A bteilung III C -2373/2006 {T 0/2} {T 0/2} U rteil vom 9. M ärz 2007 M itw irkung: Eduard Acherm ann, vorsitzender R ichter M ichael Peterli, R ichter Franziska Schneider, R ichterin D aniel Stufetti, G erichtsschreiber A._______, vertreten durch M ._______ Beschw erdeführer, gegen Stiftung A uffangeinrichtung B VG , Zw eigstelle D eutschschw eiz, Binzstrasse 15, Postfach 2855, 8022 Zürich, Beschw erdegegnerin, betreffend Zw angsanschluss an die Stiftung A uffangeinrichtung B VG . B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Am 17. Januar 2005 reichte der Beschw erdeführer der Beschw erdegegne- rin einen Fragebogen zur Anm eldung seines Betriebs zum Anschluss ein (act. 5.4). D iesem legte er die Anm eldung der Arbeitnehm erin M ._______ m it Versicherungsbeginn ab 1. Januar 1994 (act. 5.5) sow ie die Austritts- m eldung derselben Arbeitnehm erin per 13. April 1997 (act. 5.6) bei. D ie Beschw erdegegnerin lehnte m it Schreiben vom 31. Januar 2005 den Antrag für einen freiw illigen Anschluss ab m it der Begründung, m it dem Austritt der Arbeitnehm erin M ._______ per 31. M ärz 1997 sei bereits ein Leistungsfall in Form einer Freizügigkeitsleistung eingetreten, w esw egen sie den Zw angsanschluss verfügen m üsse, w elcher m it Kosten von Fr. 450.--, Zw angsanschlussgebühren von Fr. 375.-- und ausserordentlichen Kosten von Fr. 200.-- verbunden sei (act. 5.3). M it Kurzschreiben vom 25. April 2005 m eldete die Sozialversicherungsan- stalt des Kantons G raubünden der Beschw erdegegnerin den Beschw erde- führer zum Zw angsanschluss an, w eil dieser seit 1978 (recte 1988) Löhne ausbezahlt habe, w elche nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, H interlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG , SR 831.40) versicherungspflichtig w aren (act. 5.1). M it Schreiben vom 29. April 2005 forderte die Beschw erdegegnerin den Beschw erdeführer gestützt auf die M eldung der AH V-Ausgleichskasse auf, ihr bis am 11. M ai 2005 m itzuteilen, bei w elcher Vorsorgeeinrichtung das Personal in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 23. D ezem ber 1994 versichert w ar, andernfalls sie den Zw angsanschluss rückw irkend per 1. Januar 1988 verfügen m üsse (act. 5.2). B. Am 9. Juni 2005 verfügte die Beschw erdegegnerin den rückw irkenden An- schluss des Beschw erdeführers per 1. Januar 1988 unter Auferlegung der angedrohten Kosten in der H öhe von Fr. 450.-- sow ie der G ebühren von Fr. 375.-- (act. B 2). Als Begründung führte sie im W esentlichen aus, der Beschw erdeführer habe obligatorisch zu versichernde Arbeitnehm er be- schäftigt. Ein Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung habe er nicht nach- gew iesen. Zudem seien m it dem D ienstaustritt von Arbeitnehm ern Leis- tungsansprüche gem äss Art. 12 BVG entstanden. C . G egen diese Verfügung erhob der Beschw erdeführer am 11. Juli 2005 bei der Eidgenössischen Beschw erdekom m ission der beruflichen Alters-, H in- terlassenen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend Eidgenössische Be- schw erdekom m ission BVG ) Beschw erde (act. B 7). D abei beantragte er, D ispositivziffer 2 der Verfügung aufzuheben und auf die Erhebung der Kosten in der H öhe von Fr. 450.-- sow ie der G ebühren in der H öhe von Fr. 375.-- zu verzichten. Zur Begründung führte er aus, er habe per 6. Januar 1997 seinen R estaurantbetrieb zusam m en m it der dazu gehörenden Lie- genschaft seiner Lebenspartnerin, Frau B._______, verkauft. D iese sei in der Folge von der Beschw erdegegnerin m it Verfügung vom 21. D ezem ber 2004 rückw irkend per 1. Januar 1997 rechtskräftig angeschlossen w orden. N un sei der Liegenschaftsverkauf gem äss den U rteilen des Bezirksgerichts O berlandquart vom 26. N ovem ber 1998 (act. B 3), des Kantonsgerichts 3 von G raubünden vom 11. D ezem ber 2001 (act. B 4) und letztinstanzlich des Bundesgerichts vom 1. M ai 2002 (act. B 5) sow ie vom 29. N ovem ber 2002 (act. B 6) nachträglich durch eine vorkaufsberechtigte Partei erfolg- reich angefochten w orden, w eshalb der Verkauf rückgängig gem acht w er- den m usste. D as habe zur Ausw irkung, dass auch der Verkauf des R es- taurantbetriebs an Frau B._______ rückgängig zu m achen sei. D a der Be- schw erdeführer über den 6. Januar 1997 hinaus Besitzer dieses Betriebs geblieben sei, hätte die Beschw erdegegnerin den Zw angsanschluss nur einm al verfügen und die sich daraus ergebenden Kosten nur einm al in R echnung stellen dürfen. Inzw ischen seien diese Kosten m it dem Zw angs- anschluss von Frau B._______ jedoch bereits bezahlt w orden, so dass der Beschw erdeführer vorliegend nichts m ehr schulde. D . M it Vernehm lassung vom 14. Septem ber 2005 (act. B 18) beantragte die Beschw erdegegnerin vollum fängliche Abw eisung der Beschw erde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschw erdeführers. Zur Begründung führte sie aus, gem äss M eldung der AH V-Ausgleichskasse des Kantons G raubünden habe vom 1. Januar 1988 bis zum 31. D ezem ber 1996 der Beschw erdeführer als Arbeitgeber und ab dem 1. Januar 1997 Frau B._______ als neue Arbeitgeberin abgerechnet. Som it handle es sich um zw ei verschiedene Arbeitgeber, w elche gem äss Art. 11 Abs. 6 BVG separat anzuschliessen seien. D ie Kosten und G ebühren seien dem Beschw erdeführer deshalb zu R echt auferlegt w orden. E. M it R eplik vom 20. O ktober 2005 (act. B 23) hielt der Beschw erdeführer an seinem Begehren fest. D ieses ergänzte er dahingehend, als auch die in- zw ischen von der Bescherdeführerin am 25. Juli 2005 in R echnung gestell- ten ausserordentlichen Kosten in der H öhe von Fr. 400.-- aufzuheben sei- en. Zur Begründung führte er aus, die Erhebung von ausserordentlichen Kosten sei in der angefochtenen Verfügung nicht vorgesehen. F. M it D uplik vom 22. D ezem ber 2006 (act. B 27) hielt die Beschw erdeführe- rin an ihrem Antrag fest. Zum ergänzten Antrag des Beschw erdeführers betreffend die ausserordentlichen Kosten liess sie sich nicht vernehm en. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist die Verfügung der Beschw erdegegnerin vom 9. Juni 2005, w elche gem äss Art. 60 Abs. 2bis BVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgeset- zes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG ; SR 172.021) darstellt. Beschw erden gegen Verfügungen der Auffangeinrich- tung beurteilte die Eidgenössische Beschw erdekom m ission BVG unter An- w endung der Verfahrensvorschriften des Vw VG (Art. 74 Abs. 2 Bst. c und Abs. 3 BVG in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung). Per 31. D ezem ber 2006 w urde die Eidgenössische Beschw erdekom m issi- on BVG durch das Bundesverw altungsgericht ersetzt, das seine Tätigkeit am 1. Januar 2007 aufgenom m en und die Beurteilung der in diesem Zeit- punkt hängigen Beschw erden gestützt auf Art. 53 Abs. 2 des Verw altungs-4 gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) übernom m en hat. D ie Zuständigkeit des Bundesverw altungsgerichts ergibt sich gem äss Art. 31 und 33 Bst. h VG G , sofern kein Ausnahm e nach Art. 32 VG G vorliegt. D as Bundesverw altungsgericht beurteilt Verfügungen der Auffangeinrich- tung unter Anw endung der Verfahrensvorschriften des Vw VG (Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. e Vw VG , i. V. m . Art. 33 Bst. h VG G ). D abei finden, m angels ei- nes ausdrücklichen Verw eises im BVG , die Vorschriften des 2. Abschnitts über das Sozialversicherungsverfahren gem äss dem Bundesgesetz vom 6. O ktober 2000 über den Allgem einen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG , SR 830.1) keine Anw endung (Art. 2 ATSG ). D er Beschw erdeführer hat gegen die Verfügung form - und fristgerecht Be- schw erde erhoben (Art. 50 und 52 Vw VG ). Er ist in seinen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen betroffen und hat dem nach ein schutzw ürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Bst. a und b Vw VG ). 2. O bligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehm er, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber m ehr als den gesetzlichen Jahres- M indestlohn gem äss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung m it Art. 5 BVV 2 er- zielt und bei der AH V versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG ). D ieser M indest- lohn w urde verschiedene M ale der Entw icklung in der AH V angepasst (Art. 9 BVG ). Für die Frage der Arbeitnehm ereigenschaft nach BVG sind die AH V-rechtlichen Kriterien m assgebend, ohne dass aber das AH V-Beitrags- statut form ell verbindlich w äre (BG E 115 Ib 37 E. 4). Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehm er, die obligatorisch zu versichern sind, m uss er sich gem äss Art. 11 BVG einer in das R egister für die beruf- liche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen. D ie Aus- gleichskasse der AH V überprüft, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber ei- ner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer An- schlusspflicht nicht nachgekom m en sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zw ei M onaten anzuschliessen. Kom m t der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht nach, m eldet die Ausgleichskasse ihn an die Auffangeinrichtung (Art. 11 Abs. 4 – 6 BVG ). D iese ist verpflichtet, den Arbeitgeber im R ahm en der gesetzlichen Pflichten bei ihr anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG ), und zw ar rückw irkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versi- chernde Arbeitnehm er beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG ). 3. D er Beschw erdeführer bestreitet den rückw irkend per 1. Januar 1988 ver- fügten Zw angsanschluss als Arbeitgeber nicht. Er m acht jedoch geltend, dass dieser Anschluss nicht per 31. D ezem ber 1996 endete, sondern darü- ber hinaus unverändert w eiterdauerte, w ie w enn kein Arbeitgeberw echsel stattgefunden hätte, w eil sich der Anschluss auf den gleichen R estaurant- betrieb bezogen habe. D ie Frage, bis w ann die Anschlusspflicht des Be- schw erdeführers gedauert hat, ist indessen nicht zu prüfen, da der Streit- gegenstand im vorliegenden Verfahren einzig die Frage der Anschluss- pflicht als solche und des Beginns derselben ist. D em zufolge ist vorliegend auch die Frage nicht zu prüfen, ob m it der G eschäftsübergabe für Frau B._______, w ie von der Beschw erdegegnerin am 21. D ezem ber 2004 ver- fügt, eine neue Anschlusspflicht gem äss Art. 11 BVG entstanden ist. 5 4. G em äss Art. 11 Abs. 7 BVG stellen die Auffangeinrichtung und die Aus- gleichskasse der AH V dem säum igen Arbeitgeber den von ihm verursach- ten Verw altungsaufw and in R echnung. D ie von der Beschw erdegegnerin dem Beschw erdeführer gem äss D ispositivziffer 2 der angefochtenen Ver- fügung in R echnung gestellten Kosten in der H öhe von Fr. 450.-- und G e- bühren in der H öhe von Fr. 375.-- entsprechen dem als Anhang der An- schlussbedingungen figurierenden Kostenreglem ent und sind deshalb nicht zu beanstanden. D er Beschw erdeführer m acht jedoch die Verrech- nung m it den bereits auferlegten und bezahlten Kosten aufgrund der er- w ähnten Verfügung vom 21. D ezem ber 2004 geltend, zum al sich die bei- den Zw angsanschlüsse auf denselben R estaurantbetrieb bezogen hätten. D ieser Einw and kann nicht geschützt w erden. Eine Verrechnung gem äss Art. 120 des O bligationenrechts vom 30. M ärz 1911 (O R ; SR 220) scheidet schon deshalb aus, w eil der Beschw erdeführer gem äss der Verfügung vom 21. D ezem ber 2004 nicht Schuldner dieser Kosten w ar und dem zufolge auch keine G egenforderung aufgrund eines R ückforderungsanspruchs gel- tend m achen kann. 5. D er Beschw erdeführer m acht im W eiteren geltend, die Beschw erdegegne- rin habe in ihrer Abrechnung vom 25. Juli 2005 (act. B 22) zusätzlich au- sserordentliche Kosten in der H öhe von Fr. 400.-- in R echnung gestellt, w elche in der Verfügung nicht vorgesehen w aren. G em äss D ispositivziffer 3 bilden die Anschlussbedingungen, zu denen auch das im Anhang aufge- führte Kostenreglem ent gehört, integrierenden Bestandteil der Verfügung. G em äss Ziffer 4 hat der Arbeitgeber die Kosten zu tragen, die durch au- sserordentlichen Bearbeitungsaufw and entstanden sind. M it Schreiben vom 31. Januar 2005 (act. 5.3) hat die Beschw erdegegnerin dem Be- schw erdeführer die Auferlegung von ausserordentlichen Kosten von m in- destens Fr. 200.-- angedroht. D aher ist auch die R echnungstellung dieser Kosten nicht zu beanstanden. 6. N ach dem G esagten steht fest, dass der Zw angsanschluss zu R echt von G esetzes w egen und rückw irkend auf den 1. Januar 1988 erfolgt ist. Auf G rund dieser Erw ägungen ist die Beschw erde abzuw eisen. 7. D ieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass der Beschw erdeführer kostenpflichtig w ird (Art. 63 Abs. 1 Vw VG ). D ie Verfahrenskosten w erden in Anw endung des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht (VG KE, SR 173.320.2) auf Fr. 500.-- festgesetzt. D ie obsiegende Beschw erdegegnerin hat gem äss Art. 7 Abs. 3 VG KE keinen Anspruch auf Parteientschädigung.6 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde gegen die Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG , Zw eigstelle D eutschschw eiz, Zürich, vom 9. Juni 2005 w ird abgew ie- sen. 2. D ie Verfahrenskosten von Fr. 500.-- w erden dem Beschw erdeführer aufer- legt und m it dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher H öhe verrechnet. 3. D ieses U rteil w ird eröffnet (G erichtsurkunde): - dem Beschw erdeführer - der Beschw erdegegnerin - dem Bundesam t für Sozialversicherungen D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: R echtsm ittelbelehrung D ieses U rteil kann innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten w erden (vgl. Art. 42, 48, 54, 100 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BG G ], SR 173.110 Versand am :