Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG150188-O U/jo Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Hans-Jürg Roth, Jürgen Niederer und Thomas Klein sowie der Gerichtsschreiber Christian Markutt Urteil vom 5. Oktober 2018 in Sachen A._____ GmbH in Liquidation, Klägerin vertreten durch Konkursamt des Kantons Thurgau vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ SA, Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Forderung - 2 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 5 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 5 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 Erwägungen .......................................................................................................... 8 I. Formelles ............................................................................................................ 8 1. Zuständigkeit .................................................................................................. 8 1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................ 8 1.2. Sachliche Zuständigkeit ......................................................................... 8 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen und Vorbemerkungen ...................... 8 1.4. Widerklage ............................................................................................. 9 1.5. Fazit ....................................................................................................... 9 II. Materielles ....................................................................................................... 10 1. Vertragliche Grundlagen .............................................................................. 10 1.1. Vertragsschluss und -qualifikation ....................................................... 10 1.1.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 10 1.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 11 1.1.3. Rechtliches ......................................................................................... 12 1.1.4. Würdigung ........................................................................................... 13 1.2. Vertragliche Entschädigungsregelung – Business Flex Promotion ..... 14 1.2.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 14 1.2.2. Rechtliches ......................................................................................... 16 1.2.3. Würdigung ........................................................................................... 16 2. Umsetzung Business Flex Promotion durch die Klägerin ............................. 17 2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 17 2.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 17 2.1.3. Beweis (Zeuge C._____) .................................................................... 21 2.1.3.1. Allgemeines und zusammengefasste Parteistandpunkte .................... 21 2.1.3.2. Rechtliches (Beweis) ........................................................................... 23 2.1.3.3. Wesentliche Zeugenaussagen von C._____ ....................................... 23 2.1.3.4. Würdigung der Beweisabnahme ......................................................... 25 2.1.4. Rechtliche Ausgangslage .................................................................... 25 2.1.5. Würdigung ........................................................................................... 28 2.2. Fazit .................................................................................................... 32 3. Ausschluss von der Business Flex Promotion / Entschädigungsansprüche . 33 3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 33 3.2. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 33 3.3. Rechtliches .......................................................................................... 35 3.4. Würdigung und Fazit ............................................................................ 35 4. Entschädigung "Lead Generation" ............................................................... 37 4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 37 4.2. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 37 4.3. Würdigung und Fazit ............................................................................ 37 5. Vertragsbeendigung / Entschädigungsansprüche ........................................ 38 5.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 38 - 3 - 5.2. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 39 5.3. Rechtliches .......................................................................................... 39 5.4. Würdigung ........................................................................................... 40 6. Kundschaftsentschädigung (Rechtsbegehren-Ziff. 1 lit. d) ........................... 41 6.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................... 41 6.2. Rechtliches .......................................................................................... 42 6.3. Würdigung und Fazit ............................................................................ 43 7. Verrechnungsforderung Beklagte ................................................................. 44 8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 46 III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................ 47 - 4 - Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu zahlen: a) CHF 1'094'419.20 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. seit 20. März 2014 auf den Betrag von CHF 836'997.00 so- wie Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung auf den restlichen Betrag von CHF 257'422.20; und b) CHF 1'032'446.25 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung; und c) CHF 4'639'635.00 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung; und d) CHF 1'588'101.98 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." geänderte Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 49 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu zahlen: a) CHF 1'128'520.20 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. seit 20. März 2014 auf den Betrag von CHF 839'025.00 so- wie Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung auf den restlichen Betrag von CHF 289'495.20; und b) CHF 909'758.32 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung; und c) CHF 4'211'388.00 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung; und d) CHF 1'506'965.35 zuzüglich MWST und Zinsen zu 5% p.a. seit Klageeinleitung. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 14 S. 2) "1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 9'791.20 zu- züglich Zins zu 5% seit Einreichung der Widerklage zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwert- steuerzuschlag, zu Lasten der Klägerin." - 5 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerin handelt es sich um eine GmbH (in Auflösung) mit u.a. der Zweckumschreibung "…. " Der Sitz befindet sich in … TG (act. 3/2). Die Beklagte (ehemals: D._____ SA) ist eine in der Tele- kommunikationsbranche tätige Aktiengesellschaft mit dem Zweck "…" und Sitz in … VD (act. 3/3). b. Prozessgegenstand Die Parteien befanden sich in einer Geschäftsbeziehung betreffend Telekom - munikationsdienstleistungen. Ziel und Zweck dieser B eziehung war grundsätzlich die Übernahme von Vertrieb und die Vermittlung sowie den Verkauf von Produkten und Dienstleistungen der Beklagten. Nachdem die entsprechenden Verträge zwischen den Parteien von der Beklagten beendet worden sind, stellt die Klägerin nun diverse Ansprüche, hauptsächlich im Zusammenhang mit der Promotion "Business Flex Promotion": Die Forderung von insgesamt CHF 7'756'631.80 begründet die Klägerin im Wesentlichen mit Entschädigungs - forderungen für vermittelte Verträge und zu Unrecht abgewiesenen Kunden, entgangenem Gewinn wegen unrechtmässig erfolgtem Ausschluss aus der erwähnten Promotion und mit einer Kundschaftsentschädigung. B. Prozessverlauf Am 7. September 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 9. September 2015 (act. 5) wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 104'000.– angesetzt, welcher rechtzeitig geleistet wurde (act. 7). Nach fristgerechter Leis - tung des geforderten Vorschusses wurde der Beklagten mit Verfügung vom 8. Oktober 2015 Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (act. 8). Die Klageantwort wurde am 15. Januar 2016 (Datum Poststempel) innert Nachfrist eingereicht; gleichzeitig erhob die Beklagte Widerklage (act. 12 u. 14). Mit Ver -- 6 - fügung vom 18. Januar 2016 wurde der Beklagten eine Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 1'700.– angesetzt und gleichzeitig der Klä- gerin dieselbe Frist angesetzt, um sich zum Antrag der Beklagten auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu äussern (act. 16). Der von der Be- klagten geforderte Gerichtskostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 18). Die Stellungnahme der Klägerin zum beklagtischen Antrag wurde fristgerecht eingereicht (act. 19). Mit Verfügung vom 12. Februar 2016 wurde der Klägerin eine Frist angesetzt, um für die Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 141'000.– zu leisten; gleichzeitig wurde ihr eine Frist angesetzt, um die Wi - derklageantwort einzureichen (act. 20). Die S icherheit für die Parteientschädi - gung wurde rechtzeitig geleistet (act. 22). Am 17. März 2016 erstattete die Kläge - rin innert Frist die Widerklageantwort und beantragte u.a., auf die Widerklage sei nicht einzutreten (act. 23). Mit Verfügung vom 21. März 2016 (act. 25) wurde der Beklagten eine Frist angesetzt, um sich zum Nichteintretensantrag der Klägerin zu äussern, was diese mit Eingabe vom 25. April 2016 fristgerecht vornahm (act. 27). Mit Beschluss vom 20. Mai 2016 wurde auf die Widerklage nicht eingetreten, der Beklagten eine Gerichtsgebühr auferlegt, welche aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu decken ist sowie die Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (act. 31). Am 12. Dezember 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung zustande kam (Prot. S. 14 f.; act. 36). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2016 bzw. 26. Januar 2017 wurde angeordnet , dass als einst - weiliges Beweismittel C._____ als Zeuge einvernommen wird (act. 36 u. 38: vgl . unten Ziff. 2.1.3.). Am 26. Januar 2017 fand die Beweisverhandlung mit der Befragung des Zeugen C._____ statt (Prot. S. 19 ff.). Mit Verfügung vom 3. April 2017 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet sowie beiden Parteien Frist angesetzt, um sich zum einstweiligen Beweisergebnis (Zeuge n-aussage von C._____) zu äussern (act. 43). Am 9. Mai 2017 reichten die Parteien jeweils ihre Stellungnahmen innert Frist ein (act. 45 u. 46). Ihre Replik erstattete die Klägerin rechtzeitig am 20. Juni 2017 (act. 49). Die Duplik erstattete die Beklagte fristgemäss am 28. September 2017 (act. 53). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 wurde der Aktenschluss festgestellt (act. 55). - 7 - Mit Verfügung vom 7. September 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten (act. 57). Mit Eingabe vom 17. September 2018 (Datum Poststempel) erklärte die Beklagte innert Frist , dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Haupt - verhandlung verzichte (act. 59). Mit Eingabe vom 24. September 2018 teilte die Klägerin ebenfalls rechtzeitig mit, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichte (act. 60). - 8 - Erwägungen I. Formelles 1. Zuständigkeit 1.1. Örtliche Zuständigkeit In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit stützt sich die Klägerin auf den autorisier- ten Vertriebspartnervertrag vom 23. Januar 2012 (act. 3/1), welcher in Ziff. 18 an- erkanntermassen als Gerichtsstand Lausanne oder Zürich vorsieht. Überdies lässt sich die Beklagte auf die vorliegende Klage ein. Damit sind gestützt auf Art. 17 und 18 ZPO die Gerichte des Kantons Zürich örtlich zuständig. 1.2. Sachliche Zuständigkeit Das hiesige Gericht ist sodann für die Klage gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO sowie § 44 lit. b GOG sachlich zuständig, da die Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind, aufgrund des Streitwertes von rund CHF 7'756'632.– (gemäss Replik) gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivil - sachen an das Bundesgericht offen steht und die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien ( Telekommunikationsbranche) betroffen ist, was wiederum unbestritten blieb. 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen und Vorbemerkungen Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Beklagte eine Umfirmierung von D._____ SA zu B._____ SA stattgefunden hat, d.h. es handelt sich ohne Weiteres um dieselbe juristische Person (vgl. act. 3/3). Infolge des aktenkundigen Konkurses der Klägerin (act. 15/1) wird der Prozess gestützt auf Art. 240 SchKG vom Konkursamt des Kantons Thurgau bzw. der Konkursver- waltung geführt. Wie erwähnt, hat die Klägerin die mit Verfügung vom 12. Februar 2016 (act. 20) von ihr verlangte Sicherheit für die Parteientschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO geleis-- 9 - tet (act. 22), sodass unter dem Aspekt von Art. 101 ZPO auf die Klage eingetreten werden kann. Die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO ge- ben zu keinen Bemerkungen Anlass. 1.4. Widerklage Mit Beschluss vom 20. Mai 2016 (act. 31) wurde auf die Widerklage unter Rege- lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht eingetreten. Dieser Beschluss wurde von der Beklagten nicht angefochten; Weiterungen hierzu erübrigen sich. 1.5. Fazit Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG für die Klage sachlich und örtlich zuständig. Die Prozessvoraussetzu n- gen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO sind gegeben. Auf die Klage ist demzufolge einz u- treten. - 10 - II. Materielles 1. Vertragliche Grundlagen 1.1. Vertragsschluss und -qualifikation 1.1.1. Unbestrittener Sachverhalt Zwischen den Parteien wurde unbestrittenermassen ein Basisvertrag sowie diver- se Zusatzvereinbarungen geschlossen: • Basisvertrag "Autorisierter Vertriebspartnervertrag" vom 23. Januar 2012 (act. 3/1) mit o Anhang 1: Provisionsbestimmungen o Anhang 2: Produkte o Anhang 3: Cooperative Marketing-Unterstützungsprogramm o Anhang 4: Provisions- und Rabatttabelle • Zusatzvertrag I zum Autorisierten Vertriebspartnervertrag " D._____ BUSINESS PARTNER" vom 24. Januar 2012 (act. 3/8) mit o Anhang A: D'._____...-PROVISIONEN o Anhang B: Anforderungskriterien • Zusatzvertrag zum Autorisierten Vertriebspartnervertrag " Reseller Ver- trag" vom 23./25. Januar 2012 (act. 15/3) mit o Anhang 1: E._____ Verkaufspraktiken und -verfahren o Anhang 2: D._____ Provisions- und Rabatttabelle o Anhang 3: Liste mit Autorisierten Standorten • Zusatzvertrag "Entschädigung für Partner Lead Generation" vom 27. September/14. Oktober 2012 (act. 3/10) • Änderung bei der Kommissionierung bzgl. Business Flex "Confidential" vom 21. Juni 2013 (act. 3/9) • Ersatz Zusatzvertrag "Entsch ädigung für Partner Lead Generation" vom 30. September/30. Oktober 2013 (act. 15/2) mit - 11 - o Anhang 1: Entschädigungsordnung Die Klägerin weist zwar darauf hin, dass sämtliche Verträge von der Beklagten vorformuliert worden seien – sie hätte diese ohne Änderungsmöglichkeit so an- nehmen müssen (act. 1 Rz. 9). Nachdem sie allerdings daraus gar keine rechtlich relevanten Schlüsse zieht, sind die erwähnten Verträge als grundsätzlich gültig vereinbart zugrundezulegen. Nach unbestrittener Ansicht der Klägerin wurden m it dem sog. "Confidential" die Entschädigungen für vermittelte Geschäfte aus der Business Flex Promotion, wirksam ab dem 21. Juni 2013, modifiziert und damit Anhang 4 des Vertriebspartnervertrages sowie Anhang A des Zusatzvertrages I ersetzt (act. 1 Rz. 12; act. 14 Rz. 93). 1.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte Die Klägerin verweist im Wesentlichen auf Ziff. 3 und 4 des autorisierten Ver- triebspartnervertrages vom 23. Januar 2012 (nachfolgend: Vertriebspartnerver- trag; act. 3/1) und stellt sich auf den Standpunkt, si e sei von der Beklagten als Vermittlungsagentin beauftragt worden (act. 1 Rz. 10 u. 85 f.). Replicando weist sie darauf hin, wenn ein Agent nur ermächtigt werde, unter Vorbehalt der Geneh- migung seines Auftraggebers [Verträge] abzuschliessen, so mache ihn dies nicht zum Abschlussagenten (act. 49 Rz. 24). Die Beklagte hingegen geht davon aus, dass die Klägerin hinsichtlich Vertriebs- partnervertrag und Zusatzvertrag I – entgegen dem Wortlaut des Vertriebspartner- vertrages – als Abschlussagentin gehandelt habe, da ihr das Recht respektive sogar die Hauptpflicht zugekommen sei, Verträge im Namen der Beklagten abz u- schliessen (act. 14 Rz. 22 u. 92, 144 ff.). Der Abschluss [des Vertrages] erfolge durch die Klägerin, der Provisionsanspruch entstehe nach Akzept durch die B e- klagte (act. 53 Rz. 48). In Bezug auf Ziff. 5 des Vertriebspartnervertrages bringt sie indes vor, es handle sich um einen sog. Vertriebsvertrag, d.h. einen Innom i- natvertrag (act. 14 Rz. 147). Aus diesem Grund schliesst die Beklagte letztlich auf einen gemischten Vertrag (act. 14 Rz. 148). Weiter qualifiziert sie den Reseller- vertrag als ein Teil des Vertriebsvertrages und den Zusatzvertrag "Lead Generat i-- 12 - on" als einen (unabhängigen) einfachen Auftrag nach Art. 394 ff. OR (act. 14 Rz. 149 f.). 1.1.3. Rechtliches Ein sog. Vertriebsvertrag findet sich im Gesetz nicht. Als Vertriebsverträge we r- den i.d.R. eine ganze Gruppe von Nominat - und Innominatverträgen bezeichnet ; diese umfasst namentlich den Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR oder den Agen- turvertrag nach Art. 418a ff. OR ( CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Zürich 2012, N. 3344 f.; C HRISTOPH WILDHABER, in: Kull/Wildhaber [Hrsg.], Schweizer Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, N. 73, 90). Der Agenturvertrag findet sich in Art. 418a ff. OR. Gemäss Art. 418a OR ist Agent, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftrag- geber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abz u- schliessen, ohne zu den Auft raggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen (vgl. dazu THEODOR BÜHLER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Agenturvertrag, Teilband V 2f, Art. 418a-418v OR, Zürich 2000, N. 5 zu Art. 418a OR). Demgegenüber wird u.a. der Mäkler nur vereinz elt tätig und der Kommissi o- när handelt in seinem eigenen Namen und auf eigene Rechnung (vgl. zum Gan- zen THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 30 ff. zu Art. 418a OR; SUZANNE WETTENSCHWI- LER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 418a OR). Gegenüber einem einfachen Auftrag nach Art. 394 ff. OR kann beim Agen- turvertrag v.a. nicht jederzeit i.S.v. Art. 404 OR gekündigt werden, vielmehr sind für die Kündigung Art. 418q OR bzw. Art. 418r OR massgeblich (THEODOR BÜH- LER, a.a.O., N. 37 zu Art. 418a OR; vgl. Beschluss und Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG080269 vom 26. Mai 2011 E. 3.2.). Jedenfalls ist der Agenturvertrag grundsätzlich vom Auftragsrecht zu trennen, selbst wenn mittelbar nach Art. 418b Abs. 1 OR i.V.m. Art. 412 Abs. 2 OR bzw. Art. 425 Abs. 2 OR Auf- tragsrecht ergänzend zur Anwendung kommen kann (so schon GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 5. Teilband Artikel 407- 424 OR, 2. Aufl. 1964, N 4a zu Art. 418a-Art. 418b OR; CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., N. 3385 ff.). - 13 - Wesentlich ist die Unterscheidung zwischen dem Vermittlungsagenten, welcher Kunden lediglich vermittelt, ohne Verträge abschliessen zu dürfen, da er keine Vertretungsmacht hat, und dem Abschlussagenten, welcher zum Abschluss von Geschäften als bevollmächtigter Vertreter des Auftraggebers ermächtigt ist, wobei in der Praxis oft Vermischungen, auch mit anderen Vertragstypen, vorkommen (THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 418a OR; SUZANNE WETTENSCHWILER, a.a.O, N. 6 ff. zu Art. 418a OR; BEAT MATHYS, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 418a OR; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG110231 vom 16. April 2013 E. 1.3.1). Nach der Verweisungsnorm von Art. 418b Abs. 1 OR sind auf den Ver- mittlungsagenten die Vorschriften über den Mäklervertrag, auf den Abschluss - agenten diejenigen über die Kommission ergänzend anwendbar. Diese Verwei- sung bezieht sich insbesondere auf den Mäklerlohn gemäss Art. 413 ff. OR (BEAT MATHYS, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 418b OR; vgl. hierzu unten Ziff. 1.2.2.). Dem Wei- sungsrecht im Agenturvertragsrecht sind relativ enge Grenzen gezogen, abges e- hen von möglichen Parteivereinbarungen. Der Agent ist selbständiger Gewerbe- treibender und kommt für die Kosten seines Geschäftsbetriebes selber auf; insbe- sondere sind Weisungen unzulässig, welche dem Agenten die Erreichung des Auftragserfolges erschweren (BGE 136 III 518 E. 4.4 m.w.H.; S UZANNE WETTEN- SCHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 418a OR). Freilich ist für die Q ualifikation des Ver- tragsverhältnisses letztlich (auch) entscheidend, wie der Vertrag zwischen den Parteien gelebt wurde (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG130001 vom 7. Dezember 2015 E. 4.3. S. 21). 1.1.4. Würdigung Im Zentrum steht vorliegend die Qualifikation des Vertriebspartnervertrages (zu "Lead Generation" vgl. unten Ziff. 4): Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist nicht zwin- gend auf die im Vertrag verwendete Bezeichnung abzustellen. Im Vertriebs- partnervertrag Ziff. 3 wir d der Vertriebspartner wörtlich als "Vermittlungsagent" bezeichnet. Im Einklang mit dieser Bezeichnung wird denn auch in derselben Ziff. 3 statuiert, dass die Parteien unabhängig und keine Bevollmächtigten seien sowie keine Partei ermächtigt sei, die ander e vertraglich zu verpflichten. Ausser-- 14 - dem ist im Vertriebspartnervertrag weiter die Rede von "Vermittler" und "Vermit t- lerdienste" (vgl. Ziff. 4 et passim). Nach eigener Darstellung der Beklagten sowie nach verschiedenen Vertragsbedingungen (vgl. Anhang 1 " D._____ Provisions- bestimmungen": Ziff. 4) wurde vorgesehen, dass die Kundenverträge letztlich von der Beklagten akzeptiert werden müssen. Demgegenüber bringt die Klägerin – entgegen ihrem sonstigen Standpunkt, sie habe als Vermittlungsagentin gehan- delt – an einer Stelle vor, sie habe "[…] nur vorgegebene Verträge mit Abonnen- ten abgeschlossen [Hervorhebung hinzugefügt ]" (act. 1 Rz. 92). Dennoch er- weist sich , wie die Klägerin zu Recht vorbringt, die beklagtische Argumentation des Abschlussagenten (vgl. oben Ziff. 1.1.2.), zumindest im Hinblick auf den A b- schluss von Abonnementen, als widersprüchlich zum vereinbarten und gelebten Vertragsinhalt. Die Klägerin konnte mit den Endkunden offensichtlich nicht selb- ständig Verträge abschliessen, ohne dass die Beklagte dies noch " akzeptiert /genehmigt" bzw. einen "Kreditcheck" vorgenommen hätte. Da es sich lediglich um das entsprechende Innenverhältnis zwischen dem Auftraggeber und Agenten handelt, ist hier nicht massgeblich, inwiefern die Klägerin gegenüber dem End- kunden als Stellvertreterin fungierte, wenn sie Formularverträge der Beklagten un- terzeichnete (vgl. act. 3/16) bzw. das Online- Tool der Beklagten zur Aktivierung von SIM-Karten benutzte. Zusammengefasst handelt es sich um eine Vermittlungsagentur, womit prinzipiell die Bestimmungen über den Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR ergänzend an- wendbar sind. Aufgrund der Vertragsfreiheit war es indes ohnehin den Parteien überlassen, wo das Gesetz keine zwingenden Vorschriften vorsieht, nach Beli e- ben vertragliche Bestimmungen zu vereinbaren, welche dann in erster Linie mas- sgeblich sind. 1.2. Vertragliche Entschädigungsregelung – Business Flex Promotion 1.2.1. Unbestrittener Sachverhalt Nach unangefochtener klägerischer Darstellung wurde der Entschädigungsmodus grundlegend in Ziff. 4 sowie in Anhang 1 und 4 des Vertriebspartnervertrages ge- regelt (act. 1 Rz. 10; act. 14 Rz. 92; act. 3/1). Spezifisch für die Berechnung der - 15 - Entschädigung respektive Provision beim Abschluss eines Business Flex Prei s- plans verweisen beide Partei en einerseits auf die Änderung gemäss "Confident i- al" (act. 3/9), d.h. folgende Elemente (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 14 Rz. 45 ff.): 1. "Handset Financing" (Abgeltung Ankaufskosten für das Mobiltelefon) 2. "Value Bonus" (Honorierung der Verkaufsanstrengung) 3. "Quarterly" [Quartals-Bonus] (Bonus für B2B Nettoabschlüsse) 4. "Airtime" (Umsatzbeteiligung an Gesprächskosten) sowie andererseits auf: 5. "Lead Generation" gemäss dem per 30. September / 31. Oktober 2013 geänderten "Zusatzvertrag Entschädigung für Partner Lead Generat i- on" vom 27. September / 14. Oktober 2012 bzgl. zusätzlicher Vergü- tung von durch die Klägerin selbständig generierter Kundenkontakte (act. 15/2; nachfolgend: Lead Generation) Nach übereinstimmenden Darstellungen der Parteien hat die Beklagte 2014 zur Vergrösserung der Kundenbasis eine spezielle Marketing- Aktion, die Business Flex Promotion, lanciert, welche vom 26. Januar 2014 bis zum 30. April 2014 stattfand (act. 1 Rz. 20 f.; act. 14 Rz. 62 f.). Die Klägerin sollte an dieser Promot i- on als Vertriebspartner in mitwirken, wozu sie entsprechende Trainingsunterlagen erhielt (act. 1 Rz. 22; act. 14 Rz. 68; act. 3/11). Um von dieser Promotion zu profi- tieren, musste der Kunde ein Business Flex Abonnement in den Optionen "Swiss", "International" oder "Travel" für 24 Monate abschliessen. Wesentlicher Inhalt dieser Promotion waren unbestrittenermassen die zwei folgenden Punkte: (1.) ein Rabatt für ein neues Handy von insgesamt CHF 720.–, z.B. bei der Option "Swiss" in Form einer monatlichen Reduktion der Abonnementsgebühren um CHF 30.– auf noch CHF 25.–, (2.) eine geschenkte SIM -Karte im Wert von CHF 40.– (act. 1 Rz. 20 f.; act. 14 Rz. 64). - 16 - 1.2.2. Rechtliches Bei der Vermittlungsagentur hat der Agent nach gesetzlicher (dispositiver) Rege- lung von Art. 418g Abs. 1 OR u.a. Anspr uch auf die vereinbarte oder übliche Vermittlungsprovision für alle Geschäfte, die er während des Agenturverhältnisses vermittelt. Nach dispositiver Regelung von Art. 418g Abs. 3 OR entsteht der A n- spruch auf die Provision, sobald das Geschäft mit dem Kunde n rechtsgültig abge- schlossen ist und nicht gemäss Art. 418h OR dahinfällt. In gleicher Weise regelt Art. 413 Abs. 1 OR die Entschädigung beim Mäklervertrag, welcher über die Ver- weisnorm von Art. 418b Abs. 1 OR auf die Vermittlungsagentur ergänzend an- wendbar ist. Art. 415 OR sieht überdies explizit vor, dass der Mäklerlohn bei ver- tragswidriger Tätigkeit (im Verhältnis Mäkler -Auftraggeber) oder Missbrauch , d.h. wo es wider Treu und Glauben geht, verwirkt ist (vgl. dazu BGE 141 III 64 E. 4.3 = Pra 104 [2015] Nr. 113; CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., N. 3418; ferner BGE 142 III 462 = Pra 106 [2017] Nr. 70). Vertraglich kann u.a. der für die Entgeltlichkeit massge- bende Erfolg sowie der Umfang der zu beachtenden Pflichten definiert werden (BGE 144 III 43 E. 3.1.1 m.w.H. [bzgl. Mäklervertrag]). Die Beweislast für das Verwirken des Mäklerlohns i.S.v. Art. 415 OR liegt beim Auftraggeber (BGE 142 III 462 E. 4.3 = Pra 106 [2017] Nr. 70). 1.2.3. Würdigung Im Einklang mit der gesetzlichen Regelung von Art. 418b Abs. 1 i.V.m . Art. 415 OR haben die Parteien als Konsequenz der vertragswidrigen Tätigkeit in Ziff. 4.2.1. des Vertriebspartnervertrags (act. 3/1) ausdrücklich vorgesehen, dass die Provisionsansprüche verwirken: "[…] Insbesondere ist er [der Vertragspartner] verpflichtet, Missbräuche ähnlich nachstehender exemplikativer Auflistung zu ver- hindern, andernfalls D._____ berechtigt ist, sämtliche Provisionen oder Ent- schädigungen gemäss Ziff. 4.1.1 und 4.2.10 zurückzubehalten bzw. zurück- zufordern […] [Hervorhebungen hinzugefügt]". Dieses Entschädigungssystem ist in Ziff. 4.1.1. und 4.2.10. Vertriebspartnervertrag sowie Ziff. 4 Anhang 1 vorges e- hen und gilt gleichermassen im Rahmen der Business Flex Promotion. Die mas s- geblichen, einzuhaltenden Vertragspflichten finden sich im Wesentlichen in - 17 - Ziff. 4.2. Vertriebspartnervertrag. Hierbei handelt es sich im Übrigen nicht um un- zulässige Weisungen gegenüber der Klägerin (vgl. BGE 136 III 518 E. 4.4). 2. Umsetzung Business Flex Promotion durch die Klägerin 2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt Unbestrittenermassen hat die Klägerin basierend auf der Business Flex Promot i- on eigene – davon abweichende – Angebote kreiert, so u.a. den " Premium Com- pany Deal" sowie den "High Value Tablet Deal" und die "Premium Company Hyb- rid Tablet Promotion", bzw. " High Value Promo " (act. 1 Rz. 27; act. 14 Rz. 69). Zusätzlich zu den Konditionen der Business Flex Promotion (u.a. monatliche R e- duktion der Grundgebühr um CHF 30.–) bot die Klägerin im Rahmen ihrer eige- nen Aktionen an, dass sie pro Monat weitere CHF 25.– übernehme, sodass die monatliche Grundgebühr von eigentlich CHF 55.– ganz entfällt und der Kunde faktisch keine Kosten zu tragen hat (act. 1 Rz. 27; act. 14 Rz. 70; act. 3/15). 2.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, ihre Um setzung der Business Flex Promotion entspreche den klägerischen Vorgaben (act. 1 Rz. 27). Ihre Umse t- zung sei überdies ihren Ansprechpartnern bei der Beklagten, namentlich Herrn C._____, bekannt gewesen. Herr F._____, Geschäftsführer der Klägerin, habe die Ausführung der Business Flex Promotion mit C._____ besprochen, welcher diese ausdrücklich akzeptiert habe. Es habe eine gelebte Praxis zwischen den Parteien bestanden, laut welcher es der Klägerin erlaubt worden sei, den Abonnenten – ohne den Vertrag zwisc hen der Beklagten und dem Kunden zu ändern – weiter Rabatte und Sonderkonditionen zu gewähren, so z.B. die "Happy Ostern Promo", die "Family & Work" oder die "X -Mas Handy" Promotionen. Diese Promotionen basierten auf demselben Prinzip, dass die Klägerin dem Kunden eine Rückvergü- tung in Form einer Gutschrift gewährt habe (act. 1 Rz. 27, Rz. 35 f.; act. 49 Rz. 8 u. 12; act. 3/15-16; act. 3/22-23). Zudem habe jeder Kunde, neben dem von der Beklagten vorgegebenen Vertrag, unterschriftlich bestätigt, dass er ein gewerbli- cher Kunde sei, das Abonnement effektiv nutzen werde und die AGB der Beklag-- 18 - ten anerkenne (act. 1 Rz. 28; act. 3/15). Die Abonnements seien nicht als reine Datenabonnements verkauft worden, so könne mit sämtlichen angebotenen Gerä- ten telefoniert werden, überdies habe die Beklagte selber sowie G._____ Hybrid- Geräte wie das H1._____ oder das H2._____ angeboten (act. 1 Rz. 35; act. 49 Rz. 11). Auch seien in keiner Weise weitere Vergünstigungen zulasten der B e- klagten gewährt worden oder in das Vertragsv erhältnis der Beklagten mit dem Abonnenten eingegriffen worden (act. 1 Rz. 90 u. 92). In ihrer Replik betont die Klägerin erneut, dass die Umsetzung der Business Flex Promotion ausführlich mit den Ansprechpartnern besprochen und gebilligt worden sei; dies zur Umsetzung des kommunizierten Ziels, um jeden Preis Neuabonnen- ten im Geschäftskundenbereich zu gewinnen (act. 49 Rz. 8 ff.). Soweit die B e- klagte argumentiere, der Zeuge C._____ habe die Umsetzung nicht "explizit" be- willigt, so sei dem entgegen zu halten, dass er wiederholt ausgesagt habe, er ha- be dies nicht "absegnen" müssen, da die Gutschrift "Usanz" und "daily business" zur Kundengewinnung gewesen sei (act. 49 Rz. 13). Überdies seien weitere Mi t- arbeiter der Beklagten, I._____ und Herr J._____, über die klägerischen Modifika- tionen informiert gewesen, hätten aber nie interveniert. Mit der gelebten Praxis hätten die Parteien auch auf die vertraglich vorbehaltene Schriftform verzichtet (act. 49 Rz. 13). Darüber hinaus sei ein Verbot der Gewährung von Gutschriften aufgrund von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig, da es u.a. den Wettbewerb auf dem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtige (act. 49 Rz. 13). Zur Kompetenz von C._____ bezüglich Genehmigung der Abänderung der Business Flex Promoti on bringt die Klägerin vor, erstens liege keine Abände- rung vor, welche besonders hätte genehmigt werden müssen und zweitens habe Herr C._____ für die Beklagte die Verträge sowie die Kündigung mitunterzeichnet und sei die "oberste" Ansprechperson hinsichtli ch Promotionen für sie gewesen (act. 49 Rz. 17). Sie hätte in guten Treuen darauf vertrauen dürfen, dass C._____ zur Vertretung der Beklagten ermächtigt gewesen sei , wozu sie auf BGE 120 II 197 verweist (act. 49 Rz. 17). Nach Ansicht der Beklagten hat die Klägerin die Business Flex Promotion unzu- lässigerweise abgeändert und umgestaltet, indem diese ihre eigenen Aktionen un-- 19 - ter dem Namen "Premium Company Deal" und "High Value Promo" kreiert habe , sodass eine klare Vertragswidrigkeit im Sinne von Ziff. 4.2.1. des Vertriebs- partnervertrags vorliege (act. 14 Rz. 69; act. 53 Rz. 7). Indem den Kunden v.a. versprochen worden sei, dass die Abonnements -Grundgebühr von monatlich CHF 25.– von der Klägerin übernommen werde, habe die Klägerin sowohl gegen Ziff. 4.2.1. sow ie Ziff. 4.2.2. des Vertriebspartnervertrags verstossen (act. 14 Rz. 71). Infolge der Vertragswidrigkeit des klägerischen Vorgehens, seien somit die Voraussetzungen für eine Entschädigung der klägerischen Tätigkeit nicht ge- geben und die Klage abzuweisen (act. 53 Rz. 6 ff.). Weiter führt die Beklagte an, dass die Klägerin ihren Kunden, anstatt mit dem Abonnement ein high -end Smartphone anzubieten, wie in der Promotion vorge- sehen, entweder ein H1._____ oder ein H3._____ Telefon mit …- SIM oder Geräte wie das K ._____ angeboten habe (act. 14 Rz. 73). Das H1._____ sei aufgrund seiner Grösse völlig ungeeignet gewesen für die Telefonie, das H3._____ wiede- rum sei vertrieben worden, damit die Kunden die eine SIM -Karte für die Telefonie hätten brauchen können, die andere SIM- Karte – also diejenige der Beklagten – fürs Surfen (act. 14 Rz. 73 u. 112; act. 3/15; act. 15/8-9). Die Koppelung mit di e- sen Geräten hätte zur Folge gehabt, dass praktisch keine Telefonie durch die Kunden stattgefunden habe. Die Klägerin habe also die als Telefonie- Abonnement konzipierte Promotion als reines Daten- Abonnement vertrieben (act. 14 Rz. 74). Verschuldet durch die Klägerin habe dies zu einem totalen Ver- lustgeschäft geführt, wodurch erneut Ziff. 4.2.1. des Vertriebspartnervertrages hinsichtlich Sorgfalts- und Treuepflicht verletzt worden sei (act. 14 Rz. 75; act. 53 Rz. 25). Die von der Klägerin aktivierten 828 Abonnemente, wovon nur noch 25 aktiv und 11 als "Ghost" zu qualifizieren seien, seien in Verletzung der vertragl i- chen Pflichten der Klägerin erfolgt (act. 14 Rz. 83 u. 102). Nach Ansicht der Be- klagten seien die klägerischen Änderungen an der Promotion keineswegs gutge- heissen worden. Vielmehr habe sie von diesen Änderungen gar nichts gewusst, bis sie durch ein E-Mail von dritter Seite am 14. Februar 2014 darauf aufmerksam gemacht worden sei (act. 14 Rz. 84, Rz. 101 und 111 f.). Dasselbe gelte für die weiteren angeführten Promotionen, von welchen sie nichts wisse (act. 14 Rz. 113). - 20 - In ihrer Duplik weist die Beklagte darauf hin, die Kläger in habe zuvor noch be- hauptet, C._____ habe die Abänderung der Business Flex Promotion explizit ab- gesegnet, nunmehr behaupte sie indessen, eine solche Absegnung sei aufgrund einer angeblichen Usanz – entgegen dem expliziten schriftlichen Verbot im Ver- triebspartnervertrag und dem Formvorbehalt – nicht nötig gewesen, was bestritten sei (act. 53 Rz. 5 f.). Das Wissen von C._____ könne ihr jedenfalls nicht ange- rechnet werden, da dieser weder ein formelles, funktionelles oder faktisches O r- gan gewesen sei und zudem böswillig gehandelt habe (act. 53 Rz. 17 f., Rz. 20). Weiter sei er nicht als "qualifizierter Mitarbeiter" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 109 II 338 E. 2b) zu betrachten. Gemäss Ziff. 2.2.2 Signa- ture Policy der Beklagten (gültig ab 18. Juni 2012) sowie Ziff. 2.2.2 Signature P o- licy der Beklagten (gültig ab 1. Dezember 2013) hätten Vertragsänderungen nur mittels Kollektivunterschrift für die Beklagte vorgenommen werden können (act. 53 Rz. 19). Zusammengefasst habe C._____ nach Massgabe der Signature Policy keine Vertragsänderungen vornehmen können und habe somit klarerweise keine Entscheidungskompetenzen gehabt (act. 53 Rz. 19; act. 54/27-28). Schliesslich sei C._____ auch nicht in die Gestaltung der Business Flex Promot i- on eingebunden gewesen und er habe davon nichts verstanden (act. 53 Rz. 38). L._____ und M._____, die Vorgesetzten von C._____, seien die kompetenten und verantwortlichen Personen bei der Beklagten gewesen und sie hätten von einer angeblichen Usanz nichts gewusst (act. 53 Rz. 21 ff.). Dass die Parteien mit einer gelebten Praxis konkludent auf das Schriftformerfordernis verzichtet hätten, werde bestritten. Soweit eine konkludente Abweichung rechtlich überhaupt möglich sei, so müsse die Schwelle des Rechtsmissbrauchs erreic ht sein, was von der Kläg e- rin nicht dargetan werde (act. 53 Rz. 29 f.). Da der Vertriebspartnervertrag seitens der Beklagten mittels Kollektivunterschrift zu zweien unterzeichnet worden sei, hätte sich die Klägerin nicht allein auf C._____ verlassen dürfen (act. 53 Rz. 31 u. 39). Die Beklagte widerspricht den klägerischen Einwänden betreffend Verstoss gegen das Kartellrecht. Die Klägerin sei als Abschlussagentin für die Beklagte tätig ge- wesen und habe somit ihre Dienstleistungen vermittelt. Sie habe als Auf traggebe- rin natürlich bestimmen können, wie und zu welchen Konditionen ihre Dienstlei s-- 21 - tungen verkauft werden sollen; ein Verstoss gegen das Kartellrecht sei damit nicht gegeben (act. 53 Rz. 32). 2.1.3. Beweis (Zeuge C._____) 2.1.3.1. Allgemeines und zusammengefasste Parteistandpunkte Mit Verfügung vom 26. Januar 2017 (act. 38) wurde angeordnet, dass zu der von der Klägerin zu beweisenden Tatsache, "dass die Beklagte mit der konkreten Umsetzung der "Business Flex Promotion" durch die Klägerin einverstanden war", einstweilen – wie eingangs bereits erwähnt – folgendes Beweismittel abgenom- men wird: Befragung des Zeugen C._____, … [Adresse] . Am 26. Januar 2017 wurde die Beweisverhandlung durchgeführt, anlässlich welcher der Zeuge C._____ befragt wurde (vgl. Prot. S. 19 ff.). In der Folge nahmen die Parteien Stellung zum daraus resultierenden Beweisergebnis (act. 45 u. 46). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die massgebliche Tatsache sei durch das Zeugnis von C._____ erbracht worden. Der Zeuge C._____ habe ausgesagt, er sei mit der konkreten Umsetzung der "Business Flex Promotion" durch die Kl ä- gerin einverstanden gewesen; diese sei im Sinne des verfolgten Ziels erfolgt und habe den Vorgaben der Beklagten sowie den "Usanzen" in der Branche entspro- chen (act. 45 Rz. 3 u. 6; Prot. S. 29 f.). Zusammengefasst habe der Zeuge C._____ bestätigt, dass das Ziel der Promotion klar auf Wachstum in Bezug auf Neuabonnenten im Geschäftskundenbereich ausgerichtet gewesen sei, und zwar zu jedem Preis (act. 45 Rz. 4). Weiter habe der Zeuge C._____ auf Nachfrage ausgeführt, er habe keine Information darüber gehabt, dass gewisse Geräte nicht im Rahmen der Promotion hätten verwendet werden dürfen (act. 45 Rz. 7; Prot. S. 48). Schliesslich habe der Zeuge C._____ die "Usanz" in der Branche best ä- tigt, dass Kommissionsteile dem Kunden als Gutschrift bzw. Rückerstattung an- geboten worden seien. Der fragliche Vertragspassus (Ziff. 4.2.2.) sei zwar be- kannt gewesen, gleichwohl habe man diesen dauerhaft nicht beachtet (act . 45 Rz. 8). - 22 - Die Beklagte erachtet den von der Klägerin zu erbringenden Hauptbeweis als misslungen (act. 46 Rz. 2). So habe der Zeuge C._____ eben gerade nicht bestä- tigt, dass er die abgeänderte Business Flex Promotion explizit bewilligt habe (act. 46 Rz. 2 u. 16; Prot. S. 56 f., S. 59). Nach Ansicht der Beklagten sei die Glaubwürdigkeit des Zeugen C._____ eingeschränkt, was v.a. auf die Herabst u- fung seiner Kompetenzen und seine anschliessende Entlassung zurückzuführen sei (act. 46 Rz. 8). Diesbezüglich stützt sich die Beklagte auf diverse Punkte, wel- che dies illustrieren sollen. Zusammengefasst macht die Beklagte einerseits gel- tend, der Kündigung des Zeugen C._____ sei die Einschränkung von dessen Kompetenzen vorangegangen, was dieser als Herabstufung empfunden habe und sich emotional noch nicht davon erholt zu haben scheine (act. 46 Rz. 9 ff.). Ande- rerseits habe der Zeuge C._____ – entgegen dessen Aussagen – im Herbst 2015 Kontakt mit der Beklagten gehabt, wobei er damals noch ganz andere Aussagen zur Abänderung der Business Flex Promotion gemacht habe als an der Einver- nahme (act. 46 Rz. 12 f.). Im Endeffekt sei der Zeuge C._____ bei seiner Einver- nahme stets darauf bedacht gewesen, die Beklagte in ein schlechtes Licht zu r ü- cken (act. 46 Rz. 14 f.). Ausserdem sei klar, dass der Zeuge C._____ kein Verständnis des Aufbaus und der Ziele der Promotion sowie des Business Case gehabt habe, so sei er ab Herbst 2012 nicht mehr in strategische Entscheide eingebunden gewesen. Er ha- be weder an der Ausarbeitung der Business Flex Promotion mitgewirkt noch seien seine Vorschläge als brauchbar eingestuft worden. Zudem habe er auch keine Kompetenz gehabt, eine solche Genehmigung gegenüber einem Vertriebspartner zu erteilen (act. 46 Rz. 19). Weiter sei es nicht Zweck der Busine ss Flex Promoti- on gewesen, möglichst viele Abschlüsse um jeden Preis zu erzielen, sondern nur Abschlüsse von guter Qualität (act. 46 Rz. 21). Es sei – entgegen der Darstellung des Zeugen C._____ – nicht lediglich der Verkauf von E1._____s im Zusammen- hang mit der Business Flex Promotion ausgeschlossen gewesen; für ein Datena- bonnement hätte vielmehr die Promotion Internet Everywhere gebraucht werden müssen (act. 46 Rz. 24 f.). Als die Beklagte die Änderung der Business Flex Pr o- motion durch die Klägerin festgestellt hätte, sei es zu einer Sitzung am 6. Februar 2014 gekommen, anlässlich welcher man nochmals unter Darlegung der Gründe - 23 - erklärt habe, dass die Business Flex Promotion nicht mit anderen Geräten gekop- pelt werden dürfe (act. 46 Rz. 26 f.). Entgegen den Aussagen von Zeuge C._____ habe es keine von der Beklagten akzeptierte Usanz gegeben, dass die Vertriebs- partner einen Teil ihrer Kommissionen dazu verwendet hätten, um die in Ziff. 4.2.1 Vertriebspartnervertrag verbotenen Verhaltensweisen durchzuführen (act. 46 Rz. 28 ff.). Zusammenfassend sei durch den Zeugen C._____ weder bewiesen worden, dass die abgeänderten Promotionen explizit gutgeheissen worden wären noch dass eine gelebte Praxis zwischen den Parteien bestanden hätte, wonach Promotionen beliebig abgeändert werden dürften (act. 46 Rz. 34). 2.1.3.2. Rechtliches (Beweis) Gemäss Art. 150 Abs. 1 ZPO sind Gegenstand des Beweises rechtserhebliche, streitige Tatsachen. Fehlende (substantiierte) Behauptungen können nicht durch ein Beweisverfahren ersetzt oder ergänzt werden (Urteile des Bundesgerichts 4A_504/2015 vom 28. Januar 2016 E. 2.4. und 4A_113/2017 vom 6. September 2017 E. 6.1.1; BGE 144 III 67 E. 2.1). Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweis- mass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven G esichts- punkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz; anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausge- arbeitet (BGE 140 III 610 E. 4.1 m.w.H.). Die Folgen der Beweislosigkeit werden grundsätzlich durch die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB geregelt (BGE 141 III 241 E. 3.2; BGE 130 III 591 E. 5.4). Der Beweis ist mit einem zulässigen Beweismittel, so namentlich mittels Zeugnis, zu erbringen (Art. 168 Abs. 1 lit. a und Art. 169 ff. ZPO). Die Beweise unterliegen nach Art. 157 ZPO der freien B e- weiswürdigung. 2.1.3.3. Wesentliche Zeugenaussagen von C._____ Zum Hintergrund der Business Flex Promotion führte der Zeuge C._____ aus, zentrales Ziel sei es gewesen, Neuabonnemente abzuschliessen (Prot. S. 34). - 24 - Auf die Frage des Instruktionsrichters, ob die Partner eine gewisse Autonomie gehabt hätten [bzgl. der Promotionen] oder ob alles vordefiniert gewesen sei, führte der Zeuge C._____ aus, diese seien in ein festes System eingebunden ge- wesen, d.h. es seien Standard- Produkte, auch wenn man dies nicht abschlies- send hätte überwachen können (Prot. S. 40 f.). Weiter führte der Zeuge C._____ aus – ob korrekt oder nicht – es hätten alle in der Branche Kommissionen im Sin- ne einer Gutschrift bzw. Rückerstattung an die Kunden angeboten; es sei Usanz gewesen, um Kunden zu gewinnen (Prot. S. 50). Es sei allerdings bekannt gew e- sen, dass es im Vertrag einen Passus gebe, welcher vom Grundsatz her die Ver- wendung der Kommissionierung für eine Partizipation der Kunden ausschliesse (Prot. S. 50). Aber die Kommissionierung so zu verwenden, sei immer schon Usanz gewesen (Prot. S. 51). Angesprochen auf die Frage, wie die Problematik der Rückvergütung bei ihm konkret zum Thema wurde, führte der Zeuge C._____ aus, dass die Beklagte durch Kunden, welche in den Shop [ D._____ …] gekom- men seien , sowie durch einen Ex -D._____-Mitarbeiter darauf aufmerksam ge- macht worden sei (Prot. S. 53). Ein Hauptrisikopunkt bei dieser Verwendung von Kommissionen sei gewesen, so glaube er, dass nach Auszahlung der Kommiss i- onen das Geld und die Firma weg sei, v.a. bei denjenigen Mengen, die die Kläg e- rin gemacht habe (Prot. S. 54). Auf die Frage des Instruktionsrichters, ob er dies [die entsprechende Umsetzung der Promotion] gegenüber der Klägerin in irgend- einer Form abgesegnet hätte, führte er konstant aus, die Promotion hätte nicht abgesegnet werden müssen, es sei ja Usanz gewesen (Prot. S. 56 ff.). Gemäss den Aussagen des Zeugen C._____ habe m an, als das Vorgehen der Klägerin bekannt geworden sei, die Situation den Vorgesetzten dargelegt (Prot. S. 57). Weiter sei es im Übrigen gar nicht möglich gewesen, alles bei den Partnern abz u- segnen (Prot. S. 58 f.). Auf die Frage des Referenten, ob er, wie von der Klägerin behauptet, die Gutschrift von CHF 25.– ausdrücklich abgesegnet hätte, antwort e- te der Zeuge C._____ u.a., es habe keinen speziellen Akt, kein Dokument, gege- ben. Er frage sich, ob es aufgrund der Usanz überhaupt eine Absegnung ge- braucht habe. Es habe x-Fälle gegeben, auch nach dem Ausschluss der Klägerin, wo dies so gehandhabt worden sei. Es sei dasselbe wie bei der Abwicklung bei einer Penaltygebühr (Prot. S. 59). Auf Ergänzungsfrage von RA X._____, warum - 25 - es trotz Usanz konkret bei der Klägerin zum Problem geworden sei und zur B e- endigung der Zusammenarbeit geführt habe, führte der Zeuge C._____ aus, es könne sein, dass diese am meisten Abschlüsse gemacht habe (Prot. S. 60). 2.1.3.4. Würdigung der Beweisabnahme Formell gibt die Beweisabnahme keinen Anlass zu Bemerkungen (zu den V o- raussetzungen generell BGE 143 III 297 E. 9.3.2). Zum Beweis der erwähnten rechtserheblichen und streitigen Tatsache hat die Klägerin ein zulässiges B e- weismittel [Zeugnis durch C._____] form- und fristgerecht offeriert, welc hes ord- nungsgemäss vom Gericht abgenommen wurde, was im Übrigen nicht umstritten ist. Die Beklagte zieht u.a. die Integrität bzw. die Glaubwürdigkeit des Zeugen C._____ in Zweifel. Belegt ist, dass es zwischen dem Zeugen C._____ und der Beklagten vereinzelt zu Unstimmigkeiten gekommen ist, so u.a. wegen dem A r- beitszeugnis und dessen Ausscheiden aus dem Unternehmen (vgl. Prot. S. 23, 25). Dass damit die Glaubwürdigkeit des Zeugen C._____ eindeutig kompromit- tiert wäre, so die Beklagte, lässt sich hingegen nic ht daraus folgern. Die Beklagte untermauert diese Vorbringen denn auch nicht konkret. Insbesondere ist nicht er- kennbar, welche Aussagen des Zeugen nicht glaubhaft sein sollen, womit zumi n- dest im Grundsatz nichts gegen die Berücksichtigung der Darstellungen des Zeu- gen C._____ spricht. (Zur Beweiswürdigung i.e.S. siehe unten Ziff. 2.1.5.). 2.1.4. Rechtliche Ausgangslage a) Formvorbehalt Soweit für einen Vertrag nicht bereits von Gesetzes wegen eine Form vorgesehen ist, können die Vertragsparteien i.S.v. Art. 16 Abs. 1 OR einen solchen Formvo r- behalt vereinbaren, wobei vermutet wird, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (vgl. zum Ganzen S IMON GABRIEL, Formvorbehalt für Vertragsänderungen, SJZ 106/2010, S. 533 ff.; BGE 139 III 160 E. 2.6 = Pra 102 [2013] Nr. 106). D.h. vermutungsweise ist davon auszugehen, dass die Einha l- tung der Form von den Parteien als Gü ltigkeitserfordernis und nicht lediglich zu Beweiszwecken gewollt war. Diese Vermutung kann einerseits durch den Nac h-- 26 - weis widerlegt werden, dass die Parteien eine blosse Beweisform vereinbart ha- ben und andererseits, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Vertrag durch übereinstimmenden Abschlusswillen trotz Nichteinhaltung der vereinbarten Form zustande gekommen ist ( INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Obligati o- nenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 6 zu Art. 16 OR). Auf die vorbehaltene Form kann nachträglic h, namentlich durch konkludentes Handeln, verzichtet werden; Art. 12 OR gilt insoweit nicht (BGE 125 III 263 E. 4c; Urteile des Bundesgerichts 4A_416/2012 vom 21. November 2012 E. 3.3 sowie 4C.228/2006 vom 30. Oktober 2006 E. 1.3; INGEBORG SCHWENZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 16 OR; zum Ganzen CHRISTOPH MÜLLER, in: Berner Kommentar, Obligatio- nenrecht, Art. 1-18 OR, Bern 2018, N. 91 ff. zu Art. 16 OR). Soweit der Formvor- behalt selber Bestandteil des fraglichen Vertrages ist, tendiert ein Teil der Lehre allerdings dazu, dass sich die vorbehaltene Form ebenso auf den Formvorbehalt selbst bezieht, d.h. konkret wäre ein Formvorbehalt, welcher Schriftlichkeit vor- sieht, selbst auch wieder ausschliesslich schriftlich abzuändern (siehe SIMON GABRIEL, a.a.O., S. 537 f.; KRAMER/SCHMIDLIN, in: Berner Kommentar, Das Obliga- tionenrecht, Art. 1-18 OR, Bern 1986, N. 46 ff. zu Art. 16 OR; SCHÖNENBERGER/ JÄGGI, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 3. Aufl. 1973, N. 45 zu Art. 16 OR, AHMET KUT, in: Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht, Obligationenrecht Allg. Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 16 OR, J ULIA XOUDIS, in: Commentaire Romand, Code des obligations I, 2 e édition 2012, N. 28 zu Art. 16 OR). Vorbehalten sind in diesem Zusammenhang auf jeden Fall rechtsmissbräuchliche Konstellationen (BGE 138 III 123 E. 2.4.2; SIMON GABRIEL, a.a.O., S. 539). Bei feststehendem Formvorbehalt trifft die B e- weislast für die Umstossung der gesetzlichen Vermutung von Art. 16 OR diejenige Partei, die tr otz Nichteinhaltung des Formvorbehalts die Gültigkeit des mündlich Vereinbarten behauptet (Urteil des Bundesgerichts 4C.92/2002 vom 19. August 2002 E. 2.2; ALFRED KOLLER, a.a.O., N. 12.166; INGEBORG SCHWENZER, a.a.O., N. 12 zu Art. 16 OR unter Hinweis auf das Urteil des Handelsgerichts des Kan- tons Zürich HG100210 vom 5. Juni 2012 E. 4.1.3). b) Kartellrecht - 27 - Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht dur ch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Eine unzulässige Wet t- bewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes liegt im Wesentlichen bei kumulat i- vem Vorhandensein folgender Voraussetzungen vor: (i) zwei oder mehr Unter- nehmen, (ii) Horizontal- oder Vertikalabrede, (iii) Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ( PATRIK DUCREY, in: Marbach/ Ducrey/Wild [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, N. 1442 ff.; vgl. zum Ga n- zen ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, N. 40 ff.; K RAUSKOPF/SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 6 u. 15 zu Art. 5 KG). In Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird die Beweislast, d.h. die Beweisführungslast und die Folgen der Beweislosigkeit geregelt ( PATRIK DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, N. 1522 ff.). Trotz der Geltung der Verhandl ungsmaxime muss nach dem Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG (siehe Ziff. 10 Abs. 1 lit. a VertBek sowie Ziff. 4 f. VertBek - Erläuterungen m.w.H. [WEKO]) lediglich das Vorliegen der Vermutungsbasis, d.h. das Bestehen einer vertikalen Preisabsprache nachgewiesen werden, sodass es dabei der Gegenpartei obliegt, den Beweis des Gegenteils zu erbringen ( PATRIK DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild [Hrsg.], Immaterialgüter - und Wettbewerbs- recht, 4. Aufl. 2017, N. 1522 ff.; A NDREA DOSS, a.a.O., N. 76 ff.). Die (ziv ilrechtli- chen) Rechtsfolgen bei Unzulässigkeit finden sich in Art. 12 ff. KG. Die Aktivleg i- timation kommt dabei insbesondere nicht nur einem behinderten Dritten, sondern ebenso dem behinderten Kartellmitglied selbst zu, wobei die Berufung auf das ei- gene unrechtmässige Verhalten zur Durchsetzung von Ansprüchen immerhin ge- gen das Rechtsmissbrauchsverbot i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB verstossen kann (JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar, 3. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 12 KG). Ist eine Wettbewerbsabrede gemäss Ar t. 5 KG unzulässig, so ist sie widerrecht- lich und damit nach Art. 20 OR nichtig. Die Nichtigkeit einer solchen Abrede ist von Amtes wegen und mit Wirkung ex tunc zu berücksichtigen (BGE 134 III 438 - 28 - E. 2.2; PATRIK DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild [Hrsg.], Im materialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017 , N. 1590 ff.; J ÜRG BORER, a.a.O., N. 4 ff. V or Art. 12 ff. KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 653 f. zu Art. 5 KG; vgl. zum Gan- zen JACOBS/GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 29 ff. Vor Art. 12-17 KG). Preisklauseln finden sich häufig in Vertriebsverträgen, was regel- mässig zur Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG führt ( PATRIK DUCREY, a.a.O., N. 1498 f.; vgl. zum Ganzen D ERS., in: Kull/ Wildhaber [Hrsg.], Schweizer Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, N. 942 ff.; sowie insbesondere D ERS., Vertriebsverträge und Kartellrecht, in: Oliver Arter [Hrsg.], Vertriebsverträge, 2007, S. 267 ff.; D AVID/JACOBS, Schweizerisches Wet t- bewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, N. 659 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 493 ff. zu Art. 5 KG). Soweit eine Preisbindung vorliegt, wird der sog. "Intrabrand- Wett- bewerb" bei einem Produkt oder einer Leistung ausgeschaltet ( PATRIK DUCREY, Vertriebsverträge und Kartellrecht, in: Oliver Arter [Hrsg.], Vertriebsverträge, 2007, S. 276 f.; ANDREA DOSS, a.a.O., N. 22 u. 184; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 593 ff. zu Art. 5 KG; BGE 143 II 297 E. 6.2.2). 2.1.5. Würdigung a) Vertragswidriges Verhalten Dass ihre Umsetzung der Business Flex Promotion (wortgetreu) dem vereinbarten ursprünglichen Vertragsinhalt entspricht, behauptet auch die Klägerin nicht. Ziff. 4.2.1. Abs. 3 des Vertriebspartnervertrages ["Veränderung von Produkten oder Services"] sieht wörtlich vor: "Die Telekommunikationsdienste, Kundenver- träge, Preislisten und anderen von D._____ zur Verfügung gestellten Dokumente und anderweitigen Informationen, oder Produkte, namentlich Telefone, Zubehör, SIM-Karten, sonstige Geräte, Promotionen oder spezielle Pakete (wie z.B. Pr e- Pay Bundles bestehend aus Handy sowie PrePay SIM -Karte) dürfen dem Abon- nenten nur im vorgegeben [sic!] Zustand weitergegeben bzw. verkauft werden […] [Hervorhebungen hinzugefügt]." Da die Klägerin – neben der jeweiligen Gutschrift von CHF 25.– pro Monat – un- bestrittenermassen weitere Modifikationen vornahm (vgl. oben Ziff. 2.1.1.), steht - 29 - die Verletzung von Ziff. 4.2.1. offenkundig fest, es sei denn, die Beklagte habe dazu ihr Einverständnis erklärt (dazu unten) oder aber die Bestimmung erweise sich aus sonstigen Gründen als nic htig (insbesondere in kartellrechtlicher Hi n- sicht). Dass aber Ziff. 4.2.1. unter dem Gesichtspunkt des Kartellrechts problematisch wäre, hat die Klägerin – anders als bezüglich Ziff. 4.2.2. – nicht behauptet. Eine teilweise Überschneidung der beiden Bestimmungen besteht einzig insofern, als Ziff. 4.2.1. unter anderem eine Veränderung von Preislisten verbietet, was letztlich auch im Lichte von Ziff. 4.2.2. Abs. 3 unzulässig ist. Da die Klägerin aber, wie er- wähnt, unbestrittenermassen weitere Modifikationen ( nicht finanzieller Art) vor- nahm, ändert dies nichts an der besagten Verletzung von Ziffer. 4.2.1. (vorbehäl t- lich, wie erwähnt, einer allfälligen Einwilligung seitens der Beklagten; dazu so- gleich unten). Somit erübrigt sich die Frage, ob Ziff. 4.2.2. Abs. 3 des Vertriebs- partnervertrages im Lichte des Kartellrechts als nichtig zu beurteilen wäre, was gegebenenfalls nach Massgabe von Art. 15 Abs. 1 KG durch Vorlage an die Wettbewerbskommission zu klären wäre (vgl. JAKOBS/GIGER, in: Basler Komme n- tar, Kartellgesetz, 2010, N. 6 u. 15 zu Art. 15 KG). b) Einwilligung der Beklagten in das vertragswidrige Verhalten Nach dem Gesagten (vgl. oben Ziff. 1.2.2. f.) sind die Provisionsansprüche ver- wirkt, sofern der Vertrag verletzt wurde und die Beklagte in diese Verletzung nicht eingewilligt hat. Die Klägerin stützt sich bei ihrer Argumentation hauptsächlich da- rauf, dass C._____ namens der Beklagten die Umsetzung abgesegnet habe. Zu- mindest hätten dieser und auch andere Mitarbeitende (wie I._____ und J._____) nicht dagegen i nterveniert. Weiter habe zwischen den Parteien und auch in der Branche eine gelebte Praxis, eine Usanz, bestanden, die eine solche Umsetzung erlaubt habe. Entsprechend dem Beweissatz (vgl. oben Ziff. 2.1.3.1.) wurde der Zeuge C._____ zum Thema befragt, ob die Beklagte mit der konkreten Umset- zung der "Busin ess Flex Promotion" durch die Klägerin einverstanden gewesen sei. Ein solches Einverständnis kann explizit oder implizit erfolgen. - 30 - In ihrer Klagebegründung stellt sich die Klägerin noch v.a. auf den Standpunkt, das Einverständnis der Beklagten, handelnd durch C._____, sei ausdrücklich er- folgt (vgl. act. 1 Rz. 27 u. 34). In ihrer Replik bleibt die Klägerin zwar bei i hrer ur- sprünglichen Auffassung, fokussiert hingegen zusätzlich auf ein implizites Einver- ständnis gestützt auf eine gelebte Praxis zwischen den Parteien bzw. eine Usanz in der Branche (act. 49 Rz. 13). Obwohl der Zeuge C._____ hierzu mehrfach aus- drücklich und konkret gefragt wurde (vgl. Prot. S. 56 et passim) , bestätigte er an keiner Stelle, dass die Beklagte (weder durch ihn persönlich noch durch andere Personen) ausdrücklich ihr Einverständnis mit der konkreten Umsetzung der "B u- siness Flex Promotion" durch die Klägerin erteilt hätte. Der Zeuge C._____ führte aber aus, es sei gar nicht notwendig gewesen, ausdrücklich das Einverständnis zu erteilen, da eine sog. "Usanz" bzw. eine gelebte Praxis vorgeherrscht hätten . Man habe dies allgemein und dauerhaft so gehandhabt, jedoch behauptet der Zeuge C._____ nicht, dies habe den vertraglichen Vorgaben ent sprochen. Im Ge- genteil lässt sich seinen Aussagen entne hmen, dass die vertragliche Unzulässig- keit dieses Vorgehens allgemein bekannt war (vgl. Prot. S. 50). Das Bestehen einer Branchen- Usanz wurde erstmals vom Zeugen C._____ er- wähnt, dessen Einvernahme unmittelbar nach dem ersten Schriftenwechsel er- folgte. In ihrer Replik beruft sich die Klägerin nur pauschal auf die Aussagen des Zeugen C._____, wonach es in der Branche eine solche Usanz gegeben habe; dies sei "daily business" gewesen (vgl. act. 49 Rz. 13). Genügend substantiierte Behauptungen, über welche Beweis abgenommen werden könnte, wurden nicht vorgebracht. Zudem aber ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen C._____, dass er mit dem Begriff "Usanz" keine Branchen- Usanz bzw. Übung im juristisch- technischen Sinne meinte, sondern lediglich zum Ausdruck brachte, dass das entsprechende Verhalten an der Front effektiv so praktiziert wurde . Weder aus seinen Aussagen noch aus den in diesem Zusammenhang ins Feld geführten Ur- kunden geht indes hervor, dass die Beklagte – als juristische Person – mit dieser vom Vertrag abweichenden Praxis zumindest implizit einverstanden war. Auch aus der E -Mail Konversation vom März 2013 (act. 50/42) liesse sich höchs- tens schliessen, dass die Beklagte, im Rahmen der Absegnung eines Entwurfs für - 31 - einen Flyer, über die Existenz einer "Happy Ostern Promo" in Kenntnis gesetzt wurde. Ansonsten ist der Inhalt der Konversation weitgehend unverständlich und wird auch nicht näher erklärt. Offensichtlich wurde der Flyer von der Beklagten i n- des bemängelt. Ein Einverständnis der Beklagten zur Durchführung der "Happy Ostern Promo" ist jedenfalls gerade nicht ersichtlich. Selbst wenn die "Happy O s- tern Promo" in der Folge von der Beklagten geduldet worden sein sollte und die Promotion überhaupt v ergleichbar war, so erstellt dies gleichwohl noch keine g e- lebte Praxis zwischen den Parteien. Mehr lässt sich auch aus den anderen Beila- gen nicht entnehmen (act. 50/42; act. 3/15; act. 3/16; act. 3/23). Die Abnahme weiterer Zeugeneinvernahmen (act. 1 Rz. 36; act. 49 Rz. 13) erüb- rigt sich, da hierfür notwendige substantiierte Behauptungen fehlen, was nicht durch ein Beweisverfahren nachgeholt werden kann. So wird von der Klägerin für die einzelnen Personen (z.B. I._____, J._____) nicht dargelegt, inwiefern deren Wissen und Handeln zu einer gültigen Vertragsänderung hätte führen sollen. Zu- dem ist nicht ohne Weiteres klar, welche Tatsachen von wem bewiesen werden sollen. Auch eine gelebte Praxis zwischen den Parteien lässt sich nicht erstellen. Bezüglich der Frage, i nwiefern die Handlungen und das Wissen von C._____ überhaupt der Beklagten zugerechnet werden können, spricht die Klägerin ledig- lich davon, C._____ sei für sie die "oberste Ansprechperson" gewesen und die Beklagte habe sich dessen Handlungen anzurechnen. Dass es sich bei C._____ um ein (faktisches) Organ der Beklagten handelt, wurde nicht behauptet. Ebenso wenig hat die Klägerin dargetan, dass C._____ ein "qualifizierter Mitarbeiter" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung war bzw. inwiefern das entspre- chende Wissen (innerhalb der Organisation) objektiv abrufbar gewesen wäre (da- zu BGE 109 II 338 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts 5C.104/ 2001 vom 21. August 2001 E. 4bb sowie 4A_112/2013 vom 20. August 2013 E. 2.4. und 4A_614/2016 E. 6.3.1. vom 3. Juli 2017 E. 6.3.1.). Es wurden auch keine konkr e- ten Handlungen von C._____ behauptet oder bewiesen, die als implizite Geneh- migung der vertragsabweichenden Praxis hätten aufgefasst werden können. J e- denfalls unter den vorliegenden Umständen ( kollektivunterzeichneter Vertrag mit Schriftlichkeitsvorbehalt [Ziff. 16.1 Vertriebspartnervertrag] über finanziell gewich-- 32 - tige Punkte) kann das blosse Wissen bzw. die Passivität von C._____ nicht zum Schluss führen, dass die Beklagte mit der Abweichung vom Vertrag implizit ein- verstanden war. Einen Vertrauenstatbestand will die Klägerin daraus ableiten, dass C._____ so- wohl die Verträge als auch die Kündigung mitunterzeichnet habe. Nicht nachvol l- ziehbar ist allerdings, inwiefern das alleinige Mitunterzeichnen von C._____ – un- ter dem Stichwort An scheins- oder Duldungsvollmacht (vgl. BGE 120 II 197 E. 2; BGE 141 III 289 E. 4) – einen entsprechenden Rechtsschein geschaffen haben soll, zumal der Klägerin als Vertragspartnerin bekannt war, dass C._____ nur kol- lektivunterzeichnungsberechtigt war . Eine sich aus dem Handelsregister erge- bende weitergehende Berechtigung von C._____ wurde zudem nicht behauptet. Damit im Einklang stehen übrigens die eigenen Aussagen des Zeugen C._____ , so insbesondere: "[…] Wir hatten keinen Einfluss auf die Promotion. Mein Job war execute. Mach und setz um, das war mein Job […]" (Prot. S. 44) sowie: "[…] Ich habe in dieser Funktion respektive das System hätte es nie zugelassen, dass ich in dieser Funktion irgendetwas abgeändert hätte […]" (Prot. S. 56). Dass nicht C._____, sondern andere Personen die relevanten Entscheidungsträger bei der Beklagten bildeten, ergibt sich namentlich auch daraus , dass die Vorgesetzten von C._____ nach Bekanntwerden der vertragswidrigen Umsetzungspraxis (auf- grund von Hinweisen Dritter) umgehend und einschneidend einschritten; auch in- sofern kann von einer Duldung nicht die Rede sein. Nicht erkennbar ist weiter e in rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten. 2.2. Fazit Nach dem Gesagten lässt sich zusammenfassen, dass die Klägerin mit der ver- tragswidrigen Umsetzung der Business Flex Promotion jegliche Provisionsan- sprüche verwirkt hat, welche sie auf den Vertriebspartnervertrag, inkl. der Anhän- ge 1-4, sowie den Zusatzvertrag "D._____ BUSINESS PARTNER" stützt. Insbe- sondere sind damit jegliche Entschädigungen im Zusammenhang mit "Handset Financing", "Value Bonus", "Quartals Bonus" und "Airtime Share Provision" (vgl. oben Ziff. 1.2.1.) hinfällig. - 33 - 3. Ausschluss von der Business Flex Promotion / Entschädigungsansprüche 3.1. Unbestrittener Sachverhalt Unstreitig wurde die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 18. Februar 2014 per 19. Februar 2014 von der Business Flex Promotion ausgeschlossen (act. 1 Rz. 30; act. 14 Rz. 85; act. 3/20). In besagtem Schreiben wurde der Kläge- rin sodann mitgeteilt, dass die nach dem 18. Februar 2014 vorgenommenen Akt i- vierungen als normale Flex Abonnemente behandelt würden, ohne von der Pr o- motion profitieren zu können (act. 14 Rz. 85). Weiter nicht bestritten ist, dass zu- mindest anlässlich von zwei Treffen am 20. Februar 2014 sowie am 21. März 2014 eine Lösung zwischen den Parteien hinsichtlich Ausschluss bzw. Wiederz u- lassung zur Business Flex Promotion gesucht worden ist, was sich hingegen in der Folge als nicht erfolgsversprechend erwies (act. 49 Rz. 14; act. 53 Rz. 36 u. 41). 3.2. Wesentliche Parteistandpunkte Nach Ansicht der Klägerin habe sich die Beklagte nach dem unerwarteten und ohne Vorwarnung ausgesprochenen Ausschluss aus der Business Flex Promot i- on geweigert, die Partnerwebsite für sie wieder zu öffnen, womit auch keine an- derweitigen, nicht von der Promotion ausgeschlossenen Abonnemente, hätten ak- tiviert werden können. Dies habe sie mit E-Mail vom 26. März 2014 moniert (act. 1 Rz. 34 und Rz. 45 f.; act. 3/29). Damit und mit der Weigerung zur Leistung von Entschädigungen habe die Beklagte verunmöglicht, dass sie (wieder) hätte tätig werden können (act. 1 Rz. 46; act. 49 Rz. 23). Die Beklagte habe sie somit seit ih- rem Ausschluss vom 18. Februar 2014, was faktisch einer Vertragsbeendigung entsprochen habe, umfassend an ihrer Agententätigkeit gehindert. Für den Aus- schluss aus der Promotion habe es keinen berechtigten Grund gegeben. Im G e- genteil sei dieser in vertrags - und treuwidriger Weise geschehen (act. 49 Rz. 7 ff.). Sie habe die Business Flex Promotion, bei welcher sie einen Anspruch auf Teilnahme gehabt habe, vertragsgemäss sowie in Absprache und im Einverneh- men mit der Beklagten umgesetzt (act. 49 Rz. 8 ff.). Darüber hinaus hätte ihr die Beklagte, selbst bei einem Verstoss gegen vertragliche Verpflichtungen, was be-- 34 - stritten sei, zumindest im Einklang mit Ziff. 9.2. und 9.3. Vertriebspartnervertrag die Möglichkeit gewähren müssen, den angeblich vertragswidrigen Zustand zu beheben und/oder ihren Standpunkt darzulegen ( act. 49 Rz. 18). Selbst wenn mit ihrer Umsetzung der Promotion, d.h. der monatlichen Gutschrift von CHF 25.–, ein Risiko für die Beklagte entstanden wäre, hätte dies nicht zu ihrem sofortigen Ausschluss berechtigt (act. 49 Rz. 19). Offenbar wegen der Provi sionsansprüche sei sie aus der Promotion ausgeschlossen worden und habe man ihr angebliche Vertragsverletzungen unterstellt (act. 49 Rz. 20). Zusammengefasst macht die Klägerin gestützt auf den Ausschluss aus der Promotion diverse Ansprüche – primär die Forderung von CHF 4'211'388.– gemäss Rechtsbegehren- Ziff. 1.c – geltend (act. 49 Rz. 46 ff.). Die Beklagte führt aus, sie habe spezielle Marketing-Aktionen durchgeführt, wobei jeweils ausgewählte Vertriebspartner von ihr eingebunden worden seien. Die Auswahl dieser Vertriebspartner habe ganz in ihrem Ermessen gelegen und sei jeweils für jede Aktion individuell erfolgt. Weder der Vertriebspartnervertrag noch die Zusatzverträge würden dabei einen Anspruch auf Teilnahme an einer spezif i- schen Promotion statuieren. So sehe auch Ziff. 6 Vertriebspartnervertrag lediglich vor, dass sie von Zeit zu Zeit Marketing -Programme anbieten könne (act. 14 Rz. 62; act. 53 Rz. 11). Weiter führt die Beklagte aus, sie habe die Klägerin sofort nach Bekanntwerden der abgeänderten Business Flex Promotion, d.h. aufgrund der Vertragsverletzungen, ausgeschlossen (act. 53 Rz. 40 u. 44). An den Treffen vom 20. Februar 2014 und vom 21. März 2014 habe sie versucht, mit der Klägerin eine Lösung zu finden, diese habe sich allerdings jeglichen Lösungsvorschlägen verweigert (act. 53 Rz. 41 f.). Die Klägerin hätte nach Ausschluss aus der Promotion weiterhin wie gehabt Abonnemente an Kunden verkaufen können. Es sei denn auch der Zugang zu i h- rem D._____ Partner Account bestehen geblieben und nichts einer weiteren Zu- sammenarbeit im Wege gestanden (act. 14 Rz. 86 u. 118). Anstatt dass die Kl ä- gerin ihren vertraglichen Pflichten nachgekommen sei, habe diese jedoch ihre Tä- tigkeit als Agentin eingestellt (act. 14 Rz. 87). Nicht nur habe die Klägerin die Promotion verbotenerweise abgeändert, sondern sich in der Folge auch gewe i-- 35 - gert, sich vertragskonform zu verhalten, sodass sie nicht wieder in die Promotion hätte aufgenommen werden können (act. 53 Rz. 7). Weiter stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die klägerische Behauptung, dass die Verletzung des Ver- triebspartnervertrages nicht zum sofortigen Ausschluss aus der Promotion be- rechtige, sei unbegründet (act. 53 Rz. 42). Die von der Klägerin angeführten Ziff. 9.2 und 9.3 des Vertriebspartnervertrages seien auf dessen Auflösung an- wendbar, nicht jedoch auf einzelne Marketingmassnahmen; eine fristlose Ver- tragsauflösung habe im Übrigen gar nicht s tattgefunden (act. 53 Rz. 42). Ausser- dem habe ein Fall von Ziff. 9.2.2. Vertriebspartnervertrag vorgelegen, d.h. eine grobe Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen, womit eine Fristansetzung nicht nötig gewesen wäre (act. 53 Rz. 42). 3.3. Rechtliches Nach Art. 418m Abs. 1 OR hat der Auftraggeber dem Agenten eine angemessene Entschädigung zu bezahlen, wenn er ihn durch Verletzung seiner gesetzlichen [Art. 418f OR] oder vertraglichen Pflichten, wofür der Agent die Beweislast trägt (THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 418m OR; BEAT MATHYS, a.a.O., N. 3 zu Art. 418m OR), schuldhaft an seiner Tätigkeit hindert. Die entsprechenden Pflic h- ten finden sich im Wesentlichen in Art. 418f OR, wo der Auftraggeber verpflichtet wird, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermöglichen (BGE 122 III 66 E. 3aa). 3.4. Würdigung und Fazit Da hier keine eigentliche Kündigung eines Vertrages, insbesondere nicht des Ver- triebspartnervertrages, zur Diskussion steht, fallen Art. 418r i.V.m. Art. 337c Abs. 1 OR als Grundlage für Entschädigungsansprüche ausser Betracht. Davon, dass die Klägerin gänzlich ohne Grund von der Promotion ausgeschlossen worden w ä- re, kann keine Rede sein, nachdem bereits erstellt ist, dass sie diese vertragswi d- rig umgesetzt hatte (vgl. oben Ziff. 2.2.). Die Klägerin hat zwar pauschal einen Anspruch auf Teilnahme an der Promotion behauptet, eine vertragliche Grundlage hierfür hat sie allerdings nicht genannt. Auch Ziff. 6 des Vertriebspartnervertrages besagt im Wesentlichen lediglich, dass die Beklagte "Marketing- Programme" an-- 36 - bieten kann. Relevantes lässt sich daraus nicht schliessen. Zugegebenermassen wurde die Klägerin von der Beklagten ursprünglich ausdrücklich zur Teilnahme an der Promotion geworben und motiviert. Als sie von der unzulässigen Umsetzung durch die Klägerin erfuhr, handelte die Beklagte dagegen unverzüglich und schloss sie aus. Umso weniger ist ein Anspruch zur Wiederzulassung nach (be- rechtigtem) Ausschluss aus einer Promotion erkennbar. Wie die Beklagte weiter zu Recht entgegnet, betreffen die von der Klägerin ange- führten Ziff. 9.2. und 9.3. den Fall der Kündigung des Vertriebspartnervertrages, was hier indes nicht zur Diskussion steht. Abgesehen davon haben die Parteien unbestrittenermassen Gespräche geführt, wobei sie allerdings keine Einigung er- zielen konnten. Damit wäre selbst eine Pflicht zu Verhandlungen eingehalten worden. Aus dem Gesagten erhellt, dass die erste Variante von Art. 418m Abs. 1 OR (Verletzung einer vertraglichen Pflicht) nicht vorliegt. Für die zwei te Variante müsste eine Verletzung von gesetzlichen Pflichten i.S.v. Art. 418f OR vorliegen. Dass der Auftraggeber dem Agenten nicht eine Tätigkeit ermöglichen muss, wel- che gegen den zugrundeliegenden Vertrag verstösst, liegt auf der Hand. Ebens o- wenig verfängt das Argument, die Beklagte habe gegen Art. 418f OR verstossen, indem sie Entschädigungen verweigert habe; denn diese sind nur für vertragsge- mässe Leistungen geschuldet. Bleibt das Argument des " Ausschlusses von der Partnerwebsite": Die klägerischen Sc hilderungen hierzu bleiben freilich vage und unsubstantiiert: Einerseits ist schon unklar, was die Klägerin meint, wenn sie aus- führt, seit dem Ausschluss aus der Promotion [hätte sie] " nie mehr vollständig auf die Partnerwebsite zugreifen [können] [Hervorhebung beigefügt ]". Anderer- seits wird nicht ausgeführt, weshalb sie notwendigerweise (vollständig) auf diese "Partnerwebsite" hätte zugreifen müssen, um ihre Agententätigkeit überhaupt fortzuführen. Weiter bringt sie lediglich ein E -Mail (act. 3/29) vor, in welcher sie diese Thematik angesprochen hat. Dass sie diesbezüglich insistiert hätte, wurde nicht behauptet. Schliesslich hat die Klägerin nicht behauptet, dass sie darum er- sucht hätte, zur Business Flex Promotion ohne die monierten Modifikationen, d.h. im Einklang mit den A nforderungen der Beklagten, (wieder -)zugelassen zu wer- den. Somit lässt sich zusammenfassen, dass die Klägerin zu Recht dauerhaft von der Teilnahme an der Business Flex Promotion ausgeschlossen wurde. Es hat - 37 - sich weder die Verletzung von gesetzlichen noch vertraglichen Pflichten durch die Beklagte ergeben. Entsprechende Entschädigungsansprüche – insbesondere "für zu Unrecht abgewiesene Kunden" (Rechtsbegehren- Ziff. 1 lit. b) und für entgan- genen Gewinn (Rechtsbegehren-Ziff. 1 lit. c) – bestehen nicht. 4. Entschädigung "Lead Generation" 4.1. Unbestrittener Sachverhalt Belegt ist, dass von den Parteien darüber hinaus der Vertrag "Lead Generation" vom 27. September/14. Oktober 2012 (act. 3/10), ersetzt durch den Vertrag vom 30. September/30. Oktober 2013 (act. 15/2), geschlossen wurde. Nach gemei n- samer Auffassung der Parteien war Sinn und Zweck dieses Vertrages die zusät z- liche Vergütung für die selbständige Akquisition von Kunden, d.h. von der Kläg e- rin selbständig generierter Kundenkontakte (sog. Leads), welche zu einem Ver- tragsschluss führten (act. 1 Rz. 19; act. 14 Rz. 46). 4.2. Wesentliche Parteistandpunkte In ihrer Replik macht die Klägerin aus dem Zusatzvertrag "Lead Generation" in Abweichung zur Klagebegründung (vgl. act. 1 Rz. 59) f ür im Febr uar aktivierte Abonnements einen Betrag von CHF 76'200.– und für den Januar von CHF 11'900.–, d.h. gesamthaft CHF 88'100.–, geltend (act. 49 Rz. 39). Die Beklagte wiederum weist auf Ziff . 3.1. hin, wonach die Entschädigung u.a. ausschliesslich für vertrags konforme Abschlüsse von Kundenverträgen im Ei n- klang mit den Bestimmungen der jeweils anwendbaren Verträge geschuldet sei sowie Ziff. 3.2. (v), wonach u.a. keine Änderungen an dem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Produkten oder Material vorzunehmen sei (act. 14 Rz. 47 ff., Rz. 97). Die Beklagte bestreitet, dass eine Entschädigung in Höhe von CHF 76'200.– bzgl. Lead Generation für im Februar aktivierte Abonnements ge- schuldet sei (act. 53 Rz. 68). Eine Entschädigung unter dem Titel Lead Generat i- on entfalle aufgrund der Vertragswidrigkeit (act. 53 Rz. 69). 4.3. Würdigung und Fazit - 38 - Der massgebliche Vertrag "Lead Generation" vom 30. September/30. Oktober 2013 (act. 15/2) ist nach ausdrücklicher Auffassung der Parteien separat und un- abhängig von den anderen geschlossenen Verträgen zu behandeln, teilt also de- ren Schicksal nicht automatisch (vgl. z.B. act. 14 Rz. 150). So ist denn auch der Vertragsgegenstand ein anderer, indem es hier um die Entschädigung selbstän- dig generierter Kundenkontakte geht. Zur Qualifikation äussert sich lediglich die Beklagte und stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich um einen Auftrag ge- mäss Art. 394 ff. OR (act. 14 Rz. 150), was aber mangels Entscheidrelevanz nicht entschieden werden muss. Auf den ersten Blick führt damit das bereits erstellte vertragswidrige Vorgehen der Klägerin (vgl. oben Ziff. 2.2.) im vorliegenden Zu- sammenhang nicht zu einem Wegfall der Entschädigung. Allerdings weist die B e- klagte zu Recht auf die vertraglichen Bestimmungen in Ziff. 3.1. sowie Ziff. 3.2. (v) hin, deren Gültigkeit nicht in Frage steht. Allenfalls mag bezweifelt werden, ob der Anspruch auf Entschädigung bereits gestützt auf Ziff. 3.1. i.V.m. Ziff. 1 "Vertrag s- gegenstand" entfällt. Dies nachdem sich dort kein konkreter und eindeutiger Hi n- weis auf den Vertriebspartnervertrag vom 23. Januar 2012 (act. 3/1) findet, des- sen Vertragskonformität nach dieser Regelung ebenso für die Entschädigungsfor- derung bzgl. Lead Generation vorausgesetzt wird. Letztlich kann dies aber offen bleiben, da sich in Ziff. 3.2. (v) selbst eine äquivalente (vgl. Ziff. 4.2.1. Vertriebs- partnervertrag) Regelung findet, welche entsprechende Modifikationen untersagt. Diesen vertraglichen Grundlagen, welche nach Ziff. 3.3. zu einer Verwirkung der Entschädigung führen, setzt die Klägerin nichts entgegen. Hinsichtlich der Modif i- kation durch die Klägerin kann auf das bereits Gesagte verwiesen werden (vgl. oben Ziff. 2.1.5.). Gleichermassen unter dem Titel "Lead Generation" ist daher der Klägerin keine Entschädigung geschuldet. 5. Vertragsbeendigung / Entschädigungsansprüche 5.1. Unbestrittener Sachverhalt Nicht umstritten ist, dass die Beklagte mit Schreiben vom 18. November 2014 die (Vertriebspartner-)Verträge zwischen den Parteien per 18. Februar 2015 gekün- digt hat (act. 1 Rz. 49 u. 78; act. 14 Rz. 88; act. 3/30). - 39 - 5.2. Wesentliche Parteistandpunkte Bereits im Zusammenhang mit dem Ausschluss aus der Business Flex Promotion führte die Klägerin an, dies habe faktisch einer gesamten Vertragsbeendigung entsprochen. Es seien keine Entschädigungen mehr bezahlt worden; u.a. sei eine effektive Zusammenarbeit mit ihr seitens der Beklagten gar nicht mehr gewollt gewesen (act. 1 Rz. 47 ff.; vgl. oben Ziff. 3.2.). Schliesslich sei ihr Konkurs auf den abrupten Ausschluss aus der Business Flex Promotion zurückzuführen (act. 1 Rz. 50). Offensichtlich hätten weder Gründe für eine ordentliche noch für eine fristlose Kündigung des Vertrages vorgelegen. Es sei auch nicht direkt zusammen mit dem Ausschluss aus der Promotion, sondern erst Monate später, gekündigt worden (act. 1 Rz. 95). Nach Ansicht der Beklagten hätte die Klägerin grundsätzlich nach dem Aus- schluss aus der Business Flex Promotion weiterhin für sie tätig sein können. Wie die Klägerin allerdings selber ausführe, habe diese ihre Tätigkeit als Agentin nach Ausschluss aus der Business Flex Promotion vollständig aufgegeben, weshalb sie sich zur Vertragsbeendigung entschieden habe (act. 14 Rz. 86 ff., Rz. 118). Sie habe nie behauptet, dass das Agenturverhältnis fristlos aufgelöst worden sei (act. 14 Rz. 158; act. 53 Rz. 42). 5.3. Rechtliches Nach gesetzlicher Regelung kann der Agenturvertrag nach Art. 418q OR, je nach dem wie lange das Vertragsverhältnis gedauert hat, mit oder ohne Kündigungs- frist gekündigt werden. Art. 418r OR sieht weiter vor, dass sowohl das auf eine bestimmte als auch auf eine unbestimmte Zeit abgeschlossene Agenturverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit aufgelöst werden kann und erklärt die entspr e- chenden arbeitsvertraglichen Bestimmungen (Art. 337 ff. OR) für anwendbar. Dort wird in Art. 337 Abs. 2 OR geregelt, dass als wichtiger Grund namentlich jeder Umstand gilt, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glau- ben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (BGE 136 III 518 E. 4). Nur eine schwere Verletzung des Vertrages vermag eine fristlose Auflösung des Vertragsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung zu - 40 - rechtfertigen. In allen anderen Fällen ist die Kündigung nur zulässig, wenn die kündigende Partei, soweit es von ihr vernünftigerweise erwartet werden kann, versucht hat, die bestehenden Unstimmigkeiten zu bereinigen und dabei erfolglos geblieben ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_433/2011 vom 27. Januar 2012 E. 5.1 m.w.H.). Dabei ist das Agenturverhältnis durch eine fristlose Kündigung des Vertr ages auch dann als sofort beendet zu betrachten, wenn sich die fristlose Auflösung nachträglich als ungerechtfertigt erweist. Demnach löst eine ausserordentliche Kündigung ein Agenturverhältnis unabhängig davon auf, ob sie auf einem wicht i- gen Grund beruht oder nicht . Die ungerechtfertigte Auflösung des Vertrages hat zur Folge, dass der Auftraggeber dem Agenten Schadenersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 1 und 2 OR zu leisten hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 5 [nicht publ. in B GE 136 III 518] unter Hinweis auf BGE 125 III 14 E. 2a und BGE 120 II 243 E. 3b). Nach Beendigung des Agenturver- hältnisses oder infolge Beendigung des Agenturverhältnisses kann demgegen- über kein Anspruch aus Art. 418m Abs. 1 OR entstehen, zumal der Auftraggeber nicht mehr verpflichtet ist, dem Agenten eine erfolgreiche Tätigkeit zu ermöglichen (THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 9 zu Art. 418p OR ; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG130001 vom 7. Dezember 2015 E. 5.2.1.). Das Recht zur frist- losen Auflösung des Vertrage s ist zwingend ( THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 7 zu Art. 418r OR). 5.4. Würdigung Die Klägerin bringt zwar vor, sie sei plötzlich und unerwartet aus der Business Flex Promotion ausgeschlossen worden; dass daneben eine fristlose Vertrags- kündigung vorliegt, behauptet sie hingegen nicht ausdrücklich. Überhaupt stellt sie die tatsächliche Vertragsmässigkeit der Kündigung an sich nicht in Abrede. Die Kündigung vom 18. November 2014 per 18. Februar 2015 entspricht denn im Übrigen auch den vertraglichen Voraussetzungen (vgl. Ziff. 9.1. Vertriebspartner- vertrag). Die Klägerin stützt ihre zentrale Argumentation darauf, dass sie zu U n- recht aus der Business Flex Promotion ausgeschlossen worden sei, was sich al- lerdings bereits als nicht stichhaltig erwiesen hat (vgl. oben Ziff. 3.4.). Nicht e r-- 41 - kennbar ist demgegenüber, dass die Klägerin unabhängig davon relevante Schlüsse allein aus der Vertragsbeendigung ziehen könnte. Demzufolge erübrigt sich eine nähere Prüfung der Argumentation, der Ausschluss aus der Busi ness Flex Promotion habe faktisch (bereits) einer gesamten Vertragsbeendigung ent- sprochen. Zum einen wurden die Verträge offenbar – wie gesehen – ordnungs- gemäss per 18. Februar 2015 beendet, was massgeblich ist, zum anderen war der Ausschluss aus der Business Flex Promotion gerechtfertigt. Zusammenge- fasst lassen sich (auch) aus der Vertragsbeendigung keine Entschädigungsan- sprüche (namentlich i.S.v. entgangenem Gewinn etc.) erstellen. 6. Kundschaftsentschädigung (Rechtsbegehren-Ziff. 1 lit. d) 6.1. Wesentliche Parteistandpunkte Unter dem Titel "Kundschaftsentschädigung" macht die Klägerin in ihrer Replik eine Forderung von insgesamt CHF 1'506'965.35 (in der Klagebegründung CHF 1'588'101.98) geltend (Rechtsbegehren -Ziff. 1 lit. d). Zur Begründung bringt sie vor, sie habe den Kundenkreis der Beklagten wesentlich erweitert (act. 1 Rz. 79 u. 111). Sofern von ihr geworbene Kunden gar nicht aktiviert worden seien oder ihr Abonnement storniert hätten, so sei dies die Konsequenz des Vertrags- bruches der Beklagten. Die Beklagte habe sie an der Ausübung der Agententätig- keit gehindert, wofür sie nun den entstandenen Schaden übernehmen müsse. Sie habe nachhaltig Kunden für die Beklagte gewinnen können, die dieser auch heute noch von Nutzen seien (act. 1 Rz. 79). Weiter bringt die K lägerin unter Verweis auf BGE 122 III 66 E. 3d vor, ein Anspruch auf Kundschaftsentschädigung könne selbst dann bestehen, wenn der Agent einen derartigen Mehrwert nur theoretisch hätte schaffen können, wenn er die Agententätigkeit tatsächlich hätte ausüben können (act. 1 Rz. 110). Durch die neuen Kunden, welche laufend und anhaltend Dienstleistungen der Beklagten beanspruchten, sei offensichtlich, dass dieser dadurch erhebliche Vorteile erwachsen würden (act. 1 Rz. 111). Der Anspruch auf Kundschaftsentschädigung sei in jedem Fall nicht unbillig, v.a. da das Vertrags- verhältnis grundlos durch die Beklagte beendet worden sei (act. 1 Rz. 112). - 42 - Die Klägerin berechnet, dass von Januar bis April 2014 ein effektiv erzielter Net- togewinn insgesamt CHF 2'932'669.70 bet ragen hätte, d.h. für 28 Monate CHF 3'516'252.50. Dies führe zu einem durchschnittlichen Nettojahresverdienst von CHF 1'506'965.35 (act. 49 Rz. 50 f.). Die Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen für die Kundschaftsentschädi- gung erfüllt seien. So liege weder eine wesentliche Erweiterung des Kundenkrei- ses vor noch hätte sie einen erheblichen Vorteil aus der Erweiterung gehabt (act. 14 Rz. 139; act. 53 Rz. 89). Von den 828 unter der Business Flex Promotion aktivierten Abonnements seien nur noch 25 – wovon 11 sog. "Ghosts"– aktiv. Die Klägerin habe mit ihrem Verhalten die Auflösung des Agenturverhältnisses zu ver- treten. Dies zum einen durch das Verhalten während der Business Flex Promot i- on, zum anderen dadurch, dass sie ab März 2014 ihrer Tätigkeitspflicht als Age n- tin nicht mehr nachgekommen sei (act. 14 Rz. 173). Schliesslich sei das Ausric h- ten einer Kundschaftsentschädigung unbillig (act. 14 Rz. 174 ff.; act. 53 Rz. 89). Der Umsatz, welcher von der Klägerin generiert worden sei, mache selbst im B2B nicht einmal 1 % des Gesamtumsatzes der Beklagten aus (act. 14 Rz. 165 f.). Auch die absoluten Zahlen zur Kundschaftserweiterung durch die Klägerin zei g- ten, dass keine wesentliche Erweiterung stattfand, so seien nur 0.07 % bzw. 0.54 % im B2B Bereich, durch sie gewonnen worden (act. 14 Rz. 167). Hinsicht- lich der Voraussetzung des erheblichen Vorteils bringt die Beklagte weiter vor, die von der Klägerin akquirierten Kunden seien im Vergleich zu anderen Partnern von wesentlich schlechterer Qualität, was sich z.B. an der sog. "bad debt rate" betref- fend Einhaltung von Zahlungspflichten zeige sowie bei der durchschnittlichen Ver- tragsdauer und Kundentreue (act. 14 Rz. 168 ff.). Zuletzt, so die Beklagte, sei ein Anspruch auf Kundschaftsentschädigung auch unbillig, da die Klägerin bereits während des Vertragsverhältnisses hinreichend entschädigt worden sei, was sie im Übrigen mittels Ziff. 4.2.2 Vertriebspartnervertrag bestätigt habe (act. 14 Rz. 174 ff.). 6.2. Rechtliches Nach Art. 418u OR hat der Agent unter gewissen Bedingu ngen einen Anspruch auf eine sog. Kundschaftsentschädigung. Der Anspruch ist laut Abs. 2 von - 43 - Art. 418u OR begrenzt auf höchstens einen Nettojahresverdienst und gemäss Abs. 3 entfällt er ganz, wenn das Agenturverhältnis aus einem Grund aufgelöst worden ist, den der Agent zu vertreten hat (BGE 110 II 282 E. 3 = Pra 73 [1984] Nr. 213; Urteil des Bundesgerichts 4A_433/2011 vom 27. Januar 2012 E. 6; MI- CHAEL KULL, in: Kull/Wildhaber [Hrsg.], Schweizer Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, N. 820; THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 59 f. zu Art. 418u OR; G EORG GAUT- SCHI, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 5. Teilband Artikel 407-424 OR, 2. Aufl. 1964, N 7b zu Art. 418u OR). Für den Ausschluss der Kundschaftsent- schädigung ist in jedem Fall eine gewisse Erheblichkeit des Beendigungsgrundes gefordert (ZR 83/1984 S. 8). Diese (zusätzliche) Entschädigung lässt sich damit rechtfertigen, dass die Provision des Agenten das zusätzliche wirtschaftliche Gut "Kundenstamm" bzw. dessen Erweiterung nicht abdeckt ( CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., N. 3423; THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 418u OR). Die Gewährung einer Kundschaftsentschädigung untersteht folgenden kumulat i- ven Voraussetzungen: (i) Nach Beendigung des Agenturverhältnis muss eine we- sentliche Erweiterung des Kundenkreises erfolgt sein, welche (ii) mit der Tätigkeit des Agenten in ursächlichem Zusammenhang steht, (iii) beim Auftraggeber zu e r- heblichen Vorteilen führt und der Anspruch darf (iv) schliesslich nicht unbillig sein, was der Fall sein kann, wenn der Agent bereits ausreichend entschädigt worden ist (BGE 134 III 497 E. 4.1 = Pra 98 [2009] Nr. 19; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG130001 vom 7. Dezember 2015 E. 7.2.1.; SUZANNE WETTEN- SCHWILER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 418u OR; T HEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 21 zu Art. 418u OR; BEAT MATHYS, a.a.O., N. 3 zu Art. 418u OR). Mit Ausnahme der Unbilligkeit trägt der Agent die Beweislast für die Voraussetzungen ( SUZANNE WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 15 zu Art. 418u OR). 6.3. Würdigung und Fazit Wie bereits gesehen (vgl. oben Ziff. 5.1.) ist das Vertragsverhältnis im heutigen Zeitpunkt beendet. Die Klägerin trägt die Behauptungs - und Beweislast u.a. für die Beendigung des Vertragsverhältnisses, die wesentliche Erweiterung des Kun- denkreises, die entsprechende Kausalität ihrer Tätigkeit sowie den sich daraus für die Beklagte als Auftraggeberin ergebenden erheblichen Vorteil. Insbesondere hat - 44 - die Klägerin substantiiert darzulegen, inwiefern eine Erweiterung des Kundenkrei- ses nicht nur während der Vertragsdauer zu einem erheblichen Vorteil für die B e- klagte geführt hat, sondern vielmehr über das Vertragsverhältnis hinaus Wirkung erzielt (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG130001 vom 7. Dezem- ber 2015 E. 7.3.). Einen solchen Zusamm enhang behauptet die Klägerin allerdings nicht konkret. Vielmehr behauptet sie pauschal, es sei der Kundenkreis nachhaltig erweitert worden. Sie selber bringt in diesem Zusammenhang indes u.a. das Thema Nicht- aktivierung von Kunden und stornierte Abonnement e auf. Da zudem auch nach klägerischer Auffassung die im Jahre 2014 geschlossenen Abonnemente offen- sichtlich nach 24 Monaten gekündigt werden konnten, bleibt unklar, inwiefern die Beklagte über die Beendigung des Vertrages hinaus von einer Erweiterung des Kundenkreises profitieren solle. Zusätzlich zu der behaupteten (effektiven) Erwei- terung des Kundenkreises bringt die Klägerin unter Verweis auf BGE 122 III 66 vor, es sei bei Verhinderung der Agententätigkeit (zusätzlich) ein theoretischer Mehrwert zu entschädigen. Abgesehen davon, dass sich schon die Behauptung der Verhinderung der Agententätigkeit als nicht stichhaltig erweist, müsste zumi n- dest nachvollziehbar dargelegt werden, inwiefern – ohne die fragliche Verhinde- rung – eine Erweiterung des Kundenkreises erfolgt wäre, was der Klägerin inde s- sen nicht gelingt. Die Klägerin konzentriert sich auf die Berechnung des Nettojahresverdienstes i.S.v. Art. 418u Abs. 2 OR, was freilich erst zum Tragen kommt, falls der Anspruch auf Kundschaftsentschädigung als solcher erstellt ist. Zusammengefasst ist be- reits die Voraussetzung der wesentlichen Erweiterung des Kundenkreises nicht dargetan. Ob zusätzlich ein Fall von Art. 418u Abs. 3 OR vorliegt, kann offen ble i- ben. 7. Verrechnungsforderung Beklagte Nachdem die Klage gesamthaft abzuweisen ist, erübrigt sich eigentlich die Pr ü- fung der von der Beklagten angeführten Verrechnungsforderungen. Allerdings führt die Beklagte in ihrer Duplik selber aus, dass sie im Grundsatz eine Gesam t-- 45 - forderung in Höhe von CHF 3'910.68 (=CHF 821.88 + CHF 3'088.80) anerkennt, was zu berücksichtigen ist (act. 53 Rz. 91). Diese anerkannte Forderung will die Beklagte indes u.a. mit einer For derung aus "Verkauf Hardware" in Höhe von CHF 13'701.96 verrechnen. Diese Forderung wiederum habe die Klägerin in ihrer Widerklageantwort anerkannt (act. 53 Rz. 92). Überdies hat die Beklagte ei n- schlägige Rechnungen ins Recht gelegt (act. 15/25). Entgegnungen zu diesen beklagtischen Vorbringen wurden von der Klägerin nicht vorgebracht. Im Gegensatz zur Widerklage (vgl. act. 31 Ziff. 4) lässt sich eine Forderung ge- mäss Art. 213 Abs. 1 SchKG mit Hilfe der Verrechnung auch noch im Konkurs gegenüber dem Schuldner durchsetzen. In der erwähnten Widerklageantwort brachte die Klägerin wörtlich Folgendes vor (act. 23 Rz. 6): "Die Klägerin bestrei- tet nicht, dass sie bei der Beklagten Waren im Wert von CHF 13'701.96 (inkl. MWST) bezogen hatte. Die Forderung gemäss Beil age 25 (act. 15/25) wird von der Klägerin grundsätzlich anerkannt. " Obwohl die Haupt- und Widerklage an sich gemeinsam beurteilt werden, handelt es sich doch um selbständige Klagen (vgl. zum Ganzen ALAIN GRIEDER, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zi- vilprozessordnung, 2016, N. 647 ff.). Einhergehend drängt sich die Frage auf, i n- wiefern Erkenntnisse aus der einen Klage im Zusammenhang mit der anderen verwendet werden können; dies umso mehr, wenn die eine Klage (hier die Wider- klage) bereits weggefallen i st. Bei genauer Betrachtung handelt es sich bei den klägerischen Vorbringen freilich (auch) um ein Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 17 OR ( AHMET KUT, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 OR; Urteil des Bundesgerichts 4A_147/2014 vom 19. November 2014 E. 4.4.1.). Die Berücksichtigung im mat e- riellen Sinne dürfte sogar primär massgeblich sein, ein prozessualer Aspekt ist nämlich gar nicht erkennbar, zumal keine Klageanerkennung vorliegt. Zusam- mengefasst liegt damit zumindest im Umfang der von der Beklagten zunächst an- erkannten Forderung in Höhe von CHF 3'910.68, eine von der Klägerin anerkann- te Forderung vor, welche die Beklagte zur Verrechnung bringen kann. Am Aus- gang des Verfahrens ändert sich demzufolge nichts. - 46 - 8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Hinsichtlich der vertraglichen Grundlage hat sich ergeben, dass sich der zentrale Vertriebspartnervertrag als Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) einordnen lässt. G e- nauer gesagt liegt eine Vermittlungsagentur im Sinne von Art. 418b Abs. 1 OR vor, womit mittelbar und ergänze nd die Bestimmungen des Mäklervertrages nach Art. 412 ff. OR sowie des einfachen Auftrages im Sinne von Art. 412 Abs. 2 i.V.m. Art. 394 ff. OR zur Anwendung gelangen (Ziff. 1.1.4.). Die vertragliche Entschädi- gungsregelung der Parteien sah vor, dass im Eink lang mit Art. 418b Abs. 1 i.V.m. Art. 415 OR als Konsequenz einer Vertragswidrigkeit die Provisionsansprüche verwirken. Per 30. April 2014 wurde von der Beklagten eine spezielle Marketing- Aktion, die Business Flex Promotion, lanciert. Als einer der Hauptst reitpunkte zwischen den Parteien erwies sich die Frage, ob die Klägerin die Business Flex Promotion vertragsgemäss umgesetzt hat. So hat diese basierend auf der Business Flex Promotion unbestrittenermassen eigene, abgeänderte Angebote kreiert. Nachdem dies es Vorgehen an sich bereits ver- tragswidrig ist, wurde der Klägerin der Beweis dafür auferlegt, "dass die Beklagte mit der konkreten Umsetzung der "Business Flex Promotion" durch die Klägerin einverstanden war ". Hierzu wurde als Beweismittel der Zeuge C._____ einver- nommen (Ziff. 2.1.3.). Allerdings liess sich aus den Darstellungen des Zeugen C._____ kein Einverständnis der Beklagten zur konkreten Umsetzung der Busi- ness Flex Promotion durch die Klägerin erstellen, womit der Beweis als geschei- tert gilt (Ziff. 2.1.5.). Zusätzlich ist es der Klägerin nicht gelungen, die beklagt i- schen Argumente der Nichteinhaltung des Formvorbehaltes für Vertragsänderun- gen sowie die fehlende Vertretungsmacht von C._____ zu entkräften (Ziff. 2.1.5.). Abgesehen davon ist es der Klägerin weiter nicht gelungen darzutun, dass eine gelebte Praxis oder eine Branchen- Usanz bestanden hätte, welche die Vertrags- widrigkeit der Umsetzung aufgehoben hätte. Schliesslich gelang es der Klägerin nicht, die vertraglichen Grundlagen vor dem Hintergrun d des Kartellrechts zu Fall zu bringen (Ziff. 2.1.5.). Der daraufhin folgende, endgültige Ausschluss aus der Business Flex Promotion durch die Beklagte erwies sich als rechtmässig; allfällige Entschädigungsanspr ü-- 47 - che, insbesondere im Sinne von Art. 418m Abs. 1 i.V.m. Art. 418f OR, bestehen nicht (Ziff. 3.4.). Auch die spätere Vertragsbeendigung erwies sich im Übrigen als korrekt (Ziff. 5.4.). Mit Bezug auf den unabhängigen Vertrag "Lead Generation" bestehen ebenfalls keine klägerischen Entschädigungsansprüche, da dieser zum Vertriebspartnerver- trag äquivalente Bestimmungen enthält, wonach bei unzulässigen Modifikationen respektive Vertragswidrigkeit eine Entschädigungspflicht entfällt (Ziff. 4.3.). Eben- so gelingt es der Klägerin nicht, einen Anspruch auf eine Kundschaftsentschädi- gung gemäss Art. 418u OR zu begründen (Ziff. 6.3.). Letzten Endes sind auch die von der Beklagten anerkannten Beträge nicht zuzusprechen, da diese durch Ver- rechnung untergegangen sind (Ziff. 7). III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Vorab ist zu bemerken, dass die Kostenfolgen der Widerklage bereits im B e- schluss vom 20. Mai 2016 geregelt wurden (act. 31). Für die Hauptklage wird ausgangsgemäss die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenveror d- nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So- wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG und § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend beträgt der Streitwert insgesamt CHF 7'756'631.87. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie unter Be- rücksichtigung des durchgeführten Beweisverfahrens (Zeugeneinvernahme) ist die Gerichtsgebühr auf CHF 115'000.– festzusetzen und der Klägerin aufzuerl e- gen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_61/2017 vom 31. August 2017 E. 7.1. e contrario; ferner BGE 139 III 334 E. 3.2). Hinzu kommen die Barauslagen des Ge- richtes in Höhe von CHF 100.– im Zusammenhang mit der Ze ugeneinvernahme - 48 - (Prot. S. 63). Die Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu decken. Aufgrund des Streitwertes von CHF 7'756'632.– sowie in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 120'000.– festzusetzen. Zusätzlich hat die Beklagte einen Mehrwertsteuer- zuschlag auf die Parteientschädigung verlangt (act. 53: Rechtsbegehren- Ziff. 2). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspr e- chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol- len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entspr echenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnl i- chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Urteil des Bundes- gerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Die Beklagte hat keine für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände behauptet. Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 115'000.–. Die weiteren Kosten betragen CHF 100.– (Zeugenentschädigung). 3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und teilweise vorab aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 120'000.– zu bezahlen. Diese Entschädigung wird der Beklagten – nach ungenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – von der Obergerichtskasse direkt aus der von der Kläge- rin geleisteten Sicherheit ausbezahlt. - 49 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Kasse des Obergerichts unter Hinweis auf Dispositiv-Ziffer 4. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 7'756'632.–. Zürich, 5. Oktober 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzender: Roland Schmid Gerichtsschreiber: Christian Markutt - 50 - Prozesskosten: Streitwert: CHF 7'756'632.– Gerichtsgebühr: 100% = CHF 98'316.32; 115% [wegen Beweisverfahren] = CHF 113'063.76; aufgerundet CHF 115'000.– (Gerichtsgebühr an der Referentenaudienz erwähnt.) PE: 100% = CHF 89'574.74; 133% = CHF 119'134.40; aufgerundet CHF 120'000.–