S 10 86 3. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 14. September 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente 1. a) …, geboren 1963 in Italien, kam 1995 in die Schweiz und lebt seither in ... Seit ihrer Einreise ist sie im Restaurant … als Service-Angestellte tätig. Bis Ende 2005 (21. Dezember 2005) arbeitete sie im 100%-Pensum, musste danach aufgrund gesundheitlicher Probleme ihr Pensum auf 4 Stunden pro Tag und somit auf 50% reduzieren. Seit dem 1. August 2006 erhält sie Taggeldzahlungen der … AG. Am 2. Juli 2007 meldete sich … bei der Invalidenversicherung Graubünden (IV-Stelle) zum Bezug von IV-Leistungen an wegen Beschwerden an der Halswirbelsäule und im Schultergelenk rechtsseitig, welche sich nach Einleitung einer Interferontherapie einer Hepatitis B 2005 verschlechtert hatten. b) Es folgten mehrere medizinische Abklärungen über den Gesundheitszustand und die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit der Versicherten (vgl. Arztbericht Dr. med. … vom 24. Juli 2007 samt Verlaufsbericht vom 28. November 2007 und vom 4. Juni 2009 sowie abschliessendem Bericht vom 11. Januar 2010; Austrittsbericht des Kantonsspitals Graubünden vom 22. März 2007 sowie weitere ärztliche Berichte vom 5. Dezember 2007, 22. Januar 2008, 6. Mai 20008, 28. Oktober 2008, 11. November 2008 und 1. April 2009; Gutachten von Dr. med. … vom 12. November 2008; Arztbericht von Dr. med. … vom 4. Februar 2010; sowie Bericht des regionalen ärztlichen Dienstes der IV (RAD) vom 8. Februar 2010). c) Mit Verfügung vom 30. April 2010 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren von … mit der Begründung ab, der Invaliditätsgrad (IV-Grad) liege unter 40%. In einer leidensadaptierten Tätigkeit bestehe seit August 2006 eine volle Arbeitsfähigkeit. Nach einem Leidensabzug von 5% ergebe sich lediglich ein IV-Grad von 11%. 2. Dagegen liess … am 3. Juni 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben, mit den Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es sei eine umfassende medizinische Begutachtung einzuholen und der Versicherten ab dem 26. Januar 2008 eine Viertelsrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung nach Erstellung einer umfassenden medizinischen Begutachtung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von lic. iur. … zu bestellen. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass in einer adaptierten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe. Sie verkenne bei der Berechnung des IV-Grades zweierlei, nämlich dass Dr. med. … von einer verminderten Leistungsfähigkeit von 20% ausgehe, womit auch eine Reduktion in einer angepassten Tätigkeit gemeint sei, und dass der Leidensabzug von 5% den konkreten Umständen nicht angemessen sei. Wegen der unterschiedlichen Ergebnisse in den Berichten von Dr. med. … und dem RAD Ostschweiz, hätte die Vorinstanz ergänzende Abklärungen treffen sollen. Daher dränge sich eine umfassende medizinische Begutachtung auf. Die medizinischen Einschränkungen würden es nicht ermöglichen ein normales Lohnniveau zu erreichen, auch nicht in einer adaptierten Tätigkeit. Aufgrund der mangelhaften Bildung und der rudimentären Sprachkenntnisse wären rein intellektuelle Aufgaben nicht möglich. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei der Leidensabzug auf 25% zu erhöhen. Unter Berücksichtigung dieses Leidensabzugs und der 20%igen Leistungsbeeinträchtigung ergäbe sich ein IV-Grad von 44.07%, womit ein Anspruch auf eine Viertelsrente bestehen würde. 3. In ihrer Vernehmlassung vom 25. Juni 2010 beantragte die IV-Stelle die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie verweise zur Begründung auf ihre Verfügung vom 30. April 2010, an welcher sie vollumfänglich festhalte. Zur Bemessung der Arbeitsfähigkeit könne auf das Gutachten von Dr. med. … vom 12. November 2008 und auf den Untersuchungsbericht des RAD Ostschweiz vom 8. Februar 2010 abgestellt werden. Diese Einschätzungen würden einen Gesamtwert der Arbeitsfähigkeit darstellen, beruhten auf der Vorgeschichte, den bisherigen Akten sowie persönlichen Untersuchungen der Versicherten und erschienen in ihren Ergebnissen schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Weitere Untersuchungen seien nicht angezeigt, da keine neuen Ergebnisse zu erwarten seien. Aus beiden Berichten gehe hervor, dass die Versicherte trotz der diagnostizierten Leiden seit August 2006 in einer behinderungsgeeigneten Tätigkeit 100% arbeitsfähig sei. Dr. med. … halte zwar in seinem Bericht fest, dass in der bisherigen Tätigkeit als Serviceangestellte aufgrund der körperlichen Einschränkungen von einer verminderten Arbeitsfähigkeit von 20% auszugehen sei. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bedeute dies nicht, dass sie auch in einer behinderungsgeeigneten Tätigkeit eingeschränkt sei. Selbst wenn man einen Leidensabzug von 25% berücksichtigen würde, käme der IV-Grad auf unter 40% zu liegen (IV-Grad von 30%). Die Versicherte habe daher keinen Rentenanspruch und die Verfügung sei demnach nicht zu beanstanden. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die Verfügung der IV-Stelle vom 30. April 2010. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf IV-Rente verneint hat und ob zur Klärung der Arbeitsfähigkeit eine umfassende medizinische Begutachtung einzuholen sei. 2. Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes [ATSG] und Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Bei erwerbstätigen Versicherten erfolgt die Ermittlung der Invalidität in der Regel nach der Methode des Einkommensvergleiches (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG). Bei dieser Methode wird das gegenwärtig trotz Behinderung noch zumutbare Erwerbseinkommen mit jenem ohne Behinderung verglichen, wobei die daraus resultierende Differenz in Prozenten den IV-Grad ergibt. Ist ein Versicherter danach mind. 40% invalid, so hat er Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mind. 50% auf eine halbe Rente, bei mind. 60% auf eine Dreiviertelsrente und ab 70% auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Für die Festsetzung des IV-Grads kommt es primär auf die wirtschaftliche Erwerbsunfähigkeit und nicht auf die medizinische Arbeitsunfähigkeit an (PVG 20005 Nr. 11, 1982 Nr. 80; BGE 132 V 395 E. 2.1). Ohne zuverlässige und beweistaugliche Bestimmung der graduellen Arbeitsfähigkeit durch die Ärzte als Beurteilungsgrundlage ist eine seriöse Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit (IV-Grad) aber zum voraus gar nicht möglich (BGE 125 V 261 E. 4, 122 V 160 f. E. 1c, 115 V 134 E. 2). 3. a) Folgende ärztliche Befunde sind aktenkundig und für die Entscheidfindung – bezüglich Berechnung und Höhe des IV-Grads – von Bedeutung: •Aus dem Arztbericht von Dr. med. … vom 24. Juli 2007 geht hervor, dass es sich beim Leiden der Beschwerdeführerin um ein Zervico-radikuläres Reizsyndrom rechts mit Diskushernie handelt. Vom 16. März bis 20. Dezember 2005 habe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit und seit dem 21. Dezember 2005 eine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit bestanden. Im Verlaufsbericht vom 4. Juni 2009 bezeichnet er den Zustand als verschlechtert indem neu eine Aussenmeniskus-Hinterhornläsion sowie eine parameniskale Zyste feststellbar seien. Die bisherige Tätigkeit sei zu 4h pro Tag zumutbar, aufgrund der vorhandenen Behinderungen sei jedoch eine Verminderung der Leistungsfähigkeit von 20% anzunehmen. Als angepasste Tätigkeiten kämen Arbeiten mit Wechselbelastung, in sitzender Tätigkeit ohne Überkopfarbeiten in Frage. Der mögliche zeitliche Rahmen müsste im Rahmen eines Arbeitsversuchs ausprobiert werden. Im Arztbericht vom 11. Januar 2010 bestätigte er nochmals die Arbeitsunfähigkeit von 50% in der bisherigen Tätigkeit. Eine Steigerung sei bisher gescheitert. •Gemäss Gutachten vom 12. November 2008 von Dr. med. …, Facharzt für Innere Medizin FMH, spezialisiert auf Rheuma-Erkrankungen, konnte als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches Zervikalsyndrom bei Blockierungen und muskulärer Dysbalance sowie eine Diskushernie festgestellt werden. Über Kopfhöhe könnten nur kleine Gewichte und bis auf Höhe der Taille auch nur reduziert Gegenstände mit dem rechten Arm angehoben werden. Aufgrund der unterschiedlichen Schmerzen, der bereits seit mehr als 2 Jahren andauernden 50%igen Arbeitsunfähigkeit und der Selbsteinschätzung der Patientin, könne die bisherige Arbeitsunfähigkeit von 50% seit August 2006 beibehalten werden. Eine 100%ige Tätigkeit sei möglich, wenn die Belastungen des rechten Armes deutlich reduziert würden und wenn die Patientin vermehrt in eine führende Position gestellt würde. •Aus dem Arztbericht von Dr. med. …, Facharzt für Gastroenterologie FMH, geht hervor, dass aus hepatologischen Gründen nie eine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Aufgrund von Nebenwirkungen einer Therapie mit Pegasys, sei die Patientin hingegen für mehrere Monate arbeitsunfähig gewesen. •Im ärztlichen Bericht der RAD-Untersuchung vom 11. Januar 2010, dat. 8. Februar 2010, wurde folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: Chronisches Zervikalsyndrom, teilweise mit Ausstrahlungen bei rezidivierenden Blockierungen sowie muskuläre Dysbalance, gesicherte Diskushernie, eingeschränkte Belastbarkeit des rechten Schultergelenks bei AC-Gelenksarthrose und bekannte Impingementsymptomatik und belastungsabhängige Kniegelenksbeschwerden linksseitig bei Aussenmeniskusvorder- und Hinterhornläsion, lateraler Gonarthrose sowie Chondropathia patellae. Keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit habe hingegen die Hepatitis B. Die Leistungsfähigkeit der Versicherten sei limitiert, in der angestammten Tätigkeit jedoch weiterhin zu 50% gegeben. In einer ideal leidensadaptierten Tätigkeit bestünden keine Funktionseinschränkungen, die gegen eine 100%ige Arbeitsfähigkeit sprächen. Qualitative Einschränkungen müssten jedoch beachtet werden. b) In Würdigung dieser Arztberichte ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass es keine triftigen Gründe gibt, nicht auf die Einschätzungen von Dr. med. … und des RAD-Untersuchungsberichtes abzustellen. Sie beruhen auf der Vorgeschichte, den bisherigen Akten sowie einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin. Die Berichte sind umfassend, schlüssig und in sich widerspruchsfrei. Die RAD-Untersuchung ergab trotz zeitlichem Unterschied von mehr als einem Jahr, dieselbe Schlussfolgerung und Einschätzung der Arbeitsfähigkeit wie die Beurteilung durch Dr. med. …. In Übereinstimmung mit dem Hausarzt Dr. med. … erkennen sie auf eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit. Dr. med. … geht aufgrund der Beschwerden jedoch zusätzlich von einer Verminderung der Leistungsfähigkeit von 20% aus. Bezüglich Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit ist sich Dr. med. … jedoch unschlüssig in welchem zeitlichen Rahmen eine solche möglich wäre, schliesst sie jedoch nicht aus. Er unterlässt es indes genaue Angaben zur Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit zu machen und deutet auch in keiner Weise an, dass die Verminderung der Leistungsfähigkeit von 20% auch in Bezug auf eine Solche Geltung haben würde, sondern verweist für die Ermittlung des zeitlichen Rahmens auf die Durchführung eines Versuchs. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, die Leistungsverminderung von 20% gelte auch für die Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit, kann somit nicht gefolgt werden. Indem Dr. med. … eine adaptierte Tätigkeit nicht ausschloss, aber keine genauen Angaben dazu machte, stützte sich die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die von Dr. med. … und vom RAD Ostschweiz durchwegs nachvollziehbar festgelegte Arbeitsfähigkeit von 100% in einer angepassten Tätigkeit, bestehend seit August 2006. c) Wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine neuen Erkenntnisse herbeizuführen vermag, oder wenn die Behörde den Sachverhalt gestützt auf ihre eigene Sachkenntnis bzw. jene ihrer fachkundigen Beamten zu würdigen vermag, ist daher auf weitere Beweisvorkehren zu verzichten. Erachtet der Sozialversicherungsrichter die rechtserheblichen tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen bei pflichtgemässer Beweiswürdigung als schlüssig, darf er den Prozess ohne Weiterungen, insbesondere ohne Beizug eines Gerichtsgutachtens, abschliessen (BGE 122 V 157 E. 1d). Wie unter E. 3.b festgestellt, stimmen das Gutachten von Dr. med. … und der Untersuchungsbericht der RAD Ostschweiz in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit überein. Die ärztlichen Berichte von Dr. med. …, welche keine weiterführenden Angaben enthalten, vermögen an deren Beweiskraft nichts zu ändern. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf weitere Untersuchungen kann somit nicht gefolgt werden. 4. a) Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerde vom 3. Juni 2010 ebenfalls, die Festsetzung des Leidensabzugs sei nicht ausreichend für einen Ausgleich des Leidens. Aufgrund der körperlichen Einschränkungen, der mangelhaften Bildung und der rudimentären Sprachkenntnisse sei der Leidensabzug auf 25% zu erhöhen. b) Zur Ermittlung des IV-Grads wird wie bereits erwähnt (E. 2) das Validen- mit dem Invalideneinkommen verglichen. Vorliegend kann bezüglich Valideneinkommen auf die unbestrittene Abklärung in der Verfügung vom 30. April 2010 verwiesen werden (Fr. 56'210.70). Zur Berechnung des Invalideneinkommens in einer adaptierten Tätigkeit zog die Vorinstanz die auf das Jahr 2010 aufindexierten Werte der schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) aus dem Jahre 2008 heran. Wird nun das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit diesem behinderungsbedingten Abzug sollen persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person berücksichtigt werden, die Auswirkungen auf die Höhe des Lohns haben können, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad (BGE 134 V 327 E. 5.2). Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamt zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25% des Tabellenlohnes zu begrenzen (BGE 134 V 328 E. 5.2, 126 V 75). c) Vorliegend gewährte die Beschwerdegegnerin einen Leidensabzug von 5% und ermittelte somit ein Invalideneinkommen von Fr. 49'780.20. Der Einkommensvergleich ergab einen IV-Grad von 11%, womit kein Anspruch auf eine IV-Rente bestand. Wie von der Beschwerdegegnerin richtig festgestellt wurde, ergäbe eine Erhöhung des Leidensabzugs von 5% auf 25% lediglich einen IV-Grad von 30%. Auch unter Berücksichtigung eines maximalen Leidensabzugs bestünde für die Beschwerdeführerin kein Anspruch auf eine IV-Rente, womit vorliegend offen gelassen werden kann, in welcher Höhe der Leidensabzug den Beeinträchtigungen der Beschwerdeführerin entsprechen würde. 5. a) Die angefochtene Verfügung vom 30. April 2010 erweist sich damit als rechtmässig, was zu ihrer Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt. Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG – bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Diese Kosten werden je nach Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Umfang von Fr. 200.- - bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens sind die Kosten von Fr. 700.-- der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der Beschwerdegegnerin steht gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG e contrario kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu. b) Die Beschwerdeführerin beantragte für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und –verbeiständung. Das Gericht kann nach Art. 76 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Damit das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet ist (Art. 61 lit. f ATSG), wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo es die Verhältnisse rechtfertigen. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung sind i.d.R. erfüllt, wenn die Partei bedürftig ist, der Prozess nicht aussichtslos erscheint, und die Verbeiständung durch einen Anwalt oder eine Anwältin notwendig oder doch geboten ist (BGE 125 V 202 E. 4a mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz befreit im Verfahren betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege die Gesuch stellende Person nicht von der Pflicht, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen. Überdies hat sie über sämtliche finanziellen Verpflichtungen und deren Tilgung Aufschluss zu geben. Diese Pflicht wird als Mitwirkungspflicht bezeichnet. Aus den Vorbringen der Gesuch stellenden Person und den eingereichten Belegen müssen das aktuelle Einkommen und Vermögen sowie die zum betreibungsrechtlichen Notbedarf hinzuzurechnenden Zuschlagspositionen hervorgehen. Wird dieser umfassenden Pflicht zur Offenlegung der finanziellen Verhältnisse nicht nachgekommen, so ist das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweis abzuweisen. Die Gesuch stellende Person, die ein zu wenig aufschlussreiches Gesuch und keine oder unvollständige Belege eingereicht hat, ist vielmehr zur Mitwirkung anzuhalten. Zu diesem Zweck ist ihr eine Nachfrist für die Vorlage der erforderlichen Beweismittel anzusetzen. Erst wenn der Gesuch stellenden Person in dieser Weise Gelegenheit gegeben wurde, die Mitwirkungspflicht zu erfüllen, darf das Gesuch zufolge Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden (Alfred Bühler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR 2001, §2/I, S. 188f., mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). c) Zur Darlegung der Bedürftigkeit wurden der Beschwerde vom 3. Juni 2010 die Lohnblätter 2009 und 2010 beigelegt. Mit Schreiben vom 4. Juni 2010 forderte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf, das Formular „Gesuch um unentgeltliche Prozessführung“ bis am 28. Juni 2010 vollständig ausgefüllt samt den erforderlichen Unterlagen einzureichen. Trotz Gewährung einer Nachfrist bis zum 19. Juli 2010 wurden weder das ausgefüllte Formular noch weitere Unterlagen eingereicht. Für einen Überblick, geschweige denn für eine vollständige Feststellung der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin genügen die mit der Beschwerde eingereichten Lohnblätter indessen nicht. So fehlen beispielsweise jegliche Angaben zur Vermögens- und Schuldensituation. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach abzuweisen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Kosten von Fr. 700.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.