PKG 2009 12 69 12 – Allgemeines Amtsverbot (Art. 154 ZPO). Legitimation zur Einsprache gegen das Gesuch um Erlass eines allgemei- nen Amtsverbots. Klagefristansetzung; Zuweisung der Klägerrolle an den Gesuchsteller oder den Einsprecher. – Zur Rechtsnatur und zum Verfahren des allgemeinen Amtsverbots (Erw. 4 ff.). – Legitimation zur Einsprache gegen das Gesuch um Erlass eines allgemeinen Amtsverbots. Nicht zur Ein- sprache legitimiert ist, wer den in Frage stehenden Weg lediglich in Ausübung des Gemeingebrauchs an einer Gemeindestrasse benützt ( Erw. 5 a). Nicht legitimiert ist auch der Kanton Graubünden gestützt auf bloss or- ganisatorische Bestimmungen der Strassengesetzge- bung (Erw. 5 b). – Klagefristansetzung; Zuweisung der Klägerrolle an den Gesuchsteller oder den Einsprecher. Zuweisung der Klä- gerrolle an den Gesuchsteller bei einem seit langer Zeit bestehenden, bereits in alten Plänen der Gemeinde auf- geführten und als Wanderweg markierten Gemeinde- weg trotz fehlendem Grundbucheintrag (Erw. 6). Aus dem Sachverhalt: X. ist Eigentümerin der Parzelle Nr._, Plan Nr._ T., in R. Gemäss Grundbuchauszug vom 26. September 2008 weist die genannte Parzelle keine Lasten auf. Am 27. September 2008 ersuchte X. den Kreispräsidenten R. um Erlass eines Amtsverbotes, wonach das Betreten und widerrechtliche Befah- ren mit Fahrzeugen aller Art ihrer Parzelle für Unberechtigte amtlich zu ver- bieten sei. Am 9. Oktober 2008 wurde das Gesuch im kantonalen Amtsblatt publiziert. Dagegen reichten die Gemeinde Y., das Tiefbauamt Graubünden (Fachstelle Langsamverkehr), der B. sowie die C. Einsprachen ein. Nach Ein- holung einer Stellungnahme bei X. und Vernehmlassungen dazu von Seiten der Einsprecher sowie der Durchführung eines Augenscheins am 23. Januar 2009 verfügte der Kreispräsident R. am 30. Januar 2009, dass der Gesuch- stellerin X. eine Frist von 20 Tagen zur Einreichung von Klagen gemäss Art. 154 Abs. 3 ZPO gegen die Einsprecher, die Gemeinde Y., das Tiefbauamt Graubünden (Fachstelle für Langsamverkehr) sowie die C. und der B., ange- setzt werde. Am 10. Februar 2009 gelangte X. mit Beschwerde an das Kantonsge- richt von Graubünden und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzu- heben, die Einsprachen des Tiefbauamtes Graubünden seien abzuweisen, und es sei der Gemeinde Y. eine Frist zur Einreichung der Klage gemäss Art. 154 ZPO anzusetzen.12 PKG 2009 70 Mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2009 beantragte die Ge- meinde Y. die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung führte sie im Wesentlichen aus, über die in Frage stehende Parzelle führe mindestens seit Beginn des letzten Jahrhunderts ein Weg, der zum Rhein und dann diesem entlang ins E. führe. Dieser Weg sei einerseits im schweizerischen Wander- wegnetz eingezeichnet. Andererseits lasse er sich auch als Fussweg sowie als Land- und Forstwirtschaftsweg dem von 1986 datierten generellen Erschlies- sungsplan der Gemeinde Y. entnehmen. Er werde seit jeher durch die Ge- meinde zur Bewirtschaftung der durch ihn erschlossenen Gebiete genutzt und habe früher der Gewinnung von Kies vom Rheinufer gedient. Obwohl dieser Weg nicht im Grundbuch eingetragen sei, handle es sich um einen öffentlichen Weg, denn eine Sache könne öffentlich sein, weil sie seit unvordenklicher Zeit durch die Öffentlichkeit genutzt werde. Sollte die Öffentlichkeit des Weges aufgrund Unvordenklichkeit verneint werden, sei davon auszugehen, dass die Gemeinde ihn durch Ersitzung erworben habe. Das öffentliche, der Ge- meinde zustehende und durch dieses zu verwaltende Wegrecht bestehe dem- nach unabhängig von einem Eintrag im Grundbuch. Vorliegend habe die Be- schwerdeführerin das Grundstück auch nicht gekauft, ohne den öffentlichen Weg zu kennen, weshalb ein gutgläubiger, lastenfreier Erwerb ausgeschlossen sei. Dem Kreispräsidenten sei insofern nicht zuzustimmen, als dieser aussage, die Rechtslage sei nicht liquide. Aus ihrer Sicht hätte das Amtsbefehlsgesuch an sich gleich ganz abgewiesen werden können. In jedem Fall aber habe die Beschwerdeführerin ihre Rechtsposition nicht genügend nachweisen können, um die Beschwerdegegner in die Situation der Kläger drängen zu können. Als Gemeinde sei sie verpflichtet, den öffentlichen Durchgang über das Grund- stück Nr._ zu verteidigen. – Am 20. Februar 2009 beantragte das Tiefbauamt Graubünden (Fachstelle für Langsamverkehr), die Beschwerde sei abzuwei- sen, soweit darauf einzutreten sei. Von Seiten des B. und der C. gingen innert Frist keine Vernehmlassungen ein. Der Einzelrichter am Kantonsgericht hiess die Beschwerde mit Ver- fügung vom 17. März 2009 teilweise dahingehend gut, dass die Einsprachen des Kantons Graubünden, der C. und des B. abgewiesen wurden. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen und der Gesuchstellerin und Beschwerde- führerin X. gemäss Art. 154 Abs. 3 ZPO eine Frist von 20 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung angesetzt, um gegen die politische Gemeinde Y. das ordent- liche Verfahren betreffend die Berechtigung der Wegnutzung einzuleiten. Aus den Erwägungen: 4. Gemäss Art. 145 ZPO kann der zuständige Kreispräsident auf Ge- such hin durch Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletztPKG 2009 12 71 oder gefährdet wird. Nach Art. 154 ZPO kann jedoch neben dem Einzelnen auch die Allgemeinheit Adressat eines Amtsbefehls sein. Die sogenannten all- gemeinen Amtsverbote haben praktisch ausschliesslich Besitzesschutzan- sprüche gemäss Art. 926 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) zum Gegenstand, wobei eigenmächtige Besitzesstörungen die Hauptan- wendungsfälle bilden (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündneri- schem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 53 f.). In solch einem Fall kann beim Kreispräsidenten ein allgemeines Amtsverbot verlangt werden. Vorausgesetzt wird also eine angeblich unbe- rechtigte Handlung, die allgemein ausgeübt wird. Dies muss durch den in sei- nem Besitze Gestörten nachgewiesen werden (Art. 146 Abs. 2 ZPO). Im Ver- fahren vor dem Kreisamt wird also die Frage nach dem Besitz entschieden. Obwohl das Befehlsverfahren gemäss Art. 151 ZPO als summarisches Verfah- ren ausgestaltet ist, ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen (Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96). Es können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Der Gesetzgeber wollte es offensichtlich nicht einfach dem Kreispräsidenten freistellen, ob dieser selbst den Entscheid fällen oder ob er diesen dem or- dentlichen Richter überlassen wolle. Der Sinn der Verweisung ins ordentliche Verfahren (Art. 154 Abs. 3 Satz 3 ZPO) liegt offenbar darin, dass bei nicht so- fort überblickbaren Verhältnissen der Zivilrichter in einem kontradiktori- schen und mit allen Beweismöglichkeiten ausgestatteten Verfahren einen endgültigen Entscheid fällen kann, während der Entscheid des Kreispräsi- denten im summarischen Verfahren rascher für vorläufigen Rechtsfrieden sorgen kann (PKG 1988 Nr. 24). 5. Von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird, dass X. Eigentüme- rin der Parzelle Nr._, Plan Nr._ T. in R. ist (vgl. Grundbuchauszug vom 26. Sep- tember 2008, act. 6.2). Damit ist die Aktivlegitimation zur Beanspruchung von Besitzesschutz gegeben, zumal von keiner Seite behauptet wird, die Eigentü- merin sei nicht gleichzeitig Besitzerin der fraglichen Parzelle. X. stellte am 27. April 2008 dem Kreispräsidenten ohne jegliche Begründung ein Amtsver- botsgesuch betreffend das genannte Grundstück zu. Das Gesuch enthält we- der eine Behauptung zu angeblich unberechtigt ausgeübten Handlungen, noch werden solche Handlungen nachgewiesen. Damit genügte das Gesuch den oben umschriebenen Anforderungen offensichtlich nicht. So hätte der Kreispräsident das Gesuch ohne weitere Rechtshandlungen zurück- bzw. ab- weisen können (vgl. Art. 138 Ziff. 2 und Art. 151 Ziff. 1 ZPO). Aufgrund der nach der Publikation eingegangenen Einsprachen ergibt sich allerdings, dass der auf besagtem Grundstück liegende Weg in der Tat als Wander- und Velo- weg, Land- und Forstwirtschaftsweg sowie zur Ausübung der Fischerei benützt wird. Mit anderen Worten geht aus den Einsprachen hervor, dass der12 PKG 2009 72 auf Parzelle Nr._ liegende Weg von der Allgemeinheit beansprucht wird. Da die Gesuchstellerin in ihrer Vernehmlassung zu den Einsprachen davon aus- geht, derartige Nutzungen seien nicht gestattet, wird der Mangel im Gesuch durch den weiteren Verfahrensablauf geheilt. a) Mit der Beschwerde wird zunächst die Abweisung der Einsprachen des Tiefbauamtes Graubünden, der C. und des B. begehrt. Grundsätzlich hat der Kreispräsident bei sofort überblickbaren Verhältnissen über die Einspra- che selbst zu entscheiden und soll die Beteiligten nicht ohne weiteres ins auf- wendigere ordentliche Verfahren verweisen (vgl. Art. 154 Abs. 3 ZPO; PKG 1988 Nr. 24; vgl. auch Verfügung KGP vom 3. Januar 2007 [PZ 06 210]). Dabei kann es durchaus sein, dass eine Einsprache schon an der fehlenden Aktivle- gitimation des Einsprechers scheitert und somit abzuweisen ist. Sind derartige prozessuale Gegebenheiten offensichtlich, so ist auch hier der Kreispräsident zum Entscheid berufen. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag auf direkten Entscheid durch den Kreispräsidenten damit, die drei genannten Einsprecher könnten keine «Rechte zu ihren Gunsten ableiten». Diese Argu- mentation greift zu kurz. Die drei erwähnten Einsprecher leiten ihre Rechte nämlich ebenfalls aus dem von der Gemeinde Y. beanspruchten öffentlichen Wegrecht ab. Wenn dieses Wegrecht zugunsten der Allgemeinheit im eben be- schriebenen Sinne im allenfalls notwendig werdenden Gerichtsverfahren be- stätigt würde, so hätten – aufgrund der Wirkungen des Wegrechts für Belange der Allgemeinheit – die Einsprecher ohne weiteres gewisse Benützungsrechte im Sinne einer Ausübung des Gemeingebrauchs an einer öffentlichen Sache. Zu verneinen ist indessen, dass dies bereits für eine Einsprachelegitimation im Amtsbefehlsverfahren ausreicht. Zu erinnern ist, dass die Prozedur zur Er- langung eines Amtsverbotes ein Besitzesschutzverfahren darstellt (PKG 1988 Nr. 24; Verfügung KGP vom 3. Januar 2007 [PZ 06 210]). Voraussetzung, damit jemand Besitzesschutz beanspruchen kann, ist eine Stellung als Besitzer der fraglichen Sache. Sowohl das kantonale Tiefbauamt (recte der Kanton Graubünden selbst) in Ziffer 4 seiner Beschwerdeantwort als auch die C. und der B. leiten ihr Benützungsrecht und ihre Einsprachefähigkeit daraus ab, dass der fragliche Weg im Gemeingebrauch steht, d. h. dass zumindest das entspre- chende Nutzungsrecht im Eigentum der politischen Gemeinde Y. steht und zum Gemeingebrauch bestimmt ist (Art. 119 Abs. 1 und 2 des Einführungsge- setzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB; BR 210.100]). b) In seiner Eingabe vom 28. April 2008 versuchte das Tiefbauamt Graubünden seine Einspracheberechtigung aus Art. 6 Abs. 7 des Strassenge- setzes des Kantons Graubünden (StrG; BR 807.100) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 der Strassenverordnung des Kantons Graubünden (StrV; BR 807.110) herzuleiten. Dies ist unbehelflich. Diese Bestimmungen regeln lediglich die verwaltungsinterne Organisation in Sachen Langsamverkehr, indem einer- seits der Regierung die Kompetenz eingeräumt wird, eine Fachstelle fürPKG 2009 12 73 den Langsamverkehr zu bezeichnen (Art. 6 Abs. 7 StrG), welche gemäss Art. 5 Abs. 1 StrV sodann dem Tiefbauamt zugeordnet wurde. Damit kann selbstverständlich keine Einsprachekompetenz in einem Besitzesschutz- verfahren begründet werden. Eine solche ergibt sich nur aus der Privatrechts- ordnung. Ebenso wenig wird damit ausgesagt, dass das Tiefbauamt in eigenem Namen Einsprache erheben kann. Allfälliger Rechtsträger wäre der Kanton Graubünden, der im Verfahren von der entsprechenden Fachstelle vertreten wird. c) Offensichtlich ist unter diesen Umständen, dass weder der Kanton Graubünden noch der B. noch die C. Besitzer im Sinne von Art. 926 ZGB sind. Der blosse Gemeingebrauch führt noch zu keinem Besitz der Nutzer (Emil W. Stark, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2001, N 13 der Vorbemerkung zu Art. 926 – 929 ZGB). Infolgedessen sind ihre Einsprachen abzuweisen. Nicht zu beurteilen ist in diesem Verfahren, welche Rechte diesen Institutionen in öffentlich-rechtlichen Verfahren zukommen (Planungsverfahren, Enteig- nungsverfahren). Dagegen ist das Gemeinwesen, also die Gemeinde Y., Besit- zer der ihr gehörenden öffentlichen Sachen (Emil W. Stark, a.a.O., N 13 der Vorbemerkung zu Art. 926 – 929 ZGB; Emil W. Stark/Wolfgang Ernst, Basler Kommentar zum ZGB II, 3. Aufl., Basel 2007, N 31 vor Art. 926 – 929 ZGB). Voraussetzung ist allerdings, dass das entsprechende Nutzungsrecht am Weg nachgewiesen ist. 6. Als unbestritten einsprachelegitimiert verbleibt somit die politi- sche Gemeinde Y., welche ein seit Unvordenklichkeit bestehendes Recht bzw. eine ersessene Dienstbarkeit zu Gunsten der Allgemeinheit geltend macht. Da ein solches Recht weder von der Gesuchstellerin anerkannt wird noch im Grundbuch eingetragen ist, kam der Kreispräsident zu Recht zum Schluss, dass die Rechtsverhältnisse nicht liquid und somit im ordentlichen Verfahren zu klären sind, zumal der Nachweis einer Ersitzung des Wegrechts trotz Einführung des L.- und S.- Registers nicht ausgeschlossen ist (vgl. PKG 1991 Nr. 16). Der Kreispräsident setzte daher der Gesuchstellerin Frist zur Klage- einleitung an und sistierte das Amtsverbotsverfahren für die Dauer des or- dentlichen Gerichtsverfahrens. Gegen diese Parteirollenverteilung richtet sich die Beschwerde von X. a) In der Verfügung des Kreispräsidenten vom 30. Januar 2009 wird der Entscheid, weshalb die Klägerrolle der Gesuchstellerin zugeteilt wird, nicht begründet. In seiner Vernehmlassung zur Beschwerde ruft er prozess- ökonomische Gründe an, ohne diese allerdings im Einzelnen zu nennen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits ist der Auffassung, der fehlende Grund- bucheintrag zugunsten der Gemeinde führe dazu, dass Letzterer die Kläger- rolle zu auferlegen sei. b) Setzt der Kreispräsident Frist zur Einreichung einer ordentlichen Klage an, so hat er die Wahl, entweder dem Gesuchsteller oder einem Ein-12 PKG 2009 74 sprecher die Klägerrolle zuzuteilen. Völlig frei ist der Kreispräsident bei die- ser Wahl allerdings nicht, obwohl ihm diesbezüglich ein weites Ermessen zu- kommt. Vielmehr hat er die konkreten Umstände zu berücksichtigen, wie etwa nach einer summarischen Prüfung die Stichhaltigkeit der Einsprachen (vgl. PKG 1988 Nr. 24, E. 2c). Eine Regel, wonach demjenigen die Klagefrist anzusetzen ist, dessen Berechtigung nicht aus dem Grundbuch hervorgeht, gibt es nicht.Vorliegendenfalls wird die von der Gemeinde dargelegte Rechts- lage schon durch die tatsächliche Situation gestützt, dass der fragliche Weg – ausser der Kantonsstrasse – die einzige (Weg-)Verbindung ins E. ist und das Strassentrassee gemäss den bei den Akten liegenden Bildern offenbar schon Jahrzehnte alt ist. Sodann ist gemäss den Darlegungen des Kantons und der im Beschwerdeverfahren eingereichten Belege (vgl. PKG 2005 Nr. 26) der Weg in der Bündner Wanderkarte 1:60 000 seit längerer Zeit als offizieller Wanderweg markiert, was bisher offenbar zu keinen Beanstandungen geführt hat. Ebenso figuriert der Weg bereits in alten Plänen der Gemeinde Y. (Gene- reller Erschliessungsplan 1986, Plan von 1912 betreffend Gemeindewaldun- gen). Dies reicht ohne weiteres aus, um die von der Gemeinde Y. eingenom- mene rechtliche Position als plausibel erscheinen zu lassen. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen somit zweifellos, der Gesuchstellerin die Klägerrolle zuzuweisen. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbe- gründet. Aus dem eben Dargelegten erhellt, dass die Beschwerde teilweise gut- zuheissen und Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben ist. Die Ein- sprachen des Kantons Graubünden, der C. und des B. sind indessen mangels Aktivlegitimation abzuweisen. X. wird gemäss Art. 154 Abs. 3 ZPO eine Frist von 20 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung angesetzt, um gegen die politi- sche Gemeinde Y. das ordentliche Verfahren betreffend die Berechtigung der Wegnutzung einzuleiten. Wird auf die Einleitung des ordentlichen Gerichts- verfahrens verzichtet, ist das Amtsverbotsgesuch abzuweisen. ERZ 09 32 Verfügung vom 17. März 2009