Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230082-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichte- rin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 5. Juni 2023 in Sachen A.______ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.______, gegen B.______ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 2. Mai 2023 (EK230092) - 2 - Erwägungen: 1.1. Die Schuldnerin ist seit dem tt. mm. 2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie betreibt eine Disco-Bar, während die Gläubigerin eine Vorsorgeeinrichtung ist. Über die Schuldnerin wurde mit Urteil des Konkursge- richts des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 2. Mai 2023 der Konkurs für eine Forde- rung der Gläubigerin von CHF 600.– nebst Zins zu 5 % seit 15. Dezember 2022, zuzüglich einer Forderung ohne Zins von CHF 117.25 sowie Betreibungskosten von CHF 106.60 eröffnet (act. 8). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 8. Mai 2023 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer. Sie beantragt die Auf- hebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 9. Mai 2023 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Da die Schuldnerin bereits einen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren geleistet hatte (act. 5/6), wurde von einer Fristansetzung zur Leistung eines solchen abgesehen. Während noch laufender Rechtsmittelfrist ergänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde in der Folge mit Eingabe vom 15. Mai 2023 (act. 12; zur Rechtzeitigkeit s. act. 9/7/1). Die Ak- ten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9/1-7). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei- nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinter- legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkunden- beweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. 3. Die Schuldnerin belegt, dass sie per 2. Mai 2023 (Valuta-Datum) den Be- trag von CHF 840.25 – und damit die gesamte Konkursforderung – beim Betrei- bungsamt Furttal zuhanden der Gläubigerin bezahlt hat (act. 5/4). Im Weiteren hat sie beim Konkursamt Dielsdorf zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und - 3 - des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung CHF 1'000.– si- chergestellt (act. 5/7). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist nach- gewiesen, dass sie den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG getilgt hat. 4.1. Der Konkurs über die Schuldnerin wurde am 2. Mai 2023 um 9.15 Uhr er- öffnet (act. 3). Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungs- fähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld- ner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfä- higkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau- fenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorübergehende Zah- lungsschwierigkeiten lassen den Schuldner somit noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt be- weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegen- teil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 E. 2.3.). Sind andere Betreibungen im Stadium der Konkurs- androhung oder Pfändungsankündigung vorhanden, gilt ein strengerer Massstab (vgl. OGer ZH PS210224 vom 28. Januar 2022 m.w.H.). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt ein aktueller Auszug des Betreibungsamtes Furttal, der den Zeitraum vom 14. März 2019 bis 3. Mai 2023 umfasst (act. 5/8). In dieser Zeit wurde die Schuld-- 4 - nerin – nebst der vorliegenden Konkursforderung – 44 Mal betrieben. Der Ge- samtbetrag sämtlicher Betreibungen beläuft sich – abzüglich der vorliegenden Konkursforderung – auf rund CHF 170'500.–. Aktuell sind noch 17 Betreibungen über rund CHF 87'000.– offen, wobei bei vier Rechtsvorschlag erhoben, bei ei- nem der Konkurs angedroht, bei sieben bislang der Zahlungsbefehl zugestellt und kein Rechtsvorschlag erhoben wurde und bei fünf Betreibungen eine Pfändung läuft. Verlustscheine oder frühere Konkurse sind keine registriert. 4.2.1. In Bezug auf die am 9. Dezember 2019 durch C.______ eingeleitete Be- treibung-Nr. 1 in Höhe von CHF 23'000.– macht die Schuldnerin geltend, es hand- le sich dabei um eine Schikanebetreibung, die nie im Rahmen eines Rechtsöff- nungs- oder Zivilverfahrens weiterverfolgt worden sei (act. 12 Rz. 9). Nachdem die Betreibung vor über 3.5 Jahre eingeleitet worden ist, ohne dass die Forderung im Rahmen des Betreibungsverfahrens weiterverfolgt worden ist, ist diese zu- gunsten der Schuldnerin in der nachstehenden Schuldenübersicht nicht zu be- rücksichtigen. 4.2.2. In Bezug auf die Betreibung-Nr. 2 im Stadium der Konkursandrohung bringt die Schuldnerin vor, die Forderung von CHF 515.– sei vollständig beglichen worden (act. 12 Rz. 13). Da dazu jedoch keine Belege eingereicht wurden, ist die Tilgung nicht glaubhaft gemacht worden. 4.2.3. Die Forderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Höhe von CHF 1'110.– (Betreibung-Nr. 3) wurde vollständig beglichen (act. 12 Rz. 14 i.V.m. act. 13/24). 4.2.4. In den Betreibungen-Nrn. 4 und 5 liegt eine Abzahlungsvereinbarung vor (act. 5/5). Darin wurde vereinbart, dass die Betreibungsgläubigerinnen ihre Ge- samtforderung von CHF 30'481.10 bzw. CHF 33'223.80 (inkl. Zinsen und Kosten) auf CHF 19'500.– reduzieren, sofern die Schuldnerin die Forderung fristgerecht in vier Raten begleicht. In ihrer Beschwerde vom 8. Mai 2023 machte die Schuldne- rin geltend, die Frist zur Leistung der ersten Ratenzahlung sei ihr bis zum 14. Mai 2023 erstreckt worden (act. 2 Rz. 8). Trotz Ankündigung wurde jedoch die E-Mail, mit welcher die Frist erstreckt worden sein soll, nicht nachgereicht. Im Recht liegt - 5 - allerdings eine Zahlungsbestätigung, woraus hervorgeht, dass die Schuldnerin der Vertreterin der Gläubigerinnen am 15. Mai 2023 einen Betrag von CHF 5'000.– überwies (act. 13/23). Damit erscheint gerade noch glaubhaft, dass die Frist zur ersten Ratenzahlung erstreckt wurde, zumal ansonsten der ursprüng- liche Gesamtausstand von CHF 33'223.80 sofort – d.h. bereits per Ende Februar 2023 – fällig gewesen (vgl. act. 5/5 unten) und von weiteren Betreibungsschritten auszugehen gewesen wäre. Damit ist in diesem Zusammenhang noch von einer Restschuld von CHF 14'500.– auszugehen. 4.2.5. In der Betreibung-Nr. 6 ist inkl. aufgelaufener Zinsen und Kosten noch ei- ne Forderung der SVA Zürich von CHF 1'419.15 offen (act. 12 Rz. 15 i.V.m. act. 13/26). 4.2.6. Zu den restlichen Betreibungen äussert sich die Schuldnerin nicht. Damit ist noch von offenen Betreibungsschulden von gesamthaft rund CHF 46'000.– auszugehen. 4.2.7. In der per 11. Mai 2023 erstellten Bilanz für das Jahr 2022 weist die Schuldnerin kurzfristiges Fremdkapital von gesamthaft CHF 46'345.19 und lang- fristiges Fremdkapital von CHF 7'428.65 aus (act. 13/10 S. 2). Zu diesen Positio- nen äussert sie sich in ihrer Beschwerde nicht; insbesondere ist offen, ob es bei den vorstehend dargelegten Betreibungsschulden und dem Fremdkapital Über- schneidungen gibt. Darüber hinaus bestehen Mietzinsausstände betreffend das Geschäftslo- kal der Schuldnerin, die ursprünglich CHF 198'000.– betrugen. Im Rahmen einer Vereinbarung reduzierte die Vermieterin diesen Ausstand – unter dem Vorbehalt der Einhaltung der vereinbarten Zahlungsmodalitäten – auf CHF 120'000.– (act. 12 Rz. 5). Wie hoch die Ausstände aktuell sind und ob der pandemiebeding- te Mietzinserlass von CHF 68'000.– noch gewährt wird resp. die Teilzahlungsver- einbarung eingehalten wurde (vgl. act. 13/19), ist unbekannt. Aus der äusserst unübersichtlichen Zusammenstellung von Zahlungsbelegen (act. 13/21) kann die Schuldnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten; der eingeschränkte Untersu- chungsgrundsatz entbindet die Schuldnerin nicht, bei der Sachverhaltsermittlung - 6 - mitzuwirken, insbesondere wenn sie – wie vorliegend – anwaltlich vertreten ist. Mit anderen Worten wäre es Aufgabe der Schuldnerin gewesen, in ihrer Be- schwerde darzulegen, was sie aus den eingereichten Urkunden ableitet, denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus umfangreichen Beilagen ohne nähere Be- zeichnung nach relevanten Daten zu suchen, die den Standpunkt der Schuldnerin stützen könnten. Immerhin kann davon ausgegangen werden, dass zumindest die ersten vier Teilzahlungen (d.h. bis und mit 15. September 2022) geleistet wurden, ansonsten mit einer Kündigung und/oder betreibungsrechtlichen Schritten seitens der Vermieterin zu rechnen gewesen wäre. Zugunsten der Schuldnerin erscheint es einstweilen glaubhaft, dass die Teilzahlungsvereinbarung noch gilt und ent- sprechend ein reduzierter Mietzinsausstand von CHF 130'000.–, abzüglich der vier geleisteten Teilzahlungen in Gesamthöhe von CHF 80'000.–, d.h. eine restli- che Schuld von CHF 50'000.– besteht. 4.2.8. Zusammengefasst ist von Schulden von gesamthaft rund CHF 150'000.– auszugehen (Betreibungsschulden von CHF 46'000.–, Fremdkapital von CHF 54'000.– sowie Mietzinsausstände von CHF 50'000.–). 4.3. In Bezug auf ihre Aktiven legt die Schuldnerin keinen Auszug ihres Bank- kontos ins Recht. Es blieb auch offen, über wieviel Bargeld die Schuldnerin aktuell verfügt; auf die Ende 2022 bilanzierten rund CHF 28'900.– kann mangels Aktuali- tät nicht abgestellt werden (vgl. act. 13/10). Die Schuldnerin macht zwar noch ei- ne Kontokorrentforderung gegenüber ihren Gesellschaftern von insgesamt rund CHF 36'800.– geltend (act. 12 Rz. 2 unten), äussert sich allerdings nicht zu den Bedingungen dieser Forderung (wie bspw. über den Grund, die Rückzahlungs- modalitäten, Fälligkeit etc.). Nachdem die Gesellschafter die Kontokorrentforde- rung im Jahr 2022 um rund CHF 20'000.– reduzieren konnten (act. 13/10 S. 3), kann einstweilen davon ausgegangen werden, dass auch die restliche Forderung innert nützlicher Frist abgezahlt werden kann. 4.4. Die Schuldnerin schrieb 2021 einen Verlust von rund CHF 3'600.–, wäh- rend sie im Jahr 2022 einen Gewinn (vor Steuern) von CHF 113'800.– verbuchte (act. 13/11 S. 3). Der Verlust aus dem Jahr 2021 ist aufgrund der Pandemie und deren notorischen negativen Auswirkungen auf die Unterhaltungsbranche stark zu - 7 - relativieren. Immerhin ist der Umsatz im Jahr 2022 viermal so hoch wie derjenige des Vorjahres (act. 13/11 S. 1). Zugunsten der Schuldnerin kann einstweilen da- von ausgegangen werden, dass sie im laufenden Jahr an die Zahlen aus dem Jahr 2022 anknüpfen kann. Die (provisorisch) erstellten Umsatzzahlen für Januar bis Mai 2023 lassen dies vermuten (act. 13/17). Selbst wenn vom dargelegten Gewinn noch die Steuerlast abzuziehen ist, kann die Schuldnerin aus dem Ertrag sowohl ihren laufenden Aufwand decken sowie – unter Berücksichtigung einer zeitnahen Rückzahlung der Kontokorrentforderung – die aufgelaufenen Schulden in rund zwei Jahren abtragen. 4.5. Zusammenfassend kann einstweilen davon ausgegangen werden, dass die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten hauptsächlich dem pandemiebedingten Umsatzeinbruch und der persönlichen Situation des Geschäftsführers der Schuldnerin (vgl. act. 12 Rz. 7) geschuldet sind. Durch die zu erwartenden Zah- lungseingänge und die langjährige Geschäftstätigkeit erscheint es glaubhaft, dass die Schuldnerin ihre Altlasten innert absehbarer Zeit wird abtragen können und sie ihren aktuell dringendsten Verpflichtungen nachkommen kann. Die Schuldne- rin erscheint einstweilen nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid, weswegen ihre Zahlungsschwierigkeiten als nur vorübergehend zu erachten sind. Ihre wirtschaft- liche Überlebensfähigkeit scheint gegeben, auch wenn durchaus Zweifel beste- hen; so kam es bereits vor der Pandemie zu Mietzinsausständen (vgl. act. 13/18 S. 2 Mitte) und wurden in den letzten Jahren zahlreiche Betreibungen gegen sie angehoben. Zudem ist hervorzuheben, dass die Schuldnerin auf die rasche Rück- zahlung der Kontokorrentforderung angewiesen ist, die sie gegenüber ihren Ge- sellschaftern hat. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist damit gerade noch hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies insbesondere, da sich ihr Sitz seit der Gründung vor 20 Jahren in D.______ZH befand, bis ins Jahr 2019 keine Betreibungen verzeichnet sind und es sich nun um die erstmalige Konkurseröffnung handelt, bei der in der Regel keine allzu strengen Anforderun- gen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.). Die Schuldnerin ist aber darauf hinzuweisen, dass eine er- neute Konkurseröffnung in nächster Zeit ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit darstellen würde, an das Glaubhaftmachen ihrer Zahlungsfä-- 8 - higkeit deutlich höhere Anforderungen zu stellen wären und sie sich insbesondere auch zur Geschäftstätigkeit vor der Pandemie äussern müsste. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 5. Obschon die Beschwerde gutzuheissen ist, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre- chen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 2. Mai 2023 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Dielsdorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von CHF 2'600.– (CHF 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie CHF 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Dielsdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Furttal, je gegen Emp- fangsschein. - 9 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i. V. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: 5. Juni 2023