VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 15 45 5. Kammer Vorsitz Meisser RichterIn Audétat, Moser Aktuarin ad hoc Allemann URTEIL vom 24. September 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rainer Metzger, Beschwerdegegnerin betreffend Vorbescheid in Bausachen- 2 - 1. A._____ ist Eigentümerin der Parzelle 78, in X._____. Die in der Dorf- kernzone gelegene Parzelle ist mit den Gebäuden Assek.-Nrn. 375 (Wohnhaus), 375-A (angebauter Stall) und 375-B (Anbau) überbaut. Das Wohnhaus und der angebaute Stall sind im Generellen Gestaltungsplan der Gemeinde als "erhaltenswerte Gebäude, 16./17. Jahrhundert" be- zeichnet. 2. A._____ fragte im Verlaufe des Jahres 2013 die Gemeinde an, ob der Stall abgebrochen und durch ein Wohnhaus ersetzt werden könne. Nach einer Besichtigung vom 17. Juni 2013 hielt der Bauberater der Gemeinde in seinem Bericht vom 19. Juni 2013 fest, dass ein Abbruch des Stalles undenkbar und abzulehnen sei. Dieser sei prägend für das Ortsbild. Ein Ausbau im bestehenden Volumen und unter Berücksichtigung der Grund- struktur sei möglich. Die ursprüngliche Heustallform müsse aber ablesbar bleiben. 3. Am 22. Juli 2013 reichte A._____ bei der Gemeinde ein Baugesuch ein, worin sie um Grundsatzentscheid über einen Abbruch des Stalls und des Anbaus ersuchte. Am 24. Juli 2013 revidierte der Bauberater der Ge- meinde seine erste Beurteilung und hielt einen Abbruch des Stalls unter Einhaltung verschiedener Anforderungen an den Ersatzbau für möglich. 4. Mit E-Mail vom 14. August 2013 teilte das Bauamt A._____ mit, die Bau- kommission und Geschäftsleitung der Gemeinde habe beschlossen, den Abbruch des Stalles unter der Bedingung der Einhaltung der Forderungen des Bauberaters gemäss Bericht vom 24. Juli 2013 zu befürworten. Die definitive Abbruchbewilligung werde erst mit der Bewilligung für den Neu- bau erteilt. Somit könne mit dem Baugesuch gestartet werden. 5. Mit E-Mail vom 31. März 2015 ersuchte A._____ die Gemeinde um eine Stellungnahme weshalb das Bauprojekt auf Parzelle 78 immer noch nicht - 3 - als Zweitwohnung bewilligt werden könne. Gleichentags teilte ihr das Bauamt der Gemeinde mit, dass man bis zum Inkrafttreten des neuen Zweitwohnungsgesetzes samt Verordnung keine Zweitwohnungen bewil- ligen könne. 6. Nach verschiedenen Korrespondenzen beantragte A._____ am 17. April 2015 eine vorläufige Beurteilung der strittigen Zweitwohnungsfrage gemäss Art. 41 KRVO. 7. Mit Entscheid vom 24. April 2015 nahm der Gemeindevorstand im Sinne einer vorläufigen Beurteilung zur Anfrage von A._____ vom 17. April 2015 Stellung. Darin wurde festgehalten, für eine Anwendung von Art. 9 ZWG – wonach Zweitwohnungen innerhalb der Bauzonen in geschützten oder ortsbildprägenden Bauten Zweitwohnungen unter Bedingungen bewilligt werden dürfen – müsse das ZWG samt Verordnung zuerst in Kraft treten. Im Weiteren müsse auf kantonaler Ebene geklärt werden, in welchem Verfahren, bzw. mit welchen Instrumenten sowie gestützt auf welche Grundlagen Bauten als "geschützt" oder als "ortsbildprägend" im Sinne von Art. 9 ZWG zu bezeichnen seien. Auch sei abzuklären, ob und gege- benenfalls unter welchen Voraussetzungen es denkbar wäre, an bereits bestehende Festlegungen in Generellen Gestaltungsplänen anzuknüpfen. 8. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 11. Mai 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Entscheids vom 24. April 2015. Dieser basiere auf noch nicht in Kraft getretenem und nicht auf gel- tendem Recht. Sie sei nicht in der Lage, die Bausubstanz an den Gebäu- den Assek.-Nrn. 375 und 375-A zu erhalten, deshalb müsse sie den hinte- ren Teil verkaufen. Als Erstwohnung liesse sich das Gebäude 375-A nicht verkaufen, als Zweitwohnung aber schon. Der Gemeindevorstand habe festgestellt, dass Art. 9 ZWG noch nicht in Kraft sei und habe aber trotz-- 4 - dem in diesem Sinne entschieden. Er hätte sich an die geltende Zweit- wohnungsverordnung vom 22. August 2013 halten und einen positiven Bescheid geben können. 9. In ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2015 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be- schwerde. Es treffe zu, dass sich die Baubehörde im angefochtenen Ent- scheid nicht mit der geltenden Zweitwohnungsverordnung auseinander- gesetzt habe. Die Beschwerdeführerin habe sich aber selbst in ihrem Ge- such um eine vorläufige Beurteilung auf das neue Bundesgesetz über Zweitwohnungen berufen. Auch in der Korrespondenz habe sich die Dis- kussion vor allem auch um die in Betracht fallenden Bestimmungen des künftigen Zweitwohnungsgesetzes gedreht. Der Art. 5 ZwVO gestatte in landschaftsprägenden Bauten gemäss Art. 39 Abs. 2 und 3 RPV die Be- willigungen von Zweitwohnungen. Die Beschwerdeführerin übersehe je- doch, dass es sich bei diesen Bauten offensichtlich um Bauten ausser- halb der Bauzone handle und könne sich daher nicht auf diese Bestim- mung berufen. Zudem wären Art. 46-49 BG zu beachten. Diese seien durch die bundesrechtlichen Regelungen nicht aufgehoben worden. Auch im Hinblick auf das künftige Recht (ZWG, insbesondere Art. 9) könne vor dessen Konkretisierung in einer Verordnung derzeit keine Bewilligung in Aussicht gestellt werden. 10. Ein zweiter Schriftenwechsel brachte für das Gericht keine wesentlichen neuen Erkenntnisse hervor. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die angefochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachste- henden Erwägungen eingegangen. - 5 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der vorlie- gend angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin betreffend Um- setzung ortsbildprägender Bauten vom 24. April 2015 ist weder endgültig, noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden, weshalb er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungs- gericht darstellt. b) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine vorläufige Beur- teilung des Bauvorhabens im Sinne von Art. 41 der Raumplanungsver- ordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110). Nach Art. 41 Abs. 3 KRVO gibt die vorläufige Beurteilung weder den Gesuchstellenden Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung, noch bindet sie die entschei- dende Behörde bei der Beurteilung des ordentlichen Baugesuchs und all- fälliger Einsprachen. Da die vorläufige Beurteilung somit keine bindende Wirkung entfaltet, ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin überhaupt zur Beschwerde legitimiert ist. Gemäss Art. 50 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den ange- fochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an sei- ner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlas- sung richtig feststellt, ist nicht zu erwarten, dass die Baubehörde im ge- genwärtigen Zeitpunkt bei Einreichung eines formellen Baugesuches be- treffend Zweitwohnungsnutzung anders entscheiden würde als bei der hier angefochtenen vorläufigen Beurteilung. Aus diesem Grund ist die Be- schwerdeführerin durch den negativen Entscheid berührt und hat ein - 6 - schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung. Die Be- schwerdeführerin ist deshalb zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit ein- zutreten. 2. a) In formeller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob der Anspruch der Be- schwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt wurde. Die Beschwerde- führerin rügt dies zwar nicht explizit, die Frage stellt sich aber gleichwohl, da die Beschwerdegegnerin sich im angefochtenen Entscheid bei der Be- urteilung der Zweitwohnungsfrage nicht mit dem geltenden Recht ausein- andergesetzt hat. b) Der sowohl durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) als auch durch Art. 16 f. VRG gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem Entscheid Betroffenen ein persönlichkeits- bezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Das rechtliche Gehör ist somit ein verfas- sungsmässig geschütztes Individualrecht und hat den Charakter eines selbständigen Grundrechts (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 6. Aufl. Zürich 2010, Rz. 1673 f.). Die betroffene Person soll sich vor Erlass des Entscheides zur Sache äussern, erhebliche Be- weise einbringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 122 I 53 E.4a mit Hinweisen). Ebenfalls Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs ist die Begründungspflicht der Behörden bei Ent- scheiden. Die Verletzung des Gehörsanspruchs führt ungeachtet der Er- folgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 132 V 390 E.5.1). Nach der Recht- sprechung kann ein Verfahrensmangel, besonders eine Verletzung des - 7 - Anspruchs auf rechtliches Gehör, zwar geheilt werden, wenn die Kogniti- on der urteilenden Instanz nicht eingeschränkt ist und den Beschwerde- führern daraus kein Nachteil erwächst. Eine Heilung ist demgegenüber immer dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer- wiegende Verletzung der Parteirechte handelt; zudem soll sie die Aus- nahme bleiben (vgl. BGE 134 I 335 E.3.1, 126 I 72 E.2). c) Entgegen der Ausführungen der Beschwerdegegnerin hat die Beschwer- deführerin in ihrem E-Mail vom 17. April 2015 durchaus auch um Beurtei- lung der Zweitwohnungsfrage unter dem geltenden Recht, d.h. der Ver- ordnung über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsverordnung; SR 702), nachgesucht. Die Beschwerdegegnerin hat sich aber im angefochtenen Entscheid vom 24. April 2015 ausschliesslich mit dem Zweitwohnungsge- setz und der neuen Zweitwohnungsverordnung auseinandergesetzt, wel- che noch nicht in Kraft getreten sind. Mit dem geltenden Recht dagegen hat sie sich nicht befasst. Insofern verletzt der angefochtene Entscheid das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. Die Verletzung des rechtli- chen Gehörs wird aber von der Beschwerdeführerin nicht explizit gerügt. Sie bezeichnet einzig das Abstellen auf das zukünftige Recht als Fehlent- scheid. Darüber hinaus handelt es sich vorliegend nicht um eine schwer- wiegende Gehörsverletzung und eine solche kann spätestens mit dem vorliegendem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht aufgrund des dop- pelten Schriftenwechsels als geheilt erachtet werden (vgl. BGE 137 I 195 E.2.3.2, 115 V 305 E.2h). 3. Streitig und zu prüfen ist im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin bei der vorläufigen Beurteilung zu Recht einen ab- schlägigen Entscheid erteilt hat oder ob sie für die künftige Nutzung des Stalles, Assek.-Nr. 375-A, zu Zweitwohnungszwecken eine Bewilligung hätte in Aussicht stellen sollen.- 8 - 4. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt den Stall (Assek-Nr. 375-A) und den Anbau (Assek-Nr. 375-B) abzubrechen und durch ein neues Wohngebäu- de mit Zweitwohnungen zu ersetzen. Es stellt sich vorab die Frage, ob dies gestützt auf das geltende Recht bewilligt werden kann. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Art. 5 der Zweitwohnungsverord- nung, welcher das Marginale "Zweitwohnungen in landschaftsprägenden Bauten" trägt. Demnach steht ein Erreichen von einem Anteil von 20 % Zweitwohnungen in einer Gemeinde der Erteilung von Bewilligungen nach Art. 39 Abs. 2 und 3 der Raumplanungsverordnung (RPV; SR 700.1) nicht entgegen. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, handelt es sich bei den landschaftsprägenden Bauten gemäss Art. 39 Abs. 2 RPV indessen offensichtlich um Bauten ausserhalb der Bauzonen. Dies ergibt sich aufgrund der systematischen Stellung der Bestimmung in der Ver- ordnung. So gehört Art. 39 RPV zum 6. Abschnitt "Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen". Bei den Bauten Assek-Nrn. 375- A und 375-B handelt es sich allerdings nicht um Bauten ausserhalb der Bauzone. Eine entsprechende Vorschrift für Bauten innerhalb der Bauzo- ne sieht die Zweitwohnungsverordnung indessen nicht vor. Eine Bewilli- gungserteilung gestützt auf das geltende Recht wurde daher von der Be- schwerdegegnerin zu Recht abgelehnt. 5. Sodann ist zu prüfen, ob das künftige Recht eine Zweitwohnungsnutzung zulassen würde. Die vom Parlament beschlossenen neuen bundesrechtlichen Bestimmun- gen über Zweitwohnungen (Bundesgesetz über Zweitwohnungen [Zweit- wohnungsgesetz, ZWG] und die Zweitwohnungsverordnung) sind noch nicht in Kraft. Gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG dürfen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil über 20 % innerhalb der Bauzonen in geschützten oder ortsbildprägenden Bauten neue Wohnungen ohne Nutzungsein- schränkung nach Art. 7 Abs. 1 unter gewissen Voraussetzungen bewilligt werden (lit. a-c). Eine dieser Voraussetzung ist, dass die Baute in ihrem - 9 - Schutzwert nicht beeinträchtigt wird (lit. a). Insbesondere die äussere Er- scheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes müssen im We- sentlichen unverändert bleiben. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass derzeit noch unklar ist, ob und inwieweit Art. 9 ZWG in den vom Bundes- rat gemäss Art. 23 ZWG zu erlassenden Zweitwohnungsbestimmungen eine Konkretisierung erfahren wird. Bei den genannten Bestimmungen handelt es sich – wie von der Beschwerdeführerin hervorgebracht – um künftiges Recht, welches keine Vorwirkungen entfalten kann (vgl. PVG 2005 Nr. 27 E.2a). Daher hat die Beschwerdegegnerin zu Recht gestützt auf künftiges Recht keine Bewilligung erteilt oder eine solche in Aussicht gestellt. 6. Zu erwähnen ist weiter, dass neben dem derzeit geltenden Bundesrecht auch kantonale und kommunale Bauvorschriften zu beachten sind. Zu Recht weist die Beschwerdegegnerin deshalb auf Art. 46-49 des Bauge- setzes der Gemeinde X._____ (BG) hin. Nach Art. 62 Abs. 1 BG darf bei Bauten mit nur einer Wohnung die ganze Wohnfläche nur als Hauptwoh- nung genutzt werden. Nach dem Zonenschema gemäss Art. 62 BG be- tragen die minimalen Hauptwohnungsanteile in der Dorfkernzone 25 %. Die Umnutzung des Stalles in ein Wohnhaus ist diesbezüglich einer neu- en Baute gleichzustellen. Auch diese kommunalen Vorschriften schlossen einen positiven Vorbescheid zur Umnutzung des Stalls (Assek-Nr. 375-A) zu Zweitwohnungszwecken aus. 7. a) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht keine Bewilligung für die künftige Nutzung des Stallgebäudes As- sek.-Nr. 375-A zu Zweitwohnungszwecken erteilt, oder eine solche in Aussicht gestellt hat. Daher erweist sich der angefochtene Entscheid vom 24. April 2015 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.- 10 - b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein An- lass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche Ent- schädigung zuzusprechen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-- zusammen Fr. 1'230.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]