Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 21. November 2018 ZK2 2018 75 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Walter Christen, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Rebecca Winnewisser. In Sachen A.________, Berufungsführer, betreffend Erbausschlagung (Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 19. September 2018, ZES 2018 450);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) A.________ (nachfolgend Berufungsführer) sowie dessen Geschwis- ter B.________ und C.________ ersuchten die Einzelrichterin am Bezirksge- richt Schwyz am 7. September 2018 um Protokollierung ihrer Erbausschla- gungserklärungen im Nachlass ihres am 22. Juni 2018 in Riga verstorbenen Bruders D.________ (Vi-act. 1). Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz trat mit Verfügung vom 19. September 2018 mangels örtlicher Zuständigkeit auf das Gesuch nicht ein. b) Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungsführer am 30. September 2018 fristgerecht Beschwerde (recte: Berufung) mit folgenden Rechtsbegeh- ren (KG-act. 1): 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Schwyz vom 19.09.2018 (ZES 2018 450) sei aufzuheben. 2. Es sei die örtliche Zuständigkeit des Beschwerdegegners für die Entgegennahme und Protokollierung der Erbschaftsausschlagung festzustellen. 3. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Abklärung der örtli- chen Zuständigkeit an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. 4. Unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zulasten des Beschwerdegegners. In Nachachtung der Verfügungen der Gerichtsleitung vom 15. Oktober 2018 reichte das Erbschaftsamt des Bezirks Schwyz dem Kantonsgericht am 17. Oktober 2018 die Bankunterlagen des Erblassers betreffend die Jahre 2017 und 2018 ein und liess G.________ mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 (Eingang: 22. Oktober 2018) dem Kantonsgericht ihre schriftliche Aus- kunft zukommen (KG act. 9-13). Kantonsgericht Schwyz 3 2. Das Bezirksgericht beurteilt einzelrichterlich im summarischen Verfahren die Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen und erforderliche Anord- nungen gemäss Art. 570 und 574-576 ZGB (§ 2 Abs. 1 lit. c Ziff. 4 EGzZGB). Die Vorinstanz trat auf das Gesuch um Protokollierung der Erbausschla- gungserklärungen nicht ein mit der Begründung, dass der Erblasser im Zeit- punkt seines Ablebens keinen Wohnsitz im Bezirk Schwyz gehabt habe. Der Berufungsführer beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Feststellung der örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz. Es handelt sich somit um eine erbrechtliche Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbar- keit. Gemäss der kantonsgerichtlichen Praxis sind erbrechtliche Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit − ungeachtet der jederzeitigen Abänder- barkeit (Art. 256 Abs. 2 ZPO) − mit Berufung oder in vermögensrechtlichen Angelegenheiten bei einem Streitwert von unter Fr. 10‘000.00 mit Beschwerde anfechtbar (Beschluss ZK2 2012 77 vom 15. April 2013 E. 3a f. = EGV SZ 2013 A. 2.3; Beschluss ZK2 2013 17 vom 8. November 2013 E. 4 f.; Beschluss ZK2 2013 87 vom 7. April 2014 E. 3; Beschluss ZK2 2014 37 vom 25. November 2014 E. 2a; siehe auch Art. 308 ZPO und Art. 319 lit. a ZPO). Die Protokollierung der Ausschlagung gemäss Art. 570 Abs. 3 ZGB schafft lediglich den Beweis für die Abgabe und den Zeitpunkt der Ausschla- gungserklärung. Sie entfaltet keine Rechtskraft und hat nur deklaratorische Wirkung bzw. informativen Zweck (BGer, Urteil 5A_44/2013 vom 25. April 2013, nicht in BGE 139 III 225 publ. E. 3 mit Hinweisen). Die Verweigerung der Protokollierung der Ausschlagung ist mithin keine vermögensrechtliche Angelegenheit, weshalb die Rechtsmitteleingabe als kleine Berufung (Art. 314 ZPO) entgegenzunehmen und zu behandeln ist (Beschluss ZK2 2014 37 vom 25. November 2014 E. 2b). 3. Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid im Wesentli- chen damit, gemäss Auskunft der Gemeinde Steinen sei der Erblasser in die- ser Gemeinde nicht gemeldet gewesen. Zwar habe der Erblasser in der Ge- meinde Schwyz seine Schriften gehabt. Indessen habe er sich per 31. August Kantonsgericht Schwyz 4 2015 mit der Zieladresse E.________ abgemeldet. Daher habe der Erblasser im Zeitpunkt seines Ablebens vom 22. Juni 2018 keinen Wohnsitz im Bezirk Schwyz gehabt, weshalb auf das Gesuch mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten sei. a) Der Berufungsführer bringt vor, gestützt auf den Umstand, wonach der Erblasser bis zu seinem Ableben an der F.________gasse xx in der Gemein- de Steinen in einem Mietverhältnis gestanden sei, sei mangels anderweitiger Erkenntnisse und Indizien rechtsgenüglich erstellt, dass der Erblasser in Stei- nen seinen letzten Wohnsitz gehabt habe, weshalb die Vorinstanz örtlich zu- ständig sei. Für den Bestand eines solchen Mietverhältnisses und den Aufent- halt des Erblassers in der Gemeinde Steinen offeriert der Berufungsführer, eine schriftliche Auskunft bei Frau G.________, F.________gasse xx, Steinen (Vermieterin der betreffenden Wohnung) einzuholen (KG-act. 1, S. 3 f. N 4.4). b) Gemäss Art. 538 ZGB erfolgt die Eröffnung des Erbgangs für die Ge- samtheit des Vermögens am letzten Wohnsitz des Erblassers. Damit sind die Behörden und Gerichte zwingend und ausschliesslich an diesem Ort für Mass- nahmen und Entscheidungen zuständig, die mit dem Erbgang zusammenhän- gen (Schwander, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, 2015, N 1 zu Art. 538 ZGB). Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Es müssen zwei Kriterien kumulativ erfüllt sein, damit eine handlungsfähige Person an einem bestimmten Ort Wohnsitz hat, nämlich zum einen der objektiv physische Aufenthalt und zum andern die subjektive Absicht des dauernden Verbleibens (Staehelin, in: Honsell/Vogt/Geiser, a.a.O., N 5 zu Art. 23 ZGB). Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312; BGE 127 V 237 E. 1 S. 238; BGE 125 V 76 E. 2a S. 78). Massgebend ist daher der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet. Dieser befindet sich Kantonsgericht Schwyz 5 im Normalfall am Wohnort, wo man schläft, die Freizeit verbringt und wo sich die persönlichen Effekten befinden (Staehelin, a.a.O., N 5 f. zu Art. 23 ZGB). Unmassgebend für den zivilrechtlichen Wohnsitz ist, wo eine Person ange- meldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat (Staehelin, a.a.O., N 23 zu Art. 23 ZGB). c) Der Erblasser war in der Gemeinde Steinen nicht angemeldet (Vi-act. 4). Indessen reichte der Berufungsführer einen vom Erblasser am 30. Mai 2017 unterzeichneten Mietvertrag ins Recht, wonach dieser an der F.________gasse xx in Steinen mit Beginn per 1. Juni 2017 und auf unbe- stimmte Zeit eine möblierte 1-Zimmerwohnung zu einem Mietzins von Fr. 700.00 pro Monat mietete (KG-act. 8/2). Ausserdem tätigte der Erblasser gemäss den beiden Auszügen der H.________ (Bank) betreffend sein Spar- und Privatkonto aus dem Jahre 2018 mit Ausnahme des Monats Februar 2018 jeden Monat bis Juni 2018, in welchem er verstarb, zahlreiche Ein- oder Aus- zahlungen am Bankschalter der H.________ (Bank) in Schwyz (KG-act. 12/1 und 12/3). Gleich verhielt es sich bereits im Jahre 2017 in den Monaten März, April, Mai und Juni (KG-act. 12/4-12/11). Ausserdem führte die Vermieterin G.________ in ihrer schriftlichen Auskunft vom 16. Oktober 2018 insbesonde- re aus, dass sie den Erblasser ca. zweimal wöchentlich im Treppenhaus oder vor dem Haus an der F.________gasse xx in Steinen gesehen habe. Dieser habe seinen festen Wohnsitz an jener Adresse gehabt. Ein anderer Wohnsitz des Erblassers sei ihr nicht bekannt (KG-act. 13). Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass der Erblasser in den beiden Jahren vor seinem Ableben in Steinen regelmässig verkehrt ist. Die objektiv erkennbaren Umstände lassen damit auf die subjektive Absicht des dauernden Verbleibens des Erblassers in 6422 Steinen schliessen. Es gibt denn auch keine Anzeichen dafür, dass der Erblasser woanders einen neuen Wohnsitz begründet hätte. Entsprechend ist ausreichend nachgewiesen, dass sich der Wohnsitz des Erblassers im Zeit- punkt von dessen Versterben an der F.________gasse xx in 6422 Steinen befand. Aus diesen Gründen ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und Kantonsgericht Schwyz 6 die Sache zur Prüfung des Gesuchs um Protokollierung der Erbausschla- gungserklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Zusammenfassend ist in Gutheissung der Berufung die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Der Berufungsführer beantragt Kostenfolge zulasten der Vorinstanz. Die Zivilprozessordnung sieht bei freiwilliger Gerichtsbarkeit bezüglich Kosten keine besonderen Bestimmungen vor (Hauser/Schweri/Lieber, GOG, Kom- mentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisa- tion im Zivil- und Strafprozess, 2. Auflage, 2017, N 9 zu Vorbemerkungen zu §§ 137 ff. GOG ZH). Die Literatur hält deshalb dafür, dass die Bestimmungen der ZPO ebenfalls auf das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwend- bar sind, soweit dieses vor den kantonalen Instanzen für gerichtliche Anord- nungen stattfindet. Die ZPO sei also dann auf die freiwillige Gerichtsbarkeit anwendbar, wenn sich das betreffende Verfahren vor einem Zivilgericht ab- spiele (Brüesch, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017, N 1 und 13 zu Art. 19 ZPO mit Hinweis auf Art. 1 lit. b ZPO; Müller-Chen, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, 2. Auflage, 2016, N 41 zu Art. 64 ZPO; Pesenti, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. Auflage, 2016, N 23 zu Art. 248 ZPO). Dagegen ist das Bun- desgericht der Auffassung, dass die Art. 106 ff. ZPO nicht ohne weiteres auf das Einparteienverfahren zugeschnitten seien und verpflichtete den betreffen- den Kanton, der im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Partei unter Vorbehalt von Art. 116 ZPO eine Parteientschädigung auszurichten (BGE 142 III 110 E. 3.3 S. 114 ff.). Kantonsgericht Schwyz 7 Unabhängig davon, ob vorliegend die ZPO zur Anwendung gelangt oder nicht, sind die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 800.00 (vgl. auch KG-act. 3) auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen, weil sie weder dem ob- siegenden Berufungsführer noch der Vorinstanz aufzuerlegen sind. Da es an einem entsprechenden Antrag fehlt, kann dem Berufungsführer aber auch keine Parteientschädigung zugesprochen werden;-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und die Sache zur Prüfung des Gesuchs um Protokollierung der Erbausschlagung an die Einzelrichterin am Bezirks- gericht Schwyz zurückgewiesen. 2. Die Kosten für das Berufungsverfahren von pauschal Fr. 800.00 werden auf die Kantonsgerichtskasse genommen. Der Kostenvorschuss von Fr. 800.00 wird dem Berufungsführer zurückerstattet. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an A.________ (1/R), an die übrigen Miterben (je 1/R, z.K.) und an die Vorinstanz (2/R, unter Rückgabe der Akten) sowie nach defi- nitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die a.o. Gerichtsschreiberin Versand 27. November 2018 kau