B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1875/2010 U r t e i l v o m 5 . S e p t e m b e r 2 0 12 Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiber Urs Walker. Parteien Personalfürsorgestiftung A._______ Unternehmungen, Z._______, vertreten durch Dr. iur. Reto Krummenacher, Advokat, Marktplatz 18, 4001 Basel, Beschwerdeführerin, gegen B._______, Y._______ vertreten durch lic. iur. Peter Platzer, Rechtsanwalt und Notar, Gurzelengasse 27, Postfach 1355, 4502 Solothurn, Beschwerdegegner, Amt für Berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht, Rötistrasse 4, Postfach 548, 4501 Solothurn, Vorinstanz. Gegenstand Aufsichtsbeschwerde (Parität); Verfügung des Amtes für Berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Solo- thurn vom 18. Februar 2010. C-1875/2010 Seite 2 A. Die Personalfürsorgestiftung A._______ Unternehmungen (nachfolgend Personalfürsorgestiftung/Beschwerdeführerin) wurde am 14. Dezember 2007 von der Bauunternehmung A._______ Unternehmungen (Stifterin) gegründet und a m 18. Dezem ber 2007 ins Handelsregister des Ka ntons Solothurn eingetragen. Die Stiftung bezweckt "die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbei t- nehmer (…) der Stifterin und mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundener Unternehmungen, sowie für deren Angehörige und Hinte r- lassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Al ter, Invalidität und Tod" (Art. 3 der Statuten, VI [Vorinstanz] act. 21). Am 8. Januar 2008 übernahm das Amt für berufliche Vorsorge und Sti f- tungsaufsicht des Kantons Solo thurn (Vorinstanz) die Aufsicht (VI act. 3); am 11. Februar 2008 wurde die Stiftung provisorisch ins Register für b e- rufliche Vorsorge mit Wirkung ab 1. Januar 2008 eingetragen (VI/act. 24/35). Im Vorfeld der Neugründung, am 24. November 2007, waren C._______ sowie D._______ im Rahmen einer abendlichen Veranstaltung als Arbeit- nehmervertreter in den Stiftungsrat gewählt worden (VI act. 93) . Am 28. April 2008 fanden infolge Demission von C._______ schriftliche Neuwah- len der beiden Arbeitnehmervertreter statt. D._______ wurde als Arbei t- nehmervertreterin bestätigt ; neu gewählt wurde E._______ (VI/act. 90). Er ist Geschäftsführer der F._______ AG, einer Tochtergesellschaft der Stifterin. Vor den schriftlichen Wahlen wurde allen Arbeitnehmern am 4. März 2008 eine schriftliche Information bzw. ein Formular zur Unterschrift zugestellt, in welchem die Leitung der A._______ Gruppe die beiden oben erwähnten Personen als Arbeitnehmerver treter vo rschlug (VI/act. 81). B. Mit Aufsichtsbeschwerde vom 17. Juni 2009 (VI/act. 71) rügte B._______ bei der Vorinstanz nebst anderem die unzulängliche Orientierung der A r- beitnehmerschaft im Zusammenhang mit der Wahl der Arbeitnehmerver- treter sowie die "eigenartige" Vertretung der Arbeitnehmerschaft. Es habe keine eigentliche Wahl stattgefunden, sondern es sei ein Bestätigung s- schreiben zur "pflichtgemässen" Unterschrift durchgereicht worden. E._______ sei zudem Geschä ftsführer der angeschlos senen F._______ AG und damit als Arbeitnehmer nicht wählbar, eben so D._______ als C-1875/2010 Seite 3 rechte Hand des Geschäftsführers der Holding (Stifterin). Er bat die Vo r- instanz, von Amtes wegen einzuschreiten. C. In der Stellungnahme v om 7. August 2 009 (VI/act. 94) erwiderte die Per- sonalfürsorgestiftung bezüglich der Vertretung der Arbeitnehmer, dass E._______ die Führungsstufe der Arbeitnehmer vertrete und D._______ die Interessen der Mit arbeitenden. E._______ sei etliche Jahre bei der ASGA Pensionskasse in St. Gallen (ASGA) als Arbeitnehmervertreter tä- tig gewesen. Zur Person von D._______ führte sie aus, dass diese ab Mitte April 2009 neu als Betriebsleiterin der Personalfürsorgestiftung tätig sein und deshalb spätestens am 31. Dezember 200 9 aus dem Stiftung s- rat ausscheiden werde. Zum Wahlablauf stellte die Beschwerdeführerin fest, dass an der ersten Wahlveranstaltung mindestens eine qualifizierte Mehrheit der Mitarbeiter anwesend gewesen sei . Anlässlich der späteren schriftlichen Wahl seien an alle 172 Arbeitnehmer Wahlzettel versandt worden. Davon seien 171 zurückgekommen. 170 Arbeitnehmer hätten die beiden vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter gewählt. Die gesetzliche Revisionsstelle habe zu- dem bestätigt, dass die Wahl rechtmässig sei. D. In seiner Replik vom 17. September 2009 (VI/act. 100) stellte B._______ nebst anderen folgendes Rechtsbegehren: "Den beiden Vertretern der Arbeitnehmerschaft sei die Vertretungsbefu g- nis zu entziehen und es sei anzuordnen, dass neue Arbeitnehmervertr e- ter in die Pensionsversicherung zu wählen seien." E. Mit Verfügung vom 18. Februar 2010 (Beilage 1 zu act. 1) hiess die Vor- instanz mit Hinweis auf die Tatsache, dass D._______ per 31. Dezember 2009 aus dem Stiftungsrat ausgeschieden ist, die Beschwerde teilweise gut und verfügte in Dispositivziffer 3: "Die Beschwerdegegnerin, Personalfürsorgestiftung A._______ Unter- nehmungen, wird hiermit aufgefordert, das Wahlverfahren der Arbeitne h- mervertreter für den Stiftungsrat innert Monatsfrist ab Rechtskraft dieses Entscheids zu wiederholen , und E._______ ist als Arbeitnehmervertreter zu ersetzen." C-1875/2010 Seite 4 Als Rechtsmittelinstanz gab sie in ihrer Rechtsmittelbelehrung die B e- schwerdekommission der beruflichen Alters -, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge, route de Chavannes 35, 1007 Lausanne, an. F. Mit Beschwerde vom 22. März 2010 (act. 1) stellte die Beschwerdeführe- rin den Antrag, Dispositivziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung vollstä n- dig aufzuheben, unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners in solidarischer Verbindung mit der Vorinstanz. G. Am 30. April 2010 wurde der mit Zwischenverfügung vom 31. März 2010 verlangte Kostenvorschuss über Fr. 2'000.- einbezahlt (act. 5). H. In ihrer Vernehmlassung vom 4. Juni 2010 (act. 8) beantragte die Vorin- stanz die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten - und Entschäd i- gungsfolge. I. In der Beschwer deantwort vom 7. Juni 2010 (act. 7 ) stellte der B e- schwerdegegner den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, da die Beschwerdefrist verpasst worden sei. Eventualiter seien die Recht s- begehren der Beschwerdeführerin abzuweisen. J. In ihrer Replik vom 16. September 2010 (act. 12) stellte die Beschwerde- führerin den Antrag, auf die Beschwerde einzutreten, da die verspätete Einreichung auf eine fal sche Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz zu- rückzuführen s ei. Im Übrigen hielt sie an den in der Beschwerdeschrift gestellten Rechtsbegehren fest. K. Die Vorinstanz ihrerseits hielt im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen vom 15. Oktober 2010 (act. 14) an den Ausführungen in ihrer Vernehmlassung vom 4. Juni 2010 fest. L. Mit Zwische nverfügung vom 11. November 2010 wurde der Schrifte n- wechsel abgeschlossen (act. 15). C-1875/2010 Seite 5 M. Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. 1.2. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorso r- ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bu ndesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen - und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 1.3. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal- tungsakt der Vorinstanz vom 18. Februar 2010, welcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. 1.4. Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten ha t, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürd i- ges Interesse an deren Aufhebung o der Änderung hat (Art. 48 lit. a , b, und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und rechtliche Interesse, welches eine vo n der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgeno m- men, ist durch die angefochtene Verfügung als Adressatin besonders b e- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde berechtigt. C-1875/2010 Seite 6 1.5. 1.5.1. Der Beschwerdegegner macht in seiner Beschwerdeantwort ge l- tend, die Beschwerde sei nicht rechtzeitig erhoben worden (Ziffer 2 zu act. 7). Diese sei am 22. März 2010 der schweizerischen Post übergeben worden, welche die Sendung umgehend retourniert habe, da sie statt an das Bundesverwaltungsgericht an die nicht mehr existierende Beschwe r- dekommission BVG adressiert gewesen sei . Da die Beschwerde an- schliessend erst am 24. März 2010 eingereicht worden sei , sei die Frist verpasst worden. Ein Privater könne sich laut Rechtsprechung des Bu n- desgerichts nicht auf das durch die Rechtsmittelbelehrung erweckte Ve r- trauen berufen, wenn er oder sein Anwalt deren Unrichtigkeit du rch Kon- sultieren des massgeblichen Gesetzestextes allein hätte erkennen kö n- nen. Di e massgebliche Bestimmung befinde sich in Artikel 74 Absatz 1 BVG. Diese sei leicht erkennbar. Die Beschwerdeführerin könne sich s o- mit nicht auf die fehlerhafte Rechtsmittelb elehrung der Aufsichtsbehörde berufen. Die Frist zur Einreichung der Beschwerde sei verpasst worden und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. 1.5.2. Die Beschwerdeführerin ihrerseits argumentiert in ihrer Replik (act. 12), die von der Gege nseite zitierte Bundesgerichtspraxis zur Fristwah- rung würde lediglich Entscheide betreffen, bei denen es um die Frist im engeren Sinne gehe, um die Anzahl Tage. In casu sei en ein falscher Na- me und ein falscher Ort genannt worden. Ein allzu strenger Massstab sei nicht geri chtfertigt, da das "Verführungspotenzial" dieser Angaben w e- sentlich grösser gewesen sei (act. 3). Die Frist sei deshalb nicht verpasst worden und auf die Beschwerde sei einzutreten 1.5.3. Zur Frage der Fristwahrung ist Art. 50 Abs. 1 VwVG, auf welchen Art. 37 VGG verweist, zu entnehmen, dass die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureic hen ist. Berechnet sich eine Frist nach T agen und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen (Art. 20 Abs. 1 VwVG). Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag (…), so endet sie am nächstfolgenden Werktag (Art. 20 Abs. 3 VwVG). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Verfügung vom 18. Februar 2010 frühestens am 19. Februar 2010 erhalten. Der fristbe- endende 21. März 2010 fiel auf einen Sonntag, weshalb die Beschwerde- frist frühestens am 22. März 2010 abgelaufen wäre (s. oben). An diesem Datum hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdeschrift zum ersten Mal der Pos t übergeben. Es ist deshalb hier festzustellen, dass die B e-C-1875/2010 Seite 7 schwerde rechtzeitig eingereicht worden wäre, wäre sie nicht aufgrund einer falschen Rechtsmittelbelehrung an eine falsche bzw. nicht mehr existierende Adresse gesandt worden. Zudem steht fest, das s die B e- schwerdeschrift umgehend nach deren Retournierung, am 24. März 2010, an die zuständige Behörde eingereicht wurde (act. 1). Es ist deshalb zu prüfen, ob vorliegend die falsche Rechtsmittelbele h- rung, konkret die falsche Adressangabe, Grund dafür ist, trotz Verspätung auf die Beschwerde einzutreten. Gemäss Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen. "Abgesehen von den Situationen, in denen der A d- ressat die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ohnehin selbst erkannt hat, liegt ein Fall einzig dann vor, wenn er s ie hätte erkennen müss en. (BGE 117 Ia 421 ff, E. 2b). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauens- schutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erke n- nen können. Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbele h- rung aufzuwiegen (BGE 124 I 255 E. 1a/aa). Vorliegend wird in der Rechtsmittelbelehrung die nicht mehr existierende Adresse d er Vorgängerorganisation (Beschwerdekommission BVG) g e- nannt, was schliesslich Grund dafür war, dass die Eingabe verspätetet er- folgte. Angesichts der Tatsache, dass die falsche Rechtsmittelbelehrung von einer BVG -spezialisierten Behörde ausgestellt wurde , die Beschwer- de von einem Anwalt eingereicht wur de, welcher sich nicht vorwiegend mit dem BVG beschäftigt, so dass er die falsche Rechtsmittelbelehrung auch nicht auf den ersten Blick hätte erkennen müssen, und er diese zu- dem an die richtige Beschwerdeinstanz, jedoch unte r Verkennung der Nachfolge durch das Bundesverwaltungsgericht, gesandt hat, ist vorli e- gend das Vertrauen des Beschwerdeführers in die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung zu schützen. Die rechtzeitige Einreichung bei der Vorgängerorganisation bzw. an dere n Adresse wirkt hier fristwahrend. Deshalb ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung von Dispositivziffer 3 C-1875/2010 Seite 8 der erstinstanzlichen Verfügung, wonach die Wahl der Arbeitnehmerve r- treter zu wiederholen und E._______ als Arbeitne hmervertreter nicht wählbar und damit zu ersetzen sei. Der Beschwerdegegner hingegen beantragt eventualiter die Abweisung der Beschwerde. 2.1. Anfechtungsgegenstand und Ausgangspunkt bildet die angefochtene Verfügung. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung b e- stimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerd e- begehren angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE 110 V 48 E. 3b und c, mit Hinweisen; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.). Nach der Begriffsumschreibung sind Anfec h- tungs- und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, g e- hören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festg e- legten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs - nicht aber zum Streitgegenstand, welche folglich der Richter nicht zu überprüfen hat; dies als Ausfluss der im Verwaltungsbeschwerdeverfahren geltenden Dispos i- tionsmaxime. Der Streitgegenstand ist einmal dahingehend einz uschränken, dass nur der Wahlvorgang vom 28. April 2008 zu diskutieren ist und nicht auch der- jenige, der bereits am 24. N ovember 2007 stattgefunden hat te, weil am 28. April 2008 sämtliche Arbeitnehmenden angeschrieben wurden, beide Arbeitnehmervertreter zur Wahl standen und die Wahl deshalb als Ge- samterneuerungswahl auf Arbeitnehmerseite zu qualifizieren ist. Somit spielen die Vorgänge rund um die vorherige Wahl , welche von der Vori n- stanz und den Parteien in ihren Rechtsschriften beschrieben werden, hier keine Rolle mehr. Streitgegenstand bildet einerseits die Frage, ob der Wahlvorgang vom 28. April 2008 rechtmässig erfolgt ist, wobei hier zu prüfen ist, welche gesetz- lichen, statutarischen und reglementarischen Bestimmungen zum dama- ligen Zeitpunkt in Kraft standen (nachfolgend E. 2.1.), ob die reglementa- rischen Bestimmungen des Reglements vom 27. Mai 2009 anwendbar waren (s. E. 2.2.) und ob sie im konkreten Fall richtig angewendet wurden (s. E. 2.3.). C-1875/2010 Seite 9 Weiter gehört zum S treitgegenstand die Frage, ob E.______ als G e- schäftsführer der F.______ AG, einer Tochtergesellschaft der Stifterin, als Arbeitnehmervertreter gewählt werden kann (nachfolgend E. 3). 2.2. Gemäss Art. 51 Abs. 1 und 2 BVG haben Arbeitnehmer und Arbeit- geber das Recht, in das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung die gle i- che Zahl von Vertretern zu entsenden. Die Vorsorgeeinrichtung hat die ordnungsgemässe Durchführung der paritätischen Verwaltung zu gewähr- leisten. Es sind namentlich zu regeln: a. die Wahl der Vertreter der Versi- cherten; b. eine angemessene Vertretung der verschiedenen Arbeitneh- merkategorien; c. (…..)." In den Stiftungsstatuten vom 14. Dezember 2007 (VI/act. 21) wird in Art. 5 festgehalten, dass der Stiftungsrat oberstes Organ ist. Der Stiftungsrat besteht aus 2 oder mehr Mitgliedern, von denen die eine Hälfte durch den Arbeitgeber ernannt und die andere durch die Arbeitnehmer aus ihrer Mit- te gewählt wird. Der Stiftungsrat regelt die Einzelheiten der paritätischen Verwaltung in einem Reglement. Der Sti ftungsrat konstituiert sich im Ü b- rigen selbst. Dem Vorsorgereglement vom 27. Mai 2009 (VI/act. 22, Ziff. 8.1.2) ist b e- züglich Wahlverfahren zu entnehmen, dass der Sti ftungsrat 4 Mitglieder umfasst. "Diese 4 Mitglieder setzen sich aus 2 Vertretern der Arbeitne h- menden, wobei 1 Mitglied die Mitarbeitenden und 1 Mitglied die Fü h- rungsstufe vertritt, sowie aus 2 Vertetern der Arbeitgebenden, zusammen. Der Stiftungsrat (…) unterbreitet den Arbeitnehmenden jeweils minde s- tens 2 Vertreter der Arbeitnehmenden, 1 Vertreter der Mitarbeitenden und 1 Vertreter der Mitglieder von Führungsstuf en, zur Annahme der Wahl. Sind von Seiten des Stiftungsrates (…) nur 2 Vertreter der Arbeitnehmen- den zur Wahl vorgeschlagen, können die Arbeitnehmenden weitere Ka n- didaten innert 20 Tagen schriftlich zur Wahl vorschlagen, sofern diesen Kandidaturen mindestens jeweils 10 Prozent der Arbeitnehmenden schriftlich ihre Zustimmung erteilen." 2.3. Das Vorsorgereglement, welches die obigen reglementarischen Be- stimmungen zu den St iftungsratswahlen enthält, wurde vom Stiftungsrat mit Beschluss vom 27 . Mai 2009 rückwirkend auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt . Es ist zu prüfen, ob die Anwendung des Vorsorgeregle- ments auf die Wahl vom 28. April 2008 zurecht rückwirkend erfolgt ist. C-1875/2010 Seite 10 Vorliegend handelt es sich um einen Fall der echten Rückwirkung, weil der Wahlvorgang bei Inkraftsetzung des neuen Reglements bereits been- det war. Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich unzulässig (BGE 119 Ia 254 E. 3b), sofern sie sich belastend auswirkt; gegen eine begünstigende Rückwirkung bestehen hingegen im A llgemeinen keine Bedenken. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist verfassungsrechtlich nur ganz au s- nahmsweise und unter strengen Voraussetzungen zulässig; dies ist dann der Fall, wenn die Rückwirkung ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, wenn sie zeitlich mässig ist, wenn sie keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirkt, wenn sie sich durch tri f- tige Gründe rechtfertigen lässt und wenn sie nicht in wohler worbene Rechte eingreift (BGE 125 I 182 E. 2b/cc, BGE 2A.228/2005 E. 2.3 mit Hinweisen). Die rückwirkende Anwendung des Reglements hat sich für die Beschwer- deführerin zwar belastend ausgewirkt, da die Vorinstanz die Freiheit des Wahlverfahrens eingeschränk t hat. Es ist aber auch festzustellen, dass die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen zur Wahl des parität i- schen Organs ( Art. 51 Abs. 1 und 2 BVG ) zur Erhöhung der Rechtss i- cherheit ausdrücklich verlangen, dass das Wahlverfahren in einem Re g- lement geregelt wird. Nach Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Bestim- mung sollte die paritätische Verwaltung bereits bei Beginn der Tätigkeit einer Vorsorgeeinrichtung (vorliegend 1. 1. 2008) geregelt sein. Entspre- chend hat der Stiftungsrat die Bestimmungen zum Wahlvorgang ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt (VI act. 22 Ziff. 9.10); die rückwirkende Anwendung war also ausdrücklich gewollt. Zudem ist vorliegend die zeitliche Rückwir kung nicht übermässig, führt zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten und greift auch nicht in wohlerworbene Rechte ein. Somit sind die Voraussetzungen für eine rückwirkende A n- wendung erfüllt. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin noch der Beschwerdegegner bestreiten denn auch die rückwirkende Anwen d- barkeit des Reglements. 2.4. Es ist somit zu prüfen, ob die auf Sachverhalte ab dem 1. Januar 2008 anzuwendenden reglementarischen Bestimmungen zum Wahlvor- gang richtig angewendet wurden. 2.4.1. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung (Beilage 1 zu act. 1) festgestellt, dass die reglementarischen Bestimmungen nicht ric h- tig angewendet worden seien. Sie hat dies damit begründet, dass den Ar- beitnehmenden der Wahlvorschlag mit dem Schrei ben ' Information zur C-1875/2010 Seite 11 Personalfürsorgestiftung A._______ Unternehmungen zwar unterbreitet worden sei, ein der reglementarischen Bestimmung entsprechender Hi n- weis jedoch gefehlt habe, wonach "die Arbeitnehmenden die Möglichkeit haben, weitere Kandidaten innert 20 Tagen schriftlich zur Wahl vorz u- schlagen, sofern diesen Kandidaturen m indestens jeweils 10% der A r- beitnehmenden schriftlich ihre Zustimmung erteilen." 2.4.2. Die Ansicht, dass die Wahl nicht reglementskonform durchgeführt worden sei, vertritt auch der Beschwerdegegner in seiner Beschwerd e- antwort (act. 7, Ziffer 4) mit der Begründung, die vorgängige Übermittlung eines Wahlreglements an die Wahlberechtigten gehöre zu den Informat i- onspflichten einer Vorsorgeeinrichtung. Damit könne der Betreffende auch seine Rechte konkret wahrnehmen. Vorliegend habe er sich sogar persönlich um ein definitives Reglement bemüht, dieses aber erst nach der Wahl erhalten. 2.4.3. Die Beschwerdeführerin ihrerseits macht in der Beschwerde (act. 3, Ziffer 1.4) geltend, der Wahlvorgang sei reglementskonform durchgeführt worden. Eine Vorsorgeeinrichtung geniesse im Rahmen der gesetzlichen Schranken betreffend die Ausgestaltung des Wahlverfahrens weitestg e- hende Freiheit. Dem Vorsorgereglement könne keine Vorschrift entno m- men werden, gemäss der die Arbeitgeber auf die Möglichkeit hingewiesen werden müss ten, dass sie we itere Kandidaten vorschlagen könn ten (……). Es sei nicht Sache der Stiftung, die Arbeitnehmenden auf jede Möglichkeit im Wahlverfahren hinzuweisen. 2.4.4. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach der Stiftungsrat nicht verpflichtet ist, die Versicherten über de n Wahlvorgang allgeme in, über dessen Ablauf und insbesondere über die Möglichkeit, zusätzlich e Kandi- daten zu nominieren, zu informieren, kann nicht gefolgt werden. Der Stiftungsrat ist laut Art. 5 der Statuten oberstes Organ der Vorsorge- einrichtung und hat als solches die Gesamtverantwortung für den Wah l- vorgang. Dabei ist er auch verantwortlich dafür, dass den Bestimmungen des Reglements konkret nachgelebt werden kann. Dazu hätte er siche r- stellen müssen, dass allen Versicherten bekannt ist, dass sie weitere Kandidaturen vorschlagen können. Dies hat der Stiftungsrat nicht getan: In einem Informationsschreiben vom 4. März 2008 wurd en den Arbeit- nehmenden zwei von der Leitung der A._______ Gruppe vorgeschlagene Kandidaten zur unterschriftlichen Wahl vorgelegt; ein Hinweis auf die C-1875/2010 Seite 12 Möglichkeit der Bezeichnung weiterer Kandidaturen fehlte gänzlich (VI/act. 81, Beilage 8 zu act. 8). Das BSV hat in seinen Richtlinien zur Neuregelung der paritätischen Verwaltung von Sammel - und Gemeinschaftseinrichtungen festgehalten, dass die Vorsorgeeinrichtung dafür sorgen müsse, dass sich Arbeitne h- mer und Arbeitgeber in den Stiftungsrat wählen lassen könnten (BSV, Mit- teilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 77, Bst. C, Ziff. 2b). Es führte dazu aus, dass "mit dem Gedanken der paritätischen Verwaltung nicht vereinbar ist, wenn der Gründer der Sammelstiftung oder der aktuell nicht zusammengesetzte Stiftungsrat Wahlvorschläge macht. " Ob das Schre i- ben vom Stiftungsrat oder von der Unternehmensleitung veranlasst wu r- de, lässt sich aus den dem Gericht vorliegenden Akten nicht feststellen; als Absender wird in normalgrosser Schrift "A._______ Unternehmungen" genannt, in kaum lesbarer Schrift darunter "Personalfürsorgestiftung"; e i- ne Bezeichnung oder die Unterschrift des Abse nders fehlt. Zudem steht fest, dass zum Zeitpu nkt der Wahl noch kein Vorsorgereglement in Kraft war und dass ein allfällig vorhandener Reglementsentwurf nicht allen Versicherten ausgehändigt worden ist, sondern im Verlauf des 1. Se mes- ters 2008 nur an die Führungsstufe (VI/act. 70) . Der Beschluss über ein Wahlreglement sowie dessen Zustellung an die Versicherten hätte in di e- ser Situation, nämlich kurz vor den Wahlen – einem für die Versicherten zentralen Ereignis – ebenfalls zu den Pflichten des Stiftungsrates gehört. Im Ergebnis waren damit nicht alle Versicherten über das Wahlverfahren informiert und die Arbeitnehmerschaft konnte die ihr im Reglement aus- drücklich eingeräumte Möglichkeit, selber weitere Kandidaten aufzuste l- len, nicht wahrnehmen. Das Bundesgericht hat zu dieser Problemstellung im Falle einer Sammel- einrichtung folgendes ausgeführt: "Der Zweck des Art. 51 BVG liegt darin, eine effektiv gleichberechtigte Mitbestimmung der Arbeitgeber - und A r- beitnehmervertreter zu gewährleisten und die Stellung der Arbeitnehme r- vertreter im paritätischen Or gan zu stärken (…). Die paritätische Verwa l- tung setzt mit Blick auf das Vertrauen der Versicherten und Destinatäre in die Entscheide des paritätischen Organs eine ordnungsgemässe und u n- verfälschte Willensbildung voraus. Dem dient die Erhaltung der formellen Vorschriften bezüglich Wahl, Konstituierung und Verfahren der Vorsorg e- kommissionen einschliesslich Protokollierungs - und Mitteilungspflichten an den Stiftungsrat, der seinerseits über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat (Urteil des Bundesgerichts B 117/05 vom 19. C-1875/2010 Seite 13 Oktober 2006, E. 3.2.1.1)." Diese Überlegungen haben analog - wie vor- liegend - für die Stiftung einer Holding-Gesellschaft zu gelten. Weiter stellt der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort (act 7, Ziffer 4) zurecht fest, dass die Informationspflicht der Stiftung gemäss Ar- tikel 86b BVG auch Informationen zum Wahlprozedere umfasst; dazu ge- höre die Übermittlung des Reglements, damit der Betreffende auch all seine Rechte wahrnehmen könne (mit Hinweis auf CARL HELBLING, Per- sonalvorsorge im BVG, 8. Auflage, S. 299). Dieser Feststellung ist ange- sichts des Wortlauts von Art. 86b Abs. 1 BVG beizupflichten: "Die Vorsor- geeinrichtung muss ihre Versicherten jährlich in geeigneter Form info r- mieren über: (…) b. die Organisation und die Finanzierung ." Der Sti f- tungsrat hätte daher die Versicherten zwingend über d as Wahlprozedere informieren müssen. Insgesamt wird deshalb festgestellt, dass die reglementarischen Besti m- mungen nicht richtig angewendet bzw. ungenügend beachtet wurden und deshalb das Wahlverfahren nicht rechtmässig erfolgt ist. 3. Schliesslich ist zu prüfen, ob E._______ , Geschäftsführer der F._______ AG, einer Tochterunternehmung der Stifterin, als Arbeitnehmervertreter wählbar ist. 3.1. Die Vorinstanz stellt in Ziffer 2.2.1. der angefochtenen Verfügung ge- nerell zur Wählbarkeit eines Organs als Arbeitnehmervertreter fest, dass Personen, die in der Stifterfirma Organstellung (also auch die eines fakt i- schen Organs) innehaben, nicht als Arbeitnehmervertreter wählbar seien. Es könne niemand als Arbeitnehmervertreter in Frage kommen, der "auf Seiten der Firma an wesentlichen Entscheidungen beteiligt ist" ( HANS MI- CHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 1985, S. 66/67). Folglich fielen Personen der obersten Entscheidungsstufen des Unte r- nehmens (Geschäftsleitungsmitglieder wie z.B. der Geschäftsführer, D i- rektoren) als Arbeitnehmervertreter ausser Betracht (Beilage 1 zu act. 1). Die Vorinstanz führt weiter zur Person von E._______ in Ziffer 2.2.2. der angefochtenen Verfügung aus, er sei seit dem 13. April 2000 als G e- schäftsführer der F._______ AG mit Kollektivunterschrift zu Zweien im Handelsregister eingetragen. In seiner Stellung als Geschäftsführer sei er an wesentlichen Entscheidungen der F.______ AG, einer Tochtergesell- schaft der Stifterfirma A._______ Holding AG, beteiligt. Der Handelsregis-C-1875/2010 Seite 14 terauszug der F._______ AG ergebe, dass diese einer gewichtigen Ei n- flussnahme durch die A._______ Holding AG unterliege. E.________ als Geschäftsführer der F._______ AG sei bei se inen Entscheidungen A._______ (Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschr ift), G._______ (Vizepräsident mit Kollektivunterschrift) sowie H._______ (Kollektivunter- schrift zu zweien) abhängig. Aufgrund dieser Umstände könne schlussge- folgert werden, dass E._______ ebenfalls an wesentlichen Entscheidu n- gen betreffend die Stifterfirma beteiligt sei und damit eine Stellung als Ar- beitnehmervertreter nicht möglich sei. Erschwerend komme hinzu, das s A._______ sowie H._______ selber als Arbeitgebervertreter im Stiftungs- rat vertreten seien. 3.2. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde bezüglich der Per- son von E._______ mit der Vorinstanz einig, dass er im Handelsregister als Ge schäftsführer der F._______ AG eingetragen und bei seinen En t- scheidungen von den Herr en A._______ und G._______ abhängig sei und dass die F._______ AG von den Herren A._______ und G._______ straff geführt werde (act. 3, Ziffer 2.2.2) . Anders als die Vorinstanz zieht die Beschwerdeführerin aber den Schluss, dass E._______ allenfalls auf dem Papier als formales Organ in Erscheinung trete. Tatsächlich sei er aber an der wesentlichen Willensbildung der F._______ AG nicht beteiligt. Materiell könne E._______ somit nicht als Organ der F._______ AG be- trachtet werden, weshalb er als Arbeitnehmervertreter wählbar sei. 3.3. Der Beschwerdegegner führt in der Beschwerdeantwort (a ct. 7, Zi f- fern 5 und 6) aus, dass nicht nur als Organ anzusehen sei, wer de forma zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufga ben berufen sei (formelles Organ), sondern auch, wer de facto Leitungs funktion wahrnehme bzw. effektiv und in entscheidender Weise an de r Bildung des Verbandswillens teilh a- be, indem er Organen vorbehalten Entscheidungen treffe oder die eigent- liche Geschäftsführung be sorge und so die Willensbildung der Gesel l- schaft massgeblich mitbestimme (faktisches Organ). Organ sei nicht nur, wer mit der Leitung einer juristischen Person betraut, sondern auch, wer damit befasst sei. Organstellung werde schliesslich angenommen, wenn die Organstellung nicht durch Handelsregistereintrag und Publikation im SHAB, sondern d urch Mitteilung oder konkludentes Verh alten kundgetan werde. Die Organste llung infolge Kundgabe beruhe weder auf Formalakt noch auf tatsächlichem Einfluss, sondern auf dem An schein (mit Hinweis auf CLAIRE HUGUENIN, Basler Kommentar, 2010, ZGB I, Art. 55 N. 13) . E._______ sei kollektivzeichnungsberechtigt und damit seien ihm gewis- se Kompetenzen und Verantwortlichkeiten übertragen worden , weshalb C-1875/2010 Seite 15 er nicht nur ein rein formelles Organ sei ; zudem werde er im Handelsre- gister als Ge schäftsführer der F._______ AG ausgewiesen. Da mit werde ihm nach aussen hin der Anschein gegeben, er sei Organ der Gesel l- schaft. 3.4. Es gibt keine gesicherte Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage, wer als Arbeitnehmer in das paritätische Organ einer Vorsorgeein- richtung gewählt werden kann bzw. wer e xplizit davon ausgeschlossen werden muss. Fest steht, dass nicht auf formale Kriterien wie das Best e- hen eines Arbeitsvertrages, die Funktionsbezeichnung oder darauf abg e- stellt werden darf, ob eine Person an der Firma beteiligt ist, da sich allein aufgrund dieser Merkmale die Arbeitnehmer- bzw. Arbeitgebereigenschaft nicht eindeutig bestimmen lässt. Die Mehrheit der Lehre und das BSV (BSV, Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 48, Rz. 280, Ziff. 3.6 ) halten dafür, das im Haftpflichtrecht entwickelte Kriterium der Unterschei- dung zwischen Organ i.S.v. Art. 55 Abs. 2 ZGB und Hilfsperson i.S.v. Art. 55 OR heranzuziehen. Danach sind Personen, die die Willensbildung e i- ner juristischen Person bzw. eines Unternehmens wesentlich zu beei n- flussen vermögen, nicht als Arbeitnehmer wählbar (THOMAS GÄCH- TER/MAYA GECKELER HUNZIKER, BVG und FZG, Bern 2010, N. 17 und N. 15 zu Art. 51 BVG). 3.5. An diesem Grundsatz ist nach Auffassung des Gerichts festzuhalten. Abweichungen davon wären nur unter bestimmten Voraussetzung denk- bar, z.B. wenn dadurch die Arbeitnehmerschaft im paritätischen Organ besser vertreten wäre. Dies wäre z.B. dann der Fall, wenn sich von den Arbeitnehmern niemand als Arbeitnehmervertreter im Stiftungsrat zur Ver- fügung stellen würde . Davon ist im vorlie genden Fall nicht auszugehen, haben doch die Arbeitnehmenden keine eigenen Kandidaturen vorschl a- gen können . E._______ hätte zwar im Interesse der Versicherten eine gewisse Erfahrung im Bereich der beruflichen Vorsor ge, dies genügt j e- doch nicht, um vom oben erwähnten Grundsatz abzuweichen. Im Gegenteil liegen hier konkrete Gründe vor, die eine Wahl von E._______ als Arbeitnehmervertreter ausschliessen. So kann festgestellt werden, dass er im Rahmen eines nicht rechtmässig durchgeführten Wahlgangs gewählt wurde (vgl. oben E. 2.4 .4.), in welchem ausschliess- lich die Arbeitgeberschaft Vorschläge gemacht hat . Das Argument der Beschwerdeführerin, er sei ja von der Arbeit nehmerschaft gewählt wo r- den, ist deshalb nicht stichhaltig. Weiter steht fest, dass er im Hande lsre- gister als Geschäftsführer de r F._______ AG eingetragen ist und damit C-1875/2010 Seite 16 Organeigenschaft innehat (vgl. Auszug zefix vom 13. Juni 2012); die straf- fe Führung durch die Vertreter der Holding vermag deshalb an der Tatsa- che, dass er der Arbeitgeberseite zuzurechnen ist, nichts zu ändern. Mit Blick auf einen aktuellen Handelsregisterauszug der Personalfürsorgestif- tung ist weiter festzust ellen, dass nebst den Herren A._______ u nd G._______, die der Arbeitgeberseite zuzurechnen sind, mittlerweile mit I.______ ein weiteres Geschäftsleitungsmitglied einer Tochtergesellschaft (J._______ AG) in den Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung gewählt wurde (vgl. Auszug zefix vom 18 . Juni 2012), welcher ebenfalls der A r- beitgeberseite zuzurechnen ist. Falls zusätzlich E._______ im Stiftungsrat Einsitz nähme, hätte dies hier – unter Berücksichtigung aller Umstände – eine Untervertretung der Arbeitnehmerschaft zur Folge; offenbar aufgrund einer zwischenzeitlich erfolgten Reglementsänderung besteht der Sti f- tungsrat laut zefix (vgl. Auszug zefix vom 13. Juni 2012) heute aus 6 Mit- gliedern, davon sind aufgrund der Aktenlage mindestens 4 der Arbeitg e- berseite zuzurechnen. Die Beschwerdeführerin argumen tiert zurecht , dass laut Vorsorgeregle- ment auf Arbeitnehmerseite auch die Fü hrungsstufe vertreten sein soll. Wiederum m it Blick ins Handelsregister kann indes festgestellt werden, dass mit K._______ der L._______ AG, Bern , Firmennummer […] (mit Kollektivprokura zu zweien, vgl. Auszug zefix vom 1 3. Juni 2012), schon ein Mitglied der Führungsstufe auf Arbeitnehmerseite im Stiftungsrat ver- treten ist. Somit ist E._______ als Arbeitnehmerverteter nicht wählbar. Seine Erfah- rung kann weiterhin im Interesse der Vorsorgeeinrichtung und der Versi- cherten genutzt werden, allerdings nicht in der Funktion als Arbeitneh- mervertreter im Stiftungsrat. An der unzulässigen Zusammensetzung des Stiftungsrates vermag auch die gegenteilige Stellungnahme der gesetzlichen Revisionsstelle der B e- schwerdegegnerin (VI/act. 110) nichts zu ändern, weil bei genauerer Prü- fung des Sachverhalts und entsprechend der zitierten Lehre und Recht- sprechung deren Schlussfolgerungen nicht geteilt werden können. 4. Die Beschwerde ist nach dem oben Gesagten abzuweisen. Mittlerweile haben gemäss einem aktuellen Handelsregisterauszug Neu- wahlen stattgefunden (SHAB-Dat. 22.7.2011). E._______ ist immer noch C-1875/2010 Seite 17 als im Jahr 2008 gewählter Stiftungsrat eingetragen. Sollte er weiterhin als Arbeitnehmervertreter fungieren – was aus dem Handelsregisterau s- zug nicht explizit hervorgeht – hat dies zur Folge, dass der Stiftungsrat auch zum Zeit punkt der Auszüge aus dem zefix ( 13. bzw. 18.6.2012) nicht rechtmässig zusammengesetzt ist, sodass zumindest im Hinblick auf die Person von E._______ Ersatzwahlen zu erfolgen haben, wie das die Aufsichtsbehörde in ihrer Verfügung vom 18. Feb ruar 2010 zurecht festgestellt hat. Sollte sie zudem feststellen, dass auch andere Stiftung s- ratsmitglieder entweder in einem nicht rechtmässig durchgeführten Ve r- fahren gewählt wurden oder die Arbeitnehmerv ertreter die Kriterien eines "Arbeitnehmers" im Sinne der obenstehenden Erwägungen nicht erfüllen, müsste sie eine zusätzliche aufsichtsrechtliche Verfügung erlassen. 5. 5.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerd e- führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos- ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.- festgelegt und mit dem am 30. April 2010 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver- rechnet. 5.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. A llerdings steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Pa r- teientschädigung zu. Der Beschwerdegegner, welcher durch einen Anwalt vertreten ist, ist mit seinen Anträgen durchgedrungen und hat obsiegt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE setzt das Gericht die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. Dem Beschwerdegegner wird deshalb eine nach Ermessen festgelegte Parteientschädigung von Fr. 1'200.- (inkl. MWSt.) zugesprochen. Diese geht zulasten der Beschwerdeführerin. C-1875/2010 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 2'000.--. Sie werden mit dem geleist e- ten Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe verrec h- net. 3. Dem Beschwerdegegner wird eine Parteientschädigung in der Höhe von von Fr. 1'2 00.- inkl. Mehrwertsteuer zugespro chen, welche von der B e- schwerdeführerin zu bezahlen ist. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 70.0910.001.SO1185; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen – die Oberaufsichtskommission BVG Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Urs Walker Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: