1 R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/4040/2010-AS DCSO/103/11 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 17 MARS 2011 Plainte 17 LP (A/4040/2010-AS) formée en date du 25 novembre 2010 par M. R_______ . * * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 18 mars 2011 à : - M. R______ c/o Me Charles PONCET, avocat Cours des Bastions 14 Case postale 401 1211 Genève 12 - Mme R______-H______ c/o Josiane STICKEL-CICUREL, avocate Boulevard des tranchées 36 1206 Genève - Office des poursuites . 2 EN FAIT A. a) Le 18 février 2009, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par Mme R______-H______ contre M. R______, portant sur la somme due de 2'115'557 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 15 octobre 2008, en exécution de l'arrêt prononcé par le Tribunal fédéral le 2 octobre 2008 dans la procédure en divorce les ayant opposés. Un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx08 C, a été notifié le 23 février 2009 à M. R______, qui y a formé opposition le même jour. b) Le 8 avril 2009, Mme R______-H______ a déposé auprès du Tribunal de première instance une requête en mainlevée définitive de cette opposition, qui a été prononcée par jugement du 5 juin 2009 (JTPI/122/2009) rendu par défaut du cité et communiqué pour notification aux parties le 8 juin 2009. M. R______ a relevé ce défaut, par requête déposée le 29 juin 2009. Dans un second jugement, contradictoire, rendu le 25 novembre 2009 (JTPI/15036/2009) et communiqué aux parties le 26 novembre 2009, le Tribunal de première instance a rétracté sa première décision du 5 juin 2009 et a, derechef, prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par M. R______ au commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx08 C. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 10 décembre 2009, le précité a formé contre ce jugement un appel extraordinaire au sens de l'art. 292 aLPC, avec requête d'effet suspensif, et il a conclu au fond à son annulation. L'effet suspensif lui a été refusé le 11 décembre 2009 et son appel a été rejeté par arrêt prononcé le 25 mars 2010 (ACJC/347/2010). c) Le 27 octobre 2010, Mme R______-H______ a requis la continuation de la poursuite n° 09 xxxx08 C à l'encontre de M. R______, auquel l'Office a notifié, le 15 novembre 2010, une commination de faillite fondée sur cette poursuite et portant sur la somme précitée 2'115'557 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 15 octobre 2008, sous imputation de divers montants. B. a) Par plainte déposée le 26 novembre 2010 devant l'ancienne Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites (ci-après : la Commission), M. R______ fait valoir que le droit de Mme R______-H______ de requérir à son encontre la continuation de la poursuite n° 09 xxxx08 C était périmé le 27 octobre 2010, en tant que cette poursuite est arrivée à échéance le 18 octobre 2010 en application de l'art. 88 al. 2 LP. Il conclut, partant, à la nullité de la commination de faillite qui lui a été notifiée le 15 novembre 2010. 3 Cette plainte est assortie de l'effet suspensif, restitué le 26 novembre 2010 par décision de la Commission. b) Dans ses observations du 17 décembre 2010, l'Office admet la péremption du droit de Mme R______-H______ de requérir, le 27 octobre 2010, la continuation de la poursuite visée, vu le caractère extraordinaire - sans effet suspensif automatique - de l'appel formé par ce dernier devant la Cour de justice à l'encontre du jugement de mainlevée définitive de son opposition du 25 novembre 2009 (JTPI/15036/2009), appel pour lequel M. R______ n'a pas expressément demandé la restitution de cet effet suspensif. L'Office admet dès lors également la nullité de la commination de faillite qu'il a notifiée à M. R______ le 15 novembre 2010 à la requête de Mme R______-H______. c) Invitée à se déterminer, cette dernière conclut au rejet de la plainte. Elle fait principalement valoir, d'une part, que le délai de péremption d'un an de la poursuite n° 09 xxxx08 C a commencé à courir le 5 mars 2009 seulement, soit à la date à laquelle elle-même a reçu le commandement de payer frappé d'opposition. D'autre part, cette poursuite a été suspendue, selon elle, pendant 236 jours, soit depuis le 8 avril 2009, date à laquelle elle a déposé sa requête en mainlevée définitive de cette opposition, jusqu'au 30 novembre 2009, date de l'entrée en force du jugement prononçant cette mainlevée définitive, de sorte que son droit de requérir la continuation de cette poursuite n'était pas périmé le 27 octobre 2010, le délai de péremption d'un an fixé par l'art. 88 al. 2 LP arrivant précisément à échéance ce jour-là. EN DROIT 1. 1.1. L'Autorité de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP ; art. 125 et 126 LOJ ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Une commination de faillite constitue une mesure sujette à plainte et le poursuivi a qualité pour agir par cette voie. La plainte sera en conséquence déclarée recevable. 2. 2.1. Selon l’art. 88 al. 2 LP, le droit de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification au débiteur (art. 64 à 66 LP) du commandement de payer, ce délai expirant le jour qui correspond, par son quantième, à celui duquel il court, selon l'art. 31 al. 2 aLP applicable jusqu'au 31 décembre 2010. 4 Si opposition a été formée contre ce commandement de payer, ce délai d'un an ne court pas entre l’introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif de mainlevée de l'opposition. Ainsi, le délai est suspendu pendant cette procédure en mainlevée dès le dépôt de la requête (ATF 88 III 59 consid. 1 ; 113 III 122 consid. 2). Le jugement de mainlevée est définitif au sens de l'art. 88 al. 2 LP lorsqu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire, qui a, de par la loi, un effet suspensif. Si la voie du recours n'a pas d'effet suspensif, le jugement de mainlevée entre en force dès sa notification (ATF 126 III 479 consid. 2a). 2.2. Les jugements en mainlevée d'opposition à poursuite (art. 80 et 82 LP) prononcés par le Tribunal de première instance avant le 31 décembre 2010, l'étaient en dernier ressort et selon la voie de la procédure sommaire (art. 20 al. 1 let. b et 23 LaLP). Seul était en conséquence ouvert à l'encontre de ces jugements, l'appel extraordinaire en violation de la loi (art. 23A LaLP et 292 aLPC). Selon l'art. 304 al. 1 aLPC, cet appel extraordinaire ne suspendait pas l'exécution desdits jugements, qui étaient définifs et exécutoires dès leur notification, sauf restitution de cet effet suspensif sur demande expresse de l'appelant (art. 304 al. 2 aLPC). 2.3. En l'espèce, le commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx08 C, a été notifié au plaignant le 23 février 2009. C'est cette date de notification dudit commandement de payer au débiteur plaignant qui a fait courir le délai d'un an fixé par l'art. 88 al. 2 LP, et non pas la date ultérieure de réception par la créancière citée dudit commandement de payer, selon le texte clair des art. 64 et 66 LP. Sur requête déposée par cette créancière le 8 avril 2009, soit 44 jours après cette notification dudit commandement de payer au débiteur, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition de ce dernier à cette poursuite, par jugement contradictoire du 25 novembre 2009 (JTPI/15036/2009), communiqué pour notification aux parties le jeudi 26 novembre 2009. Ainsi, d'une part, depuis la date de la notification au débiteur plaignant du commandement de payer, le 23 février 2009, jusqu'au dépôt, le 8 avril 2009, par la créancière citée, de la requête de mainlevée définitive de l'opposition formée par ledit débiteur, le délai de péremption de la poursuite n° 09 xxxx08 C s'était déjà écoulé à raison de 44 jours sur 365. D'autre part, ce délai de péremption a été suspendu du 8 avril 2009 au 26 novembre 2009 inclus, de sorte qu'il restait à cette date du 26 novembre 2009 inclus, 321 jours à courir jusqu'à la péremption de la poursuite (365 jours - 44 jours). Ce solde de délai a recommencé à courir dès le vendredi 27 novembre 2009, l'art. 31 al. 3 LP n'étant pas applicable en l'espèce, s'agissant de la fin de la suspension automatique 5 d'un délai légal de péremption et non pas de l'échéance d'un délai fixé par le juge ou l'autorité de poursuite. Le jugement de mainlevée a, pour le surplus, fait l'objet, le 10 décembre 2009, d'un appel extraordinaire (art. 292 aLPC) déposé par le débiteur plaignant devant la Cour de justice, assorti d'une requête d'effet suspensif qui lui a été refusé le lendemain. L'échéance du délai de péremption d'un an (ou 365 jours) de la poursuite visée a en conséquence été reportée au 14 octobre 2010 , puisqu'en définitive, ce délai a couru, d'abord entre le 24 février et le 8 avril 2009 inclus, à raison de 44 jours, puis dès le 27 novembre 2009, à raison de 321 jours (44 jours + 321 jours = 365 jours). Cette poursuite était dès lors périmée le 27 octobre 2010, date à laquelle la créancière citée en a requis la continuation auprès de l'Office, de sorte que c'est à tort que ce dernier y a donné suite (art. 39 al. 1 ch. 1 LP), ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas. La commination de faillite que l'Office a notifiée au plaignant le 15 novembre 2010 sera dès lors déclarée nulle. 3. Il n'est pas alloué de dépens dans la procédure de plainte au sens des art. 17 à 19 LP (art. 62 al. 2 OELP). * * * * * 6 PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 25 novembre 2010 par M. R______ contre la commination de faillite, poursuite n° 09 xxxx08 C, notifiée par l'Office le 15 novembre 2010. Au fond : Admet la plainte. Dit en conséquence que cette commination de faillite est nulle. Siégeant : Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente ; Madame Val érie CARERA et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s ; Madame Paulette DORMAN, greffière. La présidente : Valérie LAEMMEL-JUILLARD La greffière : Paulette DORMAN Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.