Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 9 Ref.: Chur, 05. November 2018 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 18 66 21. November 2018 Entscheid Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Vorsitz Michael Dürst Aktuar ad hoc Kollegger In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des X._____, Beschwerdeführer, gegen den Entscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 10. Okto- ber 2018, mitgeteilt am 12. Oktober 2018, in Sachen der Y . _ _ _ _ _ , Beschwerde- gegnerin, vertreten durch die A._____AG gegen den Beschwerdeführer, betreffend Konkurseröffnung, hat sich ergeben:2 / 9 I. Sachverhalt A. Die Y._____ erwirkte am 10. Oktober 2017 beim Betreibungsamt Plessur ge- gen X._____ einen Zahlungsbefehl für den Betrag von insgesamt CHF 98'089.70 (Schadenersatz, Debitorenrechnung und Mietverträge) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 01. Februar 2017 (Betreibung Nr. 201709147). B. Der Zahlungsbefehl wurde X._____ am 19. Oktober 2017 zugestellt, worauf dieser keinen Rechtsvorschlag dagegen erhob. C. In der Folge stellte das Betreibungsamt Plessur am 06. Dezember 2017 die Konkursandrohung für die im besagten Zahlungsbefehl aufgeführte Forderung aus. Die Konkursandrohung wurde von X._____ am 08. Januar 2018 in Empfang ge- nommen. D. Am 31. August 2018 stellte die Y._____ beim Regionalgericht Plessur in der genannten Betreibung das Begehren um Konkurseröffnung. E. Mit prozessleitender Verfügung vom gleichen Tag wurde die Gläubigerin ge- stützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG zur Bezahlung eines Vorschusses für die Konkurs- kosten von CHF 2'500.00 aufgefordert, welcher in der Folge innert erstreckter Frist einging. F. Ebenfalls mit prozessleitender Verfügung vom 31. August 2018 lud der Einzel- richter am Regionalgericht Plessur die Parteien zur Konkursverhandlung vom 19. September, 14:15 Uhr, vor. In der Vorladung wurde der Schuldner darauf hingewie- sen, dass der Konkurs eröffnet werde, falls er bis zur Konkursverhandlung weder die Zahlung noch die Stundung nachweise. G. Da die prozessleitende Verfügung dem Schuldner nicht zugestellt werden konnte, wurde die Konkursverhandlung mit prozessleitenden Verfügungen vom 14. und 27. September 2018 zweimal, zuletzt auf den Mittwoch, 10. Oktober 2018, 09:00 Uhr, verschoben. H. Mit Konkursentscheid vom 10. Oktober 2018, mitgeteilt am 12. Oktober 2018, eröffnete der Einzelrichter SchKG sodann mit Wirkung per 10. Oktober 2018, 09:00 Uhr, den Konkurs über X._____ und überband die Gerichtskosten von CHF 200.00 der Konkursmasse. I. Dagegen reichte X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 16. Oktober 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden ein und bean-3 / 9 tragte sinngemäss die Aufhebung des Konkursentscheides. Zur Begründung führte er insbesondere aus, dass er nicht mehr im Handelsregister eingetragen sei und über ihn der Konkurs deswegen nicht hätte eröffnet werden dürfen. Seit dem 06. März 2017 sei nämlich die Einzelunternehmung "X._____" gelöscht, sodass das Fortset- zungsbegehren vom 06. Dezember 2017 drei Monate nach Ablauf der Halbjahresfrist im Sinne von Art. 40 SchKG erfolgt sei. J. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 teilte das Betreibungs- und Konkursamt Plessur dem Kantonsgericht von Graubünden mit, dass die Fortsetzung der Betrei- bung auf Konkurs statt auf Pfändung aufgrund eines Fehlers des Betreibungsamtes erfolgt sei. Es handle sich dabei um einen nichtigen Akt ihrerseits. Fraglich sei nur, wer den Entscheid des Regionalgerichts Plessur aufheben könne. Letzteres habe dazu keine Handhabe und habe dementsprechend den eigenen Entscheid nicht auf- heben wollen. Das Betreibungs- und Konkursamt unterstütze die Eingabe des Be- schwerdeführers jedenfalls und es sei bereit, allfällige Kosten zu tragen. K. Mit prozessleitender Verfügung vom 17. Oktober 2018 forderte die Vorsitzen- de der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubün- den die Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zur Beschwerdeantwort auf. Gleichtzeitig wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. L. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2018 ersuchte die Beschwerdegegnerin um eine Fristerstreckung für die Beschwerdeantwort bis zum 2. November 2018, worauf sie mit Schreiben vom 29. Oktober 2018 darauf hingewiesen wurde, dass die Frist für die Beschwerdeantwort als gesetzliche Frist nicht erstreckbar ist und in Anbetracht dessen, dass die prozessleitende Verfügung am 19. Oktober 2018 in Empfang ge- nommen wurden sei, am 30. Oktober 2018 ende. Innert besagter Frist reichte die Beschwerdegegnerin keine Beschwerdeantwort ein. II. Erwägungen 1.1. Nach Art. 174 Abs. 1 SchKG können Entscheide des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Beschwerde nach ZPO angefochten werden. Als Anfechtungsobjek- te kommen sämtliche Entscheide des Konkursgerichts infrage, womit klarerweise auch Konkursdekrete betreffend die Eröffnung des Konkurses umfasst sind (vgl. Ro- ger Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesge- setz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159-352 SchKG, 2. Auflage, Basel 2010, N 10 zu Art. 174 SchKG). Damit handelt es sich vorliegend um ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Die Beschwerdefrist von zehn Tagen ergibt sich nicht nur aus Art. 4 / 9 174 Abs. 1 SchKG, sondern darüber hinaus auch aus Art. 321 Abs. 2 ZPO, da der angefochtene Entscheid aufgrund von Art. 251 lit. a ZPO im summarischen Verfah- ren ergangen ist. Die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden folgt aus Art. 8 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (KGV; BR 173.100). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Zum Weiterzug legitimiert ist in erster Linie der Schuldner, über den der Konkurs eröffnet worden ist (vgl. Peter Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, N 4 zu Art. 174 SchKG). 1.2. Der Konkursentscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 10. Oktober 2018 wurde dem Beschwerdeführer am 12. Oktober 2018 mitgeteilt, womit die am 16. Oktober 2018 dem Kantonsgericht von Graubünden überbrachte Beschwerde sich in jedem Fall als fristgerecht herausstellt. Die übrigen Prozessvor- aussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. 2.1. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschrie- benes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die Unangemessenheit (vgl. PKG 2012 Nr. 11 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen). Hinsicht- lich des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts gilt demgegenüber eine ein- geschränkte Kognition. Letzteren überprüft die Rechtsmittelinstanz nur unter dem Gesichtspunkt einer offensichtlich unrichtigen, also willkürlichen Feststellung (vgl. statt vieler Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfah- ren gilt die Rügepflicht. Die Beschwerde führende Partei hat mit anderen Worten in der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der angefoch- tene Entscheid leidet und auf welche Beschwerdegründe sie sich beruft (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO). Was nicht gerügt wird, hat Bestand. 2.2. Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Demnach können im Beschwer- deverfahren gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO keine neuen Anträge, Tatsachenbehaup- tungen oder Beweismittel vorgebracht werden. Vorbehalten bleiben gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO besondere Bestimmungen des Gesetzes. Nach Art. 174 SchKG sind 5 / 9 zwei Arten von Noven zu unterscheiden. Die erste Novengruppe bilden die Tatsa- chen und Beweismittel, die bereits vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Ent- scheid bestanden haben, aber in diesem Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem erstinstanzlichen Gericht trotz der hier vorgeschriebenen Untersuchungsma- xime (Art. 255 lit. a ZPO) nicht bekannt waren und auch nicht von einer Partei vorge- bracht wurden (sog. unechte Noven). Diese Noven können vor der Rechtsmittelin- stanz unbeschränkt geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG). Die zweite Gruppe besteht aus neuen Tatsachen und Beweismitteln, die erst nach dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid eingetreten sind (sog. echte Noven). Die- se Noven dürfen nur unter besonderen Voraussetzungen berücksichtigt werden (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die entsprechenden Konkurshinderungsgründe, welche im Ge- setz abschliessend aufgezählt sind (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG), müssen sich nicht nur innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben, sondern auch innerhalb der- selben beweismässig geltend gemacht werden (vgl. Roger Giroud, a.a.O., N 17 und 19 zu Art. 174 SchKG; Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 36 N 57 f.). 2.3. Vorliegend rügt der Beschwerdeführer, er unterliege nicht der Konkursbetrei- bung, da er nicht mehr im Handelsregister eingetragen sei. Diesbezüglich führt er aus, dass der Handelsregistereintrag "X._____" am 06. März 2017 aus dem Handels- register gelöscht worden sei. Somit handelt es sich um eine Tatsache, die vor dem Konkursentscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 18. April 2018 eingetreten ist, mithin um ein unechtes Novum im Sinne von Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG, welches vor der Rechtsmittelinstanz uneingeschränkt geltend ge- macht werden kann. 3.1. Ist keine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG hängig und findet das Kon- kursgericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfü- gung (Art. 22 Abs. 1 SchKG) erlassen wurde, so setzt es den Entscheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde (Art. 173 Abs. 2 SchKG). Liegt hingegen offensichtliche Nichtigkeit vor, so kann sie das Konkursgericht selbst (vorfrageweise) feststellen und das Konkursbegehren abweisen (vgl. BGE 135 III 14 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 5A_682/2009 vom 20. April 2010 E. 4.2.3.5). Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG liegt namentlich vor, wenn die Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt wird. Denn in diesem Fall wird gegen eine Vorschrift verstossen, die im Interesse von am Verfahren nicht betei- ligten Personen aufgestellt worden ist (vgl. Flavio Cometta/Urs Peter Möckli, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. Auflage, Basel 2010, N 13 zu 6 / 9 Art. 22 SchKG; Markus Dieth/Georg J. Wohl, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, N 2c zu Art. 22 SchKG). 3.2. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er bereits vor dem Regional- gericht Plessur die Feststellung der Nichtigkeit der Konkursbetreibung eingewendet hätte. Sinngemäss verlangt er vorliegend die Aufhebung der Konkurseröffnung durch das Kantonsgericht von Graubünden als Beschwerdeinstanz des Regionalgerichts Plessur. Nach dem Gesagten ist auch das Kantonsgericht von Graubünden nur bei offensichtlicher Nichtigkeit selbst befugt, die angefochtene Konkurseröffnung aufzu- heben. Immerhin hat es von Amtes wegen zu prüfen, ob der Fall an die Aufsichts- behörde zu überweisen wäre. 3.3. Die Betreibung wird gemäss Art. 39 Abs. 1 SchKG auf dem Weg des Konkur- ses fortgesetzt, wenn der Schuldner unter anderem als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen ist, und zwar sowohl für die Geschäftsschulden als auch für private Verpflichtungen. Da die Eintragung im Handelsregister Voraussetzung der Konkursfähigkeit ist, kann gegen eine eintragungspflichtige (aber nicht eingetragene) Person keine Konkursbetreibung durchgeführt werden (vgl. Domenico Acocella, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. Auflage, Basel 2010, N 15 zu Art. 39 SchKG). Gemäss Art. 40 SchKG unterliegen die Personen, welche im Han- delsregister eingetragen waren, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung (Abs. 1). Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortset- zungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt (Abs. 2). Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass der Schuldner zum Nachteil der Gläubiger durch unerwartete Streichung im Handelsregister dem stren- gen Verfahren der ordentlichen Konkursbetreibung entgeht (vgl. Domenico Acocella, a.a.O., N 1 zu Art. 40 SchKG mit Hinweis auf BGE 135 III 14). Die Löschung aus dem Handelsregister führt daher nicht zum sofortigen Dahinfallen der Konkursfähig- keit, wohl aber nach Ablauf der sechsmonatigen Nachwirkungsfrist, welche mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage zu laufen beginnt und sechs Monate später am Tag mit derselben Zahl respektive am letzten Tag des betreffenden Monats endet (Art. 31 SchKG in Verbindung mit Art. 142 Abs. 2 ZPO). Da es sich um eine Verwirkungsfrist handelt, kann sie weder nach Art. 33 SchKG verlängert oder wiederhergestellt werden noch unterliegt sie den be- treibungsrechtlich vorgesehenen Unterbrechungen wie Rechtsstillstand, Betreibungs- ferien etc. (vgl. Domenico Acocella, a.a.O., N 15 zu Art. 40 SchKG).7 / 9 3.4. Vorliegend hat der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde einen Handels- registerauszug vom 15. Oktober 2018 (act. B.2) eingereicht, demzufolge das Einzel- unternehmen "X._____" am 06. März 2017 gelöscht und die Löschung am 09. März 2017 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wurde. Die Nachwirkungsfrist hat demnach am 10. März 2017 zu laufen begonnen und endete am 10. September 2017. Das Fortsetzungsbegehren der Beschwerdegegnerin datiert vom 05. Dezem- ber 2017 (Akten des Betreibungsamtes act. 4) und wurde folglich erst fast drei Mona- te nach Ablauf der Nachwirkungsfrist gestellt. Die am 06. Dezember 2017 ausgestell- te Konkursandrohung erweist sich unter diesen Umständen als nichtig, wie dies auch das Betreibungs- und Konkursamt Plessur mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 zu- treffend festgehalten hat. Hätte der Handelsregisterauszug bereits der Vorinstanz vorgelegen, hätte eine Konkurseröffung unterbleiben müssen, zumal die fehlende Konkursfähigkeit des Beschwerdeführers daraus klar hervorgeht und eine offensicht- liche Nichtigkeit der Konkursbetreibung durch das Konkursgericht selber  ohne Überweisung an die Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 173 SchKG  festgestellt werden kann. Nachdem sich die Nichtigkeit der Konkursbetreibung nun erst im Be- schwerdeverfahren ergeben hat, ist der angefochtene Konkursentscheid somit auf- zuheben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin abzuweisen.. 4. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der un- terliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz wird indessen durch Art. 107 ZPO eingeschränkt, welcher in gewissen Fällen eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen vorsieht. Insbesondere kann gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO von der Verteilung nach dem Prozessausgang abgesehen werden, wenn besondere Um- stände vorliegen, welche dies als unbillig erscheinen lassen. Zudem hat gemäss Art. 108 ZPO unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Das vorlie- gende Verfahren ist in erster Linie darauf zurückzuführen, dass das Betreibungs- und Konkursamt Plessur  wie dieses auch selbst anerkennt  die Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt hat. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Betreibungs- und Konkursamt Plessur zu überbinden, welches auch die mit der Konkurseröffnung entstandenen eigenen Kosten zu tragen hat. Der von der Beschwerdegegnerin ge- leistete Kostenvorschuss ist dementsprechend in vollem Umfang an diese zurückzu- erstatten. Was das Beschwerdeverfahren anbelangt, hätte dasselbe vermieden wer- den können, wenn der Beschwerdeführer bereits vor der Vorinstanz auf seine Lö- schung im Handelsregister hingewiesen hätte. Dies hat er nicht getan. Allerdings handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen juristischen Laien, von welchem nicht erwartet werden darf, dass ihm die Voraussetzungen einer Konkursbetreibung bekannt sind. Unter Einbezug aller Aspekte erscheint es daher als angezeigt, die 8 / 9 Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche auf CHF 500.00 festgesetzt werden (Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]), aus Billigkeitsgrün- den auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zu sprechen, zumal weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerde- gegnerin anwaltlich vertreten sind und sie auch keine Umtriebsentschädigung bean- tragt haben. 5. Da sich die Beschwerde als offensichtlich begründet erweist, ergeht der vor- liegende Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsge- setzes (GOG; BR 173.000) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b des Einführungsge- setzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) in einzel- richterlicher Kompetenz.9 / 9 III. Demnach wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Konkursentscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 10. Oktober 2018 aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Die vorinstanzlichen Gerichtskosten in der Höhe von CHF 200.00 werden dem Betreibungs- und Konkursamt Plessur auferlegt, welches auch die mit der Konkurseröffnung entstandenen eigenen Kosten zu tragen hat. 3. Der an das Regionalgericht Plessur einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 2'500.00 ist der Y._____ zurückzuerstatten. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zulasten des Kantons Graubünden. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG Beschwer- de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: