Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 5. Juni 2013 (731 12 263) ____________________________________________________________________ Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung Abgrenzung Schadens- und Summenversicherung bei einer Kollektiv- Taggeldversicherung nach VVG; Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Yves Thommen, Kantons- richter Dieter Freiburghaus, Gerichtsschreiberin Christina Markiewicz Parteien A.____, Kläger, vertreten durch Martin Lut z, Advokat, Falknerstrasse 3, 4001 Basel gegen Helsana Versicherungen AG , Worblaufenstrasse 200 , 3048 Worblaufen, Beklagte Betreff Taggeld A. A.____ führte seit 1990 ein Einzelunternehmen al s Unternehmens- und Personalberater. Mit Police vom 29. November 2010 schloss er für die Dauer vom 1. Januar 2011 bis 31. De- zember 2013 eine Business Salary Kollektiv-Taggeldv ersicherung nach Versicherungsvertrags- gesetz (VVG) mit der Helsana Versicherungen AG (Hel sana) ab. Bei einer Wartefrist von 60 Tagen und einer Leistungsdauer von 730 Tagen war ei n fixes jährliches Erwerbseinkommen von Fr. 91'250.--, d.h. Fr. 250.-- pro Tag versichert. In den Jahren 2009 und 2010 hatte sich der Gesundheitszustand von A.____ stark verschlechtert. Im Verlauf des Jahres 2010 musste er Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht sich mehreren komplexen Operationen am Herz und an der Hauptschlagader des Bauches un- terziehen, die einen komplikationsreichen Verlauf zeigte n und zu einer Schädigung der Niere führten. Mit Schreiben vom 9. September 2011 teilte er der Helsana mit, dass er seine Ge- schäftstätigkeit per 31. Dezember 2011 einstellen werde und daher auf dieses Datum die Kol- lektiv-Taggeldversicherung kündige. Die Helsana bestätigt e mit Brief vom 28. September 2011 die Vertragsauflösung per 31. Dezember 2011 und erklär te, dass mit diesem Datum der Versi- cherungsschutz ende. Am 14. Oktober 2011 musste A.____ aufgrund eines Niere nversagens hospitalisiert werden. Am 23. Oktober 2011 meldete er der Helsana eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Nach Ablauf der Wartefrist von 60 Tagen erbrachte die Helsana die vert ragliche Taggeldleistung ab dem 13. Dezember 2011 bis zum 31. Dezember 2011. Die Ausrichtung weiterer Taggelder lehnte die Helsana ab, unter anderem weil es sich vorliegend um ei ne Schadensversicherung handle und der Versicherte nach dem 31. Dezember 2011 keinen nachw eisbaren Erwerbsausfall erlitten habe. B. Daraufhin erhob A.____, vertreten durch Advokat Mar tin Lutz, Klage beim Kantonsge- richt, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und verlangte von der Helsana Fr. 61'000.-- für aus- stehende Taggeldleistungen ab 1. Januar 2012 bis 31. A ugust 2012 nebst Zins von 5% seit dem 14. März 2012. Zur Begründung führte der Rechtsver treter an, dass es sich vorliegend um eine Summenversicherung handle. Die Taggelder seien des halb unabhängig von einer Er- werbseinbusse geschuldet. Die Helsana habe bis Ende 2011 ihre Leistungspflicht erfüllt, ohne den Nachweis eines Erwerbsausfalls zu verlangen. Überdies bestehe nach Art. 9.4 der Allge- meinen Versicherungsbedingungen für die Helsana Business S alary Kollektiv- Taggeldversicherung nach VVG (AVB) eine vertragliche Na chleistungspflicht. Selbst wenn von einer Schadensversicherung auszugehen wäre, wäre eine Lei stungspflicht über das Vertrags- ende hinaus gegeben. Grund der Geschäftsaufgabe sei d ie schlechte gesundheitliche Verfas- sung gewesen. Der Kläger hätte seine Tätigkeit nicht aufgegeben, wenn er nicht krank gewesen wäre. Durch die Aufgabe der Geschäftstätigkeit habe er einen bezifferbaren Einkommensausfall erlitten. C. Mit Klagantwort vom 4. Oktober 2012 beantragte di e Helsana die Abweisung der Klage. Vorliegend handle es sich um eine Schadensversicherung. D er Kläger sei ab 14. Oktober 2011 bis 31. Dezember 2011 zu 100% arbeitsunfähig gewesen. A uf den Nachweis des Erwerbsaus- falls sei aus Kulanzgründen verzichtet worden. Mit der K ündigung der Police per 31. Dezember 2011 sei das vertragliche Verhältnis aufgelöst worden. Ei ne Nachleistungspflicht nach Art. 9.4 AVB sei zu verneinen, da es aufgrund der freiwilligen Geschäftsaufgabe an einem Erwerbsaus- fall nach dem 31. Dezember 2011 mangle. Zudem sei die vorliegende ausserordentliche Kündi- gung infolge Geschäftsaufgabe vergleichbar mit der Been digung eines befristeten Arbeitsver- hältnisses. Ein Anspruch auf Nachleistungen bestehe in e inem solchen Fall gemäss Art. 9.5 lit. c AVB nicht. D. An der Urteilsberatung vom 7. Februar 2013 kam das Gericht zum Schluss, dass es sich beim strittigen Versicherungsverhältnis um eine Schadensver sicherung handle. Versicherungs- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht leistungen setzten demnach grundsätzlich den Nachweis eine r erlittenen Erwerbseinbusse vo- raus. Da diesbezüglich konkrete Angaben in den Akten f ehlten, erhielten die Parteien Gelegen- heit, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zum Be stand und zur Höhe des Erwerbsaus- falls Stellung zu nehmen und Beweisanträge zu stellen (vgl. Beschluss vom 7. Februar 2013). E. Mit Replik vom 13. Mai 2013 hielt der Kläger an de r Klage vollumfänglich fest. Der Klä- ger besitze seit 1994 eine Krankentaggeldversicherung mi t einem fest vereinbarten Taggeld von Fr. 250.--. Die Beklagte habe seit der Übernahme dieses Vertrages im Jahre 2006 auch immer die jeweilige Prämie eingenommen und im Leistu ngsfall das entsprechende Taggeld ausbezahlt, ohne den Nachweis eines Erwerbsausfalls zu ve rlangen. Dies entspreche der Pra- xis bei Selbständigerwerbenden, bei denen der Schaden viel aufwändiger zu berechnen sei, als bei Angestellten und daher auch die Regel darstelle. Er sei deshalb nach wie vor der Ansicht, dass das Taggeld unabhängig von einer allfälligen Erwer bseinbusse geschuldet sei, da er mit der Beklagten eine Summenversicherung vereinbart habe. Die Ausführungen zum erlittenen Erwerbsausfall ab 1. Januar 2012 erfolgten deshalb e ventualiter. Die Berechnung des Erwerbs- ausfalls bei Selbständigerwerbenden sei schwierig, da u nklar sei, wie sich dieser konkret be- rechne. Er habe sein Geschäft gesundheitsbedingt auf En de 2011 aufgeben müssen. Ab Okto- ber 2012 werde er eine volle IV-Rente erhalten. Für die eingeklagte Zeit von Januar 2012 bis Ende August 2012 verfüge er über praktisch kein Einkommen. Insgesamt habe er in den Jahren 2006 bis 2011 ein Einkommen von Fr. 521‘525.80 erwirt schaftet. Dies entspreche einem jährli- chen Einkommen von Fr. 86‘920.95. Auf acht Monate umg erechnet resultiere somit ein finanzi- eller Schaden von Fr. 57‘947.30. F. Die Helsana beantragte mit Duplik vom 4. Juni 2013 die Abweisung der Klage. Sie ver- lange bei Selbständigerwerbenden und Betriebsinhabern den Nachweis eines Einkommensaus- falls grundsätzlich ab einem Jahreseinkommen von Fr. 80‘0 00.--. Dies treffe auf den Kläger zu. Der Schadenfall im Jahre 2010 sei abgeschlossen und nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Für den Schadenfall ab 14. Oktober 2011 habe - abzügl ich der Wartefrist von 60 Tagen - ledig- lich eine Leistungspflicht vom 13. Dezember 2011 bis 31. Dezember 2011 bestanden. Dass die Einholung eines Nachweises des Erwerbsausfalls für diesen kurzen Zeitraum unverhältnismäs- sig gewesen wäre, sei nachvollziehbar. Der Verzicht änder e jedoch nichts an der Tatsache, dass die Helsana Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG als Schadensver- sicherung konzipiert sei. Mit der Kündigung per 31. Dezember 2011 seien sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten erloschen. G. Am 28. November 2013 beurteilte das Gericht den Fal l erneut und kam zum Schluss, dass nicht abschliessend beurteilt werden könne, ob der Versicherte seinen Betrieb per 31. De- zember 2011 aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben ha be, was für die Beurteilung der Nachleistungspflicht allenfalls von Bedeutung wäre. Zur Klärung dieser Frage wären weitere Sachverhaltsabklärungen notwendig (Beizug der IV-Akten) . Bevor das Gericht in diesem Sinne weiterverfuhr, bot es den Parteien Gelegenheit, den F all mittels Vergleichs abzuschliessen und unterbreitete den Parteien einen Vergleichsvorschlag. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht H. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 stimmte die He lsana dem Vergleichsvorschlag zu. Der Beschwerdeführer lehnte diesen hingegen mit Eingabe vom 31. Dezember 2013 ab. I. Am 14. Januar 2014 forderte das Gericht die IV-Akten bei der IV-Stelle zur Einsichtnah- me ein. Der Kläger verzichtete auf eine Stellungnahme. Die Beklagte äusserte sich dahinge- hend, dass sie erstmals mit Schreiben vom 2. Mai 2012 verno mmen habe, dass die Geschäfts- aufgabe aus gesundheitlichen Gründen erfolgt sein solle. Die klägerische Behauptung, dass die Geschäftsaufgabe infolge einer Verschlechterung des Gesu ndheitszustandes aus dem Jahre 2010 bzw. aus gesundheitlichen Gründen erfolgt sei, finde in den IV-Akten keine Stütze. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung un terstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (K VG) vom 18. März 1994 dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) vom 2. Apr il 1908. Streitigkeiten im Be- reich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natu r, weshalb strittige Ansprüche darüber in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind. Das Verfahren im Zivil- prozess regelt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008. 1.2 Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts, Abte ilung Sozialversicherungsrecht, ergibt sich aus Art. 7 ZPO i.V.m. § 54 Abs. 1 lit. d d es Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993. Wie das Kantonsgericht mit Grundsatzentscheid vom 1. Dezember 2011 festhielt, ist bei Klagen betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ke ine vorgängige Schlichtung durchzuführen, womit sie direkt am Kantonsgericht, Abt eilung Sozialversicherungsrecht, einzu- reichen sind (Beschluss des Kantonsgerichts vom 1. Dezember 2011, 731 11 262). 1.3 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorlie- genden Fall zu Grunde liegende Versicherungsvertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am Woh nsitz der Versicherten eingereicht wer- den kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. U RS FELLER / JÜRG BLOCH , in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall aus Art. 38 AVB, wonach ein Wahlg erichtsstand am Wohnsitz der Versi- cherten besteht. Da der Kläger Wohnsitz in B.____ hat, ist das angerufene Gericht auch örtlich zuständig. Auf die formgerecht erhobene Klage ist damit einzutreten. 2.1 Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist der vorliegende Prozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Die Untersuchungsmaxi me gebietet es dem Gericht zwar, den Sachverhalt mit eigenen Mitteln abzuklären un d mit vertretbarem Aufwand zu einem hinreichend sicheren Beweisergebnis zu gelangen; es ist dabei aber nicht an Beweisanträge gebunden und kann auch von sich aus Beweis erheben. Die Parteien werden dadurch jedoch nicht von der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise un d der Erstellung des Sachverhaltes entbunden. Sie sind es, die primär die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhaltes tra- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht gen. Das Bundesgericht hat die in den Vorgängernormen zu Abs. 2 enthaltene Untersu- chungsmaxime daher bisweilen auch als gemilderte Verhand lungsmaxime bezeichnet. Nur wenn an der Vollständigkeit der Behauptungen oder Be weise ernsthafte Zweifel bestehen, muss das Gericht nachforschen. Diese Nachforschung besteht aber allein darin, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie auf die Pflicht zum Be ibringen von Beweisen hinzuweisen. Die Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Bew eisverfahren beliebig auszudeh- nen oder alle möglichen Beweise abzunehmen. Ebenso wen ig verleiht die Untersuchungsma- xime den Parteien Anspruch auf ein bestimmtes Beweismit tel. Das Gericht muss die betroffene Partei nur einmal auf etwaige Unzulänglichkeiten in i hren Tatsachenbehauptungen und Be- weismitteln hinweisen. Bei anwaltlicher Vertretung ist das Mass der gerichtlichen Mitwirkung auf "krasse Fälle" beschränkt. Indessen verpflichtet die Unter suchungsmaxime das Gericht, ord- nungsgemäss eingebrachte und taugliche Beweismittel zu b erücksichtigen, wenn es von der Nichterweislichkeit einer bestimmten Tatsache ausgehen wi ll. Die Untersuchungsmaxime än- dert nichts an der formellen Beweislast. Kann etwa das Bestehen einer entscheidungserhebli- chen Tatsache durch das Gericht weder bejaht noch verneint werden, so entscheidet das Ge- richt trotz Untersuchungsmaxime gemäss Art. 8 des Schweizer ischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 nach Beweislastgesichtspunkten (vgl. B ERND HAUCK , in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 247 Abs. 2 ZPO N 33 ff.). 2.2 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Ar t. 8 ZGB derjenige das Vor- handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, de r aus ihr Rechte ableitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegrün- denden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der übe rwiegenden Wahrscheinlichkeit erwie- sen sein (BGE 130 III 327 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tat- sachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 Z GB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Schwei zerischen Bundesgerichts vom 22. Novem- ber 1990]). 2.3 Gelangt das Gericht in Würdigung von Beweisen zur Ü berzeugung, eine Tatsachenbe- hauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweisla stverteilung gegenstandslos (BGE 109 II 251 E. 3.5). Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor , die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebni s davon zu würdigen ist (BGE 112 II 179); sie schliesst selbst vorweggenommene Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus (BGE 109 II 31 E. 3b und 344/45). Eine beschränkte Be weisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der S achdarstellung einer Partei über- zeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewies en hält (BGE 114 II 290 E. 2). Ebenso schliesst der im Verfahren zur Beurteilung von Streitigke iten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung herrschende Untersuchungsgrunds atz die antizipierte Beweis- würdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2006, 5C.206, E. 2.1). 2.4 Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleit etes - Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erford erlich, dass der Hauptbeweis er- schüttert wird (BGE 120 II 393 E. 4b) und damit die S achbehauptungen nicht mehr als überwie- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht gend wahrscheinlich erscheinen. Gelingt der Gegenbeweis, an der Sachdarstellung des An- spruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsbe- rechtigten gescheitert. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob es sich bei der vorli egenden Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG um eine Schadens- oder Summenversicherung han delt und ob die Beklagte ihre Leistungspflicht ab 1. Januar 2012 zu Recht ablehnte. 3.1 Entscheidend für die Qualifikation als Schadens- od er Summenversicherung sind die vertraglichen Voraussetzungen der konkreten Leistung. Sch adensversicherung liegt vor, wenn die Vermögenseinbusse eine selbständige Voraussetzung der Leistungspflicht ist. Die Leis- tungspflicht aus Summenversicherung hängt nicht vom Ein tritt eines wirtschaftlichen Schadens ab, sondern garantiert eine bei Vertragsabschluss festge legte Leistung. Diese ist geschuldet, wenn das versicherte Ereignis eingetreten ist. Bei Versiche rung gegen Erwerbsunfähigkeit hängt deshalb die Leistungspflicht nur davon ab, ob de r Versicherte erwerbsunfähig ist, ohne dass eine effektive Erwerbseinbusse nötig wäre. Die Versi cherung eines Taggeldes oder einer Rente bei Krankheit oder Unfall kann sowohl als Summen - wie als Schadensversicherung aus- gestaltet sein. Soll die Leistung den Lohnausfall ausg leichen und wird sie nach der tatsächlich erlittenen Einbusse bemessen, liegt eine Schadensversiche rung vor. Sieht der Versicherungs- vertrag dagegen eine im Voraus bestimmte Leistung als R ente oder Taggeld vor, die keine tat- sächliche wirtschaftliche Einbusse des Versicherten vorausse tzt, sondern allein vom Grad der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten abhängt, liegt ein e Summenversicherung vor (vgl. GERHARD STOESSEL , Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführu ngsband, Basel 2012 S. 5 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). 3.2 Welche Art von Versicherung in einem konkreten Fal l vorliegt, ist aufgrund der Parteiab- rede (Police und einschlägige AVB) zu ermitteln (vgl. Ur teil des Appellationsgerichts vom 3. November 2004, in: BJM 2006, S. 107). Die Police ist in erster Linie Beweismittel für Bestand und Inhalt des Versicherungsvertrages (vgl. STOESSEL, a.a.O., S. 9). Gemäss Versicherungs- police vom 29. November 2010 vereinbarten die Parteie n bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 91‘250.-- die Ausrichtung eines Taggeldes von Fr. 250.-- pro Kalendertag für 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen pro Fall. Als V ersicherungsbeginn wurde der 1. Januar 2011, als Ablauf der 31. Dezember 2013 festgesetzt. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die AVB, Ausgabe 2006, gelten. 3.3 Allgemeine Versicherungsklauseln sind, wenn sie in Ver träge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie and ere vertragliche Bestimmungen (BGE 135 III 1 E. 2, 133 III 607 E. 2.2 und 3.3). D eren Inhalt bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen (subjektiven) Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgeset- zes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzb uches (OR) vom 30. März 1911). Ist hinsichtlich der Tragweite einer Klausel de r vorformulierten AVB ein übereinstimmen- der wirklicher Wille der Parteien nicht feststellbar, r ichtet sich die Auslegung nach den Grunds- ätzen der normativen (objektiven) Vertragsauslegung. Zu r Ermittlung des mutmasslichen Par- teiwillens sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, wa s sachgerecht ist. Bei vorformu- lierten Vertragsbestimmungen gelangt zudem die Unklarhe itsregel zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmittel versagen. Danach sind mehrdeut ige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (Urteile des Bundesgerichts vom 29. Juni 2012, 4A_84/201 2, E. 4.1 und vom 28. Juli 2009, 4A_291/2009, E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). 3.4 Der Wortlaut von Art. 1 AVB (Gegenstand der Versi cherung), Art. 13.2 AVB (Anmeldung und Obliegenheit im Schadenfall) sowie Art. 22.1 AVB (Versicherungsgewinn) lassen keine Zweifel daran aufkommen, dass eine als Schadensversicherung ausgestaltete Erwerbsausfall- versicherung vorliegt. So steht in Art. 1 AVB, dass die K ollektiv-Taggeldversicherung Versiche- rungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsu nfähigkeit gewährt. Leistungsvo- raussetzung ist demnach nicht nur eine attestierte Arbe itsunfähigkeit (Art. 12.2 AVB), sondern auch ein nachgewiesener Erwerbsausfall (Art. 13.2 AVB). 3.5 Der Kläger macht jedoch geltend, dass gemäss Versicheru ngspolice vom 29. November 2010 im Sinne einer Summenversicherung eine fixe Lohnsu mme und ein fixes Taggeld versi- chert worden seien. Es handle sich dabei um besondere Ve rtragsbedingungen, welche den AVB, insbesondere Art. 13.2 AVB und 22.1 AVB vorging en. Zudem habe er aufgrund des Ver- haltens der Beklagten darauf vertrauen dürfen, dass die Versicherungsleistung unabhängig von einem konkreten Schaden erbracht werde. So habe die Be klagte für bisherige Taggeldleistun- gen keinen Nachweis einer Erwerbseinbusse verlangt. Dami t impliziert der Kläger, dass die Parteien bei Vertragsabschluss übereinstimmend den tatsäc hlichen Willen auf Abschluss einer Summenversicherung gehabt hätten. Dem widerspricht die B eklagte und beruft sich auf die AVB, wonach die Kollektiv-Taggeldversicherung auch bei Selbständigerwerbenden als Scha- densversicherung zu qualifizieren sei. Da ein Selbständiger werbender keine AHV-Lohnsumme versichern könne, werde in der Police eine fixe Lohnsumme als Messgrösse und Richtwert ver- einbart. Diese diene dazu, das Prämienvolumen zu bestimm en und die maximale Obergrenze im Leistungsfall festlegen zu können. Trotz dieser Vorge hensweise sei der Nachweis eines Er- werbsausfalls zu erbringen, um im Leistungsfall die Lei stungen aufgrund des effektiven Er- werbseinkommens festzulegen. Im Übrigen entspreche der V erzicht auf den Nachweis des Er- werbsausfalls nicht dem gewöhnlichen, standardisierten Vo rgehen. Da vorliegend aufgrund der Geschäftsaufgabe per Dezember 2011 in Berücksichtigung de r Wartefrist lediglich Leistungen vom 13. bis 31. Dezember 2011 in Frage gestanden seien , habe sie kulanterweise auf den Nachweis eines Erwerbsausfalls verzichtet. Eine tatsächliche Willensübereinstimmung der Vertrag sschliessenden, insbesondere hinsicht- lich Abrede eines Abweichens von den AVB lässt sich aufgrun d der gegenteiligen Standpunkte der Parteien und der ins Recht gelegten Unterlagen nicht feststellen. 3.6 Massgebend ist deshalb, dass gemäss Art. 6.2 AVB bei Selbständigerwerbenden maxi- mal das in der Police aufgeführte Erwerbseinkommen ve rsichert ist. Das Bundesgericht stellte mit Urteil vom 19. April 2007 klar, dass der Umstand, d ass ein fixes Taggeld vereinbart worden Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht ist, eine Krankentaggeldversicherung noch nicht zu einer Summenversicherung mache. Ergebe die Auslegung der AVB, dass die Leistungen des Taggeldve rsicherers nicht nur von einer Ar- beitsunfähigkeit des Versicherten, sondern auch von eine r wirtschaftlichen Einbusse abhängig seien und das Taggeld nur bis zur tatsächlichen Höhe des Einkommensausfalls ausgerichtet werde, liege eine Schadensversicherung vor, die höchsten s den tatsächlichen Verdienstausfall decke (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 2007, 5C.243/2006, E. 3.2; S TOESSEL, a.a.O., S. 5). Dieser Fall ist vorliegend gegeben. Da es sich vorliegend gemäss Auslegung der AVB um eine Schadensversicherung handelt, ist höchstens de r tatsächliche Verdienstausfall gedeckt, wobei das versicherte Taggeld als Obergrenze gilt. 3.7 Auch der Umstand, dass die Beklagte anlässlich der Ar beitsunfähigkeitsmeldung vom 24. Oktober 2011 die Leistungen erbrachte, ohne einen Nachweis des Erwerbsausfalls zu ver- langen, ändert nichts an der Qualifikation als Schaden sversicherung. Denn nachträgliches Par- teiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauens prinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien bei Vertragsabschluss schliessen lassen. Ein solcher konnte gerade nicht festgestellt werden (vgl. BGE 132 II 626 E. 3.1; Urteil des Bun- desgerichts vom 31. Mai 2012, 4A_41/2012, E. 3.1). 4. An der Qualifikation als Schadensversicherung vermögen ferner die ergänzenden Aus- führungen des Rechtsvertreters des Klägers in der Replik vom 13. Mai 2013 nichts zu ändern. Soweit er geltend macht, dass in der Klagschrift zu wenig verdeutlicht worden sei, dass zwi- schen Kläger und Beklagten bereits ein langjähriges Vert ragsverhältnis seit 2006 bestanden habe, welches als Summenversicherung konzipiert worden sei und die Beklagte praktisch wäh- rend des ganzen Jahres 2010 (und nicht nur für zwei Mona te) das vereinbarte Taggeld ohne Nachweis einer Erwerbseinbusse ausrichtete, was ebenfalls a uf eine Summenversicherung hindeute, sind diese Vorbringen als verspätet zu betrachten. Die versicherungsvertragliche Vor- geschichte der Police vom 29. November 2010, welche der Kläger für die Beurteilung des Ver- hältnisses als Schadens- oder Summenversicherung als relevan t erachtet, wurde in der Klage mit keinem Wort erwähnt. Für das Gericht bestand deshalb kein Anlass, vor der Urteilsberatung in diese Richtung weitere Abklärungen vorzunehmen bzw. e inen zweiten Schriftenwechsel an- zuordnen. Nach Art. 229 Abs. 3 ZPO berücksichtigt das Ger icht neue Tatsachen und Beweis- mittel bis zur Urteilsberatung. Die neuen Vorbringen d es Klägers bzw. seines Rechtsvertreters erfolgten nach der Urteilsberatung vom 7. Februar 20 14, anlässlich welcher das Gericht ge- stützt auf die vorgängigen Parteivorbringen zum Schluss gel angte, dass eine Schadensversi- cherung vorliege. Das Gericht stellte das Verfahren ledig lich aus, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, einen Erwerbsausfall nachzuweisen. Die nachtr äglichen Vorbringen zur Qualifikation der Versicherung müssen deshalb unberücksichtigt bleiben, unabhängig davon, ob sie ent- schuldbar verspätet sind (vgl. DANIEL WILLISEGGER , in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 229 Abs. 3 ZPO N 52). 5. Es stellt sich weiter die Frage, ob eine Nachleistung spflicht der Beklagten besteht. Für versicherte Personen, die bei Ende der Versicherung arbeitsunfähig bzw. erwerbsunfähig sind, bleibt der Leistungsanspruch für den laufenden Fal l im Rahmen der Vertragsbestimmun- Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht gen gewahrt (Nachleistung; Art. 9.4 AVB). Mit Wiedererlangen der vollständigen Arbeitsfähigkeit erlischt der Anspruch auf Nachleistung (Art. 9 AVB). Die Beklagte stellt sich auf den Stand- punkt, dass vorliegend keine Nachleistungspflicht bestehe . Der Fall einer ausserordentlichen Kündigung der Police wegen Geschäftsaufgabe sei unter A rt. 9.5 lit. c AVB zu subsumieren. Danach komme die Nachleistungsregel nach Art. 9.4 AVB n icht zur Anwendung, wenn es sich um ein befristetes Verhältnis handelt. Dazu führte di e Beklagte Folgendes aus: „Wird ein Selb- ständigerwerbender oder Betriebsinhaber arbeitsunfähi g und entscheidet sich für eine ausser- ordentliche Kündigung der Police aufgrund einer Geschä ftsaufgabe, kann dieser aufgrund we- nig bezogener Taggelder über eine lange Zeit hinweg Nachleistungen beziehen, ohne einer Prämienpflicht zu unterstehen. Dies würde für die Beklag te zu einem stossenden Ergebnis und einer enormen finanziellen Mehrbelastung führen. Eben so könnte eine solche Konstellation un- ter Umständen Tür und Tor für missbräuchliches Verhalt en öffnen. Um bereits der Möglichkeit eines solchen Vorgehens einen Riegel zu schieben, wende d ie Beklagte auf Selbständigerwer- bende oder Betriebsinhaber Art. 9.5 lit. c AVB an, di e nach ausserordentlicher Kündigung der Police wegen Geschäftsaufgabe arbeitsunfähig würden.“ Diese Interpretation lässt sich mit dem Wortlaut der entsprechenden Bestimmungen nicht vereinbaren. Einerseits wird im Titel 9 „Ende des Versicherungsschutzes“ nicht zwischen Arbeitnehmern und S elbständigerwerbenden un- terschieden. Anderseits ist nicht ersichtlich, inwiefern ei ne ausserordentliche Kündigung der Police wegen Geschäftsaufgabe einem befristeten Arbeit sverhältnis gleichzusetzen ist. Soweit die Beklagte eine solche Rechtsfolge vorsehen will, um M issbräuchen vorzubeugen, bedarf es einer entsprechenden Ausformulierung in den AVB. Der Auslegung der Beklagten kann deshalb nicht gefolgt werden. Vielmehr gilt nach den geltend en AVB auch bei Kündigung durch Selb- ständigerwerbende (Art. 9.2 lit. a AVB) die Nachleist ungspflicht der Versicherung im Rahmen der Vertragsbestimmungen. 6.1 Demnach ist zu prüfen, ob der Kläger ab 1. Januar 2012 einen Erwerbsausfall auswei- sen kann. 6.2 Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger mit Schreiben vom 9. September 2011 die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung infolge freiwi lliger Geschäftsaufgabe per 31. Dezem- ber 2011 gekündigt habe. Mangels Erwerbsausfalls nach d iesem Zeitpunkt habe er keinen An- spruch auf Nachleistung. Der Kläger wendet dagegen ein , dass die Geschäftsaufgabe nicht freiwillig erfolgt sei, sondern wegen seiner bereits seh r schlechten gesundheitlichen Verfas- sung. Diese bestehe nicht erst seit dem plötzlichen Niere nversagen am 14. Oktober 2011. Sei- ne Leistungsfähigkeit sei seit der Herz- und Nierenerkr ankung im Jahr 2010 eingeschränkt. Die Geschäftsaufgabe sei folglich nicht freiwillig erfolgt. Ein Einkommensausfall liege ohne weiteres vor, da er im Gesundheitsfall weitergearbeitet hätte. 6.3 Zur Klärung der Streitfrage ist die bundesgerichtl iche Rechtsprechung zur freiwilligen Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 heranzuziehen. Danach kann auch eine a rbeitslose Person, die keinen An- spruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung besitzt, einen Erwerbsausfall erleiden, der Anspruch auf Krankentaggelder verleiht. Voraussetzung f ür den Leistungsanspruch ist aller- dings, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeh t, dass die versicherte Person eine Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Erwerbstätigkeit ausüben würde, wenn sie nicht krank wäre. Es ist die Aufgabe des Gerichts, in Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (welcher durch d ie Mitwirkungspflicht der versi- cherten Person ergänzt wird) abzuklären, ob die versicher te Person einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde, wenn sie nicht erkrankt wäre. Dabei we rden grundsätzlich zwei Fallgruppen unterschieden: Wenn eine versicherte Person ihre Stelle durch Kündigung zu einem Zeitpunkt verliert, da sie bereits zufolge Krankheit arbeitsunfähig ist, gilt die Vermutung, dass sie – wie vor der Erkrankung – erwerbstätig wäre, wenn sie nicht erkr ankt wäre. In solchen Fällen kann der Anspruch auf Taggelder nur verneint werden, wenn kon krete Indizien dafür vorliegen, dass die versicherte Person, auch wenn sie nicht erkrankt wäre, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Anders sind jene F älle zu beurteilen, da die versicherte Person erkrankt, nachdem sie bereits zuvor arbeitslos geword en ist. Diesfalls ist von der Ver- mutung auszugehen, dass die versicherte Person, auch wenn sie nicht erkrankt wäre, weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Diese Vermutung kann indessen durch den Nachweis widerlegt werden, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine konk- ret bezeichnete Stelle angetreten hätte, wenn sie nicht erkrankt wäre (vgl. Urteil des Bundesge- richts vom 27. Juni 2013, 4A_138/2013, E. 4.1 mit Hinweisen). 6.4 Der Kläger kündigte die Kollektiv-Taggeldversicherun g mit Schreiben vom 9. September 2011 per 31. Dezember 2011, da er vorhatte, seine Gesch äftstätigkeit per 31. Dezember 2011 einzustellen. Mit Brief vom 24. September 2011 erklärt e er gegenüber der Versicherung, dass sich die definitive Firmenauflösung um drei Monate auf den 31. März 2012 verschiebe, sofern er den Mietvertrag für die Büroräumlichkeiten nicht per E nde 2011 künden könne. Die Ausgleichs- kasse Arbeitgeber Basel bestätigte am 22. September 2011 , dass der Kläger ab 1. April 2012 als Selbständigerwerbender aus der Mitgliedschaft bei d er Ausgleichskasse entlassen werde. Die Beklagte bot dem Kläger an, den Vertrag erst per 31. März 2012 aufzuheben, was der Klä- ger indessen ablehnte (vgl. Schreiben vom 30. März 201 2). Aufgrund eines Nierenversagens war der Kläger ab 14. Oktober 2011 100% arbeitsunfähi g. Diese Arbeitsunfähigkeit meldete er der Beklagten am 23. Oktober 2011. Dem zeitlichen Abl auf zufolge, kündigte der Kläger das Versicherungsverhältnis vor seiner Erkrankung im Oktober 201 1. Es ist demnach von der Ver- mutung auszugehen, dass der Kläger auch im Gesundheitsfall weiterhin keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen wäre. 6.5 Als Gegenbeweis legte der Kläger das ärztliche Zeug nis seines Hausarztes Dr. med. C.____, FMH Allgemeinmedizin, vom 30. Juli 2012 vor, w oraus hervorgeht, dass der Kläger in der Kontrolle vom 21. März 2011 angedeutet habe, dass e r sein Geschäft aufgeben und statt- dessen privatisieren wolle. In einer ergänzenden E-Mail vom 14. August 2012 führte er aus, dass der Kläger erwähnt habe, dass er aus gesundheitliche n Gründen nicht mehr arbeiten kön- ne und sein Geschäft aufgeben werde. Aus medizinischer Si cht sei dies sehr gut nachvollzieh- bar angesichts der stark eingeschränkten Leistungsfähigkeit bei schwerer Herz- und chroni- scher Niereninsuffizienz. Seit den Operationen im Jahre 2010 sei der Kläger nie mehr voll leis- tungsfähig gewesen. Genauere Angaben hierzu könne er leider nicht machen. 6.6.1 Um weiteren Aufschluss über die Motivation der Ge schäftsaufgabe zu erhalten, holte das Gericht die IV-Akten ein. Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht Aus diesen geht hervor, dass der Kläger im Jahr 2010 wegen einer schweren koronaren 3- Asterkrankung, einem Status nach aorto-biilakaler Y-Prot hese bei yuxtarenalem Bauchaorten- aneurysma sowie einer chronisch eingeschränkten Nierenfunkti on behandelt werden musste. Dr. med. D.____, FMH Kardiologie, führte dazu in sei nem Bericht vom 27. August 2010 aus, dass der Verlauf extrem kompliziert gewesen sei. Es sei immer wieder zu Nierenversagen infol- ge Re-Verschlüssen im Bereich der Nierenarterien und Herzinsuffizienz gekommen. Am 10. Mai 2010 sei deshalb eine Re-Installation des Cordarones erf olgt. Erfreulicherweise sei es zu einer deutlichen Verbesserung der Pumpfunktion sowie der körp erlichen Leistungsfähigkeit mit stabi- len Nierenwerten gekommen. Der Versicherte sei vom 5. Januar 2010 bis 31. Juli 2010 zu 100% und vom 1. August 2010 bis 31. August 2010 zu 50% arbeitsunfähig gewesen. Ab 1. September 2010 habe er seine Arbeit wieder zu 100 % aufnehmen können. Die IV-Stelle schloss daraufhin das Verfahren mit Verfügung vom 7. Dezember 2010 ab. 6.6.2 Die Ausführungen des Hausarztes stehen demnach im Widerspruch zu den Erkenntnis- sen aus den IV-Akten. Der Kläger arbeitete ab 1. Septe mber 2010 gemäss Arztbericht und ei- genen Aussagen wieder voll (vgl. Telefonnotizen der IV -Stelle vom 30. September 2010 und 4. Oktober 2010). Fachärztliche Berichte, die Aufschluss üb er eine krankheitsbedingte Ein- schränkung im Zeitraum vom 1. September 2010 bis zur er neuten Erkrankung am 14. Oktober 2011 geben könnten, sind keine vorhanden. Die Neuanme ldung zum Bezug von IV-Leistungen erfolgte erst am 14. Februar 2012 aufgrund des Nieren versagens am 14. Oktober 2011. Zwar ist es nachvollziehbar, dass die Gesundheitssituation mit e ine Rolle für die Geschäftsaufgabe spielte. Die Behauptung des Klägers, dass seine Gesundheit und seine Arbeitsfähigkeit bereits im Zeitpunkt der Kündigung stark reduziert gewesen sei en, findet in den medizinischen Akten jedoch keine Stütze. Es gelingt ihm somit nicht, die Ve rmutung umzustossen, dass die Ge- schäftsaufgabe freiwillig erfolgte und eine weitere Erwerbstätigkeit nicht vorgesehen war. 7. Sonach ist davon auszugehen, dass der Kläger seine Er werbstätigkeit mit der Ge- schäftsaufgabe auch eingestellt hätte, wenn er nicht erkr ankt wäre. In Bezug auf den Zeitpunkt der Auflösung der Firma geht aus dem Schreiben des Ve rsicherten vom 24. September 2011, der Information der Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel vom 22. September 2011 sowie dem Abklärungsbericht Selbständigerwerbende der IV-Stelle v om 5. Oktober 2012 hervor, dass die Firma nicht wie vorgesehen per 31. Dezember 2011, son dern erst per 31. März 2012 aufgelöst wurde. Dies hängt auch damit zusammen, dass der Kläger die Büroräumlichkeiten erst auf die- ses Datum hin kündigen konnte. Diese Information erfolg te seitens des Klägers noch vor Be- ginn seiner Arbeitsunfähigkeit am 14. Oktober 2011. Es darf deshalb angenommen werden, dass er seine Tätigkeit als Personalberater im Gesundheit sfall bis zur effektiven Auflösung der Firma fortgeführt und die offenen Dossiers zu einem Abs chluss gebracht hätte. Folglich kann der Kläger einen Verdienstausfall bis zum 31. März 2012 geltend machen. 8.1 Den Verdienstausfall eines Selbstständigerwerbenden zu ermitteln, bereitet fraglos Schwierigkeiten. Eine methodische Vorgehensweise, die a llgemein Geltung beanspruchen könnte, lässt sich kaum festlegen, so dass dem Gericht im E inzelfall ein weites Ermessen zu- gebilligt werden muss. Je nach dem, wie aussagekräftig un d sorgfältig die Buchhaltung des Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht selbstständigen Unternehmers geführt und auf die steuerrechtlichen Anforderungen abgestimmt ist, kann für die Erwerbsausfallberechnung darauf mehr oder weniger abgestellt werden. Fehlen zuverlässige Buchhaltungsunterlagen, so ist der Geschäftsverl auf anhand der vorhandenen Belege zu rekonstruieren. Sind überhaupt keine brauchb aren Angaben verfügbar, so bleibt als letzte Möglichkeit nur mehr die Schätzung nach Privatauf wand (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 2007, 5C.21/2007, E. 4). 8.2 Als Basis für die Einkommensermittlung berücksichtigt d as Gericht die Erfolgsrechnun- gen und Bilanzen der letzten fünf Geschäftsjahre (vgl. FELIX HUNZIKER -BLUM , Die gutachterliche Ermittlung des Erwerbsschadens bei Selbständigerwerbende n, in: Der Schweizer Treuhänder 4/02, S. 346). Massgebend sind demnach die folgenden Ge winne: Fr. 122‘793.20 (2007), Fr. 99‘814.35 (2008), Fr. 25‘098.55 (2009), Fr. 81‘ 090.30 (2010) und Fr. 45‘629.50 (2011). Als durchschnittliches Jahreseinkommen resultiert ein Betrag in der Höhe von Fr. 74‘885.--. Diese Summe liegt auch im Bereich des von der IV-Stelle ermit telten Valideneinkommens von Fr. 71‘467.-- gemäss Verfügung vom 19. März 2013 (vgl. auch die Berechnung der IV-Stelle im Abklärungsbericht Selbständigerwerbende vom 5. Oktober 2012). 9. Die Berechnung der Taggeldhöhe erfolgt mittels Um rechnung des Einkommens auf ein volles Jahr und Teilung der Summe durch die Zahl 365 b zw. 366 in Schaltjahren. Das Taggeld beträgt demnach Fr. 204.60 (Fr. 74‘885.-- : 366). Der Kläger hat Anspruch auf 31 Taggelder für Januar 2012 (Fr. 6‘342.60), auf 29 Taggelder für Feb ruar 2012 (Fr. 5‘728.80) sowie für 31 Tag- gelder für März 2012 (Fr. 6‘342.60), insgesamt Fr. 18‘618.60. 10. Der Kläger beantragt eine Verzinsung der Forderun g zu 5% seit dem 14. März 2012. Gemäss Art. 100 Abs. 1 VVG finden auf den Versicherungsv ertrag die Bestimmungen des OR Anwendung. Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR gerät der Versiche rer mit einer Mahnung in Verzug. Mit Schreiben vom 14. März 2012 forderte der Kläger d ie Beklagte auf, Taggelder im Rahmen der Nachleistungspflicht auszurichten. Mit dieser Mahnun g setzte er die Beklagte in Verzug, womit ab diesem Datum ein Verzugszins von 5% ab Fälligke it der monatlichen Zahlungen zu leisten ist. Die Beklagte hat demnach dem Kläger Fr. 1 8‘618.60 nebst dem seit 14. März 2012 bis 31. März 2012 aufgelaufenen Zins von Fr. 27.30 zu bezahlen. Der geschuldete Betrag von Fr. 18‘645.90 ist sodann ab 1. April 2012 mit 5% zu ver zinsen. Die Klage ist demnach teilweise gutzuheissen. 11. Das Verfahren vor dem Versicherungsgericht ist gem äss Art. 114 Abs. 2 lit. f ZPO kos- tenlos. Gemäss Ausgang des Verfahrens ist dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal Fr. 3‘000.-- zulasten der Beklagten zuzusprechen (vgl. Art. 106 Abs. 2 ZPO). Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 18‘618.60 nebst dem seit 14. März 2012 bis 31. März 2012 aufgelaufenen Zins von Fr. 27.30 zu bezahlen. Der geschuldete Betrag von Fr. 18‘645.90 ist ab 1. April 2012 mit 5% zu verzinsen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beklagte hat dem Kläger eine reduzierte Parte ientschädigung von pauschal Fr. 3‘000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Gegen diesen Entscheid wurde vom Kläger am 7. November 2014 Beschwerde beim Bundes- gericht ( 4A_642/2014 ) erhoben. http://www.bl.ch/kantonsgericht