JAAC69.32 Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 30. November 2004 [BRK 2004-012] Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Champ d’application de la LMP . Marché de services. Liste positive. Non-entrée en matière. Art. 2 al. 2 LMP . Art. 2a al. 2 let. b, art. 3 al. 1 OMP . - Dans la mesure où les Chemins de fer fédéraux suisses SA (CFF SA) cherchent un partenariat dans le cadre duquel ils fourniraient leurs prestations contre rémunération, ils n’apparaissent pas comme demandeurs de prestations à titre onéreux et il ne s’agit pas d’une opération de marchés publics (consid. 1b/bb). - Si les CFF SA adjugent des marchés publics en relation avec la construction ou le fonctionnement des chemins de fers, ils sont soumis aux prescriptions de la LMP (consid. 1a, 1c/aa). - En l’espèce, les prestations de services mises au concours doivent être classées comme étant des «integrated telecommunications services» sous le n° de référence 7526 de la liste CPC, lesquelles sont, conformément à l’Annexe 1 de l’OMP , exclues du champ d’application matériel de la LMP . Le recours auprès de la Commission fédérale de recours n’est donc pas ouvert pour de tels marchés (consid. 1c). - De fausses instructions sur les voies de recours ne peuvent pallier à l’absence de toute voie de recours (consid. 2). Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Geltungsbereich des BoeB. Dienstleistungsauftrag. Positivliste. Nichteintreten. Art. 2 Abs. 2 BoeB. Art. 2a Abs. 2 Bst. b, Art. 3 Abs. 1 VoeB. 1- Soweit die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG (SBB AG) eine Partnerschaft sucht, in deren Rahmen sie ihrerseits Leistungen gegen Entschädigung erbringt, tritt sie nicht als Nachfragerin von entgeltlichen Leistungen auf und es handelt sich nicht um ein öffentliches Beschaffungsgeschäft (E. 1b/bb). - Vergibt die SBB AG im Zusammenhang mit dem Bau und dem Betrieb von Eisenbahnen öffentliche Aufträge, so untersteht sie den Vorschriften des BoeB (E. 1a, 1c/aa). - Die vorliegend ausgeschriebenen Dienstleistungen sind als «integrated telecommunications services» zur Klasse 7526 der CPC-Liste zuzuordnen, welche gemäss Anhang 1 zur VoeB vom sachlichen Geltungsbereich des BoeB ausgenommen sind. Für solche Beschaffungen ist der Rechtsmittelweg an die Eidgenössische Rekurskommission nicht offen (E. 1c). - Eine falsche Rechtsmittelbelehrung kann die fehlende Rechtsmittelvoraussetzung nicht ersetzen (E. 2). Acquisto pubblico nella procedura d’aggiudicazione pubblica. Campo d’applicazione della LAPub. Mandato di prestazione di servizi. Lista positiva. Non entrata nel merito. Art. 2 cpv. 2 LAPub. Art. 2a cpv. 2 lett. b, art. 3 cpv. 1 OAPub. - Nella misura in cui l’azienda Ferrovie federali svizzere FFS SA (FFS SA) cerca un partenariato nel quale fornisce prestazioni ricevendo un’indennità, essa non è considerata come richiedente di prestazioni contro remunerazione e non si tratta di un’operazione di acquisti pubblici (consid. 1b/bb). - Se la FFS SA aggiudica mandati pubblici in relazione con la costruzione e l’esercizio di ferrovie, essa soggiace alle disposizioni della LAPub (consid. 1a, 1c/aa). - Le prestazioni di servizi messe a concorso nella fattispecie sono da catalogare quali «integrated telecommunications services» nella classe 7526 della lista CPC, che, secondo l’Allegato 1 dell’OAPub, è esclusa dal campo d’applicazione della LAPub. Per simili acquisti non è aperta la via ricorsuale alla Commissione federale di ricorso (consid. 1c). - Istruzioni errate sulle vie di ricorso non possono sostituire la mancanza d’indicazioni sui rimedi di diritto (consid. 2). ZusammenfassungdesSachverhalts: A. DieSchweizerischenBundesbahnenSBBAG(nachfolgendSBBAG)schrieb imSchweizerischenHandelsamtsblatt(SHAB)vom8.September2003unter demProjekttitel«PartnerschaftPWLAN»einenDienstleistungsauftragim BereichFernmeldewesenimoffenenVerfahrenöffentlichaus. Gemässdem 2inderAusschreibungenthaltenenAufgabenbeschriebsuchtdieSBBAGeinen PartnerzumAufbauundBetriebvon«PublicWirelessLAN(PWLAN) [2]Access Points[3]». DerBetreiberverpflichtetsich,StandorteundStreckengemäss VorgabenderSBBAGmitPWLANauszurüsten. ZusätzlichhatdieSBBAG einenEigenbedarfanderNutzungvonPWLAN-Diensten. DerBetreiberhat diesenfürdieerstenzweiJahrezugewähren. Am(…)erteiltedieSBBAGden ZuschlagfürdenAuftrag«PartnerschaftPWLAN»andieX.AG.(…) B. MitEingabevom(…)erhebtdieY.AG(nachfolgendBeschwerdeführerin) gegendieErteilungdesZuschlagsandieX.AGBeschwerdebeider EidgenössischenRekurskommissionfürdasöffentlicheBeschaffungswesen (nachfolgendRekurskommission,BRK).DieBeschwerdeführerinbeantragt, dieZuschlagsverfügungderSBBAGvom(…)seiaufzuheben. (…)DieSBB AGstelltinihrerStellungnahmedenAntrag,aufdieBeschwerdeseinicht einzutreten. EventualiterseidieBeschwerdevollumfänglichabzuweisen. (…)MitVerfügungvom23.September2004hatderPräsidentderBRKdas VerfahrenvorerstaufdieFragederZuständigkeitderRekurskommission beschränkt. (…) AusdenErwägungen: 1.a. MitdemInkrafttretendesbilateralenAbkommensvom21.Juni1999 zwischenderSchweizerischenEidgenossenschaftundderEuropäischen GemeinschaftüberbestimmteAspektedesöffentlichenBeschaffungswesens (nachfolgendBilateralesAbkommenSchweiz-EuropäischeGemeinschaft[EG], SR0.172.052.68)am1.Juni2002wurdendieAnbietervonDienstleistungen desSchienenverkehrsdenRegelnüberdasöffentlicheBeschaffungswesen unterstellt(Art.3Abs.2Bst.dundAbs.3BilateralesAbkommenSchweiz-EG sowieAnhangIIB).ImSektorenbereichEisenbahnen(BauundBetrieb vonEisenbahnanlagen)sinddieSBBAGsowiedieanderenBetreibervon Eisenbahnanlagen,dieunterdembeherrschendenEinflussdesBundes stehen,demBundesgesetzvom16.Dezember1994überdasöffentliche Beschaffungswesen(BoeB,SR172.056.1)direktunterstellt. Ausgenommen sindalleTätigkeitendieserUnternehmen,dienichtunmittelbaretwasmitdem BereichVerkehrzutunhaben(Art.2aAbs.2Bst.bderVerordnungüberdas öffentlicheBeschaffungswesenvom11.Dezember1995[VoeB],SR172.056.11). SosindbeiderSBBAGausdrücklichausgenommenFinanzbeteiligungenund BeteiligungenanUnternehmen,die nichtunmittelbarim Verkehrsbereichtätig sind(BilateralesAbkommenAnhangIIBAnm. 1). b.aa. DervorliegendzuvergebendeDienstleistungsauftraghatgemäss öffentlicherAusschreibungzumInhaltdenpartnerschaftlichenAufbau undBetriebvonPublicWirelessLAN(PWLAN[PublicWirelessLocalArea Network]=drahtloseBreitband-DatenübertragungimöffentlichenRaum). DerBetreiberverpflichtetsich,StandorteundStrecken(Bahnhöfe,Perrons, Office-Bereich,SBB-Begegnungszonen,Zugdepots,Rollmaterial,Strecken) gemässdenVorgabenderSBBAGmitPWLANauszurüsten. Zusätzlich hatdieSBBAGeinenEigenbedarfanderNutzungvonPWLAN-Diensten. DerBetreiberhatdiesenfürdieerstenzweiJahrezugewähren. Ausden Ausschreibungsunterlagengehthervor,dassdieSBBAGbeabsichtigt,ihren FahrgästendenmobilenInternetzugangzuermöglichen,indemsieAnbietern vonPWLANdenkontrolliertenZugangzuihrenStandortengewährt. Die SBBAGwillnichtselberalsBetreiberinauftreten,deshalbsuchtsieeine 3längerfristigePartnerschaftmiteinemPWLAN-Betreiber,demsiegegen BezahlungdenkontrolliertenZugangzuihrenStandortenunddieVernetzung allerAntennenstandorteanbietet. Zusätzlichbestehtallerdingseinnamhafter EigenbedarfderSBBAGanmobilerDatenkommunikation: Zumeinensoll internenundexternenMitarbeiternPWLANzugünstigenKonditionenin BegegnungszonenundeinzelnenBüroszurVerfügungstehen(Office-Bereich), zumandernhatdieSBBAGauchdasBedürfnisnachdrahtlosstationärerund mobilerBreitband-DatenkommunikationfürverschiedeneBahnanwendungen (…). bb. ImvorliegendenFallsuchtdieSBBAGsomiteinerseitseinePartnerschaft miteinerPWLAN-Anbieterin. DiesesollaufdemArealderSBBAGdie PWLAN-Diensteaufbauenundbetreiben,währenddieSBBAGihrgegen EntgeltdenkontrolliertenZugangzuihrenStandortenunddieVernetzung allerAntennenstandorteermöglicht. DerPWLAN-Betreiberbeziehtvonder SBBAGfürdenNetzaufbauundBetriebgegenEntschädigungverschiedene Leistungen,wieAntennenstandortefürdieAbdeckungmitPWLANauf SBB-GrundstückenundTrassen,InstallationenundVerkabelungder Antennen,«Housing»[4]füraktiveKomponenten,Wartungderinstallierten Anlagen,ÜbertragungderDatenundÜbergabederDatenaneinem«Pointof Interconnection»,FreigabederFunknetzplanung. DieEntschädigungbesteht auseinmaligenGebührenfürdieInstallationenundfesten,wiederkehrenden GrundgebührenfürdieBenutzungderSBB-Infrastruktursowieauseiner Umsatzbeteiligung(…). Dabeihandeltessichnichtumeinöffentliches Beschaffungsgeschäft,denndieSBBAGtritthiernichtalsNachfragerin vonentgeltlichenLeistungenauf,sondernsieerbringtihrerseitsLeistungen gegenEntschädigung(GebührenundUmsatzbeteiligung)aneinenprivaten Interessenten,deralseigenständigerBetreiberderPWLAN-Dienste,dievon denBahnkundengenütztwerdenkönnen,inErscheinungtritt(vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang,PraxisdesöffentlichenBeschaffungsrechts, Zürich2003,Rz.96ff. mitHinweisen). DerUmstand,dassdieSBBAGdem Partnerbzw. BetreibergewisseVorgabenmacht,welchedieserihrgegenüber einzuhaltenhat,vermagdarannichtszuändern. AnderseitsbeabsichtigtdieSBBAGabervomausgewähltenBetreiberfürzwei JahrePWLAN-DienstleistungenfürihrenEigenbedarfzubeziehen. ImBereich derEigennutzungtrittdieSBBAGalsKundin,d.h. alsNachfragerinvon KommunikationsdienstleistungenPWLANgegenEntgeltauf. Derbetreffende AnbieterhatzudemdieNutzungweitererHotspotsandererAnbieter ausserhalbdesaufStandortenderSBBAGbefindlichenPWLAN-Netzesmittels «Roaming»sicherzustellen. Esliegthierunbestrittenermasseneinöffentliches Beschaffungsgeschäftvor(…). NachAngabenderSBBAGbestehteinBedürfnisnachdrahtloser undmobilerBreitband-Datenkommunikationfürdieinternenund externenMitarbeiter,aberauchfürverschiedeneBahnanwendungen (z.B.Kunden-Informationssystem,Video-Überwachung,automatische Fahrgastzählung). DiezuvergebendenDienstleistungenstehensomit jedenfallsteilweiseindirektemZusammenhangmitdemBahnbetrieb. Es handeltsichnichtumvonderUnterstellungunterdasBoeBausgenommene Tätigkeiten,dienichtunmittelbaretwasmitdemBereichVerkehrzutun haben. DerWertderausgeschriebenenDienstleistungen(EigenbedarfderSBB AGfürdievorgeseheneVertragsdauervonzweiJahren)gehtwederausden 4RechtsschriftennochausdenAkteneindeutighervor. GewisseAnhaltspunkte bieteneinerseitsdieOffertederX.AGundanderseitsderzwischenderSBB AGundderX.AGabgeschlosseneDienstleistungsvertrag(…)vom2.Juli2004. DerfüreineUnterstellungunterdasBoeBmassgebendeSchwellenwertvon Fr.640’000.-(Art.2aAbs.3Bst.bVoeB)dürftedanachjedenfallserreichtsein. c. Unbestrittenist,dassesvorliegend,soweiteinöffentliches Beschaffungsgeschäftgegebenist,umdieVergabeeines Dienstleistungsauftragsgeht. aa. NachArt.5Abs.1Bst.bBoeBbedeutetderBegriff«Dienstleistungsauftrag» einVertragzwischenderAuftraggeberinundeinemAnbieterodereiner AnbieterinüberdieErbringungeinerDienstleistungnachAnhang1Annex4 desGATT/WTO-Übereinkommensvom15.April1994überdasöffentliche Beschaffungswesen(ÜoeB,SR0.632.231.422). IndiesemAnhangwerden dieunterstelltenDienstleistungenimSinneeinerPositivlisteabschliessend aufgeführt. GemässArt.3Abs.1VoeBgeltenalsDienstleistungendiein Anhang1zurVoeBaufgeführtenLeistungen. BeidiesemAnhang,derdie Überschrift«DemGesetzunterstehendeDienstleistungen»trägt,handeltes sichumeineListevonDienstleistungengemässAnnex4desÜoeB.Diedort angeführtenDienstleistungenwerdenimRahmenderVoeBunverändert übernommen. DerGeltungsbereichdesBoeBistaufdieinderPositivliste gemässAnhang1Annex4ÜoeBbzw. Anhang1zuArt.3Abs.1VoeB abschliessendgenanntenDienstleistungskategorienbeschränkt(vgl. dazu ausführlichEntscheidderBRKvom11.Oktober2001,veröffentlichtin VPB 66.4,E.2b/ccmitzahlreichenHinweisen;fernerGalli/Moser/Lang,a.a.O., Rz.114). NurfürsolchedemGesetzunterstehendeDienstleistungenstehtder RechtsmittelwegandieBRKoffen(Galli/Moser/Lang,a.a.O.,Rz.582). DieBeschwerdeführerinistallerdingsderAuffassung,fürdenvonderSBBAG ausgeschriebenenAuftragseiderAnhang1zurVoeBnichtrelevant. Aufgrund vonArt.2Abs.2BoeBinVerbindungmitArt.2aVoeBunterstehedieSBB AGfürdieinFragestehendeTätigkeitausdrücklichdemBoeB.DieArt.5 Abs.1Bst.bBoeBundArt.3Abs.1VoeBmitdemVerweisaufAnhang1zur VoeBenthieltenlediglichBegriffsbestimmungen. Soweiteinedurchdiese BegriffsbestimmungerfassteDienstleistung,welchegrundsätzlichvom AnwendungsbereichdesBoeBausgeschlossenseinsollte,durcheineder inArt.2Abs.2BoeBinVerbindungmitArt. 2aVoeBgenanntenOrganisationen ausgeschriebenwerde,geltedieUnterstellungunterdasGesetzauchfür dieseDienstleistungen. DennzumeinenlegeArt.2Abs.2BoeBinVerbindung mitArt.2aVoeBfest,dassdieseOrganisationenalsAuftraggeberinnenfür dieaufgeführtenTätigkeitendemGesetzunterstelltseien. Zumandern hättendieseNormenalsdiesachlichspeziellerenNormenVorrangvorden allgemeinenBegriffsbestimmungen(…). DerArgumentationderBeschwerdeführerinkannnichtgefolgtwerden. Art.2aAbs.2VoeBunterstelltdieSBBAGunterdasBoeBfürdenBau unddenBetriebvonEisenbahnen;ausgenommenwerdenhingegenalle Tätigkeiten,dienichtunmittelbaretwasmitdemBereichVerkehrzutun haben. BezüglichderletztgenanntenTätigkeitenunterstehtdieSBBAG vonvornhereinnichtdenVorschriftendesöffentlichenBeschaffungsrechts. VergibtdieSBBAGhingegenimZusammenhangmitdemBauunddemBetrieb vonEisenbahnenöffentlicheAufträge,sounterstehtsie in gleicher Weise 5(abernichtweitergehend)wiedieübrigenAuftraggeberinnendesBundes gemässArt.2BoeBdenVorschriftendesBoeBunddenentsprechenden AusführungsbestimmungenderVoeB,somitauchArt.5Abs.1Bst.bBoeB undArt.3Abs.1VoeB(vgl. auchEntscheidderBRKvom5.November2003 [BRK2003-021],E.1b). bb. Esistsomitzuprüfen,obdiestreitigeAuftragsvergabeDienstleistungen imSinnevonAnhang1Annex4ÜoeBbzw. Anhang1zuArt.3Abs.1 VoeBzumInhalthat,dieunterdasBoeBfallen. SowohlAnhang1Annex4 ÜoeBalsauchAnhang1zuArt.3Abs.1VoeBenthalteneinezumTeil vomWortlautherunterschiedlichformulierteKurzbeschreibungder einzelnenangesprochenenDienstleistungen. ImÜbrigenwirdaufdie Referenz-Nummernder(provisorischen)ZentralenProdukteklassifikation (CentralProductClassification,CPC)derVereintenNationen(UNO;Ausgabe 1991)verwiesen,die,obwohlimJahre1998dieVersion1.0derCPC verabschiedetwordenist,fürdieAuslegungdesÜoeBsowiederVoeBnachwie vormassgebendist(EntscheidderBRKvom11.Oktober2001,veröffentlichtin VPB66.4 E.2c/aa;ferner Hubert Stöckli [Hrsg.],DasVergaberechtderSchweiz, RechtsgrundlagenundRechtsprechung,6.Auflage,Freiburg2004,S.321). Die näherePrüfung,obeinebestimmteDienstleistungdemBoeBuntersteht,ist demnachimLichtederentsprechendenCPC-Referenz-Nummervorzunehmen (EntscheidderBRKvom3.November2000,veröffentlichtin VPB65.41 E.3a). DieSBBAGistderAuffassung,dassdieBeschaffungdervorliegendzur DiskussionstehendenTelekommunikationsdienstleistungennichtinden GeltungsbereichdesBoeBfalle,dasiederausdrücklichvonderUnterstellung ausgenommenenUnterklasse75260«Integratedtelecommunications services»zuzuordnensei(…). DieBeschwerdeführerinhingegenvertrittden Standpunkt,diePWLAN-DienstleistungenwürdenkeinesfallsderUnterklasse 75260entsprechen;vielmehrhandleessichbeiPWLANumeineLeistung,die schlichtunterdieCPC-Referenz-Nr.752(Fernmeldewesen)falle. Allenfalls seiPWLANunterdieUnterklasse7523(«Dataandmessagetransmission services»)zusubsumieren(…). cc. NachZiff.5desAnhangs1zurVoeBunterstehtdemGesetzals DienstleistungdasFernmeldewesen(ohneFernsprechdienstleistungen,Telex, Mobiltelefondienst,FunkrufdienstundSatellitenkommunikation)gemäss CPC-ReferenzNr.752(ausser7524,7525,7526). DieCPC-Referenznummer752umfasstdieKlassen7521(«Publictelephone service»),7522(«Businessnetworkservices»),7523(«Dataundmessage transmissionservice»),7524(«Programmetransmissionservices»),7525 («Interconnectionservices»),7526(«Integratedtelecommunicationservices») und7529(«Othertelecommunicationsservices»). dd. DievonderSBBAGherangezogeneKlasse7526«Integrated telecommunicationservices»,diegemässZiff.5desAnhangs1zur VoeBnichtdemGesetzuntersteht,enthälteineeinzigegleichlautende Unterklasse,nämlichdieNr.75260. Umschriebenwerdendie«Integrated telecommunicationservices»inder«explanatorynote»mit«Private point-to-pointormultipointnetworkserviceswhichenabletheusersto simultaneouslyoralternativelytransmitvoice,dataand/orimage. Thistype ofserviceoffershighbandwidthcapacityandflexible,customercontrolled networkreconfigurationtoaccommodatechangingtrafficpattern». 6DieBeschwerdeführerinmachtgeltend,eineZuordnungder PWLAN-DienstleistungenzurCPC-Unterklasse7526kommeausmehreren GründennichtinBetracht. ZunächsthandleessichbeiderUnterklasse7526 um«private[…]networkservices»,d.h. umDienstezwischenPrivaten. PWLAN sei Teil des öffentlichen Kommunikationsnetzes, was insbesondere dadurch bestätigt werde, dass die X. AG die Versorgung der Züge über ihr eigenes «EDGE[5]»-Netzwerk realisiere. Die EDGE-Basisstationen der X. AG würden über das (öffentliche) Hauptnetz der X. AG direkt ins Internet laufen. PWLANseisomitals«publicnetworkservice»zubezeichnen. Weitersei auchkeine«customercontrollednetworkreconfiguration»gegeben,denn derKundekönnePWLANnurimRahmendervomProvidergesteckten Möglichkeitenbenutzen. ErkönneinsbesonderekeineVeränderungenam Netzwerkselbstvornehmen. SodannmüssegemässDefinitionderUnterklasse 7526«flexible,customercontrolledreconfigurationtoaccomodatechanging trafficpatterns»möglichsein. DasElementderdynamischenVeränderung fehledenWLAN [6]-Netzenvöllig. WährendGSM[7]-undUMTS [8]-Netzefähig seien,sichselberdynamischdemVerkehranzupassen,seienWLAN-Netze starrundinsoweit«dumm»,alssielediglichBandbreitezuübermitteln vermöchten,aberkeineRekonfigurationgemässDatenverkehrvorsehen würden(…). BeiPWLANhandeltessichumBreitbandtechnologie(«highbandwidth capacity»),diedenBenutzerndiegleichzeitigeÜbertragungvonSprache, Datenund/oderBildernermöglicht. PWLANentsprichtsomitderDefinition inderCPC-UnterklasseNr.75260. NichtstichhaltigistdieArgumentationder Beschwerdeführerin,PWLANseiTeildesöffentlichenKommunikationsnetzes, weshalbessichnichtum«privatepoint-to-point»oder«multipointnetwork services»handle. ImGegensatzzuWLAN(WirelessLocalAreaNetwork),d.h. einemdrahtlosenlokalenNetzwerk(inderRegelinnerhalbeinesGebäudes odereinesUnternehmens),handeltessichbeiPWLAN(«publicwireless LAN»)umeinöffentlich,d.h. derÖffentlichkeit,zugänglichesNetzwerk, z.B.anBahnhöfenoderFlughäfenmitstarkwechselnderKunden-Klientel. DieSBBAGführtaus,trotzdesöffentlichenZugangsseiderService,d.h. dieÜbertragungderDaten,privat. EsgebediverseTechnologien,umdie WLANVerbindungensicherzumachen. BeidervonderSBBAGverwendeten Technologie(VPN=virtualprivatenetwork [9])handleessichumeine verschlüsseltepoint-to-point-Übertragung,d.h. dieDatenwürdengegen ZugriffvonDrittengesichertübertragen. DiezweiprivatenTeilnehmerseien derSBB-MitarbeiteraufdereinenunddievertraulichenInformationender SBBAGaufderanderenSeite. EinungeschützterZugangaufdieDatender SBBAGseinichtmöglich;derZugangzumNetzwerdedurchverschiedene Mechanismen(Authentisierung/Autorisierung)überwacht. Werkeine Berechtigunghabe,kommenichtaufdasNetz. AuchaufderStreckekomme niemandaufdasEDGE-Netz,wennerkeineBerechtigunghabe(…). EbenfallsnichtgefolgtwerdenkannderBehauptungderBeschwerdeführerin, beiPWLANfehledie«flexible,customercontrollednetworkreconfiguration toaccommodatechangingtrafficpatterns»,eshandlesichnichtumein dynamisches,sondernumeinstarresSystem. NachAngabenderSBBAG überträgtderBenutzervonPWLANdieDatenpaketorientiertüberdas Internet. JenachBelastungdesNetzeswerdendiePaketevomSystemüber unterschiedlicheWegeansZieltransferiert. Insofernkanndurchausvon 7einemflexiblenSystemgesprochenwerden. DieLuftschnittstellewirdgemäss SBBAGjenachverwendetemStandardderEndgeräteundEmpfangsqualität dynamischangepasst. AuchwürdenbeieinigenWLANStandardsdieselben oderähnlicheMechanismenwiebeiGSMeingesetzt(z.B.dynamischeKanal- undFrequenzwahl,automatischeAnpassungderLeistung). Weiterweistdie SBBAGdaraufhin,dassmitsogenannten«Mesh» [10]-Technikenintelligente Systemeaufgebautwerdenkönnten,dieskalierbarseienundbeiÜberlastung oderAusfallvon«AccessPoints»eindynamisches«Rerouting» [11]vornehmen würden. SolcheTechnikenwürdensogarweitergehenalsdiesGSM-und UMTS-Netzeerlaubten(…). DieZuordnungdervorliegendausgeschriebenenPWLAN-Dienstleistungen durchSBBAGzurCPC-Klasse7526bzw. zurUnterklasse75260«Integrated telecommunicationsservices»erweistsichsomitalszutreffend. Nichtrichtig erscheintdemgegenüberdieZuweisungvonPWLANzurKlasse7523«Data undmessagetransmissionservices»,wiedieSBBAGinnachvollziehbarer Weisedarlegt(…). ee. DagemässZiff.5Anhang1zurVoeBbzw. Anhang1Annex4ÜoeB die«Integratedtelecommunicationsservices»gemässderKlasse7526 ausdrücklichvonderUnterstellungunterdasBoeBbzw. dasÜoeB ausgenommensind,handeltessichdemzufolgewederumeinen «Dienstleistungsvertrag»imSinnevonArt.5Abs.1Bst.bBoeBnochumeine «Dienstleistung»imSinnevonArt.3Abs.1VoeB,sondernumeinesogenannte «übrigeBeschaffung»gemässArt.1Bst.bVoeBrespektiveumeinenAuftrag imSinnevonArt.32Bst.aZiff.2VoeB,deraus«anderenGründen»nichtunter dasGesetzfällt(vgl. auch Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentlicheBeschaffungsweseninderSchweiz,Zürich1996,Rz.128und131f.). FürsolcheBeschaffungenistderRechtsmittelwegandieRekurskommission nichtoffen(EntscheidderBRKvom11.Oktober2001,veröffentlichtin VPB 66.4E.2b/cccundE.2c/ddmitHinweisen;Galli/Moser/Lang,a.a.O.,Rz.114Fn. 241undRz.582). 2. NichtszuihrenGunstenkanndieBeschwerdeführerinausder Rechtmittelbelehrung,diesowohlderöffentlichenAusschreibungalsauch derVeröffentlichungdesZuschlagsimSHABbeigefügtwar,ableiten. Wird ineinemEntscheideinRechtsmittelangegeben,dasnachdemGesetzgar nichtbesteht,sokanndadurchdiefehlendeRechtsmittelvoraussetzung nichtersetztwerden( BGE113Ib213 ;René A. Rhinow/Beat Krähenmann , SchweizerischeVerwaltungsrechtsprechung,Ergänzungsband,Basel/Frankfurt a.M.1990,Nr.86BIIemitweiterenHinweisen;vgl. auchEntscheidder BRKvom11.Oktober2001,publiziertin VPB66.4 E.3b). Hinzukommt, dassdieRechtsmittelbelehrungimvorliegendenFalleherunverbindlich formuliertwar,indemdaraufhingewiesenwurde,dassBeschwerdebei derRekurskommissionerhobenwerdenkönne,soweitdergeschätzte AuftragswertdenmassgeblichenSchwellenwerterreicheundeineTätigkeit imSinnevonArt.2aAbs.2Bst.b(VoeB)betroffensei. Zwarfehltein entsprechenderVorbehaltinBezugaufAnhang1derVoeB;dieserUmstand vermagamFehleneinerBeschwerdemöglichkeitindessennichtszuändern. Richtigistsodann,dassinderAusschreibungdieDienstleistungskategorie (gemässCPC)lediglichmitdemOberbegriff«Fernmeldewesen»angegeben wordenist. AuchdarauslässtsichdieZuständigkeitderBRKzurBeurteilung 8dervorliegendenBeschwerdejedochnichtherleiten. Entgegender AnsichtderBeschwerdeführerinuntersteht,wiederAnhang1zurVoeB unmissverständlichaufzeigt,nichtdiegesamteKategorie«Fernmeldewesen» gemässCPCReferenz-Nr.752ausnahmslosdemBoeB(…). Wievorstehend dargelegt,fallendievorliegendzuvergebendenPWLAN-Diensteindievonder UnterstellungunterdasGesetzausdrücklichausgenommeneUnterklasse7526. 3. Zusammenfassendstehtdamitfest,dassessichbeidenöffentlich ausgeschriebenenPWLAN-Dienstleistungennichtumeineinden GeltungsbereichdesBoeBfallendeBeschaffunghandeltundsomitdie ZuständigkeitderRekurskommissionalsBeschwerdeinstanzgemässArt.27 BoeBfürdievorliegendeBeschwerdenichtgegebenist. Entsprechendist aufdieBeschwerdeinAnwendungvonArt.9Abs.2desBundesgesetzes vom20.Dezember1968überdasVerwaltungsverfahren(VwVG,SR172.021) nichteinzutreten. DamiterübrigtsichzugleichdieBeurteilungdesAntrags aufGewährungderaufschiebendenWirkungsowiedesBegehrensum Akteneinsicht. DiesuperprovisorischerteilteaufschiebendeWirkungfälltmit demErlassdesvorliegendenNichteintretensentscheidsdahin( André Moser, in: Moser/Uebersax,ProzessierenvoreidgenössischenRekurskommissionen, BaselundFrankfurta.M.1998,Rz.3.13). 4. (…) [2]Sämtliche Fussnoten zu diesem Entscheid sind Anmerkungen der VPB-Redaktion und besitzen keine rechtliche Verbindlichkeit. [2] «PublicWireless LocalAreaNetwork»,drahtloseBreitband-Datenübertragungimöffentlichen Raum(vgl. E.1.b/aa). [3]Netzzugangspunkte(Anm. derVPB-Redaktion). [4]Kolokation(Anm. derVPB-Redaktion). [5]«EnhancedDataratesforGSMEvolution»,erweiterteLuftschnittstellefür dasGSM-Netzwerk(Anm. derVPB-Redaktion). [6]«WirelessLocalAreaNetwork»,drahtloseslokalesNetzwerk(vgl. nächsten Absatz). [7]«GlobalSystemforMobileCommunications»,Globales Mobilkommunikationssystem(Anm. derVPB-Redaktion). [8]«UniversalMobileTelecommunicationSystem»,Universellesmobiles Telekommunikationssystem(Anm. derVPB-Redaktion). [9]VirtuellesPrivatesNetzwerk(Anm. derVPB-Redaktion). [10]Maschennetzwerk,dieDatenpaketegehenvoneinemGliedzum nächstgelegenenGlieddesNetzwerks(Anm. derVPB-Redaktion). [11]Leitweglenkung(Anm. derVPB-Redaktion). 9Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 69.32 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 30. November 2004 [BRK 2004-012] In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2005 Année Anno Band 69 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 006 926 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. 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