<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp322080"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>133 III 614<br/><br/><br/><div class="paraatf">82. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Présidente de la Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile)</div> <div class="paraatf">5A_40/2007 du 23 mai 2007</div> <a name="idp323712"></a> <a name="idp334784"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Unentgeltliche Rechtspflege bei der Konkurseröffnung auf eigenes Begehren (<span class="artref">Art. 29 Abs. 3 BV</span> und <span class="artref">Art. 191 SchKG</span>). <div class="paratf"><span class="artref">Art. 191 SchKG</span> begründet ein Insolvenzverfahren mit dem Ziel, den Erlös aus den schuldnerischen Vermögenswerten in gerechter Weise auf alle Gläubiger aufzuteilen. Wer freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, muss demnach über ein gewisses Vermögen verfügen, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann. Somit muss die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert werden, falls das Konkursverfahren gemäss <span class="artref">Art. 230 Abs. 1 SchKG</span> mangels Aktiven sogleich eingestellt werden muss. Nur demjenigen Schuldner, der verwertbares Vermögen besitzt aber nicht über die notwendigen Mittel verfügt, um den in <span class="artref">Art. 169 SchKG</span> geforderten Kostenvorschuss zu leisten, kann demnach die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden (E. 5 und 6). </div> </div> </div> <a name="idp345744"></a> <br/><div> <a name="idp356784"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 615</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page615"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 614 S. 615</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp358448"></a><span class="bold">A. </span>X. est un ancien administrateur unique d'une société de mise à disposition de personnel temporaire et stable dans le domaine de la construction. Cette société a été déclarée en faillite le 27 juin 1997 et la faillite a été suspendue pour défaut d'actifs le 30 septembre 1997.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp360128"></a><span class="bold">B. </span>Le 27 septembre 2006, X. a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour requérir de l'autorité judiciaire sa faillite personnelle, sans poursuite préalable, au sens de l'<span class="artref">art. 191 LP</span>. Sa requête a été rejetée par décision du vice-président du Tribunal de première instance de Genève du 28 septembre 2006, au motif que la procédure envisagée était vouée à l'échec du fait que le requérant ne possédait pas d'immeubles ou de biens de valeur.</div> <div class="paraatf">Le 6 novembre 2006, X. a fait recours contre cette décision; puis, le 4 décembre suivant, il a déposé devant le Tribunal de première instance une requête de déclaration d'insolvabilité au sens de l'<span class="artref">art. 191 <a name="page616"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 614 S. 616</div>LP</span>. Il y indiquait ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger.</div> <div class="paraatf">Statuant le 16 janvier 2007 sur le recours dirigé contre la décision de refus de l'assistance judiciaire du 28 septembre 2006, la présidente de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté et a confirmé la décision attaquée.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp368208"></a><span class="bold">C. </span>Par acte du 19 février 2007, X. a recouru au Tribunal fédéral en le requérant d'annuler la décision du 16 janvier 2007 et d'ordonner qu'il soit procédé au versement immédiat du montant de 3'590 fr. réclamé par la Caisse du Palais de justice pour l'introduction, devant le Tribunal de première instance, de sa demande d'insolvabilité personnelle.</div> <div class="paraatf">La Présidente de la Cour de justice s'est référée à sa décision.</div> <br/><div> <a name="idp370416"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Extrait des considérants:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp371376"></a><span class="bold" id="consideration_5.">5. </span>Conformément à l'<span class="artref">art. 29 al. 3 Cst.</span>, toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a droit, de surcroît, à l'assistance gratuite d'un défenseur dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.</div> <div class="paraatf">D'après la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est pas non plus lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2007&amp;to_year=2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-129%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page129">ATF 129 I 129</a> consid. 2.3.1 p. 135/136). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête (même arrêt, consid. 2.3.1 p. 136) et sur la base d'un examen sommaire (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2007&amp;to_year=2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F88-I-144%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page144">ATF 88 I 144</a> p. 145; cf. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2007&amp;to_year=2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-304%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page304">ATF 124 I 304</a> consid. 4a p. 308/309).</div> <div class="paraatf">En l'occurrence, il y a donc lieu d'examiner si la procédure de faillite volontaire (<span class="artref">art. 191 LP</span>) pour laquelle le débiteur requiert l'assistance judiciaire n'est pas dépourvue de chances de succès.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp388992"></a><span class="bold" id="consideration_6.">6. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp390080"></a><span class="bold" id="consideration_6.1">6.1 </span>Aux termes de l'<span class="artref">art. 191 LP</span>, le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice (al. 1); lorsque <a name="page617"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 614 S. 617</div>toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite (al. 2). Toutefois, en vertu de l'<span class="artref">art. 230 al. 1 LP</span>, lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office. Dans ce cas, la faillite est close, sans délivrance d'actes de défaut de biens, avec pour conséquence que les poursuites renaissent (<span class="artref">art. 230 al. 4 LP</span>) et sont continuées par voie de saisie, et que le débiteur ne pourra pas exciper de son défaut de retour à meilleure fortune conformément à l'<span class="artref">art. 265 LP</span>.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp399984"></a><span class="bold" id="consideration_6.1.1">6.1.1 </span>Sous l'empire de l'ancien <span class="artref">art. 191 LP</span>, qui ne comprenait que l'al. 1 de l'actuel <span class="artref">art. 191 LP</span> (et dont le texte allemand a été adapté à la version française), le Tribunal fédéral a admis que le droit à l'assistance judiciaire était en principe garanti aussi pour la procédure de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité aux conditions usuelles d'octroi de l'assistance judiciaire selon l'<span class="artref">art. 29 al. 3 Cst.</span> Toutefois, s'il était établi que le débiteur n'avait pas d'actifs du tout ou qu'il ne disposait pas de biens suffisants, de sorte que la liquidation aurait dû être suspendue immédiatement faute de biens conformément à l'<span class="artref">art. 230 al. 1 LP</span>, la demande d'assistance judiciaire devait être refusée car la requête de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité était vouée à l'échec (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2007&amp;to_year=2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page113">ATF 119 III 113</a> consid. 3b/cc).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp411200"></a><span class="bold" id="consideration_6.1.2">6.1.2 </span>Cette exigence peut et doit être maintenue dans le cadre de l'application du nouvel <span class="artref">art. 191 LP</span>. La révision du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1<sup>er</sup> janvier 1997, n'a en effet pas fondamentalement changé l'institution, ainsi que cela ressort des travaux législatifs qui ont abouti à cette nouvelle réglementation.</div> <div class="paraatf">Ainsi, sous l'ancien droit, pour dissuader de l'usage (abusif) de la déclaration d'insolvabilité, les autorités réclamaient l'avance des frais de la procédure de faillite et des frais de l'office jusqu'à la première assemblée des créanciers en procédure ordinaire, même si en général la faillite pouvait être liquidée en procédure sommaire. Le projet de la commission d'experts proposait d'aller encore plus loin et de réclamer l'avance des frais de toute la procédure de liquidation. Le Conseil fédéral a toutefois réduit cette exigence en proposant de n'exiger que les frais jusqu'à et y compris la suspension de la liquidation faute d'actif ou jusqu'à l'appel aux créanciers (cf. <span class="artref">art. 35 OAOF</span> [RS 281.32]; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 18-20 ad <span class="artref">art. 191 LP</span>). <a name="page618"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 614 S. 618</div>Selon le Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991 (FF 1991 III 1 ss), le projet de la commission d'experts n'a pas été retenu car il créait une inégalité entre la faillite requise par le créancier et celle requise par le débiteur. En outre, l'exigence d'avancer tous les frais aurait eu des effets prohibitifs sur le débiteur qui a un urgent besoin d'être déclaré insolvable pour assainir sa situation. Le projet ne proposait donc pas de modifier les règles ordinaires en matière de frais (FF 1991 III 136). Par la suite, lors des discussions parlementaires, on a cherché à restreindre encore l'utilisation par le débiteur insolvable de l'<span class="artref">art. 191 LP</span>, pour éviter qu'il l'utilise manifestement à l'encontre de son but (GILLIÉRON, op. cit., n. 21 ad <span class="artref">art. 191 LP</span>). Finalement, le législateur a précisé le texte allemand de l'<span class="artref">art. 191 al. 1 LP</span> de façon à renforcer les conditions de l'obtention de la faillite volontaire, le débiteur n'ayant pas un droit inconditionnel au prononcé de sa faillite, a enlevé à cette procédure une partie de son attractivité en facilitant aux anciens créanciers l'exercice de la procédure de retour à meilleure fortune (<span class="artref">art. 265 ss LP</span>) et a empêché un recours abusif à la déclaration d'insolvabilité en subordonnant son usage à l'impossibilité pour le débiteur d'obtenir un règlement amiable de ses dettes selon les <span class="artref">art. 333 ss LP</span> (<span class="artref">art. 191 al. 2 LP</span>).</div> <div class="paraatf">L'<span class="artref">art. 191 LP</span> demeure ainsi une procédure d'insolvabilité, dont le but est de répartir les biens du débiteur de manière équitable entre tous les créanciers. Celui qui requiert volontairement sa faillite doit donc avoir quelques biens à abandonner à ses créanciers. Certes, le débiteur en tire une certaine protection puisqu'il peut opposer son défaut de retour à meilleure fortune, retrouvant la possibilité de mener un train de vie conforme à sa situation sans être réduit au minimum vital. Mais, par cet <span class="artref">art. 191 LP</span>, le législateur n'a pas voulu introduire et n'a pas introduit une procédure de désendettement des particuliers, pour régler le problème du surendettement des débiteurs les plus obérés, qui n'ont plus d'actifs et n'ont même pas les moyens d'avancer les frais de la procédure (LOUIS DALLÈVES, Règlement amiable ou judiciaire des dettes selon la LP révisée, PJA 1995 p. 1564 ss; cf. également GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4<sup>e</sup> éd. 2005, n. 1542; FRANCO LORANDI, PJA 1994 p. 107).</div> <div class="paraatf">Par conséquent, l'assistance judiciaire gratuite doit être refusée, faute de chances de succès, lorsque la procédure de faillite doit être aussitôt suspendue faute d'actifs en vertu de l'<span class="artref">art. 230 al. 1 LP</span>. Seul le débiteur qui a des biens réalisables, mais qui n'a pas les liquidités nécessaires pour faire l'avance des frais de l'<span class="artref">art. 169 LP</span> peut donc <a name="page619"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 614 S. 619</div>obtenir l'assistance judiciaire. En définitive, si l'assistance judiciaire est refusée au débiteur, ce n'est pas parce que la faillite est dénuée d'intérêt pour lui - il a évidemment intérêt à la délivrance d'actes de défaut de biens qui lui permettront ensuite d'opposer son défaut de retour à meilleure fortune (<span class="artref">art. 265 LP</span>) -, mais parce qu'il n'a pas d'intérêt digne de protection à la procédure puisque sa requête de faillite ne peut pas être admise par le juge et qu'elle est vouée à l'échec faute de biens à réaliser conformément au but de l'institution.</div> <div class="paraatf">Certes, comme le relèvent certains auteurs (JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Du nouvel usage d'une ancienne loi, l'exemple de la faillite volontaire, PJA 1995 p. 1575; FLAVIO COMETTA, Commentaire romand de la LP, n. 13 ad <span class="artref">art. 191 LP</span>; ALEXANDRE BRUNNER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 17 ad <span class="artref">art. 194 LP</span>), il en découle une inégalité de traitement entre le débiteur qui a des biens et celui qui n'en a pas du tout, mais la LP n'a pas créé une institution permettant à tout débiteur d'obtenir une procédure de mise à l'abri. La procédure de liquidation ne doit être continuée que s'il y a des biens suffisants (<span class="artref">art. 230 al. 1 LP</span>). A fortiori, s'il n'y a pas de biens du tout à réaliser, elle ne doit pas être entamée et le juge doit rejeter la requête de faillite présentée par le débiteur (<span class="artref">art. 191 LP</span>), faute d'intérêt. Le fait qu'une pratique erronée de cette procédure (PERRIN, op. cit., p. 1576 note 33) permette de mener à terme une procédure de faillite, même en l'absence d'autres actifs que ceux avancés par le débiteur, ne saurait justifier de détourner l'institution de l'<span class="artref">art. 191 LP</span> et, par le biais de l'assistance judiciaire, de faire supporter à l'Etat les frais de cette procédure. La révision de la LP n'a pas entendu créer une procédure de protection des débiteurs surendettés, qui demeurent soumis à la saisie.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp477968"></a><span class="bold" id="consideration_6.2">6.2 </span>En l'espèce, la Présidente de la Cour de justice a constaté que le débiteur a déclaré lui-même ne posséder aucun bien mobilier ou immobilier, ni aucun actif commercial en Suisse ou à l'étranger. Il le confirme d'ailleurs dans son recours. Par conséquent, c'est à raison qu'elle lui a refusé l'assistance judiciaire qu'il sollicitait pour une procédure d'emblée vouée à l'échec.</div> </div></body></html>