Tribunal cantonal Kantonsgericht CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ________________________________________________________________________________________ 602 2012-69 Arrêt du 16 juillet 2012 IIE COUR ADMINISTRATIVE COMPOSITION Président : Josef Hayoz Juges : Johannes Frölicher, Christian Pfammatter Greffière-stagiaire : Jennifer Tapia PARTIES A.________ SA, recourante contre CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée, B.________ AG, intimée OBJET Marchés publics Recours du 29 mai 2012 contre la décision du 15 mai 2012- 2 - v u l'appel d'offres paru dans la Feuille officielle concernant l'attribution du marché d'installations sanitaires (CFC 250.0) à adjuger dans le cadre de la transformation de l'ancien hôpital C.________ pour l'institut D.________; l'offre déposée par l'entreprise A.________ SA, le 30 janvier 2012, pour un montant total net TTC de 1'738'929 francs; la décision prise le 15 mai 2012 par le Conseil d'Etat adjugeant le marché à l'entreprise B.________ AG pour un montant de 1'766'650 francs; le recours formé le 29 mai 2012 par A.________ SA devant le Tribunal cantonal contre la décision du 15 mai 2012 dont elle demande l'annulation en concluant implicitement à ce que le marché lui soit attribué après nouvelle instruction; les observations de B.________ AG du 18 juin 2012 et celles du Conseil d'Etat, par la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions, du 6 juillet 2012; c o n s i d é r a n t que, déposé dans le délai de 10 jours (art. 35 RMP) et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu de l'art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 16 al. 1 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). Le grief d'inopportunité ne peut pas être invoqué (art. 16 al. 2 AIMP); qu'en l'occurrence, la recourante ne conteste pas les critères d'adjudication qui ont été utilisés pour apprécier son offre, mais critique la manière dont ils ont été mis en œuvre en se plaignant d'une discrimination à son égard. Elle fait valoir que, dans un autre marché concernant la transformation de l'ancien E.________, elle a obtenu, il y a moins d'une année, la note maximale pour les critères "organigramme de l'entreprise" et "références par rapport à l'objet" et qu'elle a été mieux notée sur les critères "qualification du personnel" et "nombre et qualification du personnel". Elle ne comprend pas comment une telle différence de traitement peut s'expliquer si ce n'est par le manque d'objectivité de l'architecte mandaté par l'Etat pour le présent projet de construction; que, de manière générale, les griefs de la recourante doivent d'emblée être rejetés dans la mesure où les marchés en cause (transformation hôpital C.________/E.________) sont différents. Il tombe sous le sens que la pondération des critères à appliquer dépend fortement de l'objet du marché. L'organisation d'une entreprise peut être considérée - 3 - comme bonne pour réaliser un tribunal et moins adéquate pour ce qui a trait à la construction d'un institut de recherche. Il en va à l'évidence de même lorsqu'il s'agit d'apprécier les références en relation avec l'objet; que c'est donc en vain que la recourante se réfère à un autre marché, différent, pour se plaindre d'une inégalité de traitement dans l'appréciation des critères. Peu importe que ces critères et leur importance soient les mêmes dans les deux marchés du moment que l'objet auquel ils s'appliquent est différent; qu'en réalité, pour le présent marché, l'adjudicateur a établi, le 1 er octobre 2011, une grille d'évaluation qui précise comment les notes doivent être attribuées aux différents critères mis en œuvre; que l'examen de ce tableau démontre que l'appréciation de l'offre de la recourante échappe à la critique; qu'en ce qui concerne le critère du "qualification du personnel", la note 5 est réservée aux entreprises pouvant se prévaloir de plusieurs diplômes supérieurs ou maîtrises fédérales. Du moment que la recourante ne compte qu'un employé au bénéfice d'un diplôme supérieur en lien avec le domaine d'activité, les autres collaborateurs étant titulaires de CFC, il était juste de lui attribuer la note 3, conformément à la grille d'évaluation prédéfinie. Quant à l'adjudicataire, elle dispose de trois personnes avec diplôme de maître sanitaire et pouvait dès lors obtenir le maximum de points à ce titre ; que le critère "références en rapport avec l'objet" n'a pas non plus été appliqué d'une manière contraire au droit. Alors que l'adjudicataire a pu fournir des références en rapport avec la construction de laboratoires – ce qui lui a valu la note 5 - la recourante s'est contentée de présenter des bâtiments éloignés de ce type d'objet. La seule référence s'en rapprochant (bâtiment F.________ SA) n'a pu être prise en considération que pour ½ dès lors que la valeur du marché n'a pas été communiquée contrairement aux exigences clairement fixées dans les documents d'appel d'offres. Dans ces conditions, la note 3 échappe à la critique; qu'il apparaît que la recourante n'a obtenu que 6 points (note 2) pour le critère "nombre et qualification du personnel prévu pour le chantier". Cela correspond, selon la grille d'évaluation, à un cas d'hésitation entre l'appréciation insuffisant et suffisant. L'examen de l'annexe R6 de l'offre montre que la recourante n'a pas répondu complètement à ce qui était attendu d'elle. Elle n'a pas indiqué sur le formulaire le nombre moyen de personnes prévues sur la durée d'exécution du marché. Cette information ne ressort pas non plus de l'organigramme de chantier annexé, qui ne mentionne pas les pourcentages d'activité consacrés au chantier par les collaborateurs (chefs d'équipe, etc.). A défaut d'engagement précis du soumissionnaire sur ce point – alors que cela était expressément exigé - il n'est pas possible d'admettre implicitement que tous les collaborateurs travaillent à plein temps. Face à cette situation, vu l'incertitude sur le nombre réel d'employés engagés pour ce marché, il était raisonnable de répercuter cette faiblesse sur la notation de l'offre; qu'enfin, s'agissant du critère "organigramme de l'entreprise", il faut constater avec l'adjudicateur que l'organigramme en cause n'indique pas les liaisons entre les entités Département sanitaire, Atelier, Département chauffage et le reste de l'entreprise. Il n'est donc pas clair. Même si l'on peut supposer que ces entités dépendent en définitive de la Direction technique, cet élément important n'est pas précisé. Cette négligence formelle - 4 - justifie une moins bonne notation. Quoi qu'il en soit, vu ce qui précède, il importe peu que la note ait été de 3 ou de 4, la différence de points ne permettant pas, de toute manière, à la recourante de décrocher le marché litigieux; que, dans la mesure où la mise en œuvre des critères d'adjudication ne conduit pas à reconnaître que l'offre de la recourante était économiquement la plus avantageuse, son recours doit être rejeté; que cette constatation n'est pas modifiée par le fait que l'intéressée a accepté au pied levé d'effectuer des travaux urgents en lien avec le CFC 211; que cette prestation n'implique pas que l'entreprise était en droit d'obtenir le marché public concernant l'installation sanitaire CFC 250; qu'au demeurant, il faut lui rappeler qu'elle a déjà obtenu l'adjudication du CFC 240-Chauffage dans le cadre de la transformation de l'hôpital C.________/D.________ pour des montants importants; qu'elle est donc malvenue de se plaindre d'un dénigrement systématique de la part de l'adjudicateur; que le recours étant rejeté, la demande de restitution de l'effet suspensif est devenue sans objet; qu'il appartient à la recourante, qui succombe, de supporter les frais de procédure en application de l'art. 131 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1); que l'entreprise B.________ AG qui a agi sans avoir recours à un avocat n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA);- 5 - l a C o u r a r r ê t e : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure sont mis par 1'000 francs à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais qui a été effectuée et dont le solde (2'500 francs) est restitué. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. Dans la mesure où elle devait poser une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut faire l’objet d’une réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Givisiez, le 16 juillet 2012/cpf La Greffière-stagiaire : Le Président : Communication.