<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">[AZA] </div> <div class="para">C 180/99 Mh </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>IIIe Chambre </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer; </div> <div class="para">Frésard, Greffier </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Arrêt du 4 mai 2000 </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">dans la cause </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Secrétariat d'Etat à l'économie, Bundesgasse 8, Berne, </div> <div class="para">recourant, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">contre </div> <div class="para"> </div> <div class="para">S.________, intimée, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">et </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Tribunal administratif du canton de Berne, Berne </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> A.- S.________ a travaillé au service de la société </div> <div class="para">W.________ SA. Son contrat de travail ayant été résilié par </div> <div class="para">l'employeur pour le 31 mars 1998, elle a fait valoir un </div> <div class="para">droit à l'indemnité de chômage à partir du 1er avril 1998. </div> <div class="para">Par la suite, elle a été engagée pour la période du </div> <div class="para">27 avril 1998 au 10 juillet 1998 par l'entreprise </div> <div class="para">D.________ SA, pour un salaire horaire de 16 fr., plus une </div> <div class="para">indemnité de vacances égale à 9,5 pour cent du salaire </div> <div class="para">brut. Le 7 juillet 1998, les parties ont conclu un nouveau </div> <div class="para">contrat de travail, cette fois de durée indéterminée, pre- </div> <div class="para">nant effet le 3 août 1998. Le salaire convenu était de </div> <div class="para">3000 fr. par mois. </div> <div class="para"> L'entreprise a été fermée du 13 juillet 1998 au </div> <div class="para">31 juillet 1998, pour cause de vacances annuelles. </div> <div class="para"> Par décision du 24 août 1998, la Caisse de chômage du </div> <div class="para">canton de Berne (succursale de Bienne et du Jura bernois) a </div> <div class="para">refusé de verser à l'assurée des indemnités de chômage pour </div> <div class="para">la période du 13 au 31 juillet 1998. Selon la caisse, la </div> <div class="para">pratique consistant à engager un salarié pour une durée </div> <div class="para">déterminée jusqu'au début des vacances de l'entreprise, </div> <div class="para">puis de le réengager ensuite, pour une durée indéterminée, </div> <div class="para">après les vacances, devait être qualifiée d'abusive. Le </div> <div class="para">travailleur dont le droit aux vacances ne couvre pas toute </div> <div class="para">la durée des vacances de l'entreprise peut demander à son </div> <div class="para">employeur de lui fournir du travail durant le laps de temps </div> <div class="para">restant. Si l'employeur refuse, il se trouve en demeure et </div> <div class="para">est tenu de payer le salaire. Par conséquent, l'assurée </div> <div class="para">n'avait en l'occurrence subi aucune perte de travail </div> <div class="para">susceptible d'être indemnisée. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> B.- S.________ a recouru contre cette décision. Par </div> <div class="para">jugement du 22 avril 1999, le Tribunal administratif du </div> <div class="para">canton de Berne (Cour des affaires de langue française) a </div> <div class="para">admis le recours. Il a considéré que l'assurée avait en </div> <div class="para">principe droit à l'indemnité de chômage durant la période </div> <div class="para">de vacances de l'entreprise. Il a annulé la décision liti- </div> <div class="para">gieuse et il a renvoyé la cause à la caisse de chômage afin </div> <div class="para">qu'elle examine (éventuellement en soumettant le cas à </div> <div class="para">l'autorité compétente pour cet examen) si l'assurée rem- </div> <div class="para">plissait par ailleurs toutes les conditions du droit à </div> <div class="para">l'indemnité pour la période du 13 juillet 1998 au 31 juil- </div> <div class="para">let 1998. </div> <div class="para"> C.- L'Office fédéral du développement économique et de </div> <div class="para">l'emploi (actuellement Secrétariat d'Etat à l'économie </div> <div class="para">[seco]) interjette un recours de droit administratif dans </div> <div class="para">lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et </div> <div class="para">demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que </div> <div class="para">l'assurée n'a pas droit à l'indemnité de chômage durant la </div> <div class="para">période de vacances en cause. </div> <div class="para"> S.________ et le tribunal administratif concluent au </div> <div class="para">rejet du recours. Quant à la caisse de chômage du canton de </div> <div class="para">Berne, elle conclut implicitement à son admission. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Considérant en droit </u> </div> <div class="para"> : </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 1.- Le recourant fait valoir que l'administration </div> <div class="para">n'est pas liée par la forme juridique sous laquelle les </div> <div class="para">faits apparaissent. Aussi bien un assuré ne saurait-il se </div> <div class="para">prévaloir d'actes simulés pour en déduire des droits en </div> <div class="para">matière d'assurance sociale, de sorte que sa situation doit </div> <div class="para">être examinée à la lumière de sa volonté réelle. Dans le </div> <div class="para">cas particulier, les rapports de travail se sont poursui- </div> <div class="para">vis, pour une durée indéterminée, à partir du 3 août 1998, </div> <div class="para">soit immédiatement après les vacances de l'entreprise. Il y </div> <div class="para">a lieu de considérer qu'on se trouve, dès le 27 avril 1998, </div> <div class="para">en présence d'un seul et même contrat de travail de durée </div> <div class="para">indéterminée, en dépit de l'interruption des rapports de </div> <div class="para">travail durant la fermeture annuelle de l'entreprise. </div> <div class="para">D'après le recourant, il ne fait aucun doute que, pour </div> <div class="para">l'employeur, la conclusion de rapports de travail de durée </div> <div class="para">déterminée jusqu'au 10 juillet 1998 visait à éluder le </div> <div class="para">droit au salaire durant les vacances de l'entreprise. Le </div> <div class="para">droit aux vacances acquis par l'assurée jusqu'au 10 juillet </div> <div class="para">1998 n'étant que de 4,3 jours (2,56 mois de travail </div> <div class="para">x 1,67 jours de vacances par mois = 4,3), il est vraisem- </div> <div class="para">blable que l'employeur ait voulu limiter ses risques au </div> <div class="para">maximum. Le choix d'un contrat de travail de durée détermi- </div> <div class="para">née n'avait d'autre but que de servir les intérêts propres </div> <div class="para">de l'employeur et ne reflétait pas la volonté réelle des </div> <div class="para">parties de conclure des rapports de travail pour une durée </div> <div class="para">indéterminée. En conséquence, il appartient à l'administra- </div> <div class="para">tion ou au juge de requalifier le contrat de travail en </div> <div class="para">retenant l'existence d'un contrat de travail de durée indé- </div> <div class="para">terminée à partir du 27 avril 1998. Dès lors, ni la condi- </div> <div class="para">tion de chômage selon l'<span class="artref">art. 8 al. 1 let. a LACI</span> ni la </div> <div class="para">condition de perte de travail à prendre en considération </div> <div class="para">selon l'<span class="artref">art. 11 LACI</span> ne sont remplies. L'assurée ne peut </div> <div class="para">ainsi prétendre une indemnité durant la période du 13 juil- </div> <div class="para">let 1998 au 31 juillet 1998. </div> <div class="para"> Le recourant souligne par ailleurs que la décision de </div> <div class="para">la caisse est conforme à une directive qu'il a publiée à ce </div> <div class="para">sujet en 1985 dans le Bulletin AC 85/5, fiche 7, directive </div> <div class="para">qui a été ultérieurement reprise dans le Bulletin AC 98/1, </div> <div class="para">fiche 62. </div> <div class="para"> Le premier juge a retenu, quant à lui, que l'intimée </div> <div class="para">avait bel et bien subi une perte de travail à prendre en </div> <div class="para">considération, indépendamment d'un éventuel comportement </div> <div class="para">abusif de l'employeur. Mais comme elle n'a pas offert ses </div> <div class="para">services durant la période de vacances en cause, elle n'a </div> <div class="para">plus de prétention à faire valoir contre son employeur. Sur </div> <div class="para">le plan de l'assurance-chômage, elle pourrait tout au plus </div> <div class="para">être sanctionnée par le biais d'une suspension de son droit </div> <div class="para">à l'indemnité pour avoir renoncé à faire valoir des préten- </div> <div class="para">tions de salaire ou d'indemnisation envers son employeur, </div> <div class="para">au détriment de l'assurance (<span class="artref">art. 30 al. 1 let. b LACI</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 2.- a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, </div> <div class="para">entre autres conditions, il est sans emploi ou partielle- </div> <div class="para">ment sans emploi (<span class="artref">art. 8 al. 1 let. a LACI</span>) et s'il subit </div> <div class="para">une perte de travail à prendre en considération (<span class="artref">art. 8 </span></div> <div class="para">al. 1 let. b LACI). Selon l'<span class="artref">art. 11 LACI</span>, il y a lieu de </div> <div class="para">prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se </div> <div class="para">traduit par un manque à gagner et dure au moins deux jour- </div> <div class="para">nées de travail consécutives (al. 1); n'est pas prise en </div> <div class="para">considération la perte de travail pour laquelle le chômeur </div> <div class="para">a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de rési- </div> <div class="para">liation anticipée des rapports de travail (al. 3). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Aux termes de l'<span class="artref">art. 334 al. 1 CO</span>, le contrat de </div> <div class="para">travail de durée déterminée se définit comme celui qui </div> <div class="para">prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner le congé. La </div> <div class="para">durée déterminée du contrat résulte de la loi, de la nature </div> <div class="para">du contrat ou de la convention des parties. Celles-ci </div> <div class="para">peuvent fixer soit un terme, soit une durée, soit un laps </div> <div class="para">de temps objectivement déterminable (par exemple une </div> <div class="para">saison). Dans tous les cas, elles doivent être en mesure de </div> <div class="para">connaître de façon suffisamment précise la fin des rapports </div> <div class="para">de travail (message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 con- </div> <div class="para">cernant l'initiative populaire "pour la protection des tra- </div> <div class="para">vailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat </div> <div class="para">de travail" et la révision des dispositions sur la résilia- </div> <div class="para">tion du contrat de travail dans le code des obligations, FF </div> <div class="para">1984 II 615; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat </div> <div class="para">de travail, 2ème édition, 1996, notes 1 et 2 ad <span class="artref">art. 334 </span></div> <div class="para">CO). Inversement, sont des contrats de durée indéterminée </div> <div class="para">au sens de l'<span class="artref">art. 335 CO</span>, tous les contrats dont l'échéance </div> <div class="para">n'est pas fixée à l'avance par les parties, de sorte qu'une </div> <div class="para">résiliation est nécessaire pour mettre fin aux rapports de </div> <div class="para">travail (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., note 2 ad </div> <div class="para"><span class="artref">art. 335 CO</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Le droit suisse autorise en principe les parties à </div> <div class="para">passer un nouveau contrat de durée déterminée à la suite </div> <div class="para">d'un contrat de même nature (message précité, p. 617). </div> <div class="para">Néanmoins, l'<span class="artref">art. 2 al. 2 CC</span>, qui prohibe la fraude à la </div> <div class="para">loi, s'oppose à la conclusion de "contrats en chaîne" </div> <div class="para">("Kettenverträge") dont la durée déterminée ne se justifie </div> <div class="para">par aucun motif objectif et qui ont pour but d'éluder l'ap- </div> <div class="para">plication des dispositions sur la protection contre les </div> <div class="para">congés ou d'empêcher la naissance de prétentions juridiques </div> <div class="para">dépendant d'une durée minimale des rapports de travail </div> <div class="para">(message précité, p. 617 sv.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=19&amp;from_date=01.05.2000&amp;to_date=20.05.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-46%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page48">ATF 119 V 48</a> consid. 1c; </div> <div class="para">Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14ème édition, </div> <div class="para">§ 12, p. 134; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., note 6 ad </div> <div class="para"><span class="artref">art. 334 CO</span>; Staehelin, Commentaire zurichois, note 5 ad </div> <div class="para"><span class="artref">art. 334 CO</span>). Cependant, en règle ordinaire, il n'y a pas </div> <div class="para">d'abus de droit dans la succession de deux contrats seule- </div> <div class="para">ment de durée déterminée (arrêts non publiés du Tribunal </div> <div class="para">fédéral dans les causes M. du 20 juillet 1999 [4C.51/1999], </div> <div class="para">G. du 18 août 1995 [4P.127/1995] et B. du 20 août 1992 </div> <div class="para">[4C.34/1992]). </div> <div class="para"> En l'occurrence, les parties ont conclu <u>un seul</u> con- </div> <div class="para">trat de durée déterminée, avant de conclure un contrat de </div> <div class="para">durée indéterminée. Déjà pour cette raison d'ordre purement </div> <div class="para">quantitatif, il est pour le moins douteux que la travail- </div> <div class="para">leuse aurait pu faire valoir une prétention de salaire </div> <div class="para">durant la période de vacances en cause, en invoquant un </div> <div class="para">abus de droit et la demeure de son employeur (<span class="artref">art. 324 CO</span>). </div> <div class="para">Ensuite, s'il est indéniable que la conclusion d'un contrat </div> <div class="para">de durée déterminée permettait à l'employeur d'éviter de </div> <div class="para">payer un salaire pendant la période de fermeture de l'en- </div> <div class="para">treprise, on ne saurait conclure d'emblée qu'il s'agissait </div> <div class="para">d'un but frauduleux ou abusif et ce d'autant moins que </div> <div class="para">l'intimée a perçu des indemnités de vacances, en plus de </div> <div class="para">son salaire, entre avril et juillet 1998. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Dans ces conditions, on ne peut tenir pour acquis </div> <div class="para">l'existence d'un droit au salaire de l'intimée pendant la </div> <div class="para">durée de la fermeture annuelle de l'entreprise. En tout </div> <div class="para">état de cause, la situation juridique n'était pas suffisam- </div> <div class="para">ment claire pour que la caisse pût refuser d'indemniser </div> <div class="para">l'assurée : elle aurait dû, si elle estimait que celle-ci </div> <div class="para">avait un droit au salaire pendant cette période, procéder </div> <div class="para">conformément à l'<span class="artref">art. 29 al. 1 LACI</span>. Selon cette disposi- </div> <div class="para">tion, si la caisse a de sérieux doutes quant au droit qu'a </div> <div class="para">l'assuré de faire valoir, pour la durée de la perte de </div> <div class="para">travail, des prétentions de salaire ou d'indemnisation au </div> <div class="para">sens de l'<span class="artref">art. 11 al. 3 LACI</span>, envers son ancien employeur, </div> <div class="para">ou s'il y a doute sur la satisfaction de ces prétentions, </div> <div class="para">elle verse les prestations prévues à l'<span class="artref"><artref id="CH/837.0/7/b" type="start"></artref><artref id="CH/837.0/7/2/b" type="start"></artref><artref id="CH/837.0/7/2/a" type="start"></artref>art. 7 al. 2 let. a </span></div> <div class="para">ou b LACI<artref id="CH/837.0/7/2/b" type="end"></artref><artref id="CH/837.0/7/b" type="end"></artref><artref id="CH/837.0/b" type="end"></artref>. En opérant le versement, la caisse se subroge à </div> <div class="para">l'assuré dans tous ses droits, y compris le privilège </div> <div class="para">légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière </div> <div class="para">versée par la caisse (art. 29 al. 2, première phrase, </div> <div class="para">LACI). </div> <div class="para"> L'application de cette disposition suppose l'existence </div> <div class="para">de doutes fondés, découlant notamment d'une situation juri- </div> <div class="para">dique peu claire. En revanche, lorsqu'il s'avère d'emblée </div> <div class="para">que les prétentions du salarié sont justifiées ou qu'elles </div> <div class="para">ne sont pas contestées par l'employeur, la caisse applique- </div> <div class="para">ra l'<span class="artref">art. 11 al. 3 LACI</span> et refusera de reconnaître le droit </div> <div class="para">aux indemnités (pour plus de détails, voir DTA 1999 no 8 </div> <div class="para">p. 30 et la jurisprudence citée; cf. aussi Thomas Nuss- </div> <div class="para">baumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches </div> <div class="para">Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch., </div> <div class="para">365 ss; Charles Munoz, La fin du contrat individuel de </div> <div class="para">travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, </div> <div class="para">thèse Lausanne 1992, p. 194). Par ailleurs, la caisse n'a </div> <div class="para">pas le droit de réclamer à l'assuré le remboursement de </div> <div class="para">prétentions de salaire qu'elle n'a pas pu faire valoir avec </div> <div class="para">succès, à la suite de la subrogation légale (Munoz, op. </div> <div class="para">cit., p. 198 sv. et la jurisprudence citée). </div> <div class="para"> Dans le cas particulier, on l'a vu, il n'est pas pos- </div> <div class="para">sible d'affirmer - en tout cas pas au premier examen - que </div> <div class="para">l'intimée aurait pu invoquer la demeure de son employeur. </div> <div class="para">Dès lors, de deux choses l'une : ou bien la caisse admet- </div> <div class="para">tait que l'assurée n'avait pas de prétention à faire valoir </div> <div class="para">durant la période de vacances; ou bien elle était fondée à </div> <div class="para">éprouver des doutes sérieux au sens l'<span class="artref">art. 29 al. 1 LACI</span>. </div> <div class="para">Dans un cas comme dans l'autre, elle était tenue de verser </div> <div class="para">les prestations, pour autant - comme le retient le premier </div> <div class="para">juge - que toutes les conditions, non examinées ici, du </div> <div class="para">droit à l'indemnité fussent remplies. </div> <div class="para"> e) Enfin, le recourant se réfère vainement à l'arrêt </div> <div class="para">publié dans DTA 1953 no 22 p. 21. Comme l'a déjà relevé le </div> <div class="para">premier juge, cette jurisprudence se rapporte à d'anciennes </div> <div class="para">dispositions du droit de l'assurance-chômage et ne saurait </div> <div class="para">sans plus être transposée dans le régime de la LACI. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 3.- Il s'ensuit que le recours de droit administratif </div> <div class="para">est mal fondé. Quant à la question, évoquée par le tribunal </div> <div class="para">administratif, d'une éventuelle suspension du droit de </div> <div class="para">l'intimée à l'indemnité en application de l'<span class="artref">art. 30 al. 1 </span></div> <div class="para">let. b LACI, elle ne se pose plus, compte tenu de la </div> <div class="para">solution adoptée dans le présent arrêt. En effet, une </div> <div class="para">suspension de ce genre suppose l'existence d'une prétention </div> <div class="para">de salaire ou d'indemnisation clairement établie (DTA </div> <div class="para">1996/1997 no 21, p. 120 consid. 7a; Nussbaumer, op. cit., </div> <div class="para">ch. 699), condition non réalisée en l'espèce. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>p r o n o n c e </u> </div> <div class="para"> : </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>I. Le recours est rejeté.</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>II. Il n'est pas perçu de frais de justice.</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri-</i> </div> <div class="para"> bunal administratif du canton de Berne, Cour des af- </div> <div class="para"> faires de langue française, et à l'Office cantonal de </div> <div class="para"> l'industrie, des arts et métiers et du travail, Divi- </div> <div class="para"> sion caisse d'assurance-chômage, du canton de Berne. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lucerne, le 4 mai 2000 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Au nom du </div> <div class="para">Tribunal fédéral des assurances </div> <div class="para">Le Président de la IIIe Chambre : </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le Greffier : </div> </div></body></html>