B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour III C-6129/2012 A r r ê t du 1 8 s e p t e m b r e 2 0 1 3 Composition Francesco Parrino (président du collège), Vito Valenti, Elena Avenati-Carpani, juges, Yann Grandjean, greffier. Parties X. _______, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assurance-invalidité (décision du 23 octobre 2012). C-6129/2012 Page 2 Faits : A. A.a X. _______ est un ressortissant espagnol, né le 22 mars 1964 et do- micilié à (…) (not. pce TAF 1). Marié, l'intéressé est père de deux enfants. Il a travaillé en Suisse durant plus de 5 ans, entre 1981 et 1986, dans le domaine de la construction, ai nsi qu'en Espagne en qualité d'assistant magasinier (pces 1, 8 et 45). A.b Le 6 août 1997, l'intéressé a été victime d'un accident du travail dont il est ressorti avec une fracture du diaphyse de l'humérus droit et du cub i- tus droit (voir également pce 34). Dans le courant de l'année 2008 (date exacte inconnue), l'intéressé s' est vu diagnostiquer un cancer du rectum et a subi à ce titre un traitement associant radiothérapie et chimiothér a- pie. En dépit de ces soins, l'intéressé a dû se voir pratiquer une amput a- tion abdomino-périnale le 4 mars 2009. Il doit depuis lors porter une po- che de colostomie (pces 4, 19-21). Le 28 décembre 2009, l'intéressé a dû subir une nouvelle opération pour une volumineuse hernie de la paroi ab- dominale à l'endroit de la poche de colostomie (pce s 3 et 20). Le 11 août 2010, l'intéressé a dû une nouvelle fois être opéré suite à la récidive de son hernie (pce 31). Le 12 juillet 2011 , suite à une nouvelle récidive, sa poche de colostomie a été nouvellement positionnée (pce 29). B. B.a Le 2 7 avril 2010, X. _______ a déposé une première demande de rente d'invalidité, datée du 10 octobre 2009 auprès de l'Office de l'ass u- rance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger ( OAIE; pces 1 à 10). B.b Le 16 juin 2010, l'OAIE a demandé à l'intéressé de fournir diverses informations relatives à sa demande de prestations . Le 8 septembre 2010, le même Office a mis en demeure l'intéressé de produire les pièces nécessaires, lui rappelant l'obligation qui lui est faite de collaborer à l'ét a- blissement des faits et à l'examen du bien-fondé de sa demande. L'Office l'a également ave rti du fait que, sans les documents nécessaires, il ne pourrait pas examiner sa demande et lui a imparti un délai de 30 jours pour produire les documents requis (pce 12). B.c Le 1er novembre 2010, en l'absence de réaction de l'intéressé, l'OAIE a rendu un e décision de non -entrée en matière sur la demande du 27 avril 2010 (pce 13). C-6129/2012 Page 3 C. C.a Le 1 er décembre 2011, par acte reçu le 20 décembre 2011, X. _______ a déposé une nouvelle demande de rente d'invalidité par le biais du Ministère espagnol du trav ail et de l'immi gration (pces 22 -25). Dans sa demande, l'intéressé a fait savoir qu'il n'exerçait plus d'activités lucratives et que son invalidité était consécutive à un accident de travail ou à une infirmité professionnelle. Il a également fait savoir qu'il bénéf i- ciait d'une rente mensuelle de 946 euros 78 de la part de l'Institut national espagnol de la Sécurité sociale dès le 12 novembre 1999 (pce 23). Au cours de l'instruction de sa demande, l'intéressé a fourni les doc u- ments suivants: – une attestation d'assurance du 12 décembre 2011 de la Commission administrative espagnole pour la sécurité sociale des travailleurs à l'étranger, établissant que l'intéressé a compté comme période d'a s- surance ou assimilée 6927 jours entre 1987 et 2009 (pce 22), – une expertise E 213 de l'Institut national de sécurité sociale espagno- le (INSS), datée du 9 avril 2010, dont il résulte un status après fract u- re de l'humérus droit et du cubitus droit, les séquelles de la colost o- mie de décembre 2009 sans récidive du cancer; le médecin de l'INSS estime que l'intéressé ne peut plus travailler comme assistant mag a- sinier mais qu'il pourrait reprendre une activité adaptée sans limit a- tions (pce 21), – une deuxième expertise E 213 signée le 11 mai 2010 par la Dresse A. _______ qui reprend, pour l'essentiel , les mêmes constatations que celle du 9 avril 2010 (pce 21), – une troisième expertise E 213 non datée et en grande partie illisible (pce 21), – un certificat daté du 2 janvier 2010 portant sur l'intervention chirurg i- cale du 28 décembre 2009 (pce 20, déjà versé aux actes pce 3), – un rapport médical de synthèse du 19 octobre 2009 (pce 19), – un rapport médical du 13 mars 2009 consécutif à la colostomie du 4 mars 2009 (pce 18, déjà versé aux actes, pce 4), C-6129/2012 Page 4 – une décision de l'Institut national espagnol de la Sécur ité sociale d a- tée du 10 novembre 1998, attestant d'une incapacité permanente par- tielle de travail (pce 17), C.b L'INSS a été i nvitée le 16 janvier 2012 à produire une expertise E 213 lisible, datée et dactylographiée. L'intéressé a été également invité à produire divers autres documents nécessaire s à l'établissement des faits (pces 26 et 27). Le 29 février 201 2 ont été produits les documents sui- vants: – un certificat d'hospitalisation du 28 octobre 1997 (pce 35), une a ttes- tation du 23 août 1997 (pce 33) et une attestation médicale d'incap a- cité totale de travail du 10 décembre 2004 (pce 34 ) relative à son a c- cident de travail, – une copie d'un jugement du Tribunal supérieur de justice de (…) compétent en matière de droit s ocial du 7 avril 2011, confirmant une décision du 16 novembre 2010 reconnaissant une incapacité de tr a- vail permanente et absolue dès le 23 avril 2010 (pce 32), – un certificat médical du 23 août 2010 mentionnant une évolution favo- rable après la colostomie du 11 août 2010 (pce 31), – un certificat médical du 19 juillet 2011 concernant une nouvelle opéra- tion de colostomie du 12 juillet 2011 et retenant une évolution chiru r- gicale favorable (pce 29), – un certificat médical du 15 novembre 2011 mentionnant un traitement pour radiothérapie et chimiothérapie, un état après opération de c o- lostomie avec pose d'une poche permanente et une incapacité de tra- vail (pce 30), – le questionnaire rempli par l'assuré le 17 février 2012 attestant une résiliation du contrat de t ravail pour le 31 octobre 2009, avec dernier jour de travail le 25 septembre 2008 (pce 28), – le questionnaire de l'employeur du 16 février 2012 indiquant une act i- vité lucrative d'assistant magasinier du 1er novembre 2006 au 24 sep- tembre 2008 pour un salaire annuel de 15'331 euro 92 et la résiliation du contrat de travail pour le 31 octobre 2009 pour cause de maladie (pce 28). C-6129/2012 Page 5 Les expertises E 213 produites avec l es écritures du 29 février 2012 (pces 37 à 39) sont des copies de celles déjà versées aux actes (pce 21). L'OAIE a donc réitéré sa demande de production par courrier du 7 mars 2012 (pce 40). Ont été produits une nouvelle copie des E 213 déjà ve r- sées aux actes (pces 41 à 43). C.c Le 16 avril 2012, l'OAIE a saisi le médecin de l'Office AI en vue d'a p- précier l'incapacité de travail de l'intéressé (pce 44). Le 23 mai 2012, le premier médecin saisi, le Dr B. _______, a conclu à une incapacité de travail de 70% dès le 4 mars 2009, date de la colost o- mie définitive, et à une pleine capacité de travail pour des act ivités de substitution dès cette même date . Le praticien a retenu le cancer du re c- tum comme diagnostic principal de l'atteinte, et l'accident du travail co m- me diagnostic associé ayant des répercussions sur la capacité de travail (déficit persistant dans la pronation et la supination du poignet droit, dans la flexion et l'extension du coude droit et dans l'abduction de l'épaule droi- te) (pce 46). Le 8 août 2012, le médecin de l'OAIE, la Dresse C. _______, saisie par l'OAIE le 22 juin 2012 (pce 48) , a remis son rapport duquel il ressort que l'accident de travail survenu en 1997 n'a pas occasionné d'incapacité de travail durable, dès lors que l'intéressé a travaillé régulièrement par la sui- te, et que seul le cancer du rectum a causé à l'intéressé une incapacité de travail. Il ressort également du rapport du médecin de l'OAIE que l'i n- capacité de travail a débuté le 25 septembre 2008 (voir pce 45), c'est-à- dire au moment où les investigations qui ont conduit au diagnostic canc é- reux ont débuté; cette incapacité est évaluée à 80% pour l'activité de ma- gasinier dès cette date compte tenu des multiples complications subies par l'intéressée (hernies à répétition). S'agissant d'a ctivités légères ne nécessitant pas de porter de lourdes charges supérieures à 5 kilos, de se pencher et de s'accroupir à répétition, selon le même praticien, l'intéressé avait une incapacité de 80% du 25 septembre 2008, puis s'est réduite dès le 1er mai 2009 pour se situer à 20%. Cette date est fixée sur la base de la colostomie définitive, datant du 4 mars 2009 et de trois mois de conv a- lescence (pce 49). En annexe II de la même réponse (pce 49), le médecin de l'Office AI liste les activités de substitution exigibles. Il retient de manière non exhaust i- ve: concierge, gardien d'immeuble ou de chantie r, surveillant de parking ou de musée, vente par correspondance, caissier, vendeur de billets, e n-C-6129/2012 Page 6 registrement, classement ou archivage, commissionnaire, saisie de do n- nées ou scannage. C.d Le 28 août 2012, l'OAIE a procédé à l'évaluation de l'invalidité selon la méthode générale applicable aux personnes salariées (pce 50). L'Offi- ce a procédé au calcul du revenu sans invalidité sur la base de l'activité d'assistant magasinier dans une entreprise d'installation d'isolation , exer- cée en Espagne jusqu'au 24 septembre 2008. Se fondant non pas sur des données espagnoles, indisponibles auprès du Bureau international du travail, ou peu fiables méthodologiquement, l'Office s'est fondé sur les données statistiques suisses de l'Office fédéral de la statistique (OFS). Il s' en est suivi que le salaire mensuel brut en 2010 pour un salarié ayant des activités simples et répétitive s dans le domaine de la construction se montait à 5 '092 frs pour 40 heures par s e- maine et à 5'270 frs 22 pour 41.7 heures par semaine. En ce qui concerne le revenu d'invalide, selon la prise de position du mé- decin de l'Office AI, des activités de substitution impliquant des activités simples et répéti tives pouvaient être exi gées de l'intéressé à raison de 20% dès le 25 septembre 2008 jusqu'au 1er juin 2009, et à 80% dès cette date. Selon les statistiques de l'OFS retenues pour des activités de servi- ces personnels (4 '256 frs), des activités administratives et de soutien (4'501 frs), le commerce en gros (4 '869 frs) et le commerce de détail (4'508 frs) , il y a vait lieu de retenir un salaire brut mensuel moyen de 4'533 frs 50 pour 40 heures par semaine et de 4 '726 frs 17 pour 41.7 heures en 2010. L'OAIE a tenu compte de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles, notamment le taux d'exigibilité des act i- vités de substitution, l'âge et le manque de formation de l'intéressé en appliquant une réduction de 10% de ses expectatives salariales. Il s'en est suivi que pour une activité à 20% (du 25 septembre 200 8 au 1er juin 2009), le revenu avec invalidité de l'intéressé se montait à 850 frs 71 et à 3'402 frs 84 pour une activité à 80% pour la période courant dès les 1 er juin 2009. Le taux d'invalidité de l'intéressé s'est donc monté à 83.86% ([5720 frs 22 - 850 frs 71] / 5720 frs 22 x 100), arrondis à 80%, pour la période du 25 septembre 2008 au 1er juin 2009 et à 35.43% ([5270 frs 22 - 3402 frs 84] / 5270 frs 22 x 100), arrondi s à 35%, pour la période co u- rant dès le 1er juin 2009. C.e Le 31 août 2012, l'OAIE a notifié à l'intéressé un pro jet de décision tendant à refuser sa demande qui se fondait sur l'évaluation de son inva- lidité, un taux d'invalidité de 35% étant insuffisant pour ouvrir le droit à C-6129/2012 Page 7 une rente. L'Office a relevé qu'il était sans importance que l'activité exig i- ble ait été ou non réellement été exercée (pce 51). C.f Le 3 octobre 2012, l'intéressé s'est déterminé, par l'intermédiaire de son représentant, sur le projet de décision du 31 août 2012. En substa n- ce, l'intéressé a fait valoir qu'il avait suffisamment cotisé pour bénéficie r d'une rente d'invalidité en Suisse et que, du point d e vue de l'INSS , il souffrait d'une invalidité permanente absolue; il concluait à l'octroi d'une rente d'invalidité (pce 52). C.g Par décision du 23 octobre 2012, l'OAIE a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité à l'intéressé se fondant sur les motifs invoqués dans le projet de décision (pce 54). D. D.a Par acte du 15 novembre 2012, expédié le 23 novembre 2013, l’intéressé, par l'intermédiaire de son re présentant, a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision du 23 octobre 2012 (pce TAF 1). En substance, le recourant a avancé les mêmes arguments que dans sa détermination sur le projet de décision de l'OAIE, à savoir qu' il a rappelé les décisions prises par les autorités administratives et judiciaires esp a- gnoles compétentes en matière de droit social, qui lui reconnaitraient une invalidité incompatible avec l'exercice d'une activité professionnelle de substitution telle que retenue par la décision querellée; il conclut à l'ann u- lation de cette décision et à l'octroi d'une rente entière, subsidiairement à l'octroi de trois quarts de rente, plus subsidiairement d'une demi -rente, encore plus subsidiairement d'un quart de rente , sous suite de frais et dépens. Il joint à son mémoire une attestation de l'arrêt du 16 novembre 2010 d'un tribunal de La Corogne le reconnaissant invalide, un copie des certificats médicaux des 23 août 2010, 18 juillet et 15 novembre 2011 et l'attestation d'incapacité totale de travail du 10 décembre 2004 déjà aux actes. D.b Le 15 novembre 2012, invité à répondre au recours par ordonnance du 29 novembre 2012 (pce TAF 2), l'OAIE a fait valoir en substance les motifs qui avaient conduit à la décision querellée (pce TAF 3). Il relève particulièrement que le recourant n'a produit dans ses écritures aucun document médical de nature à faire modifier son appréciation quant à son C-6129/2012 Page 8 incapacité de travail. Il rappelle également que c'est le droit suisse qui est déterminant pour l'évaluation de l'invalidité et que les décisions étrang è- res en la matière ne sauraient lier l'autorité suisse. Il conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. D.c Le 21 février 2013, invité à répliquer par ordonnance du 2 8 janvier 2013, le recourant a, par l'intermédiaire de son représentant, réitéré pour l'essentiel ses argumentations précédentes (pce TAF 6). D.d Invité par décision incidente du 6 mars 2013 à faire une avance de frais, le recourant s'en est acquitté dans le délai imparti (pces TAF 7 à 9). Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance -invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours i n- terjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises par l'OAIE. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif fédé- ral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose au- trement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'ass u- rances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législ a- tion fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'as surance-invalidité (art. 1a à 26 bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la déc i- sion sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. C-6129/2012 Page 9 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA) et l'avance de frais ayant été fournie, le recours est rece- vable. 1.5 En application de l'art. 40 al. 1 let b du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201) l'OAIE est compétente pour enregistrer et examiner les demandes des assurés domiciliés à l'étranger, sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – des al. 2 et 2bis dudit article. 2. 2.1 Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, le juge n'ayant pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2). Lors d'un changement de législation durant la période déterminante, le droit éventuel à des prestations se détermine selon l'a n- cien droit pour la période antérieure et selon le nouveau dè s ce moment- là (application pro rata temporis; ATF 130 V 445, voir aussi arrêt du Tribu- nal fédéral 8C_870/2012 du 8 juillet 2013 consid. 2.2). 2.2 Au niveau du droit international, l'accord entre la Suisse et la Co m- munauté européenne et ses Etats membres sur l a libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP , RS 0.142.112.681) est entré en v i- gueur le 1er juin 2002 avec notamment son annexe II qui règle la coord i- nation des systèmes de sécurité sociale par renvoi au droit européen. Dans ce contexte, l'ALCP fait référence depuis le 1 er avril 2012 au R è- glement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale ainsi qu'au Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du r è- glement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1 et 0.831.109.268.11). Ces Règl e- ments sont donc applicables in casu (cf. arrêt du Tribu nal fédéral 8C_455/2011 du 4 mai 2012). Conformément à l'art. 4 du règlement (CE) n° 883/2004, les personnes auxquelles ce règlement s'applique bénéf i- cient en principe des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressor- tissants de celui -ci. On précisera que le règlement (CEE) n° 1408/71 ─ auquel l'ALCP renvoyait pour la période antérieure courant jusqu'au 31 mars 2012 ─ contenait une disposition similaire à son art. 3 al. 1. C-6129/2012 Page 10 2.3 Il sied en outre de souligner que l'octroi d'une rente étrangère d'invali- dité ne préjuge pas l'appréciation de l'i nvalidité selon la loi suisse ( arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003). Ainsi, même après l'entrée en vigueur de l'ALCP , le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance -invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (art. 46 al. 3 du règlement [CE] n° 883/2004, en r e- lation avec l'annexe VII dudit règlement respectivement, pour le droit en vigueur jusqu'au 31 mars 2012, art. 40 al. 4 en relation avec l'annexe V du Règlement n° 1408/71; voir aussi ATF 130 V 253 consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédéral I 376/05 du 5 août 2005 consid. 3.1), étant précisé que la documentation médicale et administrative fournie par les institutions de sécurité sociale d'un autre Etat membre doit être prise en considération (art. 49 al. 2 du règlement [CE] n° 987/2009). 2.4 Pour ce qui est du droit interne, les modifications consécutives à la 6ème révision de la LAI, entrées en vigueur le 1 er janvier 2012, trouvent également application en l'espèce, étant précisé que les nouvelles no r- mes n'ont pas apporté de changements par rapport à l'ancien droit quant à l'évaluation de l'invalidité dont il convient de procéder in casu. 2.5 En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 29 al. 1 LAI prévoit que le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de 6 mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prest a- tions conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA. 2.6 Concrètement le Tribunal peut se limiter à examiner si le droit à une rente était né jusqu'au 23 octobre 2012, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de r e- cours (ATF 129 V 1 consid. 1.2; 129 V 222, consid. 4.1; 121 V 362 consid. 1b). 3. 3.1 Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance -invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: – être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (ar t. 8 LPGA; art. 4, 28, 29 al. 1 LAI); – compter au moins trois années de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée C-6129/2012 Page 11 d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association e u- ropéenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations pui s- se être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065). 3.2 En l'espèce, l e recourant a versé des cotisations à l'A VS/AI pendant plus de trois années et remplit donc la condition de durée minimale de co- tisation. Il reste à examiner s'il est invalide. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénit a- le, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 4.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois -quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une r ente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1 er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 29 al. 4 LAI – selon laquelle les rentes corres- pondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux a s- surés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) – n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant sui s- se ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3). Depuis l’entrée en vigueur des nouveaux règlements n° 883/2004 et n° 987/2009, les ressor- tissants suisses et de l’Union européenne qui présentent un taux d'inval i- dité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 1 LAI indépendamment de leur domicile et résidence (art. 4 du règlement 883/04). 4.3 Selon l'art. 28 al. 1 LAI l'assuré a droit à une rente aux conditions su i- vantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux h a- bituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mes u- res de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une inc a- pacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il e st invali- de (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne s e-C-6129/2012 Page 12 lon la let. b de l'art. 28 al. 1 LAI (cf. chiffre 2010 de la Circulaire conce r- nant l'invalidité et l'i mpotence; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). 4.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, r é- sultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'apti- tude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une aut re profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cett e diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle pe r- siste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Se u- les les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle -ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). 5. 5.1 Le recourant a travaillé en Suisse durant plus de 5 ans, entre 1981 et 1986, dans le domaine de la construction, ainsi qu'en Espagne en qualité d'assistant magasinier (pces 1, 8 et 45) . Son contrat de travail y a été ré- silié pour le 31 octobre 2009 pour cause de maladie (pce 28) . Il n'a pas retravaillé depuis. 5.2 La notion d'invalidité telle qu'elle résulte de l'art. 8 LPGA et de l'art. 4 LAI est de nature économique et juridique, et non médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). Autrement dit, l'assurance -invalidité couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé, résultant d'une i n- firmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident, et non l'atteinte à la santé en tant que telle. Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est ainsi fixé d'après la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA aux termes duquel le revenu que l'assuré aurait pu ob- tenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. C-6129/2012 Page 13 5.3 Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le m é- decin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les cons é- quences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2). 6. 6.1 6.1.1 L'art. 69 RAI prescrit que l 'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mes u- res déterminées de réadaptation; à cet effet , peuvent être exigés ou e f- fectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des e n- quêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. Pour accomplir leurs tâ ches les offices AI sont tenus, au stade de la procédure administrative, de confier une expertise à un médecin indépendant lorsqu'elle se révèle nécessaire pour clarifier les aspects médicaux du cas ( MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance - vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], Berne 2011, n° 2891). Il ne faut cependant recourir à une expertise que si des moyens plus simples et économiques ne suffisent pas à se prononcer (rapports médicaux, renseignements), ou encore en présence de controverses mé- dicales sur le cas concret ( STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, Fribourg 1999, p. 142). 6.1.2 L'assureur examine les demandes, prend d'office les mesures d'ins- truction nécessaires et recueille les renseignements d ont il a besoin (art. 43 al. 1, 1 ère phrase, LPGA). L'assuré doit se soumettre à des ex a- mens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l'appréciation du cas et qu'ils peuvent être raisonnablement exigés (art. 43 al. 2 LPGA). Selon l'art. 28 al. 2 LPGA, celui qui fait valoir son droit à des prestations doit fournir gratuitement tous les renseignements nécessaires pour établir ce droit et fixer les prestations dues. L'art. 43 al. 3 LPGA dispose que si l'assuré refuse de manière inexcusable de se co nformer à son obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prono n- cer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit lui avoir adressé une mise en demeure écrite l'averti s- sant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable. Le dispositif est complété par l'art. 7 b al. 2 LAI prévoyant qu'il peut être renoncé à la mise en demeure et au délai de réflexion si l'assuré ne communique pas les renseignements dont l'Office AI a besoin C-6129/2012 Page 14 pour remplir les tâches qui lui sont assignées par la loi. Selon la jurispr u- dence, la mise en demeure doit indiquer de façon suffisamment explicite ce que l'autorité attend de l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral 9C_961/2008 du 30 novembre 2009 consid. 6.2; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zu- rich/Bâle/Genève 2009, art. 43 LPGA n° 52 et art. 21 LPGA n° 90). En ou- tre, lorsque l'assuré ne donne pas suite à une mise en demeure, l'adm i- nistration peut prononcer une décision de non -entrée en matière unique- ment si les informations requises sont nécessaires pour éclaircir l'état des faits et déterminer les prestations dues et qu'elle ne peut se procurer ce l- les-ci sans frais important s. Cela signifie par voie de conséquence que dès lors que l'autorité inférieure peut se prononcer sur la base de l'état de fait, la sanction de la non -entrée en matière ne lui est plus ouverte (arrêt du Tribunal fédéral 9C_345/2007 du 26 mars 2008 consid. 4; KIESER, op. cit., art. 43 LPGA n° 52). Inversement, dès lo rs que le dossier ne lui pe r- met pas de se prononcer, l'autorité inférieure prononce une décision de non-entrée en matière. 6.1.3 D’une manière générale, le fait que l'administré doive coopérer à l'établissement des faits ne dispense pas l'autorité de constater les faits d'office. Cette règle vaut également dans les cas où l'administré ne coll a- bore pas à l'établissement des faits L 'autorité, quant à elle, conserve son devoir de constater d'office les faits, indépendamment du comportement de la partie. Le devoir d'instruction de l'autorité ne devrait pas prendre fin du fait que l'administré a violé son obligation de collaborer. Les deux d e- voirs sont en principe indépendants et l'autorité doit s'efforcer d'établir les faits quand bien même la partie ne coopère pas ( CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, thèse Fribourg, Zurich/Genève/Bâle 2008, n° 159 ss et 790; voir également ATF 97 V 173; STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance - invalidité, Fribourg, 1999, p. 117). 6.2 En l'espèce, durant la phase d'instruction de la demande de rente d'invalidité, l'OAIE a sollicité, à maintes reprises, de la part de l'INSS la production de pièces et de documents. En particulier, la production de l’expertise E 213 a été requis e à deux reprises les 16 janvier et 7 mars 2012 (pces 27 et 40). L'INSS n’a toutefois pas produit les documents r e- quis ou seulement de manière incomplète. Or, devant les difficultés re n- contrées pour obtenir ces renseignements, l'autorité inférieure était face à une alternative . S i l'autorité inférieure estimait que le dossier restait i n- complet malgré les tentatives d'obtenir les documents médicaux auprès de l'INSS, elle pouvait prononcer une non-entrée en matière une fois l'as- suré mis en demeure de fournir ces documents. Elle l'avait d'ailleurs fait à C-6129/2012 Page 15 l'occasion de la première demande de rente d'invalidité déposée par le recourant (pces 1 à 10). Si cette même autorité estimait en revanche qu'une décision au fond était possible, elle pouvait statuer en l'état du dossier. Or, en l'espèce, l'autorité inférieure a fait le choix de se prono n- cer matériellement sur la demande du recourant . Conformément au consid. 6.1.3 ci -dessus, il lui incombait d ès lors de constater d'office les faits. Le tribunal de céans devra donc examiner si les faits à la base de la décision attaquée ont été établis de manière exacte et complète (art. 49 let. b PA). 6.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, pu is décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). Il est à relever dans ce c a- dre, en ce qui concerne la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, que le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison d e la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les référe n- ces). Cette réserve s'applique également aux rapports médicaux que l'i n- téressé sollicite de médecins non traitants spécialement mandatés pour étayer un dossier médical (cf. dans ce sens relativement aux expertises de parties: arrêt du Tribunal fédéral 8C_558/2008 du 17 mars 2009 consid. 2.4.2). Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit p endant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées). 7. 7.1 En l'espèce, le recourant a été atteint par deux affections. Il a été vic- time d'un accident du travail dont il est res sorti avec une fracture du di a- physe de l'humérus droit et du cubitus droit ayant eu pour conséquence un déficit persistant dans la pronation et la supination du poignet droit, dans la flexion et l'extension du coude droit et dans l'abduction de l'épa u-C-6129/2012 Page 16 le droite (pce 46). Dans le courant de l'année 2008 (date exacte inco n- nue), l'intéressé s'est vu diagnostiquer un cancer du rectum et a subi à ce titre un traitement associant radiothérapie et chimiothérapie. En dépit de ces soins, l'intéressé a dû se voir prat iquer une amputation abdomino - périnale le 4 mars 2009. Il doit depuis lors porter une poche de colost o- mie (pces 4, 19 -21). Le 28 décembre 2009, l'intéressé a dû subir une nouvelle opération pour une volumineuse hernie de la paroi abdominale à l'endroit de la poche de colostomie (pces 3 et 20). Le 11 août 2010, l'inté- ressé a dû une nouvelle fois être opéré suite à la récidive de son hernie (pce 31). Le 12 juillet 2011, suite à une nouvelle récidive, sa poche de co- lostomie a été nouvellement positionnée (pce 29). 7.2 Dans son rapport du 23 mai 2012, Dr B. _______ retenait que le r e- courant était invalide à raison de 70% pour la période dès le 4 mars 2009, date de la colostomie, pour l'activité de magasinier. En revanche, pour les activités de substitution, l'incapacité était de 0% dès le 4 mars 2009 (pce 46). Dans son rapport du 8 août 2012, la Dresse C. _______ retenait que ce- lui-ci était invalide à raiso n de 80% pour la période dès le 25 septembre 2008, et ce de manière définitive pour l'activité de magasinier, en raison des complications opératoires consécutives (hernies à répétition). En r e- vanche, pour les activités de substitution, à savoir les activités légères ne nécessitant pas de porter de charges supérieure s à 5 kilos, de se pe n- cher, de s'accroupir à répétition, l'incapacité était de 80% du 25 septe m- bre 2008 au 1 er juin 2009, puis de 20%. Le rapport ne se prononçait pas sur l'éventuelle fin de l'incapacité et retenait la nécessité de faire débuter l'incapacité de travail au 25 septem bre 2008 car cela correspond rait au début des investigations ayant conduit aux traitements de radiothérapie et de chimiothérapie préopératoires. Il réformait sur ce point le premier rap- port qui ne faisait débuter l'incapacité qu'au 4 mars 2009, soit à la date de la colostomie. 7.3 7.3.1 Les deux rapports des médecins de l'Office AI, les Drs B. _______ et C. _______ sur lesquelles reposent la décision querellée sont sommai- rement motivées: ils ne justifient pas leurs conclusions notamment quant aux taux d'incapacité de travail du recourant. Par c onséquent, ces deux rapports ne sont pas de nature, indépendamment de leurs conclusions, à emporter la conviction de l’autorité de recours. De plus, ils ont été effec-C-6129/2012 Page 17 tués sur la base du dossier médical du recourant , dont l'autorité de r e- cours va relever le caractère lacunaire dans les considérants ci-après. 7.3.2 L’expertise E 213 qui fait partie du dossier médical a été produite, mais dans des versions qui n'étaient soit pas datées, soit pas signées. La seule version datée était du 9 avril 2010 (pce 21) et la seule version s i- gnée datait du 11 mai 2010 (pce 21) , c'est -à-dire environ deux ans et demi avant la prise de la décision querellée le 23 octobre 2012. Ou tre l'écoulement du temps qui pouvait à lui seul altérer la qualité des concl u- sions de l'auteur de ces expertises E 213, le recourant a subi dans cet in- tervalle plusieurs opéra tions, décrites ci -dessus. Or ces opérations ont potentiellement modifié la capa cité de travail du recourant. En l'état, ce point ne peut être établi. En conséquence de quoi, la version de l’expertise E 213 figurant au dossier et sur laquelle les médecins de l'Off i- ce AI se sont prononcés était obsolète; l'autorité inférieure aurait dû pren- dre des mesures pour l'actualiser, éventuellement en s'adressant dire c- tement à l'assuré pour lui demander de fournir les documents médicaux en sa possession. 7.3.3 En règle générale, il incombe à un médecin qui s'écarte des conclu- sions d'un rapport d'expert ise d'indiquer les raisons médicales qui le conduisent à des conclusions différentes. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Le deuxième rapport, celui de la Dresse C. _______, divergeait sur pl u- sieurs points du premier rapport du Dr B. _______ : sur le début de l’incapacité de travail, sur son éventuelle fin ainsi que sur les taux d'inca- pacité aussi bien pour l’activité de magasinier que pour une activité de substitution. Le rôle de l'expert médical dans une discipline médicale spécifique su p- pose des connaissances correspondantes bien établies de la part de l'e x- pert qui établit le rapport. Le second rapport d’un médecin de l’Office AI a conclu à l’absence de causalité entre l’accident du travail et l’incapacité du recourant, alors que cett e causalité était retenue par le premier rap- port. Or celui-ci a été réalisé par une oncologue et hématologue, qui s’est ainsi prononcée sur une question qui ne relevait pas de son domaine de compétence, à savoir une question orthopédique. 7.3.4 Par ailleurs, les pièces médicales figurant au dossier du recourant posent plusieurs problèmes quant à leur valeur probante. Les derniers certificats médicaux établis par les médecins traitant s du recourant et f i- gurant au dossier sont les suivants: un certificat médical du 23 août 2010 mentionnant une évolution favorable après la colostomie du 11 août 2010 C-6129/2012 Page 18 (pce 31), un certificat médical du 19 juillet 2011 concernant une nouvelle opération de colostomie du 12 juillet 2011 et retenant une évolution ch i- rurgicale favorable (pce 29) et un certificat médical du 15 novembre 2011 mentionnant un traitement par radiothérapie et chimiothérapie, un état après opération de colostomie avec pose d'une poche permanente et une incapacité de travail (pce 30). L'autorité de recours retient, d'une part, que ces certificats sont brefs et ne contiennent que peu d'indications sur l'état de santé du recourant et les traitements qui lui ont été administrés. Le re- courant a subi des traitements lourds, en particulier une radiothérapie et une chimiothérapie, pour combattre son cancer. Il a également subi de nombreuses opérations suite à une hernie à répétition et en lien avec le positionnement de sa poche de colostomie. D'autre part, aucun certificat médical n'indique réellement les conséquences de ces traitem ents et opérations. Ces certificats ne se prononcent pas en particulier sur la c a- pacité de travail résiduelle du recourant. Seul celui du 15 novembre 2011 fait état d'une incapacité de travail. Cela étant, cette incapacité n'est pas chiffrée et , quand bien même on la supposerait totale, l'autorité de r e- cours ne peut que constater que ce certificat n'est pas motivé. On ignore ainsi comment cette appréciation a été portée . L'autorité inférieure ne pouvait dès lors pas se fonder sur le certificat du 15 novembre 2011 pour porter son appréciation. Là aussi, l'autorité inférieure dans l'exercice de son devoir d'instruction aurait dû poursuivre plus avant pour établir ce d e- gré d'incapacité. 7.3.5 Enfin, les certificats médicaux figurant au dossier font état d' une amélioration de l'état de santé du recourant dans la mesure où son affe c- tion tumorale serait en rémission ( notamment pce 21). Dès lors, la que s- tion d'une rente d'invalidité limitée dans le temps se pose. Aucun des rapports des médecins de l'Office AI ne se prononce clairement sur la question des périodes de convalescence du recourant et a fortiori sur son état de santé actuel . La Dresse C. _______ l'estime à 3 mois sur le fo n- dement d'une expérience générale (pce 49) et non dans le cas particulier du recourant. On peine donc à évaluer un éventuel recouvrement de la capacité de travail du recou rant, qui aurait éventuellement entraîné le droit à une rente limitée dans le temps. 7.4 Il s'ensuit que le dossier est lacunaire. D'une part, la durée de l'inc a- pacité de travail n'a pas été établie de manière précise, ni même ses causes exactes. Le taux moyen de cette incapacité pour l'activité princ i- pale comme pour les activités de substitution n'a pas été évalué de m a- nière à emporter la conviction. D'autre part, les conclusions médicales ne sont pas motivées, en particulier sur l'appréciation du taux d'incapacité du C-6129/2012 Page 19 recourant. L'autorité de recours ne peut dès lors pas se prononcer. Compte tenu de ce qui précède, le recours du 23 novembre 2012 doit être admis, la décision du 23 octobre 2012 annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure qui rendra une nouvelle décision après avoir com- plété l'instruction. 8. 8.1 Le recourant ayant eu partiellement gain de cause dans le sens d'un renvoi de la cause à l'autorité inférieure (cf. ATF 132 V 215 consid. 6.2), il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 PA). L'avance de frais de 400 francs lui est remboursée. 8.2 Le recourant est représenté. Ayant eu partiellement gain de cause, il lui est alloué une indemn ité de dépens de 1'000 francs (art. 7 ss du r è- glement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administrati f fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'OAIE, en sa qualité d'autorité, n'y a pas droit (art. 7 al. 3 FITAF). (Le dispositif figure à la page suivante.) C-6129/2012 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis et la décision du 23 octobre 2012 est annulée. La cause est renvoyée à l'autorité inférieure afin qu'elle effectue un complément d'instruction conformément au considérant 7 et rende une nouvelle décision. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. Le montant de 400 francs versé à titre d'avance de frais est restitué au recourant sur le compte bancaire qu'il aura désigné une fois le présent arrêt entré en force. 3. Il est alloué au recourant une indemnité de 1'000 francs à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé + avis de réception) – à l'autorité inférieure (n° de réf. _______ ; Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé) Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Yann Grandjean Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière d e droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :