B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-2221/2013 U r t e i l v o m 1 3 . A u g u s t 2 0 1 3 Besetzung Richter Markus Metz (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiber Benjamin Kohle. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Führungsstab der Armee FST A, Rodtmattstrasse 110, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichtrekrutierung infolge einer Risikoerklärung. A-2221/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bere ich Informat i- ons- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachstelle) wurde vom Füh- rungsstab der Armee (FST A) mit der Durchführung einer Personens i- cherheitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._______ beauf- tragt. B. Folgende strafrechtlich relevanten Vorfälle liegen gegen A._______ vor: Am 5. August 2010 wurde A._______ von der Jugendanwaltschaft X._______ wegen Schändung gemäss Art. 191 StGB zu einem Freiheitsent- zug von drei Monaten , bedingt vollziehbar (Probezeit von einem Jahr) verur- teilt. Des Weiteren erliess die Jugendanwaltschaft X._______ am 11. März 2011 einen Strafbefehl gegen A._______ betreffend Widerhandlung gegen das Waffengesetz. C. Die Fachstelle erachtete die vorhandenen Einträge im Schweizerischen Strafregister und die Akten der Jugendanwaltschaft X._______ für die Ri- sikobeurteilung als ausreichend und verzichtete hernach auf die Durc h- führung einer persönlichen Befragung von A._______. Am 28. August 2012 wurde A._______ darüber informiert, dass die Fach- stelle beabsichtigt, eine Risikoerklärung zu erlassen. A._______ verzich- tete auf eine direkte Stellungnahme gegenüber der Fachstelle. D. Gleichentags entliess der Kommandant des Rekrutierungszentrums A._______ mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekruti erung. Zudem wurde dieser mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt. Als Begrü n- dung wurde ausgeführt, dass die Beurteilung als Sicherheitsrisiko zur Zeit eine Rekrutierung nicht zulasse. Des Weiteren wurde A._______ darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Er- mangelung einer Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle erwogen werde, ihn nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der Schweize r Armee zuzuteilen. Das entspre chende Verfah-A-2221/2013 Seite 3 ren werde nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmi ttelfrist des Entscheids der Fachstelle ausgelöst. E. Am 28. August 2012 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung und beur- teilte die begangenen Verstösse von A._______ gegen das Gesetz als Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) (Ziff. 1). Im Übrigen hielt sie fest, das Überlassen der persönlichen Waffe sei nicht zu empfehlen (Ziff. 2), ebenso wenig die Verwendung innerhalb der Schweizer Armee (Ziff. 3). A._______ hat diese Verfügung nicht angefochten. F. Mit Schreiben vom 23. Januar 2013 wurde A._______ vom FST A das rechtliche Gehör bezüglich der in Aussicht gestellten Nichtrekrutierung gewährt. Von diesem Recht machte A._______ keinen Gebrauch. G. Der FST A erliess am 22. März 2013 gestützt auf die Risikoerklärung vom 28. August 2012 den Nichtrekrutierungsentscheid. H. Mit Eingabe vom 17. April 2013 gelangt A._______ (nachfolgend: B e- schwerdeführer) an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt sinn- gemäss die Aufhebung der Nichtrekrutierung infolge der Risikoerklärung. Er führt unter anderem aus, dass er die Vorfälle nicht ungeschehen m a- chen könne, seine Schuld jedoch verbüsst habe. Zudem verweist er auf seine beruflichen Tätigkeiten. I. Der FST A (nachfolgend: Vorinstanz) re icht dem Bundesverwaltungsg e- richt am 14. Juni 2013 seine Vernehmlassung zur Beschwerde ein und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer lässt die Frist zur Einreichung allfälliger Schlussbemerkungen ungenützt verstre i- chen. A-2221/2013 Seite 4 J. Auf die Vo rbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, in den nachfolgenden E r- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwa l- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwe r- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der FST A ist eine Organisationseinheit des Eidgenössischen Departements für Verteid i- gung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) . Er gehört somit zu den B e- hörden nach Art. 33 Bst . d VGG und ist daher Vorinstanz des Bunde s- verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglich keit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ä n- derung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Nichtrekrutierung zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger o der unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). A-2221/2013 Seite 5 Gerügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefocht e- nen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG). 3. Zunächst stellt sich vorliegend die Frage, ob die Risikoerklärung, infolge derer die Nichtrekrutierung verfügt wurde, in formelle Rechtskraft erwach- sen ist und deren Inhalt somit nicht mehr in Frage gestellt werden kann. 3.1 Ein Entscheid er wächst in fo rmelle Rechtskraft , wenn kein ordentl i- ches Rechtsmittel ergriffen werden kann. Formelle Rechtskraft bedeutet verfahrensmässige Unanfechtbarkeit, Endgültigkeit sowie Unabänderlic h- keit in diesem Verfahren und tritt unter anderem auch dann ein, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Urteil des Bundesverwaltung s- gerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.1; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Ö f- fentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 951). 3.2 Bei erstinstanzlichen Verfügungen spricht man dagegen nur von fo r- meller Rechtsbeständigkeit, da sie möglicherweise in einem erneuten Verfahren wieder überprüft werden können. Dient ein Verwaltungsen t- scheid jedoch als Grundlage für einen weiteren Entscheid, hat die Behör- de, welche über die zweite Massnahme zu entscheiden hat, vom Erge b- nis des früheren Verfahrens auszugehen und es ihrem Entscheid zugru n- dezulegen. Die Rechtsbeständigkeit einer Verfügung erstreckt sich dabei nur auf das, was Gegenstand des Gesuc hs war und von der zuständigen Behörde entschieden wurde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.2; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN- HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 953 f. mit weiteren Verweisen). 3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die am 28. August 2012 verfüg- te Risikoerklärung der Fachstelle nicht angefochten. Zwar ist di ese nur formell rechtsbeständig. Da sie jedoch die Grundlage für die Nichtrekr u- tierung bildet, hat die Vorinstanz als Behörde, welche über die Nichtrekru- tierung zu entscheiden hat, vom Ergebnis der Risikoverfügung auszug e- hen und es ihrem Entscheid zugrundezulegen. In der Risikoerklärung vom 28. August 2012 beurteilte die Fachstelle die begangenen Verstösse des Beschwerdeführers gegen das Gesetz als Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und empfahl, dem Beschwerdeführer keine persönliche Waffe zu überlassen. Dieses Ergebnis hat die Vorinstanz nun A-2221/2013 Seite 6 ihrem Entscheid bezüglich Rekrutierung/Nichtrekrutierung zugrundezul e- gen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A -5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.3). 4. Vorliegend kann demnach nur geprüft werden, ob die Vorinstanz aufgrund der unangefochten gebliebenen Risikoerklärung vom 28. August 2012 zu Recht eine Nichtrekrutierung verfügt hat. 4.1 Gemäss Art. 66 der Verordnung über die Militärdienstpflicht vom 19. November 2003 (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee, deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des FST A einen Grundausbildungsdienst leisten, ein e neue Funktion übe r- nehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV). Es können zudem eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vorsorgliche Massnahmen ve r- fügt werden (Art. 66 Abs. 2 MDV). Ungeordnete persönliche Verhältnisse sind ausdrücklich auch dann gege ben, wenn Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe bestehen (Art. 66 Abs. 3 Bst. dbis MDV). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Entscheid des VBS vom 28. August 2012 mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekruti e- rung entlassen und mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt. In der erwähnten Verfügung betreffend vorzeitige Entlassung und Aufg e- botsstopp heisst es weiter, wenn innerhalb einer Frist von 30 Tagen keine Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachste lle ge- führt werde, erwäge der FST A, den Beschwerdeführer nicht zu rekruti e- ren und in der Folge auch nicht der Armee zuzuteilen. Diese Schlussfol- gerung ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die Rekruti e- rung vom 10. April 2002 (VREK, SR 511.11), gemäss welcher nur militä r- diensttauglich ist, wer aufgrund seines Leistungsprofils den Anforderu n- gen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nicht- rekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Sodann wird gemäss Art. 14 Abs. 1 VREK der Armee nur zugeteilt, wer militä r- diensttauglich ist (vgl. zum ganzen Abschnitt: Urteile des Bundesverwa l- tungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1, A-4163/2012 vom 16. Januar 2013 E. 6.2 und A-5391/2011 vom 5. April 2012 E. 5.2). 4.2 Obschon Art. 21 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über Massna h- men zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS, SR 120) und Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Person ensicher-A-2221/2013 Seite 7 heitsprüfungen vom 4. März 2011 (PSPV, SR 120.4) bestimmen, dass die Vorinstanz als entscheidende Behörde nicht an die Einschätzung der Fachstelle gebunden ist , lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK keine Rekrutierung mehr zu, wenn für di e Vorinstanz selbst kein Anlass besteht, am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zweifeln: Die Risikoerklärung der Fachstelle stellt fest, dass ein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe besteht, aufgrund dessen e ine Militärdiensttauglichkeit ausgeschlossen werden muss. Hegt die Vorinstanz keinen weiteren Zweifel, ist als Folge auch keine Zuteilung zur Armee möglich ( grundlegend Urteil des Bundesve r- waltungsgerichts A -5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.2, vgl. auch E. 4.4). 4.3 Ist also eine Risikoerklärung unangefochten geblieben, lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK den Verwaltungsbehörden bei der A n- ordnung von Rechtsfolgen keinen Handlungsspielraum: Ohne Anlass am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zwe i- feln, kommt lediglich eine Nichtrekrutierung in Frage. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit des Entscheids als selbstverständlicher Begleiter der Ermessensbetätigung hat demnach zu unterbleiben (Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.3; vgl. dazu PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ve r- waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 11; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Z ü- rich/St. Gallen 2010, Rz. 441). 5. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die von der Vorinstanz verfügte Nichtrekrutierung zu Recht erfolgte. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführ er als unterliegend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 500.-- festzusetzen sind (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und En t- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvo r- schuss in derselben Höhe verrechnet. A-2221/2013 Seite 8 6.2 Angesichts seines Unterliegens steht dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer von vornherein keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Auch der Vorinstanz wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 7. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Markus Metz Benjamin Kohle Versand: