B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4983/2017 pjn U r t e i l v o m 2 6 . O k t o b e r 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiberin Sara Steiner. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), Sri Lanka, beide vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM zuvor Bundesamt für Migration BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 31. Juli 2017 / N (…). D-4983/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerinnen stellten auf der Schweizer Vertretung in Co- lombo am 3. Juli 2014 ein Visumsgesuch, welches am 7. Juli 2014 abge- lehnt wurde. Das BFM wies eine dagegen von den Beschwerdeführerinnen erhobene Einsprache mit Verfügung vom 21. August 2014 ab. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2014 wurde Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben, woraufhin dieses das BFM mit Zwischenverfügung vom 26. No- vember 2014 anwies, den Beschwerdeführerinnen umgehend die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. Nach deren Einreise am 9. Januar 2015 wurde das Beschwerdeverfahren am 27. Januar 2015 abgeschrieben. B. Am 9. Januar 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen in der Schweiz ein Asylgesuch ein. C. Am 29. März 2017 richtete das SEM eine Anfrage an die Schweizerische Vertretung in Colombo, welche mit Bericht vom 1. Juni 2017 beantwortet wurde. Mit Verfügung vom 28. Juni 2017 wurde den Beschwerdeführerin- nen diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, welche diese mit Eingabe vom 12. Juli 2017 wahrnahmen. D. Mit Verfügung vom 31. Juli 2017 – eröffnet am 2. August 2017 – lehnte das SEM die Asylgesuche der Beschwerdeführerinnen ab und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an. E. Mit Eingabe vom 1. September 2017 erhoben die Beschwerdeführerinnen – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung wegen Verletzung des Willkürverbotes, des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie der Begründungspflicht und die Rückweisung der Sache an das SEM, eventualiter die Aufhebung der vor- instanzlichen Verfügung und die Rückweisung der Sache an das SEM zwecks Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Neubeurtei- lung, eventualiter die Aufhebung der vorinst anzlichen Verfügung und die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft sowie die Gewährung des Asyls, und eventualiter die Aufhebung der Dispositivziffern 4 und 5 der vorinstanz-D-4983/2017 Seite 3 lichen Verfügung und die Feststellung der Unzulässigkeit oder Unzumut- barkeit des Wegweisungsvollzugs. Zudem ersuchten sie um Einsicht in die gesamten Akten insbesondere die Akten ihres Gesuches um ein humani- täres Visum auf der Schweizerischen Botschaft in Colombo sowie in die Botschaftsanfrage des SEM und um anschliessende Einräumung ei ner Frist zur Beschwerdeergänzung. F. Mit Zwischenverfügung vom 12. September 2017 forderte die Instruktions- richterin die Beschwerdeführerinnen auf, einen Kostenvorschuss einzube- zahlen. G. Mit Eingabe vom 27. September 2017 stellten die Beschwerdeführerinnen ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Aus- nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 D-4983/2017 Seite 4 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich , w ie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). G estützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Vorab sind die formellen Rügen der Beschwerdeführerinnen zu prüfen, da sie gegebenenfalls zu einer Kassation der angefochtenen Verfügung füh- ren können. Die Beschwerdeführerinnen rügen das SEM habe das rechtli- che Gehör verletzt und den Sachverhalt nicht richtig festge stellt. Zur Be- gründung führten sie dabei unter anderem aus, das SEM habe ihnen keine Einsicht in die Akten ihres Visumsgesuchs auf der Botschaft in Sri Lanka gewährt. Und in die im März 2017 getätigte Botschaftsabklärung habe es nur in ungenügender Weise Einsicht gewährt. 5. 5.1 Das Verwaltungs- respektive Asylverfahren wird vom Untersuchungs- grundsatz beherrscht (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwen- digen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzu- klären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. U nrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung dann, wenn der Verfügung ein falscher und ak- tenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird, etwa weil die Rechtserheb- lichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird und folglich nicht alle ent- scheidwesentlichen Gesichtspunkte des Sachverhalts geprüft werden, oder weil Beweise falsch gewürdigt wurden. Unvollständig ist die Sachver- haltsfeststellung demgegenüber, wenn nicht alle für den Entscheid rechts- relevanten Sachumstände berücksichtigt wurden. Gemäss Art. 8 AsylG hat D-4983/2017 Seite 5 die asylsuchende Person demgegenüber die Pflicht an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken (vgl. BVGE 2016/2 E. 4.3 mit weiteren Hin- weisen). 5.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert wird, dient einerseits der Auf- klärung des Sachverhalts, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezoge- nes Mitwirkungsrecht der Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tat- sächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung be- rücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung nieder- schlagen muss. Das Recht auf vorgängige Anhörung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs sieht insbesondere vor, dass die Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen abstützen darf, zu denen sich die von der Verfügung betroffene Person nicht vorgängig äussern und dies- bezüglich Beweis führen konnte. Eng mit dem Äusserungsrecht ist der verfahrensrechtliche Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG) – ebenfalls Teilgehalt des rechtlichen Gehörs – verbunden. So können sich die Betroffenen in einem Verfahren nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignet Beweis führen beziehungsweise Beweismittel bezeichnen, wenn ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche die Behörde ihren Entscheid stützt. Das Recht auf Akteneinsicht kann eingeschränkt werden, wenn ein über- wiegendes öffentliches oder privates Interesse an der Geheimhaltung der betreffenden Akten vorhanden ist (Art. 27 VwVG). Wird einer Partei die Ein- sichtnahme in ein Aktenstück verweigert, muss ihr die Behörde indes von seinem wesentlichen Inhalt Kenntnis sowie die Gelegenheit geben, sich dazu zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). 5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet schliesslich auch, dass die Behörden alles in den Akten festzuhalten haben, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann. Daraus resultiert die Pflicht, dass jeg- liche Abklärungen schriftlich festzuhalten, zu den Akten zu nehmen und aufzubewahren sind. Die Aktenführung hat geordnet, übersichtlich und voll- ständig zu sein und es muss ersichtlich sein, wer die Akten erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind (vgl. zum Ganzen BVGE 2015/10 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). D-4983/2017 Seite 6 6. 6.1 Die Beschwerdeführerinnen stellten auf der Schweizer Vertretung in Colombo am 3. Juli 2014 ein Visumsgesuch. Die in diesem Verfahren ent- standenen Akten wurden den Beschwerdeführerinnen weder zur Einsicht vorgelegt noch wurden sie dem Bundesverwaltungsgericht zur Prüfung der Beschwerde mit den N -Akten übermittelt. Diese Visumsakten sind klarer- weise als relevante Unterlagen für die Frage der Gefährdungslage der Be- schwerdeführerinnen zu betrachten, geht doch aus der Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. November 2014 im Verfahren D-6210/2014 hervor, dass sich bei diesen ein Schreiben der Schweizer Vertretung in Colombo vom 16. Oktober 2014 an das BFM sowie weitere E-Mails von verschiedenen Mitarbeitenden des BFM befinden, wonach nunmehr von einer unmittelbaren und konkreten Gefährdung der Be- schwerdeführerinnen auszugehen sei. Im Weiteren befindet sich bei diesen Akten auch eine Stellungnahme der Sektion Asylverfahren – Federführung Sri Lanka vom 7. November 2014, wonach auch diese von der Gefährdung der Beschwerdeführerin ausgeht, jedoch keine Aussagen zu ihrer Glaub- würdigkeit und einem allenfalls bestehenden eigenen LTTE -Engagement gemacht werden könnten. Durch das Unterlassen einer diesbezüglichen Aktenedition hat das SEM das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin- nen in schwerwiegender Weise verletzt. 6.2 Weiter hat das SEM am 29. März 2017 eine Anfrage an die Schweize- rische Vertretung in Colombo gerichtet. Dabei wurden zwei Fragen gestellt. Einerseits wurde eine Anfrage an den behandelnden Arzt angeordnet, der die Beschwerdeführerin gemäss eingereichter Diagnosiscard wegen ihrer bei der durch C._______ angeordneten Hausdurchsuchung erlittenen Ver- letzungen behandelt haben soll. Andererseits wurde die Botschaft, falls sich bezüglich der ersten Frage Unstimmigkeiten ergeben sollten, aufge- fordert, die Aussagen der Beschwerdeführerin, wonach sie von einem TNA-Politiker aufgefordert worden sei, vor der UNO auszusagen, diesem vorzulegen. Obwohl sich bei der ersten Frage klarerweise Unstimmigkeiten ergaben, zu welchen der Beschwerdeführerin rudimentär das rechtliche Gehör gewährt worden ist , unterliess es das Botschaftspersonal explizit Abklärungen zur Folgefrage zu tätigen, dies offenkundig aufgrund eines Missverständnisses. Das SEM verzichtete ohne weitere Begründung auf die zuvor beantragten Abklärungen. Aufgrund dieses Vorgehens wurde der Sachverhalt nicht genügend erstellt und damit der Untersuchungsgrund- satz verletzt. So wäre es angesichts der sehr ausführlichen und weitge- hend übereinstimmenden Schilderungen der Ereignisse in Sri Lanka durch die Beschwerdeführerin von Relevanz gewesen, ob der von ihr genannte D-4983/2017 Seite 7 TNA-Politiker bestätigen könnte, dass er diese dazu aufgefordert habe, über ihren verschollenen Ehemann bei der UNO auszusagen. Dies zumal die vom SEM in seiner Verfügung genannten Widersprüche nicht diametral ausgefallen sind und die Ausführungen der Beschwerdeführeri n, wie ge- sagt, über weite Teile relativ substantiiert ausfielen. 6.3 Schliesslich wurde zur Anfrage des SEM an die Botschaft in keiner Weise das rechtliche Gehör gewährt, weder vollständig noch zusammen- gefasst, was als schwerwiegende Verletzung des rechtliche n Gehörs zu qualifizieren ist. Auch der Fragekatalog im Rahmen von Botschaftsanfra- gen, nicht nur die Abklärungsergebnisse, unterliegt gemäss langjähriger und ständiger Rechtsprechung und Praxis dem Akteneinsichtsrecht (vgl. EMARK 1994 Nr.1 E. 3c) . Die Verl etzung wiegt umso schwerer, als der Anschein entsteht, das SEM habe versucht, die Nichtbeantwortung der zweiten Frage zu bagatellisieren. 6.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass das SEM im vorliegenden Fall sowohl den Anspruch der Beschwerdeführerin nen auf Ein räumung des rechtlichen Gehörs als auch den Untersuchungsgrundsatz verletzt hat. 7. 7.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückwei sung an die Vorinstanz ist insbesondere an- gezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein um- fassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Die in diesen Fällen feh- lende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwa r auch durch die Be- schwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2016/2 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtli ches Gehör führt – angesichts des formellen Charakters des Gehörsanspruchs unabhängig davon, ob die angefochtene Verfügung bei korrekter Verfahrensführung im Ergebnis an- ders ausgefallen wäre – grundsätzlich ebenfalls zur Kassation und Rück- weisung der Sache an die Vorinstanz. Die Heilung von Gehörsverletzun- gen aus prozessökonomischen Gründen ist auf Beschwerdeebene nur möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, die Beschwerdeführerin dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz für die konkrete D-4983/2017 Seite 8 Streitfrage die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die Be- schwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann. 7.2 Insgesamt drängt sich vorliegend eine Kassation der angefochtenen Verfügung zwingend auf. Zum einen wiegen den Erwägungen gemäss die Gehörsverletzungen vorliegend schwer. Sodann verfügt die Beschwerde- instanz nicht mehr über die volle Kognition, was eine zwingende Bedingung zur Heilung von Verfahrensverletzungen wäre. Überdies kann aufgrund der heutigen Aktenlage die Gefährdung der Beschwerdeführerinnen nicht ab- schliessend beurteilt werden. Der Sachverhalt ist damit von der Vorinstanz nicht in genügender Weise erstellt worden. Es kann nicht Sinn des Be- schwerdeverfahrens sein, für eine vollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts zu sorgen, zumal diese Abklärungen in ihrem Um- fang und ihrer Dauer den für das Bun desverwaltungsgericht vertretbaren Aufwand überschreiten. Vor diesem Hintergrund ist das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weite- ren Vorbringen und Anträgen in der Beschwerde. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das mit Eingabe vom 27. September 2017 gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. 10. Den vertretenen Beschwerdeführerinnen ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikos- ten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Bei der Bestimmung der Parteientschädigung gilt es vorliegend zu berück- sichtigen ist, dass nur der als notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG erscheinende Aufwand zu entschädigen ist (vgl. auch Art. 8 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 D-4983/2017 Seite 9 VGKE) ist den Beschwerdeführerinnen zulasten der Vorinstanz eine Par- teientschädigung von insgesamt Fr. 1800.– (inkl. Auslagen und Mehrwert- steuerzuschlag) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-4983/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die vorinstanzliche Verfügung vom 31. Juli 2017 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen ans SEM zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 1800.– auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: