Abteilung V E-8293/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 8 . D e z e m b e r 2 0 1 0 Einzelrichter Bruno Huber, mit Zustimmung von Richter Martin Zoller; Gerichtsschreiber Peter Jaggi. A._____, geboren (...), alias B._____, geboren (...), alias C ._____, geboren (...), deren Tochter D._____, geboren (...), und deren Sohn E._____, geboren (...), Eritrea, vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 23. November 2010 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-8293/2010 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) mit Verfügung vom 12. Februar 2009 auf das erste Asylgesuch der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter vom 15. Dezember 2008 nicht eintrat und die Wegweisung nach Italien sowie den Vollzug anordnete, dass das Bundesamt am 29. Oktober 2009 in Anwendung vom Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auch auf das zweite Asylgesuch der Beschwerde- führerin und ihrer Tochter vom 15. Juli 2009 nicht eintrat und die Weg- weisung nach Italien und den Vollzug anordnete, dass die Beschwerdeführerin am 6. November 2009 für sich und ihre Tochter ein drittes Mal um Asyl nachsuchte, dass das BFM der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Aussagen an- lässlich der summarischen Befragung im F._____ vom 24. November 2009 bezüglich der Zuständigkeit Italiens für das vorliegende Asylver- fahren und zu einer allfälligen Wegweisung in diesen Staat das recht- liche Gehör gewährte, dass diese anführte, es gäbe aus ihrer Sicht keine Gründe, die gegen die Zuständigkeit Italiens für das vorliegende Asylverfahren sprächen, hinsichtlich einer allfälligen Wegweisung in diesen Staat habe man ihr gesagt, die Lebensbedingungen seien dort schlecht, dass für den detaillierten Inhalt der gesuchsbegründenden Aussagen der Beschwerdeführerin im EVZ und bei der Anhörung zu den Asyl- gründen vom 15. Januar 2010 auf die Akten verwiesen wird, dass ihr das BFM am 6. April 2010 unter Ansetzen einer Frist zur Stel- lungnahme das rechtliche Gehör zum Ergebnis eines Fingerabdruck- vergleichs in der Datenbank EURODAC, zur Prüfung der Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens und zum mutmasslichen Ausgang des Verfahrens bei einer Rücküber- nahmezusicherung der italienischen Behörden gewährte, dass der (neu konstituierte) Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 22. April 2010 unter Verweis auf gleichzeitig eingereichte Doku- mente (unter anderem eine Entbindungserklärung von der ärztlichen Seite 2E-8293/2010 Schweigepflicht, ärztliche Berichte und Schreiben des Kinderspitals (...) betreffend die Tochter der Beschwerdeführerin) seine Stellung- nahme und am 26. April 2010 das in Aussicht gestellte ärztliche Zeug- nis der behandelnden Ärztin vom 23. April 2010 zu den Akten reichte, dass die Beschwerdeführerin am 15. Juli 2010 entsprechend der Auf- forderung des Bundesamtes vom 1. Juli 2010 ihre Stellungnahme zum Ergebnis der erkennungsdienstlichen Behandlung, zum Vorwurf der Identitätstäuschung und zur Absicht der Vorinstanz, die zuständigen kantonalen Behörden mit dem Vollzug der Rückführung nach Italien zu beauftragen, und gleichzeitig die bereits im ersten Asylverfahren zu den Akten gereichte eritreische Identitätskarte sowie das ärztliche Zeugnis der die Tochter behandelnden Ärztin vom 23. April 2010 im Original einreichen liess, dass sie unter anderem anführen liess, der Vater ihres Sohnes (G._____, geboren [...], Eritrea) lebe entgegen ihren Angaben vom 22. April 2010 nicht in Libyen, sondern in der Schweiz, wo ihm kürzlich Asyl gewährt worden sei, dass eine Vaterschaftsanerkennung zwar noch nicht vorliege, dieser indessen in einem Telefongespräch seine Vaterschaft bestätigt habe, dass sich somit die Zuständigkeit der Schweiz für die Durchführung des Asylverfahrens auch aus diesem Grunde ableiten liesse, dass die Beschwerdeführerin das Bundesamt am 3. November 2010 darüber informierte, dass sich ihre Tochter D._____ wegen einer (...) im Magen voraussichtlich noch bis Ende 2010 in che- motherapeutischer Behandlung befinden werde, dass das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG mit Ver- fügung vom 23. November 2010 auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Beschwerdeführerin und ihre Kinder nach Italien wegwies, dass das Bundesamt den Beschwerdeführer aufforderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, und den Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisungsverfügung beauf- tragte, dass die Vorinstanz festhielt, eine allfällige Beschwerde gegen diese Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung, und die Aushändigung Seite 3E-8293/2010 der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an die Be- schwerdeführerin anordnete, dass für die Begründung der Verfügung auf die nachfolgenden Erwä- gungen verwiesen wird, dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Rechts- mitteleingabe vom 1. Dezember 2010 in materieller Hinsicht die Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung mit der Anweisung an die Vorin- stanz, ihr Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich für das vorlie- gende Asylverfahren zuständig zu erklären, beantragt, dass sie in prozessualer Hinsicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mit der Anweisung an die Vollzugsbehörden, bis zum Beschwerdeentscheid von einer Überstellung nach Italien ab- zusehen, und unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt, dass sie zur Stützung ihrer Vorbringen mehrere Dokumente (Schreiben des Kinderspitals [...] vom 16. Juli und 29. November 2010, Schreiben der Sozialbehörde der Gemeinde [...] vom 17. August 2010, Schreiben der Vormundschaftsbehörde der Stadt [...] vom 26. Au-gust 2010, per Telefax im Rahmen des Dublin-Verfahrens übermittelte Antwort- schreiben der italienischen Behörden vom 26. November und 11. Dezember 2009) einreichte, dass auf die Begründung der Rechtsbegehren und die zu deren Stüt- zung eingereichten Dokumente, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen wird, dass das Bundesverwaltungsgericht mit per Telefax übermittelter Verfü- gung vom 2. Dezember 2010 den Vollzug der Wegweisung per sofort aussetzte, dass die vorinstanzlichen Akten am 3. Dezember 2010 beim Bundes- verwaltungsgericht eingingen, Seite 4E-8293/2010 und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge- gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM ent- scheidet (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i.V.m. Art. 31-34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundes- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass der Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung man- gels Vorhandenseins einer Empfangsbestätigung nicht feststeht, dass angesichts der Tatsache, dass die Beweislast für die Zustellung an die Partei der eröffnenden Behörde obliegt (FRITZ G YGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 61; ANDRÉ M OSER /MI-CHAEL B EUSCH /LORENZ K NEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 63 Rz. 2.112), zugunsten der Beschwerdeführerin davon auszugehen ist, ihre Rechtsmitteleingabe sei rechtzeitig erfolgt, dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ein- zutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufge- zeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), Seite 5E-8293/2010 dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif- tenwechsel verzichtet wurde, dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyl- suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch- führung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zu- ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 und 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen der betroffenen Person tatsächlich hört, prüft und bei der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich ent- sprechend in der Entscheidbegründung niederzuschlagen hat (Art. 35 Abs. 1 VwVG, vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 6.3), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2010 an das BFM unter anderem anführen liess, der Vater ihres Sohnes lebe entgegen ihren Angaben vom 22. April 2010 nicht in Libyen, sondern in der Schweiz, wo ihm kürzlich Asyl gewährt worden sei, dass eine Vaterschaftsanerkennung zwar noch nicht vorliege, dieser indessen in einem Telefongespräch seine Vaterschaft bestätigt habe, dass sich somit die Zuständigkeit der Schweiz für die Durchführung des Asylverfahrens auch aus diesem Grunde ableiten liesse, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort auf dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin eingegangen ist und nicht begründet hat, weshalb Art. 7 Dublin-II-VO (Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrages zuständig ist), wonach bei Asylbewerbern, die Seite 6E-8293/2010 einen Familienangehörigen – ungeachtet der Frage, ob die Familie bereits im Herkunftsland bestanden hat – haben, dem das Recht auf Aufenthalt in einem Mitgliedstaat in seiner Eigenschaft als Flüchtling gewährt wurde, dieser Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylantrags zuständig ist, sofern die betroffenen Personen dies wünschen, vorlie- gend nicht zur Anwendung gelangen sollte, dass zwar eine Missachtung von Verfahrensvorschriften durch das BFM aufgrund der umfassenden Kognition des Bundesverwaltungsge- richts (Art. 106 AsylG) in bestimmten Schranken geheilt werden kann, dass aber vorliegend das Bundesamt den Anspruch der Beschwerde- führerin auf rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise verletzt hat, weshalb eine Heilung nicht in Betracht kommt, dass die Beschwerde demnach im Sinne der Erwägungen gutzuhei- ssen, die angefochtene Verfügung vom 23. November 2010 aufzuhe- ben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und an- schliessenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass bei dieser Sachlage auf die im Hinblick auf eine Ausübung des Selbsteintrittsrechts gestellten Rechtsbegehren und deren Be- gründung sowie auf die bisher eingereichten Dokumente nicht einzu- gehen ist, zumal es Sache des Bundesamtes sein wird, sich damit zu befassen, dass mit dem Entscheid in der Hauptsache ohne vorgängige Instruk- tion die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde und auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses hinfällig geworden sind, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG), womit der Antrag auf Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegen- standslos wird, dass der vertretenen Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhält- nismässig hohen Kosten zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), Seite 7E-8293/2010 dass zwar keine Kostennote eingereicht worden ist, aber der zeitliche Vertretungsaufwand für das Rechtsmittelverfahren sich aufgrund der Akten zuverlässig abschätzen lässt, dass der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der massgeben- den Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungs- praxis in vergleichbaren Fällen eine insgesamt auf Fr. 800.− (inkl. Auslagen und allfällige Mehrwertsteuer) festzusetzende, von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv auf der nächsten Seite) Seite 8E-8293/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 23. November 2010 wird aufgehoben und die Sa- che zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur anschliessenden Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.- zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zu- ständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Peter Jaggi Versand: Seite 9