Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB200012-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 20. März 2020 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. Februar 2020; Proz. CG170009 - 2 - Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 35'000.-- zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten Urteil des Bezirksgerichtes: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'350.--; weitere Kosten Fr. 180.-- Dolmetscherkosten Fr. 4'530.-- 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und soweit ausreichend aus dem von ihr geleisteten Barvorschuss bezogen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.-- (inkl. MWSt) zu bezahlen. 5./6. (Mitteilungen, Rechtsmittel) Berufungsanträge: der Klägerin (act. 57, sinngemäss): Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 30'000.-- und weitere Be- träge zu bezahlen. Erwägungen: 1. Am 25. November 2014 schlossen die Parteien einen Versicherungs- vertrag über ein Fahrzeug Land Rover RR Sport. Eingeschlossen waren insbe- sondere böswillige Beschädigung und Feuer, und für diese Fälle war ein "Zeit- wertzusatz gemäss C 3.321 des AVB" vereinbart (act. 4/3). Am 28. September 2015 meldete die Klägerin der Beklagten ein Schadenereignis vom 1. August 2015, wobei sie "innerorts", "dunkel" und "nicht schuldig" ankreuzte und das Feld "Hergang" leer liess (act. 4/4). Das Fahrzeug war im serbischen Dorf C._____ in - 3 - Flammen aufgegangen; die Klägerin hatte der lokalen Polizei zu Protokoll gege- ben, sie habe sich beim Brandausbruch nicht beim Auto aufgehalten, und sie ver- mute Brandstiftung, wenn sie sich auch nicht vorstellen könne, wer dafür in Frage komme (act. 4/7). Da Versuche für eine einvernehmliche Regelung des Schadens scheiterten, leitete die Klägerin gegen die Beklagte Klage ein. Sie erhob einen Anspruch auf Zahlung von Fr. 35'000.-- und begründete diesen damit, dass sie diesen Betrag ihrem Bruder D._____ bezahlt habe und der Preis unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen gewesen sei. Ein Minderwert seit dem Kauf halte sich die Waage mit anderen Positionen, welche die Beklagte der Klägerin ersetzen müs- se, nämlich die Kosten für einen Ersatzwagen und ein Rückflugticket (EUR 2'100, EUR 200 und 411 BAM/bosnische konvertible Mark). Die Beklagte wies die For- derung zurück. Sie verneinte, dass die gemäss Vertrag den Anspruch begründen- den Elemente gegeben seien und berief sich darauf, die Klägerin habe wegen fal- scher Angaben einen ihr allenfalls zunächst zustehenden Anspruch verwirkt. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 3. Februar 2020 ab. Es hielt fest, die Klägerin habe wohl behauptet, dass sie das versicherte Fahrzeug für Fr. 35'000.-- gekauft hatte, nicht aber, was am Brand-Tag der gemäss Vertrag massgebende Zeitwert war. Auch die weiteren Positionen, welche die Klägerin anführt, um nach ihrer Darstellung eine Wertverminderung zwischen Kauf und Schaden zu kompensieren, seien nicht ausreichend substanziert. Eventuell könn- ten die Behauptungen mit den offerierten Beweismitteln auch nicht bewiesen wer- den (im Einzelnen Urteil S. 8 ff.). 2. Das Urteil wurde der Klägerin am 12. Februar 2020 zugestellt (act. 5). Am 4. März 2020 ging beim Bezirksgericht ein Brief ein, in welchem die Klägerin Bezug nahm auf das Urteil und erklärte, sie sei damit nicht einverstanden (act. 55 = 57). Das Bezirksgericht übermittelte den Brief mit den Akten dem Obergericht. Der Klägerin wurde umgehend mitgeteilt, dass ihr mit der erwähnten Einga- be sinngemäss gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wohl noch wei-- 4 - terer Begründung bedürfe, wofür ihr in den restlichen Tagen der Berufungsfrist Zeit bleibe (act. 59). Eine weitere Eingabe ging nicht ein. Auf das Erheben eines Kostenvorschusses wurde verzichtet, und weitere prozessleitende Anordnungen wurden nicht getroffen. Die Sache ist spruchreif. 3.1 Das angefochtene Urteil kann mit Berufung angefochten werden, und es ist nicht nötig, dass dieses Wort in der Rechtsmittelschrift erscheint. Die Kläge- rin will offenkundig Berufung führen, und so ist ihre Eingabe zu behandeln. Eine Berufung muss Anträge und eine Begründung enthalten. Bei nicht juris- tisch ausgebildeten Personen genügt dafür, dass das Obergericht erkennen kann, was gemeint ist. Eine wichtige Einschränkung ergibt sich aber aus Art.317 ZPO: mit der Berufung können von wenigen Ausnahmen abgesehen keine neuen Be- hauptungen zu Tatsachen und auch keine neuen Beweisanträge ins Verfahren eingeführt werden. Darauf wird im Folgenden bei der von der Klägerin formulier- ten Begründung zurückzukommen sein. Vorweg ist aber noch zu klären, worüber das Obergericht zu entscheiden hat. Beim Friedensrichter und am Bezirksgericht verlangte die Klägerin, dass ihr die Beklagte Fr. 35'000.-- zahle, für den direkten Schaden aus dem Brand des Fahrzeuges. Aus der Begründung ergab sich, dass sie geltend machte, für das Fahrzeug allein habe sie eigentlich Fr. 35'000.-- zugut. Weil sie es bis zum Brand einige Zeit nutzte und sich daraus ein gewisser Minderwert ergab, mache sie zu- sätzlich Kosten für einen Ersatzmietwagen und den Rückflug geltend (act. 2 S. 4). Mit der Berufung verlangt die Klägerin nun "für das Auto Fr. 30'000.--". Daneben möchte sie, dass ihr die Beklagte alles ersetzt, was sie bezahlt habe: "Anwalt be- zahlt (Betreibung auch) - B._____ Rechnung 10'000 CHF (Betreibung) - Gericht bezahlt fast 5'000 CHF". Vorweg reduziert die Klägerin damit die Klage von den ursprünglichen Fr. 35'000.-- auf Fr. 30'000.--. Die weiteren erwähnten Positionen sind neu (mit Ausnahme der Gerichtskosten, darüber ist entsprechend dem Aus- gang des Prozesses von Amtes wegen zu entscheiden), und damit stellen sie ei- ne Klageänderung dar, welche aber nach Art. 317 Abs. 2 ZPO in der Berufung nicht zulässig ist. Darauf ist nicht einzutreten. - 5 - Das heutige Urteil hat sich also dazu auszusprechen, ob die Klägerin auf- grund der abgeschlossenen Versicherung von der Beklagten Fr. 30'000.-- zugut hat. 3.2 Die Klägerin schreibt in der Berufung, ihr Anwalt habe sie finanziell ausgenutzt, er sei die ganze Zeit auf der Seite der Beklagten gewesen und habe auch nicht ans Gericht gehen wollen (act. 57 S. 1). Das ist aus der Sicht der Klä- gerin gewiss wichtig. Für die Beurteilung des angefochtenen Urteils ist es grund- sätzlich nicht erheblich. Sollte sich ein Anwalt überhaupt nicht für die Interessen seiner Klientin verwenden und wäre diese unbeholfen, könnte sich in einem äus- serst krassen Fall fragen, ob das Gericht einschreiten und der Klientin gestützt auf Art. 69 ZPO einen anderen Anwalt bestellen müsste. Dafür hatte das Bezirksge- richt in dieser Sache keinen Anlass. Der Anwalt der Klägerin übernahm mit dem Fall der Klägerin eine sehr schwierige Sache, und die Akten zeigen, dass er ver- suchte, mit beschränktem Aufwand doch noch etwas herauszuholen. Wenn ihm das nicht gelang, sollte es die Klägerin nicht ihm zum Vorwurf machen. Die Beklagte hat in erster Instanz auf die Diskrepanz hingewiesen, dass die Klägerin im Versicherungsantrag eine sehr mässige vorausgesehene jährliche Ki- lometerleistung (7000 km im Jahr, was zu einer relativ tiefen Prämie geführt habe) angab, dann aber im Schadenfall sehr viel mehr deklarierte (21'000 oder 23'000 in nur gut acht Monaten). Dem hält die Klägerin entgegen, sie habe zunächst dort keine Angabe gemacht, aber die Beklagte habe verlangt, dass sie "etwas schrei- be" (act. 57 oben, so schon der damalige Anwalt der Klägerin in act. 28 S. 5 oben). Das mag richtig sein, aber selbst die Klägerin behauptet nicht, man habe sie zu einer falschen Angabe gedrängt - und zwischen 7'000 km in einem ganzen Jahr und dem Dreifachen davon in nur zwei Dritteln eines Jahres bleibt ein mit "Ung." für "ungefähr" (so in act. 4/4) nicht zu erklärender Unterschied. Die Beklag- te verweist zudem auf die unrichtige Angabe im Versicherungsantrag, die Klägerin habe bisher keinen Unfall verursacht. Tatsächlich habe die "E._____" Versiche- rung aber für einen Parkschaden bezahlt. Dem hält die Klägerin entgegen, der Schaden sei auf einem Parkplatz und nicht auf der Strasse passiert (act. 57 S. 2 unten - das Antragsformular fragte immerhin ausdrücklich auch nach Parkschä-- 6 - den: act. 4/3 S. 4); das spielt aber keine Rolle. Ihre Behauptung, ein Mitarbeiter der Beklagten habe ihr gesagt, dieser Vorfall sei "kein Unfall", ist in der Berufung neu und damit nicht zulässig. - Diese beiden Punkte waren allerdings für den Ent- scheid des Bezirksgerichts gar nicht entscheidend und müssen schon darum nicht weiter vertieft werden. In erster Instanz waren die Parteien uneins darüber, wer mit dem ursprüngli- chen Eigentümer des Fahrzeuges verhandelt hatte. Die Beklagte behauptete auf- grund von diesem ihr gegenüber gemachten Angaben, es sei die Klägerin selber in Begleitung ihres Bruders gewesen, die Klägerin besteht darauf, dass ihr Bruder zusammen mit einem anderen Ehepaar verhandelte (act. 55 S. 3). Das lässt sich ohne Beweiserhebungen nicht klären. Fest steht allerdings nach den entspre- chenden Abklärungen der Beklagten, welchen die Klägerin insoweit nicht wider- spricht, dass das Fahrzeug ursprünglich F._____ gehörte, welcher es am 7. November 2014 für Fr. 27'500.-- an D._____ verkaufte. Im Vertrag heisst es, dieser Preis sei um Fr. 2'500.-- ermässigt, da der Käufer Geräusche an der Vor- und an der Hinterachse bemängelte (act. 22/3). Nur zwei Wochen später datiert der Kaufvertrag zwischen D._____ und der Klägerin zu einem Preis von nun Fr. 35'000.-- (act. 22/2). Die Klägerin macht in der Berufung geltend, ihr Bruder habe das Auto reparieren lassen, und darum habe sie es dann im einem Top- Zustand für Fr. 35'000.-- gekauft (act. 57 S. 3). Das ist nicht völlig unmöglich, aber nicht sehr einleuchtend, da der Bruder offenbar für die Mängel einen Abzug von (nur) Fr. 2'500.-- als richtig ansah. Es fällt auch auf, dass die Klägerin die vorge- nommenen Reparaturarbeiten weder spezifiziert noch irgendwelche Beweisoffer- ten stellt. Die Beklagte verweist zudem noch auf die Besonderheit, dass in dem Vertrag für die Klägerin eine falsche Adresse angegeben wird - sie vermutet, die Klägerin habe nicht offen legen wollen, dass sie tatsächlich bereits seit längerer Zeit bei ihrem Bruder, dem Verkäufer, wohnte (die Klägerin hält dem entgegen, formell umgemeldet habe sie sich eben erst nach einiger Zeit). Das alles muss hier offen bleiben. Letztlich ist entscheidend, dass die Kläge- rin im Schadenfall (böswillige Beschädigung, Feuer) aufgrund des Vertrages we- der den Katalogpreis (mit Zusatzausrüstung Fr. 116'000.--) zugute hatte noch den - 7 - Preis bei der letzten Handänderung (wie gesehen behauptet mit Fr. 35'000.--), sondern einen "Zeitwertzusatz gemäss C 3.321 des AVB". Während bis und mit dem siebten Jahr ab Inverkehrsetzung des Fahrzeuges die Versicherung einen bestimmten Prozentsatz des "versicherten Fahrzeugwertes" bezahlt, ist es vom achten Jahr an der "Zeitwert" (act. 22/7 S. 11). Der verbrannte Land Rover war im Juni 2008 in Verkehr gesetzt worden und stand beim versicherten Ereignis im achten Jahr. Das Bezirksgericht hat zutreffend erwogen, die Formulierung der Klägerin, der Kaufpreis von Fr. 35'000.-- sei "unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ein angemessener Kaufpreis" gewesen, könne verstanden werden als Behauptung, die Fr. 35'000.-- entsprächen dem "Zeitwert" gemäss Vertrag (Urteil S. 11). Die Beweis-Offerten dafür waren allerdings ungenügend. In der Klage- schrift beantragte die Klägerin ihre persönliche Befragung und die Befragung ih- res Bruders (gemeint wohl als Zeuge, act. 2 S. 4), in der Replik nannte sie keine weiteren Beweismittel. Mit diesen Befragungen könnte bewiesen oder allenfalls widerlegt werden, dass die Geschwister A._____/D._____ den Kaufpreis von Fr. 35'000.-- ernst meinten und es keine Fantasiezahl ist. Für den nach objektiven Kriterien zu ermittelnden tatsächlichen Zeitwert wäre damit aber nichts gewonnen. Zutreffend hat das Bezirksgericht daher erkannt, die Klage sei zu wenig substan- ziert und sie daher abgewiesen. Die Klägerin schildert in der Berufung persönliche Schwierigkeiten, und sie kritisiert, dass die Beklagte sie beim Abwickeln des Schadenfalls nicht gut behan- delt habe (act. 57 S. 4). Das mag zutreffen und berechtigt sein, kann aber die rechtliche Beurteilung der Klage und der Berufung nicht ändern. 4.1 Die Klägerin schreibt in der Berufung, sie habe als Empfängerin von Sozialhilfe Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das muss nach Treu und Glauben als Antrag verstanden werden, das Obergericht möge ihr für das Beru- fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligen. Es setzte voraus, dass die Klägerin die Kosten des Verfahrens nicht aufbringen könnte, und dass ihre Berufung nicht aussichtslos wäre (Art. 117 ZPO). Zu ihren finanziellen Verhältnis- sen hat sich die Klägerin trotz des Hinweises des Obergerichts nicht geäussert. Dass sie immer noch Sozialhilfe bezieht, mag sein (der letzte Beleg dazu datiert - 8 - immerhin vom 23. März 2018). Merkwürdig ist aber doch, dass sie sich eine Woh- nung in Bosnien leisten kann, dass sie seinerzeit die Fr. 35'000.-- für das Auto in bar zahlen konnte, und dass sie nach eigener Darstellung, wenn auch auf Betrei- bung hin, ihren Anwalt honoriert, der Beklagten Fr. 10'000.-- bezahlt und die Ge- richtskosten vorgeschossen hat (act. 57 letzte Seite; die Rechnung des Anwaltes ist in der Höhe nicht bekannt; der Kostenvorschuss in erster Instanz betrug Fr. 4'350.--). Ihre finanziellen Verhältnisse macht sie damit nicht ausreichend transparent. Die Berufung muss zudem, wie die vorstehenden Erwägungen zei- gen, nicht nur abgewiesen werden, sondern sie hatte auch von Anfang keine rea- listische Aussicht auf Erfolg. Je für sich einzeln und auch in der Kombination führt das zur Abweisung des Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. 4.2 Die Kosten sind unter Berücksichtigung des Aufwandes primär nach dem Streitwert festzusetzen. Hier käme in Frage, die in der Berufung neu zum Thema einer Klageänderung gemachten Positionen zur Grundforderung hinzuzu- zählen. Allerdings entstand dadurch kaum Aufwand, und der entsprechende An- trag ist wohl zu einem guten Teil einer gewissen Unbeholfenheit der Klägerin zu- zuschreiben. So mag es beim Streitwert von Fr. 30'000.-- bleiben. Die Entscheid- gebühr ist angesichts des eher bescheidenen Aufwandes reduziert festzusetzen; angemessen sind Fr. 1'000.--. Sie ist der Klägerin als der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen: der Klägerin nicht, weil diese unterliegt, der Beklagten nicht, weil sie mit dem Rechtsmittel kei- ne Aufwendungen hatte, welche ihr zu ersetzen wären. Es wird beschlossen: 1. Auf die Klageänderung wird nicht eingetreten. 2. Der Antrag der Klägerin auf unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachstehenden Erkenntnis. - 9 - und es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. So weit es in der Berufung noch streitig war, wird das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 3. Februar 2020 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. 3. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage einer Kopie der Berufungsschrift (act. 57), sowie an das Bezirksgericht Winter- thur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid (Beschluss und Erkenntnis) an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schwei- zerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbin- dung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 30'000 (Erw. 4.2). Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 10 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. E. Lichti Aschwanden Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: