STEUERREKURSKOMMISSION II DES KANTONS ZÜRICH 2 ST.2010.277 Entscheid 28. Oktober 2010 Mitwirkend: Vizepräsident Walter Balsiger, die Mitglieder Richard Oesch, Rhea Schircks Denzler und Sekretärin Nadja Obreschkow In Sachen A, Rekurrentin, vertreten durch B, gegen S ta at Z ür i c h, Rekursgegner, vertreten durch das kant. Steueramt, Division Dienstleistungen, Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich, betreffend Einschätzung für die Steuerperiode 1.1. - 31.12.2007 - 2 - 2 ST.2010.277 hat sich ergeben: A. A (nachfolgend die Pflichtige) wurde 1981 gegründet und g enoss bis und mit 2004 das Holdingprivileg im Sinn von § 73 Abs. 1 des Steuergese tzes vom 8. Juni 1997 (StG); d.h., sie hatte ke ine Gewinnsteuer zu entrichten. Ab der Steuerperi ode 1.1.-31.12.2005 wurde sie wegen Wegfalls der Voraussetzungen für die Gewä hrung des Holdingprivilegs ordentlich besteuert. In der Steuererklärung für die Steuerperiode 1.1. -31.12.2007 deklarierte die Pflichtige einen Reingewinn im Geschäftsjahr 2007 von Fr. 559'098.- sowie Vorjahres- verluste von Fr. 586'286. -, womit sich ein steuerbarer Reingewinn von Fr. - 27'188.- (Verlust) ergab. Mit Einschätzungsentscheid vom 2. Dezember 2009 setzte die Steuerko m- missärin den steuerbaren Reingewinn auf Fr. 559'000. - (Steuersatz 8 %) fest; dies mit der Begründung, dass Vorjahresverluste, welche noch unter dem Regime des Holding- status entstanden seien, nicht mit nach Verlust des Holdingstatus erzieltem G ewinn verrechenbar seien . Das steuerbare Kapital veranlagte sie deklarationsgemäss (Fr. 16'375'000.-, Steuersatz 0.75‰) . Einen entsprechenden Einschätzungsvo rschlag hatte die Pflichtige zuvor ablehnen lassen. B. Die am 4. Januar 2010 erhobene Einsprache, mit welcher sich die Pflichtige gegen die Aufrechnung der noch unter dem Holdingprivileg entstanden en Vorjahres- verluste wandte, wurde vom kantonalen Steueramt am 30. Juni 2010 abgewiesen. C. Hiergegen liess die Pflichtige am 4. September 2010 Rekurs erheben und beantragen, den steuerbaren Reingewinn unter Berücksichtigu ng der deklarierten Vor- jahresverluste aus der Holdingzeit auf Fr. 0. - festzusetzen. Zudem wurde die Zuspr e- chung einer Parteientschädigung verlangt. Die Vorinstanz schloss in ihrer Stellungnahme vom 23. September 2010 auf Rekursabweisung. - 3 - 2 ST.2010.277 Die Rekurskommission zieht in Erwägung: 1. a) Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, deren statutarischer Zweck zur Hauptsache in der dauernden Verwaltung von Beteiligungen besteht und die in der Schweiz keine Geschäftstätigkeiten ausüben, entrichten keine Gewinn steuer, sofern die Beteiligungen oder die Erträge aus den Beteiligungen längerfristig minde s- tens zwei Drittel der gesamten Aktiven und Erträge ausmachen (§ 73 Abs. 1 StG). b) Vom Reingewinn der Steuerperiode können Verluste aus sieben der Ste u- erperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen werden, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (§ 70 Abs. 1 StG). 2. a) Die Pflichtige erfüllte unbestrittenermassen bis Ende 2004 die Vorau s- setzungen für die Inanspruchnahme des Holdingprivilegs im Sinn von § 73 Abs. 1 StG und hatte demnach in den entsprechenden Steuerperioden keine Gewinnsteuer zu ent- richten. Nach Wegfall des Holding privilegs er wirtschaftete sie durchwegs Gewinne (2005: Fr. 457'635.-; 2006: Fr. 4 65'543.-; 2007: Fr. 559'098. -). Die in der Steuererkl ä- rung 2007 deklarierten und hier im Streit liegenden Vorjahresverluste stammen d amit noch aus der Zeit, in welcher die Pflichtige aufgrund des Holdingprivilegs von der G e- winnsteuer befreit war. Ob die Verluste in den Steuerperioden 2000 bis 2004 angefal- len sind (d.h. die 7-Jahresregel von § 70 Abs. 1 StG eingehalten ist) und ob sie mat e- riell überhaupt ausgewiesen sind, ist nicht aktenkundig. Darauf kommt es indes nicht an, wenn die Auffassung der Vorinstanz zutrifft, wonach eine Gesellschaft wie die Pflichtige, welche ihr Holdingprivileg verloren hat, Verluste aus der gewinnsteuerpriv i- legierten Holdingzeit nicht mit steuerbarem Gewinn verrechnen kann. b) Im Einschätzungsverfahren liess die Pflichtige dieser Auffassung entg e- genhalten, dass die Verlustverrechnungsregel von § 70 Abs. 1 StG für alle juristischen Personen gelte; wenn d ie Steuerbehörde davon abweiche n wolle, brauche es d afür eine gesetzliche Grundlage oder zumindest ein höchstrichterliches Urteil (vgl. die auf einen Einschätzungsvorschlag der Steuerkommissärin Bezug nehmende Stellungna h- me vom 28. Oktober 2009). - 4 - 2 ST.2010.277 Die Steue rkommissärin entgegnete mit Schreiben vom 4. November 2009, das kantonale Steueramt vertrete seit jeher die Praxis, dass die unter dem privilegie r- ten Holdingstatus ent standenen Verluste nicht mit sp äteren ordentlichen G ewinnen verrechnet werden könnten. Unter dem alten Recht habe die Umwandlung einer Ho l- dinggesellschaft in eine Erwerbsgesellschaft jeweils wegen tiefgreifender Veränderung der Erwerbsgrundlage zu einer Zwischeneinschätzung geführt ; damit habe eine neue Rechnung bego nnen und seien die Verluste verfallen gewesen. Die se Praxis sei im neuen Recht fortzuführen, auch wenn sie weder in einer Verord nung noch in einer Dienstanweisung niedergeschrieben worden sei . Es gebe keine nachvollziehbare E r- klärung, weshalb der Gewinn einer Holdinggesellschaft bei den Staatssteuern unter gewissen Voraussetzungen nicht besteuert werden soll, während die unter dem Hol- dingprivileg angefallenen Verluste nach dem Steuerwechsel mit ordentlichen Gewinnen verrechnet werden dürften. Die gleiche Praxis verfolge das Steueramt konsequenter- weise auch bei m Statuswechsel von gemischten Gesellschaften oder Domizilgesel l- schaften zu ordentlich besteuerten Gesellschaft en, wo allfällige Vorjahre sverluste aus der privilegierten Zeit nur mit der vormals besteuerten Quote berücksichtigt würden. Dieser Begründung entsprechend verweigerte das kantonale Steueramt der Pflichtigen die Verr echnung der deklarierten Verlust e auch im Einschä tzungs- bzw. Einspracheentscheid. c) Die Pflichtige lässt r ekursweise vorbringen, die Bestimmung von § 70 Abs. 1 StG beschlage aufgrund der Formulierung alle juristischen Personen, unabhä n- gig von deren Funktionen und deren Besteuerungen. Hätte sie bloss Gültigkeit für o r- dentlich besteuerte Betriebsgesellschaften, so hätte es einer einschränkenden Au s- nahmevorschrift in dem Sinn bedurft, dass frühere Verluste gewinnsteuerrechtlich privilegierter Gesellschaften unberücksichtigt zu bleiben hätten; von einer solchen habe der Gesetzgeber jedoch abgesehen, weil er die Holdinggesellschaften habe privilegi e- ren und ihnen keinen Nachteil im Fall eines Statuswechsels habe verschaffen wollen. Der Letztere führe lediglic h dazu, dass d ie Gewinnsteuer wieder erhoben werde; die Gesellschaft wechsle in die Kategorie der ordentlich besteuerten Betriebsgesellscha f- ten, für welche § 70 Abs. 1 StG ausnahmslos und zwingend zur Anwendung gelange. Die Auffassung der Vorinstanz bewirk e im Ergebnis eine vom Gesetzgeber nicht g e- wollte Schlechterstellung der Holdinggesellschaften gegenüber den Betriebsgesel l- schaften: Wäre nämlich die Pflichtige in den (steuerprivilegierten) Verlustjahren eine Betriebsgesellschaft gewesen und ordentlich be steuert worden, so hätte sie ihre Ver-- 5 - 2 ST.2010.277 luste in den Gewinnjahren nunmehr kompensieren können. Das Ho ldingprivileg bzw. der Verzicht auf die Gewinnbesteuerung erfolge aufgrund der wirtschaftlichen Dre i- fachbelastung desselben erwirtschaften Gewinns; damit dürf e indes kein Untergang der Verlustverrechnungsmöglichkeiten einhergehen. In Kenntnis einer solchen nachtei- ligen, gesetzeswidrigen Behandlung wäre die Pflichtige a nsonsten gut beraten gew e- sen, im Fall von Ve rlusten auf ihr Holdingstatut zu verzichten; ein s olcher Verzicht sei zulässig, zumal das Privileg nur auf Antrag hin zugestanden werde. Würde die steue r- behördliche Auffassung zutreffen, müsste im Übrigen konsequenterweise die Verlus t- verrechnung – entgegen der herrschenden Einschätzungspraxis – auch bei d er direk- ten Bundesteu er unterbleiben, soweit eine Gesellschaft infolge eines Beteiligungs- konzepts im Si nn von Art. 69 f. des Bundesgesetzes über die direkte Bu ndessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) hätte profitieren können. Hätte der Kanton Zürich die von der Steuerbehörde verfochtene Ausnahmere- gelung treffen wollen, hätte er – wie beispielsweise der Kanton Zug – eine entspr e- chende Bestimmung ins Steuergesetz aufnehmen müssen. Indem er dies nicht getan habe, sei zwingend von der Verlustverrechnungsmögli chkeit auszugehen; die Annah- me einer echten Gesetzeslücke verbiete sich. Der Hinweis der Steuerbehö rde auf die frühere Einschätzungspraxis im Zusammenhang mit der tiefgreifenden Änd erung der Erwerbsgrundlagen, welche als Zwischentaxationsgrund gegolten hab e, sei unb e- helflich, zumal das neue Recht die Zwischenveranlagung nicht mehr kenne. d) Im alten Recht führte die Umwandlung einer Holdinggesellschaft in eine Erwerbsgesellschaft zu einer Zwischeneinschätzung (= Wechsel von der Vergange n- heits- zur Gegenwartsbemessung). Begründet wurde dies damit, dass die Gesellschaft ihre Erwerbsgrundlage mit dem Übergang von der blossen Beteiligungsverwa ltung auf den Betrieb einer Fabrikations-, Handels-, Dienstleistungs- oder Immobiliengesellschaft tiefgreifend ändert und damit eine neue Rechnung beginnt. Diese neue Rechnung durf- te die Gesellschaft mit den nach Obligationenrecht zulässigen Höchs twerten eröffnen, ohne dass sie für die damit offenbarten Mehrwerte steuerpflichtig gewo rden wäre, weil der Wertzuwachs der ertragssteuerfreien Holdingzeit entstammt (vgl. Reimann/Zuppin- ger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Band III, 1969, § 45 N. 208). Der Wechsel zur Gegenwartsbemessung im Rahmen der Zwischenveranl a- gung führte zwangsläufig zum Wegfall der Möglichkeit, Verluste aus der Vergangenheit bzw. aus der steuerprivilegierten Holdingzeit zu verrechnen. Wenn nun das neue Recht - 6 - 2 ST.2010.277 die Zwischentaxation nicht mehr kennt, weil es auf der Gegenwartsbemessung beruht, folgt daraus nicht, dass sich mit Bezug auf die Verlustverrechnungsmöglichkeiten einer Gesellschaft, welche ihr Holdingprivileg verloren hat, etwas ändert. Losgelöst vom Be- messungssystem ist en tscheidend, dass in solchen Fällen eine Veränderung auf der Ebene des Steuersubjekts stattfindet, indem die gewinnsteuerprivilegierte Holdingg e- sellschaft zu einer ordentlich besteuerten Gesellschaft mutiert. Unabhängig vom alt - oder neurechtlichen Bemessungssystem ä ndert damit der Besteuerungmodus und beginnt deshalb für die Gesellschaft mit dem steuerlichen Statuswechsel eine neue Rechnung. Es ist demzufolge eine sog. Holding -Schlussbilanz zu erstellen, wobei es auch nach neuem Recht zulässig ist, ein letztes Mal im Rahmen von handelsrechtlich erlaubten Aufwertungen stille Reserven ohne steuerliche Folgen zu realisie ren (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., 2006, § 73 N 24). Dieser Ausgangslage entsprechend gehen die kantonalen Steuerbehörden praxisgemäss auch unter dem harmonisier ten Steuerrecht davon aus, dass während der Dauer des Holdingprivilegs entstandene Verluste – gleich wie realisierte Gewinne – staatssteuerrechtlich unbeachtlich sind (vgl. Thomas Kunz, Das Holdingprivileg: Ause i- nandersetzung mit steuerlichen Sonderfragen, StR 2004, 738 f.). Im Kanton Zug ist diese Praxis sogar gesetzlich verankert, indem § 65 Abs. 4 StG ZG ausdrücklich vor- sieht, dass Verluste von Holdinggesellschaften nur im Ausmass bisheriger Gewinnbe- steuerung verrechnet werden können. Einer solchen Gesetzesgrundlage bedarf es entgegen der Auffassung der Pflichtigen indes nicht. Indem die Bestimmung von § 70 Abs. 1 StG die sieben vorangehende Steuerperioden erfassende Verlustve rrechnung soweit zulässt, als die Verluste "bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten", bezieht sie sich sachlogisch von vornherein nur auf Gesellschaften, welche in den zurückliegenden Verlustjahren die ordentliche Gewinnsteuer überhaupt zu entrichten ha tten. Soweit Holdinggesellschaf- ten nach Massgabe von § 73 Abs. 1 StG nicht gewinnsteuerpflichtig sind, ist damit also verbunden, dass weder Gewinne, noch Verluste (= negative Gewinne) gewinnsteuerre- levante Folgen haben; die Letzteren können damit bei einem Statuswechsel nicht vo r- getragen bzw. in die Eröffn ungsbilanz der nunmehr gewinnsteuerpflichtigen Gesel l- schaft übertragen werden. Entgegen der Auffassung der Pflichtigen werden damit Gesellschaften mit ehemaligem Holdingprivileg gegenüber normalen Betriebsgesel l- schaften keineswegs schlechtergestellt, sondern richtigerweise gleichgestellt. Die von der Pflichtigen vertretene Auffassung könnte demgegenüber zu einer vom Gesetzg e-- 7 - 2 ST.2010.277 ber nicht gewollten Besserstellung solcher Gesellschaften führen, indem diese Verluste in Abzug bringen könnten, welche sie nicht selbs t erwirtschaftet haben, sondern we l- che von ihren Beteiligungsfirmen stammen und bei diesen steuerlich bereits berüc k- sichtigt worden sind. Das Holdingprivileg soll zwar im Rahmen einer Konzernbetrac h- tung der mehrfachen Gewinn besteuerung entgegenwirken, nicht aber die mehrfache Verlustverrechnung ermöglichen. Die angefochtene Praxis kann damit selbstredend auch nicht gegen das von der Pflichtigen rekursweise angerufene Verfassungsgebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstossen. Der Hinweis auf Bundessteuerrecht hilft der Pflichtigen nicht we iter: Bei der direkten Bundessteuer findet im Konzernsteuerrecht die Entlastung von der Mehrfac h- besteuerung nur im Bereich der Beteiligungen statt (gewährt wird ein Beteiligungsa b- zug; vgl. Art. 69 DBG). In Bezug auf die Kombination Beteiligungsabzug und Verlus t- verrechnung ist dabei zu beachten, dass nicht einerseits der gesamte Beteiligungs - ertrag freigestellt und andrerseits der volle Betriebsverlust vorgetragen we rden kann (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 69 N 19; Agner/Jung/Steinmann, Kommentar direkte Bundessteuer, 1995, 69 N. 8). Ein Wide r- spruch zur hier in Frage stehenden Praxis im Staatssteuerbereich ist damit nicht er- sichtlich. Ob es zulässig wäre, wenn eine die Voraussetzungen von § 73 Abs. 1 StG erfüllende Holdinggesellschaft in Verlustjahren auf die Inanspruchnahme des Holding- privilegs verzichtete, um dergestalt Verlustverrechnungsmöglichkeiten im Hinblick auf einen Statuswechsel zu generieren, ist hier nicht zu entscheiden, nachdem sich die Pflichtige dem steuerprivilegierten Holdingstatus mit Bezug auf die hier in Frage st e- henden Verlustjahre unbestrittenermassen unterstellt hat. 3. a) Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rekurses. b) Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den unterliegenden Pflichtigen aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 StG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzuspr echen (§ 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/6. September 1987). - 8 - 2 ST.2010.277 Demgemäss erkennt die Rekurskommission: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. […]