Abteilung II B-4719/2010 {T 1/2} U r t e i l v o m 3 1 . A u g u s t 2 0 1 0 Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher. Stesag AG , Güterstrasse 1, 4654 Lostorf, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Bundesrain 20, 3003 Bern, Vorinstanz. Verfügung vom 31. Mai 2010 betreffend Firmenänderung (Stes AG). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-4719/2010 Sachverhalt: A. Die 1989 gegründete Beschwerdeführerin mit Sitz in Lostorf SO wurde am 14. Februar 1989 unter der Firma Stesag im Handelsregister des Kantons Solothurn eingetragen. B. Am 23. August 2005 wurde in Basel die STE'S AG gegründet. Ihr Ein- trag ins Handelsregister des Kantons Basel-Stadt wurde im Schweize- rischen Handelsamtsblatt ("SHAB") vom 31. August 2005 veröffent- licht. C. Am 1. Januar 2008 ist die heutige Fassung von Art. 950 des Bundes- gesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz- buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 in Kraft ge- treten. In der Firma von Aktien- und anderen Gesellschaften muss da- nach neu die Rechtsform angegeben werden. Nach Art. 2 Abs. 4 der zugleich erlassenen Übergangsbestimmungen ("ÜbBest OR") hatten betroffene Gesellschaften zwei Jahre Zeit um ihre Firmen entspre- chend anzupassen. D. Am 7. Januar 2010 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons So- lothurn die Änderung der Firma der Beschwerdeführerin in Stesag AG, da die Beschwerdeführerin diese noch nicht an die neue Bestimmung angepasst hatte. Die Firmenänderung wurde am 13. Januar 2010 im SHAB publiziert. E. Am 3. Mai 2010 meldete die Beschwerdeführerin beim Handelsregis- teramt des Kantons Solothurn an, ihre Firma in stes ag zu ändern. F. Mit Schreiben vom 4. Mai 2010 beanstandete die Vorinstanz diese Fir- menänderung, da die neue Firma mit derjenigen der STE'S AG iden- tisch wäre. G. Mit E-mail-Nachricht vom 6. Mai 2010 hielt die Beschwerdeführerin und mit Schreiben vom 12. Mai 2010 die Vorinstanz an ihren abwei- Seite 2B-4719/2010 chenden Rechtsauffassungen fest. Die Beschwerdeführerin führte zur Begründung aus, die jüngere Firma der STE'S AG, Basel, und nicht ihre ältere Firma hätte bei der Eintragung beanstandet werden müs- sen, wenn zwischen ihnen Identität bestehe. Die Vorinstanz entgegne- te, zwischen der damaligen Firma "Stesag" und "STE'S" habe keine Identität bestanden. Mit Schreiben vom 18. Mai 2010 ersuchte die Be- schwerdeführerin erneut um Genehmigung der Firmenänderung. H. Mit Verfügung vom 31. Mai 2010 verweigerte die Vorinstanz dem Ta- gesregistereintrag des Handelsregisteramts des Kantons Solothurn vom 3. Mai 2010 die Genehmigung. I. Am 29. Juni 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfü- gung Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie machte gel- tend, dass ihre Rechtsform schon in ihrer ursprünglichen Firma Ste- sag erkennbar gewesen sei, weshalb sie sich zu ihrer Änderung nicht veranlasst gesehen habe. Die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass die Beschwerdeführerin die Weisungen für die Firmenidentität verletzt habe, indem sie ihre Firma von Stesag AG zu stes ag ändern wollte, denn tatsächlich habe sie eine Änderung von Stesag zu stes ag bean- tragt, wie sie ihr auch bei ihrer Tochtergesellschaft Stebag zu steb ag bewilligt worden war. Im Jahre 2005 hätte die Firma STE'S AG nicht bewilligt werden dürfen, da sie gegen die in der angefochtenen Verfü- gung aufgezählten Kriterien verstiess, in der Aussprache beider Fir- men keine und in der Schreibweise nur geringe Unterschiede festzu- stellen seien. J. Mit Vernehmlassung vom 21. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde abzuweisen. Nach ständiger Praxis würden bei der Über- prüfung neuer Firmen auf ihre Identität mit eingetragenen Firmen ge- wisse geringfügige Unterschiede nicht berücksichtigt, da sie nicht ein- prägsam seien. Hierzu gehörten namentlich Interpunktionszeichen, die Gross- und Kleinschreibung sowie der Rechtsformzusatz. Würden diese ausser Acht gelassen, seien die Firmen stes ag und STE'S AG identisch. Demgegenüber hätten die Firmen im Jahr 2005 Stesag AG und STE'S AG gelautet, weshalb damals noch keine Identität bestan- den habe. Ob die Eintragung der STE'S AG in den Schutzbereich der Firma der Beschwerdeführerin eingegriffen habe, könne im Verwal- Seite 3B-4719/2010 tungsverfahren nicht geprüft werden und müsste vor einem Zivilgericht geltend gemacht werden. K. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 33 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Ok- tober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgeset- zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und beschwert. Auf die Beschwerde ist darum einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäss, die angefochtene Ver- fügung sei aufzuheben und die beantragte Firmenänderung zu bewilli- gen. Dieser Beschwerdeantrag ist zulässig. Allerdings ist das vorlie- gende Beschwerdeverfahren auf den Gegenstand der angefochtenen Verfügung beschränkt. Von der Vorinstanz nicht geprüfte Fragen gehö- ren nicht ins Beschwerdeverfahren (Grundsatz der Einheit des Verfah- rens, vgl. BGE 134 V 311 E. 3.3.1, BGE 133 V 191 E. 4.2, BGE 117 Ib 414 E. 1d). Soweit die Beschwerdeführerin mit der Beschwerdebegrün- dung zugleich die Anordnung des Handelsregisteramts des Kantons Solothurn zur Änderung ihrer Firma von Stesag zu Stesag AG vom 7. Januar 2010 und die Genehmigung der Firma der STE'S AG, Basel, aus dem Jahre 2005 rügt, ist ihre Kritik im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Allfällige Beschwerdefristen gegen jene Anordnungen sind unbenutzt abgelaufen und jene Verfügungen in Rechtskraft er- wachsen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt, kann sich die Be- schwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nicht auf ein allfälliges Recht aus Firmenschutz nach Art. 956 Abs. 2 OR gegen- über der STE'S AG, Basel, berufen. Dieses hätte sie gegebenenfalls vor dem Zivilrichter geltend zu machen (Urteil des Bundesgerichts Nr. Seite 4B-4719/2010 4A.8/1998 vom 11. September 1998, publiziert in sic! 1999 S. 44 E. 4a Canal Alpha Plus; ARTHUR M EIER -HAYOZ /PETER FORST MOSER , Schweizeri- sches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. Bern 2007, § 6 N. 44 ff., M ARTINA AL- TENPOHL , in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.]), Ob- ligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 3. Aufl. Basel 2008, Art. 956, N. 10 ff.). 3. 3.1 Die Firmen der Aktiengesellschaften (AG), der GmbH und der Ge- nossenschaften müssen sich von allen in der Schweiz bereits einge- tragenen Firmen anderer Gesellschaften mit einer solchen Rechtsform deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR). Während gleichlautende Einzelfirmen nur am selben Ort untersagt sind (Art. 946 Abs. 1 OR), gilt das Verbot gleichlautender Firmen für Kapitalgesellschaften wie die AG für das ganze Gebiet der Schweiz. Dieses Verbot gleichlautender Firmen liegt im öffentlichen Interesse, das als Grundsatz die Identifizier- und Unverwechselbarkeit der Firma erheischt. Das Handelsregister wahrt damit das Vertrauen der Ver- kehrsteilnehmenden, aus ihm Klarheit über die für den Geschäftsver- kehr grundlegenden und wesentlichen Tatsachen und Rechtsverhält- nisse zu gewinnen. Eines zusätzlichen, privaten Interesses der betrof- fenen Gesellschaft bedarf es nicht (M EIER -HAYOZ /FORSTMOSER , a.a.O., S. 157; C HRISTIAN HILTI, Firmenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht SIWR, Band II/2, 2. Aufl. Basel 2005, S. 37, H ANS -UELI VOGT , Der öffentliche Glaube des Handelsregisters, Diss. Zürich 2003, S. 77 ff.). Im selben Interesse wurde mit Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003 auch eine Identifika- tionsnummer aller eingetragenen Unternehmen eingeführt, die bei Umwandlung der Rechtsform und bei Firmen- und Namensänderun- gen unverändert bleibt (Art. 936a Abs. 1 und 2 OR). Neben diesem Verbot gleichlautender Firmen enthält das Gesetz auch Bestimmungen über die Ausschliesslichkeit eingetragener Firmen im privaten Interes- se der betroffenen Gesellschaft (z.B. Art. 946 Abs. 3, Art. 946 Abs. 1-3, Art. 956 Abs. 1-2 OR). 3.2 Die Prüfungsbefugnis der Handelsregisterbehörden ist zweigeteilt. Grundsätzlich müssen sie zwar prüfen, ob die im OR und in der HRegV genannten Voraussetzungen erfüllt sind, bevor sie eine Eintra- gung vornehmen (Art. 28 Satz 1 und Art. 32 Abs. 3 HRegV). Doch be- schränken die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehre die Seite 5B-4719/2010 volle Prüfungskognition auf formelle und registerrechtliche Vorausset- zungen. Bei materiellrechtlichen Voraussetzungen lassen sie dagegen eine Überprüfung auf offensichtliche und unzweideutige Verletzungen von zwingenden Bestimmungen genügen (Urteile des Bundesgerichts Nr. 4A_24/2007 vom 22. Juni 2007, E. 2.2, Nr. 4C.317/1996 vom 13. Mai 1997, E. 2a; BGE 121 III 371 E. 2a; M EIER -HAYOZ /FORSTMOSER , a.a.O., S. 151 f., M ARTIN K. ECKERT , in: Honsell/Vogt/Watter, a.a.O., Art. 940, N. 1). Eine Ausnahme davon macht Art. 955 OR, der die Handels- registerbehörden von Amtes wegen verpflichtet, die Beteiligten zur Wahrung ("Beobachtung") der Bestimmungen über die Firmenbildung anzuhalten, so dass sie materielle Bestimmungen über die Firmenbil- dung, namentlich das Täuschungsverbot, mit voller Kognition prüfen müssen. Zu diesen Bestimmungen über die "Firmenbildung" zählt zwar das Verbot gleichlautender Firmen (vgl. E. 3.1), nicht aber die Prüfung der Verwechslungsgefahr zwischen Firmen im Sinne von Art. 956 Abs. 2 OR: Selbst gegen Firmen, die offensichtlich mit bereits bestehenden Firmen verwechselbar sind, haben Registerführer nicht von Amtes we- gen einzuschreiten, sondern hat sich das betroffene Unternehmen an das Zivilgericht zu wenden (BGE 123 III 226 E. 4b, BGE 101 Ib 366 E. 5; ALTENPOHL , a.a.O., Art. 955, N. 2; H ILTI, a.a.O., S. 38; vgl. E. 2 vor- stehend). 3.3 Zur Ausübung dieser vollen Prüfungspflicht im Bereich der Firmen- bildung hat die Vorinstanz die Weisung an die Handelsregisterbehör- den für die Prüfung von Firmen und Namen vom 1. April 2009 sowie die Interne Weisung zur Prüfung der Firmenidentität vom 1. Mai 2009 (veröffentlicht unter: http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/wirt- schaft/handelsregister/rechtliche_grundlagen.html) erlassen. Diese ha- ben zwar keine Gesetzeskraft und sind nur an die kantonalen Handels- registerämter bzw. die Mitarbeitenden der Vorinstanz und nicht an die einzelnen Gesellschaften gerichtet. Nach der Rechtsprechung ist den- noch nicht ohne Not von ihnen abzuweichen, soweit sie eine langjähri- ge, rechtsgleiche Praxis der Handelsregisterbehörden kodifizieren (Ur- teil des Bundesgerichts Nr. 4A.8/1998 vom 11. September 1998, publi- ziert in sic! 1999 S. 44 E. 4a Canal Alpha Plus). 4. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin beim zuständigen kantonalen Handelsregisteramt eine Firmenänderung angemeldet, die der vollen Überprüfung durch die Vorinstanz unterliegt. Im Verfügungs- zeitpunkt lautete die Firma der Beschwerdeführerin Stesag AG, die neue Firma stes ag. Die Vorinstanz war demgegenüber nicht gehalten, Seite 6B-4719/2010 und auch gar nicht befugt, von Amtes wegen das Bestehen einer allfäl- ligen Verwechslungsgefahr dieser neuen Firma mit im Handelsregister bereits eingetragenen Firmen zu überprüfen (Regel 7 der Weisungen zur Firmenidentität; vgl. E. 3.2 vorstehend). Das Argument der Be- schwerdeführerin, die Vorinstanz hätte ihr ein Vorrecht gegenüber der später eingetragenen STE'S AG in Basel einräumen müssen, verfängt darum nicht. Nach Regel 12 ff. der Weisungen zur Firmenidentität bleiben bei der Beurteilung der Firmenidentität gewisse Unterschiede in der Schreib- weise der zu vergleichenden Zeichen ausser Acht, da sie zu wenig einprägsam sind. Hierzu zählen Interpunktionszeichen, wie der in der Firma STE'S AG enthaltene Apostroph, sowie die Gross- und Klein- schreibung. Massgeblich ist allerdings der Gesamteindruck, den die fraglichen Firmenbezeichnungen beim Betrachter erzeugen (Regel 10 der Weisungen zur Firmenidentität). Unter praxisgemässer Ausser- achtlassung des Apostrophs und der Gross- und Kleinschreibung be- urteilte die Vorinstanz die Firmen STE'S AG und stes ag als identisch. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb diese Regeln im vor- liegenden Fall im Gesamteindruck der beiden Firmen nicht zur Anwen- dung gelangen sollten oder aus welchen anderen Gründen keine Iden- tität zwischen den Firmen zu bejahen sei. Obwohl die eine Firma aus- schliesslich Gross- und die andere ausschliesslich Kleinschreibung verwendet, ist die Gefahr einer Täuschung des Verkehrs aufgrund der identischen Buchstabenfolgen und gleichen Aussprache der beiden Firmen sowie angesichts der oft uneinheitlichen Anwendung von Gross- und Kleinschreibung im Geschäftsverkehr (H ILTI, a.a.O., S. 36) zu bejahen. Die Beschwerdeführerin bestätigt dies implizit selbst, wenn sie in ihrer Beschwerde vorbringt, dass die Firma STE'S AG ge- gen die in der angefochtenen Verfügung aufgezählten Punkte verstos- se. 5. Die Beschwerdeführerin verkennt den Begriff der Identität von Firmen im Sinne von Art. 951 Abs. 2 OR, wenn sie ausführt, zwischen der frü- heren Firma Stebag ihrer Tochtergesellschaft und ihrer heutigen Firma steb ag habe Firmenidentität bestanden. Massgeblich für die Zurück- weisung im vorliegenden Fall ist die Identität im rechtlichen Sinne zwi- schen stes ag und STE'S AG. Dass im Fall der Tochtergesellschaft kei- ne gleichlautende Firma eingetragen war, führte zur Bewilligung der Firmenänderung im dortigen Fall. Seite 7B-4719/2010 6. Die Beschwerde ist darum abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfah- rens zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat keinen An- spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.- ver- rechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichts- urkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Aschmann Philipp J. Dannacher Seite 8B-4719/2010 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtsspra- che abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführen- de Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 2. September 2010 Seite 9