B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-3914/2017 A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d v o m 1 9 . O k t o b e r 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Rahel Altmann. Parteien A._______, vertreten durch Matthias Münger, advocomplex gmbh Advokaturbüro, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-3914/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Im Jahr 2000 wurde d er Beschwerdeführer in der Schweiz wegen qualifi- zierter Wiederhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Frei- heitsstrafe von 28 Monaten und einer Landesverweisung von 8 Jahren ver- urteilt (vgl. SEM act. 1/41, 44). B. Nach vorzeitiger Entlassung aus dem Strafvollzug wurde der Beschwerde- führer am 28. November 2001 in seinen Heimatstaat zurückgeführt (vgl. SEM act. 1/43). C. Die Vorinstanz erliess mit Verfügung vom 23. Januar 2007 gestützt auf Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) eine unbefristete Ein- reisesperre gegenüber dem Beschwerdeführer . Diese wurde dem Be- schwerdeführer wegen unbekannten Aufenthalts nicht eröffnet (vgl. SEM act. 1/46-48). D. Nachdem auf den 1. Januar 2008 das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten war, erliess die Vorinstanz am 29. Februar 2008 – unter Bezugnahme auf Art. 67 AuG (zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5437) – rückwirkend ab 23. Januar 2007 ein bis zum 31. Dezember 2099 für schweizerisches und li echtensteinisches Gebiet geltendes Einreiseverbot. Als Begründung wurde wörtlich diejenige aus der Einreisesperre vom 23. Januar 2007 übernommen. Den Angaben der Ver- fügung ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer Staatsangehöriger der Republik Deutschla nd mit unbekanntem Aufenthalt sei (vgl. SEM act. 2/51-53). E. Die vorerwähnte Verfügung wurde dem Beschwerdeführer, Staatsangehö- riger von Deutschland und Kosovo, am 26. Juni 2017 bei seiner beabsich- tigten Einreise in die Schweiz am Grenzübergang in Basel eröffnet (vgl. SEM act. 4/54-57). F. Der Beschwerdeführer beantragte mit Beschwerde vom 13. Juli 2017 die F-3914/2017 Seite 3 Aufhebung des Einreiseverbots sowie in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. G. In ihrer Vernehmlassung vom 2 8. Juli 2017 brachte die Vorinstanz keine Einwände gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung an. Im Weiteren sei sie mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung ein- verstanden, sofern der Beschwerdeführer zum Nachweis seines Wohlver- haltens ei nen unbelasteten Strafregisterauszug von Deutschland einrei- chen könne. H. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. August 2017 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederhergestellt. I. In ihrer Vernehmlassung vom 25. August 2017 zur gesamten Beschwerde hielt die Vorinstanz an ihrer Begründung vom 28. Juli 2017 fest und forderte – vor der allfälligen Aufhebung der angefochtenen Verfügung – die Nach- reichung eines Strafregisterauszuges. J. Am 18. September 2017 reichte d er Beschwerdefü hrer replikweise ein „Führungszeugnis“ des Bundesamtes für Justiz in Bonn mit Inhalt „Keine Eintragung“ ein. Er hielt zudem fest, dass die Vorinstanz nicht über die ge- ringsten Informationen, welche ein Einreiseverbot bis im Jahr 2099 recht- fertigen würden, verfüge. Ihm seien aufgrund des Einreiseverbots erhebli- che Umtriebe entstanden, namentlich habe er seinen Arbeitsvertrag in der Schweiz fallen lassen, den geplanten Umzug abbrechen und mit seiner Familie nach Deutschland zurückkehren müssen. Diese Umstände seien bei der angemessenen Entschädigung zu berücksichtigen. K. Am 26. September 2017 hob die Vorinstanz das angefochtene Einreisever- bot vom 29. Februar 2008 unter Berücksichtigung der konkreten Umstände mit sofortiger Wirkung auf. L. In seiner Eingabe vom 12. Oktober 2017 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er keine Einwände gegen die Abschreibung des Verfahrens habe. F-3914/2017 Seite 4 M. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz im Bereich Einreiseverbote (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). 2. 2.1 Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen (Art. 58 Abs. 1 VwVG). Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Be- schwerdeinstanz zur Kenntnis (Art. 58 Abs. 2 VwVG). Gestützt auf Art. 58 Abs. 3 erster Satz VwVG setzt die Beschwerdeinstanz die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist. 2.2 Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin entscheidet als Einzelrichter beziehungsweise Einzelrichterin über die Abschreibung von gegenstandslos gewordenen Verfahren (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG). 2.3 Mit der wiedererwägungsweisen Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung hat die Vorinstanz dem Begehren des Beschwerdeführers vollum- fänglich entsprochen. Das Beschwerdeverfahren ist dementsprechend ge- stützt auf Art. 58 Abs. 3 VwVG und Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG im einzelrich- terlichen Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 3. 3.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 erster Satz des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos geworden, so werden die Kosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt d es Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 5 zweiter Satz VGKE). Dasselbe gilt für die Parteientschädigung, für deren Festsetzung Art. 5 VGKE sinngemäss gilt (Art. 15 VGKE). F-3914/2017 Seite 5 3.2 Die Bestimmung derjenigen Partei, welche die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens bewirkt hat, erfolgt nach materiellen Kriterien. Die Vor - instanz gilt im Falle der Wiedererwägung nur dann als unterliegend im Sinne von Art. 5 VGKE , wenn sie ihren Entscheid aus besserer eigener Erkenntnis abgeändert hat und nicht dann, wenn sie dies tut, weil die Ge- genpartei den Umstand beseitigt, der Anlass zum Einschreiten gegeben hat (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.56 m.w.H.). 3.3 Aufgrund der Prozessgeschichte ist nicht von vornherein klar, welche Partei die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Entsprechend rechtfertigt es sich, die in Art. 5 i.V.m. Art. 15 VGKE vorgesehene Reglung der Kosten und Entschädigungsfrage auf Grund der Prozesschancen vor Eintritt des Erledigungsgrundes Platz greifen zu lassen (vgl. Urteil des BGer 8C_60/2010 vom 4. Mai 2010 E. 4.2; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenber ger [Hrsg.], Praxis- kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG] , 2. Aufl. 2016, Art. 5 VGKE Rz. 3). Ausschlaggebend für die Aufhebung der angefochtenen Verfügung war ge- mäss Vorinstanz insbesondere der Nachweis des klaglosen Verhaltens des Beschwerdeführers mittels Einreichen eines tadellosen Strafregisteraus- zugs. Damit übersieht das SEM jedoch, dass es dem Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung erst gut 10 Jahre nach deren Erstellung und über 15 Jahre nach Entlassung des Beschwerdeführers aus dem vorzeiti- gen Strafvollzug in der Schweiz eröffnet hat. Mangels anderweitiger Belege ist nach Prüfung der Akten im summarischen Verfahren anzunehmen, dass die Vorinstanz die Verfügung des Einreiseverbots – trotz fehlenden Ver- zichts des Beschwerde führers auf deren Zustellung anlässlich der Eröff- nung vom 26. Juni 2017 – dem Beschwerdeführer nicht umgeh end über- mittelte (vgl. SEM act. 3/57). Den im Übrigen nicht korrekt paginiert und insoweit nur bedingt nachvollziehbaren Vorakten (siehe die fehlenden SEM act. 1/40 und 42 ) können zudem keine Hinweise für eine vorgängige Ge- währung des rechtlichen Gehörs entnommen werden. Im Weiteren ist da- von auszugehen, dass die Vorinstanz zum Zeitpunkt der Eröffnung der Ver- fügung – wie bereits bei der Erfassung der Ve rfügung vom 29. Februar 2008 (vgl. SEM act. 2/53) – offensichtlich Kenntnis von der d eutschen Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers hatte. Angesichts dieser Pro- zessgeschichte hätte die Vorinstanz den Entscheid aus besserer eigener Erkenntnis abändern m üssen. Die Vorinstanz ist folglich im Ergebnis als unterliegende Partei anzusehen. F-3914/2017 Seite 6 3.4 Gestützt auf Art. 63 Abs. 2 VwVG dürfen der unterliegenden Vorinstanz keine Kosten auferlegt werden. 3.5 Demgegenüber hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer als in der Sache obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen und notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art. 15 VGKE). Die Parteientsc hädigung umfasst dabei die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei im Verfahren (vgl. Art. 8 Abs. 1 VGKE). Soweit der Beschwerdeführer – zu- mindest sinngemäss – einen allfälligen Schadenersatz geltend machen möchte (vgl. BVGer act. 11), ist er auf das Bundesgesetz über die Verant- wortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32) und das dort vorgesehene Ver- fahren hinzuweisen. Der Beschwerdeführer hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Höhe der Parteientschädigung gestützt auf die Akten von Amtes wegen festzusetzen ist. Die vorliegende Auseinandersetzung w äre grundsätzlich weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht sonderlich komplex ge- wesen. Das Verfahren wurde allerdings durch das Vorgehen der Vorinstanz vielschichtig und der Aufwand sowie die Anforderungen für die Rechtsver- tretung wurden entsprechend erhöht. In Berücksichtigung dessen sowie der Notwendigkeit der Beschwerdeführung ist dem Beschwerdeführer eine Parteienschädigung im Umfang von Fr. 1'200.00 zuzusprechen. Eine Mehrwertsteuer ist nicht auszurichten, da der Wohnsitz des Beschwerde- führers als Empfänger der anwaltlichen Dienstleistung im Ausland liegt (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und 18 Abs. 1 MWSTG [SR 641.20] sowie Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE; vgl. auch Urteil des BVGer F -3638/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 8). (Dispositiv nächste Seite) F-3914/2017 Seite 7 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrie- ben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren mit Fr. 1'200.00 zu entschädigen. Die Parteientschädigung ist innerhalb von 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten. 4. Dieser Entscheid geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung; Beilagen: Akten Ref-Nr. […] zurück) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Kayser Rahel Altmann F-3914/2017 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren , deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: