Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SA170003- O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. B. Gut und Ober- richterin lic. iur. R. Affolter sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Boller Urteil vom 21. September 2017 in Sachen A._____, Beschuldigte und Berufungsklägerin amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Stv. Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Steinhauser, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 18. April 2017 (DG170023) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 1. März 2017 (Urk. 21) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 32 S. 2 f.) Es wird erkannt: 1. Die Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 33 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 134 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 23 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate, abzüglich 134 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Die Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes verwiesen. 5. Es wird di e Ausschreibung der Landesverweisung im S chengener Informations- system angeordnet. 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 12. Dezember 2016 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer … aufbewahrten 3.437 Kilogramm Kokaingemisch (2.281 Kilogramm Reinsubstanz) inkl. Reisekoffer (Asservate-Nr. A009'900'485 und A009'899'245) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten. 7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 12. Dezember 2016 beschlagnahmte Barschaft von € 800.– (entsprechend Fr. 845.60) wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. - 3 - 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 300.– Auslagen Vorverfahren (Gutachten FOR) Fr. 4'721.80 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der B e- schuldigten auferlegt ; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. 10. (Mitteilungen) 11. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: a) des Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 45 S. 2) 1. Es sei Dispositivziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach ersat z- los aufzuheben; 2. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu - lasten des Staates. b) der Anklagebehörde (Urk. 38) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils - 4 - Erwägungen: 1. Verfahrensgang 1.1 Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 18. April 2017 wurde die Beschuldigte im abgekürzten Verfahren der qualifizierten Widerhan d- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen und mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten, wov on 23 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben wurden, bestraft. Weiter wurde die Beschuldigte im Sinne von Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes verwiesen und eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet. Schliesslich wurde über beschlagnahmtes Gut entschieden (Urk. 32 S. 2 ff.). 1.2 Gegen diesen summarisch begründeten Entscheid erklärte die Verteidi- gung mit Eingabe vom 27. April 2017 fristgerecht Berufung (Urk. 29). Mit Präsidi- alverfügung vom 24. Mai 2017 wurde der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Ber u- fungserklärung der Beschuldigten zugestellt sowie Frist angesetzt, Anschluss - berufung zu erklären oder ein Nichteintreten auf die Berufung der Beschuldigten zu beantragen (Urk. 36). Mit Eingabe vom 31. Mai 2017 beantragte die Staatsan- waltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 38). 1.3 Nachdem sich die Parteien – vor dem Hintergrund, dass nur Dispositiv - ziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils angefochten worden sei (Urk. 40-42) – mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstanden erklärt haben, wurde mit Präsidialverfügung vom 12. Juni 2017 die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet und der Beschuldigten Frist angesetzt, um schriftlich im Doppel die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen sowie gegebenenfalls letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 43), welcher Aufforde- rung die Verteidigung mit Eingabe vom 20. Juni 2017 nac hgekommen ist (Urk. 45). Nach Zustellung der B erufungsbegründung an die Staatsanwaltschaft verzichtete diese mit Eingabe vom 23. Juni 2017 auf ei ne Stellungnahme - 5 - (Urk. 48, 52). Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zur Frage einer möglichen Rückweisung des Ver fahrens an die Vorinstanz Stellung zu nehmen (Urk. 56), woraufhin die Staatsanwaltschaft am 27. Juli 2017 und der amtliche Verteidiger am 7. August 2017 ihre Stellung- nahmen erstatteten (Urk. 58, 60). 2. Gegenstand der Berufung Mit der Berufung gegen ein U rteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche der Anklageschrift nicht (Art. 362 Abs. 5 StPO). Diese Voraus - setzungen sind vorliegend erfüllt, nachdem die Verteidigung die Aufhebung von Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils beantragt, mit der Begründung, die dort angeordnete Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei im Urteilsvor- schlag der Staatsanwaltschaft nicht vorgesehen gewesen . Es liege damit ei ne materielle Veränderung, namentlich eine Verschlechterung, des Urteilsvorschlags in der Anklageschrift vor. Die Ausschreibung i m SIS sei auch weder im Vorverfah- ren noch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung thematisiert worden. Die Beschuldigte habe dieser nicht zugestimmt und ihr sei diesbezüglich nie das rechtliche Gehör gewährt worden (Urk. 15 S. 3). 3. Materielles 3.1 Die Vorinstanz ordnete in Dispositivziffer 5 ihres Urteils die Ausschre i- bung der in Dispositivziffer 4 verhängten 10-jährigen Landesverweisung im SIS an (Urk. 32 S. 3). Dies, obwohl im Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft eine Au s- schreibung der Landesverweisung nicht vorgesehen war (Urk. 21 S. 3 ff.). Dem Protokoll der Vorinstanz ist nicht zu entnehmen, dass die Ausschreibung der Lan- desverweisung Gegenstand der Hauptverhandlung vom 18. April 2017 gewesen wäre oder die Beschuldigte einer Änderung des Urteilsvorschlags zugestimmt hät- te (Prot. I S. 4 ff.). Auch das summarisch begründete vorinstanzliche Urteil er- wähnt die Ausschreibung der Landesverweisung mit keinem Wort (Urk. 32 S. 2). - 6 - 3.2 Gemäss Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems und das SIRENE-Büro (N -SIS-VO) können Drittstaatenan- gehörige nur zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn der entsprechende Entscheid einer Verwaltungs - oder einer Justizbehörde vorliegt. Die Ausschreibung der Landesverweisung wird vom urteilenden Gericht angeordnet. Die Verteidigung weist in ihrer Berufungsb egründung zutreffend da- rauf hin, dass die Ausschreibung einer Landesverweisung im SIS weit mehr als blossen Mitteilungscharakter hat (Urk. 45 S. 4). Nichtfreizügigkeitsberechtigte Drittstaatenangehörige sind durch die Ausschreibung im SIS nicht nur verpfli chtet, die Schweiz zu verlassen, sondern werden aus dem gesamten Schengenraum verwiesen. Die Erläuterungen des Bundesamts für Justiz zur Verordnung über die Einführung der Landesverweisung halten entsprechend fest , dass die Ausschre i- bung im SIS zwar einen gewissen Vollzugscharakter habe, durch die Aus - schreibung aber auch der ursprüngliche Inhalt der Sank tion massiv verändert werde. Aus diesem Grund wurde die Kompetenz, über die Ausschreibung einer Landesverweisung zu entscheiden , dem Strafgericht übertragen, welches auch die Landesverweisung anordnet (Erläuterungen des Bundsamts für Justiz zur Verordnung über die Einführung der Landesverweisung vom 20. Dezember 2016, Ziff. 1.6, S. 11). 3.3. Die Abänderung des Urteilsvorschlags durch die Vorinstanz ohne Z u- stimmung der Beschuldigten erweist sich vor diesem Hintergrund als unzulässig. Wäre die Vorinstanz der Auffassung gewesen, dass der Urteilsvorschlag ohne Ausschreibung der Landesverweisung nicht hätte genehmigt werden können, hät- ten die Akten zur Durchführ ung eines ordentlichen Vorverfahrens an die Staat s- anwaltschaft zurückgewiesen werden müssen. Aus welchen Gründen die Au s- schreibung der Landesverweisung Eingang in das vorinstanzliche Urteil fand, bleibt letztlich aber unklar, nachdem der summarischen Urtei lsbegründung nichts diesbezügliches zu entnehmen ist und a uf eine freigestellte Vernehmlassung im Berufungsverfahren verzichtet wurde (Urk. 54). 3.4.1. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach einer Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz . Eine solche erweist sich vorliegend aber aus ver-- 7 - schiedenen Gründen als wenig sinnvoll. So ist einerseits zu berücksichtigen, dass die vorliegende Berufung nur zu Gunsten der Beschuldigten ergriffen wurde, wes- halb das in Art. 391 Abs. 2 StPO statuierte Versc hlechterungsverbot gilt und zwar auch im Falle einer Rückweisung ( L IEBER in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm. Art. 391 N 8 ). Wollte die Vorinstanz an der Ausschreibung der Landes- verweisung festhalten, erklärte sich die Beschuldigte damit aber weiterhin nicht einverstanden, müsste das Verfahren zur Durchführung eines ordentlichen Vor- verfahrens an die Anklagebehörde zurückgewiesen werden. Dieses würde aber mit grosser Wahrscheinlichkeit zur Ausfällung einer schwereren Sanktion führen als jener im Urteil vom 18. April 2017 und folglic h mit einer Verletzung von Art. 391 Abs. 2 StPO einhergehen. 3.4.2. Andererseits stellt sich ohnehin die Frage, ob die Ausschreibung der Lan- desverweisung im SIS vorliegend überhaupt rechtlich zulässig ist . Art. 20 N-SIS- VO trat im vorstehend wiedergegebenen und heute geltenden Wortlaut erst am 1. März 2017 in Kraft und damit nach der Tatb egehung der Beschuldigten am 6. Dezember 2016. Die am 6. Dezember 2016 geltende Fassung von Art. 20 aN- SIS-VO laute te wie folgt: " Drittstaatenangehörige können zur Einreise- und Auf- enthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn ein Einreiseverbot einer Verwaltungs- und Justizbehörde vorliegt." Eine Ausschreibung im SIS konnte also bereits vor dem 1. März 2017 angeordnet werden, allerdings bezog sich die ge- setzliche Bestimmung lediglich auf (migrationsrechtliche) Einreiseverbote und ei- ne Kompetenz zur Anordnung der Ausschreibung durch das Strafgericht bestand nicht. Aufgrund des geschilderten materiellen Charakters der SIS -Ausschreibung kommt das Rückwirkungsverbot von Art. 2 StGB zur Anwendung. Die Anordnung der Ausschreibung im SIS durch das Strafgericht erscheint vor diesem Hinter- grund ebenfalls unzulässig. 3.4.3. Die Staatsanwaltschaft beantragt im Berufungsverfahren zwar die Best ä- tigung des vorinstanzlichen Urteils und mithin implizit eine Ausschreibung der Landesverweisung im SIS (Urk. 38) . In der Stellungnahme zu einer allfälligen Rückweisung des Verfahrens wird dann aber ausgeführt, dass die Vorinstanz im Falle einer Rückweisung den Urteilsvorschlag gemäss Anklageschrift – und damit - 8 - ohne die Ausschreibung der Landesverweisung – zum Urteil zu erheben habe (Urk. 58 S. 2). Damit erklärt sich die Staatsanwaltschaft zumindest implizit damit einverstanden, dass von einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ab- gesehen wird. 3.5. Von einer Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz ist vor diesem Hintergrund abzusehen und Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils ist au f- zuheben beziehungsweise es ist festzuhalten, dass von einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS abgesehen wird. Im übrigen ist die Rechtskraft des vorinstanzlichen Urteils festzustellen. 4. Kosten und Entschädigung 4.1 Die Beschuldigte obsiegt mit ihren Anträgen vollumfänglich. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind daher auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). 4.2 Der amtliche Verteidiger hat mit Eingabe vom 22. August 2017 seine Honorarnote eingereicht (Urk. 65). Die geltend gemachten Aufwendungen sind ausgewiesen, weshalb er mit Fr. 1'744.50 aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. April 2017 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Die Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 33 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 134 Tage durch Haft erstanden sind. - 9 - 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 23 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate, abzüg- lich 134 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe voll - zogen. 4. Die Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes verwiesen. 5. […] 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 12. Dezember 2016 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer … aufbewahrten 3.437 Kilogramm Kokaingemisch (2.281 Kilogramm Reinsubstanz) inkl. Reisekoffer (Asservate-Nr. A009'900'485 und A009'899'245) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten. 7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 12. Dezember 2016 beschlagnahmte Barschaft von € 800.– (entsprechend Fr. 845.60) wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 300.– Auslagen Vorverfahren (Gutachten FOR) Fr. 4'721.80 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. 10. (Mitteilungen) 11. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil - 10 - Es wird erkannt: 1. Eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations - system wird nicht angeordnet. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'744.50 amtliche Verteidigung 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens , einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs - und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs - und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA -Profils und Vernichtung des ED-Materials" − die Kantonspolizei Zürich, TEU AssTri, Postfach 8021 Zürich, in Bezug auf Dispositiv Ziffer 6 des vorinstanzlichen Urteils. 5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf - sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen , von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung - 11 - des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes - gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgericht s- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 21. September 2017 Der Präsident: lic. iur. R. Naef Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Boller