B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-6317/2013 U r t e i l v o m 1 . S e p t e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Richter Markus Metz (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger. Parteien A._______, Z._______- _______ (Mexiko), Zustelladresse: c/o B._______, Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Vorinstanz. Gegenstand Beitritt zur freiwilligen Versicherung AHV/IV; Einspracheent- scheid der SAK vom 9. August 2013 (Nichteintreten). C-6317/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Schweizer Staatsangehörige A.________, geboren am (…) 1982, seit August 2011 wohnhaft in Mexiko und Lehrerin an der C_______-Schule in Z._______-_______, unterzeichnete am 25. August 2012 eine Beitrittser- klärung für die Freiwillige AHV/IV und gab als ihre Adresse (…..), Col. N._______, xxxxx Z._______-________, Mexiko, an. Sie fügte ausse r- dem – wie in der Beitrittserklärung vorgesehen – ihre elektronische A d- resse an. Die Schweizer Bots chaft in Mexico leitete die Beitrittserklärung am 30. August 2012 an die Schweizerische Ausgleichskasse SAK (nach- folgend: Vorinstanz oder SAK) weiter (Vorakten SAK 1). B. Die SAK wies das Beitrittsgesuch mit Verfügung vom 26. September 2012 ab und begründete dies damit, dass das individuelle Konto (IK) der Gesuchstellerin in den vergangenen fünf Jahren mehrere Beitragslücken aufweise. Die SAK sandte die Verfügung eingeschrieben an: "Frau A._______, c/o D._______, (…), Col. O.________, yyyyy Z._______, Mexique" (SAK 5). Die Verfügung wurde mit dem Vermerk "Changement d'adress" an die Absenderin zurückgesandt, was die Vorinstanz veran- lasste, die Verfügung am 24. Oktober 2012 noch einmal an die gleiche Adresse zuzustellen. Auch diese Sendung err eichte A._______ nicht und wurde der SAK wieder zurückgesandt. Eine dritte Sendung (wieder an die gleiche Adresse, aber nicht eingeschrieben) wurde am 28. Dezember 2012 versandt (SAK 6-8). C. Am 25. April 2013 meldete sich E._______, Director General der C.-_______-Schule, durch elektronische Mitteilung bei der SAK und mel- dete A._______ als Mitarbeiterin, für welche ihm – wie auch für einen an- deren Mitarbeiter – noch das Einkommens- und Vermögens - Erklärungsformular fehle. Am 26. April 2013 schrieb die Vorinstanz auf elektronischem Weg zurück, A._______ sei bei ihr nicht versichert . Mit elektronischer Mitteilung vom 13. Mai 2013 übermittelte die SAK dem Di- rektor der C._______-Schule auf elektronischem Weg die Kopie der Ver- fügung vom 26. August 201 2 betreffend A.________ (sowie die Verf ü- gung betreffend einen weiteren Mitarbeiter ), "welche im vergangenen September per Einschreiben an die Versicherten geschickt wurden" (SAK 9 f.). C-6317/2013 Seite 3 D. Mit am 29. Mai 2013 bei der SAK eingegangenen Schreiben – nach vor- heriger telefon ischer Rücksprache mit der Vorinstanz – meldete sich B._______, Vater von A._______, und bat, auf den Entscheid zurückz u- kommen. Er führte im Wesentlichen aus, seine Tochter habe seit ihrer Geburt bis zu Ihrem Wegzug nach Mexiko im Jahr 2011 immer in Y ._______ gelebt und ihre Steuern bezahlt. Diese Zeit sei nur unterbr o- chen worden von mehreren Auslandsaufenthalten (Sprachaufenthalte, Saisoneinsätze im Tourismus). Dem Schreiben war ein aktueller IK - Auszug beigefügt (SAK 12). Auf Aufforderung der SAK vom 18. Juni 2013 übermittelte A._______ der SAK eine Vollmacht, lautend auf ihren Vater (SAK 14 f.). Die Vorinstanz betrachtete das am 29. Mai 2013 eingegangene Schre i- ben als Einsprache und trat mit Einspracheentscheid vom 9. August 2013 nicht darauf ein mit der Begründung, die Einsprache sei nicht innert der Einsprachefrist von 30 Tagen erhoben worden; die Verfügung vom 26. September 2013 (recte : 2012) sei daher bereits in Rechtskraft e r- wachsen (SAK 17). E. A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess in der Folge der Vorinstanz am 28. August 2013 ein Wiedererwägungsgesuch einreichen mit dem Begehren, dieses allenfalls als Beschwerde an das Bundesve r- waltungsgericht weiterzuleiten (Beschwerdeakten [B-act.] 1.1). Mit Schreiben vom 7. November 2013 trat die SAK nach summarischer Prüfung nicht auf das Wiedererwägungsgesuch ein und leitete das G e- such als Beschwerde zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsge- richt weiter (B -act. 1), welches die Eingabe als Beschwer de entgege n- nahm (B-act. 2). F. Die Vorinstanz nahm in ihrer Vernehmlassung vom 10. Februar 2014 Stellung und verwies auf die dreimalige vergebliche Zustellung der Verf ü- gung vom 26. September 2012. Sie führte weiter aus, i mmerhin sei E._______ der C.________-Schule am 26. April 2013 per E -Mail mitge- teilt worden, dass die Beschwerdeführerin nicht versichert sei. Diese E-Mail habe er unbestrittenermassen erhalten. Zu diesem Zeitpunkt hätte er die Beschwerdeführerin informieren können bzw. müssen, da er b e- vollmächtigt gewesen sei. Die ihm erteilte Information vom 26. April 2013 C-6317/2013 Seite 4 sei deshalb der Beschwerdeführerin anzurechnen und die Einsprache vom 29. Mai 2013 sei mithin zu spät erfolgt (B-act. 7). G. Die Beschwerdeführerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehm en, weshalb der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel abschloss (B-act. 9). H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird das Bundesverwaltungsgericht – soweit entscheidrelevant – in den Erwägungen eingehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis Abs. 1 AHVG (SR 831.10) beurteilt das Bundesverwaltungsg e- richt Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurtei- lung der Beschwerde zuständig. 1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver - waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes b e- stimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. d bis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs- rechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist, was vorliegend auf Grund von Art. 1 Abs. 1 AHVG der Fall ist. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Einspracheentscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist. Sie hat ihren die Beschwerde unte r- zeichnenden Vater B._______ am 8. Juli 2013 rechtsgültig mit der Vertre- tung ihrer Interessen bevollmächtigt (SAK 15). 1.4 Die Beschwerdeführerin hat am 28. August 2013 gegen den Einspr a- cheentscheid vom 9. August 2013 bei der Vorinstanz ein Wiedererw ä-C-6317/2013 Seite 5 gungsgesuch eingereicht, mit der gleichzeitigen Aufforderung an die SAK, dieses bei Ablehnung an das Bundesverwaltungsgericht weiterzuleiten. Diese leitete nach Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs die E ingabe am 7. November 2013 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltung s- gericht weiter (vgl. Art. 39 Abs. 2 ATSG). Die demnach zusammen mit dem Wiedererwägungsgesuch eingereichte Beschwerde vom 28. August 2013 erweist sich somit als rechtzeitig (Art. 60 Ab s. 1 ATSG). Da die B e- schwerde im Übrigen formgerecht (Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wur- de, ist grundsätzlich (siehe jedoch E. 2.3) darauf einzutreten. 2. Angefochten ist der Einspracheentscheid der SAK vom 9. August 2013, in welcher die Vorinstanz nicht auf die am 29. Mai 2013 bei ihr eingegange- ne Einsprache eingetreten ist. 2.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet der angefochtene vorinstanzliche Entscheid. Gegenstand des B e- schwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des erstinstanzli- chen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Fragen, über welche die erstinstanzliche Behörde nicht entschi e- den hat, darf auch die zweite Instanz nicht beurteilen, sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen ( vgl. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.7 f., mit weiteren Hinweisen). 2.2 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde aus, dass sie erst am 13. Mai 2013 über die am 26. September 2012 ergangene in Verf ü- gung betreffend ihre Nichtaufnahme in die freiwillige AHV/IV in Kenntnis gesetzt wurde, da die Verfügung nie bei ihr eingetroffen sei. Danach habe sie umgehend bei der Vorinstanz eine schriftliche Einsprache eingereicht. Gleichzeitig beantragt sie die nochmalige Prüfung ihrer Aufnahme in die freiwillige Versicherung. 2.3 Vorliegend bildet die Rüge, dass die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf die Einsprache der Beschwerdeführerin eingetreten sei, den zu prüfenden Streitgegenstand. Nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden kann die Frage, ob die Vorinstanz das Beitrittsgesuch der Beschwerd e- führerin vom 25. August 2012 zu Recht abgewie sen hat , da bei einer diesbezüglichen Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht in d ie funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz eingegriffen würde. Soweit die C-6317/2013 Seite 6 Beschwerdeführerin demnach verlangt, es sei auf den Entscheid vom 26. September 2012 zurückzukommen, ist darauf nicht einzutreten. 3. Demnach bleibt streitig und vom Bundesverwaltung sgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die am 29. Mai 2013 bei ihr eingega n- gene Einsprache eingetreten ist. Dies wäre dann der Fall, wenn – wie dies die Vorinstanz geltend macht – die Einsprachefrist bei Einreichung der Einsprache schon a bgelaufen gewesen wäre. Dies bedingt seine r- seits, dass die Verfügung vom 26. September 2012 der Beschwerdefü h- rerin fristauslösend eröffnet worden ist. 3.1 Verfügungen können innert 30 Tagen mit Einsprache angefochten werden (Art. 52 ATSG). Diese Frist gilt als gewahrt, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist bei der urteilenden Behörde eing e- reicht oder zu deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überg e- ben wird. Eine Frist begi nnt an dem auf die Zustellung folgenden Tag zu laufen (Art. 38 ATSG, auch Art. 20 Abs. 1 VwVG). Für die Frage der Ta t- sache sowie des Zeitpunktes der Zustellung einer Verfügung ist der A b- sender – somit die Behörde – in dem Sinn objektiv beweisbelastet, als dass diese mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolgt sein müssen (BGE 136 V 295 E. 5.9 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun des, 3. Aufl. 2013, N. 577 ff.). Die Auslösung einer Frist setzt demnach voraus, dass diese ordnungsgemäss mitgeteilt, die Verfügung mithin ordnungsgemäss zug e- stellt wurde. Ob eine Verfügung, welche der betroffenen Partei in Verle t- zung der Vorschrift von Art. 49 Abs. 1 ATSG nicht schriftlich eröffnet wird, anfechtbar oder nichtig ist, ist nicht restlos geklärt. Die Frage kann freilich vorliegend – wie zu zeigen sein wird – offen gelassen werden. Aus einer mangelhaften Eröffnung darf den Parteien nämlich jedenfalls kein Nach- teil erwachsen (vgl. Art. 49 Abs. 3 ATSG; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Rz. 40 ff.). Zu beachten ist diesbezüglich immerhin Folge n- des: Erhält eine Person, welcher eine sie betreffende Verfügung nicht ordnungsgemäss eröffnet wurde, auf and ere Art und Weise Kenntnis d a- von, dass eine solche Verfügung ergangen ist, hat sie gemäss bundesge- richtlicher Praxis nach dem Grundsatz von Treu und Glauben darum b e- sorgt zu sein, in Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Interessen wesentlichen Elemente (insbesondere Inhalt und Begründung der Verf ü- gung) zu gelangen und die notwendigen Schritte zu unternehmen, um C-6317/2013 Seite 7 einen Entschluss betreffend die allfällige Ergreifung eines Rechtsmittels zu fällen. Für die Beurteilung, ob ein allfälliges Rechtsmitte l rechtzeitig ergriffen worden ist, ist im Einzelfall zu prüfen, ob die betroffene Person nach Kenntnisnahme vom Bestand der sie betreffenden Verfügung im Rahmen des ihr Zumutbaren die sich aufdrängenden Schritte unterno m- men hat (BGE 139 IV 228 E. 1.3 mit Hinweisen; Urteil e des BVGer A-287/2012 E. 2.3.1, C-6171/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 5.4, je mit mit Hinweisen sowie C-647/2011 vom 14. Juni 2013 E. 6.2). 3.2 Vorliegend ist festzustellen, dass die Vorinstanz die Verfügung vom 26. September 2012 statt an die im Anmeldeformular von der Beschwe r- deführerin angegebene Adresse "(…), Col. N._______, xxxxx Z._______- _______, Mexiko" , dreimal an folgende Adresse gesandt hat: "Frau A._______, c/o D._______, (…), Col. O._______, yyyyy Z._______, Me- xique". Den Akten ist nicht zu entnehmen, woraus sich diese zweite A d- resse ergab, ausser dass der c/o Name in der Adresse dem Namen des Ehemannes der Beschwerdeführerin entspricht (vgl. SAK 1.2). Ebenso finden sich in den Akten keine Hinweise dazu, dass die Vorinstanz – nachdem die Verfügung nicht zugestellt werden konnte und ihr deshalb zurückgesandt wurde – die Adresse der Adressatin auf ihre Richtigkeit hin überprüft hätte oder die Beschwerdeführerin allenfalls auf elektronischem Weg kontaktiert hätte, zumal diese ihre E -Mail-Adresse bei der Anme l- dung angegeben hatte. Die nicht an die korrekte Adresse versandte Ver- fügung vom 26. September 2012 konnte demnach in der Millionenstadt Z._______-_______ nicht zugestellt und damit nicht eröffnet werden. Ent- sprechend wurde auch der F ristenlauf von 30 Tagen ab Eröffnung der Verfügung nicht ausgelöst. 3.3 Damit bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin – nachdem sie vom Erlass der Verfügung erfahren hatte – im Lichte von Treu und Glau- ben (oben E. 3.1) rechtzeitig reagiert hat, was die Vorinstanz in ihrer Ver- nehmlassung verneint (vgl. oben Bst. F). 3.3.1 Gemäss den Akten teilte die Vorinstanz der Arbeitgeberin der B e- schwerdeführerin beziehungsweise deren Direktor am 26. April 2013 mit, die Mitarbeiterin A._______ sei nicht bei ihr versichert (SAK 9). Auf Nach- frage der Arbeitgeberin vom 10. Mai 2013 teilte die SAK dieser wiederum per E-Mail am 13. Mai 2013 mit, dass betreffend die Beschwerdeführerin eine Verfügung ergangen sei . Gleichzeitig übermittelte sie diese Verfü- gung im Anhang elektronisch (SAK 10). C-6317/2013 Seite 8 3.3.2 Gestützt auf diese Information vom 13. Mai 2013 an die Arbeitgebe- rin und die gleichentags an die Beschwerdeführerin weitergeleitete Verfü- gung vom 26. September 2012 (per E -Mail; vgl. SAK 12 S. 6 oben) hat letztere reagiert, indem sie gegen die Verfügung schriftlich bei der Vorins- tanz Einsprache erhob. Die Einsprache traf am 29. Mai 2013 bei der Vo r- instanz ein (vgl. Eingangsstempel; SAK 12.1). 3.3.3 Soweit die Vorinstanz vernehmlassungsweise darlegt, diese Reakti- on sei zu spät erfolgt, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Beschwerdefü h- rerin erst am 13. Mai 2013 Informationen darüber erhalten hatte, weshalb sie bei der freiwilligen Versicherung nicht registriert war, zumal sie sich am 25. August 2012 angemeldet hatte und die se Anmeldung über die Schweizer Botschaft in Mexiko auch an die SAK übermittelt worden war, die Beschwerdeführerin aber seither von der Vorinstanz – zufolge fa l- scher Adressierung der Postsendungen – nichts mehr gehört hatte. Auch erweist sich d ie Behauptung der Vorinstanz, die 30 -Tagesfrist sei mit der elektronischen Mitteilung an den Direktor der C._______-Schule vom 26. April 2013, die Angestellte sei nicht versichert, ausgelöst worden und ihr sei das Datum der Mitteilung anzurechnen, da der Direktor d er C.________-Schule für sie bevollmächtigt gewesen sei , aus folgenden Gründen als nicht nachvollziehbar. Einerseits ist betreffend den Inhalt der am 26. April 2013 übermittelten einfachen Auskunft an die Arbeitgeberin – nicht an die Beschwerdeführerin sel bst – festzuhalten, dass die B e- schwerdeführerin – selbst wenn sie davon erfahren haben sollte – daraus gemäss Treu und Glauben nicht hätte schliessen können, dass im vorli e- genden Fall bereits eine (normalerweise) fristauslösende Verfügung e r- gangen war und sie deshalb umgehend hätte reagieren müssen, zumal diese einfache Mitteilung ohnehin keine Rechtsmittelbelehrung enthielt. Andererseits findet sich in den Akten keine Vollmacht dazu, dass die Ar- beitgeberin für die persönlichen AHV-Belange ihrer Angestellten bevol l- mächtigt gewesen wäre. Daran ändert nichts, dass die C._______-Schule in Mexiko gemäss den Akten für ihre Angestellten die Beitragsadministra- tion abwickelt beziehungsweise die entsprechenden Formulare organi- siert. Somit kann die Vorinstanz auch unter diesem Aspekt nicht ableiten , der Fristenlauf für die Einsprachefrist sei – gestützt auf Treu und Glauben – bereits am 26. April 2013 ausgelöst worden. 3.3.4 Unter diesen Umständen steht fest, dass die Beschwerdefüh rerin am 13. Mai 2013 erstmals von der abweisenden Verfügung vom 26. Se p- tember 2012 erfuhr. Gestützt darauf hat sie bei der Vorinstanz schriftlich C-6317/2013 Seite 9 eine Einsprache eingereicht, welche dort am 29. Mai 2013, das heisst in- nerhalb von 16 Tagen einging. Die Einsprache erweist sich demnach als rechtzeitig erhoben. 3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf die bei ihr am 29. Mai 2013 eingegangene Einsprache eingetreten ist. Der angefochtene Nichteintretensentscheid vom 9. August 2013 is t des- halb aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines Einspracheve r- fahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85 bis Abs. 2 AHVG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwac h- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwa l- tungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Da die teilweise obsiegende B e- schwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten ist und ihr aufgrund der Akten- lage auch keine notwendigen, verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind, wird ihr keine Parteientschädigung zugesprochen. Die teilweise obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Partei- entschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). C-6317/2013 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird . Der Einspracheentscheid vom 9. August 2013 wird aufgehoben und die Ange- legenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen, da mit diese sie materiell prüft und anschliessend einen Einspracheentscheid erlässt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus Metz Susanne Flückiger Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die U n- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: