Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA110009-O/Z01 I. Zivilkammer Mitwirkend: Oberrichter Dr. G. Pfister, Präsident i.V., sowie Gerichtsschreiber lic. iur. B. Häusermann Verfügung vom 17. Februar 2011 in Sachen A. AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch gegen B. , Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch betreffend vorsorgliche Massnahmen (provisorische Wiedereinstellung), aufschiebende Wirkung Berufung gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 18. Januar 2011 - 2 - ______________________________ Erwägungen: 1. Mit Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 18. Januar 2011 wurde u.a. Folgendes angeordnet. 1. Das Begehren um provisorische Wiedereinstellung der Klägerin wäh- rend der Dauer des Verfahrens wird gutgeheissen und die Klägerin per 1. Dezember 2010 bei der Beklagten wiedereingestellt. Der Beschluss wurde am 24./25. Januar 2011 versandt/zugestellt. Mit Eingabe vom 4. Februar 2011 stellte die Beklagte folgende Begehren: Rekursanträge: 1. Der Beschluss (…) vom 18. Januar 2011 sei aufzuheben. 2. Das Gesuch um provisorische Wiedereinstellung der Klägerin für die Dauer des Verfahrens sei abzuweisen. 3. Eventualiter sei das Verfahren zur Durchführung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Prozessanträge: 4. Dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Es sei festzustellen, dass auf Zwischenentscheide das bisherige Verfah- rensrecht gemäss Art. 404 ZPO anwendbar sei. 6. Es seien die Prozessakten der Vorinstanz beizuziehen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. 2. a) Am 1. Januar 2011 ist die ei dgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Ent- scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO) . Wird der Entscheid ab dem 1. Januar 2011 eröffnet, kommt im Instanzenz ug die neue Rechtsmittelordnung gemäss ZPO zur Anwendung. Dies gilt jedenfalls für Sach- und Prozessurteile, die eine Instanz abschliessen. Vorsorgliche Massnahmen sind unter dem Aspekt von - 3 - Art. 405 ZPO als eigenständige Verfahren zu behandeln, sofern sie unabhängig vom Hauptprozess beurteilt werden können (vgl. ZPO-Kommentar Dike, Online Version, Schwander, N 107 zu Art. 405) . Massnahmeentscheide werden als eige- ne, von End- oder Zwische nentscheiden verschiedene Ent scheidart betrachtet (ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhl er/Leuenberger, Zürich [etc.] 2010, Reetz/Theiler, N 33 f. zu Art. 308). Bei der provisorischen Wiedereinstellung einer Arbeitnehmerin gestützt auf Art. 10 Abs. 3 GlG handelt es sich um eine vo rsorgliche Massnahme auf positive Leis- tung im Sinne von Art. 262 ZPO (BSK- ZPO, Basel 2010, Sprecher, N 7 zu Art. 262). Darüber wurde mit dem angefochtenen Beschluss vom 18. Januar 2011 unabhängig vom Hauptprozess entschied en. Mit dem angefochtenen Entscheid wird das Verfahren des Arbeitsgerichts indes nicht erledigt. Es fragt sich daher, ob das Verfahren des Obergerichts den neuen oder den alten Regeln für das Rechtsmittel unterstehen soll (Art. 405 Abs. 1 ZOP). Die beiden Zivilkammern des Obergerichts haben sich in einem Gedank enaustausch darauf verständigt, auf nach dem 1. Januar 2011 eröffnete Z wischenentscheide die Rechtsmittel des neuen Rechts anzuwenden. Sie folgen damit nicht im Einzelnen der Begründung, aber doch im Ergebnis der Auffassung von T. Domej im KuKo ZPO, N 3 zu Art. 405 (für Tragweite und Grenzen der Anwendung der neuen Rechtsmittel vgl. den Entscheid NK100014 vom 12. Januar 2011, publiziert unter www.gerichte- zh.ch / Aktuelles / Entscheide neue ZPO / Rechtsmittelverfahren, Art. 404). Damit ist für das Verfahren vor Obergericht di e Schweizerische Zivilprozessordnung an- zuwenden. b) Das zulässige Rechtmittel ist die Berufung im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Beklagte hat mit ihrem Re kurs somit nicht das zutreffende Rechts- mittel erhoben, weshalb sich die Frage st ellt, ob das unzutreffende Rechtsmittel als das zulässige (andere) Rechtsmittel entgegengenommen werden kann. Dies erscheint in der vorliegenden Konstellati on ausnahmsweise als zulässig, zumal die Vorinstanz in ihrer Rechtsmittelbelehr ung auf die Möglichkeit eines Rekurses hingewiesen hat (Disp.-Ziff. 5). Eine Berufu ng wäre auch innert zehn Tagen seit der Zustellung des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzurei-- 4 - chen gewesen (Art. 311 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Rechte der Gegenpartei werden damit nich t beeinträchtigt. Im Übrigen hätte sich angesichts der Rechtsmittelbelehrung der Vorinst anz ansonst die Frage der Wiederherstel- lung der Rechtsmittelfrist gestellt. Damit rechtfertigt sich, eine Konversion zuzu- lassen und die Rechtsschrift der Beklagten als Berufung entgegenzunehmen. Der erforderliche Streitwert von mindestens Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist oh- ne Weiteres als gegeben zu betrachten. 3. Ein Anspruch auf Feststellung des anwendbaren Verfahrensrechts (entspre- chend den Prozessanträgen der Beklagten, Ziff. 5) besteht nicht. 4. a) Die Berufung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit . b ZPO). Die Vollstreckung vorsorgli- cher Massnahmen kann ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betrof- fenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Zuständig für diesen Entscheid ist der Vorsitzende der Kammer bzw. des- sen Stellvertreter (Art. 124 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 31 der Verordnung über die Orga- nisation des Obergerichts). b) Die Beklagte begründet ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung, das einem Gesuch um Aufschub der Vollstreckung der angeordneten Massnahme gleichkommt, damit, dass die Position der Kl ägerin mittlerweile infol- ge einer Umstrukturierung eliminiert worden sei und es keinen Rechtsdienst der Beklagten in der Schweiz mehr gebe. Die Klägerin habe ihr mitgeteilt, sie habe zur Kenntnis genommen, dass ihr Arbeitsplatz nicht mehr existiere. In der organi- satorischen Übersicht des Rechtsdienstes sei die Klägerin 2009 als Manager auf- gelistet und 2010 als Arbeitnehmer ohne eigenes Team ; 2011 fehle sie vollstän- dig. Müsste sie der Klägerin das Salär von aktuell Fr. 15' 498.34 monatlich über- weisen, bedeutete dies eine erhebliche fi nanzielle Einbusse, insbesondere da die Klägerin keine Gegenleistung erbringe. Durch den Umstand, dass die Kl ägerin in einer Übersicht des Rechtsdienstes der Beklagten nicht mehr aufgef ührt wird, ist nicht belegt, dass der Arbeitsplatz der Klägerin nicht mehr existiert bzw. die Klägerin nicht mehr gewinnbringend weiter-- 5 - beschäftigt werden könnte. Die Beklagte kann sich der vorsorglichen Regelung - jedenfalls unter der Opti k der Frage, ob die Vollstreckung der vorsorglichen Massnahme im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO ausnahmsweise aufzuschieben sei - sodann nicht einfach entziehen mi t der Behauptung, es bestehe kein Ar- beitsplatz bzw. kein Bedarf mehr für die Kl ägerin. Selbst wenn die Klägerin nicht mehr weiterbeschäftigt werden könnte, so entsteht der Beklag ten dadurch nicht ohne Weiteres ein nicht leicht wiedergutzu machender Nachteil. Ein solcher resul- tierte allenfalls dann, wenn die Lohnzahlungen für die Dauer der provisorischen Wiedereinstellung von der Klägerin nicht mehr zurückgefordert und erhältlich ge- macht werden könnten, was von der Bekl agten nicht geltend gemacht wird. Das Gesuch ist deshalb abzuweisen. 5. Schliesslich ist im Sinne von Art. 312 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO Frist zur Berufungsantwort anzusetzen. Diese Frist von zehn Tagen ist als gesetz- liche Frist nicht erstreckbar (Reetz/Theile r, a.a.O., N 20 zu Art. 312 und N 13 zu Art. 314 ZPO). Es wird verfügt: 1. Das von der Beklagten gestellte Gesu ch, die Vollstreckung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 18. Januar 2011 sei aufzu- schieben, wird abgewiesen. 2. Der Klägerin und Berufungsbeklagten wird eine einmalige Frist von 10 Ta- gen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um die Berufung schriftlich im Doppel zu beantworten. Unterbleibt die Beantwortung, wird das Verfahren ohne die Berufungsant- wort weitergeführt (Art. 147 ZPO). Eine Anschlussberufung ist unzulässig (Art. 314 Abs. 2 ZPO). 3. Schriftliche Mitteilung an die Pa rteien und die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. - 6 - 4. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen Disp.-Ziff. 1 dieses Entscheides ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei- ner solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa- chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. B. Häusermann versandt am: