Kantonsgericht von GraubündenDretgira chantunala dal GrischunTribunale cantonale dei Grigioni___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 05. Februar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 231 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Trüssel —————— In der Beschwerde der X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters, gegen den Abschreibungsbeschluss des Kreispräsidenten Küblis vom 12. Dezember 2006, mitgeteilt am 13. Dezember 2006, in Sachen des Z., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch lic. iur. Rita Marugg, c/o Anwaltsbüro Schnyder, Gelbes Haus, 7220 Schiers, gegen die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, betreffend gerichtliche und aussergerichtliche Kosten, hat sich ergeben:2 A. Die mit Urteil vom 6. Juni 1996 geschiedenen X. und Z. hatten auch nach der Scheidung in der vormals ehelichen Wohnung im A. in B. zusammenge- lebt. Am 13. September 2006 kündigte X. das Mietverhältnis mit Z. per sofort bzw. spätestens auf Ende Oktober 2006. B. Da Z. auch nach dem Monat Oktober in der Wohnung verblieb, er- suchte X. mit Eingabe vom 2. November 2006 das Kreisamt Küblis um die Auswei- sung von Z. aus der Wohnung im A.. Dabei stellte sie folgendes Rechtsbegehren: „1. Der Gesuchsgegner sei unverzüglich aus der A. in B. auszuweisen. 2. Der Ausweisungsbefehl sei mit den Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu verbinden. 3. Bei Nichtbefolgung des Ausweisungsbefehls sei die Kantonspolizei Graubünden ermächtigt, die Ausweisung vorzunehmen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, dass der Gesuchsgegner nicht die ganze Wohnung benutzt, sondern bloss in einem möblier- ten Zimmer gewohnt hätte. Damit sei vorliegend die massgebliche Kündigungsfrist von zwei Wochen auf Ende eines Monats eingehalten worden. Am 10. November 2006 ist der Gesuchsgegner ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aus der Wohnung im A. ausgezogen. C. In seiner Vernehmlassung vom 20. November 2006 stellte Z. folgen- des Rechtsbegehren: „1. Auf die gesuchstellerischen Anträge sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit abzuschrei- ben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWST) zu Lasten der Gesuchstellerin.“ In der Begründung wurde ausgeführt, dass das Mietobjekt nicht bloss das möblierte Zimmer gewesen sei, sondern die ganze Wohnung umfasst habe. Allein das möblierte Zimmer hätte nicht seinen Wohnbedürfnissen entsprochen und er hätte nicht über zehn Jahre bloss in einem Zimmer gewohnt. Weiter habe er die Möbel in seinem Schlafzimmer – vor allem das Bett – auf eigene Kosten angeschafft und damit sei das Zimmer bloss teilmöbliert gewesen. Somit habe die Kündigung die zwingende Kündigungsfrist von drei Monaten, sowie den ortsüblichen Kündi- gungstermin verletzt. 3 D. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2006, mitgeteilt am 13. Dezember 2006, erkannte der Kreispräsident Küblis wie folgt: „1. Das Gesuch von X., vertreten durch RA lic. iur. Christian Clopath, Bahn- hofstrasse 6, 7250 Klosters, um Ausweisung von Z., wird infolge Ge- genstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 220.-- gehen zu Lasten der Ge- suchstellerin und sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse Küblis zu ent- richten. 3. Frau X. hat den Gesuchsgegner aussergerichtlich mit Fr. 1'251.30 zu entschädigen. 4. (Mitteilung).“ E. Gegen diesen Abschreibungsbeschluss des Kreispräsidenten Küblis hat X. mit Eingabe vom 19. Dezember 2006 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde erhoben mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Ziff. 2 und 3 gemäss Dispositiv des angefochtenen Entscheids seien aufzuheben. 2. Die Kosten des Amtsbefehlsverfahrens samt ausseramtlicher Entschä- digung seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ In der Begründung wurde ausgeführt, dass am Abschreibungsbeschluss in- folge Gegenstandslosigkeit nichts auszusetzen sei; die amtlichen und ausseramtli- chen Kosten seien jedoch dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dies bereits aus dem Grund, da der Beschwerdegegner mit seinem Auszug das Ausweisungsbe- gehren anerkannt habe. Auch wenn man sich auf den Standpunkt des Kreispräsi- denten Küblis stelle und den mutmasslichen Verfahrensausgang erörtere, komme man zur gleichen Schlussfolgerung. Der Beschwerdegegner habe den Beweis nicht erbracht, in einer 4 ½ Zimmerwohnung gewohnt zu haben. Dies sei auch gar nicht möglich, da das A. über keine separate 4 ½-Zimmerwohnung verfüge. Die Beweis- losigkeit betreffe auch das in Frage stehende Mietobjekt. Der Beschwerdegegner habe es unterlassen, Beweise einzureichen, die auf ein nicht möbliertes Zimmer schliessen lassen würden. Das Ausweisungsbegehren hätte somit gutgeheissen werden müssen, verbunden mit der Kostenauflage zu Lasten des Beschwerdegeg- ners. F. In seiner Beschwerdeantwort stellte Z. folgendes Rechtsbegehren: „1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWST) zu Lasten der Beschwerdeführerin.“4 Vorliegend sei vom mutmasslichen Verfahrensausgang auszugehen. Beim Mietobjekt habe es sich um eine Wohnung und nicht um ein möbliertes Zimmer gehandelt. Dies zeige sich bereits aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner nicht über zehn Jahre bloss in einem Zimmer wohnen würde. Er habe während des gemeinsamen Wohnens nach der Scheidung sein Schlafzimmer, das Wohnzimmer, die Küche sowie das Bad der 4 ½-Zimmerwohnung benutzt. Im Übrigen trage die Beschwerdeführerin die Beweislast dafür, dass bloss die Miete eines möblierten Zimmers vereinbart worden ist. Diesen Beweis habe sie nicht erbracht. Dies habe zur Folge, dass der nächstmögliche Kündigungstermin vorliegend unter Berücksich- tigung der 3-monatigen Kündigungsfrist und des ortsüblichen Kündigungstermins der 31. März 2007 sei. Weiter würde dem Ausweisungsgesuch das Rechtsschutzin- teresse fehlen, da der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mündlich und mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 mitgeteilt habe, dass er termin- und fristgerecht aus der Wohnung ausziehen werde. Damit hätte auf das Gesuch nicht eingetreten werden dürfen. Zudem habe der Beschwerdegegner durch den Auszug keineswegs die 2-wöchige Kündigungsfrist anerkannt; dies habe er bereits in der Vernehmlas- sung vom 20. November 2006 an den Kreispräsidenten Küblis festgehalten. Somit hätte bei Erörterung des mutmasslichen Verfahrensausganges das Gesuch der Be- schwerdeführerin mangels Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist und des ortsüblichen Kündigungstermins abgewiesen werden müssen, sofern aufgrund des fehlenden Rechtsschutzinteresses überhaupt darauf hätte eingetreten werden dür- fen. Die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten wurden nach Ansicht des Be- schwerdegegners zu Recht der Beschwerdeführerin auferlegt. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss Art. 145 ff. ZPO kann beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben wer- den, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzu- wenden sind. Will eine Partei die Kostenverteilung anfechten, so ist nach gefestigter Rechtsprechung des Kantonsgerichtes jenes Rechtsmittel zu wählen, das auch in der Hauptsache gegeben ist (PKG 1996 Nr. 21). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Be-5 schwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden. 2. Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Kantonsgerichtspräsiden- ten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prü- fungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Be- fehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an prakti- scher Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschrei- ten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubün- den, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Ko- gnition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. 3. Wird ein Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse der Klage, so entscheidet das Gericht gemäss Art. 122 Abs. 4 ZPO nach Ermessen über die gerichtliche und aussergerichtliche Kostenfolge. Dabei ist etwa zu berück- sichtigen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich ob- siegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren selber ver- anlasst hat (PKG 1998 Nr. 1, PKG 1987 Nr. 25). Die Beschwerdeführerin beanstan- det die vom Kreispräsidenten Küblis im Abschreibungsbeschluss vom 12. Dezem- ber 2006, mitgeteilt am 13. Dezember 2006, vorgenommene Kostenverteilung. Die Vorinstanz auferlegte die kreisamtlichen und aussergerichtlichen Kosten der Be- schwerdeführerin mit der Begründung, das Verfahren sei durch den termingerech- ten Auszug gegenstandslos geworden. Gemäss Vorinstanz verletzte die Kündigung die gesetzliche Kündigungsfrist von drei Monaten und den ortsüblichen Kündi- gungstermin. Es ist daher vorfrageweise zu prüfen, ob das Amtsbefehlsgesuch im Zeitpunkt der Einreichung hätte gutgeheissen werden müssen und ob die Verfah- renskosten zu Recht der Beschwerdeführerin auferlegt wurden. 4. Die Beschwerdeführerin erhob zunächst den Einwand, der Beschwer- degegner hätte durch seinen Auszug aus der Wohnung im A. die 2-wöchige Kündi- gungsfrist gemäss Art. 266e OR anerkannt. Dies ist unzutreffend, da bereits in der 6 Vernehmlassung vom 20. November 2006 an den Kreispräsidenten Küblis der Aus- zug mit dem Hinweis auf die fehlende Rechtspflicht seitens des Beschwerdegeg- ners erfolgte. Zudem hat der Beschwerdegegner immer betont, dass vorliegend der ordentliche Kündigungstermin gemäss Art. 266a Abs. 2 OR auf den 31. März 2007 fällt. Somit ist der Einwand der Beschwerdeführerin, durch den Auszug sei eine An- erkennung der kürzeren Kündigungsfrist erfolgt, abzuweisen. 5. a) Die Beschwerdeführerin behauptet weiter, dass ausgehend vom mut- masslichen Verfahrensausgang, die Kostenfrage zu ihren Gunsten zu entscheiden sei. Unbestritten ist, dass zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerde- gegner ein Mietvertrag bestand. Die Beschwerdeführerin und Vermieterin berief sich auf die in Art. 266e OR für möblierte Zimmer geltende, von der allgemeinen 3-mo- natigen Kündigungsfrist für Wohnräume gemäss Art. 266c OR abweichende, kür- zere Frist von zwei Wochen. Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Da die Be- schwerdeführerin vorliegend eine kürzere als die übliche 3-monatige Kündigungs- frist geltend macht, ist sie beweispflichtig. Dieser Beweis wird hingegen nirgends erbracht. Im Gegenteil bestehen gewichtige indizien dafür, dass es sich beim Mie- tobjekt nicht um ein möbliertes Zimmer gemäss Art. 266e OR handelte. b) Ob ein (Einzel-)Zimmer von Art. 266e OR erfasst wird, hängt nach der Wortverbindung, in der das „Zimmer“ im Gesetzestext erwähnt wird, davon ab, ob das möblierte Zimmer zu Wohnzwecken vermietet wurde. Damit von einer Möblie- rung im Sinne der Bestimmung gesprochen werden kann, muss das Zimmer als Teil des Mietvertragsgegenstandes über Einrichtungen verfügen, welche es erlauben, das Zimmer zum vereinbarten Zweck zu gebrauchen. Ist der Mieter gezwungen, selbst noch Mobilien in das Zimmer zu schaffen, damit es vertragsgemäss benutzt werden kann, liegt keine Möblierung im Sinne des Gesetzes vor, sondern eine „Teil- möblierung“. Das in jedem konkreten Fall erforderliche Mindestmass an Möblierung nennt man Grundausstattung. Es müssen daher wenigstens eine (vollständige) Schlafgelegenheit (Bett oder Couch mit Matratze und Duvet o.ä.), eine Sitzmöglich- keit, eine Ablage (Gestell und/oder Tisch oder Pult bzw. Nachttisch) sowie eine Auf- bewahrungsmöglichkeit (wie Truhe, Schrank, Kommode o.ä.) vorhanden sein; zur Möblierung gehören ferner ebenfalls wenigstens ein Beleuchtungskörper, ein Pa- pierkorb o.ä., Beheizung, Bodenbeläge sowie Vorhänge oder Storen oder Fenster- läden, welche es erlauben, Blicke von aussen in das Zimmer abzuwehren (Peter Higi, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2b, Zürich 1995, N. 16 ff zu Art. 266e OR). Es ist von der Beschwerdeführerin nicht eigentlich 7 bestritten worden (vgl. act. 7 der kreisamtlichen Akten), dass der Beschwerdegeg- ner das Bett selbst und auf eigene Kosten angeschafft hat. Ausserdem ist anzuneh- men, dass der Beschwerdegegner nicht über zehn Jahre in einem blossen Zimmer gewohnt hat. Dafür spricht der Umstand, dass er nach der Scheidung in der Woh- nung A. wohnen blieb. Die Miete bloss eines Zimmers mit Möbeln ist regelmässig nicht auf Dauer angelegt. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass bloss ein Schlafzimmer für hiesige Wohnbedürfnisse nicht genügt; vielmehr ist da- von auszugehen, dass der Beschwerdegegner während den mehr als zehn Jahren nach der Scheidung auch weitere Teile der Wohnung insbesondere Bad und Küche für seine Zwecke benutzt hatte. c) Damit steht fest, dass Art. 266e OR nicht zum Zuge kommt, sondern vielmehr Art. 266c OR zur Anwendung gelangt, was eine 3-monatige Kündigungs- frist zur Folge hat. Eine Kündigung ist dann unwirksam, wenn die gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen für deren Ausübung fehlen. Das Bundesgericht hat in BGE 121 III 156 eine Praxis entwickelt, wonach lediglich gültig ausgesprochene Kündigungen den besonderen Bestimmungen über den Kündigungsschutz unter- stehen und deshalb angefochten werden könnten. Unwirksame oder nichtige Kün- digungen stellen keine gültigen Kündigungen dar und müssen deshalb nicht ange- fochten werden (vgl. auch Bundesgerichtsentscheid vom 29. März 1996 i. S. L. ca. Z., aufgeführt und kommentiert in MietRecht Aktuell [MRA] 2000 S. 263 ff., Bundes- gerichtsentscheid vom 22. August 2000 i. S. A. ca. B., aufgeführt und kommentiert in MRA 2002 S. 35 ff.). Da die Beschwerdeführerin in der Kündigung gegenüber dem Beschwerdegegner die gemäss Art. 266c OR vorgeschriebene Kündigungsfrist von drei Monaten nicht eingehalten hat, ist die Kündigung als unwirksam zu qualifi- zieren, weshalb diese vom Beschwerdegegner nicht hat angefochten werden müs- sen. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin ist daher nicht zu hören. 6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bei der Erörterung des mutmasslichen Verfahrensausgangs das Gesuch um Ausweisung im Verfahren vor dem Kreispräsidenten Küblis hätte abgewiesen werden müssen. Damit hat der Kreispräsident zu Recht die gerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin überbun- den und sie verpflichtet, die aussergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Höhe der aussergerichtlichen Kosten ist zu wenig sub- stanziert und zudem ungerechtfertigt, denn der Aufwand von rund fünf Stunden er- scheint angemessen und hält der nur unter eingeschränkter Kognition möglichen Berufung des Kantonsgerichtsausschusses ohne weiteres stand.89 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 1'000.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin ausser- gerichtlich mit Fr. 400.-- zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun- desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung ein- zureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: