Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 21. Februar 2023 ReferenzZK1 23 12 InstanzI. Zivilkammer BesetzungBergamin, Vorsitzender Hubert und Nydegger Gabriel, Aktuarin ad hoc ParteienA.1/A.2._____ Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alain Dupont Kornplatz 2, Postfach 355, 7001 Chur gegen B._____ Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roger Lippuner St. Gallerstrasse 46, Postfach, 9471 Buchs SG 1 GegenstandAbberufung und Bestellung einer Verwaltung Anfechtungsobj.Entscheid des Regionalgerichts Landquart vom 12.12.2022, mitgeteilt am 09.01.2023 (Proz. Nr. 135-2022-176) Mitteilung22. Februar 20232 / 14 Sachverhalt A. Das Grundstück Nr. C._____ in D._____ ist in Stockwerkeigentum mit acht Einheiten – sechs Wohnungen (Einheiten Nr. 1-6), ein Disponibelraum (Einheit Nr. 7) und eine Autoeinstellhalle (Einheit Nr. 8) – aufgeteilt. A.1/A.2._____ sind je zur Hälfte Miteigentümer einer Wohnung (Einheit Nr. 3) sowie zweier Anteile an der Autoeinstellhalle (Einheit Nr. 8). Die übrigen Stockwerkeigentümer sind K._____ (Einheit Nr. 1 und 8), F._____ (Einheit Nr. 2 und 8), G._____ (Einheit Nr. 4 und 8), H._____ und I._____ (Einheit Nr. 5 und 8) sowie J._____ (Einheiten Nr. 6, 7 und 8). K._____ übt das Amt des Verwalters aus. B.a. Mit Gesuch vom 30. Mai 2022 gelangten A.1/A.2._____ an das Regionalge- richt Landquart und begehrten das Folgende: 1. Der Verwalter der Gesuchsgegnerin, Herr K._____, sei durch das Ge- richt abzuberufen. 2. Es sei ein unabhängiger Verwalter, welcher über die erforderlichen Fähigkeiten und Erfahrungen für die ihm obliegenden Aufgaben ver- fügt, für mindestens 3 Jahre vom Gericht einzusetzen. 5. [recte: 3] Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin. B.b. Mit Stellungnahme vom 2. August 2022 beantragte die Stockwerkeigentü- mergemeinschaft (neben den Gesuchstellern bestehend aus J._____, K._____, H._____, I._____, F._____, G._____) die Abweisung des Gesuchs, soweit darauf eingetreten werden könne. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsteller. B.c. Nach Durchführung der Hauptverhandlung am 12. Dezember 2022 erkann- te das Regionalgericht noch gleichentags wie folgt: 1. Das Gesuch wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Kostenfolge a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 4'000.00 gehen zu Lasten der gesuchstellenden Partei und werden mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet. b) Die gesuchstellende Partei hat der gesuchsgegnerischen Partei ei- ne Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen. 3. [Rechtsmittel] 4. [Mitteilung]3 / 14 C. Dagegen erhoben A.1/A.2._____ (nachfolgend: Berufungskläger) mit Ein- gabe vom 18. Januar 2023 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung mit folgendem Rechtsbegehren: 1. Der Entscheid des Regionalgerichts Landquart 135-2022-176 vom 12. Dezember 2022 sei aufzuheben und es sei a) der Verwalter der Berufungsbeklagten, Herr K._____, durch das Ge- richt abzuberufen. b) ein unabhängiger Verwalter, welcher über die erforderlichen Fähig- keiten und Erfahrungen für die ihm obliegenden Aufgaben verfügt, für mindestens 3 Jahre vom Gericht einzusetzen. 2. Eventualiter sei der Entscheid des Regionalgerichts Landquart 135- 2022-176 vom 12. Dezember 2022 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Regionalgericht Landquart zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbe- klagten. 4. Es seien die Akten der Vorinstanz (Regionalgericht Landquart Proz. Nr. 135-2022-176) heranzuziehen. D. Der von den Berufungsklägern eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 4'000.00 ging innert Frist ein. Die Akten wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif. Erwägungen 1. Prozessuales Der Streit der Parteien dreht sich um die Abberufung und Neueinsetzung der Ver- waltung (Art. 712r und 712q ZGB). Gestützt auf Art. 249 lit. d Ziff. 4 ZPO findet das summarische Verfahren Anwendung. Mit Berufung anfechtbar sind erstinstanzli- che Endentscheide, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streit- wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 betragen muss (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Zur Bestimmung des Streitwerts ist auf das jährliche Verwaltungshonorar von CHF 1'500.00 (RG act. II./10) abzustellen (BGer 5C.243/2004 v. 2.3.2005 E. 1, nicht publ. in: BGE 131 III 297). Als Wert wiederkehrender Leistungen gilt gemäss Art. 92 Abs. 2 ZPO der Kapitalwert. Als Kapitalwert bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Dem- gemäss ergibt sich der Streitwert aus dem zwanzigfachen des jährlichen Verwal- tungshonorars, womit die Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 überschritten wird. Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Landquart vom 12. Dezember 2022 ist mithin berufungsfähig. Auch die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt.4 / 14 2. Voraussetzungen der Abberufung Grundsätzlich kann der Verwalter einer Stockwerkeigentümergemeinschaft jeder- zeit durch Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung abberufen werden; vorbehalten bleiben allfällige Entschädigungsansprüche (Art. 712r Abs. 1 ZGB). Lehnt die Versammlung der Stockwerkeigentümer die Abberufung des Verwalters unter Missachtung wichtiger Gründe ab, so kann jeder Stockwerkeigentümer die gerichtliche Abberufung verlangen (Art. 712r Abs. 2 ZGB). Die Abberufungsklage ist subsidiär. Es ist ausgeschlossen, dass sich ein Stockwerkeigentümer direkt an das Gericht wendet, ohne dass sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft vor- gängig in ordnungsgemässer Art und Weise zur Abberufung geäussert hat (BGE 131 III 297 E. 2.3.2). 3. Wahl von K._____ als Verwalter 3.1. Was die Person des Verwalters betrifft, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass K._____ spätestens an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 30. März 2022 als Verwalter gewählt worden sei. Zum Zeitpunkt der Einreichung der Abbe- rufungsklage Ende Mai 2022 habe sich demnach ein Verwalter im Amt befunden. Ein Verwaltervertrag sei formlos gültig und vorliegend zustande gekommen (act. B.1, E. 4.1). 3.2. Die Berufungskläger werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, ausser Acht zu lassen, dass sich K._____ und dessen Ehefrau J._____ bereits vor der Wahl vom 30. März 2022 als Verwalter bezeichnet hätten. Die Einladung zur Stockwerkeigentümerversammlung vom 30. März 2022 sei somit von einer unzu- ständigen Person ausgegangen und damit wäre der damalige Beschluss nach der Logik der Vorinstanz nichtig. Als Verwalter seien zudem ausdrücklich Herr und Frau K._____/J._____ in Doppelbesetzung vorgeschlagen worden. Wenn über- haupt, hätten die Eigentümer Herrn und Frau K._____/J._____ nur gemeinsam als Verwalter wählen können. Sie (die Berufungskläger) hätten sich darauf verlassen und insgeheim gehofft, dass die zwischenmenschlichen Spannungen zwischen ihnen und Herrn K._____ durch die offizielle Wahl von Frau J._____ in die Verwal- tung in den Hintergrund treten würden. Diese Hoffnung sei mit der anschliessen- den Demissionierung jäh enttäuscht worden. Es sei davon auszugehen, dass sich Frau J._____ gar nie als Verwalterin habe wählen lassen wollen und die Stock- werkeigentümer bewusst in die Irre hätten geführt werden sollen. Die Anfechtung der Beschlüsse vom 30. März 2022 sei derzeit vor dem Regionalgericht Landquart hängig. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Wahl von K._____ als Verwalter. Deshalb sei ihnen nichts anderes übrig geblieben, als die Abberufung und die Ein-5 / 14 setzung einer Verwaltung zu verlangen, dies in Übereinstimmung mit den Be- schlüssen der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 30. April 2022 (act. A.1, Ziff. 5 ff.). 3.3. Was die Berufungskläger aus den von ihnen erhobenen Zweifeln an der Verwalterstellung von K._____ zu ihren Gunsten ableiten wollen, ist nicht erkenn- bar. Eine Abberufungsklage nach Art. 712r Abs. 2 ZGB kann nur erfolgreich ge- führt werden, wenn ein Verwalter im Amt ist. Dies ist der Fall, wenn er von der Stockwerkeigentümerversammlung gewählt oder vom Gericht bestellt wurde und ein Verwaltungsvertrag zwischen ihm und der Stockwerkeigentümergemeinschaft abgeschlossen wurde (Amédéo Wermelinger, Zürcher Kommentar zum Stock- werkeigentum [Art. 712a-712t ZGB], 2. Aufl., Zürich 2019, N 40 zu Art. 712r ZGB). Geht man mit den Berufungsklägern davon aus, dass K._____ anlässlich der Ver- sammlung vom 30. März 2022 gar nicht wirksam zum Verwalter bestellt wurde, fehlt es folglich an einer Voraussetzung für dessen gerichtliche Abberufung. Mit anderen Worten machen die Berufungskläger in ihrer Berufung selber einen Um- stand geltend, der die Abberufungsklage nach Art. 712r Abs. 2 ZGB materiell aus- schliesst. Selbst wenn man dem Standpunkt der Berufungskläger zur fraglichen Verwalterstellung von K._____ folgt, erweist sich die Abweisung der Abberufungs- klage demnach als richtig. 4. Gültigkeit des Beschlusses vom 30. April 2022 4.1. In Bezug auf die Frage, welche Person für die Einberufung der Stockwerk- eigentümerversammlung zuständig ist, ging die Vorinstanz davon aus, dass die Berufungskläger mit Schreiben vom 4. April 2022 zur Stockwerkeigentümerver- sammlung vom 30. April 2022 eingeladen habe. Die Traktanden seien aufgeführt worden, wobei auch die Abberufung des Verwalters ausdrücklich erwähnt worden sei. Aus dem Protokoll gehe weiter hervor, dass die Stockwerkeigentümerver- sammlung stattgefunden habe und unter anderem die Abberufung von K._____ als Verwalter mit einfachem Mehr abgewiesen habe. Allerdings sei die Versamm- lung vom 30. April 2022 von nicht zuständigen Personen einberufen worden. Gemäss Art. 28 des Reglements der Berufungsbeklagten werde die Versammlung schriftlich vom Verwalter einberufen. Ausserordentliche Versammlungen könnten stattfinden, soweit es der Verwalter für notwendig erachte oder wenn es einer oder mehrere Stockwerkeigentümer verlangten. Für die Auslegung des Wortlauts von Art. 28 des Reglements könne beispielsweise das Vereinsrecht herangezogen werden, weil Art. 28 des Reglements und Art. 64 Abs. 3 ZGB bezüglich Einberu- fung der Versammlung den gleichen Wortlaut hätten und die gesetzlichen Be- stimmungen des Vereinsrechts über die Organe des Vereins und über die Anfech-6 / 14 tung von Vereinsbeschlüssen, soweit das Gesetz nichts Anderes bestimme, für das Stockwerkeigentum herangezogen werden könnten. In beiden Bestimmungen heisse es, dass die Mitglieder die Einberufung einer Versammlung verlangen könnten. Gemäss Art. 64 Abs. 3 ZGB könne ein Fünftel der Vereinsmitglieder die Einberufung verlangen, ohne dass ein bestimmter Grund vorliegen müsse. Gemäss der Lehre handle es sich jedoch nicht um ein Anspruchsrecht der Ver- einsmitglieder, die Einberufung der Versammlung selbst vorzunehmen, sondern sie beim Verwalter einzufordern. Da Art. 28 des Reglements den ähnlichen Wort- laut habe wie Art. 64 Abs. 3 ZGB und Art. 64 Abs. 3 ZGB so verstanden werde, dass die Mitglieder kein Einberufungsrecht hätten, gelte das Gleiche auch für Art. 28 des Reglements. Die Stockwerkeigentümer könnten folglich gemäss Re- glement die Einberufung beim Verwalter verlangen, woraufhin dieser die Stock- werkeigentümergemeinschaft schriftlich zur ausserordentlichen Versammlung ein- zuladen habe. Ein eigenständiges Einberufungsrecht für alle Stockwerkeigentümer lasse sich jedoch nicht ableiten. Die Beschlüsse vom 30. April 2022 seien daher nichtig und damit die Voraussetzungen der richterlichen Abberufung nicht gege- ben (act. B.2, E. 4.2). 4.1.1. Die Berufungskläger rügen diesbezüglich, es dürfe nicht leichthin von der Nichtigkeit eines Beschlusses ausgegangen werden, wie es die Vorinstanz getan habe. Auch die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz überzeugten nicht. Art. 28 des Reglements und Art. 64 ZGB hätten zwar einen ähnlichen Wortlaut, seien aber keineswegs sinngleich. Nach dem Grundsatz "in dubio contra stipulato- rem" sei bei der Reglementsbestimmung davon auszugehen, dass ausserordentli- che Versammlungen ohne Weiteres stattfänden, wenn ein Stockwerkeigentümer dies verlange. In diesem Sinne stehe jedem Stockwerkeigentümer ein Einberu- fungsrecht zu. Es wäre überspitzt formalistisch, ihnen (den Berufungsklägern) aus diesem Grund das Recht zu verweigern (act. A.1, Ziff. 8 ff.). 4.1.2. Soweit das Gesetz nicht besondere Bestimmungen enthält, finden nach Art. 712m Abs. 2 ZGB auf die Versammlung der Stockwerkeigentümer und auf den Ausschuss die Vorschriften über die Organe des Vereins und über die An- fechtung von Vereinsbeschlüssen Anwendung. Dieser Verweis auf das Vereins- recht erfasst insbesondere auch Art. 64 ZGB über die Bedeutung und Einberufung der Vereinsversammlung, hat aber nur subsidiäre Wirkung (Wermelinger, a.a.O., N 119 und 121 ff. zu Art. 712m ZGB). Nach Art. 64 Abs. 2 ZGB wird die Vereins- versammlung vom Vorstand einberufen. Diese Bestimmung wird im Stockwerkei- gentumsrecht durch Art. 712n Abs. 1 ZGB verdrängt, welcher vorsieht, dass die Einberufung der Stockwerkeigentümerversammlung durch den Verwalter zu erfol-7 / 14 gen hat. Im Stockwerkeigentum subsidiär anwendbar ist hingegen Art. 64 Abs. 3 ZGB, wonach die Einberufung nach Vorschrift der Statuten und überdies von Ge- setzes wegen erfolgt, wenn ein Fünftel der Mitglieder die Einberufung verlangt. Dabei handelt es sich um eine relativ zwingende Bestimmung, die erleichtert, aber nicht verschärft werden kann (Wermelinger, a.a.O., N 123 zu Art. 712m ZGB). Art. 64 Abs. 3 ZGB erlaubt einem Fünftel der Stockwerkeigentümer, die Einberu- fung zu verlangen und nicht die Einberufung selbst vorzunehmen. Aufgrund eines solchen Antrags ist die Stockwerkeigentümerversammlung durch den Verwalter oder durch die von der Gemeinschaftsordnung berechtigte Person oder die be- rechtigten Personen einzuberufen. Das Reglement kann ohne Weiteres ein direk- tes Einberufungsrecht eines Fünftels der Stockwerkeigentümer enthalten, sei die- ses subsidiär oder nicht (Wermelinger, a.a.O., N 24 zu Art. 712n ZGB). 4.1.3. Art. 28 des Reglements der Berufungsbeklagten hat folgenden Wortlaut (RG act. II/11, S. 16 f.): Einberufung und Leitung der Versammlung Die Versammlung wird vom Verwalter unter Beachtung einer Frist von mindes- tens zehn Tagen mit Angabe der zu behandelnden Geschäfte schriftlich einbe- rufen. Die Jahresrechnung sowie Anträge betreffend die Verteilung der gemeinschaft- lichen Kosten sind den Stockwerkeigentümern spätestens mit der Einberufung der Versammlung zuzustellen. Die ordentliche Jahresversammlung findet je- weils innert drei Monaten nach Abschluss des Rechnungsjahres statt. Ausserordentliche Versammlungen finden statt, so oft es der Verwalter als not- wendig erachtet oder wenn es einer oder mehrere Stockwerkeigentümer ver- langen. Der Verwalter leitet die Versammlung. Die Beschlüsse sind zu protokollieren, und das Protokoll ist vom Verwalter auf- zubewahren. Jedem Stockwerkeigentümer ist ein Exemplar des Protokolls zu- zustellen. In Art. 28 Abs. 1 des Reglements ist demnach festgehalten, dass die Versamm- lung vom Verwalter schriftlich einberufen wird. Abs. 3 der Bestimmung statuiert sodann, dass ausserordentliche Versammlungen stattfinden, so oft es der Verwal- ter als notwendig erachtet oder wenn es einer oder mehrere Stockwerkeigentümer verlangen. Während Abs. 1 demnach die Modalitäten der Einberufung normiert (Einberufungsfrist, Form, einberufende Person), regelt Abs. 3 die Voraussetzun- gen für die Durchführung einer ausserordentlichen Versammlung (Verwalter er- achtet eine solche als notwendig; ein oder mehrere Stockwerkeigentümer verlan-8 / 14 gen dies). Abs. 3 hat die Schwelle für eine Einberufung dabei gegenüber der ver- einsrechtlichen Bestimmung herabgesetzt, indem nicht nur ein Fünftel der Stock- werkeigentümer, sondern jeder einzelne die Einberufung verlangen kann. Dass neben dieser Erleichterung jeder Stockwerkeigentümer dabei über ein direktes Einberufungsrecht verfügen würde, ohne über den Verwalter gehen zu müssen, lässt sich Wortlaut und Systematik des Reglements allerdings nicht entnehmen. Diese Auslegung deckt sich überdies – wie gesehen (oben E. 4.1.2) – mit dem allgemeinen Verständnis von Art. 64 Abs. 3 ZGB, an den die Formulierung in Art. 28 Abs. 3 des Reglements mit der Wendung "wenn es einer oder mehrere Stockwerkeigentümer verlangen" offensichtlich angelehnt ist. Bei dieser Sachlage kommt die Bedeutung eines direkten Einberufungsrechts der Stockwerkeigentü- mer, welches die Berufungskläger aus Art. 28 Abs. 3 des Reglements herauslesen wollen, nicht ernsthaft in Frage, weshalb sich auch die Anwendung der Regel "in dubio contra stipulatorem" zum Vornherein erübrigt (vgl. Peter Jäggi/Peter Gauch/Stephan Hartmann, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2014, N 504 zu Art. 18 OR). Indem die Stockwerkeigentümerver- sammlung vom 30. April 2022 von einer unzuständigen Person einberufen wurde, sind die gefassten Beschlüsse nichtig (BGer 5A_590/2011 v. 27.2.2012 E. 3.1; Arthur Meier-Hayoz/Heinz Rey, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetz- buch, Das Sachenrecht, 1. Abteilung, Das Eigentum, 5. Teilband: Grundeigentum IV, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a–712t ZGB, Bern 1988, N 147 zu Art. 712m ZGB; Wermelinger, a.a.O., N 88 zu Art. 712n ZGB). 4.2. Die Vorinstanz verneinte im Weiteren das Vorliegen eines Ausnahmefalls, der von der Beschlussfassung über die Abberufung des Verwalters dispensiert hätte. Aus den Akten gehe nicht hervor, so die Vorinstanz, inwiefern die Beru- fungskläger im Vorfeld mit sämtlichen Stockwerkeigentümern eine mögliche Abbe- rufung von K._____ als Verwalter besprochen hätten und inwiefern sich die Stockwerkeigentümer systematisch gegen die Abberufung geäussert hätten. So- mit lägen keine Gründe vor, welche einen Ausnahmefall bejahen würden und weshalb auf die Durchführung einer Versammlung hätte verzichtet werden können (act. B.2, E. 4.3). 4.2.1. Die Berufungskläger rügen, bei der Verneinung des Ausnahmefalls gehe die Vorinstanz erneut von einem unrichtigen Sachverhalt aus. Es sei aktenkundig und unbestritten, dass die Familie _____ über ein qualifiziertes Mehr verfüge und H._____ und I._____ gleich stimmten wie die Familie _____. Das sei bisher in al- len Abstimmungen so gewesen. Dies betreffe sowohl die Wahl der Verwaltung als auch alle übrigen Traktanden und Sachthemen. Die Durchführung der Stockwerk-9 / 14 eigentümerversammlung wäre damit verzichtbar gewesen, da sich die übrigen Stockwerkeigentümer systematisch hinter K._____ gestellt hätten und der Aus- gang der Abstimmung von vornherein klar gewesen sei, was in der Abstimmung vom 30. April 2022 dann ja auch bewiesen worden sei. Auch die Berufungsbeklag- te habe immer wieder darauf hingewiesen – zuletzt anlässlich der Hauptverhand- lung vom 12. Dezember 2022 –, dass alle anderen Stockwerkeigentümer die Sichtweise nicht teilten (act. A.1, Ziff. 12). 4.2.2. Wie erwähnt (oben E. 2), ist die Abberufungsklage subsidiär. Es ist erfor- derlich, dass die Versammlung einen Antrag auf Abberufung mittels Mehrheitsbe- schluss ablehnt (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 16 zu Art. 712r ZGB). An diesem Erfordernis lässt sich allerdings nicht immer festhalten. Gleichzustellen mit der ausdrücklichen Ablehnung eines entsprechenden Antrags auf Abberufung ist der Fall, in dem die Beschlussfähigkeit nicht erreicht wird, namentlich wenn der als Verwalter amtierende Stockwerkeigentümer sowohl nach Köpfen als auch nach Wertquoten eine Stimmkraft von 50 % hat und sich so erfolgreich gegen einen ihn betreffenden Abberufungsbeschluss wehrt. In diesem Fall muss der Einzelne das Gericht direkt um Abberufung angehen können, weil es ihm, besonders bei Dring- lichkeit, nicht zuzumuten ist, zuerst auf gerichtliche Klage hin eine Versammlung zu erzwingen, deren Entscheid praktisch zum Voraus schon feststeht (PKG 1981 Nr. 54 E. 4; auch publ. in: ZBGR 1985, S. 269 f.; vgl. auch Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 16 zu Art. 712r ZGB). Die Durchführung der Stockwerkeigentümerver- sammlung bleibt hingegen dann notwendig, wenn sich der andere Stockwerk- eigentümer nie zur Frage geäussert hat. Auch eine vorgängige schriftliche Be- schlussfassung entbindet nicht von der Durchführung der Versammlung, es sei denn, sämtliche wichtigen Gründe seien im Beschlusspapier erwähnt worden und es sei möglich zu belegen, dass die Mehrheit der Stockwerkeigentümer sich aus- drücklich gegen die Abberufung im Rahmen des Unterzeichnungsverfahrens aus- gesprochen hat (Wermelinger, a.a.O., N 46 zu Art. 712r ZGB). Das Gericht muss im Einzelfall abwägen, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Möglichkeit erhalten hat, sich in einem vernünftigen Rahmen zur Abberufung des Verwalters zu äussern (Wermelinger, a.a.O., N 45 zu Art. 712r ZGB m.w.H.). 4.2.3. Die von den Berufungsklägern vorgebrachten Umstände rechtfertigen nicht, den Grundsatz der formellen Beschlussfassung über die Abberufung der Verwal- tung zu durchbrechen. K._____ ist Stockwerkeigentümer, verfügt allein aber nicht über die Mehrheit, weder nach Köpfen noch nach Wertquoten. Selbst der Um- stand, dass er zusammen mit seiner Ehefrau und den beiden Töchtern die Mehr- heit besitzt, lässt die Durchführung einer Stockwerkeigentümerversammlung noch 10 / 14 nicht zum prozessualen Leerlauf verkommen. Die Stockwerkeigentümerversamm- lung ist der Ort, wo im gegenseitigen Austausch die demokratische Willensbildung innerhalb der Stockwerkeigentümergemeinschaft stattfindet. Persönliche Loya- litäten wie auch vorgängige Meinungsäusserungen mögen einen Einfluss haben, schliessen jedoch nicht zum Vornherein aus, dass einzelne Stockwerkeigentümer ihre Meinung erst in der Diskussion anlässlich der Versammlung bilden und eine allenfalls vorgängig kundgegebene Meinung noch ändern. Auch ist daran zu den- ken, dass sich durch den gegenseitigen Austausch in der Versammlung Kompro- misslösungen ergeben können, die gerade im nahen Verhältnis zwischen Stock- werkeigentümern für das Zusammenleben besonders wertvoll sind. Vor diesem Hintergrund und weil im summarischen Abberufungsverfahren nach Art. 712r Abs. 2 ZGB ein förmlicher Schlichtungsversuch entfällt (vgl. Art. 249 lit. d Ziff. 4 i.V.m. Art. 198 lit. a ZPO), sollte vom Erfordernis der vorgängigen Beschlussfas- sung über die Abberufung der Verwaltung auch dann nicht abgesehen werden, wenn sich im Vorfeld starre Mehrheitsverhältnisse gegen die Abberufung abzeich- nen. Im Übrigen machen die Berufungskläger nicht geltend, dass besondere Dringlichkeit die direkte Anrufung des Gerichts nötig gemacht hätte; dies ist denn auch nicht ersichtlich, nachdem eine Stockwerkeigentümerversammlung über die Abberufung von K._____ als Verwalter am 30. April 2022 tatsächlich stattgefunden hat und sich hier nur die Frage stellt, ob über einen Mangel in der Einberufung dieser Versammlung hinweggesehen werden kann. 4.3. Schliesslich gilt es zu klären, ob die Stockwerkeigentümerversammlung vom 30. April 2022 als Universalversammlung qualifiziert. 4.3.1. Die Berufungskläger werfen der Vorinstanz vor, eine wesentliche Tatsache verkannt zu haben. Finde nämlich eine Stockwerkeigentümerversammlung als Universalversammlung statt und wehre sich niemand gegen die Durchführung der Versammlung und gegen die Beschlussfassung, dann könnten die Beschlüsse nachträglich nicht wegen einer mangelhaften Einberufung angefochten werden. An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 30. April 2022 hätten alle Stockwerkeigentümer teilgenommen. Niemand habe Einsprache gegen die Durchführung der Versammlung oder die Beschlussfassung erhoben. K._____ habe gar die Versammlungsleitung und seine Töchter G._____ und F._____ die Protokollführung übernommen (act. A.1, Ziff. 13). 4.3.2. Im Aktienrecht sieht Art. 701 Abs. 1 OR vor, dass die Eigentümer oder Ver- treter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalver- sammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvor- schriften abhalten können (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 11 / 14 [AS 1992 S. 733], welche bis 31. Dezember 2022 in Kraft war). Solche Universal- versammlungen sind analog auch im Vereinsrecht (vgl. Hans Michael Riemer, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Personenrecht, 3. Ab- teilung, Die juristischen Personen, Zweiter Teilband, Die Vereine, Systematischer Teil und Kommentar zu Art. 60-79 ZGB, 3. Aufl., Bern 1990, N 85 zu Art. 67 ZGB) und über den Verweis in Art. 712m Abs. 2 ZGB auch im Stockwerkeigentum zulässig (vgl. Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 21 zu Art. 712n ZGB; Wermelinger, a.a.O., N 14, 85 und 96 zu Art. 712n ZGB). Die in der Gemeinschaftsordnung ver- ankerten formellen und inhaltlichen Anforderungen an eine Einberufung der Stockwerkeigentümerversammlung dürfen somit, sofern die Voraussetzungen von Art. 701 OR analog erfüllt sind, ausnahmsweise missachtet werden. Dabei ist auch im Stockwerkeigentum neben der Teilnahme bzw. Vertretung aller Mitglieder vorausgesetzt, dass seitens der Mitglieder kein Widerspruch erhoben wird (vgl. Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 21 zu Art. 712n ZGB; Wermelinger, a.a.O., N 14, 85 und 96 zu Art. 712n ZGB). Der Widerspruch kann sich auf die Durchführung als Universalversammlung als solche oder die Behandlung eines einzelnen Traktan- dums im Rahmen der Universalversammlung beziehen; für die eigentliche Be- schlussfassung gelten anschliessend die gewöhnlichen Quoren (Hans Caspar von der Crone, Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 2020, Rz. 1021). 4.3.3. Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid zur Frage, ob die Versammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 30. April 2022 als Universalversamm- lung durchgeführt wurde, nicht geäussert. Dies dürfte daran liegen, dass die Beru- fungskläger im vorinstanzlichen Verfahren das Argument der Universalversamm- lung noch gar nicht vorbrachten. Die analoge Anwendung des Art. 701 OR über die Universalversammlung auf den vorliegenden Fall ist Rechtsanwendung, die von Amtes wegen zu erfolgen hat (Art. 57 ZPO). Nimmt das Gericht keine Univer- salversammlung an, obschon sämtliche tatsächlichen Voraussetzungen für eine solche vorliegen, so wendet es das Recht nicht bzw. falsch an, was im Berufungs- verfahren gerügt werden kann (Art. 310 lit. a ZPO). Für die erfolgreiche Rüge der falschen Rechtsanwendung im Berufungsverfahren ist allerdings unter dem Ver- handlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO), wie er vorliegend zur Anwendung ge- langt, vorausgesetzt, dass die erforderlichen Tatsachen rechtzeitig behauptet wur- den. Die Behauptungs- und Beweislast für die Durchführung einer Universalver- sammlung liegt dabei bei den Berufungsklägern, welche die Abberufung des Ver- walters verlangen (Art. 8 ZGB). Soweit also die Berufungskläger geltend machen, die Stockwerkeigentümergemeinschaft habe die Versammlung vom 30. April 2022 als Universalversammlung durchgeführt, so dass Einberufungsvorschriften miss- achtet werden konnten, liegt es an ihnen zu behaupten und – im Bestreitungsfall – 12 / 14 zu beweisen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind, näm- lich dass an dieser Versammlung nicht nur sämtliche Stockwerkeigentümer teil- nahmen, sondern seitens der Stockwerkeigentümer auch kein Widerspruch erho- ben wurde (Art. 701 Abs. 1 OR analog). 4.3.4. Im vorliegenden Summarverfahren (Art. 249 lit. d Ziff. 4 ZPO) trat der Ak- tenschluss grundsätzlich nach dem ersten Schriftenwechsel ein (BGE 144 III 117 E. 2.2). Die Vorinstanz führte in der Folge eine Hauptverhandlung durch. Ob für diese Hauptverhandlung eine zweite unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit vor- gesehen war oder nicht, lässt sich der betreffenden Vorladung nicht entnehmen (vgl. RG act. IV/9), was im Hinblick auf einen geordneten und möglichst voraus- sehbaren Verfahrensablauf freilich nicht ideal ist (vgl. BGE 146 III 237 E. 3.2). Of- fenbar ging die Vorinstanz von einer zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglich- keit aus, liess sie die ersten Parteivorträge doch unbeschränkt zu (vgl. RG act. VI/1, S. 2 ff.) und finden sich auch in ihrem Endentscheid keine Hinweise da- hingehend, dass ihrer Ansicht nach der Aktenschluss bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eingetreten wäre. Im Gesuch behaupteten die Berufungskläger, dass an der Versammlung vom 30. April 2022 sämtliche Stockwerkeigentümer anwesend gewesen seien (RG act. I/1, Ziff. 11). Zur Frage, ob dabei Widerspruch gegen die Durchführung einer Universalversammlung erhoben wurde oder nicht, finden sich keine Ausführungen. Auch die Parteivorträge anlässlich der Hauptver- handlung schweigen sich über diesen Aspekt aus (vgl. RG act. VI/2). Dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht auf eine Universalversammlung erkannte, ist unter diesen Voraussetzungen nicht zu beanstanden. Erst in der Berufungsschrift brachten die Berufungskläger vor, niemand habe Einsprache gegen die Durch- führung der Versammlung oder die Beschlussfassung erhoben (act. A.1, Ziff. 13). Dies war zu spät, denn im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Be- weismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn- ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Inwiefern es ihnen nicht möglich und zumutbar gewe- sen sein sollte, den fehlenden Widerspruch gegen die Durchführung als Universa- lversammlung bereits vor der Vorinstanz zu behaupten, zeigen die Berufungsklä- ger nicht auf. Im Ergebnis vermag daher auch die Tatsache, dass sämtliche Stockwerkeigentümer an der Versammlung vom 30. April 2022 teilnahmen, die fehlerhafte Einberufung nicht zu heilen. 5. Fazit Zusammengefasst wurde die Stockwerkeigentümerversammlung vom 30. April 2022 von unzuständigen Personen einberufen, was zur Folge hat, dass der Be-13 / 14 schluss über die Abberufung von K._____ als Verwalter nichtig ist. Gründe dafür, dass dieser Mangel in der Einberufung der Versammlung vorliegend unbeachtlich bleiben könnte, liegen keine vor. Somit fehlt es, wie die Vorinstanz richtig ange- nommen hat, an einer Voraussetzung für die gerichtliche Abberufung des Verwal- ters nach Art. 712r Abs. 2 ZGB. Die Berufung ist unbegründet und entsprechend abzuweisen. Auf die Frage, wie K._____ sein Verwaltermandat ausübt, muss bei diesem Ergebnis nicht näher eingegangen werden. Immerhin sei hier allgemein an die Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwalters erinnert. Äusserungen wie jene von K._____ an der Hauptverhandlung, er würde bei Einsetzung einer neuen Verwal- tung "in ein Hotel wohnen [gehen] und das Haus kalt lassen werden" (RG act. VI/1, S. 2), grenzen ans Ungebührliche und sind auch unter schwierigen Um- ständen mit der Funktion eines loyalen Verwalters kaum vereinbar. 6. Prozesskosten Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten des Berufungsverfah- rens, welche aufgrund des verursachten Aufwands und des Streitinteresses auf CHF 4'000.00 festzulegen sind (Art. 15 Abs. 2 EGzZPO [BR 320.100] i.V.m. Art. 9 VGZ [BR 320.120]), zulasten der Berufungskläger (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Zu- sprechung einer Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte erübrigt sich, weil ihr im Berufungsverfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist.14 / 14 Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von CHF 4'000.00 gehen zulasten von A.1/A.2._____ in solidarischer Haftbarkeit und werden mit dem von ihnen geleisteten Kos- tenvorschuss in Höhe von CHF 4'000.00 verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer- de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu- tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun- desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus- fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: