5310 2003-1200 ad 01.408 Initiative parlementaire Divorce sur demande unilatérale. Période de séparation Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 29 avril 2003 Avis du Conseil fédéral du 2 juillet 2003 Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Conformément à l’art. 21 quater, al. 4, de la loi sur les rapports entre les conseils (LREC), nous vous soumettons notre avis sur le rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 29 avril 2003 concernant la période de séparation en cas de divorce sur demande unilatérale. Nous vous prions d’agréer, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, l’assu- rance de notre haute considération. 2 juillet 2003 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz5311 Avis 1 Point de la situation Le 20 mars 2001, la conseill ère nationale Lili Nabholz a d éposé une initiative par- lementaire r édigée sous la forme d ’une demande con çue en termes g énéraux. L’initiative requérait une modification des art. 114 et 115 du code civil (CC) afin de ramener de quatre à deux ans la dur ée de s éparation au terme de laquelle les con- joints peuvent demander le divorce. Donnant suite à la proposition de sa Commission des affaires juridiques, le Conseil national a d écidé le 16 septembre 2002, par 131 contre 18 voix, de donner suite à l’initiative. Par la suite, la Commission a élaboré un avant-projet r épondant à la demande de l’initiative et décidé de ne pas le soumettre à une proc édure de consul- tation. 2 Avis du Conseil fédéral La réglementation légale des motifs de divorce pr évue par le droit actuel, entr ée en vigueur le 1er janvier 2000, se fonde sur la conception suivante: 1. Encouragement du divorce sur requ ête commune (art. 111–112 CC). 2. Divorce formalis é sur demande unilat érale de l ’un des conjoints apr ès une période de s éparation déterminée, afin d ’éliminer autant que possible de la loi l’élément de la faute (art. 114 CC). 3. Divorce justifi é par les int érêts en jeu dans le cas d ’espèce avant l’écoulement de la p ériode de s éparation requise pour le divorce formalis é: seul le conjoint auquel ne peuvent être imputés les motifs s érieux qui ren- dent insupportable la continuation du mariage peut demander le divorce (art. 115 CC). Le renvoi aux «motifs imputables » permet de tenir compte également de la faute. La statistique des divorces 1 montre que le premier but a été atteint: Année 2001 2002 Nombre total des divorces 15 778 16 388 Divorces sur requête commune 15 247 15 861 Divorces après la période de séparation 310 296 Divorces pour rupture du lien conjugal 221 231 En 2002, 135 actions ont en outre été rejetées. Les divorces sur requ ête commune représentent plus de 95 % du total des divorces prononc és, ce qui constitue un 1 Données fournies par l’Office fédéral de la statistique, Section de l’évolution de la population.5312 pourcentage tr ès élevé m ême par rapport aux statistiques correspondantes à l’étranger. En revanche, avant m ême l ’entrée en vigueur de la r évision totale du droit du divorce, on pouvait prévoir que, dans la pratique, les divorces selon l ’art. 115 CC ne seraient souvent prononc és qu ’à des conditions extr êmement sévères, cela notam- ment afin d ’éviter des litiges d ésagréables et d ’encourager les divorces formalis és, que les tribunaux peuvent prononcer facilement. Il faut par ailleurs aussi relever dans ce contexte que, selon certaines informations venant de la pratique, la question de l’attribution des enfants a été d’autant plus combattue. Il est vrai que le Tribunal fédéral a corrig é cette tendance en pr écisant que l ’art. 115 CC n ’est pas seulement une soupape de sécurité et que l’existence de motifs sérieux ne doit pas être soumise à des exigences excessives (cf. ATF 127 III 133 s.). La formulation ouverte de l’art. 115 CC doit bien plut ôt permettre aux tribunaux de tenir compte des circons- tances du cas d ’espèce et de statuer selon le droit et l ’équité. Mais la jurisprudence demeure très sévère. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que le nouveau droit du divorce est entré en vigueur depuis peu de temps, de telle sorte que l ’on ne peut pas encore parler d’une jurisprudence bien établie. Bien que le Conseil national ait rejet é une motion qui voulait fixer la p ériode de séparation en fonction de la dur ée du mariage et de l ’éventuelle présence d’enfants, plusieurs solutions restent encore envisageables si l ’on veut lib éraliser le divorce. Dans la doctrine 2, il a été proposé de maintenir le d élai de séparation de quatre ans, mais de permettre d ’introduire l ’action de divorce avant l ’écoulement de ce d élai, afin que le divorce puisse être effectivement prononc é après quatre ans de s épara- tion. Une autre solution consiste à interpréter l’art 115 CC de mani ère plus souple, afin de mieux prendre en compte les particularités du cas concret et de le trancher de manière équitable. On peut enfin raccourcir la p ériode de séparation requise pour le divorce formalisé. La Commission des affaires juridiques du Conseil national s ’est prononcée pour la dernière solution et propose de diviser par deux la p ériode de s éparation pr évue à l’art. 114 CC. Ainsi, le divorce à la demande d’un seul conjoint devra être prononcé dans tous les cas apr ès deux ans et non plus apr ès quatre ans de s éparation, et cela indépendamment de la durée du mariage, de la situation économique du conjoint qui refuse le divorce et du nombre d’enfants. Après une séparation de quelle dur ée peut-on considérer qu’un mariage a échoué de manière irr émédiable et d éfinitive? Pour r épondre à cette question, il ne faut pas prendre uniquement en consid ération la conception des motifs de divorce d écrite ci-dessus, mais il faut également tenir compte du fait que, par le mariage, un homme et une femme s ’engagent à fonder une communaut é de vie durable, c ’est-à-dire en principe destinée à durer jusqu ’à la mort de l ’un des conjoints. Un divorce d épen- dant de la seule volont é de l ’un des conjoints, qui n ’aurait plus qu ’à respecter un «délai de congé» relativement court, n’est guère compatible avec cette conception du mariage. Il faut bien plutôt protéger également le partenaire qui avait confiance dans la stabilit é du mariage et les rapports juridiques d écoulant de la conclusion du mariage. Un mariage qui a d éfinitivement échoué ne m érite par contre plus aucune protection. Mais le conjoint qui a fondamentalement modifi é son mode de vie en 2 Roland Fankhauser, Vom clean break zum fast break? Überlegungen zur geforderten Revision von Art. 114 ZGB, in: FamPra 3/2002 471 ss.5313 raison du mariage et qui n ’a pas donn é à l ’autre des motifs s érieux justifiant la dissolution du mariage doit disposer d’un laps de temps suffisant pour réorganiser sa vie. A ce propos, il faut par ailleurs souligner que 20 % des divorces prononc és en 2001 mettaient fin à des mariages qui avaient duré 20 ans ou plus. S’agissant de déterminer quel est le délai suffisant à cette fin, les avis peuvent diff é- rer. Les débats parlementaires concernant l ’actuel art. 114 CC l ’ont bien montr é: le Conseil des Etats aurait voulu une p ériode de s éparation de cinq ans, le Conseil national une p ériode de trois ans, et un accord a finalement été trouv é pour une période de séparation de quatre ans. Aujourd’hui, c’est-à-dire peu de temps apr ès l’entrée en vigueur du nouveau droit du divorce, la Commission des affaires juridiques du Conseil national propose de réduire à deux ans la dur ée de la s éparation. Elle fait valoir qu ’une telle dur ée est ressentie de manière moins négative par le conjoint qui veut divorcer et commencer une nouvelle vie à court ou moyen terme. Selon elle, une p ériode de deux ans suffit pour établir clairement qu ’un mariage a d éfinitivement échoué et est également suffisante pour le conjoint qui devrait r éorganiser son mode de vie. De l ’avis de la Commission, l ’art. 115 CC ne serait alors v éritablement plus qu ’une soupape de sécurité, et le but de la r évision, qui est d ’encourager les divorces sur requ ête com- mune, serait en même temps maintenu. La fixation de la dur ée de s éparation requise reste en fin de compte une décision discrétionnaire. Le Conseil fédéral ne s’oppose dès lors pas à la révision proposée si le Parlement est convaincu que tout mariage peut être considéré, ind épendamment de sa durée, comme ayant échoué irrévocablement après une séparation de deux ans et qu’après une telle séparation l’opposition du conjoint qui ne veut pas divorcer ne se justifierait plus en aucun cas. Le Conseil f édéral tient cependant à relever les points suivants: – Avec la proposition de la Commission des affaires juridiques, la Suisse aura un droit du divorce relativement lib éral par rapport à celui de ses pays voi- sins (cf. ch. 2.3 du Rapport de la Commission). Les l égislateurs d ’Alle- magne, d’Autriche, de France et d ’Italie ont en effet pr évu des s éparations plus longues en tant que motif de divorce formalisé. – N’importe quel d élai de s éparation sera consid éré comme relativement long par le conjoint qui veut divorcer et se s éparer définitivement de son parte- naire. Le conjoint qui veut divorcer et ne peut pas se pr évaloir d’un motif de divorce pourra toujours être contraint de faire des concessions pendant la procédure de divorce. – Un délai de deux ans ne r éduira vraisemblablement pas de mani ère signifi- cative le nombre des proc édures de protection de l ’union conjugale, qui ont fortement augmenté depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit du divorce. Dans de nombreux cas, la vie des conjoints s éparés devra en effet être réglée par l’autorité même si la période de séparation est de deux ans. D ès lors que la Commission du Conseil national ne modifie pas la condition selon laquelle la période de séparation doit être écoulée au moment de la litispen- dance de la demande de divorce, le juge de la protection de l ’union conju- gale demeure compétent. – Le conjoint qui s ’oppose au divorce pour des motifs valables, par exemple parce qu’il élève des enfants communs et ne peut par conséquent pas exercer5314 une activité rémunérée, perd pendant deux ans les prestations de pr évoyance professionnelle auxquelles il aurait droit selon les art. 122 ss CC. Une com- pensation sur la base de l’art. 125 CC n’est possible que de manière limitée. – Le divorce a des cons équences importantes sur les droits des parents. Si le divorce peut être demand é de mani ère unilat érale d éjà apr ès deux ans de séparation, la question se pose de savoir si la position juridique des p ères ne devrait pas être am éliorée comme l ’ont fait l ’Allemagne et la France. En effet, l ’exercice en commun de l ’autorité parentale pr ésuppose toujours, selon l’art. 133 CC, une requête conjointe des parents. – La révision proposée de l’art. 114 ne r ésout pas un probl ème de droit inter- national privé, à savoir qu ’une demande en divorce peut souvent être intro- duite plus rapidement à l’étranger qu’en Suisse (forum running). – Seule la pratique montrera si le nombre des divorces sur requ ête commune diminuera sensiblement après la réduction de quatre à deux ans de la période de séparation.Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Initiative parlementaire. Divorce sur demande unilatérale. Période de séparation. Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 29 avril 2003. Avis du Conseil fédéral In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 32 Cahier Numero Geschäftsnummer 01.408 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 19.08.2003 Date Data Seite 5310-5314 Page Pagina Ref. No 10 127 577 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.