Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 12. Juli 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 13 39 26. Juli 2013 Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Hubert Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Beschwerde der X . _ _ _ _ _ A G , Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechts- anwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen die Beweisverfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 20. Juni 2013, mitgeteilt am 21. Juni 2013, in Sachen des Y._____, Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roger Hischier, Flora- strasse 44, 8008 Zürich, gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin, betreffend arbeitsrechtliche Forderung, hat sich ergeben:Seite 2 — 8 I. Sachverhalt A. Am 8. April 2013 liess Y._____ beim Bezirksgericht Prättigau/Davos eine Forderungsklage gegen seine ehemalige Arbeitgeberin, die X._____ AG, einrei- chen. Darin machte er im Wesentlichen geltend, die seitens der X._____ AG ihm gegenüber ausgesprochene fristlose Kündigung sei ungerechtfertigterweise er- folgt, weshalb ihm für die Zeit vom 23. November 2012 bis 31. Januar 2013 noch Lohnansprüche von insgesamt Fr. 12‘744.85 (brutto) bzw. Fr. 11‘948.30 (netto) sowie gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR eine Entschädigung in Höhe von Fr. 11‘200.-- zustünden. Ferner sei die Beklagte zu verpflichten, ihm ein Arbeitszeug- nis mit vorformuliertem Wortlaut gemäss Rechtsbegehren auszustellen, da das Arbeitszeugnis der X._____ AG, welches ihm mit Schreiben vom 21. Dezember 2012 zugestellt worden sei, unvollständig und in weiten Teilen unzutreffend sei. Mit Klageantwort vom 28. Mai 2013 beantragte die X._____ AG die Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne; unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten des Klägers. B. In der Folge erliess der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos am 20. Juni 2013, mitgeteilt am 21. Juni 2013, eine Beweisverfügung, in welcher er unter anderem die von den Parteien beantragten Zeugen A._____, Dr. B._____ sowie C._____ für relevant erklärte. In der Begründung wurde ausgeführt, dass diese drei Personen aufgrund ihrer Nähe zu den klägerischen Arbeitsleistungen am bes- ten Einblick gehabt hätten, wohingegen die weiter angebotenen Zeugen wohl le- diglich über Einzelfälle/-einsätze der klagenden Person berichten könnten, womit sich kein repräsentatives Bild ergebe. Dennoch sei auch noch F._____ zum Zeug- nis zuzulassen. Alsdann wurde in der Beweisverfügung festgehalten, dass auch auf die Arbeitszeugnis-Berichtigungsklage des Klägers einzutreten sei, obwohl diese das obligatorische Aussöhnungsverfahren nicht durchlaufen habe. C. Gegen diese Beweisverfügung liess die X._____ AG mit Eingabe vom 2. Juli 2013 beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde einreichen, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. Die Beweisverfügung vom 20. Juni 2013 sei dahingehend abzuändern, dass auch die Zeugen D._____ und E._____ für relevant erklärt wer- den. 2. Es sei festzustellen, dass die Feststellung in Ziff. IV.3 der Beweisver- fügung, wonach auf die Arbeitszeugnis-Berichtigungsklage einzutreten sei, nichtig ist. 3. Unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.“Seite 3 — 8 Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde das Bezirksgericht Prättigau/Davos darum ersucht, auf die Beweisverfügung zurückzukommen. Die vorliegende Beschwerde erfolge somit vorsorglich für den Fall, dass das Bezirksgericht Prättigau/Davos diesem Ersuchen nicht stattgebe. D. Mit Schreiben vom 3. Juli 2013 leistete der Bezirksgerichtspräsident Prätti- gau/Davos dem entsprechenden Ersuchen keine Folge. Aus diesem Grund er- suchte der Rechtsvertreter der X._____ AG das Kantonsgericht von Graubünden mit Schreiben vom 4. Juli 2013 darum, die ursprünglich als vorsorglich bezeichne- te Beschwerde nunmehr zu behandeln. E. In seiner Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2013 stellte Y._____ den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdeführerin. Auf die weitergehenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung sowie auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. II. Erwägungen 1. Prozessleitende Verfügungen sind mit Beschwerde anfechtbar, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO gilt für das Einreichen der Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO eine zehntägige Frist. Die im vorliegenden Fall angefoch- tene Beweisverfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Prättigau/Davos wur- de den Parteien am 21. Juni 2013 mitgeteilt. Mit Eingabe vom 2. Juli 2013 wurde die zehntägige Beschwerdefrist offensichtlich gewahrt. Im Folgenden gilt es nun zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin durch die Beweisverfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, was ebenfalls eine Eintretensvorausset- zung darstellt. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den von ihr aufgerufenen Zeu- gen D._____ und E._____ handle es sich um Hauptzeugen, mit welchen die Be- rechtigung zur fristlosen Kündigung bewiesen werden soll. Neben diversen ande- ren Ereignissen habe letztendlich auch der Umstand, dass der Kläger andere Mit- arbeiter angestachelt habe, das Arbeitsverhältnis mit der X._____ AG zu kündigen und sich eine andere Arbeitsstelle zu suchen, zur fristlosen Entlassung geführt. Dieses treuwidrige Verhalten des Klägers sei gegenüber D._____ und E._____ Seite 4 — 8 erfolgt. Für die Beurteilung der Berechtigung zur fristlosen Kündigung sei dieses Verhalten des Klägers von wesentlicher Bedeutung, weshalb sie die beiden Mitar- beiter, gegenüber welchen die Abwerbung des Klägers erfolgt sei, als Zeugen aufgerufen habe. Die Nichteinvernahme dieser Zeugen hätte zur Folge, dass sie der ihr auferlegten Beweislast in einem wesentlichen Punkt nicht nachkommen könnte, was für sie einen starken, nicht wiedergutzumachenden Nachteil darstel- len würde. Damit sei die Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO gegeben. a. Bei der Voraussetzung eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteils handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Ge- richt unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Aus- übung des Ermessens konkretisiert werden muss. Klar ist, dass in Fällen, in denen der geltend gemachte Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann, die Vorausset- zung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt ist. In der Literatur umstritten ist jedoch, ob der drohende Nachteil im Anschluss an die zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ergan- gene bundesgerichtliche Rechtsprechung zwingend rechtlicher Natur sein muss (vgl. BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen; in diesem Sinne Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zi- vilprozessordnung, Basel 2010, N 7 zu Art. 319 ZPO; Myriam A. Gehri, in: Geh- ri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, N 3 zu Art. 319 ZPO) oder ob auch ein drohender Nachteil tatsächlicher Natur genügt (so Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilpro- zessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 39 zu Art. 319 ZPO; Isaak Meier, Schwei- zerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 470; Martin H. Sterchi, in: Hausheer/ Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 11 zu Art. 319 ZPO; vgl. auch Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 13 ff. zu Art. 319 ZPO, die ausserhalb der drohenden Nachteile rechtlicher Natur offenbar voraussetzen, dass die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird; vgl. auch das sich auf diese Lehrmeinung stützende Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011, E. 2.a). b. Was die Anfechtung einer Beweisverfügung betrifft, ist zu bemerken, dass damit grundsätzlich bis zum Endentscheid der betreffenden Instanz zuzuwarten ist, worauf die Verfügung im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids von der Rechtsmittelinstanz geprüft werden kann (Blickenstorfer, a.a.O., N 40 zu Art. 319 Seite 5 — 8 ZPO; Alexander Brunner, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N 13 zu Art. 319 ZPO; Sterchi, a.a.O., N 14 zu Art. 319 ZPO). Eine solche Vorgehensweise drängt sich nicht zuletzt aus der Überlegung auf, dass erst bei Vorliegen des Endentscheids zuverlässig beurteilt werden kann, ob einem abge- lehnten Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens entscheidende Bedeutung zukommt. Eine Ausnahme – und damit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil – liegt jedoch dann vor, wenn der Beweis später nicht mehr abgenommen werden könnte (zum Beispiel Zeuge liegt im Sterben) oder wenn eine wesentliche Beweiserschwerung (zum Beispiel Vernichtung von Unterlagen) droht (Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 176 zu Art. 154 ZPO mit weiteren Hinweisen). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung reichen hingegen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382). c. Im vorliegenden Fall begründet die Beschwerdeführerin den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil mit dem Argument, die Nichteinvernahme der beantragten, aber nicht abgenommenen Zeugen hätte zur Folge, dass sie ihrer Beweislast in einem wesentlichen Punkt nicht nachkommen könnte. Diese Auffas- sung geht fehl. Zunächst kann die Beweisverfügung als prozessleitende Verfü- gung jederzeit – allenfalls auch auf entsprechenden Parteiantrag hin, was vorlie- gend bereits einmal geschehen ist (act. I.4; B.2) – in Wiedererwägung gezogen werden, d.h. abgeändert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO). Das Gericht kann aufgrund neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, oder weil es seine der Beweisverfügung zugrunde liegende Auffassung ändert, zu jedem Zeitpunkt dar- auf zurückkommen. Dies wurde denn auch in Ziff. IV./5 der angefochtenen Verfü- gung ausdrücklich festgehalten. Sodann gilt zu beachten, dass die Beschwerde- führerin den fraglichen Beweisantrag im Laufe des Verfahrens erneut stellen kann. So steht es ihr offen, anlässlich der Hauptverhandlung in der Hauptsache vor Be- zirksgericht Prättigau/Davos, die Einvernahme besagter Zeugen erneut zu bean- tragen. Da im Verfahren vor Bezirksgericht die Untersuchungsmaxime zur Anwen- dung gelangt, wäre dies vorliegend gestützt auf Art. 229 Abs. 3 ZPO selbst dann möglich, wenn es sich um neue Beweismittel handeln würde. Schliesslich besteht auch anlässlich eines allfälligen Weiterzugs in der Hauptsache die Möglichkeit, den Antrag zu stellen, die bereits vor Vorinstanz angebotenen (aber nicht abge- nommenen) Zeugen einzuvernehmen, zumal die Wiederholung oder Ergänzung des Beweisverfahrens durch die Berufungsinstanz von Amtes wegen oder auf An- trag einer Partei erfolgen kann (vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, Kommentar zur Seite 6 — 8 Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 48 zu Art. 316 ZPO). Besteht für die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, im Laufe des Ver- fahrens den fraglichen Beweisantrag erneut zu stellen, so kann nicht behauptet werden, durch die fragliche prozessleitende Verfügung erleide sie einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Folglich kann auf die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO in diesem Punkt nicht eingetreten werden. d. Ebenfalls kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist in der vom Bezirksgerichtspräsidenten Prätti- gau/Davos unter Ziff. IV.3 der angefochtenen Beweisverfügung getätigten Aus- führung zu erblicken, wonach auf die Arbeitszeugnis-Berichtigungsklage des Klä- gers einzutreten sei, obwohl diese das obligatorische Aussöhnungsverfahren nicht durchlaufen habe. Zweifellos wird das für den Entscheid in der Hauptsache zu- ständige Kollegialgericht auch über die Eintretensfrage zu entscheiden haben. Dem steht die angefochtene Verfügung nicht entgegen. Die beanstandeten Aus- führungen des Bezirksgerichtspräsidenten erfolgten allein im Hinblick auf den Ent- scheid darüber, über welche Behauptungen Beweis abzunehmen sei. Dies ergeht sowohl der Begründung in der angefochtenen Beweisverfügung selbst wie auch dem das Wiedererwägungsgesuch der beschwerdeführenden Partei ablehnenden Schreiben vom 3. Juli 2013. In diesem hielt der Vorderrichter fest, dass für die Be- antwortung der Frage, ob auf die Arbeitszeugnis-Berichtigungsklage einzutreten sei, das für den Entscheid in der Hauptsache zuständige Kollegialgericht zustän- dig sei. Ungeachtet dessen sei es in der angefochtenen Beweisverfügung darum gegangen, darüber zu befinden, zu welchen Tatsachenbehauptungen überhaupt Beweis abgenommen werden soll, was eben mit sich gebracht habe, dass er sich Gedanken zur Frage des letztlich zu beurteilenden Prozessstoffs habe machen müssen. Die Eintretensfrage hinsichtlich der Arbeitszeugnis-Berichtigungsklage werde dereinst aber vom Kollegialgericht zu beantworten sein. Sollte es diese be- jahen, wären die Beweise dazu schon erhoben und könnten sogleich gewürdigt werden (vgl. act. A.2.a). Hat nun aber bereits der Vorderrichter zu verstehen ge- geben, dass die entsprechende Frage dereinst vom für den Hauptentscheid zu- ständigen Kollegialgericht zu beantworten sein wird und hierüber mit der ange- fochtenen Beweisverfügung eben gerade noch nicht befunden worden ist, kann die Beschwerdeführerin aufgrund der von ihr gerügten Äusserung keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil erleiden. Auf die Beschwerde kann demzu- folge auch in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, Seite 7 — 8 bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend. Vorliegend hat somit die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens von Fr. 1‘500.-- zu tra- gen und den Beschwerdegegner für dessen Aufwendungen in diesem Verfah- rensabschnitt zu entschädigen. Angesichts dessen, dass für die Ausfertigung der Beschwerdeantwort auf Seiten des Beschwerdegegners kein allzu grosser Auf- wand entstanden ist, erscheint in Berücksichtigung der mutmasslichen notwendi- gen Bemühungen ein Betrag von Fr. 500.-- als angemessen, allfällige Spesen und Mehrwertsteuer eingeschlossen. 4. Aufgrund der offensichtlichen Unzulässigkeit der vorliegenden Beschwerde infolge Fehlens einer Eintretensvoraussetzung entscheidet der Vorsitzende der II. Zivilkammer in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) in einzelrichterlicher Kompetenz.Seite 8 — 8 III. Demnach wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.-- gehen zu Lasten der X._____ AG, welche Y._____ ausserdem mit Fr. 500.-- (inkl. Spesen und MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: