Obergericht des Kantons Bern Kindes- und Erwachsenen- schutzgericht Cour suprême du canton de Berne Tribunal de la protection de l'enfant et de l'adulte Entscheid KES 20 546 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 06 Fax +41 31 634 50 53 Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 16. Juli 2020 Besetzung Oberrichter D. Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und Ober- richter Hurni Gerichtsschreiberin Brütsch Verfahrensbeteiligte A.________ Beschwerdeführer gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaar- gau, Städtli 26, Postfach 239, 3380 Wangen an der Aare Vorinstanz Gegenstand «Aufsichtsbeschwerde» Beschwerde gegen die Verfügungen der Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde (KESB) Oberaargau vom 5. Juni 2020 (Fest- stellung gescheiterter Einigungsversuche betreffend Regelung von Kinderunterhalt; Referenz: 2020-2598, 2599, 2600, 3824) 2 Regeste: Anfechtbarkeit von Feststellungsverfügungen der Kindes- und Erwachsenenschutz- behörden über gescheiterte Einigungsversuche bei der Regelung von Kinderunter- halt (Entfall des Schlichtungsobligatoriums; Art. 198 Bst. bbis ZPO) Natur des «Vermittlungsverfahrens» vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und (grundsätzlich) fehlende Anfechtbarkeit der entsprechenden Feststellungsverfügung (E. 6.4 und 6.5). Beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht kann nur gegen den Kostenentscheid Be- schwerde geführt werden. Für die Prüfung des gültigen Zustandekommens der Verfügungen ist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht nicht zuständig (E. 6.6 und 6.7). Erwägungen: I. 1. A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B.________ sind die geschiede- nen und getrennt lebenden Eltern der drei Kinder C.________ (volljährig), D.________ und E.________. Der Beschwerdeführer hat noch ein weiteres Kind mit F.________ (G.________). 2. 2.1 Am 23. September 2019 hat sich der Beschwerdeführer zur (Neu-)Regelung des Kindesunterhalts betreffend seine vier Kinder an den Sozialdienst H.________ ge- wandt. Daraufhin hat der angerufene Sozialdienst Abklärungen getätigt. 2.2 Mit Verfügungen vom 5. Juni 2020 stellte die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde (KESB) Oberaargau (nachfolgend: Vorinstanz) fest, dass im Vermittlungs- verfahren durch den Regionalen Sozialdienst für alle Kinder keine Unterhaltsverträge zustande gekommen seien, weshalb das Schlichtungsverfahren nach Art. 198 Bst. bbis der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) entfalle. Diese Feststellung berechtige während einer Dauer von 3 Monaten zur Einreichung der Unterhaltsklage beim zuständigen Regionalgericht. Die Verfahrenskosten von CHF 75.00 bzw. CHF 150.00 wurden den drei Elternteilen zu gleichen Teilen aufer- legt (vgl. die Verfügungen in Beschwerdebeilage 19). 3. 3.1 Mit Schreiben vom 4. Juli 2020 (Postaufgabe gleichentags) reichte der Beschwerde- führer beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht eine «Aufsichtsbeschwerde we- gen Untätigkeit und Rechtsverzögerung» gegen die erstinstanzliche(n) Verfü- gung(en) vom 5. Juni 2020 ein. Er führte aus, dass es sich bei der Ausstellung der Feststellungsverfügung(en) um eine Untätigkeit und eine bewusste Rechtsverzöge- rung des Sozialdienstes und der Vorinstanz handle. Die Begründung mit der Kom- plexität sei gegenüber den Beteiligten nie belegt worden. In dieser Angelegenheit sei 3 den Beteiligten das rechtliche Gehör nicht gewährt worden und es hätten nie verhan- delbare Berechnungen für alle Parteien vorgelegen. Weder der Sozialdienst, noch die Vorinstanz könnten beurteilen, ob eine Einigung zustande gekommen wäre (pag. 1 f.). Der Beschwerdeführer beantragt, dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Gerichtskosten vollumfänglich durch die Amtskasse zu tragen seien (pag. 3). 3.2 Mit Verfügung vom 8. Juli 2020 bestätigte der Instruktionsrichter den Eingang der Beschwerde und stellte den Parteien weitere Verfügungen in Aussicht (pag. 7 f.). 3.3 Die Beschwerdeinstanz hat auf das Einholen einer Vernehmlassung der Vorinstanz verzichtet (Art. 69 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]).4 II. 4. 4.1 Für Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide der Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörden ist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht zuständig (Art. 450 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. Art. 65 des Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316] und Art. 28 Abs. 4 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Für Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden ist ebenfalls das Kindes- und Erwachse- nenschutzgericht anzurufen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 und 450a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 65 KESG und Art. 28 Abs. 4 des Organisationsreglements des Oberge- richts [OrR OG; BSG 162.11]). 4.2 Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den Bestimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB. Subsidiär gelangt kantonales Verfahrens- recht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. d KESG). Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen des VRPG. 4.3 Die Entscheidfindung erfolgt durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 3 Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 5. Soweit der Beschwerdeführer Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung geltend macht, ist er darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz mit ihrer Feststellungsverfü- gung vom 5. Juni 2020 dem Ersuchen des Beschwerdeführers nach einer anfecht- baren Verfügung nachgekommen ist. Damit ist sein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung der Rechtsverweigerungs- und Verzögerungsbeschwerde noch vor Be- schwerdeanhebung weggefallen. Dass der Verfahrensabschluss nicht im Sinne des Beschwerdeführers ausgefallen ist, ändert daran nichts. Auf die Rechtsverweige- rungs- und Verzögerungsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz im Ver- mittlungsverfahren nicht einmal versucht habe, zwischen den Parteien eine Einigung herbeizuführen und beantragt, dass der Kanton die Kosten des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens und diejenigen des nachfolgenden Gerichtsprozesses zu tra- gen habe (pag. 3). 6.2 Die Kostenliquidation in Ziff. 3 der Feststellungsverfügungen vom 5. Juni 2020 wer- den nicht angefochten, weshalb darauf nicht näher eingegangen wird (der Beschwer- deführer wäre zudem ohnehin nur im Verfahren betreffend das Kind G.________ beschwert; im anderen Verfahren wurden ihm keine Kosten auferlegt). 6.3 Vorliegend verkennt der Beschwerdeführer die Natur der angefochtenen Feststel- lungsverfügungen und die Möglichkeiten, die er im Rahmen des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht hat. 5 Der Klarheit halber ist zum «Vermittlungsverfahren» vor den Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörden auf Folgendes hinzuweisen: 6.4 Wünschen sich die Eltern fachliche Beratung bei der Ausarbeitung eines ausserge- richtlichen Unterhaltsvertrags, können sie sich im Kanton Bern mittels entsprechen- der Absichtserklärung an die am Wohnsitz des Kindes zuständige Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde oder an den zuständigen Sozialdienst bzw. die zustän- dige Fachstelle der Wohnsitzgemeinde des Kindes wenden. Die Fachbehörden üben dabei eine beratende und vermittelnde Funktion aus. Führt das Vermittlungsverfahren zu keiner Einigung zwischen den Parteien, ist für die Einreichung einer Unterhaltsklage beim Regionalgericht vorgängig kein Schlich- tungsverfahren nötig (Art. 198 Bst. bbis ZPO). 6.5 Welche Anforderungen an das Vermittlungsverfahren und dessen Abschluss erfüllt sein müssen, ist – anders als bei der «gewöhnlichen» Klagebewilligung durch die Schlichtungsbehörde gemäss Art. 209 ZPO – gesetzlich nicht geregelt. Vor den Kin- des- und Erwachsenenschutzbehörden findet kein eigentliches förmliches Verfahren statt und das Gesetz sieht auch keine schriftliche Bestätigung für durchgeführte Ver- mittlungstätigkeiten vor. Zudem wird ‒ anders als bei einem Schlichtungsverfahren (Art. 62 Abs. 1 ZPO) ‒ mit der Anrufung der Behörde keine Rechtshängigkeit be- gründet. Bei einem Scheitern der Vermittlung erfolgt kein förmlicher Verfahrensab- schluss und die Fachbehörden stellen lediglich die entsprechenden Bemühungen ein. Trotz fehlender Verpflichtung und im Sinne der Rechtssicherheit stellen die Kin- des- und Erwachsenenschutzbehörden des Kantons Bern den Eltern in diesen Fäl- len praxisgemäss eine Art «Klagebewilligung» aus (Feststellung, dass trotz Vermitt- lung durch die Fachbehörde keine einvernehmliche Einigung erzielt werden konnte). Diese Verfügung ist jedoch – wie die Klagebewilligung nach Art. 209 ZPO – grundsätzlich nicht anfechtbar. 6.6 Wird beim zuständigen erstinstanzlichen Gericht eine Unterhaltsklage mit Hinweis auf Art. 198 Bst. bbis ZPO eingereicht, wird der Richter/die Richterin im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen i.S.v. Art. 60 ZPO prüfen, ob die Voraussetzungen für die direkte Klage erfüllt sind. Konkret muss das Gericht prüfen, ob das Verfahren nach Art. 198 Bst. b bis ZPO gehörig eingeleitet wurde und ob im vorinstanzlichen Verfahren ein «minimales vermittelndes Element» stattgefun- den hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_459/2019 vom 26. November 2019 E. 5.3; vgl. dazu und zum Ganzen ZOGG SAMUEL, Selbständige Unterhaltsklagen mit Anne- xentscheid über die weiteren Kinderbelange (…), S. 8 f., in: Die Praxis des Familien- rechts [FamPra] 2019, S. 1-35 mit Hinweis auf SENN EVA, S. 992, in: Verfahrens- rechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunter- haltsrechts, in: FamPra 2017, S. 971-998). 6.7 Wie in den Rechtsmittelbelehrungen der angefochtenen Feststellungsverfügungen zutreffend festgehalten wurde, kann beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht hingegen nur gegen den Kostenentscheid Beschwerde geführt werden. Für die Prü- fung des gültigen Zustandekommens der Verfügungen ist das Kindes- und Erwach- senenschutzgericht nicht zuständig.6 6.8 Auch über die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs wird das erstinstanzliche Gericht im Rahmen der Prüfung der Prozessvor- aussetzungen zu befinden haben. Eine offensichtliche Verletzung wesentlicher Ver- fahrensgrundsätze, die unter Umständen eine Aufhebung der vorinstanzlichen Ver- fügung von Amtes wegen durch das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht recht- fertigen würde (Art. 40 Abs. 1 und 2 VRPG), ist nicht ersichtlich. Anzumerken ist immerhin Folgendes: Die Abänderung des in einem Scheidungsur- teil festgelegten Unterhalts für minderjährige Kinder erfolgt in einem den Bestimmun- gen des Scheidungsverfahrens unterliegenden Abänderungsverfahren vor dem Scheidungsgericht (Art. 284 ZPO). Dabei entfällt das Schlichtungsverfahren von Ge- setzes wegen (Art. 198 Bst. c ZPO). Für die Abänderungsklage gegen das volljährige Kind dürfte die Ausnahme vom Schlichtungsverfahren gemäss Art. 198 Bst. bbis ZPO nicht zum Tragen kommen, da diese Bestimmung auf Art. 298b und 298d ZPO ver- weist, welche von der elterlichen Sorge handeln und damit nur minderjährige Kinder betreffen. In diesem Zusammenhang fällt noch auf, dass in Ziffer 1 des Dispositivs der Feststellungsverfügung betreffend E.________, D.________ und C.________ festgehalten wird, weil kein Unterhaltsvertrag zustande gekommen sei, entfalle das Schlichtungsverfahren im Verfahren betreffend Regelung des Unterhalts für G.________. Ob diese Formulierung gewählt wurde, weil gemäss den vorstehenden Überlegungen bezüglich der Kinder I.________ das Schlichtungsverfahren ohnehin entfällt bzw. nicht entfallen kann, oder ob sie – was eher anzunehmen ist – nicht so gewollt war, bleibe dahingestellt. 7. 7.1 Im Ergebnis ist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht für die vom Beschwer- deführer gerügten Punkte offensichtlich nicht zuständig. Auf die Beschwerde wird daher nicht eingetreten. 7.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, ihm sei durch eine rechtswidrige Ver- fahrensverzögerung ein Schaden in Form der Auferlegung «unnötiger Gerichtskos- ten» entstanden, ist er auf Art. 454 ZGB zu verweisen, der die direkte kausale Staats- haftung für widerrechtliches Handeln im Rahmen von behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes regelt. Zusätzlich steht dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, sich mittels aufsichts- rechtlicher Anzeige i.S.v. Art. 101 VRPG an das Kantonale Jugendamt zu wenden, das die Aufsicht über die administrative und organisatorische Führung der kantona- len Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden wahrnimmt. III. 8. 8.1 Gemäss Art. 108 Abs. 1 VPRG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Besondere Umstände können es jedoch rechtfertigen, keine Ver- fahrenskosten zu erheben.7 8.2 Vorliegend ging es um die Festsetzung bzw. Anpassung des vom Beschwerdeführer zu leistenden Unterhalts für vier Kinder aus zwei Beziehungen, wovon eines bereits im Zeitpunkt der Anrufung des Sozialdienstes volljährig war. Derartige Situationen sind sehr komplex und stellen Gerichte immer wieder vor heikle juristische Wertungs- fragen. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass der Stellenleiter des Regionalen So- zialdienstes H.________, dipl. Sozialarbeiter FH, den Beteiligten mit Mail vom 21. Januar 2020 kundtat, seine persönliche Fachkompetenz stosse an ihre Grenzen. Auch die zuständige Mitarbeiterin des Sozialjuristischen Dienstes der KESB Oberaargau bezeichnete in einem Mail vom 27. Januar 2020 die Berechnung als sehr komplex und erhoffte sich, an einer in der gleichen Woche stattfindenden Wei- terbildung zu Erkenntnissen zu gelangen. Die Einigungsbemühungen zogen sich denn auch bis Ende Mai hin, ohne dass den Beteiligten seitens der Behörden ein tragfähiger Vorschlag unterbreitet wurde. 8.3 Dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden und die Sozialdienste sich bemühen, Eltern in Unterhaltsfragen zu beraten und zwischen ihnen zu vermitteln, ist wünschenswert, zumal mit diesem niederschwelligen Ansatz das Justizsystem entlastet wird. Wie der vorliegende Fall zeigt, bestehen dabei jedoch Grenzen. Die Beantwortung von schwierigen juristischen Wertungsfragen verlangt nach einer ent- sprechenden Ausbildung und einem Überblick über das Rechtssystem, und selbst das schützt nicht vor Überlegungs- und Berechnungsfehlern. Wer als Mitarbeiterin oder Mitarbeiter einer KESB oder eines Sozialdienstes mit einer derart komplexen Unterhaltssituation konfrontiert wird, sollte sich möglichst bald Rechenschaft darüber ablegen, ob die Lösung des Falles noch im Rahmen ihrer oder seiner Möglichkeiten liegt und verneinendenfalls die Beteiligten, welche eine Klage auf Festsetzung oder Abänderung von Unterhalt einreichen wollen, an die zuständige Schlichtungs- behörde bzw. bei verheiratet (gewesenen) Eltern oder nach dennoch durchgeführten Vermittlungsbemühungen an das Regionalgericht und/oder die Anwaltschaft verwei- sen. Ansonsten drohen auch bei besten Absichten Fehlberechnungen oder wie im vorliegenden Fall ungebührliche zeitliche Verzögerungen. Für den Unmut des Be- schwerdeführers ist deshalb ein gewisses Verständnis aufzubringen, auch wenn auf seine Eingabe nicht eingetreten werden kann. Dies rechtfertigt es, ausnahmsweise auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten. 9. Der Beschwerdeführer hat seine eigenen Parteikosten zu tragen und die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VPRG).8 Das Gericht entscheidet: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird kein Parteikostenersatz zugesprochen. 4. Zu eröffnen: - dem Beschwerdeführer - der Vorinstanz Mitzuteilen: - dem Regionalen Sozialdienst H.________ - dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern Bern, 16. Juli 2020 (Ausfertigung: 20. Juli 2020) Im Namen des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts Der Referent: Oberrichter D. Bähler Die Gerichtsschreiberin: Brütsch i.V. Gerichtsschreiberin Bank Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden aus den in Art. 95 bis 97 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) genannten Gründen. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und ist an folgende Adresse zu richten: Schweizerisches Bundesgericht, av. du Tribunal-Fédéral 29, 1000 Lausanne Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.