<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R2"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="38" id="Immagine 5" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=309787" width="37"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="25" id="Immagine 6" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=309788" width="21"/></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span>52.2021.451</p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">20 gennaio 2022</a> </p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal">In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale amministrativo</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Flavia Verzasconi, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Matteo Cassina, Sarah Socchi</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>vicecancelliera:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Paola Passucci</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">statuendo sul ricorso del 3 novembre 2021 della</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>RI 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>la decisione del 22 ottobre 2021 dell'Università della Svizzera italiana e della Facoltà di Teologia di Lugano che hanno escluso l'offerta della ricorrente e deliberato alla CO 1 il contratto di assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia (IPG) del proprio personale relativamente agli anni 2022-2024;</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">ritenuto, <b>in fatto</b></p> <p class="R2"> </p> <p class="R1">A.<span> </span>Il 10 agosto 2021 l'Università della Svizzera italiana (USI) e la Facoltà di Teologia di Lugano hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il contratto di assicurazione per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia IPG, l'assicurazione infortuni LAINF e l'assicurazione complementare LAINF del proprio personale relativamente agli anni 2022-2024 (FU n. __________/__________ pag. __________).<br/> Il capitolato d'oneri specificava che la commessa era suddivisa in tre lotti:</p> <p class="normale0"><span>- Lotto 1: Assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia (IPG),</span></p> <p class="normale0"><span>-<span> </span></span><span>Lotto 2: Assicurazione infortuni LAINF e assicurazione complementare LAINF,</span></p> <p class="normale0"><span>-<span> </span></span><span>Lotto 3: Assicurazione infortuni LAINF, assicurazione complementare LAINF e assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia (IPG).</span></p> <p class="R1"><br/> Il predetto documento, al punto n. 3.5, definiva le prestazioni richieste. Prevedeva, fra l'altro, la seguente posizione.</p> <p class="R1"><span>Le prestazioni sono stabilite dalla corrente legislazione: legge sul contratto d'assicurazione (LCA), e da condizioni particolari.</span></p> <p class="R1"><span>Tutte le condizioni particolari dovranno essere riportate nell'offerta unitamente alle condizioni generali d'assicurazione (CGA). Le condizioni minime sono riportate di seguito:</span></p> <p class="R1"><span>(…)</span></p> <p class="R1"><span>k) Tasso di premio unico: Viene richiesto un tasso di premio unico sia per:</span></p> <p class="R1"><span>·<span> </span></span><span>Donna e uomo;</span></p> <p class="R1"><span>·<span> </span></span><span>Università della Svizzera italiana e Facoltà di Teologia</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span>L'avviso di gara (punto n. 4.8) e il capitolato (punto n. 2.10) informavano circa la possibilità di inoltrare domande a cui il committente avrebbe dato seguito fornendo riscontro a tutti i concorrenti.<br/> Contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso a questo Tribunale. </span>Nessuno li ha tuttavia<span> impugnati.</span></p> <p class="normale0"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">B.<span> </span>Per quanto attiene al Lotto 1, qui in discussione, sono giunte al committente tre offerte. Fra queste vi erano quelle della RI 1 e quella della CO 1.<br/> Dopo esame delle offerte, il committente, con decisione del 22 ottobre 2021, ha escluso l'offerta della RI 1 dalla procedura poiché difforme dalle prescrizioni di gara (<i>è stata presentata l'offerta per il Lotto 1</i> <i>con tassi di premio differenti per uomini e donne mentre al punto 3.5k del bando era richiesto un tasso unico per uomini e donne</i>). Esposta la graduatoria conseguita dalle due concorrenti restanti in gioco, ha quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, prima classificata con 91.573 punti.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">C.<span> </span>La RI 1 ha impugnato la predetta decisione dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento unitamente al bando di concorso, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Essa ha sostenuto che l'esigenza di un tasso di premio unico per uomo e donna si porrebbe in contraddizione con l'oggetto stesso del concorso<i> e meglio un contratto assicurativo che prevede la copertura di due rischi ben distinti (di cui uno legato naturalmente alla "donna"</i>). Su questo punto il testo del capitolato d'oneri sarebbe viziato e palesemente impreciso. A mente dell'insorgente, l'estromissione decisa dalla committenza, eccessivamente formale, andrebbe quindi annullata.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">D.<span> </span>a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, rilevando anzitutto che le condizioni di gara erano chiare e nessuno le ha contestate e che la ricorrente, pur avendone la possibilità, neppure ha chiesto delucidazioni o spiegazioni. L'ente banditore ha in seguito evidenziato che nella polizza assicurativa stipulata con USI e attualmente in vigore è stata proprio la stessa insorgente ad avere applicato un tasso di premio unico sia per uomini che per donne, per cui ora è malvenuta a contestare quest'identica esigenza nell'ambito della copertura assicurativa oggetto del concorso. Ha quindi sostenuto che l'insorgente avrebbe interpretato il bando di concorso in maniera sbagliata, <i>ritenendo che la presentazione operata in due punti distinti del capitolato d'oneri delle prestazioni d'indennità malattia e delle indennità di parto (punti n. 3.5 lett. a e b del capitolato) implicasse l'elaborazione di un'offerta contenente la medesima distinzione</i>. Le regole di gara, ha soggiunto l'ente banditore, non precludevano infatti ai concorrenti la possibilità di operare nell'offerta una distinzione delle differenti coperture assicurative, ma richiedeva espressamente che il relativo costo fosse equamente suddiviso fra uomini e donne, attraverso l'applicazione di un tasso di premio unico.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">b. L'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato osservazioni.<br/> <br/> <br/> </p> <p class="R1">E.<span> </span>Il 2 dicembre 2021 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, concedendo al committente l'adozione di misure di esecuzione dell'aggiudicazione limitatamente all'anno 2022.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">F.<span> </span>Con la replica la ricorrente ha affinato e precisato le argomentazioni sollevate con il ricorso, confermandosi nelle domande già poste in precedenza. Ha contestato in aggiunta che il tasso di premio <i>non potrà mai essere "equamente suddiviso" poiché</i> <i>riferito ad una schiera di persone assicurate che può modificarsi (più uomini o più donne) anno dopo anno. </i>Ha inoltre sostenuto che la richiesta di applicare un tasso di premio unico penalizzerebbe in realtà il candidato di sesso maschile in caso di assunzione di nuovo personale e comporterebbe un onere maggiore per il committente <i>senza un valido motivo. </i> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">G.<span> </span>Con la duplica, il committente ha confermato la propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R2">Considerato, <b>in diritto</b></p> <p class="R2"> </p> <p class="R1">1.<span> </span><span>1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). Il ricorso è tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP).<br/> <br/> 1.2. </span>In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è di principio legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura <span>(art.</span><span> 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100</span><span>).</span> Questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare che quando il committente non si limita a escludere uno o più concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del concorrente escluso a contestare l'estromissione rimane degno di tutela soltanto nella misura in cui lo stesso insorge anche contro la decisione di delibera (STA 52.2021.414 del 3 novembre 2021, 52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 1.2 e riferimenti). In effetti, la mancata contestazione della decisione di aggiudicazione rende privo di qualsiasi interesse pratico e attuale il gravame tendente alla riammissione in gara del ricorrente. Ora, nella concreta fattispecie la ricorrente non ha espressamente rivolto il suo ricorso anche contro l'aggiudicazione della commessa alla CO 1. Essa ha comunque domandato di annullarla, insieme a quella di esclusione. La questione di sapere se l'insorgente ha validamente contestato anche la decisione di aggiudicazione e può quindi prevalersi di un interesse legittimo a impugnare la propria esclusione dalla gara può comunque rimanere indecisa, visto che, per i motivi che seguono, il ricorso va comunque respinto nel merito.<br/> <br/> </p> <p class="R1"><span>1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). </span>La fattispecie emerge con chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti e in particolare dal carteggio completo concernente l'appalto, versato agli atti dal committente. <br/> <br/> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2.<span> </span>Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; <span>STA 52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 2</span>; <span>Matteo Cassina</span>, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).</p> <p class="R1"> </p> <p class="r10"><span> </span></p> <p class="R1">3.<span> </span>La ricorrente contesta sostanzialmente la legittimità della condizione di gara concernente l'applicazione di un tasso di premio unico per donna e uomo. Ritiene che tale esigenza si porrebbe in contraddizione con l'oggetto stesso del concorso e che in ragione di ciò il testo del capitolato d'oneri sarebbe viziato.<br/> <br/> 3.1. Per la copertura IPG l'ente banditore ha chiesto un tasso di premio unico sia per donna che per uomo (punto n. 3.5 lett. k del capitolato), spiegando in questa sede che tale sua scelta è stata determinata dalla volontà di impedire ulteriori discriminazioni in ragione del sesso di una persona, segnatamente al momento dell'assunzione di nuovo personale.</p> <p class="R1">A torto l'insorgente si ritiene legittimata ad avversare la condizione di gara nel contesto di un'impugnativa contro la delibera. Avendo rinunciato ad impugnare la documentazione di gara, la ricorrente - che ha anche presentato un'offerta senza sollevare alcuna obiezione (agire implicante ex lege l'accettazione di tutte le condizioni di gara; art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP; vedi inoltre il punto n. 2.25 del capitolato d'oneri) - non può ora contestare con successo la richiesta della stazione appaltante di applicare un tasso di premio unico per uomo e donna. Le obiezioni avanzate a questo riguardo non possono essere ascoltate, siccome tardive. <span>Non essendosi oltretutto avvalsa della facoltà di richiedere informazioni o porre domande al committente, la ricorrente non può ora pretendere che le prescrizioni vengano interpretate o modificate a suo piacimento. Ne deriva che le doglianze sollevate al proposito dalla ricorrente devono essere respinte. </span>A titolo abbondanziale, si osserva che le censure dell'insorgente secondo cui una simile scelta, oltre a porsi in contraddizione con l'oggetto stesso del contratto, sarebbe impraticabile, appaiono ad ogni modo infondate.</p> <p class="R1">L'esigenza di un tasso di premio unico non contrasta infatti con le due tipologie di rischi (malattia e parto) di cui il capitolato, al punto n. 3.5. lett. a e b, richiedeva la copertura. Come rettamente sostenuto dall'ente banditore, nulla impediva ai concorrenti di operare nell'offerta una distinzione delle differenti coperture assicurative, purché il relativo costo fosse equamente ripartito fra uomini e donne mediante l'applicazione di un tasso di premio unico. Invano adduce la ricorrente che un simile tasso non potrebbe mai essere equamente suddiviso considerate le fluttuazioni a cui il personale dell'USI può essere soggetto (aumento o diminuzione del personale maschile, rispettivamente femminile). La documentazione agli atti (situazione dei sinistri aggiornata al 2021, doc. 1.1) mostra infatti come simili fluttuazioni non abbiano finora costituito degli stravolgimenti imprevisti delle percentuali di personale, come pure il fatto che la percentuale di personale femminile in seno all'USI sia aumentata in modo costante e progressivo. A dispetto di quanto afferma infine l'insorgente, la condizione esatta dalla stazione appaltante non finirebbe per penalizzare il candidato di sesso maschile in caso di assunzione di nuovo personale. È anzi vero il contrario, non fosse altro per il fatto che la candidata di sesso femminile, nel caso dell'applicazione di tassi di premio distinti, si vedrebbe sistematicamente applicare un tasso di premio più alto in ragione della copertura assicurativa di una circostanza naturalmente inscindibile dal proprio sesso (il parto). </p> <p class="R1"> Così come impostata, la controversa prescrizione di gara non presta il fianco a critiche di sorta. Nel domandare agli offerenti una copertura IPG attraverso l'applicazione di un tasso di premio unico non è ravvisabile alcuna violazione del diritto. La scelta del committente appare del tutto sostenibile. Dato che per finire risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà economica della ricorrente, né il principio di una concorrenza efficace perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. a e art. 11 lett. b CIAP), l'avversata prescrizione concorsuale - sicuramente legittima contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente - va senz'altro confermata.<br/> <br/> 3.2. Nella sua offerta, la ricorrente ha indicato due tassi di premio distinti per i rischi malattia (0.287%) e parto (0.260%). Ha quindi applicato due tassi di premio differenti per uomo e donna. Se ne deve concludere che rettamente la sua offerta è stata estromessa dalla procedura poiché difforme. La controversa esclusione non procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della proporzionalità o disattende quello della buona fede. Al contrario, ammettere l'offerta in discussione avrebbe costituito una palese disattenzione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'uguaglianza di trattamento che va assicurata a tutti gli offerenti. Di nessun rilievo è la circostanza per cui la sua offerta risultasse la più conveniente dal profilo economico. L'ente banditore aggiudica infatti la commessa a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa fra tutte quelle <i>formalmente valide </i>(cfr. punto n. 4.2 pag. 17; cfr. inoltre l'art. 13 lett. f CIAP).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span>4.<span> </span></span>Essendo stata esclusa a ragione dalla gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa in favore della CO 1 (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).<span> </span><span>Essa non ha del resto eccepito alcunché sull'offerta di quest'ultima. Nella misura in cui tende all'annullamento della delibera, il ricorso è quindi irricevibile. Parimenti dicasi della domanda di annullamento del bando, in quanto manifestamente tardiva. Per il rimanente, lo stesso va respinto.</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">5.<span> </span>La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente non essendosi avvalso dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><b>decide:</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. Non si assegnano ripetibili.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>4. Intimazione a:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale amministrativo</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente La vicecancelliera</span></p> </div></body></html>