Abteilung II B-2683/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 3 0 . M a i 2 0 0 8 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Claude Morvant, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiber Corrado Bergomi. S._______ , vertreten durch Isler & Pedrazzini AG Patent- und Markenanwälte, Gotthardstrasse 53, Postfach 6940, 8023 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen E. _______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Hitz, Schweizerhofquai 2, Postfach, 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum , Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Widerspruchsverfahren Nr. 7647; Internat. Reg. Nr. 393' 907 SOLVAY c. Internat. Reg. Nr. 841'563 Solvexx. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-2683/2007 Sachverhalt: A. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der internationalen Registrie- rung "Solvexx" (IR-Nr. 841 563), welche in der "Gazette OMPI des marques internationales" ("Gazette") Nr. 7/2005 vom 24. März 2005 veröffentlicht wurde und u. a. für folgende Waren registriert ist: Klasse 3: Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations pour net- toyer, polir, récurer et abraser, savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; dentifrices. Klasse 5 Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques à usage médical; sub- stances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour la de- struction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides. B. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der internationalen Registrierung "SOLVAY" (IR-Nr. 393 907), welche am 29. November 1972 u. a. für die folgenden Waren eingetragen wurde: Klasse 1 Produits chimiques destinés à l'industrie chimique et à la science, la métallurgie, la briqueterie, la cimenterie, l'industrie mécanique, la pharmacie, l'industrie textile, l'agriculture, l'industrie alimentaire, aux industries de l'aluminium, du caoutchouc, de la cellulose et du papier, des colles, gélatines et adhésifs, des colorants, des cuirs et peaux, des explosifs, du traitement des huiles et des graisses, des huiles minérales, des savons et détergents, des insecticides, de la laiterie, de la photographie; produits chimiques destinés à l'industrie des huiles et graisses industrielles; compositions pour extincteurs; produits chimiques destinés aux installations de réfrigération; résines arti- ficielles et synthétiques et matières plastiques à l'état brut sous forme de poudres, de liquides ou de pâtes; compositions extinctrices; matières tannantes, engrais pour les terres; produits chimiques pour nettoyer les cheminées; substances adhésives desti- nées à l'industrie; solvants destinés à l'industrie; produits pour imprégner, imperméa- biliser ou durcir les ciments ou pour ignifuger; retardateurs et accélérateurs de prise pour ciments; tous ces produits sont compris dans la classe 1. Seite 2B-2683/2007 Klasse 3 Préparations et produits destinés aux préparations pour blanchir, lessiver, nettoyer, polir, dégraisser, décaper; produits chimiques destinés à l'industrie des savons et des détergents, des cosmétiques et de la parfumerie, non compris dans d'autres classes; solvants destinés à l'industrie de la parfumerie et des huiles essentielles, non compris dans d'autres classes. Klasse 5 Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; désinfectants; préparations pour détruire les mauvaises herbes et les animaux nuisibles; insecticides, germicides, fongicides; préparations hormonales, sédatifs, médicaments pour le coeur, ferments non compris dans d'autres classes; sel diététique non compris dans d'autres classes. Gegen die Eintragung der internationalen Registrierung "Solvexx" (IR Nr. 841.563) erhob die Beschwerdeführerin am 1. Juli 2005 Wider- spruch bei der Vorinstanz. Dieser bezog sich nur auf die Waren der Klassen 3 und 5, für welche die angefochtene Marke eingetragen ist. Zur Begründung des Widerspruchs führte die Beschwerdeführerin an, die Firmenmarke SOLVAY sei weltweit bekannt. Des Weiteren seien die sich gegenüberstehenden und von den Zeichen beanspruchten Waren der Klassen 3 und 5 entweder identisch oder aber gleichartig. Ferner unterschieden sich die beiden Marken phonetisch lediglich im Schlussbuchstaben "x" der angefochtenen Marke. Beide Marken setz- ten sich aus zwei Silben zusammen, mit Betonung auf dem Buchsta- ben O, was zu einem äusserst ähnlichen Wortklang und Wortrhythmus führe. Zudem stimmten beide Marken im Wortstamm SOLV überein, was ein gewichtiges Indiz für die Zeichenähnlichkeit sei. Deshalb be- stehe eine Verwechslungsgefahr. C. Am 12. Juli 2005 erliess die Vorinstanz gegen die angefochtene Marke eine provisorische vollumfängliche Schutzverweigerung aus relativen Ausschlussgründen in Bezug auf die von ihr beanspruchten Waren der Klassen 3 und 5. D. Mit Stellungnahme vom 27. Februar 2007 beantragte die Beschwerde- gegnerin die Abweisung des Widerspruchs. Sie erhob die Einrede des Nichtgebrauchs. Falls der Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht werden könne, sei der Widerspruch mangels Verwechslungs- gefahr abzuweisen. Die zu vergleichenden Zeichen unterschieden sich Seite 3B-2683/2007 bezüglich Klang- und Schriftbild derart, dass diese von den relevanten Abnehmerkreisen auch im Erinnerungsbild auseinander gehalten wer- den könnten. E. Mit Replik vom 4. August 2006 reichte die Beschwerdeführerin ver- schiedene Gebrauchsbelege ein. Sie wies darauf hin, dass sie und die mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmungen zahlreiche che- mische und pharmazeutische Produkte herstellten. Diese Produkte würden regelmässig unter Verwendung der als Dachmarke dienenden Widerspruchsmarke SOLVAY beworben und vertrieben. Dabei sei die als Dachmarke fungierende Widerspruchsmarke grundsätzlich in Kom- bination mit weiteren produktespezifischen Marken der Widerspre- chenden eingesetzt worden. Ausgenommen davon seien diejenigen chemischen Produkte, die als Ausgangs- bzw. Zusatzstoffe für weitere Produkte dienten. Im Zusammenhang mit den von der Widerspruchs- marke in Klasse 3 beanspruchten Waren sei darauf hinzuweisen, dass ein direktes Anbringen der Marke auf solchen Gütern naturgemäss nicht möglich sei. Da diese Waren von den Abnehmern regelmässig in grossen Mengen bestellt würden, erfolge deren Lieferung entweder per Bahn in speziellen Wagen oder in grossen Gebinden per Lastwa- gen. Im ersten Fall sei ein Anbringen der Marke mangels Verpackung unmöglich, im zweiten Fall werde die Marke auf den Gebinden ange- bracht. Nachdem die im relevanten Zeitraum ausgelieferten Gebinde nicht mehr verfügbar seien, sei für die Glaubhaftmachung des rechts- erhaltenden Gebrauchs auf die Kopien der Rechnungen abzustellen, auf welchen die Widerspruchsmarke in ihrer Funktion als Dachmarke im Briefkopf erscheine, während die Produkte mit dem jeweiligen Sachbegriff aufgeführt seien. Diese Rechnungen bezögen sich auf Lie- ferungen von Wasserstoffperoxid, Allylchlorid, Salzsäure sowie Natri- umhypochlorit. Diese Produkte dienten unter anderem als Ausgangs- stoffe von Wasch- und Bleichmitteln und fielen daher unter die in Klas- se 3 beanspruchten Warengruppe der "produits destinés aux prepara- tions pour blanchir, lessiver, nettoyer, polir, dégraisser, décaper" bzw. der "produits chimiques destinés à l'industrie des savons et des déter- gents". Sodann sei und werde die Widerspruchsmarke auch auf den Gefahrenhinweisklebern aufgedruckt, die auf den Gebinden ange- bracht würden. Nachdem es aus praktischen Gründen nicht möglich sei, ein Gebinde einzureichen, erscheine es als ausreichend für die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs, wenn eine Ko- pie eines solchen Hinweisklebers eingereicht werde. Seite 4B-2683/2007 Im Zusammenhang mit den in der Klasse 5 beanspruchten Waren er- gebe sich der Gebrauch der Widerspruchsmarke aus den Replikbeila- gen 3 bis 11. F. Mit Duplik vom 22. Dezember 2006 machte die Beschwerdegegnerin geltend, die Beschwerdeführerin habe mit den vorgebrachten Unterla- gen weder für die Waren der Klasse 3 noch für diejenigen der Klasse 5 einen rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht. Wenn überhaupt mache die Widersprechende den Gebrauch der Widerspruchsmarke zum einen für chemische Ausgangsstoffe der Klasse 1 glaubhaft. Zwischen Heilmitteln der Klasse 5 einerseits und chemischen Erzeugnissen der Klasse 1 bestehe grundsätzlich keine Gleichartigkeit. Zwischen den chemischen Ausgangsprodukten, für die die Widerspruchsmarke angeblich benutzt werde, und den Fertig- bzw. Endprodukten der angefochtenen Marke in der Klasse 3 und der Klas- se 5 bestehe somit keine Warengleichartigkeit. G. Mit Verfügung vom 15. März 2007 hiess die Vorinstanz den Wider- spruch teilweise gut und verweigerte der angefochtenen internationa- len Registrierung Nr. 841 563 "Solvexx" definitiv den Schutz in der Schweiz für folgende Waren der Klasse 3 (Savons; huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux) und der Klasse 5 (Produits pharmaceutiques; produits hygiéniques à usage médical; substances diététiques à usage médical; emplâtres, matériel pour pansement; désinfectants). Die Vorinstanz führte an, dass die in der Sammelbeila- ge 1 und den Beilagen 2, 6, 7 und 10 enthaltenen Dokumente keine Rückschlüsse auf einen markenmässigen Gebrauch erlaubten. In die- sen Unterlagen werde das Zeichen "SOLVAY" rein firmenmässig ver- wendet. Anders verhalte es sich aber mit den Beilagen 3, 4, 5, 8, 9 und 11. Bei diesen erscheine der Bezug zur Schweiz aufgrund der Angabe der Firmen- und Kontaktadresse "Solvay Pharma AG (Schweiz)" sowie durch Hinweise, dass ausführliche Informationen zum betreffenden Medikament im Arzneimittel-Kompendium der Schweiz zu finden seien und nicht zuletzt durch das Erscheinen der Werbeanzeigen in den an- gegebenen schweizerischen Ärztezeitschriften glaubhaft. Die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Bewerbungshandlungen könn- ten dieser zugerechnet werden. Auf den genannten Unterlagen sei der Begriff "SOLVAY" zwar mit Graphik ersichtlich, einer Art Monogramm, d. h. die Letter S, durch welche ein Pfeil rage. Das zusätzliche Bildele- Seite 5B-2683/2007 ment werde jedoch vom Verkehr zweifellos als Ausschmückung bzw. Verzierung wahrgenommen, welches den Markenkern nicht zu verän- dern vermöge. Weiter bezögen sich die genannten Dokumente auf das Medikament "Duspatalin" (Beilage 4), welches bei Verstopfung und Durchfall wirke, auf das Präparat "Teveten" (Beilagen 3 bis 5), welches blutdrucksenkend wirke sowie auf das Hormonpräparat "femoston" (Beilagen 8 und 9). Folglich sei der rechtserhaltende Ge- brauch der Widerspruchsmarke lediglich für die beanspruchten Waren "préparations hormonales, sédatifs, médicaments pour le coeur" der Klasse 5 glaubhaft gemacht worden. Auf der Grundlage der genannten Waren der Klasse 5 prüfte die Vorin- stanz die Verwechslungsgefahr. Sie wies den Widerspruch ab in Bezug auf die von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren "Prépara- tions pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, récurer et abraser, parfumerie, dentifrices" (Klasse 3) sowie "produits vétérinaires; aliments pour bébés; matériel pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; produits pour la de- struction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides" (Klasse 5). In diesen Fällen sei eine Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit zu verneinen und eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen. Bezüglich der übrigen, von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 3 und 5 bejahte die Vorinstanz Warengleichartigkeit und Zei- chenähnlichkeit. Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr hielt die Vorins- tanz fest, dem Widerspruchszeichen könne im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Warenbereich ("préparations hormonales, sédatifs, médicaments pour le coeur" (Klasse 5) keine verständliche, direkt beschreibende Aussage entnommen werden, weshalb ihr ein normaler Schutzumfang zukomme. Entgegen der Meinung der Be- schwerdeführerin genüge es nicht, eine angebliche Bekanntheit ein- fach zu behaupten. Sowohl auf der Ebene des Schrift- und Klangbildes wie auch im Sinn- gehalt bestünden markenrechtlich relevante Ähnlichkeiten, da sich die angefochtene Marke lediglich im wenig prägenden Wortende unter- scheide. Aufgrund der Übereinstimmung im Wortkern "Solv-" riefen die Zeichen zudem ähnliche Gedankenverbindungen hervor. Längere Wör- ter wie die zur Beurteilung stehenden prägten sich weniger leicht ein als Kurzwörter und würden akustisch bzw. optisch schwerer erfasst. Damit vergrössere sich die Gefahr, dass dem Publikum die geringfügi- gen Unterschiede im wenig einprägsamen Wortende entgingen. Es be- stehe somit eine Verwechslungsgefahr. Seite 6B-2683/2007 H. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 16. April 2007 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt fol- gendes Rechtsbegehren: "1. Es sei der Entscheid des IGE vom 15. März 2007, soweit die Begehren der Beschwerdeführerin abgewiesen worden sind, aufzuheben und der Widerspruch auch für die folgenden Waren gutzuheissen: "Préparations pour blanchir et autres substan- ces pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, récurer et abraser." 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegeg- nerin." Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die neu im Beschwerdeverfahren eingereichten Dokumente (Beilagen 2 bis 5) sowie die bereits bei den Vorakten liegenden Unterlagen (Bei- lagen 1, 2, 6, 7 und 10 zum Widerspruchsverfahren) belegten entge- gen der Meinung der Vorinstanz auch die Benutzung der eingetrage- nen Marke SOLVAY für die von ihr beanspruchten Waren "Préparations et produits destinés aux préparations pour blanchir, lessiver, nettoyer, polir, dégraisser, décaper; produits chimiques destinés à l'industrie des détergents" (Klasse 3) sowie "produits chimiques destinés à l'industrie et la pharmacie" (Klasse 1). In den Beilagen zum Widerspruchsverfah- ren sei SOLVAY links neben den Unternehmenskennzeichen "Solvay Chemical International" bzw. "Solvay (Schweiz) AG" oder "Solvay Pharma AG" angebracht, das Zeichen werde trotz der Nähe zu den Unternehmenskennzeichen aber deutlich als Marke erkannt. Die Tatsa- che, dass SOLVAY in den eingereichten Unterlagen als Wortbildzei- chen benutzt werde, lasse darauf schliessen, dass es sich eben nicht um einen firmenmässigen, sondern um einen markenmässigen Ge- brauch handle. Die Unternehmenskennzeichen wie z. B. "Solvay (Schweiz) AG" und die Marke SOLVAY mit den charakteristischen gra- phischen Elementen stünden unabhängig voneinander und würden vom Konsumenten auch so wahrgenommen: Das Wortbildzeichen als Marke und "Solvay (Schweiz) AG" als Firma. Das in Quadrat eingebet- tete und zusammen mit einem von einem Pfeil durchbohrten Buchsta- ben "S" verwendete Kennzeichen SOLVAY werde klarerweise als Dach- oder Firmenmarke verstanden. Ähnlich wie bei den Zeichen BEIERSDORF (mit den Submarken NIVEA und TESA) und NESTLE (mit Submarken wie MAGGI, SMARTIES, usw.) stimme der Markenna- me auch vorliegend mit den Firmennamen überein, so dass auch von Seite 7B-2683/2007 einer Firmen- oder Unternehmensmarke gesprochen werden könne. So würden die damit gekennzeichneten Produkte herkunftsmässig di- rekt jener Unternehmensgruppe zugeordnet, deren Hauptbestandteil in der Dach- oder Firmenmarke enthalten sei. Die Individualisierungs- funktion sei vorliegend auch dann erfüllt, da die Dach- oder Firmen- marke zusammen mit der Firma oder einer Submarke benutzt werde. Bezüglich der Zeichenähnlichkeit verweist die Beschwerdeführerin auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid. Auch seien die im Rahmen dieser Beschwerde zusätzlich angefochtenen Waren der Widerspruchsmarke teilweise identisch und teilweise höchst gleichartig. Zwischen Präparaten und Produkten, welche Reinigungs- mitteln, Waschmitteln etc. beigegeben werden, einerseits und Reini- gungsmitteln, Waschmitteln etc. andererseits, bestehe ein äusserst en- ger funktionaler Zusammenhang. Demnach sei eine Verwechslungsge- fahr auch in Bezug auf die in diesem Verfahren angefochtenen Waren zu bejahen. I. Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 verzichtet die Vorinstanz auf die Einrei- chung einer Stellungnahme und beantragt, unter Hinweis auf die Be- gründung der angefochtenen Verfügung, die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. J. Mit Beschwerdeantwort vom 30. August 2007 beantragt die Beschwer- degegnerin die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung bringt sie vor, auch die im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Unterlagen seien nicht geeignet, den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke zu belegen, sofern diese überhaupt zuzulassen seien. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdebeila- gen und die im Widerspruchsverfahren eingereichten Unterlagen dien- ten der Glaubhaftmachung der Markenbenutzung mit Bezug auf einen Teil der in den Klassen 1 und 3 der Widerspruchsmarke beanspruch- ten Waren, treffe auf die Replikbeilagen nicht zu, da diese sich nur auf pharmazeutische Erzeugnisse der Klasse 5 bezögen. Und bezüglich der Waren Wasserstoffperoxyd, Allychlorid, Salzsäure und Natriumhy- pochlorit, sowie Natriumcarbonat-Peroxyhydrat und Natriumperborat Monhydrat/Tetrahydrat werde in der Beschwerdeschrift keineswegs ausgeführt, warum diese unter die vorgenannten für die Widerspruchs- marke eingetragenen Waren der Klasse 1 und 3 fallen sollten. Werde Seite 8B-2683/2007 die Beschwerdebeilage 5 dahingehend verstanden, dass es sich bei Oxyper S um einen Ausgangs- bzw. Zusatzstoff für "Bleichmittel, Reini- gungs/Wasch/Desinfektionsmittel, Oxidationsmittel" handle und würde zusätzlich die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs der Widerspruchsmarke für solche Waren als erbracht betrachtet, wäre dann aber keine Warengleichartigkeit gegeben. Denn die Wider- spruchsmarke sei nur für Ausgangs- und Zusatzstoffe für Endprodukte rechtserhaltend gebraucht worden. Demgegenüber stellten die noch strittigen Waren der angefochtenen Marke Fertigwaren bzw. Endpro- dukte dar. K. Mangels entsprechendem Antrag wurde keine Parteiverhandlung durchgeführt. Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen und Unterlagen wird, so- weit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 lit. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwal- tungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs- verfahren vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kos- tenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter der Beschwerdeführerin hat sich rechtsgenüglich ausgewie- sen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzun- gen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Seite 9B-2683/2007 2. Die Vorinstanz hat den von der Beschwerdeführerin erhobenen Wider- spruch teilweise gutgeheissen und der angefochtenen internationalen Registrierung Nr. 841 563 "Solvexx" den Schutz in der Schweiz mit Be- zug auf die folgenden Waren definitiv verweigert: Klasse 3: Savons; huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux. Klasse 5: Produits pharmaceutiques; produits hygiéniques à usage médical; substances diété- tiques à usage médical, emplâtres, matériel pour pansements; désinfectants. Da die Beschwerdegegnerin den Entscheid der Vorinstanz nicht ange- fochten hat, ist die Gutheissung des Widerspruchs bezüglich der vor- genannten Waren der Klassen 3 und 5 in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerdeführerin hat eine Abänderung des Entscheids der Vorins- tanz nur insofern verlangt, als sie eine Gutheissung des Widerspruchs zusätzlich auch für die von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 3 "Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, récurer et abraser" be- antragt. Darüber hinaus beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit ihre Begehren im Widerspruchsver- fahren abgewiesen wurden, obwohl sie die Ausweitung des Wider- spruchs bezüglich der übrigen von der angefochtenen Marke bean- spruchten Waren der Klasse 3 und 5, für welche die Vorinstanz den Widerspruch abwies, nicht ausdrücklich beantragt und auch nicht ent- sprechend begründet. Da mit Bezug auf diese vom Widerspruch bzw. von der Beschwerde nicht erfassten Waren die angefochtene Verfü- gung in Rechtskraft erwachsen ist, bleibt lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz den Widerspruch für die von der angefochtenen Marke be- anspruchten Waren der Klasse 3 "Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, récurer et abraser" zu Recht abgewiesen hat. Soweit weitergehend, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken Seite 10B-2683/2007 und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11) Widerspruch gegen entsprechende Markeneintragungen erheben (Art. 31 Abs. 1 MSchG). Die Veröffentlichung der Eintragung der angefochtenen Marke erfolgte am 24. März 2005, womit der am 1. Juli 2005 erhobene Widerspruch rechtzeitig erfolgte (vgl. Art. 31 Abs. 2 MschG). Erweist sich ein Widerspruch als begründet, so wird die Eintragung ganz oder teilweise widerrufen, andernfalls wird der Widerspruch abgewiesen (Art. 33 MschG). 4. 4.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 MSchG ist eine Marke geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird. Hat der Inhaber eine Marke wäh- rend des in Art. 12 Abs. 1 MSchG vorgesehenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht (vorbehältlich wichtiger Gründe für den Nichtgebrauch) nicht mehr geltend machen. Widersprechende haben anlässlich des Widerspruchsverfahrens den Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen, sobald die Gegenseite den Nichtgebrauch der älteren Marke behauptet (Art. 32 MSchG). 4.2 Die Einrede des Nichtgebrauchs muss vom Widerspruchsgegner mit der ersten Stellungnahme erhoben werden (Art. 22 Abs. 3 der Mar- kenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]). Die Beschwerdegegnerin machte den Nichtgebrauch der Wider- spruchsmarke mit Schreiben vom 27. Februar 2006 geltend. Die Einre- de des Nichtgebrauchs ist nach Meinung der Vorinstanz rechtzeitig er- folgt, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten ist. Es ob- liegt somit der Beschwerdeführerin, den Gebrauch ihrer Marke wäh- rend der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Einrede des Nichtge- brauchs, d. h. für die Zeitspanne vom 27. Februar 2001 bis 27. Februar 2006, glaubhaft zu machen (Art. 32 i. V. m. Art. 11 und 12 MSchG). 4.3 Glaubhaftmachen bedeutet, dass dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Eindruck zu vermitteln ist, dass die in Frage stehen- den Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (sic! 2004 S. 38 f.). Es braucht keine volle Überzeugung des Richters, doch muss er zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das Gegenteil (L. DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Auflage, Basel 1999, MSchG 13 N 16). Seite 11B-2683/2007 4.4 Als mögliche Belege für den Gebrauch dienen Urkunden (Rech- nungen, Lieferscheine) und Augenscheinsobjekte (Etikettenmuster, Verpackungen, Kataloge, Prospekte). Alle Beweismittel müssen sich auf den massgeblichen Zeitraum vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was deren einwandfreie Datierbarkeit voraussetzt. Undatier- bare Belege können aber unter Umständen in Kombination mit ande- ren, datierbaren Gebrauchsbelegen berücksichtigt werden (vgl. den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2007 i.S. R. c. S. [B-7449/2006] E. 4 EXIT / EXIT ONE mit Hinweis auf RKGE in sic! 2005, 754 E.4 Gabel/Kabel 1). 4.5 Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Ge- brauch für die Ausfuhr (Art. 11 Abs. 2 MSchG). Die Art der Benutzung muss es der Marke erlauben, von den Abnehmern als Mittel zur Unter- scheidung von Waren und Dienstleistungen erkannt zu werden; diesen Zweck kann sie nur erfüllen, wenn sie bestimmten Waren und Dienst- leistungen zugeordnet werden kann (MSchG-W ILLI, N 14 ad Art. 11). Vorliegend tritt das Zeichen SOLVAY im Unterschied zur ursprüngli- chen Registrierung als Wortmarke zusätzlich mit weiteren Wortbildele- menten in Erscheinung. Die Wortmarke befindet sich auf der unteren Innenseite eines Quadrats; oberhalb des Zeichens ist in einer Ellipse der Grossbuchstabe "S" zu sehen, der von einem nach unten zeigen- den Pfeil durchbohrt wird. Zwar ist die Marke so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck, der ihrer Funktion ent- spricht, zu bewirken vermag (BGE 130 III 267 E. 2.4 Tripp Trapp, mit weiteren Hinweisen). Art. 11 Abs. 2 MSchG lässt den Gebrauch der Marke indessen in einer von der Eintragung nicht wesentlich abwei- chenden Form als rechtserhaltend gelten. Entscheidend ist die Frage, ob die Marke in ihrem kennzeichnungsmässigen Kern unverändert be- nutzt wird. Das markenspezifische Gesamtbild des konkret benutzen Zeichens muss – trotz Modifikation gewisser Details – mit demjenigen der registrierten Marke weiterhin übereinstimmen (M ARBACH , SIWR III, S. 176; vgl. auch MSchG-W ILLI N. 51 zu Art. 11; BGE 130 III 267 E. 2.4). In casu kam die Vorinstanz zum Schluss, dass das Zeichen in seinem markenspezifischen Gesamtbild nicht zu einem von der Regis- trierung abweichenden Gebrauch führt, was nicht zu beanstanden ist. Seite 12B-2683/2007 5. Zur Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs hatte die Be schwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren 11 Beilagen einge- reicht. Die Vorinstanz erachtete den rechtserhaltenden Gebrauch le- diglich für die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren "préparations hormonales, sédatifs, médicaments pour le coeur" (Klas- se 5) für glaubhaft. Dabei stützte sie sich auf die Beilagen 3 bis 5, 8, 9 und 11. Die Sammelbeilage 1 und die Beilagen 2, 6, 7 und 10 erlaub- ten nach Meinung der Vorinstanz keine Rückschlüsse auf einen mar- kenmässigen Gebrauch. Vielmehr werde in diesen Unterlagen das Zei- chen "SOLVAY" rein firmenmässig verwendet. Demgegenüber geht die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfah- ren davon aus, dass die Beilagen 1, 2, 6, 7 und 10 zum Widerspruchs- verfahren auch die Benutzung der Widerspruchsmarke für die von ihr beanspruchten Waren "Préparations et produits destinés aux prépara- tions pour blanchir, lessiver, nettoyer, polir, dégraisser, décaper; produ- its chimiques destinés à l'industrie des détergents" (Klasse 3) und "produits chimiques destinés à l'industrie et la pharmacie" (Klasse 1) belegten. 5.1 Das alte, bis zum 31. März 1992 geltende Recht verlangte, dass die Marke auf der Ware selbst oder ihrer Verpackung angebracht wer- den müsse (Art. 1 Ziff. 2 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken vom 26 September 1890; BS 2 845; AS 1951 903 Art. 1, 1971 1617, 1988 1776 Anhang Ziff. I Bst. e; D AVID, Kommentar MSchG, Art. 11 N. 5; C HRISTOPH WILLI, Kommentar zum Mar - kenschutzgesetz unter Berücksichtigung des europäischen und inter- nationalen Markenrechts, Zürich 2002, N. 23 ad Art. 11). Der rechtser- haltende Gebrauch der Marke nach neuem Recht setzt voraus, dass die Marke nach Art einer Marke, im Zusammenhang mit den bean- spruchten Waren und Dienstleistungen, im Wirtschaftsverkehr, im In- land ernsthaft nach den branchenüblichen Gepflogenheiten eines wirt- schaftlich sinnvollen Handelns gebraucht wurde (W ILLI, a. a. O., N 9 ff. ad Art. 11). Dieser Zusammenhang kann auch anders als durch das Anbringen der Marke auf den Verkaufsobjekten hergestellt werden, so beispielsweise durch die Verwendung in Angeboten, Rechnungen, Ka- talogen und spezifischen Prospekten. Damit ein Zusammenhang be- steht, muss sich der Gebrauch jedenfalls auf konkrete, spezifizierte Waren und Dienstleistungen beziehen. Der Zusammenhang zwischen Marke und Ware oder Dienstleistung ist dann ausreichend, wenn die Seite 13B-2683/2007 Bedeutung und Funktion der Marke als Kennzeichen zur Unterschei- dung sofort erkennbar sind (D AVID, a. a. O., Art. 11 N. 5; EUGEN MARBACH , Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David (Hrsg.), Schweizeri- sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Bd. Kennzeichen- recht, Basel und Frankfurt a.M. 1996, Basel 1996, (hiernach: Marbach, SIWR III), S. 169 f.; W ILLI, a.a.O., Art. 11 N. 23; RKGE in sic! 2005 S. 754 E. 5 - Gabel/Kabel 1). 5.2 An einem hinreichenden Bezug zu den zu kennzeichnenden Wa- ren und Dienstleistungen kann es bei einem rein unternehmensbezo- genen Gebrauch der Marke fehlen; die ausschliessliche Verwendung als Firma oder Geschäftsbezeichnung stellt lediglich einen abstrakten Hinweis auf ein Unternehmen und kein produktidentifizierendes Unter- scheidungsmerkmal dar (W ILLI, a. a. O, N. 15 ad Art. 11; PHILIPPE G ILLÉRON , L'usage à titre de marque en droit suisse in sic! 2005 Son- derheft S. 101 ff., insbesondere S. 104 f.). Der rechtserhaltende Gebrauch wird somit dort nicht anerkannt, wo die Konsumenten das Zeichen zwar als Bezeichnung eines Unterneh- mens wahrnehmen, das Ausgangsort einer betrieblichen Herkunft sein könnte, zwischen den betreffenden Waren oder Dienstleistungen und diesem Unternehmen aber keinen funktionsgerechten Bezug im Sinne einer betrieblichen Herkunft herstellen (vgl. in diesem Sinne auch ERIC M EIER , L'obligation d'usage en droit des marques, 2005, S. 36 ff., insbe- sondere S. 39). Das Anbringen der Adresse des Unternehmens in un- mittelbarer Nähe der Firma begünstigt beispielsweise die Wahrneh- mung des Gebrauchs als Geschäftsbezeichnung. Die Verwendung als Geschäftsbezeichnung wird gleichermassen angenommen, wenn die Marke in der Geschäftsbezeichnung derart integriert ist, dass sich nicht klar unterscheiden lässt, ob diese auch in Bezug zu konkreten Waren oder Dienstleistungen steht (vgl. ERIC MEIER , a. a. O., S. 40). 6. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz die im Widerspruchs- verfahren eingereichten Beilagen zu Recht für untauglich halten durfte, um den rechtserhaltenden Gebrauch glaubhaft zu machen. Gegebe- nenfalls werden in diese Prüfung die neu in diesem Verfahren einge- reichten Belege einbezogen. 6.1 Die Sammelbeilage 1 enthält verschiedene Rechnungen: Rech- nung an die HTS Suisse SA vom 20. Januar 2006 (Beilage 1); Rech- Seite 14B-2683/2007 nung an die Firmenich SA vom 26. September 2001, 23. August 2002, 12. Mai 2003, 17. September 2004, 4. März 2005 und 27. Januar 2006 (Beilage 2); Rechnungen an die Steeltec AG vom 26. April 2001, 5. Dezember 2002, 5. März 2003, 18. November 2004, 28. Juni 2005, 5. Januar und 1. Februar 2006 (Beilage 3); Rechnungen an die Tempia Louis SA vom 18. Dezember 2001, 10. Dezember 2002, 7. Januar 2003, 10. Dezember 2004, 9. Februar 2005 sowie 11. Januar und 10. Februar 2006 (Beilage 4); Rechnungen an die Lobeck Otto AG vom 10. April 2001, 2. April 2002, 14. April 2003, 7. Dezember 2004 und 24. Juni 2005 (Beilage 5). In diesen Rechnungen ist als Rech- nungsstellerin die Beschwerdeführerin aufgeführt. Im Briefkopf der Rechnungen befindet sich links neben der Firma (die entweder auf "Solvay Chemicals International" oder auf "Solvay (Schweiz) AG" lau- tet) der Begriff "SOLVAY" mit Graphik in einem Rechteck. Die in der Sammelbeilage 1 enthaltenen Rechnungen beziehen sich jeweils auf die Lieferung für ein einziges Produkt (Interox-ST-35, Allylchlorid, Salz- säure, Natrium-Hypochlorit, Wasserstoffperoxyd). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren reichte die Beschwerdeführerin nochmals eine Sammelbeilage (Beilage 2 zur Beschwerde). Darin sind 4 weitere Rechnungskopien enthalten, welche die Lieferung von Oxy- per und Natriumperborat Monohydrat an Schweizer Firmen zum Ge- genstand haben. Qualitativ gesehen stimmen die neu eingereichten Rechnungskopien im Wesentlichen mit denjenigen überein, welche im Widerspruchsverfahren unterbreitet wurden. 6.1.1Die Vorinstanz führt zur Begründung der Untauglichkeit der Sammelbeilage 1 an, da der Begriff "SOLVAY" neben der Firma der Beschwerdeführerin stehe und nicht klar von dieser abgegrenzt sei, werde dieses Element zweifellos dieser zugerechnet und könne nicht als Dachmarke gewertet werden. Zudem werde der Begriff "SOLVAY" in der Produktbezeichnung selber nicht erwähnt und werde somit nicht markenmässig, sondern lediglich unternehmensbezogen gebraucht. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass SOLVAY in den genann- ten Beilagen links neben dem Unternehmenskennzeichen angebracht ist. Trotz der Nähe zu den Unternehmenskennzeichen werde SOLVAY aber deutlich als Marke erkannt. Die Tatsache, dass SOLVAY als Wort- bildzeichen benutzt werde, lasse darauf schliessen, dass es sich nicht um einen firmenmässigen, sondern um einen markenmässigen Ge- brauch handle. Seite 15B-2683/2007 6.1.2In der von der ehemaligen Rekurskommission für Geistiges Ei- gentum entwickelten Rechtsprechung wird davon ausgegangen, dass, wenn eine Marke im Zusammenhang mit der Firmenbezeichnung auf dem Briefkopf einer Rechnung angebracht ist, dadurch der Eindruck vermittelt wird, dass es sich dabei nicht um die Marke selber, sondern um die Firmenbezeichnung handelt (vgl. RKGE in sic! 2004 930 f., "Marconi / Marconi" E. 5, RKGE in sic! 2001 426-428 "Heidi/Heidi-Wii", E. 3.3). Ein unternehmensbezogener Gebrauch wird ausserdem dann bejaht, wenn ein direkter Hinweis auf die Marke in den Warenpositio- nen der betreffenden Rechnungen beziehungsweise ein deutlicher Ab- stand zwischen dem Zeichen und der Firmenbezeichnung fehlen (vgl. RKGE in sic! 2004 930 f. "Marconi / Marconi" E. 5, RKGE in sic! 2005 754 ff. "Gabel / Kabel 1" E. 5). Auch das Bundesverwaltungsgericht erhielt bereits Gelegenheit, sich mit dieser Problematik auseinander zu setzen (Urteil des Bundesver- waltungsgerichts vom 19. Dezember 2007 B-7500/2006 "Diva Cravatte (fig.) / DD DIVO DIVA (fig.)", E. 5.2.2). In jenem Fall war ein Zeichen in den eingereichten Rechnungskopien einerseits oben links, neben Name und Adresse der Produktions- und Vertriebsgesellschaft, ande- rerseits unten links angebracht. In allen Rechnungen waren die Artikel- nummern, die Menge und die Preise für die bestellten und gelieferten Produkte festgehalten. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, aus die- sen Elementen gehe hervor, dass das fragliche Zeichen als Mittel zur Kennzeichnung von den betreffenden Produkten, für welches es regist- riert worden sei, gebraucht werde (B-7500/2006, E. 5.2.2). Aus dem genannten Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts und der darin zitierten Praxis der RKGE wird ersichtlich, dass bei der Beur- teilung von Rechnungen und anderen Belegen, welche für die Glaub- haftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs eingereicht werden, die Frage entscheidend ist, ob die Konsumenten im fraglichen Zeichen den Bezug zu den von diesem gekennzeichneten Waren und Dienst- leistungen erkennen. Das ergibt sich im Übrigen auch aus der vorne zitierten Doktrin (vgl. E. 5.1 f.). 6.1.3Die Vorinstanz machte hinsichtlich verschiedener Belege (insbe- sondere die Rechnungskopien) im Wesentlichen geltend, das Zeichen der Beschwerdeführerin werde nicht produktebezogen, sondern rein firmenmässig verwendet. Dabei stützte sie sich lediglich auf zwei Gründe: die unmittelbare Nähe des Zeichens zur Firmenbezeichnung Seite 16B-2683/2007 im Briefkopf der Rechnung sowie der fehlende Hinweis auf die Marke in der Produktenbezeichnung. Anhand der Gebrauchsbelege ist nach der zitierten Rechtsprechung und Doktrin jedoch nicht unbedingt die Nähe des Zeichens zur Firma ausschlaggebend. Vielmehr ist in erster Linie zu prüfen, ob das fragliche Zeichen trotz des Hinweises auf die Firma noch in einer genügenden Relation zum Produkt, das es indivi- dualisieren soll, steht. Dieser Aspekt wurde von der Vorinstanz zu Un- recht ausser Acht gelassen, wie die nachfolgenden Ausführungen zei- gen. 6.1.4Oben links auf dem Briefkopf der in der Sammelbeilage 1 (zum Widerspruchsverfahren) und der Sammelbeilage 2 (zum vorliegenden Beschwerdeverfahren) enthaltenen Rechnungskopien erscheint die Widerspruchsmarke in der erwähnten Wortbildkombination (vgl. hinten E. 4.5) tatsächlich in unmittelbarer Nähe der vollständigen Firmenbe- zeichnung, entweder "Solvay Chemicals International" oder "Solvay (Schweiz) AG". Bezüglich der Produktebezeichnung in den beigelegten Rechnungsko- pien (sowohl in der Sammelbeilage 1 zum Widerspruchsverfahren als auch in der Sammelbeilage 2 zum vorliegenden Verfahren) ist festzu- halten, dass in jeder Rechnung zumeist nur eine einzige Warenpositi- on angeführt ist. Diese bezieht sich jeweils auf die Lieferung eines ein- zigen Produktes (Interox-ST-35, Allylchlorid, Salzsäure, Natrium-Hypo- chlorit, Wasserstoffperoxyd, Oxyper, Natriumperborat). 3 von 25 Rech- nungsbelegen betreffen die Bestellung und Lieferung vom gleichen Produkt (Wasserstoffperoxyd), aber in zwei verschiedenen Mengen. In jeder Rechnungskopie sind nebst der Produktebeschreibung Artikel- nummer, Menge und Preis für das einzelne Produkt angegeben. Aufgrund der Gliederung der Rechnungskopien fällt es schwer nachzu- vollziehen, dass das Zeichen keinen genügenden Bezug zum jeweils in den Rechnungsbelegen angeführten Produkt zu erstellen vermag, nur weil es in unmittelbarer Nähe der Firmenbezeichnung erscheint aber nicht nochmals explizit in der Produktebezeichnung angeführt ist. Allein durch diese zwei von der Vorinstanz gelieferten Argumente kann eine hinreichende Relation des Zeichens zum Produkt und mithin ein markenmässiger Gebrauch nicht a priori ausgeschlossen werden. Das hat vorliegend zur Folge, dass die Glaubhaftmachung des rechtserhal- tenden Gebrauchs nicht allein mit der von der Vorinstanz angeführten Begründung in Zweifel gezogen werden kann. Ähnliches gilt hinsicht- Seite 17B-2683/2007 lich der Beilage 2 (Kopie eines sogenannten Gefahrenklebers), für wel- che die Vorinstanz die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Ge- brauchs unter Hinweis auf ihre Begründung bezüglich der Sammelbei- lage 1 ebenfalls als nicht gegeben erachtete. Nach dem Gesagten ist der vorzitierte Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts (vgl. B-7500/2006, E. 5.2.2) dahingehend zu präzisieren, dass es für die Frage, ob ein ausschliesslich unternehmensbezogener Gebrauch vorliegt, nicht darauf ankommt, ob der Name und die Adres- se der Produktions- und Vertriebsgesellschaft neben der Marke aufge- führt wird. Massgebend ist, was auch in diesem Entscheid im Ergebnis zum Ausdruck kommt, ob der funktionale Bezug des Zeichens zum Produkt, das es individualisieren soll, in genügend erkennbarer Weise vorhanden ist oder nicht. 6.2 Bei den Beilagen 6, 7 und 10 handelt es sich um ein Inserat in der Zeitschrift "Clinicum" 1/2004 (S. 48), in welchem unter dem fraglichen Zeichen für Grippe-Impfstoffe geworben wird, um ein Inserat in der Zeitschrift "Ars Medici" vom 25. Juni 2004 (S. 18), in welchem die Mar- ke neben der Produktemarke Floxyfral erscheint, sowie um Inserat in der Schweizerischen Ärztezeitung vom 18. Mai 2005 (S. 1245), in wel- chen die Widerspruchsmarke neben der Produktemarke "Floxyfral" er- scheint. Ob die Vorinstanz zu Recht erkannte, dass die ins Recht gelegten Me- dikamenteninserate keine Rückschlüsse auf einen markenmässigen Gebrauch zulassen, kann offen bleiben. Denn es handelt sich bei den in diesen Belegen erwähnten Produkten um solche, welche nicht Ge- genstand der für die (hier interessierende) Klasse 3 eingetragenen Waren der Widerspruchsmarke bilden. Auf diesen Umstand hatte die Beschwerdeführerin bereits in der Replik zum Widerspruchsverfahren hingewiesen, wo sie die Beilagen 3 bis 11 für die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs nur im Zusammenhang mit den Wa- ren der Klasse 5 als bezeichnend erachtete. Es ist daher unverständ- lich und auch widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren behauptet, die Beilagen 6, 7 und 10 seien geeignet, um den rechtserhaltenden Gebrauch im Zusammenhang mit den Waren der Klasse 3 glaubhaft zu machen. Seite 18B-2683/2007 7. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz gestützt auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Belege (vorwiegend die Sammelbeilage 1 und die Beilage 2 im Widerspruchsverfahren, so- wie die Sammelbeilage 2 in diesem Verfahren) zu Unrecht darauf schloss, dass es der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfah- ren nicht gelungen ist, den rechtserhaltenden Gebrauch ihrer Marke glaubhaft zu machen. 8. Bevor eine allfällige Prüfung der Verwechslungsgefahr überhaupt vor- genommen wird, gilt es Folgendes anzumerken. Bereits in der Duplik zum Widerspruchsverfahren bestritt die Be- schwerdegegnerin die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Sammelbeilage 1 und die Beilage 2 den rechtserhaltenden Ge- brauch für Waren der Klasse 3 glaubhaft machen könnten (vgl. Z. 8 und 9 der Duplik). Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Stand- punkt, dass die in den genannten Beilagen aufgeführten Produkte Wasserstoffperoxyd, Allylchlorid, Salzsäure und Natriumhypochlorit chemische Ausgangsprodukte darstellten, welche nicht unter Klasse 3 sondern unter Klasse 1 der von der Widerspruchsmarke beanspruch- ten Waren fallen würden. Dieselbe Argumentation wird in der Be- schwerdeantwort der Beschwerdegegnerin übernommen (Z. 19-21). Da die Vorinstanz die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Mar- kengebrauchs - wie erwähnt zu Unrecht - allein auf Grund der unmit- telbaren Nähe des Zeichens zur Firmenbezeichnung und des fehlen- den Hinweises auf die Marke in der jeweiligen Produktebezeichnung ablehnte, brauchte sie konsequenterweise auf die von der Beschwer- degegnerin aufgeworfene Problematik nicht mehr näher einzugehen, so dass sich ein Vergleich der von der angefochtenen Marke bean- spruchten Waren der Klasse 3 "Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, récurer et abraser" mit jenen der Widerspruchsmarke erübrigte. In Anbetracht des Zwischenergebnisses in Erwägung 7 hiervor, der Beschwerdeantwort, in welcher an der bereits in der Replik im Wider- spruchsverfahren angeführten Argumentation festgehalten wird, der in diesem Verfahren gestellten Rechtsbegehren, der angeführten Be- schwerdebegründung (Z. 3) sowie der neu eingereichten Gebrauchs- Seite 19B-2683/2007 belege kann es nicht dem Bundesverwaltungsgericht obliegen, als ers- te Instanz über diese Fragen zu entscheiden, mithin darüber, ob mit den in casu vorliegenden Rechnungsbelegen auch ein ernsthafter Markengebrauch glaubhaft ist (vgl. B-7500/2006 a.a.O., E. 5.4), für welche Waren und Klassen der Widerspruchsmarke der rechtserhal- tende Gebrauch glaubhaft gemacht werden kann und ob bei erfolgrei- cher Glaubhaftmachung des markenmässigen Gebrauchs eine Gleich- artigkeit zwischen den Waren der Widerspruchsmarke und denjenigen der angefochtenen Marke besteht, wenn hierzu keine Äusserungen der Vorinstanz vorliegen. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, die Beschwerde kassatorisch gut- zuheissen und die Streitsache an die Vorinstanz als erstinstanzlich zu- ständige Fach- und Verfügungsinstanz im Sinne der Erwägungen zu- rückzuweisen, damit sie die Ernsthaftigkeit des Markengebrauchs, und die Warengleichartigkeit der in Frage stehenden Produkte der ange- fochtenen und der Widerspruchsmarke überprüft und gestützt darauf einen neuen Entscheid fällt. Dabei hat die Vorinstanz im Sinne der vor- stehenden Erwägungen dem Umstand Rechnung zu tragen, dass al- lein ein firmenmässiger Gebrauch die Glaubhaftmachung eines effek- tiv rechtserhaltenden Markengebrauchs nicht ausschliesst und dass bezüglich der ins Recht gelegten Rechnungskopien (Sammelbeilagen 1 zur im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Replik vom 4. Au- gust 2006, sowie die zwei Sammelbeilagen 2 und 3 zur Beschwerde vom 16. April 2007) von einer für die Glaubhaftmachung des marken- mässigen Gebrauchs genügenden nahen Beziehung des Zeichens zum Produkt ausgegangen werden darf. Weiter wird die Vorinstanz nebst der Ernsthaftigkeit des Markengebrauchs wie erwähnt zu klären haben, ob die in den Belegen genannten Produkte den rechtserhalten- den Gebrauch effektiv mit Bezug auf Waren der Klasse 3, die von der Widerspruchsmarke beansprucht werden, glaubhaft machen können, beziehungsweise ob diese Produkte gleichartig mit denjenigen der an- gefochtenen Marke sind. In Berücksichtigung dieser Prämissen wird die Vorinstanz zu entschei- den haben, ob der angefochtenen internationalen Registrierung Nr. 841 663 "Solvexx" der Schutz in teilweiser Gutheissung des Wider- spruchs Nr. 7647 nebst den in der angefochtenen Verfügung bereits genannten Waren der Klasse 3 und 5 zusätzlich auch für die von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 3 "Prépara- tions pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations Seite 20B-2683/2007 pour nettoyer, polir, récurer et abraser" zu verweigern ist. 9. Die Beschwerde ist - soweit darauf einzutreten war (vgl. hinten E. 2) - teilweise gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden sowohl die Beschwerde- führerin als auch die Beschwerdegegnerin teilweise kosten- und ent- schädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und 64 Abs. 1 VwVG). 10. Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa- che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei in Anlehnung an die höchstrich- terliche Praxis auch im vorliegenden Fall ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen wird (vgl. BGE 133 III 492 E. 3.3 "Turbinenfuss" [3D] mit Hinweisen). Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten insge- samt auf Fr. 4'000.- festzulegen, wobei die Beschwerdeführerin einen Anteil von Fr. 1'000.- und die Beschwerdegegnerin einen Anteil von Fr. 3'000.- zu tragen hat. 11. Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote der obsiegenden Partei festzusetzen und der unterliegenden Gegen- partei aufzuerlegen (Art. 64 VwVG). Ist wie im vorliegenden Fall sei- tens der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin keine detaillierte Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten für die notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). In Würdigung des Umstandes, der die Überbindung eines Teils der Verfahrenskosten auf die Beschwerde- führerin rechtfertigt, erscheint eine ermässigte Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin von Fr. 2'000.- (inkl. allfällige MWST) für das Beschwerdeverfahren als angemessen. Über die vorinstanzlichen Verfahrenskosten (Widerspruchsgebühr) und die auszurichtende Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfah- Seite 21B-2683/2007 ren hat die Vorinstanz entsprechend dem Ausgang der Neubeurteilung und unter Berücksichtigung des vorliegenden Entscheides neu zu be- finden. 12. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist rechtskräftig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, teilwei- se gutgeheissen, Ziffer 2 bis 4 des angefochtenen Entscheids aufge- hoben und die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun- gen 7 und 8 an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden im Umfang von Fr. 1'000.- der Beschwerdeführerin und im Umfang von Fr. 3'000.- der Beschwer- degegnerin auferlegt. Der Anteil der Verfahrenskosten der Beschwer- deführerin wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'500.- ist der Beschwerdeführerin aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'000.- (inkl. MWSt) zu entschädigen. 4. Über die vorinstanzlichen Verfahrenskosten (Widerspruchsgebühr) und die auszurichtende Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfah- ren hat die Vorinstanz entsprechend dem Ausgang der Neubeurteilung und unter Berücksichtigung des vorliegenden Entscheides neu zu be- finden. 5. Dieses Urteil wird eröffnet Seite 22B-2683/2007 - der Beschwerdeführerin (eingeschrieben, inkl. Beschwerdebeila- gen) - der Beschwerdegegnerin (eingeschrieben, inkl. Beilagen zur Be- schwerdeantwort) - der Vorinstanz (Ref-Nr. Widerspruch Nr. 7647; eingeschrieben, inkl. Vorakten) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Corrado Bergomi Versand: 3. Juni 2008 Seite 23