B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6098/2013 U r t e i l v o m 6. D e z e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Gérald Bovier, Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler. Parteien A._______, geboren (…), sowie das Kind B._______, geboren (…), Äthiopien, beide vertreten durch (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rechtsverzögerung (Wiedererwägungsgesuch) / N (…). D-6098/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin suchte am 29. Mai 2009 in der Schweiz um Asyl nach. Am (…) brachte sie ihren Sohn B._______ zur Welt, welcher in das Asylverfahren einbezogen wurde . Mit Verfügung vom 8. Februar 2010 stellte das BFM fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtling s- eigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche ab, wies die Beschwerdefü h- renden aus der Schweiz weg und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 17. März 2010 ging beim Bundesamt eine als "Wiedererwägungsg e- such / 2. Asylgesuch" bezeichnete Eingabe der Beschwerdeführerin ein. Mit Verfügung vom 16. April 2010 wies das BFM das Wiedererwägung s- gesuch ab und bestätigte die Rechtskraft und Vollstreckb arkeit der Verfü- gung vom 8. Februar 2010. Zudem erhob es eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.– und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die gegen diese Verfügung erhobene Besch werde mit Urteil D-3495/2010 vom 11. Juni 2010 nicht ein, nachdem die Beschwerdeführenden den i h- nen auferlegten Kostenvorschuss nicht geleistet hatten. C. Mit Eingabe vom 19. Juni 2012 gelangte der neu mandatierte Rechtsver- treter der Beschwerdeführenden mit einem weiteren Wiedererwägung s- gesuch an das Bundesamt. Zur Begründung wird darin im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe durch die Vergewaltigung, bei welcher ihr Kind gezeugt worden sei, eine Traumatisierung erlitten. Dies habe eine ambiva lente Mutter/Kind-Beziehung zur Folge, was eine ps y- chosoziale und professionelle Unterstützung der Beschwerdeführerin e r- fordere, um eine gesunde Entwicklung des Kindes zu ermöglichen. Es sei deshalb die Unzulässigkeit, eventuell die Unzumutbarkeit des Wegw ei- sungsvollzuges festzustellen und die unentgeltliche Rechtspflege zu b e- willigen, insbesondere sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 ersuchte das BFM das zuständige kantonale Migrationsamt um einstwe ilige Aussetzung des Wegweisung s- vollzuges der Beschwerdeführenden. D-6098/2013 Seite 3 D. Die Beschwerdeführenden liessen durch ihren Rechtsvertreter mit Eing a- be vom 28. Oktober 2013 beim Bundesverwaltungsgericht eine B e- schwerde wegen Rechtsverzögerung einreichen . Dabei beantra gten sie in materieller Hinsicht, es sei festzustellen, dass das Asylverfahren vor dem BFM unangemessen lang dauere , und es sei dem BFM eine kurze Frist für die Entscheidfällung anzusetzen. In formeller Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. E. Der Instruktionsrichter teilte den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 4. November 2013 mit, über das Gesuch um Gewährung der unen t- geltlichen Rechtspflege werde zu einem späteren Zeitpunkt befunden . Weiter wurde auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet und die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung eingeladen. F. Das BFM äusserte sich in seiner Vernehmlassung vom 21. November 2013 zu den Beschwerdevorbringen. Am 26. November 2013 wurde die Stellungnahme der Vorinstanz den Beschwerdeführenden zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des Ve r- waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) B e- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von e i- ner Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Das BFM gehört zu den in Art. 33 VGG umschriebenen Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme liegt nicht vor. Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern ei- ner anfechtbaren Verfügung kann wie gegen die Verfügung selbst B e- schwerde geführt werden (Art. 46 a VwVG; vgl. dazu MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 46 a). Das Bun- desverwaltungsgericht ist demnach zuständig für die Beurteilung der vo r- liegenden Beschwerde und entscheidet darüber endgültig (Art. 105 des D-6098/2013 Seite 4 Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] ; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen (oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten) hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dere n Aufhebung oder Änderung hat. Die Rechtsverweigerungs - und Rechtsverzögerungsb e- schwerde ist akzessorisch zum Hauptverfahren, weshalb sich die B e- schwerdebefugnis sinngemäss ebenfalls nach Art. 48 Abs. 1 VwVG b e- stimmt. Sodann wird bei der Rechtsverweigerung s- und Rechtsverzöge- rungsbeschwerde hinsichtlich der Legitimation vorausgesetzt, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist anzune h- men, wenn der gesuchstellende n Person gemäss Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt und die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln (vgl. dazu BVGE 2008/15 E. 3.1.1 –3.3, mit weiteren Hinweisen). Demnach sind die Beschwerdeführenden zur Fü h- rung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. 1.3 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verf ü- gung kann grundsätzlich jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv b e- gründeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs - oder Rechtsverzög e- rungsbeschwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemessen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, insbeso n- dere nach der individuell zumutbaren Sorgfaltspflicht. Verweigert die B e- hörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen Grund- sätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen B eschwerde zu er- heben (vgl. Urteil des Bu ndesgerichts 2P .16/2002; Müller, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 46 a VwVG; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnheer/Denise Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1606). Ein Teil der Lehre fordert, dass die säumige Behörde vor Erhebung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde zu mahnen ist (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 241 Rz. 5.20, m.w.H.). Zwar wird in der Beschwerdeschrift ausgeführt, die Beschwerdeführe n- den hätten mit Eingabe vom 2. Mai 2013 ihr "lebhaftes Interesse an einer zügigen Verfahrensleitung bekräftigt". Ein entsprechendes Schreiben fi n-D-6098/2013 Seite 5 det sich jedoch weder in den vorinstanzlichen Akten, noch haben die B e- schwerdeführenden dieses mit der Beschwerdeschrift beim Bundesve r- waltungsgericht eingereicht . Indessen kann auf die Aufforderung zur Nachreichung des Schreibens verzichtet werden, da eine Mahnung nicht als Eintretensvoraussetzung für d ie Rechtsverweigerungs- bzw. Rechts- verzögerungsbeschwerde aufzufassen ist (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.]), Zürich 2009, Art. 46a N 11; ebenso ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄ- NER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle- ge des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1309). Im vorliegenden, durch das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden anhängig g e- machten Fall ist nicht ersichtlich, inwiefern das schutzwürdige Interesse der Besch werdeführenden an der Vornahme der allenfalls verzögerten Amtshandlung entfallen sein sollte. 1.4 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist auf die frist - und form- gerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 2. Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich auf die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht. Im Falle einer Guthei s- sung der Beschwerde weist es die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Hingegen hat sich das Gericht einer Stellungnahme dazu, wie ein unrechtmässig verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sollen, zu enthalten, da es – Spezial- konstellationen vorbehalten – nicht anstelle der untätig gebliebenen B e- hörde entscheiden darf, ansonsten der Instanzenzug verkürzt und alle n- falls weitere Rechte der am Verfahren Beteiligten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 S. 193, mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Das Verbo t der Rechtsverweigerung respektive Rechtsverzögerung ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Demnach hat jede Person unter anderem Anspruch auf eine Beurteilung ihrer Sache innert angemessener Frist. Diese Verfassungsgarantie gilt für alle Sachbereiche und alle Akte der Rechtsanwendung (vgl. BGE 130 I 173 f., mit weiteren Hinweisen). D-6098/2013 Seite 6 3.2 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn sich eine Behörde weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Rechtsverzögerung ist dann anzune h- men, wenn sich die Behörde zwar grundsätzlich bereit zeigt, die in Frage stehende Verfügung zu erlassen, dies aber nicht innert gesetzlicher od er – falls eine solche fehlt – angemessener Frist tut und für die Verzögerung kein objektiver Rechtfertigungsgrund vorliegt. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der g e- samten Umstände zu beurteilen. In Betr acht zu ziehen sind dabei n a- mentlich die Komplexität der Sache, die Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Partei, ihr Verhalten und dasjenige der beteiligten Behörde sowie einzelfallspezifische Entscheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5 .1 und 5.2, mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Praxis). Ein Verschulden der Behörde an der Verzögerung wird nicht vorausg e- setzt; somit verletzt sie das Rechtsverzögerungsverbot auch dann, wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert angemessener Frist verfügt (vgl. BGE 107 Ib 160 E. 3c, BGE 103 V 190 E. 5.2; UHL- MANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 46a N 20). 4. 4.1 Das geltende Asylgesetz enthält weder materielle Bestimmungen zum Wiedererwägungsgesuch, noch solche zu entsprechenden Verfahren s- fristen. Angesichts des Charakters des Wiedererwägungsverfahrens als ausserordentliches Rechtsmittel – mithin aufgrund des Vorliegens eines rechtskräftigen Entscheides – erscheint es indessen als naheliegend, dass in diesen Fällen eine beförderliche Verfahrenserledigung angezeigt ist. Dies kommt denn auch in dem ab 1. Januar 2014 zur Anwendung ge- langenden Artikel 111b Abs. 2 AsylG zum Ausdruck, welcher für Nichtei n- tretensentscheide auf Wiedererwägungsgesuche eine Behandlungsfrist (in der Regel) von fünf Arbeitstagen, in den übrigen Fällen eine solche von (in der Regel) zehn Arbeitstagen nach der Gesuchstellung (vgl. BBl 2012 9696) vorsieht. 4.2 Das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden ging am 20. Juni 2012 beim BFM ein (vgl. Akten BFM C 1/21). Dem Gesuch lag nebst der von der Beschwerdeführe rin unterzeichneten Vollmacht unter anderem eine Bestätigung des Kinderschutzzentrums C._______ über die Beratung der Beschwerdeführerin sowie ein Artikel "Zeugung durch Vergewaltigung – Folgen für Mütter und Kinder" bei. Nach einer weiteren Eingabe des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden vom 12. Juli 2012 ersuchte das BFM die zuständige kantonale Migrationsbehörde mit D-6098/2013 Seite 7 Schreiben vom 17. Oktober 2012 um einstweilige Aussetzung des We g- weisungsvollzugs. Weitere Verfahrenshandl ungen seitens des Bunde s- amtes sind aus den Akten nicht ersichtlich. Ebenso wenig geht aus der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 21. November 2013 hervor, dass und welche weiteren Abklärungen vor einer Entscheidfällung noch vorz u- nehmen wären. Vielmehr verweist das BFM auf die erhöhte Geschäftslast und hält fest, die umfassende Restrukturierung des Asylbereichs habe kürzlich abgeschlossen werden können. Das Bundesamt sei bestrebt, die pendenten Asylgesuche abzubauen, so rasch es die verfügbaren Re s- sourcen erlaubten, wobei es jedoch auch nach sinnvollen Prioritäten vo r- gehe. Es wäre stossend, wenn Rechtsvertreter in Einzelfällen wie dem vorliegenden mit der Androhung und Einreichung von Rechtsverzög e- rungsbeschwerden erreichen könnten, dass ihre Mandanten eine Vor- zugsbehandlung erhielten gegenüber Asylsuchenden, die bereits länger auf einen Entscheid warteten. Aus diesen Gründen sei von der Ansetzung einer Erledigungsfrist abzusehen und die Beschwerde abzuweisen. 4.3 Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zum Rechtsverzö- gerungsverbot festgehalten, dass eine mangelhafte Organisation oder e i- ne strukturelle Überbelastung übermässig lange Verfahrensdauern nicht rechtfertigen können. Eine angemessene Entscheidungsfrist müsse nicht nur in Zeiten eines durchschnit tlichen Geschäftseinganges gewährleistet sein, sondern auch in Zeiten einer vorübergehenden Überbelastung. G e- schäftslast und Personalmangel könnten eine Verletzung von Verfa s- sungsrecht nicht durchbrechen. Es wird entsprechend für die Bejahung einer Verletz ung des Rechtsverzögerungsgebots nicht vorausgesetzt, dass der Behörde ein Fehlverhalten oder ein Verschulden vorgeworfen werden kann. Eine Behörde verletzt deshalb das Rechtsverzögerung s- verbot auch dann, wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert angemessener Frist verfügt (vgl. BGE 130 I 312 E. 5.2, 107 Ib 160 E. 3c und 103 V 190 E. 5c; Urteil des Eidgenössischen Vers i- cherungsgerichts H 2/06 vom 10. April 2006, E. 4.1; vgl. auch ANREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionel suisse, Vol. II, 2. Aufl., Bern 2006, Rz. 1277 f.; MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Droit constitutionnel suisse, Zürich 2001, Rz. 7). Diese Grun d- sätze ergeben sich aus dem Umstand, dass das Beschleunigungsgebot von Art. 29 BV ein prozessuales Grundrecht darstellt und damit ein indiv i- duelles (Prozess -)Recht de r Beschwerdeführenden statuiert. Sie gelten auch für nichtstreitige Verwaltungsverfahren. Das BFM kann sich deshalb zur Rechtfertigung der langen Verfahrensdauer – auch wenn das Gericht D-6098/2013 Seite 8 dafür durchaus Verständnis hat – nicht pauschal beziehungsweise in j e- dem Einzelfall auf eine hohe Geschäftslast und mangelnde Ressourcen berufen. Dies gilt unabhängig davon, ob es all es in seiner Macht stehe n- de tut, um die pendenten Verfahren so schnell wie möglich und in einer angemessenen, sachlich nachvollziehbaren Reihenfolge abzubauen. 4.4 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Verfahrensdauer vorliegend in Anbetracht der Umstände de s Einzelfalls – seit dem 17. Oktober 2012 sind keine Verfahrenshandlungen seitens des Bundesamtes erfolgt und es ist auch nicht ersichtlich, dass und welche weiteren Abklärungen g e- plant wären – als übermässig lang zu betrachten ist. 4.5 Die Rechtsverzögerungsbeschwerde ist gutzuheissen, und die Akten sind dem BFM mit der Anweisung zu überweisen, über das Wiedererwä- gungsgesuch der Beschwerdeführenden zügig zu entscheiden. Von der beantragten Ansetzung einer Frist, innert welcher das (zweite) Wiedere r- wägungsverfahren erledigt sein muss, wird abgesehen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das in der Beschwerde vom 28. Oktober 2013 gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird damit gegenstandslos. 5.2 Den Beschwerdeführenden ist als obsiegende Partei zu Lasten der Vorinstanz eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem der Rechtsvertreter keine Kostennote eing e- reicht hat, ist die Parteientschädigung auf Grund der Akten festzulegen (Art. 14 Abs. 2 in fine BGKE). Unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 300.– (inkl. Auslagen) festzusetzen. Gleichzeitig ist das BFM anzuwei- sen, den Beschwerdeführenden diesen Betrag als Parteientschäd igung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-6098/2013 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das BFM wird angewiesen, über das Wiedererwägungsgesuch der B e- schwerdeführenden vom 19. Juni 2012 zügig zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteien t- schädigung von Fr. 300.– (inkl. Auslagen) zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die z u- ständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Robert Galliker Daniela Brüschweiler Versand: