<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2024.00426</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=224638&amp;W10_KEY=13045530&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2024.00426</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 16.01.2025</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Beschaffung von Solarmodulen im Einladungsverfahren. Zulässigkeit von Unternehmervarianten. Aufgrund des Wortlauts des Leistungsverzeichnisses mussten die Anbietenden davon ausgehen, dass es sich bei der Anzahl Module und der Absturzsicherung um Vorgaben handelt, von welchen nicht abgewichen werden darf (E. 3.5). Das Angebot der Mitbeteiligten wich wesentlich vom Leistungsverzeichnis ab, sie wurde jedoch nicht gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB aus dem Verfahren ausgeschlossen. Es ist daher zu prüfen, ob es sich um eine zulässige Unternehmervariante handelt (E. 3.6). Vorliegend hat die Vergabestelle mit dem Angebot der Mitbeteiligten von der Unternehmervariante erfahren und den übrigen Anbietenden keine Gelegenheit gegeben, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts zu ergänzen. Bei der von der Mitbeteiligten angebotenen Variante in den Abweichungspunkten handelt es sich um eine Leistungsänderung ohne Originalität. Die Behörde hätte nicht darauf verzichten können, den übrigen Anbietenden Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Offerten zu geben. Nachdem nunmehr vorliegend die Beschwerdeführerin den offerierten Preis der Mitbeteiligten kennt, fällt dieses Vorgehen ausser Betracht, würde dies doch faktisch auf eine (unzulässige) Abgebotsrunde hinauslaufen. Vorliegend verbleiben bei dieser Ausgangslage deshalb einzig die Möglichkeit des Ausschlusses des Angebots der Mitbeteiligten infolge der Abweichung von den Vorgaben des Projektbeschriebs und der Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin oder der Abbruch des Vergabeverfahrens gemäss den Voraussetzungen von Art. 43 IVöB. Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINLADUNGSVERFAHREN">EINLADUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERNEHMERVARIANTE">UNTERNEHMERVARIANTE</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art./§ 33 BeiG IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 43 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 44 Abs. I lit. b IVÃ¶B</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=69174" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2024.00426</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom 16. Januar 2025</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Peter Sprenger<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter JosÃ© Krause, Ersatzrichterin Nicole Tschirky, Gerichtsschreiberin Regina Meier. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde Uetikon am See, <br/> Abt. BevÃ¶lkerung + Sicherheit,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>B GmbH, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Einzug1"><span>hat sich ergeben:</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="MsoNormal"><span>Die Gemeinde Uetikon am See plant den Bau einer GrÃ¼ndach-Photovoltaikanlage mit 120 kWp fÃ¼r das Riedstegzentrum und erÃ¶ffnete deshalb mit E-Mail vom 10. Februar 2024 ein Einladungsverfahren. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 15. MÃ¤rz 2024 gingen innerhalb der Frist vier Angebote ein, darunter dasjenige der A AG zu einem Preis von Fr. 152'765.93 (inkl. MWST). Am 2. Juli 2024 erteilte die Gemeinde Uetikon am See den Zuschlag an die B GmbH zum Preis von Fr. 196'204.63 (inkl. MWST). GemÃ¤ss Bewertung der Vergabestelle rangierte das Angebot der A AG an zweiter Stelle.</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die A AG gelangte, entsprechend der Rechtsmittelbelehrung der Gemeinde Uetikon am See, mit Beschwerde vom 15. Juli 2024 an den Bezirksrat Meilen und beantragte, die ZuschlagsverfÃ¼gung zu widerrufen und die B GmbH infolge der unzulÃ¤ssigen AbÃ¤nderung des Leistungsverzeichnisses aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen. Mit Schreiben vom 16. Juli 2024 leitete der Bezirksrat Meilen die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich weiter. Mit Schreiben vom 24. Juli 2024 beseitigte die A AG den Mangel bezÃ¼glich Zeichnungsberechtigung. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Mit Beschwerdeantwort vom 7. August 2024 beantragte die Gemeinde Uetikon am See die vollumfÃ¤ngliche Abweisung der Beschwerde. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Mit Replik vom 28. August 2024 bzw. Duplik vom 4. September 2024 hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest. Die B GmbH liess sich im Verfahren nicht vernehmen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Kanton ZÃ¼rich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (IVÃ¶B) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVÃ¶B]). Das BeiG IVÃ¶B ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). FÃ¼r das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem ein am 10. Februar 2024 erÃ¶ffnetes Einladungsverfahren zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVÃ¶B sowie § 3 BeiG IVÃ¶B zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVÃ¶B ist gegen VerfÃ¼gungen gemÃ¤ss Art. 53 IVÃ¶B, wozu auch der Zuschlag zÃ¤hlt (lit. e), unabhÃ¤ngig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulÃ¤ssig.</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>GemÃ¤ss Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 76,1 Punkten die hÃ¶chste Gesamtbewertung. Das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin rangiert bei einem RÃ¼ckstand von 13,5 Punkten mit 62,6 Punkten auf Rang 2. Mit der Beschwerde macht die BeschwerdefÃ¼hrerin in materieller Hinsicht eine unzulÃ¤ssige AbÃ¤nderung des Leistungsverzeichnisses durch die Mitbeteiligte geltend, was zu deren Ausschluss fÃ¼hren mÃ¼sse. WÃ¼rde die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrer RÃ¼ge durchdringen, hÃ¤tte sie als zweitplatzierte Anbieterin eine realistische Chance auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>3.1 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, es sei mit dem Projektbeschrieb vom 13. Februar 2024 konkret eine Modulanzahl von 260 StÃ¼ck vorgegeben worden. Eine AbÃ¤nderung auf 304 StÃ¼ck sei unzulÃ¤ssig. Nach Treu und Glauben hÃ¤tten die Anbietenden von der ausgeschriebenen Anzahl Solarmodule ausgehen mÃ¼ssen. Alle anderen Unternehmen, die eine Offerte eingereicht hÃ¤tten, hÃ¤tten die ausgeschriebene Anzahl angeboten. Im Beurteilungsbogen wÃ¼rden denn unter dem Titel Wirtschaftlichkeit entsprechend der installierten Leistung Punkte vergeben. GemÃ¤ss aktuellem Markt variierten die Standard-Module zwischen einer Leistung von 390 W bis 470 W. Entsprechend wÃ¤re eine maximale Leistung bei einer Modulanzahl von 260 StÃ¼ck von 122,2 kWp mÃ¶glich. Unter der Bewertung W1 wÃ¤re somit das Maximum von 60 Punkten zu erwarten. Das Leistungsverzeichnis gelte als verbindlich. Eine Unternehmervariante sei nicht zulÃ¤ssig. WÃ¤re die MÃ¶glichkeit, eine Unternehmervariante einzureichen, allen Anbietenden kommuniziert worden, hÃ¤tte die Mitbeteiligte voraussichtlich nicht mehr das wirtschaftlichste Angebot erzielt. Die Anpassung der Modulanzahl werde mittels eines alternativen Sicherungssystems begrÃ¼ndet. Allerdings sei auch dieses im Projektbeschrieb vom 13. Februar 2024 als Seilsicherung definiert. Somit wÃ¤re das GelÃ¤ndersystem nicht zulÃ¤ssig resp. hÃ¤tte allen die MÃ¶glichkeit gewÃ¤hrt werden mÃ¼ssen, ein solches einzuplanen. Weiter sei zu beachten, dass bei einem permanenten GelÃ¤nder eine sehr starke Verschattung der Solarmodule im Randbereich zu erwarten sei. Diese Verschattung reduziere den Anlageertrag. </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>3.2 </span></b><span>Die Gemeinde Uetikon am See fÃ¼hrt dazu aus, dass im Projektbeschrieb die Anzahl Module mit 260 StÃ¼ck und die Absturzsicherung mit einer permanenten Seilsicherung vorgeschlagen werde. Im durch den Anbietenden auszufÃ¼llenden Leistungsverzeichnis seien sowohl die Pos. 3.1, PV-Module, als auch die Pos. 3.10, Absturzsicherung Ã¼ber die ganze DachflÃ¤che, als gelb hinterlegte Felder markiert. Es sei somit im Leistungsverzeichnis ersichtlich, dass die gelb hinterlegten Felder vom Unternehmen auszufÃ¼llen seien und somit auch angepasst werden kÃ¶nnten. Falls bei den Anbietenden diesbezÃ¼glich Unklarheiten aufgetaucht wÃ¤ren, hÃ¤tten diese innerhalb der vorgegebenen Frist eine Frage einreichen kÃ¶nnen. Die Vergabekriterien und Bewertungsmatrix seien mit dem Projektbeschrieb klar dargelegt worden und wÃ¤hrend des Verfahrens unverÃ¤ndert geblieben. Eine Unternehmervariante werde in der gesamten Dokumentation zur Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Es sei deshalb den Unternehmen Ã¼berlassen gewesen, eine solche vorzuschlagen. Es liege weder eine unzulÃ¤ssige AbÃ¤nderung des Leistungsverzeichnisses durch die Mitbeteiligte noch eine Ungleichbehandlung der Anbietenden vor. Damit liege kein Grund vor, die Mitbeteiligte auszuschliessen. Die BerÃ¼cksichtigung der Unternehmervariante der Mitbeteiligten sei aufgrund des Ã¶ffentlichen Interesses an einer mÃ¶glichst leistungsfÃ¤higen PV-Anlage im Sinn der Gemeinde. Die Behauptung, dass das GelÃ¤nder eine signifikante Leistungsminderung der Anlage verursache, sei stark Ã¼bertrieben. Es seien detaillierte Verschattungsberechnungen durchgefÃ¼hrt worden, die eine vernachlÃ¤ssigbare Minderung bestÃ¤tigten. </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>3.3 </span></b><span>GemÃ¤ss Art. 44 Abs. 1 IVÃ¶B kann der Auftraggeber einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen oder einen ihm bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn festgestellt wird, dass auf den betreffenden Anbieter, seine Organe, eine beigezogene Drittperson oder deren Organe einer der folgenden Sachverhalte zutrifft: a. sie erfÃ¼llen die Voraussetzungen fÃ¼r die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr, oder der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens wird durch ihr Verhalten beeintrÃ¤chtigt; b. die Angebote oder AntrÃ¤ge auf Teilnahme weisen wesentliche Formfehler auf oder weichen wesentlich von den verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung ab; c. es liegt eine rechtskrÃ¤ftige Verurteilung wegen eines Vergehens zum Nachteil des jeweiligen Auftraggebers oder wegen eines Verbrechens vor; d. sie befinden sich in einem PfÃ¤ndungs- oder Konkursverfahren; e. sie haben Bestimmungen Ã¼ber die BekÃ¤mpfung der Korruption verletzt; f. sie widersetzen sich angeordneten Kontrollen; g. sie bezahlen fÃ¤llige Steuern oder Sozialabgaben nicht; h. sie haben frÃ¼here Ã¶ffentliche AuftrÃ¤ge mangelhaft erfÃ¼llt oder liessen in anderer Weise erkennen, keine verlÃ¤sslichen und vertrauenswÃ¼rdigen Vertragspartner zu sein; i. sie waren an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt, und der dadurch entstehende Wettbewerbsnachteil der anderen Anbietenden kann nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden; j. sie wurden nach Art. 45 Absatz 1 von kÃ¼nftigen Ã¶ffentlichen AuftrÃ¤gen rechtskrÃ¤ftig ausgeschlossen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Vorliegend ist ein Ausschluss gemÃ¤ss Art. 44 Abs. 1 lit. b IVÃ¶B zu prÃ¼fen. Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1; 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Werden in den Ausschreibungsunterlagen Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der Folge fÃ¼r die VergabebehÃ¶rde verbindlich. FÃ¼r die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tÃ¤tigen Personen kommt es nicht an (VGr, 21. Dezember 2022, VB.2022.00388, E. 3.2 mit Hinweisen).</p> <p class="MsoNormal"><b><span>3.5 </span></b><span>ZunÃ¤chst stellt sich die Frage, ob der Projektbeschrieb bezÃ¼glich der Anzahl Module und bezÃ¼glich der Absturzsicherung mit einer permanenten Seilsicherung, wie von der Gemeinde Uetikon am See ausgefÃ¼hrt, als Vorschlag zu verstehen ist. Im Projektbeschrieb wird bezÃ¼glich dieser zwei Punkte Folgendes festgehalten: </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Module 260 Stk, monokristallin</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Absturzsicherung Seilsicherung permanent, Leistungsteil Solarteur</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Es wird nicht darauf hingewiesen, dass von diesen Vorgaben abgewichen werden darf. Zwar sind Ziff. 3.1, PV-Module, und Ziff. 3.10, Absturzsicherung Ã¼ber die ganze DachflÃ¤che, im durch die Anbietenden auszufÃ¼llenden Leistungsverzeichnis als gelb hinterlegtes Feld markiert mit der Folge, dass dieses Feld von den Anbietenden ausgefÃ¼llt werden konnte. Aufgrund des Wortlauts des Leistungsverzeichnisses mussten die Anbietenden jedoch davon ausgehen, dass es sich um eine Vorgabe handelt, von welcher nicht abgewichen werden darf. Im Projektbeschrieb wurde die Anzahl der Module klar festgelegt, ohne Hinweis auf die ZulÃ¤ssigkeit eines Abweichens. Dasselbe gilt fÃ¼r die permanente Seilsicherung. Entsprechend haben drei der vier teilnehmenden Anbietenden 260 PV-Module offeriert. Hinzu kommt, dass in dem von der Gemeinde Uetikon am See eingereichten Leistungsverzeichnis die Zahl mit 260 StÃ¼ck bereits vorausgefÃ¼llt war. Es handelt sich somit um von der Vergabestelle vorgegebene Parameter (technische Spezifikationen), welche sie in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen fixiert hat. GrundsÃ¤tzlich haben die Anbietenden diese Parameter zwingend in ihren Angeboten zu Ã¼bernehmen, um nicht den Ausschluss vom Vergabeverfahren zu riskieren. Das Angebot der Mitbeteiligten weicht von den Vorgaben des Projektbeschriebs bezÃ¼glich der vorgegebenen Anzahl Module und bezÃ¼glich der Absturzsicherung ab. Dabei handelt es sich um eine wesentliche Abweichung. Neben der verÃ¤nderten Absturzsicherung werden 44 Module mehr offeriert. Dies zeigt sich auch darin, dass das Angebot der Mitbeteiligten Fr. 43'438.70 bzw. 28,4 % teurer ist als dasjenige der BeschwerdefÃ¼hrerin. Ein Ausschluss der Mitbeteiligten wÃ¤re daher grundsÃ¤tzlich gestÃ¼tzt auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVÃ¶B zulÃ¤ssig.</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>3.6 </span></b><span>Da die Vergabestelle keinen Ausschluss der Mitbeteiligten verfÃ¼gt hat, ist zu prÃ¼fen, ob es sich um eine zulÃ¤ssige Unternehmervariante handelt.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.6.1 </b>Als Variante gilt nach Art. 33 Abs. 2 BeiG IVÃ¶B jedes Angebot, mit dem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als vom Auftraggeber vorgesehen erreicht werden kann. </p> <p class="Urteilstext">Die Mitbeteiligte Ã¤nderte den Leistungsinhalt bezÃ¼glich der vorgesehenen Absturzsicherung ab, indem sie anstelle der Seilsicherung ein GelÃ¤nder vorsah, wodurch eine Belegung mit Solarmodulen bis an den Dachrand und damit eine grÃ¶ssere Anlage (304 Module anstelle der vorgegebenen 260 Module) mÃ¶glich wurde. Es handelt sich dabei um eine Variante im Sinn von Art. 33 Abs. 2 BeiG IVÃ¶B.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.6.2 </b>Den Anbietenden steht es nach Art. 33 Abs. 1 BeiG IVÃ¶B frei, zusÃ¤tzlich zum Angebot der in der Ausschreibung beschriebenen Leistung Varianten vorzuschlagen. Der Auftraggeber kann diese MÃ¶glichkeit in der Ausschreibung beschrÃ¤nken oder ausschliessen. </p> <p class="Urteilstext">Inwiefern das vorliegende Fehlen eines Grundangebots zum Ausschluss fÃ¼hren muss (als zumindest nicht zwingend erachtet dies Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 2023, S. 153 f.), kann offenbleiben, da die Beschwerde aus einem anderen Grund gutzuheissen ist: </p> <p class="MsoNormal"><b><span>3.6.3 </span></b><span>Vorliegend hat die Vergabestelle mit dem Angebot der Mitbeteiligten von der Unternehmervariante erfahren und den Ã¼brigen Anbietenden keine Gelegenheit gegeben, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts zu ergÃ¤nzen (zu diesem Erfordernis VGr, 17. Mai 2010, VB.2010.00171, E. 4.1.2; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2 [Leitsatz: RB 2004 Nr. 45] = BEZ 2004 Nr. 70; 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c). Bei der von der Mitbeteiligten angebotenen Variante handelt es sich in den Abweichungspunkten um eine LeistungsÃ¤nderung ohne OriginalitÃ¤t (zu diesen Kriterien Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Vergaberechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 773) und die BehÃ¶rde hÃ¤tte nicht darauf verzichten kÃ¶nnen, den Ã¼brigen Anbietenden diese Gelegenheit zu geben. Nachdem nunmehr vorliegend die BeschwerdefÃ¼hrerin den offerierten Preis der Mitbeteiligten kennt, fÃ¤llt dieses Vorgehen ausser Betracht, wÃ¼rde dies doch faktisch auf eine (unzulÃ¤ssige) Abgebotsrunde hinauslaufen. Vorliegend verbleiben bei dieser Ausgangslage deshalb einzig die MÃ¶glichkeit des Ausschlusses des Angebots der Mitbeteiligten infolge der Abweichung von den Vorgaben des Projektbeschriebs gemÃ¤ss Art. 44 Abs. 1 lit. b IVÃ¶B und der Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerin oder der Abbruch des Vergabeverfahrens unter den Voraussetzungen von Art. 43 IVÃ¶B. </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>4. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli 2024 aufzuheben. Die Sache ist zum Neuentscheid an die VergabebehÃ¶rde zurÃ¼ckzuweisen, wobei entweder die Mitbeteiligte auszuschliessen und der Zuschlag an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen ist (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33) oder das Vergabeverfahren abzubrechen ist, sofern die Voraussetzungen von Art. 43 IVÃ¶B erfÃ¼llt sind.</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>5. </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemÃ¤ss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). ParteientschÃ¤digungen werden nicht zugesprochen.</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>6. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>FÃ¼r den Bau einer GrÃ¼ndach-Photovoltaikanlage mit 120 kWp mÃ¼ssen Module geliefert werden, was einen wesentlichen Teil des Auftragswerts ausmacht. Es sind jedoch auch Bauleistungen notwendig. Vorliegend kann jedoch auf die Feststellung verzichtet werden, welcher Leistung der Charakter als Hauptleistung und welcher derjenige als Nebenleistung zukommt. Der Auftragswert Ã¼bersteigt weder den massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Lieferungen bzw. Dienstleistungen im Einladungsverfahren noch denjenigen fÃ¼r Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BÃ¶B]). Die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BÃ¶B). Folglich kann gegen das vorliegende Urteil nur subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b><span>Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen RÃ¼ckweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsÃ¤tzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lÃ¤sst (BGE 134 II 137 E. 1.3.2).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 2. Juli 2024 aufgehoben. Die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der ErwÃ¤gungen an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 280.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 3'280.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>4. Es werden keine ParteientschÃ¤digungen zugesprochen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der ErwÃ¤gungen subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>6. Mitteilung an die Parteien und die Mitbeteiligte.</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>