B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-315/2017 U r t e i l v o m 2 8 . M ä r z 2 0 1 8 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz), Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Richterin Esther Marti, Gerichtsschreiberin Martina Stark. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, amtlich verbeiständet durch Rechtsanwältin Linda Keller, Grand & Nisple Rechtsanwälte, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 12. Dezember 2016 / N (…). E-315/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der aus Eritrea stammende minderjährige Beschwerdeführer verliess sei- nen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge im Juni 2015 in Richtung Äthi- opien. Nach einer Woche in einem Flüchtlingslager sei er über den Sudan nach Libyen und von dort via Italien am 17. September 2016 in die Schweiz gelangt, wo er gleichentags ein Asylgesuch stellte. An der Befragung zur Person (BzP) vom 27. September 2016 gab er zu Protokoll, er sei in B._______ aufgewachsen und habe während sieben Jahren die Schule besucht. Da sein Vater im Militärdienst gewesen sei, habe er schliesslich im Jahr 2015 die Schule abgebrochen, um die Familie in der Landwirtschaft zu unterstützen. Er habe weder Militärdienst geleistet, noch sei er dazu einberufen worden. Seinen Heimatstaat habe er schliesslich verlassen, weil er nicht mehr zur Schule habe gehen können und es ihm nicht mehr gut gegangen sei. Dies insbesondere, weil sich sein Vater im Februar und März 2015 ohne Erlaubnis von seinem Dienst entfernt habe, woraufhin er (der Beschwerdeführer) von Sol daten zu einem Polizeiposten in C._______ verbracht und dort kurz festgehalten worden sei, bis sein Vater wieder bei seiner Einheit aufgetaucht sei. B. Am 26. Oktober 2016 wurde ein zuvor vom SEM eingeleitetes Dublin- Verfahren beendet und dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass sein Asyl- gesuch in der Schweiz geprüft werde. C. An der einlässlichen Anhörung zu den Asylgründen vom 30. November 2016 gab der Beschwerdeführer an, er habe aufgrund der Abwesenheit seines Vaters seiner Familie in der Landwirtschaft helfe n müssen und sei aus diesem Grund jeweils zu spät zur Schule gekommen. Er sei deshalb von der Schule nach Hause geschickt worden und habe schliesslich den Unterricht gar nicht mehr besucht. Ausschlaggebend für die Ausreise sei gewesen, dass sein Vater sich zwei Mal von seiner Einheit entfernt habe, weshalb er (der Beschwerdeführer) von dieser Einheit gefasst und mitge- nommen worden sei. Damit habe erreicht werden sollen, dass sein Vater wieder zur Einheit zurückzukehr e. Sie hätten ihn jeweils für eine Nacht nach C._______ in ein Militärlager gebracht und ihn nach der Rückkehr des Vaters wieder laufen lassen. Ansonsten habe er keine Probleme mit den Behörden oder Drittpersonen gehabt. E-315/2017 Seite 3 D. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 – eröffnet am 17. Dezember 2016 – lehnte das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Der Vollzug der Wegweisung wurde zugunsten einer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz aufgeschoben. E. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er be - antragte die Aufhebung der Dispositivziffern 1–3 der angefochtenen Ver - fügung sowie die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die Asyl - gewährung. In prozessrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG und Art. 110 a AsylG. F. Mit Verfügung vom 25. Januar 2017 hiess der Instruktionsrichter die Gesu- che um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie Art. 110a AsylG gut und bestellte dem Beschwerdeführer eine amtliche Rechtsbeiständin in der Person von Rechtsanwältin Linda Keller. Gleichzeitig lud er das SEM zur Vernehmlassung ein. G. In seiner Vernehmlassung vom 1. Februar 2017 hielt das SEM an den Er- wägungen in der angefochtenen Verfügung fest und beantragte die Abwei- sung der Beschwerde. H. Die Vernehmlassung des SEM wurde dem Beschwerdeführer mit Verfü- gung vom 7. Februar 2017 zugestellt und es wurde ihm Frist zur Einrei- chung einer Stellungnahme gesetzt. In seiner Replik vom 23. Februar 2017 hielt der Beschwerdeführer an sei- nen Rechtsbegehren fest. E-315/2017 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Ausliefe- rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinn von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Da der Beschwerdeführer mit Verfügung des SEM vom 12. Dezember 2016 in der Schweiz vorläufig aufgenommen wurde, beschränkt sich das vorlie- gende Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf die Frage, ob das SEM zu Recht seine Flüchtlingseigenschaft verneint, sein Asylgesuch ab- gelehnt und ihn aus der Schweiz weggewiesen hat. E-315/2017 Seite 5 4. 4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 4.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachw eisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 5. 5.1 Das SEM führte zur Begründung sein er ablehnenden Asylverfügung aus, die durch den Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe, weshalb er seinen Heimatstaat verlassen habe, seien nicht asylrelevant. Einerseits seien sie auf die allgemeinen Lebensbedingungen in Eritrea zurückzufüh- ren und ande rerseits habe im Zeitpunkt der Ausreise keine begründete Furcht vor Nachteilen im Sinn von Art. 3 AsylG bestanden. Allein der Um- stand, dass er seinen Heimatstaat illegal verlassen habe, sei daher nicht geeignet, begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung zu begründen. Er habe weder den Nationaldienst verweigert, noch sei er von diesem deser- tiert. 5.2 Der Beschwerdeführer machte zur Begründung seines Rechtsmittels geltend, er sei in seinem Heimatstaat der Willkür der Behörden ausgesetzt gewesen, zumal er ohne eigenes Verschulden mehrmals von der Militärein- heit seines Vaters angehört und inhaftiert worden sei. Da ihm eine solche Behandlung, um seinen Vater wieder in den Militärdienst zu nötigen, auch in Zukunft drohe, sei er geflohen. Aufgrund des Kontakts zum M ilitär be- stehe auch die Gefahr, dass er bei Erreichen der Volljährigkeit in den Mili- tärdienst eingegliedert werde. Die schlechten Bedingungen im Militärdienst seien dem SEM bekannt, weshalb dem Beschwerdeführer bei einer Rück- kehr erhebliche Nachteile drohen würden. Wegen seiner illegalen Ausreise E-315/2017 Seite 6 werde er zudem als Staatsfeind betrachtet und müsse mit einer Gefähr- dung nach Art. 3 EMRK sowie ernsthaften Nachteilen im Sinn von Art. 3 AsylG rechnen. 5.3 In der Vernehmlassung führte das SEM aus, die geltend gemachte Re- flexverfolgung werde als nicht asylrelevant erachtet. Es sei auch nicht er- sichtlich, dass der Beschwerdeführer in absehbarer Zukunft verfolgt oder für die militärische Ausbildung eingezogen worden wäre. Insofern seien keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine konkrete Bedrohung vorhan- den, die Furcht vor Verfolgung hervorrufen würde. Die Glaubhaftigkeit der vorgebrachten illegalen Ausreise sei zudem – entgegen der Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift – in der angefochtenen Verfügung nicht bejaht, sondern ausdrücklich offengelassen worden. Das SEM habe seine Praxis, gemäss welcher Personen, die Eritrea mit 10 respektive 12 Jahren illegal verlassen haben , im Falle einer Rückkehr keine begründete Furcht vor Nachteilen im Sinn von Art. 3 AsylG hätten, aufgrund einer Länderanalyse aus dem Jahr 2015 sowie des im Rahmen einer Fact-Finding Mission im Februar/März 2016 ergangenen Berichts an- gepasst. Aktuell sei deshalb davon auszugehen, dass die alleinige illegale Ausreise aus Eritrea keine begründete Furcht vor Nachteilen gemäss Art. 3 AsylG zu begründen vermöge. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in den vergangenen Jahren eine differenzierte Betrachtungsweis e erken- nen lassen. 5.4 In der Replik stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass ihm in Eritrea weiterhin willkürliche, an das Verhalten seines Vaters gebun- dene Verhaftungen drohen würden. Zudem könne eine Zwangsrekrutie- rung aufgrund seines Alters nicht ausgeschlossen werden. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle einer Rückkehr nach Eritrea sei er der Willkür der heimatlichen Behörden ausgesetzt, einerseits da sein Vater nicht weiter Militärdienst leisten wolle, weshalb er selbst be- reits zwei Mal durch die Militäreinheit seines Vaters kurzzeitig festgehalten worden sei, und andererseits, weil er illegal ausgereist sei. 6.2 Eine Reflexverfolgung liegt gemäss Lehre und langjähriger Praxis vor, wenn sich die Verfolgungsmassnahmen – abgesehen von der primär be- troffenen Person – auch auf Familienangehörige und Verwandte erstre- cken. Dies kann im Sinn von Art. 3 AsylG flüchtlingsrechtlich relevant sein, E-315/2017 Seite 7 allerdings hängen die Wahrscheinlichkeit einer Reflexverfolgung und deren Intensität stark von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Jeden- falls muss die befürchtete Benachteiligung aus einem der vom Gesetz auf- gezählten Motive erfolgen und die Furcht davor realistisch und nachvoll- ziehbar sein (vgl. bereits Entscheidungen und Mitteilungen der Schweize- rischen Asylrekurskommission [EMARK] 1994 Nr. 5 E. 3.h); BVGE 2011/51 E. 6.2). 6.3 6.3.1 Der Beschwerdeführer ist seinen Angaben zufolge jeweils von den Dienstkameraden seines Vaters für eine Nacht auf einem Polizeiposten festgehalten worden, weil dieser seine Einheit unbefugterweise verlassen hat. Auf diesem Posten hätten sich damals neben ihm nur die Soldaten aufgehalten; diese hätten sich mit ihm nicht unterhalten. Nachdem der Va- ter sich jeweils wieder zum Dienst gemeldet habe, sei er (Beschwerdefüh- rer) sogleich und ohne weitere Auflagen entlassen worden. 6.3.2 Ungeachtet einer allfälligen Unglaubhaftigkeit der Schilderungen des Beschwerdeführers hält das Gericht fest, dass das zweimalige Festhalten des Beschwerdeführers während einer Nacht – auch unter gebührender Berücksichtigung seines damaligen Alters von 15 Jahren – nicht als asyl- rechtlich genügend intensiver Nachteil im Sinn von Art. 3 Abs. 2 AsylG zu qualifizieren ist. Diese beiden Ereignisse hatten für den Beschwerdeführer keine weiteren Folgen. Er gab in den Befragungen vielmehr an, persönlich keine Probleme mit den heimatlichen Behörden gehabt zu haben (vgl. SEM-Akten, A9, S. 8; A23, F151 ff.). Es ist auch nicht davon auszugehen, er wäre bei einer Rückkehr nach Eritrea zukünftig einem erheblichen Risiko einer Bestrafung gestützt auf asylrelevante Motive ausgesetzt. Folglich ist auch nicht vom Vorliegen einer begründeten Furcht vor Verfolgung oder Reflexverfolgung auszugehen. 6.4 Weiter wurde der Beschwerdeführer von den heimatlichen Behörden denn auch nicht betreffend einen allfälligen Einzug in den Nationaldienst kontaktiert, weshalb er auch nicht als Deserteur oder Refraktär gelten kann (vgl. EMARK 2006 Nr. 3 S. 39). Nach dem Gesagten ist somit nicht davon auszugehen, der Beschwerdeführer werde von den eritreischen Behörden als missliebige oder regimefeindliche Person betrachtet. E-315/2017 Seite 8 6.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass d er Beschwerdefü hrer vor seiner Ausreise aus Eritrea keine ernsthafte Nachteile im Sinn von Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG erlitten hat. Zudem ist nicht mit der hinreichend not- wendigen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass ihm bei einer Rück- kehr im heutigen Zeitpunkt in absehbarer Zukunft eine solche Verfolgung drohe würde. Das SEM ist somit zu Recht zum Schluss gekommen, es seien beim Beschwerdeführer keine asylrelevanten Vorfluchtgründe gege- ben. 7. 7.1 Somit ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer wegen der geltend gemachten illegalen Ausreise aus Eritrea bei einer Rückkehr dorthin – mithin wegen subjektiver Nachfluchtgründe – befürch- ten müsse, ernsthaften Nachteilen im Sinn von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. 7.2 Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden aber als Flüchtlinge vorläufig aufgenom- men. Als subje ktive Nachfluchtgründe gelten insbesondere das illegale Verlassen des Heimatlandes (sog. Republikflucht), das Einreichen eines Asylgesuchs im Ausland oder exilpolitische Betätigungen, wenn sie die Ge- fahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Durch Republ ikflucht zum Flüchtling wird, wer wegen illegaler Ausreise Sanktionen des Heimatstaa- tes befürchten muss, die bezüglich ihrer Intensität ernsthafte Nachteile im Sinn von Art. 3 AsylG darstellen (vgl. BVGE 2009/29). 7.3 Gemäss langjähriger bisheriger Praxis der schweizerischen Asylbehör- den begründete bereits eine (glaubhaft gemachte) illegale Ausreise aus Eritrea ohne Weiteres die Flüchtlingseigenschaft. Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich im Rahmen des U rteils D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als Referenzurteil publiziert) mit der Frage, ob Eritreerinnen und Eritreer, die ihr Land illegal verlassen haben, allein deswegen bei einer Rückkehr Verfolgung zu befürchten haben. Das Gericht kam dabei zum Schluss, dass sich die bisherige Praxis nicht mehr aufrechterhalten lasse und vom SEM zu Recht angepasst worden sei. Für die Entscheidfindung des Gerichts war auch die Tatsache von Bedeutung, dass seit einiger Zeit Personen aus der eritreischen Diaspora für kurze Auf- enthalte in ihren Heimatstaat zurückkehren und sich unter ihnen auch Per- sonen befinden, die Eritrea zuvor illegal verlassen hatten. Es sei mithin E-315/2017 Seite 9 nicht mehr davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer un- erlaubten Ausreise aus Eritrea eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfol- gung droht. Von der begründeten Furcht vor intensiven und flüchtlings- rechtlich begründeten Nachteilen sei nur dann auszugehen, wenn zur ille- galen Ausreise weitere Faktoren hinzukommen, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person er- scheinen lassen (a.a.O., E. 5). 7.4 Ungeachtet der Frage, ob die geltend gemachte illegale Ausreise des Beschwerdeführers aus Eritrea geglaubt werden kann, sind vorl iegend keine zusätzlichen Faktoren ersichtlich, die zu einer flüchtlingsrechtlich re- levanten Verfolgungsgefahr führten könnten. So wurde bereits in Erwä- gung 6 dargelegt, dass weder Vorfluchtgründe noch andere Anknüpfungs- punkte vorliegen, die den Beschwerdeführer aus Sicht des eritreischen Re- gimes als missliebige Person erscheinen lassen würden. 7.5 Das SEM hat somit zu Recht festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft auch aus Nachfluchtgründen nicht erfüllt. 8. 8.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa- milie (Art. 44 AsylG). 8.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol- chen. Auch die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 9. 9.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 9.2 Nachdem das SEM in seiner Verfügung vom 12. Dezember 2016 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz angeordnet hat, erübrigen sich praxisgemäss weitere Ausführungen zur Durchführbar- keit des Wegweisungsvollzugs. Die vorläufige Aufnahme tritt mit dem vor- liegenden Entscheid formell in Kraft. E-315/2017 Seite 10 10. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht ve rletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzu- weisen. 11. 11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be - schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem sein Ge- such um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit Zwischenver- fügung vom 25. Januar 2017 gutgeheissen wurde und den Akten keine Hinweise auf eine Veränderung der finanziellen Verhältnisse zu entnehmen sind, ist von einer Kostenauflage abzusehen. 11.2 Das Honorar der mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 eingesetzten amtlichen Rechtsbeiständin ist bei diesem Verfahrensausgang durch die Gerichtskasse zu vergüten. Die Rechtsbeiständin hat keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb ihr Vertretungsaufwand aufgrund der Akten zu bestimmen ist. Unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Be- messungsfaktoren (vgl. Art. 9–13 des Reglements vom 21 . Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und der massgebenden Stundenansätze (vgl. In- struktionsverfügung vom 25. Januar 2017) ist das Honorar der amtlichen Rechtsbeiständin auf insgesamt Fr. 1000.– (inkl. Auslagen und Mehrwert- steueranteil) festzulegen. (Dispositiv nächst Seite) E-315/2017 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Der amtlichen Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Linda Keller, wird vom Bundesverwaltungsgericht ein Honorar von Fr. 1000.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Martina Stark Versand: