Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230101-O U/pz Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Livia Schlegel Urteil vom 12. Oktober 2023 in Sachen A._____, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin betreffend Einberufung einer Generalversammlung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) "1. Es sei für die Beklagte eine Generalversammlung einzuberufen mit den Traktanden und Beschlussanträgen: a. Traktandum 1: Konstituierung b. Traktandum 2: Einsicht in die Jahresberichte und Jahresrech- nungen der Jahre 2020 - 2022 sowie Genehmigung der Jah- resberichte und der Jahresrechnungen der Jahre 2020 - 2022 c. Traktandum 3: Verwendung der Bilanzergebnisse der Jahre 2020 - 2022 d. Traktandum 4: Wahlen i. Wahl des Verwaltungsrats 1. Wiederwahl von Herrn C._____ als Mitglied des Verwal- tungsrates 2. Wiederwahl von Herrn D._____ als Präsident des Verwal- tungsrates ii. Wiederwahl der Revisionsstelle e. Traktandum 5: Sonderuntersuchung f. Traktandum 6: Diverses g. Traktandum 7: Status der Schweizer Forderungen/Darlehen h. Traktandum 8: Status der deutschen Forderungen i. Traktandum 9: Situation betreffend Liquidität 2. Es sei das Gericht zu beauftragen, innert fünf Tagen ab Urteilsda- tum die Generalversammlung der Beklagten inkl. Traktanden 1 - 9 aus Ziff. 1 per eingeschriebenem Brief an die im Aktienbuch ver- zeichneten Aktionäre, unter Angabe von Ort und Zeit, einzuberu- fen. Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzu- setzen, der frühestens 22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage, nach dem Versand der Einladung statt- findet. Als Ort sei das Büro der Vertreter der Gesuchstellerin an der E._____-strasse ..., F._____, zu bezeichnen. Rechtsanwalt X1._____ sei mit der Durchführung und Protokollierung der Gene- ralversammlung zu beauftragen. 3. Eventualiter seien die Vertreter der Gesuchstellerin zu beauftra- gen, innert fünf Tagen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der Beklagten inkl. Traktanden 1 - 9 aus Ziff. 1 per eingeschrie- benem Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Aktionäre, unter Angabe von Ort und Zeit, einzuberufen. Als Datum für die Gene- ralversammlung sei ein Termin anzusetzen, der frühestens 22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage, - 3 - nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort sei das Büro der Vertreter der Gesuchstellerin an der E._____-strasse ..., F._____, zu bezeichnen. Rechtsanwalt X1._____ sei mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen. 4. Subeventualiter sei der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin un- ter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung sowie unter Androhung der Bestrafung der Or- gane der Gesuchsgegnerin nach Art. 292 StGB zu beauftragen, innert fünf Tagen ab Urteilsdatum eine ausserordentliche Gene- ralversammlung der Beklagten inkl. Traktanden 1 - 9 Ziff. 1 per eingeschriebenem Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Akti- onäre, unter Angabe von Ort und Zeit, einzuberufen. Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzusetzen, der frü- hestens 22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätes- tens 30 Tage, nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort sei das Büro der Vertreter der Gesuchstellerin an der E._____-strasse ..., F._____, zu bezeichnen. Rechtsanwalt X1._____ sei mit der Durchführung und Protokollierung der Gene- ralversammlung zu beauftragen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert- steuer zulasten der Beklagten." Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 12. September 2023 (act. 1) ersuchte die Gesuchstellerin mit oben genannten Rechtsbegehren um Einberufung einer Generalversammlung. Mit Verfügung vom 13. September 2023 (act. 4) wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zu erklären, wer die eingereichte Vollmacht unterzeichnet habe, und um einen Kostenvorschuss von CHF 3'900.– zu leisten. Der Gesuchsgegne- rin wurde unter Säumnisandrohung Frist bis am 5. Oktober 2023 angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen. Der Kostenvorschuss ging fri stgerecht ein (vgl. act. 6 und 9). Mit Eingabe vom 20. September 2023 (act. 7) äusserte sich die G e- suchstellerin zur Unterzeichnung der Vollmacht. Die Verfügung vom 13. Septe m- ber 2023 wurde der Gesuchsgegnerin zugestellt (vgl. act. 5/2), diese liess sich in- nert Frist jedoch nicht vernehmen. Da sich das Verfahren als spruchreif erweist, ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden. - 4 - 2. Zuständigkeit und Verfahren Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorliegende Gesuch sachlich und örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sowie § 44 lit. b i.V.m. § 45 lit. c GOG). Es gilt das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO). 3. Sachverhalt 3.1. Gemäss den schlüssigen und unbestritten gebliebenen Ausführungen der Gesuchstellerin und in Übereinstimmung mit den eingereichten Urkunden ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: 3.2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____. Ihr Aktienkapital von CHF 100'000. – ist eingeteilt in 1'000 Namenaktien mit einem Nominalwert von je CHF 100. –. Die Gesuchstellerin ist Eigentüm erin der Aktien- zertifikate Nr. 1 (Aktien Nrn. 2-3) und Nr. 4 (Aktien Nrn. 5-6), ihre Beteiligung be- trägt 46%. Der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin besteht aus dem Präsiden- ten D._____ und dem Mitglied C._____ (act. 1 S. 4 f. Rz. II.1; act. 3/2-3a). 3.3. Mit Schreiben vom 30. Mai 2023 (act. 3/4) ersuchte die Gesuchs tellerin den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin um Einberufung einer ordentlichen G e- neralversammlung im Juni 2023. M it Schreiben vom 30. Juni 2023 (act. 3/5) ver- langte die Gesuchstellerin erneut die Einberufung der Generalversammlung mit den Traktanden und Beschlussanträgen gemäss oben genanntem Rechtsbegeh- ren Ziff. 1. Die Gesuchstellerin forderte die Gesuchsgegnerin auf, die Einladungen spätestens innert 5 Tagen nach Erhalt des Schreibens zu versenden. Bis heute hat sich die Gesuschsgegnerin weder ver nehmen lassen noch eine General ver- sammlung einberufen (act. 1 S. 5 f. Rz. II.4). 4. Voraussetzungen des Einberufungsrechts 4.1. Rechtliche Grundlagen 4.1.1. Aktionäre, die mindestens zehn Prozent des Aktienkapitals vertr eten, kön- nen schriftlich unter Angabe der Verhandlungsgegenstände und Anträge die Ein-- 5 - berufung einer Generalversammlung verlangen (Art. 699 Abs. 3 Ziff. 2 und Abs. 4 OR). Entspricht der Verwaltungsrat dem Begehren nicht innert angemessener Frist, längstens aber innert 60 Tagen, hat das Gericht auf Antrag der Gesuchstel- ler die Einberufung anzuordnen (Art. 699 Abs. 5 OR). 4.1.2. Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 5 OR sind nur formelle Fragen zu prüfen, d.h. ob die Gesuchsteller Aktionäre sind, die formellen Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 OR erfüllt sind und ob tatsäch- lich ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist (längstens 60 Tage) nicht entsprochen wurde. Das Einber u- fungsgericht unterzieht das Einberufungs - und Traktandierungsbegehren keiner materiellen Prüfung. Bei der richterlichen Einberuf ung gestützt auf Art. 699 Abs. 5 OR handelt es si ch um eine rein formelle Massnahme, die inhaltlich weder die Generalversammlung noch das Gericht bindet, das über die Anfechtung von B e- schlüssen entscheidet, die an der auf richterliche Anordnung hin einberufene Ver- sammlung gefasst worden sind. D as Einberufungsgericht hat daher bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beurteilen, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden; diese Fragen sind vielmehr erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (Art. 706 ff. OR) ge- gen die gefassten Beschlüsse zu prüfen. Immerhin ist bei der Ausübung des Ei n- berufungs- und Traktandierungsrechts das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu beachten, denn der offenbare Missbrauch dieses Rechts findet keinen Recht sschutz. D as Einberufungsgericht hat somit einem Einberufungs - und Traktandierungsbegehren nicht stattzugeben, wenn sich dieses als offen- sichtlich missbräuchlich und schikanös herausstellt (zum Ganzen: BGE 142 III 16, E. 3.1). 4.2. Würdigung Die Gesuchstellerin hat ihre Aktionärseigenschaft glaubhaft gemacht (vgl. act. 3/3-3a). Mit einer Beteiligung von 46% an der Gesuchsgegnerin ist sie befugt, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen (vgl. Art. 699 Abs. 3 OR). Mit Schreiben vom 30. Juni 2023 (act. 3/5) hat die Gesuchstellerin ein Gesuch um Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung samt Traktanden an den - 6 - Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin gestellt. Seit Eingang des Schreibens bei der Gesuchsgegnerin bis zur Einreichung des Gesuchs beim hiesigen Gericht am 13. September 2023 sind mehr als 60 Tage ver gangen. Gemäss unbestrittener Darstellung der Gesuchstellerin hat der Verwaltungsrat der Gesuc hsgegnerin je- doch keine General versammlung einberufen. Folgl ich sind die form ellen Voraus- setzungen zur Durchsetzung des Einberufungsrechts durch gerichtliche Anor d- nung gegeben. Anzeichen für ein offensichtlich missbräuchliches Begehren sind keine ersichtlich. Das Gesuch ist somit gutzuheissen. 5. Vollstreckungsmassnahmen 5.1. Begehren Die Gesuchstellerin beantragt, es sei das Gericht zu beauftragen, innert fünf Ta- gen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der Gesuchsgegnerin inkl. Trak- tanden 1-9 per eingeschriebenem Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Akt i- onäre, unter Angabe von Ort und Zeit, einzuberufen. Als Datum für die General- versammlung sei ein Termin anzusetzen, der frühestens 22 Tage nach dem Ver- sand der Einladung und spätestens 30 Tage, nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort sei das Büro der Vertreter der Gesuchstellerin an der E._____- strasse ..., F._____, zu bezeichnen. Rechtsanwalt X1._____ sei mit der Durchfüh- rung und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen (Rechtsbegeh- ren Ziff. 2). Eventualiter seien anstelle des Gerichts die Vertreter der Gesuchstel- lerin, subeventualiter der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin unter Strafandro- hung mit der Einberufung zu beauftragen (Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4). 5.2. Rechtliches 5.2.1. Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmas s- nahmen an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Nicht erforderlich ist, dass vor der Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme deren Androhung und eine Fristansetzung zur Erfüllung erfolgen muss. Im Einzelfall kann der Grundsatz der Verhältnismässi g- keit die Ansetzung einer kurzen Frist zum freiwilligen Vollzug gebieten (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, HE180479 vom 8. Januar 2019, E. 4.2). - 7 - 5.2.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann das Gericht nicht nur den Verwaltungsrat anweisen, eine Generalversammlung einzuberufen, sondern die Generalversammlung – insbesondere wenn Gefahr in Verzug ist – selbst einberu- fen (BGE 132 III 555, E. 3.4.3.2). Das Gericht kann die Einberufung und Durc h- führung der Generalversammlung mit den geforderten Traktanden aber auch durch einen Dritten, z.B. einen Notar, anordnen ( BSK OR II-DUBS/TRUFFER, Art. 699 N 19). 5.3. Würdigung 5.3.1. Die obsiegende Gesuchstellerin hat ein Interesse daran, dass baldmög- lichst eine Generalversammlung mit den gestellten Traktanden einberufen wird. In Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigt es sich, der Gesuchs- gegnerin eine Frist einzuräumen, innert welcher sie dem Urteil freiwillig entspr e- chen kann. Die Frist von 5 Tagen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 4) erscheint ange- messen, jedoch nicht ab Urteilsdatum sondern Zustellung (bzw. Zustellungsfikti- on) an die Gesuchsgegnerin. Innert dieser Frist hat die Gesuchsgegnerin die Ei n- ladung zur Generalversammlung an die im Aktienbuch verz eichneten Aktionäre zu versenden. Als Datum für die Generalversammlung ist antragsgemäss ein Termin anzusetzen, der frühestens 22 und spätestens 30 Tage nach dem Ver- sand der Einladung stattfindet. 5.3.2. Im Unterlassungsfall sind die beantragten Vollstreckungsmassnahmen be- reits jetzt vorzusehen. Die Delegation der Einberufung einer Generalversammlung an einen Dritten beinhaltet, wie bereits ausgeführt, auch deren Durchführung. Die Gesuchstellerin beantragt, ihren Vertreter, Rechtsanwalt X1._____, mit der Durch- führung und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen (Rechtsbe- gehren Ziff. 2-4). Entsprechend ist Rechtsanwalt X1._____ im Unterlassungsfall durch die Gesuchsgegnerin mit der Einberufung der Generalversammlung wie beantragt zu beauftragen (gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3). - 8 - 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin kosten- und entschädigungs- pflichtig. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenveror d- nung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V. m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Bei einem Streitwert in Höhe von CHF 46'000.– (vgl. act. 1 S. 4 Rz. I.2) beläuft sich die ordentliche Gerichtsgebühr auf CHF 5'230.– (vgl. § 4 Abs. 1 GebV OG). In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Grundgebühr auf CHF 3'900.– zu reduzieren. Die Kosten sind der Gesuchsgegnerin aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kos- tenvorschuss zu decken. D er Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht auf die Ge- suchsgegnerin einzuräumen. 6.2. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh- ren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 9 ist der Gesuc h- stellerin eine Parteientschädigung in der Höhe von rund CHF 4'000. – zuzuspre- chen. Die Parteientschädigung ist praxisgemäss ohne Mehrwertsteuer zuzuspr e- chen, da die Gesuchsteller in als natürliche Person mit Sitz im Ausland nicht mehrwertsteuerpflichtig ist. Die Einzelrichterin erkennt: 1. Das Gesuch wird gutgeheissen. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, in- nert 5 Tagen ab Zustellung (bzw. Zustellungsfiktion) des Urteils eine Gene- ralversammlung per eingeschriebenem Brief an die im Aktienbuch verzeich- neten Aktionäre, insbesondere die Gesuchstellerin, unter Angabe von Ort und Zeit, mit folgenden Traktanden einzuberufen: a. Traktandum 1: Konstituierung b. Traktandum 2: Einsicht in die Jahresberichte und Jahresrech- nungen der Jahre 2020 - 2022 sowie Genehmigung der Jah- resberichte und der Jahresrechnungen der Jahre 2020 - 2022 c. Traktandum 3: Verwendung der Bilanzergebnisse der Jahre 2020 - 2022 - 9 - d. Traktandum 4: Wahlen i. Wahl des Verwaltungsrats 1. Wiederwahl von Herrn C._____ als Mitglied des Verwal- tungsrates 2. Wiederwahl von Herrn D._____ als Präsident des Verwal- tungsrates ii. Wiederwahl der Revisionsstelle e. Traktandum 5: Sonderuntersuchung f. Traktandum 6: Diverses g. Traktandum 7: Status der Schweizer Forderungen/Darlehen h. Traktandum 8: Status der deutschen Forderungen i. Traktandum 9: Situation betreffend Liquidität Als Datum für die Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der frü- hestens 22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet. 2. Bei Unterlassung der Anordnung gemäss Dispositivziffer 1 ist Rechtsanwalt X1._____ beauftragt, die Generalversammlung der Gesuchsgegnerin mit den in Dipositivziffer 1 aufgeführten Traktanden per eingeschriebenem Brief an die Aktionäre einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit. Als Datum für die Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der frü- hestens 22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage, nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort ist das Büro der Vetre- ter der Gesuchstellerin an der E._____-strasse ..., F._____, zu bezeichnen. Rechtsanwalt X1._____ ist mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung beauftragt. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 3'900.– festgesetzt. 4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Gesuchsgegnerin auferlegten Kosten wird der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eingeräumt. - 10 - 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung von CHF 4'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge der Doppel von act. 7 und act. 8/4-6, sowie an die Obergerichtskasse. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 46'000.–. Zürich, 12. Oktober 2023 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Livia Schlegel