<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div><table><tr><td colspan="2"><p class="Normal Heading1"><span id="_GoBack"></span><span class="Normal Heading1">Sozialversicherungsgericht</span></p><p class="Normal Heading1"><span class="Normal Heading1">des Kantons Zürich</span></p></td><td><p class="Normal Heading1"></p></td></tr><tr><td><p class="Normal Heading1"><br/></p></td><td colspan="2"><p><span>AL.2013.00251</span></p><p><br/></p><p><br/></p><p></p></td></tr></table><p><br/></p><p>III. Kammer</p><p>Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender</p><p>Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer</p><p>Sozialversicherungsrichterin Fehr</p><p>Gerichtsschreiber Stocker</p><p class="Normal Heading2"><span class="Normal Heading2">Urteil vom 14. Oktober 2016</span></p><p class="Normal StandardEinzug"><span class="Normal StandardEinzug">in Sachen</span></p><p class="Normal StandardFett RubrumFett"><span class="Normal StandardFett RubrumFett">X.___</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Beschwerdeführer</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Advokatur Glavas AG</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Markusstrasse 10, 8006 Zürich</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">gegen</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardFett RubrumFett"><span class="Normal StandardFett RubrumFett">Unia Arbeitslosenkasse</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Kompetenzzentrum D-CH Ost</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug">Beschwerdegegnerin</span></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Normal StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Sachverhalt:</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">X.___, geboren 1979, war vom 2. November 2006 bis 30. Juni 2010 bei der Magazine zum Y.___ AG als Mitarbeiter des Hausdienstes angestellt (vgl. Urk. 8/6). Am 27. Mai 2010 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 1. Juli 2010 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/5).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Verfügung vom 11. März 2011 (Urk. 8/8/1-3) bestätigte das Amt für Wirt</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten im Aus</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">mass eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 100 % einer Vollzeitbeschäfti</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gung. Gleichzeitig wurde er angewiesen, den zeitlichen Aufwand für seine Tätigkeit bei der Z.___ GmbH und die Einnahmen gegenüber der Arbeitslosenkasse unaufgefordert und lückenlos mittels Zwischenverdienstbe</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">scheinigung zu deklarieren (Urk. 8/8/3).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Nachdem die </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Unia Arbeitslosenkasse</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> festgestellt hatte, dass der Versicherte in den Kontrollperioden Juli 2010 sowie September 2010 bis Mai 2011 - entgegen seinen schriftlichen Angaben - bei der O.___ Gesundheitsorganisation, Win</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">terthur, ein Einkommen erzielt hatte, rechnete sie dem Versicherten das erzielte Einkommen als Zwischenverdienst an, korrigierte die entsprechenden Abrech</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nungen und forderte mit Verfügung vom 22. Februar 2013 (Urk. 8/3/1-3) vom Versicherten zu viel ausbezahlte Versicherungsleistungen im Betrag von Fr. 20‘142.20 zurück. Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 25. März 2013 (Urk. 8/2/44-45) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 29. Oktober 2013 (Urk. 2 = Urk. 8/1) ab.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Dagegen liess der Versicherte mit Eingabe vom 28. November 2013 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Streitsache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach Vornahme zusätzlicher Abklärungen neu entscheidet.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Eventualiter sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuhe</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ben und von der Rückforderung seien die Storni der O.___ (mind. im Umfang von Fr. 7‘000.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">) abzuziehen.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Unia Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. De</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zember 2013 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando liess der Versicherte an den gestellten Anträgen festhalten und ergänzend um die Durch</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">führung einer öffentlichen Verhandlung mit Zeugenbefragung ersuchen (Urk. 12). Die Unia Arbeitslosenkasse erstattete binnen angesetzter Frist keine Duplik (vgl. Urk. 17). Mit Verfügung vom 8. Februar 2016 (Urk. 18) wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme betreffend Berufs- und Ortsüblichkeit des erzielten Zwischenverdiensts angesetzt. Die Parteien reichten in der Folge Stel</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lungnahmen ins Recht (vgl. Urk. 21-22; vgl. auch Urk. 26), die ihnen wechsel</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">seitig zur Kenntnis gebracht wurden (vgl. Urk. 25 und 29; vgl. auch Urk. 30).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lich, in den Erwägungen einzugehen.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Das Gericht zieht in Erwägung:</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.1</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Der Beschwerdeführer liess in seiner Replik vom 20. Januar 2014 (Urk. 12) bean</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tragen, es sei eine öffentliche Verhandlung mit Zeugenbefragung durch</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zu</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">führen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass in der Verhandlung beziehungs</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">weise in der Zeugeneinvernahme aufgezeigt werden soll, welche Löhne und welche Storni abgezogen worden seien (vgl. Urk. 12 S. 2).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.2</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">In seinem Urteil 8C_63/2015 vom 20. Mai 2015 erwog das Bundesgericht Fol</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">des (E. 1.1):</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Nach Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beru</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">henden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Vorliegend sind zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Norm streitig (BGE 122 V 47 E. 2a S. 50 f.; Urteil 8C_390/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.1). Bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrags hat das kantonale Gericht, dem es primär obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten, grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzu</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">führen (BGE 122 V 47 E. 3 S. 54 f.). Ein während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellter Antrag gilt als rechtzeitig (BGE 134 I 331). Dem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf deren Abhaltung ist Genüge getan, wenn die rechtsuchende Person mindestens vor einer Instanz in einer öffentlichen Verhandlung gehört wird (Urteil 8C_390/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.1).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Der Grundsatz der Öffentlichkeit bezieht sich sowohl auf die Partei- als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Er umfasst u.a. den Anspruch des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vortragen zu können. Dagegen gilt das Öffentlichkeitsprinzip nicht für die Beratung des Gerichts; diese kann unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden (BGE 122 V 47 E. 2c S. 51 f.; Urteil 8C_390/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.3). Der Öffentlich</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">keitsgrundsatz beinhaltet keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Beweismittel öffentlich und in Anwesenheit der Parteien abgenommen werden. Die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung setzt daher im Sozialversicherungsprozess einen - im erstinstanzlichen Verfahren zu stellenden - ausdrücklichen oder zumindest konkludenten Parteiantrag voraus, aus dem klar und unmissverständlich hervorgehen muss, dass eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit durchgeführt werden soll. Wird lediglich eine persön</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">liche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nahme oder die Durchführung eines Augenscheins verlangt, darf das Gericht daraus schliessen, dass es der antragstellenden Person um die Abnahme bestimmter Beweismittel und nicht um die Durchführung einer Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit geht (BGE 122 V 47 E. 3a S. 55; Urteil 8C_648/2012 vom 29. November 2012 E. 3.2). Ein Antrag auf "persönliche Anhörung" schliesst den Antrag auf eine mündliche (öffentliche) Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit ein, sofern es der gesuchstellenden Person nicht um eine Befragung im Sinne einer Beweisabnahme, sondern um die Darlegung ihres per</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sönlichen Standpunkts zum Beweisergebnis vor einem unabhängigen Gericht geht (Urteil 2C_100/2011 vom 10. Juni 2011 E. 2).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.3</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Wie aus der in E. 1.1 wiedergegebenen Begründung des Antrags des Beschwer</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">de</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">führers hervorgeht, geht es dem Beschwerdeführer darum, dass mit</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tels einer Zeugenbefragung (angebliche) Unklarheiten in Bezug auf Lohn</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zahlungen und Stornierungen von Provisionen beseitigt werden. Es geht dem Beschwerdeführer somit nicht um die Durchführung einer Verhandlung mit Publikums- und Presse</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">anwesenheit, sondern lediglich um die Abnahme eines Beweismittels (einer Zeugenbefragung), worauf aber gemäss bundesgerichtlicher Praxis (vgl. oben E. 1.2) kein formellrechtlicher Anspruch besteht. Da - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - auch aus materiellen Gründen kein Anlass besteht, die beantragte Verhandlung durchzuführen beziehungsweise die genannte Zeugin zu befragen, ist darauf zu verzichten.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.1</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Nach </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Art. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">24 </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">des </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Bundesgesetz</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">es</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> über die obligatorische Arbeits</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">losen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">siche</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ausfalls (</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Abs. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit,</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> und dem versicherten Verdienst</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Ein Nebenverdienst bleibt unberück</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sichtigt </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">(</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Abs. 3</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">)</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. Als solcher gilt jeder Ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dienst, den ein Versicherter ausserhalb einer normalen Arbeitszeit als Arbeit</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbs</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). </span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Sinn und Zweck der Ent</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">schädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ausgleich ist die Förderung der Annahme </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">auch schlecht entlöhnter</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Ent</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">löhnung soll verhindert werden, dass Arbeit</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">geber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohn</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">dumping einen zu niedrigen Ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">dienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung ent</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">schädigen zu lassen (Urteil des </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Bun</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">desgerichts C 139/06 </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">vom</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"> 13. Oktober 2006 E</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">. 2.1 mit Hinweisen).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">2.2</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahin</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">fallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">sicherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und orts</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">üb</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">lich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grund</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">lage ein Differenzausgleich </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">(BGE 120 V 233 E. 5e</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">). Die berufs- und ortsübliche Ent</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">löhnung kann aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, bran</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">chen- oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder Gesamt</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">arbeits</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">verträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufs</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">verbänden herangezogen werden. Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der Zwischen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">dienst</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">tätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird (AVIG-Praxis ALE C134). Tritt eine versicherte Person eine Stelle an, die eine um</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">satz</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">be</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">zogene Ent</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">löhnung vorsieht, trägt sie alleine das Risiko, wenig oder nichts zu ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">dienen (d.h. es ist mindestens ein orts- und branchenüblicher Ansatz anzu</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">rech</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">nen; </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">siche</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">rungs</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">recht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">losen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">sicherung und die In</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">solvenz</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">entschädigung, </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">4. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend">140).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.1</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">entscheids vom 29. Oktober 2013 (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer Arbeitnehmer der O.___ gewesen sei. Das ergebe sich aus den Buchungen von AHV-Beiträgen in seinem individuellen Konto, der Arbeitge</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">berbescheinigung der O.___, dem Vermittlervertrag zwischen der O.___ und dem Versicherten sowie dem Kündigungsschreiben. Sämtliche Verträge, Provi</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sions- und Sozialversicherungsabrechnungen würden auf den Namen des Versi</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">cherten lauten. Dass die Provisionszahlungen an die Z.___ GmbH überwiesen worden seien und der Versicherten keinen wirtschaftlichen Nutzen davon gehabt habe, könne als Schutzbehauptung qualifiziert werden. Denn lediglich der Versicherte selbst, aber weder dessen Ehefrau noch die Z.___ GmbH hätten einen Vertrag mit der O.___ gehabt.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Im vorliegenden Prozess stellte sich die Beschwerdegegnerin bezüglich der Frage der Berufs- und Ortsüblichkeit des vom Beschwerdeführer erzielten Zwi</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schenverdienstes auf den Standpunkt, dass die Festsetzung eines solchen Lohnes nicht möglich sei, weil nicht eruiert werden könne, mit welchen Pensum der Beschwerdeführer für die O.___ tätig gewesen sei (Urk. 21).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.2</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass er nach einem erlittenen Unfall das Gefühl gehabt habe, sich beruflich ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ändern zu müssen. Deshalb habe er angefangen, als Versicherungsvermittler zu arbeiten. Wegen seiner schlechten Deutschkenntnisse sei das Versicherungsge</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schäft aber harzig angelaufen. Deswegen habe er die Z.___ GmbH, die er am 4. Februar 2010 gegründet habe, am 17. Mai 2010 auf seine Ehefrau übertragen. Diese Übertragung habe er vorgenommen, weil er sich gleichzeitig für den Bezug von Arbeitslosengeldern angemeldet habe. Er habe das Gefühl gehabt, als Abwart oder in einer anderen angepassten Tätigkeit bes</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ser reüssieren zu können. Das AWA habe denn auch die Vermittlungsfähigkeit am 11. März 2011 bejaht. Leider hätten sowohl er selber als auch die O.___ einige Unordnung in ihrer Geschäftsbeziehung gehabt, weil trotz Gründung der Z.___ GmbH die Überweisungen an ihn selbst ergangen seien. Die O.___ habe entsprechende Mahnungen ignoriert (S. 4). Im Jahr 2010 seien Provisionen im Umfang von Fr. 45‘226.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> auf dem Konto der Z.___ GmbH eingegangen. Die Bilanz 2010 weise einen Verlust von Fr. 2‘522.40 aus. Er habe keinen Lohn bezogen. Er bestehe darauf, dass nach der Übergabe des Geschäfts der Z.___ GmbH an seine Ehefrau die Haupttätig</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">keit über die Ehefrau gelaufen sei. Er selbst habe nur noch Unterstützungstätig</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">keiten ausgeübt. Es gehe deshalb nicht an, dass ihm die gesamten Provisionen angerechnet würden; er habe diese nicht erarbeitet. Auf jeden Fall müssten die nachträglich erfolgten Provisionsstorni vom Rückforderungsbetrag abgezogen werden. Das sei ein Betrag von mindestens Fr. 7‘000.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> (S. 5).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">In der Replik vom 20. Januar 2014 (Urk. 12) liess der Beschwerdeführer an dieser Sichtweise festhalten. Aus diversen Lohnausweisen (Urk. 8/2/8 und 8/2/24) und der Mitteilung der O.___ vom 12. Juni 2013 (Urk. 8/2/38) gehe hervor, dass die O.___ der Ehefrau des Beschwerdeführers tatsächlich Lohn ausbezahlt habe (S. 3). Aus den Unterlagen der O.___ sei auch ersichtlich, dass bereits in den Jahren 2010 bis 2012 umfangreiche Storni in Rechnung gestellt worden seien; diese müssten von der Rückforderung abgezogen werden. Dies gelte auch für weitere Storni (S. 4).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Eingabe vom 6. April 2016 (Urk. 22) liess der Beschwerdeführer vortragen, dass er den im Urteil des Bundesgerichts 8C_710/2015 genannte Lohnansatz in der Grössenordnung von Fr. 6‘120.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> bis Fr. 6‘500.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> als angemessen betrachte. Allerdings bleibe er dabei, dass vor allem seine Ehefrau als Vermittlerin tätig gewesen sei, weshalb dieser Ansatz verdoppelt werden müsse. Hinzu komme, dass er während des Taggeldbezuges vom 8. Februar bis 7. August 2011 gemäss Weisung des RAV/der Arbeitslosenkasse zu 100 % im Einsatz beim Atelier 93 gestanden habe, weshalb er ohnehin nicht voll für die Vermittlertätigkeit zur Verfügung gestanden habe.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.3</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwer</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">deführer zu Recht eine Rückforderung von zu viel ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 20‘142.20 geltend macht (vgl. Verfügung vom 22. Februar 2013 samt Berechnungsunterlagen; Urk. 8/3). Dabei ist vorweg zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer betreffend Zwischenverdienst einen berufs- und ortsüblichen Ansatz anrechnen lassen muss (vgl. oben E. 2.1 und 2.2).</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.1</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vom 9. März 2010 bis 31. Mai 2011 als freier Vermittler für die O.___ tätig gewesen ist. Er vermit</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">telte auf eigenes Risiko Krankenversicherungs-Abschlüsse für die O.___ und erhielt dafür Provisionen, welche im Jahr 2010 Fr. 33‘616.-- und im Jahr 2011 Fr. 20‘323.-- betrugen, wobei im Jahr 2012 ein Storno von Fr. 3‘115.-- erfolgte (Urk. 8/4/1, Urk. 8/4/46 und Urk. 8/4/3). Die Behauptung des Beschwerde</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">führers, wonach faktisch vor allem (aber nicht ausschliesslich) seine Ehefrau die Provisionen erwirtschaftet habe, finde in den Akten keine Stütze. Zwischen der O.___ und der Ehefrau des Beschwerdeführers bestand ebenso wenig eine ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tragliche Vereinbarung wie zwischen der O.___ und der Z.___ GmbH (Urk. 8/2/38-41). Ob die meisten der fraglichen Provisionsansprüche fak</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tisch tatsächlich nicht vom Beschwerdeführer, sondern von seiner Ehegattin erworben wurde, kann vorliegend - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - aber letztlich offenbleiben.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.2</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf den erzielten Zwischen</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ver</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dienst ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen ist. Wie der Beschwer</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">deführer unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_710/2015 zu Recht selbst ausführen liess (Urk. 22), würde sich ein solcher Lohn auf (min</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">destens) Fr. 6‘120.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> belaufen.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer im Lichte der oben in E. 1.1 und 1.2 dargelegten Rechtsgrundsätze nicht der genannte berufs- und ortsübliche Lohn anzurechnen wäre. Dass der Beschwerdeführer mit seiner Vermittlungstätigkeit nicht das genannte Einkommen erzielte, ist nicht von Belang. Wie in E. 2.2 ausgeführt, trägt eine versicherte Person bei Antritt einer Stelle, die eine umsatzbezogene Entlöhnung vorsieht, allein das Risiko, wenn sie wenig oder gar nichts verdient. Bei Entschädigungen aufgrund von Abschluss-Provisionen verhält es sich gleich. Mit anderen Worten ist mindestens ein berufs- und ortsüblicher Ansatz anzurechnen. Deshalb ist auch nicht von Belang, ob ein Teil oder gar der Grossteil der Provisionen von der Ehegattin des Beschwerdeführers erzielt wurden. Unbeachtlich ist auch, ob ausbezahlte Provi</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sionen nachträglich von der O.___ storniert wurden. Auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach vorliegend kein orts- und branchenüblicher Lohn festgesetzt werden könne, weil nachträglich nicht eruiert werden könne, wie viele Stunden der Beschwerdeführer für die O.___ gearbeitet habe (Urk. 21), verfängt nicht. Dem Beschwerdeführer als freiem Vermittler stand es nämlich frei, seine gesamte Arbeitszeit der Vermittlung von Krankenversicherungsab</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schlüssen zu widmen. Das Risiko, dass er dabei zu wenig Abschlüsse erreichte, trug - wie ausgeführt - er alleine, und zwar unabhängig davon, ob er mangels entsprechender Kontakte zu wenige Beratungsgespräche führen konnte oder ob die entsprechenden Verhandlungen aus welchen Gründen auch immer scheiter</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ten. Demzufolge ist grundsätzlich von einem 100 %-Pensum auszugehen.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Soweit der Beschwerdeführer einwenden liess, dass er ab 8. Februar 2011 bis 7. August 2011 in einem 100%igen Einsatz beim Atelier 93 gewesen sei und deshalb nicht voll für die Vermittlertätigkeit zur Verfügung gestanden habe (Urk. 22), vermag er hieraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Die Beschwer</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">degegnerin rechnete für diese Periode lediglich die effektiv erzielten Verdienste (zwischen Fr. 170.-- und Fr. 1‘030.--, Urk. 8/3/11-16) an. Wie es sich mit all</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">fälligen Storni hierzu verhält, kann letztlich offen bleiben. Denn selbst das im Monat Mai 2011 höchste angerechneten Einkommen entspricht gemessen am orts- und berufsüblichen Ansatz einem Pensum von unter 20 %, das zu leisten der Beschwerdeführer - bei laufendem Vertrag mit der O.___ - ohne weiteres im Stande war.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.3</span><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers betrug im fraglichen Zeitraum Fr. 5‘098.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> (vgl. Urk. 8/3/1). Wie oben ausgeführt wurde, betrug der anzurech</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nende berufs- und ortsübliche Lohn Fr. 6‘120.</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. Da dieser hypothetische Lohn</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ansatz den versicherten Verdienst überstieg, bestand kein Taggeldanspruch. </span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Aus der Zusammenfassung betreffend Rückforderung der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2013 (Urk. 8/3/4) ist ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer von Juli 2010 bis Januar 2011 (also noch bevor er seinen Einsatz beim Atelier 93 angetreten hatte) Taggeldleistungen von insgesamt Fr. 24‘063.50 (= Fr. 3‘325.95 + Fr. 3‘994.70 + Fr. 4‘146.70 + Fr. 4‘229.90 + Fr. 4‘375.10 + Fr. 3‘991.15) ausgerichtet worden waren. Auf diese Zahlungen hatte der Beschwerdeführer keinen Anspruch. Daraus folgt ohne Weiteres, dass die von der Beschwerdegegnerin geforderte Rückzahlung von Fr. 20‘142.20 nicht zu beanstanden ist. Im Gegenteil wäre allenfalls gar die Androhung einer reforma</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tio in peius in Betracht zu ziehen, stand ihm doch nach der Rechtsprechung - jedenfalls für die Periode Juli 2010 bis Januar 2011 - gar keine Arbeitslo</span><span class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">senentschädigung zu. Hiervon ist indes abzusehen. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.</span></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Normal Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Normal Heading3"><span class="Normal Heading3">Das Gericht erkennt:</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><span class="Normal Dispotext DispoHngend">1.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">Die </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">Beschwerde </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">wird abgewiesen.</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><span class="Normal Dispotext DispoHngend">2.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">Das Verfahren ist kostenlos.</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><span class="Normal Dispotext DispoHngend">3.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend">Zustellung gegen Empfangsschein an:</span></p><p class="Normal Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas</span></p><p class="Normal Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 30</span></p><p class="Normal Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">seco - Direktion für Arbeit</span></p><p class="Normal Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Normal Dispotext DispoAufzhlung">Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">4.</span><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Gegen diesen Entscheid kann innert </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">30 Tagen</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">stellen.</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span> </span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">mit</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent</span><span class="Normal Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</span></p><p class="Normal Dispotext DispoHngend"><br/></p><p class="Normal Heading3"><span class="Normal Heading3">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</span></p><p><br/></p><p>Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber</p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p>GräubStocker</p><p></p></div> </div></body></html>