<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoHeader"><img alt="" height="80" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=WEB&amp;Schema=GLWEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=5523" width="68"/></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoHeader"> </p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoHeader"> </p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoHeader"><span>VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoHeader"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span>Urteil vom </span></b><b><span>20. Dezember 2018</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><span>I. Kammer</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span>in Sachen</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span>VG.2018.00088</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="406"> <p class="MsoNormal"><b>A.______ AG</b></p> </td> <td valign="top" width="137"> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdeführerin </b> </p> </td> </tr> </table> <p align="left" class="MsoBodyText"></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="543"> <p align="left" class="MsoBodyText"><span>vertreten durch Rechtsanwalt B.______</span></p> </td> </tr> </table> <p align="left" class="MsoBodyText"></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="406"> <p class="MsoNormal"><b>Alters- und Pflegeheime Glarus Nord</b></p> </td> <td valign="top" width="137"> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegnerin </b> </p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="left" class="MsoBodyText"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="543"> <p align="left" class="MsoBodyText"><span>vertreten durch Rechtsanwältin C.______</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><span>und</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="406"> <p class="MsoNormal"><b><span>D.______</span></b><b> AG</b></p> </td> <td valign="top" width="137"> <p class="MsoNormal"><b>Beigeladene </b></p> </td> </tr> </table> <p align="left" class="MsoBodyText"></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="543"> <p align="left" class="MsoBodyText"><span>vertreten durch Rechtsanwalt E.______ </span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><span>betreffend</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span>Vergabe Lüftungsanlagen Alters- und Pflegeheim Letz</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="MsoNormal"><b><span>Die Kammer zieht in Erwägung: </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>I. </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>1. </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><b><span>1.1</span></b><span> Die Alters- und Pflegeheime Glarus Nord (APGN) schrieben im Amtsblatt des Kantons Glarus vom 26. April 2018 und auf der Internetplattform simap die Vergabe von Lüftungsanlagen für den Umbau und die Erweiterung des Alters- und Pflegeheims "Letz" in Näfels im offenen Verfahren aus. </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><b><span>1.2</span></b><span> Mit Verfügung vom 11. Juli 2018 schloss die APGN die D.______ AG vom Verfahren aus, da diese die Grundvariante nicht offeriert habe. Gleichentags erteilte sie den Zuschlag an die A.______ AG. In der Folge wies die D.______ AG die APGN am 25. Juli 2018 darauf hin, die Grundvariante offeriert gehabt zu haben, weshalb sie um Wiedererwägung der Verfügung betreffend Ausschluss aus dem Verfahren ersuchte. Mit Schreiben vom 31. Juli 2018 bestätigte die D.______ AG<span>, </span>dass die offerierten Preise mit den ausgeschriebenen Leistungen in der Grundvariante gültig seien und sie im Rahmen einer Variante teilweise auch andere Geräte zum gleichen Preis liefern könne.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><b><span>1.3</span></b><span> Mit Verfügung vom 21. August 2018 nahm die APGN die D.______ AG wieder ins Verfahren auf und beurteilte alle eingereichten Angebote erneut. Gestützt darauf erteilte sie den Zuschlag an die D.______ AG. Den vorgängig verfügten Zuschlag an die A.______ AG widerrief die APGN in derselben Verfügung.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><b><span>2.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><b><span>2.1</span></b><span> Dagegen gelangte die A.______ AG mit Beschwerde vom 3. September 2018 ans Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 21. August 2018 und die Vergabe an sie. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr sei umfassende Akteneinsicht zu gewähren; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der APGN sowie unter dem Vorbehalt sämtlicher weiterer Rechte.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="dassdass"><b><span>2.2</span></b><span> Die APGN beantragte am 14. September 2018, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. Weiter machte sie ein Geheimhaltungsinteresse an verschiedenen Beilagen geltend; alles unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die ins Verfahren beigeladene D.______ AG liess sich innert Frist nicht vernehmen.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>3.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span>Mit Präsidialverfügung vom 19. September 2018 erteilte das Verwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Überdies entschied es, der A</span><span>.______ AG </span><span>mit Ausnahme der Offertunterlagen der </span><span>D.______ AG </span><span>Einsicht in sämtliche Verfahrensakten, teilweise geschwärzt, zu gewähren. </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.1</span></b><span> Am 4. Oktober 2018 nahm die APGN zur Beschwerde in der Hauptsache Stellung und beantragte deren Abweisung sowie die Bestätigung der Zuschlagsverfügung vom 21. August 2018; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der </span><span>A.______ AG</span><span>. Die </span><span>D.______ AG </span><span>beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2018 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der </span><span>A.______ AG.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.2</span></b><span> Nach Übermittlung der eingegangenen Beschwerdeantworten an die </span><span>A.______ AG </span><span>sowie nach Gewährung der (eingeschränkten) Akteneinsicht replizierte diese am 25. Oktober 2018, wobei sie an ihren in der Beschwerdeschrift gestellten Rechtsbegehren festhielt. Die </span><span>D.______ AG </span><span>reichte am 5. November 2018 eine Duplik ein, während die APGN am 13. November 2018 duplizierte. Beide hielten an den in der jeweiligen Beschwerdeantwort gestellten Rechtsbegehren fest.</span></p> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>II.</span></b></p> <p class="Textnormal"><b><span>1.</span></b></p> <p class="Textnormal"><b><span>1.1</span></b><span> Das Verwaltungsgericht ist nach Art. 35 f. des kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>1.2</span></b><span> Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt hingegen eine Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG).</span></p> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>2.</span></b></p> <p class="Textnormal"><b><span>2.1</span></b><span> Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es sei nicht nachvollziehbar, wie ein instruktionsgemässes Ausfüllen des Angebotsformulars missverstanden werden könne. Denn werde das Angebotsformular, wie in Ziff. 19.3 der Ausschreibungsunterlagen vorgeschrieben, ohne Änderungen und Streichungen ausgefüllt, werde eine Grundvariante offeriert, womit ein Irrtum ausgeschlossen sei. Werde das Formular hingegen nicht vorschriftsgemäss ausgefüllt, habe dies gemäss Ziff. 19.3 der Ausschreibungsunterlagen den Ausschluss aus dem Verfahren zur Folge. Weiter werde das Prinzip der Formstrenge verletzt, wenn einzig die Beigeladene als Offerstellerin ermächtigt sei, nachträgliche Erläuterungen im Rahmen von Bestätigungen betreffend die Frage der Offerierung der Grundvariante einzureichen. Alle Anbieter hätten ein Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen einreichen müssen. Wenn die Beigeladene stattdessen einzig ein Alternativmodell einreiche und damit berücksichtigt werde, werde der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt. Das Vorgehen der Beigeladenen, mittels handschriftlicher Ergänzung zwei Apparateanbieter zu offerieren, ohne beim Alternativprodukt Preise anzugeben, könne einzig als Versuch, das Angebot bei einem Zuschlag unzulässigerweise zu ihren Gunsten abzuändern, verstanden werden. Daher stelle dies mitnichten einen kleinen Formfehler dar. Stattdessen stehe die handschriftliche Ergänzung klar im Widerspruch zu den Angebotsunterlagen, weshalb der ursprüngliche Ausschluss der Beigeladenen aus dem Verfahren zu Recht erfolgt sei. Überdies ergebe sich aus den edierten Akten, dass die Beigeladene bereits im Juni 2018 und damit nach Fristablauf aufgefordert worden sei, ihre Offerte zu vervollständigen, da weitere Angaben in der Offerte nicht enthalten gewesen seien. Dadurch erfahre die Beigeladene abermals eine ungerechtfertigte, erhebliche Besserstellung, obwohl die Ausschreibungsunterlagen ein solches Vorgehen ausdrücklich verbieten und stattdessen den Ausschluss aus dem Verfahren vorsehen würden.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>2.2</span></b><span> Die Beschwerdegegnerin hält fest, die Beigeladene zwar auf fehlende Unterlagen hingewiesen zu haben, in diesem Zeitpunkt aber keine inhaltliche Prüfung vorgenommen gehabt zu haben. Weiter sei aufgrund des handschriftlichen Zusatzes eines anderen Fabrikats auf den Angebotsunterlagen fälschlicherweise der Eindruck entstanden, die Beigeladene habe die Grundvariante nicht offeriert. Dies sei dadurch verstärkt worden, dass die Beigeladene keine Mehr- und Minderpreise des Alternativangebots auf dem entsprechenden Formular angegeben habe, da Varianten in der Regel einen preislichen Vorteil gegenüber der Grundvariante aufwiesen. Daher sei die Beigeladene ursprünglich irrtümlicherweise aus dem Verfahren ausgeschlossen worden. Nach der Zuschlagserteilung habe die Beigeladene gestützt auf die einschlägigen Rechtsgrundlagen unter dem Hinweis darauf, dass die Grundvariante offeriert worden sei, um eine Wiedererwägung ersucht, welche gutgeheissen worden sei. Die Beigeladene habe die Ausschreibungsunterlagen nicht abgeändert, sondern lediglich ergänzt, womit ihr Vorgehen unter dem Gesichtspunkt der Formstrenge und der Gleichbehandlung der Anbieter nicht zu beanstanden sei. Denn anders zu entscheiden hiesse, das Verbot des überspitzten Formalismus sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip zu missachten. Weiter sei der Irrtum beim Angebot der Beigeladenen zwar spät entdeckt worden, am Ergebnis hätte dies aber nichts geändert, da der Auftraggeber nach Art. 29 SubmG bei Unklarheiten in den Offerten Erläuterungen verlangen könne. Wäre der Irrtum anlässlich der Offertprüfung bemerkt worden, hätten Erläuterungen verlangt werden können, gestützt worauf der Zuschlag von Beginn weg der Beigeladenen erteilt worden wäre, da deren Offerte den gestellten Anforderungen am besten entsprochen habe. Schliesslich stehe dem Auftraggeber bei der Zuschlagserteilung nach Art. 37 SubmG ein gewisses Ermessen zu, welches vorliegend nicht überschritten worden sei.</span></p> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>2.3</span></b><span> Die Beigeladene führt im Wesentlichen aus, die handschriftlich vorgenommenen Anmerkungen sollten lediglich dem Leser als Hinweis für die im Kapitel 10 der Ausschreibungsunterlagen offerierten Alternativvarianten dienen. Sie seien als Verweise und nicht als Änderungen der Grundvariante zu verstehen, was durch den handschriftlich vorgenommenen Schrägstrich offensichtlich sei. Der angebotene Preis habe sich jederzeit immer auch auf die Grundvariante bezogen, womit die Vergleichbarkeit der Offertunterlagen nicht beeinträchtigt gewesen sei. Sie sei zu Unrecht aus dem Verfahren ausgeschlossen worden, da keine wesentliche Änderung der Offertunterlagen vorgelegen habe und insbesondere die Grundvariante angeboten worden sei. Gestützt auf Art. 17 Abs. 2 </span><span lang="DE">der Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 (SubmV) seien Erläuterungen bei unklaren Angaben in den Offertunterlagen zulässig, womit sie in berechtigter Weise klar gestellt habe, dass sie die Grundvariante eingegeben habe. Denn mit ihrem Erläuterungsschreiben würde keine wesentliche Änderung des Angebotes vorgenommen, da aus den Offertunterlagen klar ersichtlich sei, dass der angegebene Preis für das Grundfabrikat gelte. Zusammen mit dem Abschnitt 10 werde ausserdem klar, dass derselbe Preis auch für die angegebenen Varianten gelte. Ebenso habe sie in berechtigter Weise die in der Beilage 04 fehlenden Angaben vervollständigen dürfen, da diese nicht als für das Angebot wesentliche Punkte zu qualifizieren seien. Ein darauf gestützt vorgenommener Ausschluss aus dem Verfahren hätte das Verhältnismässigkeitsprinzip wie auch das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt. Daher sei ihre Wiederaufnahme ins Verfahren nicht willkürlich erfolgt. Schliesslich habe sie mit ihrem Erläuterungsschreiben ihre aufgrund des ungerechtfertigten Verfahrensausschlusses verletzten Rechte gewahrt, womit das Gebot der Gleichbehandlung der Submittenten nicht verletzt worden sei.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>3.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>3.1</span></b><span> Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubmG reicht der Anbieter den Antrag auf Teilnahme und das Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht ein. Diesen Anforderungen nicht entsprechende Angebote sind zwingend von der weiteren Vergabe auszuschliessen; dies gilt nicht nur für verspätete, sondern auch für unvollständige Angebote. Diese können nicht im Rahmen der Offertbereinigung nachträglich vervollständigt werden. Einzig offensichtliche Versehen dürfen nach Ablauf der Eingabefrist noch behoben werden (</span><span>Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 465).</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>3.2 </span></b><span>Vorliegend endete die Frist zur Offerteingabe am 5. Juni 2018, die Offertöffnung fand in der Folge am 11. Juni 2018 statt. Mit E-Mail vom 14. Juni 2018 forderte die Beschwerdegegnerin bzw. deren Beauftragte die Beigeladene auf, zum einen die im Angebot fehlenden Angaben betreffend Personenbestand auf der Baustelle und zum anderen den fehlenden Nachweis 11 nachzureichen. Folglich ist festzuhalten, dass die Beigeladene entgegen der Vorgabe von Art. 26 Abs. 1 SubmG innert der Eingabefrist kein vollständiges Angebot eingab. Stattdessen hat die Beigeladene auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin ihr Angebot nach Ablauf der Eingabefrist vervollständigt. Da eine Vervollständigung des Angebots im Rahmen der Offertbereinigung ausgeschlossen ist, hat aufgrund des Eingebens eines unvollständigen Angebots grundsätzlich der Ausschluss der Beigeladenen aus dem Verfahren zu erfolgen. Von einem Ausschluss könnte einzig abgesehen werden, wenn die fehlenden Angaben der Beigeladenen in ihrem Angebot ein offensichtliches Versehen darstellen würden. Dies kann vorliegend jedoch offen gelassen werden, da der ursprünglich vorgenommene Ausschluss der Beigeladenen aufgrund der Frage der vorhandenen Grundvariante bzw. Alternativvariante rechtmässig erfolgte, was sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.1 </span></b><span>Nach Art. 12 Abs. 1 lit. g SubmG kann der Auftraggeber Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem Verzeichnis für geeignete Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen, wenn der Anbieter wesentliche Formvorschriften verletzt.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.1.1</span></b><span> Den Formvorschriften im Submissionsrecht kommt – jedenfalls insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien (wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer Angebote) stehen – ein hoher Stellenwert zu. Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Ein solches Angebot ist daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten bleibt das Verbot des überspitzten Formalismus (Galli, Rz. 456 f.). Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf ein Anbieter daher nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Offerten, deren fehlende Angaben sich auf das Preis-/Leistungsverhältnis auswirken können, sind zwingend auszuschliessen (Galli, Rz. 444 ff.). Von Vornherein nicht zu akzeptieren sind Mängel im Angebot, die eine seriöse sachliche Beurteilung desselben ausschliessen (Galli, Rz. 482).</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.1.2</span></b><span> Dem Anbietenden, der eine Variante einreicht, obliegt eine besondere Mitwirkungspflicht, indem er zusammen mit seiner Variante diejenigen zumutbaren Unterlagen einzureichen hat, welche die Gleichwertigkeit derselben mit den Anforderungen der Amtsvariante möglichst gut dokumentieren. Das Zürcher und das Aargauer Verwaltungsgericht verlangen vom Anbieter einer Variante, dass dieser in seinem Angebot die Vorzüge derselben deutlich darstellt; Kostenvorteile bzw. entstehende Mehrkosten müssen aus den Unterlagen des Variantenanbieters deutlich sichtbar sein. Es kann nicht Aufgabe der Vergabestelle sein, unvollständige Varianten selbst so weit entwickeln zu müssen, bis die Kostenvorteile bzw. -nachteile in Zahlenform zum Ausdruck kommen würden (Galli, Rz. 760, mit Hinweisen).</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.2</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>4.2.1 </span></b><span>Dass das<b> </b>von der Beigeladenen eingegebene Angebot unklar und damit mangelhaft war, ergibt sich bereits aus der unbestrittenen Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin als Vergabestelle im Rahmen der Offertprüfung davon ausging, dass die Beigeladene die Grundvariante nicht offeriert habe. Dies gründete offensichtlich darin, dass die Beigeladene das den Offertstellern überlassene Angebotsformular handschriftlich ergänzte, obwohl in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten war, dass Veränderungen von Text und Ausmass nicht gestattet seien und das Formular vollständig auszufüllen sei (Ziff. 19.3 </span><span lang="DE">der Ausschreibungs-unterlagen). Ebenso wurde ausdrücklich und verständlich geregelt, dass allfällige Varianten als besondere Beilage einzureichen und klar zu umschreiben seien (Ziff. 19.4 der Ausschreibungsunterlagen). Obwohl angeordnet worden war, dass Änderungen und/oder Streichungen nicht gestattet seien und den Ausschluss vom Verfahren zur Folge hätten, hatte sich die Beigeladene entschieden, das Angebotsformular handschriftlich zu ergänzen. Dabei ist die Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass auch handschriftliche Ergänzungen Veränderungen des Textes darstellen, da dadurch der Inhalt des Angebotsformulars verändert wird. Dass die Beschwerdegegnerin anlässlich der Offertprüfung ebenfalls dieser Meinung war, belegt der ursprünglich von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Verfahrensausschluss der Beigeladenen. Denn dieser beruhte auf dem durch die handschriftlichen Ergänzungen entstandenen Verständnis, dass das Angebot verändert worden sei. Die Beschwerdegegnerin ging dabei davon aus, die Beigeladene habe nur eine Alternativvariante und eben keine Grundvariante offeriert gehabt. Dieses Verständnis des Angebots der Beigeladenen durch die Beschwerdegegnerin ist nachvollziehbar. Denn um entsprechende Missverständnisse zu verhindern, war den Ausschreibungsunterlagen ein separates Formular beigelegt mit dem Zweck, allfällige Alternativen darin aufzunehmen. Auch dieses Formular musste, entsprechend Ziff. 19.3 und 19.4 der Ausschreibungsunterlagen, vollständig ausgefüllt werden und Alternativen sollten klar umschrieben werden. Die Beigeladene ist dieser Anweisung ebenfalls nicht gefolgt, indem sie keine Preisangaben betreffend die Alternativvarianten machte. Aus den fehlenden Preisangaben kann, entgegen der Ansicht der Beigeladenen, nicht geschlossen werden, aus den Alternativvarianten würden keine Mehr- oder Minderpreise resultieren, denn dafür hätte der entsprechende Mehr- oder Minderpreis im Formular mit Fr. 0.- angegeben werden müssen. Nur bei einem solchen Vorgehen wäre das Formular mit den Alternativvarianten vollständig und klar ausgefüllt gewesen. Dies ist umso gewichtiger, als dass es der Beigeladenen obliegt, Alternativvarianten verständlich und für die Vergabestelle nachvollziehbar zu offerieren (vgl. E. II/4.1.2 vorne). Dazu gehört es, zum einen die Alternativvarianten klar von der Grundvariante getrennt zu offerieren und deren Vorteile und allenfalls auch Nachteile offenzulegen. Ebenso gehört dazu, die Kosten der Alternativvarianten zu beziffern, da der offerierte Preis ein wesentliches Zuschlagskriterium darstellt. Dass das Angebot der Beigeladenen diesen Anforderungen nicht genügte, zeigt der vorinstanzliche Verfahrensverlauf exemplarisch auf.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span lang="DE">4.2.2</span></b><span lang="DE"> Grundsätzlich richtig ist der Hinweis der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen darauf, dass Erläuterungen eines Anbieters zulässig sind, wenn die Angaben eines Angebots unklar sind (vgl. Art. 29 Abs. 2 SubmG; Art. 17 Abs. 2 SubmV; § 29 Abs. 1 der Vergaberichtlinien zur interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 bzw. vom 15. März 2001 [VRöB]). Diesbezüglich ist jedoch zu entgegnen, dass sich aus dem Verhandlungsverbot das Prinzip der Unveränderlichbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde ergibt. Daraus folgt, dass die Anbieter ihre Angebote auch gestützt auf ein Erläuterungsbegehren nicht abändern dürfen, sondern nur Klarstellungen und Präzisierungen von vorhandenen Offertinhalten im Hinblick auf die Offertbereinigung liefern dürfen (Galli, Rz. 684, 710 ff.). Denn Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offen zu lassen, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, zu verändern. Daher kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur in Frage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (Galli, Rz. 714). Werden durch die Offenlassung von bestimmten Fragen in einem Angebot Ausschreibungsvorgaben missachtet, so darf dies nicht auf dem Wege der Präzisierung nachgebessert werden, vielmehr muss das diesfalls als unvollständig und ausschreibungswidrig zu betrachtende Angebot ausgeschlossen werden (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2141).</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span lang="DE"> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span lang="DE">Die Beigeladene hat im Rahmen ihrer Offerstellung die Ausschreibungsunterlagen handschriftlich ergänzt und es dabei unterlassen, zu bezeichnen, auf welche Produkte (Grund- oder Alternativvariante) sich die offerierten Preise beziehen würden. Weiter hat sie die Preise der Alternativvarianten bzw. die durch die Alternativvarianten entstehenden Mehr- oder Minderkosten im dafür eigens vorgesehenen Formular nicht beziffert. Erst nach Vornahme der Offertöffnung und damit nach Ablauf der Offerteingabefrist hat sie ausgeführt, dass sich der offerierte Preis auf die Grundvariante wie auch auf die Alternativvarianten beziehe und entsprechend bei den Alternativvariante keine Mehr- oder Minderkosten entstünden. Folglich erfolgte die definitive und für die Vergabestelle klare Preisbestimmung der Grundvariante wie auch der Alternativangebote nach Beendigung der Eingabefrist. Damit offerierte die Beigeladene erstmals nach Ablauf der Offerteingabefrist in verständlicher und für die Beschwerdegegnerin als Vergabebehörde klarer Weise eine Grundvariante wie auch eine Alternativvariante mit den jeweiligen Preisangaben. Entgegen den Vorbringen der Beigeladenen und der Beschwerdegegnerin stellt die nachträgliche Preisbestimmung keine Erläuterung bzw. Präzisierung von unklaren Nebenpunkten dar, sondern eine nachträgliche Abänderung der ursprünglich eingereichten Offerte. Dies darum, weil eine klare Preisbestimmung der Grund- wie auch der Alternativvarianten in ursprünglichen Offerte nicht enthalten war. Ein solches Vorgehen widerspricht dem Verhandlungsverbot (Art. 15 Abs. 3 SubmV) und ist deshalb auch mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter nicht vereinbar. Folglich ist das unvollständige und damit ausschreibungswidrige Angebot der Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren nach Art. 12 Abs. 1 lit. g SubmG auszuschliessen. Dabei greift das Verwaltungsgericht nicht unzulässigerweise in das Ermessen der Beschwerdegegnerin ein, sondern korrigiert einen Rechtsfehler, wozu es berechtigt ist (vgl. </span><span>Art. 37 Abs. 1 SubmG)</span><span lang="DE">.</span></p> <p class="Textnormal"><b><span lang="DE"> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span lang="DE">Folglich hat der Ausschluss der Beigeladenen aus dem Verfahren zwingend zu erfolgen. Die Beschwerdegegnerin hat entsprechend die Wiederaufnahme der Beigeladenen ins Submissionsverfahren und die Zuschlagserteilung an diese zu Unrecht vorgenommen, weshalb die beschwerdegegnerische Verfügung vom 21. August 2018 vollumfänglich aufzuheben ist.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span lang="DE"> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>5.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span>Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin die Beigeladene ursprünglich zu Recht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die wiedererwägungsweise Aufhebung des Verfahrensausschlusses und die nachträgliche Erteilung des Zuschlages an die Beigeladene unter Widerruf des Zuschlags an die Beschwerdeführerin widersprechen dem Verhandlungsverbot und dem Gleichbehandlungsgebot im Submissionsverfahren, weshalb die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. August 2018 vollumfänglich aufzuheben ist. Damit sind die Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 11. Juli 2018 in Sachen Verfahrensausschluss der Beigeladenen sowie Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin zu bestätigen.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span>Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>III.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>1.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span>Nach Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG hat die Partei, welche im Beschwerdeverfahren unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat den bereits an die Beschwerdeführerin erteilten Zuschlag nachträglich in unzulässiger und ihren eigenen Ausschreibungsunterlagen widersprechenden Weise widerrufen, wobei es sich um eine offensichtliche Rechtsverletzung handelt. Ihr ist daher ein Teil der Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 135 Abs. 3 VRG). Die Beigeladene hat sich am vorliegenden Verfahren beteiligt, weshalb auch sie einen Teil der Kostenfolgen zu tragen hat (Art. 16 Abs. 3 VRG). Sind mehrere Parteien am Verfahren beteiligt, werden die Kosten in der Regel unter denjenigen angemessen aufgeteilt, die ganz oder teilweise unterliegen, unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen Interessen am Verfahren und dem Entscheid über ihre Vorbringen (Art. 137 Abs. 1 VRG).</span><span> Vorliegend erscheint es daher angemessen, die Gerichtskosten auf pauschal Fr. 6'000.- anzusetzen und diese je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><b><span>2.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span>Die Parteien erhalten nach Art. 138 Abs. 3 lit. a VRG zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung, wenn sie im Verwaltungsgerichts-beschwerdeverfahren obsiegen. Soweit an einem solchen Verfahren Parteien mit gegensätzlichen Interessen beteiligt sind, kann der obsiegenden Partei zu Lasten jener, die unterliegt, eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen werden. Die Aufteilung unter mehreren entschädigungspflichtigen Parteien geschieht entsprechend Art. 137 VRG (Art. 138 Abs. 2 VRG; vgl. auch Art. 16 Abs. 3 VRG). Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene sind daher zu verpflichten, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von je Fr. 2’000.- (inkl. Mehrwertsteuer), d.h. insgesamt Fr. 4'000.-, zu bezahlen.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="Textnormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoFooter"><b><span>3.</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p class="MsoFooter"><span>Da das vorliegende Bauvorhaben den Schwellenwert gemäss Art. 1 lit. c der Verordnung des Departements Wirtschaft, Bildung und Forschung über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 vom 22. November 2017 nicht erreicht, steht gegen den vorliegenden Entscheid einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [BGG]) ans Bundesgericht offen (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <p align="center" class="Textnormal"><b><span>Demgemäss erkennt die Kammer<span>:</span></span></b></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="558"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="31"> <p class="Dispositiv"><span>1.</span></p> </td> <td valign="top" width="503"> <p class="Dispositiv"><span>Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung vom 21. August 2018 wird aufgehoben und die Verfügungen vom 11. Juli 2018 werden bestätigt, womit der Zuschlag für das Bauvorhaben an die Beschwerdeführerin erteilt wird. </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="31"> <p class="Dispositiv"><span> </span></p> </td> <td valign="top" width="503"> <p class="Dispositiv"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="31"> <p class="Dispositiv"><span>2.</span></p> </td> <td valign="top" width="503"> <p class="Dispositiv"><span>Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 6'000.- werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen auferlegt. Der bereits geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="31"> <p class="Dispositiv"><span> </span></p> </td> <td valign="top" width="503"> <p class="Dispositiv"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="31"> <p class="Dispositiv"><span>3.</span></p> </td> <td valign="top" width="503"> <p class="Dispositiv"><span>Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von je Fr. 2’000.- (inkl. Mehrwertsteuer), insgesamt Fr. 4'000.-, zu bezahlen.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="31"> <p class="Dispositiv"><span> </span></p> </td> <td valign="top" width="503"> <p class="Dispositiv"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="31"> <p class="Dispositiv"><span>4.</span></p> </td> <td valign="top" width="503"> <p class="Dispositiv"><span>Schriftliche Eröffnung und Mitteilung an:</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="31"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top" width="503"> <p class="MsoNormal">[…] </p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> </div></body></html>