JAAC66.80 Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 18. Januar 2002 i.S. L. O.-K., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 7 Art. 8 CEDH. Art. 13 al. 1 Cst. Art. 44 al. 1 2 ème partie de la phrase LAsi. Portée de la protection de la vie familiale et du principe de l’unité de la famille lorsqu’un conjoint exécute en Suisse une peine privative de liberté. 1. Pour demeurer en Suisse, l’épouse ne peut invoquer le principe de l’unité de la famille à forme de l’art. 44 al. 1 2 ème partie de la phrase LAsi en se fondant sur la détention de son mari, demandeur d’asile débouté (consid. 5a). 2. Le séjour en Suisse du conjoint exécutant une peine privative de liberté n’a pas la valeur d’un «droit de présence stable» tel que défini par la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 8 al. 1 CEDH. L’exécution du renvoi de l’épouse et de ses enfants ne viole ni l’art. 8 CEDH ni l’art. 13 al. 1 Cst. (consid. 5b). 3. Exigibilité de l’exécution du renvoi du conjoint et des enfants de la personne détenue (consid. 5d). Art. 8 EMRK. Art. 13 Abs. 1 BV . Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz AsylG. Bedeutung des Schutzes des Familienlebens und des Prinzips der Einheit der Familie, wenn sich der Ehegatte in der Schweiz im Strafvollzug befindet. 11. Der Ehegatte eines sich im Strafvollzug befindenden abgewiesenen Asylsuchenden kann aus dem Prinzip der Einheit der Familie gemäss Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz AsylG kein Bleiberecht ableiten (E. 5a). 2. Die Anwesenheit des Ehegatten in der Schweiz zwecks Strafvollzug gilt nicht als «gefestigtes Anwesenheitsrecht» im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 EMRK. Der Wegweisungsvollzug des anderen Ehegatten und der Kinder verletzt Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht (E. 5b). 3. Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs des Ehegatten und der Kinder des Strafgefangenen (E. 5d). Art. 8 CEDU. Art. 13 cpv. 1 Cost. Art. 44 cpv. 1, 2 a parte della frase LAsi. Portata della protezione della vita famigliare e del principio dell’unità della famiglia allorquando un coniuge sconta una pena privativa della libertà in Svizzera. 1. La moglie non può invocare il principio dell’unità della famiglia - ai sensi dall’art. 44 cpv. 1, 2 a parte della frase LAsi -, per potere rimanere in Svizzera insieme al marito detenuto, la cui domanda d’asilo è stata definitivamente respinta (consid. 5a). 2. Il soggiorno in Svizzera del coniuge che sconta una pena privativa della libertà non ha valore di «diritto di soggiorno certo» ai sensi della giurisprudenza del Tribunale federale relativa all’art. 8 cpv. 1 CEDU. L’esecuzione dell’allontanamento della moglie e dei figli non viola pertanto né l’art. 8 CEDU né l’art. 13 cpv. 1 Cost. (consid. 5b). 3. Esigibilità dell’esecuzione dell’allontanamento del coniuge e dei figli della persona detenuta (consid. 5d). ZusammenfassungdesSachverhalts: DieBeschwerdeführerinmachteimWesentlichengeltend,siehabeihre HeimatzusammenmitdenKinderimJahre1999wegenderKriegssituation verlassenundseiihremseit1994inderSchweizlebendenEhemanngefolgt. DasBundesamtfürFlüchtlinge(BFF)wiesdasAsylgesuchmitVerfügungvom 12.Mai2000abundordnetedieWegweisungundderenVollzugan. MitBeschwerdevom13.Juni2000machtedieBeschwerdeführerin bestehendeWegweisungsvollzugshindernissegeltend,mitderBegründung, dassihrEhemanninderSchweizeinelangjährigeHaftstrafezugewärtigen habe. InseinerVernehmlassungvom28.August2000beantragtedasBFFdie AbweisungderBeschwerde. GemässUrteilsauszugvom20.Februar2001wurdederEhemannder Beschwerdeführerinam8.Januar2001zuvierJahrenZuchthaus,unter AnrechnungderUntersuchungshaftvon139Tagen,undLandesverweisungfür dieDauervonachtJahrenverurteilt. 2DieSchweizerischeAsylrekurskommission(ARK)weistdieBeschwerdeab. AusdenErwägungen: 5.a. DieBeschwerdeführerinverfügtüberkeinefremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung. BezüglichdesgeltendgemachtenAnspruchsauf EinheitderFamilieistfestzustellen,dasseinsolcheraufArt.44Abs.1, 2.HalbsatzdesAsylgesetzesvom26.Juni1998(AsylG,SR142.31)basierender Anspruchbesteht,solangedasVerfahrendesEhegattennichtabgeschlossenist beziehungsweisedieserübereinmitdemAsylverfahrenimZusammenhang stehendesAnwesenheitsrechtverfügt(vgl. EntscheidungenundMitteilungen derSchweizerischenAsylrekurskommission[EMARK]1998Nr.31; VPB64.4). VorliegendwurdedasAsylgesuchdesEhemannesderBeschwerdeführerin jedochrechtskräftigabgewiesen,dieFlüchtlingseigenschaftverneint unddieWegweisungundderenVollzugangeordnet. DerEhemann derBeschwerdeführerinverfügtnichtübereinausdemAsylrecht abgeleitetesAnwesenheitsrecht. UnterdiesenUmständenkannsichdie BeschwerdeführerinnichtaufdenGrundsatzderEinheitderFamiliegemäss Art.44Abs.1AsylGberufen. DassdieWegweisungdesEhemannesaus GründenausserhalbdesAsylverfahrensvorderhandnichtvollzogenwerden kann,ändertdarannichts. DieWegweisungwurdedemnachzuRecht angeordnet(Art.44Abs.1AsylG). b.aa. Wierechtskräftigfeststeht,istesderBeschwerdeführerinnicht gelungen,einegemässArt.3AsylGrelevanteGefährdungnachzuweisen oderglaubhaftzumachen;mithinerfülltdieBeschwerdeführerindie Flüchtlingseigenschaftnicht. DieNormendesflüchtlingsrechtlichen «Nonrefoulements»(Art.5AsylG,Art.25Abs.2derBundesverfassung derSchweizerischenEidgenossenschaftvom18.April1999[BV],SR 101;Art.33desAbkommensvom28.Juli1951überdieRechtsstellung derFlüchtlinge[FK],SR0.142.30)schützennurPersonen,welchedie FlüchtlingseigenschaftgemässArt.3AsylGbeziehungsweiseArt.1AFK erfüllen. AufabgewieseneAsylbewerbermitfehlenderFlüchtlingseigenschaft findetdiesesRückschiebungsverbotkeineAnwendung. NachdemGesagtenist eineerzwungeneRückkehrindenKosovounterdemAspektvonArt.5AsylG rechtmässig. SodannergebensichwederausdenAussagenderBeschwerdeführerin nochausdenAktenAnhaltspunktedafür,dassihrfürdenFalleiner AusschaffungimKosovomitbeachtlicherWahrscheinlichkeiteinenachArt.3 derKonventionvom4.November1950zumSchutzederMenschenrechte undGrundfreiheiten(EMRK,SR0.101)oderArt.1desÜbereinkommens vom10.Dezember1984gegenFolterundanderegrausame,unmenschliche underniedrigendeBehandlungoderStrafe(FoK,SR0.105)verboteneStrafe oderBehandlungdrohenwürde. GemässPraxisderStrassburgerOrgane sowiejenerdesUN-Anti-FolterausschussesmüsstedieBeschwerdeführerin einekonkreteGefahrnachweisenoderglaubhaftmachen,dassihrim FalleinerRückschiebungFolteroderunmenschlicheBehandlungdrohe [...] (vgl. dazuBGE111Ib71 mitHinweisen;UrteiledesEuropäischen GerichtshofsfürMenschenrechte[EGMR]SeriesAVol.161=Europäische Grundrechte-Zeitschrift[EuGRZ]1989S.314,SeriesAVol.201=EuGRZ1991 3S.203,SeriesAVol.215=HumanRightsLawJournal[HRLJ]1991S.432;Urteil EGMRvom6.Februar2001i.S.Bensaidc/Grossbritannien,Nr.44599/98,mit weiterenHinweisen,vgl. auchEMARK2001Nr.17,S.130f.,undNr.16,S.122). bb. Nachfolgendbleibtzuprüfen,obsichdieBeschwerdeführerinauf Art.8EMRKundArt.13Abs.1BVberufenkannundderWegweisungsvollzug ausdiesemGrundunzulässigwäre. GemässArt.8EMRK,inArt.13Abs.1BV auchgrundrechtlichverankert,wirddas«Familienleben»geschützt(vgl. J. P . Müller,GrundrechteinderSchweiz,3.Aufl.,Bern1999,S.110). Zweifellos umschliesstderFamilienbegriffausArt.8EMRKdieBeschwerdeführerin, derenEhemannunddieausdieserVerbindungentstandenenKinder. AufArt.8EMRKkannsichgemässständigerPraxisdesSchweizerischen Bundesgerichtsjedochnurberufen,werinderSchweizübereingefestigtes Anwesenheitsrechtverfügt,nichtaber,wenndasAnwesenheitsrechtnur befristetist( BGE115Ib100 ). DiesebundesgerichtlicheRechtsprechungwird zwarinderLiteraturteilweiseinsoweitkritisiert,alssichauchAusländer, welcheblossübereineAufenthaltsbewilligungohneRechtsanspruch verfügen,jedochvoraussichtlichfürunbestimmteZeitinderSchweiz bleibenkönnen,grundsätzlichaufdenSchutzvonArt.8EMRKberufen könnensollten(vgl. M. Caroni,Privat-undFamilienlebenzwischen MenschenrechtundMigration,Berlin1999,S.427und487f.;Müller,a.a.O., S.115; M. Spescha,HandbuchzumAusländerrecht,Bern1999,S.188). DieseKritikgreiftallerdingsfürdievorliegendeKonstellationnicht,hat dochderEhemannderBeschwerdeführerindieSchweiznachAblauf derHaftstrafezuverlassen. EineAuseinandersetzungmitdervonder bundesgerichtlichenRechtsprechungabweichendenMeinungrechtfertigt sichunterdiesenUmständennicht. OhnehinwurdevomEuropäischen GerichtshofdieschweizerischeRechtsprechungmitausdrücklichemVerweis aufdas«gefestigteAnwesenheitsrecht»bestätigt(vgl. EGMR-Entscheidvom 19.Februar1996i.S.Gülc/Schweiz,Nr.23218/94). Vorliegendistdemnachfestzustellen,dassderEhemannder BeschwerdeführerinzwarvorübergehendeinerAnwesenheitspflicht unterliegt,diesejedochaufseineHaftzeitbeschränktistundernachderen AblaufstrafrechtlichdesLandesverwiesenwird. Das«Anwesenheitsrecht» beziehungsweisediePflicht,währendderHaftzeitinderSchweizzu verbleiben,kannunterdiesenUmständenjedenfallsnichtals«gefestigt» imSinnederbundesgerichtlichenRechtsprechunggelten. Soentschied auchdasBundesgerichtineinemgleichgelagertenFall,inderdieEhefrau unddieTochtereinesStraftätersausKosovobeanstandeten,derEhemann undVatermüsseeinesechsjährigeHaftstrafeinderSchweizabsitzenund dieFamiliehabeimFalledesWegweisungsvollzugskeineMöglichkeit,das Besuchsrechtauszuüben,das«Anwesenheitsrecht»einesGefangenenseikein gefestigtesimSinnederRechtsprechung,weshalbdieBerufungaufArt.8 Abs.1EMRKnichtmöglichsei. EinedagegenerhobeneBeschwerdebeim EuropäischenGerichtshoffürMenschenrechtebeurteiltedasGerichtals unzulässig,mitderBegründung,derEingriffindasgeschützteFamilienleben seinichtübermässig,zumalmitdemInhaftiertenschriftlichodertelefonisch kommuniziertwerdenkönne(vgl. Zulässigkeitsentscheidvom26.Juni2001 i.S.S.u. A.S.c/Schweiz,Nr.70258/01;NeueZürcherZeitung[NZZ],Ausgabe 4vom3.August2001,Nr.177,S.37;unpublizierterBGEvom27.März2001[2A. 561/2000]. DerangeordneteWegweisungsvollzugverletztdiesenErwägungen gemässArt.8EMRKundArt.13Abs.1BVnicht. c. DieBeschwerdeführerinmachtdennauchinihrerEingabe dieBerücksichtigungvonArt.8EMRK,Art.13Abs.1BVundArt.3der UNO-KonventionüberdieRechtedesKindesvom20.November1989(KRK,SR 0.107)nichtimHinblickaufdieUnzulässigkeitdesWegweisungsvollzugs, sondernaufdessenUnzumutbarkeitgeltend. Diesbezüglichmusseine BeurteilungderFamilieninteressenjedochinsoweitunterbleiben,alsim RahmenderPrüfungderZumutbarkeitdesWegweisungsvollzugslediglichdie LageimHeimatlandzuberücksichtigenistundkeinRaumfürdieBeurteilung derSituationinderSchweizbleibt. d. AushumanitärenGründen,nichtinErfüllungvölkerrechtlicher PflichtenderSchweiz,wirdaufdenVollzugderWegweisungauchverzichtet, wenndieRückkehrindenHeimatstaatfürdenBetroffeneneinekonkrete Gefährdungdarstellt. EinesolchekannangesichtsderimHeimatland herrschendenallgemeinenpolitischenLage,diesichdurchKrieg,Bürgerkrieg oderdurcheineSituationallgemeinerGewaltkennzeichnet,oderaufgrund andererGefahrenmomente,wiebeispielsweiseeinernotwendigen medizinischenBehandlung,angenommenwerden(vgl. Botschaftzum BundesbeschlussüberdasAsylverfahrenvom22.Juni1990,BBl 1990 II668). aa. Vorausgehendistfestzustellen,dassangesichtsderheutigen LageimKosovoindieserProvinznichtmehrvoneinerSituationder allgemeinenGewaltodervonkriegerischenoderbürgerkriegsähnlichen Verhältnissengesprochenwerdenmuss. Trotzderbekanntermassen schwierigenLebensbedingungenimKosovoistnichtdavonauszugehen, dasseineRückkehrdorthinfürdiederalbanischenEthnieangehörige BeschwerdeführerinundderenKinderausdiesemGrundgrundsätzlich unzumutbarwäre,nachdemdieinternationaleStaatengemeinschaftdie militärischeSicherheitimKosovogewährleistetunddenWiederaufbauder zahlreichenzerstörtenHäuserunterstützt. bb. EsbleibtdemnachimvorliegendenFallzuprüfen,obindividuelle Gründevorliegen,dieeineRückkehrderBeschwerdeführerininihren Heimatstaatalsunzumutbarerscheinenlassen. DiesbezüglichmachtdieBeschwerdeführerinzuRechtgeltend,dass sichdiewirtschaftlicheSituationimkriegsversehrtenKosovofüreine FraumitdreiKindernzwischenzweiundneunJahrenalsbesonders schwierigerweist. AllerdingsweistdieVorinstanzihrerseitszuRecht aufdasbestehendeBeziehungsnetzhin. AusdenAktenergebensich keineAnhaltspunktedafür,dassdieBeschwerdeführerinnichtmitder UnterstützungderFamiliedesEhemannesrechnenkönnte,selbstwennsich letzterernochbiszumEndederHaftzeitinderSchweizaufhaltenmuss. AufgrunddieserUmständemuss,trotzderangegebenenbescheidenen finanziellenVerhältnissederFamilie,nichtdamitgerechnetwerden,dass dieBeschwerdeführerinundihreKinderineineextremeGefährdungslage geratenwürden. Insbesondereerscheinteswahrscheinlich,dasssichmitder UnterstützungderverschiedenenVerwandtenunddemdurchinternationale HilfeunterstütztenWiederaufbauaucheineWohnmöglichkeitfürdie Familieschaffenliesse. Immerhinistauchzuberücksichtigen,dassdie 5BeschwerdeführerinvorihrerAusreiseimFamilienbetriebalsVerkäuferin gearbeitethatundesdahermöglicherscheint,dasssie-wennauchnicht mehrimFamilienbetrieb,dadiesergemässeigenenAngabennichtmehr bestehe-erneuteinerErwerbstätigkeitnachgehenkann. Allerdingswirddies aufgrundderschlechtenwirtschaftlichenSituationunddergesellschaftlichen StellungderFrauimHeimatlandderBeschwerdeführerinnichteinfach sein. Zubeachtenistdabeijedoch,dassessichumeinesehrbefristete Zeitspannehandelt,inderdieBeschwerdeführerinohneihrenEhemann inderHeimatauskommenmuss-diebedingteEntlassungdesEhemannes ausdemStrafvollzugistoffenbarab15.Mai2002möglich. Dievonder BeschwerdeführeringeltendgemachteGefahrderDiskriminierungder BeschwerdeführerinalsalleinstehendeMutterbestehtunterdengegebenen Umständenkaum. Esistdamitfestzustellen,dassdieBeschwerdeführerinzwarschwierigen Lebensbedingungengegenübersteht,aufgrunddessozialenNetzesim KosovounddesUmstandes,dassihrEhemannnachderEntlassungaus derHaftseinerseitsindenKosovozurückkehrenmuss,jedochnichtdamit zurechnenist,dassdieBeschwerdeführerinundihreKindermitdem WegweisungsvollzugineineextremeGefährdungslagegedrängtwerden. AndieserEinschätzungvermagauchderUmstand,dassgemässArt.3KRK dasKindeswohlzuberücksichtigenist,nichtszuändern,reistdochdie BeschwerdeführerinzusammenmitihrenKindernaus. Eineeigenständige IntegrationundVerankerungderKinderinderschweizerischenGesellschaft istangesichtsihresAltersnichtineinemMasseanzunehmen,alsdass bezüglichderKindervonUnzumutbarkeitgesprochenwerdenkönnte. Nach demGesagtenmussderVollzugderWegweisungdurchRückschaffung derBeschwerdeführerinundderKindernichtalsunzumutbarbezeichnet werden. DabeifälltesindieKompetenzderVorinstanz,einedenUmständen angemesseneAusreisefristanzusetzen. 6Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 66.80 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 18. Januar 2002 i.S. L. O.-K., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 20... In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2002 Année Anno Band 66 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 005 696 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.