R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1736/2010-AS DCSO/38/11 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 3 FEVRIER 2011 Plainte 17 LP (A/1736/2010-AS) formée en date du 17 mai 2010 par B______ SA , domiciliée à Genève. * * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 4 février 2011 à : - B______ SA - M. W______ Domicile élu : Me Nicolas GOLOVTCHINER, avocat Rue Emile Yung 9 1205 Genève - Mme W______ Domicile élu : Me Nicolas JEANDIN, avocat Grand-Rue 25 Case postale 3200 A/1736/2010-AS - 2 - 1211 Genève 3 - Crédit Suisse Domicile élu : Me Gérald PAGE, avocat Rue de Vermont 37-39 1202 Genève - Office des poursuites . - 3/8 - A/1736/2010-AS EN FAIT A. Dans le cadre de la poursuite n° 09 xxxx13 U exercée contre M. W______, le CRÉDIT SUISSE SA a requis une saisie provisoire au sens de l'art. 83 al. 1 LP, à concurrence du montant de 9'228'860 fr. 50 plus intérêts. Entendu par l'Office des poursuites de Genève (ci après : l'Office) le 2 mars 2010, M. W______ a indiqué qu'il était sans emploi ni revenu et à la charge de son épouse, Mme W______, depuis 2007/2008. Il a aussi indiqué que la société S______ AG, dont il était le directeur inscrit, n'avait plus d'activités depuis 2005/2006 et que ses locaux étaient sous-loués à la société T______ SÀRL appartenant à son épouse. M. W______ était également inscrit comme directeur de G______ AG, mais en avait démissionné en 2005. Enfin, M. W______ n'était plus propriétaire d'aucun bien immobilier, tous les actifs immobiliers, les véhicules automobiles et les biens mobiliers meublant la villa conjugale étant propriété de son épouse. B. B______ SA, à qui un avis de saisie de créance a été signifié, a notamment fait savoir à l'Office, par courrier du 30 mars 2010, qu'une cédule hypothécaire entièrement libre de 5'000'000 fr., grevant les parcelles n os 1xxx et 1xxx sises à G______, se trouvait dans un portefeuille (relation bancaire n° P 2xxx5) dont le débiteur était co-titulaire avec son épouse, ainsi qu'une garantie bancaire d'UBS SA de 1'750'000 fr. avec échéance au 10 juin 2010 renouvelable. Selon les documents bancaires remis par B______ SA , les époux W______ étaient co-titulaires de deux relations bancaires distinctes : • la relation n° P 2xxx6 B, rubrique villa, destinée à financer l'achat des parcelles n os 1xxx et 1xxx sises à G______ et aux travaux de transformation et rénovation de la maison érigée sur cette parcelle; • la relation n° P 2xxx5 dont le dépôt titre comprenait les quatre cédules au porteur de respectivement 2'000'000 fr. et 13'000'000 fr. en premier rang et 2'000'000 fr. et 5'000'000 fr. en second rang, étant précisé que seules les trois premières cédules avaient été cédées à B______ SA. Le 5 mai 2010, l'Office a écrit à B______ SA pour l'informer qu'il confirmait la saisie portant sur la cédule hypothécaire de 5'000'000 fr. ainsi que sur la garantie bancaire de l'UBS SA de 1'750'000 fr. C. B______ SA a porté plainte contre cette décision, par courrier du 17 mai 2010, déclarant s'opposer à la saisie de la garantie bancaire du fait que celle-ci n'était pas émise en faveur du débiteur mais en sa faveur; en revanche, sa plainte ne portait pas sur la cédule hypothécaire, libre de tout gage en sa faveur. - 4/8 - A/1736/2010-AS Invitée à se déterminer sur la plainte, l'épouse du débiteur a fait valoir qu'elle était seule et unique propriétaire des parcelles n os 1xxx et 1xxx sises à G______ et que la cédule hypothécaire ne pouvait dès lors être saisie, étant libre de tout gage et ne constituant pas un actif faute d'existence d'une créance. D. Par décision du 4 août 2010, la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a rejeté la plainte de B______ SA pour les motifs suivants: la situation du débiteur était pour le moins paradoxale puisqu'elle avait passé d'économiquement confortable jusqu'en 2008 à un total dénuement, contrairement à celle de son épouse qui semblait être devenue seule titulaire de la fortune familiale; l'Office avait donc eu raison de procéder à la saisie des biens en question, dont on ne pouvait exclure avec certitude, en l'état, que le débiteur n'était pas l'ayant droit économique, des doutes existant quant à savoir si celui-ci n'avait pas organisé son insolvabilité en créant un montage juridique pour soustraire ses actifs aux créanciers; dans ces conditions, il était juste que l'Office ne se soit pas arrêté à l'apparence juridique de certains biens et qu'il les ait saisis, quitte à ouvrir ensuite la procédure de revendication des art. 106 ss LP. S'agissant de la saisie de la cédule hypothécaire de 5'000'000 fr., contestée par l'épouse, la commission cantonale de surveillance n'est pas entrée en matière au motif que la plaignante B______ SA ne s'y était pas opposée. E. Par acte du 25 août 2010, Mme W______ a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant la violation des art. 22 et 91 LP, ainsi que des art. 9 et 29 Cst., elle concluait principalement à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et à la constatation de la nullité ou à l'annulation de la saisie provisoire portant sur la cédule hypothécaire, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. F. Par arrêt du 19 novembre 2010, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision et renvoyé la cause à l'Autorité de céans au motif qu'il lui appartenait d'examiner d'office si les prétentions de Mme W______ devaient, au vu des pièces immédiatement disponibles, être considérées comme incertaines et litigieuses, ce qui pouvait justifier le maintien de la saisie et le renvoi à la procédure de revendication des art. 106 et ss LP pour éclaircissement, ou bien elles devaient être tenues pour évidentes et indiscutables, ce qui exigeait une annulation de la saisie de la cédule sur la base de l'art. 22 LP. G. Invitée par l'Autorité de surveillance à se déterminer sur la suite de la procédure, les parties se sont exprimées comme suit : • B______ SA a, par courrier du 21 décembre 2010, expliqué qu'elle n'avait aucune observation à formuler en ce qui concerne la nullité de la saisie - 5/8 - A/1736/2010-AS portant sur la cédule hypothécaire au porteur de 5'000'000 fr. grevant les parcelles n os 1xxx et 1xxx de la commune de G______; • l'Office a persisté soutenir que la saisie de la cédule hypothécaire en question était justifiée; il rappelle que cette cédule au porteur se trouvait dans le portefeuille titre dont le débiteur était co-titulaire et qu'il s'agit d'un titre saisissable et réalisable dont la valeur correspond au minimum aux frais nécessaires à sa constitution; • Mme W______ a conclu à ce que la nullité de la saisie provisoire de la cédule hypothécaire en cause soit constatée et que le CREDIT SUISSE soit condamné aux frais judiciaires; elle conteste d'une part que la cédule incriminée se trouvait dans le portefeuille de son conjoint et, d'autre part, qu'elle soit saisissable, celle-ci étant dépourvue de toute valeur permettant sa réalisation; • M. W______ a également conclu à ce que la nullité de la saisie provisoire de la cédule soit constatée ou, subsidiairement à l'annulation de ladite saisie; il explique que cette cédule hypothécaire ne lui appartient pas et qu'elle est dépourvue de toute valeur puisque le droit de gage n'existe qu'à la condition qu'une créance existe; • Le CREDIT SUISSE a conclu au rejet de la requête de Mme W______ et à la confirmation de la saisie provisoire de la cédule hypothécaire. H. L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après, dans la mesure utile. EN DROIT 1. Selon l'art. 61 LTF, les arrêts du Tribunal fédéral passent en force de chose jugée au jour où ils sont prononcés. Lorsqu'il admet un recours, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même au fond ou renvoyer la cause à l'autorité précédente, voire à celle qui a statué en première instance, pour qu'elle prenne une nouvelle décision dans le sens de ses considérants (art. 107 al. 2 LTF). 2. En l'espèce, Tribunal fédéral a rendu un arrêt 5A_578/2010 le 19 novembre 2010, annulant la décision DCSO/360/2010 du 4 août 2010, et renvoyé le dossier à l'Autorité de céans afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants 2.3 de son arrêt. - 6/8 - A/1736/2010-AS 3. Mme W______ soutient en premier lieu qu'elle est la seule propriétaire de la cédule hypothécaire au porteur de 5'000'000 fr. en second rang grevant les parcelles nos 1xxx et 1xxx de la commune de G______. 3.1. L'Office, qui est en charge de l'exécution de la saisie (art. 89 LP), doit déterminer d'office les faits pertinents pour son exécution (cf. not. ATF 108 III 10 = JdT 1984 II 18 et les réf. citées). Quand bien même le poursuivi est tenu par l'art. 91 al. 1 LP d'indiquer « tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession », l'Office doit adopter un comportement actif et une position critique dans l'exécution de la saisie, de sorte qu'il ne peut s'en remettre, sans les vérifier, aux seules déclarations du débiteur quant à ses biens et revenus. Afin de pourvoir au meilleur désintéressement possible des créanciers, l’Office doit procéder avec diligence, autorité et souci de découvrir les droits patrimoniaux du poursuivi. Il est doté à cette fin de pouvoirs d’investigation et de coercition étendus, « à l’instar d’un juge chargé d’instruire une enquête pénale ou d’un officier de police judiciaire » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 12). 3.2. L’Office ne saurait se contenter de vagues indications données par le poursuivi, ni se borner à enregistrer ses déclarations. Il lui faut prêter attention aux indications que le poursuivant lui donnerait sur l’existence de droits patrimoniaux du poursuivi (BlSchK 1991 p. 218 ss. ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19 in fine ). Il doit s’intéresser non seulement aux droits patrimoniaux dont le poursuivi est propriétaire ou aux créances dont il est titulaire, mais aussi à la réalité économique de la composition de son patrimoine, autrement dit aussi aux droits patrimoniaux dont il est l’ayant droit économique (Pierre-Robert Gilliéron, op. cit, ad art. 91 n° 19). La saisie ne doit, en effet, pas porter uniquement sur les biens dont le débiteur est sans l'ombre d'un doute le propriétaire, mais aussi sur ceux pour lesquels il existe, sur la base d'indication du créancier ou de l'examen effectué par l'Office, des indices suffisants de leur appartenance au patrimoine du poursuivi. Ce n'est que s'il résulte des allégations du poursuivant ou si de toute évidence le droit désigné ne peut avoir pour titulaire le poursuivi, cette question ne pouvant être examinée que succinctement au terme d'une instruction sommaire limitée aux moyens de preuve immédiatement disponibles et absolument concluants, que l'Office doit refuser de le mettre sous mains de justice. Lorsque le poursuivant requiert la saisie de valeurs qui sont déposées au nom d'un tiers ou d'avoirs au nom d'un tiers, il faut comprendre qu'il prétend que ces valeurs appartiennent en réalité au poursuivi. Pour éclaircir la situation, au cas où des tiers feraient valoir des droits sur des biens objets de la procédure de poursuite, la LP a instauré la procédure de revendication, laquelle permet au tiers, titulaire du droit patrimonial mis sous main de justice, d'obtenir qu'il soit soustrait à l'exécution forcée dans la poursuite - 7/8 - A/1736/2010-AS ou les poursuites en cours (art. 106 et ss LP ; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit. ad art. 91 n° 42 , ad art. 106 n° 12-13 et ad art. 275 n° 44 ; ATF 129 III 239, JdT 2003 II 100 et les références citées ; ATF III 106 86, JdT 1982 80 ; ATF 105 III 107, JdT 1982 II 25 consid. 4). Seule la saisie d'un bien appartenant manifestement à un tiers doit être frappée de nullité (art. 22 al. 1 LP ; SchKG II ad art. 95 n° 57). 4. En l'espèce, il ressort de la documentation bancaire remise par B______ SA que la cédule hypothécaire au porteur litigieuse de 5'000'000 fr. était déposée sur un compte dépôt-titre n° P 2xxx5 dont les co-titulaires étaient le débiteur et son épouse, étant précisé que ladite documentation ne donne aucune indication sur les rapports juridiques internes et externes des co-titulaires dudit compte et que Mme W______ s'est bornée à affirmer qu'elle était seule propriétaire de ladite cédule sans apporter aucun élément corroborant sa propriété exclusive sur le titre. Pour les mêmes motifs que ceux ayant prévalu pour les autres biens ayant fait l'objet de la confirmation de saisie du 5 mai 2010, il en découle que l'Office était en droit d'exécuter la saisie de la cédule hypothécaire au porteur qui n'apparaissait pas appartenir manifestement à la seule épouse du débiteur, laquelle devra, le cas échéant, agir conformément aux art. 106 ss. 5. Mme W______ soutient encore que la cédule au porteur en question serait insaisissable parce que dépourvue de toute valeur. Sous réserve des biens insaisissables au sens de l'art. 92 LP, tous les biens du débiteur sont saisissables (ATF 97 III 23 = JdT 1971 II 103). La cédule hypothécaire au porteur n'entre directement dans aucune des catégories de biens ou d'objets visés par l'art. 92 al. 1 ch. 1 à 11 LP. S'agissant de l'art. 92 al. 2 LP concernant les objets pour lesquels il y a lieu d'admettre d'emblée que le produit de leur réalisation excéderait de si peu le montant des frais, l'Office et le CREDIT SUISSE SA relèvent, avec pertinence, que ce titre - qui offre à son ou ses propriétaires une plus grande facilité d'obtenir rapidement du crédit - vaut à tout le moins le coût de sa constitution (de l'ordre de 3% de sa valeur faciale, soit 150'000 fr.) ce qui, prima facie, excède le montant des frais à engager pour sa réalisation. 6. Au vu de ce qui précède, la plainte sera ainsi également rejetée en tant qu'elle porte sur la saisie de la cédule hypothécaire de 5'000'000 fr. en second rang. * * * * * - 8/8 - A/1736/2010-AS PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance : Rejette la plainte en tant qu'elle porte sur la cédule hypothécaire entièrement libre de 5'000'000 fr., grevant les parcelles n os 1xxx et 1xxx sises à G______. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur Daniel DEVAUD, président ; Mesdames Florence CASTELLA et Françoise SAPIN, juges assesseures ; Madame Paulette DORMAN, greffière. Le président : Daniel DEVAUD La greffière : Paulette DORMAN Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.