der Zeichen ableite und dabei Erwägungen treffe, welche die Aufhebung des Entscheides des bundesrechtlich als einzige Instanz geforderten Einzelrichters nicht einmal unter dem Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechtes (<span class="artref">§ 281 Ziff. 3 ZPO</span>) rechtfertigen würden. Sie machen geltend, es gehe nicht an, dass das Kassationsgericht, dessen materielle Eingriffsmöglichkeiten jedenfalls auf "klares Recht" beschränkt seien (<span class="artref">§ 281 Ziff. 3 ZPO</span>), unter Berufung auf kantonales Verfahrensrecht (<span class="artref">§ 281 Ziff. 1 ZPO</span>) sozusagen zur (ausserordentlichen) Berufungsinstanz werde und den Vollzug vorsorglicher Massnahmen hindere, die in Anwendung materiellen Bundesrechts von einer bundesrechtlich berufenen einzigen Instanz angeordnet wurden.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp336128"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>Es ist den Kantonen nicht verwehrt, in Streitigkeiten betreffend das geistige Eigentum, die sie auf Grund der einschlägigen Bundesgesetze von einer einzigen kantonalen Instanz beurteilen lassen müssen, die Zuständigkeit, vor der Einleitung des Hauptprozesses vorsorgliche Massnahmen zu treffen, besonders zu regeln. So wurde entschieden, dass Art. 49 des Bundesgesetzes von 1907 betreffend die Erfindungspatente dem Kanton Zürich nicht verbiete, vor der Anhängigmachung der Zivilklage gestellte Begehren um Erlass vorsorglicher Verfügungen statt durch das im Hauptprozess zuständige Handelsgericht durch den für das summarische Befehlsverfahren vorgesehenen Richter beurteilen zu lassen (<span class="bgeref_err">BGE 56 II 327</span>). Gleiches gilt unter der Herrschaft des <span class="artref">Art. 78 Abs. 2 PatG</span>, wonach die Kantone die zum Erlass vorsorglicher Verfügungen zuständigen Behörden bezeichnen. Auf demselben Boden steht ausdrücklich auch <span class="artref">Art. 53 URG</span>. Für das Markenschutzgesetz, das über die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Verfügungen <a name="page122"></a><div class="center pagebreak">BGE 104 II 119 S. 122</div>nichts sagt, ergibt sich der nämliche Grundsatz unmittelbar aus <span class="artref">Art. 64 Abs. 3 BV</span>. Diese Bestimmung verbietet, aus <span class="artref"><artref id="CH/232.11/29" type="start"></artref>Art. 29 oder 31 MSchG</span><artref id="CH/232.11/31" type="end"></artref> zu schliessen, die Kantone dürften den vor Einleitung des Hauptprozesses für vorsorgliche Massnahmen zuständigen Richter nicht frei bestimmen. <span class="artref"><artref id="CH/232.11/29" type="start"></artref>Art. 29 und 31 MSchG</span><artref id="CH/232.11/31" type="end"></artref> untersagen ihm das nicht ausdrücklich und sind eng, d.h. verfassungskonform, nicht verfassungswidrig auszulegen.</div> <div class="paraatf">Das Recht der Kantone, den zuständigen Richter zu bestimmen, schliesst die Befugnis in sich, die von ihm getroffenen Massnahmen durch eine Obere Instanz überprüfen zu lassen. <span class="artref">Art. 29 Abs. 1 MSchG</span> steht dem nicht im Wege. Diese Bestimmung regelt den Instanzenzug nur für "zivilrechtliche Streitigkeiten", d.h. für den auf endgültige Beurteilung abzielenden Prozess, nicht auch für das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Auflage, N. 2 und 3 zu Art. 29). Sie ist das Gegenstück zu <span class="artref">Art. 29 Abs. 2 MSchG</span> und <span class="artref">Art. 45 lit. a OG</span> (früher <span class="artref">Art. 62 a OG</span>), welche die Berufung in Streitigkeiten über den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken ohne Rücksicht auf den Streitwert zulassen. Das Gesetz will verhindern, dass in diesen Fällen, weil sie stets an das Bundesgericht weitergezogen werden können, mehr als eine kantonale Instanz materiell urteile. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen können nicht mit der Berufung an das Bundesgericht angefochten werden; sie gelten nicht als in "Zivilstreitigkeiten" ergangen, da sie das Rechtsverhältnis der Parteien nicht endgültig regeln (<span class="bgeref_err">BGE 69 II 125</span>). Der Grundgedanke des <span class="artref">Art. 29 Abs. 1 MSchG</span> trifft daher auf solche Entscheide nicht zu. Der Bundesgesetzgeber hat keinen Anlass, eine obere kantonale Instanz zur Überprüfung von Entscheiden, die nicht mit der Berufung an das Bundesgericht angefochten werden können, zu untersagen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp362976"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>Der angefochtene Beschluss des Kassationsgerichtes ist daher nicht in Missachtung "massgebenden eidgenössischen Rechts" im Sinne von <span class="artref">Art. 68 Abs. 1 lit. a OG</span> ergangen. Ob das Kassationsgericht zu Recht annimmt, der Einzelrichter des Handelsgerichts habe durch Bejahung der Glaubhaftmachung der Markenrechtsverletzung einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt (<span class="artref">§ 281 Ziff. 1 ZPO</span>), oder ob es den einzelrichterlichen Entscheid nur auf "Verletzung klaren materiellen Rechts" (<span class="artref">§ 281 Ziff. 3 ZPO</span>) hin überprüfen durfte, ist ausschliesslich eine Frage des kantonalen Rechts und daher im <a name="page123"></a><div class="center pagebreak">BGE 104 II 119 S. 123</div>vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu entscheiden. Bundesrecht hätte ihm selbst dann nicht verboten, über Verstösse gegen Verfahrensvorschriften zu urteilen, wenn der Einzelrichter des Handelsgerichts von Bundesrechts wegen einzige Instanz wäre (<span class="bgeref_err">BGE 56 II 68</span>). Auch erlaubt <span class="artref">Art. 68 OG</span> dem Bundesgericht nicht, über die richtige Anwendung des materiellen Rechts zu befinden. Die Kläger verlangen das auch nicht.</div> <br/><div> <a name="idp373520"></a><span class="big bold" id="dispositiv">Dispositiv</span> </div> <br/><div class="paraatf">Demnach erkennt das Bundesgericht:</div> <div class="paraatf">Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.</div> </div></body></html>