VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 65 1a Camera Presidenza Racioppi Giudici Audétat e von Salis Attuario Paganini SENTENZA del 7 settembre 2021 nella vertenza di diritto amministrativo B._____ SA, patrocinata dall'avvocato Roberto A. Keller, ricorrente contro Cantone dei Grigioni, Reichsgasse 35, 7001 Coira, patrocinato dal Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità dei Grigioni, convenuto concernente appalto- 2 - I. Ritenuto in fatto: 1. Il 13 febbraio 2020 l'Ufficio tecnico dei Grigioni (UT) ha pubblicato, in pubblico concorso nel settore del mercato interno, un avviso di gara per le opere di capomastro inerenti al rifacimento della strada tra A._____ e C._____. Il 16 gennaio e il 13 febbraio 2020 l'UT ha messo a concorso altre quattro opere di capomastro inerenti ad altri tratti stradali nel D.________. Il Consorzio "E._____ SA / F._____ SA, A._____" (alle cui imprese è subentrata in seguito a fusione la B._____ SA) ha partecipato oltre che alla commessa "G._____", a tre di questi ulteriori quattro concorsi. Per suddette opere sono state presentate delle offerte sia da consorzi di imprese edili sia da singole imprese edili. 2. Per la commessa "G._____", sono state presentate tre offerte. L'apertura delle offerte dell'11 marzo 2020 presentava il seguente quadro: Consorzio E._____ SA / F._____ SA, A._____* CHF 999'335.65 H._____ SA, I._____ CHF 1'304'426.35 J._____ Group CHF 1'387'110.73 K._____ Sa, A._____ L._____ Sa, A._____ M._____ SA, N._____ *Dalla fusione di queste due imprese è sorta la B._____ SA (pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio [FUSC] del 1. luglio 2020). 3. A causa di un sospetto di accordo sugli appalti, l'UT ha sospeso suddette procedure d'appalto e ha inviato gli incarti al servizio specializzato in materia di appalti del Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità dei Grigioni (DIEM) per ulteriori accertamenti. Gli esami del DIEM hanno rilevato delle anomalie, per cui esso ha ordinato, a titolo di verifica supplementare, un'analisi informatizzata esterna. I risultati dell'analisi informatizzata dell'11 maggio 2020 hanno supportato il sospetto di accordi illeciti in materia di concorrenza in quattro commesse, tra cui quella - 3 - "G._____", delle sei commesse analizzate ("Ponte O._____", "Bivio P._____", "Bivio Q._____", "G._____", "R._____" nonché "Ripari valangari Y.________" [progetto messo al bando dal Comune di T._____ sotto la direzione dell'Ufficio foreste e pericoli naturali {UFP}]). 4. Il 19 maggio 2020 il DIEM ha segnalato alla Commissione federale della concorrenza (COMCO) i propri sospetti circa i progetti summenzionati. Con lettera del 29 maggio 2020 la COMCO ha comunicato che gli elementi di sospetto riguardo ad accordi illeciti in materia di concorrenza sarebbero più evidenti per un'opera [quella del "Ponte O._____", a cui la B._____ SA non ha partecipato] e meno evidenti per le altre quattro [tra cui quella di "G._____"]. In considerazione delle scarse conoscenze delle realtà locali da parte sua, la COMCO ha infine ritenuto sostenibile la procedura delineata dal Cantone dei Grigioni. 5. Dopo questa risposta della COMCO il DIEM ha esaminato nuovamente le condizioni regionali nel D.________ coinvolgendo l'UT. A seguito di questi accertamenti, che hanno rafforzato il sospetto che più progetti fossero gravati da accordi illeciti, il 9 giugno 2020 il Governo ha deciso di interrompere i cinque progetti dell'UT e di indire delle nuove gare. Sulla base di questo decreto, il 10 giugno 2020 il DIEM ha deciso di interrompere, tra le altre, la procedura di appalto qui oggetto di discussione e di ripetere la gara. 6. Avverso la decisione 10 giugno 2020 concernente l'interruzione e la ripetizione della procedura d'appalto con nuova pubblicazione dell'opera di capomastro per la strada G._____, la B._____ SA (allora non ancora fusionata, qui di seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni il 24 giugno 2020. Nel merito la ricorrente ha chiesto, in via principale, l'annullamento della decisione impugnata e di conseguenza di far ordine al Governo di proseguire la - 4 - procedura di appalto, aggiudicandole la commessa per l'importo di CHF 999'335.65. In via eventuale, in annullamento della decisione impugnata la ricorrente ha chiesto di far ordine al Governo di proseguire la procedura di appalto, aggiudicando la commessa al miglior offerente. In via cautelare, la ricorrente ha chiesto che al ricorso venga conferito l'effetto sospensivo e di far quindi ordine al Governo di omettere ogni provvedimento in esecuzione della decisione impugnata. Inoltre, la ricorrente ha chiesto l'edizione dall'UT dell'incarto completo della procedura d'appalto. 7. Il 22 giugno 2020 la COMCO ha aperto un'inchiesta su una limitazione illecita della concorrenza contro la K._____ SA impresa costruzioni, la M._____ SA e la S._____ SA nonché le loro società consociate (pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio [FUSC] del 7 luglio 2020). In data 24 e 25 giugno 2020 la COMCO ha effettuato delle perquisizioni presso diverse imprese nella Regione Z.________. 8. Dopo la presa di posizione del DIEM (qui di seguito: convenuto) dell'8 luglio 2020 sull'effetto sospensivo, in cui esso ha postulato di negare l'effetto sospensivo al ricorso, con decreto procedurale 16 luglio 2020 il Giudice istruttore ha respinto la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. 9. Nella presa di posizione del 7 agosto 2020 il convenuto ha chiesto il rigetto del ricorso, per quanto si possa entrarne nel merito, e la non concessione della presa in visione di determinati atti. 10. Nello scritto del 17 agosto 2020 la ricorrente ha chiesto la sospensione del termine per presentare la replica e l'assegnazione di un nuovo termine di replica dopo la produzione degli atti da essa richiesti in detto scritto. - 5 - 11. Con decreto procedurale del 27 agosto 2020 il Giudice istruttore ha invitato il convenuto a valutare in quale misura fosse possibile dare accesso ai documenti in questione. Inoltre, egli ha sospeso il termine per l'inoltro della replica. Ne è seguito un cospicuo scambio di scritti tra le parti in merito alla produzione degli atti. 12. Con scritto del 5 marzo 2021 il convenuto ha segnalato, in essenza, che la procedura del progetto messo al bando dal Comune di T._____ sotto la direzione dell'UFP concernente i "Ripari valangari Y.________", per la quale vi sarebbero parimenti stati dei sospetti di accordi illeciti, è stata interrotta dal Comune di T._____ con decisione del 18 giugno 2020 e ripetuta. La nuova pubblicazione della commessa avrebbe permesso di ottenere un'importante diminuzione del prezzo (l'offerta più conveniente delle tre pervenute è di CHF 898'239.45 rispetto alla prima [e unica] offerta presentata dal "Consorzio Y.________ 2020" [composto dalla U._____ SA, S._____ SA, V._____ SA e W._____ SA] pari a CHF 1'336'677.45). Nello scritto dell'11 marzo 2021 la ricorrente ha contestato lo scritto del convenuto del 5 marzo 2021, ribadendo che essa non ha partecipato a tale gara (Ripari valangari Y.________), non avrebbe preso accordi con nessuna impresa e non sarebbe oggetto d'inchiesta da parte della COMCO. A titolo abbondanziale essa ha aggiunto che, ripetendo la procedura di tale progetto, l'ipotesi secondo cui l'intervenuto risparmio comproverebbe un accordo cartellare, sarebbe più che discutibile, visto che i concorrenti già conoscevano i prezzi della prima gara. 13. Con lettera dell'11 marzo 2021 la ricorrente ha chiesto al direttore del dipartimento convenuto se il Cantone la sospettasse di comportamenti illeciti. A questa domanda il Direttore ha risposto con scritto del 26 marzo 2021. - 6 - 14. Con decisione intermedia del 16 marzo 2021 il Giudice istruttore ha decre- tato quali atti (se del caso con omissioni) andavano consegnati alla ricor- rente. 15. Nella replica (materiale) del 1. giugno 2021 la ricorrente si è riconfermata nei suoi petiti di ricorso. 16. Il 21 giugno 2021 la COMCO ha esteso (e aperto) l'inchiesta contro altre tre imprese (W._____ SA, X._____ SA, la qui ricorrente e le società affiliate e facenti parte dei loro gruppi [pubblicazione FUSC del 5 luglio 2021]). 17. Nella duplica del 5 luglio 2021 il convenuto ha precisato il proprio petito nel senso che il ricorso andrebbe respinto. II. Considerando in diritto: 1. Oggetto d'impugnazione è la decisione 10 giugno 2020 di interruzione e ripetizione della procedura d'appalto n. 724.60 "Strada di C._____, G._____, Capomastro". La competenza del Tribunale amministrativo per giudicare il presente ricorso è data (art. 25 cpv. 2 lett. c della Legge sugli appalti pubblici [Lap; CSC 803.300]). La legittimazione al ricorso della ricorrente è pacifica (art. 50 della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). Il ricorso adempie inoltre i requisiti di forma ed è tempestivo (art. 38 e art. 26 cpv. 1 Lap), per cui vi si entra nel merito. 2. Controverso è se il convenuto ha giustamente interrotto la procedura d'appalto a causa di sospetti di accordi illeciti in materia di concorrenza con (prevista) successiva nuova pubblicazione della gara o se invece debba proseguirla con aggiudicazione della commessa alla ricorrente risp. al miglior offerente.- 7 - 3. Dal punto di vista formale, la ricorrente critica il fatto che il convenuto abbia messo a disposizione di terzi dati sensibili senza il suo consenso. 3.1. La Legge cantonale sulla protezione dei dati (LCPD; CSC 171.100) non contiene specifiche disposizioni sul trattamento di dati da parte di terzi, per cui giusta l'art. 2 cpv. 2 LCPD sono applicabili per analogia le norme della Legge federale sulla protezione dei dati (LPD; RS 235.1). Si noti che il rinvio nell'art. 2 cpv. 2 LCPD alle "prescrizioni della legge federale concernenti il trattamento di dati personali ad opera di organi federali" deve giocoforza estendersi anche alle norme generali della LPD (sezione 2 [artt. 4-11a LPD]), per quanto siano in discussione dati il cui trattamento è di responsabilità di organi federali, e non soltanto alla sezione 4 della LPD (Trattamento di dati personali da parte di organi federali). Giusta l'art. 10a LPD il trattamento di dati personali può essere affidato a terzi mediante convenzione o per legge se non è diverso da quello che il mandante stesso avrebbe il diritto di fare (lett. a) e nessun obbligo legale o contrattuale di mantenere il segreto lo vieta (lett. b). Il mandante deve in particolare assicurarsi che il terzo garantisca la sicurezza dei dati (cpv. 2). Il terzo può far valere gli stessi motivi giustificativi del mandante (cpv. 3). In base all'art. 16 LPD l'autorità che nell’adempimento dei suoi compiti fa trattare dati personali resta responsabile della protezione dei dati. 3.2. L'offerta della ricorrente, quale persona giuridica, può in effetti contenere dati personali rientranti nel campo di applicazione della LPD (cfr. art. 2 cpv. 1 LPD). Per il trattamento di dati da parte di un operatore esterno, come è avvenuto in questo caso, non è ravvisabile né una base legale né un consenso della ricorrente. Tuttavia, il trattamento dei dati della ricorrente da parte dell'operatore esterno appare giustificato dall'interesse pubblico preponderante (cfr. art. 13 cpv. 1 LPD) di garantire la concorrenza tra gli offerenti e quindi di smascherare comportamenti anticoncorrenziali. Può dunque essere tollerata la prassi del convenuto di affidare a terzi il compito - 8 - specifico e complesso di verificare per mezzo di uno screening computerizzato sospetti di concorrenza falsata. Tanto più che il convenuto assicura di aver garantito il rispetto degli obblighi di segretezza dei dati nel quadro di questo incarico. 4. Sotto il profilo materiale la ricorrente sostiene, in sintesi, che concretamente non le sarebbe stato dimostrato alcun comportamento illecito e che essa non avrebbe preso accordi con nessuna impresa. 4.1.1. Giusta l'art. 24 cpv. 2 Lap il committente può interrompere la procedura di aggiudicazione per motivi importanti. Secondo la giurisprudenza un'interruzione (definitiva o allo scopo di una nuova pubblicazione di un progetto modificato) è ammessa se è giustificata da motivi oggettivi e se non discrimina in maniera mirata singoli concorrenti (cfr. DTF 134 II 192 consid. 2.3; sentenze del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni [STA] U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.4, U 20 41 del 23 febbraio 2021 consid. 2.1 con rinvii, U 20 23 del 24 agosto 2020 consid. 2.2 segg.). La procedura può essere in special modo ripetuta se le offerte presentate non garantiscono un'efficace concorrenza (art. 24 cpv. 3 lett. c Lap). Una concorrenza efficace è compromessa, in particolare, in caso di accordi (illeciti) in materia di concorrenza ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 e art. 5 della Legge federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart; RS 251). L'autorità è in special modo tenuta a garantire la promozione della concorrenza fra i concorrenti, l'impiego ottimale di fondi pubblici e la parità di trattamento degli offerenti. Un motivo oggettivo (risp. importante) sussiste già qualora i vantaggi di un'interruzione prevalgano su quelli di una prosecuzione della procedura. I concorrenti non hanno nessun diritto soggettivo alla prosecuzione della procedura d'appalto (cfr. BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren in: AJP 7/2005, pag. 790 n. 32 segg.; SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von - 9 - Vergabeverfahren in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zurigo 2008, pag. 292 n. 16 segg.). 4.1.2. Vista la difficoltà di dimostrare l'esistenza di accordi illeciti, non possono essere poste esigenze elevate al grado di rilevanza della prova. L'autorità deve pertanto poter interrompere la procedura d'appalto già solo se sussistono sufficienti indizi a sostegno di accordi illeciti risp. di una concorrenza falsata (cfr. SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, diss. Basilea 2010, n. 295 segg. in particolare 319 segg. con riferimenti). 4.2.1. Come descritto sopra, per l'interruzione della procedura d'appalto dal convenuto non può essere preteso che faccia piena comprova dell'esistenza di un cartello. L'interruzione della procedura d'appalto nel caso di specie è avvenuta dopo una prima verifica dell'UT – a causa di sospetti di accordi nelle rispettive pendenti procedure d'appalto nel D.________ –, un'ulteriore approfondita verifica da parte del convenuto di queste procedure – da cui sono emersi degli indizi di accordi illeciti – e un'analisi supplementare tramite screening computerizzato effettuato da un servizio esterno – che per quattro commesse, tra cui quella in esame, delle sei analizzate ha supportato il sospetto di accordi illeciti. La ricorrente censura di non aver avuto accesso a queste verifiche e quindi di non essere a conoscenza delle ragioni per l'interruzione della procedura d'appalto. Al riguardo va innanzitutto constatato che la ricorrente non ha fatto ricorso contro la decisione intermedia del 16 marzo 2021 inerente alla produzione degli atti, che è pertanto passata in giudicato. Di conseguenza, la ricorrente non può (più) far valere l'integrale accesso agli atti risp. una lesione del diritto di essere sentiti in tal senso. Va comunque aggiunto che secondo il Tribunale lo screening computerizzato (analisi statistica delle offerte inoltrate tramite software) rappresenta un valido strumento per individuare accordi illeciti e che suoi risultati (contenuti nel rapporto al doc. 12 convenuto [non consegnato alla ricorrente]), per quanto il Tribunale possa valutare vista la tecnicità della materia, sono intelligibili.- 10 - 4.2.2. Decisivo in questo caso non è solamente che l'analisi computerizzata ha evidenziato dei sospetti riguardo a tre dei quattro appalti a cui ha partecipato la ricorrente, ma anche che in quattro dei sei progetti analizzati sono stati riscontrati dei sospetti nei prezzi offerti dalle concorrenti e che quindi in un quadro complessivo sussistono indizi sull'esistenza di un cartello a livello regionale. Oltretutto, nel frattempo la COMCO ha esteso l'inchiesta – dapprima aperta contro tre imprese – anche alla ricorrente. La COMCO apre un'inchiesta tenor l'art. 27 cpv. 1 LCart se esistono indizi di una limitazione illecita della concorrenza. Pertanto, gli elementi di sospetto di pratiche anticoncorrenziali evidenziati dal convenuto e l'avvio dell'indagine della COMCO anche contro la ricorrente possono essere ritenuti indizi risp. motivi oggettivi sufficienti a giustificare un'interruzione della procedura in discussione. Ciò vale a maggior ragione considerando i sospetti dell'UT di un coordinamento tra gli offerenti – avvalorati dalla COMCO seppur senza poterli comprovare pienamente – già sorti nell'ambito delle relative gare concernenti lavori di capomastro nel D.________ negli anni 2017 e 2018. Oggetto dell'analisi erano pure le rispettive offerte delle due società dalla cui unione è sorta la società qui ricorrente (cfr. doc. 23-25 convenuto). Si noti poi che alla commessa in discussione hanno partecipato delle offerenti parimenti indagate dalla COMCO. Come rimarcato dal convenuto, un'interruzione può giustificarsi anche nel caso in cui non vi siano sufficienti indizi che l'aggiudicataria partecipi o abbia partecipato a un cartello. Infatti, la concorrenza può essere distorta già solo se alcuni offerenti si sono accordati, siccome non è escluso che senza il cartello vi sarebbe stata un'offerta ancora più conveniente di quella della prima classificata non coinvolta negli accordi. È pertanto irrilevante il fatto – addotto dalla ricorrente – che essa abbia inoltrato l'offerta più conveniente in questa procedura. Anche se la ricorrente non fosse indagata dalla COMCO e anche se non vi fossero indizi concreti di accordi illeciti contro di essa, un'interruzione in questo - 11 - caso verrebbe comunque verosimilmente in considerazione, siccome in tale ipotesi la concorrenza apparirebbe falsata già dal fatto che un concorrente su tre risp. le tre società che compongono tale consorzio concorrente sono sospettate di comportamento anticoncorrenziale da parte del convenuto e indagate dalla COMCO e non si potrebbe pretendere che per un'interruzione della procedura l'appaltante dimostri degli indizi di accordi contro tutte le partecipanti al bando di gara. A titolo abbondanziale, sia tuttavia precisato che nel singolo caso l'appaltante non può sistematicamente interrompere la procedura solo rinviando ai sospetti di un cartello a livello regionale (cfr. STA U 20 99 del 30 marzo 2021 concernente un appalto nel D.________ messo al bando dall'UT nello stesso periodo dei suddetti appalti, nel quale gli indizi di accordi anticoncorrenziali non erano sufficientemente corroborati, l'offerta più vantaggiosa era considerevolmente più bassa del preventivo e il funzionario responsabile aveva considerato concorrenziali i migliori offerenti [peraltro non indagati dalla COMCO], per cui l'interruzione è stata annullata da questo Tribunale). 4.2.3. Come giustamente evidenziato dal convenuto, da quest'ultimo non si può pretendere che per l'interruzione della procedura d'appalto attenda la conclusione del procedimento dinanzi alla COMCO, poiché sono stati dimostrati sufficienti indizi di possibili accordi anticoncorrenziali e anche perché un procedimento della COMCO può protrarsi per anni. Va quindi respinta la richiesta della ricorrente di sospendere la procedura finché sarà terminata la procedura dinanzi alla COMCO. 4.2.4. Ininfluente per il caso di specie è che il convenuto con delibera del 26 maggio 2021 abbia assegnato a un'azienda indagata dalla COMCO l'appalto per il progetto di "AA.________". Si noti per inciso che, stando alle attendibili dichiarazioni del convenuto, in tal caso il convenuto non ha potuto riscontrare sospetti di accordi illeciti, malgrado l'indagine in corso contro la relativa concorrente.- 12 - 4.2.5. La ricorrente afferma poi che una differenza del 5.14 % sul costo preventivato dal convenuto non può essere ritenuta un'anomalia. Come sottolineato dal convenuto tuttavia, l'interruzione della procedura di appalto è avvenuta a seguito delle evidenze legate alla concorrenza (e non a seguito del superamento del limite di spesa risp. del preventivo). Non bisogna dunque approfondire questo aspetto e non occorre ordinare una perizia (giudiziaria) sul preventivo. 4.2.6. Viste le conclusioni di cui sopra, non serve accertare ulteriormente la fattispecie dando seguito alle audizioni dei testi proposti dalla ricorrente, anche perché non si intravede come dai relativi interrogatori possano emergere degli elementi atti a cambiare l'esito a cui è giunto il Tribunale in questa controversia. 5. Riassumendo, appare sostenibile la scelta del convenuto di interrompere la procedura di aggiudicazione per il relativo progetto a causa di fondati sospetti su accordi anticoncorrenziali. Il ricorso va dunque respinto e la decisione impugnata confermata. 6. Sulla base di casi e importi d'aggiudicazione analoghi (in questo caso l'importo ammonta a poco meno di 1 milione) e in considerazione dei numerosi scritti delle parti (già solo riguardo all'edizione degli atti), la tassa di Stato per questa procedura è fissata a CHF 10'000.00. Siccome il convenuto in un primo momento si è (ingiustamente) rifiutato di produrre praticamente tutti gli atti, senza considerare la possibilità di una produzione parziale (eventualmente con omissioni) dei documenti, appare opportuno assegnare ad esso il 20 % dei costi processuali. In questa misura esso deve pure indennizzare la ricorrente per le spese di patrocinio. Tuttavia, per la determinazione delle ripetibili non si può poggiare sulla nota d'onorario del patrocinatore della ricorrente dell'8 luglio 2021, perché la - 13 - tariffa oraria di CHF 300.00 deve essere ridotta a CHF 270.00 (al massimo riconosciuta secondo prassi di questo Tribunale), perché le spese di cancelleria pari a CHF 998.40 appaiono eccessive e non dimostrate e perché l'IVA non può essere riconosciuta, essendo la ricorrente soggetta all'IVA e potendo dedurre l'imposta precedente. Posto che un indennizzo dei costi di patrocinio della ricorrente si giustifica inoltre limitatamente alle spese maturate in relazione allo scambio di scritti sull'edizione degli atti, il Tribunale fissa le ripetibili in favore della ricorrente all'importo forfettario di CHF 1'000.00 (complessivi, senza diritto all'aggiunta dell'IVA). III. Per questi motivi il Tribunale giudica: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali: - una tassa di Stato di CHF 10'000.00 - e le spese di cancelleria di CHF 314.00 totale CHF 10'314.00 Tali spese sono poste in ragione di 1/5 a carico del Cantone dei Grigioni e di 4/5 a carico della B._____ SA. 3. Il Cantone dei Grigioni versa alla B._____ SA CHF 1'000.00 a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [_Comunicazioni_]