<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R2"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=326926" width="37"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=326927" width="21"/></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarti n.<br/> </span>52.2016.577</p> <p class="MsoNormal">52.2017.233</p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">29 dicembre 2017</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal">In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale amministrativo</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Matteo Cassina, vicepresidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Giovan Maria Tattarletti, Matea Pessina</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>vicecancelliere:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Mariano Morgani</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>statuendo sui ricorsi (a) 16 novembre 2016 e (b) 25 aprile 2017 di</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> RI 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> RI 2</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> RI 3</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>patrocinati da: PA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>a.</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span>b.</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>la decisione 12 ottobre 2016 (n. 4483) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata da __________ avverso la risoluzione 29 maggio 2015 con cui il municipio di Mendrisio gli ha <span>ordinato di rimuovere gli sbarramenti (cancelli) realizzati sui</span> mapp. __________ (sezione di Rancate) e __________ (sezione di Ligornetto) di quel comune;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>la decisione 5 aprile 2017 (n. 1555) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 15 novembre 2016 con cui il municipio di Mendrisio li ha diffidati a voler ossequiare l'ordine di rimozione 29 maggio 2015;</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">ritenuto, <b>in fatto</b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"> A. a. Il 26 maggio 2015 la Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio ha segnalato al municipio di Mendrisio che sul sentiero lungo il fiume Laveggio che collega i quartieri di Ligornetto e Rancate, censito nel piano cantonale dei sentieri escursionistici del Mendrisiotto approvato con risoluzione governativa (n. 4179) del 20 agosto 2013, erano stati posati degli sbarramenti (cancelli e barriere metalliche).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> b. Esperiti gli accertamenti del caso, in data 29 maggio 2015 il municipio ha intimato a __________ di inoltrare due distinte domande di costruzione in relazione agli sbarramenti eseguiti sui mappali __________ (sezione di Rancate) e __________ (sezione di Ligornetto) situati nel comparto <i>Valera</i>. Inoltre, nell'attesa del pronunciamento sulle due domande, gli ha ordinato di <i>procedere alla rimozione <span>degli sbarramenti in modo tale da garantire almeno l'accesso pedonale all'interno dei due sedimi</span></i><span>, con la comminatoria dell'esecuzione sostitutiva a spese dell'obbligato in caso d'inadempienza</span>.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> c. Adito da __________, al quale nelle more della procedura ricorsuale sono subentrati gli eredi qui ricorrenti, con giudizio 12 ottobre 2016 (n. 4483) il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso, confermando il provvedimento municipale.</p> <p class="R1"> Premesso che l'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria costituisce una misura che si giustifica non appena risulti verosimile che su un determinato fondo siano state promosse senza alcuna autorizzazione attività soggette a permesso di costruzione, il Governo ha in sostanza ritenuto che l'interessato non avesse apportato la prova che gli sbarramenti realizzati fossero al beneficio di un valido permesso. Implicitamente ha pertanto tutelato l'esigenza di presentare le domande di costruzione. Di seguito, nell'attesa che queste ultime venissero inoltrate e che l'autorità comunale statuisse al riguardo, l'Esecutivo cantonale ha confermato <i>a titolo cautelativo, a tutela di un interesse pubblico preponderante</i>, la rimozione dei controversi manufatti, assimilando il provvedimento ad un ordine di ripristino.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> d. Avverso il predetto giudizio governativo, il 16 novembre 2016 RI 1, RI 2 e RI 3 si sono aggravati davanti al Tribunale cantonale amministrativo (inc. 52.2016.577), chiedendo, <span>in via principale, che venga annullato assieme alla decisione municipale. In via subordinata, postulano il suo annullamento ed</span> il rinvio degli atti al Consiglio di Stato per completare gli accertamenti e statuire nuovamente.</p> <p class="R1"> I ricorrenti rimproverano al Governo di aver ignorato le richieste probatorie volte a comprovare che i cancelli in questione, momentaneamente smantellati per migliorare gli accessi durante i lavori al vicino cantiere ferroviario, sarebbero stati autorizzati contestualmente alla realizzazione del deposito petrolifero nel frattempo demolito e ripristinati a conclusione dei citati lavori. A torto, sarebbe quindi stato imputato loro di non aver adempiuto al loro onere probatorio. Così facendo sarebbero pure stati lesi il loro diritto di essere sentiti e la massima inquisitoria. A prescindere dalla sussistenza di una licenza specifica, sarebbe peraltro evidente che i controversi manufatti sarebbero stati costruiti legalmente assieme alle restanti opere di recinzione, posto che i depositi petroliferi lo esigevano per motivi di sicurezza. I cancelli sarebbero peraltro raffigurati sulle planimetrie prodotte. Di seguito, gli insorgenti rilevano che sul mapp. __________ non è iscritta alcuna servitù di passo pubblico. Il piano dei sentieri escursionistici non sarebbe dal canto suo vincolante. Il loro interesse a delimitare il comparto sarebbe evidente e ancora attuale, segnatamente per evitare inquinamenti ed abusi. La reinstallazione di due semplici sbarramenti, dopo temporanea rimozione per motivi contingenti, non sarebbe del resto neppure soggetta a licenza edilizia. Ingiustificata sarebbe quindi la richiesta d'inoltrare una nuova domanda di costruzione. Anche il provvedimento di ripristino sarebbe privo di ragione, tanto più che una violazione materiale sarebbe lungi dall'essere stata accertata.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> e. <span>All'accoglimento dell'impugnativa si oppone i</span>l Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.</p> <p class="normale0">Ad identica conclusione perviene il municipio con argomentazioni che, in quanto necessario, verranno riprese nei considerandi di diritto. L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si rimette invece al giudizio del Tribunale.</p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0">f. In sede di replica e di duplica, le parti ribadiscono essenzialmente le rispettive tesi e conclusioni. I ricorrenti contestano inoltre che l'ordine di rimozione abbia valenza cautelare.</p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0"> </p> <p class="R1"> B<span>. a. Nel frattempo, richiamato il suddetto giudizio governativo e gli art. 43 e 47 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991</span> (LE; RL 7.1.2.1), il 15 novembre 2016 il municipio ha diffidato gli eredi <span>fu __________ ad ossequiare l'ordine 29 maggio 2015 di </span>rimuovere gli sbarramenti eseguiti. La diffida è stata assortita della comminatoria dell'esecuzione sostitutiva in caso di inadempienza<span> a spese degli obbligati, garantite da ipoteca legale, e dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CPS; RS</span><span> 311.0), secondo cui è punito con la multa chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da un'autorità</span> competente.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> b. Con giudizio 5 aprile 2017 (n. 1555), il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa inoltrata da RI 1, RI 2 e RI 3.</p> <p class="R1"> In sostanza, il Governo ha ritenuto che il municipio, sollecitando la <i>rimozione degli sbarramenti in modo da garantire almeno l'accesso pedonale</i>, avesse emanato un provvedimento non impugnabile. A titolo abbondanziale, l'Esecutivo cantonale ha precisato che l'ordine, contenuto nella decisione 29 maggio 2015, di riaprire il sentiero pubblico era di natura cautelare. In quanto tale, il ricorso presentato contro di esso non esplicava effetto sospensivo. Dato che la comunione ereditaria non avrebbe chiesto al Presidente del Tribunale di conferire all'impugnativa tale effetto, il municipio sarebbe stato legittimato a procedere con la diffida e, se del caso, con l'esecuzione sostitutiva.</p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0">c. Avverso il predetto giudizio governativo, il 25 aprile 2017 RI 1, RI 2 e RI 3 si sono aggravati davanti al Tribunale cantonale amministrativo (inc. 52.2017.233), chiedendo il suo annullamento assieme a quello della decisione municipale.</p> <p class="R1"> I ricorrenti rimproverano al Governo di averli diffidati a rimuovere gli sbarramenti malgrado ch'essi avessero impugnato il relativo ordine. Contestano inoltre che quest'ultimo avesse valenza cautelare, posto che lo stesso Esecutivo cantonale l'avrebbe qualificato come ordine di ripristino e che la diffida richiama espressamente gli art. 43 e 47 LE. La diffida, non fondata su una decisione esecutiva, sarebbe dunque arbitraria. Essa avrebbe peraltro portata propria, poiché il suo contenuto non coinciderebbe con quello della decisione di base, nella misura in cui prevede, oltre alla comminatoria dell'art. 292 CPS, che le spese dell'eventuale esecuzione sostitutiva saranno garantite da un'ipoteca legale.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> d. <span>All'accoglimento dell'impugnativa si oppone i</span>l Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.</p> <p class="normale0">Ad identica conclusione perviene il municipio, secondo cui il gravame interposto contro la diffida a mettere in atto un ordine cautelare sarebbe palesemente irricevibile, mentre l'UDC si rimette al giudizio del Tribunale.</p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0">e. In sede di replica e di duplica, le parti si riconfermano sostanzialmente nelle rispettive tesi e conclusioni.</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">Considerato, <b>in diritto</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data <span>dagli art. 21 cpv. 1 </span>LE e 208 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2). La legittimazione attiva degli insorgenti, direttamente e personalmente toccati dalle decisioni impugnate, nonché parti del procedimento di prima istanza (<span>art. </span>65 cpv. 1 <span>legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1</span>), è certa. Resta da esaminare se i ricorsi sono tempestivi, rispettivamente se i ricorrenti fossero abilitati ad agire in giudizio davanti al Governo.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Le prove sollecitate dagli insorgenti non appaiono atte ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai fini del giudizio.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2. Ricorso 16 novembre 2016 (inc. 52.2016.577)</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.1. Ordine di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.1.1. La licenza edilizia è per definizione un atto amministrativo mediante il quale l'autorità accerta che nessun impedimento di <span>diritto pubblico si oppone all'esecuzione di opere, edifici o impianti</span> previsti dalla domanda di costruzione ed al loro uso indicato (cfr. art. 1 cpv. 1 regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1). </p> <p class="R1"><span>Per l'art. 1 cpv. 2 LE, la licenza edilizia è in particolare necessaria per la costruzione, ricostruzione, trasformazione rilevante (ivi compreso il cambiamento di destinazione) e demolizione di</span> edifici ed altre opere, nonché per la modificazione importante della configurazione del suolo. L'art. 4 RLE precisa a sua volta che la licenza edilizia è necessaria per la costruzione, la rinnovazione, la trasformazione anche parziale (ivi compreso il solo cambiamento di destinazione) e la ricostruzione di edifici ed impianti di qualsiasi genere (lett. a).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.1.2. L'ordine di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria è una decisione amministrativa, mediante la quale l'autorità, accertato che una determinata opera edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il proprietario a collaborare all'accertamento formale della sua conformità con il diritto materiale concretamente applicabile. </p> <p class="normale0">Anche se di natura incoercibile, l'ordine è considerato alla stregua di un provvedimento impugnabile in quanto presuppone e sottintende l'accertamento dell'inesistenza di un valido titolo che autorizzi l'opera edilizia in quanto tale, rispettivamente la sua <span>utilizzazione (destinazione). Nei casi dubbi, l'autorità è tenuta ad esigere l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia. Spesso è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come quella derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile cogliere le implicazioni giuridiche di una determinata costruzione o utilizzazione (cfr. RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; RDAT I-1994 n. 58 consid. 2c; STA 52.2001.370/371 del 4 dicembre 2001 consid. 2). In tal senso, l'avvio di una tale</span> procedura non esclude a priori neppure che, a ragion veduta, si possa giungere a ritenere che l'intervento in questione non necessiti di alcun permesso.</p> <p class="normale0"> </p> <p class="R1">2.1.3. In concreto, i ricorrenti non contestano che manufatti quali quelli in contestazione soggiacciano, come tali, a permesso di costruzione; né potrebbero farlo con successo, trattandosi di opere legate al suolo in modo stabile e permanente, di sicuro rilievo dal profilo della polizia delle costruzioni. Essi sostengono invece che in concreto non ve ne sarebbe bisogno poiché si <span>tratterebbe di manufatti preesistenti, facenti parte delle opere di recinzione a suo tempo poste a protezione dei depositi petroliferi e</span> semplicemente ripristinati dopo essere stati provvisoriamente smantellati per facilitare i lavori del vicino cantiere ferroviario. Sennonché, a prescindere che dagli atti non appare affatto assodato che i manufatti siano per ubicazione e conformazione identici a quelli che asseritamente erano già presenti in loco, il fatto ch'essi siano stati smontati per un periodo comunque non irrilevante di tempo e che nel frattempo molte delle infrastrutture preesistenti, tra cui i depositi petroliferi, siano state definitivamente smantellate permette di assimilare l'intervento almeno ad una (parziale) ricostruzione e, quindi, di non considerare a priori ingiustificata la richiesta di avviare, mediante inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria, un procedimento volto ad accertarne la conformità con il diritto materiale concretamente applicabile. Tale conclusione si giustifica a maggior ragione, tenuto conto del fatto che l'a<span>rt. 19 della </span>legge sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici del 9 febbraio 1994 (LCPS; RL 7.2.1.4) sottopone a procedura <span>edilizia</span> gli <span>interventi che possono ostacolare o rendere disagevoli i percorsi pedonali o i sentieri escursionistici, sancendo che possono essere approvati soltanto quando esistano interessi prevalenti. Nell'ambito della procedura di rilascio del permesso a posteriori, i</span>l municipio valuterà quindi pure se, a tutela del diritto di proprietà dei ricorrenti, i controversi manufatti potranno essere mantenuti/posizionati ove si trovano, ma dotati di quegli accorgimenti (ad esempio: semplice chiusura a molla, apposita segnaletica, ecc.) atti a permettere il passaggio sul sentiero escursionistico che, costeggiando il fiume Laveggio, si snoda (anche) sui fondi dei ricorrenti, come risulta dal piano cantonale della rete dei sentieri escursionistici (consultabile sul sito: www.ti.ch/dt/dstm/sm/temi/sentieri-escursionistici/piano-cantonale/piano-cantonale/piani-cartografici), allestito dal Dipartimento del territorio ed approvato, previa pubblicazione, dal Consiglio di Stato, la cui decisione non è stata impugnata dai ricorrenti (cfr. art. 8 cpv. 1 e 9 cpv. 1 e 3 LCPS). Strumento, quest'ultimo, che, riservata l'approvazione di altri usi compatibili con la destinazione pedonale, assicura la libera percorrenza a piedi dei sentieri escursionistici (art. 17 LCPS), obbligando i proprietari dei fondi gravati a tollerare anche la posa dei necessari segnali indicatori (art. 18 cpv. 1 LCPS), e che, <span>contrariamente a quanto preteso dagli insorgenti, è vincolante, alla</span> stessa stregua del piano regolatore, non solo per le autorità, ma per ognuno (cfr. messaggio 16 febbraio 1993 n. 4066 concernente la <span>LCPS, in verbali del Gran Consiglio 1993, vol. 3, pag. 1919</span> seg.), con la conseguenza che, di principio, non può più essere rimesso in discussione in occasione di un'applicazione concreta (cfr. STF 1P.51/2004 del 28 febbraio 2005 consid.<span> 4.2). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"> 2.2. Ordine di rimuovere gli sbarramenti (cancelli)</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.2.1. Nel caso concreto, nell'attesa di pronunciarsi sulle doman-de di costruzione in sanatoria di cui ha al contempo sollecitato la presentazione, il municipio ha ordinato di <i>procedere alla rimozione degli sbarramenti in modo tale da garantire almeno l'accesso pedonale all'interno dei due sedimi</i>. Benché non faccia riferimento ad alcun articolo di legge specifico, quest'ultima ingiunzione è chiaramente configurabile come misura di natura cautelare (cfr. art. 37 cpv. 1 LPAmm), <span>che mira essenzialmente a tutelare l'interesse pubblico dagli inconvenienti derivanti dalle opere edilizie realizzate, </span><span>fintanto che non venga accertato, nell'ambito del </span><span>procedimento di rilascio del permesso in sanatoria, se gli interventi attuati siano conformi al diritto materialmente applicabile. Lo stesso </span>Consiglio di Stato vi ha ravvisato un provvedimento cautelare, salvo poco dopo contraddirsi apertamente qualificandolo di ordine di ripristino. Sennonché, è evidente che non poteva trattarsi di una misura intesa a ristabilire una situazione conforme al diritto materiale fondata sull'art. 43 LE, che disciplina appunto i provvedimenti di ripristino delle opere realizzate od utilizzate in contrasto con il diritto materiale concretamente applicabile, posto che tale accertamento faceva chiaramente difetto e che proprio a questo scopo il municipio aveva parallelamente sollecitato la presentazione delle due domande di costruzione in sanatoria. Contrariamente a quanto pretendono i ricorrenti, l'ingiunzione censurata era quindi chiaramente di natura provvisionale. In quanto tale, era immediatamente esecutiva (art. 37 cpv. 4 LPAmm) ed avrebbe dovuto essere impugnata entro 15 giorni (art. 68 cpv. 2 LPAmm). Su questo aspetto, il ricorso inoltrato il 30 giugno 2015 era dunque tardivo ed avrebbe dovuto essere dichiarato irricevibile. Analogamente tardiva, e pertanto irricevibile nella misura in cui è rivolta contro la conferma dell'ordine di rimozione degli sbarramenti, è l'impugnativa presentata dagli insorgenti il 16 novembre 2016 dinnanzi a questo Tribunale<span> contro la decisione 12 ottobre 2016 del </span>Consiglio di Stato, siccome inoltrata nel termine di 30, invece che di 15 giorni dalla notifica del giudizio impugnato. Non consente di giungere <span>a conclusioni più favorevoli ai ricorrenti la circostanza che sia il municipio, sia il Governo hanno indicato in calce alle rispettive decisioni soltanto il termine di ricorso di 30 giorni, dato che il loro patrocinatore avrebbe potuto (e dovuto) rendersi conto, mediante la semplice lettura della legge, che tale indicazione valeva semmai per contestare la necessità di presentare le domande in sanatoria, ma non per aggravarsi contro l'ordine cautelare di rimuovere gli sbarramenti</span> (<span>cfr. </span><span>DTF 135 III 374 consid. 1.2.2.1; 134 I 199 consid. 1.3.1; STF</span> 1C_2015 del 2 luglio 2015 consid. 2.3). Presentato tardivamente, su questo punto il ricorso è dunque irricevibile e non va quindi ulteriormente approfondito.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.2.2. Abbondanzialmente, si rileva che l'ordine volto a permettere il libero passaggio sui fondi dei ricorrenti avrebbe potuto essere concepito anche come misura di polizia (stradale).</p> <p class="R1"> Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la sovranità dell'ente pubblico sulle strade - delle quali fanno parte anche i percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici (cfr. messaggio citato, pag. 1921; art. 2 cpv. 1 legge sulle strade del 23 marzo 1983; Lstr; RL 7.2.1.2) - consente a quest'ultimo, segnatamente al municipio per quanto concerne il territorio comunale (art. 107 cpv. 2 lett. d <span>LOC), di adottare provvedimenti volti a salvaguardare la libera circolazione anche qualora l'opera viaria non gli appartenga</span> (<span>STA DP 507/91 del 28 febbraio 1992 consid. 3, parz. pubbl. in </span>RDAT II-1992 n. 4). Le prerogative di polizia stradale dell'ente pubblico non discendono infatti dalla proprietà del sedime stradale, ma dalla sua sovranità sulle strade, che si estende anche alle opere viarie appartenenti a terzi, ovvero presenti su sedimi privati, ma aperte al pubblico in virtù di una decisione, anche soltanto informale o tacita, di destinazione (<i>Widmung</i>), che, appunto, le dedichi all'uso comune per un determinato scopo (cfr. STF 5A_348/2012 del 15 agosto 2012 consid. 4.3.1). Atto, questo, che presuppone<span> </span>che l'ente pubblico possa disporre della cosa d'uso comune in forza di un diritto reale (servitù di diritto privato), di un diritto obbligazionale (accordo, contratto)<span> </span>o di una restrizione della proprietà fondata sul diritto pubblico (STF 5A_348/2012 citata consid. <span>4.3.2; cfr. pure <span>Ulrich Häfelin/ Georg Müller/ Felix Uhlmann</span>, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7 ed., Zurigo/ <span>San Gallo 2016, n. 2230; <span>Raphael Kraemer</span>, Verkehrsregelung auf ausserordentlichen Verkehrsflächen, Berna 2015, n. 154; <span>Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller</span>, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4 ed., Berna 2014, § 49 n. 6; <span>Max</span></span><span> Imboden/<br/> René A. Rhinow</span>, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band II, Basilea 1986, pag. 817). </span>Affinché l'ente pubblico possa intervenire avvalendosi delle prerogative che gli derivano dalla sua sovranità sulle strade non è dunque necessario, contrariamente a quanto assumono i ricorrenti, ch'esso benefici di una servitù (privata) di passo pubblico, iscritta a registro fondiario. È bensì sufficiente che possa invocare l'esistenza di un diritto d'uso fondato sul diritto pubblico. In Ticino, è questo il caso del piano cantonale della rete dei sentieri escursionistici, che impone sui fondi privati i sentieri in esso contemplati, qual è quello che insiste sui sedimi dei ricorrenti, determinando entro tali limiti una restrizione di diritto pubblico della proprietà ai sensi dell'art. 702 <span>del codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210; cfr. DTF 129 I 337 consid. </span><span>4.1; sul tema, cfr. pure <span>Marie-Claire</span></span><span> Pont Veuthey</span><span>, De quelques restrictions de droit public à la propriété foncière, in: RNRF 81/2000 pag. 153 segg.). </span>Essenzialmente, tale restrizione, che sussiste senza iscrizione nel registro fondiario (art. 680 cpv. 1 CC), configura una servitù di diritto pubblico (cfr. <span>Tschannen/Zimmerli/Müller, </span>op. cit., § 49 n. 6), che grava i sedimi degli insorgenti con un vincolo di utilizzazione a favore della collettività e che, nei limiti di tale destinazione, conferisce all'ente pubblico un potere di disposizione sul fondo gravato, consentendogli d'intervenire allo scopo di garantire il libero transito sul sentiero.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>3. </span><span>Ricorso 25 aprile 2017 (inc. 52.2017.233)</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.1. </span><span>Giusta l'art. 56 cpv. 1 LPAmm, che ha ripreso sostanzialmente i contenuti del previgente art. 34 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), l'autorità amministrativa esegue le proprie decisioni. Ove non si tratti del pagamento di una somma di denaro, l'esecuzione forzata avviene mediante esecuzione d'ufficio a spese dell'obbligato o mediante coercizione diretta nei suoi confronti (art. 56 cpv. 3 lett. b e c LPAmm). L'esecuzione d'ufficio e l'impiego della forza devono essere preceduti, salvo casi d'urgenza, da una diffida inappellabile ad adempiere entro breve termine (art. 56 cpv. 5 LPAmm). La decisione d'esecuzione è invece impugnabile con i rimedi ordinari di diritto.</span></p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0">3.2. Riservati i casi d'urgenza, l'esecuzione d'ufficio presuppone anzitutto l'esistenza di una prima decisione, detta <i>di base</i>, debitamente cresciuta in giudicato, che accerti o imponga un obbligo a carico dell'amministrato. L'intervento sostitutivo dell'autorità, confrontata alla renitenza dell'obbligato, implica inoltre una seconda decisione, detta <i>di esecuzione</i>, che, constatato l'inadempimento nonostante diffida, disponga l'esecuzione d'ufficio da <span>parte dell'ente pubblico (<span>Marco Borghi/Guido Corti</span>, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 34</span> LPamm n. 5b). </p> <p class="normale0">La legittimità dell'obbligo posto a carico dell'amministrato va di principio contestata mediante ricorso contro la decisione di base, che lo accerta o lo impone. Contro la successiva decisione di<span> esecuzione, che dispone l'intervento sostitutivo dell'autorità per rifiuto dell'amministrato di ottemperarvi, l'obbligo in quanto tale non può più essere rimesso in discussione. Censurabile è soltanto la legittimità del provvedimento esecutivo come tale</span> (<span>Borghi/Corti</span>, op. cit., <i>ibidem</i> n. 5c; cfr. pure <span>Marco Borghi</span>, Giurisprudenza amministrativa ticinese; GAT; n. 389 e 718). Analoghe considerazioni valgono per la successiva decisione con cui l'autorità accerta e pone a carico dell'amministrato renitente le spese sostenute per l'esecuzione sostitutiva. Provvedimento, questo, che può essere considerato alla stregua di un atto complementare, volto ad integrare la decisione di esecuzione, e che è impugnabile quantomeno per quel che concerne l'adeguatezza (<span>Borghi/ Corti</span>, op. cit., <i>ibidem</i> n. 6).</p> <p class="normale0"><span>Quanto alla diffida, che precede la decisione detta <i>di esecuzione</i>, si tratta, come risulta esplicitamente dall'art. 56 cpv. 5 LPAmm, di un atto in linea di principio inappellabile, in quanto non modifica la situazione giuridica dell'obbligato, ma si limita a ribadire l'obbligo impostogli e le conseguenze del mancato ossequio</span> (<span>Borghi/Corti</span>, op. cit., <i>ibidem</i> n. 5d; cfr. pure messaggio n. 6645 del 23 maggio 2012 relativo alla revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 30).</p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0">3.3. Nel caso concreto, il 29 maggio 2015 il municipio ha sollecitato la presentazione di due domande di costruzione in relazione agli sbarramenti eseguiti sui mappali __________ (sezione di Rancate) e __________ (sezione di Ligornetto), ordinando al contempo di procedere alla loro rimozione al fine di garantire, in pendenza della procedura in sanatoria, (almeno) l'accesso pedonale all'interno dei due sedimi. Quest'ultima ingiunzione era assortita della comminatoria dell'esecuzione sostitutiva a spese dell'obbligato in caso d'inadempienza. Dopo che il 12 ottobre 2015 il Governo aveva respinto il ricorso presentato avverso la decisione 29 maggio 2015, in data 15 novembre 2016 il municipio ha diffidato i ricorrenti, nel frattempo subentrati in causa, ad ossequiare l'ordine 29 maggio 2015 di rimuovere gli sbarramenti eseguiti, sotto comminatoria dell'esecuzione sostitutiva in caso di inadempienza a spese degli obbligati, garantite da ipoteca legale, e dell'art. 292 CPS. Adito dagli astretti, con giudizio 5 aprile 2017 il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il gravame inoltrato contro la citata diffida, ritenendo che non fosse impugnabile. A ragione. </p> <p class="normale0">Considerato il carattere cautelare e, dunque, immediatamente esecutivo dell'ordine 29 maggio 2015 (cfr. consid. 2.2.1.), nulla <span>impediva al municipio di esigerne ulteriormente l'adempimento. A maggior ragione che, su questo aspetto, il gravame interposto davanti al Governo, così come quello successivo dinnanzi a questo Tribunale, erano tardivi (cfr. <i>ibidem</i>). A prescindere</span> dall'erroneo richiamo dell'art. 43 LE, la controversa ingiunzione, pedissequa all'ordine cautelare rimasto ineseguito, configurava quindi un provvedimento finalizzato alla sua attuazione. Si trattava, in ultima analisi, di una semplice diffida, per principio inappellabile (art. 56 cpv. 5 LPAmm). Non porta ad altra conclusione il fatto che il suo contenuto non coincidesse esattamente con quello dell'ordine 29 maggio 2015. Il dispositivo n. 2 che contempla la comminatoria dell'esecuzione d'ufficio a spese degli obbligati è infatti nuovo soltanto nella misura in cui precisa che tali spese <i>saranno accertate con decisione separata e saranno garantite da ipoteca legale</i>. Si tratta ad ogni modo di una semplice avvertenza, per la quale non sono ravvisabili le connotazioni di una decisione impugnabile, posto che non costituisce un atto d'imperio individuale con cui viene creato o <span>accertato in modo vincolante un rapporto concreto di diritto amministrativo. Lo stesso dicasi per la comminatoria dell'art. 292 CP, che i ricorrenti non hanno peraltro contestato in quanto tale, spiegando perché mai la diffida in questione non avrebbe potuto contemplarla.</span></p> <p class="normale0"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4. 4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile, il ricorso </span><span>16 novembre 2016 (inc. 52.2016.577) è respinto. Pure respinto è il ricorso 25 aprile 2017 (inc. 52.2017.233).</span><span><br/> <br/> 4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, in solido (art. 47 cpv. 1 e 2 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al comune di Mendrisio, privo di patrocinatore (art. 49 cpv. 1 LPAmm).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><b>dichiara e pronuncia:</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso 16 novembre 2016 (inc. 52.2016.577) è respinto.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2. Il ricorso 25 aprile 2017 (inc. 52.2017.233) è respinto.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">3. La tassa di giustizia di complessivi fr. 2'000.- è posta a carico dei <span>ricorrenti, in solido, ai quali va restituito l'importo di fr. 1'600.-</span> versato in eccesso a titolo di presumibili spese processuali. Non si assegnano ripetibili.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1">5. Intimazione a:</p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale amministrativo</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il vicepresidente Il vicecancelliere</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div></body></html>