B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2470/2013 U r t e i l v o m 2 0 . N o v e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien X._______AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Florian Grendelmeier, Dorfplatz 6, 6371 Stans, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rückforderung Schlechtwetter- und Kurzarbeits- entschädigung, Einspracheentscheid vom 27. März 2013. B-2470/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine Bauun- ternehmung. A._______ ist seit dem 1. November 2004 und B._______ seit dem 27. November 1995 im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig. Beide Arbeitnehmer sind im Stundenlohn angestellt. A.b Die Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden richtete der Beschwerde- führerin auf deren Antrag für die Monate Januar - Februar 2009, Januar - Februar 2010 sowie September - Dezember 2010, Januar 2011 und Ja- nuar - April 2012 ins gesamt Fr. 270'474.20 an Schlechtwetterentschädi- gung (nachfolgend auch: SWE) sowie Kurzarbeitsentschädigung (nach- folgend auch: KAE) aus. A.c Am 24. Januar 2013 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) bei der Beschwerdeführerin eine Arbeitgebe r- kontrolle durch und überprüfte die von der Beschwerdeführerin in den Monaten Januar 2009 bis April 2012 beanspruchten Schlechtwetter - so- wie Kurzarbeitsentschädigungen. A.d Mit Revisionsverfügung AGK (…) vom 4. Februar 2013 ordnete die Vorinstanz an, dass die Beschwerdeführerin von den insgesamt bezog e- nen Versicherungsleistunge n von Fr. 270'474.20 einen Betrag von Fr. 90'555.25 unrechtmässig bezogen und daher zurückzuerstatten habe. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die Mitarbeiter der Beschwer- deführerin, A._______ und B._______, seien im Gegensatz zu den übr i- gen Angestellten im Stundenlohn angestellt ; schriftliche Arbeitsverträge existierten keine. Eine Mindestarbeitszeit sei nicht vereinbart, und die beiden Mitarbeiter würden nach den effektiv geleisteten Arbeitsstunden entschädigt. Beide Arbeitnehmer würden nebenbei noch einen Landwir t- schaftsbetrieb betreiben, was dazu führe, dass sie die Arbeitszeiten flex i- bel handhabten, um auch anstehende Arbeiten im häuslichen Betrieb e r- ledigen zu können. Bei Auftragsmangel oder –unterbrüchen in der Firma seien sie aus di esem Grund auch als erste bere it, zu Hause zu bleiben. Bis und mit 2009 habe sich A._______ während den Sommermonaten noch auf die Alp begeben. Die Beschwerdeführerin habe für ihre Mitarbei- ter A._______ im Umfang eines Vollzeitpensums und für B._______ im Umfang einer 90% -Tätigkeit Schlechtwetter - und Kurzarbeitsentschäd i- gung beansprucht. Die Vorinstanz habe den Beschäftigungsgrad soweit B-2470/2013 Seite 3 möglich in den letzten Monaten vor Geltendmachung der wetter - oder wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle geprüft und f estgestellt, dass die- se in den einzelnen Monaten erheblich schwankten und im Durchschnitt auch nie den Umfang der geltend gemachten Arbeitsausfälle erreicht hät- ten. Für A._______ und B._______, welche lediglich teilzeitlich ohne ve r- einbarte Arbeitszeit und mit schwankenden Arbeitspensen beschäftigt würden, bestehe kein Anspruch auf Schlechtwetter - oder Kurzarbeitsent- schädigung, da sich aufgrund der fehlenden normalen Arbeitszeit kein an- rechenbarer Arbeitsausfall ermitteln lasse. A.e Die Beschwerdeführerin erhob am 4. März 2013 Einsprache. Die Vor- instanz wies diese mit Entscheid vom 27. März 2013 ab und hielt daran fest, dass d ie Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 90'555.25 zurüc k- zuerstatten habe. B. Mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht vom 2. Mai 2013 bean- tragt die Beschwerdeführerin , die Revisionsverfügung AGK (…) vom 4. Februar 2013 sowie der Einspracheentscheid vom 27. März 2013 sei- en dahin gehend aufzuheben, als dass bei der Berechnung eines allfäll i- gen Anspruchs auf Schlechtwetter- oder Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperioden 01.2009-02.2009 (SWE), 01.2010-02.2010 (SWE), 09.2010-12.2010 (KAE), 01.2011 (S WE), 01.2012 -04.2012 (KAE) auch der Arbeitsausfall der Mitarbeiter A._______ und B._______ mitberück- sichtigt werde. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, A._______ und B._______ seien mündlich nach den geltenden Bestimmungen des La n- desmantelsvertrags (LMV 2008) im Betrieb der Beschwerdeführerin an- gestellt und hätten Anspruch auf ein tatsächliches Pensum von 90 -100%. Die jährliche vertragliche Arbeitszeit von A._______ und B._______ betrage gemäss L andesmantelvertrag 2'112 Sollstunden für ein 100% - Pensum bzw. wöchentlich zwischen 37,5 bis 45 Stunden. Damit treffe es nicht zu, dass A._______ und B._______ ohne vereinbarte Arbeitszeit beschäftigt würden. A._______ habe bis zum Jahr 2009 in den Somme r- monaten meist unbezahlte Ferien bezogen, um auf die Alp zu gehen . Es treffe auch nicht zu , dass sie als erstes nach Hause geschickt würden, wenn keine Arbeit vorhanden sei, vielmehr seien sowohl A._______ als auch B._______ in der Regel nur dann abwesend gewesen, wenn sie auf ihrem Hof hätten arbeiten müssen (was regel mässig am Morgen für eine B-2470/2013 Seite 4 Stunde der Fall sei). Die Arbeitszeiten von A._______ und B._______ seien aufgrund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Arbeit s- zeitkontrolle genügend kontrollierbar und der Arbeitsausfall sei bestim m- bar. Nach der Rechtspre chung des Bundesgerichts und des Bundesve r- waltungsgerichts bestehe auch für Personen mit variabler Beschäftigung Anspruch auf Schlechtwetter - oder Kurzarbeitsentschädigung. Die B e- schwerdeführerin offeriert eine Befragung ihrer Mitarbeiter A._______ und B._______ als Zeugen. C. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2013 die Ab- weisung der Beschwerde. Sie bestreite nicht, dass für die beiden Arbei t- nehmenden eine genügende Arbeitszeitkontrolle vorhanden gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe aber Schlechtwetter- und Kurzarbeitsen t- schädigung für A._______ im Umfang eines Vollzeitpensums und für B._______ im Umfang einer ca. 90% -Tätigkeit beansprucht, obwohl der Beschäftigungsgrad dieser Mitarbeiter im Durchschnitt nie den Umfang der gelte nd gemachten Arbeitsausfälle im Rahmen einer 100% - bzw. 90%-Tätigkeit habe ausmachen können. Zudem habe der Beschäft i- gungsgrad der beiden Mitarbeiter vor Geltendmachung der wetter - oder wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle in den einzelnen Monaten erhe b- lich geschwankt. Aus den ihr vorliegenden Akten gehe nicht hervor, ob die Mitarbeiter A._______ und B._______ mündlich nach den geltenden B e- stimmungen des Landesmantelvertrags fest angestellt worden seien. Fakt sei, dass vertraglich kein Mindestbeschäftig ungsumfang festgelegt wo r- den sei und die Beschäftigungsschwankungen entsprechend beträchtlich ausgefallen seien. Daher sei bei den Mitarbeitern A._______ und B._______ nicht von einer Normalarbeitszeit auszuge hen und lasse sich nicht bestimmen, ob die beid en Angestellten während der geltend g e- machten Arbeitsausfälle überhaupt im entsprechenden Umfang effektiv beschäftig worden wären. Die fehlende zuverlässige Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls lasse sich nicht einfach über eine jeweilige Jahresdurc h- schnittsrechnung oder über die blosse Feststellung einer vorhandenen Zeiterfassung kompensieren bzw. bestimmen. Ob die beiden vorliege n- den Arbeitsverhältnisse arbeitsvertragsrechtlich als Abrufsverhältnisse, als uneigentliche Teilzeit oder als variable Teilzeit et c. definiert würden, spiele grundsätzlich keine Rolle. D. Die Beschwerdeführerin erneuert mit Replik vom 1. Oktober 2013 ihre mit Beschwerde vom 2. Mai 2013 gestellten Anträge. B-2470/2013 Seite 5 E. Mit Duplik vom 29. Oktober 2013 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ih- ren Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheen t- scheid der Vorinstanz vom 27. März 2013, mit dem die Revisionsverf ü- gung AGK (…) vom 4. Februar 2013 bestätig t wurde. Dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfa h- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Verfü- gungen der Vorinstanz unterliegen der Beschwerde an das Bundesve r- waltungsgericht (Art. 101 des Bu ndesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschäd i- gung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VwVG sowie Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Ei n- spracheentscheids durch diesen besonders berührt und hat ein schut z- würdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der B e- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG; vgl. auch Art. 60 Abs. 1 ATSG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachur- teilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. B-2470/2013 Seite 6 2. 2.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigke it, Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). 2.2 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Sie müssen für die Versicherung beitrag s- pflichtig sein oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der Alters - und Hinterlassenenversicherung AHV noch nicht erreicht haben. Der A r- beitsausfall muss anrechenbar und das Arbeitsverhä ltnis darf nicht g e- kündigt sein. Zudem setzt ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung voraus, dass der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und e r- wartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze der betreffen- den Arbeitnehmer erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Ein A r- beitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzu- führen sowie unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des B e- triebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). 2.3 Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte A r- beitsausfälle üblich sind, haben Anspruch auf Schlechtwetterentschäd i- gung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind ode r das Mi n- destalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 43 AVIG) erleiden. Der Bu n- desrat bestimmt die Erwerbszweige, in denen die Schlechtwetterentsch ä- digung ausgerichtet werden kann. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er ausschliesslich durch das Wetter verursacht wird, die Fortfü h- rung der Arbeiten trotz genügender Schutzvorkehrungen technisch u n- möglich oder wirtschaftlich unvertretbar ist oder den Arbeitnehmern nicht zugemutet werden kann, und er vom Arbeitgeber ordnungsgemäss g e- meldet wird. Es werden nur ganze oder halbe Tage angerechnet (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG). 2.4 Zwischen Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung besteht eine enge Verwandtschaft mit weitgehender Har monisierung der Gesetzesbe- stimmungen. Rein äusserlich kommt dies bereits durch den übereinsti m- menden gesetzessystematischen Aufbau zum Ausdruck, und mehrere Vorschriften der Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 3, Art. 44, Art. B-2470/2013 Seite 7 46 und Art. 50 AVIG) verweisen ganz oder teilweise auf die entspreche n- den Artikel der Kurzarbeitsentschädigung. Der Hauptunterschied zw i- schen den beiden Entschädigungsarten liegt im Grund des anrechenb a- ren Arbeitsausfalls. Die Kurzarbeitsentschädigung knüpft an eine wir t- schaftliches, die Schlechtwetterentschädigung an ein meteorologisches Ereignis an (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, in: Meyer [Hrsg.], Soziale Siche r- heit, 2. Aufl. 2007, Basel/Genf/München 2007, S. 2340 Rz. 535 f.). In sachlicher Hinsicht ist hier wie dort ein anrechenbare r Arbeitsausfall e r- forderlich. Für die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit ein a n- spruchsbegründender Arbeitsausfall vorliegt, ist für beide Leistungsarten massgeblich, ob von einer normalen oder einer verkürzten Arbeitszeit auszugehen ist (vgl. BG E 130 V 309 E. 4.1). Mit Blick auf die Bestimm- barkeit des Arbeitsausfalls stellen sich damit bei der Schlechtwetter- und bei der Kurzarbeitsentschädigung identische Fragen. 2.5 Das AVIG legt fest, dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht b e- stimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, ke i- nen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und Schlechtwetterentsch ä- digung haben (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG; Art. 42 Abs. 3 AVIG). Der Arbeitsausfall ist nicht bestimmbar, wenn sich die normal e Arbeitszeit nicht anhand einer vertraglichen Vereinbarung über die von der versicher- ten Person zu leistenden Arbeitszeit oder anhand der in ihrem Beruf oder Erwerbszweig allgemein üblichen Arbeitszeit ermitteln lässt und demg e- mäss nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ob eine Arbeitszeitve r- kürzung tatsächlich einen Arbeits - und Verdienstausfall bewirkt oder in Übereinstimmung mit der vertraglichen Abmachung vorgenommen wo r- den ist . Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 der Arbeitslosen- versicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02] ). Die- ses Erfordernis ist erfüllt, wenn die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeite r- fassungskarten, Stunden- Regie- oder Reiserapporten festgehalten we r- den (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2315, Rz. 460). 2.6 Im Rahmen der Teilrevision des AVIG im Jahr 1989 legte der Bundes- gesetzgeber fest, dass der Bundesrat über die Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist, abweichende Bestimmungen erlassen kann (vgl. Art. 31 Abs. 2 Bst. b AVIG). In der Botschaft vom 23. August 1989 zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (nachfolgend: Botschaft Teilrevision AVIG 1989, BBl 1989 III 377) führte der Bundesrat B-2470/2013 Seite 8 diesbezüglich aus, dass das geltende Recht von der Annahme einer sta r- ren Arbeitszeit ausgehe und auf dieser Grundlage den Arbeitsausfall defi- niere, der für die Höhe der Entschädigung massgebend sei. Bei flexiblen Arbeitszeitmustern lasse sich anhand der geltenden Vorschriften nicht bestimmen, ob ein Arbeitsausfall vorliege. Um sicherzustellen, dass die Kurzarbeit auch bei Betriebe n mit flexiblen Arbeitszeiten ihren Zweck e r- füllen könne, seien daher besondere Bestimmungen erforderlich. Ang e- sichts der noch nicht abgeschlossenen Entwicklungen auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung sei es nicht möglich, eine detaillierte Reg e- lung auf Gesetzesstufe vorzuschlagen. Es empfehle sich aber die Scha f- fung einer Kompetenznorm, wie sie bisher in Bezug auf die Heimarbeiter gegolten habe (vgl. Botschaft Teilrevision AVIG 1989, BBl 1989 III 392). 2.7 Gestützt auf die Kompetenzdelegation in Art. 31 Abs. 2 AVIG (vgl. Botschaft Teilrevision AVIG 1989, BBl 1989 III 405) erliess der Bundesrat aArt. 46a AVIV (AS 1991 2135, in Kraft vom 1. Januar 1992 bis 31. D e- zember 1999). aArt. 46a AVIV hatte den folgenden Wortlaut: "1Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich verei n- barte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit. 2Die Arbeitszeit gilt erst als verkürzt, wenn ein allfälliger positiver Saldo aus dem flexiblen Arbeitszeitsystem ausgeglichen ist." 2.8 Die seit 1. Januar 2000 gültige Fassung von Art. 46 Abs. 1 und 2 AVIV (betreffend KAE) sowie die gleich lautende Bestimmung von Art. 66a Abs. 1 und 2 AVIV (betreffend SWE) umschreiben die normale und die verkürzte Arbeitszeit sowie die Arbeitszeit bei flexiblem Arbei tszeitsystem wie folgt: "1Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaft s- zweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit . 2Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbeza hlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen sowie betrie b- lich festgelegte Vor - oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feie rta- gen." B-2470/2013 Seite 9 2.9 Die vertragliche Arbeitszeit im Sinne von Art. 46 Abs. 1 AVIV ergibt sich entweder aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, sofern Arbeitgeber und A r- beitnehmer einem solchen unterstellt sind. Ist nicht verlässlich festzuste l- len, ob eine Änderung der effektiven Arbeitszeit tatsächlich einen Arbeits - und Verdienstausfall bewirkt, ist der Arbeitsausfall nicht ausreichend b e- stimmbar. Letzteres kann namentlich bei Personen der Fall sein, welc he eine Abruf- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber je nach Arbeitsausfall sporadisch eingesetzt werden, sodass sie nicht mit einer regelmässigen arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstunden rechnen können (vgl. BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 201). Ist eine versicherte Person zu regelmässiger Leistung von Teilzeitarbeit verpflichtet, gilt die auf dieser Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal. Der Nachweis der A r- beitszeit geschieht durch ausreichend verlässliche Belege wie Zeiterfa s- sungkarten, Stunden- oder Reiserapporte etc. (vgl. Urteil des Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts vom 20. November 1992, Arbeits recht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1992 S. 149 E. 2b; Urteil des Eidgenös- sischen Versicherungsgerichts vom 14. November 1989, ARV 1989 S. 120 E. 3c). Bei flexiblen Arbeitsverhältnissen kann demnach ein anre- chenbarer Arbeitsausfall nicht einfach verneint werden . In diesem Fall müsste jedoch die effektive Arbeitsauslastung durch Arbeitszeitaufzeic h- nungen lückenlos dokumentiert werden, damit eine Berechnung des A r- beitsausfalls möglich wird (vgl. Urteil des BVGer B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 3.3; KUPFER BUCHER, a.a.O. S. 207). 2.10 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche vom SECO geführt wird (vgl. Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeits - und Schlechtwetteren t- schädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV). Sie hält das Revisionsergebnis in einem schriftlichen Bericht fest und fordert zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen vom Arbeitgeber zurück. Das Inkasso o b- liegt der Kasse (vgl. Art. 83 a Abs. 3 AVIG, Art. 95 Abs. 4 A VIG, Art. 111 AVIV, Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung für die Rückforderung ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszuspr e- chung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bede u- tung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 ; C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 2). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszah-B-2470/2013 Seite 10 lung zu verant worten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 4 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). 3. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt ist nur noch die von der Vorinstanz angeordnete Rückerstattung der von der Beschwerdeführerin für schlechtwetterbedingte und wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden der Mitarbeiter A._______ und B._______ in den Monaten Januar und Februar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 (SWE), September bis Dezember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) und Januar bis April 2012 (KAE) bezogenen Entschädigungen umstritten. Die Beschwerdeführerin rügt, weder treffe es zu, dass mit den Mitarbe i- tern A._______ und B._______ keine jährliche Arbeitszeit vereinbart wor- den sei, noch, dass die Beschäftigungsgrade dieser Mitarbeiter vor Ge l- tendmachung der wetter - oder wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle derart geschwankt hätten, dass sie nie den Umfang der geltend gemac h- ten Arbeitsausfälle einer 9 0%- bzw. 100% -Tätigkeit erreicht hätten. A._______ und B._______ seien mündlich nach den geltenden Besti m- mungen des Landesmantelvertrags angestellt. Ihre jährliche vertragliche Arbeitszeit betrage entsprechend 2'112 Sollstunden für ein 100%-Pensum bzw. wöchentlich zwischen 37,5 bis 45 Stunden. Trotz flexibler Präsen z- zeiten sei bei den Mitarbeitern A._______ und B._______ darauf geachtet worden, dass sie ihre Sollarbeitszeiten entsprechend einem 90% - bzw. 100%-Pensum einhalten würden. Auch aus der Auflistung der Vorinstanz gehe nicht hervor, dass die Beschäftigungsschwankungen derart stark seien, dass deswegen kein Anspruch auf die anbegehrte Schlechtwetter - oder Kurzarbeitsentschädigung bestehen würde. Die Beschwerdeführerin habe demnach zu Recht sowohl gest ützt auf ihre eigenen Abrechnungen (Beschwerdebeilagen 5 und 6) als auch auf die von der Vorinstanz era r- beitete Arbeitszeitkontrolle (Beilage 1 zur Revisionsverfügung AGK […] vom 4. Februar 2013) für diese Mitarbeiter Schlechtwetter - und Kurzar- beitsentschädigung verlangt. Die Vorinstanz ist der Meinung, aus den Akten gehe nicht hervor, ob die Mitarbeiter A._______ und B._______ mündlich nach den geltenden B e- stimmungen des Landesmantelvertrags fest angestellt worden seien. E i- ne Festanstellung dieser Mitarbeiter mit vereinbarter Arbeitszeit und z u- gesicherter Entlöhnung lasse sich den Unterlagen, insbesondere den Stundenkarten und Lohnzahlungen, nicht entnehmen. Aufgrund der B-2470/2013 Seite 11 schwankenden Beschäftigungsgrade lasse sich bei A._______ und B._______ eine Re gelarbeitszeit nicht ermitteln bzw. nicht zuverlässig feststellen, ob tatsächlich ein Arbeitsausfall bzw. ein Verdienstausfall vo r- liege. Da der Arbeitsausfall von A._______ und B._______ nicht im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG bestimmbar sei, habe di e Beschwerdefüh- rerin keinen Anspruch auf Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung. 3.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin mit den Mitarbeitern A._______ und B._______ keine schriftlichen Arbeitsvertr äge abge- schlossen hat. Ein Einzelarbeitsvertrag bedarf indessen zu seiner Gültig- keit keiner besonderen Form, sofern das Gesetz es nicht anders b e- stimmt (vgl. Art. 320 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220] ); er kann demnach auch mündlich gültig abgeschlossen werden und gilt ü berdies bereits dann als abgeschlossen, wenn der A r- beitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Mitarbeitern B._______ und A._______ keinen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlos- sen hat, bedeutet demnach nicht von vornherein, dass die Beschwerde- führerin mit ihren Mitarbeiter n A._______ und B._______ keine Abrede betreffend den Umfang der normalen Arbeitszeit getroffen hat. 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zur Ermittlung der Normala r- beitszeit von A._______ und B._______ seien die Vorschriften zur A r- beitszeit des Landesmantelvertrags 2008 heranzuziehen. Die Vorinst anz wendet ein, es sei nicht aktenkundig, dass die Mitarbeiter A._______ und B._______ mündlich nach den geltenden Bestimmungen des Lande s- mantelvertrags fest angestellt seien. 3.2.1 Der Landesmantelvertrag 2008 für das Schweizerische Bauhaup t- gewerbe 2008 (nachfolgend: LMV 2008) wurde am 14. April 2008 zw i- schen dem Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und den Gewerk- schaften Unia und Syna geschlossen . Art. 24 "Jährliche Arbeitszeit (Jah- restotalstunden)" lautet: 1Die Jahresarbeitszeit ist die Brutto -Sollarbeitszeit im Kalenderjahr, während welcher Arbeitnehmende ihre Arbeitsleistung zu erbringen haben und vor Abzug der allgemeinen Nichtleistungsstunden, wie bezahlte Feiertage und der individuellen Nichtleistungsstunden, wie Ferien, Krankheit, Unfall, Schutzdiensttage usw. 2Die massgeblichen Jahres-Totalstunden betragen im ganzen Vertragsgebiet 2112 Stunden (365 Tage : 7 = 52,14 Wochen x 40,5 Stunden). B-2470/2013 Seite 12 3Für Feiertage, Ferien sowie individuelle Ausfalltage infolge Krankheit, Unfall und anderer Abwesenheiten werden pro Tag die Stunden gemäss dem für das entsprechende Jahr geltenden betrieblichen Arbeitszeitkalender bzw. dem am Ort des Betriebs geltenden sektionalen Arbeitszeitkalender ang e- rechnet. 3bis – 4 […] Art. 25 Abs. 2 LMV 2008 schreibt sodann vor, dass der Rahmen der tägli- chen und wöchentlichen Arbeitszeit zwischen minimal 37,5 Wochenstu n- den (5 x7,5 Stunden) und maximal 45 Wochenstunden (5x9 Stunden) liegt. 3.2.2 Grundsätzlich binden Gesamtarbeitsverträge nur die Mitglieder (A r- beitgeber und Arbeitnehmer) der vertragschliessenden Verbände sowie Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die sich gemäss Art. 356b OR dem G e- samtarbeitsvertrag angeschlossen haben (vgl. Art. 356 Abs. 1, Art. 357 OR; JÜRG BRÜHWILER, Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeits- verträgen, Arbeitsrecht – Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenve r- sicherung [ARV] 2012, S. 138). Auf Antrag aller Vertragsparteien kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesam t- arbeitsvertrages durch Anordnung der zuständigen Behörde (All gemein- verbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlich erklärung von G e- samtarbeitsverträgen [AVEG; SR 221.215.311]). Der Gesamtarbeitsver- trag besteht im Wesentlichen aus dem vertragsrechtlichen Teil, der das Verhältnis zwischen den beiden vertragsschliessenden Parteien regelt, und dem normativen Teil, der die arbeitsrechtliche Stellung der beteiligten Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestimmt und für diese unter Vorbehalt des Günstigkeitsprinzips eine gesetzesähnliche Bedeutung hat (vgl. FRANK VISCHER/ROLAND M. MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., Basel 2014, § 4 Rz. 2). Der Allgemeinverbindlicherklärung zugänglich sind nur die norm a- tiven und die i ndirekt schuldrechtlichen Bestimmungen, für welche die gemeinsame Durchführung nach Art. 375b OR vereinbart wurde (vgl. VI- SCHER/MÜLLER, a.a.O., § 37 Rz. 33). 3.2.3 Zu den normativen Bestimmungen des LMV 2008 zählen auch die in Art. 23 ff. LMV 2008 verankerten Bestimmungen über die Arbeitszeit, welche mit Bundesratsbeschluss vom 22. September per 1. Oktober 2008 allgemeinverbindlich erklärt wurden (vgl. BBl 2008 8003). Die Allgemein-B-2470/2013 Seite 13 verbindlichkeit galt für den Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 31. Deze m- ber 2011. Die Vorschriften betreffend die Arbeitszeit wurden damit für die- sen Zeitraum auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgedehnt, die selber am Gesamtarbeitsvertrag nicht beteiligt waren. 3.3 Zwar ist der Vorinstanz zuzustimmen, welche darauf hinweist, dass aus den Ak ten nicht hervor geht, ob die Mitarbeiter A._______ und B._______ mündlich nach den geltenden Bestimmungen des Lande s- mantelvertrags fest angestellt worden sind. Aufgrund der Allgemeinve r- bindlicherklärung der im LMV 2008 verankerten Bestimmungen zur A r- beitszeit (Art. 23 ff.) ist aber davon auszugehen, dass diese Bestimmu n- gen – zumindest im Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 31. Dezember 2011 – unabhängig von einer entsprechenden mündlichen Vereinbarung für sämtliche Arbeitnehmer und Betriebe, welche vom Geltungsbereich des LMV 2008 erfasst werden, d.h. auch für die Beschwerdeführerin und ihre Mitarbeiter, selbst wenn diese nicht Mitglieder der betreffenden A r- beitgeber- oder Arbeitnehmerverbände waren , Geltung hatten (vgl. VI- SCHER/MÜLLER, a.a.O., § 37 Rz. 1). Es ist demnach davon auszugehen, dass im Betrieb der Beschwerdeführerin bei einem 100% -Pensum eine Normalarbeitszeit von jährlich 2'112 Stunden galt. 3.4 Die Vorinstanz kritisiert indessen, die Beschwerdeführerin habe zwar für A._______ im Umfang eines Vo llzeitpensums und B._______ im Rahmen einer ca. 90% -Tätigkeit Schlechtwetter - sowie Kurzarbeitsen t- schädigung beansprucht, jedoch hätten deren Beschäftigungsgrade im Durchschnitt letztlich nie den Umfang der geltend gemachten Arbeitsau s- fälle im Rahmen einer 100%- bzw. ca. 90% -Tätigkeit ausgemacht. Die Vorinstanz stützt ihren Einwand auf die von ihr erarbeitete "Aufstellung über die gearbeiteten Stunden" (Beilage 1 zur Revisionsverfügung AGK […]), welche die Soll- und Ist-Stunden von A._______ und B._______ in den den Abrechnungsperioden Januar und Februar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 (SWE), September bis Dezember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) sowie Januar bis April 2012 (KAE) vorangehenden 12 Mona- ten umfasst. Die Vorinstanz berechnete hierbei die Ist-Stunden inkl. F e- rien und die Soll -Stunden exkl. Feier - und Kompensationstage. Sodann klammerte sie die Monate aus, in welchen die Beschwerdeführerin KAE und SWE bezogen hatte. Die Vorinstanz macht geltend, sie habe die Sollstunden aus dem von der Beschwerde führerin eingereichten Arbeits- zeitkalender (LMV) für Bauunternehmungen, Sektion Unterwalden des SBV, sowie den eingereichten Stundenkarten abgeleitet. B-2470/2013 Seite 14 Gemäss der Berechnung der Vorinstanz lagen bei A._______ im Jahr 2008 gegenüber den Soll -Stunden ein Minus von insgesamt 1'084,75 Stunden, im Jahr 2009 ein Minus von insgesamt 995,5 Stunden, im Jahr 2010 ein Minus von insgesamt 75,75 Stunden und im Jahr 2011 ein M i- nus von insgesamt 179,75 Stunden vor. Die Vorin stanz scheint den U m- stand, dass A._______ die Monate Mai bis Oktober 2008 bzw. Mitte Mai bis September 2009 nicht im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig gew e- sen war, sondern diese Monate im Rahmen eines unbezahlten Urlaubs auf der Alp verbracht hatte, nicht berücksichtigt zu haben. Bei B._______ wiederum ergaben die Berechnungen der Vorinstanz im Jahr 2008 ein Minus von insgesamt 448 Stunden, im Jahr 2009 ein Minus von insgesamt 749,5 Stunden, im Jahr 2010 ein Minus von insgesamt 216,75 Stunden und im Jahr 2011 ein Minus von insgesamt 376 Stunden. Die Vorinstanz scheint hier den Umstand, dass B._______ gemäss An- gaben der Beschwerdeführerin nur zu 90% angestellt war, nicht berüc k- sichtigt zu haben; die Aufstellung enthält jedenfalls die Sollstunden eines 100%-Pensums. Umgerechnet auf die Soll -Stunden eines 90% -Pensum, ergäben sich bei B._______ im Jahr 2008 noch ein Minus von 261 Stu n- den, im Jahr 2009 ein Minus von 57 3 Stunden, im Jahr 2010 ein Minus von 91 Stunden und im Jahr 2011 ein Minus von 186 Stunden gegenüber der Soll-Arbeitszeit. 3.5 Die Beschwerdeführerin reichte ihrerseits eine "zusammenfassende Arbeitszeitabrechnung" für die Mitarbeiter A._______ und B._______ ein, in welcher sie die Soll - und Ist -Stunden der den Abrechnungsperioden Januar und Februar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 (SWE), Se p- tember bis Dezember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) sowie Januar bis April 2012 (KAE) vorangehenden zwölf Monate aufführt e. Die Beschwer- deführerin macht geltend, sie sei entsprechend Art. 24 Abs. 2 LMV 2008 von 2'112 Sollstunden ausgegangen und habe gemäss Art. 24 Abs. 3 LMV 2008 die bezogenen Ferien - und Feiertagsstunden sowie unfallb e- dingte und andere Abwesenheiten ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin rechnete in den Monaten, in welchen sie für A._______ und B._______ SWE oder KAE bezogen hatte, auch die kurzarbeits - bzw. schlechtwet- terbedingten Arbeitsausfälle an. In Bezug auf die Arbeitszeiten von A._______ ermittelte die Beschwerde- führerin im Jahr 2008 ein Minus von insgesamt 75,6 Stunden (entspr e- chend –7,71%), im Jahr 2009 ein Minus von insgesamt 68,5 Stunden (entsprechend –5,71%), im Jahr 2010 ein Minus von insgesamt 32,5 B-2470/2013 Seite 15 Stunden (entsprechend –1,53%), im Jahr 2011 ein Minus von insgesamt 34,75 Stunden (entsprechend –1,64%) und im Jahr 2012 ein Minus von insgesamt 66,75 Stunden (entsprechend –3,16%). In Bezug auf die Arbeitszeiten von B._______ ermittelte die Beschwerde- führerin im Jahr 2008 ein Minus von insgesamt 302,5 Stunden (entspr e- chend –14,32%), im Jahr 2009 ein Minus von insgesamt 259,5 Stunden (entsprechend –12,28%), im Jahr 2010 ein Minus von insgesamt 228,5 Stunden (entsprechend –10,81%), im Jahr 2011 ein Minus von insgesamt 302,75 Stunden (entsprechend –14,33%) und im Jahr 2012 ein Minus von insgesamt 226,5 Stunden (entsprechend –10,72%). Die Beschwerde- führerin scheint den Umstand, dass gemäss ihren Angaben B._______ nur zu 90% angestellt war, nicht berücksichtigt zu haben, sondern hat die Sollstunden eines 100%-Pensums eingesetzt. 3.6 Die Aufstellungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz stim- men insofern überein, als aus ihnen hervor geht, dass die von A._______ und B._______ effektiv geleisteten Arbeit sstunden im berücksichtigten Zeitraum 2008 – 2012 nicht einem Beschäftigungsgrad von 100% (A._______) bzw. 90% (B._______) entsprachen. Der Beschäftigungs- grad lag im massgeblichen Zeitraum vielmehr bei beiden Mitarbeitern ti e- fer und war zudem schwankend. Das Vorbringen der Be schwerdeführe- rin, es sei trotz flexibler Präsenzzeiten bei den Mitarbeitern A._______ und B._______ darauf geachtet word en, dass sie ihre Sollarbeitszeiten entsprechend einem 90% - bzw. 100% Pensum einhalten, erweist sich demnach sowohl in Bezug auf A._______ als auch in Bezug auf B._______ als unzutreffend. 3.7 Daraus ergibt sich , dass die normale Arbeitszeit und demzufolge de r Arbeitsausfall von A._______ und B._______ nicht wie von der B e- schwerdeführerin geltend gemacht gestützt auf die gesamtarbeitsvertrag- liche Jahresarbeitszeit ermittelt werden kann. 3.8 Die Beschwerdeführerin bietet als Beweis eine Befragung der Mita r- beiter A._______ und B._______ an. Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur A b- klärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überze u- gung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die B-2470/2013 Seite 16 Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf die E r- hebung weiterer Beweise verzichten, ohne d urch diese antizipierte B e- weiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu verletzen (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3, mit Hinweisen). Im Lichte d essen, dass aktenkundig ist, dass die Mita r- beiter A._______ und B._______ in den Jahren 2008 -2012 nicht im ge l- tend gemachten Beschäftigungsgrad von 100% bzw. 90% gearbeitet h a- ben, ist nicht erkennbar, wie die beantragte Befragung der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin diesen Befund ändern könnten. De r von der B e- schwerdeführerin angebotene Beweis, die Befragung von A._______ und B._______, braucht demnach nicht abgenommen zu werden. 4. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, auch bei unr e- gelmässigen Arbeitszeiten bestehe ein Anspruch auf Schlechtwetter - und Kurzarbeitsentschädigungen. Sie rügt in diesem Zusammenhang, der von der Vorinstanz erhobene Einwand, sie habe die Mitarbeiter A._______ und B._______ für Abrufs- Gelegenheits- oder Aushilfstätigkeit bzw. je nach Arbeitsanfall eingesetzt, sei unzutreffend. Konkret führt die Beschwerdeführerin aus, mit A._______ sei vereinbart, dass er in den Sommermonaten unbezahlte Ferien beziehen könne, um auf die Alp zu gehen, was er bis und mit 2009 gema cht habe. A._______ habe einen Grossteil der Ferien von 25 Tagen à 8,1 Stunden nicht bez o- gen, sondern oft täglich ca. ½ bis 1 Stunde weniger gearbeitet, um die Ferien trotzdem zu beziehen. Mit B._______ sei mündlich ein täglicher Arbeitsbeginn um 8.30 Uhr (nach der Arbeit auf dem Hof) vereinbart. B._______ beziehe seine Ferien von 30 Tagen auf 100% normal. Unz u- treffend sei, dass diese Mitarbeiter als erste zu Hause bleiben würden, wenn keine Arbeit vorhanden sei. Beide Mitarbeiter seien in der Regel nur dann abwesend, wenn sie auf ihrem Hof arbeiten müssten. Die Vorin- stanz habe sodann ausdrücklich eingeräumt, dass die Arbeitszeiten von A._______ und B._______ ausreichend kontrollierbar seien. Bereits aus dem Umstand, dass die Arbeitszeiten der Mitarbeiter A._______ und B._______ aufgrund der von ihr eingereichten Arbeitszeitkontrolle gen ü- gend kontrollierbar seien, ergebe sich, dass auch der Arbeitsausfall b e- stimmbar sei. B-2470/2013 Seite 17 Die Vorinstanz hält ihrerseits ausdrücklich fest, sie bestreite nicht, dass für die beiden Arbeitnehmenden eine genügende Arbeitszeitkontrolle g e- währleistet gewesen sei. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Stundenkarten würden die an eine Arbeitszeitkontrolle gestellten Anspr ü- che erfüllen. Sie wendet aber ein, dass sich insbesondere den Stunde n- karten und Lohnzahlungen eine vereinbarte Arbeitszeit und zugesicherte Entlöhnung der Mitarbeiter A._______ und B._______ nicht entnehmen lasse, weshalb davon auszugehen sei, dass die beid en Mitarbeiter fa k- tisch auf Abruf beschäftigt seien und entsprechend den gearbeiteten, mo- natlich schwankenden Arbeitsstunden entschädigt würden. Fakt sei, dass vertraglich keine Mindestbeschäftigung festgelegt worden sei und die B e- schäftigungsschwankungen beträchtlich ausgefallen seien. Ob die beiden vorliegenden Arbeitszeitverhältnisse arbeitsvertragsrechtlich als Abruf s- verhältnisse, als uneigentliche Teilzeit oder als variable Teilzeit definiert würden, spiele grundsätzlich keine Rolle. Diese Beschäftigun gsformen seien in der Schweiz nicht verboten, aufgrund der Beschäftigungs - und Verdienstschwankungen aber der Arbeitslosenentschädigung nur unter eingeschränkten Bedingungen zugänglich. Dasselbe gelte für die Kurza r- beit- und Schlechtwetterentschädigungen noch gesteigert. 4.1 Fraglich ist zunächst , wie das Arbeitsverhältnis zwischen der B e- schwerdeführerin und A._______ sowie B._______ arbeitsvertraglich ein- zuordnen ist. Die Beschwerdeführerin be streitet, dass es sich um Arbeit auf Abruf handle. 4.1.1 Bei der Arbeit auf Abruf handelt es sich um einen Sonderfall der u n- eigentlichen Teilzeitarbeit (vgl. HANS-PETER EGLI, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96/2000 , S. 208) . Der Arbeitnehmer hat sich zu verpflichten, sich zur Arbeitsleistung bereit zu halten und auf einseitiges Begehren des Arbeitgebers einen Einsatz zu leisten. Dabei erfolgt der Einsatz in der Regel nach Massgabe der Bedürfnisse des Arbeitgebers und des Be triebs (vgl. VISCHER/MÜLLER, a.a.O., § 7 Rz. 15). Es handelt sich bei dieser Arbeitsform um kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit, bei welcher der Arbeitgeber ein besseres Kosten -Nutzen-Verhältnis e r- langen kann, da der Arbeitnehmer nur dann zum Einsatz kommt, wenn ef- fektiv Arbeit anliegt (vgl. REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, Bern 2010, N. 35 zu Art. 319 OR). Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft den A r- beitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Kommt der Arbeitnehmer aufgrund einer gegenseitigen Vereinbarung zum Ei n- satz, handelt es sich um unechte Arbeit auf Abruf (vgl . VISCHER/MÜLLER, a.a.O., § 7 Rz. 1 5). Bei der Arbeit auf Abruf gilt im Allgemeinen die auf B-2470/2013 Seite 18 dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal. Die Versicherten erleiden während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefo r- dert werden, keinen anr echenbaren Verdienstausfall (vgl. THOMAS NUSS- BAUMER, in: Meyer [Hrsg.], Soziale Sicherheit, a.a.O., S. 2224 Rz. 151; BGE 107 V 61 f.). 4.1.2 Keine Arbeit auf Abruf, sondern Aushilfs - oder Gelegenheitsarbeit liegt vor, wenn die betreffende Person jeweils frei bestimmen kann, ob sie den Arbeitseinsatz leisten oder ablehnen will. Die Aushilfs- oder Gelegen- heitsarbeit wird nicht im Rahmen eines fortdauernden Arbeitsverhältni s- ses geleistet, sondern setzt bei jedem Arbeitseinsatz einen neuen Einze l- arbeitsvertrag voraus (vgl. VISCHER/MÜLLER, a.a.O., § 7 Rz. 24 f. ; REH- BINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, a.a.O., N. 35 zu Art. 319 OR). Arbei- tet ein Arbeitnehmer ca. vier bis fünf Tage unregelmässig über einen M o- nat verteilt, gilt das bereits nicht mehr als Gelegenheitsarbeit (vgl. EGLI, a.a.O., S. 211 f.). 4.1.3 Die gesetzliche Definition von Teilzeitarbeit wiederum erfasst nur die eigentliche Teilzeitarbeit, bei welcher der Arbeitnehmer zur "regelmäss i- gen" Leistung von stunden -, halbtage- oder tageweiser Arbeit verpflichtet ist (vgl. Art. 319 Abs. 2 OR ; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Zürcher Kommentar, Zürich 1996, N. 70 zu Art. 319 OR). Von eigentlicher Teilzeit- arbeit spricht man, wenn der reduzierte Einsatz wiederholt und mit zum Voraus bestimmten – wenn auch möglicherweise un regelmässigen – Ar- beitszeiten erfolgt (vgl. Urteil des BGer 4A.509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.2). Regelmässigkeit bedeutet nicht das Erfordernis eines festen Stundenplans für den Arbeitseinsatz , sondern ist im Sinne eines fortg e- setzten, d.h. auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnisses zu verstehen (vgl. VISCHER/MÜLLER, a.a.O., §7 Rz. 2; EGLI, a.a.O., S. 207 ). Auch der une i- gentlichen Teilzeitarbeit liegt ein andauerndes Arbeitsverhältnis zugrunde. Die uneigentliche Teilzeitarbeit wird dadurch charakterisiert, dass das Kri- terium der Regelmässigkeit fehl t und damit auch kein fester Stundenplan vorliegt. Der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt nicht periodisch, sondern auf einseitigen Abruf der Arbeitgeberin hin oder im Einverständnis beider Parteien (vgl. EGLI, a.a.O., S. 208; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommen- tar, a.a.O., N. 71 f. zu Art. 319 OR). Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichts setzt bei uneigentlicher Teilzeitarbeit jeder Einsatz gegensei- tiges Einverständnis voraus (vgl. Urteil des BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.2; BGE 124 III 249 E. 2a; VISCHER/MÜLLER, a.a.O., §7 Rz. 3). Die Arbeitseinsätze müssen nicht in regelmässigen Abständen, aber öfters vorkommen. Sie brauchen auch nicht immer gleich lang zu B-2470/2013 Seite 19 sein. Entscheidend ist, dass bei uneigent licher Teilzeitarbeit ein einziges, andauerndes Arbeitsverhältnis beabsichtigt ist und vorliegt. Sie hat zur Folge, dass die Parteien auch in einem Vertragsverhältnis stehen, wenn keine Arbeit geleistet wird. Wo der Einsatz im gegenseitigen Einverstän d- nis geleistet wird, ist zwischen den Einsätzen kein Lohn geschuldet (vgl. EGLI, a.a.O., S. 208). 4.1.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Beschäfti- gungsformen, bei denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach A r- beitsanfall beanspruche, nicht an sich gesetzeswidrig. Dies gilt sowohl für Typen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis vorau s- setzt (sog. uneigentliche Teilzeitarbeit) als auch für solche, die dem A r- beitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen ( sog. kapazi- tätsorientierte variable Arbeitszeit) (vgl. BGE 124 III 249 E. 2a) . Das Bun- desgericht hielt im Weiteren fest, dass a uch in den Bestimmungen über die jährlichen und wöchentlichen Arbeitszeiten (Art. 23 ff. LMV) des La n- desmantelsvertrags für das Bauhauptgewerbe die sog. uneigentliche Teil- zeitarbeit sowie die sog. kapazitätsorientierte Beschäftigung, bei welcher dem Arbeitgeber erlaubt ist, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen, für die Baubranche nicht ausdrücklich verboten sind (vgl. BGE 124 III 249 E. 2b). 4.2 Vorliegend ist unbestritten, dass A._______ seit 2004 und B._______ seit 1995 bei der Beschwerdeführerin tätig sind. Es handelt sich demnach um langjährige Arbeitsverhältnisse. Aktenkundig ist, dass A._______ und B._______ in jedem Monat des Zeitraums Janu ar 2008 bis April 2012 – ausgenommen die Sommermonate 2008 und 2009 aufgrund von unb e- zahltem Urlaub ( A._______) resp. den Monat Oktober 2010 ( A._______ und B._______) und die Monate Januar bis März 2012 ( B._______) j e- weils aufgrund von Kurzarbeit – eine regelmässige effektive Arbeitslei s- tung erbrachten, auch wenn diese Arbeitsleistung in zeitlicher Hinsicht va- riabel war (vgl. Revision Lohnkonto, Vorakten, Beilage 7). Aufgrund der über die Jahre hinweg konstant erbrachten Arbeitsleistungen ist eine Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit auszuschliessen. Den Akten lässt sich auch nicht entnehmen, dass die beiden Arbeitne h- mer ihren Einsatz nur auf einseitiges Abrufen des Arbeitgebers und nach Massgabe der Bedürfnisse des Arbeitgebers und Betriebs geleistet hä t- ten. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin waren A._______ und B._______ aufgrund einer mündlichen Vereinbarung vielmehr b e- rechtigt, wegen der im eigenen Hof anstehenden Arbeiten ihre Arbeitszeit inkl. den Bezug der Ferien ( A._______) bei der Beschwerdeführerin flexi-B-2470/2013 Seite 20 bel zu gestalten. Die beiden Mitarbeiter haben demnach ihre Arbeit ger a- de nicht jeweils nur auf Aufforderung der Beschwerdeführerin aufgeno m- men, sondern konnten ihrerseits auf Beginn und Ende des Arbeitseinsa t- zes Einfluss nehmen. Der vorliegend aufgrund der Akten festgestellte Sachverhalt spricht eher dagegen, die Arbeitsverhältnisse zwischen A._______ und B._______ in arbeitsvertraglicher Hinsicht als echte oder unechte Arbeit auf Abruf zu qualifizieren. Die konkreten Umstände – die ununterbrochenen, auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnisse, die nicht periodisch erfolgten Einsätze der Arbeitnehmer bzw. das Fehlen eines festen Stundenplans, die Anstel- lung im Stundenlohn – deuten vielmehr darauf hin, dass A._______ und B._______ in uneigentlichen T eilzeitarbeitsverhältnissen bei der B e- schwerdeführerin tätig sind. 4.3 Die Vorinstanz stützt den Vorwurf, die Arbeitnehmer A._______ und B._______ seien bei Auftragsmangel oder -unterbrüchen in der Firma als erste bereit, zu Hause zu bleiben, auf Aussagen von Mitarbeitern der B e- schwerdeführerin (u.a. Herr K._______) anlässlich der Kontrolle (vgl. Ein- spracheentscheid vom 27. März 2013 S. 2). Die Beschwerdeführerin b e- streitet in diesem Zusammen hang, dass sie oder einer ihrer Mitarbeiter bestätigt hätten, die Mitarbeiter A._______ und B._______ seien als erste bereit, bei Auftragsmangel zu Hause zu bleiben. Sie rügt, die Vorinstanz habe dies lediglich behauptet, ohne dabei von der im Einspracheve rfah- ren offerierten Zeugeneinvernahme der Herren A._______ und B._______ Gebrauch gemacht zu haben (vgl. Beschwerdeschrift, Rz. 6.4). Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur A b- klärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Vor- liegend kann nicht gesagt werden, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, sodass sie auf d ie Erhebung weiterer Beweise verzichten könnte, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen. Die von der Beschwerdeführerin angebotene Befragung der Mitarbeiter A._______ und B._______ zur Frage, ob sie Arbeit auf Abruf leisten oder ob sie selbst Einfluss auf die Gestaltung ihrer Arbeitszeit nehmen können, wäre vielmehr von erheblicher Bedeutung gewesen, da die betroffenen Mita r- beiter am besten Auskunft darüber geben können, wie ihre Arbeitszeit B-2470/2013 Seite 21 gestaltet wird. Wenn die Vorinstanz daher zum Schluss gekommen ist, die beiden Mitarbeiter würden Arbeit auf Abruf leisten, ohne dass sie di e- sen Befund mittels einer konkreten Befragung dieser Mitarbeiter erhärtet hat, hat sie das rechtliche G ehör der Beschwerdeführerin verletzt. Damit ist der Fall bereits aus diesem Grund zur Neubeurteilung an die Vori n- stanz zurückzuweisen, soweit die Qualifizierung als Arbeit auf Abruf rele- vant ist. Wird aus Gründen der Beweistauglichkeit auf die Befragung ve r- zichtet, muss die Beweiswürdigung im Sinne der Verneinung von Arbeit auf Abruf erfolgen. 5. Die Beschwerdeführerin kritisiert, es könne nicht strikte auf die Regel a b- gestellt werden, wonach eine Normalarbeitszeit bereits dann ausz u- schliessen sei, wenn die Beschäftigungsschwankungen innerhalb der letzten 12 Monate bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abwei- chung von 20% übersteige n würden . Diesbezüglich treffe es nicht zu, dass bei den Mitarbeitern A._______ und B._______ die Abweichungen von der Sollarbeitszeit in mehreren der den Abrechnungsperioden vora n- gehenden 12 Monaten mehr als 20% betragen würden. Die Beschwerd e- führerin legt dar, dass bei A._______ die grössten Abweichungen im Mo- nat April 2008 mit einem Minus von 15,81% (entsprechend -31 Stunden), im April 2009 mit einem Minus von 11,2% (entsprechend -21 Stunden), im Monat April 2010 mit einem Minus von 8,78% (entsprechend -16,5 Stun- den) und im Monat April 2011 mit einem Minus von 10% (entsprechend - 18 Stunden) festzustellen seien. Bei B._______ fänden sich die grössten Abweichungen zur Sollarbeitszeit im Juni 2008 mit einem Minus von 19,7% (entsprechend -37,25 Stunden), im August 2009 mit einem Minus von 15,34% (entsprechend -29 Stunden), im Juli 2010 mit einem Minus von 15,65% (entsprechend -31 Stunden) und im August 2011 mit einem Minus von 18,35% (entsprechend -38 Stunden). Die Vorinstanz führt ihrerseits aus, ob die beiden vorliegenden Arbeit s- zeitverhältnisse arbeitsvertragsrechtlich als Abrufsverhältnisse, als une i- gentliche Teilzeit oder als variable Teilzeit definiert würden, spiele grun d- sätzlich keine Rolle. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung beim Bezug von Arbeitslosenentschädigung zeige, dass die fehlende zuverlässige Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls nicht einfach über eine jewei lige Jah- resdurchschnittsrechnung oder über die blosse Feststellung einer vo r- handenen Zeiterfassung kompensiert werden. Ein solches Vorgehen sei nur zulässig, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen gewesen sei. Dies-B-2470/2013 Seite 22 falls sei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen (wenn das Arbeitsverhältnis länger als 12 Monate gedauert habe). Damit vo n einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden könne, dürften die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Ve r- hältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden inde s- sen höchstens 20% nach unten oder oben ausmachen. Würden die B e- schäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulä s- sige Abweichung von 20% übersteigen, könne nicht mehr von einer No r- malarbeitszeit gesprochen werden. Was für den Leistungsberei ch der Ar- beitslosenentschädigung gelte, müsse in diesem Kontext verstärkt auch für die Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung gelten. In Anwendung dieser in der AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE) verankerten Grundsätze stellt di e Vorinstanz bei der Arbeitszeit von A._______ eine Abweichung vom Monatsdurchschnitt von über 20% im Januar 2008 [ -26,56%], im März 2009 [ -21,11 %], im Mai 2009 [-36,64%] und im Oktober 2011 [ -23,46%] vor, und bei B._______ im April 2008 [-32,85%], im August 2008 [-66,54%], im September 2008 [- 22,07%] und im November 2011 [ -21,43%]. Die Vorinstanz kam zum Schluss, aufgrund dieser grossen Beschäftigungsschwankungen sowie der flexibel gehandhabten Ferienregelung lasse sich nicht bestimmen, ob die beiden Ange stellten während der geltend gemachten Arbeitsausfälle überhaupt im entsprechenden Umfang effektiv beschäftig worden wären. Die Arbeitsausfälle von A._______ und B._______ seien daher nicht im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG bestimmbar. 5.1 Die AVIG-Praxis ALE wird vom SECO zur Konkretisierung der gesetz- lichen Bestimmungen erlassen und ersetzt die vormaligen Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (vgl. www.treffpunkt-arbeit.ch > Pub- likationen > Kreisschreiben/AVIG-Praxis, besucht am 6. November 2014). Die AVIG-Praxis stellt eine Verwaltungsverordnung dar, welche als Erlass einer Fachbehörde grundsätzlich geeignet ist, für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen. Sie ist daher jedenfalls ins o- weit zu berücksichtigen, als si e eine dem Einzelfall gerecht werdende Auslegung der massgebenden Bestimmungen des AVIG und der AVIV zu- lassen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -543/2013 vom 11. Juli 2013 E. 3.3, mit Hinweis). B-2470/2013 Seite 23 5.2 Bei der Arbeitslosenentschädigung liegt hinsichtlic h der Bestimmba r- keit der Arbeitszeit insofern eine vergleichbare Problematik wie bei der Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung vor, als Arbeitnehmende, die einen anrechenbaren Arbeitsausfall bzw. einen Ausfall an normaler Arbeitszeit nicht erlitten haben, keinen Anspruch auf Arbeitslosenen t- schädigung haben (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 11 AVIG; Urteil des BVGer B-5058/2011 vom 24. April 2011 E. 5.4; Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons Bern vom 29. April 2009, BVR 2009 E. 3.3). Es rech t- fertigt sich daher grundsätzlich, die in der Rechtsprechung zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entwickelten Grundsätze bei einer ve r- gleichbaren Konstellation auch im Bereich der Kurzarbeit - und Schlecht- wetterentschädigung anzuwenden. 5.3 Die von der Vorinstanz im vorliegenden Fall herangezogene Weisung des SECO (vgl. Rz. B95 ff. der AVIG-Praxis ALE) bezieht sich auf "Ar- beitsverhältnisse auf Abruf" und legt fest, dass, damit von einer Norma l- arbeitszeit ausgegangen werden könne, die Beschäftigungsschwan kun- gen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobac h- tungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurc h- schnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten oder nach oben ausmachen dürften. Würden die Beschäftigungsschwan kungen be- reits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, könne nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits - und Verdienstausfall nicht anrechenbar sei (AVIG-Praxis ALE, Rz. B97). 5.4 Das Bundesgericht weist darauf hin, dass sich die in Rz. B95 ff. der AVIG-Praxis ALE verankerte Berechnungsweise , wonach die Beschäft i- gungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Mo- natsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten oder nach oben ausmachen dürften, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden könne, praxisgemäss nur für kürzere Arbeitsve r- hältnisse rechtfertig te. In Bezug auf langjährige Ar beitsverhältnisse sei demgegenüber höchstrichterlich regelmässig erkannt worden, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurc h- schnitt abgestellt werden könne. Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertige sich um- so mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen w erde, welche es den Arbeitgebern erlaub e, flexibler auf saisonale oder anderweitige B e-B-2470/2013 Seite 24 schäftigungsschwankungen zu reagieren (vgl. Urteil des BGer 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 5.2.1 f., mit Hinweisen). 5.5 Da aufgrund der Akten zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Mitarbeitern A._______ und B._______ eher keine Arbeit auf Abruf vor- liegt, ist die vo n der Vorinstanz herangezogene Regel, wonach eine No r- malarbeitszeit bereits auszuschliessen sei, wenn die Beschäftigung s- schwankungen innerhalb der letzten 12 Monate bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung von 20% übersteige, wohl von vorn- herein nicht anwendbar. Zum gleichen Ergebnis gelangt man mit Blick darauf, dass zwischen der Beschwerdeführerin und A._______ sowie B._______ langjährige Arbeitsverhältnisse bestehen, indessen gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die von der Vorinstanz ang e- wendete Regel praxisgemäss nur für kürzere gerechtfertigt ist. Es kann daher offen bleiben, ob in Bezug auf A._______ und B._______ im Zeit- raum von 2008-2012 mit Blick auf die effektive Arbeitszeit Abweichungen vom Monatsdurchschnitt von über 20% zu verzeichnen sind. 6. 6.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht zog in einem Entscheid betreffend ein sog. uneigentliche s Teilzeitarbeitsverhältnis, also wenn die im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses zu erbringenden Arbeitsein- sätze in zeitlicher Hinsicht variabel waren, zur Ermittlung der normalen Arbeitszeit in analoger Anwendung von Art. 57 AVIV in der bis 31. März 2011 gültigen Fassung die in den letzten drei Monaten vor Beginn der Kurzarbeit durchschnittlich effektiv gel eistete Arbeitszeit heran (vgl. ARV 1992 S. 149 E. 2b). Wörtlich führte das Eidgenössische Versicherungsge- richt sodann aus: "Die Bestimmbarkeit des Arbeitszeitausfalls bei Teilzeitarbeitsverhältnissen hängt (…) in keiner Weise von der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer minimalen Arbeitszeit und deren Einhaltung ab, sondern einzig davon, ob sich im Einzelfall eine normale Arbeitszeit und im Vergleich dazu eine A r- beitszeitverkürzung ermitteln lassen. Es ist demgemäss unerheblich, ob die vom Beschwerdefüh rer behauptete Mindestarbeitszeit von 12 Stunden w ö- chentlich tatsächlich vereinbart und von den einzelnen Näherinnen durc h- wegs eingehalten wurde. Ist die im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältni s- ses geleistete Arbeitszeit (…) Schwankungen unterworfen, muss für die E r- mittlung der normalen Arbeitszeit (…) auf die in den letzten drei Monaten vor der ersten Abrechnungsperiode durchschnittlich effektiv geleistete Arbeitszeit abgestellt werden. Auf dies e Weise lässt sich vorliegend den entschäd i- gungsbegründenden Arbeitsausfall ohne weiteres bestimmen. Denn in den von der Vorinstanz eingeholten Rapporten der Atelierleiterin sind die in den B-2470/2013 Seite 25 Monaten September bis November 1991 geleisteten Arbeitsstunden der ei n- zelnen Näherinnen genau erfasst worden." (vgl. ARV 1992 S. 150 E. 3). 6.2 aArt. 57 AVIV (AS 1983 1205) lautet: "Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat und mindestens 10% vom Durc h- schnittslohn der letzten drei Monate ab, so bemisst sich die Kurzarbeitsen t- schädigung aufgrund dieses Durchschnittslohnes." Gemäss der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung (AS 2011 1179) lautet Art. 57 AVIV: "Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat und mindestens 10% vom Durc h- schnittslohn der letzten zwölf Monate ab, so bemisst sich die Kurzarbeitsen t- schädigung aufgrund dieses Durchschnittslohnes." Mit Blick auf die aktuelle Fassung von Art. 57 AVIV ist demnach bei Vor- liegen einer uneigentlichen Teilzeitarbeit in analoger Anwendung dieser Bestimmung auf die in den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Kurza r- beit durchschnittlich effektiv geleistete Arbeitszeit abzustellen. 6.3 Wie dargelegt ist vorliegend davon auszugehen, dass die beiden Mit- arbeiter der Beschwerdeführerin wohl eher in einem uneigentlichen Teil- zeitarbeitsverhältnis a ngestellt sind, weshalb d ie vom Bundesgericht diesbezüglich festgelegten Grundsätze zur Anwendung kommen. Für die Ermittlung der normalen Arbeitszeit ist in analoger Anwendung von Art. 57 AVIV auf die in den letzten 12 Monaten vor Beginn der Kurzarbeit bzw. des Schlechtwetters durchschnittlich effektiv gel eistete Arbeitszeit abz u- stellen (vgl. Art. 57 AVIV). Wurden die tatsächlich geleisteten Arbeitsze i- ten in hinreichend verlässlichen Belegen erfasst, sind die normale A r- beitszeit und der durch eine Arbeitszeitverkürzung entstandene A r- beitsausfall auch bei un regelmässigen Arbeitseinsätzen der teilzeitb e- schäftigten Versicherten zuverlässig bestimmbar (vgl. BRV 2009 E. 3.2 ; ARV 1992 S. 149 E. 2b; ARV 1989 S. 120; Urteil des BVGer B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 3.3; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 182). Vorliegend hält die Vorinstanz explizit fest, dass die Arbeitszeit der Mita r- beiter A._______ und B._______ lückenlos dokumentiert und damit au s- reichend kontrollierbar ist. Massgebend für die Ermittlung der normalen Arbeitszeit und damit die Bestimmung des Arbeitsausfalls ist demnach die von A._______ und B._______ vor Beginn der Kurzarbeit resp. des schlechtwetterbedingten B-2470/2013 Seite 26 Arbeitsausfalls durchschnittlich effektiv geleistete Arbeitszeit. Angesichts der Tatsache, dass zwischen den einzelnen Perioden, in denen die B e- schwerdeführerin Kurzarbeits - bzw. Schlechtwetterentschädigung bez o- gen hat, weniger als 12 Monate liegen, kann es im vorliegenden Fall a n- gezeigt sein, nicht strikt 12 Monate als Berechnungsgrundlage zu wählen. Möglich erscheint daher etwa, jene Monate für die Ermittlung der norm a- len Arbeitszeit zu berücksichtigen, in denen A._______ und B._______ gearbeitet haben, wobei die Monate, in welchen die Beschwerdeführerin Kurzarbeits- bzw. Schlechtwetterentschädigung bezogen hat, wohl zu überspringen sind. Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist aber, dass die Gesamtarbeitszeit für den gleichen Arbeitgeber – wie hier – über 12 Monaten liegt. Die Beschwerdeführerin bez og für A._______ und B._______ Kurzar- beits- bzw. Schlechtwetterentschädigungen für die Monate Januar und Februar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 (SWE), September bis Dezember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) sowie Januar bis April 2012 (KAE). Abzustellen ist demnach auf die von A._______ und B._______ vor Beginn der Kurzarbeit bzw. des Schlechtwetter s durchschnittlich ef- fektiv geleistete Arbeitszeit. 7. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Einspr a- cheentscheid sowie die Verfügung der V orinstanz sind aufzuheben . Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Arbeitsausfall anhand von A._______ und B._______ durchschnittlich effektiv geleist e- ten Arbeitszeit berechne und erneut über die Frage verfüge . Will die Vor- instanz dabei von Arbeit auf Abruf ausgehen, sind die betroffenen Mita r- beiter zu befragen (E. 4.3). Es steht der Vorinstanz frei, anstelle einer Neuberechnung gänzlich auf die von ihr angeordnete Rückerstattung der von der Beschwerdeführerin für schlechtwetterbedingte und wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden der Mitarbeiter A._______ und B._______ in den Monaten Januar und Fe b- ruar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 (SWE), September bis D e- zember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) und Januar bis April 2012 (KAE) bezogenen Entschädigungen zu verzichten. 8. Praxisgemäss gilt eine derartige Rückweisung in Bezug auf die Koste n- frage als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei. Be i diesem Au s-B-2470/2013 Seite 27 gang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskos- ten aufzuerlegen (vgl . Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9. Eine obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Beschwerdeführerin war im Ver- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten . Die ihr zusprechende Parteientschädigung (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) ist gemäss der eingereichten Kostennote vom 3. November 2014 festz u- setzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Das geltend g e- machte Honorar von Fr. 4'333.35 erscheint angesichts des Stundensa t- zes von Fr. 250.– sowie dem der Komplexität des Falles entsprechenden Zeitaufwands (17 Stunden 20 Minuten) als angemessen. Zusammen mit den Auslagen von Fr. 108.40 und der Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 355.35 ist der Beschwerdeführerin damit zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 4'797.10 zuzuerkennen. B-2470/2013 Seite 28 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der Vorin- stanz vom 27. März 2013 und die Revisionsverfügung AGK (…) vom 4. Februar 2013 werden aufgehoben, und die Sache wird an die Vori n- stanz zurückgewiesen, damit sie den Arbeitsausfall anhand des Dur ch- schnitts der von A._______ und B._______ effektiv geleisteten Arbeitszeit neu ermittle und über die Frage erneut verfüge oder alternativ gänzlich auf die angeordnete Rückerstattung verzichte. 2. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils z u- rückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 4'797.10 (inkl. MWST) zu entschäd i- gen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. AGK […]; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Beatrice Grubenmann B-2470/2013 Seite 29 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 1. Dezember 2014