Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC110036- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Graf. Urteil vom 25. November 2011 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Ehescheidung (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Ver- fahren des Bezirkes Hinwil vom 14. Juli 2011; Proz. FE080029 - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1. Mit Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Hinwil vom 14. Juli 2011 wurde vorgemerkt, dass der Kläger und Beschwerde- gegner (nachfolgend Kläger) die Scheidungsklage zurückgezogen habe und das Verfahren als dadurch erledigt abgeschrieben werde. Die Kosten wurden zu fünf Sechsteln dem Kläger und zu einem Sechstel der Beklagten und Beschwerdefüh- rerin (nachfolgend Beklagte) auferlegt. Der Kläger wurde sodann verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 8'000.– zu bezahlen (act. 7/131 = act. 6). 1.2. Mit Eingabe vom 26. August 2011 führte die Beklagte rechtzeitig Beschwer- de gegen die Verfügung vom 14. Juli 2011 und stellte folgende Anträge (act. 2 S. 2): " 1. Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es seien die Kosten vollumfänglich dem Kläger aufzuerlegen. 2. Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung sei durch folgende Fassung zu ersetzen: Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozess- entschädigung von Fr. 16'000.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu be- zahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers." 1.3. Mit Verfügung vom 19. September 2011 wurde der Beklagten Frist ange- setzt, um die Beschwerde ausdrücklich zu genehmigen und die fehlende Pro- zessvollmacht einzureichen sowie Frist, um für die Gerichtskosten des Beschwer- deverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'680.– zu leisten (act. 8). Mit Ein- gabe vom 30. September 2011 wurde die fehlende Vollmacht eingereicht (act. 10 und 11). Der Kostenvorschuss ging am 30. September 2011 ein (act. 12). Mit Ver- fügung vom 10. Oktober 2011 wurde dem Kläger Frist zur Beschwerdebeantwor- tung angesetzt, mit dem Hinweis, dass bei Unterbleiben der Beantwortung das Verfahren ohne die Beschwerdeantwort weitergeführt werde (act. 13). Mit Einga- be vom 7. November 2011 teilte der Kläger mit, dass auf eine Beschwerdeantwort - 3 - verzichtet werde (act. 15). Die Sache erweist sich als spruchreif, weshalb zu ent- scheiden ist. 2. Anwendbares Recht Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be- troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Das vorinstanzliche Verfahren wurde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes anhängig gemacht. Es richtete sich dem- nach nach den Bestimmungen der zürcherischen ZPO (ZPO/ZH). Für die gegen den vorinstanzlichen Entscheid zur Verfügung stehenden Rechtsmittel gilt dage- gen das bei dessen Eröffnung in Kraft stehende Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO) und damit vorliegend die Schweizerische Zivilprozessordnung und deren kantonales Ausführungsgesetz (Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG] vom 10. Mai 2010). Gleichviel welchen Regeln das Ver- fahren in der zweiten Instanz folgt, ist das Rechtsmittel daraufhin zu prüfen, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden (alten) Normen richtig anwandte. Solange das eidgenössische Verfahrensrecht noch nicht zur Anwen- dung kommt, gilt dies nämlich auch für die am 8. September 2010 erlassene neue Anwaltsgebührenverordnung (§ 25 AnwGebV vom 8. September 2010). 3. Materielles 3.1. Kostenverteilung 3.1.1. Die Vorinstanz führte aus, die Kosten seien im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Dabei gelte, dass bei einem Klagerückzug die klagende Partei grundsätzlich als unterliegend zu betrachten sei. Was die Hauptsache betreffe, sei der Kläger folglich kostenpflichtig. Das mit Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 23. April 2010 erledigte Massnahmeverfahren habe mit einem Vergleich geendet, weshalb es sich auf- dränge, auch den Kostenanteil für das erstinstanzliche Massnahmeverfahren den Parteien je hälftig aufzuerlegen (§ 65 Abs. 2 ZPO/ZH). Das noch pendente Mass-- 4 - nahmeverfahren, welches die Beklagte eingeleitet habe, könne mangels wesentli- cher Umtriebe vernachlässigt werden. Es sei für das abgeschlossene Massnah- meverfahren von rund einem Drittel des bisherigen Gesamtaufwandes auszuge- hen, weshalb es angemessen erscheine, die Kosten zu fünf Sechsteln dem Klä- ger und zu einem Sechstel der Beklagten aufzuerlegen (act. 6 S. 3 f.). 3.1.2. Dagegen wandte die Beklagte ein, diese Begründung sei aus verschiede- nen Gründen unrichtig. Ein Rückzug sei gemäss ständiger Praxis zur zürcheri- schen ZPO mit Bezug auf die Kostenfolge dem vollständigen Unterliegen der kla- genden Partei nach § 64 ZPO/ZH gleichzusetzen. Wenn ein Rückzug dem voll- ständigen Unterliegen gleichzusetzen sei, bleibe kein Raum für eine Kostenverle- gung nach § 65 Abs. 2 ZPO/ZH. Eine Kostenaufteilung im Verhältnis des Obsie- gens und Unterliegens sei nur zulässig, wenn keine Partei vollständig obsiege bzw. unterliege. Selbst wenn es als zulässig betrachtet werde, angesichts des Rückzugs der Klage die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen, hal- te die Begründung der Vorinstanz einer Überprüfung nicht stand. Es sei festzuhal- ten, dass gemäss Praxis des Obergerichtes die definitive Kosten- und Entschädi- gungsregelung eines Scheidungsprozesses nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens in der Hauptsache vorzunehmen sei. Die Tatsache, dass von einer Kostenregelung im Beschluss betreffend vorsorgliche Massnahmen abgesehen worden sei, bedeute nicht, dass das Obsiegen und Unterliegen im Massnahme- verfahren im Schlussentscheid zu berücksichtigen sei. Die Beklagte sei im Übri- gen im vorinstanzlichen Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen in keiner Weise unterlegen. Sie habe monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 8'398.– bzw. Fr. 8'188.– beantragt. Der Kläger habe zunächst beantragt, ihr Antrag um Zuspre- chung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Prozesses sei abzuweisen. Spä- ter habe er monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe ihres Existenzminimums für die Dauer von 6 Monaten beantragt, wobei er ihr Existenzminimum damals mit Fr. 3'132.70 beziffert habe. Ihr seien dann Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 7'241.– zugesprochen worden. Es sei deshalb von einem deutlichen Obsiegen ihrerseits auszugehen. Die Tatsache, dass die Parteien im Rahmen des Rekurs- verfahrens einen Vergleich über die Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Prozes- ses abgeschlossen hätten, sei bereits bei der hälftigen Aufteilung der Kosten und - 5 - dem gegenseitigen Verzicht auf Prozessentschädigung für das obergerichtliche Verfahren berücksichtigt worden. Im Übrigen sei die im Rahmen des Vergleichs vereinbarte Reduktion der Unterhaltsbeiträge um rund Fr. 1'100.– vorwiegend da- rauf zurückzuführen, dass der Kläger im Rekursverfahren einen um Fr. 1'858.60 höheren Mietzins ausgewiesen habe als im erstinstanzlichen Verfahren. Es sei daher ungerechtfertigt, diesen Vergleich als Begründung dafür zu verwenden, ihr einen Teil der erstinstanzliche Kosten aufzuerlegen (act. 2 S. 4 f.). 3.1.3. Der Kläger verzichtete darauf, sich zur vorliegenden Beschwerde zu äus- sern (act. 15). 3.1.4. Gemäss § 64 Abs. 2 ZPO/ZH sind die Gerichtskosten grundsätzlich der un- terliegenden Partei aufzuerlegen. Als unterliegende Partei ist auch die klagende Partei zu behandeln, die ihr Klagebegehren zurückzieht (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, N 18 zu § 64 ZPO). Vorliegend stellt sich einzig die Frage, ob es – wie die Vorinstanz festhielt – gerechtfertigt ist, die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren betreffend vorsorgliche Massnah- men hälftig aufzuteilen. Die Beklagte verweist diesbezüglich zurecht auf einen Beschluss der I. Zivil- kammer des Obergerichts vom 23. September 2002 (vgl. ZR 102 Nr. 60), wonach die Kosten- und Entschädigungsregelung im das Hauptverfahren abschliessen- den Entscheid ausschliesslich nach definitivem Ausmass von Obsiegen und Un- terliegen vorzunehmen ist. In diesem Entscheid wurde ausdrücklich festgehalten, dass bei der Kosten- und Entschädigungsregelung nicht von Belang sei, inwieweit die Parteien in prozessleitenden Entscheiden obsiegt haben und unterlegen sind. In der Verfügung der Vorinstanz vom 22. Juni 2009 betreffend vorsorgliche Mass- nahmen wurde festgehalten, dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endentscheid befunden werde (act. 7/71 S. 10). Die Vorinstanz hat die entspre- chende Regelung dem Endentscheid vorbehalten. Die Gerichtskosten bezüglich der vorsorglichen Massnahmen im vorinstanzlichen Verfahren sind demnach nach dem definitivem Ausmass von Obsiegen und Unterliegen im Hauptverfahren auf- zuerlegen. Durch den Klagerückzug sind dem unterliegenden Kläger somit die - 6 - ganzen Gerichtskosten aufzuerlegen. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Kos- tenverteilung folglich gutzuheissen. 3.2. Prozessentschädigung 3.2.1. Die Vorinstanz erwog, der Kläger sei im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO/ZH zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung entsprechend dem Verhältnis der Kostenauferlegung zu bezahlen (act. 6 S. 4). 3.2.2. Die Beklagte führte aus, der Scheidungsprozess sei ziemlich aufwendig gewesen. Dies unter anderem, weil der Kläger seine finanziellen Verhältnisse nicht offen gelegt habe. Zudem hätten sich die Wohn- und Einkommensverhält- nisse der Parteien im Laufe des vier Jahre dauernden Prozesses immer wieder verändert. Der Zeitaufwand ihrer Rechtsvertreterin hätte sich auf 100 Stunden be- laufen, wovon 38 Stunden auf das Rekursverfahren entfallen seien. Die Beklagte machte weiter geltend, ihrer Rechtsvertreterin sei von der Vorinstanz keine Gele- genheit eingeräumt worden, dem Gericht ihre Rechnung vorzulegen, zumal ihr der Klagerückzug vor der Zustellung des angefochtenen Entscheides gar nicht zur Kenntnis gebracht worden sei. Die Verantwortung ihrer Rechtsvertreterin sei gross gewesen, sei es doch um ihre finanzielle Existenz für die zukünftigen 20 bis 30 Jahre gegangen. Sie habe eine Zusprechung von lebenslänglichen, passiv vererblichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 8'240.– bis zum AHV-Alter und Fr. 6'440.– ab diesem Zeitpunkt beantragt. Der Kläger habe demgegenüber die Meinung vertreten, es seien keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge geschuldet. Es seien daher kapitalisierte Unterhaltsbeiträge von rund 1.5 Millionen Franken im Streit gestanden. Angesichts dieser Umstände erscheine eine Grundgebühr von 10'000.– als angemessen. Nebst der Hauptverhandlung hätten zwei zusätzliche Verhandlungen stattgefunden und es seien mehrere schriftliche Eingaben nötig gewesen. Für die beiden zusätzlichen Verhandlungen seien Zuschläge von je 1/4 der Grundgebühr gerechtfertigt und für die vier zusätzlichen schriftlichen Einga- ben ein Zuschlag von weiteren 10 % der Grundgebühr. Insgesamt erscheine eine Prozessentschädigung von 160 % der Grundgebühr als angemessen, mithin eine Prozessentschädigung von Fr. 16'000.–. Damit sei der anwaltliche Aufwand für den 4-jährigen Scheidungsprozess knapp gedeckt. Dies erscheine als gerechtfer-- 7 - tigt, zumal infolge des Klagerückzugs des Klägers der ganze Scheidungsprozess voraussichtlich neu aufgerollt werden müsse (act. 2 S. 6 f.). 3.2.3. Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO/ZH hat jede Partei die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden. Wie bereits ausgeführt, sind die Gerichtskosten vollum- fänglich dem Kläger aufzuerlegen, weshalb er der Beklagten auch eine entspre- chende Prozessentschädigung zu entrichten hat. Die Vorinstanz legte eine redu- zierte Prozessentschädigung von Fr. 8'000.– fest, was einer vollen Prozessent- schädigung von Fr. 12'000.– entspricht. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob eine Prozessentschädigung von rund Fr. 12'000.– angemessen erscheint. Die Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 21. Juni 2006 regelt in deren § 1 die von den Justizbehörden festzusetzen- den Vergütungen für die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte, insbe- sondere vor den Zivil- und Strafgerichten. Die Vergütung setzt sich nach § 2 AnwGebV aus der Gebühr und den notwendigen Auslagen zusammen. In nicht vermögensrechtlichen Prozessen wird die Grundgebühr gemäss § 3 Abs. 5 AnwGebV nach der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falles und dem not- wendigen Zeitaufwand festgesetzt und beträgt in der Regel Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.–. Die derart ermittelte Grundgebühr ist nach mündlicher oder schriftli- cher Erstattung der Klagebegründung bzw. Klageantwort verdient (§ 6 Abs. 1 An- wGebV). Dazu werden Zuschläge von je höchstens 50 % der Grundgebühr für je- de zusätzliche Verhandlung im Hauptverfahren, jede Beweiseingabe oder jede weitere Rechtsschrift berechnet, wobei die Summe aller Zuschläge in der Regel die Höhe der festgesetzten Grundgebühr nicht übersteigen soll (§ 6 AnwGebV). Das vorliegende Scheidungsverfahren ist von der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falls und dem notwendigen Zeitaufwand her im mittleren Be- reich anzusiedeln, weshalb eine Grundgebühr von Fr. 8'000.– festzulegen ist. Es rechtfertigt sich vorliegend – den Ausführungen der Beklagten folgend – für die beiden zusätzlichen Verhandlungen (Stellungnahme zu den vorsorglichen Mass- nahmen/Fortsetzung Hauptverhandlung vom 3. November 2008, Prot.-I S. 14; Stellungnahme zu den Noven vom 6. Dezember 2010, Prot.-I S. 27) Zuschläge - 8 - von je 1/4 der Grundgebühr und für die vier zusätzlichen schriftlichen Eingaben (Noveneingabe vom 24. August 2010, act. 80; Eingabe vom 21. März 2011, act. 105; Stellungnahme zum Gutachter vom 18. Mai 2001, act. 112; Begehren um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen vom 24. Mai 2011, act. 113) ei- nen Zuschlag von weiteren 10 % der Grundgebühr zu berücksichtigen. Insgesamt erscheint damit eine Prozessentschädigung von 160 % der Grundgebühr in der Höhe von Fr. 12'800.– als angemessen. Wird eine mehrwertsteuerpflichtige Leis- tung teilweise vor und nach der Erhöhung des Mehrwertsteuersatzes per 1. Janu- ar 2011 erbracht, ist für den auf die Zeit vor dem 31. Dezember 2010 entfallenden Teil der alte Satz von 7.6 % und für den anderen Teil der neue Satz von 8 % an- zuwenden. Mit Blick auf die eingereichte Honorarnote der Rechtsvertreterin der Beklagten (act. 3/2) erscheinen die Aufwendungen im Jahre 2011 gemessen am Gesamtaufwand als so geringfügig, dass es sich rechtfertigt, diese für die Berechnung der Mehrwertsteuer zu vernachlässigen und demnach für die gesamte Prozessentschädigung einen Mehrwertsteuersatz von 7.6 % anzuwenden. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Beklagte beantragte, die Ziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und es seien die Kosten vollumfänglich dem Kläger aufzuerle- gen. Zudem sei dieser zu verpflichten, ihr eine Prozessentschädigung von Fr. 16'000.– (zzgl. MWST) zu bezahlen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfah- ren beträgt somit Fr. 9'500.–. Beim in Frage stehenden Streitwert betragen die Kosten für das Beschwerdeverfahren Fr. 1'680.– (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbin- dung mit den §§ 2 Abs. 1 lit. a und 4 Abs. 1 GebV OG). Die Beklagte obsiegt zu zwei Dritteln. Ihr ist deshalb ausgangsgemäss ein Drittel der Gerichtskosten auf- zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sowie im Mehrbetrag zurückzuerstatten. Im Restbetrag sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Entschädi- gung an die Beklagte kann mangels gesetzlicher Grundlage nicht zugesprochen werden. - 9 - Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 3 und 4 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Hinwil vom 14. Juli 2011 im Prozess Nr. FE080029 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " 3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 12'800.– (zzgl. 7.6 % MWST) zu bezahlen." 2. Im Mehrbetrag wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Gebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'680.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden zu einem Drittel der Be- klagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrech- net sowie im Restbetrag von zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Hinwil und an die Obergerichts- kasse, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 9'500.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 10 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Graf versandt am: