<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=106559" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=106560" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><b><span>12.2003.189</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>9 dicembre 2004</span></a><span>/dp</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>La seconda Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Cocchi, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Epiney-Colombo e Walser</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Bettelini, vicecancelliere</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per statuire nella causa- inc. n. OA.2003.00006 della Pretura della giurisdizione di Locarno Città- promossa con petizione 7 febbraio 2003 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AO 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. da </span><span> <span>RA 2 </span></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Contro</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="658"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> AP 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. da RA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span>con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 176'136.- oltre interessi;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>ed ora sulle eccezioni di carenza di legittimazione passiva e di incompetenza territoriale del giudice adito sollevate dalla convenuta in sede di risposta, che il Pretore, con sentenza 9 ottobre 2003, ha integralmente respinto;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>appellante la convenuta con atto di appello 29 ottobre 2003, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso accogliere le eccezioni e dunque di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>mentre l'attrice con osservazioni 23 dicembre 2003 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>ritenuto</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto e in diritto: </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> 1.</span></b><span> Con la petizione in rassegna la ditta tedesca AO 1 ha chiesto la condanna di __________ AP 1, cittadina tedesca domiciliata ad __________, titolare della ditta individuale __________, al pagamento di fr. 176'136.- oltre interessi, somma corrispondente alla mercede per la ristampa del libro “__________” (Eur 8'215.-, doc. H) e la successiva stampa dei due calendari dell’Avvento “__________” e “__________” (Eur 111'809.57, doc. D-G), questi ultimi ordinati nel settembre 2001.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2. </b>Con la risposta di causa la convenuta ha sollevato, tra l’altro, le eccezioni di carenza di legittimazione passiva, rilevando che la petizione non andava incoata nei suoi confronti bensì contro la ditta __________, e di incompetenza territoriale del giudice adito, visto e considerato che quest’ultima aveva sede a __________, nel Canton Turgovia, rispettivamente che nelle condizioni generali dell’attrice (doc. C) era stata prevista una proroga di foro alla sede tedesca di quest’ultima.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3. </b>Dopo aver limitato l’udienza preliminare all’esame di queste due eccezioni (art. 181 CPC) -senza che, non essendo stata chiesta l’assunzione di prove, si fosse resa necessaria una particolare istruttoria- il Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, le ha respinte entrambe siccome infondate, rilevando in sostanza, con riferimento alla questione della legittimazione passiva, che la convenuta non aveva provato di aver agito in rappresentanza de __________ al momento topico della conclusione dei contratti, e, con riferimento alla competenza territoriale, che la proroga di foro contenuta nelle condizioni generali non era efficace, in quanto non rispettosa della forma prevista dall’art. 17 n. 1 CL, così che la causa poteva senz’altro essere promossa al domicilio ticinese della convenuta (art. 2 CL).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4. </b>Dell’appello della convenuta, che postula la riforma del giudizio pretorile nel senso di accogliere entrambe le eccezioni e con ciò di respingere la petizione, e delle osservazioni dell’attrice, che si oppone al gravame, si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5. </b>Il giudizio con cui il Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva può senz’altro essere confermato.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La legittimazione passiva, ossia la posizione della parte convenuta per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati (per tante: <b>II CCA</b> 9 luglio 1999 inc. n. 12.99.35).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Nel caso di specie la convenuta, dopo aver ammesso di aver agito a titolo personale in occasione del conferimento di precedenti ordini all’attrice (cfr. duplica p. 3, appello p. 2 e 3, doc. N1), ha però aggiunto che la situazione sarebbe mutata a far tempo dal 3 agosto 1999, allorché era stata costituita la ditta __________ (doc. 3), atteso che essa da quel momento avrebbe agito in rappresentanza di quest’ultima entità. Nulla tuttavia permette di confermare questa circostanza. La convenuta, pacificamente gravata dell’onere della prova, non è stata in effetti in grado di versare agli atti un solo documento precedente alle ordinazioni qui litigiose o altre prove, da cui risultasse che essa agiva quale semplice rappresentante della società a garanzia limitata, ritenuto che la documentazione versata agli atti dall’attrice permette invece di concludere il contrario, ossia che essa interveniva a titolo personale (doc. A, B, M, F1, G1, N1). La circostanza che nello scambio di corrispondenza successivo alla conclusione dei contratti l’attrice, oltretutto in una sola occasione e meglio in risposta a due scritti della convenuta resi su carta intestata della società a garanzia limitata (doc. O, P), abbia ritenuto di indirizzarsi a quest’ultima (doc. S), non modifica questo stato di fatto, tanto più che in seguito la convenuta ha continuato, sia pure in modo irregolare, ad utilizzare la propria carta personale (cfr. doc. R), senza per altro aver mai firmato, almeno nei documenti versati agli atti, in rappresentanza della società. E pure irrilevante, anche in questo caso poiché la circostanza è successiva alla conclusione dei contratti, è il fatto che la società d’incasso incaricata dall’attrice abbia inizialmente ritenuto di rivolgersi alla società a garanzia limitata piuttosto che alla convenuta (cfr. doc. 1, 2).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6. </b>Ineccepibile è pure il giudizio con cui il giudice di prime cure ha concluso per la reiezione dell’eccezione di incompetenza territoriale. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che il fatto che una parte alleghi per la prima volta ad uno scritto d’accettazione (<b>Kropholler</b>, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. ed., Heidelberg 2002, n. 36 ad art. 23; <b>Nagel/Gottwald</b>, Internationales Zivilprozessrecht, 5. ed., Münster 2002, § 3 n. 137 e 139; <b>Geimer/Schütze</b>, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. ed., München 2004, n. 107 ad art. 23; <b>Rauscher (ed.)</b>, Europäisches Zivilprozessrecht, München 2004, n. 17 ad art. 23; <b>Killias</b>, Die Gerichtsstandvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zurigo 1993, p. 153) o ad una conferma d’ordine (<b>Kropholler</b>, op. cit., n. 44 seg. ad art. 23; <b>Nagel/Gottwald</b>, op. cit., ibidem; <b>Geimer/Schütze</b>, op. cit., n. 84 e 115 seg. ad art. 23; <b>Rauscher (ed.)</b>, op. cit., n. 23 ad art. 23;<b> Killias</b>, op. cit., p. 157 e 166 segg.; <b>Schlosser</b>, EuGVÜ- Kommentar, München 1996, n. 22 ad art. 17; <b>Reiser</b>, Gerichtsstandvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, Zurigo 1995, p. 50; <b>ZR</b> 1996 Nr. 96) le proprie condizioni generali contenenti una clausola di proroga di foro, non è sufficiente per ritenere valida, ai sensi dell’art. 5 n. 1 lett. a CL, quella clausola, a meno che la controparte non abbia dichiarato per scritto il suo accordo. Ed è ciò che in sostanza è avvenuto nel caso di specie per quanto riguarda le ordinazioni relative dei due calendari dell’Avvento, atteso che agli scritti di accettazione (“<i>Angebot</i>”, cfr. doc. A, B) rispettivamente alle conferme d’ordine dell’attrice (“<i>Auftragsbestätigung</i>”, cfr. doc. F1, G1) -la convenuta non ha per altro accennato, in prima istanza, all’esistenza di un uso commerciale nel settore internazionale o di una pratica tra le parti secondo cui l’eventuale silenzio alla conferma d’ordine potesse essere inteso quale accettazione del foro prorogato (art. 17 n. 1 lett. b e c CL)- che rinviavano alle condizioni generali contenenti una clausola di proroga del foro a favore della sede dell’attrice (doc. C), su cui non è stato provato che le parti abbiano discusso in precedenza, la convenuta non aveva dato alcuna risposta. Per quanto riguarda la pubblicazione del libro “__________” neppure è stato versato agli atti lo scritto di accettazione o la conferma d’ordine dell’attrice, né tanto meno un eventuale accordo scritto della convenuta di voler sottostare alle condizioni generali, per cui, anche in questo caso, la causa può essere proposta al foro del domicilio della convenuta previsto dall’art. 2 CL.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>7. </b>La convenuta chiede poi di sanzionare il fatto che l’attrice in sede di petizione abbia erroneamente fatto riferimento alle disposizioni svizzere in materia di appalto in luogo di quelle tedesche ritenute applicabili dal giudice di prime cure, ravvisando in ciò una violazione dell’art. 165 cpv. 2 lett. f CPC. La censura è manifestamente infondata. A parte il fatto che la convenuta nemmeno ha indicato quale dovrebbe essere la conseguenza dell’eventuale irregolarità commessa dalla controparte, che comunque non le ha provocato alcun pregiudizio, va in effetti rilevato che per giurisprudenza invalsa la menzione nell’allegato petizionale delle disposizioni di legge invocate, oltretutto nemmeno necessaria (<b>Cocchi/Trezzini</b>, CPC-TI, Lugano 2000, m. 10 ad art. 165), serve più che altro a qualificare la natura giuridica dell’azione proposta (<b>Cocchi/Trezzini</b>, op. cit., m. 11 ad art. 165), questione che in concreto non ha dato adito a discussioni. Il fatto che la parte attrice possa aver indicato delle norme erronee, visto anche il principio <i>iura novit curia</i> (art. 87 CPC), resta in definitiva privo di conseguenze.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>8. </b>Parte convenuta censura infine anche il dispositivo con cui il Pretore aveva ritenuto di porre integralmente a suo carico la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della prima sede, adducendo che la soccombenza dell’attrice in punto al diritto applicabile imporrebbe di porre a carico di quest’ultima almeno 1/3 degli oneri processuali. La censura è al limite del temerario. Il giudizio pretorile verteva in effetti unicamente sulle eccezioni di carente legittimazione passiva e di incompetenza territoriale, in merito alle quali la convenuta è risultata integralmente soccombente. La questione del diritto applicabile, non essendo oggetto del decreto qui impugnato, non può pertanto entrare in considerazione per la ripartizione degli oneri processuali stabilita dal primo giudice, che risulta tutt’altro che arbitraria, ma potrà, se del caso, essere presa in considerazione in occasione del giudizio sul merito della lite.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>9. </b>Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.</span></p> <p class="R1"><span> La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di questa sede seguono la soccombenza (art. 148 CPC).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Per i quali motivi,</span></p> <p class="R1"><span>richiamati gli art. 148 CPC e la TG</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>dichiara e pronuncia:</span></b></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> I. </span></b><span>L’appello 29 ottobre 2003 di __________ AP 1 <b>è respinto. </b></span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> II. </span></b><span>Le spese della procedura d’appello consistenti in:</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> a) tassa di giustizia fr. 1’450.-</span></p> <p class="R1"><span> b) spese fr. 50.-</span></p> <p class="R1"><span> Totale fr. 1’500.-</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 1’500.- per ripetibili.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>III.<span> </span></span></b><span>Intimazione:</span></p> <p class="R1"><span> - </span></p> <p class="R1"><span> - </span></p> <p class="R1"><span> Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>terzi implicati</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente Il segretario</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div></body></html>