B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-2570/2013 U r t e i l v o m 1 9 . J u n i 2 0 1 3 Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Lars Birgelen. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Vorinstanz. Gegenstand Auflösung des Arbeitsverhältnisses. A-2570/2013 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass das Bundesamt für Migration (BFM) mit Verfügung vom 19. Februar 2013 das Arbeitsverhältnis mit A._______ per 31. August 2013 aufgelöst, die am 14. Januar 2013 erfolgte fristlose Freistellung von der Arbeit be s- tätigt und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzo- gen hat, dass A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) dagegen mit Eingabe vom 25. März 2013 Beschwerde beim Rechts - und Beschwerdedienst des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (RD/BD EJPD) ge- führt hat, dass er die Feststellung der Nichtigkeit und Unbegründetheit der ihm ge- genüber ausgesprochenen Kündigung sowie der Rechtswidrigkeit seiner fristlosen Freistellung, seine Weiterbeschäftigung an einem ihm zumutba- ren Arbeitsplatz und die Ausrichtung einer Entschädigung sowie einer Treueprämie beantragt, dass er in pro zessualer Hinsicht um Wiederherstellung der aufschiebe n- den Wirkung seiner Beschwerde ersucht, dass er in seiner Eingabe geltend macht, er habe die Rechtsmittelfrist gewahrt, nachdem er die angefochtene Verfügung am 22. Februar 2013 beim Postschalter behändigt und die Beschwerde am 25. März 2013 der schweizerischen Post übergeben habe, dass er eine Behandlung seiner Beschwerde durch den RD/BD EJPD verlangt, dass der RD/BD EJPD dem Beschwerdeführer mit Schreibe n vo m 12. April 2013 den Eingang seiner Beschwerde bestätigt und ihn zugleich um Einreichung von Belegen zur Überprüfung der Einhaltung der Rechtsmittelfrist ersucht hat, dass der Beschwerdeführer dem RD/BD EJPD mit Schreiben vom 15. April 2013 eine Kopie der Aufgabequittung vom 25. März 2013 zuge- stellt und ihn für die Verifizierung des Datums der Entgegennahme der angefochtenen Verfügung an die zuständige Poststelle verwiesen hat, A-2570/2013 Seite 3 dass der RD/BD EJPD mit Schreiben vom 7. Mai 2013 die Beschwerde vom 25. März 2013 samt Beilagen an das Bundesverwaltungsgericht wei- tergeleitet hat, dass er insbesondere aufgrund seiner massgeblichen Beteiligung am E r- lass der Kündigungsverfügung vom 19. Februar 2013 sowie an der vo r- gängigen Mahnung vom 9. Mai 2012 die Vorau ssetzungen für eine Sprungbeschwerde als gegeben erachtet, dass er das Bundesverwaltungsgericht um Durchführung eines Me i- nungsaustausches in der Frage der Zuständigkeit ersucht, dass er aufgrund von eigenen Abklärungen zudem die Auffassung vertritt, der Beschwerdeführer habe seine Beschwerde verspätet eingereicht, dass er dem Beschwerdeführer eine Kopie d ieses Überweisungsschrei- bens zugestellt hat, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 16. Mai 2013 seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde aufgrund einer summarischen und vorläufigen Prüfung bejaht , dem Beschwerdeführer bis am 30. Mai 2013 Gelegenheit gegeben hat, sich zur Frage der rech t- zeitigen Einreichung seiner Beschwerde zu äussern , und ihm bei unb e- nütztem Ablauf der eingeräumten Frist ein Entscheid aufgrund der Akten angedroht hat, dass diese Verfügung gl eichentags eingeschrieben an den Beschwerd e- führer versendet, von der schweizerischen Post aber am 29. Mai 2013 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Bundesverwaltun gsgericht retour- niert worden ist, dass der Beschwerdeführer den zuständigen Instruktionsrichter am 4. Juni 2013 telefonisch darum ersucht hat, die Postzustellung erneut vorzunehmen, da er diese aufgrund seiner Ferienabwesenheit nicht habe abholen können, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 A-2570/2013 Seite 4 über das Verwaltungsverfahren (VwVG , SR 172.021) beurteilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist, dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), dass der direkte Beschwerdeweg an das Bundesverwaltungsgericht g e- gen personalrechtliche Verfügungen des BFM als Arbeitgeberin im Sinne von Art. 35 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) grundsätzlich nicht offen steht, dass im Normalfall lediglich die Beschwerdeentscheide einer internen Beschwerdeinstanz der Anfechtung beim Bundesverwaltungsgericht u n- terliegen (Art. 36 Abs. 1 BPG; vgl. dagegen den auf den 1. Juli 2013 in Kraft tretenden nArt. 36 Abs. 1 BPG [AS 2013 1493], wonach Verfügun- gen des Arbeitgebers neu direkt mit Beschwerde beim Bundesverwa l- tungsgericht angefochten werden können), dass gemäss Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) die Departemente die internen Beschwe r- deinstanzen für erstinstanzliche Verfügungen der Ämter sind, dass eine Verfügung jedoch mittels Sprungbeschwerde unmittelbar bei der nächsthöheren Beschwerdeinstanz anzufechten ist, wenn eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Weisung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll (Art. 47 Abs . 2 VwVG), dass es gemäss Rechtsprechung genügt, wenn aufgrund der gesamten Umstände bereits feststeht, wie die interne Beschwerdeinstanz entsche i- den wird, dass es sich in einem solchen Fall aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt, vom Erfordernis der Ausschöpfung des Instanzenzuges ab- zusehen, dass ein solcher Fall beispielsweise dann vorliegt, wenn die Beschwerde- instanz massgeblich bei der Entscheidfindung der Vorinstanz mitgewirkt hat (vgl. BVGE 2009/30 E. 1.2.2 mit Hinweisen, Urteile des Bundesve r- waltungsgerichtes A-7615/2010 vom 22. März 2011 E. 1.2 und A-4749/2010 vom 3. Dezember 2010 E. 1.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL A-2570/2013 Seite 5 BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwa l- tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.55 f.), dass der nach Art. 110 Bst. a BPV als interne Beschwerdeinstanz des BFM vorgesehene RD/BD EJPD gemäss seinen Ausführungen sowohl am Erlass der angefochte nen Verfügung als auch bei der vorgängigen Mahnung in erheblichem Masse m itgewirkt und die eigentliche Federfüh- rung in der Bearbeitung des Dossiers des Beschwerdeführers überno m- men hat, dass in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung das Bundesverwaltungsgericht als zuständige Beschwerdeinstanz bezeichnet worden ist, dass nicht davon ausz ugehen ist, der RD/BD EJPD käme im Falle einer (materiellen) Beurteilung der Beschwerde zu einem von der angefocht e- nen Verfügung abweichenden Ergebnis, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits mit Urteil A -5194/2011 vom 26. September 2012 das Vorliegen de r Voraussetzungen für eine Sprungbeschwerde bejaht und die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine Verfügung der Vorinstanz betreffend die Aussetzung der Lohnfortzahlung infolge nicht bewiesener krankheitsbedingter Arbeitsu n- fähigkeit (materiell) beurteilt hat, dass der RD/BD EJPD überdies die Auffassung vertritt, der Beschwerde- führer habe seine Beschwerde ohnehin verspätet eingereicht, dass er sich somit bezüglich den Eintretensvoraussetzungen bereits un- missverständlich festgelegt hat, dass es sich daher mit Blick auf die Verfahrensökonomie rechtfertigt, vom Erfordernis der Ausschöpfung des Instanzenzuges abzusehen, dass demnach die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Beurteilung der Beschwerde im Sinne einer Sprungbeschwerde zu bej a- hen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer mit Zw i- schenverfügung vom 16. Mai 2013 das rechtliche Gehör zur Frage der rechtzeitigen Einreichung seiner Beschwerde gewährt hat, A-2570/2013 Seite 6 dass diese mit eingeschriebener Post versendete Verfügung von der schweizerischen Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Bunde s- verwaltungsgericht retourniert worden ist, dass eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder e i- ner anderen berechtigten Person überbracht wird, spätestens am siebe n- ten Tag n ach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gilt (sog. Zustellfiktion; Art. 20 Abs. 2bis VwVG), dass gemäss der Praxis die Zustellfiktion nur gilt, wenn der Empfänger die Zustellung einer behördlichen Mitteilung mit einer gewissen Wah r- scheinlichkeit erwarten musste, dass dies immer dann der Fall ist, wenn der Empfänger Verfahrenspartei ist, dass für eine Person, die nach Treu und Glauben behördliche Mitteilu n- gen erwarten muss, die prozessuale Pflicht besteht, die Post regelmässig zu kontrollieren und den Behörden allfällige längere Ortsabwesenheiten mitzuteilen, die Post an die Ferienadresse weiterzuleiten sowie eine def i- nitive Adressänderung zu kommunizieren oder einen Stellvertreter zu e r- nennen (vgl. BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [KASPAR PLÜSS], in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 20 N. 46), dass der Beschwerdeführer nach Einreichung seiner Beschwerde mit der Zustellung von Verfügungen oder offiziellen Schreiben – sei dies von Sei- ten des RD/BD EJPD oder (aufgrund der Rechtsmittelbelehrung) des Bundesverwaltungsgerichtes – rechnen musste, dass er das Bundesverwaltungsgericht erst nachträglich über seine Fe- rienabwesenheit unterrichtet hat, dass die Zw ischenverfügung vom 16. Mai 2013 somit am 24. Mai 2013 als dem siebten Tag der postalischen Abholfrist eröffnet worden und die dem Beschwerdeführer darin bis am 30. Mai 2013 eingeräumte Frist zur Stellungnahme unbenutzt verstrichen ist, dass gemäss Art. 24 Abs. 1 VwVG eine gesetzliche oder behördlich a n- gesetzte Frist wieder hergestellt werden kann, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise davon abgehalten worden ist, binnen Frist zu handeln, er innert dreissig Tagen nach Wegfall des H in-A-2570/2013 Seite 7 dernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung stellt und gleichzeitig die versäumte Rechtshandlung nachholt, dass die blosse Ferienabwesenheit des Beschwerdeführers keinen A n- lass geben kann, um die unbenutzt abgelaufene Frist zur Stellungnahme wieder herzustellen (vgl. BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [FABIA BOCHSLER], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltung s- verfahren, a.a.O., Art. 24 N. 35), dass demnach androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden ist, dass eine Beschwerde in nert dreissig Tagen nach Eröffnung der Verf ü- gung einzureichen ist (Art. 50 Abs. 1 VwVG), dass eine Frist an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen b e- ginnt, wenn sie sich nach Tagen berechnet und der Mitteilung an die Pa r- teien bedarf (Art. 20 Abs. 1 VwVG), dass der Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung gemäss dem vom RD/BD EJPD am 26. April 2013 eingeholten Track&Trace-Auszug der s chweizerischen Post – entgegen seinen Ausführungen in der B e- schwerde – bereits am 20. Februar 2013 und nicht erst am 22. Februar 2013 in Empfang genommen hat, dass die Rechtsmittelfrist somit am Freitag, den 22. März 2013, abgelau- fen ist, dass zwar gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. a VwVG gesetzliche oder behörd- liche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillstehen, dass der Fristenstillstand vor Ostern (31. März 2013) jedoch erst am Sonntag, den 24. März 2013, mithin nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ein- gesetzt hat, dass schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist der Behör- de eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder ei- ner schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden müssen (Art. 21 Abs. 1 VwVG), A-2570/2013 Seite 8 dass die Frist als gewahrt gilt, wenn die Partei rechtzeitig an eine unz u- ständige Behörde gelangt (Art. 21 Abs. 2 VwVG), dass der Beschwerdeführer die Beschwerde vom 25. März 2013 gemäss der von ihm dem RD/BD EJPD eingereichten A ufgabequittung gleichen- tags der schweizerischen Post zu Handen des R D/BD EJPD übergeben hat, dass sich diese demnach als verspätet erweist und ein allfälliges Eintr e- ten nur nach Massgabe von Art. 24 Abs. 1 VwVG in Betracht käme, dass der Beschwerdeführer mit dem (impliziten) Verzicht auf eine Ste l- lungnahme zur Frage der Re chtzeitigkeit seiner Beschwerde auch keine Gründe für eine Wiederherstellung der verpassten Rechtsmittelfrist ange- führt hat, dass Gründe für eine unverschuldete Verhinderung beim rechtskundigen Beschwerdeführer auch nicht ersichtlich sind, dass demnach auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass sich bei diesem Ergebnis eine Behandlung d es Gesuches um Wi e- derherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erübrigt, dass gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Personalrechtssachen nach Art. 36 Abs. 1 BPG – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich kosten- los ist, dass vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben sind, dass dem unterliegenden Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Es wird festgestellt, dass das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde vom 25. März 2013 zuständig ist. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. A-2570/2013 Seite 9 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das GS EJPD (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christoph Bandli Lars Birgelen Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffen t- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ang e- fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000. -- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögen srechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichste l- lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die B e- schwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung diese s Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene En t- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: