Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230023-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud so- wie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck Urteil vom 28. März 2023 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Horgen vom 17. Januar 2023 (EK220357) - 2 - Erwägungen: 1.1. Nachdem die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubige- rin) mit Eingabe vom 24. November 2022 beim Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend: Vorinstanz) ein Konkursbegehren ge- gen den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) gestellt (act. 6/1) und die Vorinstanz das Verfahren durchgeführt hatte, eröffnete die Vor- instanz mit Urteil vom 17. Januar 2023 über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 1'417.70 nebst Zins zu 5 % seit 25. April 2022, Fr. 200.– Spe- sen sowie Fr. 146.60 Betreibungskosten den Konkurs (act. 3 = act. 5 = act. 6/9). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 8. Februar 2023 (Datum Post- stempel) Beschwerde, wobei er sinngemäss die Aufhebung des Konkurses bean- tragte (act. 2). 1.2. Mit Verfügung vom 15. Februar 2023 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und der Gläubigerin unter Hinweis auf die vorlie- gende Problematik Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Dem Schuldner wurde zudem Frist zur Stellungnahme zur Aktennotiz vom 15. Februar 2023 über das Telefonat mit dem Gefängnis C._____ (act. 7) sowie zu den Emp- fangsscheinen der Vorinstanz (act. 6/7 und act. 6/10/2) angesetzt (act. 8). Mit in- nert Frist (vgl. act. 9/2) erfolgter Eingabe vom 21. Februar 2023 erklärte die Gläu- bigerin, auf eine materielle Stellungnahme zu verzichten und beantragte, dass all- fällige Kosten des obergerichtlichen Verfahrens dem Schuldner aufzuerlegen sei- en (act. 10). Vom Schuldner ging keine Stellungnahme ein. 1.3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-11). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Dem Schuldner ist eine Kopie von act. 10 zuzustellen. 2. Der Schuldner bringt vor, die Konkursandrohung vom 13. Juni 2022 habe er zwar noch erhalten, er sei dann jedoch verhaftet worden und befinde sich seit dem 14. September 2022 in Untersuchungshaft im Gefängnis C._____. Er habe daher keine Briefe, Mitteilungen oder Verfügungen betreffend die Konkurseröff- nung erhalten. Auch seien seine Bankkonten gesperrt bzw. blockiert und es sei ihm aus der Haft nicht möglich gewesen, mit der Gläubigerin in Kontakt zu treten, - 3 - weil die Staatsanwaltschaft jegliche Briefkorrespondenz verhindert habe. Er sei aber bereit, die Forderung der Gläubigerin in Raten von zunächst einmalig Fr. 700.– und hernach monatlich Fr. 200.– zu tilgen, wobei er darauf hinweise, dass er angesichts des laufenden Verfahrens auf die Bewilligung der Staatsan- waltschaft angewiesen sei (act. 2). Das Gefängnis C._____ bestätigte auf telefo- nische Anfrage, dass der Beschwerdeführer am 14. September 2022 verhaftet worden und zunächst ins Gefängnis Zürich West, am 19. September 2022 dann ins Gefängnis C._____ verbracht worden und seither stets dort gewesen sei, mit- hin seit Eintritt ins Gefängnis C._____ nie Zeit ausserhalb des Gefängnisses ver- bracht habe. Auch habe der Beschwerdeführer im Januar 2023 keine einge- schriebenen Sendungen im Gefängnis erhalten (act. 7). Gemäss den bei den vo- rinstanzlichen Akten liegenden Empfangsscheinen wurde die an die Privatadresse des Beschwerdeführers in D._____ verschickte Vorladung zur Konkursverhand- lung am 17. Januar 2023 von E._____ mit dem Beziehungsstatus "Ehegatte / KonkubinatsPartnerIn" am 30. November 2022 in F._____ entgegengenommen (vgl. act. 6/7) und der angefochtene Entscheid, der ebenfalls an die Privatadresse des Beschwerdeführers verschickt wurde, vom Beschwerdeführer persönlich am 20. Januar 2023 am Schalter in D._____ (vgl. act. 6/10/2). 3. Zunächst stellt sich die Frage, ob der Schuldner mit seiner Eingabe vom 8. Februar 2023 die Rechtsmittelfrist einhielt. Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG be- trägt die Beschwerdefrist gegen einen den Konkurs eröffnenden Entscheid zehn Tage. Stellt man auf den erwähnten Sendungsnachweis der Post ab, wonach der Schuldner den angefochtenen Entscheid am 20. Januar 2023 entgegen genom- men haben soll (vgl. act. 6/10/2), wäre die Rechtsmittelfrist am 30. Januar 2023 abgelaufen und die Beschwerde verspätet erfolgt. Es ist jedoch aufgrund der dar- gelegten Umstände nicht denkbar, dass der Beschwerdeführer den angefochte- nen Entscheid am 20. Januar 2023 persönlich am Postschalter in D._____ entge- gen genommen hat, hielt er sich doch dann im Gefängnis C._____ auf und erhielt er dort im Übrigen auch keinen eingeschriebenen Brief. Mutmasslich ist der Post ein Fehler unterlaufen; allenfalls wurde die Sendung von einer anderen Person entgegen genommen. Es bleibt jedoch unklar, ob der angefochtene Entscheid dem Schuldner oder einer Person, die zur Entgegennahme von für den Schuldner - 4 - bestimmten Sendungen berechtigt war, zugestellt wurde, sodass die Rechtsmittel- frist nicht am 20. Januar 2023 zu laufen beginnen konnte. Hinzu kommt, dass gemäss Art. 60 SchKG bei der Betreibung eines Verhaf- teten, der keinen Vertreter hat, eine Frist zur Bestellung eines solchen anzusetzen ist und während dieser Frist für den Verhafteten Rechtsstillstand besteht. Solange dem Schuldner keine Gelegenheit eingeräumt wurde, einen Vertreter zu bestim- men, entfalten vorgenommene Betreibungshandlungen keine Wirkung; insbeson- dere lösen sie keine Rechtsmittelfristen aus (BGE 108 III 3 E. 2; BGer 7B.60/2006 vom 16. Juni 2006 E. 4.3; BSK SchKG-Schmid/Bauer, 3. Aufl. 2021, Art. 60 N 10; ZK SchKG-Penon/Wohlgemuth, 4. Aufl. 2017, Art. 60 N 8). Da vorliegend – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. E. 4) – Art. 60 SchKG zur Anwendung ge- langt, die Vorinstanz dem Schuldner jedoch – wohl mangels Kenntnis davon, dass er sich in Haft befand (vgl. act. 6) – keine Frist zur Bestellung eines Vertreters an- setzte, konnte die Beschwerdefrist durch eine Zustellung des angefochtenen Ent- scheides (selbst wenn diese korrekt erfolgt wäre) nicht ausgelöst werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdefrist zur Anfech- tung des vorinstanzlichen Konkurseröffnungsurteils bei Einreichung der Be- schwerde des Schuldners noch nicht zu laufen begonnen hatte bzw. die Be- schwerde als rechtzeitig erfolgt zu betrachten ist. 4.1. Wie soeben erwähnt, bestimmt Art. 60 SchKG, dass bei der Betreibung ei- nes Verhafteten, welcher keinen Vertreter hat, ihm der Betreibungsbeamte eine Frist zur Bestellung eines Vertreters ansetzt. Während dieser Frist besteht für den Verhafteten Rechtsstillstand. Als Haft gelten nebst dem Verbüssen einer Frei- heitsstrafe auch die Untersuchungshaft oder andere Formen des Freiheitsentzu- ges. Entscheidend ist, dass der Schuldner eingesperrt und zufolge der Aufhebung seiner Bewegungsfreiheit physisch nicht in der Lage ist, seine Interessen in der Betreibung zu wahren (BSK SchKG-Schmid/Bauer, 3. Aufl. 2021, Art. 60 N 3; ZK SchKG-Penon/Wohlgemuth, 4. Aufl. 2017, Art. 60 N 2). Vorausgesetzt ist zudem, dass der Freiheitsentzug bei einer bereits angehobenen Betreibung nicht ange- kündigt wurde, wäre der Schuldner ansonsten doch in der Lage gewesen, vorzu- sorgen und einen Vertreter zu bestellen (BSK SchKG-Schmid/Bauer, 3. Aufl. - 5 - 2021, Art. 60 N 3a). Weiter ist für die Anwendbarkeit von Art. 60 SchKG Voraus- setzung, dass der Verhaftete nicht bereits einen Vertreter hat. Ein solcher kann durch Rechtsgeschäft eingesetzt worden sein oder von Gesetzes wegen beste- hen, wie etwa der Ehegatte im Rahmen von Art. 166 ZGB (BSK SchKG- Schmid/Bauer, 3. Aufl. 2021, Art. 60 N 4; vgl. auch BGer 7B.109/2001 vom 23. Juli 2001, E. 2.c). Die Frist zur Bestellung eines Vertreters ist dem Schuldner bei jeder Betrei- bung neu anzusetzen, allerdings pro Betreibung nur einmal, d.h. bei weiteren Be- treibungshandlungen hat keine erneute Fristansetzung mehr zu erfolgen (BSK SchKG-Schmid/Bauer, 3. Aufl. 2021, Art. 60 N 6 und 8; ZK SchKG- Penon/Wohlgemuth, 4. Aufl. 2017, Art. 60 N 3). Entgegen dem Wortlaut der Be- stimmung gilt Art. 60 SchKG nicht nur für das Betreibungsamt, sondern auch für das Gericht im Rahmen seines Kompetenzbereiches, also etwa das Konkursge- richt im Konkurseröffnungsverfahren (BSK SchKG-Schmid/Bauer, 3. Aufl. 2021, Art. 60 N 6a). Betreibungshandlungen, die in Verletzung von Art. 60 SchKG er- folgten, sind anfechtbar und nicht nichtig, die Verletzung von Art. 60 SchKG muss daher grundsätzlich auf dem Weg der betreibungsrechtlichen Beschwerde gerügt werden und kann beispielsweise nicht mehr im Rechtsöffnungsverfahren geltend gemacht werden, wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls betroffen war (ZK SchKG-Penon/Wohlgemuth, 4. Aufl. 2017, Art. 60 N 7 m.w.H.). Mit der Beschwer- de gegen die Konkurseröffnung im Sinne von Art. 174 SchKG können allerdings auch Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG; BSK SchKG-Giroud/Theus Simoni, 3. Aufl. 2021, Art. 174 N 13), sodass auch eine Verletzung von Art. 60 SchKG gerügt werden kann(vgl. auch BGer 5P.156/2001 vom 9. Juli 2001 E. 3). 4.2. Vorliegend befand sich der Schuldner nachweislich während des gesamten vorinstanzlichen Verfahrens in Untersuchungshaft im Gefängnis C._____, wel- ches er nicht verlassen durfte. Wie er selbst ausführte, konnte er aus dem Ge- fängnis heraus nicht mit der Gläubigerin in Kontakt treten und zufolge gesperrter Konti auch die Konkursforderung nicht regeln (vgl. act. 2). Es erscheint als glaub- haft, dass der Schuldner in dieser Situation nicht in der Lage war, seine Interes-- 6 - sen in der Betreibung zu wahren. Gemäss den eigenen Angaben des Schuldners war ihm die Konkursandrohung vom 13. Juni 2022 zudem zwar noch zugestellt worden (vgl. act. 2), da ihm die Verhaftung und anschliessende Anordnung der Untersuchungshaft naturgemäss aber nicht angekündigt worden sein dürfte, konnte er auch nicht vor der Haft noch Vorkehrungen im Hinblick auf die laufende Betreibung treffen. Weiter hat der Schuldner soweit bekannt keinen Vertreter. In diesem Zusammenhang wäre höchstens zu fragen, ob allenfalls die mutmassliche Ehefrau des Schuldners ihn im Rahmen von Art. 166 ZGB vertritt. Allerdings ist zum einen über die Ehefrau und ein eheliches Zusammenleben nichts Konkretes bekannt, auch wenn die Post zu E._____, welche die Vorladung zur Konkursver- handlung entgegen genommen hat, vermerkte, diese habe den Beziehungsstatus "Ehegatte / KonkubinatsPartnerIn", und E._____ den gleichen Nachnamen führt wie der Schuldner (vgl. act. 6/7). Zum andern bezieht sich die Vertretung der ehe- lichen Gemeinschaft nach Art. 166 ZGB auf die Bedürfnisse der Familie. Dieser Bezug ist im Verfahren betreffend die Konkurseröffnung über das Einzelunter- nehmen des Schuldners, bezüglich welchem im Handelsregister lediglich der Schuldner selbst als Inhaber mit Einzelunterschrift eingetragen ist (vgl. act. 4), nicht gegeben. Entsprechend kommt Art. 60 SchKG vorliegend zur Anwendung. Da zudem nicht ersichtlich ist, dass dem Schuldner in der vorliegend zum Kon- kurs führenden Betreibung Nr. ... bereits einmal Frist zur Bestellung eines Vertre- ters angesetzt wurde (vgl. act. 6 sowie act. 10), hätte dies im vorinstanzlichen Verfahren erfolgen müssen. Mangels entsprechener Fristansetzung entfaltet die Konkurseröffnung dem Schuldner gegenüber keine Wirkung. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Ansetzen der Frist im Sinne von Art. 60 SchKG. 4.3. Der Schuldner ist in diesem Zusammenhang auf Folgendes hinzuweisen: Während der von der Vorinstanz anzusetzenden Frist wird für ihn Rechtsstillstand bestehen. Sofern er die (erneute) Konkurseröffnung verhindern will, wird der Schuldner in dieser Zeit – allenfalls mithilfe eines von ihm zu diesem Zweck zu bestellenden Vertreters – dafür zu sorgen haben, dass ein Konkurshinderungs- grund entsteht, also insbesondere die Schuld inklusive Zinsen und Kosten getilgt - 7 - wird oder die Gläubigerin ihm Stundung gewährt, was der Vorinstanz mittels Ur- kunden nachzuweisen ist (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). 5. Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten des Schuldners oder der Gläubigerin veranlasst wurde und Letztere sich zudem nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifizierte (vgl. act. 10), sind die zweitin- stanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Par- teientschädigungen sind mangels Anträgen (vgl. act. 2 und act. 10) keine zuzu- sprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge- richtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Horgen vom 17. Januar 2023 aufgehoben. Die Sache wird an das Konkursgericht zurückgewiesen. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner unter Beilage einer Kopie von act. 10, sowie an das Einzelgerichtes in Konkurssachen des Be- zirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Horgen, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich und an das Betreibungsamt Horgen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Funck versandt am: 28. März 2023