Siégeant : Mmes Juliana BALDE, Présidente; Mesdames Karine STECK et Isabelle DUBOIS, Juges R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1483/2004 ATAS/851/2005 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 4 du 5 octobre 2005 En la cause Monsieur M__________, domicilié à Plan-les-Ouates recourant contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Groupe réclamations, rue des Glacis-de-Rive 6 à Genève intimé A/1483/2004 - 2/10 - EN FAIT 1. Monsieur M__________, né en 1958, s’est inscrit auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse), pour la première fois, le 1er août 1989; il a bénéficié depuis lors de plusieurs délais-cadre d’indemnisation. En juillet 1994, notamment, il a présenté une demande d’indemnité de chômage à l'appui de laquelle il a remis une attestation d’employeur faisant état d’une activité salariée auprès de la société X__________ SA, entre le 1er septembre 1993 et le 28 février 1994, pour un salaire mensuel brut de 7'500 fr. Un délai-cadre d’indemnisation, courant du 1er juillet 1994 au 30 juin 1996, a été ouvert en sa faveur. 2. L'assuré a touché l’indemnité de chômage entre le 1er juillet 1994 et le 2 mars 1995, le gain assuré ayant été fixé à 7'500 fr. Il s’est réinscrit à la caisse le 1er septembre 1995. Sur la base d’une attestation d’employeur établie par la société Y1__________. SA, faisant état d’une activité salariée du 1er mars 1995 au 31 août 1995, il a touché des indemnités journalières entre le 1er septembre 1995 et le 20 décembre 1995. Le gain assuré a été fixé à 8'100 fr., compte tenu du salaire réalisé auprès du dernier employeur. Du 4 janvier au 3 juillet 1996, l’assuré a bénéficié d’un emploi temporaire cantonal pour chômeurs en fin de droit. 3. L’assuré a bénéficié d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation, du 4 juillet 1996 au 3 juillet 1998. Pendant cette période, il a fait état de trois mois d’activité auprès de la société Y__________SA, du 1 er février 1998 au 30 avril 1998, pour un salaire mensuel brut de 7'500 fr. 4. En date du 1 er octobre 1999, l’intéressé a déposé une nouvelle demande d’indemnité de chômage, à l’appui de laquelle il a produit l’attestation d’employeur établie par la société Z__________SA, mentionnant une activité salariée à plein temps entre le 3 août 1998 et le 30 septembre 1999, pour un salaire mensuel brut de 9'750 fr., treizième salaire inclus. Un nouveau délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur et le gain assuré a été fixé à 8'100 fr., puis à 8'900 fr. L’assuré a été indemnisé du 1 er octobre 1999 au 31 août 2000. 5. Faisant état d’un engagement en qualité d’administrateur commercial de la société X1__________ SA à partir du 1er septembre 2000, l’assuré a sollicité l’octroi d’une allocation d’initiation au travail. Par décision du 14 septembre 2000, l’office régional de placement (ORP) a fait droit à la demande ; il a octroyé à l’assuré des allocations, pour une durée de six mois, qui ont été versées directement à l’employeur. X1__________ SA a résilié les rapports de travail pour le 31 janvier 2001, alléguant des raisons économiques. 6. A la demande du service de placement professionnel (SPP), agence des Minoteries, une enquête a été diligentée par l’office de la main-d’œuvre étrangère, dans le courant du premier semestre 2001, concernant les activités de l’assuré auprès des A/1483/2004 - 3/10 - sociétés commerciales pour lesquelles il a travaillé. L’enquête a mis en évidence que l’assuré avait été administrateur de Z__________SA, avec signature individuelle, entre novembre 1998 et avril 2000, la société ayant d’ailleurs été domiciliée à son adresse privée. Y__________SA avait quant à elle été domiciliée à l’adresse privée de l’assuré, dès le mois de mars 1998. S’agissant de la société X1__________ SA, l’assuré en avait été l’administrateur unique avec signature individuelle, dès le mois d’octobre 1999. Il est aussi apparu que les sociétés X__________ SA, Y1__________. SA, Y__________SA et Z__________SA, toutes dissoutes par suite de faillite, avaient eu comme administrateur un dénommé Olivier K__________. Lors de son audition, l’assuré a déclaré que dès 1993, un grand nombre de sociétés avait été domiciliée à son adresse privée, dont notamment Z__________SA, Y__________SA et X1__________ SA. L’assuré a aussi déclaré avoir connu Monsieur K__________ au début des années 1990, celui-ci étant son ami et associé. Les éléments recueillis auprès des caisses de compensation concernées ont révélé qu’aucune des sociétés ayant établi les attestations d’employeur à l'intention du chômage n’avait versé de cotisations sociales en faveur de l’assuré. L’office de la main-d’œuvre étrangère a rendu son rapport en date du 28 mai 2002. 7. Sur la base des éléments réunis par l’office de la main-d’œuvre étrangère, la caisse a rendu, en date du 11 juillet 2002, une décision de « refus d’indemnisation de manière rétroactive, concernant vos demandes d’indemnités présentées les 1.07.1994 et 1.10.1999, qui ont toutes deux débouché sur l’ouverture d’un délai- cadre d’indemnisation et pour lesquelles vous ne justifiiez à l’époque d’aucune période d’activité soumise à cotisation. » La caisse a aussi retenu que les indemnités versées pour les délais-cadres du 1er août 1989 au 31 juillet 1991, du 1er juillet 1992 au 30 juin 1994, du 4 juillet 1996 au 3 juillet 1998, avaient été effectuées sur la base de fausses déclarations. Les indemnités versées à tort pour les périodes de contrôle dès juillet 1997 à août 2000 devaient donc faire l’objet d’une demande de remboursement. 8. L’assuré a formé opposition en date du 7 août 2002. Dans le cadre de l’instruction du dossier, le groupe réclamations de l’office cantonal de l’emploi (OCE) a invité l’assuré, par lettres des 24 septembre et 5 novembre 2002, à fournir tout document attestant de la perception effective de salaires lors de l’activité déployée pour les sociétés X__________ SA et Z__________SA, ainsi que copie des déclarations fiscales et des avis de taxation pour les années 1993, 1994, 1995, 1998, 1999 et 2000. L’assuré a répondu qu’il avait égaré tous ces documents pendant ses nombreux déménagements et qu’il n’avait conservé que les bordereaux de taxation relatifs aux années 1999 et 2000, mais pas les déclarations fiscales. L’assuré a été invité à plusieurs reprises à réclamer ses déclarations fiscales auprès de l’AFC. Il a déclaré à l’OCE avoir entrepris des démarches dans ce mais sans succès. A/1483/2004 - 4/10 - 9. Par décision du 17 juin 2004, le groupe réclamations de l’OCE a rejeté l’opposition de l’assuré contre la décision de la caisse du 11 juillet 2002, au motif que l’existence effective d’une activité soumise à cotisation auprès de la société X__________ SA, du 1 er septembre 1993 au 28 février 1994, et auprès de la société Z__________SA, du 3 août 1998 au 30 septembre 1999, n’avait pas pu être établie. Nonobstant de nombreuses sollicitations, l’assuré n’avait produit aucun relevé postal ou bancaire attestant du versement effectif d’un salaire. Il n’avait pas non plus fourni ses déclarations d’impôts. Par ailleurs, aucune cotisation sociale n’avait été versée en sa faveur. Enfin, l’assuré avait été administrateur, avec signature individuelle, de Z__________SA, entre novembre 1998 et avril 2000, et son associé et ami K__________ avait été administrateur de toutes les sociétés qui avaient établi les attestations d’employeur, y compris de X__________ SA. 10. L’assuré a interjeté recours contre la décision de l’OCE, groupe réclamations, auprès du Tribunal de céans, par courrier daté du 15 juillet 2004. Il conteste, notamment, avoir été invité à produire des relevés postaux ou bancaires attestant de la perception effective d’un salaire et il précise ne pas conserver de documents au- delà de cinq ans. Quant aux déclarations d’impôts, il expose avoir sollicité, à plusieurs reprises, l’administration fiscale cantonale (AFC), sans succès. Il conclut à l’annulation de la décision sur opposition, rendue par le groupe réclamations de l’OCE le 17 juin 2004, et de la décision de la caisse du 11 juillet 2002. Invitée à répondre, l’autorité intimée conclut au rejet du recours. 11. Après avoir ordonné un deuxième échange d’écritures, le Tribunal a entendu les parties en comparution personnelle, en date du 1 er décembre 2004. S’agissant de l’activité auprès de la société X__________ SA, la représentante de l’OCE a réaffirmé que les salaires versés au recourant entre le 1 er septembre 1993 et le 28 février 1994 n’avaient pas été déclarés à l’AVS. Le recourant a maintenu, quant à lui, avoir perçu un salaire effectif, bien qu’il ignorait auprès de quelle caisse de compensation X__________ SA était affiliée. Quant à l’activité auprès de Z__________SA, le recourant a reconnu avoir été administrateur de la société, mais à titre fiduciaire, et a maintenu ne pas avoir obtenu de réponse de l’AFC s’agissant de ses déclarations fiscales. Sur question, la représentante de l’OCE a indiqué que la caisse avait réclamé, par décision séparée, le remboursement des indemnités perçues à tort par le recourant. 12. Par lettre du 2 décembre 2004, le Tribunal a invité l’AFC à produire les déclarations fiscales 1993 à 1995 et 1998 à 2000 de l’assuré, y compris les certificats de salaire annuels les accompagnant. 13. En date du 15 décembre 2004, l’OCE a produit une copie de la décision de la caisse du 22 août 2002, demandant à l’assuré la restitution de 57'643.70 fr., correspondant aux indemnités de chômage versées à tort du 1 er octobre 1999 au 31 août 2000. Dans le courrier d’accompagnement, l’OCE a précisé que le recourant a contesté A/1483/2004 - 5/10 - cette décision en date du 20 septembre 2002 et que le groupe réclamations a suspendu l’instruction de cette réclamation, dans l’attente de l’issue de la procédure de recours dirigée contre la décision de la caisse du 11 juillet 2002. 14. Il ressort par ailleurs des pièces produites par le recourant que la caisse a également réclamé, par décision du 16 juillet 2002, la restitution de 7'790.75 fr pour la période du 1 er juillet 1997 au 3 juillet 1998. La procédure d’opposition a aussi été suspendue par le groupe réclamations de l’OCE, dans l’attente de l’issue de la procédure contre la décision du 11 juillet 2002. 15. Par courrier du 25 janvier 2005, l’AFC a produit les déclarations fiscales, les bordereaux de taxation et les avis de taxation ICC 1994 – 1997. La déclaration fiscale ICC 1993 avait en revanche déjà été détruite, alors que les déclarations 1998 à 2000 n'ont pas pu être retrouvées. Le certificat de salaire établi par X__________ SA et produit en annexe à la déclaration fiscale ICC 1994, fait état d’un salaire brut de 49'200 fr. réalisé entre le 1. janvier 1993 et le 31 décembre 1993. Il ressort du certificat de salaire produit par le recourant en annexe à la déclaration fiscale ICC 1995, qu’il aurait exercé une activité salariée auprès de X__________ SA, du 1 er janvier au 21 décembre 1994, pour un salaire brut de CHF 51'168 frs. 16. L’OCE et l’assuré ont pris position sur les documents produits par l’AFC respectivement par lettres du 21 février 2005 et du 14 avril 2005. EN DROIT 1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1 er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ). Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs. 2. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. A/1483/2004 - 6/10 - 3. a. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Conformément au principe général de droit transitoire, selon lequel - même en cas de changement des bases légales - les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, le cas d'espèce reste régi par les règles applicables jusqu'au 31 décembre 2002, le Tribunal de céans appréciant la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où a été rendue la décision administrative litigieuse du 11 juillet 2002, niant rétroactivement le droit à l’indemnité de chômage (ATF 130 V 445 et les références; cf. aussi ATF 130 V 329). Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas non plus applicables. b. En revanche, en ce qui concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). C'est pourquoi les procédures pendantes au 1er janvier 2003 ou introduites après cette date devant un tribunal cantonal compétent en matière d'assurances sociales, comme en l’espèce, sont régies par les nouvelles règles de procédure contenues dans la LPGA et par les dispositions de procédure contenues dans les différentes lois spéciales modifiées par la LPGA. 4. Interjeté en temps utile auprès de l’autorité compétente, le recours est recevable (art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ et 60 LPGA). 5. Dans son opposition du 7 août 2002, l’assuré a attaqué les points 2 et 3 du dispositif de la décision de la caisse du 11 juillet 2002. Il s’est en particulier opposé à ce que la restitution des prestations d’assurance versées pendant les périodes de contrôle dès juillet 1997 à août 2000 lui soit demandée. Dans la mesure où les prestations versées avant juillet 1997 ne peuvent plus faire l’objet d’une demande de remboursement, le litige ne porte dans les faits que sur les indemnités de chômage dont la restitution peut être réclamée, le recourant ne formulant par ailleurs aucun grief précis concernant les périodes antérieures. 6. a. S’agissant des prestations touchées par le recourant du 1 er octobre 1999 au 31 août 2000, la caisse a rendu deux décisions séparées. Dans la décision du 11 juillet 2002, elle s’est bornée à statuer sur le droit du recourant à des indemnités de chômage durant la période considérée. Dans une décision postérieure, datée du 22 août 2002, elle a réclamé le remboursement des prestations touchées à tort du 1 er octobre 1999 au 31 août 2000, la procédure de réclamation dirigée contre cette décision ayant été suspendue par le groupe réclamations de l’OCE dans l’attente que la première décision soit définitive. A/1483/2004 - 7/10 - b. Aux termes de l’art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA), l’autorité est tenue de donner suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu’il a un intérêt digne de protection. Selon la jurisprudence rendue à l’égard des articles 5 al. 1 let. b et 25 al. 2 PA, dont il a été jugé qu’elle s’applique aussi à l’art. 49 al. 2 LPGA (ATF 130 V 388, consid. 2.4), la condition de l’intérêt digne de protection doit aussi être réalisée lorsque l’autorité rend une décision de constatation d’office et non pas à la demande de l’assuré. C’est ainsi qu’une autorité ne peut rendre une décision de constatation que lorsque la constatation immédiate de l’existence ou de l’inexistence d’un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s’opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d’une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de droits ou d’obligations (ATF 129 V 290 cons. 2.1 ; ATF non publié C 81/01, du 11 octobre 2002, cons. 1.3). c. La jurisprudence a notamment considéré que lorsqu’une caisse est appelée à trancher, de manière rétroactive, la question du droit à l’indemnité de chômage déjà touchée par l’assuré, elle est tenue d’ordonner directement la restitution des montants versés à tort (ATF non publié C 81/01, du 11 octobre 2002, consid. 1.3). Il n’existe dans de tels cas aucune circonstance justifiant que l’on tranche, de manière préalable, la question du droit à l’indemnité dans une décision en constatation distincte. Il en va autrement lorsque la caisse soumet à l’autorité cantonale la question du droit de l’assuré à l’indemnité, en application de l’art. 81 al. 2 let. a LACI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2003). Dans ce cas en effet, l’autorité cantonale est compétente pour rendre une décision de constatation sur la période d’indemnisation écoulée, la question de la restitution des prestations étant du ressort de la caisse. Lorsque la question du droit à l’indemnité est tranchée par la même autorité que celle compétente pour statuer sur la restitution des prestations, comme c’est le cas en l’espèce, il ne se justifie pas de dissocier la question du droit à l’indemnité de celle de la restitution. d. Dans un arrêt du 31 mai 2005, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a confirmé la décision de la Commission cantonale valaisanne de recours en matière de chômage, annulant une décision en constatation de la caisse publique de chômage qui niait rétroactivement le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage (ATF non publié C 38/04, du 31 mai 2005). La caisse valaisanne avait rendu une première décision, en date du 29 mai 2002, par laquelle elle constatait, notamment, que l’assuré n’avait pas droit à l’indemnité de chômage à partir du 1 er mai 2001. Par décision séparée du 3 juin 2002, la caisse a exigé de l’assuré la restitution des indemnités versées à tort de mai à septembre 2001. Saisie d’un recours contre les deux décisions, la juridiction cantonale a annulé la décision de la caisse du 29 mai 2002 pour ce qui concernait la période de mai à septembre 2001, objet de la demande de restitution. Dans ses considérants en droit, le TFA a confirmé que la caisse n’avait aucune raison de dissocier le droit du recourant à des indemnités de A/1483/2004 - 8/10 - chômage à partir du 1 er mai 2001 et la restitution des indemnités déjà versées pour la même période, dès lors qu’elle pouvait préserver son intérêt au remboursement des prestations octroyées directement au moyen d’une décision formatrice. Le TFA a toutefois précisé que l’annulation de la décision en constatation n’avait pas pour effet de confirmer le droit de l’assuré aux indemnités de chômage, dès lors que la décision de restitution subséquente (du 3 juin 2002), contenait la constatation préalable que l’assuré n’avait pas droit à l’indemnité de chômage (ATF non publié C 38/04, du 31 mai 2005, consid. 1). e. Au vu de ce qui précède, force est de constater que dans le cas d’espèce, la caisse n’avait aucune raison de dissocier le droit du recourant à des indemnités de chômage du 1 er octobre 1999 au 31 août 2000 et la restitution des indemnités déjà versées pour la même période, dès lors qu’elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des prestations octroyées directement au moyen d’une décision formatrice, ce qu’elle a fait par décision du 22 août 2002. 7. Il ressort aussi des pièces produites par le recourant que la caisse a demandé, par décision du 16 juillet 2002, la restitution de 7'790 fr. 75. Cette décision repose sur les constatations contenues dans la décision du 11 juillet 2002, au sujet du gain assuré pendant le délai-cadre d’indemnisation du 4 juillet 1996 au 3 juillet 1998. C’est la raison pour laquelle la réclamation formée par le recourant contre la décision de restitution a été suspendue dans l’attente que la décision du 11 juillet 2002 devienne définitive. Pour les motifs exposés ci-dessus, la caisse n’avait aucune raison de dissocier la question des déclarations erronées en relation avec le gain assuré et la restitution des sommes versées en trop du 1er juillet 1997 au 3 juillet 1998 et elle n’avait donc aucun intérêt digne de protection à rendre une décision en constatation séparée sur ce point. 8. Le TFA considère que la juridiction de première instance qui, au terme de son examen, nie tout intérêt digne de protection à la constatation immédiate du droit de l’assuré à l’indemnité, doit annuler la décision de constatation rendue à tort (ATF 129 V 289, cons. 3.3 ; ATF non publié C 81/01, du 11 octobre 2002, cons. 1.3). 9. Partant, il y a lieu d’annuler la décision sur opposition rendue par le groupe réclamations de l’OCE en date du 17 juin 2004, ainsi que la décision de la caisse du 11 juillet 2002. Il sied toutefois de souligner que l’annulation de ces décisions n’a pas pour effet de « confirmer » le droit du recourant à l’indemnité de chômage. En effet, les décisions de restitution des 16 juillet et 22 août 2002 reposent sur les constatations contenues dans la décision du 11 juillet 2002. C’est dans le cadre des procédures de réclamation dirigées contre les deux décisions de remboursement, actuellement suspendues, que la question du droit de l’assuré à l’indemnité de chômage pendant les périodes considérées et celle relative à la restitution des prestations perçues à tort ou perçues en trop devront être tranchées. Le Tribunal de céans ne saurait dès lors entrer en matière sur les conclusions du recours qui portent A/1483/2004 - 9/10 - sur le fond de la contestation en relation avec les indemnités de chômage touchées du 1 er octobre 1999 au 31 août 2000, ainsi que celles touchées entre le 4 juillet 1996 et le 3 juillet 1998. 10. Vu ce qui précède, le recours est admis dans le sens des considérants qui précèdent. La décision sur opposition du 17 juin 2004 et celle de la caisse du 11 juillet 2002 sont annulées. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES A/1483/2004 - 10/10 - Statuant (conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet dans le sens des considérants. 3. Annule la décision sur réclamation rendue par le groupe réclamations de l’OCE le 17 août 2004 ainsi que la décision de la caisse du 11 juillet 2002. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable . Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). Le greffier Walid BEN AMER La Présidente : Juliana BALDE La secrétaire-juriste : Verena PEDRAZZINI RIZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le