U 05 32 2. Kammer URTEIL vom 10. Mai 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Mit Publikation vom 25. November 2004 schrieb Gemeinde …, vertreten durch die Meliorationskommission …, im offenen Verfahren die Baumeisterarbeiten 4. Etappe, u.a. für Los 2, Güterweg Nr. 8, … – … in der Gemeinde … aus. Eingabetermin war der 25. Februar 2005. Innert Frist gingen sieben Offerten, u.a. jene der Firmen … AG (Offertpreis: Fr. 354'032.90) und jene der … AG (Offertpreis: 335'342.80) ein. Mit Vergabeentscheid vom 29. März 2005 erteilte die Meliorationskommission mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot sowie mehrere Referenzobjekte im Projektgebiet, welche stets zur Zufriedenheit der Bauherrschaft abgewickelt worden seien, den Zuschlag für die Bauarbeiten an Los 2, Güterweg 8, an die Firma … AG. 2. Dagegen liess die … AG am 7. April 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen (Ziff. 2). Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides festzustellen. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die berücksichtigte Firma in Ziff. 11 der Selbstdeklaration eine falsche Auskunft erteilt habe, in dem sie dort behauptet habe, dass keine Betreibungen vorlägen. In Tat und Wahrheit hätten am 23. Februar 2005 noch 5 Betreibungen in einem Gesamtbetrag von Fr. 82'377.55 bestanden. Zudem sei der Betreibung der … Sammelstiftung BVG unschwer zu entnehmen, dass nicht sämtliche Sozialabgaben entrichtet worden seien. Damit stehe fest, dass die Firma eine falsche Auskunft erteilt habe, was zwingend den Ausschluss ihrer Offerte zur Folge haben müsse.3. a) Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Im konkreten Fall wäre ihres Erachtens ein Ausschluss unverhältnismässig. Es treffe zwar zu, dass die … AG die Frage nach Betreibungen im Zusammenhang mit Sozialleistungen, Steuern oder Mehrwertsteuer verneint habe. Im gleichzeitig eingereichten Betreibungsregisterauszug figuriere eine Betreibung der … Sammelstiftung BVG über Fr. 27'706.75 mit dem Vermerk Rechtsvorschlag. In einer ergänzenden Fussnote habe die Offerentin angemerkt, dass die Angelegenheit bei der Firma … in Abklärung sei. In der Folge habe die … Sammelstiftung BVG denn auch schriftlich bestätigt, dass der überwiegende Teil der noch ausstehenden Beiträge bezahlt sei. Der im Detail noch festzulegende Ausstand werde von der … geprüft und dann umgehend beglichen. Im Übrigen handle es sich hier nicht um eine Falschangabe im Rahmen der Selbstdeklaration; vielmehr sei die Einreichung einer Bestätigung des Betreibungsamtes verlangt worden, was die berücksichtigte Firma gemacht habe. Die in der Folge getätigten Abklärungen hätten ergeben, dass die unbestrittenen Beiträge bezahlt worden seien und die bestrittenen noch geprüft würden. Entsprechend hätte kein Anlass für einen Ausschluss der Offerte bestanden. b) Mit im Ergebnis denselben Überlegungen beantragte auch die … AG die Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. nach Art. 10 Abs. 1 lit. c SubG stellt der Auftraggeber im Rahmen einer Selbstdeklaration sicher, dass der Anbieter sämtliche zur Zahlung fälligen Steuer und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat. Laut Art. 22 SubG wird ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt hat (lit. e, in fine) oder wenn er Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt hat (lit. f). b) Der Ausschluss von Anbietern aus dem Vergabeverfahren dient letztlich der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs. Anbieter sollen keine ungerechtfertigten Vorteile erlangen, indem sie sich nicht an die bestehende Rechtsordnung im allgemeinen oder an die Teilnahmebedingungen halten, Steuern, Sozialversicherungsbeiträge usw. nicht bezahlen oder dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilen (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 317 ff.; vgl. auch Art. 11 lit. d in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. b und c BoEB). Der Auftraggeber nimmt die Eignungsprüfung im Hinblick auf die Vertragsabwicklung und allfällige vertragliche Ansprüche im eigenen Interesse sorgfältig wahr. Art. 22 SubG räumt dem Auftraggeber einen gewissen Spielraum bezüglich der Frage ein, ob ein Anbieter im Einzelfall vom Verfahren ausgeschlossen werden soll. Das Ermessen ist jedoch pflichtgemäss auszuüben und insbesondere sind dem Rechtsgleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen angemessen Rechnung zu tragen. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu wahren. Eine gewisse Zurückhaltung beim Ausschluss eines Anbieters drängt sich auch mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel auf. Denn es wäre unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidenste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann daher nicht in generell- abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109). 2. a) Vorliegend hatten die Anbieter in der Selbstdeklaration u.a. die Frage zu beantworten, ob sie alle zur Zahlung fälligen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hätten (Ziff. 5, Beilage 1). Die Beschwerdegegnerin 2 hat diese Frage in ihren Offertunterlagen (datiert vom 24. Februar 2005) vorbehaltlos bejaht. In Beilage 2, Ziff. 11 „Bestätigung des Betreibungsamtes“ wurde ferner die Frage gestellt, „Sind bei Ihnen Betreibungen im Zusammenhang mit Sozialleistungen, Steuern oder MWSt hängig?“. Gleichzeitig wurde verlangt, dass ein aktueller (nicht älter als 10 Tage) Auszug des Betreibungsamtes als Nachweis einzureichen sei. Die Beschwerdegegnerin 2 hat die Frage nach hängigen Betreibungen verneint; gleichzeitig hat sie aber den verlangten aktuellen Betreibungsregisterauszug beigelegt, dem ohne weiteres entnommen werden kann, dass eine Betreibung der … Sammelstiftung BVG (mithin für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge) hängig ist. Sie bringt in diesem Zusammenhang vor, dass sie gegen die Betreibung Rechtsvorschlag erhoben habe und dass derzeit die Firma Swissbroke den Bestand bzw. die Höhe der Forderung prüfe. Die Beschwerdeführerin verlangt unter Anrufung von Art. 22 SubG nun, dass die Offerte der bevorzugten Firma wegen Nichtbezahlens von Sozialversicherungsbeiträgen (lit. f) und nicht wahrheitsgetreuem Ausfüllen des Selbstdeklarationsblattes bzw. Erteilens einer falschen Auskunft (lit. e) von der Vergabe auszuschliessen sei. Ihr kann nicht gefolgt werden. b) Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die in Beilage 1, Ziff. 5, gestellte Frage mit „ja“ beantwortet hat, lässt sich, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls kein Ausschluss gestützt auf Art. 22 lit. f SubG rechtfertigen. Zutreffend ist, dass die Beschwerdegegnerin 2 am 30. Juli 2004 von der … Sammelstiftung BVG über Fr. 27'706.75 betrieben worden ist. Dagegen hat sie indes umgehend Rechtsvorschlag erhoben. In der Folge kam sie mit der … Sammelstiftung BVG überein, dass die Firma … mit der Prüfung und Abklärung der Angelegenheit betraut werde. Mit Schreiben vom 17. März 2005 hat die … Sammelstiftung BVG bestätigt, dass der überwiegende Teil der ausstehenden Beitragszahlungen erfolgt sei. Davon ausgenommen sei lediglich ein Ausstand, welcher im Detail noch festzulegen sei. Die Firma … werde das Ergebnis ihrer Prüfung bis Ende Mai 2005 bekannt geben und der Beitragsausstand werde dann gemäss Zusicherung der Firma, welche bis anhin ihren Beitragspflichten unbestrittenermassen immer nachgekommen sei, umgehend überwiesen werden. Damit ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Selbstdeklaration (24. Februar 2005) sämtliche Ausstände, mit Ausnahme einer noch im Detail festzulegenden Forderung, deren Ausgewiesenheit noch von der Firma … geprüft wurde, bezahlt sind. Ob überhaupt - und falls ja, in welcher Höhe - Sozialversicherungsbeiträge ausstehend sind, steht noch gar nicht fest, weshalb sich der Vorwurf des Nichtbezahlens von Sozialversicherungsbeiträgen im Sinne von Art. 22 lit. f SubG als unzutreffend erweist c) Nicht anders verhält es sich im Ergebnis auch bei der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten falschen Auskunft bei der Antwort auf Frage 11, Beilage 2, mit welcher die Beschwerdegegnerin 2 ebenfalls einen Ausschlussgrund (Art. 22 lit. e SubG) verwirklicht haben soll. Zutreffend ist, dass die bevorzugte Firma die Frage nach hängigen Betreibungen im Zusammenhang mit Sozialleistungen, Steuern und MWSt verneint hat, obwohl – wie erwähnt – eine Betreibung der … Sammelstiftung BVG hängig war. Dies vermag ihr im konkreten Fall jedoch bereits im Lichte des oben unter Ziff. 2 lit. b Gesagten nicht zum Nachteil zu gereichen. Bei Ziff. 11 („Bestätigung des Betreibungsamtes“) ergab sich sodann die Antwort auf die gestellte Frage, ob Betreibungen hängig sind, unabhängig von der unzutreffenden Angabe auf der Beilage unmissverständlich aus dem einverlangten, tagesaktuellen Betreibungsregisterauszug. Dass die Beschwerdegegnerin 2 diesen Auszug eingereicht hat, ist unbestritten. Diesem konnte ohne weiteres entnommen werden, dass – soweit vorliegend von Interesse - eine Betreibung der … Sammelstiftung BVG hängig war. Dem Auszug konnte aber auch entnommen werden, dass die in Betreibung gesetzte Forderung bestritten ist und dass entsprechende Abklärungen hinsichtlich Bestand und Höhe laufen. Damit war dem Sinn und Zweck einer Selbstdeklaration entsprechend hinreichend sichergestellt, dass die Vergabebehörde über im Rahmen dieser Frage interessierenden, relevanten Umstände korrekt informiert worden ist und in der Folge denn auch die von ihr als nötig erachteten weiteren Abklärungen treffen konnte. Entsprechend bestand auch kein Anlass, das Angebot gestützt auf Art. 22 lit. e SubG von der Berücksichtigung auszuschliessen. – Der Zuschlagsentscheid erweist sich aufgrund des Gesagten als rechtens und nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.--zusammen Fr. 3162.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG hat die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr. 1'500.-- (total Fr. 3'000.--) zu entschädigen.