Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2024 64 601 2024 65 601 2024 66 Arrêt du 28 août 2024 Ie Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Stéphanie Colella, Dominique Gross Greffière-stagiaire : Christelle Acevedo Parties A.________, recourant, B.________, recourante, contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour – Autorisation de séjour en vue du mariage Recours (601 2024 64 et 66) du 15 mai 2024 contre la décision du 1er mai 2024 et requête d'assistance judiciaire partielle (601 2024 65) du même jourTribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que A.________, ressortissant du Cameroun, né en 1988, est entré illégalement en Suisse en mai 2023 depuis la France où il a séjourné durant deux ans. Il vit depuis décembre 2023 à C.________ auprès de B.________, née en 1979, ressortissante de D.________ au bénéfice d'une autorisation d'établissement; que, le 1er mai 2023, le précité a déposé une demande d'asile, laquelle a été rejetée le 12 juin 2023 par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) qui a ordonné son renvoi de Suisse. Cette décision a été confirmée sur recours le 11 septembre 2023 par le Tribunal administratif fédéral (arrêt TAF D- 3890/2023); que, durant la procédure, l'intéressé a été auditionné par le SEM sur ses motifs d'asile et ses craintes liées à son orientation sexuelle; que, par courrier du 15 septembre 2023, un nouveau délai de départ au 29 septembre 2023 a été imparti à l'intéressé par le SEM pour quitter la Suisse; qu'en janvier 2024, un dossier de mariage a été ouvert au nom du précité et de B.________ auprès du Service des affaires institutionnelles des naturalisations et de l'état civil (SAINEC); que, le 19 mars 2024, le précité a demandé une autorisation de séjour; que, par décision du 1er mai 2024, le Service de la population et des migrants (SPoMi) a refusé de délivrer une autorisation de séjour de courte durée pour la durée de dite procédure et confirmé l'obligation de A.________ de quitter la Suisse; que dite décision lui a été notifiée en main propre le 8 mai 2024 au guichet du SPoMi; que, par écrit du 15 mai 2024, A.________ recourt (601 2024 64) auprès du Tribunal cantonal contre dite décision, concluant à l'octroi d'une autorisation en vue du mariage. À l'appui de ses conclusions, il souligne pour l'essentiel que sa fiancée et lui ont ouvert une procédure de mariage auprès du SAINEC et que le SPoMi en a eu connaissance. Il estime qu'aucun élément ne permet à l'autorité intimée de mettre en doute l'authenticité de sa relation avec B.________. À son avis, la décision du SPoMi viole l'exception de la réglementation du séjour dans l'attente d'une décision, le droit au respect de la vie privée et familiale et le droit au mariage; qu'il demande également le bénéfice de l'assistance judiciaire partielle (601 2024 65); que, le même 15 mai 2024, B.________ recourt (601 2024 66) également auprès du Tribunal cantonal contre dite décision, concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de leur mariage. Elle affirme que leur relation est sincère. Par ailleurs, elle rappelle son "droit" à demander l'annulation du mariage dans un délai de cinq ans s'il s'avère que cette sincérité est mensongère; que les causes ont été jointes et que toute mesure d'exécution de la décision a été interdite par mesure provisionnelle urgente le 17 mai 2024; que, dans ses observations du 17 juin 2024, le SPoMi se réfère aux considérants de la décision du 1er mai 2024 et relève qu'il ressort clairement des pièces au dossier que la procédure de mariage, Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 si elle devait aboutir, prendra au moins entre 9 et 12 mois en raison des documents d'état civil camerounais à produire ainsi que de la durée prévisible de leur authentification; que, le 27 juin 2024, le recourant dépose des contre-observations spontanées dans lesquelles il maintient pour l'essentiel sa position. Il invoque notamment les art. 2 et 3 CEDH. Il précise que tous les documents demandés par le SPoMi ont été transmis en date du 19 mars 2024 au SAINEC et qu'en cas d'expiration de ceux-ci, un mois suffit pour en produire de nouveaux; que, par écrit du 4 juillet 2024, la recourante dépose des contre-observations spontanées; elle maintient également pour l'essentiel sa position; que, par courrier du 10 juillet 2024, le SPoMi informe qu'il n'a pas d'observations particulières à formuler en plus de celles du 17 juin 2024; qu'aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties; qu'il sera fait état des arguments développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige; considérant que, déposés dans le délai de recours de 10 jours, compte tenu de la notification de la décision en main du recourant le 8 mai 2024, et les formes prescrits (art. 79 ss du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RS 150.1) - l'avance de frais ayant été au demeurant versée par la recourante en temps utile -, les recours sont recevables en vertu de l'art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; que les recourants, en particulier la recourante, également directement touchée par la mesure contestée, peuvent en effet se prévaloir d'un intérêt digne de protection à recourir; que, selon l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'opportunité (art. 78 al. 2 CPJA); qu'il n'est pas contesté que le recourant est en attente d'une autorisation de mariage, procédure que le couple a initiée en janvier 2024; que la décision incidente du 1 er mai 2024 du SPoMi ne concerne que la possibilité de rester en Suisse dans l'attente de cette décision; qu'est dès lors seule litigieuse, en l'état, la question de savoir si c'est à juste titre que le SPoMi lui a demandé d'attendre à l'étranger dite décision; qu'à teneur de l'art. 17 al. 1 LEI, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. D'après la jurisprudence, cette règle vaut également pour l'étranger entré illégalement en Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 Suisse qui tente de légaliser sa situation par le dépôt d'une demande d'autorisation de séjour (cf. arrêt TF 2C_448/2018 du 6 juin 2018 consid. 6.2); qu'à titre exceptionnel, l'art. 17 al. 2 LEI prévoit que l'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies. L'art. 6 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions d'admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEI n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEI (al. 1); des démarches telles que l'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l'achat d'une propriété, la location d'un appartement, la conclusion d'un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d'autorisation (al. 2); que, de manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir déjà durant la procédure, du droit de séjour qu'il sollicite ultérieurement, à moins qu'il ne remplisse très vraisemblablement les conditions d'admission au sens de l'art. 17 al. 2 LEI (cf. arrêt TF 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 consid. 3.1 et les références citées). Sauf cas manifeste révélant à première vue le droit de l'étranger à une autorisation de séjour, celui-ci doit en règle générale attendre à l'étranger le résultat de la procédure qu'il a initiée en vue de séjourner en Suisse (cf. arrêt TC FR 601 2023 26 du 10 mai 2023 et les références); que le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que cela ne s'applique que dans le cas où il est évident que le requérant possède un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (cf. arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3). En outre, la Cour de céans a déjà eu l’occasion de rappeler, à plusieurs reprises, que sauf cas manifeste révélant à première vue le droit de l’étranger à une autorisation de séjour, celui- ci doit en règle générale attendre à l’étranger le résultat de la procédure qu’il a initiée en vue de séjourner en Suisse (cf. not. arrêts TC FR 601 2020 120 du 14 octobre 2020; 601 2018 164 du 5 juin 2019; 601 2018 312 du 20 décembre 2018); que la loi n'exige à cet égard qu'un examen prima facie (cf. arrêts TF 2D_46/2012 du 16 janvier 2013 consid. 4.3.2; TC FR 601 2023 26 du 10 mai 2023); que le respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) ne permet à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour qu'en présence d’indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.2); que l'art. 12 CEDH garantit à tout être humain le droit de se marier et de fonder une famille à partir de l'âge nubile selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. L'art. 14 Cst. consacre pour sa part le droit au mariage et à la famille. Eu égard à ces deux dispositions, qui sont interprétées de manière analogue (cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2), la jurisprudence retient que, dans la mesure où l'officier de l'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 CC), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 qu'il remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEI par analogie; ATF 139 I 37 consid. 3.5.2; 138 I 41 consid. 4). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit s'il apparaît d'emblée que l'étranger ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2; 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7; arrêts TF 2C_178/2024 du 31 mai 2024 consid. 4.1; 2C_1019/2022 du 7 juin 2023 consid. 3.1); que l'autorisation de courte durée en vue du mariage ne doit enfin être délivrée que si le mariage peut être célébré dans un délai prévisible; ce titre de séjour ne devant en effet pas servir à assurer une présence à long terme (cf. arrêts TF 2C_266/2023 du 2 août 2023 consid. 4.1; 2C_704/2022 du 31 janvier 2023 consid. 4.1; 2C_309/2021 du 5 octobre 2021 consid. 3.1 et les arrêts cités); que, dans le cadre de dite requête fondée sur l'art. 17 al. 2 LEI, il y a lieu d'examiner si le recourant possède manifestement un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour durable sur la base de ses projets de mariage avec sa fiancée. Il faut ainsi, dans un premier temps, exclure le caractère abusif du mariage puis, dans un second temps, déterminer dans quelle mesure le recourant pourra, une fois marié, se prévaloir des règles sur le regroupement familial; qu'en effet, les droits prévus notamment à l'art. 43 LEI s'éteignent lorsqu'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l'admission et le séjour ou ses dispositions d'exécution (cf. art. 51 al. 2 let. a LEI); qu'il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger (ATF 121 II 97 consid. 4). C’est notamment le cas des mariages fictifs. Il y a mariage fictif lorsque celui-ci est contracté dans le seul but d’éluder les dispositions de la loi, en ce sens que les époux (voire seulement l’un deux) n’ont jamais eu la volonté de former une véritable communauté conjugale (ATF 130 II 113 consid. 10.2); que, selon le Tribunal fédéral, la volonté de fonder une communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère être prouvé directement. Le plus souvent, l’abus ne pourra être établi qu’au moyen d’un faisceau d’indices, tels qu’une grande différence d’âge entre les fiancés, une impossibilité ou de grandes difficultés à communiquer entre eux, une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions d’existence, un arrangement financier en vue du mariage, un projet de mariage élaboré peu de temps après la rencontre des fiancés, une absence de vie commune des fiancés avant le mariage, etc. (arrêt TF 2C_177/2017 du 20 juin 2017 consid. 2; ATF 127 II 49 consid. 4a; 122 II 289 consid. 2b). L’autorité se fonde en principe sur un faisceau d’indices autonomes, aucun des critères n’étant à lui seul déterminant pour juger du caractère fictif du mariage. Lorsque la vie commune a présenté une certaine durée et qu’il n’apparaît pas de manière manifeste qu’elle soit de pure façade, la jurisprudence pose des exigences relativement élevées pour admettre l’existence d’un mariage fictif sur la seule base d’indices (arrêt TF 2C_969/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.2 et 3.3); qu'il appartient à l'autorité d'établir les faits, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer (cf. art. 90 LEI). Cette obligation des parties est d'autant plus grande que les circonstances Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 objectives du cas permettent de douter de la réelle et commune volonté des époux de former une communauté de vie. En présence d'indices sérieux d'un mariage fictif ou d'un tel projet, l'intéressé doit démontrer, par une argumentation circonstanciée, l'existence d'une relation conjugale réellement vécue et voulue (cf. arrêts TF 2C_951/2020 du 1 er décembre 2020 consid. 4.2; 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.2); qu'en l'espèce, le recourant est arrivé illégalement en Suisse au printemps 2023. Sa demande d'asile a été rejetée en juin 2023 et un délai à fin septembre 2023 lui a été imparti pour quitter le territoire. Il a ensuite déposé un dossier de mariage en janvier 2024; qu'il ressort en outre sans conteste de l'audition du 1er juin 2023 menée dans le cadre de la procédure d'asile que le recourant est homosexuel depuis sa précoce adolescence, qu'il a vécu plusieurs relations homosexuelles suivies dans son pays d'origine et qu'il en est parti en raison de sévices sexuels qu'il aurait subis en lien avec une affaire de détournements de fonds; que l'intéressé a en outre clairement reconnu être venu en Suisse en raison des associations Caritas et LGBT qui s'y trouvent. Il explique avoir été convaincu que la Suisse pourrait lui offrir la meilleure protection dont il avait besoin (procès-verbal d'audition du 1er juin 2023, réponse à question 33, p. 4, dossier SPoMI, pièce 10); que, dans ces circonstances, c'est dès lors à juste titre que le SPoMi relève qu'il ne peut être exclu que le recourant entende, par l'institution du mariage, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial compte tenu des éléments en lien avec son homosexualité dont il a fait par ailleurs état tant aux autorités françaises qui ont refusé sa demande d'autorisation de séjour, aux associations suisses défendant les droits des personnes LGBT qu'aux autorités fédérales compétentes en matière d'asile; qu'en outre, arrivé en Suisse au printemps 2023, le recourant a commencé par déposer une demande d'asile qui a été rejetée; ce n'est qu'en janvier 2024 qu'il a entamé une procédure de mariage avec une femme dont il avait fait la connaissance en août 2023 seulement, soit quelque six mois à peine avant le dépôt de son dossier auprès du SAINEC, et dont il dit qu'il en est tombé amoureux en octobre 2023. Les intéressés font ménage commun depuis décembre 2023; qu'ainsi, des doutes légitimes et concrets existent quant aux véritables intentions, à tout le moins du futur époux. Il y a dès lors tout lieu de craindre, sur la base des indices listés ci-dessus, que le recourant ne projette de se marier que dans le seul but d'éluder les dispositions de la LEI; que l'attestation de Queeramnesty du 8 mai 2024 produite à l'appui du recours indique que l'entretien s'étant déroulé avec le recourant aurait montré qu'il se considère désormais comme bisexuel mais qu'il n'en est pas sûr car l'affection pour sa fiancée est quelque chose de nouveau pour lui et qu'il ne peut pas encore la nommer précisément, la sexualité de l'être humain étant fluide; que cette attestation, rapportant par ailleurs les propos de l'intéressé lui-même, n'autorise pas une autre conclusion et conforte même la précédente appréciation de la situation, dans la mesure où le recourant n'est pas sûr de son orientation sexuelle en l'état; que les conclusions en question sont renforcées par le déroulement des faits et le statut du recourant du point de vue de la police des étrangers; que les arguments de la recourante n'y changent rien;Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 qu'en particulier, le Tribunal ne remet pas en question l'amitié qui unit les intéressés mais que celle-ci ne saurait démontrer une union maritale véritablement vécue; que, comme un mariage de complaisance exclut de toute façon le regroupement familial (cf. art. 51 2 let. a LEI), il n'y a en soi pas lieu d'examiner si le recourant remplirait a priori les conditions à l'octroi d'un titre de séjour par regroupement familial une fois l'union célébrée (cf. arrêts TF 2C_951/2020 du 1er décembre 2020 consid. 4.5; 2C_585/2018 du 14 janvier 2019 consid. 3.4), qui sont énumérées à l'art. 43 LEI pour les conjoints de titulaires d'une autorisation d'établissement; que, sur le vu de ce qui précède, c'est sans violer l'art. 12 CEDH (respectivement l'art. 14 Cst.) et l'interdiction de l'arbitraire que l'autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour au recourant en vue de célébrer l'union; que rien dans le dossier n'indique enfin que les démarches en vue du mariage ne pourraient pas être poursuivies depuis l'étranger ou que les fiancés n'auraient aucune possibilité juridique de se marier dans un pays autre que la Suisse, par exemple au Cameroun. On ne se trouve dès lors pas dans une situation où une tolérance de séjour en vue du mariage devrait être envisagée, afin que soit garantie la substance du droit au mariage (cf. arrêt TF 2C_154/2020 du 7 avril 2020 consid. 3.10 et les arrêts cités); que les griefs avancés par le recourant en lien avec les art. 2 et 3 CEDH ne sont dès lors pas fondés, ni la référence à la convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30); que le recourant s'est vu en effet refuser le statut de réfugié par le SEM par décision du 12 juin 2023, qui n'a pas retenu que son orientation sexuelle suffisait à établir un risque de préjudice pertinent en cas de retour au Cameroun, en l'absence d'éléments concrets laissant craindre une persécution ciblée de sa personne pour ce motif ou l'existence d'une pression psychique insupportable, "au vu de l'invraisemblance des motifs d'asile invoqués" (décision du SEM, p. 6, consid. II 2); que, pour ces motifs d'ailleurs, son renvoi a été prononcé et confirmé par le TAF qui a retenu, dans son arrêt du 11 septembre 2023, que l'agression alléguée par le recourant n'avait pas pour origine son orientation sexuelle mais qu'elle était en lien avec son activité professionnelle et les menaces de représailles dont il aurait fait l'objet (jugement, p. 12). Par ailleurs, il n'avait apporté aucun faisceau d'indices concrets de risques de préjudices liés à son homosexualité (jugement, p. 14); que le recourant ne peut pas non plus invoquer l'art. 8 CEDH sous l'angle de la protection de la vie familiale dès lors que le mariage invoqué ne peut pas être sérieusement voulu ainsi que développé ci-dessus; que, sur le vu de tout ce qui précède, c'est à juste titre que le SPoMi a refusé à l'intéressé le droit de séjourner en Suisse en vue du mariage; qu'il sied de souligner que cette interdiction ne constitue en soi pas un obstacle au mariage; que, dans ces conditions, les recours de A.________ et de B.________ doivent être rejetés et la décision attaquée confirmée; que les frais de justice, fixés à CHF 800.-, sont réduits à CHF 400.-, compte tenu des circonstances; ils sont mis solidairement à la charge des recourants et compensés par l'avance de frais de CHF 400.- de la recourante;Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 que le recourant a demandé pour sa part le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite partielle (601 2024 65) pour être dispensé des frais de procédure; que, selon l'art. 142 CPJA, a droit à l'assistance judiciaire celui qui ne possède pas les ressources suffisantes pour couvrir les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1); l'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure paraît d'emblée vouée à l'échec pour un plaideur raisonnable (al. 2); que le recours était d'emblée dénué de chance de succès, compte tenu notamment de ses déclarations au SEM et de l'historique du couple; que la requête d'assistance judiciaire (601 2024 65) doit dès lors être rejetée, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner encore la question de l'indigence du recourant; la Cour arrête : I. Les recours (601 2024 64 et 601 2024 66) sont rejetés. II. La demande d'assistance judiciaire partielle (601 2024 65) est rejetée. III. Les frais de procédure, fixés à CHF 400.-, sont mis solidairement à la charge des recourants et compensés par l'avance de frais versée. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 28 août 2024/ape/chr La Présidente La Greffière-stagiaire