Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC VPB/JAAC/GAAC 2008 15 Gutachten 2008.2 (S. 15-29) Die Ausgestaltung der Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) für minderjährige Asylsuchende mit einem Nichteintretensent- scheid EJPD, Bundesamt für Justiz Gutachten vom 25. Februar 2005 Stichwörter:. Nothilfe; unbegleitete minderjährige Asylsuchende; rechtskräftiger Nichteintretensent- scheid; Kinderrechtskonvention; Kindeswohl; Informationspflicht. Mots clés: Aide d’urgence; requérants d’asile mineurs non accompagnés; décision exécutoire de non-entrée en matière; Convention des droits de l’enfant; bien-être de l’enfant; obligation d’informer. Termini chiave: Aiuto in situazioni di bisogno; richiedenti l’asilo minorenni non accompagnati; deci- sione di non entrata nel merito passata in giudicato; Convenzione sui diritti del fanciullo; benessere del fanciullo; obbligo di informare. Regeste: Art. 3 Abs. 2 der Kinderrechtskonvent ion (KRK) statuiert eine Schutzpflicht des Staates, die über die Nothilfe nach Art. 12 BV hinausgeht. Die Unterstützung, die einer unbegleiteten minderjährigen Per- son mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid zu leisten ist, richtet sich nach den konkreten Umständen und muss dem besonderen Schutz und dem Wohlergehen des Kindes Rechnung tragen. Der Staat ist gestützt auf Art. 11 und 35 BV sowie Ar t. 3 Abs. 2 KRK zum Handeln verpflichtet, sobald er Kenntnis von einer minderjährigen Person in Not hat, unabhängig davon, ob um Hilfe ersucht wurde oder nicht. Regeste: Selon l’art. 3, al. 2, de la Convention des droits de l’enfant (CDE), l’Etat doit assurer une protection qui va au-delà de l’aide en cas de détresse au sens de l’art. 12 de la Constitution. Le soutien à fournir à une personne mineure non accompagnée frappée d’une décision exécutoire de non-entrée en matière dépend de la situation concrète et doit tenir compte de la protection particulière dont a besoin l’enfant ainsi que de son bien-être. Dès qu’il a connaissance de la détresse d’une personne mineure, l’Etat a l’obligation d’agir en vertu des art. 11 et 35 de la Constitution et de l’art. 3, al. 2, CDE – indépendam- ment du fait qu’une demande d’aide a été formulée ou non. Regesto: L’art. 3 cpv. 2 della Convenzione sui diritti del fanciullo (Convenzione) sancisce per gli Stati un obbligo di protezione che va oltre l’aiuto in situazioni di bisogno di cui all’art. 12 Cost. L'assistenza che deve essere prestata a un minorenne non accompagnato colpito da una decisione di non entrata nel merito passata in giudicato dipende dalle circostanze concrete e deve prendere in considerazione la partico- lare protezione e il benessere del fanciullo. In virtù dell’art. 11 e 35 Cost. e dell’art. 3 cpv. 2 della Con- venzione lo Stato è tenuto ad agire non appena è a conoscenza del fatto che un minorenne si trova in situazione di bisogno a prescindere se l’aiuto è chiesto o meno. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 16 Rechtliche Grundlagen: − Art. 3 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei- heiten (EMRK; SR 0.101) − Art. 3, 20, 22, 41 UNO-Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) − Art. 2 Abs. 1, Art. 9 Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) − Art. 10, 11, 12, 35 Abs. 1 und 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) − Art. 14a Abs. 1 (in der Fassung vom 1. Februar 1995, AS 1995 151) und 4 (in der Fassung vom 26. Juni 1998; AS 1999 2262), 14c Abs. 5 und 6 (in der Fassung vom 26. Juni 1998; AS 1999 2262) Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus- länder (ANAG) − Art. 17 Abs. 3 (in der Fassung vom 26. Juni 1998; AS 1999 2262), Art. 44a (in der Fassung vom 19. Dezember 2003; AS 2004 1633), 80-84 und 88 (in der Fassung vom 26. Juni 1998; AS 1999 2262) Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) − Art. 308, 368, 392 Ziff. 3 Schweizerisches Zivilg esetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) − Art. 85 Abs. 2 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) Base juridique: − Art. 3 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) − Art. 3, 20, 22, 41 Convention du 20 novembre 198 9 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) − Art. 2 al. 1, art. 9 Convention du 5 octobre 1961 co ncernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01) − Art. 10, 11, 12, 35 al. 1 et 2 Constitution fédér ale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) − Art. 14a al. 1 (dans la version du 1 er février 1995, RO 1995 151) et 4 (dans la version du 26 juin 1998; RO 1999 2262), 14c al. 5 et 6 (dans la version du 26 juin 1998; RO 1999 2262) Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers − Art. 17 al. 3 (dans la version du 26 juin 1998; RO 1999 2262), art. 44a (dans la version du 19 décembre 2003; RO 2004 1633), 80-84 et 88 (dans la version du 26 juin 1998; RO 1999 2262) Loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31) − Art. 308, 368, 392 ch. 3 Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) − Art. 85 al. 2 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) Base giuridico: − Art. 3 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo libertà fon- damentali (CEDU; RS 0.101) − Art. 3, 20, 22, 41 Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti delfanciullo (RS 0.107) − Art. 2 cpv. 1, art. 9 Convenzione del 5 ottobr e 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione di minorenni (RS 0.211.231.01) − Art. 10, 11, 12, 35 cpv. 1 e 2 Constituzione federale della Confederazione Svizzera dei 18 ap- rile 1999 (Cost; RS 101) − Art. 14a cpv. 1 (nella versione di 1 febraio 1995, RO 1995 151) e 4 (nella versione di 26 gi- ugno 1998; RO 1999 2262), 14c cpv. 5 e 6 (nella versione di 26 giugno 1998; RO 1999 2262) Legge federale del 26 marzo 193149 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri − Art. 17 Abs. 3 (nella versione di 26 giugno 1998; RO 1999 2262), art. 44a (nella versione di 19 dicembre 2003; RO 2004 1633), 80-84 e 88 (nella versione di 26 giugno 1998; RO 1999 2262) Legge sull'asilo del 26 giugno 1998 (LAsi; RS 142.31) − Art. 308, 368, 392 ch. 3 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210) − Art. 85 cpv. 2 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionle privato (LDIP; RS 291) Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 17 Einleitende Bemerkung von Januar 2008: Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vo m 16. Dezember 2005 über die Aus- länderinnen und Ausländer 1 und punktuelle Änderungen des Asylgesetzes vom 26. Juni 19982 in Kraft getreten. Dadurch haben si ch die Rechtsgrundlagen im Vergleich zum Zeitpunkt, in dem das Gutachten verfasst wurde, wie folgt geändert: Artikel 44a AsylG wurde aufgehoben. Damit werden Pe rsonen mit einem Nichteintretensent- scheid (NEE) nicht mehr dem Bundesgesetz vom 26. März 1931 3 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (beziehungs weise dem AuG) unterstellt, sondern unterstehen weiterhin den Regelungen des AsylG. Für die Ausrichtung von Sozialhil- feleistungen und Nothilfe sieht Artikel 82 Absatz 1 AsylG in einem zweiten Satz neu vor, dass Personen mit einem rechtskrä ftigen Wegweisungsentscheid von der Sozi- alhilfeleistung ausgeschlossen werden können, wenn ihnen eine Ausreisefrist gesetzt worden ist. Somit wird der Kreis der Pers onen, die nur noch No thilfe beziehen kön- nen, ausgedehnt auf Personen, deren Asylgesuch nach Ab schluss des Asylverfah- rens abgelehnt worden ist. Allerdings erhal ten die Kantone bei der Umsetzung inso- fern einen Spielraum, als das Bundesrecht nur die Möglichkeit eines Sozialhilfeaus- schlusses vorsieht. Es steht ihnen also fr ei, den Betroffenen glei chwohl Sozialhilfe- leistungen zu gewähren. In Bezug auf die Fragestellungen, die im nachfolgenden Rechtsgutachten erörtert werden, haben die geänderten Rech tsgrundlagen in erster Linie Auswirkungen auf den betroffenen Personenk reis: Nach dem neuen Recht sind auch Minderjährige, deren Asylgesuch abg ewiesen und denen eine Frist zur Ausrei- se gesetzt worden ist, von der Frage nac h der Ausgestaltung der Hilfeleistungen (Sozialhilfe bzw. Nothilfe) betroffen. I. Ausgangslage und Fragestellung Ehemalige Asylsuchende mit einem recht skräftigen Nichteintretensentscheid unter- stehen nach Art. 44a AsylG dem ANAG. Ab di esem Zeitpunkt gelten sie als Auslän- derinnen oder Ausländer mit illegalem Aufenthalt in der Schweiz und sind von den Sozialhilfeleistungen nach Asylgesetz (A rt. 80 ff. AsylG) ausgeschlossen. Geraten sie in eine Notlage, so haben sie Anspruch auf Nothilfe nach Art. 12 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 19994. In Bezug auf unbegleitete mi nderjährige Personen stellt sich die Frage, ob und in- wieweit das UNO-Übereinkommen vom 20. November 1989 5 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention) Auswir kungen auf die konkrete Ausgestaltung der Nothilfe hat. Das Bundesamt für Justiz (B J) beantwortet auf Ersuchen des Bundes- amtes für Migration (BFM) die folgenden Fragen: 1. Enthält die Kinderrechtskonvention besondere Verpflichtungen im Hinblick auf die Umsetzung des Sozialhilfestopps, die über die Anforderungen von Art. 12 BV hinausgehen? 2. Wie müsste die Nothilfe (betreff end Unterbringung und Betreuung, Umfang, Dauer, usw.) allenfalls ausgestaltet se in, um den möglichen zusätzlichen Anfor- derungen aus diesem Übereinkommen zu genügen? 1 AuG; SR 142.20. 2 AsylG; SR 142.31. 3 ANAG; SR 142.20. 4 BV; SR 101. 5 SR 0.107. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 18 3. Ist aus der Konvention eine Informa tionspflicht der Behörden gegenüber unbe- gleiteten minderjährigen Asylsuchenden über deren Anspruch auf Nothilfe ableit- bar? Ist es mit der Konvention vereinbar , wenn Nothilfe bloss auf Verlangen ge- währt wird? II. Einleitung Für Sozialhilfeleistungen im Asylbereich gelten unterschiedliche Rechtsgrundlagen: Während des Asylverfahrens, für vorläuf ig Aufgenommene und für Personen, deren Asylgesuch abgewiesen wurde, sind die Ar t. 80 ff. AsylG massgebend, mithin erhal- ten diese Personen Sozialhilfe. Demgegenüber unterstehen Asylsuchende mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid, wie bereits ausgeführt, nach Art. 44a AsylG dem ANAG und sind damit von der Sozial hilfe nach AsylG ausgeschlossen. Einzige Ausnahme von dieser zweiten Gruppe sind Personen mit Nichteintretensentscheid, wenn der Wegweisungsvollzug unzumutbar, unzulässig oder unmöglich ist: Sie wer- den nach Art. 14a Abs. 1 ANAG vorläufig au fgenommen, fallen somit unter die erste Gruppe und erhalten Sozialhilfe nach Art. 14c Abs. 5 und 6 ANAG i. V. m. Art. 88 AsylG. Ausgehend von der Tatsache, dass vo rläufig aufgenommene Minderjährige mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid Sozialhilfeleistungen erhalten, beschränkt das BJ sein Gutachten auf jene Minder jährigen, welche der zweiten Gruppe angehö- ren. Mit anderen Worten können sich nach An sicht des BJ die gestellten Fragen nur auf Personen beziehen, denen mit der W egweisungsverfügung eine Ausreisefrist angesetzt wurde. Zu vermerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Ausrichtung von Nothilfe we- der im AsylG noch im ANAG geregelt ist. Ihre Ausgestaltung fällt in die Zuständigkeit der Kantone, die jedoch den Kerngehalt des Grundrechts nach Art. 12 BV zu beach- ten haben. Im Folgenden wird zunächst untersucht, we lchen Schutz die Bundesverfassung die- sen Personen zusichert. Sodann wird gep rüft, nach welchen Voraussetzungen ge- mäss der schweizerischen Gesetzgebung Schut z zu gewähren ist, und schliesslich wird der Schutz nach dem internationalen Recht erörtert. III. Schutzmassnahmen gemäss Bundesverfassung 1. Schutz der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) In Zusammenhang mit Art. 12 BV und der Umsetzung des Fürsorgestopps bei unbe- gleiteten Minderjährigen ist auch Art. 11 BV zu berücksichtigen. Diese Bestimmung hält in Abs. 1 fest, dass Kinder und Juge ndliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihre r Entwicklung haben. Art. 11 wurde erst durch das Parlament eingefügt, der bundesrä tliche Verfassungsentwurf enthielt kei- nen Art. 11 entsprechenden Artikel. Die rechtliche Tragweite der Bestimmung ist nicht klar: Einerseits ist die Bestimmung unter den Grundrechten eingefügt und spricht von «Anspruch auf...», was darauf hin- deutet, dass es sich um ein eigentliches Grundrecht handelt. Andererseits wird offen gelassen, was unter dem «besonderen Schutz der Unvers ehrtheit» und insbesonde- re auch unter der «Förderung ihrer Entwicklung» konkret zu verstehen ist. Aus den Materialien geht hervor, dass der Verfassungsgeber damit Kindern und Jugendlichen einen eigenen Status zukommen lassen u nd der erhöhten Schutzbedürftigkeit des Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 19 Kindes entsprechend Rechnung tragen wollte 6. Nicht zuletzt sollte damit auch dem Leitgedanken der Kinderrechtskonvention Rechnung getragen werden7. Hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereich s bleibt unklar, wer Anspruch auf den vorgesehenen Schutz oder die Förderung seiner Entwicklung hat8. Da es sich um ein Menschenrecht handelt, umfasst die Best immung alle Kinder und Jugendlichen un- abhängig von ihrer Nationalität oder ihres aufenthaltsrechtlichen Status. Eine konkre- tere Aussage zu den Inhabern des Rechts ist indes nicht möglich, da es Aufgabe des Gesetzgebers und der Rechtsprechung ist, die Norm zu konkretisieren. Lehre und Rechtsprechung äussern sich zu Ar t. 11 Abs. 1 sehr zurückhaltend. Für HÄFELIN/HALLER ist die Formulierung derart vage, dass nicht zu erkennen sei, welche justiziablen Ansprüche auf positive staatliche Leistungen dar aus abzuleiten sind 9. Nach KOLLER ist die Bestimmung höchstens als Pr äzisierung zur persönlichen Frei- heit nach Art. 10 Abs. 2 BV zu verstehen 10, während MADER darin in erster Linie eine Möglichkeit für das Bundesgericht sieht, se ine dynamische Rechtsprechung im Be- reich der Grundrecht e weiterzuentwickeln 11. Auch das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, aus Art. 11 einen just iziablen Leistungsanspruch abzuleiten, da die Be- stimmung «in hohem Masse ko nkretisierungsbedürftig» sei 12. Bis heute vermochte Art. 11 BV keinen Anspruch auf eine positive Leistung des Staates zu begründen. Nichtsdestotrotz ist in Bezug auf die Gewährung von Nothilfe zu beachten, dass dem Staat aus Art. 11 Abs. 1 BV eine Pflic ht erwächst («Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf ...»), Kinder und Jugendliche besonde rs zu schützen. Diese Schutz- pflicht umfasst denn auch die positive Verpf lichtung, nicht erst dann tätig zu werden, wenn um Hilfe ersucht wird, sondern sobald der Staat Kenntnis von einer Notsituati- on hat. Es ist unverkennbar, dass in Bezug auf die Gewährung von Nothilfe nach Art. 12 BV staatliches Nichthandeln nicht in Einklang mit Art. 11 BV steht, wenn der Staat erkennt, dass eine unbegleitete minder jährige Person ohne Nahrung und men- schenwürdige Kleidung auf der Strasse lebt und keine anderweitige Unterstützung erfährt. 2. Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) Wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, hat Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ei n menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Mit Art. 12 BV wurde das Grundrecht auf Existenzsicherung, wie es vom Bun- desgericht 1995 als ungeschriebenes Ve rfassungsrecht anerkannt wurde 13, aus- drücklich in die Bundesverfassung aufgenomm en. Jeder Person, die in Not ist, wird eine minimale Unterstützung garantiert. Die Unterstützung kann dabei sowohl mate- rieller Art (Obdach, Nahrung, Kleidung, medizinische Be treuung) wie auch persönli- cher Art (Betreuung bzw. Hilfe sozialer und psychologischer Art) sein 14. Geleistet 6 AB 1998 [Separatdruck] N 191 ff. 7 AB 1998 [Separatdruck] N 192 f. 8 Nach P ASCAL MAHON könnte der Begriff «Kinder» in Übereinstimmu ng mit der Kinderrechtskonvention die Min- derjährigen umfassen, doch stelle sich dann die Frage, wer mit «Jugendliche» gemeint sei. Vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédéral e de la Confédération suisse, Zürich 2003, Art. 11 Rz. 3. 9 ULRICH HÄFELIN GEORG HALLer, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2001, Rz. 910. 10 HEINRICH KOLLER, Einleitungstitel, AJP 1999 S.656 ff., S. 664. 11 LUZIUS MADER, Die Sozial- und Umweltverfassung, AJP 1999, S. 701. 12 2P.324/2001 vom 28.3.2002 E. 4.2; BGE 129 I 12 E. 10.5.3 S. 32. 13 BGE 121 I 367. 14 AUBERT/MAHON, a.a.O., Art. 12 Rz. 3. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 20 wird, was im konkreten Fall für ein m enschenwürdiges Leben und die menschliche Entfaltung unerlässlich ist15. Das Recht auf Hilfe in Notlagen garantiert indessen nur ein Minimum an staatlicher Leistung16. Leistungen über dieses Minimum hi naus werden nicht vom sachlichen Geltungsbereich von Art. 12 BV erfasst, sondern nach der anwen dbaren Sozialhilfe- gesetzgebung ausgerichtet. Der vollständige Entzug von Sozi alhilfeleistungen stellt, sofern das verfassungsrechtliche Minimu m unterschritten wird, nach Bundesgericht einen Eingriff in das Recht auf Hilfe in Notlagen dar 17. So gesehen ist Art. 12 BV Be- standteil der Sozialhilfe und bezeichnet das absolut erforderliche Minimum, das für eine menschenwürdige Existenz unabdingbar ist. Die Bestimmung lässt offen, was konkret unter einer Notlage zu verstehen ist, und definiert weder Umfang noch Tragweite de r Hilfe. Bundesrat und Parlament haben auf eine nähere Begriffsbestimmung verzichtet, weil eben gerade nicht eine bestimm- te Leistung (z.B. zur Sicherung des Existe nzminimums im Sinne der Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozi alhilfe) garantie rt werden soll 18. Vielmehr ist in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen, ob objektiv Mittellosigkeit gegeben und in welchem Umfang Hilfe zu gewähren ist19. Der Beisatz «... und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, ...» geht vom Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit (Ar t. 6 BV) und damit von der Subsidiarität der staatli- chen Hilfeleistung aus. Demnach hat nur Anrecht auf Leistungen, wer sich nicht aus eigenen Kräften aus der Notlage befreien kann. Festzuhalten ist schliesslich, dass jeder M ensch, der sich im Hoheitsgebiet der Schweiz aufhält, Träger des Rechts ist, unabhängig davon, ob er die Notsituation selber verschuldet hat, und unbesehen seiner Staatsangehörigkeit oder seines auf- enthaltsrechtlichen Status20. 3. Verwirklichung der Grundrechte (Art. 35 BV) Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 BV müssen die Grundrechte in der gesamten Rechtsord- nung zur Geltung kommen; die Behörden sind gehal ten, zu ihrer Verwirklichung bei- zutragen. Diese Grundsätze bringen zum Au sdruck, dass die Gewährleistung von Grundrechten das Fundament der Rechts ordnung eines föderalistischen und demo- kratischen Rechtsstaates sind. Demnach ist ihre Funktion sowohl defensiv, indem sie den Einfluss des Staates auf das Individuu m beschränken, als auch positiv, indem sie den Staat zu einem Tun veranlassen 21. Abs. 1 der Bestimmung unterstreicht ge- mäss Bundesgericht «la portée générale de l'oblig ation de respect des droits fonda- mentaux, dont la réalisat ion s'impose à l'ensemble de l'ordre juridique» 22. So hielt das Bundesgericht zu Abs. 2 fest, auch Stimmbürger nähmen als Organ der Ge- meinde staatliche Aufgaben wahr und seien damit an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen23. 15 BGE 121 I 367 E. 2 S. 370ff.; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 149 f. 16 BGE 121 I 367 E. 2c S. 373. 17 BGE 122 II 193 E. 2b/cc S. 189; 130 I 75. 18 AB 1998 [Separatdruck] S 40f. Votum Inderkum und N 187f. Votum Koller. 19 BBl 1997 I 151; AUBERT/MAHON, a.a.O., Art. 12 Rz. 4. 20 BGE 121 I 367 E. 2d S. 374; T HÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, §34 Rz. 29. Vgl. im Übrigen zur Tragweite von Art. 12 BV das Gu tachten des Bundesamtes für Justiz vom 23.2.2005, «Ré- vision partielle de la loi sur l'asile», an das Bundesamt für Migration. 21 BBl 1997 I 191. 22 BGE 126 II 324 E. 4.d S. 327. 23 BGE 129 I 217 E. 2.2.1 S. 225; BGE 129 I 232 E.3.4.2 S. 240. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 21 Aus dem Gesagten folgt, dass gestützt auf diese Bestimmung die staatlichen Ho- heitsträger verpflichtet sind, zur Verwir klichung der Grundrechte, Art. 11 und 12 BV eingeschlossen, beizutragen. Mithin haben di e Behörden dafür zu sorgen, dass die Unversehrtheit von Kindern und Jugendlich en besonders geschützt und das Grund- recht auf Hilfe in Notlagen tatsächlich und kindergerecht verwirklicht wird. IV. Schutzmassnahmen nach der schweizerischen Gesetzgebung 1. Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) Für den Schutz von Minderjährigen gilt nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 198724 über das Internationale Privatrecht in Bezug auf die Zuständig- keit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, das anwendbare Recht und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Über- einkommen vom 5. Oktober 1961 25 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA). Das MSA regelt somit im Wesentlichen die Zust ändigkeit der Behörden und Gerichte und die gegenseitige Anerkennung von Entsch eidungen und Massnahmen der Vertrags- staaten26. Gemäss Art. 85 Abs. 2 IPRG gelangt das MSA sinngemäss auch dann zur Anwendung, wenn die Minderjä hrigkeit nur nach schweizerischem Recht erfüllt ist, sowie für Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nich t in einem Vertragsstaat haben. Dies bedeutet unter anderem, dass das MSA analog auch dann anzuwenden ist (und damit eine Zuständigkeit schweizer ischer Behörden möglich sein kann), wenn sich ein ausländisches Kind mit schlicht em Aufenthalt in der Schweiz befindet. Ebenso ist die Anwendbarkeit gegeben, wenn ein Dringlichkeitsfall im Sinn von Art. 9 MSA gegeben ist für ein Kind, das seinen gew öhnlichen Aufenthalt in einem Nicht- vertragsstaat hat27. Welche Staatsangehörigkeit das Kind hat, ist unerheblich 28. Das anwendbare Recht bestimmt sich nach Art. 2 Abs. 1 MSA, wonach die Behörden die in ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Massnahmen treffen. Aufgrund der Erweiterung des Anwendungsberei chs des MSA durch Art. 85 Abs. 2 IPRG kann offen gelassen werden, ob un begleitete Minderjährige mit Nichteintre- tensentscheid das Kriterium des gewöhnlichen Aufenthalts erfüllen. Die Zuständigkeit der Schweizer Behörden ist bei den in Frage stehenden Personen durch die Erweite- rung nach internem Recht auch bei schlichtem Aufenthalt in der Schweiz gegeben. Es stellt sich damit die Frage, inwiew eit vormundschaftliche Massnahmen nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 190729 zu treffen sind. 2. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) Bei der Frage, welche Kindesschutzmass nahmen zu ergreifen si nd, ist zu berück- sichtigen, dass die Zuständigkeit der schwe izerischen Behörden nach einem rechts- kräftigen Nichteintretensentscheid in den me isten Fällen wohl nur bei Dringlichkeit nach Art. 9 MSA gegeben ist. Damit liegt ei ne ähnliche Situation vor wie etwa bei einem Kind, das mit seinen Eltern ferienhalber in die Schweiz reist und dessen Eltern bei einem Unglück ums Leben kommen. Al s Notmassnahmen sind die anzuordnen- den Kindesschutzmassnahmen vorübergehender Natur, d.h. zum vornherein nur auf 24 IPRG; SR 291. 25 MSA; SR 0.211.231.01. 26 HONSELL/VOGT/SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Recht, Basel 1996 (Basler Kommentar IPRG), Art. 85 IPRG Rz. 10 ff. 27 HEINI/KELLER/SIEHR/VISCHER/VOLKEN, IPRG Kommentar, Zürich 2004, Art. 85 Rz. 34. 28 Basler Kommentar IPRG, a.a.O. Rz. 17. 29 ZGB; SR 210. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 22 eine sehr beschränkte Zeit ausgerichtet. Dies gilt im vorlie genden Kontext umso e- her, als die Minderjährigen ab Rechtskraf t der Wegweisungsverfügung als ausländi- sche Personen ohne gültigen Aufenthaltstitel gelten und die Schweiz – innerhalb der Ausreisefrist – zu verlassen haben. Abgesehen vom Umstand, dass man bei Minderjährigen mi t einem rechtskräftige Nichteintretensentscheid wohl häufig nicht genau weiss, ob die Eltern noch leben oder nicht, erscheint in diesem Kontext die Ernennung eines Vormundes gestützt auf Artikel 368 Absatz 1 ZGB als nicht sac hgerecht. Im Rahmen der Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen in Dringlichkeitsfällen im Sinne von Art. 9 MSA kann es ja nur darum gehen, bis zur or dentlichen Rückkehr des Minder jährigen in den Her- kunftsstaat für sein Wohl zu sorgen und die Rückreise zu organisieren. Wo nicht bereits während des Asylverfahr ens vormundschaftliche Massnahmen ge- prüft worden sind (vgl. Ziff. 3), hat die Vorm undschaftsbehörde im Einzelfall zu prü- fen, ob ein Fall von Dringlichkeit im Si nne von Art. 9 MSA vo rliegt und welche Kin- desschutzmassnahmen dann am Platz sind. Handel t es sich beispielsweise um eine Person, die relativ nahe bei der Mündigkei t ist, wird die Behörde wohl von Massnah- men absehen. Dies rechtfertigt sich auch vor dem Hintergrund, dass alle Personen mit Nichteintretensentscheid bei der Planung der se lbständigen Ausreise sowohl in den Empfangsstellen wie auch in den Kant onen beraten und organisatorisch unter- stützt werden. Handelt es sich dagegen um gebrechliche oder jüngere – und damit besonders schutzbedürftige – Ki nder, so hat die Vormundschaftsbehörde entweder von sich aus die erforderlichen Schutzm assnahmen anzuordnen oder nach Art. 308 oder 392 Ziff. 3 ZGB für die Zeit bis zur Ausreise einen Beistand zu ernennen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass ges tützt auf die Zustän digkeit der Schweiz in Dringlichkeitsfällen nach Art. 9 M SA die Anordnung von vormundschaftlichen Massnahmen im Einzelfall nach den konkret en Umständen zu prüfen ist. Die zustän- dige Behörde hat dabei der Situation von besonders verletztlichen Personen (je nach Alter, Reife, körperlicher und geistiger Verfassung, Lebenserfahrung, Abhängigkeiten usw.) entsprechend Rechnung zu tragen. Sind solche Massnahmen tatsächlich ein- zuleiten, so gehen sie in jedem Fall über die Nothilfe nach Art. 12 BV hinaus. 3. Verhältnis des ANAG und des AsylG zum ZGB Im Folgenden ist zu prüfen, in welchem Ve rhältnis die ausländerrechtlichen Bestim- mungen des ANAG und des AsylG zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch stehen. 3.1 ANAG Es stellt sich die Frage, ob das ANAG Bestimmungen enthält, die als lex specialis gegenüber den vormundschaftsrechtlichen Bestimmungen des ZGB als lex generalis vorgehen könnten. Ein solcher Vorrang kann verneint we rden: Das ANAG enthält keine Bestimmung, welche unbegleitete Mi nderjährige mit Nichtei ntretensentscheid von Massnahmen vormundschaftsrechtlicher Natur ausschliessen würde. Der Aus- schluss beschränkt sich auf die Unterstütz ung fürsorgerechtlicher Natur, indem die Personen mit Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 44a AsylG dem ANAG unter- stellt werden und in der Folge von Sozi alhilfeleistungen nach AsylG ausgeschlossen sind. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 23 3.2 AsylG Nach Art. 17 Abs. 3 AsylG hat der Zuweis ungskanton bei unbegleiteten minderjähri- gen Personen für die Dauer des Asyl- und Wegweisungsverfahrens unverzüglich ei- ne «Vertrauensperson» zu ernennen, welche die Interessen der oder des Minderjäh- rigen wahrt. Ihr kommt nach dem Willen des Gesetzgebers die Funktion eines Ver- fahrensbeistands zu30. Die Einführung eines solchen In stituts wirft die Frage auf, ob der Gesetzgeber damit eine lex specialis schaffen wollte, die dem Vormundschafts- recht nach ZGB vorgeht und damit die Anordnung von vormundschaftlichen Mass- nahmen ausschliessen würde. Die Materialien zeigen, dass dem nicht so ist 31. Es wurde anerkannt, dass einerseits das Ernennungsverfahren für einen Beista nd oder Vormund oft viele Wochen oder sogar Monate dauert 32 und andererseits die sofort ige Ernennung eines Beistands nicht in allen Fällen sinnvoll ist (weil unter Umständen nach der Zuweisung zu einem Kanton ein neuer Beistand zu ernennen wäre) 33. Daher ist die Ernennung einer Ver- trauensperson als Übergangslösung zu vers tehen, welche die zuständigen Vor- mundschaftsbehörden nicht davon entbindet, die erforderlichen vormundschaftlichen Massnahmen zu prüfen und einzuleiten. Di e Verfahrensbeistandschaft nach Art. 17 Abs. 3 endet, wenn ein ordentlicher ziv ilrechtlicher Vertreter bestellt ist 34. Es ent- spricht ausdrücklich dem Willen des Gese tzgebers, dass die Bestimmung nicht dem Vormundschaftsrecht nach ZGB vorgeht35. In Bezug auf Minderjährige mit einem re chtskräftigen Nichteintretensentscheid ist nach dem Gesagten davon auszugehen, da ss die Frage, ob vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen sind, bereits während des Asylverfahrens durch die anvi- sierte Vormundschaftsbehörde geprüft wird 36. Es muss ebenfalls davon ausgegan- gen werden, dass die Situation, welche sich für den Minderjährigen nach einem Nichteintretensentscheid ergibt, in die Pr üfung miteinbezogen wird. Je nach Dauer des Asyl- und Wegweisungsverfahrens wird der Entscheid der Vormundschaftsbe- hörde noch während des Verfahrens oder erst später erfolgen. In jedem Fall werden Massnahmen, die angeordnet we rden, vernünftigerweise ni cht mit Rechtskraft des Nichteintretensentscheids wi eder aufgehoben, sondern bis zur Ausreise fortgeführt werden. Ebenso wird es nicht sachgerecht sein, in Fällen, in denen die Vormund- schaftsbehörde noch während des Verfahrens zum Schluss gekommen ist, dass un- ter Berücksichtigung aller Umstände kein e Massnahmen notwendig sind (z.B. weil klar ist, dass der Wegweisungsvollzug sofort erfolgen kann und kein Dringlichkeitsfall nach Art. 9 MSA vorliegt), die Behörde für di e Zeit bis zur Ausreise erneut die vor- mundschaftsrechtliche Lage zu beurteilen hat. 30 AB 1997 S 1199 Votum Frick. 31 Abs. 3 wurde erst durch das Parlament eingefügt; der Vorschlag des Bundesrats delegierte den Erlass von besonderen Verfahrensregeln für Minderjährige an den Bundesrat. 32 AB 1997 S 1199 Votum Frick. 33 AB 1998 S 528 Votum Frick. 34 AB 1998 S 528 Votum Frick. 35 AB 1998 S 1028 Votum David: «Es ist [...] selbstverständ lich, dass eine unbegleitete minderjährige Person so rasch als möglich vormundschaftlich betreut wird, wie das die Kantone obligatorisch nach dem ZGB tun müs- sen.» und Votum Koller: «D er Ständerat will keineswegs [...], dass es Fälle gibt, in denen [...] kein Vormund oder Beistand bestellt wird. Dieser Auftrag ergibt sich [...] ganz klar aus dem ZGB.» 36 Das BJ geht davon aus, dass das BFM als die Empfan gsstelle führende Behörde der zuständigen Vormund- schaftsbehörde Anzeige im Sinne von Art. 368 Abs. 2 ZGB zu machen hat, wenn eine minderjährige unbeglei- tete Person ein Asylgesuch stellt. Dies entspricht der Rechtsprechung der Schweizerischen Asylrekurskom- mission (vgl. VPB 63.13 E. 4b/aa) und dem Willen des Gesetzgebers (vgl. AB 1998 N 1082 Voten Chiffelle und Koller zu Art. 17 Abs. 3 AsylG). Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 24 Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, dass die Vormundschaftsbehörde bei Minderjährigen mit Nichtei ntretensentscheid nur noch in als prüfungswürdig er- achteten Fällen (z.B. wenn die Frage währ end der Dauer des Asylverfahrens nicht oder nicht hinreichend geprüft wurde oder wenn sich die Sachlage mit dem Nichtein- tretensentscheid z.B. durch eine längere als geplante Ausreisefrist wesentlich ändert) eingeschaltet wird. V. Schutzmassnahmen nach dem internationalen Recht Es bleibt zu prüfen, ob es bei Minderjähr igen, für welche kein Bedarf an vormund- schaftsrechtlichen Massnahmen gegeben ist, genügt, Nothilfe nach Art. 12 BV zu leisten, oder ob der Schweiz aus völke rrechtlichen Verträgen Verpflichtungen er- wachsen, Massnahmen anzuordnen, die über die Nothilfe hinausreichen. 1. Konvention vom 4. November 1950 37 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist zu spär- lich für eine verbindliche Aussage darüber , ob die EMRK für Kinder einen besonde- ren Schutz vorsieht. Im Zusammenhang mit Art. 3 EMRK ist die Em pfehlung Nr. R (2000) 3 des Minister- komitees des Europarates an die Mitgli edstaaten über das Recht von Personen in grosser Armut auf Befriedigung ihrer elemen taren materiellen Bedürfnisse zu erwäh- nen. Dieses Recht bezieht sich danach aussch liesslich auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar sind, mithin Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinische Grundversorgung. Es soll unmi ttelbar gerichtlich durchsetzbar sein, nicht vom ausländerrechtlichen Status des Betroffenen abhängen, und die Betroffe- nen sind über dieses Recht zu informieren. Empfehlungen sind zwar wesensgemäss nicht rechtsverbindlich; indes hat der Gerichtshof die Tendenz, Empfehlungen des Ministerkomitees in seinen Urteilen anzur ufen und in seine Rech tsprechung einflies- sen zu lassen. Demnach kann zusammenfassend gesagt wer den, dass die EMRK Kindern über die in der Konvention garantierten Menschenrec hte hinaus keine spezifischen Schutz- rechte gewährt. Die Gewährung von Nothilfe nach Art. 12 BV steht damit in Einklang mit der EMRK, insbesondere mit Art. 3, welc her die Vertragsstaaten verpflichtet, menschenunwürdige Behandlu ng zu verhindern. Ebenso erfüllt das verfassungs- mässige Recht auf Hilfe in Notlagen die Em pfehlung des Ministerkomitees des Euro- parates. 2. Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 38 über wirtschaftliche, sozia- le und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I) / Internationaler Pakt vom 16. De- zember 196639 über bürgerliche und politische Reche (UNO-Pakt II) Die beiden UNO-Pakte werden vorliegend nicht geprüft. Abgesehen vom Katalog von Rechten und Pflichten, die allen Mensc hen zukommen, enthalten sie einzelne Be- stimmungen, die der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kindes und seiner Familie Rechnung tragen. Seit jedoch das Kinderrechtsübereinkommen auch in der Schweiz in Kraft getreten ist, werden die Menschenrechte für die Lebensbereiche des Kindes durch dieses Ab- 37 SR 0.101. 38 SR 0.103.1. 39 SR 0.103.2. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 25 kommen zusätzlich konkretisiert. Es er gänzt die allgemeiner en Bestimmungen der beiden Menschenrechtspakte der UNO 40, geht teilweise sogar darüber hinaus 41 und verankert Rechte und Verpflichtungen in allen Lebensbereichen des Kindes42. Mit Blick auf die Prüfung der Kinderrecht skonvention erübrigen sich daher weitere Überlegungen zu den UNO-Pakten I und II, und es wird auf die Ausführungen unter Ziff. 3 verwiesen. 3. Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK) 3.1 Allgemeines In Bezug auf die allgemeine Charakteri sierung der Kinderrechtskonvention hat BIAG- GINI treffend festgehalten: «Um die inhaltlic he Tragweite der Kinderrechtskonvention ermessen zu können, ist es wichtig, sich die Entstehungsbed ingungen des Überein- kommens zu vergegenwärtigen. Die Entste hung fällt im Wesentlichen in die 1980er Jahre, in die Zeit vor dem Ende des Kalten Krieges also. An der Ausarbeitung […] beteiligten sich Staaten aus ganz unterschiedlichen Religions- und Kulturkreisen, aus industrialisierten Ländern und aus Entwicklungsländern, aus Ländern mit diametral entgegen gesetzten politischen Systemen. Das Übereinkommen ist der gemeinsame Nenner, auf den man sich in einem rund zehnjährigen, konfliktreichen und auch ideo- logiegeprägten Verhandlungsprozess einigen konnte – nicht se lten ist es der kleinste gemeinsame Nenner. Dies muss man sich bei der Auslegung und Anwendung der Kinderrechtskonvention immer wi eder nüchtern vor Augen halten» 43. Nach dem in Artikel 41 KRK verankerten Vorbehalt des be sseren Rechts will die Kinderrechtskon- vention bloss einen weltwe iten Mindeststandard setzen, den die Vertragsstaaten nicht unterschreiten, wohl aber überschreit en dürfen. Allerdings bedeutet dies auch, dass Staaten, welche dem Kind weitergehende Rechte zugestehen, diese nicht unter Berufung auf die Kinderrechtskonvention (als tieferem Standard) verweigern oder beschränken dürfen44. Nach dem in der Schweiz geltenden Prin zip des Monismus wird bei der Übernahme von Völkerrecht in Landesrecht der völke rrechtliche Vertrag Bestandteil der schwei- zerischen Rechtsordnung. Mit anderen Worten erlangt er mit Inkrafttreten für die Schweiz auch landesrechtliche Wirkung. Soweit darin ent haltene Bestimmungen unmittelbar anwendbar (self-executing) si nd, können die daraus fliessenden Rechte direkt vor schweizerischen Behörden gelt end gemacht werden. Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertr agliche Regelung die Recht sstellung des Einzelnen direkt regelt, d.h. inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grund- lage eines Entscheids bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor allem reinen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch bei Normen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, den Vertragstaaten einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidu ngsspielraum lassen o der blosse Leitge- danken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten 45. Rechte aus direkt anwendbaren Bestimmungen der 40 Vgl. zu den einzelnen Bestimmungen BBl 1994 V 16 f. 41 Vgl. das in Art. 12 KRK verankerte Recht des Kindes, in allen es berührenden Angelegenheiten seine Meinung frei zu äussern. 42 Botschaft betreffend den Beitritt zum Kinderrechtsübereinkommen, BBl 1994 V 2. 43 GIOVANNI BIAGGINI, Wie sind Kinderrecht in der Schweiz geschützt?, in: Regula Gerber Jenni/Christa Hausam- mann [Hrsg.], Die Rechte des Kindes. Das UNO-Überei nkommen und seine Auswir kungen auf die Schweiz, Basel 2001, 26 f. 44 S HARON DETRICK, A Commentary on the United Nations Convent ion on the Rights of the Child, The Hague 1999, S. 713. 45 BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 26 KRK können folglich vor schweizerischen Gerichts- und Verwaltungsbehörden gel- tend gemacht werden. Zu prüfen sind im Einzelnen die Art. 3, 20 und 22 KRK. Die letzten beiden tragen der Schutzbedürftigkeit von Kindern, die sich ni cht in ihrem familiären Umfeld befinden bzw. ohne Eltern sind, besonders Rechnung. 3.2 Wohl des Kindes (Art. 3 KRK) 3.2.1 Konzept des Wohls des Kindes (Abs. 1) Allgemeiner Leitgrundsatz der Kinderrechtskonvention ist das Wohl des Kindes. Art. 3 Abs. 1 KRK hält fest: «Bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gl eichviel ob sie von öffentlichen oder pri- vaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetz- gebungsorganen getroffen werden, ist das W ohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorran- gig zu berücksichtigen ist.» Die Kinderrechtskonvention lässt offen, wie das «Wohl» des Kindes («best interests» bzw. «intérêts supérieurs» in der englischen bzw. der französischen Originalfassung) konkret zu verstehen ist. Eine Auslegung dies er Generalklausel, die den staatlichen Behörden jede Freiheit in der Einschränkung der Rechte des Kindes einräumen wür- de, wenn sie nur dem staatlich definierten Wohl des Kindes dient, entspräche dem Sinn und Zweck des Übereink ommens allerdings nicht 46. W OLF weist darauf hin, dass die nur «vorrangige» (und nicht ausschlaggebende) Berücksichtigung des Kin- deswohls es ermöglicht, andere Interess en der Staaten mitzuberücksichtigen 47. Die- ser Auffassung ist mit Blick auf den französischen und den englischen Originaltext beizupflichten: Das Wohl des Kindes ist bloss « une considération primordiale». Wäh- rend der Beratungen der Kinderrechtskonven tion wurde dem polnischen Vorschlag «paramount consideration» die von den US A eingebrachte – schwächere, d.h. dem Kindeswohl einen niedrigeren Stellenwer t einräumende – Formulierung «a primary consideration» vorgezogen 48. Dieses Verständnis des Begriffs entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach der Vorrang des Kindeswohls in der Schweiz in einem umfassenden Sinne gilt: «Angestrebt wird namentlich eine alters- gerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist» 49. Die Frage nach der direkten An wendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 KRK ist in der Literatur bezüglich der Schweiz bi s anhin nicht eingehend erörtert worden. W OLF scheint die direkte Anwendbarkeit zumindest nicht auszuschliessen 50. Das Bundesgericht wie auch die Schweizerische Asylrekurskommi ssion (ARK) haben die Frage bisher offen gelassen51. Die Frage kann auch hier offen gelassen we rden. Der spezifischen Situation der un- begleiteten Minderjährigen mit rechtskräftigem Nichteint retens- und Wegweisungs- entscheid wird bereits im Verfahren der Prüfung des Asylgesuchs unter dem Ge- 46 BBl 1994 V 14 f. 47 STEFAN WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, ZBJV 1998, 119. 48 GABRIELE DORSCH, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, Berlin 1994, S. 104. 49 BGE 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255. 50 WOLF, a.a.O., S. 141 ff. 51 BGE 123 III 449; 130 III 250 E. 3.4 S. 255 f.; VPB 63.13 E. 5d/bb.; 64.5 E. 6.b. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 27 sichtspunkt der Zumutbarkeit des Wegw eisungsvollzugs gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG durch die prüfende Behörde Rechn ung getragen. Im Rahmen der Frage, ob die Rückkehr eine konkrete Gefährdung dars tellen würde, ist die prüfende Behörde verpflichtet, die spezifisch mit der Minder jährigkeit verbundenen Aspekte abzuklären: Die ARK stellte 1998 fest, Art. 14a Abs. 4 ANAG lasse Raum, bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Wegweisung «auch Überl egungen einfliessen zu lassen, die sich unter dem Aspekt des nach Ar t. 3 Abs. 1 KRK zu berücksi chtigenden Kindeswohls ergeben können»52. Wird dem Minderjährigen die Wegweisung unt er Ansetzung einer Ausreisefrist eröff- net, so ist nach dem Gesagten dem Kindesw ohl in Übereinstimmung mit den Anfor- derungen der Kinderrechtskonvention bereits Rechnung getragen worden. Mit ande- ren Worten erachtet die Entscheidbehörde im konkreten Fall die Ausreise als mit dem Kindeswohl vereinbar, und somit ist Art. 3 Abs. 1 KRK bereits «konsumiert». 3.2.2 Schutzpflicht des Staates (Abs. 2) Art. 3 Abs. 2 KRK verpflichtet die Vert ragsstaaten, unter Berücksichtigung der Rech- te und Pflichten der Eltern den Schutz und die Fürsorge zu gewährleisten, die zum Wohlergehen des Kindes notwendig sind, und zu diesem Zweck alle geeigneten Ge- setzgebungs- und Verwaltungsmassnahmen zu treffen. Absatz 2 ist als Verpflichtung für di e Vertragstaaten formuliert. Gemäss D ETRICK ist die Bestimmung im engen Zusammenhang mit dem Sinn und Zweck der KRK zu se- hen53. Vor diesem Hintergrund gestehe Abs. 2 dem Kind den Schutz und die Fürsor- ge zu, die nötig sind für sein Wohlergehen. Daraus fliesse für den Staat die Pflicht, zu diesem Zweck alle geeigneten Massnahmen zu tre ffen. Diese staatliche Schutzpflicht beschränke sich nicht auf die in der Konvention umschriebenen Berei- che, sondern gelte generell: «[If] a child's well-being is deni ed by virtue of an act or omission which is not specifically proscribed in the CRC, the State party would none- theless be under an obli gation, pursuant to Article 3(2) , to take 'all ... appropriate measures'»54. Unbegleitete Minderjährige mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid halten sich ohne gültigen Aufenthalts titel in der Schweiz auf und haben das Land innerhalb der festgesetzten Frist zu verlassen. Ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheids sind sie aus dem System der Sozialleis tungen ausgeschlossen. Dies bedeutet, dass sie die Empfangsstellen oder die Heime, die ihnen zur Verfügung gestellt worden sind, verlassen müssen und für sich und ihren Aufenthalt bis zur Ausreise selbst ver- antwortlich sind55. Wer in Not gerät, dem wird No thilfe im Sinne von Art. 12 BV ge- währt. Es stellt sich die Frage, ob bei weg gewiesenen Minderjährigen die Beschrän- kung der staatlichen Hilfe auf Nothilfe nach Art. 12 BV mit der generellen Schutz- pflicht nach Art. 3 Abs. 2 KRK vereinbar ist. Die Frage kann nicht in all gemeiner Weise beantwortet we rden. Wie bereits ausge- führt, bestimmt sich der Umfang der Un terstützung nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Die elementarsten materi ellen Bedürfnisse wie Obdach, Nahrung, Kleidung und medizinische Versorgung sind von Art. 12 BV umfasst; ebenso bei Be- darf die persönliche Hilfe in Form von Betr euung. Es wird von den persönlichen Um- ständen des betroffenen Minderjährigen ab hängen, ob er weitergehenden Schutzes bedarf. Je nach Persönlichkeit (Alter, Reife, Lebenserfahrung) und Länge der Ausrei- 52 VPB 63.13 E.5.e/aa. 53 DETRICK, a.a.O., S. 93. 54 DETRICK, a.a.O., S. 94. 55 BBl 2003 5690. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 28 sefrist kann es durchaus genügen, die Unterstützung bis zur Ausreise auf Leistungen im Sinne von Art. 12 BV zu beschränken. Es kann sich im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 2 KRK aber auch als notwendig erwe isen, für eine geeignete Unterbringung zu sorgen, in welcher die Betreuung durch fa chlich geeignetes Personal und eine aus- reichende Aufsicht sichergestellt sind (z.B. die Unterbringung in einem Durchgangs- zentrum, in welchem Jugendliche in eine m eigenen Trakt betreut und versorgt wer- den) oder sogar vormundschaftliche Massnahmen zu ergreifen. Aus dem Gesagten folgt, dass es unter Umständen geboten sein kann, Massnahmen fürsorgerechtlicher Art zu treffen, um im konkreten Fall der besonderen Schutzbe- dürftigkeit gerecht zu werden. Dies komm t einerseits den Verpflichtungen, die den Vertragsstaaten aus Art. 3 Ab s. 2 KRK erwachsen, ent gegen, entspricht aber auch dem aus Art. 11 BV fliessenden Schutzziel für Kinder und Jugendliche. 3.3 Trennung des Kindes von der Familie (Art. 20 KRK) Art. 20 Abs. 1 KRK bestimmt, dass ein Kind, das vorübergehend oder dauernd aus seiner familiären Umgebung herausgelöst wird ( «deprived of his or her family envi- ronment» im englischen Originaltext) oder dem der Verbleib in dieser Umgebung im eigenen Interesse nicht gestattet werden kann, Anspruch auf den besonderen Schutz des Staates hat. Der Schutz ist nach Ma ssgabe des innerstaatlichen Rechts sicher- zustellen (Abs. 2). Allerdings weist die Formulierung «das [...] aus seiner familiären Umgebung heraus- gelöst wird oder dem der Verbleib in dieser Umgebung im eigenen Interesse nicht gestattet werden kann» auf Kinder, die durch die Vormundschaftsbehörden aus ihrer Familie herausgelöst wurden, bzw. deren Rückkehr in ihre Familie nicht mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Nach DETRICK ist die Bestimmung im Lichte von Art. 9 Abs. 1 KRK auszulegen, wonach vom oberst en Prinzip, dass Kind er nicht gegen ih- ren Willen von ihren Eltern getrennt werd en sollen, abgewichen werden kann, wenn dies z.B. wegen Vernachlässigung oder Misshandlung erforderlich ist 56. Die Behörde ist dann für die geeigneten Massnahmen zu seinem Schutz verantwortlich57. Aus diesen Überlegungen folgt, dass Art. 20 KRK auf unbegleitete minderjährige Asylsuchende nicht anwendbar ist, da es si ch nicht um Personen handelt, die durch staatliche Massnahmen aus ihrer Familie genommen wurden oder denen eine Rück- kehr in ihr familiäres Umfeld im Sinne der Kinderrechtskonvention nicht zumutbar wäre. 3.4 Schutz und Beistand für Fl üchtlingskinder (Art. 22 KRK) Art. 22 Abs. 1 KRK statuiert die Pflicht, geeignete Massnahmen einzuleiten, um den Schutz von Kindern zu gewährleisten, welche die Rechtsstellung eines Flüchtlings begehren oder als Flüchtling anerkannt werden, und um die humanitäre Hilfe bei der Wahrnehmung ihrer Rechte sicherzustellen. Können die Eltern oder andere Famili- enangehörige nicht ausfindig ge macht werden, ist dem Kind im Einklang mit den in der Kinderrechtskonvention enthaltenen Gr undsätzen derselbe Schutz zu gewähren wie jedem anderen Kind, das aus irgende inem Grund dauernd od er vorübergehend aus seiner familiären Umgebung herausgelöst ist (Abs. 2). Die Bestimmung ist ausschliesslich auf Kinder im Asylverfahren («..., das die Rechts- stellung eines Flüchtlings begehrt») und an Kinder, denen Asyl gewährt wurde («oder [...] als Flüchtling angesehen wird»), ausgeri chtet. Unbegleitete Minderjährige, die aufgrund des rechtskräftigen Wegweisungs entscheids ausgewiesen werden, haben 56 DETRICK, a.a.O., S. 333. 57 BBl 1994 V 46. Gutachten VPB/JAAC/GAAC 2008 29 das Asylverfahren bereits vollständig durchl aufen, und es steht fest, dass sie nicht als Flüchtling anerkannt werden. Daher unt erstehen sie nicht dem persönlichen Gel- tungsbereich der genannten Bestimmung; Art. 22 KRK ist für sie nicht anwendbar. VI. Ergebnis Gestützt auf die obigen Ausführungen werden die gestellten Fragen wie folgt beant- wortet: Zu Frage 1: Die Kinderrechtskonvention geht mit der in Art. 3 Abs. 2 verankerten Schutzpflicht des Staates über die Nothilfe nach Art. 12 BV hinaus. Es is t indessen in jedem Fall einzeln zu beurteilen, ob aufgrund der k onkreten Umstände mit Leistungen nach Art. 12 BV der Schutz und die Fürs orge, wie sie von der Kinderrechtskonvention gefor- dert sind, für das Wohlergehen der betro ffenen Person genügen oder ob eine weiter gehende Unterstützung erforderlich ist. Darüber hinaus darf nicht vergessen we rden, dass das Vormundschaftsrecht auch für unbegleitete minderjährige Asylsuchende mit Nichteintretensentscheid gilt und somit in einzelnen Fällen entsprechende Massnahmen zu prüfen sind, falls dies nicht bereits während des Asylverfahrens erfolgt ist. Zu Frage 2: Die Nothilfe, die unbegleite ten minderjährigen Jugendlichen geleistet wird, muss kin- dergerecht ausgestaltet sein, d.h. sie soll dem besonderen Sc hutz und dem Wohler- gehen von Kindern und Jugendlichen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 BV und Art. 3 Abs. 2 KRK Rechnung tragen. Zu Frage 3: Unter Berücksichtigung der Art. 11 und 35 BV sowie Art. 3 Abs. 2 KRK ist es gebo- ten, die abgewiesenen Minderjährigen über ihr Recht auf Nothilfe zu informieren. Ein solches Verständnis steht auch im Einklang mit Empfehlung Nr. R (2000) 3 des Mi- nisterkomitees des Europarates an die Mitgliedstaaten, w onach die Betroffenen über die Existenz des Rechts zu informieren sind. Gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BV wie auch au f Art. 3 Abs. 2 KRK obl iegt dem Staat die positive Verpflichtung, Kinder und Jugendliche besonde rs zu schützen und ihnen die Fürsorge angedeihen zu lassen, die zu ihrem Wohlergehen notwendig ist. Dies um- fasst die Pflicht zu handeln, sobald der Staat Kenntnis von einer minderjährigen Per- son hat, die in Not ist, unabhängig davon, ob um die Hilfe ersucht wurde oder nicht. Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 2008.2 - Die Ausgestaltung der Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) für minderjährige Asylsuchende mit einem Nichteintretensentscheid, Gutachten vom 25. Februar 2005 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2008 Année Anno Band - Volume Volume Seite 15-29 Page Pagina Ref. No 150 000 131 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.