Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 265 Urteil vom 7. November 2017 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 6. September 2017 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 24. August 2017Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 9. Juni 2017 stellte die B.________ AG (Gläubigerin) in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag von CHF 1‘042.45 (inkl. Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr). Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 24. August 2017, um 8.15 Uhr, an. B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über A.________ und auferlegte ihm die Gerichts- kosten im Betrag von CHF 200.-. C. Mit Eingabe vom 6. September 2017 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerde- führer) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 24. August 2017 und beantragt implizit dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. D. Der Präsident des II. Zivilappellationshof erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom 22. September 2017 die aufschiebende Wirkung. E. Die Beschwerde wurde der B.________ AG zur Stellungnahme zugestellt; diese liess sich nicht vernehmen. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 24. August 2017 wurde dem Beschwerdeführer am 4. September 2017 zugestellt (act. 6d). Die am 6. September 2017 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschul- dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirk- licht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungs- fähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 ad N. 26 a mit weiteren Hinweisen; KREN KOSTKIEWICZ, OFK-SchKG, 19. Aufl. 2016, Art. 74 N. 13 ff. mit weiteren Hinweisen). Die wichtigste Unterlage zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2; STAEHELIN, Art. 174 ad N. 26 f; DIGGELMANN, in Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N. 15). 2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 13. Juni 2017 betrug der Ausstand (inklu- sive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr) des Beschwerdeführers zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 1‘042.45. Bei Einreichung der Beschwerde hinterlegte der Beschwerdeführer nicht nur diesen Betrag, zuzüglich der erstinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von CHF 200.-, bei der Rechtsmittelinstanz, sondern einen weitaus höheren Betrag. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. 2.3. Seine Zahlungsfähigkeit hat der Beschwerdeführer durch einen Betreibungsregisterauszug belegt. Nebst der Betreibung, welche zur Konkurseröffnung geführt hat, sind darin noch vier weitere Betreibungen aufgeführt. Davon ist eine im Stadium der Konkursandrohung; in den übrigen Betreibungen wurden Zahlungsbefehle zugestellt, wobei kein Rechtsvorschlag erhoben wurde. Gemäss Betreibungsregisterauszug beträgt der Gesamtbetrag der Betreibungen CHF 2‘446.50. Der vom Beschwerdeführer hinterlegte Betrag in Höhe von CHF 6‘000.- deckt somit alle gegen ihn offenen Betreibungen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der Schuldner systematisch Rechtsvorschlag erheben würde und für die letzten 20 Jahre sind keine Konkursscheine registriert. Zwar weist der Beschwerdeführer nicht mit Urkunden nach, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind. Dies lässt sich einzig auf die Tatsache stützen, dass es ihm möglich war, einen seine Schulden klar übersteigenden Betrag Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 von insgesamt CHF 6‘000.- zu hinterlegen und den Kostenvorschuss in Höhe von CHF 500.- frist- gerecht zu bezahlen. Mit Blick darauf, dass keine zu strengen Anforderungen an die Glaubhaft- machung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, ist diese jedoch insgesamt als glaubhaft gemacht zu betrachten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 3. 3.1. Der vom Beschwerdeführer hinterlegte Betrag von CHF 1‘242.45, einschliesslich der erstin- stanzlichen Gerichtkosten von CHF 200.- (Betreibung Nr. ccc), wird unverzüglich der Gesuchstellerin überweisen. 3.2. Der restliche vom Beschwerdeführer hinterlegte Betrag in Höhe von CHF 4‘757.55 wird zuhanden der übrigen Gläubiger dem Betreibungsamt überwiesen. Ein allfälliger Saldo ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. 4. 4.1. Da der Beschwerdeführer das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschul- deten Betrages verursacht hat, sind ihm die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten Kosten- vorschuss bezogen und sind ihr durch den Beschwerdeführer zu ersetzen. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren (inkl. Verfahren betreffend die aufschiebende Wirkung) sind auf CHF 500.- festzusetzen und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 4.2. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Konkursentscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 24. August 2017 wird aufgehoben. II. Der von A.________ hinterlegte Betrag von CHF 1‘242.45 wird unverzüglich der B.________ AG überwiesen (Betreibung Nr. ccc). Der restliche von A.________ hinterlegte Betrag in Höhe von CHF 4‘757.55 wird zuhanden der übrigen Gläubiger dem Betreibungsamt des Sensebezirks überwiesen. Ein allfälliger Saldo ist A.________ zurückzuerstatten. III. Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt; diese sind vom Kostenvorschuss der B.________ AG zu beziehen und von A.________ zurückzuerstatten. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem durch A.________ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 7. November 2017/fju Der Präsident Die Gerichtsschreiberin