<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: PB.2010.00012</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209876&amp;W10_KEY=4467122&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>PB.2010.00012</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 21.07.2010</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Personalrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Auflösung des Arbeitsverhältnisses</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Das Inkrafttreten des Gesetzes über die Anpassung des kantonalen Verfahrensrechts ändert nichts an der Beurteilung des vorliegenden Falles (E. 1). Kammerbesetzung (E. 2). Zuständigkeit und übrige Prozessvoraussetzungen (E. 3). Materielle Anforderungen an eine ordentliche Kündigung (E. 4). Geltung der Unschuldvermutung im Kündigungsverfahren: Eine Kündigung verstösst gegen die Unschuldsvermutung, wenn sie trotz fehlender rechtskräftiger Verurteilung mit dem Vorwurf strafbaren Verhaltens begründet wird (E. 6). Die angefochtene Kündigung wurde teilweise mit Straftaten des Beschwerdeführers begründet, obwohl er strafrechtlich nicht verurteilt worden ist. Dieser Verstoss gegen die Unschuldsvermutung schliesst indes das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes nicht aus (E. 7). Es kann offen bleiben, ob dem Beschwerdeführer in der gegen ihn geführten Administrativuntersuchung das Recht zustand, Fragen an die Belastungszeugin zu stellen. Der Beschwerdeführer hat nämlich nicht substantiiert vorgebracht, eine solche Befragung verlangt zu haben (E. 8). Bei einer Administrativuntersuchung gelten (zu Recht) nicht die gleichen Vorschriften für die Beweiserhebung wie im Strafprozess (E. 9). Eine Verwirkung des Kündigungsrechts ist vorliegend nicht eingetreten (E. 10).<br/>Als Handlungsort für eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 GlG kommt auch der Arbeitsweg in Betracht (E. 11.1). Die Aussagen der Belastungszeugin, wonach der Beschwerdeführer sie nach Dienstschluss auf dem Rücksitz seines Wagens oberhalb der Brust mit Massageöl massiert haben soll, lassen nicht darauf schliessen, dass diese Massage gegen ihren Willen erfolgte. Eine sexuelle Belästigung ist somit nicht erstellt (E. 12.3). Die vom uniformierten Beschwerdeführer erteilte Massage war aber geeignet, das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Sicherheitspersonals in einem sehr sensiblen Bereich zu beeinträchtigen (E. 13.2). Insoweit ist eine Treuepflichtverletzung gegeben, welche jedoch mit Blick auf denVerhältnismässigkeitsgrundsatz nicht zu einer Kündigung berechtigte (E. 13.3). Ein Mobbing, welches die Kündigung als missbräuchlich erscheinen liesse, liegt nicht vor (E. 14). Im ordentlichen Kündigungsverfahren kann eine Administrativuntersuchung als gleichwertiges Verfahren an die Stelle einer Mitarbeiterbeurteilung treten (E. 16.1 f.). Die vorliegende Kündigung verletzte mehrfach das rechtliche Gehör und verstiess gegen weitere Verfahrensvorschriften (E. 16.3). Aufgrund dieser Verletzung von Verfahrensvorschriften und des Fehlens eines sachlichen Kündigungsgrundes ist eine Entschädigung in der Hähe von viereinhalb Monatslöhnen zuzusprechen (E. 17 f.). Verzugszins auf dieser Entschädigung ist seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgewiesen, da mit dem Rekurs eine Mahnung erfolgt ist (E. 19.1). Der Beschwerdegegner muss die Höhe der zu leistenden Entschädigung nicht mittels Verfügung festsetzen, weil die Entschädigungshöhe aufgrund des vorliegenden Urteils hinreichend bestimmbar ist (E. 19.2). Für das Rekursverfahren steht dem Beschwerdeführer nach wie vor keine Parteientschädigung zu (E. 20.1). Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens und Verweigerung einer Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren (E. 21). Rechtsmittelbelehrung (E. 22). Teilweise Gutheissung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ADMINISTRATIVUNTERSUCHUNG">ADMINISTRATIVUNTERSUCHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWÃHRUNGSFRIST">BEWÃHRUNGSFRIST</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DISZIPLINARVERFAHREN">DISZIPLINARVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ENTSCHÃDIGUNG">ENTSCHÃDIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNG">KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SACHLICHER GRUND">SACHLICHER GRUND</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SEXUELLE BELÃSTIGUNG">SEXUELLE BELÃSTIGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREUEPFLICHT">TREUEPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREUEPFLICHTVERLETZUNG">TREUEPFLICHTVERLETZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNSCHULDSVERMUTUNG">UNSCHULDSVERMUTUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERHÃLTNISMÃSSIGKEIT">VERHÃLTNISMÃSSIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERZUGSZINS">VERZUGSZINS</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 29 Abs. II BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 32 Abs. I BV</span><br/><span class="gerade">Art. 6 EMRK</span><br/><span class="ungerade">Art. 4 GlG</span><br/><span class="gerade">Art. 102 Abs. II OR</span><br/><span class="ungerade">Art. 336 OR</span><br/><span class="gerade">Art. 339 Abs. I OR</span><br/><span class="ungerade">§ 18 PG</span><br/><span class="gerade">§ 19 Abs. II PG</span><br/><span class="ungerade">§ 49 PG</span><br/><span class="gerade">§ 18 VVPG</span><br/><span class="ungerade">§ 135 Abs. III VVPG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>4. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=11576" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">PB.2010.00012</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 4. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">21. Juli 2010</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Jso Schumacher<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, GerichtssekretÃ¤r Beat KÃ¶nig. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_3"><b> </b></a></p> <p class="MsoNormal"><b>A,</b><b> </b><br/> vertreten durch <a id="Anonym_NAME_ZUSATZ_2_10">Rechtsanwalt B</a><a id="Anonym_ORT_2_13">,</a> </p> <p class="MsoNormal"><b>BeschwerdefÃ¼hrer</b>, </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_15"><b>Staat ZÃ¼rich,</b></a><b> </b><br/> vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_18">die Sicherheitsdirektion des <br/> Kantons ZÃ¼rich,</a> <a id="BT_Z_PLZ_N"></a>diese vertreten durch <br/> die Kantonspolizei ZÃ¼rich,</p> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegner</b>, </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">A, geboren 1955, war seit dem 11. Dezember 2006 mit einem Teilzeitpensum als Sicherheitsbeauftragter am Flughafen ZÃ¼rich bei der Sicherheitsdirektion angestellt. Anfangs Oktober 2008 wurde gegen A eine Administrativuntersuchung wegen Verdachts auf Arbeitspflichtverletzung erÃ¶ffnet. Aufgrund von Hinweisen von Mitarbeitenden bestand der Verdacht, dass A im Jahr 2007 sowie im August 2008 Arbeitskolleginnen verbal und kÃ¶rperlich belÃ¤stigt hatte. Am 17. November 2008 hielt der mit der Administrativuntersuchung betraute Leutnant der Kantonspolizei ZÃ¼rich in seinem Untersuchungsbericht als Antrag fest, A sei vorsorglich im Amt einzustellen und gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf sexuelle NÃ¶tigung zum Nachteil von F, einer Arbeitskollegin von A, zu erÃ¶ffnen. Am 21. November 2008 Ã¼berwies der Kommandant der Kantonspolizei ZÃ¼rich der Staatsanwaltschaft Z eine Strafanzeige gegen A. </p> <p class="Urteilstext">Der genannte Untersuchungsbericht des Leutnants der Kantonspolizei ZÃ¼rich wurde zusammen mit den Befragungsprotokollen von fÃ¼nf Arbeitskolleginnen A erstmals am 3. Dezember 2008 zur Einsichtsnahme vorgelegt. Zugleich wurde ihm Gelegenheit eingerÃ¤umt, dazu Stellung zu nehmen. Der Kommandant der Kantonspolizei entschied mit ZwischenverfÃ¼gung vom 18. Dezember 2008, es werde keine Freistellung verfÃ¼gt. </p> <p class="Urteilstext">Mit VerfÃ¼gung vom 28. Dezember 2008 stellte der Kommandant der Kantonspolizei die Administrativuntersuchung ein, kÃ¼ndigte das ArbeitsverhÃ¤ltnis mit A per Ende Januar 2009 und stellte ihn frei. Mit "AustrittsverfÃ¼gung" der Sicherheitsdirektion vom 20. Januar 2008 wurden die KÃ¼ndigung â dieses Mal per Ende MÃ¤rz 2009 â und die Freistellung nochmals verfÃ¼gt. A erhielt die beiden VerfÃ¼gungen am 29. Januar 2009 zugestellt. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">A liess gegen die KÃ¼ndigung rekurrieren. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 23. MÃ¤rz 2009 entzog der PrÃ¤sident des Regierungsrats dem Rekurs die aufschiebende Wirkung. Am 24. MÃ¤rz 2010 beschloss der Regierungsrat, den Rekurs in der Hauptsache teilweise gutzuheissen und im Ãbrigen abzuweisen. Der Regierungsrat verpflichtete die Sicherheitsdirektion, A eine EntschÃ¤digung von drei MonatslÃ¶hnen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. II). A wurde keine UmtriebsentschÃ¤digung zugesprochen (Dispositiv-Ziff. IV). </p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Am 29. April 2010 liess A gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 24. MÃ¤rz 2010 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben und folgende AntrÃ¤ge stellen:</p> <p class="EinzugZitat"> "1. Es sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und durch folgende Formulierung zu ersetzen: </p> <p class="EinzugZitat"> â<i>II. Die Sicherheitsdirektion wird verpflichtet, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine EntschÃ¤digung von 6 durchschnittlichen MonatslÃ¶hnen, mindestens aber Fr. 26'000.- netto nebst Zins zu 5 % seit 1.1.2009 zu bezahlen und wird angewiesen Ã¼ber deren HÃ¶he eine VerfÃ¼gung zu erlassen.</i>â</p> <p class="EinzugZitat"> 2. Es sei Ziff. IV des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und der Staat ZÃ¼rich zu verpflichten, dem BeschwerdefÃ¼hrer fÃ¼r das Rekursverfahren eine angemessene ProzessentschÃ¤digung zu entrichten.</p> <p class="EinzugZitat"> 3. Unter K.u.E.f. zu Lasten des Staates"</p> <p class="Urteilstext">In der BegrÃ¼ndung der Beschwerde beantragte A, seine ehemaligen Arbeitskolleginnen K und <span>L </span>sowie allenfalls weitere Angestellte des Sicherheitsdienstes seien vom Verwaltungsgericht zu vernehmen. Mit Eingabe vom 30. April 2010 ergÃ¤nzte A die BegrÃ¼ndung der Beschwerde. </p> <p class="Urteilstext">Die Staatskanzlei beantragte im Auftrag des Regierungsrats am 7. Mai 2010, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 27./31. Mai 2010 beantragte die Kantonspolizei namens der Sicherheitsdirektion, die Beschwerde unter Kostenfolge zulasten von A abzuweisen. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 1. Juli 2010 trat das Gesetz Ã¼ber die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts in Kraft; es revidierte insbesondere das Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) stark (OS 65, 390 ff., 394â405 und 437). Die intertemporale Regel, wonach grundsÃ¤tzlich neues Prozessrecht sofort Anwendung findet, die ZustÃ¤ndigkeit sich jedoch fÃ¼r wie hier schon hÃ¤ngige Verfahren nach altem Recht richtet (vgl. RB 2004 Nr. 8), spielt insofern keine Rolle, als sich fÃ¼r das vorliegende GeschÃ¤ft inhaltlich nichts geÃ¤ndert hat.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das Rechtsmittel muss kraft a§ 38 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 38b Abs. 3 VRG jedenfalls deshalb in Dreierbesetzung entschieden werden, weil der Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt hat. </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Das Verwaltungsgericht prÃ¼ft nach (a§ 80c in Verbindung mit) § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG seine ZustÃ¤ndigkeit als solches von Amtes wegen. GemÃ¤ss a§ 74 Abs. 1 bzw. § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist diese bei Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats Ã¼ber (personalrechtliche) Anordnungen gegeben. Das Verwaltungsgericht muss trotz der BeschrÃ¤nkung der Entscheidbefugnis gemÃ¤ss a§ 80 Abs. 2 bzw. § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG der Frage nachgehen, ob eine KÃ¼ndigung nichtig sei (RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2; zur Weitergeltung der frÃ¼heren Praxis vgl. ABl 2009, 801 ff., 887). </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die KÃ¼ndigung durch den Staat darf nicht missbrÃ¤uchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus (§ 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG, LS 177.10]). Ein sachlich zureichender KÃ¼ndigungsgrund besteht unter anderem namentlich dann, wenn eine mangelhafte Leistung oder ein unbefriedigendes Verhalten vorliegt (§ 16 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]). Die mit einem vorgeschobenen Grund ausgesprochene KÃ¼ndigung widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist ebenfalls aus materiellen GrÃ¼nden ungerechtfertigt (vgl. VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2.a/aa, www.vgrzh.ch). Erweist sich die KÃ¼ndigung als missbrÃ¤uchlich, sachlich nicht gerechtfertigt oder treuwidrig und wird die entlassene Person nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die EntschÃ¤digung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts Ã¼ber die missbrÃ¤uchliche KÃ¼ndigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Die GrÃ¼nde, die zur KÃ¼ndigung Anlass gegeben haben, mÃ¼ssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die WeiterbeschÃ¤ftigung des Angestellten dem Ã¶ffentlichen Interesse widerspricht (VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007, E. 4.1, www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 117 E. 2a/aa und 1999 Nr. 163). Den VerwaltungsbehÃ¶rden verbleibt beim Entscheid Ã¼ber die KÃ¼ndigung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum (vgl. VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Vorbehalten bleiben jedoch stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das WillkÃ¼rverbot, das VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Die vorliegende KÃ¼ndigung wurde damit begrÃ¼ndet, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem BeschwerdefÃ¼hrer nicht mehr zumutbar und sein Verhalten unbefriedigend sei. Die KÃ¼ndigung stÃ¼tzte sich dabei im Wesentlichen auf die Akten und den Bericht zur Administrativuntersuchung vom 17. November 2008. In diesem Bericht wurden von den von verschiedener Seite gegen den BeschwerdefÃ¼hrer erhobenen VorwÃ¼rfen einzig diejenigen von F als glaubhaft qualifiziert. Dass die Ã¼brigen VorwÃ¼rfe haltlos sind, ist vorliegend zu Recht unbestritten. </p> <p class="Erwgung2">Nach Darstellung von F soll der BeschwerdefÃ¼hrer sie im Mai 2007 nach dem gemeinsamen Nachtdienst in seinem Auto in einem Parkhaus beim Flughafen unter ihrem Uniformhemd am Nacken sowie oberhalb der Brust mit Ãl massiert haben, wobei er wie in einem Sexfilm geatmet und gestÃ¶hnt habe. Der genannte Bericht schliesst mit Blick auf die Aussagen von F auf eine durch den BeschwerdefÃ¼hrer begangene Arbeitspflichtverletzung in Form strafbarer Handlungen, auf ungebÃ¼hrlichen Umgang mit Arbeitskollegen sowie Dritten und auf eine Verletzung der Pflicht, sich zur Wahrung des Ansehens der Kantonspolizei dienstlich und ausserdienstlich einwandfrei zu verhalten. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die Beschwerde bestreitet sinngemÃ¤ss, dass der Vorfall mit F im Mai 2007 einen sachlichen KÃ¼ndigungsgrund bildet. Der BeschwerdefÃ¼hrer sei freigesprochen worden. Mit Blick auf die Unschuldsvermutung von Art. 6 der EuropÃ¤ischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sei die KÃ¼ndigung nicht durch einen Sachverhalt und Unrechtsvorwurf zu rechtfertigen, fÃ¼r welchen strafrechtlich ein Freispruch erfolgt sei. </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>GemÃ¤ss Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gilt jede Person bis zur rechtskrÃ¤ftigen Verurteilung als unschuldig. </p> <p class="Erwgung2">Der Ã¶ffentlichrechtliche Arbeitgeber ist nach neuester verwaltungsgerichtlicher Praxis an die Unschuldsvermutung im Sinn von Art. 32 Abs. 1 BV gebunden, weshalb eine VerdachtskÃ¼ndigung ausgeschlossen ist. Bei Ã¶ffentlichrechtlichen ArbeitsverhÃ¤ltnissen steht weder eine noch nicht rechtskrÃ¤ftige Verurteilung noch eine blosse Anklageerhebung der Geltung der Unschuldsvermutung im KÃ¼ndigungsverfahren entgegen. Es ist jedoch zulÃ¤ssig, eine KÃ¼ndigung aufgrund eines bestimmten erstellten Sachverhalts, aber unabhÃ¤ngig von dessen nicht feststehender strafrechtlicher WÃ¼rdigung auszusprechen. Eine KÃ¼ndigung verstÃ¶sst einzig dann gegen die Unschuldsvermutung, wenn sie gerade mit dem Vorwurf strafbaren Verhaltens begrÃ¼ndet wird (VGr, 13. Januar 2010, PB.2009.00013, E. 3.4, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Ob die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK auch im KÃ¼ndigungsverfahren zu beachten ist, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden (vgl. zum Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 2 EMRK Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 358 f. mit Hinweisen). Die vom BeschwerdefÃ¼hrer angerufene Unschuldsvermutung von Art. 6 Abs. 2 EMRK geht jedenfalls im vorliegenden Fall nicht weiter als Art. 32 Abs. 1 BV, zumal sich letztere Vorschrift an Art. 6 Abs. 2 EMRK orientiert (vgl. Hans Vest <span>in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., ZÃ¼rich etc. 2008, Art. 32 N. 5</span>).</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer behauptet zu Recht, dass er fÃ¼r den ihm zur Last gelegten Vorfall im Mai 2007 strafrechtlich nicht verurteilt wurde. Eine von der Anklagekammer des Obergerichts in diesem Zusammenhang veranlasste Strafuntersuchung wegen Verdachts der NÃ¶tigung wurde mit VerfÃ¼gung vom 18. Februar 2009 eingestellt. </p> <p class="Urteilstext">Die KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung vom 28. Dezember 2008 stÃ¼tzte sich massgeblich auf den anlÃ¤sslich der Administrativuntersuchung erstellten Bericht vom 17. November 2008. Obschon in diesem Bericht zunÃ¤chst nur von einem Verdacht auf sexuelle NÃ¶tigung im Sinn von Art. 189 des Strafgesetzbuches (StGB) die Rede ist (so im Antrag auf ErÃ¶ffnung einer Strafuntersuchung), wird der BeschwerdefÃ¼hrer darin als StraftÃ¤ter dargestellt. Denn am Ende des Berichts wird dem BeschwerdefÃ¼hrer eine Arbeitspflichtverletzung durch strafbare Handlungen unterstellt. Damit begrÃ¼ndete der Beschwerdegegner die KÃ¼ndigung im Ergebnis teilweise mit (anlÃ¤sslich des Vorfalls im Mai 2007 begangenen) Straftaten des BeschwerdefÃ¼hrers, obwohl Letzterer im Zeitpunkt der KÃ¼ndigung strafrechtlich nicht verurteilt war und das spÃ¤ter eingeleitete Strafverfahren in der Folge eingestellt wurde. Insoweit macht der BeschwerdefÃ¼hrer deshalb zu Recht einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung von Art. 32 Abs. 1 BV geltend (vgl. vorn 6.1 sowie BGr, 3. April 2009, 1C_513/2008, E. 5.3.3, www.bger.ch). </p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b>Dass sich der Beschwerdegegner bei der BegrÃ¼ndung der KÃ¼ndigung zu Unrecht auf strafbare Handlungen berief, schliesst das Vorliegen eines sachlichen KÃ¼ndigungsgrundes nicht von vornherein aus, weil das Gericht <span>das Recht von Amtes wegen anwendet ([a§ 80c in Verbindung mit] § 70 in Verbindung mit § 7 Abs. 4 Satz 2 VRG). Aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen hat das Gericht losgelÃ¶st von der Rechtsauffassung des Beschwerdegegners zu </span>untersuchen, <span>ob fÃ¼r die Entlassung des BeschwerdefÃ¼hrers ein KÃ¼ndigungsgrund gemÃ¤ss dem anwendbaren Recht bestanden hat (vgl. VGr, 29. Juli 2009, PB.2009.00005/PB.2009.00009, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Der Vorfall mit F im </span>Mai 2007 kann dabei berÃ¼cksichtigt werden, soweit sich diese BerÃ¼cksichtigung nicht im Vorwurf strafbaren Verhaltens erschÃ¶pft (vgl. vorn 6.1). Soweit die Beschwerde eine BerÃ¼cksichtigung des Vorfalls mit F im KÃ¼ndigungsverfahren unter Berufung auf die Unschuldsvermutung ganz ausschliessen will, geht sie ins Leere.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrer macht geltend, der Vorfall im Mai 2007 kÃ¶nne nicht zur BegrÃ¼ndung der KÃ¼ndigung herangezogen werden, weil die Aussagen von F unter Verletzung der prozessualen Garantien von Art. 6 EMRK zustande gekommen seien, indem man ihm das Recht auf Konfrontation verweigert habe. </p> <p class="Erwgung2"><b><span>8.1 </span></b>Nach Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK hat jede angeklagte Person unter anderem das Recht, <span>Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Diese Garantie kann als Konkretisierung des Anspruchs auf "fair trial" im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht nur im Strafverfahren, sondern auch in zivil- bzw. verwaltungsrechtlichen Verfahren sinngemÃ¤ss Anwendung finden (vgl. Herzog, S. 363 mit Hinweisen). </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>8.2 </span></b><span>Eine Administrativuntersuchung dient der AbklÃ¤rung verwaltungsinterner VorgÃ¤nge (vgl. â allerdings zur Administrativuntersuchung auf Bundesebene â Bundesrat, 22. De­zember 2004, VPB 69.54, E. 3c). Im Kanton ZÃ¼rich kann eine Administrativuntersuchung dabei auch gegen eine bestimmte Person gerichtet werden (vgl. Niklaus Schmid, Strafverfahren und sein VerhÃ¤ltnis zu Administrativuntersuchung und Disziplinarverfahren, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Administrativuntersuchung in der Ã¶ffentlichen Verwaltung und in privaten Grossunternehmen, St. Gallen 2004, S. 43 ff., 47). </span></p> <p class="Erwgung3"><span>Die Anwendbarkeit von Art. </span>6 Abs. 3 lit. d EMRK lÃ¤sst sich hier jedenfalls nicht mit der BegrÃ¼ndung ausschliessen, die vorliegende Administrativuntersuchung habe gar keine Rechtswirkungen fÃ¼r den BeschwerdefÃ¼hrer entfaltet (<span>vgl. zu einem anders gelagerten Fall BGE 129 I 249 E. 2): Vorliegend war das Verhalten des BeschwerdefÃ¼hrers Gegenstand der Administrativuntersuchung; er hatte auch schon bei der ErÃ¶ffnung des Verfahrens damit zu rechnen, dass aufgrund der Ergebnisse ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet werden kÃ¶nnte. Zudem mÃ¼ndete die Administrativuntersuchung in eine KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung. Der BeschwerdefÃ¼hrer war deshalb durch die Untersuchung als solche und deren Abschluss direkt in seinen eigenen rechtlichen Interessen betroffen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>8.3 </span></b>Ob das Recht, nach Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK <span>Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, in der gegen den BeschwerdefÃ¼hrer gefÃ¼hrten Administrativuntersuchung galt, muss hier indes nicht abschliessend beurteilt werden. Insbesondere kann dahingestellt bleiben, ob die Administrativuntersuchung eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 EMKR zum Inhalt hat. Auch kann offen gelassen werden, ob Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK sinngemÃ¤ss anwendbar war, weil die fragliche Administrativuntersuchung konventionsrechtlich als zivil- bzw. verwaltungsrechtliches Verfahren zu betrachten ist: </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Eine Verletzung der Garantie von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK liegt von vornherein nicht vor, ist doch nicht substantiiert, dass dem BeschwerdefÃ¼hrer vor Abschluss der Administrativuntersuchung mit der KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung vom 28. Dezember 2008 das Recht, F Fragen zu stellen, verweigert wurde. Es mag zwar zutreffen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer wÃ¤hrend der Administrativuntersuchung F weder Fragen stellte noch stellen liess. Aus den Akten ergibt sich aber nicht, dass der BeschwerdefÃ¼hrer oder sein Rechtsvertreter vor Abschluss des Verfahrens eine solche Befragung verlangt hÃ¤tte. Solches wird auch nicht behauptet. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Art. </span>6 Abs. 3 lit. d EMRK<span> steht einer Verwertung der Aussagen von F im Rahmen des KÃ¼ndigungsverfahrens somit nicht entgegen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>9. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Gegen die Heranziehung der Aussagen von F kann (auch) im Ãbrigen nicht mit Erfolg eingewendet werden, diese seien nicht in den Formen des Strafprozesses erhoben worden. </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Zum einen geht es im vorliegenden Verfahren nicht um die Strafbarkeit des Verhaltens des BeschwerdefÃ¼hrers, sondern um die Frage, ob ein KÃ¼ndigungsgrund vorliegt. Zum anderen wurden die streitigen Aussagen nicht anlÃ¤sslich eines Strafprozesses, sondern bei einer Administrativuntersuchung erhoben. Im Strafprozess gelten hinsichtlich der Beweiserhebung (unter Einschluss der Einvernahmen) relativ strenge Regeln, wobei deren Verletzung hÃ¤ufig eine Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise nach sich zieht (vgl. auch zum Folgenden Schmid, S. 54 und 63). DemgegenÃ¼ber ist die Administrativuntersuchung â jedenfalls im Kanton ZÃ¼rich â rudimentÃ¤r geregelt (vgl. § 135 Abs. 3 VVPG zur Administrativuntersuchung betreffend sexuelle BelÃ¤stigungen). Dass bei der Administrativuntersuchung nicht die gleichen Vorschriften fÃ¼r die Beweiserhebung wie im Strafprozess gelten, ist gerechtfertigt, weil die MÃ¶glichkeiten zur Beweisbeschaffung bei ersterem Verfahren beschrÃ¤nkter sind als bei Strafprozessen. </span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>10. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer macht geltend, ein ausserbetrieblicher Vorfall im Mai 2007 kÃ¶nne keinen Grund fÃ¼r eine erst im Dezember 2008 bzw. erst nach 20 Monaten ergriffene Disziplinarmassnahme bilden. Zwar sehe das kantonale Personalgesetz keine Verwirkungsfrist fÃ¼r DisziplinartatbestÃ¤nde vor. Ein Disziplinarverfahren sei jedoch nur gerechtfertigt, wenn es die Leistung und das Verhalten des Angestellten verbessern kÃ¶nne. Letzteres sei bei einem Disziplinarverfahren, welches sich auf einen 20 Monate zurÃ¼ckliegenden, ausserbetrieblichen Vorfall beziehe, nicht der Fall.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Im Kanton ZÃ¼rich ist das Disziplinarrecht grundsÃ¤tzlich abgeschafft worden (vgl. Schmid, S. 46 mit Hinweisen). Dementsprechend war die vorliegend durchgefÃ¼hrte Administrativuntersuchung auch nicht Teil eines Disziplinarverfahrens. Auch kann die KÃ¼ndigung nicht als Disziplinarmassnahme qualifiziert werden. Die Beschwerde stÃ¶sst daher ins Leere, soweit sie sich auf den Zweck des Disziplinarverfahrens beruft. Eine Verwirkung des KÃ¼ndigungsrechts durch den Beschwerdegegner ist umso weniger anzunehmen, als er bis zum Abschluss der Administrativuntersuchung gar keine Kenntnis des von ihm als KÃ¼ndigungsgrund qualifizierten Vorfalles hatte (vgl. zur Verwirkung des KÃ¼ndigungsrechts infolge VerspÃ¤tung â allerdings bei der fristlosen Entlassung â BGE 127 III 310 E. 4b). Auch der Umstand, dass sich dieser Vorfall nach Dienstschluss ereignete, steht dessen BerÃ¼cksichtigung im KÃ¼ndigungsverfahren nicht entgegen. Die Beschwerde macht deshalb umsonst geltend, </span>Weisungen des Arbeitgebers zum ausserdienstlichen Verhalten wÃ¼rden die persÃ¶nliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verletzen. </p> <p class="Erwgung1"><b><span>11. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>11.1 </span></b>Eine sexuelle BelÃ¤stigung im Sinn von Art. 4 <span>des Gleichstellungsgesetzes vom 24. MÃ¤rz 1995 (GlG, SR 151.1) </span>durch einen Angestellten kann aufgrund der FÃ¼rsorgepflicht des Arbeitgebers einen KÃ¼ndigungsgrund darstellen. <span>Eine sexuelle BelÃ¤stigung im Sinn von Art. 4 GlG besteht in einem Verhalten, das sich auf den Arbeitsplatz bezieht; dabei muss dieses Verhalten "sexueller Natur" sein und die WÃ¼rde der Betroffenen beeintrÃ¤chtigen, indem es unerwÃ¼nscht, unangenehm und beleidigend ist. Als sexuelle BelÃ¤stigung gelten insbesondere unerwÃ¼nschte sexuelle AnnÃ¤herungen und Handlungen, welche das AnstandsgefÃ¼hl verletzen, sexistische SprÃ¼che sowie anzÃ¼gliche und peinliche Bemerkungen </span>(VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 4.1 Abs. 1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch)<span>. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verhalten bezieht sich im Sinn von Art. </span>4 GlG auf den Arbeitsplatz, wenn sich die BeeintrÃ¤chtigung auf den Arbeitsplatz bezieht und sich auch an diesem auswirken kann (<span>Claudia Kaufmann in: dieselbe/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009, Art. 4 N. 64, auch zum Folgenden)</span>. Als mÃ¶glicher Handlungsort einer sexuellen BelÃ¤stigung kommt deshalb auch der Arbeitsweg in Betracht.</p> <p class="Urteilstext"><span>Ob die der sexuellen BelÃ¤stigung wesentliche sexuelle Komponente gegeben ist, ist stets im konkreten Zusammenhang zu beurteilen. Massgebend fÃ¼r die Beurteilung, ob eine Verhaltensweise als sexuelle BelÃ¤stigung zu qualifizieren ist, ist das Durchschnittsempfinden einer Person gleichen Geschlechts. Keine Rolle spielt die subjektive Empfindlichkeit der BelÃ¤stigten (vgl. zum Ganzen ausfÃ¼hrlich VGr, </span>16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 4.1 Abs. 3 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch<span>).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>11.2 </b>GemÃ¤ss § 7 Abs. 1 VRG hat die VerwaltungsbehÃ¶rde den Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen. Dieser Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschrÃ¤nkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Verfahrensbeteiligte die seine RÃ¼gen stÃ¼tzenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Auf die objektive Beweislast hat der Untersuchungsgrundsatz keinen Einfluss. Entsprechend dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs trÃ¤gt auch im Verwaltungsverfahren grundsÃ¤tzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hÃ¤tte Rechte ableiten kÃ¶nnen (<span>Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999,</span> Vorbem. zu §§ 19â28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; <span>VGr, </span>16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 4.2 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung1"><b><span>12. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>12.1 </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>12.1.1 </span></b><span>Die den BeschwerdefÃ¼hrer belastenden VorwÃ¼rfe von F finden sich in einem von ihr etwa zwischen dem 11. und 18. September 2008 verfassten Bericht sowie im Protokoll zu einer Befragung Ende Oktober 2008. Die Schilderungen des Vorfalls im Mai 2007 weichen in den beiden Dokumenten teilweise voneinander ab: So wird etwa im Bericht von F ausgefÃ¼hrt, der BeschwerdefÃ¼hrer habe sie vor dem Vorfall im Parkhaus wÃ¤hrend des Dienstes massiert, und zwar nach dem Essen. DemgegenÃ¼ber fand diese Massage gemÃ¤ss dem Befragungsprotokoll vor dem Essen statt. Ãberdies soll sich F laut ihrem schriftlichen Bericht kurz gewehrt haben, als der BeschwerdefÃ¼hrer ihr im Parkhaus das MassageÃ¶l auf den Nacken auftrug, wogegen sie anlÃ¤sslich der Befragung aussagte, er habe ihr im Parkhaus plÃ¶tzlich das Ãl ins Genick zu reiben begonnen, worauf sie wie gelÃ¤hmt gewesen sei und gar nichts mehr gesagt habe. Keine Ãbereinstimmung besteht in den beiden Dokumenten auch mit Bezug auf die Frage, ob der BeschwerdefÃ¼hrer sein Auto nach Abbruch der Massage durch die gleiche AutotÃ¼re wie F verliess.</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>12.1.2 </span></b><span>Die genannten Ungereimtheiten wecken Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Darstellung von F, zumal zwischen dem Zeitpunkt der Abfassung des schriftlichen Berichts und der Befragung lediglich etwa sechs Wochen lagen. Zwar dÃ¼rften diese Ungereimtheiten teilweise mit der seit dem Vorfall im Mai 2007 verstrichenen Zeit und den damit verbundenen ErinnerungslÃ¼cken zu erklÃ¤ren sein und spricht fÃ¼r die Glaubhaftigkeit der Darstellungen von F, dass sie teilweise auch in Details Ã¼bereinstimmen. Auf ihre Aussagen abzustellen erscheint jedoch vor allem deshalb als problematisch, weil sie gerade zur wichtigen Frage, ob sie sich gegen das Auftragen des MassageÃ¶ls gewehrt hat, keine widerspruchsfreien Angaben machte. </span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>12.1.3 </span></b><span>FÃ¼r die Glaubhaftigkeit der Darstellung von F spricht zwar, dass sie die Vermutung Ã¤usserte, andere Arbeitskolleginnen wÃ¼rden gegen den BeschwerdefÃ¼hrer ein "Kesseltreiben" veranstalten und deshalb unglaubhafte Aussagen zu dessen Ungunsten machen. F erklÃ¤rte zudem, sich eines Urteils Ã¼ber die von anderen Arbeitskolleginnen erhobenen VorwÃ¼rfe betreffend sexuelle BelÃ¤stigungen enthalten zu wollen. Allein aus diesen Aussagen lÃ¤sst sich aber nicht schliessen, dass sie dem BeschwerdefÃ¼hrer tendenziell wohlgesinnt war und keinen Grund hatte, haltlose VorwÃ¼rfe an seine Adresse zu erheben. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>12.2 </span></b><span>Den Aussagen von F steht die Darstellung des BeschwerdefÃ¼hrers gegenÃ¼ber: Er behauptet, die Massage im Parkhaus sei im Einvernehmen mit F erfolgt. Zuvor habe sie ihm beim gemeinsamen Kaffee nach Dienstschluss von einem Unfall sowie damit verbundenen Verspannungen ihres Nackens erzÃ¤hlt, worauf er ihr â da er eine Ausbildung als "Kalari"-Masseur absolviert habe â eine ayurvedische Behandlung in ihrem Auto angeboten habe. Der BeschwerdefÃ¼hrer bestreitet zudem, dass er F wÃ¤hrend des Dienstes massiert habe. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>12.3 </span></b><span>Auch wenn der BeschwerdefÃ¼hrer nicht plausibel erklÃ¤ren konnte, weshalb F ihn ohne Grund belasten sollte, kann ihren Aussagen allein gestÃ¼tzt auf die Akten nicht gefolgt werden. Vorliegend steht Aussage gegen Aussage. Weitere Untersuchungen, welche Ã¼ber die PlausibilitÃ¤t der verschiedenen Darstellungen des Vorfalles im Mai 2007 nÃ¤her hÃ¤tten Aufschluss geben kÃ¶nnen, wurden nicht getÃ¤tigt. So blieb etwa nicht untersucht, ob F entsprechend den Aussagen des BeschwerdefÃ¼hrers aufgrund eines schweren Unfalls an der Brust operiert werden musste und an Nackenverspannungen litt. Auch wurde nicht versucht, die Crew-Mitglieder, welche nach Darstellung von F Zeugen der behaupteten Massage wÃ¤hrend des Dienstes im Mai 2007 waren, ausfindig zu machen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Vor diesem Hintergrund kann dem BeschwerdefÃ¼hrer entgegen der Auffassung der Vorinstanz â jedenfalls ohne weitere Untersuchung â nicht zur Last gelegt werden, er habe F im Parkhaus beim Flughafen nach Dienstschluss eine Massage aufgedrÃ¤ngt, so dass sie sich "in ihrer IntimsphÃ¤re massiv gestÃ¶rt" gefÃ¼hlt habe. Daran Ã¤ndert auch der Umstand nichts, dass der BeschwerdefÃ¼hrer zugesteht, seine Massage vielleicht etwas Ã¼bereifrig "verkauft" zu haben. Als erstellt kann nur gelten, dass es nach Dienstschluss im Parkhaus zu einer Massage kam. Nicht bewiesen ist hingegen, dass diese Massage gegen den Willen von F erfolgte. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Aktenlage lÃ¤sst es deshalb nicht zu, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine sexuelle BelÃ¤stigung </span>im Sinn von Art. 4 GlG auf dem Arbeitsweg zu unterstellen. </p> <p class="Erwgung1"><b><span>13. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nach Auffassung der Vorinstanz ist die KÃ¼ndigung sachlich gerechtfertigt, weil der BeschwerdefÃ¼hrer anlÃ¤sslich des Vorfalls im Mai 2007 seine Treuepflicht </span>(§ 49 PG) <span>verletzt hat. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>13.1 </b>Die kantonalen Angestellten haben die ihnen Ã¼bertragenen Aufgaben sorgfÃ¤ltig und gewissenhaft auszufÃ¼hren und die Interessen des Kantons in guten Treuen zu wahren (§ 49 PG). Die Treuepflicht beinhaltet eine â auch ausserdienstliche â Pflicht zur ZurÃ¼ckhaltung mit MeinungsÃ¤usserungen, Handlungen und Verhaltensweisen, welche dem Ansehen des Gemeinwesens schÃ¤dlich sein kÃ¶nnten (vgl. Tobias Jaag, Das Ã¶ffentlichrechtliche DienstverhÃ¤ltnis im Bund und im Kanton ZÃ¼rich â ausgewÃ¤hlte Fragen, ZBl 1994 S. 433 ff., 455). Damit GlaubwÃ¼rdigkeit und FunktionstÃ¼chtigkeit der Verwaltung nicht beeintrÃ¤chtigt werden, mÃ¼ssen die Anforderungen an das ausserdienstliche Verhalten umso hÃ¶her sein, je hÃ¶her die Anforderungen des einzelnen Amtes sind und je nÃ¤her dieses zum Bereich der Leitungsaufgaben gehÃ¶rt sowie die Ã¶ffentliche Verwaltung reprÃ¤sentiert (Peter HÃ¤nni, Das Ã¶ffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. A., ZÃ¼rich etc. 2008, S. 440; vgl. auch Yvo Hangartner, Treuepflicht und VertrauenswÃ¼rdigkeit der Beamten, ZBl 1984 S. 385 ff., 396 f.). Als massgebend erscheint, was im Interesse des Amtes vernÃ¼nftigerweise erwartet werden kann und ob ein bestimmtes Verhalten das Vertrauen der BÃ¼rger sowie der Vorgesetzten in die richtige AmtsfÃ¼hrung berÃ¼hrt (vgl. Hangartner, S. 397, auch zum Folgenden). Ein ausserdienstliches, normalerweise unter moralischen Gesichtspunkten oder mit Blick auf gesellschaftliche Konventionen missbilligtes Verhalten verletzt nur dann die Treuepflicht, wenn darunter die GlaubwÃ¼rdigkeit und damit die FunktionstÃ¼chtigkeit der Verwaltung leiden. </p> <p class="Erwgung2"><b>13.2 </b>Wie vorn 12 ausgefÃ¼hrt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Massage im Parkhaus gegen den Willen von F erfolgte. Folglich verbietet es sich von vornherein, dem BeschwerdefÃ¼hrer vorzuwerfen, er habe durch seine Massage (die verheiratete) F moralisch in BedrÃ¤ngnis gebracht und die weitere dienstliche Zusammenarbeit gefÃ¤hrdet. Fragen lÃ¤sst sich einzig, ob der BeschwerdefÃ¼hrer unter der Annahme, dass die Massage einvernehmlich erfolgte, unter den gegebenen UmstÃ¤nden die Treuepflicht verletzte. </p> <p class="Erwgung2">Die Massage wurde abends oder nachts auf dem RÃ¼cksitz des im Parkhaus beim Flughafen abgestellten Wagens des BeschwerdefÃ¼hrers durchgefÃ¼hrt (nach dem Rekurs war es etwa 21 Uhr, nach F 23 Uhr); sie dauerte nach seiner Darstellung etwa 20 Minuten. Da sowohl F als auch der BeschwerdefÃ¼hrer zuvor Dienst hatten, kann davon ausgegangen werden, dass beide uniformiert waren. </p> <p class="Urteilstext">Dass Aussenstehende den Vorgang beobachteten oder hÃ¤tten zur Kenntnis nehmen kÃ¶nnen, erscheint nicht als ausgeschlossen, wird doch ein Parkhaus beim Flughafen auch zu spÃ¤ter Stunde regelmÃ¤ssig frequentiert. Aussenstehenden dÃ¼rfte es dabei als Ausdruck einer VerlegenheitslÃ¶sung erschienen sein, dass zwei Beamte in Uniform abends oder nachts den RÃ¼cksitz eines in einem Parkhaus stehenden Wagens als Ort fÃ¼r eine Massage wÃ¤hlen. Weil das Parkhaus neben dem Flughafen, also nahe bei einem mÃ¶glichen Arbeitsort von Sicherheitsbeamten lag, hÃ¤tte sich fÃ¼r einen aussenstehenden Beobachter â auch wenn sich die Massage auf den Schulterbereich beschrÃ¤nkte â unweigerlich die Frage aufgedrÃ¤ngt, ob die zwei Beamten gerade (mÃ¶glicherweise gar wÃ¤hrend der Dienstzeit) heimlich IntimitÃ¤ten austauschen. Das Verhalten des BeschwerdefÃ¼hrers, der durch das Tragen einer Uniform auch nach Dienstschluss in einem gewissen Ausmass die Ã¶ffentliche Verwaltung reprÃ¤sentierte, war somit geeignet, das Vertrauen in die ZuverlÃ¤ssigkeit des Sicherheitspersonals in einem sehr sensiblen Bereich zu beeintrÃ¤chtigen. Dieses Verhalten kann ihm als Verletzung der Treuepflicht im Sinn von § 49 PG vorgeworfen werden. </p> <p class="Erwgung2"><b>13.3 </b>Nach dem Grundsatz der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit muss die KÃ¼ndigung erstens ein geeignetes Mittel zur ProblemlÃ¶sung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass nicht weniger einschneidende Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls zum Ziel fÃ¼hren wÃ¼rden, und muss drittens eine AbwÃ¤gung der gegenseitigen Interessen die KÃ¼ndigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, ZÃ¼rich 1998, S. 301 f.).</p> <p class="Urteilstext">Die genannte Treuepflichtverletzung des BeschwerdefÃ¼hrers lag im Zeitpunkt der KÃ¼ndigung bereits mehr als eineinhalb Jahre zurÃ¼ck. Seit dem einschlÃ¤gigen Vorfall hat das Verhalten des BeschwerdefÃ¼hrers zu keinen weiteren Beanstandungen Anlass gegeben. FÃ¼r den Zeitraum von Mitte Mai 2007 bis Ende September 2008 wurde sein Verhalten vielmehr als gut qualifiziert; die entsprechende Mitarbeiterbeurteilung bewertet seine Leistung und sein Verhalten gesamthaft als gut. Vor allem mit Blick auf die Leistung und das Verhalten des BeschwerdefÃ¼hrers nach dem Vorfall vom Mai 2007 erscheint es als unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig, wegen der erwÃ¤hnten, schon lÃ¤ngere Zeit zurÃ¼ckliegenden einzelnen Treuepflichtverletzung eine KÃ¼ndigung auszusprechen. Eine mildere Massnahme wie etwa ein Verweis (vgl. § 30 PG) hÃ¤tte ausgereicht. </p> <p class="Urteilstext">Die KÃ¼ndigung ist somit sachlich nicht gerechtfertigt. </p> <p class="Erwgung1"><b><span>14. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>14.1 </span></b>D<span>er BeschwerdefÃ¼hrer macht geltend, er sei Opfer eines Mobbings durch die Arbeitskolleginnen K und L geworden, weshalb die KÃ¼ndigung missbrÃ¤uchlich im Sinn von Art. 336 OR sei. </span></p> <p class="Urteilstext">Mobbing wird definiert als systematisches, anhaltendes oder wiederholtes feindliches Verhalten mit dem Zweck, eine Person am Arbeitsplatz zu isolieren, auszugrenzen oder sogar vom Arbeitsplatz zu entfernen (Thomas Geiser, Rechtsfragen der sexuellen BelÃ¤stigung und des Mob­­bings, ZBJV 137/2001, S. 429 ff., 430 f.; Jean-Bernard Waeber, Le mobbing ou harcÃ¨lement psychologique au travail, quelles solutions?, AJP 1998, S. 792 ff., 792; vgl. auch Manfred Rehbinder/Alexander Krausz, Psychoterror am Arbeitsplatz. Mobbing und Bossing und das Arbeitsrecht, ArbR 1996, S. 17 ff., 18 ff.), wobei nach Teilen der Lehre Mobbing nur vorliegt, wenn es von der betroffenen Person nicht verursacht wurde (Rehbinder/Krausz, S. 18). Das Mobbing ist vom schlechten Arbeitsklima im Allgemeinen abzugrenzen (Geiser, S. 431).</p> <p class="Urteilstext">Ein massgeblicher Zusammenhang zwischen den in der Beschwerde behaupteten Verhaltensweisen <span>von K und L und der KÃ¼ndigung, welcher diese als infolge Mobbings missbrÃ¤uchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 1 und 2 OR erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich: Die KÃ¼ndigung wurde im Wesentlichen ausschliesslich mit dem Vorfall mit F begrÃ¼ndet. Zwar wurde die nÃ¤here Untersuchung des Verhaltens des BeschwerdefÃ¼hrers dadurch ausgelÃ¶st, dass K gegenÃ¼ber dem BeschwerdefÃ¼hrer den Vorwurf der sexuellen BelÃ¤stigung erhob. Es ist freilich nicht ersichtlich, dass K und L das Ergebnis der Administrativuntersuchung zu Ungunsten des BeschwerdefÃ¼hrers beeinflusst hÃ¤tten. Schliesslich macht der BeschwerdefÃ¼hrer zu Recht nicht geltend, die Aussagen dieser beiden Arbeitskolleginnen oder deren angebliches GeschwÃ¤tz im Sicherheitsdienst hÃ¤tten ihn zu der zur KÃ¼ndigung Anlass gebende Treuepflichtverletzung verleitet. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>14.2 </span></b><span>Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die KÃ¼ndigung nicht wegen Mobbings missbrÃ¤uchlich war. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>15. </b> </p> <p class="Urteilstext">Wird eine ordentliche KÃ¼ndigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens in Aussicht genommen, so ist dies der oder dem Angestellten im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung zu erÃ¶ffnen und eine BewÃ¤hrungsfrist von in der Regel drei bis sechs Monaten anzusetzen (§ 19 Abs. 1 Satz 1 PG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 und 3 VVPG). Auf das Ansetzen einer BewÃ¤hrungsfrist kann unter bestimmten Voraussetzungen verzichtet werden, insbesondere wenn feststeht, dass eine BewÃ¤hrungsfrist ihren Zweck nicht zu erfÃ¼llen vermag (§ 19 Abs. 1 Satz 2 PG, § 18 Abs. 3 und 4 VVPG). Nach Ablauf der BewÃ¤hrungsfrist ist nochmals eine Mitarbeiterbeurteilung durchzufÃ¼hren (§ 18 Abs. 2 Satz 1 VVPG). FÃ¤llt diese erneut unbefriedigend aus, ist der betroffenen Person Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzurÃ¤umen, bevor die KÃ¼ndigung ausgesprochen werden kann (§ 18 Abs. 5 Satz 1 VVPG; vgl. auch Art. 29 Abs. 2 BV).</p> <p class="Urteilstext">Anstelle der genannten Mitarbeiterbeurteilungen kann in AusnahmefÃ¤llen ein gleichwertiges Verfahren durchgefÃ¼hrt werden (§ 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 und § 18 Abs. 2 Satz 2 VVPG). </p> <p class="Erwgung1"><b>16. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>16.1 </b>Die streitige KÃ¼ndigung wurde im Wesentlichen damit begrÃ¼ndet, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem BeschwerdefÃ¼hrer aufgrund seines Verhaltens nicht mehr zumutbar sei. Dabei stÃ¼tzt der Beschwerdegegner die KÃ¼ndigung auf das Ergebnis einer Administrativuntersuchung. Fraglich ist, ob diese Administrativuntersuchung die bei ordentlichen KÃ¼ndigungen wegen mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens erforderliche Mitarbeiterbeurteilung als gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 und § 18 Abs. 2 Satz 2 VVPG ersetzen konnte.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>16.2 </span></b>Ein gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18 Abs. 2 VVPG muss einen Mangel ergeben, welcher einen sachlich zureichenden Grund fÃ¼r die AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses bildet. Als gleichwertig gilt ein Verfahren, wenn die Sachlage ebenso umfassend abgeklÃ¤rt wurde, wie dies bei einer Mitarbeiterbeurteilung der Fall gewesen wÃ¤re. Dem betroffenen Mitarbeitenden ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu den VorwÃ¼rfen zu geben (VGr, 13. Januar 2010, PB.2009.00013, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Nach den ErlÃ¤uterungen zur Anpassung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz kommt (praktisch nur) die Administrativuntersuchung als gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18 Abs. 2 VVPG in Betracht (ABl 2005, S. 1553). Von einer Mitarbeiterbeurteilung kann somit abgesehen werden, wenn betreffend ein Fehlverhalten des Mitarbeiters bereits ein umfassendes Administrativverfahren zur SachverhaltsabklÃ¤rung durchgefÃ¼hrt wurde (ebenso <span>Kantonale Verwaltung ZÃ¼rich, Handbuch Personalrecht, herausgegeben vom Personalamt des Kantons ZÃ¼rich, Unterlage II.3.1 S. 2 vom 1. August 2008). </span></p> <p class="Erwgung2">Der Beschwerdegegner durfte sich folglich statt auf eine Mitarbeiterbeurteilung auf die Ergebnisse der Administrativuntersuchung stÃ¼tzen, konnte doch der BeschwerdefÃ¼hrer zu den darin gegen ihn erhobenen VorwÃ¼rfen Stellung nehmen. </p> <p class="Erwgung2"><b>16.3 </b>Allerdings verzichtete der Beschwerdegegner darauf, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine BewÃ¤hrungsfrist anzusetzen und nach deren Ablauf eine Mitarbeiterbeurteilung oder ein gleichwertiges Verfahren durchzufÃ¼hren. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgefÃ¼hrt, dass der Beschwerdegegner damit die massgebenden Verfahrensvorschriften verletzte. Ebenso richtig hat sie festgestellt, dass der Beschwerdegegner das rechtliche GehÃ¶r (Art. 29 Abs. 2 BV, § 18 Abs. 5 Satz 1 VVPG) des BeschwerdefÃ¼hrers mehrfach verletzt hatte, indem er ihm die KÃ¼ndigung im Rahmen der Administrativuntersuchung nicht in Aussicht gestellt, ihn vor der KÃ¼ndigung nicht Ã¼ber seine KÃ¼ndigungsabsicht informiert und ihm keine Gelegenheit zur vorgÃ¤ngigen schriftlichen Stellungnahme eingerÃ¤umt hatte. Zu folgen ist der Vorinstanz auch insoweit, als sie eine gehÃ¶rsverletzende Verweigerung des Rechts auf Ãusserung zum Beweisergebnis feststellte und eine dem GehÃ¶rsanspruch bzw. der BegrÃ¼ndungspflicht nicht genÃ¼gende BegrÃ¼ndung der KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung bemÃ¤ngelte. Auf die entsprechenden AusfÃ¼hrungen lÃ¤sst sich hier verweisen ([a§ 80c in Verbindung mit] § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). </p> <p class="Erwgung1"><b>17. </b> </p> <p class="Erwgung2">Wie erwÃ¤hnt wurde die vorliegende, sachlich nicht gerechtfertigte KÃ¼ndigung unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r ausgesprochen (vgl. vorn 16.3). </p> <p class="Erwgung2"><b>17.1 </b>Wird eine GehÃ¶rsverletzung festgestellt, fÃ¼hrt dies regelmÃ¤ssig â aufgrund des formellen Charakters des GehÃ¶rsanspruchs â zur Aufhebung des mangelhaften Entscheides und zu dessen RÃ¼ckweisung an die Instanz, die das rechtliche GehÃ¶r verweigert hat (<span>Michele Albertini, Der verfassungsmÃ¤ssige Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, </span>S. 452 ff.). Denkbar ist unter bestimmten Voraussetzungen auch die Heilung der GehÃ¶rsverletzung im laufenden Verfahren (RB 1995 Nr. 23; vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 8 N. 48 ff.). GrundsÃ¤tzlich ist es jedoch auch mÃ¶glich, unmittelbar aufgrund der festgestellten VerfahrensmÃ¤ngel eine EntschÃ¤digung zuzusprechen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 80 N. 5). Diese LÃ¶sung drÃ¤ngt sich in FÃ¤llen auf, in denen ein anderes Vorgehen die Interessen der in ihrem rechtlichen GehÃ¶r verletzten Partei nicht ausreichend zu schÃ¼tzen vermag (vgl. zum Ganzen VGr, 8. Mai 2002, PB.2002.00003, E. 4c, www.vgrzh.ch). </p> <p class="Erwgung2"><b>17.2 </b>Im Anwendungsbereich des kantonalen Personalgesetzes kann die AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses bereits im erstinstanzlichen Anfechtungsverfahren nicht rÃ¼ckgÃ¤ngig gemacht werden: Das Verwaltungsgericht hat § 18 Abs. 3 Satz 1 PG dahin gehend ausgelegt, dass ein Anspruch auf Aufhebung der KÃ¼ndigung und Wiedereinstellung ausgeschlossen ist (vgl. VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116, und 11. April 2001, PB.2001.00008, E. 3, beides unter www.vgrzh.ch). Weil die Vorinstanz somit nicht die gleichen EntscheidungsmÃ¶glichkeiten wie der Beschwerdegegner hatte, war ihr eine Heilung der GehÃ¶rsverletzung ebenso wenig mÃ¶glich wie dies im gegenwÃ¤rtigen Verfahren vor Verwaltungsgericht der Fall ist (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 8 N. 48 mit Hinweisen. Zwar hat ErwÃ¤gung 5e des angefochtenen Beschlusses unzutreffenderweise angenommen, die GehÃ¶rsverletzung kÃ¶nne als im Rekursverfahren geheilt gelten. Letztlich hat die Vorinstanz aber zu Recht die GehÃ¶rsverletzung bei der Bemessung der EntschÃ¤digung mitberÃ¼cksichtigt). Die KÃ¼ndigung weist folglich einen nicht zu heilenden formellen Fehler auf. </p> <p class="Erwgung2"><b>17.3 </b>Im vorliegenden Fall ist die KÃ¼ndigung zwar mit einem formellen Mangel behaftet, aber weder nichtig noch aufhebbar (ein unter Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs [Art. 29 Abs. 2 BV] zustande gekommener Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar [z.B. BGE 120 V 357 E. 2a; siehe auch Albertini, S. 450 ff.]. Der vorliegende Verfahrensfehler wiegt nicht derart schwer, dass unter AbwÃ¤gung der auf dem Spiel stehenden Interessen zwingend Nichtigkeit der KÃ¼ndigung anzunehmen wÃ¤re [vgl. Al­ber­tini, S. 452]). Das BeschÃ¤ftigungsverhÃ¤ltnis des BeschwerdefÃ¼hrers ist zudem schon seit 31. Januar 2009 beendet, so dass eine RÃ¼ckweisung zur DurchfÃ¼hrung des KÃ¼ndigungsverfahrens auf verbesserter Grundlage ausser Betracht fÃ¤llt (vgl. VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4c, www.vgrzh.ch). Da der Sachverhalt vorliegend als genÃ¼gend abgeklÃ¤rt gelten kann (vgl. dazu auch hinten 19.3), ist auch keine RÃ¼ckweisung zur weiteren AbklÃ¤rung notwendig. Die Vorinstanz hat somit dem BeschwerdefÃ¼hrer zu Recht eine EntschÃ¤digung wegen Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs zugesprochen. </p> <p class="Erwgung1"><b>18. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>18.1 </b>Bei der Bemessung der bei materiellen und formellen MÃ¤ngel der KÃ¼ndigung zuzusprechenden EntschÃ¤digung nach a§ 80 Abs. 2 bzw. § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG wird das Obligationenrecht als Auslegungshilfe beigezogen (vgl. VGr, 3. Mai 2006, PB.2005.00036, E. 5, www.vgrzh.ch). Laut Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die EntschÃ¤digung vom Gericht unter WÃ¼rdigung aller UmstÃ¤nde des Einzelfalles festgesetzt; sie darf aber den Betrag nicht Ã¼bersteigen, welcher dem Lohn des Arbeitnehmers fÃ¼r sechs Monate entspricht. Mit Blick auf die pÃ¶nale Funktion der EntschÃ¤digung gehÃ¶ren zu den zu berÃ¼cksichtigenden UmstÃ¤nden die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die wirtschaftlichen VerhÃ¤ltnisse des entschÃ¤digungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die PersÃ¶nlichkeit des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der EntschÃ¤digung sind indes auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der KÃ¼ndigung auf den Arbeitnehmer zu berÃ¼cksichtigen. Ins Gewicht fallen somit auch das Alter des Arbeitnehmers, seine berufliche Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten der Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt sowie die Dauer des ArbeitsverhÃ¤ltnisses (<span>Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2007, </span>Art. 336a OR N. 2 f.).</p> <p class="Erwgung2"><b><span>18.2 </span></b>Die von der Vorinstanz zugesprochene EntschÃ¤digung in der HÃ¶he von drei MonatslÃ¶hnen erscheint mit Blick auf die genannten Kriterien und die bisherige verwaltungsgerichtliche Praxis als zu tief angesetzt (vgl. dazu den Ãberblick Ã¼ber die Praxis des Verwaltungsgerichts in VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 9.2, www.vgrzh.ch): </p> <p class="Urteilstext">Die vorliegende KÃ¼ndigung war insbesondere wegen UnverhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit, GehÃ¶rsverletzung und Nichtansetzen der BewÃ¤hrungsfrist sowohl materiell wie auch formell mangelhaft. EntschÃ¤digungserhÃ¶hend fÃ¤llt auch ins Gewicht, dass sich das ArbeitsverhÃ¤ltnis mit dem BeschwerdefÃ¼hrer mit entsprechender Fortzahlung des Lohnes um mindestens drei Monate verlÃ¤ngert hÃ¤tte, wenn man ihm eine BewÃ¤hrungsfrist angesetzt hÃ¤tte. Dass von der Ansetzung einer BewÃ¤hrungsfrist abgesehen wurde, wiegt umso schwerer, als dem BeschwerdefÃ¼hrer eine einmalige Verfehlung vorgeworfen wurde und in der lÃ¤ngeren Zeit seit dem Vorfall im Mai 2007 bis zur KÃ¼ndigung keine Beanstandungen seines Verhaltens wegen Ã¤hnlicher Vorkommnisse erforderlich waren. Das Verschulden des BeschwerdefÃ¼hrers ist als relativ gering zu werten. </p> <p class="Erwgung2">Zugunsten der Beschwerde spricht auch, dass der BeschwerdefÃ¼hrer fortgeschrittenen Alters ist. Seine A<span>rbeitsmarktchancen sind â insbesondere mit Blick auf seine nach der Beschwerde nicht perfekten schriftlichen Deutschkenntnisse sowie wegen seiner kÃ¶rperlichen Konstitution, welche keine kÃ¶rperliche Schwerstarbeit mehr zulÃ¤sst â als eher ungÃ¼nstig zu beurteilen. An dieser Beurteilung der Arbeitsmarktchancen Ã¤ndert auch nichts, dass die Behauptung der Beschwerde nicht hinreichend substantiiert ist, andere Arbeitgeber kÃ¶nnten anders als der Beschwerdegegner bei der Zuteilung der Einsatzzeiten des BeschwerdefÃ¼hrers nicht auf ideale Weise RÃ¼cksicht auf dessen nebenberufliche TÃ¤tigkeit nehmen. </span></p> <p class="Erwgung2"><span>EntschÃ¤digungserhÃ¶hend fÃ¤llt sodann ins Gewicht, dass der BeschwerdefÃ¼hrer als GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer einer Gesellschaft mit beschrÃ¤nkter Haftung keine ArbeitslosenentschÃ¤digung beziehen kann.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Eine EntschÃ¤digung in der vorinstanzlich angesetzten HÃ¶he von drei MonatslÃ¶hnen wurde jÃ¼ngst einem Ã¼ber zehn Jahre angestellten, jÃ¼ngeren Angestellten zugesprochen, welchem bei einer sachlich gerechtfertigten KÃ¼ndigung zu Unrecht keine BewÃ¤hrungsfrist angesetzt wurde (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, www.vgrzh.ch). Die EntschÃ¤digung in dieser HÃ¶he zu belassen, rechtfertigt sich trotz der deutlich kÃ¼rzeren Anstellungsdauer des BeschwerdefÃ¼hrers nicht. Denn anders als im genannten Fall war die KÃ¼ndigung vorliegend auch sachlich nicht gerechtfertigt; sie wies zudem zusÃ¤tzliche formelle MÃ¤ngel auf. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>18.3 </span></b><span>Unter WÃ¼rdigung aller UmstÃ¤nde erscheint vorliegend eine EntschÃ¤digung von viereinhalb MonatslÃ¶hnen als angemessen. </span>â Massgebend ist der bei Ende des ArbeitsverhÃ¤ltnisses bezogene Lohn. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmÃ¤ssig die regelmÃ¤ssig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Auf dieser EntschÃ¤digung sind keine SozialversicherungsbeitrÃ¤ge zu entrichten (VGr, 18. MÃ¤rz 2009, PB.2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb, beides unter www.vgrzh.ch). Mangels gesetzlicher Regelung kann in zeitlicher Hinsicht auf den letzten Monatslohn oder den Durchschnitt des Lohnes des letzten Jahres vor KÃ¼ndigung abgestellt werden (BGr, 5. MÃ¤rz 2009, 4A_571/2008, E. 5.1 mit Hinweis, www.bger.ch). Weil der BeschwerdefÃ¼hrer mit einem Pensum von 50â80 % angestellt war, erscheint es vorliegend als geboten, auf den Durchschnittsmonatslohn des letzten Jahres vor der KÃ¼ndigung abzustellen. </p> <p class="Erwgung1"><b>19. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>19.1 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer verlangt auf seinen Forderungen ausserdem Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2009. Ãffentlichrechtliche Geldforderungen gilt es im Verzugsfall prinzipiell zu verzinsen, und zwar zu 5 % (vgl. RenÃ© Rhinow/Beat KrÃ¤henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, ErgÃ¤nzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). Analog Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die Ã¶ffentlichrechtliche Zinspflicht im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Wo fÃ¼r die ErfÃ¼llung ein bestimmter Verfalltag verabredet ist oder sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehÃ¶rig vorgenommenen KÃ¼ndigung ergibt, kommt der Schuldner mit dem Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR).</p> <p class="Erwgung2">Die FÃ¤lligkeit der EntschÃ¤digung ist im Sinn des Art. 339 Abs. 1 OR mit Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses am 1. April 2009 eingetreten (fÃ¼r den Zeitpunkt der Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses ist schon wegen der zweimonatigen KÃ¼ndigungsfrist [vgl. § 17 Abs. 1 lit. b PG] auf die "AustrittsverfÃ¼gung" vom 20. Januar 2009 sowie das Begleitschreiben zu den KÃ¼ndigungsverfÃ¼gungen vom 28. Januar 2009 und nicht auf die KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung vom 28. Dezember 2008 abzustellen); es scheint indes nicht ganz klar, ob der Verzug hier eine Mahnung bedinge (bejahend Hans-Peter Egli in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR, ZÃ¼rich 2002, Art. 339 N. 1; vgl. ferner RÃ©my Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 386; VGr, 30. September 2009, PB.2009.00010, E. 6 Abs. 3 [ebenso zum nÃ¤chsten Absatz], www.vgrzh.ch; siehe aber auch BGr, 4. Mai 2005, 4C.67/2005, E. 2.3, www.bger.ch; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A., ZÃ¼rich etc. 2006, Art. 339 N. 2 Abs. 1; Portmann, Art. 339 OR N. 1). Das kann jedoch offen bleiben:</p> <p class="Erwgung2">Als Mahnung gilt die gehÃ¶rige Geltendmachung eines Anspruchs (Rhinow/KrÃ¤henmann, Nr. 31 B IV). Sie muss die klare WillensÃ¤usserung des GlÃ¤ubigers ausdrÃ¼cken, die geschul­dete Leistung zu bekommen (Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 66 ff.). Das kann bereits vor FÃ¤lligkeit geschehen (vgl. Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 2007, Art. 102 OR N. 8). Schon mit dem Rekurs vom 24. Februar 2009 wurde eine EntschÃ¤digung verlangt; es bestehen zudem keine Anhaltspunkte, dass die Rekurseingabe dem Beschwerdegegner erst nach Ende Februar 2009 zugestellt wurde. Demnach ist die Verzugszinsforderung ab 1. April 2009 ausgewiesen.</p> <p class="Erwgung2"><b>19.2 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer beantragt, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, Ã¼ber die HÃ¶he der zu leistenden EntschÃ¤digung zu verfÃ¼gen. Dieser Antrag ist indes abzuweisen, ist doch die HÃ¶he der EntschÃ¤digung im Sinn der vorstehenden AusfÃ¼hrungen hinreichend bestimmbar und somit keine verfÃ¼gungsmÃ¤ssige Festsetzung notwendig. </p> <p class="Erwgung2"><b>19.3 </b>Der Antrag, es seien <span>K, L und </span>allenfalls weitere Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes zu vernehmen, ist in antizipierter BeweiswÃ¼rdigung abzuweisen. Denn nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Zeugeneinvernahme dieser Personen oder deren Befragung als Auskunftspersonen etwas zu Gunsten der Beschwerde Ã¤ndern kÃ¶nnte (vgl. BGE 122 V 157 E. 1d; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 7 N. 10). </p> <p class="Erwgung1"><b>20. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>20.1 </b>Mit Blick auf das bislang Erwogene hat die Vorinstanz den BeschwerdefÃ¼hrer im Ergebnis zutreffenderweise als mit dem Rekurs jedenfalls nicht Ã¼berwiegend obsiegend betrachtet: Auch wenn die dem BeschwerdefÃ¼hrer zugesprochene EntschÃ¤digung zu erhÃ¶hen ist, muss er als im Rekursverfahren nach wie vor nicht Ã¼berwiegend obsiegend betrachtet werden, weil er dort mit seinem Antrag auf WeiterbeschÃ¤ftigung nicht durchgedrungen ist. Dem BeschwerdefÃ¼hrer ist demnach keine ParteientschÃ¤digung fÃ¼r das Rekursverfahren zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 17 N. 32). </p> <p class="Erwgung2"><b>20.2 </b>Zusammenfassend ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der Beschwerdegegner dem BeschwerdefÃ¼hrer entsprechend den vorgenannten ErwÃ¤gungen eine EntschÃ¤digung in der HÃ¶he von viereinhalb MonatslÃ¶hnen samt 5 % Verzugszins ab dem 1. April 2009 zu bezahlen hat. Im Ãbrigen ist die Beschwerde abzuweisen. </p> <p class="Erwgung1"><b>21. </b> </p> <p class="Urteilstext">Weil der Streitwert Fr. 20'000.- unter- bzw. Fr. 30'000.- nicht Ã¼berschreitet, ist vorliegendes personalrechtliches Verfahren nach a§ 80b bzw. § 65a Abs. 2 je (Halb-)Satz 1 VRG kostenlos. </p> <p class="Urteilstext">Da der BeschwerdefÃ¼hrer nicht Ã¼berwiegend obsiegt, ist fÃ¼r das Beschwerdeverfahren keine ParteientschÃ¤digung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).</p> <p class="Erwgung1"><b>22. </b> </p> <p class="Erwgung2">Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Entscheid-Dispositivs ist Folgendes zu erlÃ¤utern:</p> <p class="Erwgung2">Der vorliegende Entscheid betreffend eines Ã¶ffentlichrechtlichen ArbeitsverhÃ¤ltnisses dÃ¼rfte eine vermÃ¶gensrechtliche Angelegenheit mit einem selbst Fr. 15'000.- unterschreitenden Streitwert beschlagen; er lÃ¤sst sich insofern nur dann mit Beschwerde in Ã¶ffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) anfechten, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 83 lit. g â auch zum Folgenden â und Art. 85 Abs. 1 lit. b sowie Abs. 2 BGG). Ansonsten erscheint bloss die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulÃ¤ssig. Falls das Bundesgericht der vorliegenden Kontroverse indes einen Streitwert von mindestens Fr. 15'000.- beimessen sollte, liesse sich der vorliegende Entscheid hingegen unabhÃ¤ngig davon anfechten, ob sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug2">1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde sowie teilweiser Ãnderung der Dispositiv-Ziff. II im Beschluss des Regierungsrats vom 24. MÃ¤rz 2009 wird festgestellt, dass die KÃ¼ndigung sachlich nicht gerechtfertigt und formell mangelhaft war, sowie der Beschwerdegegner verpflichtet, im Sinn der ErwÃ¤gungen dem BeschwerdefÃ¼hrer eine EntschÃ¤digung <span>in der HÃ¶he von viereinhalb MonatslÃ¶hnen nebst Zins zu</span> 5 % seit 1. April 2009 zu bezahlen. </p> <p class="Einzug2"> Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen.</p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 60.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'060.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.</p> <p class="Einzug2"><span>4. Eine ParteientschÃ¤digung wird nicht zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2">5. Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der ErwÃ¤gungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.</p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>