<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2000 68 S.290</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">290</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>68</b></span> <span class="ft2"><b>Referenzauskünfte.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Mündlich eingeholte Auskünfte zuhanden der Vergabestelle bezüglich</b></span><br/> <span class="ft2"><b>der zuschlagsrelevanten Punkte müssen vollständig, sachlich richtig</b></span><br/> <span class="ft2"><b>und unmissverständlich festgehalten bzw. wiedergegeben werden, was</b></span><br/> <span class="ft2"><b>eine entsprechend sorgfältig abgefasste schriftliche Aktennotiz er-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>fordert.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Formelle Mindestanforderungen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 30. März 2000 in</span><br/> <span class="ft3">Sachen ARGE E. AG/M. AG gegen den Beschluss / die Verfügung des</span><br/> <span class="ft3">Abwasserverbands O.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2. d) bb) Die öffentlichrechtliche Vergabestelle im Sinne von</span><br/> <span class="ft1">§ 5 SubmD ist wie jede andere Verwaltungsbehörde verpflichtet, den</span><br/> <span class="ft1">rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig festzustellen.</span><br/> <span class="ft1">Dies ergibt sich schon aus § 25 Abs. 2 lit. b SubmD, wonach die un-</span><br/> <span class="ft1">richtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung einen Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdegrund darstellt. Mit anderen Worten gilt auch im erst-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">291</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">instanzlichen Submissionsverfahren als nichtstreitigem Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">verfahren der Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 20 Abs. 1 VRPG;</span><br/> <span class="ft1">Alfred Kölz / Jürg Bosshart / Martin Röhl, VRG, Kommentar zum</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage,</span><br/> <span class="ft1">Zürich 1999, § 7 N 4). Dieser Grundsatz gebietet der Behörde, nach</span><br/> <span class="ft1">der wirklichen Sachlage zu suchen; sie darf sich nur auf Sachum-</span><br/> <span class="ft1">stände stützen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat</span><br/> <span class="ft1">(Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 7 N 4). Für das Submissionsverfahren</span><br/> <span class="ft1">bedeutet dies, dass die Vergabebehörde aufgrund eines richtig und</span><br/> <span class="ft1">vollständig festgestellten Sachverhalts das wirtschaftlich günstigste</span><br/> <span class="ft1">Angebot zu ermitteln und über den Zuschlag zu befinden hat.</span><br/> <span class="ft1">Grundlagen dafür bilden vorab die von den Anbietenden eingereich-</span><br/> <span class="ft1">ten, allenfalls im Rahmen von § 17 SubmD bereinigten Angebote.</span><br/> <span class="ft1">Auch Referenzauskünfte - ob und in welchem Umfang eine Verga-</span><br/> <span class="ft1">bestelle derartige Auskünfte einholen will, liegt grundsätzlich in</span><br/> <span class="ft1">ihrem Ermessen (VGE III/157 vom 26. November 1998 in Sachen</span><br/> <span class="ft1">Sch. AG, S. 12 f.) - können der Sachverhaltsermittlung dienen. Refe-</span><br/> <span class="ft1">renzen informieren über die Qualität der Arbeitsausführung, die</span><br/> <span class="ft1">Terminwahrung, das Geschäftsgebaren eines Anbieters usw. bei</span><br/> <span class="ft1">früheren für andere Auftraggeber erbrachten Leistungen. Referenz-</span><br/> <span class="ft1">geber sind in diesem Sinne Auskunftspersonen in einem (erst-</span><br/> <span class="ft1">instanzlichen) Verwaltungsverfahren, d. h. private Dritte, die nicht</span><br/> <span class="ft1">Verfahrensbeteiligte sind und kein schutzwürdiges rechtliches oder</span><br/> <span class="ft1">tatsächliches Interesse am Verfahrensausgang besitzen (Kölz/Boss-</span><br/> <span class="ft1">hardt/Röhl, a.a.O., § 7 N 20). Im öffentlichen Vergabeverfahren</span><br/> <span class="ft1">kommen auch Behörden oder Behördemitglieder als Referenz- bzw.</span><br/> <span class="ft1">Auskunftspersonen in Frage. In Lehre und Rechtsprechung wird</span><br/> <span class="ft1">festgehalten, dass Auskunftspersonen in der Regel mündlich einzu-</span><br/> <span class="ft1">vernehmen sind, und ein Protokoll aufzunehmen ist, das bei wich-</span><br/> <span class="ft1">tigen Aussagen von der Auskunftsperson zu unterzeichnen ist. Damit</span><br/> <span class="ft1">den Betroffenen das rechtliche Gehör gewährt werden kann, sind</span><br/> <span class="ft1">Aussagen von Auskunftspersonen besonders sorgfältig schriftlich</span><br/> <span class="ft1">festzuhalten (BGE 101 Ib 276; Kölz/Bosshardt/Röhl, a.a.O., § 7</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">292</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">N 21). Der durch § 15 Abs. 1 VRPG und - noch weitergehend (vgl.</span><br/> <span class="ft1">AGVE 1980, S. 305 f.) - durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete</span><br/> <span class="ft1">Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung</span><br/> <span class="ft1">und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht</span><br/> <span class="ft1">beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des</span><br/> <span class="ft1">Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Be-</span><br/> <span class="ft1">troffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu</span><br/> <span class="ft1">äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu</span><br/> <span class="ft1">nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an</span><br/> <span class="ft1">der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich</span><br/> <span class="ft1">zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,</span><br/> <span class="ft1">den Entscheid zu beeinflussen (BGE 124 I 52; 122 II 469; 119 Ia</span><br/> <span class="ft1">139; 119 V 211; 118 Ia 19). Die Tragweite des Anspruchs auf</span><br/> <span class="ft1">rechtliches Gehör im Sinne einer verfahrensrechtlichen Minimal-</span><br/> <span class="ft1">garantie bestimmt sich ganz allgemein nach der konkreten Situation</span><br/> <span class="ft1">und Interessenlage im Einzelfall (BGE 113 Ia 288). Im Bereich der</span><br/> <span class="ft1">Vergabe öffentlicher Aufträge macht der Bewerber selbst ein</span><br/> <span class="ft1">Angebot und reicht die entsprechenden Unterlagen ein, um der</span><br/> <span class="ft1">Vergabebehörde damit grundsätzlich die nötigen Grundlagen für</span><br/> <span class="ft1">ihren Entscheid zu verschaffen. Darüber hinaus kommt ihm - ähnlich</span><br/> <span class="ft1">wie bei Examensentscheiden (vgl. BGE 113 Ia 288) - im Submis-</span><br/> <span class="ft1">sionsverfahren vor dem behördlichen Entscheid über den Zuschlag</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich kein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs</span><br/> <span class="ft1">zu, sondern ein solcher Anspruch kann sich nur sehr beschränkt</span><br/> <span class="ft1">zwecks umfassender Sachaufklärung einzelfallweise ergeben (vgl.</span><br/> <span class="ft1">VGE III/59 vom 19. August 1997 in Sachen K. AG, S. 8 f.; III/82</span><br/> <span class="ft1">vom 3. Oktober 1997 in Sachen J. AG, S. 9 f.). Hingegen besteht</span><br/> <span class="ft1">nach erfolgter Eröffnung des Zuschlags der Gehörsanspruch im Sin-</span><br/> <span class="ft1">ne eines Einsichts- und Auskunftsrechts der nicht berücksichtigten</span><br/> <span class="ft1">Anbieter (§ 20 Abs. 2 SubmD), welches auch die Auskunft über</span><br/> <span class="ft1">Referenzangaben bzw. die Einsicht in entsprechende Unterlagen</span><br/> <span class="ft1">umfasst. Im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdever-</span><br/> <span class="ft1">fahrens schliesslich besteht bezüglich Referenzangaben grundsätz-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">293</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">lich ein umfassendes Auskunfts- und Akteneinsichtsrecht (vgl. den</span><br/> <span class="ft1">vorstehenden Zwischenentscheid vom 16. Februar 2000 in Sachen</span><br/> <span class="ft1">der Beschwerdeführerinnen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör</span><br/> <span class="ft1">besteht somit auch im Submissionsverfahren, zwar (grundsätzlich)</span><br/> <span class="ft1">nicht vor der Zuschlagserteilung, wohl aber im Anschluss daran und</span><br/> <span class="ft1">erst recht in einem allfälligen Beschwerdeverfahren. Allein schon</span><br/> <span class="ft1">dieser Umstand erfordert es, dass über mündlich eingeholte Refe-</span><br/> <span class="ft1">renzauskünfte mit der gebotenen Sorgfalt schriftliche Aufzeichnun-</span><br/> <span class="ft1">gen erstellt werden. Hinzu kommt, dass die Abklärungen im Zusam-</span><br/> <span class="ft1">menhang mit den Referenzen in aller Regel nicht von der Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">behörde als demjenigen Gremium, das verbindlich über den Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlag entscheidet, sondern (delegationsweise) von einem einzelnen</span><br/> <span class="ft1">Behördemitglied oder vielfach - wie auch im vorliegenden Fall -</span><br/> <span class="ft1">sogar von einer mit der Durchführung der Submission beauftragten</span><br/> <span class="ft1">Hilfsperson vorgenommen werden. Auch dieser Umstand gebietet</span><br/> <span class="ft1">eine sorgfältige aktenmässige Erfassung der eingeholten Referenz-</span><br/> <span class="ft1">auskünfte, damit das Entscheidgremium über zuverlässige Beurtei-</span><br/> <span class="ft1">lungsgrundlagen verfügt. Generell verlangt der Grundsatz eines</span><br/> <span class="ft1">transparenten und fairen, niemanden diskriminierenden Submissions-</span><br/> <span class="ft1">verfahrens, dass die Vergabestelle nur auf ernsthafte und sachliche</span><br/> <span class="ft1">Auskünfte Dritter abstellt, an deren Richtigkeit sie keine Zweifel hat.</span><br/> <span class="ft1">Grundsätzlich zulässig erscheint es aber, die Referenzauskünfte</span><br/> <span class="ft1">mündlich einzuholen und anschliessend schriftlich festzuhalten,</span><br/> <span class="ft1">wobei eine handschriftliche Notiz an sich durchaus genügt. Wesent-</span><br/> <span class="ft1">lich erscheint indes, dass festgehalten wird, wer die Auskunft auf</span><br/> <span class="ft1">welche Weise (telefonisch usw.) eingeholt hat, wer die Auskunft er-</span><br/> <span class="ft1">teilt hat, wie sie im Wesentlichen gelautet hat und wann sie eingeholt</span><br/> <span class="ft1">worden ist. Die von den Beschwerdeführerinnen befürwortete</span><br/> <span class="ft1">Beschränkung der Vergabestellen dahingehend, dass nur schriftlich</span><br/> <span class="ft1">eingeholte bzw. erteilte Referenzauskünfte überhaupt Berücksich-</span><br/> <span class="ft1">tigung finden dürfen, geht dagegen zu weit und lässt sich weder aus</span><br/> <span class="ft1">dem Gehörsanspruch noch aus dem Gebot eines fairen und</span><br/> <span class="ft1">transparenten Submissionsverfahrens herleiten. In der Literatur wird</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">294</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">durchaus zutreffend festgestellt, Auskünfte der Parteien oder Dritter</span><br/> <span class="ft1">lieferten oft wertvolle Hinweise, ,,zumal Abklärungen in Gesprächs-</span><br/> <span class="ft1">form manchmal ein differenzierteres Bild über einen Sachverhalt</span><br/> <span class="ft1">vermitteln als förmliche Einvernahmen" (Thomas Merkli / Arthur</span><br/> <span class="ft1">Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 19 N 17).</span><br/> <span class="ft1">Entscheidend ist, dass die mündlich eingeholten Auskünfte zuhanden</span><br/> <span class="ft1">der Vergabestelle bezüglich der zuschlagsrelevanten Punkte voll-</span><br/> <span class="ft1">ständig, sachlich richtig und unmissverständlich festgehalten bzw.</span><br/> <span class="ft1">wiedergegeben werden, was eine entsprechend sorgfältig abgefasste</span><br/> <span class="ft1">schriftliche Aktennotiz erfordert. Die lediglich mündliche Wieder-</span><br/> <span class="ft1">gabe der erhaltenen Auskünfte gegenüber dem Entscheidgremium</span><br/> <span class="ft1">durch diejenige Person, welche die Referenzen eingeholt hat, erweist</span><br/> <span class="ft1">sich demgegenüber sowohl aus faktischen als auch aus rechtlichen</span><br/> <span class="ft1">Gründen als ungenügend. Zum einen ist es eine Tatsache, dass das</span><br/> <span class="ft1">Erinnerungsvermögen zeitlich und umfangmässig begrenzt ist,</span><br/> <span class="ft1">Informationen vergessen werden, und es sehr rasch auch zu Ver-</span><br/> <span class="ft1">wechslungen und Irrtümern kommen kann. Zum anderen geschieht</span><br/> <span class="ft1">die Vergabe öffentlicher Aufträge in einem normativ geregelten Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsverfahren; die Vergabestelle ist bei der Ermittlung des</span><br/> <span class="ft1">wirtschaftlich günstigsten Angebots an die rechtlichen Vorgaben, wie</span><br/> <span class="ft1">sie vor allem im SubmD, aber auch im BGBM und weiteren Erlassen</span><br/> <span class="ft1">ihren Niederschlag gefunden haben, gebunden. Die Beschwerdefüh-</span><br/> <span class="ft1">rerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass die Vergabestelle ver-</span><br/> <span class="ft1">pflichtet sei, ,,bei der Festlegung des wirtschaftlich günstigsten An-</span><br/> <span class="ft1">gebots korrekte und absolut nachvollziehbare Kriterien herauszuar-</span><br/> <span class="ft1">beiten". Der nicht berücksichtigte Anbieter hat auch - wie bereits</span><br/> <span class="ft1">ausgeführt - einen Rechtsanspruch darauf, über ihn belastende Refe-</span><br/> <span class="ft1">renzauskünfte informiert zu werden. Ebenso muss die allfällig ange-</span><br/> <span class="ft1">rufene Rechtsmittelinstanz in der Lage sein, zu überprüfen, ob die</span><br/> <span class="ft1">Auskünfte sachlich zutreffen. Auch dies setzt voraus, dass in Bezug</span><br/> <span class="ft1">auf die eingeholten Referenzen formelle Mindestanforderungen er-</span><br/> <span class="ft1">füllt sind, indem sie aktenmässig zuverlässig und vollständig und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">295</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">auch für Dritte nachvollziehbar erfasst werden, um beim Zuschlag</span><br/> <span class="ft1">Berücksichtigung zu finden.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>