B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3217/2021 U r t e i l v o m 2 0 . J u l i 2 0 2 1 Besetzung Einzelrichterin Jeannine Scherrer-Bänziger, mit Zustimmung von Richterin Chiara Piras; Gerichtsschreiber Stefan Weber. Parteien A._______, geboren am (...), Nigeria, vertreten durch MLaw Laura Heimgartner-Castelnovi, Beschwerdeführer, Gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 6. Juli 2021 / N (...). D-3217/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer suchte am (...) in der Schweiz um Asyl nach und wurde in der Folge dem Bundesasylzentrum (BAZ) der Region B._______ zugewiesen. A.b Am 12. Februar 2020 fand die Personalienaufnahme (PA) und am 25. Februar 2020 das persönliche Dublin-Gespräch nach Art. 5 der Verord- nung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö- rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter- nationalen Schutz (Dublin-III-VO) statt. Ferner wurde dem Beschwerdefüh- rer das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Rückkehr nach Griechenland gewährt. Dabei gab der Beschwerdeführer an, er sei im Jahre (...) von Nigeria nach Griechenland gereist, wo er während (Nennung Dauer) gelebt und ein "Re- sidence Permit" besessen habe, welches noch immer gültig sei. Ein Asyl- gesuch habe er nicht gestellt. Er habe in C._______ gewohnt und (Nen- nung Tätigkeit) gearbeitet. Wegen gesundheitlicher Probleme, so insbe- sondere mit seinem (Nennung Körperteil), habe er schliesslich mit seiner Arbeit aufhören müssen. In Griechenland habe er seine gesundheitlichen Beschwerden (Nennung Leiden) nicht behandeln lassen können, sei mittel- und obdachlos geworden. A.c Am 26. Februar 2020 stellte das SEM bei den griechischen Behörden betreffend den Beschwerdeführer ein Informationsersuchen nach Art. 34 Dublin-III-VO. A.d Am 26. Februar 2020, am 2. März 2020 und am 5. März 2020 reichte die Rechtsvertretung medizinische Unterlagen betreffend den Beschwer- deführer ein. A.e Am 27. März 2020 ersuchte das SEM die griechischen Behörden um Aufnahme ("Request for taking charge") des Beschwerdeführers nach Art. 12 Abs. 1 Dublin-III-VO. A.f Am 1. April 2020, am 8. April 2020, am 29. April 2020 und am 7. Mai 2020 legte die Rechtsvertretung zusätzliche medizinische Unterlagen zur Gesundheit des Beschwerdeführers ins Recht. D-3217/2021 Seite 3 A.g Am X._______ hiessen die griechischen Behörden das Aufnahmeer- suchen des SEM gestützt auf Art. 12 Abs. 1 oder Abs. 3 Dublin-III-VO gut. Sie teilten ferner mit, der Beschwerdeführer verfüge in Griechenland über eine Langzeitaufenthaltsgenehmigung, gültig vom (...) bis (...). Er habe kein Gesuch um Erhalt internationalen Schutzes gestellt. Der Beschwerdefüh- rer werde sodann in Übereinstimmung mit der Aufnahme- und Verfahrens- richtlinie eine Unterkunft und Zugang zum Asylverfahren erhalten. A.h Am 20./22. Mai 2020 beendete das SEM – auch angesichts der ge- sundheitlichen Beschwerden des Beschwerdeführers – das Dublin-Verfah- ren und nahm einen Selbsteintritt vor. Es führte in der Folge das nationale Asyl- und Wegweisungsverfahren durch. A.i Am 20. Mai 2020, am 1. Juli 2020, am 31. Juli 2020 und am 21. August 2020 reichte die Rechtsvertretung jeweils weitere medizinische Unterlagen zur gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers ein. A.j Am 26. August 2020 wurde der Beschwerdeführer zu seinen Asylgrün- den angehört. Er führte dabei aus, er habe während seines (Nennung Dauer) Aufenthalts in Griechenland im Jahr (...) bei (Nennung Grund) schwere Verletzungen an (Nennung Körperteile) erlitten. Er habe deshalb seine Arbeit in (Nennung Tätigkeit) aufgeben, in den folgenden Jahren in Griechenland von der Hilfe von Freunden leben und zum Teil auch betteln müssen. Als Folge des (Nennung Vorfall) leide er an (Nennung Leiden). Er sei in diesem Zusammenhang in der Schweiz (Nennung Therapie). A.k Mit Entscheid vom 2. September 2020 wies das SEM den Beschwer- deführer für die Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz dem Kanton B._______ zu. A.l Mit Eingaben vom 11. September 2020, 27. November 2020, 24. De- zember 2020 und 21. Mai 2021 liess die Rechtsvertre tung dem SEM wei- tere Informationen und Unterlagen zur gesundheitlichen Situation des Be- schwerdeführers zukommen. A.m Am 24. Juni 2021 erkundigte sich das SEM (Dublin-Office) per E-Mail bei den griechischen Behörden über die Gültigkeit der in deren Schreiben vom X._______ erwähnten Langzeit -Aufenthaltsgenehmigung des Be- schwerdeführers. Am 29. Juni 2021 teilten die griechischen Behörden in ihrer Antwort mit, dass die Aufenthaltsgenehmigung unverändert bis am (Nennung Zeitpunkt) gültig sei. D-3217/2021 Seite 4 B. Mit Verfügung vom 6. Juli 2021 – gleichentags eröffnet – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylge- such des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn aus der Schweiz weg und forderte ihn auf, die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu ver- lassen, ansonsten er in Haft genommen und unter Zwang nach Griechen- land zurückgeführt werden könnte . Ferner beauftragte das SEM den zu- ständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung und händigte dem Be- schwerdeführer die editionspflichtigen Akt en gemäss Aktenverzeichnis aus. C. Der Beschwerdeführer focht die Verfügung des SEM vom 6. Juli 2021 mit Beschwerde vom 13. Juli 2021 beim Bundesverwaltungsgericht an. Er be- antragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM sei anzuweisen, auf s ein Asylgesuch einzutreten. Eventualiter sei die ange- fochtene Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller Hin- sicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. Der Beschwerde lag (Nennung Beweismittel) bei. D. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 14. Juli 2021 vor (vgl. Art. 109 Abs. 3 AsylG). E. Das Bundesverwaltungsgericht bes tätigte am 14. Juli 2021 den Eingang der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie- gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). D-3217/2021 Seite 5 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh- rung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich begründet und ist im Ver- fahren einzelrichterlicher Z uständigkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin oder eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weite- rungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 4. 4.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über- prüfen (Art. 31 a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 4.2 Bezüglich der Frage der Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs hat die Vorinstanz eine materielle Prüfung vorgenommen, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt. 5. Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes we- gen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.w.H.). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Rechtsmitteleingabe in formeller Hinsicht, das SEM habe das rechtliche Gehör verletzt und den Sachverhalt in Verletzung ihrer Abklärungspflicht nicht rechtsgenüglich erstellt. Diese D-3217/2021 Seite 6 verfahrensrechtlichen Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeig- net wären, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. 6.2 Das Verwaltungs- beziehungsweise Asylverfahren wird vom Untersu- chungsgrundsatz beherrscht (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG), wonach die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren not- wendigen Unterlagen zu besc haffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen hat (BVGE 2015/10 E. 3.2 m.w.H.). Die Behörde ist jedoch nicht verpflichtet, zu jedem Sachverhaltselement umfangreiche Nachforschungen anzustel- len. Zusätzliche Abklärungen sind vielmehr nur dann vorzunehmen, wenn sie aufgrund der Aktenlage als angezeigt erscheinen (vgl. dazu AUER/BIN- DER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 16 zu Art. 12). 6.3 Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Rügen im We- sentlichen vor, gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG trete das SEM auf ein Asylgesuch nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückreisen könnten. Voraussetzungen für den Erlass eines solchen Entscheides seien der vorherige Aufenthalt in diesem Staat, die Möglichkeit dort Schutz zu finden und die Einholung einer Rück- übernahmezusicherung. Es liege zwar eine Zustimmung der griechischen Behörden vor. Allerdings handle es sich dabei, wie aus deren Antwort- schreiben vom X._______ hervorgehe, um eine sogenannte "Take Charge"-Zustimmung und nicht – wie erforderlich – um eine Rückübernah- mezusicherung. Die angefochtene Verfügung stelle denn auch einen Nicht- eintretensentscheid betreffend sicherer Drittstaat und nicht einen D ublin- Nichteintretensentscheid dar. Entsprechend sei die im Schreiben der grie- chischen Behörden vom X._______ enthaltene Zustimmung vorliegend als nicht tauglich zu erachten. Daran ändere nichts, dass anlässlich einer Aus- kunft vom 29. Juni 2021 festgestellt worden sei, dass seine griechische Aufenthaltsbewilligung bis am (Nennung Zeitpunkt) Gültigkeit habe. Zudem stelle sich die Frage, was für einen Ausweis er bei der Ankunft in Griechen- land vorweisen solle, da sich aus den Akten das Vorhandensein eines sol- chen nicht ergebe. 6.4 Wie der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zur Einführung des Nicht- eintretenstatbestandes der Drittstaatenregelung festhielt (vgl. BBl 2002 6849 f. zu aArt. 34 AsylG), wird für die Anwendung der gesetzlichen Be-D-3217/2021 Seite 7 stimmung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nebst dem – vorliegend unbe- strittenen – Aufenthalt in einem sicheren Drittstaat vorausgesetz t, dass eine Rückübernahmezusicherung des Drittstaates verlangt und ausgestellt wurde (vgl. auch BVGE 2010/56 E. 5.2.2 und Urteil e des BVGer D-4988/2019 vom 3. Oktober 2019, D-2469/2020 vom 5. Juni 2020 E. 5.3). So bildet die Frage der Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Dritt- staat ein materielles Kriterium, welches erfüllt sein muss, damit ein Nicht- eintretensentscheid auf das Asylgesuch überhaupt getroffen werden kann (vgl. bspw. Urteil des BVGer D-878/2021 vom 18. Mai 2021 E. 7). Solches ist indessen aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Zwar hat die Vor- instanz bei den griechischen Behörden zunächst Informationen über den Beschwerdeführer eingeholt und in einem weiteren Schritt ein Ersuchen um Aufnahme ("Take Charge") gestellt (vgl. vorstehend Bstn. A.c und A.e). Das letztere Ersuchen wurde jedoch – auch wenn dieses schliesslich von den griechischen Behörden am X._______ positiv beantwortet wurde (vgl. vorstehend Bst. A.g) – im Rahmen eines Dublin -Verfahrens gestellt, wel- ches notabene wenige Tage später seinen Abschluss fand, da das SEM einen Selbsteintritt vornahm und in der Folge das nationale Asyl- und Weg- weisungsverfahren durchführte. Im erwähnten Antwortschreiben wird denn auch auf Bestimmungen der Dublin -III-VO (Art. 12 Abs. 1 oder 3) B ezug genommen und auf die Modalitäten hinsichtlich des durchzuführenden Asylverfahrens in Griechenland hingewiesen. Nach dem Selbsteintritt der Schweizer Asylbehörden steht jedoch ein Asylverfahren in Griechenland nicht mehr zur Debatte. Ohnehin wären die in Art. 29 Dublin-III-VO ange- führten Überstellungsfristen mittlerweile längstens abgelaufen oder die Voraussetzungen für entsprechende Fristverlängerungen nicht erfüllt. Das entsprechende Antwortschreiben der griechischen Behörden vom X._______ kann deshalb nicht als Rückü bernahmezusicherung, die sich auf das Abkommen vom 28. August 2006 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Hellenischen Republik über die Rück- übernahme von Personen mit irregulärem Aufenthalt (SR 0.142.113.729, nachfolgend: Rückkehrabkommen) stützte, anerkannt werden. Ein solches Ersuchen um Rückü bernahme wurde offenbar bis anhin durch das SEM nicht gestellt. Entsprechend fehlt es auch an einer Rückü bernahmezusi- cherung der griechischen Behörden. Dass der Beschwerdeführer über eine gültige Aufenthaltsbewilligung in Griechenland verfügt und damit grund- sätzlich zu Reisen innerhalb des Schengen-Raumes berechtigt ist, entbin- det die Vorinstanz nicht davon, eine solche Rückü bernahmezusicherung einzuholen, da deren Vorliegen die Voraussetzung für die Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG bildet (vgl. dazu Urteil des BVGer D-2469/2020 vom 5. Juni 2020 E. 5.3.2) Im Übrigen ist weder aus den Akten ersichtlich D-3217/2021 Seite 8 noch wird vom SEM begründet, weshalb im vorliegenden Fall auf die Ein- holung einer solchen Zusicherung verzichtet werden könnte. Damit wird es dem Beschwerdeführer verunmöglicht, diese Begründung anzufechten, ebenso dem Bundesverwaltungsgericht, die Begründung zu prüfen. Über- dies ist aus den Akten ersichtlich, dass der Beschwerdeführer keinerlei Identitätsdokumente zu den Akten gereicht hat, weshalb – ohne entspre- chende Zusicherung – auch nicht feststeht, ob ihm die griechischen Behör- den bei einer Rückkehr die Einreise überhaupt gestatten würden. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz keine Rückübernahmezusicherung eingeholt und damit den Sachverhalt unvollständig erstellt, beziehungs- weise einen Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 31 a Abs. 1 Bst. a AsylG ohne Vorliegen einer Rückü bernahmezusicherung gefällt. Zudem hat sie auch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihrer Begründungspflicht nicht ausreichend nachgekom- men ist. Eine Heilung der festgestellten Rechtsverletzung des SEM durch das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines reformatorischen Urteils fällt nicht in Betracht, zumal voraussichtlich weitere Instruktionsmassnah- men durch das SEM vorzunehmen sind. 7. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit die Auf hebung der Verfü- gung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt wird. 8. 8.1 Mit dem Urteil in der Sache ist das Gesuch um Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses gegenstandslos geworden. 8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kost en zu erhe ben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb die Anträge um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung inklusive Rechtsverbeiständung gegen- standslos geworden sind. 8.3 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Ar t. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechts- vertreterin reichte mit ihrer Beschwerdeschrift eine Kostennote ein. Dem- nach beliefen sich ihre Bemühungen auf 11.25 Stunden; zusätzlich werden D-3217/2021 Seite 9 Auslagen in der Höhe von Fr. 15.50 aufgeführt. Der ausgewiesene Auf- wand erscheint vorliegend als angemessen und der im Falle eines Obsie- gens vermerkte Stundenansatz von Fr. 150.– ist für die Bemessung der Parteientschädigung reglementskonform (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung ist demnach auf insgesamt Fr. 1703.– (inkl. Auslagen, nicht mehrwertste uerpflichtig) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) D-3217/2021 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung beantragt wird. 2. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1703.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Jeannine Scherrer-Bänziger Stefan Weber