Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2017 131 Arrêt du 17 juillet 2017 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffier-stagiaire: Ricardo Fraga Ramos Parties A.________, recourant, représenté par Me Manon Progin, avocate- stagiaire, Etude Piller et Morel contre TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE, autorité intimée Objet Mesures de contrainte - Légalité et adéquation de la détention en vue du renvoi Recours du 6 juin 2017 contre la décision du 8 mai 2017Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu que A.________, ressortissant du Mali, né en 1989, est entré illégalement en Suisse le 21 février 2010 et a déposé une demande d'asile le même jour, laquelle a été rejetée le 30 mars 2010 par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM – anciennement l'Office fédéral des migrations; ODM) qui a ordonné son renvoi et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. Non contestée, cette décision est entrée en force; que l'intéressé n'a pas obtempéré à l'ordre de départ, et qu'il a disparu depuis le 24 mai 2010 des structures d'accueil de la société ORS Services (Encadrement et hébergement des réfugiés); qu'acheminé dans le canton de Fribourg, le 25 mai 2011, il a disparu à nouveau, dès le 2 juin 2011; qu'il a encore une fois été ramené dans le canton de Fribourg, le 4 octobre 2011, après avoir subi une peine privative de liberté de deux mois dans le canton de Genève; qu'en raison de son comportement, le Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) a prononcé à l'endroit du précité une interdiction de quitter le territoire du canton de Fribourg, par décision du 4 octobre 2011; que néanmoins l'intéressé a une nouvelle fois disparu de son dernier domicile connu, le 30 octobre 2011; qu'il a cependant continué à occuper les services de la Police cantonale genevoise et qu'il a été condamné à plusieurs reprises en application de l'art. 119 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) pour avoir transgressé l'interdiction précitée (cf. ordonnances pénales du Ministère public de Genève des 16 juillet 2013, 19 septembre 2014 et 25 juillet 2016); que, le 15 octobre 2014, alors qu'il se trouvait en détention pénale dans le canton de Genève, l'intéressé a fait obstruction à une audition avec une délégation du Mali organisée en vue de son identification; qu'il a encore été acheminé dans le canton de Fribourg depuis Genève, le 17 février 2015 et le 2 mai 2016, mais qu'il a chaque fois disparu le même jour; que, durant la période du 8 novembre 2010 au 4 mai 2017, l'intéressé a aussi été condamné à 8 reprises par les autorités pénales genevoises à des peines privatives de liberté, des peines pécuniaires et des amendes pour violations de domicile, recel, faux dans les certificats, opposition aux actes de l'autorité, délit à la loi sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121) et à la LEtr (art. 115 al. 1 et 119 al. 1 LEtr); que, le 4 mai 2017, l'intéressé a été interpellé une nouvelle fois par la Police cantonale genevoise pour infractions à la LEtr et a été conduit au SPoMi; que, lors des auditions administratives menées par cette autorité, l'intéressé a indiqué ne pas vouloir retourner dans son pays d'origine; que, par décision du 4 mai 2017, le SPoMi a ordonné la détention de A.________ en vue du renvoi ou de l'expulsion, en application de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr, pour la durée de trois mois; Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 que, le 8 mai 2017, après avoir entendu le détenu, le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après: TMC) a confirmé la légalité et l'adéquation de la détention; que, par mémoire du 6 juin 2017, A.________ a recouru auprès du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée au SPoMi pour nouvel examen et à ce qu'il soit remis immédiatement en liberté. Il fait valoir qu'il a bel et bien quitté la Suisse et séjourné en Italie durant plusieurs mois, de sorte qu'il a exécuté l'ordre de renvoi du 30 mars 2010. Dans ces circonstances, la détention ordonnée sur la base de l'art. 76 LEtr doit être considérée comme illégale. Du reste, il a été condamné sur le plan pénal, les 25 juillet 2016 et 4 mai 2017, pour entrée et séjour illégaux en Suisse, ce qui atteste de l'exécution de la décision de renvoi; que, dans ses observations du 13 juin 2017, le TMC maintient que, même dans l'hypothèse où le recourant aurait effectivement quitté la Suisse suite à l'ordre de renvoi, sa détention est justifiée et bien-fondée, en application de l'art. 76 al. let. b ch. 3 et 4 LEtr, la décision du SPoMi du 4 mai 2017 devant être considérée comme étant une décision informelle de renvoi; que, dans ses observations spontanées du 27 juin 2017, le recourant soutient que la pratique évoquée par le TMC a dû être abandonnée et que la procédure de renvoi sans décision formelle a ainsi été remplacée par une procédure de renvoi formelle. Dans tous les cas, selon la jurisprudence, une décision de renvoi consommée ne peut servir de base à une décision de mise en détention; considérant que, dans le cadre des mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, le TMC statue comme première instance judiciaire, de sorte que ses décisions sont susceptibles de recours auprès du Tribunal cantonal conformément aux règles ordinaires du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) ainsi que cela découle de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1) en lien avec l’art. 74 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2000 sur la justice (LJ; RSF 130.1; voir aussi arrêt TF 2C_270/2011 du 20 avril 2011); que, selon l'art. 76 al. 1 let. b LEtr, lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion de première instance a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre la personne en détention notamment si : 3. des éléments concrets font craindre que la personne concernée entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 de la présente loi ou de l'art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 LAsi, 4. son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités; qu'en l'occurrence, une décision de renvoi, exécutoire, a été prononcée le 30 mars 2010 par les autorités fédérales compétentes en matière d'asile;Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 que, selon le recourant, dite décision aurait été consommée par trois séjours en Italie entre janvier 2016 et mai 2017. Il a du reste été condamné par les autorités genevoises, les 25 juillet 2016 et 4 mai 2017, notamment pour entrée illégale en Suisse en violation de l'art. 115 al. 1 let. a LEtr en lien avec l'art. 5 LEtr; ; que l'autorité intimée a néanmoins retenu que le recourant n'avait pas quitté la Suisse, dès lors qu'il n'avait pas établi ni rendu vraisemblable son départ de Suisse, faute de preuves ou d'indices concluants en ce sens; que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le départ à l'étranger équivaut en principe à l'exécution de la décision de renvoi, de sorte qu'en cas d'un éventuel retour sur le territoire suisse, la mise en détention administrative est exclue (arrêts TF 2A.133/2002 du 26 mars 2002 consid. 3.2; 2C_820/2013 du 7 novembre 2013 consid. 2 et les références citées); que cela étant, en cas de retour de l'étranger en Suisse après une décision de renvoi, il y a lieu d'examiner l'ensemble des circonstances pour déterminer si dite décision a effectivement été consommée. Le renvoi est réputé exécuté lorsque l'étranger a rompu, du moins provisoirement, les liens qu'il entretenait avec la Suisse. Pour apprécier cela, il faut prendre en compte en tant qu'élément subjectif les motifs qui ont engendré le séjour à l'étranger ainsi que l'intention pour l'étranger de revenir en Suisse. Lorsque, lors d'un tel séjour, il peut être établi que l'étranger n'avait pas l'intention d'interrompre définitivement sa présence en Suisse, une nouvelle procédure d'éloignement ne se justifie pas (arrêt TF 2A.205/2003 du 19 mai 2003 consid. 2.4 et les références citées); que par ailleurs, par départ définitif, on entend le retour vers le pays d'origine ou de provenance, ou encore le départ vers un Etat tiers disposé à accueillir l'intéressé ou tenu de l'accueillir (Directive SEM III, Le domaine de l'asile, no 2.1.2); qu'un renvoi de Suisse ne peut en effet être exécuté que lorsque celui-ci s'avère conforme au droit et aux engagements internationaux (cf. not. CHATTON/MERZ, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers (LEtr) 2017, art. 76 n. 10); que, sur la destination du renvoi, le Tribunal fédéral a retenu qu'un départ volontaire d'un étranger mis en détention administrative pour l'Italie n'était envisageable que sur la base d'un document lui donnant légalement droit de s'y rendre. Dans tous les autres cas, seul un retour dans le pays d'origine était possible (arrêts TF 2C_257/2007 du 14 juin 2007 consid. 2.2; voir ég. 2C_205/2007 du 1er juin 2007 consid. 3.3); qu'en l'espèce, force est d'emblée de relever que le recourant a clairement invoqué - notamment dans son mémoire de recours et lors de son audition devant le Ministère public genevois du 19 septembre 2014 - le caractère passager de ses séjours en Italie, dont la fréquence et la durée n'ont par ailleurs pas pu être établies de manière certaine; qu'ainsi, s'il s'est effectivement absenté lors de brefs séjours en Italie, il n'en demeure pas moins que le recourant est toujours revenu en Suisse, démontrant ainsi qu'il n'entendait pas obtempérer à l'ordre de départ qui lui avait été signifié; que, dans ces conditions, les décisions pénales prononcées à l'endroit du recourant pour entrées illégales en Suisse sont sans incidence lorsqu'il s'agit de déterminer s'il a obtempéré à l'ordre de départ du pays;Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 que, partant, il est manifeste que la décision de renvoi du 30 mars 2010 est demeurée inexécutée; qu'il faut souligner en outre que le recourant s'est rendu illégalement en Italie, dans la mesure où il n'a pas démontré disposer d'un droit d'entrée et de séjour dans ce pays; que dans ces circonstances, la mise en détention administrative du recourant se fonde bel et bien sur une décision de renvoi définitive et exécutoire au sens de l'art. 76 al. 1 LEtr pour l'heure inexécutée; qu'en outre, il ressort du dossier constitué que les autres conditions de mise en détention de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sont manifestement remplies et que la détention administrative respecte le principe de la légalité; que celle-ci est également conforme sous l'angle de la proportionnalité. Le recourant a en effet montré une telle détermination dans son refus de partir qu'il ne fait pas de doute qu'en cas mise en liberté, le risque est grand qu'il disparaisse à nouveau dans la clandestinité pour échapper au renvoi. Une mesure moins contraignante, telle qu'une assignation territoriale, s'avère inefficace au vu du comportement passé du recourant; qu'au demeurant, au vu de sa situation instable notamment sur le plan financier, il n'existe aucune garantie qu'il se soumettra, le jour venu, à une injonction de départ; que, dans ces circonstances, l'autorité de première instance n'a commis aucun excès ou abus de son pouvoir d'appréciation en ordonnant la mesure contestée; que, pour le reste, force est d'admettre que, selon toute vraisemblance, le renvoi pourra être exécuté dans des délais raisonnables; que c'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a confirmé la mise en détention du recourant en vue de son renvoi de Suisse, celle-ci étant en conformité et en adéquation avec les prescriptions légales; que, manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté; que la requête du recourant tendant à ce qu'il puisse retourner en Italie ne peut pas être admise, dès lors qu'il n'a pas établi disposer d'un droit d'entrée et de séjour dans ce pays; qu’il ne se justifie pas de percevoir des frais de procédure auprès du recourant, incarcéré (art. 129 CPJA), bien qu’il succombe; que, vu l'issue du recours, il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 CPJA); que l'assistance judiciaire totale qui a été accordée au recourant devant le TMC l'est également dans le cadre de la présente procédure de recours, compte tenu de l'indigence de l'étranger détenu et dès lors que la cause n'apparaissait pas d'emblée et à l'évidence dénuée de toute chance de succès (art. 142 CPJA et 5 al. 2, 1 ère phrase, de la loi d'application de la LEtr; LALEtr; RSF 114.22.1); qu'une indemnité est allouée à l'avocate-stagiaire désignée défenseur d'office, laquelle sera fixée ex aequo et bono (cf. aussi art. 12 du Tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12);Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 8 mai 2017 est confirmée. II. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué d'indemnité de partie. III. L'assistance judiciaire est accordée au recourant. Me Manon Progin, avocate-stagiaire à Fribourg, est désignée défenseure d'office pour la présente procédure de recours. Une équitable indemnité lui est allouée à ce titre, par CHF 600.-. IV. Communication. Cette décision peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 17 juillet 2017/mju/rfr Présidente Greffier-stagiaire