B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 07.12.2017 (2C_472/2017) Abteilung II B-5372/2015 U r t e i l v o m 4. A p r i l 2 0 1 7 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Francesco Brentani, Richter Stephan Breitenmoser, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Hanna Marti Adji. Parteien X._______, vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Wüstiner, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Vorinstanz. Gegenstand Diplomanerkennung, Gleichwertigkeit österreichisches Meisterprüfungszeugnis mit eidg. Diplom Augenoptiker. B-5372/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde am (im Jahr 2003) ein Meisterprüfungszeugnis der Meisterprüfungsstelle der Wirtschaftskammer Tirol ausgestellt. B. Mit Eingabe vom 27. April 2015 ersuchte der Beschwerdeführer das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI; nachfol- gend: Vorinstanz) um Anerkennung der Gleichwertigkeit seines österreichi- schen Meisterprüfungszeugnisses. Er beantragte ausdrücklich die Fest- stellung, dass sein Meisterprüfungszeugnis mit dem eidgenössischen Dip- lom des Augenoptikers (nachfolgend: eidg. Diplom des Augenoptikers) gleichwertig sei und erklärte, dass keine Anerkennung der Gleichwertigkeit mit dem Fachhochschuldiplom des Optometristen beantragt werde. C. Mit Verfügung vom 3. Juli 2015 wies die Vorinstanz das Gesuch des Be- schwerdeführers um Anerkennung ab und auferlegte ihm die Verfahrens- kosten von Fr. 550.–. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es existiere seit Ende 2011 keine höhere Fachprüfung für Augenoptiker mehr, weshalb sie ausschliesslich die Gleichwertigkeit mit dem Bachelor of Sci- ence (FHNW ) in Optometrie (nachfolgend: Bachelor FH in Optometrie) hätte prüfen müssen, dass der Beschwerdeführer darauf jedoch explizit verzichtet habe. D. Mit Schreiben vom 10. August 2015 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz sinngemäss um Wiedererwägung der Verfügung und führte un- ter Verweis auf ein neueres Urteil d es Bundesverwaltungsgerichts (B-1884/2014) aus, dass die Verweigerung der Anerkennung der Gleich- wertigkeit mit dem altrechtlichen eidg. Diplom des Augenoptikers unhaltbar sei. Mit Schreiben vom 21 . August 2015 erklärte die Vorinstanz, dass sie an der Verfügung festhalte und wies damit sinngemäss das Wiedererwä- gungsgesuch ab. E. Mit Eingabe vom 3. September 2015 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfü gung vom 3. Juli 2 015 Be- schwerde. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung so-B-5372/2015 Seite 3 wie die Feststellung bzw. sinngemäss die Anerkennung, dass sein Meis- terprüfungszeugnis für das Handwerk Augenoptik mit dem eidg. Diplom des Augenoptikers gleichwertig sei. F. Mit Vernehmlassung vom 16. Oktober 2015 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und verweist im Wesentlichen auf die ange- fochtene Verfügung. G. Mit Replik vom 26. Oktober 2015 und mit Duplik vom 17. November 2015 halten die Parteien an ihren Anträgen fest. H. Mit Verfügung vom 22. März 2016 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien den Wechsel des Instruktionsrichters mit und setzte dem Be- schwerdeführer eine Frist zur Einreichung einer Kostennote. Mit Eingabe vom 23. März 2016 reichte der Beschwerdeführer zwei Kostennoten ein. Aus organisatorischen Gründen wurde das Verfahren am 31. Oktober 2016 an eine neue Instruktionsrichterin umgeteilt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Adressat der angefocht enen Verfügung ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Diese ist frist- und formge- recht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie- gen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung B-5372/2015 Seite 4 von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemess enheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschw erde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Massgebend ist grundsätzlich d ie Rechts- und Sachlage zum Zeitpun kt seines Entscheids (vgl. BVGE 2011/1 E. 2; ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [ Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 49 N . 2, 53 ; CAMPRUBI, in: Auer/Mül- ler/Schindler [ Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 62 N. 10, 15). 3. Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger und besitzt ein Meisterprüfungszeugnis für das Handwerk Augenoptik der Meisterprü- fungsstelle der Wirtschaftskammer Tirol vom (im Jahr 2003 ), um dessen Anerkennung er die Vorinstanz erfolglos ersucht hat. In seiner Beschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung eidgenös- sischen Rechts bzw. Staatsvertragsrechts. In diesem Zusammenhang bringt er unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts vor, die Vorinstanz habe die Pflicht und Aufgabe, die Gleichwertig- keit ausländischer Berufsqualifikationen mit einem schweizerischen Dip- lom zu beurteilen, welches nach der kantonalen Gesetzgebung für eine Berufsausübungsbewilligung anerkannt werde. Der Beschwerdeführer er- klärt weiter, die Vorinstanz habe die Anerkennung des Diploms entgegen dem Sinn und Zweck des Freizügigkeitsabkommens (zit. in E. 5.3) verwei- gert, wobei er u.a. die Freizügigkeit und das Verbot der Diskriminierung von ausländischen Personen und Diplomen anführt. Die Vorinstanz legt dar, dass sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungs- akts in materieller Hinsicht nach Massgabe des zur Zeit seines Erlasses geltenden Rechts bestimme. Sie beruft sich darauf, dass das eidg. Diplom des Augenoptikers, seitdem das Reglement über die Höhere Fachprüfung Ende 2012 ausser Kraft gesetzt wurde, in der Schweiz nicht mehr verliehen werde, und erklärt, dass die Richtlinie 2005/36/EG (zit . in E. 5.3) eine Ni- veauerhöhung der Ausbildung zulasse. Gestützt auf das Freizügigkeitsab-B-5372/2015 Seite 5 kommen sei seither ausschliesslich zu prüfen, ob das Meisterprüfungs- zeugnis des Beschwerdeführers mit dem Bachelor FH in Optometrie gleichwertig sei, worauf er explizit verzichtet habe. Demnach hat die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers abge- wiesen, ohne materiell zu prüfen, ob das österreichische Meisterprüfungs- zeugnis des Beschwerdeführers mit dem altrechtlichen eidg. Diplom des Augenoptikers gleichwertig ist. 4. Die Vorinstanz ist für die Prüfung und Anerkennung von Diplomen zustän- dig, sofern die Ausbildung des Berufs vom Bund geregelt ist (Art. 68 BBG i.V.m. Art. 69 sowie Art. 71 der Berufsbildungsverordnung vom 19. Novem- ber 2003 [BBV, SR 412.101]; vgl. auch Botschaft vom 4. April 2012 zur Ge- nehmigung des Beschlusses Nr. 2/2011 des Gemischten Ausschusses EU- Schweiz zum Freizügigkeitsabkommen [Änderung von Anhang III des Ab- kommens, gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen] und zur Umsetzung des Beschlusses [Bundesgesetz über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufsqualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und -erbringern in reglementierten Berufen], BBl 2012 4401, 4410 f., Ziff. 1.1.3 und 1.1.3.2 [nachfolgend: Botschaft zum Beschluss Nr. 2/2011 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz]; FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die An- erkennung von Beru fsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, S. 274 f. Rz. 89 ff., insb. Rz. 92). Die Ausbildung an der höheren Fachschule für Augenoptik sowie die höhere Fachprüfung in Augenoptik sind bzw. waren vom Bund geregelt, weshalb die Vorinstanz für die Anerkennung des Diploms des Be- schwerdeführers zuständig ist (Art. 26 ff. und 42 ff. BBG, Art. 23 ff. BBV). Im Übrigen ist die Zuständigkeit der Vorinstanz vorliegend unbestritten. 5. Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet die Be- schwerdeinstanz, die Rechtslage frei zu prüfen, in der zu beurteilende n Streitigkeit das Recht anzuwenden, welches sie als einschlägig erachtet und ihm die Auslegung zu geben, von der sie überzeugt ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG; BGE 110 V 48 E. 4a; HÄBERLI, in : Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 62 N. 42 ff.). 5.1 Das Berufsbildungsgesetz regelt sämtliche Berufsbereiche ausserhalb der Hochschulen, so unter anderem die berufliche Grundbildung, ein-B-5372/2015 Seite 6 schliesslich der Berufsmaturität; die höhere Berufsbildung; die berufsorien- tierte Weiterbildung sowie die Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel (Art. 2 Abs. 1 Bst. a bis d BBG). Der Bundesrat regelt die Anerkennung ausländischer Diplome und Aus- weise der Berufsbildung im Geltungsbereich des Berufsbildungsgesetzes (Art. 68 Abs. 1 BBG). Er hat diesen Auftrag mit dem Erlass der Berufsbil- dungsverordnung erfüllt und in deren Art. 69a Folgendes bestimmt: „1 Das SBFI oder Dritte anerkennen einen ausländischen Abschluss für die Ausübung eines reglementierten Berufs, wenn er im Vergleich mit dem ent- sprechenden schweizerischen Abschlus s der Berufsbildung die folgenden Voraussetzungen erfüllt: a. Die gleiche Bildungsstufe ist gegeben. b. Die Bildungsdauer ist gleich. c. Die Bildungsinhalte sind vergleichbar. d. Der ausländische Bildungsgang umfasst neben theoretischen auch prakti- sche Qualifikationen oder es ist eine einschlägige Berufserfahrung vorhanden. 2 Berechtigt der ausländische Abschluss zwar zur Ausübung des entspre- chenden Berufs im Herkunftsstaat, sind jedoch die Voraussetzungen nach Ab- satz 1 nicht alle erfüllt, so sorgen das SB FI oder Dritte, bei Bedarf in Zusam- menarbeit mit Expertinnen und Experten, für Massnahmen zum Ausgleich der Unterschiede zwischen dem ausländischen und dem entsprechenden schwei- zerischen Abschluss (Ausgleichsmassnahmen) namentlich in Form einer Eig- nungsprüfung oder eines Anpassungslehrgangs. Käme der Ausgleich der Ab- solvierung eines bedeutenden Teils der schweizerischen Ausbildung gleich, so kommen Ausgleichsmassnahmen nicht in Betracht. […]“ 5.2 Am 19. Januar 2017 ist die Referendumsfrist für das neue Bundesge- setz vom 30. September 2016 über die Gesundheitsberufe (Gesundheits- berufegesetz, GesBG, SR 811.21; vgl. BBl 2016 7599) unbenutzt abgelau- fen (vgl. auch < www.gesbg.admin.ch >, abgerufen am 31.03.2017). 5.2.1 Zur Anerkennung ausländischer Bildungsabschlüsse ist in Art. 10 GesBG Folgendes bestimmt: „1 Ein ausländischer Bildungsabschluss wird anerkannt, wenn seine Gleich- wertigkeit mit einem inländischen Bildungsabschluss nach Artikel 12 Absatz 2: B-5372/2015 Seite 7 a. in einem Vertrag über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat oder einer überstaatlichen Organisation festgelegt ist; oder b. im Einzelfall nachgewiesen wird anhand von Bildungsstufe, -inhalt, -dauer und im Bildungsgang enthaltenen praktischen Qualifikationen. 2 Ein anerkannter ausländischer Bildungsabschlu ss hat für die Berufsaus- übung in der Schweiz die gleichen Wirkungen wie der entsprechende inländi- sche Bildungsabschluss. 3 Der Bundesrat regelt die Anerkennung ausländischer Bildungsabschlüsse im Geltungsbereich dieses Gesetzes. […]“ In Art. 34 Abs. 3 GesBG ist sodann ergänzend festgehalten: „3 Inländische Abschlüsse nach bisherigem Recht sowie mit diesen als gleich- wertig anerkannte ausländische Abschlüsse sind für die Erteilung der Berufs- ausübungsbewilligung den Abschlüssen nach Artikel 12 Absatz 2 gleichg e- stellt. Die Einzelheiten regelt der Bundesrat. […]“ 5.2.2 Der Zeitpunkt der in Kraftsetzung des neuen Gesundheitsberufege- setzes ist noch nicht festgelegt und der Bundesrat hat bisher noch keine Ausführungsbestimmungen entsprechend den Delegationen in Art. 10 Abs. 3 und 4 und Art. 34 Abs. 3 GesBG erlassen (vgl. zum Ganzen Bot- schaft vom 18. November 2015 zum Bundesgesetz über die Gesundheits- berufe, BBl 2015 8715, insb. 8746 ff. und 8762 f. [nachfolgend: Botschaft GesBG]). Gemäss Angaben des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) wer- den die Verordnungen in den nächsten drei Jahren ausgearbeitet, wobei die Vernehmlassung zu den Verordnungen voraussichtlich im Herbst 2018 stattfinden sollen (vgl. < www.gesbg.admin.ch > Verordnungen, abgerufen am 31.03.2017). 5.2.3 Wenn eine Person vom Staat eine Bewilligung oder die Gewährung eines Vorteils ersucht, so ist auch für die Beschwerdeinstanz dasjenige materielle Recht massgebend, das im Mom ent des angefochtenen Ent- scheids der Vorinstanz in Kraft war. Später eingetretene Rechtsän derun- gen sind nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 293 ff.; TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrec ht, 4. Aufl. 2014, S. 202 Rz. 20; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 412). 5.2.4 Vorliegend sind somit die Bestimmungen anzuwenden, die am 3. Juli 2015, d.h. im Zeitpunkt der Verfügung der Vorinstanz, in Kraft waren. Das B-5372/2015 Seite 8 neue Gesundheits berufegesetz ist für die Beurteilung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens demnach nicht massgebend, selbst wenn es vom Bundesrat noch während der Dauer des Verfahrens in Kraft gesetzt werden sollte, was angesichts der vorgesehenen Dauer für die Ausarbeitung der Ausführungsverordnungen ohnehin äusserst unwahrscheinlich scheint. 5.3 Am 1. Juni 2002 trat das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge- meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) in Kraft. Dieses hat unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufent- halt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständige einzuräumen (Art. 1 Bst. a FZA). Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewährleistet den Staatsangehörigen der Vertrags- parteien das Recht, in der Anwe ndung des Abkommens nicht schlechter gestellt zu werden als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen handhabt (Art. 2 FZA; BGE 140 II 364 E. 6.1-6.3; 136 II 241 E. 12; 130 I 26 E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 163/03 vom 27. März 2006 E. 6.1 f., nicht publ. in: BGE 133 V 33; Urteil des BVGer B-6452/2013 vom 4. Dezember 2014 E. 2 m.w.H.; ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE, 2010, Art. 2 N. 35 ff.; BREITENMOSER/WEYENETH, Europäische Bezüge und Bilaterale Verträge, in: Fachhandb uch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 31.26 und 31.36 ff.; NICOLAS F. DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehrebenensystem, 2016, Rz. 260 ff., 781 ff.; COTTIER ET AL ., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Unio n, 2014, Rz. 424 ff., insb. Rz. 490 ff.; EPINEY/BLASER, in: Code annoté de droit des migrations: Accord sur la libre circulation des Personnes [ ALCP], Volume III, 2014, Art. 2 N. 1 ff., insb. N. 22 ff.; GROSSEN/DE COULON, Bilaterales Abkommen über die Freizügig- keit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, S. 143 f. Rz. 25 ff.; JAAG/HÄNNI, Europarecht: Die Europäischen Institutionen aus schweizerischer Sicht, 4. Aufl. 2015, Rz. 4108 ff.; KADDOUS/GRISEL, Libre circulation des personnes et des services, 2012, S. 875 ff.; MAIANI/BIEBER, Précis de droit européen, 3. Aufl. 2016, S. 395 f.; NINA GAMMENTHALER, Diplomanerkennung und Freizügigkeit, Diss. Freiburg i.Ue. 2010, S. 309 ff.). In diesem Zusammenhang bestimmt Art. 9 FZA, dass die Vertrags- staaten alle erforderlichen Massnahmen gemäss Anhang III des Freizügig- keitsabkommens für die gegenseitige Anerkennung von Diplomen und Zeugnissen treffen, um den Staatsangehörigen der Vertragsparteien den B-5372/2015 Seite 9 Zugang zur unselbständ igen und selbständigen Erwerbstätigkeit zu er- leichtern (Art. 9 FZA; Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG des Europä- ischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Aner- kennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255/22 vom 30.09.2005 [nach- folgend: Richtlinie 2005/36/EG]). 5.3.1 In Anhang III des Freizügigkeitsabkommens haben sich die Vertrags- staaten verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnach- weise gemäss den darin für anwendbar erklärten Rechtsakte n der EU zu anerkennen (Ziff. 1 vor Abschn. A Anhang III des FZA; Urteil des BGer 2C_668/2012 vom 1. Februar 2013 E. 3.1.2; Urteil des BVGer B-2183/2006 vom 28. August 2007 E. 3.3 m.w.H.; NINA GAMMENTHALER, a.a.O., S. 298 ff.; COTTIER ET AL ., a.a.O., Rz. 513 ff.; KADDOUS/GRISEL, a.a.O., S. 930 ff.). Eine substantielle Änd erung dieses Anhangs trat am 1. September 2013 i n Kraft (vgl. AS 2013 2415). Dabei wurde insbeson- dere die Richtlinie 2005/36/EG mit den im Beschluss Nr. 2/2011 des Ge- mischten Ausschusses EU-Schweiz vereinbarten Spezifikationen als zwi- schen der Schweiz und der Europäischen Union bzw. ihren Mitgliedstaaten für anwendbar erklärt ( Art. 9 FZA i.V.m. Abschn. A Ziff. 1 Bst. a bis c An- hang III des FZA; vgl. auch Art. 2 des Beschlusses Nr. 2/2011 vom 30. September 2011 des Gemischten Ausschusses EU -Schweiz der mit Artikel 14 des Abkommen s eingesetzt wurde über die Änderung von Anhang III [Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen], AS 2011 4859 ff.). 5.3.2 Die Richtlinie 2005/36/EG regelt die Voraussetzungen für die Aner- kennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachwei- sen, soweit die Ausübung einer Tätigkeit im Aufnahmestaat reglementiert ist (Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG i.V.m. Art. 9 FZA ; vgl. auch nachfolgend E. 5.6). Die Bestimmungen der allgemeinen Regelung zur An- erkennung von Ausbildungsnachweisen sind auf alle Diplome anwendbar, die nicht von den Kapiteln II und III erfasst sind (Art. 10 der Richtlinie 2005/36/EG). Der Beruf des diplomierten Augenoptikers gehört nicht zu den in den Art. 16 ff. und Art. 21 ff. der Richtlinie 2005/36/EG erfassten Be- rufen, weshalb vorliegend grundsätzlich die allgemeinen Anerkennungsre- geln nach Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG zur Anwendung gelangen. B-5372/2015 Seite 10 Danach bedingt die Anerkennung Folgendes: „Artikel 13 Anerkennungsbedingungen (1) Wird die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs in einem Aufnahmemitgliedstaat von dem Besitz bestimmter Berufsqualifikationen ab- hängig gemacht, so gestattet die zuständige Behörde dieses Mitgliedstaats den Antragstellern, die den Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis besitzen, der in einem anderen Mitgliedstaat erforderlich ist, um in dessen Hoheitsgebiet die Erlaubnis zur Aufnahme und Ausübung dieses Berufs zu erhalten, die Auf- nahme oder Ausübung dieses Berufs unter denselben Voraussetzungen wie Inländern. Die Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise müssen a) in einem Mitgliedstaat von einer entsprechend dessen Rechts- und Verwal- tungsvorschriften benannten zuständigen Behörde ausgestellt worden sein; b) bescheinigen, dass das Berufsqualifikationsniveau des Inhabers zumindest unmittelbar unter dem Niveau nach Artikel 11 liegt, das der Aufnahmemitglied- staat fordert. […] (3) Abweichend von Absatz 1 Buchstabe b und Absatz 2 Buchstabe b gewährt der Aufnahmemitgliedstaat den Zugang zu einem reglementierten Beruf und erlaubt dessen A usübung, wenn in seinem Hoheitsgebiet für den Zugang zu diesem Beruf ein Ausbildungsnachweis verlangt wird, der eine Hochschul - oder Universitätsausbildung von vier Jahren abschließt, und der Antragsteller über einen Ausbildungsnachweis des Niveaus gemäß Artikel 11 Buchstabe c verfügt. Artikel 14 Ausgleichsmaßnahmen (1) Artikel 13 hindert den Aufnahmemitgliedstaat nicht daran, in einem der nachstehenden Fälle vom Antragsteller zu verlangen, dass er einen höchstens dreijährigen Anpassungslehrgang absolviert oder eine Eignungsprüfung ab- legt: a) wenn die Ausbildungsdauer, die er gemäß Artikel 13 Absatz 1 oder 2 nach- weist, mindestens ein Jahr unter der im Aufnahmemitgliedstaat geforderten Ausbildungsdauer liegt; B-5372/2015 Seite 11 b) wenn seine bisherige Ausbildung sich auf Fäche r bezieht, die sich wesent- lich von denen unterscheiden, die durch den Ausbildungsnachweis abgedeckt werden, der im Aufnahmemitgliedstaat vorgeschrieben ist; […] (2) Wenn der Aufnahmemitgliedstaat von der Möglichkeit nach Absatz 1 Ge- brauch macht, muss er de m Antragsteller die Wahl zwischen dem Anpas- sungslehrgang und der Eignungsprüfung lassen. […] […] (4) Für die Zwecke der Anwendung des Absatzes 1 Buchstaben b und c sind unter ‚Fächer, die sich wesentlich unterscheiden‘ , jene Fächer zu verstehen, deren Kenntnis eine wesentliche Voraussetzung für die Ausübung des Berufs ist und bei denen die bisherige Ausbildung des Migranten bedeutende Abwei- chungen hinsichtlich Dauer oder Inhalt gegenüber der im Aufnahmemitglied- staat geforderten Ausbildung aufweist. […]“ 5.3.3 Die Regeln bzw. Voraussetzungen für die Anerkennung von Diplo- men der Richtlinie 2005/36/EG unterscheiden sich signifikant von denjeni- gen nach Art. 69a BBV. So können gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. b und Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG selbst Abschlüsse als gleic hwertig anerkannt werden, die ein tieferes Berufsqualifikationsniveau aufweisen als das für die Ausübung der Tätigkeit notwendige Diplom des Aufnahmestaats. Im Gegensatz dazu wird in der Berufsbildungsverordnung die gleiche Bil- dungsstufe verlangt (Art. 69a Abs. 1 Bst. a BBV). Eine kürzere Dauer der zum ausländischen Diplom führenden Ausbildung ist gemäss der Richtlinie 2005/36/EG kein Hindernis für die Anerkennung, wobei erst eine Differenz von einem Jahr oder mehr zu Ausgleichsmassnahmen führt (Art. 14 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG). Demgegenüber setzt die Berufsbil- dungsverordnung voraus, dass die Ausbildungsdauer der verglichenen Berufsqualifikationen gleich ist, womit grundsätzlich bei jeder Abweichung Massnahmen anzuordnen sind (Art. 69a Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BBV). Es stellt sich somit die Frage, wie der Widerspruch zwischen den beiden Rechtsgrundlagen zu lösen bzw. welche der Bestimmungen anzuwenden ist. 5.4 Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die an- deren rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV [SR 101]). Sodann haben der Bund und die Kantone nach Art. 5 Abs. 4 BV das Völ- kerrecht zu beachten. Weder Art. 190 BV noch Art. 5 Abs. 4 BV stellen eine B-5372/2015 Seite 12 Rangordnung zwischen Normen des internationalen Rech ts und dem in- nerstaatlichen Recht auf (vgl. BGE 136 II 241 E. 16.1). Letzteres ist soweit möglich völkerrechtskonform auszulegen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 127 f.). Bezüglich der Frage, wie ein unüberwindbarer Widerspruch zwischen völ- kerrechtlichen Normen und inländischem Gesetzes - oder Verfassungs- recht zu lösen ist, hat das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtspre- chung die Auffassung vertreten, dass das Völkerrecht dem widersprechen- den innerstaatlichen Recht in de r Rechtsanwendung grundsätzlich vor- gehe (vgl. BGE 142 II 35 E. 3.2 m.H.; 139 I 16 E. 5.1; 125 II 417 E. 4d; 122 II 234 E. 4e; vgl. auch Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK, SR 0.111]). Auch im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen hat das Bun- desgericht entschieden, dass den direkt anwendbaren Normen dieses Ab- kommens selbst gegenüber neuerem Gesetzesrecht der Vorrang zu- komme (vgl. BGE 133 V 367 E. 11.4 ff.). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben insbesondere Art. 9 des Anhangs I des FZA und das Diskriminierungsverbot Vorrang vor dem damit in Widerspruch stehen- den internen Recht und entfalten direkte Wirkung (vgl. BGE 136 II 241 E. 16.1 m.H.). Die Anerkennungsmechanismen und Regeln gemäss der Richtlinie 2005/36/EG sind ebenfalls hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, weshalb auch sie di- rekt anwendbar (self-executing) sind (Art. 9 und Art. 16 Abs. 2 FZA; BGE 136 II 470 E. 4.1; 134 II 341 E. 2.1; 132 II 135 E. 6; vgl. auch Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128, 6437, nachfolgend: Botschaft FZA; NICOLAS F. DIEBOLD, a.a.O., Rz. 1154; COTTIER ET AL ., a.a.O., Rz. 203; NINA GAMMENTHALER, a.a.O., S. 275 ff.) Im vorliegenden Fall besteht der Widerspruch zwischen den völkerrechtli- chen und den innerstaatlichen Normen indessen nicht in Bezug auf ein Ge- setz im formellen Sinn, sondern lediglich in Bezug auf eine innerstaatliche Verordnung. Der Vorrang des Freizügigkeitsabkommen s gegenüber den damit in Widerspruch stehenden bzw. strengeren Bestimmungen der Be- rufsbildungsverordnung ergibt sich daher ohne Weiteres aus Art. 190 BV. In Bezug auf das zukünftige Gesundheitsberufegesetz stellt sich die Frage des Vorranges nicht, da darin die Anerkennung nach den Bestimmungen internationaler Abkommen ausdrücklic h vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 1 B-5372/2015 Seite 13 Bst. a GesBG; Botschaft GesBG, BBl 2015 8715, 8746). Sofern der vorlie- gende Sachverhalt innerhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsab- kommens liegt – was in der Folge zu prüfen sein wird (vgl. E. 5.5 bis 5.7) – kommen auf das Diplomanerkennungsgesuch des Beschwerdeführers die Anerkennungsmechanismen und die direkt anwendbaren Bestimmungen der Richtlinie 2005/36/EG daher selbst dann zur Anwendung, wenn sie in Widerspruch mit den Bestimmungen der Berufsbildungsverordnung stehen (vgl. auch e contrario Art. 12 FZA). 5.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer als in der Schweiz wohnhafter Schweizer Staatsangehöriger gegenüber den Schweizer Behörden vorliegend auf das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere auf das in Art. 2 FZA statuierte Diskriminierungsverbot bzw. das Recht auf Gleichbehandlung nach Art. 15 Abs. 1 des Anhangs I FZA, berufen kann. 5.5.1 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhal- ten, bei der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens gemäss den An- hängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Dem Wortlaut nach erfasst Art. 2 FZA somit nur Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten, womit sich (e contrario) ein Staatsangehöriger gegenüber seinem Heimatstaat nicht darauf berufen könnte. 5.5.2 Nach der Rechtsprechung sind die Bestimmungen des Freizügig- keitsabkommens denn auch auf rein innerstaatliche Sachverhalte, d.h. wenn kein grenzüberschreitender Sachverhalt mit Auslandbezug be- steht, nicht anwendbar (vgl. Urteil des BGer 2A.768/2006 vom 23. April 2007 E. 3.3; BGE 130 II 137 E. 4; 129 II 249 E. 4.2 f.). Ein Staatsangehö- riger eines Vertragsstaates kann sich jedoch gegenüber seinem eigenen Herkunftsstaat auf das Freizügigkeitsabkommen und insbesondere das Diskriminierungsverbot berufen, sofern er von seiner Freizügigkeit Ge- brauch gemacht hat und sich infolgedessen gegenüber seinem Herkunfts- staat in einer Situation befindet, die mit derjenigen anderer Personen, de- nen die Rechte und Freiheiten des Abkommens zukommen, vergleichbar ist (vgl. ausführliche Erwägungen zur Rechtsprechung des EuGH in BGE 136 II 241 E. 11 m.w.H.; Urteil des EuGH vom 31. März 1993 C-19/92 Kraus, Slg. 1993 I -1663 Rn. 15 ff. sowie Urteil des EuGH vom 27. Juni 1996 C-107/94 Asscher, Slg. 1996 I-3089 Rn. 31 f., je m.w.H.; vgl. auch BREITENMOSER/WEYENETH, Europarecht – Unter Einbezug des Verhältnis-B-5372/2015 Seite 14 ses Schweiz-EU, 2. Aufl. 2014, Rz. 687). Die Freizügigkeit und das Nieder- lassungsrecht stellen Freiheiten dar, die nicht voll verwirklicht wären, wenn die Vertragsstaaten die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens denje- nigen ihrer Staatsangehörigen versagen dürften, die von den darin vorge- sehenen Erleichterungen Gebrauch gemacht und dank diesen Erleichte- rungen berufliche Qualifikationen in einem anderen Vertragsstaat als dem- jenigen erworben haben, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen (vgl. Ur- teil Kraus Rn. 16). Der EuGH hat in einem neueren Vorabentscheid selbst in einem Fall , in welchem sich ein griechischer Staatsangehöriger auf ein italienisches Dip- lom als Augenoptiker berief, für welches er die Ausbildung teilweise in einer vom griechischen Staat nicht anerkannten Ausbildungsstätte in Griechen- land selbst absolviert hatte, die Pflicht zur Prüfung der Gleichwertigkeit nach den europäischen Richtlinien und damit auch einen grenzüberschrei- tenden Sachverhalt bestätigt ( Urteil des EuGH vom 4. Dezember 2008 C-151/07 Chatzithanasis, Slg. 2008 I-9013 insb. Rn. 34). 5.5.3 Der Beschwerdeführer hat in Österreich ein zweijähriges Vollzeitstu- dium an der Höheren Technischen Lehranstalt für Optometrie in Hall im Tirol absolviert und anschliessend ebenfalls in Österreich die Diplomprü- fung für den Augenoptikermeister abgelegt. Er beabsichtigt, in der Schweiz den Beruf des diplomierten Augenoptikers selbständig auszuüben, wofür eine Anerkennung seines ausländischen Diploms erfor derlich ist (vgl. nachfolgend E. 5.6 m.H.). Damit hat der Beschwerdeführer von den im Freizügigkeitsabkommen vorgesehenen Erleichterungen Gebrauch ge- macht und in einem anderen Vertragsstaat berufliche Qualifikationen er- worben und befindet sich deswegen nun gegenüber seinem Heimatstaat Schweiz in der gleichen Situation wie jeder Angehörige eines anderen Ver- tragsstaats, der eine derartige berufliche Qualifikation in Österreich erwor- ben hat und in der Schweiz tätig werden will. 5.5.4 Der Beschwerdeführer kann sich daher in gleichem Umfang auf die durch das Freizügigkeitsabkommen und dess en Anhänge gewährten Rechte und Freiheiten berufen. 5.6 Das Freizügigkeitsabkommen erfasst hinsichtlich der Anerkennung von Berufsqualifikationen nur die im Aufnahmestaat reglementierten berufli- chen Tätigkeiten (Art. 9 FZA i.V.m. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG; Botschaft zum Beschluss Nr. 2/2011 des Gemischten Aus- schusses EU -Schweiz, BBl 2012 4401, 44 09 f.; FRÉDÉRIC BERTHOUD, B-5372/2015 Seite 15 a.a.O., S. 250 f. Rz. 5 ff.). Alle nicht reglementierten Berufe stehen der freien Ausübung offen. Ist ein Beruf im Aufnahmestaat nicht reglementiert, bedarf es demnach keiner Prüfung der Gleichwertigkeit des Diploms und eine Arbeitsbewilligung genügt (Art. 1 Bst. a und d FZA, Art. 7 Bst. a und b FZA sowie Art. 9 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 Anhang I des FZA). 5.6.1 Als reglementiert gilt eine berufliche Tätigkeit, deren Aufnahme oder Ausübung in einem Vertragsstaat direkt oder indirekt durch Rechts - oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz eines Ausbildungs - oder Befähi- gungsnachweises bzw. eines Diploms gebunden ist. Dazu gehört insbe- sondere die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit in Verbindung mit der Führung eines Titels, der nur von Personen geführt werden darf, die einen bestimmten Ausbildungs- oder Befähigungsnachweis (bzw. ein Diplom) be- sitzen, der in einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften festge- legt ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und c der Richtlinie 2005/36/EG). 5.6.2 Die Vorinstanz hat eine Liste der reglementierten Berufe in der Schweiz herausgegeben (verfügbar unter < www.sbfi.admin.ch > Themen > Anerkennung ausländischer Diplome > Reglementierte Berufe, abgeru- fen am 31.03.2017). Der Beruf des Augenoptikers ist in dieser Liste erfasst (unter dem Titel „1. Gesundheitswesen“). Die Erteilung der Zulassungsbe- willigung für die selbständige Ausübung des Augenop tikerberufs liegt im Zuständigkeitsbereich der Kantone. Die Kantone St. Gallen und Zürich erteilen die Bewilligung zur selbständi- gen Ausübung des Augenoptikerberufs bzw. Optometristen nur unter der Voraussetzung, dass die gesuchstellende Person ihre fachlichen Fähigkei- ten durch ein geeignetes schweizerisches Diplom oder ein entsprechendes anerkanntes ausländisches Diplom nachweist (Art. 2 Bst. i und Art. 25 der Verordnung des Kantons Zürich vom 24. November 2010 über die nicht- universitären Medizi nalberufe [nuMedBV /ZH, LS 811.21] i.V.m. Art. 3 ff. des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. April 2007 [GesG/ZH, LS 810.1] sowie Art. 3 Abs. 1 Bst. k i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 2 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 21. Juni 2011 über die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege [VBG /SG, sGS 312.1] i.V.m. Art. 42 und Art. 46 des Gesundheitsgesetz des Kantons St. Gallen vom 28. Juni 1979 [GesG/SG, sGS 311.1]). B-5372/2015 Seite 16 Mit dem Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Gesundheitsbe- rufe wird der Augenoptikerberuf sodann gesamtschweizerisch und einheit- lich reglementiert sein (Art. 11 und Art. 12 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. f GesBG; vgl. auch Botschaft GesBG, BBl 2015 8715, 8725). 5.6.3 Demnach ist d ie (selbständige) Ausübung d es Augenoptikerberufs insb. in den Kantonen St. Gallen und Zürich und damit in der Schweiz als Aufnahmestaat im Sinne der Richtlinie 2005/36/EG reglementiert und der Beschwerdeführer benötigt eine Anerkennung seines österreichischen Diploms, um als selbständiger Augenoptiker im Kanton Zürich oder im Kan- ton St. Gallen tätig zu sein, was im Übrigen unbestritten ist. 5.7 Entsprechend den obigen Erwägungen liegt der zu beurteilende Sach- verhalt im Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens und der Richtli- nie 2005/36/E G. Diese sind im vorliegenden Beschwerdeverfahren an- wendbar und deren Bestimmungen betreffend die Anerkennung von Diplo- men gehen den damit in Widerspruch stehenden Bestimmungen der Be- rufsbildungsverordnung, insb. Art. 69 BBV, vor. Der Beschwerdeführer kann sich als Schweizer Staatsangehöriger gegenüber den Schweizer Be- hörden in Bezug auf die Anerkennung seines ausländischen Diploms auf das Freizügigkeitsabkommen, das darin statuierte Diskriminierungsverbot und die Richtlinie 2005/36/EG berufen. 6. Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde einerseits, dass die Vorinstanz sein Meisterprüfungszeugnis nicht geprüft und nicht als mit dem eidg. Diplom des Augenoptikers gleichwertig anerkannt hat, und er bringt andererseits vor, dass Inhaber ausländischer Diplome gegenüber Inhabern des eidg. Diploms des Augenoptikers nicht diskriminiert werden dürften. Demgegenüber e rklärt die Vorinstanz, dass sich die Rechtslage in der Schweiz verändert habe und sie ausländische Diplome nur noch mit dem neuen Bachelor FH in Optometrie vergleichen müsse. 6.1 Das Recht auf Gleichbehandlung bzw. das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Nationalität ist ein im Freizügigkeitsabkommen mehrfach ver- ankertes Prinzip. Dementsprechend ist Selbständigen eines anderen Ver- tragsstaates im Aufnahmestaat hinsichtlich des Zugangs zu einer selbstän- digen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung zu gewäh- ren, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen B-5372/2015 Seite 17 gewährte Behandlung (Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA i.V.m. Art. 15 FZA so- wie Art. 7 Bst. a und Art. 2 FZA). Die Gleichbehandlungsgebote verbieten nach der bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH nicht nur unmittelbare (offene) Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle mittelbaren (verdeckten) Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungs- merkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis, d.h. zu einer unterschiedli- chen Behandlung je nach Staatszugehörigkeit, führen würden (vgl. BGE 140 II 112 E. 3.2.1 m.H.; 136 II 241 E. 13.1; Art. 16 Abs. 2 FZA). Danach sind auch solche innerstaatliche Rechtsnormen und Massnahmen als mittelbar diskriminierend zu qualifizieren, die aufgrund ihres Wesens geeignet sind, sich stärker auf Staatsangehörige anderer Vertragsparteien als auf die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates auszuwirken und in- folgedessen erstere besonders benachteiligen (vgl. BGE 136 II 241 E. 13.1 m.H.; 140 II 112 E. 3.2.1 m.H.; vgl. auch weitere Hinweise vorstehend in E. 5.3). 6.2 Wenn die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs in einem Aufnahmestaat vom Besitz bestimmter Berufsqualifikationen abhän- gig gemacht wird, so gestattet die zuständige Behörde des Aufnahmestaa- tes den Antragsstellern die Aufnahme oder Ausübung dieses Berufs unter denselben Voraussetzungen wie Inländern, sofern sie ein Diplom besitzen, welches in einem anderen Vertragsstaat für die Bewilligung der Aufnahme und Ausübung des Berufs erforderlich ist (Art. 13 Abs. 1 der Richtli nie 2005/36/EG; vgl. auch Urteil des BGer 2C_668/2012 vom 1. Februar 2013 E. 3.1.3). Ob allfällige Ausgleichsmassnahmen anzuordnen sind, bestimmt sich anhand eines Vergleichs der Ausbildungsdauer und des Ausbildungs- inhalts mit dem im Aufnahmestaat für die Ausübung des reglementierten Berufs vorgeschriebenen Diplom (Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG). Nach Art. 13 FZA haben sich die Vertragsstaaten sodann verpflichtet, in den un- ter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Bereichen keine neuen Be- schränkungen für Staatsangehörige der anderen Vertragspartei en einzu- führen (Art. 13 FZA). Der Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG ist eindeutig und klar. Für die Anerkennung des im Ausland erworbenen Diploms dient derjenige schweizerische Abschluss als Vergleichsobjekt, B-5372/2015 Seite 18 der in der Schweiz vorgeschrieben ist, um die in Frage stehende reglemen- tierte Tätigkeit auszuüben (vgl. auch Urteil des EuGH vom 7. Mai 1991 C-340/89 Vlassopoulou, Slg. 1991 I-2357 Rn. 16). Im vorliegenden Fall handelt es sich um die Tätigkeit eines selbständigen Augenoptikers, weshalb zu untersuchen ist, welcher schweizerische Ab- schluss in der Schweiz erforderlich ist, um diese Tätigkeit auszuüben. 6.3 In der Schweiz kann seit Anfang 2012 im Bereich der Augenoptik und Optometrie entweder das eidgenössische Fähigkeitszeugnis oder der Ba- chelor FH in Optometrie erworben werden, wobei ersteres keinen Zugang zur selbständigen Berufsausübung eröffnet. Das eidg. Diplom des Augen- optikers wird – wie die Vorinstanz korrekt feststellt – seit der Aufhebung des Reglements vom 12. Juni 1991 über die Durchführung der Höheren Fachprüfung im Augenoptikerberuf am 31. Dezember 2011 nicht mehr ver- liehen. 6.3.1 Insbesondere die beiden Kantone St. Gallen und Zürich, in denen der Beschwerdeführer den Beruf des Augenoptikers selbständig ausüben möchte, erteilen die dafür notwendige Bewilligung unter der Vorausset- zung, dass die gesuchstellende Person entweder die bis Ende 2011 ange- botene eidgenössische höhere Fachprüfung in Augenoptik bestanden hat oder über einen Abschluss als Bachelor of Science (FH) in Optometrie ver- fügt (Art. 2 Bst. i und Art. 25 nuMedBV /ZH i.V.m. Art. 3 ff. des GesG /ZH sowie Art. 3 Abs. 1 Bst. k i.V.m. Art. 6 Ab s. 1 und Art. 48 VBG/SG i.V.m. Art. 42 und Art. 46 GesG/SG). Dasselbe ist im neuen Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe vorgesehen, wonach die beiden Diplome für die Er- teilung der Berufsausübungsbewilligung gleichgestellt sind und die not- wendigen fachlichen Voraussetzungen sowohl bei Optometristen als auch bei Augenoptikern mit einem eidgenössischen Diplom (höhere Fachprü- fung) erfüllt sind (vgl. Botschaft GesBG, BBl 2015 8715, 8748 und 8762). 6.3.2 Die kantonalen Behörden erteilen Personen, die das eidg. Diplom des Augenoptikers oder ein mit diesem als gleichwertig anerkanntes aus- ländisches Diplom besitzen, die Bewilligungen zur selbständigen Berufs- ausübung nach wie vor uneingeschränkt, was im Übrigen unbestritten ist. Dementsprechend wurde das Niveau der Ausbildung, die für die Zulassung zur selbständigen Tätigkeit, d.h. für die Erlangung der kantonalen Berufs- ausübungsbewilligung, erforderlich ist, nicht verändert. B-5372/2015 Seite 19 6.3.3 Inhabern des altrechtlichen eidg. Diploms steht die selbständige Er- werbstätigkeit als diplo mierte Augenoptiker weiterhin offen. Desgleichen haben auch Inhaber von ausländischen Diplomen, insb. Inhaber von öster- reichischen Meisterdiplomen, deren Diplome bereits als gleichwertig aner- kannt worden sind, Zugang zur selbständigen Erwerbstätigkeit als Augen- optiker in der Schweiz. 6.3.4 Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass die Rechtslage in Be- zug auf den Zugang zur selbständigen Tätigkeit als Augenoptiker – entge- gen der Auffassung der Vorinstanz – nicht geändert hat. 6.4 Die Vorinstanz hat sich geweigert , das österreichische Meisterprü- fungszeugnis des Beschwerdeführers mit dem eidg. Diplom des Augenop- tikers zu vergleichen. 6.4.1 Eine solche Verweigerung der Prüfung und damit der Anerkennung der Gleichwertigkeit trifft einzig Inhaber von ausländischen Diplomen und beschränkt bzw. verhindert deren Zugang zur selbständigen Berufsaus- übung. Dies wirkt sich stärker auf Staatsangehörige anderer Vertragspar- teien als auf die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates aus, da erstere besonders häufig ausländische Diplome besitzen . Dabei ist unerheblich , dass vorliegend gerade nicht ein Staatsangehöriger einer anderen Ver- tragspartei, sondern ein Schweizer von der V erweigerung betroffen ist (vgl. vorstehend E. 5.5). Objektive Rechtfertigungsgründe , die eine Un- gleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchten , sind nicht ersichtlich (vgl. auch einleitende Erwägung Nr. 3 der Richtlinie 2005/36/EG). 6.4.2 Das Verhalten der Vorinstanz steht klar im Widerspruch mit dem Frei- zügigkeitsabkommen, das eine Erleichterung des Marktzugangs bezweckt, und ist als unzulässige Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA bzw. als widerrechtliche Diskriminierung nach Art. 2 FZA zu qualifizieren. 6.4.3 Nach dem Gesagten sind alle Staatsangehörigen der Vertragsstaa- ten hinsichtlich des Marktzugangs unte r dem Freizügigkeitsabkommen gleich zu behandeln und es sind von allen dieselben Berufsqualifikationen zu verlangen. Für die selbständige Berufsausübung von Augenoptikern wird, wie erläutert, das eidg. Diplom des Augenoptikers oder der Bachelor FH in Optometrie verlangt. Diese Abschlüsse sind demnach beide alterna- tiv als die von der Schweiz verlangte Berufsqualifikation nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG zu erachten, was impliziert, dass beide alternativ B-5372/2015 Seite 20 Vergleichsobjekt für die Prüfung der Gleichwertigkeit eines ausländischen Diploms sind. Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht davon ausgegangen, dass nur der Bachelor FH in Optometrie als Vergleichsobjekt für die Aner- kennung in Frage komme. 7. In den von der Vorinstanz zitierten Urteilen des BVGer B -1300/2014, B-1330/2014, B-1332/2014 und B-1735/2014, alle vom 7. Mai 2015, hatte das Bundesverwaltungsgericht die Anerkennung eines französischen Uni- versitätsabschlusses (Master) und dessen Gleichwertigkeit mit dem schweizerischen Fachhochschultitel «Optometrist» zu beurteilen (vgl. auch Urteil des BVGer B-6452/2013 vom 4. Dezember 2014, wo die Gleichwer- tigkeit eines deutschen Fachhochschuldiploms mit dem schweizerischen Fachhochschultitel umstritten war). Die Frage, inwieweit die Vorinstanz eine Pflicht zur Prüfung der Gleichwertigkeit mit dem altrechtlichen eidg. Diplom des Augenoptikers hat, wie auch die materielle Prüfung der Gleich- wertigkeit des ausländischen Diploms mit dem altrechtlichen Diplom, wa- ren jedoch nicht Gegenstand dieser Verfahren. Dementsprechend kann daraus für die vorliegende Streitsache und die diesbezüglich zu beurteilen- den Rechtsfragen nichts abgeleitet werden. In dem von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 16. Oktober 2015 zitierten Urteil des Bundesgerichts war sodann ein Berufsdiplom aus einem Drittstaat zu beurteilen (vgl. Urteil des BGer 2C_417/2011 vom 13. Januar 2012; Urteil des BVGer B -7845/2010 vom 21. April 2011). Dabei waren – entgegen dem vorliegenden Fall – u.a. weder das Freizügigkeitsabkom- men noch die Richtlinie 2005/36/EU anwendbar, weshalb auch dieses Ur- teil für den vorliegenden F all keine Schlüsse zulässt und demnach uner- heblich ist. Dasselbe gilt für die von der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Anerken- nung deutscher Meisterdiplome (vgl. BVGE 2015/14; Urteil d es BVGer B-1884/2014 vom 13. Juli 2015). In diesen Fällen wurde nicht das Freizü- gigkeitsabkommen, sondern ein bilaterales Übereinkommen zwischen der Schweiz und Deutschland angewandt . Dieses Abkommen ist vorliegend nicht anwendbar, weshalb die betreffenden Urteile ebenfalls ohne Rele- vanz für die hier zu beurteilende Streitsache sind. B-5372/2015 Seite 21 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Unrecht die Gleichwertigkeit des Meisterprüfungszeugnisses des Beschwerdeführers mit dem altrechtlichen eidg. Diplom des Augenoptikers nicht geprüft hat. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben. 9. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu- rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung an die Vorinstanz ist insbe- sondere dann angezeigt, wenn diese keine materielle Prüfung der Sache vorgenommen hat (vgl. Urteil d es BVGer B -6372/2010 vom 31. Januar 2011 E. 4.1). Angebracht ist eine Rückw eisung des Weiteren, wenn die Vorinstanz bei ihrem Entscheid aufgrund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung einzelne entscheidrelevante Aspekte nicht geprüft hat, die besondere Sachkenntnis bedingen oder bei deren Beurteilung sie ei- nen eigentlichen E rmessensspielraum gehabt hätte (vgl. auch WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenbe rger [ Hrsg.], Praxis- kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 61 N 15 ff.). 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat vorliegend eine funktionell gebo- tene Zurückhaltung zu üben, da die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgegangen ist, dass die Anerkennung der Gleichwertigkeit mit dem alt- rechtlichen Diplom nicht mehr möglich sei, weshalb sie die Frage, ob das Meisterprüfungszeugnis mit dem altrechtlichen ei dg. Diplom gleichwertig ist, nicht geprüft hat. 9.2 Auch wenn sich die Vorinstanz teilweise mit den inhaltlichen Vorbringen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, fehlt eine eigentliche ma- terielle Prüfung der Gleichwertigkeit der Diplome. Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob das österreichische Meisterprüfungszeugnis als mit dem eidg. Diplom des Augenoptikers gleichwertig anerkannt werden kann oder ob Ausgleichsmassnahmen bzw. eine Eignungsprüfung erforderlich sind. In solchen Fällen hat das Bundesverwaltungsgericht keinen reformatorischen Entscheid zu fällen. Es ist nicht Aufgabe einer richterlichen Beschwer- deinstanz, eine solche erstmalige materielle Prüfung an Stelle der Verwal- tung, die vorliegend zudem über besondere Fachkenntnisse verfügt, vor- zunehmen. Vielmehr liegen sachliche Gründe für eine Rückweisung vor, welche die prozessökonomischen Gesichtspunkte in den Hintergrund B-5372/2015 Seite 22 drängen. Insbesondere ist die hier auszusprechende Rückweisung als er- forderlich und geeignet zu erachten, weshalb sie sich als verhältnismässig erweist. Folglich ist die Streitsache zur Prüfung der Gleichwertigkeit der Diplome und zu neuem Entscheid im Sinne vorstehender Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 10. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als obsiegende Partei, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Als obsiegende Partei hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Partei- entschädigung für die ihm erwach senen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Da- bei sind Parteikosten dann als notwendig zu betrachten, wenn sie zur sach- gerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung un- erlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2). Das An waltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– zuzüglich Mehrwertsteuer (Art. 10 VGKE). Vorliegend hat der Vertreter des Beschwerdeführers zwei Kostennoten ein- gereicht. Der darin aufgeführte Aufwand von insgesamt 9,2 Stunden sowie die Kleinspesen von Fr. 110.40 (Fr. 93.60 und 16.80) erscheinen angemes- sen. Dies gilt indessen nicht für den geltend gemachten Stundenansatz von Fr. 400.–, der dem Höchstansatz für Anwaltshonorare gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE entspricht und praxisgemäss nur bei besonders komplexen Fällen und einem hohen Streitwert zur Anwendung gelangt. Angesichts der verhältnismässig einfachen Sach- und Rechtslage ist der Stundenansatz vorliegend auf Fr. 300.– zu reduzieren. Darüber hinaus wird ein Honorar von Fr. 100.– für die Erstellung der ein- gereichten Kostennoten geltend gemacht. Die Abrechnung über den ent- standenen Aufwand bzw. die Erstellung und Einreichung einer Kostennote ist als Sekretariatsarbeit zu qualifizieren, als solche im Anwaltshonorar be- reits inbegriffen und nicht zusätzlich zu entschädigen. B-5372/2015 Seite 23 Die Parteientschädigung ist demnach auf insgesamt Fr. 3‘100.05 (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzu- setzen und der Vorinstanz in ihrer Funktion als verfügende Behörde aufzu- erlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Innovation vom 3. Juli 2015 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.– nach Eintritt der Rechts - kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 4. Die Vorinstanz hat d em Beschwerdeführer für das Beschw erdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3’100.05 auszurichten. B-5372/2015 Seite 24 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 33952; Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Hanna Marti Adji Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 4. April 2017