Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 152 VPB 2/2014 vom 22. Oktober 2014 2014.7 (S. 152–165) Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ETH-Beschwerdekommission Urteil vom 31. Oktober 2013 i.S. EMPA, Dübendorf, gegen A Stichwörter: Mahnung, Kündigung, Entschädigung Mots clés: Avertissement, licenciement, indemnité Termini chiave: Dafida, disdetta del rapporto di lavoro, indennità Regeste: Die Mahnung erfüllt die Rügefunktion nicht. Die Kündigungsandrohung verl etzt den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Kündigung erweist sich als ni chtig. Eine Weiterbeschäftigung ist weder möglich noch zumutbar, da seit Jahren ein schwerwiege nder Konflikt zwischen Arbeitnehmer und direktem Vorgesetzten besteht. Entschädigung von zwölf Monatslöhnen. Regeste: L’avertissement ne remplit pas son rôle de rappel à l’ordre. La menace de licenciement porte atteinte au droit d’être entendu. Le licenciement se révèle entaché de nullité. Un maintien de l’employé à son poste n’est ni possible ni raisonnablement exigible, un grave conflit opposant depuis plusieurs années l’employé et son supérieur direct. Indemnité équivalant à douze mois de salaire. Regesto: La diffida non adempie la funzione di censura. La co mminatoria di disdetta viola il diritto di essere sentito. La disdetta si rivela nulla. Il mantenim ento dell’impiego non è né possibile né ragionevolmente esigibile in quanto da anni esiste un serio conflitto tra l’impiegato e il suo diretto superiore. Indennità corrispondente a dodici salari mensili. Rechtliche Grundlagen: Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021). Bundespersonalgesetz (BPG; SR 172.220.1). Personalverordnung ETH-Bereich (PVO-ETH; SR 172.220.113) Droit applicable: Loi fédérale sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021). Loi sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1). Ordonnance sur le perso nnel du domaine des EPF (OPers-EPF; RS 172.220.113) Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 153 Basi giuridiche: Legge sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021). Legge sul personale fede- rale (LPers; RS 172.220.1). Ordinanza sul personale del settore dei PF (RS 172.220.113) Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 154 Verfahren Nr. 3612 Urteil vom 31. Oktober 2013 Mitwirkende: die Kommissionsmitglieder Parteien: EMPA, Überlandstrasse 129, 8600 Dübendorf, vertreten durch _________ Beschwerdeführerin, gegen A_________ vertreten durch _________ Beschwerdegegner, Gegenstand: Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Kündigungsverfügung vom 9. Juli 2012) Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 155 Sachverhalt: A. A_____ ist seit dem 1. Dezember 1984 bei der EMPA zunächst als Gruppenleiter, dann seit 1999 als Senior Scientist in der Abteilung X_____ angestellt (Urk. 4/4). Die EMPA erliess am 16. September 2010 eine Mahnung gegen den Arbei tnehmer. In der Folge kündigte sie den Arbeitsvertrag von A_____ mit Verfügung vom 9. Juli 2012 unter Einhaltung der gesetzlic hen Kündigungsfrist per 31. Januar 2013. Sie befreite ihn gleichzeitig von se iner Arbeitspflicht, dies unter Vorbehalt laufender Projektaufgaben (…)(Dispositiv-Ziffer 2). Im Weit eren entzog sie einer allfälligen Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung die aufschiebende Wirkung (Urk. 1/2). B. Dagegen erhob A_____ mit Eingabe vom 8. August 2012 Beschwerde gegen die Verfügung der EMPA bei der ETH-Beschwerdekommission (ETH-BK )(Urk. 1, Urk. 1/1–Urk. 1/11). Er beantragte: «1. Die EMPA sei anzuweisen, ihn weiter zu be schäftigen; 2. Eventualiter sei die Kündigungsver- fügung vom 9. Juli 2012 aufzuheben, und die EMPA se i anzuweisen, ihn weiter zu beschäftigen; 3. Subeventualiter sei ihm eine Entschädigung in der Höhe von 12 Monatslöhnen auszubezahlen.» In formeller Hinsicht stellte er das Rechtsbegehren, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und es sei die EMPA im Sinne eine r superprovisorischen Massnahme anzuweisen, den Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerdeverf ahrens effektiv weiter zu beschäftigen. Weiter sei das Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis über die ebenfalls gleichzeitig eingereichte Einsprache betreffend Nichtigkeit der Kündigung bei der Beschwerdeführerin entschieden sei. C. Die Instruktionsrichterin bestätigte mit proz essleitender Verfügung vom 15. August 2012 den Ein- gang der Beschwerde und sistierte das Verfahr en wegen der Rechtshängigkeit des laufenden Einspracheverfahrens antragsgemäss (Urk. 2). D. Die EMPA (Antragstellerin/Beschwerdeführerin) beantragte mit Eingabe vom 14. September 2012, es sei die Gültigkeit der Kündigungsverfügung vo m 9. Juli 2012 festzustellen; der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren (Urk. 4, Urk. 4/1–Urk. 4/27). E. Der Präsident der ETH-BK bestätigte mit pr ozessleitender Verfügung vom 19. September 2012 den Eingang des Antrags auf Feststellung der Gültig keit der Kündigung von A____ durch die EMPA vom 14. September 2012. Er hob die mit prozessl eitender Verfügung vom 15. August 2012 angeord- nete Sistierung des Beschwerdeverfahrens auf und stel lte fest, dass keine Dringlichkeit und kein un- mittelbar drohender, irreparabler Nachteil für eine Partei bestehe. Auf den Erlass einer superprovisori- schen Massnahme verzichtete er in der Folge. Weiter forderte er die Parteien auf, sich zum Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Verfügung wie auch zu einer allfälligen Weiterbeschäftigung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu äussern, wobei au ch die gesundheitliche Situation des Beschwerde- gegners zu präzisieren sei (Urk. 5). F. A_____ (Beschwerdegegner) präzisierte seinen Antrag auf aufschiebende Wirkung in der Eingabe vom 1. Oktober 2012 wie folgt: «Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und es sei die Beschwerdeführerin anzuweisen, den Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerde- verfahrens effektiv weiter zu beschäftigen; eventual iter sei die Beschwerdeführerin anzuweisen, dem Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerdever fahrens den Lohn weiterhin zu bezahlen.» (Urk. 6, Urk. 6/1–Urk. 6/16). G. Die Beschwerdeführerin nahm mit Schreiben vom 1. Oktober 2012 Stellung zum gegnerischen Antrag auf aufschiebende Wirkung sowie auf prov isorische Weiterbeschäftigung und beantragte des- sen Abweisung (Urk. 7). H. Die Instruktionsrichterin stellte mit prozessl eitender Verfügung vom 4. Oktober 2012 die Eingaben der beiden Beschwerdeparteien, beide vom 1. Oktober 2012, je gegenseitig zur Stellungnahme innert 10 Tagen zu (Urk. 8). I. Die Beschwerdeführerin vernahm sich am 15. Oktober 2012 (Urk. 9). Sie schloss auf Aufhebung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Ausserdem sei der Antrag des Beschwerdegegners auf effektive Weiterbeschäftigung und der eventualiter gestellte Antrag auf Lohnf ortzahlung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ebenfalls abzuweisen. Si e hielt an ihren bisherigen Ausführungen fest, detaillierte und ergänzte sie. J. Der Beschwerdegegner äusserte sich am 16. Oktober 2012 zur vorangehenden Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Aufhebung der aufschiebe nden Wirkung (Urk. 12). Er bekräftigte seine ursprünglichen Rechtsbegehren und hielt an seinen bisherigen Ausführungen fest. Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 156 K. Die Instruktionsrichterin stellte den Partei en mit Schreiben vom 23. Okt ober 2012 beide Eingaben zur Kenntnis zu (Urk. 13). Sie führte im Weiteren aus, dass, falls sich die Parteien wider Erwarten nochmals zur Angelegenheit äussern möchten, ei ne allfällige Stellungnahme bis spätestens am 7. November 2012 erwartet werde. L. Der Beschwerdegegner liess sich am 6. November 2012 nochmals zu r aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vernehmen (Urk. 14, Urk. 14/1–Urk. 14/3). Er ergänzte vornehmlich seine Ausführun- gen zu seiner Arbeitsfähigkeit. M. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vo m 7. November 2012 ebenf alls eine freigestellte Stellungnahme mit Beilagen ein (Urk. 15/1–Urk. 15/12). Sie stellte folgendes Rechtsbegehren: «Es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ausserdem sei der Antrag des Be- schwerdegegners auf effektive Weiterbeschäftigung und der eventuell gestellte Antrag auf Lohnfort- zahlung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens abzuweisen.» N. Die Instruktionsrichterin stellte den Partei en beide Eingaben vom 6. und 7. November 2012, je gegenseitig, nochmals zur Kenntnis zu. Allfälli ge weitere Eingaben könnten aus prozessökono- mischen Gründen nur bis am 18. No vember 2012 berücksichtigt werden, führte sie abschliessend aus (Urk. 16). O. Der Beschwerdegegner reichte mit Eingabe vo m 12. November 2012 eine Beschwerdeantwort mit diversen Beilagen ein (Urk. 17, Urk. 17/1–Urk. 17/ 29). Er stellte folgende Rechtsbegehren: «1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 14. Septembe r 2012 sei abzuweisen; 2. Es sei die Nichtig- keit der Kündigungsverfügung vom 9. Juli 2012 festzustellen, und die Beschwerdeführerin sei anzu- weisen, den Beschwerdegegner weiter zu beschä ftigen; 3. Eventualiter sei die Kündigungsverfügung vom 9. Juli 2012 aufzuheben, und die Beschwerdeführerin sei anz uweisen, den Beschwerdegegner weiter zu beschäftigen; 4. Subeventualiter se i dem Beschwerdegegner ei ne Entschädigung in der Höhe von 12 Monatslöhnen auszubezahlen. Alles unter Kos P. Die Beschwerdeführerin wurde am 14. Nove mber 2012 zur Replik innert 30 Tagen aufgefordert (Urk. 18). Sie ersuchte vor Ablauf der Frist um Fr isterstreckung (Urk. 23), welche ihr die Instruktions- richterin am 18. Dezember 2012 antragsgemäss bis spätestens am 20. Januar 2013 gewährte (Urk. 24). Q. Der Beschwerdegegner teilte mit Schreiben vo m 19. November 2012 mit, er halte an seinen bis- herigen Ausführungen fest und verzichte auf eine we itere Stellungnahme hinsichtlich des Suspen- siveffekts der Beschwerde (Urk. 19). R. Die Instruktionsrichterin hiess das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Sinne einer effektiven Beschäftigung mit prozessleitender Verfügung vom 21. Novem- ber 2012 teilweise gut. Sie wies die Arbeitgeberin an, den Arbeitnehmer weiterhin den (…)auftrag ausüben zu lassen. Die darüberhinausgehende Besc häftigung ende indessen mit Ablauf der Kündi- gungsfrist. Sie ordnete gegenüber der Arbeitgeber in an, den Arbeitnehmer während der Dauer des Beschwerdeverfahrens weiterhin zu entlöhnen. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft (Urk. 20). S. Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners reichte mit Eingabe vom 21. November 2012 weitere Dokumente in Ergänzung zur Beschwerdeantwort wie auch zu den bisherigen Ausführungen zur auf- schiebenden Wirkung ein (Urk. 21, Urk. 21/1–Urk. 21/4), welche der gegnerischen Partei mit Schrei- ben vom 26. November 2012 zur Kenntnis zugestellt wurden (Urk. 22). T. Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners beantragte mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 bezüglich der aufschiebenden Wirkung/vorsorglichen Massnahme neu, die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, dem Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerdeverfahrens das bisher von ihm benutzte Büro weiterhin zur Verfügung zu stellen (U rk. 25). Die Instruktionsrichterin gewährte der Be- schwerdeführerin mit prozessleitender Verfügung vo m 19. Dezember 2012 diesbezüglich das rechtli- che Gehör bis am 4. Januar 2013 (Urk. 26). Di e Beschwerdeführerin beantragte mit Eingabe vom 4. Januar 2013, der gegnerische Antrag sei abzuw eisen (Urk. 27). Diese Eingabe wurde dem Be- schwerdegegner am 8. Januar 2013 zur Kenntnis z ugestellt (Urk. 28). Daraufhin nahm dieser am 15. Januar 2013 nochmals Stellung dazu (Urk. 29). Die Instruktionsrichterin sandte diese Eingabe am 23. Januar 2013 an die Beschwerdeführerin und for derte sie auf, insbesondere zu zwei Punkten Aus- kunft zu geben (Urk. 32). Die Beschwerdeführerin ve rnahm sich mit Schreiben vom 1. Februar 2013 (Urk. 33). Der Beschwerdegegner teilte daraufhin am 8. Februar 2013 mit, er halte an seinen Ausfüh- rungen fest (Urk. 35, Urk. 34). Die Instruktions richterin wies mit prozessleitender Verfügung vom 21. Februar 2013 den Antrag auf Zuweisung des bis her vom Beschwerdegegner benützten Büros bei Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 157 der Beschwerdeführerin für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ab (Urk. 38). Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. U. Die Beschwerdeführerin replizierte unter Beila ge verschiedener Dokumente rechtzeitig innert er- streckter Frist am 22. Januar 2013 (Urk. 30, Urk. 30/ 1–Urk. 30/16). Sie beantragte, es sei die Gültig- keit ihrer Kündigungsverfügung vom 9. Juli 2012 fe stzustellen und ihre Beschwerde vom 14. Septem- ber 2012 gutzuheissen. Die Anträge des Gesuchgegners seien vollumfänglich abzuweisen. V. Der Beschwerdegegner reichte mit Eingabe vom 11. März 2013 innert erstreckter Frist (Urk. 36, Urk. 37) eine Duplik mit diversen Beilagen ein (Urk . 39, Urk. 39/1–Urk. 39/58). Er hielt an seinen tat- sächlichen und rechtlichen Ausführungen in der Be schwerdeantwort wie auch an den dort angerufe- nen und eingereichten Beweismitteln vollumfänglich fe st. Er bestreite die Sachdarstellungen der Be- schwerdeführerin, soweit er sie nicht ausdrücklich als richtig anerkenne, gab er im Weiteren an. W. In Anbetracht der Ausführungen in der Duplik ersuchte die Instruktionsrichterin die Beschwerde- führerin mit prozessleitender Verfügung vom 18. März 2013, eine Triplik einzureichen (Urk. 41). X. Die Beschwerdeführerin reichte innert erstreckt er Frist am 13. Mai 2013 eine Triplik mit Beilagen ein (Urk. 47, Urk. 47/1–Urk. 47/17). Sie hielt an ihren ursprünglichen Anträgen im Feststellungsantrag sowie in der Replik fest. Y. Der Beschwerdegegner quadruplizierte am 3. Juli 2013 unter Aufrechterhaltung der in der Be- schwerdeantwort gestellten Anträge (Urk. 51, Urk. 51/1–Urk. 51/18) innert erstreckter Frist auf ent- sprechende Aufforderung hin (Urk. 48, Urk. 49, Urk. 50). Z. Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. Juli 2013 zur Kenntnis ge- sandt (Urk. 52). AA. Die Beschwerdeführerin liess mit Eingabe vo m 22. Juli 2013 durch ihren Rechtsvertreter bean- tragen, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirk ung zu entziehen; dies unter Aufrechterhaltung der in der Beschwerde vom 14. September 2012 und der Replik vom 22. Januar 2013 sowie der Triplik vom 13. Mai 2013 gestellten Anträge (Urk. 53, Urk. 53/1). Der Beschwerdegegner liess sich auf entsprechende Aufforderung hin mit Eingabe vom 20. August 2013 vernehmen (Urk. 54, Urk. 55, Urk. 56). Er beantragte die Abweisung der gegne rischen Eingabe hinsichtlich des Entzugs der auf- schiebenden Wirkung. Weiter stellte er das Rech tsbegehren, es seien die Ausführungen in Rz. 4 bis Rz. 21 der Eingabe der Beschwerdef ührerin aus dem Recht zu weisen (Urk. 57). Die Instruktionsrich- terin stellte die Eingabe des Beschwerdegegners der Beschwerdeführerin am 22. August 2013 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme zu (Urk. 58). Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Stel- lungnahme. Die Instruktionsrichterin wies mit pr ozessleitender Verfügung vom 5. September 2013 sowohl den Antrag der Beschwerdeführerin auf En tzug der aufschiebenden Wirkung wie auch jenen des Beschwerdegegners auf Ausweisung bestimmter Ausführungen aus dem Recht ab (Urk. 59). BB. Die Instruktionsrichterin ersuchte die Besch werdeführerin mit prozessleitender Verfügung vom 2. Oktober 2013, den Arbeitsvertrag des Beschwer degegners bis spätestens am 7. Oktober 2013 bei der ETH-BK einzureichen (Urk. 60). Die Beschwer deführerin reichte den Vertrag fristgerecht am 4. Oktober 2013 bei der ETH-BK ein (Urk. 62), welcher dem Beschwerdegegner mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 zur Kenntnis zugestellt worden ist. Auf den Inhalt der Eingaben der Parteien wird, so weit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 158 Die ETH-Beschwerdekommission zieht in Erwägung: 1. Die Kündigungsverfügung der Beschwerdeführerin vom 9. Juli 2012 ist eine Verfügung im Sinne von Artikel 5 des Verwaltungsve rfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021). Der Antrag des Arbeitneh- mers auf Feststellung der Nichtigkeit der Kündigun g gemäss Artikel 14 Absatz 1 BPG wurde innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen am 8. August 2012 bei der Arbeitgeberin eingereicht. Diese ist zum Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigu ng legitimiert (Art. 14 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und beantragte am 14. Septembe r 2012 die Feststellung der Gültigkeit der Kün- digung des Arbeitsverhältnisses von A_____ bei der Beschwerdeinstanz innert Frist. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Antrag ist mithin einzutreten. 2. Die ETH-BK überprüft die bei ihr anfechtbaren Verfügungen und Entscheide mit uneingeschränk- ter Kognition. Neben der Verletzung von Bun desrecht, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch von Ermessen (Art. 49 Bst. a VwVG), k ann auch die unrichtige bez iehungsweise unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverh alts (Art. 49 Bst. b VwVG) sowie die Rüge der Unangemessenheit (Art. 49 Bst. c VwVG) geltend gemacht werden. Die ETH-BK hat nicht nur zu beur- teilen, ob die Vorinstanz die Rechtsregeln beac htet, sondern auch, ob sie eine dem Sachverhalt adäquate Lösung getroffen hat. Be i der Prüfung der Angemessenhei t einer Verfügung beziehungs- weise eines Entscheids auferlegt sich die ETH-BK eine gewisse Zurückhaltung und setzt im Zweifels- fall nicht ihr eigenes Ermessen an die Stelle de s pflichtgemässen und vertretbaren Ermessens der Vorinstanz. 3. Vorliegend ist strittig, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A_____ durch die EMPA am 9. Juli 2012 auf einem zulässigen Kündigungsgru nd beruht. Diese Frage beurteilt sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundespersonalge setzes über die Auflösung des Arbeitsverhält- nisses in der Fassung vom 24. März 2000, dies weil die angefocht ene Kündigung am 9. Juli 2012, mithin rund ein Jahr vor Inkrafttreten der revidierten Fassung des BPG, erlassen wurde. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden (Art. 12 Abs. 1 BPG). Will die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit einseitig, ohne Ein- vernehmen mit der betroffenen Person ordentlich kündigen, so kann sie das nach der vorliegend geltenden Fassung des Bundespersonalgesetzes nur aus einem der in Artikel 12 Absatz 6 Buch- stabe a–f BPG abschliessend aufgezählten Kündigu ngsgründe tun (Urteil des Bundesgerichts 2A.495/2006 vom 30. April 2007, E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011, E. 6.1, A-5670/2011 vom 3. Mai 2012 E. 4). Demzufolge ist zu prüfen, ob die Arbeitgeberin zu Recht eine Verletzung von wichtig en Pflichten, vertraglicher oder gesetzlicher Natur, schwerwiegende Leistungs- oder Verhaltensmänge l oder eine mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, als gegeben erachtet hat. 4. Der Beschwerdegegner macht in materiell-re chtlicher Hinsicht in der Beschwerdeantwort vom 12. November 2012 (Urk. 17), in der Duplik vom 11. März 2013 (Urk. 39) wie auch in der Quadruplik vom 3. Juli 2013 (Urk. 51), zusammengefasst, folgen de Gründe geltend, welche zur Nichtigkeit der Kündigung führten. Es werde ihm in der Kündigungsverfügung vorgewor fen, gegen gesetzliche und vertragliche Pflichten verstossen zu haben. Die Begründung der Kündi gungsverfügung schweige sich indessen darüber aus, welche vertraglichen oder geset zlichen Pflichten er im Konkreten verletzt haben soll. Es werde nicht ausgeführt, ob und in welcher Art und Weise er die Arbeitspflicht oder die Treuepflicht verletzt habe. Aus dem beschriebenen Sachverhalt sei auch keine solche Pflichtverletzung erkennbar. Abge- sehen davon verlange das Bundes gericht auch im Falle der Verl etzung von vertraglichen und/oder gesetzlichen Pflichten das Aussprechen einer vor gängigen Mahnung. Der Mahnung vom 16. Septem- ber 2010 sei nicht zu entnehmen, gegen welche vert raglichen und/oder gesetzlichen Pflichten er im Einzelnen verstossen habe. Es ermangle ihr diesbe züglich an der Warn- und an der Rügefunktion. Es fehle mithin bereits eine rechtskonforme Mahnung, um ihn gestützt auf Artikel 12 Absatz 6 Buch- stabe a BPG entlassen zu können. Nach der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung würden zudem nur schwere Pflichtverletzungen er fasst (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.5.3, A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.1, A-3551/2009 vom 22. April 2010 E 12.7, A-1684/2 009 vom 14. September 2009 E. 5.1, A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 3.5.1.). Solche schweren Pflichtverletzungen würden weder vorliegen noch Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 159 geltend gemacht. Ebenso wenig könne von einer Un tauglichkeit im Sinne von Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe c BPG gesprochen werden, zumal er wieder vollständig arbeitsfähig sei. Auch eine rechtskonforme und begründete Kündigung nach Art.ikel 12 Absatz 6 Buchstabe b BPG (schwere Mängel in der Leistung oder im Verhalt en) setze voraus, dass zunächst ein Mangel im Ver- halten und/oder der Leistung gerügt worden sei. De r gerügte Mangel müsse sich sodann wiederholen. Es genüge nicht, dass für die Kündigung irgendein M angel bemüht werde, welcher nicht bereits Ge- genstand der Mahnung gewesen sei. Die vorliegende Mahnung erfasse keinen solchen Mangel in der Leistung, welcher sich dann wiederholt und schliess lich zur Kündigung geführt habe. Der einzige, zu Unrecht erhobene und nicht konkret nachgewiesene Vorwurf des respektlosen Verhaltens in der Mah- nung vom 16. September 2010 sei für die Kündigung vom 9. Juli 2012 nicht mehr relevant. Selbst ein neuerliches mangelhaftes Verhalten, welches vor liegend nicht aktenkundig sei, würde unter dem As- pekt des Verhältnismässigkeitsprinzips keine Künd igung rechtfertigen. Sowohl die Mahnung vom 16. September 2010 wie auch die Kündigung vom 9. Juli 2012 seien nicht rechtskonform erfolgt. Auch die Gespräche vom 4. Mai, vom 24. Juni sowie vom 16. Juli 2010 (Urk. 51, Rz. 14) könnten in keinem Fall als Grundlage für die Notwendigkeit der Mahnung vom 16. September 2010 herbeibemüht werden. Die Rechtslage sei klar, übersichtlich und einfach (U rk. 51, Rz. 30). Es gebe eine Mahnung, welche einen einzigen Mangel im Verhalten des Beschwe rdegegners bezeichne. Dieser Mangel, angeblich respektloses Verhalten, sei nicht belegt. Di e Kündigung würde dann aber mit Leistungsmängeln be- gründet, welche nicht Gegenstand der Mahnung gewe sen seien. Abgesehen davon sei die Wirkung der Mahnung längst verblasst. Auch habe er weder wichtige gesetzliche und/oder vertragliche Pflich- ten, die abgemahnt worden wären, verletzt, noch habe er sich Mängel im Verhalten und/oder in der Leistung zuschulden kommen lassen, die sich trot z Mahnung wiederholt hätten. Dass er sodann nicht untauglich im Sinne von Artikel 12 Absatz 6 Buchst abe c BPG sei, liege auf der Hand. Die Kündigung sei unbegründet, unverhältnismässig und nichtig. 5. Die Beschwerdeführerin begründet die Gültigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A_____ in der angefochtenen Verfügung vom 9. Juli 2012 (Urk. 4/2), im Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigungsverfügung vom 14. Septem ber 2012 (Urk. 4), in der Replik vom 22. Januar 2013 (Urk. 30) und in der Triplik vom 15. Mai 2013 (Urk. 47) wie folgt: Der Beschwerdegegner sei vom 1. Dezember 1984 bi s am 31. Dezember 2011 (recte: 31. Dezember 2012) bei der EMPA als Gruppenleiter, danach als Senior Scientist angestellt gewesen. Im Laufe der vergangenen vier Jahre hätten neben den j ährlichen Personalgesprächen diverse Gespräche zwischen dem Beschwerdegegner und seinem Vo rgesetzten _____ sowie dem Departementslei- ter ______ stattgefunden. Es sei dabei um Mängel in der abteilungsinternen Zusammenarbeit, im Verhalten gegenüber dem direkt en Vorgesetzten sowie um Nicht befolgen von Anweisungen des De- partementsleiters, aber auch um ungenügende Leistungen, Stei gerung des Engagements und der Kooperationsbereitschaft hinsichtlich Strategie und Zielsetzungen der Abteilung X_____ gegangen. Aufgrund der seit langem andauernden, unbefriedigende n Situation, welche auch das Klima innerhalb der Abteilung stark beeinträchtigt und die betrieb lichen Abläufe behindert habe, habe die EMPA am 16. September 2010 eine schriftliche Mahnung ge gen den Beschwerdegegner ausgesprochen. Dem Beschwerdegegner habe mit der Ma hnung ausreichend klar sein müssen, welche seiner Verhaltens- muster von der Arbeitgeberin nicht mehr akzeptie rt würden und welche der in der Zielvereinbarung festgehaltenen Akquisitionsleistungen er zu erbri ngen habe, ansonsten eine weitere Zusammenarbeit in Frage gestellt wäre. Die Mahnung erfülle sowohl in formeller wie in inhaltlicher Hinsicht die rechtli- chen Vorgaben gemäss Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe b BPG. Die weitere Zusammenarbeit sei in den regelmässigen Standortgesprächen, wie sie in der Mahnung vereinbart worden seien, laufend evalu- iert worden, wobei weder die Leistungs- noch die Ve rhaltensziele als erfüllt hätten beurteilt werden können. Der Beschwerdegegner habe sein Recht auf rechtliches Gehör mit einer schriftlichen Stel- lungnahme vom 12. September 2011 (Urk. 4/19) wahrnehmen können, bevor dem Beschwerdegegner am 29. September 2011 der Entscheid, das Arbeitsve rhältnis nicht mehr weiter zu führen, mündlich kommuniziert und begründet worden sei (Urk. 4/20). Der Beschwerdegegner habe erst nach diversen Folgegesprächen mit dem Personalle iter seine Lage realisiert. Grobe Lösungskonzepte hätten wegen des unkooperativen Verhaltens des Beschwerdege gners erst im Rahmen eines Gesprächs am 9. Januar 2012 unter Teilnahme des Direktoriums und des vom Beschwerdegegner beigezogenen Ver- treters des Personalverbands diskutiert werden können. Diese Gespräche seien jedoch wegen der mittlerweile eingetretenen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdegegners abgebrochen und auch nicht mehr aufgenommen worden. Aus den gegebenen rech tlichen Gründen (Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR) habe der gegenüber dem Beschwerdegegner am 29. September 2011 bereits kommunizierte unum-Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 160 stössliche Entscheid zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum 9. Juli 2012 nicht formell rechts- gültig verfügt werden können. Nach Ablauf der S perrfrist habe die Beschwerdeführerin die Kündigung umgehend ausgesprochen. Angesichts dieses Fa ktums sei der direkte Bezug der Mahnung zur Kün- digung in zeitlicher Hinsicht ohne Weiteres gegebe n. Auch in sachlicher Hinsicht sei die Kündigung mit direktem Verweis auf die angemahnten Leist ungs- und Verhaltenserwa rtungen ausgesprochen worden. Ob nun die unzureichende Projektakquisition, die fehlende Eigeninitiative sowie das Unver- mögen der selbständigen Projektdurchführung al s fehlende Eignung oder als ungenügende Leistung zu subsumieren sei, könne aufgrund des Vorlie gens einer entsprechenden Mahnung offen bleiben; desgleichen sei für die zahlreichen, dokumentie rten Regelverletzungen und Weisungsmissachtungen geringerer Intensität ohne Belang, ob eine Subsum tion unter Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe a oder b BPG erfolge. 6. Die Arbeitgeberin begründet die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A_____ mit Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe a, b und c BPG. Gemäss Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe b BPG ist eine ordentli- che Kündigung zulässig wegen Mängel in der Leist ung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mah- nung anhalten oder sich wiederholen. Das Bu ndesgericht hat mit Urteil vom 30. Juni 2008 (1C_277/2007, E. 5.3) das Erfordernis einer sch riftlichen Mahnung vor Erlass einer Kündigung auch auf die Kündigungsgründe nach Artikel 12 Absa tz 6 Buchstabe a und c BPG ausgedehnt, dies ob- schon eine solche im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt ist (Botschaft zu einer Änderung des Bundes- personalgesetzes vom 31. August 2011, Artikel 10 Absatz 3 und 4 BPG, BBl 2011 6703(–6732). Vo- raussetzung einer gültigen Kündigung ist damit gemä ss Gerichtspraxis bei allen drei geltend gemach- ten Kündigungsgründen eine schri ftliche Mahnung. Die schriftliche Mahnung der Arbeitgeberin vom 16. September 2010 ist vom Abteilungsleiter X__ ___, _____, wie auch vom Leiter Abteilung Personal, _____, unterzeichnet (Urk. 1/3). Der Beschwerdeg egner hat die Mahnung am 16. September 2010 in Empfang genommen, was er zwar nicht unterschriftlic h bestätigt hat, aber nicht bestreitet. Nachfol- gend ist zu prüfen, ob eine gültige Mahnung vorliegt. 6.1. Eine Mahnung liegt vor, we nn für den Fall erneuter schwerwiege nder Mängel im Verhalten oder in der Leistung in verständlicher Form die Künd igung angedroht wird. Di e Mahnung hat zum einen eine Rügefunktion, indem die spät er kündigende der andern Vert ragspartei die begangenen Verfeh- lungen vorhält und sie zu künftigem vertragsgemä ssem Verhalten anhält. Zum andern besitzt sie eine Warnfunktion, welche darin zum Ausdruck kommt, dass bei weiterem vertragswidrigem Verhalten die Kündigung ausgesprochen wird. Di e Mahnung erfüllt die Rügefunktion nur dann, wenn der Arbeitge- ber dem Arbeitnehmer die Mängel im Verhalten o der in der Leistung nicht nur summarisch, sondern detailliert mitteilt und diese durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse belegen kann. Der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt sodann neben klaren Hinweisen, wie sich der Arbeitnehmer künftig zu verhalten hat, zumindest konkludent die Androhung der ordentlichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung, was der en Warnfunktion erfüllt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 5.3.2.1 mit Hinweisen). 6.2. Die Mahnung vom 16. September 2010 erfüllt die Rügefunktion nur, wenn die Arbeitgeberin die geltend gemachten Mängel im Verhalten oder in der Leistung detailliert und unter Verweis auf be- stimmte Vorkommnisse belegen kann: In der Mahnung vom 16. September 2010 werden einleitend drei Gespräche erwähnt, welche die Arbeitgeberin mit dem Beschwerdegegner in unt erschiedlicher personeller Zusammensetzung am 4. Mai, am 24. Juni sowie am 14. Juli 2010 geführt habe. Inhaltlich sei es dab ei im Wesentlichen um die bestehende und künftige Zusammenarbeit wie auc h um die Kooperationsber eitschaft gegangen. Trotz wiederholter Diskussion habe keine Basis fü r eine prosperierende Zusammenarbeit gefunden werden können. Im Gegenteil, das respektlose Verhalten des Beschwerdegegners gegenüber seinem Vorgesetzten habe ein Mass erreicht, welches ei ne konstruktive und effiziente Zusammenarbeit ver- unmöglicht habe. Die Mahnung enthält keine Angab en über konkrete Verfehlungen o der Mängel in der Leistung des Beschwerdegegners, sie verweist einzig auf die erwähnten Gespräche. Auch die Dokumentationen über diese drei Gespräche sind wenig hilfreich, da sie nicht als Protokolle betrachtet werden können, aus denen ersichtlich würde, dass der Beschwerdegeg ner für konkrete Verhaltensweisen abgemahnt worden wäre. Aktenkundig sind eine protokollari sche Zusammenstellung der Anstände in der Zusam- menarbeit mit dem Beschwerdegegner vom 24. März bis 14. Juli 2010 (Urk. 4/11), eine Protokollnotiz zum Gespräch vom 14. Juli 2010 (Urk. 4/12) mit Be ilage (Erklärung im Hinblick auf eine zukünftige förderliche Zusammenarbeit zwischen _____, Leiter Abteilung X_____, und A_____. Ferner gibt es eine Aktennotiz von _____ zur Mahnung von A_____ vom 16. September 2010 (Urk. 15/4) sowie eine Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 161 weitere Unterlage von _____ zur schriftlichen Mahnung von _____ mit einer aus dem Gedächtnis in den Ferien zu Hause aufgeschriebenen Aufstellung v on weiteren Vorhalten (Urk. 15/5). Den verschie- denen Dokumenten sind zahlreiche Vorkommnisse zu entnehmen, welche grundsätzlich sowohl unter Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe a wie auch b BPG subs umiert werden können. Es fällt aber auf, dass es sich – wie vorstehend erwähnt – nicht um eig entliche Protokolle handelt, welche während der je- weiligen Besprechungen verfasst und den Beteiligten zur Kenntnis g ebracht worden wären, sondern es sind Aktennotizen, welche _____ im Nachgang zu den Besprechu ngen oder den einzelnen Vorfäl- len für sich selbst aufgezeichnet hat. Diese Aktenno tizen erfüllen das Erfordernis nach einer detaillier- ten Mitteilung der geltend gemachten Vorbringen klarer weise nicht, da sie weder direkt mitgeteilt wor- den sind noch überhaupt konkret als Rüge formuliert wurden. Die Voraussetzungen einer rechtskon- formen Abmahnung sind damit nicht gegeben. Sie können allenfalls ein Indiz für einen schwerwiegen- den, seit Jahren bestehenden Konflikt zwischen dem Beschwerdegegner und seinem direkten Vorge- setzten sein. Darauf lassen im Übrigen auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin schliessen, wonach der Abteilungsleiter immer wieder durch den Beschwerdegegner aufgebrachte unsachliche Positionen mit einer schriftlichen Erklärung habe abschliessend bereinigen wollen (Urk. 4 Rz. 10). Auch der zweite Abschnitt der Mahnung vom 16. September 2010 enthält keine detaillierte Mitteilung darüber, welches Verhalten dem Beschwerdegegner konkret vorgeworfen wird. Neben der allgemein gehaltenen Formulierung, « Ihr respektloses Verhalten gegenüber Ihrem Vorgesetzten hat ein Mass erreicht, welches eine konstruktive und effiziente Zusammenarbeit verunmöglicht.» werden sieben Erwartungen und zwei Verhaltensziele formuliert. Der Vorwurf des respektlosen Verhaltens des Be- schwerdegegners gegenüber seinem Vorgesetzten is t pauschal gehalten und wird nicht durch Bei- spiele untermauert. Es wird insbesondere nicht pr äzisiert, um welche konkreten Vorkommnisse es sich handeln soll. Damit entfällt jede Rügewirkung. Auch die sieben formulierten Erwartungen und die zwei Verhaltensziele rügen keine bestimmten Vorfäl le in der Vergangenheit, sondern sie richten sich auf ein Verhalten in der Zukunft. Sie erfüllen die Rügefunktion damit ebenfalls nicht. Es ist festzuhalten, dass die Mahnung vom 16 . September 2010 die Rügefunktion beim Kündi- gungsgrund der schwerwiegenden Mängel im Verhal ten oder in der Leistung gemäss Artikel 12 Ab- satz 6 Buchstabe b BPG nicht erfüllt und damit di e Voraussetzung einer gültigen Kündigung fehlt. Nachdem die Mahnung vom 16. September 2010 auch ke ine Rügen allfälliger Verletzungen wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten durch de n Beschwerdegegner oder aber Rügen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbei tsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, enthält, fehlt es auch an der notwendigen Voraussetzung ei ner gültigen Kündigung nach Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe a und c BPG. Bei diesem Ausgang erübri gt es sich, auf die weitere Voraussetzung einer gültigen Mahnung, nämlich die Warnfunktion sowie deren allfällige Dauer, näher einzugehen. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A_____ vom 9. Juli 2012 durch die EMPA erweist sich demzufolge als nichtig. Der Antrag der EMPA auf Fe ststellung der Gültigkeit der ordentlichen Kündi- gung vom 9. Juli 2012 ist somit abzuweisen. 7. Ausserdem fällt auf, dass die Arbeitgeberin bei der Kündigungsandrohung (Gewährung des rechtli- chen Gehörs) formelle Fehler be gangen hat. Als Beleg für die mündlich ausgesprochene und begrün- dete Kündigungsandrohung legte sie « eine Zusammenstellung der verwarnten Beanstandungen an das Direktorium “ ins Recht, welches als « Verwarnung A_____ vom 16. September 2010, Fazit (…) 16.9.2011 – 27.9.2011, zuhanden _____» betitelt ist (Urk. 4/20). Dieses Schreiben kann nicht als Be- leg für eine rechtsgültige Androhung der Kündigung gelten. Dies schon allein deshalb nicht, weil es sich nicht konkret an den Beschwerdegegner rich tet und ihm damit auch nicht unmissverständlich mitteilt, dass sein Arbeitsverhältnis aufgelöst werde, sondern es ist lediglich ein Bericht des direkten Vorgesetzten an das Direktorium. Auch die E- Mail des Personalchefs an den Direktor der EMPA vom 29. September 2011 (Urk. 4/21) ist als einfache Information mit keiner darüber hinausgehenden Wir- kung zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin moni ert im Weiteren, der Beschwerdegegner habe sein Recht auf rechtliches Gehör mit der schriftlichen Stellungnahme vom 12. September 2011 (Urk. 4/19) wahrnehmen können. Der Beschwerdegegner gab di ese Stellungnahme zur Zielerreichung ab. Auf eine Kündigungsandrohung nimmt die Stellungnahme nicht Bezug. Die Beschwerdeführerin hat weder ein schriftliches Protokoll über das Gespräch zur Kündigungsandrohung verfasst noch dem Be- schwerdegegner die Kündigung schriftlich angedroht. Es ist offensichtlich, dass damit die Anforderun- gen an das rechtliche Gehör nicht erfüllt sind. Es liegt demzufolge keine gültige Kündigungsandrohung vor. 8. Die nichtige Kündigung nach Artikel 14 Absatz 1 BPG ist dem Wesen nach eine anfechtbare Kün- digung (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 7, A-8111/2010 vom Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 162 15. April 2011 E. 5, A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.1 und A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1, je mit Hinweisen). Eine Kündigung, welche von der Beschwerdeinstanz als in diesem Sinne nichtig beurteilt wird, beendet das Arbeitsverhältnis grun dsätzlich nicht. Das Bundespersonalrecht sieht pri- mär die Weiterbeschäftigung an der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeitsstelle vor (Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG). Nur subsidiär zur We iterbeschäftigung wird eine Entschädigung vorbehal- ten, nämlich für den Fall, dass die von der nichti gen Kündigung betroffene Person aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeit geber nach Artikel 3 BPG weiterbeschäftigt wird (Art. 14 Abs. 5 BPG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 BPG; BVGE 2009/58 E. 6.2 mit Hinweisen). 8.1. Von einer Weiterbeschäftigung kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn sich eine Fortset- zung des Arbeitsverhältnisses als unmöglich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer Weiterbeschäftigung aus ander n Gründen nicht als angemessen erscheint (Urteil des Bundes- gerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7). 8.2. Das BPG regelt nicht näher, welche Umstän de eine Weiterbeschäftigung verunmöglichen. Auch in der Botschaft vom 14. Dezember 1998 zum BPG finden sich dazu keine Hinweise (BBl 1999 1618 ff., Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 7). Weil nach der gesetzlichen Regelung die Weiterbesc häftigung der Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhält- nisses gegen Entschädigung die Ausnahme ist, darf ni cht leichthin von der Unmöglichkeit der Weiter- beschäftigung ausgegangen werden. Die Beantwortung der Frage, ob eine Weiterbeschäftigung im konkreten Fall möglich ist, hängt nicht allein von der Bereitschaft des Arbeitgebers ab, die betroffene Person weiter zu beschäftigen, da dem Arbeitgeber diesbezüglich kein Wahlrecht zusteht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-734/2011 vom 11. Ju li 2011 E. 7). Andererseits soll der Arbeitgeber nicht entgegen allen Schwierigkeiten, welche sich durch eine Weiterbeschäftigung für ihn unter Um- ständen ergeben könnten, zur Weiterbeschäftigung verp flichtet werden. So können sich persönliche Differenzen zwischen einer zu Unrecht gekündigten Person sowie ihren Vorgesetzten als derart gra- vierend erweisen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen diesen Personen endgültig zerstört und eine Weiterbeschäftigung faktisch gar nicht mehr möglich ist (BVGE 2009/58 E. 9.2). 8.3. Eine Wiedereinsetzung des Arbe itnehmers an seiner alten Arbeitsstelle kommt vorliegend nicht in Frage, da aufgrund der umfassenden Aktenlage als erstellt gelten kann, dass zwischen A_____ und seinem direkten Vorgesetzten, _____, seit viel en Jahren schwerwiegende Differenzen bestehen, wel- che zu einer vorübergehenden Arbeitsunfähigk eit des Beschwerdegegners aus gesundheitlichen Gründen geführt haben. Der direkte Vorgesetzte des Beschwerdegegners, _____, hat vor langer Zeit, in einem Schreiben vom 26. Februar 2005, welche s sich an den Beschwerdegegner richtete, ausge- führt, eine zum Teil zu heftig ausgefallene Auseinand ersetzung vom Vortag habe ihn sehr getroffen. Der Beschwerdegegner fühlte sich und seine Grupp e laut diesen Ausführungen bereits seit Jahren nicht genügend unterstützt durch den direkten Vorges etzten (Urk. 30/2), worüber sich immer wieder Unstimmigkeiten ergeben hätten (Urk. 30/4, Urk. 30/ 2). Aus den Akten wird zudem ersichtlich, dass über die Jahre immer wieder periodisch Auseina ndersetzungen über verschiedene Vorkommnisse aufgetreten sind, welche das Vertrauensverhältn is zwischen dem Beschwerdegegner und seinem direkten Vorgesetzten nachhaltig zerstört haben. Ne ben vielen weiteren Hinweisen ist exemplarisch auf einen E-Mail-Austausch zwischen dem Beschwerd egegner, dem direkten Vorgesetzten und des- sen Vorgesetztem vom 23. Juli 2009 hinzuweisen (U rk. 30/13). Der Beschwerdegegner verdächtigte seinen direkten Vorgesetzten anlässlich einer Si tzung, Gespräche zwischen ihnen mit einem Datenre- corder aufzunehmen, was seitens des direkten Vo rgesetzten verneint wurde. Der Beschwerdegegner glaubte diesen Ausführungen nicht, und bekräftige spät er nochmals per E-Mail vom selben Tag und weiter per E-Mail an den Personalverantwortlichen, _____, vom 26. November 2009, dass er keine Aufnahmen von Gesprächen jeglicher Art dulde (Urk. 30/12, Urk. 17/14). Im Nachgang zur E-Mail vom 23. Juli 2009 informierte der direkte Vorgesetzte seinen Vorgesetzten über die verschiedenen «Episo- den“ und die Misstrauensbekundungen des Beschwerd egegners. Er schrieb wörtlich in der E-Mail vom 23. Juli 2009 (23:34 Uhrzeit; Urk. 30/13), « Ich weiss nicht mehr weiter mit A_____. Verschiedene Episoden reihen sich aneinander. … Dann ist untenstehende E-Mail gekommen und ich habe ver- sucht einigermassen gelassen zu antworten, obwo hl mir langsam die Galle hochkommt. Bei solchen Misstrauensbekundungen habe ich ehrlich gesagt eine dünne Haut. … Eine vernünftige Kommunikati- on ist fast nicht mehr möglich. … Ich überschlafe die ganze Geschichte wieder einmal, aber auf die Dauer ist dieser Zustand unmöglich. Vielleicht wäre mal ein Gespräch mit _____ hilfreich? Oder hast du Vorschläge? Mein Anliegen wäre es, A_____ zu hel fen, um die Situation zu entspannen. Aber ich weiss heute nicht mehr wie. “ Dieser Vorfall stellt im ganzen K onfliktablauf eine weitere Verschärfung dar, welche spätestens damals, im Jahre 2009, ei ner professionellen Konfliktbewältigung durch die Arbeitgeberin bedurft hätte. In einer Situation wie der geschilderten, in der seit Jahren ein schwerwie-Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 163 gender Konflikt besteht, der sich ständig neu entzü ndet, und wo der direkte Vorgesetzte für dessen Lösung seinen direkten Vorgesetzten um Hilfe ersuch t hat, ist die Arbeitgeberin aufgrund ihrer Fürsor- gepflicht verpflichtet, Massnahmen zur Konfliktbehebun g zu treffen. Aus den Akten wird nicht ersicht- lich, dass die EMPA auf den Hilferuf des direkten Vorgesetzten Massnahmen zur Konfliktbewältigung wie eine Mediation oder ein Coac hing für _____ getroffen hätte. Stattdessen schrieb der direkte Vorgesetzte die verschiedenen Vorkommnisse seit März 2010 akribisch auf, dies sei laut Aussagen der Beschwerdeführerin in Absprache mit seinem Vorgesetzten geschehen. In den Akten befinden sich bereits aus früheren Jahren Notizen. Sie stammen aus den Jahren 2005, 2006, 2007, 2009, 2010 bis Ende 2011 (Urk. 9/3, Urk. 30/8, Urk. 30/10). Grundsätzlich ist der Arbeitgeberin darin zuzustim- men, dass für eine Kündigung relevante Vorkommn isse aus beweisrechtlichen Gründen zu dokumen- tieren sind. Dennoch hat eine solc he Dokumentation angemessen und lösungsorientiert zu erfolgen. Sie darf nicht zum Selbstzweck werden, sondern muss Grundlage für weitere Massnahmen bilden, welche den Konflikt zu lösen vermögen. Im zu beurteilenden Fall ist gerade dies aber nicht innert nütz- licher Frist geschehen. Die Arbeitgeberin hat es versäumt, sowohl dem direkten Vorgesetzten bei seiner schwierigen Führungsarbeit beiseite zu stehe n, wie auch den Beschwerdegegner in seiner Überforderung bei der Umsetzung der täglichen Arbeit zu unterstützen. Klassische Rollenverteilungen nach Opfer-/Täterkategorien greifen indessen zu ku rz. Sie bringen für die Beurteilung dieses schwer- wiegenden, komplexen, seit Jahren bestehenden Ko nflikts nichts. Ungeachtet der vorstehenden Aus- führungen hat auch der Beschwerdegegner einen Teil der Verantwortung zu übernehmen. So scheint er gemäss den eingereichten Personalbeurteilungsfor mularen, deren Aussagekraft in diesen Verhält- nissen nicht eindeutig ist, Schwierigkeiten in der Selbstorganisation, namentlich im Zeitmanage- ment, aber auch in der Fähigkeit zur effizienten Umsetzung des fachlichen Wissens in konkrete Pro- jekte zu haben. Auch die Fähigkeit, sachgerecht und sachlich zu informieren, liess zu wünschen übrig, was sich in der täglichen Arbeit ständig negativ ausgewir kt hat (Urk. 4/5, Urk. 4/6, Urk. 4/7, Urk. 4/8, Urk. 4/9, Urk. 4/10, Urk. 17/24). Wie vorstehend er wähnt ist festzuhalten, dass zwischen den Parteien seit Jahren ein schwerwiegendes Zerwürfnis best eht. Die Vertrauensbasis ist nachhaltig gestört, die Verschuldensfrage ist nicht eindeutig. Fehler wurd en von beiden Seiten begange n. Die Arbeitgeberin ist bei der Bewältigung dieses Konflikts der ihr obliegenden Fürsorgepflicht nicht nachgekommen. Ungeachtet der Verschuldensfrage steht fest, dass eine Rückkehr des Arbeitnehmers an seinen bis- herigen Arbeitsplatz weder möglich ist noch den Parteien zugemutet werden kann. 9. Kann ein Angestellter trotz formeller Aufhebun g einer Kündigung nicht weiterbeschäftigt werden, erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne einer Fiktion zu demjenigen Zeitpunkt, da feststeht, dass der Angestellte trotz Aufhebung der Kündigung nicht weiterbeschäftigt werden kann (BVGE 2009/58 E. 10). Demzufolge gilt das Arbe itsverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und der EMPA als mit Datum des vorliegenden Urteils aufgelöst. Die mit prozessleitender Verfügung vom 21. November 2012 angeordnete Fo rtzahlung des Arbeitslohnes von A_____ bei gleichzeitiger Frei- stellung endet ebenfalls mit Datum des vorliegenden Urteils. 10. Da die Kündigung nichtig ist, gilt der Beschwe rdegegner als unverschuldet entlassen. Der unver- schuldet Entlassene, der nicht weiterbeschäftigt werden kann, hat Anspruch auf eine Abgangsent- schädigung nach Artikel 19 Absatz 3 BPG i.V.m. Ar tikel 49 Absatz 2 PVO-ETH. Bei der Festsetzung der Entschädigung steht dem Arbeitgeber ein erhe blicher Ermessensspielraum zur Verfügung, den er nach sachlichen Kriterien zu nutzen hat. Der Beschwerdegegner hat Jahrgang (…). Er ist seit dem 1. Dezember 1984 an der EMPA angestellt. Er hat dam it praktisch sein gesamtes Arbeitsleben bei der EMPA verbracht. Er hat zudem Unterstützungsleistung en für seine Kinder zu erbringen, welche sich noch in der Ausbildung befinden. In Anbetracht dieser Umstände rechtfertigt es sich, dem Eventualan- trag des Beschwerdegegners stattzugeben und ih m eine Abgangsentschädigung in der Höhe eines Jahreslohnes zu entrichten. 11. Unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens sind Beschwerden in personalrechtlichen Angelegenheiten, ausgenommen bei hier nicht gegeb ener Mutwilligkeit, unentgeltlich (Art. 34 Abs. 2 BPG). Gemäss Artikel 64 VwVG i.V.m. Artikel 8 Absatz 2 VO über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (Kostenverordnung; SR 172.041.0) sowie Artikel 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) haben ob- siegende Parteien Anspruch auf eine Parteientsc hädigung, welche sich nach dem notwendigen Zeit- aufwand bemisst (Art. 10 VGKE). Der Beschwerdegegner obsiegt vorliegend teilwei se, indem sowohl seinem Hauptantrag auf Fest- stellung der Nichtigkeit der Kündigung wie auc h seinem Subeventualantrag auf Ausrichtung einer Entschädigung von 12 Monatslöhnen stattgegeben wi rd; hinsichtlich der Weiterbeschäftigung unter-Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 164 liegt er indessen. Die ETH-BK richtet einen Stundenansatz von CHF 300.– aus (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Dem teilweise obsiegenden Beschwerdegegner is t entsprechend seiner Kostennote eine pauschale Entschädigung von CHF 17 000.– (inkl. 8 % MwSt und Spesen) zu Lasten der EMPA zu entrichten. Der EMPA ist als Behörde keine Parteientschädigun g zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 8 Abs. 5 Kostenverordnung [BGE 121 II 240 E. 6]). Urteil ETH-Beschwerdekommission VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 165 Demnach erkennt die ETH-Beschwerdekommission: 1. Der Antrag der EMPA auf Feststellung der Gü ltigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A_____ auf den 31. Januar 2013 gemäss Verfügung vom 9. Juli 2012 wird abgewiesen. 2. Das Arbeitsverhältnis zwischen A_____ und der EMPA wird mit Datum des vorliegenden Urteils aufgehoben. 3. Der Antrag von A_____ auf Fortsetzung des Ar beitsverhältnisses mit ihm sowie auf Weiterbe- schäftigung an einer zumutbaren Arbeitsstelle wird abgewiesen. 4. A_____ wird eine Abgangsentschädigung in de r Höhe von zwölf Monatslöhnen ausgerichtet. 5. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 6. Die EMPA wird verpflichtet, A_____ eine Pa rteientschädigung von CHF 17 000.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Rückschein. 8. Gegen diesen Entscheid kann gemäss Artike l 50 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021; VwVG) innert 30 Tagen seit Zustellung Be- schwerde erhoben werden. Die Be schwerde ist direkt beim Bun desverwaltungsgericht, Post- fach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Beschw erde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschri ft des Beschwerdeführers oder der Beschwerde- führerin bzw. der Vertretung zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen (Art. 52 VwVG). Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 2014.7 - Auflösung eines Arbeitsverhältnisses In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2014 Année Anno Band - Volume Volume Seite 152-165 Page Pagina Ref. No 150 000 305 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.