Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 86 Arrêt du 23 mai 2023 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juge : Markus Ducret Juge suppléante : Annick Achtari Greffière : Isabelle Etienne Parties A.________ SÀRL, défenderesse et appelante, représentée par Me Jean-Christophe a Marca, avocat contre B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Jean- Christophe Oberson, avocat Objet Travail ; résiliation immédiate (337 ss CO), vacances (329a ss CO) Appel du 23 mai 2022 contre la décision du Tribunal des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine du 4 avril 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 20 considérant en fait A. Par contrat de travail du 22 mars 2013, B.________ a été engagée par la société A.________ Sàrl pour une durée indéterminée. Le contrat prévoyait un horaire de 14h30 par semaine pour un salaire horaire brut de CHF 17.40 (+ 3.75% jours fériés + 8.33% vacances + 8.33% 13 ème salaire). Le contrat prévoyait en outre que les vacances seraient « versées au mois de juin et au mois de décembre, ou après le rapport de travail ». Le 1 er janvier 2014, les parties ont signé un avenant au contrat de travail, aux termes duquel B.________ était engagée à environ 40% (soit environ 18 heures par semaine) pour un salaire horaire brut de CHF 17.70 (+ 3.75% jours fériés + 8.33% vacances + 8.33% 13 ème salaire). Cet avenant prévoyait en outre que les vacances seraient « versées avec les salaires du mois de juillet et décembre, ou après le rapport de travail ». Le 1 er janvier 2016, les parties ont signé un avenant au contrat de travail, aux termes duquel B.________ était engagée à environ 40% (soit environ 18 heures par semaine) pour un salaire horaire brut de CHF 18.40 (+ 3.75% jours fériés + 8.33% vacances + 8.33% 13 ème salaire). Cet avenant prévoyait en outre que la rémunération des vacances serait « versée avec les salaires du mois de juillet et décembre ». Le 30 avril 2019, les parties ont signé un avenant au contrat de travail, aux termes duquel, dès le 1er mai 2019, B.________ était engagée « à un taux d’engagement d’environ 70% à 100% » (soit environ 30 à 43 heures par semaine) pour un salaire horaire brut de CHF 21.70 (+ 3.75% jours fériés + 9.25% vacances + 8.33% 13ème salaire). Cet avenant prévoyait en outre que la rémunération des vacances se ferait « au terme de la période de paie durant laquelle elles ont été prises ». Il prévoyait aussi un droit aux vacances de quatre semaines et deux jours par année, ainsi qu’un délai de congé d’un mois pour la fin d’un mois durant la première année de service, de deux mois pour la fin d’un mois dès la deuxième année de service et de trois mois pour la fin d’un mois dès la neuvième année de service. B. Entre la fin de l’année 2018 et le début de l’année 2019, C.________ a été engagé par A.________ Sàrl, en tant que chef d’équipe sur un chantier de Romont, équipe dont faisait partie B.________. En dehors de ce site, ils étaient simples collègues. C. Le mardi 27 août 2019, vers 07h00, à l’arrivée des employées au dépôt de l’entreprise, D.________ les a informées qu’elles devaient obéir à C.________, car leur chef d’équipe, E.________, était absent. Un incident impliquant B.________ et C.________ est survenu. B.________ s’étant retrouvée en incapacité de travail du 27 août 2019 au 31 décembre 2019, l’assurance F.________ lui a versé des indemnités perte de gain maladie pour la période du 3 septembre 2019 au 31 décembre 2019. D. Par courrier recommandé du 30 août 2019, A.________ a licencié B.________ avec effet immédiat pour les motifs suivants : « Nous nous référons aux évènements malheureux survenus le mardi 27 août 2019 à 7h15 au dépôt de notre entreprise à G.________.Tribunal cantonal TC Page 3 de 20 Les faits constatés sont : Sérieuse altercation verbale avec votre supérieur hiérarchique, D.________, Directeur Général. Sérieuse altercation verbale avec l’un de vos collègues, C.________. Voies de fait commises à l’encontre de votre collègue, C.________ (coup porté avec un mouilleur et raclette à vitres). Ces faits constituent des manquements particulièrement graves. Nous devons compter sur la rectitude absolue de nos collaborateurs. Partant, eu égard à votre comportement, le lien de confiance est en effet objectivement et définitivement rompu et ne permet pas la continuation d’un rapport de travail, ainsi bien évidemment, nous ne pouvons pas vous maintenir dans votre fonction. Dès lors, nous sommes au regret de vous signifier votre licenciement avec effet immédiat. » E. Par courrier du 11 octobre 2019, le syndicat Syna, au nom de B.________, a invité la société A.________ à verser à cette dernière un montant brut de CHF 5'274.65 pour trente-sept jours de vacances qui avaient été calculés à tort ou qui n’avaient pas pu être pris. Par courrier du 24 octobre 2019, l’avocat de la société A.________ a indiqué au syndicat Syna qu’elle contestait intégralement les prétentions de B.________ relatives aux vacances, qu’elle admettait cependant avoir omis d’augmenter le taux de 8.33% à 9.25% pour la période du 1 er avril 2018 au 31 décembre 2018 et qu’elle verserait donc un montant net de CHF 374.- à B.________ pour solde de tout compte. F. Le 31 octobre 2019, B.________ a déposé une requête de conciliation à l’encontre de la société A.________. G. Le 19 novembre 2019, une réunion s’est tenue au siège de la société A.________, en présence de D.________, directeur général, de H.________, responsable communication et relation client, de I.________, agente de nettoyage, et de J.________, agente de nettoyage. Cette réunion, qui a fait l’objet d’un procès-verbal signé par les quatre participants, avait pour but de clarifier le déroulement de l’incident impliquant B.________ et C.________ qui était survenu au dépôt de l’entreprise le matin du mardi 27 août 2019. H. La Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après : la Caisse de chômage) a versé à B.________ des indemnités pour les mois de janvier et février 2020, soit un montant net de CHF 1'496.20 pour le mois de janvier 2020 et un montant net de CHF 1'857.65 pour le mois de février 2020. I. Le 29 mai 2020, B.________ a déposé une demande en paiement à l’encontre de A.________, prenant les conclusions suivantes : « 1. La société A.________ Sàrl est astreinte à verser à B.________ la somme brute de CHF 7'836.10 avec intérêts à 5% l’an dès le 1er mars 2020 à titre de salaire pour les mois de janvier et février 2020. 2. La société A.________ Sàrl est astreinte à verser à B.________ la somme nette de CHF 23'508.30 avec intérêts à 5% l’an dès le 30 août 2019 à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié.Tribunal cantonal TC Page 4 de 20 3. La société A.________ Sàrl est astreinte à verser à B.________ la somme brute de CHF 4’900.65 à titre de vacances, avec intérêts à 5% l’an dès l’échéance moyenne du 1er mars 2017. 4. Les frais et dépens sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl ». Le 25 août 2020, A.________ Sàrl a déposé sa réponse, concluant au rejet intégral de la demande de B.________ du 29 mai 2020. Le 4 juin 2020, la Caisse de chômage a déposé une requête d’intervention aux côtés de B.________, dans la procédure la divisant d’avec A.________, concluant à ce que cette dernière soit astreinte à lui verser un montant net de CHF 3'353.85. Le 10 juillet 2020, la société A.________ Sàrl a déposé sa réponse, concluant au rejet intégral de la demande de la Caisse de chômage du 4 juin 2020. J. Par décision du 4 avril 2022, le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Tribunal) a partiellement admis la demande déposée le 29 mai 2020 par B.________ à l’encontre de A.________ Sàrl et a astreint cette dernière à verser un montant brut de CHF 7'836.10, sous déduction du montant net de CHF 3'353.85 déjà versé par la Caisse de chômage, avec intérêt à 5% l’an dès le 1er mars 2020, à titre de salaire pour les mois de janvier et février 2020, un montant net de CHF 21'915.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 1 er septembre 2020, à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié, ainsi qu’un montant brut de CHF 4'900.65, avec l’intérêt à 5% l’an dès le 1er septembre 2019, à titre de vacances. En parallèle, la Présidente du Tribunal a admis la demande déposée le 4 juin 2020 par la Caisse de chômage à l’encontre de A.________ Sàrl et a astreint cette dernière à verser à la Caisse de chômage un montant net de CHF 3'353.85. K. Par acte du 23 mai 2022, A.________ Sàrl a déposé un appel contre la décision du 4 avril 2022 dans la cause l’opposant à B.________. Elle conclut principalement à ce que la demande en justice de B.________ soit entièrement rejetée, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérations développées dans son mémoire. Le 20 juillet 2022, B.________ a déposé sa réponse et a conclu au rejet de l’appel, frais de la procédure d’appel à la charge de l’appelante. en droit 1. 1.1. La décision attaquée constitue une décision finale de première instance au sens de l'art. 236 CPC. La valeur litigieuse au dernier état des conclusions était supérieure à CHF 10'000.-, de sorte que l’appel est ouvert (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La valeur litigieuse au stade de l’appel est quant à elle supérieure à CHF 15'000.- si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (art. 74 al. 1 let. a LTF).Tribunal cantonal TC Page 5 de 20 1.2. La décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 6 avril 2022, l'appel interjeté le 23 mai 2022 l'a été dans le délai légal de trente jours (art. 311 al. 1 CPC), compte tenu de la suspension des délais durant les féries judiciaires de Pâques (art 145 al. 1 let. a CPC). 1.3. La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4. Selon l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l’espèce, puisque toutes les pièces nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier, il n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience. 1.5. Dans son appel, A.________ Sàrl (ci-après : appelante) reproche au Tribunal de ne pas avoir pris en considération l’audition de H.________ ainsi que le procès-verbal de la réunion qui s’est déroulée le 19 novembre 2019 dans les locaux de A.________. Elles permettraient selon elle d’établir certains faits. L’appelante fait également grief au Tribunal d’avoir donné plus de crédit aux témoignages de K.________ et de I.________. 1.5.1. Selon l’art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées. Le juge apprécie donc librement la force probante des preuves en fonction des circonstances concrètes, sans être lié par des règles légales et sans être obligé de suivre un schéma précis. Il n’y a pas de hiérarchie légale entre les moyens de preuve autorisés, ceci afin de favoriser la découverte de la vérité matérielle (arrêt TF 5A_113/2015 du 3 juillet 2015 consid. 3.2). Le principe de la libre appréciation des preuves est violé lorsque des moyens de preuve déterminés se voient refusés par avance, de manière générale, toute force probante ou que le tribunal lors de son appréciation des preuves ne suit pas sa propre conviction (ATF 137 II 266 consid. 3.2 ; arrêt TF 4A_253/2022 du 11 janvier 2023 consid. 6.1.2). 1.5.2. En l’espèce, c’est à juste titre que les premiers juges n’ont pas reconnu de force probante au procès-verbal de la réunion du 19 novembre 2019. En effet, le contexte dans lequel il a été établi ne plaide pas en faveur d’une grande qualité probante. D.________ ainsi que deux de ses employées ont participé à la réunion, qui s’est tenue à son initiative, près de trois mois après l’incident du 27 août 2019 et de la résiliation immédiate, mais surtout quelques jours après le dépôt d’une requête de conciliation déposée par B.________ à l’encontre de A.________. De plus, le fait que H.________ soit associé gérante de la société, mais également la fille du directeur, D.________, est susceptible de mettre en doute ses propos ressortant du procès-verbal, ceci d’autant plus qu’elle ne se trouvait pas au dépôt de la société lorsque l’incident s’est produit. Cela étant, les premiers juges ont retenu que le procès-verbal avait bien plutôt été établi pour les besoins de la présente affaire que pour faire éclater la vérité sur l’incident du 27 août 2019. S’agissant des déclarations de H.________ du 20 janvier 2021, il y a lieu de relever avec les premiers juges qu’elle n’était pas présente personnellement lors de l’incident du 27 août 2019, puisqu’elle se trouvait au bureau. Les faits lui ont ainsi été rapportés que de manière indirecte par son père ainsi que par d’autres employées témoins de l’incident (DO 58), de sorte que ses déclarations doivent prises en compte avec réserve. En ce qui concerne les témoignages de K.________ et de I.________, ils ont été pris en compte par le Tribunal à juste titre. En effet, ces dernières étaient présentes lors de l’incident du 27 août 2019 au dépôt de l’entreprise, au contraire de H.________ et de L.________. Le témoignage de cette dernière, sollicité par B.________ (DO 61), a d’ailleurs également été écarté pour le même motif (décision du 4 avril 2022, p. 17). Au demeurant, les premiers juges ont également relevé à juste titre que, malgré le fait que de nombreux employés ont, d’une part, assisté à l’incident du 27 août 2019 et ont, d’autre part, travaillé Tribunal cantonal TC Page 6 de 20 durant plusieurs mois avec C.________, l’appelante n’a requis l’audition d’aucun témoin afin de corroborer sa version des faits. Dans ces conditions, le Tribunal n’a pas violé le principe de la libre appréciation des preuves en n’accordant pas de valeur probante au procès-verbal de la réunion du 19 novembre 2019 et en ayant pris en compte les déclarations de H.________ avec réserve. 2. En premier lieu, l’appelante se plaint d’une constatation inexacte des faits sur différents points (appel, let. A, p. 6 ss). 2.1. L’appelante soutient que, par son comportement inadmissible, B.________ aurait exprimé son refus de se mettre au travail le 27 août 2019, bloquant ainsi la bonne marche du travail, raison pour laquelle D.________ lui aurait demandé de rentrer chez elle. D’après l’appelante, cela ressortirait tant des auditions de K.________ et de I.________ du 6 octobre 2021 que de celle de H.________ du 20 janvier 2021. Le procès-verbal de la réunion du 19 novembre 2021 permettrait également de confirmer ces faits. De son côté, B.________ affirme, en se référant notamment aux déclarations de I.________, qu’elle n’a pas refusé de travailler le 27 août 2019, mais qu’elle a sollicité de son employeur qu’il intervienne au vu du comportement adopté par C.________. B.________ soutient que la bonne marche du travail n’a dès lors pas été entravée ce jour-là. Les premiers juges ont retenu que B.________ n’a pas refusé de se mettre au travail au cours de l’incident du 27 août 2019 (décision du 4 avril 2022, p. 20). Le raisonnement de l’appelante est contradictoire. En effet, d’une part, elle soutient que les témoignages de K.________ et de I.________ permettent de confirmer que le comportement de B.________ a bloqué la bonne marche du travail. D’autre part, elle reproche au Tribunal d’avoir accordé plus de crédits à leurs témoignages qu’à celui de H.________. Contrairement à ce que soutient l’appelante, il ne ressort pas des déclarations de K.________ et de I.________, témoins directes de l’incident, que B.________ aurait bloqué la bonne marche du travail ou qu’elle aurait refusé de se mettre au travail. En effet, K.________ a déclaré que, lors des discussions entre B.________, C.________ et l’employeur, elle « était en train de ranger du matériel... des choses » (DO 83 s.). S’agissant de I.________, elle a déclaré que le 27 août 2019 elle n’avait pas entendu B.________ refuser de se mettre au travail (DO 86). Cela confirme les déclarations de B.________ qui a déclaré ce qui suit : « le 27 août 2019, je n’ai pas refusé de travailler ce jour-là. Je n’ai pas dit non plus que je refusais de travailler avec C.________. » (DO 55). S’agissant des déclarations de H.________, cette dernière n’était pas présente au dépôt de l’entreprise le 27 août 2019, de sorte que son témoignage doit être pris en compte avec retenue, notamment lorsqu’elle soutient que la « discussion a duré pas mal de temps » (DO 58). Quant au procès-verbal de la réunion du 19 novembre 2019, il y est effectivement écrit que « B.________ était excessivement énervée. (…) D.________ lui a alors demandé de rentrer chez elle, de se calmer (…) ». Toutefois, comme retenu ci-avant (supra consid. 1.5), ce procès-verbal a été rédigé par D.________ et H.________ et doit être écarté. Par ailleurs, le fait que D.________ ait prié B.________ de rentrer chez elle ne signifie pas pour autant que cette dernière aurait refusé de travailler. Cela permet au contraire de démontrer l’attitude passive de son employeur vis-à-vis de la situation. Tribunal cantonal TC Page 7 de 20 Compte tenu de ce qui précède, B.________ n’a ni refusé de travail, ni bloqué la bonne marche du travail au sein de l’entreprise A.________ en date du 27 août 2021. Le grief de l’appelante doit ainsi être rejeté. 2.2. S’agissant des propos virulents que B.________ aurait émis à l’encontre de D.________ et de C.________, l’appelante reproche aux premiers juges d’avoir retenu, sur la base des témoignages de K.________ et de I.________, que l’intimée ne les aurait ni insultés ni menacés de quelque manière que ce soit. L’appelante se réfère à la lettre de licenciement du 30 août 2019, à l’audition du 20 janvier 2021 de H.________ ainsi qu’au procès-verbal de la réunion du 19 novembre 2019. Tous établiraient d’après elle que B.________ aurait tenu des propos virulents le 27 août 2019 à l’égard de D.________ et de C.________. L’appelante soutient par ailleurs que le témoignage de K.________ est impropre à établir l’absence de virulence et d’agressivité des propos de l’intimée. Quant aux déclarations de I.________, elles seraient incohérentes et empreintes de contradictions. Pour sa part, B.________ affirme que le seul comportement qu’elle a eu à l’égard de D.________ était de l’avoir pointé du doigt alors qu’elle lui demandait, et même suppliait, d’agir face au comportement de C.________. Elle se prévaut à cet égard du témoignage de I.________ du 6 octobre 2021, présente au dépôt le 27 août 2019. S’agissant des incohérences précitées, B.________ admet que le témoignage écrit de I.________ du 27 août 2019 est en contradiction avec le procès-verbal du 19 novembre 2019. Toutefois, le 6 octobre 2021, I.________ a été entendue après avoir été rendue attentive aux conséquences légales d’un faux témoignage. En revanche, l’on ne sait pas dans quelles circonstances I.________ et J.________ ont signé le procès-verbal le 19 novembre 2019, en présence de D.________ et de H.________. Les premiers juges ont retenu que B.________ et C.________ s’étaient disputés le 27 août 2019, mais que B.________ ne l’avait ni insulté ni menacé verbalement (décision du 4 avril 2022, p. 18 et 20). La dispute en question a fait suite au comportement inacceptable de C.________ à l’égard notamment d’une employée temporaire, K.________, le 26 août 2019 à Romont. En revanche, l’appelante n’est pas parvenue à démontrer que l’intimée aurait émis des propos virulents à l’encontre de son employeur ou de C.________, qui était, pour rappel, également énervé. En effet, elle se fonde sur le procès-verbal du 19 novembre 2019 dont la valeur probante est faible ainsi que sur les déclarations de H.________, qui n’était pas présente le 27 août 2019. Quant à la lettre de licenciement, elle a vraisemblablement été rédigée par H.________ et contient logiquement la version des faits de l’appelante. L’on ne peut donc s’y fier pour déterminer si des propos virulents à l’égard de D.________ et de C.________ ont été tenus par B.________. En outre, lors de la séance du 6 octobre 2021, K.________ a confirmé qu’ « il y a eu des discussions entre B.________, C.________ et l’employeur » et qu’ « ils étaient tous les trois énervés » (DO 83). Quant à I.________, elle a déclaré ce qui suit : « B.________ [était] en train de parler avec D.________. C.________ est ensuite arrivé. Il a commencé à parler très fort. B.________ et C.________ ont commencé à se disputer. » (DO 85). Dans ces conditions, les arguments de l’appelante ne sont pas susceptibles de modifier la décision de première instance, de sorte que ce grief doit également être rejeté. 2.3. L’appelante soutient que le geste que B.________ aurait eu envers D.________ était agressif et brutal et qu’il exprimait de manière inadmissible son refus manifeste de travailler avec Tribunal cantonal TC Page 8 de 20 C.________. Elle se réfère au procès-verbal de la séance du 19 novembre 2019 ainsi qu’aux déclarations de H.________ du 20 janvier 2021 pour l’établir. De son côté, B.________ affirme qu’elle a uniquement pointé du doigt D.________ alors qu’elle le suppliait d’agir face au comportement de C.________. Les premiers juges ont retenu que B.________ avait certes pointé du doigt vers D.________ (sans le toucher), mais c’était en le suppliant de faire quelque chose par rapport à C.________, après que ce dernier lui avait crié dessus et l’avait menacée, et dans un contexte durable de violences psychologiques répétées et impunies de C.________ vis-à-vis des employées de l’appelante (décision du 4 avril 2022, p. 20). Encore une fois, l’appelante se réfère au procès-verbal de la réunion de novembre 2019, qui ne bénéficie d’aucune valeur probante (supra consid. 1.5). S’agissant de H.________, elle n’était pas présente sur les lieux, de sorte que ses propos ne reflètent que les explications rapportées par son père. En revanche, le témoignage de I.________ (« elle a dit à D.________ « s’il-vous-plaît, s’il- vous-plaît, faites quelque chose. » Elle demandait de faire quelque chose par rapport à C.________ Pereira », DO 85) confirme les déclarations de l’intimée. Partant, B.________ a uniquement pointé du doigt vers D.________, toutefois sans le toucher, dans le but de le supplier de faire quelque chose en lien avec C.________. Le grief doit ainsi également être rejeté. 2.4. L’appelante invoque également que B.________ avait l’intention de frapper C.________. Elle se réfère aux propos de l’intimée et au fait que cette dernière s’est saisie d’un racloir avant de lever son bras en se dirigeant vers C.________ et qu’elle en aurait été empêchée in extremis par I.________. L’appelante reproche au Tribunal d’avoir retenu que les paroles et gestes de B.________ ont été proférés et effectués sans réelle volonté de nuire. Pour sa part, B.________ souligne d’emblée que la dispute avec C.________ a eu lieu « entre collègues » (cf. lettre de licenciement du 30 août 2019), ce dernier étant uniquement supérieur hiérarchique sur le chantier de Romont. En ce qui concerne les éventuels gestes envers C.________, B.________ se réfère aux auditions de trois témoins qui ont toutes affirmé qu’elle ne l’avait pas frappé ni même touché avec le mouilleur à vitres. B.________ conteste dès lors avoir commis des voies de fait à l’encontre de C.________, tel que cela ressort de la lettre de licenciement du 30 août 2019. Les premiers juges ont retenu que B.________ a saisi une raclette à vitres. Toutefois, C.________ la suivait vers la sortie après lui avoir crié dessus et après l’avoir menacée sans que son employeur ne réagisse. Il n’est en outre pas établi que son intention était de le frapper. A cet égard, K.________ a déclaré ce qui suit : « j’ai vu que B.________ a pris un mouilleur à vitre. À la question de savoir si c’était pour frapper C.________, je réponds que je ne sais pas. J’ai vu qu’elle ne l’avait pas frappé avec le mouilleur. (…) J’ai vu que B.________ avait pris le mouilleur, mais je n’ai pas vu si quelqu’un lui avait pris le bras. Je ne sais pas pour quelle raison elle a pris le mouilleur. Ils étaient en train de parler. Je ne sais pas pourquoi B.________ a pris le mouilleur. » (DO 83 s.). Quant à I.________, elle a déclaré ce qui suit : « B.________ a marché vers le portail d’entrée du dépôt. Elle a pris le mouilleur pour nettoyer les vitres et l’a levé au-dessus de son épaule. C’est moi qui ait alors attrapé le mouilleur. (…) B.________ n’a pas touché C.________ avec le mouilleur à vitre » (DO 85).Tribunal cantonal TC Page 9 de 20 Leurs déclarations corroborent la version des faits présentée par l’intimée, à savoir qu’elle s’était certes emparée d’une raclette à vitres, mais qu’elle n’avait pas frappé C.________. H.________ a également confirmé que B.________ n’avait pas frappé C.________ avec le racloir à vitres (DO 58). Les termes utilisés dans la lettre de licenciement sont ainsi erronés même si H.________, auteur de cette lettre, a expliqué que la mention y relative (coup porté avec un mouilleur et raclette à vitres) devait refléter le fait que B.________ avait l’intention de porter le coup et qu’elle a été stoppée par un collègue. Les témoignages indiqués ci-avant ne permettent toutefois pas d’établir que B.________ avait l’intention de frapper son collègue. Compte tenu de ce qui précède, le 27 août 2019, B.________ n’a pas frappé C.________, ni avec le mouilleur à vitres, ni d’une quelconque autre manière. Ce grief doit également être rejeté. 2.5. L’appelante conteste finalement avoir été informée d’un quelconque comportement illicite adopté par C.________. Elle soutient avoir immédiatement pris une série de mesures afin d’éclaircir le contexte et l’origine de l’incident du 27 août 2019. Sa réaction face aux évènements démontrerait, d’après elle, qu’elle n’était pas au courant du comportement illicite de C.________, puisqu’elle n’a pas tardé à réagir lorsqu’elle a eu vent d’un potentiel problème pouvant perturber la bonne marche du travail. Pour sa part, B.________ a relevé que son employeur s’est borné à affirmer qu’il n’avait pas été informé de l’attitude que C.________ adoptait à l’égard de ses collègues de sexe féminin. S’agissant de l’incident du 27 août 2019, bien que présent sur les lieux, D.________ n’est pas intervenu alors même que C.________ proférait des menaces et des insultes à l’égard de B.________. Les premiers juges ont retenu qu’il était établi que l’appelante était au courant du comportement de C.________ dans le cadre de son travail, au vu des déclarations de K.________, de I.________ ainsi que de L.________ qui ont permis de confirmer la version des faits de B.________ (décision du 4 avril 2022, p. 12 s.). Lors de son audition du 20 janvier 2021, B.________ a déclaré que « lorsque le chef E.________ était présent nous lui disions que ce n’était pas de bonnes conditions de travail par rapport au comportement de C.________. E.________ disait à D.________ que ce n’était pas des conditions acceptables. Je l’ai d’ailleurs aussi moi-même dit à D.________. Il laissait sous-entendre qu’il aimait ce que C.________ faisait » (DO 55 et 57). L’appelante a contesté les déclarations de l’intimée et s’est référé aux déclarations de H.________, à savoir que, « suite aux évènements du 27 août 2019, (…) C.________ a été appelé au bureau. On a essayé de comprendre ce qu’il se passait sur le chantier, de comprendre les allégations qui lui étaient reprochées et d’y remédier si la situation l’exigeait. Nous avons estimé que la situation n’exigeait pas d’intervention. C.________ faisait ce que je lui demandais. La seule chose qui lui a été demandée était de garder son calme si on le poussait à bout. L’employeur n’était pas au courant des événements décrits par B.________ à Romont. Aucun employé ne s’est plaint de la manière dont C.________ s’adressait à eux. Je lui ai donné le conseil de garder son calme parce que sur les chantiers, avec le stress, avec les délais, je sais que ça peut vite partir. (…) Le cahier des charges de C.________ était d’assister à 100% le chef de projet. (…) Il va sur le terrain, il organise, il dirige, il contrôle. Ça n’a posé aucun problème aux employés que C.________, nouvellement engagé, ait cette responsabilité. Je confirme que la seule personne qui ne voulait pas travailler sous les ordres de C.________ était la demanderesse. ».Tribunal cantonal TC Page 10 de 20 Toutefois, lors de la séance du 6 octobre 2021, trois anciennes employées de l’appelante ont confirmé la version des faits avancée par l’intimée. K.________ a déclaré ce qui suit : « je ne me souviens pas la date à laquelle j’ai discuté du comportement de C.________ avec D.________. C’était toutefois avant le 27 août 2019. » (DO 84). I.________ a confirmé « que D.________ était au courant du comportement de C.________ . Quand nous étions le matin au dépôt, les personnes qui se faisaient toujours mal traiter par C.________, disaient au patron qu’il n’était pas possible de travailler avec lui » (DO 86). À cela s’ajoutent les déclarations de L.________ : « D.________ et H.________ étaient au courant de ce comportement. De ma part, D.________ a su que le comportement de C.________ était problématique dès que ce dernier a commencé à travailler. (…) D.________ a vu le comportement que C.________ avait avec moi. Il n’a rien fait et n’a rien dit. (…) Le jour où j’ai posé des questions à D.________ au sujet des pauses, C.________ a tapé du poing sur la table et a dit que ça se passerait différemment si on était au Portugal. C’est ce jour-là que D.________ a vu le comportement de C.________ à mon égard. J’ai dit à D.________ que ce n’était pas normal ce comportement et que ce n’était pas normal qu’il ne faisait rien. Il ne m’a rien répondu. Au dépôt, tant moi que mes collègues avons parlé à D.________ du comportement de C.________ » (DO 88 s.). Compte tenu de ce qui précède, l’appelante, par D.________, était au courant du comportement que C.________ adoptait à l’égard de ses collègues de travail de sexe féminin, puisque plusieurs d’entre elles lui en ont fait part et ce dès le début de l’activité de C.________ au sein de A.________. L’on ne peut dès lors suivre l’appelante lorsqu’elle invoque qu’elle n’était pas au courant du comportement qu’avait C.________ à l’encontre de ses collègues de travail de sexe féminin. Ce grief doit ainsi également être rejeté. Il s’ensuit le rejet de l’appel sous l’angle de l’établissement des faits. 3. Dans un second moyen, l’appelante invoque une violation du droit fédéral, singulièrement des art. 328, 337, 337c et 329d CO ainsi que de l’art. 2 al. 2 CC. 3.1. À titre liminaire, en tant que l’appelante ne fonde pas son argumentation sur les faits retenus par le Tribunal - et repris à son compte par la Cour -, dont elle n'a pas démontré la fausseté (supra consid. 2), elle n'articule aucun grief recevable tiré de l'application erronée du droit matériel, de sorte que son grief tombe d’emblée à faux. 3.2. Aux termes de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3). Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1). Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail (ATF 130 III 213 consid. 3.1). Un congé immédiat suppose que, compte tenu de toutes les circonstances, il ne puisse plus être exigé de l’employeur d’attendre le délai de résiliation ordinaire (art. 337 al. 2 CO). Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Pour en apprécier la gravité, il faut se référer à des critères objectifs permettant de déterminer si le Tribunal cantonal TC Page 11 de 20 rapport essentiel de confiance est détruit ou si profondément atteint qu’il ne permet plus d’exiger la poursuite des rapports de travail. Ce comportement pourra certes résulter de la réitération d'actes contraires aux obligations contractuelles, mais savoir s'il y a gravité suffisante à cet égard demeurera toujours une question d'appréciation (ATF 127 III 153 consid. 1c). Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement (ATF 130 III 213 consid. 3.1). Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail (ATF 130 III 28 consid. 4.1). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1). La jurisprudence ne saurait donc poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements dont la méconnaissance par le travailleur est susceptible de justifier un licenciement immédiat. Sont décisives, dans chaque cas particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par l’employeur (ATF 127 III 153 consid. 1c). L’absence injustifiée d’un travailleur peut, selon les circonstances, constituer un juste motif de résiliation par l’employeur et, cas échéant, constituer un abandon de poste au sens de l’art. 337d al. 1 CO (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4 e éd. 2019, p. 737). Il appartient à celui qui se prévaut de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur existence (WYLER/HEINZER, p. 714). 3.3. En l’espèce, le motif invoqué à l’appui de la résiliation immédiate était l’incident du 27 août 2019 au dépôt de l’entreprise A.________, à savoir des sérieuses altercations verbales avec D.________ et C.________ et des voies de fait à l’encontre de C.________ (cf. lettre de licenciement du 30 août 2019). Ces évènements n’étaient pas établis au moment du licenciement. Ils ne reposaient que sur les déclarations de D.________ ainsi que sur celles de sa fille, laquelle n’était pas présente au dépôt ce jour-là. Il s’est avéré qu’une dispute a certes éclaté entre B.________ et C.________, mais qu’il n’y a pas eu d’altercation verbale entre eux dès lors que B.________ n’a pas émis de propos virulents à l’encontre de C.________ ni de son employeur (supra consid. 2.2.). B.________ n’a également pas commis de voies de fait à l’encontre de son collègue de travail, puisqu’elle ne l’a touché ni avec le racleur à vitre, ni d’une quelconque autre manière (supra consid. 2.4). Dans ces conditions, le comportement de B.________ n’était pas de nature à justifier un licenciement immédiat sans avertissement. Ses paroles et gestes n’ont occasionné aucune atteinte physique, psychique ou sociale à l’égard de D.________ ou de C.________. Si des propos virulents avaient été tenus par l’intimée, ils s’expliqueraient par toutes les circonstances qui ont mené à l’énervement et à la perte de maîtrise de B.________, provoqués par les comportements préexistants et concomitants de D.________ ainsi que de C.________. Ils ne résultent que de l’atmosphère de travail délétère que C.________ a instaurée et pour laquelle il n’a été ni averti ni sanctionné par son employeur. Ce dernier n’a ainsi pris aucune mesure pour protéger ses employées des agissements intolérables de C.________ en violation de l’art. 328 CO, le rendant ainsi responsable des faits s’étant déroulés au dépôt de son entreprise le 27 août 2019. D.________ ne peut dès lors pas se prévaloir des conséquences de ses propres violations du contrat de travail pour justifier le licenciement immédiat du 30 août 2019. Au demeurant, depuis son engagement auprès de A.________ en mars 2013, B.________ n’a jamais fait l’objet d’un avertissement pour la tenue d’insultes, de menaces ou des violences Tribunal cantonal TC Page 12 de 20 physiques. L’avertissement général fait à tous les employés en janvier 2018 n’avait aucun rapport avec les comportements invoqués par A.________ à l’appui du licenciement immédiat de B.________ le 30 août 2019. Compte tenu de ce qui précède, B.________ a allégué et prouvé le caractère injustifié de la résiliation immédiate du 30 août 2019. En revanche, la société A.________ n’est pas parvenue à prouver, ni à rendre un tant soit peu vraisemblable qu’elle disposait de justes motifs au sens de l’art. 337 CO pour résilier le contrat de travail avec effet immédiat, s’agissant pour le surplus d’une mesure exceptionnelle devant être prise qu’en ultima ratio. 4. Le licenciement immédiat par A.________ a été effectué en l’absence de justes motifs au sens de l’art. 337 CO et ouvre le droit à B.________ aux indemnités prévues par l’art. 337c al. 1 et 3 CO. 4.1. S’agissant du montant que B.________ aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé de deux mois (art. 337c al. 1 CO), le montant alloué n’est pas contesté par l’appelante. À l’instar du Tribunal, la Cour de céans confirme que B.________ a droit à un montant brut de CHF 7'836.10, sous déduction du montant net de CHF 3'353.85 déjà versée à cette dernière par la Caisse de chômage, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er mars 2020. 4.2. Quant à l’indemnité octroyée en vertu de l’art. 337c al. 3 CO, les premiers juges ont confirmé que B.________ y avait droit compte tenu des circonstances du cas d’espèce. Sur ce point, l’appelante reproche au Tribunal d’avoir tenu compte du suivi psychologique de B.________ ainsi que d’une faute concomitante de l’appelante pour fixer le montant de l’indemnité à cinq mois de salaire brut. En effet, B.________ n’aurait pas établi faire l’objet d’un suivi psychologique. S’agissant des agissements de C.________, l’appelante soutient ne pas en avoir été au courant avant les faits du 27 août 2019. Elle ajoute que le Tribunal aurait dû également tenir compte du fait que B.________ n’a pas pris contact avec elle comme le lui aurait demandé suite aux évènements du 27 août 2019. De son côté, B.________ rappelle qu’elle a perçu des indemnités perte de gain maladie de l’assurance F.________ jusqu’au 31 décembre 2019, en lien avec son incapacité de travail qui a fait suite à l’incident du 27 août 2019 et au licenciement du 30 août 2019, ce qui démontre que les faits survenus ce jour-là ont eu des répercussions importantes sur sa personnalité. L’appelante n’a d’ailleurs pas contesté l’incapacité de travail. S’agissant du fait que B.________ n’a pas donné suite à la demande de son employeur de reprendre contact avec lui, cela ne ressort que des déclarations de H.________. De plus, il n’y est pas fait mention dans la lettre de licenciement du 30 août 2019. Par surabondance, B.________ ne voit pas pour quelles raisons elle aurait dû reprendre contact avec son employeur alors même qu’il ne l’a pas considérée comme il aurait dû le faire. 4.2.1. L'art. 337c al. 3 CO prévoit qu'en cas de résiliation immédiate injustifiée, le juge peut allouer au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant en tenant compte de toutes les circonstances, mais sans dépasser l'équivalent de 6 mois de salaire. Cette indemnité, qui s'ajoute aux droits découlant de l'art. 337c al. 1 CO, revêt une double finalité, à la fois réparatrice et punitive, quand bien même elle ne consiste pas en des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage ; revêtant un caractère sui generis, elle s'apparente à la peine conventionnelle. L'indemnité est fixée d'après la gravité de la faute de l'employeur, la mesure de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur et la manière dont la résiliation a été annoncée ; d'autres critères tels que la durée des rapports de travail, l'âge du lésé, sa situation sociale, une éventuelle faute concomitante et les effets économiques du Tribunal cantonal TC Page 13 de 20 licenciement entrent aussi en considération (ATF 135 III 405 consid. 3.1 et 3.2; arrêt TF 4A_711/2016 du 21 avril 2017 consid. 5.2). L'indemnité doit être proportionnée à la mesure de l'atteinte considérée ; son montant est fixé librement par le juge en fonction de toutes les circonstances (ATF 121 III 64 consid. 3). Une telle indemnité constitue la règle; il ne peut y être renoncé qu'en présence de circonstances exceptionnelles dans lesquelles, malgré le caractère injustifié du licenciement, le versement d'une indemnité de caractère punitif par l'employeur n'apparaît pas justifié. Ces exceptions supposent l'absence de faute de l'employeur ou d'autres motifs qui ne sauraient être mis à sa charge (arrêt TF 4C.100/2004 du 24 juin 2004 consid. 4.2). En ce qui concerne la faute de l'employeur, il résulte de la casuistique tirée de la jurisprudence en matière de congés de représailles que l'indemnité consécutive à une faute grave se situe le plus souvent entre quatre et six mois de salaire (arrêt TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 6.2.1 et les références citées, publié in SJ 2017 I 297). S’agissant de l’importance de l’atteinte à la personnalité du travailleur, il sied de relever ce qui suit. Si le travailleur licencié avec effet immédiat et sans justes motifs tombe malade postérieurement à ce renvoi, mais encore durant le préavis non respecté, son cas sera traité, du point de vue des dommages-intérêts (art. 337c al. 1 CO), comme si l’employeur avait prononcé un congé ordinaire. En d’autres termes, le cours du délai de congé virtuel aura été interrompu, par l’incapacité de travail survenue, pour la durée du délai de protection applicable (art. 336c al. 1 let. b CO: 30, 90 ou 180 jours). Dans ce cas, la fin théorique du prévis non respecté se trouvera différée d’autant. Le travailleur aura droit, à titre de dommages-intérêts (art. 337 c al. 1 CO) à ce qu’il aurait obtenu comme salaire (art. 322–322 b CO) ou salaire-maladie (art. 324 a al. 1–3 CO), si l’employeur avait respecté de délai de congé, respectivement le solde de la durée du contrat de durée déterminée (GLOOR, Licenciement immédiat et incapacité de travail due à la maladie, in DTA 2014 p. 169 s.). 4.2.2. Les premiers juges ont fixé l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié à cinq mois de salaire brut, soit un montant de CHF 21'915.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er septembre 2019 (art. 339 al. 1 CO). Différents critères ont été pris en compte, à savoir l’âge de B.________, la durée des rapports de travail, les effets économiques du licenciement, l’importance de l’atteinte à la personnalité du travailleur, le comportement de l’employeur et la gravité de sa faute, la faute concomitante du travailleur ainsi que la manière dont le licenciement lui a été signifié. L’appelante ne conteste pas formellement le montant de l’indemnité, ni le nombre de mois retenus par les premiers juges, mais se borne à reprendre certains faits qu’elle n’est pas parvenue à établir dans son appel (supra consid. 2). S’agissant de l’importance de l’atteinte à la personnalité de B.________, elle s’est retrouvée en incapacité de travail totale à la suite de l’incident du 27 août 2019 ainsi que du licenciement immédiat prononcé moins de trois jours après, le 30 août 2019. L’assurance F.________ a versé des indemnités perte de gain maladie jusqu’à fin décembre 2019. Le délai de congé étant de deux mois et la période de protection s’étant étendue du 27 août 2019 au 31 décembre 2019, B.________ a eu droit à une indemnité prévue à l’art. 337c al. 1 CO correspondant aux salaires des mois de janvier et février 2020. Le Tribunal a ainsi astreint A.________ à lui verser un montant brut de CHF 7'836.10, avec intérêts à 5% l’an dès le 1 er mars 2020 (art. 339 al. 1 CO), à titre de salaire pour les mois de janvier et février 2020. L’appelante n’ayant pas contesté ce montant et n’ayant pas formulé de griefs sur ce point, elle a ainsi implicitement admis l’incapacité de travail de B.________ pour la période précitée.Tribunal cantonal TC Page 14 de 20 Ces éléments démontrent déjà l’importance de l’atteinte à la personnalité de B.________, de sorte que l’on ne saurait suivre l’appelante lorsqu’elle reproche au Tribunal d’avoir pris en compte ce critère. Cela étant, au vu des autres critères pertinents et examinés par le Tribunal (la durée des rapports de travail, l’âge de l’intimée, les effets économiques du licenciement ; décision du 4 avril 2022, p. 22 s.) et non contestés en appel, auxquels s’ajoutent les critères de l’importance de l’atteinte à la personnalité du travailleur, le comportement de l’employeur et la gravité de sa faute ainsi que de l’absence de faute concomitante du travailleur, confirmés en appel, les arguments de l’appelante ne sont pas susceptibles de remettre en cause l’appréciation du Tribunal au motif que B.________ n’aurait pas établi qu’elle fait l’objet d’un suivi psychologique. Au demeurant, l’indemnité fixée à 5 mois par le Tribunal se situe dans la fourchette des indemnités consécutives à une faute grave de l’employeur en matière de congés représailles (arrêts TF 4A_173/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.1 ; 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 6.2.1 in SJ 2017 I 297). En ce qui concerne le second critère invoqué par l’appelante, à savoir celui de sa faute concomitante, il convient de rappeler ce qui suit. Contrairement à ce que soutient l’appelante, il s’agit d’examiner et le cas échéant de tenir compte, lors de la fixation de l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO, de la gravité de la faute de l’employeur ainsi que d’une éventuelle faute concomitante du travailleur. En l’occurrence, malgré le comportement inacceptable de C.________ (supra consid. 2.2), l’appelante, en connaissance de cause (supra consid. 2.5), a violé à nombreuses reprises l’art. 328 CO avant la résiliation immédiate du 30 août 2019. Lors de l’incident du 27 août 2019, C.________ a menacé B.________ sous les yeux de D.________. Ce dernier n’a toutefois - encore une fois - pas réagi de quelque manière que ce soit face au comportement de C.________. Quant à l’éventuelle faute du travailleur, elle n’entraine le refus de toute indemnité que dans des conditions particulières ; à tout le moins, l’employeur ne doit avoir commis aucune faute et ne doit pas être responsable en raison d’autres circonstances (ATF 133 III 657 consid. 3.2 ; arrêt TC FR 102 2018 321 du 26 août 2019 consid. 4.4). Dans le cas d’espèce, B.________ n’a pas commis de faute pouvant justifier de lui refuser toute indemnité de l’art. 337c al. 3 CO au sens de la jurisprudence précitée. Contrairement à ce que soutient l’appelante, le fait de ne pas avoir pris contact avec son employeur dans les jours qui ont suivi l’incident du 27 août 2019 ne constitue en aucun cas en une faute propre à justifier un tel refus. Partant, ce critère ne permet pas de supprimer ou de réduire l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié. Compte tenu de ce qui précède, les premiers juges ont fixé à bon droit l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié de l’art. 337c al. 3 CO à cinq mois de salaire brut, qui correspond à un montant net de CHF 21'915.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er septembre 2019 (art. 339 al. 1 CO). 5. S’agissant du salaire afférent aux vacances prévu à l’art. 329d CO, l’appelante fait grief au Tribunal d’avoir retenu que la condition matérielle permettant de retenir que l’indemnité de vacances était comprise dans le salaire n’était plus remplie à partir du 1er janvier 2017. Elle fait valoir que, entre le 1 er janvier 2017 et le 30 avril 2019, l’indemnité de vacances n’était pas incluse dans le salaire mensuel mais versée en deux fois. B.________ n’a pas été, d’après l’appelante, entravée dans sa prise de vacances. Quoi qu’il en soit, les versements intervenaient en août et en décembre, à savoir lorsque les vacances sont ordinairement prises. Cela étant, le Tribunal aurait dû retenir qu’il existait des circonstances particulières permettant de verser une indemnité de Tribunal cantonal TC Page 15 de 20 vacances deux fois l’an en lieu et place d’un versement lors de la prise effective de vacances. En ce qui concerne la période entre le 30 avril 2019 et le 31 août 2019, elle estime que les vacances étaient payées au terme de la période de paie durant laquelle elles ont été prises. Partant, le Tribunal aurait dû déterminer l’éventuel solde de jours de vacances non pris à la fin des rapports de travail le 31 août 2019. Subsidiairement, l’appelante soutient que B.________ commet un abus de droit en requérant le versement d’une indemnité de vacances, alors qu’elle travaillait dans l’entreprise depuis plus de six ans au jour de son licenciement et qu’elle s’est ainsi accommodée du système de rémunération des vacances. Enfin, l’appelante souligne que le paiement des vacances réglé par une indemnité incluse dans le salaire deux fois l’an sur une période relativement longue constitue une circonstance particulière justifiant cette manière de procéder pour la période entre le 1 er janvier 2017 et le 29 avril 2019. En ce qui concerne la période postérieure au 29 avril 2019, l’appelante relève que le système du versement de l’indemnité de vacances deux fois l’an a été abandonnée, de sorte que le Tribunal a appliqué de manière erronée l’art. 329d CO et qu’il n’est pas question d’abus de droit. De son côté, B.________ soutient que les explications apportées par l’appelante sont sans pertinence eu égard à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Son activité n’étant pas irrégulière et les décomptes de salaire ne mentionnant pas la part à un pourcentage de l’indemnité relative aux vacances, c’est à bon droit que le Tribunal lui a octroyé une indemnité de CHF 4'900.65 pour les vacances. En outre, il n’y a pas d’abus de droit à exiger le salaire afférent aux vacances à la fin des rapports de travail au motif que les conditions pour une inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire total ne sont pas remplies. 5.1. Selon l’art. 329a CO, l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (al. 1). D’après l’art. 17 de la Convention collective de travail du secteur du nettoyage pour la Suisse romande du 8 octobre 2012 (ci-après la CCT; voir www.seco.admin.ch, rubrique Travail, Libre circulation, Conventions collectives étendues, CCT du secteur du nettoyage pour la Suisse romande [consulté le 30 mars 2023]), le droit aux vacances est de quatre semaines par année (al. 1) ; dans le canton de Fribourg, il est toutefois de quatre semaines et deux jours pour les travailleurs de plus de 50 ans révolus et qui comptent 5 ans d’emploi dans l’entreprise (al. 2). L’objectif de l’art. 329a al. 1 CO est la protection de la santé du travailleur, les vacances permettant de faire une coupure pour se reposer. Cette disposition est relativement impérative, c’est-à-dire qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Selon l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Le travailleur doit bénéficier, pendant ses vacances, d’une situation économique identique à celle qui aurait été la sienne s’il avait travaillé (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5; 134 III 399 consid. 3.2.4.2). En principe, le versement du salaire ordinaire se poursuit simplement pendant que le travailleur est en vacances. A teneur de l’art. 329d al. 2 CO, qui revêt un caractère impératif absolu (art. 361 CO), les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages, tant que durent les rapports de travail. Chaque travailleur, y compris celui qui n’exerce qu’un travail à temps partiel, peut prétendre à des vacances, ainsi qu’au paiement du salaire afférent aux vacances (FAVRE/ MUNOZ/TOBLER, in Le contrat de travail, Code annoté, 2e éd. 2010, avant art. 329a CO n. 1.3 et les références citées). Ainsi, même si la demande émane de l’employé lui-même, le remplacement Tribunal cantonal TC Page 16 de 20 des vacances par des prestations en espèces n’est pas admissible. Si le travailleur n’a pas épuisé son droit aux vacances au moment de la résiliation du contrat de travail, il peut lui être demandé de prendre le solde de ses vacances pendant le délai de congé ; si cela n’est pas possible, l’employeur devra lui rémunérer le solde de vacances ; c’est le seul cas où l’employeur peut agir ainsi. L’art. 329d al. 2 CO prohibe notamment les clauses qui stipulent que le salaire relatif aux vacances n’est pas versé au moment où celles-ci sont prises, mais qu’il est compris dans le salaire global (ATF 118 II 136 consid. 3b ; 116 II 515 consid. 4a ; 107 II 430 consid. 3a). Le paiement d’une indemnité de vacances avec le salaire global présente en effet le risque qu’un employé qui rencontre des difficultés financières dépense l’indemnité immédiatement et renonce ensuite à prendre des vacances en nature. Le but de l’art. 329a al. 1 CO, soit le repos du travailleur, est alors compromis. La jurisprudence admet toutefois l’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire horaire versé au travailleur en cas de circonstances exceptionnelles et très particulières ; tel est le cas pour les travailleurs à temps partiel dont le taux d’activité varie fortement, les travailleurs intérimaires ou les employés qui sont simultanément au service de différents employeurs (ATF 129 III 664 consid. 7.2 et les références citées ; arrêt TF 4C.90/2003 du 7 juillet 2003 consid. 2.3). D’après le Tribunal fédéral, on se trouve en présence d’une activité irrégulière en cas de fluctuation d’activité de 10 à 25% (arrêt TF 4A_31/2021 du 30 mars 2022 consid. 3.2), mais le caractère variable de la rémunération ne permet pas à lui seul de justifier un tel accord dérogatoire (arrêt TF 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid. 4.2), cette circonstance se rencontrant couramment en cas de travail payé à l'heure, aux pièces ou à la tâche (arrêt TF 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4). Le Tribunal fédéral a encore récemment précisé sa jurisprudence sur ce point. L’inclusion exceptionnelle du salaire afférent aux vacances dans le salaire global au motif que le salaire dû varie d’un mois à l’autre, même en cas d’emploi à temps plein, est exclue. Au vu de l’offre de logiciels et de systèmes de saisie du temps de travail disponibles de nos jours, le calcul du salaire afférent aux vacances ne semble plus insurmontable, même lorsque le salaire varie d’un mois à l’autre (arrêt TF 4A_357/2022 du 30 janvier 2023 consid. 2.2.3 et les références citées). Ainsi, la Cour de céans doit admettre avec le premier juge que, dans un cas où l’employé travaille régulièrement ou à plein temps, le seul caractère variable de son salaire ne suffit pas pour que l’on puisse valablement inclure le salaire afférent aux vacances dans le salaire horaire, car, dans ce cas, la protection du travailleur l’emporte nettement sur le souci de simplification pour l’employeur ; de surcroît, il faut relativiser les difficultés liées au calcul du salaire afférent aux vacances, qui ne sont pas insurmontables dans un tel cas. Outre la condition matérielle des circonstances exceptionnelles et très particulières, deux autres conditions de forme cumulative doivent être remplies : chaque fiche de salaire doit indiquer expressément la part exacte relative aux vacances et, si un contrat de travail écrit a été conclu, celui- ci doit stipuler de manière expresse la part correspondant aux vacances (arrêts TF 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1; 4A_72/2015 du 11 mai 2015 consid. 3.2; ATF 129 III 493 consid. 3.2 ; 118 II 136 consid. 3b ; 116 II 515 consid. 4a ; SJ 1993 355 consid. 2a). Lorsque les trois conditions nécessaires à la stipulation d’une indemnité de vacances ne sont pas remplies, l’employé peut réclamer le paiement du salaire afférent aux vacances, indépendamment de la question de savoir s’il a pris ou non ses vacances en nature durant les rapports de travail (arrêts TF 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3 ; 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1 ; 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2 ; WYLER/HEINZER, p. 512 ; CEROTTINI, Le droit aux vacances : étude des articles 329a à d CO, thèse 2001, p. 176 s. et 208 ; DUNAND/MAHON, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, art. 329d CO n. 23). Les jours de vacances qui n’ont pas été pris effectivement pendant les rapports de travail, et dont le droit n’est pas prescrit, doivent être convertis, à la fin des rapports de travail, en une indemnité (arrêt TF 4C.66/2006 du 28 juin 2006 Tribunal cantonal TC Page 17 de 20 consid. 5.1.1 ; CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations, 2009, p. 386). A de multiples reprises, le Tribunal fédéral a ainsi condamné l’employeur à payer le salaire des vacances en sus de la rémunération globale convenue par les parties (autrement dit : à payer une seconde fois le salaire afférent au vacances), car les conditions précitées n’avaient pas été respectées (ATF 129 III 493 consid. 3.2 ; 129 III 664 consid. 7.2 ; arrêts TF 4A_532/2021 du 27 décembre 2021 consid. 5.1 ; 4A_619/2019 du 15 avril 2020 consid. 3 ; 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1 ; 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1 ; 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2 ; 4C.147/2005 du 26 septembre 2005 consid. 2). Autrement dit, l’employeur qui a, à tort, versé une indemnité de vacances chaque mois avec le salaire ne s’est pas valablement libéré de l’obligation résultant de l’art. 329d CO et il ne pourra pas se défendre contre la prétention de son employé en paiement du salaire afférent aux vacances en soutenant qu’il s’est déjà exécuté auparavant en versant 8.33% (ou 10.64% ou 13.04% selon le nombre de vacances annuelles du travailleur) de supplément de salaire et/ou que le travailleur a déjà pris ses vacances en nature. Finalement, du point de vue procédural, en cas de prétentions en paiement du solde de vacances non prises, le travailleur doit alléguer la quotité de son droit aux vacances, mais c’est à l’employeur de prouver si et dans quelle mesure le travailleur a pris des vacances pendant la période où il était employé (BOHNET, CPra, Actions civiles, Vol. II : CO, 2 e éd. 2019, § 32 n. 52). Le fardeau de la preuve de l’octroi des vacances et du paiement du salaire y relatif incombe à l’employeur (ATF 128 III 271 / JdT 2003 I 606 consid. 2a/bb ; arrêts TF 4A_590/2015 du 20 juin 2016 consid. 3.4 ; 4A_398/2014 du 21 novembre 2014 consid. 4 ; 4A_419/2011 du 23 novembre 2011 consid. 5.2 ; CR CO I-DIETSCHY-MARTENET, 3e éd. 2021, art. 329a n. 7). En pratique, un planning de vacances, un échange de correspondances quant à la fixation des vacances, un enregistrement dans un logiciel d’enregistrement du temps de travail ou encore des fiches de présence constituent des éléments propres à prouver la prise des vacances (WYLER/HEINZER, p. 513). 5.2. Contrairement à ce que soutient l’appelante, B.________ n’a pas perçu le salaire afférent aux vacances au moment où elle les prenait en nature dès le début de son activité auprès de A.________. En effet, ses jours de vacances (par exemple, neuf en août 2014, trois en février 2015, dix en août 2015, sept en janvier 2016, trois en février 2016, onze jours en février 2017, trois jours en janvier 2019 et quatre jours en mars 2019) n’ont pas été pris au moment où elle percevait le salaire afférent aux vacances (selon le contrat de travail du 22 mars 2013 en juin et en décembre ou après le rapport de travail ; selon l’avenant du 1er janvier 2014 en juillet et décembre ou après le rapport de travail ; selon l’avenant du 1 er janvier 2016 en juillet et décembre ; selon l’avenant du 30 avril 2019 au terme de la période de paie durant laquelle elles ont été prises). Par ailleurs, le contrat de travail de mars 2013 ainsi que les avenants au contrat conclus par la suite prévoyaient tous expressément qu’une indemnité pour les vacances était comprise dans le salaire global, dont le taux était fixé à 8.33% jusqu’au 1er mai 2019, puis à 9.25%. B.________ avait toutefois droit à une indemnité pour les vacances d’un taux de 9.25% à compter du 1 er avril 2018, ce que A.________ a admis en lui versant un montant de CHF 374.- en octobre 2019 (pièce 14 demanderesse). Quant aux décomptes de salaire de juillet 2014, décembre 2014, juillet 2015, décembre 2015, juillet 2016, décembre 2016, juillet 2017, décembre 2017, août 2018, décembre 2018 et août 2019, ils contiennent un poste distinct intitulé « 1160. Indemnités vacances (%) » et précisent en pour-cent et en francs les montants relatifs aux vacances. Vu ces éléments, les deux conditions de forme posées par la jurisprudence étaient donc réalisées.Tribunal cantonal TC Page 18 de 20 Cela étant, il convient d’examiner s’il existait, dans le cas d’espèce, des circonstances exceptionnelles et très particulières pouvant justifier l’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire horaire versé au travailleur. Entre le 1er janvier 2017 et le 31 août 2019, seule période demeurant litigieuse, le taux d’activité de B.________ a varié dans une certaine mesure, étant rappelé ici que son taux d’activité était de 40% (correspondant à environ 18 heures) dès le 1 er janvier 2016, et qu’il est passé à 70-100% (correspondant à environ 30 à 43 heures) dès le 30 avril 2019. Il convient de constater qu’elle a certes quasi-systématiquement dépassé le nombre d’heures prévues dans les contrats ou avenants au contrat conclus avec l’appelante, et réalisé un nombre important d’heures supplémentaires, à partir de mars 2015 déjà. Néanmoins, en analysant les 30 décomptes de salaire (pces 12 demanderesse), la Cour constate que la moyenne des fluctuations d’activité ne se situe qu’à un taux de 10,5%, de sorte que l’on ne peut conclure, en l’espèce, à l’existence d’une activité irrégulière, condition pourtant nécessaire à l’application du régime du paiement des vacances en argent. L’appelante ne pouvait dès lors pas inclure le salaire afférent aux vacances dans le salaire horaire versé durant la période précitée. Au vu de ces éléments et bien qu’elle percevait un salaire mensuel variable puisqu’elle effectuait un nombre d’heures différent chaque mois, B.________ a ainsi exercé une activité régulière. Le seul caractère variable de son salaire, usuel en cas de travail payé à l’heure, à la pièce ou à la tâche, ne justifiait pas un accord dérogatoire, à savoir l’inclusion du salaire afférent aux vacances dans son salaire horaire. À compter du 1 er janvier 2017, il n’existait pas de circonstances exceptionnelles justifiant une dérogation au régime de l’art. 329d CO. À l’instar du Tribunal, il convient de retenir que la protection du travailleur l’emporte nettement sur le souci de simplification pour l’employeur. Les difficultés liées au calcul de salaire afférent aux vacances doivent être relativisées, celles-ci n’étant pas insurmontables lorsqu’un employé travaille régulièrement comme en l’espèce, grâce à l’offre de logiciels et de systèmes de saisie du temps de travail disponibles de nos jours, ce que le Tribunal fédéral a encore précisé et confirmé récemment (arrêt TF 4A_357/2022 précité consid. 2.2.3). En outre, ces arguments valent également pour la période entre le 30 avril 2019 et le 31 août 2019, durant laquelle s’appliquait l’avenant au contrat prévoyant le versement d’une indemnité au terme de la période de paie. Cela étant, l’éventuel solde de jours de vacances non pris à la fin des rapports de travail le 31 août2019 n’avait pas à être déterminé par les premiers juges, comme l’a requis A.________ dans son appel. Par ailleurs, le fait de réclamer une indemnité de vacances pour la période entre le 1 er janvier 2017 et le 31 août 2019 ne constitue pas un abus de droit au vu de la jurisprudence applicable en la matière, en particulier qu’il n’existait pas de circonstances particulières justifiant l’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire horaire de B.________. Dans ces conditions, A.________ a violé l’art. 329d CO, empêchant alors B.________ de bénéficier de périodes de repos durant cette longue période du 1er janvier 2017 au 31 août 2019. B.________ a ainsi droit à une indemnité pour les vacances de 8.33% de son salaire de base jusqu’au 31 mars 2018 et de 9.25% de son salaire de base dès le 1er avril 2018, correspondant à un montant brut total de CHF 9’128.20 pour la période du 1er janvier 2017 au 31 août 2019, ce qui n’a pas été contesté par l’appelante. Il en va de même du montant de CHF 50.70 pour la période allant jusqu’au 31 décembre 2016. Compte tenu de ce qui précède, la société A.________ est astreinte à verser à B.________ un montant brut total de CHF 9'178.90, toutefois réduit en application de l’art. 58 al. 1 CPC à CHF 4'900.65, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er septembre 2019 (339 al. 1 CO), à titre de vacances.Tribunal cantonal TC Page 19 de 20 Il s’ensuit le rejet de l’appel sous cet angle également. 6. Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 6.1. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés globalement à CHF 2'000.- qui seront compensés avec l’avance de frais versée par l’appelante. 6.2. Aux termes de l’art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 (RJ ; RSF 130.11). Lorsque, comme en l’espèce, la cause ne figure pas dans les cas de fixation globale des dépens, ceux-ci font l’objet d’une fixation détaillée (art. 65 RJ). Celle-ci est effectuée en tenant compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu (art. 63 al. 3 RJ). Elle a lieu sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.- (art. 65 RJ) qui peut être majoré selon la valeur litigieuse dans les causes de nature pécuniaire (art. 65 et 66 RJ). En revanche, les opérations de correspondance et communications téléphoniques qui ne sortent pas du cadre d’une simple gestion administrative du dossier telles que des courriers de transmission, des requêtes de prolongation de délai ou de renvoi d’audience ne donnent droit qu’à un montant forfaitaire de CHF 500.- au maximum, respectivement de CHF 700.- si la cause a suscité une correspondance d’une ampleur extraordinaire (art. 67 RJ). Selon l’art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit : l’autorité fixe forfaitairement les frais de copie, de port et de téléphone à 5% de l’indemnité de base sans majoration (art. 65 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 7.7 % (art. 25 al. 1 LTVA). 6.3. La liste de frais de Me Jean-Christophe Oberson du 13 avril 2023 ne prête pas le flanc à la critique et la Cour retient qu’il a consacré 13,75 heures à la présente cause, ce qui correspond à des honoraires de CHF 3'437.50. S’y ajoutent les débours par CHF 171.90 et la TVA par CHF 277.90. Par conséquent, les dépens en faveur de B.________ sont fixés à CHF 3'887.30, TVA par CHF 277.90 comprise, pour l’appel. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 20 de 20 la Cour arrête : I. L'appel est rejeté. Partant, la décision rendue le 4 avril 2022 par le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine est confirmée. II. Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 2'000.- et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectué le 27 juin 2022. Les dépens en faveur de B.________ sont fixés à CHF 3'887.30, TVA par CHF 277.90 comprise. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 23 mai 2023/iet La Présidente La Greffière