Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2014-252 Arrêt du 19 février 2015 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Roland Henninger, Dina Beti Greffier-rapporteur: Ludovic Farine Parties A.________, défenderesse et appelante, représentée par Me Matthieu Genillod, avocat contre B.________, requérant et intimé, représenté par Me Thomas Collomb, avocat Objet Garde d'enfants mineurs, mesures provisionnelles de divorce modifiant des mesures protectrices de l'union conjugale Appel du 20 octobre 2014 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Broye du 14 août 2014Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, née en 1973, et B.________, né en 1978, se sont mariés en 2005. Deux enfants sont issues de leur union: C.________, née en 2006, et D.________, née en 2008. Le mari a en outre un fils issu d'une précédente union, soit E.________, né en 1999. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 6 septembre 2012, le Président du Tribunal de la Broye et du Nord vaudois a notamment confié la garde de C.________ et D.________ à leur mère, réservé le droit de visite du père dans la mesure usuelle et astreint ce dernier à verser pour l'entretien de sa famille une contribution mensuelle globale de 2'400 francs. Le 23 mai 2013, les époux ont déposé une requête commune de divorce avec accord complet, prévoyant notamment de confier la garde de leurs filles à la mère. Le 19 juillet 2013, cette dernière a fait l'objet d'un placement à des fins d'assistance en hôpital psychiatrique. Par décision de mesures superprovisionnelles du même jour, le Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le Président) a confié, sur requête du père, la garde des enfants à celui-ci; le 3 septembre 2013, au titre des mesures provisoires, il a confirmé cette décision, a réservé le droit de visite de la mère, qui s'exercerait au Point rencontre fribourgeois deux fois par mois, et a imparti à B.________ un délai de 30 jours pour ouvrir action au fond en modification des mesures protectrices de l'union conjugale, ce que ce dernier a fait le 4 décembre 2013. Dans le cadre de la procédure de modification, une expertise psychiatrique de A.________ a été établie le 17 février 2014 par le Réseau fribourgeois de santé mentale. Suite à une nouvelle hospitalisation psychiatrique de l'épouse le 19 février 2014, un rapport complémentaire a été déposé le 17 avril 2014. Tous deux ont relevé qu'elle présentait un état anxio-dépressif d'intensité moyenne à sévère avec accentuation des traits de sa personnalité paranoïaque, réactionnel dans le cadre de la séparation d'avec ses filles; son état psychique demeurait fragile malgré le suivi psychiatrique et le traitement médicamenteux et, si la séparation d'avec ses filles devait durer, elle risquait de développer une véritable dépression avec des réactions paranoïaques encore plus prononcées, pouvant aller jusqu'à une décompensation psychotique. Néanmoins, selon l'expert, elle ne manifestait aucune idéation hétéro-agressive envers ses enfants et ne présentait aucun trouble psychique qui pourrait l'empêcher de les prendre en charge; partant, elle ne représentait aucun danger pour ses filles et la garde de celle-ci pouvait lui être confiée à nouveau. Après avoir entendu les parties à son audience du 8 mai 2014 et avoir auditionné les enfants le 14 mai 2014, le Président a statué par décision du 14 août 2014, qui constitue, vu la procédure de divorce pendante, une décision de mesures provisionnelles modifiant les mesures protectrices prononcées antérieurement. Il a attribué la garde de C.________ et D.________ à leur père, a réservé le droit de visite de la mère dans la mesure usuelle, a institué une curatelle de surveillance des relations personnelles et a décidé que B.________ assumerait seul l'entretien de ses filles. En substance, il a considéré que le père s'était organisé depuis plus d'une année, avec l'aide de son fils aîné, d'une voisine et d'une maman de jour, pour s'occuper de ses filles et que cette situation stable donnait satisfaction; à l'inverse, il a estimé que la mère, qui avait déménagé à F.________ et n'avait plus d'activité lucrative, devait encore stabiliser sa situation personnelle et professionnelle et que, quand bien même l'expertise psychiatrique ne faisait pas état d'un empêchement de s'occuper de ses enfants, il n'était pas dans l'intérêt de celles-ci de lui être à nouveau confiées, ce qui impliquerait un déracinement en raison, notamment, du changement consécutif de canton et d'école.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 B. Par acte du 20 octobre 2014, A.________ a interjeté appel contre la décision du 14 août 2014, dont l'expédition intégralement rédigée a été notifiée à son mandataire le 9 octobre 2014. Elle conclut, sous suite de frais, à la modification de la décision attaquée en ce sens que la requête de modification est rejetée et que le jugement de mesures protectrices du 6 septembre 2012, par lequel la garde des enfants lui a été attribuée, est confirmé. C. Dans sa réponse du 28 novembre 2014, B.________ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision querellée, sous suite de frais. D. Par courrier du 3 décembre 2014, A.________ s'est spontanément déterminée sur la réponse de son époux. E. Invitée à fournir tout renseignement utile sur sa situation personnelle actuelle et sur l'évolution de son état de santé psychique, l'appelante a produit, le 27 janvier 2015, une attestation de son médecin traitant indiquant qu'elle a entrepris depuis le 13 mai 2014 un suivi psychiatrique à une fréquence bimensuelle et qu'elle est collaborante. F. Le 2 février 2015, l'intimé a produit une copie d'un rapport du Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: le SEJ) du 22 janvier 2015 proposant la suspension urgente du droit de visite de la mère, qui ne collabore pas avec les intervenants et a causé plusieurs fois des problèmes à l'école de ses filles. Le 3 février 2015, l'appelante s'est déterminée sur ce rapport et a produit le compte-rendu d'audition de ses filles par le premier juge en date du 30 janvier 2015; celles-ci y déclarent notamment qu'elles souhaitent voir leur mère mais que leur père leur a dit qu'elles n'iraient peut- être pas en visite le week-end suivant, car elle est malade. G. Chacune assistée de son mandataire, les parties ont comparu à l'audience de la Juge déléguée de la Cour du 3 février 2015, à l'orée de laquelle l'intimé a produit les derniers bulletins scolaires des enfants. Les époux ont ensuite été entendus, puis la procédure probatoire a été close et leurs mandataires ont plaidé, répliqué et dupliqué devant la Cour. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles durant une procédure de divorce (art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, l'expédition intégralement rédigée de la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 9 octobre 2014. Déposé le lundi 20 octobre 2014, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai qui est arrivé à échéance la veille, l'appel a dès lors été interjeté en Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 temps utile. Le mémoire d'appel est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contestation de l'attribution de la garde sur des enfants mineurs, le litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (TF, arrêt 5A_218/2014 du 25 juin 2014, consid. 1.1), quand bien même il a néanmoins un aspect financier. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question concernant des enfants mineures, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). En l'espèce, les parties ont nouvellement produit en appel une attestation de la psychiatre traitante de l'appelante du 23 janvier 2015, le rapport du SEJ du 22 janvier 2015, le compte-rendu d'audition des enfants par le premier juge en date du 30 janvier 2015 et les bulletins scolaires établis en janvier 2015. Ces éléments nouveaux, qui se sont produits pendant la procédure d'appel et ont été invoqués au maximum 10 jours après l'établissement des documents respectifs, sont recevables au regard de l'art. 317 CPC. e) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, les parties ont été entendues par la Juge déléguée en audience du 3 février 2015, afin d'actualiser les informations à la disposition de la Cour. 2. a) Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC pour les secondes; TF, arrêt 5A_883/2011 du 20 mars 2012, consid. 2.4). A teneur de l'art. 179 al. 1 CC, les mesures protectrices ou provisionnelles ordonnées peuvent être modifiées ou révoquées, s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. Cette disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant, qui sont maintenues tant qu'elles n'ont pas été réformées (art. 276 al. 2 CPC). Une modification ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le prononcé des mesures, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (TF, arrêt 5A_287/2013 du 5 août 2013, consid. 2). En matière d'attribution de la garde sur des enfants mineurs, en particulier, la jurisprudence retient que la nouvelle réglementation doit être requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 survenance de faits nouveaux essentiels. Une modification de la solution pratiquée jusqu'alors ne dépend donc pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes, elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant. Elle ne peut ainsi être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement; la modification doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (TF, arrêt 5A_831/2010 du 14 novembre 2011, consid. 3.1.1). b) En l'espèce, le premier juge n'a pas examiné si des circonstances nouvelles importantes commandaient, dans l'intérêt des enfants, de modifier la réglementation de la garde, qui avait été attribuée à la mère par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 6 septembre 2012. Au contraire, il a comparé les situations de chaque parent, comme s'il s'agissait d'une première attribution de la garde, et a considéré que le père s'était organisé depuis plus d'une année pour s'occuper de ses filles et que cette situation stable donnait satisfaction, de sorte qu'il ne fallait pas déraciner les enfants en les confiant à nouveau à leur mère qui a déménagé dans un autre canton. Il s'est dès lors écarté des conclusions de l'expertise psychiatrique réalisée au début 2014, selon laquelle, en dépit d'un état anxio-dépressif accentuant ses traits de personnalité paranoïaque, l'appelante est capable de s'occuper de ses filles, dont la garde peut lui être restituée (décision attaquée, p. 7 à 11). Cependant, la mère ne lui fait pas grief d'avoir comparé les situations de chaque parent. Elle lui reproche en substance de s'être écarté sans raison des conclusions de l'expert, alors qu'elle est une mère aimante qui jusqu'aux événements de l'été 2013 s'est toujours occupée de ses filles avec l'assentiment du père, et fait valoir que, dans la mesure où elle n'exerce aucune activité lucrative et où elle est désormais établie à F.________, elle a la disponibilité et la stabilité pour prendre ses enfants en charge au quotidien. Elle relève également qu'il est insoutenable de parler d'un déracinement pour le cas où la garde lui serait restituée, dès lors que c'est la situation dans laquelle les filles sont confiées à leur père, qui travaille à plein temps et s'organise de manière peu favorable en jonglant entre une maman de jour et une voisine, qui est en réalité atypique (appel, p. 5 à 7). c) Conformément à la jurisprudence, la Cour doit déterminer si une nouvelle réglementation de la garde s'impose, en raison de faits nouveaux importants, pour le bien de C.________ et D.________. A cet égard, il est vrai que la mère est pleinement disponible pour ses enfants, n'exerçant aucune activité lucrative. De plus, si elle a connu des problèmes et hospitalisations psychiatriques en 2013 et au début 2014, sa situation à ce niveau semble s'être un peu stabilisée entre-temps, puisque l'expertise psychiatrique retient qu'elle présente un état anxio-dépressif qui accentue ses traits de personnalité paranoïaque mais que, malgré cela, elle est capable de s'occuper de ses filles, dont la garde peut lui être restituée (DO/52 et 91); en outre, selon l'attestation récente de sa psychiatre, elle est toujours suivie et se montre collaborante. Toutefois, elle a déclaré en audience (p-v du 3 février 2015, p. 2) qu'elle a commencé à prendre des médicaments (Aldol 1 mg, soit un antidépresseur/anxiolytique) quelques jours auparavant, ce qui pourrait faire craindre une nouvelle péjoration de son état. De plus, il résulte du rapport du SEJ du 22 janvier 2015 que, deux jours plus tôt, elle s'est rendue – comme déjà plusieurs fois – à l'école fréquentée par ses filles en-dehors de son droit de visite, qu'elle a refusé les consignes des enseignantes et qu'elle s'est montrée menaçante envers le mari de la maman de jour qui était venu chercher les enfants; comme cela était déjà arrivé en février 2014 (DO/71), la police a dû être Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 appelée en renfort et l'appelante a quitté l'enceinte de l'école menottée. Quelque temps auparavant, la mère avait déjà causé un scandale chez la maman de jour, où il était prévu qu'elle aille chercher les enfants lors de l'exercice de son droit de visite (p-v précité, p. 3 s. et 8). De tels comportements en présence de ses filles sont éminemment regrettables et dénotent une certaine difficulté à faire passer les intérêts de celles-ci avant ses propres souhaits ou opinions. Il en va de même du fait que, selon le père qui n'a pas été contredit sur ce point, les enfants reviennent tristes de leurs visites chez leur mère qui leur dirait que, les week-ends où elle ne les voit pas, elle est toute seule et pleure (p-v précité, p. 7 s.). Cela étant, le dossier – et particulièrement le procès-verbal d'audition de l'appelante en date du 3 février 2015 – montrent qu'un autre élément a évolué de manière défavorable, ou ne s'est en tout cas pas amélioré, depuis le début de la procédure, à savoir le ressentiment important que l'épouse éprouve à l'égard de son mari et son incapacité à communiquer avec lui au sujet des enfants. Ainsi, elle a notamment déclaré (p-v précité, p. 4 s.): "Je n'arrive pas à discuter avec lui. Si je suis dans cette situation, c'est à cause de lui. Je lui en veux beaucoup. Je ne discute jamais avec lui. Il a dit beaucoup de mensonges, de manipulations, donc je n'ai pas envie de tomber malade à cause de ce monsieur. (…) Ma fille m'a demandé si elle m'avait fait mal en partant avec le mari de la maman de jour. Je lui ai dit que ce n'était pas elle, ce n'est pas à elle de se sentir coupable, mais à quelqu'un d'autre. A votre avis, c'est à qui ? A son papa, à la police, au juge (…)". De plus, l'intimé a indiqué sans être contredit que son épouse ne lui parle jamais directement, mais à travers les enfants; en particulier, il a déclaré que, lorsqu'il est allé les rechercher chez elle le dernier week- end où elles sont allées la voir, "elle a refusé d'ouvrir la porte. J'ai commencé à appeler le 117, et tout d'un coup les petites sont descendues par l'escalier et j'ai pu partir avec elles. J'avais sonné et elle a dit aux petites de me dire de partir (…)" (p-v précité, p. 6). Dans ces conditions, l'on peut légitimement craindre que, pour le cas où la garde des enfants lui serait à nouveau confiée, l'appelante, comme l'a fait valoir son mari, ait tout pouvoir et tente d'entraver l'exercice serein du droit de visite de celui-ci au détriment du bien-être de ses filles, ou en tout cas qu'elle ne fasse pas tout ce qu'elle peut pour favoriser les contacts avec le père. Or, ce critère a un poids important dans l'appréciation de la solution la mieux à même de sauvegarder les intérêts des enfants mineurs (ATF 136 I 178 consid. 5.3). De plus, selon ce dernier arrêt, il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, en cas de capacités éducatives similaires. En l'espèce, on ne peut pas occulter totalement le fait que depuis juillet 2013, soit depuis plus d'un an et demi, C.________ et D.________ sont confiées à leur père, ni qu'elles vont bien et ont de très bons résultats scolaires, comme en attestent les bulletins produits en audience. L'intimé a adapté ses horaires de travail pour n'avoir plus que le tour de nuit ou du matin, est avec les enfants le 90 % du temps de la fin de l'école au coucher, peut compter sur la compréhension de son employeur en cas d'imprévu et s'est organisé avec une maman de jour et une voisine pour la prise en charge de ses filles lorsqu'il travaille (p-v précité, p. 6). Quand bien même ce système n'est peut-être pas optimal, en particulier en ce qui concerne le fait que, lorsque le père travaille de nuit, c'est la fille de la maman de jour, âgée de 12 ans, et une voisine qui "gardent" les enfants, il ne paraît pas non plus poser de problème important, comme l'a encore confirmé C.________ récemment lors de son audition par le premier juge. Il ne paraît dès lors pas erroné d'accorder, à l'instar du Président, un poids particulier au maintien d'une réglementation qui apporte une certaine stabilité aux enfants depuis Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 juillet 2013. A cela s'ajoute le fait que le père semble en mesure de favoriser le contact de ses filles avec leur maman, notamment en allant au besoin les conduire chez elle à F.________ et les rechercher, comme elle l'a admis à demi-mots (p-v précité, p. 5: "C'est juste que je me sentais plus rassurée s'il venait chercher les enfants, car il y avait du monde chez moi"). Le fait qu'après les derniers événements de l'école, il ait refusé que l'aînée téléphone à sa maman et ait dit à la cadette qu'elle ne pourrait pas aller voir celle-ci car elle est malade, ne semble pas pouvoir lui être reproché, dans la mesure où il n'a fait qu'appliquer les recommandations émises par le SEJ dans son rapport du 22 janvier 2015, soit la suspension immédiate des visites et un contact téléphonique une fois par semaine. Au demeurant, au final, l'appelante a pu exercer son droit de visite le week-end en question, de sorte que ce reproche tombe à faux. Il résulte de ce qui précède que, depuis la décision de 2012 lui attribuant la garde des ses filles, la situation de la mère s'est modifiée: elle souffre de troubles psychiques qui pourraient s'être péjorés dernièrement et, surtout, son fort ressentiment à l'égard de son mari la pousse à avoir des comportements qui sont de nature à compromettre le bien-être psychique des enfants, voire à entraver leurs contacts harmonieux avec le père. A l'inverse, ce dernier offre à ses filles un cadre de vie stable et épanouissant, ce qui est attesté par leurs résultats scolaires, et il fait son possible pour favoriser les relations personnelles avec la mère. Dans ces conditions, quand bien même l'appelante est entièrement disponible pour prendre soin personnellement de ses filles au quotidien et semble en soi en mesure de le faire, alors que le système de garde du père est un peu moins optimal, il semble nécessaire, dans l'intérêt des enfants, de confier leur garde à B.________. Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté, et la décision attaquée confirmée, par substitution de motifs. 3. a) Les frais d'appel doivent être mis à la charge de A.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à 1'200 francs, qui seront prélevés sur son avance (art. 111 al. 1 CPC). b) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ]. En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de 3'000 francs, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de tous ces critères, il se justifie de fixer les dépens de l'intimé à la somme de 2'000 francs, débours compris, plus TVA par 160 francs (8 % de 2'000 francs). (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. L'appel est rejeté. Partant, la décision rendue le 14 août 2014 par le Président du Tribunal civil de la Broye, modifiant le jugement de mesures protectrices de l'union conjugale prononcé le 6 septembre 2012 par le Président du Tribunal de la Broye et du Nord vaudois, est confirmée. II. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à 1'200 francs, qui seront prélevés sur son avance. III. Les dépens d'appel de B.________ sont fixés globalement à la somme de 2'000 francs, débours compris, plus la TVA par 160 francs. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 19 février 2015/lfa Président Greffier-rapporteur .