<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>RACCOMANDATA</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=114079" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=114080" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><a id="IN_NUMERO"><span>36.2000.00083</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>MB</span><span>/nh</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="ID_LUOGO"><span>Lugano</span></a></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>5 settembre 2001</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="IN_ISTANZA_SPEC"><b><span>Il Tribunale cantonale delle assicurazioni</span></b></a></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Daniele Cattaneo, presidente, <br/> Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>redattrice:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Michela Bürki Moreni</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Fabio Zocchetti</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="T1N"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>statuendo sul ricorso del 20 giugno 2000 di</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>rappr. da: __________, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>la decisione del 19 maggio 2000 emanata da</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>__________, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>in materia di assicurazione sociale contro le malattie</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>ritenuto, <b>in fatto</b></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.1. In data 13 gennaio 1995 la Società __________ ha presentato alla __________ domanda di adesione all'assicurazione malattia collettiva, proponendo la variante _ (80% dal 15esimo giorno) per tutti i dipendenti e anche per le persone inserite nella categoria "datore di lavoro e membri della famiglia impiegati nell'esercizio non sottoposti all'AVS", in particolare __________, con un guadagno assicurato di fr. 97'200 (doc. _).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La Cassa malati ha in seguito confermato al datore di lavoro l'entrata in vigore dell'assicurazione indennità giornaliera con copertura pari all'80% dal 15esimo giorno per tutti i dipendenti con effetto dal 16 gennaio 1995. Per il datore di lavoro e le persone non sottoposte all'AVS, in particolare __________, la __________ ha invece indicato una copertura dell'80% dal 4. giorno, ritenuto un guadagno assicurato di fr. 97'200 (doc. _).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Con scritto 23 febbraio 1995, in sostituzione della precedente comunicazione del 14 febbraio 1995 - che la datrice di lavoro sostiene di non aver mai ricevuto - la __________ ha rettificato la copertura assicurativa indicando che essa è, per tutti i dipendenti, pari all'80% a partire dal 15esimo giorno (doc. _). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.2 Dal 7 ottobre 1996 al 28 febbraio __________ ha percepito indennità giornaliere dal 4. giorno in seguito a incapacità al lavoro del 100% (doc. _). </span></p> <p class="R1"><span> Dal 3 marzo 1998 al 31 dicembre 1998 l'interessata ha nuovamente ricevuto dalla __________ indennità giornaliere per incapacità al guadagno totale (doc. _). A partire dal 1 febbraio 1999 la __________ ha cessato i versamenti.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.3 Dopo uno scambio epistolare intervenuto tra l'assicuratore malattia e il patrocinatore dell'assicurata, con decisione formale 1 dicembre 1999 la __________ ha decretato la cessazione del versamento, a favore di __________, con effetto dal 1 febbraio 1999, di indennità giornaliere per perdita di guadagno in seguito a malattia e chiesto il rimborso delle prestazioni versate dal 1 dicembre 1998 al 31 gennaio 1999. A motivazione del provvedimento la Cassa malati ha addotto quanto segue:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R3"><span>"2. In seguito abbiamo constatato che l'azienda assicurata era una società anonima, motivo per cui la signora __________ doveva essere considerata a tutti gli effetti come dipendente della Società __________ e non come datore di lavoro o membro della famiglia impiegato nell'esercizio come risulta dalla richiesta d'adesione del 13.1.95. In qualità di dipendente della Soc. __________ la signora __________ doveva inoltre essere inclusa nella somma salariale complessiva dei dipendenti. Sulla base di tale constatazione é stata inviata alla Soc. __________ in data 23.2.95 una nuova conferma di copertura riveduta e corretta in sostituzione della conferma del 14.2.95.</span></p> <p class="R2N"><span> Tale conferma si limitava all'assicurazione d'indennità giornaliera per tutti i dipendenti pari all'80% del reddito AVS a partire dal 15. giorno. Il 31.3.95 é stata inviata alla Soc. __________ la relativa polizza con riportati i medesimi dati.</span></p> <p class="R2N"><span>3. La Signora __________ ha annunciato in seguito l'incapacità lavorativa dovuta a malattia intervenuta dal 7.10.96 al 28.2.97 e a partire dal 3.3.98. Dopo aver versato l'indennità giornaliera per un lungo periodo di tempo abbiamo constatato che in realtà la signora __________ non aveva conseguito alcun reddito presso la Soc. __________. Le ricerche da noi compiute presso la cassa di compensazione AVS __________ hanno infatti rivelato che la Soc. __________ non aveva né conteggiato fogli di paga, né pagato contributi AVS riguardanti la signora __________. Va segnalato a tale proposito che i contributi AVS e i conteggi salariali sono determinanti anche ai fini del conteggio dei premi. Questo significa in altre parole, che la Soc. __________ non ha mai pagato premi per una copertura assicurativa d'indennità giornaliera a favore della signora __________.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>4. Sulla base di tali considerazioni siamo giunti alla conclusione, che la signora __________ non rientrava fra i dipendenti della ditta in questione e di conseguenza non era coperta dall'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera stipulata con la Soc. __________. Alla luce della nuova situazione abbiamo deciso di sospendere i versamenti dell'indennità giornaliera a decorrere dal 31.1.99.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>5. In considerazione delle incertezze al momento della conclusione del contratto, la __________ ha comunicato il 30.8.99 al rappresentate legale dell'assicurata, che era disposta a considerare la signora __________ assicurata nell'ambito del contratto collettivo a decorrere dal 16 gennaio 1995. Allo stesso tempo é stato intimato al rappresentante legale della signora __________ di produrre una prova della perdita di guadagno effettiva della sua cliente tra il 7.10.96 e il 28.2.97 e a partire dal 3.3.98. Tale ingiunzione é avvenuta in considerazione del fatto che l'assicurazione per perdita di guadagno stipulata é una assicurazione di danni. Sino ad oggi non é giunta alla __________ nessuna prova concreta di una perdita di guadagno effettiva subita dalla signora __________ a causa dell'inabilità lavorativa dovuta a malattia."</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In data 27 dicembre 1999 la __________ si è opposta alla decisione emanata dall'assicurazione malattia, adducendo che:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><span>Appellarsi alle disposizioni del contratto collettivo __________ ‑ ponendo le stesse, dopo ben 4 anni dalla conclusione del contratto, a motivazione del rifiuto di fornire prestazioni assicurative ‑ costituisce una manifesta violazione del principio della buona fede.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Si ricorda infatti che un contratto puo' essere, concluso tacitamente (art. 1 cpv. 2 CO). Di fatto __________ ha assicurato la signora __________ sino al 31 gennaio 1999. Indipendentemente dal contenuto delle condizioni generali citate VI è dunque da sottolineare che, quantomeno per atti concludenti, la copertura assicurativa è stata contratta secondo quanto confermato il 14 febbraio 1999 (recte 1995).</span></p> <p class="R2N"><span>Avendo __________ versato per anni, e per ben 11 volte, prestazioni assicurative alla signora __________ sulla base della conferma d'assicurazione del 14 febbraio 1995, risulta ora profondamente abusivo affermare che la stessa non debba essere considerata assicurata. Ciò costituisce un ingiustificabile <i>venire contra factum proprium</i> avversato dall'ordine giuridico in applicazione del principio della buona fede di cui all'art. 2 CC. I regolari versamenti della __________ hanno infatti motivato nell'assicurata delle aspettative degne di protezione e determinato la stessa a disdire un precedente e similare contratto assicurativo. Per il medesimo motivo, essendo in assoluta buona fede convinta sia della propria affiliazione a __________, sia del fatto che quest'ultima avrebbe seguitato a pagare le indennità inchieste, l'assicurata non ha mai sottoscritto alcun contratto assicurativo con altre assicurazioni.</span></p> <p class="R2N"><span>…..</span></p> <p class="R2N"><span>La stessa __________ ha dimostrato ampiamente di non aver mai ritenuto l'assicurazione in oggetto un'assicurazione di danno. Come già esposto, ogni singolo versamento di indennità alla signora __________ è stato calcolato in base alla somma di CHF 97'200.‑ di cui alla conferma del 14 febbraio 1995.</span></p> <p class="R2N"><span>Risulta quindi con evidenza che non solo __________, bensì anche la stessa __________, considerava che le prestazioni assicurative fossero dovute sulla base di tale importo ed indipendentemente da un'effettiva perdita di guadagno della signora __________.</span></p> <p class="R2N"><span>In altri termini l'assicurazione conclusa, espressamente e per atti concludenti, in favore di quest'ultima è un'assicurazione di somma e non di danno come pretestuosamente affermato da __________."</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.4 Con decisione su opposizione del 19 maggio 2000 la __________ ha sostanzialmente confermato la propria decisione formale, affermando</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R3"><span>"2. Nell'ambito della presente procedura d'opposizione deve essere determinato, in primo luogo, il diritto dell'assicurata a prestazioni assicurative d'indennità giornaliera in base al contratto d'assicurazione concluso tra __________ e la __________. Deve poi essere determinato, in diritto, se il contratto d'indennità giornaliera in questione é una assicurazione di somma (come sostenuto dall'opponente) oppure di danno (come sostenuto dalla __________). Successivamente deve quindi essere stabilito se sulla base di tale contratto, o sulla base del principio della tutela della buona fede, devono essere versate all'assicurata prestazioni d'indennità giornaliera a partire dal 1.2.99. Se del caso va stabilito, infine, se nella fattispecie sono dati i presupposti per una ripetizione da parte della __________ delle prestazioni già versate.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>3. Il contratto d'assicurazione d'indennità giornaliera é un contratto ai sensi dell'art. 1 CO. Come tale viene concluso quando i contraenti <i>"manifestano concordemente la loro reciproca volontà"</i> (art. 1 cpv. 1 CO<i>). "Tale manifestazione puo' essere espressa o tacita"</i> (art. 1 cpv. 2 CO). In base alla richiesta d'adesione della __________ del 13.1.95 (proposta) e alla seguente conferma di copertura della __________ del 14.2.95 (accettazione) appare chiara la volontà concorde manifestata delle parti circa la conclusione di un contratto collettivo d'indennità giornaliera a favore di tutti i dipendenti per l'80% del salario dal 15° giorno e a favore della signora __________ quale impiegata dell'esercizio non sottoposta all'AVS per un guadagno annuo assicurato di Fr. 97'200.‑‑ per l'80 % a partire dal 4° giorno. Un contratto con tale contenuto é stato pertanto concluso in data 14.2.95 risp. il giorno in cui tale conferma di copertura é stata spedita alla __________ (art. 101 cpv. 1 CO). Vista la chiara e esplicita volontà manifestata dalle parti di voler assicurare l'opponente nell'ambito dell'assicurazione collettiva della __________ e considerati gli argomenti appena espressi va pertanto considerata assicurata nell'ambito di tale contratto anche la signora __________. Contrariamente a quanto sostenuto nella decisione del 1. 12.99 l'opponente risulta pertanto a tutti gli effetti assicurata presso la __________ nell'ambito del contratto collettivo stipulato con __________. Conformemente a tale considerazioni sono state versate, del resto, a favore della signora __________ a più riprese prestazioni d'indennità giornaliera a seguito dell'incapacità lavorativa a causa di malattia. Va ritenuto infine che né il mancato pagamento dei contributi AVS da parte del datore di lavoro né tantomeno il mancato pagamento dei premi a favore della signora __________ ha di per se influsso sulla <b>conclusione</b> del contratto. Tenuto conto del diritto dell'assicurata a prestazioni assicurative d'indennità giornaliera in base a un valido contratto d'assicurazione concluso tra la __________ e la __________, restano da stabilire la natura di tale contratto e le condizioni per il versamento di un'indennità giornaliera.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>4. Il contratto che lega la Società __________ e la __________, sulla base del quale vengono richieste prestazioni d'indennità giornaliera a favore della signora __________, é un contratto d'assicurazione malattia collettiva della federazione svizzera degli __________. A quest'ultimo, e di riflesso anche al contratto in questione, é applicabile la Legge federale sull'assicurazione contro la malattia (LAMI) del 13.06.1911 (vedi contratto __________ del 13.12.88 e polizza del 31.5.95). In base agli atti, e alle dichiarazioni concordanti delle parti, non risulta essere stato concluso un altro contratto d'assicurazione.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>5. Prestazioni assicurative d'indennità giornaliera in base al contratto in questione sono state versate a favore della signora __________ in seguito all'incapacità lavorativa intervenuta dal 7.10.96 al 28.2.97 e a partire dal 3.3.98 fino a fine gennaio 1999. Con l'opposizione del 27 dicembre 1999 viene richiesto <i>"il ripristino" </i>dei versamenti d'indennità giornaliere a causa <i>"del protrarsi"</i> di quest'ultimo caso di malattia e della conseguente inabilità lavorativa della signora __________ a partire dal mese di febbraio 1999.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>6. Non trattandosi nella presente fattispecie di un caso di <i>"indennità giornaliere correnti" </i>all'entrata in vigore della LAMal (1.1.96) ai sensi dell'art. 103 cpv. 2 LAMal sono applicabili alla fattispecie in questione a partire dal 1.1.96 le disposizioni della LAMal giusta l'articolo 102 cpv. 1 LAMal (cfr. anche DTFA del 15.3.99 in: Plädoyer, 3/99, pp. 66 ss). Tali disposizioni sono vincolanti sia per la procedura che per la sostanza, in modo particolare anche per cio' che concerne l'entità delle prestazioni (vedi anche messaggio del Consiglio federale del 6.11.9 1, p. 122, Art. 94 cpv. 1: <i>"</i></span><i><span>Dies betrifft insbesondere den <b>Umfang</b> und die nun auch im Spital zeitlich unbeschränkte Dauer der <b>Leistungen</b>"</span></i><span>).</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>7. In merito agli argomenti fatti valere dall'opponente nell'opposizione del 27.12.99 circa la natura del contratto d'assicurazione stipulato dalle parti va ritenuto quanto segue: </span></p> <p class="R2N"><span> Nell'ambito della LAMal spetta alle parti stabilire, di comune accordo, l'ammontare dell'indennità giornaliera in virtu' dal principio dell'autonomia contrattuale (vedi art. 72 cpv. 1 LAMal: <i>"Gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione" </i>e RAMI 1998 KV 36, p. 313). </span></p> <p class="R2N"><span> Percontro <b>non spetta </b>alle parti decidere in merito alla natura giuridica del contratto d'indennità giornaliera secondo la LAMal. Il contratto d'assicurazione d'indennità giornaliera LAMal é infatti, per legge, un'assicurazione di danno (vedi G. Eugster, Krankenversicherungsrecht, in: BSVR, nm. 357 e G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal ‑ KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la SSDA, Losanna 1997, p. 506: </span><i><span>"Die Taggeldversicherung des KVG ist <b>eine reine Erwerbsausfallversicherung</b>").</span></i></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>8. Che l'assicurazione d'indennità giornaliera LAMal sia un'assicurazione di danno risulta inoltre in modo chiaro anche dalle disposizioni della LAMal (art. 78) e della relativa ordinanza (art. 122 OAMal) concernenti il <b>sovrindennizzo</b>: L'articolo 122 cpv. 1‑3 OAMal dispone infatti quanto segue:</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><i><span>Le prestazioni dell'assicurazione malattie o la loro concomitanza con quelle di altre assicurazioni sociali non devono comportare un sovrindennizzo dell'assicurato. Per il calcolo del sovrindennizzo, sono considerate solo prestazioni di uguale natura e di uguale scopo, versale all'assicurato in relazione al caso di assicurazione.</span></i></p> <p class="R2N"><i><span>Vi é sovrindennizzo nella misura in cui, per Io stesso danno alla salute, le corrispettive prestazioni delle assicurazioni sociali superano i limiti seguenti:</span></i></p> <p class="R2N"><i><span>a. ... </span></i></p> <p class="R2N"><i><span>b. ... </span></i></p> <p class="R2N"><i><span>c. <b>la perdita presumibile di guadagno dell'assicurato dovuta al caso di assicurazione o il corrispettivo per la prestazione lavorativa che non ha potuto svolgere</b>.</span></i></p> <p class="R2N"><i><span> </span></i></p> <p class="R2N"><i><span>In caso di sovrindennizzo, le prestazioni dell'assicurazione <b>malattie sono ridotte dell'importo del sovrindennizzo</b>."</span></i></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span> Appare chiaro, ora, che le norme menzionate sarebbero completamente vuotate di significato qualora le parti potessero liberamente decidere di stipulare assicurazioni di somma.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>9. Va inoltre segnalato, a titolo abbondanziale, che il contratto in questione era un contratto di danno già sotto il regime della LAMI. Le condizioni complementari (CC) dell'assicurazione d'indennità giornaliera __________ (edizione 1994) applicabili al contratto in questione stabiliscono infatti all'art. 4 cfr. 1 che <i>"il diritto all'indennità di malattia elo infortunio inizia il giorno in cui il medico o chiropratico curante attesta l'inizio dell'incapacità lavorativa,<b> che ha per conseguenza una perdita di salario e guadagno</b>"</i>. Secondo l'art. 6 cfr. 1 delle CC __________ <i>"la __________ versa <b>all'assicurato la perdita di salario o guadagno comprovabile</b>, al massimo l'indennità di malattia e/o d'infortunio assicurata"</i>. Tale tesi é ribadita e confermata anche dall'art. 23 cfr. 1 e 2 delle Condizioni Generali d'Assicurazione (CGA, edizione 1994) che statuisce a tale proposito: <i>"L'assicurazione, comprese le prestazioni di terzi, non deve costituire <b>fonte di guadagno</b> per l'assicurato. La __________ riduce le proprie prestazioni nella misura in cui l'assicurazione risulta <b>un guadagno per l'assicurato</b>".</i> Lo stesso contratto, collettivo della __________ prevede infine, per il datore di lavoro e per membri della famiglia impiegati nell'esercizio non sottoposti all'AVS, una copertura assicurativa per un'indennità a libera scelta, <b>al massimo pero' per il guadagno effettivamente realizzato </b>(vedi contratto __________ A.A.I.1.3: </span><i><span>"Der Arbeitgeber sowie die im Betrieb arbeitenden nicht AHV­-beitragspflichtigen Familienangehörigen können zu den gleichen Bedingungen wie das Personal für ein selbstgewähltes Krankentaggeld, höchstens aber für den effektiven Verdienst, mitversichert werden."</span></i><span>)<i>. </i></span><span>Alla luce degli argomenti espressi appare pertanto infondata la tesi dell'opponente, secondo la quale tra le parti sarebbe stato concluso un contratto d'indennità giornaliera a somma fissa.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>10. Trattandosi nel caso specifico di un'assicurazione di danno appare pertanto necessario che la signora __________ faccia valere e provi l'entità della perdita di guadagno subita nel periodo della sua incapacità lavorativa risp. il corrispettivo per la prestazione lavorativa che non ha potuto svolgere."</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La Cassa malati ha da ultimo negato anche la buona fede dell'assicurata.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.5 Con tempestivo ricorso 20 giugno 2000, la __________ ha chiesto al TCA di condannare la __________ al versamento, a favore di __________, delle indennità giornaliere spettantile dal mese di gennaio 1999, oltre a interessi del 5%, adducendo i seguenti motivi:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><span>è indubbio che la ricorrente sia stata confortata dalle numerose e puntuali prestazioni elargite dalla __________ nel corso degli anni 1995‑1998. Mai e poi mai la stessa aveva potuto anche lontanamente pensare che la signora __________ non fosse assicurata. Il chiaro testo del doc. _ e, soprattutto, la pronta evasione di ogni richiesta di indennità giornaliere non permettevano dubbi di sorta.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Rifiutare ora ogni versamento, pretendendo per di più la restituzione di prestazioni effettuate, fondandosi sulle disposizioni del contratto collettivo __________, costituisce quindi una violazione del principio della buona fede e più precisamente un <i>venire contra factum proprium</i> avversato dall'ordine giuridico nel casi in cui, come precisamente nella fattispecie, un comportamento anteriore ha determinato nella controparte contrattuale delle aspettative degne di protezione.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Indicativa dell'assoluta buona fede della ricorrente, rispettivamente della malafede di controparte, è altresì la missiva 12 aprile 1996 inviata da __________ e con la quale veniva confermata la copertura assicurativa alla signora __________.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><span>[ ... ] la sua copertura assicurativa presso la nostra cassa risulta per malattia e non per infortunio." (doc. _)</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Di tenore simile è pure la lettera 17 aprile 1996 di cui al doc. _.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Le aspettative create nella ricorrente e nella signora __________ non possono ora essere disattese. Gli incondizionati e puntuali pagamenti di indennità giornaliere, cosi come le conferme di copertura espressamente (doc. _) e tacitamente date, hanno infatti rassicurato la ricorrente, la quale, ritenendo in assoluta buona fede di godere di una copertura assicurativa presso __________, non ha mai stipulato nessun altro contratto d'assicurazione in favore della signora __________."</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.6 In data 14 luglio 2000 la __________ ha trasmesso la risposta di causa, chiedendo di respingere il ricorso e confermare la decisione impugnata, adducendo tra l'altro </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R3">"7. Il fatto che la __________ abbia a piu' riprese versato all'assicurata prestazioni assicurative in base al guadagno assicurato senza controllare se tale prestazioni corrispondessero o meno a un danno effettivo, é una omissione di fatto che non pregiudica a nostro avviso in alcun modo il comportamento futuro della __________. Tale comportamento non ha in modo particolare ripercussione alcuna a riguardo della <b>natura giuridica</b> del contratto stipulato. La tesi sostenuta dalla controparte a tale riguardo (vedi ricorso del 20.6.00, cons. III.2) appare pertanto a priori priva di fondamento.</p> <p class="R3"> </p> <p class="R2N"><span>8. Anche qualora tale comportamento dovesse venir considerato, sotto l'aspetto del principio della tutela della buona fede, come una implicita promessa di prestazioni, quest'ultima sarebbe comunque limitata a prestazioni già versate. Da tale comportamento non deriva in effetti alcuna promessa ‑ implicita o esplicita ‑ dell'assicuratore circa prestazioni future. Per quello che riguarda i presupposti e l'applicabilità del principio della buona fede nel presente caso rimandiamo inoltre alle dichiarazioni della parte convenuta nella decisione su opposizione del 19.5.00 (vedi decisione del 19.5.00, cons. II.11‑ 17). Dalle menzionate argomentazioni risulta infatti che nel caso specifico le premesse per la tutela della (presunta) buona fede dell'assicurata non sono date. In ogni caso non sono comunque date, neanche sotto l'aspetto del principio della tutela buona fede, le premesse per poter soddisfare le richieste risp. le aspettative fatte valere dall'assicurata nel presente contenzioso."</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.7 Pendente causa il TCA ha chiesto alcuni chiarimenti alla Cassa di compensazione __________ in relazione ai salari percepiti da __________ dal 1995 al 1999 (VIII).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> <b>in diritto</b></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b><span>In ordine</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> 2.1 Oggetto del contendere è il versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno a __________ in base al contratto collettivo concluso dalla __________, anche posteriormente al 31 gennaio 1999, rispettivamente la restituzione di indennità percepite dal 1 dicembre 1998 al 31 gennaio 1999.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> Il ricorso presentato dalla __________ è ricevibile. In effetti secondo l'art. 86 cpv. 1 e 3 LAMal</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><span> Le decisioni su opposizione sono impugnabili mediante ricorso di diritto amministrativo. Il ricorso va interposto entro trenta giorni dalla notifica della decisione su opposizione al tribunale delle assicurazioni designato dal Cantone a dirimere le liti che oppongono un assicuratore a un altro assicuratore, a un assicurato oppure a un terzo.</span></p> <p class="R2"><span> </span></p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><span>È' competente il tribunale delle assicurazioni del Cantone dove l’assicurato o il terzo è domiciliato nel momento in cui interpone ricorso, oppure il tribunale del Cantone dove si trova la sede dell’assicuratore resistente. Se l’assicurato o il terzo è domiciliato all’estero, è competente il tribunale delle assicurazioni del Cantone del suo ultimo domicilio in Svizzera o quello del Cantone di domicilio dell’ultimo datore di lavoro svizzero; se ambedue questi domicili non possono essere accertati, è competente il tribunale del Cantone in cui ha sede l’assicuratore. In caso di contestazioni tra assicuratori, è competente il tribunale delle assicurazioni del Cantone ove ha sede l’assicuratore convenuto".</span></p> <p class="R2"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Con terzo si intende appunto anche il datore di lavoro per le vertenze con l'assicuratore derivanti dall'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera per perdita di guadagno (cfr. afrt. 63 cpv. 3 LAMal; A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea e Francoforte 1996, p.170).</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b><span>Nel merito</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> 2.2. Giusta l'art 102 cpv. 1 LAMal - entrata in vigore il 1.1.1996 - le previgenti assicurazioni delle cure medico-sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della LAMal stessa. </span></p> <p class="R1"><span> Questa disposizione si indirizza, in particolare, all'estensione ed alla durata delle prestazioni (cfr. Messaggio 6.11.1991 del Consiglio federale p. 119).</span></p> <p class="R1"><span> A partire dal 1.1.1996, l'assicurazione contro la perdita di guadagno é quindi retta dagli art 67ss LAMal - a meno che essa sia stata sottoposta, per concorde volontà delle parti, alla LCA (art 12 cpv. 3 LAMal, 13 OAMal; cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, p. 134) - dalle disposizioni interne delle casse e dalle eventuali disposizioni particolari contenute nei contratti d’assicurazione.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In concreto è incontestato che il contratto collettivo per perdita di guadagno in esame è sottoposto alla LAMal. Dagli atti non emerge infatti una diversa volontà delle parti.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.3 </span><span>A</span><span> differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, l’assicurazione d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto di una radicale revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre 1991, p. 46ss. e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione facoltativa d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio diritto (cfr. G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à l’assurance d’une indemnité journalière selon la LAMal, in SZS 1998/4, p. 251ss.). La giurisprudenza elaborata allorquando era ancora in vigore la LAMI deve pertanto essere ossequiata anche sotto il nuovo diritto. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.4 Il contratto di assicurazione collettiva concluso in base alla LAMal è qualificato quale convenzione di diritto pubblico (DTF 126 V 501 consid. 2a; cfr. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione dell'assicurazione malattia p. 107; Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, p. 108). Per contro la natura giuridica delle condizioni generali non è ancora stata chiarita (Eugster, Krankenversicherung 196 N 878). La LAMal disciplina l'assicurazione indennità giornaliera facoltativa a grandi linee (RAMI 1998 p. 311), mentre le condizioni generali fissano in dettaglio le condizioni d'assicurazione; queste ultime devono però tener conto delle disposizioni imperative contenute nella LAMal (RAMI 1998 p. 311), così come dei principi generali costituzionali, amministrativi e delle assicurazioni sociali (DTF 126 V 501 consid. </span><span>2; cfr. Maurer, op. cit. p. 107; B. Kahlil-Wolff, l'assurance facultative d'indemnités journalières selon la LAMal, p. 47/48, in 1366 jours d'application de la LAMal, colloque de Lausanne 1999, Lausanne 2000). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span><span>2.5 Nella decisione su opposizione impugnata la Cassa malati convenuta non contesta la venuta in essere del contratto di assicurazione collettivo per perdita di guadagno concluso con la __________, così come non censura il fatto che le indennità giornaliere per perdita di guadagno sono pari, per __________, all'80% dal 4. e non dal 15esimo giorno. La convenuta ammette anche che le parti sono libere di fissare l'ammontare dell'indennità giornaliera. </span></p> <p class="R1"><span> Oggetto del contendere è quindi la natura del contratto concluso tra le parti che la ricorrente ritiene un'assicurazione di somma, mentre la convenuta un'assicurazione di danno e pertanto il fatto che il versamento di prestazioni sia subordinata ad una perdita di guadagno effettiva, come pure la buona fede dell'assicurata, per aver ricevuto ripetutamente prestazioni dalla Cassa, indipendemente dalla perdita di guadagno subita.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.6 Secondo dottrina e giurisprudenza è data un'assicurazione di danno se le parti hanno convenuto che la perdita di guadagno è un presupposto per l'assegnazione delle prestazioni. L'assicurazione di somma invece permette l'assegnazione di prestazioni indipendentemente dal fatto che l'evento assicurato abbia causato un danno in senso giuridico (Honsel/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, p. 9ss N 29ss e giurisprudenza citata).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Al riguardo occorre rilevare che l'assicurazione d' indennità giornaliera persegue lo scopo di risarcire la perdita di guadagno intervenuta in seguito a malattia, infortunio o maternità (cfr. art. 72 cpv. 1 seconda frase LAMal; Eugster, Krankenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit, Basilea 1998, p. 196 N 357; STFA inedita del 19 ottobre 2000 in re G, K 188/98; STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N consid. 2a; DTF 126 V 495; 501). Secondo dottrina (Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196) e giurisprudenza (RAMI 1998 p. 420, 422; STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N consid. 2a) l'assicurazione indennità giornaliera della LAMal è inoltre unicamente concepita come un'assicurazione per perdita di guadagno ("eine reine Erwerbsausfallversicherung" RAMI 1998 p. 421 consid. 2a; cfr. Maurer, op. cit., p. 107; gli stessi principi valevano in ambito LAMI SVR 1998 KV No. 4 p. 9 e giurisprudenza citata). Ciò non esclude tuttavia che, nel contratto di assicurazione, vengano indicati quali rischi assicurati altri danni provocati dalla malattia (RAMI 1998 p. 421). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Alla luce di quanto sopra esposto si deve concludere che l'assicurazione indennità giornaliera secondo la LAMal è un'assicurazione di danno e non di somma, come sostenuto dalla convenuta.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.7 Dall'art. 1 delle condizioni generali per l'assicurazione perdita di guadagno applicabili al contratto in esame (doc. _, ed. 1994) risulta pure chiaramente che la __________ versa, in base all'assicurazione __________, la perdita di guadagno conseguente all'incapacità lavorativa dovuta a malattia e/o infortunio.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L'art. 4 ribadisce che "il diritto all'indennità di malattia e/o infortunio inizia il giorno in cui il medico o chiropratico curante attesta l'inizio dell'incapacità lavorativa, che ha per conseguenza una perdita di salario e guadagno.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per l'art. 6, infine, "la __________ versa all'assicurato la perdita di salario o guadagno comprovabile, al massimo l'indennità di malattia e/o d'infortunio assicurata".</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Anche le condizioni generali di assicurazione applicabili al caso concreto prevedono quindi un'assicurazione di danno e non di somma, a conferma delle conclusioni tratte al considerando precedente.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Pure il contratto di assicurazione malattia e infortunio __________ assicura la perdita di guadagno (cfr. doc. _).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Alla luce delle disposizioni della LAMal e dell'assicuratore malattia interessato, l'importo di fr. 97'000, indicato dal datore di lavoro nel formulario di richiesta per l'adesione all'assicurazione collettiva, nella casella "guadagno assicurato", altro non è quindi che il reddito annuo presumibile dell'assicurata, non senz'altro la "somma" da rimborsare in caso di perdita di guadagno. Il fatto che questo importo sia stato indicato solo per questa dipendente e non anche per gli altri, non significa che si volesse nel suo caso pattuire un'eccezione all'assicurazione di danno. L'importo del reddito presumibile è stato infatti inserito in quanto l'assicurata è stata considerata (a torto) "membro della famiglia non sottoposto all'AVS". In tali circostanze quindi non potendo essere accertato il reddito tramite la competente Cassa di compensazione, è stato chiesto al datore di lavoro di indicare l'importo presumibilmente guadagnato, così da prevedere l'ammontare della presumibile perdita di guadagno (doc. _).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Anche nel caso di __________, quindi, come per gli altri dipendenti, dev'essere dimostrata, con il grado della verosimiglianze preponderante, valido nelle assicurazioni sociali, una perdita di guadagno effettiva, in quanto presupposto necessario per l'assegnazione delle indennità giornaliere.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.8 La Cassa malati sostiene che l'interessata non ha subito una perdita di guadagno. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Un assicurato alle dipendenze di un datore di lavoro subisce una perdita di guadagno se è inabile al lavoro in seguito a malattia e non riceve temporaneamente il salario oppure se è indipendente deve sospendere la propria attività per gli stesi motivi (SVR 1998 KV no. 4 p. 9 consid. 3b).</span></p> <p class="R1"><span> Il TFA ha pure già stabilito che anche una persona senza lavoro, che non beneficia di un diritto ad indennità giornaliere dell'assicurazione disoccupazione, può subire una tale perdita. Il diritto alle prestazioni nasce tuttavia se è ammissibile, con verosimiglianza preponderante, che la persona assicurata eserciterebbe un'attività lavorativa, se non fosse malata. Il giudice e l'amministrazione, in base al principio inquisitorio, devono quindi accertare questi fatti (STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N, K134/98; SVR 1998 KV no. 4 consid. 3b emessa vigente la vecchia LAMI). In tale contesto le autorità menzionate devono considerare due ipotesi. Nel caso in cui la persona assicurata, inabile al lavoro per malattia, perde il posto in seguito a disdetta, vale la presunzione secondo cui avrebbe continuato a lavorare, se non si fosse ammalata. In tal caso il diritto a prestazioni può essere negato solo se vi sono indizi secondo cui l'assicurato non avrebbe lavorato, anche se non si fosse ammalato (STFA citata consid. 3a). Diverso è il caso in cui la persona assicurata si ammala dopo essere diventata disoccupata. In tal caso vale la presunzione contraria a quella appena menzionata. La persona interessata può tuttavia provare che avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito, se non si fosse ammalata (sentenza citata e RAMI 1998 p. 422; SVR 1998 KV no. 4 consid. 3b in ambito LAMI).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.9 In concreto da accertamenti effettuati pendente causa risulta che per il periodo dal 1995 al 1999 il datore di lavoro non ha dichiarato salari conseguiti da __________ e di conseguenza la dipendente non ha pagato contributi AVS/AI (doc. _). Non risulta inoltre che l'assicurata è stata inabile al lavoro per tutto questo lasso di tempo (cfr. per i periodi di inabilità, consid. 1.2). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Malgrado quindi la ricorrente sia stata inserita dalla __________ nella cerchia degli assicurati sottoposti all'assicurazione indennità giornaliera per perdita di guadagno e che nei suoi confronti sia stato indicato un guadagno annuo presumibile di fr. 97'000, dall'intervenuta affiliazione presso la Cassa malati convenuta l'assicurata non ha mai conseguito un reddito. Non si può neppure sostenere che nel suo caso sarebbe applicabile l'art. 3 cpv. 2 lett. b LAVS nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 1996 secondo cui non sono tenuti a pagare i contributi le mogli che lavorano nell'azienda del marito, se non ricevono salario in contanti. Nel caso concreto l'assicurata era infatti alle dipendenze di una società anonima e quindi non del marito.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In tali circostanze si può unicamente considerare provato con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (SVR 1996 KV Nr. 85 p. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 208 consid. 6a; RAMI 1994 p. 210/211) che l'assicurata non ha realmente svolto attività lucrativa in quel periodo né ha quindi subito una perdita di guadagno in seguito a malattia ai sensi della giurisprudenza indicata al considerando precedente. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In simili condizioni non è necessario attendere la trasmissione da parte dell'UAI dell'incarto AI, attualmente in possesso del dottor __________ a scopi peritali (X). Al riguardo va evidenziato che quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predomi­nante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (RCC 1986 pag. 202 consid. 2 d; sentenza TFA del 3 dicembre 1993 in re M.T., sentenza TFA del 27 ottobre 1992 in re A.B.P., sentenza TFA del 13 febbraio 1992 in re M.O., sentenza TFA del 13 maggio 1991 in re A.A., sentenza TCA del 25 novembre 1991 in re G.M.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art. 4 CF (RCC 1986 pag. 202, consid. 2 d; RAMI 1985 pag. 238 consid. 2d; DTF 106 Ia 162 consid. 2b; Walter, "Il diritto alla prova in Svizzera" in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1991, pag. 1292).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Alla luce della succitata giurisprudenza il diritto a beneficiare di indennità per perdita di guadagno da parte di __________ dev'essere negato, come statuito dalla convenuta, senza necessità di accertare lo stato fisico della dipendente della ricorrente.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.10 L'erogazione da parte della Cassa malati di prestazioni per perdita di guadagno a __________ risulta in particolare quindi fondarsi su un chiaro errore di diritto, che correttamente la convenuta corretto con la decisione formale 1 dicembre 1999 e la decisione su opposizione impugnata, sopprimendo il diritto a prestazioni per il futuro e chiedendo la restituzione di quanto già versato nel 1998.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Al riguardo occorre evidenziare che secondo il TFA l'amministrazione può, in ogni momento, riconsiderare una decisione passata formalmente in giudicato e che non è stata oggetto di una sentenza giudiziale se questa decisione risulta indubbiamente errata e la sua rettifica riveste un'importanza notevole; sia l'assicurato che il giudice non possono tuttavia obbligarla (SVR 1996 UV Nr. 42 p. 130; DTF 119 V 477; DTF 119 V 422; DTF 119 V 183; RAMI 2/1994 p. 87; DTF 117 V 12; DTF 116 V 62; DTF 110 V 34 consid. 3; DTF 109 V 121). </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Se però l'amministrazione è entrata nel merito della domanda di riesame, il Tribunale può costringere l'amministrazione a procedervi (DTF 117 V 21 consid. 2d).</span></p> <p class="R1"><span> Da un punto di vista temporale non è escluso che il provvedimento, assunto a seguito di riesame, esplichi effetto retroattivo (DTF 119 V 422 = RDAT I-1994, pag. 175; DTF 119 V 180).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per valutare se una decisione è senza dubbio errata ci deve fondare sulla situazione di diritto - compresa la giurisprudenza - esistente al momento della pronuncia della decisione (DTF 117 V 17; DTF 120 V 132; DTF 119 V 480 consid. 1c).</span></p> <p class="R1"><span> L’Istituto del riesame persegue infatti lo scopo di correggere un’applicazione giuridica iniziale errata (compreso un accertamento errato dei fatti, nel senso di una valutazione degli stessi; DTF 117 V 17 consid. 2c; DTF 115 V 314; Locher, Grundriss des Sozialversicherugsrecht, Berna 1994, p. 343; Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtssprechung des EVG, SZS 1991 p. 134). Gli errori in cui è incorsa l’amministrazione devono però essere grossolani (U. Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtssprechung der EVG - Bemerkungen zur Revision, Wiedererwägung und Anpassung, SZS 1991 p. 135; DTF 102 V 17 consid. 3a; DTF 109 V 113 consid. 1c).</span></p> <p class="R1"><span> Un errore manifesto è ad esempio dato nell’ipotesi di un calcolo di rendita contrario alla legge (DTF 103 V 128 e DTF 119 V 483 consid. 4; U. Kieser, Bundesgesetz über die Alters-und Hinterlassenenversicherung; Serie: Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, p. 299), come pure di una valutazione errata dell’invalidità a seguito di una applicazione errata di principi fondamentali relativi al calcolo dell’invalidità (DTF 119 V 483 consid. 3; DTF 110 V 179; ZAK 1991 p. 137). Secondo il TFA, per contro, l’errore nell’apprezzamento del grado di invalidità, non va considerato quale sbaglio grossolano (DTF 119 V 483 consid. 3; DTF 109 V 113 1c; Locher, op. cit. p. 345).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.11 Nel caso concreto la convenuta ha senz'altro commesso un grave errore ai sensi della citata giurisprudenza. L'errore commesso va senz'altro considerato manifesto sia che si voglia ritenere un'errata valutazione della natura del contratto di assicurazione collettiva per perdita di guadagno ai sensi della LAMal (assicurazione di danno e non di somma) sia che ci si riferisca al versamento di indennità malgrado l'assenza di perdita di guadagno, visto lo scopo perseguito da questa assicurazione.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Da questo punto di vista la decisione impugnata dev'essere confermata in quanto corretta.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.12 L'assicurata chiede però di essere tutelata nella propria buona fede, in quanto ha sin dal principio beneficiato di indennità per perdita di guadagno fissate in base ad un guadagno assicurato di fr. 97'000, ritenendo che si trattasse di un'assicurazione di somma e non di danno.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Secondo la giurisprudenza (cfr. SZS 1998 pag. 41; DTF 121 V 66; RAMI 1993 pag. 120-121, Pratique VSI 1993 pag. 21-22, RCC 1991 pag. 220 consid. 3a, RCC 1983 pag. 195 consid. 3, RCC 1982 pag. 368 consid. 2, RCC 1981 pag. 194 consid. 3, RCC 1979 pag. 155, DLAD 1992 p. 106; DTF 119 V 307 consid 3a; DTF 118 Ia 254 consid 4b; DTF 118 V 76 consid 7; DTF 117 Ia 287 consid 2b, 418 consid 3b e sentenze ivi citate; RDAT I-1992 n° 63, DTF 116 V 298ss; STFA 5 aprile 1994 in re M.C., STFA 3 settembre 1993 in re A.Z) e la dottrina (Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, pag. 390ss; Knapp, Précis de droit administratif, 4a ed., n° 509, pag. 108-109; Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217ss) affinché la buona fede di un assicurato possa essere tutelata, nei casi in cui l'amministrazione formula una promessa o crea un'aspettativa in modo contrario alla legge, devono essere adempiute cumulativamente le seguenti condizioni:</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>1.-<span> </span></span><span>l'informazione deve riferirsi ad una situazione individuale e concreta;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>2.-<span> </span></span><span>essa deve emanare da un organo competente o che possa essere ritenuto tale compatibilmente con l'attenzione esigibile nelle circostanze.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>3.-<span> </span></span><span>la promessa dev'essere propria a ispirare fiducia.</span></p> <p class="R1"><span> Ciò significa che l'interessato, date le circostanze, non deve poter riconoscere l'erroneità della disposizione. La comunicazione dell'amministrazione deve infatti essere interpretata come il destinatario può e deve capirla usando tutta l'attenzione da lui esigibile (protezione della buona fede dell'assicurato).</span></p> <p class="R1"><span> Una mancanza di chiarezza di un'informazione da parte della cassa non può trarre seco conseguenze sfavorevoli per il cittadino (cfr. DTF 106 V 33, consid. 4; 104 V 18 consid. 4; RAMI 1991, p. 68).</span></p> <p class="R1"><span> Inoltre l'informazione deve essere incondizionata. Qualora l'organo amministrativo che fornisce la comunicazione esprime - almeno implicitamente, ma con chiarezza - che la comunicazione non è definitiva, il destinatario della comunicazione non può far valere la propria buona fede (cfr. Imboden-Rhinow, Schweiz. Vewaltungsrechtsprechung, 5a. edizione, n. 75 B III b 3);</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span>4.-<span> </span></span><span>l'informazione deve aver indotto il destinatario ad adottare un comportamento che gli è pregiudizievole.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>5.-<span> </span></span><span>la legge non deve essere cambiata dal momento in cui l'informazione è stata data (RAMI 1991 p. 68ss; DTF 113 V 87 consid. 4c; 112 V 199 consid. 3a; 111 V 71; 110 V 155 consid. 4b; 109 V 55; STFA 10.9.1996 in re S. riguardante una modifica dei regolamenti interni di una cassa).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La giurisprudenza applicabile in materia, in relazione con l'art. 4 v. Cost. (DTF 121 V 66 consid. 2), è applicabile anche in virtù del nuovo art. 9 Cost. (RAMI 2000 p. 223).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.13 In concreto si deve senz'altro ammettere che le prime due condizioni così come la quinta sono senz'altro adempiute. </span></p> <p class="R1"><span> È dubbio per contro il fatto che l'assicurata non potesse né dovesse riconoscere l'erroneità della disposizione. Alla luce della documentazione agli atti infatti, secondo questa Corte non vi sono indizi sufficienti secondo cui il datore volesse effettivamente concludere un'assicurazione di somma e che quindi l'assicurata potesse ritenere che stava ricevendo il dovuto malgrado non vi fosse perdita di guadagno e presumibilmente nemmeno attività lavorativa. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La questione non deve però essere risolta in questa sede in quanto __________ e, in sua vece, il datore di lavoro, non ha reso per nulla verosimile quale sarebbe il comportamento pregiudizievole che avrebbe adottato in seguito all'informazione errata.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In simili condizioni la buona fede dell'assicurata non può essere protetta e quindi la ricorrente dev'essere condannata a restituire le indennità ricevute a torto dal 1 dicembre 1998 al 31 gennaio 1999.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La decisione impugnata va quindi integralmente confermata. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>dichiara e pronuncia</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.- Il ricorso é <b>respinto</b>.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. </span></p> <p class="R1"><span> L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. <br/> <br/> </span></p> <p class="R1"><span> Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente Il segretario</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> </div></body></html>