O2016_009 1 Teilurteil i.S. Hamilton Medical AG / imtmedical AG vom 18. Dezember 2018 Regeste: Art. 226, 229 ZPO; Noven; Änderung der Patentansprüche. Erfolgt in einem Patentverletzungsverfahren vor der Instruktionsverhandlung eine auf die Ein- rede der Patentnichtigkeit beschränkte Replik und wird an der Instruktionsverhandlung nicht plädiert, kann der Kläger mit der nach der Instruktionsverhandlung folgenden ergänzenden Replik neue Tatsachenbehauptungen, und damit auch geänderte Patentansprüche, vorbringen, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sein müssen. Art. 226, 229 CPC; Novas; modification des revendications de brevet. Si, dans une procédure en contrefaçon de brevet, le demandeur dépose avant le débat d’instruction une réplique limitée à la défense contre l’exception de nullité et aucune plaidoirie n’a lieu au débat d'instruction, le demandeur peut soumettre de nouvelles allégations de fait, et donc aussi des revendications de brevet modifiées, dans la réplique complémentaire déposée après le débat d'instruction sans avoir à satisfaire aux exigences de l’art. 229 al. 1 CPC. Art. 226, 229 CPC; Nuovi fatti; modifica delle rivendicazioni di brevetto. Se, in una procedura di contraffazione di brevetto, il querelante presenta una risposta limitata alla difesa contro l'eccezione di nullità prima della udienza istruttoria e non ha luogo alcun me- moriale durante la udienza istruttoria, il querelante può presentare nuove allegazioni fattuali, e quindi anche rivendicazioni brevettuali modificate, nella risposta complementare depositata do- po la udienza istruttoria senza dover soddisfare ai requisiti di cui all'art. 229 par. 1 CPC. Art. 226, 229 CPC; New facts; amendment of patent claims. If in a patent infringement proceeding the plaintiff files before the instructional hearing a reply limited to the defense of the validity and no pleadings take place at the instructional hearing, the plaintiff may submit new allegations of fact, and therefore also amended patent claims, in the completed reply filed after the instructional hearing without having to meet the requirements of art. 229 para. 1 CPC.B u n d e s p a t e n t g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r al d e s b r ev e t s T r i b u n a l e f e d e r al e d ei b r e v e t t i T r i b u n a l f e d e r al d a p a t en t a s F e d e r a l P a t e n t C o u r t O2016_009 Te i l u r t e i l v o m 1 8 . D e z e m b e r 2 0 1 8 Besetzung Präsident Dr. iur. Mark Schweizer (Vorsitz), Richter Dr. sc. nat ETH Tobias Bremi (Referent), Richter Dr. sc. nat. EPFL Lorenzo Parrini Erste Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanne Anderhalden Verfahrensbeteiligte Hamilton Medical AG, Via Crusch 8, 7402 Bonaduz, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Gasser, BianchiSchwald GmbH, St. Annagasse 9, Postfach 1162, 8021 Zürich, patentanwaltlich beraten durch Renato Bollhal- der, Bohest AG, Holbeinstrasse 36-38, 4051 Basel, Klägerin gegen imtmedical AG, Gewerbestrasse 8, 9470 Buchs, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Rudolf A. Rentsch und MLaw Ernst J. Brem, IPrime Legal AG, Hirschengra- ben 1, 8001 Zürich, patentanwaltlich beraten durch Joachim Künsch und Paul Rosenich, Patentbüro Paul Rosenich AG, 9497 Triesenberg, Beklagte Gegenstand Patentverletzung (Unterlassung, Auskunft und Rechnungsle- gung); Durchflussmessfühler O2016_009 Seite 2 Das Bundespatentgericht zieht in Erwägung: Prozessgeschichte 1. Am 31. Mai 2016 machte die Klägerin die vorliegende Patentverletzungs- klage gestützt auf das Patent CH 701 755 B1 mit fol genden Rechtsbe- gehren anhängig (Änderungen im Vergleich zum jeweil s vorangehenden Rechtsbegehren hervorgehoben): „1. Es sei der Beklagten zu verbieten, unter Andro hung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c Z PO, mindestens aber von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowi e der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henr i Hermanaus (ge- nannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, in der Schweiz und in Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechtenstein einzuführen, aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszuführen, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtens tein anzubieten, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz un d aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sons t wie in Verkehr zu brin- gen und dafür Werbung zu betreiben (auch über Inter net), in der Schweiz und in Liechtenstein zu besitzen, in der Schweiz un d in Liechtenstein zu diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu lass en und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mi tzuwirken und/oder ihre Begehung zu begünstigen und/oder zu erleichtern: a. Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen d enen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; O2016_009 Seite 3 - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten u nd zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; und - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet. b. Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteilzusammengesetzt, zwischen de nen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle übereinen zwischen dem ersten un d zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flans ch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Ge häuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Fla nsch mit Flanschfortsatz und den zweiten Flansch mit Flansch fortsatz bzw. deren aneinander anliegende Flanschdruckfläche n mitei- nander verbunden; und - die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle z um Innern des zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verl aufenden Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg. O2016_009 Seite 4 Eventualrechtsbegehren zu b: Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen d enen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten u nd zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flans ch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Ge häuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort- satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bz w. deren anei- nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; - die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zu m Innern des ersten Gehäuseteils verläuft teilweise als Schlitz zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz und teilweise über den ersten Verbindungskanal durch den ersten G ehäuse- teil; und - die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle z um Innern des zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise als Schlitz zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz über die Flanschdruckflächen hinweg und teilweise über den z weiten Verbindungskanal durch den zweiten Gehäuseteil. O2016_009 Seite 5 c. Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteilzusammengesetzt, zwischen de nen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle übereinen zwischen dem ersten un d zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flans ch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Ge häuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort- satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bz w. deren anei- nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; - die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zu m Innern des ersten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen z wischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verl aufenden Kanal; - die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle z um Innern des zwei- ten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwis chen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufende n Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg; - die erste und zweite Anschlussstelle und der ers te Verbindungs- kanal weisen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die Flanschdruckflächen münden und durch ununterbro chene Profilerhebungsstrukturen eingefasst sind; und O2016_009 Seite 6 - die zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfort- satz verlaufenden Kanäle und der zweite Verbindungs kanal wei- sen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche a uf die Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochen e Nutstrukturen eingefasst sind. Eventualrechtsbegehren zu c: Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteilzusammengesetzt, zwischen de nen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle übereinen zwischen dem ersten un d zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flans ch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Ge häuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort- satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bz w. deren anei- nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; - die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zu m Innern des ersten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatzverlaufenden Kanal; - die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle z um Innern des zwei- ten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwis chen dem ersten O2016_009 Seite 7 und zweiten Flansch mit Flanschfortsatzverlaufenden Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg; - die erste und zweite Anschlussstelle und der ers te Verbindungskanal weisen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welch e auf die Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochen e Profilerhe- bungsstrukturen eingefasst sind; - die zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden Kanäle und der zweite Verbindungskanal weisen dich- tungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die F lanschdruckflä- chen münden und durch ununterbrochene Nutstrukturen eingefasst sind; - die dichtungsflächenseitigen Öffnungen der erste n Anschluss- stelle und des ersten Verbindungskanals am Flanschf ortsatz des ersten Flansches sind gemeinsam durch einen Teil de r ununter- brochenen Profilerhebungsstrukturen eingefasst; - die dichtungsflächenseitigen Öffnungen des zweit en Verbin- dungskanals am Flanschfortsatz des zweiten Flansche s und des- jenigen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flansch- fortsatz verlaufenden Kanals, der zusammen mit dem zweiten Verbindungskanaleine Verbindung zum Innern des zwei ten Ge- häuseteils bildet, sind gemeinsam durch einen Teil der ununter- brochenen Nutstrukturen eingefasst; und - der Durchgang des zylindrischen Gehäuses ist dur ch einen wei- teren Teil der ununterbrochenen Nutstrukturen eingefasst. d. Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist;- das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und einem zweiten Gehäuset eilzusam- mengesetzt, zwischen denen eine dünne Membran einge klemmt ist, die sich durch den Durchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle übereinen zwischen dem ersten un d zweiten Ge-O2016_009 Seite 8 häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - die erste Anschlussstelle ist als erster Anschlu ssstutzen und die zweite Anschlussstelle als zweiter Anschlussstutzen für den An- schluss je einer Verbindungsleitung ausgebildet; - der erste Anschlussstutzen und der zweite Anschl ussstutzen sind im Wesentlichen parallel zur Längsachse des zy lindrischen Gehäuses ausgerichtet; und - die Verbindung der ersten Anschlussstelle über d en zwischen dem ersten und zweiten Gehäuseteil verlaufenden Kan al sowie den im ersten Gehäuseteil verlaufenden ersten Verbi ndungska- nal zum Innern des ersten Gehäuseteils ist gleich l ang wie die Verbindung der zweiten Anschlussstelle über den zwi schen dem ersten und zweiten Gehäuseteil verlaufenden Kanal sowie den im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindung skanal zum Innern des zweiten Gehäuseteils. 2. Es sei der Beklagten unter Bezugnahme auf die u nter dem Hinweis „Options and Accessories“ vertriebenen Durchflussmessfühler gemäss dem dritten Bild auf S. 6 des als Beilage KB 10 beiliegenden Pr ospekts, welcher dem Urteil als Anhang beizufügen sei, zu verbieten, unt er Androhung einer Ord- nungsbusse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, min- destens aber von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit . b ZPO, sowie der Be- strafung ihrer Organe, insbesondere der Herren Jako b Däscher, Henri Her- manaus (genannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerh andlungsfall, in der Schweiz und in Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechten- stein einzuführen, aus der Schweiz und aus Liechten stein auszuführen, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schwei z und aus Liechten- stein anzubieten, in der Schweiz und in Liechtenste in und aus der Schweiz und aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sonst wie in Verkehr zu bringen und dafür Werbung z u betreiben (auch über Internet), in der Schweiz und in Liechtenstein zu b esitzen, in der Schweiz und in Liechtenstein zu diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu las- sen und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustift en und/oder bei ihnen mitzuwirken und/oder ihre Begehung zu begünstigen u nd/oder zu erleich- tern: O2016_009 Seite 9 [siehe Rechtsbegehren Ziff. 1] 3. Es sei der Beklagten unter Bezugnahme auf die u nter der Bezeichnung „i.flow 40 S“ vertriebenen Durchflussmessfühler gem äss dem als Beilage KB 13 beiliegenden Prospekt, welcher dem Urteil als An hang beizufügen sei, zu verbieten, unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber vo n CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer O rgane, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (genannt „Har ri“) Friberg, Christi- an Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Ar t. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, in der Schweiz und in Liecht enstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechtenstein einzuführen, aus d er Schweiz und aus Liechtenstein auszuführen, in der Schweiz und in Li echtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein anzubieten, in der Sc hweiz und in Liechten- stein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sonst wie in Verkehr z u bringen und dafür Werbung zu betreiben (auch über Internet), in der S chweiz und in Liechten- stein zu besitzen, in der Schweiz und in Liechtenst ein zu diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu lassen und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mitzuwirken u nd/oder ihre Begehung zu begünstigen und/oder zu erleichtern: [siehe Rechtsbegehren Ziff. 1] 4. Die Beklagte sei unter Androhung einer Ordnungs busse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens abe r von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ih rer Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (genannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, zu verpflichten, der K lägerin nach anerkann- ten Grundsätzen der Rechnungslegung durch Urkunden belegte Auskunft zu erteilen über die Menge der von ihr oder in ihre m Auftrag in der Schweiz und in Liechtenstein vertriebenen, in die Schweiz u nd in Liechtenstein ein- geführten, aus der Schweiz und aus Liechtenstein au sgeführten, in der Schweiz und Liechtenstein angebotenen und/oder verk auften, aus der Schweiz und aus Liechtenstein angebotenen und/oder verkauften, sonst wie in Verkehr gebrachten, besessenen und/oder zu solch en Zwecken herge- stellten und/oder in Herstellung gegebenen und/oder bestellten Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben u nd Ziff. 3 a bis d oben so- wie die dadurch erzielten Netto-Verkaufserlöse und Bruttogewinne (geson- dert ausgewiesen nach Geschäftsjahr gestützt auf di e jeweilige Finanz- und Betriebsbuchhaltung der Beklagten) unter Vorlegung O2016_009 Seite 10 a. aller Namen und Adressen der Hersteller und/ode r Lieferanten; b. aller Rechnungen (mit Lieferzeiten und -preisen ), die für Lieferungen der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben und Ziff. 3 a bis d oben ausgestellt wurden; c. der Einkaufskosten bzw. Herstellungskosten der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff.2 a bis d oben und Ziff. 3 a bis d oben, wobei die Herstellungskosten nach variablen und fixen Kos ten zu unterteilen seien, soweit die fixen Kosten unmittelbar der Hers tellung der Er- zeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bi s d oben und Ziff. 3 a bis d oben zugeteilt werden können; d. die Nennung zusätzlicher Gestehungskosten im Zu sammenhang mit der Herstellung, dem Vertrieb, der Einfuhr, der Ausfuhr, dem Angebot, dem Verkauf, der sonstigen lnverkehrbringung und/od er dem Besitz der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben und Ziff.3 a bis d oben; e. Urkunden, die zeigen, dass alle gemäss Ziff. 4 c und d oben geltend gemachten Kosten tatsächlich entstanden sind und si ch, soweit sie Fixkosten sind, unmittelbar der Herstellung, dem Ve rtrieb, der Einfuhr, der Ausfuhr, dem Angebot, dem Verkauf, der sonstige n Inverkehr- bringung und/oder dem Besitz der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben und Ziff. 3 a bis d oben zuteilen lassen. 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach erfolgter Rech- nungslegung gemäss Ziff.4 oben zu beziffernden Betr ag zuzüglich jährlicher Zinsen von 5% seit dem Datum einer jeden Patentverl etzung zu bezahlen (geschätzter Mindestwert gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 1‘000‘000). 6. Es sei die Einziehung und Zerstörung der Erzeug nisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben und Ziff. 3 a bis d ob en sowie der ganz oder vorwiegend zu ihrer Herstellung dienenden Einrichtu ngen, Geräte und sons- tigen Mittel anzuordnen, soweit diese im Eigentum der Beklagten stehen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. M WST) zu Lasten der Be- klagten unter Einschluss der Auslagen für die notwe ndigerweise beigezoge- nen Patentanwälte der Kanzlei BOHEST AG, Holbeinstr asse 36-38, 4051 Basel (insbesondere von Herrn PA Dipl. Phys. ETH Renato Bollhalder).“ O2016_009 Seite 11 2. Am 19. September 2016 erfolgte die Klageantwort, wo mit die Beklagte die folgenden Rechtsbegehren stellte: „1) Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, sowe it darauf einzutreten ist. 2) Eventualiter sei das klägerische Rechtsbegehre n 4, soweit dieses nicht voll- umfänglich abgewiesen wird, nur bezüglich dessen li t. a bis c und unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beklagten gutzuheissen. 3) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Kläge- rin, unter Mitberücksichtigung des patentanwaltlichen Aufwands. 4) Eventualiter zu Rechtsbegehren 3 seien der Klä gerin in jedem Falle unnötig verursachte Kosten des Verfahrens nach Ermessen des Gerichts aufzuerle- gen (Art. 107 ZPO).“ 3. Am 10. November 2016 erstattete die Klägerin die au f die Einrede der mangelnden Rechtsbeständigkeit beschränkte Replik m it unveränderten Rechtsbegehren. 4. Am 20. Dezember 2016 fand eine Instruktions-/Vergle ichsverhandlung statt. Eine gütliche Einigung konnte dabei nicht erzielt werden. 5. Mit Eingabe vom 20. März 2017 erstattete die Kläger in die ergänzende Replik mit folgenden geänderten Rechtsbegehren (Änd erungen hervor- gehoben): „1. Es sei der Beklagten zu verbieten, unter Andro hung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c Z PO, mindestens aber von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowi e der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henr i Hermanaus (ge- nannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, in der Schweiz und in Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechtenstein einzuführen, aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszuführen, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtens tein anzubieten, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz un d aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sons t wie in Verkehr zu brin- gen und dafür Werbung zu betreiben (auch über Inter net), in der Schweiz und in Liechtenstein zu besitzen, in der Schweiz un d in Liechtenstein zu O2016_009 Seite 12 diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu lass en und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mi tzuwirken und/oder ihre Begehung zu begünstigen und/oder zu erleichtern: a. Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen d enen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten u nd zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; und - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet. Eventualrechtsbegehren 1 zu Rechtsbegehren 1 a: Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen d enen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; O2016_009 Seite 13 - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten u nd zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Ge häuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Fla nsch mit Flanschfortsatz und den zweiten Flansch mit Flansch fortsatz bzw. deren aneinander anliegende Flanschdruckfläche n mitei- nander verbunden; und - die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle z um Innern des zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verl aufenden Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg. Subeventualrechtsbegehren 1 zu Eventualrechtsbegehren 1: Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen d enen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten u nd zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; O2016_009 Seite 14 - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flans ch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Ge häuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort- satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bz w. deren anei- nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; - die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zum I nnern des ersten Gehäuseteils verläuft teilweise als Schlitz zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz und teilweise über den ersten Verbindungskanal durch den ersten G ehäuse- teil; und - die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle z um Innern des zwei- ten Gehäuseteils verläuft teilweise als Schlitz zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz über die Fl anschdruckflä- chen hinweg und teilweise über den zweiten Verbindungskanal durch den zweiten Gehäuseteil. Subeventualrechtsbegehren 2 zu Eventualrechtsbegehren 1: Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen d enen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten u nd zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; O2016_009 Seite 15 - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flans ch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Ge häuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort- satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bz w. deren anei- nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; - die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zum I nnern des ersten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen z wischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verl aufenden Kanal; - die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle z um Innern des zwei- ten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwis chen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufende n Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg; - die erste und zweite Anschlussstelle und der erste Verbindungs- kanal weisen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die Flanschdruckflächen münden und durch ununterbro chene Profilerhebungsstrukturen eingefasst sind; und - die zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Fla nschfort- satz verlaufenden Kanäle und der zweite Verbindungs kanal wei- sen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche a uf die Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochen e Nutstrukturen eingefasst sind. Subsubeventualrechtsbegehren zu Subeventualrechtsbegehren 2: Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt zwischen de nen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau-O2016_009 Seite 16 fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten u nd zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flans ch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Ge häuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort- satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bz w. deren anei- nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; - die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zu m Innern des ersten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden Kanal; - die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle z um Innern des zwei- ten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwis chen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufende n Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg; - die erste und zweite Anschlussstelle und der ers te Verbindungskanal weisen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welch e auf die Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochen e Profilerhe- bungsstrukturen eingefasst sind; - die zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden Kanäle und der zweite Verbindungskanal weisen dich- tungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die F lanschdruckflä- chen münden und durch ununterbrochene Nutstrukturen eingefasst sind; - die dichtungsflächenseitigen Öffnungen der ersten A nschluss- stelle und des ersten Verbindungskanals am Flanschf ortsatz des ersten Flansches sind gemeinsam durch einen Teil de r ununter- brochenen Profilerhebungsstrukturen eingefasst; - die dichtungsflächenseitigen Öffnungen des zweiten Verbin- dungskanals am Flanschfortsatz des zweiten Flansche s und des- jenigen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flansch-O2016_009 Seite 17 fortsatz verlaufenden Kanals, der zusammen mit dem zweiten Verbindungskanal eine Verbindung zum Innern des zwe iten Ge- häuseteils bildet, sind gemeinsam durch einen Teil der ununter- brochenen Nutstrukturen eingefasst; und - der Durchgang des zylindrischen Gehäuses ist durch einen wei- teren Teil der ununterbrochenen Nutstrukturen eingefasst. Eventualrechtsbegehren 2 zu Rechtsbegehren 1a: Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: - Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang m it einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urchgangs- öffnung am anderen Ende aufweist; - das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Ge häuseteil und ei- nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen d enen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den D urchgang des Gehäuses erstreckt; - eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsl eitung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu- seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Geh äuseteil verlau- fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des e rsten Gehäuse- teils verbunden ist; - eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungs leitung, welche zwei- te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten u nd zweiten Ge- häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Inner n des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; - die erste und zweite Anschlussstelle sind in ein em Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; - die erste Anschlussstelle ist als erster Anschlusss tutzen und die zweite Anschlussstelle als zweiter Anschlussstutzen für den An- schluss ie einer Verbindungsleitung ausgebildet; - der erste Anschlussstutzen und der zweite Anschluss stutzen sind im Wesentlichen parallel zur Längsachse des zy lindrischen Gehäuses ausgerichtet: und - die Verbindung der ersten Anschlussstelle über den zwischen dem ersten und zweiten Gehäuseteil verlaufenden Kan al sowie den im ersten Gehäuseteil verlaufenden ersten Verbi ndungska- nal zum Innern des ersten Gehäuseteils ist gleich l ang wie die O2016_009 Seite 18 Verbindung der zweiten Anschlussstelle über den zwi schen dem ersten und zweiten Gehäuseteil verlaufenden Kanal sowie den im zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindung skanal zum Innern des zweiten Gehäuseteils. 2. Es sei der Beklagten unter Bezugnahme auf die u nter der Bezeichnung „i.flow 200“, „iFlow 200“, „iFlow 200 S“ bzw. „iFlo w 200 R“ vertriebenen Durchflussmessfühler gemäss dem als Beilage KB 10A beiliegenden Bild, welches dem Urteil als Anhang beizufügen sei , zu verbieten, unter Andro- hung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, so- wie der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere der H erren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (genannt „Harri“) Friberg, Christia n Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungs- fall, in der Schweiz und in Liechtenstein zu vertre iben, in die Schweiz und in Liechtenstein einzuführen, aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszu- führen, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein anzubieten, in der Schweiz und in Lie chtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liech- tenstein sonst wie in Verkehr zu bringen und dafür Werbung zu betreiben (auch über Internet), in der Schweiz und in Liechte nstein zu besitzen, in der Schweiz und in Liechtenstein zu diesen Zwecken herz ustellen oder herstel- len zu lassen und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mitzuwirken und/oder ihre Begehung zu beg ünstigen und/oder zu erleichtern: [siehe Rechtsbegehren Ziff. 1] 3. Es sei der Beklagten unter Bezugnahme auf die u nter der Bezeichnung „iflow 40“, „i.flow 40 S“ bzw. „iflow 40 S“ vertrie benen Durchflussmessfühler gemäss dem als Beilage KB 25 beiliegenden Prospekt, welcher dem Urteil als Anhang beizufügen sei, zu verbieten, unter Andr ohung einer Ordnungs- busse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 li t. c ZPO, mindestens aber von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher , Henri Hermanaus (genannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenber- ger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungs fall, in der Schweiz und in Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechtenstein ein- zuführen, aus der Schweiz und aus Liechtenstein aus zuführen, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz un d aus Liechtenstein anzubieten, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sonst wie in Verkehr zu bringen und dafür Werbung zu betr eiben (auch über Inter-O2016_009 Seite 19 net), in der Schweiz und in Liechtenstein zu besitz en, in der Schweiz und in Liechtenstein zu diesen Zwecken herzustellen oder h erstellen zu lassen und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustiften u nd/oder bei ihnen mit- zuwirken und/oder ihre Begehung zu begünstigen und/oder zu erleichtern: [siehe Rechtsbegehren Ziff. 1] 4. Die Beklagte sei unter Androhung einer Ordnungs busse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens abe r von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ih rer Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (genannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, zu verpflichten, der K lägerin nach anerkann- ten Grundsätzen der Rechnungslegung durch Urkunden belegte Auskunft zu erteilen über die Menge der von ihr oder in ihre m Auftrag in der Schweiz und in Liechtenstein vertriebenen, in die Schweiz u nd in Liechtenstein ein- geführten, aus der Schweiz und aus Liechtenstein au sgeführten, in der Schweiz und Liechtenstein angebotenen und/oder verk auften, aus der Schweiz und aus Liechtenstein angebotenen und/oder verkauften, sonst wie in Verkehr gebrachten, besessenen und/oder zu solch en Zwecken herge- stellten und/oder in Herstellung gegebenen und/oder bestellten Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 oben sowie die dadurch erzielt en Netto-Verkaufserlöse und Bruttogewinne (gesondert ausgewiesen nach Geschäftsjahr gestützt auf die jeweilige Finanz- und Betriebsbuchhaltung der B eklagten) unter Vorle- gung a. aller Namen und Adressen der Hersteller und/ode r Lieferanten; b. aller Rechnungen (mit Lieferzeiten und -preisen ), die für Lieferungen der Erzeugnisse gemäss Ziff.1 bis 3 oben ausgestellt wurden; c. der Einkaufskosten bzw. Herstellungskosten der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 oben, wobei die Herstellungskosten na ch variablen und fi- xen Kosten zu unterteilen seien, soweit die fixen K osten unmittelbar der Herstellung der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 oben zugeteilt werden können; d. die Nennung zusätzlicher Gestehungskosten im Zu sammenhang mit der Herstellung, dem Vertrieb, der Einfuhr, der Ausfuhr, dem Angebot, dem Verkauf, der sonstigen lnverkehrbringung und/od er dem Besitz der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 oben; e. Urkunden, die zeigen, dass alle gemäss Ziff. 4 c und d oben geltend gemachten Kosten tatsächlich entstanden sind und si ch, soweit sie Fixkosten sind, unmittelbar der Herstellung, dem Ve rtrieb, der Einfuhr, O2016_009 Seite 20 der Ausfuhr, dem Angebot, dem Verkauf, der sonstige n lnverkehr- bringung und/oder dem Besitz der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 oben zuteilen lassen. 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach erfolgter Rech- nungslegung gemäss Ziff. 4 oben zu beziffernden Bet rag zuzüglich jährli- cher Zinsen von 5% seit dem Datum einer jeden Paten tverletzung zu bezah- len (geschätzter Mindestwert gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 1‘000‘000). 6. Es sei die Einziehung und Zerstörung der Erzeug nisse gemäss Ziff. 1 bis 3 oben sowie der ganz oder vorwiegend zu ihrer Herste llung dienenden Ein- richtungen, Geräte und sonstigen Mittel anzuordnen, soweit diese im Eigen- tum der Beklagten stehen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. M WST) zu Lasten der Be- klagten unter Einschluss der Auslagen für die notwe ndigerweise beigezoge- nen Patentanwälte der Kanzlei BOHEST AG, Holbeinstr asse 36-38, 4051 Basel (insbesondere von Herrn PA Dipl. Phys. ETH Renato Bollhalder).“ In der ergänzenden Replik schränkte die Klägerin den geltend gemachten Hauptanspruch des Klagepatents eventualiter „verbal “, d.h. für die Zwe- cke des vorliegenden Prozesses, wie folgt ein: Durchflussmessfühler (10) mit - einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierende n Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten Dur chgangsöffnung (29), - einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strö mungswiderstand (23), welcher das Gehäuse in einen ersten und einen zweiten Gehäuseteil (11 und 27) unterteilt, - einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verbi ndung zum Innern des ers- ten Gehäuseteils (11), und - einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Verb indung zum Innern des zweiten Gehäuseteils, wobei die ersten und zweiten Anschlussstellen (17, 19) in einem Abstand vonei- nander auf dem gleichen Gehäuseteil angeordnet sind, wobei am ersten Gehäuseteil (11) und am zweiten Geh äuseteil (27) zur Verbin- dung der Gehäuseteile Flansche mit Flanschdruckfläc hen (15, 16, 31, 32) aus- gebildet sind, und wobei die Verbindungen teilweise in den Flanschdruckflächen verlaufen und/oder als dichtungsflächenseitige Öffn ungen (17, 19, 21, 33, 35, 37) durch die Flanschdruckfläche austreten.“ O2016_009 Seite 21 Dabei handelt es sich um eine Kombination des ertei lten unabhängigen Anspruchs 1 mit den abhängigen Ansprüchen 4 und 10. Subeventualiter schränkte die Klägerin den geltend gemachten Anspruch weiter ein, indem sie die Merkmale des abhängigen A nspruchs 11 zum vorstehend wiedergegebenen Anspruch hinzufügte, und ebenfalls sub- eventualiter, indem sie statt den Merkmalen des Ans pruchs 11 die Merk- male gemäss Anspruch 12 zum vorstehend wiedergegebe nen Anspruch hinzufügte. In einem weiteren Subeventualantrag kom biniert die Klägerin schliesslich die erteilten Ansprüche 1, 4, 10, 12 u nd 13 zu einem Haupt- anspruch. 6. Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 erstattete die Beklagt e die Duplik und stell- te dabei folgende geänderte Rechtsbegehren: „An den Rechtsbegehren 1) und 3) gemäss Klageantwor t vom 19. September 2016 (act. 8, Seite 2) wird vollumfänglich und unve rändert auch bezüglich der neuen klägerischen Rechtsbegehren gemäss act. 27 fe stgehalten. Es wird bean- tragt, die Eventualbegehren 2) und 4) neu wie folgt zu fassen. Zudem wird ein neues Eventualbegehren 2b) erhoben, wie folgt: 2) Eventualiter sei das (gemäss Eingabe vom 20. Mär z 2017 geänderte) klägeri- sche Rechtsbegehren 4, soweit dieses nicht vollumfä nglich abgewiesen wird, nur bezüglich dessen lit. a bis d gutzuheissen; unter W ahrung der Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse der Beklagten, wo spezifische Informationen zuhanden der Beklagten nicht erforderlich sind. 2b) Eventualiter zu Rechtsbegehren 1) sei im kläger ischen Rechtsbegehren 5 der Zusatz «(geschätzter Mindestwert gemäss Art. 85 Absatz 1 ZPO: CHF 1‘000‘000)» als unbeachtlich zu streichen. 4) Eventualiter zu Rechtsbegehren 3 seien der Kläge rin in jedem Falle unnötige und/oder aufgrund der besonderen Umstände der kläge rischen Prozesshandlun- gen verursachte Kosten des Verfahrens nach Ermessen des Gerichts aufzuerle- gen (Art. 107 Absatz 1 lit. f ZPO bzw. Art. 108 ZPO).“ 7. Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 nahm die Klägerin Stellung zur Duplik. O2016_009 Seite 22 8. Am 10. April 2018 erstattete Richter Tobias Bremi e in Fachrichtervotum. Die Stellungnahme der Klägerin dazu erfolgte am 3. Mai 2018. 9. Am 14. Mai 2018 wurde das Verfahren bis 30. Juni 20 18 sistiert. Die Sis- tierung wurde am 4. Juli 2018 aufgehoben und die St ellungnahme der Beklagten zum Fachrichtervotum erfolgte am 13. Juli 2018. 10. Am 29. Oktober 2018 fand die Hauptverhandlung statt. Prozessuales Örtliche und sachliche Zuständigkeit 11. Beide Parteien haben ihren Sitz in der Schweiz. Geltend gemacht werden Ansprüche aus der Verletzung eines nationalen Patents durch angebliche Verletzungshandlungen auf dem Territorium der Schwe iz. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Bundespatentgerichts ist daher ohne wei- teres gegeben (Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG) und wir d von der Beklagten auch nicht bestritten. Zulässigkeit der Einschränkung des Klagepatents in der ergänzen- den Replik 12. Wie vorstehend (E. 5) ausgeführt, hat die Klägerin den geltend gemach- ten Anspruch des Klagepatents für die Zwecke dieses Verfahrens, d.h. mit Wirkung nur inter partes , in der ergänzenden Replik vom 20. März 2017 eingeschränkt, die praxisgemäss nach der Instr uktionsverhandlung erstattet wurde. Die Beklagte sieht darin eine Verletzung der Eventualmaxime, da sich die Klägerin somit drei Mal unbeschränkt zur Rechtsbeständigkeit des Klage- patents habe äussern können, was gegen den prozessu alen Grundsatz verstosse, dass sich jede Partei nur zwei Mal unbeschränkt, d.h. ohne die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO beachten zu müssen, zum Streitgegenstand äussern dürfe. In der Zulassung de r eingeschränkten Ansprüche liege auch ein Verstoss gegen Treu und Gl auben im Prozess, bestehe doch eine ständige Praxis, dass sich die er gänzende Replik auf die Verletzungsfrage zu beschränken habe. Entsprech end habe der da-O2016_009 Seite 23 malige Gerichtspräsident anlässlich der Instruktion sverhandlung vom 20. Dezember 2016 auch in Aussicht gestellt, dass e ine eventuelle Ein- schränkung des Klagepatents nicht mehr berücksichti gt werden könne. Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass die Spielregeln während des Spiels geändert würden. 13. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird de m Gericht durch einen geänderten Patentanspruch ein neuer technischer Sachverhalt vor- getragen. 1 Dies gilt auf jeden Fall für einen Patentanspruch, der nur für das vorliegende Verfahren eingeschränkt wird. Es st ellt sich daher die Frage, ob die Klägerin in dem Zeitpunkt, als sie de n eingeschränkten An- spruch in den Prozess eingeführt hat, neue Tatsache nbehauptungen auf- stellen konnte, ohne dass die Voraussetzungen von A rt. 229 Abs. 1 ZPO vorlagen. Dass die Anspruchseinschränkung weder ein echtes noch ein unechtes Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO ist , ist vorliegend un- bestritten. In welchem Prozessstadium die Parteien Tatsachen zu behaupten und zu bestreiten haben, ergibt sich aus Art. 221 bis 226 ZPO sowie Art. 229 Abs. 2 ZPO und in Bezug auf neue Tatsachen und Bewe ismittel aus Art. 229 Abs. 1 ZPO (erstinstanzliches Verfahren). Nach der Rechtspre- chung kann sich jede Partei nur zweimal unbeschränk t äussern: Ein ers- tes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal ent- weder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ode r – wenn kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsve rhandlung mit unbe- schränkter Ergänzung des Sachverhalts (Art. 226 Abs . 2 ZPO) oder „zu Beginn der Hauptverhandlung“ vor den ersten Parteiv orträgen (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Wäre es möglich, an einer einem doppel ten Schriftenwech- sel folgenden Instruktions- oder Hauptverhandlung o der nach einem ein- fachen Schriftenwechsel mit anschliessender Instruk tionsverhandlung noch unbeschränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste von vornhe- rein nie, wann der Aktenschluss eintritt. 2 Ein solches Vorgehen wider- spricht einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Prozessab- lauf. Die Parteien haben mithin nur zweimal das Recht, unbeschränkt Tat- sachen und Beweismittel vorzutragen.3 1 BGer, Urteil 4A_543/2017 vom 8. Mai 2018, E. 2.3 – „Fulvestrant II“. 2 BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3. 3 BGer, Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, E. 2.1 [zur Publikation vorgesehen], unter Hinweis auf BGE 143 III 297 E. 6. O2016_009 Seite 24 Findet nach dem ersten Schriftenwechsel eine Instru ktionsverhandlung statt, so tritt der Aktenschluss allerdings nur dann bereits vor dem zweiten Schriftenwechsel ein, wenn sich die Parteien an der Instruktionsverhand- lung unbeschränkt zu Sache äussern konnten. 4 Dies ist nach der Praxis des Bundespatentgerichts nicht der Fall. Den Partei en ist ausdrücklich untersagt, an der Instruktionsverhandlung zu plädie ren. Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, dass der Aktenschlus s eingetreten sei, weil nach dem ersten Schriftenwechsel eine Instrukt ionsverhandlung durchgeführt wurde, zumal dies zur Folge hätte, dass nicht nur die Kläge- rin, sondern auch die Beklagte mit weiteren Sachvor bringen (ausserhalb des Novenrechts nach Art. 229 Abs. 1 ZPO) ausgeschlossen wäre. 14. Gemäss der Praxis des Bundespatentgerichts findet n ach dem ersten Schriftenwechsel grundsätzlich eine Instruktionsver handlung (Art. 226 ZPO) statt, an der den Parteien in Ausübung der ger ichtlichen Frage- pflicht (Art. 56 ZPO) Substanziierungshinweise gege ben werden und an der den Parteien in einem nicht protokollierten Teil eine vorläufige, unver- bindliche Einschätzung der Sach- und Rechtslage der Gerichtsdelegation (bestehend aus dem Vorsitzenden und dem Referenten) aufgrund der ersten Rechtsschriften mitgeteilt wird. Letzteres dient ausschliesslich dem Versuch, das Verfahren durch Vergleich zu erledigen (Art. 8 Abs. 4 Richt- linien zum Verfahren vor dem Bundespatentgericht). Diese Praxis ist durch die entsprechende Praxis des Handelsgerichts Zü- rich inspiriert, wobei das Handelsgericht Zürich di e Vergleichsverhand- lung auf Art. 124 Abs. 3 ZPO und nicht auf Art. 226 ZPO stützt, um zu vermeiden, dass der Aktenschluss vor dem zweiten Schriftenwechsel ein- tritt.5 In einem Patentverletzungsprozess muss die Klägerin in der Klageschrift zur Rechtsbeständigkeit des Klagepatents nichts vor tragen. Sie weiss in diesem Zeitpunkt nicht, auf welche Nichtigkeitsgrün de im Sinne von Art. 26 PatG die Beklagte eine eventuelle Einrede, das Klagepatent sei nicht rechtsbeständig, stützen wird. Insbesondere w eiss die Klägerin im Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht, welche Entgeg enhaltungen die Be- klagte geltend machen wird, die angeblich zur mange lnden Neuheit 4 Vetter/Schneuwly, Instruktionsverhandlung und Akte nschluss, SJZ 2018, 157 ff., 159. 5 Haberbeck, Praktische Hinweise zur früheren Refere ntenaudienz bzw. heutigen Vergleichsverhandlung vor dem Handelsgericht Zürich , Jusletter vom 6. Januar 2014, RZ 7. O2016_009 Seite 25 und/oder dem Naheliegen der Erfindung führen. Daher beschränkt sich die Klägerin in der Klage typischerweise auf die Fe ststellung, dass sie In- haberin eines erteilten Patents sei, und zwar nicht, weil sie nicht sorgfältig prozessiert, sondern weil sie zur Rechtsbeständigke it mangels entspre- chenden Vortrages der Beklagten schlicht nichts sagen kann. In der Klageantwort erhebt die Beklagte in einem Pa tentverletzungspro- zess regelmässig die Einrede, die geltend gemachten Ansprüche des Klagepatents seien nicht rechtsbeständig (in der Pr axis des Bundespa- tentgerichts ist es bisher noch nie vorgekommen, da ss die angebliche Verletzerin nicht einrede- oder widerklageweise die fehlende Rechtsbe- ständigkeit des Klagepatents geltend gemacht hätte) . Auch im vorliegen- den Fall hat die Beklagte in der Klageantwort die E inrede erhoben, das Klagepatent sei im geltend gemachten Umfang nicht rechtsbeständig. Würde in einem Patentverletzungsprozess nach der Kl ageantwort – also nach dem ersten Schriftenwechsel – eine Instruktion sverhandlung durch- geführt, so könnte sich die Gerichtsdelegation nich t vorläufig zur Rechts- beständigkeit des Klagepatents äussern. In einem de r Dispositionsmaxi- me unterstehenden Verfahren ist es dem Gericht unte rsagt, ex officio nach Gründen zu suchen, die für die Rechtsbeständig keit des Patents sprechen. Um eine sinnvolle vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage in Hinblick auf die Erzielung eines Vergleichs zu ermö glichen, wird der Klä- gerin deshalb vor der Instruktionsverhandlung Geleg enheit gegeben, sich in einer beschränkten Replik ausschliesslich zur Fr age der Rechtsbe- ständigkeit des Klagepatents zu äussern (so auch im vorliegenden Ver- fahren). Die Replik vor der Instruktionsverhandlung ist auf die Frage der Rechtsbeständigkeit beschränkt, weil die Klägerin d azu noch nichts vor- tragen konnte. Zur Verletzung soll sie vor der Inst ruktionsverhandlung nicht ein zweites Mal vortragen, um die Waffengleic hheit der Parteien zu wahren. Mit der beschränkten Replik hat im Zeitpunk t der Instruktionsver- handlung daher jede Partei erst einmal unbeschränkt zu allen Streitfragen vorgetragen. Wird an der Instruktionsverhandlung kein Vergleich erzielt, wird das Ver- fahren mit der ergänzenden Replik fortgesetzt (so a uch hier). In der er- gänzenden Replik kann sich die Klägerin zum zweiten – und letzten – Mal unbeschränkt zu allen Streitfragen äussern, also au ch zur Rechtsbestän- digkeit des Klagepatents. Die Beklagte hat dann in der Duplik die Gele- genheit, sich ein zweites Mal unbeschränkt zu allen Streitfragen zu äus-O2016_009 Seite 26 sern. Nach der ergänzenden Replik (für die Klägerin ) respektive der Dup- lik (für die Beklagte) tritt der Aktenschluss ein, und neues Vorbringen ist nur noch unter den Voraussetzungen des Novenrechts zulässig. Diese Lösung ist die einzige Lösung, die den Aktens chluss in einem Pa- tentverletzungsprozess nach zweimaligem unbeschränk ten Vortrag jeder Partei zum gesamten Streitgegenstand eintreten läss t. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin hätte drei Mal Gelegenheit gehabt, sich unbe- schränkt zu äussern, trifft nicht zu. Der Aktenschl uss wird auch nicht ins Belieben des Gerichts gestellt. Vielmehr ist für Ge richt und Parteien vor- hersehbar, wann der Aktenschluss eintritt, eben mit der ergänzenden Replik für die Klägerin und mit der Duplik für die Beklagte. Da die Klägerin in der ergänzenden Replik unbeschränkt vortragen durfte, durfte sie sich auch zur angeblich fehlenden Rechts beständigkeit des Klagepatents äussern und auch noch eingeschränkte P atentansprüche formulieren. Der Umkehrschluss der Beklagten, aus d er Beschränkung des ersten Teils der Replik auf die Erwiderung der Einrede der mangeln- den Rechtsbeständigkeit folge, dass der zweite Teil der Replik auf die Verletzung beschränkt sei, geht fehl. Der erste Tei l der Replik ist be- schränkt, der zweite Teil unbeschränkt. 15. Die Beklagte beruft sich ferner darauf, dass die Be schränkung der ergän- zenden Replik auf die Verletzungsfrage einer ständi gen Praxis des Bun- despatentgerichts entspreche, die nicht geändert we rden dürfe, ohne dass die Voraussetzungen für eine Praxisänderung vo rlägen,6 die hier nicht gegeben seien. Dieses Argument scheitert bereits daran, dass es ke ine entsprechende ständige Praxis gibt. Es gibt keine Urteile, die si ch zu dieser Frage äus- sern. Es gibt eine ständige Praxis, dass die fehlende Rechtsbeständigkeit eines unabhängigen Anspruchs zur fehlenden Rechtsbe ständigkeit auch der abhängigen Ansprüche führt, wenn nicht die Pate ntinhaberin die Kombination des unabhängigen Anspruchs mit einem od er mehreren der abhängigen Ansprüche beantragt hat. 7 Diese betrifft aber nicht den Eintritt des Aktenschlusses. Ebenfalls gibt es eine ständige Praxis, den vor der 6 zu diesen BGE 144 III 285 E. 2.2. 7 BGer, Urteil 4A_18/2017 vom 10. Juli 2017, E. 2.5. 3 – „Kunststoffbehälter mit Deckel“; BPatGer, Urteil O2015_017 vom 11. August 2 016, E. 4.2 a.E. – „Beschriftungsmaschine für konische Teile“; Urteil O2015_008 vom 12. März 2018, E. 68 – „balancier de montre“. O2016_009 Seite 27 Instruktionsverhandlung zu erstattenden Teil der Replik auf die Rechtsbe- ständigkeit zu beschränken. Wie vorstehend erläuter t, kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass der zweite Teil der Replik auf die Verlet- zungsfrage beschränkt ist. 16. Schliesslich macht die Klägerin geltend, es verstos se gegen Treu und Glauben, wenn der Gerichtspräsident anlässlich der Instruktionsverhand- lung mitteile, dass eine Einschränkung des Klagepat ents nach der In- struktionsverhandlung verspätet sei und das Gericht diese Einschränkung in der Folge dennoch zulasse. Vorliegend hat sich der damalige Gerichtspräsident anlässlich der Instruk- tionsverhandlung vom 20. Dezember 2016 tatsächlich dahingehend ge- äussert, dass eine Einschränkung des geltend gemach ten Patentan- spruchs im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt würde. Die Beurteilung, ob neues Vorbringen zugelassen wir d, obliegt jedoch dem Kollegialgericht. 8 Der Präsident hatte anlässlich der Instruktionsver - handlung nur seine vorläufige Meinung kundgetan. Er konnte und wollte dem Entscheid des Kollegialgerichts nicht vorgreife n. Eine Vertrauens- grundlage bildet die vorläufige Meinungsäusserung n icht. Mit der Fristan- setzung zur Duplik wurde die Beklagte deshalb auch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die Spruchkammer über die Zulässigkeit der Einschränkungen des Klagepatents befinden werde. Di e Beklagte habe sich deshalb mit der Replik zu befassen, wie sie vo rliege. Daher entstand der Beklagten kein prozessualer Nachteil, weil der damalige Präsident anlässlich der Instruktionsverhandlung eine abweich ende vorläufige Auf- fassung geäussert hatte. Wenn die Beklagte daher be hauptet, sie habe sich wegen der Äusserung des Präsidenten nicht umfa ssend zum einge- schränkten Anspruch geäussert, ist sie damit nicht zu hören. Zulässigkeit der Behauptungen in RZ 34, 35, 38, 44, 75 und 78 der Stellungnahme der Beklagten zum Fachrichtervotum 17. Die Klägerin beantragt, die Vorbringen der Beklagte n in RZ 34, 35, 38, 44, 75 und 78 der Stellungnahme der Beklagten vom 1 3. Juli 2018 seien aus dem Recht zu weisen. Es handle sich dabei um un zulässige Noven, die nach Aktenschluss nicht mehr vorgebracht werden dürften. 8 BGer, Urteil 4A_61/2017 vom 31. August 2017, E. 6.2.3. O2016_009 Seite 28 18. Nach dem zweiten Schriftenwechsel dürfen neue Tatsachen und Behaup- tungen nur noch vorgebracht werden, wenn sie erst n ach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktion sverhandlung ent- standen sind (echte Noven) oder bereits vor Abschlu ss des Schriften- wechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlu ng vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebr acht werden konnten (unechte Noven; Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO) oder wen n sie durch neue Behauptungen oder Beweismittel der Gegenpartei verursacht wurden. 19. In den RZ 34, 35 und 38 von act. 55 behauptet die B eklagte im Wesentli- chen, eine Suche mittels der Internet-Suchmaschine von Google finde für den Begriff „Flanschdruckflächen“ nur das Patent de r Klägerin, während der Begriff „Flanschfläche“ zahlreiche Treffer finde. Diese Suche hätte of- fensichtlich schon vor dem Juli 2018 durchgeführt w erden können, da die Auslegung des Begriffs „Flanschdruckfläche“ von Anf ang an umstritten war. Die entsprechenden Behauptungen sind daher ver spätet und nicht zu berücksichtigen. In RZ 44 ihrer Stellungnahme zum Fachrichtervotum b ehauptet die Be- klagte, dass es der Kombination der Patentansprüche 1, 4 und 10 des Klagepatents bei Kombination der Schriften E10 und E1 oder E12 und E1 oder E10 und E12 an der erfinderischen Tätigkeit ma ngle. Diese Kombi- nationen wurden teilweise bereits in den ersten bei den Schriftsätzen be- hauptet, insoweit sind sie zu prüfen, soweit sie su bstanziiert wurden (nachstehend E. 43). Soweit neue Kombinationen – in sbesondere man- gelnde erfinderische Tätigkeit ausgehend von E10 – behauptet wird, sind die entsprechenden Behauptungen verspätet und nicht mehr zu berück- sichtigen. In RZ 75 der Stellungnahme der Beklagten zum Fachri chtervotum be- hauptet die Beklagte, dass E1 neben dem unabhängige n Anspruch 1 auch die abhängigen Ansprüche 4 und 10 des Klagepat ents neuheits- schädlich vorwegnehme. Die Vorwegnahme von Merkmal 4 durch die E1 wurde bereits in der Klageantwort behauptet. Für An spruch 10 wurde mangelnde Neuheit gegenüber E1 in den ersten beiden Rechtsschriften jedoch nicht behauptet, es wurde nur geltend gemach t, es fehle dem ein- geschränkten Anspruch ausgehend von E2 an erfinderischer Tätigkeit. Ob E1 das Merkmal gemäss erteiltem Anspruch 10 offenba rt, ist daher nicht zu prüfen. O2016_009 Seite 29 In RZ 78 der Stellungnahme der Beklagten zum Fachri chtervotum be- hauptet die Beklagte, die durch den Zeugen Terrence K. Jones zu bewei- sende Vorbenutzung offenbare auch das Merkmal gemäs s Anspruch 10 des Klagepatents. Dies wurde bereits in der der Dup lik behauptet. Die Behauptung ist daher zu berücksichtigen; allerdings offenbart die angebli- che offenkundige Vorbenutzung auch nach dem Vortrag der Beklagten ohnehin nichts, das sich nicht bereits aus E1 ergibt (nachstehend E. 36). Die sinngemässe Behauptung der Beklagten, ihre Ausf ührungen in den RZ 34, 35, 38, 44 und 74 in der Stellungnahme zum F achrichtervotum seien durch neue Behauptungen der Klägerin in der T riplik verursacht worden, trifft nicht zu. Die beklagtischen Behauptu ngen betreffen Kombi- nationen von Entgegenhaltungen, die sie selbst in d as Verfahren einge- führt hat. Sie sind nicht durch neue Behauptungen d er Klägerin gerecht- fertigt. Dass eine Partei nach Aktenschluss neue Be hauptungen aufstellt, berechtigt die andere Partei nicht, umfassend neue Behauptungen einzu- führen. Sie darf nur solche neue Behauptungen aufst ellen, die durch die neuen Behauptungen der anderen Partei erst notwendig wurden. Materielles Sachverhalt 20. Die Klägerin ist Inhaberin des Schweizer Patents CH 701 755 B1, das am 7. September 2009 angemeldet und am 14. März 2014 e rteilt wurde. Es ist unstrittig, dass die Klägerin alle bislang fäll igen Jahresgebühren be- zahlt hat und das Patent in Kraft steht. Die Erfindung betrifft einen Durchflussmessfühler, insbesondere zur Be- stimmung der Atemluftströmung eines menschlichen Pa tienten. Gat- tungsgemässe Durchflussmessfühler, im Stand der Tec hnik an sich be- kannt, funktionieren, indem ein Strömungswiderstand in den Luftstrom eingebracht wird. Dadurch entsteht zwischen vor (st romaufwärts) und nach (stromabwärts) dem Strömungswiderstand ein Dru ckabfall, der pro- portional zur Durchflussmenge ist. Indem der Drucku nterschied gemes- sen wird, kann die Atemluftströmung bestimmt werden . Zur Messung des Drucks wird ein (Differenzial-)Drucksensor verwende t, der über Sen- sorschläuche mit der ersten und zweiten „Kammer“ (v or und hinter dem Strömungswiderstand) des Durchflussmessfühlers verb unden ist. Nach- stehend ist ein solcher Durchflussmessfühler des St andes der Technik (US 4,083,245) abgebildet. O2016_009 Seite 30 Abbildung 1: Fig. 1 aus US 4,083,245 Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verletze d en mit der ergänzen- den Replik eingeschränkten Anspruch des Klagepatent s durch die Her- stellung, das Anbieten und den Vertrieb der Durchfl ussmessfühler „i.flow 200“ respektive „i.flow 200 S“ und „i.flow 200 R“ ( „Erwachsenenausfüh- rung“) und „i.flow 40“ respektive „i.flow 40 S“ („Kinderausführung“). Die Beklagte bestreitet nicht, dass die von ihr in den Verkehr gebrachten Durchflussmessfühler grundsätzlich den Aufbau besit zen, der von der Klägerin behauptet wird, respektive der sich aus de n von der Klägerin eingereichten Urkunden ergibt. Jedoch wiesen die be klagtischen Durch- flussmessfühler bei korrekter Auslegung des geltend gemachten Pa- tentanspruchs nicht alle Merkmale des Anspruchs auf, weshalb keine Pa- tentverletzung gegeben sei. Im Übrigen habe die Bek lagte die angegriffe- nen Durchflussmessfühler nur in Erstserien in der S chweiz hergestellt. Seit August 2016 würden die angegriffenen Durchflus smessfühler aus- schliesslich im patentfreien Ausland hergestellt und angeboten. Auf die Details der angegriffenen Ausführungsformen wird im Rahmen der Prüfung der Verletzung eingegangen, nachdem vorab d er Patentan- spruch ausgelegt wurde. Auslegung des geltend gemachten Anspruchs O2016_009 Seite 31 21. Der geltend gemachte Hauptanspruch entspricht der e rteilten Fassung und lässt sich wie folgt gliedern: a) Durchflussmessfühler (10) mit b) einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierend en Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer z weiten Durchgangsöffnung (29), c) einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Str ömungswi- derstand (23), welcher das Gehäuse in einen ersten und einen zweiten Gehäuseteil (11 und 27) unterteilt, d) einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verb indung zum Innern des ersten Gehäuseteils (11), und e) einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Ver bindung zum In- nern des zweiten Gehäuseteils, f) wobei die ersten und zweiten Anschlussstellen (1 7, 19) in einem Abstand voneinander auf dem gleichen Gehäuseteil an geordnet sind, 22. Der eventualiter geltend gemachte Hauptanspruch in der Fassung ge- mäss der ergänzenden Replik, der auf einer Kombinat ion der erteilten Ansprüche 1, 4 und 10 beruht, lässt sich wie folgt gliedern: O2016_009 Seite 32 a) Durchflussmessfühler (10) mit b) einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierend en Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer z weiten Durchgangsöffnung (29), c) einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Str ömungswi- derstand (23), welcher das Gehäuse in einen ersten und einen zweiten Gehäuseteil (11 und 27) unterteilt, d) einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verb indung zum Innern des ersten Gehäuseteils (11), und e) einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Ver bindung zum In- nern des zweiten Gehäuseteils, f) wobei die ersten und zweiten Anschlussstellen (1 7, 19) in einem Abstand voneinander auf dem gleichen Gehäuseteil an geordnet sind, i) wobei am ersten Gehäuseteil (11) und am zweiten Gehäuseteil (27) zur Verbindung der Gehäuseteile Flansche mit F lanschdruck- flächen (15, 16, 31, 32) ausgebildet sind, und j) wobei die Verbindungen teilweise in den Flanschd ruckflächen ver- laufen und/oder k) als dichtungsflächenseitige Öffnungen (17, 19, 2 1, 33, 35, 37) durch die Flanschdruckfläche austreten. Die fehlenden Buchstaben g und h entsprechen den ursprünglich erteilten Ansprüchen 2 und 3, die nicht in den eingeschränkte n Hauptanspruch aufgenommen wurden. Da die Parteien jedoch in ihren Rechtsschriften eine Merkmalsgliederung verwendet haben, die diese Merkmale umfasst, erscheint es zur Vermeidung unnötiger Verwirrung an gezeigt, die ur- sprünglich verwendeten Buchstaben beizubehalten. Umstritten ist die Auslegung der Begriffe „zylindri sches Gehäuse“, „Ge- häuseteil“, „Verbindung zum Innern des ersten/zweiten Gehäuseteils“ und „Flanschdruckfläche“. Weiter verwendet das Eventual rechtsbegehren 1 zu Rechtsbegehren 1a, das sich auf den eventualiter eingeschränkten Anspruch stützt, den Ausdruck „Flanschfortsatz“, de r sich zwar nicht im geltend gemachten eingeschränkten Anspruch findet, aber in der Patent- schrift. Diese Begriffe sind im Folgenden auszulege n; dazu ist vorab der massgebliche Fachmann zu bestimmen, da Patentansprü che aus der Sicht des massgeblichen Fachmanns zu lesen sind. O2016_009 Seite 33 Massgeblicher Fachmann 23. Die Kenntnisse und Fähigkeiten des massgeblichen Fa chmannes sind in zwei Schritten zu bestimmen: Zuerst ist das für die zu beurteilende Erfin- dung massgebliche Fachgebiet, anschliessend Niveau und Umfang der Fähigkeiten und Kenntnisse des Fachmannes des entsp rechenden Fach- gebiets zu bestimmen. Das massgebliche Fachgebiet bestimmt sich nach dem technischen Gebiet, auf dem das von der Erfindung gelöste Problem liegt. 9 Die Fähigkeiten und Kenntnisse des Fachmannes umsch reibt das Bun- desgericht mit der Formulierung, der durchschnittli ch gut ausgebildete Fachmann, auf den bei der Beurteilung der erfinderi schen Tätigkeit abge- stellt werde, sei „weder ein Experte des betreffend en technischen Sach- gebiets noch ein Spezialist mit hervorragenden Kenn tnissen. Er muss nicht den gesamten Stand der Technik überblicken, jedoch über fundierte Kenntnisse und Fähigkeiten, über eine gute Ausbildu ng sowie ausrei- chende Erfahrung verfügen und so für den in Frage s tehenden Fachbe- reich gut gerüstet sein“. 10 Was dem fiktiven Fachmann fehlt, ist jede Fä- higkeit des assoziativen oder intuitiven Denkens.11 24. Das durch die Erfindung angeblich gelöste Problem liegt in der Verbesse- rung von Durchflussmessfühlern für die Bestimmung d er Atemluftströ- mung menschlicher Patienten, wie sie für Geräte zur Überwachung und/oder Unterstützung der Atemleistung verwendet w erden (Abs. [0005] Klagepatent). Solche Durchflussmessfühler werden im Stand der Technik fast ausschliesslich aus Kunststoffen hergestellt; auch die im Klagepatent beschriebenen Ausführungsbeispiele bestehen aus Kun ststoff, insbeson- dere Thermoplast, und werden im Spritzgussverfahren hergestellt (Abs. [0014] Klagepatent). Der massgebliche Fachmann ist daher ein qualifizier ter Entwicklungsin- genieur mit zumindest einem Fachhochschulabschluss im Bereich der Maschinen- oder Medizintechnik. Dieser Fachmann besitzt Kenntnisse im Bereich heutiger industrieller Fertigungstechniken, insbesondere auch formgebender Aspekte der Spritzgusstechnik. Er kenn t sich aus in kon- 9 BPatGer, Urteil S2017_001 vom 1. Juni 2017, E. 4.4. 10 BGE 120 II 71 E. 2. 11 BGE 120 II 312 E. 4b – „cigarette d‘un diamètre in férieur“; CR-PI-LBI- Scheuchzer, Art. 1 N 122. O2016_009 Seite 34 struktiver Teile-Entwicklung und -Fertigung und bes itzt Wissen zu den Produkte-Anforderungen in der Medizintechnik. Ausse rdem kennt er sich mit den strömungs- und materialtechnischen Aspekten im Bereich der medizinischen Beatmungstechnik aus. Dies entspricht der von der Beklagten vorgeschlagen en Definition. Die Klägerin kritisiert daran, dass ein Entwicklungsingenieur keine Kenntnisse der Fertigung habe. Dies überzeugt nicht. Ein Entwi cklungsingenieur mit fundierten Kenntnissen und ausreichender Erfahrung hat auch grundle- gende Kenntnisse von Fertigungstechniken. Ohne diese kann er sinnvoll- erweise nicht für die industrielle Produktion entwickeln. Grundsätze der Auslegung 25. Patentansprüche sind aus der Sicht des massgebenden Fachmanns im Lichte der Beschreibung und der Zeichnungen auszulegen (Art. 51 Abs. 3 PatG). Das allgemeine Fachwissen ist als sogenannte r liquider Stand der Technik ebenfalls Auslegungsmittel. 12 Definiert die Patentschrift einen Begriff nicht abweichend, so ist vom üblichen Verständnis im betreffenden technischen Gebiet auszugehen. Patentansprüche sind funktional auszulegen, d.h. ei n Merkmal soll so verstanden werden, dass es den vorgesehenen Zweck e rfüllen kann. 13 Der Anspruch soll so gelesen werden, dass die im Patent genannten Aus- führungsbeispiele wortsinngemäss erfasst werden; an dererseits ist der Anspruchswortlaut nicht auf die Ausführungsbeispiel e einzuschränken, wenn er weitere Ausführungsformen erfasst. 14 Wenn in der Rechtspre- chung von einer „breitesten Auslegung“ von Anspruch smerkmalen ge- sprochen wird,15 so muss das derart verstandene Merkmal immer in de r Lage sein, seinen Zweck im Rahmen der Erfindung zu erfüllen. D.h. der Anspruch ist grundsätzlich nicht unter seinem Wortl aut auszulegen, aber auch nicht so, dass Ausführungsformen erfasst werde n, die die erfin- dungsgemässe Wirkung nicht erzielen. „zylindrisches Gehäuse“ 12 BGer, Urteil 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014, E. 4.2.1 – „Fugenband“. 13 Brunner, Der Schutzbereich europäisch erteilter Pa tente aus schweizerischer Sicht – eine Spätlese, sic! 1998, 348 ff., 354. 14 BPatGer, Urteil O2013_008 vom 25. August 2015, E. 4.2 – „elektrostatische Pulversprühpistole“. 15 BPatGer, Urteil O2013_008 vom 25. August 2015, E. 4.2 – „elektrostatische Pulversprühpistole“. O2016_009 Seite 35 26. Die Parteien sind sich einig, dass das „zylindrisch e Gehäuse“ im Sinne des Anspruchs nicht über die ganze Länge des Gehäus es hin einem geometrischen Zylinder entsprechen muss. Die Beklagte postuliert weiter, ein anspruchsgemässes „zylindrisches“ Gehäuse könne eine beliebige geometrische Form haben, dies wegen des Verweises in der Patentschrift auf US 4,083,245, die eine komplexe Gehäusegeometri e zeige. Die Klä- gerin entgegnet, ein anspruchsgemässes Gehäuse müss e zumindest ab- schnittsweise zylindrisch sein. Das Gehäuse der in der Patentschrift dargestellten Ausführungsform ist nicht über seine ganze Länge geometrisch zylindrisc h. Es weist zylindri- sche Abschnitte auf (siehe Fig. 4a) sowie Abschnitte, die nicht zylindrisch, sondern konisch sind (siehe Fig. 3). Die Ansicht der Beklagten, dass „zylindrisch“ keine Beschränkung der geometrischen Aussenform des Gehäuses bewirke, findet keine Stütze in der Beschreibung und den Zeichnung. Der Verweis in der Patentschrift auf den Stand der Technik genügt nicht, denn daraus ergibt sich nicht, dass die Erfindung dem Stand der Technik entspreche n muss. Die Be- hauptung widerspricht auch dem Grundsatz, dass nich t anzunehmen ist, dass der Patentanspruch überflüssige Merkmale enthält. Ein „zylindrisches Gehäuse“ im Sinne des Anspruchs ist daher ein Ge- häuse, das zur Hauptsache und zumindest abschnittsw eise zylindrische Abschnitte aufweist, aber auch kurze konische Absch nitte aufweisen kann. Ob das Gehäuse ein- oder zweiwandig ausgestaltet ist, spielt keine Rolle. „im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswi derstand, welcher das Gehäuse in einen ersten und einen zweit en Gehäuseteil unterteilt“ 27. Die Beklagte argumentiert, ein einteiliges Gehäuse, das durch den Strö- mungswiderstand unterteilt werde, habe ebenfalls ei nen ersten und zwei- ten Gehäuseteil im Sinne dieses Merkmals. Die Kläge rin stellt sich auf den Standpunkt, das Gehäuse müsse zwei physische ge trennte Gehäu- seteile aufweisen, die separat hergestellt werden können. Gemäss dem geltend gemachten Anspruch müssen die er sten und zwei- ten Anschlussstellen (17, 19) in einem Abstand vone inander auf dem O2016_009 Seite 36 gleichen Gehäuseteil angeordnet sein, und die beide n Gehäuseteile sind mit Flanschen zur Verbindung der Gehäuseteile versehen. Bereits daraus schliesst der Fachmann, dass es sich um zwei separa te Gehäuseteile handeln muss, denn bei einem einteiligen Gehäuse wä ren Flansche zur Verbindung ersichtlich überflüssig. In Abs. [0009] des Klagepatents wird der „zweiteilige“ Aufbau des Gehäuses als vorteilha ft für die Herstellung beschrieben. Für den Fachmann ist unmittelbar ersic htlich, dass diese Vorteile nur mit einem Aufbau aus zwei getrennten, erst nach Herstellung der beiden einzelnen Gehäuseteile zu verbindenden, Gehäuseteile er- zielbar sind. Daher ist das Merkmal „erster und zweiter Gehäusete il“ so zu verstehen, dass es sich um zwei physisch getrennte, separat he rstellbare Gehäuse- teile handelt, die erst nach ihrer Herstellung zusammengefügt werden. „erste/zweite Anschlussstelle mit einer Verbindung zum Innern des ersten/zweiten Gehäuseteils“ 28. Die Klägerin postuliert, die Verbindung der Anschlu ssstelle (für den Sen- sorschlauch) zum Innern des Gehäuses müsse „direkt“ oder „ungehin- dert“ sein, d.h. sie dürfe namentlich nicht durch e ine Membran, einen Fil- ter, ein Netz oder ähnliches führen. Die Beklagte p ostuliert, eine Verbin- dung bestehe, wenn diese gasdurchlässig sei. Die Fu nktion der Verbin- dung sei, die Druckmessung im Innern der beiden Gehäuseteile durch die an den Sensorschläuchen angebrachten Drucksensoren zu ermöglichen; dazu genüge es, wenn die Verbindung gasdurchlässig sei. Dem Anspruchswortlaut ist keine Beschränkung auf ei ne „ungehinderte“ Verbindung zwischen der Anschlussstelle und dem Geh äuseinnern zu entnehmen. Für den Fachmann ist eindeutig, dass jed e gasdurchlässige Verbindung zwischen dem Gehäuseinnern und dem Druck sensor (über Anschlussstelle und Sensorschlauch) zur Druckmessun g geeignet ist. Ei- ne Beschränkung auf „ungehinderte“ Verbindungen ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin angeführten Abs. [0014] de s Klagepatents. Dort wird ausgeführt, zweckmässigerweise sei der Du rchflussmessfühler so konstruiert, dass die Öffnungen im Gehäuseinnern während der Ver- wendung oben lägen, damit Flüssigkeit und Schleim entlang der Untersei- te abfliessen könnten, ohne in die Sensorschläuche zu gelangen. Dazu ist erstens anzumerken, dass die Lage des Durc hflussmessfühlers während des Gebrauchs keinen Niederschlag im Anspru chswortlaut ge-O2016_009 Seite 37 funden hat. Es ist auch nicht klar, welche struktur ellen Merkmale des pa- tentgemässen Durchflussmessfühlers dazu beitragen w ürden, dass die Anschlussstellen während des Gebrauchs oben sind. Z udem ist der An- spruch selbst dann, wenn man der Klägerin folgt und aus dem Abs. [0014] folgert, dass eine Membran, welche die Anschlussstellen be- deckt und das Eindringen von Schleim verhindert, be i der patentgemäs- sen Ausführung nicht notwendig ist, nicht auf Ausfü hrungsformen ohne Membran beschränkt. Daraus, dass die patentgemässe Ausführungsform eine Membran nicht zwingend benötigt, kann nicht geschlossen werden, dass der Anspruchswortlaut das Vorhandensein einer Membran zwingend ausschliesst. Das Merkmal „erste/zweite Anschlussstelle mit einer Verbindung zum In- nern des ersten/zweiten Gehäuseteils“ ist daher so zu verstehen, dass die Verbindung derart ausgestaltet sein muss, dass eine Druckmessung durch die Anschlussstelle möglich ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Verbindung für die Druckmessung bei bestimmungs gemässer Ver- wendung offensichtlich genügend gasdurchlässig ist. „Flansche mit Flanschdruckflächen“ und „Dichtungsfläche“ 29. Die Klägerin macht geltend, eine „Flanschdruckfläch e“ sei dasselbe wie eine „Flanschfläche“. Es handle sich um diejenige F läche, die bei der Verbindung mit einem andern Flansch der Flanschfläc he des anderen Flansches gegenüberliege. Ob die beiden Flanschfläc hen unter Druck miteinander in Anlage kämen, spiele keine Rolle. Ei ne „Dichtungsfläche“ sei jede Fläche, die an der Dichtung beteiligt sei, auch über an der betref- fenden Fläche angeordneten Dichtmittel. Die Beklagte argumentiert, das Klagepatent verwende bewusst den Be- griff „Flanschdruckfläche“ und nicht „Flanschfläche“. Das Patent sei im Er- teilungsverfahren entsprechend eingeschränkt worden . Eine „Druckflä- che“ müsse notwendigerweise unter Druck an einer an deren Fläche an- liegen. Eine „Dichtungsfläche“ müsse mit Druck an e iner anderen Fläche anliegen, um zu dichten. Aus dem abhängigen Anspruc h 12 ergebe sich, dass das Klagepatent zwischen Flanschdruckflächen u nd (der Dichtung dienenden) ununterbrochenen Nutstrukturen und Profi lerhebungsstruktu- ren unterscheide. Unter einem „Flansch“ wird im technischen Sprachgeb rauch eine in der Regel im Wesentlichen ringförmige Verbreiterung am Ende eines Rohrs O2016_009 Seite 38 zum Dichten und Verbinden verstanden, die sich dadu rch auszeichnet, dass sie im Wesentlichen rechtwinklig zur Rohroberf läche umlaufend ge- gen aussen vorsteht. Als „Flanschfläche“ wird die O berfläche des Flan- sches bezeichnet, die dem Rohrstück abgewandt ist, an dem der Flansch befestigt oder angeformt ist. Das Patent setzt in Abs. [0009] Flanschfläche und F lanschdruckfläche gleich („X Flanschdruckflächen (auch Flanschflächen genannt) X“). Die Ersetzung von „Flanschfläche“ durch „Flanschdruckfläche“ erfolgte im Er- teilungsverfahren auf entsprechendes Verlangen des IGE hin. Es ist nicht ersichtlich, dass damit der Sinngehalt des Anspruch swortlauts geändert werden sollte. Da das „Patent sein eigenes Lexikon“ ist, ist für die Zwecke der Anspruchsauslegung davon auszugehen, dass Flans chfläche und Flanschdruckfläche Synonyme sind. Daran ändert auch der abhängige Anspruch 12 nichts. Denn aus An- spruch 12 ergibt sich nicht, dass die dort genannte n Nutstrukturen und Profilerhebungen nicht Teil der Flanschdruckfläche im Sinne des An- spruchs sind. Fig. 2 des Klagepatents zeigt die stoffschlüssige Anordnung von erstem Gehäuseteil 11, zweitem Gehäuseteil 27 und zwischenliegen- dem Strömungswiderstand 23. „Zur stoffschlüssigen Anordnung wird eine Ultraschall-Schweissverbindung 43 verwendet, die na ch Verschweissen der Gehäuseteile luftdicht ist“ (Abs. [0034]). Abbildung 2: Fig. 2 aus dem Klagepatent Fig. 2 zeigt an der Stelle, die als Ultraschall-Sch weissverbindung 43 bezeichnet wird, eine Nut- und Kammstruktur. Die st offschlüssige Verbindung erfolgt offensichtlich an der Stelle, wo Nut und Kamm liegen. Die übrigen Teile der beiden Flansch(druck)flächen liegen bei der gezeigten Ausführungsform zwar ebenfalls direkt ane inander (respektive O2016_009 Seite 39 am Strömungswiderstand) an. Aber für den Fachmann i st unmittelbar erkennbar, dass dies nicht notwendig ist, wenn die stoffschlüssige Verbindung an der Stelle der Nut erfolgt. Technisch notwendig ist eine gasdichte Verschliessung des Gehäuseinnern gegen au ssen, was gemäss Patent durch eine stoffschlüssige Verbindung erreicht wird. Ob der Stoffschluss über die gesamte Flansch(druck)flä che oder nur im Bereich der Nut/Kammstruktur erfolgt, spielt keine Rolle. Flanschdruckfläche im Sinne des Anspruchs ist daher im Lichte der Be- schreibung und Zeichnungen und unter Berücksichtigu ng des allgemei- nen Fachwissens dahingehend zu verstehen, dass es s ich dabei um die Oberfläche eines Flansches handelt, die dem Gehäuse teil, an dem der Flansch befestigt oder angeformt ist, abgewandt ist und die der Verbin- dung des Gehäuseteils mit einem anderen Gehäuseteil dient, wobei die Verbindung nicht notwendigerweise über die gesamte Fläche des Flan- sches erfolgen muss. „Flanschfortsatz“ 30. Gemäss dem Rechtsbegehren Ziff. 1b (Eventualbegehre n 1 zu Rechts- begehren 1a) ist das Unterlassungsbegehren auf eine Ausführungsform gerichtet, die unter anderem einen „ersten/zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz“ umfasst und „die Verbindung von der zweiten Anschluss- stelle zum Innern des zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flansch fortsatz verlaufen- den Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg“. Die Beklagte bestreitet, dass die angegriffenen Ausführungsformen einen Flanschfortsatz aufweisen. Ein Flanschfortsatz und ein Flanschansatz seien nicht dasselbe. Die beklagtischen Ausführungsformen verfügten nur über Flanschansätze, die keine sich berührenden Stirnflächen aufwiesen . Für die Klägerin ist ein Flanschansatz und ein Flanschfortsatz dasselbe. Weder im eventualiter geltend gemachten eingeschrän kten Anspruch noch in den erteilten Ansprüchen des Klagepatents f indet sich der Begriff „Flanschfortsatz“. Der Begriff findet sich jedoch i n der Patentschrift (z.B. Abs. [0015], [0033] u. öfter). In Abs. [0033] wird eine patentgemässe Aus- führungsform anhand von Fig. 1 erläutert. Der Flans chfortsatz am ersten respektive zweiten Flansch (15 und 31) ist mit den Ziffern 16 respektive 32 bezeichnet. O2016_009 Seite 40 Abbildung 3: Fig. 1 aus dem Klagepatent Wie aus der Figur 1 des Klagepatents ersichtlich is t, handelt es sich beim Flanschfortsatz um einen in der gleichen Ebene wie der Flansch vom äusseren Rand des Flansches bereichsweise radial weiter nach aussen vorstehendenden Teil des Flansches. Dass der Flansc hfortsatz Flächen aufweisen muss, die die gegenüberliegenden Flächen des anderen Flanschfortsatzes berühren, ergibt sich aus den vor stehend in E. 29 ge- nannten Gründen nicht zwingend. Die Abdichtung gege n aussen kann aus den vorstehend genannten Gründen auch über eine umlaufende Nut/Kammstruktur erfolgen. Rechtsbeständigkeit Neuheit 31. Eine Erfindung muss neu gegenüber dem gesamten Stan d der Technik sein (Art. 1 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 PatG). Den Stand der Technik bildet alles, was vor dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum der Ö ffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sons- tiger Weise zugänglich gemacht worden ist (Art. 7 Abs. 2 PatG). Eine Erfindung ist nur dann nicht neu, wenn sämtlic he Merkmale der Er- findung vor dem massgeblichen Datum in einer einzig en Entgegenhal- tung offenbart wurden. 16 Eine Kombination von Entgegenhaltungen ist bei der Neuheitsprüfung nicht zulässig, ausser wenn ein e primäre Offenba- 16 BGE 133 III 229 E. 4.1 – „kristalline Citaloprambase”. O2016_009 Seite 41 rungsquelle in eindeutiger Weise auf eine sekundäre Offenbarungsquelle verweist, so dass der Fachmann beide Offenbarungsqu ellen als eine ein- zige Quelle betrachtet.17 Der Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung ist au s Sicht des mass- geblichen Fachmanns zu bestimmen. Dabei ist auf die Kenntnisse und Fähigkeiten des Fachmanns am massgeblichen Datum (A nmelde- oder Prioritätstag) der zu prüfenden Erfindung abzustellen.18 Offenbart ist nur das, was sich für den Fachmann unmittelbar und eindeu- tig aus der Entgegenhaltung ergibt. 19 Dies schliesst auch Informationen ein, die in der Entgegenhaltung zwar nicht explizit, aber unter Berücksich- tigung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Fachmannes implizit offenbart sind. Was aus Sicht des Fachmannes für die Ausführung der technischen Lehre, die in der Entgegenhaltung enthalten ist, selbstverständlich ist und deshalb keiner gesonderten Offenbarung bedarf, wird von ihm quasi „mit- gelesen“.20 17 BPatGer, Urteil O2012_033 vom 30. Januar 2014, E. 26 – „Couronne dentée“. 18 BGer, Urteil 4A_541/2017 vom 8. Mai 2018 – „Fulves trant II“ (zur Publikation vorgesehen); Heinrich, PatG/EPÜ, 3. Aufl. Bern 2018 , Art. 7 N 26; Blum/Pedrazzini, Patentrecht, 2. Aufl. Bern 1975, Art. 7 N 6. 19 vgl. G 1/92 E. 2. 20 vgl. BGH, Urteil X ZR 89/07 vom 16. Dezember 2008, Leitsatz 2 – „Olanzapin“. O2016_009 Seite 42 Anspruch 1 gemäss erteilter Fassung Unzulässige Änderung 32. Die Beklagte macht, ausschliesslich im Zusammenhang mit dem unab- hängigen Anspruch 13, geltend, dass im Rahmen des P rüfungsverfah- rens eine unzulässige Änderung im Sinne von Art. 26 Abs. 1 Iit. c PatG vorgenommen worden sei. Der einzige beanstandete As pekt ist dabei, dass in diesem Anspruch die ursprüngliche Bezeichnu ng „Durchgangs- öffnung“ ersetzt wurde durch „Durchgang“. Der ursprünglich eingereichte Anspruch 13, insbeson dere im Lichte der Gesamtheit der Merkmale und vor allem auch im Licht e der Merkmale des letzten Absatzes von Anspruch 13 wie ursprüngli ch eingereicht, kann mit Blick auf die Figuren 4a und 6c vom Fachmann nu r so verstanden werden: Unter Durchgangsöffnung im Anspruch 13 sind nicht die im An- spruch 1 definierten Durchgangsöffnungen an den bei den Enden ge- meint, sondern der zentrale Durchgang zwischen den beiden Gehäusetei- len. Entsprechend wurde im Rahmen dieser Änderung an der Formulierung keine technisch-inhaltliche Änderung vorgenommen, s ondern es handelt sich um eine klarstellende Umformulierung. 33. Daher handelt es sich hier nicht um eine unzulässig e Änderung im Sinne von Art. 58 Abs. 2 PatG, die dazu führt, dass der Gegenstand des Patents über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das An meldedatum mass- gebenden Fassung hinausgeht (Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG). Neuheit gegenüber JP S61-205023 (als Übersetzung, „E10“) 34. Die JP S61-205023 („E10“) gehört unbestritten zum massgeblichen Stand der Technik. Die Beklagte behauptet, E10 sei neuhei tsschädlich für den erteilten Anspruch 1. E10 beschreibt einen Durchflussmessfühler, der als ringförmiges Element ausgebildet ist (pressure take out ring 24), und zw ischen zwei Rohrab- schnitte eingefügt werden kann, wobei der stromaufw ärts angeordnete Rohrabschnitt über einen Flansch 9 verfügt und der stromabwärts ange- ordnete Rohrabschnitt ebenfalls über einen Flansch 10. Das ringförmige O2016_009 Seite 43 Element 24 wird zwischen diese beiden Flansche eing esetzt und zusätz- lich zwischen dem Flansch 9 des stromaufwärts angeo rdneten Rohrab- schnitts ein Strömungswiderstand 21 (restriction plate) befestigt. Die Situation ist in Figur 1 am besten erkennbar: Abbildung 4: Fig. 1 aus JP S61-205023 Am ringförmigen Element 24 gibt es zwei Anschlussst ellen 30 und 31, an denen der Druck abgegriffen werden kann, und die in einem Abstand voneinander auf dem gleichen Bauteil angeordnet sin d. Die Hochdruck- Anschlussstelle 30 ist über eine ringförmige Kammer 28 über die Öffnung 23 und den Spalt S2 mit dem hochdruckseitigen Berei ch des Durchfluss- messfühlers verbunden. Die Niedrigdruck-Anschlussstelle 31 ist über eine zweite ringförmige Kammer 26 und den Spalt S1 mit d em stromabwärts des Strömungswiderstands angeordneten Bereich 25 verbunden. Damit offenbart die E10 sämtliche Merkmale von Ansp ruch 1 des Klage- patents, namentlich wie folgt: a) Durchflussmessfühler (10) : Einheit wenigstens gebildet aus dem ringförmigen Bauteil 24 und dem Rohrabschnitt mit d em Flansch 9 sowie dem Strömungswiderstand; b) einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierenden Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer z weiten Durchgangsöffnung (29): als zylindrisches Gehäuse kann die Ein- heit aus dem Ring 24 und dem stromaufwärts angeordn eten Rohrab- schnitt mit dem Flansch 9 betrachtet werden damit g ibt es auch die zwei Durchgangsöffnungen; O2016_009 Seite 44 c) einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömu ngs- widerstand (23), welcher das Gehäuse in einen erste n und einen zweiten Gehäuseteil (11 und 27) unterteilt : die restriction plate 21 ist ein Strömungswiderstand, welcher das Gehäuse – gebildet durch den Ring 24 und den stromaufwärts angeordneten Rohr abschnitt – mit dem Flansch 9 unterteilt; d) einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verbind ung zum In- nern des ersten Gehäuseteils (11) : wenn als erstes Gehäuseteil der stromaufwärts angeordnete Rohrabschnitt mit dem Flansch 9 be- trachtet wird, ist dies die Anschlussstelle 30; e) einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Verbin dung zum In- nern des zweiten Gehäuseteils : wenn als zweites Gehäuseteil der Ring 24 betrachtet wird ist dies die Anschlussstelle 31; f) dadurch gekennzeichnet, dass die ersten und zweiten An- schlussstellen (17, 19) in einem Abstand voneinande r auf dem gleichen Gehäuseteil angeordnet sind: da die Anschlussstellen 30 und 31 beide auf dem Ring 24, d.h. auf dem gleichen Gehäuseteil angeordnet sind, und zwar mit einem Abstand, ist au ch dieses Merkmal in der E10 beschrieben. Anspruch 1 in der erteilten Fassung ist damit wegen mangelnder Neuheit gegenüber E10 nicht rechtsbeständig, auf die weiter en geltend gemach- ten Nichtigkeitsgründe ist somit nicht weiter einzugehen. Eventual-Anspruch gemäss verbaler Einschränkung Neuheit gegenüber US 6,585,662 B1 („E1“) 35. Es ist unbestritten, dass die US 6,585,662 B1 („E1“ ) zum massgeblichen Stand der Technik gehört. Die Beklagte behauptet, die E1 offenbare sämt- liche Merkmale der erteilten Ansprüche 1 bis 4. Wen n man das Merkmal gemäss erteiltem Anspruch 10 so breit verstehe wie die Klägerin, nehme E1 auch den erteilten Anspruch 10 (und damit den ei ngeschränkten Hauptanspruch gemäss Replik) vorweg (hingegen wird nicht behauptet, E1 sei für Anspruch 10 neuheitsschädlich). Die Kläg erin wendet ein, E1 offenbare die Merkmale „erstes und zweites Gehäuset eil“ (Merkmal c), „Verbindung der ersten/zweiten Anschlussstelle zum Innern des ers- ten/zweiten Gehäuseteils“ (Merkmal d), die Beabstan dung der An- schlussstellen (Merkmal f) und Flansche mit Flansch druckflächen, wobei O2016_009 Seite 45 die Verbindungen in diesen verlaufen oder durch die se austreten (Merk- male j, k) nicht. E1 offenbart einen gattungsgemässen Durchflussmessf ühler, der zwei im wesentlichen zylindrische Gehäusehälften aufweist, zwischen denen eine Membran 20 befestigt ist (vergleiche Figuren 1 und 2). E1 offenbart zwei separat herstellbare Gehäuseteile (vgl. Fig. 2). Was die Klägerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Es ist klar, dass Fig. 2 eine Explosionszeich- nung des in Fig. 1 dargestellten Durchflussmessfühlers ist (vgl. ausdrück- lich Spalte 3:27-30). Dass der Durchflussmessfühler gemäss Fig. 8 an- ders als derjenige gemäss Fig. 1 einstückig ausgebi ldet sein soll, lässt sich E1 nicht entnehmen, und u.a. aus der gleichen Darstellungsweise und aus produktionstechnischen Gründen geht der Fachmann davon aus, dass auch der Durchflussmessfühler gemäss Fig. 8 wi e jener in Fig. 2 zwei Gehäuseteile aufweisen muss. Abbildung 5: Fig. 1 und 2 aus US 6,585,662 B1 (E1) In einem ersten Ausführungsbeispiel wird eine Bauwe ise gezeigt, bei der ein Anschlussstutzen 30 auf dem einen Gehäuseteil 3 6 angeordnet ist, hingegen den Druck im anderen Gehäuseteil 32 erfass t (vergleiche Figur 5), wobei aber in der Durchgangsöffnung zwischen dem Anschlussstutzen 30 und dem Innenraum 24 des anderen Gehäuseteils 32 ein Abschnitt 21 der Membran 20 angeordnet ist. So soll verhindert w erden, dass Flüssig- keiten oder Ähnliches zum Anschlussstutzen 30 und in die Sensorschläu- che – die anders als der Durchflussmessfühler keine Wegwerfartikel sind (US 662, Spalte 2:8-10) – fliessen können. O2016_009 Seite 46 Abbildung 6: Fig. 5 aus US 6,585,662 B1 (E1) Gemäss der vorstehenden Auslegung des Merkmals „Ver bindung ins Gehäuseinnere“ liegt eine Verbindung immer dann vor , wenn eine Druckmessung über die Verbindung möglich ist (E. 28 ). Das ist für den Fachmann unmittelbar und eindeutig bei der Verbindu ng gemäss E1 der Fall. Der Membranabschnitt 21 ist offensichtlich ga sdurchlässig, denn er besteht aus dem gleichen Material wie der Abschnitt 20, der im Luftstrom des Patienten liegt, und der Druck im Bereich 24 wi rd über den Port 30 gemessen (Spalte 5:33-42). Daher offenbart E1 eine Verbindung von der Anschlussstelle ins Innere des Gehäuses im Sinne des Anspruchs. In einem zweiten Ausführungsbeispiel, das in Figur 8 der E1 dargestellt ist und in Spalte 7:19-50 von E1 erläutert wird, gi bt es neben dieser ersten Anschlussstelle, die hier mit 130 bezeichnet wird, noch eine zweite Anschlussstelle 150, die auf dem gleichen Gehäusete il wie die erste Anschlussstelle (130) angeordnet ist. Diese zweite Anschlussstelle erlaubt es, den Druck im Innenraum 26 des anderen G ehäuseteils zu messen. Es wird ausdrücklich beschrieben (Spalte 11 :34-36), dass diese zusätzliche zweite Anschlussstelle 150 der Untersch ied zum Beispiel gemäss Figuren 1-3 ist. Mithin ist davon auszugehen , dass auch in Fig. 8 eine Form dargestellt ist, die zwei separate Gehäuseteile aufweist und bei der der Port 130 über eine Membran mit der Eingangs kammer 124 verbunden ist. O2016_009 Seite 47 Abbildung 7: Fig. 8 aus US 6,585,662 B1 (E1) Für den Fachmann ist auch unmittelbar offenbart, da ss die beiden Anschlussstellen 130 und 150 beabstandet sein müsse n. Gemäss Spalte 7:42-45 der E1 sind die Anschlussstellen 130 und 15 0 mit „Luer Locks“ ausgestattet, die mit dem Gegenstück des „Luer Lock “ am jeweiligen Sensorschlauch verbunden werden. Dies wäre, wie die Beklagte zu Recht ausführt, nicht möglich, wenn die beiden Ansc hlussstellen nicht mindestens um die doppelte Dicke der Aussenwand ein es Luer-Locks – das dem Fachmann aus seinem allgemeinen Fachwissen bekannt ist – beabstandet sind. Daher offenbart E1 auch, dass die beiden Anschluss- stellen sich in einem Abstand auf dem gleichen Gehäuseteil befinden. Jedoch offenbart die E1 keine Flansche mit Flanschd ruckflächen, in denen die Verbindungen von den Anschlussstellen in das Gehäuseinnere verlaufen (Merkmal j) respektive aus denen die Verb indungen austreten (Merkmal k). E1 offenbart zwar Flansche mit Flanschdruckflächen im Sinne der vorstehenden Auslegung (E. 29). Diese sind z.B. aus Figur 8 ersichtlich und werden in den Figuren 5A und 5B vergrössert dar gestellt. Hier wird zwischen den Flanschdruckflächen die Membran 20 ein geklemmt und dadurch gehalten. Der Flansch ist mit dem Bezugszei chen 34 respektive 38 beschriftet (Spalte 6:27-28). Der eine Flansch verfügt über eine Nut 62 („groove“), der andere Flansch über einen Kamm 60 ( „lip“), der etwas breiter als die Nut ist (Spalte 6:31-36). Nut und K amm werden durch Vibrationsschweissen und dadurch für den Fachmann ersichtlich gasdicht verbunden (Spalte 6:35). O2016_009 Seite 48 Abbildung 8: Fig. 5A und 5B aus US 6,585,662 B1 (E1) Was in E1 jedoch nicht offenbart wird, ist, dass die Verbindungen von den Anschlussstellen ins Gehäuseinnere teilweise in den Flanschdruckflächen verlaufen und/oder als dichtungsflächenseitige Öffn ungen durch die Flanschdruckfläche austreten. Dazu müsste man die W and, die den Membranteil 20 vom Membranteil 21 trennt (vgl. Fig. 5), als Teil des Flan- sches verstehen. Das geht deshalb nicht, weil ein F lansch definitionsge- mäss vom Rohr nach aussen absteht. Die Wand, die Me mbranteil 20 von Membranteil 21 trennt, befindet sich aber im „Rohr“ (Gehäuse). Weil E1 die Merkmale j und k gemäss Merkmalsglieder ung nicht offen- bart, ist E1 nicht neuheitsschädlich für den eventu aliter eingeschränkten Hauptanspruch. Neuheit gegenüber der offenkundigen Vorbenutzung „Jones“ 36. Die Beklagte macht weiter geltend, die Erfindung sei nicht neu gegenüber einer offenkundigen Vorbenutzung, die vom Erfinder der E1 bestätigt werden könne. Es seien Prototypen gemäss der Lehre von E1 angefertigt und interessierten Kreisen gezeigt worden, ohne das s diese einer Ge- heimhaltungspflicht unterlegen hätten. Nachdem, wie vorstehend erläutert, die Ausführungsf ormen gemäss E1, namentlich die Ausführungsform gemäss Fig. 8, die M erkmale j und k nicht offenbart, ist nicht ersichtlich, dass die Pr ototypen, die nach Aussa- ge der Beklagten gemäss der Lehre von E1 angefertig t wurden, diese Merkmale aufweisen sollten. Es kann deshalb ausgesc hlossen werden, dass die angebliche offenkundige Vorbenutzung etwas anderes als das offenbart, was bereits durch die E1 offenbart wird. Daher kann auf die Einvernahme des Zeugen Terrence J. Jones verzichtet werden. O2016_009 Seite 49 Neuheit gegenüber JP S61-205023 (als Übersetzung, „E10“) E10 beschreibt, wie oben dargelegt, die Merkmale a)-f). Jedoch werden das Merkmal i, und in der Folge die M erkmale j und k, in der E10 nicht offenbart. Betrachtet man den unteren Rohrabschnitt mit dem Flansch 9 als ersten Gehäuseteil, dann kann, wi e dargelegt, der Ring 24 als zweiter Gehäuseteil betrachtet werden. Wie vorstehend erläutert (E. 29), ist ein Flansch e ine ringförmige Verbrei- terung am Ende eines Rohrs, die nach aussen gericht et (scheibenförmig) am Ende eines Rohres (hier: im Wesentlichen zylindr ischen Gehäuse- teils) angebracht oder angeformt ist. Offensichtlich verfügt das ringförmige Bauteil 24 der E10 nicht über einen derartigen Flansch. Es wäre alternativ möglich, die Gesamtheit gebildet aus dem stromab- wärts angeordneten Rohr mit Flansch 10 und dem ring förmigen Bauteil 24 als zweiten Gehäuseteil zu betrachten. Dann verf ügt diese Einheit als Ganzes zwar über einen Flansch (der Flansch 10), di eser ist aber nicht zur Verbindung der Gehäuseteile, sprich zur Verbind ung des ersten und zweiten Gehäuseteils, ausgebildet. Auch eine derart ige Zuordnung der in der E10 offenbarten Bauteile offenbart entsprechend den Gegenstand von Merkmal i nicht. Die E10 ist folglich für den eventualiter eingeschr änkten Hauptanspruch nicht neuheitsschädlich. Neuheit gegenüber JP H02-55123 (als Übersetzung, „E11“) 37. JP H02-55123 („E11“) gehört unbestritten zum massge blichen Stand der Technik. Die Beklagte macht geltend, E11 sei neuhei tsschädlich für den erteilen Anspruch 1 hingegen nicht für die erteilten Ansprüche 4 und 10. Die E11 beschreibt einen Adapter 10, der auf eine L eitung 30, in der eine Lochplatte 31 als Strömungswiderstand angeordnet is t, aufgesetzt wer- den kann. Der Adapter 10 ist mit Schrauben 32 über einen Flansch 12 auf der Aussenseite der Leitung 30 aufgeschraubt und ve rfügt über einen Block, in welchem zwei Kanäle 16 und 17 vorgesehen sind. Die Kanäle sind über entsprechende Durchgangsöffnungen in der Wand der Leitung 30 einerseits mit dem stromaufwärts bezüglich der Lochplatte angeordne-O2016_009 Seite 50 ten Bereich (rechts in Figur 2) und andererseits mi t dem stromabwärts bezüglich der Lochplatte angeordneten Bereich (link s in Figur 2) direkt verbunden. Der stromaufwärts messende Kanal 16 münd et in eine erste Anschlussstelle für einen Anschlusszylinder 21, und der stromabwärts messende Kanal 17 mündet in eine zweite Anschlussst elle für einen An- schlusszylinder 22. Die Anschlussstellen sind mit e inem Abstand vonei- nander auf dem Block angeordnet. Die Situation ist in Figur 2 am besten erkennbar: Abbildung 9: Fig. 2 aus JP H02-55123 (E11) Wie vorne in E. 27 dargelegt, ist das Merkmal c so auszulegen, dass es zwei getrennte Gehäuseteile gibt, die separat herstellbar sind. Entsprechend offenbart die E11 Merkmal c nicht, wei l es keinen ersten und zweiten Gehäuseteil im Sinne von separaten Teil en gibt. Es geht bei der Vorrichtung gemäss der E11 gerade darum, dass d er Adapter dazu geeignet ist, eine bestehende Leitung auf der Aussenfläche aufgesetzt zu werden (z.B. Seite 2:3. Absatz). Daher ist E11 nicht neuheitsschädlich für den ertei len Anspruch 1 und folglich auch nicht für den eventualiter eingeschrä nkt geltend gemachten Hauptanspruch. Neuheit gegenüber JP H03-44627 (als Übersetzung, „E12“) O2016_009 Seite 51 38. JP H03-44627 (als Übersetzung, „E12“) gehört unbestritten zum massge- blichen Stand der Technik. Die Beklagte macht geltend, E12 sei neuheits- schädlich für die erteilten Ansprüche 1, 4 und 10, und folglich auch für den eventualiter eingeschränkten Hauptanspruch. Die E12 beschreibt ein Durchflussmessgerät, das in zwei Leitungsab- schnitte 14 für Dampf eingesetzt werden kann, wobei diese Leitungen je- weils einen Flansch aufweisen. Bei dieser Vorrichtu ng ist gewissermas- sen der Strömungswiderstand 8 in Form einer Lochplatte ausgebildet, die im radialen Randbereich über Anschlussstellen für d ie Verbindungsele- mente 9, die über die Leitungen 10 an ein differenz ielles Druckmessgerät angeschlossen werden, verfügt. Figur 1 der E12 ist zu entnehmen, dass es zwei Anschlussstellen gibt, eine mündet in einen stromaufwärts des Strömungswiderstands angeordneten Bereich und die a ndere in den stromabwärts des Strömungswiderstands angeordneten Bereich im In- nenraum des Rohres. Die Situation kann am besten anhand von Figur 1 aus der E12 erkannt werden: Abbildung 10: Fig. 1 aus JP H03-44627 („E12“) Geht man davon aus, dass ein anspruchsgemässer Strö mungswider- stand ein Bauteil sein muss, das separat ist vom er sten und zweiten Ge- häuseteil, so ist Neuheit gegeben, denn es ist dann Merkmal f nicht ge- geben, weil sich die Anschlussstellen nicht auf ein em Gehäuseteil, son- dern auf dem Strömungswiderstand, befinden. O2016_009 Seite 52 Geht man davon aus, dass die Lochplatte 8 ein Gehäu seteil ist, gegebe- nenfalls zusammen mit einem der beiden Leitungsabsc hnitte, mithin es nicht ausgeschlossen ist, dass der Strömungswiderst and einstückig mit einem der beiden Gehäuseteil ausgebildet ist, dann ist, analog wie bei der E10, der Durchflussmessfühler gemäss der E12 neuheitsschädlich für Anspruch 1 des Klagepatents in der erteilten Fassung: a) Durchflussmessfühler (10) : Einheit wenigstens gebildet aus der Lochplatte und den beiden Rohrabschnitten 14; b) einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierenden Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer z weiten Durchgangsöffnung (29): als zylindrisches Gehäuse kann die Einheit aus der Lochplatte und den beiden Rohrabschnitten b etrachtet wer- den; c) einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömu ngswi- derstand (23), welcher das Gehäuse in einen ersten und einen zweiten Gehäuseteil (11 und 27) unterteilt: der radial innere Bereich der Lochplatte 8 ist ein Strömungswiderstand, der d as Gehäuse unter- teilt in einen rechten und einen linken Gehäuseteil; d) einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verbindung zum Innern des ersten Gehäuseteils (11) : wenn als erster Gehäuseteil der links angeordnete Rohrabschnitt mit dem Flansch betrachte t wird, ist dies die obere Anschlussstelle in Figur 1; e) einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Verbin dung zum In- nern des zweiten Gehäuseteils : wenn als erster Gehäuseteil die Lochplatte 8, gegebenenfalls in Kombination mit dem rechten Lei- tungsabschnitt 14, betrachtet wird ist dies die unt ere Anschlussstelle Figur 1; f) dadurch gekennzeichnet, dass die ersten und zweiten Anschluss- stellen (17, 19) in einem Abstand voneinander auf d em gleichen Gehäuseteil angeordnet sind : da die obere und die untere An- schlussstelle beide auf dem Ring der Lochplatte 8, d.h. auf dem glei- chen Gehäuseteil angeordnet sind, und zwar mit einem Abstand (oben respektive unten), ist auch dieses Merkmal in der E12 beschrieben. Jedoch wird das Merkmal i, und in der Folge die Mer kmale j und k, in der E12 aus den im Wesentlichen gleichen Gründen wie be i der E10 nicht of-O2016_009 Seite 53 fenbart. Das ringförmige Bauteil 8 der E12 verfügt nicht über einen Flansch im Sinne der in E. 29 wiedergegebenen Definition. Es wäre alternativ möglich, die Gesamtheit gebildet aus dem in Figur 1 rechts angeordnetem Rohr mit Flansch und dem ringfö rmigen Bauteil 8 als zweiten Gehäuseteil zu betrachten. Dann verfügt diese Einheit als Ganzes zwar über einen Flansch, dieser ist aber nicht zur Verbindung der Gehäuseteile, sprich zur Verbindung des ersten und zweiten Gehäuse- teils ausgebildet. Auch eine derartige Zuordnung de r in der E12 offenbar- ten Bauteile offenbart entsprechend den Gegenstand von Merkmal i nicht. E12 ist daher nicht neuheitsschädlich für den einge schränkten Hauptan- spruch. Erfinderische Tätigkeit 39. Was sich in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt, ist keine patentierbare Erfindung (Art. 1 Abs. 2 PatG). Um „eine unzulässige ex-post-Betrachtung auszuschliessen“, verlangt das Bundesgericht eine nachvollziehbare Methode der Beurteilung. 21 Dazu bedarf es mindestens der Feststellung der Erfi ndung, des Standes der Technik sowie des massgeblichen Fachmannes und seines Wissens und Könnens.22 Es ist dann zu fragen, „ob ein Fachmann nach all d em, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand d er Technik aus- macht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu zusätzlic hen schöpferischen Aufwandes bedarf. [X] Es sollen keine Lehren patent iert werden, die der Fachmann in Kenntnis des Standes der Technik und ge stützt auf seine durchschnittlichen Fähigkeiten folgerichtig aus dem Stand der Technik entwickeln kann; [X]“.23 Das Bundespatentgericht wendet bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit konsequent den vom Europäischen Patentamt (EPA) entwickel- ten Aufgabe-Lösungs-Ansatz an. 24 Der Aufgabe-Lösungs-Ansatz gliedert 21 BGer, Urteil 4C.52/2005 vom 18. Mai 2005, E. 2.3 – „Kunststoffdübel“. 22 BGer, a.a.O. 23 BGE 138 III 111 E. 2.1 – „Induktionsherd“; Urteil 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014, E. 5.2.1 – „Fugenband“; Urteil 4A_541/2017 vo m 8. Mai 2018, E. 2 – „Fulvestrant II“ (zur Publikation vorgesehen). 24 BPatGer, Urteil O2013_008 vom 25. August 2015, E. 4.4 – „elektrostatische Pulversprühpistole“; Urteil S2017_001 vom 1. Juni 2 017, E. 4.6 – O2016_009 Seite 54 sich in drei Phasen: i) Ermittlung des „nächstliege nden Stands der Tech- nik“, ii) Bestimmung der zu lösenden „objektiven te chnischen Aufgabe“ und iii) Prüfung der Frage, ob die beanspruchte Erf indung angesichts des nächstliegen-den Stands der Technik und der objektiven technischen Auf- gabe für die Fachperson naheliegend gewesen wäre.25 Unter dem nächstliegenden (auch „nächstkommenden“) Stand der Tech- nik ist die in einer einzigen Quelle offenbarte Kombination von Merkmalen zu verstehen, die den erfolgversprechendsten Ausgan gspunkt für eine Entwicklung darstellt, die zur beanspruchten Erfind ung führt.26 Eine Kom- bination von Entgegenhaltungen ist in diesem Stadiu m unzulässig.27 Der nächstliegende Stand der Technik sollte auf einen ä hnlichen Zweck oder eine ähnliche Wirkung wie die Erfindung gerichtet s ein.28 In der Praxis ist der nächstliegende Stand der Technik in der Regel d er, der einem ähnli- chen Verwendungszweck entspricht und die wenigsten strukturellen und funktionellen Änderungen erfordert, um zu der beans pruchten Erfindung zu gelangen.29 Die Wahl des Ausgangspunkts ist zu begründen.30 Trotz des Superlativs „nächstliegend“ kann es, auch nach der Rechtspre- chung der Beschwerdekammern des EPA, 31 mehrere „nächstliegende“ Entgegenhaltungen geben, die „gleich weit entfernt“ sind von der Erfin- dung.32 Dann muss für die Feststellung, dass die beanspruc hte techni- sche Lehre nicht naheliegend ist, der Aufgabe-Lösun gs-Ansatz ausge- hend von allen Ausgangspunkten durchgeführt werden. Wird jedoch aus- gehend von einem zulässigen Ausgangspunkt gezeigt, dass dem Gegen- stand des Anspruchs die erfinderische Tätigkeit fehlt, so kann die Prüfung abgebrochen werden.33 Das Bundesgericht hält dabei fest, dass es “nicht wesentlich sein [kann], welches von regelmässig meh reren naheliegen- den Elementen im Stande der Technik zum Ausgangspunkt der allein ent- „Valsartan/Amlodipin Kombinationspräparat“; Urteil O2015_011 vom 29. August 2017, E. 4.5.1 – „Fulvestrant“. 25 Richtlinien für die Prüfung im EPA, Ausgabe November 2017, G-VII, 5. 26 Beschwerdekammer des EPA, Entscheidung T 606/89 vo m 18. September 1990. 27 CR-PI-LBI-Scheuchzer, Art. 1 N 105. 28 BPatGer, Urteil S2017_001 vom 1. Juni 2017, E. 4.6. 29 Beschwerdekammer des EPA, Entscheidung T 606/89 vo m 18. September 1990. 30 BGer, Urteil 4A_282/2018 vom 4. Oktober 2018, E. 4 .3 – „balancier de montre“. 31 Vgl. Beschwerdekammer des EPA, Entscheidung T 967/ 97 vom 25. Oktober 2001. 32 BPatGer, Urteil S2017_001 vom 1. Juni 2017, E. 4.6. 33 BGE 138 III 111 E. 2.2; BPatGer, Urteil O2013_011 vom 27. Mai 2015, E. 5.6 – „Desogestrel“. O2016_009 Seite 55 scheidenden Frage genommen wird, ob die Fachperson schon mit gerin- ger geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streit patents kommen kann“.34 Den Aufgabe-Lösungs-Ansatz bezeichnet das Bundesger icht als nützli- ches Werkzeug, um die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit zu objek- tivieren und eine rückschauende Betrachtungsweise s oweit möglich zu vermeiden, seine Anwendung ist aber nicht zwingend.35 Die Beweislast für das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen trägt die Partei, die die Feststellung der Nichtigkeit eines Patents einrede- oder widerkla- geweise verlangt.36 Die Behauptungslast folgt nach allgemeiner Regel der Beweislast. 40. Die Beklagte macht mangelnde erfinderische Tätigkei t ausgehend von der auch in der Patentschrift genannten US 4,083,245 geltend, kombiniert mit verschiedenen anderen Druckschriften respektive dem allgemeinen Fachwissen. Weiter macht sie mangelnde erfinderisch e Tätigkeit des er- teilten Anspruchs 1 ausgehend von E10, E11, E12 und E13 geltend. Letz- teres muss schon deshalb nicht mehr geprüft werden, weil der Gegen- stand des erteilten Anspruchs 1 nicht neu ist (vorstehend E. 35). Bezüglich des erteilten Anspruchs 4 (Merkmal i des eventualiter einge- schränkten Hauptanspruchs) macht die Beklagte in er ster Linie mangeln- de Neuheit geltend. Eventualiter behauptet sie mang elnde erfinderische Tätigkeit ausgehend von E11 in Kombination mit eine r der Entgegenhal- tungen E10, E12 und E13. Dieses Vorbringen muss nic ht mehr geprüft werden, weil Merkmal i bereits durch die E1 neuheit sschädlich vorweg- genommen ist (vorstehend E. 35). Der auf mangelnde erfinderische Tä- tigkeit gestützte Angriff führt deshalb nicht weite r, da von der Beklagten nicht geltend gemacht wird, die Kombination von E11 mit E10, E12 oder E12 führe zu den fehlenden Merkmalen j und k. Bezüglich des erteilten Anspruchs 10 (Merkmale j un d k des eventualiter eingeschränkten Hauptanspruchs) macht die Beklagte ebenfalls primär mangelnde Neuheit geltend. In Bezug auf die angebli ch fehlende erfinde- 34 BGer, Urteil 4A_391/2011 vom 23. Dezember 2011, E 2.2 – „Induktionsherd“. 35 BGE 138 III 111 E. 2.2; Urteil 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014, E. 5.2.1 – „Fugenband“. 36 Heinrich, PatG/EPÜ, 3. Aufl. 2018, Art. 26 N 45; F ritz Blumer, in: Bertschinger/Münch/Geiser (Hrsg.), Patentrecht (Han dbücher für die Anwaltspraxis), Basel 2002, Rz. 18.49; CR PI-LBI-Scheuchzer, Art. 26 N 14. O2016_009 Seite 56 rische Tätigkeit verweist sie auf die Klage. An der zitierten Stelle der Kla- ge wird mangelnde erfinderische Tätigkeit für den a bhängigen Anspruch 10 ausschliesslich ausgehend von E2, jeweils in Kom bination mit DE 32 25 115 C1 („E7“), US 1,768,563 A („E8“) und JP H03- 21735 U („E9“) gel- tend gemacht. Die Beklagte macht namentlich keine fehlende erfind erische Tätigkeit ausgehend von E1 geltend. Sie behauptet zwar, das W eglassen der Membran im Bereich der Anschlussstellen der Ausführ ungsform gemäss Figur 8 von E1 könne keine erfinderische Tätigkeit begründen. Selbst wenn man dies aber unterstellt, gelangt man nicht z um Gegenstand der Erfindung, da die Merkmale j und k von der E1 nicht offenbart werden (vorstehend E. 35). Die Argumentation bezüglich Weg lassen der Memb- ran ist denn auch als Eventualstandpunkt zu versteh en, falls das Gericht die „Verbindung“ im Sinne der Klägerin als „ungehin derte“ Verbindung in- terpretieren würde, was gemäss E. 28 nicht der Fall ist. Die Klägerin bestreitet, dass die Erfindung ausgehe nd von den von der Beklagten genannten Entgegenhaltungen naheliegend s ei. Sie behauptet aber nicht, dass von einem anderen Ausgangspunkt auszugehen sei. 41. In einem vom Verhandlungsgrundsatz geprägten Verfahren obliegt es der Partei, die die Nichtigkeit eines Patents geltend m acht, die entsprechen- den Behauptungen aufzustellen. Das Gericht prüft nu r, ob die geltend gemachten Gründe zur Nichtigkeit des angegriffenen Patents führen. Dass die erfinderische Tätigkeit eine Rechtsfrage ist, ändert nichts daran, dass die entsprechenden Tatsachenbehauptungen von d er beweisbelas- teten Partei vorgebracht werden müssen. Im Folgende n wird die erfinde- rische Tätigkeit des eingeschränkten Hauptanspruchs daher ausgehend von der von der Beklagten als „nächstliegendem“ Sta nd der Technik be- zeichneten Entgegenhaltung geprüft. Naheliegen ausgehend von US 4,083,245 („E2“) 42. Nachdem der Ausgangspunkt für die Beurteilung der e rfinderischen Tä- tigkeit bestimmt wurde, sind nach dem Aufgabe-Lösun gs-Ansatz die Merkmale zu bestimmen, die die Erfindung vom Ausgan gspunkt unter- scheiden. Aus den Wirkungen dieser „unterscheidenden Merkmale“ ergibt O2016_009 Seite 57 sich die objektive technische Aufgabe, die sich von der subjektiven, in der Patentschrift genannten, Aufgabe unterscheiden kann.37 US 4,083,245 („E2“) zeigt einen gattungsgemässen Durchflussmessfühler zur Messung von Gasflüssen mittels Differenzialdruc kmessung. Die E2 offenbart Flansche mit Flanschdruckflächen im Sinne von Merkmal i (z.B. Figuren 1 und 2). Unstrittig offenbart E2 nicht, di e zwei Anschlussstellen am gleichen Gehäuseteil anzubringen (vgl. Fig. 1). Ebenfalls offenbart die E2 die Merkmale j und k des eingeschränkten Hauptanspruchs nicht. Die Lehre von E2 unterscheidet sich demnach vom ein geschränkten Hauptanspruch dadurch, dass beim erfindungsgemässe Durchflussmess- fühler f) die Anschlussstellen [für die Sensorschläuche] in einem Abstand voneinander auf dem gleichen Gehäuseteil angeordnet sind, j) wobei die Verbindungen [von den Anschlussstellen zum Innern des ersten und zweiten Gehäuseteils] teilweise in d en Flansch- druckflächen verlaufen und/oder k) als dichtungsflächenseitige Öffnungen durch die Flanschdruck- fläche austreten. Die Wirkung dieser Merkmale liegt darin, dass der e rfindungsgemässe Durchflussmessfühler gegenüber dem Durchflussmessfü hler gemäss dem Stand der Technik einfacher zu konstruieren und günstiger herstell- bar ist (Abs. [0009] Klagepatent). Hingegen ist das Vermeiden des Abkni- ckens der Sensorschläuche keine Wirkung der Erfindu ng gemäss einge- schränktem Hauptanspruch, denn diese wird durch die Lage der An- schlussstutzen im Wesentlichen parallel zur Längsac hse des Durchfluss- messfühlers erzielt (erteilter Anspruch 3), die nic ht Gegenstand des ein- geschränkten Anspruchs ist. Die Anordnung der Anschlussstellen auf dem gleichen Gehäuseteil alleine vermag die Gefahr des Abknickens nicht zu verringern. 43. Nachdem die objektive technische Aufgabe bestimmt w urde, ist zu prü- fen, ob sich im Stand der Technik insgesamt eine Lehre findet, die den mit der objektiven technischen Aufgabe befassten Fachma nn veranlassen würde (nicht nur könnte, sondern würde), den Ausgan gspunkt unter Be- 37 vgl. Urteil S2017_001 vom 1. Juni 2017, E. 4.6. O2016_009 Seite 58 rücksichtigung dieser Lehre zu ändern oder anzupass en und somit zu et- was zu gelangen, was unter den Patentanspruch fällt , und das zu errei- chen, was mit der Erfindung erreicht wird.38 Die Beklagte behauptet, der Fachmann würde eine erf indungsgemässe Lösung der DE 32 25 115 C1 („E7“) entnehmen. E7, ein Patent der Daim- ler-Benz AG, Stuttgart, beschlägt eine Flanschnabe aus dem Maschinen- bau. Konkret handelt es sich um ein Bauteil, das be i Gangwechselgetrie- ben, respektive Gangschaltkupplungen, eingesetzt wi rd (Spalte 2:46-50 von E7). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Fach mann einen derart gat- tungsfremden Stand der Technik beiziehen würde, um ein Konstruktions- problem von Durchflussmessfühlern zu lösen, die reg elmässig aus ther- moplastischem Kunststoff hergestellt werden, währen d die Flanschnabe gemäss E7 für den Fachmann ersichtlich aus Metall h ergestellt wird. Der Hinweis darauf, dass es sich auch bei E7 um einen F lansch handle, ge- nügt nicht. Die US 1,768,563 A („E8“) betrifft eine Vorrichtung zur Durchflussmes- sung von Flüssigkeiten durch Differenzialdruckmessu ng. Wieso der Fachmann die Lehre von E8 auf die Durchflussmessung von Gasen (Luft) übertragen würde, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls ist die Vorrichtung ge- mäss E8 wiederum aus Metall hergestellt, um den off enbar hohen Drü- cken zu widerstehen (siehe z.B. Fig. 5 aus E8, die 1930 offensichtlich nicht aus Kunststoff herstellbar war). Die Übertrag ung der Lehre aus E8 auf einen im Spritzgussverfahren aus Kunststoff her gestellten Durch- flussmessfühler zur Messung eines Luftstroms ist da her alles andere als naheliegend. Es ist mithin nicht ersichtlich, wesha lb der Fachmann einen derartigen Stand der Technik beiziehen würde, um ein Konstruktionsprob- lem von Gas-Durchflussmessfühlern zu lösen. 38 So genannter „could/would approach“, BPatGer, Urte il S2017_001 vom 1. Juni 2017, E. 4.7. O2016_009 Seite 59 Die JP H03-21735 U („E9“) ist eine japanische Paten schrift, die nicht in Übersetzung eingereicht wurde. Ihr Offenbarungsgeha lt bleibt daher un- klar. Immerhin scheinen die Zeichnungen (z.B. Fig. 2) darauf hinzudeu- ten, dass es sich ebenfalls um eine Flüssigkeitsdur chflussmessvorrich- tung aus dem Anlagenbau handelt, die aus den gleichen Gründen wie die Entgegenhaltungen E8 und E9 vom massgeblichen Fachmann für die Lö- sung der objektiven technischen Aufgabe nicht beige zogen würde. Be- trachtet man die von der Beklagten herangezogene Fi gur 3, so bleibt mangels verfügbaren Beschreibungstexts unklar, um w as es in dieser Zeichnung geht. Es kann noch nicht einmal erkannt w erden, ob hier ein Flansch vorliegt. Schliesslich behauptet die Klägerin, die Merkmale j und k ergäben sich aus der Kombination von E2 mit der E12. Wie vorsteh end in E. 35 ausge- führt, offenbart die E12 jedoch das Merkmal i, und in der Folge die Merk- male j und k, nicht. Das ringförmige Bauteil 8 der E12 verfügt nicht über einen Flansch im Sinne der in E. 29 wiedergegebenen Definition. Die Übertragung der Verbindungsführung im Bauteil 8 gem äss E12 in den Flansch respektive die Flanschdruckflächen gemäss E 2 ist nicht nahelie- gend. Es handelt sich um zwei konstruktiv völlig un terschiedliche Lösun- gen, einen Durchflussmessfühler herzustellen. Bei d er E12 werden die Verbindungen zum Differenzialdruckmessgerät in den Strömungswider- stand (Bauteil 8) gelegt. Diese Lösung lässt sich n icht ohne weiteres auf einen Durchflussmessfühler übertragen, bei dem der Strömungswider- stand viel zu dünn ist, um darin Verbindungen anzub ringen. Zudem geht es bei der E12 um Anlagenbau, konkret um die Messun g des Differenzi- aldrucks in Wasserdampfröhren in thermischen Kraftw erken. Eine solche Vorrichtung wird ersichtlich nicht aus thermoplasti schem Kunststoff her- gestellt. Die Übertragung der Lehre aus E12 auf ein en Durchflussmess- fühler gemäss E2 zur Vereinfachung von dessen Herst ellung liegt daher nicht nahe. Der eventualiter eingeschränkte Hauptanspruch erwei st sich daher aus- gehend von E2 als nicht naheliegend. Soweit die Beklagte weiter behaup- tet, bei den unterscheidenden Merkmalen handle es s ich um „rein kon- struktive Massnahmen“, die dem Fachmann aus seinem allgemeinen Fachwissen bekannt seien, sind ihre Vorbringen nich t ausreichend sub- stanziiert, um geprüft werden zu können. Das allgem eine Fachwissen ist O2016_009 Seite 60 durch die beweisbelastete Partei substanziiert zu b ehaupten und im Be- streitungsfall zu beweisen.39 Verletzung 44. Die Beklagte stellte zumindest bis August 2016 vers chiedene Ausfüh- rungsformen eines Durchflussmessfühlers, der angebl ich in den Schutz- bereich des eventualiter eingeschränkten Hauptanspr uchs fällt, in der Schweiz her (ob seither in der Schweiz hergestellt wurde, ist umstritten). Diese Ausführungsformen werden von den Parteien übe reinstimmend als „Erwachsenenausführung“ und als „Kinderausführung“ bezeichnet. Die Verletzung muss für die beiden Ausführungsformen je weils separat ge- prüft werden. Verletzung durch die Erwachsenenausführung 45. Bezüglich Verletzung stützt sich die Klägerin für d ie Erwachsenenausfüh- rung auf act. 1_9 (Augenscheinobjekt), act. 1_10 (P rospekt, aus dem die Technik aber nicht hervorgeht), sowie auf die Fotog rafien gemäss act. 1_14 und act. 1_15. Die Erwachsenenausführung sieht gemäss act. 1_14 wie folgt aus: 39 BPatGer, Urteil O2013_033 vom 30. Januar 2014, E. 31; BGer, Urteil 4A_142/2014 vom 2. Oktober 2014, E. 5 – „couronne dentée II“. O2016_009 Seite 61 Abbildung 11: Fotografie einer „Erwachsenenausführung" (Fotografie 1 aus act. 1_14) 46. Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Erwachsenen ausführung die in den Abbildungen gezeigten und von der Klägerin beha upteten Struktur- merkmale aufweist. Sie behauptet, die Klägerin habe diese nicht sub- stanziiert behauptet, was angesichts der klägerisch en Ausführungen in act. 1 RZ 35-46 und act. 27 RZ 190 ff. nicht überze ugt. Sie bestreitet je- doch, dass diese Strukturmerkmale den Merkmalen des geltend ge- machten eingeschränkten Hauptanspruchs entsprechen. Sie behauptet, bei korrekter Auslegung des Anspruchs fehlten der Erwachsenenausfüh- rung die Merkmale • zylindrisches Gehäuse (aus Merkmal b), • Anschlussstellen (aus Merkmalen d und e), O2016_009 Seite 62 • Beabstandung der auf dem gleichen Gehäuseteil ange ordneten Anschlussstellen (Merkmal f), • Flanschdruckflächen (Merkmal i) • Verbindungen, die teilweise in Flanschdruckflächen verlaufen, und (Merkmal j) • Verbindungen, die als dichtungsflächenseitige Öffn ungen durch die Flanschdruckfläche austreten (Merkmal k). Das Vorhandensein dieser Merkmale bei der Erwachsen enausführung ist daher im Folgenden zu prüfen. Ebenfalls ist zu prüf en, ob die angegriffe- ne Ausführungsform Flanschfortsätze im Sinne des Un terlassungsbegeh- rens (relevant im Zusammenhang mit dem eventualiter eingeschränkten Anspruch ist das Eventualrechtsbegehren 1 zu Rechts begehren 1a res- pektive 2a wie gestellt mit der Replik) aufweisen. Denn wenn dies nicht der Fall ist, fehlt es an einem Rechtsschutzinteres se an einem Unterlas- sungsbegehren. 47. Die Erwachsenenausführung weist ein zylindrisches G ehäuse im Sinne des Anspruchs auf. Bereits ein Vergleich der Erwachsenenausführung mit der Figur 1 des Klagepatents zeigt, dass die beiden Ausführungsformen ein im Wesentlichen gleiches Aussengengehäuse aufwe isen. Da der An- spruch nicht so auszulegen ist, dass er die Ausführ ungsbeispiele des Pa- tents nicht erfasst (vorstehend E. 25), erfasst er auch die Form des Ge- häuses der Erwachsenenausführung. Die Erwachsenenausführung weist auch Anschlussstell en für Sen- sorschläuche auf. Diese sind in der Abbildung aus a ct. 1_14 mit 17 und 18 bezeichnet und befinden sich auf der gleichen Hä lfte des zweiteiligen Gehäuses. Die Anschlussstellen sind auch beabstandet, auch dies ist aus den Abbildungen, insbesondere Fotografie 2, in act. 1_14 unmittelbar und eindeutig erkennbar. 48. Am heftigsten bestritten wird von der Beklagten, da ss ihre Erwachsenen- ausführung Flanschdruckflächen aufweist und, selbst wenn solche vor- handen sein sollten, die Verbindungen von den Ansch lussstellen in das Innere der ersten/zweiten Gehäusehälfte teilweise i n diesen verlaufen oder durch diese hindurchführen. Sie verweist dazu auf die computerto- mographischen Bilder, die die Klägerin als act. 1_1 5 eingereicht hat, ins- besondere auf Bild 8 aus act. 1_15: O2016_009 Seite 63 Abbildung 12: Bild 8 aus act. 1_15 Bild 8 zeigt einen Querschnitt durch die beiden Fla nsche der beiden Ge- häusehälften. Mit 23 ist der Strömungswiderstand ge kennzeichnet, der zwischen den Flanschen eingeklemmt wird. 45 und 47 kennzeichnen eine Nut und Kammstruktur. Die Beklagte bringt nun vor, die gasdichte Verbin- dung erfolge bei ihrer Ausführungsform ausschliessl ich über die Nut/Kammstruktur. Hingegen würden sich die Flanschflächen nicht berüh- ren (rote Pfeile in Abbildung 12). Berühren würden sich nur die Ebenen der Kamm und Nut, die rechtwinklig von der Flanschf läche vorstünden (weisse Pfeile in Abbildung 12). Dies sei Absicht, denn dadurch könnten Strömungswiderstände unterschiedlicher Dicke verwen det werden, ohne dass die Gehäusehälften anders konstruiert werden m üssten, dies in Ab- weichung von der patentgemässen Ausführung. Da Flan schdruckflächen definitionsgemäss unter Druck gegeneinander anliegen müssten, fehle es bei der Erwachsenenausführung an Flanschdruckflächen. Selbst wenn man den Bereich, in dem der Strömungswi derstand von den Flanschen eingeklemmt wird (im oben wiedergegebenen Bild 8 mit gel- bem Pfeil bezeichnet), noch als Flanschdruckfläche bezeichnen würde, verliefen dort auf jeden Fall keine Verbindungen. D ies könne man aus O2016_009 Seite 64 den computertomographischen Bildern aus act. 1_15 sehen. Nachfolgend wird stellvertretend der obere Teil von Bild 15 aus act. 1_15 eingeblendet. Die weissen Vierecke wurde durch das Gericht hinzugefügt: Abbildung 13: Bild 15 aus act. 1_15 (Ausschnitt) Bild 15 zeigt einen Querschnitt durch eine Erwachse nenausführung. Die dünne senkrechte Linie ist der Strömungswiderstand. Mit 33 wird eine der Verbindungen zu einer Anschlussstelle bezeichnet, die – weil sie in der Z- Ebene schräg verläuft – rechts zu enden scheint. Gemäss der Definition in E. 29 ist Flanschdruckfläc he gleichzusetzen mit Flanschfläche. Flanschdruckfläche im Sinne des Ansp ruchs ist die Ober- fläche eines Flansches, die vom Gehäuseteil, an dem der Flansch befes- tigt ist, weggerichtet ist und die der Verbindung d es Gehäuseteils mit ei- nem anderen Gehäuseteil dient, wobei die Verbindung nicht notwendi- gerweise über die gesamte Fläche erfolgen muss. Dam it verläuft die Flanschdruckfläche der angegriffenen Ausführungsform über die gesamte Breite des Flansches, in der Abbildung 13 also von dem mit a bis zu dem mit b bezeichneten Punkt. Damit verlaufen aber auch die Verbindungen von den Anschlussstellen zum Innern des ersten/zwei ten Gehäuseteils durch die Flanschdruckflächen, wie ebenfalls z.B. a us Bild 15 aus act. 1_15 erkennbar ist (ebenso ist es aus den Bild ern 11-13 erkennbar). b a O2016_009 Seite 65 Die Beklagte mag die patentgemässe Lehre weiterentw ickelt haben und möglicherweise ist die beklagtische Weiterentwicklu ng sogar patentfähig. Das führt aber nicht aus dem Schutzbereich des älte ren Patents (vgl. Art. 36 PatG). Die Erwachsenenausführung verwirklicht daher die Me rkmale des einge- schränkten Hauptanspruchs wortsinngemäss. 49. Die beiden Gehäuseteile der Erwachsenenausführung w eisen auch je- weils einen Flansch mit Flanschfortsatz im Sinne de r Definition in E. 29 und gemäss Eventualrechtsbegehren 1 zu Rechtsbegehren 1a respektive 2a wie gestellt mit der Replik auf. Dies ist ersich tlich z.B. aus den Foto- grafien 1 und 5 in act. 1_14, die einen Flanschfort satz mit einer Geomet- rie zeigen, die im Wesentlichen derjenigen des Ausf ührungsbeispiels des Klagepatents entspricht. Ebenfalls verläuft die Verbindung von der zweiten A nschlussstelle zum Innern des zweiten Gehäuseteils teilweise über eine n zwischen dem ers- ten und zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz v erlaufenden Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg, wie vorstehend in E. 45 erläutert. O2016_009 Seite 66 Kinderausführung 50. Eine Abbildung der Kinderausführung findet sich in act. 27_25: Abbildung 14: Kinderausführung gemäss act. 27_25 Wie bei der Erwachsenenausführung ist der physische Aufbau der Kin- derausführung, wie er sich aus act. 27_24-25 ergibt , nicht bestritten. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass sich die Strukturm erkmale unter die kor- rekt ausgelegten Begriffe des eingeschränkten Haupt anspruchs subsu- mieren lassen. Konkret wird das Fehlen der gleichen Merkmale geltend gemacht, die gemäss der Beklagten auch bei der Erwa chsenenausfüh- rung nicht gegeben sind (vorstehend E. 42). Zudem s ei bei der Kinder- ausführung unklar, was als Gehäuseinneres zu betrac hten sei, da die Kinderausführung doppelwandig ausgestaltet sei und daher ein äusseres Gehäuse und einen inneren Durchgangsbereich aufweis e (act. 8 RZ 164 f.; act. 33 RZ 198 ff.). Bei der Kinderausführung umfasst jedes der beiden G ehäuseteile ein äusseres Rohrstück (in Abbildung 14 mit 112 respekt ive 272 bezeichnet) und ein inneres Rohrstück (111 respektive 271). Das äussere Rohrstück ermöglicht es, Standard-Beatmungsschläuche an die K inderausführung anzuschliessen. Würde man die offenen Enden der bei den Rohrstücke O2016_009 Seite 67 (also dort, wo der Beatmungsschlauch angeschlossen wird) luftdicht ver- schliessen, wäre der durch das innere und äussere R ohrstück gebildete Zwischenraum vollständig vom Innern des inneren Roh rs getrennt. Oh- nehin ist der vom inneren und äusseren Rohrstück gebildete Zwischenbe- reich vollständig von den Anschlussstellen für die Sensorschläuche ge- trennt; diese sind nur mit dem Innern des inneren Rohrstücks verbunden. Das innere Rohr – respektive die zwei Rohrstücke, d .h. Gehäuseteile – der Kinderausführung entsprechen daher in ihrem Auf bau der Erwachse- nenausführung, mit dem Unterschied, dass ihr Durchm esser geringer ist und sie sich in einem äusseren Rohrstück befinden. Dieses zusätzliche Merkmal führt aber nicht aus dem Schutzbereich des eingeschränkten Anspruchs heraus. Der Anspruch schliesst nicht aus, dass eine an- spruchsgemässe Ausführungsform innerhalb eines Rohr stücks mit grös- serem Durchmesser platziert wird. Daher verletzt auch die Kinderausführung wortsinnge mäss den einge- schränkten Hauptanspruch gemäss act. 27 RZ 24. Ebenfalls weisen die beiden Gehäuseteile der Kinder ausführung jeweils einen Flansch mit Flanschfortsatz im Sinne der Defi nition in E. 29 und gemäss Eventualrechtsbegehren 1 zu Rechtsbegehren 1 a respektive 3a wie gestellt mit der Replik auf. Dies ist ersichtli ch aus der Fotografie in act. 27_25 (Abbildung 14), die einen Flanschfortsat z mit einer Geometrie zeigt, die im Wesentlichen derjenigen des Ausführun gsbeispiels des Kla- gepatents entspricht. Unterlassungsanspruch 51. Gemäss Art. 72 PatG kann derjenige, der durch eine der in Art. 66 ge- nannten Handlungen bedroht oder in seinen Rechten v erletzt ist, auf Un- terlassung oder auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes klagen. Voraussetzung für die Unterlassungsklage ist eine a ndauernde Verlet- zung oder ein sich störend auswirkender Zustand oder eine Bedrohung in den Rechten. Der Patentinhaber ist in seinen Rechte n bedroht, wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Patentverletzu ng ernsthaft befürch- ten lässt. 40 Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen Er stbe- gehungs- und Wiederholungsgefahr. Analoge Eingriffe in der Vergangen- heit sind ein Indiz für einen bevorstehenden Eingri ff (Wiederholungsge- fahr). Die erfolgten Eingriffe begründen nicht nur ein Interesse, die genau 40 BGE 124 III 72 E. 2a – „Contra-Schmerz“. O2016_009 Seite 68 gleichen Handlungen verbieten zu lassen, sondern au ch gleichartige Handlungen, da sie indizieren, dass der Beklagte fr emde Rechte nicht respektiert.41 Eine Wiederholungsgefahr darf angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandet en Verhaltens be- streitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird. 42 Dies gilt insbesondere, wenn der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess die Verl etzungen eingestellt hat, in seinen Rechtsvorträgen aber nach wie vor se in Verhalten als rechtmässig verteidigt.43 Die Wiederholungsgefahr entfällt, wenn der Ver- letzer verbindlich die Rechtswidrigkeit seiner Hand lungen anerkannt und sich verpflichtet hat, das beanstandete Verhalten einzustellen.44 52. Im vorliegenden Fall bestreitet die Beklagte, das Klagepatent weiterhin zu verletzen. Sie habe die Produktion der angegriffene n Ausführungsformen in der Schweiz im August 2016 „vorsichtshalber“ eingestellt. Die angegrif- fenen Ausführungsformen seien auch nicht in der Sch weiz und Liechten- stein erhältlich; es fehle ihnen ohnehin die für de n Vertrieb in diesen Län- dern notwendige CE-Zulassung. Die Beklagte bestreitet aber nach wie vor die Recht swidrigkeit der ihr vorgeworfenen Handlungen. Sie hat auch keine Unterl assungserklärung abgegeben, gemäss der sie sich verbindlich verpflic hten würde, das be- anstandete Verhalten einzustellen. Entsprechend kan n nicht ausge- schlossen werden, dass sie ohne gerichtliches Verbo t den Vertrieb und/oder die Herstellung der angegriffenen Ausführu ngsformen – sofern er den eingestellt respektive gar nie aufgenommen wurde – im relevanten Gebiet aufnehmen wird. Die Klägerin hat entsprechen d einen Anspruch auf eine Unterlassungsverfügung, soweit die angegri ffenen Durchfluss- messfühler einen gültigen Patentanspruch verletzen. Dies im Umfang des Eventualrechtsbegehrens 1 zu Rechtsbegehren 1a der Fall. Abzuweisen ist hingegen das Rechtsbegehren 1a, das sich auf den ertei- len Anspruch 1 stützt. Da dieser Anspruch nicht rec htsbeständig ist (E. 35), ist die Beklagte in diesem Umfang nicht in ihr en Rechten verletzt o- der bedroht. 41 David et al., in: von Büren/David (Hrsg.), Schweiz erisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, 3. Aufl. Basel 2010, Rz. 272. 42 BGE 124 III 72 E. 2a – „Contra-Schmerz“. 43 BGE 128 III 96 E. 2e – „Orfina“. 44 David et al., a.a.O., Rz. 272. O2016_009 Seite 69 Bestimmtheit des Unterlassungsbegehrens 53. Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder S trafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mi t Strafe zu belegen haben.45 Die behauptete Verletzungs- oder Ausführungsform ist so zu be- schreiben, dass durch blosse tatsächliche Kontrolle ohne weiteres fest- gestellt werden kann, ob die verbotene Ausführung v orliegt. Die Verlet- zungsform ist als reale technische Handlung durch b estimmte Merkmale so zu umschreiben, dass es keiner Auslegung rechtli cher oder mehrdeu- tiger technischer Begriffe bedarf. 46 Da Typenbezeichnungen problemlos geändert werden können, sind sie allein grundsätzli ch nicht geeignet, die angegriffene Ausführung zu bestimmen.47 54. Die Beklagte kritisiert, die klägerischen Rechtsbeg ehren enthielten unbe- stimmte respektive umstrittene Begriffe, die direkt den Patentansprüchen entnommen worden seien. Es könne nicht durch eine b loss tatsächliche Kontrolle geprüft werden, ob eine Verletzung vorlie ge. Zudem gehe es nicht an, in das Rechtsbegehren Typenbezeichnungen aufzunehmen. Die Beklagte wendet ein, sie habe insbesondere in Hinbl ick auf mögliche Zollhilfemassnahmen ein Interesse daran, die Typenb ezeichnungen in das Verbot aufzunehmen, da der Zoll ohne Typenbezeichnungen kaum in der Lage sei, verletzende Ausführungsformen zu identifizieren. Das Urteilsdispositiv ist unter Berücksichtigung de r Entscheidungsgründe auszulegen. Es ist zwar richtig, dass das Unterlass ungsbegehren z.B. den umstrittenen Begriff „Flanschdruckfläche“ wiede rholt, der sich auch im eingeschränkten Hauptanspruch findet. Die Erwägu ngen definieren diesen Begriff jedoch so, dass durch bloss tatsächl iche Kontrolle geprüft werden kann, ob eine Flanschdruckfläche vorliegt. Wollte man das Dispo- sitiv ohne Berücksichtigung der Erwägungen so formu lieren, dass durch bloss tatsächliche Kontrolle überprüft werden kann, ob eine Ausführungs- form vom Unterlassungsbegehren erfasst wird, müsste man die Definition jedes einzelnen umstrittenen Begriffs in das Dispos itiv aufnehmen. Im vorliegenden Fall wären dies neben „Flanschdruckflä che“ insbesondere auch die Definitionen von „zylindrisches Gehäuse“, „Flanschfortsatz“ und 45 BGE 142 III 587 E. 5.3. 46 BGE 131 III 70 E. 3.3 – „Sammelhefter V“. 47 BGE 131 III 70 E. 3.6. O2016_009 Seite 70 „erste/zweite Anschlussstelle mit einer Verbindung zum Innern des ers- ten/zweiten Gehäuseteils“. Das wäre zwar grundsätzl ich möglich, würde die Lektüre des Urteilsdispositivs aber sehr erschw eren, ohne dass dadurch etwas gewonnen würde, denn die massgebliche n Definitionen ergeben sich wie gesagt aus den Erwägungen. Das Eve ntualbegehren 1 zu Rechtsbegehren Ziff. 1a gemäss act. 27 erweist si ch daher als ausrei- chend bestimmt. Hingegen hat die Klägerin keinen Rechtsanspruch, de r Beklagten für die Zukunft zu verbieten, Durchflussmessfühler unter ei ner bestimmten Be- zeichnung – wie „iFlow 200 S“ oder „i.flow 40 S“ – in den Verkehr zu brin- gen. Denn es steht der Beklagten frei, unter diesen Bezeichnungen in Zukunft andere Ausführungsformen in den Verkehr zu bringen, die nicht mehr in den Schutzbereich des geltend gemachten ein geschränkten Hauptanspruchs des Klagepatents fallen. Der patentr echtliche Anspruch der Klägerin beschränkt sich auf eine technische Le hre, kennzeichen- rechtliche Ausschliesslichkeitsrechte an den von de r Beklagten verwen- deten Zeichen macht sie nicht geltend. Entsprechend sind Rechtsbegeh- ren Ziff. 2 und 3 und die entsprechenden Eventualbe gehren dazu abzu- weisen. Auskunftsanspruch 55. Die Klägerin macht in Rechtsbegehren Ziff. 4 einen umfassenden Aus- kunfts- und Rechnungslegungsanspruch geltend, der s ich insbesondere auch auf die Informationen bezieht, die die Klägeri n zur Bezifferung ihrer eventuellen finanziellen Forderungen benötigt. Die Beklagte bestreitet den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch nicht i m Grundsatz, bringt aber vor, die Editionsbegehren der Klägerin seien zu wenig be- stimmt und eigentliche Ausforschungsbegehren, die n ach schweizeri- schem Recht unzulässig seien. Die Informationen bet räfen Geschäftsge- heimnisse der Beklagten. 56. Gemäss Rechtsprechung des Bundespatentgerichts bild et Art. 66 lit. b PatG die materiellrechtliche Grundlage für den Ausk unfts- und Rech- nungslegungsanspruch auch wenn es um Informationen geht, die der Be- zifferung der finanziellen Forderungen des Patentinhabers dienen. 48 Trotz 48 BPatGer, Urteil O2012_008 vom 25. August 2015, E. 5.4 – „elektrostatische Pulversprühpistole“. O2016_009 Seite 71 Kritik in der Lehre 49 hält das Bundespatentgericht vor allem aus prozess - ökonomischen Gründen an dieser Rechtsprechung fest. 50 Müsste bereits in der ersten Stufe der Stufenklage insbesondere au ch zum Verschulden plädiert und eventuell Beweis erhoben werden, würde das Verfahren er- heblich kompliziert und verlängert. Da die Verletzung eines rechtsbeständigen Patentans pruchs nach den vorstehenden Erwägungen erwiesen ist, steht der Klä gerin grundsätzlich ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zu, der sich auch auf In- formationen bezieht, welche die Klägerin zur Beziff erung des mit den pa- tentverletzenden Produkten erzielten Bruttoumsatzes benötigt. 57. Der Umfang dieses Auskunfts- und Rechnungslegungsan spruchs ergibt sich aus seinem Zweck. Grundsätzlich trägt der Pate ntinhaber die Be- weislast für den erlittenen Schaden (entgangenen Ge winn) oder den vom Verletzer durch den Eingriff in das Schutzrecht erz ielten Bruttogewinn. 51 Weil der Patentinhaber aber keinen Zugang zu den Informationen hat, die ihm die Bezifferung des mit dem patentverletzenden Produkt erzielten Bruttoumsatzes erlauben würden, ist der Verletzer i n diesem Umfang auskunfts- und rechenschaftspflichtig. Für die abzugsfähigen Kosten ist jedoch der Verletz er behauptungs- und beweispflichtig.52 Eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR kommt zwar sowohl für den Bruttoumsatz wie die abzugsfähigen K osten in Frage; 53 vermag der Verletzer aber behauptete Gestehungskost en mangels einer gehörig geführten Buchhaltung nicht zu beweisen, so verbleibt kein Raum für eine Schätzung.54 Die Angabe einer einzigen Zahl als „Fixkosten“ ge- nügt nicht und führt dazu, dass keine abzugsfähigen Gemeinkosten aner- kannt werden.55 58. In Bezug auf das geltend gemachte Auskunfts- und Re chnungslegungs- begehren bedeutet dies, dass die Beklagte nur sowei t zur Auskunft ver- 49 Baechler, Die Stufenklage, sic! 2017, 1 ff., 9. 50 BPatGer, Urteil O2015_018 vom 15. Juni 2018, E. 58 – „instrument d’écriture“. 51 BGE 134 II 306 E. 4.1.2 – „Resonanzetikette II“. 52 BGE 134 III 306 E. 4.3 – „Resonanzetikette II“. 53 BGE 134 III 306 E. 4.1.2; 143 III 297 E. 8. 54 BGE 134 II 306 E. 4.3 – „Resonanzetikette II“; KGe r ZG, Urteil A3 2008 39 vom 29. Mai 2008, E. 3.3 – „Resonanzetikette III“, in: sic! 2009, 39 ff. 55 HGer ZH, Urteil HG920584 vom 6. Dezember 2007, E. 3 – „Rohrschelle IV“, in: sic! 2008, 545 ff. O2016_009 Seite 72 pflichtet werden kann, als die Auskünfte (und Unter lagen) geeignet sind, den von ihr mit den patentverletzenden Produkten er zielten Bruttoumsatz zu beziffern. Hingegen hat die Klägerin keinen Rech tsanspruch darauf, dass die Beklagte ihre Gestehungskosten darlegt. Ob und in welchem Umfang die Beklagte geltend macht, vom Bruttoumsatz seien Geste- hungskosten abzuziehen, bleibt ihr überlassen. Es o bliegt auch ihr, die Abzugsfähigkeit und Höhe dieser Kosten zu beweisen. Gelingt ihr dies nicht, trägt sie die Folgen. Damit erledigen sich auch die von der Beklagten gel tend Bedenken be- züglich der Verletzung ihrer Geschäftsgeheimnisse. Am mit den patent- verletzenden Produkten erzielten Bruttoumsatz kann die Beklagte kein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse geltend machen. Die Identi tät der gewerblichen Abnehmer und das Ausmass der Weite rgabe von pa- tentverletzenden Produkten an sie ist bei nachgewie sener Patentverlet- zung kein schützenswertes Geheimnis; die Interessen des Patentinha- bers gehen vor (Art. 66 lit. b PatG). Wenn die Bekl agte geltend machen will, dass vom Bruttoumsatz Gestehungskosten abzuziehen sind, wird sie diese behaupten, substanziieren und beweisen müssen . Ob sie dies tun will, auch wenn dadurch Geschäftsgeheimnisse offenb art werden, muss die Beklagte selbst entscheiden. Das Gericht zwingt sie auf jeden Fall nicht dazu. Das Rechtsbegehren Ziff. 4 ist daher in dem Umfang gutzuheissen, als sich die herauszugebenden Informationen und Unterla gen auf den mit den patentverletzenden Ausführungsformen erzielten Bruttoumsatz be- ziehen; im weiteren Umfang ist es abzuweisen. Einziehungs- und Vernichtungsanspruch 59. Die Klägerin verlangt die Einziehung und Zerstörung der patentverletzen- den Durchflussmessfühler und der ganz oder vorwiege nd zu ihrer Her- stellung dienenden Einrichtungen, Geräte und sonsti gen Mittel (Rechts- begehren Ziff. 6). Die Beklagte verlangt die Abweis ung auch dieses Rechtsbegehrens. Keine der Parteien macht nähere Au sführungen zu den Voraussetzungen des Einziehungs- und Vernichtungsanspruchs. 60. Gemäss Art. 69 Abs. 1 PatG kann das Gericht im Fall e der Verurteilung (wegen Patentverletzung) die Einziehung und die Ver wertung oder Zer- störung der widerrechtlich hergestellten Erzeugnisse oder der vorwiegend O2016_009 Seite 73 zu ihrer Herstellung dienenden Einrichtungen, Gerät e und sonstigen Mit- tel anordnen. Widerrechtlich hergestellt ist jedes Erzeugnis, das unter Verletzung eines gültigen Patents hergestellt wurde. Nach dem Gesetz eswortlaut können weiter eingezogen werden die vorwiegend zur Herstel lung patentverlet- zender Erzeugnisse dienenden Einrichtungen, Geräte und sonstigen Mit- tel (die so genannten „instrumenta sceleris“). Nach dem Wortlaut müssen die Produktionsmittel aktuell (Präsens) der Herstellung patentverletzender Erzeugnisse dienen. Haben sie in der Vergangenheit der Herstellung sol- cher Gegenstände gedient, werden sie aber derzeit z u anderen Zwecken eingesetzt, ist eine Einziehung ausgeschlossen. Ein e Einziehung kommt m.a.W. nur in Frage, wenn die Produktionsmittel nic ht patentfrei verwen- det werden können.56 Nach dem Wortlaut von Art. 69 Abs. 1 PatG kann das Gericht nur die Ein- ziehung der widerrechtlich hergestellten Erzeugniss e oder der Produkti- onsmittel verfügen; d.h. wenn verletzende Erzeugnis se eingezogen wur- den, kann über die Produktionsmittel nicht mehr ver fügt werden. Dies ist ein offensichtlicher Redaktionsfehler, es ist zuläs sig, gegenüber der glei- chen Partei sowohl die Einziehung von widerrechtlic h hergestellten Er- zeugnissen als auch der instrumenta sceleris zu verfügen.57 Wie jedes Rechtsbegehren muss auch ein auf Einziehu ng und Vernich- tung gerichtetes Rechtsbegehren genügend bestimmt s ein, so dass die Vollstreckung grundsätzlich mittels rein tatsächlicher Überprüfung möglich ist. 61. Soweit das Rechtsbegehren 6 auf die Vernichtung der in Eventualrechts- begehren 1 zu Rechtsbegehren 1a beschriebenen Durch flussmessfühler abzielt, ist es genügend bestimmt. Eine Einziehung ist vorgängig der (hier einzig beantragten) Vernichtung nicht notwendig. Vielmehr ist die Beklag- te zu verpflichten, die sich in der Schweiz und in Liechtenstein ihrer Ver- fügungsgewalt befindlichen Ausführungsformen gemäss Eventualrechts- begehren 1 zu Rechtsbegehren 1a zu vernichten. 56 Heinrich, PatG/EPÜ, 3. Aufl. Bern 2018, Art. 69 N 7; SHK-MSchG-Staub, Art. 57 N 30; a.M. Pedrazzini/Hilti, Europäisches u nd schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. Bern 2008, 497. 57 Blum/Pedrazzini, Patentrecht, 2. Aufl. Bern 1975, Art. 69 N 4. O2016_009 Seite 74 Soweit das Rechtsbegehren 6 auf die Vernichtung der Produktionsmittel gerichtet ist, erweist es sich als unbestimmt. Die Klägerin wiederholt den Gesetzeswortlaut, ohne zu spezifizieren, welche Ger äte und Mittel ganz oder vorwiegend der Herstellung patentverletzender Vorrichtungen die- nen und nicht anders, d.h. zur Herstellung patentfr eier Durchflussmess- fühler, gebraucht werden können. Daher ist das Rechtsbegehren 6 in die- sem Umfang abzuweisen. Kosten- und Entschädigungsfolgen 62. Das vorliegende Teilurteil stellt bezüglich Verletzung, Auskunft und Rech- nungslegung einen Endentscheid dar. Entsprechend is t über die diesbe- züglichen Prozesskosten jetzt zu entscheiden (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestim mt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine best immte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern si ch die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unri chtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). 63. Die Klägerin bezeichnete den Streitwert in der Klage mit „vorläufig“ CHF 1 Million, gab für den im zweiten Teil der Stufenklag e zu beziffernden For- derungsbetrag aber gleichzeitig eine Summe von mind estens CHF 1 Mil- lion an. Damit muss der gesamte Streitwert des erst en und zweiten Teils der Stufenklage nach dem Vortrag der Klägerin CHF 1 Million überstei- gen. Die Beklagte demgegenüber stellt sich auf den Standpunkt, dass der Streitwert für beide Teile insgesamt CHF 1 Million sei, da in der Schweiz nur Erstserien hergestellt worden seien. In der erg änzenden Replik be- zeichnet die Klägerin den Streitwert für Unterlassu ngs- und Wiedergut- machungsansprüche insgesamt mit CHF 3 Millionen, da von entfallen ge- mäss Rechtsbegehren Ziff. 5 mindestens CHF 1 Millio n auf den Wieder- gutmachungsanspruch. Die Beklagte hält an ihrer Bez ifferung des Streit- werts fest, spezifiziert aber nicht, welcher Betrag auf die Unterlassungs- und welcher auf die Wiedergutmachungsansprüche entfällt. Damit fehlt es an einem überstimmenden Vortrag der Parteien zum Streitwert. Nach ständiger Praxis des Bundespatentg erichts ist in einem solchen Fall vom höheren Streitwert auszugehen, sofern sich dieser nicht als gänzlich unglaubhaft erweist. Bei einem Streitw ert für Unterlassungs- und Wiedergutmachungsansprüche von insgesamt CHF 3 Millionen, wo-O2016_009 Seite 75 von CHF 1 Million auf die Wiedergutmachungsansprüch e entfällt, ist von einem Streitwert für das Unterlassungs- und Rechnungslegungsbegehren von CHF 2 Millionen auszugehen. Ausgehend von einem Streitwert von CHF 2 Millionen ist die Gerichtsge- bühr für dieses Teilurteil auf CHF 100‘000 festzule gen (Art. 31 und 33 PatGG in Verbindung mit Art. 1 Reglement über die P rozesskosten beim Bundespatentgericht [KR-PatGer]). 64. Bei einem Streitwert von CHF 2 Millionen beträgt di e tarifliche Entschädi- gung für die berufsmässige rechtsanwaltliche Vertre tung zwischen CHF 40‘000 und CHF 110‘000 (Art. 5 KR-PatGer). In A nbetracht der Wichtigkeit, der Schwierigkeit und dem Umfang der S treitsache rechtfer- tigt es sich, die Entschädigung für die berufsmässi ge rechtsanwaltliche Vertretung auf CHF 80‘000 zu bemessen. Die Auslagen für die patentanwaltliche Unterstützun g im Prozess können praxisgemäss als notwendige Auslagen erstattet werd en (Art. 32 PatGG i.V.m. Art. 3 lit. a KR-PatGer; entspricht Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO), aller- dings nur bis zur tatsächlichen Höhe, oder, wenn di ese die Entschädi- gung für die berufsmässige anwaltliche Vertretung g emäss Tarif über- steigt, „von der Grössenordnung her im Bereich der rechtsanwaltlichen Entschädigung“ des Anwalts gemäss KR-PatGer. 58 Die Klägerin macht vorliegend Kosten für die patent anwaltliche Beratung in der Höhe von CHF 177‘000 geltend. Die Beklagte b estreitet die Höhe der Kosten, soweit sie den tariflichen Rahmen übers chreitet. Praxisge- mäss sind die patentanwaltlichen Kosten, wenn sie d en tariflichen Rah- men für die anwaltliche Entschädigung überschreiten , im Bereich der Hö- he der anwaltlichen Entschädigung, hier also CHF 80 ‘000, zu erstatten. Ein höherer Ansatz ist in der vorliegenden Situatio n auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Grossteil der patentanwaltlichen Aufwendungen im Prozess auf die grosse Zahl von durch die Klägerin gestellten Anträgen zurückzuführen ist. 65. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Pro- 58 BPatGer, Urteil O2012_043 vom 10. Juni 2016, E. 5. 5 – „Antriebseinrichtung für Schienenfahrzeug“. O2016_009 Seite 76 zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die Klägerin mit ihrem ersten Unterl assungsbegehren un- terlegen, weil das Patent im Umfang, auf den sich d as Begehren stützt, nicht rechtsbeständig ist. Sie obsiegt aber mit ihr em ersten Eventualbe- gehren. Sie unterliegt mit ihren Unterlassungsbegeh ren Ziff. 2 und 3, weil diese die Kennzeichen der Ausführungsformen nennen (vorstehend E. 54). Sie obsiegt im Grundsatz mit dem Rechnungslegu ngsanspruch (Rechtsbegehren Ziff. 4). Über Rechtsbegehren Ziff. 5 ist erst nach erfolg- ter Rechnungslegung zu entscheiden. Rechtsbegehren Ziff. 6 wurde in Bezug auf die patentverletzenden Produkte gutgeheis sen, im weiteren Umfang abgewiesen. Insgesamt hat die Klägerin zum ganz überwiegenden T eil obsiegt, denn sie erhält ein Urteil, das der Beklagten die Herste llung, den Vertrieb etc. der angegriffenen Ausführungsformen untersagt und sie zur Auskunft und Rechnungslegung bezüglich historischer Verletzungen verpflichtet. Unter Berücksichtigung, dass das erste Unterlassungsbegeh ren abgewiesen wird, sind die Prozesskosten daher zu 90% der Beklagten zu auferlegen. Die Gerichtsgebühr von CHF 100‘000 ist mit dem Kost envorschuss der Klägerin zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die B eklagte hat der Klä- gerin die Kosten im Umfang von 90% (CHF 90‘000) zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte schuldet der Klägerin ein e Entschädigung von CHF 72‘000 für die berufsmässige anwaltliche Vertre tung (90% von CHF 80‘000), abzüglich CHF 8‘000 (10% von CHF 80‘00 0), welche die Klägerin der Beklagten für deren berufsmässige anwa ltliche Vertretung schuldet und die durch Verrechnung getilgt werden, netto also CHF 64‘000. Weiter schuldet die Beklagte der Kläger in CHF 72‘000 als Ersatz für notwendige Auslagen in der Form von Pate ntanwaltskosten, ebenfalls abzüglich von CHF 8‘000, welche die Klägerin der Beklagten für deren notwendige Auslagen schuldet und die durch Ve rrechnung getilgt werden (die patentanwaltlichen Kosten der Beklagten übersteigen eben- falls CHF 80‘000). Die Beklagte schuldet der Kläger in daher eine Partei- entschädigung von total CHF 128‘000. O2016_009 Seite 77 Das Bundespatentgericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung des Unterlassungsbegeh rens wird der Be- klagten unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 für je- den Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5‘0 00, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Buss e im Wider- handlungsfall, verboten, Durchflussmessfühler in de r Schweiz und in Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechtenstein ein- zuführen, aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszuführen, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz un d aus Liech- tenstein anzubieten, in der Schweiz und in Liechten stein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sonst wie in Verkehr zu bringen und d afür Werbung zu betreiben (auch über Internet), in der Schweiz und in Liechtenstein zu besitzen, in der Schweiz und in Liechtenstein zu diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu lassen und/oder zu solchen Handlun- gen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mitzuwirk en und/oder ihre Begehung zu begünstigen und/oder zu erleichtern, wo bei die Durch- flussmessfühler folgende Merkmale aufweisen: • ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten D urch- gangsöffnung am anderen Ende aufweist; • das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehä useteil und einem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen denen eine dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durch- gang des Gehäuses erstreckt; • eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungslei tung, welche erste Anschlussstelle über einen zwischen dem erste n und zwei- ten Gehäuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im e rsten Ge- häuseteil verlaufenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuseteils verbunden ist; • eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsle itung, welche zweite Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zwei- ten Gehäuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im z weiten Ge- häuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten Gehäuseteils verbunden ist; • die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei- nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; O2016_009 Seite 78 • das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst ein en zweiten Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flansch- fortsatz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsat z bzw. deren aneinander anliegende Flanschdruckflächen miteinand er verbun- den; und • die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verl aufenden Ka- nal über die Flanschdruckflächen hinweg. Im weiteren Umfang wird das Unterlassungsbegehren g emäss Ziff. 1 abgewiesen. 2. Die Unterlassungsbegehren gemäss Ziff. 2 und 3 w erden abgewie- sen. 3. In teilweiser Gutheissung des Rechtsbegehrens Zi ff. 6 wird die Be- klagte verpflichtet, unter Androhung einer Ordnungs busse von CHF 1‘000 für jeden Tag der Nichterfüllung, mindest ens aber CHF 5‘000, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach A rt. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, binnen 30 Tagen na ch Eintritt der Rechtskraft dieses Teilurteils sämtliche sich in de r Schweiz oder in Liechtenstein in ihrer Verfügungsgewalt befindliche n Vorrichtungen gemäss Ziff. 1 vorstehend zu vernichten. Im weiteren Umfang wird das Einziehungs- und Vernic htungsbegeh- ren gemäss Ziff. 6 abgewiesen. 4. In teilweise Gutheissung des Rechtsbegehrens Zif f. 4 wird die Be- klagte verpflichtet, der Klägerin binnen 60 Tagen n ach Eintritt der Rechtskraft dieses Teilurteils • Namen und Anschrift aller gewerblichen Abnehmer de r Vorrich- tungen gemäss Ziff. 1 vorstehend mitzuteilen, • sämtliche Rechnungen (mit Lieferzeiten und -preise n) für Vor- richtungen gemäss Ziff.1 vorstehend in Kopie zur Ve rfügung zu stellen. Im weiteren Umfang wird das Auskunfts- und Rechnung slegungsbe- gehren gemäss Ziff. 4 abgewiesen. O2016_009 Seite 79 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 100‘ 000. 6. Die Kosten werden zu 10% der Klägerin und zu 90% der Beklagten auferlegt. 7. Die Gerichtsgebühr wird mit dem von der Klägerin geleisteten Kos- tenvorschuss verrechnet und die Beklagte hat der Kl ägerin die Kos- ten im Umfang von 90% (CHF 90‘000) zu ersetzen. 8. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ein e reduzierte Parteient- schädigung von CHF 128‘000 zu bezahlen 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nach Eintritt der Rechtskraft), je ge- gen Empfangsbestätigung. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivi lsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgeric htsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begr ündung mit Anga- be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalt en. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind beizulegen, sow eit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat (vgl. Art. 42 BGG). St. Gallen, 18. Dezember 2018 Im Namen des Bundespatentgerichts Präsident Erste Gerichtsschreiberin Dr. iur. Mark Schweizer lic. iur. Susanne Anderhald en Versand: 20.12.2018 Anhänge: KB 10 (act. 1_10), 13 (act. 1_13), KB 10A (act. 27_10A) und KB 25 (act. 27_25)