<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp312960"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>139 III 466<br/><br/><br/><div class="paraatf">66. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen M. Stein-Wigger, Präsident, und T. Blatter, Gerichtsschreiberin, beide am Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)</div> <div class="paraatf">5A_544/2013 / 5A_545/2013 vom 28. Oktober 2013</div> <a name="idp314720"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span>; Rechtsmittel bei Entdeckung eines Ausstandsgrunds nach Abschluss des Verfahrens. <div class="paratf">Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde (<span class="artref">Art. 319 ff. ZPO</span>) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von <span class="artref">Art. 326 ZPO</span> steht dem nicht entgegen (E. 3.4). </div> </div> </div> <a name="idp321712"></a> <a name="idp328736"></a> <br/><div> <a name="idp334080"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 467</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page467"></a><div class="center pagebreak">BGE 139 III 466 S. 467</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp335792"></a><span class="bold">A. </span>Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Besetzung: Matthias Stein-Wigger als Präsident und Tamara Blatter als a.o. Gerichtsschreiberin) erteilte mit Entscheid vom 23. November 2012 der A. GmbH gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 8'074.80 nebst Zinsen und Fr. 930.80 sowie Betreibungskosten von Fr. 73.- (Verfahren V.2012.682 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG am 5. Juni 2013 zugestellt.</div> <div class="paraatf">In derselben Besetzung erteilte das Zivilgericht mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 auch B. gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'552.05 nebst Zinsen und zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 78.- (Verfahren V.2012.715 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG ebenfalls am 5. Juni 2013 zugestellt.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp338768"></a><span class="bold">B. </span>Die X. AG wandte sich am 10. Juni 2013 (...) an das Zivilgericht und verlangte im Verfahren V.2012.682 die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2012 und den Ausstand von Präsident Stein-Wigger und von Gerichtsschreiberin Blatter.</div> <div class="paraatf">Im Verfahren V.2012.715 verlangte die X. AG mit gleichzeitiger, separater Eingabe Entsprechendes.</div> <div class="paraatf">Das Zivilgericht überwies beide Eingaben an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Appellationsgericht eröffnete daraufhin zwei Verfahren (BEZ.2013.41 i.S. A. GmbH gegen X. AG und BEZ.2013.42 i.S. B. gegen X. AG) und erliess am 28. Juni 2013 zwei Verfügungen, in denen es die Überweisung feststellte, die Eingaben als Beschwerden entgegennahm und je einen Kostenvorschuss einverlangte.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp341872"></a><span class="bold">C. </span>Mit separaten Eingaben (...) vom 9. Juli 2013 (...) hat die X. AG (Beschwerdeführerin) zwei Beschwerden in Zivilsachen eingereicht, die sich gegen die erwähnten Verfügungen des Appellationsgerichts vom 28. Juni 2013 in den Verfahren BEZ.2013.41 (5A_544/2013) und BEZ.2013.42 (5A_545/2013) richten. Sie verlangt die Aufhebung der beiden Verfügungen und die Rückweisung der beiden <a name="page468"></a><div class="center pagebreak">BGE 139 III 466 S. 468</div>Verfahren an das Zivilgericht zur Behandlung ihrer Eingaben vom 10. Juni 2013.</div> <div class="paraatf">(...)</div> <div class="paraatf">Das Zivilgericht hat sich in der Sache zu den beiden Beschwerden nicht geäussert; das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht hat die Verfahren vereinigt und weist die Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten ist.</div> <div class="paraatf"> <i>(Auszug)</i> </div> <br/><div> <a name="idp188960"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp189920"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp190960"></a><span class="bold" id="consideration_3.1">3.1 </span>Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 an das Zivilgericht habe sie die Aufhebung der zivilgerichtlichen Entscheide vom 23. November bzw. 4. Dezember 2012 gemäss <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 ZPO</span> verlangt. Diese Spezialbestimmung schliesse die Anfechtung des Entscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinne aus. Zuständig zur Behandlung eines solchen Antrags sei das Zivilgericht.</div> <div class="paraatf">(...)</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp373584"></a><span class="bold" id="consideration_3.3">3.3 </span>Mit den Eingaben vom 10. Juni 2013 verlangt die Beschwerdeführerin zweierlei, nämlich einerseits den Ausstand der am zivilgerichtlichen Urteil mitwirkenden Personen (vgl. <span class="artref">Art. 49 Abs. 1 ZPO</span>) und andererseits die Aufhebung der Urteile, an denen diese Personen mitgewirkt haben (vgl. <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 ZPO</span>). Sie hat die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 dem Zivilgericht unbestrittenermassen erst eingereicht, nachdem sie die (begründeten) Urteile in der Sache erhalten hatte. Sie behauptet denn auch, erst durch die begründete Fassung von der Mitwirkung der beiden abgelehnten Gerichtspersonen erfahren zu haben.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp378944"></a><span class="bold" id="consideration_3.4">3.4 </span>Gemäss <span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> gelten die Bestimmungen über die Revision, wenn der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt wird.</div> <div class="paraatf">Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, folgt diese Regelung dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falles verliert, sobald es in diesem Fall sein Urteil gefällt hat (lata sententia iudex desinit esse iudex). Dies gilt insbesondere auch für nach dem Urteil erhobene <a name="page469"></a><div class="center pagebreak">BGE 139 III 466 S. 469</div>Ausstandsbegehren (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2013&amp;to_year=2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-120%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page120">BGE 139 III 120</a> E. 2 S. 121 f. mit Hinweisen). Insoweit hat das Zivilgericht vorliegend die Ablehnungs- und Wiederholungsbegehren zu Recht nicht mehr als Eingaben entgegengenommen, die in den Verfahren auf definitive Rechtsöffnung behandelt werden könnten. Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht die Eingaben zu Recht als Rechtsmittel (Beschwerde gemäss <span class="artref">Art. 319 ff. ZPO</span>) entgegengenommen hat oder ob das Zivilgericht die Eingaben als Revisionsbegehren (<span class="artref">Art. 328 ff. ZPO</span>) hätte behandeln müssen.</div> <div class="paraatf">Im soeben zitierten Urteil hatte das Bundesgericht einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen: Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte den Ausstandsgrund hinsichtlich eines am zweitinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richters erst nach Mitteilung des zweitinstanzlichen kantonalen Entscheids entdeckt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das obere kantonale Gericht die Behandlung des bei ihm eingereichten Ausstandsbegehrens zu Recht abgelehnt hat und dieses Begehren dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgelegt werden kann, ohne dass zunächst auf kantonaler Ebene ein Revisionsgesuch gestellt werden muss (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2013&amp;to_year=2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-120%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page120">BGE 139 III 120</a> E. 2 und 3.1.1 S. 121 ff.; vgl. auch <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2013&amp;to_year=2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-702%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page702">BGE 138 III 702</a> E. 3.4 S. 704).</div> <div class="paraatf">Diese Lösung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen auf den vorliegenden Fall übertragen. Zwar verweist <span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> seinem Wortlaute nach auf die Revision und zudem sind die im Summarverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheide mit der Eröffnung rechtskräftig geworden (<span class="artref">Art. 325 Abs. 1 ZPO</span>; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7378 Ziff. 5.23.2 zu Art. 323 des Entwurfs [fortan: Botschaft]), so dass insoweit eine Voraussetzung der Revision (rechtskräftige Entscheide als Anfechtungsobjekt; Art. 328 Abs. 1 Ingress ZPO) erfüllt wäre. Allerdings knüpft <span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> von seinem Wortlaut her nicht an die Rechtskraft an, sondern an den Abschluss des Verfahrens (clôture de la procédure, chiusura del procedimento). Insoweit eröffnet sich Interpretationsspielraum, was unter Verfahrensabschluss verstanden werden soll und ab welchem Zeitpunkt die Revision ergriffen werden muss, um den angeblichen Mangel geltend zu machen. Mit dem Wortlaut von <span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> ist jedenfalls vereinbar, die Partei zunächst auf die Beschwerde zu verweisen, solange deren Frist noch nicht abgelaufen ist (zur Kritik am Wortlaut von <span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>). <a name="page470"></a><div class="center pagebreak">BGE 139 III 466 S. 470</div> </div> <div class="paraatf">Die Anknüpfung an den Verfahrensabschluss fand sich bereits in Art. 49 Abs. 3 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO), wobei die bundesrätliche Botschaft in diesem Zusammenhang davon auszugehen scheint, dass damit die Rechtskraft gemeint sei. Allerdings wird diese Gleichsetzung nicht näher begründet (Botschaft, a.a.O., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO) und die Botschaft äussert sich auch nicht zum Fall, dass der Ausstandsgrund noch während einer laufenden Rechtsmittelfrist (Berufung oder Beschwerde) entdeckt wird. Insbesondere geht die Botschaft in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des mangelhaften Urteils bzw. auf die Rechtsnatur der verschiedenen Rechtsmittel ein. Vereinzelte Kritik am Vorentwurf, der in Art. 45 Abs. 3 bereits dieselbe Lösung enthielt, führte in der Botschaft ebenfalls nicht zu einer Klarstellung (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 169 ff.). Aus den Materialien kann damit für das Verhältnis von Beschwerde und Revision im Rahmen von <span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> nichts Entscheidendes abgeleitet werden.</div> <div class="paraatf">In der Lehre ist umstritten, ob im Rahmen von <span class="artref">Art. 51 Abs. 3 ZPO</span> die Revision oder die Beschwerde den Vorzug verdient (für die Beschwerde: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &amp; McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>; TAPPY, a.a.O., 2011, N. 16 zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>; für den Vorrang des "Rechtsmittels": STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>; DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>; für die Revision: MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu <span class="artref">Art. 51 ZPO</span>).</div> <div class="paraatf">Vom System des Gesetzes her gesehen ist die Revision gegenüber den Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu <span class="artref">Art. 328 ZPO</span>). Kann demnach Beschwerde erhoben werden, verdient diese gegenüber der Revision grundsätzlich den Vorrang. Umstritten ist allerdings, welche Bedeutung dem Novenausschluss im Beschwerdeverfahren (<span class="artref">Art. 326 ZPO</span>) für die Wahl des Rechtsmittels zukommt (vgl. zum Ganzen STERCHI, a.a.O., N. 3 zu <span class="artref">Art. 328 ZPO</span>; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, a.a.O., N. 11 und 15 zu <span class="artref">Art. 328 ZPO</span>; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu <span class="artref">Art. 328 ZPO</span>; DEMIAN STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und <a name="page471"></a><div class="center pagebreak">BGE 139 III 466 S. 471</div>Beschwerde, Kommentar zu den <span class="artref"><artref id="CH/272/308" type="start"></artref>Art. 308-327a ZPO</span><artref id="CH/272/327^a" type="end"></artref>, 2013, N. 5 f. zu <span class="artref">Art. 326 ZPO</span>). Wie es sich damit allgemein verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, denn der von der Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 geltend gemachte Mangel kann jedenfalls mit Beschwerde vorgetragen werden. Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in <span class="artref">Art. 99 Abs. 1 BGG</span>; in diesem Sinne ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 492; STAUBER, a.a.O., N. 12 zu <span class="artref">Art. 326 ZPO</span>; ähnlich STERCHI, a.a.O., N. 3 zu <span class="artref">Art. 326 ZPO</span>). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht - bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils - der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch <span class="artref">Art. 111 Abs. 3 BGG</span>). Eine angeblich erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides zur Kenntnis genommene Unregelmässigkeit bei der Zusammensetzung des entscheidenden Gerichts kann dem Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von <span class="artref">Art. 99 Abs. 1 BGG</span> vorgelegt werden (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2013&amp;to_year=2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-120%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page120">BGE 139 III 120</a> E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweisen), so dass Entsprechendes auch für die Beschwerde im kantonalen Verfahren gelten muss. Die Vorinstanz hat deshalb die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerden gemäss <span class="artref">Art. 319 ff. ZPO</span> qualifiziert.</div> </div></body></html>