<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">"{T 0/2} </div> <div class="para">6S.101/2002 /gnd </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 10. Mai 2002 </div> <div class="para">Kassationshof </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesrichter Schubarth, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Kolly, Karlen, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Näf. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">X._________, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Blum, Apollostrasse 2, Postfach 2068, 8032 Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern, </div> <div class="para">Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, Postfach 7475, 3001 Bern. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gewerbsmässige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e, 47 Abs. 2 LMG), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 1. November 2001) </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">In der Zeit von ca. November 1998 bis ca. März 2001 kaufte und verkaufte X._________ zusammen mit einer weiteren Person als Mitgesellschafter einer GmbH insgesamt mehrere Kilogramm psilocin- und psilocybinhaltige Pilze. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Das Kreisgericht X Thun verurteilte X._________ am 15. Juni 2001 wegen mehrfacher, gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 18 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von 1'000 Franken. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X._________ am 1. November 2001 wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz, mehrfach gewerbsmässig begangen in Thun, zu 10 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von 1'000 Franken. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">X._________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. </div> <div class="para">D. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">1.1 Die Vorinstanz hält unter Berufung auf <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=21.04.2002&amp;to_date=10.05.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-178%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page178">BGE 127 IV 178</a> fest, dass psilocin- und psilocybinhaltige Pilze als solche keine Betäubungsmittel im Sinne der Betäubungsmittelgesetzgebung in der damals massgebenden Fassung seien, dass sie aber als Nahrungsmittel im Sinne des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMG; SR 817.0) zu qualifizieren seien und der Handel damit demnach von diesem Gesetz erfasst werde. Der Beschwerdeführer habe sich somit durch das ihm zur Last gelegte Verhalten der (eventual-)vorsätzlichen Widerhandlung gemäss <span class="artref">Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG</span> schuldig gemacht, wobei er im Sinne von <span class="artref">Art. 47 Abs. 2 LMG</span> gewerbsmässig gehandelt habe. Die Vorinstanz zitiert zur Begründung der Erkenntnis, dass psilocin- und psilocybinhaltige Pilze als Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes zu betrachten seien, auszugsweise wörtlich die Erwägungen in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=21.04.2002&amp;to_date=10.05.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-178%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page178">BGE 127 IV 178</a> E. 3b und 3c (angefochtenes Urteil S. 10/11). Trotz der Kritik des Beschwerdeführers an diesen Erwägungen sah die Vorinstanz keinen Anlass, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. </div> <div class="para">1.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, psilocin- und psilocybinhaltige Pilze seien, auch wenn sie nach dem damals geltenden, hier massgebenden Recht nicht unter die Betäubungsmittelgesetzgebung fielen, keine Nahrungsmittel gemäss <span class="artref">Art. 3 Abs. 2 LMG</span>, da sie nicht im Sinne dieser Bestimmung "dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen". Zudem sei auch die Voraussetzung, dass diese Pilze im Sinne von <span class="artref">Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG</span> "bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden", nicht erfüllt; die vom Bundesgericht im zitierten Entscheid hervorgehobene Gefährdung der psychischen Gesundheit durch den Konsum dieser Pilze sei eine Gefährdungsart, welche typischerweise Gegenstand einer allfälligen Regelung im Betäubungsmittelgesetz bilde. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">2.1 Die Verordnung des Bundesamtes für Gesundheit über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 12. Dezember 1996 (SR 812.121.2), die seit der Änderung durch Verordnung vom 9. November 2001, in Kraft seit 1. Januar 2002, neu den Titel Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (BetmV-Swissmedic) trägt (siehe AS 2001 3146), nennt in ihrem Anhang d betreffend das Verzeichnis der verbotenen Stoffe im Sinne von Art. 4 der Verordnung gemäss Änderung durch Verordnung vom 15. November 2001, in Kraft seit 31. Dezember 2001, neu unter anderem die halluzinogenen Pilze der Gattungen Conocybe, Paraeolus, Psilocybe und Stropharia (AS 2001 3147 ff., 3151). Diese Pilze sind mithin gemäss <span class="artref">Art. 4 BetmV-Swissmedic</span> verbotene Stoffe im Sinne von Art. 8 Absätze 1 und 3 BetmG, mithin Betäubungsmittel, die nicht eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden dürfen. Der Handel mit derartigen Pilzen ist somit seit dem 31. Dezember 2001 gemäss <span class="artref">Art. 19 BetmG</span> strafbar. Ob daneben zusätzlich, unter Annahme von Idealkonkurrenz, auch eine Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz im Sinne von <span class="artref">Art. 47 LMG</span> erfolgen könnte oder ob <span class="artref">Art. 19 BetmG</span> als speziellere Norm allein anwendbar sei, kann hier dahingestellt bleiben. Denn eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz fällt ausser Betracht, da die psilocin- und psilocybinhaltigen Pilze im massgebenden Zeitraum der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen keine Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes waren. </div> <div class="para">2.2 Durch die inkriminierten Handlungen hat der Beschwerdeführer aber die Tatbestände von <span class="artref">Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG</span> erfüllt. Denn die fraglichen Pilze sind, soweit sie oral konsumiert werden, Nahrungsmittel im Sinne von <span class="artref">Art. 3 Abs. 2 LMG</span>, welche im Sinne von <span class="artref">Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG</span> bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. im Sinne von <span class="artref">Art. 47 Abs. 1 lit. e LMG</span> gesundheitsgefährdend sind. An der in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=21.04.2002&amp;to_date=10.05.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-178%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page178">BGE 127 IV 178</a> E. 3b und E. 3c insoweit vertretenen Auffassung ist festzuhalten. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, gibt keinen Anlass zu deren Änderung. </div> <div class="para">2.3 Das Lebensmittelgesetz erfasst nicht nur Nahrungsmittel (<span class="artref">Art. 3 Abs. 2 LMG</span>), sondern auch Genussmittel, d.h. alkoholische Getränke sowie Tabak und andere Raucherwaren (<span class="artref">Art. 3 Abs. 3 LMG</span>), sowie Gebrauchsgegenstände (<span class="artref">Art. 5 LMG</span>). Es bezweckt unter anderem, die Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können (<span class="artref">Art. 1 lit. a LMG</span>). In Anbetracht des Zwecks und des Anwendungsbereichs des Lebensmittelgesetzes ist der Begriff der Nahrungsmittel weit zu fassen. Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes sind entgegen dem durch den Wortlaut von <span class="artref">Art. 3 Abs. 2 LMG</span> allenfalls vermittelten Eindruck nicht nur solche Erzeugnisse, welche "dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen", d.h. gleichsam gut für diesen sind. Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes können auch Erzeugnisse sein, die neben den Bestandteilen, welche - wie etwa Eiweiss, Fette, Kohlenhydrate, Mineralstoffe, Vitamine, Ballaststoffe - für den Aufbau und den Unterhalt des menschlichen Körpers notwendig sind, auch Stoffe (etwa Betäubungsmittel, Gifte) enthalten, die gesundheitsgefährdend oder gar lebensgefährlich sind und die somit insoweit gerade nicht dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen, sondern diesen krank machen und zerstören. Denn gerade vor solchen Gefahren will das Lebensmittelgesetz die Konsumenten schützen. Pilze im Besonderen sind demnach nicht nur dann Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes, wenn sie von der zuständigen Behörde als Speisepilze zugelassen sind (siehe Anhang 1 zur Verordnung über Speisepilze; SR 817.022.291). Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes sind vielmehr auch die Pilze, welche nicht als Speisepilze zugelassen sind, weil sie neben andern Bestandteilen auch Stoffe (etwa Betäubungsmittel, Gifte) enthalten, die gesundheitsgefährdend oder gar lebensgefährlich sind. Entscheidend ist, dass die nicht zugelassenen Pilze wie die Speisepilze bzw. wie Nahrungsmittel überhaupt oral konsumiert und dass sie (siehe dazu <span class="artref">Art. 3 Abs. 2 und <artref id="CH/817.0/2/5" type="start"></artref>Art. 2 Abs. 5 LMG</span><artref id="CH/817.0/3/2" type="end"></artref>) nicht als Heilmittel angepriesen werden. </div> <div class="para">2.4 Gemäss <span class="artref">Art. 47 Abs. 1 LMG</span> wird unter anderem bestraft, wer vorsätzlich Nahrungsmittel so lagert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (lit. a), und wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel einführt (lit. e). Entgegen den Andeutungen des Beschwerdeführers ist auch eine Gefährdung der psychischen Gesundheit relevant und ist nicht eine erhebliche Gesundheitsgefährdung erforderlich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer hat somit durch das ihm zur Last gelegte Verhalten, d.h. durch die Lagerung und Abgabe sowie durch die Einfuhr von psilocin- und psilocybinhaltigen Pilzen in der Zeit von ca. November 1998 bis ca. März 2001, den objektiven Tatbestand von <span class="artref">Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG</span> erfüllt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass der zur Bestrafung gemäss <span class="artref">Art. 47 Abs. 1 LMG</span> erforderliche (Eventual-)Vorsatz gegeben ist. Er bestreitet ferner mit Recht nicht, dass er im Sinne von <span class="artref">Art. 47 Abs. 3 LMG</span> gewerbsmässig gehandelt hat. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine finanzielle Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Die Nichtigkeitsbeschwerde war, trotz <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=21.04.2002&amp;to_date=10.05.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-178%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page178">BGE 127 IV 178</a>, nicht von vornherein aussichtslos. Das Gesuch ist daher gutzuheissen. Somit werden keine Kosten erhoben und wird dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stefan Blum, Zürich, eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Es werden keine Kosten erhoben. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stefan Blum, Zürich, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. </div> <div class="para">5. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, sowie der Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para">Lausanne, 10. Mai 2002 </div> <div class="para">Im Namen des Kassationshofes </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>