Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 22 249 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 1. Dezember 2022 Besetzung Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid, Oberrichterin Bratschi Gerichtsschreiberin Kurt Verfahrensbeteiligte A.________ a.v.d. Rechtsanwalt B.________ Beschuldigter 1/Beschwerdeführer C.________ Beschuldigte 2 Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern Gegenstand Verdeckte Fahndung Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Sportförde- rungsgesetz Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt- schaft Bern-Mittelland vom 3. März 2022 (BM 22 1762) 2 Erwägungen: 1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (nachfolgend: Staatsanwalt- schaft) ordnete mit Verfügung vom 3. März 2022 im Verfahren gegen die Beschul- digten wegen Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz eine verdeckte Fahndung an. Am 19. Mai 2022 teilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten den Einsatz eines verdeckten Ermittlers mit. Dagegen reichte der Beschuldigte 1 (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 2. Juni 2022 Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 3. März 2022. Sodann stellte er den prozessualen Antrag, dass ihm im vorliegen- den Beschwerdeverfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren und Rechtsan- walt B.________ als amtlicher Verteidiger einzusetzen sei. Weiter seien bei der Staatsanwaltschaft die vollständigen Akten beizuziehen und ihm mit Frist zur weite- ren Stellungnahme zuzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der Ver- fahrensleiter der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kan- tons Bern (nachfolgend: Beschwerdekammer) eröffnete am 9. Juni 2022 ein Be- schwerdeverfahren. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Beiordnung einer amt- lichen Verteidigung für das Beschwerdeverfahren wurde gutgeheissen und Rechts- anwalt B.________ als amtlicher Anwalt bestellt. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte in ihrer Stellungnahme vom 30. Juni 2022 die Abweisung der Be- schwerde, eventualiter die Zustellung der Instruktion zur verdeckten Fahndung so- wie die zugehörige Ergänzung an den Beschwerdeführer und die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels. Mit Verfügung vom 4. Juli 2022 stellte der Verfahrens- leiter Rechtsanwalt B.________ die amtlichen Akten zu. Auf die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels wurde verzichtet. Der Beschwerdeführer replizierte am 18. Juli 2022 und hielt an den gestellten Anträgen fest bzw. beantragte die Gut- heissung seiner Beschwerde. 2. Gegen die verdeckte Fahndung kann bei der Beschwerdekammer innert 10 Tagen nach deren Mitteilung schriftlich und begründet Beschwerde geführt werden (Art. 298d Abs. 4 i.V.m. Art. 298 Abs. 3 i.V.m. Art. 393 Abs. 1 Bst. a und Art. 396 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0), Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrG OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch die Anordnung der verdeckten Fahndung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und so- mit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 382 StPO). Auf die form- und fristge- rechte Beschwerde ist einzutreten. 3. Eine genehmigungspflichtige verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend für poli- zeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden abgesi- cherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären. Um eine nicht genehmigungsbedürftige verdeckte Fahndung gemäss Art. 298a StPO handelt es sich hingegen, wenn Polizeiangehörige im Rahmen kurzer Einsät-3 ze ohne Erkennbarkeit ihrer wahren Identität und Funktion Verbrechen und Verge- hen aufzuklären versuchen und dabei insbesondere Scheingeschäfte abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen (Abs. 1). Verdeckte Fahnderinnen oder Fahnder werden nicht mit einer Legende ausgestattet (Abs. 2 Satz 1). Ver- deckte Ermittlung und verdeckte Fahndung unterscheiden sich somit insbesondere dadurch, dass verdeckte Ermittler mit einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende) ausgestattet werden. Die verdeckte Ermittlung erfordert damit eine qualifizierte Form der Täuschung durch Verwenden von Urkunden. Die Le- gendenausstattung bildet dabei ein zentrales Abgrenzungselement. Demgegenü- ber legen verdeckte Fahnder zwar ihre wahre Identität oder Funktion nicht offen, sie bedienen sich aber grundsätzlich bloss einfacher Lügen, indem sie etwa über ihr Geschlecht, ihr Alter und ihren Wohnort unwahre Angaben machen oder in Chat-Räumen beispielsweise ein Pseudonym verwenden. Soweit Polizeiangehöri- ge somit zwar ihre wahre Funktion nicht offenlegen, sich dabei aber nicht falscher Urkunden bedienen, kein eigentliches Vertrauensverhältnis aufbauen, die Mass- nahme nicht auf längere Dauer angelegt ist und der Aufklärung von Verbrechen oder Vergehen dient, sind grundsätzlich nicht die Regeln über die verdeckte Ermitt- lung, sondern jene über die verdeckte Fahndung massgebend (vgl. zum Ganzen BGE 145 IV 27 E. 2.3 f.). Aus der Instruktion zur verdeckten Fahndung vom 3. März 2022 geht hervor, dass Letztere für einen einmaligen Kauf im Webshop der Beschuldigten im März 2022 angeordnet wurde. Die Ergänzung zur Instruktion vom 31. März 2022 zeigt, dass der Auftrag zur verdeckten Fahndung bis zum Erhalt der bestellten Waren verlän- gert wurde. Zwar trifft es zu, dass der verdeckte Fahnder im Zusammenhang mit der Bestellung einen falschen Namen und eine falsche Adresse angab. Es handelt sich dabei aber um einfache Lügen und keine qualifizierte Form der Täuschung durch Verwenden von Urkunden. Solches wird auch nicht behauptet. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und entgegen den Vorbringen des Be- schwerdeführers ist mit der Bekanntgabe der vermeintlichen Kontaktdaten im E- Mail vom 18. März 2022 die Schwelle zur verdeckten Ermittlung nicht überschritten worden. Es wurde auch kein eigentliches Vertrauensverhältnis aufgebaut und die Massnahme war nicht auf eine längere Dauer angelegt. Dies bestätigt auch der In- halt der Instruktion. Es handelt sich klarerweise um eine verdeckte Fahndung. Eine solche wurde auch formell angeordnet. Dass in der Mitteilung (versehentlich) von einer verdeckten Ermittlung die Rede ist, ändert daran nichts. Entsprechend war weder eine Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht nach Art. 289 Abs. 1 StPO erforderlich noch musste eine Straftat nach Art. 286 Abs. 2 StPO vor- liegen (vgl. auch BGE 143 IV 27 E. 4.5). 4. 4.1 Die Staatsanwaltschaft und im Ermittlungsverfahren die Polizei können gemäss Art. 298b StPO eine verdeckte Fahndung anordnen, wenn der Verdacht besteht, ein Verbrechen oder Vergehen sei begangen worden, und die bisherigen Ermitt- lungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlun- gen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden.4 4.2 Dem Beschwerdeführer wird eine Widerhandlung gegen Art. 22 des Sportförde- rungsgesetzes (SpoFöG; SR 415.0) vorgeworfen. Demgemäss wird mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer zu Dopingzwecken Mittel nach Art. 19 Abs. 3 herstellt, erwirbt, einführt, ausführt, durchführt, vermittelt, ver- treibt, verschreibt, in Verkehr bringt, abgibt oder besitzt oder Methoden nach Art. 19 Abs. 3 bei Dritten anwendet. Vorab kann festgehalten werden, dass sich der Ver- dacht damit auf ein Vergehen richtet. Eine verdeckte Fahndung kommt daher grundsätzlich in Frage. Eine qualifizierte Begehungsweise ist nicht erforderlich. 4.3 Weiter muss ein hinreichender Tatverdacht vorliegen, was sich aus Art. 197 Abs. 1 Bst. b StPOergibt. Die verdeckte Fahndung wird i.d.R. in einem frühen Stadium des Verfahrens eingesetzt und dient dazu, einen bereits bestehenden Tatverdacht zu konkretisieren. Insofern darf der Tatverdacht auch ein bloss vager sein. Der Ver- dacht darf ein Anfangsverdacht sein, der aber so hinreichend sein muss, dass sich eine verdeckte Fahndung rechtfertigt. Ob er sich als Folge der verdeckten Fahn- dung oder aufgrund anderer Ermittlungsmassnahmen derart konkretisiert, dass ge- gen die Zielperson ein Verfahren eröffnet werden muss, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen (KNODEL, in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 298b StPO; auch zum Folgenden sowie BGE 140 I 353 E. 5.4 mit weiteren Verweisen). 4.4 Aus den Akten ergibt sich, dass das Verfahren durch eine Anzeige der Stiftung D.________ (ehemals: Stiftung E.________) in Gang kam. Die Stiftung D.________ (nachfolgend: Stiftung) erhielt am 5. Januar 2022 eine anonyme Mel- dung, wonach der Beschwerdeführer auf der Webseite F.________ Produkte mit verbotenen Substanzen zum Kauf anbiete. Die Stiftung tätigte in der Folge weitere Abklärungen, welche diesen Verdacht bestätigten. Es kann auf die der Strafanzei- ge angehängten Fotos und Dokumentationen sowie den Berichtsrapport der Kan- tonspolizei vom 18. Mai 2022 verwiesen werden. Daraus geht beispielsweise her- vor, dass die Verfügbarkeit von echtem Oxymetholon etwas schwierig sei. Zudem wurde die E-Mailadresse: «G.________» angegeben, unter welcher gekauft wer- den könne (vgl. Pos Nr. 2 Beilage S. 4 zur Strafanzeige). Aus den gesammelten Dateien ergeben sich auch konkrete Hinweise, dass sich hinter dem in der E- Mailadresse verwendeten Namen der Beschwerdeführer verbirgt (vgl. Pos Nr. 4, Beilage S. 6 zur Strafanzeige). Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Replik weisen diese Unterlagen auch einen hinreichenden Zusammen- hang zur Website F.________ auf. Anhaltspunkte, dass die Stiftung diesbezüglich falsche Angaben machte oder falsche Dokumente einreichte, liegen nicht vor. Der Eingang der anonymen Meldung ist glaubhaft und zusammen mit den Nachfor- schungen der Stiftung und den eingereichten Beilagen zur Strafanzeige geeignet, einen Verdacht, wonach der Beschwerdeführer am Verkauf von Dopingmitteln be- teiligt ist, zu begründen. Es kann auch auf die Ausführungen der Generalstaatsan- waltschaft verwiesen werden. Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft die Kan- tonspolizei am 8. Februar 2022 mit Ermittlungen beauftragte, stellt den Verdacht nicht in Frage. Vielmehr zeigt die ebenfalls am 8. Februar 2022 erfolgte Eröffnung des Strafverfahrens, dass für die Staatsanwaltschaft ein hinreichender Verdacht vorlag, welcher weiter konkretisiert werden sollte. 5 4.5 Es mag zutreffen, dass eine verdeckte Fahndung eine gravierendere Verdachtsla- ge voraussetzt als z.B. die Observation, für welche der Gesetzgeber gemäss Art. 282 Abs. 1 Bst. a StPO «konkrete Anhaltspunkte» genügen lässt und nicht von einem Verdacht spricht (vgl. KNODEL, a.a.O., N. 7 zu Art. 298b StPO). Eine solch «gravierendere» Verdachtslage ist aber vorliegend gegeben. Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft von konkreten Anhaltspunkten spricht, ändert mit Blick auf die beschriebene Ausgangslage nichts am Vorliegen eines Verdachts im Sinne von Art. 298b Abs. 1 Bst. a StPO. Weiter spielen die vom Beschwerdeführer erwähnten Beilagen 5-8, welche ihm anlässlich seiner Einvernahme vom 11. Mai 2022 offen- bar vorgehalten worden sind, für die Begründung des Tatverdachts im Zusammen- hang mit der Anordnung einer verdeckten Fahndung keine Rolle, weshalb es für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens auch nicht relevant ist, ob diese zu jenem Zeitpunkt bereits vorgelegen haben. Mit Blick auf die Strafanzeige und die anony- me Meldung lässt sich auch ein Tatzeitraum ableiten. Jedenfalls stellt der Umstand, dass die Dokumente nicht datiert sind, den Verdacht nicht in Frage. Ob aktuell bzw. zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde verbotene Substanzen über den Webshop angeboten wurden, hat ebenfalls keine Auswirkungen auf die Beurteilung des Verdachts zum Zeitpunkt der Anordnung der verdeckten Fahndung. 5. 5.1 Eine verdeckte Fahndung darf weiter nur angeordnet werden, wenn die bisherigen Ermittlungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Er- mittlungen ohne die verdeckte Fahndung aussichtslos wären oder unverhältnis- mässig erschwert würden (Art. 298b Abs. 1 Bst. b StPO). Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Begründungspflicht. Die Staatsanwaltschaft führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Ermittlungen in Bezug auf die Vorgehensweise und die Tatbeteiligungen seien ohne Einsatz eines verdeckten Fahnders unverhältnismässig erschwert bzw. aussichtlos. Diese Be- gründung ist zwar knapp, aber ausreichend. Daraus geht hervor, weshalb die Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung als erforderlich ansieht (Abklärung Vorgehensweise und Tatbeteiligungen). Daraus ergibt sich implizit auch der Schluss, dass andere Ermittlungsmassnahmen nicht gleich geeignet oder ungeeig- net sind und deshalb die Ermittlungen ohne verdeckte Fahndung erschwert sind. Ob dies zutrifft, ist eine materielle Frage. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer war denn auch in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzu- fechten. 5.2 Mit dieser zweiten, zuvor zitierten Voraussetzung für die Anordnung einer verdeck- ten Fahndung (Art. 298b Abs. 1 Bst. b StPO) wird das Prinzip der Verhältnismäs- sigkeit gemäss Art. 197 Bst. c StPO konkretisiert. Vor jedem Einsetzen von Zwangsmassnahmen ist zu prüfen, ob das angestrebte Ziel nicht mit milderen Massnahmen erreicht werden könnte (KNODEL, a.a.O. N. 8 zu Art. 298b StPO mit Verweis auf N. 22 zu Art. 286 StPO). Zwar konnte der Beschwerdeführer bereits als Tatverdächtiger identifiziert werden und man hatte aufgrund der bisherigen Da- tenlage auch Hinweise zu den Modalitäten des Inverkehrbringens, aber es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht begründet, inwiefern weitere und ausschlaggebende Erkenntnisse ohne eine verdeckte Fahndung möglich ge-6 wesen wären. Der Hinweis erfolgte anonym, weshalb keine Auskunftspersonen ei- vernommen werden konnten. Mit einer Bestellung bzw. einem Scheinkauf sollte ve- rifiziert werden, ob die anonymen Angaben bestätigt werden können (vgl. auch Be- richtsrapport «Beendigung einer durch die Staatsanwaltschaft verdeckten Fahn- dung» vom 3. Mai 2022). Andere, mildere und ebenfalls geeignete konventionelle Mittel sind nicht erkennbar. Ohne den Einsatz eines verdeckten Fahnders hätte vorliegend eine umfassende Überwachung des Computers oder des Geschäfts- und Mailverkehrs des Beschwerdeführers erfolgen müssen. Auch die Hausdurch- suchung war zu diesem Zeitpunkt keine geeignete Alternative, da die Staatsan- waltschaft nicht zwingend davon ausgehen konnte, dass sich allfällige Beweise am Domizil des Beschwerdeführers befinden. Eine erfolglose Hausdurchsuchung hätte den Ermittlungserfolg einer später angeordneten verdeckten Fahndung erheblich erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht. Der Einsatz eines verdeckten Fahn- ders schuf vorliegend die Möglichkeit, den Beschwerdeführer in flagranti zu erwi- schen. Ein solches Vorgehen ist bei der vorliegenden Ausgangslage nicht nur ver- hältnismässig, sondern stellt sogar eher sicher, dass Rechte Unbeteiligter nicht ver- letzt werden (vgl. HANSJAKOB/PAJAROLA, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 8 zu Art. 298b StPO). Die Ermittlun- gen wären daher ohne den Einsatz eines verdeckten Fahnders zumindest unver- hältnismässig erschwert gewesen. 5.3 Weiter kann mit Blick auf die bisherigen Ermittlungsergebnisse nicht davon ausge- gangen werden, es fehle ein Zusammenhang zur Schweiz und die Staatsanwalt- schaft sei nicht zuständig. Abgesehen davon ist diese Frage nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu klären. Der Beschwerdeführer hat die angeblich fehlende Zuständigkeit zunächst bei der Staatsanwaltschaft zu rügen (vgl. Art. 41 StPO). Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 428 Abs. 1 StPO). Entgegen seinen Vorbringen hat der Umstand, dass ihm die fehlenden Aktenstücke erst im Beschwerdeverfahren zugestellt wurden und in der Mitteilung versehentlich die Rede von einer verdeckten Ermittlung war, keinen Einfluss auf die Kosten. Wie seine Replik zeigt, änderten die ihm neu bekannt ge- wordenen Aktenstücke nichts an seinen Anträgen oder seiner Einschätzung, wo- nach eine verdeckte Ermittlung vorliege. Dem Beschwerdeführer sind daher weder durch die zunächst fehlenden Aktenstücke noch die falsche Bezeichnung in der Mitteilung vom 19. Mai 2022 ein Rechtsnachteil oder Mehraufwand entstanden. Dem Verteidiger des Beschwerdeführers ist für das Beschwerdeverfahren eine amtliche Entschädigung auszurichten; die Rück- und Nachzahlungspflicht bleibt vorbehalten (Art. 135 StPO). Die Kostennote von Rechtsanwalt B.________ vom 30. November 2022 gibt insgesamt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die amtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird auf CHF 1'557.00 (inkl. Ausla- gen und MWST) festgesetzt.7 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1’200.00, trägt der Be- schwerdeführer. 3. Die für das Beschwerdeverfahren zu entrichtende Entschädigung des amtlich bestell- ten Anwalts des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt B.________, wird bestimmt auf. Leistungen Satz amtliche Entschädigung 200.00CHF 1'426.70 CHF 19.00 Mehrwertsteuer7.7% auf CHF1'445.70CHF 111.30 Total, vom Kanton Bern auszurichtenCHF 1'557.00 volles Honorar CHF 1'997.30 CHF 19.00 Mehrwertsteuer7.7% auf CHF2'016.30CHF 155.25 Total CHF 2'171.60 nachforderbarer Betrag CHF 614.60 Auslagen MWSt-pflichtig Auslagen MWST-pflichtig Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers erlauben, hat er dem Kanton Bern die für das Beschwerdeverfahren ausgerichtete Entschädigung von CHF 1'557.00 zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar, ausmachend CHF 614.60, zu erstatten. 4. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten 1/Beschwerdeführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ (per Einschreiben) - der Generalstaatsanwaltschaft (per Kurier) Mitzuteilen: - der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland, Staatsanwältin I.________ (mit den Akten – per Kurier) - der Beschuldigten 2 (per B-Post)8 Bern, 1. Dezember 2022 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Der Präsident: Oberrichter J. Bähler Die Gerichtsschreiberin: Kurt i.V. Gerichtsschreiberin Lauber Die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird durch die Beschwerdekammer in Strafsachen entrichtet. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung gestellt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen. Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Zustellung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, Viale Stefano Franscini 7, 6500 Bellinzona schriftlich und be- gründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 Bst. b, Art. 396 Abs. 1 StPO).