B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1626/2016 U r t e i l v o m 2 2 . M ä r z 2 0 1 6 Besetzung Einzelrichter Bendicht Tellenbach, Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. Parteien A._______, geboren am (…), Syrien, vertreten durch Annemarie Hartmann, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Haftüberprüfung; Verfügung des SEM vom 4. Februar 2016 / N (…). D-1626/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer gelangte am 28. Dezember 2015 zusammen mit seiner Ehefrau und seinen zwei minderjährigen Kindern mit dem Zug von Deutschland in die Schweiz, wo sie am selben Tag um Asyl ersuchten. B. Sie wurden am 18. Januar 2016 zu ihrer Person, zum Reiseweg sowie summarisch zu den Gesuchsgründen befragt (Befragung zur Person [BzP]). Dabei wurde ihnen das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Über- stellung nach Deutschland gewährt. C. Mit Verfügung vom 4. Februar 2016 (Eröffnung am 12. Februar 2016) trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche des Beschwerdeführers und seiner Familie nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Deutschland sowie den Vollzug an. D. In derselben Verfügung ordnete die Vorinstanz in Anwendung von Art. 76a AuG (SR 142.20) die Ausschaffungs haft des Be schwerdeführers für die Dauer von höchstens sechs Wochen an und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Haftvollzug. E. Am 12. Februar 2016 wurde der Beschwerdeführer im Gefängnis (…) in Haft genommen. F. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 11. März 2016 an das Kantons- gericht B._______ ersuchte der Beschwerdeführer um Haftentlassung. In prozessualer Hinsicht wurde um superprovisorische Entlassung aus der Haft und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gem äss Art. 65 Abs. 1 VwVG ersucht. G. Mit Urteil vom 15. März 2016 trat das Kantonsgericht auf das Ersuchen nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber ans Bundesverwal- tungsgericht. D-1626/2016 Seite 3 H. Die vorinstanzlichen Akten trafen am 21. März 2016 beim Bundesverwa l- tungsgericht ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen n ach Art. 5 VwVG zuständig (Art. 80a Abs. 2 AuG; BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 4 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts so- wie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 2.2 Gegenstand des Haftüberprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwal- tungsgericht ist die Frage der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft (Art. 108 Abs. 4 AsylG). Im Rahmen dieser Beurteilung sind die der Ausschaffungshaft zugrundeliegende Wegweisung und deren Vollzug nicht zu beurteilen (vgl. allgemein zum Verhältnis z wischen Aus- schaffungshaft und Wegweisung BGE 130 II 56 E. 2 und 128 II 193 E. 2.2 m.w.H.). 2.3 Die Haftüberprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt dabei im einzelrichterlichen Verfahren (Art. 111 Bst. d AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 76 a Abs. 1 AuG kann die z uständige Behörde die be- troffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will, die Haft verhältnismässig ist und sich weniger einschneidende Massnahme nicht wirksam anwenden lassen. D-1626/2016 Seite 4 3.2 Gemäss Art. 80a Abs. 1 Bst. a AuG ist das SEM zuständig bei Perso- nen, die sich während des Dublin -Verfahrens in einem Empfangszentrum oder einem besonderen Zentrum nach Artikel 26 Absatz 1bis AsylG aufhal- ten. Das Verfahren und die entsprechende Zuständigkeit richtet sich nach den Artikeln 105, 108, 109 und 111 AsylG (Abs. 2). Ein Haftentlassungsge- such kann jederzeit eingereicht werden. Die richterliche Behörde entschei- det innert acht Arbeitstagen in einem schriftlichen Verfahren (Abs. 4) und berücksichtigt bei der Überprüfung des Entscheides über Anordnung, Fort- setzung und Aufhebung der Haft auch die familiären Verhältnisse der in- haftierten Person und die Umstände des Haftvollzugs (Abs. 8). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründete die Haftanordnung damit , dass der Be- schwerdeführer am 26. Dezember 2015 in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht habe. Ohne den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten, habe er Deutschland jedoch verlassen und sei in die Schweiz gelangt. Dadurch habe er seine Pflicht missachtet, sich den deutschen Behörden zur Verfü- gung zu halten. 4.2 Der Beschwerdeführer wendete gegen diese Argumentation ein, er sei weder schriftlich, noch i n einer für ihn verständlichen Sprache über die Gründe der Inhaftierung informiert worden. Er sei auch nicht auf die Mög- lichkeit hingewiesen worden, eine unentgeltliche Rechtsberatung und Ver- tretung in Anspruch nehmen zu können . Es bestehe kein Anlass zur An- nahme, der Beschwerdeführer könnte untertauchen. So sei er bereit, zu- sammen mit seiner Frau nach Deutschland zurückzukehren, sobald die Überstellung durchgeführt werden könne. Schliesslich sei sein Anspruch, dass über die Haft in einem mündlichen Verfahr en innert 96 Stunden be- funden werde, verletzt worden. 5. 5.1 Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei nicht schriftlich in einer für ihn verständlichen Sprache über die Gründe seiner Inhaftierung orientiert worden, geht fehl. So wurde ihm die angefochtene Ver fügung in einer für ihn verständlichen Sprache (Kurmanci) eröffnet (vgl. act. A20) und das Dis- positiv wurde in Deutsch und Kurmanci ausgefertigt . Aus der Verfügung geht ausserdem hervor, aus welchen Gründen er in Haft genommen wurde. 5.2 Inwiefern ein Anspruch auf Information über die Möglichkeit der Inan- spruchnahme der unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, scheint frag- lich, kann aufgrund der Gutheissung der Beschwerde jedoch offenbleiben. D-1626/2016 Seite 5 5.3 Die Rüge einer Verletzung des Rechts auf ein mündliches Verfahren innert 96 Stunden erweist sich ebenfalls als unbegründet. Denn die ange- rufene Bestimmung (Art. 80 Abs. 2 AuG) bezieht sich nicht auf die vorlie- gende Konstellation. Vielmehr ist diese in Art. 80a Abs. 4 AuG normiert und sieht eine Haftüberprüfung im schriftlichen Verfahren innert acht Arbeitsta- gen vor. Anders als in Fällen von Art. 80 AuG werden vom SEM angeord- nete Inhaftierungen in Dublin -Verfahren auch nicht automatisch, sondern lediglich auf Antrag richterlich überprüft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG [automati- sche Überprüfung] und Art. 80a Abs. 4 AuG [Überprüfung auf Antrag]). Das vorliegende Haftentlassungsgesuch wurde dem Gericht am 15. März 2016 zugestellt und die vorinstanzlichen Akten trafen am 21. März 2016 beim Gericht ein, so dass diese Frist mit Erlass des vorliegenden Urteils gewahrt ist. Schliesslich ergibt sich weder aus der Bundesverfassung noch aus der EMRK ein Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Anhörung (dazu eingehend BGE 134 I 140 E. 5). 6. 6.1 Demgegenüber ist der Antrag auf Haftentlassung für begründet zu er- achten. Die angefochtene Verfügung erweist sich bereits in formeller Hin- sicht als äusserst problematisch. Art. 76a Abs. 1 AuG setzt für die Anord- nung der Haft voraus, dass konkrete Anzeichen dafür ersichtlich sind, dass sich die betroffene Person einer Wegweisung entzieht (Bst. a), dass die Haft verhältnismässig ist (Bst. b) und dass keine weniger einschneidenden wirksamen Massnahmen möglich sind (Bst. c). In einem ersten Schritt ist somit einer der in Abs. 2 der soeben zitierten Bestimmung explizit genann- ten Haftgründe zu eruieren. Liegt ein solcher vor, so ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Be- troffene dem Wegweisungsvollzug entzieht, wobei die Fluchtgefahr erheb- lich sein muss. In einem dritten Schritt ist schliesslich zu prüfen, ob keine weniger einschneidenden Massnahmen ausreichend erscheinen und sich die Haft auch im engeren Sinne verhältnismässig e rweist (vgl. ANDREAS ZÜND, Migrationsrecht – Kommentar, 4. Auflage 2015, N 1 zu Art. 76 a AuG). 6.2 In der angefochtenen Verfügung wurde die Haftanordnung alleine da- mit begründet, dass der Beschwerdeführer in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht und durch die Weiterreise in die Schweiz die Pflicht, sich den deutschen Behörden zur Verfügung zu halten, verletzt habe. Dabei ist be- reits unklar, auf welchen speziellen Haftgrund sich das SEM bezieht (wohl Art. 76a Abs. 2 Bst. i AuG). Weit gravierender an der Begründung ist jedoch D-1626/2016 Seite 6 der Umstand, dass eine Auseinandersetzung mit einer tatsächlich beste- henden erheblichen Fluchtgefahr gänzlich fehlt. In der Verfügung wird le- diglich aufgrund des vorliegenden speziellen Haftgrundes implizit und au- tomatisch auf eine erhebliche Fluchtgefahr geschlossen. Ein solcher Auto- matismus, beim Vorliegen eines in Art. 76a Abs. 2 AuG aufgezählten spe- ziellen Haftgrundes automatisch auf eine einzelfallspezifische erhebliche Fluchtgefahr zu schliessen ist jedoch verkürzt. Denn der expliziten Aufzäh- lung in Abs. 2 kommt vielmehr – in Konkretisierung von Art. 28 und Art. 2 Bst. n der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfah- ren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von ei- nem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat ge- stellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO) – bloss die Funktion objektiver gesetzlicher Kriterien für di e Annahme einer Fluchtgefahr zu, während deren Vorliegen nicht davon entbindet, im Einzelfall eine tatsäch- liche und erhebliche Fluchtgefahr kumulativ zu prüfen (vgl. ANDREAS ZÜND, a.a.O., N 1 und 3 zu Art. 76a AuG). Darüber hinaus setzt sich die ange- fochtene Verfügung weder mit der Möglichkeit weniger einschneidender Ersatzmassnahmen noch mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne auseinander. Die Begründung der Haftanordnung ist daher als mangelhaft zu bezeichnen. 6.3 Der Beschwerdeführer hat in der BzP bes tritten, in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht zu haben (vgl. act. A5 Ziff. 8.01), wodurch der spe- zielle Haftgrund im Sinne von Art. 76 a Abs. 2 Bst. i AuG gegeben sein könnte. Wie bereits erwähnt erweist sich die Anordnung der Haft dadurch jedoch noch nicht per se als rechtmässig. Bereits das Vorliegen einer er- heblichen Fluchtgefahr als zweite Voraussetzung der Inhaftierung erweist sich als äusserst fraglich. So erklärte der Beschwerdeführer auf Beschwer- deebene, sich einer Überstellung nach Deutschland nicht zu widersetzen, worauf auch der Umstand hindeutet, dass der Nichteintretens - und Weg- weisungsentscheid nach Deutschland unangefochten in Rechtskraft er- wachsen ist. Zudem befinden sich die Ehefrau des Beschwerdeführers und seine beiden Kinder (Jahrgang […] und […]) im Empfangs- und Verfahren- szentrum (EVZ) C._______, was ebenfalls die Annahme indiziert, dass sich der Beschwerdeführer nicht zusammen mit seiner Familie der Weg- weisung entziehen und untertauchen würde. 6.4 Doch selbst unter der Prämisse, es bestünde eine erhebliche Flucht- gefahr, ist die Inhaftierung als nicht verhältnismässig zu erachten. So D-1626/2016 Seite 7 würde sich etwa eine Eingrenzung auf das Gebiet des EVZ C._______ als taugliche Ersatzmassnahme erweisen. Darüber hinaus befindet sich der Beschwerdeführer nunmehr seit mehr als einem Monat in Haft . In Anbe- tracht dieses Zeitablaufs, der Kooperationsbereitschaft des Beschwerde- führers sowie der familiären Verhältnisse (Art. 80a Abs. 8 AuG) ist die In- haftierung daher auch als nicht verhältnismässig im engeren Sinne zu be- zeichnen. 6.5 Die angefochtene Verfügung ist somit hinsichtlich der Dispositivziffern 7 und 8 aufzuheben. Der Antrag auf superprovisorische Entlassung aus der Haft wird durch Erlass dieses Urteils gegenstandslos. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuer- legen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wodurch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegen- standslos wird. 8. Es ist mangels eines entsprechenden Antrags und aufgrund der Annahme, dass die Rechtsvertreterin ehrenamtlich tätig geworden ist, davon auszu- gehen, dass für den Beschwerdeführer keine relevanten Vertretungskosten entstanden sind, so dass ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. 9. Dieses Urteil kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. BGG beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. c BGG e contrario). (Dispositiv nächste Seite) D-1626/2016 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtenen Ziffern 7 und 8 des Dispositivs der Verfügung vom 4. Februar 2016 werden aufgehoben. 3. Der Beschwerdeführer ist ohne jeden Verzug aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Bendicht Tellenbach Linus Sonderegger Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: