Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 272 Arrêt du 28 février 2024 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffier : Pascal Tabara Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Philippe Leuba, avocat contre B.________, requérante et intimée, représentée par Me Anne-Luce Julsaint Buonomo, avocate Objet Mesures protectrices de l'union conjugale – Contributions d'entretien (art. 285 CC), revenu hypothétique et capacité de travail Appel du 28 juillet 2023 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 19 juillet 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. B.________ et A.________ se sont mariés en 2016. De cette union est né C.________ en 2019. Les époux se sont séparés en septembre 2022. B. Une requête de mesures protectrices de l'union conjugale auprès de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a été introduite le 12 décembre 2022 par B.________. Par décision du 19 juillet 2023, la Présidente du tribunal a notamment prévu que C.________ serait gardé de manière alternée par ses parents (ch. III). Son domicile a été fixé auprès de A.________ (ch. IV). Les coûts d'entretien de C.________ (ch. VII) ont été répartis entre les parents de la manière suivante: a. chaque parent assume les frais de nourriture et de logement lorsqu’il en a la garde; b. A.________ prend en charge la prime d'assurance-maladie de C.________; c. A.________ prend en charge les frais de garde de C.________; d. A.________ contribue en outre à l’entretien de l’enfant C.________ par le versement d’une pension mensuelle de CHF 550.- dès le 1er septembre 2022. Aucune contribution d'entretien n'a été allouée à l'épouse (ch. VIII). C. Par mémoire du 28 juillet 2023, A.________ forme appel de la décision du 19 juillet 2023. Il conclut à ce que les lettres b, c et d du chiffre VII du dispositif soient modifiées de sorte que B.________ prenne en charge le paiement de l'assurance maladie puisqu'elle bénéficie des allocations familiales, que les éventuels frais de garde soient pris en charge par celui qui confie C.________ à un tiers et qu'aucune pension ne soit due entre les parties s'agissant de l'entretien de leur fils. Le 11 août 2023, A.________ a produit un certificat médical daté du 9 août 2023. Dans sa réponse du 24 août 2023, B.________ a conclu au rejet de l'appel. Aucun autre échange n'a eu lieu entre les parties. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions de première instance soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à l'appelant le 20 juillet 2023. Déposé le 28 juillet 2023, l'appel est intervenu en temps utile. La valeur litigieuse dépasse CHF 10'000.- vu le dernier état des conclusions des parties en première instance. L'appel est par conséquent recevable. 1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 CPC). S'agissant d'une question portant sur l'entretien d'un enfant mineur, la Cour établit les faits d'office (art. 272 et 296 al. 1 CPC) et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC). Par ailleurs, si la Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC), elle doit en principe, hormis pour les cas de vices manifestes, se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.3. Selon la jurisprudence (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. Les pièces produites par l'appelant sont donc recevables. 1.4. Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves: elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas au recourant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve découle de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). Il s'ensuit que l'instance d'appel peut refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2). L'appelant requiert l'audition des parties pour établir sa situation médicale. Toutefois, les faits qu'il allègue sont, soit repris de son audition de première instance, soit mentionnés dans le certificat médical produit en appel. Or, ces deux preuves figurent déjà au dossier. L'audition de l'appelant n'apporterait donc aucun élément supplémentaire. 1.5. La voie du recours au Tribunal fédéral se détermine, en matière pécuniaire, en fonction de la valeur litigieuse, soit le recours en matière civile lorsqu'elle est d'au moins CHF 30'000.-, ou le recours constitutionnel subsidiaire dans les autres cas (art. 74 al. 1 LTF). L'appelant conclut en premier lieu à la suppression de la contribution d'entretien de CHF 550.- due pour une durée indéterminée, alors que l'intimée conclut à la confirmation de la décision attaquée. La valeur litigieuse des autres chefs de conclusions de l'appelant peut demeurer indéterminée, ce premier chef dépassant le montant de CHF 30'000.- (550 x 12 x 20). La voie du recours en matière civile est par conséquent ouverte.Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2. L'appelant critique le revenu annuel que la Présidente du tribunal a retenu en ce qui le concerne en vue de la fixation des contributions d'entretien. 2.1. Le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net, à savoir la différence entre les produits et les charges. En cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable, il convient de tenir compte, en général, du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années (dans la règle, les trois dernières): plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être longue. Dans certaines circonstances, il peut être fait abstraction des bilans présentant des situations comptables exceptionnelles, à savoir des bilans attestant de résultats particulièrement bons ou spécialement mauvais. Par ailleurs, lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le gain de l'année précédente peut être considéré comme le revenu décisif (ATF 143 III 617 consid. 5.1 et les références). 2.2. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations (arrêt TF 5A_864/2022 du 25 octobre 2023 consid. 3.2). Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner deux conditions cumulatives. Il doit déterminer d'une part si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge doit d'autre part établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 143 III 233 consid. 3.2). Les circonstances concrètes de chaque cas sont déterminantes. Les critères dont il faut tenir compte sont notamment l'âge, l'état de santé, les connaissances linguistiques, la formation (passée et continue), l'expérience professionnelle, la flexibilité sur les plans personnel et géographique, la situation sur le marché du travail, etc. (ATF 147 III 308 consid. 5.6). Si le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêt TF 5A_571/2018 du 14 septembre 2018 consid. 5.1.2 et les références citées; arrêt TC FR 101 2023 du 14 décembre 2023 consid. 2.3.2). En cas d’intention de nuire, une telle imputation peut même avoir lieu si la réduction du revenu est irrémédiable (ATF 143 III 122 consid. 3.4). En matière de droit de la famille, une incapacité de travail durable, telle qu'attestée par des certificats médicaux, peut, selon les circonstances, suffire à admettre que l'intéressé ne peut effectivement trouver un emploi. Le dépôt de n'importe quel certificat médical ne suffit toutefois pas à rendre vraisemblable l'incapacité de travail alléguée. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine ni sa désignation, mais son contenu. Il importe notamment que la description des interférences médicales soit claire et que les conclusions du médecin soient bien motivées. Une attestation médicale qui relève l'existence d'une incapacité de travail sans autres explications n'a ainsi pas une grande force probante. En ce qui concerne les rapports établis par un médecin traitant, le juge doit en outre prendre en considération le fait que ce médecin peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance nouée (arrêt TF 5A_88/2023 du 19 septembre 2023 consid. 3.3.3 et les références citées).Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 2.3. La Présidente du tribunal a calculé le revenu de l'appelant en faisant la moyenne des gains de son activité indépendante de 2017 à 2020, en y ajoutant le loyer qu'il perçoit. Elle a considéré également que la situation financière et personnelle actuelle de l'appelant est floue. Dans tous les cas, l'appelant a un enfant mineur à charge, ce qui l'oblige à épuiser l'entier de sa capacité de travail. Il n'y avait donc pas lieu de s'écarter des pièces produites pour établir son revenu. L'appelant fait valoir qu'il travaille dans le domaine du bâtiment depuis 45 ans. Il souffre d'une scoliose sévère, de fortes douleurs aux genoux, d'une arthrose à la hanche gauche et de diverses douleurs aigues. Ces atteintes l'empêchent de travailler à temps plein. Il a drastiquement diminué son activité et estime désormais son gain annuel à CHF 15'000.-, ce qui correspond selon lui à un taux d'activité de 30%. Il en veut pour preuve le chiffre d'affaires réalisé par son entreprise de janvier à juillet 2023, qui se monte à CHF 19'705.-. L'intimée rétorque que le certificat médical ne constitue pas la preuve que l'appelant a effectivement diminué son taux d'activité. Aucun autre élément n'atteste de sa situation médicale. Sa diminution de taux, pour peu qu'elle soit effective, ne peut qu'être qualifiée de volontaire. L'appelant n'a en effet entrepris les démarches concrètes auprès de sa caisse interprofessionnelle et de son médecin qu'après l'ouverture de la procédure et en raison de celle-ci. 2.4. L'appelant a produit des documents nouveaux sur sa situation financière actuelle ainsi que sur son état de santé. Selon son extrait du compte commercial (pièce 5 appelant), l'appelant a perçu entre le 11 août 2022 et le 27 juillet 2023 la somme de CHF 33'505.- de la part de tiers. Il a également procédé à des transferts d'un autre de ses comptes vers son compte commercial, pour la somme totale de CHF 13'700.-. Sur une période d'environ une année, l'appelant accuse ainsi une nette diminution de son chiffre d'affaires comparé aux années précédentes où il était de l'ordre de CHF 80'000.- à CHF 95'000.- (pièce 21 défendeur et annexes produites le 20 février 2023). Même s'il faut distinguer chiffre d'affaires et bénéfice, une telle diminution du chiffre d'affaires a entraîné des répercussions sur le bénéfice. L'estimation de celui-ci faite par l'appelant à l'attention de sa caisse AVS, d'un montant de CHF 15'000.- (pièce 4 appelant), semble ainsi corroborée par les pièces produites en appel. Il est à tout le moins établi que l'appelant gagne moins que durant la période prise en considération par la Présidente du tribunal. Cela étant, il ressort du relevé de compte que l'appelant possède au moins un compte bancaire supplémentaire. De plus, la pièce produite est incomplète, car il manque les cinq dernières pages de l'extrait. Enfin, les documents produits suggèrent que l'appelant ne travaille à son compte que depuis mars 2023 alors que la comptabilité produite en première instance porte sur les années 2017 à 2020. Malgré la production de pièces nouvelles en appel, la situation financière de l'appelant demeure par conséquent opaque. Il n'est donc pas possible de se forger une image complète de ses revenus. Dans la mesure toutefois où un revenu hypothétique est imputé à l'appelant dès le moment de la diminution de son taux de travail (voir consid. 2.5 ci-dessous), les questions de savoir quel est le montant exact de ses revenus actuels et depuis quelle date ceux-ci ont diminué peuvent demeurer ouvertes. 2.5. L'appelant allègue avoir diminué son taux d'activité de 100% à 30% en raison de sa santé. Dès lors qu'il a un enfant mineur à charge, il convient toutefois de vérifier si une telle réduction de son taux d'activité est acceptable, puisqu'elle conduit à un déficit dans le budget de l'appelant. En l'espèce, la situation médicale de l'appelant ne ressort que de ses déclarations à l'audience du 10 février 2023 et du certificat médical daté du 9 août 2023 produit en appel. Or, les déclarations de l'appelant sont insuffisantes pour apporter la preuve de ses atteintes médicales. Le certificat médical quant à lui décrit des difficultés au niveau du dos, des genoux ainsi que des hernies inguinales. Son Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 contenu est cependant extrêmement succinct. Les difficultés au niveau du dos et des genoux ne sont pas décrites. La réduction du taux de travail préconisée n'est pas expliquée. Le médecin traitant ne fait en effet aucun lien entre les difficultés de l'appelant et les conséquences qu'il en tire sur sa capacité de travail. Aucun document médical portant sur des constatations objectives du médecin n'étaye ses conclusions. Le médecin mélange en outre observations médicales et commentaires au sujet de l'intégrité et de l'honorabilité de son patient, ce qui questionne son objectivité et rend son avis sujet à caution. Un tel certificat n'a dès lors que peu de valeur probante. L'appelant échoue donc à prouver son incapacité de travail. Un revenu hypothétique doit par conséquent être imputé à l'appelant à hauteur de ce qu'il gagnait entre 2017 et 2021. L'appelant ne soulève en effet aucune critique sur la manière dont la Présidente du tribunal a estimé son bénéfice. Il se prévaut même des chiffres retenus par la première juge pour démontrer la diminution de son revenu actuel. Il sera donc retenu un revenu hypothétique mensuel net de CHF 5'382.-. Comme la diminution est volontaire et injustifiée, ce revenu est imputé dès la diminution du taux de travail de l'appelant. L'appel est par conséquent rejeté sur ce point. 3. L'appelant critique la répartition des coûts de l'enfant. Il fait valoir que, comme l'intimée perçoit les allocations familiales, il est justifié qu'elle s'acquitte du paiement des primes d'assurance maladie. Il demande en outre que les frais de garde soient directement assumés par le parent qui remet C.________ à la garde d'un tiers. 3.1. L'appelant fonde son grief sur la prémisse qu'il n'est pas en mesure de couvrir l'ensemble des coûts de C.________. Or, le revenu hypothétique retenu ci-dessus permet à l'appelant de dégager un disponible suffisant. Son argument tombe ainsi à faux. L'appelant perd également de vue qu'en matière de fixation des contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (art. 4 CC; ATF 138 III 289 consid. 11.1.1). Il ne suffit donc pas qu'il existe une autre solution envisageable dans la répartition des coûts de l'enfant pour réformer la décision de la Présidente du tribunal. En l'occurrence, celle-ci a fixé le domicile de C.________ chez son père. Les factures de prime LAMal seront donc expédiées à son adresse. L'intimée ne sera donc pas en mesure de payer les primes de C.________ sauf à prévoir que l'appelant transmette, outre la somme nécessaire au paiement de la prime, les factures y relatives. Un tel système serait inutilement compliqué et créerait un risque d'impayés en cas d'oubli. L'appelant recevant les factures de prime et le revenu retenu lui permettant de les acquitter, la solution choisie par la Présidente du tribunal sera par conséquent confirmée et l'appel rejeté sur ce point. 3.2. S'agissant des frais de garde, il est rappelé qu'ils font partie des coûts globaux de l'enfant qu'il convient de répartir entre les parents en fonction de leurs disponibles. En outre, adopter le système de prise en charge souhaité par l'appelant serait laborieux, car la maman de jour devrait tenir deux comptes distinguant les jours où C.________ lui a été confié par sa mère de ceux où il lui a été confié par le père. Là encore, l'appelant ne démontre pas que la solution qu'il propose s'impose face à celle retenue par la Présidente du tribunal, qui sera par conséquent confirmée. L'appel sera ainsi rejeté sur ce point également. 4. 4.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 En l'espèce, l'appelant succombe. Les frais de la procédure d'appel, arrêtés à CHF 1'000.- (art. 17 al. 1 du règlement cantonal du 30 novembre 2010 sur la justice, RS; RSF 130.11), seront par conséquent mis à sa charge et compensés avec l'avance de frais versée. 4.2. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le RJ. En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). Compte tenu de ces critères, les honoraires de Me Anne-Luce Julsaint Buonomo seront fixées à CHF 1'500.-. La TVA de 7.7%, dès lors que l'ensemble des opérations ont été effectuées en 2023, est due en sus. Les dépens dus à l'intimée seront donc arrêtés à CHF 1'615.50 et mis à la charge de l'appelant. la Cour arrête : I. L'appel est rejeté. Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 19 juillet 2023 est confirmée. II. Les frais de la procédure d'appel, arrêtés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge de A.________ et compensés avec l'avance de frais versée. III. Les dépens de B.________, fixés à CHF 1'615.50, TVA par CHF 115.50 comprise, sont mis à la charge de A.________. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 28 février 2024/pta Le Président Le Greffier