Siégeant : Jean-Louis BERARDI, Président suppléant; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges assesseurs. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1796/2008 ATAS/314/2009 ARRÊT DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 8 du 26 février 2009 En la cause URCAP – UNION DU PERSONNEL RETRAITE DE LA VILLE DE GENEVE , case postale 402, 1211 Genève 4 demanderesse contre CAP CAISSE D'ASSURANCE PERSONNEL DE LA VILLE DE GENEVE & DES SIG , sise p.a. Agence Immobilière Rodolphe Burger, quai des Bergues 27, 1201 Genève comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître SCHNEIDER Jacques-André défenderesse - 2/9- A/1796/2008 EN FAIT 1. L’URCAP – Union du personnel retraité de la Ville de Genève, des Services industriels de Genève et des Communes genevoises affiliées à la Caisse d’assurance du personnel de la Ville de Genève (CAP) a pour but la défense des intérêts de ses adhérents. Un membre de son comité siège en qualité de délégué au Comité de gestion de la CAP, avec voix consultative. 2. Les nouveau Statuts de la CAP – Caisse d’assurance du personnel de la Ville de Genève, des Services industriels de Genève et du personnel communal transféré dans l’administration cantonale, sont entrés en vigueur le 1 er janvier 2008. 3. Les assurés et les pensionnés de la CAP ont reçu un exemplaire de ces Statuts dans le courant du mois de janvier 2008. 4. Par acte du 20 mai 2008, signé par son président, H_________, l’URCAP a demandé au Tribunal cantonal des assurances sociales de constater que ces Statuts consacraient une inégalité de traitement entre les assurés et les pensionnés de la CAP relativement à l’indexation des salaires assurés et des pensions et, « ce faisant , d’inviter le comité de gestion de la Caisse et les autorités dont celle-ci dépend de prendre les mesures appropriées pour remédier à cette situation ». A cet égard, l’URCAP a fait valoir que l’art. 15 al. 2 Statuts fixait un taux de renchérissement d’adaptation des salaires assurés tenant automatiquement compte de l’indice annuel genevois des prix à la consommation, et adaptait le salaire assuré de référence de chaque assuré au renchérissement selon le taux retenu. En revanche, en vertu de l’art. 61 al. 2 Statuts, l’indexation des pensions à l’évolution des prix avait un caractère aléatoire, dans la mesure où, outre l’évolution des prix à la consommation, elle dépendait de plusieurs facteurs, à savoir le degré de couverture de la Caisse, le niveau de la réserve pour fluctuation de valeurs, et la date de la dernière décision relative à l’indexation. De plus, cette situation prévoyait la possibilité de réduire, voire de supprimer, l’indexation des pensions, alors que l’adaptation des salaires assurés était acquise quelles que puissent être les circonstances. Par ailleurs, si, en cas de déséquilibre financier grave trouvant sa cause dans l’évolution des prix à la consommation, des mesures devaient certes être prises en vue d’y remédier, - 3/9- A/1796/2008 celles-ci devaient toutefois être supportées par l’ensemble des membres et s’appliquer aussi bien aux salaires assurés qu’aux pensions. 5. Dans son mémoire de réponse du 29 juillet 2008, la CAP a conclu à l’irrecevabilité du « recours » en raison de sa tardiveté, respectivement de l’incompétence ratione materiae du Tribunal de céans. Subsidiairement, elle a conclu au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions. En substance, elle fait valoir que la procédure de recours de droit administratif prévue par l’art. 73 LPP ne permettait pas un contrôle abstrait des dispositions réglementaires édictées par les institutions de prévoyances en vertu de l’art. 50 LPP. De plus, dans la mesure où le Conseil municipal avait approuvé la modification des Statuts par arrêté du 7 novembre 2007, la demanderesse aurait dû contester leur contenu, dont elle avait eu connaissance en janvier 2008, par la voie référendaire, dans le délai de 40 jours, en vertu de l’art. 29 al. 2 de la loi cantonale sur l’administration des communes et de l’art. 59 al. 2 de la Constitution genevoise. Sur le fond, la défenderesse a exposé qu’il n’existait aucune disposition légale imposant une obligation d’indexation des rentes de vieillesses ou des rentes d’invalidité et de survivants supérieure au minimum légal obligatoire. L’art. 36 al. 2 LPP autorisait uniquement une adaptation dans les limites des possibilités financières des institutions de prévoyance. De plus, il résultait de l’interprétation de l’art. 65d al. 3 let. b LPP (autorisant la réduction réglementaire de l’indexation par le prélèvement d’une contribution d’assainissement sur les prestations allant au-delà de la prévoyance obligatoire) que la non-indexation future des pensions de retraite pouvait valablement être envisagée par l’institution de prévoyance. Par ailleurs, la révision des Statuts ne remettait pas en cause le droit acquis des pensions et ne visait pas à supprimer toute indexation, ce qui n’aurait pas été conforme au but même de la prévoyance professionnelle. Il s’agissait uniquement de régler de manière adéquate et en lien avec les réalités financières de la Caisse le mécanisme de l’adaptation à l’évolution des prix. Enfin, pour 2008, les rentes avaient été indexées de 1,59% de sorte qu’aucune décision de non indexation n’avait été prise à ce jour par le Comité de gestion. 6. Dans sa réplique du 20 septembre 2008, l’URCAP a persisté dans ses conclusions, soulignant que l’ajustement du salaire assuré était automatique, n’était pas fonction des possibilités financières de la Caisse et ne requérait aucun financement particulier autre que la cotisation annuelle, contrairement à ce qui pouvait être le cas de l’indexation des pensions, laquelle n’était pas garantie et dépendait de facteurs aléatoires. Le principe d’une participation - 4/9- A/1796/2008 des retraités et pensionnés à d’éventuelles mesures de rééquilibrage financier de la CAP n’était pas mise en cause ; seule était contestée l’inégalité de l’effort qui pourrait être demandé aux retraités et aux assurés actifs à l’occasion d’une telle opération. Si l’adaptation des rentes à l’évolution des prix était un moyen d’assurer l’équilibre financier de la Caisse, l’ajustement du salaire assuré devait alors également être considéré comme tel, en vertu de l’égalité de traitement. Cette inégalité était d’autant plus inexplicable qu’au moment du transfert de la charge de l’indexation des rentes et pensions des administrations concernées à la CAP (en 1996), le financement de l’opération pour l’avenir avait été réalisé par le versement d’un capital de quelque 100 millions de francs et l’augmentation de la cotisation annuelle de 2,25%. Par ailleurs, concernant le défaut d’exercice du droit de référendum contre l’arrêté du Conseil municipal de la Ville de Genève du 7 novembre 2007 approuvant la modification des Statuts de la CAP, la demanderesse a relevé que la majorité des ayants droit de la Caisse n’étaient pas domiciliée dans le canton de Genève. Au reste, le délai référendaire de 40 jours aurait été largement échu en l’occurrence, la CAP n’ayant distribué les exemplaires des Statuts révisés que dans le courant de janvier 2008. De plus, les Statuts avaient été également adoptés par le Conseil d’Etat genevois et le Conseil d’administration des SIG, et non seulement par le Conseil municipal de la Ville de Genève, dont la décision ne jouissait d’aucune supériorité par rapport à celle des deux autres administrations. Par ailleurs, le litige portait sur le contenu des art. 15 et 61 des Statuts, dont l’application était susceptible de conduire à une inégalité de traitement entre les assurés actifs et les retraités ou pensionnés, si bien que l’action consistant à faire constater cette inégalité était recevable. 7. Dans sa duplique du 10 octobre 2008, la CAP a persisté dans les termes et conclusions de ses précédentes écritures, faisant en outre valoir que l’URCAP confondait l’existence d’un plan en primauté des prestations visant à assurer une pension en pourcentage du dernier salaire et l’indexation des pensions versées après la survenance du cas de prévoyance. La défenderesse a aussi relevé que l’indexation des salaires était de la seule compétence des employeurs concernés, à l’exclusion de la Caisse. Si la cotisation ordinaire avait certes été augmentée en 1996, celle-ci ne permettait plus aujourd’hui d’assurer l’équilibre financier de la Caisse à long terme, eu égard aux prestations statutaires qu’elle garantissait et dont l’indexation inconditionnelle ne faisait pas partie. De plus, dès l’arrivée à la retraite, les pensionnés ne cotisaient plus. Les Statuts de la CAP ne - 5/9- A/1796/2008 prévoyaient pas de cotisations spécifiques à la charge des assurés actifs et des employeurs visant à couvrir les coûts d’une adaptation éventuelle des pensions à l’indexation. L’art. 61 al. 2 Statuts était conforme à l’exigence de sécurité financière imposé à la CAP par l’art. 65 LPP. Au demeurant, la situation des assurés actifs et des pensionnés était totalement différentes. Ces derniers bénéficiaient d’une garantie irrévocable de versement de leurs rentes, alors que les premiers étaient exposés aux aléas de carrière, à la possibilité d’une modification future des Statuts de la CAP, à la non- indexation de leur propre salaire. En outre, les assurés actifs (et leur employeur) payaient la charge qui correspondait à la revalorisation du salaire assuré, soit par les cotisations ordinaires, soit par les cotisations de rappel (en cas de variation du salaire supérieure au taux de renchérissement). Pour leur part, les pensionnés n’avaient rien à verser en cas d’indexation de leurs pensions. 8. Les autres faits et moyens de la cause seront examinés, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent. EN DROIT 1. L’objet de la présente procédure vise à faire constater par le Tribunal de céans que les Statuts révisés de la CAP, entrés en vigueur le 1 er janvier 2008, consacrent une inégalité de traitement entre les assurés actifs et les retraités ou pensionnés en tant qu’ils viseraient à faire supporter exclusivement aux ayants droits retraités ou pensionnés, au moyen de l’indexation de leurs pensions, l’obligation légale pour la Caisse d’assurer le financement de ses engagements, au sens de l’art. 65 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). 2. A teneur de l’art. 25 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (applicable par renvoi de l’art. 55 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000), l’autorité compétente sur le fond a qualité pour constater par une décision, d’office ou sur demande, l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations fondés sur le droit public (al. 1). Elle donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu’il a un intérêt digne de protection (al. 2) (cf. ATF 120 V 302 ; ATF 119 V 13 ; ATF 115 V 418). - 6/9- A/1796/2008 Cet intérêt doit être particulier, direct et actuel. L’intérêt digne de protection consiste donc en l’utilité pratique que l’admission de la demande apporterait à l’auteur de celle-ci. A défaut, l’autorité sera habilitée à ne pas entrer en matière sur la demande (ATF 120 1b 351 consid. 3a). Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat (ATF 119 V 13 consid. 2a). 3. Selon l’art. 73 al. 1 LPP, se rapportant aux « contestations et prétentions en matière de responsabilité », chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. 4. En conformité avec cette disposition, l’art. 56 V al. 1 let. b LOJ stipule que le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. 5. Selon la jurisprudence, la compétence des autorités mentionnées à l'art. 73 LPP doit être niée - et, inversement, celle des autorités visées par l'art. 74 LPP (ie : autorité de surveillance) reconnue - lorsque le litige a pour objet exclusif ou principal le contrôle abstrait des dispositions réglementaires édictées par les institutions de prévoyance. Pour le législateur, il s'est agi, en effet, d'éviter que le justiciable n'ait la possibilité d'obtenir systématiquement, lors d'un changement de statuts ou de règlement, un contrôle judiciaire par la voie de l'art. 73 LPP. Autrement dit, les autorités visées par l'art. 73 LPP sont uniquement compétentes pour trancher des contestations portant sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF du 26 août 2004, B 50/04, consid. 2.3 ; ATF 128 V 44 consid. 1b, 127 V 35 consid. 3b et les références). 6. En l’occurrence, force est de constater que le litige a pour objet exclusif le contrôle abstrait des Statuts de la CAP (en particulier de ses art. 15 al. 2 et 61 al. 2), sous l’angle de l’égalité de traitement en termes de « symétrie des sacrifices » (pour reprendre le terme employé dans l’ATF 9C-78/07, - 7/9- A/1796/2008 consid. 6.6). Selon l’URCAP, en effet, les assurés actifs et les retraités (et les pensionnés) devraient supporter de manière équitable le fardeau de l’assainissement préconisé par le Comité de gestion de la CAP. Il ne s’agit donc pas de statuer dans une situation concrète. La demanderesse n’a d’ailleurs pas remis en cause le montant de l’indexation des rentes pour 2008. 7. Dès lors qu’il ne relève pas de l’autorité juridictionnelle mentionnée à l’art. 73 LPP du point de vue de la compétence ratione materiae, l’objet litigieux échappe à la cognition du Tribunal de céans. La présente action est donc déjà irrecevable de ce chef, indépendamment de la question de savoir, par ailleurs, si l’URCAP revêt la qualité pour agir en l’espèce au sens où l’entend la jurisprudence applicable s’agissant d’une association (ATF 121 II 39). 8. En tout état, dans la mesure où elle ne conteste pas le montant de l’indexation des rentes pour 2008, date de l’entrée en vigueur des Statuts révisés de la CAP, la demanderesse n’a manifestement pas un intérêt digne de protection à la constatation immédiate du caractère prétendument discriminatoire des dispositions réglementaires incriminées (ATF 119 V 13 consid. 2a). Partant, la présente action est également irrecevable de ce chef. 9. A teneur de l’art. 11 al. 3 de la loi cantonale du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA) - applicable par renvoi de l'art. 89a LPA - l'autorité qui décline sa compétence transmet d'office l'affaire à l'autorité compétente. Il conviendra dès lors de transmettre la présente cause au Service cantonal de surveillance des fondations et institutions de prévoyance, autorité compétente en application des art. 61 al. 1 et 74 al. 1 LPP, art. 1 al. 1 de l’Ordonnance sur la surveillance et l’enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (OPP 1) du 29 juin 1983, et art. 1 al. 1 du Règlement cantonal relatif à la surveillance des fondations de droit civil et des institutions de prévoyance (RSFIP) (comp. ATF du 19 novembre 2002, B 10/02). Ce Service a en particulier pour tâches de s’assurer que l’institution de prévoyance concernée se conforme aux prescriptions légales, en vérifiant notamment la conformité des dispositions réglementaires avec lesdites prescriptions (art. 62 al. 1 LPP). Il peut en outre, notamment, annuler des dispositions réglementaires qui ne sont pas conformes à la loi ou adresser à l'institution de prévoyance des directives contraignantes en vue de - 8/9- A/1796/2008 l'adoption de dispositions particulières, après avoir procédé ou fait procéder à des enquêtes et à des expertises comptables ou actuarielles (art. 2 al. 1 let. c et d RSFIP ; (ATF 119 V 197 consid. 3b/aa). 10. La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA). 11. Bien qu’elle obtienne gain de cause et qu'elle soit représentée par un avocat, la CAP - dont la qualité pour défendre a été admise tacitement par la jurisprudence fédérale, même si elle est expressément dépourvue de personnalité juridique aux termes de l’art. 1 al. 6 de ses Statuts (ATF 113 V 198) -, n’a pas droit à des dépens, dès lors qu’elle est un organisme chargé de tâches de droit public (ATF du 1 er mars 2001, B 6/00/B8/00, consid. 5 ; ATF 122 V 330 consid. 6, 118 V 169 consid. 7). - 9/9- A/1796/2008 PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : A la forme 1. Déclare irrecevable la requête en constatation de droit formée par l’URCAP le 20 mai 2008 ; Au fond 2. La transmet au Service cantonal de surveillance des fondations et institutions de prévoyance comme objet de sa compétence ; 3. Dit que la procédure est gratuite ; 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière : Florence SCHMUTZ Le président suppléant : Jean-Louis BERARDI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales par le greffe le