Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NA110049-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke. Beschluss und Urteil vom 19. Dezember 2011 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, sowie 1. B._____ AG, 2. C._____, Beistand des Gesuchstellers, Verfahrensbeteiligte, betreffend Entlassung aus der Psychiatrischen Klinik B._____ Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in FFE Verfahren des Bezirkes Meilen vom 28. November 2011 (FF110046) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) wur- de am 6. November 2011 durch Dr. med. D._____, Ärztin des Spitals E._____, wegen Selbst- und Fremdgefährdung per fürsorgerischer Freiheitsentziehung in die psychiatrische Klinik B._____ AG eingewiesen (act. 2). Dem psychiatrischen Aufnahmeblatt ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger in Begleitung der Po- lizei in der Klinik erschien und mit 0.45 Promille leicht alkoholisiert war (act. 4). Am 10. November 2011 traf ein Entlassungsgesuch beim Einzelgericht des Bezir- kes Meilen ein, welches F._____ im Namen des Berufungsklägers unterzeichnet hatte (act. 10/1). Dieses war Gegenstand des Verfahrens FF110045-G (vgl. act. 10), welches mit Verfügung vom 15. November 2011 durch Nichteintreten erledigt wurde (act. 10/10). Mit Eingabe vom 15. November 2011 beantragte der Beru- fungskläger beim Einzelgericht des Bezirkes Meilen die sofortige Entlassung aus dem fürsorgerischen Freiheitsentzug (act. 1). 1.2. Das Einzelgericht forderte die B._____ AG mit Verfügung vom 16. November 2011 (act. 8) dazu auf, zum Entlassungsgesuch Stellung zu neh- men. Mit derselben Verfügung beauftragte es Dr. med. G._____, über den Beru- fungskläger ein psychiatrisches Gutachten zu erstellen. Am 17. November 2011 traf die Stellungnahme der B._____ AG (act. 9) beim Einzelgericht ein. Am 18. November 2011 wurde die Hauptverhandlung durchgeführt (Prot. VI S. 7 ff.), an- lässlich welcher der Berufungskläger befragt wurde und Dr. med. G._____ sein Gutachten erstattete (vgl. act. 17). Nachdem der Berufungskläger entsprechende Entbindungserklärungen vom Arztgeheimnis abgegeben hatte (vgl. act. 18), zog das Einzelgericht des Bezirkes Meilen die Akten der H._____-Klinik bei und holte telefonische Auskünfte beim behandelnden Psychologen lic. phil. I._____ ein (act. 19 und act. 20). Überdies liess es sich die Akten der Strafuntersuchung A- 5/2011/4601 der Staatsanwaltschaft See/Oberland gegen den Berufungskläger zukommen (vgl. act. 20). Ein Teil dieser Unterlagen (d.h. 38 Seiten) wurden dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers umgehend zugefaxt (act. 20a). Mit Verfü- gung vom 22. November 2011 (act. 23) forderte das Einzelgericht Dr. med. - 3 - G._____ unter Hinweis auf die getroffenen Abklärungen dazu auf, sein Gutachten bis zum 24. November 2011, 10:00 Uhr, zu ergänzen. Nach Eingang des ergänz- ten Gutachtens (act. 24) setzte das Einzelgericht dem Berufungskläger und der Ärztlichen Leitung der psychiatrischen Klinik B._____ AG eine Frist bis zum 25. November 2011, 12:00 Uhr, an, um dazu Stellung zu nehmen, ansonsten auf- grund der Akten entschieden werde (act. 25). Die Stellungnahme des Berufungs- klägers vom 24. November 2011 (act. 26) traf rechtzeitig beim Einzelgericht ein. Dieses wies das Entlassungsgesuch des Berufungsklägers mit Urteil vom 28. No- vember 2011 (act. 27 = act. 29 = act. 31; Prot. VI S. 21) ab. 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 5. De- zember 2011 (Datum Poststempel; act. 30) samt Beilagen (vgl. act. 33) rechtzeitig Berufung (vgl. act. 27d). Er verlangte, er sei mit sofortiger Wirkung aus der psy- chiatrischen Klinik zu entlassen. Überdies sei festzustellen, dass Art. 5 Ziff. 1 und 4, Art. 6 Ziff. 1 und 2 sowie Art. 13 EMRK verletzt worden seien. Ferner ersuchte er für das Berufungsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbei- ständung durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ (act. 30 S. 2). Gleichentags reichte der Berufungskläger eine verbesserte und ergänzte Berufungsschrift ein (act. 34 und act. 35). 2. Prozessuales Die Kammer entscheidet ohne mündliche Verhandlung (§ 186 Abs. 2 GOG). Die Verfahrensbeteiligten, die Psychiatrische Klinik B._____ AG und der Beistand C._____, hatten vor Vorinstanz bereits Gelegenheit erhalten, sich bezüglich einer Entlassung des Berufungsklägers zu äussern. Eine schriftliche Antwort im Sinne von § 186 GOG ist für den vorliegenden Entscheid nicht notwendig. 3. Unentgeltliche Rechtspflege 3.1. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, wenn eine Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst auch - 4 - die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 3.2. Die Berufung kann nicht von vornherein als aussichtslos bezeichnet werden. Überdies ist die Mittellosigkeit des Berufungsklägers hinreichend dokumentiert (vgl. act. 3 und act. 16). Aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse und der Trag- weite des Entscheides erscheint der Beizug eines Vertreters als erforderlich. Für das Berufungsverfahren ist dem Berufungskläger deshalb Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Über die Höhe der Ent- schädigung wird gemäss § 5 Abs. 1 i.V.m. § 13 AnwGebV erst nach Eingang der Aufstellung über dessen Aufwendungen und Auslagen zu entscheiden sein. 4. Feststellungsbegehren 4.1. Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufungsschrift, es sei festzustel- len, dass Art. 5 Ziff. 1 und 4, Art. 6 Ziff. 1 und 2 sowie Art. 13 EMRK verletzt wor- den seien (act. 35 S. 2). 4.2. Hierzu ist vorab zu bemerken, dass der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren lediglich eine Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 und 4 EMRK verlangt hat (act. 1; vgl. auch act. 11 und Prot. VI S. 12 ff.). Soweit er in seiner Be- rufungsschrift neue Anträge stellt, ist darauf von vorne herein nicht einzutreten. Überdies hat der Berufungskläger weder ein Rechtsschutzinteresse an der Fest- stellung einer Verletzung der EMRK behauptet noch ist ein solches ersichtlich. Es ist deshalb auch mangels eines aktuellen schutzwürdigen Interesses auf diesen Berufungsantrag nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO). 5. Zur Berufung 5.1. Der Berufungskläger macht im Rechtsmittelverfahren in prozessualer Hin- sicht geltend, die Vorinstanz habe durch die Nichteintretensverfügung vom 11. November 2011 (recte: 15. November 2011) sowie den Aktenbeizug und die Ergänzung des Gutachtens nach dem 18. November bis zum 28. November 2011 das Verfahren über Gebühr hinausgezögert (act. 35 S. 26). - 5 - Hierzu ist zu bemerken, dass das vorinstanzliche Verfahren (erst) durch das Ge- such des Berufungsklägers vom 16. November 2011 (act. 1) eingeleitet wurde. Eine Verfügung, die vor diesem Zeitpunkt im Rahmen eines anderen Verfahrens (FF110045-G) erlassen wurde, ist von vorne herein nicht dazu geeignet, um der Vorinstanz eine Verfahrensverzögerung im hier zu beurteilenden Prozess FF110046-G vorzuwerfen. Der Berufungskläger hätte seine Beanstandungen diesbezüglich (vgl. act. 35 S. 26 ff.) im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens ge- gen die Verfügung des Einzelgerichtes vom 15. November 2011 im Prozess FF110045-G, mit welcher auf ein Entlassungsgesuch vom 10. November 2011 nicht eingetreten wurde, erheben müssen. An dieser Stelle sind sie jedenfalls nicht zu prüfen. Zwischen der Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens am 16. November 2011 und dem angefochtenen Urteil vom 28. November 2011 verstrichen lediglich zwölf Tage. Der Vorwurf der Verfahrensverzögerung erweist sich vor diesem zeitlichen Hintergrund als haltlos, auch wenn es sich beim Verfahren um gerichtliche Beur- teilung um ein einfaches und rasches Verfahren handelt (Art. 397f Abs. 1 ZGB). Dies muss umso mehr gelten, als die Vorinstanz ihrer Pflicht, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären (§ 180 Abs. 1 GOG) nachzukommen und dringende Beweise (§ 182 Abs. 1 GOG) abzunehmen hatte. Dazu gehörte insbesondere auch, die Akten bezüglich frührer Klinikaufenthalte sowie diejenigen einer penden- ten Strafuntersuchung beizuziehen, weshalb der Berufungskläger diese Vorkeh- ren zu Unrecht beanstandet (act. 35 S. 28). Ebenso hat das Gericht von Amtes wegen ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten ergänzen zu lassen (Art. 188 Abs. 2 ZPO). Dr. med. G._____ wies bei der Erstat- tung seines Gutachtens ausdrücklich darauf hin, dass über die Zeit zwischen 2002 bis 2011 beinahe nichts bekannt sei. Der Gesuchsteller selbst habe ange- geben, er sei mehrfach in der H._____-Klinik J._____ gewesen (act. 17 S. 4). Für eine vertiefte Beurteilung sei der Beizug der Akten dieser und weiterer Kliniken zwingend erforderlich (act. 17 S. 5 f.). Angesichts dieser Ausführungen drängten sich weitere Abklärungen und eine Ergänzung des Gutachtens geradezu auf. Es ist dem Berufungskläger deshalb auch nicht beizupflichten, dass die Ergänzung des Gutachtens unnötig gewesen sei (act. 35 S. 28). Bereits an dieser Stelle ist - 6 - überdies festzuhalten, dass dem Berufungskläger mit Verfügung vom 24. November 2011 (act. 25) Gelegenheit gegeben wurde, um sich zum ergänz- ten Gutachten zu äussern (vgl. act. 25a). In diesem Rahmen hätte auch die Mög- lichkeit bestanden, Ergänzungsfragen aufzuwerfen. Der Berufungskläger liess diese jedoch ungenutzt verstreichen (vgl. act. 26). Seine Behauptung trifft deshalb nicht zu, dass er an den Gutachter keine Fragen mehr habe stellen können (act. 35 S. 31). 5.2. In seiner Berufungsschrift rügt der Berufungskläger sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz. Er habe sich weder zu den beige- zogenen Akten äussern dürfen noch sei ihm die Telefonnotiz vom 18. November 2011 zugänglich gemacht worden, von welcher der Gutachter Kenntnis gehabt habe (act. 35 S. 31). Es ist zwar zutreffend, dass dem Rechtsvertreter des Beru- fungsklägers gemäss den vorinstanzlichen Akten lediglich 38 Seiten der beigezo- genen Unterlagen und erstellten Aktennotizen von insgesamt 80 Seiten (vgl. act. 20) zugefaxt wurden (act. 20a). Dieser räumte jedoch selbst ein, er habe noch eine weitere Faxübermittlung mit zusätzlichen 38 Seiten erhalten (act. 35 S. 17). Ob sich die Aktennotiz vom 18. November 2011 über ein Telefonat mit lic. phil. I._____ darunter befand, kann indessen offen bleiben. Spätestens durch die Zustellung der Verfügung vom 22. November 2011 (act. 23, insbesondere S. 2, und act. 23c+e) und des ergänzten Gutachtens (act. 24, insbesondere S. 2 f., act. 25 und act. 25a+c), erhielt der Rechtsbeistand des Berufungsklägers von die- sem Dokument Kenntnis. Es stand ihm frei, Einsicht in die fraglichen Akten zu nehmen und sich (auch unaufgefordert) zu diesen zu äussern. Dies war dem pro- zesserfahrenen Rechtsanwalt auch ohne weiteres bekannt. Die Rüge der Verlet- zung des rechtlichen Gehörs erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegrün- det. Ebenso wenig ist der Vorinstanz – wie vom Berufungskläger geltend gemacht – vorzuwerfen, sie habe das Gebot der Waffengleichheit verletzt. Beim Gutachter, dem sämtliche Unterlagen unaufgefordert zugestellt wurden, handelt es sich um keine Partei, mit welcher der Berufungskläger gleich zu behandeln wäre. Ferner sieht der Berufungskläger seinen Anspruch auf rechtliches Gehör als nicht gewahrt, weil die Vorinstanz seine Rügen vom 15. und 17. November 2011 bezüg-- 7 - lich einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 und Art. 5 Ziff. 4 EMRK im Zusammenhang mit dem Entlassungsgesuch vom 10. November 2011 nicht behandelt habe (act. 35 S. 28 f.). Auch hier ist wiederum festzuhalten, dass entsprechende Beanstandun- gen das Verfahren FF110045-G betreffen, weshalb sie weder im Rahmen des vor- instanzlichen Verfahrens zu berücksichtigen waren noch hier von Belang sind. Der entsprechende Vorwurf des Berufungsklägers erweist sich somit als haltlos. 5.3. Gestützt auf die vorhandenen Akten, die Diagnosen des behandelnden Arz- tes Dr. med. K._____ und des Gutachters Dr. med. G._____ kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der Berufungskläger an einer Alkoholsucht und schädlichem Gebrauch von Cannabinoiden sowie an einer paranoiden Schizophrenie leide (act. 27 S. 3). Dem Berufungskläger gelingt es nicht, diese Einschätzung als un- zutreffend zu entkräften. Seine theoretischen Ausführungen darüber, wann eine Geisteskrankheit bzw. Geistesschwäche im juristischen Sinne vorliegen soll (act. 35 S. 33 f.), vermögen jedenfalls nichts daran zu ändern, dass die Vorinstanz das Vorliegen gesetzlicher Schwächezustände im Sinne von Art. 397a Abs. 1 ZGB (Trunksucht und Geisteskrankheit) zu Recht bejaht hat. Bei seiner Klinikein- weisung waren dem Berufungskläger psychische Störungszeichen zu attestieren, die nicht nur für den besonnenen Laien grob befremdend wirkten und ein erhebli- ches Ausmass aufwiesen, sondern die – medizinisch und psychologisch geschul- te – Mitarbeiter des Spitals E._____ verängstigten und zum Handeln veranlassten (vgl. act. 2 und act. 4 S. 1; vgl. auch act. 17 S. 3). Auch der Berufungskläger selbst räumte zumindest ein unterschwellig aggressives Verhalten ein (Prot. VI S. 8), und gab zu, dass er zum Teil bedrohlich gewirkt habe (Prot. VI S. 9). Eben- so musste sein Rechtsbeistand anerkennen, es stehe fest, dass der Berufungs- kläger Drohungen ausgesprochen habe (Prot. VI S. 12). Aufgrund der Medikamenteneinnahme während des Klinikaufenthaltes hat sich der gesundheitliche Zustand des Berufungsklägers zwischenzeitlich zwar verbes- sert (act. 9 S. 2 und Prot. VI S. 13). Diese musste aber mit dem Berufungskläger – unbestritten – jeweils vorgängig verhandelt und mit einem gewissen Nachdruck bewirkt werden (act. 9 S. 2 und Prot. VI S. 10). Ob der Berufungskläger auch im Falle seiner Entlassung aus der Klinik (nur) die erforderlichen Medikamente in - 8 - korrekter Dosierung einnehmen würde, erscheint im heutigen Zeitpunkt fraglich (act. 17 S. 5, Prot. VI S. 14 und S. 17). 5.4. Des weiteren legt der Berufungskläger der Vorinstanz zur Last, sie habe be- züglich der Ereignisse vom 5. Oktober 2011 durch ihre Beweiswürdigung ein Strafurteil gegen ihn wegen Drohung bzw. Tätlichkeiten faktisch vorweggenom- men (act. 35 S. 30). Darüber hinaus macht er geltend, das Bestehen einer Fremdgefährdung würde eine fürsorgerische Freiheitsentziehung ohnehin nicht rechtfertigen (act. 35 S. 31 f.). Diesen Ausführungen des Berufungsklägers ist entgegen zu halten, dass die Vo- rinstanz dazu berechtigt und verpflichtet war, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und daraus die erforderlichen Schlüsse zu ziehen. Dementsprechend hatte sie auch die diametralen Aussagen zwischen dem Berufungskläger und sei- ner ehemaligen Lebensgefährtin, L._____, zu würdigen, welche den beigezoge- nen Strafuntersuchungsakten zu entnehmen waren. Das Resultat dieser Beweis- würdigung ist für die Strafverfolgungsbehörden in keiner Weise bindend. Es ist je- doch – zusammen mit zahlreichen weiteren Faktoren – für die Beurteilung des Entlassungsgesuches relevant. Die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz selbst hat der Berufungskläger in keiner Weise beanstandet (vgl. insbesondere act. 35 S. 30 f.), weshalb ohne weiteres von deren Korrektheit auszugehen ist. Bei seiner Argumentation verkennt der Berufungskläger sodann, dass die Vorinstanz nicht nur das Bestehen einer Fremdgefährdung, sondern auch das Vorliegen einer Selbstgefährdung als gegeben erachtet hat (act. 27 S. 5). Es ist der Vorinstanz deshalb auch nicht vorzuwerfen, sie habe sein Entlassungsgesuch alleine wegen der Gefährdung Dritter abgewiesen. Deren Vorliegen hat die Vorinstanz als durch mehrere Quellen als belegt erachtet. Soweit sich der Berufungskläger nach sol- chen erkundigt (act. 35 S. 32), ist er darauf hinzuweisen, dass auch sein behan- delnder Psychologe lic. phil I._____ gegenüber der Vorinstanz erklärte, der Beru- fungskläger verliere insbesondere nach dem Konsum von Alkohol jegliche Im- pulskontrolle und werde aggressiv und ausfällig (act. 20, Telefonnotiz vom 18. November 2011 = Prot. VI S. 17; vgl. auch act. 27 S. 3). Der Krankengeschichte der H._____-Klinik J._____ ist überdies zu entnehmen, dass der Berufungskläger - 9 - bereits bei früheren Gelegenheiten, namentlich am 8. August 2004 und am 13. August 2008, nach Alkoholkonsum wegen Fremdgefährdung zur Behandlung ein- gewiesen werden musste (vgl. act. 20). 5.5. Schliesslich ist dem Berufungskläger dahin gehend beizupflichten, dass das Gericht darzulegen hat, weshalb es die psychiatrische Klinik B._____ AG als für seine Unterbringung geeignete Institution erachtet (act. 35 S. 34 f.). In diesem Sinne ist hier ausdrücklich festzuhalten, dass die fragliche Klinik die medizinische und soziale Betreuung des Berufungsklägers gewährleistet. Sie erscheint daher als geeignet, um die notwendige Fürsorge für den Berufungskläger zu erbringen. Auch im heutigen Zeitpunkt kann dem Berufungskläger mangels Krankheitsein- sicht die nötige persönliche Fürsorge vorläufig nur im Rahmen eines stationären Aufenthaltes erwiesen werden, da seine Nachbehandlung noch nicht sicherge- stellt ist (Prot. VI S. 14). Die fürsorgerische Freiheitsentziehung ist deshalb nach wie vor verhältnismässig. 5.6. Aufgrund der dargelegten Erwägungen erweist sich die Berufung als unbe- gründet. Sie ist deshalb abzuweisen. 6. Kostenfolgen Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungs- kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind jedoch zufolge der ihm ge- währten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu neh- men (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Eine Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Es wird beschlossen: 1. Auf Ziffer 2 der Berufung wird nicht eingetreten. 2. Dem Berufungskläger wird die unentgeltliche Rechtspflege für das Beru- fungsverfahren bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. - 10 - 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das Ur- teil des Einzelgerichtes des Bezirkes Meilen vom 28. November 2011 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger aufer- legt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstwei- len auf die Gerichtskasse genommen. Eine Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Verfahrensbeteiligten unter Beilage von act. 35, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirkes Meilen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 11 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. F. Gohl Zschokke versandt am: