<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 53 S.221</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">221</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>53 Ausschluss</b></span> <span class="ft2"><b>eines</b></span> <span class="ft2"><b>Anbieters.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit (Erw. 2/c/bb).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Verletzung wesentlicher Formvorschriften (Erw. 2/c/cc).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 4. August 2004 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen H. AG gegen Gemeinderat Unterkulm.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2. c) aa) Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft1">Anbietende, die Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt haben (lit.</span><br/> <span class="ft1">c) oder die sich in einem Konkursverfahren befinden (lit. f), vom</span><br/> <span class="ft1">Verfahren aus oder widerruft den Zuschlag. Der Ausschluss eines</span><br/> <span class="ft1">fehlbaren Anbieters ist zwingend (Protokoll des Grossen Rates [Prot.</span><br/> <span class="ft1">GR] vom 26. November 1996, Art. 1995, S. 622 [Votum Küng];</span><br/> <span class="ft1">AGVE 2000, S. 315). Vom Verfahren auszuschliessen sind auch</span><br/> <span class="ft1">Anbieter, die zur Erfüllung des Auftrags nicht geeignet sind, da sie</span><br/> <span class="ft1">die dazu erforderliche finanzielle, wirtschaftliche oder fachliche</span><br/> <span class="ft1">Leistungsfähigkeit nicht oder nicht mehr aufweisen (§ 28 Abs. 1 lit. a</span><br/> <span class="ft1">SubmD; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang, Praxis des</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 279, 296). Bei der</span><br/> <span class="ft1">Beurteilung der Eignung kommt der Vergabestelle ein Ermes-</span><br/> <span class="ft1">sensspielraum zu.</span><br/> <span class="ft1">bb) Die Anbieter hatten im vorliegenden Fall mittels Selbstde-</span><br/> <span class="ft1">klaration u.a. zu bestätigen, dass sie die Zahlungspflichten gemäss</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">222</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">§ 28 Abs. 1 lit. c SubmD (Steuern und Sozialabgaben) einhalten. Die</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdegegnerin hat bejaht, dass sie die Mehrwertsteuer, die</span><br/> <span class="ft1">Gemeinde-, Kantons- und Bundessteuer aller Jahre vollumfänglich</span><br/> <span class="ft1">bis zum Fälligkeitstermin bezahlt hat; ebenso hat sie die Abrechnung</span><br/> <span class="ft1">und Bezahlung sämtlicher Sozialabgaben bzw. Sozialversicherungs-</span><br/> <span class="ft1">beiträge bejaht.</span><br/> <span class="ft1">Was die finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die Kreditwürdig-</span><br/> <span class="ft1">keit der Beschwerdegegnerin anbelangt, ist diese von der Verga-</span><br/> <span class="ft1">bestelle zwar nicht näher geprüft worden, vorgesehen ist aber, mit</span><br/> <span class="ft1">dem Werkvertrag eine Vertragserfüllungsgarantie in Form einer Soli-</span><br/> <span class="ft1">darbürgschaft einer von der Bauherrschaft anerkannten Bank oder</span><br/> <span class="ft1">Versicherungsgesellschaft einzufordern. Eine Erfüllungsgarantie</span><br/> <span class="ft1">(nach Art. 111 OR) ist in den Ausschreibungsunterlagen zwar ledig-</span><br/> <span class="ft1">lich für Aufträge über Fr. 200'000.-- ausdrücklich vorgesehen. Da</span><br/> <span class="ft1">sich die Beschwerdegegnerin aber - wie erwähnt - zwischenzeitlich</span><br/> <span class="ft1">bereit erklärt hat, eine Erfüllungs- bzw. Ausführungsgarantie frei-</span><br/> <span class="ft1">willig beizubringen, kann ihr die Kreditwürdigkeit und damit die</span><br/> <span class="ft1">finanzielle Leistungsfähigkeit nicht abgesprochen werden. Festzu-</span><br/> <span class="ft1">halten ist, dass die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit</span><br/> <span class="ft1">einer Offerentin klarerweise im Ermessen der Vergabestelle liegt. Ein</span><br/> <span class="ft1">Ausschluss mangels Eignung kommt daher nicht in Betracht.</span><br/> <span class="ft1">cc) Es bleibt ein sich auf § 28 Abs. 1 SubmD stützender Aus-</span><br/> <span class="ft1">schluss zu prüfen. Festzustellen ist, dass die R. AG im Mai 2003 in</span><br/> <span class="ft1">Anwendung von Art. 708 Abs. 4 OR und Art. 86 Abs. 2 HRegV von</span><br/> <span class="ft1">Amtes wegen aufgelöst wurde, weil die ihr zur Wiederherstellung</span><br/> <span class="ft1">des gesetzmässigen Zustandes in Bezug auf den Verwaltungsrat und</span><br/> <span class="ft1">die Vertretung angesetzte Frist fruchtlos abgelaufen war. Nachdem</span><br/> <span class="ft1">der gesetzliche Zustand in Bezug auf den Verwaltungsrat und die</span><br/> <span class="ft1">Vertretung wieder hergestellt worden war, wurde die Auflösung der</span><br/> <span class="ft1">Gesellschaft am 19. August 2003 widerrufen. Die Beschwerdegegne-</span><br/> <span class="ft1">rin befindet sich nicht mehr in Liquidation. Aus dem Handelsregister</span><br/> <span class="ft1">geht hervor, dass sich die Beschwerdegegnerin auch nicht in einem</span><br/> <span class="ft1">Konkursverfahren befindet. Ein sich auf § 28 Abs. 1 lit. g SubmD</span><br/> <span class="ft1">stützender Ausschluss vom Verfahren bzw. ein Widerruf des Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlags kommt daher ebenfalls nicht in Betracht. Das Vorhandensein</span><br/> <span class="ft1">von Betreibungen führt hingegen nicht zu einem zwingenden</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">223</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Ausschluss nach § 28 SubmD. Die Frage, ob eine Vergabebehörde</span><br/> <span class="ft1">die Existenz von (berechtigten) Betreibungen bei der Eignung oder</span><br/> <span class="ft1">beim Zuschlag im Rahmen ihres Ermessens negativ berücksichtigen</span><br/> <span class="ft1">darf, kann vorliegend offen bleiben.</span><br/> <span class="ft1">dd) Die von der Beschwerdeführerin beanstandete, fehlende</span><br/> <span class="ft1">telefonische Erreichbarkeit der Beschwerdegegnerin sowie der Um-</span><br/> <span class="ft1">stand, dass bei einer zehnjährigen Anlage der Beschwerdegegnerin in</span><br/> <span class="ft1">Montreux die Unterhaltsarbeiten anderweitig vergeben worden sind,</span><br/> <span class="ft1">stellen ebenfalls keine Ausschlussgründe im Sinne des SubmD dar.</span><br/> <span class="ft1">Sie vermögen weder die Eignung der Beschwerdegegnerin in Frage</span><br/> <span class="ft1">zu stellen noch handelt es sich hierbei um "genügende" Gründe im</span><br/> <span class="ft1">Sinne von § 28 SubmD. Die Vergabebehörde hatte ihren Angaben</span><br/> <span class="ft1">zufolge keinerlei Schwierigkeiten, die Beschwerdegegnerin</span><br/> <span class="ft1">telefonisch zu erreichen. Auch hat die Beschwerdegegnerin ihr An-</span><br/> <span class="ft1">gebot im vorliegenden Fall fristgerecht eingereicht; insofern</span><br/> <span class="ft1">erscheint die auf Gerüchten basierende und nicht näher belegte Be-</span><br/> <span class="ft1">hauptung, auf eine Offerte der R. AG müsse man ewig warten oder</span><br/> <span class="ft1">man erhalte keine, im vorliegenden Zusammenhang irrelevant.</span><br/> <span class="ft1">Was schliesslich den Vorwurf anbelangt, die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">gegnerin leiste keine Unterhaltsarbeiten mehr an bestehenden Anla-</span><br/> <span class="ft1">gen, ist festzuhalten, dass es sich auch nach Darstellung der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin um Reparaturarbeiten an einer zehnjährigen An-</span><br/> <span class="ft1">lage handelt und somit nicht um Garantiearbeiten. Eine rechtliche</span><br/> <span class="ft1">Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu diesen Reparaturen be-</span><br/> <span class="ft1">stand folglich nicht und es ist im vorliegenden Zusammenhang - wie</span><br/> <span class="ft1">die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht - unerheblich, aus</span><br/> <span class="ft1">welchen Gründen die R. AG bei der Anlage in Montreux nicht mehr</span><br/> <span class="ft1">tätig wurde.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>