R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/4198/2008-DETEN ATA/602/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 26 novembre 2008 en section dans la cause Monsieur W______ représenté par Me Dominique Bavarel, avocat contre COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE POLICE DES ÉTRANGERS et OFFICIER DE POLICE - 2/7 - A/4198/2008 EN FAIT 1. Monsieur W______, ressortissant gambien né en 1985, est arrivé à l’aéroport de Genève le 14 septembre 2008, d'une provenance inconnue, et a immédiatement déposé une demande d'asile. 2. Par décision incidente du 15 septembre 2008, l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a provisoirement refusé l’entrée en Suisse de l'intéressé et lui a assigné la zone de transit de l'aéroport comme lieu de séjour pour une durée maximale de 60 jours. 3. Le 22 septembre 2008, M. W______ a été entendu par l’ODM. Homosexuel, il était en danger dans son pays, qu'il avait fui pour ce motif. Il préférait être détenu à vie à l'aéroport, les homosexuels étant bannis de la société en Afrique. 4. Le 23 septembre 2008, l'ODM a décidé de ne pas entrer en matière sur la demande d'asile et de renvoyer M. W______ en Gambie. Cette décision est devenue définitive et exécutoire. 5. Le 22 octobre 2008, l'intéressé a refusé de remplir et signer le formulaire visant à obtenir un passeport d'urgence afin de rentrer en Gambie. L'office cantonal de la population (ci-après : OCP) a transmis à l'ODM une demande de soutien à l'exécution du renvoi. L'ODM a précisé, le 11 novembre 2008, que M. W______ serait entendu par une délégation gambienne le 4 décembre 2008. 6. Au terme de la période de rétention à l'aéroport, M. W______ a été remis à la police genevoise. Entendu par le commissaire de police le 13 novembre 2008, il a indiqué qu'il ne désirait pas rentrer dans son pays car il y était banni de la société et que sa vie était en danger, du fait de son orientation sexuelle. Le jour même, l'officier de police a ordonné la mise en détent ion administrative de l'intéressé pour une durée de trois mois. Il faisait l'objet d'une décision fédérale de renvoi de Suisse, définitive et exécutoire, et des indices concrets montraient que l'intéressé entendait se soustraire à son refoulement. 7. Entendu le même jour par la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après : la commission) M. W______ a réitéré ses explications. Le représentant du service juridique de la police a confirmé qu'une audition par les autorités gambiennes aurait lieu le 4 décembre 2008. A partir de cette date, deux à trois semaines seraient nécessaires pour obtenir un laissez-passer et un vol pourrait être organisé dans le courant de la première quinzaine du mois de janvier 2009. - 3/7 - A/4198/2008 Le même jour, la commission a confirmé l'ordre de mise en dé tention, reprenant les motifs retenus par l'officier de police. 8. Le 20 novembre 2008, M. W______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision. Depuis son arrivée en Suisse, son comportement avait été irréprochable. Aucune tentative de renvoi n'avait eu lieu à ce jour. Il s'engageait à collaborer avec les autorités, à ne pas disparaître, à demeurer à disposition. Au vu de ces éléments, il devait être mis en liberté immédiatement. A son arrivée, il avait été détenu pendant 60 jours à l'aéroport, puis, après cette période, il avait été transféré à l'établissement concordataire de détention administrative LMC de Frambois (ci-après : Frambois). Les conditions de détention n'y étaient pas conformes à la loi car les détenus étaient désœuvrés et cela créait une pression et une tension dans l'établissement. La commission parlementaire des visiteurs officiels avait déposé une interpellation urgente écrite le 13 novembre 2008 demandant la fermeture immédiate de Frambois. 9. Le 25 novembre 2008, l'officier de police a conclu au rejet du recours. Les conditions d'application de l'article 76 alinéa 1 lettre b chiffres 1 et 2 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) étaient remplies. L'homosexualité du recourant était à mettre en doute. Frambois ne pouvait être comparé à une annexe de Guantanamo. Les conditions de détention étaient adéquates. L'autorité avait effectué avec diligence les démarches en vue du renvoi de l'intéressé. 10. Le 26 novembre 2008, une section du Tribunal administratif a effectué un transport sur place à Frambois, convoqué la veille. a. En substance, M. W______ a expliqué que les journées étaient longues. Parfois, il pouvait travailler dans un atelier, mais cette possibilité ne lui était pas donnée tous les jours. Il participait aussi à la préparation des repas. Les relations avec les autres détenus n'étaient pas faciles et il préférait éviter certains d'entre eux, par prudence. Un espace à l'air libre était disponible en tout temps face au réfectoire, pendant la journée, mais il n’avait pas accès régulièrement au terrain de sport extérieur. Une salle de musculation était également à disposition pendant la journée. M. W______ avait demandé à voir un médecin la veille et la consultation avait eu lieu le matin même. Il n'avait pas de reproches à faire aux gardiens, notamment dans les cas de bagarre. Parfois, cette intervention n'était pas immédiate car ceux-ci n'étaient pas présents dans la pièce. Il avait demandé et obtenu un livre en anglais sur l'islam. b. Le directeur de l'établissement a confirmé qu'il y avait quelquefois des tensions entre les personnes séjournant à Frambois. Elles n'avaient pas l'obligation de travailler, mais des possibilités étaient offertes, par exemples un atelier - 4/7 - A/4198/2008 « bougies » et des activités ménagères. Depuis le mois de juin 2008, l'établissement avait dû accueillir plusieurs personnes présentant des troubles comportementaux, ce qui était difficile à gérer. La dotation en personnel de l'établissement était suffisante, mais ne permettait pas de faire face à des absences. Actuellement, un gardien était accidenté depuis quatre mois, ce qui avait des répercussions sur les heures supplémentaires et l'absentéisme des autres membres du personnel. Afin de ne pas diminuer les prestations faites aux pensionnaires de l'établissement, il avait été fait appel à une entreprise de sécurité privée et cela se passait bien. Un bibliobus de la Croix-Rouge passait régulièrement en temps normal. Tel n'avait pas été le cas ces trois ou quatre dernières semaines, car il avait été accidenté. c. L'assistante sociale de l'établissement a expliqué qu'à une certaine époque le nombre d'activités avait diminué, du fait de l'absence de certains membres du personnel. La situation était maintenant rétablie. Pendant des années, il y avait eu très peu de tension dans l'établissement. Depuis le mois de juin, la présence de pensionnaires avec des troubles psychologiques avait entraîné une dégradation de la situation, plusieurs débuts de bagarres, voire même des véritables bagarres et la police avait dû intervenir à une reprise. La situation s'était améliorée depuis le départ de certains détenus, mais l'un d'eux, qui faisait peur tant aux résidents qu'au personnel, était toujours présente. Selon son sentiment, il n'y avait pas assez d'agents de détention à Frambois depuis sa création. En revanche, le personnel social et celui s'occupant des ateliers étaient suffisants. d. Au terme des entretiens, les participants ont visité l'établissement, dont le directeur a expliqué le fonctionnement. 11. Le procès-verbal de ce transport sur place a été transmis aux parties par télécopie l’après-midi même, et ces dernières n'ont pas fait de remarque à son sujet dans le délai qui leur avait été imparti. EN DROIT 1. Interjeté le 20 novembre 2008 auprès du Tribunal administratif, le recours contre la décision de la commission notifiée le même jour est recevable (art. 56B al. 2 let. d de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 et les modifications de celle-ci du 25 avril 2008, entrées en vigueur le 24 juin 2008). 2. Selon l'article 10 alinéa 2 LEtr, le Tribunal administratif statue dans les 10 jours qui suivent sa saisie. Ayant reçu le recours le 20 novembre 2008 et statuant ce jour, il respecte ce délai. - 5/7 - A/4198/2008 3. Le Tribunal administratif est compétent pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant lui (art. 10 al. 2 LEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LEtr). 4. Selon l'article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 3 LEtr, la mise en détention administrative peut être ordonnée lorsque qu’une décision de renvoi ou d’expulsion de première instance a été notifiée à l’encontre d’une personne, et si des éléments concrets font craindre que celle-ci entende se soustraire au renvoi ou à l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer, au sens de l’article 90 LEtr ou de l'article 8 alinéa 1 lettre a ou alinéa 4 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31). Selon la jurisprudence, un tel comportement est typiquement réalisé lorsqu'une personne reconnaît être entrée en Suisse de manière illégale et qu'elle veut y rester absolument, tout en refusant de rentrer dans son pays d'origine (Arrêt du Tribunal fédéral 2C.431/2008 du 19 juin 2008). En l'espèce, le recourant a fait simultanément l'objet de la part de l'ODM d'une décision de refus de demande d'asile et de renvoi. Cette décision est définitive et exécutoire. Par ailleurs, l'intéressé n’ayant pas de papiers d’identité, son refoulement vers la Gambie nécessite des démarches préalable pour en obtenir. Le recourant déclare depuis qu'il est en Suisse qu'il n'entend pas retourner dans son pays et a refusé de signer le formulaire nécessaire à l'obtention d'un passeport d'urgence : il a ainsi démontré qu'il entendait se soustraire à son refoulement. Les conditions de l'article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 3 LEtr sont donc remplies. 5. La détention doit respecter celui de la proportionnalité. Lorsqu’elle examine la décision de détention, de maintien ou de levée de celle-ci, l’autorité judiciaire tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention, qui doit avoir lieu dans des locaux adéquats (art. 80 al. 4 LEtr). Il faut éviter de regrouper les personnes à renvoyer avec des personnes en détention préventive ou purgeant une peine. Les personnes en détention doivent pouvoir, dans la mesure du possible, s’occuper de manière appropriée (art 81 al. 2 LEtr). a. Dans le cas d'espèce, la mise en détention a été confirmée pour trois mois, soit pour la durée maximale de l’article 76 alinéa 3 LEtr. L'autorité chargée du renvoi justifie cette durée sur la nécessité d'obtenir des autorités gambiennes un laissez-passer ou des papiers d'identité après une procédure de reconnaissance de nationalité. Le recourant refusant en outre de prêter son concours aux démarches qu'impose sa situation, cette absence de collaboration rallonge le temps nécessaire à l’exécution de ces formalités. Arrivé en Suisse le 14 septembre 2008, M. W______ été retenu à l'aéroport pendant 60 jours avant sa mise en détention administrative. La décision de refus d'entrée en matière et de renvoi a été prononcée le 23 septembre 2008 et, en l'absence de recours, est devenu définitive et exécutoire 5 jours plus tard. Le 22 octobre 2008, - 6/7 - A/4198/2008 l'intéressé a refusé de signer le formulaire qui lui aurait permis d'obtenir un passeport d'urgence pour rentrer en Gambie. Des démarches ont alors rapidement été entreprises afin d'obtenir un laissez-passer. Dans ces circonstances, le Tribunal administratif admettra que l'autorité a agi sans désemparer. La durée de la détention est proportionnée de ce point de vue. b. Après avoir procédé à un transport sur place dans le lieu de détention de M. W______, le Tribunal administratif constate que les conditions de l'article 81 al. 2 LEtr sont parfaitement respectées. Les plaintes formulées par le recourant sont liées au principe même de la détention. L'intéressé peut, dans la mesure du possible, s'occuper et l'organisation de la maison ne prête pas le flanc à la critique. Sous cet angle aussi, le principe de la proportionnalité est respecté. 6. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté, la décision litigieuse respectant à la fois le principe de la légalité, de la proportionnalité et de l'adéquation. Conformément à la pratique du Tribunal administratif en matière de mesures de contrainte, aucun émolument ne sera mis à la charge de M. W______, bien qu'il succombe. Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée. * * * * * PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 20 novembre 2008 par Monsieur W______ contre la décision de la commission cantonale de recours de police des étrangers du 13 novembre 2008 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d'indemnité ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie - 7/7 - A/4198/2008 électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Dominique Bavarel, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours de police des étrangers, à l'officier de police, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations et au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste adj. : M. Tonossi le vice-président : Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :