© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/8 Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 20-8611 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 31.12.2020 Entscheiddatum: 17.12.2020 BDE 2020 Nr. 128 Art. 93 Abs. 4 BauG. Die für das ganze Gemeindegebiet geltende Gestaltungsvorschrift für Stützmauern über 1,50 m Höhe im Baureglement verstösst gegen übergeordnetes kantonales Recht (Art. 93 Abs. 4 BauG). Der Umfang der Vorschriften ist auf das Verunstaltungsverbot (Art. 93 Abs. 1 BauG) beschränkt. Die entsprechende Auflage in der Baubewilligung ist aufzuheben (Erw. 3). // (Die Beschwerde wurde mit VerwGE B 2021/8 vom 12. Juli 2021 abgewiesen.) BDE 2020 Nr. 128 finden Sie im angehängten PDF-DokumentKanton St.Gallen Baudepartement 20-8611 Entscheid Nr. 128/2020 vom 17. Dezember 2020 Rekurrenten A.___ und B.___ vertreten durch lic.iur. Urs Pfister, Rechtsanwalt, Museumstrasse 35, 9000 St.Gallen gegen Vorinstanz Baukommission X.___ (Entscheid vom 19. Oktober 2020) Betreff Baubewilligung (Umgestaltung Stützmauer mit Auflage der Bepflanzung) Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 2/7 Sachverhalt A. a) A.___ und B.___ sind Eigentümer von Grundstück Nr. 001, Grundbuch X.___, an der A.___strasse 4 in Y.___. Das Grundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde X.___ vom 28. April 1999 in der Wohnzone W2b. Es ist mit einem Einfamilienhaus (Vers.- Nr. 002) und einem Nebengebäude (Vers.-Nr. 003) überbaut. b) Mit Beschluss vom 4. Juli 2016 bewilligte die Ba ukommission X.___ in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren eine rund 2,5 m hohe Stützmauer südlich der Garageneinfahrt mit der Auflage, diese innert eines Jahres von oben und unten intensiv zu bepflanzen. Nachdem die Auflage innert Frist und auf mehrmalige Aufforderung hin nicht bzw. nicht hinreichend umgesetzt wurde, forderte die Baukom- mission die Bauherrschaft mit Beschluss vom 2. Juli 2018 schriftlich auf, der Auflage bis 31. Juli 2018 nun nachzukommen. Ein dagegen erhobener Rekurs wies das Baude partement mit Entscheid Nr. 25/2019 vom 26. April 2019 ab und verlangte die Bepflanzung in- nert eines Monats ab Rechtskraft des Entscheids. Die dagegen erho- bene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid B 2019/102 vom 20. Februar 2020 ab, soweit es darauf eintrat. B. a) Mit Baugesuch vom 9. August 2020 beantragten A.___ und B.___ bei der Baukommission X.___ die Baubewilligung für eine Um- gestaltung der bestehenden rund 2,50 m hohen Stützmauer südlich der Garageneinfahrt auf Grundstück Nr. 001. Dabei soll gemäss den Baugesuchsunterlagen die untere Granit -Blocksteinmauer bestehen bleiben und der weitere Aufbau mit naturgrauen Mauersteinen erfol- gen. Auf einer Höhe von rund 1,75 m wird zur Aufgliederung eine Berme mit einer Tiefe von rund 60 cm erstellt. b) Mit Beschluss vom 19. Oktober 2020 erteilte die Baukommission X.___ die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen und ord- nete insbesondere die intensive Bepflanzung der Stützmauer von un- ten und oben an. C. Gegen diesen Beschluss erhoben A.___ und B.___ , vertreten durch lic.iur. Urs Pfister, Rechtsanwalt, St.Gallen , mit Schreiben vom 3. November 2020 Rekurs beim Baudepartement. Es werden folgende Anträge gestellt: 1. Folgende Teile der Baubewilligung der Baukommis- sion X.___ vom 19. Oktober 2020 (Nr. 98/2020) betref- fend das Baugesuch "Stützmauer" seien ersatzlos auf- zuheben: - Ziff. 2: Die Stützmauer ist von unten und oben in- tensiv zu bepflanzen; Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 3/7 - Ziff. 3: Pflicht zur Einreichung ei nes Ausführungs- plans "Bepflanzung". 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz. Zur Begründung wird geltend gemacht, Art. 31 Abs. 2 des Bauregle- ments der Gemeinde X.___ vom 29. Juli 2015 (nachfolgend BauR) sei mit dem übergeordneten kantonalen Recht nicht vereinbar. Solche über das Verunstaltungsverbot hinausgehende Gestaltungsvorschrif- ten für das gesamte Gemeindegebiet seien unzulässig, weshalb eine entsprechende Bepflanzung nicht verlangt werden könne. Von einer Verunstaltung gehe auch die Vorinstanz nicht aus. Im Übrigen liege eine rechtsungleiche Behandlung vor. D. Mit Vernehmlassung vom 4. Dezember 2020 beantragt die Vorinstanz, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung wird gel- tend gemacht, das vorliegende Baubewilligungsverfahren diene der Umgehung einer rechtskräftigen Baubewilligung mit dem Ziel, die da- rin enthaltene vom Baudepartement sowie Verwaltungsgericht bestä- tigte Auflage (Bepflanzung der Stützmauer) nicht umzusetzen. Die Auflage der Gestaltung von Stützmauern sei Praxis der Baubehörde, weshalb im Sinn der Rechtsgleichheit und zur Durchsetzung der be- reits früher verfügten Auflage daran festgehalten werde. E. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrens beteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP). 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten. 2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs - und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürz t BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der Baubewilligungsentscheid erging am 19. Oktober 2020 . Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 4/7 Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG an- wendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangs- rechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudeparte- ment SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung. 3. Die Rekurrenten machen eine fehlende gesetzliche Grundlage für die Auflage der intensiven Bepflanzung der Stützmauer geltend. Die für das gesamte Gemeindegebiet aufgestellte positive Gestaltungsvor- schrift von Art. 31 Abs. 2 BauR stehe im Widerspruch zu Art. 93 Abs. 4 BauG und könne deshalb – über den Umfang des Verunstaltsverbots hinaus – nicht angewendet werden. 3.1 Nach Art. 31 Abs. 2 BauR dürfen Abgrabungen und Auffüllungen nicht verunstaltend wirken und haben sich dem natürlichen Terrainver- lauf anzupassen. Hangsicherungen sind möglichst mit natürlichen Ma- terialien vorzunehmen, Stützmauern über 1,5 m Höhe aufzugliedern sowie von unten und oben intensiv zu bepflanzen. Für Steilböschun- gen mit einem Böschungsverhältnis über 2:3 und mit mehr als 1,5 m Höhendifferenz gilt die selbe Bepflanzungspflicht. 3.2 Nach Art. 93 Abs. 1 BauG sind Bauten und Anlagen, Ablagerungen und andere Eingriffe in das Gelände untersagt, die das Orts- oder Landschaftsbild verunstalten. Das kantonale Recht regelt die Frage der Ästhetik von Bauten und Anlagen, insbesondere den Begriff der Verunstaltung, abschliessend. Die Gemeinde kann zwar für bestimmte Teile ihres Gebiets strengere (Gestaltungs -)Vorschriften aufstellen (Art. 93 Abs. 4 BauG). Die Gemeinden sind jedoch nicht ermächtigt, generell-abstrakte Gestaltungsvorschriften, die über das in Art. 93 Abs. 1 BauG gesetzte Mass hinausgehen, für das ganze Gemeindegebiet zu erlassen. Daraus folgt, dass die im ganzen Gemeindegebiet anwendbaren kommunalen Gestaltungsvorschriften, welche über das Verunstaltungsverbot hinaus gehen, gegenüber den Regeln des Baugesetzes keine selbständige Bedeutung haben und nicht über die Bestimmungen des Baugesetzes hinaus gehen dürfen (BDE Nr. 13/2017 vom 21. Juni 2017 Erw. 3.2 mit Hinweisen; Baudepartement SG, Jur istische Mitteilungen 2008 /I/ 8 mit Hin - weisen). 3.3 Bei der generellen Pflicht zur intensiven Bepflanzung von Stützmauern über 1,50 m Höhe von unten und oben handelt es sich um eine positive Gestaltungsvorschrift. Folglich steh t Art. 31 Abs. 2 BauR – soweit er über das allgemeine Verunstaltungsverbot hinausgeht – im Widerspruch zu Art. 93 BauG, womit er unzulässig ist und seine Anwendung untersagt bleibt. Auch nach Art. 99 Abs. 2 PBG sind über das Verunstaltungsverbot hinausgehende Gestaltungs - vorschriften ausserhalb von Kern - und Schutzzonen sowie weiteren konkret bezeichneten Gebieten ebenfalls nicht möglich. Im Übrigen stimmen die Bestimmungen von Art. 93 BauG sowie Art. 99 PBG Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 5/7 inhaltlich im Wesentlichen überein (vgl. Handbuch der Rechtsab - teilung des Baudepartementes zum PBG , St.Gallen, Stand 17. Januar 2020, Bemerkungen zu Art. 99; W.RITTER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs - und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 99 N 5 ff.). Die von der Vorinstanz verfügte Auflage z ur Bepflanzung der geänderten Stützmauer ist folglich unzulässig, auch wenn es sich um die langjährige Praxis der Vorinstanz handelt, welche im Jahr 2016 bei der Bewilligung der bestehenden Stützmauer ebenfalls angewendet und damals von den Rekurrenten noch akzeptiert wurde. 3.4 Mangels Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 2 BauR wäre vor - liegend somit einzig zu beurteilen, ob die Stützmauer verunstaltend wirkt. Dass das Verunstaltungsverbot verletzt wäre – wovon nur auszugehen wäre, wenn die geplante Änderung der S tützmauer als qualifiziert hässlich bezeichnet werden müsste – wird aber selbst von der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Eine Verunstaltung ist sodann nicht ersichtlich, auch wenn die vorliegende Stützmauer ziemlich hoch ist und man über deren Ästhetik ge teilter Meinung sein kann. Im Übrigen hat die Vorinstanz die geänderte Stützmauer vorliegend bewilligt und es ist nicht davon auszugehen, dass die Vorinstanz ohne die Bepflanzung von einer Verunstaltung ausgegangen wäre. 3.5 Auch wenn nicht ohne Weiteres erhellt, weshalb die Rekurrenten wegen des Vollzugs einer ursprünglich akzeptierten Auflage die bewilligte Stützmauer bereits nach dieser kurzen Zeit ändern möchten, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz durch die Einreichung eines Baugesuch s allein vorliegend noch keine Umgehung einer rechtskräftigen Baubewilligung erblickt werden. Zudem handelt es sich um das erste Änderungsgesuch, welches zwar den gleichen Ort und Gegenstand betrifft, aber dennoch zu einer (wesentlichen) Änderung der bestehenden Stützmauer führt, da nur die unterste Blocksteinreihe bestehen bleibt und gemäss den Baugesuchsunterlagen kleinteiligere Steine verwendet werden und eine deutlich tiefere Berme entstehen soll. Wenn die Vorinstanz tatsächlich von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung einer bereits beurteilten Sache hätte ausgehen wollen, hätte sie auf das Baugesuch – statt es zu bewilligen – nicht eintreten müssen. Bei dieser Vorgeschichte darf allerdings erwartet werden, dass die Rekurrenten nach Rechtskraft der Baubewilligung umgehend die Umgestaltung der Stützmauer vornehmen werden. Andernfalls müsste tatsächlich von einer Umgehung der bereits seit längerem rechtskräftigen Auflage zur Begrünung der bestehenden Stützmauer ausgegangen werden. Diesfalls hätte die Vorinstanz den Widerruf der vorliegenden Baubewilligung sowie den umgehenden Vollzug der verfügten Auflage zu prüfen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, näher auf den von den Rekurrenten erhobenen Vorwurf der Ungleich - behandlung einzugehen. Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 6/7 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die für das gesamte Gemeinde- gebiet geltende Gestaltungs - bzw. Bepflanzungsvorschrift gemäss Art. 31 Abs. 2 BauR gegen Art. 93 Abs. 4 BauG verstösst. Ziffer 2 und Ziffer 3 – soweit sie den Ausführungsplan Bepflanzung betrifft – des Dispositivs der angefochtenen Baubewilligung der Baukommission X.___ vom 19. Oktober 2020 sind deshalb aufzuheben. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheis- sen. 5. 5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Ent scheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons - und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde X.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). 5.2 Der von B.___ am 16. November 2020 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten. 6. Rekurrenten und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der aus- seramtlichen Kosten. 6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung ( SR 272) fi nden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP). 6.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund- sätzlich Anspruch auf eine aus seramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä- digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono- rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– plus 4 % Barauslagen, insgesamt also Fr. 2'860. – (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzulegen; sie ist von der Vorinstanz zu bezahlen. 6.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten ( R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt keine G ründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen. Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 7/7 Entscheid 1. a) Der Rekurs von A.___ und B.___ wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. b) Ziffer 2 und Ziffer 3 – soweit sie den Ausführungsplan Bepflanzung betrifft – des Dispositivs des Beschlusses der Baukommission X.___ vom 19. Oktober 2020 werden aufgehoben. 2. a) Auf die Erhebung der amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 3'000.– bei der Politischen Gemeinde X.___ wird verzichtet. b) Der am 16. November 2020 von B.___ geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet. 3. a) Das Begehren von A.___ und B.___ um Ersatz der ausseramt- lichen Kosten wird gutgeheissen. Die Politische Gemeinde X.___ ent- schädigt A.___ und B.___ ausseramtlich mit insgesamt Fr. 2'860.– zuzüglich Mehrwertsteuer. b) Das Begehren der Politischen Gemeinde X.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird abgewiesen. Die Vorsteherin Susanne Hartmann Regierungsrätin