B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5252/2017 U r t e i l v o m 2 7 . S e p t e m b e r 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiber Michal Koebel. Parteien A._______, geboren am (…), und ihr Sohn B._______, geboren am (…), beide Eritrea, (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Dublin-Verfahren (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 4. September 2017 / N (…). E-5252/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 1. November 2016 trat die Vorinstanz auf das Asylge- such der Beschwerdeführerin vom 7. Juni 2016 nicht ein und wies sie aus der Schweiz nach Italien weg. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb eine hiergegen am 11. November 2016 eingereichte Beschwerde aufgrund un- bekannten Aufenthalts der Beschwerdeführerin als gegenstandslos gewor- den ab. B. Mit Eingabe vom 26. Juli 2017 reichte die Beschwerdeführerin zusammen mit dem Vater des Beschwerdeführers C._______ beim SEM ein Wieder- erwägungsgesuch ein. Hierbei machten sie im Wesentlichen geltend , ihr Kind (Beschwerdeführer) sei kurz vor dem Versand d er Verfügung vom 1. November 2016 geboren worden. Es sei daher die abgeleitete Flücht- lingseigenschaft beziehungsweise Familienasyl zu gewähren. Die Vater- schaftsanerkennung sei beim Zivilstandsamt im Gange. Der nächste Ter- min finde am 16. August 2017 statt. C. Mit Schreiben vom 28. Juli 2017 forderte das SEM die Beschwerdeführerin auf, eine Reihe von Fragen zu beantworten und wies darauf hin, dass eine Vaterschaftsanerkennung auch im Ausland abgewartet werden könne. Nach einem weiteren Schreiben vom 1. August 2017 – in dem unter ande- rem erneut auf den am 16. August 2017 bevorstehenden Termin der Vater- schaftsanerkennung hingewiesen wurde – beantwortete die Beschwerde- führerin mit Schreiben vom 5. August 2017 (Eingang SEM 8. August 2017) fristgerecht die gestellten Fragen. D. Mit Verfügung vom 8. August 2017 setzte das SEM eine Frist bis 23. August 2017 zur Leistung des Gebührenvorschuss es an. Dies mit der Begrün- dung, dass sich seit der rechtskräftigen Verfügung vom 1. November 2016 bezüglich Art. 8 EMRK sowie der Geburt des Sohnes nichts geändert habe. Die Beziehung zu C._______ sei nicht weitergelebt worden. Der Ausgang des Verfahrens könne auch im Ausland abgewartet werden. E. Am 16. August 2017 anerkannte C._______ die Vaterschaft und wurde amtlich als Vater des Beschwerdeführers eingetragen. E-5252/2017 Seite 3 F. Mit Eingabe vom 5. September 2017 reichten die Beschwerdeführenden beziehungsweise der Vater des Beschwerdeführers beim Bundesverwal- tungsgericht eine als „Rechtsverweigerungsbeschwerde“ bezeichnete Be- schwerde ein. Hierbei wurde geltend gemacht, das SEM habe zu Unrecht verweigert, einen Entscheid über das Familienasylgesuch vom 26. Juli 2017 mit einer rechtsmittelfähigen Verfügung abzuschliessen. Mit Zwi- schenverfügung vom 11. September 2017 im Verfahren E-4990/2017 wies der zuständige Instruktionsrichter die Gesuche um aufschiebende Wir- kung, unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab und er- hob einen Kostenvorschuss. G. Mit Verfügung vom 4. September 2017 (Ausgangsstempel SEM: 6. Sep- tember 2017, Zustellu ng Beschwerdeführerin: 11. September 2017) trat das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch aufgrund der Nichtleistung des Gebührenvorschusses nicht ein, erklärte seine Verfügung vom 1. Novem- ber 2016 als rechtskräftig sowie vollstreckbar und stellte fest, einer allfälli- gen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. H. Mit Abschreibungsentscheid E-4990/2017 vom 19. September 2017 schrieb der zuständige Instruktionsrichter die Eingabe vom 5. September 2017 als gegenstandslos geworden ab, weil sich die Eingabe m it der vorinstanzlichen Verfügung kreuzte. I. Mit Eingabe vom 12. September 2017 reichten die Beschwerdeführenden Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragten, es sei der Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Gesuch an Hand zu nehmen, den Sachverhalt abzuklären und das Gesuch erneut zu beurteilen. In prozessualer Hinsicht sei die unentgeltli- che Rechtspflege zu gewähren, eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung anzuordnen und festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wir- kung zukomme. E-5252/2017 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Beschwerde- führung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht einge- reichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen eine Verfügung, mit der auf ein Wiedererwägungsgesuch im Rahmen des Dublin-Verfahrens nicht eingetreten wurde. Im Beschwerdeverfahren ist fo lglich nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu recht auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist. 2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich begründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin oder eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weite- rungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 3. Nach der bunde sgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 BV ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand. Die Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig. Sie darf nament- lich nicht dazu dienen, die Rechtskraft von Verwaltungsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmit- teln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181). E-5252/2017 Seite 5 4. Die Vorinstanz stellte im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens mit Schreiben vom 28. Juli 2017 fest, eine „Vaterschaftsanerkennung“ könne auch im Ausland abgewartet werden (SEM-Akten, B2, S. 1). Diese wurde indes bereits im Wiedererwägungsgesuch vom 26. Juli 2017 angekündigt und am 16. August 2017 – vor Erlass der angefochtenen Verfügung – fest- gestellt. Gleichzeitig wurde die Betreuung des Kindes (Beschwerdeführer) zu gleichen Teilen durch die Mutter und den Vater geregelt. Spätestens nach der erfolgten Vaterschaftsanerkennung hätte die Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten un d sich zu ihrer Feststellung, es könne eine Vaterschaftsanerkennung auch im Ausland abgewartet werden, äussern müssen. Ferner wurde bereits eine Tochter von Herrn C._______ – gestützt auf Art. 51 AsylG – als Flüchtling in der Schweiz anerkannt. Auch aufgrund der Formulierung des Wiedererwägungsgesuchs („abgeleitete Flüchtlingseigenschaft“, „Familienasyl“) und der im Wiedererwägungs ge- such zitierten Normen, wäre eine Auseinandersetzung beispielsweise mit Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen- rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) oder Art. 51 AsylG zu erwar- ten. Hinzu kommt, dass die Präambel der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Fest- legung der Kriterien und V erfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staaten- losen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29. Juni 2013 (Dubl in-III- VO) die Einheit der Familie sowie das Wohl des Kindes besonderes her- vorhebt und mithin eine Erläuterung zur Dublin-Praxis beziehungsweise zur Trennung des Sohnes vom Vater impliziert. Vor diesem Hintergrund ist die Vorinstanz zu Unrecht von der Auss ichtslosigkeit des Wiedererwä- gungsgesuchs ausgegangen und sodann auf dieses nicht eingetreten. Sie hätte – spätestens nach Kenntnisnahme der Vaterschaftsanerkennung in- klusive Betreuungsregelung – auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten und dessen Ablehnung begründen müssen. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die vorinstanz- liche Verfügung vom 4. September 2017 in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. E-5252/2017 Seite 6 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um Gewährun g der un- entgeltlichen Rechtspflege hinfällig wird. 6.2 Die Beschwerdeführenden haben angesichts ihres Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht (VGKE, SR 173.320.2) grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädi- gung für die ih nen notwendigerweise erwachsenen und verhältnismässig hohen Parteikosten. Sie sind jedoch auf Beschwerdestufe nicht rechtsver- treten und es sind auch keine anderen verhältnismässig hohen Kosten er- sichtlich, die ihnen durch die Beschwerdeführung entstanden sein könnten. Somit besteht kein Anlass zur Ausrichtung einer Parteientschädigung. 6.3 Mit vorliegendem Urteil ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtsverbeiständung gegenstandslos geworden. (Dispositiv nächste Seite) E-5252/2017 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho- ben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zustän- dige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Michal Koebel Versand: