A bteilung V E -3192/2007 kom /bir/scb {T 0/2} U rteil vom 12. Juni 2007 M itw irkung: R ichter König, R ichterin Teuscher, R ichter Badoud G erichtsschreiber Bindschedler A ._______, Tunesien, alias B._______, M arokko, vertreten durch Afra W eidm ann, Beschw erdeführer gegen B undesam t für M igration (B FM ), Freiburgstrasse 50, 4057 Basel, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 8. M ai 2007 i.S. vorsorgliche W egw eisung / N _______ B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 D as B undesverw altungsgericht stellt fest, dass der Beschw erdeführer eigenen Angaben zufolge seinen H eim atstaat am 5. D ezem - ber 2004 verliess und nach einem m ehr als zw ei Jahre dauernden Aufenthalt in K._______ sow ie einem Aufenthalt von einem M onat D auer in Italien am 3. April 2007 illegal in die Schw eiz einreiste, w o er am 10. April 2007 um Asyl nachsuchte, dass er anlässlich der Kurzbefragung im Em pfangs- und Verfahrenszentrum Basel vom 19. April 2007 zur Begründung seiner Asylgesuchs im W esentlichen geltend m achte, sein M ._______ lebe m it N iederlassungsbew illigung in der Schw eiz, sei früher in Tunesien inhaftiert gew esen und ein M itglied der Ennahda gew esen, dass der Beschw erdeführer selber Sym pathisant der Ennahda gew esen sei, dass der Beschw erdeführer w egen seines M ._______ in Tunesien Problem e erhalten habe und er im D ezem ber 2004 zw eim al von der Polizei zu H ause gesucht w orden sei, dass er deshalb am 5. D ezem ber 2004 m it seinem R eisepass nach K._______ gereist sei, w o er zw ei Jahre lang geblieben sei, dass indessen im Februar 2007 ein neues G esetz erlassen w orden sei, w onach Staats- angehörige arabischer Länder, m it Ausnahm e Tunesiens, w elche in K._______ leben w ollten, ein Visum benötigten, dass am 26. M ai 2005 die G ültigkeit seines Passes abgelaufen sei, w orauf er diesen auf dem tunesischen Konsulat habe verlängern lassen w ollen, um w eiterhin in K._______ leben zu können, dass auf dem Seew eg nach Italien gereist sei und am 19. M ärz 2007 bei C hiasso einen ersten erfolglosen Versuch unternom m en habe, in die Schw eiz zu gelangen, dass er schliesslich am 3. April 2007 unter U m gehung der G renzkontrollen in die Schw eiz eingereist sei, dass dem Beschw erdeführer bereits anlässlich der Kurzbefragung vom 19. April 2007 in Basel die R ückübernahm e durch Italien in Aussicht gestellt w urde, dass ihm am 4. M ai 2007 das rechtliche G ehör im H inblick auf einen Entscheid nach Art. 42 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG , SR 142.31) gew ährt w urde, dass ihm dabei m itgeteilt w urde, die italienischen Behörden hätten der beantragten R ückübernahm e zugestim m t, dass der Beschw erdeführer geltend m achte, er könne nicht in Italien bleiben, da er be- fürchte, nach Tunesien ausgeschafft zu w erden, dass das BFM m it Zw ischenverfügung vom 8. M ai 2007 - eröffnet am 9. M ai 2007 - den Beschw erdeführer anw ies, die Schw eiz sofort zu verlassen und nach Italien zurückzu- kehren, die sofortige Vollstreckbarkeit dieser W egw eisung anordnete und festhielt, einer allfälligen Beschw erde kom m e keine aufschiebende W irkung zu, dass der Beschw erdeführer m it Eingabe vom 9. M ai 2007 gegen diesen Entscheid beim Bundesverw altungsgericht Beschw erde erhob und dabei die W iederherstellung bezie-3 hungsw eise Anerkennung der aufschiebenden W irkung der Beschw erde, den Erlass vor- sorglicher M assnahm en zur Vollzugshem m ung bis zum Entscheid über die aufschieben- de W irkung, die Aufhebung der Zw ischenverfügung nach Art. 42 Abs. 2 AsylG und die Aufnahm e eines ordentlichen Verfahrens in der Schw eiz, die Feststellung der Aufnahm e eines nahen Verw andten in der Schw eiz als Flüchtling, die unentgeltliche R echtspflege gem äss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verw altungsverfahren vom 20. D ezem ber 1968 (Vw VG , SR 172.021) unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die Ausrichtung einer angem essenen Parteientschädigung beantragte, dass der Instruktionsrichter des Bundesverw altungsgerichts m it Verfügung vom 10. M ai 2007 den Vollzug der vorsorglichen W egw eisung provisorisch stoppte, dass der Instruktionsrichter nach Eingang der Vorakten m it Zw ischenverfügung vom 15. M ai 2007 das G esuch um H erstellung respektive Anordnung der aufschiebenden W irkung der Beschw erde abw ies, den provisorischen Vollzugsstopp aufhob und die Voll- streckbarkeit der angefochtenen Verfügung feststellte, dass er gleichzeitig die G esuche um unentgeltliche R echtspflege sow ie um Befreiung von der Vorschusspflicht abw ies und dem Beschw erdeführer bis am 29. M ai 2007 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses ansetzte unter Androhung des N ichteintretens auf die Beschw erde im Falle der ungenutzten Frist, dass die vorsorgliche W egw eisung am 24. M ai 2007 vollzogen und der Beschw erdefüh- rer den italienischen Behörden übergeben w urde, dass der m it Zw ischenverfügung vom 15. M ai 2007 verlangte Kostenvorschuss am 25. M ai 2007 fristgerecht geleistet w urde, dass der Beschw erdeführer m it Eingabe vom 28. M ai 2007 seine Identitätskarte im O ri- ginal zu den Akten gab und dabei unter anderem m itteilte, er halte an der U nzum utbar- keit und U nzulässigkeit seiner W egw eisung nach Italien fest und beantrage die sofortige R ückkehr in die Schw eiz, dass er als Begründung unter anderem geltend m achte, in der Zw ischenverfügung vom 15. M ai 2007 w erde die Verw andschaft m it einem anerkannten Flüchtling m it keinem W ort erw ähnt, obw ohl er aus diesem G rund in der Schw eiz um Asyl ersucht habe, dass im W eiteren der G egenstand seiner Beschw erde ausschliesslich die U m zum utbar- keit und U nzulässigkeit der vorsorglichen W egw eisung nach Italien sei, dass w eder das BFM noch der Instruktionsrichter abgeklärt hätten, ob der Beschw erde- führer in Italien einen dauerhaften Aufenthalt erhalten könne, um den Ausgang des Asyl- verfahrens dort abw arten zu können, w eil die einfache Zustim m ung der G renzpolizei kei- ne solche G arantie darstelle, dass w eiter in einem veröffentlichten Entscheid des Bundesverw altungsgerichts (U rteil vom 11. M ai 2007 i.S. E-1393/2007) im Falle einer vorsorglichen W egw eisung nach Itali- en der Beschw erde die aufschiebende W irkung zugestanden und die Verfügung des BFM kassiert w orden sei, w eil jene Abklärung gefehlt habe,4 und zieht in Erw ägung, dass das Bundesverw altungsgericht endgültig über Beschw erden gegen Verfügungen (Art. 5 Vw VG ) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m . Art. 31 - 34 des Verw altungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VG G , SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bun- desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]), dass der Beschw erdeführer durch die angefochtene Verfügung berührt ist, ein schutz- w ürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsw eise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschw erde legitim iert ist (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 Abs. 1 Vw VG ), dass es sich bei der Anordnung der vorsorglichen W egw eisung gem äss Art. 42 Abs. 2 AsylG um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 Bst. a AsylG handelt, m ithin um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verw altungsbeschw er- de, für deren Behandlung das Bundesverw altungsgericht zuständig ist, dass m it Beschw erde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständi- ge Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essenheit gerügt w erden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG ), dass auf die frist- und form gerecht eingereichte Beschw erde einzutreten ist (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 50 ff. Vw VG ), dass Asylsuchende sich grundsätzlich bis zum Abschluss des ordentlichen Asylverfah- rens in der Schw eiz aufhalten dürfen (Art. 42 Abs. 1 AsylG ), dass Art. 42 Abs. 2 AsylG jedoch festhält, dass Asylsuchende vorsorglich w eggew iesen w erden können, w enn die W eiterreise in einen D rittstaat zulässig, zum utbar und m öglich ist, nam entlich w enn dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs zu- ständig ist, sich die Asylsuchenden vorher einige Zeit dort aufgehalten haben oder dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen sie enge Beziehungen haben, dass die zuständigen italienischen G renzbehörden der R ückübernahm e des Beschw er- deführers zugestim m t und diesen w ieder nach Italien haben einreisen lassen, w om it sich die vorsorgliche W egw eisung in den D rittstaat als rechtlich m öglich erw iesen hat, dass hinsichtlich der Zum utbarkeit der vorsorglichen W egw eisung aufgrund der Akten feststeht, dass sich der Beschw erdeführer vor seiner Einreise in die Schw eiz vom 3. M ärz 2007 bis am 3. April 2007 in Italien aufhielt (vgl. Protokoll Em pfangsstellenbefra- gung, S. 6), w om it das Zum utbarkeitskriterium des längeren Aufenthalts nach Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG - von den schw eizerischen Asylbehörden in langjähriger konstanter Praxis m it "in der R egel 20 Tage" konkretisiert (vgl. Entscheide und M itteilungen der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission [EM AR K] 2004 N r. 40 E. 3.3 S. 277 f. m it w eite- ren H inw eisen) gegeben ist, dass an dieser Feststellung unter W ürdigung aller konkreten U m stände w eder der Auf- enthalt eines M ._______ in der Schw eiz noch die Tatsache etw as zu ändern verm ag, dass der Beschw erdeführer bereits nach 16 Tagen Aufenthalt im N achbarstaat einen ersten erfolglosen Einreiseversuch unternom m en und sich in diesem Sinne unfreiw illig einen M onat lang in Italien aufgehalten haben w ill (vgl. Beschw erde, S. 2 f.),5 dass auch die Zulässigkeit der vorsorglichen W egw eisung zu bejahen ist, zum al diesbe- züglich keine überzeugenden G ründe erkennbar sind, die einer W egw eisung nach Itali- en entgegenstehen w ürden, dass den Akten nam entlich keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahm e zu entneh- m en sind, der Beschw erdeführer hätte in Italien eine unm enschliche Behandlung, eine Strafe im Sinne von Art. 3 der Konvention vom 4. N ovem ber 1950 zum Schutz der M en- schenrechte und G rundfreiheiten (EM R K, SR 0.101) oder eine G efahr für Leib, Leben oder Freiheit aus einem G rund nach Art. 3 AsylG zu befürchten, dass gem äss konstanter Praxis der Schw eizer Asylbehörden - und entgegen der in der Beschw erde sow ie in der Eingabe vom 28. M ai 2007 geäusserten Auffassung - grund- sätzlich davon ausgegangen w erden darf, die italienischen Behörden gingen ihren ein- gegangenen, sich aus der Flüchtlings- und der M enschenrechtskonvention ergebenden völkerrechtlichen Verpflichtungen nach (vgl. etw a das unveröffentlichte U rteil der bis Ende 2006 für solche Beschw erdeverfahren zuständig gew esenen Schw eizerischen Asylrekurskom m ission [AR K] vom 8. Juni 2006 i.S. M .A.S. [gleiche R echtsvertreterin w ie der Beschw erdeführer], Tunesien, S. 9, m it w eiteren H inw eisen auf die Praxis der AR K), dass auf Beschw erdeebene nicht schlüssig dargetan w ird, dass und w eshalb dies gera- de beim Beschw erdeführer nicht der Fall sein sollte, dass die Sachverhaltsdarstellung des Beschw erdeführers zw ar offensichtlich eine Viel- zahl von klaren U nglaubhaftigkeitsindizien aufw eist (vgl. Instruktionsverfügung vom 15. M ai 2007, S. 3), indes die Frage der G laubhaftigkeit der Asylvorbringen im R ahm en des vorliegenden - rechtstechnisch auf die Frage des Aufenthaltsortes w ährend des Asylverfahrens in der Schw eiz beschränkten - Verfahrens offen bleiben kann, dass aufgrund der Akten m it hinreichender Sicherheit davon ausgegangen w erden darf, der Beschw erdeführer dürfe sich für die - voraussichtlich kaum lange - D auer des Asyl- verfahrens in der Schw eiz in Italien aufhalten (so genannter "séjour durable", vgl. EM AR K 1997 N r. 24), dass sich die vorsorgliche W egw eisung nach Italien nach dem G esagten auch als zuläs- sig erw eist, dass an diesen Feststellungen auch der H inw eis des Beschw erdeführers auf ein U rteil des Bundesverw altungsgerichts vom 11. M ai 2007 (Verfahrensnum m er E-1393/2007) nichts ändert, da die in diesem Verfahren angefochtene Verfügung entgegen der D ar- stellung des Beschw erdeführers nicht kassiert w orden ist, w eil der séjour durable unge- nügend abgeklärt w orden w äre (vgl. Eingabe vom 28. M ai 2007, S. 2), dass sich in jenem Verfahren - anders als beim vorliegenden - vielm ehr die Aufenthalts- dauer im D rittstaat vor der Einreise in die Schw eiz (m ithin die G rundlage für den Ent- scheid über den vorherigen Aufenthalt im D rittstaat w ährend "einiger Zeit") nicht aus den Akten ergab (vgl. U rteil vom 11. M ai 2007 E. 5), dass zusam m enfassend festzustellen ist, dass die vom BFM verfügte vorsorgliche W eg- w eisung in einen D rittstaat w ährend des Verfahrens als rechtskonform erscheint, dass die Beschw erde abzuw eisen und das BFM zur W eiterführung des Asylverfahrens aufzufordern ist, dass auf das R echtsbegehren N um m er 4, es "sei festzustellen, dass ein naher Ver-6 w andter des Beschw erdeführers in der Schw eiz als Flüchtling aufgenom m en" sei, m an- gels eines entsprechenden Feststellungsinteresses nicht einzutreten ist, nachdem G e- genstand von Feststellungsverfügungen nur der Bestand, N ichtbestand oder U m fang von R echten und Pflichten, nicht aber blosse tatbeständliche Feststellungen sein kön- nen (vgl. Art. 25 Abs. 1 und 2 Vw VG ; statt vieler: FR ITZ G YG I, Bundesverw altungsrechts- pflege, Bern 1983, S. 144 m .w .H .) dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 600.-- (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VG G i.V.m . Art. 2 und 3 VG KE) dem Beschw erdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 Vw VG ), durch den Vorschuss gedeckt und dam it beglichen sind, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. (D ispositiv nächste Seite)7 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird abgew iesen, sow eit darauf einzutreten ist. 2. D as BFM w ird zur W eiterführung des Asylverfahrens aufgefordert. 3. D ie Kosten des Verfahrens im Betrag von Fr. 600.-- w erden dem Beschw erdefüh- rer auferlegt und sind durch den am 25. M ai 2007 geleisteten Kostenvorschuss be- glichen. 4. D ieses U rteil geht an: - die Vertreterin des Beschw erdeführers, 2 Expl. (eingeschrieben; Beilage: ange- fochtene Verfügung im O riginal; R echnung folgt m it separater Post) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und R ückkehrförderung, m it den Akten (R ef.-N r. N _______; Beilagen: Identitätskarte N r. _______ und O riginal der Eingabe an das BFM vom 28. M ai 2007), zur W eiterführung des Asylverfahrens - das _______ D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: M arkus König R udolf Bindschedler Versand am :