Abteilung I A-3627/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 1 . A u g u s t 2 0 0 9 Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richter André Moser, Gerichtsschreiber Cesar Röthlisberger. Z._______ gegen Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS), Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz. Personensicherheitsprüfung. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-3627/2009 Sachverhalt: A. Anfangs 2007 beantragte der zuständige Offizier als ersuchende Behörde bei der Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Be- reich Informations- und Objektsicherheit (nachfolgend: Fachstelle) eine Personensicherheitsprüfung von Z._______. Am 7. Februar 2007 stimmte dieser der Durchführung der Sicherheitsprüfung und der dafür benötigten Datenerhebung durch die Fachstelle mit dem dafür vorge- sehenen Formular unterschriftlich zu. B. Da die Fachstelle nach durchgeführter Sicherheitsprüfung zum Schluss gekommen war, Z._______ stelle ein erhöhtes Sicherheitsrisi- ko dar, räumte sie diesem mit Schreiben vom 11. März 2009 die Mög- lichkeit zur schriftlichen Stellungnahme ein. C. Mit Schreiben vom 12. Mai 2009 ersuchte Z._______ resp. seine Rechtsvertreterin die Fachstelle, sie solle das Ergebnis der Sicher- heitsprüfung der ersuchenden Behörde in unbegründeter Form eröff- nen, weil eine Offenbarung des Prüfungsergebnisses die Persönlich- keitsrechte von Z._______ krass verletzen würde und der ersuchen- den Behörde die blosse Kenntnisnahme, dass die Fachstelle Z._______ als Sicherheitsrisiko erachte, ausreiche, um die Konse- quenzen für das Arbeitsverhältnis zu ziehen. Die Fachstelle solle über diesen Antrag vorfrageweise in einer separaten Zwischenverfügung befinden, da Z._______ durch die begründete Eröffnung ein erhebli- cher und nicht wiedergutzumachender Schaden drohe. Gleichzeitig ersuchte Z._______ um Sistierung des Prüfungsverfah- rens bis über die Vorfrage entschieden sei, eventualiter um Erstre- ckung der Frist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs. D. Mit E-Mail vom 25. Mai 2009 erstreckte die Fachstelle Z._______ die Frist zur Stellungnahme bis zum 8. Juni 2009. Weiter teilte sie ihm per E-Mail mit, dass sie die Risikoverfügung entgegen seinem Antrag in begründeter Form zu eröffnen gedenke. Die gesetzlichen Grundla- gen schrieben klar vor, dass das Ergebnis der Sicherheitsprüfung der ersuchenden Behörde in einer schriftlichen Beurteilung mitzuteilen sei. E. Mit Beschwerde vom 4. Oktober 2004 (recte: 4. Juni 2009) bean- tragt Z._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) beim Bundesverwal- tungsgericht, es sei festzustellten, dass die Fachstelle (nachfolgend: Seite 2A-3627/2009 Vorinstanz) nicht berechtigt sei, das Ergebnis der Sicherheitsprüfung in begründeter Form der ersuchenden Behörde zu eröffnen. Die Vorin- stanz sei demzufolge anzuweisen, ihre Verfügung lediglich im Disposi- tiv zu eröffnen. Gleichzeitig beantragte der Beschwerdeführer eine su- perprovisorische Verfügung im Sinne seiner Anträge. F. Angesichts der drohenden und nicht wieder gutzumachenden Nach- teile untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz am 8. Juni 2009 superprovisorisch, der ersuchenden Behörde eine be- gründete Verfügung über das Ergebnis der Personensicherheitsprü- fung des Beschwerdeführers zu eröffnen. G. In ihrer Vernehmlassung vom 25. Juni 2009 hält die Vorinstanz an ihrer Ansicht fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. H. In den Schlussbemerkungen vom 14. Juli 2009 unterstreicht der Beschwerdeführer seinen Standpunkt und hält an den gestellten An- trägen fest. I.Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit entscheiderheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden ge- gen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern kei- ne Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Die Fachstelle ist eine Vor- instanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Damit ist das Bundesverwaltungs- gericht grundsätzlich zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde. Da fraglich ist, ob die Vorinstanz überhaupt eine anfechtba- re Verfügung erlassen hat, gilt es eingehender zu untersuchen, ob eine solche vorliegt oder ob allenfalls wegen unrechtmässiger Verwei- gerung einer Verfügung auf die Beschwerde einzutreten ist (Art. 46a VwVG). Seite 3A-3627/2009 1.1.1Als anfechtbare Verfügung kommt vorliegend die E-Mail der Vor- instanz vom 25. Mai 2009 in Frage. Ist die E-Mail als Verfügung zu qualifizieren, kann sie als selbständig anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG angefochten werden, weil beim Entscheid, ob die Risikoverfügung der Vorinstanz begründet oder unbegründet der ersuchenden Behörde eröffnet werden soll, nicht wie- der gut zumachende Nachteile (insbesondere Verletzung der Persön- lichkeitsrechte) des Beschwerdeführers auf dem Spiel stehen. Dies- falls hätte das Bundesverwaltungsgericht die vorliegende Beschwerde materiell zu überprüfen. 1.1.2Ist die E-Mail der Vorinstanz keine Verfügung, stünde allenfalls die Rechtsverweigerungsbeschwerde im Sinne von Art. 46a VwVG of- fen, welche das Verweigern oder Verzögern einer Verfügung einer sol- chen gleichstellt (vgl. M ARKUS MÜLLER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, [hiernach: Kommentar VwVG], N. 7 zu Art. 46a). Diesfalls könnte das Bundesverwaltungsgericht nicht in der Sache selbst ent- scheiden, sondern bloss – bei Gutheissung der Beschwerde – die Vor- instanz anweisen, eine Verfügung zu erlassen (vgl. ALFRED KÖLZ /ISABELLE H ÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun- des, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 255; M ARKUS MÜLLER in: Kommentar VwVG, N. 3 zu Art. 46a). 1.1.3Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass die E-Mail der Vor- instanz mangels entsprechender Form keine Verfügung ist. Die Vorins- tanz nimmt dazu keine Stellung. 1.1.4Verfügungsbegriff und Verfügungsform sind auseinander zu hal- ten. Eine Verfügung liegt vor, wenn eine Verwaltungshandlung die vom Verfügungsbegriff geforderten Strukturmerkmale aufweist. Eine mit Formmängeln behaftete Verfügung bleibt eine Verfügung, sofern die Strukturmerkmale von Art. 5 VwVG gegeben sind. Danach ist eine Ver- fügung eine Anordnung einer Behörde im Einzelfall, die ein Rechtsver- hältnis einseitig und verbindlich regelt und sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (vgl. PIERRE TSCHANNEN /ULRICH ZIMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 28 Rz. 1 f. und § 29 Rz. 3). Die Verfügung wirkt in der Regel also rechtsgestaltend. Eine Ausnah- me davon bildet die Feststellungsverfügung, mit welcher die Behörde eine Rechtslage lediglich feststellt. Feststellungsverfügungen sind ge- stützt auf Art. 25 VwVG "normalen" Verfügungen gleichgestellt (vgl. Seite 4A-3627/2009 M ARKUS M ÜLLER in: Kommentar VwVG, N. 39 und 57 zu Art. 5; U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854). Behörde im Sinne des VwVG ist jeder Verwaltungsträger, der mit der Erfüllung von Staatsauf- gaben betraut ist. Die Verwaltungsbefugnis schliesst grundsätzlich auch die Verfügungsbefugnis ein. Die Verfügung regelt Rechte und Pflichten im Einzelfall, somit für einen einzelnen oder mehrere Adres- saten und mit Blick auf einen bestimmten Lebenssachverhalt. Ein Rechtsverhältnis liegt vor, wenn die Anordnung einer Behörde auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs im Verhältnis zwischen Staat und Bürger gerichtet ist (vgl. TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., § 28 Rz. 16 ff.). 1.1.5Indem die Vorinstanz in ihrer E-Mail vom 25. Mai 2009 feststell- te, dass sie aufgrund der Rechtslage keinen Anlass dazu sehe, die Ri- sikoverfügung den Beschwerdeführer betreffend unbegründet der er- suchenden Behörde zu eröffnen, traf sie als Behörde eine einseitige Anordnung im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Regelung eines Rechtsverhältnisses ist darin zu sehen, dass die Vorinstanz durch die Darstellung ihrer Rechtsauffassung dem Beschwerdeführer die Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte im kon- kreten Einzelfall absprach resp. diese den öffentlichen Interessen un- terordnete. Verbindlich ist die Anordnung insofern, als die Vorinstanz damit unwiderruflich festlegte, in die Rechtsposition des Beschwerde- führers eingreifen zu wollen. Damit sind die Strukturmerkmale des Ver- fügungsbegriffs erfüllt. 1.1.6Wie bereits erwähnt, ist die Frage nach der Form der Verfügung vom Verfügungsbegriff zu trennen. Art. 34 VwVG schreibt Schriftlich- keit vor, wobei Zwischenverfügungen unter Umständen auch mündlich ergehen können. Schriftform bedeutet grundsätzlich Papierform, Un- terschrift, Ort und Datum. Art. 35 VwVG verlangt weiter die Bezeich- nung der Verfügung als solche, deren Begründung sowie eine Rechts- mittelbelehrung. Dazu kommt schliesslich die Bezeichnung der verfü- genden Behörde und des Adressaten sowie die Formulierung eines Dispositivs (vgl. TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., § 29 Rz. 10). 1.1.7Hält eine Behörde die Formvorschriften des VwVG nicht ein, so liegt ein Eröffnungsmangel vor. Aus einer mangelhaften Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). So kann z.B. der Lauf der Rechtsmittelfrist durch eine mangelnde Begründung ge- hemmt werden oder die fehlende Unterschrift die Rechtswirksamkeit Seite 5A-3627/2009 der Verfügung hemmen, wenn der Adressat berechtigte Zweifel an der Identität der verfügenden Behörde haben durfte (TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., § 29 Rz. 20). Formfehlerhafte Verfügungen sind anfechtbar, in seltenen Fällen gar nichtig. Eine mit formellen Mängeln behaftete Ver- fügung bleibt aber – abgesehen vom seltenen Fall der Nichtigkeit – eine Verfügung (TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., § 28 Rz. 18). Hat die Verfü- gung trotz ihres Mangels den Zweck erfüllt – d.h. dem Bürger ist kein Nachteil aufgrund des Formfehlers entstanden – bleiben die Formfeh- ler hingegen folgenlos, da sich der Sinn des Formzwanges im Schutz des Bürgers erschöpft (TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., § 29 Rz. 2 und 20). 1.1.8Bei der genannten E-Mail der Vorinstanz ist fraglich, ob sie – trotz Textformat – das Erfordernis der Schriftlichkeit zu erfüllen vermag (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER in: Kommentar VwVG, N. 4 zu Art. 34). Es feh- len die Bezeichnung als Verfügung, das Dispositiv, die Unterschrift so- wie auch eine Rechtsmittelbelehrung. Hingegen stellt die Vorinstanz ihre Rechtsauffassung betreffend Begründung der Risikoverfügung re- lativ ausführlich dar und es ist mit genügender Deutlichkeit erkennbar, wie sie zu entscheiden gedenkt. Damit weist die Verfügung der Vorins- tanz klare formelle Mängel auf. Diese sind indessen nicht derart gra- vierend, dass die Verfügung als nichtig angeschaut werden müsste (vgl. eingehend zur Nichtigkeit von Verfügungen: TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., § 31 Rz. 16 ff.). 1.1.9Es ist davon auszugehen, dass die formellen Mängel keinen Nachteil für den Beschwerdeführer bewirkten. Ihm ist es trotz Mangel- haftigkeit gelungen, die Verfügung rechtzeitig anzufechten. Aufgrund der Begründung sind ihm zudem die Argumente der verfügenden Be- hörde ausreichend bekannt, so dass er der gegnerischen Position in seiner Beschwerde umfassend entgegentreten kann. Aus diesen Grün- den bleiben die formellen Mängel der vorinstanzlichen Verfügung fol- genlos. 1.1.10Im Ergebnis hat die Vorinstanz mit ihrer E-Mail vom 25. Mai 2009 eine anfechtbare Verfügung erlassen. Diese ist wie bereits er- wähnt (E. 1.1.1) als anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG entgegenzunehmen. Da mit dieser Verfü- gung (noch) nicht rechtsgestaltend in die Rechtsposition des Be- schwerdeführers eingegriffen, sondern alleine die Rechtslage festge- stellt wird, ist die Verfügung zudem als Feststellungsverfügung zu qua- lifizieren. Das von Art. 25 Abs. 2 VwVG geforderte schutzwürdige Inter- Seite 6A-3627/2009 esse besteht dann, wenn die gesuchstellende Person ohne die ver- bindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde (vgl. KÖLZ /HÄNER , a.a.O., S. 75 mit Hinwei- sen). Die das schutzwürdige Interesse begründende Massnahme be- steht vorliegend in der drohenden Eröffnung potenziell persönlichkeits- verletzender Daten an eine andere Behörde. Das schutzwürdige Fest- stellungsinteresse ist damit gegeben. 1.1.11Auf eine Überprüfung der Voraussetzungen der Rechtsverzöge- rungsbeschwerde kann verzichtet werden, da eine solche mangels Rechtsschutzinteresse ausgeschlossen ist, wenn eine anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. M ARKUS MÜLLER in: Kommentar VwVG, N. 11 zu Art. 46a). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zuständig, über die vorliegende Beschwerde in der Sache zu befinden. 1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be- stimmt. 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als (formeller) Verfügungsadressat hat der Beschwerde- führer ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorintanz vom 25. Mai 2009. Er ist zur Beschwerde legi- timiert. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) dient der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz so- wie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bundesrat hat in der Botschaft dazu ausgeführt, eine der heikels- ten und intensivsten Bedrohungen der inneren Sicherheit entstehe dann, wenn an besonders wichtigen Schlüsselpositionen eingesetzte Seite 7A-3627/2009 Personen Verrat übten, gegen den Staat selber arbeiteten oder seine Institutionen auf rechtswidrige Art verändern wollten. Es sollten dort nur Personen eingesetzt werden, die nicht erpressbar seien und Ge- währ bieten würden, das ihnen entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (BBl 1994 II 1147). 2.2 Nach Art. 20 Abs. 1 BWIS werden im Rahmen der Personensi- cherheitsprüfung sicherheitsrelevante Daten über die Lebensführung der betroffenen Person erhoben, insbesondere über ihre engen per- sönlichen Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Beziehungen zum Ausland und Aktivitäten, welche die inne- re und äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden könnten. Über die Ausübung verfassungsmässiger Rechte werden keine Daten erhoben. Ziel der Personensicherheitsprüfung ist es, bei Personen, welche eine nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a-e BWIS sensible Arbeit verrich- ten oder verrichten würden, Sicherheitsrisiken aufzudecken. Als Si- cherheitsrisiken gelten nach der Praxis der Vorinstanz insbesondere Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, gewalttätiger Extremismus, kriminelle Handlungen, Korruption, finanzielle Probleme, Abhängigkei- ten, Erpressbarkeit und exzessiver Lebenswandel (Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-7512/2006 vom 23. August 2007 E. 2.2 mit Hin- weisen). 2.3 Die Vorinstanz unterbreitet ihre Beurteilung des Sicherheitsrisikos schriftlich der Behörde, die für die Wahl oder die Übertragung der Funktion zuständig ist (Art. 21 Abs. 4 Satz 1 BWIS). Dazu erlässt sie eine Verfügung über das Ergebnis der Sicherheitsprüfung. Sie kann eine positive Risikoverfügung, eine Risikoverfügung mit Auflagen, eine negative Risikoverfügung oder eine Feststellungsverfügung erlassen (Art. 21 Abs. 1 Bst. a-d der Verordnung vom 19. Dezember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen [PSPV, SR 120.4]). Die entschei- dende Instanz ist nicht an die Verfügung der Vorinstanz gebunden (Art. 21 Abs. 4 Satz 2 bzw. Art. 24 Abs. 1 PSPV). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer stellt die Rechtmässigkeit der an seiner Person durchgeführten Sicherheitsprüfung nicht in Frage. Auch gegen die Eröffnung des Prüfungsergebnisses an die ersuchende Stelle bzw. die entscheidende Instanz hat er im Grundsatz nichts einzuwenden. Er wehrt sich aber dagegen, dass die Gründe, die zum Prüfungsergebnis geführt haben, der ersuchenden Stelle bzw. der entscheidenden Ins- Seite 8A-3627/2009 tanz offengelegt werden. Gegenstand des vorliegenden Streites bildet somit die Frage, ob die Risikoverfügung – wie von der Vorinstanz ge- fordert – auch der ersuchenden Stelle begründet eröffnet werden muss und damit die aufgedeckten sensiblen Daten bekannt gegeben werden dürfen. 3.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers würde es seine grund- rechtlich geschützte Privatsphäre (im Sinne von Art. 13 der Bundes- verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und seine Würde (Art. 7 BV) unwiderruflich verlet- zen, wenn die Vorinstanz die Risikoverfügung der ersuchenden Stelle mit einer Begründung eröffnete. Die Ausführungen der Vorinstanz enthielten intimste Details aus seinem Privatleben und seien zudem ehrverletzend, da sie ihn als illoyalen und unvertrauenswürdigen Men- schen darstellten. 3.3 Wie dem Schreiben der Vorinstanz vom 11. März 2009 zu entneh- men ist, wurden mit der Personensicherheitsprüfung in der Tat intime Details aus dem Privatleben des Beschwerdeführers – insbesondere zu seinem Sexualleben und seiner Gesundheit – aufgedeckt. Es be- darf an dieser Stelle keiner eingehenderen Erörterung, um festzustel- len, dass die Weitergabe dieser Daten an eine andere Behörde in die Grundrechte des Beschwerdeführers eingreifen würde. Zu denken ist dabei insbesondere an die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV; vgl. dazu: JÖRG PAUL MÜLLER /MARKUS SCHEFER , Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 164 ff.). Ob die Ausführungen der Vorinstanz ehrverletzend sind, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Fest steht, dass die Eröffnung einer begründeten Risikoverfü- gung zumindest den Schutzbereich des Grundrechts auf Privatsphäre (Art. 13 VB) tangiert und damit einen relevanten Grundrechtseingriff darstellt. Aus dem Erwogenen geht zudem hervor, dass vorliegend unterschie- den werden muss zwischen der dem Beschwerdeführer und der der ersuchenden Stelle zu eröffnenden Verfügung. Dem beschwerdebefug- ten Betroffenen ist die Verfügung zur Wahrung des rechtlichen Gehörs stets zu begründen (vgl. Art. 21 Abs. 3 BWIS und Art. 35 Abs. 1 VwVG). Dies ist auch vorliegend unstrittig. Umstritten ist alleine die Frage, ob die der ersuchenden Behörde bzw. der entscheidenden Ins- tanz zu eröffnende Verfügung mit einer Begründung zu versehen ist, Seite 9A-3627/2009 weil damit – wie soeben dargelegt – in die Grundrechte des Beschwer- deführers eingegriffen würde. Aufgrund des Gesagten ist nachfolgend die Grundrechtskonformität des Eingriffs zu prüfen. 4. 4.1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismä- ssig sein (Art. 36 BV; R EGINA KIENER / WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, § 9). 4.2 Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, der Grundrechtseingriff, mithin die Begründung der Verfügung, scheitere schon an der fehlen- den gesetzlichen Grundlage. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass mit Art. 21 Abs. 4 BWIS eine solche bestehe und sich auch aus den übrigen einschlägigen Bestimmungen ergebe, dass die Risikoverfü- gung zu begründen sei. Schwere Grundrechtseingriffe wie der vorliegende bedürfen gemäss Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV einer Regelung in einem formellen Gesetz. Die wesentlichen Punkte des Eingriffs müssen darin klar und unzwei- deutig formuliert sein (vgl. KIENER /KÄLIN, a.a.O., S. 88). Das BWIS ist ein Gesetz im formellen Sinn. Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage sind demnach erfüllt, wenn die Möglichkeit einer Begrün- dung aus Art. 21 Abs. 4 BWIS mit genügender Deutlichkeit hervorgeht. Zur Beantwortung dieser Frage ist die genannte Bestimmung auszule- gen. 4.2.1Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim- mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretatio- nen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemen- te nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erken- nen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, 133 V 9 E. 3.1, je mit Hinweisen). Danach sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und Seite 10A-3627/2009 praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (H ÄFELIN / M ÜL LER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 217). 4.2.2Der Wortlaut von Art. 21 Abs. 4 BWIS besagt, dass die Vorins- tanz ihre Beurteilung des Sicherheitsrisikos schriftlich der ersuchen- den Stelle bzw. entscheidenden Instanz zu eröffnen hat. Das Gesetz spricht nicht wortwörtlich von "Begründung", sondern von "Unterbrei- tung der Beurteilung des Sicherheitsrisikos". Diese Formulierung um- fasst – wie der Beschwerdeführer selber einräumt – unzweifelhaft die eigentliche Empfehlung, ob die beurteilte Person ein Sicherheitsrisiko darstellt oder nicht. Aus dem Wortlaut alleine geht hingegen nicht zweifelsfrei hervor, ob damit auch eine umfassende Begründung mit Offenlegung aller Prüfungsinhalte im Sinne von Art. 20 BWIS gemeint ist. Der Text ist folglich nicht ganz klar und es sind verschiedene Inter- pretationen möglich. Aus diesem Grund sind die weiteren Auslegungs- methoden heranzuziehen. 4.2.3Im Sinne einer teleologischen Auslegung erläutert die Vorinstanz den Umstand, dass die Risikoverfügung lediglich empfehlenden Cha- rakter habe und die entscheidende Instanz gemäss Art. 21 Abs. 4 BWIS bzw. Art. 24 Abs. 1 PSPV nicht an die Verfügung gebunden sei. Die entscheidende Instanz, welche gemäss Art. 24 PSPV abschlie- ssend über das Sicherheitsrisiko (und die daraus fliessenden arbeits- rechtlichen Konsequenzen) entscheiden müsse, sei deshalb auf die Beurteilung der Vorinstanz angewiesen, um sich ein Bild für ihren Ent- scheid machen zu können. Zudem könne der Arbeitgeber eine Entlas- sung – falls die Risikobeurteilung zu einer solchen führe – nur mit Kenntnis der Sicherheitsprüfung begründen. Ziel der Personensicherheitsprüfung ist das Aufdecken von Sicher- heitsrisiken bei Personen, die in sensiblen Bereichen arbeiten (vgl. E. 2.2). Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das BWIS der Sicherung der demokratischen und rechts- staatlichen Grundlage der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheits- rechte ihrer Bevölkerung diene (Art. 1 BWIS) und die Personensicher- heitsprüfung eine von verschiedenen vorbeugenden Massnahmen zur frühzeitigen Erkennung und Bekämpfung von Gefährdungen sei (Art. 2 Abs. 4 Bst. c BWIS). Die Personensicherheitsprüfung sei hingegen kein arbeitsrechtliches Kontrollinstrument. Dieser Auffassung ist zuzu- stimmen. Die Vorinstanz geht zu weit, wenn sie Art. 21 Abs. 4 BWIS so auslegt, dass nach Sinn und Zweck der Norm ihre Ausführungen zur Seite 11A-3627/2009 Sicherheitsprüfung für die entscheidene Instanz eine unverzichtebare Beurteilungsgrundlage seien. Nach Sinn und Zweck von Art. 21 Abs. 4 BWIS muss die entscheidene Instanz die Beurteilung der Vorinstanz soweit erfahren, als es zum Erkennen des Risikos und Treffen der vor- beugenden Massnahmen erforderlich ist. Damit lässt sich aufgrund der teleologischen Auslegung nicht eindeutig beantworten, ob die Risiko- verfügung in jedem Fall zu begründen ist oder nicht. 4.2.4In Anwendung der historischen Auslegung beruft sich die Vorins- tanz auf die Botschaft zum BWIS vom 7. März 1994 (BBl 1994 II 1188), welcher zu entnehmen ist, dass keine Begründung zu erfolgen habe, wenn die Sicherheitserklärung erteilt werde. Eine Verweigerung oder das Anbringen eines Vorbehaltes müsse dagegen summarisch begründet werden. Diese Passage zeigt, dass der Gesetzgeber an die Möglichkeit einer Begründung gedacht hat und eine solche grundsätz- lich als zulässig erachtet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist dies jedoch kein eindeutiger Hinweis auf eine Begründungspflicht in je- dem Fall. Vielmehr ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber an dieser Stelle die Begründungspflicht vor allem zur Sicherstellung des rechtli- chen Gehörs des Betroffenen im Hinblick auf sein Beschwerderecht (vgl. Art. 21 Abs. 3 BWIS) erwähnte, nicht aber unbedingt die Eröff- nung gegenüber der ersuchenden Stelle bzw. die entscheidende Ins- tanz im Auge hatte. Letztere ist nicht beschwerdeberechtigt und bedarf der Zustimmung des Betroffenen, wenn sie Einsicht in die Prüfungsun- terlagen nehmen will (Art. 24 Abs. 5 PSPV). Im Ergebnis beantworten die Materialien die Frage nicht abschliessend, ob eine negative oder mit Auflagen versehene Risikoverfügung zwingend begründet zu erfol- gen hat oder nicht, gehen aber grundsätzlich von einer Begründung aus. 4.2.5Vergleicht man die einschlägigen Bestimmungen schliesslich systematisch, fällt auf, dass weder der Gesetzes- noch der Verord- nungsgeber einen Unterschied zwischen der dem Geprüften und der der ersuchenden Instanz zu eröffnenden Verfügung macht. Nach Art. 21 PSPV ist die Verfügung der betroffenen Person, der ersuchen- den Stelle, der entscheidenden Instanz, bei Dritten dem Arbeitgeber und allfälligen Beschwerdeberechtigten gleichermassen zu eröffnen. Damit lässt auch die systematische Auslegung Raum sowohl für eine begründete wie auch für eine unbegründete Eröffnung. Seite 12A-3627/2009 4.3 Zusammenfassend liegt mit Art. 21 Abs. 4 BWIS jedenfalls eine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Begründung vor, nicht aber eine Vorschrift, welche eine Begründung zwingend verlangt. Der Entscheid, ob sich eine Begründung rechtfertigt, ist vielmehr im einzel- nen Fall – und wie sich nachfolgend zeigen wird – vor allem im Rah- men der Verhältnismässigkeit zu beurteilen. Somit sind nachfolgend die weiteren Voraussetzungen von Art. 36 BV, d.h. das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit, zu prüfen. 4.4 Grundrechtseingriffe, die auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, müssen sich im Einzelfall auch mit legitimen Moti- ven, d.h. öffentlichen Interessen, rechtfertigen lassen (vgl. KIENER /KÄLIN, a.a.O., S. 99). Vorliegend besteht das öffentliche Interesse darin, die demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie die Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung zu schützen, indem Personen, die in sensiblen Bereichen arbeiten, geprüft werden, um Sicherheitsri- siken frühzeitig zu erkennen und ihnen vorzubeugen. Kurz: Das öffent- liche Interesse besteht in der Wahrung der inneren Staatssicherheit (vgl. E. 2). In diesem Sinne ist auch jede Massnahme, welche die Ver- folgung dieses Ziels unterstützt, grundsätzlich als im öffentlichen Inter- essen liegend zu sehen. Die Weitergabe von Informationen an die er- suchende Stelle bzw. die entscheidende Instanz betreffend eines mög- lichen Sicherheitsrisikos ist von diesem Motiv eindeutig gedeckt. Ob sich die Weitergabe dieser Informationen jedoch auch im Einzelfall rechtfertigt, ist nach den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit zu be- urteilen. 4.5 Verhältnismässigkeit bedeutet, dass ein Grundrechtseingriff im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein muss und zu unterbleiben hat, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Ausserdem muss die Massnahme zumutbar sein, d.h. der angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen ste- hen, die dem Beschwerdeführer auferlegt werden (BGE 131 V 107 E. 3.4.1, BGE 130 I 65 E. 3.5.1, je mit Hinweisen; Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts A-802/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 7 und A-7512/2006 vom 23. August 2007 E. 4.2; KIENER /KÄLIN, a.a.O., S. 102; U LRICH H ÄFELIN /W ALTER H ALLER /HELEN K ELLER , Schweizerisches Bundes- staatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 320 ff.). Seite 13A-3627/2009 4.5.1Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist als erstes zu prü- fen, ob die Massnahme geeignet ist, den im öffentlichen Interessen verfolgten Zweck herbeizuführen. Durch Eröffnung der Begründung der Risikoverfügung werden der ersuchenden Stelle bzw. der entschei- denden Instanz Informationen zur Verfügung gestellt, welche ihr im Hinblick auf die Zielsetzung des BWIS behilflich sein könnten. Insofern ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie vorbringt, dass die entschei- dende Instanz mit Kenntnis der Hintergründe der Risikoverfügung den Interessen aller Beteiligten adäquater Rechnung tragen und differen- zierter entscheiden könne. Aus diesen Gründen ist die Geeignetheit der Massnahme zu bejahen. 4.5.2 Des Weiteren muss die Massnahme im Hinblick auf den ange- strebten Zweck erforderlich sein. Unter diesem Aspekt ist zu prüfen, ob nicht auch eine mildere Massnahme ausreichen würde, um das perso- nelle Sicherheitsrisiko zu erkennen bzw. die entscheidende Instanz in die Lage zu versetzen, der inneren Sicherheit mit ihrem Entscheid ausreichend Rechnung zu tragen. Unter diesem Blickwinkel fällt auf, dass die entscheidende Instanz vorliegend auch aufgrund einer unbe- gründeten Risikoverfügung entscheiden könnte. Ziel der Personensi- cherheitsprüfung ist das Erkennen von personellen Sicherheitsrisiken und das Ergreifen von vorbeugenden Massnahmen. Dieses Ziel wird grundsätzlich auch ohne Begründung erreicht. Da die entscheidende Instanz nicht verbindlich an das Ergebnis der Prüfung gebunden ist (Art. 21 Abs. 4 BWIS, Art. 24 Abs. 1 PSPV), kann sie den Umstand, dass der Beschwerdeführer die Hintergründe der Risikoverfügung nicht bekannt geben will, frei würdigen. Der Beschwerdeführer muss unter diesen Umständen aber damit rechnen, dass ihm die entschei- dende Instanz nicht mehr genügend Vertrauen entgegenbringt, um ihn weiterzubeschäftigen. Damit trägt vorliegend hauptsächlich der Betrof- fene die Nachteile einer zurückgehaltenen Begründung. Aus diesen Gründen erweist sich eine Begründung – zumindest in ausführender Form – als nicht erforderlich und damit als unverhältnismässig. Frag- lich ist indessen, ob eine Risikoverfügung ohne jegliche Begründung noch geeignet ist, das gesetzliche Ziel zu erreichen oder ob dieses nicht doch mehr erfordert. 4.5.3Zu beachten ist nämlich, dass gemäss Praxis der Vorinstanz ins- besondere Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, gewalttätiger Extremismus, kriminelle Handlungen, Korruption, finanzielle Probleme, Abhängigkeiten, Erpressbarkeit und exzessiver Lebenswandel als Seite 14A-3627/2009 mögliche Sicherheitsrisiken gelten (vgl. E. 2.2). Angesichts der gro- ssen Bandbreite von Gefahrenquellen und deren unterschiedlichen Bedeutung für die innere Sicherheit erscheint es erforderlich, dass die entscheidende Instanz zumindest erfährt, welche Art von Sicherheitsri- siko die geprüfte Person darstellt. So wird auf einen Angestellten, der verbotenen Nachrichtendienst betreibt, anders zu reagieren sein als auf einen, der "bloss" finanzielle Probleme hat. Dem Bedürfnis der ent- scheidenden Instanz, die Art des Sicherheitsrisikos zu erfahren, kann mit einer Kurzbegründung (z.B. "die Fachstelle beurteilt die Person als Sicherheitsrisiko wegen Erpressbarkeit") Rechnung getragen werden. Mit einer Kurzbegründung lässt sich das Sicherheitsrisiko besser und differenzierter erkennen, ohne dass dabei (unnötige) Ausführungen zu Details aus der Privatsphäre gemacht werden müssten. Die Kurzbe- gründung stellt damit eine im Hinblick auf das Erreichen des im öffent- lichen Interesse liegenden Ziels gleich geeignete, aber mildere Mass- nahme dar als eine ausführende. Im Gegensatz zu Letzteren ist sie so- mit erforderlich. 4.5.4Obwohl eine Risikoverfügung mit Kurzbegründung nach dem Gesagten als geeignet und erforderlich erachtet wird, rechtfertigt sich der mit dieser Massnahme verbundene Grundrechtseingriff nur dann, wenn er zumutbar ist, d.h. der angestrebte Zweck muss in einem ver- nünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Beschwerde- führer auferlegt werden (vgl. E. 4.5). Um diese Frage beurteilen zu können, sind die öffentlichen und die betroffenen privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Wiegt das private Interesse schwerer als das öffentliche, ist die Massnahme nicht zumutbar (vgl. H ÄFELIN /HALLER / KELLER , a.a.O., Rz. 323). Vorliegend bedeutet dies eine Abwägung des öffentlichen Interessens an der inneren Sicherheit gegen das private Interesse am Schutz der Privatsphäre. 4.5.5In diesem Zusammenhang ist das Vorbringen des Beschwerde- führers, er habe aufgrund des Zustimmungserfordernisses zur Perso- nensicherheitsprüfung das Recht, eine unbegründete Verfügung zu verlangen, zu würdigen. 4.5.6Die zu prüfende Person muss einerseits der Durchführung der Sicherheitsprüfung als solcher (Art. 19 Abs. 3 BWIS) und andererseits der dazu erforderlichen Datenerhebung (Art. 15 Abs. 1 Bst a PSPV) zustimmen. Die Ermächtigung zur Datenerhebung ist während sechs Monaten gültig und kann von der betroffenen Person jederzeit schrift- Seite 15A-3627/2009 lich widerrufen werden (Art. 15 Abs. 3 PSPV). Zur Frage, ob auch die Zustimmung zur Durchführung der Sicherheitsprüfung als solche wi- derrufen werden kann, äussern sich weder das BWIS noch die PSPV ausdrücklich. In der Botschaft wird indessen klargestellt, dass die Si- cherheitserklärung ohne Zustimmung des Betroffenen nicht abgege- ben werden kann (BBl 1994 II 1186). Das Gesetz lässt also den Grundrechtseingriff ausdrücklich nur dann zu, wenn die betroffene Per- son zustimmt. Der Betroffene hat somit die Wahl, auf sein Grundrecht zu verzichten oder nicht. Die Lehre leitet die Möglichkeit, auf Grund- rechte zu verzichten, aus dem allen Grundrechten inhärenten Selbst- bestimmungsrecht ab (vgl. H ÄFELIN /HALLER /KELLER , a.a.O., Rz. 334). Selbstbestimmung bedeutet Unabhängigkeit von jeder Art der Fremd- bestimmung. Bezogen auf das Zustimmungserfordernis zur Personen- sicherheitsprüfung kann dies nur bedeuten, dass die Zustimmung je- derzeit zurückgezogen werden kann. Den Fall, in welchem eine Beur- teilung des Sicherheitsrisikos überhaupt nicht möglich ist, sieht Art. 21 Abs. 1 Bst. d PSPV ausdrücklich vor (vgl. auch Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-7512/2006 vom 23. August 2007 E. 5.4). Dem staatlichen Sicherheitsbedürfnis muss die entscheidende Instanz in solchen Fällen durch freie Würdigung der verweigerten Zustimmung Rechnung tragen (vgl. BBl 1994 II 1186). 4.5.7Das Selbstbestimmungsrecht über den Grundrechtseingriff be- deutet indessen nicht, dass die geprüfte Person gewissermassen nach Belieben über den Verfahrensausgang bestimmen kann. Sie hat alleine die Wahl zwischen Zustimmung und deren Verweigerung. Stimmt sie zu, wird die Prüfung durchgeführt. Die Zulässigkeit des Eingriffs be- stimmt sich in diesem Fall nach Art. 36 BV. Verweigert sie die Zustim- mung, zieht dies die entsprechenden Konsequenzen, d.h. die freie Würdigung durch die ersuchende Instanz, nach sich. 4.5.8Dem Beschwerdeführer steht es somit offen, seine Zustimmung zur Personensicherheitsprüfung zurückzuziehen. Damit kann er mit Si- cherheit die Offenlegung der anlässlich der Prüfung aufgeckten Daten verhindern. Diese Widerrufsmöglichkeit wirkt sich indessen auf die ein- gangs erwähnte (vgl. E. 4.5.4) Interessenabwägung aus. Die Möglich- keit des Beschwerdeführers, eine Verletzung der Privatsphäre jederzeit vollständig zu verhindern, lässt das private Interesse weniger gewich- tig erscheinen als das öffentliche. Solange der Beschwerdeführer sei- ne Zustimmung nicht ganz zurückzieht, muss er in Kauf nehmen, dass die ersuchende Instanz zumindest im Rahmen einer Kurzbegründung Seite 16A-3627/2009 die Gründe für eine negative oder mit Auflagen behaftete Risikoverfü- gung erfährt. Der angestrebte Zweck der inneren Sicherheit steht an- gesichts des Widerrufrechts in einem vernünftigen Verhältnis zur Be- lastung, die dem Beschwerdeführer durch die Ausstellung einer Kurz- begründung auferlegt wird, und ist ihm damit zumutbar. 4.6 Im Ergebnis erweist sich ein Eröffnen der Risikoverfügung mit ei- ner ausführenden Begründung gegenüber der ersuchenden Stelle bzw. entscheidenen Instanz als nicht erforderlich und damit als unverhält- nismässig. Das Anbringen einer Kurzbegründung ist jedoch im Hinblick auf die im öffentlichen Interesse liegende innere Sicherheit erforderlich und stellt keinen unzumutbaren Eingriff in die Privatsphäre des Be- schwerdeführers dar. 5. Die Vorbringen des Beschwerdeführer erweisen sich als überwiegend begründet und die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuhei- ssen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder dem obsiegenden Be schwerdeführer noch der Vorinstanz Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Der Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.-- ist dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten. 6.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Ent- schädigung für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten. Die Parteientschädigung wird vom Gericht aufgrund der Akten festgelegt. Demnach hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.-- zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 des Reg- lements über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]). Seite 17A-3627/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.-- ist dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Einschreiben) - das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport VBS (Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Ryter Sauvant Cesar Röthlisberger Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Seite 18A-3627/2009 Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 19