Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120180-O/Z01 Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Weibel. Urteil vom 5. Oktober 2012 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 21. September 2012 (EK120211) - 2 - Erwägungen: 1. Am 21. September 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben- den Wirkung (act. 2). Ferner leistete die Schuldnerin am 3. Oktober 2012 den gemäss Art. 98 ZPO zu erhebenden Kostenvorschuss von Fr. 750.– (act. 5/6). Zur Begründung ihrer Beschwerde führt die Schuldnerin aus, sie habe die Kon- kursforderung mittlerweile bei der Gerichtskasse hinterlegt, was einen Kon- kurshinderungsgrund darstelle. Zudem habe die Vorinstanz durch die Konkurser- öffnung trotz fehlender rechtsgültiger Vorladung ihr rechtliches Gehör verletzt. Es hätten zwar zwei Zustellungsversuche mittels Gerichtsurkunde stattgefunden, in- folge Ferienabwesenheit habe sie die Vorladungen aber nicht entgegen nehmen können. Die Konkursverhandlung habe daher in ihrer Abwesenheit stattgefunden (act. 2). 2. Aus den Beilagen act. 5/8 und act. 5/9 ergibt sich, dass die Schuldnerin bei- de Gerichtsurkunden mit den darin enthaltenen Vorladungen nicht entgegenge- nommen hat und diese mit dem Vermerk "nicht abgeholt" dem Konkursgericht re- tourniert worden sind. Gemäss ständiger Praxis der Kammer begründet die Zustellung einer Konkursan- drohung an den Schuldner kein Prozessrechtsverhältnis (ZR 104 Nr. 43). Dem- nach musste die Schuldnerin im Konkurseröffnungsverfahren nicht mit gerichtli- chen Sendungen rechnen. Kommt eine an die letztbekannte Adresse gesandte Gerichtsurkunde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" zurück, kann sie daher nicht als zugestellt gelten (vgl. auch Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Es lässt sich auch nicht als Zustellungsvereitelung auslegen, dass der Schuldnerin die Vorladung des Konkursrichters nicht zugestellt werden konnte. Indem das Konkursgericht die Konkurseröffnung (act. 3) aussprach, ohne der Schuldnerin die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Konkursbegehren einzuräumen, missachtete es deren An- spruch auf rechtliches Gehör. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz ist nicht möglich. - 3 - 3. An sich wäre die Sache zu erneuter Vorladung zur Konkursverhandlung und zur neuen Entscheidung an das Konkursgericht zurückzuweisen. Davon kann in- des abgesehen werden, weil die Schuldnerin die Forderung der Gläubigerin zwi- schenzeitlich vollständig bei der Obergerichtskasse hinterlegt hat (act. 5/7) und auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichts mit einem Barvor- schuss sichergestellt sind (act. 5/5). Nach dem Gesagten besteht somit (sinnge- mäss) ein Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG. Bei die- ser Sachlage ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin die dem Konkursbe- gehren zu Grunde liegende Schuld bereits vor dem Entscheid des Konkursrich- ters getilgt hätte. Ausgangsgemäss erübrigt sich die Prüfung der Zahlungsfähig- keit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Mit der sofortigen Aufhebung der Konkurseröffnung wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2) gegenstandslos. 4. Die erstinstanzliche Spruchgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil ih- re Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursachte. Hingegen fällt die zweit- instanzliche Spruchgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers aus- ser Ansatz. Desgleichen sind die Kosten des Konkursamtes auf die Staatskasse zu nehmen (OGerZH PS110149 vom 23. August 2012). Für die Zusprechung ei- ner Prozessentschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren an die Schuldnerin aus der Gerichtskasse fehlt es an der gesetzlichen Grundlage. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 21. September 2012, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr wird der Schuldnerin auferlegt. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser An- satz. 3. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen. - 4 - 4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin und Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 500.– auszuzahlen. 5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Gläubigerin den von der Schuldnerin sichergestellten Betrag von Fr. 15'000.– auszuzahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Win- terthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Emp- fangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Weibel versandt am: