VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 15 102 1a Camera presidenza Racioppi giudici Audétat, Stecher attuaria Krättli-Keller SENTENZA del 15 dicembre 2015 nella vertenza di diritto amministrativo A._____ SA, rappresentata dall'Avvocato lic. iur. Filippo Gianoni, ricorrente contro Comune di X._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Andrea Toschini, convenuto e B._____ SA, rappresentata dall'Avvocato lic. iur. A. Keller, convenuta concernente appalto- 2 - 1. Tramite pubblicazione sul Foglio ufficiale cantonale, il Comune di X._____ metteva a pubblico concorso le opere da capomastro per l'edificazione della scuola dell'infanzia, la cui costruzione principale era prevista in calcestruzzo armato con tamponamenti in muratura isolata. Tra i criteri d'idoneità venivano richieste "almeno due opere di capomastro simili oltre i fr. 700'000.--" IVA inclusa. Più specificamente, il capitolato d'appalto esigeva che la concorrente presentasse le prove sui seguenti criteri di idoneità: almeno due opere/lavori analoghi per un importo maggiore o uguale a fr. 700'000.--, capacità organizzative, tecniche e finanziarie nonché idoneità professionale. Unico criterio di aggiudicazione era il prezzo. 2. Nove concorrenti partecipavano all'appalto e una veniva esclusa dalla considerazione per non aver presentato le referenze richieste. Il 21 ottobre 2015 il Comune di X._____ assegnava i lavori alla B._____ SA per un importo di fr. 751'323.50, essendo la concorrente che aveva presentato l'offerta finanziariamente più vantaggiosa. Seconda classificata quanto a convenienza nel prezzo era la A._____ SA con un'offerta di fr. 881'762.65. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 29 ottobre 2015, la A._____ SA chiedeva l'annullamento del provvedimento impugnato, l'estromissione della B._____ SA dalla gara d'appalto e l'assegnazione diretta dei lavori. In via provvisionale veniva chiesto che al ricorso venisse conferito l'effetto sospensivo. Materialmente, la ricorrente contesta che l'assegnataria dei lavori soddisfi le condizioni d'idoneità poste del bando di concorso, avendo presentato come referenze solo la costruzione di ponti o sottopassaggi e non opere analoghe a quella richiesta. Il capitolato d'appalto rinvierebbe alla terminologia del Codice generale dei costi di costruzione (CCC) 211 e quindi l'opera si riferirebbe a tutte le prestazioni per l'involucro della costruzione, i locali, gli scavi, le - 3 - opere in calcestruzzo e quelle murarie e dunque interventi edilizi che non avrebbero nulla a che vedere con la costruzione di ponti o di una passerella autostradale. 4. Nella risposta di causa del 12 novembre 2015, il Comune di X._____ proponeva la reiezione del ricorso e della richiesta di effetto sospensivo. Per l'autorità appaltante, l'assegnataria della commessa adempirebbe i criteri d'idoneità avendo presentato delle referenze che quanto a tipo di lavoro richiesto (calcestruzzo armato faccia a vista) e volume della commessa si riferirebbero alla stesso tipo di lavori come quella da appaltare. Dal canto suo l'istante intenderebbe il criterio relativo alle referenze unicamente in considerazione dell'indirizzo finale dell'opera (asilo, edificio pubblico). Anche se una tale interpretazione potrebbe essere ammissibile, non vi sarebbe però nell'evenienza motivo per procedere ad una applicazione restrittiva dei criteri posti dal bando, soprattutto in considerazione del fatto che alla committenza spetti in ogni caso un largo margine di apprezzamento. I criteri d'idoneità previsti dalla normativa sugli appalti vorrebbero in primo luogo dimostrare le capacità dell'offerente di eseguire l'opera. Se pertanto le referenze indicate riguarderebbero opere con caratteristiche ed esigenze tecniche simili, l'idoneità della ditta andrebbe senza dubbio ammessa. Anche la terminologia CCC impiegata non permetterebbe di concludere nel senso operato dall'istante, in quanto detto codice rinvia per le opere in calcestruzzo al catalogo posizioni normalizzate (CPN) del settore della costruzione, settore che riguarda indistintamente tutti i lavori da impresario costruttore per tale tipo di opere. 5. Anche la B._____ SA chiedeva la reiezione del ricorso e dell'effetto sospensivo richiesto invocando i motivi sostanzialmente già addotti dal comune convenuto. - 4 - 6. Nel successivo scritto del 21 novembre 2015, la A._____ SA contestava che i criteri di idoneità potessero in qualche modo avere a che fare con la quantità di calcestruzzo da impiegare, non essendovi alcuna traccia per procedere ad una simile interpretazione nella documentazione di gara, a meno che il titolare dell'assegnataria dei lavori – che sarebbe poi anche municipale di X._____ – non abbia a questo proposito avuto a disposizione informazioni particolari. Per il resto sarebbe evidente che i lavori oggetto delle referenze dell'assegnataria sarebbero esclusivamente opere di genio civile e non proprie dell'ambito dell'edilizia, per cui non sarebbe ammesso parlare di lavori analoghi o simili. 7. Il 25 novembre 2015 il Comune di X._____ ribadiva il petito esposto in sede di risposta al ricorso e si riaffermava nelle proprie precedenti allegazioni precisando che il municipale B._____, membro del consiglio di amministrazione dell'assegnataria dei lavori, non avrebbe preso parte alla procedura ed alla decisione di delibera e non deterrebbe neppure azioni della B._____ SA. 8. Dal canto suo, la B._____ SA ribatteva l'estraneità del municipale, che non sarebbe comunque titolare della ditta, alla procedura qui in discussione. La ditta avrebbe poi già realizzato importanti opere come il S._____, il Y._____, il T._____ e la scuola media di X._____ per importi superiori a fr. 700'000.--. Considerando in diritto: 1. a) E' controversa la questione di sapere se l'assegnataria dei lavori abbia saputo dimostrare, giusta i criteri richiesti, di essere idonea a eseguire l'opera messa a concorso. - 5 - b) Formalmente, con l'emanazione della presente sentenza diviene priva di oggetto la domanda volta all'ottenimento dell'effetto sospensivo (DTF 130 II 306 cons. 4 e sentenza del Tribunale amministrativo U 13 63 dell'8 ottobre 2013 cons. 1c). 2.a) Giusta l'art. 20 della legge sugli appalti pubblici (Lap; CS 803.300), il committente stabilisce criteri oggettivi e le prove da apportare per la valutazione dell'idoneità degli offerenti. I criteri d'idoneità concernono in particolare la capacità specialistica, finanziaria, economica, tecnica ed organizzativa degli offerenti. Nella determinazione dei criteri d'idoneità e delle prove richieste il committente tiene in considerazione la natura e l'entità della commessa. I criteri d'idoneità hanno il compito di garantire che siano considerati soltanto concorrenti adatti e che dispongono della necessaria capacità finanziaria, organizzativa, tecnica e specialistica. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e in criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottata, come ad esempio il pagamento delle imposte e degli oneri sociali. Nella seconda categoria sono invece da annoverare le condizioni di partecipazione che vengono fissate dalla legge stessa o dal committente nel capitolato d'appalto a dipendenza delle specifiche esigenze della commessa (vedi RtiD II-2014 no. 23 cons. 2.2). b) Nell'evenienza, la committenza inseriva nelle prescrizioni di gara la necessità che la concorrente avesse eseguito negli ultimi cinque anni almeno due opere da capomastro simili oltre i fr. 700'000.--, IVA inclusa (vedi bando di concorso) o più precisamente che la concorrente presentasse le prove sui seguenti criteri di idoneità: almeno due opere/lavori analoghi per un importo maggiore o uguale a fr. 700'000.--, capacità organizzative, tecniche e finanziarie nonché idoneità - 6 - professionale (vedi capitolato punto 223.100). In effetti, è notorio che le referenze possono servire alla valutazione delle capacità specialistiche e organizzative e dunque anche alla valutazione dell'idoneità dell'offerente (vedi sul tema Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni, edito dal Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste dei Grigioni, edizione 2014, capitolo 8.9). Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (RtiD I-2012 n. 14 cons. 2.2.1). La definizione di "lavori analoghi", in quanto elemento di un criterio particolare di idoneità, va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, è lecito ritenere che per lavori analoghi o simili vadano intesi interventi che dal profilo qualitativo e quantitativo presentino un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. Le caratteristiche del lavoro messo a concorso e i mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (vedi sul tema sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino del 5 febbraio 2015, procedimento 52.2015.60 e riferimenti). c) Giusta la prassi del Tribunale federale, i criteri d'idoneità contenuti nella documentazione di gara vanno interpretati ed applicati come in buona fede le concorrenti avrebbero dovuto e potuto comprenderli nel rispetto del principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso oggettivo che può e deve essere loro attribuito. Non è pertanto il sentimento soggettivo del committente ad essere determinante bensì il significato oggettivo che va dato ai criteri scelti. In ogni caso però l'autorità appaltante gode di un ampio margine di apprezzamento nella formulazione e nell'applicazione - 7 - dei criteri d'idoneità, margine discrezionale che le autorità di ricorso, tenute a censurare solo la violazione di diritto o l'accertamento errato o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 16 del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici [CIAP; RS 172.056.5] e per i Grigioni art. 21 Lap), non possono restringere con il pretesto dell'interpretazione. Di più possibili interpretazioni, l'autorità giudiziaria non può scegliere quella che le sembra più opportuna, ma il giudizio deve limitarsi al controllo della conformità al diritto dell'interpretazione proposta (vedi sentenza del Tribunale federale 2C_1101/2012 del 14 gennaio 2013, cons. 2.4.1). 3.a) Nell'evenienza concreta, il comune convenuto considera che le referenze introdotte dall'aggiudicataria dei lavori siano state sufficienti per ammettere la sua idoneità a svolgere i lavori messi a concorso, essendo la concorrente riuscita a dimostrare di saper lavorare con grandi quantità di calcestruzzo, di riuscire ad ottenere da tale lavorazione una superficie otticamente soddisfacente (faccia a vista) e di poter gestire senza problemi un incarico dalla grandezza di quello in discussione. In altre parole, per l'autorità deliberante, le referenze erano essenzialmente volte ad assicurarsi che la concorrente avesse la necessaria esperienza con lavori in calcestruzzo faccia vista e per una mole di lavoro di almeno fr. 700'000.--. Non è dalle parti contestato che quanto al volume dei lavori indicati nelle referenze, l'aggiudicataria abbia già dimostrato di saper gestire delle grandi moli di lavoro entro i termini ed i tempi richiesti e a piena soddisfazione della committenza. b) Parimenti incontestato è il fatto che dal capitolato d'appalto non sia desumibile cosa andasse inteso per lavoro/opera simili/analoghi. Su questa precisa questione la documentazione di gara non fornisce direttamente dei dettagli. Per la ricorrente dall'impiego della terminologia del CCC per l'edilizia dovrebbe venire dedotta l'importanza dell'edificio in - 8 - tutte le sue peculiarità e modi di esecuzione, rispetto invece ai lavori del genio civile. Per questo Giudice tale conclusione non è imperativa. Dal fatto che per il capitolato qui in discussione andasse applicato il CCC per l'edilizia nulla permette di desumere in merito alle esigenze poste alle referenze. Se l'accento vuole essere posto su delle caratteristiche tecniche, dovrebbe necessariamente essere rilevante tale aspetto dell'opera e non la sua qualifica quale opera di sopra o sottostruttura. Come poi giustamente addotto dal comune convenuto, per le opere in calcestruzzo il CCC rinvierebbe al CPN 241 che riguarderebbe indistintamente tutti i lavori da impresario costruttore per tale tipo di opere. In generale comunque, l'istante contesta che le referenze indicate dall'aggiudicataria dei lavori potessero essere ritenute dei lavori simili a quello specificamente richiesto dalla commessa già per la natura stessa delle opere. La costruzione di una scuola per l'infanzia in calcestruzzo armato con tamponamenti in muratura isolata in cotto non avrebbe nulla a che vedere con la realizzazione di ponti con l'uso di casseri, beton e acciaio. Farebbero poi parte della commessa le prestazioni per l'involucro della costruzione e dei locali, le opere in calcestruzzo armato e quelle murarie. Nella seconda fase si tratterebbe di apporre sigillature e isolazioni speciali per poi concludere i lavori con la sistemazione esterna, gli scavi parziali e le canalizzazioni all'esterno, opere che non sarebbero necessarie nella costruzione di ponti. Argomentando in questo modo, l'istante esige allora una quasi perfetta analogia tra la costruzione e tutti i suoi particolari e la relativa referenza. c) Nella misura in cui la ricorrente ritiene che i criteri d'idoneità per l'edificazione di una scuola per l'infanzia – in quanto edificio pubblico – vadano misurati in base all'esperienza acquisita con la stessa specie di costruzioni, la tesi deve essere relativizzata. In principio, una perfetta analogia tra referenza e costruzione oggetto della commessa non può trovare giustificazione che in presenza di costruzioni particolarmente - 9 - delicate dal profilo della tecnica, dei materiali o delle caratteristiche particolari che le contraddistinguono. Infatti, una simile limitazione delle referenze renderebbe impossibile a molte concorrenti l'accesso al mercato, qualora non potessero vantare al loro attivo una costruzione identica. D'altro canto, una simile rigidità nella valutazione delle referenze, oltre a permettere di controllare a piacimento il concorso pubblico, avvantaggerebbe sempre la concorrente che avrebbe già eseguita la (praticamente) stessa opera, contrariamente ai fini che la normativa sulle commesse pubbliche persegue e che mirano a favorire per quanto possibile la concorrenza ed garantire a tutti i concorrenti il libero accesso al mercato. Ne consegue che l'analogia qui richiesta non può, almeno nella concreta evenienza, essere intesa nel senso che la concorrente debba presentare come referenza la costruzione di un edificio simile ad una scuola pubblica. d) Per giudicare dell'idoneità della concorrente ad eseguire l'opera in base alle referenze fornite, l'autorità appaltante non ha ritenuto determinate il tipo di costruzione, ma soprattutto la caratteristica tecnica richiesta dal calcestruzzo faccia vista, già evocato nella descrizione dell'opera stessa da eseguire e che riguarda una peculiarità determinante della costruzione. Per l'autorità era allora essenziale assicurarsi dell'idoneità della concorrente in relazione a questo aspetto tecnico della commessa. Come risulta dalla relazione allestita dall'architetto dell'opera all'attenzione dell'autorità appaltante in data 7 novembre 2015, "Le caratteristiche dell'opera (CPN102, Pos. 142) ed il capitolato/progetto stesso prevedono l'esecuzione di calcestruzzo a vista, etc. con quantitativi ritenuti "rilevanti", sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo. Le opere analoghe presentate dalla B._____, in particolare: Ponte C._____, e Sottopassaggio Circonvallazione X._____ presentano per analogia di difficoltà tecnica d'esecuzione, risultato finale del calcestruzzo a vista, quantitativi messi in opera (vedi CPN102 Pos. 143 e 223) caratteristiche - 10 - sufficienti a dimostrare le capacità richieste dall'opera messa a concorso." Per il Tribunale amministrativo tale spiegazione ha una sua logica e sfugge pertanto alle critiche di ricorso, anche se la formulazione scelta nel capitolato riguardo alle referenze avrebbe potuto essere più precisa a questo riguardo. Che per l'autorità deliberante la delicata questione del calcestruzzo a vista rivestisse particolare importanza è comprensibile, anche tenuto conto che per raggiungere un buon risultato ottico per questo tipo di lavori sono necessari particolari accorgimenti, che propriamente solo una certa esperienza è in grado di fornire. Importante è al riguardo l'impiego della giusta miscela di materiali, la scelta del cassero e del legno che lo compone, la tenuta dei pannelli, l'idoneità della vibrazione, le modalità di getto e del disarmo. Propriamente nel cemento faccia vista quindi, il risultato finale dipende da una serie di scelte, accorgimenti e tecniche che rendono questo modo di costruire particolare. Sotto questo aspetto, le referenze offerte dall'assegnataria dei lavori erano pertanto indubbiamente proprie a fornire alla committenza le assicurazioni che cercava quanto all'idoneità della ditta a svolgere bene questo particolare compito. e) Per l'istante, i lavori in calcestruzzo non avrebbero però dominato la commessa, come pretenderebbe controparte. Tale affermazione è sconfessata dagli atti. Giusta le offerte presentate, le posizioni 212 I/2013 per le opere di calcestruzzo semplice e 241 I/2012 riguardante le opere di calcestruzzo eseguite sul posto era per l'assegnataria dei lavori di fr. 2'577.90 e di fr. 501'812.35 su di un'offerta complessiva di fr. 695'669.90 senza IVA (72.5 %) nonché di fr. 3'265.80 e fr. 545'835.50 su di un'offerta complessiva di fr. 816'446.90, IVA esclusa (67.2 %), per la ricorrente. Si trattava pertanto di una posizione decisamente dominante rispetto all'offerta complessiva. Una simile percentuale di lavori in calcestruzzo dà alla commessa un chiaro indirizzo tecnico. Le opere in - 11 - calcestruzzo oggetto delle referenze della ditta resistente in ricorso hanno pertanto una indubbia similitudine, con l'opera qui in discussione. f) Anche se a prima vista l'analogia tra i lavori eseguiti dall'assegnataria negli ultimi cinque anni e la commessa non è palese, ad un esame più attento della problematica in oggetto, la valutazione operata dall'autorità appaltante appare del tutto difendibile. In ogni caso anche se una diversa interpretazione della nozione di analogia fosse magari più adeguata, tale aspetto non potrebbe essere censurato in questa sede (vedi art. 27 cpv. 2 Lap). Tecnicamente le diverse opere qui in discussione hanno un importante denominatore comune (calcestruzzo faccia vista) che le rende tecnicamente simili. Il fatto che per molti altri aspetti la futura scuola dell'infanzia e i ponti oggetto delle referenze non abbiano altri punti in comune passa allora in secondo piano. Per opere che non comportano grandi difficoltà, di tipo marginale o la cui capacità di esecuzione va semplicemente presupposta non vi sono motivi per richiedere specifiche referenze. Ne consegue che per verificare i criteri d'idoneità richiesti dalla committenza, la ditta convenuta in ricorso ha fornito delle valide referenze. 4. a) Nello scritto del 21 novembre 2015, la ricorrente accennava al fatto che il titolare della ditta convenuta in ricorso, M._____, fosse anche municipale di X._____ e che potesse eventualmente disporre di informazioni particolari quanto all'interpretazione dei criteri di idoneità. Tale insinuazione è priva di riscontri oggettivi e quindi di pertinenza in quanto, giusta le affermazione fatte da controparte e come emerge dal protocollo della seduta municipale del 7 ottobre 2015, M._____ non ha partecipato in qualità di municipale alla procedura di appalto né alla decisione di delibera e quindi non ha potuto ottenere informazioni o fornire giudizi sui criteri di idoneità richiesti dal capitolato. - 12 - b) A proposito di detto municipale la questione che potrebbe invece porsi nell'evenienza è un'altra. Giusta l'art. 10 cpv. 3 dello Statuto comunale, un membro del municipio non può assumere lavori o forniture a favore del comune, se vi ha un interesse personale immediato. Già nel novembre del 2014, l'esecutivo comunale chiedeva al proprio legale un parere giuridico sulla portata di detta norma, soprattutto riguardo alle società di capitale alle quali partecipano anche membri dell'esecutivo. In base agli esiti di tale accertamento, il legale concludeva all'esistenza di un interesse personale immediato solo qualora il municipale fosse stato anche azionista o socio unico oppure se avesse detenuto la maggioranza del pacchetto azionario della società. Come risulta dal protocollo della seduta municipale del 7 ottobre 2015, l'assegnazione della commessa è stata dai municipali vagliata anche sotto questo aspetto. Infatti, già in data 6 ottobre 2015 al municipale era stato chiesto di determinarsi sulle azioni detenute e sull'entità di una eventuale partecipazione alla ditta nonché sull'esistenza di eventuali altri interessi personali immediati. Poiché veniva confermato che M._____ non era azionista, ma solo delegato del consiglio di amministrazione della miglior offerente, l'autorità deliberante considerava ammissibile l'assegnazione alla ditta resistente in ricorso (vedi estratto della seduta del municipio del 7 ottobre 2015). 5. In esito a quanto precede, la decisione di assegnazione merita protezione e il ricorso è respinto. Visto l'esito del ricorso, i costi della procedura sono posti a carico della ditta ricorrente giusta quanto stabilito all'art. 73 cpv. 1 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA. CS 370.100). L'istante dovrà pure rifondere all'aggiudicataria convenuta, patrocinata da un avvocato, un indennizzo a titolo di ripetibili conformemente quanto previsto all'art. 78 cpv. 1 LGA. Poiché fino ad oggi non è stata introdotta alcuna nota d'onorario, l'entità delle ripetibili viene stabilita dal Tribunale con un importo forfettario. In applicazione dell'art. 78 cpv. 2 LGA alla Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni cui - 13 - sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate ripetibili se vincono la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. Conformemente a questo disposto, il comune convenuto non ha quindi diritto a ripetibili.- 14 - Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 314.-- totale fr. 4'314.-- il cui importo sarà versato dalla A._____ SA entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. La A._____ SA versa alla B._____ SA, fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]