Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG130087-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, die Handelsrichter Dr. Felix Graber, Martin Fischer und Christian Zuber sowie der Gerichtsschreiber Dr. Thomas Steininger Urteil vom 29. Januar 2015 in Sachen 1. A._____, 2. B._____, Kläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen C._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung - 2 - Inhaltsverzeichnis: Rechtsbegehren ................................................................................................................. 2 I. (Einleitung) ....................................................................................................................... 3 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 3 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 4 II. (Prozessuales) ............................................................................................................... 4 1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................................ 4 2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................................ 5 III. (Sachverhalt und Parteistandpunkte) ........................................................................ 6 1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................... 6 2. Standpunkte der Parteien ...................................................................................11 IV. (Materielles) ................................................................................................................14 1. Anwendbares Recht.............................................................................................14 2. Anspruchsgrundlage und Beweislast ................................................................14 3. Frage des Leistungsempfängers .......................................................................16 4. Überwälzung des Risikos der Leistung an einen Unberechtigten?..............23 5. Kein Erfüllungsanspruch infolge Rechtsscheinhaftung?................................33 6. Verrechnung mit Schadenersatzforderungen der Beklagten? ......................36 7. Fazit ........................................................................................................................40 V. (Kosten- und Entschädigungsfolgen).......................................................................41 Urteil ...................................................................................................................................41 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern USD 200'033.18 zu- züglich Verzugszinsen von 5% seit dem 5. April 2012 zu bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern USD 1'255.50 zu zahlen und 118'000 Anteile ("Units") des Money Market Fund UBS (...) ... Units (USD) ... / Acc. (Valor ...; ISIN ...) herauszuge- ben, Zug um Zug gegen Rückgabe von USD 4'569.08. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." - 3 - I. (Einleitung) A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Bei der Klägerschaft handelt es sich um ein in E._____, Vereinigte Staaten, wohnhaftes amerikanisches Ehepaar (act. 1 Rz . 14, act. 7/5A+B). Die Beklagte, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, betreibt eine Bank (act. 3/6). Der vorli e- gende Sachverhalt betrifft Handlungen der Genfer Zweigniederl assung der B e- klagten (act. 3/7). b. Prozessgegenstand Die Kläger verfügten seit Ende 2008 über ein Konto und ein Wertschriftendepot bei der Zweigniederlassung der Beklagten in Genf. Am 5. April 2012 wurde die Beklagte durch E -Mails, welche als Absender die ih r bekannte E -Mail-Adresse des Klägers 1 aufwiesen, angewiesen, eine Überweisung über USD 200'000.– an die Bank Australia and New Zealand Banking Singapore zu Gunsten von "F._____'' vorzunehmen. Die Beklagte führte die Überweisung gleichentags aus. Die Klä ger verlangen von der Beklagten die Rückerstattung der ihrem Konto be- lasteten USD 200'033.18 (inkl. Kommission von USD 33.18). Sie behaupten, nicht die Absender der betreffenden E -Mails zu sein. Das E -Mail-Konto des Klägers 1 sei möglicherweise gehackt worden. Aufgrund einer zwischen den Parteien be- stehenden Vereinbarung sei die Beklagte ohnehin nicht ermächtigt gewesen, per E-Mail erteilte Aufträge für Überweisungen an Dritte von über USD 15'000. – aus- zuführen; für solche sei eine unterschriftliche Bestätigung der Kläger notwendig gewesen. Ausserdem hätte der Beklagten aufgrund vieler ernstzunehmenden In- dizien auffallen sollen, dass es sich beim E -Mail-Absender nicht um den Kläger 1 gehandelt habe. Die Beklagte betont, auch in der Vergangenheit per E -Mail erteilte Überweisungs- aufträge von den Klägern erhalten und ausgeführt zu haben; dass sie solche Überweisungen ausführe, sei Praxis zwischen den Parteien und ein Anliegen der Kläger gewesen. Daher trügen die Kläger das Risiko einer Überweisung an einen - 4 - Nichtberechtigten. Ausserdem hafteten die Kläger für den Rechtsschein, den sie gesetzt hätten, sollte es der Kläger 1 einem allfälligen Hacker ermöglicht haben, Zugang zu seinem E -Mail-Konto zu erhalten. Dadurch hätte der Kläger 1 zugleich seine vertraglichen Schutzpflichten gegenüber der Beklagten verletzt. B. Prozessverlauf Am 2 1. Mai 2013 (Datum Poststempel) ging die Klageschrift der Kläger am Han- delsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1). Den ihnen mit Verfügung vom 23. Mai 2013 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten leisteten sie fristgerecht (act. 4 und 8 ). Am 13. Juni 2013 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung einer Kl a- geantwort angesetzt ( act. 9 ). Die Klageantwort schrift datiert vom 17. September 2013 (act. 11). Nachdem die Kläger mit Eingabe vom 22. Oktober 2013 (act. 16) mitgeteilt hatten, keine Vergleichsverhandlung zu wünschen, wurde mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 23. Oktober 2013 (act. 17) der zweite Schriften- wechsel angeordnet und den Klägern Frist zur Replik angesetzt. Die Replik datiert vom 9. Januar 2014 (act. 19). Am 13. Januar 2014 wurde der Beklagten Frist zur Duplik angesetzt (act. 21). Diese erstattete die Beklagte mit Eingabe vom 17. März 2014 (act. 23). Die Kläger nahmen dazu mit Eingabe vom 4. April 2014 (act. 27) Stellung. Die Stellungnahme der Beklagten datiert vom 17. April 2014 (act. 31). Diese wurde den Klägern mit Verfügung vom 25. April 2014 (act. 32) zugestellt. Nachdem die Parteien in Anwendung von Art. 233 ZPO auf die Durc h- führung einer Hauptverhandlung verzichtet haben (act . 36 und 37), erweist sich der Prozess als spruchreif. II. (Prozessuales) 1. Örtliche Zuständigkeit Im "Joint Account Agreement" vom 31. Dezember 2008 haben die Parteien in Zi f- fer 7 Zürich als ausschliesslichen Gerichtsstand vereinbart (act. 3/2). Die Parteien haben ihren jeweiligen statutarischen Sitz bzw. Wohnsitz in zwei unterschiedl i- chen Ländern, weshalb ein internationaler Sachverhalt vorliegt ( FE LIX DASSER, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], SHK Lugano Übereinkommen, 2. Aufl. 2011, Art. 1 - 5 - N 10). Im internationalen Verhältnis wird die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte durch das IPRG geregelt, wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IPRG). Am 1. Januar 2011 ist das revidierte Übereinkommen über die gerichtliche Zu ständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.12) in Kraft getreten. Die Zulässigkeit der Gerichtsstandsklausel beu r- teilt sich vorliegend nach Art. 23 dieses Übereinkommens. Die Vorschriften des revidierten Übereinkommens sind auf die vorliegende, nach dessen Inkrafttreten erhobene Klage anwendbar (vgl. Art. 63 Abs. 1 LugÜ; C HRISTIAN OETIKER/THOMAS WEIBEL, in: Oetiker/Weibel [Hrsg.], Basler Kommentar, Lugano Übereinkommen, 2011, Art. 63 N 3 ff.), da die Schweiz Signatarstaat des LugÜ ist und für die A n- wendung von Art. 23 LugÜ lediglich eine der Parteien (Wohn -) Sitz in einem LugÜ-Staat haben muss (Art. 23 Abs. 1 LugÜ; vgl. LAURENT KILLIAS; in: Da s- ser/Oberhammer [Hrsg.], SHK Lugano Übereinkommen, 2. Aufl. 2011, Art. 23 N 8). Der Streit ist überdies als Zivil - und Handelssache im Sinne von Art. 1 LugÜ zu qualifizieren, weshalb er auch in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des LugÜ fällt. Die vorliegende Gerichtsstandsvereinbarung is t im Lichte von Art. 23 lit. a LugÜ nicht zu beanstanden. Die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts wird denn auch nicht bestritten. 2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da die Beklagte als Firma im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, der hier zu beurteilende Streit sich auf Handelsverhältnisse bezieht und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt (Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO, § 44 lit. b GOG). - 6 - III. (Sachverhalt und Parteistandpunkte) 1. Unbestrittener Sachverhalt 1.1. Korrespondenz betreffend Erteilung von Überweisungsaufträgen per E-Mail Am 31. Dezember 2008 eröffneten die Kläger ein "Joint Account" bei der Zwei g- niederlassung der Beklagten in Genf (das Nummernkonto " ... G._____"), an we l- chem sie jeweils mit Einzelunterschrift berechtigt waren. Zugleich verfügten sie über ein Wertschriftendepot bei der Beklagten. Die Verwaltung des Vermögens wurde der Beklagten mit einem Vermögensverwaltungsvertrag vom 31. Dezember 2008 übertragen (act. 3/10; act. 1 Rz. 18). Im Formular "Declaration of Discharge for Instructions given by Telephone, Tel e- fax, Telex and/or E -Mail" wird die Beklagte ermächtigt, die ihr vom Kunden per Telefon, Telefax, Telex und/oder E -Mail erteilten Aufträge auszuführen, ohne eine schriftliche Bestätigung des Kunden abzuwarten (act. 3/16 Absatz 1). Den Sch a- den aus dem Gebrauch der genannten Kommunikationsmittel trägt diesfalls der Kunde, ausser der Beklagten kann grobfahrlässiges Handeln vorgeworfen werden (act. 3/16 Absatz 3). Am 31. Dezember 2008 unterzeichneten die Kläger diese s Formular. Sie setzten ihre Unterschrift auch im entsprechenden Feld bei der "Dec- laration of Discharge valid for email", kreuzten aber weder das Kästchen für "yes" noch für "no" an (act. 1 Rz. 21). Am 12. Januar 2009, 16:26 Uhr, schrieb H._____ – ... der Genfer Zweigniederlas- sung der Beklagten und Kundenbetreuer der Kläger – eine E-Mail an den Kläger 1 mit unter anderem der folgenden Frage: " [...] do you w ant us to follow instructions by e-mail (included tr ansfer etc..)? This is a risky option as it is not possible to be sure that you are the sender. " (act. 3/18). Mit E-Mail vom gleichen Tag, 18:32 Uhr, antwortete der Kläger 1 an H._____: "[...] I'm not too concerned that instructions can be sent to you by t elephone, fax, mail or e- mail....including for transfers, al- though I appreciate your comment. I agree that for any sums transferred above, say, $15,000 I should send you a signed copy of the e- mail as confi rmation. - 7 - Transfers sent to me or my w ife at a bank to an account in our names (joint or i n- dividual, how ever, need not require confirmation. [...]" (act. 3/19; act. 1 Rz. 24 f.). 1.2. Überweisungen vom streitgegenständlichen Konto aus Auf dem streitgegenständlichen Konto wurden seit Eröffnung am 31. Dezember 2008 bzw. der E-Mail-Korrespondenz vom 12. Januar 2009 bis am 5. April 2012 – dem Zeitpunkt der streitgegenständlichen Überweisung – im Wesentlichen fol- gende Belastungen verzeichnet. Im Jahr 2009 gab es keine einzige Überweisung an Dritte. D ie einzige Überwei- sung über USD 15'000.– war eine in der Höhe von USD 100'000.– an "A._____ & B._____" vom 2. Dezember 2009 (act. 1 Rz. 28, act. 20/1 bis 20/7). Im Jahr 2010 wurden am 5. Januar 2010 USD 19'610.15 für eine Überweisung an "A._____" belastet (act. 3/21/1). Diese Überweisung war die einzige über USD 15'000.– und erfolgte anlässlich der jährlichen Skiferien der Kläger in der Schweiz zugunsten der klägerischen Kontos bei der UBS AG in I._____. Die e inzigen Überweisungen an Dritte im Jahr 2010 waren zwei Überweisungen an die brasil i- anische Anwaltskanzlei "J._____" von USD 3'089.46 am 17. August 2010 und von USD 2'270.93 am 13. Dezember 2010 (act. 3/21/1 bis 3/21/12; act. 1 Rz. 30). Im Jahr 2011 wurde ebenfalls nie eine Überweisung an Dritte über USD 15'000. – vorgenommen. Am 10. Januar 2011 wurden USD 18'897.74 für eine Überweisung an "A._____" belastet (act. 3/22/1). Diese Überweisung ging wieder an die UBS AG in I._____ und war die einzige Überwei sung über USD 15'000.–. Die einzige Überweisung an Dritte w ar die Überweisung vom 4. November 2011 an die A n- waltskanzlei "J._____" von USD 6'444.54 (act. 3/22/11) (act. 3/22/1 bis 3/22/12; act. 1 Rz. 31). Schliesslich wurde auch im Jahr 2012 bis zur streitgegenständlichen Überweisung vom 5. April 2012 nie eine Überweisung an Dritte vorgenommen, welche USD 15'000.– überstieg. Am 9. Januar 2012 wurden USD 16'997.08 für eine Überweisung an "Mr. A._____" belastet (act. 3/23/1). Es handelte sich wieder um die jährlich erfolgende Überweisung zur UBS AG in I._____. Diese war – bis zur - 8 - streitgegenständlichen Überweisung – die einzige Überweisung über USD 15'000.– im Jahr 2012. Eine einzige Überweisung an Dritte, in der Höhe von USD 386.96, ging wieder an die Anwaltskanzlei " J._____" (act. 3/23/1; act. 1 Rz. 32). Im Jahr 2012 wurden bis zur Überweisung vom 5. April 2012 einzig die beiden genannten Überweisungen von USD 16'997.08 und USD 386.96 vom streitge- genständlichen Konto aus getätigt (act. 3/23/1; act. 1 Rz. 34). Somit erfolgte seit Kontoeröffnung bzw. dem 12. Januar 2009 bis zur streitgegen- ständlichen Überweisung vom 5. April 2012 keine einzige, den Betrag von USD 15'000.– überschreitende Überweisung an Dritte (act. 1 Rz. 33). 1.3. Die streitgegenständliche Überweisung vom 5. April 2012 von USD 200'000.– 1.3.1. Der streitgegenstä ndlichen Überweisung ging folgende E -Mail-Korres- pondenz voraus: Die Beklagte bzw. der Kundenbetreuer der Kläger, H._____, erhielt am 5. April 2012 um 10:38 Uhr C EST eine erste E -Mail von der E -Mail-Adresse des Klägers 1 – A._____@D._____.com – aus mit folgendem Wortlaut (act. 3/27): "Dear H._____, I have some important financial transaction to complete and I would like to initiate an International wire transfer today ? Can you email me a detailed summary of my current account balance in all of my accounts with you for today. I will be checking my email to reply you. Best regards, A._____" H._____ leitete die E -Mail zur Bearbeitung an K._____, ... Manager der Genfer Zweigniederlassung der Beklagten (act. 19 Rz. 30). K._____ antwortete gleichen- tags um 2:58 am (act. 3/8 S. 3 f.): - 9 - "Dear Sir, According to your request, your account balance is currently USD 1255.50. I stay at your disposal for any information you may need. Best regards, K._____ ... Manager" Um 12:08 Uhr CEST erhielt K._____ als Antwort (act. 3/8 S. 3): "Hi K._____, Is that for my investment account ?" K._____ gab daraufhin um 3:30 am folgende Auskunft (act. 3/8 S. 3): "Dear Sir, That was only for your current account in cash. Please find attached the detail of your complete portfolio. Kind regards, K._____ ... Manager" Als Antwort erhielt sie um 12:36 Uhr CEST (act. 3/8 S. 2 f.): "Alright, thanks for the update on my account. I will be wiring $200,000 from my ac- count ,Can the wire be completed today let me know so I can provide you the recei- ving bank details, where the funds will be wired to. get back to me as soon as pos- sible. Thanks A._____" K._____ antwortete um 3:54 am folgendermassen (act. 3/8 S. 2): "Dear Sir, I checked with our back office, it is okay to complete the transfer today. Please let me know the transfer details. Kind Regards, K._____ ... Manager" Der E-Mail-Absender liess K._____ sodann um 14:03 Uhr CEST die Angaben für die Überweisung zukommen (act. 3/8 S. 2): "Hi K._____, Here is the wire transfer details, email me confirmation once the wire has been completed. - 10 - Name: F._____ Account Number: ... Beneficiary Bank: ANZBank ... Branch … … … Singapore … Swift Code: ... Thanks. A._____" Da sich auf dem streitgegenständlichen Konto vor der Überweisung von USD 200'000.– nur USD 1'255.50 befanden – nach der Überweisung wurde das Konto somit mit USD 198'777.68 überzogen –, schlug K._____ in der E-Mail von 6:10 am vor, Teile des Depots der Kläger zu verkaufen, um die auf dem streitge- genständlichen Konto entstandene Unterdeckung zu beheben (act. 3/8 S. 1): "Dir Sir, The transfer is being completed. If it is ok to you, we will sell a part of one of your monetary fund in USD to cover the debit on your current account due to the transfer. Have a nice weekend, Kind Regards, K._____ ... Manager" Der E-Mail-Absender erklärte sich mit dem Vorschlag gleichentags um 15:13 Uhr CEST einverstanden (act. 3/8 S. 1): "Alright K._____, you can sell part of the monetary fund in USD to cover the debit, Thanks A._____" 1.3.2. Am 14. April 2012 erhielten die Kläger per Post eine Belastungsanzeige ("debit advice") der Beklagten vom 5. April 2012. Die Belastungsanzeige weist ei- ne Zahlung an die Bank Australia and New Zealand Banking Singapore über USD 200'033.18 (inkl. Kommission von USD 33.18) zu Gunsten von " F._____'' aus (act. 3/24, act. 3/23/4, act. 1 Rz. 35). - 11 - Noch am gleichen Tag – 14. April 2012 – schrieben die Kläger der Beklagten die folgende E-Mail (act. 1 Rz 36, act. 3/25): "Gentlemen, I attach a C._____ debit advice which I received this morning. I have no idea what this transaction is about, but let me state it categorically that I have NOT ordered any such debit to the G._____ account, not for US$200,000 or for any other amount. I do not know a F._____. This is clearly either an error within C._____ (ie the G._____ account was incor- rectly debited instead of another account which may have requested the payment), or else there has been an attempt to fraudulently access the G._____ account. This is very distressing and I want to ensure that this transaction is reversed quickly, costs reversed, and lost interest reinstated. Please let me know quickly what the situation is. […]" 1.3.3. Am 31. Dezember 2011, mithin vor der streitgegenständlichen Überwei- sung, setzte sich das Depot der Kläger bei der Beklagten folgendermassen zu- sammen: USD 1'404.94 waren auf dem Kontokorrent ("Liquidity" ; streitgegen- ständliches Konto) gutgeschrieben. USD 453'989.38 waren in Aktien und Invest- mentfonds ("Shares and Funds'') angelegt. USD 337'157.18 wurden in Geldmarkt- fonds ("Moneymarket Funds") gehalten und USD 192'622.43 waren in sog. Alter- nativen Produkten ("Alternative Products") angelegt (act. 3/15; act. 1 Rz. 34). Der Wert des von den Klägern bei der Beklagten gehaltenen Portfolios betrug am 31. Dezember 2011 USD 985'175.93 (act. 1 Rz. 20). Im Oktober 2012 beendeten die Kläger die Konto- und Depotbeziehung zur Be- klagten. Die Beklagte weigert sich, die abgebuchten Gelder wieder dem klägeri- schen Konto gutzuschreiben (act. 1 Rz. 50). 2. Standpunkte der Parteien 2.1. Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, dass sowohl die Überweisung von USD 200'000. – als auch der Verkauf der Depotwerte zur Deckung der auf dem Konto entstandenen Schuld unautorisiert gewesen seien . Die Kläger hätten einen solchen Auftrag nicht erteilt. Die E -Mail-Adresse "A._____@D._____.com" gehöre zwar dem Kläger 1; die E -Mails vom 5. April 2012 seien jedoch nicht von - 12 - den Klägern versendet worden. In der Klageschrift behaupten die Kläger, die B e- klagte sei durch einen Hacker, welcher illegal die Kontrolle über das E -Mail-Konto des Klägers 1 erlangt hab e, getäuscht und aufgrund dieser Täuschung zur Über- weisung von USD 200'000. – und zum Verkauf der Depotwerte veranlasst worden (act. 1 Rz . 37). In der Replik präzisieren sie, es sei nicht zwingend notwendig, dass der Hacker das E -Mail-Konto des Klägers 1 übernommen habe, denn der Hacker hätte gegenüber der Beklagten zur Täuschung auch nur die E -Mail- Adresse des Klägers 1 (ohne Zugriff auf dessen E-Mail-Konto) einsetzen können (act. 19 Rz. 15). Die Beklagte sei einem "Phishing-/Spoofing-Angriff" zum Opfer gefallen (act. 19 Rz. 34). Mit Hinweis auf die E -Mail-Korrespondenz vom 12. Januar 2009 zwischen H._____ und dem Kläger 1 betreffend die per E -Mail erteilten Überweisungsauf- träge (vgl. oben Ziffer 1.1 und act. 3/18 und 3/19) machen die Kläger geltend, zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass für Überweisungen über USD 15'000.–, welche nicht auf andere Konten der Kläger gingen (d.h. welche zugunsten Konten Dritter erfolgten ), eine unterschriftliche Bestätigung der Kläger notwendig sei (act. 1 Rz. 23). Bis zur stre itgegenständlichen Überweisung habe sich die Beklagte immer an die se Vereinbarung gehalten (act. 1 Rz. 33). Durch die Ausführung des streitgegenständlichen Überweisungsauftrages habe sie di e- se Vereinbarung verletzt (act. 1 Rz. 27 f.). Die Beklagte müsse den Klägern die USD 200'000. – herausgeben, auch wenn sie kein Verschulden träfe. Denn eine Schadensabwälzungsklausel für per E -Mail er- teilte Überweisungsaufträge sei nicht vereinbart worden. Im AGB-Formular "Dec- laration of Discharge for Instructions given by Telephone, Telefax, Telex and/or E - Mail" sei die Bekl agte nicht ermächtigt worden, Aufträge via E -Mail entgegenzu- nehmen, da die Kläger die Formularkästchen zur "Declaration of Discharge valid for email: yes