B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-7231/2016 pjn U r t e i l v o m 7 . A p r i l 2 0 1 7 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richter Simon Thurnheer, Gerichtsschreiber Patrick Weber. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Nicole Scheiber, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 24. Oktober 2016 / N (…). D-7231/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer Eritrea im Juli 2014 Richtung Äthiopien. Nach einmonatigem dortigem Aufenthalt reiste er weiter in den Sudan und sieben Monate später nach Libyen, von wo aus die Überfahrt nach Italien stattfand. Am 13. Juli 2015 gelangte er in die Schweiz, wo er am selben Tag um Asyl nachsuchte. Am 23. Juli 2015 führte das SEM die Befragung zur Person (BzP) durch. Der Beschwerdeführer machte geltend, tigrinischer Ethnie zu sein und aus dem Dorf B._______ zu stammen. Er sei orthodoxen Glaubens. Nachdem sein Vater von Soldaten mitgenommen worden sei, habe er die Schule im achten Jahr abgebrochen und fortan in der Landwirtschaft g earbeitet. Da er seine Situation mit der Feldarbeit als zunehmend schwierig empfunden habe, sei er schliesslich ausgereist. Im Sudan habe er erfahren, dass sein Vater wieder zurückgekehrt sei. Der Beschwerdeführer gab keine Identitätsdokumente zu den Akten. B. Am 15. Februar 2016 zeigte die vom Beschwerdeführer bevollmächtig te Rechtsvertretung dem SEM ihre Mandatsübernahme an und ersuchte um Akteneinsicht nach abgeschlossener Instruktion sowie Fristeinräumung zur Stellungnahme. C. Die Anhörung im Beisein der Rechtsvertretung fand am 13. Oktober 2016 statt. Der Beschwerdeführer legte dar, dass sein Vater seit einigen Jahren Militärdienst leiste. Er habe die Schule im achten Jahr abgebrochen, wo- rauf seine Mutter diesbezüglich immer wieder von Verwaltungsbeamten befragt worden sei. Sein Vater habe sich im Juli 2014 unerlaubt aus dem Dienst entfernt, worauf seine Mutter festgenommen worden sei. Um ihr zu helfen, habe der Vater sich gestellt, worauf sie freigelassen worden sei. Er als sein Sohn habe sich sehr gestresst gefühlt, zumal er ja die Schule ab- gebrochen und über keinen Passierschein verfügt habe. In der Folge sei er ausser Landes geflohen. D. Am 17. Oktober 2016 gewährte das SEM der Rechtsvertretung Aktenein- sicht. D-7231/2016 Seite 3 E. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 – eröffnet am 25. Oktober 2016 – lehnte das SEM das Asylgesuch vom 13. Juli 2016 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Die Vorinstanz erwog, die Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Feldarbeit könnten als zwar schwierige Lebensumstände nicht für asylrelevant erachtet werden. Soweit er als Schulabbrecher eine Einziehung in den Militärdienst befürch- tet habe, sei zu berücksichtigen, dass er diesbezüglich nie angegangen worden sei. Es sei mithin zu keinem konkreten Aufgebot oder einem an- derweitigen konkreten Kontakt mit den Militärbehörden gekommen, wes- halb keine begründete Furch t vor ernsthaften Nachteilen bejaht werden könne. Es reiche praxisgemäss nicht aus, im dienstfähigen Alter zu sein und damit rechnen zu müssen, irgendwann rekrutiert zu werden. Ferner habe der Beschwerdeführer geltend gemacht, Eritrea illegal verlas- sen zu haben. Gemäss Kenntnisstand des SEM könne in seinem Fall aber davon ausgegangen werden, dass er auch deswegen nicht mit ernsthaften Nachteilen zu rechnen habe. Er habe den Nationaldienst weder verweigert noch unerlaubt verlassen und somit nicht gegen die massgebliche eritrei- sche Bestimmung – die „Proclamation on National Service“ aus dem Jahr 1995 – verstossen. Wegen der vom SEM gleichzeitig festgestellten Unzumutbarkeit des Weg- weisungsvollzugs wurde der Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufgenommen. F. Mit Eingabe seiner Rechtsvertretung vom 22. November 2016 beantragt e der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Feststellung seiner Flüchtlingseigen- schaft. Ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, um V erzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses und um Verbeiständung (Art. 110 a Abs. 1 AsylG [SR 142.31]). Er machte geltend, mit der Schlussfolgerung, seine illegale Ausreise sei asylrechtlich unbeachtlich, weiche die Vorinstanz von der geltenden Recht- sprechung des Gerichts und ihrer eigenen Praxis ab. Dies sei rechtlich nicht haltbar, da die Änderung auf einer ungenügenden Informationslage D-7231/2016 Seite 4 beruhe und die in BVGE 2010/54 festgelegten Zulässigkeitsvoraussetzun- gen einer Abweichung von der ständigen Rechtsprech ung des angerufe- nen Gerichts in Bezug auf mehrere Punkte nicht erfülle. Die Vorinstanz stütze sich lediglich auf den von ihr verfassten Bericht „Focus Eritrea – Update Nationaldienst und illegale Ausreise“ vom Juni 2016, der deutlich mache, dass die Quellenlage zur Praxis in Eritrea unzu- reichend sei. Es bleibe unklar, was mit minderjährigen Personen passiere, die illegal aus Eritrea ausgereist seien. Die Praxisänderung des SEM verstosse auch gegen das Kindswohl. Im Urteil BVGE 2010/54 habe das Bundesverwaltungsgericht verdeutlicht, dass sich die Vorinstanz aufgrund der Verfassungsgrundsätze der Rechts- staatlichkeit, der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit an seine Rechtsprechung halten müsse. Eine Abweichung sei nur zulässig, wenn mit einlässlicher Begründung unmissverständlich klargestellt werde, dass es sich um so genannte Pilotverfahren handle, bei denen bewusst von der publizierten Praxis abgewichen werde. Diese Anforderungen erfülle der an- gefochtene Entscheid offensichtlich nicht. Das SEM habe an der Herkunft des Beschwerdeführers und seiner Sozia- lisierung in Eritrea nicht gezweifelt. Er habe Eritrea im dienstfähigen Alter illegal verlassen, und seine Vorbringen seien in Bezug auf die illegale Aus- reise in sich schlüssig, obwohl ihm dazu nur wenige Fragen gestellt worden seien. Die entsprechenden Schilderungen enthielten viele Details und Re- alkennzeichen. Aufgrund seiner illegalen Ausreise sei davon auszugehen, dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea mit Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG zu rechnen habe. Mit der Rechtsschrift wurden dem Gericht die aufgeführten Beilagen über- mittelt. G. Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2016 verzichtete die Instrukti- onsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und hiess die Ge- suche gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG und Art. 110 a AsylG gut. Die im Rubrum aufgeführte Rechtsvertreterin wurde zur amtlichen Rechtsbeistän- din bestellt. H. Mit Vernehmlassung vom 1. Dezember 2016 beantragte das SEM die Ab- weisung der Beschwerde. Dabei verdeutlichte es die Quellenlage, welche D-7231/2016 Seite 5 dem angefochtenen Entscheid zugrunde liege. Die im Juni 2016 angekün- digte Praxisänderung des Staatssekretariats erfülle die relevanten rechtli- chen Anforderungen an eine solche. I. Mit Replik vom 21. Dezember 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen bisherigen Darlegungen fest. Ferner verkenne die Vorinstanz, dass er sich als 17jähriger dem militärdienstpflichtigen Alter nähere und die Rekrutie- rung durch den Aufenthalt im Ausland verunmöglicht habe. Er sei mithin als Dienstverweigerer zu qualifizieren. J. Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 wurde dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Praxisänderung des Gerichts (Urteil D -7898/2015 vom 30. Januar 2017) Gelegenheit eingeräumt, seine Beschwerde zurückzuzie- hen. In der Folge hielt er am 16. März 2017 an seinem Rechtsmittel fest und reichte eine aktualisierte Kostennote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur D-7231/2016 Seite 6 Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu wer den (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 3.2 Die Flüchtlingseigenschaft ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismit- tel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 3.3 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – etwa durch ein illegales Verlassen des Landes – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG gel- tend. Subjektive Nachfluchtgründe begründen die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Aus- schluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). 3.4 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen, D-7231/2016 Seite 7 die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus- druck noch Fortsetzung ein er bereits im Heimat - oder Herkunftsstaat be- stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller- dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30) relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG). 4. 4.1 Zur vormaligen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Eritrea und na- mentlich auch die illegale Ausre ise aus diesem Land betreffend kann auf das Bundesveraltungsgerichtsurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als Referenzurteil publiziert) verwiesen werden (vgl. E. 4.1 f.). 4.2 Im besagten Urteil wurde unter Bezugnahme auf die konsultierten Quellen festgehalten, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Aus- reise per se zur Flüchtlingseigenschaft führe, nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Aus der vorgenommenen Analyse ergebe sich, dass zahl- reiche Personen, welche illegal aus Eritrea ausgereist seien, relativ pro b- lemlos in ihre Heimat hätten zurückkehren können. Daher sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Ver- folgung drohe. Damit erscheine die geltend gemachte Furcht vor ernsthaf- ten Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG allein aufgrund einer illegalen Ausreise nicht als objektiv begründet. Ein erhebliches Risiko einer Bestra- fung bei einer Rückkehr gestützt auf asylrelevante Motive sei nur dann an- zunehmen, wenn nebst der illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzuträ- ten, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behör- den als missliebige Person erscheinen liessen (vgl. a.a.O. E. 5.1). 4.3 Die in der Beschwerde erhobenen Einwände gegen die vom SEM vor- liegend angewandte Praxisänderung vermögen – nachdem das Bundes- verwaltungsgericht diese im erwähnten Urteil gestützt hat – keine Relevanz mehr zu entfalten. Es erübrigt sich, vorliegend eingehend auf die im Rah- men des Beschwerdeverfahrens gemachten Eingaben und die darin erho- benen Einwände gegen die Praxisänderung sowie die in der angefochte- nen Verfügung und der Vernehmlassung aufgezeigte Argumentation einzu- gehen, da diesbezüglich vollumfänglich auf das zitierte Urteil verwiesen werden kann. D-7231/2016 Seite 8 4.4 In Anbetracht der geänderten Rechtsprechung kann auch die Glaub- haftigkeit der illegalen Ausreise vorliegend offen gelassen werden, da obenstehend erwähnte zusätzliche Faktoren im Falle des Beschwerdefüh- rers zu verneinen sind. Er hatte vor seiner Ausreise gemäss Aktenlage kei- nen Behördenkontakt betreffend einen allfälligen Einzug in den eritreischen Nationaldienst, so dass er entgegen den Beschwerdevorbringen nicht als Deserteur oder Refraktär gelten kann (vgl. A 3/11 S. 7; A 18/12 Antwort 47). Allein die Tatsache, dass er bald im dienstpflichtigen Alter steht und allen- falls eine Rekrutierung vor Ort bevorstehen würde, kann entgegen den Be- schwerdevorbringen nicht als begründete Furcht im Sinne von Art. 3 AsylG qualifiziert werden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizeri- schen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 3 E. 4.10). Anzufügen ist, dass sich das SEM im angefochtenen Entscheid entgegen der Rüge in der Replik durchaus mit dem allfällig bevorstehenden Militärdienst auseinan- dersetzte, dabei aber zutreffend festhielt, es reiche zur Bejahung einer Ver- folgungsfurcht praxisgemäss nicht aus, im dienstfähigen Alter zu sein und damit rechnen zu müssen, irgendwann rekrutiert zu werden. Andere Anknüpfungspunkte, welche den Beschwerdeführer in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könn- ten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Die Glaubhaftigkeit der Vorbringen, wo- nach seine Mutter vorübergehend festgenommen und sich der Vater uner- laubt vom Dienst entfernt habe, kann offen gelassen werden, da der Vater offenbar zu seiner Einheit zurückkehrte und der Beschwerdeführer angab, seinen Eltern gehe es gut (vgl. A 3/11 S. 7; A 18/12 Antworten 7 ff. und 40). Im Weiteren machte er nicht geltend, wegen des Schulabbruchs persönlich befragt od er im Rahmen einer Razzia aufgegriffen worden zu sein (vgl. a.a.O. Antworten 43 f. und 51). Auch politisch oder religiös sei er nicht aktiv gewesen. Somit bleibt festzuhalten, dass allein die illegale Ausreise vorliegend keine Furcht vor einer zukünftigen flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung zu begründen vermag, da keine zusätzlichen Faktoren für ein Risikoprofil zu erkennen sind. Wie bereits erwähnt, kann die Frage der Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise mangels Asylrelevanz daher offenbleiben. Festzuhalten ist indes, dass das SEM die Ausreisemodalitäten gemäss den vorliegenden Protokollen rechtsgenüglich abklärte, und diesen Sachverhaltsumständen nicht – wie in der Beschwerde vorgebracht – zu wenig Beachtung schenk- te. D-7231/2016 Seite 9 4.5 Zusammenfassend erfüllt der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigen- schaft nicht, das Asylgesuch wurde deshalb zu Recht abge lehnt. Ein Ein- gehen auf weitere Beschwerdevorbringen erübrigt sich. 5. Lehnt das SEM das Asylgesuch ab, so verfügt es in der Regel die Wegwei- sung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an. Da der Beschwerdefüh- rer über keine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung verfügt, wurde auch die Wegweisung rechtmässig angeordnet (vgl. Art. 44 AsylG; BVGE 2013/37). Da der Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung wegen Unzu- mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufgenom- men wurde, erübrigen sich praxisgemäss Ausführungen zur Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügun g Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwischenverfü- gung vom 28. November 2016 die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewäh rt wurde und sich an den Voraussetzungen dazu nichts geändert hat, sind indessen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 7.2 Nachdem dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbei - ständung gewährt und MLaw Nicole Scheiber als Rechtsbeiständin einge- setzt wurde, ist ihr ein amtliches Honorar auszurichten. 7.3 Das Bundesverwaltungsgericht geht bei amtlicher Vertretung wie mit Zwischenverfügung vom 28. November 2017 ausgeführt in der Regel von einem Stundenansatz Fr. 100.– bis Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Vertrete- rinnen und Vertreter aus (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wird nur der notwendi- ge Aufwand entschädigt. D-7231/2016 Seite 10 Die Rechtsbeiständin reichte am 16. März 2017 eine Kostennote ein. Der zeitliche Aufwand erscheint angemessen. Die Spesenpauschale kann je- doch praxisgemäss nicht vergütet werden. Ausserdem ist ein Stundenan- satz von Fr. 150.– anzusetzen. Demnach ist der Rechtsvertreterin zulasten der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 1701.– (inkl. MWSt) aus- zurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-7231/2016 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der amtlichen Rechtsbeiständin wird ein Honorar zulasten der Ge richts- kasse in der Höhe von Fr. 1701.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber Versand: