Abteilung I A-4221/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 . N o v e m b e r 2 0 1 0 Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, Richter Daniel de Vries Reilingh, Gerichtsschreiberin Ursula Spörri. X._______, ..., vertreten durch ..., Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Task Force Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Amtshilfe (DBA-USA). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-4221/2010 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz) und die Ver- einigten Staaten von Amerika (USA) am 19. August 2009 ein Abkom- men über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Ak- tiengesellschaft, schlossen (AS 2009 5669, Abkommen 09), dass sich die Schweiz darin verpflichtete, anhand im Anhang zum Ab- kommen festgelegter Kriterien und gestützt auf das geltende Abkom- men vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBA-USA 96) ein Amtshilfegesuch der USA zu be- arbeiten, dass die amerikanische Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue Service in Washington, IRS) am 31. August 2009 unter Berufung auf das Abkommen 09 ein Ersuchen um Amtshilfe an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) richtete, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 eine Beschwerde gegen eine Schlussverfügung der ESTV, welche einen Fall der Kategorie 2/A/b gemäss Anhang des Ab- kom mens 09 betraf, guthiess mit der Begründung, das Abkommen 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich an das Stammab- kom men zu halten, welches Amtshilfe nur bei Steuer- oder Abgabe- betrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung vorsehe, dass in der Folge der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den USA am 31. März 2010 ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinig- ten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Reve- nue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, un- terzeichnet in Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen, AS 2010 1459), unterschrieb und die vorläufige An wendung des Vertrages beschloss, dass die ESTV daraufhin mit Schlussverfügung vom 20. April 2010 entschied, dem IRS betreffend X._______ (nachfolgend: Be- Seite 2A-4221/2010 schwerdeführerin) Amtshilfe zu leisten, weil sie (aus näher dargelegten Gründen) zum Schluss kam, es handle sich um einen Fall der Ka- tegorie 2/A/b, für den gemäss dem Abkommen 09 in der Fassung vom 31. März 2010 (SR 0.672.933.612, Staatsvertrag 10) Amtshilfe zu ge- wäh ren sei, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Juni 2010 gegen die vorerwähnte Schlussverfügung der ESTV beim Bundesverwaltungsge- richt Beschwerde erhob und in materieller Hinsicht im Wesentlichen beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und erneuten Beurteilung an die ESTV zurückzuweisen (1), eventualiter die Verfügung aufzuheben und das Amtshilfeverfahren einzustellen (2) – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 11. Juni 2010 den Beschwerdeeingang bestätigte und weitere Instruktionsverfügun- gen nach Vorliegen eines Entscheids im entsprechenden Pilotverfah- ren in Aussicht stellte, dass die Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) das Abkommen 09 und das Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen genehmigte und den Bundesrat ermächtigte, diese zu ratifizieren; dass der eben genannte Bundesbeschluss nicht dem Staatsvertragsreferen- dum unterstellt wurde, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 21. Juli 2010 der Beschwerdeführerin mitteilte, es habe am 15. Juli 2010 im Pilotfall A-4013/2010 über die Gültigkeit des Abkommens vom 19. August 2009 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, (mit An- hang und Erkl.; SR 0.672.933.612) entschieden, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 24. August 2010 die Besetzung des Spruchkörpers mitteilte und die Be schwerdeführerin aufforderte einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.-- zu leisten, Seite 3A-4221/2010 dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2010 beantragte, die Beschwerde bezüglich des Antrages in Ziff. 1 gutzu- heissen und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an sie zurückzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zur Beurteilung von Be schwerden gegen Schlussverfügungen der ESTV betreffend die Amtshilfe gestützt auf Art. 26 DBA-USA (vgl. Art. 20k Abs. 1 und 4 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [Vo DBA-USA, SR 672.933.61] i.V.m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) und sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), dass auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwer- de einzutreten ist, dass unter dem Titel "Rechte der betroffenen Person" Art. 20e Abs. 1 Vo DBA-USA bestimmt, dass die ESTV die an den Informationsinhaber gerichtete Verfügung sowie eine Kopie des Ersuchens der amerika- nischen Behörde (soweit darin nicht ausdrücklich die Geheimhaltung verlangt wird) auch der betroffenen Person, die einen schweizerischen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet hat, eröffnet; hat die betroffe- ne Person keinen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet, so ist die Eröffnung von der zuständigen amerikanischen Behörde nach ameri- kanischem Recht vorzunehmen; gleichzeitig setzt die ESTV der Per- son eine Frist zur Zustimmung zum Informationsaustausch oder zur Be stellung eines Zustellungsbevollmächtigten (Art. 20e Abs. 2 Vo DBA- USA), dass gemäss Art. 20e Abs. 3 Vo DBA-USA d ie vom Amtshilfeverfahren betroffene Person sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligen und Einsicht in die Akten nehmen kann, dass letztere Regelung auch dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) festgehaltenen und in den Art. 26 – 33 VwVG exemplarisch konkretisierten Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs ent- spricht, wonach Parteien ein Recht haben, in einem vor einer Verwal- tungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren an- Seite 4A-4221/2010 gehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen (BGE 135 II 286 E. 5.1, 132 II 485 E. 3.2, 129 I 232 E. 3.2; Urteil des Bundesge- richts 1P.26/2007 vom 4. Juli 2007 E. 3.1; BVGE 2009/36 E. 7.1; Urtei- le des Bundesverwaltungsgerichts A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 4.2, A-3786/2010 vom 15. Juli 2010, A-3123/2008 vom 27. Ap - ril 2010 E. 2.2), dass der Gehörsanspruch gemäss ständiger Rechtsprechung formeller Natur ist, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgs- aussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt; es somit mit andern Worten nicht darauf ankommt, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (statt vieler: BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bundes- gerichts 9C_363/2009 vom 18. März 2010 E. 3.1; BVGE 2008/47 E. 3.3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. Ap ril 2010 E. 2.2); dass nach der Rechtsprechung eine Verletzung des Gehörsanspruchs als geheilt gelten kann, wenn die unterbliebene Ge währung des rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene An- hörung, Akteneinsicht, Begründung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prü- fungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz; dass die Heilung aber ausgeschlossen ist, wenn es sich um eine besonders schwerwie- gende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem dem Beschwerde- führer kein Nachteil erwachsen darf und die Heilung die Ausnahme bleiben soll (BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 1C_148/2010 vom 6. September 2010 E. 4.3; Urteile des Bundesver- waltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3, A- 1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4; U LRICH HÄFELIN /GEORG MÜLLER /FELIX U HL MANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1709 ff.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 9. Juni 2010 geltend macht, sie sei nie von der UBS AG (im Auftrag der Vorin- stanz) darüber informiert worden, dass ein Informationsgesuch vorlie- ge, weshalb sie auch nie Gelegenheit bekommen habe, einen Zustel- lungsbevollmächtigten zu bezeichnen; dass das Verfahren daher von der zuständigen amerikanischen Behörde hätte eröffnet werden müs- sen, was nie geschehen sei; dass sie – die Beschwerdeführerin – vor Seite 5A-4221/2010 Zustellung der Schlussverfügung keinerlei Gelegenheit gehabt habe, sich am Verfahren zu beteiligen und Einsicht in die Akten zu nehmen; dass die Vorinstanz demzufolge in der angefochtenen Verfügung auf einen Sachverhalt abgestellt habe, zu dem sie sich nie habe äussern können, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung dieser Darstellung nicht widerspricht, sondern ihrerseits ebenfalls beantragt, die Angelegenheit zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen, dass aus den Akten nicht ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin vom vorinstanzlichen Verfahren Kenntnis gehabt hätte, weshalb den übereinstimmenden Anträgen der Prozessparteien ohne weiteres statt- zugeben ist, dass es sich aufgrund des Gesagten rechtfertigt, die Beschwerde im Sinn der Erwägungen gutzuheissen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Gewährung des rechtlichen Ge- hörs und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die Vorin- stanz zurückzuweisen, dass es sich unter diesen Umständen erübrigt, auf die weiteren Vor- bringen der Beschwerdeführerin einzugehen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks ergänzender Abklärungen als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6.1; M ARCEL M AILLARD , in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weis - senberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 63 N 14), dass der Beschwerdeführerin demzufolge keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario); dass somit der ge- leistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- der Beschwerdeführerin zu- rückzuerstatten ist, dass auch der unterliegenden Vorinstanz als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass der Beschwerdeführerin nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, Seite 6A-4221/2010 dass das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid über die Parteient- schädigung von Amtes wegen aufgrund der Kostennote, sofern vor- handen, sowie der Akten und in der Regel ohne eingehende Begrün- dung trifft; dass es auch bei der Festsetzung der Parteientschädigung auf der Basis einer Kostennote Aufgabe des Gerichts ist, zu überprü- fen, in welchem Umfang die geltend gemachten Kosten als notwendig für die Vertretung anerkannt werden können (Art. 10 ff. VGKE), dass das Gericht im vorliegenden Verfahren unter Würdigung der ein- gereichten Rechtsschrift zur Auffassung gelangt, Kosten von pauschal Fr. 10'000.-- seien als notwendig für die Vertretung zu qualifizieren, dass dieser Entscheid nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 83 Bst. h BGG). Seite 7A-4221/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Der an- gefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Streitsache zur Ge- wäh rung des rechtlichen Gehörs und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 20'000.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Partei- entschädigung in der Höhe von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Einschreiben) - die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Beusch Ursula Spörri Versand: Seite 8