RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/67/2010 ) Monsieur T___ Dom. élu : Me Hervé CRAUSAZ Rue du Mont-Blanc 3 Case postale 1363 1211 Genève 1 Et Madame A___ ________ 1205 Genève Parties appelantes D’une part CERCLE E___ _____________ ____________ Et B___ Avenue Eugène-Lance 58 1212 Grand-Lancy Parties intimées D’autre part ARRET du 26 avril 2010 M. Daniel DEVAUD, président MM. Daniel CHAPELON et Jean-Yves GLAUSER, juges employeurs MM. Stéphane JAN et Marc LABHART, juges salariés Mme Marianne BELOTTE, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 9 avril 2009, A___ et T___ appellent d’un jugement rendu suite à la délibération du 4 mars 2009 par le Tribunal des Prud’hommes (TRPH/149/2009) et expédié le 6 mars 2009, se dé- clarant incompétent ratione materiae . Les appelants concluent à l'annulation du jugement et à ce qu'il soit constaté qu'ils étaient liés au CERCLE E___ et B___ par un contrat de travail. Les appelants re- prennent en outre leurs conclusions en paiement formulées devant le Tribunal des prud'hommes. En réponse, le CERCLE E___ et B___ ont conclu au déboutement de T___ et A___ de toutes leurs conclusions et à la confirmation du jugement. Subsidiaire- ment, ils concluent au renvoi de la cause au Tribunal de prud'hommes pour ins- truction de la cause et jugement. B. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits per- tinents suivants : a) Le CERCLE E___ (ci-après E___) est une association qui exploite une buvette. Son président est B___. b) T___ et A___ ont conclu le 14 août 2007 un contrat, intitulé "contrat de tra- vail", avec le E___, représenté par B___. Le contrat était conclu pour une durée d'une année renouvelable tacitement d'an- née en année, résiliable dans un délai de trois mois pour la fin d'un mois. Aux termes dudit contrat, T___ et A___ étaient gérants de la buvette du E___. Leur "salaire" correspondait à 35 % de la recette brute de la buvette sur la vente de boisson pour dix mois d'activité. Les charges sociales étaient déduites de ce montant. Les frais d'entretien et de nettoyage étaient compris dans les 35 %. Il Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 3 * COUR D’APPEL * était également précisé que l'engagement de personnel auxiliaire relevait de la seule responsabilité des gérants. Selon le cahier des charges, annexé au contrat, T___ et A___ devaient ouvrir et fermer les locaux aux heures et jours fixés par le comité. Lors des concours, le boulodrome devait être ouvert en fonction de leur durée. Quant aux jours fériés, le boulodrome devait être ouvert selon la décision du président et du comité. Concernant le gestion de la buvette, T___ et A___ devaient servir les boissons du stocks constitués par les fournisseurs autorisés par le comité aux prix fixés d'en- tente entre les parties. T___ et A___ devaient prévoir une petite restauration à un prix raisonnable qu'ils devaient fixer eux-mêmes. Ils devaient encore réceptionner les marchandises et contrôler les bulletins de livraison avant de transmettre les factures acquittées et les bulletins de versement à la fiduciaire. Les travaux de nettoyage confiés au nettoyeur étaient effectués sous la responsabi- lité des gérants. Les gérants n'étaient pas autorisés à acheter du matériel sans autorisation du prési- dent, sauf pour l'achat des produits d'entretien courant. Finalement, les gérants devaient informer le comité du E___ des éventuels pro- blèmes qui pouvaient surgir. c) Avant d'exercer la fonction de gérant auprès du E___, T___ était chef cuisinier dans un restaurant à ____, Valais de 2001 à 2007. En plus de son activité de cuisi- nier, ce dernier s'occupait, entre autre, de l'administration générale, de l'adminis- tration gastrosociale et de la comptabilité. d) Par courrier du 20 novembre 2007, T___ et A___ indiquaient au E___ qu'ils n'avaient pas reçu de contrat écrit selon les normes gastrosociales, fixant un sa- laire de base et un pourcentage du chiffre d'affaire, ainsi qu'un cahier des charges correspondant à leur statut d'employés-gérants. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 4 * COUR D’APPEL * . e) Par courrier du 22 novembre 2007, l'Association cantonale genevoise de ___ a informé la E___ que ses membres s'étaient plaint des qualités professionnelles des nouveaux responsables du ____ de ____ et que ses clubs affiliés se réservaient le droit d'annuler les compétitions prévues en 2008 tant que les problèmes de gé- rance n'étaient pas résolus. Par courrier du 9 décembre 2008, l'organisation du Bol d'or international de Ge- nève s'est également plainte du comportement des gérants. f) Par courrier du 24 décembre 2007, le E___ a mis fin aux relations contractuel- les qui l'unissaient à T___ et A___ pour le 31 janvier 2008 invoquant l'article 335c CO. g) Par courrier du 24 janvier 2008, T___ et A___ ont fait opposition à la résilia- tion des rapports de travail. En réponse et par courrier du 30 janvier 2008, le E___ a confirmé, se référant au courrier de T___ et A___ du 24 janvier 2008, que les relations de travail pre- naient fin le 31 janvier 2008. Par courrier du 31 mars 2008, le E___ a invoqué que la cessation des rapports contractuels s'était imposée suite à l'attitude inadmissible de T___ et de A___ en- vers les dirigeants et les usagers du boulodrome. Le E___ leur reprochait, entre autre, de ne pas avoir respecté les horaires d'ouverture, d'avoir fait des achats de tabourets de bar sans l'autorisation du comité, d'avoir eu un comportement agres- sif. h) Par demande du 28 avril 2008, A___ a assigné le E___ et B___ en paiement de fr. 7'739.85. Ladite somme se décompose comme suit: - fr.1'971.25 à titre de salaire minimum selon la CCNT pour le mois de septembre 2007; - fr. 2'884.29 à titre de salaire pour le mois de février 2008; - fr. 2'884.29 à titre de salaire pour le mois de mars 2008. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 5 * COUR D’APPEL * A l'appui de ses conclusions, A___ a invoqué avoir dû quitter les locaux le 31 jan- vier 2008 suite à des menaces et reproche du E___ de n'avoir pas respecté le contrat. Par demande du 30 avril 2008, T___ a assigné le E___ et B___ en paiement de fr. 7'572.40. Ladite somme se décompose comme suit: - fr. 1'913.30 à titre de complément de salaire pour le mois de septembre 2007; - fr. 2'829.55 à titre de salaire pour le mois février 2008; - fr. 2'829.55 à titre de salaire pour le mois de mars 2008. T___ réclame également le dédommagement de 500 heures de travail supplémen- taires, prétention qu'il n'a pas chiffrée, ainsi que la délivrance d'un certificat de ses compétences. Par la suite T___ a amplifié ses conclusions. Il a conclu au paiement des sommes suivantes: - fr. 6'794.20 à titre de salaire pour les mois de février et mars 2008; - fr. 16'985.50 à titre de licenciement abusif. i) En réponse, le E___ et B___ ont conclu à la constatation de l'inexistence d'un contrat de travail et au déboutement de T___ et A___. A l'appui de leurs conclusions, le E___ et B___ ont indiqué que le document inti- tulé "contrat de travail" signé par T___ et A___ ne constituait pas un contrat de travail dans la mesure où la caractéristique de l'exécution personnelle n'était pas réalisée en l'espèce. Il n'avait jamais été demandé à T___ et A___ d'effectuer une seule heure de travail supplémentaire. T___ et A___ faisaient régulièrement, à titre de gérants indépendants, de la petite restauration à leur seul bénéfice. Était annexé aux conclusions du E___ et d'B___ un chargé de vingt-deux pièces, dont une récapitulation des montants versés de septembre 2007 à janvier 2008 à T___ et A___. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 6 * COUR D’APPEL * Dans chacun des récapitulatifs en question, le montant brut de la rémunération de chacun des deux intéressés était intitulé "Salaire Brut" et la rémunération nette "Salaire net". C. Les appelants concluent à l’annulation du jugement et à ce qu’il soit constaté que le E___ les a engagés par un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO. Selon les appelants, les parties avaient, dès la conclusion du contrat, l’intention de se lier par un contrat de travail. Ainsi d’abord, le contrat les liant au E___ était précisément intitulé « contrat de travail ». Ce contrat prévoyait : • une rémunération des appelants en pourcentage du chiffre d’affaires en par- faite conformité avec la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés ; • la déduction de la part employé de l’AVS, de l’APG, de la CNA et de la LPP de ladite rémunération ; • la couverture des appelants par la CNA ; • que les appelants devaient fournir une prestation personnelle au E___ en met- tant à disposition leur temps pour une durée indéterminée. S’agissant du lien de subordination, les appelants ont expliqué qu’ils étaient sou- mis à l’horaire d’ouverture et de fermeture fixé par le E___, qu’ils devaient aussi commander les boissons auprès des fournisseurs désignés par celui-ci et les ven- dre au prix fixé d’entente entre les parties. Les appelants relèvent encore qu’à teneur du titre liminaire du contrat de travail, ils étaient soumis à la seule autorité du Président et du Comité du E___. Les appelants indiquent aussi que, selon le cahier des charges, ils devaient rece- voir la marchandise des fournisseurs, la contrôler et remettre à la fiduciaire du E___ les factures et les bulletins de versements correspondant. Ils devaient égale- ment verser la recette de la buvette sur le CCP du E___. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 7 * COUR D’APPEL * Aux dires des appelants, ils n’avaient aucune latitude dans l’exécution de leurs tâ- ches. Ils devaient ouvrir la buvette et effectuer le travail sur instructions du E___. Ils ne pouvaient ni choisir les fournisseurs, ni négocier les prix avec ces derniers, ni même fixer les prix des consommations librement. De plus l’intégralité de la comptabilité de la buvette était tenue par la fiduciaire du E___. Les appelants avaient aussi la charge de surveiller le bon fonctionnement du maté- riel de la buvette et signaler au Président du E___ les éventuelles pannes. Enfin, les appelants rappellent que le courrier de licenciement se réfère explicite- ment à l’art. 335c CO qui règle la fin des relations de travail. D. Le E___ conclut à la confirmation du jugement et au déboutement des appelants de toutes leurs conclusions. Selon le E___ et B___, les appelants n’étaient pas tenus à une prestation person- nelle de travail bien qu’ils aient exploités ensemble la buvette du cercle. T___ et A___ ont organisé entre eux comme ils l’entendaient la répartition des tâches d’exploitation (ouverture de la buvette, fermeture de celle-ci, préparation de la pe- tite restauration, etc.) La présence alternative commune des appelants durant les heures d’ouverture de la buvette était laissée à leur libre appréciation. Si les intimés ne contestent pas que les appelants devaient respecter certaines rè- gles en matière de choix des fournisseurs, fixation des prix, horaire d’ouverture, ils considèrent que cela ne constitue pas un lien de subordination. Selon les intimés, la rémunération perçue par les appelants n’étaient pas seule- ment constituées par le pourcentage du chiffre d’affaires convenu mais se compo- sait également des bénéfices réalisés sur la petite restauration que les appelants étaient autorisés à vendre. E. La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persisté dans leurs conclusions respectives. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 8 * COUR D’APPEL * a) Le E___ a expliqué qu’il était lié à la Ville de Genève par un contrat de bail à loyer. Ce contrat de bail autorise l’exploitation d’une buvette. Sur la base de comptes de la buvette 3% de son chiffre d’affaires est reversé à la Ville. Le chiffre d’affaires de la buvette se situait dans une fourchette fr. 180'000.- à 220'000.-. Le contrat de bail laisse toute liberté au E___ de choisir la forme juridique pour ex- ploiter la buvette. Sur une période de huit ans, le E___ a connu trois gérances dif- férentes. Le recrutement des gérants se fait par annonce dans la FAO. C’est par ce biais qu’ont été recrutés T___ et A___. Selon le E___ le contrat utilisé pour l’exploitation de la buvette leur a été donné par la Ville. Le E___ l’utilise depuis 25 ans. Bien qu’aussi bien le contrat liant le E___ à T___ et A___ que la lettre de licenciement soient intitulé « contrat de tra- vail » et qu’ils se réfèrent à des dispositions du code des obligations réglementant le contrat de travail, le E___ explique qu’il n’avait pas l’intention de se lier par un contrat de travail mais par un contrat de gérance. Le E___ explique encore que lors des discussions précontractuelles avec T___ et A___, il leur avait clairement été indiqué que leur rémunération se calculerait en pourcentage du chiffre d’affaires de la buvette. Le E___ est inscrit auprès d’une caisse de compensation. Le E___ a encore précisé que, pour lui, ne pas être lié par un contrat de travail aux appelants signifiait ne pas leur verser une rémunération fixée en pourcentage du chiffre d’affaires de la buvette. Sur un autre plan, le E___ a expliqué que la demande d’autorisation d’exploiter la buvette a été déposée conjointement par le club et par A___ qui n’avait pas encore à l’époque le certificat de capacité, celle-ci s’étant engagée à suivre les cours et à passer l’examen requis. Aux dires du E___, un état des lieux a été signé lors de l’entrée en service de T___ et A___ b) A___ a expliqué qu’au moment de son engagement elle et son compagnon T___ étaient au chômage. Pour sa part, elle bénéficiait des mesures cantonales. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 9 * COUR D’APPEL * T___ et elle ont répondu à une annonce publiée dans la Tribune de Genève. Lors- qu’ils se sont présentés, les dirigeants du E___ leur ont demandé de faire revivre un lieu abandonné, les membres du club ne venaient plus jouer dans celui-ci et ne fréquentaient plus la buvette. Ils leurs ont aussi indiqué que leur rémunération serait fixée en pourcentage du chiffre d’affaires de la buvette. A___ a indiqué que ni elle ni T___ n’avait discuté les termes du contrat qui leur était proposé, hormis le fait qu’ils souhaitaient que leur rémunération respective soit distinguée, ce qu’ils ont obtenu. Lors de leurs entretiens, les dirigeants du E___ leur ont remis une estimation ma- nuscrite chiffrée du chiffre d’affaires, estimation qu’elle a versée à la procédure en cours de comparution personnelle devant la Cour en accord avec les intimés. A teneur de cette note manuscrite sur papier à entête du E___ intitulée " Proposi- tions de salaire " le salaire par personne représente fr. 3'045.- net "p. pers. " pour les mois de septembre 2007 à juin 2008. Pour parvenir à ce montant par personne, la proposition de salaire indique que le chiffre d'affaires annuel minimum est de fr. 240'000.- dont les 35% représentent fr. 84'000.-, soit fr. 42'000.- brut annuel par personne duquel il est retranché l'AVS (5.05%), "le chômage" (1%), "la maternité" (0.13%), l'"AANP" (1.773%), la "ma- ladie" (0.9425% - homme et 1.22% - femme) et la LPP (entre 3 et 4%). Le E___ n'a pas contesté que cette note manuscrite avait été remise aux appelants lors des discussions précontractuelles. Selon T___, il n’y a pas eu d’inventaire lors de l’entrée en service. A la fin des rapports de service le E___ a signé un document de sortie indiquant que tout était en ordre. F. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 10 * COUR D’APPEL * EN DROIT 1. Les appels ont été interjetés dans le délai utile et suivant la forme prescrite. Ils sont dès lors recevables. La cognition de la Cour d’appel est complète . 2. Les appelants soutiennent avoir été liés aux intimés par un contrat de travail au sens des art. 319 et suivants CO. Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, la compétence ratione materiae de la juridiction des Prud'hommes présuppose, à teneur de l'art. 1 al. 1 LJP, que les par- ties soient ou aient été liées par un contrat de travail au sens du titre dixième du Code des Obligations. 3. 3.1 L’existence d’un contrat de travail présuppose que le travailleur s'engage à mettre tout ou partie de sa force de travail au service de l'employeur, moyennant paiement d’un salaire et ce dans un rapport de subordination. Les parties convien- nent ainsi d'un rapport durable, d’une durée indéterminée ou déterminée, qui ne s'éteint pas par l’échange unique d'une prestation et d'une contre-prestation et qui prévoit en principe quel temps hebdomadaire ou mensuel le travailleur doit mettre à disposition de son employeur (ATF 112 II 41; SJ 1990 p. 185 ; 1982 p. 202). Toutefois, une activité fournie contre rémunération peut également être caractéris- tique d'autres contrats, tels le contrat de mandat, d'entreprise ou d'agence. Le contrat de travail, outre l'obligation de fournir un travail et le paiement d'un sa- laire, suppose ainsi, contrairement aux autres contrats susrappelés, un rapport de subordination de l'employé à l'égard de son employeur. Le rapport de subordination, élément inhérent au contrat de travail, présuppose que le travailleur est soumis à l'autorité de l'employeur pour l'exécution du contrat, du point de vue personnel, organisationnel et temporel. Le droit de l'employeur de donner des directives et des instructions appartient toutefois aussi au mandant et au maître de l'ouvrage, de sorte qu'il y a lieu de déterminer l'existence d'un contrat Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 11 * COUR D’APPEL * de travail selon l'image globale donnée par les relations entre les parties, en fonc- tion aussi des usages de la profession (SJ 1990, p. 185, 189; Rehbinder , Schw. Arbeitsrecht, 1988, p. 30, ch. 2 et réf. citées). 3.2 Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions éventuellement erronées utilisées par les parties (art. 18 al. 1 CO). Si une telle in- tention ne peut pas être établie et qu'un désaccord latent subsiste, il faut alors ten- ter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance, à savoir d'après le sens qu'un destina- taire pouvait et devait leur donner (ATF 121 III 123; ATF 115 II 269 consid. 5a; ATF 107 II 229 consid. 4). Pour déterminer le contenu objectivé du contrat, le ju- ge peut notamment s'inspirer du texte même de l'accord, des circonstances ayant entouré sa conclusion, des circonstances antérieures ou postérieures à la conclu- sion, le but poursuivi par les parties et les usages (ATF 101 II 277 = JdT 1976 I 323; ATF 97 II 72= JdT 1972 I 531). Toutefois, lorsque le texte du contrat est clair, il n'y a pas lieu d'en dénaturer le sens par la recherche d'une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques, sauf si son contenu ne satisfait pas la logi- que de l'opération telle que, de bonne foi, les parties devaient la considérer (ATF 111 II 284 = JdT 1986 I 96). 4. 4.1 En l'espèce, les premiers juges ont d’abord retenu que les parties avaient signé un contrat intitulé "contrat de travail" le 14 août 2007 qui prévoyait une rétribution correspondant à 35 % de la recette brute de la buvette sur la vente de boissons pour dix mois d'activité. Ils ont également retenu que les appelants étaient tenus de respecter les heures d'ouverture et de fermeture de la buvette, qu’ils devaient, éga- lement, commander leurs boissons auprès de fournisseurs déterminés par les inti- més et consulter le comité pour des décisions importantes. Toutefois, selon les premiers juges, les appelants bénéficiaient d'une certaine marge de manœuvre puisqu'ils effectuaient les commandes, engageaient des extras qu'ils payaient sur les revenus de la petite restauration, engageaient et rémunéraient le nettoyeur. Sur la base de ces derniers éléments, les premiers juges ont retenu que les appe- lants géraient librement la buvette. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 12 * COUR D’APPEL * Sur un autre plan, les premiers juges ont souligné que T___ avait de l'expérience dans le domaine de la restauration puisque il a travaillé de 2001 à 2007 pour un restaurant en Valais et qu’il s'occupait, entre autre, de l'administration gastroso- ciale et devait, par conséquent, connaître les conditions salariales prévues par CCNT. Dès lors qu’il ne les aurait pas fait valoir lors de la signature du contrat avec les intimés, les premiers juges en ont déduit que les appelants n'entendaient pas, le 14 août 2007, conclure un contrat de travail avec les intimés. 4.2 En l'occurrence, tant l'intitulé des contrats conclus avec les appelants le 14 août 2007, que la proposition de salaire contenue dans la note manuscrite versée à la procédure lors de l'audience de comparution personnelle devant la Cour du 5 octobre 2009 et la lettre de résiliation du 24 décembre 2007 indiquent que les par- ties entendaient se lier par un contrat de travail dont la rémunération serait fixée en pourcentage du chiffre d'affaires de la buvette. Les salaires des appelants étaient par ailleurs calculés et payés séparément. Certes les appelants s'étaient vu reconnaître une autonomie limitée pour l'engage- ment de personnel complémentaire et en matière de petite restauration, il reste qu'ils étaient subordonnés aux intimés sur le plan personnel, organisationnel et temporel. Ainsi, selon le préambule du cahier des charges, les appelants étaient soumis à l'autorité du président et du comité du E___. Selon le même document, ils étaient également liés par les plannings établi par les intimés, ils devaient s'ap- provisionner auprès des fournisseurs désignés par les intimés, pratiquer les prix fixés par les intimés, remettre la totalité de leur recette et des factures à la fidu- ciaire de l'intimée qui tenait la comptabilité et établissait leur fiche de salaire déduction faite des charges sociales supportées par les travailleurs de sorte que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il y a lieu de considérer que les appelants étaient bien liés par un contrat de travail au sens des art. 319 et suivants du CO. Il résulte de ce qui précède que les prétentions que font valoir les appelants dans la présente procédure trouvent bien leur fondement dans un contrat de travail entre les parties. La compétence matérielle de la juridiction des prud'hommes est dès lors acquise, ce qui conduit à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause aux Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9658/2008 - 2 13 * COUR D’APPEL * premiers juges afin qu'ils instruisent et jugent du fond. PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2, A la forme Reçoit les appels déposés par T___ et A___ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite à la délibération du 4 mars 2009 et notifié aux parties le 6 mars 2009. Au fond : Annule le jugement entrepris. Statuant à nouveau : Dit que la Juridiction des prud'hommes est compétente ratione materiae pour connaître du litige. Renvoie la cause aux premiers juges pour instruire et statuer sur le fond. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Le greffier de juridiction Le président