2011 Besoldung 407 II. Besoldung 94 Kantonale Anstellung. Inkonvenienzentschädigung für Nacht-, Wochen- end- und Feiertagsarbeit. - Subsidiarität von Feststellungsbegehren (Erw. I/5.1 und 5.2.3). - Auf ein Leistungsbegehren betreffend künftig fällig werdender perio- discher Ansprüche darf nur eingetreten werden, wenn die Fälligkeit der Teilansprüche nur noch vom Zeitablauf abhängt und ein beson- deres Rechtsschutzinteresse besteht (Erw. I/5.2.2). - Es besteht kein kumulativer Anspruch auf Entschädigung von Nachtarbeit und Wochenend- bzw. Feiertagsarbeit (Erw. II/2). - Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes über die Ausgleichsruhezeit kommen in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen nicht zur An- wendung (Erw. II/4). - Mitarbeitende, die eigens zum Zweck der Nacht-, Wochenend- oder Feiertagsarbeit angestellt worden sind und bei denen die Kompensa- tion im Lohn abgegolten wird, haben keinen Anspruch auf zusätz- liche Entschädigung (Erw. II/5.1). - Bei pauschaler Abgeltung der Nachtarbeit muss der Gesamtlohn zu- mindest annähernd die durchschnittliche Summe aus dem ordentli- chen Lohn und der Entschädigung gemäss Inkonvenienzverordnung erreichen und muss der Zuschlag ein angemessenes Entgelt für die ausserordentlichen Belastungen darstellen (Erw. II/5.2). - Eine Abgeltung von Zeitzuschlägen verstösst - anders als im Privat- recht - nicht gegen zwingendes Recht (Erw. II/5.3). - Konkrete Prüfung, ob im Lohn eine pauschale Abgeltung für die Nachtarbeit enthalten ist (Erw.II/5.4). Die pauschale Abgeltung von Nachtarbeit über die Einreihung von Mitarbeitenden in eine höhere Lohnstufe ist unzulässig (Erw. II/5.4.6). Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 16. August 2011 i. S. W.B. und A.B. gegen Kanton Aargau (2-BE.2010.7). 408 Personalrekursgericht 2011 Aus den Erwägungen I. 5. 5.1. Eine Klage auf Feststellung ist zulässig, wenn der Betroffene ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines konkreten öffentlich-rechtlichen Rechtsverhält- nisses nachweisen kann und keine öffentlichen oder privaten Interes- sen entgegenstehen (Michael Merker, Rechtsmittel, Klage- und Nor- menkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Ver- waltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 38 N 27). Negative V orausset- zung des Feststellungsinteresses ist die fehlende Möglichkeit, alter- nativ eine Leistungs- oder Gestaltungsklage durchzusetzen, da die Feststellungsklage subsidiärer Natur ist (Merker, a.a.O., § 38 N 28 und N 34; vgl. auch Oscar V ogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivil- prozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, § 7 Rz. 23). Die Schreiben vom 11. Juni 2010, worin die Anstellungsbe- hörde den Verzicht auf die verlangten Zeitzuschläge und Entschädi- gungen bestätigte, stellen keine Verfügungen, sondern vertragliche Erklärungen dar. Dem Personalrekursgericht ist es verwehrt, solche vertraglichen Erklärungen - wie im ersten Rechtsbegehren der Kläger beantragt - aufzuheben. Es könnte im Fall der Gutheissung einzig feststellen, dass die in den Schreiben vom 11. Juni 2010 geäusserte Auffassung unzutreffend sei. Ein Rechtsschutzinteresse der Kläger an einer solchen Feststellung ist jedoch nicht ersichtlich, da sie im- plizit in einer gutheissenden Leistungsverpflichtung enthalten wäre und somit subsidiärer Natur ist. Entsprechend kann auf diesen Antrag nicht eingetreten werden. 5.2. 5.2.1. Die Kläger beantragen mit ihrem vierten Rechtsbegehren zum einen eine Feststellung (Rechtswidrigkeit der bisherigen Praxis) und zum anderen eine Leistung (Verpflichtung des Beklagten zur künfti- gen Gewährung der Ausgleichsruhezeit). 2011 Besoldung 409 5.2.2. V orab ist auf das Leistungsbegehren einzugehen. Ein solcher Anspruch muss grundsätzlich fällig sein, ansonsten das Gericht die Klage als unbegründet abweist. Ausnahmsweise kann jedoch ein erst künftig fällig werdender periodischer Anspruch eingeklagt werden. V orausgesetzt wird zum einen, dass die Fälligkeit der einzelnen Teil- ansprüche nur noch vom Ablauf der dafür erforderlichen Zeit ab- hängt und zum anderen, dass ein besonderes Rechtsschutzinteresse vorliegt, welches insbesondere bejaht wird, wenn die Gefahr besteht, dass sich der Beklagte der rechtzeitigen Leistung entziehen wird (Lukas Bopp/Balthasar Bessenich in: Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböh- ler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 84 N 12). V orliegend sind offensichtlich beide V oraussetzungen für eine Klage auf künftig fällige Leistungen nicht erfüllt. Die Fälligkeit der künftigen Leistungen hängt nicht allein von der Zeitdauer ab. Ent- scheidend ist vielmehr, wie oft die Kläger in Zukunft effektiv Nacht- arbeit leisten müssen. Zudem kann keine Rede davon sein, dass sich der Beklagte der Leistung entziehen könnte. 5.2.3. Wie bereits erwähnt ist eine Feststellungsklage nicht ohne wei- teres zulässig (vgl. Erw. I/5.1). Das Feststellungsinteresse wird unter anderem ausnahmsweise bejaht, wo die Verletzung andauert, wo der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an sofortiger Feststel- lung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage deshalb vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (BGE 114 II 255, Erw. 2/a; BGE 118 II 254, Erw. 1/c). Im Zusammenhang mit dem vorliegend gestellten Begehren um Feststellung der Rechtswid- rigkeit "der gehandhabten Praxis, den 10 % bzw. 15 % Nachtzu- schlag durch Lohn auszugleichen", ist jedoch kein derartiges beson- deres Interesse nachgewiesen oder sonstwie ersichtlich. 5.2.4. Insgesamt ergibt sich, dass sowohl das Feststellungs- als auch das Leistungsbegehren des vierten Antrags der Kläger nicht zulässig sind und auf diesen Antrag folglich nicht eingetreten werden darf. 410 Personalrekursgericht 2011 II. 1. Die Kläger beantragen eine zusätzliche Entschädigung von Fr. 6.50 pro Stunde für die Arbeit an Wochenend- und Feiertagen (vgl. Erw. II/2) sowie generell eine Zeitgutschrift für Nachtarbeit (vgl. Erw. II/3 ff.). 2. 2.1. Die Kläger machen geltend, dass ihnen an den Wochenenden bzw. Feiertagen insgesamt eine Entschädigung von Fr. 13.-- pro Stunde zustehe. Begründend führen sie aus, dass ihnen aufgrund der Nachtarbeit Fr. 6.50 pro Stunde und aufgrund der Wochenend- bzw. Feiertagsarbeit zusätzlich nochmals Fr. 6.50 pro Stunde auszurichten seien. Demgegenüber macht der Beklagte geltend, es bestehe kein kumulativer Anspruch auf Entschädigung für Nacht- und Wochen- end- bzw. Feiertagsarbeit. Vielmehr sei entweder die Entschädigung für die Nachtarbeit oder diejenige für die Wochenend- bzw. Feier- tagsarbeit geschuldet. 2.2. § 2 Inkonvenienzverordnung definiert die Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit. Die Arbeit im Zeitraum von Freitag, 20.00 Uhr, bis zum darauf folgenden Montag, 6.00 Uhr, gilt als Wochenend- arbeit (§ 2 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung). Die Feiertagsarbeit be- ginnt am V ortag des Feiertags um 20.00 Uhr und dauert bis um 06.00 Uhr des dem Feiertag folgenden Tages (§ 2 Abs. 3 Inkonvenienz- verordnung). Entsprechend ist Nachtarbeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr (vgl. § 2 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung) an einem Wochenen- de oder an einem Feiertag gleichzeitig auch Wochenend- bzw. Feier- tagsarbeit. Gemäss § 3 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung erhalten Mit- arbeitende eine Entschädigung von Fr. 6.50 pro Stunde geleistete Nacht-, Wochenend- oder Feiertagsarbeit. Daraus ergibt sich, dass die Entschädigungen für Nachtarbeit einerseits sowie gleichzeitig er- brachte Wochenend- und Feiertagsarbeit andererseits nicht kumulativ geschuldet sind (vgl. auch § 4 der mit Inkrafttreten der Inkonve- nienzverordnung aufgehobenen Verordnung über die Abgeltung von Nacht-, Samstags- und Sonntagsdienst sowie von Pikett- und Bereit-2011 Besoldung 411 schaftsdienst in staatlichen Anstalten vom 26. Oktober 1981 in: AGS, Band 10, S. 477 ff.). V orliegend ist unbestritten, dass die Kläger bei Einsätzen an Wochenenden bzw. Feiertagen für die Zeit von 20.00 - 06.00 Uhr eine Entschädigung von Fr. 6.50 für Nachtarbeit erhalten haben, für die restliche Zeit (in der Regel von 6.00 Uhr bis zum Schichtende um 06.15 Uhr) eine Wochenend- bzw. Feiertagsentschädigung von eben- falls Fr. 6.50. Für den geltenden gemachten "doppelten" Anspruch besteht kein Raum. 2.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Rechtsbegehren der Kläger betreffend Entschädigung der in der Nacht geleisteten Wo- chenend- und Feiertagsarbeit mit Fr. 13.-- (anstatt Fr. 6.50) pro Stun- de - unabhängig davon, ob den Klägern überhaupt eine Entschädi- gung von Fr. 6.50 pro Stunde für Nachtarbeit zusteht oder nicht - ab- zuweisen ist. 3. Die Kläger machen im Weiteren geltend, es sei ihnen ein Zeit- zuschlag bzw. eine Ausgleichsruhezeit von 10 % bzw. 15 % (ab Alter 50) zu gewähren. Ihren Anspruch stützen sie zum einen auf Art. 17b ArG , welcher aufgrund von Art. 3a ArG in concreto anwendbar sei. Im Übrigen sei der Arbeitgeber nach § 14 Abs. 2 PersG sowie ge- stützt auf Art. 6 ArG grundsätzlich verpflichtet, die Gesundheit der Angestellten zu schützen. Gerade der Zeitzuschlag für die Nachtar- beit diene dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers. § 1 Abs. 2 In- konvenienzverordnung verstosse daher sowohl gegen Bundes- als auch gegen kantonales Recht. Zudem treffe die Argumentation des Beklagten, der Zeitzuschlag sei mit dem Lohn der Kläger abgegol- ten, nicht zu. Schliesslich sei es grundsätzlich rechtswidrig, sich vom Gebot, die Gesundheit der Mitarbeiter zu schützen, "auszukaufen". 4. 4.1. V orab ist in Bezug auf die Ausgleichsruhezeit das in materieller Hinsicht anwendbare Recht zu bestimmen. 412 Personalrekursgericht 2011 4.2. Das Arbeitsgesetz ist vorliegend grundsätzlich nicht anwendbar. Art. 2 Abs. 1 lit. a ArG nimmt die öffentlichen Verwaltungen von Bund, Kantonen und Gemeinden generell vom Geltungsbereich aus. Zur Anwendung gelangen einzig die arbeitsgesetzlichen Bestimmun- gen über den Gesundheitsschutz (Art . 3a lit. a ArG). Etwas Gegen- teiliges lässt sich auch aus Art. 71 lit. b ArG nicht ableiten. Der dort enthaltene V orbehalt bezüglich der V orschriften über das öffentlich- rechtliche Dienstverhältnis ist nur für die dem Arbeitsgesetz unter- stellten Betriebe von Bedeutung (Pascal Mahon/Anne Benoît in: Ar- beitsgesetz, Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Bern 2005, Art. 71 N 11). Das trifft in Bezug auf den Beklagten ge- rade nicht zu (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a ArG). 4.3. Die in Art. 3a ArG enthaltene Aufzählung der arbeitsgesetzli- chen Bestimmungen, denen das Personal des Beklagten unterliegt, ist abschliessender Natur. Sie erfasst abgesehen von den ausdrücklich erwähnten Art. 6, Art. 35 und Art. 36a ArG keine weiteren Schutzbe- stimmungen; auch nicht solche, deren Regelungsgegenstand eben- falls einen Einfluss auf die Gesundheit der Arbeitnehmer haben kann. Insbesondere die V orschriften über die Arbeits- und Ruhezeiten (Art. 9 - Art. 28 ArG) sind von der Gegenausnahme zu Gunsten des Gesundheitsschutzes nicht betroffen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.251/2001 vom 14. Juni 2002, Erw. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Kläger verhilft daher der Verweis von Art. 3a lit. a ArG der Bestimmu ng von Art. 17b ArG nicht zur An- wendung. Entsprechend liegt es auf der Hand, dass sich die Kläger weder auf die Rechtsprechung zu Art. 9 ff. ArG noch die diesbezügli- chen Wegleitungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) beru- fen können. 4.4. 4.4.1. Art. 6 ArG ist das öffentlich-rechtliche Gegenstück zu Art. 328 OR, wonach es Pflicht des Arbeitgebers ist, das Leben, die Gesund- heit und die persönliche Integrität des Arbeitnehmers zu schützen (vgl. Hans-Ulrich Scheidegger/Christine Pitteloud in: Arbeitsgesetz, 2011 Besoldung 413 a.a.O., Art. 6 N 32; § 14 PersG enthält eine analoge Regelung). Diese Bestimmungen sollen die Arbeitnehmerschaft vor berufsbedingten Erkrankungen und Unfällen am Arbeitsplatz bewahren. Der Arbeit- nehmer darf weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht der- art belastet werden, dass auf die Dauer seine physische oder psychi- sche Gesundheit beeinträchtigt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.251/2001 vom 14. Juni 2002, Erw. 5.3). Gestützt auf Art. 6 ArG und § 14 PersG kann gegen missbräuchliche Ruhezeitvorschriften vorgegangen werden. Entgegen der Auffassung der Kläger steht den betroffenen Mit- arbeitern einer öffentlichen Verwaltung jedoch bei missbräuchlichen Ruhezeitvorschriften kein Anspruch auf einen Zeit- bzw. Lohnzu- schlag analog zu Art. 17b ArG zu. Es trifft zwar zu, dass der Arbeit- geber in diesen Fällen die Fürsorgepflicht verletzt. Aus einer positi- ven Vertragsverletzung (vgl. zum Begriff: Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, OR Allgemeiner Teil, Band II, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 2614 ff.) lassen sich nur (aber immerhin) die diesbezüglich vorgesehenen Behelfe (z.B. Ver- weigerung der Arbeitsleistung, Ansprüche auf Schadenersatz sowie Genugtuung, Kündigung) ableiten, nicht jedoch zusätzliche, darüber hinausgehende Ansprüche (vgl. dazu auch Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Der Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 328 N 19; Wolfgang Port- mann in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Heinrich Honsell/Nedim Peter V ogt/Wolfgang Wiegand [Hrsg.], 4. Auflage, Basel 2007, Art. 328 N 52). 4.4.2. Indem die Kläger ausführen, es sei grundsätzlich rechtswidrig, sich vom Gebot, die Gesundheit der Mitarbeiter zu schützen, "auszu- kaufen", bringen sie implizit vor, das V orgehen des Beklagten sei missbräuchlich. Wie bereits erwähnt, steht den Klägern gestützt auf diesen Einwand - selbst wenn er tatsächlich zutreffen würde - kein Anspruch auf eine Ausgleichsruhezeit analog zu Art. 17b ArG zu (vgl. Erw. II/4.4.1). 414 Personalrekursgericht 2011 4.4.3. Im Übrigen verkennen die Kläger, dass die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes keine allgemein gültigen Minimalstandards festlegen (vgl. auch Regeste des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2001, PB.2001.00010). Solches lässt sich weder dem Arbeitsgesetz selber noch dessen Materialien entnehmen. Nur weil das V orgehen des Beklagten nicht mit demjenigen gemäss Art. 17b ArG übereinstimmt, liegt noch keine Missbräuchlichkeit vor. Schliesslich lassen sich auch den Feststellungen des Seco keine Anhaltspunkte für eine Missbräuchlichkeit entnehmen. Das Seco analysierte die Arbeitsplätze der V ollzugsangestellten Nacht betref- fend gesundheitlicher Belastung. Als Resultat dieser Analyse bemän- gelte das Seco einzig den Umstand, dass die Nachtschicht leistenden Mitarbeitenden nur fakultativ und nicht periodisch auf ihre medizi- nische Tauglichkeit für die betreffende Arbeit untersucht wurden. Im Übrigen hielt es fest, dass die V orschriften betreffend Gesundheits- schutz eingehalten seien. Insgesamt ist eine Missbräuchlichkeit nicht erkennbar. 4.5. Somit ergibt sich, dass die Bestimmung von Art. 17b ArG vor- liegend nicht zur Anwendung gelangt. Gestützt auf diese gesetzliche Grundlage hat der Beklagte daher weder Ausgleichsruhezeit zu ge- währen (Art. 17b Abs. 2 ArG) noch den Nachweis einer "Gleichwer- tigkeit der Ausgleichsregelung" zu erbringen (vgl. Art. 17b Abs. 3 lit. c ArG und Art. 17b Abs. 4 ArG). Allerdings ist unbestritten, dass die Inkonvenienzverordnung anwendbar ist. Daher ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob den Klägern gestützt auf die kantonale Regelung in der Inkonvenienzverordnung ein Anspruch auf einen realen Zeitzuschlag zusteht oder nicht. 5. 5.1. Die Arbeit von 20.00 bis 6.00 Uhr gilt gemäss § 2 Abs. 1 Inkon- venienzverordnung als Nachtarbeit. § 3 Inkonvenienzverordnung re- gelt unter anderem die Ansprüche der Mitarbeitenden bei Nacht- arbeit. Falls die Nachtarbeit mehr als vier Stunden dauert, haben die betroffenen Angestellten - zusätzlich zum vorliegend unbestrittenen 2011 Besoldung 415 Lohnzuschlag von Fr. 6.50 pro Stunde - in der Regel Anspruch auf einen Zeitzuschlag von 10 % bzw. 15 % ab dem vollendeten 50. Al- tersjahr (§ 3 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung). Allerdings haben die Mitarbeitenden, die eigens zum Zweck der Nacht-, Wochenend- oder Feiertagsarbeit angestellt sind und bei denen die Kompensation im Lohn abgegolten wird, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine zu- sätzliche Entschädigung (§ 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung), d.h. - ausgehend von der Marginalie zu § 3 Inkonvenienzverordnung ("Ent- schädigung") - weder auf einen Lohn- noch auf einen Zeitzuschlag. 5.2. 5.2.1. Die Regelung von § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung bedeu- tet, dass bei den Mitarbeitenden, die eigens zum Zweck der Nachtar- beit angestellt wurden und bei denen die Kompensation im Lohn ab- gegolten wird, keine konkrete Berechnung der einzelnen Inkonve- nienzen vorgenommen wird, sondern die Entschädigungen pau- schalisiert im Rahmen des Lohnes ausgerichtet werden. 5.2.2. V orab ist festzuhalten, dass eine Pauschalisierung der Zulagen gemäss § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung auch zulässig sein muss, wenn nicht alle Entschädigungen für die aussergewöhnlichen Belas- tungen im Zusammenhang mit der Nachtarbeit durch den Lohn ab- gegolten werden. So ist auch das vom Beklagten gewählte Vorgehen, nämlich das Ausrichten der Entschädigung von Fr. 6.50 gemäss § 3 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung und daneben die pauschale Abgel- tung des Zeitzuschlags, vom Wortlaut der Verordnungsbestimmung gedeckt. Andernfalls könnte der Beklagte die eventuell geleisteten zu hohen Lohnzahlungen vertragsrechtlich zurückfordern bzw. verrech- nen (vgl. dazu auch Erw. II/5.3). 5.2.3. Da unbestritten ist, dass die Kläger als "V ollzugsangestellte Nacht" und damit zum Zweck der Nachtarbeit angestellt worden sind bzw. ihre Arbeit zur Hauptsache in der Nacht ausführen, wird im Fol- genden geprüft, ob die Kläger die Entschädigungen betreffend Zeit- gutschrift bisher pauschal mit dem Lohn abgegolten erhalten haben. 416 Personalrekursgericht 2011 5.2.4. In Bezug auf die Pauschalisierung von Spesen gilt der Grund- satz, dass die Pauschale so bemessen sein muss, dass sie mindestens alle notwendigen Auslagen ersetzt. Die pauschalen Spesen müssen die durchschnittlichen, effektiv notwendigen Auslagen über eine län- gere Zeitperiode decken, doch dürfen Schwankungen in einzelnen Monaten nicht so gross sein, dass der Arbeitnehmer über längere Zeit grosse Beträge kreditieren muss (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 327a N 4). Gestützt auf dies e Rechtsprechung ergibt sich, dass hinsichtlich der Spesen über einen längeren Zeitraum ein Ausgleich erreicht werden muss. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtsprechung nicht unbe- sehen auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. In Bezug auf die Nachtarbeit geht es nicht darum, effektive Auslagen der Mitarbeiten- den zu ersetzen, sondern es geht darum, "aussergewöhnliche" Belas- tungen zu entschädigen (vgl. § 1 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung). Dieser Entschädigungstatbestand lässt sich im Gegensatz zu den Spesen nicht genau beziffern, sodass hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung der konkreten Pauschalisierung grössere Zurückhaltung angebracht ist. Daher kann nicht verlangt werden, dass die im Rah- men des Lohnes ausgerichteten Entschädigungen genau gleich hoch ausfallen wie diejenigen gemäss §§ 3 ff. Inkonvenienzverordnung. Allerdings ist zu fordern, dass der Gesamtlohn gemäss § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung zumindest annähernd die durchschnittliche Summe aus Lohn und Inkonvenienzen gemäss §§ 3 ff. Inkonvenienz- verordnung erreicht und die gesamten Leistungen des Arbeitgebers dem Mitarbeitenden ein angemessenes Entgelt auch für seine ausser- gewöhnlichen Belastungen bieten. 5.3. Die Kläger bringen sinngemäss vor, es gelte in Bezug auf den Zeitzuschlag ein Abgeltungsverbot. Falls dagegen verstossen werde, stehe den Klägern trotz einer (allfälligen) Abgeltung ein Anspruch auf Realerfüllung durch Zeitgutschrift zu. Diesbezüglich stützen sie sich auf die Rechtsprechung zu Art. 22 ArG in Verbindung mit Art. 329d OR. Wie bereits festgehalten wurde (vgl. Erw. II/4), ist das Arbeitsgesetz vorliegend in diesem Teilbereich nicht anwendbar. 2011 Besoldung 417 Demzufolge können sich die Kläger von vornherein nicht direkt auf Art. 22 ArG und die zivilrechtliche Praxis dazu berufen. Im Übrigen wird die von den Klägern vorgebrachte Rechtsprechung mit dem Umstand begründet, dass Art. 22 ArG zwingender Charakter zukom- mt und daher Art. 66 OR einer Rückforderung der bereits geleisteten Abgeltung entgegensteht (Wolfgang Portmann/Christine Petrovic in: Arbeitsgesetz, a.a.O., Art. 22 N 8 und FN 18). Die Rechtsprechung stützt sich somit darauf, dass gemäss Obligationenrecht die Abgel- tung von Ruhezeiten bzw. Ferien nur bei Beendigung des Arbeitsver- hältnisses zulässig und in allen anderen Fällen rechtswidrig ist. Dem- zufolge lässt sich daraus nichts in Bezug auf die kantonale Bestim- mung über die Entschädigung von Zeitzuschlägen ableiten. Vielmehr hat der Verordnungsgeber den Anstellungsbehörden aus betrieblichen Gründen (vgl. § 3 Abs. 3 Inkonvenienzverordnung) sowie insbeson- dere in Bezug auf Mitarbeitende, die eigens zum Zweck der Nacht- arbeit angestellt wurden (vgl. § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung), einen Ermessensspielraum hinsichtlich der Entschädigung der Zeit- zuschläge eingeräumt. Eine Abgeltung von Zeitzuschlägen verstösst somit vorliegend nicht (wie im Privatrecht) gegen zwingendes Recht. Dementsprechend können sich die Kläger auch aus diesem Grund nicht auf die erwähnte Rechtsprechung berufen. 5.4. 5.4.1. Es ist unbestritten, dass die Kläger als "V ollzugsangestellte Nacht" und damit zum Zweck der Nachtarbeit angestellt worden sind (vgl. Erw.II/5.2.3). Gestützt darauf wendet der Beklagte gegen die von den Klägern erhobenen Begehren sinngemäss ein, dass der Zeit- zuschlag bei den Klägern bereits im Lohn enthalten sei. Die Funktion der Kläger sei als "Strafvollzugsangestellter" bezeichnet worden, ob- wohl die Tätigkeit als "V ollzugsangestellter Nacht" eigentlich nicht von der Funktionsbezeichnung "Strafvollzugsangestellter" umfasst sei. Effektiv müsste diese Arbeit der Funktion "Sachbearbeiter(in) II Rechts-/Justizwesen" zugeordnet werden (vgl. auch § 1 lit. g Ziff. 25 Einreihungsplan: ABAKABA-ID 513 und 527). Im Weiteren habe die Bewertung der Stelle "V ollzugsangestellter Nacht" nach ABAKABA ergeben, dass sie eigentlich in die Lohnstufe 7 einzurei-418 Personalrekursgericht 2011 hen sei. Die Funktion der Kläger sei nur deswegen als "Strafvoll- zugsangestellte" bezeichnet worden, weil "damit die für die Abgel- tung der Inkonvenienzen mit dem Lohn benötigten mindestens zwei Lohnstufen erreicht" worden seien. Sinngemäss macht der Beklagte damit geltend, dass die Kläger nicht als "Strafvollzugsangestellte", sondern als "Sachbearbeiter II Rechts-/Justizwesen" hätten angestellt werden müssen. Die Bezeichnung als "Strafvollzugsangestellte" sei nur erfolgt, damit die Kläger der Lohnstufe 9 zugeteilt und damit die Inkonvenienzen zusammen mit dem Lohn abgegolten werden konn- ten. Gestützt auf dieses V orgehen seien die Inkonvenienzen von rund 18 % des Lohnes in der zweiten und dritten V orsorgesäule versichert. Damit sei auch erstellt, dass das V orgehen zugunsten der Kläger er- folgt sei. 5.4.2. Die Kläger wurden als "Strafvollzugsangestellte" (Funktionsbe- zeichnung) angestellt. Demgegenüber ergibt sich aus den Bemerkun- gen der Bewertungskommission nach ABAKABA tatsächlich, dass die Stelle "V ollzugsangestellter Nacht" eigentlich der Funktion "Sachbearbeiter(in) II Rechts-/Justizwesen" zuzuordnen ist und da- mit nach ABAKABA grundsätzlich in die Lohnstufe 6 einzureihen gewesen wäre. Unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktsituation er- folgte gestützt auf § 5 Abs. 4 LD eine Korrektur bzw. eine Ein- reihung dieser Funktion in die Lohnstufe 7. 5.4.3. 5.4.3.1. Die Kläger bringen vor, die Arbeitsplatzbewertung ABAKABA sei hinsichtlich der "V ollzugsangestellten Nacht" im psychosozialen Bereich (im Folgenden: Merkmalsbereich PS) nicht korrekt erfolgt. Die Bewertung der restlichen drei Merkmalsbereiche wird von den Klägern nicht bestritten. 5.4.3.2. Die Funktion "Sachbearbeiter(in) II Rechts-/Justizwesen" wur- de gegenüber der Funktion "Strafvollzugsangestellte(r)" hinsichtlich vier Merkmalen des Merkmalsbereichs PS tiefer bewertet (vgl. je PS 1, PS 2, PS 4.4, PS 4.10 der einsch lägigen ABAKABA-Protokol- le). Anlässlich der Verhandlung vor dem Personalrekursgericht vom 2011 Besoldung 419 16. August 2011 bemängelten die Kläger jedoch konkret nur die un- terschiedliche Bewertung in Bezug auf das Merkmal PS 4.10. Die restlichen Unterscheidungen wurden explizit anerkannt. 5.4.3.3. Gestützt auf die Argumentation der Kläger ergäben sich für ihre Stelle im Merkmalsbereich PS zehn zusätzliche "ungewichtete" Punkte (vgl. dazu ABAKABA-Formularteil, S. 10; der Begriff "un- gewichtet" bedeutet, dass jeder der vier ABAKABA-Merkmalsbe- reiche als gleichwertig angesehen wird und dafür je 25 % eingesetzt werden). Tatsächlich wurde jedoch gemäss dem Modell, das dem Lohnstufen- sowie dem Einreihungsplan zugrundeliegt, der Merk- malsbereich PS nur mit 10 % gewichtet (vgl. Merkblatt "Arbeits- platzbewertung nach der Methode ABAKABA" des Finanzdeparte- ments des Kantons Aargau, Abteilung Personal und Organisation, vom 26. März 2002, S. 3). Dies bedeutet, dass gemäss Darstellung der Kläger die Gesamtpunktzahl neu um lediglich vier Punkte von 232 auf 236 Punkte steigen würde Die Lohnstufe richtet sich nach der Anzahl gewichteter ABAKABA-Punkte, die eine Stelle aufweist; eine Lohnstufe umfasst jeweils die Spannweite von 40 Punkten (vgl. Merkblatt "Arbeits- platzbewertung nach der Methode ABAKABA" des Finanzdeparte- ments des Kantons Aargau, Abteilung Personal und Organisation vom 26. März 2002, S. 3). Bei 200 - 239,99 Punkten resultiert die Lohnstufe 6. Daraus ergibt sich, dass es für die Einstufung der Stelle "V ollzugsangestellter Nacht" keine Rolle spielt, ob sie gesamthaft mit 232 oder - falls der Argumentation der Kläger gefolgt würde - mit 236 Punkte bewertet wird; selbst bei der höheren Punktzahl bleibt es bei der Lohnstufe 6. Somit ergibt sich gemäss ABAKABA für die Stelle "V ollzugs- angestellter Nacht" die Lohnstufe 6. Die Arbeitsmarktzulage in der Höhe einer zusätzlichen Lohnstufe ist unbestritten. Es kann vorlie- gend offen bleiben, ob eine derartige Zulage auch dann gerechtfertigt wäre, wenn gestützt auf ABAKABA eine Lohnstufe von 7 oder hö- her resultieren würde. 420 Personalrekursgericht 2011 5.4.4. 5.4.4.1. Der Positionslohn für die Lohnstufe 7 bzw. 9 kann dem An- hang I zum Lohndekret entnommen werden. Aus der Differenz zwi- schen den Positionslöhnen der beiden Lohnstufen für die Jahre 2005 - 2011 ergibt sich, dass den Klägern im Vergleich zu einer korrekten Anstellung gemäss den V orgaben des Lohndekrets pro Jahr durch- schnittlich rund Fr. 10'000.-- zuviel ausbezahlt wurden. 5.4.4.2. Die Kläger haben anlässlich der Verhandlung vor dem Personal- rekursgericht am 16. August 2011 ihr zweites Rechtsbegehren betref- fend Zeitgutschrift beziffert. Zur Berechnung der geforderten Ent- schädigungen stellten die Kläger auf den Lohn (Positions- und Leis- tungsanteil) ab, welchen sie in den erwähnten Jahren erhalten hatten. Ausgehend davon, dass sie korrekterweise in die Lohnstufe 7 hätten eingeteilt werden müssen (vgl. Erw. II/5.4.3), hätte das Entgelt für den nicht kompensierten Zeitzuschlag auf dieser Basis berechnet werden müssen. Im Weiteren berücksichtigt die von den Klägern an- gestellte Berechnung nicht, dass bei einem V orgehen nach § 3 Inkon- venienzverordnung nur Entschädigungen für die effektiv geleistete Nachtarbeit - ohne Tagesarbeit und Ferien - ausgerichtet werden. In diesem Zusammenhang ist relevant, dass die Kläger rund acht bis zehn Wochen pro Jahr am Tag arbeiteten. Daraus folgt, dass die Be- rechnungen der Kläger insgesamt deutlich nach unten zu korrigieren sind. 5.4.4.3. Zusammenfassend ergibt sich einerseits, dass den Klägern jähr- lich durchschnittlich rund Fr. 10'000.-- zuviel ausbezahlt wurden, und andererseits, dass die jährlichen Forderungen der Kläger be- treffend Zeitgutschrift von maximal rund Fr. 12'000.-- deutlich nach unten zu korrigieren sind. Angesichts dessen überzeugt die Argumen- tation des Beklagten, dass die Kläger durch die Einreihung ihrer Funktion in die Lohnstufe 9 sowie die zusätzliche Entschädigung ge- mäss § 3 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung angemessen (bis gross- zügig) für ihre Nachtarbeit entschädigt wurden. 2011 Besoldung 421 5.4.5. Die Kläger bringen vor, es sei angesichts der Tatsache, dass sich der Positionslohn des Klägers 1 ab dem 50. Altersjahr nicht verändert habe, widerlegt, dass die Entschädigung für den Nachtzuschlag im Positionslohn inbegriffen sei. Dabei verkennen sie jedoch, dass die Kompensationsabgeltung nicht gleich hoch ausfallen muss wie die Entschädigungen gemäss §§ 3 ff. Inkonvenienzverordnung (vgl. Erw. II/5.2.4). Entsprechend muss nicht derselbe Lohnanstieg wie bei denjenigen Mitarbeitenden erfolgen, welche für die Nachtarbeit - ins- besondere gemäss § 3 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung - separat ent- schädigt werden. 5.4.6. Der Beklagte ist sich offenbar bewusst, dass das von ihm ge- wählte V orgehen nicht "ganz ABAKABA-konform" ist. Das trifft den Kern allerdings nicht. Das gewählte V orgehen widerspricht nicht nur der Einstufung gemäss ABAKABA, sondern ist auch klar dekrets- widrig. Gemäss § 5 LD ermittelt der Regierungsrat unter Berücksich- tigung der Arbeitsmarktsituation den Positionsanteil für alle Funktio- nen auf Grund einer nach einheitlichen Kriterien vorgenommenen Bewertung der Arbeitsplätze (ABAKABA; § 5 Abs. 1 und Abs. 4 LD). Es steht dem Beklagten daher nicht zu, unter Missachtung von ABAKABA und Arbeitsmarktvergleich eine Stelle einer höher do- tierten Funktion zuzuweisen, um so - aus welchen Gründen auch im- mer - einen höheren Positionslohn zu erreichen. Aus § 1 Abs. 2 In- konvenienzverordnung lässt sich ebenfalls nichts zugunsten der Ar- gumentation des Beklagten ableiten. Der Umstand, dass die Entschä- digungen für die Leistung von Nacht-, Wochenend- und Feiertags- dienst mit dem Lohn abgegolten werden können, gibt dem Beklagten nicht die Kompetenz, von der im Lohndekret vorgesehenen Systema- tik abzuweichen. Erfolgt eine Abgeltung gemäss § 1 Abs. 2 Inkonve- nienzverordnung, so ist es unumgänglich, dass dennoch eine korrekte Einstufung der Betroffenen nach Massgabe des Lohndekrets vorge- nommen wird und zusätzlich die Pauschale, um die der Lohn erhöht wird, separat als solche ausgewiesen wird. 422 Personalrekursgericht 2011 5.4.7. Insgesamt ergibt sich, dass das V orgehen des Beklagten nicht zulässig ist. Aus dieser Schlussfolgerung lässt sich jedoch nicht ab- leiten, dass den Klägern nun ein realer Zeitzuschlag für die Nacht- arbeit zustehen würde. Vielmehr bestünde ein solcher Anspruch nur, wenn der Beklagte den grundsätzlichen Anspruch auf einen Zeitzu- schlag bei Nachtarbeit (vgl. § 3 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung) nicht mit dem Lohn (vgl. § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung) abge- golten hätte. V orliegend haben die Kläger jedoch eine solche pau- schale und angemessene Entschädigung erhalten (Erw. II/5.4.4.3). Als Folge daraus entfallen Ansprüche gemäss §§ 3 ff. Inkonvenienz- verordnung. Gestützt darauf sind die Rechtsbegehren betreffend Zeit- zuschlag abzuweisen.