Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 21. Januar 2015 (810 14 311) ____________________________________________________________________ Submission Verspätete Einwände gegen die Ausschreibung Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Niklaus Ruckstuhl, Markus Clausen, Christian Haidlauf , Jgnaz Jermann, Gerichtsschreiber Stefan Suter Parteien A.____ AG , Beschwerdeführerin , vertreten durch Michael Kunz , Advokat gegen Einwohnergemeinde B.____ , Beschwerdegegnerin Beigeladene C.____ AG , vertreten durch Urs Markus Lischer , Rechtsanwalt und Notar Betreff Arbeitsvergabe Verwertung von Papier und Ka rton (Los 4) (Verfügung der Gemeinde B.____ vom 29. September 2014) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Die Einwohnergemeinde B.____ schrieb im Amtsblatt d es Kantons Basel- Landschaft vom 17. Juli 2014 den Auftrag für die Samm lung, Transport und Verwertung von Wertstoffen in der Gemeinde ab dem 1. Januar 2015 fü r die Dauer von vier Jahren (mit Option auf Verlängerung um zwei Jahre) im offenen Verfahren aus. Der Auftrag war in fünf Lose unter- teilt, wobei das Los 3 die Sammlung und den Transport von Papier und Karton auf den Sam- melplatz umfasste, währenddem das Los 4 deren Verwertung ab dem Sammelplatz beinhaltete. Mit Verfügungen vom 29. September 2014 erteilte die Gemeinde der A.____ AG den Zuschlag für das Los 3, das Los 4 wurde der C.____ AG zugeschlagen. B. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 hat die A.____ A G, vertreten durch Michael Kunz, Advokat, gegen den Zuschlagsentscheid für das Los 4 b eim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschw erde erhoben. Sie stellt das Be- gehren, der Zuschlag vom 29. September 2014 für das Lo s 4 sei aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Dies habe unter o/e -Kostenfolge zu geschehen. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerde macht die B eschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Aufteilung des Auftrags in je separate L ose für das Sammeln und für die Verwer- tung von Papier und Karton sei unzulässig, denn bei diesen Dienstleistungen handle es sich um ein unteilbares Gesamtpaket. C. Mit präsidialer Verfügung vom 15. Oktober 2014 ert eilte das Kantonsgericht der Be- schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Nach dem diesbezüglichen Schriften- wechsel, in dem sowohl die Einwohnergemeinde B.____ als auch die beigeladene Zuschlags- empfängerin die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantrag- ten, wies das Kantonsgericht den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. Dezember 2014 ab und entzog der Beschwerde die superp rovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung. D. In ihrer Vernehmlassung zur Hauptsache vom 14. Novem ber 2014 beantragt die Einwohnergemeinde B.____ die vollumfängliche Abweisu ng der Beschwerde unter o/e- Kostenfolge. Sie weist insbesondere darauf hin, dass im Publikationstext der Ausschreibung explizit festgehalten worden sei, dass die Lose einzeln vergeben würden. E. Die beigeladene C.____ AG, vertreten durch Urs Marku s Lischer, Rechtsanwalt, stellt in der Stellungnahme zur Hauptsache vom 18. Nove mber 2014 den Antrag, die Be- schwerde sei kostenpflichtig abzuweisen. Zusammenfassend führt sie zur Begründung aus, die Ausschreibung sei ausdrücklich in separaten Losen erfolgt , auch in den Ausschreibungsunter- lagen sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die Lose einzeln vergeben werden könn- ten. Allfällige Beanstandungen hätten mit einer Besc hwerde gegen die Ausschreibung ange- bracht werden müssen, worauf die Beschwerdeführerin alle rdings verzichtet habe. Mit der Ein- reichung ihrer Angebote zu den Losen 3 und 4 habe sie die bekanntgegebenen Modalitäten der Losbildung akzeptiert. Darauf sei sie zu behaften. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1. Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffung en (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen eine Z uschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit dieses Gesetz nichts anderes vor- sieht, richtet sich das Verfahren nach dem Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungspro- zessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO). 2. Eine der Sachentscheidungsvoraussetzungen ist das Vorbri ngen zulässiger Be- schwerdegründe (RENE RHINOW /HEINRICH KOLLER /CHRISTINA KISS /DANIELA THURNHERR /DENISE BRÜHL -MOSER , Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 1112). 2.1 In der Beschwerde vom 13. Oktober 2014 rügt die B eschwerdeführerin einzig, dass die separate Ausschreibung für das Sammeln und Transportieren von Papier und Karton in Los 3 und deren Verwertung in Los 4 wettbewerbsverzerrend sei. Bei den in den Losen 3 und 4 vergebenen öffentlichen Aufträgen handle es sich um ein Gesamtpaket, das unzulässigerweise aufgeteilt worden sei. Ihr Angebot für das Los 3 (für welches sie den Zuschlag erhielt) gelte nur unter der Voraussetzung, dass sie auch den Zuschlag für das Los 4 erhalte. 2.2 Allfällige Einwände gegen die in der Ausschreibun g oder in den Ausschreibungsun- terlagen enthaltenen Anordnungen sind grundsätzlich ohn e Verzug mittels Beschwerde gegen die Ausschreibung (vgl. Art. 15 Abs. 1bis lit. a der Interkantonalen Vereinbarung über das öf fent- liche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. März 2001) zu erheb en, sonst droht der Rechtsver- lust. Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdever- fahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grun dsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit die Bedeutung und Tragweite der getr offenen Anordnungen ohne Weiteres er- kennbar sind (BGE 129 I 313 E. 6.2; BGE 125 I 203 E. 3; Urteil des BGer 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2; Entscheid des BVGer B-4717/20 10 vom 23. September 2010 E. 5.1; Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 14. Januar 2009 [810 08 284] E. 6.2 ff.; P ETER GALLI /ANDRÉ MOSER /ELISABETH LANG /MARC STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zü rich 2013, Rz. 1258). Dies gilt unter anderem für Anordnungen betreffend Losbildung (Entscheid der Eidgenössischen Re- kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. November 2001, BRK 2001- 011, VPB 66.38, E. 3.d.cc). Aus der vorliegend im Amtsblatt vom 17. Juli 2014 publi zierten Ausschreibung geht die von der Beschwerdeführerin kritisierte Losbildung hervor, sie e nthielt auch den Hinweis, dass die Lose einzeln vergeben werden könnten. Die Ausschreibung war z udem mit einer Rechtsmittelbeleh- rung versehen. Die Bedeutung und Tragweite der angeor dneten Losbildung war somit bereits ohne Weiteres aus der Ausschreibung erkennbar. Das Gebot d er unmittelbaren Anfechtung verlangt, dass die Beschwerdeführerin ihre vorliegend gegen den Zuschlagsentscheid vorgetra- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht genen Rügen bereits gegen die Ausschreibung hätte vorb ringen müssen. Eine nachträgliche Beanstandung ist nach der dargelegten Rechtsprechung ausgeschlossen. 2.3 Die Verpflichtung zur sofortigen Anfechtung des erka nnten Mangels der öffentlichen Ausschreibung ergibt sich nicht nur aufgrund von Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB, sondern auch aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, nach dem sich auch die Anbietenden zu verhalten haben. Aus diesem Grundsatz ergibt sich die O bliegenheit, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichs t frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden. Wer einen Mangel in der Ausschreibung erkennt und dies der Vergabebehörde gleichwohl nicht meldet, kann sich später nicht mehr da- rauf berufen und verwirkt sein Beschwerderecht (vgl. da zu BGE 130 I 241 E. 4.3; Urteil des VGer ZH vom 3. April 2014 [VB.2013.00758] E. 2.4.1; GALLI /MOSER /LANG /STEINER , a.a.O., Rz. 667 f.; ROBERT WOLF , Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit ist anzunehmen, wenn ein Anbieter den (behaupteterweise) offensichtli- chen Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehör iger Vorsicht hätte feststellen können (BGE 130 I 241 E. 4.3). Wie bereits ausgeführt, war die Bedeutung und Tragwei te der angeordneten Losbildung bereits ohne Weiteres aus der publizierten Ausschreibung erkennb ar, weshalb die Beschwerdeführerin den von ihr vorgebrachten angeblichen Mangel erkannt ha ben musste. In der Ausschreibung wurde zudem explizit auf die Möglichkeit hingewiesen, Fragen zu stellen und eine entsprechen- de Kontaktperson genannt. Die Beschwerdeführerin liess d iese Gelegenheit zur Mitteilung ihrer Bedenken ungenutzt verstreichen und reichte Offerten fü r die Lose 3 und 4 ein, ohne auf die aus ihrer Sicht unzulässige Losbildung hinzuweisen oder klarzustellen, dass ihre Offerten unter dem Vorbehalt standen, dass sie den Zuschlag für beide Lose erhalte. Unter diesen Umständen kann sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahr en gegen den Zuschlagsentscheid nicht auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Losbildun g berufen. Wenn die Beschwerdeführe- rin der Auffassung war, der von ihr behauptete Mange l stehe einem regelkonformen Vergabe- verfahren von Vornherein im Weg, so wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den entsprechenden Einwand frühzeitig zu erheben, um ein unnötiges Verfahren zu vermeiden. 3. Nach dem Gesagten ist die einzige von der Beschwerdef ührerin vorgebrachte Rüge der rechtswidrigen Losbildung verspätet und damit unzu lässig. Da die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeeingabe keine anderen Rügen erhebt, f ehlt es an einem zulässigen Be- schwerdegrund, weshalb auf ihre Beschwerde gesamthaft nicht eingetreten werden kann. 4.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten u mfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). A ngesichts des Ausgangs des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.-- zu verrechnen. Der zu- viel bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- ist ihr zurückzuerstatten. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann f ür den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden (§ 21 Abs. 1 VPO). Gemäss dem Ausgang des Verfah rens ist der beigeladenen Zu- schlagsemfängerin antragsgemäss eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführe- rin zuzusprechen. Der vom Rechtsvertreter der Beigeladenen in seiner Honorarnote geltend gemachte Aufwand von 19.25 Stunden sowie die Auslagen in der Höhe von insgesamt Fr. 43.-- sind nicht zu beanstanden. Allerdings erscheint der Stundenansatz von Fr. 280.-- der Schwierigkeit und Bedeutung der Sache nicht angemessen, weshalb das Honorar auf Fr. 250.-- pro Stunde festzusetzen ist. Demzufolge hat die Beschwerdeführerin der Beigelade- nen eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von total Fr. 5'243.95 (inkl. Auslagen und 8% MWST) auszurichten. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen. Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Ko stenvorschuss von Fr. 1'800.-- verrechnet. Der zuviel bezahlte Kosten vorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beigeladenen eine reduzierte Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 5'243.95 (inkl. Auslagen und 8% MWST) zu bezahlen. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiber