Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Olivier LEVY, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/66/2008 ATAS/1157/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 4 du 15 octobre 2008 En la cause Monsieur D__________, domicilié à GENEVE demandeur contre Madame E__________, domiciliée Cabinet de Physiothérapie à GENEVE défenderesse A/66/2008 - 2/7 - EN FAIT 1. Par acte du 8 janvier 2008, Monsieur D__________ a déposé par devant le Tribunal de céans une demande de paiement à l'encontre de son ancien employeur, Madame __________, physiothérapeute à Genève. 2. L'intéressé a exposé qu'il avait travaillé à temps partiel dans le cabinet en tant que physiothérapeute durant la période du 18 mai 1992 au 31 octobre 1993, époque à laquelle il était affilié auprès de l'institution de prévoyance FAMILIA-VIE, reprise par GENERALI. Au début 2007, il a interrogé la GENERALI afin de connaître l'état de son avoir vieillesse. Il a constaté que les chiffres communiqués par cette compagnie par courrier du 12 février 2007 n'étaient manifestement pas compatibles avec le montant des cotisations LPP prélevées sur ses salaires en 1992 et 1993. Il a conclu à ce que le Tribunal établisse ce qu'il est advenu des cotisations LPP prélevées sur les salaires de 1992 et 1993 et à la condamnation de la défenderesse à verser rétroactivement les montants litigieux à la caisse de prévoyance, ainsi qu'une somme équivalente correspondante à la part légale due par l'employeur. 3. Dans sa réponse du 4 mars 2008, la défenderesse a exposé que le demandeur avait travaillé dans son cabinet il y a plus de 15 ans et elle s'étonnait d'une démarche aussi tardive. Elle a néanmoins pris des renseignements auprès de la fiduciaire responsable de la comptabilité de son cabinet depuis son ouverture en 1987, qui n'a pas conservé de documents antérieurs à 10 ans. La défenderesse a pu néanmoins retrouver une attestation de chômage qu'elle avait remplie pour le demandeur, dont elle a joint une copie. Elle expose qu'à chacun de ses employés successifs, elle avait transmis le document de sortie LPP en leur recommandant de faire savoir à l'institution de prévoyance ce qu'ils voulaient faire de leur avoir. 4. Dans une écriture du 14 mars 2008, le demandeur affirme qu'il n'a reçu aucun document de sortie LPP et fait grief à la défenderesse d'avoir manqué à ses obligations en annonçant avec une année de retard sa sortie à l'institution de prévoyance. Il a maintenu ses conclusions. 5. Lors de l'audience de comparution des parties qui s'est tenue en date du 30 avril 2008, le demandeur a confirmé avoir travaillé en qualité de physiothérapeute dans le cabinet de la défenderesse du 18 mai 1992 au 31 octobre 1993, en tant que salarié. Son employeur lui a prélevé des cotisations LPP. Il a déclaré ne plus avoir conservé de certificat de salaire de cette époque. Il affirme n'avoir jamais reçu de relevé de la caisse de pension et n'en avoir pas demandé non plus. Lorsqu'il a quitté son emploi, il n'a pas reçu de relevé de situation de la caisse de pension et a reconnu ne s'en être pas préoccupé. Il a indiqué que la GENERALI a versé sa prestation de sortie sur un compte de libre passage. La défenderesse a exposé que cela faisait vingt ans qu'elle exerçait en tant que physiothérapeute indépendante et qu'elle avait pour habitude de signaler à ses employés lorsqu'ils la quittaient qu'ils A/66/2008 - 3/7 - pouvaient soit demander le versement en espèces de leur prestation de libre passage s'ils envisageaient une activité indépendante, soit demander le transfert à la nouvelle institution de prévoyance du nouvel employeur. S'agissant du demandeur, elle pense l'avoir fait mais, comme cela date de plus de quinze ans, elle ne peut l'affirmer avec certitude. Elle a indiqué n'avoir jamais eu de retard dans le paiement des cotisations LPP, ce que l'institution de prévoyance peut confirmer. Elle a contacté sa fiduciaire qui lui a indiqué qu'elle ne possédait plus les documents datant des années 1992 et 1993. Le demandeur a allégué que les cotisations LPP mentionnées dans le relevé du compte de la GENERALI ne correspondent pas au salaire assuré dans le cadre de son contrat de travail. En effet, le salaire annuel AVS pour 1992 de 21'600 fr. n'était pas correct, il s'élevait en réalité à 16'398 fr. Quant à l'année 1993, le salaire effectif était de 16'794 fr., annualisé à 20'350 fr. Selon le demandeur, les montants qui ont été prélevés sur ses salaires ne correspondent pas au montant indiqué par la GENERALI. A la demande du Tribunal, il a indiqué qu'il ne possédait plus les certificats de salaire des années 1992 et 1993. La défenderesse a déclaré que le demandeur était payé à l'heure, selon le nombre d'heures qu'il facturait. Elle a déclaré qu'il n'y a pas eu de mésentente par rapport aux heures effectuées : le demandeur était payé par chèque ou par virement et elle établissait les décomptes de salaire sur lesquels figuraient toutes les déductions sociales. 6. Le 6 mai 2008, le demandeur a communiqué au Tribunal, copie d'une attestation de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-a près la caisse) indiquant les salaires bruts versés par la défenderesse pour les années d'engagement de 1992 à 1993, ainsi que copie du contrat de travail daté du 18 mai 1992. Il maintient que le salaire brut se montait à 16'398 fr. pour l'année 1992 et à 16'994 fr. pour l'année 1993. Selon le demandeur, pour la période du 18 mai 1992 au 31 décembre 1992, le salaire brut était de 46 fr.de l'heure, de sorte que l'employeur aurait dû verser à la caisse de prévoyance 1'853 fr. L'employeur n'ayant versé que 152 fr. 55 selon les certificats 2002, c'est un montant de 1'700 fr. 45 qui a été conservé sans droit par la défenderesse. Pour la période du 1 er janvier 1993 au 31 octobre 1993, c'est un montant total de cotisations LPP de 1'753 fr. 30 qui aurait dû être versé à la caisse de prévoyance, en lieu et place de 280 fr. 80 . Par conséquent la défenderesse a conservé sans droit un montant de 1'465 fr. 50, soit un total de 3'218 fr. 80 pour les deux périodes. Le demandeur conclut dès lors au paiement de la moitié de cette somme, soit 1'609 fr 40 par la défenderesse, avec intérêts dès le 21 octobre 2003. 7. Dans ses dernières conclusions du 22 mai 2008, la défenderesse conclut au déboutement de toutes les prétentions du demandeur dès lors que ce dernier n'a apporté aucun élément permettant de conclure que les montants des cotisations LPP prélevés n'étaient pas corrects. 8. Cette écriture a été communiquée au demandeur en date du 27 mai 2008. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. A/66/2008 - 4/7 - EN DROIT 1. Selon l'art. 73 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférés au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (al. 4). A Genève, conformément l'art. 56V al. 1 let. b de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), c'est le Tribunal cantonal des assurances sociales qui est compétent en la matière. Les autorités visées par l'art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour trancher les contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 128 V 44 consid. 1b, 127 V 35 consid. 3b et les références; sur l'ensemble de cette question, cf. Meyer- Blaser, Die Rechtsprechung vom Eidgenössischen Versicherungsgericht und von Bundesgericht zum BVG, 2000-2004, in RSAS 49/2005, p. 258 ss). Il n'est pas toujours aisé de délimiter les compétences ratione materiae entre les juridictions civiles et les tribunaux désignés par l'art. 73 LPP. Lorsque cette compétence prête à discussion, il faut se fonder sur les conclusions de la demande et sur les faits invoqués à l'appui de ces conclusions; le fondement de la demande est alors un critère décisif de distinction (Fabienne HOHL, Procédure civile, tome I, Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 20, ch. 43; cf. aussi ATF 122 III 252 consid. 3b/bb, 119 II 67 sv. consid. 2a; arrêt G. du 30 octobre 2001 [B 24/00]). 2. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). Eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LPP en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 pour les faits survenus avant le 1 er janvier 22005 et au regard des nouvelles dispositions pour ceux survenus à partir de cette date (cf. ATF 129 V 456 consid. 1 et 127 V 467 consid. 1). 3. En l'occurrence, le litige porte sur le montant des cotisations LPP prélevées par l'employeur sur les salaires du demandeur en 1992 et 1993. S'agissant d'une A/66/2008 - 5/7 - question de cotisations de la prévoyance professionnelle opposant le demandeur à son ex-employeur, le litige relève de la compétence du Tribunal de céans. 4. La défenderesse juge impensable que le demandeur réagisse aussi tardivement et conclut pour le surplus au rejet de la demande, aucun élément concret ne permettant de faire droit aux conclusions prises. Dès lors que la défenderesse invoque la tardiveté de la demande, le Tribunal de céans examinera la question de la prescription (cf. RSAS 2001 p. 183, 1994 p. 389 consid. 3a et les références). 5. a) L'art. 41 al. 1 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, est en tous points identique à l'art. 41 al. 2 LPP, actuellement en vigueur : les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans lorsqu'elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations sont applicables. Cette disposition renvoie - et a toujours renvoyé - notamment à l'art. 130 al. 1 CO, associant le début du délai de prescription à l'exigibilité de la créance. Elle est impérative et s'applique à toutes les créances fondées sur la LPP, notamment aussi aux rapports juridiques avec des institutions de droit public (Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 251). Le demandeur conclut en premier lieu au paiement de cotisations LPP, à la Caisse de prévoyance, dans l'hypothèse où elle n'auraient pas été versées. Or, d'une part, cette hypothèse n'est pas avérée, dès lors que la GENERALI a attesté qu'il avait été affilié à l'institution de prévoyance par son employeur le 18 mai 1992, que ce dernier avait pris à sa charge la moitié des primes et qu'après sa sortie de l'entreprise le 31 octobre 1993, sa prestation de sortie a été mise dans un compte de libre passage. D'autre part, il ne justifie pas d'une créance à l'encontre de son employeur, qui serait quoi qu'il en soit prescrite, dès lors que le délai a commencé à courir dès son exigibilité, soit dès le moment où les cotisations étaient exigibles, soit au plus tard à la fin du premier mois suivant l'année civile ou l'année d'assurance pour laquelle elles sont dues ( (cf. art. 66 al. 4 LPP, en vigueur dès le 1er janvier 2005). En l'occurrence, le délai de cinq est largement échu. b) Le demandeur réclame dans ses dernières conclusions le remboursement d'un montant de 1'609 fr. 40 de cotisations LPP qui auraient été retenues abusivement par son employeur sur ses salaires. La LPP ne contenant pas de disposition relative à la restitution de cotisations payées à tort par un assuré, il y a lieu d'appliquer les règles générales des art. 62 à 67 CO. Selon l'art. 62 CO, celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens d'autrui est tenu à restitution (al. 1); la restitution est due, en particulier, de ce qui a été reçu sans cause valable, en vertu d'une cause qui ne s'est pas réalisée, ou d'une A/66/2008 - 6/7 - cause qui a cessé d'exister (al. 2). Il n'y a pas lieu à restitution dans la mesure où celui qui a reçu indûment établit qu'il n'est plus enrichi lors de la répétition; à moins cependant qu'il ne se soit dessaisi de mauvaise foi de ce qu'il a reçu ou qu'il n'ait dû savoir, en se dessaisissant, qu'il pouvait être tenu à restituer (art. 64 CO). L’art. 67 CO prévoit un délai de prescription d’un an à compter du jour ou la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit (al. 1). S'agissant du point de départ de la prescription, la jurisprudence considère que le lésé n'a connaissance de son droit que lorsqu'il a la possibilité d'intenter une action judiciaire et qu'il possède des éléments suffisants pour la justifier (ATF 127 III 421 consid. 4b p. 427). Le demandeur allègue qu'il n'a jamais reçu d'attestation d'assurance de l'institution de prévoyance de son employeur et que c'est à réception du courrier de la GENERALI du 12 février qu'il aurait constaté que des cotisations prélevées sur ses salaires n'auraient pas été versées. En déposant son action par devant le Tribunal de céans le 11 janvier 2008, le demandeur a agi par conséquent dans le délai d'un an. c) Selon l’art. 66 al. 1 LPP, le montant des cotisations de l’employeur et du salarié est fixé par l’institution de prévoyance dans ses dispositions règlementaires et la somme des cotisations (contribution) de l’employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de l’employeur ne peut être fixée plus haut qu’avec son assentiment Le Tribunal de céans constate que les allégués du demandeur ne sont étayés par aucun document pertinent. Il n'a en effet pas produit de certificats de salaires démontrant que les retenues LPP effectués par son employeur durant les années 1992 et 1993 ne seraient pas conformes à ce qui a été versé à l'institution de prévoyance. La GENERALI a par ailleurs confirmé que l'employeur avait été affilié, qu'il avait payé des cotisations sur la base d'un salaire assuré de 2'700 fr. en 1992 et de 2'820 fr, en 1993 et qu'il prenait à sa charge la moitié des primes. Rien dans le dossier ne permet de conclure que l'employeur aurait retiré des cotisations LPP des salaires du demander, sans les reverser à l'institution de prévoyance. 6. Manifestement mal fondée, la demande est rejetée. A/66/2008 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant 1. Rejette la demande dans la mesure où elle est recevable. 2. Dit que la procédure est gratuite. 3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Isabelle CASTILLO La présidente Juliana BALDE Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le