VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 14 37 3. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichter Stecher als Vorsitzender, Verwaltungsrichterin Moser und Verwaltungsrichter Audétat, Aktuarin ad hoc Christen URTEIL vom 2. September 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend IV-Rente (Rückerstattung)- 2 - 1. A._____ leidet seit August 2001 an einem fibromyalgieformen Beschwer- debild unklarer Genese. Bis Ende 2003 war er bei der B._____ AG als Grundbaupolier angestellt. Ab dem 1. Januar 2004 bezog er eine Dreivier- telsrente der Invalidenversicherung, ab dem 1. März 2004 eine ganze In- validenrente. 2. Im August 2006 gründete die Ehefrau von A._____ die C._____ AG. Der Firmensitz befand sich an der Wohnadresse der Ehegatten und die Ehe- frau war die einzige Verwaltungsrätin. Dies weckte bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden (im Folgenden: IV-Stelle) den Verdacht, dass A._____ unter Verletzung der Meldepflicht einer Arbeitstätigkeit in der Firma seiner Frau nachgehen könnte. Die IV-Stelle liess A._____ deshalb am 13./19./25. und 26. Januar 2009 sowie am 2. und 3. Februar 2009 ob- servieren und lud ihn am 27. August 2009 zu einem Evaluationsgespräch vor. Bei diesem Gespräch wurde A._____ zu seinem aktuellen Gesund- heitszustand und bezüglich allfälliger Arbeitstätigkeiten befragt. Im Auftrag der D._____ wurde A._____ am 28. und 29. September sowie am 1. Ok- tober 2009 observiert. Mit Bericht vom 3. Dezember 2009 nahm pract. med. E._____ vom Regionalen Ärztlichen Dienst Stellung zu den Ergeb- nissen der beiden Observationen. Er kam zum Schluss, als Bohrmeister und in einer leidensadaptierten Tätigkeit sei A._____ seit mindestens Fe- bruar 2008 zu 100 % arbeitsfähig. 3. Am 4. Dezember 2009 erhob die IV-Stelle Strafanzeige gegen A._____ wegen Versicherungsbetrugs sowie widerrechtlichem Erwirken von IV- Leistungen. 4. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 stellte die IV-Stelle die Invalidenrente von A._____ vorsorglich rückwirkend per 31. Mai 2010 ein. Am 11. Januar 2012 verfügte die IV-Stelle die definitive Einstellung des Rentenanspruchs - 3 - rückwirkend per 31. Dezember 2008. Diese Verfügung wurde vom Ver- waltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 2. Mai 2013 (Verfahren S 12 31) und vom Bundesgericht mit Urteil vom 24. Juli 2013 geschützt (Verfahren 8C_421/2013). 5. Mit Urteil vom 9. Januar 2014 sprach das Bezirksgericht F._____ A._____ vom Vorwurf des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB frei. Gegen die- ses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft am 15. Januar 2014 Berufung an. 6. Mit Verfügung vom 20. Februar 2014 forderte die IV-Stelle von A._____ den Betrag von Fr. 85'272.-- zurück. Es handelte sich um die Invaliden- rente samt drei Kinderrenten im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Mai 2010 (17 Monate à Fr. 5'016.--). Die IV-Stelle wies A._____ darauf hin, dass er ein Erlassgesuch stellen könne. Allerdings sei ihrer Ansicht nach ein Erlass nicht möglich, da die unrechtmässig bezogenen Leistun- gen nicht in gutem Glauben empfangen worden seien. 7. Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 19. März 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Auf Aufforderung des Instruktionsrichters reichte er am 3. April 2014 eine verbesserte Ein- gabe nach. Darin beantragte er erstens die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zweitens die Feststellung, dass es sich nicht um unrecht- mässig bezogene, rückerstattungspflichtige Leistungen handle. Eventuali- ter beantragte er, die Rückforderung sei abzuweisen, da er die Leistun- gen in gutem Glauben empfangen habe und zudem eine grosse Härte vorliege. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die rück- wirkende Aufhebung der Rente per 31. Dezember 2008 durch das Bun- desgericht beweise nicht, dass die ab dem 1. Januar 2009 bezogenen Leistungen unrechtmässig gewesen seien. Das Bezirksgericht F._____ - 4 - habe ihn von der Anklage des Betrugs vollumfänglich freigesprochen und festgehalten, es sei keineswegs bewiesen, dass er falsche Angaben ge- genüber der IV-Stelle gemacht habe, um ihm nicht zustehende Leistun- gen zu erlangen. Er habe seinen gesundheitlichen Möglichkeiten entspre- chend Arbeiten für die C._____ AG gemacht und dafür rund Fr. 900.-- pro Monat verdient. Dies habe er gegenüber der IV-Stelle auch so erklärt. Mit separatem Schreiben vom 3. April 2014 beantragte A._____ die unent- geltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung. 8. Mit Schreiben vom 22. April 2014 informierte A._____ das Verwaltungs- gericht darüber, dass das Strafurteil des Bezirksgerichts F._____ in Rechtskraft erwachsen sei, nachdem die Staatsanwaltschaft die Berufung zurückgezogen habe. Als Beweis reichte er die Abschreibungsverfügung des Kantonsgerichts vom 14. April 2014 ein. 9. Die IV-Stelle beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 9. Mai 2014, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Es liege eine res iudicata vor. Der Rentenanspruch und die Rückerstattungs- pflicht seien bereits rechtskräftig beurteilt worden. Das Urteil des Bezirks- gerichts F._____ als Strafgericht ändere hieran nichts. 10. In der Replik vom 16. Juni 2014 vertiefte A._____ seinen Standpunkt. Die IV-Stelle verzichtete auf die Einreichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie in der ange- fochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:- 5 - 1. Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Graubün- den vom 20. Februar 2014. Streitig und zu prüfen ist, ob die IV-Stelle die im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Mai 2010 ausbezahlten Renten im Betrag von Fr. 85'272.-- zu Recht vom Beschwerdeführer zurückgefordert hat. 2. Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig be- zogene Leistungen zurückzuerstatten. Im vorliegenden Fall hat die IV- Stelle die Invalidenrente des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 11. Januar 2012 rückwirkend per 31. Dezember 2008 eingestellt. Diese Ver- fügung ist in Rechtskraft erwachsen, nachdem sie sowohl vom Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden (Urteil S 12 31 vom 2. Mai 2013) als auch vom Bundesgericht (Urteil 8C_421/2013 vom 24. Juli 2013) als rechtmässig geschützt worden war. Die IV-Stelle hat deshalb den Ren- tenbezug nach dem 1. Januar 2009 zu Recht als unrechtmässig qualifi- ziert. Entsprechend musste sie die nach dem 1. Januar 2009 ausbezahl- ten Renten vom Beschwerdeführer zurückfordern. 3. a) Der Beschwerdeführer wurde vom Bezirksgericht F._____ mit Urteil vom 9. Januar 2014 vom Vorwurf des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) freigesprochen. Dieses Urteil ist unterdessen in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerde- führer ist der Ansicht, dieser Freispruch führe dazu, dass der Rentenbe- zug ab dem 1. Januar 2009 nicht als unrechtmässig zu qualifizieren sei. Dem kann, aus den nachstehend dargelegten Gründen, nicht gefolgt wer- den. b) Art. 88 bis Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 830.201) sieht vor, dass die Herabsetzung oder Aufhebung der Ren-- 6 - ten ausnahmsweise nicht nur für die Zukunft sondern rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung erfolgt, wenn die un- richtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm zumutbaren Melde- pflicht nicht nachgekommen ist. Die Meldepflicht besteht gemäss Art. 77 IVV darin, dass der Rentenberechtigte jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustan- des und der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, unverzüglich der IV-Stelle an- zuzeigen hat. Im vorliegenden Fall liegt der rückwirkenden Rentenaufhe- bung eine Meldepflichtverletzung des Beschwerdeführers in Bezug auf seinen Gesundheitszustand und seine Arbeitsfähigkeit zu Grunde. Eine solche Meldepflichtverletzung ist – entgegen der Ansicht des Beschwer- deführers – nicht mit einem strafrechtlich relevanten Betrug gleichzuset- zen. Ein Betrug liegt gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB vor, wenn eine Person in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, je- manden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen ande- ren am Vermögen schädigt. Während eine Meldepflichtverletzung also bereits dann vorliegt, wenn eine rentenberechtigte Person - sei es mit Ab- sicht oder nur aus Nachlässigkeit – die IV-Stelle nicht über wesentliche Änderungen informiert, ist der Tatbestand des Betrugs erst bei aktivem und arglistigem Irreführen erfüllt. Nicht jede Meldepflichtverletzung stellt deshalb auch einen strafbaren Betrug dar. Umgekehrt lässt sich aus ei- nem Freispruch vom Vorwurf des Betrugs nicht ableiten, dass keine Mel- depflichtverletzung vorliegt. c) Ein weiterer Grund dafür, dass ein Strafurteil keine unmittelbare Wirkung auf sozialversicherungsrechlticher Ebene haben kann, liegt in den unter- schiedlichen Beweisanforderungen. Im Sozialversicherungsrecht haben - 7 - Verwaltungsorgane und Gerichte ihre Entscheide nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Es ist jener Sachver- haltsdarstellung zu folgen, die von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste zu würdigen ist (BGE 138 V 218 E.6). Im Straf- recht gelten strengere Beweisregeln. Nach der in Art. 32 Abs. 1 der Bun- desverfassung (BV; SR 101) und in Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) verankerten Unschuldsvermutung und dem davon abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (BGE 138 V 74 E.7). Bestehen unü- berwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so muss das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage ausgehen (Art. 10 Abs. 3 StPO). 4. Es hat sich gezeigt, dass die IV-Stelle die unrechtmässig bezogenen Ren- ten im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Mai 2010 zu Recht zurückgefordert hat. Die Höhe der Rückforderung wird vom Beschwerde- führer nicht beanstandet, und es ist nichts ersichtlich, was den Betrag von Fr. 85'272.-- als unrichtig erscheinen liesse. Sodann hat die IV-Stelle den Rückforderungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht. Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Vorliegend datiert die Rückforderungsverfügung vom 20. Februar 2014. Die zurückgeforderten Leistungen wurden im Zeit- raum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Mai 2010 ausbezahlt, so dass die fünfjährige Frist gewahrt ist. Auch die einjährige Frist ist gewahrt, denn die IV-Stelle erhielt durch das Urteil des Bundesgerichts am 24. Juli 2013 Kenntnis davon, dass die rückwirkende Rentenaufhebung rechtmässig war und der Beschwerdeführer somit unrechtmässige Leistungen bezo-- 8 - gen hatte. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als rechtmäs- sig und die Beschwerde ist abzuweisen, insoweit die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung beantragt wird. 5. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass es sich nicht um unrechtmässig bezogene Leistungen handle, und diese somit nicht zurückzuerstatten seien. Auf diesen Antrag kann nicht eingetreten wer- den. Die Rechtmässigkeit der rückwirkenden Rentenaufhebung per 31. Dezember 2008 wurde vom Bundesgericht mit dem Urteil 8C_421/2013 bestätigt. Angesichts dieses Entscheides sind die ab dem 1. Januar 2009 bezogenen Leistungen zwingend als unrechtmässig bezogene Leistungen zu qualifizieren. Der Antrag des Beschwerdeführers bezieht sich deshalb auf eine rechtskräftig beurteilte Frage, eine „res iudicata“ (BGE 136 V 369 E.3.1.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_709/2012 vom 13. Dezember 2012 E.2). 6. Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, die Rückforderung sei ab- zuweisen, da er die Leistungen in gutem Glauben empfangen habe und eine grosse Härte vorliege. Auf diesen Antrag kann ebenfalls nicht einge- treten werden. Die Frage, ob die Rückforderung zu erlassen sei, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Wird eine Rente rückwirkend aufgehoben, so kommt ein mehrstufiges Verfahren zur Anwendung. In ei- nem ersten Schritt wird die Rente rückwirkend auf einen gewissen Zeit- punkt eingestellt, wie dies die IV-Stelle im vorliegenden Fall mit der Ver- fügung vom 11. Januar 2012 getan hat. Ist die Einstellungsverfügung in Rechtskraft erwachsen, so wird eine zweite Verfügung über den Umfang der Rückforderung erlassen (Art. 3 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Die vorliegend angefochtene Verfügung ist diesem zweiten Verfahrensstadium zuzuord- nen. Für die Prüfung der Frage, ob die Rückerstattung zu erlassen ist, - 9 - sieht die ATSV einen weiteren Verfahrensschritt vor. Spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung kann nämlich ein begründetes, mit den nötigen Belegen versehenes Erlassgesuch ein- gereicht werden (Art. 4 Abs. 4 ATSV). Massgebend für die Beurteilung der Frage, ob eine grosse Härte vorliegt, ist dabei der Zeitpunkt, in wel- chem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV). Über den Erlass wird schliesslich separat verfügt (Art. 4 Abs. 5 ATSV). Vorliegend hat die IV-Stelle den Beschwerdeführer in der ange- fochtenen Verfügung in korrekter Weise über diesen Verfahrensablauf in- formiert. 7. Somit ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. 8. Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversche- rung (IVG; SR 831.20) ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kanto- nalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200 bis 1000 Franken festgelegt. Vorliegend hat der unterliegende Beschwer- deführer Kosten in der Höhe von Fr. 500.-- zu übernehmen. 9. Der Beschwerdeführer stellt für das vorliegende Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (vgl. auch Art. 61 lit. f ATSG und Art. 76 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Aus-- 10 - sichtslos ist ein Prozess, wenn die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren, so dass die Gewinnchancen kaum als ernst- haft bezeichnet werden können. Hingegen darf nicht von Aussichtslosig- keit ausgegangen werden, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustge- fahr ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als die- se. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein deshalb anstrengen können, weil er nichts kostet (BGE 138 III 217 E.2.2.4). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaus- sichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summari- schen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeit- punkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E.2.2.4). Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sind die Rechtsbe- gehren des Beschwerdeführers als aussichtslos zu qualifizieren. Ange- sichts der rechtskräftigen, höchstrichterlich bestätigen rückwirkenden Rentenaufhebung wäre unschwer zu erkennen gewesen, dass über die Unrechtmässigkeit des Rentenbezugs ab dem 1. Januar 2009 definitv entschieden war, so dass der Antrag auf Aufhebung der Rückforderungs- verfügung keine Chance auf Erfolg haben konnte. Ebenfalls unschwer er- kennbar wäre gewesen, dass ein allfälliger Erlass nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung war, hatte die IV-Stelle den Beschwerdführer doch explizit darauf hingewiesen, dass er ein Erlassgesuch stellen könne. Die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung kann somit nicht gewährt werden. Demnach erkennt das Gericht:- 11 - 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Das Gesuch von A._____ um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsver- beiständung wird abgewiesen. 3. Die Kosten von Fr. 500.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]