Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2022 263 502 2022 264 Arrêt du 26 octobre 2023 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Francine Pittet Parties A.________, partie plaignante et recourante, représentée par Me Donia Rostane, avocate contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée, et B.________, prévenu et intimé, représenté par Me Joséphine Luginbühl-Glasson, avocate Objet Ordonnances de classement (art. 319 CPP) et de réquisition de preuve (art. 318 CPP) Recours du 23 novembre 2022 contre les ordonnances du Ministère public du 11 novembre 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 12 considérant en fait A. A.________ et B.________ se sont mariés en 1999 et sont parents de deux enfants, nés en 2003 et 2009. Ils sont mariés sous le régime de la séparation de biens. Conformément à la décision rendue le 22 avril 2021 par la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère, les époux vivent séparés depuis le 16 décembre 2020. B. Le 26 février 2021, A.________ a déposé une plainte pénale à l’encontre de B.________ auprès du Ministère public pour vol, escroquerie et toutes qualifications que cette autorité retiendrait au vu des faits allégués. En résumé, elle a expliqué qu’elle était médecin et qu’elle avait développé son activité indépendante dans le cabinet médical appartenant à son mari, pour lequel elle lui versait un loyer mensuel de CHF 6'000.-. Elle a indiqué que durant la vie commune depuis leur établissement en Suisse en 2010, elle contribuait seule aux charges du ménage avec les revenus de son activité indépendante alors que son époux gérait tous les financements du couple. Elle reproche à B.________ d’avoir employé à son profit des avoirs qui se trouvaient sur des comptes bancaires financés exclusivement par elle. Il s’agit notamment des opérations suivantes : - B.________ aurait prélevé du compte professionnel ccc détenu à D.________ par A.________ (ci-après : compte « honoraires »), un montant de CHF 10'000.- le 7 janvier 2019 et de CHF 30'000.- le 14 janvier 2019 pour les verser sur l’un de ses comptes privés pour payer des charges globales du cabinet ainsi qu’un versement de CHF 20'000.- le 22 janvier 2019 sur leur compte commun pour le paiement des factures du ménage ; - B.________ aurait vidé le compte « E.________ » fff qu’il détient à D.________ (ci-après : compte « Cabinet Médical »), compte qui était toutefois alimenté par A.________. Le solde créditeur est ainsi passé de CHF 107'302.- dans la déclaration fiscale 2019 à un solde négatif de CHF 101.62 en 2020 ; - B.________ aurait prélevé du compte commun ggg détenu à D.________ (ci-après : compte commun), qui servait principalement à payer les charges communes, les remboursements fiscaux 2019 à hauteur de CHF 45'000.- le 18 décembre 2020 et de CHF 36'000.- le 28 décembre 2020 pour les mettre sur un compte privé sur lequel A.________ n’avait pas accès. Enfin, elle s’étonne de l’évolution conséquente de la fortune de son époux alors que sa fortune personnelle baisse malgré un important bénéfice de son activité indépendante. A l’appui de sa plainte, elle a requis l’audition de H.________, comptable du couple. C. Par décision du 6 octobre 2021, le Ministère public a ordonné l’ouverture d’une instruction pénale à l’encontre de B.________ pour abus de confiance et gestion déloyale. La police de sûreté a entendu A.________ le 15 mars 2022 en qualité de personne appelée à donner des renseignements et B.________ le 12 avril 2022 en tant que prévenu. D. Suite à l’avis de clôture d’instruction du 27 septembre 2022, dans lequel le Ministère public a indiqué qu’il entendait rendre une ordonnance de classement, A.________ a, par courrier du 7 octobre 2022, sollicité l’audition de H.________ et une expertise des documents financiers des parties pour déterminer le détail des transferts de B.________. E. Par ordonnance du 11 novembre 2022, le Ministère public a classé la procédure pénale ouverte à l’encontre de B.________ pour abus de confiance et gestion déloyale. Il a considéré qu’aucune de ces infractions ne pouvait être retenue. S’agissant de l’abus de confiance, il a retenu Tribunal cantonal TC Page 3 de 12 que les montants débités par B.________ sur le compte « honoraires » de A.________ avaient été utilisés dans le but prescrit par cette dernière, à savoir s’acquitter des charges du cabinet médical et alimenter le compte du ménage avec le solde. Concernant la gestion déloyale, il a relevé que le mariage ne conférait pas un devoir de gestion envers l’autre époux et qu’il n’y avait pas de dommage, le gérant, au regard de la jurisprudence, ne devant pas seulement sauvegarder le patrimoine existant, mais aussi l’accroître, ce qui n’était pas la mission de B.________. Le Ministère public a ainsi considéré que l’affaire revêtait un caractère essentiellement civil. Par ordonnance séparée du même jour, le Ministère public a rejeté les requêtes de A.________ tendant à l’audition du comptable ainsi que de l’expertise au motif que la procédure pénale avait permis de reconstituer comment le prévenu avait géré les fonds de la plaignante sans qu’une quelconque malversation puisse lui être reprochée. F. Le 23 novembre 2022, A.________ a interjeté recours contre les ordonnances de classement et de réquisition de preuve rendues par le Ministère public. Elle a conclu à l’annulation des ordonnances de classement et de réquisition de preuve rendues le 11 novembre 2022 et au renvoi de la cause au Ministère public pour un complément d’instruction et la mise en accusation du prévenu. Invité à se déterminer, le Ministère public y a renoncé par courrier du 14 décembre 2022, en précisant qu’il se référait intégralement à son ordonnance de classement du 11 novembre 2022. Le 9 octobre 2023, B.________ a déposé sa détermination en concluant au rejet du recours. en droit 1. 1.1. En application des art. 20 al. 1 let. b et 322 al. 2 CPP, ainsi que l'art. 85 al. 1 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre) est ouverte à l'encontre d'une ordonnance de classement. 1.2. Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans le délai de 10 jours, à l'autorité de recours. L'ordonnance attaquée, datée du 11 novembre 2022, a été notifiée le 14 novembre 2022 à la mandataire de la recourante, de sorte que le recours, déposé le 23 novembre 2022, l'a été en temps utile. 1.3. Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). En tant que partie plaignante (art. 104 al. 1 let. b CPP), la recourante a qualité pour recourir. En outre, elle a intérêt à ce que la décision prononçant le classement de la procédure soit annulée ou modifiée. 1.4. Doté de conclusions et motivé (art. 396 al. 1 CPP), le recours contre l'ordonnance de classement est recevable. 1.5. La Chambre dispose d'une pleine cognition en fait et en droit (art. 393 al. 2 CPP) et statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).Tribunal cantonal TC Page 4 de 12 1.6. La recourante a produit à l’appui de son recours un courrier que son avocate a reçu le 22 novembre 2022 de H.________, dans lequel il critique l’ordonnance de classement (pce 2 bordereau du 23 novembre 2022). Il ressort de ce courrier qu’il a été rédigé à la demande de l’avocate de la recourante. Le témoignage de H.________ étant requis dans le recours, se pose dès lors la question de la recevabilité d’un tel document, la mandataire de la recourante ayant pris contact de son propre chef avec le témoin potentiel. 1.6.1. La procédure pénale contient des dispositions sur les méthodes d'administration des preuves interdites (art. 140 CPP) et sur l'exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement (art. 141 CPP). Elle ne règle en revanche pas de manière explicite dans quelle mesure ces dispositions s'appliquent quand les moyens de preuve sont récoltés, non pas par les autorités, mais par des personnes privées. Dans une telle situation, il n'existe donc pas d'interdiction de principe de les exploiter. Cela étant, selon la jurisprudence, de tels moyens de preuve sont uniquement exploitables si, cumulativement, ils auraient pu être obtenus par les autorités de poursuite pénale conformément à la loi et si une pesée des intérêts en présence justifie leur exploitation. En tout état de cause, au stade de l'instruction, il convient de ne constater l'inexploitabilité de ce genre de moyen de preuve que dans des cas manifestes (arrêt TF 1B_91/2020 du 4 mars 2020 consid. 2.2. et arrêts cités). Il incombe, en principe, au juge du fond d'examiner la légalité et l'exploitabilité des moyens de preuve notamment dans des cas d'application de l'art. 141 al. 2 CPP (arrêt TF 1B_234/2018 du 27 juillet 2018 consid. 3.1). L’art. 12 let. a de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats (LLCA; RSF 935.61) prévoit que l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. L’avocat doit ainsi s’abstenir en règles générale de tout comportement susceptible d’entraîner un risque d’influencer les témoins (cf. art. 7 du Code de déontologie de la Fédération Suisse des Avocats). 1.6.2. Si le refus d’auditionner un témoin par le tribunal peut être considéré comme un motif objectif fondant le besoin de contacter le témoin, l’avocat se doit toutefois de prendre toutes les précautions d’usage afin de ne pas l’influencer. Sans information sur la manière dont l’avocate de la recourante a contacté le témoin, le risque de l’avoir influencé n’est en l’espèce pas exclu. 1.6.3. Au vu de ce qui précède, il appartiendra au juge du fond d’examiner la légalité et l’exploitabilité du courrier adressé le 22 novembre 2022 par H.________ à l’avocate de la recourante et, s’il l’estime nécessaire, de dénoncer le cas à la Commission du barreau. La question de la recevabilité du courrier précité sera donc laissée ouverte à ce stade, cette pièce n’étant pas nécessaire pour trancher le recours. 1.7. La recourante a conclu à l’annulation de l’ordonnance de réquisition de preuve rendue le 11 novembre 2022 par le Ministère public. Toutefois, les décisions du Ministère public écartant une réquisition de preuve ne sont pas sujettes à recours conformément à l’art. 318 al. 3 CPP. Il s’ensuit l’irrecevabilité de ce chef de conclusions. 2. 2.1. La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue en lien avec le rejet de ses réquisitions de preuves, ce qui aurait abouti à une constatation erronée des faits, ainsi que de la violation du principe in dubio pro duriore. A.________ reproche au Ministère public de ne pas avoir donné suite à ses nombreuses réquisitions de preuves ressortant de sa plainte pénale, notamment l’audition de H.________ et la production Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 de nombreux documents, ainsi que de ne pas avoir motivé les raisons de ce refus, ce qui constitue, selon elle, une violation crasse de son droit d’être entendue. Elle critique le fait que le Ministère public ait analysé lui-même les pièces comptables au dossier, ce qu’il aurait fait de manière erronée. Elle a ainsi relevé que le Ministère public n’avait pas traité ses griefs, comme par exemple en n’investiguant pas sur la provenance des fonds qu’a utilisés B.________ pour ses rachats de prévoyance par CHF 650'000.-, qui ne semble pas venir de sa fortune personnelle. Selon elle, l’audition de leur comptable, qui a été refusée, aurait permis la poursuite de la procédure sous l’angle d’un soupçon suffisant. Elle estime que l’appréciation des preuves était à ce stade particulièrement délicate conformément au principe in dubio pro duriore car un seul soupçon suffit à la continuation de la procédure. La recourante reproche également au Ministère public de s’être arrogé les compétences du juge matériellement compétent pour analyser le fond du litige, estimant que l’ordonnance de classement correspond en réalité à un jugement d’acquittement. Elle relève que les recherches doctrinales et jurisprudentielles ainsi que le pouvoir d’appréciation opéré et l’analyse des pièces comptables sont des caractéristiques d’un jugement et non pas d’une simple ordonnance de classement. Selon elle, le Ministère public devait se contenter de s’interroger sur l’existence possible d’une infraction et quant à savoir si une instruction complémentaire aurait permis de faire naître le soupçon d’une telle infraction. La recourante estime ainsi que le Ministère public a détaillé les infractions en cause avec précision en parvenant à tort à la conclusion que l’argent avait été utilisé selon ses instructions et que le mariage ne conférait pas un devoir de gestion envers l’autre époux, sans prendre en compte la particularité du cas d’espèce, à savoir que la gestion par B.________ était spécifique à la situation financière du couple et aux hauts revenus de A.________. La recourante relève que ces répartitions internes au couple des tâches étaient connues de H.________ qui traitait l’intégralité des questions comptables et financières du couple tant au niveau personnel que professionnel. Elle pense que ce dernier, qui est le comptable du couple et de l’activité professionnelle de chacune des parties, pourrait ainsi expliciter les rôles de chacun au sein du ménage en particulier le devoir de gestion de B.________. Elle estime en outre que le Ministère public n’avait pas à établir l’intention du prévenu, mais devait uniquement relever l’existence d’une possibilité d’une volonté intentionnelle de créer un dommage. Enfin, la recourante reproche au Ministère public d’avoir violé la maxime d’instruction avant de rendre l’ordonnance entreprise. Elle relève ainsi que le Ministère public s’est contenté d’analyser lui-même la comptabilité et les pièces comptables du dossier pour établir l’utilisation des fonds par B.________, ce qu’il aurait fait de manière erronée et lacunaire. Ainsi, selon elle, le remboursement d’impôts effectué par B.________ ne concernait pas les impôts du couple, mais les impôts personnels de celui-ci. De plus, elle relève que le transfert du montant de CHF 127'301.85 n’est pas traité dans l’ordonnance attaquée. Elle fait grief au Ministère public de ne pas avoir mené à bien l’enquête puisque les moyens de preuves ont été refusés. La recourante est ainsi d’avis que le Ministère public n’a pas été en mesure d’analyser à satisfaction les pièces comptables et les éléments au dossier pour déterminer l’existence d’un soupçon d’une utilisation frauduleuse ou non, ce qui aurait été possible, selon elle, avec l’aide de H.________, respectivement d’une expertise comptable. 2.2. Selon l’ordonnance de réquisition de preuve rendue le 11 novembre 2022 par le Ministère public, les requêtes de la recourante tendant à l’audition de H.________ et l’expertise des documents financiers afin de déterminer les transferts de B.________ ont été rejetées au motif que Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 la procédure pénale avait permis de reconstituer comment le prévenu avait géré les fonds de la plaignante sans que l’on puisse lui reprocher une quelconque malversation. Dans son ordonnance de classement, le Ministère public a retenu s’agissant de l’abus de confiance que A.________ avait confié la gestion de son compte « honoraires » à B.________ afin qu’il acquitte les charges liées au cabinet médical et qu’il alimente le compte du ménage avec le solde et a constaté, en se basant essentiellement sur les déclarations du prévenu, que les montants débités du compte « honoraires » par celui-ci avaient été utilisés dans le but prescrit par la plaignante. Concernant l’infraction de la gestion déloyale, le Ministère public n’a pas reconnu un devoir de gestion de B.________, le mariage ne conférant pas un tel devoir envers l’autre époux, et a estimé que ce dernier n’avait pas eu l’intention de créer un dommage à A.________, de sorte que les éléments constitutifs de l’infraction n’étaient pas remplis. Il en a donc conclu que l’affaire revêtait essentiellement un caractère civil. 2.3. Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a) ou lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b). La décision de classer la procédure doit être prise en application du principe in dubio pro duriore. Ce principe vaut également pour l'autorité judiciaire chargée de l'examen d'une décision de classement. Il signifie qu'en règle générale, un classement ou une non-entrée en matière ne peut être prononcé par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 86 consid. 4.1.2 et les références citées). Dans les procédures où l'accusation repose essentiellement sur les déclarations de la victime, auxquelles s'opposent celles du prévenu et lorsqu'il n'est pas possible d'estimer que certaines dépositions sont plus crédibles que d'autres, le principe in dubio pro duriore impose en règle générale que le prévenu soit mis en accusation (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2 et les arrêts cités). Cela vaut en particulier lorsqu'il s'agit de délits commis typiquement « entre quatre yeux » pour lesquels il n'existe souvent aucune preuve objective. Il peut toutefois être renoncé à une mise en accusation lorsque la partie plaignante fait des dépositions contradictoires, rendant ses accusations moins crédibles ou encore lorsqu'une condamnation apparaît au vu de l'ensemble des circonstances a priori improbable pour d'autres motifs (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2; arrêt TF 6B_957/2021 du 24 mars 2022 consid. 2.4 et les arrêts cités). En outre, face à des versions contradictoires des parties, il peut être exceptionnellement renoncé à une mise en accusation lorsqu'il n'est pas possible d'apprécier l'une ou l'autre version comme étant plus ou moins plausible et qu'aucun résultat n'est à escompter d'autres moyens de preuve (arrêts TF 6B_957/2021 précité consid. 2.4; 6B_277/2021 du 10 février 2022 consid. 3.1.3; 6B_258/2021 du 12 juillet 2021 consid. 2.2). L'établissement des faits incombe principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la culpabilité du prévenu. Le ministère public et l'autorité de recours n'ont dès lors pas, dans le cadre d'une décision de classement d'une procédure pénale, respectivement à l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait comme le ferait le juge du Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 fond. Des constatations de fait sont admises à ce stade, dans le respect du principe in dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs, respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation ceux-ci soient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond. Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du fond apparaît tout aussi vraisemblable. Le principe in dubio pro duriore interdit ainsi au ministère public, lorsque les preuves ne sont pas claires, d'anticiper sur leur appréciation par le juge du fond. L'appréciation juridique des faits doit en effet être opérée sur la base d'un état de fait établi en vertu du principe in dubio pro duriore, soit sur la base de faits clairs (ATF 143 IV 241 consid. 2.3.2 et les références citées). L'art. 97 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est également applicable aux recours en matière pénale contre les décisions de classement ou confirmant de telles décisions. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral examine sous l'angle de l'arbitraire l'appréciation des preuves à laquelle a procédé l'autorité précédente en application du principe in dubio pro duriore (ATF 143 IV 241 consid. 2.3.3) et si l'autorité précédente a arbitrairement jugé la situation probatoire claire ou a admis arbitrairement que certains faits étaient clairement établis (ATF 143 IV 241 consid. 2.3.2; cf. récemment arrêt TF 6B_794/2021 du 21 mars 2022 consid. 5.2 et les références citées). 2.4. Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou à celui d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Sur le plan objectif, l'infraction à l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre. Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. En ce qui concerne le transfert de sommes d'argent, les valeurs patrimoniales sont considérées comme confiées, si l'auteur agit comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement, en tant que représentant direct ou indirect, notamment comme employé d'une entreprise, organe d'une personne morale ou comme fiduciaire. En revanche, lorsque l'auteur reçoit les valeurs patrimoniales pour lui-même, les valeurs ne lui sont pas confiées, même s'il doit ensuite verser une somme équivalente ou une partie de celle-ci sur la base d'un rapport juridique distinct; l'inexécution de l'obligation de reverser une somme d'argent ne suffit pas à elle seule pour constituer un abus de confiance. Bien que cet élément ne soit pas explicitement énoncé par l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, la disposition exige que le comportement adopté par l'auteur cause un dommage, qui représente un élément constitutif objectif non écrit. D'un point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime, lequel peut être réalisé par dol éventuel. Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé ne s'enrichit illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis. Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur, s'il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire ou encore s'il était en droit de compenser (arrêt TF 6B_595/2022 du 2 juin 2023 consid. 2.1.).Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 2.5. L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Cette infraction suppose la réalisation de quatre éléments constitutifs : il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un dommage et qu'il ait agi intentionnellement. Dans sa forme aggravée, il faut encore que l'auteur ait agi dans un dessein d'enrichissement illégitime. Selon la jurisprudence, revêt la qualité de gérant celui à qui il incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui. La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise. Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée à la gestion confiée. Le comportement délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou contractuelles applicables (arrêt TF 6B_1408/2021 du 5 mai 2022 consid. 3.3.2.). 2.6. 2.6.1. En l’espèce, il ressort du dossier que A.________ et B.________ sont mariés sous le régime de la séparation de biens depuis 1999. Ils vivent séparés depuis décembre 2020. En 2014, B.________ a acquis un cabinet médical à I.________. A.________, médecin, y a développé son activité indépendante. A.________ et B.________ ont signé un contrat de bail, dont le loyer était de CHF 6'000.- par mois. Alors que A.________ rapportait la grande majorité des revenus du couple, B.________ était chargé de s’acquitter des factures du cabinet et du ménage. Il ressort également de l’instruction que A.________ versait un salaire à B.________. Trois comptes sont concernés par la présente procédure : - le compte professionnel ccc de A.________, appelé compte « honoraires »; - le compte « Cabinet Médical » fff au nom de E.________, appelé dans le dossier compte « Cabinet Médical J.________ » ou « compte de sécurité »; - le compte commun ggg. B.________ avait une procuration sur le compte « honoraires » et A.________ sur le compte « Cabinet Médical ». A.________ accuse B.________ d’avoir prélevé indûment des montants sur ces comptes à des fins privées dans le cadre de la séparation. Elle lui reproche ainsi d’avoir prélevé de son compte « honoraires » les montants de CHF 10'000.- le 7 janvier 2019 et de CHF 30'000.- le 14 janvier 2019 pour les verser sur le compte « Cabinet Médical ». Il aurait également transféré du compte Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 « honoraires » un montant de CHF 20'000.- le 22 janvier 2019 vers le compte commun pour le paiement des factures du ménage. Elle a en outre relevé que le compte « Cabinet Médical » présentait un solde positif de CHF 107'302.- en 2019 alors qu’il était négatif à raison de CHF 101.62 à la fin 2020. Le 31 mars 2020, B.________ a en effet procédé à un virement de CHF 127'301.85 de ce compte vers un de ses comptes privés. Enfin, A.________ reproche à B.________ d’avoir retiré de leur compte commun les remboursements fiscaux 2019 à hauteur de CHF 45'000.- le 18 décembre 2020 et de CHF 36'000.- le 28 décembre 2020 pour son usage personnel, alors qu’ils avaient été approvisionnés uniquement pas son compte « honoraires ». De manière générale, la recourante a constaté que malgré ses hauts revenus sa fortune personnelle baissait, alors que celle de B.________ augmentait. Ce dernier a ainsi pu faire des rachats de prévoyance professionnelle à hauteur de CHF 650'000.- alors que ces propres revenus sont faibles et que cette somme ne provient apparemment pas de sa fortune personnelle. 2.6.2. Il ressort de l’ordonnance de classement que les montants débités du compte « honoraires » par le prévenu ont tous été utilisés dans le but prescrit par la plaignante. Selon sa propre analyse, le Ministère public a ainsi considéré que le montant total de CHF 78'000.- débité du compte « honoraires » correspondait à un versement de CHF 6'500.- par mois. Il n’explique toutefois pas comment il parvient au montant de CHF 78'000.- et à quoi doit correspondre les versements mensuels de CHF 6'500.-. Or, selon le relevé du compte « honoraires », il y a des versements pour l’année 2019 vers le compte privé de B.________ à hauteur d’un total de CHF 93'000.-, soit CHF 20'000.- le 22 janvier 2019, trois fois CHF 8'000.- les 1er avril 2019, 10 avril 2019 et 7 juin 2019, CHF 15'000.- le 8 juillet 2019, CHF 3'000.- le 5 septembre 2019, CHF 6'000.- le 10 septembre 2019, CHF 15'000.- le 11 novembre 2019 et CHF 10'000.- le 31 décembre 2019 (DO/9047 à 9076). Mensuellement, B.________ s’est donc versé un montant moyen de CHF 7'750.- durant l’année 2019, alors que le loyer du cabinet n’était que de CHF 6'000.- par mois selon ses propres déclarations (DO/2214). Il ne mentionne par ailleurs pas le loyer pour des places de parc. De plus, il n’est pas possible d’établir, sur la base du contrat de sous-location passé entre A.________ et un tiers pour des places de parking (DO/9044), que celle-ci devait à B.________ un montant en sus des CHF 6'000.- pour l’utilisation des places de parc du cabinet. La différence de CHF 1'750.- par mois, respectivement de CHF 21'000.- pour l’année 2019, reste donc inexpliquée. S’agissant des montants débités du compte « honoraires » en faveur du compte « Cabinet Médical », le Ministère public parvient à la conclusion qu’ils avaient ensuite tous été crédités sur le compte commun des époux destiné à financer le ménage. Selon le relevé du compte « Cabinet Médical », il est alimenté exclusivement par le compte « honoraires » de la plaignante (DO/2038 ss). En 2019, des versements d’un montant total de CHF 232'000.- ont ainsi été effectués du compte « honoraires » au compte « Cabinet Médical ». Du compte « Cabinet Médical », un montant total de CHF 240'000.- a été versé sur le compte commun et un montant total de CHF 37'000.- est retourné sur le compte « honoraires ». Il apparaît ainsi qu’effectivement, les montants provenant du compte « honoraires » sur le compte « Cabinet Médical » sont allés en majorité sur le compte commun et une plus petite partie est retournée vers le compte « honoraires ». Ce compte a toutefois été vidé par le prévenu en se transférant un montant de CHF 127'301.85 le 31 mars 2020 sur un de ses comptes privés. Alors que l’ordonnance de classement relève expressément ce transfert, elle ne donne aucune explication quant à son utilisation par le prévenu (cf. ordonnance de classement, p. 4). Or, dans l’ignorance de ce qu’est advenu ce montant, il n’est pas possible pour le Ministère public d’affirmer que tous les montants ont été destinés à financer le ménage. Au contraire, le prévenu a déclaré à la police qu’il avait mis cet argent en sécurité en vue des prochaines négociations liées au divorce (DO/2218). Dans la mesure où les époux sont mariés sous le régime Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 de la séparation de biens, le prévenu n’a aucun droit sur le bénéfice des acquêts de la plaignante. De plus, il a une grande fortune personnelle, de sorte qu’il n’avait aucun besoin de mettre cet argent en sécurité. Le Ministère public doit ainsi instruire davantage sur le sort de ces CHF 127'301.85, qui proviennent a priori du compte « honoraires » de la recourante. Le prévenu a également retiré un montant total de CHF 81'000.-, à savoir CHF 45'000.- le 18 décembre 2021 et CHF 36'000.- le 28 décembre 2021, du compte commun pour le transférer sur l’un de ses comptes privés. Ces montants correspondent aux remboursements fiscaux 2019. Lors de son interrogatoire, le prévenu a déclaré : « Ce versement n’était pas une nécessité. Suite à ces versements sur mon compte, j’ai ensuite payé CHF 53'000.- pour les impôts du couple. Comme il restait environ CHF 30'000.- d’argent commun que j’avais versé sur mon compte privé, je savais que je devais rendre environ CHF 15'000.- à A.________. En plus de cela, A.________ m’a réclamé de nombreux montants concernant les frais occasionnés par les enfants. Elle m’a remis une liste à ce sujet. J’ai sélectionné moi- même les montants qui me semblaient normales de payer. J’ai accepté tous les frais officiels. J’ai par moi- même décidé de verser à A.________ CHF 25'657.- sur son compte professionnel je pense (CHF 15'000.- + frais enfants). Je ne sais pas si je l’ai informée de ce paiement, ni de ma manière d’avoir calculé. » (DO/2219). Le Ministère public s’est uniquement basé sur les déclarations du prévenu pour estimer que celui-ci n’avait commis aucune des infractions pour lesquelles la procédure avait été ouverte (cf. ordonnance de classement, p. 4). Il n’a en outre demandé aucun document au prévenu pour étayer ses déclarations, notamment s’agissant du paiement des impôts prétendument du couple par CHF 53'000.-, alors qu’ils étaient taxés séparément depuis 2020. Il n’est donc pas impossible que le prévenu ait utilisé de l’argent appartenant à son épouse pour payer sa propre charge fiscale. Par ailleurs, le compte commun était alimenté uniquement par les revenus de la plaignante (DO/9080 ss). Le couple étant marié sous le régime matrimonial de la séparation de biens, il est douteux que le prévenu ait le droit à la moitié des remboursements fiscaux, alors financés exclusivement par la plaignante. Quant aux frais pour les enfants, la question peut se poser de savoir s’il a véritablement puisé dans ses propres fonds pour rembourser la plaignante ou si ce montant ne provient pas en réalité déjà des fonds appartenant à la plaignante mais déplacés par le prévenu, auquel cas ce dernier n’aurait rien remboursé. Enfin, il ressort du dossier que le prévenu a fait un important rachat de prévoyance professionnelle, son fonds s’élevant à CHF 650'000.- au total. Il a notamment fait un rachat de prévoyance professionnelle en 2019 à raison de CHF 270'000.-. Interrogé sur la provenance de l’argent pour ce rachat par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (DO/8016) et par la police (DO/2223), le prévenu a indiqué qu’il provenait de sa fortune personnelle, mais a toutefois été incapable d’expliquer pourquoi sa fortune personnelle était globalement restée la même dans ses déclarations fiscales malgré ces rachats. L’ordonnance de classement est muette sur cette question. Or, sans instruction à ce sujet, il ne peut pas être exclu que le prévenu ait utilisé des fonds appartenant à la plaignante pour constituer sa prévoyance professionnelle. 2.6.3. Concernant plus précisément l’infraction de gestion déloyale, il faut, selon la jurisprudence susmentionnée (supra consid. 2.5.), déterminer concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Il sied de relever que le rôle de B.________ dans la répartition interne des tâches n’a pas été clairement établi par le Ministère public. En effet, selon A.________, B.________, en qui elle avait toute confiance, avait l’obligation de gérer le bénéfice qu’elle rapportait pour la gestion des charges du ménage (DO/2192 ss; cf. recours du 23 novembre 2022, p. 2). B.________ a, quant à lui, déclaré qu’il se contentait de payer les factures, qu’avec son épouse, ils regardaient les comptes ensemble une à deux fois par semaine, en discutaient avec leur comptable une fois par an et prenaient toute décision financière à deux (DO/2211 s.). L’ordonnance de classement prête en outre Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 à la confusion puisqu’elle retient que A.________ a confié la gestion de son compte « honoraires » à B.________ afin qu’il acquitte les charges liées au cabinet médical et qu’il alimente le compte du ménage avec le solde, tout en lui déniant un devoir de gestion. En présence de versions contradictoires, le Ministère public ne pouvait pas tenir pour clairement établi que B.________ n’avait aucun devoir de gestion, en donnant plus de crédit à ses déclarations. De plus, B.________ percevait une rémunération de la part de A.________, de sorte qu’ils n’avaient pas seulement un lien découlant du mariage. Afin d’éclaircir le cahier des charges de B.________ dans le cabinet médical et l’organisation financière interne du couple, A.________ a sollicité le témoignage de H.________, leur comptable, réquisition de preuves rejetée par le Ministère public. Selon la recourante, l’audition de H.________ est essentielle dès lors qu’il s’occupait de la gestion des trois comptes concernés et avait pour client le prévenu et la plaignante, si bien qu’il est largement informé de toute la situation du couple, au niveau privé et professionnel dans sa globalité. Face aux déclarations contradictoires du prévenu et de la plaignante, l’audition de leur comptable, qui s’occupe de leurs comptes depuis 2015 (DO/2195), ne paraît en effet pas inutile pour instruire davantage sur le rôle qu’avait B.________ sur le patrimoine financier de A.________. 2.7. De manière générale, le Ministère public se fonde principalement sur la version des faits de l'intimé qu'il paraît avoir retenu au bénéfice du principe in dubio pro reo. Or, à ce stade de la procédure, il devait envisager les faits sous l'angle du principe in dubio pro duriore. Pour le surplus, comme déjà relevé, l'établissement des faits est lacunaire et ne permet pas un examen du droit. De plus, le Ministère public semble appliquer de manière erronée le droit. En effet, il a estimé que la plaignante n’avait pas subi un dommage au sens de l’art. 158 CP, dans la mesure où il devait ressortir du rapport liant le gérant à l’administré non seulement un devoir de sauvegarder le patrimoine existant, mais aussi de l’accroître, ce qu’il ne retient pas en l’espèce. Or, le devoir de veiller à accroître le patrimoine administré s’applique lorsque le dommage prend la forme d’un gain manqué. Le dommage au sens de l’art. 158 CP s’envisage d’abord sous la forme d’une diminution de l’actif ou d’une augmentation du passif. La plaignante se retrouvant sans fortune malgré ses importants revenus, il ne peut être d’emblée établi qu’elle n’ait pas subi de dommage suite à l’administration de ses comptes par le prévenu. 2.8. Au vu de ce qui précède, force est de constater que beaucoup de zones d’ombre persistent dans ce dossier et que l’instruction est lacunaire. Le Ministère public ne pouvait classer la procédure sans porter atteinte au principe in dubio pro duriore. Les faits n’étant pas clairement établis en l’espèce, il n’est pas possible de dire s’ils sont punissables ou non. Il s’ensuit l’admission du recours et l’annulation de la décision attaquée. La cause sera renvoyée au Ministère public pour qu’il procède dans le sens des considérants. 3. La recourante a pris ses conclusions sous suite de frais et dépens. 3.1. Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-), sont laissés à la charge de l’Etat. Les sûretés prestées seront remboursées à A.________. 3.2. La recourante requiert l’allocation de dépens. Sa conclusion est interprétée en ce sens qu’elle sollicite l’allocation d’une équitable indemnité au sens de l’art. 433 CPP. Sur le principe, elle aurait droit à une telle indemnité (art. 436 al. 1 CPP en lien avec l'art. 433 al. 1 let. a CPP). Cependant, la recourante, bien qu’assistée d’une mandataire professionnelle, n’a ni chiffré le montant de sa Tribunal cantonal TC Page 12 de 12 prétention, ni ne l’a justifiée et n’a en particulier pas produit à cet effet la liste de frais détaillée de sa mandataire. La Chambre, en application de l’art. 433 al. 2 CPP, ne peut dès lors pas entrer en matière sur cette conclusion qui doit être rejetée. 3.3. L’intimé requiert également une indemnité de partie pour sa défense, laquelle doit néanmoins lui être refusée puisqu’il succombe. la Chambre arrête : I. Le recours est irrecevable à l’encontre de l’ordonnance de réquisition de preuve rendue le 11 novembre 2022 par le Ministère public. II. Le recours est admis à l’encontre de l’ordonnance de classement rendue le 11 novembre 2022 par le Ministère public. Partant, l’ordonnance de classement du 11 novembre 2022 est annulée. La cause est renvoyée au Ministère public pour qu’il procède dans le sens des considérants. III. Aucune indemnité de partie n’est accordée. IV. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-), sont laissés à la charge de l’Etat. Les sûretés prestées, d’un montant de CHF 600.-, seront remboursées à A.________. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 26 octobre 2023/fpi Le Président La Greffière-rapporteure