200 15 352 ALV KNB/PRN/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 5. April 2016 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Prunner A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen SYNA Arbeitslosenkasse Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 17. März 2015 (83216487) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1952 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war seit … 1992 Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift bzw. Ge- schäftsführer und seit … 2000 zudem alleiniger Aktionär der C.________ (vgl. Akten der SYNA Arbeitslosenkasse [SYNA bzw. Beschwerdegegne- rin], Antwortbeilage [AB] 27, 106 ff. sowie www.zefix.ch). Am ... Juni 2009 verkaufte er Aktien im Wert von Fr. 75‘000.-- an seine Schwester D.________ und im Wert von Fr. 5‘000.-- an E.________ (AB 106). Am ... Juni 2009 wurde dem Versicherten das mit der C.________ bestehende Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen per 30. August 2009 gekün- digt (AB 25). Am ... August 2009 verkaufte er die restlichen Aktien im Wert von Fr. 20‘000.-- an F.________ (AB 107). In der Folge meldete sich der Versicherte am 31. August 2009 beim RAV Bern Zentrum zur Arbeitsver- mittlung an (AB 9) und stellte am 7. September 2009 Antrag auf Arbeitslo- senentschädigung ab 1. September 2009 (AB 4). Am ... September 2009 wurde der Versicherte aus dem Handelsregister gelöscht und E.________ sowie D.________ wurden als Präsident und Geschäftsführer bzw. als Mitglied des Verwaltungsrates, je mit Kollektivun- terschrift zu zweien, eingetragen (AB 115; www.zefix.ch). Nach Einholung diverser Unterlagen verfügte die SYNA am 11. März 2010 die Ablehnung der Anspruchsberechtigung ab 1. September 2009 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (AB 139). Diese Verfügung wurde mit Ein- spracheentscheid vom 6. Juli 2010 bestätigt (AB 163 - 165). Die hiergegen erhobene Beschwerde (AB 166) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 5. Juli 2011 gut, hob den angefochtenen Einspra- cheentscheid auf und wies die Sache an die SYNA zurück, damit sie weite- re Abklärungen vornimmt und anschliessend neu verfügt (AB 171; ALV/2010/895).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 3 B. Die SYNA nahm die weiteren Abklärungen im Oktober 2012 auf (AB 172 ff.). Nach einer Eingabe des Rechtsvertreters des Beschwerdefüh- rers vom 25. April 2013 (AB 186) holte sie einen IK-Auszug vom 10. Juni 2013 (AB 187), die Veranlagungsverfügungen der Jahre 2007 - 2009 (AB 188) und eine Stellungnahme von E.________ vom 13. November 2013 (AB 192) ein. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2014 verneinte die SYNA die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 1. September 2009 wegen Nichterfüllung der Beitragspflicht bei arbeitgeberähnlicher Stellung (AB 200). Am ... Dezember 2014 wurde der Versicherte im Handelsregister als allei- niges Mitglied mit Einzelunterschrift für die C.________ wieder eingetragen (AB 203; www.zefix.ch). Die gegen die Verfügung vom 6. Oktober 2014 erhobene Einsprache (AB 201) wies die SYNA mit Entscheid vom 17. März 2015 ab (AB 204). C. Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 17. April 2015 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 17. März 2015, die Feststellung der Anspruchsberechtigung sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Festlegung der Arbeitslo- senentschädigung. Zur Begründung liess er im Wesentlichen vorbringen, dass der Beschwerdeführer spätestens ab dem 30. August 2009 in keiner arbeitgeberähnlichen Stellung mehr gestanden und daher ab 1. September 2009 anspruchsberechtigt sei. Die Mindestbeitragszeit sei ebenfalls erfüllt. Zudem rügte er die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Mit Eingabe vom 21. Mai 2015 verzichtete die SYNA auf eine Beschwerde- antwort.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be- stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwal- tungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 17. März 2015 (AB 204). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 und dabei insbeson- dere, ob die erforderliche Beitragszeit erfüllt ist. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 5 2. 2.1In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer vorab eine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs geltend. Er beanstandet, die Beschwerde- gegnerin habe ihm keine Möglichkeit eingeräumt, sich vor Erlass des Ein- spracheentscheides vom 17. März 2015 (AB 204) zum verwendeten Argu- ment des Wiedereintritts in die C.________ zu äussern, da die Eintragung im Handelsregister nach der Einsprache vom 5. November 2014 (AB 201) erfolgt sei (Beschwerde S. 9). 2.2Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Dieser umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Stand- punkt wirksam zur Geltung bringen kann. Die Partei muss ganz allgemein zu Fragen tatsächlicher Natur, die für die Entscheidung der Streitsache erheblich sind, angehört werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör be- steht und ist zu gewähren, wenn eine Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begrün- den beabsichtigt, die oder der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 131 V 9 E. 5.4.1 S. 26; SVR 2009 AHV Nr. 8 S. 27 E. 3.2). 2.3Am 19. Dezember 2014 - rund einen Monat nach der Einsprache des Beschwerdeführers vom 5. November 2014 (AB 201) - wurde der Be- schwerdeführer (wieder) als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der C.________ eingetragen (www.zefix.ch). Zwar wurde dies im Einspra- cheentscheid vom 17. März 2015 betreffend die arbeitgeberähnliche Stel- lung erstmals in die Argumentation miteinbezogen. Allerdings wurde bereits in der Verfügung 6. Oktober 2014 thematisiert, ob sich der Beschwerdefüh- rer allenfalls (immer noch) in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befinde bzw. befand (AB 200). Die erwähnte Wiedereintragung im Handelsregister stellt lediglich ein weiteres Indiz dar, welches dem Beschwerdeführer im Übrigen - da durch ihn selbst veranlasst - ohne weiteres bekannt war und mit deren Erheblichkeit er denn auch rechnen musste. Die Richtigkeit der von der Beschwerdegegnerin diesbezüglich vorgenommenen Beweiswür-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 6 digung bildet Gegenstand der nachfolgenden materiell-rechtlichen Beurtei- lung (vgl. E. 4.4 hiernach). Selbst wenn eine (leichte) Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegend bejaht würde, könnte diese in Anbetracht der uneingeschränkten Kognition des angerufenen Gerichts als geheilt erachtet werden (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 126 V 130 E. 2b S. 132; SVR 2013 IV Nr. 26 S. 76 E. 4.2). 3. 3.1Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 3.2Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei- tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per- son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversiche- rung beitragspflichtig, wer nach AHVG versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist (BGE 122 V 249 E. 2b S. 251). 3.3Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der gefor- derten Mindestbeitragsdauer. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener ei- nes bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlagge-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 7 benden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; ARV 2008 S. 150 E. 5). 3.4Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen- den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re- gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie- benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür- digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich- keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222). 4. 4.1Mit rechtskräftigem Entscheid vom 5. Juli 2011 wies das Verwal- tungsgericht des Kantons Bern die Sache zurück an die SYNA zur weiteren Abklärung, da die effektive Lohnzahlung im hier fraglichen Zeitraum vom 1. September 2007 bis 30. August 2009 nicht rechtsgenüglich erstellt sei. Es seien die massgeblichen Unterlagen der Steuerbehörden samt den vom Beschwerdeführer eingereichten Belegen und den mittlerweile wohl rechts- kräftigen Veranlagungen der Steuerjahre 2007 und 2008 sowie weitere Unterlagen der Ausgleichskasse betreffend die Jahre 2008 und 2009 ein- schliesslich eines aktuellen Auszugs aus dem individuellen Konto einzuho- len. Weiter seien E.________, von … 2009 bis …2012 Verwaltungs- ratspräsident und Geschäftsführer der C.________ (www.zefix.ch), Fragen betreffend die Tätigkeit des Beschwerdeführers zu stellen und der Be- schwerdeführer habe darzulegen, weshalb die Parteien ein derart unübli- ches Lohnsystem gewählt haben (ALV/2010/895, E. 3.3; AB 171). 4.2Nach Eingang eines Schreibens von Rechtsanwalt B.________ samt Beilagen vom 25. April 2013 (AB 186) holte die SYNA im Juni 2013 einen IK-Auszug betreffend die Jahre 2008 bis 2011 (AB 187) und die Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 8 rechtskräftigen Veranlagungsverfügungen der Steuerjahre 2007 bis 2009 (AB 188) ein. Weiter veranlasste sie die Eingabe von E.________ vom 13. November 2013 betreffend die Beantwortung des ihm zugestellten Fra- genkataloges (AB 192). Der Veranlagungsverfügung bzw. dem Einspracheentscheid für das Steu- erjahr 2007 ist ein Erwerbseinkommen von Fr. 17‘546.-- zu entnehmen (AB 188, S. 2), bzw. dem IK-Auszug (AB 70) für das Jahr 2007 ein Brutto- einkommen von Fr. 19‘200.--. Allerdings vermag ein IK-Auszug gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung höchstens ein Indiz, jedoch keinen Nachweis für tatsächliche Lohnzahlung zu bilden (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447). Weitere Angaben sind den Akten für das Jahr 2007 nicht zu ent- nehmen. In den Steuerjahren 2008 und 2009 wurde der Beschwerdeführer nach Ermessen veranlagt (AB 188, S. 8 ff.). Eine Überprüfung der behaup- teten Lohnzahlungen mit den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Einkommen in den Jahren 2008 (Fr. 37‘799.--) und 2009 (Fr. 57‘460.--) bzw. den bisher eingereichten Unterlagen - welche teilweise durch den Beschwerdeführer selber sowie teilweise durch E.________ erstellt bzw. unterzeichnet worden sind (AB 38 - 43) und einen effektiven Lohnfluss folg- lich nicht hinreichend zu belegen vermögen (vgl. VGE/2010/895, E. 3.2.2; AB 171) - ist daher nicht möglich. In diesem Zusammenhang erscheint es denn auch fraglich, weshalb es dem Beschwerdeführer in den Jahren 2008 und 2009 möglich war, die entsprechenden Lohnausweise auszufüllen bzw. durch E.________ ausfüllen zu lassen (AB 40 f.), er jedoch - aus gesund- heitlichen Gründen - nicht in der Lage gewesen sein soll, die Einreichung seiner Steuererklärungen zu veranlassen. Ein effektiver Lohnfluss lässt sich aus dem IK-Auszug sowie den Steuerveranlagungen somit nicht ablei- ten. Mit Eingabe vom 13. November 2013 bestätigte E.________, welcher von 2007 bis 2008 die Buchhaltung der C.________ geführt hatte, die Angaben von Rechtsanwalt B.________ (AB 186, S. 4 f.), wonach der Beschwerde- führer für die Planung und Durchführung von Räumungs- und Abbruchar- beiten, von Bodenbelagsarbeiten und kleinere Bauarbeiten sowie für die Bauführung und -überwachung, die Akquisition und Betreuung von Kunden, das Offerten- und Rechnungswesen und den Lieferantenkontakt entlöhnt Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 9 worden sei. Zudem führte er unter anderem aus, dass Spezialvollmachten für den Beschwerdeführer bestanden hätten. Der Beschwerdeführer habe im Monatslohn - ab Juli 2008 zu 80% - mehr als 34 Stunden pro Woche gearbeitet. Eine Rapportpflicht betreffend die Arbeitszeit habe nicht be- standen (AB 192, S. 2). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich auch aus diesen - unpräzisen - neuen Angaben betreffend den Aufgabenbereich kein tatsächlicher Lohnfluss in der hier massgebenden Zeit begründen. Schliesslich hat der Beschwerdeführer auch keine neuen, aussagekräftigen Angaben zum „zweigeteilten“ Lohnsystem gemacht, wonach dem Be- schwerdeführer monatlich per Dauerauftrag eine Akontozahlung von Fr. 4‘400.-- auf sein Privatkonto überwiesen und ein jeweiliger (positiver oder auch negativer) Differenzbetrag dem Kontokorrent/Mitarbeiter- darlehens-Konto gutgeschrieben bzw. belastet worden ist (vgl. AB 5, 8). Insbesondere ist bis heute nicht belegt, zu welchem Zweck die getätigten Zahlungen erfolgten bzw. weshalb diese nicht als Lohnzahlungen bezeich- net und ausgewiesen wurden. 4.3Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass auch unter Berücksichti- gung der neuen Akten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von September 2007 bis August 2009 bei der C.________ eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Der Beschwerdeführer hat die entsprechende Beweislosigkeit zu tra- gen. Da auch keine Gründe für eine Befreiung von der Erfüllung der Bei- tragszeit (vgl. E. 3.1 hiervor) ersichtlich sind - dergleichen wird vom Be- schwerdeführer denn auch nicht geltend gemacht - verneinte die Be- schwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht (vgl. auch E. 3.4 hiervor). 4.4Seit dem ... Dezember 2014 ist der Beschwerdeführer wieder als einziges Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen (www.zefix.ch). Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung per 30. August 2009 tatsächlich aufge- geben hat bzw. endgültig aus der Firma ausgeschieden ist (wovon auch im VGE/2010/895 gestützt auf die damalige Aktenlage ausgegangen wurde [a.a.O., E. 3.1]) oder ob er weiterhin massgeblichen Einfluss auf die Ent-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 10 scheidungen des Unternehmens hatte, was den Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung von vornherein ausschliessen würde (vgl. BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Im vorliegenden Fall muss die Frage betreffend die arbeitgeberähnliche Stellung jedoch nicht abschliessend beantwortet werden, da der Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung - wie vorangehend dargelegt - bereits aufgrund des Fehlens der zwölfmonatigen Beitragszeit zu verneinen ist. Somit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 5. 5.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers - SYNA Arbeitslosenkasse - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - secoUrteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. April 2016, ALV/15/352, Seite 11 Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.