<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 57 S.233</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">233</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>57 Untersuchungsgrundsatz; öffentliche Ausschreibung; Bereinigung der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Angebote.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Das Verwaltungsgericht ist dem Untersuchungsgrundsatz verpflichtet</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(§ 20 VRPG); angesichts des beschränkten Akteneinsichtsrechts hat es</b></span><br/> <span class="ft2"><b>die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegen die Begründung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>der Vergabestelle für die Nichtberücksichtigung des Angebots um-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>fassend zu überprüfen (Erw. I/4).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Folgen einer unterbliebenen Ausschreibung des Auftrags im kanto-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nalen Amtsblatt (Erw. II/2).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Unzulässige Bereinigung eines Angebots (Erw. II/3/d, e).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. März 2004 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen ARGE W. gegen Regierungsrat.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">I. 4. Praxisgemäss sind die vollständigen Verfahrensakten bei-</span><br/> <span class="ft1">gezogen worden. Die Vergabestelle hat die zusammen mit der Ver-</span><br/> <span class="ft1">nehmlassung eingereichten Unterlagen über weite Strecken als im</span><br/> <span class="ft1">Sinne von § 2 und 20 Abs. 3 SubmD vertraulich bezeichnet, so</span><br/> <span class="ft1">insbesondere die Offerten, technische Beschreibungen und Baupro-</span><br/> <span class="ft1">gramme. Die Beschwerdeführerinnen haben vom Inhalt dieser</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">234</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Unterlagen nur in einem sehr beschränkten Umfang Kenntnis</span><br/> <span class="ft1">erhalten. Die Möglichkeit, vermutete Mängel des Vergabeverfahrens</span><br/> <span class="ft1">zu rügen, wird dadurch naturgemäss erschwert. Die Beschwerdefüh-</span><br/> <span class="ft1">rerinnen sind insbesondere nicht in der Lage, eine rechtsungleiche</span><br/> <span class="ft1">oder willkürliche Bewertung ihres Angebots im Vergleich mit den</span><br/> <span class="ft1">übrigen Offerten substantiiert zu rügen. Das Verwaltungsgericht, das</span><br/> <span class="ft1">dem Untersuchungsgrundsatz (§ 20 VRPG) verpflichtet ist und dem</span><br/> <span class="ft1">ein vollumfänglicher Einblick in die Unterlagen des Vergabeverfah-</span><br/> <span class="ft1">rens, einschliesslich der Konkurrenzofferten, zukommt, hat die Stich-</span><br/> <span class="ft1">haltigkeit der Begründung für die Nichtberücksichtigung des</span><br/> <span class="ft1">Angebots der Beschwerdeführerinnen daher umfassend zu über-</span><br/> <span class="ft1">prüfen (VGE III/33 vom 30. April 2002 [BE.2002.00041] in Sachen</span><br/> <span class="ft1">ARGE Argovia A1 Baregg West, S. 11 f. mit Hinweis; Entscheid des</span><br/> <span class="ft1">Bundesgerichts vom 2. März 2000, in: Pra 2000 Nr. 134, S. 798). In</span><br/> <span class="ft1">diesem Sinne ist dem prozessualen Begehren der Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rinnen, deren Vorbringen durch Einsichtnahme in die Offertunterla-</span><br/> <span class="ft1">gen der Zuschlagsempfängerinnen zu verifizieren, zu entsprechen.</span><br/> <span class="ft1">II. 1. (...).</span><br/> <span class="ft1">2. a) Art. IX Ziffer 1 GPA schreibt vor, dass die Beschaffungs-</span><br/> <span class="ft1">stellen für jede geplante Beschaffung eine Einladung zur Teilnahme</span><br/> <span class="ft1">veröffentlichen. Die Bekanntmachung erfolgt im Publikationsorgan</span><br/> <span class="ft1">gemäss Anhang II; es sind dies die amtlichen Publikationsorgane der</span><br/> <span class="ft1">jeweiligen Kantone, vorliegendenfalls das Amtsblatt des Kantons</span><br/> <span class="ft1">Aargau. In gleicher Weise sieht Art. 13 lit. a IVöB vor, dass die</span><br/> <span class="ft1">Kantone Ausführungsbestimmungen zum Vergabeverfahren erlassen,</span><br/> <span class="ft1">welche die notwendigen Veröffentlichungen gewährleisten, min-</span><br/> <span class="ft1">destens im zuständigen kantonalen Amtsblatt der Auftraggeberin</span><br/> <span class="ft1">oder des Auftraggebers. Diese Vorgabe ist in § 12 Abs. 1 SubmD</span><br/> <span class="ft1">umgesetzt worden; so ist jeder Auftrag, der im offenen oder selekti-</span><br/> <span class="ft1">ven Verfahren vergeben wird, mindestens im amtlichen Publikations-</span><br/> <span class="ft1">organ der Vergabestelle auszuschreiben und im kantonalen Amtsblatt</span><br/> <span class="ft1">anzuzeigen.</span><br/> <span class="ft1">b) Vorliegendenfalls ist die Ausschreibung aufgrund eines Ver-</span><br/> <span class="ft1">sehens der Vergabestelle lediglich im Baublatt Nr. 30 vom 11. April</span><br/> <span class="ft1">2003 erfolgt. Von diesem Umstand hat das Verwaltungsgericht trotz</span><br/> <span class="ft1">ausdrücklicher Aufforderung an die Vergabestelle, der Vernehmlas-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">235</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">sung eine Kopie der öffentlichen Ausschreibung im Amtsblatt bei-</span><br/> <span class="ft1">zulegen, erst unmittelbar vor Abschluss des Schriftenwechsels und</span><br/> <span class="ft1">erst auf nochmalige telefonische Nachfrage hin Kenntnis erhalten.</span><br/> <span class="ft1">Das fragliche E-Mail der Abteilung Tiefbau des Baudepartements</span><br/> <span class="ft1">wurde den Beschwerdeführerinnen zusammen mit den Beilagen zur</span><br/> <span class="ft1">Kenntnis zugestellt; sie haben sich dazu nicht vernehmen lassen.</span><br/> <span class="ft1">c) Die vorgeschriebene Veröffentlichung ist ein wichtiges (ja</span><br/> <span class="ft1">geradezu konstitutives) Element eines transparenten Vergabeverfah-</span><br/> <span class="ft1">rens (Peter Gauch / Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum</span><br/> <span class="ft1">neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S.</span> <span class="ft1">17). Die</span><br/> <span class="ft1">Verletzung der Ausschreibungspflicht ist in aller Regel auf die Wahl</span><br/> <span class="ft1">einer falschen Verfahrensart zurückzuführen. Die Wahl einer falschen</span><br/> <span class="ft1">Verfahrensart stellt einen schwerwiegenden Rechtsmangel dar, der</span><br/> <span class="ft1">wegen des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen</span><br/> <span class="ft1">(§ 20 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit § 23 SubmD) auch dann zu</span><br/> <span class="ft1">berücksichtigen ist, wenn er nicht ausdrücklich gerügt wird</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 1997, S. 343).</span><br/> <span class="ft1">Die Vergabestelle hat sich für ein offenes Verfahren im Sinne</span><br/> <span class="ft1">von § 7 Abs. 1 SubmD entschieden. Die Veröffentlichung der Aus-</span><br/> <span class="ft1">schreibung erfolgte in der Zeitschrift Baublatt, einer Fachzeitschrift</span><br/> <span class="ft1">für die Schweizer Baubranche, deren Auflage 10'854 Exemplare</span><br/> <span class="ft1">beträgt (siehe www.baublatt.ch). Die Zeitschrift erscheint unter dem</span><br/> <span class="ft1">Titel Batimag auch in einer französischen Fassung mit einer Auflage</span><br/> <span class="ft1">von 5'000 Exemplaren (siehe www.batimag.ch) und wird auf Verlan-</span><br/> <span class="ft1">gen auch ausländischen Abonnenten zugestellt. Somit ist hier weder</span><br/> <span class="ft1">eine falsche Verfahrensart gewählt noch gänzlich auf eine Veröffent-</span><br/> <span class="ft1">lichung der Ausschreibung verzichtet worden. Aufgrund der weiten</span><br/> <span class="ft1">Verbreitung der Zeitschrift Baublatt hat wohl eine grosse Mehrheit</span><br/> <span class="ft1">möglicher Interessenten von der Ausschreibung Kenntnis erhalten;</span><br/> <span class="ft1">Beleg hierfür ist insbesondere die grosse Zahl von Teilnehmern an-</span><br/> <span class="ft1">lässlich der obligatorischen Begehung (33 Unternehmen). Insofern</span><br/> <span class="ft1">erweist sich die Unterlassung der Vergabestelle nicht als folgen-</span><br/> <span class="ft1">schwer. Auch lag seitens der Vergabestelle keine Absicht vor; viel-</span><br/> <span class="ft1">mehr handelt es sich um ein offensichtliches Versehen.</span><br/> <span class="ft1">Unter diesen besonderen Umständen sind weder das öffentliche</span><br/> <span class="ft1">Interesse an einer korrekten Durchführung des Verfahrens zur</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">236</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots noch das In-</span><br/> <span class="ft1">teresse der Allgemeinheit an einem wirksamen Wettbewerb in einem</span><br/> <span class="ft1">Masse betroffen, das eine Wiederholung des Submissionsverfahren</span><br/> <span class="ft1">als zwingend erforderlich erscheinen lässt. Der Verfahrensfehler ist</span><br/> <span class="ft1">deshalb nicht als schwerwiegend im Sinne der vorerwähnten</span><br/> <span class="ft1">Rechtsprechung zu qualifizieren und folglich auch nicht von Amtes</span><br/> <span class="ft1">wegen zu berücksichtigen. Da auch die Beschwerdeführerinnen aus</span><br/> <span class="ft1">der unterbliebenen Publikation im Amtsblatt keine negativen Folgen</span><br/> <span class="ft1">ableiten (sie haben auf einen entsprechenden, ergänzenden Antrag</span><br/> <span class="ft1">verzichtet), bleibt das Versehen der Vergabestelle folgenlos.</span><br/> <span class="ft1">3. (...)</span><br/> <span class="ft1">d) Die Bereinigung der Angebote ist in § 17 SubmD geregelt.</span><br/> <span class="ft1">Danach prüft die Vergabestelle die Angebote rechnerisch und fach-</span><br/> <span class="ft1">lich und bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1 SubmD).</span><br/> <span class="ft1">Sind Angaben eines Angebots unklar, so können von den</span><br/> <span class="ft1">Anbietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen</span><br/> <span class="ft1">usw. verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler</span><br/> <span class="ft1">korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Abgebotsrunden sind verboten.</span><br/> <span class="ft1">Abänderungen eines Angebots dürfen nur während der Eingabefrist</span><br/> <span class="ft1">und nur auf schriftlichem Weg erfolgen (§ 17 Abs. 4 SubmD).</span><br/> <span class="ft1">aa) Das Verwaltungsgericht erachtet eine technische Bereini-</span><br/> <span class="ft1">gung der Offerten als zulässig. Es ist jedoch zu beachten, dass Ange-</span><br/> <span class="ft1">bote, nicht nur hinsichtlich des Preises, sondern auch in Bezug auf</span><br/> <span class="ft1">die offerierte Leistung nach Ablauf der Eingabefrist nicht mehr ge-</span><br/> <span class="ft1">ändert werden dürfen. Daraus folgt, dass Offertbereinigungen techni-</span><br/> <span class="ft1">scher Natur, die über die Berichtigung von Rechnungsfehlern oder</span><br/> <span class="ft1">anderer offensichtlicher Irrtümer und Fehler hinausgehen, aufgrund</span><br/> <span class="ft1">der mit ihnen verbundenen Gefahr der Wettbewerbsverfälschung</span><br/> <span class="ft1">bzw. Begünstigung einzelner Bewerber eher zurückhaltend zu hand-</span><br/> <span class="ft1">haben sind und jedenfalls nicht zu einer Änderung des Leistungsin-</span><br/> <span class="ft1">halts führen dürfen. Die zulässige technische Bereinigung der Offer-</span><br/> <span class="ft1">ten kann unter Umständen zusätzliche Abklärungen bei einzelnen</span><br/> <span class="ft1">Anbietern erforderlich erscheinen lassen. Die Vergabestelle ist daher</span><br/> <span class="ft1">befugt, im Rahmen einer Offertbereinigung bei den Anbietern Rück-</span><br/> <span class="ft1">fragen zu machen, ohne sich allein deswegen bereits dem Vorwurf</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">237</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Annahme eines unzulässigen Angebots oder einer sonstigen</span><br/> <span class="ft1">Wettbewerbsverfälschung auszusetzen. Anderseits haben solche</span><br/> <span class="ft1">Rückfragen aus eben diesem Grund mit der nötigen Zurückhaltung</span><br/> <span class="ft1">und Sorgfalt (§ 17 Abs. 2 SubmD) zu geschehen; zudem sind dabei</span><br/> <span class="ft1">alle Anbietenden nach gleichem Massstab zu behandeln</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 1999, S. 342 ff.).</span><br/> <span class="ft1">bb) Es stellt sich die Frage, inwieweit Angebote, welche</span><br/> <span class="ft4"><i>zwingend</i> einzuhaltenden Randbedingungen widersprechen, im Rah-</span><br/> <span class="ft1">men der Offertbereinigung noch korrigiert werden dürfen. Vorliegen-</span><br/> <span class="ft1">denfalls führt die Korrektur der Offerte zu einer Änderung des Leis-</span><br/> <span class="ft1">tungsinhalts, indem der zeitliche Ablauf der Leistungserbringung</span><br/> <span class="ft1">(Neugestaltung des Bauprogramms) und die Ausführungsweise (Re-</span><br/> <span class="ft1">duktion der Längen einer Etappe mit freiliegender Planie auf</span><br/> <span class="ft1">1000 m; Neuorganisation der Baustellenzufahrt) Anpassungen er-</span><br/> <span class="ft1">fahren haben. Erst aufgrund des revidierten Bauprogramms erbringen</span><br/> <span class="ft1">die Zuschlagsempfängerinnen den Nachweis dafür, dass sie die von</span><br/> <span class="ft1">der Vergabestelle bezüglich der Anlegung der Planien vorgegebene</span><br/> <span class="ft1">Etappierung auch tatsächlich umsetzen. Die Zuschlagsempfängerin-</span><br/> <span class="ft1">nen sahen im ursprünglichen Bauprogramm vor, die Planien teil-</span><br/> <span class="ft1">weise während mehr als einer Woche offen zu lassen, bevor mit den</span><br/> <span class="ft1">Belagsarbeiten begonnen wird. Dem entsprach die offerierte Bauzeit</span><br/> <span class="ft1">von 22.5 Wochen. Werden dagegen die Planien nach den Vorgaben</span><br/> <span class="ft1">der Vergabestelle erstellt, so ist nach Meinung des Fachrichters</span><br/> <span class="ft1">höchst fraglich, ob dies nicht eine unrealistisch kurze Bauzeit gewe-</span><br/> <span class="ft1">sen wäre. Man hat es daher mit einer ganz erheblichen Änderung des</span><br/> <span class="ft1">Leistungsinhalts zu tun. Eine derart weitreichende technische Berei-</span><br/> <span class="ft1">nigung eines Angebots übersteigt das noch zulässige Mass klar. In</span><br/> <span class="ft1">diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die im Bau-</span><br/> <span class="ft1">programm ausgewiesene Bauzeit und die Plausibilität des Baupro-</span><br/> <span class="ft1">gramms alleinige Grundlage der (strittigen) Bewertung des mit 30%</span><br/> <span class="ft1">gewichteten Zuschlagskriteriums "Termine" bildeten und die</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagsempfängerinnen hier als einzige die Maximalpunktzahl er-</span><br/> <span class="ft1">hielten. Die Fehlerhaftigkeit des Angebots der Zuschlag-</span><br/> <span class="ft1">sempfängerinnen betraf somit nicht bloss einen untergeordneten</span><br/> <span class="ft1">Sachverhalt, sondern einen für das Vergabeverfahren entscheidenden</span><br/> <span class="ft1">Aspekt. Mit ihrem Vorgehen hat die Vergabestelle die Zuschlags-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">238</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">empfängerinnen in einer Weise begünstigt, die sich mit den</span><br/> <span class="ft1">Grundsätzen eines fairen Verfahrens, insbesondere dem Grundsatz</span><br/> <span class="ft1">der Gleichbehandlung aller Anbieter, nicht vereinbaren lässt.</span><br/> <span class="ft1">e) Erweist sich die technische Bereinigung eines den zwingen-</span><br/> <span class="ft1">den Anforderungen der Vergabe widersprechenden Angebots als</span><br/> <span class="ft1">unzulässig, ist das Angebot vom Verfahren auszuschliessen</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 1999, S. 351). So hätte hier auch die Vergabestelle verfahren</span><br/> <span class="ft1">müssen. Durch die Berücksichtigung des fraglichen Angebots bei der</span><br/> <span class="ft1">Vergabe hat sie das ihr zustehende Ermessen klar überschritten.</span><br/> <span class="ft1">Schon aus diesem Grund ist der angefochtene Zuschlag aufzuheben.</span><br/></div> </div> </body> </html>