Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 15. Februar 2018 ZK2 2017 86 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend vorsorgliche Beweissicherung (Parteientschädigung) (Berufung [recte: Beschwerde] gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 10. November 2017, ZES 2016 594);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Am 29. November 2016 stellte die C.________ beim Einzelrichter am Bezirksgericht March ein Gesuch um vorsorgliche Beweissicherung betreffend Mängel an der Fassadenkonstruktion am Wohnhaus E.________ xx, 8863 Buttikon, welche aufgrund eindringenden Wassers entstanden seien (Vi- act. A/1). Die Totalunternehmerin A.________ AG, trug mit Stellungnahme vom 20. Dezember 2016 auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der C.________ an (Vi-act. A/2). Mit Verfügung vom 15. März 2017 ordnete der Einzelrichter am Bezirksgericht March die Einholung eines Gutachtens beim Bauingenieur F.________ an (Vi-act. D/1). Nachdem dieser am 6. April 2017 einen Augen- schein durchgeführt hatte (vgl. Vi-act. D/2 und D/3), beanstandete die A.________ AG, ihre Rechtsvertreterin sei über den Besichtigungstermin nicht vorgängig informiert worden, und machte ausserdem Ausstandsgründe ge- genüber dem von F.________ beigezogenen Architekten H.________ geltend (vgl. Vi-act. D/4). Daraufhin wies der Einzelrichter am Bezirksgericht March den Gutachter F.________ an, die Parteien zu einem neuen Augenschein vorzuladen, und verfügte, die beigezogene Hilfsperson H.________ habe in den Ausstand zu treten (Vi-act. D/12). Am 23. Juni 2017 fand die Durch- führung des neuen Augenscheins in Anwesenheit u.a. der Rechtsvertreter der beiden Parteien statt (vgl. Vi-act. D/13). Der Experte F.________ reichte so- dann am 8. August 2017 das Gutachten ein (Vi-act D/16). In der Folge stellte die C.________ Erläuterungs- und Ergänzungsbegehren (Vi-act. D/20); die A.________ AG hingegen verzichtete darauf (Vi-act. D/19). Am 24. Oktober 2017 legte F.________ die mit Verfügung vom 20. Oktober 2017 angeordnete Präzisierung des ersten Absatzes in Ziffer 8.1 des Gutachtens vor (vgl. Vi- act. D/21 und D/22). Nachdem der Einzelrichter am Bezirksgericht March die- se Eingabe am 30. Oktober 2017 den Parteien zugestellt hatte, verfügte er am 10. November 2017 was folgt (vgl. Vi-act. D/24 und A/6): Kantonsgericht Schwyz 3 1. Das Verfahren ZES 16 594 betr. vorsorgliche Beweissicherung ist erledigt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 18‘612.70, bestehend aus einer Ent- scheidgebühr von Fr. 1‘500.00 und den Kosten der Beweissiche- rung (Gutachten) von Fr. 17‘112.70, werden der Gesuchstellerin überbunden und – soweit möglich – vom Kostenvorschuss bezo- gen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Zufertigung] b) Gegen diese Verfügung erhob die A.________ AG (nachfolgend Be- schwerdeführerin) am 20. November 2017 mit einer als Berufung betitelten Eingabe rechtzeitig Beschwerde beim Kantonsgericht und beantragte Folgen- des (KG-act. 1): 1. Es sei die Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts March [recte: des Einzelrichters am Bezirksgericht March] vom 10. November 2017 aufzuheben und der Berufungsklägerin [recte: Beschwerde- führerin] in Ziffer 2 eine angemessene Parteientschädigung im Be- trag von Fr. 4‘800.00 zuzusprechen. 2. Eventualiter sei der Entscheid in Ziffer 2 aufzuheben und zur Fest- stellung einer angemessenen Parteientschädigung zugunsten der Berufungsklägerin [recte: Beschwerdeführerin] an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWST zulasten der Berufungsbeklagten [recte: Beschwerdegegnerin]. Den ihr mit Verfügung vom 23. November 2017 auferlegten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1‘200.00 leistete die Beschwerdeführerin rechtzeitig (KG- act. 4). Die A.________ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1. Dezember 2017 die Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter die Gutheissung der Be- schwerde und die Zusprechung einer Parteientschädigung zugunsten der Be- schwerdeführerin von maximal Fr. 1‘200.00, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin (KG-act. 9). Die Beschwerde-Kantonsgericht Schwyz 4 führerin verzichtete sodann am 19. Dezember 2017 auf eine Vernehmlassung, nachdem sie zuvor am 5. Dezember 2017 um Fristansetzung hierfür ersucht hatte (vgl. KG-act. 11–13). 2. Die Beschwerdeführerin ficht in ihrer als „Berufung“ betitelten Rechtsmit- teleingabe lediglich den Kostenpunkt in Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 10. November 2017 an und be- anstandet, dass ihr keine Parteientschädigung zugesprochen wurde (KG- act. 1). Die Vorinstanz hat als Rechtsmittelbelehrung die Berufung angege- ben. Einer Partei, die bloss den Entscheid über die Verlegung der Prozess- kosten resp. den Entscheid über die Höhe der Gerichtskosten oder der Partei- entschädigung selbstständig anfechten will, steht gemäss Art. 110 ZPO indes- sen nur das Rechtsmittel der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO offen (vgl. Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 1 zu Art. 110 ZPO). Die Berufung ist als Beschwerde entgegenzunehmen, zumal alle Voraussetzun- gen einer Beschwerde erfüllt sind. 3. Nach Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO werden die aus den Ge- richtskosten und der Parteientschädigung bestehenden Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Im Verfahren der vorsorgli- chen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite (BGE 140 III 30, E. 3.1; 139 III 33, E. 4). Der Gesuchsgegner kann gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann nicht als unterliegende Partei betrachtet werden, wenn er die Abweisung des Gesuchs um vorsorgli- che Beweisführung beantragte, dieses aber gutgeheissen wurde. Der Abwei- sungsantrag ist für die Durchführung des Verfahrens nicht ausschlaggebend, weil die Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen für die vorsorgliche Be- weisführung von Amtes wegen zu erfolgen hat und die beantragten Beweise bei gegebenen Voraussetzungen abzunehmen sind – selbst wenn sich der Gesuchsgegner dem Gesuch nicht widersetzt (BGE 140 III 30, E. 3.4.1). Kann Kantonsgericht Schwyz 5 die Kostenverteilung nicht nach dem Unterliegerprinzip erfolgen, erscheint es billig, die Prozesskosten der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen, da die vorsorgliche Beweisführung stets deren Interessen dient (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO; vgl. BGE 140 III 30, E. 3.5). Das Verfahren der vorsorglichen Beweis- führung erlaubt es der gesuchstellenden Partei, gefährdete Beweise zu si- chern und die Prozesschancen abzuklären. Ausserdem hat sie die Möglich- keit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegen- de Partei abzuwälzen. Dem Gesuchsgegner hingegen steht dieser Weg nicht offen und das Erheben einer allfälligen negative Feststellungsklage liefe dem Ziel der vorsorglichen Beweisführung, aussichtlose bzw. unnötige Prozesse zu verhindern, diametral zuwider (BGE 140 III 30, E. 3.5). Gestützt auf diese Überlegungen bejaht das Bundesgericht einen Anspruch des Gesuchsgeg- ners auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses (BGE 140 III 30, E. 3.6; vgl. zum Ganzen ZK2 2015 75 und 76; vgl. Urteil des Kantonsge- richts Graubünden ZK2 15 16 vom 13. Juli 2015 = ius.focus 12/2017 S. 21; vgl. auch Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 39 ff. zu Art. 158 ZPO; vgl. Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 10 f. zu Art. 158 ZPO). 4. a) Entsprechend den vorstehenden Ausführungen in E. 3 macht die Be- schwerdeführerin zu Recht geltend, dass ihr als Gesuchsgegnerin für das vor- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zustehe (KG-act. 1, N 5). Der Beschwerdegegnerin kann demgegenüber nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die Beschwerdeführerin habe in ihren vorinstanzlichen Eingaben keine materiellen Äusserungen zum Streitgegenstand resp. zum Inhalt des Gutachtens gemacht, sich vielmehr auf formelle Einwände beschränkt, wes- halb ihr mangels aktiver Mitwirkung beim Beweisverfahren keine Entschädi-Kantonsgericht Schwyz 6 gung zuzusprechen sei (KG-act. 9, Ziff. III.2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann für den Entschädigungsanspruch eines anwaltlich vertretenen Gesuchsgegners, der mitunter gegen seinen Willen in das Verfah- ren der vorsorglichen Beweisführung einbezogen wurde (vgl. BGE 140 III 30, E. 3.6), nicht ausschlaggebend sein, ob er in diesem Verfahren materielle oder formelle Einwände vorbringt, solange ihm dadurch Aufwand entsteht. Im Übrigen wirkte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin an der Bewei- serhebung nur schon insofern mit, als sie beim Augenscheinstermin am 23. Juni 2017 teilnahm (vgl. Vi-act. D/13). b) Die Parteientschädigung spricht das Gericht gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. Im für die vorsorgliche Beweisführung anwendbaren summarischen Verfahren (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO) beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Inner- halb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Liegt eine spezifizierte Kostennote im Recht und erscheint diese angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Andern- falls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). Der schwyzerische Gebührentarif verpflichtet die Ge- richte im Übrigen nicht, eine Kostennote einzuholen (statt vieler: ZK2 2016 58 vom 15. Dezember 2016, E. 4b; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.2). aa) Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehaup- tungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde dient ausschliesslich der Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzuset- zen. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-Kantonsgericht Schwyz 7 berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 1 f. zu Art. 326 ZPO; vgl. auch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich RB160001-O/U vom 30. Mai 2016, E. 1.2 und 3.3.3). bb) Die berufsmässig vertretene Beschwerdeführerin trug erstinstanzlich auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Be- weisführung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer- degegnerin an (vgl. Vi-act. A/2 und A/4). Eine Kostennote reichte sie indes nicht ein und machte auch keinerlei Angaben zu Art und Umfang ihrer Auf- wendungen. Im Rechtsmittelverfahren macht die Beschwerdeführerin erstmals entsprechende Ausführungen und legt darüber hinaus sechs Honorarrech- nungen für das vorinstanzliche Verfahren ins Recht, ohne jedoch einen Grund für das (verspätete) Vorbringen zu nennen oder geltend zu machen, sie hätte vor der Vorinstanz keine Möglichkeit hierzu gehabt. Bei den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ihrem erstinstanzlichen Aufwand und den neu vorge- legten Honorarrechnungen handelt es sich demnach um unzulässige Noven, die unberücksichtigt zu bleiben haben. Die Beschwerdeführerin kann ihr Ver- säumnis im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachholen. Die Entschädigung ist somit nach pflichtgemässem Ermessen gemäss den vorstehend in E. 4b genannten Grundsätzen festzusetzen. cc) Der Aufwand der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin im erstin- stanzlichen Verfahren bestand nebst der Korrespondenz mit der Klientin und dem Verfassen von kleineren Eingaben in der Teilnahme bei der Durch- führung des Augenscheins in 8863 Buttikon am 23. Juni 2017 sowie in der Ausarbeitung einer Gesuchsantwort, einer Vernehmlassung vom 20. Januar 2017, eines Ausstandbegehrens und einer Stellungnahme vom 4. Mai 2017, welche jeweils maximal drei Seiten materielle Ausführungen enthielten (vgl. Vi-act. A/2, A/4, D/4 und D/8). Das erstinstanzliche Verfahren ist in rechtlicher Kantonsgericht Schwyz 8 Hinsicht nicht als überaus anspruchsvoll einzustufen. In Anbetracht dessen und in Berücksichtigung der Bemessungskriterien gemäss § 2 Abs. 1 GebTRA erscheint eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) als angemessen. 5. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Dis- positivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist aufzuheben und gemäss den vorstehenden Erwägungen anzupassen. Die Beschwerdeführerin obsiegt im Grundsatz vollumfänglich und in der Höhe zu 42 Prozent. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘200.00 den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und vom Kostenvor- schuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe zu beziehen (vgl. Art. 106 Abs. 2 und 107 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 600.00 zu bezahlen. Weder die Beschwerdeführerin noch die -gegnerin reichte im Be- schwerdeverfahren eine Kostennote ins Recht. Das Honorar für das Be- schwerdeverfahren beläuft sich gemäss § 12 GebTRA auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400. In Berücksichtigung der Bemessungskriterien nach § 2 Abs. 1 Geb- TRA und angesichts der 6- resp. 7-seitigen Eingaben der beiden Parteien im Beschwerdeverfahren (vgl. KG-act. 1, 9, 11 und 13), mutet ein Honorar von pauschal je Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und 7.7 % MWST) angemessen an. Die Parteientschädigungen sind gegenseitig wettzuschlagen;-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 10. November 2017 (ZES 2016 594) aufgehoben und neu wie folgt formuliert: Die Gerichtskosten von Fr. 18‘612.70, bestehend aus einer Entscheidge- bühr von Fr. 1‘500.00 und den Kosten der Beweissicherung (Gutachten) von Fr. 17‘112.70, werden der Gesuchstellerin überbunden und – soweit möglich – vom Kostenvorschuss bezogen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteien- tschädigung von Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu bezah- len. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von pauschal Fr. 1‘200.00 wer- den den Parteien je zur Hälfte, zu je Fr. 600.00 auferlegt. Sie werden vom geleisteten Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin von Fr. 1‘200.00 bezogen. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdefüh- rerin unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 600.00 zu bezahlen. 3. Die Parteientschädigungen für das Beschwerdeverfahren werden ge- genseitig wettgeschlagen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 4‘800.00.Kantonsgericht Schwyz 10 5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 20. Februar 2018 kau