Abteilung I A-6820/2008/ {T 0/2} U r t e i l v o m 1 5 . A p r i l 2 0 0 9 Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Simon Müller. X._______, vertreten durch den Schweizerischen Eisenbahn- und Verkehrspersonal-Verband SEV, Steinerstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 6, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB , Zentralbereich Personal, Arbeitsrecht, Mittelstrasse 43, Postfach, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz. Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-6820/2008 Sachverhalt: A. A.a X._______ arbeitet seit dem 1. Juli 1990 bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB). Seit dem 1. Januar 2003 war er bei den SBB Immobilien im Bereich Y._____ als _______ tätig und insbesondere für Z._______ verantwortlich. Weil sein psychischer Zustand es ihm nicht mehr erlaubte, seiner bisherigen Tätigkeit nachzugehen, befand sich X._______ seit dem 6. Juni 2006 im Prozess der beruflichen Reintegration. Dabei wurden mehrere Reintegrationspläne erstellt. Wegen einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit konnte während mehreren Monaten kein Arbeitsversuch gestartet werden. A.b Gleichzeitig lief bei der IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend IV-Stelle) ein Verfahren zur Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente. Gestützt auf ein ärztliches Gutachten vom 21. Januar 2008 teilte die IV-Stelle X._______ mit Vorbescheid vom 28. Februar 2008 mit, er habe keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. A.c Der Medical Service der SBB (Aerztlicher Dienst, nachfolgend AeD) führte in einem Schreiben vom 13. Februar 2008 aus, es bestehe gemäss Einschätzung der IV keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Allerdings liege eine Diskrepanz zwischen der ärztlichen Beurteilung und der subjektiven Einschätzung des Mitarbeiters vor. Am 5. März 2008 wurde X._______ persönlich und schriftlich mitgeteilt, es würden in Zukunft keine Arztzeugnisse für das gleiche Krankheitsbild mehr akzeptiert. Gleichzeitig wurde er zur Wiederauf- nahme der Arbeit mit angepasster Tätigkeit und Präsenzzeit ange- halten. A.d Am 6. und 7. März 2008 nahm X._______ die Arbeit wieder auf, am nächsten Arbeitstag, dem 10. März 2008, erschien er jedoch nicht am Arbeitsplatz und wurde mit Schreiben vom 11. März 2008 unter Androhung der Kündigung aufgefordert, die Arbeit unverzüglich aufzu- nehmen. Nachdem er bis am 13. März 2008 unabgemeldet der Arbeit fern blieb, wurde ihm die Möglichkeit geboten, sich zur beabsichtigten fristlosen Kündigung zu äussern. Seite 2A-6820/2008 X._______ reichte in der Folge ein rückwirkendes Arztzeugnis ein, welches ihm eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 10. März 2008 bis am 2. April 2008 bescheinigte. Die SBB leiteten in der Folge weitere Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit ein. A.e Der Beschwerdeführer erhob gegen den Vorbescheid der IV-Stelle Einsprache und reichte der IV-Stelle eine Stellungnahme seiner be- handelnden Psychiaterin vom 28. März 2008 ein, in der diese auf ihrer Meinung nach bestehende Mängel im Gutachten der IV-Stelle hinweist. Mit Schreiben vom 31. März 2008 liess er den SBB eine Kopie dieser Stellungnahme zukommen. A.f Im Anschluss an eine vertrauensärztliche Untersuchung am 17. April 2008 stellte der AeD fest, es seien keine neuen gesund- heitlichen Probleme aufgetreten und eine körperlich leichte, vorwie- gend gehende Tätigkeit mit einer Präsenzzeit von vier bis sechs Stun- den pro Tag sei zumutbar. A.g Am 30. April 2008 wurde X._______ erneut zur Wiederaufnahme der Arbeit aufgefordert. Für den Fall eines weiteren, ungerechtfertigten Fernbleibens wurde ihm die fristlose Kündigung angedroht. X._______ nahm die Arbeit am 2. Mai 2008 für drei Tage wieder auf, blieb aber am 7. und 8. Mai 2008 dem Arbeitsplatz fern. Er brachte für seine Absenz kein Arztzeugnis mit einem neuen Krankheitsbild bei. Am 9. Mai 2008 wurde ihm erneut die fristlose Kündigung in Aussicht ge- stellt und das rechtliche Gehör gewährt. A.h Mit Eingabe vom 26. Mai 2008 beantragte X._______ den Verzicht auf die fristlose Entlassung, da diese unbegründet und unverhält- nismässig sei. A.i Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 verfügten die SBB die fristlose Kündigung und entzogen einer allfälligen Beschwerde die aufschie- bende Wirkung. Zur Begründung machten sie die wiederholte Verlet- zung von gesamtarbeitsvertraglichen Verpflichtungen geltend. B. Gegen diese Verfügung erhob X._______ am 18. Juni 2008 Einsprache und beantragte, die fristlose Kündigung sei nichtig zu erklären, eventualiter sei das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2008 man- gels möglicher bzw. absehbarer beruflicher Reintegration aufzulösen. Gleichzeitig erhob er gegen die Kündigungsverfügung Beschwerde an Seite 3A-6820/2008 den Zentralbereich Personal der SBB und beantragte, die angefoch- tene Verfügung sei wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben und das Arbeitsverhältnis sei mangels möglicher bzw. absehbarer beruflicher Reintegration aufzulösen. C. Am 17. Juli 2008 reichten die SBB Immobilien beim Zentralbereich Personal eine Beschwerde gegen die Einsprache und eine Vernehm- lassung zur Beschwerde von X._______ ein. Sie beantragten die Feststellung der Gültigkeit der fristlosen Kündigung. D. Mit Entscheid vom 25. September 2008 wies der Zentralbereich Per- sonal die Einsprache und die Beschwerde von X._______ ab und entzog einer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die auf- schiebende Wirkung. E. Gegend diesen Entscheid erhebt X._______ (nachfolgend Beschwer- deführer) am 29. Oktober 2008 Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht und beantragt, der Einsprache- und Beschwerdeent- scheid der SBB (nachfolgend Vorinstanz) sei aufzuheben, die Nichtig- keit der Kündigungsverfügung sei festzustellen und das Arbeitsver- hältnis sei unter Berücksichtigung der Bestimmungen zur beruflichen Re integration mit dem Beschwerdeführer fortzusetzen. Eventualiter be- antragt er, die Vorinstanz sei zu verpflichten, das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit sowie nicht möglicher und absehbarer Reintegration auf den nächst- möglichen Termin ordentlich aufzulösen. In verfahrensrechtlicher Hin- sicht beantragt er die Zusprechung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem ihm Einsicht in die relevanten Akten verweigert worden sei. Die Vorinstanz habe zudem den Sachverhalt unvollständig abgeklärt und willkürlich gewürdigt. So seien Zweifel des AeD an der Einschätzung der IV-Stelle, ein E-Mail des AeD, wonach Arztzeugnisse der behandelnden Ärztin zu akzeptieren seien und eine fundierte Beurteilung des IV-Gutachtens durch die behandelnde Fach- ärztin nicht berücksichtigt worden. Zudem habe die Vorinstanz den Zeitablauf zwischen den ärztlichen Untersuchungen und den bean- standeten Arbeitsabsenzen nicht berücksichtigt. Seite 4A-6820/2008 Die gesamtarbeitsvertragliche Klausel, wonach bei unterschiedlichen Auffassungen zwischen den behandelnden Ärzten und dem Vertrau- ensarzt jene des Vertrauensarztes massgebend sei, müsse einzelfall- gerecht ausgelegt werden. Es finde sich in den Akten keine klare Aussage des AeD, dass Arztzeugnisse mit dem gleichen Krankheits- bild nicht mehr zu akzeptieren seien. Die Absenzen hätten konkret und aktuell überprüft werden müssen, es könne nicht aus älteren Äusse- rungen in Arztberichten des AeD geschlossen werden, es habe keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen. Der AeD habe sich zudem einseitig auf ein fragwürdiges Gutachten der IV-Stelle gestützt. Für die Absenz vom 10. bis 13. März 2008 sei nachträglich ein Arzt- zeugnis beigebracht worden. Dieses sei von der Arbeitgeberin akzep- tiert worden. Die Absenz vom 7. und 8. Mai 2008 sei als zusammen - hängendes Ereignis zu betrachten. Es könne daher nicht von einem wiederholten unentschuldigten Fernbleiben gesprochen werden. Selbst wenn das Fernbleiben vom 7. und 8. Mai 2008 als unentschul- digt betrachtet würde, könne dies lediglich als Behinderung des Rein- tegrationsprozesses bezeichnet werden. Eine solche hätte im Wieder- holungsfall nach entsprechender Androhung die ordentliche Kündi- gung zur Folge. Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei unverhältnismässig. Es müsse vermutet werden, dass die fristlose Auf- lösung des Arbeitsvertrages habe verhindern sollen, dass er Anspruch auf eine Invalidenrente der Pensionskasse erhalten hätte. Zum Antrag auf aufschiebende Wirkung führt der Beschwerdeführer aus, er werde durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung in eine finanzielle Notlage gebracht und werde ungleich härter getroffen als die Vorinstanz bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung. F. Mit Zwischenentscheid vom 17. November 2008 stellte der Instruk- tionsrichter die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her. G. In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2008 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe während der Vernehmlassungsfrist die Möglichkeit zur vollstän- digen Akteneinsicht erhalten. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei in erster Linie die Würdigung durch den AeD massgebend. Einge- reichte Arztzeugnisse seien nur massgebend, soweit nicht begründete Seite 5A-6820/2008 Zweifel an deren Richtigkeit bestünden. Die Arztzeugnisse des Be- schwerdeführers seien wenig aussagekräftig und teilweise sogar rück- datiert. Die Einschätzung durch den AeD und die Untersuchung durch den Vertrauensarzt zeigten einhellig eine Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz macht geltend, sie habe den Be- schwerdeführer bei der beruflichen Reintegration nach Kräften unter- stützt. Seine unnachgiebige Haltung habe schliesslich zur fristlosen Kündigung geführt. H. Mit Replik vom 19. Dezember 2008 macht der Beschwerdeführer gel- tend, er habe nach Treu und Glauben davon ausgehen können, dass ihm alle Akten zugestellt worden seien, auf die sich der Entscheid der Vorinstanz gestützt habe. Die Vorinstanz habe die (erstinstanzliche) Beurteilung durch die IV-Stelle im IV-Verfahren und die Aussagen des AeD ungeprüft übernommen. Angesichts der schweren Auswirkungen einer fristlosen Kündigung hätte die Vorinstanz den Sachverhalt sorg- fältiger abklären müssen. Eine nochmalige Untersuchung des Beschwerdeführers im IV-Ver- fahren habe gezeigt, dass sich dessen gesundheitliche Situation schleichend verschlechtert habe und – wie den Berichten des AeD zu entnehmen sei – gewissen Schwankungen unterworfen sei. Es könne nicht von einer unbegründeten Arbeitsverweigerung gesprochen werden. Angesichts seines Gesundheitszustandes sei davon auszugehen, dass die Reintegration nicht erfolgreich verlaufen wäre. Das Arbeitsver- hältnis hätte demnach aus gesundheitlichen Gründen aufgelöst werden müssen. Der Beschwerdeführer hätte so – wie in vergleich- baren anderen Fällen – Anspruch auf eine Rente der Pensionskasse erhalten. Die angeblich schlechten Leistungen des Beschwerdeführers dürften nicht nachträglich herangezogen werden, um die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. I. Mit Duplik vom 12. Januar 2009 hält die Vorinstanz fest, sie habe dem Beschwerdeführer keine Akten vorenthalten. In materieller Hinsicht führt sie aus, bei unterschiedlichen Auffassungen über die medizi- nische Beurteilung sei sie darauf angewiesen, sich auf die Einschät- zung des AeD bzw. der Vertrauensärzte verlassen zu dürfen. Die erneute Begutachtung sei mehr als ein halbes Jahr nach den unent- Seite 6A-6820/2008 schuldigten Absenzen des Beschwerdeführers erfolgt, der Gesund- heitszustand dürfte sich in der Zwischenzeit weiter verschlechtert haben. Die Absenzen erschienen auch unter Berücksichtigung der er- neuten Begutachtung als gerechtfertigt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 25. September 2008 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar. Der Zentralbereich Personal ist die interne Be- schwerdeinstanz der SBB im Sinne von Art. 35 Abs. 1 BPG (Ziff. 193 Abs. 1 des Gesamtarbeitsvertrages 2007 – 2010 für das Personal der SBB vom 22. Dezember 2006 [GAV-SBB] ). Gegen personalrechtliche Beschwerdeentscheide solcher interner Beschwerdeinstanzen steht grundsätzlich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 36 Abs. 1 BPG). Auf das Personal der SBB finden die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) Anwendung (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweize- rischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]). 1.2 Das BVGer überprüft die angefochtene Verfügung auf Verlet- zungen von Bundesrecht - einschliesslich der unrichtigen oder unvoll- ständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerde- führer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch die verbind- lichen Feststellungen und Anordnungen der Vorinstanz beschwert und mithin zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Seite 7A-6820/2008 2. 2.1 Gemäss Art. 38 BPG schliessen die SBB einen Gesamtarbeits- vertrag (GAV); dieser regelt das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 6 Abs. 3 BPG im Rahmen der Bestimmungen des BPG und der sinnge mäss anwendbaren arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationen- rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) näher. 2.2 Als wichtiger Grund, der zu einer fristlosen Kündigung berechtigt, gilt gemäss Art. 12 Abs. 7 BPG bzw. nach Ziff 190 Abs. 2 GAV-SBB jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Diese Bestimmungen umschreiben damit die Voraussetzungen für die fristlose Auflösung des Arbeitsver- hältnisses von Bundespersonal wörtlich gleich wie Art. 337 Abs. 2 OR die "wichtigen Gründe" für die fristlose Auflösung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse. Art. 12 Abs. 7 BPG erwähnt zwar den "wichtigen Grund" nicht ausdrücklich, was jedoch nach Auffassung des Gesetz- gebers keine Abweichung vom Obligationenrecht bedeutet (s. Bot- schaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1615). Bei der Frage, ob der kündigenden Partei die Fortführung des Arbeits- verhältnisses zugemutet werden darf, kann daher die zu Art. 337 Abs. 1 und 2 OR entwickelte Praxis angemessen berücksichtigt wer- den. Dabei ist allerdings den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rech nung zu tragen. Nur ein besonders schweres Fehlverhalten des Angestellten rechtfertigt die fristlose Kündigung. Wiegen die Verfehlun- gen weniger schwer, ist die fristlose Auflösung wie im privaten Arbeits- recht nur gerechtfertigt, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt be- gangen wurden (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 2 mit Hinweisen). 2.3 Die Arbeitgeberin begründete die fristlose Kündigung im vorliegen- den Fall mit einer wiederholten Arbeitsverweigerung. Sie führt dazu aus, sie habe dem Beschwerdeführer mitgeteilt, sie würde keine Arzt- zeugnisse mit dem gleichen Krankheitsbild mehr akzeptieren. Gleich- zeitig sei er unter Androhung der fristlosen Kündigung aufgefordert worden, die Arbeit wieder aufzunehmen. Der Beschwerdeführer habe in der Folge am 6. März 2008 die Arbeit aufgenommen, sei aber be- reits ab dem 10. März 2008 ungerechtfertigterweise der Arbeit fernge- blieben. Da im Rahmen des rechtlichen Gehörs ein rückwirkendes Arztzeugnis eingereicht worden sei, habe sie auf eine Kündigung ver- zichtet und den Beschwerdeführer am 30. April 2008 erneut zur Arbeit Seite 8A-6820/2008 (mit angepasster Arbeitszeit und Tätigkeit) aufgefordert und die Kündi- gung angedroht. Der Beschwerdeführer habe in der Folge vom 2. bis am 6. Mai 2008 während drei Tagen gearbeitet, sei aber anschlies- send, d.h. am 7. und 8. Mai 2008 wieder der Arbeit ferngeblieben, ohne ein Arztzeugnis mit einem neuen Krankheitsbild beizubringen. 2.4 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, für die erste Absenz vom 10. März 2008 habe er ein Arztzeugnis beigebracht, welches ak- zeptiert worden sei, die Absenz könne deshalb zur Begründung der Kün digung nicht mehr herangezogen werden. Die Beurteilung durch den AeD gründe auf einer Begutachtung durch die IV-Stelle vom November 2007 sowie eine vertrauensärztliche Untersuchung vom 17. April 2008. Zwischen den Absenzen und der ärztlichen Beurteilung liege eine erhebliche Zeitspanne, welche relativierend zu berücksich- tigen sei. Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit könne nicht einfach ungeprüft auf die Stellungnahme des Vertrauensarztes bzw. des AeD abgestellt werden, vielmehr hätte die Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Absenz auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der behan- delnden Ärzte beurteilt werden müssen. Der Beschwerdeführer hält fest, die Beurteilung des AeD stütze sich hauptsächlich auf ein Gutachten der IV Stelle, welches von der behandelnden Fachärztin mit ausführlicher Begründung in Frage gestellt worden sei. Die IV-Stelle selbst sei in einem späteren zweiten Gutachten zum Schluss gekom- men, dass der Beschwerdeführer nicht arbeitsfähig und eine Reinte- gration aussichtslos sei. Selbst wenn die Absenz vom 7. und 8. Mai 2008 schliesslich als ungerechtfertigt betrachtet würde, rechtfertige ein einmaliges Fernbleiben von der Arbeit keine fristlose Kündigung. 2.5 Gemäss Rechtsprechung zu Art. 337 Abs. 2 OR gilt ein einmaliges ungerechtfertigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz nicht als Grund für eine fristlose Kündigung (U LLIN S TREIFF /ADRIAN VON K AENEL , Arbeits- vertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 7 zu Art. 337), ein längeres (d.h. einwöchiges) oder trotz Mahnung wiederholtes Fernbleiben dagegen schon. Es ist damit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das Fehlen vom 10. März 2008 infolge des nachträglich beigebrachten Arztzeugnisses als entschuldigt, die zweite Absenz vom 7. und 8. Mai 2008 daher von vornherein nicht als erneutes unentschuldigtes Fehlen zu betrachten ist. In einem zweiten Schritt ist anschliessend zu untersuchen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, der Beschwerdeführer sei am 7. und 8. Mai 2008 trotz bestehender Arbeitsfähigkeit der Arbeit ferngeblieben. Seite 9A-6820/2008 2.6 Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz wurde mit dem nachträglich für die Absenz vom 10. März 2008 beigebrachten Arztzeugnis kein neues Krankheitsbild bescheinigt. Da der Rechtsver- treter des Beschwerdeführers im Rahmen des rechtlichen Gehörs gel- tend machte, die Arbeitsunfähigkeit sei auf neue Beschwerden zurück- zuführen gewesen, verzichteten die SBB zugunsten weiterer Abklä- rungen auf eine fristlose Kündigung. Nachdem weitere Abklärungen ergeben haben, dass kein neues Krankheitsbild vorlag, forderten die SBB den Beschwerdeführer erneut zur Arbeit auf und drohten die Kün- digung an. Angesichts dieser Umstände und der unmissverständlichen Arbeitsaufforderung kann der Beschwerdeführer nicht geltend machen, die Arbeitgeberin habe seine Absenz vom 10. März 2008 nachträglich genehmigt. Es bleibt damit zu prüfen, ob die SBB zu Recht davon ausgingen, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt beider Absenzen arbeitsfähig gewesen. Wird dies bejaht, ist von einem wiederholten, ungerechtfertigten Fernbleiben von der Arbeitsstelle auszugehen. 3. 3.1 Es ist dabei zu prüfen, ob die SBB aufgrund der ihr vorliegenden Informationen davon ausgehen konnten, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der beiden Abwesenheiten von März und Mai 2008 arbeits- fähig gewesen. Dabei sind die sich teilweise widersprechenden Arzt- zeugnisse vor dem Hintergrund der massgeblichen Bestimmungen des GAV-SBB und in Berücksichtigung der gesamten Umstände zu würdigen und gegeneinander abzuwägen. 3.1.1Zum einen liegen Arztzeugnisse der behandelnden Ärzte, einer- seits der Hausärztin und andererseits der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vor, welche dem Beschwerdeführer in der frag- lichen Periode – ohne nähere Begründung – eine vollständige Arbeits- unfähigkeit bescheinigen. 3.1.2Wie aus der Korrespondenz zwischen dem Beschwerdeführer, der Vorinstanz und dem AeD hervorgeht, hat die IV-Stelle am 21. No - vember 2007 den Beschwerdeführer untersucht. Der untersuchende Arzt hat in einem Gutachten vom 21. Januar 2008 eine vollständige Arbeitsfähigkeit festgestellt und die IV-Stelle verneinte mit Vorbescheid vom 28. Februar 2008 einen Anspruch auf Leistungen der Inva- lidenversicherung. Der Vorbescheid befindet sich in den Vorakten, das Gutachten der IV-Stelle liegt dagegen nicht vor. Gegen den Vorbe- scheid der IV-Stelle hat der Beschwerdeführer Einsprache erhoben. Seite 10A-6820/2008 3.1.3Im Hinblick auf die Einsprache des Beschwerdeführers gegen den Vorbescheid der IV-Stelle hat die behandelnde Psychiaterin am 28. März 2008 eine Stellungnahme abgegeben. Diese wurde den SBB am 31. März 2008 in Kopie zugestellt. Die Ärztin weist darin auf ihrer Meinung nach vorliegende Fehler und Widersprüche im Gutachten der IV-Stelle hin. Sie führt aus, es liege eine hundertprozentige Arbeitsun- fähigkeit vor, dies zumal diverse vorsichtige Arbeitsversuche in Form stundenweiser Einsätze gezeigt hätten, dass die Arbeit an der alten Arbeitsstelle nicht mehr möglich sei und sogar fast eine erneute Hospi- talisation notwendig gemacht habe. 3.1.4Verschiedenen Schreiben des AeD ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 17. April 2008 durch den Vertrauensarzt der SBB untersucht wurde. Die Feststellungen des Vertrauensarztes sind nicht aktenkundig, lediglich die Schlussfolgerung, dass keine Arbeits- unfähigkeit bestehe, wird indirekt wiedergegeben. 3.1.5Der AeD teilte dem Personaldienst mit Schreiben vom 13. Feb- ruar 2008 mit, der Beschwerdeführer erachte sich subjektiv als nicht arbeitsfähig, auf Grund der Untersuchungsresultate seien die ärzt- lichen Gutachter aber zum Schluss gekommen, dass keine Einschrän- kung der Arbeitsfähigkeit bestehe und eine körperlich angemes sene Tätigkeit per sofort zumutbar sei. Am 9. April 2008 teilt der AeD weiter mit, gestützt auf das von der IV in Auftrag gegebene Gutachten sei die Wiederaufnahme einer körperlich leichten Tätigkeit medizinisch zumut- bar. Gestützt auf das IV Gutachten seien Arztzeugnisse, welche sich auf dieselbe gesundheitliche Problematik beziehen würden, nicht zu akzeptieren. 3.1.6Offenbar aufgrund der Einsprache des Beschwerdeführers un- terzog die IV-Stelle diesen einer zweiten Begutachtung. Gestützt auf eine Untersuchung am 17. November 2008 – mithin rund fünf Monate nach den Absenzen – kam der Gutachter zum Schluss, dass vor dem Hintergrund des festgestellten chronischen und weitgehend therapie- resistenten psychischen Krankheitsbildes die funktionelle Leistungs- fähigkeit des Beschwerdeführers vollständig eingeschränkt sei, dies sowohl hinsichtlich der angestammten als auch einer leidensange- passten Tätigkeit. Der Gutachter stufte die beruflichen Integrations- aussichten aktuell und in weiterer Zukunft als ungünstig ein. 3.2 Bei der Beurteilung, ob die Vorinstanz die Arbeitsfähigkeit des Be- schwerdeführers zu Recht bejaht hat, ist einerseits zu prüfen, ob sie Seite 11A-6820/2008 den Sachverhalt richtig und vollständig abgeklärt hat. Wird dies bejaht, ist weiter festzustellen, ob die Vorinstanz die Absenzen zu Recht als wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung betrachtet hat. 3.2.1Dabei ist zu beachten, dass das IV-Gutachten vom 17. Novem - ber 2008 erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid erstattet wurde. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im Rechtsmittelverfahren im Rahmen des Streitgegenstandes vorgetragen und müssen vom Bundes verwaltungsgericht auch berücksichtigt werden (ANDRÉ M OSER / M ICHAEL BEUSCH /LO RENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, Basel 2008, S. 92 Rz. 2.204). Bei der Würdigung des IV-Gutachtens ist einerseits zu berücksichtigen, dass es der Vorinstanz im Zeitpunkt des Verfügungserlasses noch nicht vorgelegen hat, anderseits dass es sich auf eine Untersuchung stützte, die mehrere Monate nach den fraglichen Absenzen durchgeführt wurde. 3.2.2Die Beurteilung durch den Vertrauensarzt oder die Vertrauens- ärztin bilden gemäss Ziff. 130 Abs. 1 GAV-SBB die Grundlage für die An wen dung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Beurteilt die Ver- trauensärztin oder der Vertrauensarzt die Arbeitsfähigkeit anders als die behandelnden Ärztinnen und Ärzte, ist für die SBB gemäss Ziff. 130 Abs. 2 GAV-SBB die Beurteilung der Vertrauensärztin oder des Vertrauensarztes massgebend. Es ist damit zunächst zu prüfen, ob die Beurteilung durch den Vertrauensarzt für die Vorinstanz bin- dend war und ob bzw. in welchem Masse abweichende Stellungnah- men anderer Ärzte zu berücksichtigen waren. 3.2.3Im Rahmen des Verwaltungsbeschwerdeverfahrens kann – wie vorliegend – die unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsermittlung gerügt werden (Art. 49 Bst. b VwVG). Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Dies bedeutet grundsätzlich, dass sie alle zumutbaren und rechtlich zulässigen Möglichkeiten der Sachaufklärung auszuschöpfen hat (PATRICK KRAUS - KOPF /KATRIN EMMENEGGER in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Art. 12 Rz. 33). Die Behörde hat im Rahmen des Zumutbaren den entscheiderheblichen Umständen nachzugehen; hierzu gehören auch für die Beteiligten günstige Faktoren (KRAUS - KOPF /EMMENEGGER , a.a.O., Art. 12 Rz. 27). 3.2.4Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie in einem Verwaltungs- verfahren die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das ge- Seite 12A-6820/2008 sam te Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 40 des Bundes- gesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] in Verbindung mit Art. 19 VwVG). Danach haben Behörden und Gerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweis- regeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (BGE 130 II 482 E. 3.2). Dies bedeutet, dass alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen sind und danach zu ent- scheiden ist, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beur- teilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf bei einander widersprechenden medizinischen Berichten nicht ent- schieden werden, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die strei- tigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Be weismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahmen als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a). Dennoch hat es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Be- weiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen me dizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdi- gung aufzustellen. Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und durch UVG-Privatversicherer eingeholten Gutachten von externen Spezial- ärzten, die auf Grund eingehender Beobachtungen und Untersuchun- gen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen und die in Art. 57 ff. BZP genannten Mitwirkungsrechte der Ver- fahrensbeteiligten beachtet wurden (BGE 125 V 351 E. 3b bb). 3.2.5Diese Rechtsprechung kann sinngemäss auf die vorliegenden Verhältnisse übertragen werden. Auch vor dem Hintergrund von Seite 13A-6820/2008 Ziff. 130 Abs. 2 GAV-SBB hat die Vorinstanz die Pflicht zur freien Beweiswürdigung. Wenn auch dem Vertrauensarzt in gewisser Hinsicht eine ähnliche Stellung zukommen mag wie einem externen Gutachter im Sozialversicherungsverfahren, kann auf dessen Einschätzung nicht unbesehen abge stellt werden. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen die Rechtsprechung einer medizinischen Beurteilung durch eine parteinahe Person einen beson- deren Beweiswert zuerkennen. 3.2.6Im vorliegenden Verfahren sind die Feststellungen und Folge- rungen des Vertrauensarztes nicht aktenkundig, vielmehr wird auf eine blosse Aussage des ärztlichen Dienstes abgestellt, wonach die vertrauensärztliche Untersuchung ergeben habe, dass keine Arbeits- unfähigkeit bestehe. Die Beurteilung durch den Vertrauensarzt kann deshalb nicht als schriftliches und begründetes Sachverständigen- gutachten betrachtet werden. Bei der Ernennung des Vertrauensarztes wurde zudem weder dem Beschwerdeführer die Gelegenheit geboten, den Vertrauensarzt abzulehnen (Art. 58 Abs. 2 BZP), noch wurde dieser aktenkundig auf seine Pflicht zur strengsten Unparteilichkeit hingewiesen. Die vertrauensärztliche Beurteilung stellt damit im vorliegenden Verfahren lediglich eines der im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beachtenden Elemente dar. 3.3 Im Zeitpunkt der Kündigung lagen der Beschwerdeführerin damit einerseits eine Stellungnahme des (internen) ärztlichen Dienstes vor, welcher seinerseits auf eine Beurteilung durch den (externen) Vertrau- ensarzt sowie den Gutachter der IV abstellte. In dieser Stellungnahme ist keine nachvollziehbare medizinische Beurteilung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Leiden enthalten. Dieser Beur- teilung stehen die – ebenfalls nicht begründeten – Arztzeugnisse der behandelnden Ärzte gegenüber. Diesen Zeugnissen kommt grund- sätzlich nur der Status einer Parteibehauptung zu (LUCREZIA GLANZMANN TARNUTZER , Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2005 S. 76 ff). Als solche kann sie aber im Rahmen der Unter- suchungsmaxime Anlass zu weiteren Nachforschungen geben. Weiter stand der Beurteilung des AeD die Stellungnahme der Psychiaterin des Beschwerdeführers gegenüber, in welcher die Erkenntnisse des (der Stellungnahme des AeD massgeblich zugrundeliegenden) IV- Gutachtens mit ausführlicher Begründung in Frage gestellt wurden. Seite 14A-6820/2008 Schliesslich ist festzuhalten, dass sich die Vorgesetzten des Be- schwerdeführers aufgrund der langen Vorgeschichte und der vielfälti- gen Kontakte mit dem Beschwerdeführer, seiner Familie und seiner Ärztin in gewissem Masse auch einen eigenen Eindruck vom Gesund- heitszustand des Beschwerdeführers machen konnten. Zudem geht aus den Akten hervor, dass die behandelnde Fachärztin zusammen mit den Vorgesetzten des Beschwerdeführer einen Augenschein an dessen Arbeitsplatz unternahm, die Reintegrationsbemühungen aktiv unterstützte und eine Wiederaufnahme der Tätigkeit im Sinne einer Therapie ursprünglich befürwortete. 3.3.1Bei der Abwägung der gegenüberstehenden medizinischen Gutachten ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Vertrauensarzt, auf dessen Befund sich der AeD primär stützt, als von den Verfah- rensbeteiligten unabhängig zu betrachten ist und entsprechend unbefangen sein dürfte. Es sind aber auch verschiedene Punkte erkennbar, welche zumindest Zweifel an der vertrauensärztlichen Beurteilung wecken mussten. So ist zunächst festzuhalten, dass der Vertrauensarzt als Facharzt für innere Medizin nicht im gleichen Mass wie ein Facharzt in der Lage sein dürfte, ein bekanntermassen schwierig zu diagnostizierendes psychisches Leiden mit körperlichen Auswirkungen zu beurteilen. Die Beurteilung des Vertrauensarztes stützte sich zudem lediglich auf eine einmalige Konsultation, im Übrigen stellte sie offenbar auf die Ausführungen im Gutachten der IV ab. Ob und wie der Vertrauensarzt berücksichtigte, dass sich bei einer arbeitsrechtlichen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit unter Umständen andere Fragen stellen als bei einer versicherungsmedizinischen Be- gutachtung, ist aufgrund der Akten ebenfalls nicht beurteilbar. Auf der anderen Seite ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer Zeugnisse von Ärzten einreichte, die er selbst beauftragt hat und deshalb nicht als unabhängig gelten können. Immerhin ist aber anzu- erkennen, dass die Beurteilung durch die Fachärztin für Psychiatrie eingehend und nachvollziehbar begründet war und auf einer einge- henden Kenntnis des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers beruhte. Zudem hat die Fachärztin sich aktenkundig intensiv um die Reintegration des Beschwerdeführers bemüht und die Wiederauf- nahme einer Tätigkeit im Rahmen des möglichen aus gesundheitlicher Sicht als wichtig betrachtet, so dass kaum anzunehmen ist, dass sie bereit gewesen wäre, gefälligkeitshalber eine Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Seite 15A-6820/2008 Wegen der eingehend begründeten und auch für Laien zumindest ansatzweise nachvollziehbaren Kritik der behandelnden Psychiaterin durfte die Arbeitgeberin die Beurteilung des AeD bzw. des Vertrauens- arztes nicht unbesehen übernehmen. Es wäre geboten gewesen, die Beurteilung durch weitere Abklärungen zu verifizieren. 3.3.2Anhand der vorliegenden Akten kann damit nicht mit hin- reichender Sicherheit über die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers geurteilt werden. Bereits aufgrund der im Zeitpunkt des Verfügungs- erlasses vorhandenen Beweismittel durften die SBB die Stellung- nahme des AeD nicht ungeprüft als Grundlage für eine fristlose Kündigung nehmen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufgrund unvollständiger Abklärung des Sachverhalts aufzuheben und die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BPG ist festzustellen. 4. Bei ganzer oder teilweiser Gutheissung der Beschwerde hat das Bundes verwaltungsgericht die Sache in der Regel in einem reforma- torischen Entscheid selbst zu entscheiden (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 4.1 Liegt kein Grund für eine fristlose Kündigung vor, ist zu prüfen, ob eine Umwandlung der fristlosen Kündigung in eine ordentliche geboten ist. Dies ist vorliegend zu verneinen. Eine Umwandlung ist dann angezeigt, wenn eine von der Arbeitgeberin vorgebrachte Pflichtver- letzung zwar bejaht wird, ihr aber nicht das für eine fristlose Kündigung notwendige Gewicht zuerkannt wird (vgl. z.B. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-1781/2006 vom 15. August 2007, E. 4.3 ff.). Ist dagegen – wie im vorliegenden Fall – bereits der von der Arbeitgeberin vorgebrachte Grund als nicht erwiesen zu betrachten, scheidet eine Umwandlung in eine ordentliche Kündigung aus. 4.2 Ausnahmsweise weist das Gericht die Beschwerde mit verbind- lichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Letzteres kann sich vor allem dort rechtfertigen, wo der Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist, bei einer schweren Verletzung von Art. 49 Bst. b VwVG erweist sich die Rückweisung gar als zwingend (M OSER /BEUSCH /KNEUBÜHLER , a.a.O., S. 180 Rz. 3.194 ff.). Obschon Art. 61 Abs. 1 VwVG nur die Rückwei- sung an die Vorinstanz erwähnt, kann unter Umständen auch eine Rückweisung an die erstverfügende Behörde zulässig sein, dies z.B. wenn dem Rechtsunterworfenen in der noch zu prüfenden Frage der volle Instanzenzug offenstehen soll (PHILIPPE WEISSENBERGER in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar Seite 16A-6820/2008 zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Art. 61 Rz. 21). Weist das Bundesverwaltungsgericht die Sache an die Vor- oder Erst- instanz zurück, verbindet sie die Rückweisung mit verbindlichen Weisungen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 4.3 Im vorliegenden Fall ist die Sache zur Abklärung der Arbeitsun- fähigkeit im Zeitpunkt der beiden Absenzen des Beschwerdeführers von März und Mai 2008 an die verfügende Behörde und damit an die Erstinstanz zurückzuweisen. Dabei ist allerdings fraglich, ob die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Absenzen aus heutiger Sicht noch schlüssig beurteilt werden kann. Es ist festzuhalten, dass die Verwaltung die Beweislast für eine belastende Verfügung trägt (BGE 130 II 482 E. 3.2). Die SBB haben bei einer Kündigung den Nachweis der Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Absenzen zu erbringen. Sollte sich aufgrund ergänzender Beweise oder einer antizipierten Beweiswürdigung ergeben, dass eine Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Absenzen nicht nachzuweisen ist, wäre auf eine Kündigung zu verzichten bzw. eine Kündigung wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit zu prüfen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die Rügen des Beschwerdeführers einzugehen, die angefochtene Kündigung sei unverhältnismässig und sei unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör erfolgt. 6. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG, ausser bei Mutwilligkeit, welche hier nicht gegeben ist, kostenlos. 7. Da der Beschwerdeführer im Wesentlichen obsiegt, ist ihm eine Par- teientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht ([VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung wird der Kostennote des Vertreters des Beschwerdeführers entsprechend auf Fr. 1'075.45 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer von 7.6 % festgesetzt und der Vorinstanz zur Bezah- lung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10 und 14 VGKE). Seite 17A-6820/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einsprache- und Beschwerde- entscheid vom 25. September 2008 wird aufgehoben, die Nichtigkeit der Verfügung vom 29. Mai 2008 festgestellt und die Angelegenheit wird zur Neubeurteilung an die verfügende Behörde zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der SBB eine Parteient- schädigung von Fr. 1'075.45 zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), A.________ Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Forster Simon Müller Seite 18A-6820/2008 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögens- rechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermö- gensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG). Versand: Seite 19