Mitgeteilt am VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 75 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Simmen URTEIL vom 25. November 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache ARGE A._____/B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin 1 und ARGE C._____/D._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission- 2 - 1. Im Kantonsamtsblatt Nr. 31 vom 31. Juli 2014 schrieb die Gemeinde X._____ die Beschaffung "Teilsanierung Deponie E._____ in X._____, Unternehmerleistungen" im offenen Verfahren öffentlich aus. Die Offerten waren bis zum 25. August 2014 einzureichen und die Ausschreibungsun- terlagen über www.simap.ch zu beziehen. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten in NPK 102 "Besondere Bestimmungen" unter Position 233.300 folgenden Passus: "Begehung [Ort, Zeit, Treffpunkt] Teilnahme obligato- risch. Ohne Teilnahme sind die Anbieter von dieser Submission ausge- schlossen." Auch in den Online-Daten auf www.simap.ch wurde explizit auf die obligatorische Begehung hingewiesen. Aus der Teilnehmerliste der die Gemeinde X._____ in dieser Ausschrei- bung begleitenden F._____ AG geht hervor, dass insgesamt 15 Delegier- te von Bauunternehmungen an der Begehung vom 6. August 2014 teil- nahmen, darunter auch Vertreter der A._____ AG, der B._____ AG und der D._____ AG, nicht aber der C._____ AG. Weiter hielten die Ausschreibungsunterlagen zum Stichwort "Feder- führendes Unternehmen" was folgt fest: "Der federführende Unternehmer ist der Ansprechpartner für die Bauleitung und für die Bauherrschaft. Der federführende Unternehmer muss während der ganzen Baudauer vor Ort erreichbar und verantwortlich sein. Er ist verpflichtet, seine Subunterneh- mer und Lieferanten über die Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Die Vorgaben sind durch ihn durchzusetzen." In der Offerte der ARGE E._____, bestehend aus den Unternehmungen D._____ AG und C._____ AG, ist im entsprechenden Formular die D._____ AG als federführende Unternehmung eingetragen. Innert Frist gingen bei der Gemeinde X._____ fünf Offerten ein, wobei drei davon von Unternehmungen eingereicht wurden, welche sich hin-- 3 - sichtlich des Auftrags zu einer ARGE zusammengeschlossen hatten. We- gen Nichterreichen des Gesamtpreises bei der Referenz zum Eignungs- kriterium Spundwand reduzierte sich das Teilnehmerfeld auf die ARGE E._____ und die ARGE A._____/B._____. Die bereinigte Offertsumme betrug bei der ARGE E._____ Fr. 3'377'738.30 und bei der ARGE A._____/B._____ Fr. 3'399'596.35. Nach Auswertung der Offerten ergab sich folgendes Bild: 1. Rang ARGE E._____ 490.00 Punkte 2. Rang ARGE A._____/B._____ 483.25 Punkte Anlässlich seiner Sitzung vom 15. September 2014 erteilte der Gemein- devorstand X._____ den Zuschlag an die ARGE E._____. 2. Dagegen erhob die ARGE A._____/B._____, bestehend aus der A._____ AG und der B._____ AG, (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 24. Sep- tember 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Der angefochtene Vergabeentscheid des Gemeindevorstands X._____ über die Sanierungsarbeiten betr. Teilsanierung Deponie E._____ in X._____ sei aufzuhe- ben. 2. Die Sanierungsarbeiten seien dem Beschwerdeführer als Arbeitsgemeinschaft zu vergeben. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 8 % MWST)." Ihre Beschwerde begründete sie im Wesentlichen damit, dass an der ob- ligatorischen Begehung für die ARGE E._____ lediglich Delegierte der D._____ AG, nicht aber der C._____ AG teilgenommen hätten. Deshalb hätte das Angebot der ARGE E._____ vom Vergabeverfahren ausge- schlossen werden müssen. - 4 - 3. Mit der Aufforderung zur Vernehmlassung untersagte der Instruktionsrich- ter der Gemeinde X._____ superprovisorisch jegliche Vollzugshandlun- gen bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung. 4. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) beantragte am 8. Oktober 2014 die Abweisung der Beschwerde. Gegen die Ge- währung der aufschiebenden Wirkung hätte sie nichts einzuwenden. Ihren Antrag auf Beschwerdeabweisung begründete sie damit, dass Art. 15 SubG nicht verlange, dass jedes einzelne Mitglied einer ARGE an der Begehung teilnehmen müsse. Vielmehr genüge es, dass die ARGE einen Delegierten entsende, welcher an der Erarbeitung und Preisgestaltung der Offerte massgebend mitwirke. Mit der Entsendung des Bauleiters der federführenden D._____ AG habe die ARGE E._____ ihre Verfahrens- pflichten betreffend obligatorische Teilnahme an der Begehung ohne Wei- teres erfüllt. 5. Ebenfalls am 8. Oktober 2014 beantragte die ARGE E._____ (nachfol- gend Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde und sprach sich infolge offensichtlicher Unbegründetheit der Beschwerde gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung aus. Die Ausschreibungsunter- lagen verlangten nicht, dass im Falle einer Bietergemeinschaft alle AR- GE-Teilnehmer an der Begehung teilnehmen müssten, ebenso wenig wie ausgeschlossen werde, dass der eine ARGE-Teilnehmer den anderen vertreten könne. Deshalb sei es zulässig, wenn bei einer Bietergemein- schaft lediglich ein ARGE-Partner an der obligatorischen Begehung teil- nehme. Der mit der obligatorischen Begehung beabsichtigte Informations- fluss sei hier gewährleistet. Ein Ausschluss der ARGE E._____ vom Wettbewerb würde zudem eine Ungleichbehandlung einer ARGE- Partnerschaft gegenüber einem Subunternehmer-Modell darstellen, denn eine obligatorische Begehung auch durch den Subunternehmer werde - 5 - nirgends verlangt. Der von der Beschwerdeführerin beantragte Aus- schluss vom Vergabeverfahren käme einem überspitzten Formalismus gleich und wäre unverhältnismässig. 6. Am 23. Oktober 2014 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren Anträgen fest. Aufgrund der fehlenden Rechtsfähigkeit der einfachen Ge- sellschaft müsse jede Unternehmung sämtliche Kriterien, insbesondere die Eignungs- und Zuschlagskriterien, erfüllen. Die D._____ AG sei an- lässlich der Begehung alleine als Anbieterin aufgetreten. Erst bei der Of- ferteinreichung sei sie als Teil einer ARGE in Erscheinung getreten. Es sei nach der Begehung quasi ein Parteiwechsel erfolgt; massgeblich für die Bieterzusammensetzung sei indes die Offerteinreichung. Daraus er- gebe sich, dass die obligatorische Begehung für alle anbietenden Unter- nehmungen verbindlich gewesen wäre. Die Auslegung der Position 233.300 durch die Beschwerdegegnerin 2 sei unzutreffend, ebenso wie die Argumentation betreffend Subunternehmer. Werde in einem Submis- sionsverfahren die Teilnahmepflicht an der Begehung auf die feder- führende Unternehmung beschränkt, müsse dies aus der Ausschreibung selber ersichtlich sein, was hier nicht der Fall sei (Verweis auf eine Aus- schreibung der RhB im Kantonsamtsblatt Nr. 36 vom 4. September 2014, S. 2636). Schliesslich stellten Ausschreibungsbestimmungen zwingendes Verfahrensrecht dar, sodass man an der Einhaltung einer gewissen Formstrenge nicht vorbeikomme. 7. Die Beschwerdegegnerinnen hielten am 3. November 2014 duplicando je an ihren Anträgen fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. - 6 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Verfügung vom 15. September 2014, mit welcher die Beschwerdegegne- rin 1 die Beschaffung "Teilsanierung Deponie E._____ in X._____, Unter- nehmerleistungen" zum Betrag von Fr. 3'377'738.30 (inkl. MWST) an die Beschwerdegegnerin 2 vergeben hat. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit dieses Vergabebeschlusses. 2. a) Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Vorab gilt es die Eintretensfrage zu klären. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftragge- bers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG gilt als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Ver- fügung unter anderem der Zuschlag. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen sei Eröffnung der Verfügung einzureichen. Vorliegend ist erstellt, dass die Beschwerde- führerin am offenen Verfahren (Art. 13 Abs. 1 lit. a SubG) teilgenommen hat und durch die Auftragsvergabe an die Beschwerdegegnerin 2 nachtei- lig betroffen ist, weshalb sie im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Be- schwerde legitimiert ist. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des streitberufenen Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden ist eben- falls gegeben. Auf die überdies frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist somit einzutreten. b) In verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt es festzuhalten, dass mit dem vorlie- genden Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. - 7 - 3. a) Sofern im konkreten Einzelfall die Art und Komplexität des Auftrags eine Begehung erfordern, kann der Auftraggeber eine Teilnahme der Anbieter an der Begehung für obligatorisch erklären. Dabei ist in der Ausschrei- bung gemäss Art. 11 lit. e SubV der genaue Ort und Zeitpunkt der Bege- hung bekannt zu geben und ausdrücklich auf das Teilnahme-Obligatorium hinzuweisen. Die Gründe, welche eine obligatorische Begehung nahe le- gen, können verschiedenartig sein. Sie sollen aber restriktiv gehandhabt werden. So etwa, wenn sich die Anbieter bei einem Bauauftrag ein klares Bild über die gegebenen Verhältnisse machen sollten, wenn an Ort und Stelle spezifische Auflagen gemacht werden, oder wenn anlässlich der Begehung allfällige für die Ausarbeitung der Offerte erforderlichen Zusatz- informationen abgegeben werden müssen. Der Auftraggeber muss die Notwendigkeit einer obligatorischen Begehung jederzeit sachlich begrün- den können. Bei Bauaufträgen hat der Anbieter Mitarbeitende zu entsen- den, die an der Erarbeitung und Preisgestaltung der Offerte massgebend mitwirken. Bei einer obligatorischen Begehung handelt es sich um eine Zulassungsvoraussetzung. Anbieter, die der obligatorischen Begehung fernbleiben, dürfen am Vergabeverfahren nicht teilnehmen. Der Auftrag- geber hat allfällige Angebote solcher Anbieter wegen Fehlens dieser Zu- lassungsvoraussetzung auszuschliessen (vgl. Handbuch öffentliches Be- schaffungswesen im Kanton Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Kapitel 8.14). b) Während sich die Beschwerdeführerin auf die Eigenheiten der einfachen Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Er- gänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligatio- nenrecht [OR; SR 220]) beruft und daraus schliesst, dass jeder Anbieter innerhalb einer ARGE sämtliche Eignungs- und Zuschlagskriterien zu er- füllen habe, was vorliegend mangels Teilnahme eines Vertreters der C._____ AG an der obligatorischen Begehung eben nicht gegeben sei, in-- 8 - terpretieren die Beschwerdegegnerin 1 und 2 die Bauausschreibungsun- terlagen gegenteilig und argumentieren, der Wortlaut verlange nicht eine Teilnahme sämtlicher Anbieter einer ARGE. Zudem stützen die Be- schwerdegegnerin 1 und 2 ihre Rechtsauffassung auf Art. 15 SubG, der wie folgt lautet: Art. 15Bietergemeinschaften 1 Wird die Bildung von Bietergemeinschaften in der Ausschreibung oder in den Aus- schreibungsunterlagen nicht ausdrücklich ausgeschlossen oder eingeschränkt, können mehrere Unternehmen ein gemeinsames Angebot einreichen. 2 Im Falle von Bietergemeinschaften sind die einzelnen Mitglieder im Angebot genau zu bezeichnen. 3 Jedes einzelne Mitglied der Bietergemeinschaft hat die geltenden Arbeitsschutzbe- stimmungen und Arbeitsbedingungen einzuhalten. 4 Das Angebot und die Selbstdeklaration sind von allen Mitgliedern der Bietergemein- schaft zu unterzeichnen. Sie schliessen aus Art. 15 Abs. 3 SubG e contrario, dass die Teilnahme einer obligatorischen Begehung nicht für sämtliche ARGE-Mitglieder zwingend sei. Im Weiteren würde ein Ausschluss der ARGE E._____ vom Wettbewerb eine Ungleichbehandlung einer ARGE-Partnerschaft ge- genüber einem Subunternehmer-Modell darstellen, denn eine obligatori- sche Begehung auch durch den Subunternehmer werde nirgends ver- langt. c) Wie vorstehend bereits erwähnt enthielten die Ausschreibungsunterlagen in NPK 102 "Besondere Bestimmungen" unter Position 233.300 folgenden Passus: "Begehung [Ort, Zeit, Treffpunkt] Teilnahme obligatorisch. Ohne Teilnah- me sind die Anbieter von dieser Submission ausgeschlossen." Rein aufgrund des Wortlauts lässt sich die vorliegend zur Diskussion ste- hende Frage, ob sämtliche Anbieter innerhalb einer ARGE an der obliga-- 9 - torischen Begehung teilnehmen müssen, nicht abschliessend beantwor- ten. Bereits der Sinn und Zweck einer Begehung spricht jedoch − wie die Beschwerdegegnerin 1 und 2 zu Recht vorbringen − klar gegen eine obli- gatorische Teilnahme sämtlicher Anbieter innerhalb einer ARGE. Denn eine Begehung vor Ort bezweckt insbesondere, dass sich die Anbieter vor Ort ein besseres Bild über die lokalen Verhältnisse und Gegebenheiten machen können und bietet darüber hinaus der Vergabebehörde die Mög- lichkeit, den Anbietern allfällige für die Ausarbeitung der Offerten erforder- liche Zusatzinformationen vor Ort abgeben zu können, welche sodann in die Ausarbeitung der Offerten einzufliessen haben und im Zuge der Erfül- lung des Auftrages zu beachten sind. Dieser Sinn und Zweck der Bege- hung ist indes mit der Teilnahme eines Mitglieds einer ARGE ohne Weite- res gewährleistet, sofern dieses Mitglied der Bietergemeinschaft in der Folge für den notwendigen Informationsfluss innerhalb der ARGE besorgt ist. Der mit der obligatorischen Begehung beabsichtigte Informationsfluss ist im Speziellen dann gewährleistet, wenn − wie dies in der hier zu beur- teilenden Konstellation der Fall ist − die federführende Unternehmung ei- ner ARGE an der Begehung teilnimmt, ist diese doch gemäss Ausschrei- bungsunterlagen der Ansprechpartner sowohl für die Bauleitung als auch für die Bauherrschaft, muss während der gesamten Baudauer vor Ort er- reichbar und verantwortlich sein und ist überdies verpflichtet, ihre Subun- ternehmer und Lieferanten über die Vorgaben der Ausschreibung zu in- formieren und diese auch durchzusetzen (vgl. Beilage 6 der Beschwerde- gegnerin 2). Diese speziell in Bezug auf Subunternehmer und Lieferanten erwähnte Verpflichtung hat selbstredend auch hinsichtlich der Durchset- zung der Ausschreibungsvorgaben gegenüber den übrigen ARGE- Partnern zu gelten. Aufgrund des Zwecks der vorstehend zitierten Be- stimmung in Position 233.300, mithin der Sicherstellung des Informations- flusses betreffend die besonderen lokalen Verhältnisse bzw. deren Mit- einbezug in die konkrete Offerte, ist es somit ausreichend, wenn die fe-- 10 - derführende Unternehmung einer Bietergemeinschaft an der obligatori- schen Begehung teilgenommen hat. Diesem Erfordernis wurde vorliegend genüge getan, hat doch der Bauleiter der D._____ AG als federführendes Unternehmen der Beschwerdegegnerin 2 unbestrittenermassen an der Begehung vom 6. August 2014 teilgenommen und die von der Vergabe- behörde abgegebenen Informationen entgegengenommen und der AR- GE-Partnerin C._____ AG weitergeleitet. Dieser Standpunkt wird im Übri- gen auch durch die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Aus- schreibung der RhB bestätigt. Indem die RhB für das dortige Bauvorha- ben die Begehung lediglich für die federführende Unternehmung für obli- gatorisch erklärt hat, hat sie zumindest indirekt bestätigt, dass sie die Teilnahme der federführenden Unternehmung für die Gewährleistung des Informationsflusses als ausreichend erachtet. Jedenfalls vermag die Be- schwerdeführerin aus der von ihr eingelegten Ausschreibung der RhB nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal von der Ausschreibung einer anderen Vergabebehörde ohnehin nur mit Zurückhaltung Rückschlüsse für die Vergabe im strittigen Verfahren gezogen werden können. d) Aus Art. 15 SubG ergibt sich sodann, dass die Bildung von Bietergemein- schaften zulässig ist, sofern sie in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich ausgeschlossen oder eingeschränkt wird (Abs. 1). Im Falle von Bietergemeinschaften sind die einzelnen Mitglieder im Angebot ge- nau zu bezeichnen und das Angebot und die Selbstdeklaration sind von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft zu unterzeichnen (Abs. 2 und 4). Überdies muss bei einem Angebot einer Bietergemeinschaft jedes einzel- ne Mitglied die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedin- gungen einhalten (Abs. 3). Weitere Besonderheiten, welche die einzelnen Mitglieder einer Bietergemeinschaft treffen, sieht das Gesetz − wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht vorbringt − nicht vor. Insbesondere sieht das Gesetz gerade nicht vor, dass je ein Delegierter jedes einzelnen Mit-- 11 - glieds einer Bietergemeinschaft an der obligatorischen Begehung teilzu- nehmen hätte. Dies vermag selbstverständlich nichts an der Tatsache zu ändern, dass es der jeweiligen Vergabebehörde ohne Weiteres freigestellt bleibt, in den Angebotsunterlagen eine Teilnahme sämtlicher Mitglieder einer Bietergemeinschaft für obligatorisch zu erklären, was vorliegend aber − wie gesehen − nicht erfolgt ist. e) Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin schliesslich auch aus ihren Ausführungen, wonach die ARGE E._____ als eine einfache Gesellschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 530 ff. OR zu qualifizieren sei, bei welcher sämtliche Mitglieder die Eignungs- und Zuschlagskriterien erfüllen müssten. Denn − wie gese- hen − handelt es sich bei der obligatorischen Begehung weder um ein Eignungs- noch um ein Zuschlagskriterium, sondern vielmehr um eine Zu- lassungsvoraussetzung zum Vergabeverfahren. Folglich kann vorliegend auch die Frage, ob alle Mitglieder einer ARGE sämtliche Eignungskriteri- en erfüllen müssen, wie dies von der Beschwerdeführerin postuliert wird, offen bleiben. 4. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass vorliegend weder die Ausschreibungsunterlagen noch das SubG die Teilnahme sämtlicher ARGE-Mitglieder an der obligatorischen Begehung verlangen. Somit hat aber die ARGE E._____ mit der Entsendung des Bauleiters der feder- führenden D._____ AG ihre Verfahrenspflichten betreffend obligatorischer Teilnahme an der Begehung ohne Weiteres erfüllt. Folglich erweist sich der angefochtene Vergabeentscheid vom 15. September 2014, mit wel- chem die Beschwerdegegnerin 1 die Beschaffung "Teilsanierung Deponie E._____ in X._____, Unternehmerleistungen" zum Betrag von Fr. 3'377'738.30 (inkl. MWST) an die Beschwerdegegnerin 2 vergeben hat, als rechtens, was zur umfassenden Bestätigung desselben und zur - 12 - Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. Bei diesem Aus- gang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Diese hat die anwaltlich vertrete- ne, obsiegende Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zu- dem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Die am 5. Novem- ber 2014 vom Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin 2 eingereichte Ho- norarnote von gesamthaft Fr. 2'815.80 (10.125 h x Fr. 250.-- [= Fr. 2'531.25] zzgl. 3 % Barauslagen [= Fr. 75.95] sowie 8 % MWST von Fr. 2'607.20 [= Fr. 208.60]) kann übernommen werden. Die Beschwerde- führerin hat die Beschwerdegegnerin 2 somit aussergerichtlich mit Fr. 2'815.80 (inkl. MWST) zu entschädigen. Bund, Kanton und Gemein- den sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Da- von abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der obsiegen- den Beschwerdegegnerin 1 keine Parteientschädigung zusteht. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 9'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-- zusammen Fr. 9'295.-- gehen je zur Hälfte zulasten der A._____ AG und der B._____ AG unter solidarischer Haftung. Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 - 13 - Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die A._____ AG und die B._____ AG haben der D._____ AG und der C._____ AG eine aussergerichtliche Entschädigung von gesamthaft Fr. 2'815.80 (inkl. MWST) zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]