100.2015.121U KEP/SES/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 21. März 2016 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Daum und Keller Gerichtsschreiberin Seiler A.________ vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde Allmendingen Baubewilligungsbehörde, Thunstrasse 9, 3112 Allmendingen b. Bern Beschwerdegegnerin und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend nachträgliche Baubewilligung für Loggiaverglasung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 18. März 2015; RA Nr. 110/2014/141) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.03.2016, Nr. 100.2015.121U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ ist Eigentümerin der Erdgeschosswohnung (Stockwerkeinheit Nr. 1___-3) in der Wohnüberbauung «B.________» bzw. «C.________» (Grundstück Allmendingen Gbbl. Nr. 1___) am …weg … in der Einwohnergemeinde (EG) Allmendingen bei Bern. Das Grundstück liegt in der Zone mit Planungspflicht (ZPP) «Schlossareal» und im Perimeter der gleichnamigen Überbauungsordnung. Ein Teil der Wohnungen verfügt über ursprünglich nicht verglaste Loggien. Ohne Anrechnung derselben schöpft die gesamte Überbauung die für die ZPP «Schlossareal» geltende maxi- male Bruttogeschossfläche (BGF) aus. A.________ erstellte im Okto- ber 2013 und im Januar 2014 je eine Verglasung auf der südwestlichen und der südöstlichen Seite ihrer Loggia. Sie holte hierfür keine Baubewilli- gung ein. Am 28. Mai 2014 erliess die EG Allmendingen eine Wiederher- stellungsverfügung und forderte A.________ unter Androhung der Ersatz- vornahme auf, die Verglasung auf beiden Seiten der Loggia zu entfernen. Am 16. Juli 2014 stellte A.________ ein nachträgliches Baugesuch für die vollständige Verglasung der Loggia. Nachdem die EG Allmendingen A.________ darauf aufmerksam gemacht hatte, dass eine vollständige Ver- glasung, d.h. mit je vier Glaselementen auf beiden Seiten, nicht bewilligt würde, reichte A.________ am 3. September 2014 eine «Projektänderung» ein. Sie beantragte die Bewilligung einer profillosen Verglasung der Loggia als reiner Witterungsschutz mit verschieb- und zusammenlegbaren Glaselementen, vier auf der Westseite und zwei «mit Gewährleistung Offenhaltungsbereich» auf der Ostseite. Die EG Allmendingen wies das Gesuch am 6. November 2014 ab und ordnete unter Androhung der Ersatzvornahme an, die montierten Verglasungen innert 30 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung zu entfernen. B. Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 8. Dezember 2014 Be- schwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.03.2016, Nr. 100.2015.121U, Seite 3 (BVE). Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 18. März 2015 teil- weise gut, hob den Entscheid der EG Allmendingen auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an diese zurück. C. Dagegen hat A.________ am 17. April 2015 Verwaltungsgerichts- beschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei auf- zuheben, soweit die Beschwerde nicht gutgeheissen wurde, und das Bau- gesuch sei mit der «Projektänderung» vom 3. September 2014 zu bewilli- gen, eventuell sei die Sache zur Publikation des Vorhabens und Erteilung der Baubewilligung an die Gemeinde zurückzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Mai 2015 beantragt die EG Allmendingen, die Beschwerde sei abzuweisen. Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 30. April 2015 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). 1.2Die BVE hat mit dem angefochtenen Entscheid die Beschwerde teilweise gutgeheissen, den Entscheid der Gemeinde aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an diese zurückgewiesen. Im Dis- positiv hat sie nicht konkretisiert, worauf sich Gutheissung, Aufhebung und Rückweisung im Einzelnen beziehen. Das Dispositiv ist daher unter Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.03.2016, Nr. 100.2015.121U, Seite 4 Berücksichtigung der Erwägungen auszulegen (BVR 2014 S. 5 E. 2.3; VGE 2015/272 vom 14.12.2015 [zur Publ. bestimmt], E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Aus diesen geht hervor, dass die Gemeinde zu prüfen hat, ob die südwestliche Verglasung der Loggia bewilligt werden kann. Die BVE stützte ihr Vorgehen auf Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG, wonach die Baubewilli- gungsbehörde im nachträglichen Baubewilligungsverfahren gegebenenfalls – auch von Amtes wegen – zu prüfen hat, ob das Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann (BVR 2016 S. 79 E. 4.7; VGE 19395 vom 11.5.1995, E. 4; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 14; zur Teilbaubewilligung vgl. Art. 32c BauG). Die BVE hat damit den Bauabschlag der Gemeinde für die Verglasung der Südostseite der Loggia geschützt. Sie hat in diesem Punkt einen Teilent- scheid gefällt, der wie ein Endentscheid angefochten werden kann, mithin unabhängig von den zusätzlichen Voraussetzungen für – nicht die Zu- ständigkeit sowie den Ausstand und die Ablehnung betreffende – Zwi- schenentscheide gemäss Art. 71 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG. 1.3Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.4Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. 2.1Umstritten und zu prüfen ist, ob die teilweise Verglasung der Süd- ostseite der Loggia bewilligungsfähig ist. Die Vorinstanzen sind davon aus- gegangen, die Fläche der südwestseitig vollständig und südostseitig teil- weise verglasten Loggia sei an die BGF anzurechnen, weil kein mindestens einseitig offener Sitzplatz im Sinn von aArt. 93 Abs. 2 Bst. g der Bauverord- nung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) in der Fassung vom 24. Juni 2009 (BAG 09-71; in Kraft bis 31. Juli 2011) vorliege. Da die BGF bereits Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.03.2016, Nr. 100.2015.121U, Seite 5 ausgeschöpft sei, könne die Verglasung – nach Ansicht der Vorinstanz zumindest auf der Südostseite – nicht bewilligt werden. Die Beschwerde- führerin vertritt die Auffassung, die Fläche müsse nicht an die BGF ange- rechnet werden, da die Loggia auch mit der teilweisen Verglasung der Süd- ostseite mindestens einseitig offen sei. Nicht bestritten ist, dass die für die ZPP «Schlossareal» massgebende BGF von 6'600 m 2 (Art. 37 Abs. 4 des Baureglements der EG Allmendingen vom 10. Juni 1994 in der Fassung vom 26. Mai 2011 [GBR]) überschritten ist, sollte die fragliche Fläche anzu- rechnen sein. 2.2In der EG Allmendingen wird das zulässige Mass der Nutzung grundsätzlich anhand der Ausnützungsziffer bestimmt (Art. 14 Abs. 1 und Art. 34 GBR). Für die ZPP «Schlossareal» wird es – abweichend davon – gemäss Art. 37 Abs. 4 GBR nicht anhand der Ausnützungsziffer, sondern mittels Angabe einer maximalen BGF beschränkt. Für deren Berechnung ist aArt. 93 Abs. 2 BauV mit der dazu ergangenen Rechtsprechung mass- gebend, wovon auch die Gemeinde ausgeht (vgl. auch VGE 20917 vom 27.6.2000, E. 3b). aArt. 93 BauV wurde mit Inkrafttreten der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) per 1. August 2011 aufgehoben (Art. 35 und 36 BMBV). Da die EG Allmendingen die Bestimmungen der BMBV noch nicht umgesetzt hat, bleibt aArt. 93 Abs. 2 BauV weiterhin massgebend (Art. 34 Abs. 2 BMBV). Die Bestimmung hat, soweit vorliegend interessierend, folgenden Wortlaut: Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller dem Wohnen oder dem Gewerbe dienenden oder hierfür verwendbaren ober- und unterirdischen Geschossflächen einschliesslich der Mauer- und Wandquerschnitte. Nicht angerechnet werden: […] g mindestens einseitig offene Dachterrassen oder Gartensitz- plätze; h offene ein- und vorspringende Balkone, sofern sie nicht als Laubengänge dienen; […] Die Loggia mit der bestehenden Verglasung liegt im Erdgeschoss. Es han- delt sich nicht um einen Balkon im Sinn von aArt. 93 Abs. 2 Bst. h BauV; vielmehr ist sie mit einem Gartensitzplatz vergleichbar, der gemäss aArt. 93 Abs. 2 Bst. g BauV nicht an die BGF angerechnet wird, wenn er mindes-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.03.2016, Nr. 100.2015.121U, Seite 6 tens einseitig offen ist. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. Der zur Beurteilung dieser Rechtsfrage massgebende Sachverhalt ist, wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zu Recht ausführt, hinreichend ge- klärt, weshalb von einem Augenschein keine weiteren Erkenntnisse zu er- warten sind. Der entsprechende Beweisantrag der Beschwerdeführerin wird abgewiesen (BVR 2015 S. 557 E. 3.8 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 18 N. 9 f.). Aus demselben Grund durften auch die Vorinstanzen auf einen Augenschein verzichten; darin liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Be- schwerdeführerin. 2.3Während ein- und vorspringende Balkone in der hier massgeben- den Fassung der BauV lediglich «offen» zu sein brauchen, müssen Dach- terrassen und Gartensitzplätze mindestens einseitig offen sein, damit sie nicht an die BGF anzurechnen sind (aArt. 93 Abs. 2 Bst. h bzw. g BauV). Im Vorgängererlass der BauV war diese Voraussetzung nicht enthalten; nicht angerechnet wurden damals «überdeckte offene Dachterrassen» und «offene ein- und vorspringende Balkone» (Art. 151 Abs. 2 Bst. h und i der Bauverordnung vom 26. November 1970 [Vollziehungsverordnung zum Baugesetz vom 7. Juni 1970; GS 1970 S. 386, 442]). Aus den Materialien lässt sich nicht entnehmen, aus welchem Grund die zusätzliche Voraus- setzung «mindestens einseitig» in aArt. 93 Abs. 2 Bst. g BauV eingefügt wurde. «Offen» – ohne weitere Verdeutlichung – kann sowohl einseitig als auch mehrseitig offen meinen. Das Erfordernis der mindestens einseitigen Offenheit kann deshalb nur dahin verstanden werden, dass eine Seite des Sitzplatzes vollständig und nicht nur teilweise offen sein muss, um nicht an die BGF angerechnet zu werden (so im Ergebnis auch Mühlemann/Rüedi, Aus der Praxis der Abteilung Bauen des AGR, in KPG-Bulletin 2010 S. 55, 61). Nur bei diesem Verständnis ist die Vorschrift in der Praxis sinnvoll an- wendbar. Denn ansonsten bestehen keine tauglichen Merkmale, anhand welcher beurteilt werden könnte, wann eine Seite nicht mehr offen ist (vgl. auch VGer AG 11.12.1998, in AGVE 1999 S. 211 E. 1b). Einseitig offene Gartensitzplätze lassen sich so deutlich von anderen Räumen wie Garten- hallen und Wintergärten abgrenzen, die anzurechnen sind (zur Anrechen- barkeit Letzterer: Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 13 N. 8 Bst. a; Mühlemann/Rüedi, a.a.O., S. 60; Empfehlungen des Amtes für Gemeinden Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.03.2016, Nr. 100.2015.121U, Seite 7 und Raumordnung vom 14.4.2010 zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben, BSIG Nr. 7/721.0/10.1, S. 3). Einzig bei dieser Betrachtung ist die Einhaltung der Bestimmung sodann für die Baupolizei kontrollierbar und wird verhindert, dass ein einseitig offener Gartensitzplatz mit geringem Aufwand zu einem geschlossenen, bewohnbaren Raum umgebaut werden kann (vgl. dazu BVR 2015 S. 557 [VGE 2014/304 vom 12.3.2015], nicht publ. E. 4.2, 1992 S. 19 E. 4b; VGE 21039 vom 29.4.2002, E. 5a, 18253/18255 vom 19.8.1991, E. 2b). aArt. 93 Abs. 2 Bst. g BauV setzt daher voraus, dass ein Gartensitzplatz auf mindestens einer ganzen Seite offen ist, damit seine Fläche nicht an die BGF anzurechnen ist. 2.4Nach dem Gesagten ist die vorliegend zu beurteilende Loggia mit der teilweise verglasten Südostseite nicht mindestens einseitig offen im Sinn von aArt. 93 Abs. 2 Bst. g BauV. Die Fläche der Loggia ist vielmehr an die BGF anzurechnen, wobei sich die Frage nach der Bewohnbarkeit im Einzelfall angesichts der anwendbaren Regelung und entgegen der Auffas- sung der Beschwerdeführerin nicht stellt. Da die BGF bereits ausgenutzt ist (vorne E. 2.1), kann die (teilweise) Verglasung der Südostseite nicht bewil- ligt werden. Die Vorinstanz hat daher kein Recht verletzt, wenn sie hierfür den Bauabschlag bestätigt hat. 3. Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewillig- ten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die BVE hat die Verfügung der Gemeinde vom 6. November 2014 auch bezüg- lich der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Ziff. 2 und 4 des Dispositivs der Verfügung) aufgehoben und zur Fortsetzung des Verfah- rens an die Gemeinde zurückgewiesen. Die Wiederherstellungsmass- nahme ist somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und es ist Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.03.2016, Nr. 100.2015.121U, Seite 8 nicht Sache des Verwaltungsgerichts, diese Frage erstmals zu beurteilen. Die Gemeinde wird deshalb im Rahmen des bei ihr hängigen Bewilligungs- verfahrens zu entscheiden haben, ob und inwieweit der rechtmässige Zu- stand wieder herzustellen ist. 4. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei die- sem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). 5. Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundes- gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Soweit es sich um einen Zwischen- entscheid im Sinn von Art. 93 BGG handelt (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3, 133 V 477 E. 4.2), ist die Beschwerde aber nur zulässig, wenn die zusätzli- chen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sind. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.03.2016, Nr. 100.2015.121U, Seite 9 4. Zu eröffnen: - der Beschwerdeführerin - der Beschwerdegegnerin - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.