B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7063/2017 U r t e i l v o m 2 0 . D e z e m b e r 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter David Wenger, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, geboren am (…), Angola, vertreten durch Alfred Ngoyi Wa Mwanza, BUCOFRAS Consultation juridique pour étrangers, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 29. November 2017 / N (…). E-7063/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 4. August 2015 in der Schweiz erst- mals um Asyl, da er vermutete, seine schwangere Frau und sein Sohn, den er noch nie gesehen habe, würden sich in der Schweiz aufhalten. B. Ein Abgleich mit dem zentralen Visa -Informationssystem (CS-Vis) ergab, dass Deutschland dem Beschwerdeführer seit Dezember 2013 drei Mal ein Visum ausgestellt hatte, letztmals für die Zeit vom 6. April bis 2. Juli 2015. C. Mit Verfügung vom 9. November 2015 trat das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die Wegweisung nach Deutsch- land und deren Vollzug an. Zur Begründung führte es aus, Deutschland habe das Übernahmeersuchen gemäss Art. 12 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit- gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) am 26. Oktober 2015 gutgeheissen, womit grundsätzlich Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig sei. Ferner sei nicht glaubhaft, er und seine angebliche Ehefrau wären durch äussere Umstände getrennt worden und hätten deswegen während mehr als zwei Jahren keinen Kontakt herstellen können. Die geltend gemachte Beziehung sei deshalb nicht als dauerhaft im Sinne von Art. 8 EMRK zu beurteilen. D. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E -7539/2015 vom 2. Dezember 2015 ab, woraufhin die Verfü- gung vom 9. November 2015 in Rechtskraft erwuchs. E. Mit Eingabe vom 21. November 2015 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein Wiedererwägungsgesuch ein. Aufgrund des Nichtbezahlens des geforderten Kostenvorschusses trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein. F. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2015 reichte der Beschwerdeführer ein E-7063/2017 Seite 3 zweites Wiedererwägungsgesuch ein. Mit Beschluss vom 5. Januar 2016 schrieb die Vorinstanz das wiederholt gleich begründete Wiedererwä- gungsgesuch formlos ab. G. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-210/2016 vom 18. Januar 2016 nicht ein. H. Am 13. Januar 2016 wurde der Beschwerdeführer nach Deutschland über- stellt. I. Am 26. September 2016 reichte er bei der Vorinstanz ein zweites Asylge- such ein. Er sei mit seiner Partnerin verheiratet und es handle sich um eine dauerhafte gelebte Beziehung. Die beiden Kinder habe er offiziell aner- kannt. Das Asylgesuch sei daher unter dem Aspekt der Einheit der Familie in der Schweiz zu prüfen. Als Beweismittel reichte er einen Entscheid vom 13. Juni 2016 des Bezirks- gerichts B._______ betreffend Feststellung der Vaterschaft, eine Ehe- schliessungsurkunde und Hochzeitsfotos ein. J. Mit Verfügung vom 21. November 2016 trat die Vorinstanz auf das Asylge- such nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Deutschland und deren Vollzug an. K. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-7613/2016 vom 11. Januar 2017 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, in Ermangelung eines gelebten Familienlebens könne der Beschwerdeführer nichts aus Art. 8 EMRK ableiten. Aufgr und der Aktenlage erachtete es das Gericht als unglaubhaft, dass der Be- schwerdeführer und seine Ehefrau durch äussere Umstände getrennt wor- den seien und er deswegen mit ihr während mehr als zwei Jahren keinen Kontakt habe pflegen können. Die Aufnahme eines allfälligen Familienle- bens in der Schweiz sei zudem zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Be- schwerdeführer über einen prekären Aufenthaltsstatus verfügt habe. In ei- ner Interessensabwägung kam das Gericht zum Schluss, es bestehe kein überwiegendes privates Interesse des Beschwerdeführers an einer Anwe- senheit im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz. Die Vorinstanz E-7063/2017 Seite 4 sei zutreffend von der Zuständigkeit Deutschlands ausgegangen und in An- wendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) zu Recht nicht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers eingetreten. L. Am 29. März 2017 wurde der Beschwerdeführer erneut nach Deutschland überstellt. M. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2017 ersuchte der Beschwerdeführer zum dritten Mal in der Schweiz um Asyl. Sein Gesuch begründete er im Wesent- lichen damit, seine Ehefrau leide an (…) sowie anderen Krankheiten und müsse sich am 23. Oktober 2017 einer Operation unterziehen. Sie sowie die minderjährigen gemeinsamen Kinder würden Pflege und Betreuung durch ihn benötigen. Als Beweismittel legte er verschiedene Arztberichte zur (…)operation sei- ner Ehefrau sowie die unter Buchstabe Q. erwähnten Dokumente ein. N. Am 10. November 2017 stimmte Deutschland dem Übernahmegesuch des SEM vom 3. November 2017 zu. O. Zur Zuständigkeit Deutschlands und zu einer allfälligen Wegweisung dort- hin wurde dem Beschwerdeführer am 15. November 2017 das rechtliche Gehör gewährt. In seiner Stellungnahme vom 27. November 2017 bezog er sich erneut auf den Gesundheitszustand der Ehefrau und das Abhän- gigkeitsverhältnis von ihr und den Kindern, weshalb die Schweiz von ihrem Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO Gebrauch machen solle. P. Mit Verfügung vom 29. November 2017, eröffnet am 7. Dezember 2017, trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz nach Deutschland und ordnete deren Vollzug an. Q. Am 13. Dezember 2017 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verf ü- gung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Auf- hebung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Vorinstanz sei anzuweisen, E-7063/2017 Seite 5 auf sein Asylgesuch eizutreten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurtei- lung an das SEM zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses. Es seien vorsorgliche Massnahmen anzuordnen und dem Be- schwerdeführer zu erlauben, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Als Beweismittel reichte er folgende Dokumente ein: einen Operationsbe- richt des Kantonsspitals C._______ vom 23. Oktober 2017, einen Austritts- bericht vom 2. November 2017, ein Schreiben von Dr. med. D._______ vom 13. November 2017 sowie Un terlagen zum Wiederaufnahmegesuch an die deutschen Behörden. R. Mit superprovisorischer Massnahme vom 15. Dezember 2017 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überweisung einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung le- gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Ausländerrecht richtet sich die Kog ni- tion nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 2.2 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beur- teilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage be-E-7063/2017 Seite 6 schränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sach- verhalt auf das Asylgesuch zu Recht nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Jeder Asylantrag wird von einem einzigen Mitglied- staat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III der Dublin-III-VO als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Falle eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8-15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufge- führten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mitglied- staat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO [sog. Versteine- rungsprinzip]; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; Filzwieser/Sprung, Dublin III-Ver- ordnung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmever- fahrens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (er- neute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). 3.2 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa- tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü- fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts- recht). 4. 4.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die deutschen Behörden hätten das Ersuchen des S EM um Übernahme des Beschwer- deführers gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. c Dublin -III-VO gutgeheissen, nachdem er bereits in früheren Dublin-Verfahren am 13. Januar 2016 und am 29. März 2017 nach Deutschland überstellt worden sei. Deutschland sei deshalb für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens zuständig. Konkrete Anhaltspunkte, wonach Deutschland seinen völker- rechtlichen Verpflichtungen nicht nachkomme, würden keine bestehen. Im E-7063/2017 Seite 7 deutschen Asyl- und Aufnahmesystem würden keine systemischen Mängel existieren. Ferner würden auch keine Gründe gemäss Art. 16 Abs. 1 Dub- lin-III-VO vorliegen, welche die Schweiz verpflich ten würde, das Asylge- such des Beschwerdeführers zu prüfen. Es sei nicht von einer tatsächli- chen, dauerhaften und gelebten Beziehung zwischen dem Beschwerde- führer und dessen Ehefrau im Sinne von Art. 8 EMRK auszugehen. Seine Ehefrau könne professionelle Betreuungsangebote in der Schweiz in An- spruch nehmen und sowohl während der Rekonvaleszenz als auch im Falle weiterer Behandlungen für die Kinder anderweitige Betreuungsmög- lichkeiten beanspruchen. Ein besonderes Abhängigk eitsverhältnis liege nicht vor. Für eine Anwendung der Souveränitätsklausel gebe es keine Gründe. 4.2 Den Erwägungen der Vorinstanz entgegnet e der Beschwerdeführer, das SEM habe im Wiederaufnahmegesuch an Deutschland vom 3. Novem- ber 2017 die Voraussetzungen gemäss Art. 23 Abs. 4 Dublin -III-VO nicht befolgt. Im Gesuch werde nicht erwähnt, dass seine Ehefrau und die ge- meinsamen Kinder von ihm abhängig seien und eine stabile Familienbe- ziehung vorliege, welche bereits in Angola gelebt worden sei. Auch die da- zugehörigen Beweismittel habe die Vorinstanz nicht erwähnt. Das rechtli- che Gehör sei ihm erst nach der Stellung des Wiederaufnahmegesuchs und nach Gutheissung desselben gewährt worden. Deshalb habe die Vor- instanz den deutschen Behörden nicht alle wesentlichen Beweismittel ein- reichen können. Es wäre ihr möglich gewesen, mit dem Wiederaufnahme- gesuch zu warten, zumal sie dafür nach Stellung des Asylgesuchs drei Mo- nate Zeit gehabt hätte . Gestützt auf Art. 16 Dublin -III-VO hätte die Vor - instanz auf sein Asylgesuch eintreten müssen, da seine minderjährigen Kinder und die kranke Ehefrau auf seine Unterstützung angewiesen seien. Seit nunmehr (…) Jahren bestehe die Beziehung zu seiner Ehefrau. Sie würden seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 2015 zusammen leben und seien lediglich zufolge seiner Ausweisung getrennt gewesen. Eine er- neute Trennung stehe im Widerspruch zum übergeordneten Kindswohl. Eine schriftliche Bestätigung zum Wunsch des Zusammenlebens beider Ehegatten werde nachgereicht. 4.3 Das vorliegend zu behandelnde Asylgesuch vom 19. Oktober 2017 ist das dritte Asylgesuch des Beschwerdeführers in der Schweiz, mithin in ei- nem Dublin-Mitgliedstaat. Es handelt sich vorliegend um eine take back - Konstellation, bei der grundsätzlich keine erneute Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin -III-VO stattfindet (vgl. BVGE 2012/4 E 3.2.1 E-7063/2017 Seite 8 m.w.H.). Die Vorinstanz stellte bei den deutschen Behörden zu Recht ge- stützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO ein Gesuch um Wiedera uf- nahme des Beschwerdeführers. Den Gesundheitszustand der Ehefrau und das damit zusammenhängende angebliche Abhängigkeitsverhältnis der Kinder zum Beschwerdeführer musste sie nicht erwähnen. Art. 16 Dublin- III-VO regelt nicht den Inhalt des Wiederaufnahmegesuchs, sondern kommt zur Anwendung, wenn die betroffenen Personen schriftlich ihren Wunsch zur Zusammenführung des Antragstellers mit der abhängigen Per- son kundtun (vgl. Art. 16 Abs. 1 Dublin-III-VO). Weiter durfte die Vorinstanz das Gesuch bereits vor der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu einer allfälligen Überstellung nach Deutschland einreichen und musste nicht die Stellungnahme des Beschwerdeführers abwarten. Die deutschen Behör- den hiessen das Gesuch am 3. November 2017 gut. Die grundsätzliche Zuständigkeit Deutschlands für die Durchführung des Asylverfahrens ist damit gegeben. Anzeichen für systemische Mängel im Asyl - und Aufnah- meverfahren Deutschlands liegen keine vor. 4.4 Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-7613/2016 vom 11. Januar 2017 wurde unter E. 4.4 ausführlich dargelegt, weshalb keine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung zwischen dem Beschwerde- führer und seiner Ehefrau vorliegt . Eine Änderung der Verhältnisse zum heutigen Zeitpunkt ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer stellte sein drittes Asylgesuch am 19. Oktober 2017 und hält sich somit erst seit knapp zwei Monaten wieder in der Schweiz auf. Er führt zwar aus, mit seiner Ehe- frau an der gleichen Wohnadresse zu leben, macht jedoch zu einem allfäl- lig gelebten Familienleben keinerlei weitere Angaben. Allein aus einer ge- meinsamen Wohnadresse und dieser kurzen Dauer des Zusammenlebens kann nicht auf ein durch Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben geschlos- sen werden. Als abhängige Personen gemäss Art. 16 Abs. 1 Dublin-III-VO gelten Kinder, Geschwister oder Elternteile des Antragsstellers. Weiter muss eine familiäre Bindung zum genannten Personenkreis vorliegen, wel- che bereits im Herkunftsland bestanden hat. Gemäss den eingereichten Arztberichten wurde seine Ehefrau am 23. Oktober 2017 operiert und konnte bereits vier Tage später in gutem Allgemeinzustand aus dem Spital entlassen werden. Angaben zu weiterem Behandlungsbedarf liegen nicht vor. Der Gesundheitszustand der Ehefrau ist gemäss bestehenden Akten nicht derart gravierend, als dass sie ihre elterlichen Pflichten nicht mehr wahrnehmen könnte. Die Kinder sind deshalb nicht vom Beschwerdeführer abhängig. Zudem fehlt es auch am schriftlichen Antrag auf Zusammenfüh- rung mit den abhängigen Personen und es ist nicht von einer bereits im E-7063/2017 Seite 9 Herkunftsland gelebten Beziehung zu den in der Schweiz geborenen Kin- dern auszugehen (vgl. Art. 16 Abs. 1 Dublin-III-VO). Eine weitergehende Änderung des Sachverhalts im Vergleich zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2017 liegt nicht vor und auch hinsichtlich der Interessensabwägung kann auf dieses verwiesen werden (vgl. E-7613/2016 E 4.4). Es besteht kein überwiegendes privates Interesse des Beschwerdeführers an einer Anwesenheit im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz. 4.5 Schliesslich ist festzuhalten, dass der Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) Ermessen zukommt (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 f.) und den Akten keine Hinweise auf eine gesetzeswidrige Ermessensausübung (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG) durch die Vorinstanz zu entnehmen sind. 4.6 Die Vorinstanz ist somit zutreffend von der Zuständigkeit Deutschlands ausgegangen und in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht nicht eingetreten. Für einen Selbsteintritt der Schweiz besteht kein Anlass. Allfällige Vollzugshinder- nisse sind nicht mehr zu prüfen, da das Fehlen von Wegweisungsvollzugs- hindernissen bereits Voraussetzung des Nichteintretensentscheides ge- mäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG ist (vgl. BVGE 2010/45 E. 10). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG. Aufgrund der vorstehen- den Erwägungen ergibt sich, dass seine Rechtsbegehren als aussichtslos zu gelten haben. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzun- gen nicht gegeben, weshalb dem Gesuch nicht stattzugeben ist. 5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses ist mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos geworden. 6. Mit dem vorliegenden Urteil fällt der am 15. Dezember 2017 verfügte Voll- zugsstopp dahin. E-7063/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird ab- gewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast Versand: