Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240174-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. E. Pahud und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer Beschluss und Urteil vom 13. September 2024 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. September 2024 (EK241427)- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan: Schuldnerin) ist als Aktien- gesellschaft seit dem tt.mm.2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra- gen und bezweckt den Betrieb von Lokalitäten im Gastronomie- und Clubbereich. Sie hat ihren Sitz an der C._____-strasse ... in Zürich, wo sie seit ihrer Gründung eine Bar betreibt (act. 2 S. 1; act. 10). 1.2. Mit Urteil vom 3. September 2024 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks- gerichts Zürich (fortan: Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin von Fr. 5'355.85 nebst Zins zu 5% seit 14. Januar 2024, Verzugsschaden gemäss Art. 103/106 OR von Fr. 667. und Betreibungskosten von Fr. 247.40. Die auf Fr. 400. festgesetzte Spruchgebühr auferlegte die Vorinstanz der Schuldnerin, bezog diese aus dem von der Gläubigerin geleisteten Vorschuss und überwies den Rest des Vorschus- ses (Fr. 1'400.) dem mit dem Vollzug beauftragten Konkursamt Aussersihl-Zürich (fortan: Konkursamt; vgl. act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/8). 1.2. Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 10. September 2024 recht- zeitig (vgl. act. 7/14) Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Konkursgerichts und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde (act. 2 S. 2). 1.3. Die Kammer zog die vorinstanzlichen Akten von Amtes wegen bei (act. 7/1- 14). Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort ist aus noch darzulegenden Gründen zu verzichten (vgl. unten E. 3; Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Mit dem vorliegenden Entscheid ist der Antrag auf Erteilung der auf- schiebenden Wirkung als gegenstandslos abzuschreiben. 2. 2.1 Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Be- schwerde nach der ZPO angefochten werden (vgl. Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). - 3 - Die Beschwerde kann u.a. mit einem Verfahrensfehler des Konkursgerichtes be- gründet werden (vgl. Art. 320 ZPO; KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014 Art. 174 N 7). 2.2. Die Schuldnerin bemängelt, ihr sei die Vorladung zur Konkursverhandlung nicht zugestellt worden, weshalb sie den Termin nicht habe wahrnehmen können. Der erste Zustellversuch sei der Vorinstanz mit dem Vermerk "nicht abgeholt" re- tourniert worden. Auch die anschliessend per A-Post versandte Vorladung habe sie, die Schuldnerin, aus unbekannten Gründen nicht erreicht (act. 2 Rz. 5). Weil die Zustellfiktion mangels vorgängigem Bestehen eines Prozessverhältnisses nicht anwendbar sei, sei ihr die Konkursverhandlung nicht rechtswirksam ange- zeigt worden. Damit leide der angefochtene Entscheid an einem schwerwiegen- den Mangel, der im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden könne und zu des- sen Aufhebung führen müsse (act. 2 Rz. 20-22). Eine erneute Ansetzung und An- zeige der Konkursverhandlung könne unterbleiben, da sie, die Schuldnerin, die ausstehende Konkursforderung samt Zinsen und Kosten beim Obergericht des Kantons Zürich hinterlegt habe (act. 2 Rz. 23). 2.3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Wird eine ein- geschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustel- lung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustel- lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Ver- fahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Verfahrens Vorla- dungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer (ZR 104/2005 Nr. 43) und bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 138 III 225 E. 3.2; BGer 5A_44/2021 - 4 - vom 23. August 2021 E. 2.1.2) vermag die Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betreibungsamt noch kein Prozessrechtsverhältnis in Bezug auf ein all- fälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht zu begründen. Daraus folgt, dass im Falle misslungener postalischer Zustellungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die Vorladung zur Konkursver- handlung der Schuldnerin durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führt, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II- NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15). 2.4. Die vorinstanzlichen Akten bestätigen, dass die am 25. Juli 2024 als Ge- richtsurkunde versandte Vorladung zur Konkursverhandlung auf den 3. Septem- ber 2024 (act. 7/5) der Schuldnerin nicht zugestellt werden konnte und auch innert der Abholfrist nicht abgeholt wurde. Die Sendung wurde deshalb an die Vorin- stanz retourniert (act. 7/7). Die Vorinstanz unternahm am 7. August 2024 einen zweiten Zustellversuch per A-Post (act. 7/7 und 7/14). Ein Nachweis dafür, dass die Vorladung die Schuldnerin auf diesem Weg erreichte, existiert nicht. Die Schuldnerin behauptet das Gegenteil. Sie erschien denn auch nicht zur Konkurs- verhandlung. Jedenfalls findet sich in den vorinstanzlichen Akten kein Protokoll über eine (in Anwesenheit der Schuldnerin) durchgeführte Konkursverhandlung. Damit ist zugunsten der Schuldnerin davon auszugehen, dass keine tatsächliche Zustellung stattfand und sie keine Kenntnis von der Konkursverhandlung hatte. Weil die Schuldnerin mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhältnisses auch nicht mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen musste, kann die Zustellung der Verhandlungsanzeige auch nicht fingiert werden. Die Vorinstanz sprach die Konkurseröffnung mithin aus, ohne dass sich die Schuldnerin zum Konkursbegeh- ren äussern konnte. Damit verletzte sie deren Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufgrund des Ver- fahrensmangels aufzuheben. - 5 - 3. An sich wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzu- weisen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Davon kann indes abgesehen werden. Die Schuldnerin hinterlegte am 10. Sep- tember 2024 zuhanden der Gläubigerin einen Betrag von Fr. 6'471.10 bei der Obergerichtskasse (act. 9). Dieser Betrag reicht aus, um die Konkursforderung einschliesslich Zins, Verzugsschaden und Betreibungskosten von insgesamt Fr. 6'441.20 zu decken (vgl. oben E. 1.1). Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, der Gläubigerin den Betrag von Fr. 6'441.20 auszuzahlen. Im Weiteren leistete die Schuldnerin beim Konkursamt einen Kostenvorschuss von Fr. 1'200.. Das Konkursamt bestätigte, dass damit die Kosten des Konkursverfahrens inklusive der Kosten des Konkursgerichtes für die Konkurseröffnung sichergestellt sind (act. 5/13). Zusammen mit dem Rest des Vorschusses, welchen die Vorinstanz dem Konkursamt überwies (Fr. 1'400.–, vgl. act. 6 Dispositiv-Ziffer 3 und act. 4), verfügt das Konkursamt über genügend Mittel, um der Gläubigerin den Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– zurückzuerstatten. Unter diesen Umständen ist auf das Einholen einer Beschwerdeantwort und auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren zu verzichten (vgl. statt vieler: OGer ZH PS200052 vom 9. März 2020 E. 6b; OGer ZH PS180132 vom 31. Juli 2018 E. 5a). 4. 4.1. Es ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin die Konkursforderung be- reits vor dem Entscheid der Vorinstanz getilgt hätte. Die Vorinstanz hatte den Par- teien für eine Verfahrenserledigung vor oder anlässlich der Verhandlung eine Ge- bühr von Fr. 200.– angezeigt (vgl. act. 7/4 f. jeweils Ziff. 5, 7, 8). Die vorinstanzli- che Spruchgebühr ist deshalb auf Fr. 200. herabzusetzen (vgl. zum Ganzen OGer ZH PS180031 vom 21. März 2018 E. 6a) und der Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat (vgl. statt vieler OGer ZH PS110149 vom 23. August 2012 E. 3; OGer PS120214 vom 30. Novem- ber 2012 E. V.). Die Vorinstanz ist anzuweisen, den vom Kostenvorschuss der - 6 - Gläubigerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400. im Umfang von Fr. 200. der Schuldnerin auszuzahlen. 4.2. Die Kosten des Konkursamtes und des zweitinstanzlichen Verfahrens wären ohne den Verfahrensfehler der Vorinstanz nicht angefallen und sind den Parteien nicht anzulasten (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Sie sind entsprechend auf die Staats- kasse zu nehmen bzw. fallen ausser Ansatz. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600. (Fr. 1'200. Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400. Rest des von der Gläubigerin dem Konkursge- richt geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800. und der Schuldnerin Fr. 800. auszuzahlen. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, der Schuldnerin den von ihr für das zweitinstanzliche Verfahren geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750. vorbehältlich eines allfälligen Verrechnungsrechts zurückzuerstatten. 4.3 Für eine Parteientschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (vgl. ZK ZPO-JENNY, 3. Aufl. 2016, Art. 107 N 26; URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 107 N 12), weshalb keine Parteientschädi- gungen zuzusprechen sind. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Schuldnerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird abgeschrieben. 2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichts Zürich vom 3. September 2024 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 6'471.10 (Kassen-Beleg Nr. …) der Gläubigerin Fr. 6'441.20 auszu-- 7 - zahlen. Der Rest ist vorbehältlich eines allfälligen Verrechnungsrechts der Schuldnerin auszuzahlen. 3. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200. festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. 4. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich wird angewiesen, den vom Kostenvorschuss der Gläubigerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Be- trag von Fr. 400. im Umfang von Fr. 200. der Schuldnerin auszuzahlen. 5. Die Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Zürich werden auf die Staats- kasse genommen. 6. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600. (Fr. 1'200. Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400. Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800. und der Schuldnerin Fr. 800. auszuzahlen. 7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 8. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Schuldnerin vorbehaltlich eines allfälligen Verrechnungsrechts den von ihr für das zweitinstanzliche Verfah- ren geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750. auszuzahlen. 9. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aus- sersihl-Zürich, ferner im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangs- schein. 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-- 8 - richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer versandt am: 13. September 2024