Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 Verfügung vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung 81.21-0014 gemäss Artikel 27 KG betreffend Abreden im Bereich Luftfracht wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 Ab- satz 3 KG und wegen verbotener Verhaltensweise gemäss Artikel 8 Absatz 1 LVA gegen 1. [...], alle vertreten durch Homburger AG, RA Dr. Franz Hoffet, RA Dr. Gerald Brei, Prime Tower, Hardstrasse 201, Post- fach 314, 8037 Zürich, 2. Korean Air Lines Co. Ltd., vertreten durch Baur Hürlimann AG, RA Dr. German Grüniger, Bahnhofplatz 9, Postfach 1867, 8021 Zürich, 3. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,und deren Tochterge- sellschaft Polar Air Cargo Worldwide, Inc., beide vertreten durch Lenz & Staehelin Rechtsanwälte, RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Mario Strebel, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, 4. South African Airways (PTY) Ltd., Hinweis: Gegen diese Verfügung wurde von mehreren Parteien Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie ist daher nicht rechts- kräftig (Stand Dezember 2021). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 2 vertreten durch Prager Dreifuss AG, RA Dr. Christoph Tagmann, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern, 5. Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A., vertreten durch Altenburger Ltd legal + tax, RA Massimo Calderan, Seestrasse 39, 8700 Küsnacht ZH, 6. AMR Corporation und deren Tochtergesellschaft American Airlines, Inc., beide vertreten durch Bill Isenegger Ackermann AG Rechtsanwälte, RA Dr. Urs Isenegger, RA Daniela Die- derichs-Fischli, Witikonerstrasse 61, Postfach, 8032 Zü- rich, 7. United Continental Holdings, Inc., und deren Tochterge- sellschaft United Air Lines, Inc., beide vertreten durch Baker & McKenzie, RA Philippe Reich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich, 8. SAS AB und deren Tochtergesellschaften Scandinavian Airlines A/S und SAS Cargo Group A/S, alle vertreten durch Meyerlustenberger Lachenal, Me Christophe Rapin, 65, rue du Rhône, Case postale 3199, 1211 Genève 3, 9. [...], beide vertreten durch Steptoe & Johnson, RA Jean Rus- sotto, c/o Me Christiane de Senarclens, LALIVE & Asso- ciés, 35 rue de la Mairie, Case postale 6569, 1211 Ge- nève 6, 10. Singapore Airlines Limited und deren Tochtergesellschaft Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd., beide vertreten durch Schellenberg Wittmer Rechtsanwäl- te, RA Dr. Jürg Borer, RA Dr. Michael Vlcek, Löwenstras- se 19, Postfach 1876, 8021 Zürich, 11. [...], vertreten durch Prager Dreifuss AG, RA Dr. Philipp Zur- kinden, RA Bernhard Lauterburg, Schweizerhof-Passage 7, Postfach 7556, 3001 Bern, 12. [...], vertreten durch Wenger & Vieli AG, RA Dr. Frank Scher- rer, Dufourstrasse 56, Postfach 1285, 8034 Zürich, 13. [...], vertreten durch Walder Wyss AG, RA Dr. Reto Jacobs, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, 14. [...], alle vertreten durch RVMH Avocats, Me Albert Righini, Me Guillaume Vodoz, 5, rue Gourgas, Case postale 31, 1211 Genève 8. Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Henrique Schneider, Johann Zürcher 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 3 Übersicht A Sachverhalt .............................................................................................................. 12 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 12 A.2 Parteien ..................................................................................................................... 12 A.2.1 Einleitung .............................................................................................................. 12 A.2.2 […] ........................................................................................................................ 13 A.2.3 [...] ......................................................................................................................... 13 A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd. ...................................................................................... 14 A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. ......................................................................... 14 A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd. .......................................................................... 15 A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. ...................................................................... 15 A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.) ............................................................ 15 A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.) ...................................... 16 A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe) .......................................................................................... 16 A.2.11 [...] ......................................................................................................................... 16 A.2.12 Singapore Airlines Limited ..................................................................................... 17 A.2.13 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.14 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.15 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.16 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien ........................................................................... 18 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 20 A.3.1 Verfahrensgeschichte ............................................................................................ 20 A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen ............................................................ 27 A.3.3 Ausländische Verfahren ........................................................................................ 28 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG ............................... 29 A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren ........................................................ 31 A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ...................................................... 46 A.4.1 Vorbemerkungen ................................................................................................... 46 A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen ............................................................... 48 A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte ................................................. 50 A.4.4 Treibstoffzuschläge ............................................................................................... 51 A.4.5 […] ........................................................................................................................ 54 A.4.6 Kriegsrisikozuschläge ............................................................................................ 54 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA .................................................................. 55 A.4.8 Frachtraten ............................................................................................................ 56 A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen ....................................................................... 57 A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ........................................ 59 A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung ................................... 60 B Erwägungen ............................................................................................................. 81 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 81 B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ..................................... 83 B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................... 88 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 4 B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich ............................................ 105 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 117 B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ................................... 117 B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................. 117 B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften .............................. 118 B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen120 B.3.1 Einleitung ............................................................................................................ 120 B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen ............................. 121 B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen ............................................................. 126 B.3.4 Subsumtion Kartellgesetz .................................................................................... 149 B.4 Massnahmen ........................................................................................................... 229 B.4.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 229 B.4.2 Sanktionierung .................................................................................................... 230 C Kosten .................................................................................................................... 265 C.1 Stellungnahmen der Parteien zu den Kosten ........................................................... 265 C.1.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 265 C.1.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 266 C.1.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 266 C.1.4 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 267 C.1.5 Stellungnahme United ......................................................................................... 267 C.1.6 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 267 C.2 Ergebnis .................................................................................................................. 267 D Ergebnis ................................................................................................................. 269 E Dispositiv ............................................................................................................... 271 F Anhang ................................................................................................................... 273 Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt .............................................................................................................. 12 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 12 A.2 Parteien ..................................................................................................................... 12 A.2.1 Einleitung .............................................................................................................. 12 A.2.2 […] ........................................................................................................................ 13 A.2.3 [...] ......................................................................................................................... 13 A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd. ...................................................................................... 14 A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. ......................................................................... 14 A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd. .......................................................................... 15 A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. ...................................................................... 15 A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.) ............................................................ 15 A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.) ...................................... 16 A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe) .......................................................................................... 16 A.2.11 [...] ......................................................................................................................... 16 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 5 A.2.12 Singapore Airlines Limited ..................................................................................... 17 A.2.13 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.14 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.15 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.16 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien ........................................................................... 18 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 20 A.3.1 Verfahrensgeschichte ............................................................................................ 20 A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen ............................................................ 27 A.3.3 Ausländische Verfahren ........................................................................................ 28 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG ............................... 29 A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren ........................................................ 31 A.3.5.1 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 31 A.3.5.2 Stellungnahme Atlas (Polar) .................................................................................. 32 A.3.5.3 Stellungnahme South African ................................................................................ 35 A.3.5.4 Stellungnahme AMR (American) ........................................................................... 37 A.3.5.5 Stellungnahme United ........................................................................................... 37 A.3.5.6 Stellungnahme SAS (Scandinavian) ...................................................................... 38 A.3.5.7 Stellungnahme Singapore ..................................................................................... 39 A.3.5.8 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 40 A.3.5.9 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 41 A.3.5.10 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 41 A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ...................................................... 46 A.4.1 Vorbemerkungen ................................................................................................... 46 A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen ............................................................... 48 A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte ................................................. 50 A.4.4 Treibstoffzuschläge ............................................................................................... 51 A.4.4.1 Einleitung .............................................................................................................. 51 A.4.4.2 Zeitliche Betrachtung der Kontakte ........................................................................ 53 A.4.4.3 Lokale Kontakte .................................................................................................... 53 A.4.4.4 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Treibstoffzuschläge ................... 53 A.4.5 […] ........................................................................................................................ 54 A.4.6 Kriegsrisikozuschläge ............................................................................................ 54 A.4.6.1 Lokale Kontakte[…] ................................................................................................. 54 A.4.6.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kriegsrisikozuschläge ................ 54 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA .................................................................. 55 A.4.7.1 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Zollabfertigungszuschläge für die USA ...................................................................................................................... 55 A.4.8 Frachtraten ............................................................................................................ 56 A.4.8.1 Lokale Kontakte .................................................................................................... 56 A.4.8.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Frachtraten ................................ 56 A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen ....................................................................... 57 A.4.9.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kommissionierung von Zuschlägen58 A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ........................................ 59 A.4.10.6 Lokale Kontakte[…] ................................................................................................. 59 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 6 A.4.10.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ............................................................................................... 59 A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung ................................... 60 A.4.11.1 Stellungnahme Korean .......................................................................................... 60 A.4.11.2 Stellungnahme Atlas (Polar) .................................................................................. 62 A.4.11.3 Stellungnahme South African ................................................................................ 63 A.4.11.4 Stellungnahme Alitalia ........................................................................................... 65 A.4.11.5 Stellungnahme AMR (American) ........................................................................... 67 A.4.11.6 Stellungnahme United ........................................................................................... 71 A.4.11.7 Stellungnahme SAS (Scandinavian) ...................................................................... 72 A.4.11.8 Stellungnahme Singapore ..................................................................................... 74 A.4.11.9 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 76 A.4.11.10 Stellungnahme [...] ............................................................................................ 78 A.4.11.11 Stellungnahme [...] ............................................................................................ 80 B Erwägungen ............................................................................................................. 81 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 81 B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ..................................... 83 B.1.1.1 Verhältnis Völkerrecht und Schweizer Recht ......................................................... 85 B.1.1.2 Fazit: Bilaterale Abkommen und Anwendung Kartellgesetz in Bezug auf bestimmte Strecken ................................................................................................................ 87 B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................... 88 B.1.2.1 Frage der Zuständigkeit der WEKO ....................................................................... 88 B.1.2.2 Frage der anwendbaren Bestimmungen ................................................................ 90 B.1.2.2.1 Verhältnis zwischen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz ...................... 90 (i) Grundsätze der Auslegung von Staatsverträgen ................................................... 91 (ii) Auslegung nach dem Wortlaut .............................................................................. 92 (iii) Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages ............................................. 95 (iv) Auslegung nach Treu und Glauben ....................................................................... 98 (v) Auslegung nach dem Zusammenhang .................................................................. 98 (vi) Zwischenergebnis ................................................................................................. 98 (vii) Ergänzende Auslegungsmittel ............................................................................... 99 (viii) Weitere Quellen zur Frage der anwendbaren Bestimmungen ............................... 99 (ix) Auslegungsergebnis ............................................................................................ 100 B.1.2.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Luftverkehrsabkommen ......... 101 B.1.2.3 Fazit EU-Luftverkehrsabkommen ........................................................................ 103 B.1.2.4 Transporte auf dem Landweg .............................................................................. 103 B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich ............................................ 105 B.1.3.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 105 B.1.3.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 105 B.1.3.3 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 107 B.1.3.4 Stellungnahme United ......................................................................................... 108 B.1.3.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 110 B.1.3.6 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 112 B.1.3.7 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 114 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 7 B.1.3.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 115 B.1.3.9 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 116 B.1.3.10 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 116 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 117 B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ................................... 117 B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................. 117 B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften .............................. 118 B.2.3.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 118 B.2.3.2 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 119 B.2.3.3 Stellungnahme United ......................................................................................... 119 B.2.3.4 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 120 B.2.3.5 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 120 B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen120 B.3.1 Einleitung ............................................................................................................ 120 B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen ............................. 121 B.3.2.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 121 B.3.2.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 122 B.3.2.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 123 B.3.2.4 Stellungnahme United ......................................................................................... 123 B.3.2.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 124 B.3.2.6 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 125 B.3.2.7 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 125 B.3.2.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 126 B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen ............................................................. 126 B.3.3.1 Vereinbarungen ................................................................................................... 127 B.3.3.1.1 Grundsätze ......................................................................................................... 127 B.3.3.1.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 130 (i) Treibstoffzuschläge ............................................................................................. 130 (ii) […] ...................................................................................................................... 131 (iii) Kriegsrisikozuschläge .......................................................................................... 131 (iv) Zollabfertigungszuschläge für die USA ................................................................ 132 (v) Frachtraten .......................................................................................................... 133 (vi) Kommissionierung von Zuschlägen ..................................................................... 134 B.3.3.2 Eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung ................................................. 134 B.3.3.2.1 Grundsätze ......................................................................................................... 134 B.3.3.2.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 136 B.3.3.2.3 Zwischenergebnis ............................................................................................... 138 B.3.3.3 Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ................... 138 B.3.3.4 Effekte auf den Handel zwischen den Vertragsparteien des EU-Luftverkehrsabkommens ............................................................................... 139 B.3.3.5 Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA .............................................................. 140 B.3.3.6 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen .......... 141 B.3.3.6.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 141 B.3.3.6.2 Stellungnahme Korean ........................................................................................ 142 B.3.3.6.3 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 142 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 8 B.3.3.6.4 Stellungnahme South African .............................................................................. 144 B.3.3.6.5 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 145 B.3.3.6.6 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 145 B.3.3.6.7 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 147 B.3.3.6.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 148 B.3.3.7 Ergebnis .............................................................................................................. 149 B.3.4 Subsumtion Kartellgesetz .................................................................................... 149 B.3.4.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 149 B.3.4.2 Gesamtabrede .................................................................................................... 150 B.3.4.2.1 Die Gesamtabrede im Bereich der Luftfracht ....................................................... 152 B.3.4.2.2 Stellungnahmen der Parteien zur Gesamtabrede ................................................ 152 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 152 (ii) Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 153 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 153 (iv) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 153 (v) Stellungnahme United ......................................................................................... 154 (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 154 (vii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 155 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 156 B.3.4.2.3 Fazit Gesamtabrede: Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG .......... 156 B.3.4.3 Eventualiter: Einzelprüfung .................................................................................. 157 B.3.4.3.1 Treibstoffzuschläge ............................................................................................. 157 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ....................................................... 157 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Treibstoffzuschlägen .......................................... 158 B.3.4.3.2 Kriegsrisikozuschläge .......................................................................................... 159 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Kriegsrisikozuschlägen ............. 159 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Kriegsrisikozuschlägen ...................................... 159 B.3.4.3.3 Zollabfertigungszuschläge für die USA ................................................................ 160 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA .................................................................................................................... 160 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA ............ 160 B.3.4.3.4 Frachtraten .......................................................................................................... 161 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Frachtraten ............................... 161 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Frachtraten ........................................................ 162 B.3.4.3.5 Kommissionierung von Zuschlägen ..................................................................... 162 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei der Kommissionierung von Zuschlägen ......................................................................................................... 162 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei der Kommissionierung von Zuschlägen ............. 163 B.3.4.3.6 Stellungnahmen der Parteien zur Einzelprüfung .................................................. 163 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 163 (ii) Stellungnahme Korean ........................................................................................ 163 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 164 B.3.4.3.7 Fazit Einzelprüfung: Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG .......... 164 B.3.4.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ........................................................... 165 B.3.4.4.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede ............................................................ 165 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 9 B.3.4.4.2 Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG168 B.3.4.4.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 169 B.3.4.4.4 Frage der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ...................... 171 (i) Vorbemerkungen ................................................................................................. 171 (ii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – USA ................................................................................................... 173 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 173 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 176 (iii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz - Singapur ............................................................................................. 179 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 179 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 182 (iv) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Tschechische Republik ...................................................................... 183 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 183 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 186 (v) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Pakistan ............................................................................................. 187 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 187 (vi) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Vietnam .............................................................................................. 190 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 190 (vii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke USA – Schweiz ............................................................................................................ 193 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 193 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 196 (viii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Singapur – Schweiz ............................................................................................. 197 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 197 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 200 (ix) Zwischenfazit Aussenwettbewerb ........................................................................ 201 (x) Innenwettbewerb ................................................................................................. 202 (xi) Zwischenfazit Innenwettbewerb........................................................................... 204 B.3.4.4.5 Stellungnahmen der Parteien zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ............. 204 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 204 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 207 (iii) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 208 (iv) Stellungnahme United ......................................................................................... 209 (v) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 209 (vi) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 210 (vii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 212 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 212 B.3.4.4.6 Ergebnis zur Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ........................................................................................................ 214 B.3.4.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 215 B.3.4.5.1 Qualitatives Element der Erheblichkeit ................................................................ 218 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 10 B.3.4.5.2 Quantitatives Element der Erheblichkeit .............................................................. 218 B.3.4.5.3 Stellungnahmen der Parteien zur erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs219 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 219 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 220 (iii) Stellungnahme United ......................................................................................... 220 (iv) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 221 (v) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 222 (vi) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 223 B.3.4.5.4 Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis ........................................................... 224 B.3.4.6 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ......................................................... 224 B.3.4.6.1 Keine Effizienz- beziehungsweise Rechtfertigungsgründe................................... 224 (i) Keine Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten ...................................... 225 (ii) Keine Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren.......................... 225 (iii) Keine Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen ............................................................................................. 226 (iv) Keine rationellere Nutzung von Ressourcen ........................................................ 226 B.3.4.6.2 Stellungnahmen der Parteien .............................................................................. 227 (i) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 227 B.3.4.6.3 Zwischenergebnis: Keine Rechtfertigungsgründe ................................................ 227 B.3.4.6.4 Frage der Notwendigkeit ..................................................................................... 227 B.3.4.6.5 Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ......................................... 228 B.3.4.7 Ergebnis .............................................................................................................. 228 B.4 Massnahmen ........................................................................................................... 229 B.4.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 229 B.4.2 Sanktionierung .................................................................................................... 230 B.4.2.1 Allgemeines......................................................................................................... 230 B.4.2.1.1 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionierung im Allgemeinen ....................... 230 (i) Stellungnahme South African .............................................................................. 230 (ii) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 231 (iii) Stellungnahme United ......................................................................................... 231 (iv) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 232 (v) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 232 (vi) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 232 (vii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 233 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 233 (ix) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 234 B.4.2.2 Tatbestandselemente von Artikel 49a Absatz 1 KG ............................................. 235 B.4.2.2.1 Unternehmen ...................................................................................................... 235 (i) Grundsätze ......................................................................................................... 235 (ii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 235 B.4.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise .............................................................................. 235 (i) Grundsätze ......................................................................................................... 235 (ii) Spezialfall EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................ 236 (iii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 236 B.4.2.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 238 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 11 B.4.2.3.1 Grundsätze ......................................................................................................... 238 B.4.2.3.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 238 B.4.2.3.3 Stellungnahmen der Parteien zur Vorwerfbarkeit ................................................ 240 (i) Stellungnahme United ......................................................................................... 240 (ii) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 240 (iii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 241 B.4.2.4 Sanktionsbemessung .......................................................................................... 242 B.4.2.4.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............................................................... 242 B.4.2.4.2 Maximalsanktion ................................................................................................. 242 B.4.2.4.3 Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 245 (i) Basisbetrag ......................................................................................................... 245 (ii) Dauer des Verstosses ......................................................................................... 249 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 250 B.4.2.4.4 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionsbemessung ..................................... 253 (i) Stellungnahme Korean ........................................................................................ 253 (ii) Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 254 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 254 (iv) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 255 (v) Stellungnahme United ......................................................................................... 256 (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 257 (vii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 257 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 258 (ix) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 258 (x) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 259 B.4.2.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 260 B.4.2.6 Bonusmeldungen – Vollständiger / teilweiser Verzicht der Belastung .................. 260 B.4.2.6.1 Grundsätze zum Verzicht der Belastung ............................................................. 260 (i) Vollständiger Erlass der Sanktion ........................................................................ 260 (ii) Reduktion der Sanktion ....................................................................................... 261 B.4.2.6.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 262 B.4.2.6.3 Stellungnahmen der Parteien zum Sanktionserlass / zur Sanktionsreduktion ...... 263 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 263 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 263 (iii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 263 (iv) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 263 (v) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 264 B.4.2.7 Ergebnis .............................................................................................................. 264 C Kosten .................................................................................................................... 265 C.1 Stellungnahmen der Parteien zu den Kosten ........................................................... 265 C.1.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 265 C.1.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 266 C.1.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 266 C.1.4 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 267 C.1.5 Stellungnahme United ......................................................................................... 267 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 12 C.1.6 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 267 C.2 Ergebnis .................................................................................................................. 267 D Ergebnis ................................................................................................................. 269 E Dispositiv ............................................................................................................... 271 F Anhang ................................................................................................................... 273 A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Beurteilung der Frage, ob im B e- reich Luftfrachttransport tätige Unternehmen an unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 5 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbe schränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) sowie unzulässigen Vereinbarungen oder Verhaltensweisen nach Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft und der Eur opäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (EU-Luftverkehrsabkommen, LVA; SR 0.748.127.192.68) beteiligt waren. Namentlich ist zu prüfen, ob Unternehmen an möglicherweise unzulässigen Abreden oder Vereinbarungen / Verhaltensweisen über Frachtraten, Treibstoffzuschläge, […], Kriegsrisikozuschläge, Zollab- fertigungszuschläge für die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) sowie über die Kommis- sionierung von Zuschlägen beteiligt waren. A.2 Parteien A.2.1 Einleitung 2. Nach Artikel 39 KG sind auf die kartellrechtlichen Verfahren die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsver- fahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon ab- weicht. 3. Gemäss Artikel 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder B ehörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. 4. Voraussetzungen der Parteistellung sind zunächst die Partei - und die Prozessfähi g- keit.1 Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt die Partei - und Prozessfähigkeit nicht. Diese richten sich vielmehr nach dem Zivilrecht. Die Parteifähigkeit stellt die Fähigkeit dar, im Ver- fahren unter eigenem Namen als Partei aufzutreten; parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Rechtsfähig sind die natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts und des öffentl i- chen Rechts. Die Prozessfähigkeit ist die rechtliche Befugnis, in eigenem Namen oder als Vertreter im Verfahren rechtswirksam zu handeln. Sie ist dann gegeben, wenn die parteifähi- ge Person auch handlungsfähig ist. 2 Die Handlungsfähigkeit beurteilt sich nach Artikel 17 f. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (Zi vilgesetzbuch, ZGB; SR 210). 1 Vgl. Urteil des BVGer E-7337/2006 vom 11.2.2008, E. 3.2. 2 Vgl. Urteil des BGer 2C_303/2010 vom 24.10.2011, E. 2.3. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 13 5. Parteistellung kommt in erster Linie derjenigen Person zu, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll. Diese wird auch als materielle Verfügungsadressatin bezeichnet.3 6. Im Kartellgesetz besteht die Spezialität, dass dieses nach Artikel 2 KG auf Unterneh- men anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts - oder Organisationsform. Das Kartellg e- setz statuiert hingegen keine eigene Definition der Partei - und Prozessfähigkeit und weicht mithin nicht von der übrigen Rechtsordnung ab. Auch wenn das Kar tellgesetz nach Artikel 2 Absatz 1bis KG Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform seinem Geltungsbereich un- terwirft, ändert dies nichts daran, dass nur ein Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Verfügungsad ressat sein kann. Dies hat zur Folge, dass in einem Kartellverfahren das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes und der Adressat ei- ner Verfügung auseinanderfallen können. 4 7. Soweit vorliegend ein Konzern verfahrensbeteiligt ist5, ist zu berücksichtigen, dass die- sem weder Rechts- noch Handlungsfähigkeit zukommt. Da der Konzern som it mangels Par- tei- und Prozessfähigkeit nicht Verfügungsadressat sein kann, ist im Einzelfall zu prüfen, welchen Rechtsträgern beziehungsweise welchen juristisch selbständigen Konzerngesell- schaften eine Verfügung eröffnet werden muss. 6 Wird etwa eine kartellrechtsrelevante Ve r- haltensweise durch eine abhängige Konzerngesellschaft (Tochtergesellschaft) ausgeübt, werden die der Verhaltensweise zugrunde liegenden strategischen Entscheide aber auf der Ebene der herrschenden Konzerngesellschaft (Muttergesellschaf t), das heisst von der Kon- zernleitung, gefällt, sind nach der Praxis der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) beide Gesellschaften als Verfügungsadressatinnen zu betrachten. 7 Die Praxis der WEKO behandelt dabei die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochter- gesellschaft als formelle Verfügungsadressatin. 8 A.2.2 […] […] A.2.3 [...] 11. Die [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätige s Luftverkehrsunternehmen. 9 Im [...]- Konzern sind die für den Luftfrachtbereich zuständigen Organisationseinheiten die [...] (nach- folgend: [...]) und die [...] (nachfolgend: [...]10) mit ihrer Luftfrachtdivision [...] ([...]).11 Die voll- ständige Übernahme von [...] durch [...] erfolgte im Jahr […].12 Allerdings gab die Europäi- sche Kommission (nachfolgend: EU-Kommission) die Übernahme von [...] durch [...] schon 3 Vgl. Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24.12.2009, E. 4.3.1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts- pflege, 2. Auflage, 1983, 148. 4 Vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend: BSK KG), Art. 2 KG N 21. 5 Vgl. dazu ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, achter Band, sechster Teilband, von Büren/Girsberger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand (Hrsg.), 2. Auflage, 2005, (nachfolgend: VON BÜREN, Der Konzern), 8. 6 Vgl. VON BÜREN, Der Konzern (Fn 5), 485. 7 Vgl. RPW 2004/2, 421 Rz 67, Swisscom ADSL. 8 Vgl. RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; bestätigt im Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f E. 4.5, Publigroupe SA/WEKO sowie im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO. 9 [...]. 10 [...]. 11 Vgl. act. [...]. 12 [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 14 am […] frei.13 Es bestehen Hinweise, dass [...] bereits im […] [...] mitkontrollierte.14 Im Fol- genden wird daher von einer Konzernzugehörigkeit von [...] zur [...]-Gruppe ab […] ausge- gangen. 12. Zum [...]-Konzern gehört seit dem Jahr […] auch die [...] (nachfolgend: [...]).15 [...] ver- kauft ein breites Angebot im Linien-, Cargo- und Charterverkehr mit Schwerpunkt auf Flügen nach Zentral- und Osteuropa und in den Nahen Osten, ergänzt um Flüge nach Nordamerika und Asien. 16 Innerhalb von [...] gibt es keine Organisationseinheit für den Luftfrachtbereich mit eigener Rechtspersönlichkeit.17 13. Soweit nachfolgend der [...]-Konzern als beteiligtes Unternehmen zu qualif izieren ist, erweisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als formelle Verfü- gungsadressatinnen. Allen vier Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu. A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd. 14. Korean Air Lines Co. Ltd. (nachfolgend: Korean) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsun- ternehmen.18 Korean Air erbringt ihre Luftfrachttransporte mit der Korean Air Cargo (nachfol- gend: Korean Cargo), eine wirtschaftlich und organisatorisch selbständige, aber rechtlich un- selbständige Einheit innerhalb der Organisationsstruktur von Korean.19 15. In der Schweiz führt Korean Air zwei Geschäftsstellen, eine am Flughafen in Zü rich- Kloten und eine am Flughafen Basel-Mulhouse. In Zürich werden sowohl Passagiertranspor- te als auch Luftfrachttransporte angeboten . Luftfrachttransporte von und nach Züric h erfol- gen jedoch nur im Gepäckraum von Passagierflugzeugen und nicht mit Luftfracht - Flugzeugen. In Basel hingegen bietet Korean nur Luftfrachttransporte mit Luftfracht - Flugzeugen und keine Passierflüge an.20 16. Korean hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. 17. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,(nachfolgend: AAWW) ist ein weltweit tätiges Luf t- frachtunternehmen.21 AAWW ist durch ihre beiden operativ en Tochtergesellschaften, Atlas Air, Inc.,(nachfolgend: Atlas ) und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.,(nachfolgend: Polar ) im Luftfrachtgeschäft hauptsächlich in den USA und Asien tätig.22 18. In der Schweiz hat der AAWW Konzern keine Tochtergesellschaften oder Zweignieder- lassungen. Der AAWW-Konzern ist in der Schweiz nur über Polar tätig. Polar führt ihre Akt i- vitäten in der Schweiz mit einem Generalverkaufsagenten aus (Airnautic AG). 13 [...]. 14 Vgl. act. [...]. 15 [...]. 16 [...]. 17 Vgl. act. [...]. 18 Vgl. act. [...]. 19 Vgl. act. [...]. 20 Vgl. act. [...]. 21 AAWW, Corporate Background, <http://www.atlasair.com/holdings/corporate-background.html> (27.5.2011). 22 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 15 19. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den AAWW -Konzern als beteiligtes Un- ternehmen richtet23, erweist sich AAWW als materielle und Polar als formelle Verfügungsad- ressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd. 20. South African Airways (PTY) Ltd. (nachfolgend: South African) ist eine der führenden Fluggesellschaften in Afrika mit dem grössten Streckennetzwerk in Afrika. 24 Bei South Afr i- can ist South African Airways Cargo (nachfolgend: South African Cargo) die Luftfrachtdi- vision. 21. South African hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. In Ermangelung eigener Rechtspersönlichkeit kommt demgegenüber South African Cargo keine Parteistel- lung zu. A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. 22. Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. (nachfolgend: Alitalia) ist ein weltweit tätiges Luf t- verkehrsunternehmen.25 Die Aktivität der Luftfracht wird von Alitalia über eine eigene interne Division (ohne eigene Rechtspersönlichkeit) Alitalia Cargo durchgeführt. 23. Alitalia wurde mit Entscheid des Präsidenten der italienischen Regierung vom 29. A u- gust 2008 ab 3. September 2008 unter ausserordentliche Verwal tung gestellt. Mit Entscheid des Ordentlichen Gerichts von Rom (Konkursabteilung) vom 5. September 2008 wurde Al i- talia ab 5. September 2008 als insolvent erklärt .26 Gemäss Angaben von Alitalia hat diese, zusammen mit ihrer Gruppengesellschaft Alitalia Servi zi S.p.A. in Amministrazione Straordi- naria, im Rahmen der Spezialliquidation der Gruppe die «D ivisione Full Cargo» mit Vertrag vom 1. April 2009 der Alis Aerolinee Italiane S.p.A. und deren Gruppengesellschaft Ca r- goltalia S.p.A. verkauft.27 24. Alitalia hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.28 A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.) 25. AMR Corporation (nachfolgend: AMR) ist das Mutterunternehmen von American Airli- nes, Inc.,(nachfolgend: American).29 American ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunt erneh- men.30 Innerhalb von American ist die Organisationseinheit American Airlines Cargo (nac h- folgend: American Cargo) ein unselbständiger Geschäftsbereich von American.31 26. In der Schweiz verfügt American über eine Zweigniederlassung.32 23 Vgl. dazu auch nachfolgende Rz 69. 24 South African, Über uns, <http://www.flysaa.com/Journeys/about_US.action> (27.5.2011). 25 Vgl. act. [...]. 26 Vgl. act. [...]. 27 Vgl. act. [...]. 28 Mit Schreiben vom 2. März 2012 teilte das Sekretariat Alitalia mit, dass sich das Verfahren nach wie vor gegen Alitalia richtet (act. 2. März 2012, S 1). 29 Vgl. act. [...]; act. [...]. 30 American, Eine globale Fluggesellschaft, <http://www.americanairlines.ch/intl/ch/ueberUns/globalAirline.jsp> (27.5.2011). 31 Vgl. act. [...]. 32 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 16 27. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den AMR -Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich AMR als materielle und American als formelle Verfügungsad- ressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.) 28. United Continental Holdings, Inc.,(nachfolgend: UCH) ist die Holdinggesel lschaft von United Air Lines, Inc.,(nachfolgend: United).33 United ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsun- ternehmen.34 Die Frachtabteilung United Airlines Cargo (nachfolgend: United Cargo) ist eine Organisationseinheit von United ohne eigene Rechtspersönlichkeit.35 29. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den U CH-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich UCH als materielle und United als for melle Verfügungsadressa- tin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe) 30. SAS AB ist die Mutter gesellschaft der SAS -Gruppe.36 Die Luftverkehrsaktivitäten der SAS-Gruppe beinhalten Scandinavian Airlines, Widerøe und Blue1.37 Scandinavian Airlines A/S (nachfolgend: Scandinavian) fliegt sowohl Destinationen mit hohem Passagieraufko m- men in Skandinavien als auch internationale Destinationen an. Zu Scandinavian gehört auch die SAS Cargo Group A/S (Scandinavian Cargo), welche für den Luftfrachtbereich zuständig ist.38 31. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den SAS -Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich SAS AB als materielle Verfügungsadressatin sowie Scandinav i- an und Scandinavian Cargo als formelle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.11 [...] 32. [...] (nachfolgend: [...]) ist die Konzernmuttergesel lschaft der [...]-Gruppe.39 Zur [...]- Gruppe gehört auch die [...] (nachfolgend: [...]). [...] ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunter- nehmen.40 Innerhalb von [...] gibt es eine Luftfrachtabteilung (nachfolgend: […]) ohne eigene Rechtspersönlichkeit.41 33. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den [...]- Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich [...] als materielle und [...] als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. 33 About United Continental Holdings, <http://www.unitedcontinentalholdings.com/index.php?section=about> (27.5.2011). 34 United, Worldwide sites, <http://www.unitedairlines.ch/core/english/AU/worldwide_sites.html?navSource=topnav&linkTitle=worl dwidesites> (27.5.2011) 35 Vgl. act. [...]. 36 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 65; act. [...]. 37 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 31. 38 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 33 f.; vgl. act. [...]. 39 Vgl. act. [...]. 40 [...]. 41 [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 17 A.2.12 Singapore Airlines Limited 34. Singapore Airlines Limited (nachfolgend: Singapore) ist ein weltweit tätiges Luftver- kehrsunternehmen.42 Der Luftfrachtbereich von Singapore wird seit Juli 2001 als eigenstän- diges Unternehmen Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd (nachfolgend: Singapore Cargo) be- trieben.43 35. In der Schweiz wickelt Singapore Cargo ihre Aktivitäten mit einer eigenen Zweignieder- lassung ab.44 36. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den Singapore- Konzern als betei ligtes Unternehmen richtet, erweist sich Singapore als materielle und Singapore Cargo als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu. A.2.13 [...] 37. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen, das planmä s- sige Luftfracht- und Passagiertransporte anbietet.45 Der Geschäftsbereich Luftfracht von [...], einschliesslich Planung, Verkauf & Mark eting sowie Operations, wird durch eine separate, jedoch rechtlich nicht selbstständige, Organisationseinheit innerhalb der Unternehmensstruk- tur von [...] betrieben (nachfolgend: [...]).46 38. In der Schweiz hat [...] eine Zweigniederlassung.47 39. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. A.2.14 [...] 40. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftfrachtunternehmen.48 41. In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung.49 42. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. A.2.15 [...] 43. [...] ([...]) ist ein weltweit tätiges Luft verkehrsunternehmen.50 Die Luftfrachttransporte von [...] werden von [...] (nachfolgend: [...]) durchgeführt.51 [...] ist eine Division von [...]. Als Division von [...] hat [...] keine eigene Rechtspersönlichkeit. 44. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. 42 Singapore – About Us, <http://www.singaporeair.com/en_UK/about-us/> (27.5.2011). 43 Vgl. act. [...]. 44 Vgl. act. [...]. 45 [...]. 46 Vgl. act. [...]. 47 Vgl. act. [...]; act. [...]. 48 [...]. 49 Vgl. act. [...]. 50 [...]. 51 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 18 A.2.16 [...] 45. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 52 Seit […]53 besteht [...] aus den beiden Luftverkehrsunternehmen [...] (nachfolgend: [...]) und [...] (nach- folgend: [...]).54 Innerhalb von [...] werden die Luftfrachttätigkeiten durch die Abteilungen [...] und [...] ausgeführt. […] und […] haben keine eigene Rechtspersönlichkeit .55 Die beiden Ab- teilungen unterstehen einem gemeinsamen Management.56 46. In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung in […].57 47. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den [...]- Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als formelle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfah- ren Parteistellung zu. A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien Tabelle 1: Tabellarische Übersicht Parteien Unternehmen Parteien Verfügungs- adressat Eröff- nungsda- tum act. Rechtsvertretung / Zustelldomizil [...]-Konzern [...] [...] materiell [...] [...] Homburger AG RA Dr. Franz Hoffet RA Dr. Gerald Brei Prime Tower Hardstrasse 201 Postfach 314 8037 Zürich [...] formell [...] [...] [...] [...] formell [...] [...] [...] [...] formell [...] [...] Korean KE Korean materiell [...] [...] Baur Hürlimann AG RA Dr. German Grüniger Bahnhofplatz 9 Postfach 1867 8021 Zürich AAWW-Konzern AAWW materiell [...] [...] Lenz & Staehelin Rechtsanwälte RA Dr. Marcel Mein- hardt RA Mario Strebel Bleicherweg 58 8027 Zürich PO Polar formell [...] [...] South African SA South African materiell [...] [...] Prager Dreifuss AG RA Dr. Christoph Tagmann Schweizerhof- Passage 7 3001 Bern 52 Vgl. act. [...]. 53 [...]. 54 Vgl. act. [...]; act. [...]. 55 Vgl. act. [...]; act. [...]. 56 Vgl. act. [...]. 57 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 19 Unternehmen Parteien Verfügungs- adressat Eröff- nungsda- tum act. Rechtsvertretung / Zustelldomizil Alitalia AZ Alitalia materiell [...] [...] Altenburger Ltd legal + tax RA Massimo Calde- ran Seestrasse 39 8700 Küsnacht ZH AMR-Konzern AMR materiell [...] [...] Bill Isenegger Ackermann AG Rechtsanwälte RA Dr. Urs Isenegger RA Daniela Die- derichs-Fischli Witikonerstrasse 61 Postfach 8032 Zürich AA American formell [...] [...] UCH-Konzern UCH materiell [...] [...] Baker & McKenzie RA Philippe Reich Holbeinstrasse 30 8034 Zürich UA United formell [...] [...] SAS-Konzern SAS AB materiell [...] [...] Meyerlustenberger Lachenal Me Christophe Rapin 65, rue du Rhône Case postale 3199 1211 Genève 3 SK Scandinavian formell [...] [...] Scandinavian Cargo formell [...] [...] [...]-Konzern [...] [...] materiell [...] [...] Steptoe & Johnson RA Jean Russotto c/o Me Christiane de Senarclens LALIVE & Associés 35 rue de la Mairie Case postale 6569 1211 Genève 6 [...] formell [...] [...] Singapore- Konzern SQ Singapore materiell [...] [...] Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte RA Dr. Jürg Borer RA Dr. Michael Vlcek Löwenstrasse 19 Postfach 1876 8021 Zürich Singapore Cargo formell [...] [...] [...] [...] [...] materiell [...] [...] Prager Dreifuss AG RA Dr. Philipp Zur- kinden RA Bernhard Lauter- burg Schweizerhof- Passage 7 Postfach 7556 3001 Bern [...] [...] [...] materiell [...] [...] Wenger & Vieli AG RA Dr. Frank Scher- rer Dufourstrasse 56 Postfach 1285 8034 Zürich 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 20 Unternehmen Parteien Verfügungs- adressat Eröff- nungsda- tum act. Rechtsvertretung / Zustelldomizil [...] [...] [...] materiell [...] [...] Walder Wyss AG RA Dr. Reto Jacobs Seefeldstrasse 123 Postfach 1236 8034 Zürich [...]-Konzern [...] materiell [...] [...] RVMH Avocats Me Albert Righini 5, rue Gourgas Case postale 31 1211 Genève 8 [...] [...] formell [...] [...] [...] [...] formell [...] [...] 48. Soweit im Folgenden aus redaktionellen Gründen die Bezeichnungen von einzel nen Gesellschaften oder Teilen davon verwendet werden, ist grundsätzlich auch der entspr e- chende Konzern gemeint. Beispielsweise erfasst die Bezeichnung [...] grundsätzlich auch den [...]-Konzern und umgekehrt. A.3 Verfahren A.3.1 Verfahrensgeschichte 49. Am 23. Dezember 2005 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO (nachfolgend: Se k- retariat).58 50. Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 bestätigte das Sekretariat den Eingang der Selbst- anzeige.59 51. [...] gab am 2. Februar 2006 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll.60 52. Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im B e- reich Luftfracht gemäss Artikel 27 KG. Die Eröffnung der Untersuchung erfolgte gegen […].61 53. Am 14. Februar 2006 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen [bei …] durch.62 54. Im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO dehnte das Sekretar i- at am 20. Februar 2006 die Untersuchung auf folgende Unternehm en aus: [...], Singapore Airlines Cargo Pte Ltd., [...], Scandinavian Airlines Cargo (SAS Cargo Group A/S), United Airlines Cargo (United Airlines, Inc.), American Airlines Cargo (American Airlines, Inc.), [...], Alitalia Cargo (Alitalia – Linee Aeree Ital iane – Società per Azioni), South African Airways 58 Vgl. act. [...]. 59 Vgl. act. [...]. 60 Vgl. act. [...]. 61 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...]. 62 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 21 Cargo (South African Airways (Pty) Ltd.), Polar Air Cargo, Inc., Korean Air Cargo (Korean Air Lines Co Ltd.), und weitere an den Abreden beteiligten Unternehmen.63 55. [...] gab am 23. und 27. Februar 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll.64 56. Die Eröffnung wurde a m 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl) bekannt gegeben.65 57. Mit Schreiben vom 3. März 2006 erhob […] Einsprache gegen die Durchs uchung [si- chergestellter Beweismittel].66 58. Am 6. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige g emäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO .67 Die Empfangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 8. März 2006.68 59. [...] hielt mit Schreiben vom 15. März 2006 an der Einsprache gegen die U ntersuchung der beschlagnahmten Gegenstände E-0001 bis E -0004 fest.69 Mit Schreiben vom 16. März 2006 teilte [...] mit, dass sie auf die Einsprache gegen die Durchsuchung verzichtet.70 60. [...] gab – ebenfalls für ihre Konzerntöchter – am 24. März 2006 weitere Selbstanzei- gen mündlich zu Protokoll ab.71 61. Am 27. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a A bsatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO.72 Das Sekretariat bestä- tigte den Eingang der Selbstanzeige von [...] mit Schreiben vom 30. März 2006.73 62. Mit Schreiben vom 30. Mai 2006 gab […] die Einwilligung zur Entsiegelung der [der si- chergestellten Beweismittel].74 63. [...] gab am 31. Mai 2006 und im Zeit raum vom 26. bis 28. September 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll.75 64. Am 30. Oktober 2013 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO .76 Die Eingangsbe- stätigung erfolgte mit Schreiben vom 2. November 2008.77 65. [...] gab am 19. Januar 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll.78 63 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 64 Vgl. act. [...] und act. [...]. 65 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 2.3.2006, Nr. 43 S 41 und BBl 2006 2707. 66 Vgl. act. [...]. 67 Vgl. act. [...]. 68 Vgl. act. [...]. 69 Vgl. act. [...]. 70 Vgl. act. [...]. 71 Vgl. act. [...] und act. [...]. 72 Vgl. act. [...]. 73 Vgl. act. [...]. 74 Vgl. act. [...]. 75 Vgl. act. [...] und act. [...]. 76 Vgl. act. [...]. 77 Vgl. act. [...]. 78 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 22 66. Am 8. Mai 2007 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO .79 Den Eingang der Selbstanzeige bestätigte das Sekretariat mit Schreiben vom 12. Juni 2007.80 67. Am 13. Juni 2007 gab [...] eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll.81 68. [...] gab am 9. August 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll.82 69. Am 11. März 2008 erfolgte die Erweiterung des Untersuchungsgegenstands auf Abr e- den über die Kommissionierung und Frachtraten. 83 Mit gleichem Schreiben wurde darauf hingewiesen, dass sich die Untersuchung gegen alle konzernmässig verbundenen und affili- ierten Gesellschaften richtet , deren Rechte und Pflichten von einer zukün ftigen Verfügung der WEKO berührt sein könnten. Mit gleichem Schreiben erhielten die Parteien einen Frage- bogen.84 70. Die Beantwortungen der Fragen durch die Parteien erfolgten mit Schreiben, welche vom Zeitraum zwischen dem 11. April 2008 und 13. Juni 2008 datieren.85 71. Mit Schreiben vom 24. Juni 2008 forderte das Sekretariat von [...] zusätzliche Beweis- mittel und Informationen.86 Die angeforderten zusätzlichen Beweismittel und Infor mationen präzisierte das Sekretariat mit Schreiben vom 25. August 2008. 87 Auf die zusätzlich angefor- derten Informationen und B eweismittel antwortete [...] mit Schreiben vom 27. Oktober 2008, [...] mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 und Selbstanzeige vom 13. Oktober 2008 (mündli- che Protokollerklärung), [...] mit Schreiben vom 14./17. November 2008 und Selbstanzeige vom 14./17. November 2008 (mündliche Protokollerklärung) und [...] mit Selbstanzeige vom 23. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung).88 72. Am 3. und 4. September 2008 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO .89 Dies wurde mit Schreiben vom 8. September 2008 vom Sekretariat bestätigt.90 73. [...] gab am 9. Oktober 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Prot okoll.91 Das Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Selbstanzeige mit Schreiben vom 9. Oktober 2008.92 74. [...] gab am 19. Dezember 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll.93 79 Vgl. act. [...]. 80 Vgl. act. [...]. 81 Vgl. act. [...]. 82 Vgl. act. [...]. 83 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 84 Vgl. act. [...]. 85 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 86 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 87 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 88 Vgl. act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...]. 89 Vgl. act. [...]. 90 Vgl. act. [...]. 91 Vgl. act. [...]. 92 Vgl. act. [...]. 93 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 23 75. [...]94, [...]95, American96, Alitalia97, Polar98, [...]99 und South A frican100 beantragten Ak- teneinsicht. 76. Zu Fragen im Zusammenhang mit dem EU-Luftverkehrsabkommen konsultierte das Sekretariat das Integrationsbüro EDA/EVD (nachfolgend: IB EDA/EVD) 101, das Staatssekre- tariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: SECO) 102, das Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL (nachfolgend: BAZL)103, das Bundesamt für Justiz (nachfolgend: BJ) 104 und die Mission der Schweiz bei der Europäischen Union (nachfolgend: Mission)105. 77. Das Sekretariat fragte am 29. November 2011 bei der Luftfracht-Abteilung der Interna- tional Air Transport Association IATA (nachfolgend: IATA) nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen.106 Am 9. Dezember 2011 stellte IATA Daten und Informationen zur Verfügung.107 Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 fragte das Sekretariat IATA ein zweites Mal nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 108 IATA übermittelte dem Sek- retariat diese Daten und Informationen am 28. Mai 2012. 109 Es handelt sich dabei um Luf t- frachtleistungen, welche die IATA mit dem Abrechnungssystem Cargo Accounts Settlement Systems CASS (nachfolgend: CASS) erfasst. Gemäss IATA vereinfacht CASS die Rec h- nungsstellung und Abrechnung zwischen Luftverkehr- und Speditionsunternehmen.110 78. Mit Schreiben des Sekretariats vom 14. Mai 2012 111, 16. Mai 2012 112, 28. August 2012113, 8. November 2012, 10. Dezember 2012114, 10./11. Januar 2013115, 15. Mai 2013116, 28. August 2013117, 9. September 2013118, 5. November 2013119, 19. November 2013120 und 94 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...]. 95 Vgl. act. [...]. 96 Vgl. act. [...]. 97 Vgl. act. [...]. 98 Vgl. act. [...], act. [...]. 99 Vgl. act. [...]. 100 Vgl. act. [...]. 101 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. Mit Bundesratsentscheid vom 29. Juni 2011 ist das für Europafragen zuständige Integrationsbüro neu ausschliesslich dem Eidgenöss ischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA unterstellt (Medienmitteilung vom 29. Juni 2011: R eorganisation der Departemente, <www.news.admin.ch> (1. Juli 2011)). Diese Massnahme trat am 1. J anuar 2013 in Kraft. 102 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 103 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 104 Vgl. act. [...], act. [...]. 105 Vgl. act. [...], act. [...]. 106 Vgl. act. [...]. 107 Vgl. act. [...]. 108 Vgl. act. [...]. 109 Vgl. act. [...]. 110 <http://www.iata.org/ps/financial_services/Pages/cass.aspx?NRMODE=Unpublished> (18.06.2012). 111 Vgl. act. [...]. 112 Vgl. act. [...]. 113 Vgl. act. [...]. 114 Vgl. act. [...]. 115 Vgl. act. [...]. 116 Vgl. act. [...]. 117 Vgl. act. [...]. 118 Vgl. act. [...] und act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 24 vom 29. November 2013 121 wurde den Parteien Akteneinsicht in das Hau ptdossier «81.21- 0014: Abreden im Bereich Luftfracht» gewährt. Zu diesem Zweck wurde den Parteien in der Beilage zu den Schreiben ein Datenträger mit den Dokumenten des Hauptdossiers in elek t- ronischer Form zugestellt. Die Akteneinsicht wurde in Anwendung v on Artikel 27 VwVG ei n- geschränkt. S o wurden insbesondere verschiedene Amts - und Geschäftsgeheimnisse g e- schwärzt. 79. Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 122 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 sowie im Weigerungsfall um Erlass einer entsprechenden anfechtba- ren Verfügung. Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 123 ersuchte [...] um Offenlegung der Akten- stücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246. 80. Das Gesuch von [...] wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 20. August 2012124 abgewiesen. [...] wurde mit Schreiben des Sekretariats vom 20. August 2012 mitge- teilt, dass dem Ersuchen um Offenlegung der fraglichen Aktenstücke nicht stattgegeben werde. Soweit [...] auf der Offenlegung bestehe, könne eine an fechtbare Verfügung verlangt werden.125 Mit Schreiben vom 13. September 2012 fragte [...] nach den Gründen für die A b- lehnung ihres Gesuchs bezüglich Aktenstücke act. 99 und act. 219 .126 Das Sekretariat teilt [...] mit Schreiben vom 17. September 2012 mit, dass die Einschränkung der Akteneinsicht in Bezug auf die Dokumente act. 99 und act. 219 aufgrund des öffentlichen Interessens e r- folgt.127 81. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012, eingelangt beim Sekretariat am 29. Oktober 2012, ersuchte [...] um Ausfertigung des Antrages des Sekretariats in franz ösischer Sprache beziehungsweise im Falle der Weigerung um Erlass einer entsprechenden, anfechtbaren Verfügung. 82. Das Gesuch von [...] auf Übersetzung des Antrags in die französ ische Sprache wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 5 . November 2012128 abgewiesen. Auf die da- gegen erhobene Beschwerde von [...] trat das Bundesverwaltungsgericht mit Ent scheid vom 5. Dezember 2012 nicht ein.129 83. Seit dem 4. September 2012 wurde den Parteien Einsicht in die Selbstanzeigedossiers gewährt.130 Vorgängig stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 28. August 2012 den Partei- en für die Einsicht in die Selbstanzeigedokumente eine Einhaltungszusage zu, damit sich die Einsicht nehmenden Parteien und deren Rechtsvertretungen verpflichteten, dass sie die A k- teneinsicht in Selbstanzeigedokumente nur zum Zweck der Verteidigung im rubrizierten U n- tersuchungsverfahren wahrnehmen würden und die Inhalte und die Dokumente nicht an Drit- te oder andere Behörden weitergegeben oder in anderen Verfahren ver wendet werden dürf- ten.131 [...] teilte mit Schreiben vom 11. September 2012 mit, dass sie zum damaligen Zei t- 119 Vgl. act. [...]. 120 Vgl. act. [...]. 121 Vgl. act. [...]. 122 Vgl. act. [...]. 123 Vgl. act. [...]. 124 Vgl. act. [...]. 125 Vgl. act. [...]. 126 Vgl. act. [...]. 127 Vgl. act. [...]. 128 Vgl. act. [...]. 129 Vgl. act. [...]. 130 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 131 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 25 punkt keine persönliche Einsicht in die Selbstanzeigen nehmen wolle, sich diese Möglichkeit jedoch für einen späteren Zeitpunkt vorbehalte .132 Im Vorfeld zur Einsicht in die Selbstanzei- gen wurde den Parteien bereits mit Schreiben des Sekretariats vom 2. März 2012 mitgeteilt, dass die Selbstanzeigedossiers nur in geheimnisbereinigter Form einsehbar sein würden. Zudem wurden die Par teien darauf hingewiesen, dass die Selbstanzeigen nur am Sitz der Behörde und ohne die Möglichkeit des Erstellens von Kopien würden eingesehen werden können. Den Parteien wurde dabei die Möglichkeit gegeben, inner halb der gesetzten Frist Einwände gegen dieses Vorgehen zu erheben, wovon in der Folge keine Partei Gebrauch machte.133 84. Die Zusendung des Antrags des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme g e- mäss Artikel 30 Absatz 2 KG erfolgte am 8. November 2012. 85. Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 ersucht e Polar um umfassende Offenl egung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 225, 227 und 246. 134 Das Sekretariat teilt e Polar mit Schreiben vom 17. Januar 2013 mit, dass diesem Gesuch nicht stattgegeben wer den kann. Betreffend die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verwies das Sekretariat für die Begrün- dung auf die Zwischenverfügung vom 20. August 2012.135 Betreffend die Aktenstücke 99 und 219 teilte das Sekretariat Polar mit, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 A b- satz 1 Buchstabe a VwV G stützt. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Beim in Aktenstück Nr. 225 entfernten Dokument schliesslich handelt es sich um das Schreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 24. September 2008, welches das Sekretariat im Rahmen der Zustellung der Zwischen- verfügung vom 14. Mai 2012 Polar übermittelt hat.136 86. Singapore reichte mit Schreiben vom 16. Januar 2013 einen Vorschlag für eine einver- nehmliche Regelung ein.137 87. Die Stellungnahmen der Parteien gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG zum Antrag des Sek- retariats vom 8. November 2012 gingen beim Sekretariat im Zeitraum 22. J anuar 2013 bis 24. April 2013 ein.138 Zudem nahm Scandinavian mit Schreiben vom 11. Juli 2013 Stellung zur Stellungnahme von [...] vom 20. Februar 2013.139 88. Mit Datum vom 8. Juli 2013 erhielten die Parteien ein Schreiben mit den Daten und der Vorgehensweise der Anhörungen. 140 Ein Schreiben mit den Vorladungen zu den Anhörun- gen und weiteren Informationen folgte mit Datum vom 24. Juli 2013. 141 Folgende Parteien wurden zu Anhörungen vorgeladen: South African, American, [...], Polar, [...], Scandinavian und United. Zu den Anhörungen stellten verschiedene Parteien Verfahrensanträge: South Af- rican stellte am 22. Juli 2013 einen A ntrag auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch- Englisch.142 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013, unter Verweis auf die internationale Tätigkeit von South A frican und genügend Zeit für Übersetzungen durch die 132 Vgl. act. [...]. 133 Vgl. act. [...]. 134 Vgl. act. [...]. 135 Vgl. act. [...]. 136 Vgl. act. [...]. 137 Vgl. act. [...]. 138 Vgl. act. [...] (AZ), act. [...] (KE), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] (AA), act. [...] (UA), act. [...] (SK), act. [...] (PO), act. [...] ([...]), act. [...] (SA), act. [...] ([...]) und act. [...] (SQ). 139 Vgl. act. [...]. 140 Vgl. act. [...]. 141 Vgl. act. [...]. 142 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 26 Parteien selber, abgewiesen.143 Singapore stellte mit Schreiben vom 25. Juli 2013 nachträ g- lich Antrag auf Anhörung. 144 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013 gut- geheissen und Singapore wurde nachträglich vorgeladen. 145 American stellte mit Schreiben vom 29. Juli 2013 Antrag auf Verlängerung der Redezeit von 15 Minuten auf 30 Minuten und Antrag auf unentgeltliche Übersetzung Deutsch- Englisch während der Anhörung.146 Der An- trag auf Verlängerung der Redezeit und der Antrag auf unentgeltliche Über setzung wurden abgewiesen. Allerdings wurde American im Sinne ihres Subeventualantrags erlaubt, eine Übersetzung auf eigene Kosten zu organisieren .147 Polar stellte mit Schreiben vom 13. A u- gust 2013 mehrere Anträge: Verschiebung des Anhörungstermins von Polar vom 9. Septem- ber 2013 auf den 16. September 2013; Mög lichkeit zur Stellungnahme und Befragung g e- genüber [...] während der Anhö rung; Möglichkeit zur Kommunikation in englischer Sprache; Simultanübersetzung Deutsch-Englisch während den Anhörungen; Erstellen der Protokolle in Originalsprache.148 Dem Antrag auf Ve rschiebung des Anhörungstermins wurde nicht stat t- gegeben. Eine Befragung anderer Parteien und kurze Stellungnahme zu Äusserungen ande- rer Parteien während der Anhörungen wurde zugelassen. Die Anträge auf unentgeltliche S i- multanübersetzung Deutsch-Englisch, zur Kommunikation in englischer Sprache und Erstel- len der Prot okolle in Originalsprache wurden abgewiesen. 149 In der Folge stellte Polar mit Schreiben vom 22. August 2013 Antrag auf Wiedererwägung der Ablehnung des Antrags auf Verschiebung des Anhörungstermins vom 9. auf den 16. September 2013. 150 Diesem Antrag auf Wiedererwägung wurde nicht stattgegeben. 151 [...] widerrief mit Schreiben vom 16. A u- gust 2013 ihren Antrag auf Anhörung und teilte gleichzeitig mit, dass [...] indessen vollum- fänglich an den übrigen Anträgen sowie ihrer Begründung festhalte und wiederholte die aus ihrer Sicht wesentlichen Aspekte der Stellungnahme vom 22. März 2013 zum Antrag des Sekretariats.152 Dem sinngemäss gestellten Antrag auf Aufhebung der Vorladung von [...] zur Anhörung am 9. September 2013 wurde stattgegeben.153 89. Mit Schreiben vom 28. August 2013 erhielten die Parteien ein aktualisiertes Anhö- rungsprogramm.154 90. Am 9. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von South African, [...], Polar und American statt.155 Am 16. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von Singapore, [...], Scandinavian und United statt. 156 Die angehörten Parteien erhielten das jeweilige Anhörungsprotokoll und die entsprechende Audioaufnahme mit Schreiben vom 24. September 2013 zur Unterschrift.157 Bis am 9. Oktober 2013 schickten die angehörten Par- teien dem Sekretariat unterschriebene Protokolle in geänderter Form oder mit Änderungsan- trägen zurück.158 In der Folge verglich das Sekretariat die Änderungen und Änderungsantr ä- ge mit den Audioaufnahmen der Anhörungen. Weil Parteien Änderungen vornahmen, die 143 Vgl. act. [...]. 144 Vgl. act. [...]. 145 Vgl. act. [...]. 146 Vgl. act. [...]. 147 Vgl. act. [...]. 148 Vgl. act. [...]. 149 Vgl. act. [...]. 150 Vgl. act. [...]. 151 Vgl. act. [...]. 152 Vgl. act. [...]. 153 Vgl. act. [...]. 154 Vgl. act. [...]. 155 Vgl. act. [...]. 156 Vgl. act. [...]. 157 Vgl. act. [...]. 158 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 27 von den Audioaufnahmen abwichen und wegen der Einarbeitung von Änderung santrägen in die Protokolle erhielten [...], Scandinavian, South African, [...], United und Polar die überar- beiteten Protokolle erneut zur Unterschrift. 159 Die angehörten Parteien erhielten ein gegen- gezeichnetes Exemplar der Anhörungsprotokolle mit Schreiben vom 22. Oktober 2013160 und vom 5. November 2013161. 91. Im Nachgang zu den Anhörungen s andten [...], Scandinavian und [...] den Wettbe- werbsbehörden zusätzliche Dokumente zur Ergänzung ihrer Ausführungen während der A n- hörung.162 Zudem stellte Polar in Bezug auf die Anhörung von [...] vom 16. September 2013 zwei Anträge. Beim ersten Antrag handelt es sich um eine Änderung des Protokolls der A n- hörung von [...] vom 16. September 2013: Polar beantragt die Protokollierung einer Aussage, welche in englischer Sprache erfolgte. Als zweiten Antrag fordert Polar die Einvernahme ei- nes bestimmten Mitarbeiters von [...] zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen.163 92. Mit Schreiben vom 8. November 2013 sendete Singapore einen Vorschlag mit ang e- passtem Antrag. Der Hauptgesichtspunkt dieser Anpassung liege in der Verringerung des Detaillierungsgrades der im Antrag enthaltenen Informationen. Mit dieser Verringerung erfol- ge eine inhaltliche Beschränkung auf Verhaltensweisen in der Schweiz und hinsichtlich Ko- ordination auf Stufe Hauptquartier auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe».164 A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen 93. Im Rahmen von Selbstanzeigen gaben sieben Unternehmen mündliche Protokollerklä- rungen ab. Tabelle 2 gibt eine Übersicht zu den Selbstanzeigen. Tabelle 2: Übersicht der Selbstanzeigen Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärun- gen/Eingaben Partei 23. Dezember 2005 [...] 2. Februar 2006 23. Februar 2006 27. Februar 2006 24. März 2006 24. März 2006 31. Mai 2006 26.-28. September 2006 13. Juni 2007 19. Dezember 2008 6. März 2006 [...] 19. Januar 2007 9. August 2007 27. März 2006 [...] 11. Mai 2007 11. Mai 2007 11. Mai 2007 11. Mai 2007 159 Vgl. act. [...]. 160 Vgl. act. [...]. 161 Vgl. act. [...], [...], [...], [...] und [...]. 162 Vgl. act. [...], [...] und [...]. 163 Vgl. act. [...]. 164 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 28 Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärun- gen/Eingaben Partei 14. August 2007 14./17. November 2008 14./17. November 2008 14./17. November 2008 30. Oktober/27. Oktober 2006 [...] 14. Dezember 2006 13. Oktober 2008 13. Oktober 2008 8. Mai 2007 [...] 27. Oktober 2008 3.-4. September 2008 [...] 9. Oktober 2008 A.3.3 Ausländische Verfahren 94. Die Schweiz ist nicht die einzige Jurisdiktion, in welcher die Verhaltensweise der Luft- verkehrsunternehmen Gegenstand kartellrechtlicher Verfahren war. 95. In der EU hat die Kommission elf Luftfrachtunternehmen wegen der Bildung eines weltweiten Kartells, das Luftfrachtdienste im Europäischen Wirtschaftsraum beei nträchtigte, Geldbussen in Höhe von insgesamt 799 445 000 Euro auferlegt. 165 Dabei kommt die EU - Kommission zum Schluss, dass eine einzige und fortgesetzte Zuwider handlung («single and continuous infringement») vorliegt. Allerdings fochten einige Parteien diesen Entscheid an. Deshalb ist der Entscheid noch nicht rechtskräftig.166 96. In den USA klagte das «Department of Justice» (nachfolgend: DoJ) insgesamt 22 Luft- verkehrsunternehmen und 21 Führungskräfte im Zusammenhang mit einer Untersuchung betreffend Preisabreden in der Luft frachtindustrie an. Bis zum 30. November 2011 wurden Bussen im Betrag von mehr als 1,8 Milliarden US-Dollar ausgesprochen und 4 Führungskräf- te zu Gefängnisstrafen verurteilt.167 97. Verfahren im Zusammenhang mit wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen der Luftver- kehrsunternehmen im Bereich Luftfr acht fanden schliesslich noch in weiteren Jurisdiktionen statt.168 In diesen Verfahren wurden soweit ersichtlich ebenfalls Geldstrafen ausgesprochen. 165 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, < http://europa.eu/rapid/press- release_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 166 KOMM, ABl. 2011 C 95/10, Rechtssache T-67/11, Klage Martinair Holland/Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 89/23, Rechtssache T-56/11, Klage SAS Cargo Group u. a./Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 89/21, Rechtssache T-43/11, Klage Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo PTE/Kommission; KOMM, ABl. C 80/31, Rechtssache T-46/11, Klage Deutsche Lufthansa u. a./Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 80/27, Rechtssache T-40/11, Klage Lan Airlines und Lan Car- go/Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 80/26, Rechtssache T-39/11, Klage Cargolux Airli- nes/Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 72/32, Rechtssache T-38/11, Klage Cathay Pacific Airways/Kommission. 167 Medienmitteilung des «Department of Justice» vom 30. November 2011, <http://www.justice.gov/opa/pr/2011/November/11-at-1554.html> (16.10.2012). 168 Vgl. beispielsweise Neuseeland, Medienmitteilung der «Commerce Commission» vom 29. Juni 2012 <http://www.comcom.govt.nz/media-releases/detail/2012/japan-airlines-admits-role-in-air-cargo- cartel-ordered-to-pay-2-275-million> (16.10.2012); Australien, Medienmitteilung der «Australian Com- petition & Consumer Commission» vom 17. Mai 2010 <http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/928664/fromItemId/927069> (16.10.2012); Kan a- 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 29 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG 98. [...] stellt folgende Anträge:169 - Die Sachverhaltsdarstellung sei in der endgültigen Verfügung im Sinne der Begrün- dung in der Stellungnahme vom 20. Februar 2013 (Rz 5 bis 7 und Rz 10 bis 14) zu präzisieren. - Die Untersuchung sei im Hinblick auf Frachtraten und eine Gesamtabrede im Bereich Luftfracht ohne Folgen für [...] einzustellen. - Ziffer 1 des Dispositivs sei wie folgt zu ergänzen: «Den Parteien […] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbands oder einer gemäss dem anwendbaren Wettbewerbsrecht zulässigen Allianz bezüglich …» - Die Kosten der Untersuchung seien insoweit anteilig vom Staat zu tragen. 99. Korean stellt folgenden Antrag:170 - Es sei für die Berechnung der im Antrag des Sekretariats vom 8. November 2012 in Aussicht gestellte Sanktion der um den Dauerzuschlag erhöhte Basisbetrag gestützt auf Artikel 6 SVKG171 um mindestens 25 % herabzusetzen. 100. Atlas (Polar) stellt folgende Anträge:172 - Das Verfahren gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo Worldwi- de, Inc., sei ohne weitere Konsequenzen einzustellen. - Eventualiter sei gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., keine Busse auszusprechen. - Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidgenossen- schaft. - Es sei die Aussage eines bestimmten Mitarbeiters von [...] während der Anhörung von [...] vom 16. September 2013 in das Protokoll aufzunehmen.173 - Es sei die Einvernahme eines bestimmten Mitarbeiters von [...] für die Befragung zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen anzuordnen.174 101. South African stellt folgende Anträge:175 - Das Verfahren Nr. 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber South Af- rican Airways (PTY) Ltd ohne Folgen einzustellen. - Unter Kostenfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft. da, Medienmitteilung des «Competition Bureau» vom 19. Juli 2012 <http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03482.html> (16.10.2012); Korea, Presse- artikel vom 28. Mai 2010 im «international transport journal» <http://www.transportjournal.com/index.php?id=425&tx_ttnews%5BpS%5D=1275462594&tx_ttnews% 5Btt_news%5D=18743&tx_ttnews%5BbackPid%5D=505&cHash=5b6ec4fb51b40b2fe073d617c30568 6b> (16.10.2012). 169 Vgl. act. [...], act. [...]. 170 Vgl. act. [...]. 171 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 172 Vgl. act. [...]. 173 Vgl. act. [...]. 174 Vgl. act. [...]. 175 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 30 102. Alitalia stellt sinngemäss folgende Anträge:176 - Es sei das Verfahren gegen Alitalia ohne Kostenfolge zulasten Alitalia einzustellen. - Eventualiter sei die Kostenbeteiligung von Alitalia zu reduzieren. 103. AMR (American) stellt folgende Anträge:177 - Es sei das Verfahren gegen American Airlines, Inc., und AMR Corporation vollumfäng- lich einzustellen. Es sei zudem festzustellen, dass American Airlines, Inc., und AMR Corporation nicht gegen Artikel 5 KG und/oder Artikel 8 LVA verstossen haben. - Eventualiter: Es sei von einer Sanktion gegen American Airlines, Inc., und AMR voll- ständig abzusehen. - Sub-eventualiter: Es sei der Bussenbetrag, mit dem American Airlines, Inc., und AMR Corporation belastet werden sollen, massiv zu reduzieren. - Sub-sub-eventualiter: Es sei der im Antrag dargestellte Sachverhalt im Sinne der vor- liegenden Stellungnahme zu berichtigen und es sei der Antrag im Sinne der obigen Rechtsbegehren 1-3 abzuändern. - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidge- nossenschaft. 104. United stellt folgende Anträge:178 - Die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfahrt sei einzustellen, soweit sie sich gegen United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., richtet, und es sei formell festzustellen, dass United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., weder Artikel 5 Absatz 3 oder 1 Kartellgesetz noch Artikel 8 des Bilateralen Luftverkehrsübereinkommens mit der EU verletzt haben. - Für den Fall, dass die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht gegen United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., nicht eingestellt wird, sei davon abzusehen, United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., eine Sanktion gemäss Art. 49a Kartellgesetz aufzuerlegen. - Die Kosten und Auslagen der Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht seien von der WEKO zu tragen. 105. Scandinavian stellt sinngemäss folgenden Antrag: 179 - Die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber Scandi- navian einzustellen. 106. [...] stellt sinngemäss folgende Anträge:180 - [...] hat keine Bemerkungen zu den im Antrag des Sekretariats erwähnten Tatsachen. - [...] hat keine Bemerkungen zur Höhe der beantragten Sanktion. - Es seien [...] 1/14 der Gesamtgebühr für den Verfahrensaufwand bis zum Tag, an dem das Sekretariat das Schreiben von [...] vom 7. Februar 2013 bestätigt181, zuzüglich 1/14 176 Vgl. act. [...]. 177 Vgl. act. [...]. 178 Vgl. act. [...]. 179 Vgl. act. [...]. 180 Vgl. act. [...]. 181 Total 799 166 Franken, Anteil [...] ausmachend 57 083 Franken; vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 31 der Gesamtkosten für den Verfahrensaufwand der für die Schlussredaktion der ab- schliessenden Verfügung und deren Publikation entsteht, aufzuerlegen. 107. Singapore stellt folgenden Antrag:182 - Die vorliegende Untersuchung sei bezüglich Singapore vorbehaltlos und ohne Kosten- folge einzustellen. 108. [...] stellt folgende Anträge:183 - Das Verfahren Nr. 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber [...] ohne Folgen einzustellen. - Eventualiter: Die im Antrag vorgesehene Sanktion gegen [...] sei zu streichen. - Aus dem Antrag seien alle Sachverhaltselemente, die nicht den schweizerischen Markt beziehungsweise Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten betreffen, zu entfer- nen. - Unter Kostenfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft. 109. [...] stellt folgende Anträge:184 - Die Untersuchung gegen [...] sei ohne Kostenfolge einzustellen. - Eventualiter: Von einer Sanktion gegen [...] und einer Auferlegung von Kosten sei ab- zusehen. - Subeventualiter: Die Sanktion gegen [...] sei um die Hälfte zu reduzieren, von Kosten- folgen sei abzusehen. 110. [...] stellt folgende Anträge:185 - Die Untersuchung sei ohne Folgen für [...] einzustellen. - Eventualiter, für den Fall der Abweisung von Antrag 1, sei gegenüber [...] auf die Ver- hängung einer Sanktion zu verzichten. - Subeventualiter, für den Fall der Abweisung der Anträge 1 und 2, sei gegenüber [...] eine Sanktion von maximal 158 286 Franken zu verhängen. 111. [...] stellt sinngemäss folgende Anträge:186 - Die Untersuchung gegen [...] sei einzustellen. - Eventualiter: Es sei [...] keine Sanktion aufzuerlegen. - Subeventualiter: Es sei die Sanktion gegenüber [...] substanziell zu reduzieren. A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren A.3.5.1 Stellungnahme [...] 112. [...] vertritt die Ansicht, dass die Dauer der Untersuchung mit siebeneinhalb Jahren bei Weitem zu l ang sei. Es sei praktisch nicht mehr möglich, zu einzelnen Sachver haltsfragen heute noch Feststellungen zu treffen. Bei dieser Sachlage sei eine effektive Verteidigung o- 182 Vgl. act. [...]. 183 Vgl. act. [...]. 184 Vgl. act. [...]. 185 Vgl. act. [...]. 186 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 32 der auch Mitwirkung an der Ermittlung des Sachverhalts einfach nicht mehr möglich. Das ö f- fentliche Interesse an der Verfolgung von Verstössen müsse in dieser Situation hinter jenes eines korrekten Verfahrens zurücktreten, und auch hinter das Interesse einer richtigen En t- scheidung. Es spreche deshalb sehr vieles dafür, dass die Verfolgungsver jährung eingetre- ten sei, und alles spreche dafür, diese Untersuchung einzustellen.187 113. Zur Dauer der Untersuchung gilt es festzuhalten, dass die anzuwendenden wettbe- werbsrechtlichen Bestimmungen keine Verjährungsnormen enthalten. Würden wettbewerbs- rechtliche Sachverhalte einer Verjährung unterliegen, dann müsste auch das Bundesgericht diese von Amtes wegen berücksichtigen. Das Bundesgericht tut dies jedoch nicht. Bei Kar- tellverfahren, insbesondere Verfahren mit Sanktionen, berücksichtigt das Bundesgericht ei n- zig den Beschleunigungsgrundsatz gemäss Artikel 29 Absatz 1 BV 188.189 Daraus ist zu schliessen, dass für Verwaltungssanktionen gemäss Kartellgesetz eine eigentliche Verjäh- rung nicht vorgesehen ist. A.3.5.2 Stellungnahme Atlas (Polar) 114. Polar macht geltend, dass der Antra g die falschen Verf ügungsadressatinnen nenne. Nur Polar Air Cargo, Inc. , sei während des Zeitraumes des behaupteten Kartellrechtsver- stosses im Luftfrachtgeschäft tätig gewesen. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., Atlas Air, Inc., und Polar Air Ca rgo Worl dwide, Inc. , hätten keine (Luftfracht -)Tätigkeiten in Europa ausgeübt. Zudem sei über Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe ein Kon- kursverfahren nach US-amerikanischem Recht (sog. Chapter 11 Verfahren) eröffnet worden. Mit Wirkung per Juli 2004 sei Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe von sämtlichen Ansprüchen befreit worden. Dies betreffe auch sämtliche Sachverhalte, die Fo r- derungen bis zu diesem Zeitpunkt begründen könnten, also sämtliche Sachverhalte im A n- trag mit Ausna hme des Sachverhalts betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen. Schliesslich sei Polar Air Cargo, Inc., seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig.190 115. Dazu ist zunächst festzustellen, dass sich in kartellrechtlicher Hinsicht das vorli egende Verfahren gegen die Atlas -Gruppe als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes richtet. Wie Polar im Jahresbericht 2007 selber ausführt, ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., mit hauptsächlich zwei operierenden Tochtergesellschaften tätig: Atlas Air, Inc. , und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.. 191 Vor dem 28. Juni 2007 war Polar Air Cargo Worldwide, Inc. , die Muttergesellschaft von Polar Air Cargo, Inc..192 Im Juni 2007 übernahm Polar Air Cargo, Inc., die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Polar LLC). Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., bezeichnet alle vier Gesel lschaften kollektiv als «the Company»: «Holdings, Atlas, Polar and Polar LLC are referred to col lectively as the "Company" "we," "us" or "our"». Somit ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., als materielle Verfügungsadressatin und Polar Air Cargo Worldwide, Inc. , als formelle Verfügungsadressatin zu bezeichnen. Folglich sind die richtigen Verfügungsadressatinnen erfasst. Ob zusätzlich Polar Air Cargo, Inc. , als for- melle Verfügungsadressatin in Frage käme, ist nicht entscheidend. Dementsprechend ist auch das geltend g emachte Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht gegen Polar Air Cargo, Inc., nicht relevant. Denn eine etwaige Vollstreckung richtet sich in erster Linie an die Konzernmuttergesellschaft Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. . Ausserdem ist darauf hin- zuweisen, dass die Atlas -Gruppe entgegen den Angaben von Polar nicht Konkurs ging. 193 187 Vgl. act. [...]. 188 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 189 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et al./WEKO. 190 Vgl. act. [...], act. [...]. 191 Vgl. act. [...] 192 Vgl. dazu auch act. [...]. 193 Vgl. dazu auch act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 33 Die Atlas-Gruppe hat vielmehr ein Verfahren nach «Chapter 11» des US-amerikanischen In- solvenzrechts angestrengt.194 Dieses Verfahren hat eine Unter nehmenssanierung und nicht zwangsläufig den Untergang des Unternehmens zum Ziel. Sodann ist auch nicht von Bedeu- tung, dass Polar Air Cargo, Inc. , nach eigenen Angaben seit Juli 2007 nicht mehr im Luf t- frachtgeschäft tätig ist. 116. Polar macht weiter geltend, das Verfahren sei einzustellen, weil die Verfolgungsverjäh- rung bereits eingetreten sei. Die Frage der Verfolgungsverjährungsfrist richte sich dabei nach den einschlägigen strafrechtlichen Regelungen und Grundsätzen . In Anwendung von Artikel 333 Absatz 1 StGB195 und Artikel 109 StGB in Verbindung mit Artikel 103 StGB gelte eine Verjährungsfrist von drei Jahren, womit vorliegend die Ver jährung eingetreten sei. Dies gelte selbst wenn das Bundesgesetz über das Ver waltungsstrafrecht oder Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe b KG (analog) anwendbar wären.196 117. Wie Polar zu Recht ausführt, enthalten die anzuwendenden wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen wie bereits erwähnt keine Verjährungsnormen. Es kann auf die Ausführun- gen in Randziffer 113 verwiesen werden. Selbst wenn man aber aufgrund des strafrechtl i- chen Charakters der kartellrechtlichen Sanktionen analog zum Strafgesetzbuch Verjährungs- fristen konstruieren wollte, kann der Argumentation von Polar nicht gefolgt werden. Der blos- se Umstand, dass die kartellrechtliche Sanktion auf einen bestimmten Geldbetrag lautet, be- sagt noch nicht, dass der sanktionierte Kartellrechtsverstoss in seinem Unrechtsgehalt ei ner Übertretung im Sinne des Strafgesetzbuches entspricht. So ist etwa auch im Bereich de r Strafbarkeit von Unternehmen (Art. 102 StGB) umstritten, welche Verjährungsfristen gelten. Dass Artikel 102 StGB, welcher die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen r e- gelt, eine Busse vorsieht, bedeutet nicht, dass damit eine Übertretung vorliegt. 197 Wenn das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid Terminierungspreise im Mobilfunk ausführt, «dass es für das Genügen einer einmaligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf […] die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrechtlichen Übertretungen (mit Bus- senfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) ankommt» 198, bedeutet dies nicht, dass es sich bei Verwaltungssanktionen vom Unrechtsgehalt her um Übertretungen handelt. Im zitier ten Ent- scheid geht es nicht um die hier interessierende Thematik, insbesondere die Verjährung, sondern vielmehr um die EMRK-Konformität des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens. 118. Auch aus den allgemeinen verjährungsrechtlichen Bestimmungen von Artikel 333 A b- satz 1 StGB lässt sich daher nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Darüber hi naus ist in Erwägung zu ziehen, dass Artikel 56 Absatz 1 KG für Strafsanktionen g emäss Artikel 54 KG eine relative Verjährungsfrist von fünf Jahren vorsieht. Davon aus gehend, dass es sich bei Artikel 54 KG , anders als bei Artikel 49a KG, um eine strafrechtliche Übertretung handelt, würde Artikel 333 Absatz 6 Buchstabe b StGB somit zu einer neuen Verjährungsfrist von zehn Jahren führen. Selbst wenn also entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für Artikel 49a KG eine Verjährungsfrist gelten würde, könnte diese kaum kürzer ausfallen als für die Strafsanktionen gemäss Artikel 54 KG. Immerhin dürfte der Unrechtsgehalt der Wettbe- werbsverstösse im Sinne von Artikel 49a KG regelmässig schwerer wiegen als derjenige von Verstössen gegen behördliche Anordnungen gemäss Artikel 54 KG. Somit ist so oder anders keine Verjährung eingetreten. 119. Polar bringt zudem vor, das Verfahren sei auch zufolge überlanger Verfahrensdauer einzustellen. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass sich ein kartellrechtl i- ches Verfahren, das vier Jahre und vier Monate gedauert habe, an der oberen Grenze der 194 Vgl. <http://www.atlasair.com/holdings/financial-news.asp> (23.09.2013). 195 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Strafgesetzbuch, StGB; SR 311.0). 196 Vgl. act. [...], act. [...]. 197 Vgl. MATTHIAS FORSTER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB, in: Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Heinz Hausheer (Hrsg.), 2006, S. 72 und 262 ff. 198 BVGE 2011/32, RPW 2010/2, 272 E. 5.5.5, Terminierungspreise im Mobilfunk. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 34 zulässigen (Höchst-)Verfahrensdauer befinde. Die Verfahrensdauer im zitierten Fall sei nur gerade noch aufgrund der Komplexität des Falles und der vielen verfahrensleitenden Mas s- nahmen zu rechtfertigen gewesen. Vorl iegend dauere die Untersu chung bereits mehr als sieben Jahre. Die vom Bundesver waltungsgericht angesprochene längst mögliche Verfah- rensdauer sei also bei Weitem überschritten.199 120. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Verfahrensdauer aus der Komplexität und dem Umfang des vorliegenden Sachverhalts und der zu beantwortenden Rechtsfragen, ins- besondere bezüglich dem Verhältnis zwischen e uropäischem und schweizerischem Wettbe- werbsrecht, ergibt. Die besondere Komplexität und der Umfang des Verfahrens widerspi e- geln sich im Zeitbedarf der Parteien für ihre Stellungnahmen. Entgegen der üblichen Frist von einem Monat beziehungsweise maximal zwei Mon aten, benötigten die Parteien bis zu fünf Monate für die Stellungnahme. 200 Weiter ist auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW-Richtlinien hinzuweisen. Anders als das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet das Bundesgericht die Verfahrensdauer ni cht «als an der äusseren Grenze und als ger ade noch zu rechtfertigen», sondern als nicht übermässig. 201 Auch im vorliegenden Verfahren war die Erarbeitung des Sachverhalts sehr aufwändig. Insbesondere erwies sich der Umfang der Selbstanzeigen als sehr gross (über 7500 Seiten). Entscheidend ist ebenfalls, dass es sich um einen Pilotfall handelt: Es ist der erste Fall mit Hausdurchsuchungen und Selbstan- zeigen. Bereits daher stellte sich eine Vielzahl neuer Fragen. Hinzu kommt, dass in diesem Fall nicht nur das Kartellgesetz Berücksichtigung findet. Es ist eine Vielzahl von Staatsver- trägen zu berücksichtigen. Dabei ist insbesondere auch dem Verhältnis von Landesrecht und Völkerrecht Rechnung zu tragen. Für das erstinstanzliche Verfahren weist der vorliegende Fall eine ungleich grössere Komplexität als der erwähnte Fall in Sachen VSW-Richtlinien auf. Schliesslich sind im vorliegenden Verfahren auch ungleich mehr Parteien involviert. Daher kann selbst die gerade noch zulässige Höchstdauer von viereinhalb Jahren des Bundesver- waltungsgerichts, welche durch das Bundesgericht relativiert wurde, für das vorliegende Ver- fahren nicht herangezogen werden. Insgesamt ist unter Würdigung aller Umstände in Anleh- nung an das Bundesgericht nicht von einer übermässigen Verfahrensdauer auszugehen, welche eine Sanktionsreduktion oder Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde. 121. Des Weiteren verweist Polar auf Verfahren der EU -Kommission und des DoJ. Die EU- Kommission und das DoJ hätten den gleichen Sachverhalt und insbesondere auch das Ve r- halten von Polar untersucht. Dabei hätte keine dieser Behörden das Verhalten von Polar als kartellrechtswidrig qualifiziert.202 122. Hierzu muss darauf hingewiesen werden, dass der von Polar geltend gemachte Aus- gang der ausländischen Verfahren kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schweizer i- schen Wettbewerbsbehörden darstellt. 123. Polar macht auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Das Sekretariat ha- be die Einsicht in seine Korrespondenz mit der EU -Kommission verweigert. Sollte die EU-Kommission die Interpretation des EU -Luftverkehrsabkommen durch das Sekretariat nicht teilen, sei das eine Tatsache, die offengelegt werden müsse, weil sie die Argumente von Polar in Bezug auf die Zuständigkeit der WEKO stärken würde. Zudem sei anzunehmen, dass der Inhalt dieser Korrespondenz das Sekretariat zumindest indirekt beeinflusst habe. Geheimhaltungsgründe, insbesondere Gründe der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweizerischen Eidgenossenschaft in Bezug auf die g enannte Korrespondenz, seien nicht ersichtlich.203 199 Vgl. act. [...]. 200 Vgl. act. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. 201 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et al./WEKO. 202 Vgl. act. [...], act. [...]. 203 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 35 124. Dieser Auffassung von Polar ist nicht zu folgen. Das Sekretariat hat die Ei nschränkung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 204 Für die Begründung kann darauf verwiesen werden: Eine Missachtung der Gehei mhaltungsinteres- sen der Europäischen Union könnte zu erheblichen aussenpolitischen Friktionen führen, ins- besondere in Bezug auf den bilateralen Weg zwischen der Schweiz und der EU. Eine Ei n- sichtnahme in die Korrespondenz mit der EU -Kommission erscheint daher als ausgeschlos- sen. Die EU -Kommission verlangt, dass der Inhalt keinen Personen ausserhalb der Behör- den zugänglich gemacht wird. Somit ist ein milderer Eingriff in die Verfahrensrechte der Par- teien als die Verweigerung der Einsichtnahme unter den gegebenen Umständen zur Errei- chung des angestrebten Schutzzwecks gemäss Artikel 27 Absatz 1 VwVG nicht möglich. Entsprechend fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfas- sung vorsieht. 125. Weiter macht Polar eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte geltend, indem keine Anhö- rung vor dem Sekretariat stattgefunden habe und die Atlas -Gruppe nie zum materiellen Sachverhalt befragt worden sei. Sodann sei das Datum der Anhörung von Polar vor der WEKO so gelegt worden, dass kein Vertreter von Polar habe anwesend sein können. 205 126. Dem ist entgegenzuhalten, dass kein Anspruch der Parteien besteht, vom Sekr etariat im Rahmen der Untersuchung befragt beziehungsweise angehört zu werden. Das rechtliche Gehör der Parteien ist durch die Möglichkeit der schriftli chen Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG gewährt. Überdies hatte Polar Gelegenheit gehabt, ihre Position gegenüber der WEKO im Rahmen der Anhörung darzulegen. Abgesehen davon ist auf die schriftliche Befragung von Polar durch das Sekretariat hinzuw eisen.206 Insbesondere enthält der Frage- bogen eine Rubrik, unter der Polar die Möglichkeit hatte, alle aus ihrer Sicht relevanten A n- gaben zu machen.207 In Bezug auf die Anhörung vor der WEKO, ist festzuhalten, dass die In- formation über das Datum der Anhörungen frühzeitig erfolgte.208 Zudem wurde es Polar offen gelassen, welche natürliche Person das Unternehmen an der A nhörung vertreten soll.209 Es kann damit keine Rede davon sein, dass kein Vertreter von Polar hätte anwesend sein kön- nen. Folglich sind die Verfahrensrechte in keiner Weise verletzt. A.3.5.3 Stellungnahme South African 127. South African macht geltend, sie werde zu Unrecht als materielle Verfügungsadress a- tin im vorliegenden Verfahren qualifiziert. Gegenüber South African liege kein wettbewerbs- widriges Verhalten vor beziehungsweise könne ein solches nicht rechtsgenüglich nachg e- wiesen werden. 210 128. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Ausgang eines Verfahrens nicht darüber en t- scheidet, ob einem Rechtssubjekt Parteistellung beziehungsweise Verfügungsadressatschaft zukommt. Parteistellung hat die Person, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll und nicht bloss diejenige Person, deren Rechte oder Pflichten durch die Verfügung letzt- lich auch tatsächlich geregelt werden (vgl. Rz 5 ). Selbst wenn also South African kein wet t- bewerbswidriges Verhalten nachgewiesen werden könnte, wäre South African als Partei be- ziehungsweise materielle Verfügungsadressatin zu qualifizieren. 129. South African bringt vor, dass die Einsichtnahme in den Inhalt der Korrespondenz zwi- schen dem Sekretariat und der EU -Kommission (Generaldirektion Wettbewerb) mit der B e- 204 Vgl. act. [...]. 205 Vgl. act. [...]. 206 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...]. 207 Vgl. act. [...]. 208 Vgl. act. [...]. 209 Vgl. act. [...]. 210 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 36 gründung verweigert worden sei, dass wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft g e- stützt auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG eine G eheimhaltung erforderlich machen würden. Soweit ersichtlich, habe dazu die von Artikel 27 Absatz 1 VwVG verlangte Interes- senabwägung nie stattgefunden. Zudem sei nicht ersi chtlich, wie die Handhabung und Aus- legung des EU-Luftverkehrsabkommens die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz be- einträchtigen könnten. Jedenfalls sei ei ne solche Beeinträchtigung nicht dargelegt worden. Aus dem sich direkt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Artikel 29 Absatz 2 BV abgeleiteten Recht auf Akteneinsicht folge, dass den Parteien die diesbezügliche Korres- pondenz uneingeschränkt offen zu legen sei. 211 130. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden. 131. Zudem macht South African eine Gehörsverletzung geltend , indem das Sekret ariat im Antrag nicht auf die Rüge der überlangen Verfahrensdauer eingegangen sei. Die Parteien hätten daher auf allfällige Argumente der WEKO gar ni cht eingehen können.212 Zudem habe South African zu einzelnen rechtlichen Punkten nicht Stellung nehmen können, welche South African im Vorfeld zum Antrag des Sekretariats bereits explizit aufgeworfen habe, weil diese Punkte weder vom Sekretariat beantwortet worden noch in den A ntrag eingeflossen seien.213 132. Dazu ist zunächst auf die Erwägungen in Randziffer 120 zu verweisen, wonach keine überlange Verfahrensdauer vorliegt. Zudem konnte South African ohne Weiteres Stellung zur Verfahrensdauer nehmen und darlegen, weshalb diese aus i hrer Sicht überlang ist. 214 Für die Beurteilung der Verfahrensdauer werden insbesondere keine Umstände berücksichtigt, welche South African nicht bekannt waren. Es besteht auch keine Pflicht für das Sekretariat, im Rahmen seines Antrages in Bezug auf alle erwähnten Kritikpunkte einzeln zu argumentie- ren, weshalb seine Vorgehensweise oder Beur teilung nicht zu beanstanden ist. Es ist viel- mehr an den Parteien, im Rahmen ihrer Stellungnahmen das Vorg ehen oder die Beurteilung des Sekretariats allenfalls zu beanstanden. Schliesslich ist auch anzumerken, dass sich eine Behörde nicht mit jeder tatbest ändlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausei- nandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.215 133. Weiter bringt South African vor, dass das Verfahren in der EU gegenüber South African eingestellt worden sei. Die EU -Behörden hätten offensichtlich keine Indizien für ein unzuläs- siges wettbewerbswidriges Verhalten seitens South African gefunden. Der Antrag dürfte sich über weite Strecken auf dieselben Informationen und Dokumente stützen wie sie dem Ver- fahren in der EU zu Grunde gelegen hätten. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, dass die schweizerischen Behörden in ihrer Beurteilung hinsichtlich des Verhaltens von South African zu einem völlig konträren Ergebnis zu demjenigen der EU-Behörden gelangen könnten. Dies führe letztlich gegenüber South African zu einem widersprüchlichen und damit rechtlich un- haltbaren Ergebnis. 216 134. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. 135. South African macht weiter geltend, dass das Verfahren gegen South African i nfolge Verjährung einzustellen sei, soweit es nicht bereits mangels einer Tätigkeit und entspr e- 211 Vgl. act. [...], act. [...]. 212 Vgl. act. [...]. 213 Vgl. act. [...]. 214 Vgl. act. [...]. 215 Vgl. etwa Urteil des BGer 1C_333/2012 vom 18.3.2013, E. 3, m. w. H. 216 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 37 chenden Umsätzen auf den relevanten Märkten einzustellen sei und das Kartellgesetz im vorliegenden Fall überhaupt zur Anwendung komme, was bestritten werde.217 136. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. 137. South African macht zudem geltend, dass das Verfahren gegen South African auch i n- folge (über -)langer Verfahrensdauer und wegen Missachtung des Beschleunigung sgebots einzustellen sei.218 138. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. A.3.5.4 Stellungnahme AMR (American) 139. American erwähnt in Bezug auf die Verfahren in anderen Jurisdiktionen, dass sowohl die EU-Kommission als auch das DoJ festgestellt hätten, dass American nicht an den unter- suchten Absprachen teilgenommen habe. Es sei daher kaum plausibel, dass American j e- doch an Absprachen betreffend die Schweiz teilgenommen haben soll – einem Land, von wo aus lediglich zwei beziehungsweise eine Strecke(n) bedient worden sei (eine davon sei im Jahr 2007 eingestellt worden) und wo American während des Hauptteils der relevanten U n- tersuchungsperiode lediglich zwei Angestellte gehabt habe.219 140. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Es spielt daher auch keine Rolle, ob die Ausführungen von American aufgrund der von anderen Parteien eingereichen Unterlagen 220 zu relativieren sind. Die ausländischen Verfahren sind unabhän- gig ihres jeweiligen Ausgangs für das vorliegende Verfahren nicht präjudizierend. 141. Zudem bringt American vor, dass vorliegendes Verfahren das Beschleunigung sgebot verletze. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots müsse eine Milderung der Sanktion, ein Verzicht auf Strafe oder die Einstellung des Verfahrens zur Folge haben.221 142. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. A.3.5.5 Stellungnahme United 143. United bringt vor, dass andere Jurisdiktionen das angebliche Luftfrachtkartell zwischen spezifischen Fluggesellschaften eingehend untersucht und diese Untersuchungen abg e- schlossen hätten. Diese Jurisdiktionen (einschliesslich die EU, die USA, Australien, Kanada, Südafrika, Neuseeland und Südkorea) hätten im Rahmen ihrer Untersuchungen im Wesen t- lichen denselben Sachverhalt geprüft wie den vorliegenden. Diese Untersuchungen hätten nie den Beweis erbracht, dass U nited eine dieser Schuldigen gewesen sei, selbst wenn die am Kartell beteiligten Untern ehmen offengelegt hätten, wer die anderen Kartellmitglieder gewesen seien.222 Andere Jurisdiktionen, welche ein solches Luftfrachtkartell nachgewiesen hätten, hätten sich auf die Geständ nisse der Kartellteilnehmer verlassen, welc he die eigene Beteiligung und Schuld zug egeben und die anderen Kartellmitglieder ausdrücklich identif i- ziert hätten. United sei in keiner Jurisdiktion, welche das Luftfrachtkartell untersucht habe , gebüsst oder zu Strafschadenersatz verurteilt worden.223 144. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. 217 Vgl. act. [...], act. [...]. 218 Vgl. act. [...], act. [...]. 219 Vgl. act. [...], act. [...]. 220 Vgl. bspw. act. [...]. 221 Vgl. act. [...], act. [...]. 222 Vgl. act. [...], act. [...]. 223 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 38 145. United macht geltend, dass das Sekretariat das verfassungsmässige Recht von United auf eine Beendigung des Verfahrens binnen vernünftiger Frist im vorliegenden Fall zweifels- ohne in eklatanter Weise verletzt habe. I m Hinblick auf die Rechtsfolge einer Ver letzung des Rechts einer Partei auf ein faires und öffentliches Verfahren binnen vern ünftiger Frist g e- mäss Artikel 6 Absatz 1 EMRK 224, das heisse unter anderem der Verpflichtung der Unters u- chungsbehörde, diese zu beenden, fordere United die Einstellung des vorliegenden Verfah- rens, soweit es gegen United gerichtet sei.225 146. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. 147. United macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in mehrfacher Hinsicht gel tend. United habe dem Sekretariat dargelegt, weshalb United nicht weiter in das vorliegende Ver- fahren involviert sein solle. Diese Eingabe habe das S ekretariat bloss zur Kenntnis geno m- men und sich geweigert, auf die Anliegen von United einzugehen. Zudem seien die Verfah- rensrechte von United durch die Weigerung des Sekretariats verletzt worden, ihr be reits vor dem Erstellen eines Antrags eine Anhörung zu gewähren. Darüber hinaus habe das Sekreta- riat das rechtliche Gehör auch dahin gehend verletzt, dass es United nicht Zugang zu rel e- vanten Dokumenten bezüglich seiner eigenen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts gewährt habe, ohne dabei die sich gegenüberstehenden Interessen angemessen in Erw ä- gung zu ziehen und gegeneinander abgewogen zu haben. 226 148. Diese Vorbringen von United sind unbegründet . Gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG kön- nen die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellun g nehmen. Diese Möglichkeit hat United wahrgenommen. Somit konnte United, anders als geltend g e- macht, das Recht wahrnehmen, zum Entscheid antrag Stellung zu nehmen, bevor d er Ent- scheid ergeht. Über die Durchführung einer Anhörung beschliesst die WEKO. Ein A nspruch auf eine Stellungnahme vor Zusendung des Antrags im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG besteht nicht. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Anhörung vor dem Sekretariat im Rahmen der Erarbeitung des Antrags. Das Sekretariat hat sich an die Verfahrensvorschriften des Kartellgesetzes und des Verwaltungsverfahrensgesetzes gehalten. A.3.5.6 Stellungnahme SAS (Scandinavian) 149. Scandinavian macht geltend, dass SAS Cargo sich unabhängig von ihren Mutterg e- sellschaften verhalten habe. Das Sekretariat vermöge nicht nachz uweisen, dass die Mutter- gesellschaften effektiven Einfluss auf die Entscheidungen von SAS Cargo gehabt hätten.227 150. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von SAS Car go zur SAS-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde SAS C argo im Jahr 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der SAS-Gruppe.228 Allerdings fokussiert SAS Cargo im Rahmen der «Core SAS»- Strategie seit dem Jahr 2009 exklusiv auf sog e- nannte «belly freight» -Transporte.229 Bei diesen «belly freight »-Transporten ist SAS Cargo auf die Passagierflugzeuge von SAS angewiesen. Dadurch übt die SAS -Gruppe zumindest ab dem Jahr 2009 effektiv Kontrolle über SAS Cargo aus . Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Verfügungsadressatschaft nach den Umständen im Zeitpunkt des Erlas- ses der Verfügung richtet. Es ist anzumerken, dass sich Scandinavian widersprüchlich ver- 224 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 225 Vgl. act. [...]. 226 Vgl. act. [...]. 227 Vgl. act. [...]. 228 <http://www.sascargo.com/SASCargo/About/Milestones.aspx> (5.4.2013). 229 Bei «Core SAS» handelt es sich um einen erneuerten strategischen Ansatz für die gesamte SAS- Gruppe, Service And Simplicity – SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2008 <http://www.sasgroup.net/SASGROUP_IR/AdditionalFiles/2008en.pdf> (5.4.2013), S 8. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 39 hält, wenn sie einerseits angibt, SAS Cargo sei unabhängig innerhalb der SAS -Gruppe und sich andererseits auf eine All ianzvereinbarung z wischen der Muttergesellschaft der SAS - Gruppe und [...] beruft. 151. Scandinavian macht geltend, dass verwaltungsrechtliche Verfahren innerhalb ang e- messener Zeit abgeschlossen werden müssten. Das Bundesverwaltungsgericht habe eine Verfahrensdauer von viereinhal b Jahren als sehr lang eingeschätzt. Anspruch auf eine an- gemessene Frist basiere auf Artikel 6 Absatz 1 EMRK und Artikel 29 Absatz 1 und 2 BV. Es sei klar, dass ein Verfahren mit Dauer von mehr als sieben Jah ren wie im vorliegenden Fall bei Weitem die angemessenen Grenzen überschreite.230 152. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. A.3.5.7 Stellungnahme Singapore 153. Singapore macht geltend, das Verfahren sei wegen übermässig langer Verfahrensdau- er einzustellen. Das Verfahren dauere bereits mehr als sieben Jahre. Zudem sei festzuhal- ten, dass die Wettbewerbsbehörde im Zeitraum vom 9. Oktober 2008 bis 29. November 2011 passiv geblieben sei und keine wesentlichen Untersuchungshandlungen vorgenommen habe. Dies entspreche einem Zeitraum von ungefähr drei Jahren während der hängigen U n- tersuchung, in welchem keine wesentliche Untersuchungsmassnahme durch die verantwor t- liche Behörde getroffen worden sei. Der vorliegende Fall weise jedenfalls keine besondere oder ungewöhnliche Komplexität der Sache im Vergleich zu anderen kartellrechtlichen U n- tersuchungen auf. Es gehe auch nicht um einen Leitentscheid beziehungsweise Präzeden z- fall wie im Fall Publigroupe. Zudem sei auf die vergleichbare Untersuchung bei der Europäi- schen Kommission mit einer Dauer von rund fünf Jahren hinzuweisen.231 154. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. Ent- gegen der Ansicht von Singapore g eht es vorliegend insbesondere in Bezug auf das EU - Luftverkehrsabkommen sehr wohl um einen Leitentscheid. Wie weit dabei Aufwand für Sachverhaltsabklärungen notwendig war oder nicht, ist nicht entscheidend. Auch im von Sin- gapore erwähnten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW -Richtlinien ging es nicht um komplexe Sachverhaltsabklärungen. Vielmehr ging es im Fall VSW -Richtlinien um recht- liche Fragen. Gemäss Bundesgericht war zu berücksichtigen, «dass es sich um einen Pilot- fall handelte, der eine Vielzahl neuer Fr agen stellte, und dass die Vorinstanz zunächst ihre Funktion als Gericht nach Art. 6 EMRK in einem Verfahren mit Strafcharakter definieren musste».232 Schliesslich gilt es auch festzuhalten, dass nicht von der Untätigkeit einer B e- hörde gesprochen werden kann, nur weil in einem bestimmten Zeitraum keine Korrespon- denz geführt wurde und sich entsprechend keine Aktenstücke im Aktenverzeichnis finden lassen. 155. Singapore folgert, dass Singapore über Singapore Cargo keine Kontrolle ausübe. D a- her solle Singapore nicht Adressatin einer Ent scheidung der Schweizer Wettbewerbsbehör- den sein. Seit Juli 2001 w erde das Cargo-Geschäft selbstständig durch Singapore Airlines Cargo betrieben, zuvor sei dies ein Geschäftszweig von Singapore Airlines gewesen. Ge- mäss den Statuten v on Singapore Airlines C argo werde deren Geschäftstätigkeit durch den Singapore Airlines Cargo Ver waltungsrat geführt. Alle Vertragsbeziehungen zwischen Si n- gapore Airlines und Singapore Airlines Cargo b estünden unter «arms-length»-Bedingungen. Die Wettbewerbsbehörden müssten alle relevanten Fakten und Informationen, die von den betroffenen Unternehmen angebo ten würden, prüfen und insbesondere nachweisen, dass Singapore Kontrolle über Singapore Cargo ausgeübt habe und in diesem Rahmen das Ve r- 230 Vgl. act. [...]. 231 Vgl. act. [...], act. [...]. 232 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 135 E. 11.3, Publigroupe SA et al./WEKO. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 40 halten von Singapore Cargo nicht unabhän gig, sondern von Singapore gelenkt gewesen sei.233 156. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von Singapore Ca r- go zur Singapore-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde Singapore Cargo im Jahr 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der Singapore- Gruppe. Allerdings bezeichnet Singapore ihre Tochtergesellschaft Singapore Cargo als eine ihrer hauptsächlichen Tochtergesellschaften. Singapore Cargo operiert teilweise mit eigenen Frachtflugzeugen. Daneben bewirtschaftet Singapore C argo auch den Frachtraum der Pas- sagierflugzeuge von Singapore. 234 Eine Koordination zwischen Singapore und Singapore Cargo ist damit notwendig. Weiter erstatten die Geschäftssegmente (Singapore Cargo ist ei- nes davon) direkt dem Management von Singapore einen Bericht . Das Management von Singapore überprüft die Ergebnisse der einzelnen Geschäftssegmente regelmässig, um Ressourcen an die Segmente zu verteilen und um deren Leistung zu bewerten. Nach Anga- ben von Singapore ist davon auszugehen, dass Singapore Cargo die Konzernmuttergesel l- schaft quartalsmässig über die finanziellen Resultate informiert. 235 Aus diesen Ausführungen folgt, dass Singapore Cargo nicht als wirtschaftlich unabhängig von Singapore anzusehen ist.236 Zudem kauft Singapore Cargo nach eigenen Angaben «belly space» nur bei Singapore ein und nicht bei anderen Luftverkehrsunternehmen. 237 Daran ändert auch nichts, dass Si n- gapore Cargo im Rahmen von Allianzen die Möglichkeit hätte, Transporte auch durch andere Luftverkehrsunternehmen durchzuführen.238 Demnach kann das Verhältnis zwischen Sing a- pore und Singapore Cargo nicht gleich wie ein solches zwischen unabhängigen Dritten be- trachtet werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Angaben von Singapore im Verfahren der EU -Kommission S ingapore auch Partei sei, dies als Muttergesellschaft von Singapore Cargo. Dabei würde im Verfahren der EU -Kommission Singapore Cargo als die Akteurin bezeichnet und Singapore unter dem Titel «parent liability», also Haftung der Mut- tergesellschaft, in das Verfahren miteinbez ogen.239 Im vorliegenden Verfahren verhält es sich somit ähnlich. 157. Singapore macht sodann geltend, sie wisse gar nicht, mit welcher Begründung über- haupt Singapore [Konzernmuttergesellschaft] in das Verfahren einbezogen worden sei.240 158. Entgegen dieser Behauptung von Singapore führt der Antrag des Sekretariats aus, dass gemäss Rechtsprechung in Sachen Publigroupe 241 bei Konzernverhältnissen die K on- zernmuttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochterg esellschaft als formelle Verfügungsadressatin erfasst werden (vgl. Abschnitt A.2.1). A.3.5.8 Stellungnahme [...] 159. [...] kritisiert, dass im vorliegenden Fall die Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246 entfernt beziehungsweise teilweise abg edeckt worden seien. Die WEKO habe jedoch die Voraussetzungen von Artikel 36 BV nicht rechtsgenügend dargelegt – insbesondere die 233 Vgl. act. [...], act. [...]. 234 Vgl. Singapore Airlines - Our Subsidiaries, <http://www.singaporeair.com/en_UK/about-us/sia- history/sia-subsidiaries/> (4.6.2013). 235 Vgl. act. [...]. 236 Vgl. Jahresbericht «Singapore Airlines – Annual Report 2011/2012» <http://www.singaporeair.com/jsp/cms/en_UK/global_header/annualreport.jsp> (4.6.2013), S 119. 237 Vgl. act. [...]. 238 Vgl. act. [...]. 239 Vgl. act. [...]. 240 Vgl. act. [...]. 241 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 114 ff., Publigroupe SA et al./WEKO. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 41 Verhältnismässigkeit der Entfernung – , weshalb eine rechtmässige Einschränkung des A k- teneinsichtsrechts nicht auszumachen sei.242 160. In Bezug auf die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 hat das Sekretariat die Ei n- schränkung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 aus führlich darg e- legt.243 Für die Begründung kann darauf verwiesen werden. Betreffend die Akten stücke Nr. 99 und 219 ist festzustellen, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buch- stabe a VwVG stützt. Die Offenlegung der fraglichen Passagen würde die nicht ö ffentlichen Verhandlungen der bilateralen Verträge zwischen der Eidgenossenschaft und der EU offen- baren. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information g e- heim bleibt. Somit fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, w ie sie die Bundesver- fassung vorsieht. A.3.5.9 Stellungnahme [...] 161. [...] macht geltend, dass die Vorwürfe gegenüber [...] verjährt seien. Sanktionen g e- mäss Artikel 49a Absatz 1 KG hätten Strafcharakter. Die Verjährungsbestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuc hes und des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstra f- recht244 würden daher sinngemäss gelten. Für Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG gelte somit eine Verfolgungsverjährungsfrist von längstens vier (wenn Art. 11 VStrR i. V. m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB an gewendet werde) oder eine Verfolgungsverjährungsfrist von drei Jahren (wenn Art. 109 StGB angewendet werde). Ohne analoge Anwendung dieser Vorschriften wären Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG unverjährbar . Unverjährbare Straftaten gäbe es im schweizerischen Recht grundsätzlich nicht. 245 162. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. 163. Weiter macht [...] einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot geltend. Die Ge- samtdauer sei als überlang zu bezeichnen. Zudem sei das Ver fahren offensichtlich ver- schleppt worden.246 164. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden. A.3.5.10 Stellungnahme [...] 165. [...] macht geltend, das Verfahren sei gemäss Artikel 11 Absatz 1 VStrR in Verbi ndung mit Artikel 333 Absatz 5 Buchstabe b aStGB seit mindestens Februar 2010 verjährt. Das Kar- tellgesetz und die KG-Sanktionsverordnung enthielten keine Bestimmungen zur Ver jährung in Bezug auf Sanktionen gemäss Artikel 49a KG. Auch das EU -Luftverkehrsabkommen schweige sich über die Frist für eine Sanktionierung aus. Weil Artikel 49a KG strafrechtlichen Charakter aufweise, gelangten die Bestimmungen des schweizerischen Strafrechts zur A n- wendung. Demzufolge sei die Verjährung spätestens im Februar 2010 eingetreten. 247 Zu- sätzlich würde die europäische Rechtsprechung 248 bestätigen, dass die Verjährungsfrage in den Bereichen Transport und Wettbewerb Gegenstand einer vol lständigen und detaillierten 242 Vgl. act. [...]. 243 Vgl. Rz 124. 244 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0). 245 Vgl. act. [...], act. [...]. 246 Vgl. act. [...], act. [...]. 247 Vgl. act. [...], act. [...]. 248 Urteil des EuG vom 27.06.2012 T‑372/10 Bolloré/Kommission, Slg. 2012 0000 Rz 116 m. w. H. (beim EuGH anhängig); Urteil des EGMR Coëme und andere gegen Belgien vom 22.6.2000. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 42 Regelung sein müsse, um die Einhaltung der grundlegenden Anforderung der Rechtssicher- heit zu garantieren.249 166. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte europäische Regelung ist anzufügen, dass diese für die Schweiz nicht anwendbar ist. Aus der geltend gemachten europäisc hen Rechtsprechung lässt sich auch keine Pflicht für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden ableiten, eine Regelung der Verjährungsfrage aufzustellen. Zudem ist anzumerken, dass Artikel 25 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L1 vom 4.1.2003 (nachfolgend: VO 1/2003) eine relative Ver jährungsfrist von fünf Jahren und eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren statuiert. 167. Weiter macht [...] geltend, dass die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] gegen Artikel 29 Absatz 2 BV verstosse. Aus dem Gehörsanspruch in Artikel 29 Absatz 2 BV fliesse die Pflicht für die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung. Die WEKO habe die Verfah- renseröffnung gegenüber [...] nicht begründet. 250 168. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Antrag die Begründung der Verfahrenseröf fnung gegen [...] ausführt (vgl. Rz 6 f.). Daraus geht klar hervor, dass Konzerne als Ganzes erfasst werden, auch wenn das Verhalten nicht von der Konzernmutter ausgeübt wurde. Bei [...] handelt es sich um einen Konzern. 169. Zudem macht [...] geltend, dass [...] zusammen mit [...] und mit [...] nicht ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG bilde. Gem äss Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts in Sachen Publigroupe würde ein Konzern nur dann als ein einziges U nternehmen gemäss Artikel 2 KG qualifiziert, wenn die Konzernmutter die Tochtergesellschaften kontrol- lieren könne und effektiv auch kontrol liere. Dabei hätte die WEKO zu beweisen, dass die fraglichen Tochtergesellschaften über gar keine Handelsfreiheit gegenüber ihrer Mutterg e- sellschaft auf dem Markt verfügen würden.251 Im europäischen Gerichtsverfahren sei die Ver- fügungsadressatschaft der Konz ernmutter [...] ebenfalls Streitgegenstand. Diese Frage sei noch nicht entschieden.252 170. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von [...] und [...] zu [...] unbestritten ist. Dabei folgt das Kartellgesetz einer wir tschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden. Das Kartellgesetz geht bei der Festlegung des persönl i- chen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirt- schaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 bis KG dar- stellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes.253 Entgegen der An- sicht von [...] ist dafür nicht der Beweis nötig, dass gar keine Handlungsfreiheit der Tochte r- gesellschaft besteht. [...] erfasst ihre zwei operativen Tochtergesellschaften [...] und [...] in ih- rer konsolidierten Jahre srechnung. Dabei führt der Jahresfinanzbericht aus: « […]»254 Auf- grund der Konsolidierung geht [...] selber von einer Ausübung der Kontrolle über [...] und [...] aus. Dies deckt sich mit der Festlegung eines gruppenweiten Strategierahmens durch den 249 Vgl. act. [...]. 250 Vgl. act. [...], act. [...]. 251 Vgl. act. [...], act. [...]. 252 Vgl. act. [...]. 253 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 N 27; vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 254 [...] 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 43 Vorstand («Board of Directors») von [...].255 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass [...] die Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG in ihrem Namen und im Namen ihrer Toc h- tergesellschaften [...] und [...] eingereicht hat .256 Dabei verlangt Artikel 49a Absatz 2 KG, dass «das Unternehmen» die Selbstanzeige einreicht. 171. Überdies könnte [...] nicht für Verhaltensweisen verantwortlich gemacht werden, wel- che vor dem Zusammenschluss von [...] und [...] erfolgt seien. In diesem Zusammenhang verweist [...] auf einen Entscheid des Europäischen Gerichtshofes (nachfolgend: EuGH) vom 16. November 2000.257 Gemäss diesem Entscheid könne eine Muttergesellschaft für Verhal- tensweisen ihrer Tochtergesellschaften vor deren Übernahme nicht verantwortlich erklärt werden.258 172. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Unternehmen [...] und [...] im Zug des Zusammen- schlusses vollständig im Unternehmen [...] aufgegangen sind. Entsprechend bestehen [...] und [...] nicht mehr als eigenständige Unterne hmen im Sinne von Artikel 2 KG. Demzufolge ist auch die kartellrechtliche Verantwortlichkeit der früheren Unternehmen [...] und [...] durch den Zusammenschluss auf [...] übergegangen. Die zitierte Rechtsprechung des EuGH kann vorliegend nicht herangezogen werden, da diese nicht in Anwendung von Artikel 2 KG erfolgt ist. 173. [...] macht sodann geltend, die Führung eines Verfahrens gegen [...] verletze das Prin- zip der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Strafzumessung. Diese Prinz i- pien seien entsprechend der europäischen Rechtsprechung (der Antrag beziehe sich mehr- mals darauf) und aufgrund des strafrechtlichen Charakters der Sanktion gemäss Kartellg e- setz zu befolgen.259 174. Dem ist entgegenzustellen, dass sich der Antrag mehrmals auf die europäische Rech t- sprechung bezieht. Aber diese Bezugnahme erfolgt ei nzig im Rahmen der A nwendung des EU-Luftverkehrsabkommens. Soweit es um die Anwendung von Artikel 2 und 49a KG geht, nimmt der Antrag keinen Bezug auf die europäische Rechtsprechung. Im Übrigen befolgt der Antrag die von [...] genannten Prinzipien: Die Sanktion erfolgt für jedes Unternehmen indiv i- duell (vgl. Rz 1721 und Rz 1735 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Sankt ion gemäss Artikel 49a KG einem Unternehmen aufzuerlegen ist und nicht jedem Verfügungsadressaten einzeln. Daran ändert nichts, dass je nach den Umständen Unternehmen und Unterneh- mensträger auseinanderfallen (vgl. Rz 7). 175. [...] macht auch geltend, dass das Recht auf Information über die ihr gegenüber g e- machten Vorhalte in einer ihr vers tändlichen Sprache verletzt sei, weil der Antrag nur in deutscher Sprache übermittelt worden sei. Damit sei auch das Prinzip der Wa ffengleichheit im Verfahren verletzt . Dazu beruft sich [...] auf die Verfahrens garantien der Bundes verfas- sung, der Menschenrechtskonvention und de s Internationalen Pakt es vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO -Pakt II; SR 0.103.2) . Bei [...] handle es sich um Gesellschaften ausländischen Rechts, welche die deutsche Sprache nicht anwende- ten. [...] seien der deutschen Sprache nicht mächtig, insbesondere nicht über das genügende Niveau in Bezug auf die Eigenschaften des vorliegenden Verfahrens. Zudem sei sich die WEKO der No twendigkeit eines sprachlichen Beistands (in F ranzösisch) bewusst. Seit B e- ginn sei die Korrespondenz mit [...] immer auf Französisch geführt worden. Die WEKO habe mit anderen Parteien und Behörden in mehreren Sprachen kommuniziert (Deutsch, Franz ö- sisch, Englisch). [...] habe vor dem Versand des Antrags keine Hinweise auf di e ihr gegen- 255 [...] 256 Vgl. [...]. 257 Urteil des EuGH vom 16.11.2000 C-279/98 P Kommission/Cascades SA, Slg. 2000 I-09693, Rz 79. 258 Vgl. act. [...]. 259 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 44 über gemachten Vorwürfe gehabt. Es sei inakzeptabel, dass die WEKO eine sprachliche Be- nachteiligung ausgerechnet mit dem Versand des Antrages eingeführt habe.260 176. Dazu ist zunächst in Erwägung zu ziehen, dass sich hinsichtlich der Verfahrenssprache dem Kartellgesetz keine Regelungen entnehmen lassen, weshalb die Bestimmungen von Ar- tikel 33a VwVG zur Anwendung gelangen. Gemäss Artikel 33a Absatz 1 VwVG wird das Ver- fahren «in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Par- teien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden». Eine Bundesbehörde trifft die Sprachwahl in jedem Einzelfall zwingend und für alle verbindlich.261 Die Behörde entscheidet (meist stillschweigend) sinnvollerweise um der Effizienz und Rechtssicherheit willen einhei t- lich für das ganze Verfahren. 262 Reichen mehrere Parteien zeitgleich sprachlich unterschied- liche Begehren ein, liegt es nahe, sich für die Sprache zu entscheiden, die am w enigsten Aufwand, Kosten und Verzögerung verursacht sowie am meisten Verständlichkeit sichert. Beginnt das Verfahren von Amtes wegen, ohne private Begehren, trifft dasselbe zu. 263 Im vorliegenden Fall entschied das Sekretariat auf Deutsch als Verfahrenssprac he. Dies erfolg- te stillschweigend, indem bereits das Eröffnungsschreiben vom 13. Februar 2006 in deu t- scher Sprache abgefasst wurde. Dabei ist einzuräumen, dass [...] eine französischsprachige Übersetzung des Eröffnungsschreibens erhalten hat. [...] wurde demgegenüber die deutsche Originalversion zugestellt. Als ausschlaggebend für die Sprachwahl kann einerseits die Sprache der ersten Selbstanzeige angesehen werden. Zudem führt andererseits eine (klare) Mehrheit der Parteien ihre Korrespondenz in deutscher Sprache. 177. Zu den von [...] geltend gemachten Verletzungen der Verfahrensgarantien gemäss Bundesverfassung, Menschenrechtskonvention und UNO -Pakt II ist zunächst darauf hinz u- weisen, dass das kartellrechtliche Sanktionsverfahren im Sinne von Art ikel 49a KG ge mäss Bundesgericht strafrechtlichen beziehungsweise «strafrechtsähnlichen» Charakter hat. 264 Es ist aber unbestrittenermassen kein Strafverfahren im Sinne der Strafprozes sordnung265. Die strafrechtlichen Verfahrensgarantien sind demnach zwar grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist jedoch bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden. 266 Dabei ist zu be- rücksichtigen, dass das Sekretariat weit weniger Verfahrensmittel, insbesondere Zwang s- massnahmen, zur Verfügung hat, als dies bei einer «eigentlichen» Strafverfolgungsbehörde wie einer Staatsanwaltschaft der Fall ist. Es besteht mithin viel w eniger Ausgleichsbedarf im Sinne der Herstellung der Waffengleichheit zwischen Ankläger und Beschuldigtem als dies in einem Strafprozess der Fall wäre. Die Tragweite der von [...] vorgebrachten Garantien betref- fend die Verfahrenssprache braucht indes vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu wer- den. Selbst wenn diese vollumfänglich A nwendung in K artellrechtsverfahren finden würden, verfangen die Vorbringen von [...] nicht: Im vorliegenden Zusammenhang interessieren ins- besondere Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO - Pakt II. Danach hat die angeklagte Person das Recht, «in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden». Ein Recht auf Übersetzung der gesamten Gerichtsakte besteht dagegen nicht. Selbst die schriftliche Übersetzung der Anklageschrift kann entbehrlich sein, wenn der Ange- klagte aufgrund vorang ehender Vernehmungen hinreichend über die ihm zur Last gelegten 260 Vgl. act. [...]. 261 Vgl. THOMAS PFISTERER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Au- er/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, (nachfolgend: Kommentar VwVG), Art. 33a VwVG N 6. 262 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10; vgl. dazu analog für den Bundesstrafprozess Urteil des Bundesgerichts 6B_108/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.4.3. 263 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10. 264 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 265 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). 266 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 45 Tatbestände informiert wurde und sich aus seinem Verteidigungsvorbringen ergibt, dass er den Inhalt der Anklage verstanden hat.267 178. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass [...] selber am 8. Mai 2007 eine Selbstanzeige eingereicht hat. Es kann mithin nicht gesagt werden, dass [...] nicht wüsste, was Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zudem ist in Artikel 6 Absatz 3 Buc h- stabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO-Pakt II nur von einer «verständlichen Sprache» die Rede. Dabei ist keineswegs abwegig anzunehmen, dass dem [...]-Konzern auch die deutsche Sprache verständlich ist. Zwar dürfte insbesondere [...] eher als […] quali- fiziert werden – soweit eine juristische Person überhaupt einer bestimmten Sprache mächtig sein kann. Bezüglich [...] erfolgte die Kommunikation im vorliegenden Verfahren jedoch z u- mindest teilweise in deutscher Sprache, ohne dass seitens [...] der Einwand erhoben worden wäre, sie sei als Partei dieser Sprache nicht mächtig. Es ist somit davon auszug ehen, dass Deutsch eine für [...] verständliche Sprache im Sinne der genannten Verfahrensgarantien ist. Immerhin unterhält [...] auch deutschsprachige Internetseiten.268 179. [...] macht weiter geltend, durch die Weigerung der Übersetzung der gegen [...] erho- benen Vorwürfe, die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung sowie der Funktionenkumulation der WEKO sei das Recht von [...] auf ein faires Verfahren sowie das Prinzip der Waffengleichheit verletzt. Zudem sei der Gleichbehandlungsgrundsatz ver- letzt. Die der deutschen Sprache mächtigen Parteien seien im Vorteil, da sie den Antrag un- mittelbar und vollständig verstehen könnten. Diese könnten sich auch entspr echend besser verteidigen. 269 180. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 176 ff.) kein Anspruch auf Übersetzung besteht. Die Nichtübersetzung beziehung sweise die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung stel len demnach auch keinen Verstoss gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren oder das Prinzip der Waffen- gleichheit dar. Zudem ist anzumerken, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Ent- scheid vom 5. Dezember 2012 270 festgehalten hat, es sei [...] als einem der weltweit führen- den Lufttransportunternehmen unbenommen, den Antrag selber zu übersetzen («dans ces circonstances, les frais de traduction de la proposition du secrétariat ne sauraient const ituer un dommage d'un poids tel que les recourantes seraient empêchées de faire valoir leur droit»). Zur beanstandeten Funktionenkumulation ist festzuhalten, dass die Behördenorgani- sation im schweizerischen Kartellrechtsverfahren den verfassungs - und konventionsrechtli- chen Garantien insgesamt gerecht wird. 271 181. Zur Frage der Gleichbehandlung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die g esetzlich vorgesehene Wahl einer Verfahrenssprache (Art. 33a VwVG) bei verschiedensprachigen Parteien immer zu einer gewissen Ungleichbehandlung führt. Dies ist allerdings keine Eigen- art des Verwaltungsverfahrens sondern auch in der Strafprozessordnung 272 und der Zivilpro- zessordnung273 vorgesehen. Soweit in der Festlegung einer einheitlichen Verfahrenssprache überhaupt eine rechtsungleiche Behandlung der Parteien im Sinne von Artikel 8 BV gesehen werden kann, wären die Voraussetzungen für eine Einschränkung dieses Grundrechts g e- mäss Artikel 36 BV ohne Weiteres gegeben. Abgesehen davon ist gar kein relevanter Nac h- 267 Vgl. JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK- Kommentar, 3. Auflage 2009, (nachfolgend: EMRK-Kommentar), 255 N 284. 268 [...] 269 Vgl. act. [...]. 270 Vgl. act. [...]. 271 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 119 ff. E. 4, Publigroupe SA et al./WEKO. 272 Art. 67 StPO. 273 Art. 129 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 46 teil ersichtlich, wenn etwa [...] den Antrag schneller und einfacher versteht als [...], zumal die Parteien im vorliegenden Verfahren nicht in einem kontradiktorischen Verhältnis stehen. 182. [...] macht weiter geltend, ihr Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist g e- mäss Artikel 29 Absatz 1 BV, Artikel 6 Ziffer 1 EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe c UNO-Pakt II sei bei einer Verfahrensdauer von mehr als siebeneinhalb Jahren verletzt. Zu- dem sei das Sekretariat dabei während einer Zeitspanne von 25½ Monaten (17. Dezember 2008 bis 2. Februar 2011) vol lständig untätig geblieben. Auch sei die Verfahrensdauer nicht mit der Komplexität des Falles begründet. Die Verfahrensdauer als Ganzes s owie die lange Untätigkeit seien nicht zu rechtfertigen und müss ten zu einem Verzicht auf eine Sanktion o- der zumindest zu einer erheblichen Sanktionsreduktion führen.274 183. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden. 184. [...] bringt sodann vor, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die verweigerte Einsichtnahme in die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verletzt worden.275 185. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden. A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts A.4.1 Vorbemerkungen 186. Die Wettbewerbsbehörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedie- nen sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Aus- künfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen (Art. 39 KG i. V. m. Art. 12 VwVG). Die Wettbewerbsbehörden wü rdigen dabei die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP276). Sie sind an keine Regeln über den Wert bestimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchi- sche Abstufung der zugelassenen Beweismittel nach ihrem Beweiswert.277 187. Nach Praxis der WEKO und der Lehre ist auch die Möglichkeit der Beweiserbri ngung mittels Indizien gegeben. 278 Dabei kann auf die im Strafrecht entwickelte Rechtsprechung verwiesen werden, wonach auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indizien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tats a- chen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird geschlossen, dass eine nicht direkt bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenser- fahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Da ein Indiz j e- doch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine andere Tats a- che zulässt, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine be- 274 Vgl. act. [...], act. [...]. 275 Vgl. act. [...], act. [...]. 276 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 277 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Au- er/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 12 VwVG N 17; BSK KG- ZIRLICK/ TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 99; BSK KG-BILGER (Fn 4), Art. 39 KG N 62. 278 Vgl. RPW 2012/2, 385 Rz 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, «Si unus cum una…»: Vom Beweismass im Kartell- recht, BR 2005, 114–121, 116. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 47 stimmte Tatsache hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenü- genden Beweis zu schliessen.279 188. Als Beweismittel zur Ermittlung des Sachverhalts gemäss Artikel 12 VwVG in Verbi n- dung mit Artikel 39 KG gelten wie erwähnt unter anderen Auskünfte von Parteien. Bei der Beschuldigung durch eine Selbstanzeigerin handelt es sich um die Auskunft einer Partei über das Zustandekommen einer Vereinbarung. Diese Beschuldigung kann bestritten wer- den, was aber nichts daran ändert, dass ein Beweis mittel über eine direkt zu beweisende Tatsache (d. h. die Ver einbarung) vorliegt. Eine andere Frage i st, ob diesem Beweismittel Glauben zu schenken ist beziehungsweise genügend Beweiskraft zukommt . Dabei handelt es sich aber um eine Frage zum Beweis mass und zur Beweiswürdigung. Mit den Selbstan- zeigen liegen direkte Beweismittel über Vereinbarungen und somit über Absprachen vor. Die Aussagen aus den Selbstanzeigen sind glaubwürdig: Sie können mit beschlagnahmten oder eingereichten Dokumenten (insbesondere E -Mails und Protokolle) untermauert werden. Es liegen keine Indizien vor, wonach die Selbstanzeigen dar auf abzielen, Konkurrenten zu U n- recht zu bezichtigen, um vom Bonusprogramm profitieren zu können. Daher bestehen keine Gründe, wonach die im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Aussagen in Zweifel zu zi e- hen wären. 189. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen Kartellverwaltungsver fahren erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Grundsätzlich ist in ordentlichen Verwal- tungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtse r- heblichen Umstands überzeugt ist, wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforde rlich ist. 280 190. Hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist dieses Beweismass jedoch herabgesetzt und es muss nur, aber immerhin, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben sein: In seinem Entscheid vom 29. Juni 2012 führt das Bundesgericht aus 281, es sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig sei. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Sub- stituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sei- en kaum je exakt möglich, sondern beruhten zwangsläufig auf gewissen ökonomischen An- nahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wet t- bewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zu- sammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahr- scheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Der kartellrechtliche Sanktionstatbestand unterscheide sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen Strafrechts. 279 Vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4.8.2009, E. 2.3. 280 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, S ubmis- sion Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB) . Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 278), 118 m. w. H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m. w. H. 281 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 48 A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen 191. Heute wird per Luftfracht annähernd das ganze Spektrum der Waren des modernen Welthandels wie beispielsweise Maschinen, Textilien oder Gemüse befördert.282 Die Cargo- Märkte werden grundsätzlich von zwei grossen Anbietergruppen geprägt: Luftverkehrsunte r- nehmen im Verbund mit den Luftfrachtspeditionen und integrierte Systemanbieter (auch als Integratoren bezeichnet).283 Die erste Anbietergruppe stellt das klassische Modell der Tran s- portwirtschaft dar: Speditionen und Luftverkehrsunternehmen arbeiten zusammen. 284 In die- sem Fall wendet sich die verladende Wirtschaft oder kurz der Verlader für den Versand der Ware an eine Spedition. Die Spedition übernimmt für den Verlader die Abwicklung und O r- ganisation des Transportes. Für den eigentlichen Transport der Ware kann die Spedition ein anderes Unternehmen beau ftragen. Dieses Unternehmen wird als Frachtführer bezeichnet. Frachtführer können Lkw -Unternehmen, Reedereien, Eisenbahnverkehrsunternehmen oder Luftverkehrsunternehmen sein. Teilweise verfügen die Speditionen auch über eigene Trans- portmittel, um den Transport teilweise oder ganz selbst durchzuführen. 192. Demgegenüber bieten die integrierten Unternehmen alle Logistik- und Transportdienst- leistungen aus einer Hand an. Weil die integrierten Unternehmen die Ware beim Kunden ab- holen und sie auch selbst dem Empfänger zustellen, wird auch von einem «door -to-door- service» gesprochen. Alle Elemente der Transportkette führt das integrierte Unterneh men in Eigenregie durch. Beispiele für diese Unternehmen sind DHL, UPS, TNT oder FedEx. Dem- entsprechend verfügen die integrierten Unternehmen über eigene Frachtflugzeuge. 193. Es können grundsätzlich vier verschiedene Typen von Luftfrachtunternehmen unter- schieden werden. Einen ersten Typ stellen die Unternehmen dar, die Luftfracht als eigen- ständiges Geschäft betreiben. Diese Luftverkehrsunternehmen betreiben zu di esem Zweck auch Nur -Frachter. Beim zweiten Typ handelt es sich um die sogenannten «belly -carrier» (auch gemischte oder kombinierte Luftverkehrsunternehmen genannt) . Für belly-carrier be- steht das Hauptgeschäft in der Passagierbeförderung. Meistens sind die Kosten der belly - carrier bereits durch den Passagiertransport gedeckt. Die zusätzliche Beförderung von Fracht stellt ein interessantes Zusatzgeschäft dar. Allerdings verfügen belly -carrier über be- grenzte Frachtkapazitäten und es gibt Beförderungsbe schränkungen wie zum Beispiel beim Transport von Gefahrengut. Den dritten Typ stel len Luftfrachtunternehmen dar, welche die Frachtbeförderung mit reinen Frachtflugzeugen bewerkstelligen und als belly-carrier kombi- nieren. Dem vierten Typ sind die integrierten Unternehmen zuzuordnen. 194. Die meisten Luftfrachtunternehmen bieten mehrere Dienstleistungen wie Stückgut- transporte («general cargo»), Eilbeförderung («express cargo») oder Kühltransporte an.285 195. Luftfrachtdienstleistungen werden für Strecken von einem Flughafen (Ausgangsflugha- fen) zu einem anderen Flughafen ( Zielflughafen) angeboten.286 Für diese Strecken wird j e- weils ein einziger Luftfrachtbrief («airwaybill») ausgestellt. Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs- und Bestimmungsort aufgeführt .287 Selbst wenn ein Transport aus mehreren Strecken be- steht und Teilstrecken auf dem Landweg zurückgelegt werden, wird nur ein einziger Luf t- frachtbrief ausgestellt. Grundsätzlich führen die Luftverkehrsunternehmen Transporte von ei- nem Ausgangsflughafen zu einem Bestimmungsflugha fen durch. In gewissen Fällen führen die Luftverkehrsunternehmen den Transport oder Teile davon mit anderen Mitteln durch. So 282 Vgl. FRANK LITTEK, Luftfracht, 2006, (zit. LITTEK, Luftfracht), 8 ff.; act. [...]. 283 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 9 ff.; act. [...]; act. [...]. 284 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 285 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 286 Vgl. act. [...]. 287 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 49 erbringen die Luftverkehrsunternehmen Transporte auf dem Landweg, beispielsweise bei kurzen Strecken oder bei einer Teilstrecke für den Transfer von einem Flughafen zu einem anderen. 196. Aufgrund der punktuellen Infrastruktur der Luftfahrt umfasst die Transportkette in den allermeisten Fällen mehrere Etappen. Der eigentliche Lu fttransport wird durch vor - und rückwärtige Transportwege ergänzt (Vor - und Nachläufe zu beziehungsweise ab Flugplät- zen, meist Strassentransport). Unabhängig von der tatsächlichen Transportart, werden unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zus ammengefasst.288 So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief 289 ausgestellt, der Ausgangs - und Be- stimmungsort enthält.290 Dabei erhält jede Teilstrecke eine eigene Flugnummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt. 197. Für die verschiedenen Dienstleistungen an verschiedene Bestimmungsorte be rechnen die Luftverkehrsunternehmen ihren Kun den Frachtraten auf einer pro -Kilogramm-Basis.291 Die pro-Kilogramm-Basis richtet sich nach dem tatsächlichen Gewicht («actual weight») oder dem anzurechnenden Gewicht («chargeable weight») gemäss einer Formel, welche das V o- lumen von Fracht mit geringer Dichte berücksic htigt. Diese Raten werden üblicherweise mit den Speditionen für eine Verkehrssaison von sechs Monaten oder auf einer ad hoc -Basis ausgehandelt. Nur in Ausnahmefällen verhandeln die Luftfrachtunternehmen die Frachtraten direkt mit der verladenden Wirtschaft. 198. Die Preisbildung weist eine beträchtliche Komplexität auf. 292 Typischerweise verfügen die lokalen Verkaufsorganisati onen über einen gewissen Grad an Flexibilität für die Aus- handlung von Frachtraten in Abhängigkeit von angebotenen und nachgefragten Mengen. 293 Gemäss [...] bestand diese Flexibilität beispielsweise bei der Auswahl des Wechselkurses.294 So sei einmal der IATA -Wechselkurs zur Anwendung gelangt, ein anderes Mal der Tages- kurs. Zusätzlich zu den verhandelten Raten verrechnen die Luftfrachtunternehmen verschi e- dene Zuschläge, um ihre Kosten für Treibstoff oder zusätzliche Sicherheitsmassnahmen zu decken. 199. Alleine kö nne kein Luftverkehrsunternehmen alle wichtigen Frachtdestinationen der Welt mit ihrem eigenen Netzwerk und genügenden Frequenzen erreichen. 295 Deshalb seien Abkommen zwischen einzelnen Luftverkehrsunternehmen üblich, um die Netzwerkabde- ckung oder den Flugplan zu verbessern. Diese Abkommen können verschiedene Formen annehmen: als einfache Vereinbarun gen über Kapazitätskäufe oder verschiede Grade von Kosten- und Ertragsteilvereinbarungen. Innerhalb der Industrie werden solche Abkommen oft als «joint ventures» bezeichnet, dies selbst dann, wenn es sich tatsächlich nur um Vereinba- rungen über Kapazitätskäufe handelt.296 288 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff. 5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 289 Vgl. Der Luftfrachtbrief oder «air waybill» ist das Beförderungspapier im Luftverkehr ( HANS-HELMUT GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht – Ein Lehr- und Handbuch, 2. Auflage 2002, (zit. GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht), 140 Ziff. 7.3.1). 290 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 291 Vgl. act. [...]. 292 Vgl. act. [...]; RIGAS DOGANIS, Flying Off Course – Airline Economics and Marketing, 2010, (zit. DOGANIS, Flying Off Course), 309 ff.; GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 154 ff. 293 Vgl. act. [...]; act. [...]. 294 Vgl. act. [...]. 295 Vgl. act. [...]; act. [...]. 296 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 50 200. Zudem bilden Luftverkehrsunternehmen multilaterale Allianzen. Die Allianz ist eine Form der Kooperation.297 Allianzen zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich mit langfristige- ren und vor allem grösseren Vorhaben beschäftigen, und dass sie von gewichtigen internat i- onal tätigen Unternehmen geschlossen werden. Die grössten Luf tfrachtallianzen sind WOW und SkyTeam. Der Kern von Allianzen ist meistens das Code -Sharing. Dabei werden nicht nur einzelne Strecken der Kooperationspartner aufeinander abgestimmt, vielmehr werden die gesamten Streckennetze der einzelnen Partner miteinander verknüpft und optimiert.298 201. […] 202. Luftverkehrsunternehmen können in einem Land für die Abwicklung ihrer Luftfrachtt ä- tigkeiten selbständig tätig sein oder über einen Generalverkaufsagenten. Der Agent ist eine vom Luftfrachtführer bevollmächtigte Person oder ein bevollmächtigtes Unternehmen, um al- le bei der Eingangs - und Ausgangsabfertigung der Flugzeuge und im Zusammenhang mit deren Passagieren, Ladung en oder Besatzung anfallenden Formalitäten zu erledigen. 299 Beim Frachtführer handelt es sich um das Unternehmen, das den eigentlichen Transport ei- ner Ware durchführt. 300 Wird ein Transport von einem Verlader in Auftrag gegeben, organi- siert ihn in der Regel eine Spedition. Diese beauftragt verschiedene Frachtführer mit der Durchführung des Auftrags. 203. Tabelle 3 enthält die Luftverkehrsunternehmen, die angeben, dass sie in der Schweiz über Generalverkaufsagenten tätig sind. Tabelle 3: Luftverkehrsunternehmen mit Tätigkeit in der Schweiz über Generalverkaufsagent […] 204. […] Tabelle 4: […] […] 205. […] 206. […] A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte 207. Aufgrund der im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Angaben kann festgestellt werden, dass v erschiedene Unternehmen spätestens ab dem Jahr 2000 bis ins Jahr 2006 Gespräche geführt und Kontakte unterhalten haben, die verschiedene Zuschläge für Luf t- transportdienstleistungen betreffen.301 Gewisse Kontakte fanden bereits im Jahr 1999 statt.302 Einzelne Selbstanzeigerinnen gaben zudem an, dass die Kontakte vereinzelt bis an- fangs 2006 andauerten.303 Entsprechend den vorliegenden Beweismitteln, insbesondere den Angaben der Selbstanzeigerinnen, kann es als erwi esen angesehen werden, dass alle am 297 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 109; act. […]. 298 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 112 f.; das Code Sharing ist ein Marketingabko m- men, welches einer Fluglinie gestattet, Flüge unter eigener Flugnummer (Code) zu verkaufen, obwohl der Flug ganz oder teilweise von einer anderen Fluglinie durchgeführt wird. 299 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 167; DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 121. 300 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 169. 301 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 302 Vgl. act. [...]; act. [...]. 303 Vgl. act. [...]; act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 51 Verfahren beteiligten Parteien zumindest während des Zeitraums von Anfang 2000 bis Ende 2005 Kontakte mit anderen Luftverkehrsunternehmen hatten.304 208. […] Es ist daher davon auszugehen, dass [die Abreden die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern betrafen: USA, Singapur, Tschechische Repub lik, Pakistan und Vietnam.] 209. Im Folg enden werden die Kontakte zwischen den Wettbewerbern beschrieben. Es handelt sich dabei um Kontakte in Bezug auf Treibstoffzuschläge (fuel surcharges), […] auf Kriegsrisikozuschläge (war risk surcharges) , auf Zollabfertigungszuschl äge (customs clearance surcharges) , auf Frachtraten und auf die Kommissionierung von Zuschlägen (commissioning of surcharges). Die Gliederung folgt diesen Kategorien von Kontakten. A.4.4 Treibstoffzuschläge A.4.4.1 Einleitung 210. Nach Angaben von [...] hätten die meisten Luftfrachtunternehmen im Dezember 1999 gleichzeitig per Februar 2000 Treibstoffzuschläge pro Kilogramm Fracht eingeführt. Diese Zuschläge basierten auf einem Treibstoffindex: je nach Schwellenwert («trigger point»), den die Treibstoffpreise erreichten, wurde ein Treibstoffzuschlag in vorbestimmter Höhe verrec h- net.305 Die Treibstoffzuschläge und –indices der Luftverkehrsunternehmen knüpften an den Preisindex von IATA an. 306 Allerdings veröffentlichte IATA ihren Preisindex nie, weil ve r- schiedene Bundesbehörden diesen Preisindex nicht genehmigten (insbesondere das United States Department of Transportation).307 211. Ein Indexmechanismus für Treibstoffzuschläge kann beispielsweise folgender massen aussehen:308 Die Höhe des Treibstoffzuschlages richtet sich nach dem Trei bstoffpreisindex. Dieser Treibstoffpreisindex basiert auf den wöchentlichen Preisen für Flugbenzin auf den fünf Spotmärkten Rotterdam, Singapur, USA Westküste, USA Os tküste und dem Golf. Dann wird der aktuelle Preis mit dem Basispreis von 0.5335 amerikanischen Dollar pro amerikani- sche Gallone (Index = 100) verglichen. Entsprechend diesem Vergleich erfolgt die Einfü h- rung, Erhöhung, Reduktion oder Aufhebung von Treibstoffzuschlägen gemäss Tabelle 5. Sobald der Treibstoffpreisindex einen dieser Schwellenwerte durchquert und auf der neuen Höhe für mindestens zwei aufeinanderfolgende Wochen bleibt, wird der Treibstoffzuschlag angepasst. 304 Vgl. zudem act. [...]; act. [...]; act. [...]. 305 Vgl. act. [...]; act. [...]. 306 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]. 307 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 308 Vgl. act. [...]; act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 52 Tabelle 5: Beispiel Treibstoffindex für Treibstoffzuschläge 212. Teilweise bezeichneten die Luftverkehrsunternehmen die verschiedenen Beträge g e- mäss Indexwerten auch als Stufe («level»). Beispielsweise sprechen Luftverkehrsunterneh- men bei einer Erhöhung in den Treibstoffzuschlägen von einem Schritt auf die nächst höhere Stufe. 213. Unterschiede bei den Treibstoffzuschlägen bestanden [auf allen fünf vorliegend rel e- vanten Strecken] in der Berücksichtigung von Kurz - und Langstrecken: Einige Unternehmen wendeten unabhängig von der Str ecke immer den gleichen Treibstoffzuschlag an. Andere Unternehmen berücksichtigten bei der Höhe der Treibstoffzuschläge die Unterscheidung zwischen Kurz- und Langstrecken.309 214. Bei der Bekanntgabe von Erhöhungen der Treibstoffzuschläge ging es nach Angaben von [...] jeweils um Image - und Marketingaspekte. 310 Eine Möglichkeit sei es gewesen, j e- weils dem Heimluftverkehrsunternehmen («home carrier») oder einem grossen Luftfrachtun- ternehmen zu folgen («follow the national carrier or main compe titor»).311 Dies habe jedoch nicht auf einer Abstimmung zwischen den Unternehmen beruht.312 215. Zwischen den Unternehmen fanden zugestandenermassen Kontakte in Bezug au f die Einführung von Treibstoffzuschlägen, in Bezug auf eine einheitliche Methode für Treibstoff- zuschläge und über die Einführung von neuen Schwellenwerten für die Treibstof fzuschläge statt.313 Zur Frage der vorübergehenden Einstellung der Erhöhung der Treibstoffzuschläge fanden ebenfalls Kontakte statt. Zu den Themen im Rahmen der Kontakte gehörten auch der Austausch von Informationen über die Absichten in Bezug auf Ä nderungen in der Methodik und die gegenseitige Zusage/Absicherung, die gleichen Schritte zu unternehmen.314 216. Die Kontakte zwischen den Unternehmen erfolgten mit E-Mail, Telefongesprächen und an Treffen.315 In diesem Zusammenhang ist auf die regelmässigen Treffen der [in Verbin- dung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hinzuweisen, die in den Jahr en 2000 bis 2005 mehrmals jährlich stattfanden.316 309 Vgl. act. [...]; act. [...]. 310 Vgl. act. [...]. 311 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]. 312 Vgl. act. [...]. 313 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 314 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 315 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 316 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 53 217. Nach Aussage von [...] war unter den [in Verbindung stehenden] Luftfrachtunterneh- men in der Schweiz […] ein relativ weitgehendes Informationssystem implementiert. 317 Es hätten ausdrückliche Gespräche hinsichtlich de r Höhe und des Zeitpunktes der Einführung von Treibstoffzuschlägen stattgefunden.318 Die Unternehmen hätten sich beispielsweise per E-Mail für Treffen verabredet: «Wie Ihr schon wisst geht 's um die nächste Runde. Ich wäre froh wenn Ihr's am 30.04.04 / 08.30 unten in der Pizzeria ei nrichten könnt (geht nicht lange) damit wir so schnell als möglich [die Anderen] informieren können.»319 Oder beispielsweise erhielten [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen ] für die Auslösung des In- formationsaustausches eine E-Mail […] mit dem Inhalt: «It is time again to exchange informa- tion». Daraufhin teilten die Luftverkehrsunternehmen ihre Absichten mit Kopie […] anderen Gesellschaften mit. Unter gewissen Umständen beschränkten sich die E -Mails auch auf ei- nen kleineren Kreis von Unternehmen.320 A.4.4.2 Zeitliche Betrachtung der Kontakte […] A.4.4.3 Lokale Kontakte […] A.4.4.4 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Treibstoffzuschläge 499. Die Darstellung der Kontakte zu den Treibstoffzuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokollen, Notizen, Medienmitteilungen, Informationsschreiben und weite- ren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunter- lagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen I n- formationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestell- ten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 500. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte be standen im Zeitraum Januar 2000 bis Februar 2006. Konkret können [...], Korean, South African, Alitalia, Amer i- can, United und Singapore im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunterneh- men] Kontakte für den Zeitraum J anuar 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. In Bezug auf [...] können Kontakte im Zeitraum A pril 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. Für Polar bestehen Kontaktnac hweise im Zeitraum Juni 2004 bis November 2005. Scandinavian können schliesslich Kontakte im Zei traum Januar 2000 ( […]) bis November 2005 nachgewiesen werden. 501. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch. Im Rahmen di e- ser Kontakte wurden auch Abmachungen bezüglich Treibstoffzuschläge n getroffen. Insbe- sondere betrafen die Kontakte die Einführung von Treibstoffzuschlägen, die Änderungen von Treibstoffzuschlägen sowie den Zeitpunkt und die Beträge dieser Änderungen. 502. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden durch telefonische und persönliche Gespräche, an multilateralen Treffen und mit E -Mail-Verkehr statt. Zudem be- stand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammel- ten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen die- 317 Vgl. act. [...]; act. [...]. 318 Vgl. act. [...]; act. [...]. 319 Vgl. act. [...]; act. [...]. 320 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 54 ses Systems regelmässig Informationen über Treibstoffzuschläge und jeweils auch im Zeit- raum von Änderungen der Treibstoffzuschläge.] 503. […] 504. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die St recken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.] 505. An den Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen waren folgende Luf t- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 6: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffz u- schlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean Polar South African Alitalia American United Scandinavian Singapore A.4.5 […] […] Tabelle 7: […] A.4.6 Kriegsrisikozuschläge […] A.4.6.1 Lokale Kontakte[…] […] A.4.6.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kriegsrisikozuschläge 578. Die Darstellung der Kontakte zu Kriegsrisikozuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Tel efonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die da- rin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher kön- nen die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 579. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen fanden 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 55 Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestan- den im Zeitraum Ende Januar 2003 bis Anfang April 2003. 580. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisiko zuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen. 581. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E -Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaus tausch. [Systematisch sammelten und verbrei- teten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems In- formationen über Kriegsrisikozuschläge.] 582. […] 583. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und folgen den Ländern statt: USA , Singapur, Tschechische Repub lik, Pakistan und Vietnam.] 584. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisiko zuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 8: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisiko- zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia American United Singapore A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA321 […] A.4.7.1 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Zollabfertigungszuschläge für die USA 613. Die Darstellung der Kontakte zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Inform ations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Tel efonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die da- rin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher kön- nen die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 321 Für die Zollabfertigungszuschläge gibt es viele Begriffe: US-Customs Fee, AAMS (Air Automated Manifest System) Fee, House Air Waybill Fee, Advances Electronic Cargo Charge, NCTS (New Cus- toms Transit System) (vgl. act. [...]; act. [...]). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 56 614. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen. Im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die [Strecke zwischen der Schweiz und] USA fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luft- verkehrsunternehmen statt. Zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...] und [...] bestanden diese Kontakte nachweislich von April 2003 bis Juli 2004. Zwischen [...] und Polar fand ein Kontakt im Juli 2004 statt. 615. Mit den Kontakten erfolgten ein Informationsaustausch und Abmachungen be züglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA. In Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen […] und [...] erfolgte der Informationsaustausch gar regelmässig […]. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungsweise den Betrag dieser Zuschläge sowie den Zeitpunkt. 616. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen geschahen im Rahmen von tele- fonischen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. […] 617. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecke zwischen der Schweiz und USA statt], weil es sich um Zollabfertigungszuschläge für die USA handelt. 618. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigung szuschlägen für die USA wa- ren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 9: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Polar A.4.8 Frachtraten […] A.4.8.1 Lokale Kontakte […] A.4.8.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Frachtraten 709. Die Darstellung der Kontakte zu Frachtraten basiert auf Selbstanzeigen, auf E -Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschreiben und weiteren Dok u- menten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsen tationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informati o- nen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kon- takte als erwiesen angesehen werden. 710. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Frachtraten fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zei t- raum 2000 bis November 2005. Im Zusammenhang mit Frachtraten ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Workshop» […] hinzuweisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertragsrückgänge, Informationen bezüglich Erträgen und Kapazitäten […]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Mi ndestraten für das ad- hoc-Geschäft […]. Das ge- meinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten. 711. Konkret bestehen Kontakte für folgende Luftverkehrsunternehmen: 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 57 - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis No- vember 2005, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis No- vember 2005, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens dem Jahr 2000 bis Juni 2003, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Sep- tember 2004, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Au- gust 2005, - für Korean bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003, - für South African bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum August 2004 bis August 2005, - für Alitalia bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003, - für United bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Februar 2003, - für Singapore bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis August 2005. 712. Mit den Kontakten verbunden waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich Höhe von Frachtraten. 713. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie in multilateralen Treffen statt. 714. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und fol genden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Repub lik, Pakistan und Vietnam.] 715. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt: 716. Tabelle 10: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Fracht- raten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia United Singapore A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen […] 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 58 A.4.9.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kommissionierung von Zuschlägen 746. Die Darstellung der Kontakte zur Kommissionierung von Zuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, auf E -Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmittei lungen, auf Informationsschreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Tele- fonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchs- frei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 747. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunterneh men statt. Die Kontakte be- standen im Zeitraum spätestens ab November 2003 bis Februar 2006. Konkret können [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore […] Kontakte für den Zeit- raum November 2003 bis Juni 2005 nachgewiesen werden. 748. Zusätzlich lassen sich folgende Kontakte [der in Verbindung stehenden Luftverkehrs- unternehmen] nach Juni 2005 nachweisen: - für [...] bestehen Kontaktnachweise mit anderen Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum Juli 2005 bis Februar 2006, - für [...] bestehen Kontaktnachweise mit anderen Luftverkehrsunternehmen im Juli 2005, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2006, - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Februar 2006, - für Alitalia bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005, - für Singapore bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2006. 749. [Zudem] lassen sich folgende Kontakte nachweisen: - für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Mai 2005 bis Oktober 2005, - für Polar bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005. 750. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kommissionierung von Zuschlägen. Insbesondere betra fen die Kontakte die Weigerung der Luftverkehrsunternehmen, die Speditionsunternehmen, welche für die Luf t- verkehrsunternehmen die Zuschläge erhoben und einzogen, mit einer Kommission zu ent- schädigen. 751. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche sowie mit E -Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahm en dieses Systems Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen.] Ebenfalls versicherten sich die Luftverkehrsun- ternehmen […] gegenseitig, an die Speditionsunternehmen keine Kommissionierung zu be- zahlen. 752. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Repub lik, Pakistan und Vietnam.] 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 59 753. An den Kontakten im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen wa- ren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: 754. Tabelle 11: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia American Polar United Singapore A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier322 […] A.4.10.6 Lokale Kontakte[…] [...] A.4.10.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier 788. Die Darstellung der Kontakte unt er Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier basiert auf Selbstanzeigen, auf E -Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Te lefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die da- rin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher kön- nen die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 789. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen fan- den Kontakte auf Stufe Hauptquartier statt. Diese Kontakte bestanden in den Jahren 2001 bis 2005, vereinzelt bis in das Jahr 2006 . Im Zusammenhang mit Kontakten zwischen Wet t- bewerbern auf Stufe Hauptquartier ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Workshop» […] hinzuweisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertragsrückgänge, Infor mationen bezüglich Erträgen und Kapazitäten […]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunte rnehmen auf Mindestraten für das ad -hoc-Geschäft […]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunter- nehmen war die Erhöhung der Raten. 790. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch zu ve rschiedenen Themen des Bereiches Luftfracht. Zu diesen Themen gehörten auch Zuschläge und Fracht- raten. 791. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mit tels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt. 322 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 60 792. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Repub lik, Pakistan und Vietnam.] 793. An den Kontakten unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier waren folgende Luf t- verkehrsunternehmen beteiligt: 794. Tabelle 12: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten auf Stufe Hauptquartier betei- ligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] South African Singapore A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung A.4.11.1 Stellungnahme Korean 795. Korean macht bezüglich Treibstoffzuschläge, […] und Kriegsrisikozuschläge geltend, dass sie [auf den vorliegend relevanten Strecken] strikt die Strategie des «follow the national carrier» verfolgt und nicht aktiv an den jeweiligen Diskussionen mitgewirkt habe. Es seien le- diglich vier E -Mails zu finden, die von einem Mitarbeiter von Korean an die [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] verschickt worden seien. Die Kontakte zwischen den verschiedenen Luftverkehrsunternehmen seien unterschiedlich intensiv gewesen, was in der zusammenfassenden Sachverhaltsdarstellung nicht reflektiert werde.323 796. […] 797. Zum ersten Vorbringen von Korean kann festgehalten werden, dass der geschi lderte Sachverhalt sehr wohl das unterschiedl iche Ausmass der Beteiligung der verschiedenen Luftverkehrsunternehmen widerspiegelt. Dies geht denn auch in die Sanktionsbemessung ein (vgl. Rz 1723 und Rz 1735 f.). 798. […] 799. Betreffend Frachtraten macht Korean geltend, dass sich die Erhebungen der WEKO hinsichtlich vermeintlicher Abreden zu Frachtraten ausschliesslich auf Vorgänge ausserhalb der Schweiz fokussieren würden. Es werde nicht substantiiert dargelegt, ob und inwieweit Frachtraten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und dem Ausland abg esprochen worden seien. […] 800. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass es im Rahmen der Sachverhaltsfes t- stellung zunächst darum geht, zu zeigen, ob bestimmte Kontakte stattgefu nden haben. […] Ohne umfassende Abklärung und Darstellung des Sachverhalts kann die Frage nicht bean t- wortet werden, ob sich die festgestellten Kontakte auch auf die Schweiz auswir kten. Soweit die fehlende Auswirkung dazu führt, dass die fraglichen Sachverhalte nicht in den Geltung s- bereich des Kartellgesetzes beziehungsweise in die Zuständigkeit der schweizerischen Wettbewerbsbehörden fallen, versteht es sich von selbst, dass diese nicht weiter geprüft werden. Es wäre jedoch abwegig, zu verlangen, dass die Wettbewerbsbehörden z unächst die Auswirkung feststellen müssten, bevor sie die für die Auswirkung ursächlichen Kontakte abklären dürften. 323 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 61 801. Der Auffassung, dass Kontakte im Ausland keine Auswirkungen in der Schweiz gehabt hätten kann auch nicht gefolgt werden, weil im Ausland stattfindende Kontakte Strecken in die Schweiz sehr wohl betreffen können. […] 802. […] Nicht entscheidend dabei ist das betriebswirtschaftliche Interesse eines Luftver- kehrsunternehmens an einer bestimmten Strecke. […] 803. […] Dies bedeute aber, dass Korean den Informationsaustausch zwischen den Konkur- renten, abgesehen von wenigen Ausnahmen, lediglich zur Kenntnis genommen und nicht zu beeinflussen versucht habe. 804. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean den Informationsaustausch in irgendeiner Weise be einflusst hat beziehungsweise zu beeinflussen versucht hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es nicht entscheidend ist, inwiefern Korean […] den Informationsaustausch zu beeinflussen ver- sucht hat. […] Denn nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unternehmen den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindli- chem Gegenstand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teilnahme am Kartell zu ent lasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem vereinbarten Verhal ten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwort- lichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung (vgl. Rz 1157). Dementsprechend ist eine aktive Beeinflussung für die wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit gar nicht erfor- derlich. 805. […] 806. […] Es ist den schweizerischen Wettbewerbsbehörden dabei nicht verwehrt, internatio- nale Sachverhalte abzuklären. Bereits an dieser Stelle kann j edoch darauf hingewiesen wer- den, dass die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bei Str ecken zwischen EU - Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht zuständig sind (vgl. Abschnitt B.1.2.1). 807. […] 808. Dieser Ansicht von Korean ist zu widersprechen. Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass die Luftverkehrsunternehmen Kontakte in Bezug auf Frachtraten betreffend […] die Schweiz hatten. 809. […] 810. Korean bringt vor, dass die zusammenfassenden Schlussfolgerungen die Intensität und Massgeblichkeit der einzelnen Beiträge der Luftverkehrsunternehmen nicht reflektierten. Seitens Korean seien niemals Vorkehrungen in Bezug auf die Kommissionierung von Zu- schlägen getroffen worden. Der Informationsaustausch sei ausschliesslich, und wenn über- haupt, im Rahmen des Informationsflusses via [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsun- ternehmen] erfolgt und habe sich [auf den vorliegend relevanten Strecken] an der «follow the national carrier» Strategie orientiert. 324 811. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean sich proaktiv engagiert hat […]. Indes ist für die wettbewerbs- rechtliche Verantwortlichkeit aber auch gar kein proakt ives Engagement erforderlich (vgl. Rz 804). Somit bleibt die Beteiligung von Korean am Informationsaustausch erstellt. 324 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 62 A.4.11.2 Stellungnahme Atlas (Polar) 812. Polar bringt vor, dass im Kartellrecht das Beweismass des Vollbeweises gelte. Der An- trag erfülle dieses Beweismass nicht. Zwar könnte hinsichtlich gewisser ökonomischer Zu- sammenhänge ein tieferes Beweismass gelten. Darunter fielen jedoch nicht Tatsachen, mit denen ein spezifisches Verhalten bewiesen werden soll . In dieser Hi nsicht dürfe die Frage, welches Beweismass anwendbar sei, nicht mit jener nach der Zulässigkeit von Indizienbe- weisen verwechselt werden. Ausserdem gelte für die Fra ge, ob ein Beweis als erbracht an- zusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo».325 813. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 190 zu verweisen. 814. Gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» ist bis zum rec htskräftigen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte un schuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Sachrichter nicht von der Exis- tenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhal ts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel best ehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. 326 Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt als B e- weiswürdigungsregel somit stets den Vollbeweis. Entsprechend der zitierten Rechtsprechung in Sachen «Publigroupe» ist dieser aber nicht in jedem Fall zu erbringen. Mithin kann den Ausführungen von Polar, wonach für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo» gelte, nicht gefolgt werden. 815. Nichts anderes ergibt sich aus dem Antrag des Sekretariats. Der Antrag stützt sich auf die einschlägige Rechtsprechung. Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt unzweifelhaft, dass das reduzierte Beweismass der überwiegen den Wahrscheinlichkeit nur für solche Sachumstände gilt, deren Erstellung mittels Vol lbeweises aufgrund der Natur der Sache – wie dies namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Ent- wicklungen und Situationen regelmässig der Fall ist – gar nicht erst möglich oder jedenfalls nicht zumutbar ist. Der Antrag richtet sich nach diesen Vorgaben. Im Übrigen ist darauf hi n- zuweisen, dass zwischen Beweislast und – würdigung sowie den anwendbaren Auslegung s- grundsätzen zu unterscheiden i st. Allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen den Regeln der Gesetzesinterpretation. Der Grundsatz «in dubio pro reo» hat dort keine B e- deutung.327 816. Polar bringt vor, dass die überwiegende Mehrheit der Bonusmeldungen nebst den im Verfahren involvierten [Luftverkehrsunternehmen] regelmässig diverse weitere Luftfrachtun- ternehmen erwähne […]. Daher sei das Sekretariat verpflichtet gewesen, [all diese Luftver- kehrsunternehmen] in das vor liegende Verfahren einzubeziehen und den dargelegten Infor- mationsaustausch […] weiter zu untersuchen. Demgegenüber habe das Sekretariat seine Untersuchung willkürlich auf Polar ausgedehnt. Somit verletze der Verfügungsentwurf das Rechtmässigkeits- und Rechtsgleichheitsprinzip.328 817. Zur Frage der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen [Luftverkehrsunternehmen] gilt es anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein An- spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht; ein Gesetzesverstoss ist somit auch dann zu ahnden, wenn die Behörde dies in einem anderen Fall unterlassen hat.329 818. Polar bringt im Rahmen der Anhörung von [...] vor, dass ein Mitarbeiter von [...] im Rahmen eines amerikanischen Zivilverfahrens (in welchem Polar Air Cargo, Inc. , beteiligt 325 Vgl. act. [...], act. [...]. 326 Vgl. BGE 124 IV 86, E. 2a. 327 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO. 328 Vgl. act. [...]. 329 Vgl. beispielsweise Urteil des BGer 1P.407/2006 vom 9.1.2007, E 3.2. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 63 sei) unter Eid habe aussagen müssen. Dazu könne gesagt werden, dass der Mitarbeiter un- ter Eid und im Kreuzverhör ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Abspr a- chen zwischen Polar und [...] erinnern und sodann ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Kommunikation zwischen Polar-Mitarbeitern und [...]-Mitarbeitern erinnern, die bezüglich Treibstoffzuschlägen oder Frachtzuschlägen oder sonst irgendwelchen Zuschl ä- gen stattgefunden hätte. Mit anderen Worten, er könne sich an keinerlei Kommunikation er- innern zwischen Polar und [...] bezüglich der vorliegend relevanten Sachverhalte.330 819. Dazu kann auf die vorliegenden Beweismittel im Rahmen des festgestellten Sachver- halts (Abschnitt A.4) und die Entgegnung von [...]331, dass die Kommunikation zwischen P o- lar und [...] belegt sei, verwiesen werden. Daran ändert auch nichts, wenn mehrere Jahre später bestimmte Mitarbeiter von [...] nicht mehr an diese Kommunikation erinnern können. Daher erübrigt sich zum heutigen Zeitpunkt auch, bestimmte Mitarbeiter nochmals zu befr a- gen. Denn selbst wenn sich diese heute nicht mehr an die Kom munikation erinnern könnten, würde dies die ursprünglichen Aussagen von [...] nicht entkräften. A.4.11.3 Stellungnahme South African 820. South African weist darauf hin, dass die Eröffnung des Verfahrens sowie die Auswahl der Verfügungsadressaten/Parteien offensichtlich nicht nach sachlichen Gesichtspunkten er- folgt und damit willkürlich sei. Anders sei nicht zu erklären, dass andere Luftverkehrsunter- nehmen […] keine Verfügungsadressaten im vorli egenden Ver fahren seien, obwohl auch diese offenkundig am angeblichen Informationsaustausch beteiligt gewesen seien. Die Wett- bewerbsbehörden verletzten damit den Untersuchungsgrundsatz und würden gegen die B e- weiswürdigungsregeln verstossen.332 821. Hierzu kann au f die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. Eine Verlet- zung des Untersuchungsgrundsatzes ist damit nicht gegeben. Die Beweiswürdigungsr egeln sind in diesem Zusammenhang nicht relevant. 822. South African führt aus, dass gemäss Sekretariat der Indizienbeweis zulässig sein solle und das Beweismass herabgesetzt sei. Dies treffe nicht zu. Für den Nachweis des Vorli e- gens einer Wettbewerbsbeschränkung, welche mit direkten Sanktionen bedroht sei, müsse daher in Anlehnung an den Beweismassstab im Strafrecht grundsätzlich ein Vollbeweis er- bracht werden. Die Wettbewerbsbehörden dürften daher eine Tatsache erst als erwiesen be- trachten, wenn sie von deren Vorhandensein dergestalt überzeugt seien, dass das Gegenteil unwahrscheinlich erscheine, wobei bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht genüge . Zudem seien auch die grundlegenden Prinzipien des strafrechtlichen Verfahrens einzuhal- ten. Dazu gehörten unter anderem auch die Unschuldsvermutung sowie der Grundsatz «in dubio pro reo». Dabei hätten die Behörden nicht nur nach be-, sondern auch nach entlasten- dem Material zu suchen und dieses ebenfalls in die Beweiswürdigung einfliessen zu las- sen. 333 823. Zur Zulässigkeit des Indizienbeweises ist darauf hinzuweisen, dass es hierbei um die Frage der Art der Beweisführung geht. Es geht nicht um die Beweiswürdigung beziehung s- weise das Beweismass. Die Beweisführung mittels Indizien ist sowohl nach kartellrechtlicher wie auch nach ständiger strafrechtlicher Praxis ohne Weiteres zulässig (vgl. Rz 187) . Hin- sichtlich des relevanten Beweismasses beziehungsweise des Grundsatzes «in dubio pro reo» kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden. Im Übri- gen ist unbestritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und B eweise in 330 Vgl. act. [...]. 331 Vgl. act. [...]. 332 Vgl. act. [...], act. [...]. 333 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 64 der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen. 824. South African bringt zudem vor, dass im Kartellverwaltungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gelte. Danach werde von den Behörden verlangt, dass sie sich unvoreingenommen und ohne Bindung an Beweisregeln davon überzeugten, ob sich die be- haupteten Tatsachen wirklich so zugetragen hätten oder nicht. Der Antrag stütze sich pr imär und teilweise auch nur auf einzelne, subjektive Angaben derjenigen Parteien, welche eine Selbstanzeige eingereicht hätten, sowie auf deren umfangreichen eingereichten Unterlagen (diverse E-Mails, Sitzungsprotokolle etc.). Objektive Beweise wie etwa eine explizite, schrif t- lich abgefasste Vereinbarung, welche ein bewusstes und gewolltes wettbewerbswidriges Zu- sammenwirken der Parteien belegen würde, existierten nicht. Belastende Schlussfolgerun- gen im Antrag, welche sich, wenn überhaupt, lediglich auf eine einzige Aussage eines einz i- gen Selbstanzeigers stützten, sich aber durch keine weiteren Beweise belegen liessen, er- wiesen sich von vornherein als untauglich, zumal eine einzige, ungeprüfte Behauptung den beweismässigen Anforderungen an den Nachweis einer angeblichen Wettbewerbsbeschrän- kung nicht genügen könne. Zudem seien die Aussagen in den Selbstanzeigeprotokollen kr i- tisch zu hinterfragen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Protokollaussagen wegen mangelndem Erinnerungsvermögen über weite Strecken ungenau, unklar oder verfälscht sein dürften. Ohne Überprüfung der von den Selbstanzeigen stammenden Informationen ver- letze der Antrag auch die Untersuchungsmaxime. 334 825. Dazu ist festzuhalten, dass Aussagen beziehungsweise Angaben im Rahmen einer Selbstanzeige ohne Weiteres Beweismittel darstellen. Der Antrag nimmt eine freie Bewei s- würdigung dieser Beweismittel vor. Die Angaben im Rahmen der Selbstanzeigen werden von den eingereichten Urkunden gestützt. Es liegen keine Beweismittel vor, welche die Angaben in den Selbstanzeigen entkräften würden. Die vorliegenden Beweismittel stellen «objektive Beweise» dar. So ist darauf hinzuweisen, dass South African selber zweifelsfreie Schlussfol- gerungen aus dem «umfangreichen zur Verf ügung stehenden Datenmaterial» betreffend die Rolle von [...] zieht.335 Eine explizite, schriftlich abgefasste Vereinbarung ist nicht nö tig. Wie bereits erwähnt, ist die Beweisführung auch mittels Indizien möglich. Der Antrag stützt sich auch nicht auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbstanzeigers ab. Vielmehr berüc k- sichtigt der Antrag alle vorliegenden Beweismittel als Ganzes. Im Übrigen muss ohnehin kein Vertragswerk im eigentlichen Sinne vorliegen. Es genügt, wenn bewusst eine praktische Zu- sammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt.336 826. South African bringt vor, dass die ins Recht gelegte Korrespondenz in Bezug auf South African über ihren Verkaufsagenten erfolgt sei. Es sei weder belegt noch nachgewiesen, dass die Verkaufsagenten nicht doch eigenmächtig gehandelt hätten. Es sei nicht erstellt, dass die Agenten im Fall von South African tatsächlich im Auftrag von South African geha n- delt hätten und South African auf die angeblichen Tarifabsprachen überhaupt irgendeinen Einfluss gehabt habe. Zudem sei der Verkaufsagent von South African offenbar nicht nur für sie tätig gewesen, sondern auch für andere Luftfahrtun ternehmen. South African habe ihre Preise unabhängig festgelegt. Schliesslich habe sich South African (meistens) passiv und ohne aktive Beteiligung verhalten.337 827. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass South African unbestrittenermassen [zu den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen zählte]. […] 828. An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert überdies auch das Vorbringen von South African nichts, wonach South African ihre Preise 334 Vgl. act. [...], act. [...]. 335 Vgl. act. [...]. 336 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972 00619 Rz . 337 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 65 unabhängig festgelegt habe. Denn South African distanzierte sich vom Informationsaus- tausch […] nicht. Damit hat South African am Informationsaustausch teilgenommen. 829. Gemäss South African seien die zur Diskussion stehenden Informationen/Daten durch die einzelnen Luftfahrtuntern ehmen regelmässig beziehungsweise in den meisten Fällen 338 bereits vor der Mitteilung [an die anderen Luftverkehrsunternehmen] öffentlich zugänglich gemacht worden. Es fehle da her gemäss Literatur bereits am Kriterium der Vertraulichkeit und der Aktualität, zumal au fgrund des Austausches von berei ts veröffentlichten Daten kein kartellrechtswidriges Verhalten vorliegen könne. Zudem könne nicht von homogenen Dienst- leistungen ausgegangen werden, da verschiedene, variierende Zuschläge sowie ein unter- schiedlicher Adressatenkreis der Informationen zur Di skussion stünden und die Zuschläge nur einen geringen Anteil am Gesamtpreis ausmachen würden. Zudem seien die Reaktionen der jeweiligen Luftver kehrsunternehmen unterschiedlich ausg efallen. Von einem einheitli- chen Vorgehen könne in diesem Kontext nicht die Rede sein.339 830. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen ist zu sagen, dass selbst in diesem Fall eine Beteiligung am Informationsaustausch bestehen würde. Selbst wenn die fraglichen Informationen von South African öffentlich bekannt gewesen sein sollten, gelangte South African an sensible Informationen anderer Luftverkehrsunter nehmen. Weiter kann wiederum auf die europäische Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung verwiesen werden (vgl. Rz 1157). Nicht entschei- dend ist sodann, wie die Reaktionen der einzelnen Luftverkehrsunternehmen jeweils ausfi e- len. Denn bei einer Abrede, welche über längere Zeit andauert, können im Laufe der Zeit nicht nur die Teilnehmer ändern, es kann auch sein, dass diese Teilnehmer unterschied lich stark engagiert sind oder unterschiedliche Rollen einnehmen.340 831. South African bringt zur Sachverhaltsfeststellung vor, dass die im Antrag genannten Kontakte und Beweismittel keine rechtswidrigen Handlungen von South African nachweisen würden. Zudem geht South African davon aus, dass sogar die Kontakte teilweise nicht rechtsgenüglich nachgewiesen seien. Weiter bringt South African vor, dass South African hinsichtlich gewisser, an den Kontakten beteiligter Luftverkehrsunternehmen nicht in Wet t- bewerb gestanden sei.341 832. Dazu ist festzuhalten, dass sich South African selber im Wesentlichen auf diesel ben Beweismittel, wie sie im Antrag genannt werden, stützt. South African nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Dem Vorbringen, dass gewisse Luftverkehrsun- ternehmen keine Konkurrenz von South African gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Ers- tens führt South African dieses Vorbringen nicht weiter aus. Zweitens verlangt Artikel 5 A b- satz 3 KG nur, dass die Unternehmen der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb st e- hen. Eine gleichzeitige Tätigkeit auf dem gleichen relevanten Markt ist keine notwendige B e- dingung für eine unzulässige Wettbewerbsabrede. A.4.11.4 Stellungnahme Alitalia 833. Alitalia führt im Zusammenhang mit dem Beweismass aus, dass bei einem ei nzelnen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem ausdrücklich kein Vollbeweis verlangt worden sei, kaum von «bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung» gesprochen we r- den könne. Vielmehr würden sich grosse Teile der Lehre für den strikten Beweis ausspr e- chen, was angesichts der möglichen drakonischen Sanktionen durchaus Sinn mache. In di e- sem Zusammenhang sei Z IRLICK/TAGMANN beizupflichten, wenn sie dafür plädierten, dass 338 Vgl. act. [...]. 339 Vgl. act. [...], act. [...]. 340 Vgl. RPW 2013/2, 154 Rz 75, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti- onsbereich. 341 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 66 bei sanktionsbedrohten Tatbeständen entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtspr e- chung zum Beweismass im Strafrecht der Vollbeweis verlangt werden solle.342 834. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 813 verwiesen werden. 835. Alitalia macht geltend, dass der vom Sekretariat als erstellt erachtete Sachverhalt in Bezug auf Alitalia auf ungenügenden Beweisen gründe. Im Wesentlichen werde Al italia nur aufgrund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunter nehmen] unterstellt, dass sie betreffend verschiedener Zu schläge regelmässig Informationen ausgetauscht und Abma- chungen getroffen habe. Mehr mals würden blosse Kontakte, die im Rahmen [dieser Verbin- dungen] stattgefunden hätten […] oder der Umstand, dass ein Angestellter von Alitalia im E- Mail-Verteiler gewesen sei, als Beweis ang eführt. Aus den Ausführungen des Sekretariates dränge sich auch der Eindruck auf, [die Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunterneh- men] sei als Plattform für die Bespr echung von Zuschlägen geschaffen worden, was aber nicht zutreffe. […] In Anbetracht der geringen Luftfrachttätigkeit sowie aus der geringen An- zahl der gegenüber Alitalia als Beweis angerufenen Dokumente erhelle, dass Alitalia im Ver- gleich zu anderen von der Untersuchung betroffenen Luftfrachtunternehmen eine völlig un- tergeordnete Rolle gespielt habe. Durch die jeweilige Zusammenfassung des als erstellt er- achteten Sachverhalts verwische das Sekretariat die Relationen. Dies sei ins ofern von gros- ser Bedeutung, als im Rahm en der Erwägungen auf einen pauschalisierten, verschwomme- nen Sachverhalt abgestellt werde und dadurch die Stellung der Alitalia auf dem Markt und die Tatsache, dass kaum Hinweise für die behauptete Betei ligung bestünden, unter den Teppich gewischt werde. Die tabellarische Visualisierung der an den Kontakten beteiligten Unternehmen verstärke diese Wirkung zusätzlich.343 836. Zu diesen Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass zwischen Sachver halts- und Rechtsfragen zu unterscheiden ist. Die Ausführungen von Alitalia beziehen sich im Wesentli- chen auf Rechtsfragen. Nämlich, ob die festgestellten Kontakte zur Teilnahme an einer A b- rede genügen. In dieser Hinsicht ist etwa unbestritten, dass Alitalia [in Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] war. Ob diese bewiesene [Verbindung] und den damit im Zusammenhang stehenden Kontakten, deren Vorhandensein von Alitalia auch nicht bestrit- ten werden, […] eine Teilnahme an einem wettbewerbswidrigen Verhalten (gemäss LVA o- der KG) darstellen, ist eine Rechtsfrage (vgl. Abschnitt B.3). Im Übrigen ist auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 827 zu verweisen. 837. […] 838. Zu Treibstoffzuschlägen führt Alitalia aus, dass nur vereinzelt Hinweise auf Ko ntakte von Alitalia mit anderen Luftverkehrsunternehmen bestünden. Von Regelmässi gkeit könne bei dieser Beweislage keine Rede sein. Deshalb bestreite t Alitalia, dass sie regelmässig I n- formationen ausgetauscht und Abmachungen betreffend Treibstoffzuschläge getroffen habe. Alitalia könne lediglich aufgrund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftvekrehrsunterneh- men] weder ein regelmässiger I nformationsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit im Zusammenhang stehenden Informationen] unterstellt werden.344 839. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden. 840. […] 841. […] 842. Alitalia macht geltend, dass 2003 verschiedene Luftverkehrsunternehmen im Zusam- menhang mit dem Irak -Krieg sogenannte K riegsrisikozuschläge eingeführt hätten. Alitalia habe zu diesem Zeitpunkt kaum noch Cargo- Tätigkeiten ausgeführt, insbesondere nicht auf 342 Vgl. act. [...]. 343 Vgl. act. [...]. 344 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 67 den Strecken, welche im Rahmen dieser Untersuchung in die Zuständigkeit der Wettb e- werbskommission fallen. Im Antrag wür den jene Unternehmen aufgeführt, die betreffend Kriegsrisikozuschläge miteinander in Kontakt gestanden hätten. Alitalia gehöre nicht zu di e- sen Unternehmen. Darüber hinaus habe Alitalia auch nicht am Treffen […] teilgenommen. Mithin werde bestritten, dass A litalia regelmässig Informationen aus getauscht und Abma- chungen in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge getroffen habe. Alitalia könne wiederum ledig- lich aufgrund ihrer [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] weder ein re- gelmässiger Informationsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit in Zusam- menhang stehenden Informationen] unterstellt werden.345 843. Zu den Ausführungen von Alitalia kann zunächst festgehalten werden, dass das Aus- mass ihrer Tätigkeiten im Bereich Luftfracht für die Teilnahme an den Kontakten unerheblich ist (vgl. Rz 1123). Sodann kann zur Teilnahme an den Kontakten im Rahmen [der Verbin- dungen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] wiederum auf die Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden. 844. Betreffend Frachtraten führt Alitalia aus, dass sich die Hinweise, welche allen falls für Kontakte von Alitalia mit anderen Luftfrachtunternehmen sprechen würden, nur auf das Aus- land […] beziehen würden. Das Sekret ariat scheine aufgrund dieser Auslandkontakte auto- matisch darauf zu schliessen, dass sie Auswirkungen in der Schweiz zeitigten. Dieser Argu- mentation könne nicht gefolgt werden, solche Auswirkungen seien vom Sekretariat nicht nachgewiesen worden. Folglich sei die Wettbewerbskommission auch nicht für deren Beur- teilung zuständig. Insofern werde bestri tten, dass Alitalia betreffend Frachtraten an regel- mässigem Informationsaustausch sowie an Abmachungen beteiligt gewesen sei.346 845. Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden. 846. Alitalia macht geltend, dass gemäss Sekretariat für Juli 2005 Kontakte zwischen Alitalia und anderen Luftverkehrsunternehmen betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen nachgewiesen werden könnten. […] Abgesehen davon werde der als erstellt erachtete Sachverhalt insoweit bestritten, als Alitalia die Beteiligung an regelmässigem Informations- austausch und Abmachungen über die Kommissionierung von Zuschlägen unte rstellt würde. Dass die Beteiligung von Alitalia von November 2003 bis Juli 2005 geda uert haben soll, sei nach dem Gesagten unverständlich. Die [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunter- nehmen] und die Auflistung in [dem damit zusammenhängenden E-Mail-Austasuch] per se genügten nicht, um Alitalia regelmässigen Informationsaustausch und Absprachen zu unter- stellen. 347 847. Im Gegensatz zur Ansicht von Alitalia genügt eine [Verbindung mit den anderen Luft- verkehrsunternehmen] und vor allem eine Auflistung [in dem damit zusammenhängenden E- Mail-Austasuch] sehr wohl per se für eine Teilnahme an einem regel mässigen Informations- austausch (vgl. Rz 804). A.4.11.5 Stellungnahme AMR (American) 848. American bringt vor, dass gemäss den anwendbaren Gesetzesbestimmungen sowohl das Sekretariat als auch die WEKO die Beweislast für den Nachweis einer Zu widerhandlung gegen das EU -Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz und für die Beteiligung von American an solchen Zuwiderhandlungen tragen würden. In Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sei auf die europäische Rechtsprechung zu ver weisen, wonach die Kommission die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu be weisen und die Beweismittel beizubringen habe, durch die das V orliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tats a- 345 Vgl. act. [...]. 346 Vgl. act. [...]. 347 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 68 chen rechtlich hinreichend bewiesen würden. Mit Bezug auf die Schweiz gelte das Unters u- chungsverfahren beziehungsweise die Untersuchungsmaxime. Dabei sei darauf hinzuwei- sen, dass der Untersuchungsgrundsatz auch eine Verpflichtung der Behörden enthalte, al l- fällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu un tersuchen. Das Sekretariat habe es klar versäumt, allfällige entlastende Beweise mit Bezug auf American zu untersuchen. Zudem habe das Sekretariat die Tatsache ausser Acht gelassen, dass [...] American als Kartellmitglied nicht genannt ha- be, als [...] das Kartell dem Sekretariat am 23. Dezember 2005 notifiziert habe. 348 849. Was die Beweisführungspflicht beziehungsweise die Beweisführungslast angeht, stellt American nicht in Frage, dass auch der Antrag des Sekretariats von der Bewei sführungslast der Wettbewerbsbehörden ausgeht. Was den Vorwurf der Ausserachtlassung von entlasten- den Beweisen angeht, kann dem Vorbringen von American jedoch nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen. Dass das Sekretariat ei n- zelne Beweismittel anders würdigt als die Parteien, besagt nicht, dass das Sekretariat nur belastende Beweismittel berücksicht igen würde, entlastende hingegen nicht. So stützt sich etwa auch American selber im Wesentlichen auf dieselben Beweismittel, wie sie im Antrag genannt werden, nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Für eine Beteiligung von American an einer Abrede ist nicht entscheidend, ob eine Selbstanz eigerin American ausdrücklich im Protokoll nennt, sofern Beweismittel die Beteiligung nachweisen. 850. Zum Beweismass führt American aus, dass dieses verlange, dass klare und konsisten- te Beweise für eine Verletzung vorlägen. Konkret bedeute dies gemäss Artikel 6 EMRK, dass Beweise vorliegen müssten, die keinen vernünftigen Zweifel an einer Zuwiderhandlung z u- liessen. Mit den im Antrag aufgeführten Beweisen und Begründungen genüg e das Sekretari- at diesen Anforderungen nicht. Das Sekretariat führe aus, dass insbeson dere für den Nac h- weis aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genüge und der volle Beweis nicht erbracht werden müsse. Dies werde bestritten und stehe zudem im Widerspruch zum Beweismass des Vollbeweises, welches die WEKO kürzlich in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aa r- gau, somit in einem sanktionsbedrohten Fall, angewendet habe.349 851. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Sekretariat in der von American bemängelten Passage einzig die Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfol- gend: REKO/WEF) anführt. Nachfolgend präzisiert das Sekretariat die Frage des Bewei s- masses hinsichtlich sanktionsbedrohter Tatbestände. Des Weiteren kann auf die Ausführun- gen in Randziffer 815 verwiesen werden. 852. American macht geltend, dass trotz des Umfangs des Antrags und der darin enthalt e- nen Beweise gegen tatsächliche Kartellmitglieder sich im Antrag keine schlüssige Begrün- dung oder entsprechende Beweise betreffend die angebliche Teilnahme von American fän- den. Zwar hält American fest, dass die Verfahrensakten in allen Einzelhei ten ein Kartell wie aus dem Lehrbuch beschreiben würden, in welchem zahlreiche Elemente der Preisfestset- zung koordiniert wurden, und an dem Mitarbeiter bis in die oberste Führungsebene der betei- ligten Konzerne beteiligt gewesen wären. Die Teilnahme von American am Kartell werde aber lediglich unter Verweis auf den sporadischen Austausch von Informationen durch Am e- rican im Rahmen ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] und nur hin- sichtlich eines einzigen Aspekts des Kartells – den Treibstoffzuschlägen – begründet. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich das Verhalten von American in diesem Zusammenhang nicht in irgendeiner erheblichen Weise von demjenigen zahlreicher anderer [in Verbindung stehender Luftverkehrsunternehmen] , gegen die keine Unters uchung eröffnet worden sei, 348 Vgl. act. [...], act. [...]. 349 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 69 unterscheide. Der Antrag versuche in diesem Zusammenhang nicht einmal eine Begründung zu liefern, wie sich das Verhalten von American von demjeni gen [der anderen Luftverkehrs- unternehmen] unterschieden haben solle. American’s unaufgeforderter Erhalt von E -Mails mit Informationen zu Treibstoffzuschlägen anderer Luftfrachtunternehmen k önne auf keinen Fall eine Grundlage für Sanktionen gegen American sein. Ein gelegentliches Berei tstellen durch American von öffentlich bekannten Informationen über ihren eigenen Trei bstoffzu- schlag könne ebenso wenig Grundlage für eine Sanktioni erung sein. American habe auch nicht regelmässig an [Treffen mit anderen Luftverkehrsunternehmen] teilgenommen. Über- dies sei American in der ersten Selbstanzeige von [...] nicht als Mitglied dieses Kartells ge- nannt, was vom Sekr etariat vollumfänglich ignoriert werde. 350 Zudem bringt American vor, dass American ihre Preise autonom unmittelbar an ihrer Hauptgeschäftsstel le in den Verei- nigten Staaten festlegen würde. Änderungen bei Luftfrachtraten, Zuschlägen und Kommissi- onen von Ameri can würden alle von der «Cargo Revenue Managem ent-Gruppe» festgelegt und implementiert. American habe dementsprechend ohne die Kenntnis und die Mitwirkung der Hauptg eschäftsstelle nicht an dem im Antrag umschriebenen Kartell teilnehmen kön- nen.351 853. Weiter führt American zusammenfassend aus, dass die Anschuldigungen des Sekreta- riats auf untauglichen Beweisen beruhen würden. Gemäss American untertei lten sich diese untauglichen Beweise in sechs Kategorien: 1. Kommunikationen zwischen anderen Luftver- kehrsunternehmen ohne Beteiligung von American, in denen auf öffentliche Information von American Bezug genommen werde; 2. Passive Teilnahme an Sitzungen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und Erhalt von Sitzungsprotokollen sowie E -Mails, auf die American nicht geantwortet habe; 3. Im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen] ausgetauschte Informationen, auf die American nicht geantwortet ha be; 4. Austausch von öffentlichen, nicht sensitiven Informationen; 5. Unterlagen, die aus dem Zusammenhang gerissen würden; Kommunikationen zwischen American und dem «national carrier» in einer Zeitspanne, in welcher die zwei Luftverkehrsunternehmen eine Allianz gebi l- det hätten, die von den USA mit kartellrechtlicher Immunität ausgestattet und die auch unter europäischem und schweizerischem Recht geschützt worden sei. 352 854. Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randzi f- fern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. American distanzierte sich vom Informationsaus- tausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nur in Bezug auf Frachtraten. In Bezug auf andere Elemente hat sich American nicht vom Informationsaus- tausch distanziert. Damit hat American am I nformationsaustausch teilgenommen. Insbeson- dere ist auch auf die E-Mail-Kette vom Juni 2004 hinzuweisen (vgl. Rz 292). Im Rahmen die- ser E-Mail-Kette äussert sich American fol gendermassen: «Ich schliesse mich der Meinung von […] in einigen Punkten an. Es kann nicht angehen, dass wir auf der einen Seite eine Ar- beitsgruppe in die Welt rufen, mit dem Ziel den Schweizer Markt attraktiver zu gestalten, in- dem wir Airlines vereinter und kon sequenter auftreten und zwar in allen Belangen und auf der anderen Seite geben wir, wie jet zt klar zu sehen, ein derart uneiniges Bild ab, was jeden weiteren Kommentar eruebrigt. Bevor wir mit dem Projekt 'developement swiss market' wei- terverfahren, waere es doch an gebracht, sich die Ziele nochmals ganz genau vor Augen zu fuehren.» 353 Der Interpretation von American, wonach diese E -Mail aufzeige, dass American unangemessene Di skussionen [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunter- nehmen] über die Gestaltung von Preisen nicht toleriert habe, kann nicht gefolgt werden. 354 Vielmehr zeigt die E -Mail, dass American in allen Belangen ein ver einteres und konsequen- 350 Vgl. act. [...], act. [...]. 351 Vgl. act. [...], act. [...]. 352 Vgl. act. [...], act. [...]. 353 Vgl. act. [...]. 354 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 70 teres Vorgehen befürwortete. Überdies zeigt diese E-Mail-Kette beispielhaft, dass American selber ohne jegliche Vorbehalte an der Kommunikation beteiligt war. 855. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteil igung kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. […] 856. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen kann z u- nächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Zudem hat Am erican mit der Bereitstellung von Informationen mitgeholfen, das System des gegenseitigen Austau- sches von Informationen am Laufen zu halten. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Nicht-Nennung von American im ersten mündlichen Selbstanzei geprotokoll nicht gegen eine Teilnahme von American am Informationsaustausch spricht. Insgesamt zeigen die Verfah- rensakten, dass American an verschiedenen Ko ntakten beteiligt war. Dabei ist unerheblich, auf welcher hierarchischen Ebene diese B eteiligung stattfand. American wird als Ganzes als Unternehmen erfasst. Daher ist eine Beteiligung an der Abrede auf Stufe Hauptquartier nicht notwendig. 857. Dem Vorbringen, dass Unterlagen aus dem Zusammenhang gerissen oder gar falsch dargestellt würden, ist zu widersprechen. Von einer falschen Wiedergabe kann nicht die R e- de sein. Die Beweismittel werden so wiedergegeben, wie sie vorliegen. Zudem handelt es sich bei der Sachverhaltsfeststellung um eine Darlegung der Akten. Diese Darlegung zeigt eine Vielzahl von Kontakten mit Bezug zu American. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente im Rahmen von Bonus meldungen einbringen. Dadurch setzen die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente in einen bestimmten Zusammen- hang. 858. Inwiefern American sich wie behauptet auf kartellrechtliche Immunität berufen kann, ist im Rahmen des Geltungsbereiches (vgl. Abschnitt B.1) zu klären. 859. Schliesslich bringt American vor, der Antrag bilde keine ausreichende Grund lage für die Gewähr rechtlichen Gehörs für American. Trotz des Umfangs des Antrags sei es Amer i- can vorliegend nicht möglich zu verstehen, weshalb American beschuldigt werde, am be- haupteten Kartell teilgenommen zu haben. An keiner Stelle des Antrags werde klar beschrie- ben, weshalb American der Teilnahme an dem Kartell beschuldigt werde. Stattdessen werde American wiederholt mit den anderen Adressaten des Antrags in Verbindung gebracht, de- ren Verhalten sich vollständig von demjenigen von American unterschieden habe. 355 860. Nach der Rechtsprechung des B undesgerichts verlangt der Grundsatz des rech tlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die B e- hörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht an fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt . 356 Dabei ist klar , dass sich dies nur auf den E ndentscheid der Behörde bezieht. Inwiefern sich diese Rechtsprechung auch auf den Antrag des Sekreta- riats anwenden lässt, ist unklar. Diese Frage braucht vorliegend indes nicht geklärt zu wer- den, da aus dem Antrag klar hervorgeht, was American vorgeworfen wird: Die Teilnahme an einem […] organisierten Informationsaustausch betreffend El emente des Luftfrachtpreises. Offensichtlich war American in der Folge in der Lage, zum A ntrag ausführlich Stellung zu nehmen. Der Ansicht, dass American nicht wisse, was ihr vor geworfen werde, kann dem- 355 Vgl. act. [...], act. [...]. 356 Vgl. BGE 129 I 232, E. 3.2. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 71 nach nicht gefolgt werden. Selbst wenn man annehmen wollte, der Antrag müsse aufgrund des strafrechtlichen Charakters des KG -Sanktionsverfahrens357 den Ansprüchen an eine strafrechtliche Anklageschrift beziehungsweise dem Anklageprinzip358 genügen, erwiese sich der vorliegende Antrag damit als rechtskonform. 861. Bezüglich Kriegsrisikozuschläge geht American davon aus, dass die Auflistung von American ein Flüch tigkeitsfehler bei der Erstellung von Tabelle 8 zu sein scheine, da das Sekretariat [die Verbindung zu den anderen Luftverkehrsunternehmen] als solche nicht als Verstoss gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften einstufe.359 862. Hierzu gilt es festzuhalten, dass es sich bei der Auflistung von American bei der Betei- ligung an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen nicht um einen Flüchtig- keitsfehler handelt. American hatte spätestens ab Oktober 2001 Zugang zu den [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen ausgetauschten Informationen] . In Bezug auf Kriegsrisikozuschläge hat sich American nicht vom Inform ationsaustausch distan- ziert. Damit hat American am Informationsaustausch bezüglich Kriegsrisikozuschläge teilge- nommen (vgl. Rz 830 und Rz 854). A.4.11.6 Stellungnahme United 863. United macht geltend, dass das Sekretariat vorliegend den erforderlichen Beweisstan- dard nicht erfülle. Das Sekretariat vermöge nicht, ohne ber echtigte Zweifel nachzuweisen, dass United anwendbares Recht verletzt habe . Es sei nicht bewiesen, dass United an einer Abrede zur Preisfestsetzung beteiligt gewesen sei , welche die Beseitigung oder erhebliche Einschränkung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bezweckte. Auch sei nicht nachgewiesen, dass eine allfällige Abrede eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bewirkt habe. Es sei denn auch nicht nachgewiesen, dass die allfällige Unzulässigkeit eines solchen Verhal tens nicht widerlegt werden könne. Dies gelte auch für die Frage der Rechtfertigung der vorgeworfenen erheblichen Beeinträchtigung des Wettbe- werbs durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz.360 864. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zw i- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu un- terscheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Bewei smass zur Anwendung kommt . So dürfen , wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökonomischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Dies stellt auch Uni- ted zu Recht nicht in Frage.361 865. United bringt vor, dass keiner ihrer Wettbewerber United als Kartellmitglied bezeichnet oder irgendwelche Beweismittel beigeführt habe, um Uniteds Beteiligung an einem globalen oder irgendeinem anderen Kartell bezüglich Gebühren und Zuschläge für Luftfrachtdiens t- leistungen zu beweisen. Es sei vie lmehr geradezu so, dass [...] als Teil ihrer ersten freiwill i- gen Selbstanzeige ausdrücklich zu Protokoll gegeben habe, dass United nicht am untersuch- ten Kartell beteiligt sei.362 866. Dem ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen der ersten mündlichen Protokollerkl ä- rung vom 23. Dezember 2005 keineswegs ausdrücklich ausgeführt hat, dass United nicht am 357 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 358 Vgl. STEFAN HEIMGARTNER/MARCEL ALEXANDER NIGGLI in: Basler Kommentar, Schweizerische Straf- prozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2011, Art. 325 StPO N 18 ff. 359 Vgl. act. [...], act. [...]. 360 Vgl. act. [...], act. [...]. 361 Vgl. act. [...]. 362 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 72 untersuchten Kartell beteiligt sei. Vielmehr führt [...] aus, dass auch Gespräche mit Gesel l- schaften geführt worden seien, «mit denen […] bestehen, nämlich United A irlines und Scandinavian Airlines Cargo». Und weiter: «Es gibt weitere B eweise dafür, dass zwischen [...], SAS, Singapore Airlines und United Airlines bezüglich Ände rungen der Methodologie der Treibstoffzuschläge Kontakte stattgefunden haben.» 363 Es kann som it nicht gesagt wer- den, United sei von keinem anderen Unternehmen der Beteil igung am Informationsaus- tausch bezichtigt worden. 867. Zudem macht United geltend, eine allfällige Kommunikation zwischen dem General- verkaufsagenten von United und anderen Luftfrachtunte rnehmen […] sei wettbewerbsrecht- lich gar nicht relevant. Der Generalverkaufsagent von Uni ted habe keiner lei Befugnisse ge- habt, irgendwelche Zuschläge festzusetzen, abzuän dern oder auf solche zu verzichten. Im selben Umfang, in dem somit Informationen zu United durch deren General verkaufsagenten […] ausgetauscht hätten werden können, seien diese Informationen bereits öffentlich gewe- sen. Es habe auch keine Kommunikation des Generalverkaufsagenten an die Entschei- dungsträger bei United gegeben. Zudem hätten s ämtliche Informationen, welche der Gene- ralverkaufsagent erhalten habe, keinen Einfluss auf die Treibstoffzuschläge in der Schweiz gehabt. […] Ausserdem macht United geltend, dass das Sekretariat keinen Unterschied zwi- schen den am harten Kartell Beteiligten und den blossen passiven Empfängern von Informa- tionen treffe.364 868. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: Uni ted hat sich vom Informationsaustausch […] nicht distanziert. Damit hat United am Informations- austausch teilgenommen. A.4.11.7 Stellungnahme SAS (Scandinavian) 869. Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian in der Schweiz bis Frühling 2002 über eigenes Personal verfügt habe, dieses aber über keine Entscheidbefugnisse verfügt habe. Sämtliche Entscheide seien am Hauptsitz von Scandinavian getroffen worden, «même si c e- la impliquait que SAS Cargo ne suive pas l'accord conclu entre le transporteur local et les autres transporteurs». Das Personal von Scandinavian habe lediglich öffentlich verfügb are Informationen bereitgestellt.365 870. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: Scandi- navian hat sich vom Informationsaustausch […] nicht distanziert. Damit hat Scandinavian am Informationsaustausch teilgenommen. 871. Weiter bringt Scandinavian vor, dass sie nicht über die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen informiert gewesen sei. Im Gegenteil, [...] habe Scandinavian ver- sichert, dass ihre bilaterale Kommunika tion von den Wettbewerbsregeln freigestellt sei . Die- se freigestellten Kontakte würden die Hauptbeweise hinsichtlich Trei bstoffzuschläge bis in das Jahr 2002 und die einzigen Beweise für die Zeitspanne ab Mai 2002 darstellen. 366 In Be- zug auf die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen führt Scandinavian aus, dass diese im Rahmen von persönlichen Netzwerken stattgefunden hätten («réseau des an- ciens»). Zu diesen Netzwerken hätten die Mitarbeiter von Scandinavian nicht g ehört.367 Für Scandinavian sei es aufgrund der Anzahl von Luftverkehrsunternehmen mit gleichzeitigen 363 Vgl. act. [...]. 364 Vgl. act. [...], act. [...]. 365 Vgl. act. [...]. 366 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] (act. [...]). 367 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 73 und parallelen Änderungen der Treibstoffzuschläge gar nicht möglich gewesen zu erahnen, ob und welche Luftverkehrsunternehmen unzulässige Kontakte unterhalten hätten.368 872. Darauf ist zunächst zu entgegnen, dass etwaige Freistellungen durch ausländische Behörden (EU -Kommission und Amerikanisches Verkehrsministerium [U.S. D epartment of Transportation; nachfolgend: D oT]) keine Bindungswirkung für die schweizerischen Wettbe- werbsbehörden entfalten (vgl. die nachfolgenden Ausführungen in Randziffer 1105) . Zudem führt Scandinavian selber aus, dass sie systematisch die internen E -Mails von [...] in Kopie erhalten habe: «Pour presque chacun des huit événements relatifs à la surtaxe sur le car bu- rant impliquant des communications entre les sièges respectives de SAS Cargo et [...], SAS Cargo peut prouver qu'il figurait en copie en tant que destinataire direct des communi qués internes de [...].»369 Gemäss festgestelltem Sachverhalt informiert [...] intern über ihre Kon- takte mit anderen Luftverkehrsunternehmen (vgl. Abschnitt A.4.4 ). Somit war Scandina vian entgegen ihrer Behauptung über die Kontakte zwischen [...] und anderen Luftverkehrsunter- nehmen informiert. So hat Scandinavian […] den Kontakt behalten: […] 873. Weiter macht Scandinavian geltend, dass sie lediglich an zwei Treffen ( […]) teilge- nommen hätten. Gemäss Scandinavian würden diese zwei Treffen keine unzulässigen Abre- den beweisen.370 874. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Kontakte nicht nur an Treffen stattfanden. […] 875. Dann bringt Scandinavian bezüglich des Beweismasses unter Verweis auf die Literatur vor, dass die WEKO den Vollbeweis der Beteiligung eines Unternehmens an ei ner Abspra- che erbringen müsse. Die WEKO müsse die bewusste und gewollte Beteiligung des Unter- nehmens an der kollektiven Handlung mit dem gemeinsamen Ziel der Beschränkung des Wettbewerbs auf einem Markt zeigen. Einfache Vermutungen wür den nicht genügen. We nn die Behörde den Vollbeweis für die konstitutiven Elemente nicht erbringen könne, dann trage sie die Konsequenzen. Die Darlegung der Teilnah me an einem harten Kartell enthalte keine ökonomische Einschätzung. Demnach kön ne hierfür keine wie vom Sekretariat signalisierte Ausnahme zur Regel des Vollbeweises vorliegen. Zudem hätten die im A ntrag vorgelegten Beweismittel keine Beweiskraft. Es handle sich nicht um direkte Beweise in Bezug auf Scandinavian, sondern ausschliesslich um Berichte anderer Luftverkehr sunternehmen oder bloss um indirekte Beweise. Indirekte Beweise oder Beweise vom Hörensagen hätten g e- mäss Literatur und der Rechtsprechung des EuGH keine oder nur eine untergeordnete B e- deutung. Insgesamt erfülle der Antrag die Beweiserfordernisse in Bezug auf Scandinavian nicht. 371 876. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zw i- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu un- terscheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Bewei smass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökonomischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Betreffend die B e- weisführung mittels indirekter Beweise beziehungsweise Indizien kann auf die Ausführun gen in Randziffer 187 verwiesen werden. 877. Scandinavian bringt auch vor, [andere Luftverkehrsunternehmen] seien ebenfalls an den genannten Kontakten beteiligt gewesen. Allerdings hätte die Handlungen dieser Luftver- kehrsunternehmen keine Verantwortung nach sich gezogen.372 368 Vgl. act. [...]. 369 Vgl. act. [...]. 370 Vgl. act. [...], act. [...]. 371 Vgl. act. [...]. 372 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 74 878. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 855, 872 und 874 verwiesen werden. 879. Scandinavian macht geltend, dass sich Scandinavian auf die Weitergabe von be reits öffentlich zugänglich gemachten Informationen beschränkt habe . Es sei darum gegan gen, die Treibstoffzuschläge von Scandinavian an das Rechnungssystem CASS zu melden. In diesem Zusammenhang habe es sich auch um Erwartungshaltungen anderer Luftverkehr s- unternehmen zum Verhalten von Scandinavian gehandelt.373 880. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. In Bezug auf die Einspeisung von Informationen in das Rechnungssystem CASS ist festzustellen, das s Scandinavian erwiesenermassen Kontakte mit [...] in Bezug auf Treibstoffzuschläge hatte. Die Teilnahme von Scandinavian am Informationsaustausch beeinflusste und verei nfachte die Erwartungsbildung und –haltung der anderen Luftverkehrsunternehmen. 881. Scandinavian bringt vor, dass die Kontakte von S candinavian an den Treffen […] vor dem 1. Juni 2002 stattgefunden hätten . Diese Treffen hätten somit ausserhalb des relevan- ten Zeitrahmens stattgefunden. Ziel dieser Treffen sei nicht die Koordina tion von Treibstoff- zuschlägen gewesen. Das Zusammentragen der Informationen an diesen Treffen hätte nach deren öffentlichen Bekanntgabe stattgefunden. […] 882. Dazu gilt es festzuhalten, dass der Zeitpunkt 1. Juni 2002 für die Feststellung des Sachverhaltes nicht entscheidend ist . Zur Subsumtion von Sachverhalt en vor dem 1. Juni 2002 kann auf Abschnitt B.3 verwiesen werden. Die Darstellung der erwähnten […] Treffen dient denn auch zur Vervollständigung des Gesamtbildes […] 883. Scandinavian bemängelt die Feststellung, dass Scandinavian von den Konta kten […] wusste und Scandinavian den Kontakt zu den ande ren Luftverkehrsunternehmen […] auf- recht hielt. Diese zwei Behauptungen seien unbegründet und würden auf nachweislich inexakten Fakten beruhen. […] Ebenfalls würden auch die bilateralen Kontakte mit [...] keine Kenntnis von dem unzulässigen Verhalten der anderen Luftverkehrsunternehmen i mplizie- ren.374 884. Zuerst ist erneut darauf hinzuweisen, dass Scandinavian […] den Kontakt behalten hat- te: […] Abgesehen davon kannte Scandinavian [das zwis chen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] implementierte Netzwerk für den Informationsaustausch. Indem Scandinavian mit [...] Informationen austauschte, musste Scandinavian zwangsläufig davon ausgehen, dass diese in das Netzwerk […] gelangen würden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Scandinavian nach eigenen Angaben system atisch die internen E-Mails von [...] in Ko- pie erhalten hätte.375 A.4.11.8 Stellungnahme Singapore 885. Singapore bringt vor, dass der überwiegende Teil der im Antragsentwurf enthal tenen Darstellung der Beteiligung der Hauptquartiere bloss die übliche Überwachung der lokalen Preissetzunq durch das Management innerhalb international tätiger Unte rnehmen darstelle. […] 886. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es nicht alleine um die Beteiligung der Hauptquar- tiere geht. Der Antrag stellt bei der Feststellung des Sachverhalts und bei der Subsumtion auch nicht nur auf die Kontakte auf Stufe Hauptquartier ab. Zudem gehen die nachgewies e- nen Kontakte über eine blosse Überwachung der lokalen Preissetzung innerhalb eines U n- ternehmens hinaus. Denn die Kontakte fanden zwischen verschiedenen Luftverkehrsunte r- 373 Vgl. act. [...], act. [...]. 374 Vgl. act. [...]. 375 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 75 nehmen statt. Exemplarisch zeigt sich dies gerade für Singapore am nachgewiesenen Infor- mationsaustausch [mit den anderen in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen]. 887. Weiter bringt Singapore vor, das Verkaufspersonal in [der Schweiz] habe Instruktionen erhalten, welche auf die Anwendung der eigenen vertraulichen und individuellen internen Be- rechnungsmethode abgestellt hätten.376 888. Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randzi f- fern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Sing apore […] massgeblich zum Informationsaustausch […] beigetragen hat (vgl. bspw. die E-Mail vom 30. Juni 2005: «[…] It is time again to exchange information. I therefore depend on your indica- tion about on how much do you charge and your implementation date (if not based on actual weight please let me know). [...] AND SQ will be charging new CHF 0.57 wi th effective from 11. July 2005»377). 889. Singapore bestreitet die Sachverhaltsdarstellung im Antrag. Die Vorbringen, auf die der Antrag verweise, stützten nicht die Darstellung eines angeblichen k omplexen Netzwerks von Kontakten […], um Anpassungen der Treibstoffzuschläge zu koordinieren. Vielmehr beträfen die im Antrag beschriebenen Kontakte […] Verhaltensweisen, die […] rechtmässig gewesen seien und kei nen wesentlichen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt hätten. Singapore be- streite die Kontakte [mit den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nicht. Frag- lich sei aber, wie man diese rechtlich dann auswerten müsse: […] Die von der Selbstanzei- gerin angezeigten Aktivitäten der […] Luftfrachtgesellschaften der «Kerngruppe» wiesen eine andere Natur auf, […]. Allerdings sei Singapore weder Teil dieser Verhaltensweise gewesen noch habe sie von deren Existenz gewusst.378 890. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 832 verwiesen werden. […] 891. Singapore macht in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge und Frachtraten geltend, dass keine Beweise existierten, die eine Abrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise betre f- fend Kriegsrisikozuschläge und eine Beschr änkung des Wettbewerbs für den Verkauf von Luftverkehrsdiensten auf [den vorliegend relevanten Strecken] aufzeigten und sogar noch weniger Beweise, welche eine Verknüpfung von Singapore Cargo zu einer solchen Abrede oder abgestimmten Verhaltensweise zeigten.379 892. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass Singapore […] am Informationsaus- tausch betreffend Kriegsrisikozuschläge teilnahm beziehungsweise sich nicht explizit davon distanzierte. 893. In Bezug auf die K ommissionierung von Z uschlägen macht Singapore geltend, dass die Vorbringen im Antrag nicht die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegeln würden, sondern es werde darin eine Überbewertung einzelner Vorfälle vorgenommen, ohne diese in den rich- tigen Zusammenhang zu stellen. Die fraglichen Kontakte hätten in Wa hrheit eine Auseinan- dersetzung innerhalb der Luftfrachtindustrie zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spediteure bezüglich der angemessenen Auslegung einer standardisier- ten Vertragsklausel in der vertraglichen Beziehung zwischen den Spediteuren und den Flu g- gesellschaften betroffen. Die Kontakte beträfen die Koordination zwischen Konkurrenten in Bezug auf die Auslegung der standardisierten Vertragsbestimmungen, welche die Beziehun- gen mit den wichtigsten Kunden regeln würden. Namentlich bildeten die lATA Beschlüsse, die das lATA Cargo Agency Programm begründet hätte n, Bestandteil der kommerziellen Be- ziehungen zwischen den Spediteuren und den Fluggesellschaften. Der lATA Beschluss 801 begründe die Struktur des Standardvertrages zwischen den Fluggesellschaften und den 376 Vgl. act. [...]. 377 Vgl. act. [...]; vorne Rz 217 und Rz […]. 378 Vgl. act. [...], act. [...]. 379 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 76 Spediteuren. Die Auseinandersetzung zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spediteure habe die Bedeutung des Begriffs «andere Gebühren» («other char- ges») im lATA Beschluss 801 betroffen.380 894. Dieser Interpretation der vorliegenden Beweismittel kann nicht gefolgt werden. Auf- grund der Beweismittel kann nicht von einer blossen Koordination in Bezug auf die Ausl e- gung von standardisierten Vertragsbestimmungen gesprochen werden. Vielmehr bestätigten und bekräftig ten die Luftverkehrsunternehmen, sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zuschlägen zu gewähren. 895. Singapore merkt an, dass der Antrag fälschlicherweise annehme, dass vorli egend von einem herabgesetzten Beweismass ausgegangen werden könne.381 896. Diese Anmerkung ist unzutreffend. Der Antrag geht nicht von einem durchwegs herab- gesetzten Beweismass aus: Es kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden. 897. Singapore bringt sodann vor, dass der Antrag eine überbordende Menge an Hinte r- grundinformationen zu Verhaltensweisen enthalte, welche weder in die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission falle, noch irgendeinen Einfluss oder Zusammenhang zu möglichen wettbewerbswidrigen Wirkungen oder Praktiken in der Schweiz aufwei sen würde. Ähnliches gelte auch bezüglich der detaillierten Beschreibung von Hinter grundtatsachen, welche sich vor Juni 2002 hätten ereignet haben sollen, also zu einem Zeitpunkt, für wel chen der WEKO keine Sanktionsbefugnis zukomme. Die Erfassung derart detaillierter Hintergrundinformati o- nen sei nicht notwendig, um das Untersuchungsverfahren für die Schweiz zu einem A b- schluss zu bringen. Es genüge eine i nhaltliche Beschränkung auf Verhalt ensweisen in der Schweiz und hinsichtlich Koordinationsaktivitäten auf Stufe Hauptquartier eine Beschränkung auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe».382 898. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen unter Randziffer […] verwiesen werden. In Bezug auf den Zei traum ohne Sanktionsbefugnis der WEKO gilt es fest zuhalten, dass die Frage nach der Sanktionsbefugnis der WEKO ohne Bedeutung für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhal- tensweise ist (vgl. Rz 924). A.4.11.9 Stellungnahme [...] 899. [...] macht geltend, es sei unklar, wie der Kreis der Parteien bestimmt worden sei. O f- fensichtlich sei aber, dass mehrere Fluggesellschaften, die in den Akten des Sekretariats der WEKO ebenfalls als Adressaten oder Absender von Nachrichten im Rahmen von Preisrun- den im Treibstoffzuschlagsbereich nach dem 1. April 2004 explizit und sogar mehrmals au f- geführt seien, nicht als Adressaten der Untersuchung beziehungsweise als Parteien er wähnt würden. Dies treffe unter anderem auf Unternehmen wie […] und weitere zu. Weshalb diese Fluggesellschaften nicht in das Verfahren involviert worden seien beziehungsweise die in der Bekanntmachung zur Untersuchungseröffnung der WEKO genannten und im Antrag als Par- teien bezeichneten Unterneh men «berücksichtigt» worden seien, sei unklar. Es sei offen- sichtlich, dass auch in diesem elementaren Punkt das Sekretariat der W EKO den rechtser- heblichen Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt habe und eine willkürliche Auswahl der Un- tersuchungsadressaten beziehungsweise Parteien getroffen habe. Völlig unverständlich sei dieser Fehler bei […], die - wie übrigens auch […] - im relevanten Zeitraum die Schweiz im Unterschied zu [...] direkt angeflogen habe […] […] Obwohl dies bereits aus seiner eigenen Darstellung der verschiedenen Preisrunden geschlossen werden könne, habe das Sekretari- 380 Vgl. act. [...]. 381 Vgl. act. [...]. 382 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 77 at der W EKO diese Abläufe aber offensichtlich nicht erkannt, was abermals auf eine unvoll- ständige Sachverhaltserhebung zurückzuführen sei.383 900. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteil igung kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. 901. [...] bemängelt, dass das Sekretariat den Sachverhalt bis weit über den für die Sanktio- nierung nach dem KG entscheidenden Zeitpunkt des 1. April 2004 zurück darstelle. Für die Festlegung einer KG-Sanktion, wie im Antrag vorgesehen, könne lediglich das Ve rhalten ab dem genannten Zeitpunkt herangezogen werden. 384 Ebenso würden die Ausfüh rungen […] über Kriegsrisikozuschläge nur einen Zeitraum bis spätestens Frühjahr 2004 betreffen. Des- halb würden […] Kriegsrisikozuschläge keine Sachverhalte darstellen, die ein «KG - Sanktionsverfahren» rechtfertigen würden.385 902. Dazu kann analog auf die Ausführungen in Randziffer 882 verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Verhaltensweisen auch ohne Sanktion einer wettbewerbsrecht- lichen Prüfung unterliegen. Dies trifft gerade für Sachverhalte vor dem 1. April 2004 zu (vgl. nachfolgend Rz 1119). 903. In Bezug auf Treibstoffzuschläge macht [...] geltend, das Sekretariat vermöge den B e- weis nicht zu erbringen, dass die von [...] weitergegebenen Informationen nicht schon öffent- lich bekannt gewesen seien. Eine Weitergabe öffentlich bekannter Inform ationen stelle keine kartellrechtlich relevante Handlung dar. Das Sekretariat habe den Sachverhalt unvollständig abgeklärt. Die v orliegende Sachverhaltsfeststellung bilde kein genügendes Tatsachenfun- dament. Deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. Für [...] sei auch fraglich, welchem Zweck die Aufzählung von Kontakten auf den Strecken diene, die von der WEKO aufgrund bilateraler Luftverkehrsabkommen gar nicht erfasst werden könnten.386 904. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] am Informationsaustausch zeigt sich beispielhaft anhand [eines Treffens im April 2003] . An diesem Treffen dankte […] für die aktive Teilnahme bei der Einigung auf den gleichen B etrag bei der Einführung von Treibstoffzuschlägen. An diesem […] Treffen nahm auch [...] teil. Weiter ist erstellt, dass auch [...] Zugang [zum Informati onsaustausch zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hatte (vgl. Rz 827). Schliesslich ist [...] auch entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen einer Selbstanzeige ein nach ihrem Dafürhalten kartellrechtswidriges Verhalten gemeldet hat. 905. [...] kritisiert weiter die Darstellung von Kontakten zwischen [...] und anderen Luftver- kehrsunternehmen in Bezug auf Frachtraten. D ie entsprechenden Ausführungen im Antrag und daraus gezogenen Schlüsse sei en schleierhaft beziehungsweise geradezu abenteue r- lich. Es stehe fest, dass zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Verfahren kein Zusammenhang bestehe.387 906. Diese Kritik von [...] ist nicht nachvollziehbar. Es handelt sich sowohl bei den kritisierten Darstellungen als auch bei den Schlussfolgerungen um die eigenen Ausfüh rungen von [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige: [...] selber hat diese Ausführungen und Schlussfolgerungen zu Protokoll gegeben. Daher muss zwischen den genannten Kon takten und vorliegendem Verfahren ein Zusammenhang bestehen.388 383 Vgl. act. [...], act. [...]. 384 Vgl. act. [...]. 385 Vgl. act. [...]. 386 Vgl. act. [...]. 387 Vgl. act. [...]. 388 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 78 907. [...] bringt vor, dass es vor 2004 vereinzelte S timmen innerhalb [der in Verbindung ste- henden Luftverkehrsunternehmen] gegeben habe, die sich über den Ratenpreiskampf be- schwert hätten, es sei aber nie zu einem entsprechenden Informationsaustausch gekommen. Zudem [hätten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen in einem Brief] gerade aus kartellrechtlichen Gründen geweigert, Li sten mit gleichzeitigen Nettoraten- Änderungen zu liefern. Auch deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen.389 908. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Sachverhaltsfeststellungen sehr wohl einen Infor- mationsaustausch belegen. Daran ändert auch nichts, dass [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im fraglichen B rief festgehalten haben] , dass «no rates and rate changes will be discussed […] due to the antitrust regulation». Wie die Sachverhaltsfeststel- lungen zeigen, wurde [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] entgegen diesen Äusserungen sehr wohl über Frachtraten g esprochen (vgl. Rz 619 und Rz 660). 909. Betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen macht [...] geltend, […]. Es sei nur um die Koordinierung […] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forde- rungen wie diejenige der Spediteure gegangen.390 910. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen ihrer Selbs tanzeige selber auf die Kontakte betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen hingewiesen hat.391 Wenn [...] diese Kontakte im Rahmen von Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG als Wettbewerbsbeschränkung meldet, ist es widersprüchlich, wenn [...] nun ausführt, es sei nur um die Koordinierung […] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forde- rungen der Speditionen gegangen und damit lägen keine Absprachen vor. A.4.11.10 Stellungnahme [...] 911. [...] bringt vor, dass für [...] eine Beteiligung an der Abrede über Treibstoffzuschläge erst ab Oktober 2001 nachgewiesen sei.392 912. Dazu ist festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vor- nimmt als das Sekretariat. 913. […] 914. […] 915. [...] bringt dann vor, die EU-Kommission habe das Verfahren in Bezug auf Kriegsrisiko- zuschläge eingestellt. Dies lege nahe, auch das Verfahren vor der WEKO einzustellen, s o- weit es sich auf die Kriegsrisikozuschläge beziehe. Zudem bestünde kein Nachweis, dass Kriegsrisikozuschläge auf den relevanten Strecken tatsächlich erhoben worden seien. «Nach den [...] vorliegenden Informationen und nach bestem Wissen hat [...] keine Anhaltspunkte, in Kontakte betreffend die WRS [Kriegsrisikozuschläge] auf den hier relevanten Strecken invol- viert gewesen zu sein». [...] habe in der Schweiz auch keine Kriegsrisikozuschläge veran- schlagt. Auch habe [...] keinen Beitrag zu einer allfälligen Wettbewerbsabrede über Kriegsr i- sikozuschläge geleistet. 393 916. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Betreffend den fehlenden Nachweis der Einfüh- rung von Kriegsrisikozuschlägen auf den relevant en Strecken ist festzuhalten, dass [...] am 389 Vgl. act. [...]. 390 Vgl. act. [...]. 391 Vgl. act. [...]. 392 Vgl. act. [...]. 393 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 79 Informationsaustausch beteiligt war, auch in Bezug auf das Element Kriegsrisikozuschl äge. Es ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede (vgl. A bschnitt B.3) vorliegt. Daher ist es unerheblich, auf welche Strecken die einzelnen Elemen te dieser Abrede Anwendung fanden. Schliesslich ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstan- zeige gemäss Artikel 49a KG eingereicht hat , welche auch die Kriegsrisikozuschläge b e- trifft.394 Das Vorbringen von [...], wonach die Kontakte zwischen [...] und [...] auf rein bilatera- ler Basis stattgefunden hätten und [...] nicht mit einer Weitergabe durch [...] habe rechnen müssen, überzeugt nicht. [...] war das Sys tem des Informationsaustausches sehr wohl be- kannt. [...] durfte nicht darauf vertrauen, dass die an [...] übermittelten Informationen nicht weitergegeben würden. 917. [...] bringt ebenfalls zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA vor, dass die EU - Kommission diesbezüglich das Verfahren wegen «unzureichender Beweise» eingestellt ha- be.395 Die Kontakte […] hätten einheitliche technische Standards bezweckt. Die Kontakte […] bildeten jedoch keine Urs ache für eine allfällige Wettbewerbsabrede und hätten dazu auch keinen Beitrag geleistet.396 918. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU -Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Zudem ist ebenfalls festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vornimmt als das Sekretariat. 919. Ebenfalls zur Kommissionierung von Zuschlägen bringt [...] vor, dass [...] nicht daran beteiligt gewesen sei. Die Kontakte über die Kommissionierung von Zu schlägen hätten aber nicht die Wirkung einer Abrede, die den Wettbewerb auf den hier zur Diskussion st ehenden Stecken beeinträchtigt hätte. Es sei die konstante Geschäftspolitik von [...] gewesen, Zu- schläge nicht zu kommissionieren. Diesen Entscheid hätte [...] unabhängig von den anderen Parteien getroffen. Zudem sei Mitarbeitern von [...] verboten gewesen, sich an multilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen.397 920. An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert das Vorbringen von [...] nichts, wonach [...] ihre Preise unabhängig festgelegt habe. Denn entg e- gen der Auffassung von [...] distanzierte sich [...] keineswegs vom Informationsaustausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] . [...] nimmt lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vor als das Sekretariat. Es mag zutreffen, dass bei [...] intern die Anweisung an die Mitarbeiter bestand, sich nicht an multilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen. Allerdings zeigt der Sachverhalt, dass sich [...] nicht von den entsprechend g eführten Diskussionen distanziert hat. Überdies besprach [...] noch im Februar 2006 die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen mit [...] (vgl. Rz 745). Damit hat [...] am Informationsaustausch teilgenommen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, das s sich [...] mit dieser Auffassung selber widerspricht. Einerseits verwendet [...] das Verfahren in der EU mehrfach als Referenzpunkt.398 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für [...] of- fenbar bei der Kom missionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens.399 921. [...] bringt dann auch zu Frachtraten vor, dass [...] weder an Abreden betreffend Fracht- raten auf den hier relevanten Strecken noch an einer […] «Gesamtabrede» über Frachtraten beteiligt gewesen sei. Zudem habe die EU-Kommission die Untersuchung betreffend Fracht- raten «wegen unzureichender Beweise» eingestellt. Keine ausländische Wettbewerbsbehör- 394 Vgl. act. [...]. 395 Vgl. act. [...], act. [...]. 396 Vgl. act. [...]. 397 Vgl. act. [...], act. [...]. 398 Vgl. act. [...]. 399 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, <http://europa.eu/rapid/press- release_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 80 de habe in diesem Kontext festgest ellt, dass es bei Frachtraten eine Absprache gegeben habe. Auch der Antrag stelle fest, [...] sei an Abreden über Frachtraten nicht betei ligt gewe- sen. An anderer Stelle aber gehe der Antrag aber trotzdem davon aus, dass [...] zwischen 2000 und Juni 2003 an solchen Abreden beteiligt gewesen sein könnte. 400 Frachtraten, an- ders als Zuschläge, könnten nicht generell, […] festgelegt werden. […] Der Antrag e rbringe in keiner Art und Weise einen Nachweis, dass für jede einzelne Strecke eine Abspr ache be- treffend Frachtraten stattgefunden habe.401 922. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU -Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] an den Kon- takten zu Frachtraten ist rechtsgenüglich nachgewiesen (vgl. Abschnitt A.4.8). Nichts ande- res stellt der Antrag fest. Der von [...] geltend gemachte Widerspruch besteht nicht. Aus der von [...] angeführten Tabelle 37 geht lediglich hervor, dass [...] für Frachtraten nicht sankti o- niert wird. Dies liegt aber nicht an der fehlenden Beteil igung von [...]. Vielmehr kann einzig eine Beteiligung von [...] im sanktionsrelevanten Zeitraum nicht nachgewiesen w erden. Zu- dem ist eine Abrede über einen einzigen bestimmten Preis auch nicht notwendig (vgl. Rz 1562). A.4.11.11 Stellungnahme [...] 923. [...] macht geltend, die gegenüber [...] in Bezug auf Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gemachten Vorhalte könnte n nicht aufrechterhal- ten werden: Erstens enthalte der entsprechende Ent scheid der EU mangels ausreichenden Beweises keinen Verstoss betreffend Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge n und Zollabfert i- gungszuschlägen für die USA. Zweitens habe [...] nie Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Und drittens werde im Antrag selber ausg eführt, dass [...] betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA nicht sanktioniert werden könne.402 924. Betreffend die von [...] erwähnte Entscheidung der EU-Kommission ist auf die Ausfü h- rungen in Randziffer 122 zu verweisen. Betreffend die Einführung von Kriegsrisikozuschl ä- gen durch [...] ist festzuhalten, dass der Antrag eine solche Einfüh rung nicht behauptet. [...] beziehungsweise [...] war […] am entsprechenden Informationsaus tausch beteiligt. Zudem hat zumindest [...] Kriegsrisikozuschläge nach eigenen Angaben von [...] [...] eingeführt (vgl. Rz 559). Sod ann trifft es zwar zu, dass betreffend Kriegsrisikoz uschläge und Zollabferti- gungszuschläge für die USA gegenüber [...] keine Sanktionen ausg esprochen werden kön- nen, da die entsprechenden Verhaltensweisen in einen Zeitraum fallen, in welchem das Kar- tellgesetz beziehungsweise dessen Übergangsbestimmungen noch kei ne direkten Sanktio- nen vorsah (vgl. nachfolgend Rz 1675 f.). Dies bedeutet aber nicht, dass die fraglichen Ver- haltensweisen nicht auf ihre Vereinbarkeit mi t den schon vor dem 1. April 2004 geltenden Wettbewerbsvorschriften hin überprüft werden könnten (vgl. nachfolgend Rz 1119). 925. [...] macht weiter geltend, dass die WEKO nur den Sachverhalt betreffend Strecken feststellen könne, für welche sie zuständig sei und für welche keine die Tarifkoordination vorsehenden Luftverkehrsabkommen bestünden. Diesbezüglich erfülle der Antrag jedoch das erforderliche Beweismass nicht.403 926. Zum Umfang der Sachverhaltsfeststellung ist auf die Ausführungen in den Rand ziffern […] und 800 zu verweisen. Betreffend das anzuwendende Beweismass kann auf die Ausfüh- rungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden. 400 Vgl. act. [...], act. [...]. 401 Vgl. act. [...]. 402 Vgl. act. [...]. 403 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 81 927. [...] führt weiter aus, dass Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigung szuschläge für die USA auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik nie angewendet worden seien. Zudem enthalte der Antrag keinen Beweis für die Teilnahme von [...] an Diskussionen betreffend Frachtraten, Kommissionierung von Zuschlägen und Treibstoffzuschläge auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik. Dasselbe gelte auch für die Strecken Schweiz -Pakistan und Schweiz-Vietnam. Auf den Strecken Schweiz-Singapur und Singapur-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA erhoben. [...] habe auf diesen Strecken auch keine Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Die Kriegsrisikozuschläge von [...] seien ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums erhoben worden. Betreffend Frachtraten und Kommiss i- onierung von Zuschlägen bestünden keine Beweise für eine Beteiligung von [...] an einer Ab- rede. Betreffend Treibstoffzuschläge falle die Mehrheit der Sachverhalte nicht in den sankt i- onsrelevanten Zeitraum. Für die Strecke USA -Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszu- schläge für die USA angewendet. Für die Strecke Schweiz -USA könne keine Sanktion aus- gesprochen werden, da [...] die Zollabfertigungszuschläge für die USA im Juli 2004 einge- stellt haben. Die Kriegsrisikozuschläge habe [...] auf den Strecken Schweiz -USA und USA- Schweiz nie eingeführt. Betreffend Treibstoffzuschläge, Frachtraten und die Kommissioni e- rung von Zuschlägen enthalte der Antrag keine Beweise für eine Beteiligung von [...].404 928. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Sachverhalt unter Berücksichtigung des e r- forderlichen Beweismasses rechtsgenüglich erstellt ist (vgl. Rz 926). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a KG eingereicht hat.405 Weiter ist zu wiederholen, dass für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wet tbe- werbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise der sanktionsrelevante Zeitraum oh ne Bedeutung ist (vgl. Rz 924). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend ge- zeigt, eine Gesamtabrede vorliegt. Daher ist es unerheblich auf welche Strecken die ei nzel- nen Elemente dieser Abrede Anwendung fanden. Der individuelle Umfang der Beteil igung der Luftverkehrsunternehmen an den einzelnen Elementen der Gesamtabrede wird im Rah- men der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (vgl. Rz 1721). 929. [...] 930. Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden. Entsprechend ist weder eine Verletzung der von Artikel 13 BV geschützten Privatsphäre noch eines Amts- oder Geschäftsgeheimnisses gemäss Artikel 25 KG ersichtlich. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 931. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kar- tell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unterneh- menszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 932. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diens t- leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts - oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Im vorliegenden Fall bieten die Luftverkehrsun ternehmen ihre Leistun- gen mit eigenen Konzerngesellschaften oder über Generalver kaufsagenten an. Die in das vorliegende Verfahren involvierten Luftverkehrsunternehmen fallen unter den Unterneh- mensbegriff von Artikel 2 Absatz 1bis KG. 933. Im Zusammenhang mit Sachverhalten im Bereich Luftverkehr bestehen Abkommen zwischen der Schweiz und anderen Staaten. Gemäss BAZL wird d er Luftverkehrsbereich stark von internationalen Beziehungen beeinflusst : «Neben multilateralen Abkommen exi s- 404 Vgl. act. [...], act. [...]. 405 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 82 tierten eine Vielzahl von bilateralen Abkommen, welche mit den jeweiligen Staaten sepa rat ausgehandelt wurden. Diese Abkommen präzisieren sowohl die Rechte der jeweiligen Flu g- gesellschaften, als auch die zu benutzenden Luftstrassen.»406 934. Die Schweiz hat mit über 140 Staaten solche Abkommen ge schlossen. Die Luftve r- kehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern , welche im vorliegenden Ver- fahren aufgrund der Verfahrensparteien und Nennungen relevant sind, sind in Anhang 1 dar- gestellt. 935. Im Zusammenhang mit den Luftverkehrsabkommen führt der Bundesrat zur Entwic k- lung der schweizerischen Luftfahrtpolitik aus, dass sich in den in den 70er Jahren – ausge- hend von den USA – tiefgreifende Veränderungen anbahnten. Sie wirkten sich seit den 90er Jahren auch i n der Schweiz massiv aus: «Die Liberalisierung des amerikanischen Luftver- kehrs hat in einer ersten Phase zu einer Öffnung des Luftverkehr smarktes und dadurch zu einem grösseren Angebot an Fluggesellschaften geführt.» 407 In Europa habe sich das Sy s- tem des staatlichen Monopolschutzes und der Preisabsprachen bis in die 90er Jahre gehal- ten. Die E uropäische Gemeinschaft (nachfolgend: EG) beziehungsweise die EU habe mit dem dritten Liberalisierungspaket, in Kraft seit 1993, nun gleiche Bedingungen für alle Markt- teilnehmer geschaffen. 936. Auch in der Schweiz ging der Trend in Richtung Liberalisierung. Der Bund hat sich von der aktiven Unterstützung und Steuerung der nationalen Fluggesellschaft und von den Bau- vorhaben auf den Flughäfen zurückgezogen. In der Politik wuchs die Überzeugung, dass die staatliche Einflussnahme auf die Luftfahrt auf ein Minimum zu reduzieren und der Luftverkehr den Marktkräften und dem privaten Unternehmertum zu überlassen sei. Der Staat solle sich auf die Sicherstellung von günstigen Rahmenbedingungen beschränken. Im Zuge dieser Liberalisierung ist es auch zum Abschluss von sogenannten «Open Skies Abkommen» g e- kommen, um bestehende verkehrsrechtliche Beschränkungen aufzuheben. 408 937. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Luftfahrt als Wirtschaftsfaktor in der globalisie r- ten Welt von heute eine wichtige Rolle einnimmt. Für die Schweiz als kleine und offene Volkswirtschaft ist das Luftfahrtangebot ein – neben anderen – wichtiger Standortfaktor. Im Bereich Luftfracht (bestehend aus den drei Segmenten Airl ines, Fracht-Handling und Logis- tik/Spedition) betrug die direkte Wertschöpfung im Jahr 2008 rund 1 Milliarde Schweizer Franken, die Beschäftigung 2600 Vollzeitstellen. 250 Millionen Schweizer Franken Wer t- schöpfung ergaben sich dank der Luftfracht bei den V orleistern der Luftfrachtbetriebe auf den Flugplätzen (indirekter Effekt). 409 Die Schweizer Luftfracht ist ein entscheidender Wet t- bewerbsfaktor für den Wirtschaftsstandort Schweiz. Sie trägt massgeblich zur Stärkung der Schweizer Wirtschaft und zur Sicherung von Arbeitsplätzen im Inland bei.410 938. Aufgrund der besonderen Stellung des EU-Luftverkehrsabkommens wird im Folgenden zunächst auf die übrigen Abkommen und anschliessend gesondert auf das EU - Luftverkehrsabkommen eingegangen. 406 <http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00308/index.html?lang=de> (18.1.2011). 407 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1793 Ziff. 1.4.1. 408 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1794 Ziff. 1.4.1. 409 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff. 5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 410 JOACHIM EHRENTAL, JOERG S HOFSTETTER, WOLFGANG STÖLZLE, Die St. Galler Luftfracht-Studie – Luftfracht als Wettbewerbsfaktor des Wirtschaftsstandortes Schweiz, 2010, (zit. EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE, St. Galler Luftfracht-Studie), 7. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 83 B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens 939. Hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes ist zunächst die Frage zu kl ä- ren, inwiefern das Kartellgesetz überhaupt auf Sachverhalte Anwendung findet, welche in den Geltungsbereich der genannten Abkommen fallen. Auf den ersten Blick ist dabei weniger entscheidend, ob sich ein allfälliger Vorrang der Abkommen aus der derogatorischen Kraft des Völkerrechts gegenüber dem nationalen Recht ergibt oder ob die Abkommen gegebe- nenfalls als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu qualifizieren sind. Dabei ist jedoch zu beachten , dass das Kartellgesetz gar keine Anwendung findet, soweit ein A b- kommen nationales Recht derogiert und dieses Abkommen eine Materie abschliessend r e- gelt. Mithin ginge diesfalls das entsprechende Abkommen dem Kartellgesetz gänzlich vor und nicht bloss wenn die Bestimmungen des Abkommens Wettbewerb im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG nicht zulassen. 940. Für eine Betrachtung des Verhältnisses zwischen bestehendem Völkerrecht (bi laterale Luftverkehrsabkommen) und Landesrecht (Kartellgesetz) ist zuerst auf den Begriff «Tarife» einzugehen, den die Luf tverkehrsabkommen verwenden. Einige Abkommen enthalten z um Begriff Tarife eine ähnliche Begriffsbestimmung. Diese Abkommen verstehen als Tarife die Preise, die für die B eförderung von Fluggästen, Gepäck und Fracht erhoben werden, s owie die Bedingungen, unter welchen diese Preise anzuwenden sind, einschliesslich Preise und Bedingungen für die Vermittlung und für andere zusätzliche Dienste, ausgenommen Ent- schädigungen und B edingungen für die Beförderung von Postsendungen (Abkom men CH- SA, CH-IN, CH-ID, CH-TH, CH-CA, CH-KR, CH-PK, CH-AE, CH-VN und CH-EG). Diese Be- deutung für Tarife entspricht der Begriffsbestimmung gemäss der Europäischen Zivilluftfahrt- konferenz (nachfolgend: ECAC). 411 Nach der im ECAC- Abkommen von 1967 getroffenen Definition bedeutet im Luftverkehr der «Ausdruck Tarif die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen und Fracht zu zahlen sind und die Bedingungen, nach denen sie berechnet werden, einschliesslich der Preise oder Bedingungen für die Beförderung von Post.» 412 941. Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preis- elemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Bei Übertragung auf den vorli e- genden Fall stellen somit (Netto-)Frachtraten, Zuschläge und die Kommissionierung von Zu- schlägen Elemente dar, welche dem Begriff Tarif zuzuordnen sind. 942. Dann ist bei den dargestellten Abkommen darauf hinzuweisen, dass zwischen der Schweiz und Frankreich (zumindest seit dem Jahr 2000) kein Luftverkehrsabkommen be- stand (vgl. Anhang 1). Eine Kollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht besteht in dieser Hinsicht nicht. Somit stellt sich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landesrecht vor Inkrafttre- ten des EU-Luftverkehrsabkommens nicht. 943. Weiter ist auf die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN hinzuwei- sen. Diese Abkommen enthalten keine Regelungen, welche die Koordination von Tarifen zwischen den Unternehmen vorsehen. Das Abkommen CH -US sieht vor, dass die Unter- nehmen miteinander in dem durch das Abkommen CH -US erfassten internationalen Luftver- kehr in Wettbewerb treten. Im Rahmen des Abkommens CH -SP ist in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Singapur vorgesehen, dass die Tarife für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen selbständig festgelegt wer den. Die Abkommen CH-CZ und 411 Die ECAC wurde im Jahr 1955 auf Initiative des Europarats gegründet. Sie ist gleichzeitig eine un- abhängige Regionalorganisation der ICAO. Heute gehören der ECAC 42 Mitgliedstaaten an, daru nter auch die Schweiz (<http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00304/index.html?lang=de> (6.7.2011)). 412 [WILHELM POMPL, Luftverkehr – Eine ökonomische und politische Einführung, 3. Aufl., Berlin Hei- delberg 1998 (zit. POMPL)], 167. Es gibt Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern, welche Entschädigungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen vom Begriff Tarif ausnehmen (z. B. Abkommen CH-SA). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 84 CH-VN sehen sogar vor, dass die Luftfahrtbehörden insbesondere auf Tarife achten, gegen die Einwände bestehen können auf Grund der Tatsache, dass sie unvernünftigerweise di s- kriminierend sind, übermässig hoch oder über Gebühr einschränkend zufolge Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, künstlich tief als Folg e direkter oder indirekter Hilfe oder U n- terstützung, oder die überrissen sind. Im Rahmen des Abkommens CH-PK erlangen die Tari- fe durch den Entscheid des betroffenen Unternehmens Gültigkeit. 944. Somit sehen die Abkommen CH -US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN eine Mög- lichkeit von Vereinbarungen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Eine Kollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht im vorliegenden Kontext besteht nicht. S o- mit stellt sich diesbezüglich die Frage für einen allfälligen Vorrang von V ölkerrecht gegen- über Landesrecht nicht. 945. Demgegenüber enthalten die anderen Abkommen Bestimmungen, welche sich auf die Möglichkeit der Tarifkoordination beziehen. Im Rahmen der Abkommen CH -HK und CH -TH sind die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertragspar tei anwendbaren Tarife in ver- nünftiger Höhe festgelegt, unter Einschluss aller bestimmenden Elemente, einschliesslich der Betriebskosten, der Interessen der Benutzer, eines vernünftigen Gewinnes, der Beson- derheiten jeder Linie und der Tarife, die von ander en Luftverkehrsunternehmen erhoben werden (vgl. Anhang 1). Dabei können die Tarife zwischen den bezeichneten U nternehmen sowie anderen Luftverkehrsunternehmen (s oweit zuständig) vereinbart werden. Damit liegt eine Kann-Formulierung vor: Die Unternehmen können eine Tarifkoordination vornehmen, müssen aber nicht. 946. Für die restlichen Abkommen CH-DE, CH-RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH -JP, CH- LU, CH -GB, CH -NL, CH- IN, CH- ID, CH -PH, CH- CN, CH-CA, CH- BE, CH-HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH -EG zeigt Anhang 1, dass diese ähnliche Regelungen für die Tariffestsetzung beinhalten. Vereinfacht dargestellt sehen die Regelun- gen folgendermassen aus : Wenn möglich koordini eren die bezeichneten Unterneh men die Tarife unter Berücksichtigung gewisser Faktoren wie bei spielsweise angemessener Gewinn, Betriebskosten oder spezielle Eigenschaften der bedienten Strecken. Mit anderen Worten: Die Unternehmen sollen eine Tarifkoordinat ion vornehmen. 413 Um diese Koordination zu er- reichen, sollen sich die bezeichneten Unternehmen nach den Beschlüssen richten, die auf Grund des Tariffestsetzungsverfahrens des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) angewendet werden können. Alternativ i st auch eine direkte Verständigung zwischen den bezeichneten Unternehmen nach Rücksprache mit Drittunternehmen möglich. Schlies slich sind die Tarife den zuständigen Behörden in beiden Ländern zur Genehmigung zu unterbrei- ten. Diese Tarifgenehmigung durch doppelte Zustimmung von Abflug- und Zielstaat («double approval») ist die restriktivste Form der Tarifgenehmigung.414 Falls sich die bezeichneten Un- ternehmen nicht über die Tarife einigen können oder erklärt sich ein Vertragsstaat mit den zur Genehmigung vorge legten Tarifen nicht einverstanden, so sollen die entsprechenden Behörden die Tarife festsetzen. 947. Weil die Abkommen CH-HK, CH-TH, CH-DE, CH- RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH- SE, CH -JP, CH -LU, CH- GB, CH -NL, CH -IN, CH -ID, CH -PH, CH- CN, CH-CA CH-BE, CH-HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG die Möglichkeit der Tarifkoordi- nation vorsehen, kollidieren diese mit dem Kartellgesetz. Damit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht. 413 POMPL (Fn 412), 189, 189. 414 POMPL (Fn 412), 189. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 85 B.1.1.1 Verhältnis Völkerrecht und Schweizer Recht 948. Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Schweizer Recht bestimmt sich nach Ansicht des Bundesrates415 nach den drei klassischen Kriterien Geltung, Anwendbarkeit und Rang.416 Was die Geltung des Völkerrechts in der Schweiz betrifft, so folgt diese traditionell dem monistischen System. Weil die schweizerische Rechtsordnung monistisch ist, gilt der Grundsatz der unmittelbaren Geltung des Völkerrechts: Völkerrecht wird mit seinem Inkraf t- treten Teil des Landesrechts.417 949. Zweites Kriterium ist die Anwendbarkeit. Beim Kriterium der Anwendbarkeit gilt in der Schweiz, dass die Normen des Völkerrechts in der Schweiz grundsätzlich direkt anwendbar sind.418 Als direkt anwendbar (justiziabel, «self -executing») gelten Nor men, die genügend konkret und bestimmt sind, dass natür liche oder juristische Pers onen daraus direkt Rechte und Pflichten ableiten und vor Verwaltungs - und Gerichtsbehörden geltend machen oder einklagen können.419 Umgekehrt bedeutet dies, dass die rechtsanwendenden Behörden und die Gerichte solche Völkerrechtsnormen direkt umsetzen können. 950. Damit Private aus völkerrechtlichen Bestimmungen Rechte ableiten können, müssen diese nach übereinstimmender Auffassung von Bundesgericht und Bundesrat im Gesamtz u- sammenhang sowie im Lichte von Gegenstand und Zweck des Vertrags betrachtet unbe- dingt und eindeutig genug formuliert sein, um eine direkte Wirkung e rzeugen und in einem konkreten Fall angewendet werden beziehungsweise die Grund lage für eine Entscheidung darstellen zu können (Justiziabilität). Damit Privaten Pflichten aus völkerrechtlichen Vertr ä- gen oder Beschlüssen erwachsen, sind diese ausserdem in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts zu publizieren. 951. Aufgrund der Formulierungen in den betrachteten bilateralen Luftverkehrsab kommen kann davon ausgegangen werden, dass die relevanten Bestimmungen in Bezug auf die T a- rifkoordination konkret und klar genug sind, damit sie angewendet werden können. Die B e- dingung der Justiziabilität ist erfüllt. Die zweite Bedingung der Publikation in der Amtlichen Sammlung ist für die betrachteten Luftverkehrsabkommen ebenfalls gegeben. 952. Das dritte Kriterium, der Rang, wirft mehr Fragen auf . Diese Fragen werden in der schweizerischen Rechtsordnung nicht alle klar beantwortet. Dies gilt beispielsweise für den Fall eines Konflikts zwischen einer Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung ei nerseits und dem Völkerrecht andererseits. Artikel 190 BV hält lediglich fest: «Bundesgesetze und Völker- recht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massg e- bend.» Das Bundesgericht geht grundsätzlich vom Vorrang des Völker rechts aus: Nach der sogenannten Schubert -Praxis420 «ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich an Vorschriften der ordnungsgemäss abg eschlossenen Staatsverträge halten wollte, es wäre denn, er hätte einen allfälligen Widerspruch zwischen einer Bestimmung des Landes- rechts und dem internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.» Auch in der Lehre aner- kennt die Mehrheit den grundsätzlichen Vorrang des Völkerrechts . 421 Beide, Bundesgericht und Lehre, anerkennen aber gewisse Ausnahmen. Immerhin kann der Erlass eines bewusst gegen einen völkerrechtlichen Vertrag verstossenden Gesetzes durch die Bundesversam m- 415 Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht – Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 in Erfüllung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Oktober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 20. N o- vember 2008, BBl 2010, 2263, 2264 (nachfolgend: Völkerrechtsbericht). 416 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2301 Ziff. 8.1. 417 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2302 f. Ziff. 8.2 m. w. H. 418 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2303 f. Ziff. 8.3 m. w. H. 419 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2286 Ziff. 5.3. 420 Vgl. BGE 99 Ib 39. 421 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.4. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 86 lung auch als Auftrag aufgefasst werden, den betreffenden Vertrag neu auszuhandeln oder ihn zu kündigen .422 Zu relativieren ist die Schubert -Praxis im Hinblick auf sogenannt zwi n- gendes Völkerrecht («ius cogens»), welches stets Vorrang geniesst .423 Bei den Luftver- kehrsabkommen handelt es sich aber unzweifelhaft nicht um zwingendes Völkerrecht. 953. Ein Mittel, um Völkerrecht und Landesrecht in Einklang zu bringen, ist die völkerrechts- konforme Auslegung von Landesrecht. 424 Im vorliegenden Fall scheitert dieses Mittel aller- dings für die Abkommen mit Möglichkeiten für eine Tarifkoordination. Die Bestimmungen von Artikel 5 KG über unzulässige Wettbewerbsabreden können nicht so ausgelegt werden, dass kein Konflikt mit den Abkommen besteht, welche die Möglichkeit einer Vereinbarung zwi- schen den Unternehmen über Tarife vorsehen. 954. Somit stellt sich die Frage, ob die bilateralen Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vorgehen oder umgekehrt. Entsprechend der bundesgerichtlichen Schubert-Praxis ist folglich zu prüfen, ob der Gesetzgeber mit dem Ka rtellgesetz den Widerspruch zwischen Artikel 5 KG und den Tarifkoordinationsbestimmungen in den genannten Luftverkehrsabkommen be- wusst in Kauf genommen hat. Anzumerken ist, dass die nach dem 1. Juli 1996 425 abge- schlossenen Luftverkehrsabkommen ungeachtet der Frage des Vorrangs des Völker rechts nach dem Grundsatz des späteren Rechts («lex posterior derogat legi priori») ohnehin vor- gehen. Nicht weiterführend ist demgegenüber vorliegend der Grundsatz des Vorrangs des Spezialgesetzes («lex specialis derogat legi generali»). 955. Für den vorliegenden Fall bestehen z ur Fragestellung einer bewussten Abweichung von der Regel Völkerrecht vor Landesrecht keine Hinweise, dass die Einführung des Kartel l- gesetzes als Auftrag für die Neuaushandlung oder Kündigung von bilateralen Luftverkehr s- abkommen aufgefasst wurde. Auch ist aus dem Kartellgesetz und der Botschaft zum Kartel l- gesetz426 nicht ersichtlich, dass die Bundesversammlung mit der Einführung des Kartellg e- setzes gleichzeitig den Bundesrat mit der Neuaushandlung oder der Kündigung der bilater a- len Luftverkehrsabkommen beauftragt hätte. Zusätzlich sind die Artikel 58 f. KG zu den Aus- führungen internationaler Abkommen zu erwähnen. Artikel 58 f. KG sollen die Möglichkeit eröffnen, in der Schweiz liegende Ursachen von Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen, die sich im Ausland auswirken, falls diese Wirkungen mit den Wett bewerbsregeln von Staatsverträgen unvereinbar sind und damit gerechnet werden muss, dass eine Vertragspar- tei zu unerwünschten Gegenmassnahmen greift .427 Für solche Sachverhalte mit Berüh- rungspunkten zu einem internationalen Abkommen beschreiben Artikel 58 f. KG die Vorg e- hensweise. Damit enthält das Kartellgesetz explizit Bestimmungen, wonach internationale Abkommen Beachtung finden und nicht ohne weiteres übergangen werden. 956. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz be- wusst das Risiko einer Abweichung von den bilateralen Luftverkehrsabkommen in Kauf g e- nommen hat. Dementsprechend geht bei einem Konflikt zwischen dem Kartellgesetz und ei- nem bilateralen Luftverkehrsabkommen in Bezug auf eine Tarifkoordination das Völkerrecht dem Landesrecht vor. 957. Weil die fraglichen Luftverkehrsabkommen als völkerrechtliche Verträge im vorliegen- den Fall dem Kartellgesetz vorgehen, kann offen bleiben, wie die sich andernfalls berechtigte Frage nach vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu beantworten wäre. 422 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2311 Ziff. 8.6.2. 423 Vgl. BGE 133 II 450, E. 7. 424 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.5. 425 Datum Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 1 bis 3 KG. 426 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsb e- schränkungen, BBl 1995 468 (nachfolgend: Botschaft KG 95). 427 BBl 1995 I 468, 623 ff., Ziff. 28. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 87 B.1.1.2 Fazit: Bilaterale Abkommen und Anwendung Kartellgesetz in Bezug auf bestimmte Strecken 958. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 sehen die jeweiligen Luftver kehrsabkommen die Möglichkeit der Tarifkoordination vor. Zu dem gehen diese Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vor. Deshalb ist eine Tarifkoordination in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 durch völkerrecht- liche Verträge geschützt. Tabelle 13: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten Deutschland (bis 1. Juni 2002) Korea Südafrika Italien (bis 1. Juni 2002) Österreich (bis 1. Juni 2002) Dänemark (bis 1. Juni 2002) Norwegen Schweden (bis 1. Juni 2002) Japan Hong Kong (Sonderverwaltungsregion) Luxemburg (bis 1. Juni 2002) Grossbritannien und Nordirland (bis 1. Juni 2002) Niederlande (bis 1. Juni 2002) Indien Indonesien Philippinen Thailand China Kanada Belgien (bis 1. Juni 2002) Ungarn (bis 1. Mai 2004) Türkei Korea Sri Lanka Vereinigte Arabische Emirate Ägypten 959. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreic h bestand kein Luftver- kehrsabkommen. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den restlichen Ländern in Tabelle 14 sehen die jeweiligen völkerrechtlichen Abkommen die Möglichkeit von Verei n- barungen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Somit ist eine Tarifkoo r- dination in Bezug auf Strecken zwischen der Schwe iz und den Län dern in Tabelle 14 nicht durch völkerrechtliche Verträge geschützt. Deshalb gelangt grundsätzlich das Kartellgesetz für diese Strecken uneingeschränkt zur Anwendung. Tabelle 14: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination nicht beinhalten Frankreich Vereinigte Staaten von Amerika Singapur Tschechische Republik Pakistan Vietnam 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 88 960. Tabelle 13 und Tabelle 14 zeigen, dass von den relevanten Luftverkehrsabkommen ei- ne Minderheit keine Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten. D abei gilt es allerdings zu beachten, dass die schweizerische Luftfahrtpolitik in Richtung Liber alisierung hingearbeitet hat und hinarbeitet (vgl. Rz 935 f.). Zudem betreffen die Abkommen ohne Möglichkeit der Ta- rifkoordination auch die wichtigsten Handelspartner der Schweiz wie namentlich die EU (vgl. Rz 961 ff.) und die USA. Insofern ist es unerheblich, ob eine Mehr - oder Minderheit von Ab- kommen Tarifkoordinationen ermöglicht. B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen 961. Mit Inkrafttreten des EU -Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 entstand für die Schweiz eine neue Situation für wettbewerbsrechtliche Beurteilungen im Bereich Luftverkehr. Deshalb ist für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 auf die Frage nach der Zuständigkeit der WEKO und der anwendbaren Bestimmungen (Verhältnis Kartellg esetz und EU - Luftverkehrsabkommen sowie Verhältnis EU -Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Abkommen) einzugehen. 962. Zum EU-Luftverkehrsabkommen gilt es a n dieser Stelle anzumerken, dass Ver weise auf Artikel 81 und 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemei nschaft (EG - Vertrag) als Verweise auf Artikel 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Euro- päischen Union zu verstehen sind. 428 Der EG-Vertrag wurde mit Inkrafttreten des Ver trages von Lissabon am 1. Dezember 2009 in den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) umbenannt. Die Umbenennung ist darauf zurückzuführen, dass mit dem Ver- trag von Lissabon die Europäische Gemeinschaft aufgelöst wurde und all ihre Funktionen von der EU übernommen wurden. Der AEUV trat zeitgleich mit dem Vertrag von Lissabon in Kraft. Die im Nachfolgenden z itierte Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur entstand grösstenteils vor dem Inkrafttreten des AEUV, weshalb noch auf die Artikel 81 und 82 des EG-Vertrages verwiesen wird. Der einfacheren Verständlichkeit halber wird nachfolgend in der Regel Bezug zum AEUV genommen, selbst wenn in der herang ezogenen Quelle noch auf den EG-Vertrag verwiesen wird. B.1.2.1 Frage der Zuständigkeit der WEKO 963. Gemäss Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen A bkommen zwischen der Schweiz und der EG 429 entspricht das EU-Luftverkehrsabkommen einem Ver- tragstyp, bei welchem es sich um einen partiellen I ntegrationsvertrag handelt. Die Schweiz hat sich in diesem Bereich bereit erklärt, das r elevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstitutionen kontrolliert wird.430 Ein solcher Integrationsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden 428 Vgl. einleitende Bemerkungen Anhang LVA. 429 Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff., Ziff. 148.2 (nachfolgend: Botschaft Bilaterale I). 430 Vgl. auch: ROLF H. WEBER, Verhältnis bilaterale Verträge zu EU-Recht und WTO-Recht, in: Bilate- rale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 103–132, (zit. WEBER), 117 Rz 36; REGULA DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG – II. Das Luftverkehrsabkommen im Überblick, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 495–508, (zit. DETTLING-O TT), 495 Rz 8; STEPHAN BREITENMOSER, CLAUDIA SEITZ, 1. Teil / 1ère Partie: Rechtsentwicklung in der Europäischen Union und die Schweiz / Le développement du droit européen et la Suisse – Das Beihilferecht im Luftverkehrsbe- reich, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 197–214, (zit. BREITENMOSER/SEITZ), 198; DANIEL FELDER, LUKAS GRESCH, PATRICK EDGAR HOLZER, STEPHAN LAUPER, MICHEL A. DI PIETRO, YVONNE SCHLEISS, KARINE SIEGWART, SÉBASTIEN TRUFFER, URS WEBER, 3. Teil / 3ème Partie: Schweizerische Praxis im Europarecht / La pratique suisse en matière de droit européen – Sektorielle Abkommen CH – EG von 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 89 und künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Ausl e- gung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). 964. In Ziffer 148.5 hebt die Botschaft Bilaterale I den aussergewöhnlichen Chara kter des EU-Luftverkehrsabkommens hervor, welches die Gesamtheit der anwendbaren Bestimmun- gen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien überführt : Das betreffende schweizerische Recht wird lediglich noch auf Verhalten an wendbar sein, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. Die Übernahme der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts rechtfertigt, dass diese gemäss der vor Unterzeichnung des Abko m- mens bestehenden Rechtsprechung und Praxis der Gemeinschaftsinstitutionen ausgelegt und angewandt werden. Die Schweiz wird über die nach Unterzeichnung des Abkommens erfolgte Rechtsprechung und Praxis informiert und auf Verlangen einer Vertragspartei wer- den die Folgen der letztgenannten Urteile und Praxis im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionieren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festgestellt. 965. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Schweiz die kartell- und wettbe- werbsrechtlichen Vorschriften des EU-Rechts im Gebiet der Luftfahrt übernimmt.431 Dazu hält die Botschaft Bilaterale I ausdrücklich fest, dass nach Artikel 2 LVA die Bes timmungen des Abkommens und des Anhangs anwendbar sind, soweit sie Bereiche des Luftverkehrs berühren (Ziff. 253.2). Damit übernimmt die Schweiz nicht das ganze E U-Wettbewerbsrecht. Das EU-Luftverkehrsabkommen schränkt den Anwendungsbereich in Artikel 2 LVA auf den Luftverkehr ein: Die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs gelten in dem Um- fang, in dem sie den Luftverk ehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenhei- ten wie im Anhang aufgeführt betreffen (Art. 2 LVA). 966. Zur Fragestellung der Zuständigkeit hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass n ach Arti- kel 10 LVA die Überprüfung al ler wettbewerbsrechtlichen Sachverhalte, die nur Auswirkun- gen auf den schweizerischen Markt haben, in der ausschliesslichen Zuständigkeit der schweizerischen Behörden verbleibt.432 Hingegen wird die Kompetenz für die Überprüfung der Sachverhalte nach Artikel 8 und 9 LVA sowie die Genehm igung von Unternehmensz u- sammenschlüssen, die Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertragsparteien haben könnten, den G emeinschaftsinstitutionen übertragen (Art. 11 Abs. 1 LVA) . Gestützt auf das Auswirkungsprinzip betrac htete sich die EU-Kommission bereits vor Inkraft treten des EU -Luftverkehrsabkommens als zuständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auswirken.433 1999: Erste Erfahrungen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 421–445, (zit. FELDER et al.), 436; ADRIAN WALPEN, Bau und Betrieb von zivilen Flughäfen. Unter besonderer Berücksichtigung der Lärmproblematik um den Flughafen Zürich, 2005, (zit. WALPEN), 61 f. und 67; TOBIAS JAAG, MAGDA ZIHLMANN, Institutionen und Verfahren, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 69–81, 71 f. Rz 9; SIMON HIRSBRUNNER, Die kartellrechtli- chen Bestimmungen des Abkommens über den Luftverkehr, in: Bilaterale Abkommen Schweiz – EU: (erste Analysen), 463–477, (zit. HIRSBRUNNER), 2001, 464 f.; THOMAS COTTIER, ERIK EVTIMOV, Die sek- toriellen Abkommen der Schweiz mit der EG: Anwendung und Rechtsschutz, Zeitschrift des Berni- schen Juristenvereins 2003, 77–120, 88 ff. 431 DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199; FELDER et al. (Fn 430), 423. 432 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft vom 14. J uni 2002 zur Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes (Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsab kommen Schweiz-EG), BBl 2002 5506, 5508 f. Ziff. 1.2, (nachfolgend: Zusatzbotschaft KG). 433 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 90 967. In Bezug auf das Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten kann die ausschliessliche Zu- ständigkeit der schweizerischen Behörden gewahrt werden (Art. 11 LVA).434 Die Kompetenz, wettbewerbswidriges Verhalten zu beurteilen, das sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten auswirkt, bleibt bei der Schweiz .435 Gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA ent- scheidet die Schweiz und entscheiden nicht die Organe der E U darüber, ob «abg estimmte Verhaltensweisen» rechtmässig sind. Für Sachverhalte, die sich ausschliesslich auf die Schweiz oder auf Strecken mit Drittstaaten beziehen, sind daher die schweizerischen Kar- tellbehörden zuständig. 968. Somit sind wegen des Auswirkungsprinzips einerseits und der Wahrung der Kompe- tenz der Schweiz bei Strecken zwischen der S chweiz und Drittstaaten andererseits Konstel- lationen mit paralleler beziehungsweise konkurrierender Zuständigkeit denkbar. 436 Im vorlie- genden Fall hat die EU-Kommission Sachverhalte in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten nicht an sich gezogen . Deshalb bleiben für di ese Sachverhalte im vorliegenden Fall die schweizerischen Behörden z uständig. Für andere vergleichbare Fälle kann allerdings eine Zuständigkeit der EU -Kommission nicht generell ausgeschlossen wer- den, falls diese die Fälle an sich ziehen würde. B.1.2.2 Frage der anwendbaren Bestimmungen B.1.2.2.1 Verhältnis zwischen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz 969. Bei einer Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten besteht die Frage nach den anwendbaren Bestimmungen, nämlich ob das Kartellgesetz oder das EU-Luftverkehrsabkommen zur Anwendung gelangt. Es gilt somit zu klären, in welchem Umfang das EU -Luftverkehrsabkommen für Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern anwendbar ist, insbesondere hinsichtlich Tatbestand (z. B. Abrede), Verfahren und Rechtsfolge (insbesondere Sanktion). 970. Wie bereits erwähnt, enthält das EU -Luftverkehrsabkommen folgende Zuständigkeit s- bestimmungen: - Artikel 10 LVA: «Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhal- tensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbe- werbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherr- schenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken kön- nen, unterliegen schweizerischem Recht und der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.» - Artikel 11 Absatz 1 LVA: «Die Organe der Gemeinschaft wenden die Artikel 8 und 9 an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.» - Artikel 11 Absatz 2 LVA: «Die schweizerischen Behörden entscheiden gemäss den Ar- tikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer be- herrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern.» 434 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft KG (Fn 432), 5508 f. Ziff. 1.2; act. [...]. 435 DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200; WALPEN (Fn 430), 75. 436 act. [...]; act. [...]; HIRSBRUNNER (Fn 430), 472. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 91 (i) Grundsätze der Auslegung von Staatsverträgen 971. Das EU -Luftverkehrsabkommen ist eine internationale Übereinkunft zw ischen einem Staat und einem Staatenbund. Zwar liegt damit keine Übereinkunft zwischen Staaten im Sin- ne von Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a des Wiener Übereinkom- mens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Vertrag srechtskonvention, VRK; SR 0.111) vor, selbst wenn das Abkommen auch für die EU -Mitgliedstaaten bindend ist und ins- besondere auch bilater alen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schw eiz und einzelnen EU-Mitgliedstaaten vorgeht (vgl. Art. 33 LVA) . Die Vertragsrechtskonvention zählt aber un- zweifelhaft zum Völkergewohnheitsrecht. Deshalb finden die Bestimmungen der Vertrag s- rechtskonvention zumindest analog auf das EU-Luftverkehrsabkommen Anwendung. 972. Bezüglich der innerstaatlichen Geltung von völkerrechtlichen Normen steht die Schweiz auf dem Boden des Monismus (vgl. vorne Rz 948). Demnach werden internationale Normen Bestandteil der schweizerisc hen Rechtsordnung und müssen daher von allen Staatsorganen beachtet werden.437 Mit ihrer landesrechtlichen Geltung werden die völkerver- traglichen Normen aller dings nicht zu Landesrecht, sondern behalten ihren Charakter als völkerrechtliche Bestimmungen. Bei ihrer Auslegung gelangen die völkerrechtlichen Ausl e- gungsregeln zur Anwen dung. Zudem findet die Vertragsrecht skonvention auf jeden Vertrag Anwendung, der die Gründungsurkunde einer internati onalen Organisation bildet, sowie auf jeden im Rahmen einer internationalen Organis ation angenommenen Vertrag, unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der Organisation (Art. 5 VRK). 973. Die Vertragsrechtskonvention regelt in Teil III, Abschnitt 3 die Auslegung von Staat s- verträgen. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Artikel 31 Absatz 1 VRK sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammen hang.438 Diese vier Elemente sind gleichrangig. 974. Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Besti mmung. Die völkerrechtlichen Auslegungsregeln stellen somit nur insoweit auf den Ver tragswillen der Vertragspartner ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst g efunden hat. 439 Der Text der Vertragsbestim mung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner g e- wöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist jedoch in Über- einstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren. 975. Erscheint der Wortlaut klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnl i- chen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende be- ziehungsweise einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zu sammenhang o- der der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Wi llensei- nigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist.440 976. Ziel und Zweck des Vertrags sind diejenigen Objekte, welche die Parteien mit dem Ver- trag erreichen und verwirklichen wollten. 441 Artikel 31 VRK spricht sich nicht darüber aus, welchen Quellen Ziel und Zweck eines Vertrags entnommen werden kann. Die Lehre unte r- streicht diesbezüglich allgemein die Bedeutung des Titels und der Präambel des Vertrags. 977. Nicht abgestellt werden kann in diesem Stadium der Auslegung auf die vorberei tenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses; diese Auslegungsmittel sind lediglich 437 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.2.1. 438 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.1. 439 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5. 440 Vgl. BGE 125 V 503, E. 4.b. 441 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.2. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 92 subsidiär und können gemäss Artikel 32 VRK erst herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder wenn die Ausl e- gung gemäss Artikel 31 VRK die Bedeutung der vertraglichen Bestimmung mehrdeutig oder im Dunkeln lässt beziehungsweise zu einem offensicht lich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Im Allgemeinen wird zu diesem Element auch die Auffassung vertre ten, dass darüber eine – in Artikel 31 VRK nicht ausdrücklich erwähnte – teleologische Auslegung ein- fliessen könne; diese, zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben, garan tiere den «effet utile» des Ver trags. Auch bei Befürwortung einer teleologischen Auslegung gemäss Ziel und Zweck des Vertrags wird deren Grenze grossmehrheitlich im Wortlaut der fraglichen Vertragsbestimmung erblickt. Eine Weiterentwicklung oder gar eine Abänderung des Ver- trags auf dem Weg der Auslegung sei mit den Artikeln 31 und 32 VRK nicht zu vereinbaren. Ziel und Zweck eines Ver trags vermögen somit den Wortlaut gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung nicht zu überwiegen. 978. In Übereinstimmung mit Artikel 26 VRK ist der Sinn einer vertraglichen Bestimmung gemäss Treu und Glauben zu ermitteln. 442 Dieser Grundsatz verpflichtet die auslegenden Vertragsparteien zu einer redlichen, von Spitzfindigkeiten und Winkelzügen freien Auslegung von vertraglichen Bestimmungen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben beachtet auch das Verbot des «venire contra factum proprium» sowie das Rechtsmissbrauchsverbot. 979. Gemäss Artikel 31 Absatz 1 VRK ist der Sinn einer Bestimmung schliessl ich (auch) gemäss ihrem Zusammenhang zu ermitteln. 443 Was darunter zu verstehen ist, wird in Art i- kel 31 Absatz 2 VRK definiert. Der Begriff des Zusammenhangs im Sinne von Artikel 31 Ab- satz 2 VRK ist dabei eng auszulegen. Er erstreckt sich insbesondere weder auf die Umstä n- de anlässlich des Ver tragsschlusses noch auf Elem ente ausserhalb des Textes. Artikel 31 Absatz 3 VRK definiert sodann diejenigen Elemente, welche als so genannter «contexte ex- terne» gleich wie der Zusammenhang bei der Auslegung zu berücksichtigen sind. Es existiert somit keine Hierarchie zwischen Artikel 31 Absatz 2 und 3 VRK. 980. Artikel 33 Absatz 1 VRK regelt die Auslegung von Verträgen mit zwei oder mehr au- thentischen Sprachen. 444 In solchen Fällen ist der Text in jeder S prache in gleicher Weise massgebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Parteien vereinbaren, dass bei A b- weichungen ein bestimmter Text vorgehen soll. Artikel 33 Absatz 3 VRK statuiert zudem die Vermutung, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeu- tung haben. (ii) Auslegung nach dem Wortlaut 981. Artikel 11 Absatz 2 LVA sieht vor, dass die schweizerischen Behörden «g emäss den Artikeln 8 und 9» des EU -Luftverkehrsabkommens «entscheiden». Es stellt sich a llerdings die Frage, ob beziehungsweise inwieweit die schweizerischen Behörden Artikel 8 und 9 LVA anzuwenden haben. Diese Frage entsteht bei einem Vergleich von A rtikel 11 Absatz 2 LVA mit Artikel 11 Absatz 1 LVA, der zu einer Diskrepanz in der For mulierung führt: In Artikel 11 Absatz 1 LVA ist ausdrückl ich zu lesen, dass die Organe der Gemeinschaft Artikel 8 LVA «anwenden». 982. Wenn man allerdings die Formulierungen von Artikel 11 LVA und Artikel 10 LVA mitei- nander vergleicht, kann wiederum ein anderes Bild entstehen. Artikel 10 LVA hält ausdrüc k- lich fest, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unterliegen. Es stellt sich somit die Fra- ge, wieso die Anwendung von schweizerischem Recht in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht eben- falls ausdrücklich erwähnt wurde, wenn dies gewollt war. 442 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.3. 443 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.4. 444 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.5. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 93 983. Weiter ist in Artikel 11 Absatz 2 LVA nur davon die Rede, dass «über die Zulässigkeit» von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgesti mmten Verha ltensweisen nach Artikel 8 LVA zu entscheiden ist. Zwar bezeichnet das EU-Luftverkehrsabkommen die nach Artikel 8 LVA verbotenen Vereinbarungen oder B eschlüsse als nichtig (Art. 8 Abs. 2 LVA) . Aber nach welchem Recht weitere Rechtsfolgen (insbesondere etwa Sanktionen) zu b e- stimmen sind, ist nicht klar. 984. Bezüglich Wortlaut erklärt sodann der Schlusssatz des EU -Luftverkehrsabkommens die dänische, deutsche, englische, finnische, französische, griechische, italienische, nieder- ländische, portugiesische, schwedische und spanische Sprache als gleichermassen verbind- lich. Bedeutung von «entscheiden gemäss» 985. Die verschiedenen Sprachversionen führen hinsichtlich der Auslegung des Te rminus «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Absatz 2 LVA zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar lassen sich die jeweiligen Formulierungen mitunter auch mit «entscheiden in Übereinsti m- mung mit» oder «entscheiden nach Massgabe von» übersetzen. 445 Ob damit gemeint ist, dass ausschliesslich Artikel 8 LVA anzuwenden ist oder aber das nationale Recht im Ei n- klang mit Artikel 8 LVA anzuwenden ist, lässt sich anhand der verschiedenen Sprachversi o- nen nicht sagen . Ebenso wenig ist aufgrund des Wortlauts in den Sprachversionen klar, ob sich effektiv nur die Zulässigkeit der Verhaltensweisen in Anwendung des EU - Luftverkehrsabkommens beurteilt, die Rechtsfolge hingegen nach nationalem Recht. 986. Es ist jedoch festzustellen, dass sämtliche Sprachversionen in den beiden A bsätzen von Artikel 11 LVA unterschiedliche Formulierungen verwenden. Dies kann darauf hindeu- ten, dass die Formulier ung «entscheiden gemäss» in A rtikel 11 Abs. 2 LVA (bez. Strecken Schweiz–Drittstaaten) tatsächlich etwas anderes m eint als «wenden […] an» in Artikel 11 Absatz 1 LVA (bez. Strecken Schweiz–EU). 987. Bei Lichte betrachtet enthält auch Artikel 11 Absatz 1 LVA ein «gemäss». So wenden die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA an und kontrollieren Zusammen- schlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang des Abkommens aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft. Aus dem deutschen Text geht allerdings nicht klar hervor, ob die Org ane der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaft s- recht anwenden oder ob die Organe der Gemeinschaft nur die Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss Gemeinschaftsrecht kontrollieren. 988. Aus den anderen massgebenden Sprachversionen sowie dem Umstand, dass im A n- hang des Abkommens nicht nur das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf Unternehmensz u- sammenschlüsse aufgeführt wird, erscheint es klar, dass Artikel 11 Absatz 1 LVA den Org a- nen der Gemeinschaft vorschreibt, dass sie für Strecken Schweiz –EU Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden sollen. Ob Artikel 11 Absatz 1 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA das Wort «gemäss» im identischen Sinne verwenden, ist jedoch nicht klar. 989. Der Wortlaut von «entscheiden gemäss» lässt somit offen, ob in Bezug auf Str ecken zwischen der Schweiz und Drittländern die zuständigen Schweizer Behörden Gemei n- schaftsrecht und/oder nationales Recht anwenden sollen. Bedeutung von «über die Zulässigkeit» 990. Zunächst ist festzustellen, dass in sämtlichen Sprachversionen von einem «Ent scheid über die Zulässigkeit» die Rede ist. Anders als in Artikel 10 LVA (bez. rein innerschweizer i- sche Sachverhalte) heisst es in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht, «Vereinbarungen, Beschlüsse 445 Vgl. Englisch: «rule, in accordance with the provisions of Articles 8 and 9»; Französisch: «con for- mément aux articles 8 et 9, statuent»; Italienisch: «regolano, in conformità delle disposizioni degli art i- coli 8 e 9». 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 94 und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Aus- nutzung einer beherrschenden Stellung, die sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern beziehen, unterliegen dem Recht dieses A bkommens und der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden». Es ist in sämtlichen Texten nur von einem Entscheid über die «Zulässigkeit» dieser Verhaltensweisen die Rede. 991. Weiter ist festzustellen, dass in Artikel 10 LVA der Begriff «Zulässigkeit» nicht verwe n- det wird. Wenn mit «Zulässigkeit» nicht nur die Zulässigkeit an sich, sondern in einem sehr weiten Sinne auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären , hätte der Begriff oh- ne weiteres auch in Artikel 10 LVA verwendet werden können. 992. Auch in Artikel 11 Absatz 1 LVA (Strecken Schweiz–EU) erscheint der einschränkende Begriff «Zulässigkeit» nicht. Demgegenüber verweist jener Absatz explizit auf die im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, welche unter anderem die Rechtsfolgen und das Verfahren regeln. Wenn mit «Zulässigkeit» auch die Rechtsfolgen und das Verfah- ren gemeint wären, hätte Artikel 11 Absatz 1 LVA ana log Artikel 11 Absatz 2 LVA abgefasst werden können beziehungsweise sollen; beispielsweise: «Die Organe der Gemeinschaft entscheiden gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, B e- schlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung und kontrollieren Zusammenschlüsse zw ischen Unternehmen, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.» 993. Die Verwendung des einschränkenden Begriffes «Zulässigkeit» scheint damit da rauf hinzuweisen, dass das EU -Luftverkehrsabkommen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern nur Vorgaben hinsichtlich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhal- tensweisen macht, nicht jedoch in Bezug auf Rechtsfolgen und das Verfahren. Allerdings bietet dies keine Antwort auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden die Frage der Zu- lässigkeit direkt in Anwendung von Artikel 8 LVA zu beurteilen haben oder ob diese ihr natio- nales Recht anwenden können, solange sichergestellt ist, dass das Ergebnis Artikel 8 LVA entspricht. Fazit Auslegung nach dem Wortlaut 994. Der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA führt zu keinem eindeutigen Ergeb nis. Es ist möglich, die Formulierung «entscheiden gemäss» angesichts des Wortlauts in Artikel 11 A b- satz 1 LVA dahingehend aus zulegen, dass die schweizerischen Behörden nur im Ein klang mit Artikel 8 LVA entscheiden sollen, ohne jene Bestimmungen zwingend direkt an wenden zu müssen. 995. Zudem legt die Verwendung des Begriffs «Zulässigkeit» nahe, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das Abkomm en geregelt werden beziehungsweise Artikel 11 A b- satz 2 LVA nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht. 996. Diesbezüglich ist auf die Möglichkeit eine r parallelen Anwendung von EU - Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz hinzuweisen. In der EU (bzw. der EG) wurde bis zum Walt Wilhelm -Entscheid des EuGH vom 13. Februar 1969 446 die «Zwei-Schranken- Theorie» praktiziert, wonach das EG-Kartellrecht und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten je unterschiedliche Schutzbereiche hatten und daher auf denselben Sachverhalt beide Rechte nebeneinander angewendet werden mussten. Das hatte zur Folge, dass die nationalen Kar- tellbehörden insbesondere auch solche Absprachen nach nationalem Recht verbieten konn- ten, welche durch eine Freistellungsents cheidung oder eine Gruppenfreistellung auf G e- meinschaftsebene freigestellt waren. Im Walt Wilhelm -Urteil entschied der EuGH allerdings, 446 Vgl. Urteil des EuGH vom 13.2.1969 C-14/68, Walt Wilhelm und andere gegen Bundeskartellamt, Slg. 1969 1. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 95 dass Massnahmen des nationalen Rechts Massnahmen der EU -Kommission nicht beei n- trächtigen dürfen. Zwar war das nationale Kartellrecht auch fortan grundsätzlich neben dem EG-Kartellrecht anwendbar. Bei Konflikten setzte sich aber in der Folge das EG -Kartellrecht aufgrund der Vorrangregel durch.447 997. Heute gilt in der EU die Vorrangregel von Artikel 3 VO 1/2003. Artikel 3 Absatz 1 VO 1/2003 verpflichtet die Wettbewerbsbehörden der EU-Mitgliedstaaten und die nationalen Ge- richte dazu, neben den jeweiligen nationalen Wettbewerbsvorschriften stets auch die Vor- schriften des europäischen Wettbewerbsrechts anzuwenden, soweit Verhaltensweisen vor- liegen, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dies bedeutet, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zustän- digkeit das EU-Kartellrecht und das nationale Wettbe werbsrecht parallel anwenden müssen, soweit eine Verhaltensweise vom europäi schen Kartellverbot erfasst wird. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die europäischen Missbrauchsvorschriften.448 998. Artikel 3 Absatz 2 VO 1/2003 ergänzt die Pflicht zur parallel en Anwendung von nati o- nalem und europäischem Kartellrecht mit der Vorschrift, dass die Anwendung des jeweiligen nationalen Wettbewerbsrechts nicht dazu führen darf, dass Verhaltensweisen verboten wer- den, welche entweder den Wettbewerb im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 AEUV nicht ein- schränken oder wenn die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 101 Absatz 3 AEUV erfüllt sind. Damit wird ein umfassender Vorrang des europäischen Kartellrechts be- gründet. Nebst der parallelen Anwendung von nationalem und europäischem Kartellr echt müssen die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte für den Fall, dass die nationalen Wettbewerbsbestimmungen zu einer anderen Rechtsfolge führen als das europäische Kar- tellrecht, die nationale Rechtsfolge ausser Acht lassen und ausschliesslich die Rechtsfolge des europäischen Rechts zur Wirkung kommen lassen. 449 Dies gilt zumindest im potenziellen Anwendungsbereich von Artikel 101 AEUV, das heisst soweit eine Eignung zur Beei nträchti- gung des Handels zwischen den Mitglieds taaten vorliegt. Um einen Wide rspruch zum euro- päischen Wettbewerbsrecht zu vermeiden, haben die nationalen Gesetzgeber indes zumeist das nationale Wettbewerbsrecht dem europäischen Recht vollumfänglich angepasst. So er- folgte beispielsweise in Deutschland die Anpassung an das europäisc he Wettbewerbsrecht auch für Fälle ohne Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitg liedstaa- ten.450 Dies wohl nicht zuletzt deshalb, weil der EuGH das Element der Eignung zur B eein- trächtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten sehr weit auslegt. So g enügt eine bloss potenzielle und mittelbare Beeinträchtigung, etwa wenn sich die Vereinba rung auf ein Zwischenprodukt bezieht und lediglich das Endprodukt Gegenstand des innergemeinschaftli- chen Handels sein kann.451 999. Einzig im Bereich der Missbrauchskontrolle ist es den EU-Mitgliedstaaten durch Artikel 3 VO 1/2003 nicht verwehrt, strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden. 452 (iii) Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages 1000. Die Präambel des EU-Luftverkehrsabkommens lautet: «[Die Vertragsparteien], 447 Vgl. RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH/INGO BRINKER/SIMON HIRSBRUNNER, Kommentar zum EG- Kartellrecht, München 2005, (zit. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht), Einleitung N 22. 448 Vgl. zum Ganzen: BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 11. 449 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 12. 450 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Einleitung N 23. 451 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 81 EG N 104; vgl. auch nachfolgend Rz 1221 ff. 452 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 13. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 96 in Anbetracht der engen Verknüpfungen in der internationalen Zivilluftfahrt und vom Wu n- sche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen, vom Wunsche geleitet, Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemei nschaft und der Schweiz aufzustellen, die unbeschadet der im Vertrag zur Gründung der Europäi- schen Gemeinschaft […] enthaltenen Regeln und insbesondere unbes chadet der bestehen- den Befugnisse der Gemeinschaft nach den Artikeln [101 und 102 AEUV] und der daraus abgeleiteten Wettbewerbsregeln gelten, in Anbetracht ihrer Übereinstimmung, dass diesen Regeln die in der Gemeinschaft zum Zei t- punkt der Unterzeichnung dieses Abkommens geltenden Rechtsvors chriften zu Grunde g e- legt werden sollen, vom Wunsche geleitet, unter Respektierung der Unabhängigkeit der Gerichte unter schiedli- che Auslegungen zu vermeiden und eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmun- gen dieses Abkommens und der entsprechenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die inhaltlich in dieses Abkommen aufgenommen wurden, zu erzielen, sind wie folgt übereingekommen». 1001. Im ersten Kapitel des EU -Luftverkehrsabkommens werden die Ziele konkreti siert. Arti- kel 1 LVA lautet: «(1) Dieses Abkommen legt für die Vertragsparteien Regeln im B ereich der Zivilluftfahrt fest. Diese Bestimmungen lassen die im [AEUV] enthaltenen Regeln und insbesondere die b e- stehenden Befugnisse der Gemeinschaft nach den Wettbewerbsr egeln und den Durch füh- rungsvorschriften zu diesen Regeln sowie die Befugnisse auf Grund aller einschlägigen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, die im Anhang zu diesem Abkommen aufgeführt sind, unberührt. (2) Zu diesem Zweck gelten die Bestimmungen, die i n diesem Abkommen sowie in den im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien enthalten sind, unter den im Folgenden genannten Bedingungen. Soweit diese Bestimmungen im Wesentlichen mit den entspr e- chenden Regeln des [AEUV] und den in Anwendung des [AEUV] erlassenen Rechtsvor- schriften übereinstimmen, sind sie hinsichtlich i hrer Umsetzung und Anwendung in Überei n- stimmung mit den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Be- schlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäi schen Gemeinschaften auszulegen. Die nach Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen U r- teile, Beschlüsse und Entscheidungen werden der Schweiz übermittelt. Auf Verlan gen einer Vertragspartei werden die Folgen der letztgenannten Urteile, Beschlüsse und Entscheidun- gen im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionieren dieses Abkommens vom Gemei n- samen Ausschuss festgestellt.» 1002. Aus dem ersten Absatz der Präambel («die Vorschriften für den Luftverkehr i nnerhalb Europas einander anzugleichen») geht her vor, dass die Vertragsparteien eine Harmonisi e- rung ihrer Rechtsvorschriften im Bereiche des Luftverkehrs anstrebten. Weiter ist im zweiten Absatz die Rede davon, dass die Parteien gemeinsame Regeln für die Zivilluftfahrt «inner- halb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz» aufstellen wollen, ohne dabei aber in das Wettbewerbsrecht der EU einzugreifen. Von den Wettbewerbsregeln der Schweiz ist da- bei nicht die Rede, womit ein Eingriff in die Wettbewerbsregeln der S chweiz grundsätzlich nicht unzulässig ist. 1003. Weiter kommen die Parteien überein, dass sie den gemeinsamen Regeln für den Luf t- verkehr das Gemeinschaftsrecht der EU zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens zugrunde legen wollen. Ausserdem wird eine einheitliche Auslegung der Vertrags bestim- mungen angestrebt. Artikel 1 LVA setzt diese Wünsche um. 1004. Um Artikel 11 Absatz 2 LVA nach dem Ziel der Harmonisierung der Rechtsvor schriften auslegen zu können, ist es erforderlich, einen Überblick zu gewinnen, welche wettbe werbs- 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 97 rechtliche Rechtslage in der Schweiz und in der EU in Bezug auf den Luftverkehr mit Drit t- staaten zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden hat. 1005. In der Schweiz galt zur Zeit des Vertragsschlusses grundsätzlich das Kartellgesetz von 1995. Eine Unterscheidung zwischen Binnensachverhalten und internationalen Sachverhal- ten wurde dabei grundsätzlich, vorbehältlich allfälliger staatsvertragl icher Regelungen, nicht gemacht. Für Flugstrecken Schweiz –Drittstaaten war hinsichtlich Verfahren, Abrede und Rechtsfolge das Kartellgesetz anwendbar. Damals gab es allerdings noch keine direkten Sanktionen. 1006. In der EU fiel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Luftverkehr zwischen den ei n- zelnen Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU - Kommission. 1007. Mit Verordnung (EWG) Nr. 141 des Rats vom 26. November 1962 über die Nichtan- wendung der Verordnung Nr. 17 des Rats auf den Verkehr, ABl. 124 vom 28.11.1962 (nach- folgend: VO 141/62), wurde die Verordnung Nr. 17: Erste Durchführungsver ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. 13 vom 21.2.1962, als nicht anwendbar auf Vereinba- rungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Verkehr, die die Festsetzung von Beförderungsentgelten und - bedingungen, die Beschränkung oder die Überwachung des Angebots von Verkehrsleistungen oder die Aufteilung der Verkehrsmärkte bezwecken oder bewirken, sowie auf beherrschende Stellungen auf dem Verkehrsmarkt er- klärt. Für die Luftfahrt galt die VO 141/62, im Gegensatz zum Eisenbahn- , Strassen- und Binnenschiffsverkehr, zeitlich unbeschränkt. 1008. Mit Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 des Rates vom 14. Dezember 1987 über die Ei n- zelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. L 374 vom 31.12.1987 (nachfolgend: VO 3975/87), wurde die Anwendung der Artikel 85 und 86 EW G- Vertrag im Luftverkehr geregelt. Nach Artikel 1 Absatz 2 VO 3975/87 galt diese aber nur für den internationalen Luftverkehr zwischen Flughäfen der Gemei nschaft. Zu einem späteren Zeitpunkt strich die Verordnung (EWG) Nr. 2410/92 des Rates vom 23. Juli 1992 zur Ände- rung der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbe- werbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. L 240 vom 24.8.1992, bloss das Wort «internati- onal» in Artikel 1 Absatz 2 VO 3975/87. Für den Lu ftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern waren die europäi schen Wettbewerbsregeln nach wie vor nicht anwendbar, sondern es galt weiterhin das jeweilige nationale Kartellrecht. 1009. Im Zeitpunkt des Abschlusses des EU -Luftverkehrsabkommens galt diese Rechtslage unverändert. Selbst durch die nach Abschluss des Abkommens erlassene VO 1/2003, wurde die Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln nicht auf den Luf tverkehr zwischen den Mitglieds taaten und Drittländern ausgedehnt. Dies erfolgte erst durch die Verordnung (EG) Nr. 411/2004 des Rates vom 26. Februar 2004 zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 hinsichtlich des Luftver kehrs zwischen der Gemeinschaft und Drittländern, ABl. L 68 vom 6.3.2004, welcher insbesondere die Urteile des EuGH vom 5. November 2002 in den so genannten «Open Skies»-Rechtssachen453 voraus gingen.454 453 Vgl. Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-466/98 Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 2002 I- 09427, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-467/98 Kommission/Königreich Dänemark, Slg. 2002 I- 09519, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-468/98 Kommission/Königreich Schweden, Slg. 2002 I- 09575, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-469/98 Kommission/Republik Finnland, Slg. 2002 I-09627, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-472/98 Kommission/Grossherzogtum Luxemburg, Slg. 2002 I- 0974, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-476/98 Kommission/Bundesrepublik Deutschland, Slg. 2002 I-09855. 454 Vgl. zur Entstehungsgeschichte: Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Aufhebung der Ver- ordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der Ver ord- 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 98 Fazit Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages 1010. Über das Verhältnis zwischen dem Recht aus dem EU -Luftverkehrsabkommen und dem Gemeinschaftsrecht einerseits und dem schweizerischen Wettbewerbsrecht anderer- seits lässt sich weder der Präambel noch Artikel 1 LVA etwas Eindeutiges ent nehmen. Die Präambel und Artikel 1 LVA können grundsätzlich sowohl dahingehend interpretiert werden, dass die Schweiz im Rahmen des EU -Luftverkehrsabkommens vollumfänglich EU -Recht übernehmen und anwenden soll, als auch, dass das EU -Luftverkehrsabkommen und das Gemeinschaftsrecht als Harmonisierungsbestim mungen für den Erlass beziehungsweise Anwendung des nationalen Rechts dienen sollen. 1011. Wenn man sich aber vor Augen hält, dass das europäische Wettbewerbsrecht im Zei t- punkt des Abschlusses des EU -Luftverkehrsabkommens nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar war, kann eine Harmonisi erung nicht dazu führen, dass das europäische Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden soll. Insofern geht Artikel 11 Absatz 2 LVA über das Harmonisierungsziel hinaus. Der Aspekt des Ziels und Zwecks des Abkommens führt dazu, dass Artikel 11 Absatz 2 LVA, welcher an sich den auf den EU -Raum und die Schweiz be- schränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA sprengt, restriktiv auszulegen beziehungs- weise sogar teleologisch zu reduzieren ist. Mit anderen Worten geht die Konzeption des LVA davon aus, dass die Schweiz, wie ein EU -Mitgliedstaat zum damaligen Zeitpunkt auch, für den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ihr nationales Recht anwenden kann. (iv) Auslegung nach Treu und Glauben 1012. Die Auslegungsregel von Treu und Glauben bringt keine weiteren Erkenntnisse. Weder eine Auslegung, welche zur direkten Anwendung von EU -Recht beziehung sweise EU - Luftverkehrsabkommen führt, noch eine Auslegung, welche die Anwendung des sc hweizeri- schen Kartellrechts zulässt, erweist sich als spitzfindig oder unredlich. (v) Auslegung nach dem Zusammenhang 1013. Im Rahmen von Artikel 31 Absatz 3 VRK sind die Beschlüsse des in Artikel 21 f. LVA geregelten Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz zu berücksichtigen. Diesen ist jedoch nichts in Bezug auf Artikel 11 Absatz 2 LVA zu entnehmen. Andere Unterlagen im Sinne von Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VRK liegen nicht vor. (vi) Zwischenergebnis 1014. Von vier Auslegungsregeln liefern zwei kein Ergebnis. Anhand der Auslegungsregel nach dem Wortlaut dürfte zumindest klar sein, dass die Schweiz die Einhaltung von Artikel 8 LVA in dem Sinne sich erzustellen hat, dass sie in Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden soll. 1015. Anhand der Auslegungsregel nach dem Ziel und Zweck des Abkommens kann in B e- zug auf den Flugverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern nicht die Meinung g ewesen sein, das EU -Recht durch Artikel 11 Absatz 2 LVA vollumfänglich (insbesondere auch Ver- fahren und Sanktion) zu übernehmen und anzuwenden. 1016. Im Ergebnis hat die Schweiz zwar sicherzustellen, dass die Verbote in Artikel 8 LVA im Zuständigkeitsbereich ihrer Behörden nach Artikel 11 Absatz 2 LVA umgesetzt werden. Wie sie diese Umsetzung vornimmt, steht ihr aber offen (dies gilt insbesonde re für die Wahl des nung (EG) Nr. 1/2003 im Hinblick auf den Luftverkehr zwischen der Gemeinschaft und Drittländern, KOM/2003/0091 endgültig. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 99 Verfahrensrechts sowie die Sanktionierbarkeit). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Praxis innerhalb der EU betreffend nationalem und europäischem Recht.455 (vii) Ergänzende Auslegungsmittel 1017. Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Um- stände des Vertragsabschlusses, können nach Artikel 32 VRK herangezogen wer den, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31 VRK a) die Bedeutung mehr- deutig oder dunkel lässt oder b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Wie oben dargelegt, liegt in casu weder ein Fall von Buchstabe a noch b vor, weshalb auf eine Berücksichtigung ergänzender Auslegungsmittel verzichtet werden kann. 1018. Anzumerken ist, dass auf Seiten der EU soweit ersichtlich keine weiterführenden D o- kumente im Hinblick auf den Abschluss des EU -Luftverkehrsabkommens erhältlich sind. Aus Sicht der Schweiz werden die Ausgangslage und der Verhandlungsverlauf in der Bot schaft widergegeben. Zur Botschaft ist allerdings anzumerken, dass diese aus mehreren Gründen keine vorber eitende Arbeit im Sinne von Artikel 32 VRK darstellt. Denn bei der Botschaft handelt es sich um ein rein schweizerisches Dokument, we lches für die EU weder vor noch nach seiner Entstehung irgendeine Relevanz hat. Da die Botschaft darüber hinaus im Zei t- punkt der Unterzeichnung des LVA noch nicht verabschiedet war, stellt sie auch nur eine nachträgliche Darstellung der Umstände des Vertragsschlusses dar, auch wenn nicht von ei- ner Abweichung der tatsächlichen Verhandlungsposition der Schweiz von dieser Darstellung auszugehen ist. (viii) Weitere Quellen zur Frage der anwendbaren Bestimmungen 1019. Die Literatur zum EU-Luftverkehrsabkommen ist sich zur Fragestellung der anwendba- ren Bestimmungen nicht einig. Ein Teil der Literatur erachtet bei der Beurteilung von wettbe- werbswidrigem Verhalten Artikel 8 und 9 LVA als massgebend: Nach Artikel 11 Absatz 2 LVA wenden die schweizerischen Behörden die Bestimmun gen von Artikel 8 und 9 LVA an.456 In diesem Fall erfolgt mittelbar eine Beurteilung gemäss den Wettbewerbsbesti mmun- gen von Artikel 101 und 102 AEUV. 1020. Überdies führt das EU -Luftverkehrsabkommen gemäss einem Teil der Literatur zur Geltung des europäischen Luft verkehrsrechts in der Schweiz, wie die im Anhang des A b- kommens enthaltenen europäischen Rechtserlasse zeigen. 457 Die kartellrechtlichen Bestim- mungen des EU -Luftverkehrsabkommens beruh ten auf «einer weitgehenden Übernahme des für den Luftverkehr relevanten E G-Kartellrechts, das vervollständigt wird durch neu en t- worfene Bestimmungen über die Zuständigkeitsverteilung und die gegenseitige Zusammen- arbeit zwischen den EG -Institutionen und den schweizerischen Behörden». 458 Mit dem I n- krafttreten des Abkommens übernehm e die Schweiz im Gebiet der Luftfahrt die kartell - und wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des E U-Rechts.459 Aber «[v]on der Anwendung der 455 Vgl. vorne Rz 996 ff. 456 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18, 503 Rz 25, 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200, ROLAND VON BÜREN, Auswirkungen des Luftverkehrsabkommens auf das Wettbewerbsrecht, in: Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Berner Tage für die juristische Praxis – BTJP 2002, Cot- tier/Oesch (Hrsg.), 2002, (zit. VON BÜREN), Kartell-Zivilrecht 73 ff., OLIVIER SCHALLER, Influences du droit communautaire de la concurrence en Suisse: de l’inspiration à la perquisition, in: Auslegung und Anwendung von «Integrationsverträgen», Epiney/Rivière (Hrsg.), 2006, 146. 457 Vgl. WEBER (Fn 430), 117 Rz 36. 458 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 464. 459 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 100 Wettbewerbsregeln des LVA ist die verfahrensrechtliche Durchsetzung klar zu unterschei- den.»460 1021. Im Gegensatz dazu ist es für einen anderen Teil der Literatur nicht ganz klar, ob Artikel 11 Absatz 2 LVA nur zur Klarstellung der ohnehin bestehenden Zuständigkeit der Schweiz dient, im Verhältnis zu Drittstaaten aufgrund der eigenen Rechtsvorschriften tätig zu werden, oder ob die Schweiz tatsächlich, wie das der Wortlaut nahe zu legen scheine, dazu verpflich- tet werden soll, die Artikel 8 und 9 LVA auf Flugstrecken mit Drittstaaten anzuwenden.461 1022. Das IB EDA/EVD sieht die Anwendung des EU -Luftverkehrsabkommens in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten kritisch. Gemäss IB EDA/EVD dürfte das EU-Luftverkehrsabkommen – im Gegensatz zu Artikel 11 Absatz 1 LVA – in Artikel 11 A b- satz 2 LVA nicht direkt anwendbar sein, weil Artikel 11 Absatz 2 LVA Str ecken ausserhalb des räum lichen Geltungsbereiches des Abkommens betre ffe.462 Anwendbar wäre somit schweizerisches Recht. Allerdings könne die Formulierung «g emäss den Artikeln 8 und 9» Harmonisierungsverpflichtungen der Schweiz nahe legen. Bei Wettbewerbsbeschränkungen im Luftverkeh r, die Strecken zwischen Drittstaaten und der Schweiz betreffen , hätte die Schweiz demnach Bestimmungen anzuwenden, die mit Artikel 8 und 9 LVA inhaltlich ver- gleichbar seien. Allerdings macht das IB EDA/EVD darauf aufmerksam, dass diese Ansic h- ten zur Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens einzig die Auffassung des IB EDA/EVD wiedergeben, jedoch die zuständigen Gerichte hinsichtlich der Interpretation der betroffenen Bestimmungen zu einer anderen Schlussfolgerung gelangen könnten. 1023. Weitere Hinweise zur Frages tellung der anwendbaren Bestimmungen enthält die Bot- schaft Bilaterale I. Wörtlich hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass das betreffende schwei- zerische Recht im Bereich Luftverkehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei , welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. «Das Luftverkehrsabkommen, das als partielles Integrationsabkommen zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen soll, weicht vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abko m- men zitierten E rlasse des EU -Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Das schweizer i- sche Recht ist lediglich noch auf rein «intranationale» Sachverhalte anwendbar.»463 1024. Im Gegensatz zu r Botschaft Bilaterale I äussert sich die Zusatzbotschaft KG nicht in Bezug auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden im Rahmen ihrer Zuständi gkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA schweizerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden. (ix) Auslegungsergebnis 1025. Nach dem Ausgeführten lässt Artikel 11 Absatz 2 LVA einen gewissen Spielraum hi n- sichtlich der anwendbaren Bestimmungen offen. Vor dem Hintergrund, dass dem EU - Luftverkehrsabkommen innerhalb der bilateralen Verträge Schweiz-EU als partiellem Integra- tionsvertrag464 eine besondere Bedeutung zukommt, erscheint eine Anlehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kartellrecht der EU und den Wettbewerbsr e- geln ihrer Mitgliedstaaten als angezeigt. Die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Gerichte haben demzufolge im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU -Luftverkehrsabkommens als auch das schweizerische Kartellrecht anzuwenden. Dabei g eniesst das EU - Luftverkehrsabkommen Vorrang, das heisst im Falle einer nach EU -Luftverkehrsabkommen 460 Vgl. VON BÜREN (Fn 456), 79. 461 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 473. 462 Vgl. act. [...]. 463 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilater a- len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, <http://www.admin.ch/ch/d/eur/gemrec.html> (18.05.2011). 464 Vgl. vorne Rz 963. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 101 zulässigen Verhaltensweis e kann kein Verbot nach Kar tellgesetz resultieren. Andererseits kann auch kein Verbot einer nach EU-Luftverkehrsabkommen unzulässigen Verhaltensweise durch die Bestimmungen des Kartellgesetzes aufgehoben werden, selbst wenn das Kartel l- gesetz die Verhaltens weise nicht als unzulässig erklären würde. Soweit jedoch beide Wet t- bewerbsregeln ein Verhalten als unzulässig erklären, steht das EU -Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizerischem Kartellgesetz nicht entgegen. D as EU - Luftverkehrsabkommen lässt die Zulässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Behör- den offen. Demnach steht das EU -Luftverkehrsabkommen einer Sanktionierung gestützt auf nationales Recht nicht entgegen. B.1.2.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Luftverkehrsabkommen 1026. Wie zuvor aus geführt465, hat die Schweiz n eben dem EU -Luftverkehrsabkommen mit einer Vielzahl von Ländern bilaterale Luftverkehrsabkommen abgeschlossen. Darunter fin- den sich insbesondere auch Abkommen mit diversen EU-Mitgliedstaaten. Auf das Verhältnis mit diesen Ländern verweist Artikel 33 LVA: « Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses A b- kommen den einschlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zw ischen der Schweiz und EG -Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegenstand dieses A b- kommens und des Anhangs sind.» Gemäss Botschaft Bilaterale I werden die bilateralen A b- kommen mit den EU -Mitgliedstaaten in den Bereichen, die im neuen Abkommen geregelt sind, suspendiert, soweit sie nicht weiterg ehende Rechte enthalten. 466 Das EU - Luftverkehrsabkommen geht für alle darin geregelten Bereiche den bestehenden bil ateralen Abkommen mit den einzelnen EU-Mitgliedstaaten, unter Vorbehalt weitergehender Verkehrs- rechte (Art. 16 LVA), vor.467 1027. Demgegenüber erfasst das EU -Luftverkehrsabkommen die Abkommen zw ischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern bezüglich Wettbewerbsregeln nicht. Damit besteht eine Kol- lision zwischen dem EU-Luftverkehrsabkommen und anderen Abkommen mit der Möglichkeit der T arifkoordination: Während eine Tarifkoordination mit dem EU -Luftverkehrsabkommen grundsätzlich unvereinbar ist, sehen andere Abkommen mit Nicht -EU-Ländern eine Tarifk o- ordination vor (vgl. Tabelle 13). 1028. Weil es sich beim EU -Luftverkehrsabkommen um ein partielles Integrationsabkommen handelt, hat sich die Schweiz im Ber eich Luftverkehr bewusst bereit erklärt, das relevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstituti onen kontrolliert wird (vgl. Rz 963 ff.). Ein solcher Integrati- onsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Ver- tragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbs- verzerrungen zu vermeiden). Es soll zu einer tei lweisen Harmonisierung der Rechtsordnun- gen führen. Daher weicht das EU -Luftverkehrsabkommen vom Prinzip der Gleichwer tigkeit der Gesetzgebungen ab. 468 Die im Abkommen zitierten Erlasse des EU -Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Weil die Schweiz die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses be- stehende europäische Gesetzgebung im Bereich der Zivilluftfahrt übernommen hat und in dieser Hinsicht einem EU -Mitglied gleichgestellt ist, werden die Schweizer Luftfahrtgeset z- gebung und Luftfahrtpolitik deshalb künftig nicht nur von den Vorschriften von internationalen 465 Vgl. vorne Rz 933 ff. 466 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6150 Ziff. 145. 467 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6258 Ziff. 253.2. 468 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilater a- len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, <http://www.admin.ch/ch/d/eur/gemrec.html> (18.05.2011), 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 102 Institutionen geprägt, sondern neu und hauptsächlich auch von den Entwicklungen in der EU.469 1029. Zudem gilt nach der Rechtsprechung des EuGH der Grundsatz, dass die Mitgliedstaa- ten (das EU-Luftverkehrsabkommen führt effektiv zu einer partiellen Integration, die durc h- aus vergleichbar ist mit der Situation, in der sich die Schweiz befunden hätte, wenn sie dem EWR beigetreten wäre470) keine Massnahmen ergreifen oder beibehalten dürfen, welche die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten («effet utile»). 1030. Gemäss Artikel 12 Absatz 1 LVA sorgt die Schweiz dafür, dass in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen EG-Mitgliedstaaten oder die Schweiz besondere oder ausschliessliche Rechte gewähren, keine Massnahmen getroffen oder beibehalten werden, die diesem Abkommen widersprechen. Die Wettb ewerbsregeln des EU - Luftverkehrsabkommens gelten auch für staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden, soweit deren Anwendung nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Au fgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert (vgl. Art. 12 Abs. 2 LVA). 471 1031. Allerdings besteht die Pflicht der Staaten, völkerrechtlic he Verträge in gutem Glauben zu erfüllen («pacta sunt servanda»). Der Grundsatz «pacta sunt servanda» wird in Artikel 26 der Wiener Vertragsrechtskonvention ausdrücklich erwähnt: «Ist ein Vertrag in Kraft, so bin- det er die Vertragsparteien und ist von ihnen nac h Treu und Glauben zu erfül len».472 Diese Verhaltensmaxime darf grundsätzlich nur durchbrochen werden, wenn die Vertragsparteien den Vertrag ändern, suspendieren oder kündigen oder wenn zulässige Rechtfertigungsgrün- de für eine Nichterfüllung wie beispielsweise eine Notstandssituation oder höhere Gewalt vorliegen. Die Schweiz kann sich als Vertragsstaat der Wiener Vertragsrechtskonvention insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Ver- trags zu rechtfertigen.473 1032. In Bezug auf die mit einzelnen EU-Mitgliedstaaten geschlossenen Abkommen stellt das EU-Luftverkehrsabkommen ohne Weiteres eine zulässige Änderung im Sinne der Wiener Vertragsrechtskonvention dar. Nicht -EU-Länder sind jedoch keine Vertragspartei des EU - Luftverkehrsabkommens. Diese müssen sich denn auch das EU -Luftverkehrsabkommen nicht entgegenhalten lassen und können sich auf die Erfüllung ihrer jeweils mit der Schweiz abgeschlossenen Abkommen berufen. Somit sind die Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz u nd Nicht -EU-Ländern nach wie vor bindend, obwohl das EU - Luftverkehrsabkommen als Integrationsvertrag die Homogenität der bestehenden und künft i- gen Bestimmungen der Schweiz und der EU sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung im Bereich Luftverkehr bedingt. Solange die Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU-Ländern ihre Gültigkeit haben, ist die Schweiz zu deren Erfüllung verpflichtet. 1033. Weil keine Kollision der Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH -VN mit dem EU -Luftverkehrsabkommen besteht, ist das EU -Luftverkehrsabkommen in Bezug auf die entsprechenden Strecken anwendbar. In Bezug auf Strecken, welche von Abkommen mit 469 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1792 Ziff. 1.3.3. 470 HIRSBRUNNER (Fn 430), 464. 471 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6256 Ziff. 253.2. 472 Die Wiener Vertragsrechtskonvention enthält die wichtigsten allgemeinen Regeln über den Ab- schluss, die Anwendung, die Auslegung (vgl. vorne Rz 971 ff.) sowie die Auflösung völkerrechtlicher Verträge (BBl 2010 2263, 2278 Ziff. 4.2.). Die meisten dieser Regeln stellen gleichzeitig Völkerge- wohnheitsrecht dar. Diese allgemeinen Regeln kommen insbesondere dann zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien miteinander keine entgegenstehenden besonderen Verpflicht ungen vereinbart haben. 473 Vgl. BGE 125 II 417, E. 4.d. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 103 der Möglichkeit der Tarifkoordination betroffen sind, kann das EU -Luftverkehrsabkommen demgegenüber nicht angewendet werden. B.1.2.3 Fazit EU-Luftverkehrsabkommen 1034. Bei wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten i n Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten bleiben die schweizerischen Behörden zuständig. Grundsätzlich wenden die schweizerischen Behörden dabei Artikel 8 LVA und Artikel 5 KG an. Allerdings bestehen zwischen der Schweiz und Drittstaaten bilaterale Luftverkehrsab kommen, welche betreffend die Zulässigkeit der Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen kollidie- ren. Die Schweiz ist völkerrechtlich verpflichtet, die ei nzelnen Abkommen mit Nicht -EU- Ländern einzuhalten, weil diese dem EU -Luftverkehrsabkommen (und auch dem Kartellg e- setz)474 vorgehen. Letztere Rechtsvorschriften bleiben indes anwendbar, soweit sie nicht in Konflikt mit den einzelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern stehen. 1035. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist (im Rahmen der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden) zusammen mit dem Kartellgesetz letztlich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern anwendbar: - Vereinigte Staaten von Amerika, - Singapur, - Tschechische Republik (bis zum 30. April 2004, weil EU-Beitritt am 1. Mai 2004), - Pakistan, - Vietnam. B.1.2.4 Transporte auf dem Landweg 1036. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne Rz 196) , ergänzen bei Luftfrachtleistungen vor - und rückwärtige Transportwege den eigentlichen Lufttransport (Vor - und Nachläufe zu bezi e- hungsweise ab Flugplätzen, meist Strassentransport) . Unabhängig von der tatsächlichen Transportart werden unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammengefasst. So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief ausgestellt. Der Luf t- frachtbrief enthält den Ausgangs- und Bestimmungsort. Dabei erhält jede Teilstrecke eine ei- gene Flugnummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt. 1037. Gemäss BAZL müssen bei Flügen mit mehreren Segmenten in erster Linie der ur- sprüngliche Ausgangsort und das Endziel (d. h. Ankunft des letzten Segments) berücksic h- tigt werden. Zur Bestimmung, ob es sich um einen einzigen Flug, um einen Flug mit m ehre- ren Segmenten oder eine Folge von Flügen handle, seien grundsätzlich die Flugnummern massgebend. Die Lastwagentransporte seien dabei nicht erfasst. Gemäss BAZL unterliegen Lastwagentransporte dem Anwendungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zw i- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse (mit Anhängen und Schlussakte) (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72). In diesem Zusammenhang sei das Bundesamt für Verkehr BAV die zuständige Behörde. Das BAZL sei im Zusammenhang mit Luftverkehr s- recht zuständig.475 1038. Das BAZL vertritt die Ansicht, dass der Luftfrachtbrief für die Bestimmung einer Strecke gemäss Artikel 11 LVA nicht massgebend ist. Die Bedeutung und Gültigkeit des Luftfracht- briefes sei zu umfassend als dass er als aussagekräftig angesehen werden könnte. Das BAZL erachtet eher die Einzigartigkeit der Flugnummer als aussagekräftig, weil sich die 474 Vgl. Abschnitt B.1.1. 475 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 104 Flugnummern für Transport in der Luft von den Nummern für Transport auf dem Landweg unterscheiden würden.476 1039. Allerdings bringt das BAZL zu diesen Ausführungen Vorbehalte an. Das BAZL kenne die Details nicht. Deshalb sei es schwierig, auf die Frage zu antworten, ob und inwiefern ein Lastwagentransport im Rahmen eines Luftfrachttr ansportes in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens falle. Zur Unterscheidung zwischen Transport in der Luft und Transport auf dem Landweg verwende das BAZL das Kriter ium der Flugnummer. Aber «La question d'une éventuelle couverture d'un transp ort multimodal par l'art. 11 de l'accord de- vrait le cas échéant être discutée tant avec la DG COMP qu'avec la DG TREN.»477 1040. Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschrift en für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (Neufassung), ABl. L 293/3 vom 31.10.2008 (nachfolgend VO 1008/2008), definiert Flugdienst als einen Flug oder eine Folge von Flügen zur gewerblichen Beförderung von Fluggästen, Fracht und/oder Post. Weiter definiert die VO 1008/2008 den Begriff «Flug» als Abflug von einem bestimmten Flughafen nach einem be- stimmten Zielflughafen. 1041. Im Rahmen der Marktabgrenzung im Bereich Luftfracht erachtet die EU -Kommission direkte Flüge grundsätzlich als substituierbar durch indirekte Flüge, wobei die EU - Kommission die Marktabgrenzung in dieser Hinsicht offen lässt. 478 Diese (grundsätzliche) Substituierbarkeit besteht auch, wenn indirekte Flüge Segmente mit Transport auf dem Land beinhalten. Unter Berücksic htigung dieser Marktabgrenzung können indirekte Flüge mit Segmenten auf dem Landweg als Flug verstanden werden. 1042. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine vom BAZL und der Ae rosuisse in Auftrag ge- gebene Studie unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güt er zusammenfasst, unabhän- gig von ihrer tatsächlichen Transportart. Luftfracht -Ersatzverkehr auf der Strasse falle des- halb auch in diese Kategorie. 479 1043. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Mehrheit der befragten Luftverkehrsunter- nehmen auf Transporte, w elche sie ganz oder teilweise per Lastwagen ausführen, die glei- chen Raten und Zuschläge anwenden wie auf reinen Lufttransporten.480 1044. Für den vorliegenden Fall kann somit davon ausgegangen werden, dass in wettbe- werbsrechtlicher Hinsicht Vor- und Nachläufe und insbesondere Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse auch in die Kategorie Luftfracht fallen. 481 Vor- und Nachläufe sowie Luftfracht - Ersatzverkehr fallen in den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Besti mmungen des EU-Luftverkehrsabkommens. 1045. Falls solche Luftfrachttransporte auf der Strasse nicht in die Kategorie Luftfracht fallen würden, wären diese Transporte nicht durch etwaige bilaterale Abkommen mit der Möglich- keit der Tarifkoordination oder das EU-Luftverkehrsabkommen erfasst. 476 Vgl. act. [...]. 477 Vgl. act. [...]. 478 Vgl. beispielsweise KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html> (17.7.2011) 5 Rz 13, KLM/Martinair oder KOMM, M.5841, Cathay Pacific Airways/Air China/ACC, 3 Rz 15. 479 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff. 5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 480 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 481 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff. 5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 105 B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich B.1.3.1 Stellungnahme Atlas (Polar) 1046. Polar bringt vor, dass die WEKO für die Polar Air Cargo, Inc., betreffenden Sachverhal- te nicht zuständig sei. Der geografische Anknüpfungspunkt für sämtliche von Polar Air Ca r- go, Inc., zu transportierende Luftfracht sei immer nur Amsterdam und nie die Schweiz gewe- sen. Aus der Schweiz sei kein einziges Flugzeug geflogen. Die Fracht sei ausschliesslich auf dem Landweg transportiert worden. So sei die «Schweizer» Fracht immer als Sam melfracht mit der E U-Fracht transportiert worden. Polar habe die gesamte Fracht aus der und in die Schweiz ausschliesslich durch Landtransporte zu und von ihrem Hub in Amsterdam trans- portieren lassen. Zudem seien die Luft frachtgebühren von Polar Air Cargo, Inc., erst in Z u- sammenhang mit der Umladung der aus E uropa inklusive der Schweiz stammenden Fracht in die Frachtflugzeuge der Polar Air Cargo, Inc.,erhoben worden . Gemäss Polar sei es falsch, aufgrund des Frachtbriefes auf die Zuständigkeit zu schliessen. Demnach würden Ar- tikel 10 LVA und Artikel 11 LVA greifen: die EU -Kommission sei zuständig .482 Polar habe auch keine Zweigniederlassung, Tochtergesellschaften oder sonstige Vermögenswerte in der Schweiz. Damit würde eine Sanktion nicht durchgesetzt werden können.483 1047. Diesen Vorbr ingen ist entgegenzuhalten, dass sich die Zuständigkeit nach dem EU-Luftverkehrsabkommen richtet. G emäss EU-Luftverkehrsabkommen bestimmt die Stre- cke die Zuständigkeit. Eine Strecke definiert sich nach dem Luftfrachtbrief . Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs - und Bestimmungsort aufgeführt (vgl. Rz 195). Etwaige Zwischenstationen beziehungsweise Teilstrecken mittels Landtransporten sind nicht relevant . Somit definiert sich die Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA anhand des Ausgangs - und Besti m- mungsortes. Von einer Zuständigkeitsordnung aufgrund des Frachtbriefes kann nicht die Rede sein. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das EU -Luftverkehrsabkommen auf rei- ne Landtransporte keine Anwendung findet. In Ermangelung eines entsprechenden Landver- kehrsabkommens würde daher ausschlies slich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. Somit würden auch die von Polar geltend gemachten Landtransporte in die Zuständigkeit der WEKO fallen. Ebenso wenig ist für die Zuständi gkeit der WEKO von Belang, ob Polar in der Schweiz eine Zweigniederlassung, Tochtergesellschaften oder Vermögenswerte aufweist. 1048. Weiter bringt Polar vor, dass das EU -Luftverkehrsabkommen auf Strecken zw ischen der Schweiz und Drittländern keine Anwendung finde. Falls die WEKO überhaupt z uständig wäre, würde nur das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen.484 1049. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Vorbringen von Polar dem klaren Wortlaut von Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA widerspricht. Der Antrag zieht auch nie den Schluss, dass vorliegend ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt. Es steht ausser Zweifel, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Verei n- barungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltenswei sen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern» entscheiden (Art. 11 Abs. 2 LVA). B.1.3.2 Stellungnahme South African 1050. South African vertritt die Ansicht, dass vorliegend auss chliesslich und allein das EU - Luftverkehrsabkommen und nicht gleichzeitig auch das Kartellgesetz zur Anwendung gelan- gen könne. Der Wortlaut sei diesbezüglich klar. Weiter stimmten die materiellen Bestimmun- gen der beiden Rechtsordnungen inhaltlich nicht überein und liessen sich deshalb auch nicht ohne weiteres parallel anwenden. Auch bestünde kein formelles Vertragsverletzungsverfah- 482 Vgl. act. [...], act. [...]. 483 Vgl. act. [...]. 484 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 106 ren bezüglich der Schweiz . Zudem sei die Botschaft Bilaterale I als ergänzendes und g e- wichtiges Auslegungsmittel klar. Da der Sachverhalt einzig und allein gestützt auf die mater i- ellen Bestimmungen des EU -Luftverkehrsabkommens beurteilt werden könne, fehle es den schweizerischen Behörden an den für Untersuchungen betreffend Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten notwendigen Ermittlungs- und Durchsetzungsinstrumenten.485 1051. Die Argumente von South African vermögen das Auslegungsergebnis des Sekr etariats nicht in Frage zu stellen. Zwar zeigt die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung, dass verschiedene Auslegungsergebnisse denkbar sind. Das Sekretariat hat sein Auslegungse r- gebnis aber ausführlich und nachvollziehbar begründet. Wollte man, wie dies South African geltend macht, ausschliesslich das EU -Luftverkehrsabkommen und die Bestimmungen in dessen Anhang zur Anwendung bringen und Schweizer Recht völlig aussenvor lassen, so müsste festgestellt werden, dass im Rahmen der schweizerischen Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht einmal elementarste Fragen wie beispielsweise die innerstaatliche Zuständigkeit der WEKO geregelt wären, welche sich erst aus dem Kartellgesetz ergeben. Auch müsste man sich etwa die Frage stellen, ob ein Entscheid der Schweizer Behörde an- gesichts der Verfahrensregeln im Anhang des EU -Luftverkehrsabkommens an das Europäi- sche Gericht weitergezogen werden müsste, was allerdings im klaren Widerspruch zu Artikel 11 Absatz 2 LVA stehen würde. Hinsichtlich den Ausführungen betreffend die Botschaft zur Vertragsrechtskonvention 486 ist festzustellen, dass besagte Fundstelle die Botschaften des Bundesrates gerade nic ht mit Verhandlungsprotokollen gleichsetzt: «Unter «vorberei tende Arbeiten» versteht die Wiener Konvention die Verhandlungsprotokolle und nicht allein die Er- läuterungen des Bundesrates in einer Botschaft betreffend die Genehmigung eines Vertr a- ges».487 Die Bo tschaft zur Vertragsrechtskonvention verweist dabei auf BGE 112 V 145, welcher festhält: «En ce qui concerne la portée du message du Conseil fédéral auquel, avec raison, se sont également référés les premiers juges, il convient cependant de remarquer que ce document ne saurait à lui seul exprimer la volonté des parties contractantes puisqu'il émane du gouvernement d'une seule de ces parties. En réalité, en matière de conventions internationales, le message du Conseil fédéral ne fait qu'exprimer la manière dont la Suisse comprend et interprète le traité auquel elle entend adhérer». 488 Nachdem vorliegend nicht ausschliesslich die Bestimmungen des EU -Luftverkehrsabkommens zur Anwendung gelan- gen, erübrigen sich Ausführungen zu den von South African geltend gemacht en fehlenden Durchsetzungsinstrumenten. 1052. South African macht weiter geltend, dass verschiedene bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und Drittstaaten bestünden, welche explizit eine Tarifkoordination vorsehen und aus diesem Grund der Anwendung des Kartel lgesetzes vorgehen würden, wie der Antrag zu Recht festhalte. Die Luftfahrtuntern ehmen seien daher im Rahmen dieser bilateralen A b- kommen befugt, sich hinsichtlich der Frachttarife auf i nternationaler Ebene auf den von den Abkommen erfassten Strecken abzusprechen. Die meisten dieser Abkommen seien bereits seit Jahren vor dem hier zur Diskussion stehenden Untersuchungszeitraum in Kraft. […] Es sei daher fraglich, wie eine (angebliche) «Wettbewerbsabrede» gestützt auf das EU - Luftverkehrsabkommen und das Kartel lgesetz kartellrechtlich überhaupt problem atisch sein könne, wenn der zu Grunde liegende Informationsaustausch im internationalen Verhältnis über weite Strecken zulässig sei. Es erscheine nur schwer vor stellbar, dass sich die Luft- fahrtunternehmen im Rahmen dieser weit verbreiteten, internati onalen bilateralen Abkom- men auf internationaler Ebene tarifmässig zulässigerweise abspr echen (und damit im inter- nationalen Verhältnis die entsprechenden Kontakte pfl egen) dürften, diese «Absprachen» 485 Vgl. act. [...], act. [...]. 486 Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über das Recht der Verträge und zur Wiener Konvention von 1986 über das Recht der Verträge zwischen Staaten und i n- ternationalen Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen vom 17. Mai 1989 (BBl 1989 757). 487 BBI 1989 776, Fn 1. 488 BGE 112 V 145, E. 2.b. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 107 aber nach dem nationalen Kartellgesetz bezi ehungsweise dem EU -Luftverkehrsabkommen unzulässig sein soll ten. Folglich müsse es kartellrechtlich auch un problematisch sein, dass die gestützt auf ein bilaterales Tarifabkommen zulässigerweise g etroffene Tarifabrede auch Auswirkungen auf andere Länder/Strecken (so genannter « spill-over»-Effekt) habe. Wären solche (Neben- )Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zulässig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilat eralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehungsweise des EU -Luftverkehrsabkommens entgegenhalten. Damit würde Sinn und Zweck dieser bilateralen Abkommen in Frage gestellt und deren rechtmässige Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stos- send wäre. Inwiefern ein international/global zulässiges Verhalten unter dem Kartellgesetz beziehungsweise dem EU-Luftverkehrsabkommen wettbewerbsrechtlich bedenklich sein soll, sei daher nicht nachvollziehbar.489 1053. Dieser Ansicht von South African kann nicht gef olgt werden. Bilaterale Luftverkehrsab- kommen können eine etwaige Tarifkoordination nur für Strecken zwischen den beiden Ve r- tragsstaaten als zulässig erklären. Beispielsweise sagt eine Zulässigkeit von Tarifkoordinat i- on auf der Strecke Schweiz -Hong Kong nic hts über eine Zulässigkeit auf der Strecke Schweiz-USA aus. Die USA müssen sich die Bestimmungen eines Luf tverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und Hong Kong nicht entgegenhalten lassen. Gerade dieser Fall wäre völkerrechtlich unhaltbar und stossend. Nur weil für gewisse Strecken eine Tarifkoordination zulässig ist, bedeutet dies somit nicht, dass dies für alle Strecken zu gelten hat. Um den Vor- rang eines bestimmten bilateralen Luftverkehrsabkommens in Anspruch nehmen zu können, muss sich eine allfällige Koordination auf den vom jeweiligen Abkommen vorgegebenen Gel- tungsbereich beschränken. […] B.1.3.3 Stellungnahme AMR (American) 1054. American teilt grundsätzlich die Ansicht des Sekretariats bezüglich der Anwend barkeit der in Frage kommenden Rechtsnormen. American mach t jedoch geltend, das Luftverkehrs- abkommen CH -US schliesse eine staatliche Intervention der vorliegenden Art aus. Eine staatliche Intervention sei aufgrund des Abkommens CH -US nur zulässig, wenn sie darauf abziele, eine der drei spezif isch identifizierten Verhaltensweisen zu verhindern, nämlich (a) die Verhinderung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder - praktiken, (b) den Schutz der Konsumenten vor unangemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Mis sbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder (c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirekter staatlicher Sub ventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden. Jede dieser Verhaltensweisen sei grundsätzlich unilateral. Es sei somit klar, dass jede Art multilateralen Verhaltens, einschliesslich einer Wettbewerbsbeschränkung in der Form von Preisab sprachen oder in anderer Form, nicht in die festgelegten Kategorien falle. Infolgedessen sei eine staatliche Intervention nicht erlaubt, um ein sol ches Verhalten anzugehen. Dementsprechend schliesse das Abkommen CH-US, in derselben Weise wie die Abkommen zwischen der Schweiz und anderen Staaten gemäss Antrag, jede Intervention auf der Basis wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen im vorliegenden Fall in Bezug auf Str e- cken zwischen der Schweiz und den USA aus.490 1055. American beruft sich auf Artikel 12 Ziffer 1 des Abkommens CH -US. Diese Bestim- mung lautet wie folgt: «Jede Partei lässt zu, dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlag e von kommerziellen, marktpolitischen Erw ä- gungen festgelegt werden. Eingriffe seitens der Parteien beschränken sich auf a) die Verhi n- derung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken; b) den Schutz der Kons u- menten vor unangemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer markt- beherrschenden Stellung; und c) den Schutz der Unter nehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehal- 489 Vgl. act. [...], act. [...]. 490 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 108 ten werden.» Wie das EU-Luftverkehrsabkommen muss auch dieser Staatsvertrag nach den Grundsätzen der Vertragsrechtskonvention ausgelegt werden (vgl. Rz 971 ff.). Auch wenn der Wortlaut von Artikel 12 Ziffer 1 Buchstabe a und b des Abkommens CH-US eine gewisse Ähnlichkeit zu Artikel 7 KG aufweist, kann daraus nicht geschlossen werden, das Abkommen CH-US lasse staatliche Interventionen nur bei Artikel 7 KG entsprechenden Verhaltenswei- sen zu, nicht jedoch bei Artikel 5 KG entsprechenden Absprachen. Gerade aus der Präambel geht hervor, dass das Abkommen das Ziel verfolgt, ein auf dem wirtschaftl ichen Wettbewerb beruhendes System zu fördern. Auch aus dem Ziel des fairen Wettbewerbs (Art. 11 Abkom- men CH-US) und dem Grundsatz, «dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeich- nete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen festgelegt werden» (Artikel 12 Ziffer 1 A bkommen CH-US) erhellt, dass das Abkommen CH - US einer staatlichen Intervention bei Preisabsprachen nicht entgegenstehen kann. B.1.3.4 Stellungnahme United 1056. United bringt vor, dass Handlungen ihres Generalverkaufsagenten […] nicht United zu- gerechnet werden könnten, selbst wenn dieser an Treffen mit Mitgliedern des Kartells tei lge- nommen hätte. Der Generalverkaufs agent sei eine unabhängige Drittpartei, mit eigener un- abhängiger Geschäftsführung, welche typischerweise eine Vielzahl von Fluggesellscha ften an Orten vertrete, wo diese Gesellschaft selber keine Präsenz habe. Ein Generalver- kaufsagent sei verantwortlich für die Verkäufe und die Vermarktung der Dienstleistungen, die die von ihm vertretenen Fluggesellschaften anbieten würden. Zuweilen biete er auch zusät z- liche betriebliche Unterstützung an. Verträge zwischen einem Generalverkaufsagenten und einer Luftfahrtgesellschaft könnten exklusiv und nicht -exklusiv sein, seien jedoch typischer- weise nicht -exklusiv. Die Unabhängigkeit der Agenten werde auch in der europäischen Rechtsprechung bestätigt. Zudem weist United darauf hin, dass ihr Generalverkaufsagent in unabhängiger Stellung als Generalverkaufsagent von zahlreichen Auftraggebern gehandelt habe. Von den Auftraggebern […] werde aber einzig ein Verfahren gegen United geführt.491 1057. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass das schweizerische Wettbewerbsrecht beim Geltungsbereich einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise folgt . Die vorliegende Rechts - o- der Organisationsform ist nicht relevant. Auch wenn es sich beim General verkaufsagenten nicht um einen Angestellten einer Luftverkehrsgesellschaft handelt, ist der B eauftragte nach schweizerischem Recht weisungsgebunden und gegenüber dem Auftraggeber zur Treue verpflichtet (vgl. Art. 397 OR) . Der Generalverkaufsagent ist mithin nicht völlig unabhängig. Ausserdem kann der Generalverkaufsagent im vorliegenden Fall nicht mit den Reiseagenten beziehungsweise den unabhängigen Mittlern verglichen werden, wie sie die von United an- geführten Gerichtsentscheide zum Gegenstand hatten. Insbesonder e handelt es sich vorli e- gend beim Generalverkaufsagen ten nicht um eine unabhängige Zwischenperson, die eine selbständige Dienstleistung stätigkeit ausübt. 492 Immerhin vertrat der Generalverkaufsagent unbestrittenermassen United [ in der Schweiz ].493 Dies unterscheidet den Generalver- kaufsagenten klar von einem blossen Reiseagenten. Der Generalverkaufsagent von United hat denn auch ohne jegliche Vorbehalte im Namen von United g ehandelt (vgl. bspw. Rz 302). Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehand lung bei der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen Auftraggeber desselben Generalver kaufsagenten kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 817 verwiesen werden. 1058. United macht weiter geltend, dass das einschlägige Schweizer Recht, na mentlich das Kartellgesetz, nur anwendbar auf Verhaltensweisen sei, welche sich ausschliesslich auf die Schweiz auswirken würden. United verweist dabei auf Artikel 10 LVA und führt weiter aus, dass diese Bestimmung unter keinen Umständen auf United ang ewendet werden könne, da 491 Vgl. act. [...], act. [...]. 492 Vgl. Urteil des EuG vom 17.12.2003 T-219/99 British Airways/Kommission, Slg. 2003 II-5925 Rz 93. 493 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 109 anerkannt sei, dass die Luftfrachtdienstleistungen von United auf bl oss einer Route mit ei- nem Drittstaat, nämlich den Vereinigten Staaten, erbracht worden seien. Darüber hinaus könne Schweizer Recht durch keine Ausl egungsmethode inkorporiert oder auf die Situation von United angewendet werden. Es sei schlicht so, dass die Voraussetzungen von Artikel 10 LVA vorliegend nicht erfüllt seien, weshalb die WEKO ungeachtet der Frage, welche Ana- lyse nun vorgenommen werde, nach Schweizer Recht keine Zuständigkeit habe. 494 1059. Hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 10 LVA ist den Ausfüh rungen von United entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung vorliegend gar nicht relevant ist, zumal es unbe- strittenermassen nicht um Binnensachverhalte geht. 1060. United führt zudem aus, dass sich die EU -Kommission bereits umfassend mit dem Sachverhalt auseinandergesetzt habe, der die Grundlage für die im Antrag des Sekret ariats enthaltenen Behauptungen und Anschuldigungen bilde. Namentlich habe die EU-Kommission die Tätigkeiten [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und andere Schweizer Tatbestände bereits ab gehandelt. Wie Artikel 1 LVA ausdrücklich festhalte, müsse die Anwendung seiner Vorschriften im Einklang mit den entsprechenden Ur- teilen und Entscheiden des Europäischen G erichtshofs stehen. In dieser Hinsicht seien je- doch auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofs über den Grundsatz «ne bis in idem» direkt anwendbar, wenn Artikel 8 LVA ange wendet werde. Im vorliegenden Fall seien die Bedingungen für den Grundsatz des «ne bis in idem» klar erfüllt. Erstens könne kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um denselben Sachverhalt handle, sowohl beim Fall der EU-Kommission als auch beim Fall der WEKO. Die Identität des Selbstanzeigers ( [...]) und dessen Pflicht zur aufrichtigen Zusammen arbeit unter seinen zahlreichen Selbstanzeigen gewähre diese Einheitlichkeit. Zweitens sei auch die in Frage stehende Luftfahrtgesellschaft (United) dieselbe. Schliesslich bestehe auch eine Ei nheit des Rechtsschutzinteresses, näm- lich die Anwendbarkeit von Artikel 8 LVA. Eine Unterscheidung zwischen den Routen zw i- schen der EU und der Schweiz einerseits und den Rou ten zwischen der Schweiz und Dritt- staaten andererseits sei völlig künstlich. Entsprechend habe die EU -Kommission die Tätig- keiten in der Schweiz und [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunterneh- men] bereits abschliessend untersucht und sanktioniert. Als Ergebnis dieser Unters uchung sei United aus dem Verfahren entlassen und nicht sanktioniert worden. Mit anderen Worten habe die EU -Kommission sowohl hinsichtlich der Routen zwischen der Schweiz und Dritt- staaten als auch der Routen zwischen der Schweiz und der EU ihre Zuständigkeit an sich genommen und den Sachverhalt als integrierenden Bestandteil eines einzigen und fortdau- ernden Verstosses behandelt, welcher direkt den europäi schen Markt, und dam it auch die Schweiz beeinflusst habe. Entsprechend hätten die Schweizer Behörden keine Zuständigkeit mehr, diesen Fall erneut zu beurteilen. 495 1061. Die Argumentation von United betreffend die Frage der bereits beurteilten S ache («ne bis in idem») überzeugt nicht. Ungeachtet der Frage, bezüglich welcher Strecken die EU - Kommission tatsächlich eine Entscheidung getroffen hat (wovon die WEKO mangels Verö f- fentlichung des Entscheids keine Kenntnis hat), sieht Artikel 11 Absatz 2 LVA in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern explizit die Zuständigkeit der schweizer i- schen Behörden vor. Es ist nicht Sache der rechtsanwendenden Behörde zu entscheiden, ob die Unterscheidung zwischen Strecken zwischen Schweiz und der EU einerseits und der Schweiz und Drittländern andererseits sinnvoll ist. Diese Unterscheidung wurde von den Ver- tragsparteien des Staatsvertrags vorgenommen, woran sich die Wettbewerbsbehörden zu halten haben. Entsprechend fehlt der EU -Kommission die sachliche Zuständigkeit in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Damit konnte die EU-Kommission auch keine für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bindende Entscheidung bezüglich Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern fällen. [Die Beurteilung von Abreden in Be- zug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Si ngapur, der Tsche- 494 Vgl. act. [...], act. [...]. 495 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 110 chischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits fällt] in die Zuständigkeit der schwei- zerischen Behörden. 1062. United ist sodann der Ansicht, dass selbst wenn von einer Zuständigke it der WEKO auszugehen wäre, die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA offensichtlich unzutreffend sei. Artikel 11 Absatz 2 LVA definiere diesfalls einzig die Zu- ständigkeit der WEKO allgemein hinsichtlich von Flügen zwischen der Schweiz und Drittstaa- ten. Im Übrigen verhalte es sich so, dass hinsichtlich der an wendbaren Vorschriften das EU- Luftverkehrsabkommen sämtliche Vorschriften enthal te (oder enthalten müsse), welche auf Sachverhalte unter dem EU -Luftverkehrsabkommen anwendbar seien und dass da her kein Raum mehr bestehe für die Anwendung von Schweizer Recht. Artikel 8 LVA schweige sich über die Frage des Verfahrens und der Sanktionen völlig aus und es gebe keine haltbaren Auslegungen, welche erlauben würden, Verfahren und San ktionen nach Schweizer Recht in Lückenfüllung anzuwenden.496 1063. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. B.1.3.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian) 1064. Scandinavian macht geltend, dass in der EU zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mit gliedstaaten und Drittstaaten entgegen der Ansicht des Sekretariats in den Zuständi gkeitsbereich der EU - Kommission gefallen sei. Dies sei in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG -Vertrag erfolgt. Gleichzeitig hätten bilaterale Abkommen mit Regelungen zu Marktzugang, Kapazitäten und Preise bestanden. Solange die Luftverkehrsunternehmen sich an diese bilateralen Abkom- men gehalten hätten, sei die EU-Kommission nie eingeschritten. Dies selbst wenn die bilate- ralen Abkommen in Widerspruch zu den europäischen Wettbewerbsregeln gestanden hät- ten. Das Verhalten von Scandinavian sei nie unter europäischem Recht beanstandet wor- den.497 1065. Dazu ist festzuhalten, dass sich die von Scandinavian erwähnten Ausführun gen des Sekretariats auf die Auslegung de s Wortlauts des EU -Luftverkehrsabkommens beziehen. Selbst wenn sich die EU-Kommission bereits früher in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG- Vertrag als zuständig für Strecken zwischen EU-Mitgliedstaaten und Drittländern angesehen hätte, ändert dies nichts an der Auslegung des EU -Luftverkehrsabkommens. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern war die EU-Kommission nie zuständig. 1066. Scandinavian macht geltend, die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sekretariat vermöge nicht zu überzeugen. Bei Artikel 11 Absatz 2 LVA handle es sich in er s- ter Linie um eine Bestimmung, welche die Behördenzuständigkeit zwischen der Schweiz und der EU regle. Es sei keineswegs erwiesen, dass sich diese Bestimmung auch auf das anz u- wendende Recht beziehe. Dabei sei zu beachten, dass sich die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern ausserhalb des eigentlichen A nwendungsfeldes des EU - Luftverkehrsabkommens – der Regelung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und der EU – befänden. Eine direkte Anwendung des EU -Luftverkehrsabkommens auf Strecken zw i- schen der Schweiz und Drittländern würde eine erhebliche Ausdehnung des Anwendungsbe- reichs des EU-Luftverkehrsabkommens darstellen und würde die Zustimmung der fraglichen Drittländer erfordern. Auch die unterschiedlichen Formulierungen in Artikel 11 Absatz 1 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA würden auf ein unterschiedliches anzuwendendes Recht hi n- weisen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit gemäss A rtikel 11 Absatz 2 LVA hätten die Schwei- zer Behörden klare rweise Schweizer Recht anzuwenden. Das EU -Luftverkehrsabkommen 496 Vgl. act. [...]. 497 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 111 bedeute diesfalls bloss, dass die Schweizer Behörden das Schweizer Recht soweit möglich konform zum EU-Wettbewerbsrecht auszulegen hätten.498 1067. Dazu kann zunächst festgehalten werden, dass die von Scandinavian vorg enommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA im Ergebnis nicht allzu stark vom Auslegungsergeb- nis des Sekretariats abweicht. Ob Schweizer Recht konform zum EU-Recht ausgelegt bezie- hungsweise angewendet wird, oder wie im Antrag des Sekretariats, Schweizer Recht parallel zum EU-Recht Anwendung findet, dürfte im Ergebnis keinen allzu grossen U nterschied ma- chen. Zudem vermögen die Ausführungen von Scandinavian das vom Sekretariat präsentier- te Auslegungsergebnis nicht als unhaltbar darzustellen. Insbesondere vermag das Argument von Scandinavian, wonach Drittländer einer Anwendung des EU -Luftverkehrsabkommens hätten zustimmen müssen, nicht zu überzeugen. Das EU -Luftverkehrsabkommen stellt ebenso schweizerisches Recht dar wie das Kartellgesetz. Soweit keine anderslautende staatsvertragliche Regelung besteht, kann die Schweiz autonom bestimmen, welches Recht sie auf einen bestimmten Sachverhalt anwenden will. Dies ebenso, wie die Schweiz auch au- tonom ihr Kartellgesetz abändern kann. Eine Zustimmung der Drittländer ist mithin nicht er- forderlich. Soweit aber bestehende Staatsverträge der Anwen dung des EU - Luftverkehrsabkommens entgegenstehen, wird dies im Antrag des Sekretariats auch berück- sichtigt. 1068. Scandinavian macht geltend, dass eine korrekte Anwendung des Kriteriums der Durch- führung der Abrede die Kompetenz der WEKO auf Verhalten einschränke, welche die Tari f- gestaltung von ausgehenden Luftfrachttransporten betreffen. Unter Verweis auf die Lit eratur müssten sich gemäss Artikel 11 Absatz 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kon- trolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) die Effekte gemäss Artikel 2 KG auf den relevanten Märkten in der Schweiz vollziehen, bevor das Kartellgesetz Anwe n- dung fände. Nur Frachtumsätze mit Ausgangspunkt Schweiz würden gemäss der Bekann t- machung der WEKO für die geografische Zuordnung von Umsätzen 499 in der Schweiz stat t- finden. Dieser Ansatz unterscheide sich im Übrigen nicht vom massgebenden europäischen Recht. Der territoriale Anwendungsbereich von Artikel 8 LVA bestimme sich korrekterweise durch die Anwendung der Doktrin der Durchführung des Verhaltens. Dieser lasse sich direkt aus der Bestimmung ableiten, welcher sich auf den räumlichen Geltungsbe reich des EU - Luftverkehrsabkommens beziehe. Gemäss europäischer Rechtsprechung sei der Ort aus- schlaggebend, wo die Durchführung der Kartellabsprache stattfände. Fände die Durchfüh- rung ausserhalb des Gebietes des EU-Luftverkehrsabkommens statt, dann falle diese Ab- sprache aus dem räumlichen Geltungsbereich heraus.500 1069. Dem ist entgegenzuhalten, dass nicht – wie von Scandinavian behauptet – die B e- stimmung des relevanten Marktes das Prinzip der Effekte von Artikel 2 KG konkretisiert. Die von Scandinavian zitierte Textstelle führt aus: «Der inländische Markt, auf dem sich die Aus- wirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen zeigen müssen, ist der für die jeweilige Wet t- bewerbsbeschränkung relevante Markt, der nach Massgabe des Art. 11 Abs. 3 VKU be- stimmt wird.»501 Vielmehr richtet sich Artikel 2 Absatz 2 KG nach dem Auswirkungsprinzip: «Gemäss dem Auswirkungsprinzip ist für die räumliche Anwendbarkeit des Wettbewerbs- rechts entscheidend, wo sich Wettbewerbsbeschränkun gen auswirken, nicht jedoch, wo sie veranlasst wurde.»502 Somit liegen Strecken mit Ausgangsort Drittland sehr wohl im Anwen- dungsbereich des Kartellgesetzes. 498 Vgl. act. [...]. 499 «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» <http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de> (12.4.2013). 500 Vgl. act. [...]. 501 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 55. 502 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 41. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 112 1070. Der Ansicht von Scandinavian, dass Strecken mit Ausgangsort Drittland nach europäi- scher Rechtsprechung nicht im Geltungsbereich des EU -Luftverkehrsabkommen liegen, ist ebenfalls nicht zu folgen. Das Durchführungsprinzip gemäss europäischer Rechtsprechung erfasst auch Fälle, bei denen Hersteller ihre Preise in Bezug auf Kundschaft in der EU ab- sprechen. «Hersteller, wenn sie sich über die Preise abstimmen, die sie ihren in der G e- meinschaft ansässigen Kunden bewilligen werden, und diese Abstimmung durchführen, i n- dem sie zu tatsächlich koordinierten Preisen verkaufen, [ sind] an einer Abstimmung beteiligt […], die eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes im Si n- ne des Artikels [101 AEUV] bezweckt oder bewirkt .»503 Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Dazu kann erwähnt werden, dass bei der Frage nach den in der Schweiz erzielten Umsätzen für die Sanktionsberechnung genau diesem Umstand Rechnung getra gen wird. Der Hinweis auf das Merkblatt «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» der WEKO ist in diesem Zusammenhang daher unbehelflich. Zumal dieses Merkblatt bei der Auslegung des Anwen- dungsbereiches des EU-Luftverkehrsabkommens nicht herangezogen werden kann. 1071. Scandinavian macht geltend, dass auch der historische Kontext zu berücksichtigen sei. Beim Luftverkehr handle es sich um einen stark regulierten Bereich. Die Ver gangenheit sei durch legale Tarifkoordination geprägt. 504 1072. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. B.1.3.6 Stellungnahme Singapore 1073. Singapore macht geltend, es bestehe keine Zuständigkeit der Schweizer Behör den im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens. Der Zuständigkeitsbereich der WEKO unter dem EU-Luftverkehrsabkommen werde sowohl durch den materiellen Anwendungsbereich von Artikel 8 LVA als auch durch die beschränkte Kompetenz der WEKO gemäss Artikel 11 LVA eingeschränkt. Zusammen genommen bedeuteten di ese Bestimmungen, dass di e meisten der gegen die Singapore vorgebrachten Vorwürfe im Antrag ausserhalb des Zuständigkeit s- bereichs der WEKO liegen würden. Nach Leseweise der europäischen Rechtsprechung sei Artikel 8 LVA nur dann anwendbar, wenn eine Beschränkung des Wettbewerbs im Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsgebiet des Abkommens vorliege. Die Wettbe- werbskommission sei un ter dem EU -Luftverkehrsabkommen nur zuständig zur Feststellung eines Verstosses, falls eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweis e eine B e- schränkung des Wettbewerbs beim Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendung s- bereich des EU -Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und einem Drittland bewirk e oder bezwecke. Die Abrede müsse im räumlichen Anwendungsbereich stattfinden. Dabei definiere die Lage des Ursprungsflughafens das Gebiet, in welchem der Wettbewerb beschränkt würde. Deshalb würden «inbound»- Dienstleistungen in die Schweiz den Wettbewerb in der Schweiz nicht beschränken.505 1074. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Strecken zwischen der Schweiz und Drittlän- dern von Artikel 11 Absatz 2 LVA explizit erfasst werden. Diese Strecken fallen somit ohne Weiteres in den räumlichen Geltungsbereich des EU -Luftverkehrsabkommens. Zudem ist das Gebiet oder der Ort, an dem die A brede getroffen wird, für die Frage der Zuständigkeit nicht entscheidend. Artikel 8 LVA erfasst alle Verhaltensweisen, «die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken». Folglich stellt Artikel 8 LVA auf die Auswirkung der Verhaltensweise ab. In dieser Hinsicht und in Bezug auf die von Singapore geltend gemach- te europäische Rechtsprechung kann auf die Ausführungen in Randziffer 1070 verwiesen 503 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 bis C-129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö und andere/Kommission («Woodpulp I»), Slg. 1988 05193 Rz 13. 504 Vgl. act. [...]. 505 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 113 werden. Demnach ist dem EU-Luftverkehrsabkommen auch keine Unterscheidung zwischen «outbound»- und «inbound»-Strecken zu entnehmen. 1075. Singapore macht weiter geltend, dass der angebliche Vorwurf einer einzigen und for t- dauernden Zuwiderhandlung betreffend das Verhalten ausserhalb der Schweiz nicht zu einer Zuständigkeit im Rahmen des EU -Luftverkehrsabkommens führen könne. Im europäischen Recht habe die EU -Kommission die Befugnis zur Feststellung von Zuwiderhandlungen g e- mäss Verordnung Nr. 1/2003. Weder Artikel 101 AEUV noch A rtikel 8 LVA beinhalteten den Begriff «Zuwiderhandlung». Das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung sei ein prozedurales Instrument. Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, welche den Wettbewerb im Gebiet des EU -Luftverkehrsabkommens nicht beeinträchtige, könne nicht Teil einer Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA sein und daher auch keinen B e- standteil einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA darstel len. Darüber hinaus sei die WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA nur für Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern zuständig. Die Beschränkung der Zuständigkeit der WEKO un- ter Artikel 8 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA bedeute, dass die WEKO Vorwürfe betreffend Verhaltensweisen in (beispielsweise) Singapore […] nicht in eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung einschliessen könne.506 1076. Diesen Vorbringen ist zu entgegnen, dass sich die Frage der Zuständigkeit der WEKO nicht nach einem etwaigen Vorwurf einer einzige n und fortdauernden Zuwiderhandlung ric h- tet. Vielmehr klärt sich die Frage der Zuständigkeit nach den Bestimmungen von Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA. […] Dabei ist es der WEKO unbenommen den Sachverhalt um- fassend festzustellen. Eine wettbewerbsrechtlic he Beurteilung und insbesondere die daran anknüpfenden Rechtsfolgen nimmt die WEKO sowohl gemäss anwendbarem Recht als auch gemäss ihrer Zuständigkeit vor. 1077. Singapore bringt auch vor, dass das schweizerische Kartellgesetz nicht anwendbar sei. Insbesondere könnten das EU -Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz nicht parallel angewendet werden. Zudem geht Singapore davon aus, dass selbst bei einer Zu ständigkeit der WEKO die materiell -rechtlichen Bestimmungen des EU -Luftverkehrsabkommens anzu- wenden wären. Es sei heute unbestritten, dass Artikel 8 und 9 LVA direkt anwendbares Völ- kerrecht darstellten. Die Anwendbarkeit des Kartel lgesetzes sei demnach ausgeschlossen. Für die Anwendung von schweizerischem Recht bleibe ausserhalb von Artikel 10 LVA, wel- cher einen strikt nationalen Umfang habe, kein Raum. 507 1078. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. Die direkte Anwendbarkeit von Artikel 8 und 9 LVA steht einer (parallelen) Anwendbarkeit des Kart ellge- setzes nicht entgegen. 1079. Singapore bringt sodann vor, selbst wenn das Kartellgesetz neben dem EU - Luftverkehrsabkommen anwendbar wäre, die gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG verlangten Auswirkungen auf die Schweiz nicht nachgewiesen seien. Gemäss Lehre seien «Auswirkun- gen oder Reaktionen auf solche Auswirkungen, die in der Schweiz auftreten, für eine A n- wendung des KG nicht genügend.» Im Weiteren müsse die geforderte direkte Auswirkung auf einen Markt in der Schweiz einen gewissen Schweregrad erreichen. 508 Es sei nicht nachgewiesen, auf welche Beweise (E-Mails, Telefonanrufe, Treffen) abgestellt werden kön- ne, um eine direkte Auswirkung in der Schweiz (zum Beispiel Preisanstieg, Verminderung der Qualität von Dienstleistungen in der Schweiz ) in Bezug auf die angebli ch bezüglich Sin- gapore relevanten fünf Flugrouten von der Schweiz nach den USA, nämlich Singapur, 506 Vgl. act. [...]. 507 Vgl. act. [...], act. [...]. 508 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 114 Tschechien, Pakistan und Vietnam sowie in Bezug auf die entsprechenden Ver käufe in der Schweiz nachzuweisen.509 1080. Zu diesem Vorbringen ist auf die Bedeutung der Luftfracht für die Schweiz hinzuwei- sen. Gemäss St. Galler Luftfrachtstudie ist die Luftfracht elementarer Bestandteil der Schweizer Wertschöpfungsketten. Zusammenfassend ist gemäss St. Galler Luf tfrachtstudie festzustellen, dass die Schweizer Luftfracht einen wichtigen Wettbewerbsfaktor für den Wir t- schaftsstandort Schweiz darstellt. Jeder dritte exportierte Franken verlässt die Schweiz per Luftfracht, jeder sechste importierte Franken erreicht die Schweiz per Luftfracht. Trotz des hohen Wertanteils werden nur etwa 0,7 von 100 Tonnen aus der Schweiz per Luftfracht ex- portiert und nur rund 0,2 von 100 Tonnen in die Schweiz importiert. Von Verbesserungen der Schweizer Luftfracht geht daher ein grosser Hebel auf die Schweizer Wirtschaft aus. Daher verdient die Schweizer Luf tfracht besondere Aufmerksamkeit.510 Folglich ist die Auswirkung auf die Schweiz im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 KG ohne Weiteres zu bejahen. B.1.3.7 Stellungnahme [...] 1081. [...] bemängelt bei den Kontakten in Bezug auf Kommissionierung von Zuschlägen, dass der Antrag Kontakte aufnehme, für welche die schweizerische Zuständigkeit offensicht- lich nicht gegeben sei. 511 1082. […] Zudem hat [...] selber die von ihr nun kritisierten Kontakte im Rahmen ihrer Selbst- anzeige gemeldet. Von einer offensichtlichen Unzuständigkeit und Bedeutungslosigkeit kann keine Rede sein.512 1083. [...] macht geltend, das Sekretariat habe das EU -Luftverkehrsabkommen bewusst so ausgelegt, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften, und damit verbunden die Sanktions- befugnis, zur Anwendung gelangen könnten. Die vom Sekretariat vorgebrachte Begründung zur Auslegung von Artikel 11 LVA sei aufgru nd der möglichen Präzedenzwirkung mit Bezug auf die Sanktionsfrage zul asten der Untersuchungsadressaten völlig ung enügend. Zudem deute der Wortlaut von Artikel 11 LVA vielmehr gerade in eine gegenteilige Richtung. Mit Be- zug auf das Wort «gemäss» müsse nämlich zunächst festgestellt werden, dass diese Begrif- fe sowohl in Absatz 1 wie auch in Absatz 2 verwendet würden. Bei der Wahl des gleichen Worts im gleichen Artikel lieg e es nahe, dass dieses Wort auch den gleichen Sinngehalt ha- be. Das Wort «gemäss» habe somit auch im folgenden Absatz 2 den Inhalt, dass die Schweiz Artikel 8 und 9 LVA direkt und ausschliesslich anzuwenden habe, wobei die Zw i- schenstaatlichkeitsklausel in den beiden Vorschriften sachnotwendigerweise den Handel zwischen der Schweiz und Drittstaaten meine. Die Auslegung, wonach aufgrund des U m- standes, dass in Absatz 2 die Erwähnung des Worts «Zulässigkeit» heisse, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften zur Anwendung kämen, lasse zudem ausser Acht, dass auch in Absatz 1 nur die materiellen Zulässigkeitsvorschriften, das heisse Artikel 8 und 9 LVA (d. h. also genau gleich wie in Absatz 2), genannt seien und keinerlei Verweisungen auf das Verfahrensrecht gemacht würden. Klar sei somit in beiden Konstellationen, dass das EU-(Verfahrens-)Recht zur Anwendung komme. Eine Anwendung von Schweizer Recht mit Bezug auf die Sanktionen oder auf das Verfahren entspreche dem Sinn und Zweck des EU - Luftverkehrsabkommens ebenso wenig wie die parallele Anwendung der materiellen Beurtei- lungsregeln der Schweizer und EU -Verhaltenskontrolle. Der einzige Anwendungsbereich für Schweizer Recht sei nach dem klaren Wortlaut des EU-Luftverkehrsabkommens lediglich bei Sachverhalten gegeben, die sich auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirkten. In allen übrigen Fällen sei die Anwendung der LVA -Vorschriften beziehungsweise der in den Anhän- gen erwähnten Richtlinien und Verordnungen vorgegeben. Schliesslich sei die Argumentat i- 509 Vgl. act. [...]. 510 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 8. 511 Vgl. act. [...]. 512 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 115 on des Sekretariats, wonach die Botschaft kein Auslegungsmittel darstelle, gerade in vorli e- gendem Fall, in welchem es gerade um die Anwendung des EU -Luftverkehrsabkommens durch eine Schweizer Behörde gehe, nicht haltbar. [...] verweist in diesem Zusam menhang auf die Bots chaft des Bundesrates zum Beitritt der Schweiz zur Vertragsrechtskonvention (BBI 1989 776, Fn 1).513 1084. Damit beantragt [...] sinngemäss, dass eine Regelung im Zweifel zu Gunsten der Par- teien auszulegen sei. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass bei der Auslegung v on Rechtsvor- schriften der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Bedeutung hat. 514 Die rechtsanwendende Behörde hat sich bei der Auslegung von Rechtsnormen an die einschlägigen Auslegungsme- thoden beziehungsweise Auslegungsvorschriften (d. h. vorliegend die Vertragsrechtskonven- tion) zu halten. Es besteht dabei keine Pflicht, eine Rechtsnorm im Zweifel zu Gunsten des Rechtsunterworfenen auszulegen. Die Behörde hat sich vielmehr an das Willkürverbot zu halten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Auslegung oder A nwendung des Gesetzes nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar er scheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächl i- chen Situation in klarem Widerspruch steht, ein e Norm oder einen unumstrittenen Recht s- grundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider- läuft.515 Was [...] gegen die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sekretariat vorbringt, vermag diese nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. [...] vermag nichts Stic h- haltiges vorzubringen, was die Anwendung des Kartellgesetzes als geradezu unhaltbar er- scheinen liesse. 1085. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. 1086. [...] macht geltend, der Antrag lasse die automatischen Auswirkungen der z ulässigen Tarifabreden auf andere Länder/Strecken (sogenannter «spill -over»-Effekt) unbeachtet. Wä- ren solche (Neben- )Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zuläs- sig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilateralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehung sweise EU-Luftverkehrsabkommens entgegenhalten. Damit würden Sinn und Zweck dieser bilateralen Ta rifabkommen in Frage gestellt und deren rechtmässige Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stossend sei.516 1087. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. B.1.3.8 Stellungnahme [...] 1088. [...] macht zum einen geltend, das schweizerische Kartellgesetz finde im vor liegenden Fall keine Anwendung, weil das EU- Luftverkehrsabkommen die fragliche Materie abschlies- send regle. Zum anderen sei eine Sanktionsbefugnis der schweizerischen Wettbewerbs be- hörden in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten zu verneinen. Hinsicht- lich des EU -Luftverkehrsabkommens macht [...] geltend, dass der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA klar sei. [...] begründet diese Ansicht unter Bezugnahme auf die Botschaft Bila- terale I, Zusatzbotschaft KG und die Literatur. 517 Entsprechend könne die Unzulässigkeit von Abreden nur nach dem EU -Luftverkehrsabkommen und nicht kumulativ nach dem Kar tellge- setz geprüft werden.518 513 Vgl. act. [...], act. [...]. 514 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO. 515 Urteil des BGer 2P.219/2006 vom 23.11.2006, E. 2.3. 516 Vgl. act. [...]. 517 Vgl. act. [...]. 518 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 116 1089. Den Ausführungen von [...] ist entgegenzuhalten, dass, wie sich aus den vorangehen- den Ausführungen ergibt (vgl. Rz 981 ff.), der Wortlaut von Ar tikel 11 Absatz 2 LVA keines- wegs klar ist. Dementsprechend ist die Bestimmung auch auslegungsbedürftig. Diese Ausl e- gung hat nach den Vorschriften der Vertragsrechtskonvention zu erfolgen. Dementsprechend kommt der Botschaft Bilaterale I, der Zusatzbotschaft KG und der Literatur aber keine en t- scheidende Bedeutung zu (vgl. Rz 1017 ff.). Wie aufgezeigt, lässt sich im Übrigen insbeson- dere der Literatur keine eindeutige Klärung der vorliegenden Frage nach den anzuwenden- den Bestimmungen entnehmen (vgl. Rz 1019 ff.). B.1.3.9 Stellungnahme [...] 1090. [...] vertritt die Ansicht, dass der Sachverhalt ausschliesslich nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sei. Das EU -Luftverkehrsabkommen sei nur bei spürbarer Beeinträcht igung des Handels zwischen der Schweiz und der EU anwendbar. Eine solche Beeinträchtig ung sei vorliegend nicht nachgewiesen.519 1091. Zur Frage der Anwendbarkeit des EU -Luftverkehrsabkommens kann auf die Ausfüh- rungen in Abschnitt B.1.2 verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte fehlende spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU kann auf die Aus- führungen in den Randziffern 1250 und 1262 verwiesen werden. 1092. […] 1093. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. […] B.1.3.10 Stellungnahme [...] 1094. [...] macht geltend, die WEKO sei für die Beurteilung einer Abrede im Bereich von Transporten auf dem Landweg zwischen der Schweiz und Drittländern nicht z uständig. Der Antrag qualifiziere Landtransporte aus der Schweiz […] zu Unrecht als Luftfrachttransporte. Da es sich bei diesen T ransporten nicht um Luftverkehr handle, sei auch das EU - Luftverkehrsabkommen, woraus die WEKO ihre Zuständigkeit ableite, nicht anwendbar.520 1095. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1047 verwiesen werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Anwendung des schweizerischen Kartellrechts nicht in dem von [...] vorgebrachten Sinne an der Schweizer Grenze Halt macht. Der von [...] zitierte Jahresbericht 2010 der WEKO führt nur aus: «Der Geltungsbereich des schweizer i- schen Kartellgesetzes endet aber aufgrund des Territorialitätsprinzips an der Schweiz er Grenze.» 521 Dies stellt indes einzig klar, dass das Kartellgesetz nur in der Schweiz und nicht etwa auch in Deutschland oder Frankreich gilt. Dass aber im Kartellgesetz gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG das Auswirkungsprinzip gilt , verdeutlicht die im zitierten Jahresbericht folgende Frage: «Ist bei einem Strassentransport von Hamburg nach Neapel die ganze Strecke rel e- vant oder bleiben die 290 Kilometer von Basel nach Chiasso unberücksichtigt?» Selbst wenn also die fraglichen Transporte nicht vom jeweiligen Luftfrachtbrief erfasst wären, fielen sie in- folge Auswirkungen auf die Schweiz in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes und die entsprechende Zuständigkeit der WEKO. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass gemäss [...] die Unterteilung in Land- und Luftweg aus Sicht der Kundschaft nicht relevant sei. 522 1096. [...] macht weiter geltend, dass es notwendig sei zu evaluieren, ob die im Sachverhalt dargestellten Vorgänge mit Bezug auf die Schweiz von den wettbewerbsrechtlichen Besti m- mungen erfasst würden: […] 519 Vgl. act. [...]. 520 Vgl. act. [...], act. [...]. 521 RPW 2011/1, 3, Jahresbericht 2010 der Wettbewerbskommission. 522 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 117 1097. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. B.2 Vorbehaltene Vorschriften B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens 1098. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bes timmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Eben- falls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschrän- kungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigen tums stützen, der B eurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 1099. Im Zusammenhang mit vorbehaltenen Vorschriften im Bereich Luftverkehr wies die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Airtrust AG/Edelweiss Air AG auf die Luftverkehr s- abkommen mit Drittstaaten hin, welche die Bedienung direkter Linien durch nur eine nationa- le Fluggesellschaft festlegen. Teilweise regeln diese Luftverkehrsabkommen auch die Prei s- bestimmung. Derartige Vereinbarungen sind grundsätzlich geeignet, um unter Artikel 3 A b- satz 1 KG zu fallen und sollten berücksichtigt werden, wenn spezifische Transportverbindun- gen untersucht werden. 523 Allerdings ging die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Ai r- trust AG/Edelweiss Air AG für den Bereich der Beförderung von Passagieren der betroffenen Flugverbindungen davon aus, dass keine vorbehaltenen Vorschriften bestehen.524 1100. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 939 ff.) gehen die genannten Luftverkehrs- abkommen als völkerrechtliche Verträge dem Kartellgesetz vor. Damit schützen die A bkom- men eine allfällige Tarifkoordination, welche gegen das Kartellgesetz verstossen wür de. Es kann daher offen bleiben, ob die fraglichen Bestimmungen auch vorbehaltene Vo rschriften im Sinne von Artikel 3 KG darstellen. B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen 1101. Für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 gelangen – soweit die schweizerischen Behör- den zuständig bleiben525 – in Bezug auf bestimmte Strecken526 nebst den kartellgesetzlichen Bestimmungen auch die Wettbewerbsregeln des EU -Luftverkehrsabkommens zur A nwen- dung. Für die übr igen Drittstaaten -Strecken trat mit Inkraftsetzung des EU - Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 keine Änderung ein.527 1102. Das EU- Luftverkehrsabkommen enthält mit Artikel 12 LVA Bestimmungen zu staatl i- chen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschli essliche Rechte g e- währt werden: Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vor- schriften dieses Abkommens, insbesondere die Wettbewerbsregeln, s oweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Aus- mass beeinträchtigt werden, das den Interessen der Vertr agsparteien zuwiderläuft (Art. 12 Abs. 2 LVA). 523 RPW 2005/1, 42 Rz 13 f., Rassemblement des Agences de Voyage Indépendantes (RAVIS)/Swiss International Air Lines. 524 RPW 2008/4, 676 Rz 30, Airtrust AG/Edelweiss Air AG. 525 Vgl. vorne Rz 966 ff. 526 Vgl. vorne Rz 1035. 527 Vgl. vorne Rz 1034. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 118 1103. Im vorliegenden Fall sind keine Unternehmen ersichtlich, welche die Bedingungen ge- mäss Artikel 12 Absatz 2 LVA erfüllen. B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften B.2.3.1 Stellungnahme [...] 1104. [...] macht geltend, dass die Kontakte mit Scandinavian von der EU-Kommission frei- gestellt worden seien. Zudem hätten [...], Scandinavian und United bilaterale und trilaterale Allianzvereinbarungen beim amerikanischen Verkehrsministerium angemeldet. Das DoT ha- be […] eine kartellrechtliche Immunität verfügt (Antitrust Immunity Order). Deshalb hätten die Kontakte, die Unternehmen des [...]-Konzerns, Scandinavian und United untereinander als Vertragsparteien einer kartellrechtlich freigestellten Luftfahrtallianz unter hielten, für die Fest- stellung sanktionsrelevan ten Verhaltens unberücksichtigt zu bleiben. Im Zeitpunkt, in wel- chem die Allianzen einge gangen worden seien, habe es in der Schweiz gar keine Melde- möglichkeit gegeben; dies sei vor in Kraft treten der Änderungen von 2004 gewesen. Danach habe es zwar wohl eine Meldemöglichkeit nach Artikel 49a Absatz 3 Buc hstabe c KG gege- ben, aber keine Meldepflicht und in diesem Sinne sei es auch nie notwendig gewesen, diese Allianzen zur Erlangung von Rechtmässigkeit zu melden. E s sei nicht vorstellbar, dass unter dem EU-Luftverkehrsabkommen die WEKO eine Freistellung durch die EU -Kommission ein- fach ignorieren könne. Deshalb sei das Dispositiv in Ziffer 1 abzuändern (vgl. Rz 98 ).528 Ob die Allianz zwischen [...] und Scandinavian seit dem Jahr 2006 weiterlau fe, sei nicht be- kannt.529 Zudem macht [...] geltend, dass das Sekretariat von [...] und [...] im Jahr 2011 über die Allianz [...] informiert worden sei. Dass danach auf eine Meldung verzic htet worden sei, basiere auf dem Verständnis von [...] über die Aussagen des Sekretariats zur fehlenden Notwendigkeit einer Meldung.530 1105. Dazu ist in Erwägung zu ziehen, dass eine Immunitätserklärung des DoT keine Bi n- dungswirkung für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden entfaltet, zumal eine solche Wirkung weder im Staatsvertragsrecht (insbesondere im Abkommen CH -US) noch im nati o- nalen Recht (insbesondere Art. 58 und 59 KG) vorgesehen ist. Die fraglichen Allianzen w a- ren daher gestützt auf die Verfügung des DoT einzig unter US-Recht erlaubt. Zwar sieht Arti- kel 8 Absatz 3 LVA eine Artikel 101 Absatz 3 AEUV entsprechende Möglichkeit der Nichtan- wendbarerklärung vor. Eine für die Schweiz bindende, in Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA erfolgte Nichtanwendbarerkl ärung liegt jedoch im fraglichen Zusam menhang nicht vor. Insbesondere nachdem für die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern die schwei- zerischen Wettbewerbsbehörden z uständig sind. Die fraglichen Allianzen geniessen daher keine Immunität vor den We ttbewerbsbestimmungen, welche die Schweizer Behörden an- zuwenden haben. 1106. Weiter ist festzuhalten, dass eine fehlende kartellgesetzliche Möglichkeit einer Freistel- lung analog zum europäischen Wettbewerbsrecht nicht zu einer Übernahme ausländischer Freistellungs- und Immunitätsentscheide führt. Wenn diese Möglichkeit nach schweizer i- schem Recht nicht besteht, so entspricht es dem Willen des Gesetzgebers. Überdies be- stand im Rahmen der Schlussbestimmungen zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 die Möglichkeit , bestehende Wettbewerbsbeschränkungen zu melden. Wie [...] richtig ausführt, bestand keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Allerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht . Es ist eben- falls anzumerken, dass das Allianzabkommen zwischen [...] und United in erster Linie für das Passagiergeschäft ausgestaltet wurde. Die Allianz zwischen [...] und United sei im Frachtbe- 528 Vgl. act. [...], act. [...]. 529 Vgl. act. [...]. 530 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 119 reich nach Wahrnehmung von [...] nicht angewendet wurde. 531 Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die vorliegenden Kontakte ohnehin nicht auf die Allianzen beschränk- ten, sondern über den Kreis etwaiger Allianzpartner hinausgingen. 1107. Daran ändert auch die von [...] geltend gemachte Präsentation der Allianz [...] beim Sekretariat nichts. Das Sekretariat hat gegenüber [...] keine Aussage gemacht, dass eine Meldung nicht notwendig sei. Im Gegenteil wurde ausgeführt, dass [...] eine gewisse Rechts- sicherheit bezüglich Sanktionierbarkeit im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens bezie- hungweise einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG erreichen könne. Selbst eine Aussage des Sekretariat s in Bezug zur Meldungsnotwendigkeit hinsichtlich Wettbewerbsbeschränkungen hätte für das vorliegende Verfahren keine Relevanz. Im Jahr 2011 war die Frist für Meldungen gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellg e- setzes vom 20. Juni 2003 längst abgelaufen. Und eine Widerspruchsmel dung im Sinne von Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG setzt voraus, dass die Wettbewerbsbeschränkung ge- meldet wird, bevor diese Wirkung entfaltet, was vorliegend klar nicht gegeben ist. Somit könnte eine allfällige Aussage des Sekretariats im Rahmen der fraglichen Präsentation nicht in Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren stehen, da die Frist beziehungsweise die Voraussetzung für die Meldung in Bezug auf das vorliegende Verfahren nicht gegeben war . Es erfolgten auch keine anderen Eingaben im Sinne einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG. B.2.3.2 Stellungnahme AMR (American) 1108. American macht geltend, ihr sei vom US Department of Transportation kartellrechtliche Immunität für ihre Allianz mit Swissair und Sabena sowie ihre Allianz mit [...] gewährt wor- den. In Bezug auf diese Gewährung müsse das DoT in Betracht gezogen haben, dass (i) die USA im Ja hre 1995 mit der Schweiz ein «Open Skies» Abkommen (d. h. das Abkommen CH-US) abgeschlossen habe, und dass (ii) dieses Abkommen Kooperationsverei nbarungen wie beispielsweise Allianzen zwischen Fluggesellschaften fördere. Infolge der i mmunisierten Beziehung sei American die Koordination mit ihren Allianzpartnern unter US -Recht erlaubt gewesen. Gestützt auf das Prinzip der «Comity» sei es unlogisch und unko rrekt, wenn das Sekretariat beabsichtige, Verhaltensweisen zu sanktionieren, welche das DoT unter US- und Schweizer Recht als rechtskonform erachtet, und in Bezug auf welche das DoT kartellrechtli- che Immunität gewährt habe. In jedem Fall seien solche Allianzen auch unter EU -Recht und schweizerischem Wettbewerbsrecht geschützt. Unter EU -Recht (Geltung erlangend via Ei n- bezug durch das LVA) fielen solche Allianzen unter den Schutz von Artikel 101 Absatz 3 AEUV - ohne die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Bewilligung. Die Begründung für diese Regelung sei, dass die für das Konsumentenwohl bestehenden Vorteile der Koordination (als Folge der Kosteneinsparungen und der grösseren Auswahl) gegenüber einer allfälligen Wettbewerbsbeeinträchtigung mehr Gewicht hätten. Die Position unter dem Schweizer Kar- tellgesetz sei dieselbe, da diese Allianzen in grundlegenderweise pro-kompetitiv seien.532 1109. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Ausserdem kann aus dem völkerrechtlichen Grundsatz der guten Nachbarschaft beziehung sweise des internationalen Entgegenkommens (sog. «comity») von der Schweiz nicht verlangt wer den, dass sie sich eine einseitige Immunitätserklärung durch einen anderen Staat entgegenzuhal- ten hat. B.2.3.3 Stellungnahme United 1110. United führt des Weiteren aus, dass sich das Sekretariat sehr stark auf bilaterale Kommunikationen zwischen United und [...] verlasse. Es ignoriere jedoch den wichtigen Um- stand, dass diese Kommunikation gestützt auf Kartellrechtsimmunität und Freistel lung unter 531 Vgl. act. [...]. 532 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 120 den Kartellrechten der USA und der EU erfolgt sei. United und [...] seien regelmässig im Kontakt gestanden. Dies sei jedoch im Rahmen ihrer rechtlich zulässigen Allianz erfolgt. Al- lerdings habe United im Bereich Luftfracht aus kommerziellen Gründen entschieden, keine Preise zu koordinieren, obwohl dies die Allianz rechtlich erlaubt hätte . Sowohl die amerikani- schen Behörden als auch die EU -Kommission seien einhellig zum Schluss gelangt, dass die Allianz zwischen [...] und United sowohl ökonomisch effizient sei als auch entsprechende Konsumentenvorteile mit sich bringe.533 1111. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. B.2.3.4 Stellungnahme SAS (Scandinavian) 1112. Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian und [...] eine Allianz gebi ldet hätten, welche auch Luftfrachtleistungen beinhaltet habe. Diese Allianz sei von der E U-Kommission freigestellt worden. Vom DoT habe die Allianz Immunität erhal ten.534 Die Allianz habe den Austausch von Informationen über Preise, Raten und Marketingkosten abgedeckt. Allerdings sei dieser Informat ionsaustausch wegen der gewährten Freistellung und Immunität zulässig gewesen.535 Im Übrigen dauere die Kooperation im Rahmen der Allianz zwischen Scandina- vian und [...] an.536 Allerdings seien die Kontakte in Bezug auf Zu schläge Ende des Jahres 2006 eingestel lt worden. 537 Scandinavian vertritt die Ansicht, dass in der Schweiz keine Pflicht zur Meldung der Allianz zwischen Scandinavian und [...] bestanden habe. 1113. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Wie Scandina- vian richtig ausführt, besteht keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Al- lerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht. B.2.3.5 Stellungnahme Singapore 1114. Singapore bringt vor, dass es sich bei den Kontakten auf Stufe Hauptquartier um Si t- zungen und Korrespondenz zwischen den Partnern der wettbewerbsintensivierenden [...] Al- lianz gehandelt habe.538 1115. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Zudem reicht Singapore zur geltend gemachten [...]-Allianz lediglich ihre eigene (vormalige) Eingabe an die EU-Kommission und das Europäische Gericht ein. B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen B.3.1 Einleitung 1116. Die vorne unter Abschnitt A.4 gemachten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich kurz wie folgt zusammenfassen: In den Jahren 2000 bis 2006 haben verschiedene Lufttranspor t- unternehmen Gespräche geführt und Kontakte unterhalten, die verschi edene Elemente des Preises für Lufttransportdienstleistungen (Zuschläge, Kommissionierung von Zuschlägen , Frachttarife) betrafen. 533 Vgl. act. [...], act. [...]. 534 Vgl. act. [...], act. [...]. 535 Vgl. act. [...]. 536 Vgl. act. [...]. 537 Vgl. act. [...]. 538 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 121 1117. Die vorangehenden rechtlichen Erwägungen (Rz 9 31 ff.) können sodann folgender- massen zusammengefasst werden: Die Schweiz hat betreffend die gemäss festgestelltem Sachverhalt in Frage kommenden Flugverkehrsdestinationen eine Vielzahl an Luftverkehr s- abkommen mit den jeweiligen Ländern abgeschlossen. Auf grund einzelner Abkom men und der darin enthaltenen Möglichkeit der Tarifkoordination fallen gewisse Strecken für die fo l- gende Analyse ausser Betracht. Für die Analyse sind damit grundsätzlich noch Strecken in Bezug auf folgende Länder relevant: Frankreich, Vereinigte Staaten von Amerika, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.539 1118. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten540 hat die WEKO auf Sachverhalte, welche sich ab dem 1. Juni 2002 zugetragen haben, das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellrecht parallel anzuwenden. Dabei ist anzumerken, dass Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich ab 1. Juni 2002 infolge Art ikel 11 Absatz 1 LVA nicht mehr in die Zuständi gkeit der WEKO, sondern in jene der EU fallen. Ebenso Strecken zw ischen der Schweiz und der Tschechischen Republik ab deren EU-Beitritt per 1. Mai 2004. 1119. Nachdem das EU -Luftverkehrsabkommen keine Rückwirkungsklausel beinhal tet und damit erst auf Sachverhalte ab dem 1. Juni 2002 Anwendung findet , ist für die Zeit von 2000 bis 31. Mai 2002 ausschliesslich das Kartellgesetz anwendbar. Dabei ist aber zu berücksich- tigen, dass ein allenfalls heute auszusprechendes Verbot einer kartellrechtswidrigen Verhal- tensweise von vor dem 1. Juni 2002 auch Wirkung für die Gegenwart und die Zu kunft hätte und mithin in den Anwendungsbereich des EU -Luftverkehrsabkommens fiele. Entsprechend den Ausführungen zum Verhältnis EU -Luftverkehrsabkommen/Kartellgesetz541 kann zum heutigen Zeitpunkt eine in den Anwendungsbereich des EU -Luftverkehrsabkommens fallen- de Verhaltensweise nicht gestützt auf das Kartellgesetz verboten werden, wenn sie nach EU- Luftverkehrsabkommen zulässig ist. Da aber das EU -Luftverkehrsabkommen auf Verha l- tensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht anwendbar ist, kann auch die Frage nicht beantwortet werden, ob die fraglichen Verhaltensweisen nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig sind oder nicht. Somit verbliebe für die WEKO nur die Möglichkeit , für Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 lediglich deren Unzulässigkeit festzustellen. Da die Verhaltensweise aufgr und des zeitlichen Anwendungsbereichs nicht auf die Vereinbarkeit mit dem EU - Luftverkehrsabkommen überprüft werden könn te, könnte die WEKO an die Feststellung der kartellgesetzlichen Unzulässigkeit keine sich in der Gegenwart auswirkende Rechtsfolge wie ein Verbot anknüpfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist jedoch eine isolierte Feststellung kartellrechtwidrigen Verhaltens ausgeschlossen. 542 Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 können daher nachfolgend zwar auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin über- prüft werden. Eine allfällige Unz ulässigkeit hätte indes keine weitere Rechtsfolge und würde im Dispositiv keinen Niederschlag finden. B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen B.3.2.1 Stellungnahme [...] 1120. [...] bemängelt, dass der Antrag des Sekretariats die inhaltliche und zeitliche Beschrän- kung der Zuständigkeit der WEKO nicht konsequent anwende. Vielfach bleibe unklar, von welchen Strecken und welchem Zeitraum konkret die Rede sei. Es werde zu wenig danach differenziert, was für die Prüfungskompetenz der WEKO überhaupt relevant sei. 543 539 Vgl. vorne Rz 959 Tabelle 14. 540 Vgl. vorne Rz 1034. 541 Vgl. vorne Rz 961 ff. 542 Vgl. BGE 137 II 199, 217 ff. E. 6 (= RPW 2011/3, 448 f. E. 6), Terminierungspreise im Mobi lfunk. 543 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 122 1121. Diese Aussagen sind unzutreffend. Die Ausführungen in Abschnitt B.3.1 spezifizieren eindeutig, welche Strecken im welchem Zeitraum der Beurteilung unterliegen. In diesem Zu- sammenhang ist auch die Zuständigkeit klar dargelegt. Davon klar zu unter scheiden ist die Frage des Zeitraums für die Sanktionierung. Die Einführung direkter Sanktionen ab 1. April 2004 hindert die WEKO nicht an der Beurteilung von Sachverhalten vor diesem Datum. B.3.2.2 Stellungnahme South African 1122. South African bringt vor, dass sie auf den im Antrag als relevante Märkte definierten Strecken keine Tätigkeit und damit auch keine Umsätze aufweise, weshalb selbst eine Betei- ligung von South African an einer allfälligen Wettbewerbsabrede beziehungsweise einer ab- gestimmten Verhaltensweise auf jeden Fall keine wettbewerbsrechtlich relevanten Auswi r- kungen auf den relevanten Märkten zur Folge gehabt haben könne. Das Verfahren sei daher gegenüber South African ohne Folgen einzustellen.544 1123. Diesen Ausführungen von South African ist entgegenzuhalten, dass die Teilnah me an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Verhaltensweisen nicht vom Umfang der erbrachten Leistungen auf den relevanten Märkten abhängt. Zudem ist in Bezug auf die Wir- kung einer Abrede nicht die Tätigkeit des einzelnen Abredebeteiligten massgebend. Der blosse Umstand, dass ein U nternehmen auf einem relevanten Markt keinen Umsatz erzielt spricht jedenfalls nicht gegen die Teilnahme an Vereinbarungen bez iehungsweise abg e- stimmten Verhaltensweisen.545 1124. South African bringt vor, dass das Sekretariat einem Irrtum unterliege, wenn es angeb- liche Absprachen bezüglich Zuschläge der Luftverkehrsunternehmen einerseits, und eine angebliche Absprache bezüglich einer Kommission, welche die Speditionen von den Luftver- kehrsunternehmen verlangten andererseits, als Teil einer einzigen for tdauernden Absprache betrachte. Die Zuschläge der Fluggesellschaften und die Kommissionen der Spediteure stünden in keinem Zusammenhang. Diese würden verschiedene Stufen der Transpor tkette beziehungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunte r- nehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das hei sse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, während- dem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistun gen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufw endungen der Spediteure hätten kompensieren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spediteure. 546 1125. Dieser Ansicht von South African ist nicht zu folgen. Der festgestellte Sachverhalt zeigt, dass es nicht um die blosse Koordinierung zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reakt i- on ging. V ielmehr bestätigten und bekräftigten die Luftverkehrsunternehmen sich gegensei- tig, keine Kommissionen auf den Zuschlägen zu gewähren. Wei ter ist zu wiederholen, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen um eine Entschädigung der Luftverkehrs- unternehmen an die Speditionen handelt (vgl. Rz 717). Folglich geht es um einen Bestandteil des Preises, den die Luftverkehrsunternehmen verlangen. Dabei ist es bedeutungslos, ob die Zuschläge ereignisabhängig waren. Selbst wenn die Ereignisabhängigkeit irgendeine Re- levanz hätte, wäre diese im vorliegenden Fall auch für die Kommissionierung von Zuschl ä- gen gegeben. Denn die Speditionen forderten eine Kommission in Form eines Prozentsatzes (8 %) auf insbesondere den Treibstoffzuschlägen. 547 Damit wäre auch die von den Speditio- nen geforderte Kommissionierung ereignisabhängig gewesen. Es hätte sich nicht um einen festen Betrag gehandelt. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, das s sich South African mit 544 Vgl. act. [...]. 545 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I- 04125 Rz 78 ff. 546 Vgl. act. [...]. 547 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 123 dieser Auffassung selber widerspricht. Einerseits verlangt South Af rican mehrfach das glei- che Vorgehen wie in der EU. 548 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für South African offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfah- rens.549 B.3.2.3 Stellungnahme Alitalia 1126. Alitalia macht geltend, dass Alitalia über eine kleine «All Cargo»- Flotte verfügt habe, mit welcher sie reine Luftfrachtdienstleistungen angeboten habe, wobei jedoch der Schwei- zer Markt nicht erschlossen gewesen sei. Bei den übrigen Cargo- Dienstleistungen von Al i- talia habe es sich um «Belly Freight» -Transporte gehandelt. Die wenigen «Belly Freight»- Transporte, welche die Schweiz als Destination oder als Ausgangspunkt gehabt hätten, sei- en hauptsächlich bis 2001 durchgeführt worden. Alitalia habe auf dem Markt für Luftfrach t- dienstleistungen eine absolut marginale Bedeutung gehabt.550 1127. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. B.3.2.4 Stellungnahme United 1128. United bringt vor, dass das Sekretariat United vorwerfe, an [Treffen] teilgenommen zu haben, wo es «Informationsaustausch» gegeben habe, und versuche dann, g estützt auf blosse Indizienbeweise, daraus ein Kartell zu folgern. […] Dies habe nichts mit einem harten Kartell zu tun.551 1129. Dem ist entgegenzuhalten, dass vorliegender Informationsaustausch in dieser Form sehr wohl eine Abrede darstellt (vgl. Abschnitte B.3.3.1 und B.3.4.1 bis B.3.4.3). Ob die Be- teiligung an der Zuwiderhandlung von einem internen Mitarbeiter oder einem Generalver- kaufsagenten aus geht, ist für die Zurechnung unerheblich. Im Falle eines Generalver- kaufsagenten vertritt dieser das betreffende Unternehmen , egal, ob er e xklusiv oder nicht - exklusiv tätig ist. 1130. United bringt weiter vor, dass das Sekretariat in Bezug auf United in keiner Weise ei- nen Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Informationsaustaus ch von bereits öffentlichen Informationen und der angeblichen Auswirkung auf den relevanten Markt nac h- zuweisen vermöge. Darüber hinaus sei das Sekretariat auch nicht in der Lage, nachzuwei- sen, dass der angebliche Informationsaustausch eine Kausalwirkung au f das Marktverhalten oder die Leistungen von United gehabt hätte.552 1131. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Informationsaustausch mit Beteiligung von United nachgewiesen ist. Wie nachfolgend gezeigt, ist dieser Informationsaustausch als Abrede gemäss Artikel 4 A bsatz 1 KG zu qualifizieren. Diese Abrede betrifft den Preis. Somit ist die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten. Es geht nicht darum, einen Kausalzusammen- hang zwischen der Abrede und dem Verhalten einzelner Abredebeteiligter aufzuzeigen. Sondern es geht um die Auswirkung auf den Wettbewerb als Ganzes. 1132. United vertritt sodann die Ansicht, dass es jeder Logik entbehre, weshalb United an ei- nem Kartell, welches sich auf das Luftfrachtgeschäft in der Schweiz beschränke, beteiligt gewesen sein solle oder auch nur könne. United habe während dem in Frage stehenden 548 Vgl. act. [...]. 549 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, <http://europa.eu/rapid/press- release_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 550 Vgl. act. [...]. 551 Vgl. act. [...], act. [...]. 552 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 124 Zeitraum bloss eine äusserst beschränkte Präsenz in der Schweiz aufgewiesen: sie habe keinen einzigen Angestellten hier oder sonst wo, der sich speziell dem Schweizer Geschäft gewidmet gehabt; sie sei nur eine einzige Schweizer Strecke geflogen, nämlich diejenige in die USA (Zürich – Dallas). Diese Strecke stelle lediglich einen winzigen Anteil am weltweiten Geschäft dar, wovon Luftfracht wiederum ein noch geringerer Bruchteil gewesen sei.553 1133. […] Dies geht eindeutig aus dem festgestellten Sachverhalt hervor. Dass sich bei Uni- ted niemand spezifisch mit dem Schweizer G eschäft auseinandersetzt, ist somit auch uner- heblich. Zudem kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. B.3.2.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian) 1134. Scandinavian macht geltend, dass es sich bei SAS Cargo nur um ein kleines Luf t- frachtunternehmen handle. Tatsächlich sei es das kleinste aller Verfahrensbeteiligten. 554 Was die Position auf dem Markt anbelange, habe Scandinavian eher die Ten denz gehabt, dem Geschehen auf dem Markt zu folgen. Weil Scandinavian über keine eigenen Frachtflug- zeuge verfüge, verwende Scandinavian Laderaum in Passagierflu gzeugen und kaufe auch Frachtkapazitäten bei anderen Luf tverkehrsunternehmen ein. Deshalb sei Scandinavian auch eine Allianz eingegangen.555 1135. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. Dass Scandinavian Frachtkapazitäten bei anderen Luf tverkehrsunternehmen eingekauft hat, ist zudem kein Grund für Informationsaustausch und Abreden. Nebst dem ist SAS Cargo nach eigenen Angaben von Scandinavian von den Passagierflügen der SAS-Gruppe abhängig.556 1136. Sodann macht Scandinavian geltend, dass sie ihr e Geschäftsstelle in der Schweiz im Frühjahr 2002 geschlossen habe und seit diesem Zeitpunkt über keine Mitarbei ter mehr in der Schweiz verfüge.557 1137. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1129 verwiesen werden. 1138. Scandinavian macht weiter geltend, dass gemäss Antrag des Sekretariats Verhalten s- weisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU -Luftverkehrsabkommen fielen und daher keine Rechtsfolge nach sich z iehen könnten. Da Sachverhalte, welche sich vor dem 1. J uni 2002 ereignet hätten, keine juristischen Folgen nach sich ziehen würden, seien die Darstel- lungen dieser Sachverhalte aus der Verfügung zu entfernen.558 1139. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Umstand, dass Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fallen und daher keine Rechtsfolge nach sich z iehen, nicht bedeutet, dass sie ohne Belang wären. Im Rahmen einer vollständigen Sachverhaltsfeststellung ist es unabdingbar , aufzuzeigen, wie es zu den unzulässigen Ver- haltensweisen gekommen ist. Dazu galt es, den Sachverhalt auch vor dem 1. Juni 2002 ab- zuklären, selbst wenn Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 keine unmittelbare Rechtsfol- ge nach sich ziehen. 1140. Scandinavian bringt vor, dass von den Speditionen die Forderung nach Zugang z u In- formationen über Tarife gekommen sei . Die reine Tatsache, dass Information zirkuliere, g e- nüge für eine Kenntnis von einem Kartell nicht. Zudem existiere im Bereich Luftfracht ein gewisser Parallelismus. Aufgrund dieses Parallelismus könne ein Unter nehmen nicht auf die 553 Vgl. act. [...], act. [...]. 554 Vgl. act. [...], act. [...]. 555 Vgl. act. [...]. 556 Vgl. act. [...]. 557 Vgl. act. [...]. 558 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 125 Existenz eines Kartells schliessen. Scandinavian habe weder an einem Kartell teilgenommen noch habe Sandinavian von der Existenz eines Kartells wissen können.559 1141. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Es ist zu ergänzen, dass der von Scandinavian erwähnte Informationsfluss zwischen den Luf t- verkehrsunternehmen, das heisst zwischen den Wettbewerbern, stattfand. Scandinavian kannte […] das System des I nformationsaustausches [zwischen den in Verbindung stehen- den Luftverkehrsunternehmen]. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 884 verwie- sen werden. B.3.2.6 Stellungnahme Singapore 1142. Singapore bringt vor, dass Treibstoffzusc hläge mindestens seit den 1990- er Jahren angewendet worden und immer noch sehr verbreitet seien. Folglich sei es nicht möglich, die Verhaltensweisen vor dem Jahr 2002, die im Antrag beschrieben worden seien, mit dem Vorhandensein von Treibstoffzuschlägen zu verknüpfen. Ausserdem beginne die angebliche Zuwiderhandlung gemäss Antrag erst am 1. Juni des Jahres 2002.560 1143. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Antrag Singapore nicht die Erhebung von Zuschlägen an sich vorwirft. Vielmehr geht es um eine Koordination bei Zuschlägen. Zu- dem muss ein Verhalten den zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden rechtl ichen Bestimmungen entsprechen: Ein in der Vergangenheit gängiges und allenfalls zulässiges Verhalten kann durch eine Änderung der Rechtslage unzulässig werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag entgegen der Behauptung von Singapore nicht den Juni 2002 als Beginn der Zuwiderhandlung bezeichnet (vgl. Rz 1119). 1144. Singapore macht zudem geltend, […] Die Kontakte in der Schweiz seien lokal begrenzt […]. Insbesondere seien die Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrs- unternehmen] in Hinblick auf die Forderung der Speditionen erfolgt, die aktuellen schweizeri- schen Verhältnisse über die Zuschläge gegenüber den Kunden transparent zu machen. Der Zweck [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] sei nicht auf die Ei nführung, Festlegung oder Koordini erung bestimmter Zuschlagsbeiträge ge- richtet gewesen. Es sei eine eigene und differenzierte Analyse dieser verschiedenen Kon- taktsachverhalte angezeigt.561 1145. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 798 verwiesen werden. Zu- dem ist festzuhalten, dass die Beweismittel Kontak te [zwischen den in Verbindung stehen- den Luft verkehrsunternehmen in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Si ngapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits] nachweisen. Nichts anderes geht aus der Sachverhaltsfeststellung aus dem Antrag hervor. Die Subsumtion des Sachverhalts erfolgt hingegen im Rahmen der Zuständigkeit der WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA und Artikel 2 Absatz 3 KG . Diese Subsumtion erfolgt nach- folgend im Rahmen des EU -Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes. Zur Frage des Zweckes [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunterneh- men] kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. B.3.2.7 Stellungnahme [...] 1146. [...] bringt vor, dass Gespräche zur Frage, ob die Forderung der Spediteure zur Kom- missionierung von Zuschlägen rechtlich zulässig sei oder nicht, keine Absprache im Sinne des EU -Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes bedeute. Es handle sich um die Koordinierung [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] zur recht- 559 Vgl. act. [...]. 560 Vgl. act. [...]. 561 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 126 lichen Abklärung und adäquaten R eaktion gegen Forderungen wie diejenigen der Spediteu- re. Zudem stünden die Zuschläge und die Kommissionierung der Spediteure in keinem kau- salen Zusammenhang. Diese beiden El emente würden verschiedene Stufen der Transport- ketten beziehungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrs- unternehmen die Zuschläge ereignisab hängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkos- ten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleis- tungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufw endungen der Spediteure hätten kompensieren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestand- teil der Spediteure.562 1147. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. In diesem Zusammenhang ist zudem erneut darauf hinzuweisen, dass [...] die Kommissionierung von Zuschlägen im Rahmen ihrer Selbstanzeige meldet e. Somit bestätigte [...] selber die kartell- rechtliche Bedeutung der Kommissionierung von Zuschlägen. Glei chzeitig räumte [...] damit einen kausalen Zusammenhang zwischen Zuschlägen und der Kommissionierung von Zu- schlägen ein.563 B.3.2.8 Stellungnahme [...] 1148. [...] bringt vor, dass Kommissionen auf Zuschlägen nicht Bestandteil der Frach tpreise seien, den die Luftverkehrsunternehmen ihren Kunden verrechnen würden. Der Frachtpreis setze sich grundsätzlich aus der Frachtrate und den Zuschlägen zusammen. Beides würden die Spediteure auf ihre Kunden überwälzen. «Eine Kommission wird den Spediteuren für ihre Vermittlungsleistung [bezahlt]». Bei der Kommission handle es sich um den Preis, den die Spediteure den Lu ftverkehrsunternehmen für die Vermittlungsleistung verrechnet hätten. Deshalb sei die vorliegend zur Diskussion stehende Kommission vergleichbar mit der Prov i- sion, die ein Agent für sei ne Vermittlungstätigkeit erhalte. Eine etwaige Absprache zur Ko m- missionierung von Zuschlägen hätte nicht die Verkaufspreise der Luftver kehrsunternehmen betroffen, «sondern die Preise, zu denen die Airlines die Leistungen der Spediteure eing e- kauft haben».564 1149. Dieser Auffassung von [...] ist nicht zu folgen. D ie vorliegend interessierende Kommis- sionierung ist keine Bezahlung für Vermittlungsleistung. Diesbe züglich kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Anhand dieser Ausführungen ist ersichtlich, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht um einen Preis handelt, zu dem die Luftverkehrsunternehmen Vermittlungsleistungen der Speditionen eingekauft haben. B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen 1150. Mit dem EU -Luftverkehrsabkommen unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarun- gen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu be- einträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sons- tiger Geschäftsbedingungen; b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen; 562 Vgl. act. [...]. 563 Vgl. act. [...]; act. [...]. 564 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 127 c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen; d) die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegen- über Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen (Art. 8 Abs. 1 LVA). 1151. Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nic htig (Art. 8 Abs. 2 LVA). 1152. Mit dem EU -Luftverkehrsabkommen hat sich die Schweiz im Bereich Luftverkehr be- wusst bereit erklärt, das relevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen (vgl. Abschnitt B.1.2.1). Das EU -Luftverkehrsabkommen bedingt die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Ausl egung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu verm eiden). Es soll zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen. Daher weicht das EU -Luftverkehrsabkommen vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abkommen zitierten Erlas- se des EU -Rechts werden auf die Schweiz ausgedehn t. Mit Vertragsabschluss hat die Schweiz die zu diesem Zeitpunkt bestehende europäische Gesetzgebung im Bereich der Zi- villuftfahrt übernommen und ist in dieser Hinsicht einem EU -Mitglied gleichgestellt. Folglich ist für die Beurteilung nach EU -Luftverkehrsabkommen die europäische Rechtsprechung heranzuziehen. Insbesondere gilt die europäische Rechtsprechung in Bezug auf Artikel 101 AEUV mutatis mutandis für Artikel 8 Absatz 1 LVA. 1153. Bei Vereinbarungen besteht gemäss europäischer Rechtsprechung keine Pflicht f ür ei- ne Definition von relevanten Märkten, wenn die Vereinbarungen oder abgestimmten Verhal- tensweisen massgebend für Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sind und die Beschränkung von Wettbewerb im gemeinsamen Markt zum Ziel haben. 565 Es ist der Gegenstand der Kontakte zwischen den an den Vereinbarungen beteiligten Unte r- nehmen, welcher die Produkte oder Dienstleistungen und den geografischen Raum definiert, auf die sich der Verstoss bezieht. 1154. Die Beförderung von Luftfracht ist regelmässig eine grenzüberschreitende Dienstlei s- tung, womit es sich um eine internationale Tätigkeit handelt. Die Luftfracht entwickelte sich vom «by -product» bei Passagierflügen zum festen Bestandteil weltweiter Logistikkonzep- te.566 Somit ist die Beförderung von Luftfracht geeignet, Auswirkungen auf den Handel zw i- schen den Mitgliedstaaten zu haben. B.3.3.1 Vereinbarungen B.3.3.1.1 Grundsätze 1155. Bereits die Formulierung von Artikel 101 AEUV und somit auch von Artikel 8 A bsatz 1 LVA deutet auf eine weite Auslegung des Begriffs der Vereinbarun g hin.567 Als Vereinbarun- gen können Verhaltensweisen bezeichnet werden, welche einen gemeinsamen Plan der B e- teiligten beinhalten. Dieser Plan schränkt tatsächlich oder der Möglichkeit nach das individu- elle wirtschaftliche Handeln ein, indem die Vereinbarung die Linien der gemeinsamen Hand- lungen oder Enthaltung von Handlungen festlegt. Dabei kommen nicht nur rechtlich bindende 565 Urteil des EuG vom 25.10.2005 T-38/02 Groupe Danone/Kommission, Slg. 2005 II-04407 Rz 99 m. w. H.; Urteil des EuG vom 6.12.2005 T-48/02 Brouwerij Haacht / Kommission, Slg. 2005 II-05259 Rz 58 m. w. H. 566 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 1. 567 Vgl. zum Ganzen VOLKER EMMERICH, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 55 ff. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 128 Abreden in Betracht. Die Vereinbarung kann auch ausdrücklich oder implizit im Verhalten der Beteiligten liegen. 1156. Zudem ist es für einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV nicht notwendig, dass sich die Beteiligten im Voraus über einen umfassenden gemeinsamen Plan einigten. Der Begriff der Vereinbarung gemäss Artikel 101 AEUV ist nach europäischer Recht sauffassung auch anwendbar auf rudimentäre Verständigungen und teilweise und be dingte Vereinbarungen in Verhandlungsprozessen, welche dann zur eigentlichen Vereinbarung führen. Für eine Ver- einbarung im Sinne von Artikel 101 AEUV reicht es, dass die Beteiligten ihre gemeinsame Absicht für ein bestimmtes Verhalten zum Ausdruck gebracht haben.568 1157. Nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unte r- nehmen den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindlichem Gegen- stand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teilnahme am Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzun gen distanziert hat. 569 Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem verei n- barten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV. 1158. In Bezug auf die zwei Begriffe «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen» und «Vereinbarungen zwischen Unternehmen» ist das Ziel von Artikel 101 AEUV , durch seine Verbotsvorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wett- bewerbs treten lässt.570 1159. Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, auf die in der Rechtspr e- chung des EuGH abgestellt wird, verlangen nicht die Ausarbeitung eines eigentl ichen Plans. Sie sind vielmehr im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvor schriften des AEUV zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu besti mmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt.571 Es ist zwar richtig, dass dieses Selbstän- digkeitspostulat nicht das Recht der Unter nehmen beseitigt, sich dem festgestellten oder er- warteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen; es steht jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entg egen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder po tenziellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Marktver halten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht. 1160. Somit fällt auch ein Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise unter Artikel 101 AEUV, selbst wenn sich die Beteiligten nicht explizit einem gemeinsamen Plan mit definierter Vorgehensweise verschrieben haben, aber die Beteiligten bewusst kollusive Hilfsmittel ei n- setzen oder ei nhalten, welche die Koordination ihres wirtschaftlichen Verhaltens vereinf a- 568 Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94 Lim- burgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kommission, Slg. 1999 II-00931 Rz 99 m. w. H. 569 Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-334/94 Sarriô/Kommission, Slg. 1998 II-01439 Rz 118 m. w. H.; Urteil des EuG vom 15.3.2000 T-25/95 Cimenteries CBR/Kommission, Slg. 2000 II-00491 Rz 1389. 570 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972 00619 Rz 64/67. 571 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereniging «Suiker Unie» UA und andere/Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 129 chen.572 Zudem kann ein Aushandlungs - und Vorbereitungsprozess, der zur Aneignung ei- nes Gesamtplans zur Regulierung des Marktes führt, je nach Umständen ebenfalls als abge- stimmte Verhaltensweise charakterisiert werden. 1161. In Bezug auf Artikel 101 Absatz 1 AEUV setzt der Begriff der abgestimmten Verhal- tensweise über die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechen- des Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang z wischen beiden voraus. 573 Je- doch gilt vorbehältlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbe weises die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Un- ternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten I nformationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Absti mmung während eines langen Zeitraums regelmässig stattfindet. Schliesslich hat der EuGH entschieden, dass eine abgestimmte Verhaltensweise selbst dann unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt, wenn auf dem Markt keine wettbewerbswidrigen Wirkungen eintreten.574 1162. Unter eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Artikel 101 AEUV fällt ebenfalls I n- formationsaustausch, der nicht nur bereits ausgeführte Lieferungen bet rifft, sondern auch ei- ne ständige Kontrolle der laufenden Lieferungen ermöglichen soll, um eine angemessene Wirksamkeit von Vereinbarungen sicherzustellen.575 1163. Nach europäischer Rechtsprechung ist es bei einer vielschichtigen Zuwiderhand lung nicht notwendig, ein Verhalten entweder als Vereinbarung oder als aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren. 576 Zuwiderhandlungen können sowohl Einzelakte aufwei- sen, welche als Vereinbarungen anzusehen sind, als auch Einzelak te, welche abgestimmte Verhaltensweisen darstellen. Für Typen von komplexen Zuwiderhandlungen best ehend aus Einzelakten, von denen einige als Vereinbarungen und andere als abgestimmte Verhaltens- weisen im Sinne von Artikel 101 AEUV anzusehen sind, ist keine spezifische Subsumtion vorgeschrieben. 1164. Bei einer komplexen Zuwiderhandlung, an der mehrere Hersteller über mehrere Jahre beteiligt waren und deren Ziel die gemeinsame Regulierung des Marktes war, kann nicht ver- langt werden, dass die Zuwiderhandlung für jedes Unternehmen zu den einzelnen Zeitpunk- ten entweder als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert wird, da jeden- falls beide Formen der Zuwiderhandlung von Artikel 101 AEUV umfasst werden. 577 1165. Ein Verstoss gegen Artikel 101 AEUV kann sich nicht nur aus einer isolierten Hand- lung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder auch aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben. 578 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass eine oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlaufenden Verhaltens auch für sich genommen 572 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II- 01711 Rz 256. 573 Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T‑Mobile Netherlands BV und andere, Slg. 2009 I-04529 Rz 51. 574 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-199/92 P Hüls AG/Kommission, Slg. 1999 I-04287 Rz 158-166. 575 Urteil des EuG vom 6.4.1995 T-147/89 Société métallurgique de Normandie/Kommission, Slg. 1995 II-01057 Rz 72. 576 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II- 01711 Rz 264. 577 Vgl. Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T -305/94, T-306/94, T- 307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T- 335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société arté- sienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kommission, Slg. 1999 II-00931 Rz 696 m. w. H. 578 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I- 04125 Rz 81. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 130 einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV darstellen könnten. Artikel 101 AEUV untersagt Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen ei n- schliesslich des Verhaltens zur Durchführung dieser Vereinbarungen oder Beschlüsse sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, wenn sie den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen geeignet sind und eine wettbewerbswidrige Bestimmung oder Wirkung haben. 1166. Um das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV nachzuweisen, ist es erforderlich, dass aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beigebracht wer- den. 579 Jedoch muss nicht jeder erbrachte Beweis notwendigerweise für jeden Teil der Zu wi- derhandlung diesen Kriterien entsprechen. Es genügt, wenn ein an geführtes Bündel von I n- dizien im Ganzen betrachtet dem genannten Erfordernis en tspricht. In den meisten Fällen muss das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung aus ei- ner Reihe von Koinzidenzen und Indizien abgeleitet werden, die bei einer Gesamtbet rach- tung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellen können. B.3.3.1.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1167. Die Feststellung des Sachverhalts in Abschnitt A.4 zeigt, dass alle am Verfahren betei- ligten Unternehmen miteinander in Kontakt traten. Dadurch koordinierten sie ihr Verhal ten und beeinflussten die Preissetzung. Dies führte zur koordinierten Preisfestsetzung in Bezug auf Treibstoffzuschläge, […], Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen. (i) Treibstoffzuschläge 1168. Zu Treibstoffzuschlägen hatten die Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 bis Februar 2006 Kontakte i n Bezug auf die Einführung von neuen Schwellenwer- ten und in Bezug auf Änderungen (Betrag und Zeitpunkt) in den Trei bstoffzuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.4). Die Kontakte zwischen den Unternehmen fanden mit E -Mail, Telefong e- sprächen und an Treffen statt. 1169. Folgende Unternehmen hatten Kontakte zu Treibstoffzuschlägen: Tabelle 15: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren 580 Luftverkehrsunternehmen [...] Korean Polar South African Alitalia American United 579 Urteil des EuGH vom 7.1.2004 verbundene Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland A/S und andere/Kommission, Slg. 2004 I-00123 Rz 53-57; Urteil des EuG vom 27.9.2006 verbundene Rechtssachen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP und T-61/02 OP Dresdner Bank AG und andere/Kommission, Slg. 2006 II- 03567 Rz 59-67 m. w. H. 580 Vgl. vorne Rz 505 Tabelle 6. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 131 Luftverkehrsunternehmen Scandinavian Singapore 1170. Zweck und Effekt der Kontakte waren erstens die Beeinflussung des Verhal tens von anderen Wettbewerbern. […] 1171. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunt ernehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Konta kte eine gegenseitige Bestätigung und Absicherung von Änderungen der Treibstoffzuschläge. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlic h angekündigt war, erlaubte der Informations- austausch eine gegenseitige Absicherung der künftigen Handlung, weil die tatsächliche Ä n- derung und deren Ankündigung nicht im gleichen Zeitpunkt stattfanden. Den Luftverkehrsun- ternehmen blieb genügend Zeit, sich vor der tatsächlichen Änderung gegenseitig abzus i- chern. 1172. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu be treiben gedenkt. 581 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abg estimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhalten s- weisen. Damit liegt eine Vereinbarung bezi ehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von A rtikel 8 Absatz 1 LVA vor. (ii) […] 1173. (iii) Kriegsrisikozuschläge 1176. Zu Kriegsrisikozuschlägen bestanden Kontakte im Zeitraum Ende Januar 2003 bis A n- fang April 2003. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und re- sultierten Abmachungen bezüglich der Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe be ziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.6). 1177. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E -Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geord- neten Informationsaustausch. Systematisch [sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Informationen über Kriegsrisikozuschläge. 1178. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luf t- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 16: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisik o- zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen 581 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 132 Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia American United Singapore 1179. Wie sich aus dem e rmittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.6 ), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewer- bern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte ei ne gegenseitige Bestätigung und Absicherung von Einführung und Änderungen der Kriegsris i- kozuschläge. Ebenfalls erfolgte eine koordinierte Aufhebung der Kriegsrisikozuschläge. 1180. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 582 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abg estimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhalten s- weisen. Damit liegt eine Vereinbarung bezi ehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von A rtikel 8 Absatz 1 LVA vor. (iv) Zollabfertigungszuschläge für die USA 1181. Zu den Zollabfertigungszuschlägen für die USA fanden Kontakte von April 2003 bis Juli 2004 statt. Mit den Kontakten waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Abm a- chungen bezüglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA verbunden. Insbesondere betra- fen die Kontakte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe be- ziehungsweise den Betrag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von diesen Zuschl ä- gen (vgl. Abschnitt A.4.7). 1182. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. […] 1183. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfer tigungszuschlägen für die USA w a- ren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 17: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren. Luftverkehrsunternehmen [...] Polar 582 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 133 1184. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (v gl. Abschnitt A.4.7 ), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewer- bern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte ei ne gegenseitige Bestätigung und Absicherung bei der Einführung von Zollabfertigungszuschlä- gen für die USA. 1185. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wett bewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 583 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abg estimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhalten s- weisen. Damit liegt eine Vereinbarung bezi ehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von A rtikel 8 Absatz 1 LVA vor. (v) Frachtraten 1186. Zu Frachtraten fanden Kontakte im Zeitraum von Februar 2001 bis November 2005 statt. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmäss iger Informationsaustausch und resultierten Abmachungen bezüglich Höhe von Frachtraten. 1187. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefoni scher und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt. 1188. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt: Tabelle 18: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Frach traten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia United Singapore 1189. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.8 ), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewer- bern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. 1190. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 584 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abg estimmte Verhaltensweise in 583 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 584 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 134 überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhalten s- weisen. Damit liegt eine Vereinbarung bezi ehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von A rtikel 8 Absatz 1 LVA vor. (vi) Kommissionierung von Zuschlägen 1191. Zur Kommissionierung von Zuschlägen fanden Kontakte im Zeitraum November 2003 bis Februar 2006 statt (vgl. Abschnitt A.4.9). 1192. Folgende Unternehmen hatten Kontakte zur Kommissionierung von Zuschlägen. Tabelle 19: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit der Kom- missionierung von Zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia American Polar United Singapore 1193. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.8 ), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewer- bern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen im Rahmen der Kontakte über ihre Haltung bei der Kommissionierung von Zuschlägen gegenüber den Speditionsunter- nehmen. Drittens bekundeten di e Luftverkehrsunternehmen gegenseitig ihre Absicht und s i- cherten sich gegenseitig zu, keine Kommission auf Zuschlägen gegenüber Spedi tionen zu gewähren. 1194. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 585 Damit liegt eine Vereinbarung bezi e- hungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor. B.3.3.2 Eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung B.3.3.2.1 Grundsätze 1195. Ein komplexes Kartell kann nach der Rechtsprechung des EuGH als eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung im aufrechterhaltenen Zeitraum angesehen werden. Die Be- griffe «eine einzige Vereinbarung» oder «eine einzige Zuwiderhandlung» setzen de mnach einen Komplex von Verhaltensweisen verschiedener Parteien – wobei dafür zwei beteiligte 585 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 135 Parteien genügen586 – voraus, die das gleiche wettbewerbswidrige wirtschaftliche Ziel verfol- gen.587 Ein Verstoss gegen die europäischen Wettb ewerbsvorschriften kann sich somit nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder auch aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben. Dem lässt sich gemäss EuGH nicht entgegen- halten, dass eine oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses for tlaufen- den Verhaltens auch für sich genommen einen Verst oss gegen die europäischen Wettbe- werbsvorschriften darstellen könnten.588 1196. Das Gericht der Europäischen Uni on (EuG; bzw. vormals Gericht erster Instanz) führt zum Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung aus: «Es wäre gekünstelt, durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierliche Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhandlungen zu sehen.»589 Eine Beteiligung an einem Komplex integrierter Systeme, die eine einheitliche Zuwiderhandlung darstellen und sich nach und nach sowohl in rechtswidrigen Vereinbarungen als auch in rechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweisen konkretisieren, können als eine einzige Zuwiderhandlung aufgefasst wer- den. 1197. Die europäische Rechtsprechung schützt die Ansicht, dass ein Unternehmen, das sich durch eigene Handlungen, die den Begriff von auf ein wettbewerbswidriges Ziel g erichteten Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 101 AEUV erfüllten und zur Mitwirkung an der Verwirklichung der Zuwiderhandlung in ihrer G e- samtheit bestimmt waren, an einer solchen Zuwiderhandlung beteiligt hatte, für die ganze Zeit seiner Beteiligung an der genannten Zuwiderhandlung auch für das Verhalten verant- wortlich war, das andere Unternehmen im Rahmen der Zuwiderhandlung an den Tag le g- ten. 590 1198. Ein Verstoss gegen Artikel 101 AEUV kann sich nicht nur aus einer isolierten Hand- lung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem fortgesetzten Verhalten er- geben.591 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass ein oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortgesetzten Verhaltens auch für sich genommen und isoliert betrachtet einen Verstoss gegen die genannte Bestimmung darstellen könnten. Fügen sich die verschiedenen Handlungen wegen ihres identischen Zweckes der Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Mar ktes in einen «Gesamtplan» ein, so kann die Verantwortung für diese Handlungen anhand der Beteiligung an der Zuwiderhandlung als Ganzes auferlegt werden. 1199. Ein Unternehmen kann auch dann, wenn feststeht, dass es nur an einem oder einzel- nen Bestandteilen dieses Kartells unmittelbar mitgewirkt hat, für ein Gesamtk artell zur Ver- antwortung gezogen werden, sofern es wusste oder zwangsläufig wissen musste, dass die Absprache, an der es sich beteiligte, Teil eines Gesamtplans war und dass sich dieser G e- samtplan auf sämtliche Bestandteile des Kartells erstreckte. 592 In diesem Fall kann die Tat- 586 Entscheid der EU-Kommission COMP/39482 Exotic Fruit (Bananas) vom 12. Oktober 2011. 587 Urteil des EuG vom 15.3.2000 verbundene Rechtssachen T-25/95 und weitere Cimenteries CBR und andere/Kommission, Slg. 2000 II-00491 Rz 3699 m. w. H. 588 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I- 04125 Rz 81. 589 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-6/89 Enichem Anic/Kommission, Slg. 1991 II-01623 Rz 204. 590 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 I-04125 Rz 83. 591 Urteil des EuGH vom 7.1.2004 verbundene Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland A/S und andere/Kommission, Slg. 2004 I-00123 Rz 258 m. w. H.; Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 I-04125 Rz 83-85 und Rz 203. 592 Urteil des EuG vom 6.4.1995 T-147/89 Société métallurgique de Normandie/Kommission, Slg. 1995 II-01057; Urteil des EuG vom 14.4.1998 T-295/94 Buchmann/Kommission, Slg. 1998 II-00813, Rz 121; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-304/94 Europa Carton/Kommission, Slg. 1998 II-00869 Rz 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 136 sache, dass das betreffende Unternehmen nicht an allen B estandteilen des Gesamtkartells unmittelbar mitgewirkt hat, es nicht von der Verantwortung für die Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV befreien. B.3.3.2.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1200. Der vorliegende Fall stellt eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung gegen Art i- kel 101 AEUV beziehungsweise Artikel 8 Absatz 1 LVA dar. Anhand der vorliegenden B e- weise dauerte diese eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung vom 1. J uni 2002 (I n- krafttreten des EU -Luftverkehrsabkommens) bis im Februar 2006 (vgl. Abschnitt B.3.3.1.2). […] 1201. Die kollusiven Absprachen beziehen sich auf mehrere Elemente der Preisset zung von Dienstleistungen im Ber eich Luftfracht. Wie die Sachverhaltsfeststellung zeigt , bilden diese Absprachen Elemente einer einzigen und fortdauernden komplexen Zuwiderhandlung mit dem Ziel der Koordinierung im Preis setzungsverhalten. Einige Treffen, Kontakte oder gewis- se Teile des Informationsaustausches zwischen den Wettbewerbern könnten für sich alleine genommen als Zuwiderhandlung verstanden werden. Allerdings bildeten diese Kontakt e, Treffen und Teile des Informationsaustausches die Grundlage, um eine einzige umfassende Zuwiderhandlung einzurichten. In analoger Weise waren andere Verhaltensweisen, welche für sich alleine genommen keine Zuwiderhandlung darstellen, integrierender B estandteil für die Koordination von Preiselementen oder zumindest für die Beseitigung von Preisunsicher- heit im Bereich Luftfracht. Dabei gilt es insbesondere die Frequenz der Interaktionen zw i- schen den Wettbewerbern zu beachten. 1202. Die Absprachen über Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungsz u- schläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen betreffen alle die Festsetzung des Preises für Luftfrachtleistungen. Dadurch koordinierten die Beteiligten ihr Preisverhalten bezüglich der Bereitstellung von Luftfrachtleistungen. 1203. Die Koordination erfolgte im Rahmen verschiedener Formen von Kontakten: E -Mail- Kontakte, Telefongespräche sowie bilaterale und multilaterale Gespräche an Treffen (vgl. Abschnitt A.4). Es fanden über einen längeren Zeitraum regelmässig eine Vielzahl von Kon- takten statt. Überdies ist eine weitgehende Übereinstimmung des Inhalts der Konta kte (Ko- ordination Preisverhalten) festzustellen. 1204. Zwischen den Beteiligten bestand ein Netzwerk von Kontakten. Dieses Netzwerk g e- währleistete die Aufrechterhaltung der Disziplin unt er den Beteiligten. Einführung und Ände- rungen der Zuschläge, inklusive deren Zeitpunkt und Höhe, konnten vollständig und in koo r- dinierter Form vorgenommen werden. Bei den Frachtraten bestanden ein Informationsaus- tausch und Abmachungen bezüglich deren Höhe. Alle diese Elemente beseitigten Unsicher- heit betreffend die Festsetzung von Preisen. In gleicher Weise verhinderte die koordinierte Weigerung der Bezahlung von Kommissionen auf Zuschlägen Preisunsicherheit aufgrund von Wettbewerb bei der Kommissionierung. 1205. In einigen Fällen fanden Kontakte auf lokaler Ebene statt. Dementsprechend sind mög- licherweise lokale Unterschiede bei den Beträgen und dem Zeitpunkt von Zuschl ägen nicht auszuschliessen. Allfällige lokale Unterschiede sind indes nicht von Belang, da das Ziel gleich blieb: die Beseitigung von Wettbewerb zwischen Luftverkehrsunternehmen bezüglich Zuschlägen. 76; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-310/94 Gruber + Weber/Kommission, Slg. 1998 II-01043 Rz 140; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-311/94 Kartonfabriek de Eendracht/Kommission, Slg. 1998 II-01129 Rz 237; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-334/94 Sarrió/Kommission, Slg. 1998 II-01439 Rz 169; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-348/94 Enso Española SA/Kommission, Slg. 1998 II-01875 Rz 223; Urteil des EuG vom 20.3.2002 T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG und andere/Kommission, Slg. 2002 II-01487 Rz 231. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 137 1206. Damit zeigt sich, dass das Verhalten der Beteiligten ein einziges Ziel verfolgte: die Ver- zerrung von Wettbewerb im Bereich Luftfracht [auf den vorliegend relevanten Strecken]. Ins- besondere verzerrten die Beteiligten Wettbewerb in folgender Hinsicht: - Einführung von Treibstoffzuschlägen, die Änderungen von Treibstoffzuschlägen sowie den Zeitpunkt und die Beträge dieser Änderungen von Treibstoffzuschlägen; - Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen; - Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungsweise den Betrag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von diesen Zuschlägen; - Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich der Höhe von Frachtraten; - Kommissionierung von Zuschlägen gegenüber Speditionen. 1207. An den Absprachen waren die gleichen Unternehmen beteiligt . Überdies be trafen die Absprachen mehrere Elemente der Zuwiderhandlung. Die Unternehmen waren bei der Kommunikation und der Abstimmung bezüglich Treibstoffzuschlägen und der Kommissionie- rung von Zuschlägen involviert. Von diesen Luftverkehrsunternehmen waren einige auch bei der Absprache betreffend Kriegsrisikozuschläge, Zollabfer tigungszuschläge für die USA und Frachtraten beteiligt . Für eine Kategorisierung als eine einzige und fortdauernde Zuwider- handlung müssen nicht alle Unternehmen an jedem Element der Zuwiderhandlung teilneh- men. Daran ändern auch Wechsel in der Art und der Intensität der Kontakte über die Zeit nichts. 1208. Die Zuwiderhandlung weist eine einheitliche Natur auf: die Preiskoordination. Wie z u- vor ausgeführt, stellen Frachtraten, Zuschläge und die Kommissionier ung von Zu schlägen Elemente dar, welche alle dem Begriff Tarif zuzuordnen sind (vgl . vorne Rz 940 f.). Sowohl die Kontakte betreffend Zuschläge und Frachtraten als auch die Kontakte betreffend Weig e- rung zur Kommissionierung betrafen direkt den Betrag, den die Kunden zahlten. 1209. Der festgestellte Sachverhalt zeigt, dass ein Netzwerk aus Kontakten bestand. An die- sem Netzwerk waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: [...], Korean, South Afr i- can, Alitalia, American, United, Scandinavian und Singapore. […] 1210. [...] 1211. All diese Kontakte betrafen den Tarif für Luftfrachtleistungen. Die in Randziffer 1209 genannten Luftverkehrsunternehmen wussten oder mussten zwangsläufig wi ssen, dass die Absprache, an der sie sich beteiligten, Teil eines Gesamtplans war und dass sich dieser G e- samtplan auf sämtliche Bestandteile des Kartells erstreckte. 1212. Für Polar lässt sich eine Beteiligung an diesem umfassenden Netzwerk nicht nachwei- sen. Aller dings zeigt der festgestellte Sachverhalt bilaterale Kontakte zwischen Polar und [...]. In diesem Sinne bestand zwischen [...] und Polar ebenfalls ein Netzwerk aus Kontakten. Diese Kontakte betrafen Treibstoffzuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA und die Weigerung zur Kommissionierung. Damit betrafen alle Kontakte w iederum den Tarif für Luft- frachtleistungen (vgl. vorne Rz 940 f.). Die Zuwiderhandlung weist somit ebenfalls eine ein- heitliche Natur auf: die Preiskoordination. 1213. Der festgestellte Sachverhalt (vgl. Abschnitt A.3.3) zeigt, dass die Frequenz der Kon- takte über die Zeit variierte. Beispielsweise intensivierten sich die Kontakte, sobald sich der Treibstoffindex in die Nähe der Schwellenwerte bewegte, welche Änderungen in den Betr ä- gen der Treibstoffzuschläge auslösten. Diese Variation in der Intensität erfolgte über eine längere Zeitspanne, was bei einer fortdauernden Zuwiderhandlung zu erwarten ist. Deshalb haben Schwankungen in der Frequenz der Kontakte keinen Einfluss darauf, dass es sich um eine fortdauernde Zuwiderhandlung handelt. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 138 B.3.3.2.3 Zwischenergebnis 1214. Entsprechend den vorangehenden Ausführungen liegen wettbewerbswidrige Aktivit ä- ten von zwei Gruppen von Luftverkehrsunternehmen vor. Eine erste Gruppe besteht aus den am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, American, Singapore, South African, Korean, […]] zusammen mit Scandinavian und [...] . Eine zweite Gruppe setzt sich aus [...] und Polar zusammen. 1215. Für beide Gruppen gilt, dass die wettbewerbswidrigen Aktivitäten einem Gesamtziel entsprechen: Einigung in der Preissetzung oder zumindest Beseitigung von Uns icherheit bei der Preissetzung im Bereich Luftfracht . Die Koordination erfolgt e mit Kontakten zur Einfüh- rung und Änderungen der Zuschläge, inklusive deren Zeitpunkt und Höhe. Bei den Frachtr a- ten bestanden ein Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich deren Höhe. Alle diese Elemente beseitigten Unsicherheit betreffend die Fests etzung von Preisen. In glei cher Weise verhinderte die Weigerung der Bezahlung von Kommissionen auf Zuschlägen Preisunsicherheit aufgrund von Wettbewerb bei der Kommissionierung. 1216. Zudem weisen für beide Gruppen verschiedene zusätzliche Faktoren auf die Charakte- risierung je als eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung hin: spezifische E igenheiten der Leistung, die Beteiligung der gleichen Unternehmen, spezifische Eigenheiten der Zuw i- derhandlung (in Bezug auf die Preissetzung) und die Tatsache, dass die verschiedenen Elemente der Zuwiderhandlung parallel im gleichen Zeitraum stattfanden. 1217. Es wäre entsprechend der europäischen Rechtsprechung gekünstelt, solches durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhandlungen zu sehen, wenn ein einziger und fortdauernder Komplex für die entsprechenden Leistungen vorliegt, der sich nach und nach sowohl in rechtswidrigen Vereinbarungen als auch in rechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweisen konkretisiert. B.3.3.3 Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs 1218. Im vorliegenden Fall hatte bei beiden Gruppen das wettbewerbswidrige Verhal ten den Zweck, den Wettbewerb einzuschränken, namentlich für das Gebiet der Schweiz […]. 1219. Ein Tatbestandselement von Artikel 8 Absatz 1 LVA beinhaltet die Verhinderung, Ei n- schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich. 1220. Die am Verfahren beteiligten Unternehmen haben ihr Preissetzungsverhalten koordi- niert, was auf die Festsetzung von Preisen hinausläuft. Der Preis ist das wichtigste Instr u- ment im Wettbewerb. Dessen Koordination ist gemäss Artikel 8 Absatz 1 Buc hstabe a LVA verboten: Mit dem EU -Luftverkehrsabkommen unvereinbar und verboten ist insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Fes tsetzung der An - oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen. Die Beteiligten willigten ein, ihr Preissetzungsverhalten in Bezug auf verschiedene Elemente des gleichen Preises zu koordinieren und nicht vom Mechanismus abzuweichen. Auch tauschten sie preisrelevante Informationen aus. Gemäss europäischer Rechtsprechung stellen Vereinbarungen über die Beträge von Zuschlägen und Vereinbarun- gen, nicht von bekanntgegebenen Preisen abzuweichen, eine Zuwiderhandlung gegen Art i- kel 101 AEUV dar. 593 593 KOMM, ABl. 1997 L 26/23, Fährdienstbetreiber – Währungsaufschläge; KOMM, ABl. 1974 L 160/1, Vereinbarungen zwischen Herstellern von Verpackungsglas; KOMM, ABl. 1975 L 228/3, IFTRA- Regeln für Hersteller von Hüttenaluminium; Urteil des EuG vom 13.12.2001 T-48/98 Aceri- nox/Kommission, Slg. 2001 II-03859 Rz 114 ff.; Urteil des EuG vom 21.2.1995 T-29/92 SPO und an- dere/Kommission, Slg. 1995 II-00289 Rz 146. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 139 B.3.3.4 Effekte auf den Handel zwischen den Vertragsparteien des EU-Luftverkehrsabkommens 1221. Artikel 8 LVA gilt für Vereinbarungen im Bereich Zivilluftfahrt, welche den Handel zw i- schen der Schweiz und der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet sind. 1222. Artikel 8 Absatz 1 LVA verlangt für Vereinbarungen nicht, dass der Handel zw ischen der Schweiz und der Europäischen Union tatsächlich beeinträchtigt ist. Es g enügt, wenn die Vereinbarungen «hierzu geeignet sind». 594 «Ein Beschluss, eine Vereinbarung o der eine Verhaltensweise kann den Handel zwischen Mitgliedstaaten nur beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher und tatsächlicher Umstände mit hinreichen- der Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen können, die die Verwirklichung eines einheitlichen Marktes der Mitgliedstaaten hemmen könnte. Aus- serdem darf diese Beeinträchtigung nicht nur geringfügig sein.»595 1223. Im Sinne der europäischen Rechtsprechung ist es für die Anwendung von Artikel 8 A b- satz 1 LVA nicht notwendig zu zeigen, dass die Beteiligung von jedem Einzelnen zur Beei n- trächtigung des Handels zwischen der Schweiz und der Europäischen Union geeignet war. Nach europäischer Rechtsprechung müssen lediglich die Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.596 1224. Gemäss Randziffer 61 der Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zw i- schenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags Nr. 2004, C 101 vom 27. April 2004 S. 81 ff. (nachfolgend: Leitlinien Beeinträchtigung) sind Vereinbarungen und Ver- haltensweisen, die mehrere Mitgliedstaaten betreffen oder in mehreren Mitgliedstaaten durchgeführt werden, fast immer ihrem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mi t- gliedstaaten zu beeinträchtigen. Vereinbarungen zwischen Unter nehmen in zwei oder mehr Mitgliedstaaten, die Einfuhren und Ausfuhren betreffen, sind ihrem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Rz 62 Leitlinien Beeinträchtigung). Kartellabsprachen zum Beispiel über die Festsetzung der Preise und die Marktaufteilung, die sich auf mehrere Mitgliedstaaten erstr ecken, sind ihrem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Rz 64 Leitlinien Beeinträchtigung). 1225. Die Koordination in der Preisfestsetzung erfolgte für das Gebiet der [vorliegend rele- vanten Strecken]. In Anlehnung an die europä ische Rechtsprechung ist davon auszug ehen, dass der abgeschwächte Preiswettbewerb zwischen den Luftverkehrsunternehmen die Vor- teile reduziert hat, welche andernfalls den effizienteren Luftverkehrsunternehmen erwachsen wären. Die Existenz solcher Vereinbarun gen «must have resulted, or was likely to result, in the diversion of trade patterns from the course they would otherwise have followed.»597 1226. Ausserdem könnte ein solches Kartell zur Preisfixierung im Bereich Luftfracht zur Über- tragung auf andere Transportarten führen oder die Import - und Exportmengen r eduzieren. 594 Urteil des EuGH vom 28.4.1998 C-306/96 Javico International und Javico AG/Yves Saint Laurent Parfums SA (YSLP), Slg. 1998 I-01983 Rz 16 f.; Urteil des EuG vom 15.9.1998 verbundene Rechts- sachen T-374/94 European Night Services Ltd und andere/Kommission, Slg. 1998 II-03141 Rz 136; Urteil des EuGH vom 23.11.2006 C-238/05 Asnef-Equifax, Slg. 2006 I-11125 Rz 43. 595 Urteil des EuGH vom 13.7.2006 verbundene Rechtssachen C-295/04 bis C-298/04 Manfredi, Slg. 2006 I-06619 Rz 42; Urteil des EuGH vom 30.6.1966 C-56/65 Société Technique Minière (L.T.M.) ge- gen Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), Slg. 1966 00337; Urteil des EuGH vom 11.7.1985 C-42/84 Remia BV und andere/Kommission, Slg. 1985 02545 Rz 22; Urteil des EuG vom 15.3.2000 verbunde- ne Rechtssachen T-25/95 Cimentieres CBR und andere/Kommission, Slg. 2000 II-00491. 596 Urteil des EuG vom 10.3.1992 T-13/89 Imperial Chemical Industries/Kommission, Slg. 1992 II- 01021 Rz 304 597 Entscheid der EU-Kommission COMP/39482 Exotic Fruit (Bananas) vom 12. Oktober 2011, Rz 241 m. w. H. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 140 Somit besteht ein Effekt auf den Handel zwischen der Schweiz und der E uropäischen Union auch in dieser Hinsicht. 1227. Im vorliegenden Fall umfassten die Kartellabmachungen das Gebiet der [vorliegend re- levanten Strecken]. Die Existenz von preisrelevanten Kontakten für den Europäischen Wirt- schaftsraum und die Schweiz hatten die Einschränkung des Wettbewerbs zwischen Luf tver- kehrsunternehmen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern zum Ziel. Auf Basis europäischer Rechtsprechun g sind ab gestimmte Praktiken dieser Art an sich zur Beeinflussung des Handels zwischen der Schweiz und der Europäischen Union befähigt.598 1228. Zudem waren die beschriebenen abgestimmten Praktiken dazu geeignet, ei nen Effekt auf den Güterhandel zwischen der Schweiz und der Europäischen Union zu haben, insoweit als dass der fixierte Transportpreis einen Anteil des Endverkaufspreises ausmachte. Luf t- frachtleistungen bilden ein signifikantes Kostenelement der transpor tierten Güter. Dies hat Auswirkungen auf den Absatz dieser Güter.599 1229. Luftfrachtleistungen zwischen der Schweiz und Drittstaaten schliessen regelmässig Transporte via «hubs» (Verkehrsknotenpunkte) ein, welche von Luftverkehrsunte rnehmen in verschiedenen Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums bedient werden, weil viele Flughäfen im Europäischen Wirtschaftsraum nicht ausreichend durch Flüge mit Transport nach oder von Drittländern bedient sind, und noch weniger durch das Luftverkehrsunterneh- men, welches die Dienstleistung vom Drittland anbietet. Folglich waren Einschränkungen des Wettbewerbs zwischen Luftverkehrsunternehmen mit Luftfrachtleistungen nach oder von Drittländern verantwortlich für Auswirkungen auf das Muster von Luftfrachtleistungen in der Schweiz und im Europäischen Wirtschaftsraum zwischen Flughäfen mit Ausgangs - oder Be- stimmungsort in der Schweiz und im Europäischen Wirtschaftsraum und dazwischenliegen- den Frachtverkehrsknotenpunkten von Luftverkehrsunternehmen in verschiedenen Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums. 1230. Somit ist jeweils die vorliegende einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung der beiden Gruppen von Luftfrachtunternehmen geeignet , den Handel zwischen der Schweiz und der Europäischen Union zu beeinträchtigen. B.3.3.5 Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA 1231. Gemäss Artikel 8 Absatz 3 LVA können die Bestimmungen des Absatzes 1 für nicht anwendbar erklärt werden auf - Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, - Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen, - aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Ver- besserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht uner- lässlich sind, oder b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. 598 Urteil des EuG vom 19.3.2003 T-213/00 CMA CGM und andere/Kommission, Slg. 2003 II-00913 Rz 219 f. 599 Urteil des EuG vom 28.2.2002 T-395/94 Atlantic Container Line AB und andere/Kommission, Slg. 2002 II-00875 Rz 82. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 141 1232. Grundsätzlich sind keine wettbewerbsbeschränkenden Abreden vom Anwendungsbe- reich der Freistellungsvorschrift des Artikels 101 Absatz 3 AEUV ausgenommen, einschliess- lich der sogenannten Kernbeschränkungen wie etwa Preisfestsetzung und Marktaufteilung. Allerdings zeigt die praktisc he Erfahrung, die in der Verwaltung spraxis der EU -Kommission deutlich zum Ausdruck kommt, dass solche schweren und für den Wettbewerb besonders belastenden Beschränkungen kaum je die Vorausset zungen des Artikel 101 Absatz 3 AEUV erfüllen und daher auch in aller Regel nicht freigestellt sind.600 1233. Sind Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs einz iges Ziel von Preisabsprachen (was Gegenstand vorliegender Untersuchung ist), dann be steht kein Hinweis darauf, dass die Vereinbarungen und abgesti mmten Verhaltensweisen unter ang e- messener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftl ichen Fortschritts beitragen. Preisabsprachen ( sog. «hardcore» Kartelle) wie der vorliegende Fall gehören definitionsgemäss zu den schädlichsten Ei nschränkungen von Wettbewerb, da sie nur die Beteiligten begünstigen, aber nicht die Konsumenten. 1234. Zudem können andere Absprachen zwischen Wettbewerbern, welche andernfalls unter Artikel 8 Absatz 3 LVA fallen mögen (z. B. im Kontext von Codesharing 601 oder Allianzen) nicht ein koordiniertes Verhalten hinsichtlich einer weitergehenden einzigen und fortdauer n- den komplexen Vereinbarung und abgestimmten Verhaltensweise in Bezug auf den Preis le- gitimieren. 1235. Für vorliegenden Fall können die Bedingungen gemäss Artikel 8 Absatz 3 LVA nicht als erfüllt erachtet werden. B.3.3.6 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen B.3.3.6.1 Stellungnahme [...] 1236. [...] macht geltend, dass die rechtliche Schlussfolgerung einer einzigen und fortdauer n- den Zuwiderhandlung im Rahmen einer Gesamtabrede im Bereich Luftfracht durch den e r- stellten Sachverhalt in keiner Weise gedeckt sei. Trotz einer Vielzahl bilateraler und multil a- teraler Kontakte zu verschiedenen Preiselementen, habe es keinen Gesamtplan g egeben. Dafür fehle im festgestellten Sachverhalt jeder konkrete Hinweis. Dass bereits [eine Verbin- dung zwischen den Luftverkehrsunternehmen] eine Beteiligung am Netzwerk nachweise, sei eine leere B ehauptung. Der Antrag halte lediglich fest, dass [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] systematisch Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und verbreitet [hätten]. Mitnichten könne daraus jedoch auf eine Gesamtabrede im Bereich Luftfracht geschlossen werden.602 1237. Den Ausführungen von [...] ist entgegenzuhalten, dass die europäische Rechtspr e- chung für einen Gesamtplan nicht eine ausdrückliche Vereinbarung verlangt. Es genügt, wenn die Umstände auf das Gesamtziel der Zuwiderhandlung schliessen lassen. Hinsichtlich Gesamtziel ist der Nachweis erforderlich, dass das fragliche Unternehmen vom rechtswidr i- gen Verhalten der anderen Beteiligten wusste, wissen musste beziehungsweise dieses hätte 600 REINHARD ELLGER, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2012, Art. 101 Abs. 3 AEUV N 19. 601 Ein Flug, der von verschiedenen Partnerfluggesellschaften gemeinsam durchgeführt wird. Bei ei- nem Codeshare-Flug ist es durchaus normal, dass der Passagier auf dem ganzen Flug oder auf ei- nem Teilstück von einer anderen Fluggesellschaft befördert wird, als der, unter deren Flugnummer er das Ticket gekauft hat (LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 168). 602 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 142 voraussehen können. 603 Das Sekretariat konkretisiert den Gesamtplan sehr wohl (vgl. Rz 1200 ff.). Die Absprachen betrafen alle den gleichen Preis: den Tarif für Luftfrach tleistungen. Über weite Strecken waren die gleichen Luftverkehrsunternehmen involviert. Es bes tand zwischen den Beteiligten ein Netzwerk mit einer Vielzahl von Kontakten über einen längeren Zeitraum. Die Kontakte fanden auf lokaler Ebene (nach Rücksprache mit den Hauptquarti e- ren) und auf Ebene Hauptquartier statt. Unter diesen Umständen sind die massgeblichen Kri- terien für die Beurteilung eines einheitlichen Charakters der Zuwiderhandlung erfüllt und w a- ren den Luftverkehrsunternehmen bekannt. Somit mussten die Luftverkehrsunternehmen zumindest davon ausgehen, dass ein Gesamtplan vorlag. 1238. [...] vertritt die Auffassung, dass insbesondere im Bereich Frachtraten keine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung gegeben sei. Das Thema Frachtraten tauche nur verei n- zelt auf und im Wesentlichen lägen die Kontakte vor dem relevanten Zeitraum ab April 2004. Bei den Kontakten nach April 2004 sei es vielfach nur um ei nen Informationsaustausch ohne eine konkrete Abrede oder es sei um Flugstrecken ausserhalb der Kompetenz der WEKO gegangen. Zudem sei die versuchte Vereinbarung von Mindestraten auf ausgewählten Str e- cken im Ad-hoc-Geschäft im Rahmen [eines] «Air-Cargo Workshops» […] ohne Erfolg ge- blieben. […] Schliesslich habe das Se kretariat in seinem Antrag nicht beachtet, dass die EU-Kommission in ihrer Entscheidung vom 12. November 2010 den in den Beschwerde- punkten noch erhobenen Vorwurf unzulässigen Ver haltens betreffend Frachtraten fallen ge- lassen habe. Die EU-Kommission habe sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die ur- sprünglich erhobenen Vorwürfe bei Raten eher bestimmte Strecken betroffen hätten[…]. 604 1239. Auf diese Vorbringen ist zunächst zu entgegnen, dass vorliegend auch der Zei traum vor April 2004 relevant ist (vgl. Rz 1116 ff.). Als massgebend für die Bestimmung des Beur- teilungszeitraumes gilt nicht die Einführung direkter Sanktionen im April 2004. Zudem war gerade der von [...] geltend gemachte «Informationsaustausch» ein wichtiger Bestandteil der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung, selbst wenn es sich um einen «Informations- austausch ohne konkrete Abrede» gehandelt haben sollte. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass [...] mit der Formulierung «vielfach» nicht in Abrede stellt, dass daneben noch weiter- gehende Kontakte stattfanden. Sodann zeigt die Sachverhaltsfeststellung, dass Kontakte [in Bezug auf die vorlieg end relevanten Strecken] stattgefunden haben. […] Schliesslich muss darauf hingewiesen werden, das s der von [...] geltend g emachte Entscheidung der EU - Kommission, Frachtraten fallen zu lassen, kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schwei- zerischen Wettbewerbsbehörden darstellt. B.3.3.6.2 Stellungnahme Korean 1240. Korean verweist zunächst auf ihre Ausführungen zu den Treibstoffzuschlägen, wonach die Einführung oder die Änderung von Tarifen vorab von der zuständigen staatlichen Behör- de zu genehmigen seien. […] 1241. Dazu kann zunächst ebenfalls auf die entsprechenden Ausführungen bei den Trei b- stoffzuschlägen verwiesen werden (vgl. Rz 806). […]. B.3.3.6.3 Stellungnahme Atlas (Polar) 1242. Polar bringt vor, der Verfügungsentwurf kreiere aus drei isolierten E -Mails ohne Sach- zusammenhang ein ganzes «Netzwerk» von Kontakten. Zudem behaupte der A ntrag, dass diese Kontakte die einheitliche Natur der Preiskoordination aufgewiesen hätten. D iese Be- hauptungen seien aus der Luft gegriffen. [...] habe nie behauptet, es hätte ein Netzwerk von Kontakten mit Polar oder ein regelmässiger Informationsaustausch bestanden. Auch habe 603 Vgl. zum Ganzen GERHARD DANNECKER/JÖRG BIERMANN, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2012, Art. 23 VO 1/2003 N 84 ff. 604 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 143 das Sekretariat Polar dazu gar nie befragt. Ansonsten hätte das Sekretariat nä mlich selbst bemerkt, dass es nie eine Absprache und g enauso wenig eine Preiskoordination von Polar gegeben habe. Dies folge auch aus einer Analyse der nach europäischer Praxis notwendi- gen Elemente für eine unzulässige Gesamtabrede. Polar s ei nicht an einer Vereinbarung o- der abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Artikel 101 AEUV beteiligt gewesen. Die im Verfügungsentwurf enthaltenen Beweise begründeten keine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, weder einzeln noch im Sinne einer Gesamtabrede. Der Antrag werfe Polar zu Unrecht in den gleichen Topf wie die [anderen in Verbindung stehenden Luftvekrehrsun- ternehmen]. Zudem bringt P olar vor, dass jeder der drei E -Mail-Kontakte zwischen unter- schiedlichen Personen, zu verschiedenen Themen und zu unterschiedlichen Zeiten stattge- funden habe. Die handelnden Personen hä tten von der Existenz des jeweils anderen Kon- taktes keinerlei Kenntnis gehabt.605 1243. Hierzu kann im Wesentlichen zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1237 ver- wiesen werden. Ausserdem handelt es sich bei den festgestellten Kontakten um mehr als drei isolierte E-Mails. Insbesondere bestanden auch telefonische Kontakte (vgl. Rz 293, 294, 298, 312, 327, 340, 346, 608 und 738 ). Zudem betreffen diese Kontakte mehrere Elemente des Preises: Treibstoffzuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA und die Kommiss i- onierung von Zuschlägen. Ob die Kontakte (insbesondere die von Polar genannten drei E-Mail-Kontakte) bei Polar unterschiedliche Personen betrafen, ist unerheblich. Die Kontakte sind Polar als Unternehmen zuzurechnen. Weiter handelt es sich um Kontakte zwischen P o- lar und [...]. Demzufolge erstaunt es nicht, dass die übrigen Selbstanzeigerinnen keine Kon- takte mit Bezug zu Polar nennen. Entsprechend unterscheidet der Antrag auch zwischen zwei Gruppen: Eine erste Gruppe besteht aus den am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsun- ternehmen United, Alitalia, American, Singapore, South African, Korean, […]] zusammen mit Scandinavian und [...]. Eine zweite Gruppe setzt sich aus [...] und Polar zusammen (vgl. Rz 1214). Daher kann keine Rede davon sein, dass Polar «in den gleichen Topf geworfen wer- de» wie die [anderen in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] . Auch ist darauf hinzuweisen, dass Polar mit E -Mail vom 19. Juni 2004 mitteilte , sie würde den Treibstoffin- dex von [...] verfolgen und sich dann der «guten al ten» [...] anschliessen. Polar informierte somit [...], dass sie sich immer [...] anpassen würde (vgl. Rz 294). Damit ist eine Vereinba- rung und abg estimmte Verhaltensweise nachgewiesen. Sodann ist festzuhalten, dass sich Polar auf weniger Beweismittel stützt als im Antrag aufgeführt. Überdies gibt es gemäss [...] neben der E -Mail-Kommunikation zwischen [...] und Polar auch einen Mobiltelefon- «readout», welcher auch telefonische Kontakte zwischen Polar und [...] zeigt. 606 Dass [...] diesbezüglich falsche Angaben machen sollte, ist nicht ersichtlich. Schliesslich nimmt Polar bezüglich der Beweismittel einzig eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. 1244. Polar bringt sodann vor, dass der Antrag für die Abrededauer von einem Monat ausge- he. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso sie einen Monat gedauert haben soll.607 1245. Dazu ist festzuhalten, dass der Antrag nicht eine Abrededauer von einem Monat fes t- stellt. Vielmehr stellt der Antrag eine Dauer der Abrede von 18 Monaten fest (vgl. Tabelle 25). Wenn für einzelne Elemente nur eine kurze Dauer nachgewiesen ist, än dert dies nichts an der Gesamtdauer. 1246. Polar führt weiter aus, dass betreffend Kommissionierung von Zuschlägen nur eine ein- fache E-Mail zwischen Polar und [...] vorliege (die E -Mail sei von Polar ausgegan gen) (vgl. Rz 738). Aus diesem E -Mail-Austausch könne keine Preisabrede geschlossen werden. Es liege keine Verletzung des Kartellgesetzes in irgendeiner Art und Weise vor. Man sehe keine Verhaltensanpassung, oder dass sich irgendjemand auf den andern abgestimmt hätte. Es 605 Vgl. act. [...], act. [...]. 606 Vgl. act. [...]. 607 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 144 sei nicht bekannt, ob die 5 Prozent, die hier angesprochen würden, tatsächlich dann akzep- tiert worden seien.608 1247. Hierzu ist zu entgegnen, dass Polar und [...] mit diesem Kontakt gegenseitig ihr Verhal- ten beeinflussten. Polar und [...] informierten einander über ihre Haltung bei der Kommissi o- nierung von Zuschlägen gegenüber den Speditionsunternehmen. Dieses Verhalten steht in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvorschriften der EU, wonach jeder U n- ternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem G emeinsamen Markt zu betreiben gedenkt.609 B.3.3.6.4 Stellungnahme South African 1248. South African macht geltend, dass d as Haupterfordernis für die Annahme einer einz i- gen fortdauernden Zuwiderhandlung das Vorhandensein eines eigentlichen «Plans» mit ei- nem einheitlichen Zweck sei. Ein solcher Plan liege jedoch im vorliegenden Fall nicht vor. Jedenfalls gehe ein solcher weder aus den Akten hervor noch sei ein solcher sonst wie nachgewiesen. Überdies bestehe zwischen den einzelnen Zu schlägen weder ein sachlicher noch ein zeitlicher Zusammenhang: Keiner der Zu schläge habe mit den anderen etwas zu tun. Jeder Zuschlag sei unabhängig von den anderen Zuschlägen aufgrund unterschiedlicher spezifischer Gründe und Motiven eingeführt worden.610 1249. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1237 verwiesen werden. Dass sämtliche Kontakte wiederholt über die Zeit Preiselemente betreffen, bildet den sachl i- chen und zeitlichen Zusammenhang. Zudem führt South African selber aus, es sei davon auszugehen, dass man sich bei der Preisbildung von den Luftverkehrsabkommen mit der Möglichkeit der Tar ifkoordination habe inspirieren lassen. 611 Mit ande ren Worten bestreitet South African eine Koordination bei der Preisbildung für [die vorliegend relevanten] Strecken ohne staatsvertragliche Möglichkeit der Tarifkoordination nicht. Dass auf die fraglichen Ab- kommen mit der Möglic hkeit der Tarifkoordination ausserhalb deren Geltungsbereich nicht abgestützt werden darf, wurde bereits ausgeführt (vgl. Rz 1052 f.). 1250. South African führt weiter aus, es sei zwar nicht davon auszugehen, dass der dem vor- liegenden Verfahren zu Grunde liegende Sachverhalt ausschliesslich Auswi rkungen in der Schweiz gezeitigt habe. Es sei daher nicht auszuschliessen, dass der vorliegende Sachver- halt über die Schweiz hinausgehende Auswirkungen gehabt h aben könnte. Dies treffe aber mit Bezug auf South African mangels Tätigkeit und entsprechendem Umsatz auf den rel e- vanten Märkten nicht zu und wäre jedenfalls nicht nachgewiesen und werde bestritten. Im vorliegenden Fall sei seitens der Wettbewerbsbehörden nicht dargetan, dass die hier zur Diskussion stehenden angeblichen Wettbewerbsabreden auch nur geeignet gewesen sein könnten, irgendwelche Effekte auf den Handel zwischen den Vertragsstaaten gemäss Artikel 8 Absatz 1 LVA, sprich der Schweiz und der EU , gehabt zu haben. Generell sei nur schwer vorstellbar, dass eine angebliche Abrede beziehungsweise abgestimmte Verhaltensweise betreffend Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten den Handel zwischen der Schweiz und der EU wie auch immer beeinträchti gen könne. Schliesslich könne das Tatbe- standsmerkmal selbstredend auch nicht dadurch erfüllt sein, dass die Wettbewerbsbehörden hinsichtlich etwaiger Effekte auf den Handel zwischen der Schweiz und der EU auf rein spe- kulative Mutmassungen abstellen würden. Vielmehr hätte das Sekretariat darlegen müssen, ob überhaupt, und wenn ja, inwiefern die angeblichen Vereinbarungen geeignet gewesen wären, den Handel zwischen der Schweiz und der EU mehr als nur geringfügig zu beeinflus- sen. Blosse allgemeine Ausführungen und Hinweise auf die europäische Rechtsprechung 608 Vgl. act. [...]. 609 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 610 Vgl. act. [...]. 611 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 145 sowie die Leitlinien der Kommission vermöchten indessen eine Subsumtion des Sachverhal- tes unter diese Tatbestandsvoraussetzungen nicht zu ersetzen.612 1251. Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Abrede al s Ganzes gemäss Artikel 8 Absatz 1 LVA geeignet sein muss, den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beei n- trächtigen, nicht bloss im Ausmass der Beteiligung von South African. Es ist daher nicht rele- vant, welchen Umsatz South African auf den relevanten Strecken generiert hat. Inwiefern die Abrede geeignet war, den Handel zwischen der Schweiz und der EU zu beeinträchtigen, legt das Sekretariat entgegen dem Vorbringen von South Afr ican nicht bloss theoretisch sondern auch konkret bezogen auf den vorliegenden Fall dar (vgl. Abschnitt B.3.3.4 ). […] Dass die WEKO di ese Abrede aufgrund staatsvertraglicher Regelungen nur in Bezug auf einzelne Strecken beurteilen kann, ändert daran nichts. Schliesslich ist auf die Bedeutung der Luf t- fracht für den Handel der Schweiz mit anderen Ländern hinzuweisen. Gemäss St. Galler Luftfrachtstudie ist die Luftfracht elementarer Bestandteil der Schweizer Wertschöpfungsket- ten. 613 Aus Drittländern importierte Güter werden in der Schweiz weit erverarbeitet und da- nach durchaus in EU -Mitgliedstaaten exportiert. Analog verarbeitet die Schweizer Wirtschaft aus der EU impo rtierte Güter und exportiert diese in Drittländer. In diesem Zusammenhang ist darauf hinz uweisen, dass im Aussenhandel die EU von besonderem Gewicht ist (57 % der Ausfuhr, 78 % der Einfuhr). 614 Dass die Abrede geeignet ist, den Handel zwischen der Schweiz und der EU zu beeinträchtigen, ist ohne Weiteres zu bejahen. B.3.3.6.5 Stellungnahme Alitalia 1252. Alitalia macht geltend, dass gegenüber Alitalia keine Reihe von Koinzidenzen und Indi- zien vorläge, wie von der europäischen Rechtsprechung verlangt. Alitalia konnte eine wet t- bewerbswidrige Verhaltensweise oder Vereinbarung nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden.615 Betreffend die Erwägungen zu den Tr eibstoffzuschlägen, den Kriegsrisikoz u- schlägen, den Frachtraten und der Kommissionierung von Zuschlägen hält Al italia fest, dass sie sich nicht an regelmässigem Informationsaustausch und Abmachungen beteiligt habe. 616 Ebenfalls ist gemäss Alitalia die Teilnahme an einer einzigen und fortdauernden Zuwider- handlung aufgrund der [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] nicht nach- gewiesen. Die reine [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] führe nicht au- tomatisch zur Kenntnis des nach der europäischen Rechtsprechung verlangten Gesamt- plans, weshalb Alitalia nicht für das den beteiligten Unternehmen vorgeworfene «Gesamtkar- tell» zur Verantwortung gezogen werden könne. 617 1253. Diese Vorbringen von Alitalia betreffen alle die Feststellung des Sachverhal ts, nicht dessen Subsumtion. Es kann daher auf die entsprechenden Ausführungen in den Randzif- fern 836 ff. verwiesen werden. B.3.3.6.6 Stellungnahme AMR (American) 1254. American bringt vor, dass es für verschiedene Hauptaspekte des Kartells keine Bewei- se für ein unrechtmässiges Verhalten von American gebe beziehungsweise dass American diesbezüglich irgendwelche Kenntnisse gehabt hätte. Damit sei bestätigt, dass Amer ican am sanktionierten […] Kartell nicht teilgenommen habe und dass keine Grundlage für ei ne Ver- 612 Vgl. act. [...], act. [...]. 613 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 23. 614 Vgl. Aussenhandel – Indikatoren, <http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/06/05/blank/key/handelsbilanz.html> (15.05.2013). 615 Vgl. act. [...]. 616 Vgl. act. [...]. 617 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 146 urteilung von American für die Teilnahme an der behaupteten einzigen und fortdau ernden Zuwiderhandlung bestehe. American sei in drei von sechs Aspekten des Kartells nicht verwi- ckelt gewesen. Dies zeige, dass American nicht a n einer «einzigen und fortdauernden Zuwi- derhandlung» teilgenommen haben könne. Sowohl unter logischen als auch rechtlichen Ge- sichtspunkten könne ein Unternehmen nicht an einem umfassenden und f acettenreichen Kartell teilnehmen, ohne über sämtliche Aspekte desselben im Bilde zu sein. 618 Zudem führt American unter Verweis auf die europäische Rechtsprechung aus, dass das Sekretariat kei- ne Tatsachen nenne, die seine Ansicht unterstützten, dass American von den Besprechun- gen über […] Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungsaufschläge für die USA oder Frachtra- ten Kenntnis gehabt hätte. Das Sekretariat argumentiere lediglich, dass sich alle Absprachen auf preisrelevante Elemente bezogen hätten. Ein sol ches Vorgehen habe der EuGH für klar ungenügend erklärt. 619 American macht zudem geltend, dass sich American im Rahmen ei- nes E-Mail-Verkehrs [unter den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] gegen eine Besprechung von Raten […] ausgesprochen habe. Zudem sei diese Position von Ame- rican in einem persönlichen Gespräch mit […] bekräftigt worden.620 1255. Auf diese Ausführungen von American ist zu entgegnen, dass nach europäischer Rechtsprechung ein Unternehmen auch dann für ein Gesamtkartell zur Verantwortung gez o- gen werden, wenn feststeht, dass es nur an einem oder einzelnen Bestandteilen dieses Kar- tells unmittelbar mitgewirkt hat (vgl. Rz 1199). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass American in Zusammenhang mit dem Projekt «developement swiss market» ein vereinteres und kon- sequenteres Vorgehen der [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] in allen Be- langen befürwortet hat (vgl. Rz 292). Davon, dass [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] auch über andere Preiselemente gespr ochen wurde als über Treibstoffzuschläge wusste American, zumal sie sich betreffend Frach traten klar vom Infor- mationsaustausch distanziert (vgl. Rz 660). Dabei ist festzustellen, dass die Distanzi erung betreffend Frachtraten ( Oktober 2003) ein Jahr vor der erwähnten Befürwortung eines ver- einteren und konsequenteren Vorgehens [zwischen den in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen] in allen Belangen (Juni 2004) stattfand. 1256. Zudem macht American geltend, dass American den Spediteuren seit 1999 – somit vor Beginn des Kartells – keine Kommissionen bezahlen würde. 621 1257. Dem ist zu entgegnen, dass American auf die im Jahr 2003 aufkommende Forderung der Speditionen für eine Kommissionierung gemeinsam mit den anderen Luftverkehrsunter- nehmen reagiert hat (vgl. Abschnitt A.4.9). Die vorliegende Verhaltensweise besteht g erade darin, gegenüber den Speditionen weiterhin keine Kommissionierung zu gewähren. 1258. American bringt auch vor, dass sich der von American erhobene Treibstoffzuschlag ganz erheblich von demjenigen der tatsächlichen Mitglieder des Kartells unterschieden habe. Eine Aufstellung zeige, dass die Treibstoffzuschläge zwischen September 2004 und Februar 2006 nicht ein einziges Mal übereingestimmt hätten. Keines der tatsächlichen Mitglieder des Kartells, die sich durchwegs, zumindest weitgehend, an die vereinbarten Zuschläge gehalten hätte, habe sich je gegen über American be schwert, dass American nicht die abgestimmten Treibstoffzuschläge implementiert habe.622 1259. Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass eine Abrede nicht nur bei exakt überein- stimmenden Treibstoffzuschlägen vorliegt. Die von American geltend gemachte Darstel lung zeigt, dass die Treibstoffzuschläge in ihrer Höhe nahe beieinander liegen. Vor allen Dingen bewegen sich die Treibstoffzuschläge auch gleichgerichtet, das heisst die Veränderungsrate 618 Vgl. act. [...]. 619 Vgl. act. [...]. 620 Vgl. act. [...]. 621 Vgl. act. [...]. 622 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 147 (oder Wachstumsrate) annähernd übereinstimmt. Die Darstellung zeigt somit kein abwei- chendes Verhalten von American. B.3.3.6.7 Stellungnahme Singapore 1260. Singapore macht geltend, es bestehe vorliegend kein gemeinsames Sy stem oder g e- meinsamer Plan im Sinne der europäischen Rechtsprechung zum Begriff der «einz igen und fortdauernden Zuwiderhandlung». Die im Antrag angeführten angeblichen Kontakte würden kein gemeinsames System oder einen gemeinsamen Plan darstellen, weil sie keinem einzel- nen «Netzwerk von Kontakten» entsprächen. Die im Antrag beschriebenen Kontakte entfi e- len auf mehrere individuelle Gruppen: Eine Anzahl dieser individuellen Gruppen betreffe mul- tilaterale Kontakte zwischen Fluggesellschaften […] . Kontakte zwis chen den Fluggesell- schaften, die Mitglieder der [...] seien, könnten für diesen Zweck ebenfalls eine individuelle Gruppe von Kontakten darstellen. Die wiederholten Kontakte zwischen [...] würden durch die [...] als Beteiligung einer «Ker ngruppe» beschrieben, und könnten alleine auf dieser Grund- lage als vermutliche Betei ligung einer separaten Gruppe von Kontakten betrachtet werden. Wenn die Eigenschaften der rel evanten Märkte angesehen würden, werde klar, dass die umstrittenen Kontakte nicht einem alleinstehenden «Netzwerk von Kontakten» entsprächen. Es gebe keine Grundlage, um darauf zu schliessen, dass beispielsweise die Kontakte in Sin- gapur die Auswirkung der Konta kte in der Schweiz verstärkt hätten oder umgekehrt. Selbst wenn man hypothetisch annehmen wür de, dass ein gemeinsames System bestanden hätte, so hätte dieses System durch ein gemeinsames wettbewerbswidriges Ziel verbunden wer- den müssen. Gemäss der gefestigten EU-Rechtsprechung sei es nicht ausreichend, sich auf das behauptete Ziel der Störung des Wettbewerbs oder der Preiserhöhung zu berufen, um ein gemeinsames verbindendes Ziel darzulegen. Die allgemeine Referenz im Antrag auf die Verzerrung des Wettbe werbs liefere keine ausreichende Grundlage, um die verschiedenen bestrittenen Kontakte zu einem «Netzwerk» zu verbinden oder die verschiedenen «Elemen- te» zu demselben wettbewerbswidrigen Ziel zu verbinden. Die Beweismittel, auf die sich der Antrag bezüglich der unter schiedlichen Märkte stütze, legten vielmehr nahe, dass die Kon- takte verschiedene und lokaltypische Ziele verfolgt hätten.623 1261. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1237 verwiesen werden. 1262. Singapore bringt vor, es erfolge im Antrag keine eigentliche Erklärung, wie die Konta k- te eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem relevan- ten Schweizer Markt bezwecken oder bewirken könnten. Zudem sei die Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 LVA des Nachweis es für einen Einfluss auf den Handel zw i- schen den Vertragsparteien nicht nachgewiesen.624 1263. Dazu kann zunächst festgehalten werden, dass im Rahmen des EU - Luftverkehrsabkommens die europäische Rechtsprechung zu berücksichtigen ist. Diesbe- züglich hat der EuGH entschieden, dass eine abgestimmte Verhaltensweise selbst dann un- ter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt, wenn auf dem Markt keine wettbewerbswidrigen Wirkun- gen eintreten (vgl. Rz 1161). Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randziffer 1251 ver- wiesen werden. 1264. Singapore führt weiter aus, dass eine Verhaltensweise für sich alleine genom men eine materielle Zuwiderhandlung darstellen müsse, damit diese Teil einer einzigen und fortdau- ernden Zuwiderhandlung sein könne. Weil die WEKO betre ffend Verhaltensweisen in bei- spielsweise Singapur oder Hong Kong nicht zuständig sei, könne sie solche Verhaltenswei- sen nicht in eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung einschliessen. […] 1265. Dazu kann auf die europäische Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. Abschnitt B.3.3.2.1). Demnach kann sich ein Verstoss gegen Artikel 101 AEUV nicht nur aus einer is o- 623 Vgl. act. [...], act. [...]. 624 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 148 lierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem fortg esetzten Verhalten ergeben. Dem lässt sich gemäss EuGH nicht entgegenhalten, dass eine oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlau fenden Verhaltens auch für sich genommen einen Verstoss gegen die europäischen Wettbewerbsvorschriften da rstellen könnten. Daraus folgt, dass für die Feststellung einer einzigen und fortdauernden Zuwider- handlung die einzelnen Verhaltensweisen für sich alleine genommen nicht zwingend einen Verstoss gegen die europäischen Wettbewerbsvorschriften darstellen müssen. B.3.3.6.8 Stellungnahme [...] 1266. [...] macht geltend, dass der Antrag des Sekretariats nirgends konkret erkläre, inwiefern Strecken zwischen der Schweiz und irgendwelchen Drittstaaten den Handel zwischen der Schweiz und der EU beeinträchtigen könnten. Wäre dies der Fall, wäre nach der Meinung von [...] die EU zuständig gewesen und eine Beurteilung durch die schweizerischen Wettbe- werbsbehörden ausgeschlossen. Die WEKO sei nach dem so verstande nen EU - Luftverkehrsabkommen nur dann zuständig, wenn es sich um Strecken zwischen der Schweiz und Dr ittstaaten handle und die Auswirkungen sich naheliegenderweise auf den Handel zwischen der Schweiz und den betreffenden Drittstaat beziehen würden.625 1267. Dieser Auffassung von [...] kann nicht gefolgt werden. Die Frage der Zuständigkeit rich- tet sich in Anwendung von Artikel 11 LVA nicht nach den Auswirkungen auf den Handel zw i- schen der Schweiz und der EU. Stattdessen bestimmt Artikel 11 LVA die Zuständigkeit an- hand der Strecken. Eine Auslegung von Artikel 8 LVA, wonach entgegen dem klaren Wor t- laut die Betroffenheit vom Handel zwischen der Schweiz und dem Drittland vorli egen muss, lässt sich nicht rechtfertigen. Artikel 8 LVA sagt nichts zur Frage der Zuständigkeit. 1268. [...] bringt vor, dass ein Indizienbeweis in Verfahren wie dem vorliegenden nicht ausrei- che. Bei Kartellverfahren mit etwaigen drastischen Sanktionen müsse an das Bewei smass hohe Anforderungen gestellt werden.626 1269. Dem ist zu entgegnen, dass zwischen der Art der Beweisführung (Indizienbe weis) und dem zu erbringenden Beweismass zu unterscheiden ist. Sowohl nach schweizerischem Recht als auch nach europäischem Recht ist es zulässig, den Beweis mittels Indizien zu er- bringen (vgl. Rz 187 und Rz 1166). 1270. [...] bringt vor, dass der für die Annahme einer einzigen, fortdauernden Zuwiderhand- lung erforderliche «Plan» mit einem einheitlichen Zweck, nicht nachgewiesen sei. Vorliegend bestehe weder ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang zwischen den ver schiedenen Zuschlägen (inkl. Kommissionierung von Zuschlägen) noch zwischen den einzelnen angebli- chen Informationsrunden zum gleichen Thema (beispielsweise Treibstoffzuschläge).627 1271. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1237 verwiesen werden. Dass sämtliche Kontakte wiederholt über die Zeit Preiselemente betreffen, bildet den sachl i- chen und zeitlichen Zusammenhang. 1272. [...] führt aus, dass das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung des Handels zw i- schen der Schweiz und der EU ni cht dadurch erfüllt sein könne, dass die Wettbewerbsbe- hörden hinsichtlich etwaiger Effekte auf den Handel zwischen der Schweiz und der EU auf rein spekulative Mutmassungen abstellen würden. Blosse allgemeine Ausführungen und Hinweise auf die europäische Rechtsprechung sowie die Leitlinien der Kommission vermöch- 625 Vgl. act. [...]. 626 Vgl. act. [...]. 627 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 149 ten eine Subsumtion des Sachverhaltes unter diese Tatbe standsvoraussetzungen nicht zu ersetzen.628 1273. Dazu gilt es festzuhalten, dass nach der europäischen Rechtsprechung nicht zwingend der Nachweis einer effektiven Beeinträchtigung erbracht werden muss. Es genügt, wenn die Vereinbarungen «hierzu geeignet sind». Dies ist vorliegend der Fall (vgl. Rz 1222 ff.). B.3.3.7 Ergebnis 1274. Aufgrund der Kontakte liegen zwischen den a m Verfahren beteiligten Luftverkehrsun- ternehmen Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen gemäss europäischer Rechtsprechung vor. Es gab Zuwiderhandlungen von zwei Gruppen: Für die Gruppe der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, American, Singapore, South African, Korean, […]] zusammen mit Scandinavian und [...] ergibt der festgestellte Sachver- halt einen Widerhandlungszeitraum von Juni 2002 bis Februar 2006. Für die Gruppe [...]- Polar ist eine Zuwiderhandlungsdauer von Juni 2004 bis November 2005 erstellt. 1275. Die Zuwiderhandlungen beider Gruppen erfüllen je die Kriterien einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung. Zweck der jeweiligen Zuwiderhandlung war die Verhinde- rung, Einschränkung oder Ver fälschung des Wettbewerbs . Die einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlungen beider Gruppen waren geeignet den Handel zw ischen der Schweiz und der Europäischen Union zu beeinträchtigen. 1276. Es ist daher festzustellen, dass die vorliegenden Vereinbarungen und abg estimmten Verhaltensweisen einerseits der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, American, Singapore, South African, Korean, […]] zusammen mit Scandinavian und [...] sowie andererseits von [...] und Polar mit Artikel 8 Absatz 1 LVA un vereinbar und verbo- ten sind. Die Voraussetzungen für eine Nichtanwendungserklärung gemäss Artikel 8 Absatz 3 LVA sind nicht erfüllt. B.3.4 Subsumtion Kartellgesetz 1277. Die in das vorliegende Verfahren involvierten Luftverkehrsunternehmen fallen unter den Unternehmensbegriff von Artikel 2 Absatz 1bis KG (vgl. vorne Rz 932). 1278. Zu den vorbehaltenen Vorschriften sei auf Abschnitt B.1.3 verwiesen. 1279. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimm te Waren oder Lei stungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfe r- tigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 1280. Für die Zeit von 2000 bis 31. Mai 2002 ist ausschliesslich das Kartellgesetz anwendbar (vgl. vorne Rz 1119). Ab 1. Juni 2002 sind das EU -Luftverkehrsabkommen und das Kartel l- gesetz parallel anzuwenden (vgl. vorne Rz 1118). Für Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 ist entsprechend dem Ausgeführten (vgl. vorne Rz 1119) im Rahmen der Erwägungen eine Feststellung einer etwaigen Unzulässigkeit gemäss Kartellgesetz möglich. Ein allfälliges Verbot kann demgegenüber nicht verfügt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richts ist eine isolierte Feststellung kartellrechtwidrigen Verhaltens ausgeschlossen.629 […] B.3.4.1 Wettbewerbsabrede 1281. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Verei n- barungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder 628 Vgl. act. [...]. 629 Vgl. BGE 137 II 199, 217 ff. E. 6 (= RPW 2011/3, 448 f. E. 6), Terminierungspreise im Mobi lfunk. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 150 verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezw ecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 1282. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandsel emente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. 1283. Gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG gelten nicht nur Absprachen, sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen als «Abreden» im Sinne des Gesetzes. Dabei muss die abgestimmte Verhaltensweise gemäss Bundesgericht vom blossen Parallel- verhalten abgegrenzt werden, welches nicht unter das Kartellgesetz fällt. 630 Ein solches liegt vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig r eagieren oder sich wechselseitig nachahmen. Ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten ist noch keine abgestimmte Verhal- tensweise im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG, selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass die übrigen Marktteilnehmer sich gleich verhalten werden, und auch wenn davon wettbe- werbsbeschränkende Wirkungen ausgehen. Für die Annahme einer abgestimmten Verhal- tensweise ist vielmehr ein bewus stes und gewolltes Zusammenwirken beziehungsweise ein Mindestmass an Verhaltenskoordination vorausgesetzt. Die Wettbewerbsteilnehmer müssen bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbe- werbs treten lassen. Entscheidend ist, dass das Gleichverhalten nicht durch exogene Mark t- faktoren erzwungen, sondern planmässig, aufgrund ausgetauschter Marktinformationen er- folgt. Gleichverhalten kann eine abgestimmte Verhaltensweise aber immerhin indizieren. B.3.4.2 Gesamtabrede 1284. Im vorliegenden Fall verhält es sich so, dass sich das Verhalten der international tät i- gen Luftverkehrsunternehmen nicht darauf beschränkt hat, sich bezüglich eines einzigen Preiselements zu koordinieren, sondern dass sich ein eigentliches Verhaltensmuster entwi- ckelt hat bezieh ungsweise ein Konsens unter den Luftverkehrsunterneh men bestand, dass beim Auftreten von neuen gemeinsamen exogenen Kostenfaktoren für die Luftverkehrsun- ternehmen deren Belastung beziehungsweise Weitergabe an den Kunden koordiniert wer- den sollte. Damit ist als Prinzip die Zusammenarbeit an die Stelle des Wettbewerbs getr e- ten. 631 1285. Grundsätzlich wäre es möglich, bezüglich jedes einzelnen Preiselements zu klären, ob diese jeweils für sich alleine Gegenstand einer unzulässigen Wettbewerbsab rede sind. Wie allerdings bereits der EuGH ausgeführt hat, wäre es «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen (vgl. Rz 1195 ff.). 1286. Aber auch der schweizerischen Praxis ist es nicht fremd, mehrere Verhaltensweisen als Gesamtheit zu betrachten und als solche unter den Abredebegriff von Art ikel 4 Absatz 1 KG zu subsumieren. So hat d ie WEKO in der Untersuc hung «Markt für Schlachtschweine – Teil B» Folgendes ausgeführt: « Allerdings sind die beschriebenen wöchentlich betriebenen Verhaltensweisen (Schweinebörsen, Telefonkonferenzen, Publikation der Schlachtschwei n- preise) in ihrer Gesamtheit als abgestimmte Ver haltensweisen und damit ebenfalls als Wet t- bewerbsabreden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. […] Gerade dieses Be- streben, einen aus Sicht der Schweineli eferanten ‚marktgerechten‘ Preis zu erzielen zeigt, dass die von den Schweinelieferanten initiierten Verhaltensweisen bezwecken, den Schlachtschweinepreis zu ihren Guns ten zu beeinflussen» .632 Dies macht deutlich, dass es der mit den Verhaltensweisen verfolgte einheitliche Zweck ist, welcher dazu führt, dass von 630 Vgl. BGE 129 II 18, E. 6.3 m. w. H. (= RPW 2002/4, 736 f. E. 6.3), Buchpreisbindung. 631 Vgl. RPW 2013/2, 154 f. Rz 73 ff., Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spe di- tionsbereich. 632 RPW 2004/3, 739 Rz 41, Markt für Schlachtschweine – Teil B. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 151 einer Gesamtabrede ausgegangen werden kann. Von einer Gesamtabrede ist faktisch auch im Fall «Strassenbeläge Tessin» ausgegangen worden, in dem das im Rahmen einer Kon- vention vereinbarte, über mehrere Jahre betriebene Rotationskartell der Unternehmen in seiner Gesamtheit beurteilt und nicht in zahlreiche Einzelabreden aufgesplittet wurde. 633 1287. Diese Vorgehensweise wurde durch das Bundesverwaltungsgericht gutgeheissen, welches festhielt, es sei von einem «Dauer-Submissionskartell» auszugehen.634 Weiter hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass Unternehmen «mit der Teilnahme an den wöchent- lichen Sitzungen ihr Interesse gezeigt haben, der Konvention auf Grundlage eines ‚Gentl e- men’s Agreement‘ beizutreten» .635 Diese Passage macht deutlich, dass einem mittel - bis langfristigen Kartell auch beigetreten werden kann, oder mit anderen Worten, dass die an ei- nem solchen Kartell teilnehmenden Unternehmen wechseln können, ohne dass dadurch das Kartell an sich in Frage gestellt würde beziehungsweise jedes Mal bei einer Änderung der Teilnehmer von einer neuen Abrede ausgegangen werden müsste. 1288. Auch die Wettbewerbskommission bestätigte diese Praxis in der Untersuchung Abrede im Speditionsbereich. In dieser Untersuchung stellte die Wettbewerbskommission eine G e- samtabrede im Bereich der Luftfrachtspedition fest. Dabei haben sich die international tät i- gen Luftfrachtspediteure über längere Zeit hinsichtlich der Belastung von Gebühren und Zu- schlägen gegenüber den Kunden koordiniert. Es wurden zahlreiche komplementäre Instr u- mente eingesetzt, etwa multilaterale Treffen der internationalen Luftfrachtspediteure auf nati- onaler und internationaler Ebene, Koordination im Rahmen von nationalen und internationa- len Verbänden sowie zahlreiche Kontakte per E -Mail oder Telefon. Ziel der Gesamtabrede war es, neu auftretende exogene Kostenfaktoren gemeinsam zu erörtern und sich über de- ren allfällige Weiterbelastung an die Kunden zu koordinieren. Die Gesamtabrede im Spedit i- onsbereich wurde anhand meh rerer exemplarischer Gebühren nachgewiesen. Dabei ist zu beachten, dass nicht alle Untersuchungsadressaten an der Koordination sämtlicher aufg e- führten Gebühren gleichermassen beteiligt waren, was aber für den Nachweis einer G e- samtabrede auch nicht erforderlich ist. 636 1289. Bei einer Gesamtabrede, welche über längere Zeit andauert, können im Laufe der Zeit nicht nur die Teilnehmer ändern, es kann auch sein, dass diese Teilnehmer unterschiedlich stark engagiert sind oder unterschiedliche Rollen einnehmen. Die di vergierenden Interessen der Kartellmitglieder können weiter dazu führen, dass kein vollst ändiger Konsens über sämt- liche Teilaspekte des Kartells zustande kommt. Die eine oder andere P artei kann etwa Vor- behalte zu bestimmten Gesichtspunkten der Abrede haben und dennoch am Gesamtunter - fangen festhalten. Ausserdem kann es sein, dass die Kartellmi tglieder die einzelnen B e- standteile der Abrede unterschiedlich konsequent umsetzen, es ist sogar denkbar, dass es zu internen Konflikten kommt und einzelne Mitglieder zeitweise die Umsetzung au ssetzen, um andere Kartellmitglieder zu konkurrenzieren. Schliesslich ist es nicht ausserg ewöhnlich, dass die Abrede über die Zeit weiterentwickelt, gestärkt oder an neue Gegebenheiten ang e- passt wird. Keiner dieser Faktoren führt dazu, dass nicht von einer Gesamtabrede auszug e- hen wäre, sofern ein einheitlicher und for tdauernder Zweck bejaht werden kann. Ist dies der Fall, so können die an der Gesamtabrede teilnehmenden Unternehmen zur Verantwortung gezogen werden, auch wenn sie nachweislich nicht an allen Bestandteilen der Gesamtabr e- de unmittelbar mitgewirkt haben.637 633 RPW 2008/1, 95 ff. Rz 81 ff., Strassenbeläge Tessin. Dem Sekretariat lagen für den Zeitraum von Januar 1999 bis Dezember 2003 insgesamt 209 Tabellen vor, welche die Auftragszuteilung anlässlich von Sitzungen dokumentierten, die wöchentlich durchgeführt wurden. 634 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin. 635 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 379 E. 6, Strassenbeläge Tessin. 636 Vgl. RPW 2013/2, 155 Rz 76 ff., Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti- onsbereich. 637 Vgl. RPW 2013/2, 154 f. Rz 75, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spedit i- onsbereich, So auch die konstante europäische Rechtsprechung und Praxis. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 152 B.3.4.2.1 Die Gesamtabrede im Bereich der Luftfracht 1290. Im Bereich der Luftfracht haben sich die international tätigen Luftverkehrsunternehmen über längere Zeit hinsichtlich Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszu- schläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen koordiniert. Dabei wurden zahlreiche komplementäre Instrumente eingesetzt, etwa telefonische und pe r- sönliche Gespräche, multilaterale Treffen und E -Mail-Verkehr. Zudem bestand [zwischen den in Verbindung stehenden Luf tverkehrsunternehmen] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. Systematisch [sammelten und verbreiteten die in Verbindung ste- henden Luftverkehrsunternehmen] Informationen über Treibstoffzuschläge. Ziel der Gesamt- abrede war es, sich über Preis elemente zu koordinieren. Es ist zu beachten, dass nicht alle Untersuchungsadressaten an der Koordination sämtlicher aufgeführter Preiselemente gleichermassen beteiligt waren, was aber – wie oben erwähnt – für den Nachweis einer Ge- samtabrede auch nicht erforderlich ist. 1291. Überdies stellen Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen Elemente dar, welche alle dem Begriff Tarif zuzuordnen sind (vgl. vorne Rz 940 f.). Bei diesem Tarif handelt es sich um den Preis für Luftfrachtleistungen. Somit betreffen die Wettbewerbsabreden über Trei b- stoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtr aten und Kommissionierung von Zuschlägen alle den gleichen Preis. Die einzelnen Abreden kön- nen bereits daher als eine einzige Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG über den Preis qualifiziert werden. 1292. Auch bei Vorliegen einer einzigen Abrede wird das Ausmas s der Beteiligung der ei n- zelnen Luftverkehrsunternehmen an dieser Abrede im Rahmen einer etwaigen Sanktioni e- rung anhand der einzelnen Elemente individuell zu berücksichtigen sein. B.3.4.2.2 Stellungnahmen der Parteien zur Gesamtabrede (i) Stellungnahme [...] 1293. [...] bringt vor, dass die beispielhaft genannten Fälle (Markt für Schlachtschweine, Strassenbeläge Tessin) in keiner Weise mit dem vorliegend zu beurteilenden Geschehen vergleichbar seien. Dort gehe es um lokal begrenzte, regelmässig wiederkehrende Verhal- tensweisen eines kleinen Kreises beteiligter Personen, hier hi ngegen gehe es um eine Fülle unterschiedlichster Kontakte […] auf unterschiedlichen Stufen in verschiedenen Kon zernge- sellschaften beziehungsweise -einheiten. Der Nachweis einer Gesamtabrede sei nicht er- bracht. Zudem fehle es ebenfalls am Nachweis eines Gesamtplanes.638 1294. Dieser Argumentation von [...] ist zu widersprechen. Das entscheidende der drei von [...] genannten Kriterien ist in den regelmässig wiederkehrenden Verhaltensweisen zu sehen. Im vorliegenden Fall sind diese gegeben. Dass die Verhaltensweisen nicht nur lokal begrenzt sind und nicht nur einen kleinen Personenkrei s betreffen, ändert an der Vergleichbarkeit der genannten Fälle nichts. Bezüglich des geltend gemachten mangelnden Nachweises des G e- samtplanes kann auf die entsprechenden Ausführungen in Randziffer 1237 verwiesen wer- den. 1295. Weiter macht [...] geltend, dass selbst wenn es einen Konsens unter den Luftverkehr s- unternehmen gegeben hätte, bei Auftreten neuer, exogener Kostenfaktoren diese an die Kunden koordiniert weiterzugeben, könne das daraus gezogene Fazit nicht auch für die Frachtrate gelten. Im Sachverhalt gebe es keine genügende Grundlage zur Schlussfolg e- rung, dass die Frachtraten selbst abgesproch en worden seien. Der Wettbewerb beim «Preis» im Bereich Luftfracht sei in keiner Weise ausgeschaltet gewesen. «Preis» in diesem 638 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 153 Sinne könne nur der Gesamtpreis für die Luftfrachtbeförderung auf einer bestimmten Strecke bedeuten, nicht aber ein einzelnes Pr eiselement wie zum Beispiel der Treibstoffkostenz u- schlag.639 1296. Dem ist entgegen zu halten, dass das Sekretariat bei der Begriffsbestimmung für den Preis von Luftfrachtleistungen dem ECAC -Abkommen folgt. Gemäss Definition nach ECAC - Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preiselemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Bei Übertragung auf den vorliegenden Fall stellen somit (Net- to-)Frachtraten, Zuschläge und die Kommissionierung von Zuschlägen Elemente dar, welche dem Begriff Tarif – also dem Begriff Preis für Luftfrachtleistungen – zuzuordnen sind (vgl. Rz 940 f). (ii) Stellungnahme Atlas (Polar) 1297. In Bezug auf die Gesamtabrede gemäss Kartellgesetz macht Polar die gleichen Vo r- bringen wie zur Subsumtion nach EU-Luftverkehrsabkommen (vgl. Rz 1242).640 Somit kann auf die entsprechenden Entgegnungen verwiesen werden (vgl. Rz 1243). (iii) Stellungnahme Alitalia 1298. Alitalia macht g eltend, dass die zitierten Entscheide «Markt für Schlachtschweine – Teil B» und «Strassenbelag Tessin» nicht auf den vorliegenden Fall angewendet werden könnten. Selbst wenn das Institut der Gesamtabrede in der Schweiz über nommen werden würde, könne Alitalia nicht in eine solche einbezogen werden, weil der entsprechende Sac h- verhalt nicht bewiesen sei.641 1299. Diesen Vorbringen von Alitalia ist zu entgegnen, dass sich die Qualifizierung der Vor- gehensweise als Gesamtabrede aufgrund der europäischen Rechtsprechung im vorliegen- den Fall aufdrängt. Der Hinweis auf die zitierten Entscheide stellt einzig klar, dass es auch der schweizerischen Praxis nicht fremd ist, mehrere Verhaltensweisen als Gesamtheit zu be- trachten und als solche unter den Abredebegriff von Artikel 4 A bsatz 1 KG zu subsumieren. Es spielt daher keine Rolle, dass jene Entscheide den Begriff «Gesamtabrede» nicht ver- wenden. Überdies ist ein Rotationskartell mit dem vorliegend regelmässig durchgeführten In- formationsaustausch vergleichbar. 1300. Bezüglich der geltend gemachten mangelnden Feststellung des Sachverhalts kann auf die entsprechenden Ausführungen in den Randziffern 834 ff. verwiesen werden. (iv) Stellungnahme AMR (American) 1301. American bringt vor, dass auch das Konzept der «Gesamtabrede» nach Kartellgesetz, welches auf der Basis der EU -Rechtsprechung zur Annahme einer «einzigen und fortdau- ernden Zuwiderhandlung» entwickelt worden sei , nicht auf American angewandt werden könne. Das Sekretariat vermöge keinerlei Beweise z u nennen, wonach American von den Diskussionen um […] Kriegsrisikozuschläge, Zol labfertigungszuschläge für die USA oder Frachtraten gewusst habe. Ein Vorgehen wie im Fall « Strassenbeläge Tessin» und der Fall selber hätten nichts zu tun mit dem vor liegenden Sachverhalt. Das Gleich e gelte in Bezug auf den Fall «Schlachtschweine – Teil B». Aus den Entscheiden gehe eindeutig hervor, dass die Teilnahme an einer Gesamtabrede jedenfalls voraussetze, dass die Teilnehmer Kenntnis 639 Vgl. act. [...], act. [...]. 640 Vgl. act. [...]. 641 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 154 hätten von den g emeinsamen Zielen, welche die Teilnehmer gemeinsam verfolgen würden. American habe aber keine Kenntnisse von solchen gemeinsamen Zielen gehabt.642 1302. Bezüglich dieser Vorbringen kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1294 und 1299 verwiesen werden. 1303. Zudem macht American geltend, dass American den Spediteuren seit 1999 – somit vor Beginn des Kartells – keine Kommissionen bezahlen würde.643 1304. Dazu ist zu entgegnen, dass American auf die im Jahr 2003 aufkommende Forderung der Speditionen für eine Kommissionierung gemeinsam mit den anderen Luftverkehrsunter- nehmen reagiert hat (vgl. Abschnitt A.4.9 ). Die vorliegende Verhaltensweise besteht g erade darin, gegenüber den Speditionen weiterhin keine Kommissionierung zu gewähren. (v) Stellungnahme United 1305. United bringt vor, dass keine Abrede oder abgestimmte Verhaltensweise gemäss Art i- kel 4 Absatz 1 KG vorliege. Wenn schon, dann liege ein zulässiges Parallelverhalten vor.644 1306. Gemäss Bundesgericht liegt ein zulässiges Parallelverhalten vor, wenn Unter nehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachah men. Ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten ist noch keine abgestimmte Verhaltensweise i m Sinne von Ar- tikel 4 Absatz 1 KG, selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass die übrigen Marktteilneh- mer sich gleich verhalten werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wi r- kungen ausgehen. Immerhin kann gemäss Bundesgericht Gleichverhalten eine abgestimmte Verhaltensweise aber indizieren. 645 Dementsprechend reicht zur Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen einer Wettbewerbsabrede eine isolierte Betrachtung von Gleichverhalten al- leine nicht. Im vorliegenden Fall ist die Tatsache des Informatio nsaustausches zu berüc k- sichtigen. Bei einem Gleichverhalten zusammen mit dem Informationsaus tausch kann daher nicht mehr von einem spontanen Parallelverhalten ausgegangen werden. 1307. Weiter macht United geltend, dass United an keiner Wettbewerbsabrede beteilig t ge- wesen sei. Somit könnten ihre Handlungen und ihre Unterlassungen logischerweise auch nicht auf eine Wettbewerbsbeschränkung ausgerichtet gewesen sein bezi ehungsweise eine solche bezweckt oder bewirkt haben.646 1308. Dieser Argumentation von United kann nicht gefolgt werden. Der Sachverhalt zeigt, dass United am Informationsaustausch beteiligt war. Dieser Informationsaustausch stellt eine Wettbewerbsabrede dar. Diese Wettbewerbsabrede bewirkte nachgewiesener massen eine Wettbewerbsbeschränkung (vgl. Rz 1284). (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian) 1309. Scandinavian macht geltend, dass das schweizerische Recht den Begriff einer einz i- gen und fortdauernden Zuwiderhandlung nicht kenne und nicht anwendbar sei. Das Konzept der Gesamt abrede sei auch nicht auf Scandinavian anwendbar. Zudem wende der Verf ü- gungsantrag europäisches und schweizerisches Recht inkorrekt auf den vorliegenden Fall an.647 Das Verhalten eines Unternehmens müsse an die einzi ge und fortdauernde Zuwider- handlung gebunden sein, damit eine Verantwortlichkeit der Mitwirkung des Unternehmens an 642 Vgl. act. [...]. 643 Vgl. act. [...]. 644 Vgl. act. [...]. 645 Vgl. BGE 129 II 18, E. 6.3 m. w. H. (= RPW 2002/4, 736 f. E. 6.3), Buchpreisbindung. 646 Vgl. act. [...]. 647 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 155 der Zuwiderhandlung angerechnet werden könne. 648 Im vorliegenden Fall sei di eser Beweis nicht erbracht. Weiter müsste die WEKO zeigen, dass die Mitarbeitenden von Scandinavian gewusst hätten oder hätten wissen müssen, dass ihr Verhalten Teil eines Gesamtplans g e- wesen sei. Dies sei im vorliegenden Fall nicht gemacht worden.649 1310. Bezüglich dieser Vorbringen kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1294 und 1299 verwiesen werden. 1311. Weiter macht Scandinavian geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht in keinem Fall die Rechtmässigkeit einer generalisierten Anwendung des Begriffs einer G esamtabrede bestätigt habe. Noch weniger habe das Bundesverwaltungsgericht die Umsetzung des B e- griffs der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung im Sinne der europäischen Recht- sprechung in das schweizerische Recht bestätigt.650 1312. Dieser Ansicht von Scandinavian ist nicht zu folgen. Für die Anwendung einer G e- samtabrede im Rahmen von Artikel 4 Absatz 1 KG ist es unerheblich, ob das Bundesverwal- tungsgericht in der Vergangenheit bereits eine solche bestätigt hat. Andernfalls könnten B e- hörden immer nur Recht und Vorgehensweisen anwenden, welche v orangehend durch die Gerichte bestätigt worden sind. Zudem erfolgt an dieser Stelle er neut der Hinweis, dass es der schweizerischen Praxis nicht fremd ist, mehrere Verhaltensweisen als Gesamtheit zu be- trachten und als solche unter den Abredebegriff von Artikel 4 Absatz 1 KG zu subsumieren. (vii) Stellungnahme Singapore 1313. Singapore macht analog zu ihren Ausführungen betreffend das EU - Luftverkehrsabkommen auch bei der Subsumtion unter das Kartellgesetz geltend, es liege keine Gesamtabrede vor. In diesem Zusammenhang müsse die vorliegende Faktenlage von den im Antrag zitierten Schweizer Präzedenzfällen Schlachtschweine und Strassenbeläge Tessin, unterschieden werden. Insbesondere sei die Hypothese im Antrag, wonach ein spä- ter dazukommender Teilnehmer eines Kartells für die ganze Dauer einer solchen Zuwider- handlung haftbar gemacht werden sollte, nicht substanziiert. 651 1314. Dazu kann zunächst auf die entsprechenden Ausführungen zur Frage einer ei nzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung in Randziffer 1076 verwiesen werden. Bezüglich der Subsumtion einer Gesamtabrede unter das Kartellgesetz und der bisherigen Praxis der WEKO kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1294 und 1299 verwiesen werden. 1315. Singapore bringt vor, dass die blosse Tatsache des Informationsaustausches unter Wettbewerbern (z. B. […]) nicht per se ausreichend sei, um eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu begründen. Eine unzulässige Wettbewerbsab- rede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG setze einen gemeinsamen Willen der Teilnehmer voraus. Zudem werde «der Aus tausch von Marktdaten unter den Unternehmen nur dann als Wett- bewerbsabrede im Sinne der gesetzlichen Definition be zeichnet, wenn die Parteien vorsätz- lich oder bewusst im Sinne einer Abrede kooperi eren.» Dann müsse eine Abrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG «zweiseitig» sein. Wenn ein Unter nehmen passiv Informationen erhal- te, ohne sie selber zu übermitteln oder vice versa, sei ein solches Verhalten einseitig und stelle keine Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG dar.652 1316. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1306 verwiesen werden. Zu- dem geht aus dem festgestellten Sachverhalt eindeutig hervor, dass ein gemeinsamer Wille 648 Vgl. act. [...]. 649 Vgl. act. [...]. 650 Vgl. act. [...]. 651 Vgl. act. [...]. 652 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 156 bestand. Beispielsweise ist dies bereits am regelmässigen Informationsaustausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ersichtlich. Insbesondere auch in Bezug auf Singapore kann nicht von einem passiven Verhalten gesprochen werden. Im Üb- rigen kann auch das passive Empfan gen von Informationen unter eine Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG fallen. Falls sich ein Unternehmen bei wiederholtem Empfan- gen von Information nicht klar dagegen ausspricht, äussert es den Willen am Informations- austausch teilzunehmen. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. (viii) Stellungnahme [...] 1317. [...] macht geltend, bezüglich Frachtraten könne nicht von einer Gesamtabrede gespro- chen werden. Eine […] Gesamtbetrachtung möge vertretbar sein, wo Z uschläge zu be urtei- len seien, die im Luftfrachtbereich tatsächlich […] mehr oder weniger einheitlich angewendet worden seien (beispielsweise die Treibstoffzuschläge). Frachtraten würden jedoch immer nur für eine einzelne Strecke gelten […]. Frachtraten würden nach den für die jeweilige Strecke massgeblichen Marktbedingungen festgelegt. Dass eine Gesamtabrede betreffend Frachtra- ten höchst unwahrscheinlich und nahezu un möglich sei, ergebe sich schon allein aufgrund der Tatsache, dass es tausende von Flugrou ten gebe, und dass für jede dieser Routen ein anderer Preis zur Anwendung komme. […] Die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag zeigten vielmehr, dass über Frachtraten immer nur streckenspezifisch diskutiert worden sei. B etref- fend die zur Diskussion stehenden Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits fehle jeder Nachweis, dass die Parteien Informationen zu Frachtraten ausgetauscht hätten. 653 1318. Dem ist entgegenzuhalten, dass [im Ergebnis auf den vorliegend relevanten Strecken die Frachtraten festgelegt wurden]. B.3.4.2.3 Fazit Gesamtabrede: Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG 1319. Die nachgewiesene Gesamt abrede kann als Wettbewerbsabrede qualifiziert werden, das heisst, es liegt a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Gesamtab- rede beteiligten Unternehmen vor und b) mit der Gesamtabrede wird eine Wettbewerbsbe- schränkung bezweckt oder bewirk t. Beide Tatbestandselemente können problemlos bejaht werden, da sich die Unternehmen hinsichtlich aller dargestellten Gebühren koordiniert ha- ben, mit dem Ziel, hinsichtlich des Preises den Wettbewerb auszuschalten. Zudem kann nicht nur das «Bezwecken» einer Wettbewerbsbeschränkung belegt werden, sondern auch das «Bewirken»: Durch den Austausch von Informationen beseitigten oder reduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Di e Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wet t- bewerber informiert. Somit erfolgte ein planmässiges Gleichverhalten aufgrund ausgetausch- ter Marktinformationen. 1320. Im Übrigen ist anzumerken, dass man – wie sich nachfolgend zeigt – zu keinem ande- ren Er gebnis kommen würde, selbst wenn die einzelnen Elemente (Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und Kommissi o- nierung von Zuschlägen) getrennt zu prüfen wären. Auch bei einer getrennten Prüfung ste l- len die Kontakte zu den einzelnen Elementen Wettbewerbsabr eden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG dar. Auch dann beträfen alle einzelnen Wettbewerbsabreden den gleichen Preis. 653 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 157 B.3.4.3 Eventualiter: Einzelprüfung B.3.4.3.1 Treibstoffzuschläge (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 1321. An den Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen waren folgende Luf t- verkehrsunternehmen beteiligt: [...], Korean, Polar, South African, Alitalia, Amer ican, United, Scandinavian und Singapore (vgl. Abschnitt A.4.4.4). 1322. Die an den Kontakten beteiligten Luftverkehrsunternehmen können in zwei Gruppen unterteilt werden. Die erste Gruppe besteht aus folgenden Luftverkehrsunternehmen: [...], Korean, South African, Alitalia, American, United, Scandinavian und Singapore. Diese Luf t- verkehrsunternehmen beteiligten sich sowohl innerhalb als auch ausserhalb des [systemati- schen Informationsaustauschs] an den Kontakten. Für die [in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen] weist bereits ihre [Teilnahme am System] die Beteiligung an den Kontak- ten nach (vgl. vorne Rz 503). Scandinavian trat […] aus dem [System] aus. Weil Scandinavi- an jedoch [zuvor am System beteiligt] war, wusste Scandina vian von den Kontakten [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen]. Überdies hielt Scandinavian den Kontakt zu den anderen Luftverkehrsunternehmen […] aufrecht. Damit beteiligte sich Scandinavian […] an den Kontakten. 1323. [...]. 1324. Für Polar lässt sich eine Beteiligung an dieser Gruppe nicht nachweisen. Allerdings zeigt der festgestellte Sachverhalt bilaterale Kontakte zwischen Polar und [...] . Mit den Kon- takten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich Treibstoffzuschläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Treibstoffz u- schlägen, die Änderungen von Treibstoffzuschlägen sowie den Zeitpunkt und die Beträge dieser Änderungen. 1325. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden durch telefoni sche und persönliche Gespräche, an multilateralen Treffen und mit E -Mail-Verkehr statt. Zudem be- stand [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für ei- nen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems Informationen über Treibstoffzuschläge.] 1326. […] 1327. Die Kontakte bestanden im Zeitraum Januar 2000 bis Februar 2006. Konkret können [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore […] Kontakte für den Zeitraum Januar 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. In Bezug auf [...] können Kontakte im Zeitraum April 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. Für Polar beste- hen Kontaktnachweise im Zeitraum Juni 2004 bis November 2005. Scandi navian können schliesslich Kontakte im Zeitraum Januar 2000 […] bis November 2005 nachgewiesen wer- den (vgl. vorne Rz 500). 1328. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Viet- nam andererseits] statt. 1329. Es fand s omit eine Verhaltenskoordination zwischen den Luftverkehrsunternehmen statt. Es liegt erwiesenermassen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 158 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Treibstoffzuschlägen 1330. Im Rahmen von telefonischen Kontakten , Kontakten mit E -Mail, Kontakten an Treffen und bilateralen Kontakten tauschten die Unternehmen verschiedene Informationen über Treibstoffzuschläge aus. Dieser Informationsaustausch umfasst die Einführung, den Betrag und die Methode sowie den Zeitpunkt und Betrag von Änderungen von Treibstoffzuschlägen. Weil Zuschläge als Tarifbestandteil verstanden werden (vgl. vorne Rz 940 f.), betrifft der I n- formationsaustausch die Wettbewerbsvariable Preis. 1331. Durch den Informationsaustausch gelangten die Unternehmen an sensible Informati o- nen über ihre Wettbewerber. Ein Beispiel für diesen Informationsaustausch enthält Abbildung 1. Abbildung 1: Interne E-Mail von [...] 1332. Durch den Austausch von Informationen beseitigten oder reduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wettbewerber infor- miert. Beispielsweise hält eine untern ehmensinterne E-Mail vom September 2000 fest (vgl. vorne Rz 225): «Here in Switzerland, there will be a meeting held on Monday next (2/10) […]. I have already some comments from other airlines. It seems that there will be an increase of fuel surcharge from actually CHF 0.15 to new CHF 0.25 per kg chargeable weight. It goes without saying that I will keep you informed about outcome.» Teilweise ve reinbarten die Wettbewerber auch gemeinsam, welche Schritte (Zeitpunkt und Betrag der Ä nderungen) sie unternehmen wollen. Somit erfolgte ein planmässiges Gleichverhalten au fgrund ausge- tauschter Marktinformationen. 1333. Mit dem Informationsaustausch erfolgte ebenfalls eine gegenseiti ge Bestät igung und Absicherung von Änderungen in den Treibstoffzuschlägen. Selbst wenn eine geplante Ände- rung bereits öffentlich angekündigt war, erlaubte der Informationsaustausch eine gegenseit i- ge Absicherung der künftigen Handlung, weil die tatsächliche Änderung und deren Ankündi- gung nicht im gleichen Zeitpunkt stattfanden. Den Luftverkehrsunternehmen blieb genügend Zeit, sich vor der tatsächlichen Änderung gegenseitig abzusichern: «Les transporteurs aé- 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 159 riens avaient l'habitude de vérifier entre eux, par voie principalement d'appels téléphoniques (ou e-mails) de confort, ce que les uns et les autres comptaient faire en pratique, afin de s'assurer quatre ou cinq jours à l'avance de la réalité de la mise en œuvre d'une augmenta- tion (ou d'une réduction) de la fuel surcharge.»654 1334. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass sich die Luftverkehrsunterneh men bei der Einführung, dem Betrag und der Methode sowie bei dem Zeitpunkt und dem Betrag von Änderungen von Treibstoffzuschlägen koordinierten. Anstelle von individuellem Vorgehen er- folgte ein koordiniertes Vorgehen. Mit den Kontakten bezweckten und bewirkten die Luftver- kehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.4.3.2 Kriegsrisikozuschläge (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Kriegsrisikozuschlägen 1335. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore (vgl. Abschnitt A.4.6.2). 1336. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum Ende Januar 2003 bis Anfang April 2003. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken] statt […]. 1337. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikoz uschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen. 1338. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunt ernehmen fanden mit telefonischen und persönlichen Gesprächen sowie mit E -Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geordneten Informa- tionsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems Informationen über Kriegsrisikozu- schläge.] 1339. Es fand somit eine Verhaltenskoordination zwischen den Luftverkehrsunternehmen statt. Es liegt erwiesenermassen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor. (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Kriegsrisikozuschlägen 1340. Im Rahmen von telefonischen Kontakten, Kontakten mit E -Mail, Kontakten an Treffen und persönlichen Kontakten tauschten die Unternehmen verschiedene Inform ationen über Kriegsrisikozuschläge aus. Dieser Informationsaustausch umfasst e die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen. Weil Zuschläge als Tarifbestandteil ver- standen werden (vgl. vorne Rz 940 f.), betrifft der Informationsaustausch die Wettbewerbsva- riable Preis. 1341. Durch den Informationsaustausch gelangten die Luftverkehrsunternehmen an sensible Informationen über ihre Wettbewerber. Durch den Austausch von Informationen r eduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wet t- bewerber informier t. Teilweise vereinbarten die Wettbewerber gemeinsam die Einführung 654 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 160 von Kriegsrisikozuschlägen (Zeitpunkt und Betrag). Somit erfolgte ein planmässiges Gleic h- verhalten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen. 1342. Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Luft verkehrsunternehmen bei der Einfü h- rung, dem Betrag und dem Zeitpunkt von Kriegsrisikozuschlägen koordinierten. A nstelle von individuellem Vorgehen erfolgte ein koordiniertes Vorgehen. Mit den Kontakten bezweckten und bewirkten die Luftverkehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.4.3.3 Zollabfertigungszuschläge für die USA (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA 1343. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungs zuschlägen für die USA wa- ren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: [...] und Polar (vgl. Abschnitt A.4.7.1). 1344. Zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...] bestanden diese Kontakte nachwei slich von April 2003 bis Juli 2004. Zwischen [...] und Polar fand ein Konta kt im Juli 2004 statt. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die vorliegend relevante Strecke Schweiz – USA] statt, weil es sich um Zollabfertigungszuschläge für die USA handelt. 1345. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informations austausch und Abmachun- gen bezüglich Zollabfert igungszuschläge für die USA. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe be ziehungsweise den Betrag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von diesen Zuschlägen. 1346. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mit telefonischen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. 1347. Es fand somit eine Verhaltenskoordination zwischen den Luftverkehrsunternehmen statt. Es liegt erwiesenermassen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor. (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA 1348. Im Rahmen von telefonischen Kontakten, Kontakten mit E -Mail und persönlichen Kon- takten tauschten die Unternehmen verschiedene Informationen über Zollabfertigungszu- schläge für die USA aus. Dieser Informationsaustausch umfasst die Einführung von Zollab- fertigungszuschlägen für die USA , die Höhe beziehungsweise den Betrag von diesen Zu- schlägen sowie den Zeitpunkt von den Zuschlägen. Weil Zuschläge als Tarifbestandteil ver- standen werden (vgl. vorne Rz 940 f.), betrifft der Informationsaustausch die Wettbewerbsva- riable Preis. 1349. Durch den Informationsaustausch gelangten die Luftverkehrsunternehmen an sens ible Informationen über ihre Wettbewerber. Durch den Austausch von Informationen r eduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schrit te der Wett- bewerber informiert. Teilweise vereinbarten die Wettbewerber gemeinsam die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA (Zeitpunkt und Betrag). Somit erfolgte ein plan- mässiges Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen. 1350. Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Luftverkehrsunternehmen bei der Einfü h- rung, dem Betrag und dem Zeitpunkt von Zollabfertigungszuschlägen für die USA koordinier- ten. Anstelle von individuellem Vorgehen erfolgte ein koordiniertes Vorgehen. Mit den Kon- takten bezweckten und bewirkten die Luftverkehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschrän- kung. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 161 B.3.4.3.4 Frachtraten (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Frachtraten 1351. An den Kontakten zu Frachtraten waren folgende Luftverkehrsunternehmen be teiligt (vgl. Abschnitt A.4.8.2): - [...] im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis November 2005, - [...] im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis November 2005, - [...] im Zeitraum spätestens dem Jahr 2000 bis Juni 2003, - [...] im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis September 2004, - [...] im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003, - [...] im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis August 2005, - Korean im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003, - South African im Zeitraum August 2004 bis August 2005, - Alitalia im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003, - United im Zeitraum Februar 2003, - Singapore im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis August 2005. 1352. Im Zusammenhang mit Frachtraten ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Wor k- shop» […] hinzuweisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertragsrückgänge, In- formationen bezüglich Erträgen und Kapazitäten […] . Zudem einigten sich die Luftverkehrs- unternehmen auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft […]. Das gemeinsame Ziel der Luft- verkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten. 1353. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken] statt. 1354. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Höhe von Frachtraten. 1355. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mit telefonischen und persönlichen Gesprächen, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt. 1356. Wie der festgestellte Sachverhalt (vgl. Abschnitt A.4.8) zeigt, ging es bei den Kontakten zu Frachtraten um deren Stabilisierung und darum, dass die Luftverkehrsunterneh men ihre Frachtraten nicht weiter senken sollten . Zudem trafen Luftverkehrsunternehmen Vereinba- rungen über Frachtraten. 1357. Für ein Beispiel kann auf einen E -Mail-Verkehr vom […] zwischen [...] und [...] (der E- Mail-Verkehr bezieht sich auf einen Telefonanruf, der früher am gleichen Tag stattfand) ver- wiesen werden (vgl. vorne Rz 758) . Im Rahmen des E-Mail-Verkehrs teilte [...] mit, dass sie keinen Wettbewerb und Preiskrieg zwischen den beiden Luftverkehrsunter nehmen sehen wolle. [...] antwortete, dass sie mit dem Kommentar von [...] völlig einverstanden sei. [...] in- formierte [...] darüber, «that ask our incharge of sales department […] to make close contact [...] to discuss coordinated action etc.» 1358. Es fand somit eine Verhaltenskoordination zwischen den Luftverkehrsunternehmen statt. Es liegt erwiesenermassen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 162 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Frachtraten 1359. Im Rahmen von telefonischen Kontakten, Kontakten mit E -Mail, Kontakten an Treffen und persönlichen Kontakten tauschten die Unternehmen Informationen über Frachtraten aus und trafen Abmachungen über Frachtraten. Weil Frachtrat en als Tarifbestandteil verstanden werden (vgl. vorne Rz 940 f.), betrifft der Informationsaustausch die Wettbewerbsvariable Preis. 1360. Die Luftverkehrsunternehmen gelangten durch den Informationsaustausch an sensible Informationen über ihre Wettbewerber. Durch den Austausch von Informationen r eduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schrit te der Wett- bewerber informiert. 1361. Teilweise trafen die Luftverkehrsunternehmen Vereinbarungen zu Frachtraten. Die Luftverkehrsunternehmen beabsichtigten damit eine praktische Zusammenarbeit an die Stel- le des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten zu lassen. 1362. Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Luftverkehrsunternehmen bei Fracht raten koordinieren wollten. Mit den Kontakten bezweckten und bewirkten die Luftverkehrsunter- nehmen eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.4.3.5 Kommissionierung von Zuschlägen (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei der Kommissionierung von Zuschlägen 1363. An den Kontakten zur Kommissionierung von Zuschlägen waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt (vgl. Abschnitt A.4.9.1): - [...] im Zeitraum November 2003 bis Februar 2006, - [...] im Zeitraum November 2003 bis Juli 2005, - [...] im Zeitraum November 2003 bis Juli 2005, - [...] im Zeitraum November 2003 bis Januar 2006, - [...] im Zeitraum November 2003 bis Februar 2006, - [...] im Zeitraum Mai 2005 bis Oktober 2005, - Korean im Zeitraum November 2003 bis Juni 2005, - South African im Zeitraum November 2003 bis Juni 2005, - Alitalia im Zeitraum November 2003 bis Juli 2005, - American im Zeitraum November 2003 bis Juni 2005, - Polar im Juli 2005, - United im Zeitraum November 2003 bis Juni 2005 - Singapore im Zeitraum November 2003 bis Januar 2006. 1364. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken] statt. 1365. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kommissionierung von Zuschlägen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Weigerung der Luftverkehrsunternehmen gegenüber den Speditionsunternehmen, welche für die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge erhoben und einzogen, die Speditionsunter- nehmen mit einer Kommissionierung zu entschädigen. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 163 1366. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden in telefonischen und per- sönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwischen den in Ver- bindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geordneten Informati- onsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen.] Ebenfalls versicherten sich die Luftverkehrsunte rnehmen […] gegenseitig, an die Speditionsunternehmen keine Kommissionierung zu bezahlen. 1367. Es fand somit eine Verhaltenskoordination zwischen den Luftverkehrsunternehmen statt. Es liegt erwiesenermassen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor. (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei der Kommissionierung von Zuschlägen 1368. Im Rahmen von telefonischen Kontakten, Kontakten mit E -Mail und persönlichen Kon- takten tauschten die Luftverkehrsunternehmen Informationen zur Frage der Kommissioni e- rung von Zuschlägen gegenüber den Speditionsunternehmen aus. Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preiselemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Weil die Kommissionierung von Zu schlägen als Tarifbestandteil verstanden werden (vgl. vorne Rz 940 f.), betrifft der Informationsaustausch die Wettbe- werbsvariable Preis. 1369. Die Luftverkehrsunternehmen gelangten durch den Informationsaustausch an sensible Informationen über ihre Wettbewerber. Durch den Austausch von Informationen reduzier ten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wet t- bewerber informiert. Überdies bestätigten und bestärkten sich die Luftverkehrsunternehmen gegenseitig, keine Kommissionierung von Zuschlägen zu zahlen. [Die in Verbindung stehen- den] Luftverkehrsunternehmen [besprachen] auch das Vorgehen bei der Kommissioni erung von Zuschlägen. 1370. Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Luftverkehrsunternehmen bei der Kommi s- sionierung von Zuschlägen koordinierten. Anstelle von individuellem Vorgehen e rfolgte ein koordiniertes Vorgehen. Mit den Kontakten bezweckten und bewirkten die Luftver kehrsun- ternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.4.3.6 Stellungnahmen der Parteien zur Einzelprüfung (i) Stellungnahme [...] 1371. [...] führt aus, dass es jedenfalls in Bezug auf Frachtraten bereits an einer ausreichen- den Tatsachengrundlage fehle, um eine Wettbewerbsbeschränkung feststellen zu können.655 1372. Dem ist zu entgegnen, dass aus der Sachverhaltsfeststellung eine Vielzahl an Konta k- ten hervorgeht (vgl. Abschnitt A.4.8). Diese Kontakte belegen die Wettbewerbsbeschränkung bei Frachtraten. Im Übrigen hat [...] eine Wettbewerbsbeschränkung bezüglich Fracht raten als Bestandteil ihrer Selbstanzeige eingebracht.656 (ii) Stellungnahme Korean 1373. Korean macht geltend, dass mangels Beweis es des rechtserheblichen Sachver halts, konkret die Koordinierung von Frachtraten in Bezug auf schweizerische Flugstr ecken, auch 655 Vgl. act. [...]. 656 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 164 nicht von entsprechenden Wettbewerbsbeschränkungen mit Auswirkungen auf den schwei- zerischen Markt ausgegangen werden könne.657 1374. Der Auffassung, dass Kontakte im Ausland keine Auswirkungen in der Schweiz gehabt hätten kann nicht gefolgt werden, weil im Ausland stattfindende Kontakte Strecken in die Schweiz sehr wohl betreffen können. […] (iii) Stellungnahme Alitalia 1375. Zur Einzelprüfung macht Alitalia geltend, dass in Bezug auf die Treibstoffzuschläge, die Kriegsrisikozuschläge […] und die Kommissionierung von Zuschlägen die Beteiligung von A- litalia an regelmässigem Info rmationsaustausch und Abmachungen nicht nachgewiesen werden könne.658 1376. Diese Vorbringen von Alitalia betreffen die Feststellung des Sachverhalts. Es kann da- her auf die entsprechenden Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden. B.3.4.3.7 Fazit Einzelprüfung: Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG 1377. Bei Treibstoffzuschlägen l iegen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 A bsatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabreden umfassen Einführung, Änderungen und Beträge von Trei b- stoffzuschlägen. 1378. Bei Kriegsrisikozuschlägen liegt eine Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 A bsatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabrede umfasst Einführung, Betrag und Aufhebung von Kriegsr i- sikozuschlägen. 1379. Bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA liegen Wettbewerbsabreden gemäss Arti- kel 4 Absatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabreden umfassen Einführung und Betrag von Zollabfertigungszuschlägen für die USA. 1380. Bei Frachtraten liegen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG vor . Diese Wettbewerbsabreden umfassen Frachtraten. 1381. Bei der Kommissionierung von Zuschlägen liegen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabreden umfassen die Kommissionierung von Zu- schlägen. 1382. Tabelle 20 gibt eine Übersicht über die Beteiligung von Luftverkehrsunter nehmen an der jeweiligen Wettbewerbsabrede Tabelle 20: Beteiligung der Luftverkehrsunternehmen an der jeweiligen Wettbewerbsabrede Luftverkehrs- unternehmen Treibstoffzu- schläge Kriegsrisikozu- schläge Zollabferti- gungszuschlä- ge für die USA Frachtraten Kommissionie- rung von Zu- schlägen [...] [...] [...] [...] [...] [...] Korean x x x x Polar x x x South African x x x x Alitalia x x x x 657 Vgl. act. [...]. 658 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 165 Luftverkehrs- unternehmen Treibstoffzu- schläge Kriegsrisikozu- schläge Zollabferti- gungszuschlä- ge für die USA Frachtraten Kommissionie- rung von Zu- schlägen American x x x United x x x x Scandinavian x Singapore x x x x B.3.4.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 1383. Gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei fol- genden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsäc h- lich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. B.3.4.4.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede 1384. In sachlicher Hinsicht erfassen die Vermutungstatbestände Horizontalabreden über Preise, Mengen und Marktaufteilungen.659 Für die Unterstellung unter den Vermutungstat be- stand von Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Prei sen ist die Wirkung der Preisfestsetzung entscheidend. 660 Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne B e- lang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselemen- ten oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Raba tte, sondern auch für Vereinbar ungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen.661 1385. Im Fall Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen bestand gemäss WEKO eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG über die gegenseitige Anpassung von Zeitpunkt und der prozentualen Höhe von Brutto-Preiserhöhungen.662 Damit bezweckten die beteiligten Unternehmen die mit einem einseitigen Versuch einer Preiserhöhung ver bun- denen Risiken auszuschalten, vor allem das Risiko Marktanteile zu ver lieren. Dabei erachte- te die WEKO den Preis als eines der zentralen Elemente im Wettbewerb und die diesbezüg- lichen Abreden zwischen den beteiligten Unternehmen zielten letztlich darauf ab, eine Erhö- hung der Preise zu ihren Gunsten festzusetzten. Es konnte davon ausgegangen werden, dass sich eine Erhöhung in entsprechendem Umfang bei einem ungehinderten Funktionieren des Wettbewerbs nicht ergeben hätte. 1386. Im Fall Elektroinstallationsbetriebe Bern beseitigten gemäss WEKO die Wettbewerbs- abreden, welche die Parteien in wechselnden Konstellationen untereinander betreffend Prei- se und Preis -/Kalkulationselemente trafen, den wirksamen Wettbewerb auf den relevan ten 659 BBl 1995 I 468, 566 Ziff. 231.4. 660 BBl 1995 I 468, 567 Ziff. 231.4; RPW 2001/4, 666 Rz 70, Tarifvertrag in der halbprivaten Zusat z- versicherung. 661 BBl 1995 I 468, 567 Ziff. 231.4. 662 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 166 Märkten.663 Für die WEKO stand fest, dass Preisabsprachen gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG bestanden. 1387. Im Fall Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren schloss die WEKO, dass ein Aus- tausch von Informationen zu Preisen den Wettbewerbern ermöglichte, diese Info rmationen bei ihrem eigenen Verhalten auf dem Markt zu berücksicht igen. Dies insbesondere auch deshalb, weil es sich in jenem Fall um die beiden grössten Marktteilnehmer handelte. Daraus folgt gemäss WEKO, dass eine Preisabsprache im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG gegeben ist und somit die gesetzliche Vermutung zum Tragen kommt.664 1388. Im Fall Abrede im Speditionsbereich betraf die Gesamtabrede die Koordination neuer exogener Kostenfaktoren und gegebenenfalls deren Weiterleitung an die Kunden in der Form von Gebühren und Zuschlägen. Gemäss WEKO stellen diese Gebühren und Zuschl ä- ge Preisbestandteile dar, so dass eine Preisabrede vorlag, die sich jedenfalls in den darg e- stellten Fällen ausgewirkt hatte. Daraus folgt, dass die gesetzliche Vermutung der Beseit i- gung wirksamen Wettbewerbs gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG für die Gesamtab- rede der int ernationalen Luftfrachtspediteure gr iff.665 Gemäss der Praxis der WEKO ist von einer Preisabrede auszugehen, wenn sich Unternehmen in Bezug auf Höhe und Umse t- zungszeitpunkt von bevorstehenden Preiserhöhungen koordinieren. Eine solche Verhaltens- koordination bezweckt die Ausschaltung der mit einer einseitigen Preiserhöhung verbunde- nen Risiken, insbesondere des Risikos, Marktanteile zu verlieren. Der Austausch von Preisinformationen ermöglicht es den Beteiligten, ihr eigenes Verhalten auf dem Markt den Informationen entsprechend anzupassen. 666 Typisch ist, dass die Festsetzung von Preisen für die Abnehmer unmittelbar höhere Preise zur Folge hat und durch solche Abreden den be- teiligten Unternehmen die Möglichkeit genommen wird, die Preise ihrer Waren oder Leistun- gen aufgrund eigener Kostenrechnungen festzulegen. 667 Dies muss in gleicher Weise gelten, wenn durch die Abrede die Preise hoch gehalten werden. 1389. Ebenfalls gemäss Bundesgericht liegt eine Preisabrede nicht nur vor, wenn ein konkre- ter Preis, sondern auch wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden.668 1390. Bei den am Verfahren beteiligten Parteien handelt es sich um Luftverkehrsunterneh- men beziehungsweise um Luftfrachtunternehmen. Alle diese Unternehmen bieten die Beför- derung von Luftfracht an. Diese Dienstleistung erbringen die Luftfrachtunternehmen gegen- über Speditionsunternehmen. Alle am Verfahren beteiligten Parteien sind im Bereich Luf t- fracht tätig. Somit stehen die Luftverkehrsunternehmen tatsächlich und der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb. Deshalb handelt es sich um Luftverkehrsunternehmen der glei- chen Marktstufe. Somit liegt eine horizontale Abrede vor. 1391. Bei dieser horizontalen Abrede handelt es sich aus folgenden Gründen um eine Abr e- de über den Preis. Im Luftverkehr stel len Treibstoffzuschläge, […] Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissioni erung von Zuschlä- gen Elemente des Tarifes (Preises) für die Frachtbeförderung dar (vgl. vor ne Rz 940 f.). Treibstoffzuschläge, […] Kriegsrisikozuschläge und Zollab fertigungszuschläge werden auf die Frachtrate aufgeschlagen. Bei der Kommissionierung von Zuschlägen handelt es sich um 663 Vgl. RPW 2009/3, 207 Rz 75, Elektroinstallationsbetriebe Bern m. w. H. 664 Vgl. RPW 2010/4, 755 Rz 348 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren m. w. H. zu Informa- tionsaustausch. 665 Vgl. RPW 2013/2, 182 f. Rz 193 ff., Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spe- ditionsbereich. 666 Vgl. RPW 2013/2, 182 f. Rz 194, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spedi- tionsbereich. 667 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 371. 668 Vgl. BGE 129 II 18, E. 6.5.5 (= RPW 2002/4, 742 E. 6.5.5), Buchpreisbindung. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 167 ein Entgelt, um eine pekuniäre Vergütung, an die Spedi tionsunternehmen für ihre Aufwen- dungen beim Einzug von Zuschlägen. 1392. Die Kontakte zwischen den Parteien betrafen einen Austausch von Informationen über gegenwärtige und zukünftige Treibstoffzuschläge, […] Kriegsrisikozuschläge, Zollabferti- gungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen. Es ging somit um einen zukunftsgerichteten Infor mationsaustausch und nicht um einen Aus- tausch von Information über Elemente von zurückliegenden Preisen. Daher handelt es sich bei der vorliegenden Abrede um eine Koordination von gegenwärtigen und zukünftigen Prei- sen. 1393. Zweck und Effekt der Kontakte waren erstens die Beeinflussung des Verhal tens von anderen Wettbewerbern. [Die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen riefen sich gegenseitig auf, als eine Gruppe zu handeln sowie sich laufend gegenseitig zu informieren. Zudem dankten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen, dass sie sich auf den gleichen Betrag einigen konnten. Bei möglichen Änderungen in den Treibstoffzu- schlägen fragten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen gegenseitig nach den vorgesehenen Änderungen.] 1394. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte e ine gegenseitige Bestätigung und Absicherung von Änderungen in den Zuschlägen, Frachtraten und der Kommissionierung. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekün- digt war, erlaubte der Informationsaustausch eine gegenseitige A bsicherung der künftigen Handlung, weil die tatsächliche Änderung und deren Ankündigung nicht im gleichen Zei t- punkt stattfanden. Den Luftverkehrsunternehmen blieb genügend Zeit, sich vor der tatsächl i- chen Änderung gegenseitig abzusichern. 1395. Diese gegenseitige Absicherung gewährleistete, dass die Parteien Änderungen in den Kosten (z. B. höhere Treibstoffpreise oder erhöhte Sicherheitsmassnahmen auf Flughäfen) in gleichem Umfang in ihrem Preis implementieren. Damit hatte kein Luftverkehrsunterneh- men gegenüber den anderen einen Preisvorteil. Dadurch wurde die Funktionsweise des Preiswettbewerbs gestört. Selbst wenn sich die Parteien gegenseitig mitteilten, in einem be- stimmten Zeitpunkt keine Änderung bei einem Preiselement vorzunehmen, muss von einer Wirkung ausgegangen werden. Eine solche Information hält die Konkurrenz davon ab, selbst eine Änderung vorzunehmen. Damit kann ein Luftverkehrsunternehmen das Risiko vermei- den, einen Preis zu verlangen, der wegen der Änderung nicht mehr wettbewerbsfähig ist. Ei- ne solche Verhaltensweise widerspricht dem Grundgedanken eines wirksamen Wettbewerbs gemäss Kartellgesetz, wonach jedes Unternehmen selbständig und ohne Informationsaus- tausch mit der Konkurrenz seine (Preis-)Politik zu bestimmen hat. 1396. Gerade in dieser Hinsicht ist auf das Verhalten in Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen hinzuweisen. Bei der Kommissionierung geht es wie erwähnt um ein Entgelt an die Speditionsunternehmen für ihre Aufwendungen. Die Parteien haben die Frage der Kom- missionierung [untereinander] besprochen. In der Folge einigten sich die Parteien da rauf, dieses Entgelt gegenüber den Speditionsunternehmen nicht zu leisten. Da es sich stets um den gleichen Frachtpreis handelt, entspricht diese Nichtgewährung einer Kommission der Nichtgewährung eines Rabatts. Diese vereinbarte Nichtgewährung einer Kommission führt zu einer künstlichen Hochhaltung der Preise. Somit liegt auch bezüglich der Kommissioni e- rung von Zuschlägen eine horizontale Preisabrede vor. 1397. Auch gemäss EU -Kommission kann die Verbreitung von Informationen unter den Wettbewerbern eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung insbesondere mit dem Zweck der Preis - oder Mengenfest- setzung darstellen. Diese Arten des Informationsaustausc hs werden normalerweise als Kar- telle angesehen und mit Geldbussen geahndet. Ein Informationsaustausch kann zudem die Durchführung eines Kartells erleichtern, indem er die Unternehmen in die Lage versetzt zu 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 168 beobachten, ob die Kartellmitglieder sich an die vereinbarten Modalitäten halten. Diese Arten des Informationsaustauschs werden in Verbindung mit dem Kartell geprüft.669 1398. Die EU-Kommission führt in diesem Zusammenhang weiter aus, dass sofern Wettbe- werber strategische Daten austauschen, d. h. Daten, die die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern, dies wahrscheinlich eher unter den Artikel 101 AEUV fällt als der Aus- tausch anderer Datenarten. Die Weitergabe strategischer Daten kann wettbewerbsbe- schränkende Auswirkungen haben, weil sie die Entscheidungsfreiheit der Parteien ei n- schränkt, indem sie deren Wettbewerbsanreize reduziert. Strategische Informationen können sich beziehen auf Preise (z. B. aktuelle Preise, Preisnachlässe, -erhöhungen, -senkungen und Rabatte), Kundenlisten, Produktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazi- täten, Qualität, Marketingpläne, Risiken, Investitionen, Technologien sowie Forschungs - und Entwicklungs-Programme und deren Ergebnisse. Strategisch am wichtigsten sind im allg e- meinen Preis- und Mengeninformationen, gefolgt von Informationen über die Kosten und die Nachfrage. Wenn Unternehmen jedoch im Forschungs - und Entwicklungs-Bereich miteinan- der konkurrieren, sind es die Technologiedaten, die für den Wettbewerb von grösster strat e- gischer Relevanz sind. Ob die Daten strategisch brauchbar sind, hängt auch von ihrer A g- gregation, ihrem Alter, dem Marktkontext und der Häufigkeit des Austauschs ab.670 1399. Damit greift die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs g e- mäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG für die Wettbewerbsabrede über den Tarif bezi e- hungsweise Preis für Luftfrachtleistungen. 1400. Selbst bei einer getrennten Betrachtungsweise anhand der einzelnen Elemente Treib- stoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtr aten und die Kommissionierung von Zuschlägen würde die Vermutung gemäss Artikel 5 A bsatz 3 KG greifen, diesfalls «mehrfach». Wiederum, da all diese Elemente den Preis für Luftfracht- leistungen betreffen. B.3.4.4.2 Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG 1401. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen wer- den, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwett- bewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbe- werb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht. 1402. Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, gilt dieser als beseitigt. Artikel 5 Absatz 3 KG regelt damit die Beweislast, das heisst die Folgen der Beweislosigkeit. Demgegenüber liegt die Beweisführungslast im verwal tungsrechtlichen Verfahren bei der WEKO, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht trifft.671 1403. Um die Intensität des Aussenwettbewerbs zu prüfen, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Daran anschliessend ist festzustellen, in- wieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wet tbewerb diszipliniert werden, das heisst ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügen, die Preise zu erhöhen oder die Mengen zu reduzieren oder die Qualitäten zu senken oder die Innovation zu verzögern; kurz: ob sie volkswirtschaftliche oder soziale Schäden verursachen können. 669 Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europä ischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 11 vom 14.1.2011, S. 1, Rz 59 (im Folgenden: Leitlinien horizontale Zusammenarbeit). 670 Leitlinien horizontale Zusammenarbeit (Fn 669), Rz. 86. 671 Vgl. BGE 129 II 18, E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 169 1404. Falls kein genügender wirksamer Aussenwettbewerb besteht, bleibt schliesslich zu prü- fen, ob die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit die Unzulässigkeit der Abrede mittels verbleibenden Innenwettbewerbs widerlegt werden kann. B.3.4.4.3 Relevanter Markt 1405. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktg egenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substit u- ierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU672, der hier analog anzuwenden ist). 1406. Der räumliche Markt um fasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist). 1407. Bei den am Verfahren beteiligten Luftverkehrsunternehmen handel t es sich nicht um integrierte Unternehmen, die alle Logistik- und Transportdienstleistungen aus einer Hand be- reitstellen.673 Die am Verfahren beteiligten Unternehmen bieten die Beförde rung von Fracht mit reinen Frachtflugzeugen («Nur -Frachter») oder mit Frachtkapazitäten in Passagierflu g- zeugen («belly-carrier») an. Marktgegenseite der am Verfahren beteiligten Luftverkehrsun- ternehmen sind Speditionsunternehmen. Auftraggeberin von Speditionsunternehmen ist die verladende Wirtschaft: Im Regelfall beauftragt ein Versender von Luftfracht ein Speditionsun- ternehmen, um die Durchführung des Transportes zu arrangieren.674 1408. In der Luftfracht (dazu gehören auch allfällige Vor - und Nachläufe oder Teilstrecken, vgl. vorne Rz 195 f. und Abschnitt B.1.2.4) erfolgt die Beförderung von Waren vom Aus- gangsort (z. B. Standort des Absenders) an einen Zielort: Es handelt sich um eine Beförde- rung in eine Richtung (unidirektional).675 1409. Luftfracht ermöglicht den Austausch von Waren so schnell und sicher wie kein anderes Verkehrsmittel.676 Dies gilt insbesondere für Transporte über weite Distanzen, bei denen die Zeitdifferenz zu alternativen See- oder Landtransporten am grössten ist. Dieser Zeitvorteil macht Luftfracht besonders für den Transport von leichteren, zeitkritischen und verderblichen Gütern wie Lebensmitteln, für die Beförderung von prozesskritischen Gütern wie Arzneimi t- teln und Ersatzteilen sowie für Wertfracht (z. B. Hoc hleistungs-Elektronik und Edelmetalle) nützlich. 1410. Was die Distanz betrifft, so besteht allerdings keine allgemeingültige Definition für Streckenlängen.677 So zählt eine mögliche Definition die Strecken von 400 km bis 1000 km zum Kurzstreckenverkehr, von 1000 km bis 2000 km zum Mitt elstreckenverkehr und über 2000 km zum Langstreckenverkehr. Eine andere Definition versteht Strecken bis 2000 km als Kurzstreckenverkehr, von 2000 bis 5000 km als Mittelstr eckenverkehr und über 5000 km 672 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 673 Vgl. Rz 191 ff. 674 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 32; Rz 191 m. w. H. 675 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 298; BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 29 f. Ziff. 2.5.2, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/ index.html?lang=de> (17.7.2011); vgl. auch: KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/ decisions/M5335_20090622_20600_232015_DE.pdf> (17.7.2011), 117 Rz 399, Lufthansa/ SN Airhol- ding; KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html> (17.7.2011): 5 Rz 19, Lufthansa/BMI; KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html> (17.7.2011), Rz 19, Delta Air Lines/ Northwest Airlines; KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/ sectors/transport/overview.html> (17.7.2011), 10 Rz 31, Lufthansa/ Austrian Airlines ; KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html> (17.7.2011)14 Rz 38, [...]/Martinair. 676 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 24. 677 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 10 Ziff. 2.4. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 170 als Langstreckenverkehr. Die unterschiedlichen Definit ionen beruhen vor allem auf den ver- schiedenen geografischen Ausgangspunkten: Beispielsweise kann eine Strecke in den USA als Kurzstrecke gelten, während diese Strecke im dichtbesiedelten Europa einer Mittel - oder Langstrecke entspricht. Dementsprechend sind die genannten Definitionen für Streckenlän- gen eher als Einteilungsmöglichkeiten zu verstehen. Dies legt nahe, dass alleine anhand des Merkmals Streckenlänge keine eindeutige Marktabgrenzung möglich ist . Eine Unterteilung nach Streckenlängen ist stark dur ch den entsprechenden Sachverhalt geprägt, so dass in verschiedenen Fällen unterschiedliche Unterteilungen zur Anwendung gelangen können. 1411. Für international tätige Wirtschaftsunternehmen ist der Gütertransport per Luf tfracht zu einer unverzichtbaren Dienstleistung geworden.678 Zwar sind die Frachtkos ten der Luftfracht fast immer höher als die bei einem vergleichbaren Oberflächentransport, doch sind bei hö- herwertigen, bei eilbedürftigen und bei verderblichen Gütern oder bei Modeartikeln die er- gänzenden Leistungs- und Kostenmerkmale der Luftfracht wichtige Entscheidungsparameter für ihre strategische Integration in logistische Systeme.679 1412. Im Rahmen der St. Galler Luftfracht -Studie antwortet ein erheblicher Anteil der Verla- der, dass Luftfrachttransporte über die Schweizer Flughäfen nicht durch andere Transportar- ten ersetzbar sind : «Für 70 % der Unternehmen ist die Abwicklung von Luftfracht über Schweizer Flughäfen eine Grundvoraussetzung.» 680 «Für einen erheblichen Anteil der ant- wortenden Verlader sind Luftfrachttransporte über die Schweizer Flughäfen nicht durch an- dere Transportarten ersetzbar.» 681 Es k önne daraus geschlossen werden, dass Luf tfracht nicht nur für Exporte, sondern auch für Importe von hoher Bedeutung für die Schweizer Wirt- schaft ist. 682 Die Ergebnisse der S t. Galler-Luftfracht-Studie lassen darauf schliessen, dass die Luftfracht ein essentieller Wettbewerbsfaktor für die Schweizer Verlader in Export und auch im Import ist.683 1413. Aufgrund der Ergebnisse der St. Galler Luftfracht -Studie besteht für Luftfrachttranspor- te keine genügende Substituierbarkeit durch andere Verkehrsträger wie beispielsweise Strasse oder Seefrachtverkehr. 1414. Ob der Markt weiter nach Kategorie oder Natur der Produkte wie beispiels weise über- grosse, gefährliche oder verderbliche Güter unterteilt werden muss, kann für den vorliegen- den Fall offen bleiben. Unabhängig von der Art der Fracht schlagen die Luftverkehrsunter- nehmen Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA auf die Frachtrate auf . Die Frage der Kommissionierung ist ebenfalls unabhängig von der Art der Fracht, weil es sich um eine Vergütung an die Speditionsunternehmen für Au f- wendungen beim Einzug von Zuschlägen handelt. 1415. Wie bereits erwähnt, antwortet im Rahmen der St. Galler Luftfracht -Studie ein erhebli- cher Anteil der Verlader, dass Luftfrachttransporte über die Schweizer Flughäfen nicht durch andere Transportarten ersetzbar sind. Obwohl die Mehrheit (58 %) der antwortenden expor- tierenden Verlader die Organisation der Luftfracht an Logistikdienstleister abgegeben hat, nimmt über die Hälfte von ihnen Einfluss auf die Auswahl der im Export genutzten Flughä- fen.684 Eine Reihe von Kriterien spielt bei der Flughafenwahl der Verlader für den Export und 678 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 120 ff. 679 Beispielsweise ermöglichen schnelle und verlässliche Luftfrachtverbindungen die Versorgung von Produktionsstätten in Ländern mit geringeren standortgebundenen Investitionskosten nach dem «Just- in-Time»-Prinzip, mit der Folge optimierter Lagerbestände (GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 120). 680 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 7 und 26. 681 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 26. 682 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 26. 683 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 27. 684 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 27. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 171 den Import eine wichtige Rolle. Sie betreffen die Infrastruktur, Dienstleistungen und regulato- rische Rahmenbedingungen der Luftfrachtstandorte. Von höchster Bedeutung im Export sind dabei die Geschwindigkeit der Warenübergabe, die Anzahl der direkt angeflogenen Destina- tionen und ihre Frequenz, die Öffnungszeiten von Zoll und Abfertigern sowie deren Erreic h- barkeit. 1416. Im Importverkehr geben ebenfalls mehr als die Hälfte der importierenden Verl ader die Organisation ihrer Transporte in die Hände eines oder mehrerer Logistikdiens tleister.685 Im Gegensatz zum Exportverkehr ist der Einfluss der Importeure auf die Flughafenwahl g ering. Von den Importeuren, welche die Organisation ihrer Transporte an Logistikdienstleister ab- geben, nehmen 87 % gar keinen Einfluss auf die Auswahl von Flughafen und Fluggesel l- schaft. Von den im Rahmen der St. Galler Luftfracht-Studie antwortenden Importeuren geben 62 % an, dass über die Hälfte der Waren nach Gewicht per Luftfracht über die Schweizer Flughäfen eingeführt werden. 1417. Aufgrund vorangehender Ausführungen, unter Berücksichtigung der schwei zerischen Verhältnisse und unter Berücksichtigung der Luftverkehrsabkommen ohne Möglic hkeit von Tarifkoordination (vgl. vorne Rz 1035) sowie des EU -Luftverkehrsabkommens, können f ür die Beurteilung im vorliegenden Fall als relevante Märkte die unidirektionale (bzw. bei grenz- überschreitender Luftfracht um die binationale) Beförderung von Luftfracht auf folgenden Strecken abgegrenzt werden: - Schweiz – USA beziehungsweise USA – Schweiz, - Schweiz – Singapur beziehungsweise Singapur – Schweiz, - Schweiz – Tschechische Republik beziehungsweise Tschechische Republik – Schweiz, - Schweiz – Pakistan beziehungsweise Pakistan – Schweiz, - Schweiz – Vietnam beziehungsweise Vietnam – Schweiz. B.3.4.4.4 Frage der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG (i) Vorbemerkungen 1418. Die grössten von der IATA im Gesamt -Linienluftverkehr erfassten Luftverkehrsunter- nehmen im Bereich Luftfracht im Jahr 1996 sind in Tabelle 21 enthalten. Zur Übersicht gibt Tabelle 21 gleichzeitig an, welche Luftverkehrsunternehmen an der Wettbewerbsabrede über den Preis für Luftfrachtleistungen beteiligt waren. Tabelle 21: die grössten Luftverkehrsunternehmen im Gesamt-Linienluftverkehr der IATA 1996 (POMPL (Fn 12), 96, basierend auf den Quellen Lufthansa: Zahlen, Daten, Fakten 1997 und Association of European Airlines: Yearbook 1997)686 Luftverkehrsun- ternehmen Fracht in Mio. verkaufter Tonnenkilometer […] Lufthansa 6019 [...] Korean 4819 […] Air France 4656 [...] Singapore 4116 […] 685 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 28. 686 Integrierte Luftfrachtunternehmen wie beispielsweise Federal Express oder UPS sind in dieser Ta- belle nicht enthalten. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 172 Luftverkehrsun- ternehmen Fracht in Mio. verkaufter Tonnenkilometer […] Japan Air 3880 [...] KLM 3780 [...] British 3494 [...] Cathay 3180 [...] Northwest Airlines 2790 […] United 2607 […] American 2361 […] Swiss 1623 [...] Nippon Cargo 1611 […] Total 44 936 1419. Tabelle 21 zeigt, dass die Mehrheit der grössten Luftverkehrsunternehmen an der Wettbewerbsabrede beteiligt war. Die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Luftverkehrsun- ternehmen verkauften 1996 zusammen Fracht in Höhe von […] Millionen Tonnenkilometer. Dies stellt gemessen am Total der von den grössten Luftverkehrsunte rnehmen verkauften Tonnenkilometer einen Anteil von […] % dar. 1420. Ein ähnliches Bild zeigt sich bei einer europaweiten Betrachtung. Die grössten europä- ischen Luftverkehrsunternehmen im Bereich Luftfracht im Jahr 1996 sind in Tabelle 22 ent- halten. Tabelle 22: die grössten europäischen Luftverkehrsunternehmen ( POMPL (Fn 12), 96, basie- rend auf den Quellen Lufthansa: Zahlen, Daten, Fakten 1997 und Association of Eur opean Airlines: Yearbook 1997) Luftverkehrsun- ternehmen Fracht in Mio. verkaufter Tonnenkilometer […] Lufthansa 6019 [...] Air France 4656 [...] KLM 3704 [...] British 3494 [...] Cargolux 2020 [...] Swiss 1623 [...] Alitalia 1457 [...] Iberia 732 [...] Scandinavian 617 [...] Sabena 339 [...] Finnair 237 [...] TAP 210 [...] Turkish 207 [...] Austrian 128 [...] Olympic 119 [...] Total 25 562 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 173 1421. Bei einer europaweiten Betrachtung verfüg ten die an der Wettbewerbsabrede beteili g- ten Luftverkehrsunternehmen im Jahr 1997 über einen Anteil von […] %. 1422. Somit nahm sowohl bei einer weltweiten als auch bei einer europaweiten B etrachtung die überwiegende Mehrheit der grössten Luftverkehrsunternehmen an der Wettbewerbsab- rede teil. Eine Übersicht über die Zeit gibt folgende Tabelle 23, welche die einzelnen und die gemeinsamen Anteile der Luftverkehrsunternehmen, die an der Wettbewerbsabrede beteiligt waren, im Verhältnis zu allen Mitglieder der Vereinigung europäischer Luftverkehrsunte r- nehmen (Association of European Airlines; nachfolgend: AEA) enthält. Die Vereinigung eu- ropäischer Luftverkehrsunternehmen umfasst 36 bedeutende Luf tverkehrsunternehmen: «AEA - the Association of European Airlines - brings together 33 major airlines, and has been the trusted voice of the European airline industry for over 50 years.»687 Tabelle 23: Anteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen bei europaweiter Betrachtung in den Jahren 1997 bis 2006 (Association of European Airlines: Yearbook 2001, Yearbook 2002, Yearbook 2003, Yearbook 2004, Yearbook 2005, Yearbook 2006, Yearbook 2007)688 […] 1423. Tabelle 23 zeigt, dass der gemeinsame Anteil der an der Wettbewerbsabrede 689 betei- ligten Unternehmen über die Zeit Werte […] % annimmt. Dieser g emeinsame Anteil ist als sehr hoch einzustufen. Zudem zeigen die Daten in Tabelle 23, dass der Anteil der an den Wettbewerbsabreden beteiligten europäischen Luftverkehrsunterneh men über die Zeit fast unverändert blieb. Schliesslich ist aus Tabelle 23 ersichtlich, dass die indiv iduellen Anteile der an der Wettbewerbsabrede beteiligten europäischen Unterneh men über die Jahre 1997 bis 2006 stabil sind. 1424. Die gemeinsamen Anteile der an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen können sowohl bei einer weltweiten als auch bei einer europaweiten Betrachtung als hoch eingestuft werden. Zudem weisen die gemeinsamen Anteile auf stabile Mark tstrukturen hin. Die individuellen Anteile und deren zeitliche Entwicklung lassen ebenfalls auf stabile Mark t- strukturen schliessen. 1425. […] Heimluftverkehrsunternehmen («home carrier» oder «national flag carrier») sind in bilateralen Luftver kehrsabkommen bevorzugt als Beförderungsunternehmen («designated carrier») bezeichnet. 1426. Folgende Analy sen stellen teilweise auf Daten von IATA -CASS (vgl. vorne Rz 77) ab.690 Es ist darauf hinzuweisen, dass die IATA -CASS-Daten für die Jahre 2000 bis 2006 vorhanden sind. Die IATA-CASS-Daten stellen auf den Luftfrachtbrief ab. (ii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – USA Aktueller Wettbewerb 1427. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der A b- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 74 % und 81 % (nach Umsatz) bezi e- 687 <http://www.aea.be> (20.7.2011) 688 <http://www.aea.be/press/publications/index.html> (21.5.2012) 689 Der Antrag des Sekretariats enthielt an dieser Stelle fälschlicherweise die Formulierung «Wettbe- werbsabrede über Treibstoffzuschläge». Dabei handelt es sich klarerweise um ein redaktionelles Ver- sehen. Dies ergibt sich bereits aus vorangehenden Ausführungen und dem Sachzusammenhang. 690 <www.bfs.admin.ch> unter Mobilität und Verkehr > Linien- und Charterverkehr – Quartalsstatistik (2003 bis 2007) und > Publikationen (Luftverkehr, 1. Quartal 1999 bis Luftverkehr, 4. Quartal 2004) (16.7.2012). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 174 hungsweise 72 % und 80 % (nach Gewicht) .691 Abbildung 2 enthält die Entwicklung des ge- meinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunte rnehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der trans portier- ten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1428. Aus Abbildung 2 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsät zen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben . Eine kontinuierliche Abnahme dies er Marktanteile ist nicht zu beobachten. Die Entwicklung des gemeins amen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ist über die Zeit stabil. Abbildung 2: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1429. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen wer- den. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 3. Daraus ist ab dem Jahr 2000 ein Rückgang des Frachtaufkommens feststellbar. Auch die Luftfahrt stand im Jahr 2000 unter dem Einfluss der rückläufigen wirtschaftlichen Entwicklung.692 Im Jahr 2001 geht das Frachtaufkommen weiter zurück. Grund für den anhaltenden Rückgang dürf- ten die Terroranschläge vom 11. September 2001, das Grounding von Swissair und die all- gemeine Krise in der Luftfahrt nach dem 11. September 2001 sein.693 In Bezug auf die Ent- wicklung im Luf tverkehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. Trotz diesen zwei Vorkommnissen im Jahr 2003 ver- zeichnet das Frachtaufkommen ab dem Jahr 2002 eine Stabi lisierung. Die IATA -CASS- Daten zeigen einen Aufwärtstrend ab dem Jahr 2002. Für den Zeitraum ab dem Jahr 2002 kann somit von stabilen Marktverhältnissen ausgegangen werden. 1430. Die stabile Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und die stabilen Marktverhäl t- nisse ab dem Jahr 2002 weisen auf stabile Marktstrukturen hin. 691 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 692 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 1. 693 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, < http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL, Luf tfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 175 1431. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunter nehmen in der Grössenordnung von über 80 %, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwettbewerb durch die Abr e- de weitestgehend beseitigt war.694 Abbildung 3: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – USA (Quelle: IATA-CASS) 1432. Als zusätzliches Element kann auch die Preisdifferenz zwischen den Luftverkehrsun- ternehmen mit Beteiligung an der Abrede und den Luftverkehrsunternehmen ohne Beteili- gung an der Abrede herangezogen werden. Diese Preisdifferenz ist in Abbildung 4 darge- stellt. Abbildung 4 zeigt die Differenz zwischen dem Durchschnittspreis pro Kilogramm Luf t- fracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede (d. h. Durchschnittspreis an Abre- de Beteiligte minus Durchschnittspreis nicht an Abrede Beteiligte). Es ist ersichtlich, dass die Preisdifferenz mit Ausnahme des Monats September 2001 immer positiv war: D er Durc h- schnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede lag immer über dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. Folg- lich konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunter nehmen ihren Marktanteil über die Zeit halten, obwohl sie einen durchschnittlich höheren Preis als die anderen Luftver- kehrsunternehmen verlangten. 694 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 176 Abbildung 4: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an A b- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quellen: IATA-CASS) 1433. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, nicht genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck ausüben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz zu g ering ist, um die Vermutung zu widerlegen. Potenzieller Wettbewerb 1434. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann allenfalls w iderlegt werden, wenn gezeigt werden kann, dass die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunte r- nehmen genügend potenzieller Konkurrenz gegenüberstehen, welche sie in ihrem Ver halten diszipliniert.695 1435. Für die Beurteilung der potenziellen Konkurrenz ist zu prüfen, ob ein oder mehrere Marktzutritte hinreichend wahrscheinlich waren.696 1436. Gemäss Schlussbericht Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luf t- verkehr (nachfolgend: Studie Entwicklungsszenarien) befand sich der weltweite Luftfrachtbe- reich im Jahr 2005 in einer starken Bewegungsphase: Konsolidierung, Fusionen und ein ver- schärfender Wettbewerb waren Kennzeichen dieser Bewegung. 697 Das weltweite Frachtauf- kommen mit Wachstumsraten zwischen 5 % und 6 % hat wesentlich zu der damaligen pos i- 695 Vgl. auch WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 52 Rz 285 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011). 696 WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 52 Rz 285 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011). 697 BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 8 Ziff. 2.3.2 m. w. H. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 177 tiven Entwicklung im Luftfrachtgeschäft beigetragen. Beispielsweise betrug die Wac hstums- rate für den Bereich Expressbeförderung rund 12 %. Im Gegensatz dazu wuchs die Stan- dardfracht nur noch moderat mit niedrigen einstelligen Raten. 1437. Auf den Schweizer Flughäfen stieg das Frachtaufkommen zwischen 1995 und 2000 um 15 %. Dies entspricht einem jährlichen Wachstum von durchschnittlich 3 %. 698 Danach entwickelte sich der Bereich der Luftfracht in der Schweiz rückläufig. So hat zwischen 2000 und 2003 das Aufkommen in der Luftfracht (Fracht + Post, ohne Fracht auf dem Landweg) um 38 % abgenommen. D iese Abnahme ist nebst den internationalen Ereignissen wie SARS, den Terroranschlägen von New York und dem Afghanistan-/Irak-Krieg in erster Linie auf das Grounding von Swissair zurückzuführen. Der Flughafen Zürich verzeichnete ei nen Rückgang von 36 %. Hier verkleinerte sich das Transportangebot für Fracht auf Grund des- sen, dass die Fracht in Zürich fast ausschliesslich als Belly -Fracht befördert wird, und das entsprechende Streckennetz der [...] stark redimensioniert wurde. 1438. Im Vergleich mit anderen europäi schen Flughäfen war der Rückgang auf den Schwei- zer Flughäfen zwischen 2000 und 2003 wesentlich höher. In Frankfurt betrug der Rückgang im gleichen Zeitraum lediglich 3 %. In München konnte das Luftfracht aufkommen sogar um 17 % gesteigert werden. 1439. Als Prognose für die Entwicklung des Frachtaufkommens schätzte der Schlus sbericht BAZL, dass bei einer positiven Entwicklung das Frachtvolumen vom Jahr 2000 erst wieder im Jahr 2020 erreicht wird. 699 1440. Die Studie Entwicklung des Luftverkehrs in der Schweiz bis 2030 - Nachfrageprognose (nachfolgend: Studie Nachfrageprognose) erwartet für das Luftfrachtaufkommen, das die Schweiz als Quelle oder Ziel hat, ein jährliches Wachstum von 3,3 %, was unter dem Markt- wachstum liegt. Für den Flughafen Zürich wird ein mässiges Wachstu m des Luftfrachtau f- kommens bis 2020 erwartet. 700 Das im Jahr 2000 erreichte Frachtaufkommen wird auch ge- mäss Studie Nachfrageprognose ungefähr im Jahr 2020 erreicht. 1441. Die Ergebnisse der Studien Entwicklungsszenarien und Nachfrageprognosen lassen somit den Schluss zu, dass der Bereich Luftfracht mit Ausgangs - oder Bestimmungsort Schweiz gerade im internationalen Vergleich eher uninteressant ist. Zudem zeigen die bei- den Studien, dass sich der Bereich Luftfracht mit Ausgangs- und Bestimmungsort Schweiz in den Jahren 2000 bis 2003 beziehungsweise 2004 rückläufig entwickelt hat.701 1442. Das Bestehen von hohen Marktaustritts- und Markteintrittsbarrieren ist charakteristisch für die Luftfahrt, somit auch die Luftfracht.702 Eine wesentliche Marktaustrittsbarriere stellt die Kapitalbindung in Flugzeuge und Abfertigungsanlagen dar. Zwar besitzen Flugzeuge ei nen relativ hohen Wiederverkaufswert, allerdings ist die Einrichtung einer Flugroute auch mit ho- hen verlorenen Kosten verbunden. Ähnliche Marktaustrittsbarrieren stellen für viele nationale 698 BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 8 Ziff. 2.3.2 m. w. H. 699 BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht, 2005, 8 Ziff. 2.3.2 m. w. H. 700 BAZL, Entwicklung des Luftverkehrs in der Schweiz bis 2030 – Nachfrageprognose, 2005, 7 f. Ziff. 0.5., <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (22.7.2011) 701 BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 8 Ziff. 2.3.2.; BAZL, Entwicklung des Luftverkehrs in der Schweiz bis 2030 – Nachfrage- prognose, 2005, 8 Ziff. 0.5., Tab. 0-3, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (22.7.2011) 702 Karlsruher Institut für Technologie, Fakultät für Wirtschaftswissenschaften, Institut für Wirtschaft s- politik und Wirtschaftsforschung, Entwicklung einer branchenweiten Kostenfunktion für Luftfracht, A r- beitspapiere Güterverkehr und Logistik, 2010, 31 Ziff. 3.6 m. w. H., <http://digbib.ubka.uni- karlsruhe.de/volltexte/1000017443 > (25.7.2011). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 178 Fluggesellschaften die Prestigeträchtigkeit der Luftfahrt und staatliche Subventionen dar. So beteiligte sich die Schweizerische Eidgenossenschaft im Fall Swissair mit 600 Millio nen Franken an der Kapitalerhöhung der neuen Gesellschaft. 703 Zudem gewährte sie der Swissair ein Darlehen von einer Milliarde Franken zur Finanzierung eines reduzierten Flu g- betriebes im Winterflugplan 2001/2002, nachdem sie bereits den Flugbetrieb im Oktober mit einem Darlehen von 450 Millionen Franken finanziert hatte . Weiter kann auf Alitalia hinge- wiesen werden, welche nach langjährigen Verlusten 2009 nach zähen Verhandlungen mit der italienischen Regierung und den Gewerkschaften durch [...] übernommen wurde. 1443. Markteintrittsbarrieren bestehen beispielsweise im Zugang z u Slots 704 auf Flughäfen, im Zugang zu internationalen Strecken und der Erreichung einer ausreichenden Anfangsaus- lastung.705 1444. Auch die Führungskräfte europäischer Luftverkehrsunternehmen gehen davon aus, dass im Bereich Luftverkehr Eintrittsbarrieren bestehen. Eine fragebogenbasierte Analyse zeigt die Einschätzung von Führungskräften europäischer Luftverkehrsunter nehmen, dass trotz Abbau von regulatorischen Mobilitätsbarrieren im Bereich Luftverkehr immer noch Mobi- litätsbehinderungen bestehen. 706 Eine Mobilitätsbarriere ist eine Eigenschaft im Luftver- kehrsbereich, welche ein Luftverkehrsunternehmen daran hindert, eine neue Route zu be- dienen. Damit potenzielle Konkurrenz einwirkt, dürfen keine Mobilitätsbarrieren existieren. Aber im Luftverkehrsbereich bestehen Mobi litätsbarrieren. Dieses Ergebnis ist in Einklang mit bisheriger Forschungsarbeit mit Fokus auf die USA. Die Analyse über die Auffassung von Führungskräften europäischer Luftverkehrsunternehmen kommt zum Schluss, dass der eu- ropäische Luftverkehrsbereich nic ht als bestreitbar betrachtet werden kann und «potential competition may fail to fully realise its powerful threat upon incumbents». 707 1445. Eine Übersicht zu Marktein- und –austritten auf der Strecke Schweiz – USA gibt Abbil- dung 5, welche die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen dar stellt. Zudem enthält Abbildung 5 die Differenz zwischen den täti gen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der Abrede. Für das Total der tätigen Luftverkehrsunternehmen sind (leichte) Schwankungen über die Zeit feststellbar. Es kam regelmässig zu Marktein- und -austritten. Demgegenüber zeigt die Anzahl der tätigen Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede äus- serst geringe Schwankungen. Demzu folge fanden die Marktein- und -austritte vorwiegend durch Luftverkehrsunternehmen statt, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Wie die Diff e- renz zwischen den beiden Grössen zeigt, verhält sich die Anzahl der ein - und austretenden Unternehmen ohne Beteiligung an der Abrede gleichmässig über die Zeit. Eine leichte Zu- nahme der Differenz zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der Abrede ist ab März 2006 feststellbar. In Bezug auf diese Marktein- und -austritte ist darauf hinzuweisen, dass die Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede über einen gemeinsamen Marktanteil zwischen ungefähr 19 % und 26 % verfügten. In dieser Hi nsicht 703 Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Swissair / Swiss: Die Rolle des Bundes, <http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00579/00607/00626/index.html?lang=de> (25.7.2011). 704 Slots sind Zeitnischen auf den Flughäfen für das Starten und Landen ( vgl. Verordnung vom 17. August 2005 über die Flugplanvermittlung und die Koordination von Zeitnischen (Slots) auf Flughäfen (SR 748.131.2)). Bis im September 2005 erledigte die Swissair und später die Swiss in Zusammenar- beit mit dem Flughafen Zürich die Slotkoordination in der Schweiz (Slotvergabe in der Schweiz neu geregelt, <http://www.admin.ch/cp/d/4302ea77_1@fwsrvg.html> (25.7.2011)). 705 CHRISTOS N. PITELIS/MIRKO C. A. SCHNELL, Barriers to Mobility in Europe's Civil Aviation Markets: Theory and New Evidence, Review of Industrial Organization 20(2), 2002, 127- 150. 706 CHRISTOS N. PITELIS/MIRKO C. A. SCHNELL, Barriers to Mobility in Europe's Civil Aviation Markets: Theory and New Evidence, Review of Industrial Organization 20(2), 2002, 144 f. 707 CHRISTOS N. PITELIS/MIRKO C. A. SCHNELL, Barriers to Mobility in Europe's Civil Aviation Markets: Theory and New Evidence, Review of Industrial Organization 20(2), 2002, 144 f. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 179 kann für die Jahre 2000 bis 2006 nicht von nennenswerten Marktzutritten ausgegangen wer- den. Abbildung 5: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke Schweiz – USA (Quel- le: IATA-CASS) 1446. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luf t- verkehrsunternehmen selber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als be- streitbar ein. Zudem erfolgten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz nicht als genügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu w i- derlegen. (iii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz - Singapur Aktueller Wettbewerb 1447. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der A b- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 95 % und 99 % (nach Umsatz und nach Gewicht). 708 Abbildung 6 enthält die Entwicklung des gemeinsamen Markta nteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktan- teil anhand der Umsätze sowie anhand der transportierten Mengen (nach Gewicht) darg e- stellt. 1448. Aus Abbildung 6 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsät zen und der gemeinsame Marktanteil nach Gewicht gleich entwickelt hat. Eine kontinuierl iche Abnahme der Marktanteile ist nicht zu beobachten. Die Entwicklung des gemei nsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ist über die Zeit stabil. 708 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 180 Abbildung 6: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1449. Trotz des sehr hohen gemeinsamen Marktanteils wird der Vollständigkeit hal ber noch auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens eingegangen. Die monatliche Entwic k- lung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 7. Das Frachtaufkommen beginnt im Jahr 2001 zu sinken. Hier ist auf den Einfluss der rückläufigen wirtschaftlichen Entwicklung hi nzuwei- sen.709 Zudem dürfte der Rückgang in der zweiten Hälfte des Jahres 2001 vor allem auf das Grounding von Swissair und die allgemeine Krise in der Luftfahrt nach dem 11. S eptember 2001 zurückzuführen sein. 710 In Bezug auf das Jahr 2003 sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak -Krieg im März 2003 zu erwähnen. Trotz diesen zwei Vorkommnissen im Jahr 2003 verzeichnet das Frachtaufkommen ab dem Jahr 2002 ei ne Stabilisierung. Die IATA-CASS-Daten zeigen einen Aufwärtstrend ab dem Jahr 2002, der bis Ende des Jahres 2006 anhält. Für den Zeitraum ab dem Jahr 2002 kann somit von stabilen Marktverhältnissen ausgegangen werden. 1450. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunter nehmen in der Grössenordnung von über 80 %, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwettbewerb durch die Abr e- de weitestgehend beseitigt war. 711 Angesichts des hohen gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen kann nicht von einer Widerlegung der g e- setzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ausgegangen werden. 709 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 1. 710 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL, Luf tfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 711 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 181 Abbildung 7: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – Singapur (Quelle: IATA-CASS) 1451. Der Vollständigkeit halber zeigt Abbildung 8 die Differenz zwischen dem Durc h- schnittspreis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede . Über die Zeit betrachtet schwankt die Preisdifferenz. Weiter ist ersichtlich, dass die Preisdif- ferenz in ungefähr zwei Drittel der Fälle negativ war (im Zeitraum 2000 bis Februar 2006). In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede unter dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Betei ligung an der Abrede. In dem anderen Drittel der Fälle setzten die Luftverkehrsunternehmen einen höhe- ren Preis. Somit konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren Preis immer wieder über dem Preis der Luftverkehrsunte rnehmen setzen, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Gleichzeitig hielten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der A b- rede ihren sehr hohen gemeinsamen Marktanteil. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 182 Abbildung 8: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an A b- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1452. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, nicht genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck ausüben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz zu g ering ist, um die Vermutung zu widerlegen. Potenzieller Wettbewerb 1453. Die Überlegungen zur potenziellen Konkurrenz sind hier analog zu den Ausfüh rungen in Bezug auf die Strecke Schweiz – USA (vgl. vorne Rz 1434 ff.). Deshalb wird auf eine Wie- derholung dieser Ausführungen verzichtet. 1454. Einzige Abweichung zu den Ausführungen zur potenziellen Konkurrenz auf der Strecke Schweiz – USA besteht in der Übersicht zu Marktein- und -austritten. Die Übersicht zu Marktein- und -austritten auf der Strecke Schweiz – Singapur ist in Abbildung 9 enthalten. Abbildung 9 stellt die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der tät i- gen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen dar. Zudem enthält Abbildung 9 die Differenz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der Abrede. Für die Strecke Schweiz-Singapur kann allerdings auf eine eingehende Betrachtung der Marktein- und -austritte verzichtet werden. Aus dem hohen gemeinsamen Marktan teil von 95 % und mehr folgt, dass keine nennenswerten Markteintritte stattfanden. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 183 Abbildung 9: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke Schweiz -USA (Quelle: IATA-CASS) 1455. Es zeigt sich, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftverkehrsunternehmen sel- ber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar ein. Zudem erfol g- ten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz nicht als ge- nügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerlegen. (iv) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Tschechische Republik Aktueller Wettbewerb 1456. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der A b- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 54 % und 85 % (nach Umsatz) bezi e- hungsweise 50 % und 83 % (nach Gewicht). 712 Abbildung 10 enthält die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunter nehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportier- ten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1457. Aus Abbildung 10 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsät- zen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Der gemeinsa- me Marktanteil nach Gewicht fällt ab dem Jahr 2002 leicht geringer aus als der gemeinsame Marktanteil nach Umsatz. Über die Zeit betrachtet steigt der gemeinsame Marktanteil in den Jahren 2000 bis 2004 stetig an. Im Jahr 2005 erfährt der gemeinsame Marktanteil einen Rückgang. Dieser Rückgang hält bis in das Jahr 2006 an. Aufgrund dieser Entwicklung kann der gemeinsame Marktanteil nicht als über die Zeit stabil bezeichnet wer den. Allerdings ist zu bemerken, dass die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren gemeins a- men Marktanteil in den Jahren 2000 bis 2004 steigern konnten. 712 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 184 Abbildung 10: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1458. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen wer- den. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 11. Bis in das Jahr 2004 verzeichnet das Frachtaufkommen Schwankungen auf etwa gleichbleibender Höhe. Nach einem Anstieg am Ende des Jahres 2004 geht das Frachtaufkommen im Jahr 2005 stark zurück. Allerdings setzt danach in der zweiten Hälfte des Jahres 2005 ein erneuter A n- stieg ein. Dieser Anstieg hält bis Ende des Jahres 2006 an. 1459. Beim Vergleich der zeitlichen Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und des Frachtaufkommens fällt auf, dass beide im Jahr 2005 einen Rückgang erf uhren. Und dass dieser Rückgang bis Ende des Jahres 2006 anhielt. 1460. Die Steigerung des gemeinsamen Marktanteils in den Jahren 2000 bis 2004 und die Schwankungen auf gleicher Höhe deuten auf stabile Marktstrukturen für diesen Zeitraum hin. 1461. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunter nehmen in der Grössenordnung von über 80 % in den Jahren 2000 bis 2004, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussen- wettbewerb durch die Abrede weitestgehend beseitigt war. 713 713 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 185 Abbildung 11: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – Tschechische Republik (Quell e: IATA-CASS) 1462. Als zusätzliches Element kann die Preisdifferenz zwischen den Luftverkehrsunterneh- men mit Beteiligung an der Abrede und den Luftverkehrsunternehmen ohne Beteil igung an der Abrede herangezogen werden. Diese Preisdifferenz ist in Abbildung 12 enthalten. Es ist der Durchschnittspreis pro Kilogramm der Luftverkehrsunternehmen mit Betei ligung an der Abrede unter Abzug des Durchschnittspreises pro Kilogramm der Luftver kehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede dargestellt. Über die Zeit betrachtet schwankt die Preisdiff e- renz. Im Jahr 2003 steigt die Preisdifferenz an. Die Preisdifferenz ist dann bis Mai 2006 posi- tiv (mit Ausnahme im August 2005). Weiter ist ersichtlich, dass die Preisdifferenz im Zei t- raum 2000 bis Februar 2006 in 80 % der Fälle positiv war. In diesen Fällen lag der Durc h- schnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede über dem Durc h- schnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der A brede. In den anderen 20 % der Fälle setzten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede einen niedrigeren Preis. Somit konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen i h- ren durchschnittlichen Preis mehrheitlich über dem durchschnittlichen Preis der Luftve r- kehrsunternehmen setzen, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Gleic hzeitig konnten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede ihren gemeins amen Marktanteil bis 85 % im Jahr 2004 sogar steigern. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 186 Abbildung 12: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1463. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, in den Jahren 2000 bis 2004 nicht genügend diszip- linierenden Wettbewerbsdruck ausüben konnten. Somit ist für diesen Zeitraum davon auszu- gehen, dass zu wenig aktuelle Konkurrenz bestand, um die Vermutung zu widerlegen. De m- gegenüber ist für den Zeitraum 2005 bis Februar 2006 von der Widerlegung der Vermutung auszugehen. Potenzieller Wettbewerb 1464. Die Überlegungen zur potenziellen Konkurrenz sind analog zu den Ausführungen in Bezug auf die Strecke Schweiz – USA (vgl. vorne Rz 1434 ff.). Deshalb wird auf eine Wi e- derholung dieser Ausführungen verzichtet. 1465. Einzige Abweichung zu den Ausführungen zur potenziellen Konkurrenz auf der Strecke Schweiz – USA besteht in der Übersicht zu Marktein- und –austritten. Die Übersicht zu Marktein- und –austritten auf der Strecke Schweiz – Tschechische Republik ist in Abbildung 13 enthalten. Abbildung 13 stellt die Anzahl aller tätigen Luftver kehrsunternehmen und die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunte rnehmen dar. Zudem enthält die Abbildung die Differenz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Be- teiligung an der Abrede. 1466. Für das Total der tätigen Luftverkehrsunternehmen sind (leichte) Schwankun gen über die Zeit feststellbar. Es kam regelmässig zu Marktein- und -austritten. Demgegenüber zeigt die Anzahl der tätigen Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede geringere Schwankungen. Demzufolge fanden die Marktein- und –austritte vorwiegend durch Luftver- kehrsunternehmen statt, die nicht an der Abrede beteiligt w aren. Allerdings geht die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ab dem Jahr 2005 tendenz i- ell zurück. Weil die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren gemeinsamen Marktanteil bis in das Jahr 2004 steigern konnte n, kann in diesem Zeitraum nicht von nen- nenswerten Markteintritten ausgegangen werden. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 187 Abbildung 13: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke Schweiz – Tschech i- sche Republik (Quelle: IATA-CASS) 1467. Es zeigt sich, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftverkehrsunternehmen sel- ber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar ein. Zudem erfol g- ten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz in den Jahren 2000 bis 2004 nicht als genügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerlegen. (v) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Pakistan Aktueller Wettbewerb 1468. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der A b- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 10 % und 83 % (nach Umsatz) bezi e- hungsweise 10 % und 87 % (nach Gewicht). 714 Abbildung 14 enthält die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunter nehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportier- ten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1469. Aus Abbildung 14 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsä t- zen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Über den ge- samten Zeitraum der Jahre 2000 bis 2006 ist ein Rückgang zu beobachten. In den Jahren 2000 bis 2002 ging der gemeinsame Marktanteil auf unter 50 % zurück. Allerdings stieg der gemeinsame Marktanteil in den Jahren 2003 und 2004 wieder auf über 50 %. In den Jahren 2005 und 2006 ging der gemeinsame Marktanteil erneut zurück. 714 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 188 Abbildung 14: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1470. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen wer- den. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 15. Daraus ist ab dem Jahr 2000 ein Rückgang des Frachtaufkommens feststellbar. Auch die Luftfahrt stand im Jahr 2000 unter dem Einfluss der rückläufigen wirtschaftlichen Entwic klung.715 Trotz der Terroranschläge vom 11. September 2001, dem Grounding von Swissair und der allgemei- nen Krise in der Luftfahrt nach dem 11. September 2001 steigt das Frach taufkommen gegen Ende des Jahres 2001. 716 In Bezug auf die Entwicklung im Luftverkehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. Im Jahr 2003 verzeichnet das Frachtaufkommen einen erneuten Rückgang. Insgesamt zeigen die IATA-CASS-Daten einen Aufwärtstrend für die Jahre ab 2002. 1471. Aufgrund der Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und des Frachtau fkommens kann in Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede nicht von stabilen Marktstrukturen ausgegangen werden. Angesichts der zeitlichen Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen kann der Nachweis erbracht werden, dass trotz Abrede Wettbe werb bestand, womit di e gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG widerlegt wird. 715 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 1. 716 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, < http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL, Luf tfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 189 Abbildung 15: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – Pakistan (Quelle: IATA-CASS) 1472. Der Vollst ändigkeit halber zeigt Abbildung 16 die Differenz zwischen dem Durc h- schnittspreis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abr ede. Die Preisdifferenz war in ungefähr 93 % der Fälle negativ (im Zeit raum 2000 bis Februar 2006). In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteil igung an der Abrede unter dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Betei ligung an der Abrede. In den anderen 7 % der Fälle setzten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteili- gung an der Abrede einen höheren Preis. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 190 Abbildung 16: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1473. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck ausüben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass genügend aktuelle Konkurrenz be- stand, um die Vermutung zu widerlegen. (vi) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Vietnam Aktueller Wettbewerb 1474. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der A b- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 59 % und 88 % (nach Umsatz) bezi e- hungsweise 66 % und 89 % (nach Gewicht). 717 Abbildung 17 enthält die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunter nehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportier- ten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1475. Aus Abbildung 17 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsä t- zen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Es ist eine kon- tinuierliche Abnahme dieser Marktanteile zu beobachten. Die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ist über die Zeit nicht stabil. 717 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 191 Abbildung 17: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1476. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen wer- den. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 18. Daraus ist ab dem Jahr 2001 bis in das Jahr 2002 ein Rückgang des Frachtaufkommens feststellbar. Grund für diesen Rückgang dürften die Terroranschläge vom 11. September 2001, das Grounding von Swissair und die allgemeine Krise in der Luftfahrt nach dem 11. September 2001 sein. 718 Im Jahr 2002 nimmt das Frachtaufkommen wieder zu. In Bezug auf die En t- wicklung im Luftverkehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. Trotz diesen zwei Vorkommnissen erfährt das Fracht- aufkommen im Jahr 2003 eine Zunahme. Insgesamt zeigen die IATA-CASS-Daten über den Zeitraum 2000 bis 2006 einen minimen Aufwärtstrend. 1477. Aufgrund der Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und des Frachtau fkommens kann in Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede nicht von stabilen Marktstrukturen ausgegangen werden. Angesichts der zeitlichen Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen kann der Nachweis für genügend Wettbewerb zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wett- bewerbsbeseitigung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG erbracht werden. 718 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, < http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL, Luf tfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 192 Abbildung 18: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – Vietnam (Quelle: IATA-CASS) 1478. Der Vollständigkeit halber zeigt Abbildung 19 die Differenz zwischen dem Durc h- schnittspreis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abr ede. Die Preisdifferenz war in ungefähr 78 % der Fälle negativ (im Zei traum 2000 bis Februar 2006). In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteil igung an der Abrede unter dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Betei ligung an der Abrede. In den anderen 22 % der Fälle setzten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteil i- gung an der Abrede einen höheren Preis. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 193 Abbildung 19: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1479. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck ausüben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass genügend aktuelle Konkurrenz be- stand, um die Vermutung zu widerlegen. (vii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke USA – Schweiz Aktueller Wettbewerb 1480. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der Ab- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 82 % und 86 % (nach Umsatz) bezi e- hungsweise 79 % und 84 % (nach Gewicht). 719 Abbildung 20 e nthält die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunter nehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportier- ten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1481. Aus Abbildung 20 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsä t- zen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Eine kontinuier- liche Abnahme dieser Marktanteile ist nicht zu beobachten. Die Entwicklung des gemeins a- men Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ist über die Zeit stabil. 719 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 194 Abbildung 20: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1482. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen wer- den. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 21. Daraus ist für das Jahr 2001 ein Rückgang des Frachtaufkommens feststellbar. Grund für den anhaltenden Rückgang dürften die Terroranschläge vom 11. September 2001, das Grounding von Swissair und die allgemeine Krise in der Luftfahrt nach dem 11. Septe mber 2001 sein. 720 In Bezug auf die Entwicklung im Luftverkehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak -Krieg im März 2003 zu erwähnen. Trotz diesen zwei Vor- kommnissen im Jahr 2003 verzeichnet das Frachtaufkommen ab dem Jahr 2002 eine Stabi- lisierung in dem Sinne, dass das Frachtaufkommen auf gleicher Höhe schwankt. Für den Zeitraum ab dem Jahr 2002 kann somit von stabilen Marktverhältnissen ausgegangen wer- den. 1483. Die stabile Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und die stabilen Marktverhäl t- nisse ab dem Jahr 2002 weisen auf stabile Marktstrukturen hin. 1484. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunter nehmen in der Grössenordnung von über 80 %, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwettbewerb durch die Abr e- de weitestgehend beseitigt war. 721 720 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, < http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL, Luf tfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 721 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 195 Abbildung 21: Frachtaufkommen für Strecke USA – Schweiz (Quelle: IATA-CASS) 1485. Als zusätzliches Element kann auch die Preisdifferenz zwischen den Luftverkehrsun- ternehmen mit Beteiligung an der Abrede und den Luftverkehrsunternehmen ohne Beteil i- gung an der Abrede herangezogen werden. Diese Preisdifferenz is t in Abbildung 22 darge- stellt. Abbildung 22 zeigt die Differenz zwischen dem Durchschnittspreis pro Kilogramm Luft- fracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. Es ist ersichtlich, dass die Preis- differenz in 78 % der Fälle positiv war. In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luf t- verkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede über dem Durchschnittspreis der Luf t- verkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. In den anderen 22 % der Fälle set z- ten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede einen niedrigeren Preis. Folglich konnten die an der Abrede beteiligt en Luftverkehrsunternehmen ihren Marktanteil über die Zeit halten, obwohl sie mehrheitlich einen durchschnittlich höheren Preis als die an- deren Luftverkehrsunternehmen verlangten. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 196 Abbildung 22: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quellen: IATA-CASS) 1486. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, nicht genüg end disziplinierenden Wettbewerbs- druck ausüben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz zu g e- ring ist, um die Vermutung zu widerlegen. Potenzieller Wettbewerb 1487. Die Überlegungen zur potenziellen Konkurrenz sind analog zu den Ausführungen in Bezug auf die Strecke Schweiz – USA (vgl. vorne Rz 1434 ff.). Deshalb wird auf eine Wi e- derholung dieser Ausführungen verzichtet. 1488. Einzige Abweichung zu den Ausführungen zur potenziellen Konkurrenz auf der Strecke Schweiz – USA besteht in der Übersicht zu Marktein- und -austritten. Die Übersicht zu Marktein- und –austritten auf der Strecke USA – Schweiz in Abbildung 23 enthalten. Abbil- dung 23 stellt die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen dar. Zudem enthält Abbildung 23 die Dif- ferenz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der A b- rede. 1489. Für das Total der tätigen Luftverkehrsunternehmen sind (leichte) Schwankun gen über die Zeit feststellbar. Es kam regelmässig zu Marktein- und -austritten. Demgegenüber zeigt die Anzahl der tätigen Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede geringere Schwankungen. Demzufolge fanden die Marktein- und -austritte vorwiegend durch Luftver- kehrsunternehmen statt, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Zudem bewegt sich die A n- zahl der Luftverkehrsunternehmen, die an der Abrede beteiligt und auf der Strecke USA – Schweiz tätig waren ab dem Jahr 2003 auf einem höheren Niveau. Somit fanden nachhaltige Markteintritte durch an der Abrede beteiligte Luftverkehrsunternehmen statt. Zudem konnten die an der Abrede beteiligten Luftver kehrsunternehmen ihren gemeinsamen Marktanteil im 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 197 betrachteten Zeitraum in der Grössenordnung von 80 % halten. Dies zeigt, dass keine nen- nenswerten Markteintritte durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen stattfanden. Abbildung 23: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke USA – Schweiz (Quel- le: IATA-CASS) 1490. Es zeigt sich, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftverkehrsunternehmen sel- ber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar ein. Zudem erfol g- ten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz nicht als g e- nügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerlegen. (viii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Singapur – Schweiz Aktueller Wettbewerb 1491. In den Jahren 2001 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der A b- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 84 % und 99.7 % (nach Umsatz) bezie- hungsweise 82 % und 99.7 % (nach Gewicht). 722 Abbildung 24 enthält die Ent wicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunter nehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportier- ten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1492. Aus Abbildung 24 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsä t- zen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Es ist eine kon- tinuierliche Abnahme dieser Marktanteile zu beobachten. Es handelt sich allerdings um eine geringe Abnahme auf sehr hohem Niveau. 722 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten, für das Jahr 2000 sind keine Daten vorhan- den. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 198 Abbildung 24: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1493. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen wer- den. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 25. Daraus ist ab dem Jahr 2001 eine Zunahme des Frachtaufkommens feststellbar. Gegen E nde des Jahres 2002 geht das Frachtaufkommen wieder zurück. In Bezug auf die Entwicklung im Luftverkehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak -Krieg im März 2003 zu erwähnen. In den Jahren 2003 bis 2005 schwankt das Frachtaufkommen auf gleicher Hö- he. Ab dem Jahr 2006 ist ein starker Anstieg zu beobachten. 1494. Die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und die Schwankungen des Frach t- aufkommens auf gleicher Höhe in den Jahren 2003 bis 2005 lassen nicht eindeutig auf stabi- le Marktverhältnisse schliessen. Jedoch lassen die Beobachtungen auch nicht auf un stabile Marktstrukturen schliessen. 1495. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunter nehmen in der Grössenordnung von über 80 %, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwettbewerb durch die Abr e- de weitestgehend beseitigt war.723 723 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 199 Abbildung 25: Frachtaufkommen für Strecke Singapur – Schweiz (Quelle: IATA-CASS) 1496. Als zusätzliches Element kann auch die Preisdifferenz zwischen den Luftverkehrsun- ternehmen mit Beteiligung an der Abrede und den Luftverkehrsunternehmen ohne Beteil i- gung an der Abrede herangezogen werden. Diese Preisdifferenz ist in Abbildung 26 darge- stellt. Abbildung 26 zeigt die Differenz zwischen dem Durchschnittspreis pro Kilogramm Luft- fracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede . Es ist ersichtlich, dass die Preis- differenz in 79 % der Fälle positiv war. Somit lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsun- ternehmen mit Beteiligung an der Abrede mehrheitlich über dem Durchschnittspreis der Luf t- verkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. In den anderen 21 % der Fälle set z- ten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede einen niedrigeren Preis. Somit konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren durchschnittl i- chen Preis mehrheitlich über dem durchschnittlichen Preis der Luftverkehrsunternehmen setzen, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Gleichzeitig konnten die Luftverkehrsunter- nehmen mit Beteiligung an der Abrede ihren gemeinsamen Marktanteil auf der Höhe von 84 % beziehungsweise 82 % halten. Folglich konnten die an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen ihren Marktanteil über die Zeit halten, obwohl sie mehrheitlich einen durchschnittlich höheren Preis als die anderen Luftverkehrsunternehmen verlangten. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 200 Abbildung 26: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1497. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, nicht genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck ausüben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz zu g ering ist, um die Vermutung zu widerlegen. Potenzieller Wettbewerb 1498. Die Überlegungen zur potenziellen Konkurrenz sind analog zu den Ausführungen in Bezug auf die Strecke Schweiz – USA (vgl. vorne Rz 1434 ff.) beziehungsweise Schweiz – Singapur (vgl. vorne Rz 1453 ff.). Deshalb wird auf eine Wiederholung dieser Aus führungen verzichtet. 1499. Einzige Abweichung zu den Ausführungen zur potenziellen Konkurrenz auf der Strecke Schweiz – USA besteht in der Übersicht zu Marktein- und -austritten. Die Übersicht zu Marktein- und -austritten auf der Strecke Singapur – Schweiz ist in Abbildung 27 enthalten. Abbildung 27 stellt die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der tät i- gen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen dar. Zudem enthält Abbildung 27 die Differenz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteili gung an der Abrede. 1500. Für das Total der tätigen Luftverkehrsunternehmen sind Schwankun gen über die Zeit feststellbar. Es kam regelmässig zu Marktein- und -austritten. Allerdings zeigt die Anzahl der tätigen Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede geringere Schwankungen. Demzufolge fanden die Marktein - und -austritte vorwiegend durch Luftverkehrsunternehmen statt, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Zudem bewegt sich die Anzahl der Luftver- kehrsunternehmen, die an der Abrede beteiligt und auf der Strecke Singapur – Schweiz tätig waren, auf gleicher Höhe. Die die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen konn- ten ihren gemeinsamen Marktanteil im betrachteten Zeitraum in der Grössenordnung von über 80 % halten. Dies zeigt, dass, obwohl es regelmässig zu Marktein- und -austritten kam, keine nennenswerten Markteintritte stattfanden. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 201 Abbildung 27: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke Singapur – Schweiz (Quelle: IATA-CASS) 1501. Es zeigt sich, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftverkehrsunternehmen se l- ber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar ein. Zudem erfol g- ten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz nicht als ge- nügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerlegen. (ix) Zwischenfazit Aussenwettbewerb 1502. Zusammenfassend steht fest, dass die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf folgenden Strecken nicht durch funktionierenden Aussenwet t- bewerb widerlegt werden kann: - Schweiz – USA, - Schweiz – Singapur, - Schweiz – Tschechische Republik für die Jahre 2000 bis 2004, - USA – Schweiz, - Singapur – Schweiz. 1503. Auf folgenden Strecken kann die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirks a- men Wettbewerbs durch funktionierenden Aussenwettbewerb widerlegt werden: - Schweiz – Tschechische Republik für 2005 bis Februar 2006, - Schweiz – Pakistan, - Schweiz – Vietnam. 1504. Für folgende Strecken weisen die IATA-CASS-Daten keine Transporte aus: - Tschechische Republik – Schweiz, - Pakistan – Schweiz, 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 202 - Vietnam – Schweiz. Weil die IATA-CASS-Daten für diese Strecken keine Luftfrachtaktivitäten ausweisen, werden diese Strecken nicht mehr weiter berücksichtigt. (x) Innenwettbewerb 1505. Es bleibt zu prüfen, ob die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit die Unzulässigkeit der Abrede mittels verbleibenden Innenwettbewerbs widerlegt werden kann. Ein funktionierender Innenwettbewerb besteht, wenn die Abrede in Wirklichkeit gar nicht be- folgt wird oder wenn trotz der die Vermutung begründenden A bsprache bezüglich einzelner Wettbewerbsparameter aufgrund anderer Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht.724 1506. Diese Prüfung erfolgt für die Strecken Schweiz – USA, Schweiz – Singapur, Schweiz – Tschechische Republik für die Jahre 2000 bis 2004, USA – Schweiz und Singapur – Schweiz, weil für diese Str ecken die gesetzliche Vermutung der Beseit igung des wirksamen Wettbewerbs nicht durch funktionierenden Aussenwettbewerb widerlegt werden kann. 1507. Am 14. Januar 2000 versendete die schweizerische IATA Geschäftsstelle eine Über- sicht zu den Treibstoffzuschlägen von Luftverkehrsunternehmen. Diese Übersicht zeigt, dass [...], Alitalia, [...], Korean, [...], Scandinavian und [...] Treibstoffzuschläge in gleicher Höhe (0,15 Franken pro Kilo) mit Wirkung ab 1. Februar 2000 einführten. [...] führte die Treibstoff- zuschläge mit Wirkung ab 15. Oktober 2000 in Höhe von 0, 07 Pfund Sterling (0, 07 Pfund Sterling entsprach ungefähr 0,18 Franken725) ein. Einzig Singapore führte bis im Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein.726 1508. Allerdings führte dies nicht zu stärkerem Innenwettbewerb. Dies belegt eine interne E-Mail von [...] vom 2. Oktober 2000. Diese E -Mail von [...] informierte über ein Treffen […] . Gemäss E-Mail waren an diesem Treffen unter anderem [...], Singapore und [...] anwesend. An diesem Treffen wurden folgende Pun kte zur Erhöhung von Treibstoffzuschlägen einge- bracht. [...] und [...] wollten eine zweite Rund ab 1. November 2000. «SQ [Singapore] has re- ceived instructions to i ncrease the rates by 10 Rappen rather than introduction of FS ». [...] informierte, dass sie vom Hauptsitz Anweisung für die Erhöhung der Treibstoffzuschläge hat- te.727 1509. […] 1510. In Bezug auf Frachtraten enthält der festgestellte Sachverhalt Hinweise auf gegenseit i- ge Beschuldigung der Luftverkehrsunternehmen, dass jeweils die anderen die vereinbarten Raten nicht eingehalten hätten oder auf Weigerungen, Gespräche über Raten zu führen (vgl. vorne Rz 660, Rz 654 und Rz 657). Demgegenüber bestehen Hinweise, dass die Luftver- kehrsunternehmen Vereinbarungen über Frachtraten umsetzten (vgl. vorne Rz 650 f.). Es steht somit nicht fest, dass die Luftverkehrsunternehmen Vereinbarungen über Frachtraten nicht einhielten. Gegenüber den Speditionsunternehmen weigerten sich die Luftverkehrsun- ternehmen gemeinsam, die Speditionsunternehmen (die für die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge erhoben und einzogen) mit einer Kommissionierung zu entschädigen. Wie aus dem Jahresbericht 2003 von Spedlogswiss hervorgeht, befolgten die Luftverkehrsunterneh- men diese Vereinbarung: «Der Bereich Spedition Air will von den Airl ines, und darauf poc ht er, eine Provision auf die verschiedenen Surcharges wie Fuel, Security etc. Es kann nicht angehen, dass die Spediteure das ganze Risiko tragen und die Airlines gratis und franko, die Surcharges abgeliefert bekommen. Der Bereich wird alles in seinen Mögl ichkeiten stehende 724 Vgl. BGE 129 II 18, E. 8.1 m. w. H. (= RPW 2002/4, 744 f. E. 8.1), Buchpreisbindung. 725 Schweizerische Nationalbank, Devisenkurse jährlich, <http://www.snb.ch/de/iabout/stat/statpub/id/statpub> (25.7.2011). 726 Vgl. vorne Rz […]. 727 Vgl. vorne Rz […]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 203 dazu beitragen, um dieser Unsitte Einhalt zu gebieten. Die Forde rung steht und bleibt und wird Spedition Air noch einige Zeit beschäftigen.» 728 Im Jahresbericht 2005 vertrat Sped- logswiss die Ansicht, dass die Speditionswirtschaft das Inkas so für die Luftverkehrsunte r- nehmen betrieb, das Delkredererisiko trug und für den Aufwand entschädigt werden musste. Zur Entschädigung habe der Fachbereich Air von Spedlogswiss die «Surcharge Collection Fee» (SCF) per 1. November 2005 eingeführt. Diese «Surcharge Col lection Fee» erhoben die Speditionsunternehmen aber nicht bei den Luftverkehrsunterneh men, sondern bei ihren Kunden.729 1511. Diese Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen die Abrede be folgten. Selbst wenn die Luftverkehrsunternehmen die Abmachungen nicht befolgten, kann nicht von einem genügenden Innenwettbewerb ausgegangen werden, der zur Widerlegung der gesetz- lichen Vermutung führt. Der Grund dafür ist die Art der Abrede. Neben Vereinbarungen über Tarif- beziehungsweise Preiselemente tauschten die Luftverkehrsunternehmen Informatio- nen über diese Preiselemente aus (vgl. Abschnitt B.3.4.1). Die Luftverkehrsunternehmen ge- langten durch den Informationsaustausch an sensible Informationen über ihre Wettbewerber, auch über geplante Vorgehensweisen. Durch den Austausch von Informati onen reduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von U nkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wet t- bewerber informiert. In dieser Hinsicht liegt eine Wettbewerbsabrede vor, bei welcher der Er- folg der Abrede bereits im Austausch der auf Preise bezogenen Informationen liegt. 1512. Die Bedeutung anderer Wettbewerbsvariablen als der Preis ist auc h für die Luftver- kehrsunternehmen selber eine eine wichtige Fragestellung. Es werden immer wieder Vers u- che unternommen, die Auswahlkriterien der Speditionen durch Umfragen zu spezifizieren und dementsprechend ein besseres Angebot bereitstellen zu können. 730 So wurden bei- spielsweise in einer IATA -Studie die Luftfrachtspediteure nach ihren Anforderun gen an die Luftverkehrsunternehmen befragt. Durchweg wurde die Qualität der Dienstleistungen als be- sonders wichtig beurteilt, der Preis galt als zweitrangig. Die Literatur entgegnet diesem E r- gebnis, dass aufgrund des starken Wettbewerbs und der Angebotsüberkapazitäten oft der Preis das bedeutendste Entscheidungskriterium dar stellt. Die Verlader wollen den Endpreis ihres Produktes so gering wie möglich halten und somi t auch die Frachtkosten. Haben sich die Verlader für die im Allgemeinen als teure Transportart geltende Luftfracht entschieden, wird von dieser bereits ein hoher Qualitätsstandard erwartet. Ein zusätzlicher Nutzen durch die überdurchschnittliche Qualität einer Luftverkehrsgesellschaft ist dann meist nicht so hoch, als dass dieser für den Verlader einen noch höheren Frachtpreis rechtfertigen würde. 1513. Eine jüngere Studie aus dem Jahr 2008 zeigt die Bedeutung von objektiven Krit erien bei der Wahl eines Luftfrachtunternehmens durch die Speditionsunternehmen. Bei der B e- fragung von Speditionsunternehmen im Rahmen dieser Studie nannten ung efähr 44 % der befragten Speditionsunternehmen den Preis als wichtigstes Kriterium. Dass der Preis un ter den zwei wichtigsten Krit erien liegt, nannten 82 % der Befragten. «After price, service el e- ments were the most critical in choosing between airlines – 27 per cent cited good condi tion of shipment among their top two factors, 26 per cent cited on time delivery and 17 per cent quoted the schedule.» 731 728 Spedlogswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfreedocis.cfm?id=10011639&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc= de> (25.07.2011). 729 Spedlogswiss, Jahresbericht 2006, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfreedocis.cfm?id=10013601&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=f r> (25.7.2011); Spedlosgswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfreedocis.cfm?id=10013156&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc= de> (30.07.2012). 730 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 102 Ziff. 6.1.1.2. 731 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 299 Ziff. 14.4. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 204 1514. Insgesamt kann der Preis als weitaus wichtigste Wettbewerbsvariable qualifiziert wer- den. Somit kann nicht gefolg ert werden, dass aufgrund anderer Faktoren als dem Preis ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht. 1515. Gemäss Bundesgericht führt die Beseitigung des Preiswettbewerbs denn auch in vi e- len Fällen zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs schlechthin. 732 Dies trifft auch auf den vorliegenden Sachverhalt zu. (xi) Zwischenfazit Innenwettbewerb 1516. Zusammenfassend steht fest, dass die Luftverkehrsunternehmen die Abrede befolgten. Selbst wenn die Luftverkehrsunternehmen von der Wettbewerbsabrede das Element Fracht- rate nicht wie vereinbart umsetzten, folgt daraus kein genügender Innenwettbewerb. Denn es handelt sich hierbei nur um ein einzelnes Element. Zudem lässt sich nicht folgern, dass au f- grund anderer Faktoren als dem Preis ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht. Insgesamt be- steht somit kein ausreichender Innenwettbewerb, welcher die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen vermag. B.3.4.4.5 Stellungnahmen der Parteien zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (i) Stellungnahme [...] 1517. [...] bringt vor, dass selbst wenn eine Abrede für Frachtraten vorliegen würde, die g e- setzliche Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs nach Artikel 5 Abs atz 3 KG widerlegt werden könnte. Auf sämtlichen relevanten Strecken hätte intensiver Wettbewerb be standen und es werde im festgestellten Sachverhalt sogar wiederholt davon berichtet, dass wegen Überkapazitäten und scharfen Wettbewerbsbedingungen die Versuche einer Abrede bei den Frachtraten gescheitert wären. 733 Zunächst sei es sachgerechter, die Prüfung mit dem I n- nenwettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen zu beginnen und erst im Anschluss daran den Aussenwettbewerb zu untersuchen. So sei unter anderem das Bun- desgericht im Fall Buchpreisbindung vorgegangen. 1518. Dieser Auffassung von [...] ist nicht beizupflichten. Aus dem erwähnten Bundesg e- richtsentscheid ergibt sich keine verbindliche Reihenfolge der Prüfung von Aussen- und In- nenwettbewerb. Tatsächlich behandelt das Bundesgericht zuerst die Frage des Aussenwet t- bewerbs und danach die Frage des Innenwettbewerbs. 734 Es ist jedoch nicht en tscheidend, in welcher Reihenfolge die Prüfung erfolgt. 1519. Zudem ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Ab- satz 2 KG eingereicht hat, welche auch Frachtraten umfasst. 735 Ausserdem ist darauf hinzu- weisen, dass eine Selbstanzeige die Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung be zie- hungsweise einem Wettbewerbsverstoss voraussetzt. Dies geht aus dem Wortlaut der Best- immungen der KG-Sanktionsverordnung (Art. 8 Abs. 1 SVKG und Art. 12 Abs. 1 SVKG) her- vor. Sinn und Zweck der Selbstanzeige ist es gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG denn (letzt- lich) auch, unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen aufzudecken und zu beseit igen.736 Mit dem Instrument Selbstanzeige wurde für die Unternehmen ein finanzieller Anreiz geschaffen, die Wettbewerbsbehörden über Kartelle zu informieren und an deren Beseit igung mitzuwir- 732 Vgl. BGE 129 II 18, E. 8.3.3 (= RPW 2002/4, 746 f. E. 8.3.3), Buchpreisbindung. 733 Vgl. act. [...]. 734 Vgl. BGE 129 II 18, E. 8.1 f. (= RPW 2002/4, 746 f. E. 8.1 f.), Buchpreisbindung. 735 Vgl. act. [...], act. [...]. 736 Vgl. CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizeri- schen Kartellrecht, in: Jusletter (2009), Rz 6. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 205 ken.737 Dieser Anreiz besteht in einem Sanktionser lass beziehungsweise einer Sanktionsre- duktion. Deshalb kann sich die Möglichkeit des Erlasses oder der Reduktion ei ner Sanktion nur auf Fälle beziehen, bei denen eine Sanktionierung gemäss Artikel 49a A bsatz 2 KG überhaupt zur Diskussion steht. 738 Von Unternehmen darf dann auch erwartet werden, dass sie vor Einreichung einer Selbstanzeige ernsthaft und gewissenhaft abkl ären, ob sie an ei- nem sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss beteiligt waren. Zudem können sich selbstan- zeigende Unternehmen am Meldeformular der WEKO orientieren, welches für U nternehmen öffentlich zugänglich ist und im Falle von Hausdurchsuchungen betroffenen U nternehmen ausgehändigt wird.739 Den Unternehmen steht weiter das Publikationsorgan «Recht und Poli- tik des Wettbewerbs» zur Verfügung, in dem die WEKO die Öffentlichkeit über die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu sanktionierbaren Sachverhalten informiert. Somit können sich Un- ternehmen grundsätzlich über Art und Gegenstand von meldefähigen Wettbewerbsverstös- sen informieren. Die Unter nehmen können selber beurteilen, ob solche Verstösse vorliegen und ob sie an solchen Verstössen beteiligt waren. Die Frage des Verstosses und der Beteili- gung muss zum Zeitpunkt der Eingabe einer Selbstanzeige geklärt und anerkannt sein. Im Gegenteil dazu soll das In strument Selbstanzeige nicht dazu dienen, den Wettb ewerbsbe- hörden jedwede bi- oder multilaterale Kontakte mit Dritten, die möglicherweise auch zulässig sein können, «sicherheitshalber» zu melden, um das Sanktionsrisiko zu eliminieren bezie- hungsweise zu ver ringern, dann aber – je nach Fortgang der Unters uchung und Inhalt des Verfügungsantrags – Abreden und ihre Beteiligungen an Abreden zu bestreiten . Wenn ein Unternehmen das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsab rede gemäss Artikel 5 Ab- satz 3 KG oder eine Beteiligung an einer solchen Abrede be streitet, steht dies im Wider- spruch zur Tatsache, dass das Unternehmen eine Selbstanzeige einreichte und damit zu- mindest davon ausging, an einer unzulässigen sanktionierbaren Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen zu sein. 1520. [...] bringt vor, dass eine Untersuchung zur Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils ohne jeden Beweiswert sei. Wenn 90 % bis 100 % aller Marktteilnehmer [miteinander in Ver- bindung stünden] , dann werde das Ergebnis immer gleich ausfallen. Der gemei nsame Marktanteil werde immer stabil sein. 740 1521. Dem ist zu widersprechen. Solange nicht 100 % aller Marktteilnehmer […] an einer Ab- rede teilnehmen, muss der gemei nsame Marktanteil der beteiligten Unternehmen nicht mit ihrem Anteil an der G esamtzahl der Marktteilnehmer übereinstimmen. Beispielsweise kön- nen 90 % aller Marktteilnehmer ei nen gemeinsamen Marktanteil von 40 % aufweisen. Die Beurteilung erfolgt anhand des gemei nsamen Marktanteils der Luftverkehrsunternehmen, welche an der Abrede beteiligt sind. Die Anzahl der an der Abrede beteiligten Luftverkehrs- unternehmen im Vergleich zur Gesamtzahl der Marktteilnehmer ist nicht entscheidend. 1522. Weiter bemängelt [...] die Beobachtung, dass die an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen ihren Marktanteil über die Ze it hätten halten können, obwohl sie einen durchschnittlich höheren Preis als die anderen Luftverkehrsunternehmen verlangt hätten. Dies sei nicht ausreichend, um die Ursächlichkeit der Abrede für das hö here Preisniveau zu beweisen. Es sei ebenso gut möglich, dass das Angebot der an der Abrede beteiligten Luf t- verkehrsunternehmen qualitativ besser gewesen sei und deshalb den höheren Preis rech t- fertigen würde. Anders als etwa bei Büchern mit einem gebundenen Preis für ein identisches 737 Vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2001, 2038 Ziff. 2.1.5; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 120 f. 738 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 123. 739 Siehe Meldeformular «Bonusregelung» vom 1. April 2005, Formular für die Meldung einer Beteil i- gung an einer Wettbewerbsbeschränkung, <http://www.weko.admin.ch/dienstleistungen/>. 740 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 206 Produkt handle es sich bei Luftfrachtdienstleistungen um ein komplexes Gebilde, bei dem zahlreiche Faktoren für die Preisbildung zu berücksichtigen seien.741 1523. Zu diesem Vorbringen ist die Beweislastverteilung in Erinnerung zu rufen: Wird nicht nachgewiesen, dass trotz (Preis-)Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, gilt dieser als be- seitigt (vgl. Rz 1402). Beweisthema ist daher nicht die Ursächlichkeit der Abrede für das hö- here Preisniveau. Vielmehr geht es um den Beweis, dass trotz Abrede wirks amer Wettbe- werb herrscht. Gelingt dieser Beweis nicht, bleibt es bei der verm utungsweisen Beseitigung des Wettbewerbs. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Literatur die Verlader, sobald sie sich für die im Allgemeinen als teure Transportart gelt ende Luftfracht entschieden haben, von dieser einen hohen Qualitätsstan dard erwarten. Ein zusätzlicher Nutzen durch die überdurchschnittliche Qualität einer Luftverkehrsgesellschaft ist dann meist nicht so hoch, als dass dieser für den Verlader einen noch höheren Frachtpreis rechtfertigen wür de (vgl. Rz 1512). 1524. Dann bemängelt [...] auch die Beurteilung, soweit ersichtlich, spezifisch auf der Strecke Schweiz – Singapur. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn im Antrag sogar dann noch behaup- tet werde, die aktuelle Konkurrenz sei zu gering gewesen, wenn in zwei Drittel der Fälle der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede höher g e- wesen sei. 742 1525. Dazu gilt es festzuhalten, dass sich die Fr age der Widerlegung der gesetzlichen Ver- mutung nicht auf diesen einen Aspekt reduzieren lässt. Für die Beurteilung der W iderlegung der Vermutung sind verschiedene Aspekte zu berücksichtigen. Gerade angesichts der be- sonders hohen gemeinsamen Marktanteile der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunter- nehmen von 95 % bis 99 %, lässt sich durch den Umstand, dass die Preise der Luftver- kehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede mehrheitlich höher waren, der Beweis für wirksamen Wettbewerb trotz Abrede nicht erbringen. 1526. Bezüglich den Innenwettbewerb macht [...] geltend, dass das Sekretariat mindestens zu den Frachtraten jeden Beweis dafür schuldig bleibe, dass es keinen Innenwettbewerb g e- geben haben soll. Beim Verweis des Antrags auf die verschiedenen Bewei smittel handle es sich um Vorgänge ausserhalb des relevanten Zeitraumes und um Kontakte betreffend Trei b- stoffzuschläge. […] Rechtlich unhaltbar sei es auf jeden Fall, bei Unklarheiten im festgestell- ten Sachverhalt zulasten der be teiligten Unternehmen einfach davon auszugehen, dass die Frachtraten eing ehalten worden seien. Wenn es Anzeichen sowohl für das Einhalten wie auch gegen das Einhalten der A brede gebe, sei keine der beiden Varianten überwiegend wahrscheinlich. Es sei deshalb unzulässig, zulasten der beteiligten Unternehmen einfach das Befolgen der (angeblichen) Abrede zu behaupten. Die im Antrag gezogene Schlussfolgerung zu den Frachtraten trotz sachverhaltsmässiger Unklarheit verstosse gegen die Unschulds- vermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK beziehungsweise Art . 32 Abs. 1 BV) und den Grundsatz in dubio pro reo. Weiter führt [...] aus, es läge gar keine Wettbewerbsabrede vor, weil sich die beteiligten Unternehmen nicht daran gehalten hätten. Ohne Abrede könne es auch keinen Erfolg der A brede geben. Wenn es keine Abrede bei den Frachtraten gegeben habe, dem zentralen Element des G esamtpreises, dann habe es notwendig auch weiterhin Preiswett- bewerb gegeben. 743 1527. Auf die Ausführungen von [...] betreffend Zuständigkeit der WEKO und des relevanten Zeitraumes kann auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden (vgl. Rz 1121, Rz 1239). Bezüglich der Ausführungen zum Beweismass ist festzustel len, dass es vorliegend in erster Linie um die Frage der Beweislastverteilung und weniger um das B eweismass geht. Aufgrund der Beweislastverteilung von Artikel 5 Absatz 3 KG geht es um den Beweis, dass (Innen-)Wettbewerb trotz Preisabrede bestand. Es geht nicht darum zu beweisen, dass kein 741 Vgl. act. [...]. 742 Vgl. act. [...]. 743 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 207 Innenwettbewerb bestand. Allerdings ist dies keine Frage des Bewei smasses. Weiter muss zwischen der Frage des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede und der Frage der verm u- tungsweisen Beseitigung des Wettbewerbs durch die Abrede unterschieden werden. Eine Wettbewerbsabrede kann auch dann vorliegen, wenn sich die an der Abrede Beteiligten nicht daran gehalten haben. Im vorliegenden Fall besteht eine Wettbewerbsabr ede gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG (vgl. Abschnitt B.3.4.1). Schliesslich orientiert sich im vorliegenden Fall die Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung nicht alleine am Element Frachtrate. Selbst ohne eine Abrede über Frachtraten wäre nicht automatisch Preiswettbewerb nachg e- wiesen. (ii) Stellungnahme South African 1528. South African führt aus, dass dem geltenden Kartellgesetz unbestrittenermassen eine «wirkungsorientierte Betrachtungsweise» zu Grunde liege. Die Wettbewerbsbehörden hätten einen allfälligen Kartellrechtsverstoss sowie insbesondere dessen Auswirkungen im Einze l- fall nachzuweisen. Liege nicht zumindest eine «erhebliche» Beeinträchtigung des Wettbe- werbs durch eine (Preis-)Abrede im Sinne von Art ikel 5 Absatz 1 und 3 KG vor beziehung s- weise sei eine solche nicht nachgewiesen (und lasse sich diese nicht durch Gr ünde der wirt- schaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen), könnten die Wettbewerbsbe- hörden ein bestimmtes Verhalten weder verbieten noch sanktionieren. In diesem Kontext sei festzustellen, dass der Antrag selbst zugestehe, dass die Wettbew erbsbehörden keine ei- gentlichen Beweise dafür hätten, dass die angeblichen Vereinbarungen über die Zuschläge tatsächlich umgesetzt worden seien. Die Befolgung der angeblich angekündigten Einführung, Erhöhung oder Senkung der Zuschläge sei weder aktenkundig noch sonst wie erstellt und bleibe damit unbelegt. Der eigentliche Nachweis einer zumindest erheblichen Beeinträcht i- gung des wirksamen Wettbewerbs, geschweige denn einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs sei daher – auch vor dem Hintergrund, dass als Beweismass ein Vollbeweis zu erbringen sei – vorliegend nicht erbracht. Allfällige wettbewerbsrechtlich beziehungsweise volkswirtschaftlich negative Auswirkungen einer angeblichen Wettbewerbsabrede bezi e- hungsweise abgestimmten Verhaltensweise seien daher nicht vorhanden beziehungsweise unbewiesen. 744 1529. In Bezug auf Artikel 5 Absatz 3 KG ist dem Ausgeführten von South African ent gegen zu halten, dass im Falle des nachgewiesenen Vorliegens einer Preisabrede Beweisthema nicht die effektive Beseitigung des Wettbewerbs infolge der Abrede ist. Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs wird in diesem Fall von Gesetzes wegen vermutet. Beweisthema ist diesfalls vielmehr, ob trotz bestehender Preisabrede wir ksamer Wettbewerb besteht, womit die gesetzliche Vermutung widerlegt werden könnte. Gelingt der Nachweis des bestehenden Wettbewerbs nicht, so bleibt es bei der verm uteten Beseitigung.745 Ob für den Nachweis des Bestehens wirksamen Wettbewerbs tatsächlich das Beweismass des Vollbeweises zu ver- langen ist, wie South African verlangt, erscheint fraglich, zumal diesfalls im Zweifel für die Vermutung und damit gegen das betroffene Unternehmen zu entscheiden wäre. 1530. South African führt zudem aus, es sei zweifelhaft, ob eine allfällige Abrede bezi e- hungsweise abgestimmte Verhaltensweise bezogen auf die Zuschläge von vorn herein über- haupt erheblich sein könne. Zwar treffe es zu, dass der Preis an und für sich einen wichtigen Wettbewerbsfaktor darstelle. Dabei gelte es allerdings zu berücksichtigen, dass die Wettbe- werbsbehörden selbst in einem Entscheid das Vorliegen einer Preisabrede mit der Begrün- dung verneint hätten, dass es sich beim Preiselement, worüber eine Abrede getroffen wurde, nicht um einen Preisbestandteil gehandelt habe, der «ein wesentliches Element des End- preises» ausgemacht habe (RPW 2005/1, S 240 Rz 11 ff). Mit Blick auf diese Rechtspr e- chung seien Zweifel angebracht, ob vorli egend überhaupt eine (erhebliche) (Preis -)Abrede vorliege, zumal die Zuschläge (insgesamt) beziehungsweise deren Veränderung lediglich ei- 744 Vgl. act. [...]. 745 Vgl. BGE 129 II 18, E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 208 nen kleinen Prozentsatz am Gesamtpreis ausmachen würden, wobei nicht in jedem einzel- nen Fall, wenn überhaupt, sämtliche Zuschläge zur Anwendung gelangt seien. Im Antrag werde diese Thematik indessen gar nicht abgehandelt.746 1531. Dem ist entgegenzuhalten, dass es bei der v on South African zitierten Praxis der WEKO nicht darum geht, welchen Prozentsatz ein Preiselement, welches abgesprochen wurde, am Gesamtpreis ausmacht. Es geht vielmehr darum, Preiselemente nicht unter Art i- kel 5 Absatz 3 KG zu subsumieren, welche keine bedeutende Auswirkungen auf den wir k- samen Wettbewerb haben. 747 Die vorliegenden Sachverhaltsfeststellungen zeigen indes, dass die fraglichen Zuschläge durchaus bedeutende Wettbewerbsfaktoren darstellten, wel- che man koordinieren wollte (vgl. etwa Rz 660). Die vo rliegenden Preiselemente (Treibstoff- zuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungsz uschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen) sind daher als für den wirksamen Wettbewerb be- deutend anzusehen, ungeachtet ihres Anteils am Gesamtpreis. (iii) Stellungnahme AMR (American) 1532. American bringt vor, dass selbst wenn die Vorwürfe des Sekretariats bewiesen werden könnten, die gegen American erhobenen Vorwürfe nur die Treibstoffzuschläge, die Kriegsr i- sikozuschläge sowie die Kommissionierung von Zuschlägen betreffen würden. Allerdings l ä- gen keine Beweise für eine Koordination zwischen American und anderen Luftverkehrsun- ternehmen bezüglich anderer Zuschläge und bezüglich (Gesamt -)Frachtraten vor. Das be- deutendste Element des Preiswettbewerbs seien Frachtraten. Folglich müsse für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens angenommen werden, dass weiterhin hinreichender Preiswet t- bewerb bezüglich der Frachtraten bestanden habe, selbst wenn man unzutreffenderweise annehmen würde, dass der Wettbewerb bezüg lich der Treibstoffzuschläge oder bezüglich der Kommissionierung von Zuschlägen beschränkt gewesen sei. Diese zwei El emente seien lediglich zwei der unzähligen Bausteine des Gesamtpreises. Unter Berücksichtigung der Tat- sache, dass die Spediteure offensicht lich grossen Wert auf andere Wettbe werbsparameter (Geschwindigkeit der Warenübergabe, Anzahl direkt angeflogene Destinationen, Frequenz, Öffnungszeiten von Zoll und Abfertigern sowie deren Erreichbarkeit) legen würden, ergebe sich umso mehr, dass der Wettbewerb auf dem relevanten Markt nicht b eseitigt worden sei, sondern dass weiterhin hinreichender Innenwettbewerb bestanden habe. 748 1533. Diesen Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass selbst bei einer getrennten Be- trachtungsweise anhand der einzelnen Elemente (Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschl ä- ge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zu- schlägen) die Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG greifen würde. D iesfalls sogar «mehrfach», weil all diese El emente den Pr eis für Luftfracht leistungen betreffen (vgl . Rz 1400). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich der Vermutungstatbestand gemäss Art i- kel 5 Absatz 3 KG auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskom ponenten bezieht. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixi erungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwen- dung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen (vgl. Rz 1384). Alle er- wähnten Elemente sind somit vom Ver mutungstatbestand erfasst. Schliesslich kann darauf hingewiesen werden, dass der Preis insgesamt als weitaus wichtigste Wettbewerbsvariable qualifiziert werden kann. Somit kann nicht gefolgert werden, dass aufgrund anderer Faktoren als dem Preis ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht (vgl. Rz 1512 ff. und Rz 1523). 746 Vgl. act. [...]. 747 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 383. 748 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 209 (iv) Stellungnahme United 1534. United bringt vor, das Sekretariat lege Artikel 5 Absatz 3 KG fehlerhaft aus. Zu schläge würden wesensgemäss blosse Bestandteile des Wiederverkaufspreises gegenüber den Kunden der Luftfrachtgesellschaften darstellen. Die Preisbildung im Bereich Luftfracht sei aufgrund ihrer Komplexität nicht vergleichbar mit der relativ einfachen und starren Preisset- zung für Fensterbeschläge und - türen oder für Bücher. Deshalb könnten diese Fälle für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden.749 1535. Dazu gilt es zu entgegnen, dass die Komplexität der Preisbil dung keinen Einfluss da- rauf hat, ob eine Abrede über den Preis im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG vorliegt. United selber räumt ein, dass Zuschläge Bestandteile des Wiederverkaufspreises g egenüber den Kunden von Luftverkehrsunternehmen darstellen. 750 Somit liegt eine A brede über den Preis vor. Die Grundlage für die gesetzliche Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ist damit gegeben. 1536. Weiter führt United aus: «Zunächst stimulierten und intensivierten der Konkurs des na- tionalen Marktführers Swissair im Oktober 2001, die Wiedergeburt von Teilen ihrer G e- schäftstätigkeit als Swiss im 2002 und die Übernahme von Swiss durch Lufthansa im 2005 den Wettbewerb auch für Luftfrachtdienstleistungen von und nach der Schweiz durch andere Konkurrenten.» Das Sekretariat habe eine voreingenommen willkürliche Beurteilung der möglichen Marktschranken auf den auf die Schweiz bezogenen Luftfrachtmarkt vorgenom- men. Die Annahme des Sekretariats, dass potenzieller Wettbewerb nicht bestand, sei nicht begründet. Vielmehr müssten die bedeutsamen Markteintritte und -austritte von Konkurren- ten, welche selbst vom Sekretariat eingeräumt würden, zu einer Widerlegung der Vermutung des Sekretariats der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. 751 1537. Dieser Ansicht von United (allem Anschein nach bezieht sich United nur auf die Str e- cken zwischen der Schweiz und den USA) kann nicht gefolgt werden. Die Literatur und St u- dien vermögen nicht zu belegen, dass das Grounding von Swissair zu intensivierem Wet t- bewerb führte. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass sich der Bereich Luftfracht mit Ausgangs- und Bestimmungsort Schweiz in den Jahren 2000 bis 2004 rückläufig entwickelt hat (vgl. Rz 1434 ff.). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung der Markteintritt s- barrieren aus Studien und der Literatur stammt . Insbesondere gehen die Führungskräfte eu- ropäischer Luftverkehrsunternehmen davon aus, dass im Bereich Luftverkehr Eintrittsbarri e- ren bestehen. Schliesslich muss in Erinnerung gerufen werden, dass es bei der Anwen dung von Artikel 5 Absatz 3 KG nicht darum geht, die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu be- weisen. Vielmehr geht es um den Nachweis, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbe werb besteht. Gelingt dieser Nachweis nicht, gilt der wirksame Wettbewerb als beseitigt. (v) Stellungnahme SAS (Scandinavian) 1538. Scandinavian bringt unter Verweis auf die Literatur vor, dass die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 KG nicht die Beweislast regle, welche immer der WEKO zufalle . Jegliche Abwei- chung der Regeln über die Beweislast verletze gemäss Literatur ebenfalls Artikel 6 A b- satz 2 EMRK. 752 1539. Hierzu ist auf die Ausführungen in Randziffer 1523 zu verweisen. 749 Vgl. act. [...]. 750 Vgl. act. [...]. 751 Vgl. act. [...]. 752 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 210 (vi) Stellungnahme Singapore 1540. Singapore macht geltend, gemäss Literatur753 werde die Erhöhung der Transparenz als Verbesserung des Wettbewerbs unter den Wettbewerbern erachtet. Wenn ein Wettbewerber die Möglichkeit habe, effizienten Gebrauch von Marktinformationen zu machen und deshalb sein Verhalten am Markt anpasse, führe dies in aller Regel im Resultat zu einer Ver stärkung des Wettbewerbsgebarens. Dieses Prinzip sei weitgehend anerkannt.754 1541. Dazu ist festzuhalten, dass die von Singapore zitierte Literatur die «Leitlinien zur A n- wendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit» (ABl. C 11/01 vom 14.1.2011) widergibt und erörtert. Dabei führen die Autoren nur aus, dass Informationsaustausch für Konsumen- ten, We ttbewerber und den Wettbewerbsprozess förde rlich sein kann. Aber eine generelle Aussage, dass die Erhöhung der Transpar enz als Verbesserung des Wettbewerbs erachtet wird, ist der Literaturstelle nicht zu entneh men. Eine generelle Aussage, wie von Singapore vorgebracht, über die Wirkung von Informationsaustausch auf den Wettbewerb und die Wohlfahrt ist nicht möglich. 755 1542. Singapore macht weiter geltend, damit ein Informationsaustausch als Wettbewerbsab- rede im Sinne einer abgestimmten Verhaltensweise bezeichnet w erden könne, müssten normalerweise folgende Bedingungen erfüllt sein: (i) Geplante Koordinierung, (ii) Parallelver- halten sowie (iii) Kausalzusammenhang zwischen der geplanten Koordinierung und dem P a- rallelverhalten. Zusätzlich müsse das Bezwecken oder Bewi rken einer Wettbewerbsbe- schränkung nachgewiesen werden.756 1543. Auf dieses Vorbringen ist zu entgegnen, dass der Antrag die Frage nach dem Vorli e- gen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG gemäss langjähriger Pra- xis der WEKO und herrschender Lehre prüft . Insbesondere entspricht die Vorgehensweise im Antrag derjenigen in dem von Singapore zitierten Fall ASCOPA. 757 Weiter ist erneut auf die Beweislastverteilung bei Preisabsprachen im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG hinzuwei- sen. Die Abrede im Sinne v on Artikel 4 Absatz 1 KG ist ein Tatbestandselement von Art i- kel 5 KG. Insofern ist die Begriff sdefinition von Artikel 4 Absatz 1 KG ohne Weiteres zu be- rücksichtigen, welche dann von einer Wettbewerbsabrede spricht, wenn die Verhaltensweise eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Dabei darf allerdings die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 KG nicht ausser Acht gelassen werden. Bei einer Preisabrede wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und damit zugleich auch das Bewirken einer Wettbe- werbsbeschränkung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG gesetzlich vermutet. 1544. Singapore führt weiter aus, dass im R ahmen von Artikel 5 Absatz 3 nur die Koordini e- rung von wesentlichen Preiselementen von Relevanz sei. So habe die WEKO etwa festg e- stellt, dass die Einführung eines geringen Aufpreises von zwei Rappen auf jeden Liter Ben- zin/Diesel nicht zu einer Angleichung der Preise führe und die Vermutung der Wettbewerbs- beseitigung demnach auf solche geringfügigen Zuschläge nicht anwendbar sei.758 1545. Hierzu ist auf die Ausführungen in Randziffer 1531 zu verweisen. Zudem ist darauf hin- zuweisen, dass die Botschaft KG 95 759 sich nicht nur auf «wesentliche» Preiselemente be- 753 RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 7. Aufl. 2012, 540. 754 Vgl. act. [...]. 755 Vgl. CARL SHAPIRO, Theories of Oligopoly Behavior, in: Handbook of Industrial Organization, Vol- ume 1, Kapitel 6, Schmalensee/Willig (Hrsg.), 1989, 330-414; MASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge 2004, 150 ff. 756 Vgl. act. [...]. 757 Vgl. RPW 2011/4, 583 Rz 384 ff. 758 Vgl. act. [...]. 759 Botschaft KG 95 (Fn 426), 561 f. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 211 schränkt: «Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Fe stsetzens von Preise- lementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen.» 1546. Singapore macht überdies in Bezug auf Treibstoffzuschläge (und analog für Kriegsrisi- kozuschläge, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschl ägen)760 geltend, der Antrag erwähne verschiedene Kontakte zwischen Fluggesellschaften als bewusste und gewollte Zu- sammenarbeit […]. Es werde jedoch nicht erklärt, wie die Fluggesellschaften spezifische Fixpreise vereinbart haben sollen. Insbesondere stelle der alleinige Austausch von Informati- onen über B erechnungsmethoden und/oder Zeitpunkt keine Preisabsprache im Sinne der Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG dar, weil diese Faktoren nicht die Kriterien der g e- nannten Vermutung erfüllten. Der Informationsa ustausch zwischen den Fluggesellschaften betreffend Treibstoffzuschläge erfülle auch nicht die Kriterien der weiteren Vermutungstatbe- stände des Artikel 5 Absatz 3 KG.761 1547. Dem ist zu entgegnen, dass eine Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buc hstabe a KG nicht nur Vereinbarungen von Fixpreisen erfasst. Wie bereits erwähnt, be zieht sich der Vermutungstatbestand auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskompo- nenten. Dazu gehören auch direkte oder indirekte Preisfixierungen. 1548. Singapore bringt vor, dass die Fluggesellschaften auch ohne den Informationsaus- tausch über Treibstoffzuschläge innerhalb von höchstens einer Woche ihr Geschäftsverhal- ten hätten anpassen können. Es bestehe auch keine Kausalität zwischen dem Informations- austausch und den möglichen Reaktionen der Fluggesellschaften aufgrund dieser Informat i- onen. Selbst wenn der Informationsaustausch betreffend die Zuschläge einen gewissen Ei n- fluss auf die Preise der Luftfracht gehabt hätte, genüge es nicht, um auf eine Preisabsprache zu schliessen. Denn es hätte erstens ein Einfluss von zulässigem Parallelverhalten bestehen können. Zweitens hätten möglicherweise andere Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht un- ter Artikel 5 Absatz 3 KG fielen, einen gewissen Einfluss haben können. 762 1549. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1125 und 1131 verwiesen wer- den. 1550. Auch bringt Singapore vor, dass die Bewertungskriterien für den Informationsaus- tausch im vorliegenden Fall nicht auf eine hohe Wahrscheinlichkeit der Koordinierung zw i- schen den Fluggesellschaften hindeuten würden.763 1551. Hierzu ist zu entgegnen, dass der Informationsaustausch und die damit im Zusa m- menhang stehende Koordinierung zwischen den Luftverkehrsunternehmen nachgewi esen sind. 1552. Singapore bemängelt, dass bei der Frage der Widerlegung der gesetzlichen Verm u- tung nur auf aggregierte Marktanteilsdaten, die Quantität und Preisdifferenz -Daten für die einzelnen relevanten Märkte abgestellt würde, ohne jegliche Dif ferenzierung zwischen den verschiedenen tatsächlichen Marktteilnehmern vorzunehmen. Dies sei nicht ausreichend, weil Veränderungen im Wettbewerbsprozess unter den involvierten Unternehmen nicht be- rücksichtigt würden. Insbesondere werde in diesem Zusa mmenhang auch ignoriert, dass es unbestritten sei, dass Singapore Cargo bis Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge eingeführt hätte.764 1553. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Antrag bei der Prüfung der aktuellen und potenz i- ellen Konkurrenz praxiskonform vorgeht. Gerade di ese Vorgehensweise berüc ksichtigt die 760 Vgl. act. [...]. 761 Vgl. act. [...]. 762 Vgl. act. [...]. 763 Vgl. act. [...]. 764 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 212 damalige Entwicklung im Wettbewerbsprozess. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Sing a- pore ausdrücklich mitteilte, eine Erhöhung der Frachtraten vorzunehmen anstatt Treibstof f- zuschläge einzuführen (vgl. Rz 226). Und vor allem hat Singapo re unbestrittenermassen im Mai 2002 Treibstoffzuschläge eingeführt. (vii) Stellungnahme [...] 1554. [...] bringt vor, dass die Wettbewerbsbehörden einen allfälligen Kartellrecht sverstoss sowie insbesondere dessen Auswirkungen im Einzelfall nachzuweisen hätten. Liege nicht zumindest eine «erhebliche» Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch eine (Preis -)Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 und 3 KG vor beziehungsweise sei eine solche nicht nac h- gewiesen ( ohne Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlich en Effizienz), könnt en die Wettbewerbsbehörden ein bestimmtes Verhalten weder verbieten noch sanktionieren.765 1555. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1523 verwiesen werden. 1556. Weiter führt [...] aus, der Antrag lasse die Analyse der konkreten Auswirkungen des In- formationsaustauschs auf die einzelnen relevanten Märkte vollends vermissen. Das Sekreta- riat prüfe in keiner Weise, inwiefern die behauptete(n) Abrede(n) überhaupt für Entwicklun- gen von Frachtraten und Preisdifferenzen kausal seien. Zudem unterlasse das Sekr etariat, einen Vergleich mit einer Situat ion ohne irgendwelchen Informationsaustausch. Überhaupt liege nach der Praxis der WEKO 766 gar keine Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buc h- stabe a KG vor, wenn es sich beim Preiselement, worüber eine Abrede getroffen worden sei, nicht um einen Preisbestandteil handle, der «ein wesentliches Element des Endpreises» ausmache. 767 1557. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1131 verwiesen werden. Bezüglich der Frage des Vorliegens einer Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG ist auf die Ausführungen in den Randziffer n 1531 und 1533 zu verweisen. Schliesslich ist [...] auch entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen einer Selbstanzeige ein nach i h- rem Dafürhalten kartellrechtswidriges Verhalten gemeldet hat. 768 Zum widersprüchlichen Verhalten, welches durch eine S elbstanzeige und gleichzeitiges Bestreiten einer unzuläss i- gen Wettbewerbsbeschränkung besteht, ist auf Randziffer 1519 zu verweisen. (viii) Stellungnahme [...] 1558. [...] macht geltend, eine allfällige Absprache über Kommissionen wäre kein Fall von Ar- tikel 5 Absatz 3 KG. Es läge diesfalls eine Art von Einkaufskooperation/ -gemeinschaft vor. Einkaufsgemeinschaften seien in der Regel nicht wettbewerbsschädlich, sondern wettbe- werbsfördernd. Deshalb habe der Gesetzgeber sie weder der Vermutung von Artikel 5 A b- satz 3 KG noch der Sanktionsdrohung unterstellt. 769 1559. Dazu gilt es festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Abrede zur Kommissi onierung von Zuschlägen keine Einkaufsgemeinschaft oder -kooperation darstellt (vgl. Rz 1149). Selbst wenn dies aber zutreffen würde, wären gemäss Praxis der WEKO Absprachen über gemeinsame Einkaufspreise gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG zu überprüfen. 770 1560. [...] macht weiter geltend, auch auf den Strecken Schweiz -USA, USA- Schweiz, Schweiz-Singapur, Singapur-Schweiz und Schweiz -Tschechische Republik (2000 bis 2004) 765 Vgl. act. [...]. 766 RPW 2005/1, 240 Rz 11 ff. Klimarappen. 767 Vgl. act. [...]. 768 Vgl. act. [...]. 769 Vgl. act. [...]. 770 RPW 2008/4, 554 Rz 70 ff. Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 213 sei der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt gewesen. Die Analyse des Preis - Innenwettbewerbs widerlege die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung. Im Antrag würden die Preisunterschiede zwischen den Parteien jedoch nicht analysiert. Im Antrag werde an- hand der IATA/C ASS-Daten für die Jahre 2000 bis 2006 nur der Aussenwettbewerb unter- sucht. Hierfür würden die Durchschnittspreise pro Kilogramm Frachtgut verglichen, die einer- seits die Verfahrensparteien und anderseits die übrigen Luftverkehrsunternehmen auf den relevanten Strecken in den Jahren 2000 bis 2006 verrechneten. Diese Gegenüberstellung von Durchschnittspreisen erlaube aber keine Aussage zur Wettbewerbsintensität und sei da- her unzulässig. Die Betrachtung eines Durchschnittspreises verunmögliche gerade den Blick auf die für den Wettbewerb entscheidenden Preisdifferenzen zwischen den Anbietern. Ent- scheidend für den Wettbewerb seien die Frachtpreise der einzelnen Luftverkehrsunterneh- men (bzw. die diesbezüglichen Unterschiede). Die Durchschnittspreise, die im Antrag gebi l- det würden, ebneten sämtliche Unterschiede im individuellen Preisverhalten der Parteien ein. Damit ignoriere der Antrag, dass die Parteien auf den zur Diskussion stehendenden Str e- cken sehr unterschiedliche Preise verlangt hätten. Die im Antrag gewählte Darstellung unter- schlage bei spielsweise, dass gemäss den verwendeten lATA/CASS -Daten der Kilo- Frachtpreis auf der Strecke Schweiz -USA im Dezember 2003 bei Luftverkehrsunterneh- men D 44,05 Franken betragen habe, während er bei Luftverkehrsunternehmen C bei 1,93 Franken gelegen habe. Diesen offensichtlichen und intensiven Preis -Innenwettbewerb ana- lysiere der Antrag mit keinem Wort, obwohl die lATA/CAS S-Daten in act. [...] eine solche Analyse geradezu aufdrängen würden. Die im Antrag g ebildeten Durchschnittspreise seien ohne wettbewerbsrechtlichen Erkenntniswert. Der Antrag sei daher unvollständig, und die kartellrechtlichen Schlüsse seien unhaltbar. Zudem hätten die einzelnen Luftverkehrsunte r- nehmen ihre Preise häufig, kurzfristig und massiv verändert. Würde wir klich kein Preiswet t- bewerb vorliegen, oder wäre dieser stark eingeschränkt, würden nie Preisdifferenzen von 100, 200 oder 300 Prozent vorliegen. Offensichtlich habe Wettbewerb bestanden. Dies auch, weil die Absprache nur Treibstoffzuschläge betroffen habe. Im Verlaufe der Zeit hätten die Treibstoffzuschläge durchschnittlich ungefähr 10 Prozent des Gesamtpreises ausgemacht Betreffend die anderen 90 Prozent des Preises habe der Wettbewerb gespielt. 771 1561. Zu diesem Vorbringen ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die im Antrag verwende- ten Durch schnittspreise das Thema Aussenwettbewerb behandeln. Um die Intensität des Aussenwettbewerbs zu prüfen, ist festzustellen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede be- teiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerb di s- zipliniert werden. Das heisst, ob sie überhaupt über die Mög lichkeit verfügen, die Preise zu erhöhen oder die Menge n zu reduzieren oder die Qual ität zu senken oder die Innovation zu verzögern (vgl. Abschnitt B.3.4.4.2 ). Zu diesem Zweck ist ein Vergleich der Durchschnitt s- preise zwischen den zwei Gruppen « Abredebeteiligte» und «andere Luftverkehrsunterneh- men» sehr wohl zweckmässig. Deshalb dürfen die Frage des Aussenwettbewerbs und die Frage des Innenwettbewerbs auch nicht miteinander vermischt werden. Wenn nun die A b- redebeteiligten ihre Preise im Durchschnitt höher setzen können als die Konkurrenz und ihr Angebot zu diesen höheren Preisen verkaufen können, dann besteht ein Widerspruch zu dem erwarteten Resultat unter funktionierendem Wettbewerb. Folglich kann die Beobach- tung der höheren Durchschnittspreise der Abredebeteiligten auch nicht die Vermutung ge- mäss Artikel 5 Absatz 3 KG widerlegen. Zudem stellt die Prüfung des Aussenwettbewerbs nicht nur auf einen Vergleich von Durchschnittswerten zweier Gruppen ab, sondern auf meh- rere Elemente wie beispielsweise auch die Frage der potenziellen Konkurrenz. 1562. Zudem ist der von [...] geltend gemachten Auffassung, dass starke Schwankungen bei den monatlichen Kilo- Frachtpreisen offensichtlich intensiven Preis -Innenwettbewerb bedeu- ten würden, nicht zu folgen . Aus den geltend gemachten Untersc hieden bei den einzelnen Frachtpreisen (pro Kilogramm) kann keine Aussage über den Innenwettbewerb abgeleitet werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass bei den IATA -CASS-Daten einige Ei nträge entweder fehlen oder das falsche Luftverkehrsunternehmen aus weisen. Zudem existiere ein 771 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 214 gewisses Mass an fehlerhafter Angabe durch die Luftverkehrsunternehmen. 772 Es ist daran zu erinnern, dass die Preisbildung eine beträchtliche Komplexität aufweist. So berechnen die Luftverkehrsunternehmen für die verschiedenen Dienstleistungen an verschiedene Besti m- mungsorte i hren Kunden Frachtraten auf einer pro -Kilogramm-Basis. Die pro -Kilogramm- Basis richtet sich nach dem tatsächlichen Gewicht («actual weight») oder dem anzurechnen- den Gewicht («chargeable weight») gemäss einer Formel, welche das Volumen von Fracht mit geringer Dichte berücksichtigt (vgl. Abschnitt A.4.2). Der Antrag behauptet dann auch nicht, dass die Luftverkehrsunternehmen sich auf einen einzigen bestimmten Preis ei nigten. Eine Abrede über einen einzigen bestimmten Preis ist für die Unterstellung unter Artikel 5 KG auch nicht notwendig. Auch das DoJ erachtet es für eine Preisabrede nicht als notwendig, dass sich die Abredebeteiligten darauf einigen, exakt den gleichen Preis zu verlangen. Preisabreden können verschiedene Formen annehmen. Beispiele für Preisabreden umfas- sen: Einrichten und Befolgen von Preisrabatten, Preise stabil halten, Aufhebung oder Reduk- tion von Rabatten, Übernehmen einer Standardformel zur Preisber echnung, Aufrechterhal- tung von Preisunterschieden zwischen verschiedenen Typen, Grössen oder Mengen von Produkten, Befolgen von Mi nimum-Gebühren oder Preisschemen, Kreditkonditionen festl e- gen oder Preise nicht zu publizieren. 773 1563. Im vorliegenden Fall einigten sich die Luftverkehrsunternehmen bei den Treibstoffz u- schlägen auf deren Einführung. Bei der Kommissionierung von Zuschlägen einigten sich die Luftverkehrsunternehmen, diese gegenüber den Speditionen nicht zu gewähren. Gemäss festgestelltem Sachverhalt ist ersichtlich, dass die Luftverkehrsunternehmen ebenfalls an ei- nem umfassenden regelmässigen Informationsaustausch über verschiedene Preiselemente teilnahmen. Damit waren die Luftverkehrsunterneh men gegenseitig über das Verhalten der anderen Luftverkehrsunternehmen informiert (vgl. Abschnitt B.3.4.4.4(x) ). Aus der Beurtei- lung des festgestellten Sachverhalts und insbesondere den geltend gemachten Unterschi e- den bei den Frachtpreisen der einzelnen Luftverkehrsunternehmen kann nicht auf intensiven Preis-Innenwettbewerb geschlossen werden. 1564. Selbst wenn die Betrachtung von Durchschnittspreisen weggelassen würde, ist der Auffassung von [...] nicht zu folgen. Aufgrund der IATA-CASS-Daten, lässt sich nicht das Be- stehen von W ettbewerb folgern. Daher würde es auch in diesem Fall bei der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bleiben. 1565. Zum Vorbringen, dass Treibstoffzuschläge lediglich 10 Prozent des Gesamtpreises ausmachen würden und daher keinen Einfluss auf den Wettbewerb hätten, kann auf die Aus- führungen in Randziffer 1533 verwiesen werden. 1566. Schliesslich ist [...] auch entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen einer Selbstan- zeige ein nach ihrem Dafürhalten kar tellrechtswidriges Verhalten gemeldet hat. 774 Zum wi- dersprüchlichen Verhalten, welches durch eine Selbstanzeige und gleichzeitigem B estreiten einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung besteht, ist auf Randziffer 1519 zu verwe i- sen. B.3.4.4.6 Ergebnis zur Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG 1567. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG kann für folgende Strecken weder mit einem wirksamen Aussenwettbewerb noch mit einem wirksamen Innenwettbewerb widerlegt werden: 772 Vgl. act. [...]. 773 DoJ, Price Fixing, Bid Rigging, and Market Allocation Schemes: What They Are and What to Look For – An Antitrust Primer <http://www.justice.gov/atr/public/criminal/index.html> (24.06.2013) 774 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 215 - Schweiz – USA, - Schweiz – Singapur, - Schweiz – Tschechische Republik für die Jahre 2000 bis 2004, - USA – Schweiz, - Singapur – Schweiz. Diese unzulässige Wettbewerbsabrede dauerte insgesamt von Januar 2000 bis Februar 2006 an. 1568. Auf folgenden Strecken kann die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirks a- men Wettbewerbs durch funktionierenden Aussenwettbewerb widerlegt werden: - Schweiz – Tschechische Republik für 2005 bis Februar 2006 (für diesen Zeitraum ist die WEKO für diese Strecke allerdings nicht mehr zuständig [vgl. Abschnitt B.1.2.1]), - Schweiz – Pakistan, - Schweiz – Vietnam. Weil die WEKO für die Strecke Schweiz – Tschechische Republik für den Zeitraum 2005 bis Februar 2006 nicht zuständig ist, wird diese Strecke nicht mehr weiter berücksichtigt. 1569. Für folgende Strecken weisen die IATA-CASS-Daten keine Transporte aus und werden demzufolge nicht mehr weiter berücksichtigt: - Tschechische Republik – Schweiz, - Pakistan- Schweiz, - Vietnam – Schweiz. B.3.4.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 1570. Soweit die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs w iderlegt werden kann, stellt sich die Frage, ob die Preisabrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 i. V. m. Absatz 1 KG führt. 1571. Die Frage der erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs stellt sich für die Str e- cken - Schweiz – Pakistan, - Schweiz – Vietnam. 1572. Obwohl für die Strecken - Schweiz – USA, - Schweiz – Singapur, - Schweiz – Tschechische Republik für die Jahre 2000 bis 2004, - USA – Schweiz, - Singapur – Schweiz, die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt werden kann, wird für diese Strecken im Sinne einer Selbst -Wenn-Begründung ebenfalls auf die Frage der erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs eingegangen. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 216 1573. Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt vor, wenn durch eine Abrede die Handlung s- freiheit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird. 775 Eine erhebliche Wettbewerbsbeei n- trächtigung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (z umindest) dann zu bejahen, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt r elevanten Wettbewerbsparameter betrifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten.776 1574. Bei der Prüfung der Erheblichkeit werden kumulativ sowohl qualitative wie auch quanti- tative Kriterien berücksichtigt. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolgt grundsätzl ich einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung.777 1575. Der Preis ist für die meisten Güter ein wichtiger Wettbewerbsparameter. Das G esetz geht davon aus, dass bei (horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise der Wettbewerb beseitigt ist (Art. 5 Abs. 3 Bst. a K G). Umso eher ist anzunehmen, dass eine Aufhebung des Preiswettbewerbs in aller Regel (mindestens) eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt, sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft.778 1576. Im Entscheid Buchpreisbindung verweist das Bundesgericht bei der Frage der Erheb- lichkeit auf die Lehre und die Behördenpraxis: Zum erheblichen Marktanteil, den die Beteilig- ten für die Bejahung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung halten müss ten, postuliere die Lehre mehrheitlich gewisse quantitative Grenzen. I n Anlehnung an die Praxis in der EU werde dabei die Schwelle bei einem Marktanteil von etwa 5–10 % erblickt. In einer – für die Gerichte nicht verbindlichen – allgemeinen Bekanntmachung vom 18. Februar 2002 gemäss Art. 6 KG über die wettbewerbsrechtl iche Behandlung vertikaler Abreden (BBl 2002 S. 3895 ff.) habe die Wettbewerbskommission unter anderem vertikale Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Fixierung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen für den Wei- terverkauf der bezogenen Waren durch den Händler als erhebliche Wettbewerbsbeeinträc h- tigung erachtet (Ziff. 3a). Andere Vertikalabreden werte sie (in der Regel) nicht als solche, wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf keinem der relevan- ten Märkte eine Schwelle von 10 % überschreiten würden (Ziff. 4).779 1577. Somit kann gemäss Bundesgericht die Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtl i- che Behandlung vertikaler Abreden vom 18. Februar 2002 auch bei horizontalen Sachverhal- ten sinngemäss herangezogen werden. Konsequenterweise muss dies auch für die neue Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vert ikaler Abreden vom 28. Juni 2012 (Vertikalbekanntmachung, VertBek) gelten. Gemäss dieser führen bestimmte ver- tikale Wettbewerbsabreden nicht zu einer erheblichen B eeinträchtigung des Wettbewerbs, wenn kein an der Abrede beteiligtes Unternehmen auf einem von der Abrede betroffenen r e- levanten Markt einen Marktanteil von 15 % überschreitet (Ziff. 13(1)).780 1578. Auf den zu beurteilenden Strecken halten die Beteiligten folgende gemeinsame Mark t- anteile. Tabelle 24: Marktanteile der Beteiligten auf den zu beurteilenden Strecken Strecke Gemeinsamer Marktanteil nach Umsatz Gemeinsamer Marktanteil nach Gewicht Schweiz – USA ( vgl. vorne Rz 1427) > 74 % > 72 % 775 Vgl. BGE 129 II 18, E. 5.1 (= RPW 2002/4, 735 E. 5.1), Buchpreisbindung. 776 Vgl. BGE 129 II 18, E. 5.2.1 (= RPW 2002/4, 735 E. 5.2.1), Buchpreisbindung. 777 Vgl. RPW 2010/4, 751 Rz 314, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 778 Vgl. BGE 129 II 18, E. 5.2.2 (= RPW 2002/4, 736 E. 5.2.2), Buchpreisbindung. 779 Vgl. BGE 129 II 18, E. 5.2.1 (= RPW 2002/4, 735 E. 5.2.1), Buchpreisbindung. 780 BBl. 2012 5078, 5084 Ziff. 13(1). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 217 Strecke Gemeinsamer Marktanteil nach Umsatz Gemeinsamer Marktanteil nach Gewicht Schweiz – Singapur (vgl. vorne Rz 1447) > 95 % > 95 % Schweiz – Tschechische Re- publik (für die Jahre 2000 bis 2004) (vgl. vorne Rz 1456 f.) bis in das Jahr 2004 > 70 % (nach 2004 > 54 %) bis in das Jahr 2004 > 70 % (nach 2004 > 50 %) Schweiz – Pakistan (vgl. vorne Rz 1468) > 9 % bis in das Jahr 2005 > 40 % > 9 % bis in das Jahr 2005 > 40 % Schweiz – Vietnam (vgl. vorne Rz 1474) > 59 % > 66 % USA – Schweiz (vgl. vorne Rz 1480) > 82 % > 79 % Singapur – Schweiz (vgl. vorne Rz 1491) > 84 % > 82 % 1579. Unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der neuen Vert i- kalbekanntmachung ist bereits aufgrund der Marktanteile von einer erheblichen Beeinträch ti- gung des Wettbewerbs auszugehen, ausser für die Strecke Schweiz – Pakistan. Allerdings betrug auf der Schweiz – Pakistan der gemeinsame Marktanteil der Beteiligten im Zei traum Januar bis Februar 2006 ungefähr 20 %. Somit ist auch für die Strecke Schweiz – Pakistan bereits von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wet tbewerbs aufgrund der Marktanteile auszugehen. Trotzdem erfolgt nachfolgend der Vollständigkeit halber noch eine Beu rteilung anhand der qualitativen und quanitativen Elemente der Erheblichkeit. 1580. Ob eine Beeinträchtigung erheblich im Sinne des KG is t oder nicht, beurteilt sich an- hand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei sowohl qualitative wie auch quantitat i- ve Aspekte zu berücksichtigen sind. 781 Bezüglich des qualitativen Elements gilt es die B e- deutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret be- troffenen Markt782 – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, mit anderen Worten welches «Ge- wicht» die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechen- den Markt haben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze etc.).783 1581. Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist alsdann zu prüfen, ob die Abrede gleichwohl zu rechtfertigen ist. Dies ist möglich, wenn durch sie die wirtschaftliche Effizienz im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG gesteigert wird. Die Berücksic h- tigung anderer, nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt – allfälli- ge öffentliche Interessen, die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrecht- lich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurtei len (Art. 8 KG). 781 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circula- tion (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden. 782 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1. 783 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 230. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 218 B.3.4.5.1 Qualitatives Element der Erheblichkeit 1582. Die vorliegende Untersuchung betrifft eine horizontale Preisabrede. Zunächst ist auf die gesetzgeberische Wertung bezüglich der wettbewerbsrechtlichen Bedeutung des Par a- meters Preis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartner hinzuweisen. Indem der Geset z- geber bei horizontalen Abreden über diese beiden Punkte gar in Art ikel 5 Absatz 3 Buchsta- be a und c KG die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, drückt er das qualit a- tive Gewicht aus, das er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn in einem Fall die Ver- mutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, bleibt der Gegenstand der Abrede, der überhaupt erst zum Greifen der Vermutung führte, qualitativ gravierender N a- tur.784 1583. Dass insbesondere horizontale Preisabsprachen negative Auswirkungen auf den Wett- bewerb haben, ist in der Lehre und Rechtsprechung unbestritten. 785 Im Einklang damit illust- rieren sowohl die Praxis der WEKO wie auch diejenige der EU -Kommission, dass im hori- zontalen Kontext der Wettbewerbsparameter Preis als besonders wichtig zu betrachten ist.786 Schliesslich kann auf die vorangehenden Ausführungen zur Bedeutung der Wettbe- werbsvariable Preis im Bereich Luftfracht verwiesen werden (vgl. Rz 1512 ff.). Diese Ausfüh- rungen bestätigen, dass es sich beim Preis um eine zentrale Wettbewerbsvariable handelt. 1584. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Wettbewerbsabrede auf den genannten Strecken (vgl. Abschnitt B.3.4.5) in qualitativer Hinsicht als ausgesprochen schwerwiegende Einschränkung zu qualifizieren ist. B.3.4.5.2 Quantitatives Element der Erheblichkeit 1585. Für die Bestimmung der quantitativen Beeinträchtigung eines Marktes wurden in der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden keine bestimmten und einfach messbaren Grössen festgelegt. Insbesondere liegen keine Marktanteilsgrenzen vor, aus welchen gene- rell eine quantitative Beeinträchtigung abgeleitet werden kann. Die quantitative Beeint rächti- gung ist demnach einzelfallweise zu prüfen.787 1586. Horizontalen Wettbewerbsabreden kommt ein hohes Schädigungspotenzial für den Wettbewerb zu. Daher sind an die Kriterien des quantitativen Elements die Erheblichkeit nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen. In quantitativer Hinsicht genügt ent sprechend der Nachweis, dass die in Frage stehende Abrede Auswirkungen im rel evanten Markt hatte. 788 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend in vielen Fällen sehr hohe Marktanteile (tei l- weise über 95 %) der beteiligten Unternehmen festzustellen sind (vgl. vorne Rz 1578). 1587. Die Ausführungen zur Frage der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 A bsatz 3 KG zeigen, dass die Beteiligten auf allen genannten Strecken höhere Pre ise verlangten als die nicht an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen. Auf den Str ecken Schweiz – Pakistan und Schweiz – Vietnam konnten die Beteiligten im Gegensatz zu den anderen Strecken zwar nicht mehrheitlich höhere Preise durchsetzen. Trotzdem gelang es den Betei- ligten in einigen, wenn auch wenigen Fällen. 784 Vgl. RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baubeschläge für Fenster und Türen. 785 Vgl. RPW 2010/4 751 Rz 315 m. w. H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 786 Vgl. zum Ganzen RPW 2010/4 751 Rz 315 m. w. H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 787 Vgl. RPW 2012/2, 399 Rz 1047, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 788 RPW 2010/4, 752 Rz 319, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 219 1588. Weiter ist festzuhalten, dass die Speditionswirtschaft alle «Surcharges» an die verl a- dende Wirtschaft weiterverrechnet. 789 «Die Airlines rechnen ihren Kunden sogenannte «Surcharges» («Fuel Surcharge», «Security Surcharge» etc.) ab, um damit ihr eigenes, durch Kostenschwankungen bedingtes Risiko abzufedern. Die Speditionswirtschaft ihrerseits gibt diese Surcharges 1:1 an die Verladerschaft weiter.»790 1589. Dies zeigt auch, dass sich die Beteiligten über Preiselemente absprachen, die zur Übertragung von Risiko auf ihre Kunden dienten. 1590. Zudem führten die Speditionsunternehmen per 1. November 2005 wegen der Nicht - Kommissionierung durch die Luftverkehrsunternehmen gegenüber ihren Kunden, also der verladenden Wirtschaft, eine «Surcharge Collection Fee» ein.791 1591. […] 1592. In Anbetracht des Vorangehenden ist die Wettbewerbsabrede auf den genannten Stre- cken (vgl. Abschnitt B.3.4.5) als quantitativ schwerwiegend zu qualifizieren. B.3.4.5.3 Stellungnahmen der Parteien zur erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs (i) Stellungnahme [...] 1593. [...] geht davon aus, dass bei der Frage der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschrän- kung die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten bei Frachtraten eine Wettbewerbsbe- schränkung bewirkt haben müssen. Das erste Element (Bezwecken) nach Artikel 5 Absatz 3 beziehungsweise Artikel 5 Absatz 1 KG sei nicht ausreichend. Es käme entschei dend darauf an, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt wurde. Daran fehle es hier jedoch. Zudem bleibe das Sekretariat jeden konkreten Nachweis schuldig, dass es tatsächlich auf den rel e- vanten Strecken bei den Frachtraten zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbe- werbs gekommen sei. Es werde nicht hinreichend nach den einzelnen Elementen des G e- samtpreises differenziert. Die Formulierung im Antrag des Sekretariats lege nahe, dass wi e- derum von einer (nicht belegten) Gesamtabrede ausgegangen werde. Welche Preisabr ede konkret gemeint sei (Treibstoffzuschlag, Frachtrate etc.), bleibe offen.792 1594. Zu diesem Vorbringen von [...] ist zunächst festzuhalten, dass der Antrag des Sekret a- riats im Abschnitt B.3.4.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs den Begriff «B e- zwecken» nicht enthält. Zudem kann darauf entgegnet werden, dass der Antrag des Sekreta- riats tatsächlich von einer Gesamtabrede ausgeht (vgl. Abschnitt B.3.4.2). Schliesslich ist anzumerken, dass es zumindest in Bezug auf das qualitative Element keinen Unterschied macht, ob im vorliegenden Fall eine Gesamtabrede oder verschiedene Einzelabreden vorli e- 789 Spedlogswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfreedocis.cfm?id=10011639&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc= de> (25.07.2011). 790 Spedlogswiss, Jahresbericht 2006, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfreedocis.cfm?id=10013601&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=f r> (25.7.2011); Spedlosgswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfreedocis.cfm?id=10013156&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc= de> (30.07.2012). 791 Spedlogswiss, Jahresbericht 2006, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfreedocis.cfm?id=10013601&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=f r> (25.7.2011); Spedlosgswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfreedocis.cfm?id=10013156&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc= de> (30.07.2012). 792 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 220 gen. Die Gesamtabrede und die (eventualiter vorliegenden) Einzelabreden betreffen den gleichen Preis. (ii) Stellungnahme South African 1595. South African macht geltend, dass der Nachweis einer erheblichen Beeinträcht igung des wirksamen Wettbewerbs vorliegend nicht erbracht sei (vgl. auch Rz 1528).793 1596. Dem ist zu entgegnen, dass es sich bei der Frage nach der erheblichen Beeinträcht i- gung des wirksamen Wettbewerbs um eine Analyse der Marktverhältnisse handelt . Entspre- chend der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung 794 ist diesbezüglich kein Vollbeweis zu erbringen. Immerhin muss aber eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Diese An- forderung ist vorliegend erfüllt (vgl. Abschnitt B.3.4.5). 1597. South African führt zudem aus, dass es die Wettbewerbsbehörden im vorliegenden Fall, soweit ersichtlich, unterlassen hätten, die Stellung der Marktgegenseite im Detail zu analysieren, womit sie ebenfalls gegen den Untersuchungsgrundsatz verstossen würden. E s sei davon auszugehen, dass deren Stellung insgesamt als relativ stark anzusehen sei, mi n- destens so stark, um den Luftfahrtsunternehmen eine entsprechende Gegenmacht entg e- gensetzen zu können. Die Frage sei aber im Antrag gar nicht geprüft und abgehandelt wo r- den. 795 1598. Diese Auffassung von South African ist nicht zu teilen. Marktgegenseite der Luftver- kehrsunternehmen im Bereich Luftfracht stellen die Speditionen dar (vgl. Rz 1407). Wie der festgestellte Sachverhalt zeigt, gewährten die Luftverkehrsunternehmen den Speditionen trotz intensiver Forderungen keine Kommissionierung auf den Zuschläge n. Es ist somit o f- fensichtlich, dass die Marktgegenseite der Luftverkehrsunternehmen nicht über genügend Gegenmacht für eine Disziplinierung verfügte. (iii) Stellungnahme United 1599. United macht geltend, dass unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesg erichts im Publigroupe Fall, die Argumentationslinie des Sekretariats, weshalb der Informationsaus- tausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen], soweit United be- treffend, eine erhebliche Wettbewerbsbeei nträchtigung darstelle, weder überzeugend noch nachvollziehbar sei. Insbesondere verm öge das Sekretariat keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Informationsaustausch und den angeblichen Preisentwicklungen zu erstellen. Eine Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG (sowie eine Vereinbarung mit erheblicher Auswirkung auf den wirksamen Wettbewerb i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG) müss e separat und in- dividuell für jede der Parteien nachgewiesen werden, im vorliegenden Fall insbe sondere ge- genüber United. In dieser Hinsicht genüge es nicht, wenn das Sekretariat einfach behaupte , United sei Mittäter beim Verstoss gewesen, weil sie auch am Informationsaustausch beteiligt gewesen sei. Vi elmehr müsse das Sekretariat nachweisen, dass U nited an einer Vereinba- rung oder an einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise beteiligt gewesen sei, welche eine wesentliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gezeitigt habe. 796 1600. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1131 verwiesen werden. 793 Vgl. act. [...]. 794 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 795 Vgl. act. [...]. 796 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 221 (iv) Stellungnahme Singapore 1601. Singapore führt aus, dass der Ansatz im Antrag, wonach gemäss Bundesgericht davon auszugehen sei, dass die Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung ver- tikaler Abreden der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010 als eine Indikation für die Beurteilung der Erheblichkeit von Wettbewerbsbeschränkungen di enen könnte, vorliegend nicht anwendbar sei. Erstens sei im zitierten Bundesgericht sentscheid «Buchpreisbindung» eine Festsetzung von Preisen nachgewiesen worden. Im Gegensatz dazu handle es sich in der vorliegenden Untersuchung bloss um Preiselemente, und es habe vorliegend keine di- rekten oder indirekten Abreden unter den Fluggesellschaften ge geben, um solche Preisel e- mente zu vereinbaren. Zweitens habe das Bundesgericht in seinem Urteil die frühere Vert i- kalbekanntmachung vom 18. Februar 2002 erwähnt. Im Antrag werde behauptet, das Bun- desgericht habe eine klare Marktanteilsschwelle bezüglich der Erheblichkeit ziehen wollen. Das Bundesgericht habe jedoch die genannte Vertikalbekanntmachung nicht als verbindlich erklärt und auch keinen in diese Richtung gehenden Analogieschluss gezogen. Das Gericht habe sich lediglich zur Sichtweise der Wettbewerbs kommission in deren Vertikalbekanntma- chung vom 18. Februar 2002 geäussert. 797 1602. Dazu ist zunächst erneut festzuhalten, dass auch die Festsetzung von Preiselementen eine Preisfestsetzung im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG darstellt (vgl. Rz 1384 ff. und Rz 1531). Diese Abrede ist entsprechend der Sachverhaltsfeststellung nachgewiesen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass im Antrag nicht behauptet wird, das Bundesgericht habe eine klare Marktanteilsschwelle bezüglich der Erheblichkeit ziehen wollen. Es wird vielmehr aus- geführt, dass das Bundesgericht im fraglichen Entscheid die Lehre und die Behördenpr axis wiedergibt (vgl. Rz 1576 f.). Aus dem Entscheid wird insbesondere der Schluss gezogen, dass die Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler A breden vom 18. Februar 2002 (und damit auch die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2012) auch bei horizontalen Sachverhalten sinngemäss herangezogen werden könne. Dieser Schluss ist ohne Weiteres zulässig, zumal das Bundesgericht die fragliche Bekanntm achung von sich aus im Rahmen der Prüfung einer horizon talen Preisabrede aufführt. Wäre das Bundesgericht der Ansicht, es könne nicht analog auf die Bekanntmachung abgestellt wer- den, hätte es kaum auf diese hingewiesen. 1603. Zum qualitativen Element der Erheblichkeit führt Singapore aus, dass es sich beim I n- formationsaustausch nicht um eine Preisfestsetzung handle. Deshalb seien die A rgumente im Antragsentwurf in Bezug auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit nicht zutreffend. Es sei allgemein anerkannt, dass ein einfacher Informationsaustausch von geringerer qual i- tativer Erheblichkeit (wenn nicht sogar zulässig) sei, als eine unmittelbare Preisfestse t- zung.798 1604. Wiederum ist festzuhalten, dass auch die vereinbarte Festsetzung von Preiselementen eine Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG darstellt. Der Vermutungstatbestand gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixi erungen. Insbesondere gilt der Vermutungstatbestand beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, son dern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preis- festsetzung führen. Zudem lässt sich keine allgemein gültige Aussage zur Erheblichkeit ei- nes Informationsaustausches tätigen (Singapore verweist diesbezüglich auch auf keine Lit e- ratur). Es ist darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsbehörden bei Marktpreisinformat i- onssystemen und Meldestellen dazu tendieren, diese als erhebliche Wettbewerbsbeeinträch- tigung zu qualifizieren.799 1605. Singapore führt zum quantitativen Element der Erheblichkeit aus, i m Antrag bleibe un- klar, welcher kartellrechtlich relevante Zusammenhang zwischen den im Antrag aufgestellten 797 Vgl. act. [...]. 798 Vgl. act. [...]. 799 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 194. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 222 Behauptungen – einerseits sollen die Spediteure die Zuschläge ihren Kunden überwälzt ha- ben, andererseits sollen die Fluggesellschaften die Zuschläge dazu verwendet ha ben, um Teile ihrer Geschäftsrisiken auf die Kunden zu überwälzen – bestehen soll. Auch sei nicht ersichtlich, weshalb es vorwerfbar sein soll, wenn die Kunden der Luftfrachtunternehmen gewisse eigene Aufwände auf die nachgelagerte Marktstufe überwälzen würden. Weder dies noch die Überwälzung von Geschäftsrisiken sei notwendigerwei se ein Indikator für die E r- heblichkeit in Bezug auf den Inform ationsaustausch in einem wettbewerbsorientierten Markt. «Ausserdem führten die Tat sachen, dass die fraglichen Zuschl äge ein Preiselement waren und die hohe Transparenz in der Branche ohnehin zur Möglichkeit, die Preisfestsetzung uni- lateral anzupassen.» Diese Aspekte müssten bei der quantitativen Erheblichkeit berücksic h- tigt werden. Überdies wären die Änderungen betreffend den Zeitpunkt und die Höhe der A n- passungen der Treibstoffzuschläge dem Prei s von Kerosin gefolgt . Weiter beträfen die Ver- haltensweisen betreffend Treibstoff[zuschläge] für Sendungen in die Schweiz nicht die Preis- setzung in der Schweiz. Im Lichte der Tatsache, dass die Treibstoff [zuschläge] nur Anteile der Transportkosten ausmachen würden, könne nicht ang enommen werden, dass auch ein signifikanter Anstieg dieser Kosten einen erheblichen Ei nfluss auf Preise für Endprodukte in der Schweiz hätte haben könnte.800 1606. Zu diesen Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass der Antrag eine Aussag e der Speditionswirtschaft wiedergibt: Die Luftfrachtunternehmen rechnen ihren Kunden sog e- nannte «Surcharges» ab, um damit ihr eigenes, durch Kostenschwankungen bedingtes Ris i- ko abzufedern. Die Speditionswirtschaft ihrerseits gibt diese Surcharges 1:1 an die Verlader- schaft weiter (vgl. Rz 1588). Der Zusammenhang ergibt sich daher aus der zitierten Auss a- ge, welche die Bedeutung der Zuschläge für den Bereich Luftfracht beschreibt. Die Luf t- frachtunternehmen haben ihr Geschäftsrisiko in koordinierter Weise auf die Speditionsunte r- nehmen als Marktgegenseite überwälzt. Damit hatte die in Frage stehende Abrede Auswi r- kungen im relevanten Markt. In Bezug auf die Vorbringen zu den Anteilen von Trei b- stoff[zuschlägen] an den T ransportkosten kann auf die Ausführungen in Randziffer 1531 verwiesen werden. Zum Vorbringen in Bezug auf die Auswirkungen von Verhalten sweisen von Sendungen in die Schweiz kann auf die Ausführungen in Randziffer 1074 verwiesen werden. (v) Stellungnahme [...] 1607. [...] beanstandet, dass die Umsetzung der angeblichen Abreden mit Bezug auf die In- kraftsetzung und auf die Änderung des Zuschlags sehr uneinhei tlich sei, was der Ant rag nicht erwähne. Der Antrag er wähne auch nicht, dass die Kontakte [zwischen den in Verbin- dung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nicht beziehungsweise nur sehr beschränkt funk- tioniert hätten. Der eigentliche Nachweis ei ner zumindest erheblichen Beeinträc htigung des wirksamen Wettbewerbs sei daher – auch vor dem Hinterg rund, dass als Beweismass ein Vollbeweis zu erbringen sei – vorliegend nicht erbracht. Allfällige wettbewerbsrechtliche be- ziehungsweise volkswirtschaftlich negative Auswirkungen einer angeblichen Wettbewerbsab- rede seien daher nicht vorhanden beziehungsweise unbewiesen.801 1608. Zur Frage des Beweismasses ist wiederum festzuhalten, dass gemäss Rechtspr e- chung des Bundesgerichts die Anforderungen an den Nachweis ökonomischer Zusammen- hänge nicht übertrieben werden dürfen. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisfüh- rung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Somit genügt für die Frage der Erheblic h- keit einer Wettbewerbsbeschränkung das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlic h- keit. Dieses Beweismas s ist vorliegend erfüllt . Daher ist der Nachweis einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung erbracht . Im Übrigen widerspricht sich [...] mit der Behaup- tung, es liege keine Preisabrede beziehungsweise keine Wettbewerbsbeschränkung vor. 800 Vgl. act. [...]. 801 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 223 Immerhin hat [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG eingereicht. Artikel 49a Absatz 2 KG setzt nach dem klaren Wortlaut eine Wettbewerbsbeschränkung voraus.802 1609. [...] bemängelt, dass es die Wettbewerbsbehörden, soweit ersichtlich, unter lassen hät- ten, die Stell ung der Marktgegenseite im Detail zu analysieren. Es sei davon auszugehen, dass deren Stellung insgesamt als relativ stark anzusehen sei , mindestens so stark, um den Luftfahrtsunternehmen eine entsprechende Gegenmacht entgegensetzen zu können.803 1610. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1598 verwiesen werden. Zudem ist an- zumerken, dass gerade die von [...] genannten Beweismittel 804 zeigen, dass die Luftver- kehrsunternehmen bestrebt waren, sich zu koordinieren und sich folglich auch koordiniert haben. (vi) Stellungnahme [...] 1611. [...] macht geltend, die Analyse der IATA/CASS -Daten zeige, dass intensiver Prei s- wettbewerb geherrscht habe. Dies überrasche nicht, da die Bedeutung der Treibstoffz u- schläge in Bezug auf den Gesamtpreis und vor allem vor dem Hintergrund des herrschenden Preiswettbewerbs gering gewesen sei. Die Treibstoffzuschläge würden ausserdem l ediglich Änderungen der Treibstoffpreise abbilden. Der Treibstoffzuschlag sei lediglich einer von mehreren Bestandteilen des Preises, den die Fluggesellschaften ihren Kunden für Luftfracht- transporte verrechnen würden, und bei Weitem nicht der wichtigste. Ein Vergleich des Trei b- stoffzuschlags einerseits zum Gesamtpreis anderseits zeige, dass sich eine Abrede über die Treibstoffzuschläge nicht erheblich auf den Wettbewerb ausgewirkt habe. Der genaue B e- trag, der jeweils auf die Treibstoffzuschläge entfallen sei, sei laut lATA nicht verfü gbar. Die Abklärungen von [...] hätten ergeben, dass die Treibstoffzuschläge während des Unter su- chungszeitraums im Durchschnitt rund 10 % des gesamten Preises ausgemacht hätten (zu Beginn des Untersuchungszeitraums weniger, am Ende mehr). Auf allen hier zur Diskussion stehenden Strecken sei der Anteil am Gesamtpreis ungefähr ähnlich gewesen. Da nur die Treibstoffzuschläge von einer Wettbewerbsabrede betroffen gewesen seien, seien auch l e- diglich 10 % des gesamten Frachtpreises von einer Wettbewerbsabrede ta ngiert gewesen. Bei den restlichen 90 % des Gesamtpreises habe Wettbewerb geherrscht. Die Luftv erkehrs- unternehmen seien untereinander in Bezug auf den Gesam tpreis im Wettbewerb gestanden, da allein dieser Gesamtpreis für den Kunden relevant sei. Für den Kunden sei ohne Bedeu- tung, welche Teile des Gesamtpreises auf die Frachtrate, auf den Treibstoffzuschlag und auf die übrigen Zuschläge entfallen würden. Da in Bezug auf den Gesamtpreis offensichtlich Wettbewerb geherrscht habe, könne nicht ernsthaft behauptet werden, eine Abrede über durchschnittlich 10 % des Gesamtpreises habe den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt.805 1612. Zum Vorbringen, dass die IATA -CASS-Daten intensiven Preiswettbewerb zeigen wür- den, kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1562 und 1563 verwiesen werden. Auch dem Vorbringen, dass eine Abrede über Treibstoffzuschläge mit einem Anteil am Gesam t- preis von ungefähr 10 % den Wettbewerb nicht erheblich beeinträcht igen könne, ist nicht zu folgen. Es besteht ein Widerspruch, wenn in Bezug auf den Gesam tpreis Wettbewerb g e- herrscht und gleichzeitig eine Abrede über 10 % des Gesamtpreises bestanden ha ben soll. Weiter ist in Erinnerung zu rufen, dass auch die Festsetzung von Preiselementen eine Prei s- festsetzung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG darstellt. Der Ve rmutungstatbestand gemäss Arti- kel 5 Absatz 3 KG erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Insbesondere gilt der Vermutungstatbestand beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, son dern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Prei s- 802 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 803 Vgl. act. [...]. 804 Vgl. act. [...] und act. [...]. 805 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 224 festsetzung führen. Für den Kunden ist von Bedeutung, ob der Gesamtpreis ein Element enthält, für wel ches die Luftverkehrsunternehmen eine Abrede getroffen haben. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsbehörden bei Marktpreisinformationssystemen und Meldestellen dazu tendieren, diese als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu qua- lifizieren.806 B.3.4.5.4 Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis 1613. Die v orangehenden Ausführungen zeigen, dass die vorliegende Wettbewerbsab rede sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend zu be trachten ist. Dementsprechend ist ohne Weiteres auch die Beeinträchtigung insgesamt als erheblich ei n- zustufen. Mit anderen Worten bewirkt die Preisabrede eine Beeinträcht igung des Wettbe- werbs, die gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG mindestens als erheblich zu qualifizieren ist. Dies gilt sowohl für die Strecken, für welche die gesetzliche Vermutung widerlegt werden kann, als auch – im Sinne einer Selbst -Wenn-Beurteilung – für die Strecken, bei welchen die ge- setzliche Vermutung nicht widerlegt werden kann. B.3.4.6 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen 1614. Liegt eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vor, ist zu pr üfen, ob diese gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG gerechtfertigt i st. Laut Artikel 5 Absatz 2 KG sind Wet t- bewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs - oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut zen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wet t- bewerb zu beseitigen. B.3.4.6.1 Keine Effizienz- beziehungsweise Rechtfertigungsgründe 1615. Die Wettbewerbsbehörden haben den massgebenden Sachverhalt auch hinsicht lich der Elemente, welche eine Rechtfertigung im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG e rmöglichen, von Amtes wegen zu ermitteln. Dies bedeutet jedoch nicht , dass die W ettbewerbsbehörden das Nichtvorhandensein von Effizienzgründen zu beweisen hätten. Sind solche Effizienz- gründe – durch die Wettbewerbsbehörden oder die Parteien – nicht erstellt, so bleibt es da- bei, dass eine den Markt erheblich beeinträchtigende und damit grundsätzlich unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil der Parteien aus, die damit die objektive Beweislast tragen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art ikel 5 Absatz 1 KG, wo nach erhebliche Wettbewerbsbeeinträcht i- gungen nur zulässig sind, wenn sie tat sächlich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind, und nicht bereits dann, wenn solche Gründe nicht ausgeschlossen wer- den können oder bloss einigermassen plausibel erscheinen. 807 806 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 194. 807 Vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 225 1616. Gemäss Bundesgericht, Botschaft und Lehre sind die in Artikel 5 Absatz 2 KG genann- ten Rechtfertigungsgründe abschliessend aufgezählt, wobei zur Rechtfertigung genügt, dass einer von ihnen gegeben ist.808 1617. Diesbezüglich besteht allerdings eine Einschränkung: Ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten, das aus Sicht der einzelnen Unternehmen effizient ist, führt nicht notwendiger- weise auch zu einem gesamtwirtschaftlich effizienten Ressourceneinsatz. Der Effizienzbe- griff des KG ist jedoch volkswirtschaftlich zu verstehen: «Die Effizienzgewinne dürfen nicht nur im Sinne eines betriebswirtschaftlichen Effizienzgewinns den an der Abrede betei ligten Unternehmen in der Form einer Kartellrente zugute kommen. Zudem darf der Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig eingeschränkt werden.»809 1618. Gemäss REKO/WEF sind bei der Prüfung der Effizienzgründe die wirtschaftlichen R e- sultate eines Zustandes mit und ohne Wettbewerb zu vergleichen. Erzeugt die fragliche K o- operation dabei nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bessere Ergebnisse als der wir k- same Wettbewerb, ist im Zweifel für den Wettbewerb zu entscheiden. 810 Die Folgerung, wo- nach im Zweifel für den Wettbewerb zu entscheiden ist, weil dem Gesetz die Annahme z u- grunde liegt, dass Wettbewerb normalerweise am meisten Effizienzvorteile mit sich bringt, wird auch vom Bundesgericht geteilt. 811 (i) Keine Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten 1619. Auf den Effizienzgrund der Senkung der Herstellungs - oder Vertriebskosten können sich Unternehmen berufen, wenn sie durch Kooperation gewisse Grössenvorteile (econo- mies of scale) erreichen. Zu denken ist hier etwa an die Zusammenlegung der Pr oduktion, an gemeinsame Forschung und Entwicklung oder an einen gemeinsamen Vertrieb und Ei n- kauf. Erfasst werden v on diesem Effizienzgrund aber auch Spezialisierungsvereinba rungen, mit denen Kosten gespart werden (z. B. durch Vermeidung der Duplikation von For schungs- und Entwicklungskosten) und die Produktion gleichzeitig erhöht wird sowie grundsätzlich auch Vereinbarungen, die dem Vertrieb eines neuen Produkts förderlich sind. Massgebend sind jedoch, und das gilt für sämtliche Effizienzgründe, die Umstände des jeweiligen Einzel- falles. 812 1620. Vorliegend fällt ins Gewicht, dass es sich bei sämtlichen Untersuchungsadress atinnen um international tätige und «grosse» Luftverkehrsunternehmen handelt. Die Luftverkehrsun- ternehmen haben eine Wettbewerbsabrede getroffen, die den Preis betrifft. Es ist nicht er- sichtlich, inwiefern diese Wettbewerbsabrede als Rechtfertigung zur Senkung der Herstel- lungs- oder Vertriebskosten erfasst werden kann. (ii) Keine Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren 1621. Der Effizienzgrund der Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren ist weit zu verstehen. Er beschränkt sich nicht auf technische oder funktionelle Belange, sondern e r- 808 Vgl. BGE 129 II 18, E. 10.3 m. w. H. (= RPW 2002/4, 753 E. 10.3), Buchpreisbindung; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 135 E. 13.2, Schweizerischer Buchhändler - und Ver- leger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF; Botschaft KG 95 (Fn 426), 558; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 304; PATRIK DUCREY, in: Immaterial- güter- und Wettbewerbsrecht, von Büren/Marbach/Ducrey (Hrsg.), 2008, 315 vor N 1435. 809 Vgl. RPW 2005/2, 276 Rz 46 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Ver- lagserzeugnisse in der Schweiz. 810 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E.7, Schweizerischer Buchhändler - und Verlegerver- band SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 811 Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 134 E. 11., Schweizerischer Buchhän d- ler- und Verleger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF 812 RPW 2010/4, 754 Rz 334, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 226 fasst zum Beispiel auch die Umweltverträglichkeit von Produkten. D arunter können auch die Verbreiterung des Angebots oder des Produktesortiments wie auch das Qualitätsniveau ver- standen werden. Weiter kann auch die Ver besserung des Vertriebs vom Tatbestandsmer k- mal «Verbesserung der Produkte oder Produktionsver fahren» erfasst werden. Beispiele für Abreden, die eine Verbesserung des Vertriebs bezwecken, sind etwa die Ver pflichtung zur fachkundigen Beratung der Kundschaft, zu ausreichender Lagerhaltung sowie zu Gewähr- leistung eines guten Kundendienstes. Solche Abreden ermöglichen es dem Abnehmer, das für ihn geeignete Produkt zu fi nden, oder sie verbessern die Benutzungsmöglichkeiten des Produkts. Sie stellen deshalb eine Verbesserung des Produkts dar.813 1622. Gemäss WEKO vertritt die Lehre die Auffassung, dass im Falle der Rechtfertigung un- ter diesem Titel die dynamischen Aspekte im Vordergrund zu stehen haben: «Les arguments de l'amélioration des produits ou des procédés de fabri cation et de la promotion de la r e- cherche doivent à notre avis, être interprétés en relation avec la fonction innovative de la concurrence. Le problème majeur est alors de déterminer dans quelle mesure une restriction notable de la concurrence (ou plus exactement de l'efficacité allocative) est nécessaire pour améliorer l'efficacité innovative». 814 1623. Die Luftverkehrsunternehmen haben eine Wettbewerbsabrede getroffen, die den Preis betrifft. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Wettbewerbsabrede als Rechtfe rtigung für die Verbesserung Produkte oder Produktionsverfahren erfasst werden kann. (iii) Keine Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen 1624. Die Förderung der Forschung und Verbreitung technischen Wissens komm t unter ge- wissen Voraussetzungen als Rechtfertigungsgr und im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG in Betracht. In Frage kommen dabei Absprachen zur Entwicklung von neuen Pr odukten oder allgemein über Forschung und Entwicklung, aber auch Absprachen über den Abschluss von Patent- oder Know-how-Lizenzverträgen. Als konkrete Beispiele werden in der Literatur Ve r- einbarungen im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen, welche die fachgerechte Ausbi l- dung der Händler bezwecken, sowie Vereinbarungen zur Zusammenarbeit bei der Erstellung von Statistiken im Versicherungsbereich, genannt.815 1625. Die Luftverkehrsunternehmen haben eine Wettbewerbsabrede getroffen, di e den Preis betrifft. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Wettbewerbsabrede als Rechtfertigung zur Förderung der Forschung und zur Verbreitung technischen Wissens erfasst werden kann. (iv) Keine rationellere Nutzung von Ressourcen 1626. Der Rechtfertigungsgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen erfasst so wohl unternehmerische als auch natürliche Ressourcen sowie öffentliche Güter. Ob ei ne Res- sourceneinsparung möglich ist, bestimmt sich dabei jeweils im Vergleich der Nutzung mit und ohne der in Frage stehenden Wettbewerbsabrede. Erforderlich ist ein genügend enger 813 Vgl. RPW 2005/2, 276 Rz 51 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Ver- lagserzeugnisse in der Schweiz (Die WEKO berücksichtigt die in der Lehre teilweise unter den Titel «Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren» subsumierte Verbesse rung des Vertriebs unter dem Titel «Senkung der Vertriebskosten».) 814 Vgl. RPW 2005/2, 277 Rz 52 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Ver- lagserzeugnisse in der Schweiz. 815 Vgl. RPW 2005/2, 307 Rz 186 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Ver- lagserzeugnisse in der Schweiz. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 227 Bezug der Ressourceneinsparung zum Betrieb der an der Abrede be teiligten Unternehmen oder zum in Frage stehenden Produkt.816 1627. Die Luftverkehrsunternehmen haben eine Wettbewerbsabrede getroffen, di e den Preis betrifft. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Wettbewerbsabrede als Rechtfertigung zur ra- tionelleren Nutzung von Ressourcen erfasst werden kann. B.3.4.6.2 Stellungnahmen der Parteien (i) Stellungnahme Singapore 1628. Singapore macht geltend, die EU-Kommission habe im Kontext von Luftverkehrsallian- zen die Notwendigkeit auch von Preiskoordinationen bestätigt , damit die Luftverkehrsunter- nehmen Effizienzen (z. B. bessere Ausnutzung von Kapazitäten) erreichen könnten. Singa- pore habe mit [...] und Scandinavian die [...]-Allianz gebildet. Die Kooperation bezüglich Preissetzung für Luftfrachtdienstleistungen, inklusive Zuschläge, sei rechtmässig im Rahmen einer auf volle Kooperation ausgerichteten Allianz gewesen, wie [...] sie dargestellt hätte. [...] habe die Bedingungen für eine auf volle Kooperation ausgerichtete Allianz erfüllt und die wettbewerbsfördernden Effekte hätten allfällig wettbewerbsschwächende Folgen bei W eitem überwogen. Die Verhaltensweise wäre in jedem Fall aus Gründen der wirtschaftlichen Effiz i- enz erlaubt.817 1629. Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzustellen, dass die [...]-Allianz zwischen Singa- pore, [...], Scandinavian und [...] gescheitert ist. Die Zusammenarbeit mit den [...] -Partnern sei unnötig geworden, weil die Streckennetze der Luftver kehrsunternehmen genügend dicht geworden seien. Zudem hätten die Luftverkehrsunter nehmen gesagt, dass die Frachtallianz nie so gut funktioniert hätte wie im Rahmen von Allianzen beim Personentransport. Experten gingen davon aus, dass der Grund nicht zuletzt im Fehlen von Reservationssystemen und Kundenbindungsprogrammen gelegen habe. 818 Zudem bezeichnet [...] die Allianz im Ra h- men des Zusammenschlusses mit [...] als «only a loose alliance which facilitates interlining among its members, so they can ex pand their respective networks. The parties do not sell their products jointly nor to they coordinate on prices, schedules or capacity.» 819 Diese Aus- führungen stehen im Widerspruch zu der von Singapore behaupteten Rechtfertigung aus Gründen der Effizienz. Somit sind Effizienzgründe nicht nachgewiesen. Eine entsprechende Rechtfertigung scheidet aus. B.3.4.6.3 Zwischenergebnis: Keine Rechtfertigungsgründe 1630. Bei der vorlieg enden Preisabrede sind Effizienzgründe gemäss Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG nicht ersichtlich beziehungsweise können nicht nachgewiesen werden. Ent- sprechend der erwähnten Beweislastverteilung (vgl. Rz 1615 ) bleibt es damit bei der Unz u- lässigkeit der Wettbewerbsabrede. B.3.4.6.4 Frage der Notwendigkeit 1631. Weil Effizienzgründe nicht ersichtlich sind beziehungsweise nicht nachgewiesen wer- den können, stellt sich die Frage der Notwendigkeit nicht. 816 Vgl. RPW 2005/2, 307 f. Rz 190 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz; RPW 2010/4, 754 Rz 342 m. w. H., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 817 Vgl. act. [...], act. [...]. 818 Jahresbericht 2008 EU-Kommission (GD Energie und Transport), Analyses oft he European air transport market, S 116. 819 Entscheid der EU-Kommission COMP/M.3770 Lufthansa/Swiss vom 4. Juli 2005, Rz 177. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 228 B.3.4.6.5 Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 1632. Die Voraussetzungen für die Rechtfertigung gemäss Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a und b KG (Vorliegen eines Effizienzgrundes, Notwendigkeit und Ausschluss der Möglichkeit zur Wettbewerbsbeseitigung) müssen kumulativ erfüllt sein. 820 Da es bereits am Vorliegen eines Effizienzgrundes mangelt, erübrigt sich eigentlich eine Prüfung der Frage der Möglic h- keit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs. Allerdings kommt vorliegend Artikel 5 Ab- satz 2 Buchstabe b KG entscheidende Bedeutung zu: Eine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz setzt voraus, dass die Abrede den beteiligten Unternehmen in kei- nem Fall Möglichkeiten eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.821 1633. Gemäss Botschaft KG 95 822 sollen effizienzsteigernde Abreden, selbst wenn sie im I n- teresse der Verwirklichung öffentlicher Anliegen wären, dem kartellrechtlichen Ziel der Erhal- tung wirksamen Wettbewerbs nicht grundsätzlich zuwiderlaufen. Das Gesetz schliesst des- halb die Rechtfertigungsmöglichkeit aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in den Fällen aus, in denen die beteiligten Unternehmen durch die Abrede wirksamen Wettbewerb beseiti- gen könnten. Dabei ist nicht nur der aktuelle Zustand der Wettbewerbsver hältnisse, sondern auch die sich aus der Abrede ergebende zukünftige Entwicklung zu berücksichtigen. Fällt die Beurteilung unter diesem Blickwinkel negativ aus, so steht den Beteiligten nur noch die Mög- lichkeit einer ausnahmsweisen Zulassung aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Inte- resses im Sinne von Artikel 8 KG offen. 1634. In dieser Hinsicht bestehen in der Literatur differenzierte Ansichten. Einerseits wird ver- treten, der Gesetzgeber habe mit dem Tatbestandselement, dass in keinem Fall die Möglich- keit zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bestehen dürfe, die Hürde für eine Zu- lassung einer den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abrede sehr hoch gelegt. B e- stehe etwa nur eine entfernte Möglichkeit einer wettbewerbsbeseitigenden Wirkung durch die Abredeparteien, müsse die Behörde beziehungsweise der Richt er die Wettbe werbsabrede für unzulässig erklären.823 1635. Andererseits wird vertreten, dass es bezüglich Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b KG nicht genüge, wenn für die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine entfernte Möglichkeit bestehe. Es müsse vielmehr eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer potenziellen Wettbe- werbsbeseitigung vorliegen.824 1636. Von einer Möglichkeit wirksamen Wettbewerb zu beseitigen muss im vorliegenden Fall umso mehr gesprochen werden, als die Abrede über weite Strecken über [ein gemeinsames System] ablief. […] Es bestand damit für den Fall, dass die gesetzliche Vermutung g emäss Artikel 5 Absatz 3 KG widerlegt werden könn te, mehr als die teilweise von der Literatur ge- forderte erhebliche Wahrscheinlichkeit einer potenziellen Wettbewerbsbeseitigung. B.3.4.7 Ergebnis 1637. Die in Frage stehende Wettbewerbsabrede unter den am Verfahren beteiligten Partei- en im Zeitraum 2000 bis Februar 2006 beseitigte den Wettbewerb gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG auf folgenden relevanten Märkten: unidirektionale Beförderung von Luftfr acht auf den Strecken 820 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E.7, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerver- band SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 821 Vgl. BGE 129 II 18, E. 10.4 (= RPW 2002/4, 755 E. 10.4), Buchpreisbindung; RPW 2012/2, 257 Rz 459, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel. 822 Botschaft KG 95 (Fn 426), 561 f. 823 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 361. 824 FRANZ HOFFET, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Hombur- ger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 5 KG N 105. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 229 - Schweiz – USA, - Schweiz – Singapur, - Schweiz – Tschechische Republik für die Jahre 2000 bis 2004, - USA – Schweiz, - Singapur – Schweiz. 1638. Die in Frage stehende Wettbewerbsabrede unter den am Verfahren beteiligten Partei- en im Zeitraum 2000 bis Februar 2006 beeinträchtigte den Wettbewerb gemäss Artikel 5 Ab- satz 1 KG auf folgenden relevanten Märkten erheblich: unidirektionale Beförderung von Luf t- fracht auf den Strecken - Schweiz – Pakistan, - Schweiz – Vietnam. Diese erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen können nicht aus Gründen der wirtschaft- lichen Effizienz gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG gerechtfertigt werden. 1639. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG läge auch – im Sinne einer Selbst -Wenn-Beurteilung – für die relevanten Märkte vor , für die die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt werden kann. In Bezug auf diese relevanten Märkte besteht in qualitativer Hinsicht eine schwerwiegende Einschränkung des Wettbewerbs (Hardcore-Kartell). Ebenfalls ist die Wettbewerb sabrede auf den relevanten Strecken als quantitativ schwerwiegend zu qualifizieren. Die Abrede hatte Auswirkungen im relevanten Markt, beispielsweise in Form von höheren Preisen (im Vergleich zu den Preisen der nicht an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen) oder der Nicht -Kommissionierung ge- genüber den Speditionen. Zudem hielten die Abredebeteiligten in vielen Fällen sehr hohe Marktanteile (teilweise über 95 %) . Auch diese Wettbewerbsbeeinträchtigungen könnten nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG gerechtfertigt werden. B.4 Massnahmen 1640. Nach Artikel 30 Absatz 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnah- men oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind sowohl Anordnungen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschrän kungen (vgl. B.4.1) als auch monetäre Sanktionen (vgl. B.4.2). B.4.1 Anordnung von Massnahmen 1641. Liegt eine Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehr te Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestaltungsver- fügungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die Mas s- nahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig sind.825 1642. Eine Verpflichtung zu einem Tun oder zu einem Unterlassen ist möglichst pr äzise zu formulieren. Allerdings darf das Erfordernis der Bestimmtheit auch nicht übertrieben werden und insbesondere müssen die Anordnungen im Dispositiv nicht die gesamte Begründung der Verfügung wiederholen.826 825 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 58 f. 826 Vgl. zum Ganzen auch RPW 2006/1, 152 Rz 83, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 107 f. m. w. H. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 230 1643. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen lassen sich ohne Weiteres durch ein Unterlassen der die Wettbewerbsbeschränkung begründenden Handlungen besei tigen. Eine andere Massnahme erscheint nicht als angezeigt. Den Parteien ist daher zu verbieten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehung s- weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luf t- verkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist. 1644. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend anzuordnende Massnahme können nach Massgabe von Artikel 50 beziehungsweise 54 KG mit einer Verwaltungs - be- ziehungsweise Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weite- res aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.827 B.4.2 Sanktionierung B.4.2.1 Allgemeines 1645. Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belas- tet. Artikel 9 Absatz 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG). 1646. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Artikel 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltung s- sanktionen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten San k- tionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durc h- setzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wet t- bewerbsverstösse verhindern.828 B.4.2.1.1 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionierung im Allgemeinen (i) Stellungnahme South African 1647. South African macht geltend, dass im Antrag aus unerfindlichen Gründen eine Sankt i- onsbemessung durchgeführt werde, obwohl South African auf den antragsgemäss definie r- ten, relevanten Strecken gar nicht tätig sei und daher folgericht ig keine Sank tion auferlegt bekomme. Mangels Tätigkeit und Umsatz auf den relevanten Mär kten könne seitens South African gar kei n kartellrechtswidriges, vorwerfbares Verhalten vorliegen. Auf die Durchfüh- rung der Sanktionsbemessung beziehungsweise -berechnung könne daher verzichtet wer- den.829 1648. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. Der U msatz auf den relevanten Märkten ist insofern nur relevant für die Berechnung der Höhe der San k- tion und nicht für die Frage, ob überhaupt eine Sanktion auszusprechen ist. Dass sich au f- 827 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay ; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 828 Vgl. Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 (nachfolgend: Bot- schaft 2001), BBl 2002, 2022 ff., insb. 2023, 2033 ff., 2041; PATRIK DUCREY, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Vorbem. zu Art. 50–57 N 1; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbe- schränkungen, 2002, 92. 829 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 231 grund des Umsatzes von South African auf den relevanten Märkten ein Sanktionsbetrag von null Franken ergibt, ändert nichts daran, dass aufgrund des Verhaltens von South African e i- ne Sanktion zu verhängen ist. Andernfalls würde immer der Umsatz auf dem relevanten Markt die Beteiligung an einer etwaig unzulässigen Wettbewerbsabrede bestimmen: Ein U n- ternehmen ohne Umsatz wäre nie an einer etwaig unzulässigen Wettbewerbsabrede betei- ligt. Dies kann nicht Sinn und Zweck des Kartellgesetzes sein. Zudem berücksichtigt die Sanktionsbemessung eben gerade die von South African angegebenen Umsätze auf den re- levanten Strecken. (ii) Stellungnahme AMR (American) 1649. American macht geltend, dass unabhän gig vom Nachweis eines wettbewerbsrechtl i- chen Verstosses, gegen American aufgrund des Eintritts der Verjährung dennoch keine Sanktionen mehr verhängt werden könnten. Zwar enthielten weder das EU - Luftverkehrsabkommen noch das Kartellgesetz auf den vorliegenden Sachverhalt anwend- baren Verjährungsbestimmungen. Weil die Sanktionen nach Artikel 49a KG jedoch als stra f- rechtlich oder zumindest als strafrechtsähnlich zu qualifizieren seien, müssten die gestützt darauf ausgefällten Sanktionen aber zwingend einer Ver jährung unterworfen sein. Unter Verweis auf die Lehre könne spätestens seit dem 13. Februar 2012 keine Sanktionen gegen American mehr ausgesprochen werden. 830 1650. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. (iii) Stellungnahme United 1651. United macht geltend, dass die Verfolgung des vorgeworfenen Verhaltens verjährt, das heisse die Verjährungsfrist abgelaufen sei. Selbst wenn es keine spezifischen Bestimmun- gen im Kartellgesetz gebe, beruhe diese Aussage auf den Präzedenzfällen des Bundesver- waltungsgerichts über die vernünftige Dauer von Kartellverfahren und der Lehre, welche Ver- fahrens- und strafrechtliche Bestimmungen über die Verjährung analog anwende. Gemäss Artikel 333 Absatz 1 StGB seien die allgemeinen Bestimmungen bezüglich Verjäh rung auch anwendbar auf solche Handlungen, welche in anderen Bundesgesetzen mit Sanktionen be- droht würden, soweit diese Gesetze nicht selber eine Verjährungsbestimm ung enthielten. Folglich erscheine es logisch und legitim, die allgemeinen Verjährungsbestimmungen auf Ar- tikel 49a KG anzuwenden. Auch Art ikel 2 VStrR, welches auf die Strafverfolgung durch ei d- genössische Verwaltungsbehörden anwendbar sei, sehe vor, dass die wesentlichen Bestim - mungen des Schweizer Strafrechts anwendbar seien, falls das Spezialgesetz oder das VStrR eine bestimmte Rechtsfrage nicht regele. Da Kartellrechtsverletzungen mit Sanktionen strafrechtlichen Charakters gemäss Schweizer Recht versehen seien, könnten die folgenden Verjährungsfristen zur Anwendung gelangen: Falls das VStrR anwendbar sei, eine Verjäh- rungsfrist von vier Jahren (Art. 11 VStr R i. V. m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB); falls nur das StGB anwendbar sei, eine Verjährungsfrist von drei Jahren (Art. 109 StGB); selbst wenn ein Kartellrechtsverstoss als Verbrechen betrachtet würde, wäre eine Verjährungsfrist von sechs Jahren anwendbar gemäss Artikel 333 Absatz 6 Buchstabe a StGB. 831 1652. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. Inwiefern sich aus Artikel 333 Absatz 6 Buchstabe a StGB eine Verjährungsfrist für Verbr e- chen von sechs Jahren ergeben soll , ist nicht ers ichtlich. Diese Bestimmung besagt bloss, dass bis zur Anpassung an die Verjährungsbestimmungen des Strafgesetzbuches altrechtl i- che Verjährungsfristen in anderen Bundesgesetzen um die Hälfte erhöht werden, s oweit es sich um Verbrechen oder Vergehen handelt. 830 Vgl. act. [...], act. [...]. 831 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 232 (iv) Stellungnahme SAS (Scandinavian) 1653. Scandinavian bringt vor, dass im Zeitpunkt der Stellungnahme gemäss Artikel 30 A b- satz 2 KG seit Verfahrenseröffnung sieben Jahre vergangen seien. Wenn man für Scandina- vian den Zeitpunkt […] im Juni 200 2 berücksichtige, dann seien mehr als zehn Jahre ver- gangen. Das Kartellgesetz kenne keine spezif ischen Bestimmungen bezüglich der Verjäh- rungsfrist für unzulässige Abreden. Das Kartellgesetz lege auch keine Frist fest, in welcher die WEKO entscheiden oder ein Verfahren beenden m üsse. Allerdings könne es angesichts der generellen Prinzipien des Rechts nicht sein, dass keine Verjä hrungsfrist gelte, sofern die WEKO ein Verfahren vor Ablauf der Frist gemäss Artikel 49a Absatz 3 KG eröffne. Der Straf- charakter der Sanktionen gemäss Kartellgesetz sei von den G erichten und den schweizeri- schen Wettbewerbsbehörden anerkannt. Unter Verweis auf die Li teratur und schweizeri- sches Strafrecht betrage die Verjährungsfrist vier beziehungsweise fünf Jahre. Für Scandi- navian sei die Teilnahme an einer Gesamtabrede, was Scandinavian formell bestreite, in je- dem Fall verjährt.832 1654. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen wer- den. (v) Stellungnahme Singapore 1655. Singapore macht geltend, dass – soweit das Kartellgesetz überhaupt anwendbar be- ziehungsweise die WEKO zuständig sei – die Möglichkeit zur Verfolgung von Sing apore im Hinblick auf die Auferlegung einer Sanktion nach Artikel 49a Absatz 1 KG am 1. März 2011 verjährt sei.833 1656. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 verwiesen werden. 1657. Singapore macht weiter geltend, dass der Antrag ei ne unzulässige rückwirkende A n- wendung des Kartellgesetzes vornehme. Sachverhaltselemente, welche sich vor dem 1. A p- ril 2004 ereignet hätten, seien insofern von der Analyse im Antragsentwurf auszuschliessen, als sie als Grundlage für Sanktionen gemäss Artik el 49a Absatz 1 KG gegen Singapore her- angezogen würden. 834 1658. Dem ist entgegenzuhalten, dass vorliegend für die Sanktionierung nur Verhaltenswei- sen ab dem 1. April 2004 herangezogen werden. Für die Frage nach einer wettbewerbs- rechtlichen Unzulässigkeit als Tatbestandselement von Artikel 46a Absatz 1 KG gilt diese zeitliche Grenze hingegen nicht . Mit anderen Worten: Eine kartellrech tliche Unzulässigkeit kann auch für den Zeitraum vor dem 1. April 2004 festgestellt werden. Bloss die Sanktion kann sich nur auf Verhaltensweisen ab dem 1. April 2004 beziehen. Es liegt keine unzulässi- ge rückwirkende Anwendung des Kartellgesetzes vor. (vi) Stellungnahme [...] 1659. [...] bringt vor, dass selbst wenn ein kartellrechtlich unzulässiges Verhalten vor liegen würde, dieses Verhalten verjährt sei. Somit könne gestützt auf das Kartellgesetz keine Sank- tionsverfügungen ausgesprochen werden. Zudem sei die Verfahrensdauer als überlang zu bezeichnen. Das Verfahren sei daher auch aus diesem Grund ohne Folgen einzustellen.835 832 Vgl. act. [...]. 833 Vgl. act. [...]. 834 Vgl. act. [...]. 835 Vgl. act. [...], act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 233 1660. Bezüglich der Frage der Verjährung kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 verwiesen werden. Zur Frage der überlangen Verfahrensdauer kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 120 verwiesen werden. (vii) Stellungnahme [...] 1661. [...] macht geltend, dass ausschliesslich die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung gelangten. Das Kartellgesetz scheide aus. Daher könnten auch keine Sanktionen gestützt auf das Kartellgesetz verhängt werden. Das in diesem Fall anwendbare EU-Luftverkehrsabkommen gebe keine Grundlage für eine Sank- tionsbefugnis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden in Bezug auf Strecken zw ischen der Schweiz und Drittstaaten. Aufgrund von Artikel 11 Absatz 2 LVA sei nur die Feststellung der Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 und 9 LVA mö g- lich, nicht jedoch deren Sanktionierung.836 1662. Dem ist zu entgegnen, dass das Kartellgesetz parallel zum EU-Luftverkehrsabkommen Anwendung findet (vgl. Abschnitt B.1.2.2 und Rz 1089). Somit erübrigt sich die Frage, ob ei- ne Sanktionierung alleine gestützt auf das EU-Luftverkehrsabkommen möglich wäre. (viii) Stellungnahme [...] 1663. [...] macht geltend, selbst wenn vorliegend eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträcht i- gung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG verbleiben würde – was nach Auffassung von [...] nicht der Fall sei – , dürfe keine Sanktion gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG verhängt werden. Der direkten Sanktionsdrohung unterstünden gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG Unternehmen, die an einer «unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absatz 3 KG» beteiligt seien. Grund für die direkte Sanktionierung gewisser Abreden sei nicht ihre Unzulässigkeit gemäss Artikel 5 A b- satz 1 KG oder gar der Abredetyp, sondern ausschliesslich ihre qualifizierte Schädlichkeit. Diese liege in der Wettbewerbsbeseitigung im konkreten Fall, sofern die Beseitigungsvermu- tung nicht – wie vorliegend – widerlegt werde. Der Gesetzgeber habe nur die schwersten Verstösse gegen das K artellgesetz direkt sanktionieren wollen, d as heisse Verhaltenswei- sen, die sich «besonders schädlich auswirken» würden. Dies entsp reche dem «effects ba- sed»-Konzept des Kartellgesetzes und Artikel 96 BV. Deshalb verweise Artikel 49a Absatz 1 KG auch auf Art ikel 5 Absatz 3 KG (und nicht bloss auf Art. 5 Abs. 1 KG) und knüpf e damit die Sanktion an die Wettbewerbsbeseitigung, das heisse an die Schwere der Wettbewerbs- schädigung im Einzelfall, und nicht an die blosse Unzulässigkeit. W erde die Beseitigungs- vermutung widerlegt, sei der Wettbewerb nicht beseitigt. Die qualifizierte Schädlichkeit entfal- le, und mit ihr die Sanktionierbarkeit. Eine allenfalls verbleibende erhebliche Wettbewerbs- beeinträchtigung nach Art ikel 5 Abs atz 1 KG habe keine Sanktionsfolgen. Die Praxis der WEKO, Abreden im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG auch dann zu sankti onieren, wenn die Beseitigungsvermutung widerlegt wurde, verstosse gegen den klaren Wortlaut, den Sinn und die Entstehungsgeschichte von Artikel 49a Absatz 1 KG. 837 1664. Dem ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger Praxis der WEKO eine Abrede im Si n- ne von Artikel 5 Absatz 3 KG auch dann sanktionierbar bleibt, wenn die Vermutung der B e- seitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, jedoch eine erhebliche Wettb e- werbsbeeinträchtigung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG vorliegt. 838 Auch ist in der Bot- schaft 2001 nicht die Rede davon, dass die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs sankti- oniert werden soll. Sanktioniert werden sollen bestimmte Arten von Kartellen: «Aus verfas- sungsrechtlichen Gründen wird darauf verzichtet, für alle Verstösse gegen das Kartellgesetz 836 Vgl. act. [...]. 837 Vgl. act. [...]. 838 Vgl. beispielsweise RPW 2012/2, 401 Rz 1069, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 234 generell direkte Sanktionen vorzusehen. Sanktioniert werden sollen vielmehr die so genannt harten Kartelle (d. h. Abreden, welche Preis -, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegen- stand haben – vgl. Art. 5 Abs. 3 KG) sowie der Missbrauch von Marktmacht (vgl. Art. 7 KG).»839 In der Literatur wird diese Praxis der WEKO bestätigt.840 (ix) Stellungnahme [...] 1665. [...] bemängelt, dass die Sanktion offensichtlich unverhältnismässig hoch sei. Die U m- satzzahlen betreffend Treibstoffzuschläge seien fälschlicherweise in der Sanktionsbemes- sung berücksichtigt. Sodann seien auch die Umsät ze auf den Strecken USA -Schweiz und Singapur-Schweiz fälschlicherweise berücksichtigt . Die Grundlage für die Sank tionsbemes- sung beinhalte nur die in der Schweiz realisierten Umsätze, das heisse nur Umsätze au f- grund ausgehenden Verkehrs . Weiter verstosse d ie Berücksichtigung der Umsätze «ou t- bound» und «inbound» auf den Strecken zwischen der Schweiz und USA gegen den völke r- rechtlich841 geschützten Grundsatz «ne bis in idem». Die Umsätze auf Strecken zwischen der Schweiz und der Tschechischen Republik könnten ni cht für die Sanktionsbemessung herangezogen werden, da die WEKO für diese Strecken seit 1. Mai 2004 nicht mehr zustän- dig sei. Der Wegfall der Zuständigkeit der WEKO durch den Beitritt der Tschechischen R e- publik in die EU innerhalb der Übergangsfrist gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 entspreche der Aufgabe des kartellrechtswidrigen Verhal- tens. Schliesslich dürften für Frachtraten […] die entsprechenden Umsätze nicht in die Sank- tionsbemessung eingehen.842 1666. Dem ist entgeg enzuhalten, dass sich der Basisbetrag gemäss Artikel 3 SVKG nach den Umsätzen auf den relevanten Märkten richtet. Eine Aufteilung dieser Umsätze in ver- schiedene Komponenten oder Teilumsätze entspricht nicht den Bestimmun gen der KG - Sanktionsverordnung. Zudem richtet sich die Sanktionsbemessung nach den in der Schweiz erzielten Umsätzen. Daher ist keine Unterscheidung zwischen in die Schweiz eingehenden (inbound) und aus der Schweiz ausgehenden (outbound) Verkehr zu machen. In beiden Fäl- len wird nur der der in der Schweiz erzielte Umsatz erfasst. Deshalb erfragte das Sekretariat bei den Parteien nur die in der Schweiz erzielten Umsätze. 843 Aus analogen Gründen gehö- ren auch die Frachtraten in die Umsätze zur Sanktionsbemessung. Die vorliegende Sankti- onsbemessung verwendet die von den Parteien gemachten Umsatzangaben. 844 Ungeachtet der Frage nach der Tragweite des Grundsatzes «ne bis in idem» im Kartellrecht (vgl. Rz 177) liegt kein Verstoss gegen dieses Prinzip vor. Die vorliegende Sanktionsbemessung berück- sichtigt nur diejenigen in der Schweiz erzielten Umsätze, für die ausschliesslich die Schwei- zer Behörden zuständig sind. Der Ansicht von [...], dass der Wegfall der Zuständigkeit der WEKO wie die Aufgabe der Verhaltensweise wirke, kann nicht gefolgt werden. Mit der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 sollen die inner- halb der Frist nicht mehr ausgeübten Verhaltensweisen sanktionsfrei bleiben. Bei der von [...] vertretenen Ansicht wäre eine Sanktionsbefreiung auch ohne Änderung in der Verhaltens- weise möglich. Dies entspricht nicht dem Sinn und Zweck Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003. 839 Botschaft 2001 (Fn 828), 2023 Übersicht. 840 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 6 ff, mit weiteren Hinweisen. 841 Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK (SR 0.101.07); Art. 14 Ziff. 7 UNO-Pakt II; Art. 54 des Schen- gener Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990, ABl. L 239 vom 22.9.2000 S. 19; Art. 20 des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998 (SR 0.312.1). 842 Vgl. act. [...], act. [...]. 843 Vgl. act. [...]. 844 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 235 B.4.2.2 Tatbestandselemente von Artikel 49a Absatz 1 KG 1667. Die Belastung eines Unter nehmens mit einer Sanktion setzt voraus, dass sämtliche Tatbestandselemente von Artikel 49a Absatz 1 KG (Unternehmen, unzulässige Verhaltens- weise, Vorwerfbarkeit) erfüllt sind. B.4.2.2.1 Unternehmen (i) Grundsätze 1668. Die Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Artikel 49a Absatz 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem Unternehmen begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Artikel 2 Absatz 1 und 1bis KG abgestellt.845 (ii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1669. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen sind von folgenden Luftverkehrsunter- nehmen ausgegangen: [...], Korean, Polar, South African, Alitalia, American, United, Scandi- navian und Singapore. Diese Luftverkehrsunternehmen sind als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren (vgl. vorne Rz 932). B.4.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise (i) Grundsätze 1670. Artikel 49a Absatz 1 KG sieht entsprechend der verfassungsrechtlichen Grundlage von Artikel 96 BV in erster Linie Massnahmen gegen harte Kartelle im Sinne horizontaler oder vertikaler Absprachen gemäss Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG vor. Es handelt sich dabei um Wettbewerbsverstösse, welche sich für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwir t- schaft besonders schädlich auswirken und aus diesem Grund bereits mit der gesetzlich ver- muteten Beseitigung wirksamen Wettbewerbs eine Sonderbehandlung erfahren.846 1671. Eine Sanktionierung der ersten in Artikel 49a Absatz 1 KG erwähnten Tatbestandsvari- ante – der Beteiligung an Abreden – ist an die folgenden zwei Vorausset zungen geknüpft: Erstens die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Mär k- ten nach Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG und zweitens die Unzulässigkeit dieser Abrede.847 1672. Nach der Praxis der WEKO können Abreden im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG auch dann sanktioniert werden, wenn die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, da Artikel 49a Absatz 1 KG keine Präzisi erung enthält, dass sich die Unzulässigkeit aus dem Grad der Beeinträchtigung ergibt . Mit anderen Worten ist die Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsabrede vom Typus gemäss Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG unabhängig davon gegeben, ob Wettbewerb beseitigt oder «nur» erheblich beein- trächtigt wird. Zudem ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Entstehungsgeschichte, dass das Umstossen der Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG nicht für die San k- tionsbefreiung genügt. Dafür muss eine Wettbewerbsabrede überdies kartellrechtlich zuläs- 845 Vgl. JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 2011, Art. 49a N 6. 846 Vgl. Botschaft 2001 (Fn 828), 2036 f. 847 Vgl. RPW 2010/4, 756 Rz 366, Baubeschläge für Fenster und Türen; vgl. auch ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartellgesetzrevision 2003 - Neue- rungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 236 sig sein, also entweder keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung herbei führen oder sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen.848 (ii) Spezialfall EU-Luftverkehrsabkommen 1673. Entsprechend den vorangehenden Ausführungen zum EU-Luftverkehrsabkommen (vgl. Abschnitt B.1.2) sind das EU -Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz parallel anz u- wenden. Im Falle einer nach EU -Luftverkehrsabkommen zulässigen Verhaltensweise kann allerdings kein Verbot nach Kartellgesetz ausgefällt werden. Ebenfalls kann auch keine nach EU-Luftverkehrsabkommen unzulässige Verhaltensweise durch die Bestimmungen des Ka r- tellgesetzes erlaubt sein. Soweit jedoch beide Wettbewerbsregeln ein Verhalten als unzuläs- sig erklären, steht das EU -Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizerischem Kartellgesetz nicht entgegen. 1674. Dies führt dazu, dass im Anwendungsbereich des EU -Luftverkehrsabkommens das Vorliegen einer unzulässigen Verhaltensweise sowohl nach Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG be- ziehungsweise Artikel 7 KG als auch nach Artikel 8 oder 9 LVA kumulativ Ta tbestandsele- ment bilden. (iii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1675. Vorliegend ist zunächst zu beachten, dass die Möglichkeit direkter Sanktionen erst mit der per 1. April 2004 in Kraft getretenen Kartellrechtsrevision eingeführt wurde. Aufgrund des Verbots der Rückwirkung wird für Wettbewerbsbeschränkungen, die be reits vor Inkrafttreten von Artikel 49a Absatz 1 KG Wirkung entfalteten, für die Sanktionierung nur der Zeitraum nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung berücksichtigt. 1676. Die Einführung der dire kten Sanktionen nach Artikel 49a KG erfolgte zu einem Zei t- punkt, als die vorliegende unzulässige Verhaltensweise bereits ausgeübt worden ist. G e- mäss der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 entfällt eine Belastung nach Artik el 49a KG, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung i n- nert eines Jahres nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 1. April 2004 gemeldet oder aufgelöst wird. Wettbewerbsabreden welche vor dem 1. April 2005 eingestellt worden sind, sind daher nicht sanktionsrelevant. Die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgese t- zes vom 20. Juni 2003 gilt allerdings gemäss klarem Wortlaut nur für bestehende Wettbe- werbsbeschränkungen. Der Sanktionsausschluss gemäss Schlussbestimmung bezieht sich mit anderen Worten nicht auf neue Sachverhalte, sondern nur auf im Zeitpunkt des Inkrafttre- tens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 bereits existierende Wettbewerbsbeschrän- kungen. 849 Eine erst nach dem 1. April 2004 umgesetzte Wettbewerbsbeschränkung bleibt daher sanktionierbar, selbst wenn sie vor dem 1. April 2005 wieder aufgehoben worden ist. EU-Luftverkehrsabkommen 1677. Entsprechend den Ausführungen zur Anwendung des EU -Luftverkehrsabkommens (vgl. Abschnitt B.3.3.6) liegen aufgrund der Kontakte zwischen den am Verfahren be teiligten Luftverkehrsunternehmen Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen gemäss eu- ropäischer Rechtsprechung vor. Es liegen Zuwiderhandlungen von zwei Gruppen vor. Für die Gruppe der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, Ameri- can, Singapore, South African, Korean, […]] zusammen mit Scandina vian und [...] ergibt der festgestellte Sachverhalt einen Widerhandlungszeitraum von Juni 2002 bis Februar 2006. Für die Sanktionierung ist dabei nur der Zeitraum von April 2004 bis Februar 2006 relevant. Für die Gruppe [...]-Polar ist eine Zuwiderhandlungsdauer von Juni 2004 bis November 2005 848 Vgl. RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles. 849 Vgl. Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19.8.2005, RPW 2005/4, 709 E. 3.1, EVD/Swisscom AG, Swisscom Solutions AG, Swisscom Mobile AG, WEKO, REKO/WEF. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 237 erstellt. Damit ist festzustellen, dass keine dieser Verhaltensweisen bis Ende März 2005 auf- gelöst worden ist. Die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgese tzes vom 20. Juni 2003 gelangt daher nicht zur Anwendung. 1678. Die Zuwiderhandlungen beider Gruppen erfüllen je das Kriterium einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung. Die vorliegenden Vereinbarungen und abgestimmten Ver- haltensweisen einerseits der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Ali- talia, American, Singapore, South African, Korean, […]] zusammen mit Scandinavian und [...] sowie andererseits von [...] und Polar sind mit Artikel 8 Absatz 1 LVA unvereinbar und verbo- ten. Die Voraussetzungen für eine Nichtanwendungserklärung g emäss Artikel 8 Absatz 3 LVA sind nicht erfüllt. Das Tatbestandselement des Vorliegens einer unzulässigen Verhal- tensweise im Sinne von Artikel 8 oder 9 LVA ist damit für die am Verfahren beteiligten Luft- verkehrsunternehmen gegeben. Kartellgesetz 1679. In Bezug auf das Tatbestandselement des Vorliegens einer unzulässigen Verhaltens- weise nach Artikel 5 Absatz 3 oder 4 beziehungsweise Artikel 7 KG erweisen sich auf grund der festgestellten Handlungszeiträumen folgende Abreden als sanktionsrelevant: Tabelle 25: Zeitliche Beteiligung der Luftverkehrsunternehmen an der jeweiligen Wettb e- werbsabrede (sanktionsrelevante Zeiträume markiert) Luftverkehrs- unternehmen Treibstoffzu- schläge Kriegsrisikozu- schläge Zollabferti- gungszuschlä- ge für die USA Frachtraten Kommissionie- rung von Zu- schlägen [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Korean Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o 2000 - Juni 2003 November 2003 - Juni 2005 Polar Juni 2004 - No- vember 2005 o Juli 2004 o Juli 2005 South African Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o August 2004 - August 2005 November 2003 - Juni 2005 Alitalia Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o 2000 - Juni 2003 November 2003 - Juli 2005 American Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o o November 2003 - Juni 2005 United Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o Februar 2003 November 2003 - Juni 2005 Scandinavian Januar 2000 – November 2005 o o o o 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 238 Luftverkehrs- unternehmen Treibstoffzu- schläge Kriegsrisikozu- schläge Zollabferti- gungszuschlä- ge für die USA Frachtraten Kommissionie- rung von Zu- schlägen Singapore Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o 2000 - August 2005 November 2003 - Januar 2006 1680. Die verfahrensbeteiligten Luftverkehrsunternehmen haben sich betreffend Treibstoffzu- schläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und Kommissionierung von Zuschlägen abgesprochen. Diese Absprachen betreffen Elemen te, welche alle dem Begriff Tarif zuzuordnen sind (vgl. vorne Rz 940 f.). Da alle Absprachen denselben Preis betreffen, liegt eine einzige Preisabrede vor. Damit ist die Vermutungsbasis von Artikel 5 Absatz 3 KG erstellt. Die weitere Prüfung hat ergeben, dass die Preisabrede auf den meisten relevanten Märkten zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs geführt hat. In einigen Fällen konnte die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden. In diesen Fällen wurde der wirksame Wettbewerb allerdings erheblich be- einträchtigt. Folglich handelt es sich bei allen Abreden zumindest um unzulässige Wettbe- werbsabreden im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 in Verbindung mit Absatz 1 KG. 1681. Das Tatbestandselement der Beteiligung an einer unzulässigen Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten nach Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG ist damit auch erfüllt. B.4.2.3 Vorwerfbarkeit B.4.2.3.1 Grundsätze 1682. Nach der Praxis der WEKO und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsg erichts muss dem Unternehmen nebst der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit des Verhaltens zumindest ein fahrlässiges Handeln, mithin eine objektive Sorgfaltspflichtv erlet- zung im Sinne der Vorwerfbarkeit angelastet werden können. Ein ob jektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt, obwohl es sich bewusst ist, dass es möglicherweise kart ellrechtswidrig sein könnte. 850 B.4.2.3.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1683. 1997 gab die lATA einen Entwurf der «Resolution 116ss» heraus, welcher unter ande- rem eine Koordination und einen Informationsaustausch betreffend Treibstoffkos ten über die IATA beinhaltete. Diese Resolution wurde nie in Kraft gesetzt, weil sie von verschiedenen Bundesbehörden nicht genehmigt wurde. Insbesondere das US Department of Transportat i- on lehnte die Resolution im März 2000 ab.851 1684. Bezugnehmend auf die Ablehnung der «Resolution 116ss» führte das Sekr etariat des IATA Cargo Committee in einem Memorandum vom 14. April 2000 an alle Mitglieder (wel- ches offenbar auch der Cargo Tariff Steering Group und der Cargo Tariff Coordinating Con- ference geschickt wurde) Folgendes aus: «We have had a significant number of appeals to maintain and continue to publish the IATA Fuel Index and have been examining how this could be done following the disap- proval of Resolution 116ss by the US DoT. Our legal advisors' strong view is that IATA Members could be exposed to serious antitrust liability if we were to continue to publish 850 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 851 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 239 the Index or to approach PLATTS [852] or any other entity with a request to provide the index, or if it was suggested to one or more carriers that they approach PLATTS in this regard. While it is recognised we cannot prevent carriers from doing so on their own ini- tiative, we have to affirmatively advise against taking any such action, for the reasons stated below. The Index has now become tainted by the DoT order finding Resolution 116ss, to which the Index was linked, to be adverse to the public interest and in violation of law. If the carriers were to coordinate pricing by reference to the Index, whether pursuant to this disapproved Resolution or simply through de facto parallel pr icing actions, that could be regarded as an illegal conspiracy in violation of applicable Competition laws, whether the Index is published by IATA, PLATTS, or indeed, simply calculated by each of the carriers independently. Against that background, IATA has no choice but to di s- continue all activity associated with the disapproved Resolution, including calculation and dissemination of the Fuel Price Index, and it has done so. Because any further pricing actions linked to the now tainted Index could expose the carriers engaging in such pricing actions to serious antitrust liability, we must advise that carriers not en- gage in any pricing actions tied to the Index. As there is no further legitimate or lawful use to be made of the Index, we also recommend that carriers refrain from approaching any third party requesting them to calculate and publish the Index. While we acknowledge the desire of many Members to have the Fuel Index published, we do believe the foregoing reflects a correct analysis of the situation. For the reasons expressed, the position being taken is designed to protect both Members and IATA from serious legal liability risk.» 853 1685. In einer E-Mail von [...] an [...] vom 26. Juni 2004 wird wohl nicht zuletzt darauf Bezug genommen: «Zur Erinnerung, die A irlines dürfen kein gemeinsames System einführen, dies sind alles "unilateral Activities", die nicht über die IATA oder andere Organisationen koordi- niert werden dürfen.»854 1686. Daneben [haben die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen einander] ge- beten, Angaben zu ihren Treibstoffzuschlägen zu geben, damit eine Liste er stellt und publi- ziert werden könne. In diesem Zusammenhang sei die Beme rkung gemacht worden: «How- ever nothing has been decided as some [airlines] fear to be in clinch with the Anti -Trust rules» (vgl. vorne Rz 228 ). Nachdem damit allen [in Verbindung stehenden Luftverkehrsun- ternehmen] bekannt war, dass einige [dieser Luftverkehrsunternehmen] gewisse Bedenken bezüglich der kartellrechtlichen Zulässigkeit ihres Handelns hegten, musste allen [… ] zumin- dest die Möglichkeit der Kartellrechtswidrigkeit ihres Verhaltens bewusst sein. 1687. Die Luftverkehrsunternehmen behandelten ihren Informationsaustausch denn auch r e- gelmässig sehr vertraulich beziehungsweise geheim: - Eine interne E-Mail von [...] vom 21. Dezember 1999 betreffend die Einführung von Treibstoffzuschlägen durch [...] enthielt den Hinweis: «Please take this information as purely internal, passive information (no written external communication at this point of time !!!)» (vgl. vorne Rz 220). - [...] bezeichnete ihre Informationsbeschaffung betreffend Treibstoffzuschläge von [...] nach eigenen Angaben als «secret services» (vgl. vorne Rz 243). 852 Platts ist ein Informationsdienstleister, welcher insbesondere auch Informationsdienstleistungen im Bereich Flugzeugtreibstoff erbringt (vgl. www.platts.com). 853 Vgl. act. [...]. 854 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 240 - Eine interne E-Mail von [...] vom 4. September 2002 betreffend Informationen von [...] über eine geplante Erhöhung der Treibstoffzuschläge enthält den Hinweis: «PLS TREAT THIS INFO VERY CONFIDENTIAL» (vgl. vorne Rz 245). - Mit einer internen E-Mail vom 10. Februar 2003 informierte [...] vertraulich über Raten: «Die [...]-Erhöhung ist noch nicht offiziell, bitte diese Sache also als vertraulich behan- deln» (vgl. vorne Rz 625). - In einer internen E-Mail vom 12. Februar 2003 informierte [...], dass [...] zum Thema Treibstoffzuschläge mit mehreren Luftverkehrsunternehmen Kontakt hatte. Die E-Mail endete mit: «Wäre gut, wenn sie diese Mail nicht weiter verbreiten …» (vgl. vorne Rz 249). - Gemäss interner E-Mail vom 16. März 2003 hatte [...] im März 2003 «inoffiziell» Kon- takt mit einigen Luftverkehrsunternehmen betreffend Erhöhung der Treibstoffzuschläge (vgl. vorne Rz 255). - In einer internen E-Mail von [...] vom 19. Mai 2005 wird ausgeführt: «Strictly CONFIDENTIAL especially for anti trust reasons […] IT GOES WITHOUT SAYING THAT CARRIERS MEETINGS HAVE TO BE TREATED IN A VERY CONFIDENTIAL WAY. WE ARE NOT ALLOWED TO WRITE IN THE NAME OF […] AND TO STATE OFFICIALLY THAT ALL CARRIERS HAVE REPLIED WITH A 'NO'» (vgl. vorne Rz 730). 1688. Die Ausführungen zeigen, dass den Unternehmen zumindest die Möglichkeit der Ka r- tellrechtswidrigkeit ihres Verhaltens durchaus bewusst war. Aufgrund der Mitteilung der IATA vom 14. April 2000 mussten sie gar von einem Kartellrechtsverstoss ausgehen. Der objektive Sorgfaltsmangel im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung kann jeden- falls als bei allen Unternehmen gegeben erachtet werden. B.4.2.3.3 Stellungnahmen der Parteien zur Vorwerfbarkeit (i) Stellungnahme United 1689. United bemängelt, dass das Sekretariat nicht einmal versuche, auf irgendeiner Ebene des Verschuldens aufzuzeigen, dass United das Kartellgesetz verletzt habe, selbst durch blosse Sorgfaltspflichtverletzung. Es sei jedoch die Pflicht des Sekretariats darzulegen, dass sich United vorsätzlich oder fahrlässig in massgeblicher Weise ka rtellrechtswidrig verhalten habe. Selbst wenn die Behauptungen des Sekretariats zuträfen, wäre das Ver schulden von United unter keinen Umständen vorsätzlich oder (grob) fahrlässig. Folglich würde jegliche gegen United gerichtete Entscheidung, und jegliche Sanktionierung von Uni ted unbegründet sein, insbesondere angesichts der Rollen der harten Kartellmitglieder, gegen welche das Sekretariat bloss geringfügige Bussen erheben wolle. 855 1690. United war und ist unbestrittenermassen Mitglied von IATA. Daher wusste United um die wettbewerbsrechtliche Problematik im Zusammenhang mit der «Resolution 116ss». Zu- dem besprachen die [in Verbindung stehenden] Luftverkehrsunternehmen diese Problematik auch [untereinander]. Deshalb muss die Beteiligung an der Abrede als Verletzung der Sorg- faltspflicht im Sinne der Vorwerfbarkeit angesehen werden. (ii) Stellungnahme SAS (Scandinavian) 1691. Scandinavian bringt vor, dass [...] ihr wiederholt versichert habe, dass [...] eine strikte Politik der Einhaltung von Wettbewerbsrecht verfolge, insbesondere bei Entscheidungen be- 855 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 241 treffend Treibstoffzuschläge. Zudem habe [...] insistiert, um den Wettbewerb im Rahmen der «Resolution 116ss» zu erhalten.856 1692. Dem ist zu entgegnen, dass die Ausarbeitung der «Resolution 116ss» im Rah men der IATA und die dabei von Scandinavian geltend gemachte Rolle von [...] keine Bedeutung hat. Letztlich haben verschiedene Bundesbehörden diese Resolution nicht genehmigt. Insbeson- dere das DoT lehnte die Resolution im März 2000 ab. Dabei ist entscheidend, dass Scandi- navian aufgrund der Mitteilung des IATA Cargo Committee davon wusste. Somit hatte Scandinavian auch Kenntnis von den kartellrechtlichen Problemen im Zusam menhang mit dieser Resolution beziehungsweise dem Austausch von Informationen über Treibstoffz u- schläge. Selbst wenn [...] Scandinavian die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit in B e- zug auf den Austausch von Informationen über Treibst offzuschläge versichert hat, durfte Scandinavian nicht einfach darauf vertrauen. (iii) Stellungnahme Singapore 1693. Singapore macht geltend, es könne keine Sanktion ausgesprochen werden, wenn «nicht klar» sei, welche rechtlichen Konsequenzen Anwendung finden sollten und welche Sanktionsregelung anwendbar sei. Andernfalls wäre das Bestimmtheits - und Klarheitsgebot verletzt, wie es in Artikel 7 EMRK enthalten sei. Zudem werde hierdurch auch der strafrecht- liche Grundsatz «Keine Sanktion ohne Gesetz» verletzt, wenn aufgrund einer derart unklaren Rechtsgrundlage Sanktionen ausgesprochen würden. Wenn eine Wettbewerbsbehörde sel- ber die Ansicht vertrete, dass die Anwendbarkeit von gewissen Rechtsfolgen nicht klar sei, könne einem Unternehmen unter solchen Bedingungen kein Vorw urf gemacht werden und dieses mit erheblichen monetären Sanktionen belastet werden. 857 1694. Dem ist zu entgegnen, dass das Kartellgesetz gemäss Rechtsprechung des Bundes- gerichts eine ausreichend klare Rechtsgrundlage für eine Sanktion darstellt. 858 Die einzige Unsicherheit besteht vorliegend in der Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrages. Die auszusprechende Sanktion basiert hingegen nicht auf jenem Vertrag, sondern ausschlies s- lich auf dem Kartellgesetz. Es ist grundsätzlich davon auszug ehen, dass nationales Rec ht gilt. Und die Luftverkehrsunternehmen dürfen sich nicht darauf verlassen, dass das Kartel l- gesetz nicht zur Anwendung gelangt. 1695. Weiter macht Singapore geltend, dass in Bezug auf eine mögliche Vorwerfbarkeit die für die Flugbranche bestehende Regulierung in Betracht gezogen werden müsse, der Singa- pore unterworfen gewesen sei. Viele von der Republik Singapur abgeschlossene bilaterale Luftverkehrsabkommen hätten einen Preiskoordinierungsmechanismus gemäss lATA enthal- ten. Zudem fänden die Bestimmungen des Wett bewerbsrechts der Republik Singapur keine Anwendung auf die Tarifvereinbarungen, welche die Flugg esellschaften vor dem 1. Januar 2006 vereinbart hätten. Daher habe Singapore in Einklang mit dem Wettbewerbsrecht der Republik Singapur gehandelt. Dies sei mindestens als sanktionsmindernder Faktor zu b e- rücksichtigen. 859 1696. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. Zu- dem schränkt das Wettbewerbsrecht der Republik Singapur die Anwendung der für die Schweiz geltenden Wettbewerbsbestimmungen nicht ein. Die Frage nach der Zu lässigkeit nach dem Wettbewerbsrecht der Republik Singapur braucht nicht beantwortet zu werden, da die in Singapur erzielten Umsätze für die Sanktionsbemessung g emäss Kartellgesetz nicht herangezogen werden. 856 Vgl. act. [...]. 857 Vgl. act. [...]. 858 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 124 ff. E. 8, Publigroupe SA et al./WEKO. 859 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 242 1697. Auch bringt Singapore vor, gemäss ständiger Praxis in der EU «[…] kann das wettbe- werbswidrige Verhalten eines Unternehmens einem anderen Unternehmen j edoch nur dann zugerechnet werden, wenn das erstgenannte Unternehmen s ein Marktverhalten nicht sel b- ständig bestimmt, sondern vor allem wegen der wirtschaftlichen und rechtlichen Bindungen zwischen ihnen im Wesentlichen die Weisungen des letz tgenannten Unternehmens befolgt hat». Daher sei die blosse Tatsache der Zugehörigkeit zum gleichen Konzern nicht ausrei- chend, um wettbewerbswidriges Verhalten zuzurechnen.860 1698. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Kartellgesetz einer wirtschaftlichen Betrac h- tungsweise folgt: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unab- hängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden. Das Kartellgesetz geht bei der Festl e- gung des persönlichen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbe- griff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesel l- schaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art i- kel 2 Absatz 1 bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Gan- zes.861 Daher liegen bei Singapore nicht zwei Unternehmen im Sinne der zitierten Praxis der EU vor. Das Kartellgesetz erfasst den gesamten Singapore- Konzern als ein einziges Unter- nehmen. B.4.2.4 Sanktionsbemessung B.4.2.4.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen 1699. Rechtsfolge einer Verletzung von Artikel 49a Absatz 1 KG ist die Belastung des fehlba- ren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei G eschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehm en dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist (Art. 2 Abs. 1 SVKG). 1700. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG sind in der SVKG aufgeführt (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemässen Ermes- sen der WEKO, welches durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 2 Abs. 2 SVKG) und Gleichbehandlung begrenzt wird. 862 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sankt i- on nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Sanktion für jedes an einer Zuwi- derhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.863 B.4.2.4.2 Maximalsanktion 1701. Die Obergrenze des Sanktionsrahmens und som it die Maximalsanktion liegt bei 10 % des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesam- tumsatzes. Der Unternehmensumsatz im Sinne von Artikel 49a Absatz 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den für die Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüs- 860 Vgl. act. [...]. 861 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 N 27; vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 862 Vgl. PETER REINERT, in: Handkommentar zum Kartellgesetz–Bundesgesetz über Kartelle und ande- re Wettbewerbsbeschränkungen, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 49a N. 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 863 RPW 2010/4, 758 Rz 377, Baubeschläge für Fenster und Türen; vgl. entsprechende Aussage be- treffend der EU: CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2008, 293. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 243 sen geltenden Kriterien gemäss Art ikel 4 und 5 VKU. Der Unternehmensumsatz nach Art i- kel 49a KG bestimmt sich mithin auf Konzernebene864, wobei gemäss Artikel 5 Absatz 2 VKU konzerninterne Umsätze nicht zu berücksichtigen sind. 1702. Gemäss Botschaft 2001 war das Hauptziel der Änderung des Kartellgesetzes die Ei n- führung direkter Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen. Damit sollte vor allem auch die Präventivwirkung des Gesetzes erhöht werden.865 1703. Für die Sanktionsberechnung sollte gemäss Botschaft 2001 grundsätzlich «der mit un- zulässigem Verhalten erzielte Gewinn» als Bemessungskriterium herangezogen werden. 866 Da dieser aber in den meisten Fällen nur schwer nachweisbar sei, werde aus Gründen der Effizienz auf den Umsatz abgestellt. Im Ausland sei man zur Erkenntnis gekommen, dass Unternehmen, gegen welche kartellrechtliche Verfahren lau fen, versuchen, den Umsatz zu beeinflussen. Aus diesem Grund hat der Schweizer Gesetzgeber entschieden, die letzten drei Jahre zu berücksichtigen. Das Ziel war die Verhängung wirtschaftlich einschneidender Sanktionen um Unternehmen vor wettbe werbswidrigem Verhalten abzuschrecken und somit präventiv gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorzugehen. 1704. Gemäss Praxis der WEKO sind für die Berechnung der Maximalsanktion grundsätzlich die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend. Die Berücksichtigung der finanziellen Kapazität der Unternehmen im Zeitpunkt der Verfügung soll verhindern, dass die Unternehmen durch die Sanktion in ihrer Existenz bedroht wer- den. 867 Dabei kann aber im Ausnahmefall von diesem Grundsatz abgewichen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Unternehmen durch eine Geschäftsverlagerung in den letz- ten drei Jahren vor Erlass de r Verfügung in der Schweiz keinen Umsatz mehr erzielt, hing e- gen im Ausland nach wie vor wirtschaftlich tätig ist. Die Berücksichtigung der letzten drei Jahren vor Erlass der Verfügung soll den Unter nehmen nicht die Möglichkeit eröffnen, sich durch eine Einstellung ihrer Aktivitäten in der Schweiz einer Sanktionierung entziehen zu können. In diesem Fall kann es angezeigt sein, für die Berechnung der Maximalsanktion an- dere Umsatzjahre heranzuziehen. 1705. Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt der Erhebung der Umsatzzahlen durch das Sekretariat , unmittelbar vor dem Versand des Antrages zur Stel- lungnahme an die Parteien, der Erlass der Verfügung noch nicht absehbar war . Auch im Zeitpunkt der Überweisung an die WEKO konnte aufgrund der ausserordentlichen Komplexi- tät des Falles und der Vielzahl der in den Stellungnahmen aufgeworfenen Grundsatzfragen nicht abgeschätzt werden, ob die Verfügung noch im selben Jahr erlassen werden würde. Um mit der Erhebung der Umsätze nicht bis zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Verf ü- gungsdatums zuwarten zu müssen, was gegebenenfall wiederum zu Verzögerungen des Verfahrens hätte führen können, ist es im vorliegenden Fall aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise gerechtfertigt, für die Maximalsanktion die letzten drei Geschäft s- jahre vor Beendigung der unzulässigen Verhaltensweise als massgebend zu erachten. Aus- ser Polar hat auch keine der Parteien Einwände gegen dieses Vorgehen erhoben.868 1706. Vorliegend kann ausgeschlossen werden, dass bei einer Berücksichtigung der Umsä t- ze der letzten drei Geschäftsjahre vor Beendigung der unzulässigen Verhal tensweise für die Berechnung der Maximalsanktion eine Gefahr für die Existenz der Unternehmen besteht. Es 864 RPW 2009/3, 121 Rz 106 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 865 Botschaft 2001 (Fn 828), 2023 Übersicht. 866 Botschaft 2001 (Fn 828), 2037 f. Ziff. 2.1.4. 867 Vgl. Verfügung der WEKO vom 20.8.2012 i.S. Altimum SA, Rz 326 Fn 168, sowie Verfügung der WEKO vom 22.4.2013 i. S. Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich, Rz 928, beide abrufbar unter <www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de>. 868 Vgl. zum Einwand Polar Rz 1746. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 244 wird denn auch von keiner Partei geltend gemacht, die vom Sekretar iat beantragte Sanktion übersteige ihre aktuelle finanzielle Kapazität. 1707. Für [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore sind damit die letzten drei bis Februar 2006 abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend. Für Polar und Scandinavian sind die letzten drei bis November 2005 abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend. 1708. Alitalia macht mit Schreiben vom 9. Juli 2012 geltend, dass sie seit dem 29. August 2008 unter ausserordentlicher Verwaltung («Amministrazione Straordinaria») stehe. Die L i- quidation der Alitalia sei zwar noch nicht abgeschlossen. Indessen habe sie schon zu Beginn der Liquidation ihre Geschäftsbetriebe der verschiedenen Sparten nach und nach an Dritte verkauft. Da Alitalia ihre eigenen Geschäftsaktivitäten schon im Jahr e 2009 ganz eingestellt habe, sei auch kein Personal mehr da, welches über Informationen verfüge. Zudem seien mit dem Verkauf der Geschäftsbetriebe auch die dazugehörigen Unterlagen teilweise an die Käufer gegangen. Daher könne von den vom Sekretariat ange fragten Umsätzen nur noch der Jahresumsatz 2005 angegeben werden. 869 1709. Da Alitalia auf den relevanten Märkten keinen Umsatz verzeichnet und sich damit ein Basisbetrag von 0 Franken ergibt, kann auch höchstens eine Sanktion von 0 Franken aus- gesprochen werden (vgl. nachfolgend Abschnitt B.4.2.4.3). Unter diesen Umständen erübrigt es sich, eine Maximalsanktion zu errechnen, womit auf die Angabe der Gesa mtumsätze von Alitalia in der Schweiz in den Jahren 2003 und 2004 verzichtet werden kann. 1710. Die von den Parteien angegebenen massgebenden Gesamtumsätze der let zten drei Geschäftsjahre in der Schweiz gehen aus folgender Übersicht hervor: Tabelle 26: Gesamtumsätze in CHF870 der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz Luftverkehrsunternehmen Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 [...], [...]871 [...] [...] [...] [...] Korean [...] [...] [...] [...] Polar [...] [...] [...] [...] South African [...] [...] [...] [...] American [...] [...] [...] [...] United [...] [...] [...] [...] Scandinavian [...] [...] [...] [...] Singapore872 [...] [...] [...] [...] 869 Vgl. act. [...]. 870 Umrechnung nach Jahresdurchschnittskurs gemäss Schweizerischer Nationalbank, abrufbar un ter: <http://www.snb.ch/de/iabout/stat/statpub/akziwe/stats/akziwe/akziwe_S1_Wechsel> (18.7.2012); Für 2002: 1 EUR = 1,4671 CHF, 1 GBP = 2,3334 CHF, 1 USD = 1,5574 CHF, 1 ZAR = 0,1482 CHF; 2003: 1 EUR = 1,5204 CHF, 1 GBP = 2,1968 CHF, 1 USD = 1,3453 CHF, 1 ZAR = 0,1786 CHF; 2004: 1 EUR = 1,5441 CHF, 1 GBP = 2,2754 CHF, 1 USD = 1,2430 CHF, 1 ZAR = 0,1925 CHF; 2005: 1 EUR = 1,5481 CHF, 1 GBP = 2.2631 CHF, 1 USD = 1,2450 CHF, 1 ZAR = 0,1954 CHF. 871 Für [...] dauert das Geschäftsjahr von April bis März; für [...] von Januar bis Dezember. Entspr e- chend den Ausführungen in Rz 1707 sind damit für [...] die Geschäftsjahre 2002 bis 2004 massge- bend; für [...] die Geschäftsjahre 2003 bis 2005. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 245 1711. Damit ergibt sich folgende Maximalsanktion: Tabelle 27: Maximalsanktion in CHF nach Artikel 49a Absatz 1 KG Luftverkehrsunternehmen Massgebender Umsatz Maximalsanktion (10 %) [...] [...] [...] Korean [...] [...] Polar [...] [...] South African [...] [...] American [...] [...] United [...] [...] Scandinavian [...] [...] Singapore [...] [...] B.4.2.4.3 Konkrete Sanktionsberechnung 1712. Nach Artikel 49a Absatz 1 KG ist bei der Bemessung des konkreten Sanktionsbetrags die Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens und der durch das unzulässige Verhal- ten erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen. 1713. Die konkrete Sanktionsbemessung erfolgt in drei Schritten: Zunächst ist der sogenann- te Basisbetrag zu berechnen. Dieser ist in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstos- ses anzupassen, bevor in einem dritten Schritt ers chwerenden und mi ldernden Umständen Rechnung getragen werden kann (vgl. Art. 3–6 SVKG).873 (i) Basisbetrag 1714. Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Um- satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten 3 Geschäftsjahren auf den relevan- ten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Bei den letzten drei Geschäftsjahren gemäss Artikel 3 SVKG handelt es sich gemäss Praxis der WEKO um die letzten drei G e- schäftsjahre vor Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens auf dem jeweiligen relevanten Markt. 874 1715. Da die schweizerischen Behörden gemäss EU -Luftverkehrsabkommen für die Strecke Schweiz – Tschechische Republik ( infolge EU-Beitritts der Tschechischen Republik per 1. Mai 2004) nur bis 30. April 2004 zuständig sind […] rechtfertigt es sich, hi nsichtlich dieser Strecke nur den Umsatz des Geschäftsjahres 2003 zu berücksichtigen. […] [...] 872 Gemäss Angaben von Singapore (vgl. act. [...]) ist das Unternehmen nicht in der Lage, die einver- langten Angaben zu machen. Das Sekretariat begnügte sich in der Folge vorerst mit den vor handenen Zahlen (vgl. act. [...]) für die Berechnung einer (Mindest-) Maximalsanktion, zumal die nachfolgend er- rechnete Sanktion diese Höhe nicht erreicht. 873 RPW 2006/4, 661 Rz 237, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 874 Vgl. Verfügung der WEKO vom 22.4.2013 i. S. Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich, Rz 942, abrufbar unter <www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de>. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 246 Tabelle 28: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von Korean Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...] Tabelle 29: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von Polar Markt Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...] Tabelle 30: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von South African Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...] Tabelle 31: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von American Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 Schweiz – USA [...] [...] [...] 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 247 Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...] Tabelle 32: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von United Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...] Tabelle 33: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von Scandinavian Markt Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...] Tabelle 34: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von Singapore Markt Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 248 Markt Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...] Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 1716. Gemäss Artikel 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbe- trages je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. Die an den in Frage stehen- den Abreden beteiligten Untersuchungsadressatinnen haben sich unzulässig im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu prüfen, als wie schwer der Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist. Dabei stehen objektive875 Faktoren im Vordergrund. 1717. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksicht i- gung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Abreden gemäss Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG, welche den Wettbewerb beseitigen, stellen – als sogenannte harte Kartelle – grundsätzlich schwere Kartellrechtsverstösse dar. Nach der P raxis der WEKO sind Abreden, welche den Preiswettbewerb ausschalten, wegen des grossen, ihnen immanenten Gefährdungspotent i- als im oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, das heisst zwischen 7 % und 10 %, einzuordnen.876 Allerdings darf gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch bei sogenannt harten Kartellen keine schem atische Ansiedelung des Basisbetrags im oberen Drittel des Sanktionsrahmens erfolgen.877 Gemäss Bundesverwaltungsgericht kritisie- re die Lehre in diesem Zusammenhang zu Recht, dass die generelle Ansiedlung des Sankti- onsbetrags im oberen Drittel zwar für Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 5 A bsatz 3 und 4 KG, die den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt (weitgehend) beseitigen, zutref- fen möge, nicht jedoch für die Behinder ungs- und Ausbeutungstatbestände nach Art ikel 7 KG. 1718. Der soeben zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich e contrario entnehmen, dass sich zumindest für Wettbewerbsbeschränkungen nach A rtikel 5 Absatz 3 und 4 KG, die den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt (weitgehend) beseit i- gen, eine grundsätzliche Ansiedelung des Basisbetrags im oberen Drittel des Sanktionsrah- mens rechtfertigen mag. 1719. Es handelt sich vorliegend um einen schwerwiegenden Kartellrechtsverstoss. Der Wettbewerb war auf den relevanten Märkten beseitigt oder zumindest erheblich be einträch- tigt. Die WEKO hat in ihrem Entscheid «Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren» für ei- ne Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG, welche den Wettbewerb besei- tigt hat, einen Satz von 7 % für die Berechnung des Basisbetrages verwendet. 878 Im vorlie- genden Fall ist zu berücksichtigen, dass eine komplexe, fortdauernde Verhaltensweise vor- liegt und nicht eine «einfache» Preisabsprache. Es liegt ein im Vergleich zum Entscheid «Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren» schwerer wiegender Fall vor. Dabei wird das individuelle Ausmass der Beteiligung der einzelnen Unternehmen an der komplexen Verhal- 875 D. h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, siehe RPW 2010/4, 760 Rz 386 m. w. H., Baube- schläge für Fenster und Türen; siehe auch TAGMANN (Fn 863), 230. 876 Vgl. Erläuterungen SVKG, ad Art. 3, abrufbar unter: <http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de> (13.7.2012), (nachfolgend: E r- läuterungen SVKG). 877 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 365 E. 8.3.4, Publigroupe SA/WEKO. 878 Vgl. RPW 2010/4, 760 Rz 388 ff., Baubeschläge. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 249 tensweise nachfolgend im Rahmen der erschwerenden beziehungsweise mildernden Um- stände zu berücksichtigen sein. 1720. Insgesamt ist der vorliegende Wettbewerbsverstoss als gravierend zu qualifizi eren. Es rechtfertigt sich unter gebührender Berücksichtigung der Umstände den Basisbetrag bei ei- nem Prozentsatz von 8 % anzusetzen. 1721. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass nicht alle Luftverkehrsunternehmen im glei- chen Umfang an der Abrede beteiligt waren. Dies wirft die Frage auf, ob das Ausmass der individuellen Beteiligung eine Komponente der Art und Schwere darstellt oder ob es im Rahmen der erschwerenden und mildernden Umstände zu berücksicht igen ist. Die Frage ist allerdings bloss theoretischer Natur, weil das Ausmass der indiv iduellen Beteiligung so oder anders die gleiche Berücksichtigung findet. Aber selbst bei einer Individualisierung darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass in Bezug auf alle Parteien ein schwerwiegender Verstoss vorliegt. Entscheidend ist, dass sich die Sanktion unter Berücksichtigung all dieser Faktoren als verhältnismässig erweist. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Deshalb würde man zum gleichen Resultat gelangen, wenn das Ausmass der individuellen Beteiligung im Rah- men des Basisbeitrages Eingang fände. Im vorliegenden Fall erfolgt die Berücksichtigung des Ausmasses der individuellen Beteiligung im Rahmen der erschwerenden und mildernden Umstände. Dies nicht zuletzt auch, um unnötige Änderungen gegenüber dem Antrag des Sekretariats zu vermeiden. Dies schliesst aber nicht aus, dass in anderen Fällen eine andere Vorgehensweise angezeigt scheint. 1722. Dies ergibt folgende Basisbeträge: Tabelle 35: Basisbetrag nach Artikel 3 SVKG in CHF Luftverkehrsunternehmen Massgebender Umsatz Basisbetrag (8 %) [...] [...] [...] Korean [...] [...] Polar [...] [...] South African [...] [...] American [...] [...] United [...] [...] Scandinavian [...] [...] Singapore [...] [...] (ii) Dauer des Verstosses 1723. Dauerte der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbe- trag um bis zu 50 % erhöht. Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jah re, so wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 % erhöht (Art. 4 SVKG). Tabelle 36: Dauer des Wettbewerbsverstosses Luftverkehrsunternehmen Zeitraum Dauer in Monaten Dauer in Jahren [...] April 2004 - Februar 2006 [...] [...] Korean April 2004 - Februar 2006 23 1,9 Polar Juni 2004 - November 18 1,5 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 250 Luftverkehrsunternehmen Zeitraum Dauer in Monaten Dauer in Jahren 2005 South African April 2004 - Februar 2006 23 1,9 American April 2004 - Februar 2006 23 1,9 United April 2004 - Februar 2006 23 1,9 Scandinavian April 2004 – November 2005 20 1,6 Singapore April 2004 - Februar 2006 23 1,9 1724. Bei einer Wettbewerbsverstossdauer von ein bis fünf Jahren ist aufgrund der gesetzl i- chen Regelung der Basisbetrag grundsätzlich nicht schematisch zu erhöhen. Es steht im pflichtgemässen Ermessen der rechtsanwendenden Behörde, den Basisbetrag um bis zu 50 % zu erhöhen.879 Nachdem sich rein rechnerisch eine stufenweise Erhö hung von 12,5 % pro Jahr ergeben würde, geht die Praxis der WEKO von einem gr oben Richtwert von 10 % pro Jahr aus. Unter den gegebenen Umständen erscheint es daher als angemessen, den Basisbetrag bei einer Verstossdauer von 18 bis 23 Mona ten (bzw. 6 bis 11 Monate mehr als ein Jahr) um 10 % zu erhöhen. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 1725. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden U m- stände nach Art ikel 5 beziehungsweise 6 SVKG zu berücksichtigen. Entsprechend dem Wortlaut der KG-Sanktionsverordnung («der Betrag nach den Artikeln 3 und 4» 880) ist die Er- höhung oder Verminderung ausgehend von dem um den Dauerzuschlag erhöhten Basi sbe- trag zu berechnen. a. Erschwerende Umstände 1726. Bei erschwerenden Umständen wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 SVKG er- höht, insbesondere wenn das Unternehmen: a. wiederholt gegen das Kartellgesetz vers tos- sen hat; b. mit einem Verstoss einen Gewinn erzielt hat, der nach objektiver Ermittlung be- sonders hoch ausgefallen ist; c. die Zusammenarbeit mit den Behörden verweigert oder ver- sucht hat, die Untersuchungen sonstwie zu behindern (Art. 5 Abs. 1 SVKG). Gewinn 1727. Ein durch das Verhalten erzielter «Normalgewinn» ist bereits im Basisbetrag enthalten. Fällt indessen im Einzelfall die unrechtmässige Kartellrente höher aus, so ist diesem Gewinn als erschwerender Umstand nach Massgabe von Art ikel 2 Abs atz 1 und Art ikel 5 Absatz 1 Buchstabe b SVKG Rechnung zu tragen. Dies setzt natürlich voraus, dass eine Gewinnbe- rechnung oder eine entsprechende Schätzung im Einzelfall überhaupt möglich ist, was in der Praxis regelmässig nicht oder aber nur schwer der Fall sein dürft e. Damit der Verstoss g e- gen Art ikel 49a Absatz 1 KG für das fehlbare Unternehmen unter keinen Umständen loh- nenswert erscheint, ist der Sanktionsbetrag soweit zu erhöhen, dass er den Betrag des au f- grund des Verstosses unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft. 881 879 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 366 E. 8.3.5, Publigroupe SA/WEKO. 880 Art. 5 und 6 SVKG 881 Vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (nachfolgend: Erläuterungen SVKG), ad Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Bst. b, abrufbar unter: <http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de> (26.09.2011); R EINERT (Fn 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 251 1728. Vorliegend lässt sich ein über den «Normalgewinn» hinausgehender besonders hoher Gewinn nicht erkennen . Eine Sanktionserhöhung in Anwendung von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b SVKG ist daher nicht gerechtfertigt. Übrige erschwerende Umstände 1729. Auch weitere erschwerende Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. Insbe sondere kann keinem am Verfahren beteiligten Unternehmen ein unkooperatives Ver halten im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c SVKG vorgeworfen werden. b. Mildernde Umstände 1730. Bei mildernden Umständen, insbesondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbs- beschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spätestens aber vor der Eröf f- nung eines Verfahrens nach den Art ikel 26 bis 30 KG beendet, wird der Sanktionsbetrag vermindert (Art. 6 A bs. 1 SVKG). Bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Artikel 5 Absät- ze 3 und 4 KG wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 SVKG vermindert, wenn das U n- ternehmen: a. dabei ausschliesslich eine passive Rolle gespielt hat; b. Vergeltungsmas s- nahmen, die zur Durchsetzung der Wettbewerbsabrede vereinbart waren, nicht durchgeführt hat (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG). 1731. Der Umstand, dass ein Unternehmen die verfahrensauslösende Bonusmeldung eing e- reicht hat, ist im Zusammenhang mit der Gewährung eines allfälligen Sanktions erlasses re- levant und kann nicht im Rahmen der mildernden Umstände zusätzlich berücksichtigt wer- den. Auch den nach Verfahrenseröffnung eingegangenen Bonusmel dungen respektive der daraus folgenden Kooperation mit der Behörde wird ausschliesslich im Rahmen der Sankt i- onsreduktion im Sinne von Artikel 12 f. SVKG Rechnung getragen und nic ht zusätzlich im Rahmen von Artikel 6 SVKG.882 1732. Gemäss den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung kann in denjenigen Fällen, in welchen gar kein Gewinn erzielt wurde, eine Sanktionsminderung vorgenommen werden.883 Vorzeitige Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung 1733. Vorliegend kann entsprechend dem festgestellten Sachverhalt (vgl. vorne Tabelle 25) Polar und Scandinavian im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung im Februar 2006 kein kartel l- rechtswidriges Verhalten mehr nachgewiesen werden. Entsprechend ist davon auszug ehen, dass diese beiden Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikel 26 bis 30 KG been det haben. Es rechtfertigt sich daher, den Sanktionsbetrag für Polar und Scandinavian um je 10 % zu vermindern. 1734. Für die übrigen beteiligten Unternehmen fällt demgegenüber der letzte festgestellte Zeitpunkt der Beteiligung am kartellrechtswidrigen Verhalten mit dem Zeitpunkt der Verfah- renseröffnung im Februar 2006 zusammen. Eine Verminderung der Sanktion ist daher unter dem Titel von Artikel 6 Absatz 1 SVKG für diese Unternehmen nicht gerechtfertigt. Weitere mildernde Umstände 1735. Die Aufzählung der mildernden Umstände in der KG-Sanktionsverordnung ist nicht ab- schliessend. Vorliegend besteht eine Wettbewerbsabrede über den Preis (vgl. vorne Rz 1290 ff.). Allerdings umfasst diese Abrede mehrere Elemente: Treibstoffzuschläge, Kriegsr i- sikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und Kommissi onierung 862), Art. 49a N 16; siehe auch RPW 2006/4, 665 Rz 264, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Par- king. 882 Erläuterungen SVKG (Fn 881), ad Art. 6; vgl. auch RPW 2009/3, 217 Rz 141 f., Elektroinstallati- onsbetriebe Bern. 883 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 881) ad Art. 2 Abs. 1; vgl. auch RPW 2009/3, 196 ff., Elektroinstal la- tionsbetriebe Bern; ebenso TAGMANN (Fn 863), 274. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 252 von Zuschlägen. Auch wenn nur eine einzige Wettbewerbsabrede vorliegt, ist die Beteiligung an den einzelnen Elementen der Abrede bei der Sanktionierung zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Fall haben sich nicht alle Luftverkehrsunternehmen an allen Abredeelementen be- teiligt. Dies ist unter den gegebenen Umständen sanktionsmildernd zu berücksichtigen. Die- se Vorgehensweise trägt dem unterschiedlichen Ausmass der Beteiligung der Luftverkehr s- unternehmen an der Abrede Rechnung. In dieser Hinsicht deckt sich die Vorgehensweise im Ergebnis auch mit der entsprechenden europäischen Rechtsprechung.884 Tabelle 37: Sanktionsrelevante Verstösse/Zeiträume Luftverkehrsunter- nehmen Treibstoffzuschlä- ge Zollabferti- gungszuschläge für die USA Frachtraten Kommissionierung von Zuschlägen [...] [...] [...] [...] [...] Korean April 2004 - Februar 2006 o o April 2004 - Juni 2005 Polar Juni 2004 - Novem- ber 2005 Juli 2004 o Juli 2005 South African April 2004 - Februar 2006 o August 2004 - August 2005 April 2004 - Juni 2005 American April 2004 - Februar 2006 o o April 2004 - Juni 2005 United April 2004 - Februar 2006 o o April 2004 - Juni 2005 Scandinavian April 2004 – Novem- ber 2005 o o o Singapore April 2004 - Februar 2006 o April 2004 - August 2005 April 2004 - Januar 2006 1736. Unter den gegebenen Umständen erscheint es als gerechtfertigt, den Sanktionsbetrag für Scandinavian um 10 % sowie für [...] , Korean, American und United um je 5 % zu redu- zieren. 1737. Im Übrigen sind keine mildernden Umstände ersichtlich. So hat beispielsweise keines der beteiligten Unternehmen eine ausschliesslich passive Rolle im Sinne von Artikel 6 A b- satz 2 Buchstabe b SVKG gespielt. Insbesondere liegt auch keine überlange Verfahrens- dauer vor (vgl. Rz 120), die allenfalls eine Sanktionsreduktion rechtfertigen könnte. c. Zusammenfassung 1738. Entsprechend der erschwerenden und die mildernden Umstände nac h Artikel 5 bezie- hungsweise 6 SVKG ist der um den Dauerzuschlag erhöhte Basisbetrag wie folgt zu korrigie- ren: Tabelle 38: Erhöhung/Verminderung Sanktion Luftverkehrsunternehmen Erschwerende Umstän- de Mildernde Umstände Total Korrektur 884 Vgl. Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Sei- te I-04125 Rz 90; Entscheid der EU-Kommission COMP/39600 Refrigeration compressors vom 7. De- zember 2011, Rz 84. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 253 Luftverkehrsunternehmen Erschwerende Umstän- de Mildernde Umstände Total Korrektur [...] [...] [...] [...] Korean 0 - 5 % - 5 % Polar 0 - 10 % - 10 % South African 0 0 0 American 0 - 5 % - 5 % United 0 - 5 % - 5 % Scandinavian 0 - 20 % - 20 % Singapore 0 0 0 B.4.2.4.4 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionsbemessung (i) Stellungnahme Korean 1739. Korean macht geltend, dass sie sich […] ausschliesslich passiv verhalten habe. Dass Korean im Rahmen ihrer «follow the national carrier» Strategie [auf den vorliegend relevan- ten Strecken] einige Male die Informationsmails [der in Verbindung stehenden Luftverkehrs- unternehmen] beantwortet habe, ändere nichts daran. Deshalb sei für Korean eine Redukti- on des um den Dauerzuschlag erhöhten Basisbetrags von mehr als 5 % vorzunehmen (Ko- rean beantragt mindestens 25 %).885 Zudem bringt Korean vor, es sei stossend und mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit unvereinbar, wenn Korean den gleichen Abschlag unter dem Titel «mildernde Umstände» erhalte wie [...] oder [...], welche nachweislich aktiver in das Ge- samtgeschehen eingebunden gewesen seien. Dies treffe insbesondere auf [...] zu, welcher […] bezüglich des schweizerischen Markts zusammen mit [...] beziehungsweise [...] und Sin- gapore eine federführende Rolle zugekommen sei.886 1740. Korean weist zudem darauf hin, dass sie aufgrund der rechtlichen Ausgangsl age in Südkorea nur sehr beschränkt Hand zu unzulässigen Abreden hätte bieten können. Tarife und Zuschläge «ex Südkorea» in die meisten Länder Europas (auch in die Schweiz) seien in Südkorea einem relativ strengen Bewilligungsverfahren unterworfen, was es per se unmög- lich mache, bilateral Vereinbarungen mit anderen Wettbewerbsteilnehmern zu treffen. 887 Die genannten Umstände beziehungsweise Hintergründe seien auch im Parallelverfahren der EU gewürdigt und Korean deshalb aus der entsprechenden Untersuchung entlassen worden. Gemäss Korean würden die vorliegend aufgezeigten Tatsachen beziehungsweise Indizien vielmehr darauf hinweisen, dass sich Korean auch auf inte rnationaler Ebene rein passiv ver- halten habe und sich von den diversen unzulässigen Abreden höchstens nicht genügend dis- tanziert habe, was aber einer Sanktionsminderung nicht im Wege stehe. 888 1741. Zu diesen Ausführungen von Korean ist zunächst klar zu stellen, dass in Bezug auf Ko- rean keine Unterscheidung zwischen einer Abrede innerhalb und ausserhalb des [Systems der in Verbindung stehenden Luftvekrehrsunternehmen] erfolgt. Weiter ist von Korean unbe- stritten, dass Korean Informationsmails [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunter- nehmen] beantwortet hat. Insofern kann nicht von einer ausschliesslich pass iven Rolle von Korean gesprochen werden. Zu den von Korean erwähnten Bewilligungsverfahren in Südk o- 885 Vgl. act. [...]. 886 Vgl. act. [...]. 887 Vgl. act. [...]. 888 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 254 rea ist anzumerken, dass wie bereits erwähnt jene Strecken, welche aufgrund eines Luftver- kehrsabkommens die Möglichkeit der Tarifkoordination vorsehen, von einer Sanktionierung von vornherein ausgenommen sind. Schliesslich muss darauf hingewiesen werden, dass der von Korean geltend gemachte Ausgang des EU -Verfahrens kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schweizerischen Wettbewerbsbehörden darstellt. (ii) Stellungnahme Atlas (Polar) 1742. Polar macht geltend, dass der Zuschlag gemäss Artikel 4 SVKG von 15 % für die Dau- er des vermeintlichen Verstosses zu hoch sei. Für die Dauer des vermeintlichen Verhaltens bestünden keinerlei Beweise. Zudem müsse die Reduktion aufgrund der vorzeitigen Aufgabe des vermeintlichen Verhaltens erhöht werden, soweit überhaupt ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen werden könne.889 1743. Dem ist zu entgegnen, dass der Zuschlag von 15 % gestützt auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt. Dasselbe gilt für die vorzeitige Aufgabe des Verhaltens. 1744. Weiter führt Polar aus, dass es dem Verschuldensgrundsatz widerspreche, wenn der Basisbetrag bei allen Parteien auf dieselbe Höhe festgelegt werde. Die mildernden Umstän- de, dass Polar – falls überhaupt – nur sehr limitierte Kontakte gehabt habe und – falls über- haupt – stets nur eine passive Rolle bei den vermeintlich abgestimmten Verhaltenswei sen gespielt habe, seien nicht ausreichend berücksichtigt worden.890 1745. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich gemäss Artikel 3 SVK G die Bestimmung des Prozentsatzes für den Basisbetrag nach der Art und Schwere des Verstosses richtet (vgl. Rz 1721). Der Prozentsatz richtet sich im vorliegenden Fall nicht nach der individuellen Verhal- tensweise von jedem einzelnen Abredebeteiligten (vgl. Rz 1721) . Vielmehr geht es um die Abrede an sich. Erst die darauffolgende Vorgehensweise gemäss Artikel 4 ff. SVKG führt dann zu einer Individualisierung der Sanktion. Diese Individualisierung erfolgt denn auch im Antrag. Das Ausmass der Beteiligung von Polar ist angemessen berücksichtigt. 1746. Polar bringt zudem vor, dass das Sekretariat für die Sanktionsberechnung auf die drei Jahre seit Aufgabe der Kartellrechtsverletz ung abgestellt habe. Dies sei willkürlich, wider- spreche der grossen Mehrheit der Literatur und stelle nicht die gefestigte Praxis der WEKO dar. Weil sich Polar im Jahr 2008 komplett aus der Schweiz zurückgezogen habe, wäre für Polar das Resultat eine Maximalsanktion von null Franken.891 1747. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1704 verwiesen werden. (iii) Stellungnahme Alitalia 1748. Alitalia weist in Bezug auf mildernde Umstände auf den noch nicht rechtskräftigen Ent- scheid der EU-Kommission vom 9. November 2011 hin. Die EU -Kommission habe dabei die Tatsache in Erwägung gezogen, dass der Markt für Luftfrachtdienstlei stungen stark reguliert sei, und habe dies praktisch als Zwang zu verstärkter Zusa mmenarbeit gewertet. Um dieser starken Regulierung des Sektors Rechnung zu tragen, hätten alle gebüssten Luftfrachtunter- nehmen auf der Geldbusse einen Abschlag von 15 Prozent erhalten.892 1749. Es trifft zwar zu, dass gewisse Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten stark reguliert sind. Jene Strecken, welche aufgrund eines Luftverkehrsabkommens die Möglic h- keit der Tarifkoordination vorsehen, sind von einer Sanktionierung von vornherein ausg e- 889 Vgl. act. [...]. 890 Vgl. act. [...]. 891 Vgl. act. [...], act. [...]. 892 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 255 nommen. Somit wird der Regulierung in vollem Umfang Rechnung getragen. Die Reguli e- rung im Luftfahrtbereich kann nicht doppelt berücksichtigt werden. (iv) Stellungnahme AMR (American) 1750. American bringt vor: «Unter den gegebenen Umständen entbehrt die Absicht, A meri- can die zweithöchste Busse aufzuerlegen, jeglicher Logik und kann nicht als Grundlage der Entscheidung der WEKO dienen. Es ist nicht möglich zu akzeptieren, dass dasjenige Luf t- frachtunternehmen, welches nachgewiesenermassen am wenigsten in die behaupteten A b- sprachen involviert war, eine Busse erhalten soll, welche auch nur im Entferntesten in die Nähe der höchsten ausgesprochenen Busse zu liegen kommt. Ein solches Ergebnis wäre of- fenkundig nicht zu rechtfertigen.» American habe ausserdem grosse Anstrengungen im B e- reich der Compliance unternommen, um die Mitarbeiter dahingehend zu trainieren, nicht i n wettbewerbswidrige Verhaltensweisen hineingezogen zu werden.893 1751. Darauf ist zu entgegnen, dass sich die Sanktion aufgrund der erzielten Umsätze auf den relevanten Märkten bemisst. Das Ausmass der Beteiligung wurde im vorli egenden Fall berücksichtigt (vgl. Rz 1735 f.). Dass sich für American trotzdem die zweithöchste Sanktion ergibt, ist die Folge der gesetzlich vorgesehenen Sanktionsberechnung. 1752. American bringt zudem vor, dass die vom Sekretariat beantragte Sanktion gegen Ame- rican in Konflikt mit grundsätzlichen Überlegungen zum System der Bonusmel dungen stehe. Mitglieder der Kerngruppe des Kartells wie [...] und [...] würden nicht gebüsst, weil sie ihre Rolle offengelegt hätten, bevor das Sekretariat die vorliegende Untersuchung eröf fnet habe. Andere Mitglieder der Kerngruppe sollten eine substanzielle Reduktion ihrer Sanktion aus den gleichen Gründen erhalten. Diese Option sei für American nicht offen gestanden, denn American sei nicht Teil desselben Kartells gewesen, wie die EU -Kommission und das DoJ bestätigt haben. Die Konsequenz dü rfe nicht sein, dass die höchsten Bussen denjenigen Luftfrachtunternehmen auferlegt w ürden, die nicht Mitglieder des übergeordneten Kartells gewesen seien. Vielmehr mü sse es so sein, dass die nicht an den Abreden beteiligten U n- ternehmen gar keine Busse erhalten würden und die nur am Rande an den Abreden beteilig- ten Unternehmen eine Busse, die ti efer sei als diejenige, welche den Mitgliedern der Ker n- gruppe auferlegt werde.894 1753. Dieser Auffassung von American kann nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass ein Unternehmen ohne Beteiligung an einer wettbewerbsrechtlichen Widerhandlung nicht sanktioniert wird. Gemäss vorliegendem Untersuchungsergebnis jedoch besteht eine wet t- bewerbsrechtliche Zuwiderhandlung nach EU -Luftverkehrsabkommen und nach Kartellg e- setz durch American. Deshalb stand auch American die Möglichkeit einer sanktionsmindern- den Bonusmeldung offen. 1754. American bringt vor, dass ein Basisbetrag von 8 % unter Berücksichtigung der Rolle von American und der Sachverhaltsdarstellung nicht zu rechtfertigen sei. Der Basisbetrag von 8 % stehe auch nicht mit der bisherigen Praxis der WEKO im Einklang. Aus diesen Gründen müsse der Basisbetrag beziehungsweise der entsprechende Prozentsatz substa n- ziell reduziert, und es müssten die Umstände des Einzelfalles angemessen berücksichtigt werden.895 1755. Dazu gilt es festzuhalten, dass sich der Prozentsatz zur Berechnung des Basisbetr a- ges im vorliegenden Fall nach Art und Schwere des Verstosses als Ganzes r ichtet (vgl. Rz 1721). Die individuelle Beteiligung einzelner beteiligter Unternehmen ist dabei ohne B elang. Demgegenüber muss der Prozentsatz von Fall zu Fall individuell festgelegt werden. 893 Vgl. act. [...], act. [...]. 894 Vgl. act. [...]. 895 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 256 1756. American macht geltend, dass eine Reduktion von 5 % im Rahmen mildernder U m- stände das geringe Mass der Beteiligung von American nicht angemessen berücksicht ige. Ausserdem werde die Existenz des Compliance- Programms von American im Antrag kom- plett ausser Acht gelassen.896 1757. Dem k ann nicht gefolgt werden. In Anbetracht der anderen Faktoren (Dauer des Verstosses, erschwerende und mildernde Umstände) erscheint eine Reduktion im U mfang von 5 % für die Nicht -Teilnahme an einem einzelnen Element der Gesamtabrede als ange- messen. (v) Stellungnahme United 1758. United bringt vor, dass es völlig unverständlich sei, wie das Sekretariat zum Schluss kommen könne, dass eine Busse von über 2 Millionen Franken gegen United zu verhängen sei, während tiefere oder sogar überhaupt keine Bussen gegen Flugg esellschaften verhängt werden sollten, (i) welche Selbstanzeige erstattet und somit zugegeben hätten, Teil des har- ten Kartells zu sein; (ii) welche verurteilt und mit Hunder ten von Millionen Schweizerfranken gebüsst worden seien; und (iii) deren Angestellte in den USA ins Gefängnis hätten gehen müssen. 897 Zudem vermerkt United, dass die Anwendung von Artikel 5 Absatz 3 KG und die Auferlegung der entsprechenden Bussen fordern würden, dass die WEKO den mutmassl i- chen Gewinn, den ein Unternehmen durch die unzulässige Abrede erzielt habe, angemessen berücksichtigen müsse. Die vom Sekretariat beantragte Busse müsste jedenfalls zum grös s- ten Teil reduziert werden, um auch nur annähernd den angeblichen Gewinn, der bestritten werde, zu reflektieren, welcher durch die vorgeworfene Abrede erzielt worden sein solle. 898 1759. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1751 verwiesen werden. Zudem ist da- rauf hinzuweisen, dass der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen durch die unzuläs- sige Abrede erzielt hat, nur bei einer übermässig hohen Kartellrente Berücksichtigung findet. 1760. Weiter bringt United vor, dass entgegen den klaren gesetzlichen Schranken die vom Sekretariat vorgeschlagenen Sanktionen auf den gesamten Umsatzzahlen von United (mit Bezug auf die Schweiz, für die Geschäftsjahre 2003-05) basieren würden, anstatt auf den re- levanten Umsatzzahlen für die Zuschläge. Der Gesamtumsatz sei aber gemäss den geset z- lichen Vorgaben gerade nicht der vorliegend relevante Umsatz; es gebe in dieser H insicht auch keinen einschlägigen Präzedenzfall, auf welchen das Sekretariat seine Berechnung stützen könne. Richtigerweise solle vorliegend das bei Fusionskontrollverfahren zur Anwen- dung gelangende Modell angewandt werden. Zusammengefasst basiere die vom Sekretariat beantragte Sanktion auf den falschen Umsatzzahlen, weshalb die gesetzlichen Anforderun- gen von Artikel 49a Absatz 1 KG unter keinen Umständen erfüllt seien.899 1761. Dieser Ansicht von United ist nicht zu folgen . Es ist zu unterscheiden zwischen dem Umsatz für die Berechnung der Maximalsanktion und dem Umsatz für die B erechnung des Basisbetrages. Die maximale Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens (Art . 7 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion beträgt bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das be- treffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Zuschläge bilden keinen relevanten Markt. Die mit den Zuschlägen alleine erzielten Umsätze ha ben in diesem Zusammenhang keine Bedeutung. Diese Vorgehensweise ergibt sich direkt aus dem Gesetz. Im Übrigen richtet sich die Sankt i- onsberechnung des Antrags nach der Praxis der WEKO. Selbstverständlich richtet sich die Berechnung des Unternehmensumsatzes im Sinne von Artikel 49a Absatz 1 KG sinng emäss 896 Vgl. act. [...]. 897 Vgl. act. [...]. 898 Vgl. act. [...]. 899 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 257 nach den für die Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen geltenden Kr i- terien gemäss Artikel 4 und 5 VKU. Inwiefern im Übrigen das bei Fusions kontrollverfahren zur Anwendung gelangende Modell angewandt werden soll, ist nicht ersichtlich. (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian) 1762. Scandinavian wendet sich gegen die Anwend ung eines Basisbetrages von 8 %. Die Komplexität einer Abrede stelle keinen erschwer enden Faktor dar. Und das Element der fortdauernden Abrede sei bereits in der Dauer enthalten. Alles in allem dürfe der Basisbetrag 5 % nicht überschreiten.900 1763. Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass sich der Basisbetrag von 8 % au fgrund der Schwere des Verstosses (Abrede über den Preis) bemisst. D er Hinweis auf die Komplexität der Abrede und dass sie fortdauernd war, werden in diesem Zusammenhang nicht als er- schwerender Faktor gewürdigt. Dieser Hinweis wird lediglich verwendet, um den vorliegen- den Fall mit anderen Fällen mit Preisabreden zu vergleichen (konkret «Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren»). (vii) Stellungnahme Singapore 1764. Singapore macht geltend, gemäss der Praxis zur EMRK führe die Verletzung der Ve r- fahrensgarantien aufgrund einer übermässig langen Verfahrensdauer mindestens zu ei ner beträchtlichen Herabsetzung der Sanktion.901 1765. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. 1766. Weiter macht Singapore geltend, der Antrag beschreibe ein bedeutendes Mass an U n- sicherheit betreffend das anwendbare Recht und die möglichen Rechtsfolgen un ter dem EU- Luftverkehrsabkommen. Solche Umstände müssten mindestens für die Herabsetzung der Sanktion einbezogen werden.902 1767. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1694 verwiesen werden. 1768. Singapore macht auch geltend, ein Prozentsatz von 8 % für die Berechnung des B a- sisbetrages sei im Vergleich zum Fall Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren zu hoch. In voller Übe reinstimmung mit der Praxis der WEKO müsse ein Prozentsatz von 6 % oder weniger Anwendung finden.903 1769. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffer 1763 verwiesen werden. 1770. Singapore bemängelt, dass die Sanktionsberechnung nicht auf einer individuellen B a- sis für jede Art von Zuschlag und für jedes der in diese Untersuchung involvierten Unterneh- men einzeln berechnet würde.904 1771. Dazu gilt es festzuhalten, dass die Sanktionsbemessung sehr wohl dem individu ellen Umfang der Beteiligung an der Abrede Rechnung trägt (vgl. Rz 1721 und Rz 1735 f.). 1772. Zudem sei für Singapore nicht vers tändlich, warum anderen Fluggesellschaften, die nicht am Bonusprogramm gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG i n Verbindung mit den Ausfüh- 900 Vgl. act. [...]. 901 Vgl. act. [...]. 902 Vgl. act. [...]. 903 Vgl. act. [...]. 904 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 258 rungsbestimmungen der KG-Sanktionsverordnung partizipiert hätten, eine Herabsetzung von 5 % gewährt werde, nicht aber Singapore.905 1773. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die fragliche Reduktion nicht auf eine Kooperat i- on im Rahmen von Artikel 49a Absatz 2 KG bezieht. Vielmehr ergibt sich die fragliche R e- duktion aus dem Umfang der individuellen Beteiligung an der Abrede. (viii) Stellungnahme [...] 1774. [...] macht eventualiter geltend, dass im Falle einer Sanktionierung auch die lange Ver- fahrensdauer sanktionsmindernd zu berücksichtigen sei. Dabei verweist [...] auf die allg e- meinen Verfahrensgarantien (insbesondere Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV). Demnach bestehe ein Anspruch, dass eine kartellrechtliche Untersuchung innerhalb ang e- messener Frist abgeschlossen werde. So habe das Bundesverw altungsgericht im Entscheid VSW-Richtlinien eine Untersuchungsdauer von vier Jahren und vier Monaten nur au fgrund der besonderen Umstände als an der äusseren Grenze und als gerade noch zu rechtfertigen erachtet. [...] kommt zum Schluss, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorli e- ge. Dies müsse die Einstellung des Verfahrens und den Verzicht auf Sanktionen zur Folgen haben. Komme man zum gegenteiligen Ergebnis, wäre die Sanktion mindestens um die Hälf- te zu reduzieren.906 1775. An dieser Stelle kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen wer- den. Zudem kann nicht die Verfahrensdauer der Parallelverfahren vor den eu ropäischen und amerikanischen Wettbewerbsbehörden als Vergleich herangezogen werden, da jene Wet t- bewerbsregeln teilweise weniger weit gehende Prüfungen verlangen als dies nach Kartellg e- setz erforderlich ist. (ix) Stellungnahme [...] 1776. [...] macht geltend, ein Basisbetrag von 8 % im vorliegenden Fall sei im Ver gleich mit der Praxis der WEKO zu horizontalen Preisabreden und mit Rücksicht auf die effekt ive Schwere des Verhaltens, das [...] vorgeworfen werde, zu hoch und verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot von Artikel 8 BV. Der Basisbetrag für [...] sei bei höchstens 5 % des Umsatzes auf dem relevanten Markt in der Schweiz zu veranschlagen.907 1777. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1755 und 1763 verwiesen wer- den. 1778. [...] macht im Rahmen der mildernden Umstände eine höhere Reduktion gel tend. Das Sekretariat scheine für jede der untersuchten Preiskomponenten, über welche sich ein Luf t- verkehrsunternehmen nicht mit anderen Luftverkehrsunternehmen abgesprochen gehabthät- te, einen Abzug für mildernde Umstände von 2,5 % zu gewähren. Die Kriegsrisikoz uschläge und die Zollabfertigungszuschläge fasse das Sekretariat offenbar unter «Zollabfertigungsz u- schläge für die USA» zusammen. [...] sei daher nicht nur ein Abzug von 5 %, sondern von 7,5 % zu gewähren.908 1779. Dieser Auffassung von [...] ist nicht zu folgen. Die von [...] dargelegte Vorgehensweise bei den mildernden Umständen entspricht nicht derjenigen im Antrag. Viel mehr startet der Antrag für die Sanktionsbemessung bei drei Elementen. Denn die Luftverkehrsun ternehmen haben sich im sanktionsrelevanten Zeitraum maximal an drei Elementen beteiligt. Eine R e- duktion ergibt sich damit nur für Luftverkehrsunternehmen, die si ch an weniger als drei El e- 905 Vgl. act. [...]. 906 Vgl. act. [...]. 907 Vgl. act. [...]. 908 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 259 menten beteiligt haben. Dabei geht der Antrag von einer Reduktion von 5 % pro Element aus, an dem sich ein Unternehmen nicht beteiligt hat. Folglich ergibt sich für [...] im Rahmen der mildernden Umstände eine Reduktion von 5 %. 1780. Schliesslich macht [...] eine Sanktionsreduktion wegen Verletzung des Beschleuni- gungsgebots geltend. Die Busse für [...] sei um mindestens weitere 50 % zu reduzieren. Ein anderes Resultat würde unverhältnismässig und unbillig sein, und die Sanktion würde si ch rechtstaatlich nicht nachvollziehen lassen.909 1781. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. (x) Stellungnahme [...] 1782. [...] macht geltend, dass die Schwere der vorgeworfenen Verhaltensweise überbewer- tet worden sei. Deshalb müsse die WEKO den Satz von 8 % für die Berechnung des Basi s- betrages reduzieren.910 1783. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1763 verwiesen werden. 1784. Weiter macht [...] geltend, dass eine Erhöhung von 10 % für die Dauer des Verstosses wegfallen müsse. [...] gelangt zu diesem Schluss, indem sie für jedes einzelne Element die Dauer des Verstosses betrachtet. Einzig beim Element Trei bstoffzuschläge nähere sich die Dauer des Verstosses den 23 Monaten gemäss Antrag an ( [...] rechnet den angebrochenen Monat Februar 2006 nicht). Deshalb betr age die Dauer gesamthaft weniger als 23 Monate. Die Dauer des Verstosses gemessen als Durchschnitt der Dauer der einzelnen Elemente be- trage ein Jahr. Deshalb sei keine Erhöhung von 10 % für die Dauer des Verstosses gerecht- fertigt.911 1785. Hierzu ist zu entgegnen, dass sich die Dauer des Verstosses nach der Gesam tabrede richtet. Ein Durchschnittswert würde die Beteiligung an einer Gesamtabrede gegenüber der Beteiligung an einer Abrede über ein einziges Preiselement privilegi eren. Dem Ausmass der Beteiligung an der Gesamtabrede ist nicht im Rahmen der Dauer Rechnung zu tragen, son- dern im Rahmen der mildernden Umstände anhand der Teilnahme an den einzelnen Ele- menten. 1786. Dann macht [...] geltend, dass die WEKO zu Unrecht keine Reduktion der Sanktion von mindestens 10 % wegen mildernden Umständen vornehme. [...] habe nicht an allen Elemen- ten der Abrede (Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA) teilgenommen. Zudem habe [...] nie Kriegsrisikozuschläge eingeführt. [...] habe die Kriegsri- sikozuschläge nicht auf allen [vorliegend relevanten] Strecken angewendet . Die Zollabferti- gungszuschläge für die USA hätten [...] und [...] nicht auf allen [vorliegend relevanten] Stre- cken eingeführt. Überdies müsse [...] die gleiche Behandlung wie [...] zukommen. [...] habe von einer Reduktion von 5 % profitiert, weil [...] nicht an der Gesamtheit der einzelnen A b- redeelemente teilgenommen habe. [...] werde die Beteiligung an den gleichen Elementen wie [...] vorgeworfen.912 1787. Zur bestrittenen Teilnahme an den Elementen Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA kann auf die Ausführungen in Randziffer 924 verwie- sen werden. Zudem berücksichtigt die Sanktionsbemessung die Elemente Kriegsris ikozu- schläge und Zollabfertigungszuschläge für [...] ohnehin nicht (vgl. Tabelle 25). In Bezug auf die gleiche Behandlung wie [...] ist anzumerken, dass sowohl [...] als auch [...] an der Abrede teilgenommen haben. Allerdings liegt die Teilnahme von [...] nicht im sanktionsrelevanten 909 Vgl. act. [...]. 910 Vgl. act. [...]. 911 Vgl. act. [...]. 912 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 260 Zeitraum. [...] dagegen hat sich während des sanktionsrelevanten Zeitraums am Elem ent Frachtraten beteiligt. B.4.2.5 Zwischenergebnis 1788. Zusammenfassend berechnet sich die Sanktionen demnach wie folgt: Zu nächst wird für die Berechnung des Basisbetrags ein Prozentsatz von 8 % herangezogen. Dazu wird der Dauer des Verstosses mit einem Zuschlag von 10 % Rechnung getragen. Als erschwerende Umstände wird das Vorliegen eines wiederholten Verstosses gewer tet. Mildernde Umstände sind in der vorzeitigen Einstellung der Verhaltensweise zu sehen. 1789. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller U mstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und – mildernden Faktoren erweisen sich grundsätzlich fol- gende Verwaltungssanktionen als den Verstössen der Parteien angemessen: Tabelle 39: Zwischenergebnis der Sanktionen aller Parteien in CHF Partei Basisbetrag Dauerzuschlag Zwischener- gebnis Erschwerende / mildernde Umstände Ergebnis [...] [...] [...] [...] [...] [...] Korean [...] 10 % [...] - 5 % [...] AAWW (Polar) [...] 10 % [...] - 10 % [...] South African [...] 10 % [...] 0 [...] AMR (Ameri- can) [...] 10 % [...] - 5 % [...] UCH (United) [...] 10 % [...] - 5 % [...] SAS (Scandi- navian) [...] 10 % [...] - 20 % [...] Singapore [...] 10 % [...] 0 [...] B.4.2.6 Bonusmeldungen – Vollständiger / teilweiser Verzicht der Belastung 1790. Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbe- schränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Artikel 49a Absatz 2 KG fest, wobei in Art ikel 8 ff. SVKG die Modal itäten ei- nes vollständigen Erlasses der Sanktion und in Art ikel 12 ff. SVKG diejenigen einer Redukt i- on der Sanktion (teilweiser Sanktionserlasse) aufgeführt sind. B.4.2.6.1 Grundsätze zum Verzicht der Belastung (i) Vollständiger Erlass der Sanktion 1791. Gemäss Artikel 8 Absatz 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von A r- tikel 5 Absatz 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 261 - Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersuchung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, sog. Eröffnungskooperation)913 oder - Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbe- werbsverstoss gemäss Artikel 5 Absatz 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, sog. Feststellungskooperation). Ein vollständiger Sanktionserlass kann auch dann noch gewährt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge Anzeige eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben. 914 1792. Nach Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a SVKG erlässt die WEKO die Sanktion nur, wenn das Unternehmen kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an der angezeigten Abrede ge- zwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbs- verstoss eingenommen hat. 1793. Ferner setzt ein Erlass der Sanktion in beiden Fällen voraus, dass die Wettbewerbsbe- hörde nicht bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG). 1794. Weiter wird gemäss Art ikel 8 Absatz 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ ver- langt, - dass es der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbsverstoss vorlegt (Bst. b); - dass es während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, uneinge- schränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammenarbeitet (Bst. c); - dass es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt (Bst. d). 1795. Zu Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe d SVKG ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass es im Interesse des V erfahrens geboten sein kann, dass das Unternehmen seine Tei lnahme am Wettbewerbsverstoss erst auf Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt, weil andernfalls der Fortgang des Verfahrens (etwa weitere Ermittlungshandlungen wie Hausdurchsuchun- gen bei anderen Kartellmitgliedern) gefährdet sein könnte. 915 (ii) Reduktion der Sanktion 1796. Nach Artikel 12 Absatz 1 SVKG reduziert die WEKO die Sanktion, wenn ein Unter- nehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. Wie beim vollständigen Sanktionserlass kann es in besonderen Fäl len geboten sein, dass das Unte r- nehmen seine Teilnahme im Kartell erst auf Anordnung der Wettbe werbsbehörde einstellt, weil andernfalls der Fortgang des Verfahrens gefährdet würde.916 1797. Die Reduktion beträgt bis zu 50 % des nach den Artikeln 3– 7 SVKG berechnet en Sanktionsbetrags. Massgebend ist die Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Ver- fahrenserfolg (Art. 12 Abs. 2 SVKG). Im Unterschied zum vollständigen Erlass können auch mehrere Unternehmen in den Genuss einer Reduktion kommen. Die unaufgeforderte Mitwir- 913 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 132. 914 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 136; in diesem Sinne auch TAGMANN (Fn 863), 275; PHILIPP ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz-Handkommentar, Art. 49a N 8. 915 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 881) ad Art. 8 Abs. 2 Bst. d. 916 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 881) ad Art. 12 Abs. 1. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 262 kung soll dabei nicht nur die Erschliessung andernfalls unentdeckt bleibender Beweismittel ermöglichen, sondern auch den Untersuchungsaufwand des Sekretariats vermindern.917 1798. Die Reduktion beträgt bis zu 80 Prozent des nach den Artikeln 3–7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags, wenn ein Unternehmen unaufgefordert Informationen liefert oder Bewei s- mittel vorlegt über weitere Wettbewerbsverstösse gemäss Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG (Art. 12 Abs. 3 SVKG). B.4.2.6.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1799. Am 23. Dezember 2005 erfolgte beim Sekretariat eine Selbstanzeige im Sinne von A r- tikel 49a Absatz 2 KG durch [...]. Mit Schreiben des Sekretariats vom 10. Januar 2006 wurde [...] der Eingang der Selbstanzeige schriftlich bestätigt. Um den Fortgang des Verfahrens nicht zu gefährden, verzichtete das Sekretariat darauf, [...] aufzufordern, die Beteiligung am Wettbewerbsverstoss per sofort einzustellen. Die Einstellung der Beteiligung erfolgte im Nachgang zu den Hausdurchsuchungen vom 14. Februar 2006. 918 1800. [...] erfüllt die Voraussetzungen nach Artikel 8 SVKG für einen vollständigen Erlass der Sanktion. Zwar erscheint [...] beziehungsweise deren Konzerngesellschaften im Zusammen- hang mit dem festgestellten Sachverhalt relativ häufig. Diese Häufung ist jedoch in erster Li- nie auf die Tatsache zurückzuführen, dass [...] die erste Selbstanzeigerin war und entspr e- chend umfangreiches Beweismaterial aus ihrem Besitz eingereicht hat. Es kann [...] indes nicht nachgewiesen werden, dass sie eine anstiftende oder führende Rolle eingenom men hätte. 1801. Im Nachgang zu r formellen Untersuchungseröffnung vom 13. Februar 2006 bezi e- hungsweise der Ausdehnung der Untersuchung vom 20. Februar 2006 erfolgten weitere Selbstanzeigen: Tabelle 40: Selbstanzeigen nach Untersuchungseröffnung Partei Zeitpunkt Selbstanzeige (Eingang Sekretariat) [...] [...] 1802. [...] reichte rund zwei Wochen nach Untersuchungseröffnung eine Selbstanzeige ein. Die Selbstanzeige von [...] ging rund einen Monat nach Untersuchungseröffnung beim Sekre- tariat ein. Beide Selbstanzeigen trugen in erheblichem Masse zur Sachverhaltsaufklärung bei. Insbesondere die Selbstanzeige [...] war sehr umfangreich. Unter den gegebenen U m- ständen rechtfertigt es sich, die Kooperation von [...] und [...] mit einer Sanktionsreduk tion von je 50 % zu berücksichtigen. 1803. [...] erklärte ihre volle Kooperationsbereitschaft rund ein halbes Jahr nach der Unters u- chungseröffnung. Aufgrund der Komplexität des vorliegenden Falles war die Sachverhalt s- abklärung zu diesem Zeitpunkt noch nicht so w eit fortgeschritten, dass aus der Selbstanzei- ge von [...] keine zusätzlichen Erkenntnisse mehr hätten gewonnen werden können. Die zeit- liche Verzögerung ist jedoch bei der Sanktionsreduktion klar zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr auch für [...] und [...], welche ihre Selbstanzeigen etwas über ein Jahr bezi e- hungsweise rund zweieinhalb Jahre nach der U ntersuchungseröffnung eingereicht haben. Zwar war auch die Kooperation von [...] und [...] für das Verfahren nicht unwichtig. Deren Ein- fluss auf das Verfahren ist im Vergleich mit den ersten drei Selbstanzeigern jedoch klar zu relativieren. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kooperation von [...] mit einer 917 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 881) ad Art. 12 Abs. 2. 918 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 263 Sanktionsreduktion von 30 %, diejenige von [...] mit einer Sanktionsreduktion von 20 % und diejenige von [...] mit einer Sanktionsreduktion von 10 % zu berücksichtigen. B.4.2.6.3 Stellungnahmen der Parteien zum Sanktionserlass / zur Sanktionsreduktion (i) Stellungnahme [...] 1804. [...] bringt vor, dass einige Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretari- ats und teilweise in ihren Plädoyers gerügt hätten, [...] erfülle die Vorau ssetzungen für den Sanktionserlass nicht. Diese Behauptungen seien allerdings völlig unsubstanziiert und wür- den von [...] in aller Form bestritten. Der Sachverhalt zeige klar au f, dass mit einigen Aus- nahmen – wie zum Beispiel United – […] Parteien in zahlreiche bi- und multilaterale Kontakte involviert gewesen seien und zum Teil dabei eine äusserst aktive Rolle gehabt hätten. Es könne nicht die Rede davon sein, dass [...] eine führende oder anstiftende Rolle gehabt hät- te. 919 1805. Diesen Ausführungen entsprechend kann auf die Ausführungen Randziffer 1800 ver- wiesen werden. (ii) Stellungnahme South African 1806. South African bemängelt, dass [...] der volle Sanktionserlass gewährt worden sei, ob- wohl für [...] aus dem umfangreichen zur Verfügung stehenden Datenmaterial klar eine tr a- gende Rolle (wenn nicht gar eine Vorreiterrolle) hervorgehe. [...] habe die angeblichen Preis- runden in den meisten Fällen selbst angestossen920. 1807. Zu diesem Vorbringen ist auf die Ausführungen in Randziffer 1800 zu verweisen. (iii) Stellungnahme [...] 1808. [...] macht geltend, die Tatsache, dass [...] in der Schweiz regelmässig die verschiede- nen Preisrunden angestossen habe, werde bei der Frage des vollständigen Sanktionserlas- ses offensichtlich überhaupt nicht berücksichtigt. Ein vollständiger Erlass der Sanktion zu Gunsten der [...] sei unter solchen Umständen unzulässig und verletzt e die einschlägigen Grundsätze der KG-Sanktionsverordnung.921 1809. Zu diesem Vorbringen von [...] ist auf die Ausführungen in Randziffer 1800 zu verwei- sen. (iv) Stellungnahme [...] 1810. [...] bringt vor, dass der Rahmen der möglichen Reduktion im vorliegenden Fall mit der Gewährung einer Sanktionsreduktion von 10 Prozent nicht voll ausgeschöpft werde. Eine grössere Reduktion für [...] scheine im vorliegenden Fall angemessen. Insgesamt könne nicht alleine auf den Zeitpunkt der Einreichung der Selbs tanzeige durch [...] abgestellt wer- den. Hier handle es sich um einen eher komplizierten Fall, weshalb auch spätere Beiträge einen wichtigen Einfluss auf das Verfahren haben könnten. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass eine Staffelung der Reduktion der Sanktion in Relation zum Rang der B o- nusmeldung nicht unbedingt zu erfolgen habe. So habe «die WEKO bereits in der Vergan- genheit von der Möglichkeit, die Höhe der Sanktionsreduktion vom Rang der jeweiligen 919 Vgl. act. [...]. 920 Vgl. act. [...]. 921 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 264 Selbstanzeige abhängig zu machen, nicht Gebrauch gemacht (RPW 2009/3, Elektroinstall a- tionsbetriebe Bern, Rz. 170).»922 1811. Dazu gilt es festzuhalten, dass die WEKO im Fall Elektroinstallationsbetriebe Bern von der Möglichkeit, die Höhe der Sanktionsreduktion vom Rang der jeweiligen Selbstanzeige abhängig zu machen, tatsächlich keinen Gebrauch gemacht hat. Der Grund dafür liegt aller- dings im Umstand, dass in jenem Verfahren alle Bonusmeldungen zeitnah zur Hausdurchs u- chung erfolgten. Hierzu betont die WEKO, dass diesem Entscheid insofern keinerlei Präj u- dizwirkung zukommt, als plausibel scheint, dass bei grösseren/zunehmenden Abständen zwischen den Selbstanzeigen sich die Wahrscheinlichkeit, dass die Akten der später mel- denden Unternehmen noch einen wesent lichen Beitrag zum Verfahren liefern, beträchtlich verringern dürfte. Der zeitliche Abstand zum anzeigenden respektive ersten meldenden U n- ternehmen stellt gemäss WEKO insofern einen gangbaren Gradmesser für die unter U m- ständen schwer eruierbare Bedeutung des Beitrags einer Unternehmung zum Verfahrenser- folg dar. 923 Unter diesen Umständen erscheint die Sanktionsreduktion anhand des Zei tpunk- tes als sachgerecht. Immerhin erfolgte die Selbstanzeige von [...] rund zweie inhalb Jahre nach der ersten Selbstanzeige. (v) Stellungnahme [...] 1812. [...] macht geltend, der Sanktionserlas s gegenüber [...] verstosse gegen die KG - Sanktionsverordnung und verletze das Gleichbehandlungsgebot. Aus dem Antrag ergebe sich klar eine anstiftende oder führende Rolle von [...] im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buch- stabe a SVKG. Der [...] gewährte Sanktionserlass sei nicht begründet, was auch ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Artikel 29 Absatz 2 BV darstelle.924 1813. Zu diesem Vorbringen ist auf die Ausführungen in Randziffer 1800 zu verweisen. B.4.2.7 Ergebnis 1814. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände so wie aller genannten sanktionserhöhenden und -mindernden Faktoren lässt sich die Sanktionsberec h- nung für jede Untersuchungsadressatin wie folgt zusammenfassen: Tabelle 41: Zusammenfassung der Sanktionen aller Parteien in CHF Partei Basisbetrag inkl. 10 % Dauerzuschlag Erschwerende / mildernde Umstände Ergebnis Bonus Sanktion [...] [...] [...] [...] [...] [...] Korean [...] - 5 % [...] [...] AAWW (Polar) [...] - 10 % [...] [...] South African [...] 0 [...] [...] AMR (Ameri- can) [...] - 5 % [...] [...] UCH (United) [...] - 5 % [...] [...] SAS (Scandi- [...] - 20 % [...] [...] 922 Vgl. act. [...]. 923 Vgl. RPW 2009/3, 220 Rz 170, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 924 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 265 Partei Basisbetrag inkl. 10 % Dauerzuschlag Erschwerende / mildernde Umstände Ergebnis Bonus Sanktion navian) Singapore [...] 0 [...] [...] 1815. Für Alitalia und South African ergibt die Sanktionsberechnung entsprechend der KG - Sanktionsverordnung in Ermangelung eines Umsatzes auf den relevanten Märkten eine Sanktion von 0 Franken. Es stellt sich damit die Frage, ob dieses Resultat dem Sinn und Zweck von Artikel 49a KG entspricht . So spricht die WEKO etwa im Bereich von Submiss i- onsabsprachen für Unternehmen, die eine Stützofferte eingereicht und daher auf dem rel e- vanten Markt zwangsläufig keinen Umsatz erzielt haben, trotzdem eine Sanktion aus . Dies weil die Stützofferten Teil der Ansprache sind und diejenigen Unternehmen, die eine solche Stützofferte einreichen damit dazu beigetragen den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen beziehungsweise mindestens erheblich zu beeinträchtigen. Würde in diesem Fall auf die tat- sächlich erzielten Umsätze abgestellt, gingen diese Abredeteilnehmer sanktionsfrei aus, was mit dem vom G esetzgeber beabsichtigten Zweck von Artikel 49a KG, insbesondere dessen Ziel der abschrec kenden Wirkung, unvereinbar wäre. 925 Auch in anderen Fällen, etwa bei Gebietsabreden, kann es sich aus der Art der Abrede ergeben, dass ein daran beteiligtes Unternehmen zwangsläufig keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt.926 Ein Abstellen auf die effektiven Umsätze könnte auch in diesen Fällen dem von Artikel 49a KG ang estreb- ten Zweck zuwiderlaufen. Es kann daher gerechtfertigt sein, trotz fehlendem Umsatz ei ne Sanktion in angemesener Höhe auszufällen. 1816. Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch wesentlich von den soeben angespr o- chenen Fällen. Dass Alitalia und South African keinen sanktionsrelevanten Umsatz auf den relevanten Märkten erzielt haben ist weder unmittelbar noch mittelbar durch die Abrede be- dingt. Es kann vorliegend auch nicht gesagt werden, dass Alitalia oder South African eine kartellanführende Rolle innegehabt hätten und es im Ergebnis stossend wäre, wenn sie kei- ne Sanktion zu bezahlen hätten. Die von Artikel 49a KG beabsichtigte abschreckende Wi r- kung kann im vorliegenden Fall auch ohne Ausfällung einer Sanktion erreicht werden. C Kosten C.1 Stellungnahmen der Parteien zu den Kosten C.1.1 Stellungnahme Atlas (Polar) 1817. Gemäss Polar seien die Verfahrenskosten nach dem Verursacherprinzip und nach U n- terliegen zu verteilen. Der überwiegende Teil des Aufwandes solle in diesem Fall den [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] auferlegt werden. Da es sich mutmasslich um zwei verschiedene Grup pen gehandelt habe, komme eine solidarische Haftung für die Verfahrenskosten ohnehin auch nicht in Frage.927 1818. Entsprechend dem Verursacherprinzip erfolgt die vorliegende Kostenauflage aufgrund der nachgewiesenen Teilnahme von Polar am wettbewerbswidrigen Inform ationsaustausch, welche für das vorliegende Verfahren ursächlich ist. Es kann denn auch nicht gesagt wer- 925 Vgl. RPW 2012/2, 406 Rz 1089 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar- gau. 926 Vgl. RPW 2010/1, 113 f. Rz 374 ff., Gaba. 927 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 266 den, dass der Verfahrensaufwand in einem Kartellverfahren ab hängig vom Umsatz der vom Verfahren betroffenen Unternehmen wäre. Es kann auch nicht verallgemeinert werden, dass der Verfahrensaufwand in direkter Abhängi gkeit zum (finanziellen) Ausmass der Beteiligung eines Unternehmens am Kartell steht. 928 Es besteht kein Grund von der langjäh rigen Praxis der WEKO abzuweichen. C.1.2 Stellungnahme South African 1819. South African bemängelt, dass gemäss Antrag die Verfahrenskosten den Verfügung s- adressaten zu gleichen Teilen auferlegt werden sollen. Diese gleichmässige Kostenauferl e- gung widerspreche dem in Arti kel 2 Absatz 1 GebV -KG929 explizit verankerten Verursacher- prinzip, wonach die Kosten verursachergerecht zu verteilen seien. Für den Fall, dass South African, entgegen ihrem Antrag, Kosten auferlegt werden sollten, müssten diese differenziert und verursachergerecht zwischen den Verfügungsadressaten, namentlich den gemäss A n- trag sanktionierten Luftverkehrsunternehmen, aufgeteilt werden. Aufgrund des nicht vorhan- denen beziehungsweise höchstens geringen Tatbeitrags (passive Rolle, keine Umsä t- ze/Marktanteile auf den relevanten S trecken, keine Busse), und dem – falls überhaupt vor- handenen – geringen Verschulden müsse der Kostenanteil für South African entspr echend weg- oder zumindest erheblich tiefer ausfallen als derjenige der auf den relevanten Märkten tätigen und sanktionierten Konkurrenten. Generell stelle sich die Frage, ob die Kosten nicht in Relation zur ausg efällten Sanktion verteilt werden müssten. Im Übrigen führe der Antrag selbst aus, dass von der Kostenauferlegung zu gleichen Teilen praxisgemäss abgewichen werden könne, wenn dies zu stossenden Ergebnissen führen sollte. In Bezug auf South Afr i- can würde gerade ein stossendes Ergebnis resultieren, wenn allen Parteien gleich hohe Kos- tenanteile auferlegt würden. Zudem sei vor dem Hintergrund der (über-)langen, nicht den Un- ternehmen anzulastenden Verfahrensdauer, letztlich auch in Anwendung des Verhältni s- mässigkeitsprinzips zweifelhaft, ob den Verfügungsadressaten Verfahrenskosten in der Grössenordnung von 50 000 Franken bis 100 000 Franken aufer legt werden dür ften. Die Verfahrenskosten seien somit unter Berücksichtigung dieses Aspektes, soweit nicht gänzlich auf deren Erhebung verzichtet werde, zumindest erheblich zu reduzieren. 930 1820. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.1.3 Stellungnahme Alitalia 1821. In Bezug auf die Verfahrenskosten macht Alitalia zunächst geltend, dass ihr eine Tei l- nahme der an den vorgeworfenen Wettbewerbsabreden nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden könne. Bereits aus diesem Grund müsse die Gebührenpflicht für Alitalia entfallen. Ungeachtet dessen erscheine der vorliegende Fall zudem als Paradebeispiel für ein stos- sendes Ergebnis der gleichmässigen Kostenverteilung. Infolge der geringen Aktivität von Al i- talia im Bereich der Luftfrachtdienstleistungen müsse de ren marginale Bedeutung auf dem Markt offensichtlich sein. Im Vergleich zu anderen von der Untersuchung betroffenen Unter- nehmen seien die Marktanteile auf den unter suchten Strecken verschwindend klein. Aus all diesen Gründen führe eine Kostenverteilung zu gleichen Teilen zu einem stossenden Ergeb- nis. Die Stellung von Alitalia auf dem Markt für Luftfrachtdienstleistungen und die spärlichen (ungenügenden) Beweismittel müssten berücksichtigt werden, damit die Kostenverteilung mit dem Gerechtigkeitsgedanken vereinbar sei.931 928 Vgl. zum Ganzen auch RPW 2010/4, 773 Rz 488, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 929 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenveror dnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 930 Vgl. act. [...]. 931 Vgl. act. [...]. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 267 1822. Den Ausführungen von Alitalia ist entgegenzuhalten, dass sich die Beweislage keines- wegs als ungenügend erweist (vgl. Abschnitt A.4.11 ), weshalb das Verfahren gegenüber Ali- talia auch nicht einzustellen ist. Entscheidend ist, dass die Stellung von Alitalia auf den rel e- vanten Märkten im Rahmen der Sanktionsbemessung berücksic htigt wird und nicht geeignet ist, die Kostenverteilung zu beeinflussen. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randzif- fer 1818 verwiesen werden. C.1.4 Stellungnahme AMR (American) 1823. American vertritt die Ansicht, dass die Kosten des Verfahrens – sofern nicht der Schweizerischen Eidgenossenschaft auferlegt und s ofern die Gebührenpflicht von American nicht gänzlich entfalle – erheblich zu reduzieren und den Parteien zu ungleichen Teilen au f- zuerlegen seien. 1824. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.1.5 Stellungnahme United 1825. United bringt vor, dass angesichts der Rolle von United eine Auferlegung zu glei chen Teilen und unter solidarische Haftbarkeit völlig unangemessen sei. Deshalb, und nur für den Fall, dass United weiterhin eines unzulässigen Verhaltens bezichtigt werden, müssten die Auslagen und die Verfahrenskosten des vorliegenden Verfahrens den Parteien in ungleichen Teilen auferlegt werden, unter Berücksichtigung der Bedeutung des jeweiligen Parteiverhal- tens.932 1826. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.1.6 Stellungnahme [...] 1827. [...] macht für den Fall einer Kostenauferlegung geltend, dass die Kosten diff erenziert und verursachergerecht zwischen den Verfügungsadressaten aufgeteilt werden müssten.933 1828. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.2 Ergebnis 1829. Nach Artikel 2 Absatz 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat. 1830. Verursacher eines Verfahrens sind diejenigen Unternehmen, die mit ihrem Ve rhalten Anstoss zu den Ermittlungen der Wettbewerbsbehörden gegeben haben. 934 Gemäss der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden gelten grundsätzlich alle Kartellteilnehmer ge- meinsam und in gleichem Masse als dessen Verursacher und tragen daher die Kosten zu gleichen Teilen. Von diesem Grundsatz wird dann abgewichen, wenn er zu stossenden E r- gebnissen führen sollte. Im vorliegenden Fall sind keinerlei Gründe ersichtlich, die ein A b- weichen von diesem Grundsatz rechtfertigen würden. 1831. Im Untersuchungsverfahren nach Artikel 27 ff. KG besteht eine Gebühre npflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän kung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhal- 932 Vgl. act. [...]. 933 Vgl. act. [...]. 934 WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 69 Rz 371 m. w. H., <http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de> (22.7.2011). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 268 tens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfah- ren als gegenstandslos eingestellt wurde. 935 Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht der am Verfahren beteiligten Parteien zu bejahen. 1832. Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, die ein Verfahren verur- sacht haben, sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte jedoch nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. 936 1833. Nach Artikel 4 Absatz 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von 100.– bis 400.– Franken. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 1834. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfe rtigt sich ein Stundenansatz von 120 bis 290 Franken. Der Zeitaufwand für vorliegende Untersuchung beläuft sich auf insgesamt 6567 Stunden und wird gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach folgenden Stundenansätzen verrechnet (Anmerkung: Im Laufe des Verfahrens wechselte der Stundenansatz teilweise, weshalb nachfolgend fünf K a- tegorien von Stundenansätzen aufgeführt sind): - 200 Stunden zu 120 Franken, ergebend 24 000 Franken, - 111 Stunden zu 130 Franken, ergebend 14 430 Franken, - 6070 Stunden zu 200 Franken, ergebend 1 214 000 Franken, - 62 Stunden zu 250 Franken, ergebend 15 500 Franken, - 124 Stunden zu 290 Franken, ergebend 35 960 Franken. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 hat der Gebührenpflichtige die Auslagen gemäss Arti- kel 6 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1) zu erstatten sowie die Kosten, die durch Beweiserhebung oder besondere Unter- suchungsmassnahmen verursacht werden. Dieser Aufwand belief sich auf 9740 Franken. 937 1835. Die vorliegend vorzunehmende Teileinstellung hat keine Auswirkungen auf die Verfah- renskosten. 1836. Die Verfahrenskosten für die Untersuchung belaufen sich gesamthaft auf 1 313 630 Franken. Hiervon abzuziehen sind weiter die vorab auszuscheidenden reduzierten Verfah- rensgebühren von insgesamt 57 987 Franken, die auf [...] entfallen, welche keine Bemerkun- gen zum Antrag des Sekretariats hatte, die Höhe der Sanktion nicht beanstandete und auf eine mündliche Anhörung durch die WEKO verzichtete. 938 Alsdann in einem weiteren Schritt ist der verbleibende Betrag von 1 255 643 Franken durch die Anzahl verbliebener Adressa- tinnen, nämlich 13, zu teilen, was einen Betrag von 96 588 Franken pro Adressatin aus- macht. 1837. Die Gebühren werden den Verfügungsadressaten zu gleichen Teilen und unter solida- rischer Haftbarkeit auferlegt, mit Ausnahme von [...] (vgl. Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 AllgGebV). 935 Vgl. Entscheid des Bundesgerichts i. S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, S. 546 f. Rz 6.1; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario. 936 Vgl. RPW 2002/3, S. 546 f. Rz 6.1 e contrario, Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG. 937 Vgl. act. [...]. 938 Die Verfahrensgebühren setzen sich zusammen aus 1/14 für den Verfahrensaufwand per 27. Fe b- ruar 2012 und 1/14 für den Verfahrensaufwand der Schlussredaktion der Endverfügung (vgl. act. [...]). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 269 D Ergebnis 1838. Die WEKO kommt gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis: 1839. Es ist festzustellen, dass sich die Unternehmen [...]-Konzern (bestehend aus den Par- teien [...]), Korean, AAWW -Konzern (AAWW und Polar), South African, Alitalia, AMR - Konzern (AMR und American), UCH -Konzern (UCH und United), SAS -Konzern (SAS AB, Scandinavian und Scandinavian Cargo), [...]- Konzern ( [...] und [...]), Singapore -Konzern (Singapore und Singapore Cargo), [...] und [...]-Konzern ([...]) im Zeitraum frühestens Januar 2000 bis längstens Februar 2006 über Treibstoffzuschläge (vgl. Abschnitt A.4.4.4), […] Kriegsrisikozuschläge (vgl. Abschnitt A.4.6.2), Zolla bfertigungszuschläge für die USA (vgl. Abschnitt A.4.7.1), Frachtraten (vgl. Abschnitt A.4.8.2 ) und die Kommissionierung von Zu- schlägen (vgl. Abschnitt A.4.9.1) abgesprochen haben. 1840. Verschiedene, von der Schweiz mit Drittstaaten abgeschlossene Luftverkehrsabko m- men sehen die Möglichkeit der Tarifkoordination vor (vgl. Abschnitt B.1.1.2 ). Zudem ist mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 für die Schweiz eine neue S i- tuation für wettbewerbsrechtliche Beurteilungen im Bereich Luf tverkehr entstanden. Durch Auslegung des EU -Luftverkehrsabkommens nach den Kriterien der Vertragsrechtskonvent i- on gelangt die WEKO zum Schluss, dass die schweizerischen Wettbewerbsbehör den und Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA sowohl die wettbe- werbsrechtlichen Bestimmungen des EU -Luftverkehrsabkommens als auch das schweizer i- sche Kartellrecht anzuwenden haben. Dabei geniesst das EU -Luftverkehrsabkommen Vor- rang, das heisst im Falle ei ner nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässigen Verhaltensweise kann kein Verbot nach Kartellgesetz ausgefällt werden. Andererseits kann auch keine nach EU-Luftverkehrsabkommen unzulässige Verhaltensweise durch die Bestimmungen des Kar- tellgesetzes gerechtfertigt sein. Soweit jedoch beide Wettbewerbsregeln ein Verhalten als unzulässig erklären, steht das EU -Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizer i- schem Kartellgesetz nicht entgegen (vgl. Abschnitt B.1.2.2.1). 1841. Bei der Frage nach den anwendbaren Bestimmungen gilt es zu berücksicht igen, dass die Schweiz völkerrechtl ich verpflichtet ist, die einzelnen Abkom men mit Nicht -EU-Ländern einzuhalten, mithin diese dem EU -Luftverkehrsabkommen und dem Ka rtellgesetz vorgehen. Die schweizerischen Wettbewerbsbehörden haben das EU -Luftverkehrsabkommen zusam- men mit dem Kartellgesetz letztlich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und folgen- den Ländern anzuwenden: Vereinigte Staaten von Amerika, Singapur, Tschechische Repub- lik (bis zum 30. April 2004, weil EU-Beitritt am 1. Mai 2004), Pakistan und Vietnam. 1842. Aus der Analyse der anw endbaren Bestimmungen folgt, dass Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 zwar auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprüft werden kön nen. Eine allfällige Unzulässigkeit hätte indes keine weitere Rechtsfolge und würde im Dispositiv keinen Niederschlag finden (vgl. Abschnitt B.3.1). 1843. […] 1844. Die von den Parteien getroffenen Absprachen über Treibstoffzuschläge, Kriegsrisik o- zuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommiss ionierung von Zuschlägen betreffen alle die Festsetzung des Preises für Luftfrachtlei stungen. Dadurch koordinierten die Beteiligten ihr Preisverhalten bezüglich der Bereitstellung von Luftfrachtleis- tungen. Die Zuwiderhandlung weist eine einheitliche Natur auf: die Preis koordination (vgl. Abschnitt B.3.3.2). 1845. Aufgrund der Kontakte liegen zwischen den am Verfahren beteiligten Luftverkehrsun- ternehmen Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen gemäss europäischer Rechtsprechung vor. Es liegen Zuwiderhandlungen von zwei Gruppen vor. Für die Gruppe der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, American, Singapo- re, South African, Korean, […]] zusammen mit Scandinavian und [...] ergibt der festgestellte 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 270 Sachverhalt einen Widerhandlungszeitraum von Juni 2002 bis Februar 2006. Für die Gruppe [...]-Polar ist eine Zuwiderhandlungsdauer von Juni 2004 bis November 2005 erstellt. 1846. Die Zuwiderhandlungen beider Gruppen erfüllen je das Kriterium einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung im Sinne der europäischen Rechtsprechung. Zweck der j e- weiligen Zuwiderhandlung war die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs. Die einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlungen beider Gruppen waren geeignet den Handel zwischen der Schweiz und der Europäischen Union zu beeinträchtigen. 1847. Es ist daher festzustellen, dass vorliegenden Vereinbarungen und abgestimmten Ve r- haltensweisen einerseits der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Ali- talia, American, Singapore, South African, Korean, […]] zusammen mit Scandinavian und [...] sowie andererseits von [...] und Polar mit Artikel 8 Absatz 1 LVA un vereinbar und verboten sind. 1848. Die von den Parteien getroffenen Absprachen über Treibstoffzuschläge, Kr iegsrisiko- zuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissioni erung von Zuschlägen stellen zudem eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG über die direkte oder indirekte Festset- zung von Preisen dar (vgl. Abschnitt B.3.4.3.7). 1849. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG kann für folgende Strecken weder mit einem wirksamen Aussenwettbewerb noch mit einem wirksamen Innenwettbewerb widerlegt werden: Schweiz – USA, Schweiz – Singapur, Schweiz – Tschechische Republik für die Jahre 2000 bis 2004, USA – Schweiz, Singapur – Schweiz (vgl. Abschnitt B.3.4.4.5). 1850. Auf folgenden Strecken kann die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirks a- men Wettbewerbs durch funktionierenden Aussenwettbewerb widerlegt werden: Schweiz – Tschechische Republik für 2005 bis Februar 2006 (wobei die WEKO für di esen Zeitraum für diese Strecke nicht mehr zuständig ist), Schweiz – Pakistan, Schweiz – Vietnam. 1851. Für die Strecken Tschechische Republik – Schweiz, Pakistan- Schweiz und Vietnam – Schweiz weisen die IATA -CASS-Daten keine Transporte aus, weshalb diese S trecken nicht mehr weiter berücksichtigt werden. 1852. Die vorliegende Wettbewerbsabrede bewirkt eine Beeinträchtigung des Wettbe werbs, die gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG mindestens als erheblich zu qualifizieren ist. Dies gilt s o- wohl für die Strecken, für die die gesetzliche Vermutung widerlegt werden kann, als auch – im Sinne einer Selbst -Wenn-Beurteilung – für die Strecken, für die die gesetzliche Verm u- tung nicht widerlegt werden kann (vgl. Abschnitt B.3.4.5.3). 1853. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art ikel 5 Absatz 2 KG liegen nicht vor (vgl. Abschnitt B.3.4.6). Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 KG betreffend folgender Strecken (vgl. Abschnitt 1636): Schweiz – USA, USA – Schweiz, Schweiz – Singapur, Singapur – Schweiz, Schweiz – Tschechische Republik (für die Jahre 2000 bis 2004), Schweiz – Pakistan und Schweiz – Vietnam. 1854. Die Parteien [...], Korean Air Lines Co. Ltd., Atlas Air Worldwide Holdings Inc., Polar Air Cargo Worldwide Inc., South African Airways (PTY) Ltd., Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A., AMR Corporation, American Airlines, Inc., United Continental Holdings Inc., Un ited Air Lines Inc., SAS AB, Scandinavian Air lines A/S, SAS Cargo Group A/S, [...], Singapore Airlines Limited, Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd., [...] und [...] ist unter Hinweis auf die ge- setzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) zu untersagen, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Prei- se, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise ent- sprechende Informationen auszutauschen (vgl. Abschnitt B.4.1), soweit dies durch entspr e- chende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist oder im Rahmen einer Allianz 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 271 erfolgt, für die eine Freistellung gemäss EU -Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behör- de vorliegt. 1855. Korean Air Lines Co. Ltd., Atlas Air Worldwide Holdings Inc., South African Airways (PTY) Ltd., Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A., AMR Corporation, United Continental Hol- dings Inc., SAS AB, [...], Singapore Airlines Limited, [...] und [...] sind an der unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt. Sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Abschnitt B.4.2). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sank- tionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung von total 11 080 092 Franken angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Abschnitt B.4.2.6.3): 1856. Im Übrigen ist das Verfahren einzustellen. 1857. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die in Randziffer 1854 genannten Parteien die Verfahrenskosten von total 1 313 630 Franken Franken zu tragen (vgl. Abschnitt C). E Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission gemäss Artikel 30 Absatz 1 KG: 1. Den Parteien [...], Korean Air Lines Co. Ltd., Atlas Air Worldw ide Holdings Inc., Polar Air Cargo Worldwide Inc., South African Airways (PTY) Ltd., Alitalia - Linee Aeree Itali- ane S.p.A., AMR Corporation, American Airlines, Inc., United Continental Holdings Inc., United Air Lines Inc., SAS AB, Scandinavian Airlines A/S, SAS Cargo Group A/S, [...], Singapore Airlines Limited, Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd., [...] und [...] wird unter- sagt, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstlei s- tungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen ausz utauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist oder im Rahmen einer Allianz erfolgt, für die eine Freistellung ge mäss EU - Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliegt. 2. Folgende Parteien werden für das in den Erwägungen beschriebene Ve rhalten wegen Beteiligung an der gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zw ischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buc h- stabe a KG unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet: - Korean Air Lines Co. Ltd. Fr. 41 421 - Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. Fr. 62 301 - AMR Corporation Fr. 2 225 310 - United Continental Holdings, Inc. Fr. 2 085 486 - SAS AB Fr. 95 793 - [...] Fr. [...] - Singapore Airlines Limited Fr. 1 688 825 3. Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt. 4. Die Verfahrenskosten von 1 313 630 Franken, bestehend aus einer Gebühr von 1 303 890 Franken und Auslagen von 9740 Franken, werden nachfolgenden Parteien folgendermassen auferlegt: 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 272 […] 5. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […] Wettbewerbskommission Prof. Dr. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Post- fach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss die Rechtsbegehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten und vom Beschwerdeführer oder seinem Vertreter unterzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung ist der Beschwerdeschrift beizulegen. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 273 F Anhang Anhang 1: Übersicht der relevanten Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und an- deren Ländern (Stand 14. Februar 2011) Luftverkehrsabkommen Bemerkungen 1 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Europäischen Gemein- schaft über den Luftver- kehr (EU- Luftverkehrsabkommen, LVA; SR 0.748.127.192.68); in Kraft seit 1. Juni 2002 Art. 8 Abs. 1: Mit diesem Abkommen unvereinbar und verboten sind alle Ver- einbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereini- gungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Ver- hinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen; b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investiti- onen; c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen; d) die Anwen- dung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertrags- partner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Han- delsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Art. 9: Mit diesem Abkommen unvereinbar und verboten ist die missbräuchli- che Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im räumlichen Geltungsbe- reich dieses Abkommens oder in einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwi- schen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann ins- besondere in Folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Er- zwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonsti- gen Geschäftsbedingungen; b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absat- zes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen ge- genüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt wer- den; d) der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. 2 Abkommen vom 2. Mai 1956 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über den Luftverkehr (mit Notenaus- tausch) (Abkommen CH-DE; SR 0.748.127.191.36) Art. 11 Abs. 1: Die Tarife, die auf den nach Artikel 2, Absatz 2, festgelegten Li- nien für Fluggäste und Fracht anzuwenden sind, werden unter Berücksichti- gung aller Faktoren, insbesondere der Kosten des Betriebes, eines angemes- senen Gewinns, der besonderen Gegebenheiten der verschiedenen Linien und der von anderen Unternehmen, welche die gleiche Linie ganz oder teilweise betreiben, verwendeten Tarife festgesetzt. Bei der Festsetzung soll nach den Bestimmungen der folgenden Absätze verfahren werden. Art. 11 Abs. 2: Die Tarife werden, wenn möglich, für jede Linie durch Vereinba- rung der beteiligten bezeichneten Unternehmen festgesetzt. Hierbei sollen sich die bezeichneten Unternehmen nach den Beschlüssen richten, die auf Grund des Tariffestsetzungsverfahrens des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) angewendet werden können, oder die bezeichneten Unternehmen sol- len sich, nach einer Beratung mit den Luftverkehrsunternehmen dritter Staa- ten, welche die gleiche Linie ganz oder teilweise betreiben, wenn möglich un- mittelbar untereinander verständigen. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 3 Abkommen vom 15. De- zember 1975 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Republik Korea über den regelmässigen Luftverkehr (Abkommen CH-RK; SR 0.748.127.192.81) Art. 10 Abs. 1: Die Tarife für alle vereinbarten Linien sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebs- kosten, eines vernünftigen Gewinnes, der besonderen Merkmale jeder Linie und der Tarife, die durch andere Luftverkehrsunternehmen angewendet wer- den, in Betracht zu ziehen sind. Art. 10 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich in gegenseitigem Einvernehmen durch die bezeichneten Unter nehmen der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrs- unternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dieses Einvernehmen soweit als mög- lich zu erreichen, indem sie das Tariffestsetzungsverfahren anwenden, das durch die internationale Organisation aufgestellt worden ist, die in diesem 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 274 Luftverkehrsabkommen Bemerkungen Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet. 4 Abkommen vom 15. Juni 1995 über den Luftverkehr zwischen der Regierung der Schweiz und der Re- gierung der Vereinigten Staaten von Amerika (Abkommen CH-US; AS 1997 1076) Art. 11 Abs. 1: Jede Partei gewährt den bezeichneten Unternehmen der bei- den Parteien gleiche und gerechte Möglichkeiten, miteinander in dem durch dieses Abkommen erfassten internationalen Luftverkehr in Wettbewerb zu tre- ten. Art. 12 Abs. 1: Jede Partei lässt zu, dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, markt- politischen Erwägungen festgelegt werden. […] Das Abkommen vom 15. Juni 1995 zwischen der Schweiz und den USA wird durch das Abkommen vom 21. Juni 2010 zwischen der Schweiz und den USA ersetzt (Art. 19 Abkommen CH-USA 2010) Abkommen vom 21. Juni 2010 über den Luftverkehr zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossen- schaft und den Vereinig- ten Staaten von Amerika (mit Anhängen) (SR 0.748.127.193.36) Für vorliegendes Verfahren wegen Inkrafttreten im Jahr 2010 nicht berücksich- tigt. 5 Abkommen vom 19. Okto- ber 1959 über die Luftver- kehrslinien zwischen der Schweiz und der Südafri- kanischen Union (Ab- kommen CH-SA; AS 1961 892) Art. 4 Abs. 1: Die Flugpreise und Tarife, die von den bezeichneten Unterneh- mungen der Parteien erhoben werden und die auf diesen Linien angewandten Beförderungsbedingungen sollen denjenigen entsprechen, die vom Internatio- nalen Luftverkehrsverband (IATA) vereinbart und von den Luftfahrtbehörden der Parteien genehmigt worden sind. Art. 4 Abs. 2: Wenn der Internationale Luftverkehrsverband diesen Flugpreisen und Tarifen nicht zustimmt oder wenn eine solche Zustimmung von den Luft- fahrtbehörden einer Partei nicht genehmigt worden ist, so werden sich die Luft- fahrtbehörden der Parteien bemühen, eine Einigung über die Flugpreise und Tarife, welche die bezeichneten Unternehmungen anwenden sollen, zu erzie- len. Das Abkommen vom 19. Oktober 1959 zwischen der Schweiz und der Südaf- rikanischen Union wird mit dem Abkommen vom 8. Mai 2007 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Republik Südafrika aufge- hoben. Luftverkehrsabkommen vom 8. Mai 2007 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regie- rung der Republik Südaf- rika (mit Anhang) (SR 0.748.127.191.18) Für vorliegendes Verfahren wegen Inkrafttreten im Jahr 2007 nicht berücksich- tigt. 6 Abkommen vom 4. Juni 1956 über Luftverkehrsli- nien zwischen der Schweiz und Italien (Abkommen CH-IT; SR 0.748.127.194.541) Art. 6: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaft- lichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn, und die besonderen Gegebenhei- ten jeder Linie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, in Betracht zu ziehen sind. Die Empfehlungen des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) sind ebenfalls zu berücksichtigen. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die bezeichneten Unternehmungen mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken befliegen. Ihre Abmachungen sind der Genehmigung der Luftfahrtbehörden der Vertragsstaaten zu unterbrei- ten. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 7 Vereinbarung vom 19. De- zember 1949 zwischen der Schweiz und Österreich über den Luftverkehr (Abkommen CH-AT; SR 0.748.127.191.63) Art. 4 Bst. a: Die Tarife sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei die Wirt- schaftlichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die jeder Linie eigenen Merkmale, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, sowie die Tarife anderer Luftverkehrsunternehmungen auf dem gleichen Flugwege zu berücksichtigen sind. Den Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) ist ebenfalls Rechnung zu tragen. Die vorgesehenen Tarife unterliegen der Ge- nehmigung der Luftfahrtbehörden der vertragschliessenden Teile. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 275 Luftverkehrsabkommen Bemerkungen 8 Vereinbarung vom 22. Juni 1950 über Luftverkehrsli- nien zwischen der Schweiz und Dänemark (Abkommen CH-DK; SR 0.748.127.193.14) Art. 1 Bst. b: Jeder Vertragsstaat bezeichnet eine Luftverkehrsunternehmung für den Betrieb der vereinbarten Linien und bestimmt den Zeitpunkt der Eröff- nung dieser Linien. Anhang II: Die Tarife worden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirt- schaftlichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besondern Gege- benheiten jeder Luftverkehrslinie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, sowie die Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) in Betracht zu ziehen sind. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die schweizerische und dänische Unternehmung mit den Luftverkehrsunterneh- mungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken bedienen. Ihre Abma- chungen sind der Genehmigung der zuständigen Luftfahrtbehörden der Ver- tragsstaaten zu unterbreiten. Können sich die Unternehmungen nicht einigen, so werden sich die genannten Behörden bemühen, eine Lösung zu finden. In letzter Linie wird das in Artikel 7 dieser Vereinbarung vorgesehene Verfahren angewendet. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 9 Abkommen vom 30. De- zember 1954 über den re- gelmässigen Luftverkehr zwischen der Schweiz und Norwegen (Abkommen CH-NO; SR 0.748.127.195.98) Art. 1 Abs. 2: Jeder Vertragsstaat bezeichnet für den Betrieb der vereinbarten Linien eine Luftverkehrsunternehmung und bestimmt das Datum der Eröffnung dieser Linien. Art. 4: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe festgesetzt, wobei die Wirt- schaftlichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besonderen Gege- benheiten jeder Linie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, in Betracht zu ziehen sind. Die Empfehlungen des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) sind ebenfalls zu berücksichtigen. Fehlen solche Empfehlungen, so be- raten sich die bezeichneten schweizerischen und norwegischen Unterneh- mungen mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die glei- chen Strecken befliegen. Ihre Abmachungen sind der Genehmigung der Luft- fahrtbehörden der Vertragsstaaten zu unterbreiten. Können sich die Unter- nehmungen nicht einigen, so werden sich diese Behörden bemühen, eine Lö- sung zu finden. In letzter Linie wird das in Art. 9 dieses Abkommens vorgese- hene Verfahren angewendet. 10 Vereinbarung vom 18. Ok- tober 1950 über Luftver- kehrslinien zwischen der Schweiz und Schweden (mit Anhang) (Abkommen CH-SE; SR 0.748.127.197.14) Art. 1 Bst. b: Jeder Vertragsstaat bezeichnet eine Luftverkehrsunternehmung für den Betrieb der vereinbarten Linien und bestimmt den Zeitpunkt der Eröff- nung dieser Linien. Anhang II: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirt- schaftlichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besondern Gege- benheiten jeder Luftverkehrslinie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, sowie die Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) in Betracht zu ziehen sind. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die schweizerische und schwedische Unternehmung mit den Luftverkehrsunter- nehmungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken bedienen. Ihre Ab- machungen sind der Genehmigung der zuständigen Luftfahrtbehörden der Vertragsstaaten zu unterbreiten. Können sich die Unternehmungen nicht eini- gen, so werden sich die genannten Behörden bemühen, eine Lösung zu fin- den. In letzter Linie wird das in Artikel 7 dieser Vereinbarung vorgesehene Ver- fahren angewendet. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 11 Abkommen vom 24. Mai 1956 über Luftverkehrsli- nien zwischen der Schweiz und Japan (Abkommen CH-JP; SR 0.748.127.194.63) Art. 10 Abs. 1: Die auf die genehmigten Linien angewandten Tarife werden in vernünftiger Höhe festgesetzt, wobei alle Bewertungsgrundlagen, im beson- dern die Betriebsunkosten, ein vernünftiger Gewinn, die besondern Gegeben- heiten jeder Linie (wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit) und die durch an- dere Luftverkehrsunternehmungen auf jedem Abschnitt des vereinbarten Flugweges angewandten Tarife zu berücksichtigen sind. Diese Tarife sind ge- mäss den Bestimmungen dieses Artikels festzusetzen. Art. 10 Abs. 2: Nach Möglichkeit einigen sich die bezeichneten Unternehmun- gen auf die gemäss dem Tariffestsetzungsverfahren des Internationalen Luft- verkehrsverbandes (IATA) angewandten Tarife. Wenn dies unmöglich ist, bil- den die auf jedem der vereinbarten Flugwege anzuwendenden Tarife Gegen- stand einer Verständigung zwischen den bezeichneten Unternehmungen. In allen Fällen sind diese Tarife den Luftfahrtbehörden der beiden Vertragsstaa- 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 276 Luftverkehrsabkommen Bemerkungen ten zur Genehmigung zu unterbreiten. 12 Abkommen vom 28. Feb- ruar 1969 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Republik von Singapur über den regelmässigen Luftverkehr zwischen ihren Gebieten und darüber hin- aus (Abkommen CH-SP; SR 0.748.127.196.89) Art. 8 Abs. 1: Jede Vertragspartei gewährt dem von der anderen Vertragspartei bezeichneten Unternehmen gleiche und gerechte Möglichkeiten, um bei der Zurverfügungstellung internationaler Luftverkehrslinien, die von diesem Ab- kommen erfasst werden, in freien Wettbewerb zu treten. Art. 10 Abs. 1: Jede Vertragspartei lässt zu, dass die Tarife für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktorientierten Erwägungen festgelegt werden. Eingriffe von Seiten der Ver- tragsparteien beschränken sich auf: (a) die Verhinderung unvernünftiger, dis- kriminierender Tarife oder Praktiken; und (b) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden. […] Art. 10 Abs. 4: Unbeachtet der Absätze (1) bis (3) dieses Artikels erlaubt jede Vertragspartei: a) jedem Unternehmen einer Vertragspartei mit einem tieferen oder wettbewerbsfähigeren Tarif gleichzuziehen, der von jedem anderen Un- ternehmen für internationalen Luftverkehr zwischen den Gebieten der Ver- tragsparteien vorgeschlagen oder erhoben wird; und b) jedem Unternehmen einer Vertragspartei mit einem tieferen oder wettbewerbsfähigeren Preis gleichzuziehen, der von jedem anderen Unternehmen für internationalen Luft- verkehr zwischen dem Gebiet der anderen Vertragspartei und einem Drittland vorgeschlagen oder erhoben wird. Der Begriff «gleichziehen», wie er hier an- gewandt wird, bedeutet das Recht, für eine zeitlich beschränkte Dauer einen gleichen Tarif anzuwenden, unter Anwendung beschleunigter Massnahmen, soweit diese notwendig sind, ungeachtet unterschiedlicher Bedingungen be- züglich Linienführung, Anforderungen für einen Rückflug, Anschlüssen, Art des Service oder des Flugzeugtyps. 13 Abkommen vom 26. Janu- ar 1988 zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Regierung von Hong Kong über den Luftlinienverkehr (mit An- hang) (Abkommen CH-HK; SR 0.748.127.194.16) Art. 9 Abs. 2: Die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertragspartei an- wendbaren Tarife sind in vernünftiger Höhe festgelegt, unter Einschluss aller bestimmenden Elemente, einschliesslich der Betriebskosten, der Interessen der Benutzer, eines vernünftigen Gewinnes, der Besonderheiten jeder Linie und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen erhoben werden. Art. 9 Abs. 3: Die im Absatz 2 dieses Artikels erwähnten Tarife können zwi- schen den bezeichneten Unternehmen vereinbart werden, die nach Rückspra- che mit anderen Unternehmen deren Genehmigung einholen. Wenn das be- zeichnete Unternehmen die Zustimmung der anderen bezeichneten Unter- nehmen zum Tarif nicht erlangen kann, oder wenn kein anderes bezeichnetes Unternehmen die gleiche Strecke bedient, kann das bezeichnete Unternehmen Tarife unterbreiten und die Luftfahrtbehörde kann diese genehmigen. «Die gleiche Strecke» bedeutet in diesem Zusammenhang die Strecke, die bedient wird, und nicht die festgelegte Strecke. 14 Abkommen vom 9. April 1951 über den Luftverkehr zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Luxemburg (Abkommen CH-LU; SR 0.748.127.195.18) Art. 1 Bst. b: Jeder Vertragsstaat bezeichnet für den Betrieb der vereinbarten Linien eine Luftverkehrsunternehmung und bestimmt den Zeitpunkt der Eröff- nung dieser Linien. Art. 4: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaft- lichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besondern Gegebenheiten jeder Luftverkehrslinie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, in Betracht gezogen werden müssen. Die Empfehlungen des Internationalen Lufttrans- portverbandes (IATA) sind ebenfalls zu berücksichtigen. Fehlen solche Emp- fehlungen, so beraten sich die bezeichneten Unternehmungen zu diesem Zweck mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die glei- chen Strecken bedienen. Ihre Abmachungen sind der Genehmigung der Luft- fahrtbehörden der Vertragsstaaten zu unterbreiten. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 15 Vereinbarung vom 5. April 1950 zwischen der Schweiz und dem Verei- nigten Königreich von Grossbritannien und Nordirland über Luftver- kehrslinien (Abkommen CH-GB; SR 0.748.127.193.67) Art. 1 Abs. 2: Für jede vereinbarte Linie wird vom Vertragsstaat, dem das Recht zur Errichtung dieser Linie zusteht, eine Luftverkehrsunternehmung be- zeichnet. Art. 4 Abs. 2: Die im vorstehenden Absatz 1 erwähnten Tarife sollen, wenn möglich, für jede im Anhang festgelegte Strecke von den bezeichneten Unter- nehmungen nach Beratung mit den übrigen ganz oder teilweise die gleiche Strecke befliegenden Luftverkehrsunternehmungen vereinbart werden; diese Vereinbarung soll, wenn möglich, zu Stande kommen durch Anwendung des Tarifbildungsverfahrens des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 277 Luftverkehrsabkommen Bemerkungen Die so vereinbarten Tarife sind den Luftfahrtbehörden beider Vertragsstaaten zur Genehmigung zu unterbreiten. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 16 Provisorische Vereinba- rung vom 7. März 1949 zwischen der Schweiz und den Niederlanden betref- fend Luftverkehrslinien (Abkommen CH-NL; SR 0.748.127.196.36) Art. 1 Bst. b: Jeder Vertragsstaat wird eine oder mehrere Luftverkehrsunter- nehmungen für den Betrieb der vereinbarten Linien bezeichnen und das Da- tum der Eröffnung dieser Linien bestimmen. Art. 4: Die Tarife werden gemeinsam zwischen den bezeichneten Unterneh- mungen in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaftlichkeit des Be- triebes, ein normaler Gewinn und die jeder Linie eigenen Merkmale in Betracht zu ziehen sind. Bei der Festlegung dieser Ansätze soll den Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) ebenfalls Rechnung getragen werden. Mangels solcher Empfehlungen haben sich die schweizerischen und niederländischen Unternehmungen mit den die gleichen Strecken bedienen- den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten zu beraten. Die Ansätze sind der Genehmigung durch die zuständigen Luftfahrtbehörden der Vertragsstaa- ten unterworfen. Falls die Unternehmungen zu keiner Einigung gelangen oder wenn eine der Luftfahrtbehörden diese Ansätze nicht billigt, werden sich die genannten Behörden bemühen, eine Lösung zu finden. In letzter Linie wird das in Artikel 9 dieser Vereinbarung vorgesehene Verfahren angewendet. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 17 Abkommen vom 2. Mai 2001 zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Regierung der Republik Indien über den Luftlinienverkehr (Ab- kommen CH-IN; SR 0.748.127.194.23) Art. 13 Abs. 1: Die Tarife, die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertrags- partei für die von diesem Abkommen erfassten Dienste angewandt werden, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Interessen der Benützer, der Betriebskosten, der besonde- ren Merkmale der Dienste, der Kommissionssätze, eines vernünftigen Gewin- nes, der Tarife anderer Unternehmen und andere wirtschaftliche Überlegungen zum Marktgeschehen in Betracht zu ziehen sind. Art. 13 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden, wenn möglich, in gegenseitigem Einvernehmen von den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrs- unternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dafür soweit als möglich das Tariffest- legungsverfahren der internationalen Organisation anzuwenden, die in diesem Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet. 18 Mit Frankreich kein Ab- kommen939 Ab 1. Juni 2002 EU- Luftverkehrsabkommen 19 Abkommen vom 14. Juni 1978 zwischen der Regie- rung der Schweizeri- schen Eidgenossen- schaft und der Regierung der Republik Indonesien über den Luftlinienverkehr (Abkommen CH-ID; SR 0.748.127.194.27) Art. 8 Abs. 1: Die Tarife, die jedes bezeichnete Unternehmen im Zusammen- hang mit Beförderungen, die Punkte im Gebiet der Vertragsparteien umfassen, anzuwenden hat, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestim- menden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Ge- winnes, der besonderen Merkmale jeder Linie und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen angewandt werden, in Betracht zu ziehen sind. Art. 8 Abs. 2. Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich in gegenseitigem Einvernehmen von den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrs- unternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dafür soweit als möglich das Tariffest- setzungsverfahren der internationalen Organisation anzuwenden, die in die- sem Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet. 20 Abkommen vom 8. März 1952 über den Luftverkehr zwischen der Schweiz und der Philippinischen Re- Art. 4: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaft- lichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besonderen Gegebenhei- ten jeder Luftverkehrslinie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit sowie die Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) in Betracht 939 Andere Luftverkehrsabkommen (Stand 14. Februar 2011), <http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00308/00368/index.html?lang=de> (20.6.2011). 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 278 Luftverkehrsabkommen Bemerkungen publik (Abkommen CH- PH; SR 0.748.127.196.45) zu ziehen sind. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die bezeichne- ten Unternehmungen zu diesem Zweck mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken bedienen. Ihre Abmachungen sind den Luftfahrtbehörden der Vertragsstaaten zur Genehmigung zu unter- breiten. 21 Abkommen vom 22. No- vember 1984 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regie- rung des Königreichs Thailand über den Luft- verkehr zwischen ihren Gebieten und darüber hin- aus – Änderung des Ab- kommens vom 19. Februar 1998/10. März 1998 (Ab- kommen CH-TH; AS 2002 23) Art. 14 Abs. 1: Die Tarife, die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertrags- partei für die von diesem Abkommen erfassten Dienste angewandt werden, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Interessen der Benutzer, der Betriebskosten, der besonde- ren Merkmale der Dienste, der Kommissionssätze, eines vernünftigen Ge- winns, der Tarife anderer Unternehmen und andere wirtschaftliche Überlegun- gen zum Marktgeschehen in Betracht zu ziehen sind. Art. 14 Abs. 3: Die Tarife können nach Konsultationen zwischen den betroffe- nen designierten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und mit anderen Luftverkehrsunternehmen, soweit zuständig, vereinbart werden. Eine solche Übereinkunft kann durch Anwendung der entsprechenden internationalen Ta- rifkoordinationsmechanismen erreicht werden. Weder darf eine der Vertrags- parteien die Teilnahme an multilateralen Tarifkoordinationen unter Unterneh- men zur Bedingung für die Annahme irgendeines Tarifes machen, noch darf eine der Vertragsparteien die Teilnahme an einer solchen multilateralen Tarif- koordination verhindern oder erfordern. Jedes bezeichnete Unternehmen kann nach eigener Wahl Tarife individuell entwickeln. Abkommen vom 18. Janu- ar 2010 zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Regierung des Königreichs Thai- land über den Luftverkehr zwischen ihren Gebieten und darüber hinaus (mit Anhang) (SR 0.748.127.197.45) Für vorliegendes Verfahren wegen Inkrafttreten im Jahr 2010 nicht berücksich- tigt. 22 Abkommen vom 12. No- vember 1973 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regie- rung der Volksrepublik China über den zivilen Luftverkehr (Abkommen CH-CN; SR 0.748.127.192.49)940 Art. 10 Abs. 1: Die von den durch die beiden Vertragsparteien bezeichneten Unternehmen auf den vereinbarten Linien erhobenen Tarife sind in einer ver- nünftigen Höhe festzusetzen, unter Einschluss aller bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Gewinnes, der besonde- ren Merkmale der Linien sowie der Tarife von anderen Unternehmen, die re- gelmässige Luftverkehrslinien auf den gleichen Strecken oder einem Teil der- selben oder ähnlichen Strecken betreiben. Art. 10 Abs. 2: Die für die vereinbarten Linien anwendbaren Tarife bilden Ge- genstand eines Einvernehmens zwischen den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und sind den Luftfahrtbehörden der beiden Vertrags- parteien mindestens dreissig Tage vor dem für ihr Inkrafttreten vorgesehenen Zeitpunkt zur Genehmigung zu unterbreiten. […] Wenn die bezeichneten Un- ternehmen sich auf keinen dieser Tarife einigen können, oder wenn die Luft- fahrtbehörden der einen Vertragspartei von keinem der zwischen den bezeich- neten Unternehmen der beiden Vertragsparteien vereinbarten Tarife befriedigt sind, so werden sich die Luftfahrtbehörden der beiden Vertragsparteien im ge- genseitigen Einvernehmen bemühen, einen angemessenen Tarif zu bestim- men. 23 Luftverkehrsabkommen vom 20. Februar 1975 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossen- schaft und Kanada (Ab- kommen CH-CA; SR Art. 11 Abs. 1: Die Tarife für die Beförderungen auf den vereinbarten Linien, die von und nach dem Gebiet der anderen Vertragspartei führen, sind zwi- schen den bezeichneten Unternehmen aufgrund der Marktkräfte festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, der besonderen Merkmale der Linien, der Erzielung eines vernünftigen Gewinnes, der Tarife anderer bezeichneter Unternehmen und andere wirtschaftliche 940 Das Abkommen CH-CN umfasst auch die Region Taiwan. Seit der Anerkennung der Volksrepublik China am 17. Januar 1950 anerkennt die Schweiz die «Republik China», wie die taiwanesischen B e- hörden sich auch heute noch bezeichnen, nicht mehr. Die Schweiz hält seither konsequent an ihrer Ein-China-Politik fest, das heisst, sie anerkennt in ihren bilateralen Beziehungen und auf internation a- ler Ebene nur ein China, nämlich die Volksrepublik China mit Regierungssitz in Peking. (Eidgenöss i- sches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bilaterale Beziehungen Schweiz – Taiwan, <http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/reps/asia/vchn/bilchi/biltai.html> (21.6.2011)) 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 279 Luftverkehrsabkommen Bemerkungen 0.748.127.192.32) Überlegungen, die sich auf den Markt auswirken, in Betracht zu ziehen sind. Art. 11 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels genannten Tarife können einzeln oder, nach Belieben des bezeichneten Unternehmens oder der bezeichneten Unternehmen, in gemeinsamer Absprache oder in Absprache mit anderen Un- ternehmen festgesetzt werden. Jedes bezeichnete Unternehmen ist nur seinen eigenen Luftfahrtbehörden gegenüber verantwortlich für die wirtschaftliche Rechtfertigung seiner Tarife. 24 Abkommen vom 24. März 1960 über Luftverkehrsli- nien zwischen der Schweiz und Belgien (Abkommen CH-BE; SR 0.748.127.191.72) Art. 4: Die Tarife für alle vereinbarten Linien sind in vernünftiger Höhe festzu- setzen, wobei alle mitbestimmenden Einflüsse zu berücksichtigen sind, wie die Betriebskosten, ein vernünftiger Gewinn, die besonderen Gegebenheiten der betreffenden Linie und die Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmun- gen, die ganz oder zum Teil die gleiche Strecke befliegen, angewendet wer- den. Die Tarife werden gemäss folgenden Grundsätzen festgesetzt: 1. Die Tarife werden wenn möglich im Einvernehmen zwischen den bezeichne- ten Unternehmungen und nach Beratung mit anderen Luftverkehrsunterneh- mungen, die ganz oder zum Teil die gleiche Strecke befliegen, festgesetzt. Diese Abmachung hält sich soweit als möglich an die Empfehlungen des Internationalen Luftverkehrsverbandes. Die auf diese Weise vereinbarten Tarife sind den Luftfahrtbehörden der Vertragsparteien zur Genehmigung vor- zulegen. Wenn die Luftfahrtbehörden einer Vertragspartei diese Tarife nicht genehmigen, haben sie es den Luftfahrtbehörden der anderen Vertragspartei schriftlich binnen 15 Tagen vom Zeitpunkt der Mitteilung dieser Tarife hinweg, oder binnen einer anders vereinbarten Frist anzuzeigen. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 25 Abkommen vom 17. Juli 1996 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Tschechischen Republik über den Luftverkehr (mit Anhang) (Abkommen CH- CZ, SR 0.748.127.197.43) Art. 16 Abs. 1: Die Tarife, die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertrags- partei für die von diesem Abkommen erfassten Dienste angewandt werden, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Interessen der Benutzer, der Betriebskosten, der besonde- ren Merkmale des Dienstes, der Kommissionsansätze, eines vernünftigen Ge- winnes, der Tarife anderer Unternehmen und andere wirtschaftliche Überle- gungen zum Marktgeschehen in Betracht zu ziehen sind. Art. 16 Abs. 2: Die Luftfahrtbehörden achten insbesondere auf Tarife, gegen die Einwände bestehen können auf Grund der Tatsache, dass sie unvernünf- tigerweise diskriminierend sind, übermässig hoch oder über Gebühr ein- schränkend zufolge Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, künstlich tief als Folge direkter oder indirekter Hilfe oder Unterstützung, oder die überrissen sind. Art. 16 Abs. 8: Für Beförderungen zwischen den Gebieten der Vertragspartei- en gestatten die Luftfahrtbehörden dem bezeichneten Unternehmen der ande- ren Vertragspartei, mit jedem Tarif für das gleiche Städtepaar gleichzuziehen, der gegenwärtig zur Anwendung durch ein Unternehmen einer jeden Vertrags- partei oder durch ein Unternehmen eines Drittstaates zugelassen ist. Ab 1. Mai 2004 (EU-Bei- tritt) Vorrang EU-Luftver- kehrsabkommen Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 26 Abkommen vom 19. Juli 1967 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Volksrepublik Ungarn über den regelmässigen Luftverkehr (SR 0.748.127.194.18; Ab- kommen CH-HU) Art. 11 Abs. 1: Die Tarife für alle vereinbarten Linien sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse einschliesslich der Betriebs- kosten, eines vernünftigen Gewinnes, der besonderen Merkmale jeder Linie und der Tarife, die durch andere Luftverkehrsunternehmungen angewendet werden, in Betracht zu ziehen sind. Art. 11 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich durch eine Verständigung zwischen den bezeichneten Unternehmun- gen der beiden Vertragsparteien festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmun- gen haben soweit als möglich dieses Einvernehmen zu erreichen, in dem sie das Tariffestsetzungsverfahren anwenden, das durch die internationale Orga- nisation aufgestellt worden ist, welche regelmässig diese Materie ordnet. Ab 1. Mai 2004 (EU-Bei- tritt) Vorrang EU-Luftver- kehrsabkommen Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 27 Provisorische Vereinba- Art. 4: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaft- 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 280 Luftverkehrsabkommen Bemerkungen rung vom 16. Februar 1949 betreffend Luftver- kehrslinien zwischen der Schweiz und der Türkei (mit Anhang) (Abkommen CH-TR, SR 0.748.127.197.63) lichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die jeder Linie eigenen Merk- male, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, in Betracht zu ziehen sind. Die schweizerischen und türkischen Unternehmungen beraten sich zu diesem Zweck mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die glei- chen Strecken bedienen. Ihre Abmachungen sind der Genehmigung durch die zuständigen Luftfahrtbehörden der Vertragsstaaten unterworfen. Können sich die Unternehmungen nicht einigen, so werden sich die genannten Behörden bemühen, eine Lösung zu finden. In letzter Linie wird das in Artikel 9 dieser Vereinbarung vorgesehene Verfahren angewendet. 28 Abkommen vom 15. De- zember 1975 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Republik Korea über den regelmässigen Luftverkehr (Abkommen CH-KR; SR 0.748.127.192.81) Art. 10 Abs. 1: Die Tarife für alle vereinbarten Linien sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebs- kosten, eines vernünftigen Gewinnes, der besonderen Merkmale jeder Linie und der Tarife, die durch andere Luftverkehrsunternehmen angewendet wer- den, in Betracht zu ziehen sind. Art. 10 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich in gegenseitigem Einvernehmen durch die bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrs- unternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dieses Einvernehmen soweit als mög- lich zu erreichen, indem sie das Tariffestsetzungsverfahren anwenden, das durch die internationale Organisation aufgestellt worden ist, die in diesem Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet. 29 Abkommen vom 19. Mai 1966 zwischen der Schweiz und Ceylon über den regelmässigen Luft- verkehr (Abkommen CH- LK; AS 1967 983) Art. 12 Abs. 1: Die von der Unternehmung der einen Vertragspartei für die Be- förderung nach oder von dem Gebiet der anderen Vertragspartei zu erheben- den Tarifen sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Gewinnes und der Tarife anderer Unternehmungen in Betracht zu ziehen sind. Art. 12 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich durch die bezeichneten, interessierten Unternehmungen, die auf der ganzen oder einem Teil der Strecke Luftverkehr betreiben, vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung soll womöglich durch das Tariffestsetzungsverfah- ren, das durch die internationale Organisation festgesetzt wird, welche übli- cherweise die Tarife regelt, erreicht werden. Abkommen vom 17. April 2007 über den Luftlinien- verkehr zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Regierung der Demokratischen So- zialistischen Republik Sri Lanka (mit Anhang) (SR 0.748.127.197.12) Für vorliegendes Verfahren wegen Inkrafttreten im Jahr 2010 nicht berücksich- tigt. 30 Abkommen vom 10. März 2001 zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Islami- schen Republik Pakistan über den Luftlinienverkehr (mit Anhang) (Abkommen CH-PK; SR 0.748.127.196.23) Art. 14 Abs. 1: Jede Vertragspartei lässt zu, dass die Preise für den Luftver- kehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerzi- ellen, marktpolitischen Erwägungen festgelegt werden. Eingriffe seitens der Parteien beschränken sich auf a) die Verhinderung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken; b) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indi- rekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden; c) den Schutz der Konsumenten vor Preisen, die aufgrund einer missbräuchli- chen Verwendung einer beherrschenden Stellung unvernünftig hoch oder einschränkend sind. Art. 14 Abs. 4: Unbeachtet der Absätze 1–3 dieses Artikels verlangen die Luft- fahrtbehörden keine Unterbreitung von Tarifen für die Beförderung von Fracht zwischen Punkten in ihren Gebieten. Diese Tarife erlangen durch den Ent- scheid des betroffenen Unternehmens Gültigkeit. 31 Abkommen vom 13. März 1989 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und den Vereinigten Arabischen Emiraten über die Errich- tung regelmässiger Luft- verkehrslinien zwischen ihren Gebieten und dar- Art. 11 Abs. 2: Die Tarife, die das bezeichnete Unternehmen einer Vertrags- partei für Beförderungen von oder nach dem Gebiet der anderen Vertragspar- tei anzuwenden hat, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle be- stimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Gewinnes, der besonderen Merkmale jeder Linie und der Tarife, die von ande- ren Luftverkehrsunternehmen angewandt werden, in Betracht zu ziehen sind. Art. 11 Abs. 3: Die in Absatz 2 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich zwischen den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragspartei- en und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen, die ganz 711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 281 Luftverkehrsabkommen Bemerkungen über hinaus (mit Anhang) (Abkommen CH-AE; SR 0.748.127.193.25) oder teilweise die Strecke befliegen, festgesetzt. Dieses Einvernehmen wird wenn möglich dadurch erreicht, indem das Tariffestsetzungsverfahren des In- ternationalen Luftverkehr-Verbandes zur Anwendung kommt. 32 Abkommen vom 6. De- zember 1979 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Sozialistischen Republik Vietnam über den Luftver- kehr (mit Anhang) (Ab- kommen CH-VN; SR 0.748.127.197.89) Art. 12 Abs. 1: Die Tarife, die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertrags- partei für die von diesem Abkommen erfassten Dienste angewandt werden, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Interessen der Benützer, der Betriebskosten, der besonde- ren Merkmale der Dienste, der Kommissionssätze, eines vernünftigen Gewin- nes, der Tarife anderer Unternehmen und andere wirtschaft liche Überlegungen zum Marktgeschehen in Betracht zu ziehen sind. Art. 12 Abs. 3: Die Luftfahrtbehörden achten besonders auf Tarife, gegen die Einwände bestehen können aufgrund der Tatsache, dass sie unvernünftiger- weise diskriminierend sind, übermässig hoch oder über Gebühren einschrän- kend zufolge Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, künstlich tief als Folge direkter oder indirekter Hilfe oder Unterstützung oder die überrissen sind. Art. 12 Abs. 7: Für die Beförderung zwischen den Gebieten der Vertragspar- teien gestatten die Luftfahrtbehörden dem oder den bezeichneten Unterneh- men der anderen Vertragspartei, mit jedem Tarif für das gleiche Städtepaar gleichzuziehen, der gegenwärtig zur Anwendung durch ein Unternehmen einer jeden Vertragspartei oder eines Drittstaates zugelassen ist. 33 Abkommen vom 30. Juli 1995 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Arabischen Republik Ägypten über den Luftlini- enverkehr (mit Anhang) (Abkommen CH-EG; SR 0.748.127.193.21) Art. 13 Abs. 1: Die Tarife, die jedes bezeichnete Unternehmen in Zusammen- hang mit Beförderungen von oder nach dem Gebiet der anderen Vertragspar- tei anzuwenden hat, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle be- stimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Gewinnes, der besonderen Merkmale jeder Linie, der Interessen der Benutzer und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen angewandt werden, in Betracht zu ziehen sind. Art. 13 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich in gegenseitigem Einvernehmen von den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrs- unternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dafür soweit als möglich das Tariffest- setzungsverfahren der internationalen Organisation anzuwenden, die in die- sem Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet.