<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="last-modified"> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="date"> <meta content="AGVE 2018 - Band 30" name="description"/> <title>AGVE 2018 - Band 30</title> </meta></meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">289</span> </div> <div class="page" id="S289"> <span class="text"><b>30 </b> <b>Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses</b></span><br/> <span class="text">Zulässigkeit einer Änderungskündigung im öffentlichen Personalrecht</span><br/> <span class="text">auch ohne explizite gesetzliche Grundlage </span><br/> <span class="text">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 29. Oktober</span><br/> <span class="text">2018, in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.19).</span><br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <span class="text">II.</span><br/> <span class="text">2.</span><br/> <span class="text">Die Änderungskündigung ist eine Unterform der bedingten</span><br/> <span class="text">Kündigung oder zumindest mit dieser verwandt. Zwar ist die Kündi-</span><br/> <span class="text">gung als einseitige Gestaltungserklärung grundsätzlich bedingungs-</span><br/> <span class="text">feindlich. Gestattet sind aber Bedingungen, über deren Eintritt der</span><br/> <span class="text">Erklärungsempfänger allein entscheiden kann (Potestativbedingun-</span><br/> <span class="text">gen), somit auch diejenige, dass das Arbeitsverhältnis im Fall der Ab-</span><br/> <span class="text">lehnung einer Vertragsänderungsofferte gekündigt wird (ULLIN</span><br/> <span class="text">STREIFF/ADRIAN VAN KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag,</span><br/> <span class="text">Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich/Ba-</span><br/> <span class="text">sel/Genf 2012, Art. 335 N 3; MARCO KAMBER, Die Änderungskün-</span><br/> <span class="text">digung im Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 2014, S. 37). Eine Er-</span><br/> <span class="text">scheinungsform der Änderungskündigung ist die aufschiebend be-</span><br/> <span class="text">dingte Änderungskündigung im engeren Sinn, bei welcher die initia-</span><br/> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">290</span> </div> <div class="page" id="S290"> <div role="main"> <span class="text">tive Partei dem Vertragspartner gegenüber erklärt, dass sie den Ar-</span><br/> <span class="text">beitsvertrag kündigt, wobei die Wirksamkeit der Kündigungserklä-</span><br/> <span class="text">rung unter der Bedingung stehen soll, dass die gekündigte Partei eine</span><br/> <span class="text">gleichzeitig offerierte Vertragsänderung ausschlägt bzw. innert ange-</span><br/> <span class="text">setzter Frist nicht annimmt (KAMBER, a.a.O., S. 35). Mit der Ableh-</span><br/> <span class="text">nung oder Nichtannahme der Änderungsofferte tritt die Suspensivbe-</span><br/> <span class="text">dingung ein, unter welcher die Wirksamkeit der Kündigungserklä-</span><br/> <span class="text">rung steht. Entsprechend wird die Kündigung - in aller Regel rück-</span><br/> <span class="text">wirkend auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung -</span><br/> <span class="text">rechtswirksam. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Kündi-</span><br/> <span class="text">gungsfrist (KAMBER, a.a.O., S. 125).</span><br/> <span class="text">Ein solches Vorgehen wird im privaten Arbeitsrecht trotz der</span><br/> <span class="text">damit verbundenen Druckausübung als grundsätzlich zulässig erach-</span><br/> <span class="text">tet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 N 3), obwohl</span><br/> <span class="text">es dafür im OR keine explizite gesetzliche Grundlage gibt. Weshalb</span><br/> <span class="text">es im öffentlichen Personalrecht anders sein sollte, ist nicht ersicht-</span><br/> <span class="text">lich. Dem Umstand, dass die Kündigungsfreiheit im öffentlichen</span><br/> <span class="text">Dienstrecht eingeschränkt ist, indem der öffentliche, anders als der</span><br/> <span class="text">private Arbeitgeber an die Verfassungsprinzipien (Willkürverbot,</span><br/> <span class="text">Treu und Glauben, Verhältnismässigkeit) gebunden ist und eine Kün-</span><br/> <span class="text">digung nur aus sachlichen Gründen aussprechen darf (VGE vom</span><br/> <span class="text">20. Juni 2018 [WKL.2017.13], Erw. II/3.3.1; VGE vom</span><br/> <span class="text">10. November 2015 [WKL.2015.11], Erw. II/3.1; VGE vom</span><br/> <span class="text">28. April 2014 [WKL.2014.2], Erw. II/3.3.1; PRGE vom</span><br/> <span class="text">23. November 2012 [2-KL.2012.1], Erw. II/3.2.3; PRGE vom</span><br/> <span class="text">17. September 2009 [2-KL.2008.11], Erw. II/1.2; PRGE vom</span><br/> <span class="text">16. April 2003 [2-KL.2002.50003], Erw. II/2/a mit Hinweis; LGVE</span><br/> <span class="text">1999 II 3, Erw. 6/c), kann im Rahmen einer Änderungskündigung</span><br/> <span class="text">dadurch Rechnung getragen werden, dass die damit beabsichtigte</span><br/> <span class="text">Vertragsänderung - wie die Vertragsauflösung bei der Vollkündigung</span><br/> <span class="text">- einen sachlichen Grund voraussetzt. Ist ein sachlicher Grund für</span><br/> <span class="text">eine Vertragsänderung gegeben, muss es schon aus Verhältnismässig-</span><br/> <span class="text">keitsgründen möglich sein, anstatt zur (unbedingten) Vollkündigung</span><br/> <span class="text">des bisherigen Anstellungsverhältnisses zu schreiten (und die Stelle</span><br/> <span class="text">hernach neu auszuschreiben), der Gegenseite mit der Kündigung des</span><br/> <span class="text">bisherigen ein neues Anstellungsverhältnis zu veränderten Bedingun-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">291</span> </div> <div class="page" id="S291"> <div role="main"> <span class="text">gen anzubieten. Ein öffentlich-rechtlich Angestellter, der sich als un-</span><br/> <span class="text">geeignet für die von ihm besetzte Stelle erweist, könnte beispielswei-</span><br/> <span class="text">se nur davon profitieren, wenn man ihm eine andere Stelle mit einem</span><br/> <span class="text">passenderen Profil anbieten würde, anstatt ihn direkt ohne ein alter-</span><br/> <span class="text">natives Stellenangebot zu entlassen.</span><br/> <span class="text">(...)</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>