200 16 739 ALV MAW/SAW/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 31. Oktober 2016 Verwaltungsrichter Matti Gerichtsschreiberin Winiger A.________ vertreten durch Rechtsanwältin B.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 22. Juni 2016 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Okt. 2016, ALV/16/739, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1983 geborene A.________ (nachfolgend Versicherte bzw. Beschwer- deführerin) arbeitete vom 1. September 2013 bis zum 30. November 2015 als … in einer … (Akten des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern [nachfolgend beco bzw. Beschwerdegegner; act. II] 162; 165). Am 9. Dezember 2015 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2015 und gab unter Hinweis auf ein Arztzeugnis an, seit dem 22. Oktober 2015 bis auf weiteres zu 50% arbeitsunfähig zu sein (act. II 155; 160). Mit Verfügung vom 5. April 2016 (act. II 96) lehnte das beco gestützt auf Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) die Anspruchsberechtigung auf Krankentaggelder ab dem 31. Dezember 2015 ab. Dagegen erhob die Versicherte am 2. Mai 2016 (act. II 85) Einsprache und machte geltend, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie keine Krankentaggelder der Arbeitslosenkasse in Anspruch genommen habe. Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 (act. II 74) hielt das beco fest, während der 30-tägigen Frist gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG, mithin vom 1. Dezember bis zum 30. Dezem- ber 2015, seien keine Krankentaggelder in Abzug gebracht worden. Die Versicherte habe somit während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Dezember 2015 bis zum 30. November 2017 nach wie vor den vol- len Anspruch auf 44 Krankentaggelder. Dementsprechend sei die Einspra- che und damit insbesondere der Antrag auf Feststellung, dass keine Kran- kentaggelder in Anspruch genommen worden seien, unbegründet und es fehle an einem schutzwürdigen Interesse. Falls die Versicherte die Ein- sprache nicht zurückziehe, werde auf diese nicht eingetreten. Nachdem die Versicherte am 12. Juni 2016 (act. II 68) mitgeteilt hatte, sie ziehe die Ein- sprache nicht zurück, solange nicht neu verfügt resp. die angefochtene Verfügung nicht wiedererwägungsweise aufgehoben werde, wies das beco die Einsprache mit Entscheid vom 22. Juni 2016 (act. II 64) entsprechend der im Schreiben vom 1. Juni 2016 dargelegten Begründung ab. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Okt. 2016, ALV/16/739, Seite 3 B. Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, mit Eingabe vom 22. August 2016 Beschwerde. Sie bean- tragt, der Einspracheentscheid vom 22. Juni 2016 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Fall von Art. 28 Abs. 1 AVIG vorliege. Mit Beschwerdeantwort vom 22. September 2016 schliesst der Beschwer- degegner auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi- gung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Okt. 2016, ALV/16/739, Seite 4 1.2Anfechtungsobjekt bildet der die Verfügung vom 5. April 2016 (act. II 96) bestätigende Einspracheentscheid vom 22. Juni 2016 (act. II 64). Strei- tig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Krankentag- gelder der Arbeitslosenversicherung. 1.3Der Streitwert erreicht ohne Zweifel die massgebende Streitwert- grenze von Fr. 20'000.-- nicht. Die Beurteilung der Beschwerde fällt somit in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose Person vermitt- lungsfähig, wenn sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. 2.2Versicherte, die wegen Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, haben, sofern sie die übrigen Anspruchsvorausset- zungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt (Art. 28 Abs. 1 AVIG). Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Er- werbsersatz darstellen, werden von der Arbeitslosenentschädigung abge- zogen (Art. 28 Abs. 2 AVIG). 2.3Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Art. 28 Abs. 1 AVIG ausge- schöpft haben, weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind und Leistungen einer Taggeldversicherung beziehen, haben, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind und Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Okt. 2016, ALV/16/739, Seite 5 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld, wenn sie zu mindestens 75%, und auf das um 50% gekürzte Taggeld, wenn sie zu mindestens 50% arbeitsfähig sind (Art. 28 Abs. 4 AVIG). Mit Art. 28 Abs. 4 AVIG wird koordinationsrechtlich garantiert, dass bei je- nen Versicherten Überentschädigungen vermieden werden, die eine (auch freiwillige) Taggeldversicherung der Kranken- und Unfallversicherung ha- ben (Rz. C178 der AVIG-Praxis ALE, Staatssekretariat für Wirtschaft [SE- CO], in der seit 1. Januar 2016 gültigen Fassung [abrufbar unter: www.treffpunkt-arbeit.ch]). 3. 3.1Gestützt auf die Ausführungen des Beschwerdegegners im Schrei- ben vom 1. Juni 2016 sowie im Einspracheentscheid und in der Beschwer- deantwort ist unbestritten, dass aufgrund eines Ersatzeinkommens während der 30-tägigen Frist gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG keine Kranken- taggelder abgerechnet worden sind (act. II 64 S. 3; 74). Während der lau- fenden Rahmenfrist vom 1. Dezember 2015 bis zum 30. November 2017 hat die Beschwerdeführerin daher nach wie vor Anspruch auf 44 Kranken- taggelder. Die ursprünglich angefochtene Verfügung vom 5. April 2016 (act. II 96) betreffend „Ablehnung Krankentaggelder“, mit welcher ab dem 31. Dezember 2015 die Anspruchsberechtigung auf Krankentaggelder abge- lehnt wurde, ist somit – auch nach Auffassung des Beschwerdegegners – nicht richtig. Demnach hätte der Beschwerdegegner die Einsprache (act. II 85) mit Entscheid vom 22. Juni 2016 (act. II 64) nicht abweisen, sondern gutheissen und die angefochtene Verfügung aufheben sollen. Weiter kommt hinzu, dass der Erlass einer Feststellungsverfügung un- zulässig ist, wenn die Verwaltung die Möglichkeit hat, die Rechtsbeziehung direkt durch eine rechtsgestaltende Verfügung zu ordnen (Prinzip der Sub- sidiarität; BGE 122 V 28 E. 2b S. 30). Der Beschwerdegegner hat mit der Verfügung vom 5. April 2016 eine Feststellung über allfällige künftige An- sprüche getroffen, anstatt den weiteren Verlauf abzuwarten und die Rechtsbeziehung – falls nötig – durch eine rechtsgestaltende Verfügung zu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Okt. 2016, ALV/16/739, Seite 6 ordnen. Damit fehlte es der Vorinstanz an einem schutzwürdigen Interesse, die ursprünglich angefochtene Verfügung zu erlassen. 3.2Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. Juni 2016 (act. II 64) ist aufzu- heben. 4. 4.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2Der obsiegenden beschwerdeführenden Partei steht praxisgemäss eine Parteientschädigung zu, wenn sie den Prozess durch einen frei prakti- zierenden Rechtsanwalt führen lässt (BGE 118 V 139 E. 2a S. 139). Hier- von ist im Sinne einer Ausnahme nur dann abzuweichen, wenn die Ge- währung einer Parteientschädigung unbillig wäre (BGE 108 V 270 E. 2 S. 271). Dies ist – entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (Be- schwerdeantwort S. 5 Ziff. 6) – vorliegend nicht der Fall. Die Parteikosten werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Mit Kostennote vom 30. September 2016 macht Rechtsanwältin B.________ ein Honorar von Fr. 1'875.-- zuzüglich Ausla- gen von Fr. 34.10 und Mehrwertsteuer (MWSt.) von Fr. 152.75, total Fr. 2'061.85, geltend, was nicht zu beanstanden ist. Diesen Betrag hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu ersetzen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Okt. 2016, ALV/16/739, Seite 7 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern, vom 22. Juni 2016 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'061.85 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er- setzen. 4. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwältin B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.