B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 16.02.2016 (9C_10/2016) Abteilung III C-2459/2014 U r t e i l v o m 1 8 . N o v e m b e r 2 0 1 5 Besetzung Richter David Weiss (Vorsitz), Richterin Caroline Bissegger, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Mindestbeitragsdauer, Einspracheentscheid vom 24. April 2014. C-2459/2014 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Deutsche Rentenversicherung der Schweizerischen Ausgleichs- kasse (nachfolgend: SAK oder Vorinstanz) am 28. Januar 2014 den Antrag um Ausrichtung einer Altersrente der AHV des am (…) 1948 geborenen, in Deutschland wohnhaften, deutschen Staatsangehörigen A._______ (nach- folgend: Beschwerdeführer) übermittelte (act. 18 f.), dass die Vorinstanz einen Rentenanspruch mit Verfügung vom 17. Februar 2014 abwies, mit der Begründung, der Beschwerdeführer weise le diglich eine Beitragsdauer von drei Monaten aus, sodass die einjährige Mindest- beitragsdauer nach Art. 29 Abs. 1 AHVG nicht erfüllt sei (act. 25), dass der Beschwerdeführer am 26. Februar 2014 an die Vorinstanz ge- langte und ausführte, es sei ihm klar, dass er die Mindestbeitragszeit nicht erfülle; er benötige jedoch eine Verfügung über seinen Versicherungsver- lauf mit den tatsächlichen Wohnzeiten (in der Schweiz) von 10 Monaten, da er in seinem Versicherungsverlauf (in Deutschland) eine Lücke von sechs Monaten aufweise, was zu einem finanziellen Schaden von monat- lich Euro 20. - führe; einerseits sei er entgegen der Auffassung der Vo- rinstanz fünf und nicht nur drei Monate in der Schweiz erwerbstätig gewe- sen, andererseits sei er vom 1. April 2006 bis zum 22. Januar 2007 in der Schweiz wohnhaft gewesen (act. 27), dass die Vorinstanz dieses Rechtsbegehren mit Einspracheentscheid vom 24. April 2014 abwies, mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei ge- mäss Auszug aus dem individuellen Konto (I K) in der Schweiz von April 2006 bis und mit Juni 2006 erwerbstätig gewesen; ab 1. Oktober 2006 habe er über eine Kurzaufenthaltsbewilligung L verfügt, welche mit der Ab- meldung ins Ausland per 31. Januar 2007 erloschen sei; eine Kurzaufent- haltsbewilligung L begründe keinen Wohnsitz in der Schweiz, sodass er nicht kraft Wohnsitz der obligatorischen Versicherung der AHV unterstan- den habe (act. 37), dass der Beschwerdeführer gegen diesen Einspracheentscheid am 7. Mai 2014 (Datum Poststempel) Beschwerde beim Bu ndesverwaltungsgericht erhob und sinngemäss geltend machte, die Beitragszeiten aus Erwerbstä- tigkeit seien nicht korrekt berücksichtigt worden; zudem habe er sehr wohl Wohnsitz in der Schweiz gehabt (BVGer act. 1), dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2014 die Abweisung der Beschwerde beantragte (BVGer act. 4), C-2459/2014 Seite 3 dass der Beschwerdeführer mit Replik vom 25. Juni 2014 an seinen Anträ- gen und deren Begründung festhielt (BVGer act. 7), dass gemäss Art. 31 VGG das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, sofern keine Aus nahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten, dass daher das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde zuständig ist (vgl. auch Art. 85bis Abs. 1 AHVG), dass der Beschwerdeführer nicht die Abänderung des Dispositivs des an- gefochtenen Einspracheentscheids verlangt, sondern ein Feststellungsbe- gehren betreffend die in der Schweiz zurückgelegten Beitragszeiten stellt, dass einem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entspre- chen ist, wenn die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (Art. 49 Abs. 2 ATSG), dass unter Umständen auch ein Begründungselement für die Zusprechung oder Verneinung eines Rentenanspruchs und somit nicht zum Dispositiv gehörend, Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein kann (Urteil des BGer 9C_909/2010 E. 2.1, SVR 2009 BVG Nr. 27 S. 97, Urteil des BGer 8C_539/2008 E. 2.2), dass der Beschwerdeführer vorliege nd ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung seiner Beitragszeiten in der Schweiz hat, da sich diese gegebenenfalls auf die Höhe seiner deutschen Altersrente auswirken kön- nen (vgl. Art. 6 der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 i.V.m. dem Beschluss Nr. H6 der Verwaltungskommission vom 16. Dezember 2010), dass somit auf die im Übrigen frist - und formgerechte Beschwerde einzu- treten ist, soweit damit ein Feststellungsbegehren hinsichtlich der Versi- cherungszeiten in der Schweiz gestellt wird, dass nach Art. 1a Abs. 1 AHVG der obligatorischen Versicherung der AHV/IV unter anderem unterstellt sind: die natürlichen Personen mit Wohn- sitz in der Schweiz (Bst. a); die natürlichen Personen die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (Bst. b), C-2459/2014 Seite 4 dass für jeden beitragspflichtigen Versicherten individuelle Konten (IK) ge- führt werden, in welche die für die Berechnung der ordentlichen Renten erforderlichen Angaben eingetragen werden (Art. 30terAHVG), dass die von einem Arbeitnehmer erzielten Erwerbseinkommen, von wel- chen der Arbeitgeber die gesetzlichen Beiträge abgezogen hat, in das in- dividuelle Konto einzutragen sind, selbst wenn der Arbeitgeber die entspre- chenden Beiträge der Ausgleichskasse nicht entrichtet hat; die gleiche Ord- nung gilt auch dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohn- vereinbarung getroffen haben, d.h. wenn der Arbeitgeber sämtliche Bei- träge zu seinen Lasten übernimmt, wobei diese beiden Sondertatbestände einwandfrei nachgewiesen werden müssen (BGE 117 V 261 E. 3a mit Hin- weisen), dass der Beschwerdeführer vorliegend die Berichtigung seiner Beitragszei- ten nach Eintritt des Versicherungsfalls "Altersrente" mit Vollendung des 65. Lebensjahrs beantragt (Art. 21 Abs. 1 Bst. a AHVG), dass, wenn kein Kontenauszug oder keine Berichtigung verlangt wird, oder das Berichtigungsbegehren abgelehnt wird, die Berichtigung von Eintra- gungen im individuellen Konto bei Eintritt des Versicherungsfalles nur ver- langt werden kann, soweit deren Unrichtigkeit offenkundig ist oder dafür der volle Beweis erbracht wird (Art. 141 Abs. 3 AHVV), dass damit eine Beweisverschärfung gegenüber dem im Sozialversiche - rungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eingeführt wird, indem der volle Beweis verlangt wird, was allerdings nicht heissen soll, dass die Untersuchungsmaxime nicht gilt und der Versicher- te selbst diesen Beweis zu erbringen hat, sondern dass der Versicherte insofern erhöhte Mitwirkungspflichten hat, als dass er alles ihm Zumutba - re unternehmen muss, um die Verwaltung oder den Richter bei der Be- schaffung des Beweismaterials zu unterstützen (vgl. BGE 117 V 261 E.3b und 3d), dass der Beschwerdeführer Beweismittel eingereicht und Parteianträge gestellt hat, dass das vorliegend anwendbare Gemeinschaftsrecht (vgl. die im Rahmen des FZA anwendbaren Verordnungen [EG] Nr. 1408/71 und seit 1. April 2012 in Kraft getretenen Nr. 883/2004) die Frage, wie der Wohnort zu be- stimmen ist, weitgehend offen lässt und die nähere Bestimmung dem je-C-2459/2014 Seite 5 weiligen nationalen Recht überantwortet (BGE 138 V 186 E. 3.3.1 mit Hin- weisen auf die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [EuGH] vom 13. November 1990 C-216/89 Reibold, Slg. 1990 I-4163; vom 27. Mai 1982 C-227/81 Aubin, Slg. 1982 S. 1991; vom 17. Februar 1977 C- 76/76 di Paolo, Slg. 1977 S. 315), dass sich der Wohnsitz einer Person gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 ZGB grundsätzlich an dem Ort befindet, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Ort, wo eine Person ihren Wohnsitz hat, ausschliessich nach objektiven Kriterien beur- teilt, während der innere Wille der betreffenden Person nicht entscheidend ist (BGE 138 V 186 E. 3.3.1 mit Hinweisen), wobei unter anderem auch die Dauer und Kontinuität des Wohnens bis zur Aufnahme der Beschäftigung, die Dauer und die Modalität der Abwesenheit, die Art der im anderen Mit- gliedstaat ausgeübten Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitneh- mers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt, an den Ort vor Aufnahme der Beschäft igung zurückzukehren , massgebend sind ( BGE 133 V 137 E. 7.2 mit Hinweisen), dass der Beschwerdeführer gemäss Auskunft des Migrationsamtes vom 8. April 2014 (act. 35-1) nach Abmeldung in Deutschland (act. 17-4) von sei- ner Arbeitgeberin für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis 30. Juni 2006 im Meldeverfahren angemeldet war und ab dem 1. Oktober 2006 bis 30. März 2007 über eine Kurzaufenthalt sbewilligung L zur Stellensuche verfügte, wobei die Abmeldung ins Ausland bereits per 31. Januar 2007 erfolgte, dass der Beschwerdeführer eine Quittung für eine möblierte Wohnung in B._______ für die Dauer von etwa Juli 2006 bis 21. Aug ust 2006 sowie Quittungen für den Aufenthalt in einem "Bead and Breakfast" in C._______ vom 25. August 2006 bis 25. September 2006 und einen Mietvertrag fü r eine Einzimmerwohnung in D._______ mit Mietbeginn ab 22. September 2006 einreichte (act. 17-7 ff.), dass aufgrund der Aktenlage davon auszugehen ist, dass der Beschwer- deführer sich zunächst zu Arbeitszwecken infolge seines gemäss Arbeits- vertrag auf drei Monate befristeten Arbeitsverhältnisses vom 1. April 2006 bis 30. Juni 2006 bei der Firma E._______ AG, welche ihm gemäss Ar- beitsvertrag auch eine Wohnung zur Verfügung stellte, in der Schweiz auf- hielt (act. 17-5 f.), C-2459/2014 Seite 6 dass ein längerer Verbleib in der Schweiz nach Beendigung des Arbeits- verhältnisses wesentlich von der weiteren Stellensuch e abhängig war, diese jedoch erfolglos blieb und der Beschwerdeführer bereits ab dem 1. Dezember 2006 beim Arbeitsamt in Deutschland angemeldet war (act. 8-4, 17-12), dass der Beschwerdeführer sodann ab dem 15. Januar 2007 – und somit noch vor Ablauf der Kurzau fenthaltsbewilligung L – wiederum in seinem heutigen Wohnort in Deutschland wohnhaft war (act. 8-4), dass die Indizien – insbesondere der Aufenthalt in der Schweiz zur Aus- übung einer nur für kurze Zeit befristeten Erwerbstätigkeit, die Anmeldung beim Arbeitsamt in Deutschland zwei Monate nach Erhalt der Kurzaufent- haltsbewilligung L bzw. die Wohnadresse in Deutschland rund dreieinhalb Monate nach Erhalt der Kurzaufenthaltsbewilligung L – überwiegend gegen die Absicht des dauernden Verbleibens in der Schweiz sprechen, dass die Unterstellung unter die obligatorische Versicherung aufgrund ei- nes Wohnsitzes in der Schweiz nach Art. 1a Abs. 1 Bst. a AHVG somit zu verneinen ist, dass im IK -Auszug eine Beitragszeit aus Erwerbstätigkeit von April 2006 bis und mit Juni 2006 vermerkt ist (act. 21), dass der Beschwerdeführer diesbezüglich geltend macht, die Entlöhnung für im Juli 2006 geleistete Arbeit sei "auf den Monat Juni 2006 geschoben worden", was sich aus der Verdienstabrechnung vom 20. Juli 2006 ergebe (act. 41-6); zudem habe er im August ein Praktikum absolviert (BVGer act. 1 und 7; vgl. auch act. 17-2), dass die Aussage des Beschwerdeführers, er habe im August ein Prakti- kum für die Firma E._______ AG absolviert, aufgrund der Zahlung vom 25. Oktober 2006 von Fr. 480. - mit entsprechendem Ver merk "STAGE- TAGE" plausibel erscheint (vgl. BVGer act. 1, Beilage sowie act. 41-6), dass von der Vorinstanz diesbezüglich abzuklären ist, ob die Arbeitgeberin von dieser Zahlung die gesetzlichen Beiträge abgezogen hat und gegebe- nenfalls ein weiterer Beitragsmonat zu berücksichtigen ist, dass bei dieser Gelegenheit zusätzlich abzuklären ist, ob es sich bei dem gemäss der Verdienstabrechnung vom 20. Juli 2006 (BVGer act. 1, Bei- lage) ausbezahlten Nettobetrag von Fr. 2'031.45 – wie darin vermerkt – tatsächlich um die "Auszahlung von Überstunden ohne Zuschlag " oder C-2459/2014 Seite 7 aber im Sinn des Standpunkts des Beschwerdeführers, um eine Lohnzah- lung für im Monat Juli 2006 geleistete Arbeit handelt, zumal mit dem Pas- sus gemäss Ziffer 6 des Arbeitsvertrags ("jegliche Überzeiten sind mit dem vereinbarten Lohn bereits abgegolten"; vgl. act. 17-6) wohl die Wegbedin- gung einer Entschädigung für Überstunden, nicht jedoch für Überzeiten – bei letzterer kann die Entschädigung im Falle der Abgelt ung durch Lohn nach Art. 13 Abs. 1 ArG grundsätzlich nicht wegbedungen werden bzw. be- darf es für den Ausgleich mit Freizeit von gleicher Dauer gemäss Art. 13 Abs. 2 ArG die ausdrückliche Einwilligung des Arbeitnehmers – gemeint war, dass die Beschwerde somit abzuweisen ist, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es seien ihm aufgrund von Wohnsitz in der Schweiz zusätz- liche Beitragszeiten anzurechnen, dass die Beschwerde hinsichtlich der Berücksichtigung der Beitragszeiten aus Erwerbstätigkeit demgegenüber dahingehend gutzuheissen ist, als dass die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuwei- sen ist, dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind (Art. 85bis Abs. 2 AHVG) und keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als dass die Sache zur wei- teren Abklärung hinsichtlich der Berücksichtigung von Beitragszeiten aus Erwerbstätigkeit und anschliessendem Erlass einer Feststellungsverfü- gung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteient- schädigung zugesprochen. C-2459/2014 Seite 8 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr.______; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) Der Richter: Der Gerichtsschreiber: David Weiss Matthias Burri-Küng Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän- den hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: