B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4371/2019 U r t e i l v o m 4 . A u g u s t 2 0 2 0 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska. Parteien Allergan Inc., A Delaware Corporation, 2525 Dupont Drive, US-CA 92612 Irvine, vertreten durch E. Blum & Co. AG Patent- und Markenanwälte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Carboxymethylcellulose-Natrium, Erythritol, L-Carnitin: Ergänzendes Schutzzertifikat. B-4371/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschw erdeführerin ist Inhaberin des E uropäischen Patents Nr. 2'422'765 für ophthalmische Zusammensetzungen und Verfahren zur Behandlung der Augen (nachfolgend: Grundpatent) mit Anmeldedatum vom 14. November 2005, dem am 29. April 2015 Schutz mit Wirkung für die Schweiz erteilt wurde. B. Am 20. Dezember 2011 erteilte die Zulassungsbehörde für Arzneimittel Swissmedic der Beschwerdeführerin die Genehmigung für das Inverkehr- bringen der Augentropfen "Optava Unit Dose" und "Optava" in der Schweiz (Zulassungs-Nr. 62363 und 62359). Beide Präparate enthalten den Wirk- stoff Carboxymethylcellulose -Natrium (nachfolgend auch CMC-Natrium) sowie Erythritol und L -Carnitin, die in der Fachinformation als Hilfsstoffe aufgeführt sind. C. Gestützt auf ihr Grund patent und Zulassung Nr. 62363 für "Optava Unit Dose" ersuchte die Beschwerdeführerin das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Vorinstanz) mit Antrag vom 19. Oktober 2015 um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats (ESZ) für das Er- zeugnis "Carboxymethylcellulose-Natrium + Erythritol + L-Carnitin". Even- tualiter beantragte sie die Erteilung eines ESZ für Carboxymethylcellulose- Natrium, sollte sich die Vorinstanz gestützt auf ihre Prüfungsrichtlinien auf den Standpunkt stellen, nur dieser Wirkstoff sei in der Zulassungsbeschei- nigung genannt. Erläuternd führte sie aus, beim Erzeugnis, für welches ein ESZ beantragt werde, handle es sich um ei ne Kombination aus drei Wirkstoffen. Zwar seien die Komponenten L -Carnitin und Erythritol v on der Zulassungsbe- hörde zu Genehmigungszwecken als Hilfsstoffe klassifiziert worden. Es handle sich a ber um Wirkstoffe im patentrechtlichen Sinn mit einer im Grundpatent beschriebenen medizinischen Wirkung auf den Organismus. D. Die Vorinstanz beanstandete mit Schreiben vom 11. Dezember 2018, die Bezeichnung des Erzeugnisses dürfe nur die Bezeichnung des Wirkstoffs bzw. der Wirkstoffzusammensetzung gemäss der behördlichen Zulas- sungsbescheinigung umfassen. Da die Zulassung Nr. 62363 "Optava Unit B-4371/2019 Seite 3 Dose" die Wirkstoffbezeichnung "Carboxymethylcellulose -Natrium" ent- halte, der Schutzgegenstand eines ESZ zudem nur auf die zugelassenen patentierten Wirkstoffe begrenzt sei, würde ein ESZ auch nur für diese n Wirkstoff erteilt. E. In ihrer Stellungnahme vom 11. März 2019 berief sich die Beschwerdefüh- rerin auf die Definition des Wirkstoffbegriffs gemäss dem in der Zwischen- zeit, per 1. Januar 2019, in Kraft gesetzten Art. 140a Abs. 1bis PatG. Nach dieser Bestimmung, die direkt auf ihr ESZ-Gesuch anwendbar sei, müsse ein Wirkstoff zur Zusammensetzung eines Arzneimittels gehören, chemi- schen oder biologischen Ursprungs sein und eine medizinische Wirkung auf den Organismus haben. Neben CMC-Natrium erfüllten auch Erythritol und L-Carnitin diese drei Voraussetzungen. Die medizinische Wirkung die- ser beiden Komponenten, die darin bestehe, die Überlebensfähigkeit von Hornhautzellen zu verbessern, sei im Grundpatent beschrieben. Folglich sei ein ESZ für die Wirkstoffzusammensetzung "CMC-Natrium + Erythritol + L-Carnitin" zu erteilen. F. Am 28. Juni 2019 erteilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin das ESZ Nr. C2422765/01 für das Erzeugnis Carboxymethylcellulose -Natrium mit beginnender Laufzeit am 14. November 2025. G. Mit Beschwerde vom 29. August 2019 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfü- gung der Vorinstanz vom 27. Juni 2019 sei aufzuheben und das ergän- zende Schutzzertifikat auf die Wirkstoffkombination "Carboxymethylcellu- lose-Natrium + Erythritol + L-Carnitin" zu erteilen, unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Zur Begründung brachte sie vor, zu Unrecht habe die Vorinstanz das ESZ auf den alleinigen Wirkstoff CMC-Natrium erteilt. Die Zulassung der Swiss- medic für "Optava Unit Dose" betreffe ein Kombinationspräparat aus CMC- Natrium, Erythritol und L-Carnitin. Bei der im Grundpatent beanspruchten Erfindung handle es sich um eine Zusammensetzung aus den drei Stoffen, die alle die Kriterien der Wirkstoffdefinition gemäss Art. 140a Abs. 1bis PatG erfüllten, und damit um eine Wirkstoffzusammensetzung: Sie gehörten zur Zusammensetzung des Arzneimittels, seien chemischen oder biologischen Ursprungs und hätten eine medizinische Wirkung auf den Organismus, die B-4371/2019 Seite 4 im Grundpatent beschrieben sei . Die Klassifizierung der Komponenten Erythritol und L-Carnitin durch die Swissmedic als Hilfsstoffe sei lediglich mit Bezug auf das Genehmigungsverfahren erfolgt. Das Patentgesetz kenne keine Unterscheidung zwischen Wirk- und Hilfsstoffen. Stattdessen enthalte es eine Legaldefinition des Wirkstoffbegriffs. Diese sei vorliegend allein einschlägig und habe Vorrang gegenüber den Prüfungsrichtlinien der Vorinstanz, auf die sich diese bei Erteilung des ESZ gestützt habe. H. Mit Stellungnahme vom 8. November 2019 beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie stellt sich auf den Stand- punkt, mit Art. 140a Abs. 1bis PatG sei keine neue Definition des Wirkstoff- begriffs eingeführt, sondern lediglich der Erzeugnisbegriff in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH präzisiert worden. Damit bestehe kein An- lass, vom B egriff des Erzeugnisses in den Prüfungsr ichtlinien der Vorin- stanz abzuweichen. Zurecht sei das ESZ nur für den in der Zulassung Nr. 62363 genannten Wirkstoff "Carboxymethylcellulose-Natrium" erteilt wor- den und nicht für "Carboxymethylcellulose-Natrium + Erythritol + L -Carni- tin", wie von der Beschwerdeführerin beantragt. Die Vorinstanz hinterfrage die Qualifizierung von Stoffen als Wirk- oder Hilfsstoff durch die Swissme- dic nicht. Da Hilfsstoffe nicht unter den Wirkstoffbegriff fielen und sich die arzneimittelrechtliche Zulassung nicht auf Erythritol und L -Carnitin erstre- cke, könne für jene auch kein ESZ erteilt werden. I. Die Beschwerdeführerin präzisierte mit Replik vom 11. Dezember 2 019, dass sie – obwohl die Vorinstanz die Abweisung des Hauptantrags nicht begründet habe – auf eine formale Anfechtung der Verfügung wegen Ver- letzung der Begründungspflicht verzichte. Sie hielt an ihren Anträgen fest und führte ergänzend aus, die Passage in den Prüfungsrichtlinien, auf die sich die Vorinstanz berufen habe, beziehe sich nur auf die zulässige Be- zeichnung, also den Namen eines Wirkstoffs. Hätte es dem Willen des Ge- setzgebers entsprochen, dass nur als Wirkstoff gelten soll, was die Zulas- sung a ls Wirkstoff definiere, wäre dies im PatG entsprechend formuliert worden. Solange der Wirkstoffbegriff im Arzneimittel - und Heilmittelrecht nicht übereinstimmend definiert werde, sei für die Erteilung eines ESZ al- lein die patentrechtliche Definition massgebend. B-4371/2019 Seite 5 J. Mit Schreiben vom 4. Februar 2020 verzichtete die Vorinstanz unter Ver- weis auf ihre Begründung in der angefochtenen Verfügung vom 28. Juni 2019 und der Vernehmlassung vom 8. November 2019 auf eine Duplik. K. Die Parteien verzichteten stillschwe igend auf die Durchführung einer öf- fentlichen Verhandlung. L. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwal tungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat (Art. 31 des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwal- tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Die Vorinstanz zählt zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. e VGG, eine Ausnahme n ach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vor- liegenden Sache zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men. Durch die angefochtene Verfügung, mit welcher die Vorinstanz – in Abweisung ihres Hauptantrags – ein ESZ für den alleinige n Wirkstoff Caboxymethylcellulose-Natrium erteilte, ist die Beschwerdeführerin beson- ders berührt und beschwert (Art. 48 Abs. 1 VwVG ; vgl. Urteil des BGer I 122/01 vom 5. März 2002 E. 1). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht erhoben (Art. 22a Abs. 1, Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. B-4371/2019 Seite 6 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Zulassung für "Optava Unit Dose" betreffe ein P räparat mit drei Wirkstoffen, deren Kombination im Grundpatent – insbesondere in Anspruch 1 – beschrieben sei. Indem die Vorinstanz das ESZ für den alleinigen Wirkstoff CMC -Natrium und nicht, wie beantragt, für die Wirkstoffzusammensetzung "CMC-Natrium + Eryth- ritol + L-Carnitin" erteilt habe, habe sie Art. 140a Abs. 1bis PatG falsch an- gewandt und damit Bundesrecht verletzt. Diese Bestimmung, die nach An- hängigmachen ihres ESZ-Gesuchs per 1. Januar 2019 in Kr aft getreten sei, habe eine neue Definition des Wirkstoffbegriffs eingeführt, die nicht nur von CMC-Natrium, sondern auch von Erythritol und L-Carnitin erfüllt werde: Alle drei Stoffe (1) gehörten zur Zusammensetzung des Arzneimittels, (2) seien chemischen oder biologischen Ursprungs und (3) hätten eine me- dizinische Wirkung auf den Organismus. Sie bildeten damit eine Wirkstoff- zusammensetzung im patentrechtlichen Sinn. Die Wirkstoffeigenschaft von L-Carnitin und Erythritol bzw. deren medizi- nische Wirkung a uf den Körper sei in wissenschaftlichen Artikeln belegt und im Grundpatent in Abs. [0039] respektive [0028] sowie Abs. [0005] und [0046] bis [0049] wie folgt beschrieben: L-Carnitin und Erythritol wirkten in ihrer Eigenschaft als "Compatible Solutes" in einer hyperosmotischen Um- gebung osmoprotektiv, indem sie nach Aufnahme in die Zellen der Horn- haut dazu beitrügen, das Zellvolumen konstant zu halten, ohne gleichzeitig das Elektrolytgleichgewicht zu verändern. Somit handle es sich um Wirk- stoffe, denn die verbesserte Überlebensfähigkeit von Hornhautzellen stelle eine medizinische Wirkung auf den Organismus i.S.v. Art. 140a Abs. 1bis PatG dar. Abs. [0051] des Patents halte fest, die Kombination aus Hyper- tonizität und einem oder mehreren "Compatible Solutes" diene sowohl der Stimulierung bzw. Aufrechterhaltung der Aufnahme dieser protektiven Sub- stanzen in die Zellen der Hornhautoberfläche als auch der Gewährleistung des Nachschubs dieser Substanzen. Die Verwendung von L-Carnitin und Erythritol als osmoprotektive Wirkstoffe bilde gemäss Grundpatent die me- chanistische Grundlage für die darin offenbarte Erfindung. Die Klassifizierung der Stoffe Erythritol und L-Carnitin als Hilfsstoffe durch die Zulassungsbehörde Swissmedic sei lediglich mit Bezug auf das Ge- nehmigungsverfahren und unter Anwendung arzneimittelrechtlicher Vor- schriften erfolgt. Art. 4 HMG definiere zwar den Begriff "Arzneimittel", ent- halte aber keine Legaldefinition eines Wirkstoffs. Das PatG unterscheide demgegenüber nicht zwischen Wirkstoffen und Hilfsstoffen, definiere aber B-4371/2019 Seite 7 stattdessen den Begriff "Wirkstoff". Das Arzneimittelrecht, auf dessen Grundlage eine Zulassung erteilt werde, wende nicht notwendigerweise dieselbe Wirkstoffdefinition an wie das PatG. Hätte der Gesetzgeber ge- wollt, dass nur als Wirkstoff gelten soll, was die arzneimittelrechtliche Zu- lassung als solchen definiere, hätte er dies anstelle der Wirkstoffdefinition von Art. 140a Abs. 1 bis PatG entsprechend im PatG aufgenommen . So- lange weder eine übereinstimmende Definition in beiden Gesetzen die Grundlage für die arzneimittelrechtliche Zulassung und die patentrechtliche Beurteilung bilde noch das PatG die Wirkstoffdefinition entsprechend der arzneimittelrechtlichen Zulassung vorschreibe, sei allein die patentrechtli- che Wirkstoffdefinition für die Erteilung eines ESZ massgebend. Damit sei jeder Stoff, der die Kriterien von Art. 140a Abs. 1bis PatG erfülle, ein Wirk- stoff, unabhängig von der Klassifizierung gemäss HMG. Art. 140a Abs. 1bis PatG habe zudem Vorrang gegenüber den Richtlinien der Vorinstanz, die höchstens der Präzisierung, nicht aber der Änderung des Gesetzes dienten. Kap. 13.1, auf welches sich die Vorinstanz bei Er- teilung des ESZ gestützt habe, beziehe sich ohnehin nur auf die zulässige Bezeichnung bzw. den Namen eines Wirkstoffs. 2.2 Die Vorinstanz hält dagegen, die Erteilung des ESZ für den alleinigen Wirkstoff CMC-Natrium sei in Übereinstimmung mit ihren Richtlinien für die Sachprüfung der nationalen Patentanmeldungen erfolgt. Mit Art. 140a Abs. 1bis PatG sei weder eine neue Definition des Wirkstoffbegriffs einge- führt noch die bestehende erweitert, sondern lediglich der Erzeugnisbegriff in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH präzisiert worden. Darum bestehe kein Anlass, von der in den Richtlinien der Vorinstanz festgehalte- nen Praxis in Bezug auf den Erzeugnisbegriff abzuweichen. Der Name des Erzeugnisses auf der Zulassung Nr. 62363 vom 20. Dezem- ber 2011, die dem strittigen ESZ zugrunde liege, laute "Carboxymethylcel- lulose-Natrium". Gemäss Art. 140d Abs. 1 PatG sei der Schutzgegenstand des ESZ auf die arzneimittelrechtliche Zulassung b eschränkt. Zurecht habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin das ESZ für "Carboxymethyl- cellulose-Natrium" erteilt und nicht für "Carboxymethylcellulose-Natrium + Erythritol + L-Carnitin", wie von dieser beantragt. Erythritol und L -Carnitin seien von der Z ulassungsbehörde Swissmedic als Hilfsstoffe qualifiziert worden. Das Erfordernis der medizinischen Wirkung auf den Organismus in Art. 140a Abs. 1 bis PatG schliesse Hilfs -, Träger- und Konservierungs- stoffe vom Erzeugnisbegriff aus. Es sei nicht Aufgabe der Vorinstanz, die B-4371/2019 Seite 8 Qualifizierung von Stoffen als Wirk - oder Hilfsstoff durch die Zulassungs- behörde Swissmedic in deren Zulassungsentscheiden zu hinterfragen oder gar abweichend zu beurteilen. Da Hilfsstoffe vom Wirkstoffbegriff gemäss Art. 140a Abs. 1bis PatG ausgenommen seien, die nach Art. 140b Abs. 2 Bst. b PatG erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung zudem nur für den Wirkstoff Carboxymethylcellulose-Natrium, nicht aber für die Hilfsstoffe Erythritol und L-Carnitin erteilt worden sei, könne für jene auch kein ESZ gewährt werden. 3. 3.1 Die zeitliche Anwendbarkeit einer Bestimmung richtet sich mangels ei- ner intertemporalen Regelung im Gesetz nach den allgemeinen über- gangsrechtlichen Grundsätzen (Urteil des BVGer A-6052/2007 vom 9. Juni 2008 E. 4.2.1; BGE 131 V 429 E. 5.2). 3.2 Im vorliegenden Verfahren steht namentlich die Auslegung von Art. 140a Abs. 1bis PatG zur Beurteilung. Die Bestimmung trat am 1. Januar 2019 in Kraft, nachdem die Beschwerdeführerin am 19. Oktober 2015 das ESZ-Gesuch gestellt hatte . Nach dem allgemeinen intertemporalrechtli- chen Grundsatz von Art. 4 SchlT ZGB unterstehen Tatsachen, die zwar un- ter der Herrschaft des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die jedoch ein rechtlich geschützter Anspruch zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts nicht begründet war, dem neuen Recht (vgl. BGE 144 III 285 E. 3.3 "Tenofovir"). Zurecht hat die Vorinstanz die Gesetzesänderung berücksich- tigt und das hängige Gesuch nach neuem Recht geprüft. 4. 4.1 Mit dem ergänzenden Schutzzertifikat ( Zertifikat; ESZ) soll die Warte- zeit vom Anmeldetag des Patents für einen pharmazeutischen Wirkstoff bis zu dessen Marktzulassung als Arzneimittel ausgeglichen werden, da da s Patent während des zeit- und kostenintensiven Zulassungsverfahrens nicht kommerziell genutzt werden kann (Botschaft zu einer Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente vom 18. August 1993 [Botschaft PatG], BBl 1993 III 710; CHRISTOPH GASSER, Das ergänzende Schutzzertifikat, in: von Büren/David [Hrsg.], SIWR IV, Patentrecht und Know-how, 2006, S. 683). Das ESZ ist aber keine blosse Verlängerung der Patentlaufzeit, sondern ein eigenständiges Schutzrecht, obwohl es nur im Rahmen eines gültigen Patents Bestand hat u nd seine Laufzeit an das Ende des Patentschutzes anschliesst (Art. 140e Abs. 1 PatG ; Botschaft B-4371/2019 Seite 9 PatG, BBl 1993 III 711 ; BGE 144 III 285 E. 2.1. 1 "Tenofovir"; GASSER, a.a.O., S. 691; BVGE 2010/48 E. 2.1 "Etanercept" ). Es basiert einerseits auf dem Patent, andererseits auf der Marktzulassung für ein das Erzeugnis enthaltende Arzneimittel und ist insofern ein hybrides Instrument (Art. 140b PatG; VALÉRIE JUNOD, in: de Werra/Gilliéron [Hrsg.], Propriété intellectu- elle, Commentaire romand, 2013, Art. 140a LBI N 3). 4.2 Im Gegensatz zum Patent schützt das ESZ nicht eine technische Lehre, sondern die in einem Arzneimittel enthaltenen Wirkstoffe oder Wirk- stoffzusammensetzungen, d.h. ein "Erzeugnis" (Art. 140a Abs. 2 PatG; BGE 144 III 285 E. 2.1.1 "Tenofovir"). Für die Erteilung des ESZ wird vor- ausgesetzt, dass zum Zeitpunkt des Gesuchs das Erzeugnis, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt ist. Dabei muss der sog. Offenbarungstheorie folgend das Erzeugnis in den Patentansprüchen ausdrücklich genannt werden oder diese müssen sich spezifisch auf das Erzeugnis beziehen (BGE 144 III 285 E. 2.2.6 "Tenofo- vir"). Zudem muss ein Arzneimittel mit dem Erzeugnis nach Art. 9 HMG in der Schweiz zugelassen sein. Das ESZ wird aufgrund der er sten Zulas- sung erteilt (Art. 140b PatG). Das ESZ schützt nicht alle durch das Patent erfassten Erzeugnisse, sondern nur die vor Ablauf des Zertifikats geneh- migten Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel im sachlichen Geltungsbereich des Patents (Art. 140d PatG). S ein Schutzumfang ist dadurch i.d.R. enger als derjenige des Patents und wird zusätzlich durch die arzneimittelrechtliche Zulassung eingeschränkt (BGE 145 III 451 E. 4.3.3 "Tenofovir"; GASSER, a.a.O., S. 708 f.; MATTHIAS STEINLIN, Patent- schutz für Arzneimittel, Diss. Bern 2020, S. 124; JUNOD, a.a.O., Art. 140d N 9; KILIAN SCHÄRLI/PETER THOMSEN, in: Schweizer/Zech [Hrsg.], Patent- gesetz, 2019, Art. 140d N 10 ff.). 4.3 Das ESZ i st ein Rechtstitel sui generis an der Schnittstelle zwischen Patent- und Zulassungsrecht. Es weist Eigenschaften beider Rechtsge- biete auf. Über den Begriff des Erzeugnisses wird seine Beziehung zwi- schen der arzneimittelrechtlichen Zulassung einerseits und dem Grundpa- tent andererseits hergestellt (SCHÄRLI/THOMSEN, a.a.O., Art. 140a N. 1 , N 12; CHRISTOPHER BRÜCKNER, in: BRÜCKNER et. al. [Hrsg.], Ergänzende Schutzzertifikate mit pädiatrischer Laufzeitverlängerung, Kommentar zur Verordnung (EG) Nr. 469/2009, 3. Aufl. 2020, Art. 1 N 12). Die Auslegung der Begriffe "Erzeugnis" und "Wirkstoff" führt aufgrund der Positionierung des ESZ zwischen zwei Rechtsbereichen und seines hybriden Charakters unweigerlich zu Herausforderungen, da HMG und PatG keine übereinstim- menden Begriffsdefinitionen verwenden (vgl. BRÜCKNER, a.a.O., Art. 1 B-4371/2019 Seite 10 N 13). Verstärkt wird diese Problematik dadurch, dass Heilmittel- und Pa- tentrecht sich als Rechtsgebiete grundlegend voneinander unterscheiden und andere Ziele verfolgen. Das Patentrecht dient dem Schutz von Inno- vationen, während das Heilmittelrecht eine sichere Gesundheitsversor- gung sicherstellen soll (Art. 1 HMG; Art. 1 Abs. 1 PatG; vgl. BRÜCKNER, a.a.O., Einleitung N. 2 ; KILIAN SCHÄRLI, Das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, Diss. 2013, S. 17 ). In Anbetracht der engen Verknüpfung mit dem arzneimitte lrechtlichen Zulassungsverfahren, die im Verweis auf Art. 9 HMG in Art. 140b PatG verdeutlicht wird, bietet es sich an, bei der Auslegung des Erzeugnisbegriffs heilmittelrechtliche Definitionen zu be- rücksichtigen (vgl. Urteil des BPatGer O2017_023 vom 3. Mai 2019 E. 26 und 31 "Tenofovir", im Ergebnis bestätigt durch BGE 145 III 451; BRÜCK- NER, a.a.O., Art. 1 N. 49). 4.4 Das ESZ ist ein aus dem Recht der Europäischen Union übernomme- nes Institut. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Auslegung der schweizerischen Gesetzesnormen, die im Rahmen des autonomen Nach- vollzugs des europäischen Rechts erlassen worden sind, die Auslegung der entsprechenden europäischen Normen zu berücksichtigen, wobei ins- besondere die Praxis des EuGH beachtlich ist (BGE 144 III 285 E. 2.2.3 "Tenofovir"; 145 III 451 E. 4.3.2 "Tenofovir II"). 5. 5.1 Erzeugnisse i.S.v. Art. 140a Abs. 3 PatG können nur Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen sein, die der Definition in Art. 140a Abs. 1bis PatG entsprechen: Ein Wirkstoff ist ein zur Zusammense tzung eines Arzneimittels gehörender Stoff chemischen oder biologischen Ursprungs, der eine medizinische Wir- kung auf den Organismus hat. Eine Wirkstoffzusammensetzung ist eine Kom- bination aus mehreren Stoffen, die alle eine medizinische Wirkung auf den Organismus haben. Art. 140a Abs. 1 bis PatG wurde per 1. Januar 2019 mit der Revision des Heilmittelgesetzes (HMG; SR 812.21 ) eingefügt. Gesetzgeberisches Ziel war, "für den Bereich der Arzneimittel die Begriffe des Wirkstoffs bezie- hungsweise der Wirkstoffzusammensetzung in Anlehnung an die Recht- sprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Rs. C-431/04, Mas- sachusetts Institute of Technology) zu präzisieren. Demnach sind Stoffe, die zur Zusammensetzung eines Arzneimittels gehören, aber keine medi- zinische Wirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus ha-B-4371/2019 Seite 11 ben, im Begriff «Wirkstoff» nicht eingeschlossen. Der Begriff der «Wirkstoff- zusammensetzung» eines Arzneimittels umfasst demzufolge auch keine Kombination aus zwei Stoffen, von denen nur einer eine medizinische Wir- kung auf den Organismus hat" (Botschaft vom 7. November 2012 zur Än- derung des Heilmittelgesetzes, BBl 2013 I 115). 5.2 Im Urteil C-431/04 vom 4. Mai 2006 "Massachusetts Institute of Tech- nology" hatte der EuGH darüber zu befinden , ob die patentgeschützte Kombination des polymeren Trägerstoffs Polifeprosan mit dem bereits frü- her zugelassenen Wirkstoff Carmustin als Wirkstoffzusammensetzung ei- nes Arzneimittels und somit als "Erzeugnis" zu betrachten war. Die Einbet- tung in den Trägerstoff Polifeprosan ermöglichte eine kontrollierte Freigabe und dadurch verbesserte Wirksamkeit von Carmustin bei der Behandlung von Hirntumoren. Der EuGH verneinte das Vorliegen einer Wirkstoffzusam- mensetzung, da der Trägerstoff Polifeprosan, obwohl er für die wirksame Verabreichung von Carmustin eine essentielle Rolle spiele, kein Wirkstoff sei. Mangels Definition des Wirkstoffbegriffs in der Verordnung Nr. 1768/92 griff der EuGH auf die Begriffsbestimmung in der Pharmakologie zurück (Rz. 18) und befand, ein Stoff, der zur Zusammensetzung eines Arzneimit- tels gehöre ohne eine eigene arzneiliche Wirkung zu haben sei kein Wirk- stoff. Dies gelte selbst dann, wen n dieser Stoff notwendig sei um die arz- neiliche Wirksamkeit des eigentlichen Wirkstoffs zu ermöglichen. Wirk- stoffe müssten nämlich oft notwendigerweise mit anderen Stoffen wie iner- ten Trägern verbunden werden um arzneilich wirksam zu sein. Die Kombi- nation eines Wirkstoffs mit einem Trägerstoff sei folglich keine Wirkstoffzu- sammensetzung, die als Erzeugnis zu betrachten wäre (Rz. 25-28). Der EuGH bestätigte diesen Grundsatz in seiner jüngeren Rechtspre- chung. Er entschied mit Bezug auf einen patentgeschützten Impfstoff, die Verbindung eines Antigens mit einem Adjuvans – welches die arzneiliche Wirkung des Antigens verstärkt ohne eine eigene solche Wirkung zu haben – sei keine Wirkstoffzusammensetzung (Urteil C -210/13 vom 14. Novem- ber 2013 "Glaxosmithkline Biol ogicals", Rz. 35, 40 ). Mit Bezug auf ein in einem Impfstoff verwendetes , kovalent an einen Antikörper gebundenes Trägerprotein präzisierte der EuGH, "Wirkstoffe" seien Stoffe mit einer ei- genen pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wir- kung, die von den Anwendungsgebieten der Zulassung erfasst sein muss (Urteil C-631/13 vom 15. Januar 2015 " Forsgren", Rz. 25, 39, 53). Mit Be- zug auf einen Transportstoff hielt der EuGH fest, mangels eigener arzneili- cher Wirkungen könne ein solcher Stoff nicht als Wirkstoff betrachtet wer- den – selbst wenn er es dem Wirkstoff, mit dem er verbunden sei, erst B-4371/2019 Seite 12 ermögliche, seine arzneiliche Wirkung zu entfalten; die Verbindung aus Wirkstoff und Transportstoff stelle keine Wirkstoffzusammensetzung dar (Urteil C-443/17 vom 21. März 2019 "Abraxis Bioscience", Rz. 30). Im Be- reich der Pflanzenschutzmittel befand der EuGH, ein ESZ könne für einen Safener erteilt werden, dessen Funktion in der Verhinderung schädlicher Nebenwirkungen von unkrautbekämpfenden Wirkstoffen besteht; dies, so- fern dem Safener eine eigene toxische, phytotoxische oder pflanzenschüt- zende Wirkung zukomme, die von der Zulassung für das Inverkehrbringen als Pflanzenschutzmittel erfasst werde (Urteil C-11/13 vom 19. Juni 2014 "Bayer Cropscience" Rz. 33-35, Rz. 40). In seiner Rechtsprechung legt der EuGH den Begriff "Erzeugnis" eng aus. Unter den Begriff fallen keine Stoffe, die nicht der Definition eines Wirk- stoffs oder einer Wirkstoffzusammensetzung entsprechen (Urteil C-210/13 vom 14. November 2013 "Glaxosmithkline Biologicals", Rz. 44; C -443/17 vom 21. März 2019 "Abraxis Bioscience", Rz. 42). 5.3 Aus Materialien und Rechtsprechung des EuGH folgt, dass Wirkstoffe i.S.v. Art. 140a Abs. 1bis PatG nur Stoffe mit einer eigenen medizinischen Wirkung auf den Organismus sein können. Bei Wirkstoffkombinationen müssen alle Stoffe eine medizinische Wirkung auf den Organismus haben. Die Kombination eines (bereits früher zugelassenen) Wirkstoffs mit Stoffen, die für die Formulierung oder sichere Verabreichung eines Arzneimittels notwendig oder sogar unabdingbar sind, ist keine Wirkstoffkombination (SCHÄRLI/THOMSEN, a.a.O., Art. 140a N 9, N 26; JUNOD, a.a.O., Art. 140a N 7 ff.; PETER HEINRICH, PatG/EPÜ, Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 140a N. 8; BRÜCKNER, a.a.O., Art. 1 N 126 ff.). Das Erfordernis einer medizini- schen Wirkung schliesst also reine Hilfs -, Träger- oder Konservierungs- stoffe vom Erzeugnisbegriff aus (SCHÄRLI/THOMSEN, a.a.O., Art. 140a N. 9, N. 23; JUNOD, a.a.O., Art. 140a N 8). 5.4 Art. 140a Abs. 1bis PatG definiert nicht im positiven Sinn, worin eine me- dizinische Wirkung auf den Organismus beruht. Dieser Begriff wird durch Verbindung mit dem Begriff "Arzneimittel" in Art. 140a Abs. 1 und Abs. 1bis sowie Art. 140b Abs. 1 Bst. b PatG in den Kontext des Heilmittelrechts ge- rückt, weshalb es sich rechtfertigt, den Begriff durch Heranziehen des HMG auszulegen (vgl. E. 4.3 vorstehend). B-4371/2019 Seite 13 Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG enthält durch exemplarische Aufzählung eine in- direkte Definition der medizinischen Wirkung. Die Bes timmung definiert "Arzneimittel" als Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Be- handlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (…). Unter medizinischer Einwirkung wird die Wechselwirkung des Arzneimittels mit dem Organismus in Form einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung verstanden. Bei einer pharmakol ogischen Wirkung findet die Wechselwirkung zwischen den Molekülen einer Wirksubstanz und einem zellulären Bestandteil des Organismus statt. Bei einer immunologischen Wirkung werden Zellen, die an einer spezifischen Immunantwort beteiligt sind, im Körper st abilisiert oder mobilisiert. Eine metabolische Wirkung schliesslich verändert chemische Prozesse, die Teil der normalen Körperfunktionen sind ( URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Heilmittelgesetz, Basler Kommentar, 2006, Art. 4 N 8). Die medizinische Einwirkung auf den Menschen oder das Tier bildet den Verwendungszweck für Arzneimittel, wobei die drei wesentlichen medizini- schen Anwendungsbereiche – Erkennung, Verhütung und Behandlung (einschliesslich Heilung und Linderung) v on Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen – beispielhaft aufg eführt werden (Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinpro- dukte, BBl 1999 III 3488; CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arznei- mitteln nach dem Heilmitt elgesetz, Diss. 2008, S. 52 ff.). Mit dem Arznei- mittel soll also ein therapeutischer, präventiver oder diagnostischer Effekt erzielt werden ( JUNOD, a.a.O., Art. 140a N 18; eingehend EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Art. 4 N 13 ff.). Medizinischer Anwendungsbereich und medizinische Einwirkung präzisie- ren und begrenzen den Arzneimittelbegriff. So sind etwa In-vitro-Diagnos- tika zwar geeignet, Krankheiten zu erkennen, doch gelten sie nicht als Arz- neimittel, da ihnen die pharmakologische, immunologische oder metaboli- sche Wirkung fehlt ( EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Art. 4 N 14; JUNOD, a.a.O., Art. 140a N 18). Entsprechend genügt es zur Auslegung von Art. 140a Abs.1bis PatG nicht, einzig auf die medizinische Wirkung abzu- stellen, da der Arzneimittelbegriff auch von seinem Anwendungsbereich geprägt wird. B-4371/2019 Seite 14 6. 6.1 Das Gesuch um Erteilung eines ESZ vom 19. Oktober 2015 stützt sich auf die Zulassungen der Swissmedic Nr. 62359 für "Optava" und Nr. 62363 "Optava Unit Dose" vom 20. Dezember 2011 (Beschwerdebeilage 2). Ge- mäss Fachinformation handelt es sich um Augentropfenlösungen zur Be- handlung der Symptome des trockenen Auges mit folgender Zusammen- setzung: - Wirkstoff: Carboxymethylcellulose-Natrium in der Dosierung 5 mg/ml - Hilfsstoffe: Erythritolum und Levocarnitium neben weiteren Komponen- ten wie Glycerolum, Kalii chloridum etc. Zum Wirkungsmechanismus führt die Fachinformation aus: Optava Unit Dose enthält ein Gemisch aus mittel- und hochviskösem Carboxy- methylcellulose-Natrium. Augentropfen mit hoher Viskosität weisen, im Ver- gleich zu normaler Tränenflüssigkeit, eine längere präcorneale Verweildauer auf. Carboxymethylcellulose-Natrium ist ein ionisches Polymer ohne pharma- kologische Wirkung. Es wirkt als Gleitschicht im Auge, wodurch die Symptome des trockenen Auges gelindert werden. (…) Glycerol, Levocarnitin und Eryth- ritol werden zur Herstellung einer isotonischen Lösung eingesetzt. Zur Pharmakokinetik führt die Fachinformation aus: Optava Unit Dose hat eine mechanische Wirkung im Auge und wird nicht ab- sorbiert. Wegen seines hohe n Molekulargewichts (…) ist nicht mit einer Auf- nahme von Carboxymethylcellulose-Natrium durch die Kornea zu rechnen. 6.2 Die Beschwerdeführerin ist zudem Inhaberin der älteren, noch vor der Patentanmeldung erteilten Zulassung für das Präparat "Celluvisc" vom 2. Oktober 2002 mit dem Wirkstoff CMC -Natrium in höherer Dosierung (10 mg/ml), mit anderen Hilfsstoffen versetzt, ohne Erythritol und L -Carni- tin. Es handelt sich auch hierbei um Augentropfen, die zur symptomati- schen Behandlung des trockenen Auges bestimmt sind. Zum Wirkungsme- chanismus äussert sich die Fachinformation wie folgt: Celluvisc Unit Dose sind künstliche Tränen. Sie verfügen über keine pharma- kologische Wirkung, sondern über physiko -chemische Eigenschaften. Natri- umcarboxymethylcellulose erhöht die Vi skosität und damit die Verweildauer von Celluvisc Unit Dose am Auge. B-4371/2019 Seite 15 CMC-Natrium war folglich bei Anmeldung des Grundpatents schon als Wirkstoff zur Behandlung der Symptome des trockenen Auges bekannt und zugelassen (vgl. Grundpatent, Abs. [0003], [0012]). Die Beschwerdeführe- rin erklärt, mit dem Grundpatent sei durch Bereitstellen einer ophthalmi- schen, neben CMC -Natrium die Komponenten Erythritol und L -Carnitin enthaltenden Zusammensetzung eine auf dem bekannten Wirkstoff basie- rende, weitere Erfindung gemacht worden. Aus diesem Grund gelte die Zu- lassung vom 20. Dezember 2011 als erste Zulassung eines Arzneimittels mit dem Erzeugnis i.S.v. Art. 140b Abs. 2 PatG. Nach der Rechtsprechung kann die wirkungsvollere Dosierung eines be- reits zugelassenen Wirkstoffs u.U. zu einem neuen Erzeugnis führen (Urteil des BGer 4A.7/1998 vom 17. November 1998, in: sic! 1999 S. 154 E. 3 "Arzneimittel"; RKGE vom 30. April 1999, in: sic! 1999 S. 450 E. 4a "Cic- losporin"). Die Vorinstanz hat weder in Frage gestellt, dass sich die Be- schwerdeführerin in ihrem ESZ -Gesuch auf die erste Zulassung des Er- zeugnisses gestützt hat, noch dass die gestützt auf Art. 13 HMG erfolgten vereinfachten Zulassungen von "Optava" und "Optava Unit Dose" mit der in Art. 140b Abs. 1 Bst. b PatG geforderten Zulassung nach Art. 9 HMG gleichgestellt werden können (vgl. hierzu JUNOD, a.a.O., Art. 140b N 31; SCHÄRLI/THOMSEN, a.a.O., Art. 140b N 32). Ob die Zulassungen Nr. 62359 und Nr. 62363 vom 20. Dezember 2011 die Anforderungen von Art. 140b PatG erfüllen, bildet darum nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwer- deverfahrens. Die Gültigkeit des Grundpatents steht im ESZ-Erteilungsver- fahren ebenfalls nicht zur Beurteilung (Urteil des BGer 4A.7/1998 E. 3 "Arz- neimittel"; GASSER, a.a.O., S. 702; vgl. Art. 140k Abs. 1 Bst. c PatG). 6.3 Folgt man Lehre und Rechtsprechung zum Begriff der Wirkstoffzusam- mensetzung (E. 5.2 f. vorstehend), wäre den strittigen Stoffen L-Carnitin und Erythritol gestützt auf die Zulassungen der Swissmedic die Wirkstoff- eigenschaft abzusprechen, sind doch beide in der Fachinformation als Hilfsstoffe qualifiziert (E. 6.1). Die Beschwerdeführerin macht indessen gel- tend, die Klassifizierung durch die Swissmedic sei für die Vorinstanz nicht verbindlich. Einschlägig sei allein, ob beide Stoffe eine medizinische Wir- kung auf den Organismus i.S.v. Art. 140a Abs. 1bis PatG haben, was vorlie- gend zutreffe und im Grundpatent beschrieben sei. 6.4 Im Urteil C-631/13 "Forsgren" (E. 5.2) äusserte sich der EuGH nicht ausdrücklich zu der von der Europäischen Kommission aufgeworfenen Frage, ob das Patentamt sich bei der Prüfung, ob ein Stoff ein Wirkstoff sei, B-4371/2019 Seite 16 auf die arzneiliche Zulassung stützen müsse oder abweichend von der Zu- lassung einen Hilfsstoff als Wirkstoff klassifizieren könne. Er konsultierte jedoch die Zulassung des Arzneimittels, um als Zwischenergebenis festzu- halten, dass das strittige Protein D dort weder als Hilfsstoff noch als Ad- juvans aufgeführt war, dessen Wirkstoffeigenschaft also nicht bereits aus diesem Grund verneint werden könne (Rz. 31, 42 f.). Eine Abweichung von der Klassifizierung von Stoffen in den von der Swissmedic nach erfolgter Prüfung ausgestellten Zulassungen erscheint nicht leichthin angebracht und ist von der Beschwerdeführerin, die sich darauf beruft, entsprechend zu belegen. Es wurde bereits dargelegt, dass der Begriff der "medizinischen Wirkung" in Art. 140a Abs. 1bis PatG nicht losgelöst von demjenigen des "Arzneimit- tels", vom dem er abhängt, a usgelegt werden kann (E. 4.3, 5.4 vorste- hend). Eine rein patentrechtliche Auslegung, wie sie die Beschwerdeführe- rin fordert, wird der angemessenen Würdigung des ESZ als Rechtstitel sui generis mit Eigenschaften zweier Rechtsgebiete nicht gerecht. Das zugelassene Präparat betrifft eine Lösung zur Behandlung trockener Augen, verfolgt damit einen medizinischen Anwendungsbereich und ist ein Arzneimittel. Mit grosszügig er Auslegung der "medizinischen Einwirkung" kann dem pharmak ologisch inerten und rein mechani sch wirkenden (E. 6.1) CMC -Natrium eine Wirkstoffeigenschaft zuerkannt werden. Wie nachfolgend gezeigt wird, ist es der Beschwerdeführerin jedoch nicht ge- lungen, eine eigenständige medizinische Wirkung von Erythritol und Car- nitin zu belegen. Die Frage, ob die Vorinstanz ausnahmsweise abweichend von der Klassifizierung durch die Swissmedic einen Hilfsstoff als Wirkstoff behandeln, sich also auf Quellen ausserhalb der Zulassung stützen kann, braucht deshalb nicht abschliessend beantwortet zu werden. 7. 7.1 Erythritol gehört chemisch zu den Zuckeralkoholen und wird in der Le- bensmittelindustrie als Süssungsmittel bzw. Zuckerersatz verwendet (https://www.pharmaexcipients.com/organic-chemicals/erythritol-as-swee- tener/, abgerufen am 24.6.2020). L-Carnitin, auch Levocarnitin, ist eine körpereigene Substanz, die haupt- sächlich in Muskelzellen – namentlich im Herzmuskel – vorkommt und eine wichtige Rolle bei der Energiegewinnung aus Fettsäuren spielt. L-Carnitin B-4371/2019 Seite 17 wird vor allem als Nahrungsergänzungsmittel verwendet ( www.pharma- wiki.ch/wiki/index.php?wiki=Carnitin; www.onmeda.de/Wirkstoffe/Levocar- nitin/wirkung-medikament-10.html, abgerufen am 24.6.2020). 7.2 Das Grundpatent EP 2'422'765 bea nsprucht "ophthalmische Zusam- mensetzungen und Verfahren zur Behandlung der Augen". Anspruch 1 lautet "ophthalmische Zusammensetzung, umfassend: eine wässrige Trägerkomponente; eine Tonizitätskomponente, die Erythritol und Carnitin umfasst; und eine polyani onische Komponente, die Carboxyme- thylcellulose umfasst; worin die Osmolalität der Zusammensetzung im supra-tonischen Bereich (d.h. grösser als isotonisch; Abs. [0027]) von 300 bis 1.000 mOsmols/kg ist." Carboxymethylcellulose umfasst auch dessen Alkalimetall-Salze und damit auch Carboxymethylcellulose-Natrium (Abs. [0074]), Carnitin umfasst auch dessen Stereoismere und damit Levocarnitin bzw. L-Carnitin (Abs. [0039]). Erythritol wird in Anspruch 1 wörtlich aufgeführt. Wie die Beschwerdefüh- rerin richtig vorb ringt, wird die Zusammensetzung aus CMC -Natrium, Erythritol und L-Carnitin im Grundpatent ausdrücklich beansprucht. Dieser Umstand allein reicht aber nicht aus, um das Vorliegen einer Wirkstoffzu- sammensetzung zu bejahen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich die Wirkstoffeigenschaft von Erythritol und L-Carnitin aus den Abs. [0005], [0028], [0039], [0046] bis [0049] und [0051] , die nachfolgend mitsamt der offerierten Übersetzung von Abs. [0046] und [0047] wiedergegeben werden: [0005] The cells of many life forms can compensate for hypertonic conditions through the natural accumulation or manufacture of so -called "compatible so- lutes", that work like electrolytes to balance osmotic pressure yet do not inter- fere with cellular metabolism like electrolytes. Compatible solutes or compati- ble solute agents (…) can be held within (…) an ocular cell, are of relatively small molecular weight and are otherwise compatible with cell metabolism. Compatible solutes are also considered to be osmoprotectants since they may allow cell metabolism and/or enhance cell survival under hypertonic conditions that would otherwise be restricting. [0046] On the cellular level, dry eye disease is usually characterized by a chronically hypertonic extracellular (tear film) environment. Published reports of the tonicity of the tear film of dry eye patients gives a range of 300 to 500 mOsmols/kg, with most values between 320 and 400 mOsmols/kg. Under these conditions, cells will tend to lose water and/or gain salts, and may un-B-4371/2019 Seite 18 dergo cell volume changes. Hypertonicity has been shown to alter cellular met- abolic processes, reduce the functioning of enzymatic processes, and lead to apoptosis and cell death. [0046] Auf zellulärer Ebene ist die Erkrankung des trockenen Auges normaler- weise durch eine chronisch hypertonische extrazelluläre Umgebung (Tränen- film) gekennzeichnet. Berichte über die Tonizität des Tränenfilms bei Patien- ten mit trockenem Auge ergeben einen Bereich von 300 bis 500 mOsmol/kg, wobei die meisten Werte zwischen 320 und 400 mOsmol/kg liegen. Unter die- sen Bedingungen neigen Zellen dazu, Wasser zu verlieren und/oder Salze hinzuzugewinnen, und sie können Änderungen des Zellvolumens erfahren. Es wurde gezeigt, dass Hypertonizität zelluläre Sto ffwechselprozesse verändert, das Funktionieren enzymatischer Prozesse beeinträchtigt und zu Apoptose und Zelltod führt. [0047] As a defense against hypertonic challenge, corneal cells have been demonstrated to up-regulate transport mechanisms for non-ionic solutes such as amino acids and polyols, and accumulate these solutes intracellularly in order to maintain cell volume without changing electrolyte balance. Under these conditions, cellular metabolism is less affected than with volume and electrolyte changes, and such compounds are referred to as compatible so- lutes. Compatible solutes include but are not limited to (…) the polyols (…) erythritol (…). Compatible solutes are also considered to be osmoprotectants since they may allow cell metabolism or enhance cell survival under hypertonic conditions that would otherwise be restricting. [0047] Als Schutz gegen hypertonische Belastungen wurde gezeigt, dass Hornhautzellen die Transportmechanismen für nichtionische gelöste Stoffe wie Aminosäuren und Polyole hochregulieren und diese gelösten Stoffe intra- zellulär akkumulieren, um das Zellvolumen aufrechtzuerhalten ohne das Elekt- rolytgleichgewicht zu verändern. Unter diesen Bedingungen wird der Zellstoff- wechsel weniger beeinflusst als bei Volumen - und Elektrolytänderungen, und solche Verbindungen werden als kompatible gelöste Stoffe bezeichnet. Kom- patible gelöste Stoffe gelten auch als Osmoprotektiva, da sie unter hypertoni- schen Bedingungen, die ansonsten beschränkend wirken würden, den Zell- stoffwechsel ermöglichen oder das Überleben der Zellen fördern können. [0049] In dry eye disease, corneal surface cells are exposed to a hypertonic environment, and are stimulated to accumulate osmoprotectant substances as they are available. The addition of an iso - or hypo-tonic artificial tear to the ocular surface provides relief from symptoms due to enhanced lubrication, but tends to down-regulate mechanisms in these cells for accum ulation of osmo- protectants. This may result in further vulnerability to osmotic insult in the minutes to hours following drop use as the tear film returns to its hypertonic dry eye state. [0051] The present invention (…) formul[ates] an artificial tear at supra -tonic levels more compatible with the existing hypertonic state of the dry eye ocular surface. In addition to being formulated in the supra-tonic range (300 or 310 to 600 or 1000 mOsmols/kg total tonicity), the present compositions contain one B-4371/2019 Seite 19 or more organic compatible solute agents as de scribed herein. The combina- tion of supra -tonicity and i nclusion of one or more compatible solutes in the present compositions serve to both stimulate or maintain uptake of these pro- tective substances into the corneal surface cells, and to provide abundant sup- plies of these materials or substances. Die zitierten Passagen beschreiben die Vorteile einer aus mehreren Kom- ponenten – "Compatible solutes", wozu auch L-Carnitin und Erythritol zäh- len – bestehenden Lösung zur Anwendung auf der Augenoberfläche unter hypertonischen Bedingungen gegenüber bereits bekannten Anwendungen mit wasserhaltigen, hypotonischen Lösungen, deren lindernder Effekt deut- lich kürzer anhält (Abs. [0011]) . Die beanspruchte Lösung zeichnet sich dadurch aus, dass sie aus verschiedenen Agenten besteht, die sich durch ihre molekulare Grösse, Gesc hwindigkeit und chemische Eigenschaften voneinander unterscheiden (Abs. [0035]). Mit den beschriebenen Eigen- schaften wird ein länger andauernder Effekt pro Dosierungseinheit erzielt (Abs. [0055]). Es ist glaubhaft, dass das Kombinationspräparat die von der Beschwerde- führerin hervorgehobene Eigenschaft besitzt, das Zellvolumen konstant zu halten ohne das Elektrolytgleichgewicht zu verändern, wodurch die Über- lebensfähigkeit der Hornhautzellen verbessert wird; doch entfalten sich die Vorteile von L-Carnitin und Erythritol erst im Zusammenspiel mit anderen Komponenten, namentlich dem als Wirkstoff zugelassenen CMC-Natrium, das an dieser Wirkung entscheidenden Anteil nimmt. Dass die beiden Stoffe je für sich genommen eine eigenständige medizinische Wirkung auf den Organismus hätten, beschreibt das Grundpatent hingegen nicht. 7.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor , die Wirkstoffeigenschaften von L- Carnitin und Erythritol seien in der Wissenschaft anerkannt . Sie verweist auf folgenden Auszug der Publikation "Effects of L-carnitine, Erythritol and Betaine on Pro-inflammatory Markers in Primary Human Corneal Epithelial Cells Exposed to Hyperosmotic Stress" von Xia Hua et. al. vom 1. Juli 2016 (Beschwerdebeilage 5): L-carnitine, erythritol and betaine function as osmoprotectants to suppress in- flammatory responses via TRPV1 pathway in HCECs exposed to hyperos- motic stress. Osmoprotectants may have efficacy in reducing innate inflamma- tion in dry eye disease. In der Übersetzung durch die Beschwerdeführerin: L-Carnitin, Erythritol und Betain wirken als 'Osmoprotektantien' zur Unterdrü- ckung entzündlicher Reaktionen über den TRPV1 -Pfad in HCECs, die einem B-4371/2019 Seite 20 hyperosmotischen Stress ausgesetzt sind. 'Osmoprotektantien' können wirk- sam sein in der Verminderung angeborener Entzündunge n bei Erkrankungen des trockenen Auges. Dieser Aufsatz, der in Form eines "authors manuscript" ins Recht gelegt wurde, hält mit der Formulierung "may have" eine mögliche Eignung von L-Carnitin und Erythritol fest, Entzündungen bei trockenen Augen zu lin- dern. Auch hier fehlt der Beleg einer eindeutigen medizinischen Einwirkung auf den Organismus für jeden einzelnen Stoff an sich. 7.4 Anhand der eingereichten Unterlagen hat die Beschwerdeführerin nicht belegt, dass L-Carnitin und Erythritol für sich genommen eine medizinische Wirkung (E. 5.4) ausüben und somit, in Abweichung von der Klassifizierung durch die Swissmedic, als Wirkstoffe i.S.v. Art. 140a Abs. 1bis PatG zu be- trachten wären. Vielmehr geht aus den eingereichten Unterlagen hervor, dass die Beimischung von L-Carnitin und Erythritol den bereits bekannten Effekt von CMC -Natrium begünstigt und verlängert. Dieser Effekt genügt jedoch nicht, um allen drei Stoffen eine Wirkstoffeigenschaft zuzuerkennen und insgesamt auf das Vorliegen einer Wirkstoffzusammen setzung zu schliessen. Namentlich hat die Beschwerdeführerin nicht belegt, dass sie in den Zulassungsverfahren klinische Versuche oder Daten über die thera- peutischen oder metabolischen Wirkungen der Stoffe L-Carnitin und Eryth- ritol eingereicht hätte oder die Zulassung dieser Stoffe durch die Arzneimit- telbehörde, gleich wie bei einem Wirkstoff, eine zeitliche Verzögerung zur Folge gehabt hat, die sie an der wirtschaftlichen Verwertung ihres Patents hinderte und somit aus teleologischer Perspektive die Erteilung eines ESZ gerechtfertigt hätte. Aus der Fachinformation lässt sich einzig herauslesen, dass L-Carnitin und Erythritol für eine isotonische Mischung verwendet werden (E. 6.1). 7.5 Der nach Anhängigmachen des ESZ-Gesuchs durch die Beschwerde- führerin in Kraft getretene Art. 140a Abs. 1bis PatG hat den Wirkstoffbegriff zwar präzisiert und an die Rechtsprechung des EuGH angepasst. Doch hat die Bestimmung keine grundlegend neue Wirkstoffdefinition eingeführt. Mangels Definition des Wirkstoffbegriffs im PatG beha lf man sich vorher mit dem Verweis auf die Arzneimittelgesetzgebung, deren Begriffsdefinition im Wesentlichen mit der neu eingeführten übereins timmt (vgl. JUNOD, a.a.O., Art. 140a N 6 f., mit Verweis auf Art. 2 der Arzneimittel-Bewilligungs- verordnung [AMBV; SR 812.212.1]). Art. 140a Abs. 1 bis PatG führt somit nicht zu einer rückwirkend abweichenden Klassifizierung von L -Carnitin und Erythritol. B-4371/2019 Seite 21 7.6 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin führt die Bestim- mung auch nicht zur Ungültigkeit von Ziff. 13.1 der Richtlinien der Vor- instanz für die Sachprüfung der nationalen Patentanmeldungen, die wie folgt lautet: Damit keine Unklarheiten betreffend das Erzeugnis bestehen, muss die Be- zeichnung auf dem Zertifikatsantrag eindeutig sein. Sie darf nur die Bezeich- nung des Wirkstoffs (bzw. der Wirkstoffzusammensetzung) gemäss der be- hördlichen Zulassungsbescheinigung umfassen. Nicht angenommen werden andere Bezeichnungen und Markennamen, da letztere für eine pharmazeuti- sche Spezialität und nicht für den Wirkstoff oder die Wirkstoffzusammenset- zung stehen. Analog ebenfalls nicht zulässig sind Bezeichnungen des Arznei- mittels wie "Nasale Verabreichungsform des Wirkstoffs A". Diese Ausführungen zu der Bezeichnung des Wirkstoffs entsprechen viel- mehr den Vorgaben vo n Art. 127c Abs. 1 Bst. f der Patentverordnung (PatV; SR 232.141) und erweisen sich damit als gesetzeskonform (vgl. JU- NOD, a.a.O., Art. 140a N 10; SCHÄRLI/THOMSEN, a.a.O., Art. 140a N.13). Die Vorinstanz hat Art. 140a Abs. 1 bis PatG nicht verletzt, indem sie sich auf ihre Richtlinien gestützt hat. 8. Zurecht hat die Vorinstanz im Ergebnis das Vorliegen einer Wirkstoffzu- sammensetzung verneint und kein ESZ für das Erzeugnis "Carboxymethyl- cellulose-Natrium + Erythritol + L-Carnitin" erteilt. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). In Anwendung dieser Kriterien werden die Kosten des Be- schwerdeverfahrens auf Fr. 3'000.– festgelegt. Sie werden dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. Der Vorinstanz ist als Bundesbe hörde keine Parteientschädigung zuzu- sprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE). B-4371/2019 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 2422765; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Agnieszka Taberska Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die folgende Seite verwiesen. B-4371/2019 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 7. August 2020