<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">[AZA] </div> <div class="para">C 413/99 Vr </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>II. Kammer </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Nussbaumer </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Urteil vom 16. Mai 2000 </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; Industrie GBI, </div> <div class="para">Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerde- </div> <div class="para">führerin, </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">D.________, 1957, Beschwerdegegner, vertreten durch den </div> <div class="para">Verband X.________, </div> <div class="para">und </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> A.- D.________ war vom 12. April 1995 bis Ende Februar </div> <div class="para">1996 mit einem Pensum von rund 35 Stunden pro Woche als </div> <div class="para">Sicherheitsbeamter bei der S.________ AG angestellt. Dane- </div> <div class="para">ben arbeitete er vom 14. Dezember 1992 bis 28. Februar 1997 </div> <div class="para">als Verkäufer bei der O.________ AG. Nach dem Verlust der </div> <div class="para">Arbeitsstelle bei der S.________ AG bezog er ab 1. März </div> <div class="para">1996 Arbeitslosenentschädigung. Seither erzielte er auch </div> <div class="para">einen Zwischenverdienst als Angestellter des Bewachungs- </div> <div class="para">unternehmens Y.________ AG. Nach einem Unfall des Versiche- </div> <div class="para">rten stellte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; </div> <div class="para">Industrie GBI fest, dass ihr D.________ die bei der </div> <div class="para">O.________ AG ausgeübte Tätigkeit nicht gemeldet hatte. Mit </div> <div class="para">Verfügung vom 25. April 1997 forderte sie deshalb vom Ver- </div> <div class="para">sicherten für die Kontrollperioden März bis Juli 1996 zu </div> <div class="para">viel bezogene Leistungen im Betrag von Fr. 4396.65 zurück. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozial- </div> <div class="para">versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom </div> <div class="para">7. Oktober 1999 gut und hob die Rückforderungsverfügung </div> <div class="para">auf. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> C.- Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; </div> <div class="para">Industrie GBI führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem </div> <div class="para">Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei </div> <div class="para">ihre Verfügung vom 25. April 1997 vollumfänglich zu bestä- </div> <div class="para">tigen. </div> <div class="para"> D.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungs- </div> <div class="para">gerichtsbeschwerde schliessen. Das kantonale Gericht und </div> <div class="para">das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine </div> <div class="para">Vernehmlassung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 1.- a) Nach <span class="artref">Art. 95 AVIG</span> hat die Kasse Leistungen der </div> <div class="para">Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, </div> <div class="para">zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger </div> <div class="para">beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine </div> <div class="para">grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder </div> <div class="para">teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1). </div> <div class="para"> Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversiche- </div> <div class="para">rungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige </div> <div class="para">Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richter- </div> <div class="para">licher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, </div> <div class="para">wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von </div> <div class="para">erheblicher Bedeutung ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-19%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page21">BGE 122 V 21</a> Erw. 3a, 173 </div> <div class="para">Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit </div> <div class="para">Hinweisen). </div> <div class="para"> Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale </div> <div class="para">Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Da- </div> <div class="para">nach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell </div> <div class="para">rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsa- </div> <div class="para">chen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet </div> <div class="para">sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen </div> <div class="para">(<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-19%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page21">BGE 122 V 21</a> Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 173 Erw. 4a, 272 </div> <div class="para">Erw. 2, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Den Bezügerabrechnungen für die Monate März bis </div> <div class="para">Juli 1996, welchen trotz Fehlen entsprechender Merkmale </div> <div class="para">materiell Verfügungscharakter zukommt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-475%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page476">BGE 125 V 476</a> </div> <div class="para">Erw. 1, 122 V 368 f. Erw. 2/3 mit Hinweisen), liegt ledig- </div> <div class="para">lich der bei der Bewachungsfirma Y.________ erzielte Zwi- </div> <div class="para">schenverdienst zu Grunde. Von der seit 14. Dezember 1992 </div> <div class="para">ausgeübten Teilzeitbeschäftigung bei der O.________ AG </div> <div class="para">erfuhr die Arbeitslosenkasse erst im Zusammenhang mit dem </div> <div class="para">Unfall vom 3. August 1996 im Herbst 1996. Da diese Tatsache </div> <div class="para">im Zeitpunkt der Bezügerabrechnungen weder vom Beschwerde- </div> <div class="para">gegner angegeben worden noch der Arbeitslosenkasse bekannt </div> <div class="para">war, handelt es sich bei der nicht gemeldeten Beschäftigung </div> <div class="para">bei der O.________ AG um eine neue Tatsache, die zur pro- </div> <div class="para">zessualen Revision der Bezügerabrechnungen führt. Entgegen </div> <div class="para">der Auffassung der Vorinstanz geht es somit nicht um die </div> <div class="para">Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 2.- a) Streitgegenstand im System der nachträglichen </div> <div class="para">Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - </div> <div class="para">im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungs- </div> <div class="para">gegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effek- </div> <div class="para">tiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser </div> <div class="para">Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streit- </div> <div class="para">gegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung ins- </div> <div class="para">gesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die </div> <div class="para">Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung be- </div> <div class="para">stimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstan- </div> <div class="para">deten, - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse </div> <div class="para">zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand </div> <div class="para">(<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-413%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page413">BGE 125 V 413</a> Erw. 2a). </div> <div class="para"> In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil </div> <div class="para">des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber auf Grund der </div> <div class="para">Beschwerdebegehren nicht mehr streitige Fragen gehören nach </div> <div class="para">dem Gesagten zwar, soweit sie sich auf das gleiche Rechts- </div> <div class="para">verhältnis beziehen, auch zum Streitgegenstand; indessen </div> <div class="para">prüft das Gericht sie nur, wenn dazu nach der Aktenlage </div> <div class="para">hinreichender Anlass besteht (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-48%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page52">BGE 110 V 52</a> f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse ist mit </div> <div class="para">ihrer Rückerstattungsverfügung vom 25. April 1997 auf die </div> <div class="para">Bezügerabrechnungen für die Kontrollperioden März bis Juli </div> <div class="para">1996 zurückgekommen und hat diese durch neue Abrechnungen </div> <div class="para">ersetzt. Bestandteil der ursprünglichen Bezügerabrechnungen </div> <div class="para">bildet neben der Anrechnung der damals bekannten Zwischen- </div> <div class="para">verdiensttätigkeit auch der versicherte Verdienst, welcher </div> <div class="para">für die Anspruchsberechtigung ab 1. März 1996 erstmals </div> <div class="para">festgelegt worden ist. Die Tätigkeit als Verkäufer bei der </div> <div class="para">O.________ AG übte der Beschwerdegegner im Zeitraum vom </div> <div class="para">14. Dezember 1992 bis 28. Februar 1997 aus. Damit erstreckt </div> <div class="para">sich diese Tätigkeit sowohl auf den Zeitraum vor Eintritt </div> <div class="para">der Arbeitslosigkeit wie auch auf die Zeit während der </div> <div class="para">Arbeitslosigkeit. Sie wirkt sich mithin, je nach Qualifika- </div> <div class="para">tion als Nebenverdienst oder nicht, sowohl beim versicher- </div> <div class="para">ten Verdienst wie auch bei der Anrechnung als Zwischenver- </div> <div class="para">diensttätigkeit aus. Entgegen der Auffassung der Arbeits- </div> <div class="para">losenkasse führt daher die neu entdeckte Beschäftigung bei </div> <div class="para">der O.________ AG zur Revision der Bezügerabrechnungen auch </div> <div class="para">hinsichtlich des versicherten Verdienstes. Zu Recht hält in </div> <div class="para">diesem Zusammenhang die Vorinstanz fest, die Arbeitslosen- </div> <div class="para">kasse verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Beschäf- </div> <div class="para">tigung lediglich bei der Frage der Zwischenverdienstabrech- </div> <div class="para">nung berücksichtigt haben möchte. </div> <div class="para"> 3.- a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt </div> <div class="para">als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetz- </div> <div class="para">gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit- </div> <div class="para">raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen norma- </div> <div class="para">lerweise erzielt wurde. </div> <div class="para"> Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher </div> <div class="para">gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb sei- </div> <div class="para">ner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb </div> <div class="para">des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbs- </div> <div class="para">tätigkeit erzielt (<span class="artref">Art. 23 Abs. 3 AVIG</span>). </div> <div class="para"> Als Zwischenverdienst gilt nach <span class="artref">Art. 24 Abs. 1 AVIG</span> </div> <div class="para">jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger </div> <div class="para">Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon- </div> <div class="para">trollperiode erzielt. Laut Art. 24 Abs. 3 zweiter Satz AVIG </div> <div class="para">bleibt ein Nebenverdienst (<span class="artref">Art. 23 Abs. 3 AVIG</span>) unberück- </div> <div class="para">sichtigt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) In <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-281%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page281">BGE 116 V 281</a> (bestätigt mit <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-475%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page478">BGE 125 V 478</a> </div> <div class="para">Erw. 5a) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den </div> <div class="para">unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23 </div> <div class="para">Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Über- </div> <div class="para">zeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten, </div> <div class="para">dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen </div> <div class="para">Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit ga- </div> <div class="para">rantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Über- </div> <div class="para">zeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des </div> <div class="para">Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeits- </div> <div class="para">losenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche </div> <div class="para">Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen </div> <div class="para">keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die </div> <div class="para">aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V </div> <div class="para">283 Erw. 2d mit Hinweisen). </div> <div class="para"> Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidgenössische </div> <div class="para">Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H. </div> <div class="para">vom 2. September 1996 (C 18/96) - in welchem es um die </div> <div class="para">Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten </div> <div class="para">ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Ver- </div> <div class="para">dienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei </div> <div class="para">einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte, </div> <div class="para">- dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu </div> <div class="para">lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit </div> <div class="para">erzielt wird. Wie Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenver- </div> <div class="para">sicherungsgesetz, Bd. I, N 54 zu Art. 23), auf den im er- </div> <div class="para">wähnten Urteil vom 2. September 1996 Bezug genommen wird, </div> <div class="para">ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 23 Abs. 1 AVIG</span> festgeschriebenen Normalität; er hat </div> <div class="para">ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein </div> <div class="para">Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkom- </div> <div class="para">men erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit (BGE </div> <div class="para">125 V 478 Erw. 5a). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Laut der Arbeitgeberbescheinigung der S.________ AG </div> <div class="para">vom 10. Februar 1996 war der Beschwerdegegner als Sicher- </div> <div class="para">heitsbeamter während 35 Stunden pro Woche bei einer wö- </div> <div class="para">chentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb von 44 Stunden und </div> <div class="para">somit im Rahmen von rund 80 % einer Vollzeitbeschäftigung </div> <div class="para">tätig. Bei der O.________ AG arbeitete er in den Monaten </div> <div class="para">Februar bis Juli 1996 als Verkäufer zwischen 28 bis </div> <div class="para">51 ½ Stunden pro Monat bei einer wöchentlichen Normal- </div> <div class="para">arbeitszeit von 42,5 Stunden. Diese Tätigkeit geht über </div> <div class="para">einen blossen Nebenverdienst hinaus und wurde angesichts </div> <div class="para">der Teilzeitbeschäftigung bei der S.________ AG entgegen </div> <div class="para">der Auffassung der Vorinstanz nicht ausserhalb einer nor- </div> <div class="para">malen üblichen Arbeitszeit erzielt. Die Beschwerdeführerin </div> <div class="para">hat daher zu Recht den bei der O.________ AG erzielten Lohn </div> <div class="para">nachträglich als Zwischenverdienst herangezogen. Eine Be- </div> <div class="para">rücksichtigung dieser Beschäftigung kommt jedoch entgegen </div> <div class="para">der Auffassung der Beschwerdeführerin auch bei der Ermitt- </div> <div class="para">lung des versicherten Verdienstes in Frage. In welchem </div> <div class="para">Umfang er diese Tätigkeit im Zeitraum bis zum Eintritt der </div> <div class="para">Arbeitslosigkeit am 1. März 1996 ausübte, lässt sich den </div> <div class="para">Akten nicht in zuverlässiger Weise - namentlich auch im </div> <div class="para">Hinblick auf die Ermittlung des versicherten Verdienstes </div> <div class="para">(vgl. Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) - entnehmen. Immerhin wird </div> <div class="para">für den Februar 1996 eine Beschäftigung von 30 Stunden im </div> <div class="para">Monat bescheinigt. Es wird Sache der Arbeitslosenkasse </div> <div class="para">sein, zu diesem Punkt noch nähere Abklärungen zu treffen. </div> <div class="para">Festzuhalten ist jedoch, dass die Tätigkeit bei der </div> <div class="para">S.________ AG nicht einer Vollzeitbeschäftigung entsprach. </div> <div class="para">Sollten die beiden Tätigkeiten bei der S.________ AG und </div> <div class="para">der O.________ AG zusammen mehr als eine Vollzeitbeschäfti- </div> <div class="para">gung ergeben, so sind beim versicherten Verdienst die da- </div> <div class="para">raus resultierenden Verdienste auf 100 % zu reduzieren </div> <div class="para">(erwähntes Urteil in Sachen H. vom 2. September 1996, </div> <div class="para">C 18/96). </div> <div class="para"> <u>Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne </div> <div class="para"> gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversiche- </div> <div class="para"> rungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1999 </div> <div class="para"> und die Kassenverfügung vom 25. April 1997 aufgehoben </div> <div class="para"> werden, und die Sache an die Arbeitslosenkasse der </div> <div class="para"> Gewerkschaft Bau &amp; Industrie GBI zurückgewiesen wird, </div> <div class="para"> damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der </div> <div class="para"> Erwägungen neu verfüge. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- </div> <div class="para"> rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt- </div> <div class="para"> schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, </div> <div class="para"> und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Luzern, 16. Mai 2000 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der II. Kammer: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>