2003-0137 4885 02.063 Le rôle du Conseil fédéral et de l’administration fédérale en relation avec la crise de Swissair Rapport de la Commission de gestion du Conseil des Etats du 19 septembre 2002 Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, La Commission de gestion du Conseil des Etats vous soumet son rapport sur le rôle du Conseil fédéral et de l’administration fédérale dans la crise de Swissair. Elle vous propose d’en prendre connaissance. 19 septembre 2002 Au nom de la commission: Le président, Michel Béguelin 4886 Résumé Les conséquences pour la Confédération de la crise de la compagnie aérienne Swissair en général et de l’interruption passagère du service de vol les 2 et 3 octobre 2001 en particulier ont amené la Commission de gestion du Conseil des Etats (CdG-E) à entamer une enquête. La CdG-E a axé son examen sur les éven- tuelles responsabilités de la Confédération, sur la surveillance que celle-ci exerce dans le domaine de l’aviation civile, sur son rôle en sa qualité d’actionnaire et membre du conseil d’administration de SAirGroup ainsi que sur le comportement du Conseil fédéral et de l’administration fédérale dans le cadre de la crise Swissair. Par ce rapport, la CdG-E veut également contribuer à une réflexion critique sur la crise Swissair qui a abouti à un engagement financier de la Confédération pour un montant total de 2050 millions de francs. Les investigations de la CdG-E doivent cependant être clairement distinguées des procédures visant à établir les responsa- bilités civiles ou pénales en rapport avec la crise Swissair. Dans le domaine de l’aviation civile, les travaux de la CdG-E ont montré que, en matière de contrôle de la capacité économique des titulaires d’autorisations d’exploitation, le droit suisse n’est pas clair et devrait être précisé. L’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC) en a fait une interprétation restrictive et n’a accordé qu’une importance secondaire au contrôle de la capacité économique. L’OFAC ne s’est pas préoccupé de manière suffisamment approfondie et systématique de la situation économique des entreprises de transport aérien tout au long de la durée de validité de leurs autorisations d’exploitation. Cette interprétation restrictive résulte du fait que l’OFAC accordait la plus grande priorité aux conditions opéra- tionnelles et techniques du transport aérien et qu’il ne considérait la capacité économique que dans l’optique de la sécurité des vols. L’entrée en vigueur le 1 er juin 2002 de l’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport aérien élimine ce manque de clarté. Le règlement CEE 2407/92 précise en effet clairement quand et sur la base de quels documents les autorités de surveillance doivent éva- luer la solidité économique des entreprises aériennes. La CdG-E s’étonne que le droit suisse n’ait pas repris ces prescriptions claires plus tôt. Une telle précision aurait été non seulement possible, mais encore n écessaire lorsque la Suisse a repris les prescriptions communautaires à l’occasion de la révision du droit aérien de 1998. En décembre 2000, ni les dispositions légales et réglementaires, ni les circonstances n’auraient permis à l’OFAC de refuser de renouveler l’autorisation d’exploitation de Swissair. L’OFAC aurait cependant pu renouveler l’autorisation sous réserve, pour une durée limitée, c’est-à-dire jusqu’à ce que SAirGroup ait fourni des infor- mations plus détaillées sur les comptes définitifs de l’exercice 2000 et sur les pers- pectives financières relatives à l’exercice 2001. Durant cette année-là, en se fondant sur divers indices, l’OFAC partait également du principe que la compagnie Swiss- air disposait de la capacité économique n écessaire malgré la crise qu’elle traver- sait. Bien qu’ayant connaissance de la situation difficile dans laquelle SAirGroup se trouvait depuis 2001, l’OFAC a estimé que, à aucun moment, il n’y a eu d’indices permettant de penser que les conditions requises pour une exploitation 4887 sûre n ’étaient plus garanties. Les responsables de SAirGroup se sont toujours montrés confiants quant aux perspectives à court et moyen termes. Ils ont également indiqué disposer d ’une ligne de cr édit d ’un milliard de francs octroy ée par un consortium de banques pour garantir les liquidit és. La CdG-E est d ’avis que, étant donné les circonstances du moment et en raison de l ’absence de crit ères et de pro- cédures clairement d éfinis, il aurait été difficile, tant juridiquement que politique- ment, de justifier le retrait de l ’autorisation d ’exploitation. Lorsque les probl èmes de Swissair se sont dangereusement aggravés fin septembre 2001, il n’aurait pas été possible pour des raisons économiques de proc éder à un retrait sans d élai de l’autorisation dans la mesure o ù il n ’appartient pas à une autorit é de surveillance de provoquer une immobilisation chaotique du service de vol d ’une entreprise. L’entreprise concern ée et ses clients doivent pouvoir pr évoir le retrait de l’autorisation d ’exploitation de mani ère à ce que la flotte puisse être immobilis ée dans des conditions réglées. En ce qui concerne le r ôle de la Confédération en sa qualit é d’actionnaire de SAir- Group, la CdG-E constate que le Conseil fédéral avait conscience de la précarité de la situation de SAirGroup au printemps 2001 d éjà. Il avait ainsi pris des mesures pour garantir l ’exercice des droits que la Conf édération d étient en sa qualit é d’actionnaire. L ’Administration f édérale des finances a pr éparé les d écisions du Conseil fédéral en vue de l ’assemblée générale de SAirGroup du 25 avril 2001 et, après l’assemblée, a accompagn é l ’ouverture de la proc édure de contr ôle sp écial (art. 697 a et ss. CO) avec beauc oup de professionnalisme. Ce faisant, le Conseil fédéral a pris les mesures qui s ’imposaient en vue d ’établir les éventuelles respon- sabilités des organes de SAirGroup. Pour le reste, l ’influence de la Conf édération en sa qualit é d ’actionnaire était faible. Il en va de m ême pour ce qui est de son influence en sa qualit é de membre du conseil d ’administration de SAirGroup, fonction qu’elle a exercée jusqu’au printemps 1999. De l ’avis des repr ésentants de la Conf édération de l ’époque, l ’influence et les possibilit és de contr ôle effectives des membres du conseil d ’administration n’appartenant pas au comit é restreint du conseil d’administration étaient insuffisantes. C ’est d’ailleurs ce qui les a incit és à demander la restructuration du conseil. Cons équence de la r évision de la loi f édé- rale sur l’aviation de 1998, la Conf édération ne disposait plus de repr ésentants au sein du conseil d ’administration de SAirGroup depuis le printemps 1999. Une responsabilité de la Conf édération en sa qualit é de membre du conseil d ’admi- nistration en vertu du droit sur les soci étés anonymes pourrait tout au plus d écouler des décisions du conseil liées à la «stratégie du chasseur» suivie par SAirGroup. En l’état actuel, l ’effondrement de Swissair est avant tout mis en rapport a vec l’échec de cette strat égie. Il ne sera cependant possible de se prononcer sur ce point que lorsque les r ésultats du contr ôle spécial étendu seront connus. Le commissaire au sursis concordataire, qui m ène l ’enquête sur les éventuelles responsabilit és des organes de SAirGroup, publiera les résultats du contrôle spécial étendu en automne 2002. Bien qu ’une analyse soigneuse de la situation financi ère effectu ée au printemps 2001 ait montr é la pr écarité de la situation de SAirGroup, le Conseil f édéral n ’a pas élaboré de scénarii en prévision d’un éventuel échec de la restructuration et du refinancement ou en cas d ’insolvabilité du groupe. Le Conseil f édéral attribuait 4888 pourtant une grande importance à Swissair et à l’aéroport de Zurich du point de vue de la politique économique et de la politique des transports. Le Conseil f édéral et l ’administration f édérale partaient également du principe que SAirGroup par- viendrait à r ésoudre ses probl èmes sans intervention de l ’Etat. Les communiqu és optimistes des responsables de SAirGroup ont confort é le Conseil fédéral dans cette opinion. Au mois d ’avril 2001 déjà, ces responsables annon çaient que les liquidit és du groupe étaient assurées grâce à une ligne de cr édit pour un montant d ’un mil- liard de francs accord ée par un consortium de banques. En outre, les informations données par SAirGroup mi-juillet et fin ao ût 2001 au sujet des plans de restructu- ration l’ont été sur un fond d ’optimisme. Il n ’y aurait pas eu de raison justifi ée de douter de la solvabilit é de SAirGroup puisque, jusqu ’à fin septembre 2001, le groupe remboursait encore les crédits à leur échéance. En septembre 2001, la crise du groupe Swissair s ’est aggravée de manière dramati- que. Les attentats terroristes du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis ont certes acc é- léré la crise de SAirGroup, mais son avenir était d éjà s érieusement compromis avant cette date fatidique. Ce n ’est que le 17 septembre 2001 que les dirigeants de SAirGroup se sont tourn és vers la Conf édération pour demander un soutien sous forme de garanties de l ’Etat pour un montant d ’un milliard de francs. Les repr é- sentants de la Conf édération ont par la suite eu de la peine à définir leur r ôle en relation avec la crise de liquidités de SAirGroup qui prenait un tour dramatique. La Confédération s’est de plus en plus vue pouss ée dans un r ôle réactif, plut ôt qu’un rôle actif. Jusque vers fin septembre 2001, SAirGroup a discut é avec des repr ésen- tants de la Conf édération et des milieux de l ’économie afin de trouver des solutions permettant d’assainir l’ensemble du groupe. Il a toutefois fallu attendre fin septem- bre 2001 pour disposer de r ésultats précis sur l’ampleur d’un tel assainissement. Il est alors apparu qu ’une telle opération aurait co ûté au moins 8 milliards de francs et n’aurait donc pas pu être financée. Le 30 septembre 2001, lorsqu ’ils ont rencon- tré le Conseil f édéral, les repr ésentants de SAirGroup n ’ont eu d ’autre choix que d’annoncer l’insolvabilité du groupe. La question qui s ’est alors pos ée à la Conf é- dération était de d écider s’il fallait participer à un projet élaboré par les grandes banques et SAirGroup et qui pr évoyait la reprise par Crossair du service de vol de Swissair. Le Conseil f édéral a propos é de lib érer des moyens financiers pour assu- rer le service de vol de Swissair en rachetant les actions Crossair en possession de SAirGroup. Le 1 er octobre 2001, il est toutefois apparu que les grandes banques prévoyaient une telle transaction sans l ’aide de la Conf édération, sans pour autant être disposées à financer le service de vol de Swissair lors de la phase de transition. Elles s ’étaient accommod ées d ’une immobilisation de la flotte de Swissair. Le 1er octobre 2001, le Conseil f édéral a évalué à leur juste mesure le risque d’interruption imminente du service de vol de Swissair et ses cons équences tr ès graves et en a averti le public. À cette occasion, il a aussi publiquement soulign é les responsabilités des grandes banques et de SAirGroup. Le 2 octobre 2001, les événements se sont encore acc élérés. Diverses circonstances (annonce du sursis concordataire, probl èmes de liquidit és, raisons de s écurité) ont amené les dirigeants de SAirGroup à interrompre le service de vol de Swissair. L’examen effectué par la CdG-E n ’a pas révélé de responsabilité des organes de la Confédération en ce qui concerne l ’immobilisation de la flotte Swissair. Au con- 4889 traire, ceux-ci se sont efforc és de trouver des solutions et, les 1 er et 2 octobre 2001, se sont engag és avec énergie pour éviter que les avions de Swissair restent clou és au sol. Ainsi, la Conf édération était disposée à assurer transitoirement le maintien du service de vol au moyen d ’un crédit relais de 125 millions de francs, à condition toutefois que les deux grandes banques en fassent de m ême. L ’UBS n ’était pas disposée à participer à cette opération. La gestion de la crise telle qu’elle a été assurée par les organes de la Conf édération après le 2 octobre 2001 et lors de la cr éation d’une compagnie a érienne nationale redimensionnée a été très professionnelle. L ’engagement personnel tr ès important du chef du D épartement fédéral des finances (DFF) a jou é un r ôle considérable à cet égard. Le r ôle moteur assum é par le Conseil f édéral et l ’institution de la task force «pont aérien» dirigée par le directeur de l ’Administration fédérale des finan- ces ont permis d’éviter une nouvelle immobilisation de la flotte Swissair fin octobre 2001. Bien que le Conseil f édéral ne pouvait gu ère prévoir l’issue fatale de la crise Swis- sair, il aurait d û pr éparer, au d ébut de l ’année 2001 d éjà, divers sc énarii dans l’hypothèse d ’un éventuel échec de la restructuration de SAirGroup. Au vu de la situation critique de SAirGroup, de tels scénarii auraient été indispensables dès lors que le Conseil f édéral estimait que l ’existence d’une compagnie a érienne nationale était d’intérêt public. De tels sc énarii et des d écisions sous r éserve auraient permis au Conseil f édéral d’intervenir plus efficacement et de mani ère plus cibl ée dans le cadre de la crise Swissair lorsque celle-ci s ’est emball ée en septembre 2001. La CdG-E regrette que la Conf édération se soit laiss ée entra îner dans une situation l’obligeant ensuite à intervenir de manière réactive. Du point de vue de la CdG-E, la Conf édération doit principalement tirer des ensei- gnements dans les domaines de la surveillance et de la d étection précoce des crises. En ce qui concerne la surveillance exerc ée sur l’aviation civile, il est indispensable de cr éer des conditions et d ’acquérir les comp étences permettant d ’évaluer la capacité économique des entreprises de transport a érien, conformément aux dispo- sitions du droit communautaire qui sont également en vigueur en Suisse depuis le 1er juin 2002. Cette r églementation fixe des exigences élevées en mati ère de sur- veillance de la capacit é économique des entreprises titulaires d ’une autorisation d’exploitation. Le Conseil f édéral doit en outre pr éciser les critères et les étapes de la proc édure de retrait d ’une autorisation d ’exploitation. Pour ce qui est de la détection précoce des événements importants du point de vue politique, la Conf édé- ration doit préparer ses décisions sur la base des scénarii élaborés le plus en amont possible. En outre, l ’administration f édérale et le Conseil f édéral doivent faire preuve d ’une plus grande sensibilit é en mati ère de d étection pr écoce de d éfis et crises politiques potentiels. Cette identification pr écoce est essentielle en relation avec les entreprises qui jouent un r ôle important pour l ’ensemble du syst ème éco- nomique suisse. Etant donn é qu ’une intervention ad équate est tout aussi d écisive que la d étection précoce, la Conf édération doit, dans le cadre de ses comp étences, inciter les organes responsables des milieux économiques à signaler les d éveloppe- ments négatifs suffisamment t ôt. La Conf édération peut y contribuer notamment en renforçant les dispositions relatives à la présentation des comptes et au contrôle des 4890 entreprises. Dans le domaine de l’aviation civile, les entreprises de transport a érien doivent être tenues d’annoncer les éventuelles difficultés financières à l’autorité de surveillance. Se fondant sur des constatations qu ’elle a faites dans le cadre de ses investigations, la CdG-E invite le Conseil f édéral à se pencher sur un certain nombre de probl é- matiques li ées au droit a érien (compétences en mati ère de concessions de routes, limitation de la durée de validité des autorisations d ’exploitation) et à la probléma- tique de l ’assainissement (d éfense des int érêts dans le processus d ’assainissement au moyen de dispositions légales, orientation plus favorable aux assainissements de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite). Le Conseil f édéral est également invité à formuler une nouvelle politique des transports aériens. Finalement, la CdG- E recommande au Conseil f édéral de soutenir les efforts internationaux des trans- porteurs aériens qui visent à protéger les passagers contre les effets d ’une interrup- tion inopinée du service de vol d’une compagnie aérienne. Après ses réflexions critiques au sujet de la crise Swissair, la CdG-E a l ’impression que le sauvetage de SAirGroup n ’aurait pu être r éalisé qu ’au prix de mesures d’assainissement radicales qui auraient d û être prises au printemps 2001 au plus tard.4891 Rapport 1 Contexte et objet de l’examen 1.1 La crise Swissair en tant que motif d’examen L’aggravation de la crise que la compagnie a érienne nationale Swissair a connue en automne 2001, dont la partie la plus visible a été l’immobilisation passagère de sa flotte, a amen é la Commission de gestion du Conseil des Etats (CdG-E) à entamer un examen. Les probl èmes de Swissair avaient cependant commenc é avant cette immobilisation. Le début précis et l’appréciation des difficultés financières de Swis- sair font l’objet d’opinions diverses. Dans l’état actuel des connaissances, il semble- rait que la crise trouve son origine dans la strat égie appel ée «hunter strategy » ou stratégie du chasseur1. Le but de cette strat égie était de permettre à Swissair, Sabena et Austrian Airlines de devenir un partenaire int éressant pour une compagnie a é- rienne américaine. La petite taille des march és indigènes suisse, belge et autrichien laissait à penser qu’un tel partenariat ne pourrait devenir r éalité qu’en collaboration avec d ’autres compagnies europ éennes, que ce soit au moyen d ’alliances ou de participations. Ce sont ces participations qui ont été fatales à Swissair. Vu de l ’extérieur, les r ésultats record du groupe Swissair (SAirGroup) en 1997 2 et 19983 n ’incitaient pas au pessimisme. Au cours du printemps 2000, le conseil d’administration de SAirGroup a été alarmé par la d égradation rapide de la marge bénéficiaire de la compagnie allemande LTU. L ’aggravation des r ésultats d’exploi- tation des compagnies fran çaises et de la compagnie belge Sabena s ’annonçait à la même époque. Lors de la conf érence de presse à l ’occasion du ra pport semestriel 2000, SAirGroup avait pronostiqu é un b énéfice de 200 millions de francs pour l’ensemble de l ’exercice 2000. Au cours du deuxi ème semestre 2000, la situation des participations fran çaises a cependant empir é de mani ère dramatique. Le 2 avril 2001, SAirGroup a annonc é que l ’exercice 2000 cl ôturait sur une perte consolid ée de 2885 millions de francs. Le groupe a effectu é un changement de strat égie et de direction en janvier 2001 déjà. La perte massive de l’exercice 2000 découlait princi- palement des pertes sur les participations étrangères, plus particuli èrement en France, en Belgique et en Allemagne. L ’échec de la stratégie du chasseur a entra îné la d émission de presque tous les membres du conseil d ’administration de SAir- Group. Ces événements du printemps 2001 ont également incité le Conseil fédéral à exercer les droits que la Conf édération d étient en sa qualit é d ’actionnaire. Lors de l’assemblée générale du 25 avril 2001, la Conf édération a proposé l’institution d’un contrôle spécial selon les art. 697a et suivants du Code des obligations (CO)4. 1 Cette stratégie a été décidée en janvier 1998 par le conseil d’administration de SAirGroup sur proposition de la direction du groupe. 2 Le bénéfice de SAirGroup s’était élevé à 324 millions de francs. 3 Le bénéfice de SAirGroup s’était élevé à 361 millions de francs. 4 Le Tribunal du district de Zurich a traité cette proposition le 20 juillet 2001 et a défini les questions sur lesquelles l’examen spécial pouvait porter.4892 La nouvelle direction de SAirGroup a par la suite tenté d’arrêter l’hémorragie due au drainage des moyens financiers par les participations étrangères. Le 12 juillet 2001, elle présentait un plan de restructuration. À cette époque, les probl èmes financiers de SAirGroup devenaient de plus en plus évidents. Une r évision interm édiaire au 30 juin 2001, demandée par la nouvelle équipe de direction, confirmait la gravit é de la situation. Après la régularisation de diverses évaluations problématiques entrepri- ses lors de l’établissement des comptes 2000, les fonds propres5, déjà très justes, ont encore d û être r éduits de pr ès d ’un demi-milliard de francs. Mi-2001, ceux-ci se trouvaient ainsi ramenés à seulement 2 % environ de la somme du bilan. Le 30 ao ût 2001, SAirGroup a pr ésenté ce r ésultat semestriel arr êté au 30 juin 2001 accompa- gné d ’une s érie de mesures – dont la vente planifi ée de Swissport et de Nuance Trading – destinées à assurer l’avenir à long terme de la compagnie aérienne. SAirGroup et sa filiale Swissair se trouvaient donc d éjà dans une situation difficile avant les attentats terroristes perp étrés aux Etats-Unis le 11 septembre 2001 et leurs répercussions sur l ’ensemble de la branche du transport a érien. Dans le courant du mois de septembre 2001, la situation financi ère de SAirGroup s ’est rapidement aggravée. Pour cette raison, SAirGroup a, dans le cadre de sa restructuration, plani- fié une recapitalisation ainsi qu ’une intégration complète de Swissair et de Crossair dans une nouvelle entit é6. Cependant, les plans pr évoyant l ’assainissement et le refinancement du groupe dans son ensemble ont d û être abandonn és en raison des besoins financiers tr ès élevés et des probl èmes aigus de liquidit és intervenus entre- temps. Les scénarii pessimistes de planification des liquidit és ont poussé SAirGroup à demander au Conseil fédéral de lui octroyer des garanties et des cr édits. Le sauve- tage de la compagnie a érienne nationale a fait l ’objet de discussions avec les ban- ques, les milieux économiques et le Conseil fédéral. Le 1er octobre 2001, l’UBS et le Credit Suisse Group (CSG) ont pr ésenté un plan de reprise du service a érien de Swissair par Crossair. SAirGroup est entr é en matière sur l’offre des banques et leur a vendu sa participation de 70 % au capital de Crossair. Le groupe a, en m ême temps, annoncé un sursis concordataire pour diverses parties de l ’entreprise. Il était prévu que Crossair reprendrait des parties du service a érien de Swissair au plus tard lors de l’entrée en vigueur de l’horaire d’hiver, soit avant le 28 octobre 2001. Le 2 octobre 2001, la direction de SAirGroup d écidait l’immobilisation au sol de la flotte de Swissair (parfois appelée «grounding» de Swissair). Cette immobilisation a plongé tout le pays dans la stupeur et écorné l’image d’une Suisse gage de qualit é et de s érieux. Quelque 19 000 passagers r épartis sur 262 vols ont été touch és par l’immobilisation de la flotte du 2 octobre 2001. Les avions de Swissair sont égale- ment restés au sol le 3 octobre 2001. Les divers milieux concern és ont tout de suite commencé par se rejeter mutuellement les responsabilit és de cette situation. La discussion sur les responsabilit és perdure aujourd ’hui encore. Cette immobilisation a également soulevé la question de la responsabilité des autorités de surveillance de la Conf édération. La CdG-E a abord é cette question à partir du 10 octobre 2001 déjà. C’est dans cette situation que le Conseil fédéral s’est décidé à octroyer un crédit afin de maintenir le service a érien de Swissair jusqu ’au moment où celui-ci pourrait être repris par Crossair. Ainsi, le Conseil f édéral, avec l ’accord de la D élégation des 5 De 1999 à 2000, les fonds propres du groupe étaient déjà passés de 4181 millions de francs (23,4 % de la somme du bilan) à 1160 millions de francs (5,7 % du bilan). 6 Ce modèle baptisé «Swiss Air Lines» a été présenté aux médias le 24 septembre 2001.4893 finances, octroyait un cr édit de 450 millions de francs le 3 octobre 2001. Ce n ’est qu’à partir de ce moment, c’est-à-dire au début du mois d’octobre – après la période de fébrilité qui a régné durant toute la fin du mois de septembre – que la complexité des problèmes et des questions en rapport avec la d ébâcle de Swissair a commencé à apparaître. Les plans de sauvetage des deux grandes banques sous-estimaient les charges financi ères et les d élais n écessaires pour assurer le transfert du service aérien de Swissair vers Crossair. Avec un cr édit suppl émentaire d ’un milliard de francs, le Conseil fédéral et le Parlement ont décidé de maintenir le service aérien de Swissair durant l ’horaire d ’hiver 2001/2002. Ils ont aussi d écidé de participer au capital de la nouvelle compagnie aérienne fondée sur la compagnie Crossair à raison de 600 millions de francs. Le soutien de la Confédération, des cantons et des milieux économiques a permis à la nouvelle compagnie a érienne «Swiss International Air Lines SA» («Swiss») d’entamer son exploitation7. 1.2 Cadre et objet de l’examen de la CdG-E Les commissions de gestion exercent la haute surveillance parlementaire sur le Conseil f édéral et l ’administration f édérale, les tribunaux f édéraux et les autres organes ou personnes auxquels sont confi ées des tâches de la Confédération8. Ainsi, le comportement des organes fédéraux constitue l’objet de la haute surveillance ; les commissions de gestion sont habilit ées à l’examiner du point de vue de sa l égalité, de son opportunité et de son efficacité. La CdG-E a effectu é la pr ésente enquête en se concentrant sur le r ôle joué par les organes fédéraux. Elle s’est surtout attachée à répondre à la question de savoir si les autorités fédérales compétentes ont correctement exercé leurs obligations en matière de surveillance dans le domaine de l ’aviation civile . Il s ’agit principalement de la pratique en matière de surveillance et d’autorisation de l’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC). Dans le contexte de la crise Swissair, la question de la r égularité du renouvellement de l’autorisation d’exploitation – accordée par l’OFAC en 2000 – a été soulev ée à plusieurs reprises. Cette question concerne en particulier l ’une des conditions auxquelles elle peut être accordée: avoir la capacit é économique n éces- saire et présenter une gestion financi ère et une comptabilit é fiables. Ces points font l’objet d ’un contr ôle dans le cadre de la proc édure d ’octroi d ’autorisations d’exploitation. La CdG-E a donc examin é si l ’OFAC a respect é l ’obligation de contrôle qui lui incombe selon l ’art. 27, al. 2, let. c, de la loi f édérale sur l ’aviation (LA)9 en relation avec l ’art. 103, al. 1, let. i, de l ’ordonnance sur l ’aviation (OS- 7 La Confédération a débloqué 1450 millions de francs pour le financement du programme de vols réduit de Swissair jusqu’à fin mars 2002. Selon les informations actuellement disponibles, il semblerait que seuls 1200 millions de francs seront nécessaires. Les cantons, les sociétés exploitant les aéroports et les banques ont, au titre d’opération de relais, assuré le financement du fonctionnement des entreprises liées au service aérien pour un montant d’environ 150 millions de francs. Jusqu’en juillet 2002, la nouvelle compagnie aérienne a été dotée de nouveaux fonds propres pour un montant de 2551 millions de francs (part de la Confédération: 600 millions de francs, part des cantons: 342 millions de francs, part de l’économie: 1609 millions de francs). 8 Voir art. 169 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (RS 101) et les art. 47ter et ss. de la loi sur les rapports entre les conseils du 23 mars 1962 (RS 171.11). 9 Loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l’aviation, RS 748.04894 Av)10. En outre, la CdG-E a clarifi é diverses questions fondamentales en relation avec la surveillance en mati ère d’aviation, en particulier celle de savoir si l ’effectif et l’organisation de l ’OFAC lui permettent d ’assumer correctement les fonctions de surveillance qui lui sont confi ées. Cet examen de fond a également pour but d’évaluer la surveillance suisse en mati ère d’aviation dans le contexte international et d’éliminer les points faibles dans la perspective de l’évolution à venir. La manière dont la Conf édération a exerc é ses droits en sa qualit é d ’actionnaire constitue également un objet du pr ésent examen. En d étenant environ 3 % du capi- tal-actions de SAirGroup, la Conf édération était un actionnaire minoritaire qualifi é. La crise Swissair soul ève un certain nombre de questions sur la mani ère avec laquelle la Confédération a assumé ses droits en la matière. Hormis les questions relatives aux obligations en mati ère de surveillance et aux droits des actionnaires, les éventuelles responsabilités des organes fédéraux dans les événements li és à la crise Swissair ont également fait l ’objet du pr ésent examen parlementaire. Les recherches de la CdG-E éclairent en particulier le rôle du Conseil fédéral et de l ’administration durant la crise Swissair (principalement durant la période allant de fin 2000 à fin octobre 2001). Les investigations ont également eu pour objectif d ’établir si, d ’une manière ou d ’une autre, la Conf édération porte une part de responsabilit é dans l ’immobilisation passagère de la flotte de Swissair. Le rapport montre comment les autorités fédérales se sont comport ées durant la crise et comment la CdG-E évalue la manière avec laquelle la Conf édération a géré la crise. Evidemment, outre la gestion des crises, il est également important de se poser la question de la d étection précoce des probl èmes susceptibles d ’entraîner des cons é- quences lourdes pour l’économie et la politique de l’ensemble de la Suisse. D’une mani ère g énérale, la haute surveillance sur les autorit és f édérales exclut l’évaluation de la responsabilité d’organes privés, à moins que ceux-ci exécutent des tâches publiques. Les responsabilités des organes de SAirGroup sont évaluées par le commissaire au sursis concordataire de SAirGroup dans le cadre du contr ôle spécial étendu (pour de plus amples explications à ce sujet voir ch. 1.3.1). Il est donc indis- pensable de faire clairement la distinction entre l’enquête de la CdG-E et les investi- gations axées sur la responsabilit é d’organes du secteur priv é. La CdG-E s ’est tout de m ême entretenue avec des repr ésentants des principales organisations priv ées concernées (SAirGroup, UBS, CSG et Crossair), non pas pour d éterminer des res- ponsabilités, mais pour mieux comprendre les circonstances de l ’immobilisation passagère de la flotte de Swissair et pour repl acer l ’action des autorit és f édérales dans le contexte des proc édures externes à la Conf édération. Au vu de l ’intérêt public et de l ’importance de l ’engagement financier de la Conf édération, la CdG-E estime légitime d’examiner de près les circonstances qui ont men é à la paralysie de la flotte. Il est indispensable de conduire une r éflexion critique au sujet du d éroule- ment et de l’issue de la crise Swissair en raison de la dimension politique de celle-ci. Il va de soi que cet examen ne pr éjuge aucunement des responsabilit és pénales ou civiles. En résumé, les responsabilit és de la Conf édération en relation avec les événements liés à la crise Swissair constituent l ’objet de l’examen de la CdG-E. Ces responsabi- lités doivent être recherchées en particulier dans les obligations que la Conf édéra- tion doit remplir en mati ère de surveillance et dans l ’accompagnement du dossier 10 Ordonnance du 14 novembre 1973 sur l’aviation, RS 748.01.4895 «Swissair» par les organes f édéraux. En outre, le d éroulement et l ’issue de cette crise, qui est à l’origine d’un engagement important de la part de la Conf édération, doivent être analysées de manière critique. Il faut relever ici que certaines r épétitions sont indispensables tant pour faciliter la lecture du présent rapport que pour établir le lien entre différentes problématiques et leur contexte. 1.3 Délimitation par rapport à d’autres examens La d élimitation par rapport à d ’autres examens est, d ’une part, importante pour éviter les redondances. D’autre part, les références à d’autres examens permettent de montrer que certaines questions qui ne sont pas de la comp étence de la haute sur- veillance parlementaire et qui n ’entrent par conséquent pas dans le cadre du pr ésent examen, ont été, seront ou pourraient être examinées au moyen d’autres procédures. 1.3.1 L’enquête sur les responsabilités des organes de SAirGroup effectuée par le commissaire au sursis concordataire En plus de la proc édure de concordat, le commissaire au sursis concordataire m ène une enqu ête sur les responsabilit és des organes de SAirGroup. L ’enquête du com- missaire au sursis ressort du contr ôle sp écial institu é par d écision de l ’assemblée générale de SAirGroup du 25 avril 2001. Le sursis concordataire provisoire11 obtenu le 5 octobre 2001 par diverses soci étés de SAirGroup12 a consid érablement modifié la situation juridique, la poursuite de la proc édure de contr ôle sp écial ayant ainsi perdu sa raison d ’être. Le commissaire au sursis et les parties qui avaient requis le contrôle spécial (Confédération, le canton de Zurich et l ’avocat Hans-Jacob Heitz) se sont alors mis d’accord pour abandonner la procédure de contrôle spécial. En lieu et place, d écision a été prise que le commissaire, avec l ’autorisation du juge du concordat, enqu êterait sur les responsabilit és dans l ’affaire Swissair en tenant compte et en int égrant les r ésultats déjà acquis par la soci été chargée d’effectuer le contrôle spécial (Ernst & Young SA). Cette mani ère de faire a, entre autres, permis d’élargir l’objet de l ’enquêt e e t de l’étendre à de nouvelles questions (portant no- tamment sur la p ériode qui a suivi l ’assemblée g énérale du 25 avril 2001). Elle a également ouvert l ’accès à tous les documents de la soci été. En d ’autres termes, la nouvelle proc édure a permis de cr éer les conditions permettant au commissaire au sursis d’examiner les responsabilit és des organes de la soci été dans le d étail. Pour réaliser cette enqu ête, le commissaire au sursis a confi é à Ernst & Young SA le mandat de rédiger un rapport factuel. Lors de l ’assemblée des créanciers du 26 juin 2002, le commissaire au sursis a pr ésenté son premier rapport interm édiaire et in- formé sur de possibles irr égularités dans le bilan de SAirGroup, en particulier en ce qui concerne l’obligation d’établir des comptes consolidés. 11 Le juge du concordat a accordé définitivement le sursis concordataire début décembre 2001. 12 SAirGroup, Swissair, SAirLines et Flightlease ont obtenu le sursis concordataire le 5 octobre 2001. Cargologic et Swisscargo l’ont obtenu le 8 octobre 2001.4896 L’enquête du commissaire au sursis porte sur les domaines et les thèmes suivants: – Stratégie du chasseur: d éveloppement, adoption, mise en œ uvre, surveil- lance, effets de la stratégie – Acquisitions dans le domaine du transport a érien et dans les domaines adja- cents: bases et processus d écisionnels, organisation et application de l ’obli- gation d ’établir des comptes consolid és, structures, financement et surveil- lance – Gouvernement d ’entreprise de 1996 à 2001: organisation et exercice des fonctions de direction et de contr ôle par le conseil d ’administration et par la direction du groupe, collaboration et communication entre le conseil d’administration et la direction du groupe – Structures et financement du groupe, notamment en ce qui concerne le «cash pooling» – Comptes annuels et obligation d ’établir des comptes consolid és: analyse approfondie des comptes consolid és 1999 et 2000 ainsi que des comptes intermédiaires au 30 juin 2001 – Activités de l’organe de révision et des réviseurs des comptes de groupe – Informations données lors de l ’assemblée générale du 25 avril 2001: r épon- dre à la question de savoir si les r éponses et les explications compl émentai- res correspondaient à la situation effective – Exercice 2001: concepts d ’assainissement de SAirGroup, flux financiers (remboursement des dettes), politique d’information, crédits, opérations hors bilan, recours à des consultants, projet «Phœ nix», préparation du sursis con- cordataire – Interruption du service a érien le 2 octobre 2001: liquidit és disponibles, ba- ses de d écision, chronologie, mesures prises pour éviter l ’interruption du service aérien Le commissaire au sursis achèvera son enquête en automne 2002. Le rapport portera sur la gestion des organes de SAirGroup. En se basant sur ce rapport, les organes compétents du concordat ou de la faillite et, de mani ère subsidiaire, les cr éanciers devront décider s’il convient d’entamer une action en responsabilité. Les compétences du Parlement en matière de haute surveillance décrites plus haut ne permettent pas à la CdG-E de contr ôler les domaines examin és par le commissaire au sursis concordataire. Elle n ’a donc proc édé à aucune analyse approfondie des problématiques spécifiques abordées par celui-ci. La commission s ’est en revanche régulièrement tenue inform ée des investigations du commissaire au sursis avec qui elle a également eu des entretiens de coordination.4897 1.3.2 Autres procédures et investigations Enquête pénale du ministère public III du canton de Zurich Alors que les investigations du commissaire au sursis concordataire sont ax ées sur les responsabilités civiles, le minist ère public III du canton de Zurich – compétent pour les délits économiques – cherche à établir s’il y a eu des infractions relevant du droit p énal. Le minist ère public avait d éjà commenc é ses investigations en février/mars 2001 dans le cadre d ’une proc édure d ’enquête préliminaire. Au d ébut de l ’été 2001, apr ès avoir enregistr é des plaintes suppl émentaires et apr ès que les soupçons se soient renforc és, une instruction a été ouverte et a relay é la proc édure préliminaire. Par la suite, diverses plaintes p énales ont encore été déposées par des personnes privées et par des corporations de droit public (notamment les cantons de Genève et de Neuch âtel). L ’enquête du minist ère public porte sur les charges de faux dans les titres, gestion d éloyale et faux renseignements sur des entreprises commerciales. Selon les indications du minist ère public, cette enqu ête p énale va sans doute prendre au moins trois ans avant d ’aboutir, ce qui est regrettable du point de vue de la CdG-E. Procédures à l’étranger Outre ces proc édures sur le territoire national, SAirGroup et ses filiales sont égale- ment confrontés à des plaintes à l’étranger. À cet égard, il est possible de mentionner les exigences d’Air Littoral (France, 24 millions d ’euros). Le 29 mai 2002, en pre- mière instance, le registre du commerce de Montpellier a condamn é solidairement SAirGroup, SAirLines et Mario A. Corti à verser 15 millions d ’euros pour le non- paiement, après l’immobilisation de la flotte de Swissair, de la derni ère tranche de 100 millions de francs fran çais sur les 850 millions de francs fran çais convenus le 30 juin 2001. La soci été Holco-Air Lib a r éclamé des dommages et int érêts à Mario A. Corti et Emmanuel Menu (Sabena) pour un montant de 152 millions d ’euros. En France encore, environ 240 millions d ’euros sont exigés dans le cadre de procédures de recouvrement relevant du droit du travail. En Belgique, l ’enjeu des proc édures ouvertes à l’encontre de SAirGroup et de SAirLines se monte à environ 2 milliards d’euros et celles contre Flightlease SA à 320 millions d’euros. Le Portugal et la TAP réclament environ 170 millions d’euros. En outre, une commission d ’enquête parlementaire belge s ’est fix ée pour objectif d’analyser la faillite de la Sabena. Dans ce cadre, la gestion de SAirGroup – qui détenait 49,5 % du capital de la Sabena dès 1995 – sera aussi examinée de plus près. Travaux de la Délégation des finances concernant les plans sociaux Diverses probl ématiques sur lesquelles la D élégation des finances des Chambres fédérales s’était déjà penchée n’ont pas été reprises dans l’examen de la CdG-E. Les 2 et 22 octobre 2001, la D élégation des finances a trait é la demande de cr édit du Conseil fédéral pour le maintien du service a érien. Elle a également exercé la haute surveillance sur l ’utilisation des cr édits débloqués à cet effet. Elle a en outre suivi les développements dans le domaine du financement des plans sociaux. Elle a no- tamment contrôlé la l égalité des versements destin és à l a m i s e e n œ uvre de plans4898 sociaux à l’étranger13. La D élégation des finances a admis la n écessité et la justifi- cation de ces versements pour le maintien du service de vol. Dans le cas contraire, les avions de Swissair auraient été menacés de saisie. La D élégation des finances a cependant regrett é que le Conseil f édéral ne l ’ait pas inform é au sujet des plans sociaux, pas plus d’ailleurs que les autres organes du Parlement. Pour ce qui est des frais de r éduction des effectifs en personnel en Suisse, la D élégation des finances estime que la solution du Conseil f édéral 14 était justifi ée puisqu ’elle a permis d’éviter de perdre des millions de francs de recettes en raison de gr èves. Un tel manque à gagner aurait rendu impossible le maintien du service de vol jusqu ’à la fin de l’horaire d’hiver. La Délégation des finances a estim é que cette solution pouvait être admise du point de vue juridique. Cependant, elle a une nouvelle fois été irritée par la politique d ’information du Conseil f édéral. Pour des raisons de coordination, et parce que cette problématique est de la compétence de la Délégation des finances, la CdG-E a renonc é à de plus amples investigations en ce qui concerne les plans sociaux. Examen des accidents d’avion et de la sécurité aérienne La CdG-E s’est accessoirement préoccupée des effets des accidents de deux avions Crossair, le 10 janvier 2000 pr ès de Nassenwil et le 24 novembre 2001 pr ès de Bassersdorf. Les rapports finaux du Bureau d ’enquête sur les accidents d ’aviation (BEAA) n’étaient pas encore disponibles lorsque la CdG-E a achev é son examen. Elle a demand é à être informée en d étail du calendrier du rapport final portant sur l’accident du 10 janvier 2000. En effet, des soup çons selon lesquels la proc édure aurait été ralentie intentionnellement avaient été exprimés15. Les retards d écoulent en particulier de la complexit é des analyses techniques et du cumul d ’accidents importants qui se sont produits dans un intervalle rapproch é (l’accident intervenu le 24 novembre 2001, la collision du 1 er juillet 2002 pr ès d ’Überlingen). Le 23 ao ût 2002, le BEAA a inform é le public sur les r ésultats intermédiaires de l ’enquête. Le rapport final est attendu pour la fin de l’automne 2002. La CdG-E a également constaté que la s écurité aérienne fait actuellement l ’objet de diverses discussions aux niveaux national et international. La s écurité du trafic aérien est une question d ’actualité. La r écente et tragique collision a érienne dans le ciel de l ’Allemagne du Sud le 1 er juillet 2002 a soulev é diverses questions concer- nant la s écurité et la surveillance a érienne. À ce sujet, l ’OFAC a proc édé à une analyse de la situation auprès de Skyguide16 et ordonné des mesures provisionnelles. La collision a érienne au-dessus d ’Überlingen fait l ’objet d’une enquête par l ’office allemand chargé des enqu êtes sur les accidents d ’avions (Bundesstelle für Flugun- falluntersuchung). Pour ce qui est des justices allemande et suisse, le minist ère 13 Voir le rapport du 26 février 2002 de la Délégation des finances aux commissions des finances du Conseil national et du Conseil des Etats concernant la haute surveillance sur les finances de la Confédération en 2001, FF 2002 4233. 14 L’accord dit d’encouragement prévoit que la moitié de la partie du crédit de 1000 millions de francs non utilisée en raison de la réduction des coûts ou de l’augmentation de recettes découlant des bonnes prestations du personnel (mais 50 millions de francs au plus) sera utilisée pour financer les frais de réduction des effectifs en personnel non couverts. 15 Voir heure des questions, réponse à la question 01.5264 (Neirynck), BO 2001 N 1778. 16 Skyguide assure pour le compte de la Confédération le service de la navigation aérienne dans le ciel helvétique et dans certaines parties de l’espace aérien des pays limitrophes qui lui sont confiées.4899 public de Constance et celui du district de Bülach ont également ouvert une enquête. En raison de ces événements, Eurocontrol – l ’organisation europ éenne pour la sécurité a érienne – va pour sa part analyser minutieusement les standards et les procédures de s écurité. En outre, le chef du D épartement f édéral de l ’environ- nement, des transports, de l ’énergie et de la communication (DETEC) a d écidé de soumettre l’ensemble de la s écurité aérienne suisse à un examen qui sera effectu é par des experts étrangers. Cet examen portera également sur la surveillance exerc ée par l’OFAC sur les entreprises de transport a érien, sur la surveillance exerc ée par le DETEC sur l’OFAC ainsi que sur le travail du BEAA. L’entière prise en compte de la probl ématique de la sécurité aérienne aurait d épassé le cadre du pr ésent examen. La CdG-E va cependant accompagner étroitement l’examen externe commandé par le DETEC portant sur la s écurité aérienne suisse et, lorsque les conclusions seront connues, se penchera de mani ère approfondie sur les mesures qu’il conviendra de prendre. Certains aspects de la surveillance en mati ère de sécurité exercée par l’OFAC seront toutefois déjà abordés et évalués aux sections 3.3 et 3.10. 2 Procédure et mesures d’examen Le 10 octobre 2001 d éjà, la CdG-E a r éagi à l’immobilisation de la flotte Swissair des 2 et 3 octobre 2001 et a entrepris de clarifier la question de l ’exercice de la surveillance exercée par les organes f édéraux dans l ’affaire Swissair. Le 24 octobre 2001, la commission a charg é sa sous-commission DFI/DETEC de proc éder à cet examen. La sous-commission est compos ée des d éputés au Conseil des Etats Hans- ruedi Stadler (président de la sous-commission), Christiane Langenberger, Françoise Saudan, Michel B éguelin (président de la CdG-E), Hans Hofmann et Filippo Lom- bardi. Pour la r éalisation de son examen, la sous-commission a b énéficié du soutien du secrétariat des commissions de gestion 17 et de deux experts externes 18. La sous- commission et la CdG-E ont consacr é respectivement 18 s éances de sous- commission et 6 séances plénières à la réalisation du présent examen. A ces séances, il faut en outre ajouter une s érie de discussions avec les experts et d ’entretiens d’information. La sous-commission a également fait abondamment usage de son droit de prendre connaissance de documents. Les principales mesures d ’examen peuvent être décrites de la manière suivante (mesures classées par ordre chronologi- que): – Le 19 octobre 2001, la sous-commission DFI/DETEC de la CdG-E a soumis un important catalogue de questions au DETEC et au DFF. Ces questions portaient surtout sur l ’évaluation de la capacit é économique selon l ’art. 27, al. 2, let. c, LA lors de l ’examen de la demande d ’autorisation d ’exploi- tation, sur les instruments et ressources permettant à l’OFAC d’assumer ses tâches en mati ère de surveillance, sur l ’obligation de renseigner et d ’an- 17 Outre les tâches habituelles du secrétariat, le secrétaire suppléant des CdG (Martin Albrecht) et un stagiaire (Christoph Leuenberger) se sont chargés de l’examen matériel. La chancellerie permanente du secrétariat (Franziska Kübli et Natalia Agra) a assuré l’exécution des tâches administratives. 18 Regula Dettling-Ott, privatdocent, docteur en droit et avocate ainsi que Philippe Rochat, docteur en droit, directeur exécutif du Air Transport Action Group.4900 noncer selon l ’art. 107 OSAv et sur la situation financi ère de Swissair telle que les organes de la Confédération en avaient connaissance et conscience. – Le 5 novembre 2001, la sous-commission a entendu des repr ésentants du DFF, du DETEC et de l ’OFAC. Cette séance a notamment permis d ’obtenir des précisions sur la pratique de l’OFAC en ce qui concerne l ’application de l’art. 27, al. 2, let. c, LA ainsi que sur la chronologie des interventions de la Confédération dans le dossier Swissair. Les causes possibles de l ’interrup- tion du service aérien de Swissair le 2 octobre 2001 ont également été abor- dées à cette occasion. – Les 16 et 17 novembre 2001, les premiers résultats des investigations ont été repris lors des débats qui ont eu lieu à l’occasion de la session extraordinaire des Chambres fédérales consacrée à la crise de Swissair. – Le 13 d écembre 2001, la sous-commission a d écidé d ’étendre l ’objet de l’examen. La focalisation de la pratique de l’OFAC en matière d’autorisation et de surveillance sur les aspects li és à la sécurité, ainsi que les accidents et incidents de Crossair ont incit é la sous-commission à aborder également le domaine de la surveillance en matière de sécurité. – Le 14 d écembre 2001, la sous-commission a adress é un nouveau catalogue de questions au DFF et au DETEC. Celui-ci concernait les contr ôles de l’OFAC auprès de Swissair et de Crossair, les accidents d’avions Crossair du 10 janvier 2000 pr ès de Nassenwil et du 24 novembre 2001 pr ès de Bas- sersdorf, les différences entre Swissair et Crossair quant aux normes de sécu- rité, les causes de l ’immobilisation de la flotte, les imbrications entre l’OFAC, le BEAA et les compagnies de transport a érien, le r ôle joué par la Confédération en tant qu ’actionnaire, etc. En outre, la sous-commission a demandé à consulter certains documents. – Pour pouvoir mieux éclairer les circonstances qui ont conduit à la paralysie des avions Swissair les 2 et 3 octobre 2001, la sous-commission a entendu des représentants de SAirGroup (le 14 f évrier 2002), ainsi que de l ’UBS et du Crédit Suisse (le 4 mars 2002). Ces entretiens ont port é sur les circons- tances qui, de l ’avis des personnes concern ées, sont à l’origine de l ’immo- bilisation. SAirGroup et l ’UBS ont par la suite rendu publics dans des com- muniqués de presse détaillés les points de vue qu’ils avaient défendus devant la sous-commission. – La CdG-E a poursuivi ses investigations m ême si, le 14 mars 2002, le Con- seil national a, lors de la premi ère phase, donn é suite à une initiative parle- mentaire du groupe d émocrate-chrétien demandant l ’institution d ’une com- mission d’enquête parlementaire (CEP) sur l ’affaire Swissair. La CdG-E a pris la d écision correspondante le 5 avril 2002. Elle a en effet estim é qu’il n’aurait pas été compris que l ’enquête soit arr êtée pendant plusieurs mois, c’est-à-dire jusqu ’à la d écision d éfinitive des Chambres f édérales quant à l’institution d’une CEP. Cette d écision s’est avérée juste puisque, lors de la deuxième phase (session d ’été 2002), le Conseil national n ’a pas voulu ins- tituer de CEP et a refus é d ’entrer en mati ère sur l ’initiative parlementaire correspondante.4901 – Le 4 avril 2002, la sous-commission DFI/DETEC a fait le point sur les investigations réalisées jusque-là. Elle a constat é que des auditions compl é- mentaires et la remise de documents suppl émentaires étaient indispensables pour pouvoir r épondre à un certain nombre de questions demeur ées encore ouvertes. En outre, il a été décidé que le recours à des experts externes serait nécessaire pour clarifier un certain nombre de questions relatives au droit aé- rien (ce besoin s ’était d éjà fait sentir d ébut f évrier 2002 lorsque la sous- commission avait entamé l’évaluation des informations). – Le 15 avril 2002, la sous-commission s’est entretenue avec le président de la Confédération Kaspar Villiger, qui a pr ésenté une chronologie d étaillée des événements et des interventions de la Confédération en faveur de Swissair et de la nouvelle compagnie aérienne. – Le 25 avril 2002, la sous-commission a demand é au pr ésident de la Conf é- dération et chef du DFF que lui soit remis, pour examen, une s érie de docu- ments relatifs à l’accompagnement du dossier Swissair par la Confédération. – Les 25 et 30 avril ainsi que le 15 mai 2002, à l ’occasion de discussions informelles, des représentants de la sous-commission se sont entretenus avec le commissaire au sursis concordataire de SAirGroup, l ’ancien président de la direction générale de la Banque cantonale zurichoise et le pr ésident de la Commission fédérale des banques. Ces discussions ont port é sur la coordi- nation des investigations de la CdG-E avec le contr ôle spécial étendu. Elles ont également permis d’échanger des informations et de discuter de diverses questions techniques. – Le 15 mai 2002, la CdG-E a charg é deux experts d ’analyser divers aspects relatifs à la surveillance de l’aviation civile. – Le 3 juin 2002, la sous-commission a adress é des questions compl émentai- res au pr ésident de la Conf édération, au Cr édit Suisse, à l ’UBS et à SAir- Group. La sous-commission demandait des pr écisions, abordait des contra- dictions et posait des questions ouvertes. – Le 19 juin 2002, la sous-commission a entendu le directeur g énéral de Crossair et actuel directeur g énéral de la nouvelle compagnie a érienne «Swiss». Il a donn é son avis sur l ’interruption du service a érien, sur les plans de sauvetage de Swissair, sur la gestion de la crise, sur la cr éation et l’avenir de la nouvelle compagnie a érienne «Swiss» ainsi que sur d ’autres questions. – Le 27 juin 2002, la sous-commission s ’est entretenue avec des repr ésentants du Secrétariat d’Etat à l’économie (seco) au sujet de la détection précoce des crises dans les milieux économiques. – Le 15 juillet 2002, les experts ont remis un projet de rapport. La sous- commission a discuté des conclusions de ce document le 15 ao ût 2002 avec le chef du DETEC et le directeur de l’OFAC. – Le 15 août 2002 également, la sous-commission a eu une discussion avec le président et d élégué du conseil d ’administration de Crossair de l ’époque. Les différentes questions au cœ ur de l’examen de la CdG-E ont été abordées.4902 – La sous-commission a une nouvelle fois entendu le directeur de l ’Admi- nistration fédérale des finances (AFF) le 16 août 2002. – Le 20 ao ût 2002, les repr ésentants de la sous-commission se sont une nou- velle fois entretenus de mani ère informelle avec le commissaire au sursis concordataire de SAirGroup. À cette occasion, ils ont également discuté de la proc édure concordataire avec des repr ésentants de l ’Office fédéral de la justice. – Le 21 août 2002, la sous-commission a entendu les experts charg és de rédi- ger le rapport d’expertise sur la surveillance sur l’aviation civile. La sous-commission a discut é son projet de rapport le 30 ao ût 2002, puis s ’en est entretenue avec le pr ésident de la Conf édération et chef du DFF ainsi qu ’avec le chef du DETEC. La CdG-E a approuvé le présent rapport le 19 septembre 2002. 3 La surveillance de la Confédération sur l’aviation civile 3.1 Introduction Ce chapitre décrit le devoir de surveillance de la Conf édération dans le domaine de l’aviation civile. Pour ce faire, la CdG-E se base sur la pratique de l ’OFAC et sur les résultats d’un rapport d ’expertise commandé à deux experts externes19. La CdG-E a demandé aux experts de décrire les devoirs de surveillance et d’estimer si le DETEC et l ’OFAC avaient rempli leurs obligations l égales, d ’une mani ère g énérale qu ’en rapport avec la crise que Swissair a connue de d écembre 2000 à octobre 2001. Les experts ont également évalué les conditions cadre de la surveillance suisse de l’aviation civile et les ont placées dans un contexte international. Les conclusions de la CdG-E sont bas ées sur les r ésultats de ses propres investigations, pr ésentés ci- après, ainsi que sur les constatations des experts, également pr ésentées ci-apr ès. L’expertise est annexée au présent rapport (annexe 1). Il convient tout d ’abord, en guise d ’introduction, de rappeler diff érents travaux antérieurs effectu és au sujet de l ’OFAC. En effet, la navigation a érienne et, en particulier, les activités de l’OFAC ont fait l ’objet d’examens répétés de la part des commissions de gestion au cours de ces derni ères années. Ainsi, en 1988, la Com- mission de gestion du Conseil national (CdG-N) a effectu é une inspection aupr ès de l’OFAC20. Le point fort de cette inspection était la nouvelle organisation de la sécurité aérienne puisque Swisscontrol était devenue une soci été de droit priv é. Il était question de l ’exercice de la surveillance f édérale sur Swisscontrol. En outre, quelques aspects des activit és de l ’OFAC ont également été examin és. Dans l’ensemble, l’inspection avait laissé une bonne impression tant en ce qui concerne la direction des affaires que le mode de travail de l ’OFAC21. L ’examen a port é sur 19 Regula Dettling-Ott, privatdocent, docteur en droit et avocate, Winterthur et Philippe Rochat, docteur en droit, directeur exécutif du Air Transport Action Group, Genève, ont été mandatés à cet effet le 15 mai 2002. Un projet de rapport a été remis le 15 juillet 2002; le rapport d’expertise final a été remis le 2 septembre 2002. 20 Voir le rapport sur l’inspection auprès de l’Office fédéral de l’aviation civile du 25 janvier 1989, FF 1989 II 342. 21 Voir ch. 422.1 du rapport mentionné ci-dessus, FF 1989 II 354.4903 divers aspects de la s écurité (le niveau de s écurité, les contr ôles par sondage, l’assurance de la qualit é dans les entreprises d ’entretien), sur l ’organisation et les effets des enqu êtes sur les accidents d ’aviation, ainsi que sur les manifestations aéronautiques publiques. Le manque de personnel a été mentionné à plusieurs repri- ses à l’occasion de cette inspection. À la fin des années 90, la CdG-N s’est penchée sur la question de savoir comment le Service de transports a ériens de la Conf édération pouvait être organisé de mani ère judicieuse22. Cette unit é administrative de la Conf édération est charg ée d’organiser les vols pour les personnalit és de marque (conseillers f édéraux, secr étaires d ’Etat, organes parlementaires, invités étrangers, etc.). Une expertise a montr é que l’exploi- tation de deux services de transports a ériens – l’un auprès de l ’OFAC et l ’autre de l’armée – était appropri ée. La CdG-N avait toutefois recommand é de changer l’organisation de la direction des op érations, d ’utiliser l’aérodrome de Payerne, de facturer les coûts des transports aux utilisateurs et de d écrire le Service de transports aériens dans un règlement. À l’exception de l’utilisation de l’aérodrome de Payerne, le Conseil f édéral s ’était d éclaré dispos é à mettre toutes les recommandations en œ uvre. Lors d ’un suivi d ’inspection, la CdG-N a contr ôlé cette mise en œ uvre. Le chef du DETEC et celui du DDPS se penchent actuellement sur une possible r éor- ganisation du Service de transports a ériens de la Conf édération. Un groupe de travail dirigé par l ’AFF a été chargé de v érifier d’ici à mi-2003 si le regroupement des deux services de transports a ériens permettrait de faire des économies et de générer des gains d’efficacité. Avant la crise Swissair, la probl ématique des imbrications et des conflits d ’intérêts entre l’autorité de surveillance et les compagnies a ériennes avait d éjà donn é lieu à des discussions. Au cours des ann ées 90, la CdG-N avait suivi le travail de l ’OFAC avec beaucoup d’attention. À plusieurs reprises, elle avait remis en question certains mécanismes et procédures, ce qui a incit é le chef du DETEC à examiner la mani ère dont l ’OFAC et le BEAA ex écutaient leurs t âches. Le DETEC a charg é un expert externe d’établir un rapport sur les conflits potentiels du point de vue de l ’exercice de la fonction de surveillance (pour plus de détails à ce sujet, voir ch. 3.7.1). 3.2 En général Les organes de surveillance ont une importance cruciale pour le transport a érien, étant donné que les avions repr ésentent un danger potentiel élevé pour les passagers et les tiers. De plus, dans un environnement lib éralisé, la fonction de surveillance constitue la seule possibilit é permettant à l’Etat d’obtenir des renseignements sur la situation et la qualité des prestations des entreprises aériennes et de les influencer. En vertu de l ’art. 3 LA, le Conseil f édéral exerce la surveillance de l ’aviation sur tout le territoire de la Conf édération par le DETEC. La surveillance imm édiate est assurée par l ’OFAC23. L ’OFAC est notamment comp étent pour la d élivrance, le renouvellement, la modification ou l ’annulation des autorisations d ’exploitation de vols commerciaux24. Il surveille ainsi les entreprises a ériennes qui effectuent des 22 Cette question a fait l’objet d’un rapport non publié, daté du 22 mars 1999. 23 Art. 3, al. 2, LA 24 Art. 27 LA.4904 transports commerciaux. Les concessions de route sont en revanche octroy ées par le DETEC25. Les entreprises de transport aérien ont besoin de ces concessions pour les transports de personnes et de marchandises effectués dans le cadre du trafic de ligne. Le DETEC est également compétent pour le renouvellement et le retrait des conces- sions de route. Il exerce ainsi une surveillance sur les titulaires de telles concessions. De plus, la surveillance de l ’OFAC lui incombe également en vertu du principe hiérarchique. Avec l’entrée en vigueur des Accords bilat éraux entre la Suisse et la Communaut é européenne le 1 er juin 2002, les règlements et les directives de l’UE dans le domaine du droit a érien en vigueur lors de la signature en juin 1999 de l ’accord entre la Confédération helv étique et la Communaut é europ éenne sur le transport a érien (accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport a érien) sont également devenus applicables en Suisse. En ce qui concerne le devoir de surveillance, il convient de mentionner deux r èglements concernant l ’exploitation de soci étés aériennes. Il s ’agit du r èglement CEE 2407/92 qui r ègle l ’octroi des autorisations d’exploitation 26 ainsi que le r èglement CEE 2408/92 qui porte sur l ’autorisation à exercer des droits de trafic certains trajets déterminés27. En se fondant sur ces bases l égales, l’OFAC contrôle si les entreprises de transport aérien remplissent les conditions op érationnelles, techniques et économiques leur permettant de transporter des personnes et des marchandises à des fins commercia- les. Dans le cadre du pr ésent examen, la CdG-E a donn é la priorit é aux exigences relatives à la capacit é économique. C ’est avant tout cet aspect du devoir de sur- veillance qui est intéressant du point de vue de l ’effondrement de Swissair. De plus, dans les domaines opérationnels et techniques, la surveillance répond dans une large mesure à des normes et standards internationaux. Cette partie de la surveillance a fait et fait encore l ’objet d’examens et d ’évaluations de la part d ’organismes inter- nationaux. En raison de la collision entre deux avions dans le ciel de l ’Allemagne du Sud le 1 er juillet 2002, le DETEC a d écidé de soumettre l ’ensemble de la s écurité aérienne suisse à un examen effectué par des experts étrangers. Il ne serait donc pas opportun que la CdG-E proc ède à une appr éciation exhaustive et d éfinitive de la surveillance en mati ère de s écurité aérienne dans le cadre du pr ésent examen d éjà. Les aspects de la surveillance dans les domaines op érationnels et techniques sont tout de même brièvement abordés ci-après. 25 Art. 28 LA. 26 Règlement (CEE) no 2407/92 du Conseil du 23 juillet 1992 concernant les licences du transport aérien, JOCE no L 240 du 24 août 1992, p. 1. 27 Règlement (CEE) no 2408/92 du Conseil du 23 juillet 1992 concernant l ’accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires, JOCE no L 240 du 24 août 1992, p. 8.4905 3.3 La surveillance en matière de sécurité opérationnelle et technique 3.3.1 Brève description des tâches de l’OFAC Lorsqu’il établit une autorisation d ’exploiter, l’OFAC contrôle le respect des condi- tions techniques et op érationnelles en exigeant que l ’entreprise de transport a érien dispose d’une licence de transporteur a érien (Air Operator Certificate, AOC). Cette licence est établie sur la base de r ègles aéronautiques uniformisées au niveau euro- péen généralement appelées Joint Aviation Requirements (JAR)28. Ces règles ont été édictées par les Autorit és conjointes de l ’aviation, ou JAA (Joint Aviation Authori- ties)29. En vertu de l ’art. 6a LA, la Suisse a repris les prescriptions des JAA et les a publiées dans diverses ordonnances. La formulation d ’exigences propres pour l’octroi d’une licence de transporteur a érien (AOC) par le législateur suisse est ainsi devenue superflue30. Cette procédure d’octroi est assez complexe et prend plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Le requ érant doit en outre apporter la preuve que l’entretien des a éronefs utilisés répond aux exigences l égales. Ce domaine est éga- lement réglementé par des JAR qui fixent les exigences et qui ont été reprises par la Suisse (MSAS, Maintenance System Approval Statement)31. Après l’octroi de l ’autorisation d ’exploiter, l ’OFAC veille à ce que les conditions pour une exploitation op érationnelle et technique s ûre demeurent respect ées. Cette surveillance porte sur plus de 80 entreprises de transport a érien et comporte le contrôle quotidien de leur exploitation a érienne effectué sur la base de leurs notifi- cations dans les domaines technique et organisationnel ainsi qu ’au moyen de mesu- res hebdomadaires (comme le contr ôle de la disponibilit é op érationnelle de la flotte), d’inspections périodiques des a éronefs, d’examens des manuels de vols, etc. En vertu des règles aéronautiques uniformisées au niveau europ éen (JAR) introdui- tes en 1997, l’OFAC effectue chaque année au moins un «audit» (inspection) auprès des entreprises certifiées JAR-OPS 1. La surveillance que l ’OFAC exerce sur les pilotes commence d éjà à l ’échelon des écoles, dont l ’OFAC doit évaluer le niveau de la formation dispens ée. L ’OFAC surveille les pilotes dans le cadre de l ’octroi et du renouvellement de leurs licences. Les pilotes assurant des vols commerciaux sont soumis à un contrôle renforcé. Deux fois par an, ils doivent effectuer un vol permettant de contr ôler leur comp étence (proficiency check). À cette occasion, ils doivent prouver de mani ère approfondie qu’ils ont les connaissances th éoriques et pratiques exig ées pour piloter un a éronef de manière sûre et pourvoir réagir correctement lors de situations extraordinaires. En outre, selon des cycles r éguliers, chaque pilote est contr ôlé dans son travail par des pilotes sp écialement charg és d ’effectuer ces contr ôles. Enfin, les pilotes doivent suivre régulièrement des cours de perfectionnement portant sur des proc édures de 28 De telles JAR réglementent la construction, l’exploitation et l’entretien des aéronefs ainsi que l’octroi des licences pour le personnel navigant de l’aéronautique. 29 Les JAA sont une fondation ressortissant au droit hollandais réunissant les autorités aéronautiques de nombreux Etats européens, dont l’OFAC. Leur but est de développer et de faire appliquer des normes et des procédures de sécurité communes. 30 Ordonnance du 8 septembre 1997 sur l’exploitation d’avions dans le transport aérien commercial (OJAR-OPS 1), RS 748.127.8. 31 Ordonnance du 20 octobre 1995 sur les entreprises d’entretien d’aéronefs (OJAR-145), RS 748.127.3.4906 vol spéciales. Ces procédures de vol sont contr ôlées et approuvées par l’OFAC. Les pilotes sont également soumis aux prescriptions JAR-OPS 1. 3.3.2 Avis des milieux spécialisés sur la surveillance exercée par l’OFAC en matière de respect des conditions opérationnelles et techniques La Suisse et les 187 autres Etats qui ont ratifi é à ce jour la Convention relative à l’aviation civile internationale (Convention de Chicago) 32 ont l’obligation de veiller à la s écurité des activit és aéronautiques dont ils ont la responsabilit é sur leur terri- toire et dans leur espace a érien. Toute activit é a éronautique dans l ’espace a érien d’un Etat doit satisfaire à des normes internationales. Ces normes internationales sont l’œuvre de l ’Organisation de l ’aviation civile internationale (OACI) 33. Depuis 1990, l ’OACI supervise les autorit és a éronautiques des 188 Etats membres au moyen d’un programme universel d’audits de sécurité. L’OFAC a fait l’objet d’une telle inspection de l’OACI en novembre 2000. L’OFAC a établi un plan d ’action assorti de mesures concr ètes visant à remédier aux faibles- ses constatées dans le rapport d étaillé confidentiel34. Selon les conclusions du rap- port de l ’OACI, l ’OFAC assume ses fonctions de supervision de la s écurité de manière satisfaisante. Des lacunes ponctuelles ont cependant été constatées dans la réglementation concernant l ’aviation g énérale et la d élégation de certaines t âches techniques à des experts ext érieurs à l’administration. Ces lacunes ont été corrigées depuis lors. L ’OACI a principalement critiqu é le trop faible niveau des effectifs affectés aux domaines inspect és. La situation s ’est am éliorée entre-temps avec la réorganisation de l’OFAC, entrée en vigueur le 1 er janvier 2001, et l ’engagement de deux experts suppl émentaires dans le courant de l ’été 2001. L ’OFAC a renforcé les contrôles en raison de la crise Swissair et de la cr éation d’une nouvelle compagnie aérienne. Il a ainsi fallu allouer un cr édit suppl émentaire de 1,9 million de francs pour 2002. L ’OFAC peut utiliser ces moyens suppl émentaires pour faire appel à quelque six à huit sp écialistes de l ’aviation sur la base de contrats d ’experts. La surveillance sur «Swiss» va être exercée de mani ère renforc ée durant trois ans au moins afin d ’accompagner étroitement la mise en place de la nouvelle compagnie nationale. Selon les responsables de l ’OACI entendus par les experts mandat és par la CdG-E, la plupart des constatations faites en Suisse n’ont rien d’exceptionnel. Le manque de personnel qualifié a pu être observé dans la plupart des Etats visités. Selon l’expertise commandée par la CdG-E, les comp étences de l’OFAC en matière de surveillance technique et op érationnelle sont jug ées ad équates d ’une mani ère générale. Toutefois, compte tenu du nombre d ’entreprises à superviser, les ressour- ces engagées dans ce domaine ont été jugées légèrement insuffisantes. En 1998 déjà, 32 Convention du 7 décembre 1944 relative à l’aviation civile internationale, RS 0.748.0. 33 L’OACI est l’organisation spéciale de l’ONU compétente en matière d’aviation civile. 34 Audit Final Report of the Federal Office for Civil Aviation of Switzerland, Berne, 1 to 8 November 2000, ICAO (OACI).4907 la Commission f édérale de l ’aviation35 avait soulign é que l ’OFAC avait un besoin de personnel accru. La surveillance technique et op érationnelle exerc ée sur Swissair a été abord ée brièvement dans le cadre de l’expertise commandée par la CdG-E36. L’expert chargé de cette partie de l ’expertise constate que l ’OFAC a exerc é cette surveillance con- formément aux prescriptions en vigueur durant la p ériode passée sous revue (de la restructuration de SAirGroup en 1996 jusqu ’à l’immobilisation partielle de la flotte de Swissair en octobre 2001). Il n ’a relevé aucun incident significatif ou indice qui aurait permis de conclure à des manquements. À ce sujet, l ’expertise renvoie aux inspections de s écurité effectuées par la SAFA 37. Les rapports d ’inspection corres- pondants ne mentionnent aucun probl ème. Selon l ’expertise, il appara ît que les inspections de la SAFA n ’ont pas permis de d étecter le moindre changement du niveau de s écurité pendant toute la p ériode o ù Swissair était en crise 38. La seule réserve à cet égard pourrait être formulée dans le rapport d ’enquête canadien sur la catastrophe de Halifax qui devrait être achevé début 200339. 3.4 L’examen et la surveillance de la capacité économique en tant qu’élément du devoir de surveillance 3.4.1 Les bases légales et leur interprétation par l’OFAC En vertu de l ’art. 27, al. 2, let. c, LA, l ’OFAC ne peut d élivrer une autorisation d’exploitation que si l ’entreprise a «la capacité économique n écessaire » et qu ’elle présente « une gestion financière et une comptabilité fiables». L’art. 103, al. 1, let. i, OSAv précise comment l’entreprise doit prouver de manière crédible qu’elle dispose de la capacité économique nécessaire. Selon cet article, une autorisation d ’exploita- tion ne peut être délivrée que si l’entreprise qui la demande peut prouver de mani ère crédible qu’elle est en mesure de faire face en tout temps à ses obligations dans les 24 mois suivant le d ébut de son activit é et, sans tenir compte des recettes d’exploitation, de couvrir ses frais fixes et variables dans les trois mois suivant le début de son activit é, conformément à son plan de gestion. En vertu de l ’art. 102 OSAv, l’OFAC peut retirer une autorisation si les conditions en r égissant l’octroi ne sont plus remplies. L ’art. 107 OSAv stipule que les titulaires d ’une autorisation d’exploitation doivent, sur demande, accorder en tout temps à l ’office un droit de regard sur leur gestion op érationnelle et commerciale. En revanche, l ’OSAv ne 35 En vertu de l’art. 5 LA, le Conseil fédéral «nomme une commission de l’aviation, d’au moins sept membres». Les modalités d’exécution sont réglées dans l’ordonnance du 5 juin 1950 concernant la Commission de la navigation aérienne (RS 748.112.3). 36 Voir le rapport d’expertise Dettling/Rochat du 2 septembre 2002 à l’annexe 1 (ci-après dénommé « expertise »), voir annexe 1, partie B, ch. VIII/1. 37 Le programme de la SAFA (Safety Assessment of Foreign Aircraft, évaluation de la sécurité des aéronefs étrangers) est mis en œ uvre dans le cadre de la Conférence européenne de l’aviation civile. Ce programme consiste à procéder à des inspections ponctuelles de tout aéronef qui s’est posé sur un aéroport européen afin d’assurer la sécurité à leur bord. De 1997 à 2002, les avions de Swissair ont fait l’objet d’au moins 40 inspections dans le cadre du programme de la SAFA. 38 Voir l’expertise, annexe 1, partie F. 39 Voir l’expertise, annexe 1, partie B, ch. VIII/1.4908 précise pas sous quelle forme l ’entreprise requérante doit apporter la preuve d ’une «une gestion financière et une comptabilité fiables». En novembre 2001, en réponse à la question correspondante de la CdG-E, l ’OFAC a indiqué n’avoir, jusqu ’à présent, accordé qu’une attention secondaire à la capacit é économique. Selon l ’OFAC, l ’activité de surveillance de la Conf édération sur les entreprises de transport aérien ne porte que sur le contr ôle du respect des conditions techniques et organisationnelles permettant de garantir une exploitation a érienne sûre. À cet égard, l’OFAC se base sur l ’objectif formulé par l’art. 7, al. 2, let. a, de l’ordonnance sur l ’organisation du DETEC 40. Cette orientation de la surveillance axée sur les aspects de la sécurité est approuvée par le DETEC. Selon les explications qu’il a données en novembre 2001, l’OFAC contrôle sommai- rement le respect de certaines conditions financières seulement lors de l’octroi initial d’une autorisation d’exploitation. Ce contrôle est effectué dans le but de garantir une exploitation sûre. L’OFAC n’effectue pas de surveillance imm édiate de la capacit é économique en tant que telle. Pendant la validit é d’une autorisation d ’exploitation, l’OFAC intervient au titre de la surveillance lorsqu ’il a des indices concrets per- mettant de penser que les conditions économiques indispensables du point de vue de la s écurité ne sont plus remplies. Les plaintes concernant des travaux d ’entretien impayés, la r ésiliation ou la non-reconduction de contrats de maintenance peuvent notamment constituer de tels indices. Pour les soci étés publiques (comme l ’étaient Swissair et Crossair), l’OFAC prend également connaissance des rapports de gestion et de révision annuels. L’OFAC a justifi é sa pratique en particulier en se r éférant au libell é de l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv selon lequel une entreprise doit pouvoir rendre plausible et non pas formellement prouver qu’elle dispose de la capacit é économique nécessaire 41. Il relève en outre que, dans ce m ême article, il est question de délivrance mais pas de renouvellement de l’autorisation d’exploitation. Selon les explications donn ées par l ’OFAC en novembre 2001, les dispositions du droit communautaire 42 applicables en Suisse en vertu des Accords bilat éraux pr é- voient les mêmes critères de surveillance de la capacité économique. Depuis l’entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le trans- port aérien, l’OFAC exige des entreprises concern ées qu’elles produisent les docu- ments énumérés par le règlement CEE 2407/92 et l’annexe correspondante. La CdG-E a constaté que les dispositions de la LA et de l ’OSAv doivent être préci- sées. C’est la raison pour laquelle elle a, dans le cadre de l ’expertise mentionn ée, demandé que les exigences de la loi et de l ’ordonnance en mati ère de capacit é éco- nomique soient examin ées. L ’expertise se r éfère également à la situation apr ès l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions communautaires le 1 er juin 2002. Les 40 Ordonnance du 6 décembre 1999 sur l’organisation du Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (Org DETEC), RS 172.217.1. 41 Le terme juridique «glaubhaft machen» de la version allemande n’a pas été traduit par «rendre vraisemblable» ou «rendre plausible», mais par «prouver de manière crédible». Malgré cette traduction imprécise, l’expertise (voir note de bas de page 146) part du principe que l’OSAv n’avait pas pour but de créer un nouveau niveau de preuve qui se situerait entre la vraisemblance ou la plausibilité usuelles et l’établissement d’une preuve formelle (et entière). 42 Règlement CEE 2407/92.4909 principales conclusions de l ’expertise sont r ésumées ci-après. Pour de plus amples détails, la CdG-E renvoie à l’expertise du 2 septembre 2002 (voir annexe 1). 3.4.2 Les exigences en matière de contrôle de la capacité économique selon l’expertise du 2 septembre 2002 Le rapport d ’expertise du 2 septembre 2002 r épond notamment à la question de savoir comment l’OFAC doit contr ôler le respect de la condition relative à la capa- cité économique des entreprises de transport aérien, et cela lors de l’établissement de l’autorisation d’exploitation, au cours de sa dur ée de validit é, lors de son renouvel- lement ou de son retrait. L ’expertise aborde également la question du r ôle de la capacité économique du point de vue des concessions de routes et dans le cadre de l’obligation d’annoncer selon l’art. 107 OSAv. 3.4.2.1 Les exigences en matière d’octroi de l’autorisation d’exploitation43 Comme cela vient d ’être mentionn é ci-dessus, l ’OFAC peut se contenter d ’exiger que l ’entreprise qui demande une autorisation d ’exploitation rende plausible sa capacité économique. L’OSAv ne contient pas de d éfinition permettant de savoir ce qui est demandé par «prouver de mani ère crédible»44 au sens de son art. 103, al. 1, let. i. D ’après l ’expertise, prouver de mani ère cr édible (qui correspond au terme technique de rendre vraisemblable ou plausible) signifie que l ’OFAC peut se fier aux indications et aux documents remis par l ’entreprise requérante dans la mesure où il n’y a pas de motif justifié permettant de douter de leur véracité. Pour ce qui est de savoir si la requ érante sera en mesure de respecter ses obligations apr ès 3, res- pectivement 24 mois d ’activité, l ’OFAC doit se forger une opinion sur la base d’hypothèses r éalistes. Ces conditions sont remplies lorsque, en cas d ’évolution normale de l’entreprise et de l ’environnement économique, les indications financi è- res de la requ érante permettent d’admettre qu’elle sera en mesure de faire face à ses obligations. L’OSAv reste également muette sur les données qu’une requérante doit fournir pour rendre sa capacit é économique vraisemblable. À ce sujet, l ’expertise r évèle que l’OFAC n’applique pas des critères fixés par des directives internes, mais définis sur la base de l ’expérience d’un collaborateur de longue date de l ’OFAC. Une note de travail interne de l’OFAC énumère les documents dont il exige la production depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle loi r évisée en 1998 45. Selon l ’expertise, ces don- nées ne sont toutefois pas suffisamment pr écises. Pour la d éfinition des donn ées relatives au bilan et au compte de pertes et profits ou, selon le cas, au bilan d ’ouver- 43 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. II/2. 44 Voir la note de bas de page 41 ci-dessus. 45 Les documents exigés dans une lettre type sont les suivants: bilan et compte de pertes et profits de l’exercice précédent certifiés, plan financier pour les 24 prochains mois au moins, budget des coûts fixes et variables pour trois mois, bilan d’ouverture (pour les nouvelles entreprises). De plus, l’OFAC demande que l’entreprise apporte la preuve qu’elle dispose d’une gestion financière et d’une comptabilité fiables et il contrôle les fonds propres. Il ne spécifie pas les critères sur la base desquels il effectue ses contrôles.4910 ture, l ’expert renvoie à un formulaire type de l ’OACI qui permet de recenser les principales donn ées économiques d ’une entreprise a érienne. Ces sp écifications de l’OACI peuvent également servir dans le cadre de l ’application du r èglement CEE 2407/92. Pour pouvoir d éfinir les exigences relatives au plan de gestion de l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv, l ’expertise renvoie au r èglement CEE 2407/92. L’expert est d’avis46 qu’il n’est pas nécessaire de spécifier ce qu’il faut comprendre par gestion financi ère et comptabilit é fiables pour les entreprises soumises à l’obligation de tenir une comptabilit é. Pour ces entreprises, les exigences sont d éfi- nies par le droit des obligations (art. 664 et ss. CO). Lorsque cela n ’est pas le cas, l’OFAC doit examiner selon ses propres crit ères et selon des crit ères objectifs (comme ceux propos és par le Schweizer Handbuch der Wirtschaftspr üfung, 1998, vol. 1, p. 7 et ss.) si la gestion financi ère et la comptabilité de l’entreprise concernée sont fiables. Une comparaison entre le droit suisse et le droit communautaire montre que, lors de la révision de la loi f édérale sur l ’aviation de 1998, le premier a enti èrement repris les prescriptions centrales du second 47. Contrairement au droit suisse, le r èglement CEE spécifie de mani ère plus pr écise les documents que la requ érante doit pr ésen- ter48. Depuis l’entrée en vigueur de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport aérien, les prescriptions du r èglement CEE 2407/92 sur la capacit é écono- mique sont également applicables en Suisse. 3.4.2.2 Les exigences en matière de suivi de la capacité économique des titulaires d’autorisation49 La question qui se pose ici est celle de savoir si la capacit é économique au sens de l’art. 27, al. 2, let. c, LA doit être maintenue tout au long de la dur ée de validité de l’autorisation d’exploitation. Le droit suisse ne prescrit pas explicitement que le titulaire d ’une autorisation d’exploitation est tenu de maintenir sa capacit é économique. Cela étant, l ’OFAC peut, en vertu de l ’art. 102 OSAv, retirer une autorisation d ’exploitation lorsque les conditions régissant son octroi ne sont plus remplies. Le libell é de l ’art. 102 OSAv n’est pas univoque et les documents sur les travaux pr éparatoires au sujet de la LA et de l’OSAv ne fournissent pas plus de d étails à ce sujet. En plus des prescriptions opérationnelles et techniques, la LA mentionne également la capacit é économique ainsi qu’une gestion financi ère et une comptabilit é fiables en tant que crit ères dis- tincts d ’octroi d ’une autorisation d ’exploitation. Selon l ’expertise, l ’interprétation 46 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. II/2.4/cc. 47 Pour ce qui est de la capacité économique, l’art. 5 du règlement 2407/92 demande que «toute entreprise de transport aérien demandant une licence d’exploitation pour la première fois doit pouvoir démontrer de manière suffisamment convaincante [… ] qu’elle sera à même [… ] de faire face, à tout moment, pendant une période de vingt-quatre mois à compter du début de l’exploitation, à ses obligations actuelles et potentielles, évaluées sur la base d’hypothèses réalistes» (par. 1, let. a). Elle doit en outre «assumer, pendant une période de trois mois à compter du début de l’exploitation, les frais fixes et les dépenses d’exploitation découlant de ses activités conformément au plan d’entreprise et évalués sur la base d’hypothèses réalistes, sans avoir recours aux recettes tirées de ses activités» (par. 1, let. b). 48 Voir l’énumération des documents, annexe 1, partie A, ch. II/3.2 de l’expertise. 49 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. II/5.4911 de l’art. 102 OSAv doit donc partir du principe que le titulaire d ’une autorisation d’exploitation doit également maintenir sa capacit é économique, ce qu ’il doit aussi rendre vraisemblable50. En pratique, il n ’apparaît pas que l ’OFAC ait spontanément surveillé la capacit é financi ère des titulaires d ’une autorisation d ’exploitation. L’OFAC intervient cependant lorsqu ’il est mis au courant de difficult és financières par le titulaire ou par d ’autres sources (publications dans la presse sp écialisée ou les médias en g énéral). L’OFAC souligne en outre qu ’il aborde les aspects financiers lors de ses discussions r égulières avec les repr ésentants des entreprises qu ’il sur- veille et qu ’il se tient au courant de leur situation financi ère en participant à leurs conférences de presse ( à l ’occasion de la publication des r ésultats) et assembl ées générales. Pour ce qui est des soci étés publiques, l ’OFAC a re çu les rapports de gestion et de révision et les a examinés sous l’angle de la sécurité. Selon l ’expertise, il n ’est pas possible d ’exiger qu ’un titulaire d ’autorisation d’exploitation remplisse en tout temps les conditions stipul ées à l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv qui s ’appliquent au d émarrage de l ’activité. Il ne serait pas opportun que la port ée de cette disposition qui a été spécialement prévue pour le d émarrage (90 premiers jours et 24 premiers mois) des entreprises de transport a érien soit étendue à toute la dur ée de validit é de l ’autorisation d ’exploitation. Lorsqu ’une entreprise tourne, le titulaire d ’une autorisation d ’exploitation peut aussi compter sur des recettes d ’exploitation. L ’expertise souligne d ’ailleurs également que le règlement CEE 2407/92 – dont l ’art. 103 OSAv a repris le principe – prévoit pour les entreprises qui sont d éjà titulaires d ’une licence d ’exploitation une r églementa- tion distincte de celle qui s ’applique aux entreprises qui demandent une licence d’exploitation pour la première fois. Cela étant, le droit suisse ne pr évoit pas de crit ères qu ’un titulaire d ’autorisation d’exploitation devrait remplir en mati ère de capacit é économique. L’OFAC n’en a d’ailleurs pas non plus d éfinis. En revanche, le r èglement CEE 2407/92 mentionne des exigences économiques sp écifiques que chaque titulaire d ’une autorisation d’exploitation doit remplir. Ainsi, les autorit és «qui délivrent les licences peuvent, à tout moment, et en tout cas lorsqu ’il apparaît clairement qu ’un transporteur a érien, auquel elles ont d élivré une licence, a des probl èmes financiers, proc éder à une évaluation de ses r ésultats financiers et elles peuvent suspendre ou retirer la licence si elles n ’ont plus la certitude que le transporteur a érien est à même de faire face à ses obligations actuelles ou potentielles pendant une p ériode de douze mois» (art. 5, par. 5, 1 re phrase). La lettre C de l ’annexe au r èglement CEE 2470/92 pr écise les documents que les autorit és doivent examiner pour assurer l ’évaluation permanente de la capacité financière des titulaires de licence51. Depuis le 1 er juin 2002, le r ègle- ment CEE est également en vigueur en Suisse. Le suivi des titulaires d ’autorisations d’exploitation y est clairement r églementé et est également d éterminant pour l’OFAC. 50 Voir la note de bas de page 41 ci-dessus. 51 Voir l’énumération des documents, annexe 1, partie A, ch. II/5.2 de l’expertise.4912 3.4.2.3 Les exigences en matière de renouvellement de l’autorisation d’exploitation52 En vertu des art. 27, al. 3, LA et 101 OSAv, l ’autorisation d ’exploitation doit être délivrée pour une dur ée déterminée, limitée à cinq ans au plus. Elle peut être renou- velée sur demande de son titulaire. Pour ce cas de figure également, l’art. 27, al. 2, let. c, LA stipule qu ’une autorisation d’exploitation ne peut être d élivrée que si son titulaire a la capacit é économique nécessaire et pr ésente une gestion financi ère et une comptabilit é fiables. Selon l’expertise, ces conditions doivent également être remplies lors du renouvellement de l’autorisation. Le droit suisse ne contient cependant pas de disposition fixant les critères que l ’autorité de surveillance doit contr ôler lors de l ’examen de la capacit é économique de l ’entreprise de transport a érien qui demande le renouvellement de son autorisation d’exploitation. Pour les m êmes raisons que celles qui ont été présentées ci-dessus, l ’expertise pro- pose une interprétation stricte de l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv. Les crit ères contenus dans cette prescription sont sp écifiques au d émarrage d’une entreprise de transport aérien. Ils ne peuvent donc pas s ’appliquer au contr ôle de la capacit é économique lors des renouvellements des autorisations d ’exploitation. Jusqu ’à présent, lors des renouvellements de l’autorisation d’exploitation, l’OFAC a, selon ses dires, contr ôlé la capacité économique en se basant sur un plan d ’entreprise portant sur deux exer- cices ainsi que sur un compte d’exploitation et un bilan certifiés. Le règlement CEE 2407/92 ne contient pas de dispositions r églementant le renou- vellement de l ’autorisation d ’exploitation puisque les autorisations d élivrées en vertu de ce r èglement le sont pour une dur ée indéterminée. Comme cela a d éjà été expliqué au point pr écédent (3.4.2.2), les crit ères déterminants relatifs au contr ôle des titulaires d’autorisations d’exploitation sont ceux qui sont énumérés à la lettre C de l’annexe au r èglement CEE 2407/92. En vertu de l ’art. 11, par. 1, de ce r ègle- ment, les autorisations d ’exploitation restent valables aussi longtemps que leurs titulaires r épondent à ces crit ères. L’expertise en conclut, d ’une part, que le droit suisse doit sp écifier les conditions de renouvellement des autorisations d ’exploita- tion. D’autre part, seuls les crit ères selon la lettre C de l ’annexe au r èglement CEE 2407/92 peuvent être d éterminants pour le maintien en vigueur des autorisations d’exploitation. L’OFAC estime avoir satisfait à ces crit ères et en avoir respect é le sens avant le 1er juin 2002 déjà. 3.4.2.4 Les conditions de retrait d’une autorisation d’exploitation en raison d’une capacité économique insuffisante53 Sur la base de l ’art. 102 OSAv, l ’OFAC peut retirer une autorisation d ’exploitation lorsque les conditions en r égissant l ’octroi ne sont plus remplies. La formulation potestative de cette disposition laisse une marge d ’appréciation à l ’OFAC ( «peut retirer») qui doit en disposer conform ément à ses obligations. Puisque la capacit é 52 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. II/6. 53 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. II/7.4913 économique est une condition d ’octroi d ’une autorisation d ’exploitation, il est possible de retirer une telle autorisation lorsque la capacit é économique n ’est plus suffisante. Ici également, le droit suisse ne conna ît pas de crit ères précis définissant les conditions auxquelles il est possible de retirer une autorisation d ’exploitation en raison d’une capacité économique devenue insuffisante. Il ne d éfinit pas non plus la démarche à suivre pour proc éder à un tel retrait. Selon l ’expertise, il ne serait pas pertinent de retirer l ’autorisation d ’exploitation d éjà lorsque les conditions de l’art. 103, al. 1, let i, OSAv ne sont plus remplies puisqu ’elles se réfèrent à la situa- tion au démarrage de l’activité. Contrairement au droit suisse, le r èglement CEE 2407/92 r églemente clairement le retrait de l’autorisation d’exploitation à l’art. 5, par. 5. Les autorités qui délivrent les autorisations peuvent à tout moment suspendre ou retirer une autorisation d’exploitation si elles n ’ont plus la certitude que le transporteur a érien est à même de faire face à ses obligations actuelles ou potentielles pendant une p ériode de douze mois. Ce sont les crit ères énumérés à la lettre C de l ’annexe au r èglement qui sont déterminants pour l ’évaluation de la situation économique: il s ’agit des m êmes critères que ceux qui servent à l’évaluation permanente de la capacité financière. Selon l ’expertise, l ’OFAC aurait d û fixer ces crit ères dans une directive. Cette manière de faire aurait d û s’imposer tant que l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport a érien n’était pas en vigueur et, partant, que le r èglement CEE 2407/92 n ’était pas encore applicable. Les crit ères régissant le retrait rev êtent une importance toute particuli ère étant donn é qu ’en retirant une autorisation d ’exploi- tation, l’autorité de surveillance ordonne l ’immobilisation des avions de l ’entreprise de transport aérien concernée. Seuls des crit ères précis constituent une base permet- tant d’évaluer les cas dans lesquels la capacit é économique de titulaires d ’autorisa- tions d’exploitation est insuffisante. L’OFAC est d ’avis que le droit communautaire ne comporte pas non plus d’indicateurs permettant d ’évaluer la capacit é économique et, partant, le moment à partir duquel une autorit é de surveillance ne peut plus avoir la certitude qu ’une entreprise de transport aérien est à même de faire face à ses obligations. À noter encore que m ême en l’absence de critères spécifiques, certaines circonstan- ces peuvent tout à fait entra îner le contr ôle de la capacit é économique ainsi que le retrait de l ’autorisation d ’exploitation (comme la pr ésentation d ’une demande de sursis concordataire ou l’ouverture de la faillite). 3.4.2.5 Les exigences en matière d’obligation d’annoncer selon l’art. 107, al. 3, OSAv54 En vertu de l ’art. 107, al. 3, OSAv, les titulaires d ’autorisations d’exploitation sont tenus d ’annoncer certaines op érations particuli ères, en particulier les fusions, les reprises et les changements affectant les participations. Celles-ci peuvent avoir une influence sur la capacité économique d’une entreprise de transport aérien. 54 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. II/8.1.4914 Une comparaison entre cette disposition et la disposition correspondante du r ègle- ment CEE 2407/92 (art. 5, par. 3 et let. B de l ’annexe) montre que le droit commu- nautaire est également plus pr écis en ce qui concerne la surveillance lors d ’opé- rations particuli ères. En raison de prescriptions relatives à l ’exploitatation, les modifications concernant la flotte et le r éseau des routes sont annonc ées à l’OFAC. En revanche, l ’entreprise titulaire d ’une autorisation d ’exploitation ne doit pas présenter les effets de ces modifications sur sa situation économique. Depuis l’entrée en vigueur de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport a érien, les exigences de l’art. 5 du r èglement CEE 2407/92 s ’appliquent également aux titulai- res d’autorisations d’exploitation suisses et sont donc déterminantes pour l’OFAC. 3.4.2.6 Evaluation de la capacité économique lors de l’octroi des concessions de route55 Outre l’autorisation d ’exploitation, les entreprises de transport a érien qui transpor- tent r égulièrement des personnes ou des marchandises sur des lignes a ériennes doivent être titulaires d’une concession de route octroy ée par le DETEC (art. 28 LA et art. 110 et ss. OSAv). Etant donn é que seul le titulaire d ’une autorisation d’exploitation peut obtenir une concession de route, l ’octroi de celle-ci ne n écessite pas d’examen de la capacit é économique56. En vertu du droit suisse, contrairement au droit communautaire, le titulaire d ’une concession de route est en revanche soumis aux obligations d ’exploiter et de transporter (art. 111 OSAv). Il est fort probable que le but de cette disposition est de souligner que les transports a ériens font partie de l ’infrastructure des transports publics. Il existe un int érêt public à ce que les vols autoris és aient effectivement lieu. L ’autorité de surveillance doit donc veiller à ce que les soci étés de transport a érien disposent des moyens n écessaires pour pouvoir remplir leurs obligations d ’exploiter et de transporter57. L’expertise ne va cependant pas jusqu ’à défendre l’idée selon laquelle l ’Etat doit garantir le droit des passagers à être transport és. Les experts sont d ’avis que la conclusion d’assurances correspondantes et les mesures volontaires de la part des transporteurs aériens permettent mieux de prot éger les usagers des transports a ériens contre les effets d’une immobilisation58. 55 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. III/1. 56 Avant la révision de la LA en 1998, le DETEC devait contrôler les ressources financières lors de l’octroi d’une concession d’exploitation. Lorsque ces ressources financières étaient «de toute évidence insuffisantes», le département devait refuser la concession (art. 105, al. 3, let. c, ancienne LA). En vertu de la concession du 19 décembre 1966, Swissair était tenue de constituer des réserves financières et de verser chaque année un dixième du bénéfice net au fonds de réserve jusqu’à ce que ce fonds atteigne la moitié du montant du capital social. Cette clause a été abrogée par la décision du DETEC du 23 décembre 1996. 57 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. III/1 et IV/3. 58 Voir l’expertise, annexe 1, partie D, ch. IV et partie H, ch.12.4915 3.4.2.7 Les exigences envers l’OFAC en matière de personnel de contrôle et de surveillance de la capacité économique59 Pour le contr ôle des dossiers des entreprises de transport a érien qui pr ésentent une demande d ’autorisation d ’exploitation, l ’OFAC dispose d ’un collaborateur ayant suivi une formation commerciale et qui est exp érimenté dans le domaine des assu- rances. Ce collaborateur travaille sous la surveillance du chef de l’équipe «Processus des entreprises de transport aérien». Ce chef dispose d’une longue expérience, ce qui lui permet d ’évaluer les informations fournies par les requ érantes. L ’équipe du «Processus des entreprises de transport a érien» n ’a pas et n ’a jamais compt é de collaborateur disposant de connaissances sp écifiques en matière de gestion d ’entre- prise. L ’OFAC n ’a pas non plus cherch é le savoir-faire correspondant aupr ès d’autres services de l’administration fédérale ou auprès de tiers60. Dans le cadre du mandat octroy é par la CdG-E, il n ’était pas possible d ’évaluer de manière exhaustive si l ’OFAC dispose d ’un effectif suffisant pour accomplir ses tâches légales et si le personnel qu ’il emploie est suffisamment qualifi é pour cela. Avec l’entrée en vigueur de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le trans- port aérien au 1er juin 2002, les t âches spécifiques liées au devoir de surveillance et à l ’obligation d ’annoncer ont augment é les exigences en mati ère de suivi de la capacité économique des titulaires d ’une autorisation d ’exploitation. Etant donn é que l’OFAC n’a jusqu’à présent accordé qu’une importance secondaire à cette tâche, l’expertise part du principe que l ’OFAC a besoin de nouveaux collaborateurs quali- fiés dans ce domaine61. 3.5 Le devoir de surveillance du DETEC sur l’OFAC62 L’expertise constate que le DETEC exerce effectivement la haute surveillance sur l’OFAC en vertu du principe hi érarchique. D’un point de vue mat ériel, le DETEC influe directement sur les processus d écisionnels de l ’OFAC lorsqu ’il s ’agit de traiter des questions fondamentales de la politique des transports et de la politique du personnel. C’est le DETEC qui définit l’effectif de l’OFAC. La CdG-E souligne ici que la surveillance que le DETEC exerce sur l ’OFAC est avant tout organisationnelle et non op érationnelle. De plus, la CdG-E constate que cette surveillance est principalement exercée de manière réactive. 59 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. IV/5. 60 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. II/2.5. 61 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. IV/5.2. 62 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. IV/4.4916 3.6 Le contrôle de la capacité économique de Swissair dans le contexte de la crise Par rapport à l’effondrement de Swissair et avec les développements financiers de la crise pour toile de fond, la pr ésente section aborde plus sp écialement la question de savoir comment l ’OFAC a contr ôlé et évalué la capacit é économique de Swissair lors du renouvellement de l ’autorisation d’exploitation en d écembre 2000 ainsi que dans le courant de 2001. La CdG-E a abordé cette problématique d’une part lors des auditions et au moyen de recherches documentaires. Elle a, d ’autre part, fait examiner les proc édures de travail dans le cadre de l ’expertise dont le rapport, annex é, lui a été remis le 2 septembre 2002. Les résultats des investigations des experts sont repris ci-apr ès de manière synthétique et complétés par les constatations de la CdG-E. Il faut cependant mentionner que le DETEC et l ’OFAC n ’exerçaient pas de sur- veillance sur SAirGroup, mais exclusivement sur la «compagnie Swissair, soci été anonyme suisse pour la navigation aérienne». 3.6.1 Le contrôle de la capacité économique de Swissair lors du renouvellement de l’autorisation d’exploitation en décembre 2000 3.6.1.1 Le point de vue de l’OFAC L’OFAC a présenté à la CdG-E son point de vue sur le contr ôle et l’évaluation de la capacité économique de Swissair lors du renouvellement de l ’autorisation d’exploi- tation en 2000. En résumé, l’OFAC a évalué la capacit é économique principalement sur la base du rapport annuel (comptes annuels et comptes consolid és) ainsi que des rapports 1999 du r éviseur des comptes du groupe et de l ’organe de r évision de SAirGroup, y compris les comptes-rendus segment és par secteur. Pour le premier semestre 2000, SAirGroup a pr ésenté un r ésultat équilibré. L ’OFAC disposait également d ’une analyse de situation de SAirGroup datant du mois de novembre 2000 et portant également sur les activit és de transport a érien. Pour cette raison, Swissair n ’a pas présenté de plan d ’entreprise pour les deux prochaines ann ées. L ’OFAC part du principe que les soci étés anonymes comme Swissair et SAirGroup appliquent les principes régissant l’établissement régulier des comptes et respectent les r ègles sur l’évaluation des actifs et des passifs du code des obligations (art. 662 a et 655 et ss CO). De plus, en tant que soci été cot ée en bourse, SAirGroup était soumis à un règlement de cotation établissant des règles encore plus s évères que les dispositions du code des obligations. Les prescriptions relatives à la transparence sont mises en œ uvre par la bourse « SWX Swiss Exchange » qui en surveille également l’appli- cation. En ce qui concerne la capacit é économique, l’OFAC estime que, lors du renouvel- lement de l ’autorisation d’exploitation en 2000, la compagnie Swissair avait pu, de manière crédible, faire état d’une capitalisation suffisante, quand bien m ême elle ne présentait plus de chiffres lui étant propres depuis la r éorganisation du groupe en 1997. En tant que filiale à 100 % de SAirLines, donc de SAirGroup, Swissair pou-4917 vait compter sur les garanties financi ères du groupe. L ’OFAC a également pris connaissance du fait que, pour l ’exercice 1999, SAirGroup et SAirLines avaient dégagé un résultat positif, respectivement de 273 et 35 millions de francs. Le 29 décembre 2000, l’OFAC a renouvelé l’autorisation d’exploitation de Swissair en vertu de l’art. 27, al. 3, LA. 3.6.1.2 Constatations et appréciation de l’expertise63 L’expertise confirme que l ’examen des documents fournis par Swissair n ’a pas présenté de problèmes particuliers. Ils n’ont pas soulevé d’interrogations pour ce qui concerne les aspects techniques et op érationnels. En revanche, l ’expertise remet en question le fait que l ’OFAC se soit born é à demander la production des r ésultats financiers de l ’année 1999. Le moment auquel le renouvellement de l ’autorisation d’exploitation a été demandé aurait d û inciter l ’OFAC à vouloir en savoir plus sur les informations et les rumeurs concernant la d étérioration de la situation financi ère de SAirGroup. À ces constatations de l’expert chargé de cette partie de l ’expertise, l’OFAC a expli- qué que des discussions avec Swissair avaient bien eu lieu à ce sujet. Swissair avait fait valoir que les r ésultats financiers du premier semestre 2000 étaient équilibrés et que des liquidit és suffisantes demeuraient disponibles pour 2001. En raison des importantes restructurations en cours à l’époque au sein du groupe, Swissair s ’était vue dans l ’impossibilité de fournir imm édiatement des estimations financi ères fiables. Swissair s’était cependant engagée à tenir l’OFAC informé de l’évolution de la situation et à lui fournir, dès que possible, des projections financières crédibles. Selon l’expertise, l’autorisation accordée jusqu’au 31 d écembre 2005 aurait pu être limitée à une p ériode plus courte, voire à tout le moins assortie d ’une condition suspensive liée à la production par Swissair ou SAirGroup d ’un plan de tr ésorerie 2000/2001 dans un d élai raisonnable 64. Des informations pr éliminaires sur les comptes 2000 auraient été disponibles dans les premiers mois de 2001. Cependant, la situation de SAirGroup étant devenue particuli èrement compliqu ée, il n ’est pas établi, selon l ’expertise, que ses responsables auraient pu fournir une estimation fiable. Cela étant, l’expertise souligne que ni les dispositions l égales et r églementaires, ni les circonstances n ’auraient permis à l ’OFAC de refuser le renouvellement de l’autorisation d’exploitation. Dans ce contexte, il faut encore souligner la difficult é de l ’évaluation de la capacit é financière de sociétés de transport aérien intégrées dans une structure de groupe. De- puis la création d’une holding en 1997, la situation économique de Swissair n’a plus été présentée de manière isolée et ne pouvait donc plus être contrôlée en tant que telle. Concrètement, l’OFAC a rem édié à cette situation en exigeant une d éclaration de soutien de la soci été m ère dans laquelle cette derni ère s ’engageait à r épondre des 63 Voir l’expertise, annexe 1, partie B, ch. VII/3. 64 Depuis l’entrée en vigueur au 1er juin 2002 de l’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport aérien, les exigences selon l’art. 27, al. 2, let. c, LA doivent être renforcées. Le règlement CEE 2407/92 exige notamment la présentation des plans de trésorerie pour l’année suivante.4918 engagements de sa filiale. L’expertise65 relève cependant que de telles déclarations de soutien sont contestées. Elles n ’ont un caract ère contraignant que si la soci été mère fournit une garantie juridiquement contraignante en faveur de sa filiale. Dans ce cas de figure, seule la capacité financière de la société holding peut permettre d’estimer si la filiale dispose d ’une capacit é économique suffisante. Toujours d ’après l ’expertise, l’OFAC n’a selon toute vraisemblance pas demandé à la société mère de produire des documents complémentaires permettant d’évaluer sa capacité économique. 3.6.2 L’évaluation de la capacité économique de Swissair en 2001 3.6.2.1 Le point de vue de l’OFAC En mars et en avril 2001, l ’OFAC s ’est inform é sur les difficult és financi ères du groupe auprès de la direction de SAirGroup. En outre, plusieurs r éunions de coordi- nation et contacts téléphoniques ont eu lieu entre l ’OFAC et SAirGroup. L’OFAC a également pris connaissance du résultat de l’exercice 2000 (déficit de 2885 millions de francs) qui a été pr ésenté le 2 avril 2001. En se basant sur les r ésultats de sa surveillance continue du service a érien et de l ’entretien, l’OFAC estimait qu ’il n’y avait pas lieu de douter de la s écurité des vols malgr é la situation financi èrement tendue de Swissair et de SAirGroup. Selon les d éclarations de l’OFAC, il n’y aurait à aucun moment eu d ’indices permettant de penser que les conditions requises pour une exploitation s ûre et r églementaire n ’étaient plus garanties en raison de cette situation financière. Lors du compte-rendu à la presse du 30 ao ût 2001 au sujet des résultats du premier semestre de l ’exercice, les responsables de SAirGroup faisaient état des difficult és financi ères mais, en m ême temps, annon çaient la vente d ’une partie des entreprises du groupe pour un montant de 4,5 milliards de francs. L’OFAC n’avait aucun doute au sujet de la capacit é financière de Swissair puisque SAirGroup disposait d ’une ligne de cr édit d ’un milliard de francs et avait encore remboursé des crédits jusqu’à fin septembre 2001. Ce point de vue de l ’OFAC correspond aux conclusions de l ’expertise 66. Il y est précisé que les problèmes de liquidité de même que les efforts de restructuration ont été largement évoqués lors des contacts entre l’OFAC et SAirGroup. À l’occasion de ces contacts, les responsables de Swissair se sont toujours montr és confiants quant aux perspectives à court et moyen termes. Le groupe de travail interne à la Confédé- ration – au sein duquel l ’OFAC était repr ésenté – ayant d éjà confi é un mandat correspondant à la société Visura dans la perspective de l’assemblée générale d’avril 2001, l’OFAC n’a pas jug é nécessaire de requ érir des évaluations plus pr écises ou de solliciter l ’avis d’experts externes. L ’expert chargé de r épondre à cette question ne croit pas que, durant cette période, l’OFAC ait enfreint son devoir de surveillance des conditions économiques, même si les raisons qui ont pouss é SAirGroup à faire preuve d’optimisme auraient dû être vérifiées. Les explications de l ’OFAC montrent en outre que, en 2001 également, l ’OFAC avait surveillé la capacité économique de Swissair uniquement du point de vue de la sécurité des vols. 65 Voir l’expertise, annexe 1, partie A, ch. II/2.6. 66 Voir l’expertise, annexe 1, partie B, ch. VIII/2.4919 3.6.2.2 Fallait-il retirer ou suspendre l’autorisation d’exploitation de Swissair?67 L’expertise a également porté sur la question de savoir si une mesure de suspension ou de retrait de l ’autorisation d’exploitation aurait été justifiée au vu de l ’évolution de la situation au cours de l’année 2001. D’après l ’expertise, une telle mesure aurait sans aucun doute d û être prise si la sécurité d’exploitation n ’avait plus pu être garantie ou si Swissair était tombée en faillite et n ’avait pas spontan ément sollicit é la suspension de son autorisation d’exploitation. Dans les circonstances de l ’époque, une telle mesure n ’aurait pas manqu é d ’avoir des effets tr ès n égatifs sur les perspectives de redressement de SAirGroup tant et aussi longtemps que l ’entreprise pouvait encore disposer ou esp érer trouver les liquidités suffisantes sur le marché financier. En revanche, à partir du moment où cet espoir s ’était estomp é, c ’est-à-dire apr ès le 11 septembre 2001, l ’expert estime qu’une telle mesure aurait pu permettre d ’encadrer et d ’organiser l’immobilisation de la flotte plut ôt que de la subir comme cela a été le cas. L ’expertise souligne cependant qu’un retrait sans d élai de l ’autorisation d’exploitation aurait été problé- matique d’un point de vue purement juridique. L ’OFAC aurait d ’abord dû détermi- ner si les conditions de l’art. 102 OSAv étaient toutes remplies. À cet égard, l ’expertise souligne qu ’il est int éressant de constater que durant le week-end des 29 et 30 septembre 2001, l ’OFAC avait pr éparé une d écision de suspension de l ’autorisation d ’exploitation de Swissair, mais qu ’il a renonc é à l’appliquer dans la matin ée du 2 octobre suivant. L ’OFAC n’a pas voulu prendre le risque que la Conf édération apparaisse comme le principal responsable de l ’immo- bilisation de la flotte. L’expert est d’avis qu’une suspension n’aurait pas été adaptée dans les circonstances de l’époque68. 3.7 Conflits d’intérêts et imbrications personnelles de l’OFAC à l’égard des entreprises de transport aérien 3.7.1 Constats et mesures prises suite à des examens anté- rieurs En raison des critiques d énonçant des conflits d ’intérêts et des imbrications person- nelles au sein de l ’OFAC, le chef du DETEC a command é une expertise ind épen- dante en 1997. La CdG-N a accompagné ces travaux et, dans le cadre d ’un suivi d’inspection, elle a contrôlé la mise en œ uvre des recommandations de l’époque. Le rapport d’expertise du 24 septembre 1997 69 a permis d ’identifier de tels conflits dans les domaines suivants: 67 Voir l’expertise, annexe 1, partie B, ch. XI. 68 Voir l’expertise, annexe 1, partie H, ch. 11. 69 Niklaus Oberholzer, Dr en droit et avocat, a été chargé d’élaborer ce rapport d’expertise (non publié) par le chef du DETEC.4920 – En ce qui concerne les activités accessoires auprès d’entreprises d’aviation et d ’écoles d ’aviation, le rapport d ’expertise avait relev é qu ’elles étaient bien effectuées dans le cadre du service, mais qu’elles étaient accomplies, du moins en partie, durant le temps libre en tant qu ’activité plus ou moins pri- vée et, de surcro ît, contre r émunération. L’expertise demandait que, dans la mesure o ù elles étaient effectu ées dans l ’intérêt du service, ces activit és accessoires soient accomplies durant les heures de travail et r émunérées par le traitement. Selon l ’expertise, il était de plus évident que ces activit és accessoires aupr ès d ’entreprises et d ’écoles d ’aviation étaient de nature à susciter une forte suspicion de partialit é en ce qui concerne l ’exercice de la fonction de surveillance. L ’expert doutait que la simple interdiction de signer des autorisations telle qu ’elle figurait dans une d écision du D éparte- ment fédéral des transports, des communications et de l ’énergie de l’époque (DFTCE, aujourd ’hui le DETEC) parvienne à exclure toute impression de partialité. Il avait par conséquent exigé que tout collaborateur de l ’OFAC ou du BEAA s ’abstienne de tout acte officiel chaque fois qu ’une entreprise pour laquelle il accomplit des activit és accessoires pouvait être concern ée. Cela étant, il était d ’avis que les connaissances pratiques acquises dans le cadre de ces activit és accessoires étaient indispensables pour que les agents puissent remplir leurs t âches de mani ère compétente et cr édible et qu ’elles pouvaient donc être b énéfiques du point de vue de l ’exercice de la sur- veillance. Donnant suite à la recommandation de l ’expert, le DETEC a remplac é l’ordonnance du DFTCE du 28 f évrier 1973 sur les activit és d’agents dans les entreprises et les écoles d’aviation par la directive du 18 d écembre 1998 sur les activit és d’agents de l ’Office fédéral de l ’aviation civile (OFAC) et du Bureau d ’enquête sur les accidents d ’aviation (BEAA) dans les entrepri- ses d’aviation70. Depuis lors, les activit és auprès des entreprises et des éco- les d ’aviation ont lieu durant le temps de travail et leur r émunération est comprise dans le traitement. La r églementation concernant les activit és accessoires a été harmonisée par rapport aux dispositions l égales applicables aux agents de la Conf édération et les obligations en mati ère de r écusation ont été précisées. – L’expert estimait certes indispensable de disposer d ’un propre service de vol qui permette d’assurer la formation de base et le perfectionnement des colla- borateurs de l ’OFAC et du BEAA. Il a en revanche consid éré que le cercle d’appartenance au service de vol était trop étendu. Selon lui, il était néces- saire de restreindre l ’attribution au service de vol aux collaborateurs en ayant réellement besoin pour l’exécution de tâches officielles. Le simple fait que l’utilisation d’aéronefs puisse repr ésenter un avantage pour l ’exécution des t âches n ’est pas suffisant. Sur recommandation de l ’expert, l ’arrêté du Conseil fédéral du 19 mai 1971 sur le service de vol au D épartement fédéral 70 Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements über die Tätigkeit von Bediensteten in Luftfahrtbetrieben, vom 28. Februar 1973 et Weisung des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) über die Tätigkeit von Bediensteten des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (BAZL) und des Büros für Flugunfalluntersuchungen (BFU) in Luftfahrtunternehmen, vom 18. Dezember 1998 (ces textes n’existent qu’en allemand).4921 des transports, des communications et de l ’énergie a été remplac é par l’ordonnance du 4 octobre 1999 sur le service de vol au D épartement fédéral de l ’environnement, des transports, de l ’énergie et de la communication (OSVo)71, qui red éfinit l’attribution au service de vol de mani ère plus res- trictive. Au sujet des avantages découlant du service de vol (allocations, retraite anti- cipée), l’expert avait recommand é d ’aborder les questions du d édommage- ment des services extraordinaires et de la retraite anticip ée en tant qu ’entité pour l ’ensemble de l ’administration f édérale. Le DFF a donc entam é des discussions avec les associations du personnel. L ’Office fédéral du person- nel (OFPER) a examiné la possibilité d’adapter l’ordonnance du 2 décembre 1991 régissant le versement des prestations en cas de retraite anticip ée des agents soumis à des rapports de service particuliers (OPRA). Le 14 d écem- bre 1998, le Conseil f édéral a toutefois choisi de renoncer à une r évision et de régler le probl ème des allocations dans le cadre de la nouvelle loi sur le personnel de la Confédération. Les allocations devraient être intégrées autant que possible dans le traitement. Cela étant, l ’ordonnance correspondante actuellement en vigueur prévoit encore la possibilit é de verser de telles allo- cations. – Bien que les collaborateurs de l ’OFAC et du BEAA n’aient pas été les seuls à profiter de certains avantages dans le domaine des vols de service et pri- vés, l’expert était d’avis qu’il y avait l à un probl ème spécifique. Au vu des tâches en mati ère de surveillance et d ’enquêtes assumées par ces services, ces avantages constituaient un potentiel de conflits d ’intérêts qui, de l ’avis de l ’expert, devait être rapidement supprim é étant donn é le risque d ’une suspicion de partialit é. L ’expert avait recommand é que le DFF examine l’ensemble de cette probl ématique. Le Conseil f édéral a mis en œ uvre cette recommandation. Un cr édit pour les voyages de service a été introduit au budget 1999, la modification n écessaire de l ’OSAv a été effectu ée et les avantages pour les vols privés ont été supprimés en février 1998 déjà. Dans son rapport, l ’expert était parvenu à la conclusion que ses investigations n’avaient pas r évélé d’indices d’abus dans les domaines de la direction des affaires et de l ’exécution des t âches légales. Les lacunes constat ées trouvaient leur origine non pas dans le non-respect des dispositions par un certain nombre de collabora- teurs, mais dans des réglementations générales et abstraites partiellement dépassées. 3.7.2 L’évaluation actuelle des conflits d’intérêts par le DETEC Dans le cadre du pr ésent examen, la CdG-E a encore une fois examin é la mani ère dont les autorit és de surveillance concern ées évaluent actuellement les conflits d’intérêts et, eu égard à leur fonction de surveillance, les mesures qu ’elles prennent pour les éviter. 71 RS 172.217.24922 Selon le DETEC, il n ’y a plus aujourd ’hui d ’imbrications probl ématiques entre l’OFAC et les entreprises d ’aviation. Des mesures organisationnelles sont prises l à où des conflits d ’intérêts peuvent appara ître. Conform ément à la directive du 18 décembre 1998 sur les activit és d’agents de l’OFAC et du BEAA dans les entre- prises d ’aviation, les inspecteurs de l ’OFAC n ’assurent pas le maintien de leur niveau de formation dans des entreprises envers lesquelles ils exercent d ’une manière ou d’une autre des activités de contrôle ou de surveillance. Le DETEC est également d’avis qu’il n’y a pas d’imbrications problématiques entre le BEAA et les entreprises d’aviation. Le remboursement des frais usuels mis à part, les collaborateurs du BEAA qui exercent une activit é a u s e i n d’une entreprise d’aviation ne peuvent être rétribués par celle-ci. Il en va de même pour le travail des instructeurs (théorie et pratique). Cette r églementation s’applique également lorsque l’activité est exerc ée durant le temps libre. La Conf édération assume également les coûts li és à ces activit és, si bien que les collaborateurs concern és n ’ont aucune obligation envers ces entreprises d ’aviation. En cas d ’accident ou d ’incident, aucun collaborateur qui effectue des vols pour l ’entreprise concernée ne peut être chargé de l’enquête. Au-delà des recommandations formulées dans le rapport Oberholzer, le chef du BEAA a, en 1999, engag é deux pilotes militaires en activit é en tant qu’enquêteurs à plein temps afin de r éduire encore le risque d ’imbrications problé- matiques. Les forces a ériennes enqu êtent elles-mêmes sur les accidents et les inci- dents touchant leurs appareils. Lorsque le BEAA fait appel à des sp écialistes pour enquêter sur des accidents, il le fait selon le principe de la plus grande distance possible par rapport à l’objet de l ’enquête. En outre, dans le domaine des enqu êtes sur les accidents d ’avion, la collaboration internationale est bien établie depuis de longues années, sur la base de l ’annexe 13 de l ’OACI. Ainsi, chaque Etat directe- ment concern é par un accident d ’avion envoie des repr ésentants qui participent à l’enquête. Selon le DETEC, le fait que ces délégations soient, au sens propre comme au sens figuré, issues de l’extérieur constitue non seulement une pr écieuse contribu- tion technique, mais également une importante contribution aux contr ôles externes exercés sur les autorités d’enquête compétentes du lieu de l’accident. Le DETEC évalue les indemnisations dans le domaine du service de vol de la ma- nière suivante. L ’OFAC emploie également des collaborateurs qui doivent disposer d’une exp érience de vol pour accomplir leurs t âches. Sous certaines conditions, ceux-ci sont attribu és au service de vol afin d ’effectuer des vols de service. Les collaborateurs dont la part pr épondérante de l ’activité a éronautique consiste à effectuer des vols de service au sens de l ’art. 3, let. a à c , O S V o r eçoivent une indemnité pour le service de vol. Selon l ’ancienneté et le niveau de formation, cette indemnité va de 13 772 à 35 706 francs par an. Actuellement, l ’OFAC occupe 29 collaborateurs attribu és au service de vol qui ont droit à l ’indemnité pour le service de vol. Pour ce qui est du BEAA, seuls les enqu êteurs à plein temps sont attribu és au ser- vice de vol. Leur indemnisation est également réglée par l ’OSVo. Etant donn é que, les vacances mises à part, les enqu êteurs à plein temps doivent pouvoir être joigna- bles à n’importe quel moment et que, par cons équent, ils effectuent des services de piquet, ils reçoivent également une indemnité forfaitaire de 210 francs par mois. En outre, la Conf édération verse à chaque enqu êteur à plein temps une indemnit é de 250 francs par mois et 60 centimes par kilom ètre parcouru pour l ’utilisation d ’une voiture priv ée. Les deux enqu êteurs travaillant dans des entreprises d ’aviation se4923 font rembourser les frais usuels par ces derni ères. Les deux pilotes militaires en activité re çoivent l ’indemnité ordinaire des pilotes de milice pour leur activit é auprès des forces aériennes, soit 11 500 francs par an. En décembre 2001, l’OFAC a indiqué à la CdG-E que, sur 170 collaborateurs, il n ’y en avait que sept qui avaient travaillé chez Swissair et trois chez Crossair. 3.7.3 Evaluation de l’expertise du 2 septembre 2002 À l’occasion du présent examen, la CdG-E a demand é à l’un des deux experts de se pencher une fois encore sur la probl ématique des conflits d ’intérêts et des imbrica- tions personnelles. Pour ce qui est de l ’exercice de la surveillance sur Swissair, l’expert chargé de cette question n ’a pas détecté la moindre complaisance de la part des collaborateurs de l ’OFAC responsables de cette surveillance 72. L ’OFAC a régulièrement engagé des collaborateurs qui ont été formés par Swissair ou qui y ont travaillé73. Malgré cela, il n ’apparaît pas que leur ind épendance ait pu être affectée. Sur un marché du travail aussi restreint que celui de l ’aviation civile suisse, il est de toute manière pratiquement impossible de trouver des sp écialistes suisses disposant de l’expérience professionnelle requise en dehors des entreprises a ériennes opérant dans le pays. Selon l ’expert, cette remarque vaut particuli èrement pour les secteurs technique et opérationnel qui demandent des connaissances très spécifiques. 3.8 Comparaison avec la surveillance exercée par les autorités aéronautiques étrangères74 Divers aspects de la surveillance exerc ée sur l ’aviation civile dans plusieurs pays (Allemagne, Pays-Bas, France, Royaume-Uni, Australie, Canada, USA) ont été brièvement analys és et compar és dans le cadre de l ’expertise. Il appara ît que la surveillance technique et op érationnelle est partout prioritaire, ceci conformément à la Convention de Chicago et aux normes de l’OACI. En ce qui concerne la surveillance économique et financi ère, les différences dépen- dent dans une large mesure du degr é d’interventionnisme de l ’Etat concerné. C’est au Royaume-Uni, au Canada et en Australie que la r églementation et la pratique apparaissent les plus libérales. Ces Etats se contentent d’une surveillance assez lâche de la santé financière et des liquidit és des entreprises de transport a érien soumises à leur surveillance. Aux Etats-Unis, l ’expert constate que le contr ôle économique et financier est plus exigeant que le cadre politique g énéral pourrait le laisser supposer. L ’administration américaine a toujours exerc é un r ôle très actif dans l ’aviation civile. L ’Etat fédéral n’hésite pas à intervenir dans la gestion de soci étés priv ées de transport a érien (notamment en cas de menaces de gr ève ou pour les soutenir financi èrement lors de difficultés majeures). Si la suspension de l ’autorisation d ’exploitation pour raisons 72 Voir l’expertise, annexe 1, partie C. 73 Environ 25 % des spécialistes de l’équipe «Processus d’exploitation du transport aérien» ont travaillé chez Swissair avant d’être engagés par l’OFAC. 74 Voir l’expertise, annexe 1, partie D.4924 économiques constitue un ultime ressort, son retrait sur la base de consid érations opérationnelles est en revanche beaucoup plus fréquent. En France, une voie de recours aupr ès d ’une commission ind épendante facilite la décision sur le plan politique, cela d ’autant plus que la publicit é des questions à l’ordre du jour du Conseil sup érieur de l ’aviation marchande permet de pr éparer l’opinion publique aux conséquences d’un retrait de l’autorisation d’exploitation. Il est tr ès difficile de faire des comparaisons en mati ère de ressources en personnel dans la mesure où l’organisation interne des autorités aéronautiques varie considéra- blement d ’un Etat à l ’autre. Sur le plan technique et op érationnel, les audits de l’OACI montrent que le manque de ressources est assez universel. Un peu partout, elles n ’ont pas été adapt ées à la croissance importante du nombre d ’entreprises à surveiller. Sur les plans économique et financier, seuls la France, les Etats-Unis et l’Allemagne semblent disposer de moyens suffisants et d’une expertise adéquate. 3.9 Appréciation de l’expertise du 2 septembre 2002 par le DETEC et l’OFAC D’une manière générale, le DETEC et l ’OFAC se sont d éclarés d ’accord avec les résultats de l’expertise qu’ils estiment positive. Les l égères divergences au sujet des points pr écédents sont pr ésentées brièvement par la CdG-E dans les chapitres cor- respondants. La plus grande divergence concerne l ’importance que le DETEC et l ’OFAC, d’une part, et l’expertise, d’autre part, attribuent au contrôle de la capacité économique. Le DETEC et l ’OFAC estiment que cet aspect de la surveillance ne se justifie que du point de vue de la s écurité aérienne. L’OFAC se consid ère comme autorit é de sur- veillance technique qui ne contr ôle pas la capacit é économique pour elle-m ême, mais du point de vue de la s écurité opérationnelle et technique. Selon l ’OFAC, le critère de la capacit é économique exigée par le droit communautaire pour le main- tien en vigueur de l ’autorisation d’exploitation ne constitue pas non plus un crit ère autonome. En revanche, le DETEC et l ’OFAC reconnaissent que le r èglement CEE 2407/92 élimine les imprécisions des dispositions suisses en la mati ère. L’OFAC est toutefois d’avis que le droit communautaire ne comporte pas d ’indicateurs permet- tant l ’évaluation de la capacit é économique d ’une entreprise et, partant, pour le retrait d’une autorisation d ’exploitation ou l ’émission de r éserves. L’OFAC estime que de tels indicateurs ne sont pas n écessaires, puisque la capacité économique n’est pas un critère autonome pour le maintien en vigueur de l’autorisation d’exploitation. Pour ce qui est des besoins en personnel de l ’OFAC, le DETEC est d ’avis que cet office doit les estimer lui-m ême. Pour le DETEC, c ’est la garantie de la s écurité du trafic de lignes qui est déterminante.4925 3.10 Appréciations et conclusions de la CdG-E Au sujet de la surveillance en matière de sécurité opérationnelle et technique exercée par l’OFAC: La surveillance exerc ée par la Conf édération sur l ’aviation civile doit avant tout garantir la sécurité du transport a érien. C’est donc avec raison que l ’OFAC a accor- dé la priorité à la surveillance des aspects opérationnels et techniques des entreprises titulaires d’autorisations d’exploitation. Dans le domaine de la s écurité, le niveau de surveillance est d éfini et supervis é en fonction de normes internationales. Les ins- pections de l’OACI n’ont pas permis de relever de manquements importants dans la surveillance exerc ée par l ’OFAC. L ’expertise command ée par la CdG-E évalue également de mani ère positive la surveillance exerc ée par l ’OFAC sur Swissair durant la p ériode sous revue. En raison de la collision a érienne dans le ciel de l’Allemagne du Sud en juillet 2002, le DETEC a d écidé de soumettre l’ensemble de la sécurité aérienne suisse à un examen effectué par des experts étrangers. Il est vrai que de nombreux incidents et accidents (notamment les accidents d ’avions Crossair près de Nassenwil en janvier 2000 et pr ès de Bassersdorf en novembre 2001 et la collision aérienne près d’Überlingen en juillet 2002) ont récemment remis la sécurité aérienne en question. La CdG-E approuve donc l ’examen du DETEC qui, en tenant particulièrement compte de la probl ématique des interfaces, veut analyser de ma- nière approfondie la surveillance en mati ère de s écurité exerc ée par l ’OFAC, le BEAA et le DETEC. La CdG-E accompagnera ces travaux étroitement et se penche- ra de manière approfondie sur leurs résultats. La CdG-E constate qu’il est difficile pour les non-sp écialistes de porter un jugement sur la surveillance des domaines technique et op érationnel. Cela peut notamment expliquer pourquoi le travail de l ’OFAC a souvent été remis en question, en parti- culier par les milieux politiques, et pourquoi la question de savoir si les autorit és de surveillance ont failli à leur mission se pose lors de chaque accident d ’avion. La CdG-E estime que chaque incident doit donner lieu à un examen approfondi au cours duquel la surveillance en mati ère de s écurité doit être soigneusement contr ô- lée. Il convient en outre d ’exiger que cette surveillance fasse l ’objet d ’une analyse continue, ind épendamment des événements concrets, et qu ’elle soit adapt ée le cas échéant. Cette t âche revient en premier lieu au DETEC, qui est hi érarchiquement responsable de l ’OFAC. Il peut et doit assur ément étayer son jugement sur des expertises externes. À cet égard, la CdG-E attend que le DETEC joue à l’avenir un rôle plus actif en mati ère de surveillance et d ’accompagnement des activit és de l’OFAC. Jusqu ’à pr ésent, le DETEC a surtout exerc é une influence directe sur l’OFAC lorsqu ’il était question de politique des transports et de politique du per- sonnel. De plus, le DETEC exerce sa fonction de surveillance avant tout de mani ère réactive et, de l’avis de la CdG-E, avec trop retenue. Recommandation 1: Renforcement de la surveillance exercée par le DETEC sur l’OFAC Le DETEC doit accompagner plus étroitement les activités de l’OFAC et assurer un contr ôle r égulier de la surveillance exerc ée par celui-ci. Il doit également améliorer la transparence des activités de l’OFAC en matière de surveillance.4926 Au sujet de la surveillance de la capacité économique des entreprises de transport aérien exercée par l’OFAC: La CdG-E partage l ’opinion des experts selon laquelle, outre les aspects techniques et op érationnels, la capacit é économique suffisante est une condition qui doit être remplie tant lors de l’octroi de l’autorisation d’exploitation que durant l’exploitation elle-même. Pour sa part, l ’OFAC a contr ôlé la capacit é économique au moyen de critères propres et l égaux lors de l ’octroi. En revanche, il ne s ’est pas pr éoccupé en détail et de mani ère syst ématique de la capacit é économique des entreprises de transport aérien pendant la validité de l’autorisation d’exploitation. Divers facteurs expliquent la retenue dont l ’OFAC a fait preuve en mati ère de con- trôle de la solidit é financière des entreprises aériennes: la priorité secondaire qu’il a accordée à ce critère, la situation juridique peu claire et demandant à être précisée et son interpr étation des dispositions concern ées ou encore le fait de se consid érer comme autorité de surveillance technique. Le fait que l ’OFAC interprétait son r ôle de cette manière a probablement aussi influ é sur la r évision du droit a érien de 1998 qui n ’a pas, en cette mati ère, repris les principes tr ès pr écis du r èglement CEE 2407/92. La CdG-E s’en étonne cependant, tant il est vrai que la Suisse a largement participé au d éveloppement de ce r èglement. En raison de l ’entrée en vigueur de l’accord entre la Suisse et la CE sur le trafic a érien au 1 er juin 2002, la CdG-E estime que l’OFAC doit changer de point de vue et abandonner sa réserve en matière de contrôle de la capacit é économique des entreprises a ériennes. Le droit commu- nautaire contient des dispositions pr écises sp écifiant clairement les documents sur lesquels les autorit és de surveillance doivent se baser pour contr ôler la capacit é économique des entreprises a ériennes demandant l’établissement ou titulaires d ’une autorisation d’exploitation, et à quel moment elles doivent le faire. En plus de la situation juridique, l’OFAC doit aussi tenir compte de l’évolution de la situation économique de la branche de l ’aviation civile. La CdG-E estime que les problèmes financiers de la plupart des grandes compagnies a ériennes doivent inciter au renforcement de la surveillance de la capacit é économique. En effet, aussi long- temps que l’exploitation d’un service de vol ne permettra plus de faire de b énéfices substantiels, il y aura lieu de craindre l ’existence d’un lien entre la situation écono- mique d’une compagnie aérienne et sa sécurité. Pour pouvoir évaluer la capacité économique, l’OFAC doit en premier lieu disposer des connaissances correspondantes indispensables en gestion d ’entreprise. Ce n ’est qu’à cette condition que l ’OFAC pourra être en mesure d ’interpréter correctement les documents mentionnés par le r èglement CEE 2407/92 et de prendre les mesures adéquates. Enfin, la CdG-E est d ’avis qu’il est indispensable de pr évoir des exigences particu- lières en mati ère d ’obligation d ’annoncer. Les entreprises de transport a érien doi- vent être tenues d ’annoncer leurs difficult és financières à l’autorité de surveillance. Le Conseil f édéral doit d éfinir les crit ères de cette obligation (comme le rapport entre les fonds propres et les fonds étrangers).4927 Recommandation 2: Renforcement de la surveillance en matière de capacité économique des entreprises aériennes La CdG-E invite le Conseil f édéral à cr éer les conditions permettant une sur- veillance approfondie de la capacit é économique des entreprises a ériennes. Il faut enjoindre à l’OFAC de modifier sa pratique actuelle. Ses comp étences spé- cifiques doivent être renforcées pour lui permettre d ’évaluer la capacit é écono- mique des entreprises a ériennes. Il convient en outre d ’imposer à ces derni ères des obligations d’annoncer spécifiques en cas de difficultés financières. Il est vrai qu ’avec l ’entrée en vigueur des Accords bilat éraux au 1 er juin 2002 et l’applicabilité immédiate du règlement CEE 2407/92, la clarification du droit suisse en matière de surveillance de la capacit é économique des titulaires d ’autorisations d’exploitation devient superflue. Pour des raisons de transparence et de s écurité du droit, il faudrait tout de m ême que la LA renvoie aux exigences du r èglement CEE 2407/92 en matière de capacité économique. Motion 1: Renvoi de la loi fédérale sur l’aviation aux dispositions du droit communautaire La CdG-E charge le Conseil fédéral de présenter au Parlement un projet de r évi- sion de l ’art. 27, al. 2, let. c, de la loi sur l ’aviation. L ’article r évisé doit renvoyer aux exigences du r èglement CEE 2407/92 en mati ère de capacit é éco- nomique. Au sujet de la surveillance exercée par l’OFAC sur Swissair au cours des années 2000/2001: En 2000/2001, conform ément à la pratique et à la situation juridique d écrites ci- dessus, l ’OFAC a contr ôlé la capacit é économique de Swissair avec retenue et uniquement dans l ’optique de la s écurité des transports a ériens. Il faut en outre relever que la forme de holding de SAirGroup a rendu difficile l ’évaluation de la capacité économique de Swissair. Pour la surveillance des soci étés de transport aérien incorpor ées dans un groupe, la CdG-E conseille à l ’OFAC d ’examiner sa pratique en mati ère de d éclarations de soutien et à se baser sur ses propres évalua- tions des groupes concern és ou à exiger des garanties juridiquement contraignantes (voir point 3.6.1.2). En ce qui concerne l ’intégration de Swissair dans SAirGroup à l’échelon d’une simple filiale de SAirLines telle qu’elle a eu lieu en 1997, la CdG-E estime que le DETEC et l ’OFAC n ’ont pas accompagn é ce processus de mani ère suffisamment critique. La CdG-E ne croit pas que les dispositions l égales ou les circonstances de l ’époque auraient permis à l ’OFAC de refuser le renouvellement de l ’autorisation d ’exploi- tation en d écembre 2000. Une surveillance plus étroite de la capacit é économique aurait en revanche pu amener l’OFAC à ne renouveler l’autorisation de Swissair que sous r éserve, pour une dur ée limit ée, c ’est-à-dire jusqu ’à ce que les informations complémentaires sur les exercices 2000 et 2001 soient disponibles.4928 En raison de l ’absence de critères relatifs au retrait en g énéral, il aurait été difficile, tant d’un point de vue juridique que politique, de justifier le retrait de l ’autorisation d’exploitation de Swissair durant la phase de d étérioration de la situation de SAir- Group au cours de 2001. La CdG-E est d ’avis qu’un retrait imm édiat pour raisons économiques n ’est pas possible et serait interpr été comme un abus de pouvoir de l’OFAC. Une autorit é de surveillance ne saurait être à l’origine d’une immobilisa- tion impromptue des services de vol d ’une entreprise a érienne. De l ’avis de la CdG-E, c ’est avec raison que, apr ès le week-end des 29 et 30 septembre 2001, l’OFAC a renonc é à ordonner la cessation de l ’exploitation a érienne. Il est égale- ment compr éhensible que l ’OFAC ne pouvait pas r éduire à n éant les efforts de sauvetage entrepris par les banques et par le Conseil f édéral auquel il est hi érarchi- quement subordonn é. Au cours de la p ériode ant érieure, l ’OFAC avait consid éré, pour les raisons exposées ci-dessus (voir point 3.6.2.1), que la condition de la capa- cité économique suffisante était remplie, ce que la CdG-E peut comprendre étant donné les circonstances. La pratique de l ’OFAC en ce qui concerne la capacit é économique de Swissair était empreinte de retenue. De plus, l ’avis largement répan- du selon lequel il était impensable que Swissair puisse dispara ître devait également régner au sein de l’OFAC. La CdG-E estime que le Conseil f édéral doit d éfinir des crit ères et des proc édures pour le cas o ù une entreprise a érienne titulaire d ’une autorisation d ’exploitation ne parviendrait plus à rendre vraisemblable qu ’elle est en mesure de faire face à ses obligations75. Cela est d ’autant plus important que chaque retrait de l ’autorisation d’exploitation équivaut pour l’entreprise concernée à une immobilisation de sa flotte ordonnée par les autorités. Le Conseil fédéral doit également définir les mesures qui doivent être prises dans le cadre de l ’exercice de la surveillance avant de pouvoir procéder au retrait de toute autorisation d ’exploitation (notamment l ’octroi d ’un délai supplémentaire pour régulariser la situation). En tout état de cause, l’entreprise concernée et ses clients doivent pouvoir pr évoir le retrait de l ’autorisation de manière à ce que la flotte puisse être immobilisée dans des conditions réglées. Recommandation 3: Précisions quant au retrait de l’autorisation d’exploitation La CdG-E invite le Conseil f édéral à définir des crit ères et une proc édure adé- quats et pr écis permettant à l’OFAC de prendre des mesures lorsqu ’une entre- prise aérienne ne parviendrait plus à rendre vraisemblable qu ’elle est en mesure de faire face à ses obligations. Il doit en particulier pr éciser les conditions et les diverses étapes de la procédure menant au retrait de l’autorisation d’exploitation. Au sujet des conflits d’intérêts et des imbrications personnelles entre l’OFAC et les entreprises aériennes soumises à sa surveillance: C’est avant tout le Parlement qui a r égulièrement soulign é les possibles conflits d’intérêts entre l’OFAC et le BEAA, d ’une part, et les entreprises a ériennes soumi- ses à leur surveillance, d ’autre part. Cela a d éjà conduit à des expertises externes, mais aucune n ’a encore aboutit à la formulation de reproches concrets à l’encontre de l’OFAC ou du BEAA. En revanche, ces investigations ont conduit à la r évision 75 Voir la note de bas de page 41.4929 de dispositions l égales et à des adaptations au niveau de l ’organisation de la sur- veillance exercée par l ’OFAC et le BEAA. L ’examen de la CdG-E a montr é que diverses mesures ont été prises pour éviter d’éveiller toute suspicion de partialit é en ce qui concerne l ’exercice de la fonction de surveillance. Le rapport d ’expertise du 2 septembre 2002 indique que le r éexamen de cette question n ’a pas r évélé d’imbrications personnelles probl ématiques. La CdG-E est toutefois consciente qu’en Suisse, l’étroitesse du marché du travail et la concentration des connaissances professionnelles dans le domaine de l ’aviation sont telles que le risque de conflits d’intérêts doit absolument être pris au s érieux. Le contr ôle permanent de la sur- veillance sur l ’aviation civile doit donc r égulièrement intégrer cette probl ématique. Le DETEC doit tout particuli èrement tenir compte de ce domaine sensible dans le cadre de sa responsabilité hiérarchique. Recommandation 4: Examen régulier des conflits d’intérêts potentiels par le DETEC Dans le cadre de sa responsabilit é hi érarchique, le DETEC doit examiner à intervalle r égulier si l ’OFAC et le BEAA ont assum é leurs t âches aupr ès des entreprises aériennes en étant libres de toute imbrication personnelle. Au sujet de l’effectif de l’OFAC: Les conditions cadre de la s écurité a érienne suisse sont comparables à celles des autorités étrangères correspondantes. La question de savoir si les ressources en personnel des autorités aéronautiques sont suffisantes pour garantir une surveillance de qualité, donc élevée, se pose à l’étranger comme en Suisse. L ’OACI constate un manque généralisé de ressources dans ce domaine. L ’effectif serré, voire insuffisant de l’OFAC a aussi fait l’objet de discussions au sein de la Conf édération. La CdG-E estime qu’il est donc n écessaire que le Conseil f édéral réexamine de manière fonda- mentale les ressources de l ’OFAC. La charge de travail actuelle des collaborateurs de l’OFAC doit être analysée et des mesures devront être prises afin de garantir un haut niveau de sécurité. Recommandation 5: Analyse de l’effectif de l’OFAC La CdG-E invite le Conseil f édéral à r éexaminer l’effectif de l ’OFAC tant du point de vue quantitatif que qualitatif et à prendre les mesures qui s ’imposent pour garantir un haut niveau de sécurité de l’aviation civile. Au sujet d’autres questions relatives à la loi fédérale sur l’aviation: La CdG-E se pose la question de savoir si la r épartition des comp étences entre le DETEC et l ’OFAC en mati ère d ’autorisations d ’exploitation et de concessions de routes est encore judicieuse (voir point 3.4.2.6). En pratique, cette r épartition n ’a pas beaucoup de sens puisque, dans le domaine des concessions de routes, c ’est également l’OFAC qui dispose des comp étences techniques et qui pr épare l’octroi des concessions. Du point de vue de la CdG-E, cette r épartition des comp étences s’explique par des raisons historiques, notamment par le fait que c ’est au moyen des4930 concessions de routes que le DETEC a d éfini la politique des transports a ériens. Il faut se poser la question de savoir si cette mani ère de faire est encore judicieuse aujourd’hui. En effet, il n ’est plus n écessaire d ’octroyer de concessions de routes pour les lignes en provenance et à destination des pays de l ’UE puisque, en vertu du règlement CEE 2408/92, toute entreprise disposant d ’une autorisation d’exploitation a droit à de telles concessions. Si le Conseil fédéral devait s’en tenir à la réglementation actuelle et continuer de lier l’octroi d ’une concession de route aux obligations d ’exploiter et de transporter, le DETEC devrait alors aussi s ’occuper de la capacit é économique des soci étés de transport a érien titulaires d ’une telle concession. Les concessionnaires doivent disposer d’une capacité économique suffisante pour assurer le transport de person- nes et de marchandises. Bien que les obligations d ’exploiter et de transporter ne concernent aujourd ’hui que deux entreprises sur plus de 80 entreprises a ériennes sises en Suisse, le DETEC doit être conscient des charges liées à cette tâche. Postulat 1: Examen de la compétence en matière de concessions de routes La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner les dispositions de la loi f édérale sur l ’aviation relatives à la comp étence en mati ère d ’octroi de concessions de routes et à présenter ses conclusions dans un rapport. Il faut également se pencher sur l ’actuelle r églementation relative à l ’autorisation d’exploitation selon les art. 27, al. 3, LA et 101 OSAv. Selon le droit en vigueur, cette autorisation est d élivrée pour une dur ée déterminée et peut être renouvelée sur demande. Le r èglement CEE 2407/92 permet certes au droit national de pr évoir le renouvellement des autorisations, mais il ne contient aucune disposition concernant la limitation de la dur ée de validit é ou le renouvellement. Comme les conditions opérationnelles, techniques et économiques doivent être remplies pendant toute la durée de validité de l’autorisation d’exploitation, la limitation de sa durée de validité n’a guère de sens. Il est donc indispensable de se poser la question de la pertinence de ce régime d’autorisations renouvelables. Si le Conseil f édéral décide de maintenir le syst ème des autorisations d ’exploitation renouvelables, il faut alors pr éciser les crit ères de contr ôle de la capacit é économi- ques appliqués à leur renouvellement au sens du règlement CEE 2407/92.4931 Postulat 2: Examen des dispositions relatives à la limitation de la durée de validité de l’autorisation d’exploitation La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner les dispositions du droit a érien relatives à la limitation de la dur ée de validit é et au renouvellement de l ’auto- risation d’exploitation et à présenter ses conclusions dans un rapport. 4 La gestion de la crise de Swissair par le Conseil fédéral et l’administration fédérale Dans ce chapitre, la CdG-E montre le r ôle des autorit és fédérales concernées avant et plus particuli èrement durant la crise de SAirGroup et de Swissair du printemps 2001 (éclatement de la crise financi ère et de direction) à mi-novembre 2001 (cr éa- tion d’une nouvelle compagnie a érienne nationale). Elle évalue comment le Conseil fédéral a exercé les droits que la Conf édération détient en sa qualité d’actionnaire et de membre du conseil d ’administration de SAirGroup, comment les autorit és fédé- rales ont identifi é et évalué la crise et comment elles se sont comport ées durant celle-ci. La CdG-E s ’est en outre particuli èrement int éressée à la mani ère dont le Conseil fédéral et l’administration fédérale ont géré la crise lors de l ’immobilisation de la flotte Swissair et, partant, à la question de savoir si les autorit és fédérales sont d’une mani ère ou d ’une autre (co)responsables de l ’interruption du service a érien qui s’en est suivie les 2 et 3 octobre 2001. 4.1 Vue d’ensemble du rôle de la Confédération au cours de la crise Au début 2001, lorsque le grand public a pris conscience de la crise financi ère et des problèmes de direction de SAirGroup, la Conf édération n ’avait plus les m êmes rapports avec Swissair que ceux qu ’elle entretenait encore quelques ann ées plus tôt. Il est n écessaire de les d écrire bri èvement pour pouvoir comprendre le comporte- ment de la Confédération et le rôle qu’elle a joué lors de cette crise. Le 9 avril 1997, suite à la restructuration de Swissair et à la cr éation d’une société holding, le Conseil f édéral a d écidé de concentrer la participation de la Conf édéra- tion sur SAirGroup. La nouvelle loi f édérale sur l ’aviation76 a fondamentalement modifié les rapports entre Swissair et la Conf édération. La concurrence a remplac é la situation de monopole avec une compagnie a érienne nationale. Partant, les imbri- cations entre la Conf édération et Swissair ont été supprim ées. Ainsi, le conseil d’administration de SAirGroup ne comptait plus de repr ésentant de la Confédération 76 La révision a été effectuée dans le contexte du courant de libéralisation en Europe et de la décision de Swissair de déplacer la plus grande partie de ses vols intercontinentaux desservant Genève vers Zurich. La révision de la loi fédérale sur l’aviation avait pour but d’ouvrir le marché. Elle est entrée en vigueur le 15 novembre 1998.4932 depuis le printemps 1999 77. Apr ès le retrait des deux repr ésentants du conseil d’administration et en raison du peu d ’importance de la participation de la Conf édé- ration au capital-actions, l ’influence directe de celle-ci sur SAirGroup était tr ès limitée. Au moment du déclin de Swissair, la Confédération possédait tout de m ême un peu plus de 3 % du capital-actions de SAirGroup, ce qui en faisait l ’un des plus importants actionnaires individuels avec le canton de Zurich. Il était question de vendre la participation de la Conf édération. En 2000, l ’AFF avait examin é cette possibilité. Cela étant, en automne 2000, le DFF et le DETEC ont estim é qu ’une telle d écision n ’était pas opportune. L ’avenir de SAirGroup paraissait en effet incertain. Le cours de l ’action subissait de fortes pressions. Le DFF était d’avis que la vente des actions de la Conf édération aurait été interprétée comme de la méfiance envers la strat égie du groupe et il craignait d ’influencer n égativement le cours en bourse de l’action78. Avec le recul, le DFF estime que, dans ces conditions, la Con- fédération aurait même pu se voir reprocher la débâcle Swissair. Ce n ’est qu ’au d ébut de 2001 que, en tant qu ’actionnaire minoritaire qualifi é, la Confédération a été confrontée à la délicate situation financière de SAirGroup. Lors de l’assemblée générale ordinaire de SAirGroup du 25 avril 2001, c ’est le DFF qui exerçait les droits d ’actionnaire de la Conf édération et demandait l ’institution d ’un contrôle spécial. Cela étant, la Conf édération a accord é sa confiance à la nouvelle direction en avril 2001 et indiqu é qu’elle était prête à croire à un assainissement de l’entreprise. En automne 2001, alors que SAirGroup se trouvait dans une situation financi ère sans issue, la Confédération s’est peu à peu mise à assumer les tâches d’une gestion de crise . Ce r ôle s ’est d éveloppé graduellement. Au d ébut septembre encore, le Conseil fédéral ne voulait rien savoir d ’une quelconque aide financi ère de l’Etat. En réponse à une interpellation 79 et dans un communiqu é de presse publi é à cet égard, le Conseil f édéral était d’avis que SAirGroup était en mesure de ma îtriser la situa- tion par ses propres moyens. C’était d’ailleurs également la conviction des dirigeants de SAirGroup qui voulaient assainir le groupe sans aide de l ’Etat. Les facilit és de crédit, souvent mentionn ées publiquement, accord ées par trois banques pour un montant total d ’un milliard de francs ont confort é le Conseil f édéral dans son opi- nion. Le Conseil fédéral ignorait les conditions de ces crédits jusqu’au moment où la crise a pris de l’ampleur, c’est-à-dire après mi-septembre 2001. Lorsque, le 17 septembre 2001, la direction de SAirGroup a express ément demandé l’aide de l’Etat et laissé entendre qu’à défaut de recapitalisation, l’entreprise pourrait se trouver en situation de cessation de paiement à tr ès court terme, le DFF et le DETEC, d élégués par le Conseil f édéral, se sont entretenus avec la direction de SAirGroup et des représentants des milieux économiques. Le Conseil fédéral a par la suite accepté de participer à une recapitalisation sous certaines c onditions. La ques- 77 À partir de ce moment, la représentation de la Confédération s’est réduite à une représentation au sein du conseil consultatif créé dans le but de défendre les intérêts des institutions publiques et privées partenaires de SAirGroup et d’exercer une fonction consultative dans les prises de décision de l’entreprise. Les représentants de la Confédération étaient uniquement chargés de défendre les intérêts de celle-ci en matière de politique des transports. Le conseil consultatif n’avait pas pour mission de contrôler le conseil d’administration et la direction de SAirGroup. 78 Voir le message du Conseil fédéral concernant le financement du programme de redimensionnement de l’aviation civile nationale du 7 novembre 2001, FF 2001 6091. 79 Interpellation Grobet du 22 juin 2001: Quel avenir pour Swissair?, 01.3408.4933 tion de l ’assainissement de SAirGroup a été discut ée. Cette option s ’est toutefois révélée irr éalisable. Ce n ’est qu ’après l ’interruption du service a érien les 2 et 3 octobre 2001 que la Conf édération a assumé un rôle prépondérant dans la gestion de la crise . En plus de l ’engagement financier en faveur du maintien d ’un service aérien réduit, le Conseil fédéral a institué une task force «pont aérien»80 le 5 octobre 2001. C’est à partir de la mise sur pied de cette task force qu’une véritable gestion de crise a été instituée et qu’il a été possible d’instaurer une communication entre les différents milieux concern és. La task force était charg ée de v érifier que les pr êts accordés étaient bien utilis és conformément à leur but et d ’assurer le controlling et la surveillance des liquidit és de Swissair et des soci étés connexes vitales pour l’exploitation a éroportuaire. Elle devait en plus accompagner la mise en place du projet «Phœ nix», qui consistait à rendre son ind épendance à la filiale Crossair du groupe, à la structurer et à la capitaliser de fa çon à la rendre apte à reprendre une partie des activit és de vol de Swissair. En plus de son r ôle dirigeant dans certains domaines particuliers de la task force, la Conf édération a entrepris de diriger, de planifier et de coordonner la cr éation d ’une nouvelle compagnie a érienne suisse . La participation au capital de la nouvelle compagnie a érienne nationale pour un montant de 600 millions de francs permet à la Conf édération d’être représentée au sein de son conseil d ’administration. Cette représentation sera maintenue tant que la Confédération participera au capital de la nouvelle compagnie a érienne «Swiss» dans une mesure déterminante. 4.2 La défense des droits d’actionnaire de la Confédération et son rôle en tant que membre du conseil d’administration 4.2.1 Avant 2001 Après la r éorganisation de Swissair d écidée au printemps 1997, la Conf édération a concentré sa participation financi ère sur la holding, SAirGroup, et était représentée au sein de son conseil d ’administration. Au printemps 1999, en cons équence directe de la révision de la loi f édérale sur l’aviation, les deux repr ésentants de la Conf édé- ration se sont retirés de ce conseil d’administration. Selon les investigations de la CdG-E, il ne semble pas que la Conf édération soit particulièrement intervenue entre 1997 et fin 2000 en sa qualit é d ’actionnaire de SAirGroup. Selon les indications du DFF et du DETEC, les repr ésentants de la Confédération n’ont pas rencontré de difficultés particulières. Du printemps 1997 au printemps 1999, le Conseil f édéral avait délégué deux repré- sentants de la Conf édération au sens de l ’art. 762 CO au sein du conseil d ’admi- nistration de SAirGroup, soit le secr étaire g énéral du DETEC et le pr ésident de l’époque de la Direction g énérale des PTT. Le point fort de la mission confi ée à ces deux représentants de l’Etat était de défendre les intérêts de la Conf édération et des 80 Le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), le Département fédéral de justice et police (DFJP), le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS), le seco, l’OFAC, les grandes banques (UBS et CSG), les cantons de Zurich, Bâle-Ville et Genève, les trois aéroports, les syndicats, Swissair, Crossair, ainsi que le commissaire au sursis concordataire étaient représentés au sein de cette task force dirigée par l’AFF.4934 diverses parties du pays les plus concern ées en mati ère de politique des transports aériens. Ces repr ésentants ont tenu le chef du DETEC et le directeur de l ’OFAC régulièrement informés des affaires trait ées par le conseil d ’administration de SAir- Group. Les repr ésentants de l ’époque étaient d ’avis que l ’influence et les possibilit és de contrôle effectives des membres du conseil d ’administration n ’appartenant pas au comité restreint du conseil d’administration étaient insuffisantes81. Ils estimaient que l’une des raisons principales était la taille trop importante du conseil d ’administra- tion de SAirGroup (20 membres), qui rendait les discussions plus difficiles. Dans les faits, en raison d ’indiscrétions à l ’échelon d ’un si grand conseil, le traitement des affaires en tant que tel avait lieu au sein du comit é restreint du conseil d ’admi- nistration. C’est la raison pour laquelle, en été 1997, les repr ésentants de la Conf é- dération ont demand é que le conseil d ’administration soit restructur é (taille et m é- thodes de travail) 82. Cette restructuration n’a été achevée qu’en 1999. Elle a conduit à la réduction du nombre de membres du conseil d ’administration à neuf personnes ainsi qu’à la suppression du comité restreint du conseil d’administration. 4.2.2 Appréciation de la situation par la Confédération au printemps 2001 SAirGroup ayant enregistré des pertes par milliards au cours de l ’exercice 2000, le Conseil fédéral s’est vu contraint de pr éserver les droits d étenus par la Conf édéra- tion en sa qualit é d’actionnaire. Il a donc pris un certain nombre de mesures et de décisions. En avril 2001, l ’AFF a proc édé à une appr éciation de la situation et a entrepris les travaux pr éparatoires en vue de l ’assemblée g énérale de SAirGroup du 25 avril 2001. L ’AFF a fait appel à la soci été BDO Visura qui a également conseill é la Confédération dans le secteur financier. Selon l ’analyse de la soci été Visura du 11 avril 2001, SAirGroup était dans une situation extr êmement difficile. Visura n’excluait d’ailleurs pas qu’un important préjudice – également lourd de conséquen- ces pour l ’économie nationale – ait pu être causé. Toujours selon Visura, sans aug- mentation rapide des fonds propres dont le niveau était extrêmement bas, la survie de SAirGroup était gravement menac ée. Visura avait d ’ailleurs également présenté les besoins en financement des mois à venir tels qu’ils étaient connus à cette époque. Pour Visura, la raison principale de cette évolution d ésastreuse était le r ésultat des développements défavorables non contrôlés des participations minoritaires. Celles-ci avaient été prises en application de la strat égie du chasseur mais n ’avaient pas été inclues dans la consolidation. En raison de cette mani ère de faire, le bilan et le compte de résultats ne parvenaient pas à montrer la situation dans son int égralité. En ce qui concerne les liquidit és, Visura s ’est bas ée sur une affirmation du nouveau président-directeur général de SAirGroup selon lequel celles-ci ne posaient pas de problèmes. Visura a cependant soulign é qu ’une telle constatation ne pouvait être faite que dans la mesure o ù les banques avaient concr ètement accepté de refinancer 81 Les représentants de la Confédération l’ont constaté dans une lettre du 4 juillet 1997 adressée au président du conseil d’administration de SAirGroup. 82 Idem.4935 SAirGroup et que des engagements fermes d ’apports de fonds propres soient tr ès rapidement produits.83 L e D F F , l e D E T E C e t l e Département f édéral de l ’économie (DFE) ont ensuite analysé la situation à partir de l ’expertise de la soci été BDO Visura. Ils ont pr éparé les propositions du Conseil fédéral en vue de l’assemblée générale de SAirGroup du 25 avril 200184. Ils ont également constaté que SAirGroup, ancien fleuron du trans- port a érien, était devenu une entreprise en difficult é ayant besoin d ’un assainisse- ment urgent. Ces d épartements voyaient à ce moment d éjà que la Conf édération avait un intérêt public à une compagnie a érienne efficace, indépendante et financiè- rement saine, notamment au vu de l ’importance qu ’elle rev êtait aussi bien pour l’économie que pour la politique des transports. La Conf édération était également intéressée à obtenir des explications d étaillées sur tous les aspects de la d ébâcle. La gravité de la situation avait aussi été reconnue: la volont é d ’assurer des liquidit és suffisantes a été jugée plus importante pour la survie à court terme du groupe que sa part de fonds propres. Les d épartements concern és et le Conseil f édéral étaient également conscients que la réussite de l’assainissement de SAirGroup dépendait du bon vouloir des banques. Une aide financi ère de transition devait permettre d’assurer la survie du groupe à court terme et lui donner ainsi le temps de trouver des solutions à moyen et à long termes (alliances, fusion, reprise). Lors de l ’assemblée g énérale de SAirGroup du 25 avril 2001, son pr ésident- directeur général a confirm é que les banques allaient contribuer à l’assainissement du groupe. Le proc ès-verbal de l ’assemblée soulignait en substance qu ’il avait été possible de trouver un accord avec Citigr oup, Credit Suisse First Boston (CSFB) et Deutsche Bank portant sur une ligne de cr édit pour un montant d ’un milliard de francs suisses permettant ainsi d’entreprendre l’assainissement du groupe sans porter atteinte aux liquidit és85. De plus, le communiqu é de presse de SAirGroup du 25 avril 2001 mentionnait lui aussi que les liquidit és étaient assurées par une nou- velle ligne de crédit pour un montant d ’un milliard de francs accord ée par Citibank, CSFB et Deutsche Bank. Ni le proc ès-verbal ni le communiqu é de presse ne men- tionnaient cependant que le contrat relatif à ce crédit n’était pas encore parfait (il ne l’est devenu que le 11 juillet 2001) et qu ’il était de surcro ît li é à certaines condi- tions86. 83 Indications tirées d’un rapport confidentiel du 11 avril 2001 établi par la société BDO Visura à l’intention de l’AFF. 84 Proposition des DFF, DFE et DETEC au Conseil fédéral du 17 avril 2001. 85 Procès-verbal de la 75e assemblée générale ordinaire des actionnaires de SAirGroup du 25 avril 2001 (ce document n’existe qu’en allemand), p. 23. 86 Les trois conditions principales étaient: 1) Un nouveau business plan devait être établi en date de la demande de crédit. 2) Les processus de vente des actifs de SAirGroup devaient avoir été préparés de manière à ce que l’actif réalisable puisse servir de gage. 3) L’abandon des participations françaises et belges devait être réglé à la satisfaction des trois banques.4936 4.2.3 L’exercice des droits d’actionnaire lors de l’assemblée générale de SAirGroup du 25 avril 2001 Lors de la pr éparation de l ’assemblée générale de SAirGroup du 25 avril 2001, le Conseil fédéral a examiné s’il y avait des indices permettant de penser que les orga- nes de la soci été avaient manqué à leurs devoirs. L ’aggravation marquée des comp- tes de l ’exercice 2000 du groupe était due à la sous-estimation des risques li és aux participations à des compagnies a ériennes étrangères. Le Conseil f édéral s’est posé la question de savoir si, lors des prises de participations minoritaires dans des so- ciétés non rentables, le conseil d ’administration avait fait preuve de toute la dili- gence n écessaire au sens des art. 717 et 754 s. CO. Pour les d épartements ayant préparé l’assemblée générale du 25 avril 2001 (DFF, DFE et DETEC), la responsa- bilité ne d écoulait pas de la strat égie du chasseur en tant que telle, mais de sa mise en œ uvre au cours de l ’exercice 2000. Pour ceux-ci, la passivit é du conseil d ’admi- nistration, particuli èrement lors de la seconde moiti é de l ’exercice 2000, semblait indiquer un manquement aux devoirs. Le 18 avril 2001, le Conseil f édéral a d écidé qu’il n’accepterait pas de voter la d écharge au conseil d ’administration étant donné que la violation d’obligations légales ne pouvait être exclue. Il a cependant continu é d’accorder sa confiance au pr ésident du conseil d ’administration alors en fonction. En cette même date, le Conseil f édéral a également donné des instructions au sujet des autres points à l’ordre du jour (tels que les élections au conseil d’administration) et a chargé le DFF d ’examiner s’il était opportun d ’engager une action en responsa- bilité contre les organes de SAirGroup. La Confédération a aussi fait usage de son droit d ’obtenir des renseignements dans la perspective de l ’assemblée générale de SAirGroup du 25 avril 2001. Le 19 avril 2001, l’AFF agissant au nom de la Conf édération a adress é un important catalogue de questions critiques à SAirGroup. Ces questions portaient sur la strat égie du chasseur, sur les options put et call et les autres risques financiers, sur le respect du règlement d’organisation, sur les indemnités de départ, sur les couvertures responsa- bilité civile, sur la consolidation des participations, sur les engagements de SAir- Group en mati ère d’augmentation des participations, sur les liquidit és ainsi que sur d’autres questions liées à la présentation des comptes. Lors de l ’assemblée générale, SAirGroup a répondu à ces questions par oral et par écrit. À cette occasion également, la Conf édération a propos é l ’institution d ’un contr ôle spécial. Cette décision a été prise d’une part parce que SAirGroup n’a pas répondu à toutes les questions de manière satisfaisante et, d’autre part, « en raison des énormes difficultés économiques et financières, de la rapidit é de l’aggravation de la situation financière et de l ’importance d’une transparence la plus compl ète possible pour la question des responsabilit és » 87. La majorit é des actionnaires a accepté de donner suite à cette proposition ainsi qu ’à celle du canton de Zurich. Les r éponses de SAir- Group aux questions du catalogue ont ensuite été analysées en d étail par Visura et l’AFF. Visura a ainsi pu pr éparer les questions principales du point de vue de la présentation des comptes, qu ’il y avait lieu d ’examiner plus à fond dans le cadre du contrôle spécial. Le 23 mai 2001, sur la base de ces analyses, la Conf édération et le 87 Procès-verbal de la 75e assemblée générale ordinaire des actionnaires de SAirGroup du 25 avril 2001 (ce document n’existe qu’en allemand), p. 18.4937 canton de Zurich ont demand é au juge de d ésigner un contrôleur spécial en vertu de l’art. 697 a, al. 2, CO. Par d écision du 20 juillet 2001, le Tribunal du district de Zurich a d éfini les questions sur lesquelles l ’examen sp écial effectu é aupr ès de SAirGroup par Ernst & Young SA pouvait porter88. Au printemps 2001 d éjà, le Conseil f édéral avait soulign é qu ’il souhaitait obtenir des explications détaillées sur la d ébâcle de SAirGroup, non seulement du fait de la position de la Confédération, qui détient 3 % du capital-actions de SAirGroup, mais également en raison de l ’intérêt que repr ésente une compagnie a érienne nationale efficace, ind épendante et financi èrement saine au vu de son importance pour l’économie et la politique des transports89. 4.3 Les réactions du Conseil fédéral et de l’administration fédérale lors de l’aggravation de la crise de SAirGroup en automne 2001 4.3.1 La position politique du Conseil fédéral au début de la crise Au cours de l ’été 2001 d éjà, des interventions parlementaires ont rendu le Conseil fédéral attentif aux cons équences catastrophiques d ’une éventuelle faillite de SAir- Group. Ces interventions demandaient également au Conseil fédéral ce qu’il pensait entreprendre pour sauver Swissair. Au Parlement, certaines voix se sont élevées pour demander au Conseil f édéral s’il était disposé à contribuer à la recapitalisation de SAirGroup. Au début du mois de septembre, inform é de la situation critique de SAirGroup et conscient de l ’importance économique essentielle pour la Suisse de Swissair et de l’aéroport de Zurich, le Conseil f édéral estimait encore qu ’il n ’appartenait à la Confédération ni d ’assainir, ni de subventionner SAirGroup avec l ’argent des con- tribuables90. Le Conseil fédéral estimait que l’octroi d’une éventuelle aide étatique à Swissair serait problématique, ne serait-ce qu ’en regard du droit international. Dans un communiqu é de presse du 5 septembre 2001, le DFF relevait que l ’Accord de libre-échange de 1972 interdit toute aide publique qui fausse ou men ace de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises. Dans sa r éponse à une interpella- tion, en se r éférant à la conviction des dirigeants de SAirGroup, le Conseil f édéral déclarait être confiant dans la capacité de l’entreprise de maîtriser la situation par ses propres moyens91. 88 N. B.: Un contrôle spécial ne permet d’examiner que des faits. Les questions de droit et les décisions discrétionnaires des organes de la société ou les questions relatives à l’opportunité et à la pertinence de décisions d’affaires ne peuvent faire l’objet d’un contrôle spécial. 89 Voir le communiqué de presse du DFF du 19 avril 2001. 90 Voir l’interpellation du groupe socialiste du 22 mars 2001: Crise de SAirGroup, 01.3186. 91 Voir l’interpellation Grobet du 22 juin 2001: Quel avenir pour Swissair?, 01.3408.4938 4.3.2 Les appels à l’aide de SAirGroup et les réactions du Conseil fédéral Le 17 septembre 2001, le pr ésident-directeur général et la responsables des finances de SAirGroup se sont adress és au chef du DFF pour lui exposer la situation. Le groupe risquait de devenir insolvable d ès le d ébut du mois d ’octobre 2001. SAir- Group avait besoin d ’un milliard de francs pour assurer ses liquidit és et d’une mas- sive injection de fonds propres de 4 milliards de francs pour sa r ecapitalisation. L’entreprise a pr ésenté les diverses options qui lui restaient et les cons équences en découlant (de la vente du groupe jusqu ’au sursis concordataire en passant par une recapitalisation). SAirGroup était d’avis que seule une garantie de la Conf édération pour un montant d’un milliard de francs lui aurait permis d ’envisager une recapitali- sation. À ce moment-là, le chef du DFF a regrett é qu’aucun concept d’assainissement et de restructuration clair ne lui ait été remis. La position initiale de la Conf édération sur une possible intervention de l ’Etat commen çait toutefois à évoluer comme les réponses du Conseil f édéral aux interventions parlementaires le montraient 92. Le 21 septembre 2001, le Conseil fédéral fixait les conditions pour un engagement de la Confédération: cet engagement devait notamment permettre de sauver Swissair à long terme, il devait être subordonn é à l ’initiative des milieux économiques, il devait respecter la disposition de l ’art. 102 LA 93, il devait être ax é sur l ’intérêt général et exiger des efforts de tous les concern és (sym étrie des sacrifices) et il devait être limité dans le temps. À cette même occasion, le Conseil fédéral a désigné une délégation constituée des chefs respectifs du DETEC et du DFF et charg ée de préparer les décisions. Lorsque la délégation du Conseil fédéral a rencontré des représentants de SAirGroup ainsi que l ’ancien conseiller national Ulrich Bremi le 22 septembre 2001, SAir- Group a une fois encore demand é à la Conf édération un soutien sous forme de garanties pour un montant qui atteignait alors au moins 1,5 milliard de francs. Le chef du DFF n’était toujours pas en possession d’un concept global d’assainissement et de restructuration. C ’est également en raison de l ’absence de base l égale que les chefs respectifs du DFF et du DETEC ont refus é l ’octroi de cr édits en tant que garanties non définies ou injection de liquidités. M. Bremi s’est dès lors engagé pour que tous les acteurs de SAirGroup participent à l’assainissement général du groupe. Le 24 septembre 2001, l ’AFF a confi é à la soci été BDO Visura le mandat de l’assister et de la conseiller lors des discussions à venir portant sur l ’assainissement de SAirGroup. Dans son rapport du 27 septembre 2001, Visura a analys é les diver- ses variantes en discussion. Elle a cependant express ément souligné que, du fait que SAirGroup n ’avait pas fourni de justificatifs au sujet des besoins effectifs, elle n’était pas en mesure de se prononcer sur l ’ampleur de l ’assainissement nécessaire. Cela étant, au vu du manque de temps et des risques potentiels, Visura a estim é que 92 Voir l’interpellation urgente Lombardi du 18 septembre 2001: Situation de Swissair, 01.3446; interpellation urgente Leutenegger Oberholzer du 18 septembre 2001: Avenir de Swissair, 01.3443. 93 L’art. 102 LA permet à la Confédération de participer au capital d’entreprises de transport aérien si l’intérêt général le justifie. Il n’existe en revanche aucune base légale réglementant les autres formes de subvention telles que les contributions à fonds perdu, les prêts, les garanties ou les cautionnements.4939 l’assainissement int égral de SAirGroup était un sc énario irr éaliste. Elle a donc conseillé à la Confédération d’inciter SAirGroup à élaborer des variantes pr évoyant la création d’une société de reprise pour les activités de Swissair. Jusqu’au 29 septembre 2001, les discussions portaient sur le sauvetage de Swissair dans le cadre d ’une restructuration et d ’une recapitalisation de SAirGr oup dans son intégralité. Ce n’est que le 28 septembre 2001, lors de la s éance du groupe de travail dirigée par Ulrich Bremi, que l ’ampleur des assainissements n écessaires est pour la première fois apparue de mani ère relativement claire. Les évaluations du moment montraient qu’il aurait fallu 7 à 8 milliards de francs pour restructurer et refinancer SAirGroup. Le 30 septembre 2001, des repr ésentants de SAirGroup, de Crossair et du CSG ont informé les repr ésentants du Conseil f édéral de la situation économique de SAir- Group. Selon ces informations, SAirGroup se trouvait à ce moment-là déjà en situa- tion d’insolvabilité. D’après ces estimations, l’assainissement du groupe aurait coûté de 8 à 9 milliards de francs. Force a été de constater que cette solution était irréa- liste. Au cours de cette m ême séance, les repr ésentants du Conseil f édéral ont éga- lement été rendus attentifs aux cons équences négatives d’un arrêt du service a érien de Swissair. Un mod èle de nouvelle compagnie a érienne internationale op érant à partir du territoire suisse («New Swiss Air Lines» ou «New Crossair») a été présenté à cette occasion. Les d éfenseurs de ce mod èle attendaient de la Conf édération qu’elle y participe pour 500 millions de francs afin de garantir le transfert du service aérien de Swissair à Crossair. Apr ès une s éance téléphonique avec les autres mem- bres de l ’exécutif, les chefs respectifs du DFF et du DETEC ont annonc é que le Conseil fédéral renonçait à accorder un cr édit en raison de l ’absence de base juridi- que et qu’il ne pouvait de toute manière pas cautionner une solution dans laquelle la Confédération devait à elle seule supporter toutes les charges h éritées du passé alors que les banques investissaient pour l ’avenir. Ils ont en revanche propos é que la Confédération rach ète la participation de SAirLines au capital de Crossair afin d’assurer l’exploitation de Swissair et des soci étés connexes vitales pour l ’exploita- tion a éroportuaire jusqu ’à la mise en place de la nouvelle solution. Le Conseil fédéral n’a pas reçu de réponse à cette proposition. À l ’issue de cette rencontre, les repr ésentants des milieux économiques se sont retirés pour analyser les approches esquissées de manière plus approfondie. Il n’était plus question d ’assainir SAirGroup dans son int égralité. Le but était maintenant de maintenir un service a érien international op érant depuis la Suisse (pour plus de détails, voir les sections 6.2 et 6.3 ci-après). 4.3.3 Les tentatives des autorités fédérales en vue d’éviter l’interruption du service aérien de Swissair C’est à partir du 1 er octobre 2001, lorsqu ’il a eu connaissance du document intitul é «Term Sheet Projekt Ph œ nix» (liste de conditions «Phœ nix»), que le DFF a fourni les premiers efforts en vue d ’éviter l’interruption du service a érien de Swissair. La liste de conditions «Phœ nix», basée sur le projet «New Crossair», avait été élaborée par les banques et SAirGroup dans la nuit du 30 septembre au 1 er octobre 2001 (à ce sujet, voir la section 6.2 et le ch. 6.3.1 ci-apr ès). Le projet «Phœ nix» était lié à la condition que, à partir du 3 octobre 2001, les moyens provenant de la vente des4940 actions Crossair aux grandes banques ne devaient plus servir au maintien du service aérien de Swissair. Pour le DFF, cette clause comportait un risque important: l’ensemble des avions de la flotte de Swissair risquait en effet d ’être cloué au sol à partir du 3 octobre 2001 (et cela jusqu ’à la reprise s élective des avions par Crossair et jusqu’à l’octroi de la concession à cette même Crossair)94. Le 1er octobre 2001, le DFF avait indiqu é au Conseil fédéral que le projet «Phœ nix» des banques comportait un risque non n égligeable d’une immobilisation prématurée de la flotte de Swissair. Etant donn é les implications politiques et économiques catastrophiques d ’une telle extr émité, le DFF estimait qu ’il fallait l ’éviter dans la mesure du possible 95. Pour ce dernier, les probl èmes principaux r ésidaient dans l’augmentation consid érable des besoins en liquidit és de Swissair (les prestations fournies à une soci été en liquidation le sont contre paiement au comptant ou sont facturées à l ’avance), ainsi que dans les questions juridiques li ées au transfert en temps utile des autorisations de Swissair à Crossair. Le DFF a bien compris l’impor- tance cruciale de la continuit é de l ’exploitation, ne serait-ce qu ’au vu des titres de transport émis et déjà encaissés par Swissair pour un montant d ’environ un milliard de francs. Selon le DFF, la situation – critique du point de vue économique, mais surtout explosive du point de vue politique – ne laissait rien pr ésager de bon pour le démarrage de la nouvelle Crossair. Vu l ’état de la situation, le DFF a propos é au Conseil fédéral de maintenir le service aérien de Swissair jusqu’à la mise en place de la nouvelle solution au moyen d ’un prêt de 100 à 125 millions de francs en vertu de l’art. 101 LA. Le DFF proposait également d’octroyer ce prêt uniquement à la con- dition que les deux grandes banques participent aussi aux co ûts découlant du main- tien du service aérien de Swissair. Le chef du DFF a présenté cette offre de financement transitoire du service aérien de Swissair au pr ésident de conseil d ’administration de l ’UBS l ’après-midi du 1er octobre 2001 d éjà (naturellement sous r éserve d ’approbation par le Conseil fédéral). L’UBS n’est pas entr ée en matière sur cette proposition. Elle ne voulait et ne pouvait pas lib érer plus de moyens pour le maintien du service a érien de Swiss- air. Etant donn é qu’il était prévu d’entamer une proc édure de sursis concordataire, ces injections auraient d û être amorties en tant que contributions à fonds perdu. Le chef du DFF a demand é à l’UBS de r éexaminer cette proposition et de donner une réponse avant la s éance du Conseil f édéral qui devait avoir lieu le soir m ême. L’UBS a maintenu son refus, ce qu ’un collaborateur n ’a communiqu é au chef du DFF qu’après la séance du Conseil fédéral. La question du risque d ’une interruption passag ère du service a érien de Swissair a été l’un des sujets principaux trait és lors de la s éance du Conseil f édéral qui s ’est tenue au soir du 1 er octobre 2001. Le Conseil f édéral a d écidé de renoncer à l’acquisition des actions Crossair puisque les banques étaient disposées à les repren- dre. Le Conseil f édéral attendait en outre que les banques et les responsables du service aérien prennent les mesures n écessaires pour que, malgr é la proc édure con- cordataire, Swissair puisse continuer de voler jusqu ’à ce que la nouvelle soci été soit en mesure d’assurer la reprise de l’exploitation des lignes les plus importantes96. Il a exprimé cette attente dans le communiqué de presse du DFF du 1er octobre 2001. 94 Note de discussion du DFF du 1er octobre 2001 établie à l’intention du Conseil fédéral. 95 Idem. 96 Arrêté du Conseil fédéral du 1er octobre 2001.4941 Le 2 octobre 2001 au matin, le DFF a continu é de chercher une solution permettant d’éviter l’immobilisation de la flotte en tentant notamment de contacter l ’UBS et, pour la premi ère fois, le CSG. Alors que l ’UBS campait sur ses positions, le CSG aurait spontan ément contribu é à une solution de financement transitoire. À la de- mande du CSG, les grandes banques se sont d éclarées d’accord d’assurer le service aérien avec les moyens pr évus par les conditions du projet «Phœ nix» jusqu ’au 5 octobre 2002 (soit deux jours de plus que ce qui avait été pr évu à l ’origine). À partir de ces informations, le chef du DFF a admis que Swissair disposait des liqui- dités nécessaires pour assurer son service a érien jusqu ’au 5 octobre 2001. Comme chacun le sait, le 2 octobre 2001, la direction de SAirGroup a tout de m ême décidé d’immobiliser sa flotte (cette immobilisation passagère a pris fin le 4 octobre 2001). Pour une description plus d étaillée des événements du 2 octobre 2001, voir les sections 6.2 et 6.3 ci-après. 4.3.4 Le rôle du Conseil fédéral avant l’immobilisation de la flotte de Swissair: bilan intermédiaire Le Conseil fédéral a longtemps fait preuve de retenue pour ce qui est d ’une partici- pation de la Confédération à l’assainissement de SAirGroup. Les chefs respectifs du DETEC et du DFF ainsi que le Conseil f édéral ont r épondu n égativement aux demandes de garanties r épétées de SAirGroup. Ni les conditions que le Conseil fédéral avait fixées pour un engagement de la Conf édération ni les bases l égales ne permettaient d’engager des fonds publics dans l ’assainissement de SAirGroup. En outre, l’incertitude a longtemps r égné sur les moyens n écessaires à un tel assainis- sement. Ce n’est qu’à la fin du mois de septembre 2001, lorsque le co ût effectif d’un assainissement de SAirGroup dans son ensemble a enfin été connu, qu ’il est claire- ment apparu qu ’une telle op ération n’était pas réaliste. Ce n’est donc qu ’à partir de ce moment que la question du soutien de la Conf édération au projet «New Crossair» s’est pos ée. Le but de ce projet était la reprise du service a érien de Swissair par Crossair et le d épôt d’une demande de sursis concordataire pour les secteurs suren- dettés. Dans ce cas, la Conf édération aurait dû financer le service aérien de Swissair jusqu’au moment de son transfert, pr évu pour fin octobre 2001 environ. Le Conseil fédéral a refus é d ’accorder le cr édit correspondant. Il a en revanche propos é de libérer des moyens financiers en rachetant les actions Crossair. Apr ès que les gran- des banques et SAirGroup aient planifi é une transaction similaire, mais sans la Confédération, le Conseil fédéral a estimé qu’il leur incombait également de prendre les mesures qui s ’imposaient pour maintenir le service a érien de Swissair et pour permettre à Crossair de le reprendre dans des conditions ordonn ées. Les 1 er et 2 octobre 2001, le chef du DFF a quand m ême tenté de convaincre l ’UBS de partici- per à un financement de transition commun avec la CSG pour éviter que la flotte de Swissair ne soit immobilis ée. Comme les repr ésentants de la Conf édération avaient subordonné l’engagement de moyens publics à une participation des deux grandes banques et que l ’UBS n’est pas entrée en matière, la Conf édération n’a pas octroy é de crédits pour le maintien du service a érien de Swissair avant l ’immobilisation de la flotte de Swissair. Pour plus de d étails sur ces circonstances, voir les sections 6.2 et 6.3 ci-après.4942 4.4 Les mesures prises par la Confédération après l’immobilisation de la flotte et en vue de la création d’une nouvelle compagnie aérienne Le 3 octobre 2001, la Conf édération a pris l ’initiative afin de maintenir un service aérien de transition jusqu ’à sa reprise par Crossair telle qu ’elle était prévue dans la liste de conditions «Phœ nix». Il s ’agissait d’éviter l’immobilisation définitive de la flotte de Swissair et les conséquences qui auraient pu en découler. Grâce au crédit de 450 millions de francs accordé par la Conf édération, Swissair a pu reprendre le service de vol le 4 octobre 2001. Le DFF, appuy é par la soci été BDO Visura, a ensuite examiné deux variantes permettant d ’assurer le service de vol. La premi ère variante était bas ée sur l ’accord «Term Sheet Projekt Ph œ nix» n égocié avec les banques. La seconde variante partait de l ’idée d’une société de reprise des activit és de la société en difficult é. En d ’autres termes, il s ’agissait de restructurer le service de vol de Swissair pour le transf érer à une soci été reprenante dans le cadre de la procédure concordataire. À ce stade encore, la direction de SAirGroup privil égiait une solution dans le giron de Swissair. Le DFF estimait toutefois qu ’une telle variante était trop risqu ée pour la Conf édération. D’une manière générale, ce projet comportait trop d ’incertitudes, dont une partie d épendait des d écisions du commis- saire au sursis concordataire. De plus, d’après les évaluations du DFF, il apparaissait que la limite sup érieure des besoins en financement de cette variante ne pouvait pas être déterminée. Le 5 octobre 2001, le Conseil f édéral a donc pris clairement posi- tion en faveur du projet «Phœ nix», la seule variante r éalisable selon lui, et a ax é toutes les mesures en fonction de cette solution. Il a également mis sur pied une task force. Au cours de ces travaux, il est rapidement apparu que de nombreuses diffi- cultés avaient été sous-estimées dans le projet «Phœ nix», quand elles n ’avaient pas été carr ément ignor ées97. Il y avait trois difficult és importantes, à commencer par l’intégration de Swissair et de Crossair, chacune avec une culture d ’entreprise et des conditions de travail diff érentes. Ensuite, pour des raisons juridiques, organisation- nelles et techniques, il était impossible de transférer le service de vol à l’échéance du 28 octobre 200198. Enfin, les besoins en capitaux de la nouvelle compagnie a érienne se sont av érés beaucoup plus importants que ce que les banques avaient pr évu. Le 10 octobre 2001, le chef du DFF constatait que le projet «Phœ nix» n’était pas réali- sable tel qu’il avait été conçu. Il a convi é les représentants de milieux économiques pour discuter du financement de la nouvelle compagnie a érienne. Cette premi ère rencontre a eu lieu le 14 octobre 2001. Le 17 octobre, le Conseil f édéral se déclarait d’accord, à certaines conditions, sur le principe de financer à hauteur d ’un milliard de francs un service de vol r éduit jusqu’à la fin de l ’horaire d’hiver 2001/2002. Il a aussi accepté, à certaines conditions également, de participer au capital-actions de Crossair. Les premi ères contributions financi ères ont été obtenues lors d ’une nou- 97 Voir le message du Conseil fédéral concernant le financement du programme de redimensionnement de l’aviation civile nationale du 7 novembre 2001, FF 2001 6099. 98 Le DETEC n’a pu octroyer les concessions pour les destinations européennes que le 6 décembre 2001. Pour les longs-courriers, il a fallu attendre le 31 mars 2002 pour qu’une solution puisse être trouvée. Une concession suisse ne suffit pas pour l’exploitation d’une telle destination. En d’autres termes, la nouvelle compagnie avait besoin des droits de trafic octroyés par les autorités aéronautiques des pays de destination. Aujourd’hui encore, ces droits de trafic sont – à quelques exceptions près – réglés par des dispositions bilatérales, ce qui complique leur négociation.4943 velle rencontre avec les milieux économiques, le 18 octobre 2001. Le chef du DFF s’est personnellement engag é pour obtenir des contributions financi ères suppl é- mentaires. Lors de la rencontre avec les milieux économiques, le 20 octobre 2001, il est apparu qu ’il fallait encore injecter des moyens financiers consid érables. Par conséquent, le 21 octobre 2001, le chef du DFF a pris personnellement le t éléphone pour établir des contacts afin d ’assurer le financement de la nouvelle compagnie. Le 22 octobre 2001, le Conseil f édéral décidait d’accorder un cr édit de 1000 millions de francs pour le financement du programme des moyens et longs-courriers et de 600 millions de francs pour une augmentation du capital de Crossair. Le m ême jour, à l’issue de la s éance du Conseil f édéral, la Délégation des finances a approuv é ces deux crédits à une faible majorité. Les 16 et 17 novembre 2001, les Chambres f édé- rales se sont prononc ées en faveur du financement du service de vol redimensionn é de Swissair jusqu ’à fin mars 2002 et de la participation à une nouvelle compagnie aérienne nationale au moyen de crédits de la Confédération pour un montant total de 2050 millions de francs. Il convient de relever tout particulièrement l’engagement de la Confédération lors de l’évaluation de la planification des liquidit és de Swissair. Etant donn é que, selon le contrat de prêt du 5 octobre 2001 et le contrat compl émentaire du 24 octobre 2001, la Conf édération finan çait un service de vol r éduit de Swissair jusqu ’au 30 mars 2002, il était indispensable de s ’assurer que les fonds de la Conf édération étaient bien utilisés conformément au but pr évu contractuellement, à savoir pour continuer d’assurer l’exploitation aérienne et pour en réaliser le transfert en bon ordre vers une nouvelle compagnie nationale. Deux collaborateurs du Contr ôle fédéral des finances (CDF), assistés par la soci été BDO Visura, ont r édigé des rapports quotidiens sur la situation des liquidit és. Ils ont aussi élaboré et effectu é une planification roulante des liquidités jusqu’à fin mars 2002. Ce n ’est que grâce au CDF qu ’il a été possible de remettre en place une planification des liquidit és de Swissair. Après l’annonce du sursis concordataire le 1 er octobre 2001, il semble que SAirGroup avait perdu toute vue d ’ensemble. Selon le CDF, dans la situation telle qu ’elle se pr ésentait apr ès l’annonce du sursis concordataire et de l ’immobilisation de la flotte au sol, les instruments de planification et de controlling en place à l ’échelon du groupe ne permettaient plus de planifier et de g érer les liquidit és. M ême si les processus se sont normalis és au cours du temps, des incertitudes sur les flux de paiements ont subsisté durant toute la période du mandat de surveillance du CDF. À cet égard, il faut encore mentionner que, apr ès l’immobilisation passagère de la flotte de Swissair, l ’OFAC a renforc é la surveillance sur Swissair et Crossair en raison de l’importance de l’engagement financier de la Conf édération et des risques de sécurité accrus découlant de la situation sp éciale dans laquelle ces deux entrepri- ses se trouvaient. En janvier 2002, le Conseil f édéral avait octroy é à l ’OFAC un crédit suppl émentaire de 1,9 million de francs pour le renforcement de la sur- veillance.4944 4.5 Appréciation par le CdG-E du rôle et des responsabilités du Conseil fédéral et de l’administration fédérale 4.5.1 La Confédération en sa qualité d’actionnaire et de membre du conseil d’administration La CdG-E partage l ’évaluation du Conseil f édéral selon laquelle la structure de l’actionnariat de SAirGroup ne permettait pas d ’exercer un contr ôle fort sur le conseil d’administration et la direction99. Il n’y a rien de particulier à mentionner au sujet du r ôle de la Conf édération en tant qu ’actionnaire de SAirGroup jusqu ’à l’assemblée générale d’avril 2001. Jusqu ’en 1999, la Conf édération a fait valoir son influence sur SAirGroup principalement grâce à ses représentants au sein du conseil d’administration. Ceux-ci ont cependant estim é que leur influence au sein de cet organe était plut ôt faible et sont intervenus dans ce sens aupr ès du pr ésident du conseil d’administration (voir ch. 4.2.1). Manifestement, c ’est le comité restreint du conseil d’administration, organe dans lequel la Conf édération n ’était pas repr ésen- tée, qui traitait les principales informations et prenait les décisions. La CdG-E estime que le Conseil f édéral a pris les mesures qui s ’imposaient pour défendre les int érêts de la Conf édération en sa qualit é d ’actionnaire lors de l’assemblée générale du 25 avril 2001. La CdG-E constate que l ’AFF a pr éparé les décisions du Conseil f édéral et, apr ès l’assemblée, a accompagn é l’ouverture de la procédure de contrôle spécial avec beaucoup de professionnalisme. La CdG-E est d ’avis que la responsabilit é de la Conf édération pourrait tout au plus être engagée en raison du r ôle qu ’elle a jou é e n s a q u a l i té de membre du conseil d’administration jusqu ’au printemps 1999. La CdG-E pense en particulier aux décisions du conseil d ’administration en rapport avec la strat égie du chasseur100. En l’état actuel des connaissances, l ’effondrement de Swissair est mis en rapport avec cette stratégie. Avec le recul, force est de constater que la question d ’une éventuelle responsabilité de la Conf édération en vertu du droit sur les soci étés anonymes ne peut pas être appr éciée de plus pr ès dans le cadre de la haute surveillance parle- mentaire. Dans ce domaine, la CdG-E est tributaire des r ésultats de l’enquête menée par le commissaire au sursis concordataire qui cherche à établir les éventuelles responsabilités des organes sociaux de SAirGroup101. 99 Voir le message du Conseil fédéral concernant le financement du programme de redimensionnement de l’aviation civile nationale du 7 novembre 2001, FF 2001 6107. 100 Pendant que la Confédération était représentée au sein du conseil d’administration, celui- ci a pris d’importantes décisions en rapport avec la stratégie du chasseur: il a en effet préparé la mise en œ uvre de la stratégie du chasseur en janvier 1998, puis il a accepté d’acquérir des participations au capital d’Air Littoral, à celui de LTU et à celui d’AOM respectivement en septembre, octobre et décembre 1998. 101 Voir ch. 1.3.1 ci-dessus.4945 4.5.2 Le suivi par la Confédération de la crise Swissair après le 17 septembre 2001 De l’avis de la CdG-E, les repr ésentants de la Conf édération ont eu de la peine à définir et à jouer leur r ôle en ce qui concerne les probl èmes de liquidit és croissants que SAirGroup a connus. Diverses circonstances expliquent cette incertitude. Pour des raisons de politique institutionnelle, le Conseil f édéral a défini la marge de manœ uvre de la Conf édération de manière très restrictive dès le début de la crise. Il a laissé aux milieux économiques le soin de jouer le r ôle principal dans le cadre de l’assainissement de SAirGroup. Il a malgré tout indiqué qu’il était disposé à soutenir et à accompagner le processus d’assainissement à certaines conditions. Ce faisant, le Conseil fédéral ne s’est toutefois pas nommé gestionnaire de crise. Pour la CdG-E, la retenue du Conseil f édéral semble compr éhensible au vu des circonstances du moment. Il faut cependant aussi reconna ître que le Conseil f édéral aurait eu des arguments permettant de justifier une intervention de la Conf édération avant l’immobilisation de la flotte de Swissair: la faillite de SAirGroup qui paraissait de moins en moins évitable, l’intérêt pour l’économie et la politique des transports à une compagnie a érienne nationale financi èrement saine – plusieurs fois mentionn é par le Conseil f édéral depuis le printemps 2001 – ainsi que, et ce n ’est pas l à le moindre des arguments, les attentats terroristes du 11 septembre 2001. Le Conseil fédéral aurait en effet pu assujettir l ’aide de l ’Etat à des conditions moins restricti- ves. Si le Conseil f édéral avait pu pr évoir le tour dramatique que les événements allaient prendre apr ès le 1 er octobre 2001, il aurait peut- être plus largement tenu compte de ces arguments lors de ses décisions. Il a sans doute été difficile pour le Conseil f édéral d’avoir une vue d ’ensemble de la situation du fait de l ’évolution de la crise de SAirGroup qui empirait dramatique- ment au cours du mois de septembre 2001. La Conf édération a de plus en plus été obligée de r éagir plutôt que d ’agir. Un état-major de crise commun r éunissant tous les acteurs concern és de la Conf édération et des milieux économiques aurait sans aucun doute amélioré l’échange d’informations et facilité les prises de d écisions. La CdG-E estime que l ’accompagnement de la crise de Swissair au cours du mois de septembre 2001 a souffert de l ’absence d’une telle instance qui aurait coordonn é les opérations. L ’entremise de M. Bremi s ’est av érée inutile puisque, en raison de l’ampleur de l ’assainissement qui aurait été nécessaire pour sauver SAirGroup, les banques et SAirGroup ont très rapidement cherché d’autres solutions. Durant la p ériode comprise entre le 17 et le 29 septembre 2001 , l ’idée de l’assainissement et de la recapitalisation de SAirGr oup dans son ensemble occupait le devant de la scène. Parallèlement, SAirGroup n’avait pas fourni de concept global d’assainissement et de restructuration clair aux repr ésentants de la Conf édération. Il n’existait pas non plus de base l égale qui aurait permis à la Confédération de garan- tir les liquidit és de SAirGroup. L ’ampleur de l ’assainissement du groupe faisait encore l’objet d’incertitudes. En ce qui concerne les bases l égales pour une contri- bution fédérale à un assainissement, la CdG-E est du m ême avis que les repr ésen-4946 tants du Conseil f édéral: la seule solution était de participer à une augmentation de capital (en se fondant sur l’art. 102 LA)102. Après le 29 septembre 2001 , la Conf édération a été priée de participer à un projet des grandes banques et de SAirGroup afin de maintenir le service a érien de Swissair jusqu’au moment o ù il serait possible de le transmettre à Crossair. Il ne s ’agissait donc plus d’un appui apporté au processus d’assainissement de SAirGroup dans son intégralité. La CdG-E est d ’avis que, le 30 septembre 2001, les repr ésentants de la Confédération se trouvaient dans une situation d ’incertitude juridique. Celle-ci n ’a cependant pas duré plus d’un jour. L’art. 101, al. 1, LA permet certes à la Confédé- ration d’allouer des subventions ou des pr êts pour l ’exploitation de certaines lignes aériennes. La CdG-E estime toutefois appropri ée la r éaction du Conseil f édéral qui n’a pas voulu d ’emblée octroyer des contributions à fonds perdu et qui a cherch é à les lier à une contre-valeur. Pour ce qui est des efforts entrepris par les repr ésentants de la Conf édération dans le but d ’éviter l’immobilisation de la flotte de Swissair , la CdG-E fait les constata- tions suivantes: le 1 er octobre 2001, le Conseil f édéral a évalué les risques d ’une immobilisation et leurs graves cons équences à leur juste mesure. C ’est avec raison qu’il a relev é ces risques et cons équences dans son communiqu é de presse du 1er octobre 2001. Pour leur part, le chef du DFF et ses collaborateurs se sont inten- sément engagés afin d ’éviter l’interruption du service a érien. En ce qui concerne le crédit relais, le chef du DFF a d éclaré à la CdG-E qu ’il s ’agissait peut- être d ’une erreur de n’avoir, dans un premier temps, cherch é le contact qu’avec l’UBS et de ne pas avoir, dès le début, invité le CSG à participer aux discussions. Du fait que l’UBS jouait le r ôle de chef de file – elle participait en effet à la transaction des actions Crossair à raison de 51 % – e t a u v u d e l a fébrilité qui r égnait à cette époque, la CdG-E peut comprendre la mani ère d’agir du chef du DFF. La CdG-E s ’est égale- ment posé la question de savoir pourquoi le Conseil fédéral n’avait pas décidé que la Confédération octroierait le crédit relais à elle seule ou avec la participation du CSG qui s’était déclaré d’accord d’y contribuer. Il semble que, l à aussi, la Conf édération ait été rattrapée par les événements, tant il est vrai que, le 2 octobre 2001, le Conseil fédéral avait l ’impression que les liquidit és de Swissair étaient assurées jusqu’au 5 octobre 2001. Pour la CdG-E, les organes de la Conf édération ne portent aucune part de responsa- bilité dans l’interruption du service a érien des 2 et 3 octobre 2001. Au contraire, ils se sont efforc és de trouver une solution et ont examin é plusieurs possibilit és. La Confédération n ’avait aucune obligation d ’assurer transitoirement le service a érien de Swissair. Du point de vue politique également, il est évident que le Conseil fédéral devait en premier lieu s’appuyer sur l’initiative des milieux économiques. En revanche, avec le recul, il est possible de dire qu ’il était prématuré pour le chef du DFF et celui du DETEC de rejeter au premier abord la faute de l ’immobilisation de la flotte de Swissair sur les grandes banques en usant d ’arguments émotionnels lors de la conférence de presse du 2 octobre 2001. Toutefois, au regard de la fa çon d’agir des grandes banques qui n ’ont pas toujours été convaincantes durant ces heures de crise, il faut reconnaître que cette réaction est en partie compréhensible. 102 Le but d’un assainissement dépasse de loin l’exploitation de lignes aériennes particulières et n’entre donc pas dans le champ de l’art. 101, al. 1, LA qui permet d’allouer des subventions ou des prêts pour l’exploitation de lignes aériennes régulières.4947 Il est possible de se poser la question de l ’opportunité de l’intervention de la Conf é- dération après l’immobilisation de la flotte Swissair du point de vue de la politique institutionnelle, ce qui n ’a d ’ailleurs pas manqu é d ’être le cas, tant au sein qu ’en dehors des milieux de la Conf édération. Une analyse des aspects économiques de la crise de Swissair effectuée par le seco le 16 octobre 2001 a montr é que la participa- tion de la Conf édération à la cr éation d ’une compagnie a érienne assurant des liai- sons intercontinentales ne se justifiait pas d ’un point de vue économique. Selon cette analyse, les fonds de la Confédération ne devraient être utilisés que de manière transitoire (pour assurer le fonctionnement de l ’aéroport et la survie des soci étés connexes rentables) et dans le but de juguler la crise. Lors des auditions effectu ées par la CdG-E, l ’importance des raisons li és à la politique des transports qui militent en faveur d ’une intervention de la Conf édération a été clairement relativis ée par le chef du DETEC. La CdG-E leur accorde au contraire une grande importance. Elle est également d’accord avec les r éflexions du Conseil f édéral au sujet de l ’impor- tance pour l’économie nationale du hub de Zurich 103. Du point de vue institutionnel, l’intervention de la Confédération doit être critiquée dans la mesure où le Parlement, mis devant le fait accompli, n’avait plus aucune marge de manœ uvre. La mise en œ uvre r éussie des d écisions politiques, en particulier la gestion de la crise assurée par les organes de la Conf édération après le 2 octobre 2001 m érite une appréciation positive. Avec l ’institution de la task force «pont a érien», le Conseil fédéral a pris la bonne d écision qui lui a permis d ’aborder les problèmes et les défis en bénéficiant de l’appui d’un état-major de crise organisé. Pour une bonne partie, le succès de cette approche est d û à l’organisation et à l’excellente direction assur ées par le chef de l’AFF. La CdG-E constate également que le chef du DFF a fait preuve d’un engagement personnel allant bien au-del à de ce que sa fonction exigeait afin que le projet d ’une nouvelle compagnie nationale obtienne le soutien des milieux économiques et que la flotte de Swissair ne soit pas immobilis ée une nouvelle fois à la fin du mois d ’octobre 2001. La CdG-E est tout à fait consciente que cet engage- ment du chef du DFF sera appr écié de mani ère positive ou n égative selon le d éve- loppement futur de la compagnie a érienne «Swiss». Il convient toutefois de relever qu’il correspondait aux décisions que le Conseil fédéral et le Parlement, favorables à une compagnie aérienne nationale redimensionnée, avaient prises en automne 2001. De plus, le chef du DFF a agi dans un contexte marqu é par de tr ès grandes attentes du public. 4.5.3 Les autorités fédérales ont-elles agi à temps dans l’affaire Swissair? Ce paragraphe est consacr é à la question de savoir si les autorit és f édérales ont identifié la crise de Swissair à temps. Cette question ne peut être examinée indépen- damment des circonstances concrètes et des informations dont les autorit és fédérales disposaient. Les ch. 4.2.2 et 4.3.3 abordent d éjà la mani ère dont les autorit és fédé- rales ont appr écié la situation de Swissair et les mesures qu ’elles ont prises. Avant d’aborder la question à laquelle le pr ésent paragraphe est consacr é, il faut tout d’abord savoir si un service f édéral – et le cas échéant lequel – avait identifi é ou 103 Voir le message du Conseil fédéral concernant le financement du programme de redimensionnement de l’aviation civile nationale du 7 novembre 2001, FF 2001 6096.4948 aurait dû ou pu identifier la crise. Ce point doit être apprécié en tenant compte des circonstances qui auraient pu gêner l’identification de la crise. La CdG-E peut d’amblée préciser qu’aucun des services de la Conf édération qu’elle a contacté n ’avait prévu la port ée de la d ébâcle économique de SAirGroup ni ses effets dramatiques (immobilisation de la flotte Swissair les 2 et 3 octobre 2001) dans une mesure permettrait de parler d’une détection précoce. Les services interrogés ont expliqué qu ’ils n ’étaient pas comp étents ou, étant donn é les circonstances, pas en mesure de procéder à une telle détection. Comme le public en g énéral, les autorit és fédérales étaient certes au courant depuis le printemps 2001 de la situation difficile de SAirGroup. Elles n ’ont pas estim é devoir agir (plus t ôt) pour des raisons tr ès diverses. Ce sont ces raisons qui sont brièvement abordées après la digression sur les instruments de la d étection précoce par l’administration en général. 4.5.3.1 Digression: la détection précoce de problèmes et de crises potentielles par l’administration fédérale Les commissions de gestion des deux conseils ont consacr é leur séminaire 2001 à la détection pr écoce des risques et enjeux futurs, notamment par les services de l’administration fédérale et par les acteurs politiques 104. Les CdG ont ainsi pu avoir une vue d ’ensemble sur les syst èmes de d étection et d ’alerte pr écoces existant au sein et en dehors de l ’administration f édérale. Elles ont constat é que, à l ’ère de l’information, le v éritable probl ème r éside souvent moins dans l ’obtention des informations elles-mêmes que dans leur centralisation, leur interpr étation et leur tri. La communication des informations obtenues aux d écideurs politiques est un autre problème r écurrent. La sensibilisation de ces d écideurs est donc particuli èrement importante. Au sein de l’administration fédérale, chaque service doit assurer la détection précoce dans son domaine. Dans l’administration fédérale, la détection précoce est une tâche sectorielle et d écentralisée. La raison premi ère de cette organisation r éside dans le fait que les informations d éterminantes rel èvent du domaine de comp étences des organes de ligne. Au-dessus des départements, c’est la Chancellerie f édérale qui, en sa qualit é d’état- major du Conseil f édéral, assume une sorte de fonction de vigie dans le sens de la planification stratégique. À noter toutefois que la d étection précoce ainsi assurée est uniquement stratégique et n’est pas axée sur l’observation événementielle. Relevant de la Chancellerie, l ’Etat-major de prospective de l ’administration f édérale r éunit des repr ésentants de divers services de l ’administration charg és, dans le cadre de leur fonction, de se pencher sur les questions importantes concernant l ’avenir dans les domaines de la soci été, de l ’économie et de la politique. Cet état-major ne dis- pose que de ressources restreintes. Il s ’agit de plus d ’un instrument ax é sur les tendances à moyen et long termes. Cet instrument n ’est toutefois pas con çu pour assurer une d étection pr écoce op érationnelle permettant d ’identifier des crises non 104 Voir le rapport annuel 2000/2001 des Commissions de gestion et de la Délégation des commissions de gestion des Chambres fédérales, FF 2001 5379 et s.4949 prévisibles, caract érisées par un temps de pr éalerte tr ès court et n écessitant des interventions politiques immédiates. La conduite de la politique de sécurité fonctionne aussi de manière interdépartementale et interdisciplinaire. La «fonction de détection précoce» dispose de quatre instruments: la Délégation du Conseil fédéral pour la sécurité, l’organe de direction pour la sécurité, le coordinateur des renseignements ainsi que le bureau d’appré-ciation de la situation et de détection précoce qui jouent tous un rôle pour la détection précoce et la gestion des défis de portée nationale relevant de la politique de sécurité. 4.5.3.2 La détection précoce de la crise Swissair par l’OFAC De l’avis de la CdG-E, c’est l’OFAC qui aurait pu reconna ître la situation et agir en premier lieu. L ’OFAC est comp étent en mati ère d’évaluation de la capacit é écono- mique des soci étés aériennes. Le fait que l ’OFAC ait assum é cette t âche avec une très grande retenue a d éjà été présenté à la section 3.10. L ’OFAC n’a pas surveill é l’évolution de la situation financi ère de Swissair de mani ère approfondie et syst é- matique. Il a consid éré que la capacit é économique de SAirGroup était garantie puisque les banques étaient encore disposées à lui accorder des crédits (ainsi la ligne de crédit d’un milliard de francs dont il était question ci-dessus au ch. 4.2.2) et que le groupe avait rembours é des cr édits jusqu ’à fin septembre 2001. La vente de certaines filiales devant intervenir dans le cadre de sa restructuration allait en outre lui permettre d ’obtenir des moyens financiers suppl émentaires qui seraient venus renforcer sa faible part de fonds propres. Avec le recul, il est tr ès difficile d ’estimer si, en exer çant une surveillance plus serrée de la situation financi ère, l ’OFAC aurait pu ou d û estimer l ’ampleur de la crise plus rapidement. A posteriori , il n ’est en outre pas possible de savoir quelle aurait été son issue si l ’OFAC l ’avait reconnue plus t ôt. Les investigations effec- tuées dans le cadre du contr ôle spécial et par le commissaire au sursis concordataire montrent que la complexit é des transactions financi ères au sein de SAirGroup sont telles qu’il est très difficile pour des tiers de s’en faire une image claire. Pour la CdG-E, il est indispensable que, à l’avenir, l’OFAC assume une fonction de détection précoce en ce qui concerne la situation économique des entreprises aérien- nes en surveillant leur capacit é économique conform ément au r èglement CEE 2407/92 (pour de plus amples informations, voir section 3.10). 4.5.3.3 La détection précoce de la crise Swissair par le Secrétariat d’Etat à l’économie (seco) En rapport avec la crise de Swissair, la CdG-E a également abordé avec le seco la question des t âches en mati ère de reconnaissance pr écoce. Le seco est le centre de compétences de la Conf édération pour les questions centrales li ées à la politique économique. De plus, le Conseil f édéral a justifi é les cr édits destinés à la construc- tion d ’une nouvelle compagnie a érienne nationale redimensionn ée en recourant principalement à des arguments économiques et en invoquant des motifs li és au marché de l ’emploi. Le seco est l ’office de la Conf édération comp étent pour ces4950 deux domaines. En ce qui concerne la reconnaissance de la crise Swissair, le seco a décrit son rôle de la manière suivante. Le seco s’occupe des questions fondamentales de la politique économique et veille à ce que les entreprises puissent travailler dans un cadre appropri é. En règle générale, le seco apprend ce qui se passe dans les entreprises par les m édias. Le seco n’entretient pas de contacts r éguliers avec les grandes entreprises d ’importance nationale du point de vue économique. Le seco ne dispose d ’aucun droit de regard sur les entreprises du fait de leur importance économique. Il entretient en revanche des relations suivies avec les associations professionnelles, les organisations non gouvernementales (ONG) et les syndicats. Lors de ces contacts, il n ’est toutefois jamais question d ’affaires internes. Pour le seco, l ’analyse conjoncturelle constitue une tâche ressortissant à la reconnaissance pr écoce. Il s’agit cependant d ’analyses à un échelon macroéconomique effectuées pour obtenir une vue d ’ensemble. Selon le seco, les questions de gestion micro économique sont du ressort des offices qui, au nom de la Conf édération et en vertu de dispositions l égales particuli ères (comme c’est notamment le cas en matière d’autorisations et de concessions), sont autorisés à intervenir ou tenus d ’agir auprès des entreprises. Dans le cas de Swissair, le seco estime que l ’OFAC était l’autorité compétente en mati ère d’autorisation et de sur- veillance. Celui-ci dispose, contrairement au seco, d’informations internes. Le seco s ’est néanmoins manifesté en rapport avec la crise Swissair fin septembre 2001, lorsqu’il a été chargé d’évaluer l’importance économique d’un hub à Zurich, ainsi que les effets de la crise Swissair sur le march é du travail et sur l ’économie nationale. Le seco a présenté son analyse au chef du DFE le 16 octobre 2001 – c’est- à-dire après l’immobilisation de la flotte de Swissair (voir ch. 4.5.2). La CdG-E estime que, à l’avenir, la Confédération doit intensifier l ’observation des développements économiques, en particulier lorsqu ’il s’agit d’entreprises qui jouent un rôle important pour l’ensemble du système économique suisse (voir section 4.6). 4.5.3.4 La détection précoce de la crise Swissair par les organes de la Confédération ayant accompagné le dossier «Swissair» en 2001 En 2001, ce sont tout d ’abord le DFF, le DETEC, puis le Conseil f édéral dans son ensemble qui se sont occup és du dossier Swissair. La CdG-E est d ’avis que la détection précoce aurait d û révéler la crise avant l ’appel à l’aide explicite de SAir- Group du 17 septembre 2001. Les actes et les d écisions du DFF, du DETEC et du Conseil f édéral apr ès le 17 septembre 2001 ne font plus partie d ’une d étection précoce en tant que telle, mais doivent être consid érés comme appartenant à une sorte de gestion de crise. Le communiqué de presse du DFF dat é du 1 er octobre 2001 laisse entendre que la portée effective de la d ébâcle du groupe Swissair n ’est apparue qu ’au cours du week-end des 29 et 30 septembre 2001 et de la journée du 1er octobre 2001. Il y aurait eu une possibilit é de d étection pr écoce étant donn é que les autorit és fédérales étaient au courant des problèmes financiers de SAirGroup dès le printemps 2001. En effet, l ’analyse du 11 avril 2001 effectu ée par la soci été Visura sur demande du DFF d écrit la situation extr êmement difficile dans laquelle SAirGroup4951 se trouvait à l’époque. Sans augmentation rapide des fonds propres, Visura estimait que la survie du groupe était gravement menacée. Il y a également des circonstances qui ont jou é en d éfaveur d ’une identification précoce de l’issue dramatique de la crise. SAirGroup lui-m ême a longtemps d éclaré que les liquidit és ne constituaient pas un probl ème. En avril 2001, SAirGroup avait mis en avant la ligne de crédit d’un milliard de francs déjà plusieurs fois mentionnée (voir ch. 4.2.2). En ao ût, il annonçait la vente de certaines entreprises du groupe qui devaient apporter des liquidit és supplémentaires et am éliorer la situation des fonds propres. Même si le Conseil f édéral avait eu une attitude plus interventionniste, la structure financière très complexe du groupe ainsi que les relations d ’affaires avec une cinquantaine de banques auraient contrecarré tout effort visant à obtenir une vue d’ensemble d’une filiale particuli ère de SAirGroup telle que Swissair. Il n ’était pas possible de juger l ’état effectif de Swissair à l’aide de la seule évolution du cours des actions de SAirGroup ou en se basant sur l’évaluation des agences de notation105 (voir annexe 2). Le remboursement de cr édits à échéance jusqu ’à fin septembre 2001 semblait aussi indiquer que le groupe était solvable. La CdG-E doute que SAirGroup ait toujours communiqu é une image r éaliste de sa situation économique et financière. Il n ’appartient pas à la CdG-E de juger si SAirGroup n ’était pas en mesure de le faire ou s ’il a enjoliv é la situation. La r éponse à cette question sera apportée par le commissaire au sursis concordataire. Cela étant, le rapport interm é- diaire que le commissaire au sursis concordataire a pr ésenté lors de l ’assemblée des créanciers du 26 juin 2002, permet de supposer que SAirGroup aurait tout au plus enfreint les principes relatifs à la véracité du bilan (voir ch. 1.3.1). Il est évident que le Conseil f édéral ne pouvait pas non plus se douter que les ban- ques allaient se détourner de l’«entreprise modèle» qu’était Swissair. À cette époque encore, personne ne voulait v éritablement admettre le naufrage de Swissair. Le Conseil f édéral ne pouvait pas non plus pr évoir les actions terroristes du 11 septembre 2001 qui allaient encore accélérer la chute de SAirGroup. Avec le recul, la CdG-E estime que le Conseil f édéral n’aurait probablement pas été en mesure d’anticiper l’issue effective de la crise de Swissair. La commission estime en revanche qu’il est tout à fait possible que la situation ait pu évoluer autrement si le Conseil f édéral avait agi plus rapidement. Dans de telles circonstances, Swissair n’aurait peut- être pas eu à interrompre provisoirement son service a érien (ou du moins pas dans des circonstances aussi chaotiques) et la cr éation d ’une nouvelle compagnie aérienne nationale aurait tr ès vraisemblablement co ûté moins cher à la Confédération et au contribuable. Même si le Conseil f édéral ne pouvait gu ère prévoir l’issue dramatique de la crise Swissair, il aurait pu au printemps 2001 d éjà, lorsqu’il avait soulign é l’importance économique et en mati ère de politique des transports d ’une compagnie a érienne nationale et de l ’aéroport de Zurich, pr évoir des scenarii pour le cas o ù la restructu- ration de SAirGroup échouerait. Après le 17 septembre 2001 au plus tard, il aurait dû analyser les effets d ’une faillite de SAirGroup sur l ’économie nationale et ses conséquences pour la Conf édération. Disponibles le 16 octobre 2001, soit apr ès l’interruption du service aérien de Swissair, les résultats de l’analyse correspondante effectuée par le seco sont malheureusement parvenus bien trop tard au chef du DFE. 105 Selon l’évaluation de l’agence Moody’s, les investisseurs institutionnels (porteurs d’obligations également) pouvaient encore investir dans SAirGroup en juin 2001.4952 L’élaboration pr éalable de scenarii possibles aurait permis au Conseil f édéral d’assumer son r ôle de mani ère plus sereine et d ’éviter de se laisser entra îner dans une situation l’obligeant à intervenir de manière réactive. 4.5.3.5 La détection précoce de la crise Swissair à l’échelon interdépartemental Au vu des tâches de l’Etat-major de prospective de l’administration fédérale décrites au point 4.5.3.1, la CdG-E n’est pas étonnée que celui-ci n’ait pas été sensibilisé spécifi- quement aux développements possibles de la crise Swissair. Cet état-major n’est pas seulement limité par son orientation stratégique axée sur les tendances de l ’évolution politique et par son manque de ressources. Les réalités politiques elles-mêmes limitent également les possibilités qu’il a de conseiller le Conseil f édéral en matière de détec- tion précoce de crises et de problèmes potentiels. Tant qu’un thème de l’agenda politi- que n ’atteint pas une certaine importance, il est difficile de sensibiliser le Conseil fédéral à son sujet. Concrètement, en ce qui concerne la crise Swissair, cela signifie que le Conseil fédéral n’a vu de motif d’intervention politique qu’à partir du moment où les événements ont pris une importance telle que les dommages sont devenus évidents. Avant ce stade, le Conseil fédéral s’est retenu pour des raisons de politique institution- nelle. De l’avis de la CdG-E, il faut qu’à l’avenir, les membres du Conseil fédéral eux- mêmes fassent preuve d’une plus grande sensibilité en matière de détection précoce. Le bureau d’appréciation de la situation et de détection précoce rattaché au DDPS n’a reçu aucune information interne concernant la crise Swissair ou l’immobilisation de sa flotte. Comme cela a déjà été mentionné dans le présent rapport, le bureau ne fait de la détection précoce que dans le domaine de la politique de s écurité. Etant donn é ses ressources limitées, le terme de politique de s écurité est interprété de mani ère plutôt étroite. De plus, il n’est pas rare que, même dans ce domaine, les départements fassent valoir leurs prérogatives. Pour sa part, le bureau d ’appréciation de la situation et de détection précoce est également d’avis que, en dehors du domaine de la politique de sécurité, la détection précoce fait partie des tâches des unités de la ligne. 4.6 Conclusions de la CdG-E concernant la gestion de la crise Swissair par le Conseil fédéral Au sujet de l’influence de la Confédération en sa qualité d’actionnaire et de membre du conseil d’administration de SAirGroup: L’influence de la Confédération en sa qualité d’actionnaire et de membre du conseil d’administration de SAirGroup était faible. Les structures de SAirGroup ne permet- taient pas d ’exercer un contrôle suffisant sur le conseil d ’administration et la direc- tion du groupe. Le Conseil fédéral a renoncé à vendre la participation de la Confédé- ration à SAirGroup par crainte d ’influencer n égativement les cours en bourse de l’action. La CdG-E est d ’avis que la politique de la Conf édération en mati ère de participations doit être examinée de manière approfondie.4953 Recommandation 6: Examen des participations de la Confédération à des entreprises du secteur privé La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner la politique de la Conf édération en matière de participation à des entreprises du secteur priv é (les participations existantes doivent également être examin ées de mani ère critique). Il devra en particulier tenir compte des conflits d ’intérêts existants ou potentiels. En ce qui concerne les participations de la Conf édération, le Conseil f édéral est chargé de veiller à ce que celle-ci puisse exercer ses droits en mati ère de contr ôle et d’information de manière critique et durable. Au sujet des réactions du Conseil fédéral à la crise Swissair: Il a fallu du temps au Conseil f édéral pour mesurer la port ée effective de la crise Swissair. Ce n ’est qu ’après les attentats terroristes perp étrés aux Etats-Unis le 11 septembre 2001, et apr ès l’appel à l’aide de SAirGroup demandant le soutien de la Confédération, que le Conseil f édéral a commencé à définir le cadre d ’une inter- vention. Ce faisant, il a d éfini des critères restrictifs à un éventuel engagement de la Confédération. Après le 17 septembre 2001 encore, le Conseil f édéral estimait que le sauvetage de Swissair était avant tout la tâche des milieux économiques qui, selon lui, étaient en mesure de le faire. Ce n ’est qu’après l’immobilisation de la flotte de Swissair que, pour maintenir un service a érien réduit au moyen de l’aide fédérale, le Conseil fédéral a lev é ses r éserves liées à la politique institutionnelle en accordant plus d’importance aux arguments de politique économique et aux r éflexions fonda- mentales en mati ère de politique des transports. Un ensemble de raisons de nature économique et li ées à la politique de l ’emploi et à la politique des transports a été déterminant pour la décision du Conseil fédéral en faveur des crédits. Replacées dans les circonstances de l ’époque, les r éactions du Conseil f édéral sont toutefois compréhensibles. La CdG-E ne saurait toutefois se satisfaire du fait que le Conseil fédéral n’ait pas, suffisamment tôt, développé plusieurs scenarii pour le cas où la restructuration de SAirGroup échouerait. Elle est d ’avis que l ’Etat ne peut se laisser pousser à intervenir. Etant donn é les int érêts liés à l’économie et aux trans- ports en faveur d ’une compagnie aérienne nationale et au vu de l ’appréciation de la situation à laquelle le Conseil f édéral a procédé au printemps 2001 (voir ch. 4.2.2), celui-ci aurait pu et d û anticiper à ce moment-là déjà. Mieux pr éparé, il aurait ainsi eu la possibilit é d ’intervenir de mani ère plus cibl ée dans la crise Swissair en au- tomne 2001. La CdG-E pense que le Conseil f édéral aurait d û préparer des «déci- sions sous r éserve» qui auraient pu être prises le cas échéant, lorsque tel ou tel scénario se serait produit. Dans le cas de Swissair, la question de savoir quels au- raient pu être les effets d ’une faillite de Swissair et quelles d écisions la Conf édéra- tion aurait d û prendre dans ce cas aurait d û faire l’objet de telles d écisions au prin- temps 2001 d éjà. Lors de crises potentielles ou d éclarées, le Conseil f édéral doit le plus rapidement possible élaborer des «scenarii catastrophe » et constituer un état- major de crise.4954 Recommandation 7: Développement précoce de scenarii possibles La CdG-E invite le Conseil f édéral à développer le plus tôt possible des scenarii permettant de répondre à de possibles d éveloppements et effets de situations de crise susceptibles de toucher la Conf édération de mani ère importante. Le cas échéant, il est en outre charg é de préparer des décisions sous réserve et de cons- tituer un état-major de crise. Au sujet de la détection précoce de crises: Même si les acteurs de la Confédération étaient au courant de la situation difficile de SAirGroup, celle-ci n ’a pas été jug ée dramatique avant le premier jour de l’immobilisation de la flotte de Swissair. Les services de l ’administration f édérale chargés de la détection précoce n’ont pas reconnu et encore moins pr évu l’évolution désastreuse de la crise et ses effets sur l ’économie et la Conf édération. Bien que l’issue dramatique de la crise Swissair n’était guère prévisible pour les représentants de la Conf édération, la CdG-E estime que le d éveloppement des instruments de détection précoce des problèmes potentiels importants du point de vue politique doit être poursuivi. Il faut en particulier assurer la collaboration au sein de l ’admi- nistration fédérale. En outre, le Conseil f édéral ne peut pas d éléguer toutes les res- ponsabilités en mati ère de d étection précoce. Les membres du Conseil f édéral doi- vent également faire preuve de plus de sensibilité en la matière. De plus, la Conf édération doit également observer la situation des entreprises importantes pour l ’économie suisse. Etant donn é l’importance des grandes banques pour la pl ace économique suisse, la d étection pr écoce est plus d éveloppée dans ce secteur (surveillance des marchés financiers exercée par la Commission f édérale des banques) que pour le reste de l ’économie. Naturellement, la mise en pl ace d ’une détection précoce pour l’économie pose des questions délicates, notamment: Quelles sont les entreprises qui ont une grande importance ou une importance syst émique pour l’économie nationale? De quelles donn ées économiques la Confédération doit- elle disposer pour une d étection pr écoce? Y a-t-il lieu de d évelopper des bases légales correspondantes ou existent-elles d éjà? La d étection pr écoce par l ’Etat risque-t-elle d’influer sur le comportement et la responsabilité des acteurs du secteur privé? Les milieux politiques ne peuvent pas ignorer ce genre de questions unique- ment parce qu’elles sont délicates. L’importance de ces questions n’est en aucun cas le résultat de la crise Swissair. Elles se posent d éjà du fait des privatisations effec- tuées jusqu’à présent dans des domaines sensibles. L ’exemple de Swissair a montr é que les informations disponibles sont d écisives du point de vue de l ’action de l’Etat. Lorsqu’elle est appel ée à intervenir, la Conf édération doit donc disposer des infor- mations idoines ou être en mesure de les obtenir rapidement. En revanche, la d étection précoce ne peut aller jusqu ’à vouloir esquisser les crises possibles et élaborer des plans g énéraux. En effet, chaque crise est r égie par ses propres lois. La détection précoce des crises est une chose, la réponse adéquate et en temps opportun en est une autre.4955 Recommandation 8: Coordination et poursuite du développement de la détection précoce par la Confédération La CdG-E invite le Conseil f édéral à garantir la coordination des organes de détection précoce de l’administration fédérale et de faire lui-même preuve d’une plus grande sensibilit é en mati ère de d étection précoce de crises et d éfis politi- ques potentiels. Elle attend en particulier qu ’il développe un syst ème de d étec- tion précoce qui intègre la situation des entreprises qui jouent un r ôle important pour l’ensemble du système économique suisse. Postulat 3: Détection précoce à l’échelle de l’économie nationale La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner si la d étection pr écoce de la situation des entreprises importantes pour l ’économie ou le système économique suisses nécessite de d évelopper de nouvelles bases l égales ou si de telles bases existent déjà. Au sujet de la responsabilité de la Confédération en ce qui concerne l’arrêt puis le maintien du service de vol de Swissair: Les autorités fédérales ne sont en rien responsables de l ’immobilisation de la flotte Swissair des 2 et 3 octobre 2001, ni d’un point de vue juridique ni d ’un point de vue politique. Les organes de la Conf édération se sont intensément engagés afin d’éviter l’interruption du service a érien et ont pr ésenté des propositions dans ce sens. Lors de la conf érence de presse du 1 er octobre 2001, c ’est avec raison que le Conseil fédéral a relev é les risques et cons équences li ées à l ’immobilisation des avions de Swissair et a invité les milieux économiques à agir. Après l’interruption du service de vol, la Conf édération s’est fortement engagée et a assumé des tâches importantes. La CdG-E estime que le r ôle moteur que le Conseil fédéral a jou é dans la crise et que l ’engagement de la task force «pont a érien» ont permis d’éviter un nouvel arrêt du service aérien fin octobre 2001. 5 Appréciations et conclusions complémentaires 5.1 Carences des dispositions légales régissant l’assainissement et les sociétés En septembre 2001, il n ’a pas été possible de rapprocher les int érêts divergents des concernés pour juguler la crise Swissair. La CdG-E comprend que la Conf édération n’ait commencé à jouer un r ôle de mod érateur qu’à partir de l ’instant où elle avait décidé de participer de mani ère d éterminante à la cr éation d ’une nouvelle compa- gnie aérienne nationale. La CdG-E se pose cependant la question de savoir si la loi ne devrait pas instituer une telle fonction en cas d ’assainissement. Une sorte de «commissaire» privé à l’assainissement institué par la loi pourrait favoriser le rap-4956 prochement des int érêts divergents et coordonner toutes les mesures en fonction de l’assainissement, et cela avant de devoir recourir à une proc édure de sursis concor- dataire ou de mise en faillite. Postulat 4: Rapprochement des divers intérêts dans le cadre du processus d’assainissement La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner les dispositions de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) afin de d éterminer s’il ne conviendrait pas de cr éer une fonction de «commissaire» responsable de l ’assainissement. Celui-ci serait charg é de rapprocher les possibles int érêts divergents pr ésents dans un processus d ’assainissement et de les coordonner en fonction du but de l’assainissement. Dans le cadre de l’affaire Swissair, il a été dit à plusieurs reprises que le droit suisse sur la poursuite pour dettes et la faillite ne r épondait pas aux exigences de la prati- que et qu ’il devrait être r évisé dans le sens d ’une loi sur l ’assainissement106. Les mots-clés à ce sujet ont été le «chapter 11» du droit américain de la faillite ainsi que la question de la faillite des groupes. En pratique, il semble que les autorit és de concordat aient constat é des lacunes dans le droit suisse 107. La solution suisse a cependant également ses d éfenseurs qui la trouvent adapt ée d ’une mani ère g éné- rale108. Diverses interventions concernant la proc édure concordataire sont actuellement en examen devant le Parlement 109. Ces interventions demandent la mise en place d ’un droit de la faillite applicable aux grands groupes, ou, à tout le moins, une étude comparative des dispositions actuelles et de celles du «chapter 11» du droit am éri- cain de la faillite. La CdG-E est d ’avis que le l égislateur devrait se pencher soigneusement sur ces questions. Il faut commencer l ’examen en se demandant si l ’objectif de la r évision de 1994 de la LP, qui était de maintenir les entreprises pouvant être assainies110, a pu être atteint en pratique. Une fois l’exécution de la loi analysée, il sera possible de décider s ’il convient ou non d ’adapter certaines dispositions pour, le cas échéant, faciliter l ’assainissement d ’entreprises ou de groupes en difficult é. La CdG-E est d’avis que la proposition d ’effectuer une modification radicale du syst ème en s’inspirant du «chapter 11» doit être examinée avec soin. La proc édure américaine est caract érisée par sa conception dogmatique de l ’assainissement et par l ’auto- ritarisme des autorit és de concordat qui peuvent notamment forcer l ’assainissement 106 Voir entre autres Cash du 2 novembre 2001, p. 36; Neue Zürcher Zeitung du 19 octobre 2001, p. 15 et ss. 107 Voir Neue Zürcher Zeitung des 22 et 23 juin 2002, p. 29. 108 Voir Daniel Hunkeler: Ist das schweizerische Nachlassvertragsrecht revisionsbedürftig?, in: Jusletter 10 juin 2002 ainsi que le Bulletin des poursuites et faillites, 2002, cahier 1, p. 7 et ss.; Karl Spühler, in: Neue Zürcher Zeitung du 14 mai 2002, p. 27 et ss. 109 Postulat Wicki, Expertise juridique suite à la débâcle de Swissair, 02.3045; motion Strahm, Réforme du droit de la faillite, 01.3715; motion Lombardi, Après Swissair – Modifier la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite?, 01.3673, motion transmise sous forme de postulat par le Conseil des Etats en date du 18 mars 2002. 110 Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991, FF 1991 III 14957 d’une entreprise contre la volont é de ses cr éanciers ou à l’encontre d’un épurement nécessaire des structures de l ’économie. Le droit suisse, en revanche, garantit la pesée des intérêts: l’intérêt à un assainissement est mis sur un pied d ’égalité avec la protection des créanciers. S’il est vrai que les dispositions am éricaines ont permis à de nombreuses compagnies a ériennes de survivre à leurs crises r écurrentes, il faut tout de m ême rappeler que le march é principal de ces compagnies est le march é domestique. Cela n’était pas le cas de SAirGroup, qui a principalement d û s’efforcer d’obtenir un sursis extraordinaire à l’étranger de manière à se protéger de ses créan- ciers. La CdG-E n ’en demeure pas moins de l ’avis que, dans certains domaines, le droit suisse devrait être plus favorable aux assainissements et les comp étences des autori- tés de concordat devraient être adaptées sur certains points. Elle conseille donc de tenir compte des exp ériences faites par les autorit és de concordat dans le cas de SAirGroup et de ses sociétés filles. Postulat 5: Ajustement de la LP en faveur de la procédure d’assainissement La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner comment la LP en vigueur per- met de tenir compte de la volont é de favoriser l ’assainissement et comment elle pourrait encore mieux en tenir compte. Il analysera les domaines qui posent pro- blème dans la pratique. Il veillera en particulier à tenir compte des exp ériences que les autorités de concordat ont faites avec les entreprises de SAirGroup con- cernées par le sursis concordataire. La CdG-E estime que les défauts déterminants ne se situent pas principalement dans le domaine du droit sur la poursuite pour dettes et la faillite, mais dans le code des obligations, étant donné que les entreprises ayant besoin d ’être assainies ne parvien- nent pas à respecter certaines de ses dispositions. Ainsi, l ’art. 725 CO 111 ne peut empêcher que, dans la pratique, les organes responsables des entreprises ont ten- dance à ne demander un sursis concordataire que lorsque l ’endettement est tel que la société n’est plus en mesure de poursuivre ses activit és112. Il n ’est pas possible de faire appliquer l’art. 725 CO de mani ère directe. Le non-respect de cette disposition a tout au plus des effets du point de vue des responsabilit és. Le fait qu ’une telle responsabilité ait pu être établie ne change cependant rien à l’échec d’un assainis- 111 L’art. 725 CO traite de la perte de capital et du surendettement et définit les avis obligatoires comme suit: Al. 1: S’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. Al. 2: S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l’organe de révision. S’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif. 112 Le postulat Wicki, Expertise juridique suite à la débâcle de Swissair, 02.3045, va dans la même direction.4958 sement. La CdG-E estime que les processus de surveillance pr évus par le code des obligations doivent être optimis és. Il faut en premier lieu r éviser les dispositions relatives à la pr ésentation des comptes. Il faut absolument éviter qu’une entreprise puisse pr ésenter une situation économique meilleure que sa situation r éelle. Les normes nationales et internationales (comme les normes IAS, International Accoun- ting Standards ) permettent des marges de man œ uvre trop importantes dans ce domaine. De telles marges de man œ uvre qui permettent de l égaliser des comptes optimistes, pour ne pas dire cr éatifs, sont à proscrire. Ce sont justement de telles latitudes qui empêchent les actionnaires et les soci étés de révision de prouver, voire de déceler la n écessité d’un assainissement de l ’entreprise. Pour la CdG-E, le prin- cipe de la véracité des comptes est une évidence qu’il faut faire respecter par tous les moyens. La CdG-E rappelle ici la question de l ’inscription au bilan d ’excédents provenant des fonds libres et des réserves des caisses de pensions. Dans ses comptes consolidés 1999, SAirGroup avait, selon la norme IAS 19, port é un tel exc édent pour un montant d ’environ 1,1 milliard de francs à son bilan, ce qui a augment é la part de ses fonds propres. Cette pratique avait donn é lieu à une controverse quant à son admissibilité113. L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) est intervenu et, en octobre 2000, a publi é des directives relatives à une utilisation conforme des fonds libres de la pr évoyance professionnelle afin d ’empêcher les employeurs d’activer des montants non conformes à leur bilan. La CdG-E estime que la r évision des comptes est un autre domaine à revoir. À l’instar de l’UE, il faut notamment envisager un syst ème d’agrément pour les soci é- tés de r évision externes. Une telle disposition permettrait d ’optimiser les processus de surveillance. Il faut également se demander si les soci étés de r évision doivent se limiter à une vision purement formelle de la pr ésentation des comptes ou si la con- firmation de l’organe de révision doit également attester que la situation économique et financi ère pr ésentée correspond à la r éalité de l ’entreprise. Il faut enfin aussi songer aux possibilit és d ’influer sur le gouvernement d ’entreprise (souvent appel é corporate governance , terme qui recouvre notamment tout ce qui a trait aux com- pétences et aux conditions de contrôle à la tête de l’entreprise) au moyen de disposi- tions l égales. La loi pourrait notamment fixer des crit ères à respecter lors de la constitution du conseil d ’administration des soci étés anonymes ou pr évoir d’autres mesures permettant d’améliorer les processus de contr ôle, la gestion du risque ou la transparence au sein des entreprises. La transparence de la pr ésentation des comptes sera prochainement am éliorée dans le cadre d’une loi fédérale sur l’établissement et le contrôle des comptes annuels. Le projet de loi correspondant est en suspens aupr ès du Département fédéral de justice et police (DFJP). Cela étant, la CdG-E est persuad ée qu’il est politiquement indis- pensable de renforcer et de compléter le droit des obligations. 113 Voir l’interpellation Spoerry du 22 mars 2000, Caisses de pensions et IAS 19/RPC 16, 00.3111 ainsi que les débats à ce sujet au Conseil des Etats, BO 2000 E 424 et ss.4959 Motion 2: Renforcement des dispositions légales relatives à la présentation des comptes et au contrôle des entreprises La CdG-E invite le Conseil fédéral à renforcer les dispositions du droit des obli- gations dans le domaine de la pr ésentation des comptes et du contr ôle des entre- prises, au besoin dans une nouvelle loi. 5.2 Formulation d’une nouvelle politique des transports aériens Pour diff érentes raisons, la CdG-E estime que la Conf édération doit actualiser sa politique des transports a ériens. Celle-ci est confront ée à un certain nombre de contradictions. D’une part, les entreprises et l ’Etat sont de plus en plus confront és à la libéralisation de l’aviation civile et, partant, à ses conséquences sur les entreprises et sur le cadre normatif. D ’autre part, à l’échelon international, l ’aviation commer- ciale se distingue par un protectionnisme encore élevé et par le caract ère national des compagnies a ériennes. À cela s ’ajoute le fait que, en raison de l ’entrée en vi- gueur des Accords bilat éraux le 1 er juin 2002, il faut harmoniser la politique des transports a ériens suisse avec celle de l ’Union europ éenne. Dans ce contexte, le Conseil f édéral est tenu de formuler une politique des transports a ériens qui soit internationalement compatible. La formulation de cette nouvelle politique des transports a ériens devra tenir compte des enseignements tirés du cas Swissair. Le r ôle de l’Etat en matière de maintien de l’infrastructure des transports a ériens devra être précisé. Au vu des circonstances, il était difficile d ’éviter l’intervention de l ’Etat dans l ’affaire Swissair. Pour l ’avenir, la question se pose toutefois de savoir comment structurer l ’aviation civile suisse de manière à éviter que le scénario de l’intervention de la Confédération se répète. Recommandation 9: Reformulation de la politique des transports a ériens Au vu des d éveloppements internationaux, la CdG-E invite le Conseil f édéral à reformuler la politique suisse des transports a ériens et à définir le r ôle de l ’Etat en matière de maintien de l ’infrastructure des transports a ériens. À cette occa- sion, il examinera également le rôle de la Commission fédérale de l’aviation.4960 5.3 Protection des consommateurs contre les effets d’une interruption inopinée du service de vol L’expertise commandée par la CdG-E fait état de plusieurs mesures permettant de protéger les passagers a ériens contre l ’annulation ou le retard d ’un vol ou contre le refus d ’embarquement pour cause de surr éservation114. À ce jour, ces mesures ne traitent pas directement des cons équences d’une immobilisation de toute une flotte comme cela a été le cas de Swissair. Une r éflexion est en cours au sein des milieux des transports aériens pour mieux protéger les consommateurs contre les effets d’une immobilisation inopinée des avions pour des raisons économiques ou techniques. Il pourrait être question de développer des contrats d’assurance volontaires. L’expert qui s’est penché sur cette question estime que de telles solutions convenues par les transporteurs a ériens ont plus de chances d ’aboutir dans le contexte actuel dès lors qu’une réglementation internationale ne para ît pas pouvoir obtenir un large soutien dans le cadre de l ’OACI. L ’expert recommande que les gouvernements appuient les efforts des transporteurs aériens. Recommandation 10: Soutien en faveur de mesures contre les effets d’une interruption inopinée du service de vol La CdG-E recommande au Conseil fédéral de suivre et de soutenir les efforts des transporteurs aériens à l’échelon international qui visent à protéger les passagers contre les effets d ’une interruption inopin ée du service de vol d ’une compagnie aérienne. 6 Evénements principaux en rapport avec l’immobilisation de la flotte Swissair des 2 et 3 octobre 2001 6.1 Introduction La CdG-E a abord é au chap. 4 la gestion des affaires telle qu ’elle a été assurée par les organes de la Confédération dans le cadre de la crise Swissair. Bien que son examen ait le r ôle du Conseil f édéral et de l ’administration fédérale pour objet principal, la CdG-E s ’est également int éressée au comportement des acteurs priv és (plus particuli èrement SAirGroup, UBS, CSG et Crossair). Une réflexion critique s’impose, car l’immobilisation passagère des avions de Swissair a aussi pris une dimension politique. Il est n écessaire d’expliquer pourquoi la Conf é- dération en est arriv ée à soutenir le service de vol d ’une entreprise priv ée en y consacrant plus de deux milliards de francs de fonds publics. La CdG-E veut répondre à ce besoin d’éclaircissements. Elle a donc, dans la mesure du possible, reconstitu é les événements qui ont pr écédé l ’immobilisation. Cette chronologie fait l ’objet de la section 6.2. La section 6.3 est consacr ée à certaines 114 Voir l’expertise, annexe 1, partie D, ch. IV.4961 circonstances importantes et souligne les appr éciations diverses des acteurs priv és. En ce qui concerne la clarification des circonstances de l ’immobilisation, il est indispensable de tenir compte du fait que les événements d écrits se sont succ édés très rapidement et dans un climat de tension d û aux divers int érêts des diff érents acteurs concernés. Durant ces jours tr ès mouvementés, de nombreuses choses n ’ont pas été constatées par écrit. En outre, la description des événements reste empreinte de manifestations émotionnelles concomitantes à l’immobilisation des avions. Pour ces raisons, il sera sans doute difficile de parvenir un jour à faire toute la lumière sur tous les événements et aspects de l ’immobilisation de la flotte de Swissair. Les descriptions des événements peuvent par cons équent différer, voire être contradic- toires. Etant donn é la dimension politique des événements autour de la crise Swissair, la CdG-E fait part de ses impressions à la section 6.4. Cette pr ésentation n’a pas pour but de pr éjuger des éventuelles responsabilit és qui seront établies par la justice. Seule l ’enquête que le commissaire au sursis concordataire va terminer dans le courant de l ’automne 2002 et les éventuelles actions en responsabilit é permettront d’obtenir plus de détails sur le déroulement et le dénouement de la crise Swissair. La CdG-E s ’est toutefois pr évalue de l ’examen qu ’elle a effectu é pour apporter une contribution critique à la réflexion politique. 6.2 Chronologie des événements principaux Jusqu’aux événements du 11 septembre 2001, les dirigeants de SAirGroup pensaient que leur marge de manœ uvre était faible, mais que la restructuration du groupe était néanmoins possible. Ils estiment cependant que les plans de restructuration ont été remis en question par les effets des attentats. Bien qu ’opposés à une intervention de l’Etat, ces événements les ont incit és à se raviser. Ils ont compt é sur la Conf édéra- tion qui, à leur avis, aurait d û octroyer cr édits ou garanties. Ainsi, le 17 septembre 2001, des repr ésentants de SAirGroup ont pour la premi ère fois inform é le chef du DFF et le directeur de l’AFF de la situation financière du groupe et ont demandé une garantie de la Confédération pour un montant d’un milliard de francs. Le 22 septembre 2001, lors d ’une rencontre avec des repr ésentants de la Conf édéra- tion et des milieux politiques, des responsables de SAirGroup ont pr ésenté le projet «Swiss Air Lines ». Ce projet pr évoyait le regroupement de toutes les activit és aériennes de Swissair et de Crossair sous un seul toit et une seule direction. Le soutien demandé à la Conf édération était entre-temps pass é à au moins 1,5 milliard de francs. Le jour suivant, le groupe de travail Bremi a commenc é ses activit és. Le but de ce groupe de travail était de mettre en route l ’assainissement complet de SAirGroup. Lors de sa séance d’ouverture, soit le 28 septembre 2001, les co ûts d’un tel assainis- sement sont apparus pour la premi ère fois. Ils étaient estimés à environ 8 milliards de francs. L ’opinion selon laquelle personne ne serait dispos é à financer un tel projet et que le sursis concordataire était sans doute in évitable s ’est rapidement répandue. Le m ême jour, l ’UBS avisait SAirGroup que ses ordres de paiement ne seraient dorénavant plus effectués que dans la mesure des avoirs disponibles sur les comptes concern és. Dans les faits, le service de «cash pooling », que l ’UBS avait dénoncé le 10 septembre 2001 pour fin octobre et fin d écembre 2001, a ainsi été4962 annulé avec effet immédiat. Selon la banque, cette décision a été prise en réaction au déclassement de SAirGroup par l’agence Moody’s. Selon SAirGroup, cette suppres- sion du cash pooling a provoqu é une augmentation des besoins en liquidit és et a considérablement gêné la gestion de tr ésorerie. SAirGroup s’en est plaint aupr ès de l’UBS. Le conseil d ’administration de SAirGroup s ’est réuni le samedi 29 septembre 2001 pour discuter de la suite des op érations. À cette occasion, la recapitalisation de l’ensemble du groupe a été jugée irréalisable. En remplacement, l’un des avocats de l’étude Baker & McKenzie – qui conseille également le CSG – a pr ésenté le projet «New Crossair». Ce projet pr évoyait que Crossair assurerait les destinations jusque- là desservies par Swissair et reprendrait les avions de cette derni ère, que Swissair cesserait ses activités et que le reste de SAirGroup demanderait un sursis concorda- taire. À partir de ce moment, l ’idée d’un assainissement de l ’ensemble du groupe a été abandonn ée et les efforts concentr és sur le sauvetage du service de vol. En l’absence de toute autre solution, le conseil d ’administration a approuv é ce projet. Dans l’après-midi, SAirGroup a invit é des repr ésentants de l ’UBS et du CSG à se rendre à son siège central au Balsberg pr ès de Kloten. Pour des raisons de temps, la séance du conseil d ’administration de Crossair convoqu ée pour le m ême jour avait également lieu au si ège central de SAirGroup. Deux scenarii ont été présentés aux banques et à Crossair. Le premier pr évoyait que les investisseurs fondent une nou- velle société qui reprendrait 100 % des actions Swissair et 70 % des actions Cros- sair; les autres entreprises de SAirGroup demanderaient un sursis concordataire. Le second sc énario, le projet «New Crossair » pr écédemment mentionn é, pr évoyait le rachat par les investisseurs de la part des actions Crossair en possession de SAir- Group (70 %). Les banques ont estimé que le second scénario était le seul réalisable. Cependant, par la suite, elles n ’ont pas r éussi à se mettre d ’accord sur leurs partici- pations respectives à l’achat des actions Crossair. Le projet «New Crossair» a éga- lement reçu l’assentiment de Crossair. Le 30 septembre 2001, peu avant la rencontre avec le chef du DFF et celui du DETEC, les deux banques se sont mises d’accord sur la répartition de la transaction. En reprenant 51 % des actions Crossair, l ’UBS a pris la direction du projet. Ses représentants ne pouvaient cependant plus arriver à Berne à temps pour participer à la rencontre fixée pour le m ême jour qui, outre l ’UBS, devait réunir les deux repr é- sentants du Conseil f édéral et des repr ésentants de SAirGroup, de Crossair et du CSG. Ils se sont excus és peu avant la s éance. Les repr ésentants de SAirGroup qui avaient demandé cette rencontre ont d écrit les aspects négatifs d’une immobilisation complète de la flotte de Swissair. Ils ont également annoncé que le groupe se trou- vait pratiquement en situation d ’insolvabilité. Le projet «New Crossair» a été pr é- senté aux représentants du Conseil fédéral. Le même soir, les représentants de Cros- sair, de l ’UBS et du CSG ont une nouvelle fois rencontr é les dirigeants de SAirGroup au Balsberg. Sur pl ace, l’UBS a élaboré la premi ère version du «Term Sheet Projekt Ph œ nix» (liste de conditions «Phœ nix») qui ne contenait encore aucune restriction quant à l ’utilisation du prix d ’achat des actions Crossair. La responsable des finances de SAirGroup a expliqu é aux participants que les besoins en liquidités du groupe seraient augmentés suite à l’annonce de la demande de sursis concordataire. De plus, un expert en droit a érien de Crossair avait fait part à l’UBS de ses r éserves juridiques et des risques en mati ère de s écurité aérienne qui, à son avis, pouvaient entra îner une suspension temporaire du service de vol de Swissair. Après les explications de cet expert, les représentants de l’UBS partaient du principe4963 que le transfert des droits de transporteur a érien ne pourrait avoir lieu qu ’après une immobilisation passag ère de la flotte. Ces nouvelles ont été d éterminantes pour l’UBS qui a d écidé de restreindre les possibilit és d’utilisation du produit des ventes des actions Crossair – il semblerait que l ’UBS était convaincue qu ’il n ’était plus possible de maintenir le service de vol. Selon la version d éfinitive de la liste de conditions «Phœ nix» élaborée durant les toutes premi ères heures du matin du 1er octobre 2001, le produit de la vente des actions Crossair ne pouvait être affecté au maintien du service de vol que jusqu ’au 3 octobre 2001. Pour les participants à cette séance, il était donc évident qu’une immobilisation de la flotte allait intervenir au plus tard le 4 octobre 2001. Lorsque le chef du DFF a re çu une copie de la derni ère version de la liste de condi- tions «Phœ nix» un peu plus tard au matin du 1 er octobre 2001, il a essay é de plu- sieurs manières d’empêcher l’immobilisation de la flotte Swissair. Il a pr ésenté au président du conseil d’administration de l’UBS une proposition de participation à un crédit relais permettant d ’assurer le service de vol jusqu ’à la fin du mois. L ’UBS a décliné cette proposition étant donné qu’il se serait agi d ’un crédit à fonds perdu en raison de l ’imminence de la proc édure de sursis concordataire et que l ’UBS ne voulait pas prendre plus de risques financiers. Lors de la conf érence de presse que SAirGroup a donnée le soir même, la demande de sursis concordataire de Swissair et de certaines entreprises de SAirGroup a été annoncée, mais l ’immobilisation immi- nente de la flotte a été passée sous silence. Lors d ’une conférence de presse donn ée un peu plus tard dans la soir ée par le Conseil f édéral, celui-ci a express ément souli- gné le risque d ’immobilisation des avions. Il a également mentionné qu’il attendait que les banques et SAirGroup prennent les mesures n écessaires pour maintenir le service de vol. Le 2 octobre 2001, le chef du DFF a r éitéré son offre de participation, avec les deux grandes banques, à un cr édit relais. Le pr ésident du conseil d ’administration de l’UBS étant en route pour les Etats-Unis, le chef du DFF s ’est entretenu avec son remplaçant. L’UBS a une fois encore r épondu par la n égative. En revanche, le CSG s’est montré disposé à participer à ce crédit. Les banques ont par la suite fait part à la Conf édération qu ’un compromis avait été trouv é. Les produits de la vente des actions Crossair pouvaient être utilisés pour le maintien du service de vol de Swiss- air jusqu ’au 5 octobre 2001. La conclusion du contrat d ’acquisition des actions Crossair avait pris plusieurs heures. Il a pu être signé à 18 heures et le montant de la transaction port é au cr édit de SAirLines. Il était toutefois trop tard pour éviter l’immobilisation. À 10 heures d éjà, deux avions Swissair avaient en effet été placés sous s équestre à Londres. Quelques heures plus tard, SAirGroup avait annonc é la suspension du service de vol. À 15h35, sur les conseils du chef des op érations de vol de Swissair, la direction du groupe avait interrompu le service de vol parce qu ’il ne pouvait plus garantir la s écurité au vu du d épassement des limites réglementaires des heures de travail par le personnel volant. Cette mesure a d û être prise en raison d’un encha înement de circonstances (annonce de la demande de sursis concorda- taire, problèmes de liquidit és, saisies d ’avions à l’étranger, retardement de vols au départ de la Suisse pour éviter d’autres saisies, prolongation des temps d ’attente – assimilés au temps de travail – du personnel de vol).4964 6.3 Précisions au sujet de certaines circonstances 6.3.1 Plans de sauvetage du service de vol Swiss Air Lines Le 10 septembre 2001, le pr ésident-directeur g énéral de SAirGroup a invit é le directeur g énéral de Crossair chez lui, à la maison, pour discuter de la situation extrêmement difficile de SAirGroup, et a évoqué le projet «Swiss Air Lines ». Le directeur général de Crossair a alors été prié de le développer et de le soumettre dans les deux semaines. Finalement, en raison des événements du 11 septembre 2001, le projet a dû être développé en quelques jours seulement. Le conseil d ’administration de SAirGroup l’a adopté le 20 septembre 2001 et celui de Crossair le jour suivant. Il a ensuite été présenté au Conseil f édéral le 22 septembre 2001 et rendu public deux jours plus tard. Le projet «Swiss Air Lines» prévoyait d’intégrer les réseaux des vols court-courriers de Swissair et de Crossair et de r éduire le r éseau des vols long- courriers de Swissair. La planification de la flotte, la vente, le marketing et les services à la client èle devaient être réunis et le directeur g énéral de Crossair devait devenir le directeur de la nouvelle structure. Le projet s ’est rapidement avéré irréali- sable. Il était en effet indispensable de prendre des mesures plus radicales pour sauver SAirGroup, en totalité ou en partie. New Crossair Lors de la séance du conseil d ’administration de SAirGroup du 29 septembre 2001, le pr ésident-directeur g énéral du CSG, qui était aussi membre du conseil d’administration de SAirGroup, a propos é que des repr ésentants de CSFB (Credit Suisse First Boston) participent à la s éance étant donn és qu ’ils avaient également des solutions à proposer. Un avocat de l’étude Baker & McKenzie a ainsi présenté le projet «New Crossair». Ce projet pr évoyait la reprise de Crossair par des investis- seurs ainsi que la demande d ’un sursis concordataire pour Swissair et SAirGroup. En un mois, Crossair devait recevoir les autorisations d ’exploitation et les conces- sions pour les liaisons internationales, ce qui lui aurait permis de devenir la nouvelle compagnie a érienne nationale. Cette solution ne pr évoyait pas d ’interruption du service de vol. Le prix de vente des actions Crossair était alors évalué à environ 250 millions de francs. Le m ême soir, au si ège central de SAirGroup, le projet a été présenté aux deux grandes banques et à Crossair. Les représentants de la Confédéra- tion en ont été informés le lendemain. Phœ nix Dans la nuit du 30 septembre au 1 er octobre 2001, au si ège central de SAirGroup au Balsberg, deux membres du Group Managing Board de l’UBS (l’organe directement subordonné au directoire du groupe) ont élaboré la liste de conditions «Phœ nix» à partir du projet «New Crossair». L’élaboration de la version d éfinitive de ce docu- ment a été achevée au matin du 1 er octobre 2001, vers 4h20. Selon ces conditions, les 258,8 millions de francs d égagés par la vente des actions Crossair pouvaient servir au maintien du service aérien jusqu’au 3 octobre 2001 – c’est-à-dire, selon les indications de l’époque de SAirGroup et de Crossair, jusqu ’à ce que Swissair puisse assurer une immobilisation ordonnée de la flotte. Avec cette limitation de l’usage du produit de la vente, les banques voulaient prot éger et assurer la survie des soci étés connexes et, partant, de l ’infrastructure des a éroports suisses. Le projet s ’accom-4965 modait d’une interruption du service de vol. Le pr êt relais de 250 millions de francs mis à la disposition de SAirLines était uniquement destiné au maintien des entrepri- ses connexes. Le projet pr évoyait que les banques accorderaient des facilit és à Crossair pour ses besoins en fonds de roulement (crédit d’exploitation)115 jusqu’à un montant de 500 millions de francs et consentiraient à une augmentation de son capital de 350 millions de francs. Le chef du DFF a re çu la liste de conditions «Phœ nix» le 1er octobre 2001 au matin. Conclusion: Si le projet «Swiss Air Lines» prévoyait encore le sauvetage du groupe dans son ensemble, le concept «New Crossair » concentrait d éjà les efforts sur le maintien du service de vol et de quelques soci étés connexes importantes. La liste de conditions «Phœ nix» était la concr étisation du projet «New Crossair». Toutefois, à la différence de ce dernier, le projet «Phœ nix» s’accommodait d’une interruption du service de vol. Des erreurs se sont gliss ées dans les divers plans de sauvetage dont l’élaboration a souffert de l ’énorme pression r ésultant du manque de temps. Ces erreurs ont par la suite entra îné d’importantes complications. Il avait notamment été prévu que Crossair reprendrait les vols long-courriers de Swissair à la fin du mois d’octobre 2001, ce qui s ’est avéré impossible. En outre, l ’augmentation de capital a finalement été huit fois plus élevée que les 350 millions de francs prévus. 6.3.2 Le crédit relais de 250 millions de francs Le 1 er octobre 2001, le pr ésident-directeur g énéral de SAirGroup a contact é des représentants de la Confédération. Le but de son appel était d’obtenir un crédit relais de 250 millions de francs afin d’éviter une interruption du service de vol. Le chef du DFF était d ’accord avec cette solution sous certaines c onditions. À son avis, les deux grandes banques auraient d û assumer la moitié de ce crédit alors que la Conf é- dération aurait octroyé l’autre moitié. L’après-midi du même jour, le chef du DFF a téléphoné au président du conseil d’administration de l’UBS pour lui pr ésenter cette proposition. Arguant du fait que les fonds ainsi consentis auraient d û être enti ère- ment amortis en raison de la demande de sursis concordataire qui mena çait d ’être déposée, le président du conseil d ’administration a indiqu é que l ’UBS refuserait de participer à ce crédit et que la banque ne pouvait et ne voulait plus prendre d ’autres risques financiers en rapport avec Swissair. Le chef du DFF a pri é celui-ci de lui donner une r éponse d éfinitive avant la s éance du Conseil f édéral qui devait avoir lieu plus tard à 19 heures. Le pr ésident du conseil d ’administration de l ’UBS avait promis de discuter de cette proposition avec les concern és, principalement avec le CSG. Selon les renseignements que l ’UBS a donn és ult érieurement à ce sujet, il apparaît que, à aucun moment durant la conversation t éléphonique, le pr ésident du conseil d ’administration de l ’UBS avait consid éré que la proposition du chef du DFF était une proposition formelle et que l ’UBS était responsable de la transmettre au CSG. Il a tout de m ême appelé le pr ésident-directeur g énéral du CSG pour lui demander s’il avait connaissance de la proposition du Conseil f édéral concernant le crédit relais. Ce dernier a r épondu par la n égative. À partir de l à, les avis de l ’UBS et du CSG diff èrent: alors que l ’UBS affirme avoir inform é le CSG du principe de 115 Il s’agit d’un crédit à courte échéance servant à financer des opérations relatives au fonctionnement de l’entreprise octroyé pour pallier des difficultés de trésorerie passagères.4966 crédit relais, le CSG affirme au contraire n ’avoir pas été mis au courant. Le chef du DFF n’ayant pas re çu de r éponse de l ’UBS avant le d ébut de la s éance du Conseil fédéral, l’un de ses collaborateurs personnels a vainement tent é de joindre le pr ési- dent du conseil d ’administration de l ’UBS. Ce n ’est qu ’après la conf érence de presse de SAirGroup que ce collaborateur personnel a été rappelé par l’un des mem- bres du Group Managing Board de l ’UBS qui a confirm é la d écision négative de la banque. Le lendemain matin, le chef du DFF a essay é une nouvelle fois de joindre le pr ési- dent du conseil d ’administration de l’UBS. Ce dernier étant en route pour les Etats- Unis, le chef du DFF s ’est adressé à son rempla çant et lui a r éitéré sa proposition concernant le cr édit d ’urgence. Le rempla çant du pr ésident du conseil d ’admi- nistration de l’UBS a promis qu’il contacterait immédiatement le CSG. Tout de suite après ce t éléphone, le chef du DFF a appel é le pr ésident-directeur général du CSG ainsi que le vice-président de la direction. Ils n ’étaient, ni l’un ni l’autre, au courant d’une proposition de cr édit d ’urgence. L ’UBS ne leur aurait rien transmis. Les représentants du CSG ont cependant spontan ément offert d ’assumer leur part à ce crédit. Ils ont ensuite pris contact avec l ’UBS qui, une nouvelle fois, a refus é sa participation. Au cours de cette communication t éléphonique, les interlocuteurs ont accepté le compromis du CSG qui consistait à autoriser SAirGroup à utiliser le produit de la vente des actions Crossair pour maintenir le service de vol jusqu ’au 5 octobre 2001. Conclusion: Alors que l ’UBS avait clairement rejet é la proposition de cr édit relais émanant de la Conf édération, le CSG s ’est déclaré d’accord d’y participer. De son côté, la Confédération a subordonn é son engagement à celui des banques. Bien que le DFF se soit employé à établir les contacts nécessaires, la communication entre les trois acteurs mentionn és au cours des journ ées des 1 er et 2 octobre 2001 a été en partie difficile et a manqu é de clarté. Une communication directe à laquelle tous les concernés auraient pu participer simultanément aurait sans doute été plus adéquate. 6.3.3 La conclusion du contrat d’achat des actions Crossair le 2 octobre 2001 Parallèlement aux efforts en faveur d ’un crédit relais, le contrat d ’achat des actions Crossair a été finalisé le 2 octobre 2001. SAirGroup esp érait une conclusion rapide de la transaction afin d’obtenir les liquidités qui lui auraient permis de maintenir son service de vol. En raison de diverses complications, ce contrat n ’a pourtant pu être signé qu’après l’immobilisation de la flotte de Swissair. C’est la raison pour laquelle SAirGroup accuse l ’UBS d ’avoir retard é le versement du produit de la vente par excès de formalisme. SAirGroup reproche également aux banques d’avoir insisté sur l’élaboration d ’un contrat d ’option en corr élation avec la reprise de la marque «Swissair». Selon les indications de SAirGroup, le contrat d ’option était une condi- tion pour la conclusion du contrat d ’achat des actions Crossair alors m ême que la liste de conditions «Phœ nix» ne le pr évoyait pas. À ce sujet, l ’UBS est d ’avis que les deux contrats étaient indissociables. Le contrat d ’option a d ’ailleurs été sign é environ quatre heures apr ès le contrat portant sur la vente des actions. Selon leurs propres d éclarations, les repr ésentants de l ’UBS ont demand é à 14 heures que le montant de la vente soit imm édiatement viré, d ès que SAirGroup aurait remis ses4967 actions Crossair. Le CSG se serait opposé à cette manière de faire et aurait exigé que toutes les conditions contractuelles soient pr éalablement remplies. Lors d ’une audi- tion des représentants du CSG, ceux-ci ont affirm é que l’UBS n’avait jamais propo- sé que le montant de la vente soit imm édiatement viré. Dans le cas pr ésent et du moment qu’il aurait été disposé à participer au crédit relais, le CSG était bien enten- du également disposé à virer le montant de la vente. Au sujet des lenteurs lors de la conclusion du contrat, les repr ésentants de Crossair ont soulign é qu’ils ont eu besoin de temps pour étudier le contrat en d étail. Avec l’aide d’avocats, ils ont dû se pencher avec soin sur le contenu de chaque article tant il est vrai qu ’il en allait de l ’avenir de Crossair. Du c ôté de SAirGroup, la date de signature a également dû être repoussée étant donné qu’il n’a pas été en mesure de produire à temps tous les documents n écessaires pour le déclenchement du virement du produit de la vente des actions Crossair. Ainsi, la d écision du conseil d’administration de SAirGroup du 1 er octobre 2001 concernant la signature de la liste de conditions «Phœ nix» n’était formulée que dans des termes conditionnels. En effet, selon cette décision, le pr ésident-directeur général de SAirGroup était habilité à contacter les repr ésentants des milieux économiques et de la Conf édération pour tenter une derni ère fois de se procurer les moyens permettant d ’éviter l’interruption du service de vol. Ce n ’est qu ’en cas d ’échec de cette derni ère tentative que le président-directeur général était habilité à signer la liste de conditions «Phœ nix». Le 2 octobre 2001, les banques ont exig é une d éclaration de SAirGroup stipulant que les conditions étaient r éunies pour la signature. Cette d éclaration a été fournie à 17h30. Ce jour-l à, en raison de la pression r ésultant du manque de temps, le pr ési- dent-directeur général de SAirGroup s ’est plusieurs fois adress é à l’UBS pour r ece- voir une avance de 100 millions de francs sur le prix de vente des actions. D ’après les souvenirs des repr ésentants de l ’UBS, lors de cette demande de versement, SAirGroup n ’avait pas d éclaré qu ’il s ’agissait d ’une demande d ’avance. L ’UBS a donc refusé cette requête étant donné que ce montant n ’aurait plus pu être récupéré dans le cadre du concordat. Elle aurait en revanche attir é l ’attention du pr ésident- directeur général de SAirGroup sur le fait que les liquidit és du groupe étaient encore suffisantes. SAirGroup s’élève en faux contre cette affirmation. Conclusions: Les lenteurs intervenues lors de la finalisation du contrat ne sont pas dues à une seule partie. De plus, il ne faut pas oublier que la signature du contrat a eu lieu dans un climat caract érisé par une énorme pression r ésultant du manque de temps. Moins de deux jours s éparent l’élaboration du projet «Phœ nix» de la signa- ture du contrat d’achat des actions Crossair en possession de SAirGroup. Même si l’argent avait pu être versé à temps, il est douteux de penser que Swissair aurait pu en disposer librement. Selon le contrat, ce montant était destiné à SAirLi- nes et non pas à Swissair. D’après le commissaire au sursis concordataire, en situa- tion de concordat, le transfert de liquidit és au sein d ’un groupe n ’est pas autoris é pour éviter de d ésavantager les cr éanciers. Les fonds devaient donc être vers és directement aux filiales . C ’est d ’ailleurs pour cette raison que les fonds du pr êt relais ne sont jamais parvenus à SAirGroup. Par la suite, les banques ont accepté d’accorder les crédits directement aux sociétés connexes liées au service aérien.4968 6.3.4 L’état des liquidités en date du 2 octobre 2001 Au matin du 2 octobre 2001, selon les indications de SAirGroup, les liquidit és dont Swissair disposait se montaient à 4,2 millions de francs. À noter que 20 millions de francs étaient bloqués sur des comptes de l ’UBS en faveur de la caisse d ’épargne du personnel de SAirGroup. D ’autres montants de la caisse étaient également bloqués sur des comptes auprès du CSG. Un montant de 73 millions de francs d ’un compte- séquestre, qui aurait pu être disponible le matin du 2 octobre 2001, n ’a été lib éré qu’après 17h30. Selon SAirGroup, l ’annonce de la demande de sursis concordataire nécessitait encore la clarification de nombreux points juridiques de sa part et de la part du d épositaire du contrat de s équestre, ce qui a retard é la lib ération de cette somme. Les instructions correspondantes ont été donn ées vers 17 heures – incom- préhensiblement tard pour l ’UBS. Selon cette banque, SAirGroup disposait de plus de 34 millions de francs sur ses comptes UBS. En outre, Swissair aurait pu recourir au montant du compte-séquestre ainsi qu’à plus de 112 millions de francs qui étaient bloqués sur des comptes aupr ès du CSG pour des raisons juridiques. Au total, tou- jours selon l’UBS, SAirGroup aurait pu disposer de plus de quelque 200 millions de francs. Les représentants de SAirGroup estiment toutefois que, après l’annonce de la demande de sursis concordataire, Swissair n ’aurait plus pu b énéficier des avoirs de SAirGroup: de tels transferts de fonds n ’auraient plus été autoris és pour éviter de désavantager les créanciers. Les sommes mentionn ées ci-dessus doivent cependant être relativisées: il suffit de penser que, le 4 octobre 2001, il a fallu 150 millions de francs pour faire red écoller les avions. Le jour suivant, 50 millions ont encore été nécessaires alors que, habi- tuellement, le service de vol co ûtait environ 17 millions de francs par jour. Que Swissair ait pu disposer de 4 ou de 34 millions de francs le 2 octobre 2001 n ’aurait rien changé: le service de vol n ’aurait de toute mani ère pas pu être maintenu. Cette augmentation énorme des besoins en liquidit és résultait directement de l’annonce de la demande du sursis concordataire. À partir de cette annonce, la compagnie a d û payer les factures de ses fournisseurs au comptant. Swissair ne disposait cependant pas des sommes suffisantes pour effectuer de tels règlements, cela d’autant plus qu’il fallait auparavant encore payer comptant les factures en souffrance. Comme cela a déjà été mentionné ci-dessus, ni la demande d ’avance sur le prix de vente des ac- tions Crossair de 100 millions de francs, ni la proposition de cr édit relais de 250 millions de francs n’ont abouti ce jour-là. Conclusion: Les indications des divers acteurs au sujet des liquidit és dont Swissair disposait le 2 octobre 2001 pour assurer le maintien de son service de vol sont contradictoires et rendent toute appr éciation difficile. Lorsque SAirGroup évoque la question des liquidit és à la disposition de Swissair, l ’UBS mentionne des montants qui se trouvaient sur des comptes UBS dont SAirGroup pouvait disposer. Il n ’est cependant pas du tout certain que des fonds auraient encore pu être transf érés au sein du groupe apr ès l ’annonce de la demande du sursis concordataire. En outre, l’annonce du dépôt d’une demande de sursis concordataire, même si le sursis n’avait pas encore été demand é, avait fait exploser les besoins en liquidit és. Le conseil d’administration de SAirGroup s ’était insuffisamment pr éparé à cette situation. D’une part, lors de sa s éance du 25 septembre 2001, au vu de l ’ampleur du dom- mage provoqu é par un effondrement non pr éparé et inattendu, le conseil d’administration partait du principe que les deux grandes banques suisses ne laisse-4969 raient pas tomber SAirGroup. D ’autre part, le 26 septembre 2001, les conseillers juridiques avaient attir é son attention sur le fait que la proc édure concordataire n’était pas une solution permettant d’assainir SAirGroup. La situation des liquidit és de SAirGroup en date du 2 octobre 2001 sera examin ée plus en d étail dans le cadre des investigations men ées par le commissaire au sursis concordataire. 6.3.5 Causes de l’immobilisation de la flotte Swissair Avant les événements du 11 septembre 2001, les dirigeants de SAirGroup estimaient que leur marge de manœ uvre était faible, mais que la restructuration du groupe était néanmoins possible. Après cette date, il a été nécessaire de procéder à une réévalua- tion de la situation en raison de la d étérioration prévisible des liquidités. Les respon- sables du groupe estimaient que celui-ci ne serait plus solvable sans aide extérieure à partir de d ébut octobre 2001. Ils esp éraient recevoir de l ’aide des milieux économi- ques et de l ’Etat afin d’assainir le groupe. Ils reprochent aux auteurs du plan «Phœ - nix» de s ’être accommod és d ’une immobilisation des avions de Swissair en pr é- voyant que le produit de la vente des actions Crossair ne pourrait être affect é au maintien du service de vol au-del à du 3 octobre 2001 et en refusant d ’octroyer une avance sur le produit de la vente. SAirGroup reproche à l ’UBS d ’avoir refus é de participer à un crédit relais de 250 millions de francs et d ’avoir retardé le versement du prix de vente des actions Crossair par son formalisme. Ce sont des questions de sécurité dues au d épassement des limites r églementaires des heures de travail du personnel volant (flight duty regulations) qui ont été la raison imm édiate de l’immobilisation de la flotte l ’après-midi du 2 octobre 2001 (voir fin de la sec- tion 6.2). Pour les repr ésentants de l ’UBS, l’immobilisation de la flotte de Swissair n ’est pas due aux événements qui ont eu lieu au cours des quelques jours agit és qui ont pr é- cédé le 2 octobre 2001. Elle d écoule au contraire de la n égligence dont les respon- sables de SAirGroup ont fait preuve durant des mois. De l ’avis des responsables de l’UBS, les représentants de SAirGroup n’ont pas pris les mesures d’assainissement à temps. L’appel à l’aide du 29 septembre 2001 à l’intention de l ’UBS est intervenu trop tard pour que Swissair puisse encore être sauvée. De l’avis des responsables de l ’autre grande banque suisse, le CSG, la d éconfiture de SAirGroup est le r ésultat de ses prises de participations dans des compagnies aériennes étrangères (la strat égie dite du chasseur). Si les soci étés connexes au service de vol avaient été vendues au cours de l ’été 2001 et que le groupe avait été recapitalisé, son sauvetage aurait tout à fait été possible. Un cr édit relais aurait également tr ès vraisemblablement permis d ’éviter l ’immobilisation de la flotte Swissair. Les représentants de Crossair estiment que, avant le 11 septembre 2001, il était déjà évident que SAirGroup était condamné. Pour eux, les événements du 11 septembre 2001 ne peuvent être considérés comme l’origine des probl èmes qui ont finalement conduit SAirGroup à demander un sursis concordataire. Les repr ésentants de Cross- air sont d ’avis que c ’est l’annonce de la demande de sursis concordataire qui est la cause immédiate de l’immobilisation des avions. À partir de ce moment-l à, tous les fournisseurs voulaient être payés au comptant. Il a donc fallu que les pilotes empor-4970 tent de l ’argent lors de leurs vols pour r égler les frais engendr és aux escales. Cette manière de proc éder, techniquement impossible à long terme, a provoqu é de vio- lentes réactions de la part des équipages. Celles-ci ont mis la sécurité en péril. Conclusion: Les événements dramatiques du 11 septembre 2001 ont acc éléré la déconfiture de Swissair. Il est cependant indéniable que, avant cette date, SAirGroup était d éjà confront é à de graves probl èmes qui n ’auraient pu être r ésolus qu ’en prenant des mesures radicales. L’annonce de la demande d ’un sursis concordataire a provoqué une massive augmentation des besoins en liquidit és. À partir de cet ins- tant, Swissair n ’obtenait des prestations plus que contre paiement au comptant et à condition d ’avoir r églé les éventuelles factures ouvertes. Au matin du 2 octobre 2001, deux avions de Swissair avaient été placés sous s équestre à Londres. Il faut également souligner la tension émotionnelle de tous les participants, ce qui n ’a pour le moins pas favoris é la prise de d écisions rationnelles. En plus des probl èmes de liquidités, ces circonstances ont rendu la poursuite du service de vol impossible. Lorsque les limites r églementaires des heures de travail du personnel volant ont été dépassées, la direction de Swissair a d écidé d’interrompre le service de vol (voir fin de la section 6.2). 6.4 Impressions de la CdG-E au sujet de l’évolution et de l’issue fatale de la crise Swissair SAirGroup, un conglomérat complexe d’entreprises La restructuration de Swissair en 1997 est à l’origine de la dissociation de certaines parties de la soci été qui sont devenues des entreprises ind épendantes au sein du nouveau groupe. Cette restructuration a abouti à un grand et complexe conglom érat d’entreprises. Il faut une organisation claire et des comp étences spécifiques à tous les niveaux pour g érer une telle configuration. La structure choisie pour le groupe (structure de holding) était compliqu ée, difficile à cerner et à contr ôler (voir la structure du groupe en 2000/2001 à l’annexe 3). La CdG-E estime qu ’il existe des indices permettant de penser que cette structure g ênait la gestion du groupe et que les instruments de direction, de gestion et de surveillance correspondants man- quaient ou n ’était pas suffisamment d éveloppés. En outre, les particularit és du transport a érien exigent une gestion des risques particuli ère et des connaissances correspondantes de la branche. Avec le recul, tous ces aspects, qui d écoulent en partie de la structure complexe de 1997, ont contribu é à l’aggravation des problèmes que Swissair a connus. Les investigations du commissaire au sursis concordataire de SAirGroup mettront sans doute mieux en évidence dans quelle mesure dans laquelle cette structure d’entreprise a pesé sur la crise de Swissair. Les graves signes avant-coureurs d’une crise Au cours de la seconde moiti é de 2000, le public a eu vent de rumeurs selon les- quelles la strat égie d ’entreprise serait un échec. Il semble que l ’étude McKinsey «Shield I » effectu ée au courant de l ’été 2000 avait d éjà permis de constater un déficit de financement de 3 milliards de francs. La question se pose de savoir si SAirGroup ne serait pas parvenu trop tard à la constatation de l ’échec de sa strat é- gie. Après la crise de direction au d ébut de 2001, les dirigeants étaient éprouvés. La certitude que le groupe allait devoir faire appara ître une perte de 2885 millions de4971 francs et que la part des fonds propres devenait de plus en plus congrue est encore venue s’ajouter à ce sentiment g énéral. Au printemps 2001, le dommage intervenu du point de vue de l ’économie suisse était d éjà important. Plusieurs sources ont indiqué à la CdG-E que, à ce moment-l à, la situation de SAirGroup était en effet déjà désastreuse. L’UBS qui a analysé la situation à fin mars 2001 est parvenue à un résultat alarmant. Elle estimait qu ’un assainissement financier s’imposait d’urgence. Ce sont les investigations du commissaire au sursis concordataire qui donneront des éclaircissements sur la manière dont la situation était évaluée au sein du groupe. Les informations de la CdG-E indiquent cependant que certains membres de la direction du groupe étaient accablés par l ’ampleur de la crise et ont, pour certains, invit é par écrit le conseil d’administration à prendre des mesures d’assainissement radicales. Selon la CdG-E, les responsables de SAirGroup devaient être parfaitement au cou- rant de la pr écarité de la situation de SAirGroup au plus tard d ès le d ébut de 2001. Malgré cela, il semble que les conclusions qui s ’imposaient n’ont pas été tir ées et qu’aucune mesure n’a été prise dans le but d ’assainir le groupe en profondeur et de manière durable. L’assemblée générale du 25 avril 2001 en tant que nouveau départ Les graves signes avant-coureurs de la d éconfiture de SAirGroup ont été comme occultés lorsque, en avril 2001, la figure de proue du groupe nouvellement élue a présenté la nouvelle strat égie à l’assemblée générale et a annonc é que les liquidit és étaient assurées par une nouvelle ligne de cr édit pour un montant d ’un milliard de francs accordée par Citibank, CSFB et Deutsche Bank. Les actionnaires et le personnel de SAirGroup, tout comme le public, ont projet é leurs attentes sur une seule personne. Cette personne devait toutefois travailler avec l’équipe de dirigeants éprouvés de l ’«ancien» SAirGroup en assumant, à elle seule, les tâches et les responsabilit és de la pr ésidence du conseil d ’administration et de la direction g énérale. Ce cumul de fonctions a été de fait sanctionn é par l ’élection à l’occasion de l ’assemblée g énérale. M ême si la strat égie avait chang é, SAirGroup continuait de se d ébattre dans une situation financi ère non seulement difficile, mais encore – comme la r évision intermédiaire l’a montré par la suite – dont la gravit é avait été nettement sous-estimée. Le groupe devait en outre faire f ace à d’importants engagements envers des compagnies a ériennes étrangères. Cela étant, SAirGroup voyait son avenir avec optimisme. Bien que le nouveau pr ésident-directeur général s’engageait de toute son énergie en faveur de SAirGroup, la CdG-E estime que le fait de pl acer pratiquement tous ses espoirs en une seule et m ême personne a été fatal. Cette personne aurait d û accom- plir un travail surhumain pour répondre aux attentes et aux intérêts les plus divers du moment. Lors de l’assemblée générale, ou juste après, il aurait fallu instituer un état- major de crise afin d ’entamer un assainissement en profondeur. La CdG-E est n éan- moins consciente qu’un état-major de crise aurait eu à lutter contre d ’énormes diffi- cultés pour parvenir à réaliser un tel assainissement. De fin avril à fin août 2001 En portant cet énorme fardeau, le pr ésident-directeur g énéral de SAirGroup a fait preuve d’un engagement hors du commun afin de r égler le probl ème des participa- tions étrangères. La pr éparation de solutions permettant une sortie ordonn ée de ces participations a, selon la CdG-E, absorb é la quasi-totalit é des capacit és de l ’équipe4972 de direction. Celle-ci n’a, partant, plus été en mesure de se consacrer suffisamment à l’assainissement et à la recapitalisation de SAirGr oup, mesures qui auraient été tout aussi prioritaires. Dans cette situation, il aurait sans doute été tr ès difficile, voire impossible d’élaborer une stratégie d’assainissement en tant que telle. À cet égard, la CdG-E éprouve une certaine d ésillusion: malgré tous les efforts de d ésengagement consentis, ces compagnies et les Etats en question font aujourd ’hui encore valoir de nombreuses créances élevées dans le cadre de la procédure de concordat (voir ch. 1.3.2). SAirGroup a encore fait preuve d ’optimisme le 30 août 2001 lors de la pr ésentation des résultats semestriels et en rendant compte de l ’effritement de ses fonds propres. Pour am éliorer ses liquidit és et pour renforcer sa couverture de fonds propres, la vente de Swissport et de Nuance Group a été annonc ée. À cette occasion, SAir- Group a cependant constaté que l’inversion de la tendance devait encore être accélé- rée. Les mesures d’assainissement en septembre 2001 Il semble que, au plus haut niveau de la hi érarchie de SAirGroup, des scenarii de secours aient été mis en œ uvre le 10 septembre 2001 d éjà. Les attentats du 11 septembre 2001 ont accéléré une crise qui était déjà bien avancée. Les conditions d’un assainissement rapide n ’étaient pourtant pas r éunies: les investisseurs poten- tiels ne pouvaient se baser sur aucun concept global et ne parvenaient pas à cerner avec une pr écision suffisante l ’ampleur de l ’assainissement n écessaire. Le 29 sep- tembre 2001, l ’idée d’un assainissement du groupe dans son int égralité a été aban- donnée. SAirGroup se trouvait quasiment en situation d’insolvabilité au plus tard fin septembre 2001. La CdG-E est d ’avis que l ’étroite voie choisie par SAirGroup pour son assainisse- ment comportait trop de risques. L’interruption du service de vol des 2 et 3 octobre 2001 en tant que conséquence d’une situation de crise avancée L’interruption du service de vol des 2 et 3 octobre 2001 doit être comprise comme la conséquence des d éveloppements d épeints ci-dessus. Encore peu de temps avant l’immobilisation de la flotte, les dirigeants de SAirGroup croyaient que les banques ou la Conf édération d ébloqueraient les fonds n écessaires. Dans ces conditions, SAirGroup ne s ’est pas suffisamment pr éparé à l ’éventualité d ’une situation de cessation de paiement. Le 2 octobre 2001, l ’image des avions cloués au sol a provo- qué un choc: l ’entreprise – longtemps appel ée la «banque volante » tant elle était capitalisée – était à terre, dans les deux sens du terme. C’est principalement la mani ère chaotique avec laquelle l ’immobilisation eut lieu qui est à l ’origine du m écontentement du public et qui a soulev é de nombreuses questions. En fait, selon la planification, l ’immobilisation de la flotte de Swissair n’aurait pas d û intervenir avant le 3 ou le 5 octobre 2001. Le 1 er octobre 2001, l’annonce à l’avance du dépôt de la demande de sursis concordataire par SAirGroup a provoqué une réaction en chaîne qui a abouti à l’interruption chaotique du service de vol de Swissair le jour suivant. SAirGroup n ’avait pas pr éparé l ’annonce ou le dépôt de la demande de sursis concordataire dans le d étail et de mani ère approfon- die. Pour éviter la dimension chaotique de l ’aboutissement de la crise de Swissair, SAirGroup aurait dû préparer l’interruption de ses vols très tôt déjà.4973 Naturellement, des moyens financiers en suffisance auraient permis de maintenir le service de vol de Swissair. Apr ès le 29 septembre 2001, l ’UBS a voulu assumer le rôle de chef de file lors des transactions portant sur l ’achat des actions Crossair. À noter toutefois que c ’était l ’UBS qui avait pris ses distances par rapport à SAir- Group au printemps 2001. Les relations entre l ’UBS et SAirGroup se sont constam- ment dégradées. Cette d égradation provient peut- être des diff érences d ’opinion au sujet de l ’assainissement nécessaire ou du fait que SAirGroup n ’a pas respect é son engagement – oral de toute évidence – envers l’UBS : non seulement SAirGroup n’a pas conclu d ’accords moratoires avec les autres instituts bancaires, mais leur a de plus remboursé des crédits. Il est établi que, dans les quelques jours qui ont pr écédé l’interruption du service de vol, des scenarii irréalistes ont été élaborés dans le cadre du projet «Phœ nix» et leurs répercussions ont de plus été sous-estimées. Le fait de tabler sur une reprise ordon- née du service de vol de Swissair par Crossair en l ’espace de quelques semaines est caractéristique de ce manque de r éalisme. Un transfert ordonn é n’aurait été possible que si les conditions financi ères, organisationnelles et juridiques avaient toutes été réunies à temps, ce qui n ’a pas été le cas. Pour ce qui est des banques, force est de constater qu’elles n’ont pas mesuré les conséquences émotionnelles et politiques en s’accommodant du risque d’une immobilisation de la flotte Swissair. Elles n ’ont pas non plus tenu suffisamment compte du fait que, en plus des fonds n écessaires à l’achat des actions Crossair et du cr édit relais pour le maintien des soci étés con- nexes, la mise en œ uvre de la liste de conditions «Phœ nix» rendait le financement du transfert d’activités indispensable. Ce n’est qu’à cette dernière condition qu’il aurait été possible de l ’organiser. Cette erreur d ’appréciation est d ’autant plus étonnante que, les 1 er et 2 octobre 2001, le chef du DFF est intervenu plusieurs fois avec insistance auprès des banques au sujet d ’un crédit relais. Enfin, le projet «Phœ nix» avait encore sous-estim é le fait que la pr éparation soigneuse d ’une demande de sursis concordataire est un travail qui prend certainement plusieurs mois. Même une interruption ordonnée du service de vol aurait pour le moins n écessité des délais suffisants, d’une part afin d ’en expliquer les cons équences aux clients et aux membres du personnel et, d’autre part, afin de prendre les mesures qui s’imposaient au sujet des titres de transport d éjà émis. La CdG-E estime d’ailleurs que les trois jours (du 1 er au 4 octobre 2001) avant l ’interruption du service de vol dont les banques s’étaient accommodée, n’auraient guère permis de mieux la préparer. À partir du 29 septembre 2001 et jusqu ’à l’immobilisation de la flotte Swissair, les événements se sont pr écipités et il est pr éoccupant de constater que bien des choses se sont d éroulées dans l ’énervement et le chaos. Il faut cependant relever que, au cours de ces journ ées, les personnes concern ées ont été soumises à tr ès rude épreuve. L ’aggravation de la crise, ses cons équences d ésastreuses et la surcharge très importante des acteurs concern és sont à l’origine de cons équences émotionnel- les aggravantes.4974 7 Remarques finales et suite des travaux Pour son examen de la crise Swissair, la CdG-E s ’est principalement concentrée sur l’action des autorit és f édérales. Au vu des informations dont elle dispose aujourd’hui, la CdG-E constate que la responsabilit é des organes de la Conf édéra- tion n’est pas engag ée pour ce qui concerne l ’évolution et l ’issue dramatique de la crise. Une responsabilit é de la Conf édération en sa qualit é de membre du conseil d’administration en vertu du droit sur les soci étés anonymes pourrait tout au plus ressortir des investigations du commissaire au sursis concordataire qui publiera les résultats de son enqu ête dans le courant de l ’automne 2002. Cette r éserve mise à part, l’action des autorit és fédérales dans le cadre de la crise Swissair peut pour le reste être qualifi ée de tr ès professionnelle et engag ée. À l ’échelon f édéral, il est dorénavant possible et indispensable de tirer les le çons des événements en rapport avec la crise Swissair, et cela principalement dans les domaines de la surveillance de l’aviation civile et de la détection précoce. La Conf édération doit être consciente de l ’importance cruciale de sa surveillance dans le domaine du transport aérien. La CdG-E propose diverses mesures ayant pour but de v érifier et d ’améliorer la pratique et la r églementation actuelles de la sur- veillance que la Confédération exerce sur l’aviation civile. L’exemple de la crise Swissair montre également que la Conf édération doit être encore plus consciente de son r ôle lors de crises susceptibles d ’entraîner une inter- vention de l ’Etat. Ce rôle s’étend notamment aussi à la détection précoce des crises potentielles ainsi qu ’à l ’élaboration de divers scenarii envisageables en temps opportun. Le cadre de la haute surveillance parlementaire ne permet pas à la CdG-E d’analyser et d’évaluer la crise Swissair de mani ère exhaustive. Les résultats des investigations du commissaire au sursis concordataire, centr ées sur l ’action des organes de SAir- Group, apporteront une contribution importante à l ’évaluation globale de la crise Swissair. Sur la base de ses appréciations et de ses conclusions présentées aux sections 3.10 et 4.6 ainsi qu ’au chap. 5, la CdG-E a émis 10 recommandations à l ’intention du Conseil fédéral et a déposé 2 motions et 5 postulats dont voici la teneur: Motion 1: Renvoi de la loi fédérale sur l’aviation aux dispositions du droit communautaire La CdG-E charge le Conseil f édéral de présenter au Parlement un projet de r évision de l’art. 27, al. 2, let. c, de la loi sur l ’aviation. L’article révisé doit renvoyer aux exigences du r èglement CEE 2407/92 en mati ère de capacit é économique. (Voir section 3.10) Motion 2: Renforcement des dispositions légales relatives à la présentation des comptes et au contrôle des entreprises La CdG-E invite le Conseil f édéral à renforcer les dispositions du droit des obliga- tions dans le domaine de la pr ésentation des comptes et du contr ôle des entreprises, au besoin dans une nouvelle loi. (Voir section 5.1)4975 Postulat 1: Examen de la compétence en matière de concessions de routes La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner les dispositions de la loi f édérale sur l’aviation relatives à la compétence en matière d’octroi de concessions de routes et à présenter ses conclusions dans un rapport. (Voir section 3.10) Postulat 2: Examen des dispositions relatives à la limitation de la durée de validité de l’autorisation d’exploitation La CdG-E invite le Conseil fédéral à examiner les dispositions du droit a érien relati- ves à la limitation de la dur ée de validit é et au renouvellement de l ’autorisation d’exploitation et à présenter ses conclusions dans un rapport. (Voir section 3.10) Postulat 3: Détection précoce à l’échelle de l’économie nationale La CdG-E invite le Conseil fédéral à examiner si la détection précoce de la situation des entreprises importantes pour l ’économie ou le syst ème économique suisses nécessite de développer de nouvelles bases légales ou si de telles bases existent déjà. (Voir section 4.6) Postulat 4: Rapprochement des divers intérêts dans le cadre du processus d’assainissement La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner les dispositions de la loi sur la pour- suite pour dettes et la faillite (LP) afin de d éterminer s ’il ne conviendrait pas de créer une fonction de «commissaire» responsable de l’assainissement. Celui-ci serait chargé de rapprocher les possibles int érêts divergents pr ésents dans un processus d’assainissement et de les coordonner en fonction du but de l ’assainissement. (Voir section 5.1) Postulat 5: Ajustement de la LP en faveur de la procédure d’assainissement La CdG-E invite le Conseil fédéral à examiner comment la LP en vigueur permet de tenir compte de la volont é de favoriser l ’assainissement et comment elle pourrait encore mieux en tenir compte. Il analysera les domaines qui posent problème dans la pratique. Il veillera en particulier à tenir compte des expériences que les autorités de concordat ont faites avec les entreprises de SAirGroup concern ées par le sursis concordataire. (Voir section 5.1) Recommandation 1: Renforcement de la surveillance exercée par le DETEC sur l’OFAC Le DETEC doit accompagner plus étroitement les activit és de l ’OFAC et assurer un contrôle régulier de la surveillance exercée par celui-ci. Il doit également amélio- rer la transparence des activit és de l ’OFAC en mati ère de surveillance. (Voir sec- tion 3.10) Recommandation 2: Renforcement de la surveillance en matière de capacité économique des entreprises aériennes La CdG-E invite le Conseil fédéral à créer les conditions permettant une surveillance approfondie de la capacit é économique des entreprises a ériennes. Il faut enjoindre l’OFAC à modifier sa pratique actuelle. Ses comp étences sp écifiques doivent être4976 renforcées pour lui permettre d ’évaluer la capacit é économique des entreprises aériennes. Il convient en outre d ’imposer à ces dernières des obligations d ’annoncer spécifiques en cas de difficultés financières. (Voir section 3.10) Recommandation 3: Précisions quant au retrait de l’autorisation d’exploitation La CdG-E invite le Conseil fédéral à définir des critères et une procédure adéquats et précis permettant à l’OFAC de prendre des mesures lorsqu ’une entreprise a érienne ne parviendrait plus à rendre vraisemblable qu ’elle est en mesure de faire face à ses obligations. Il doit en particulier pr éciser les conditions et les diverses étapes de la procédure menant au retrait de l’autorisation d’exploitation. (Voir section 3.10) Recommandation 4: Examen régulier des conflits d’intérêts potentiels par le DETEC Dans le cadre de sa responsabilité hiérarchique, le DETEC doit examiner à intervalle régulier si l ’OFAC et le BEAA ont assum é leurs t âches aupr ès des entreprises aériennes en étant libres de toute imbrication personnelle. (Voir section 3.10) Recommandation 5: Analyse de l’effectif de l’OFAC La CdG-E invite le Conseil f édéral à réexaminer l’effectif de l’OFAC tant du point de vue quantitatif que qualitatif et à prendre les mesures qui s ’imposent pour garan- tir un haut niveau de sécurité de l’aviation civile. (Voir section 3.10) Recommandation 6: Examen des participations de la Conf édération à des entreprises du secteur privé La CdG-E invite le Conseil f édéral à examiner la politique de la Conf édération en matière de participation à des entreprises du secteur priv é (les participations exis- tantes doivent également être examinées de manière critique). Il devra en particulier tenir compte des conflits d ’intérêts existants ou potentiels. En ce qui concerne les participations de la Conf édération, le Conseil f édéral est charg é de veiller à ce que celle-ci puisse exercer ses droits en mati ère de contrôle et d’information de manière critique et durable. (Voir section 4.6) Recommandation 7: Développement précoce de scenarii possibles La CdG-E invite le Conseil f édéral à d évelopper le plus t ôt possible des scenarii permettant de répondre à de possibles développements et effets de situations de crise susceptibles de toucher la Conf édération de mani ère importante. Le cas échéant, il est en outre charg é de pr éparer des d écisions sous r éserve et de constituer un état- major de crise. (Voir section 4.6) Recommandation 8: Coordination et poursuite du d éveloppement de la détection précoce par la Confédération La CdG-E invite le Conseil f édéral à garantir la coordination des organes de d étec- tion pr écoce de l ’administration f édérale et de faire lui-m ême preuve d ’une plus grande sensibilit é en mati ère de d étection pr écoce de crises et d éfis politiques potentiels. Elle attend en particulier qu’il développe un système de détection précoce4977 qui intègre la situation des entreprises qui jouent un r ôle important pour l ’ensemble du système économique suisse. (Voir section 4.6) Recommandation 9: Reformulation de la politique des transports a ériens Au vu des d éveloppements internationaux, la CdG-E invite le Conseil f édéral à reformuler la politique suisse des transports a ériens et à définir le r ôle de l ’Etat en matière de maintien de l ’infrastructure des transports a ériens. À cette occasion, il examinera également le r ôle de la Commission f édérale de l ’aviation. (Voir sec- tion 5.2) Recommandation 10: Soutien en faveur de mesures contre les effets d’une interruption inopinée du service de vol La CdG-E recommande au Conseil f édéral de suivre et de soutenir les efforts des transporteurs a ériens à l ’échelon international qui visent à prot éger les passagers contre les effets d ’une interruption inopin ée du service de vol d ’une compagnie aérienne. (Voir section 5.3) La CdG-E attend du Conseil f édéral qu’il l’informe d’ici fin 2002 sur les mesures qu’il aura prises et introduites sur la base du présent rapport. 19 septembre 2002 Au nom de la Commission de gestion du Conseil des Etats Le président: Michel Béguelin Le président de la sous-commission DFI/DETEC: Hansruedi Stadler Le secrétaire suppléant: Martin Albrecht4978 Personnes entendues par la CdG-E (indication de la fonction au moment de l’audition) Auer André, directeur de l’Office fédéral de l’aviation civile Brunetti Aymo, membre de la direction du Secrétariat d’Etat à l’économie Corti Mario A., président et délégué du conseil d’administration de SAirGroup Dettling-Ott Regula, privatdocent, avocate Doerig Hans-Ulrich, vice-président du directroire et chief risk officer du CSG Dosé André, dircteur général de Swiss International Air Lines SA Fouse Jacqualyn, responsable des finances de SAirGroup Haller Jürg, member of the Group Managing Board et responsable du d épartement Transformation du risque et gestion du capital de l’UBS Kälin Walter, responsable des finances de Swissair Karrer Alexander, collaborateur personnel du chef du DFF et pr ésident de la Conf é- dération Kaspar Villiger Kurer Peter, member of the Group Managing Board et Group General Counsel de l’UBS Leuenberger Moritz, conseiller fédéral, chef du DETEC Lüthi Peter, executive vice-president external relations, Swissair Mühlemann Lukas, président du conseil d’administration et du directoire du CSG Ospel Marcel, président du conseil d’administration de l’UBS Rochat Philippe, directeur du Air Transport Action Group Schmid Christoph, assistant de la direction de SAirGroup Siegenthaler Peter, directeur de l’Administration fédérale des finances Staehelin Ernst, avocat et notaire, conseiller juridique de Swiss International Airli- nes SA Suter Marco, member of the Group Managing Board et Group General Counsel de l’UBS Suter Moritz, ancien président et délégué du conseil d’administration de Crossair Syz David, secrétaire d’Etat, directeur du seco Villiger Kaspar, président de la Confédération, chef du DFF Werder Hans, secrétaire général du DETEC4979 Personnes avec lesquelles la CdG-E s’est entretenue de manière informelle (indication de la fonction au moment de l’audition) Baumgarnter Samuel, représentant de la Section du droit international priv é, Office fédéral de la justice Gasser Dominik, Procédure civile et Exécution forcée, Office fédéral de la justice Hasenfratz Paul, ancien directeur général de la Banque cantonale de Zurich Hauri Kurt, président de la Commission fédérale des banques Kläy Hanspeter, chef de l’Office du registre du commerce Koller Heinrich, directeur de l’Office fédéral de la justice Wüthrich Karl, commissaire au sursis concordataire de SAirGroup4980 Abréviations AFF Administration f édérale des finances BEAA Bureau d ’enquête sur les accidents d’aviation BO Bulletin officiel CDF Contr ôle fédéral des finances CdG-E Commission de gestion du Conseil des Etats CdG-N Commission de gestion du Conseil national CE Communaut é européenne CEE Communaut é économique européenne CEP Commission d ’enquête parlementaire CO Code des obligations, loi f édérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) CSFB Credit Suisse First Boston CSG Credit Suisse Group DDPS D épartement fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports DETEC Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DFAE D épartement fédéral des affaires étrangères DFE D épartement fédéral de l’économie DFF D épartement fédéral des finances DFI D épartement fédéral de l’intérieur DFJP D épartement fédéral de justice et police DFTCE D épartement fédéral des transports, des communications et de l’énergie (DETEC actuel) FF Feuille f édérale JAA Joint Aviation Authorities JAR Joint Aviation Requirements LA Loi f édérale du 21 décembre 1948 sur l’aviation LP Loi f édérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite LTU Lufttransport-Unternehmen GmbH & Co. KG MSAS Maintenance System Approval Statement OACI Organisation de l ’aviation civile internationale OFAC Office f édéral de l’aviation civile OFAS Office f édéral des assurances sociales OFPER Office f édéral du personnel OJAR-145 Ordonnance du 20 octobre 1995 sur les entreprises d ’entretien d’aéronefs OJAR-OPS 1 Ordonnance du 8 septembre 1997 sur l’exploitation d’avions dans le transport aérien commercial ONU Organisation des Nations Unies4981 OPRA Ordonnance du 2 d écembre 1991 régissant le versement des presta- tions en cas de retraite anticipée des agents soumis à des rapports de service particuliers OSAv Ordonnance du 14 novembre 1973 sur l ’aviation OSVo Ordonnance du 4 octobre 1999 sur le service de vol au D épartement fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (ordonnance sur le service de vol) RS Recueil syst ématique du droit fédéral SAFA Safety Assessment of Foreign Aircraft seco Secr étariat d’Etat à l’économie UE Union europ éenne4982 Annexe 1 Rapport d’expertise à l’attention de la Commission de gestion du Conseil des Etats Le devoir de surveillance de l’OFAC dans le contexte de l’immobilisation de la flotte Swissair Philippe Rochat Regula Dettling-Ott Dr en droit Privatdocent, Dr en droit, avocate Genève Winterthur du 2 septembre 20024983 Table des matières Mandat et approche A. Les bases légales du devoir de surveillance de l’OFAC I. Vue d ’ensemble des bases l égales du devoir de surveillance sur les compagnies aériennes 1. Droit suisse 2. Droit communautaire II. Autorisation d ’exploitation de vols commerciaux: les bases l égales de l’octroi, du contrôle, du renouvellement et du retrait 1 Bases l égales 1.1 Art. 27 LA 1.2 Art. 103 OSAv 1.3 Au sujet de l ’ampleur des autorisations d ’exploitations délivrées par l’OFAC 2 Exigences du droit suisse en mati ère d ’octroi d ’une autorisation d’exploitation 2.1 Cat égories d’exigences 2.2 Indications au sujet des exigences techniques et op érationnelles 2.3 Indications sur la capacit é économique 2.4 Examen de la capacit é économique 2.5 Pratique de l ’OFAC en mati ère d’examen de la capacit é écono- mique des demanderesses 2.6 Digression: les exigences en mati ère de capacit é économique pour les sociétés qui font partie d’une holding 3 Exigences en mati ère d’autorisation d ’exploitation selon le r èglement CEE 2407/92 3.1 Remarques g énérales au sujet de l’application du règlement CEE 2407/92 3.2 Exigences du r èglement CEE 2407/92 en détail 4 Comparaison des exigences du droit suisse et du droit communautaire en matière de capacité économique des demanderesses 5 Suivi de la capacit é économique des titulaires d’autorisation 5.1 Bases du droit suisse en mati ère de suivi de la capacit é éco- nomique (art. 102 OSAv) 5.2 Suivi des titulaires d ’autorisations selon le r èglement CEE 2407/92 5.3 Pratique de l ’OFAC en mati ère de suivi de la capacit é écono- mique des titulaires d’autorisations d’exploitation 6 Renouvellement de l ’autorisation d’exploitation 6.1 Renouvellement en vertu du droit suisse 6.2 Renouvellement en vertu du r èglement CEE 2407/92 7 Retrait de l ’autorisation d’exploitation 7.1 Retrait selon le droit suisse 7.2 Retrait et suspension selon le r èglement CEE 2407/924984 7.3 Divergence entre l ’art. 102 OSAv et l ’art. 5 du r èglement CEE 2407/92 7.4 Pratique de l ’OFAC en mati ère de retrait et de suspension de l’autorisation d’exploitation 8 Exigences en mati ère de capacit é économiqueen cas de changement dans l ’activité commerciale ou de restructuration de l ’entreprise de transport aérien 8.1 Art. 107, al. 3, OSAv 8.2 Dispositions du r èglement CEE 2407/92 8.3 Divergences entre l ’art. 107 OSAv et le règlement CEE III. Octroi, surveillance et retrait de la concession de routes 1 Octroi des concessions de routes 1.1 Au sujet des termes concession de routes, obligations d ’exploiter et de transporter 1.2 Octroi d ’une concession de routes selon le droit suisse 1.3 Octroi d ’une concession de routes selon le r èglement CEE 2408/92 2 Suspension et retrait d ’une concession de routes 3 Pratique du DETEC en mati ère d ’octroi, de surveillance et de retrait des concessions de route IV. Devoir de surveillance de l ’OFAC en tant que tâche légale 1 Fonction de surveillance dans un environnement lib éralisé 2S écurité technique et op érationnelle en tant que t âche principale des organes de surveillance 3 Surveillance de la capacit é économique en tant qu ’élément du devoir de surveillance 4P a r t a g e d e s tâches liées au devoir de surveillance entre le DETEC et l’OFAC 5E n t r ée en vigueur entr ée en vigueur de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport aérien: effets sur le personnel 5.1 Situation actuelle en mati ère d’effectif 5.2 Besoins futurs B. L’exercice du devoir de surveillance à l’égard de Swissair I. Introduction II. Transformation de Swissair en holding III. Retrait de la Conf édération du conseil d’administration de SAirGroup IV. Transfert de la concession d ’exploitation V. Octroi d ’une licence de transporteur a érien (AOC) et renouvellement de l’autorisation d’exploitation pour l’exécution des vols hors des lignes VI. Octroi d ’une concession de routes VII. Octroi d ’une autorisation d ’exploitation pour le transport commercial de personnes et de marchandises 1 Contexte 2 Examen de la demande de Swissair et des documents annex és 3 Perspectives financi ères et liquidités4985 VIII. Exercice de la surveillance continue, en particulier en 2001 1 Surveillance technique et op érationnelle 2 Surveillance économique et financière IX. Exercice par Swissair de l ’obligation de renseigner et d’annoncer X. Immobilisation de la flotte de Swissair les 2 et 3 octobre 2001 XI. Suspension ou retrait de l ’autorisation d’exploitation? C. Interdépendances personnelles? D. Comparaison avec la pratique des autorités aéronautiques à l’étranger I. Remarques liminaires II. Bref examen de la situation dans divers pays 1 Allemagne 2P a y s - B a s 3F r a n c e 4 Royaume-Uni 5 Australie 6 Canada 7 Etats-Unis III. Appr éciation comparative IV. Protection des consommateurs contre les effets d ’une immobilisation E. Audits de l’OACI I. G énéralités II. Audit de l ’OFAC en novembre 2000 III. Comparaison des constatations de l ’OACI et des experts F. Inspections de Swissair dans le cadre du programme européen SAFA G. Commission fédérale de l’aviation I. Bases l égales II. Th èmes traités par la commission depuis 1997 1S éance du 2 décembre 1997 2S éance du 10 mars 1998 3S éance du 15 septembre 1998 4S éance du 13 mars 2001 5S éance du 30 octobre 2001 6S éance du 30 novembre 2001 7R ésumé des discussions au sein de la Commission f édérale de l ’avia- tion au sujet du devoir de surveillance III. R ôle de la Commission lors de la débâcle de Swissair H. Résumé et conclusions I. Recommandations Liste des annexes4986 Mandat et approche Le 15 mai 2002, le pr ésident de la Commission de gestion du Conseil des Etats (CdG-E) a charg é les soussign és de proc éder à l’examen du r ôle jou é par l ’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC) dans la débâcle de Swissair. La CdG-E a formulé le mandat avec les experts. Ceux-ci se sont r éparti le traitement des questions de la manière suivante: Regula Dettling-Ott a r édigé les chap. A, G I et G II, Philippe Rochat les chap. B, C, D, E, F et G III. Bien qu ’ayant coordonné les travaux, chaque expert demeure seul responsable des parties qu ’il a rédigées. Ce principe s ’applique également au r ésumé et aux conclusions (chap. H). Les experts ont r édigé les recommandations (chap. I) de concert. Le 21 mai 2002, les experts ont fait parvenir à l’OFAC un catalogue de questions (annexe 2a). Ils ont reçu les réponses à ces questions le 14 juin 2002 (annexe 2b). Les experts se sont entretenus avec les personnes suivantes: – Monsieur Andr é Auer, directeur de l ’Office fédéral de l ’aviation civile, le 27 mai 2002 à Berne – Messieurs Andr é Auer, Daniel Ruhier, Urs Haldimann, Otto Aaregger et Matthias Suhr de l’Office fédéral de l’aviation civile, le 7 juin 2002 à Berne – Messieurs Hans Werder et Andr é Schrade, respectivement secrétaire général et secrétaire général adjoint du Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication, le 13 juin 2002 à Berne – Messieurs André Schrade, Hans Rudolf D örig et Roland Wittwer, respecti- vement secrétaires généraux adjoints du D épartement fédéral de l ’environ- nement, des transports, de l ’énergie et de la communication (pour les deux premiers nommés) et avocat aupr ès du secr étariat g énéral du D épartement fédéral de l’environnement, des transports, de l ’énergie et de la communica- tion, le 21 juin à Berne Les experts ont également eu divers contacts avec des responsables d ’autorités aéronautiques et des experts étrangers. Ces personnes ont cependant souhait é ne pas être nommément citées. Ils ont également pris connaissance des documents mentionn és à l ’annexe 3 et les ont utilisés pour établir leur rapport. Ces documents leur ont été remis par la CdG-E, l’OFAC, le D épartement fédéral de l ’environnement, des transports, de l ’énergie et de la communication (DETEC) ainsi que par d ’autres sources en dehors de l ’admi- nistration fédérale. Les experts ont été assistés dans leurs travaux par Christian Conti, docteur en droit et avocat à Winterthur.4987 A. Les bases l égales du devoir de surveillance de l’OFAC I. Vue d ’ensemble des bases légales du devoir de surveillance sur les compagnies aériennes 1 Droit suisse En vertu de l ’art. 3 LA116, le Conseil f édéral exerce la surveillance de l ’aviation sur tout le territoire de la Conf édération par le DETEC (art. 3, al. 1, LA). La «sur- veillance immédiate» est assurée par l’OFAC (art. 3, al. 2, LA). L’une des t âches de l ’OFAC consiste à octroyer les autorisations d ’exploitation à des fins commerciales pour les entreprises de transport a érien sises en Suisse. Pour les entreprises suisses, ces autorisations d ’exploitation sont d élivrées sur la base des art. 27 LA et 100 ss. OSAv 117. L’OFAC est également compétent pour le renouvel- lement et le retrait d ’autorisations. Il surveille ainsi les entreprises a ériennes qui effectuent des transports commerciaux. Pour les transports commerciaux de personnes et de marchandises effectu és dans le cadre du trafic aérien de ligne – contrairement à ce qui est le cas de l ’UE aussi pour le trafic a érien non r égulier – une entreprise a érienne a également besoin d ’une concession de routes pour pouvoir proposer ses services sur une ou plusieurs routes déterminées. Les concessions de routes sont octroy ées par le DETEC. Le renouvel- lement et le retrait de ces concessions lui incombent également. Il exerce ainsi une surveillance sur les titulaires de telles concessions. 2 Droit communautaire Du point de vue du droit a érien, à l’exception de certains droits de trafic qui seront octroyés ou n égociés plus tard, la Suisse se trouve sur un pied d ’égalité avec les Etats membres de l ’UE depuis l ’entrée en vigueur le 1 er juin 2002 des Accords bilatéraux entre la Suisse et la Communaut é europ éenne. En m ême temps que l’accord sectoriel sur le transport a érien, avec l ’acquis communautaire, la Suisse a repris les r èglements et les directives de l ’UE dans le domaine du droit a érien en vigueur lors de la signature de l ’accord sectoriel (juin 1999)118. Parmi ces divers textes, deux règlements concernent l’exploitation de sociétés aériennes: le règlement (CEE) no 2407/92 qui r ègle l’octroi des autorisations d ’exploitation119 ainsi que le règlement (CEE) no 2408/92 qui porte sur l’autorisation à exercer des droits de trafic sur certains trajets d éterminés120. En Suisse, ces deux r èglements ne sont directe- 116 Loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l’aviation (LA), RS 748.0. 117 Ordonnance du 14 novembre 1973 sur l’aviation (OSAv), RS 748.01. 118 À ce sujet, voir Regula Dettling-Ott, Das Abkommen über den Luftverkehr, in: Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Ein Handbuch, 2002, p. 461 ss. 119 Règlement (CEE) no 2407/92 du Conseil du 23 juillet 1992 concernant les licences du transport aérien, JO no L 240 du 24 août 1992, p. 1. Dans ce règlement, il est question de licence du transport aérien et non pas d’autorisation d’exploitation. Ces deux termes sont toutefois identiques et sont utilisés comme des synonymes dans le présent rapport d’expertise. 120 Règlement (CEE) no 2408/92 du Conseil du 23 juillet 1992 concernant l ’accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires, JO no L 240 du 24 août 1992, p. 8.4988 ment applicables que depuis le 1 er juin 2002. Il faut cependant d éjà en tenir compte pour l’interprétation des dispositions suisses depuis 1998. En effet, lors de la r évi- sion de la LA et de l ’OSAv en 1998, le l égislateur suisse en a repris textuellement un certain nombre de points importants, sp écialement dans le domaine des autorisa- tions d’exploitation. L’art. 3, par. 1, du r èglement CEE 2407/92 constitue la base de la surveillance des titulaires d ’autorisation d ’exploitation. Les Etats membres ne sont autoris és à octroyer des licences de transport aérien ou à en prolonger la validité que lorsque les conditions du règlement sont remplies. II. Autorisation d ’exploitation de vols commerciaux: les bases légales de l’octroi, du contrôle, du renouvellement et du retrait 1B a s e s l égales 1.1 Art. 27 LA En vertu de l ’art. 27 LA, les entreprises suisses qui transportent des passagers, des bagages ou du fret à des fins commerciales doivent être titulaires d’une autorisation d’exploitation121. En résumé, la loi pose les exigences suivantes pour l ’octroi d’une autorisation d’exploitation (la disposition in extenso à l’annexe 4): – aéronefs inscrits dans le registre matricule suisse; – droit d’usage sur l’un des aérodromes suisses; – qualifications professionnelles et organisation garantissant la s écurité et une exploitation aussi écologique que possible des aéronefs; – capacité économique; – gestion financière et comptabilité fiables; – couverture d’assurance suffisante; – aéronefs conformes aux normes techniques actuelles ainsi qu ’aux normes internationales minimales convenues en matière de protection contre le bruit et d’émission de substances nocives. 1.2 Art. 103 OSAv L’art. 103 OSAv pr écise ces exigences et demande en outre (r ésumé, la disposition in extenso est reproduite à l’annexe 5): – inscription au registre du commerce; – entreprise sous contr ôle effectif de citoyens suisses et majoritairement en mains suisses ou d ’étrangers ou de soci étés étrangères assimil és à des citoyens ou des soci étés suisses en vertu d ’accords internationaux; pour les 121 En vertu de l ’art. 29 LA les entreprises étrangères doivent être titulaires d’une autorisation de l’office, à moins que des traités internationaux n’en disposent autrement. Les exigences régissant l’octroi de ces autorisations vont moins loin.4989 sociétés anonymes, plus de la moiti é de leur capital-actions doit consister en actions nominatives et être en mains suisses ou d ’étrangers ou de soci étés étrangères assimilés à des citoyens ou des sociétés suisses en vertu d’accords internationaux; – licence de transporteur a érien qui r ègle en particulier l ’organisation de l’exploitation et de l’entretien; – aéronefs exploités par l ’entreprise doivent remplir les exigences minimales fixées pour les services prévus; – exploiter au moins un a éronef (en tant que propri étaire ou ayant droit uni- que); –é quipages titulaires des licences requises; – droit d ’usage sur l ’aérodrome suisse pr évu comme point d ’attache de l’exploitation; – prouver de mani ère cr édible et sur la base de pr évisions objectives, que l’entreprise est en mesure de faire face en tout temps à ses obligations dans les 24 mois suivant le début de son activité; – prouver de mani ère cr édible et sur la base de pr évisions objectives, que l’entreprise peut, sans tenir compte des recettes d ’exploitation, couvrir ses frais fixes et variables dans les trois mois suivant le d ébut de son activit é, conformément à son plan de gestion. L’OSAv ne pond ère pas les diverses exigences. Elle permet cependant à l ’OFAC d’autoriser, pour de justes motifs, des exceptions en mati ère d’inscription au registre du commerce, de contr ôle des rapports de propri été, de participations et de droit d’usage122. Il est possible d ’en conclure que les exigences relatives à la licence de transporteur a érien123, à l ’organisation de l ’exploitation et de l ’entretien124, aux avions de l’entreprise125, aux équipages126 et aux conditions économiques127 doivent être remplies en permanence lorsque l’OFAC délivre une autorisation d’exploitation pour le trafic aérien commercial128. 1.3 Au sujet de l ’ampleur des autorisations d’exploitation délivrées par l’OFAC a) Autorisations délivrées Fin avril 2002, le nombre d ’autorisations d ’exploitation en cours de validit é d éli- vrées par l ’OFAC était de 82 à des entreprises exploitant des avions à voilure fixe, de 36 à des entreprises exploitant des h élicoptères et de 50 à des entreprises d’aérostation. L’OFAC a indiqu é avoir émis pour chaque cat égorie respectivement 122 Art. 103, al. 4, OSAv. 123 Air Operator Certificate, AOC. 124 Art. 103, al. 1, let. d, OSAv. 125 Art. 103, al. 1, let. e et f, OSAv; l’art. 103, al. 3, OSAv demeure réservé. 126 Art. 103, al. 1, let. g, OSAv. 127 Art. 103, al. 1, let. i, OSAv. 128 La portée de l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv est abordée en détail au partie A, ch. II/2.3.4990 6, 0 et 7 nouvelles autorisations pour les années 2000 et 2001, et respectivement 5, 4 et 10 autorisations pour les années 1998 et 1999129. b) Autorisations refusées Pour ce qui concerne les entreprises exploitant des avions à voilure fixe, l ’OFAC n’a, à ce jour, jamais d û formellement refuser de d élivrer une autorisation d ’exploi- tation. Les entreprises demanderesses ne remplissant pas les conditions requises pour l’octroi d’une telle autorisation ont toutes retir é leur demande avant la d écision de l’OFAC 130. 2 Exigences du droit suisse en mati ère d’octroi d’une autorisation d’exploitation 2.1 Cat égories d’exigences Les différents points ci-dessous sont consacr és aux exigences dont le respect doit être contrôlé par l ’OFAC avant de pouvoir d élivrer une autorisation d ’exploitation. Les exigences techniques et op érationnelles ne sont pr ésentées que de mani ère succincte (ch. 2.2) et celles qui reposent sur des confirmations de tiers que de manière très sommaire (point c ci-apr ès). Les explications se limitent aux exigences dont le respect doit faire l ’objet d ’une évaluation de la part de l ’OFAC (point b ci-après). a) Exigences matériellement contrôlées par l’OFAC Ce sont les collaborateurs de l ’OFAC qui contr ôlent le respect de certaines exigen- ces légales qui doivent être remplies pour obtenir une autorisation d ’exploitation. Il s’agit principalement des exigences techniques et op érationnelles en vue de l’obtention de la licence de transporteur a érien et de celles relatives à l’entretien 131. Ces exigences sont contrôlées dans le cadre de deux proc édures distinctes qui abou- tissent chacune à la d élivrance d’un certificat132. Au cours de la proc édure d’octroi de l’autorisation d’exploitation en tant que telle, l ’OFAC ne contrôle que la validit é des deux certificats en question. b) Déclaration spontanée de la demanderesse Pour vérifier le respect de certaines exigences stipulées par l’OSAv, l’OFAC se base sur des documents que la demanderesse établit sur la base de ses propres donn ées ou calculs. La copie du registre des actionnaires et les donn ées relatives à la capacit é économique en font notamment partie. À partir de ces documents, l ’OFAC doit déterminer si la demanderesse a pu rendre vraisemblable 133 le fait qu ’elle respecte ces exigences légales134. 129 Réponses de l’OFAC aux questions 1 et 2 (annexe 2b). 130 Réponse de l’OFAC à la question 4 (annexe 2b). 131 Voir partie A, ch. II/2.2. 132 Voir partie A, ch. II/2.2. 133 À ce sujet, voir en particulier la note de bas de page 146 qui concerne la notion de «rendre vraisemblable». 134 Voir partie A, ch. II/2.4.4991 c) Confirmations de tiers Sur certains points, l ’OFAC exige la production de documents dont il ne v érifie pas lui-même l’exactitude parce qu ’il s’agit de documents officiels, d ’extraits de regis- tres publics ou de documents qui sont du ressort unique des tiers qui les établissent. Dans ces cas pr écis, l’OFAC se contente de la pr ésentation des justificatifs corres- pondants. La preuve de l ’inscription au registre du commerce, les justificatifs relatifs au capi- tal-actions et au pouvoir de repr ésentation, la preuve d ’un droit d ’usage sur un aérodrome et la preuve que les aéronefs sont inscrits dans le registre matricule suisse font partie de cette catégorie de documents. 2.2 Indications au sujet des exigences techniques et opérationnelles Conformément aux bases l égales, l’OFAC vérifie que la demanderesse r épond aux exigences techniques et opérationnelles lui permettant de transporter à titre commer- cial des personnes et des marchandises par la voie a érienne. Il v érifie que les a éro- nefs répondent aux dispositions, que leur exploitation soit organis ée conformément aux normes l égales, que la demanderesse dispose d ’une organisation de l ’entretien adéquate et de droits d’usage sur l’un des aérodromes suisses. L’OFAC contrôle le respect des exigences techniques et op érationnelles en exigeant que la demanderesse soit titulaire d ’une licence de transporteur a érien (AOC). Ce certificat est d élivré sur la base de normes unifi ées au niveau europ éen, les Joint Aviation Requirements (JAR) 135. Ces r ègles ont été édictées par les Autorit és con- jointes de l ’aviation, ou JAA (Joint Aviation Authorities) 136. En vertu de l ’art. 6 a LA, la Suisse a repris les prescriptions des JAA et les a publi ées dans diverses ordonnances. La formulation d ’exigences propres pour l ’octroi d ’une licence de transporteur a érien (AOC) par le l égislateur suisse est par cons équent devenue superflue137. Ainsi, en ce qui concerne les exigences op érationnelles, l’OFAC peut et doit se limiter aux exigences fixées par les JAR. Lorsque l’entreprise qui demande une autorisation d ’exploitation est d éjà titulaire d ’un AOC, l ’OFAC peut et doit se contenter de cette preuve. L ’OFAC v érifie si le demandeur dispose d éjà d ’une licence de transporteur a érien. Dans le cas contraire, il l ’établit. Cette proc édure est assez complexe et dure plusieurs semaines, voire plusieurs mois. L ’OFAC doit en effet examiner tous les aspects op érationnels de l ’exploitation aérienne (manuels de bord fixant les proc édures de vol, formation des équipages y compris agr ément des pilotes étrangers et formation des pilotes engag és, opérations au sol, s écurité com- prise). 135 De telles JAR réglementent la construction, l’exploitation et l’entretien des aéronefs ainsi que l’octroi des les licences du personnel navigant de l’aéronautique. 136 Les JAA sont une fondation ressortissant au droit hollandais réunissant les autorités aéronautiques de nombreux Etats européens, dont l’OFAC. Son but est de développer et de faire appliquer des normes et des procédures de sécurité communes. 137 Ordonnance du 8 septembre 1997 sur l’exploitation d’avions dans le transport aérien commercial (OJAR-OPS 1), RS 748.127.8.4992 La demanderesse doit en outre apporter la preuve qu ’elle dispose d’une organisation de l’entretien des a éronefs utilisés conforme aux exigences l égales. Ce domaine est également réglementé par des JAR qui fixent les exigences et qui ont été repris par la Suisse (MSAS, Maintenance System Aproval Statement 138). L’OFAC vérifie que la demanderesse dispose d ’une attestation d ’entretien (MSAS) valable. Dans le cas contraire, il l’établit. Dans le cadre de cette expertise, l ’experte ne se prononce pas sur la mani ère dont l’OFAC effectue les travaux en vue de l ’octroi des licences de transporteur a érien (AOC) et des attestations d ’entretien (MSAS). À ce sujet, il convient de se r éférer à l’évaluation de l’OACI139. 2.3 Indications sur la capacit é économique a) Exigences légales (art. 27, al. 2, let. c, LA et art. 103, al. 1, let. i, OSAv) Selon l’art. 27, al. 2, let. c, LA, une autorisation d ’exploitation ne peut être délivrée que si l’entreprise qui la demande dispose de «la capacité économique nécessaire et présente une gestion financi ère et une comptabilit é fiables ». L ’art. 27, al. 4, LA permet au Conseil fédéral de fixer le genre d’exploitation et les conditions qui y sont rattachées. C’est ce qu’il a fait à l’art. 103 OSAv dont l’al. 1, let. i, pr écise comment l’entreprise doit rendre vraisemblable 140 qu’elle dispose de la capacit é économique nécessaire. Selon l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv, une autorisation d ’exploitation ne peut être délivrée que si l’entreprise qui la demande peut prouver de mani ère crédible qu’elle est en mesure de faire face en tout temps à ses obligations dans les 24 mois suivant le début de son activit é et, sans tenir compte des recettes d ’exploitation, de couvrir ses frais fixes et variables dans les trois mois (90 jours) suivant le d ébut de son activité, conformément à son plan de gestion. Ainsi, l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv demande à la fois que l ’exploitation soit assurée pendant deux ans à partir du d ébut de l’activité et que l ’entreprise qui demande une autorisation d ’exploitation dispose de liquidit és suffisantes pour pouvoir exploiter ses avions durant trois mois, ind é- pendamment de ses recettes d’exploitation. L’OSAv ne précise pas sous quelle forme l ’entreprise demanderesse doit apporter la preuve d’une «une gestion financière et une comptabilité fiables». b) Informations exigées par l’OFAC La page «Financial & Economics » d ’un document de travail interne à l ’OFAC intitulé «Management System, Process Air Transport Companies » (annexe 6) énu- mère les documents exig és par l ’OFAC depuis la r évision de la loi en 1998. Selon une lettre type (annexe 7), les entreprises qui demandent une autorisation d ’exploi- tation doivent fournir les documents suivants: 138 Ordonnance du 20 octobre 1995 sur les entreprises d’entretien d’aéronefs (OJAR-145), RS 748.127.3. 139 Voir partie E, ch. II. 140 À ce sujet, voir en particulier la note de bas de page 146 qui concerne la notion de «rendre vraisemblable».4993 – Bilan de l’entreprise et comptes de résultats, authentifiés; – Preuve de la capacité économique – Gestion financière et comptabilité fiables – Plan de gestion (business plan) pour 24 mois au moins – Budget des coûts fixes et variables pour trois mois – Examen des fonds propres – Bilan d’ouverture pour les nouvelles entreprises141. La description des exigences ne va pas plus loin. En particulier, rien ne pr écise à quelles exigences le plan de gestion doit r épondre ni quelles donn ées doivent être fournies au sujet des co ûts fixes et variables142. Rien non plus n ’est précisé au sujet des données que le bilan d’ouverture doit contenir. Enfin, rien sur les formulaires ne semble indiquer que les entreprises qui demandent une autorisation d ’exploitation doivent fournir des justificatifs destin és à établir la v éracité de leurs informations (comme des situations de comptes bancaires143). 2.4 Examen de la capacit é économique a) Pouvoir d’appréciation conforme aux principes généraux régissant l’activité administrative Pour savoir si la demanderesse dispose de la capacit é économique n écessaire, l’OFAC doit – comme pour toutes les autres conditions – l’estimer librement, dans le cadre des dispositions l égales et en se conformant aux principes g énéraux régis- sant toute activit é administrative (interdiction g énérale de l ’arbitraire, respect de l’égalité de traitement, de la proportionnalit é ainsi que de la bonne foi) 144. Cela signifie en particulier que l ’OFAC doit contr ôler les indications et les documents fournis par la demanderesse et entreprendre des recherches en cas de doute au sujet de leur exactitude. b) Exigences en matière de preuve auxquelles l’examen doit répondre L’art. 103, al. 1, let. i, OSAv n ’exige pas de la demanderesse qu ’elle apporte une preuve formelle et enti ère de sa capacit é économique 145. Il suffit qu ’elle rende vraisemblable146 qu’elle respecte ces conditions. Ainsi, par rapport à la preuve for- melle, le degr é de preuve exig é pour la capacit é économique est r éduit. Contraire- 141 Liste selon feuillet LV 3-11-IA-I50 (annexe 6). 142 En gestion, les coûts fixes sont les coûts qui ne varient pas en fonction les quantités produites. Les coûts variables sont les coûts qui varient en fonction des quantités produites. La part des coûts variables pour chaque unité produite demeure constante, voir Armin Seiler, Accounting, BWL in der Praxis, 1998, p. 173. 143 L’OFAC indique avoir exigé des situations de comptes bancaires. Par manque de temps, l’experte n’a pas pu contrôler cette affirmation de manière systématique. 144 ATF 126 II 115 avec renvois. 145 Voir partie A, ch. II/2.3/b. 146 Dans la version française de l’OSAv, la notion juridique «glaubhaft machen» de la version allemande n’a pas été traduite par «rendre vraisemblable» ou «rendre plausible», mais par «prouver de manière crédible». Malgré l’imprécision de cette version, l’experte part du principe que l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv n’a pas pour but de créer un nouveau degré de preuve qui se situerait entre la vraisemblance ou la plausibilité usuelles et l’établissement d’une preuve formelle (et entière).4994 ment à une preuve irr éfutable, ce qui doit être compris par rendre vraisemblable n’est pas explicite, et l’OSAv ne le définit pas non plus. Dans le cadre des proc édures civiles et administratives, il suffit que le juge ou l’autorité tienne un fait pour hautement vraisemblable pour ordonner des mesures conservatoires. Il n ’est pas indispensable que tous les doutes aient été écartés. Une preuve formelle et enti ère exige en revanche du juge ou de l ’autorité qu’il soit con- vaincu du fait147. Le sens de la notion «rendre vraisemblable» tel qu ’il est compris dans le domaine des mesures conservatoires ne peut cependant pas être repris les yeux fermés pour ce qui concerne l ’octroi de l ’autorisation d ’exploitation. En effet, l ’octroi d ’une telle autorisation n’institue pas un r égime provisoire ( à l’instar de mesures provisionnel- les) mais bien définitif. De plus, l’art. 103, al. 1, ch. i, OSAv ne demande pas seule- ment d ’évaluer des faits établis, mais également de faire des pr évisions. De l à découlent des diff érences par rapport à ce qui est habituellement subsum é dans la notion de «rendre vraisemblable»: – L’OFAC doit évaluer la capacité économique de la demanderesse sur la base de données établies par cette derni ère. Un contr ôle matériel de ces donn ées irait au-delà du but fix é par les art. 27, al. 2, let. c, LA et 103, al. 1, let. i, OSAv et d épasserait également les limites d ’une proc édure administrative ainsi que les possibilit és d’une autorit é administrative. En ce qui concerne les documents remis par la demanderesse, «rendre vraisemblable » signifie que l ’OFAC peut se fier aux indications et aux documents fournis par la demanderesse dans la mesure où il n’y a pas de motifs justifiés permettant de douter de leur exactitude. – Que la demanderesse parvienne à faire face à ses engagements durant 3, res- pectivement 24 mois suivant le d ébut de son activit é n’est pas un fait établi et d épend de bon nombre de circonstances et d ’événements qui peuvent intervenir par la suite et dont certains peuvent se trouver en dehors du domaine d’influence de la demanderesse. Il n ’est pas possible d ’exiger des preuves strictes dans ce domaine. La demanderesse ne peut donc fonci ère- ment que rendre vraisemblable qu ’elle parviendra à respecter ses engage- ments. En pratique, cela signifie que l ’OFAC n’a d’autre choix que de baser son pronostic sur des hypoth èses. Celles-ci doivent cependant être r éalistes. Il ne suffit pas que l’OFAC tienne pour hautement vraisemblable que la demanderesse parviendra à faire face à ses engagements respectivement pendant 90 jours et 2 ans à compter du démarrage de son activit é. L’OFAC doit plut ôt de s ’assurer que les donn ées finan- cières permettent d’admettre que, dans le cadre d ’une évolution normale de l ’entre- prise et de l’environnement économique, la demanderesse parviendra à respecter ses engagements. 147 Le sens de la notion «rendre vraisemblable» ou «rendre plausible» («Glaubhaftmachen») peut varier. En droit public voir notamment Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e édition, 1998, ch. 289; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, ch. 913. Pour la procédure civile, voir notamment Vogel/ Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e édition., 2001, § 10, ch. 25 et s. Dans le droit des assurances sociales, la haute vraisemblance est souvent considérée comme un degré de preuve de suffisant, voir notamment ATF 121 V 204, 208.4995 c) Examen des documents exigés aa) Bilan et comptes de résultats authentifiés ou bilan d’ouverture Ce qu’il faut comprendre par «bilan de l’entreprise et comptes de r ésultats authenti- fiés»148 est sujet à interprétation149. Les termes de bilan et de comptes de r ésultats en tant que tels sont d éfinis sans ambigu ïté: il s ’agit, selon le code des obligations, de documents qui doivent être établis conform ément aux principes g énéralement admis dans le commerce (art. 958 et ss. CO) 150. En ce qui concerne les soci étés anonymes, le CO affine les prescriptions en mati ère d ’établissement des comptes aux art. 662 et ss. CO151. Ce que l ’OFAC entend par «authentifiés» est moins clair. L ’«authentification» est une notion ressortissant à l ’exercice du notariat et «authentifié» est le qualificatif désignant des documents qui ont été certifiés par un notaire. Si ce terme se r éfère effectivement à une certification par un notaire, alors celle-ci concernerait l ’authen- tification des signatures selon l ’art. 961 CO. Cette disposition stipule que les per- sonnes chargées de la gestion, le chef de la maison ou, le cas échéant, tous les asso- ciés personnellement responsables doivent signer le bilan et le compte d ’exploita- tion. Dans ce cas de figure, «bilan et comptes de r ésultats authentifiés» signifierait que ces signatures doivent être authentifiées. Il est toutefois envisageable et plausible que l ’OFAC ait voulu reprendre les crit ères du règlement CEE 2407/92152 qui précise que «s’ils existent, les comptes certifiés de l’exercice financier précédent» (partie A, ch. 1 de l’annexe) doivent être présentés. Lorsque l ’OFAC dispose d ’un bilan et d ’un compte d ’exploitation certifi és, il a l’assurance que la situation financi ère de l ’entreprise est pr ésentée conform ément aux disposition légales et aux normes comptables applicables153. L’OFAC peut donc partir du principe que la comptabilit é et les comptes annuels ont été examin és et évalués par un expert qualifié indépendant154. Au vu de ces r éflexions, l’experte est d ’avis qu’il suffit que l ’OFAC demande à la demanderesse de produire un bilan et un compte d ’exploitation certifiés (contrôlés). À noter encore que, depuis l ’entrée en vigueur de l ’accord sur le transport a érien le 1er juin 2002, il est n écessaire de tenir compte de la restriction li ée à l’existence de tels documents («s’ils existent») étant donné qu’il est possible qu ’une entreprise qui demande une autorisation d ’exploitation se trouve au stade du d émarrage de ses activités. Dans un tel cas de figure, l ’OFAC ne peut qu ’exiger un bilan d ’ouverture qui, foncièrement, ne peut pas être «certifié» de la manière décrite. L’exigence relative au bilan et au compte d ’exploitation certifiés ne saurait cepen- dant suffire à prouver que la demanderesse dispose d ’une capacit é économique suffisante. L’OFAC doit non seulement examiner si ces documents comportent tous les chiffres qui permettent d ’évaluer la capacité économique, mais il doit encore les 148 Voir partie A, ch. II/2.3/b. 149 Cf. paragraphe ci-dessous. 150 Pour plus de détails, voir Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, 1998, Chambre fiduciaire des experts-comptables, fiduciaires et fiscaux, vol. 1, ch. 2, p. 7 et ss. 151 Pour plus de détails, voir OR-Neuhaus, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 1993, art. 958 et ss., notamment. art. 964. 152 Voir partie A, ch. II/3. 153 Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, 1998, volume 2, p. 3. 154 Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, 1998, volume 2, p. 3.4996 évaluer pour savoir si la demanderesse remplit toutes les exigences de l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv155. bb) Digression: indications relatives à la situation économique d’une entreprise de transport aérien selon le formulaire «Financial data» de l’OACI L’OACI156 recueille annuellement des donn ées statistiques sur les entreprises qui effectuent des transports aériens internationaux157 au moyen de deux formulaires 158. La classification utilis ée dans ces formulaires est un reflet de la pr ésentation des comptes de nombreuses compagnies a ériennes am éricaines et europ éennes159. Ces formulaires permettent par cons équent de recueillir les donn ées économiques importantes d’une compagnie aérienne. Les données recueillies sur une compagnie d’aviation qui effectue des vols de lignes sont regroupées selon les critères suivants (formulaire à l’annexe 8): – Profit and Loss statement (compte de pertes et profits) – Balance sheet (bilan) – Statement of retained earnings (évolution des réserves) Le niveau de détail des données recensées160 par l’OACI s’étend à 54 positions. Les entreprises a ériennes qui travaillent dans le trafic non r égulier ne doivent pas fournir autant d ’informations. Le formulaire qui les concerne ne porte que sur deux catégories de données (formulaire en annexe 9): – Profit and Loss statement (compte de pertes et profits) – Balance sheet (bilan) Le niveau de détail des données recensées161 par l’OACI s’étend à 20 positions. Tant qu’elle travaille en tant que transporteur a érien, une entreprise doit transmettre ces informations r égulièrement à son autorit é de surveillance. Pour cette raison, il serait tout à fait justifi é de reprendre la structure des formulaires de l ’OACI pour définir les informations relatives au bilan et au compte d ’exploitation qu’il convient d’exiger de la part des entreprises qui demandent une autorisation d ’exploitation. En outre, les spécifications de l’OACI peuvent également être utiles du point de vue de l’application du r èglement CEE 2407/92 étant donné que celui-ci exige une «venti- lation entre les activités aériennes et non aériennes ainsi qu’entre les éléments finan- ciers et non financiers » (art. 2, let. f, r èglement CEE 2407/92 162). Les donn ées concernant l ’évolution des r éserves (statement of retained earnings) peuvent avant 155 À ce sujet, voir partie A, ch. II/2.3/b. 156 Organisation de l’aviation civile internationale. L’OACI, dont le siège est à Montréal au Canada, est l’organisation spéciale de l’ONU compétente en matière d’aviation civile. 157 L’OACI n’est pas compétente en matière de trafic national. Elle invite toutefois les Etats membres à annoncer également les données correspondantes relatives aux entreprises de transport aérien opérant uniquement sur le marché indigène, Reporting instructions, 1er paragraphe. 158 Air transport reporting form, Financial Data, scheduled airlines et non-scheduled operators. 159 Rigas Doganis, Flying off Course. The Economics of International Airlines, 2. Auflage 1991, S. 107 f. mit Verweis auf ICAO, Digest of Statistics, Series F, Financial Data. 160 Le formulaire comporte des explications supplémentaires. 161 Le formulaire comporte des explications supplémentaires. 162 Voir partie A, ch. II/3.2.4997 tout servir au contr ôle des titulaires d ’autorisations d ’exploitation, notamment lors du renouvellement de celles-ci163. cc) Comptabilité fiable Les formulaires utilis és par l ’OFAC ne pr écisent pas les exigences relatives à une «gestion financière et à une comptabilité fiables». Cela n’est pas nécessaire pour les sociétés qui sont soumises à l ’obligation de tenir une comptabilit é commerciale puisqu’elles sont d éfinies par le code des obligations 164. À cet égard, l’OFAC peut limiter son examen aux lacunes ou fautes manifestes. Pour les demanderesses qui ne sont pas soumises à l’obligation de tenir une comptabilit é commerciale (comme les groupements de vol sportif organisés en tant qu’associations), l’OFAC doit contrôler l’existence d ’une gestion financi ère et d ’une comptabilit é fiables en fonction de critères objectifs 165. dd) Plan financier et plan de gestion ou plan d ’entreprise Selon l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv, l ’entreprise qui demande une autorisation d’exploitation est tenue de soumettre un plan de gestion rendant vraisemblable que, sans tenir compte de ses recettes d ’exploitation, elle est en mesure de couvrir ses coûts fixes et variables durant les trois mois qui suivent le début de son activité. Les formulaires utilisés par l ’OFAC ne d éfinissent pas les exigences que le plan de gestion doit respecter. D ’après ce que l ’experte a pu en juger, l ’OFAC ne dispose pas non plus de directive interne à ce sujet166. En revanche, à son art. 2, le règlement CEE 2407/92 pr écise les exigences envers le plan d ’entreprise167: il s ’agit d ’«une description d étaillée des activit és commerciales pr évues par le transporteur a érien durant la période concernée, notamment pour ce qui est de l ’évolution du marché et des investissements qu ’il compte effectuer, ainsi que des incidences financi ères et économiques de ces activit és»168. En comparant la teneur de l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv et des art. 2, let. e, et 5, par. 1, let. b, r èglement CEE 2407/92, il appara ît que le plan de gestion est un plan d’entreprise (souvent appelé business plan). Ces formulaires ne pr écisent pas non plus la notion de plan financier (budget). Le règlement CEE 2407/92 n ’en donne pas non plus de description. Cela est compr é- hensible étant donné qu’il est possible de partir du principe qu ’un plan d ’entreprise comporte un budget et que, par cons équent, un plan financier (distinct) sert à expli- quer le contenu du plan d’entreprise exigé. 163 Voir partie A, ch. II/6. 164 Voir partie A, ch. II/2.4/c/aa. 165 Voir notamment: Kriterien des Schweizer Handbuchs der Wirtschaftsprüfung, 1998, volume 1, p. 7 et ss. 166 Il y avait une directive interne du 11 mars 1980, mais celle-ci concernant l’octroi des autorisations d’exploitation sous le régime de l’ancien droit, c’est-à-dire jusqu’en 1998 (annexe 10). 167 Voir partie A, ch. II/3.2. 168 Art. 2, let. e, règlement CEE 2407/92.4998 2.5 Pratique de l ’OFAC en matière d’examen de la capacité économique des demanderesses Selon ses propres informations, l ’OFAC dispose d ’un collaborateur qui contr ôle le dossier de l ’entreprise qui demande une autorisation d ’exploitation du point de vue de la capacit é économique. Ce collaborateur a suivi une formation commerciale et dispose d’une expérience acquise dans la branche des assurances. Le «Processus des entreprises de transport a érien» n ’a pas et n ’a jamais compt é dans son effectif de spécialiste en gestion d ’entreprise de transport a érien qui aurait été chargé du con- trôle de la capacité financière des demanderesses. L’OFAC n’a pas non plus cherché à se procurer le savoir-faire correspondant aupr ès d’autres services de l ’administra- tion fédérale ou de tiers169. Le collaborateur qui contr ôle les dossiers des entreprises demanderesses travaille sous la surveillance du chef du «Processus des entreprises de transport a érien». Ce chef dispose d ’une longue exp érience, ce qui lui permet d ’évaluer les informations fournies par ces entreprises. Ainsi, le contr ôle de la capacit é économique d ’une demanderesse dépend largement de ce chef. Cette d épendance est d’ailleurs particu- lièrement importante pour les cas difficiles170. Les dossiers de demanderesses examin ées par l ’experte montrent que la qualit é des données varie fortement d ’une entreprise à l’autre. Certains dossiers comportent un plan d ’entreprise complet et clair. Il s ’est toutefois av éré qu ’il s ’agissait en l’occurrence d’un produit standardis é d’une société de conseil. Plusieurs entreprises ont remis un tel plan à l’OFAC, avec la m ême présentation et les m êmes formula- tions. En outre, force est de constater que les logiciels de tableur permettent de remplir des tableaux arithm étiquement exacts mais dont les chiffres ne sont pas forcément bas és sur des faits (horaires de travail, contrats de travail, relev és de comptes). Les seuls justificatifs qui se trouvent g énéralement dans ces dossiers sont les contrats d’achat ou de location d’avions. 2.6 Digression: les exigences en mati ère de capacité économique pour les sociétés qui font partie d’une holding Le droit suisse ne comporte pas de r ègles en mati ère de preuve de la capacit é éco- nomique pour les compagnies a ériennes intégrées à un groupe 171. Lorsque la com- pagnie aérienne est une filiale int égrée à un groupe au point que son destin écono- mique est indissociable de celui du groupe, l ’évaluation de sa capacit é économique devient plus complexe. Celle-ci ne ressort en effet plus de mani ère distincte et ne peut plus être contrôlée en tant que telle. Il est possible – et cela est d éjà arrivé en pratique – que, à elle seule, une filiale (compagnie a érienne) ne remplisse plus les 169 Réponses de l’OFAC aux questions 18 et 19 (annexe 2b). 170 Réponse de l’OFAC à la question 8 (annexe 2b). 171 De telles règles spécifiques font également défaut dans le droit communautaire: la partie A de l’annexe du règlement CEE 2407/92 stipule seulement que, si le transporteur fait partie d’un groupe d’entreprises, des informations doivent être fournies sur les relations entre celles-ci. Voir partie A, ch. II/3.2.4999 exigences légales en mati ère de capacit é financière et que, pour y parvenir, elle ait besoin du soutien de la société mère. Concrètement, l ’OFAC a rem édié à cette situation en exigeant une d éclaration de soutien de la soci été mère dans laquelle cette derni ère s ’engageait à r épondre des engagements de sa filiale. Toutefois, la port ée de telles d éclarations de soutien est contestée172. Elles ont en r ègle générale un caract ère non contraignant 173. Elles ne sont contraignantes que si la soci été m ère fournit une garantie en faveur de sa filiale174. Une telle garantie ne peut rendre la capacit é économique d ’une filiale vraisemblable que dans la mesure o ù l’OFAC dispose de donn ées lui permettant de vérifier que (en lieu et place de la filiale) la soci été m ère dispose de la capacit é économique exigée. Au besoin, il faut m ême exiger que la soci été mère fasse appa- raître cet engagement conditionnel envers sa filiale à son bilan. Dans l’un des dossiers examin és, l’experte a trouvé une telle d éclaration de soutien dans laquelle une soci été mère s’engage à répondre des engagements de sa filiale. Pour autant qu ’elle ait pu en juger, l ’OFAC s’est contenté de cette d éclaration pour considérer que la capacit é économique de la filiale était donn ée. Il semble que l’office n’ait pas demandé à la société mère de produire des documents suppl émen- taires afin de pouvoir estimer la capacité économique de la garante. Dans un autre dossier, l ’OFAC a constat é dans le cadre de l ’estimation de la capa- cité financi ère d ’une demanderesse, que son capital actions ne se montait qu ’à x millions de francs. Dans ce cas, au vu du r ésultat du semestre pr écédent, l’OFAC a estimé que, malgr é la d éclaration de la soci été mère indiquant qu ’elle veillerait de manière appropri ée à ce que la demanderesse – sa filiale – soit en tout temps en mesure de respecter ses engagements et, il était indiqu é de r éévaluer la situation financière dans le cadre de l’examen de la demande d’autorisation d’exploitation. (Cette remarque a été appos ée au dossier apr ès l ’immobilisation de la flotte de Swissair, ce qui semble indiquer que, apr ès la d éconfiture de Swissair, l ’OFAC ait accordé une plus grande attention à la question de la capacité économique.) 3 Exigences en mati ère d’autorisation d’exploitation selon le règlement CEE 2407/92 3.1 Remarques g énérales au sujet de l’application du règlement CEE 2407/92 En Suisse, le r èglement CEE 2407/92 est d éterminant pour la d élivrance des autori- sations d’exploitation depuis le 1 er juin 2002 175. Il faut cependant tenir compte des dispositions de ce r èglement en matière d’octroi des licences de transporteur a érien depuis l’entrée en vigueur de la r évision de la loi f édérale sur l ’aviation déjà puis- que, à cette occasion, le droit suisse a repris les prescriptions du droit communau- taire dans ce domaine. Le message concernant la modification de la loi sur l ’aviation 172 Beat Brechbühl, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, thèse. 1998, p. 127 et s. 173 Jean Nicolas Druey, Konzernrecht, Urteilsbesprechung zu BGE 120 II 331, RSDA 1995, p. 93, plus particulièrement la p. 96. 174 Anton K. Schnyder, Patronatserklärungen – Haftungsgrundlage für Konzernobergesellschaften, RSJ 1990, p. 57, plus particulièrement p. 60 et ss. 175 Cf. supra note de bas de page 119.5000 de 1998 ne mentionne pas express ément l’adaptation de la LA au droit communau- taire. Toutefois, au chapitre intitul é «Relation avec le droit europ éen», il appara ît que le seul écart voulu par rapport au droit communautaire concerne le renouvelle- ment et la duré de validité de l’autorisation d’exploitation176. Le règlement CEE 2407/92 s’applique à toutes les entreprises de transport aérien qui transportent des personnes, du courrier et/ou du fret à titre on éreux, tant dans le trafic de lignes que dans le trafic non régulier (art. 2, let. c, du règlement)177. À l ’art. 5 et dans l ’annexe, le r èglement CEE 2407/92 pr écise les exigences en matière de capacit é économiques auxquelles les entreprises de transport a érien doivent répondre. 3.2 Exigences du r èglement CEE 2407/92 en détail Selon l ’art. 5 du r èglement, l ’entreprise qui pr ésente une demande de licence de transport aérien pour la premi ère fois «doit pouvoir d émontrer de manière suffisam- ment convaincante [ … ] qu’elle sera à même de faire face, à tout moment, pendant une période de vingt-quatre mois à compter du début de l’exploitation, à ses obliga- tions actuelles et potentielles, évaluées sur la base d ’hypothèses r éalistes» (par. 1, let. a). Elle doit en outre «pouvoir démontrer de manière suffisamment convaincante [… ] qu’elle sera à même d’assumer, pendant une période de trois mois à compter du début de l’exploitation, les frais fixes et les dépenses d’exploitation découlant de ses activités conform ément au plan d ’entreprise et évalués sur la base d ’hypothèses réalistes, sans avoir recours aux recettes tirées de ses activités» (par. 1, let. b). L’annexe du règlement (partie A) précise quelles informations un transporteur aérien qui demande une licence pour la premi ère fois doit fournir en ce qui concerne sa capacité financière (rendu textuel): – Les documents financiers et comptables internes les plus r écents et, s ’ils existent, les comptes certifiés de l’exercice financier précédent. – Un bilan et un compte de r ésultats prévisionnels pour les deux ann ées sui- vantes. – La base sur laquelle sont établies les d épenses et recettes pr évisionnelles pour des postes tels que carburant, tarifs, salaires, entretien, amortissements, fluctuations des taux de change, redevances a éroportuaires, assurances, etc.; les prévisions de trafic et de recettes. – Le d étail des frais de d émarrage pour la p ériode allant du d épôt de la demande au commencement de l ’exploitation, et des explications sur la manière dont il est envisagé de financer ces frais. – Le détail des sources de financement actuelles et potentielles. 176 Message du 28 mai 1997 concernant la modification de la loi sur l’aviation (FF 1997 III 1058), p. 1070. 177 Joachim Rosengarten/Klaus-Dieter Stephan, The Licensing of German Air Carriers in Germany under Regulation 2407/92 – A General Overview, in Air & Space Law 1998, p. 67 et ss.5001 – La liste d étaillée des actionnaires, avec leur nationalit é et le type d ’actions détenues, et les statuts. Si le transporteur fait partie d ’un groupe d ’entre- prises, des informations doivent être fournies sur les relations entre celles-ci. – La marge brute d ’autofinancement pr évisionnelle et les plans de tr ésorerie pour les deux premières années d’exploitation. – Le détail du financement des achats et des acquisitions par contrat de loca- tion (lease agreement) d ’avions, y compris, en cas de contrat de location (lease agreement), les modalités et conditions du contrat. Le règlement CEE 2407/92 comporte également des dispositions qui pr écisent les exigences envers les titulaires de licences de transport aérien en cours de validité178. 4 Comparaison des exigences du droit suisse et du droit communautaire en matière de capacité économique des demanderesses Une comparaison des exigences qu ’une entreprise qui demande une autorisation d’exploitation doit remplir en vertu du droit suisse et en vertu du droit communau- taire montre que, avec la révision de 1998, le premier a repris toutes les dispositions clé du second: la demanderesse doit prouver de mani ère cr édible qu ’elle est en mesure de faire face en tout temps à ses obligations dans les 24 mois qui suivent le début de son activité et, sans tenir compte des recettes d’exploitation, de fonctionner durant les trois mois qui suivent ce même démarrage. Mais, contrairement au droit suisse, le r èglement CEE 2497/92 pr écise les informa- tions que les transporteurs aériens qui demandent une licence doivent produire. Tant que ce r èglement n ’était pas applicable en Suisse (c ’est-à-dire jusqu ’au 1 er juin 2002), la procédure suisse ne connaissait pas de spécifications correspondantes. Résultat interm édiaire: L or s de l’octroi d ’une autorisation d ’exploitation, l ’OFAC doit contrôler le respect des exigences techniques, op érationnelles et économiques. Le contrôle du respect des exigences techniques et op érationnelles est effectué sur la base de crit ères harmonis és à l ’échelon international (JAR). Avant l ’entrée en vigueur des Accords bilat éraux, donc de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport a érien, le contr ôle du respect des exigences en mati ère de capacit é économique était régi par le droit suisse. Dans ce domaine, l ’OFAC devait contrôler si l’entreprise qui demandait une autorisation d ’exploitation pouvait rendre sa capa- cité économique vraisemblable et contr ôlait les donn ées qui lui étaient soumises en fonction de crit ères propres. À noter toutefois que ceux-ci n ’étaient pas fix és dans des directives internes mais étaient principalement bas és sur l ’expérience d ’un collaborateur de longue date. L ’OFAC n’a pas cherché le savoir-faire correspondant auprès d’autres services de l ’administration fédérale ou de tiers. Depuis l ’entrée en vigueur de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport a érien, les dispositions plus précises du règlement CEE 2407/92 régissant la capacité économi- que des demanderesses sont directement applicables en Suisse. 178 Voir partie A, ch. II/5.2.5002 5 Suivi de la capacit é économique des titulaires d’autorisation Que ce soit en vertu des dispositions du droit suisse ou de celles du r èglement CEE 2407/92, le titulaire d ’une autorisation d ’exploitation est tenu de maintenir sa capa- cité économique tout au long de la durée de validité de l’autorisation d’exploitation. 5.1 Bases du droit suisse en mati ère de suivi de la capacité économique (art. 102 OSAv) a) Pas de disposition spécifique dans le droit suisse Le droit suisse ne mentionne pas explicitement que le titulaire d ’une autorisation d’exploitation est tenu de maintenir sa capacit é économique. Il ne contient pas non plus de disposition précisant la manière dont l’autorité de surveillance doit contr ôler le maintien de la capacit é économique pendant la dur ée de validité de l’autorisation d’exploitation. Seul le contr ôle du respect des exigences techniques et op ération- nelles est prescrit par les JAR-OPS et l’autorité de surveillance doit effectuer chaque année au moins un «audit» pour en vérifier le respect. Cela étant, les titulaires d ’autorisations d ’exploitation sont tenus de maintenir leur capacité économique selon le droit suisse également. En vertu de l ’art. 102 OSAv, l’OFAC peut retirer une autorisation d ’exploitation lorsque les conditions r égissant son octroi ne sont plus remplies 179. Le titulaire d ’une autorisation d ’exploitation peut d éduire de cette disposition qu ’il doit remplir les conditions d ’octroi durant toute la dur ée de validit é de l ’autorisation s ’il ne veut pas prendre le risque que l’OFAC la lui retire en vertu de l ’art. 102 OSAv. Autrement dit, l ’art. 102 OSAv permet à l’OFAC de vérifier en cours de validité d’une autorisation d’exploitation si son titulaire dispose encore de la capacit é économique qui lui avait permis d ’obtenir cette autorisation. b) Libellé peu clair de l’art. 102 OSAv en corrélation avec l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv Les «conditions régissant l’octroi» de l ’art. 102 OSAv ne sont pas claires en ce qui concerne la capacit é économique. Cette disposition se r éfère-t-elle à l’art. 27, al. 2, let. c, LA ou l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv? Dans le premier cas, la capacit é économi- que au sens de l ’art. 27, al. 2, let. c, LA devrait être maintenue de mani ère perma- nente. Dans le second cas, l ’entreprise qui demande une autorisation d ’exploitation devrait maintenir sa capacit é économique durant «24 mois suivant le d ébut de son activité» et devrait disposer de suffisamment de liquidit és lui permettant d ’assurer son exploitation durant les «trois mois suivant le d ébut de son activit é»180. Dans ce second cas de figure, il faudrait éclaircir la question de savoir si l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv ne règle que la portion du temps «suivant le début de [l’]activité» et pas au-delà. 179 Voir partie A, ch. II/7.1 pour plus de détails au sujet de cette disposition. 180 Voir partie A, ch. II/2.3/a.5003 Le libellé des art. 102 et 103 OSAv ne permet pas de r épondre de manière univoque à cette question. Les documents relatifs aux travaux préparatoires en vue de la LA et de l ’OSAv n ’apportent pas plus d ’éclaircissements sur ce point qui n ’a pas fait l’objet de discussions ni devant le Parlement ni lors de l ’élaboration de l ’ordon- nance. En revanche, la r éponse à cette question appara ît plus clairement en partant du sens et du but de cette disposition: – L’art. 27 LA exige des entreprises de transport a érien qu ’elles soient en mesure de répondre à leurs engagements financiers potentiels et effectifs. – L’art. 102 LA vise à ce que les titulaires d ’autorisations d’exploitation con- tinuent de respecter les exigences impos ées pour l ’octroi de l ’autorisation d’exploitation après l’obtention de celle-ci. La raison de cette obligation est évidente pour les prescriptions techniques et op érationnelles tant il est vrai que la s écurité des vols en d épend. Il ne serait pas possible de justifier que les entreprises de transport aérien doivent respecter des exigences techniques et opérationnelles au moment de la demande de l ’autorisation d’exploitation et qu’elles puissent s ’en écarter par la suite. En plus des conditions techni- ques et op érationnelles, la LA érige aussi la capacit é économique ainsi qu’une gestion financi ère et une comptabilit é fiables en crit ères ind épen- dants dont le respect est d éterminant pour l ’octroi d ’une autorisation d’exploitation. Lors de l’interprétation de l’art. 102 OSAv, il faut donc partir du principe que le transporteur a érien doit disposer de capacit é économique nécessaire au sens de l ’art. 27, al. 2, let. c, LA tout au long de la dur ée de validité de cette autorisation. – L’art. 103, al. 1, let. i, OSAv vise à assurer le maintien de l ’exploitation à partir du moment o ù le titulaire d ’une autorisation a d ébuté son activit é. Il est donc judicieux d ’exiger qu ’il soit en mesure d ’assurer l ’exploitation durant les 90 premiers jours, et cela m ême s’il n’enregistre pas de recettes d’exploitation. Lorsque l ’exploitation fonctionne normalement, le titulaire d’une autorisation peut compter tirer des recettes de son exploitation. Dans ce sens, l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv constitue une r églementation spéciale, respectivement pour les 90 premiers jours et les 24 premiers mois d ’une entreprise de transport a érien. L ’extension de cette exigence à la dur ée de validité de l ’autorisation ne serait pas pertinente et, de toute évidence, méconnaîtrait la r éalité. En se basant sur les donn ées disponibles, l ’experte estime en effet que, dans la pratique, les compagnies a ériennes disposent en règle générale de liquidités pour 20 à 30 jours d’activité. – En ce qui concerne l ’autorisation d ’exploitation, l ’art. 103 OSAv devait reprendre les dispositions du r èglement CEE 2407/92 181. Ce r èglement pré- voit cependant une r églementation en mati ère de contr ôle des titulaires d’autorisations qui est diff érente de celle pour les transporteurs qui deman- dent une autorisation pour la première fois. Selon le règlement CEE 2407/92 en effet, les titulaires d ’une autorisation doivent seulement pr ésenter leur marge brute d ’autofinancement ainsi que leurs plans de tr ésorerie pour l’année suivante et prouver qu ’ils sont à même de faire face à leurs obliga- 181 Voir partie A, ch. II/3.2.5004 tions actuelles ou potentielles pendant une p ériode de douze mois (art. 5, par. 5, règlement CEE 2407/92)182. c) Suivi de la capacité économique des titulaires d’autorisations: l’interprétation de l’art. 103 OSAv proposée par l’experte Sur la base des réflexions ci-dessus, l’experte estime justifié que le droit suisse exige (également) des titulaires d ’autorisations non seulement qu ’ils maintiennent leur capacité économique durant la p ériode de validité de celles-ci, mais encore qu ’ils la rendent vraisemblable. En revanche, le droit suisse ne permet pas d ’exiger que ces titulaires remplissent en tout temps les conditions exig ées par l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv pour les transporteurs a ériens qui demandent une autorisation pour la pre- mière fois. Au vu des arguments présentés ci-avant183, il ne semble en particulier pas justifié d’exiger des titulaires d ’autorisations qu’ils soient en tout temps en mesure de faire face à leurs obligations durant 90 jours ind épendamment de leurs recettes d’exploitation. d) Absence de précisions relatives au suivi de la capacité économique des titulaires d’autorisations d’exploitation L’interprétation propos ée des art. 102 et 103, al. 1, let. i, OSAv ne r ésout pas le problème du droit suisse pour la p ériode qui suit celles mentionn ées à l ’art. 103, al. 1, let. i. En effet, le droit suisse ne mentionne pas de crit ères spécifiant les exi- gences en mati ère de capacit é économique pour cette p ériode subs équente qui s’étend jusqu ’à l ’échéance de validit é de l ’autorisation d ’exploitation. L ’OFAC aurait dû développer des critères permettant d’assurer le suivi de la capacit é écono- mique des titulaires d ’autorisations. Il aurait d û préciser les normes sur lesquelles il allait se baser pour exiger la production d ’informations au sujet de la capacit é éco- nomique d’un titulaire d’autorisation, notamment pour exercer un droit de regard sur sa gestion op érationnelle et commerciale. Pour autant qu ’il ait été possible d ’en juger, de tels critères ont fait défaut. Depuis l’entrée en vigueur de l’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le trans- port a érien, l ’élaboration d ’un tel catalogue de crit ères est – d ’un point de vue légal184 – devenu superflu étant donné que le r èglement CEE 2407/92, qui contient des dispositions sp écifiques à ce sujet 185, est devenu applicable dans ce domaine également. e) Obligation de renseigner et d’annoncer selon l’art. 107, al. 1, OSAv En vertu de l ’art. 107, al. 1, OSAv, l ’OFAC peut en tout temps exercer un droit de regard sur la gestion op érationnelle et commerciale d ’un titulaire d ’autorisation et celui-ci est tenu de lui fournir les donn ées nécessaires à l’établissement de la statis- tique du trafic aérien. En se fondant sur cette disposition, l ’OFAC aurait pu soumet- tre les titulaires d ’autorisations à l’obligation de fournir r égulièrement des donn ées sur leur capacité économique et il aurait pu d éfinir les documents à produire dans ce domaine. Les donn ées financières que les transporteurs a ériens doivent p ériodique- 182 Voir partie A, ch. II/5.3. 183 Voir partie A, ch. II/5.1/b. 184 Pour des raisons de transparence et de sécurité du droit, il serait toutefois souhaitable que l’OSAv renvoie à ces critères. 185 Cf. infra ch. 5.2.5005 ment fournir pour la statistique de l ’OACI auraient été en partie ad équates pour effectuer un tel contrôle. L’OFAC ne les a cependant pas utilisées186. 5.2 Suivi des titulaires d ’autorisations selon le règlement CEE 2407/92 Le règlement CEE 2407/92 comporte des exigences économiques sp écifiques que les titulaires d ’une autorisation d ’exploitation doivent remplir. Le r èglement distin- gue deux cas de figure. Il y a, d ’une part, le contr ôle effectué sur notification par le titulaire qui a l ’intention de modifier son r éseau de desserte ou l ’ampleur de ses activités et, d ’autre part, le contr ôle effectu é à l ’initiative des autorit és de sur- veillance (art. 5, al. 3 et 5). Dans le second cas de figure, «les autorités qui délivrent les licences peuvent, à tout moment, et en tout cas lorsqu ’il appara ît clairement qu’un transporteur a érien, auquel elles ont d élivré une licence, a des probl èmes financiers, proc éder à une évaluation de ses r ésultats financiers et elles peuvent suspendre ou retirer la licence si elles n ’ont plus la certitude que le transporteur aérien est à même de faire face à ses obligations actuelles ou potentielles pendant une période de douze mois» (art. 5, par. 5, 1re phrase). L’annexe du r èglement CEE 2407/92 pr écise les documents que les autorit és doi- vent examiner pour l ’évaluation permanente de la capacit é financière des titulaires de licence (partie C): – Les comptes certifi és au plus tard six mois apr ès la fin de la p ériode sur laquelle ils portent et, si n écessaire, les documents financiers et comptables internes les plus récents. – Un bilan et un compte de résultats prévisionnels pour l’année à venir. – Les dépenses et recettes pass ées et futures pour des postes tels que prix du carburant, salaires, entretien, amortissements, fluctuations des taux de change, redevances a éroportuaires, assurances, etc.; les pr évisions de trafic et de recettes. – La marge brute d ’autofinancement et les plans de tr ésorerie pour l ’année suivante. De plus, en vertu de l ’art. 5, par. 6, du r èglement CEE 2407/92, le titulaire d ’une autorisation d ’exploitation est tenu de fournir aux autorit és de surveillance les comptes certifiés se rapportant à l ’exercice précédent «sans retard indu ». Pour les autorités de surveillance, cette obligation implique qu ’elles doivent contr ôler ces comptes et d écider si, en vertu de l ’art. 5, par. 6, elles veulent exiger la production d’autres documents visés à la partie C de l’annexe du règlement CEE 2407/92. 186 Voir partie A, ch. II/2.4/c/bb.5006 5.3 Pratique de l ’OFAC en matière de suivi de la capacité économique des titulaires d’autorisations d’exploitation L’experte n’a ni trouv é ni re çu de documents indiquant que l ’OFAC aurait, dans le cadre de ses obligations en mati ère de surveillance, contr ôlé la capacit é financière des titulaires d ’autorisations de mani ère syst ématique. En revanche, l ’OFAC est intervenu lorsqu ’il a été mis au courant de difficult és financi ères par les titulaires d’autorisations eux-m êmes ou par d ’autres sources (presse) 187. Pour les soci étés publiques, un représentant de l’OFAC se rendait aux conférences de presse lors de la publication de leurs r ésultats. Il recevait également leurs rapports de gestion et les lisait. Selon ses propres informations, l ’OFAC transmettait les donn ées que les transporteurs a ériens doivent fournir pour la statistique de l ’OACI188 à Montr éal, sans les analyser. Résultat intermédiaire: Selon le droit suisse, le titulaire d ’une autorisation d ’exploi- tation est tenu de maintenir sa capacit é financi ère. De l ’avis de l ’experte, il n ’est cependant pas possible d ’exiger des titulaires d ’autorisations d ’exploitation qu ’ils remplissent en tout temps les exigences de l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv. Le droit suisse ne mentionne pas de crit ères que les titulaires d ’autorisations doivent respec- ter en ce qui concerne leur capacit é économique. L ’OFAC n ’en a pas non plus défini. Pour autant qu ’il ait été possible d ’en juger, l ’OFAC n ’a en pratique pas systématiquement contrôlé la capacité économique des titulaires d’autorisation de sa propre initiative, cela bien que l ’art. 107 OSAv lui permette d ’exiger en tout temps un droit de regard sur la gestion op érationnelle et commerciale des titulaires d’autorisations d ’exploitation. L’OFAC est intervenu dans certains cas particuliers lorsqu’il a été mis au courant de difficult és financières par les titulaires d ’autorisa- tions eux-mêmes ou par la presse. Le suivi des titulaires d ’autorisations est claire- ment défini par le règlement CEE 2407/92 en vigueur en Suisse et, partant, d étermi- nant pour l’OFAC depuis le 1er juin 2002. 6 Renouvellement de l ’autorisation d’exploitation 6.1 Renouvellement en vertu du droit suisse En vertu des art. 27, al. 3, LA et 101 OSAv, l ’autorisation d ’exploitation doit être délivrée pour une dur ée déterminée, limitée à cinq ans au plus. Elle peut être renou- velée sur demande de son titulaire. Lorsqu ’il délivre une autorisation d ’exploitation pour la premi ère fois, l ’OFAC en limite g énéralement la dur ée à un an, parfois à trois ou six mois. Sur demande, l’autorisation est généralement renouvelée pour cinq ans189. 187 Cf. lettre de l’OFAC à Air Engiadina AG du 19 mai 2000 (annexe 11). 188 Voir partie A, ch. II/2.4/c/bb. 189 Réponse de l’OFAC à la question 9 (annexe 2b).5007 a) Contrôle de la capacité économique lors du renouvellement de l’autorisation d’exploitation Le droit suisse ne comporte pas de prescriptions indiquant à l’aune de quels crit ères l’autorité de surveillance doit contr ôler la capacit é économique de l ’entreprise qui demande le renouvellement de son autorisation d’exploitation. L’art. 27, al. 2, let. c, LA exige de l ’entreprise qui demande une autorisation d’exploitation qu’elle ait la capacit é économique nécessaire et pr ésente une gestion financière et une comptabilit é fiables. Rien ne dit en revanche si – comme lors du premier octroi de l ’autorisation d’exploitation – l’entreprise qui demande le renou- vellement de son autorisation doit remplir les conditions de l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv et rendre vraisemblable qu ’elle est en mesure de faire face à ses obligations durant le 24 mois et, sans tenir compte des recettes, de couvrir ses frais d ’exploi- tations durant les 90 jours qui suivent le renouvellement de l’autorisation. De l ’avis de l ’experte, les arguments relatifs au suivi de la capacit é économique des titulaires d ’autorisations qui vont dans le sens d ’une interpr étation stricte de l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv190, sont également applicables pour ce qui est du renou- vellement de l ’autorisation d ’exploitation. Les crit ères mentionn és par l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv sont sp écifiquement ax és sur le d émarrage de l ’activité d ’une entreprise de transport a érien. Ils ne peuvent par cons équent pas servir pour le contrôle de la capacit é économique d ’une entreprise qui d ésire renouveler son autorisation d’exploitation. b) Absence de critères d’évaluation de la capacité économique lors du renouvellement de l’autorisation d’exploitation Le fait de constater que l ’art. 103, al, 1, let. i, OSAv ne s ’applique pas au renouvel- lement des autorisations d ’exploitation ne lib ère pas pour autant l ’OFAC qui doit vérifier si la capacit é économique de la demanderesse au renouvellement est suffi- sante et si sa gestion financi ère et sa comptabilité sont fiables. Pour autant qu ’il soit possible d ’en juger, comme pour ce qui est du suivi des titulaires d ’autorisations d’exploitation191, il n’y a pas de critères à ce sujet. En ce qui concerne le contr ôle du respect de l ’obligation relative à «une gestion financière et une comptabilit é fiables», il est possible d ’appliquer les mêmes princi- pes que ceux qui sont appliqu és pour les demanderesses qui demandent une autori- sation d ’exploitation pour la premi ère fois 192. En revanche, la question de savoir pour quelle dur ée l ’entreprise qui demande le renouvellement de son autorisation d’exploitation doit prouver qu’elle est en mesure de faire face à ses obligations et au moyen de quels documents elle doit rendre plausible sa capacit é économique reste ouverte. Il aurait été évident et justifi é que, avant le 1 er juin 2002 d éjà, l ’OFAC exige des entreprises concern ées qu’elles apportent cette preuve conform ément aux critères d éfinis par la partie C de l ’annexe du r èglement CEE 2407/92 193 en leur demandant, au moyen d ’une directive interne 194, de produire les documents qui y 190 Voir partie A, ch. II/5.1/c. 191 Voir partie A, ch. II/5.1/d. 192 Voir partie A, ch. II/2.3. 193 Voir partie A, ch. II/5.2. 194 Il y avait une directive interne portant sur la capacité économique et précisant les dispositions correspondantes de l’ancienne LA avant la révision de 1998; annexe 10 et supra, note de bas de page 166.5008 sont mentionnés. Pour autant qu ’il soit possible d ’en juger, il n ’y a toutefois pas eu de directive (interne) correspondante. 6.2 Renouvellement en vertu du r èglement CEE 2407/92 Le règlement CEE 2407/92 ne comporte pas de disposition relative au renouvelle- ment des autorisations d ’exploitation. Selon ce r èglement, la dur ée de validit é des autorisations d élivrées n’est pas limit ée dans le temps 195. Selon l ’art. 11, elles res- tent en vigueur aussi longtemps que le transporteur a érien remplit les obligations prévues par le r èglement. Cela étant, le r èglement CEE 2407/92 pr écise toutefois explicitement que les Etats membres peuvent pr évoir d’en imposer le r éexamen au terme de la premi ère ann ée suivant la d élivrance d ’une nouvelle autorisation d’exploitation, puis tous les cinq ans par la suite (art. 11, par. 1). Etant donné que le r èglement CEE 2407/92 ne pr évoit pas de renouvellement avec contrôle idoine de l’entreprise concernée, il comporte une disposition sp écifique sur le suivi des titulaires d ’autorisations196. Aussi longtemps que le transporteur a érien remplit ses obligations en la mati ère, son autorisation reste valable (art. 11, par. 1). Par cons équent, pour le renouvellement de l ’autorisation d ’exploitation, le droit national ne peut exiger du transporteur a érien qu ’il fournisse d ’autres preuves que celles qui sont nécessaires pour le maintien de celles-ci. Ces critères sont définis à la partie C de l’annexe du règlement197. Résultat interm édiaire: Le droit suisse limite la dur ée de validit é de l ’autorisation d’exploitation. Celle-ci peut être renouvelée sur demande de son titulaire. Lors du renouvellement de l ’autorisation, le transporteur a érien doit rendre cr édible qu ’il dispose d’une capacité économique suffisante au sens de l ’art. 27, al. 2, let. c, LA. Le droit suisse ne comporte cependant pas de dispositions sp écifiques relatives à la capacité économique en rapport avec le renouvellement des autorisations d ’exploita- tion. De l’avis de l’experte, les exigences de l’art. 103, al. 1, let. i, OSAv ne sont en revanche pas applicables au renouvellement des autorisations d’exploitation. Pour sa part, l ’OFAC n’a pas non plus d éveloppé de crit ères en vue de l ’évaluation de la capacité économique des transporteurs a ériens qui demandent le renouvellement de leurs autorisations. Dans la mesure o ù le droit suisse maintient la limitation de la durée de validit é des autorisations d ’exploitation (ce qui est autoris é), leur renou- vellement doit être réglementé. À cet égard, seuls les crit ères mentionnés à la partie C de l ’annexe du r èglement CEE 2407/92 peuvent être pris en compte depuis le 1er juin 2002. 195 Art. 3, par. 2, règlement CEE 2407/92. 196 Voir partie A, ch. II/5.3. 197 Voir partie A, ch. II/5.2.5009 7 Retrait de l ’autorisation d’exploitation Tant le droit suisse que le droit communautaire pr évoient la possibilit é de retirer l’autorisation d ’exploitation. Le r èglement CEE 2407/92 applicable en la mati ère prévoit la suspension ou le retrait de l ’autorisation (art. 5, par. 5) alors que l ’OSAv ne pr évoit que le retrait (art. 102 OSAv). En pratique, l ’OFAC recourt également aux deux formes de retrait: le retrait proprement dit et la suspension198. 7.1 Retrait selon le droit suisse a) Art. 102 OSAv La teneur actuelle de l’art. 102 OSAv a été introduite par la révision de 1998199: Art. 102 OSAv L’office peut retirer l’autorisation: a. si les conditions r égissant l’octroi ne sont plus remplies; b. si des prescriptions sont viol ées de façon grave ou répétée; ou c. si des obligations ne sont pas remplies. Cette disposition d éfinit les conditions auxquelles une autorisation d ’exploitation peut être retirée et accorde un pouvoir d’appréciation à l’OFAC («peut retirer»). À l’instar de toutes les autorit és, l’OFAC doit exercer de ce pouvoir d ’appréciation en se conformant aux principes généraux régissant toute activité administrative200. Il en va du retrait de l ’autorisation d ’exploitation comme du suivi de la capacit é économique des titulaires d ’autorisations: la question de savoir si l ’OFAC doit retirer l’autorisation dès que son titulaire ne remplit plus les conditions de l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv ou si cette disposition ne s ’applique qu’aux transporteurs a ériens qui demandent une autorisation pour la première fois, n’est pas réglée. 198 Voir partie A, ch. II/7.4. 199 L’ancienne version de l’OSAv réglementait également le retrait de l’autorisation d’exploitation (art. 122 aOSAv). À noter toutefois que, à l’époque, les entreprises concessionnaires n’avaient pas besoin d’autorisation d’exploitation et que cette disposition ne s’appliquait qu’aux transporteurs aériens qui effectuaient des transports commerciaux dans le trafic non régulier. Selon l’ancien droit, les conditions de retrait de l’autorisation étaient les suivantes: «Art. 122 aOSAv 1 L’office retire l’autorisation si les conditions de nature financière ou autre permettant une exploitation sûre et réglemtnaires ne sont plus remplies, ou si des prescriptions existantes son violées de façon graves ou répétées. 2 Il peut retirer l’autorisation délivrée si des obligations ne sont pas remplies. (… )» 200 La Commission fédérale de l’aviation a discuté de cette formulation potestative; la commission voulait la supprimer, mais, par son argumentation, l’OFAC a pu faire accepter son maintien – avec raison, de l’avis de l’experte. Voir le procès-verbal de la séance du 10 mars 1998 de la Commission fédérale de l’aviation, p. 5 (annexe 12); la prise de position de l’OFAC au sujet de la révision de l’OSAv, document non daté et non signé, (annexe 13); prise de position du DETEC à l’attention du Conseil fédéral du 29 septembre 1998, p. 3 (annexe 14).5010 Les réflexions relatives au suivi de la capacit é économique des titulaires d ’autorisa- tions et au renouvellement des autorisations qui vont dans le sens d ’une interpréta- tion stricte de l ’art. 103, al. 1, let. i, OSAv 201, sont aussi valables pour le retrait de l’autorisation. Lorsqu ’un titulaire d ’autorisation d ’exploitation ne remplit plus les conditions en mati ère de capacit é économique, il ne remplit plus les conditions permettant de la d élivrer et l’OFAC doit examiner son retrait. Il ne serait cependant pas judicieux de devoir la retirer lorsque le titulaire ne remplit plus les conditions de l’art. 103, al. 1, let i, OSAv puisque celles-ci se r éfèrent à la situation lors du d émar- rage de l’activité. b) Absence de critères de retrait dans le droit suisse L’étude de la question relative aux obligations li ées à la capacité économique qu’un titulaire d’autorisation doit remplir pendant la dur ée de validité et lors du renouvel- lement de celle-ci a montr é que le droit suisse ne comporte pas de crit ères en la matière. Les crit ères en vertu desquels la capacit é économique des titulaires d’autorisations d’exploitation est contr ôlée ne sont pas sp écifiés. Par cons équent, le droit suisse ne comporte pas non plus de disposition d éfinissant clairement à quelles conditions et selon quelle proc édure, un titulaire d ’autorisation peut se voir retirer son autorisation d’exploitation en cas de capacité économique insuffisante. De l’avis de l’experte, l’OFAC aurait dû fixer les critères de retrait de l ’autorisation d’exploitation dans une directive. Cela aurait été particuli èrement nécessaire avant l’entrée en vigueur de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport aérien, c’est-à-dire avant que le r èglement CEE 2407/92 ne soit directement appli- cable en Suisse. Avec une telle directive, l ’OFAC aurait pu d éfinir les diff érentes étapes de la proc édure à suivre en cas de doute au sujet de la capacit é économique d’un titulaire d ’autorisation d ’exploitation exig ée par la LA. Une telle directive aurait pu constituer une base permettant d ’évaluer les cas dans lesquels la capacit é économique d’un titulaire d’exploitation est menacée. Dans le cadre de son pouvoir d’appréciation (formulation potestative «peut retirer » 202), l ’OFAC est amen é à prendre des décisions difficiles et lourdes de cons équences qui doivent être fondées sur des bases d écisionnelles clairement d éfinies. En retirant une autorisation d’exploiter, l’autorité de surveillance ordonne l ’immobilisation de la flotte du trans- porteur a érien concern é; cette d écision contribue à son affaiblissement économi- quement et peut m ême l’empêcher de reconstituer sa capacit é économique. Il n ’en demeure pas moins qu ’une capacité économique suffisante est une exigence l égale dont l’OFAC doit assurer le respect. Dans le cas d ’espèce, lorsque l ’OFAC doit envisager le retrait d ’une autorisation d’exploitation, il demande au titulaire de celle-ci de lui fournir des documents complémentaires relatifs à sa situation. Cela étant, la liste de documents mentionn és à la partie C de l ’annexe du r èglement CEE 2407/92 aurait d éjà pu servir de base avant l’entrée en vigueur de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le trans- port aérien puisque, avec la r évision de 1998, le droit suisse a repris les dispositions du droit communautaire en la matière. Lorsque la capacité économique d’un titulaire d’autorisation ne répond plus aux exigences légales, l’OFAC doit également deman- der un extrait du registre des poursuites ainsi que des garanties de tiers. 201 Voir partie A, ch. II/5.1/c. 202 Voir partie A, ch. II/7.1.5011 c) Evénements qui peuvent conduire au retrait de l’autorisation d’exploitation Même en l ’absence de crit ères sp écifiques, certaines circonstances doivent inciter l’OFAC à examiner l ’opportunité d ’un retrait de l ’autorisation voire à la retirer immédiatement. Il en va ainsi de l ’insolvabilité d ’un titulaire. Celle-ci peut se manifester par le d épôt d’une demande de sursis concordataire ou l ’ouverture de la faillite. Dans le premier cas de figure, le titulaire d ’une autorisation d éclare lui- même qu ’il ne dispose plus de la capacit é économique alors que dans le second, cette situation ressort des mesures prises par une autre autorit é (ouverture de la faillite). Lors de l’ouverture de la faillite, la question de savoir s ’il convient ou non de retirer l’autorisation d’exploitation ne se pose pas. Avec la faillite, le titulaire d ’une autori- sation perd toute capacité de disposer de ses biens (art. 204 LP); il ne peut donc plus faire face à ses obligations économiques. 7.2 Retrait et suspension selon le r èglement CEE 2407/92 Le r èglement CEE 2407/92 r ègle le retrait de l ’autorisation d ’exploitation à son art. 5, par. 5. Les autorit és peuvent, à tout moment, suspendre ou retirer l ’autorisa- tion d ’exploitation si elles n ’ont plus la certitude que le transporteur a érien est à même de faire face à ses obligations actuelles ou potentielles pendant une p ériode de douze mois. À cet égard, les données que le transporteur a érien doit fournir en vertu de la partie C de l ’annexe du r èglement CEE 2407/92 sont d éterminantes pour l’évaluation de sa situation financière: comptes certifiés, bilan et compte de r ésultats prévisionnels pour l ’année à venir, d épenses et recettes pass ées et futures, marge brute d’autofinancement et plans de tr ésorerie pour douze mois 203. En la mati ère, le règlement CEE 2407/92 se base sur les m êmes crit ères que ceux appliqu és pour l’évaluation permanente (suivi) des titulaires d ’autorisations, ce qui est logique puisque, selon le r èglement, il est possible de retirer l ’autorisation d ’exploitation à un titulaire à partir du moment où ce dernier ne remplit plus les exigences en matière de capacité à poursuivre l’exploitation204. 7.3 Divergence entre l ’art. 102 OSAv et l’art. 5 du règlement CEE 2407/92 Les dispositions du r èglement CEE 2497/92 font appara ître une divergence entre le droit suisse et le droit communautaire dans le domaine des conditions r égissant le retrait de l ’autorisation d ’exploitation. En effet, le droit communautaire r ègle ce retrait de mani ère précise alors que les dispositions correspondantes du droit suisse doivent être interprétées. Contrairement au droit communautaire, le droit suisse ne mentionne pas de mesures pr écises que l ’autorité de surveillance doit prendre lors- qu’elle estime qu ’une entreprise de transport a érien ne dispose plus de la capacit é économique n écessaire et qu ’elle doit examiner l ’opportunité d ’un retrait de l’autorisation d’exploitation. Les documents consult és par l’experte n’indiquent pas que ce décalage ait été voulu. 203 Voir partie A, ch. II/5.2. 204 Voir partie A, ch. II/5.2.5012 7.4 Pratique de l ’OFAC en matière de retrait et de suspension de l’autorisation d’exploitation Selon ses propres indications, l ’OFAC n’a, à ce jour, retir é ou suspendu des autori- sations d’exploitation que sur demande correspondante de leur titulaire 205. Dans la mesure o ù il a été possible d ’en juger, l ’OFAC n ’a jamais retir é ou suspendu d’autorisations d’exploitation de sa propre initiative. Résultat interm édiaire: Selon le droit suisse, l ’OFAC peut retirer une autorisation d’exploitation lorsque son titulaire ne r épond plus aux exigences l égales en matière de capacité économique. Le droit suisse ne comporte pas de crit ères précis définis- sant les conditions dans lesquelles une autorisation d ’exploitation doit être retirée. Le règlement CEE 2407/92 définit de tels critères. 8 Exigences en mati ère de capacité économiqueen cas de changement dans l’activité commerciale ou de restructuration de l’entreprise de transport aérien 8.1 Art. 107, al. 3, OSAv Depuis la révision de 1998, le droit a érien suisse pr écise (art. 107, al. 3, OSAv) les opérations commerciales206 que les titulaires d ’autorisations d ’exploitation doivent annoncer à l’OFAC. Celles-ci ont été reprises des dispositions correspondantes du droit communautaire (plus pr écisément des futures dispositions puisqu ’elles n’étaient pas encore en vigueur à l ’époque). Il s ’agit des op érations commerciales qui peuvent avoir une influence sur la capacit é économique d’un titulaire. L’art. 107 OSAv d éfinit également à quel moment le titulaire d ’autorisation concern é doit renseigner l’OFAC: – annonce pr éalable des projets visant à desservir des continents ou des régions non desservis auparavant; – annonce préalable des projets de fusion ou de rachat; – annonce dans les 14 jours de toutes les modifications dans la d étention de participations représentant 10 % ou plus de l ’ensemble du capital de l ’entre- prise ou de celui de sa société mère ou de sa holding. Cette obligation d’annoncer montre avant tout que, en vertu des dispositions l égales, l’OFAC peut partir du principe que les titulaires d ’autorisation le tiennent inform é sur les op érations commerciales qui peuvent influencer leur capacit é économique. En même temps, cette obligation d ’annoncer signifie également pour l ’OFAC qu’il doit contr ôler leur respect dans le cadre de son devoir de surveillance. Dans ce même cadre, les op érations annoncées peuvent quant à elles inciter l ’OFAC à con- trôler si les titulaires d’autorisations remplissent encore les exigences légales, et cela d’ailleurs pas uniquement en ce qui concerne la capacité économique. 205 Réponse de l’OFAC à la question 5 (annexe 2b). 206 L’obligation d’annoncer les «incidents particuliers» fait l’objet de l’art. 107, al. 2, OSAv.5013 8.2 Dispositions du r èglement CEE 2407/92 À l ’art. 5, par. 3 et à la partie B de l ’annexe, le r èglement CEE 2497/92 r ègle le changement d ’activités commerciales et la restructuration d ’entreprises a ériennes. Selon cette disposition, les changements suivants doivent être annoncés: – l’exploitation d ’un nouveau service r égulier ou d ’un service non r égulier vers un continent ou une r égion du monde qui n ’était pas desservi aupara- vant; – les changements devant intervenir dans le type ou le nombre d ’avions exploité; – une modification substantielle du volume de leurs activités; – tout projet de fusion ou de rachat; – tout changement dans la d étention de toute participation repr ésentant 10 % ou plus de l’ensemble du capital du transporteur aérien ou de la société mère ou de la soci été qui le contr ôle en dernier ressort; notification dans les 14 jours. L’art. 5, par. 3, derni ère phrase, précise que le fait de soumettre, deux mois avant la période à laquelle il se r éfère, un plan d ’entreprise couvrant une p ériode de douze mois constitue une notification suffisante. La partie B de l ’annexe du r èglement CEE 2407/92207 précise les informations qui doivent être fournies: – Si n écessaire, les documents financiers et comptables internes les plus récents et les comptes certifiés pour l’exercice financier précédent. – Le détail précis de tous les changements envisagés, par exemple changement de type de service, projet de rachat ou fusion, modification du capital social, changements d’actionnaires, etc. – Un bilan et un compte de r ésultats pr évisionnels pour l ’exercice en cours, tenant compte de tous les changements de structures ou d ’activités envisagés qui ont des incidences financières importantes. – Les dépenses et recettes pass ées et futures pour des postes tels que carbu- rant, tarifs, salaires, entretien, amortissements, fluctuations des taux de change, redevances a éroportuaires, assurances, etc.; les pr évisions de trafic et de recettes. – La marge brute d ’autofinancement et les plans de tr ésorerie pour l ’année suivante, compte tenu de tous les changements de structures et d ’activités envisagés ayant des incidences financières importantes. – Le détail du financement des achats et des acquisitions par contrat de loca- tion (lease agreement) d ’avions, y compris, en cas de contrat de location (lease agreement), les modalités et conditions du contrat. 207 Informations à fournir pour l’évaluation permanente de la capacité financière des titulaires de licence qui envisagent un changement de leurs structures ou de leurs activités ayant des incidences importantes sur leur situation financière.5014 8.3 Divergences entre l ’art. 107 OSAv et le règlement CEE Les deux paragraphes précédents (8.1 et 8.2) montrent que le droit suisse et le droit communautaire divergent en ce qui concerne la surveillance des nouvelles op éra- tions commerciales des titulaires d ’autorisations. Le droit communautaire est nette- ment plus pr écis que le droit suisse alors m ême que, sur ce point, le but était d’harmoniser le second en fonction du premier208. Le droit suisse (art. 107 OSAv) se rapporte certes aux m êmes op érations commerciales que le droit communautaire (nouvelles routes, regroupements, participations), mais renonce à d éfinir un d élai d’annonce pour les modifications relative à la flotte et à l’ampleur des activités. Le droit suisse n ’énumère pas non plus les documents que les titulaires doivent pro- duire en vertu du r èglement CEE 2407/92 dans les situations mentionn ées. Jusqu’au 1er juin 2002, les entreprises suisses de transport a érien devaient remplir des exigen- ces moins rigoureuses – sur ce point – que les entreprises europ éennes. Depuis l’entrée en vigueur de l’accord sectoriel sur le transport a érien, ce sont les exigences de l ’art. 5 du r èglement CEE 2407/92 qui sont d éterminantes pour les titulaires d’autorisations suisses comme pour l’OFAC. D’un point de vue purement juridique, il n’est pas n écessaire d’adapter le droit suisse puisque le r èglement CEE est direc- tement applicable en Suisse. Résultat interm édiaire: Chaque titulaire d ’une autorisation d ’exploitation doit annoncer certaines op érations commerciales à l’OFAC. Il s ’agit des op érations qui sont de nature à influencer les conditions qui ont conduit à l’octroi de l’autorisation, notamment la capacit é économique. Dans le cadre de son devoir de surveillance, l’OFAC doit contr ôler si les titulaires d ’autorisations respectent cette obligation d’annoncer et si les modifications annonc ées ont une influence sur les autorisations d’exploitation octroy ées. Le droit suisse ne contient pas d ’indications sp écifiques précisant les documents et les informations que les titulaires d ’autorisation doivent présenter. Le r èglement CEE 2407/92 contient des indications pr écises à ce sujet. Celles-ci sont également d éterminantes pour les titulaires d ’autorisations suisses depuis le 1er juin 2002. III. Octroi, surveillance et retrait de la concession de routes 1 Octroi des concessions de routes 1.1 Au sujet des termes concession de routes, obligations d’exploiter et de transporter Durant des d écennies, l’aviation civile diff érenciait le trafic de lignes du trafic non régulier en se basant sur la convention de Chicago209. Les compagnies effectuant des transports de lignes desservaient des routes que leur Etat d ’origine avait n égociées sur la base d’accords aériens bilatéraux. Tant que la différenciation entre le trafic de lignes et le trafic non r égulier était stricte, le trafic de lignes se distinguait par le fait que le concessionnaire, qui disposait d ’une position de monopole dans le droit 208 Voir partie A, ch. II/8. 209 Convention du 7 décembre 1944 relative à l’aviation civile internationale, RS 0.748.5015 national, était tenu de d ’effectuer des vols r éguliers selon un horaire et, pour le transport de personnes, de vendre individuellement des si èges mis à la disposition du public210. Des obligations d ’exploiter et de transporter étaient également liées à la concession octroy ée. Le trafic non r égulier était en revanche ax é sur la demande (besoins). Il ne suivait pas d ’horaires et les vols étaient effectu és sur contrat d’affrètement (trafic dit nolis é ou charter) et n ’était pas soumis aux obligations d’exploiter et de transporter211. Avec la libéralisation qui a d ébuté aux Etats-Unis à la fin des ann ées 70, la d élimi- tation entre trafic de lignes et trafic non r égulier s’est estompée. Depuis la lib érali- sation qui a eu lieu au sein de l ’UE212, le droit communautaire ne fait plus de dis- tinction entre trafic de lignes et trafic non r égulier. Lorsque le trafic a érien est encore soumis à des accords a ériens bilatéraux, la distinction est encore applicable (comme c’est le cas pour les transports a ériens entre la Suisse et la Chine: selon l’accord aérien bilatéral, chaque Etat contractant ne peut d ésigner qu’une entreprise de transport aérien pouvant exploiter les routes convenues213). La r évision du droit a érien suisse de 1998 a d û tenir compte de ces diff érentes structures régissant les transports a ériens internationaux. Ainsi, le transport r égulier de personnes ou de marchandises sur des lignes a ériennes est soumis à concession de routes (art. 28 LA), et celle-ci doit être octroyée lorsque le demandeur remplit les conditions légales (droit à l’octroi d’une concession). L ’octroi de la concession est lié à une obligation d ’exploiter et une obligation de transporter (art. 111 OSAv). Lorsque seul un nombre limit é de transporteurs a ériens est autoris é à exploiter une ligne aérienne, l ’OSAv précise les crit ères en fonction desquels le choix entre les divers transporteurs int éressés doit être effectué (art. 115, al. 2, OSAv). En revan- che, les transporteurs a ériens qui effectuent des transports commerciaux de person- nes ou de marchandises dans le trafic non régulier ont seulement besoin, même après la révision de 1998, d’une autorisation d’exploitation. Pour Swissair, lors de la r évision de 1998, un r égime particulier a été mis en place pour ses vols de lignes. Les droits d écoulant de concessions existantes restaient acquis pour autant qu ’ils soient effectivement exerc és au moment de l ’entrée en vigueur de la modification (dispositions finales de la modification de la LA du 26 juin 1998). Ainsi, Swissair était autorisée à exploiter les concessions de routes de l’époque aux conditions alors en vigueur jusqu’en 2008 214. 210 Cf. notamment art. 110 OSAv. 211 Cf. Ordonnance sur la délimitation entre le trafic de lignes et les autres genres de trafic commercial, RS 748.128. 212 Cette libéralisation a eu lieu en trois étapes; le dernier paquet de libéralisation est entré en vigueur en 1997, cf. Christian Jung, Die Marktordnung des Luftverkehrs – Zeit für neue Strukturen in einem liberalisierten Umfeld, ZLW 1998, p. 308 et 499; Ronald Schmid, Das Dritte Massnahmenbündel der EG-Kommission zur Errichtung des Binnenmarktes im Luftverkehr (Juni 1992), Transportrecht 1993, p. 89. 213 Accord du 12 novembre 1973 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République populaire de Chine relatif aux transports aériens civils, RS 0.748.127.192.49. 214 Voir partie B, ch. IV.5016 1.2 Octroi d ’une concession de routes selon le droit suisse a) Conditions selon la LA et l’OSAv Le droit suisse r ègle l’octroi de la concession de routes aux art. 28 LA et 110 ss. OSAv. Seuls les titulaires d ’une autorisation d ’exploitation peuvent obtenir une concession de routes. Ainsi, en ce qui concerne l ’octroi de concessions de routes, l’OSAv peut renoncer aux exigences qui doivent d éjà être remplies lors de l ’octroi de l ’autorisation d ’exploitation215. Par cons équent, les dispositions de l ’OSAv qui concernent l ’octroi d ’une concession de routes ne concernent que les aspects qui sont spécifiques à la concession de routes, soit les obligations li ées à la concession, l’octroi, la dur ée, le retrait et la caducit é ainsi que la modification et le transfert (art. 110 à 118 OSAv). La concession est octroyée par le DETEC216. L’OSAv ne comporte pas de r ègles spécifiques relatives à la capacit é économique des transporteurs a ériens qui demandent une concession de lignes ou qui en sont titulaires. Cela n ’est cependant pas n écessaire puisque cet aspect est d éjà contr ôlé dans le cadre de l ’autorisation d ’exploitation et que le d épartement peut octroyer une concession de routes uniquement à un transporteur a érien d éjà titulaire d ’une autorisation d ’exploitation (art. 28, al. 1, LA). D ’un point de vue économique, la seule exigence lors de l’octroi d’une concession de routes réside dans l’obligation de faire figurer les donn ées relatives à la rentabilit é de la ligne convoit ée dans la requête de concession (art. 114, al. 1, let. f, OSAv). Le d épartement ne dispose toutefois pas de compétences lui permettant de refuser la demande de concession s’il est de l’avis que la ligne concernée ne peut pas être exploitée de manière rentable. b) Obligations liées à la concession selon le droit en vigueur (art. 111 OSAv) L’OSAv règle les obligations li ées à la concession à son art. 111. L ’entreprise con- cessionnaire est tenue d ’établir des horaires et des tarifs et de les soumettre au département. Elle doit aussi les rendre publics de mani ère appropri ée. Elle est en outre tenue de s ’assurer que ces horaires et tarifs sont respect és. L ’OSAv stipule explicitement que «le genre et la port ée des obligations d ’exploiter et de transporter sont réglés dans la concession». Avec cette disposition, la version r évisée du droit a érien suisse s ’en tient aux obli- gations d’exploiter et de transporter. Il diverge ainsi du droit communautaire puis- que l ’ordonnance 2408/92 217 ne comporte pas d ’obligations correspondantes 218. L’OFAC et le DETEC se sont accommod és de cette diff érence puisque cela per- mettait à l ’autorité conc édante de tenir compte de la situation juridique du cas d’espèce et de fixer les obligations de mani ère appropriée dans la concession 219. En outre, le DETEC était d’avis que les obligations d ’exploiter et de transporter étaient 215 Prise de position du DETEC du 29 septembre 1998 adressée au Conseil fédéral, p. 8 (annexe 14). 216 La LA ne règle pas cette compétence explicitement. Elle découle de l’art. 28, al. 2, LA («Pour l’octroi d’une concession, le département examine notamment [… ]»). 217 Cf. supra note de bas de page 120. 218 Cf. infra point 1.3. 219 Prise de position du DETEC du 29 septembre 1998 adressée au Conseil fédéral, p. 7 (annexe 14).5017 en fin de compte li ées au caract ère du trafic de lignes en tant que partie int égrante des transports publics220. Toutes les concessions octroy ées par le DETEC et, partant, celle de Swissair 221 contiennent une obligation d’exploiter et une obligation de transporter222. c) Obligations liées à la concession avant la révision de 1998 Avant la révision de la LA de 1998, le d épartement devait examiner la rentabilité du transporteur a érien qui demandait une concession du droit d ’exploiter et qui était tenu de fournir les indications et les documents correspondants (art. 104, al. 1, let. i, aOSAv). Lorsque les ressources financi ères étaient «de toute évidence insuffisan- tes», le département pouvait refuser la concession (art. 105, al. 3, let. c, aOSAv). En vertu de l ’art. 13 de la concession du 19 d écembre 1966, Swissair était tenue de constituer des réserves en attribuant chaque ann ée 10 % du b énéfice net à la réserve générale jusqu’à ce que celle-ci se monte à la moiti é du capital actions. Cet art. 13 précisait également que les statuts de la soci été fixaient les autres modalit és. La décision du DETEC du 23 d écembre 1996 a purement et simplement abrog é cette clause 223. 1.3 Octroi d ’une concession de routes selon le règlement CEE 2408/92 L’art. 3 du r èglement CEE 2408/92 pr écise que les transporteurs a ériens commu- nautaires sont autoris és par le ou les Etats membres concern és à exercer des droits de trafic sur des liaisons intracommunautaires. Selon l ’art. 2, let. a, du r èglement CEE 2408/92, un «transporteur a érien communautaire » est un transporteur a érien titulaire d ’une licence d ’exploitation en cours de validit é et d élivrée par un Etat membre en vertu du r èglement CEE 2407/92 224. Avec la formulation de l ’art. 3 de l’ordonnance 2408/92, le droit communautaire assure à chaque titulaire d ’une auto- risation d’exploitation le droit d ’effectuer des transports a ériens à des fins commer- ciales sur les routes communautaires (acc ès aux routes). Ce r èglement renonce à la distinction entre trafic de lignes et trafic non régulier. 220 Prise de position du DETEC du 29 septembre 1998 adressée au Conseil fédéral, p. 7 (annexe 14). 221 Concession du 19 décembre 1966, art. 5 et 6, transféré par décision du DETEC du 23 mai 1997 à la compagnie Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne nouvellement créée (annexe 15). 222 L’un des dossiers consulté par l’experte contenait une concession (la concession de Swisswings du 25 septembre 2001) dont les obligations d’exploiter et de transporter étaient rédigées de la manière suivante: «Das konzessionierte Unternehmen hat alle Vorkehrungen zu treffen, um den Betrieb im Rahmen der technischen und personellen Möglichkeiten gemäss den unterbreiteten und veröffentlichten Flugplänen durchführen und aufrechterhalten zu können. Das konzessionierte Unternehmen hat alle Vorkehrungen zu treffen, um Passagiere und Güter gemäss den vom BAZL genehmigten Allgemeinen Beförderungsbedingungen sowie den Normen der Internationalen Zivilluftfahrt-Organisation ICAO über die Beförderung gefährlicher Güter mit Luftfahrzeugen und den dazugehörigen technischen Vorschriften zu befördern.» (Consulté auprès de l’OFAC le 28 juin 2002). 223 Renseignement de l’OFAC à Philippe Rochat. 224 Voir partie A, ch. II/3.5018 Le r èglement CEE 2408/92 r ègle les circonstances dans lesquelles cet acc ès aux routes peut être limit é. Les raisons li ées à la protection de l ’environnement (art. 8 et 9) permettent une telle limitation. Une capacit é économique insuffisante ne constitue cependant pas une raison permettant de limiter l ’accès aux routes. Une telle disposition n ’est d ’ailleurs pas n écessaire puisque, en vertu des prescriptions régissant l ’autorisation d ’exploitation, les entreprises de transport a érien qui ne disposent plus d ’une capacit é économique suffisante doivent interrompre leur exploitation225. 2 Suspension et retrait d ’une concession de routes Contrairement au droit communautaire, le droit suisse r évisé en 1998 contient des prescriptions relatives au retrait de la concession de routes. En vertu des art. 93 LA et 112 OSAv, le d épartement peut retirer une concession de routes lorsque le con- cessionnaire viole ses obligations de fa çon grave ou r épétée ou lorsqu ’il ne remplit plus les conditions requises pour son octroi (art. 112, al. 2, OSAv). «En cas d’urgence ou de modification de la situation », le d épartement peut dispenser l’entreprise concessionnaire de certaines ou de toutes ses obligations ou lui accorder d’autres facilités (art. 111, al. 2, OSAv). En droit suisse, le retrait d ’une concession de routes peut constituer une mesure préventive ou une sanction. Lorsque les conditions d ’octroi ne sont plus remplies, le département procède à un retrait préventif de la concession et lorsque le concession- naire viole ses obligations de fa çon grave ou r épétée, le retrait de la concession est une sanction. Les raisons pouvant entra îner le retrait de la concession de routes mentionn ées ci-avant montrent qu’une capacité économique insuffisante ne suffit pas à justifier le retrait d’une concession de routes. Ce n ’est qu’à partir du moment o ù un transpor- teur a érien concessionnaire annule des vols ou laisse des passagers en plan par maque de capacit é économique qu ’il viole son obligation de transporter et donne une raison de lui retirer sa concession de routes. Cette r églementation est judicieuse. Selon le droit suisse également, le d épartement ne peut octroyer une concession de routes que si le transporteur a érien qui en fait la demande est d éjà titulaire d ’une d’autorisation d ’exploitation. Celle-ci peut être retir ée pour manque de capacit é économique. Selon les art. 28, al. 3, LA et 112, al. 2, OSAv, l ’annulation de l’autorisation d ’exploitation constitue un motif de retrait de la concession puisque les conditions d ’octroi de la concession ( être titulaire d ’une autorisation d ’exploi- tation) ne sont plus remplies. Dans la mesure o ù l’OFAC contrôle les titulaires d ’une autorisation d ’exploitation également du point de vue de leur capacit é économique, le lien entre autorisation d’exploitation et concession de routes permet d ’être assuré que le département retire les concessions de routes aux entreprises de transport a érien qui ne disposent plus d’une capacit é économique suffisante et évite d ’être confront é à la situation dans laquelle une entreprise concessionnaire ne puisse plus remplir ses obligations en matière d’exploitation et de transport. Ainsi, la loi permet également de tenir compte de l ’intérêt public. En effet, les transports a ériens faisant partie int égrante de 225 Voir partie A, ch. II/7.2.5019 l’infrastructure des transports publics, il y a lieu de prot éger le droit des passagers à pourvoir être transporté de manière fiable, aussi en ce qui concerne les horaires226. 3 Pratique du DETEC en mati ère d’octroi, de surveillance et de retrait des concessions de route Formellement, c’est le DETEC qui est compétent en matière d’octroi et de retrait des concessions de routes. Le DETEC prend toutefois ces d écisions sur proposition de l’OFAC. En pratique, le DETEC a toujours suivi les propositions de l ’OFAC. Cer- tains aspects liés à la politique des transports ont parfois provoqu é des discussions. Il s ’agissait de savoir s ’il était possible d ’octroyer une concession (notamment lorsqu’une compagnie aérienne risquait de concurrencer les chemins de fer). Fin avril 2002, deux entreprises étaient titulaires d ’une ou de plusieurs concessions de routes. Fin octobre 2001, il y en avait encore cinq 227. Le DETEC a d éjà refusé d’octroyer des concessions de routes228. Il en a également retirées229. Résultat intermédiaire: En plus d ’une autorisation d ’exploitation, les entreprises de transport aérien qui effectuent des transports a ériens de personnes ou de marchandi- ses à des fins commerciales dans le trafic de lignes doivent être titulaires d ’une concession de routes octroy ée par le DETEC. La concession de routes est superflue pour l ’exploitation de routes intracommunautaires, puisque, en vertu du r èglement CEE 2408/92, à partir du moment o ù elle dispose d ’une autorisation d ’exploitation, toute entreprise de transport a érien peut exercer des droits de trafic. Lors de l ’octroi d’une concession de routes, le DETEC ne doit pas contr ôler la capacité économique de l’entreprise de transport aérien. Le droit a érien soumet le titulaire de concessions de routes à des obligations d ’exploiter et de transporter; pour un titulaire d ’une concession de routes, le fait de ne plus être en mesure de remplir ces obligations constitue un motif de retrait de cette concession. IV. Devoir de surveillance de l ’OFAC en tant que tâche légale 1 Fonction de surveillance dans un environnement libéralisé La branche des transports a ériens se trouve dans une phase de changements structu- rels. Les effets de la lib éralisation modifient les conditions du trafic a érien dans le monde entier. Le système des droits de trafic restreints se libéralise par la conclusion d’accords dits «ciel ouvert » (ou «open sky »). Sur les lignes lib éralisées, chaque entreprise de transport a érien peut participer au trafic a érien. L’Etat n’octroie plus 226 Les milieux des transports aériens sont en train d’examiner des modèles d’assurances permettant de dédommager les passager en cas d’immobilisation de la flotte de la compagnie ayant délivré leurs titres de transport. Une telle couverture d’assurance couvrirait les frais d’un transport de remplacement. Voir partie D, ch. IV. 227 Le tableau de l’annexe 16 renseigne sur le nombre de concessions de routes octroyées par le DETEC de 1994 à 2001 et celui de l’annexe 17 sur le nombre de concessions que le DETEC a renouvelée durant cette même période. 228 Réponse de l’OFAC à la question 24 (annexe 2b). 229 Réponse de l’OFAC à la question 25 (annexe 2b).5020 un nombre limit é de concessions et chaque transporteur a érien qui remplit les exi- gences légales a le droit d’offrir des vols sur ces lignes lib éralisées. La libéralisation a également entra îné la suppression des prescriptions l égales sur les tarifs. Les entreprises de transport a érien décident elles-mêmes des conditions auxquelles elles mettent leurs titres de transport sur le marché. Dans de nombreux Etats – dont la Suisse – la lib éralisation a remplac é le concept «classique» qui voulait qu ’une compagnie a érienne nationale avec participation de l’Etat assure la grande partie des transports a ériens dans le trafic de lignes. Les compagnies aériennes ont été privatisées avec, pour cons équence, le retrait de l ’Etat de la sphère décisionnelle de la compagnie nationale. La Suisse n’a pas échappé à ce phénomène. Le monopole de Swissair a été supprimé en 1998 (révision de la LA), la participation de la Conf édération a été réduite et les repr ésentants de la Conf édéra- tion au sein du conseil d’administration de Swissair se sont retirés230. Le retrait des repr ésentants de l ’Etat du conseil d ’administration des compagnies (dites nationales à l’époque) implique que l ’Etat ne peut s ’informer de la situation économique de ces transporteurs a ériens et, le cas échéant, les influencer qu ’à tra- vers l ’autorité de surveillance. Dans ce sens, la lib éralisation a modifi é r ôle des autorités de surveillance La libéralisation a également ouvert l’accès au marché. Les entreprises de transport aérien ont un droit à une autorisation d ’exploitation et – pour les trajets entre la Suisse et les Etats membres de l ’UE – à l’exercice de droits de trafic dans la mesure où elles remplissent les exigences l égales. Le devoir de surveillance relatif à ces exigences l égales constitue l ’unique possibilit é pour l ’Etat d ’influer de mani ère décisive sur la qualit é des prestations des transporteurs a ériens. La lib éralisation du transport aérien ne signifie donc pas que l ’influence des organes de l ’Etat chargés des questions a ériennes ait diminu é: elle s ’est surtout modifi ée. Les organes de l’Etat n ’exercent plus leur influence en participant directement aux d écisions des entreprises de transport aérien, mais en surveillant leur exploitation dans le cadre du devoir de surveillance qui leur incombe. 2S écurité technique et opérationnelle en tant que tâche principale des organes de surveillance Dans un environnement lib éralisé, les organes de surveillance jouent un r ôle crucial dans le domaine du transport a érien étant donn é que les avions repr ésentent un danger potentiel élevé pour les passagers et les tiers. Les autorit és de surveillance des entreprises de transport a érien doivent avant tout veiller à ce que leur exploita- tion soit sûre. De ce point de vue, c ’est avec raison que l’OFAC a, dans sa politique du personnel, accordé la priorit é à la surveillance technique et op érationnelle des titulaires d ’autorisations. La surveillance du respect des conditions techniques et opérationnelles co ûte cher. Cette surveillance porte sur plus de 80 entreprises de transport a érien231 et comporte le contr ôle quotidien de leur exploitation a érienne ainsi que des mesures hebdomadaires comme le contr ôle de la disponibilit é opéra- tionnelle de la flotte, des inspections p ériodiques des a éronefs ou l ’examen des 230 Voir partie B, ch. III. 231 Réponse de l’OFAC à la question 1 (annexe 2b).5021 manuels de vols. La surveillance exerc ée sur l ’organisation de l ’entretien implique des travaux semblables. À la suite de la restructuration de Crossair apr ès l ’immo- bilisation de la flotte de Swissair et apr ès les deux accidents des avions Crossair (Niederhasli en 2000 et Bassersdorf en 2001), l ’OFAC a intensifi é la surveillance technique et opérationnelle exercée sur Crossair/Swiss International Air Lines SA. En ce qui concerne la surveillance du respect des exigences techniques et op ération- nelles, il faut encore relever que les prescriptions à respecter sont de plus en plus définies au moyen de standards des Autorités conjointes de l’aviation (ou JAA, Joint Aviation Authorities)232. L’OFAC ne doit donc plus définir les exigences techniques et opérationnelles lui-même, mais peut se limiter à surveiller leur respect. L ’experte n’est pas en mesure d ’évaluer si la charge de travail de l ’OFAC s’en trouve r éduite ou, au contraire, augmentée. 3 Surveillance de la capacit é économique en tant qu’élément du devoir de surveillance Comme le droit communautaire, le droit suisse exige également que les entreprises de transport aérien soient fiables de tous les points de vue, donc également en ce qui concerne leur capacit é économique. À ce sujet, les consid érants du r èglement CEE 2407/92 précisent «[… ] en vue d ’assurer des services fiables et ad équats, il convient de faire en sorte que les transporteurs a ériens op èrent à tout moment selon des crit ères de s écurité élevés et de saine gestion économique.» Dans ces conditions, il semble probl ématique si l ’OFAC limite son devoir de sur- veillance aux aspects techniques et op érationnels et, sp écialement en cours de vali- dité de l ’autorisation d ’exploitation, ne contr ôle la capacit é économique que lors- qu’il a constat é des lacunes pouvant influer sur la s écurité. La solidit é économique de l ’entreprise de transport a érien est l ’une des conditions qui doit être respect ée, tant lors de l’octroi de l’autorisation d’exploitation que durant la p ériode de validité de celle-ci. Les raisons en sont les suivantes: – Des moyens financiers suffisants sont une condition pour une exploitation sûre: La s écurité d’une exploitation a érienne dépend de la possibilit é de la financer. Celui qui demande l ’octroi d ’une autorisation d ’exploitation doit disposer d’avions (achetés ou en leasing) en état de vol, il doit assumer les frais de maintenance et de pi èces de rechange, il doit acheter le carburant et il doit être en mesure de faire en sorte que ses avions soient en permanence adaptés à l’état de la technique tel qu ’il est défini par la loi. Il faut en parti- culier veiller à ce que les mesures pr éventives en mati ère de s écurité aérienne ne soient pas mises en danger par les difficult és économiques d’un transporteur aérien. – Les exigences financières minimales permettent de garantir le s érieux finan- cier du transporteur a érien qui d épose une demande d ’autorisations d’exploitation: L ’OSAv limite les exigences en mati ère de capacit é finan- cière aux 24 premiers mois et celles en mati ère de liquidit és aux trois pre- 232 Voir partie A, ch. II/2.2.5022 miers mois qui suivent le d ébut de l ’activité. De ce fait, la disposition cor- respondante a un caract ère de seuil d ’entrée financier. Ces exigences ont pour but d ’éviter de devoir octroyer des autorisations d ’exploitation à des entreprises qui voudraient se lancer dans le transport a érien sans disposer de moyens financiers suffisants et qui, de ce fait, se trouveraient rapidement contraintes de mettre fin à leur exploitation par manque d’argent. – Des moyens financiers permettent de respecter les obligations d ’exploiter et de transporter: Les transports a ériens font partie de l ’infrastructure des transports publics. Il y a un int érêt public à ce que les vols autoris és par les autorités aient effectivement lieu et que les voyageurs puissent recourir aux prestations offertes par une entreprise de transport aérien 233. 4 Partage des t âches liées au devoir de surveillance entre le DETEC et l’OFAC Le DETEC exerce la haute surveillance sur l ’OFAC. Cela a d éjà été présenté plus haut234. Le partage des t âches liées au devoir de surveillance est pr évu par la loi. Matériellement, d’après les documents en possession de l ’experte, le DETEC influe directement dans le processus d écisionnel lorsqu’il en va des principes de la politi- que des transports 235 ou en mati ère de politique du personnel de l ’OFAC. Dans le cadre de la surveillance financi ère exerc ée sur l ’OFAC, le DETEC d écide de l’effectif de ce dernier. Les documents consultés par l’experte montrent que ce point fait l’objet de discussions entre le DETEC et l’OFAC. 5E n t r ée en vigueur entrée en vigueur de l’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport aérien: effets sur le personnel Selon des sources internes, ni l ’OFAC ni le DETEC n ’ont pris de mesures particu- lières dans le domaine du personnel en pr évision de l ’entrée en vigueur de l ’accord sectoriel bilatéral sur le transport a érien. La comparaison entre le droit suisse et le droit communautaire a cependant montr é que la formulation de l ’obligation d’annoncer et des devoirs de surveillance sp écifiques était moins stricte dans le premier que dans le second. Si l ’OFAC et le DETEC veulent être à la hauteur des nouvelles exigences, ils doivent – mais cela concerne avant tout l ’OFAC – prendre des mesures de nature organisationnelle. Sans examiner la charge de travail de chaque collaborateur concern é, l’experte ne peut pas juger si ces mesures peuvent être prises avec les effectifs actuels. Il faudrait d écider en fonction de l ’effectif actuel si l’OFAC a besoin ou non d ’autres collaborateurs pour l ’examen des opéra- tions commerciales. Par autres collaborateurs il faut comprendre des collaborateurs qualifiés au bénéfice d’une formation économique. 233 Voir partie A, ch. III/1.1. 234 Voir partie A. 235 Voir partie A, ch. III/3.5023 5.1 Situation actuelle en mati ère d’effectif De 1995 à 2001, c’est-à-dire durant la p ériode de l’entrée en vigueur de la LA et de l’OSAv r éviséees, l ’effectif de l ’OFAC a augment é d ’environ 10 %. En 1995, l’OFAC disposait d ’un effectif équivalent 4,5 postes pour la surveillance des trans- porteurs aériens commerciaux. De 1995 à 2001, cet effectif a été doublé pour attein- dre l ’équivalent de 9 postes 236. Au total, le groupe de projet «Certification et surveillance des autorit és a éronautiques» dispose aujourd ’hui d ’un effectif de 17,5 postes237. 5.2 Besoins futurs Dans le cadre de la pr ésente expertise, l ’experte n ’est pas en mesure de juger si l’OFAC dispose d’un effectif suffisant pour remplir les t âches qui lui incombent de par la loi et si son personnel est suffisamment qualifi é. Elle ne peut par cons équent ni pr évoir s ’il sera n écessaire d ’engager de nouveaux collaborateurs ni, le cas échéant, le nombre de nouveaux postes qu ’il faudra cr éer pour contr ôler le respect des exigences en mati ère de capacit é économique en vertu du r èglement CEE 2407/92. Cela étant, la surveillance de la capacit é économique faisait déjà partie des tâches de l ’OFAC avant l ’entrée en vigueur de ce r èglement. Etant donn é que l’OFAC n’a, jusqu’à ce jour, accord é qu’une priorité secondaire à cette tâche, il est possible de partir du principe qu ’il sera nécessaire d’augmenter l’effectif de l’office en engageant des collaborateurs qualifiés. B. L ’exercice du devoir de surveillance à l’égard de Swissair I. Introduction C’est sur la base des consid érations juridiques d éveloppées dans la premi ère partie du présent rapport qu’il convient d’examiner les conditions dans lesquelles l ’OFAC a exercé son devoir de surveillance à l’égard de Swissair. Cet examen est aussi fondé sur l’analyse et le recoupement d’informations provenant de sources multiples (documents officiels, notes internes, explications verbales, etc.) qui n’ont pas toujours permis de se faire une id ée complète et objective de la situa- tion. L’expert s’est efforcé de s’en tenir, dans la mesure du possible, à des éléments avérés. Mais il a d û parfois se forger une opinion personnelle, certes fond ée sur le bon sens et une solide exp érience dans le domaine consid éré, mais n éanmoins influencée aussi par des hypothèses difficiles à vérifier. Comme il aurait été fastidieux de proc éder à un examen de l ’exercice du devoir de surveillance de l ’OFAC sur une longue p ériode, il a été convenu de s ’en tenir aux cinq dernières années, en commençant par la restructuration de Swissair engag ée en 1996/97, conjointement avec l ’abolition du monopole de l ’art. 103 lors de la der- nière révision de la loi fédérale sur l’aviation. 236 Réponse de l’OFAC à la question 14, en particulier les annexes 6a, 6b et 6d (annexe 2b). 237 Réponse de l’OFAC à la question 6 (annexe 2b).5024 Il est au demeurant logique de consid érer cette restructuration majeure comme le premier acte à inscrire dans la chronologie des événements qui vont conduire à la disparition de SAirGroup et de Swissair. S ’il fallait mentionner d ’autres faits ant é- rieurs pour éclairer le long processus de d étérioration conduisant à l’immobilisation de la flotte de Swissair les 2 et 3 octobre 2001, il faudrait rappeler le rejet de l ’EEE par le peuple suisse en décembre 1992, puis, deux ans plus tard, l ’échec du projet de rapprochement (projet Alcazar) avec KLM, SAS et Austrian. Ces deux événements ont fortement influenc é la transformation de Swissair en holding puis, dans la foul ée, l’adoption de la strat égie de recherche de partenaires, appelée hunter strategy ou strat égie du chasseur 238, dont on sait les cons équences dramatiques pour la compagnie suisse. II. Transformation de Swissair en holding La création de SAirGroup a donn é lieu à de nombreuses discussions et échanges de lettres entre Swissair et l ’administration f édérale, en particulier le DETEC et l’OFAC, pour aboutir à l’approbation par le Conseil fédéral, le 9 avril 1997: – de la modification des statuts de la compagnie nationale; – du transfert de la participation de la Conf édération au niveau du groupe fa î- tier, aussi bien pour la localisation des actions d étenues par l ’Etat que pour sa représentation au sein du conseil d’administration239. Cette seconde d écision visait à garantir que la Conf édération serait en mesure «d’user de son influence au niveau appropri é en matière de politique a éronautique» tant et aussi longtemps que Swissair resterait «l’entreprise suisse d’économie mixte» prévue à l ’ancien art. 103 LA. Elle r ésultait des assurances expresses de Swissair que SAirGroup serait l ’unique actionnaire de SAirLines, elle-m ême unique action- naire de Swissair Airline240. Cette structure a été perçue à l’époque par l ’OFAC et les autres instances f édérales consultées comme un moyen de renforcer l ’assise financi ère de la compagnie aérienne et sa capacit é de conclure de nouvelles alliances, tout en am éliorant le cours boursier des actions du groupe. Cela explique probablement pourquoi il res- sort des pi èces consultées, comme des entretiens avec l ’OFAC et le DETEC, qu ’à aucun moment la complexit é des nouvelles structures, le manque de transparence financière ou l’absence de rapports annuels s éparés au niveau des filiales comme la compagnie Swissair n ’ont soulev é les interrogations et critiques s évères exprimées depuis lors. À l ’époque, tout le monde était persuad é que le SAirGroup, comme actionnaire unique de SAirLines, et SAirLines, comme actionnaire unique de Swissair, vien- draient au secours de la compagnie a érienne si celle-ci devait conna ître un jour la 238 Message du Conseil fédéral concernant le financement du programme de redimensionnement de l’aviation civile nationale du 7 novembre 2001 (FF 2001, p. 6092). 239 Décision du Conseil fédéral du 9 avril 1997 concernant la réorganisation de Swissair, sur proposition du DETEC en date du 19 mars 1997 (annexe18). 240 Lettre du président du conseil d’administration de Swissair au chef du DETEC, du 27 février 1997 (annexe 19).5025 moindre des difficultés. Cet engagement, implicite dans la correspondance de Swiss- air241, aurait d û être formulé en des termes plus explicites, comme relev é dans la première partie du présent rapport242. Un tel engagement était d ’autant plus important que la flotte de Swissair – qui constitue en général le principal actif d’une compagnie aérienne – se retrouvait dans une entité indépendante (Flightlease). Il était également opportun dans la mesure o ù l’activité de transport a érien devenait plus vuln érable une fois amput ée des activités de catering, d ’assistance au sol ou de ventes hors taxes, par exemple, transf érées à d’autres filiales indépendantes. L’expert entend rappeler ici que, dans l ’industrie du transport a érien c’est l’activité de transport qui conna ît les marges b énéficiaires les plus faibles 243, alors que les activités au sol profitent de marges bien sup érieures et beaucoup plus stables. Ces considérations ne sont probablement pas étrangères à la décision prise, en marge de la restructuration, de concentrer les vols long-courriers de Swissair à l’aéroport de Zurich, à partir du moment où la rentabilité de la desserte long-courrier de l’aéroport de Genève s’est retrouvée en quelque sorte isol ée, sans compensation directe avec les bénéfices des autres activités de SAirGroup à Cointrin (ventes hors taxe, catering et assistance au sol). III. Retrait de la Conf édération du conseil d’administration de SAirGroup Au printemps 1999, les deux repr ésentants de la Conf édération au sein du Conseil d’administration de SAirGroup, MM. Hans Werder (DETEC) et Dieter Syz (PTT), annoncèrent leur d émission, conformément à l’intention de ne plus participer direc- tement à la gestion d ésormais privée du groupe qui avait été exprimée par la Conf é- dération et d’autres collectivités publiques lors de la r évision de la loi sur l ’aviation et de l’abolition du monopole de Swissair244. Cette double d émission visait aussi à favoriser la constitution d ’un conseil d’administration plus restreint, mieux à même de prendre les d écisions importantes qui, de l ’avis de M. Werder, avaient de plus en plus tendance à être arr êtées au niveau du comité restreint du conseil, en raison du trop grand nombre d ’administra- teurs et des risques d’indiscrétion245. Ce retrait aurait d û être suivi de la vente progressive par la Conf édération de ses actions SAirGroup. Cette vente ne s’est jamais matérialisée, afin de ne pas affecter le cours des actions par une cession massive, puis pour éviter de donner un signal négatif aux autres actionnaires et à l’opinion publique, alors que le groupe connais- sait des difficultés croissantes. 241 Cf. supra note de bas de page 240. 242 Voir partie A, ch. II/2.6. 243 Selon les milieux financiers internationaux, la moyenne des profits annuels des compagnies aériennes est restée inférieure à 1 % depuis 1947. 244 Déclaration de M. Hans Werder lors de son entretien avec les experts. Voir partie B, ch. I. 245 Idem.5026 À l ’époque, la volont é des collectivit és publiques de prendre leurs distances par rapport à SAirGroup a été largement appuy ée. Avec le recul – même si cela peut paraître un peu facile de revenir sur cette volont é compte tenu de ce qui s ’est passé entre-temps – on est en droit de se demander si la Conf édération ne s’est pas privée d’une importante source d’information dans son appréciation de la dégradation dans la gestion du groupe. La question est d ’autant plus pertinente que la Conf édération et le canton de Zurich étaient (et sont rest és) les deux actionnaires individuels les plus importants de SAirGroup246. De l’avis de l’expert, il n’était probablement pas appropri é pour l ’administration de la Confédération d’avoir comme représentant au conseil d ’administration de Swiss- air un haut responsable du DETEC dont d épend l ’OFAC, d ès lors que la sur- veillance aéronautique doit pouvoir s ’exercer en toute ind épendance. Il n ’empêche qu’un actionnaire important doit être en mesure de s ’assurer de la rentabilit é de ses investissements. S’il s’agit, de surcroît, d’une collectivité publique, ledit actionnaire doit aussi veiller à la protection des int érêts généraux qui sont à l’origine des inves- tissements en question. À cet égard, la pr ésence du directeur de l ’Administration fédérale des finances au sein du conseil d’administration de SWISS peut être considérée comme une formule satisfaisante, tant et aussi longtemps que la Conf édération demeure l ’un des princi- paux actionnaires de la nouvelle compagnie. En sa qualit é d’administrateur, M. P. Siegenthaler dispose en effet de moyens ad équats pour contr ôler que les int érêts et objectifs de la Confédération, en tant qu’actionnaire (mais aussi en tant qu’important créancier de l’entreprise), sont dûment pris en considération. Dès lors qu’il relève du Département des finances, le risque d ’interférence avec la surveillance a éronautique est réduit au strict minimum, ce qui, dans l ’intérêt public, ne doit au demeurant pas empêcher les deux instances concern ées (AFF et OFAC) de se concerter r égulière- ment pour tirer le meilleur parti de cette dualité des rôles. IV. Transfert de la concession d ’exploitation Suite à sa restructuration, SAirGroup a sollicit é le transfert de l ’ancienne à la nou- velle société Swissair de la concession g énérale d’exploitation pr évue par l ’ancien droit (et remplac ée par le double r égime de l ’autorisation d ’exploitation et de la concession de routes dans le droit actuel) 247. À cette occasion, le gr oupe a fourni à l’OFAC l’ensemble des documents requis à l’ancien art. 112 OSAv, soit en particu- lier le budget, la projection des d épenses et recettes pour 6 mois, ainsi que la struc- ture du capital de la nouvelle compagnie: 150 millions de francs, d étenus à 100 % par SAirLines248. De même, les gouvernements des cantons int éressés et les entreprises publiques de transport dont les intérêts sont en jeu (CFF et PTT) ont été consultés, conformément à l’art. 112, al. 3, de l ’ancienne OSAv249. Aucune objection n ’a été formulée, sinon 246 Message du Conseil fédéral du 7 novembre 2001, dans FF 2001, p. 6091. 247 Voir partie A, ch. III/1.1. 248 Lettre de SAirGroup à l’OFAC, du 12 mai 1997 (annexe 20). 249 Verfügung EVED vom 23. Mai 1997 betreffend die Übertragung der Konzession der Swissair, Schweizerische Luftverkehr AG, Zürich, vom 19. Dezember 1966 für die gewerbsmässige Beförderung von Personen und Gütern (annexe 21).5027 par le canton de Genève qui avait demandé que la question de la dur ée de la conces- sion ne soit pas tranchée avant la révision de la loi sur l’aviation. Sur cette base et sur pr éavis de l ’OFAC, le DETEC a proc édé au transfert de la concession le 23 mai 1997. Il a en revanche rejet é la demande de SAirGroup de prolonger dans le m ême temps la dur ée de ladite concession jusqu ’au 31 d écembre 2011, pour s ’en tenir à la date d ’échéance fix ée ant érieurement au 31 d écembre 2008250. L’expert constate, apr ès ses entretiens avec les responsables de l ’OFAC, que la situation économique ou financi ère n ’a apparemment pas donn é lieu à un examen particulier à l ’occasion de ce transfert. Il est vrai que cette situation ne soulevait aucune interrogation sérieuse à cette époque. V. Octroi d ’une licence de transporteur aérien (AOC) et renouvellement de l’autorisation d’exploitation pour l’exécution des vols hors des lignes Lors de l ’entrée en vigueur de l ’ordonnance sur l ’exploitation d ’avions dans le transport aérien commercial (OJAR-OPS 1, RS 748.127.8) le 1er avril 1998, Swiss- air a obtenu sa premi ère licence de transporteur a érien (Air Operator Certificate, AOC)251. Il s ’agit d’un document exclusivement technique et op érationnel qui fixe et harmonise à l’échelle européenne les structures, proc édures et manuels des trans- porteurs et arrête leurs droits et obligations à cet égard252. Parallèlement, l ’OFAC a renouvel é, jusqu ’au 31 d écembre 2000, l ’autorisation d’exploitation dont disposait Swissair pour l ’exécution de vols commerciaux du trafic hors des lignes253. Cette autorisation était nécessaire, selon l’ancien droit, pour exercer les activit és charter que Swissair assurait à titre compl émentaire à ses acti- vités principales dans le trafic de lignes r égulières. Elle aurait d û être remplacée par l’autorisation d ’exploitation pour le transport commercial de personnes et de mar- chandises d ès l ’entrée en vigueur le 15 novembre 1998 de la LA et de l ’OSAv révisées. Cependant, comme cette nouvelle autorisation n ’a été délivrée à Swissair que le 29 d écembre 2000, l ’ancienne autorisation est demeur ée valide jusqu ’à cette date254. Les questions économiques et financi ères n’ont pas fait l ’objet d ’un examen parti- culier à l ’occasion de la d élivrance des documents susmentionn és. Il est vrai que cela n’est pas prescrit en relation avec l ’octroi d’un AOC255 et que cela ne se justi- fiait pas lors du renouvellement d’une autorisation pour une activité très secondaire. 250 Idem 251 Luftverkehrbetreiberzeugnis Nr. 1017 vom 31. März 1998, gültig bis 31. März 2003 (annexe22). 252 Voir partie A, ch. II/2.2. 253 Allgemeine Betriebsbewilligung vom 1. April 1998 für die Ausführung gebwerbsmässiger Flüge im Nichtlinienverkehr, gültig bis 31. December 2000 (annexe 23). 254 Voir partie B, ch. VII. 255 Voir partie A, ch. II/2.2.5028 VI. Octroi d ’une concession de routes Le DETEC a octroy é le 13 juillet 1999 à Swissair une concession de routes pour le transport commercial de personnes et de marchandises sur des lignes r égulières, conformément aux art. 28 LA et 110 ss. OSAv256. La décision du DETEC, pr éparée par l ’OFAC, n’a pas été prise sur la base d ’une requête formelle de Swissair. En outre, elle ne s ’est appuy ée sur aucun des docu- ments requis aux art. 114 ss. OSAv et n ’a été précédée d’aucune (nouvelle) consul- tation des milieux intéressés. Selon l’OFAC, l’octroi de cette concession de routes relevant directement des dispo- sitions finales de la loi sur l’aviation adoptées lors de la révision du 26 juin 1998 257, il ne se justifiait pas d ’appliquer en l ’espèce les prescriptions de l ’ordonnance sur l’aviation. De fait, les droits et obligations de Swissair n ’ont été ni modifi és, ni prolongés lors de l ’octroi de cette concession de routes, qui n ’a fait que reprendre à cet égard, dans la nouvelle forme prescrite, les dispositions pertinentes de la conces- sion d’exploitation du 19 décembre 1966, transférée à la nouvelle Swissair le 23 mai 1997258. Ce sont au demeurant des consid érations pratiques qui ont conduit à la d écision du 13 juillet 1999. Il apparaissait en effet n écessaire de r égulariser la situation de Swissair au cas o ù d ’autres entreprises – en l ’occurrence Easy Jet Switzerland – entendraient contester les droits acquis (et effectivement exerc és) par Swissair à la date d’entrée en vigueur de la révision de la loi. De l’avis de l’expert, le DETEC et l ’OFAC n’avaient pas d ’obligation juridique, ni de raison technique ou économique, de proc éder diff éremment. La surveillance opérationnelle n’avait pas lieu d ’être réévaluée. La rentabilit é des lignes conc édées n’était pas en cause. En outre, la sant é g énérale de l ’entreprise – qu ’il n ’est pas requis de v érifier spécialement en relation avec une concession de routes, d ès lors qu’elle est li ée à l ’autorisation d ’exploitation259 – n ’avait pas encore donn é lieu à des interrogations ou rumeurs qui auraient pu justifier des demandes de clarification de la part des autorités aéronautiques. VII. Octroi d ’une autorisation d’exploitation pour le transport commercial de personnes et de marchandises 1C o n t e x t e La situation g énérale de Swissair va sensiblement évoluer entre l ’octroi de la con- cession de lignes le 13 juillet 1999 et l ’octroi, quelque 18 mois plus tard, soit le 29 décembre 2000, d ’une autorisation d ’exploitation pour le transport commercial de personnes et de marchandises, conformément aux art. 27 LA et 100 ss. OSAv260. 256 Streckenkonzession vom 13. Juli 1999 (annexe 24). Voir partie A, ch. III/1.2. 257 «Les droits découlant de concessions existantes restent acquis pour autant qu’ils soient effectivement exercés au moment de l’entrée en vigueur de la présente modification. Ils sont repris dans les concessions de routes.» (RS 748.0). 258 Voir partie B, ch. IV. 259 Voir partie A, ch. III/1.2/a. 260 Betriebsbewilligung vom 29. Dezember 2000 (annexe 25). Voir partie A, ch. II.5029 Pour mieux situer la décision du 29 décembre 2000 – qui est manifestement au cœ ur de l’examen des activit és de l ’OFAC lors de la d ébâcle de Swissair – il est n éces- saire de rappeler bri èvement les principales informations qui ont éveillé (ou pu ou dû éveiller) l ’attention des collaborateurs de l ’OFAC appel és à statuer à la fin de l’année 2000. Ce rappel est d élicat dans la mesure o ù la s élection ou l ’omission de certains faits, avec le recul dont on dispose aujourd ’hui, est de nature à influencer l’impression du lecteur dans un sens ou dans un autre; il l ’est aussi dans la mesure où les signaux relatifs à Swissair vont demeurer relativement contradictoires jusqu ’à la fin de l’année 2000, cependant que la balance aura tendance à pencher de plus en plus vers le rouge dès le début de l’année 2001. Alors que les r ésultats financiers consolid és de SAirGroup avaient été exception- nellement favorables en 1997 (324 millions de francs), puis 1998 (361 millions de francs) 261, les chiffres de 1999 vont marquer un l éger recul avec un b énéfice annon- cé et certifié par les réviseurs à 273 millions de francs. Cette baisse a lieu dans un contexte de ralentissement assez g énéral dans l’industrie du transport a érien, après quelques ann ées exceptionnellement positives. Selon les statistiques de l ’O A C I e t d e l’IATA262, l ’évolution des r ésultats consolid és de SAirGroup entre 1998 et 1999 n ’a rien d ’exceptionnel. Elle appara ît même un peu moins défavorable que celle de ses principaux concurrents. La seconde moiti é de 1999 n ’en est pas moins marqu ée par un double événement dont les effets n égatifs sur la marche des affaires du groupe, singuli èrement de Swissair, sont incontestés, même s’ils restent impossibles à quantifier. Il s’agit des décisions successives d’Austrian Airlines, le 21 septembre 1999, puis de Delta Airlines, le 13 octobre 1999, de mettre un terme à leur partenariat avec Swissair263. La compagnie suisse se retrouve soudainement priv ée de partenaires solides – en particulier le Nord-am éricain Delta, visiblement indispos é par la strat é- gie du chasseur – un an apr ès avoir d éjà été durement ébranlée par l ’accident de Halifax264. Pendant l ’année 2000, d ’autres événements suscitent doutes et interrogations. En juillet par exemple, l ’Américain J. Katz d émissionne de la direction g énérale de Swissair. Parallèlement, la presse commence à faire état de besoins financiers tr ès importants pour soutenir les partenaires étrangers, notamment LTU en Allemagne, tout en constatant que le cours des actions de SAirGroup tend à baisser fortement265. 261 1997 et 1998 resteront les années des meilleurs résultats financiers pour Swissair, ainsi d’ailleurs que pour Sabena qui va connaître en 1998 la seule année bénéficiaire de son histoire. 262 International Air Transport Association, qui regroupe les principales compagnies aériennes régulières. 263 Austrian rejoint la Star Alliance tandis que Delta s’allie avec Air France pour former l’alliance Skyteam. Voir René Luchinger, Swissair, Histoire secrète de la débâcle, Editions Bilan, p. 216. 264 229 morts dans l’accident du vol SR 111 le 3 septembre 1998 au large des côtes canadiennes. 265 René Luchinger, op. cit., p. 255.5030 Lors de la conf érence de presse faisant le bilan du premier semestre 2000, SAir- Group rend publique sa situation financi ère insatisfaisante, soulignant la d étériora- tion des r ésultats chez certains partenaires, ainsi que l ’augmentation du prix du carburant, la hausse du dollar et une concurrence de plus en plus forte266. Curieusement, ces éléments ne paraissent pas inqui éter l’agence de notation Moo- dy’s qui continue de classer Swissair, en septembre 2000, parmi les quatre meilleurs investissements dans le secteur des compagnies aériennes. 2 Examen de la demande de Swissair et des documents annexés C’est dans ce contexte sommairement retrac é que, le 5 d écembre 2000, Swissair adresse à l ’OFAC le formulaire de demande d ’obtention d ’une autorisation d’exploitation (annexe 27) auquel sont annex és, conformément à l ’art. 103 OSAv, les documents suivants: – Confirmation du caractère suisse de la société anonyme Swissair – Extrait du registre du commerce du canton de Zurich – Liste des administrateur267 et membres de la direction de l’entreprise – Confirmation des liens de propriété entre SAirGroup, SAirLines et Swissair – AOC du 31 mars 1998268 – Preuve des droits d’usage des aéroports de Genève et de Zurich – Rapport de gestion de SAirGroup pour 1999, y compris les comptes et rap- ports des vérificateurs aux comptes, ainsi que les rapports des divers secteurs d’activité des filiales du groupe269. Le formulaire rempli par Swissair indique que la demande vise à l ’octroi d ’une autorisation, mais les indications et pièces jointes confirment qu’il s’agit en fait d’un renouvellement d ès lors que l ’entreprise demanderesse exerce d éjà l ’activité de transport commercial de personnes et de marchandises vis ée par l ’autorisation et qu’elle n’a donc pas à fournir les documents techniques (concernant les avions et les équipages) et financiers (concernant le bilan d ’ouverture, le plan financier et les perspectives pour les deux premières années d’exploitation) requis de toute nouvelle entreprise. L’examen des documents fournis par Swissair ne pr ésente pas de probl ème particu- lier et l’expert confirme qu’il n’a pas détecté matière à interrogation à cet égard, en particulier pour tout ce qui concerne les aspects techniques et opérationnels. 266 Protokoll der 75. ordentlichen Generalversammlung der Aktionäre, 25. April 2001, p. 4 (annexe 26). 267 M. P. Bruggisser est l’unique administrateur de Swissair. 268 Voir partie B, ch. V. 269 Lettre du 31 octobre 2001 du DETEC à la sous-commission de gestion DFI/DETEC, p. 2.5031 3 Perspectives financi ères et liquidités On doit en revanche s ’interroger quant au fait que seuls les r ésultats financiers de l’année 1999 ont été demandés et fournis à l’appui de la demande, compte tenu en particulier de l’évolution de la situation jusqu ’en décembre 2000, telle que rappel ée ci-dessus. Certes, les comptes consolid és de SAirGroup pour 1999 pr ésentaient un r ésultat largement positif (273 millions de francs), tandis que SAirLines d égageait un b éné- fice annuel de 35 millions de francs; certes, la surveillance f édérale se limitait à Swissair qui, depuis la cr éation de la holding, n ’avait plus de rapports de gestion et de comptes séparés270; certes, les comptes avaient été dûment révisés, conformément aux règles relatives aux soci étés anonymes (art. 662 et 665 ss. CO) et aux r ègles du SWX Swiss Exchange 271; certes, l ’OFAC interpr était et exer çait sa surveillance économique et financi ère dans le seul but de s ’assurer de la r éalisation et du main- tien des conditions n écessaires à un service a érien fiable du point de vue technique et op érationnel272. Il n ’empêche que les informations et rumeurs concernant la détérioration de la situation auraient justifi é un contrôle plus serré, indépendamment de toute circonstance particuli ère et, à plus forte raison, à la faveur du renouvelle- ment d’une autorisation d’exploitation. Selon l ’OFAC, des discussions ont bien eu lieu à ce sujet avec Swissair qui, se référant aux importantes restructurations en cours au sein du groupe, a fait valoir l’impossibilité de fournir dans l’immédiat des estimations financières fiables, tout en affirmant (a) que les r ésultats financiers de la premi ère moiti é de l ’année 2000 étaient équilibrés et (b) que des liquidit és suffisantes demeuraient disponibles pour 2001. Swissair s ’était engag ée au demeurant à tenir l ’OFAC au courant de l’évolution de la situation et à lui fournir d ès que possible des projections financi è- res crédibles. Comme indiqué dans la première partie du présent rapport, l’application de l’art. 27, al. 2 let. c, LA appelait à davantage de rigueur à cet égard, une rigueur que la r égle- mentation europ éenne applicable en Suisse depuis le 1 er juin 2002 confirme et renforce en exigeant des «plans de trésorerie pour l’année suivante»273. L’expert ne pense pas que l ’OFAC aurait pu ou d û refuser l’octroi (renouvellement) de l’autorisation d’exploitation demandée par Swissair. Ni les dispositions l égales et réglementaires en vigueur, ni les circonstances ne l’auraient justifié. En fait, une telle mesure n ’aurait eu de sens que si, à l ’évidence, les conditions d’une exploitation sûre et fiable n’étaient plus remplies. En l ’espèce, ces conditions étaient en place et avaient pu être vérifiées274. Mais l ’autorisation, accord ée jusqu ’au 31 d écembre 2005, aurait pu être limitée à une p ériode plus courte, voire à tout le moins assortie d ’une condition suspensive liée à la fourniture, dans un d élai raisonnable, d ’un plan de tr ésorerie 2000/2001. Il est vrai qu’à la date d ’octroi de l’autorisation, soit le 29 d écembre 2000, on était en 270 Voir partie B, ch. II. 271 Lettre du 31 octobre 2001 du DETEC à la sous-commission de gestion DFI/DETEC, p. 2. 272 Idem. 273 Voir partie A, ch. II/6.1/a. 274 Voir partie B, ch. VIII/1.5032 droit d’attendre de SAirGroup qu ’il soit rapidement en mesure de fournir des infor- mations préliminaires sur les comptes 2000, ce qui sera fait dans les premiers mois de 2001. VIII. Exercice de la surveillance continue, en particulier en 2001 1 Surveillance technique et op érationnelle La surveillance technique et op érationnelle de Swissair a été exerc ée par l ’OFAC conformément aux prescriptions en vigueur pendant toute la p ériode pass ée sous revue (1996 à 2001), au moyen de r éunions de coordination, de la participation d’inspecteurs aux r éunions internes de la compagnie, de discussions sp écifiques, d’examens de rapports divers, d ’audits selon les prescriptions europ éennes JAR275, de contrôles inopinés, etc.276. Même si l ’expert n’a pu se faire qu ’une id ée très générale des conditions de cette surveillance, rien ne lui permet de conclure au moindre manquement ou à l’apparition de carences dans la maintenance de la flotte et la conduite des op éra- tions de Swissair. Nous n’avons pas eu connaissance d’incidents significatifs jusqu à l’immobilisation des 2 et 3 octobre 2001, ni plus tard. Les inspections SAFA n ’ont pas permis de d étecter des probl èmes sinon tr ès mineurs 277. La seule r éserve à formuler à cet égard tient dans le rapport d ’enquête canadien sur la catastrophe de Halifax278. Il s ’agit d’une réserve de pure forme dans l ’attente des conclusions des experts canadiens qui devraient être connues dans les mois à venir. 2 Surveillance économique et financière Dans le cadre des efforts de restructuration et de r éorientation de la strat égie lancés par le conseil d ’administration de SAirGroup en novembre 2000, d ’importants changements vont se succéder durant toute la premi ère moitié de 2001. M. P. Brug- gisser sera remplacé à la t ête du groupe par M. M. Suter, puis par M. M. Corti. La stratégie d’expansion sera stoppée, de premières filiales ou participations vendues et des réductions de coûts réalisées ou planifiées. Lors de l ’assemblée générale des actionnaires de SAirGroup du 25 avril 2001, les comptes 2000 sont présentés avec un déficit de 2885 millions de francs. Un contr ôle spécial est approuvé et un nouvel organe de révision retenu. Les actionnaires sont en outre informés que le groupe a obtenu une nouvelle ligne de cr édit d’un milliard de francs279. 275 Voir partie A, ch. II/2.2. 276 Lettre du 15 janvier 2002 du DETEC à la sous-commission DFI/DETEC, p.1–3. 277 Voir partie F. 278 Voir partie B, ch. VII/1. 279 Crédit consenti par CitiGroup, Deutsche Bank et CSFB et assorti de conditions spécifiques.5033 Cette ligne de cr édit était en quelque sorte destin ée à remplacer des cr édits ant é- rieurs que SAirGroup a d û rembourser au cours du premier semestre 2001, faute d’avoir pu obtenir leur prolongation 280. Le montant des cr édits rembours és a été initialement estimé à 1 milliard de francs avant d ’être corrig é par M. Corti à 777 millions de francs tandis que l’UBS a estimé le montant total des cr édits remboursés par SAirGroup pendant le premier semestre 2001 à quelque 1,6 milliard de francs. Ces données quelque peu fragmentaires concernant le premier semestre 2001 m éri- taient d’être rappelées pour illustrer la complexit é des structures de SAirGroup et le très grand nombre de banques en relation d’affaires avec lui281. Durant cette période, de nombreux contacts ont eu lieu entre Swissair et l’OFAC. M. M. Corti et M. A. Auer se sont rencontr és à deux reprises en mars et avril 2001, alors que les rencontres avec M. P. Bruggisser au cours des ann ées pr écédentes avaient été tr ès limitées. En outre, plusieurs r éunions de coordination ou contacts téléphoniques ont eu lieu entre M. D. Ruhier, chef du processus d ’exploitation du transport aérien, et M. P. Luethi, vice-pr ésident de SAirGroup charg é des relations extérieures, entourés de leurs collaborateurs. Les problèmes de liquidit és ont été largement évoqués, de m ême que les efforts de restructuration et les perspectives de d ésengagement et de vente de participations et filiales. Les responsables de Swissair sont toujours apparus confiants quant aux perspectives à court et moyen termes, selon leurs interlocuteurs de l’OFAC qui n’ont pas jugé nécessaire, dans ces conditions, de requérir des évaluations plus précises, ni de solliciter l’avis d’experts extérieurs. Les responsables de l ’Office ont consid éré en particulier que la capacit é de SAir- Group de rembourser et d ’obtenir des cr édits importants tendait à prouver que le groupe pouvait encore mobiliser des liquidités suffisantes. L’expert ne pense pas qu ’il y a eu des manquements dans la surveillance économi- que et financière de l’OFAC à cette période, même si les rumeurs de toutes origines qui s’inscrivaient en faux contre l’optimisme affiché par les dirigeants de SAirGroup auraient pu inciter à davantage de perspicacit é dans l ’analyse et la v érification des raisons de cet optimisme. IX. Exercice par Swissair de l ’obligation de renseigner et d’annoncer C’est sans doute le moment de se demander si Swissair a satisfait à son obligation de renseigner et d ’annoncer au sens de l ’art. 107 OSAv 282. L’expert n’a pas de raison de douter que Swissair ait correctement renseign é l ’OFAC relativement aux inci- dents qui ont pu survenir dans son exploitation et quant à ses intentions de restructu- ration ou de participation dans d’autres entreprises. 280 Crédits de diverses banques (UBS, Nordea, CIC, Basler Kantonalbank, Dresdnerbank) et d’autres créanciers. 281 Plus de 50 banques étaient impliquées, selon les responsables du SAirGroup. 282 Voir partie A, ch. II/8.5034 En revanche, on doit se demander si Swissair a toujours bross é un tableau réaliste et équitable de sa situation économique et financi ère, spontanément et face aux inter- rogations de l ’OFAC. Consid érant qu ’une enqu ête p énale est ouverte contre trois anciens dirigeants de SAirGroup 283 et que le commissaire au sursis concordataire, M. K. Wuthrich, a ouvert sa propre enqu ête – qui se substitue au contr ôle spécial284 – pour d éterminer les responsabilit és dans la d ébâcle285, il faudra attendre les con- clusions de ces enquêtes pour répondre à cette interrogation. L’expert incline à penser que M. M. Corti et ses collaborateurs ne sont jamais par- venus à se faire une idée précise et complète de la situation pendant toute la p ériode considérée, compte tenu, parmi de nombreux facteurs, de la complexit é des structu- res du groupe, de la tr ès forte concentration de la gestion financi ère chez M. P. Bruggisser, parti d ’un jour à l ’autre en janvier 2001, et de l ’absence de tr ésorier entre mai 2000 et juin 2001. On peut d éduire de cette hypoth èse que l ’obligation de renseigner n ’a pas été à proprement parler transgress ée, d ’autant plus que, en ce qui concerne la situation financière, cette obligation n ’est guère détaillée par l’art. 107 OSAv et qu ’elle n’est en outre pas applicable à SAirGroup, mais seulement à l’entreprise Swissair en tant que titulaire de l’autorisation d’exploitation. X. Immobilisation de la flotte de Swissair les 2 et 3 octobre 2001 En juillet 2001, un certain optimisme pr évaut qui repose sur un nouveau programme de restructuration et sur une apparente stabilisation des r ésultats au premier semes- tre. Il est aussi question de l ’injection de liquidit és pour un montant de quelque 4,5 milliards de francs avant la fin de 2002, notamment par la vente de filiales pro- fitables. Toutefois, à fin août, les comptes 2000 corrig és par le nouveau r éviseur KPMG font apparaître une nouvelle r éduction du capital propre du groupe 286, susceptible de contribuer à entamer encore la confiance des march és financiers dans l ’avenir de SAirGroup. Cela n’empêche pas le Conseil f édéral de r éitérer sa confiance dans la capacit é de Swissair de maîtriser la situation par ses propres moyens. C ’est ce qui ressort de sa déclaration du 5 septembre en r éponse à une interpellation du conseiller national C. Grobet. Le Conseil f édéral assure conna ître les profondes difficult és de Swissair mais n’envisage pas d’aide étatique sous forme de prêt. Les événements du 11 septembre et leurs profondes r épercussions économiques et financières vont rapidement et dramatiquement modifier les donn ées du probl ème. Les pertes de recettes sont consid érables pour la plupart des compagnies a érien- nes287. SAirGroup est en outre touch é par la chute de valeur et la baisse d ’intérêt concernant ses filiales mises en vente. 283 Selon la presse suisse du 19 juin 2002. 284 Voir partie B, ch. VIII/2. 285 Selon la presse suisse du 27 juin 2002. 286 Le capital propre est ramené à 716 millions de francs au 31 décembre 2000. 287 On parle de 60 millions de francs par semaine pour Swissair.5035 Malgré cette d égradation imprévisible, le groupe rembourse encore une obligation de 100 millions de francs le 27 septembre et transf ère sur un compte bloqu é un montant d’environ 118 millions de francs provenant de d épôts d’employés. Dans le même temps, l’UBS résilie ses contrats de cash pooling. Il n ’y pas lieu de s ’étendre ici sur les événements du week-end des 29 et 30 septembre entre Berne et Zurich ni sur l ’annonce publique par SAirGroup le lundi soir 1er octobre de sa décision de solliciter un sursis concordataire. Au cour de cette ultime p ériode, les contacts continuent entre l ’OFAC et Swissair, mais les relations se d éplacent progressivement du cadre a éronautique au cadre politique et économique. L’OFAC reste partie prenante dans les discussions concer- nant les liquidit és et le refinancement, mais les d écisions des instances f édérales relèvent désormais du Conseil fédéral. Selon les informations obtenues aupr ès de l’OFAC, le lundi 1 er octobre, l ’office est saisi d ’une demande de Crossair veut reprendre à son compte une partie des vols court et moyen courriers de Swissair dans l ’hypothèse où la flotte de celle-ci serait immobilisée. Cette demande sera agr ée par l ’OFAC au cours du grounding. Ainsi, une partie des passagers de Swissair échapperont aux cons équences de l ’immo- bilisation. Il n’appartient pas à l’expert de se prononcer sur les causes de l’immobilisation de la flotte de Swissair, décidée par M. Corti au cours de la journ ée du 2 octobre, faute de liquidités suffisantes pour pr évenir un blocage progressif de l ’ensemble des avions sur les a éroports à l ’étranger. La controverse au sujet du montant des liquidit és disponibles le 2 octobre ne peut être que not ée ici. En revanche, l ’expert n’a pas de doute que l ’annonce publique de la demande de sursis concordataire a eu un effet décisif sur le grounding en incitant non seulement les fournisseurs à exiger tout paiement en esp èces, mais encore de nombreux cr éanciers à obtenir par tous les moyens disponibles le remboursement de leurs créances avant l’entrée en vigueur du sursis. Quand une entreprise demande à être mise au b énéfice d’un sursis concordataire 288, à plus forte raison si ladite entreprise voit ses actifs se d éplacer dans le m onde entier, il vaut mieux qu ’elle n ’annonce publiquement son intention qu ’au moment où le juge est en mesure de statuer. Dans le cas de Swissair, l ’annonce a été faite le 2 octobre, mais le sursis n’est entré en vigueur que le 5 octobre. XI. Suspension ou retrait de l ’autorisation d’exploitation? Considérant l ’évolution de la situation de Swissair au cours de l ’année 2001, on peut se demander si une mesure de suspension ou de retrait de son autorisation d’exploitation pour le transport commercial de personnes et de marchandises aurait été justifiée 289. 288 Le sursis concordataire suisse correspond, dans une certaine mesure, aux dispositions dites du chap. 11 du droit américain qui permettent aux compagnies (aériennes) américaines d’être à l’abri de leurs créanciers parfois pendant de nombreuses années. 289 Voir partie A, ch. II/7.1.5036 L’expert n’a pas de doute qu ’une telle d écision aurait d û être prise si les conditions techniques et op érationnelles garantissant une exploitation s ûre n ’avaient plus été remplies; de m ême si Swissair était tomb ée en faillite et n ’avait pas sollicit é elle- même la suspension de son autorisation290. Une mesure de retrait ou de suspension aurait eu un effet tr ès négatif sur les pers- pectives de redressement de Swissair tant et aussi longtemps que l ’entreprise et SAirGroup pouvaient encore disposer ou esp érer obtenir des liquidit és suffisantes. En revanche, à partir du moment o ù cet espoir s ’est estompé, soit essentiellement après les événements du 11 septembre 2001, une telle mesure aurait pu permettre d’encadrer et d ’organiser l’immobilisation de la flotte plut ôt que de subir le groun- ding dans les conditions o ù il s ’est déroulé. D’un point de vue purement juridique, un retrait immédiat de l’autorisation d’exploitation aurait cependant pos é problème. De l’avis de l’expert, l’OFAC aurait d’abord dû déterminer si les conditions de l ’art. 102 OSAv étaient toutes remplies291. À cet égard, il est int éressant de noter que durant le week-end des 29 et 30 septem- bre, l’OFAC a pr éparé une d écision de suspension de l ’autorisation de Swissair, à toutes fins utiles. La question s ’est pos ée de prendre une telle d écision dans la matinée du 2 octobre, mais il y a été renoncé pour des motifs qui rel èvent probable- ment de la raison d ’Etat. Fallait-il en effet que la Conf édération prenne le risque d’apparaître comme le principal responsable du grounding? C. Interd épendances personnelles? De tout temps, l ’OFAC a recrut é des collaborateurs ayant été formés ou ayant tra- vaillé chez Swissair. Dans un march é aussi restreint que celui de l ’aviation civile suisse, il est pratiquement impossible de trouver des sp écialistes suisses, disposant de l’expérience professionnelle requise, en dehors des compagnies a ériennes, aéro- ports, services de navigation a érienne, etc. op érant dans le pays. La remarque vaut particulièrement dans le secteur technique et op érationnel où les connaissances sont très spécifiques. Suite au rapport de N. Oberholzer, les questions d ’interdépendance ont été réglées dans diverses d écisions, notamment la directive du DETEC du 18 d écembre 1998292. S’agissant de l ’exercice de la surveillance à l ’égard de Swissair, l ’expert n ’a pas détecté la moindre complaisance de la part des collaborateurs de l ’OFAC engagés dans cette surveillance. M ême si pr ès de 25 % des sp écialistes du processus d’exploitation du transport a érien, essentiellement dans le secteur technique et opérationnel, ont travaill é chez Swissair avant d ’être engag és par l ’OFAC293, il n’apparaît pas que leur jugement ait pu en être affecté. On peut m ême se demander si cet aspect, transparent au sein de l ’OFAC, ne tend pas à renforcer au contraire la 290 Swiss World Airways (SWA) a demandé à l’OFAC et obtenu la suspension de son autorisation d’exploitation en décembre 1998. 291 Voir partie A, ch. II/7.1. 292 Weisung über die Tätigkeit von Bediensteten des BAZL und des BFU in Luftfahrtunternehmen (annexe 28). 293 Etat en 2001 et 2002.5037 détermination des int éressés d ’exercer leurs t âches de contr ôle avec une rigueur particulière en vue de couper court à tout doute à cet égard. Au-delà de ces consid érations, il se justifie de mentionner un aspect plus g énéral, d’ordre psychologique, li é à la r éputation dont Swissair a b énéficié, en Suisse comme à l’étranger, jusqu’à l’immobilisation des 2 et 3 octobre 2001, et qui expli- que précisément le choc du grounding. Il n ’est nullement question de sugg érer ici une mani ère de complaisance dans l’appréciation de la situation financi ère de Swissair au sein de l ’OFAC, mais force est de constater que les rapports financiers fournis r égulièrement par cette compa- gnie pendant plusieurs d écennies n ’avaient jamais soulev é de s érieuses interroga- tions. Quand une entreprise donne à plusieurs reprises des signes de difficult és financières, la vigilance des personnes charg ées des contr ôles en est stimul ée, au même titre par exemple que la fouille des passagers dans les a éroports qui est beau- coup plus efficace au lendemain d’un incident qu’après une longue période sans acte terroriste contre l’aviation civile. L’expert ne pense pas que ce facteur ait pu jouer en l ’espèce un rôle important, mais il est susceptible d’avoir contribué à une lecture un peu sommaire des cons équences de la restructuration de SAirGroup sur la transparence financi ère des activit és aéro- nautiques et peut- être aussi à un certain retard dans la prise de conscience de la dégradation de la situation en 2000 et 2001. Il sied de rappeler toutefois que les autorit és fédérales ont consid éré à l’époque que leur surveillance sur les entreprises de transport a érien s ’étendait uniquement à l’examen des conditions n écessaires à un service aérien fiable du point de vue tech- nique et opérationnel. Comme devait le préciser le Conseil fédéral dans son message du 7 novembre 2001, la «Confédération ne vérifie donc pas si une entreprise fait des affaires rentables ou si les actionnaires et les cr éanciers sont à l’abri de pertes finan- cières. La fixation des objectifs strat égiques et la responsabilit é financière sont du ressort exclusif des organes responsables de l ’entreprise qui évolue dans le cadre de l’économie privée. [… ] La l égislation sur la navigation a érienne ne pr évoit pas de contrôle permanent de la santé économique des entreprises de transport aérien»294. D. Comparaison avec la pratique des autorit és aéronautiques à l’étranger I. Remarques liminaires Il est intéressant de comparer la pratique des autorit és aéronautiques suisses, rappe- lée ci-dessus, avec celle d ’autorités a éronautiques étrangères qui ont pu ou sont susceptibles de se trouver confrontées à des situations similaires face aux entreprises de transport aérien placées sous leur surveillance. La comparaison est d’autant plus pertinente que le r èglement de l’Union européenne concernant les licences des transporteurs a ériens est directement applicable en Suisse depuis le 1 er juin 2002 295. Comme relevé dans la premi ère partie du pr ésent 294 Message concernant le financement du programme de redimensionnement de l’aviation civile nationale, dans FF 2001, p. 6091. 295 Règlement (CEE) no 2407/92 du Conseil, du 23 juillet 1992. Voir partie A, ch. II/3.5038 rapport, il n ’y a pas à proprement parler de contradiction entre la r églementation européenne et la pratique suisse (ant érieure au 1er juin 2002) qui s ’en inspire large- ment, en particulier lors de l ’octroi d ’une première autorisation d ’exploitation et à propos des documents financiers à examiner lorsque les circonstances l ’exigent. Le règlement CEE 2407/92 crée cependant un cadre plus rigoureux et plus large pour la surveillance financière et économique, tout en imposant un contrôle permanent296. En outre, la surveillance économique et financière qui ressort de l ’esprit, sinon de la lettre du règlement CEE 2407/92, a une fin en soi. Elle est certes consid érée comme un indice important, voire un garant de la bonne marche technique et op érationnelle d’un transporteur a érien, dont les Etats ont la responsabilit é de s ’assurer, mais elle permet aussi de prot éger le bon fonctionnement du march é (unique) du transport aérien europ éen, dans l ’intérêt de la soci été en g énéral et des consommateurs en particulier, en garantissant dans la mesure du possible la continuit é des services fournis par les transporteurs communautaires. II. Bref examen de la situation dans divers pays 1 Allemagne Dans l ’application du r èglement CEE 2407/92, dont l ’élaboration a été largement influencée par la l égislation et la pratique allemandes, la surveillance des autorit és aéronautiques s ’exerce syst ématiquement sur les plans économique, technique et opérationnel au moyen de trois départements distincts qui comptent au total quelque 60 collaborateurs. Une dizaine d ’entre eux travaillent au sein du d épartement éco- nomique. Ils sont g énéralement au b énéfice d’une formation économique et/ou une expérience d’expert-comptable ou de r éviseur dans le secteur priv é. La sant é finan- cière de quelque 160 entreprises de transport aérien est ainsi régulièrement contrôlée pour garantir leur effi cacité économique; celle-ci sert par ailleurs de signal pouvant entraîner une supervision des aspects techniques et opérationnels. Lorsque des difficult és financières sont d étectées, elles font l ’objet de discussions informelles, puis formelles entre l ’entreprise concernée et l’autorité de surveillance. S’il n’en résulte pas d ’amélioration sensible, la licence pourra être limitée dans le temps, modifiée, voire suspendue ou retirée dans les cas les plus graves. 2 Pays-Bas Les compagnies a ériennes hollandaises op èrent sur la base d ’une licence économi- que et d’une licence technique. La situation financi ère fait l’objet d’une surveillance annuelle (examen des rapports de gestion, des comptes et des pr évisions), qui sera intensifiée dès lors que des difficult és sont suspect ées, même à la suite de simples rumeurs. Même si la suspension ou le retrait de la licence économique sont jugés difficiles en regard des conditions fix ées dans le r èglement CEE 2407/92 (alors que la r égle- mentation hollandaise antérieurement applicable était plus incisive à cet égard), une telle mesure n ’en est pas moins envisageable. Une suspension temporaire a par 296 Idem.5039 exemple été d écidée dans le cas de Air Holland, jusqu ’à ce que ce transporteur satisfasse à nouveau aux conditions financi ères imposées par le minist ère des trans- ports. Seuls deux à trois inspecteurs, de formation juridique, exercent le contr ôle économi- que et financier, alors que plusieurs dizaines de sp écialistes participent à la sur- veillance technique et opérationnelle, dans un marché dont la taille est comparable à celle du marché suisse. 3F r a n c e Dans l’application du r èglement CEE 2407/92, la France exerce non seulement une surveillance technique et op érationnelle permanente des compagnies fran çaises, mais elle recourt en outre à des indicateurs sp écifiques pour contr ôler leur capacit é financière et leurs liquidit és (paiement des prestations de s écurité sociale, rembour- sement de pr êts, etc.). Si, sur cette base, la Direction g énérale de l ’aviation civile (DGAC) commence à avoir des doutes quant à la bonne sant é d’une entreprise, elle saisit le Conseil sup érieur de l ’aviation marchande (CSAM), une commission ind é- pendante qui si ège chaque mois et à laquelle participent les minist ères concern és, des représentants de la Chambre des d éputés et du S énat, des collectivit és locales, compagnies aériennes, chambres de commerce, syndicats, etc. Le CSAM entend les dirigeants de la compagnie en difficult é et recommande au ministre des transports toutes mesures (par exemple la transformation d ’une licence définitive en licence temporaire) permettant d ’assainir la situation dans un d élai de quelques mois. Si les probl èmes persistent à l ’issue de ce d élai, le CSAM peut recommander la suspension ou le retrait de la licence. Dans la plupart des cas, le ministre de tutelle suit les avis du CSAM. Une quinzaine de fonctionnaires de la DGAC traitent des questions économiques et financières alors que plus de 200 autres experts suivent les dossiers techniques et opérationnels, à Paris comme aux sièges régionaux de la DGAC. 4 Royaume-Uni L’autorité britannique de l’aviation civile exerce également une double surveillance, à la fois technique et économique, en application du r èglement CEE 2407/92. La protection du consommateur est le principal moteur du contr ôle économique qui est exercé en permanence, mais n ’en reste pas moins tr ès limit é puisque seuls deux experts formés aux questions financi ères, parmi les 6 personnes travaillant dans la division économique, exercent ce contr ôle. Celui-ci ne porte que sur la trentaine d’entreprises opérant avec des avions de plus de 19 sièges. La surveillance technique et op érationnelle est assur ée par quelque 130 sp écialistes dont les investigations s ’étendent à l’ensemble des op érateurs britanniques et nord- irlandais.5040 5 Australie L’Australie a fortement lib éralisé les activit és de transport a érien, en particulier le trafic domestique qui peut ainsi être exerc é par des compagnies enti èrement sous contrôle étranger. La surveillance de la capacit é financière des entreprises se limite aux incidences techniques et op érationnelles. L’attribution des droits de trafic inter- nationaux est cependant li ée à l ’existence de moyens financiers suffisants pour exercer ces droits de fa çon continue. Elle est soumise à l’appréciation d’une Com- mission indépendante. Quelque 150 personnes sont affect ées par l ’administration australienne à la sur- veillance technique et économique des activités de transport aérien. 6 Canada La surveillance économique des transporteurs canadiens s ’exerce dans le m ême esprit qu’en Australie et peut être résumée par la formule freedom to fly, freedom to fail297. A u s e i n d e l’Administration de l ’aviation civile (Transport Canada), il y a une nette s éparation entre la division technique qui supervise la s écurité des op éra- tions et la division économique qui contr ôle étroitement la sant é financi ère des transporteurs sans cependant s ’immiscer ni dans leur gestion, ni dans leurs efforts d’amélioration. Seules 6 personnes travaillent dans la division économique. 7 Etats-Unis L’Administration fédérale de l’aviation (FAA) exerce une surveillance rigoureuse de la sécurité dans les compagnies am éricaines (et étrangères) opérant aux Etats-Unis, tant sur le plan technique qu ’opérationnel. Cette surveillance est intensifi ée lorsque la situation financi ère d ’une compagnie appara ît pr éoccupante, mais la FAA n’intervient pas directement à cet égard, sinon pour pr évenir d ’éventuels manque- ments aux exigences de la sécurité. Il appartient au D épartement des transports (DOT), dont la FAA est compl ètement indépendante, d ’exercer la surveillance économique et financi ère en tant que telle. Lorsqu’une compagnie am éricaine commence à donner des signes de difficult és financières – signes le plus souvent d étectés par les nombreux agents de la FAA qui travaillent sur le terrain – le DOT renforce sa surveillance au moyen d ’une unit é spécialisée (Airline Fitness Division), obligeant la compagnie en question à fournir des informations et estimations d étaillées, à réduire ses op érations, voire à les sus- pendre. Il est, semble-t-il, arrivé à une occasion que le DOT prenne l ’initiative de suspendre une licence pour des raisons strictement économiques ou financi ères, mais le plus souvent une telle mesure administrative suit la d écision de la compagnie d ’arrêter ses opérations, plutôt que de la précéder. 297 Liberté de voler, liberté d’échouer.5041 III. Appr éciation comparative Il ne fait pas de doute que la surveillance technique et op érationnelle est partout prioritaire, conformément à la Convention de Chicago et aux normes de l ’OACI qui couvrent tous les aspects des activit és aéronautiques mais s ’en tiennent strictement aux considérations de s écurité et de r égularité, sans égard par rapport aux implica- tions économiques et financières298. En ce qui concerne la surveillance économique et financi ère, les informations recueillies font appara ître des nuances plut ôt que des diff érences fondamentales quant à la nature de la surveillance et aux moyens engag és. Sur ce plan, la sur- veillance effective d épend, dans une large mesure, de consid érations de politique générale: l à o ù l ’Etat intervient traditionnellement dans l ’activité économique, les compagnies a ériennes font l ’objet d ’un contr ôle exigeant. L à o ù l ’Etat est moins interventionniste, il se contente d ’une surveillance assez lâche de la sant é financière et des liquidit és. Mêm e si la réglementation applicable permet la suspension ou la révocation d ’une licence, l ’administration évitera de le faire, comme au Royaume- Uni, au Canada et en Australie o ù la r églementation et la pratique apparaissent les plus libérales. S’agissant des Etats-Unis, le contr ôle économique et financier est plus exigeant que pourrait le cadre politique général le laisser accroire. En fait, l ’administration améri- caine a toujours exerc é un rôle très actif dans l’aviation civile, refusant par exemple de «corporatiser» le contr ôle de la navigation a érienne (qui reste du ressort de la FAA) ou de promouvoir la privatisation des a éroports. M ême si les principales compagnies aériennes sont effectivement priv ées, l’Etat fédéral n’hésite pas à inter- venir dans leur gestion en cas de menace de gr ève par exemple ou à les soutenir financièrement en cas de difficult és majeures 299. Ce contexte particulier explique pourquoi les Etats-Unis exercent une surveillance économique plus importante que la plupart de leurs alliés anglo-saxons. Cela dit, la suspension d ’une licence pour raison financi ère ou économique, qui correspond à un grounding organisé, n’en apparaît pas moins, même aux Etats-Unis, comme un ultime ressort, alors que le retrait d ’une m ême licence sur la base de considérations opérationnelles est beaucoup plus fréquent300. C’est aussi le cas en Europe continentale o ù la suspension d ’une licence pour rai- sons économiques semble d’autant plus difficile à décider que l ’entreprise de trans- port visée exerce un rôle en vue sur le plan national et international. Le recours à une commission indépendante, comme en France301, apparaît de nature à faciliter la d écision sur le plan politique, d ’autant que la publicit é des questions à l’ordre du jour du Conseil sup érieur de l ’aviation marchande permet en quelque sorte de préparer l’opinion publique à une mesure qui pourrait être lourde de cons é- quences. À l’inverse, cette publicité ne permet pas d ’aborder dans certains cas, avec 298 Voir partie E. 299 Il n’aura fallu que quelques jours à la Maison Blanche et au Congrès pour distribuer quelque 5 milliards de dollars US aux compagnies américaines en difficulté après les attentats du 11 septembre 2001. 300 On rappellera le cas de Valujet, compagnie américaine qui a dû cesser ses opérations au début des années 1990, à la suite d’un accident en Floride. 301 Voir partie D, ch. II/3.5042 toute la discr étion et la s érénité voulues, les mesures d ’assainissement qui sont généralement envisagées avant toute forme de suspension. En termes de ressources, il est tr ès difficile de faire des comparaisons pr écises, dans la mesure o ù l’organisation interne des autorit és aéronautiques varie consid érable- ment d’un Etat à l’autre. Sur le plan technique et op érationnel (voir infra analyse des audits de l ’OACI302), il ne semble pas qu ’il y ait de grandes diff érences. À entendre les responsables, y compris en Suisse, le manque de ressources para ît assez universel: un peu partout, ces ressources n’ont pas été adaptées à la croissance importante du nombre d ’entre- prises à surveiller. Sur le plan économique et financier, seuls la France, les Etats-Unis et l ’Allemagne semblent disposer de moyens suffisants et d ’une expertise ad équate. Ailleurs, y compris en Suisse303, ce sont le plus souvent des juristes qui assument ces t âches en plus de leurs fonctions concernant la r églementation et la politique du transport aérien. Cela ne veut pas dire que ces «non-spécialistes» n’ont pas pu acqu érir une bonne expérience sur le terrain, mais cela indique que la surveillance financi ère n’a pris de l’ampleur que récemment, alors qu’elle était restée assez secondaire jusqu’au milieu des années 90. L’expert ne peut s ’empêcher de penser que les événements du 11 septembre 2001, suivis de la disparition de Swissair et de Sabena, ont amen é les autorit és aéronauti- ques à resserrer leur surveillance économique. Les énormes probl èmes financiers auxquels la plupart des grandes compagnies ont d û et doivent encore faire face 304 soulignent la très grande fragilité du secteur et confirment que les r éserves de liqui- dités ne dépassent généralement pas quelques semaines, voire quelques jours305. IV. Protection des consommateurs contre les effets d’une immobilisation L’idée d’imposer à tout transporteur de disposer en tout temps de r éserves de liqui- dités suffisantes (par exemple trois mois, comme pour une entreprise en phase de démarrage) n’est généralement pas considérée comme une formule efficace et renta- ble pour garantir une bonne sant é économique et financi ère. Les responsables de l’aviation civile consultés à ce sujet redoutent qu ’une telle exigence ne pénalise trop fortement les compagnies qui y seraient assujetties par rapport à celles qui y échap- peraient. En outre, si cette exigence devenait universelle, elle aboutirait à geler des milliards de dollars ou de francs, une mesure que l ’industrie du transport a érien ne pourrait supporter en l’état actuel. 302 Voir partie E. 303 Un premier expert en finances (et assurance) a été recruté par l’OFAC en 2002. 304 Les pertes globales des transporteurs membres de l’IATA sont estimées à quelque 12 milliards de dollars US en 2001, auxquelles il faut ajouter des pertes nettes de l’ordre de 5 milliards de dollars US pour le seul trafic domestique américain. Les prévisions pour 2002 situent les pertes globales de l’industrie entre 4 et 8 milliards de dollars US. 305 Voir partie A, ch. II/5.1/b. Seules Iberia (3 mois de liquidités disponibles) et Air France semblent afficher une santé relative à fin juin 2002, alors que US Airways par exemple s’est placée sous la protection de la loi américaine sur les faillites (Chap. 11) et que United Airlines envisage une solution similaire..5043 Comment protéger, dans ces conditions, les consommateurs contre les effets d ’une immobilisation inopin ée? C ’est prioritairement cet aspect qui doit pr éoccuper les responsables politiques et l’industrie concernée. Diverses mesures sont ainsi prises pour protéger les passagers aériens – contre l’annulation ou le retard d’un vol – contre le refus d’embarquement pour cause de surréservation. Les compagnies a ériennes europ éennes ont convenu, par engagement volontaire, d’améliorer leurs pratiques commerciales à cet égard306. De plus, la r églementation de l’Union européenne est en cours de r évision pour imposer l ’indemnisation ou la prise en charge des passagers refusés ou retardés307. À ce jour, ces mesures ne traitent pas directement des cons équences d’un grounding comme celui qui a affect é Swissair les 2 et 3 octobre 2001. Il faut savoir à ce sujet que les passagers victimes de cette immobilisation, s ’ils avaient achet é leur billet Swissair par l’intermédiaire d’une agence de voyage IATA (soit environ trois quarts de l’ensemble des passagers) ont été remboursés à travers les m écanismes de com- pensation gérés par l’Association du transport aérien international308. En outre, une r éflexion est en cours au sein de l ’IATA pour mieux prot éger le con- sommateur contre un tel risque. L ’idée consisterait à convenir de mesures volontai- res en vue de faciliter soit le transfert sur une compagnie non d éfaillante des passa- gers victimes d ’un grounding économique ou technique, soit leur indemnisation d’une autre manière. Il pourrait être question de développer des contrats d’assurance auxquels les compagnies int éressées s’engageraient à souscrire. Les consommateurs seraient automatiquement et rapidement indemnis és ou leurs billets accept és par les autres compagnies assurées de la même manière. Selon l ’expert, ce sont les engagements volontaires des compagnies qui ont les meilleures chances d’aboutir dans le contexte actuel, d ès lors qu’une réglementation internationale ne para ît pouvoir obtenir un large soutien dans le cadre de l ’OACI. Un appui des gouvernements serait certainement utile pour stimuler les efforts en cours dans l’industrie. 306 Airline Passenger Service Commitment, présenté lors du Dialogue de la Conférence Européenne de l’Aviation Civile (CEAC) et de l’Union européenne avec l’industrie européenne du transport aérien le 10 mai 2001 à Lisbonne. 307 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des règles communes en matière d’indemnisation des passagers aériens et d’assistance en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol (COM (2001) 784 final, 2001/0305 (COD). 308 IATA Clearing House.5044 E. Audits de l ’OACI I. G énéralités La Suisse et les 186 autres Etats qui ont ratifi é à ce jour la Convention relative à l’aviation civile internationale (Convention de Chicago, 1944) 309 ont l’obligation de veiller à la sécurité des activités aéronautiques dont ils ont la responsabilit é sur leur territoire et dans leur espace aérien310. La Convention de Chicago est bas ée sur la solidarit é des Etats: chacun doit pouvoir avoir pleine confiance dans le contr ôle exercé par les autres. Tout pilote ou a éronef étranger admis à circuler dans l ’espace aérien d ’un Etat doit ainsi satisfaire à des normes internationales que l’Etat d’origine s’engage à faire respecter311. Ces normes internationales sont adopt ées par l ’OACI qui a mis en oeuvre, à la fin des années 90, un programme universel d’audits de la supervision de la sécurité dans tous les Etats membres 312. Le but de ces audits est de s ’assurer que les autorit és aéronautiques comp étentes exercent leurs t âches avec des moyens ad équats et en conformité avec les normes de l’OACI en matière de licences du personnel a éronau- tique, d’exploitation technique des aéronefs et de certificats de navigabilité (annexes 1, 6 et 8 à la Convention de Chicago)313. II. Audit de l ’OFAC en novembre 2000 L’OFAC a fait l ’objet d ’une inspection du 1 er au 8 novembre 2000. Un rapport détaillé a été rédigé par les experts de l ’OACI314. Sur la base de cet audit, l ’OFAC a établi un plan d’actions assorti de mesures concrètes visant à remédier aux faiblesses constatées315. Selon les conclusions du rapport de l ’OACI, l ’OFAC assume ses fonctions de supervision de la sécurité de manière satisfaisante. Des lacunes de nature ponctuelle ont cependant été constatées (et depuis lors corrig ées) dans la r églementation con- cernant l ’aviation g énérale et la d élégation de certaines t âches techniques à des experts extérieurs à l’administration. 309 Seuls 6 Etats n’ont pas (encore) ratifié la Convention de Chicago: Dominique, Liechtenstein, Saint-Kitts-et-Nevis, Saint Siège, Timor et Tuvalu. Cela montre l’universalité de la Convention. 310 La Convention de Chicago consacre la souveraineté complète et exclusive chaque Etat sur l’espace aérien au-dessus de son territoire (art.1). Il en résulte un monopole de l’Etat sur l’ensemble des activités aéronautiques, donc leur responsabilité vis à vis des autres Etats, même si ces activités sont exercées par des entreprises indépendantes, publiques ou privées. 311 Art. 37 de la Convention de Chicago. 312 Décision prise par les Directeurs de l’aviation civile des Etats de l’OACI au cours d’une conférence en novembre 1997, confirmée par l’Assemblée de l’OACI en 1998. 313 L’Assemblée de l’OACI de 2001, postérieure aux événements du 11 septembre, a élargi les audits d’Etats aux questions de sûreté (actes illicites contre l’aviation civile), ainsi qu’à la gestion des aérodromes et des services de navigation aérienne. 314 Audit Final Report of the Federal Office for Civil Aviation of Switzerland, Berne, 1 to 8 November 2000, ICAO (Confidential). 315 Civil Aviation Authority of Switzerland, Actionplan presented on 12 January 2001 (annexe 29).5045 En outre, l’OACI a critiqué le trop faible niveau des effectifs dans les trois domaines inspectés. Depuis lors, la situation s ’est améliorée grâce à la r éorganisation structu- relle entrée en vigueur le 1 er janvier 2001 et au recrutement de deux experts suppl é- mentaires dans le courant de l’été 2001. Selon les responsables de l’OACI, la plupart des constatations faites en Suisse n ’ont rien d ’exceptionnel. Le manque de personnel qualifi é a pu être observ é dans la plupart des régions et des Etats visités. Il tient en général à des restrictions budgétai- res, ainsi qu ’aux cons équences du transfert à des entit és autonomes, publiques ou privées, de nombreuses activit és exerc ées initialement par les Etats eux-m êmes (activités de transport, gestion d ’aéroports et de services de navigation a érienne). Les administrations de l ’aviation civile se sont ainsi vu progressivement priver de recettes aéronautiques (redevances) qui leur permettaient jusqu’alors de financer une part non négligeable de leurs fonctions de surveillance. Il sied de remarquer ici que les normes de l ’OACI couvrent l ’ensemble des domai- nes techniques et op érationnels li és à la s écurité et à la s ûreté de l ’aviation civile internationale, mais qu ’elles ne touchent pas directement aux aspects financiers et économiques. L’audit de l’OACI n’a donc port é ni sur la r églementation des condi- tions non techniques d ’octroi et de maintien des autorisations d ’exploitation et des concessions de routes, ni sur les ressources et compétences de l’OFAC à cet égard. III. Comparaison des constatations de l ’OACI et des experts Les constatations des experts rejoignent celles de l ’OACI: les comp étences de l’OFAC pour la surveillance technique et op érationnelle sont g énéralement adéqua- tes, mais les ressources l égèrement insuffisantes compte tenu du nombre des entre- prises à superviser. Le renforcement des moyens de l ’OFAC, convenu en relation avec le surcro ît de travail et de surveillance lors de la transition Swissair-Crossair- Swiss, est de nature à rassurer les milieux int éressés, notamment la Commission fédérale de l’aviation qui s’était inquiétée à ce sujet316. F. Inspections de Swissair dans le cadre du programme européen SAFA Le programme universel d ’audit de l ’OACI est compl été par le programme SAFA (Evaluation de la s écurité des a éronefs étrangers) mis en œ uvre dans le cadre de la Conférence européenne de l ’aviation civile (CEAC), dont la Suisse fait partie avec 37 autres Etats317. Le programme SAFA vise à l ’inspection ponctuelle de tout a éronef qui s ’est pos é sur un a éroport europ éen afin de v érifier les documents et manuels de bord, les licences de l’équipage, l’état apparent de l ’aéronef et l’état des équipements obliga- toires en matière de sécurité dans la cabine. 316 Voir partie G, ch. II/3. 317 Safety Assessment of Foreign Aircraft: programme SAFA lancé par la CEAC en 1996.5046 Alors que les audits de l ’OACI visent les autorit és a éronautiques nationales, les inspections SAFA portent sur les transporteurs eux-m êmes. Les lacunes mineures constatées par les inspecteurs SAFA318 sont réglées directement avec le commandant de bord. Les constatations plus graves sont port ées à l ’attention de l ’autorité de surveillance du transporteur. En outre, lorsque la s écurité de l ’aéronef et de ses occupants est susceptible d ’être compromise, l ’aéronef peut être retenu ou frapp é d’une restriction opérationnelle (vol de retour à vide, sans passager). Plus de douze mille inspections SAFA ont eu lieu à ce jour, portant sur des centai- nes de transporteurs et autres exploitants d ’avions d ’affaires. Les inspecteurs de l’OFAC y ont activement particip é sur les a éroports de Gen ève et de Zurich, ainsi que sur les aéroports régionaux suisses. Swissair a fait l ’objet d’au moins quarante inspections à Londres, Oslo, Stockholm, Francfort, Munich, Hambourg, D üsseldorf, Berlin, Stuttgart, Amsterdam, Paris, Lyon, Nice, B âle-Mulhouse, Prague, Bucarest, Varsovie et Skopje entre 1997 et 2002. D’après les rapports d’inspection, aucune anomalie n’a été détectée, sinon sur des aspects administratifs tels que l ’absence de date d ’expiration sur une trousse de premier secours ou sur un extincteur. Il n’y a pas lieu de tirer de ces rapports des conclusions p éremptoires. Il est cepen- dant intéressant de constater que les inspections SAFA n ’ont pas détecté le moindre changement du niveau de sécurité pendant toute la période où Swissair était en crise. G. Commission f édérale de l’aviation I. Bases l égales En vertu de l ’art. 5 LA, le Conseil f édéral nomme «une commission de l ’aviation, d’au moins sept membres, qui donnera son pr éavis sur les questions importantes intéressant [ … ] l ’aviation». Les modalit és sont r églées dans l ’ordonnance concer- nant la Commission de la navigation aérienne319. Selon son art. 1, la commission est «composée de telle sorte que les milieux et les r égions du pays particuli èrement intéressés au trafic a érien, les entreprises suisses de transports a ériens et la naviga- tion aérienne privée y soient repr ésentés équitablement». Actuellement, la Commis- sion f édérale de l ’aviation compte 20 membres (cf. annexe 30). Elle se r éunit au moins deux fois par an. En outre, le chef du DETEC peut la convoquer à d’autres séances lorsque des questions urgentes doivent être trait ées (art. 4, al. 2). Chaque membre a également le droit de proposer la convocation de la commission à une séance extraordinaire par une demande motiv ée adressée au pr ésident (art. 4, al. 3). Selon l’art. 6, la commission peut constituer des comit és spéciaux et, d’entente avec le DETEC, faire appel à des experts rétribués. En r ésumé, les t âches et les travaux qui incombent à la Commission f édérale de l’aviation en vertu de l’ordonnance sont les suivantes: 318 Les inspecteurs sont fournis par les autorités aéronautiques nationales (deux pour l’OFAC). 319 Ordonnance du 5 juin 1950 concernant la Commission de la navigation a érienne, RS 748.112.3.5047 – Elle «donne son avis sur les questions importantes int éressant la navigation aérienne» (art. 3, al. 1). En particulier, cet avis peut être demand é sur les questions de l égislation et de r églementation, sur les questions de politique des transports a ériens, sur le d éveloppement des a érodromes et des services de la s écurité a érienne ainsi que sur les subventions (art. 3, al. 2). Les recours auprès de la Commission de recours du DETEC peuvent également lui être soumis (art. 3, al. 3). – Les représentants de l ’OFAC prennent part aux s éances de la commission avec voix consultative. Le pr ésident de la commission peut aussi inviter d’autres divisions de l ’administration f édérale à se faire repr ésenter aux séances avec voix consultative; il peut, en outre, appeler des tiers à prendre part aux séances pour fournir des informations (art. 8). – La commission présente ses rapports au chef du DETEC. L’avis d’une mino- rité de la commission doit, si cette minorit é le d ésire, être mentionn é dans les rapports de la commission (art. 9). – En cas de besoin, le pr ésident peut convoquer une conf érence aéronautique nationale. Une telle conférence a pour but de donner des renseignements sur l’état de d éveloppement de l ’aéronautique à un cercle plus étendu d ’inté- ressés à la navigation aérienne et de prendre note de leurs vœ ux (art. 11). II. Th èmes traités par la commission depuis 1997 D’après les proc ès-verbaux de ses s éances, la Commission f édérale de l ’aviation a traité les sujets suivants au cours des cinq dernières années: 1S éance du 2 décembre 1997 – Discussion du rapport «Mesures d’hygiène de l’air adoptées par la Confédé- ration et les cantons»; – La r évision partielle de l ’ordonnance sur l ’aviation (en particulier les art. 102 à 119 OSAv); – Informations de l’AFAC sur les objets suivants: – Swissworld Airways; – l’aéroport de Bâle-Mulhouse (investissements nécessaires); – la Conférence 1997 de l’OACI (sécurité de l’aviation civile); – les objectifs principaux de l’OFAC pour 1998, la priorité étant accordée à l’examen de l ’activité de surveillance de l ’office et à la question de savoir ce que l’OFAC sera en 2003/2004320; – l’entrée en vigueur de la LA et de l’OSAv révisée – ainsi que huit autres objectifs de peu d ’importance du point de vue de la présente expertise. 320 Procès-verbal de la séance du 2 décembre 1997, p. 7 (annexe 31).5048 Lors de cette s éance, sous le point des «divers», la politique du personnel de l’OFAC à moyen terme est finalement abord ée sur une question de M. Roland Müller. Selon le proc ès-verbal, M. Auer, directeur de l ’OFAC, indique que les salaires devront diminuer de 7 % jusqu ’à fin 2000, que des licenciements ne sont pas exclus et qu ’il n ’y aura pas de r éélections en 2000. L ’un des membres de la commission trouve choquant de ne pas vouloir accorder les ressources n écessaires. Il pr écise également qu ’il ne faudrait pas oublier l ’importance des fonctions de surveillance exerc ées par l ’OFAC. Deux membres, dont le pr ésident, proposent d’inscrire la «politique du personnel» à l’ordre du jour d ’une prochaine séance de la commission afin de pr éparer une prise de position de la Commission f édérale de l’aviation. Toujours selon le proc ès-verbal, il appara ît que M. Auer se r éjouit de toute aide en cette affaire, mais qu ’il craint que ces appuis soient pris pour du n épo- tisme. M. Auer est d’avis qu’il y a d’autres possibilités et d’autres voies pour arriver au même résultat321. 2S éance du 10 mars 1998 – Présentation des valeurs limites d ’exposition au bruit des a éroports natio- naux; – Projet de r évision partielle de l ’ordonnance sur l ’aviation, en particulier les art. 100 à 125 OSAv; à ce sujet, il convient de relever que l ’art. 102 OSAv qui est relevant du point de vue de la pr ésente expertise, a fait l ’objet d’une votation et que la formulation potestative propos ée par l’OSAv a été adoptée par sept voix contre deux 322. L’art. 103, al. 1, let. i, OSAv n ’est pas discut é lors de cette séance; – Demande de la soci été Alpar AG qui d ésire modifier les heures d ’exploita- tions de l ’aéroport Berne-Belp; la question du prolongement de pistes est également discutée; Sous le point des «divers», un membre de la commission demande que la politique du personnel de l ’OFAC soit inscrite à l’ordre du jour de la prochaine séance de la commission. 3S éance du 15 septembre 1998 – Taxe sur le kérosène; – Valeurs limites d’immissions pour les aéroports nationaux; – Taxes on international aviation; – Moyens de l ’OFAC (personnel et finances): L ’un des membres de la com- mission constate que malgr é toute la bonne volont é des collaborateurs, l’OFAC est surcharg é et ne parvient plus à effectuer ses t âches dans les délais. Il craint que l ’office ne parvienne plus à contrôler la situation. Pour des raisons d ’économies, l ’OFAC n ’a plus obtenu de nouveaux postes. Il propose donc que la commission recommande au Conseil f édéral d’octroyer immédiatement des moyens financiers suppl émentaires à l’OFAC pour que 321 Procès-verbal de la séance du 2 décembre 1997, p. 8 (annexe 31). 322 Voir partie A, ch. II/7.1.5049 celui-ci puisse assumer ses t âches en mati ère de surveillance. Selon le pro- cès-verbal, M. Auer confirme cette situation et souligne qu ’elle le préoccupe au plus haut point. Il constate en outre que tous ses efforts pour obtenir de nouveaux postes n ’ont été couronn és de succ ès qu ’à une seule reprise (l’intervention Sp örri a permis d ’augmenter l ’effectif de quatre postes de travail). Ces postes ont été attribués à la Division de l ’infrastructure et envi- ronnement. Selon M. Auer, l ’OFAC a besoin de dix postes suppl émentaires pour que les indicateurs «reviennent dans la zone verte ». Le proc ès-verbal constate que l’office fait ce qu’il peut, mais que, sans moyens suppl émentai- res, il risque rapidement de ne plus pouvoir ma îtriser la situation. D ’après M. Auer, sans moyens suppl émentaires, l ’office sera oblig é de renoncer à certaines tâches en matière de surveillance. Selon le procès-verbal, le président de la commission tire les conclusions suivantes: – Les tâches de l ’OFAC ont augment é en raison de l ’augmentation du trafic aérien; l’effectif n’a toutefois pas été adapté. – Un examen global est en cours aupr ès de l ’OFAC. Cet examen a pour but d’optimiser les procédures. – Malgré les mesures prises par l ’OFAC, sa fonction d ’organe de surveillance est menacée. Le président constate en outre que le directeur de l ’office a des craintes que l ’office ne puisse plus assumer m ême les t âches cruciales de manière satisfaisante et qu’il évalue les besoins de l ’office à dix postes sup- plémentaires. – La commission est d ’avis qu’il faut agir rapidement pour pouvoir continuer de garantir la sécurité du trafic aérien. C’est à l ’unanimité que les membres de la commission se rallient à ces conclu- sions. 323 4S éance du 13 mars 2001 – Situation de SAirGroup – Présentation par M. Peter Lüthi; – Provision de Montréal / Révision de la Convention de Varsovie; – Information sur les n égociation avec l ’Allemagne (trait é international), Zürich Unique Airport (renouvellement de la concession), A éroport de Ge- nève-Cointrin (renouvellement de la concession), a éroport de B âle-Mul- house (TVA), Valeurs limites d ’immissions, projet «SAFA» (Safety Assessment of Foreign Aircraft), Ecolight. 5S éance du 30 octobre 2001 La commission discute des suites des actes terroristes du 11 septembre 2001 et de la débâcle de Swissair du point de vue de l ’aviation civile suisse. Au cours de la dis- cussion, un membre de la commission pose la question du r ôle de la Commission 323 Procès-verbal de la séance du 15 septembre 1998, p. 8 (annexe 32).5050 fédérale de l’aviation en tant qu ’organe consultatif du Conseil f édéral dans la situa- tion actuelle. Le pr ésident explique que, dans de telles circonstances et lorsque le facteur temps rev êt une telle importance, la commission n ’est pas en mesure de conseiller le Conseil f édéral en cas de crise. La commission est trop grande et trop peu flexible. Le président est d’avis que la commission doit se pencher sur les futu- res strat égies pour l ’aviation civile suisse. Selon le proc ès-verbal, le directeur de l’OFAC abonde dans le m ême sens 324. Lors de la discussion, un membre de la commission pose la question de savoir si la cr éation de la nouvelle compagnie aérienne ne constitue pas un cas de conscience pour l’OFAC dans la mesure où il est à la fois le repr ésentant de la Conf édération et l ’autorité de surveillance. M. Auer répond par la négative et rappelle que le cr édit de la Confédération est à court terme et que, pour garantir l’indépendance de l’autorité de surveillance, aucun représentant de l’OFAC ne siègera au conseil d’administration de la nouvelle compagnie325. 6S éance du 30 novembre 2001 – Loi fédérale sur le contrôle de la sécurité technique; – Crise Swissair: définition de point de vue et présentation Phœ nix plus; – Concept d’exploitation aérienne Zurich; – Airline passenger service commitment; – Problématique de la TVA dans le domaine de l’aviation. 7R ésumé des discussions au sein de la Commission fédérale de l’aviation au sujet du devoir de surveillance Les proc ès-verbaux que l ’experte a pu consulter permettent de constater que la Commission fédérale de l’aviation a discuté de la politique du personnel de l ’OFAC lors de l ’une de ses s éances et que le directeur a insist é sur le fait que son office avait besoin de plus de personnes 326. Il a notamment expliqu é que sans postes sup- plémentaires, son office serait oblig é de renoncer à assurer certaines t âches en matière de surveillance. Lors de s éances ult érieures, la situation de l ’OFAC en matière de personnel n ’a plus été traitée. La situation de SAirGroup a été présentée lors d ’une s éance par un repr ésentant de Swissair (responsable des relations ext é- rieures). La commission a rejet é la proposition de l ’un de ses membres qui deman- dait de proposer au Conseil f édéral que le pr ésident de la Commission f édérale de l’aviation puisse si éger au conseil d ’administration de SAirGroup. Les membres de la commission étaient d’avis qu’il ne serait gu ère indiqué qu’un repr ésentant de la politique soit intégré dans une entreprise du secteur privé. 324 Procès-verbal de la séance du 30 octobre 2001, p. 3, ch. 3.2 (annexe 33). 325 Procès-verbal de la séance du 30 octobre 2001, p. 4, ch. 3.2 in fine (annexe 33). 326 Séance du 15 septembre 1998.5051 III. R ôle de la Commission lors de la débâcle de Swissair Le rôle de la Commission a évolué au fil des ans, des sujets et des principaux int é- ressés, qu ’ils soient membres de la commission ou repr ésentants de la Conf édéra- tion. Force est de constater que cet organe consultatif a quelque peu perdu de son importance en raison de la complexit é grandissante des enjeux et de la diversifica- tion des comp étences entre les organisations internationales et r égionales, les Etats et une industrie du transport aérien de plus en plus indépendante. C’est dire que la Commission fédérale de l’aviation n’a pas pris une part aussi active que d’aucuns l’auraient voulu ou attendu dans l’évolution du dossier Swissair. Elle a certes été inform ée à plusieurs reprises (notamment au cours de trois s éances en 2001) de cette évolution dont elle a pu d ébattre en pr ésence de repr ésentants de SAirGroup, de l’OFAC, du canton de Zurich et de l’industrie. Selon M. Riccardo Gulloti, pr ésident de la commission à l ’époque, celle-ci a d û convenir qu’elle n’avait ni les moyens, ni la vocation de participer à la gestion de la crise Swissair. Ses membres n ’avaient pas tous les comp étences n écessaires pour émettre un avis pertinent à cet égard. En outre, des problèmes délicats auraient pu se poser quant à la confidentialité des informations fournies notamment à des entrepri- ses concurrentes représentées au sein de la commission. En outre, la l égislation ne pr évoit que la Commission f édérale de l ’aviation soit appelée à donner son avis lors de l ’octroi ou du renouvellement de concessions ou autorisations aux entreprises de transport aérien. M. Rolf L üthi, Pr ésident de la Commission depuis le d ébut de 2002, entend (re)donner à cet organe consultatif un r ôle plus en vue, notamment dans la mise à jour de la politique a éronautique suisse, eu égard à l’évolution internationale (lib é- ralisation, participation au march é europ éen) et aux événements qui ont fortement secoué le transport aérien en Suisse. H. R ésumé et conclusions 1. Selon le droit suisse, l ’OFAC doit exercer une surveillance sur les entrepri- ses de transport aérien et doit vérifier si elles respectent les exigences légales du point de vue op érationnelle, technique et économique. La capacit é éco- nomique des entreprises de transport a érien est l ’une des conditions pour une exploitation sûre. 2. Le droit suisse d éfinit les exigences que le transporteur a érien doit respecter du point de vue de la capacit é économique lorsque l ’OFAC lui octroie une autorisation d’exploitation pour la première fois. 3. Le droit suisse part du principe que la capacit é économique doit être mainte- nue pendant la dur é de validit é de l ’autorisation d ’exploitation, mais il ne donne pas de d étails sur les exigences que les titulaires d ’une autorisation d’exploitation doivent remplir. De l ’avis de l’experte, ces exigences ne peu- vent pas être les m êmes que celles en vigueur pour un premier octroi d’autorisation d’exploitation. Le droit suisse ne précise pas non plus à quelle fréquence et sur la base de quels crit ères la capacit é économique d’un titu- laire d’autorisation d’exploitation doit être vérifiée et comment celui-ci doit5052 en apporter la preuve. Les exigences (pr écises) du r èglement CEE 2407/92 concernant le suivi de la capacit é économique des titulaires d ’autorisation n’ont pas été reprise lors de la r évision de la LA et de l ’OSAv en 1998. Le droit suisse ne conna ît pas non plus d ’obligations d ’annoncer obligeant le titulaire d ’une autorisation d ’exploitation à remettre, pendant la dur ée de validité de celle-ci, des documents relatifs à sa capacité économique. 4. Le droit suisse donne à l’OFAC la possibilité de suspendre ou de retirer une autorisation d’exploitation lorsque les conditions l égales relatives à la capa- cité économique du titulaire d ’une autorisation ne sont plus remplies. Le droit suisse ne précise cependant pas les conditions permettant de retirer une autorisation pour capacit é économique insuffisante. En la mati ère, l’experte estime que les conditions d ’un retrait sont d éjà r éunies lorsque le titulaire d’une autorisation ne remplit plus les exigences de l ’OSAv régissant l’octroi de la premi ère autorisation d ’exploitation. Les crit ères relatifs au retrait de l’autorisation d ’exploitation revêtent une importance particuli ère puisqu ’en retirant cette autorisation, l ’autorité de surveillance ordonne l ’immobilisa- tion de la flotte du transporteur aérien concerné. 5. Contrairement au droit communautaire, le droit suisse lie l ’octroi d’une con- cession de routes pour le trafic de lignes à des obligations d ’exploiter et de transporter. L’experte est d’avis que ces obligations sont l ’expression du fait que le trafic a érien fait partie int égrante de l ’infrastructure des transports publics. Toutefois, seule une couverture d ’assurance idoine est à même de garantir à chaque passager qu’il pourra être transporté même si la compagnie aérienne qui lui a vendu un titre de transport se retrouve subitement clou ée au sol. 6. Le droit communautaire (r èglement CEE 2407/92) pr écise clairement les critères selon lesquels les autorit és de surveillance doivent contr ôler et assu- rer le suivi de la capacit é économique d’un transporteur aérien qui demande une autorisation d ’exploitation ou qui est titulaire d ’une telle autorisation. Cette réglementation est applicable en Suisse depuis le 1 er juin 2002. D ’un point de vue purement juridique (applicabilit é directe du droit communau- taire), il n’est donc pas indispensable de supprimer la lacune du droit suisse en la mati ère. Toutefois, pour des raisons de transparence et de s écurité du droit, il serait malgr é tout souhaitable que l ’OSAv mentionne tout de m ême les critères correspondants. 7. Lors de l ’octroi d ’une autorisation d ’exploitation, l ’OFAC a toujours con- trôlé la capacit é économique du demandeur; en revanche, il a accordé une priorité plus faible au suivi de la capacit é économique des titulaires. Dans la mesure où il a été possible d’en juger, l’OFAC n’a assuré ce suivi que sur la base d ’articles de presse relatant des difficult és financi ères ou, lorsqu ’il s’agissait de soci étés publiques, en participant aux conf érences de presse lors de la publication des comptes et en lisant les rapports de gestion. Depuis la r évision de 1998, l ’OFAC n ’a pas non plus émis de directive interne à l’intention des collaborateurs chargés d’effectuer ce suivi. 8. La question de savoir s ’il convient d ’augmenter l’effectif de l ’OFAC pour que cet office parvienne à assumer son devoir de surveillance de la capacit é économique des titulaires d ’autorisations fait l ’objet de discussions.5053 L’experte ne peut r épondre à cette question de mani ère exhaustive étant donné qu’il est difficile de dire si l’harmonisation qui a lieu dans le domaine de l’aviation civile au niveau international (en particulier les JAR) entraînera une augmentation des besoins en personnel ou, au contraire, si elle permettra de d écharger l ’OFAC qui n ’aura plus besoin de d éfinir les prescriptions techniques et op érationnelles et de r éduire sa charge de travail dans ce domaine. Il semble toutefois établi que, dans le cadre de sa politique du per- sonnel, l ’OFAC devra tenir compte du fait qu ’il aura besoin de personnel qualifié capable d’évaluer la capacité économique d’une entreprise de trans- port aérien. 9. En ce qui concerne la surveillance de Swissair entre la restructuration de SAirGroup (1996) et l ’immobilisation de la flotte (2001), l ’expert estime que l ’OFAC a exerc é un contr ôle continu ad équat du respect par Swissair des conditions n écessaires à un service a érien fiable du point de vue techni- que et opérationnel. 10. Une interpr étation moins restrictive par les autorit és fédérales de leur devoir de surveillance de la capacit é économique des transporteurs aurait permis à l’OFAC de requ érir davantage de transparence financi ère lors de la trans- formation de l ’entreprise en holding, puis d ’exiger une estimation compl ète et réaliste de l ’évolution des liquidit és en 2000 et 2001 lors de l ’octroi de l’autorisation d ’exploitation en d écembre 2000. La situation de Swissair étant devenue particulièrement compliquée, il n’est cependant pas établi que ses responsables auraient pu fournir une estimation fiable. 11. L ’OFAC a envisag é de suspendre l ’autorisation d ’exploitation de Swissair pour y renoncer juste avant l’immobilisation du 2 octobre. L’expert ne pense pas qu’une telle suspension aurait été adéquate dans les circonstances. 12. La protection du consommateur contre les cons équences d ’un grounding doit être envisag ée sur le plan international. Selon l ’expert, l ’industrie du transport aérien est en mesure de trouver des solutions satisfaisantes. 13. L ’expert ne pense pas que des probl èmes d ’interdépendances personnelles ont pu affecter l ’exercice du devoir de surveillance de l ’OFAC à l’égard de Swissair. 14. Les comp étences et ressources de l ’OFAC sont comparables à celles dispo- nibles à l’étranger, compte tenu de la taille des march és respectifs. L’impor- tance attachée à la surveillance financière des transporteurs varie d ’un Etat à l’autre selon son niveau d’intervention dans l’activité économique. 15. L ’audit effectué par l ’OACI en novembre 2000 a permis à l’OFAC de con- solider ses ressources sur le plan technique et op érationnel. Le manque de moyens identifié par l’OACI est un constat assez universel. 16. La Commission f édérale de l’aviation n’a pas été appelée ni n’a voulu jouer un rôle actif dans la gestion de la crise Swissair. Mais elle entend pleinement participer à la mise à jour de la politique a éronautique suisse qu ’elle juge nécessaire après la récente crise.5054 I. Recommandations 1. Il faut d éfinir des exigences en matière de capacité économique des titulaires d’autorisations d ’exploitation et reprendre les dispositions correspondantes du règlement CEE 2407/92 dans le droit suisse. 2. Suite à l’entrée en vigueur de l ’accord sectoriel entre la Suisse et la CE sur le transport a érien, il faut examiner de l ’opportunité de limiter la dur ée de validité de l’autorisation d’exploitation et de son renouvellement périodique. 3. L ’OFAC doit sp écifier les crit ères matériels de contr ôle de la capacit é éco- nomique des demandeurs et des titulaires d ’autorisation dans des directives; celles-ci peuvent leur être remises et servir de base aux évaluations effec- tuées par les collaborateurs de l’OFAC. 4. Il faut introduire un syst ème obligeant les titulaires d ’autorisations d’exploi- tation à confirmer (obligation d ’annoncer) leur capacit é économique. Les titulaires d ’autorisations doivent également être tenus d ’annoncer d ’éven- tuelles difficultés financières. 5. Il faut fixer la proc édure que l’OFAC doit suivre en cas de doute au sujet de la capacité économique d’un titulaire d ’exploitation: impartir un d élai pour rétablir une situation économique conforme aux dispositions l égales, pr é- sentation d’une planification pour le cas o ù il deviendrait n écessaire de reti- rer l’autorisation d’exploitation. Liste des annexes (les annexes ne seront pas publiés) 1. Mandat des experts 2. Catalogue des questions des experts à l’OFAC du 21 mai 2002 et r éponses de l’OFAC du 14 juin 2002 avec annexes 1 à 11 3. Liste des documents que les experts ont consult és et utilis és pour r éaliser l’expertise commandée par la CdG-E 4. Libell é de l’art. 27 LA 5. Libell é de l’art. 103 OSAv 6. Managment System, Financial and Economics 7. Lettre type de l ’OFAC pour la demande d ’une autorisation d ’exploitation avec formulaires 8. ICAO Air Transport Reporting Form, Financial Data – Scheduled Airlines 9. ICAO Air Transport Reporting Form, Financial Summary – Non-Scheduled Operators 10. Directive interne de l ’OFAC du 14 novembre 1973 relative à l’examen des moyens financiers 11. Lettre de l ’OFAC du 19 mai 2000 adressée à Air Engiadina AG 12. Proc ès-verbal de la Commission fédérale de l’aviation du 10 mars 19985055 13. Prise de position de l ’OFAC au sujet de la r évision de l ’ordonnance sur l’aviation 14. Prise de position du DETEC au sujet de la r évision de l ’ordonnance sur l’aviation adressée au Conseil fédéral 15. Concession de Swissair du 19 d écembre 1966 et d écision du DETEC du 23 mai 1997 16. Liste des nouvelles concessions de routes 17. Liste des concessions de routes renouvel ées 18. D écision du Conseil f édéral du 9 avril 1997 concernant la r éorganisation de Swissair 19. Lettre du pr ésident du conseil d ’administration de Swissair du 27 f évrier 1997 adressée au conseiller fédéral Moritz Leuenberger 20. Lettre de SAirGroup du 12 mai 1997 adress ée à l’OFAC 21. D écision du DETEC du 23 mai 1997 concernant le transfert de la concession de Swissair 22. AOC n o 1017 de Swissair 23. Autorisation d ’exploitation de Swissair (trafic non régulier) du 1er avril 1998 24. Concession de routes de Swissair du 13 juillet 1999 25. Autorisation d ’exploitation de Swissair du 29 décembre 2000 26. Proc ès-verbal de la 75 e assemblée générale des actionnaires de SAirGroup du 25 avril 2001 27. Formulaire de demande d ’octroi d ’une autorisation d ’exploitation remplie par Swissair 28. Directive du DETEC du 18 d écembre 1998 29. Plan d ’actions présenté par l’OFAC le 12 janvier 2001 30. Liste des membres de la Commission f édérale de l’aviation 31. Proc ès - v e r b a l d e l a séance de la Commission f édérale de l ’aviation du 2 décembre 1997 32. Proc ès - v e r b a l d e l a séance de la Commission f édérale de l ’aviation du 15 septembre 1998 33. Proc ès - v e r b a l d e l a séance de la Commission f édérale de l ’aviation du 30 octobre 2001 Genève/Winterthur, le 2 septembre 2002 Regula Dettling-Ott Philippe Rochat5056 Annexe 2 Entwicklung der SAirGroup Namensaktion 1999–2001 auf der Basis des Monatsendkurses (in CHF) / évolution de l’action nominative SAirGroup de 1999 à 2001 sur la base du cours en fin de mois (en francs suisses) Tägliche Entwicklung der SAirGroup Namensaktien im Jahre 2001 (in CHF) / évolution journalière de l’action nominative de SAirGroup en 2001 (en francs suisses) Swissair Rating History5057 Entwicklung der SAirGroup Namensaktien 1999-2001 auf der Basis des Monatsendkurses (in CHF)* 0.00 50.00 100.00 150.00 200.00 250.00 300.00 350.00 400.00 Jan 99 Feb 99 Mrz 99Apr 99 Mai 99 Jun 99Jul 99 Aug 99 Sep 99 Okt 99 Nov 99 Dez 99 Jan 00 Feb 00 Mrz 00Apr 00 Mai 00 Jun 00Jul 00 Aug 00 Sep 00 Okt 00 Nov 00 Dez 00 Jan 01 Feb 01 Mrz 01Apr 01 Mai 01 Jun 01Jul 01 Aug 01 Sep 01 Okt 01 Nov 01 Dez 015058 5059 Swissair Rating History August 28, 2000 Obtains A3 rating from Moody ’s January 26, 2001 A3, under review for possible downgrade April 2, 2001 Downgraded to Baa3 June 19, 2001 Downgraded to Ba3 September 18, 2001 Downgraded to B2 October 2, 2001 Downgraded to Ca August 28, 2000 SairGroup obtains a long term rating of A3 from Moody’s January 26, 2001 MOODY’S PLACES A3 LONG-TERM ISSUER RATING OF SAIRGROUP UNDER REVIEW FOR POSSIBLE DOWNGRADE Frankfurt, January 26, 2001 – Moody’s Investors Service today placed the A3 long- term issuer rating for SAirGroup under review for possible downgrade. The action was prompted by the company ’s announced change of strategy and the expectation that its medium term earnings will be weaker than originally expected. The review will focus on management’s strategy to return the group ’s airline business including the international interests to profitability and postive cash flows. While acknowledging that SAirGroup will maintain its diversification strategy of airline and related aviation businesses like catering, logistics, ground handling and IT, the review will focus on contemplated changes to SAirGroup ’s market presence in the airline busieness including possible new alliances, streamlining of operations to realize cost efficiencies, and on measures to strengthen the financial flexibility of the group. Moody’s will also assess the changing competitive landscape in the airline industry with consolidation, international alliances, and: increasing price pressure in spite of rising fuel cost. In this respect, SairGroup f aces particular challenges in turning its major international affilates into cost-efficient and quality service providers, given the slow integration process for the three French carriers and labor disputes in Belgium relating to flag carrier Sabena. The review will also extend to SAirGroup ’s funding and liquidity strategy. SAirGroup, headquartered in Zurich, Switzerland, is a diversified aviation group with operations in airline, aircraft maintenance, ground handling, catering, airport retailing, facility management and IT solutions. The group generated revenues of about CHF 7,5 billion in the first half of 2000 and recorded a net result of CHF 3 million. April 2, 2001 MOODY’S DOWNGRADES SAIRGROUP ’S (SWITZERLAND) LONG-TERM ISSUER RATING TO Baa3 FROM A3 AND SHORT-TERM RATING TO P-3 FROM P-2; CONTINUES REVIEW FOR POSSIBLE DOWNGRADE Frankfurt, April 02, 2001 – Moody ’s Investors Service has today downgraded the long-term issuer rating of SAirGroup ( «SAirGroup»), the diversified Swiss aviation group, to Baa3 from A3 and the short-term rating to P-3 from P-2. The rating action5060 was prompted by the company’s failure to turn around its partner airlines in the near term and, the need for additional restructuring efforts to limit group exposure to these activities and to reposition itself in the consolidating global airline industry. While the national flag-carrier status is f äctored into Moody ’s ratings, the down- grade reflects the prospects for depressed cash generation over the medium term, the expected significant funding needs during 2001 and the resulting constrained finan- cial flexibility irrespective of planned asset sales. The ratings remain under review for possible downgrade, reflecting the limited range of options available to man- agement to develop a comprehensive cash generative strategy for the group, possible lengthy negotiations with the other shareholders in the affiliated airlines, and poten- tial delays in effecting asset sales and other financing measures. Today’s announcement by SAirGroup presents a stark reversal to its corporate strategy. Instead of building a strong network of international carriers in the «Quali- flyer Alliance» by taking substantial equity stakes and management control of part- ner airlines, the company will now focus its activities on the core SAirGroup – these being the Swissair, Crossair and the aviation-related businesses. Severing its ties from Sabena, the Belgian carrier, the regional French airlines AOM, Air Littoral and Air Liberte and, perhaps, reducing its interest in other airline affiliates could amount to a long, costly, and politically-charged exercise. While the strategic reorientation of SAirGroup is expected to create substantial long term benefits for the group in the short-term it will cause additional funding needs, part of which can be met through asset sales. However, the assets to be disposed of have been significant contributors to the company ’s cash flow and will leave a narrow range of profitable activities to support the future strategy, which is yet to be defined. SAirGroup’s extraordinary funding plan depends to a large extent on asset sales in a period when market values for most businesses are depressed. Potential delays in the disposal plans are covered by the group ’s substantial liquid resources. In addition to that the company is in the process to secure a SFr 1.0 billion revolving back-up facility. Moody’s current Baa3 rating, however, anticipates that the company will implement its financing strategy swiftly and realise the forecasted asset proceeds so that a possible shortfall would not create undue reliance on the credit facility. Should the credit quality of SAirGroup weaken further, then the status as the Swiss- flag carrier and possible government support will become more important consid- erations in Moody ’s rating analysis. Whilst the room for public subsidies is limited through bilateral treaties and Switzerland ’s relationship with the European Union (EU), other forms of support for SAirGroup are possible. Swissair Group, headquartered in Zurich, Switzerland, is a diversified aviation group with operations in airline, aircraft maintenance, ground handling, catering, airport retailing, facility management and IT solutions. In 2000 the group generated revenues about SFr 16,2 billion and recorded a net loss of SFr 2,9 billion.5061 June 19, 2001 MOODY’S DOWNGRADES TO Ba3 THE LONG-TERM ISSUER RATING FOR SWISSAIR GROUP AND THE SHORT-TERM RATING TO NOT-PRIME; CONTINUES RATING REVIEW IN DISCUSSION WITH MANAGEMENT Frankfurt, June 19, 2001 – Moody’s today downgraded the long-term issuer rating of Swissair Group ( «Swissair»), the diversified Swiss aviation group, to Ba3 from Baa3 and the short-term rating to Not Prime from Prime-3. The rating action reflects the potential for significantly higher exit costs at the partn ér airlines in France (Air Littoral, AOM, Air Liberte) and in Belgium (Sabena). Thereby, Moody ’s acknowl- edges management’s determination to resolve the situation rapidly as promised in an announcement of April 25. The rating downgrade is also based on increased pres- sure on Swissair ’s core operations due to high fuel costs and the impact of an eco- nomic downturn on the airlines and the airline related businesses such as catering. Although the flag carrier status is factored into the ratings, Moody’s notes that so far there has been no indication of tangible support by the Swiss government and that the room for direct subsidies is limited through Switzerland ’s relationship with the EU. The ongoing rating review will focus on the costs, which may arise from Swissair ’s exit from its partner airlines, the proceeds and timing of asset disposals and the potential for strengthening the company ’s equity base as well as its strategy to secure the required liquidity through the restructuring process. Swissair Group (formerly «SAirGroup»), headquartered in Zurich, Switzerland, is a diversified aviation group with operations in airline, aircraft maintenance, ground handling, catering, airport retailing, facility management and IT solutions. In 2000 the group generated revenues about SFr 16,2 billion and recorded a net loss of SFr 2,9 billion. September 18, 2001 MOODY’S DOWNGRADES TO B2 FROM B1 THE LONG TERM ISSUER RATING FOR SWISSAIR GROUP; CONTINUES REVIEW FOR POSSIBLE FURTHER DOWNGRADE Frankfurt, September 18, 2001 – Moody’s today downgraded the long-term issuer rating of Swissair Group ( «Swissair»), the diversified Swiss aviation group, to B2 from B 1 and confirmed the short-term rating of Not-Prime. The rating agency continues the review for possible further downgrade. The action reflects the expec- tation of deteriorating values for air traffic related assets as a result of the lower international air travel following the resurgence of terrorist activity and a generally depressed economic climate, and likely financial constraints for industry buyers. Swissair’s liquidity plan is critically dependent on the timely receipt of substantial disposal proceeds. Moody’s notes, that while the airline operations of the group are moderately ex- posed to the North Atlantic routes (24 % of revenues), in particular a significant part of the catering operations ’ revenue stream (GateGourmet) is derived by US major airlines and European carriers with strong operations on the North Atlantic. Both effects place pressure on the expectations for operating cash flows from Swissair ’s core activities following the downsizing of its business portfolio.5062 In addition to that, Moody’s believes that the company’s plan for debt reduction will be more difficult to achieve as a result of the recent terrorist activities and the eco- nomic downturn. The reduced air travel volumes are likely to result in a reluctance to invest in aviation assets such as aircraft or aviation related businesses, and thereby lowering the market value of such assets. In light of Swissair Group ’s asset disposal program which includes the third party business of the Flightlease aircraft portfolio, the airport retailer Nuance and the ground handling entity Swissport, this may impact the ability to conclude these disposals on time and receive the proceeds needed to secure the liquidity position and effect the necessary debt repayments. The rating review will continue to focus on the timing and progress of the asset disposal program. It will also assess the financial impact of a temporary decline in Trans-Atlantic and other air traffic on the group ’s operations as a consequence of the, recent plane hijackings and general depressed ec onomic climate in Europe and the USA. SAirGroup, headquartered in Zurich, Switzerland, is a diversified aviation group with operations in airline, aircraft maintenance, ground handling, catering, airport retailing, facility management and IT solutions. In 2000 the group generated reve- nues of about SFr 16,2 billion and recorded a net loss of SFr 2,9 billion. September 26, 2001 MOODY’S COMMENTS ON TREATMENT OF BONDS AND LOANS OF SWISSAIR GROUP; B2 LONG TERM ISSUER RATING REMAINS ON REVIEW FOR POSSIBLE DOWNGRADE Frankfurt, September 26, 2001 – Moody’s Investors Service will continue to review for possible downgrade the B2 long-term issuer rating of Swissair Group ( «Swis- sair»), the diversified Swiss aviation group. Members of the Swiss government in a joint effort with Swissair ’s management, the banks and the Swiss business community have set up a working group to develop a plan for the restructure and recapitalization of the company with the goal to keep the Swiss airline in operation. Under current circumstances, Moody ’s sees a high potential for demands of a debt waiver or equity for debt swap, which would con- stitute default with a low expected recovery. While this demand could affect both, bonds and loans the severity of loss experience to bondholders and banks may be significantly different. Moody ’s has not assigned individual ratings to specific classes of debt. Its issuer rating does not reflect the individual loss severity of par- ticular instruments. Should there be a proposal for a financial restructuring, then Moody’s will take further rating action subject to the required contributions by the various classes of debt. At this stage, Moody’s attaches a high probability to an eventual debt restructuring. However, the proposal may well distinguish between the two primary classes of senior, unsecured debt, i.e. bank debt and bond obligations. Even though ranking legally pari-passu, this may lead to different recovery rates for the two classes of lenders. While there may be a strong interest by the working group parties to protect the retail investors in Swissair’s bonds and to preserve the capital market confidence, the bank lenders most likely will have to share in the loss if a liquidation of the company is to be avoided. In Moody ’s scenarios the severity of loss on the bank loans could be5063 very substantial, reflective of a low Caa rating. If the bonds are indeed exempted from the restructuring and benefit from a recapitalization they could well represent a credit quality above the current B2 issuer rating of Swissair. In terms of Swissair ’s core operations, Moody ’s expects that the recent terrorist activities in the United States and the expected slowdown in international air traffic will create pressure on the company ’s operating performance, as well as on its asset disposal program and the tight liquidity situation. The expected revenue losses in particular on the long-haul routes as well as the US airlines ’ intentions to cut food service significantly in order to reduce costs will weaken the cash flow generating ability further. Moody ’s notes that in particular the value of GateGourmet, Swiss- air’s catering entity, will weaken given the significant revenue share derived from the US airlines and the expected long term nature of deterioration of demand for airline catering in the US market. The review will continue to monitor the progress and timeliness of the asset disposal program, the impact of the recent terrorist attack and the ec onomic downturn on the company’s core operations, and on management ’s recently a nnounced strategy to downsize the fleet and to reduce costs. It will also focus on the probability of a distressed exchange and the expected loss for the two debt classes as part of a rescue plan for the company Swissair Group, headquartered in Zurich, Switzerland, is a diversified aviation group with operations in airline, aircraft maintenance, ground handling, catering, airport retailing, facility management and IT solutions. In the first half of 2001, the group generated revenues of about SFr 8,2 billion and recorded a net loss of SFr 234 million October 2, 2001 MOODY’S DOWNGRADES TO Ca THE LONG TERM ISSUER RATING OF SWISSAIR GROUP Frankfurt, October 02, 2001 – Moody’s Investors Service today downgraded to Ca from B2 the long term issuer rating of Swissair Group ( «Swissair»). The action was prompted by the announcement of the company to sell the 70 % participation in Crossair to two banks for CHF 260 million and to file for bankruptcy protection for SAirGroup, SAirlines and Flightlease. It is currently planned that Crossair will take over two thirds of Swissair ’s airline operations. With that rating action, Moody ’s concludes the review initiated in January 2001. The Ca rating reflects Moody ’s view that a restructuring of the company ’s out- standing debt as part of the reorganization process will likely involve significant losses, if compared to par value, for unsecured lender, banks as well as bondholders. Compared to the huge amounts of unsecured debt retained by Swissair, its unen- cumbered assets are limited leaving little room for a satisfactory pay-out. Moody ’s believes that with the transfer of the major part of its flight operations to Crossair the cash flow potential of the remaining Swissair activities will be weak and the value of the non-airline operations (GateGourmet, Swissport, Nuance etc.) is deteriorating quickly. SAirGroup, SAirLines and Flightlease, the aircraft leasing subsidiary, have already declared a moratorium for their debt service. Swissair is the guarantor for bonds issued by finance subsidiaries of Swissair.5064 Swissair Group, headquartered in Zurich, Switzerland, is a diversified aviation group with operations in airline, aircraft maintenance, ground handling, catering, airport retailing, facility management and IT solutions. In the first half of 2001, the group generated revenues about CHF 8,1 billion and recorded a net loss of CHF 234 million.5065 Annexe 3 Die Konzernstruktur der SAirGroup am 1. Januar 2000 / la structure de SAirGroup le 1er janvier 2000 Die Konzernstruktur der SAirGroup am 24. März 2001 / la structure de SAirGroup le 24 mars 20015066 5067 5068 Table des matières Résumé 4886 1 Contexte et objet de l’examen 4891 1.1 La crise Swissair en tant que motif d’examen 4891 1.2 Cadre et objet de l’examen de la CdG-E 4893 1.3 Délimitation par rapport à d’autres examens 4895 1.3.1 L’enquête sur les responsabilités des organes de SAirGroup effectuée par le commissaire au sursis concordataire 4895 1.3.2 Autres procédures et investigations 4897 2P r o cédure et mesures d’examen 4899 3 La surveillance de la Confédération sur l’aviation civile 4902 3.1 Introduction 4902 3.2 En général 4903 3.3 La surveillance en matière de sécurité opérationnelle et technique 4905 3.3.1 Brève description des tâches de l’OFAC 4905 3.3.2 Avis des milieux spécialisés sur la surveillance exercée par l’OFAC en matière de respect des conditions opérationnelles et techniques 4906 3.4 L’examen et la surveillance de la capacité économique en tant qu’élément du devoir de surveillance 4907 3.4.1 Les bases légales et leur interprétation par l’OFAC 4907 3.4.2 Les exigences en matière de contrôle de la capacité économique selon l’expertise du 2 septembre 2002 4909 3.4.2.1 Les exigences en matière d’octroi de l’autorisation d’exploitation 4909 3.4.2.2 Les exigences en matière de suivi de la capacité économique des titulaires d’autorisation 4910 3.4.2.3 Les exigences en matière de renouvellement de l’autorisation d’exploitation 4912 3.4.2.4 Les conditions de retrait d ’une autorisation d’exploitation en raison d’une capacité économique insuffisante 4912 3.4.2.5 Les exigences en matière d’obligation d’annoncer selon l’art. 107, al. 3, OSAv 4913 3.4.2.6 Evaluation de la capacit é économique lors de l’octroi des concessions de route 4914 3.4.2.7 Les exigences envers l’OFAC en matière de personnel de contrôle et de surveillance de la capacité économique 4915 3.5 Le devoir de surveillance du DETEC sur l’OFAC 4915 3.6 Le contrôle de la capacité économique de Swissair dans le contexte de la crise 4916 3.6.1 Le contrôle de la capacité économique de Swissair lors du renouvellement de l’autorisation d’exploitation en décembre 2000 49165069 3.6.1.1 Le point de vue de l ’OFAC 4916 3.6.1.2 Constatations et appr éciation de l’expertise 4917 3.6.2 L’évaluation de la capacité économique de Swissair en 2001 4918 3.6.2.1 Le point de vue de l ’OFAC 4918 3.6.2.2 Fallait-il retirer ou suspendre l ’autorisation d’exploita- tion de Swissair? 4919 3.7 Conflits d’intérêts et imbrications personnelles de l’OFAC à l’égard des entreprises de transport aérien 4919 3.7.1 Constats et mesures prises suite à des examens antérieurs 4919 3.7.2 L’évaluation actuelle des conflits d’intérêts par le DETEC 4921 3.7.3 Evaluation de l ’expertise du 2 septembre 2002 4923 3.8 Comparaison avec la surveillance exercée par les autorités aéronau- tiques étrangères 4923 3.9 Appréciation de l’expertise du 2 septembre 2002 par le DETEC et l’OFAC 4924 3.10 Appréciations et conclusions de la CdG-E 4925 4 La gestion de la crise de Swissair par le Conseil fédéral et l’admi- nistration fédérale 4931 4.1 Vue d’ensemble du rôle de la Confédération au cours de la crise 4931 4.2 La défense des droits d’actionnaire de la Confédération et son rôle en tant que membre du conseil d’administration 4933 4.2.1 Avant 2001 4933 4.2.2 Appréciation de la situation par la Confédération au printemps 2001 4934 4.2.3 L’exercice des droits d’actionnaire lors de l’assemblée générale de SAirGroup du 25 avril 2001 4936 4.3 Les réactions du Conseil fédéral et de l’administration fédérale lors de l’aggravation de la crise de SAirGroup en automne 2001 4937 4.3.1 La position politique du Conseil f édéral au début de la crise 4937 4.3.2 Les appels à l’aide de SAirGroup et les réactions du Conseil fédéral 4938 4.3.3 Les tentatives des autorités fédérales en vue d’éviter l’interruption du service aérien de Swissair 4939 4.3.4 Le rôle du Conseil fédéral avant l’immobilisation de la flotte de Swissair: bilan intermédiaire 4941 4.4 Les mesures prises par la Confédération après l’immobilisation de la flotte et en vue de la création d’une nouvelle compagnie aérienne 4942 4.5 Appréciation par le CdG-E du rôle et des responsabilités du Conseil fédéral et de l’administration fédérale 4944 4.5.1 La Confédération en sa qualité d’actionnaire et de membre du conseil d’administration 4944 4.5.2 Le suivi par la Confédération de la crise Swissair après le 17 septembre 2001 49455070 4.5.3 Les autorités fédérales ont-elles agi à temps dans l’affaire Swissair? 4947 4.5.3.1 Digression: la d étection précoce de problèmes et de crises potentielles par l’administration fédérale 4948 4.5.3.2 La d étection précoce de la crise Swissair par l’OFAC 4949 4.5.3.3 La d étection précoce de la crise Swissair par le Secrétariat d’Etat à l’économie (seco) 4949 4.5.3.4 La d étection précoce de la crise Swissair par les organes de la Confédération ayant accompagné le dossier «Swissair» en 2001 4950 4.5.3.5 La d étection précoce de la crise Swissair à l’échelon interdépartemental 4952 4.6 Conclusions de la CdG-E concernant la gestion de la crise Swissair par le Conseil fédéral 4952 5 Appréciations et conclusions complémentaires 4955 5.1 Carences des dispositions légales régissant l’assainissement et les sociétés 4955 5.2 Formulation d’une nouvelle politique des transports aériens 4959 5.3 Protection des consommateurs contre les effets d’une interruption inopinée du service de vol 4960 6E vénements principaux en rapport avec l’immobilisation de la flotte Swissair des 2 et 3 octobre 2001 4960 6.1 Introduction 4960 6.2 Chronologie des événements principaux 4961 6.3 Précisions au sujet de certaines circonstances 4964 6.3.1 Plans de sauvetage du service de vol 4964 6.3.2 Le crédit relais de 250 millions de francs 4965 6.3.3 La conclusion du contrat d ’achat des actions Crossair le 2 octobre 2001 4966 6.3.4 L’état des liquidités en date du 2 octobre 2001 4968 6.3.5 Causes de l’immobilisation de la flotte Swissair 4969 6.4 Impressions de la CdG-E au sujet de l’évolution et de l’issue fatale de la crise Swissair 4970 7 Remarques finales et suite des travaux 4974 Personnes entendues par la CdG-E 4978 Personnes avec lesquelles la CdG-E s’est entretenue de manière informelle 4979 Abréviations 49805071 Annexe 1: Rapport d’expertise à l’attention de la Commission de gestion du Conseil des Etats 4982 Annexe 2: 5056 Evolution de l’action nominative SAirGroup de 1999 à 2001 sur la base du cours en fin de mois (en francs suisses) 5057 Evolution journalière de l’action nominative de SAirGroup en 2001 (en francs suisses) 5058 Swissair Rating History 5059 Annexe 3: 5065 La structure de SAirGroup le 1 er janvier 2000 5066 La structure de SAirGroup le 24 mars 2001 5067Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Le rôle du Conseil fédéral et de l'administration fédérale en relation avec la crise de Swissair. Rapport de la Commission de gestion du Conseil des Etats In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 31 Cahier Numero Geschäftsnummer 02.063 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 12.08.2003 Date Data Seite 4885-5071 Page Pagina Ref. No 10 127 561 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.