<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2009.00151</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209231&amp;W10_KEY=4467125&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2009.00151</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 07.10.2009</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Neubau Schulhaus (Architekturleistungen): Ausschluss wegen Vorbefassung.<br/><br/>Es ist zulässig, ein Gesamtprojekt in mehrere Etappen zu unterteilen und die jeweiligen Vergabeverfahren zeitlich zu staffeln. Die Ausführung einer einzelnen Etappe stellt grundsätzlich einen eigenständigen Auftrag dar, der in der Regel keine Vorbefassung des Zuschlagsempfängers für zeitlich später auszuführende Abschnitte bewirkt (E. 2.3).<br/><br/>Der Anbieter, der trotz Kenntnis der Vorbefassung eines Mitbewerbers eine entsprechende Rüge im Vergabeverfahren unterlässt und diese erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringt, handelt treuwidrig. Allerdings gilt das Gebot von Treu und Glauben auch für die Vergabebehörde. Die Anbieter dürfen davon ausgehen, dass die Vergabestelle alle im Zusammenhang mit einer allfälligen Vorbefassung stehenden Tatsachen offenlegt (E. 3.1).<br/><br/>Abweisung.<br/></b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSTAND">AUSSTAND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃGEPFLICHT">RÃGEPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEREITUNG">VORBEREITUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WISSENSVORSPRUNG">WISSENSVORSPRUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 9 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 5a VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2009 Nr. 57 S. 15</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=10737" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2009.00151</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">7. Oktober 2009</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Tanja Kamber. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A AG,</span></a><span> vertreten durch RA B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_8">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_13"><span>Schulgemeinde Uitikon,</span></a><span> vertreten durch RA C<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_19">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_5_25"><span>D AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><span>hat sich ergeben: </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Schulgemeinde Uitikon erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 30. Januar 2009 eine Submission im offenen Verfahren fÃ¼r Architekturleistungen im Zusammenhang mit der Erstellung der Schulanlage E. Innert Frist gingen sechs Offerten ein. Mit Beschluss vom 9. MÃ¤rz 2009 vergab die Schulgemeinde Uitikon den Auftrag zum Preis von Fr. 412'000.- (exkl. MwSt.) an die D AG. Der A AG, deren Angebot sie nicht berÃ¼cksichtigte, wurde dies mit Schreiben vom 12. MÃ¤rz 2009 mitgeteilt.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Eingabe vom 23. MÃ¤rz 2009 erhob die A AG Beschwerde gegen den Beschluss der Schulgemeinde Uitikon und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zum Neuentscheid oder zur korrekten DurchfÃ¼hrung der Ausschreibung zurÃ¼ckzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.</p> <p class="Urteilstext">Am 8. Mai 2009 beantragte die Schulgemeinde Uitikon die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventuell sei die Angelegenheit unter Aufhebung des Vergabeentscheids zur NeudurchfÃ¼hrung der Submission an sie zurÃ¼ckzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Ausserdem sei die aufschiebende Wirkung nicht zu gewÃ¤hren.</p> <p class="Urteilstext"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 26. MÃ¤rz und 11. Mai 2009 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und der BeschwerdefÃ¼hrerin von Amts wegen Einsicht in die entscheidwesentlichen Akten gewÃ¤hrt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 17. Juli 2009 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.</span></p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. </p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</p> <p class="Urteilstext">Vorliegend rangiert das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss Angebotsauswertung auf dem zweiten Platz. Falls sich ihre RÃ¼ge der Vorbefassung als begrÃ¼ndet erweist, hat dies den Ausschluss der jetzigen ZuschlagsempfÃ¤ngerin vom Vergabeverfahren zur Folge. Damit hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Mitbeteiligte mÃ¼sse wegen unzulÃ¤ssiger Vorbefassung vom Verfahren ausgeschlossen werden. Zur BegrÃ¼ndung bringt sie in der Beschwerdeschrift vor, die Mitbeteiligte habe sich intensiv an den Vorbereitungen und der Projektierung des Neubaus beteiligt. Sie habe von der strategischen Planung Ã¼ber die Vorstudien bis hin zur Projektierung die gesamte Vorbereitung bis zur DurchfÃ¼hrung des Submissionsverfahrens geleistet. Zudem sei sie auch fÃ¼r die Vorstellung und Ãffentlichkeitsarbeit in Bezug auf das Schulhausprojekt zustÃ¤ndig gewesen. Alle notwendigen Unterlagen zum Neubau des SchulgebÃ¤udes seien von der Mitbeteiligten erarbeitet worden. Sie habe die Planung des Neubaus nach ihren FÃ¤higkeiten ausrichten kÃ¶nnen und verfÃ¼ge nicht nur Ã¼ber einen zeitlichen, sondern auch einen technischen Wissensvorsprung gegenÃ¼ber anderen Mitbewerbern. Die geleisteten VorabklÃ¤rungen durch die Mitbeteiligte und die so erlangten Zusatzinformationen seien als derart entscheidend einzustufen, dass gegenÃ¼ber anderen Mitbietern ein Wettbewerbsvorteil bestehe.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin hÃ¤lt dem entgegen, die RÃ¼ge der Vorbefassung sei verspÃ¤tet. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe schon vor ihrer Eingabe und Teilnahme am Verfahren damit rechnen mÃ¼ssen, dass die Mitbeteiligte daran teilnehmen werde, und hÃ¤tte ihre RÃ¼ge bereits im Vergabeverfahren geltend machen mÃ¼ssen. Ausserdem liege auch in materieller Hinsicht keine Vorbefassung vor. Die Vorarbeiten der Mitbeteiligten betrÃ¤fen einen zulÃ¤ssigerweise separat vergebenen Teilbereich desselben Projekts (Projektierung bis Baubewilligung). Im vorliegenden Verfahren gehe es nun um die AusfÃ¼hrung des Bauprojekts. Die von der Mitbeteiligten hervorgebrachten Resultate des vorangegangenen Mandates seien den Mitbewerbern wÃ¤hrend einer hinreichend langen Zeitdauer zur VerfÃ¼gung gestellt worden. Ein allfÃ¤lliges Vorwissen der Mitbeteiligten sei mit dem Versand der Unterlagen und der Fragenbeantwortung dahingefallen. Die Mitbeteiligte habe keine MÃ¶glichkeit gehabt, das konkrete Bauprojekt in einer nur fÃ¼r sie gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen. Schliesslich zeige auch die Angebotsauswertung klar, dass sich gar kein massgebender Wissensvorsprung realisiert habe, denn ein solcher hÃ¤tte sich in der HÃ¶he des Eingabepreises erheblich niederschlagen mÃ¼ssen.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass fÃ¼r alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen, dÃ¼rfen daher grundsÃ¤tzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie hÃ¤tten sonst unter UmstÃ¤nden die MÃ¶glichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe in einer fÃ¼r sie gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen, und kÃ¶nnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenÃ¼ber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dÃ¼rfen anderseits â ex post betrachtet â Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsÃ¤tzlich nicht als Anbieter auftreten. </p> <p class="urteilstext0"><span>Das Verbot der Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den Regeln Ã¼ber den Ausstand, die ausdrÃ¼cklich auch fÃ¼r Personen gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken (§ 5a VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVÃ¶B) zu beachten. Eine ausdrÃ¼ckliche Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Ãbereinkommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Governement Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4 </span><span>der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)<span>. Nach § 16 Abs. 4 SubmV darf die VergabebehÃ¶rde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung verwendet werden kÃ¶nnen. Nach § 9 SubmV dÃ¼rfen sich anderseits Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnten, nicht mehr als Anbieter am Verfahren beteiligen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist unerheblich, ob sich der vorbefasste Anbieter tatsÃ¤chlich einen Vorteil verschafft hat, sondern es genÃ¼gt bereits der objektiv begrÃ¼ndete Anschein eines mÃ¶glichen Vorteils (RB 2002 Nr. 42 = BEZ 2003 Nr. 12, E. 3b, mit weiteren Hinweisen; VGr, 12. MÃ¤rz 2003, BEZ 2003 Nr. 27, E. 2b/aa; VGr, 24. Oktober 2008, VB.2008.00104, E. 9.1, www.vgrzh.ch). Dagegen hielt das Bundesgericht in einem Entscheid vom 25. Januar 2005 fest, die Rechtsprechung zur Ausstandspflicht von Richtern, welch letztere schon durch den objektiv begrÃ¼ndeten Anschein der Befangenheit gegeben sein kÃ¶nne, lasse sich nicht auf die Zulassung von Bewerbern zur Submission Ã¼bertragen. Sie habe ihren Grund in der besonderen Funktion des Richters. Ein Unternehmer mÃ¼sse sich demgegenÃ¼ber seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen lassen, solange das Vorliegen eines unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung nicht erwiesen sei. Die Beweislast hierfÃ¼r obliege im Streitfall nicht dem vorbefassten Anbieter, der immerhin im Rahmen der prozessualen Mitwirkungspflicht zur AbklÃ¤rung beizutragen habe, sondern dem Konkurrenten, der sich vom Ausschluss des vorbefassten Anbieters bessere Aussichten fÃ¼r den Zuschlag verspreche (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473, E. 5.7.3).</span></span></p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref242861577"><b>2.3 </b>Nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen TÃ¤tigkeit des Submittenten entspringt (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24, E. 4c; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/ Basel/Genf 2007, Rz. 682). So kann einem Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunÃ¼tzen, das er sich durch frÃ¼here Arbeiten fÃ¼r denselben Arbeitgeber â allenfalls sogar am selben Objekt â erworben hat. So wird z.B. bei der Erweiterung eines SpitalgebÃ¤udes auch der ursprÃ¼ngliche Erbauer zum Angebot zugelassen, und bei der Neuaus­schreibung eines Dauerauftrags wird der ursprÃ¼ngliche Inhaber des Auftrags nicht wegen Vorbefassung ausgeschlossen (RB 2004 Nr. 39 = BEZ 2005 Nr. 5, E. 3.3.2, auch zum Folgenden).</a> Es ist durchaus zulÃ¤ssig, ein Gesamtprojekt in mehrere Etappen zu unterteilen und die jeweiligen Vergabeverfahren zeitlich zu staffeln. Die AusfÃ¼hrung einer einzelnen Etappe stellt grundsÃ¤tzlich einen eigenstÃ¤ndigen Auftrag dar, der in der Regel keine Vorbefassung des ZuschlagsempfÃ¤ngers fÃ¼r zeitlich spÃ¤ter auszufÃ¼hrende Abschnitte bewirkt (vgl. hierzu auch Christoph JÃ¤ger, Die Vorbefassung des Anbieters im Ã¶ffentlichen Beschaffungsrecht, ZÃ¼rich/St. Gallen 2009, S. 121). </p> <p class="Urteilstext">Auch im Rahmen der Vorbereitung einer Submission fÃ¼hrt nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch). Zwar kommt nach dem Gesagten nicht infrage, dass interessierte Unternehmen, die spÃ¤ter als Anbieter an der Submission teilnehmen wollen, direkt oder indirekt an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen fÃ¼hren Vorarbeiten, mit denen nur Grundlagen fÃ¼r die spÃ¤tere Ausschreibung bereitgestellt werden, nicht zwingend zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen. Als wesentlicher Gesichtspunkt fÃ¤llt dabei in Betracht, dass die beigezogenen Personen oder Unternehmen die Beschaffung im Rahmen der Vorbereitung nicht zu ihren Gunsten beeinflussen. Besteht die Gefahr, dass sie die Vergabe durch ihre Vorarbeiten auf ihre eigenen FÃ¤higkeiten ausrichten kÃ¶nnen, muss gewÃ¤hrleistet sein, dass die Mitarbeiter der Vergabestelle, welche in der Folge die eigentlichen Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der Lage sind, die Vorarbeiten aus eigener Sachkenntnis kritisch zu wÃ¼rdigen, und diese nicht ungeprÃ¼ft in die Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu achten, dass bei den Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern Anbietern umfassend und frÃ¼hzeitig zugÃ¤nglich gemacht werden.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref243211757"><b>3.1 </b>Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener der Ausstandspflicht verwandt. Aus­standsgrÃ¼nde im Sinn von § 5a VRG sind umgehend geltend zu machen. Ein UntÃ¤tigbleiben oder Einlassen in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von AusstandsgrÃ¼nden gilt als Verzicht auf deren Geltendmachung und fÃ¼hrt grundsÃ¤tzlich zum Verwirken dieses Anspruchs (BGE 121 I 225 E. 3; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 5a N. 5). Die RÃ¼ge der Vorbefassung ist, wie der Einwand der Befangenheit, grundsÃ¤tzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen, zu welchem der Betroffene Kenntnis der fÃ¼r eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen erhÃ¤lt (VGr, 8. Dezember 2004, BEZ 2005 Nr. 5, E. 3.4; 12. MÃ¤rz 2003, BEZ 2003 Nr. 27). Der Anbieter, der trotz Kenntnis der Vorbefassung eines Mitbewerbers eine entsprechende RÃ¼ge im Vergabeverfahren unterlÃ¤sst und diese erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringt, handelt treuwidrig. Allerdings gilt das Gebot von Treu und Glauben auch fÃ¼r die VergabebehÃ¶rde. Die Anbieter dÃ¼rfen davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle und die von ihr beigezogenen Personen redlich verhalten und alle im Zusammenhang mit einer allfÃ¤lligen Vorbefassung stehenden Tatsachen offenlegen (vgl. zum Ganzen auch JÃ¤ger, S. 269 ff., mit weiteren Hinweisen).</a></p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Ausschreibung erfolgte am 30. Januar 2009. Bis zum 6. Februar 2009 konnten interessierte Anbieter Fragen an die Beschwerdegegnerin stellen. Der Fragenkatalog mit den entsprechenden Antworten wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin mit Schreiben vom 9. Februar 2009 zugestellt. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, aufgrund der Fragenbeantwortung hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin damit rechnen mÃ¼ssen, dass die Mitbeteiligte am Vergabeverfahren teilnimmt, und sie hÃ¤tte eine entsprechende RÃ¼ge bereits im Vergabeverfahren bzw. gegen die Ausschreibung erheben mÃ¼ssen.</p> <p class="Urteilstext">Ein interessierter Anbieter stellte die Frage, ob der Verfasser der Baueingabe zur Ausschreibung zugelassen werde. Die Antwort der Beschwerdegegnerin lautete: </p> <p class="EinzugZitat"><span>"Es ist keine diesbezÃ¼gliche EinschrÃ¤nkung formuliert." </span></p> <p class="Urteilstext">Mit dieser Antwort hat es die Beschwerdegegnerin versÃ¤umt, in Bezug auf die Frage, ob bei der Mitbeteiligten eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung vorliegt, fÃ¼r entsprechende Klarheit zu sorgen. Einerseits hat sie mit ihrer Antwort die Anbieter im Unklaren darÃ¼ber gelassen, ob sich die Mitbeteiligte am Vergabeverfahren beteiligt, obwohl sie wusste, dass diese die Ausschreibungsunterlagen angefordert hatte. Andererseits hat sie sich auch nicht eindeutig festgelegt, ob sie die Mitbeteiligte zum Vergabeverfahren zulassen werde. Nachdem ersichtlich war, dass der Beschwerdegegnerin die Problematik einer allfÃ¤lligen Vorbefassung der Mitbeteiligen bekannt war, und angesichts der Unsicherheiten, welche die Beschwerdegegnerin mit ihrer unprÃ¤zisen Antwort hervorgerufen hat, konnte den Anbietenden zu jenem Zeitpunkt nicht zugemutet werden, weitergehend auf die Aussage der Beschwerdegegnerin zu reagieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin zum damaligen Zeitpunkt keine EinwÃ¤nde gegen eine allfÃ¤llige Beteiligung der Mitbeteiligten erhob.</p> <p class="Urteilstext">Im OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 24. Februar 2009 wurde festgehalten, dass die Mitbeteiligte ein Angebot eingereicht hatte. Damit war klar, dass sich die Mitbeteiligte am Vergabeverfahren beteiligt hatte, und ihre Konkurrenten hÃ¤tten zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende RÃ¼ge erheben mÃ¼ssen. Das OffertÃ¶ffnungsprotokoll wurde den Anbietern jedoch offenbar nicht zugestellt. Somit konnte die BeschwerdefÃ¼hrerin erst aus dem Vergabeentscheid vom 9. MÃ¤rz 2009 ersehen, dass die Mitbeteiligte ein Angebot eingereicht hatte. Die erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag erhobene RÃ¼ge der Vorbefassung erweist sich somit nicht als verspÃ¤tet. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ausfÃ¼hrt, wurde die Mitbeteiligte bereits im FrÃ¼hling 2005 mit der Projektierung fÃ¼r die Schulraumerweiterung des Schulhauses E betraut. Allerdings musste das erste Projekt aufgrund der neuen Vorgaben des neu in Kraft getretenen Volksschulgesetzes sistiert werden. In der Folge wurde ein neues Liegenschaftenkonzept fÃ¼r die Schulanlagen erarbeitet, das aufgrund der neuen verkleinerten BedÃ¼rfnisse zu Anpassungen bei der Schulraumerweiterung des Schulhauses E fÃ¼hrte. Im April 2008 wurde fÃ¼r die damit zusammenhÃ¤ngende Ãberarbeitung und Anpassung bzw. Neuprojektierung bis zur Baubewilligung ein neuer Vertrag mit der Mitbeteiligten abgeschlossen. GemÃ¤ss der Vereinbarung vom 3. April 2008 gehÃ¶rten folgende Arbeiten zum Leistungsumfang der Mitbeteiligten:</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Leistungsbeschrieb gemÃ¤ss SIA Ordnung 102/2003 fÃ¼r die Projektphase:</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>Bauprojekt, Anteil Detailstudien, KostenschÃ¤tzung</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>Bewilligungsphase (Bewilligungsverfahren)</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Baueingabe erstellen und einreichen</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Koordination der Fachplaner fÃ¼r Grobkostenermittlung und Vorprojekt</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>KostenschÃ¤tzung erstellen mit Genauigkeit von +/- 10 %</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Erstellen der Unterlagen fÃ¼r eine GU-Submission und Abgabe dieser Unterlagen an die Schulpflege (1-fach)</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt aus, sÃ¤mtliche Arbeitsergebnisse der Mitbeteiligten, die aus der ErfÃ¼llung dieses Auftrags hervorgegangen seien, hÃ¤tten in die Ausschreibungsunterlagen Eingang gefunden. Den interessierten Anbietern sei wÃ¤hrend der Ausschreibung eine CD abgegeben worden, welche die umfassenden Projektbestandteile und Grundlagen, welche die Mitbeteiligte erarbeitet hatte, umfassend enthielten. Auf der erwÃ¤hnten CD sind folgende Unterlagen enthalten:</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Baubewilligung vom 20. Oktober 2008</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>BaueingabeplÃ¤ne der Mitbeteiligten</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Detailstudien der Mitbeteiligten</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Baubeschrieb der Mitbeteiligten</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Ausschreibung</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Angebotsformular</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Grundbuchauszug E</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>KostenschÃ¤tzung Projekt-Planungsstand 19. Oktober 2007</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Nach dem Gesagten hat die Mitbeteiligte somit die fÃ¼r das Bauprojekt massgeblichen PlÃ¤ne, Baubeschriebe und KostenschÃ¤tzungen verfasst. Diese Vorarbeiten waren zwar die Grundlage der nachfolgenden Submission, bedeuteten jedoch keine unmittelbare Mitwirkung der Mitbeteiligten an der Vorbereitung und DurchfÃ¼hrung des Vergabeverfahrens. Die Fachleute der Beschwerdegegnerin waren zweifellos in der Lage, die Ausschreibung in eigener Kompetenz vorzubereiten. Dass die Mitbeteiligte die Ausschreibung in missbrÃ¤uchlicher Weise hÃ¤tte beeinflussen kÃ¶nnen, etwa indem sie die ProjektplÃ¤ne auf ihre eigenen FÃ¤higkeiten ausgerichtet hÃ¤tte, erscheint als unwahrscheinlich und wird auch nicht substanziiert geltend gemacht.</p> <p class="Urteilstext">Nicht zu bestreiten ist hingegen, dass die Mitbeteiligte gegenÃ¼ber ihren Konkurrenten aufgrund der Vorarbeiten Ã¼ber einen Wissensvorsprung verfÃ¼gte. Dieser wurde zwar durch die frÃ¼hzeitige Ãbergabe der Arbeitsergebnisse der Mitbeteiligten mit den Ausschreibungsunterlagen weitgehend kompensiert. Ãberdies hÃ¤tten der siegreichen Anbieterin, wenn der Zuschlag nicht an die Mitbeteiligte ergangen wÃ¤re, zweifellos die bisherigen PlÃ¤ne in einem CAD-tauglichen Format Ã¼bergeben werden mÃ¼ssen, sodass sie auf deren Grundlage hÃ¤tte weiterarbeiten kÃ¶nnen. Ein Nachteil fÃ¼r die Konkurrenten konnte sich jedoch daraus ergeben, dass die Zeit, die den Anbietern zur Ausarbeitung der Offerten blieb, eher knapp bemessen war; die Ausschreibung erfolgte am 30. Januar 2009, und die Offerten waren bis zum 19. Februar 2009 einzureichen. Aus dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 24. Februar 2009 geht jedoch hervor, dass sowohl die BeschwerdefÃ¼hrerin als auch weitere Anbieter ihre Offerten bereits vor Ende der Angebotsfrist einreichten. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin durch die kurze Angebotsfrist wesentlich benachteiligt wurde, ist daher nicht anzunehmen. Schliesslich ergab sich auch aus dem Umstand, dass die Mitbeteiligte noch nach der Ausschreibung bei der Vergabe des Schulhausprovisoriums mitwirkte, kein unzulÃ¤ssiger Wissensvorsprung, denn die Erstellung des Provisoriums gehÃ¶rte, wie in der Ausschreibung ausdrÃ¼cklich festgehalten, nicht zum Inhalt der strittigen Vergabe.</p> <p class="Urteilstext">Eine Bevorzugung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin wird hingegen bei der Angebotsbewertung ersichtlich. In den Ausschreibungsunterlagen war in Bezug auf den Ablaufplan fÃ¼r die Planung und BauausfÃ¼hrung vorgegeben, der Neubau mÃ¼sse im 3. Quartal 2010 bezugs- und betriebsbereit sein. Dieser AusfÃ¼hrungstermin war eher knapp und gereichte der Mitbeteiligten, die aufgrund der Vorarbeiten einen zeitlichen Vorsprung hatte, mÃ¶glicherweise zum Vorteil. Jedenfalls hielten von den sechs eingereichten Offerten nur die BeschwerdefÃ¼hrerin, die Mitbeteiligte und zwei weitere Anbieter diese Vorgabe ein; eine Anbieterin gab einen spÃ¤teren Bezugstermin an und ein Angebot enthielt keine Angaben. Ãberdies wurde der Mitbeteiligten als einziger Anbieterin ein "Bonus mÃ¶glicher frÃ¼herer Bezug" zugestanden, weil sie im Termin- und Ablaufplan die Bezugsbereitschaft schon fÃ¼r den Beginn des Schuljahres 2010 vorsah, obwohl ein solcher Bonus in den Ausschreibungsunterlagen nirgends vermerkt war. Diese Ungleichbehandlung durch die Beschwerdegegnerin war zweifellos nicht gerechtfertigt. Der Fehler kann aber nicht der Mitbeteiligten angelastet werden und rechtfertigt keinen Ausschluss derselben aus dem Verfahren. Ãberdies rangiert die Mitbeteiligte auch nach Abzug der Bonuspunkte noch an erster Stelle der Gesamtbewertung; die Ungleichbehandlung fÃ¼hrt daher auch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Zuschlags. </p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3 </span></b>Insgesamt ergibt sich somit, dass die Mitbeteiligte aus ihren Vorarbeiten keine unzulÃ¤ssigen Vorteile hat ziehen kÃ¶nnen. Sie durfte sich als Submittentin am Verfahren beteiligen und musste nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verhalten der Beschwerdegegnerin im Vergabeverfahren, insbesondere die unklare Fragenbeantwortung und die unterbliebene Zustellung des OffertÃ¶ffnungsprotokolls, hat dazu gefÃ¼hrt, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin die RÃ¼ge der Vorbefassung erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag erheben konnte (vgl. E. 3.1). Die VergabebehÃ¶rde hat damit die Schwierigkeiten, welche zum vorliegenden Beschwerdeverfahren fÃ¼hrten, mitverursacht. Auch wenn die Beschwerde abzuweisen ist, rechtfertigt es sich daher, der Beschwerdegegnerin die HÃ¤lfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine ParteientschÃ¤digung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="urteilstext0"><span>Da der geschÃ¤tzte Auftragswert des zu vergebenden Auftrags die im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das Jahr 2009; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. <span>Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 4'210.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin und der Beschwerdegegnerin je zur HÃ¤lfte auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Es werden keine ParteientschÃ¤digungen zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>