Sentenza del 24 agosto 2022 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Roy Garré, Presidente, Miriam Forni e Giorgio Bomio-Giovanascini, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti BANCA A., rappresentata dall'avv. Rosa Cappa, Ricorrente contro MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all’Italia Sequestro di valori (art. 80e cpv. 2 lett. a AIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2022.146 Procedura secondaria: RP.2022.35 - 2 - Fatti: A. Il 4 luglio 2022, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Mi- lano ha presentato una domanda di assistenza giudiziaria internazionale nell’ambito di un procedim ento penale condotto a carico della banca A., della banca B. di C. e D. per i reati di frode fiscale, appropriazione indebita e riciclag- gio di denaro (art. 648 bis CP/I). C. e D. sono sospettati, con E. e altri soggetti non ancora identificati, di aver sostituito e trasferito denaro provento dei reati di frode fiscale e appropriazione indebita commessi da terzi e, in relazione a tale denaro, compiuto operazioni dirette a ostacolare l’identificazione della prove- nienza delittuosa, “realizzate attraverso movimentazioni estero su estero sino alla totale retrocessione in Italia per contanti, a favore di clienti, delle somme illecitamente trasferite all’estero, per un ammonta re complessivo pari a circa EUR 23'543'435.58 e USD 1'564'865.00” (Informazione di garanzia e sul diritto di difesa emessa dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano del 4 luglio 2022, in act. 1.2). D. avrebbe commesso i predetti reati nell’interesse e a vanta ggio della banca A. e C. nell’interesse e a vantaggio della banca B. (ibidem). Basandosi su un’ordinanza su richiesta di applicazione di misure cautel ari e contestuale decreto su richiesta di sequestro preventivo del 1° luglio 2022, l’au- torità rogante chiede, tra l’altro, il sequestro p reventivo della somma di EUR 1'142'456.17 nei confronti della banca B., nonché di EUR 22'400'979.30 e USD 1'564'865.-- nei confronti di banca A. Se ciò non fosse possibile, in via subordinata, essa chiede che tali misure vengano disposte nei confronti di C. e D. (v. act. 1.4). B. Con decisione di entrata in materia e incidentale del 26 luglio 2022, il Ministero pubblico del Cantone Ticino (in seguito: MP -TI), autorità incaricata dell’esecu- zione della rogatoria, ha ordinato, tra l’altro, il sequestro dei valori patrimoniali di proprietà della ba nca A. per l’imp orto di EUR 22'400'979.30 e USD 1'564'865.-- e la trasmissione, entro 15 giorni dalla ricezione della deci- sione, dell’estratto conto della relazione ad essa intestata con la prova dell’av- venuto sequestro dei valori patrimoniali. In alternat iva, la banca ha la scelta di depositare gli importi di EUR 22'400'979.30 e USD 1'564'865.-- sotto sequestro su una relazione bancaria intestata al MP-TI (v. act. 1.2, pag. 4). C. L’8 agosto 2022, la banca A. è insorta contro la suddetta decisione di sequestro, chiedendo, in via preliminare, che sia conferito l’effetto sospensivo al ricorso e che sia fatto ordine al MP-TI “di non consentire l’accesso delle altre parti private della procedura, dell’autorità rogante o di terzi agli allegati del ricorso relativi alla prova del pregiudizio immediato ed irreparabile” (punto 2 del petitum “In via - 3 - preliminare”). In via principale, essa postula l’accoglimento del ricorso e l’annul- lamento della decisione impugnata, con la revoca del sequestro. In via subordi- nata, essa chiede che la decisione impugnata sia annullata e che sia fatto or- dine al MP-TI di revocare parzialmente il sequestro dei suoi valori patrimoniali fino a concorrenza dell’importo che sarà determinato sulla base delle informa- zioni relative al provento del reato di riciclaggio di denaro che l’autorità rogante dovrà fornire (v. act. 1, pag. 27 e seg.). Le ulteriori argomentazioni addotte verranno riprese, se necessario, nei succes- sivi considerandi in diritto. Diritto: 1. 1.1. La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale giudica i ricorsi contro le decisioni di prima istanza delle autorità cantonali o federali in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale, salvo che la legge disponga altrimenti (art. 25 cpv. 1 legge federale sull’assistenza internazionale in materia penale [AIMP; RS 351.1] del 20 marzo 1981, unitamente ad art. 37 cpv. 2 lett. a legge federale sull’organizzazione delle autorità penali della Confederazione [LOAP; RS 173.71] del 19 marzo 2010). 1.2. I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 196 2 per l'Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dal Secondo Protocollo addizionale alla CEAG dell’8 novembre 2001, entrato in vigore il 1° dicembre 2019 per l’Italia e il 1° febbraio 2005 per la Svizzera (RS 0.351.12), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo- svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell'Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Conven- zione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; non pubblicata nella RS ma consultabile sulla piattaforma di pubblicazione Internet della Confederazione alla voce “Raccolta dei testi giuridici riguardanti gli accordi bilaterali”, 8.1 Allegato A). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l'8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l'Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che - 4 - il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espres- samente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favore- vole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge sull'assistenza in materia penale, unitamente alla relativa or- dinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo - svizzero; DTF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1). Il principio di favore vale anche nell'appli- cazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3. La procedura di ricorso è retta dalla legge federale sulla procedura amministra- tiva del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e dalle disposizioni dei pertinenti atti normativi in materia di assistenza giudiziaria (art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP e 12 cpv. 1 AIMP; v. DANGUBIC/KESHELAVA, Commentario basilese, Internationa- les Strafrecht, 2015, n. 1 e segg. ad art. 12 AIMP), di cui al precedente consi- derando. 1.4. Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di sequestro di valori patrimoniali da parte de ll'autorità cantonale d'esecuzione (v. art. 80k AIMP). Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono es- sere impugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irrepa- rabile mediante il sequestro di beni e valori oppure la presenza di persone che partecipano al processo (art. 80e cpv. 2 AIMP). Proprietaria dei valori patrimo- niali oggetto della decisione impugnata, la ricorrente è legittimata a ricorrere (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). 2. La ricorrente afferma che il contestato sequestro avrebbe un impatto sui negozi giuridici in corso e futuri della banca, andando a diminuire in maniera repentina il suo capitale sociale. Gli importi sequestrati verrebbero sottratti ai fondi propri di base di qualità primaria ex art. 18 cpv. 2 dell’ordinanza sui fondi propri e sulla ripartizione dei rischi delle banche e delle società di intermediazione mobiliare (in seguito: OFoP) del 1° giugno 2012 (detti “CET 1”). Ciò equivarrebbe a se- questrare il Z.% dei CET 1 della ricorrente – si passerebbe da fr. Y. milioni a fr. X. milioni –, con la conseguenza che la percentuale dei CET 1 per rapporto agli impegni di credito da lei assunti non sarebbe più rispettato. Il superamento dei limiti di esposizione per rapporto ai fondi propri CET 1 implicherebbe un obbligo di annuncio alla FINMA e alla propria società di audit. La FINMA do- vrebbe quindi immediatamente verificare la situazione e decidere quali mis ure intraprendere fra quelle prevista dalla legge, le quali potrebbero danneggiare le attività economiche in corso e future della ricorrente, segnatamente la gestione dei crediti e deg li investimenti attuali e a venire della banca. Quanto precede - 5 - indicherebbe in modo lineare e inopinabile che il sequestro contestato compor- terebbe un danno giuridico, fattuale ed economico per la ricorrente. Per dimo- strare tale danno, la ricorrente sarebbe stata costretta a produrre documenta- zione che, se pur anonimizzata, conterrebbe dati e informazioni relativi ai rap- porti della banca con i clienti e alla sua attività commerciale. Essa chiede che tali documenti non vengano divulgati o comunicati né alle parti private della pro- cedura rogatoriale né a ll’autorità rogante né a terzi, a protezione dei segreti bancario e commerciale. La ricorrente sostiene inoltre che la domanda di assi- stenza sarebbe irricevibile, data l’assenza di una base legale della misura coer- citiva ordinata e del reato di appropriazione indebita come reato preliminare al reato di riciclaggio, così come mancherebbe l’esame della doppia punibilità per il reato fiscale preliminare. Essa censura infine la violazione del principio della proporzionalità. 2.1 In base alla giurisprudenza, nel caso di ricorsi rivolti contro decisioni incidentali ai sensi dell’art. 80e cpv. 2 AIMP (v. supra consid. 1.5), spetta al ricorrente in- dicare, nel proprio atto ricorsuale, in che cosa consiste l’allegato pregiudizio e dimostrare che questo non potrebbe e ssere sanato mediante un giudizio che annulli, se del caso, la susseguente decisione di chiusura (DTF 130 II 329 con- sid. 2; 128 II 353 consid. 3 e rinvii). Per quanto riguarda il pregiudizio da pren- dere in considerazione, in particolare nel caso di sequestro di beni e valori, può trattarsi dell’impossibilità di adempiere delle obbligazioni contrattuali scadute (pagamento di stipendi, interessi, imposte, pretese esigibili, ecc.), del fatto di essere esposto a procedure di esecuzione o di fallimento, oppure alla revoca di un’autorizzazione amministrativa, o ancora dell’impossibilità di concludere affari vicini al loro sbocco. Il solo fatto di dover far fronte a delle spese correnti non è sufficiente, in linea di massima, a rendere verosimile un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi della predetta disposizione (DTF 130 II 329 consid. 2 pag. 332; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.43 del 16 maggio 2007 consid. 2.2 e rinvii). 2.2 In concreto, la ricorrente ha prodotto due documenti contenenti informazioni le- gate alla sua situazione finanziaria. Il primo consiste in una lettera dell’8 agosto 2022 intitolata “ Reporting Large Exposure au 05.08.2022 et Loan Agreement SSLA”, con la quale la ricorrente trasmette alla sua patrocinatrice tre documenti, ossia: due intitolati “Large Exposure Reporting (LER), 5 août 2022”, uno te- nendo conto di fondi propri per fr. Y. e l’altro con fondi propri per fr. X. e uno intitolato “Loan agreement”, del 4 agosto 2022, riguardante la ricorrente e una terza persona (v. act. 1.5). Il secondo documento è una tabella intitolata “ Re- calculation Large Exposure (in CHF as per 04.08.2022) ” (act. 1.6). Gli altri do- cumenti prodotti sono atti della procedura rogatoriale nonché decisioni e giuri- sprudenza italiane. - 6 - Ora, preso atto del contenuto dei documenti allegati, i quali contengono parziali informazioni finanziarie riguardanti la ricorrente, si constata che essi sono privi della necessaria documentazione contabile o fiscale che possa permettere a questa Corte di verificare in maniera completa ed esaustiva le cifre esposte e di determinare quindi in maniera precisa la situazione economica della stessa. Agli atti non vi sono nemmeno documenti redatti dalla FINMA, alla quale la de- cisione impugnata è stata trasmessa (v. act. 1.2, pag. 5), che permettano a questo stadio di sostanziare, alla luce dell’OFoP, le criticità a cui la ricorrente sarebbe esposta nell’immediato sotto il profilo della vigilanza sulle attività finan- ziarie. Quanto precede non permette in definitiva a questa Corte di valutare se esiste o meno un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi de lla giurispru- denza sopraccitata, ribadito che il relativo onere di allegazione e documenta- zione è in capo alla ricorrente. 2.3 Ciò detto, si rileva che le ulteriori censure presentate dalla ricorrente avverso il contestato sequestro risultano premature, precisato che le stesse non permet- tono in ogni caso di concludere che la rogatoria è manifestamente inammissibile (v. DTF 121 II 241 consid. 3; sente nza del Tribunale federale 1A.258/2006 del 16 febbraio 2007 consid. 2.3). 2.4 Da quanto sopra discende che il ricorso è inammissibile per la mancata dimo- strazione dell’esistenza di un pregiudizio immediato e irreparabile giusta l'art. 80e cpv. 2 lett. a AIMP. 2.5 In applicazione dell’art. 57 cpv. 1 PA e contrario, non è stato ordinato uno scam- bio di scritti, motivo per cui la richiesta “ di non consentire l’accesso delle altre parti private della procedura, dell’autorità rogante o di terzi agli allegati de l ri- corso relativi alla prova del pregiudizio immediato ed irreparabile ” (punto 2 del petitum “In via preliminare”) è priva d’oggetto. Dopo la crescita in giudicato della presente sentenza gli allegati in questione verranno restituiti alla ricorrente. 3. Visto l'esito del gravame, la domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 4. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giustizia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura pe- nale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è fissata nella fattispecie a fr. 4'000.– a carico della ricorrente; essa è coperta dall’ant icipo delle spese di - 7 - fr. 6'000.– già versato. La Cassa del Tribunale restituirà alla ricorrente il saldo di fr. 2'000.–. - 8 - Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 3. Dopo la crescita in giudicato della presente sentenza gli allegati al ricorso ver- ranno restituiti alla ricorrente. 4. La richiesta di cui al punto 2 del petitum “In via preliminare” è priva d’oggetto. 5. La tassa di giustizia di fr. 4'000.– è posta a carico della ricorrente. Essa è coperta dall’anticipo delle spese di fr. 6'000.– già versato. La Cassa del Tribu- nale restituirà alla ricorrente il saldo di fr. 2'000.–. Bellinzona, 24 agosto 2022 In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale Il Presidente: Il Cancelliere: Comunicazione a: - Avv. Rosa Cappa - Ministero pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria Informazione sui rimedi giuridici - 9 - Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all’indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l’ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). In caso di trasmissione per via elettronica, per il rispetto di un termine è determinante il momen to in cui è rilasciata la ricevuta attestante che la parte ha eseguito tutte le operazioni necessarie per la trasmissione (art. 48 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).