B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6429/2016 U r t e i l v o m 2 6 . O k t o b e r 2 0 1 6 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter Blaise Vuille; Gerichtsschreiberin Anna Wildt. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 3. Oktober 2016 / N (…). D-6429/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 21. Juli 2016 in der Schweiz um Asyl nach. Am 11. August 2016 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel zur Person (BzP) befragt. Aufgrund seiner Aussagen und dem Abgleich mit dem zentralen Visa -Informationssystem (CS-Vis) wurde ihm das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit von Österreich zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens gewährt. Der Beschwerdeführer wandte dagegen ein, er wolle bei seiner Ehegattin sein und deshalb in der Schweiz bleiben. B. Am 20. Sep tember 2016 ersuchte die Vorinstanz die österreichischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zus tändig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29.6.2013 (Dublin -III-VO). Die österreichischen Behörden hiessen am 3. Oktober 2016 das Ersuchen gut. C. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 - eröffnet am 12. Oktober 2016 - trat die Vorinstanz gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung nach Österreich und forderte den Beschwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Weiter beauftragte die Vorinstanz den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu. Das SEM händigte dem Beschwerdeführer die editions - pflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus. D. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2016 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben, die Vorinstanz sei als zuständig zu erachten und anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um vorsorgliche Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. D-6429/2016 Seite 3 Weiter ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und den Verzicht auf Kostenvorschusserhebung. Mit der Beschwerde wurden unter anderem die Kopie einer Heiratsurkunde, ausgestel lt vom B._______, sowie Kopien des Reiseausweises für Flüchtlinge der Ehefrau eingereicht. Darin befinden sich Sichtvermerke (…). Weiter wurden Hochzeits- und Urlaubsfotos eingereic ht. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2016 wurde eine Fürsorgebestätigung nachgereicht. E. Per Telefax vom 24. Oktober 2016 setzte der Instruktionsrichter antrags- gemäss den Vollzug der Wegweisung vorläufig aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 A sylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 1.3 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31 a Abs. 1 -3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vor - instanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2012/4 E. 2.2). 1.4 Die B eschwerde erweist sich als offensichtlich begründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). D-6429/2016 Seite 4 2. 2.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG tritt das SEM auf ein Asylgesuch in der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungs - verfahrens staatsvertraglich zuständig ist. 2.2 Beim Aufnahmeverfahren (take charge) - wie vorliegend - sind die Kriterien in der in Kapitel III der Dublin -III-VO genannten Rangfolge anzuwenden (vgl. Art. 8-16 Dublin-III-VO) und es ist von der Situation zum Zeitpunkt, in dem der Asylbewerber erstmals einen Antrag in einem Mitgliedstaat stellt, auszugehen (Art. 7 Abs. 1 und 2 Dublin -III-VO). Dies steht im Gegensatz zum Wiederaufnahmeverfahren (take back), bei dem keine - neuerliche - Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III Dublin -III-VO stattfindet, sondern primär zu prüfen ist, ob die bisherige Zuständigkeit des Mitgliedstaates erloschen ist (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III - Verordnung - Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, Wien und Graz 2014, K5f. zu Art. 18, S. 170). Mithin ist vorliegend - Minderjährigkeit ist kein Thema - zuerst derjenige Mitgliedstaat zuständig, der im Zeitpunkt des ersten Gesuchs auf internationalen Schutz einem Familienangehörig en des Beschwerde - führers das Recht auf Aufenthalt in seiner Eigenschaft als Flüchtling gewährt h at, sofern die betroffenen Personen dies schriftlich wünschen (Art. 9 Dublin -III-VO). In zweiter Linie wäre dann jeder Antrag von einem einzigen Mitgliedstaat zu prüfen, der nach den Kriterien des Kapitels II als zuständiger Staat bestimmt wird (Art. 3 Abs . 1, Satz 2). Nach Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin -III-VO ist der zuständige Mitgliedstaat verpflichtet, einen Antragsteller, dessen Antrag abgelehnt wurde und der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat, nach Massgabe von Art. 21 bis 25 und 29 wieder aufzunehmen. Abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin- III-VO darf indessen jeder Mitgliedstaat beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig wäre (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin -III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht). Weitere Einzelheiten hierzu lassen sich den übrigen Verordnungsbestimmungen entnehmen. 2.3 Die Vorinstanz führte in der Begründung ihres Nichteintretens - entscheides aus, dass gemäss Art. 12 Abs. 2 Dublin-III-VO die Zuständig- keit zur Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens bei D-6429/2016 Seite 5 Österreich liege . Es würden keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Ö sterreich sich nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen, insbesondere an die in der EMRK verbrieften Grundrechte, halte und das Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würde. Schliesslich würden das Asylverfahren und die Auf - nahmebedingungen in Österreich auch keine systemischen Mängel aufweisen. Somit stehe auch Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO einer Überstellung nicht entgegen. Es liege zudem auch kein Abhängigkeitsverhältnis von Familienangehörigen gemäss Art. 16 Abs. 1 Dublin-III-VO vor, welches die Schweiz verpflichten würde, das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu prüfen. Ferner lägen keine Gründe für die Anwendung der Souveränitäts- klausel gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO vor. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zu Protok oll gegeben hat, seine Ehegattin lebe in der Schweiz, könne er nichts für sich ableiten. Unter Art. 2 Bst. g Dublin - III-VO würden unter den Begriff der Familienangehörigen unter anderem Ehegatten und nicht verheiratete Partner, welche eine dauerhafte Beziehung führen wür den, fallen. In diesem Zusammenhang sei Art. 8 EMRK zu beachten. Zur Bestimmung der tatsächlichen Beziehung seien unterschiedliche Faktoren zu berücksichtigen, insbesondere das gemeinsame Wohnen, die finanzielle Verflochtenheit, die Bi ndung der Partner aneinander sowie die Stabilität und die Dauer d er Beziehung. In der BzP habe der Beschwerdeführer erklärt, er habe seine Frau im Jahr 2006 kennengelernt und sei im Dezember 2006 nach C._______ ausgereist. A m (…) 2013 habe er sie in C._______ geheiratet, am 10. Juli 2016 sei er in die Schweiz eingereist. Sodann hielt das SEM fest, seine Frau sei seit 2012 in der Schweiz ; somit habe er seit der Trennung in Eritrea über 10 Jahre nicht mit seiner Frau zusammengelebt. Deshalb liege keine dauerhafte Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK vor. An dieser Einschätzung vermöge auch die eingereichte Kopie der Heiratsurkunde nichts zu ändern. Es bestehe keine Pflicht, die Souveränitätsklausel gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin -III-VO anzuwenden. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, das s sein Hauptanliegen wohl nicht in einer Behandlung seines Asylverfahrens liege, zumal er in C._______ anerkannter Flüchtling sei, sondern in einer Familienzusammenführung gemäss Art. 51 AsylG. Es könne von ihm bzw. von seiner Frau verlangt werden, ein sol ches Verfahren mit einem entsprechenden Gesuch bei der zuständigen Behörde einzuleiten und es sei ihm auch zuzumuten , den Ausgang eines solchen Verfahrens in Österreich abzuwarten. Schliesslich könne er sich auch bei allfälligen gesundheitlichen Problemen an eine medizinische Institution in Österreich wenden. Somit lägen auch keine Gründe vor, die die Anwendung der Souveränitätsklausel im Sinne von Art. 29 Abs. 3 AsylV1 D-6429/2016 Seite 6 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Dublin -III-VO anzeigen würden. Es sei auf sein Asylgesuch nicht einzutreten, da Österreich zuständig sei. 2.4 Der Beschwerdeführer führte in seiner Beschwerdeschrift an, die Vorinstanz hätte die Zuständigkeit für die Behandlung des Asylgesuchs erklären und auf sein Gesuch eintreten sollen. Er stamme aus Eritrea und habe dort seine heutige Ehefrau kennengelernt. 2006 habe er Eritrea verlassen und sei in C._______ als Flüchtling anerkannt worden. 2013 sei seine Frau nach C._______ gereist, sie hätten dort sowohl kirchlich als auch zivil geheiratet und für ca. fünf Monate zusamm engelebt. 2014 und 2015 sei seine Gattin jeweils für ein Monat nach C._______ gekommen, dazwischen hätten sie intensiven Kontakt über das Internet gepflegt. 2016 sei die Situation in C._______ für ihn prekär geworden, weshalb er über Österreich in die Schweiz eingereist sei. Seither würden sie jede freie Minute gemeinsam verbringen. Er und seine Ehefrau seien trotz der langen räumlichen Trennung als Familie anzusehen, weshalb die Schweiz für die Durchführung seines Asylverfahrens zuständig sei. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist mit einem Visum über Österreich in die Schweiz eingereist, wo er am 21. Juli 2016 zum ersten Mal ein Asylgesuch in einem assoziierten Dublin-Staat gestellt hat (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Mithin ist auf letzteren Zeitpunkt abzustellen. 3.2 Gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung kann sich der Beschwerdeführer direkt auf Art. 9 D ublin-III-VO berufen (vgl. BVGE 2015/41 E. 5 ). Art. 2 Bst. g Dublin -III-VO, welcher die Familienangehörigen definiert, stellt für Ehegatten keine weiteren Voraussetzungen auf, wohingegen für nicht verheiratete Partner eine dauerhafte Beziehung verlangt wir d (vgl. ebd. E. 8.1 m.w.H.). Der Argumentation des SEM, wonach ein Eintreten auf das Asylgesuch daran scheitere, dass die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau nicht als dauerhaft und gefestigt erachtet werden könne, kann daher nicht Folge geleistet werden. Aufgrund der eingereichten Heiratsurkunde sowie der Vorbringen des Beschwerdeführers ist als erwiesen zu erachten, dass er und seine in der Schweiz lebende Partnerin als Ehegatten im Sinne von Art. 2 Bst. g Dublin -III-VO zu gelten haben (vgl. zum Beweismass BVGE 2015/41 E. 7. bis 7.3). Der blosse Umstand, dass sich die Eheleute vor ihrer Vereinigung in der Schweiz in C._______ lediglich besucht haben, vermag demgegenüber nicht zum gegenteiligen Schluss zu führen. Die Eheleute haben ihre Eheschliessung vom (…) 2013 mit der Kopie einer D-6429/2016 Seite 7 (…) Heiratsurkunde, deren Echtheit unbestritten i st, dargelegt. Zudem haben sie ihren Ehewillen und ihr Zusammengehörigkeitsempfinden ab 2013 und in den Folgejahren auf verschiedene Arten dokumentiert. Das Gericht kann somit der Argumentation der Vorinstanz nichts abgewinnen, wonach im vorliegenden Fall keine genügende Familiensituation unter Ehegatten nachgewiesen worden sein soll. Die angesichts der Lebensumstände stark reduzierte Zeit des faktischen Zusammenlebens kann ihnen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Aufgrund der Akten besteht kein Zweifel am g egenseitigen Willen auf eine enge Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehegattin, die in der Schweiz aufgrund ihres Status als Flüchtling ein Aufenthaltsrecht besitzt. Sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau – im Zuge d es aktenkundigen Gesuchs auf Familienzu sammenführung vom 8. April 2016 – haben ihren Wunsch schriftlich kundgetan, in der Schweiz zusammengeführt zu werden. Der Beschwerdeführer erfüllt som it die Voraussetzungen eines Familienangehörigen gemäss Art. 2 Bst. g Dublin- III-VO und er darf sich auf Art. 9 der Dublin-III-VO berufen. Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass die Vorinstanz ihre Zuständigkeit auf der Grundlage von Art. 9 Dublin -III-VO hätte erkennen müssen. Art. 9 Dublin-III-VO geht Art. 12 Dublin-III-VO bei einem take-charge-Verfahren in der Rangfolge vor. Der Nichteintretensentscheid auf der Grundlage von Art. 31 a Abs. 1 Bst . b AsylG i.V.m. Art. 12 Abs. 2 Dublin-III-VO erfolgte somit zu Unrecht. 4. Die Beschwerde vom 19. Oktober 2016 ist nac h dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung vom 3. Oktober 2016 aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers in der Schweiz durchzuführen. Das Verfahren ist mit vorliegendem Urteil abgeschlossen. Die Anträge auf Erlass des Kostenvorschusses und auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung erweisen sich aufgrund des Direktentscheids als gegenstandslos. Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege ist aufgrund des Obsiegens des Beschwerdeführers hinfällig geworden. 5. 5.1 Bei di esem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). D-6429/2016 Seite 8 5.2 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da aufgrund der Akten kein Anlass zur Annahme besteht, dem Beschwerdeführer wären durch die Beschwerdeführung relevante K osten erwachsen , zumal er unvertreten ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) D-6429/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 3. Oktober 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Asylverfahrens in der Schweiz an das SEM zurück - gewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Anna Wildt Versand: