B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-434/2015 U r t e i l v o m 18 . M a i 2 0 1 6 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Pietro Angeli-Busi und Eva Schneeberger; Gerichtsschreiberin Deborah Staub. Parteien A._______, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Eidgenössische Bewilligung Personalverleih. B-434/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 ersuchte die A._______ (nachfol- gend: Beschwerdeführerin) für ihre Zweigniederlassung in (…) (Kanton) sowohl um eine in der ganzen Schweiz gültige (kantonale) als auch um eine grenzüberschreitende (eidgenössische) Personalverleihbewilligung. Das kantonale Arbeitsamt (…) forderte die Beschwerdeführerin am 16. Dezember 2013 auf, den Verleihvertrag zwischen der Zweignieder- lassung von (…) und dem Einsat zbetrieb, den B._______ (nachfolgend: B._______), zu übermitteln. Mit Schreiben vom 27. Januar 2014 erklärte die Beschwerdeführerin, es handle sich bei der Einheit von (…) um eine Zweigniederlassung und nicht um eine Tochtergesellschaft . Die Zweig- niederlassung (…) sei dieselbe juristische Person wie die Beschwerde- führerin mit Hauptsitz in (…). Es sei deshalb nicht möglich, dass die Zweigniederlassung andere Verträge schliessen könne als der Hauptsitz. Die abgeschlossenen Verträge mit den B._______ seien automatisch mit den Zweigniederlassungen der Beschwerdeführerin abgesch lossen. Das Arbeitsamt des Kantons (…) bewilligte in der Folge das Gesuch und er- teilte der Beschwerdeführerin für die Zweigniederlassung (…) am 6. Februar 2014 eine kantonale Verleihbewilligung. Mittels Schreibens vom 6. Februar 2014 an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO, nachfolgend: Vorinstanz) äusserte das kantonale Ar- beitsamt (…) Zweifel an der Gültigkeit des Personalverleihvertrags zwi- schen der Beschwerdeführerin und den B._______, weil dieser nur von der Hauptunternehmung in (…) abgeschlossen worden sei. Die Vorinstanz stellte mit Schreiben an die Beschwerdeführerin am 20. März 2014 fest, dass der mit den B._______ abgeschlossene Verleih- vertrag nur von der Hauptunternehmu ng der Beschwerdeführerin in (…) und nicht von jeder einzelnen , vom Verleih betroffenen Zweigniederlas- sung unterzeichnet worden sei. Aufgrund von Art. 22 des Bundesgeset- zes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) müsse der Verleiher den Vertrag mit dem Einsatzbetrieb schriftlich abschliessen. Ei- ne Zweigniederlassung sei gemäss dem Arbeitsvermittlungsgesetz und Art. 935 OR ausreichend unabhängig, weshalb sie als Verleiherin zu be- trachten sei. Dies habe zur Folge , dass jede Zweigniederlassun g eine Bewilligung für den Personalverleih besitzen müsse. Die Vorinstanz for- derte die Beschwerdeführerin deshalb auf, ihr die zwischen i hren Zweig-B-434/2015 Seite 3 niederlassungen und den B._______ unterzeichneten Verträge zu über- mitteln. In ihrer Stellungnahme vom 17. April 2014 bestreitet die Beschwerdefüh- rerin nicht, dass die Zweigniederlassung (…) als Verleiherin gemäss Art. 22 AVG zu betrachten sei . Sie hielt jedoch fest, dass die von der Hauptunternehmung mit den B._______ abgeschlossenen Verträge au- tomatisch auch für die Zweigniederlassung von (…) obligatorisch seien, weil es sich um die selbe juristische Person handle. Aus diesem Grund seien die Voraussetzungen von Art. 22 AVG erfüllt. Die Beschwerdeführe- rin ersuchte deshalb um eine anfechtbare Verfügung, falls die Vorinstanz weiterhin auf den unterzeichneten Verträgen zwischen der Zweignieder- lassung von (…) und den B._______ bestehen sollte. Mit Schreiben vom 19. Mai 2014 forderte die Vorinstanz die Beschwerde- führerin nochmals auf, die entsprechenden Verträge zwischen den ver- schiedenen Zweigniederlassungen und den B._______ unterzeichnet zu übermitteln. Insbesondere wies sie darauf hin, dass Zweigniederlassun- gen sowohl intern als auch extern eine gewisse wirtschaftliche Unabhän- gigkeit besässen, weshalb sie ermächtigt s eien, Personalverleihverträge abzuschliessen, welche das Unternehmen nach aussen hin verpflichte- ten. Ausserdem sei ein Hauptziel des AVG der Schutz der temporären Ar- beitnehmer, die sich in einem Dreiecks -Arbeitsverhältnis befänden, wes- halb z.T. höhere Ansprüche gälten als jene der allgemeinen Bestimmun- gen des Gesellschaftsrechts. Ausserdem wies sie darauf hin, das s das Verleihverhältnis ein Dreiecksverhältnis sei, bei dem nur der Arbeitgeber , der mit dem Beschäftigten einen Arbeitsvertrag geschlossen habe, diesen verleihen dürfe. Damit sei der arbeitsrechtliche Schutz im Einsatzbetrieb sichergestellt. Sollte die Zweigniederlassung den Arbeitsvertrag mit dem Beschäftigten unterzeichnen, der Hau ptsitz aber den Verleihvertrag ab- schliessen, würde nach schweizerischem Recht ein verbotener Unterver- leih vorliegen. Mit Mahnung vom 21. August 2014 forderte die Vorinstanz die Beschwer- deführerin zu einer Stellungnahme bis am 15. September 2014 auf. Mit Stellungnahme vom 10. September 2014 bekräftigte die Beschwerde- führerin ihre dargelegte Position vom 17. April 2014. Demnach seien die von der Hauptunternehmung der Beschwerdeführerin in (…) mit den B._______ abgeschlossenen Verträge automatisch auch mit de r Zweig- niederlassung in (…) abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin legt e zwei B-434/2015 Seite 4 Schreiben der B._______ je vom 14. August 2014 bei, die bestätig ten, dass die beiden mit den B._______ abgeschlossenen Rahmenverträge (Personalverleihvertrag für die […] und Personalverleihvertrag für die […]) mit allen ihren Zweigniederlassungen, insbesondere mit jenen in (…),(…) und (…), abgeschlossen worden seien (Beschwerdebeilagen 13 und 14) . Die Beschwerdeführerin verlangte eine anfechtbare Verfügung, sofern diese Bestätigung en den Anforderungen der Vorinstanz nicht genügen würden. B. Am 28. November 2014 verfügte die Vorinstanz wie folgt: "1. Das Gesuch um eine eidgenössische Verleihbewilligung wird abge- lehnt. 2. Es ist Ihnen verboten, grenzüberschreitende Verleihtätigkeiten a us- zuüben. Wer vorsätzlich ohne die erforderliche Bewilligung Arbeit vermittelt oder Personal verleiht, wird laut Artikel 39 Absatz 1 Buch- stabe a AVG mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft. 3. Eine etwaige Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung." C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 21. Januar 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt sie, die Verfügung der Vorinstanz vom 28. November 2014 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei für die Zweigniederlassung in (…), die eidgenössische Bewilligung für den Personalverleih zu erteilen , unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Ausserdem stellt sie den Verfahrensantrag, das vorliegende Verfahren in deutscher Sprache durchzuführen. D. Mit Zwisc henverfügung vom 28. Januar 2015 hiess das Bundesverwal- tungsgericht den Verfahrensantrag auf Fortführung des Verfahrens in deutscher Sprache gut. E. Mit Vernehmlassung vom 5. März 2015 beantragt die Vorinstanz, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Im Wesentlichen bringt sie vor, die Beschwerdeführerin stelle Arbeitsverträge durch ihre Zweigniederlas- sung aus. Demnach gälte die Zweigniederlassung von (…) als Vertrags- partnerin für die Arbeitnehmer, weshalb diese auch als Vertragspartnerin B-434/2015 Seite 5 für den Einsa tzbetrieb gelten müsse . Es sei auch aufgrund von Art. 34 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ersichtlich, dass eine Zweigniederlassung durchaus selbständig Verträge ausstellen könne bzw. müsse, um als fun ktions- und geschäftsfähig zu ge lten. Für verlie- hene Arbeitnehmer gälte demnach zusätzlich das Gericht am Ort der Ge- schäftsniederlassung des Verleihers, mit welchem der Arbeitsvertrag ab- geschlossen worden sei. Es habe deshalb nichts mit überspitzem Forma- lismus zu tun, wenn die Vorinstanz Verträge zwischen einer Zweignieder- lassung und dem Einsatzbetrieb verlange. Der Vorinstanz gehe es "in ers- ter Linie darum, den Zweck des AVG zu verfolgen und den Arbeitnehmer- schutz zu garantieren" (Vernehmlassung vom 5. März 2015, S. 3, 2. Ab- satz). F. Mit Schreiben vom 17. März 2015 macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vorinstanz sich mit keinem Wort mit den beiden von der Be- schwerdeführerin eingereichten Schreiben der B._______ auseinander- gesetzt habe. Auf eine weitere Replik verzichtet sie. Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz wird – soweit notwendig – in den Erwägungen näher einge- gangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausn ahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Weil die vorliegend angefochtene Verfügung von ei- ner Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde und keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal- tungsgericht zur Behandlung der Streits ache zuständig (Art. 38 Abs. 2 Bst. b des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Perso- nalverleih vom 6. Oktober 1989 [AVG, SR 823.11]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beson- ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. 37 VGG). Sie ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. B-434/2015 Seite 6 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteils voraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. Im vorliegenden Fall ersuchte die Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2013 für ihre Zweigniederlassung in (…) um eine kantonale und eidge- nössische Verleihbewilligung. Erstere erhielt sie am 6. Februar 2014. Un- ter anderem reichte sie dafür bei der Vorinstanz auch die entsprechenden Muster eines Arbeits- und Verleihvertrags ein, wobei im Arbeitsvertrag die Zweigniederlassung (…) als Arbeitgeberin und im Verleihvertrag der Hauptsitz als Vertragspartei aufgeführt sind. Zudem legte die Beschwer- deführerin ein Schreiben der B._______ (Einsatzbetrieb bzw. Entleiherin) bei, welches bestätigt, dass die beiden mit den B._______ abgeschlos- senen Rahmenverträge (für die […] und für die Verstärkungsteams) mit allen ihren Zweigniederlassungen, insbesondere mit jenen in (…),(…) und (…), abgeschlossen worden seien. 2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine Zweigniederlassung sei rechtlich Bestandteil der Hauptniederlassung. Sie unt erscheide sich ins- besondere von der Tochtergesellschaft, weil sie keine eigene Rechtsper- sönlichkeit habe. Deshalb könne eine Zweigniederlassung keine eigen- ständigen Verleihverträge abschliessen und es bestehe für sie auch keine Möglichkeit, die von der Vorinstanz geforderten Verleih-Verträge zwischen dem Einsatzbetrieb (…) und der Zweignieder lassung (…) rechtlich zu er- füllen. Die Forderung der Vorinstanz, wonach die Zweigniederlassung selbstän- dig einen Verleihvertrag mit dem Entleiher abschliessen müsse, sei über- spitzt formalistisch und verstosse gegen Art. 29 Abs. 1 BV. Zwar bestehe die Möglichkeit, die Vertretungsberechtigung von Mitarbeitern auf die Ge- schäftstätigkeit einer Zweigniederlassung zu beschränken, doch werde jeder so abgeschlossene Vertrag m it der Gesellschaft als solcher und nicht nur mit der Zweigniederlassung abgeschlossen. Die beiden vertre- tungsberechtigten Mitarbeiter der Zweigniederlassung (…) seien der Standortleiter (Herr C._______) und der Leiter Personalverleih (Herr D._______). Wi e aus dem Handelsregisterauszug ersichtlich sei, habe die Beschwerdeführerin keine Mitarbeiter, deren Vertretungsberech-B-434/2015 Seite 7 tigung auf die Geschäftstätigkeit der Zweigniederlassung beschränkt sei. Die beiden genannten Personen seien bei der Hauptniederlassung d er Beschwerdeführerin in (…) im Handelsregister eingetragen. Ein Verleih- vertrag, den die beiden erwähnten Personen auf dem Geschäftspapier der Zweigniederlassung (…) abschliessen würden, hätte folglich dieselbe Wirkung, wie wenn er auf dem Geschäftspapier der Beschwerdeführerin mit Sitz in (…) abgeschlossen worden wäre. Beide Varianten hätten zur Folge, dass die Gesellschaft als Ganzes gebunden wäre. Die Beschwerdeführerin bringt überdies vor, das öffentliche Recht verlan- ge zwar, dass Zweigniederlassungen, welche in einem anderen Kanton als der Hauptsitz liegen würden, eine separate Betriebsbewilligung b enö- tigten (Art. 12 Abs. 3 AVG). Grund dieser Regelung sei aber, den kantona- len Vollzugsbehörden den direkten Zugriff auf fehlbare Verleiher zu ge- währleisten (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem revidierten Bundes- gesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 27. No- vember 1985, BBl 1985 III 610 ). Aus der Sicht des Privatrechts sei der Arbeitgeber die Gesellschaft als Ganzes , weshalb Verträge, welche die Gesellschaft schliesse, ebenso für sämtliche Zweigniederlassungen gel- ten würden. Sie erfülle zudem die Vorgaben gemäss Art. 22 Abs. 1 AVG betreffend den Verleihvertrag. Arbeitgeberin sei die Beschwerdeführerin, d.h. der Hauptsitz, und nicht nu r die Zweigniederlassung. Im Falle eines Rechtsstreits habe der Arbeitnehmer zwar am Standort der Zweignieder- lassung einen Gerichtsstand, aber die Gegenpartei sei dennoch die Be- schwerdeführerin mit Sitz in (…). Wie von den B._______ in zwei Schrei- ben bestätigt worden sei, sei in den Rahmenverträgen für die (…) und für die Verstärkungsteams auch die Zweigniederlassung in (…) mitumfasst. (…) werde im Anhang 2 unter Ziffer 2 des Vertrags bei der Stellung von (…) ausdrücklich als Firmenstützpunkt erwähnt. Beim Vertrag mit Bezug auf die (Projektname) sei dies aus dem bereits im kan- tonalen Verfahren eingereichten Angebot (Projektname ) erkennbar, wel- ches die Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren zu diesem Vertrag eingereicht habe. Auf Seite 3 dieses Angebots sei nämlich ebenfalls der Standort (…) erwähnt worden. Die Vertragsparteien hätten darin klar ih- ren Parteiwillen geäussert, dass die Verträge auch für die Zweignieder- lassung gültig seien. Zwar könnten Mitarbeiter von Zweigniederlassungen selbständig Verträge abschliessen, doch würden solche Verträge die Gesellschaft als Ganzes binden, nicht nur die Zweigniederlassung. Wenn einerseits die Zweignie- derlassung den Arbeitsvertrag unterzeichne und andererseits der Verleih-B-434/2015 Seite 8 vertrag vom Hauptsitz unterschrieben werde, h andle es sich – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – nicht um einen unerlaubten Unterver- leih gemäss Art. 26 Abs. 3 AVV, denn der konzerninterne Verleih sei nach den Weisungen und Erläuterungen des SECO zum Arbeitsvermittlungs- gesetz nicht der Bewilligungspflicht unterstellt (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG), zur Arbeitsver- mittlungsverordnung (AVV) und der Gebührenverordnung zum Arbeits- vermittlungsgesetz (GebV-AVG), S. 147, abrufbar unter: < https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/ Personenfreizugigkeit _Arbeitsbeziehungen/ Private_Arbeitsvermittlung_und_Personalverleih.ht ml> > Pri vate Arbeitsvermittlung und Personalverleih > Dokumente > Weisungen AVG, besucht am 17. März 2016). Auch aus der Sicht des Schutzes der Arbeitnehmer übersehe die Vorinstanz, dass der Arbeitge- ber des verliehenen Mitarbeiters d as Unternehmen als Ganzes sei. Bei einer Zweigniederlassung habe das Unternehmen Vertreter des Arbeitge- bers vor Ort, vorliegend in (…), die den persönlichen Kontakt mit den Ar- beitnehmern sicherstellen und die Schutzfunktion gewährleisten würden. 2.2 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, es sei gemäss AVG rechtlich nicht unerheblich, wer den Verleihvertrag ausstelle, ob dies der Hauptsitz oder die Zweigniederlassung sei. Unbestritten sei, dass der Hauptsitz und die Zweigniederlassung eine rechtliche Einheit bi lden würden. In Bezug auf die Geschäftsfähigkeit und Möglichkeit, Verträge selbständig abzu- schliessen, sei die Zweigniederlassung aber weitgehend autonom. Nach ihr spricht Art. 12 Abs. 1 AVG klar von einem Dreiecksverhältnis, bei dem der Arbeitgeber und de r Verleiher als ein und dieselbe Partei zu be- trachten seien ("Arbeitgeber [Verleiher]"). Der Schutzgedanke von Art.1 Bst. c AVG könne beim Personalverleih nur sichergestellt werden, wenn es sich beim Verleihverhältnis um ein Dreiecksverhältnis handle. Der Arbeitgeber und Verleiher hätten dieselbe Person zu sein, denn nur dann könne gewährleistet werden, dass die Arbeitnehmerinteressen beim Einsatzbetrieb wahrgenommen würden und den Fürsorgepflichten aus Art. 328 OR nachgekommen werde. Des Weiteren zeige die Formulierung in Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 AVG, dass der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sowie der Verleihvertrag zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb geschlossen werden müssten. Eine Zweigniederlas- sung sei genügend unabhängig, um eine separate Bewilligung für den Personalverleih zu benötigen, weshalb sie als Arbeitgeberin und damit als Verleiherin im Sinne des Arbeitsvermittlungsgesetzes zu qualifizieren sei, die eigenständige Verleihverträge abzuschliessen habe. B-434/2015 Seite 9 Die Vorinstanz erachtet es zudem als widersprüchlich, wenn die Be- schwerdeführerin vorbringt, ein Vertrag, den die Gesellschaft abschliesse, gelte zugleich auch für sämtliche Zweigniederlassungen. Daraus leite sich im Gegenteil ab, dass sie ihre Arbeits - und Verleihverträge über den Hauptsitz hätte ausstellen müssen, was vorliegend aber gerade nicht zu- treffe. Unter diesem Aspekt bleibe auch fraglich, weshalb sie überhaupt ein Bewilligungsgesuch für die Zweigniederlassung eingereicht habe. Die Vorinstanz bekräftigt, es sei nicht möglich, dass der Hauptsitz anstelle der Zweigniederlassung Verleihverträge mit dem Einsatzbetrieb unter Hinweis auf Art. 12 und 22 AVG abschliesse. Im Übrigen entspreche es einer langjährigen Praxis und gelte seit 1991 , d.h. seit Inkr afttreten des Arbeitsvermittlungsgesetzes, als unbestritten, dass Zweigniederlassungen, welche Arbeitsverträge abschliessen, auch für den Abschluss der Verleihverträge verantwortlich seien. Die 2400 be- willigten Betriebe mit 3218 Zweigniederlassungen seien alle in der Lage, ihre Verleihtätigkeit nach den rechtlichen Vorgaben auszuüben. Auch mit Blick auf grosse Unternehmungen, die bis zu 70 Zweigniederlassungen hätten, sei es erst recht unwahrscheinlich, dass am Hauptsitz der Über- blick und damit die Verantwortung für Tausende von Arbeitsverträgen, die über die Zweig niederlassungen abgeschlossen wü rden, wahrgenommen werden könnte. Die Vorinstanz fürchtet um den Schutz der Arbeitnehmer, sollte die Beschwerde gutgeheissen werden, was zur Folge hätte, dass grosse Betriebe ihre Verleihverträge künftig nur noch über den Hauptsitz abfassen würden. Es handle sich vorliegend auch nicht um einen bewilligungsfreien kon- zerninternen Verleih. Ein solcher wäre einzig innerhalb des Konzerns möglich, indem eine Niederlassung e iner ander en Niederlassung des gleichen Konzerns Arbeitnehmer überlassen würde. Im Unterschied dazu werde beim Unter - oder Zwischenverleih ein Arbeitnehmer durch einen Betrieb angestellt und dann über einen weiteren Betrieb an einen Ein- satzbetrieb verliehen. Es sei aus Art. 26 Abs. 3 AVV ersichtlich, dass das Weiterverleihen von verliehenen Arbeitnehmern (Unter - oder Zwischen- verleih) nicht gestattet sei. Vorliegend beabsichtige die Beschwerdeführe- rin aber genau dieses nicht erlaubte Vorgehen, indem die Zwei gnieder- lassung mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abschliesse und ihn durch den Hauptsitz als Verleiher an den Einsatzbetrieb verleihe. 2.3 Es ist nun nachfolgend zu prüfen, ob bzw. inwiefern den Argumenten der Beschwerdeführerin gefolgt werden kann, we nn sie vorbringt, ihre B-434/2015 Seite 10 Zweigniederlassung müsse bzw. könne für die Personalverleihbewilligung keine eigenständigen Verleihverträge mit dem Einsatzbetrieb (Entleiher) abschliessen. Hierfür sind zunächst die theoretischen Grundlagen des Arbeitsvermittlungsgesetzes, des Personalverleihs und dessen Bewilli- gungsvoraussetzungen zu erläutern. 2.3.1 Das Arbeitsvermittlungsgesetz bezweckt die Regelung privater Ar- beitsvermittlung und des Personalverleihs, die Einrichtung einer öffentli- chen Arbeitsvermittlung, die zur Schaffung und Erhaltung eines ausgegli- chenen Arbeitsmarkts beiträgt, sowie den Schutz der Arbeitnehmer, wel- che die private oder die öffentliche Arbeitsvermittlung oder den Personal- verleih in Anspruch nehmen (Art. 1 Bst. a -c AVG). Der Personalverleih wird im 3. Kapitel des Arbeitsvermittlungsgesetzes und im 2. Kapitel der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV [SR. 823.111]) ge- regelt. Der Arbeitnehmerschutz war denn auch der entscheidende Grund, weshalb sich der Gesetzgeber dazu entschied, neben der Arbeitsvermitt- lung auch den Personalverleih gesetzlich zu regeln und dafür ebenfalls eine Bewilligungspflicht einzuführen (vgl. Botschaft , a.a.O. , BBl 1985 II I 580). Das SECO ist die eid genössische Arbeitsmarktbehörde. Sie beaufsichtigt den Vollzug des Arbeitsvermittlungsgesetzes durch die Kantone und för- dert die Koordination der öffentlichen Arbeitsvermittlung unter den Kanto- nen (Art. 31 AVG). Ebenso beaufsichtigt das SECO den Vollzug der Ver- ordnung (Art. 62 AVV). Für die Bewilligungserteilung zur privaten Arbeits- vermittlung und zum Personalverleih auf dem Gebiet der Schweiz sind die Kantone zuständig. Diese werden durch den Sitzkanton des Vermitt- lungs- oder Verleihbetriebs erteilt. Im Falle der grenzüberschreitenden Tä- tigkeit wird zusätzlich eine eidgenössische Bewilligung des SECO benö- tigt (Art. 12 Abs. 2 AVG). Die Zuständigkeit hierfür liegt beim Bund (Art. 2 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 2 AVG). Das öffentliche Recht bezweckt mit dem Arbeitsvermittlungsgesetz den Schutz der Arbeitnehmer. Dazu gehört auch die Regelung in Art. 34 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessord- nung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272), wonach für verliehene Ar- beitnehmer zusätzlich das Gericht am Ort der Geschäftsnieder lassung des Verleihers, mit welchem der Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, zu- ständig ist. Damit werden die früher im Verleihgewerbe häufigen Aus- landsgerichtsstände unterbunden (vgl. ULLIN STREIFF/ ADRIAN VON KAENEL/ ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxisk ommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl., 2012, S. 120 f.). B-434/2015 Seite 11 2.3.2 Unter Personalverleih ist das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitge- ber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer zu verstehen. Dabei "stellt der Arbeitgeber (Temporärorganisation, Regiebetrieb, Verlei- her) von ihm angestellte Arbeitnehmer anderen Arbeitgebern (Einsatzbe- trieben) gewerbsmässig für Arbeitsleistungen zur Verfügung" ( Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 565). Zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sowie zwischen Verleiher und Ei n- satzbetrieb (Entleiher) bestehen Verträge, nicht aber zwischen Arbeit- nehmer und Einsatzbetrieb (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 565). Per- sonalverleih und Verleihtätigkeit sind definiert als das Überlassen eines Arbeitnehmers an einen Einsatzbetrieb, wobei der Verleiher (Arbeitgeber) dem Einsatzbetrieb "wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt" (Art. 26 AVV). Gemäss Art. 27 AVV umfasst der Personalverleih "die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Ein- satzbetriebe". Bewilligungspflichtig ist der Personalverleih nur in der Form der Temporär- und Leiharbeit (Art. 28 AVV). Mit der Bewilligung verbun- den ist die Hinterlegung einer Kaution, die der Sicherstellung von Lohn- ansprüchen der vom Verleihbetrieb angestellten Arbeitnehmer dient ( vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 590). 2.3.3 Die Bewilligungspflicht des Personalverleihs ist in Art. 12 ff. AVG ge- regelt: "Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbs- mässig Arbeitnehmer überlassen, benötigen eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes" (Art. 12 Abs. 1 AVG). Somit setzt der Personal- verleih das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Für den interna- tional grenzüberschreitenden Personalv erleih ist neben der kantonalen auch eine Betriebsbewilligung des SECO notwendig (Art. 12 Abs. 2 AVG). Zweigniederlassungen, die in einem anderen Kanton liegen als der Hauptsitz, brauchen eine Betriebsbewilligung (Art. 12 Abs. 3 AVG). Da die Verfahren und Bewilligungsbehörden sich nach kantonalem Recht bestimmen, muss für jede Zweigniederlassung eine separate und damit zusätzliche Betriebsbewilligung eingeholt werden. Das Erfordernis einer eigenständigen Bewilligung für eine Zweigniederlassung ergibt sich aus Art. 12 AVG und Art. 35 AVV. Art. 40 AVV verweist in Abs. 3 darauf, dass ein Bewilligungsgesuch schriftlich bei der kantonalen Stelle einzureichen ist und das SECO als Aufsichtsbehörde den Kantonen Formulare für die Bewilligungsgesuche zur Verfügung stellt (Art. 40 Abs. 2 AVV). Damit wird B-434/2015 Seite 12 eine formale und materielle Vereinheitlichung sichergestellt. Für die Be- willigungsvoraussetzungen verweist die Botschaft des Bundesrats mit Bezug auf Art. 13 AVG auf die Erläuterungen zu Art. 3 AVG, da dieselben Voraussetzungen sowohl beim Personalverleih als auch bei der privaten Arbeitsvermittlung verlangt werden ( vgl. Botschaft, a.a.O. , BBl 1985 III 610). Demnach gilt die Bewilligung jeweils für den "Betrieb", wobei dieser keine juristische Person sein muss ( vgl. Botschaft, a.a.O. , BBl 1985 III 598). Daraus folgt, dass Zweigniederlassungen deshalb immer eine eige- ne Bewilligung benötigen. Liegen sie in einem ander en Kanton als der Hauptsitz, muss die Bewilligung entsprechend vor der Aufnahme der Tä- tigkeit vorliegen (vgl. FAQ's AVG, abrufbar unter: <http://www.treffpunkt- arbeit.ch/publikationen/private_arbeitsvermittler/> > FAQ > Frage Nr. 10, besucht am 25. Januar 2016). Die Zweigniederlassung ist zwar – im Unterschied zu einer Tochtergesell- schaft – keine juristische Person, aber ein Geschäftsbetrieb im Sinne des Art. 13 AVG (vgl. CONRADIN CRAMER, Zweigniederlassungen in der Schweiz, in: Daniel Daeniker/Dieter Dubs/Rudolf Tschäni/Han s-Ueli Vogt/Rolf Watter/Jean-Baptiste Zufferey [Hrsg]; Gesellschafts - und Kapi- talmarktrecht, 2015, S. 243 ff.; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., 2012, Rz. 12 zu § 24). Aus diesem Grund braucht die Zweignie derlassung in (…) unbestrittenermassen eine eigene Betriebsbewilligung. Die Personalverleihbewilligung wird erteilt, sofern der Betrieb im schwei- zerischen Handelsregister eingetragen ist, über ein zweckmässiges Ge- schäftslokal verfügt und kein anderes Gewerbe betreibt, welches die In - teressen von Arbeitnehmern oder Einsatzbetrieben gefährden könnte (Art. 13 Abs. 1 AVG und Art. 32 ff. AVV). Ausserdem müssen die für die Leitung verantwortlichen Personen Schweizer Bürger oder Ausländer mit Niederlassungsbewilligung sein, für eine fachgerechte Verleihtätigkeit Gewähr bieten und einen guten Leumund aufweisen (Art. 13 Abs. 2 AVG). Der Verleiher hat gegenüber der Bewilligungsbehörde eine Auskunfts- pflicht und muss auf Verlangen alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die notwendigen Unterlagen vorlegen (Art. 17 AVG). Unter anderem muss der Bewilligungsbehörde je ein Muster eines Arbeits - und Verleihvertrags vorgelegt werden (Art. 34a AVV). Die Bewilligung für den Personalverleih ist eine Polizeierlaubnis, weshalb der Gesuchsteller bei Erfüllung der ge- setzlich festgelegten Voraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung hat (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, N 2523 ff.). B-434/2015 Seite 13 2.3.4 Gemäss dem schweize rischen Arbeitsrecht untersteht der Arbeits- vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Bestimmungen von Art. 319 ff. OR, wobei die Vorschriften des Arbeitsvermittlungsgesetzes und der Arbeitsvermittlungsverordnung zusätzlich zur Anwendung kom- men. Die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des AVG gehen dem Obligati- onenrecht vor (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 92; NATHALIE STOFFEL, Arbeitsmarkt: Private Arbeitsvermittlung und Perso- nalverleih, in: Giovanni Biaggini/ Isabelle Häner/ Urs Saxe r/ Markus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, S. 756). Im Unterschied zum Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht verlangt das AVG, dass der Verleiher mit seinem Arbeitnehmer in der Regel einen schriftlichen Vertrag abschliessen muss, wo von höchstens bei zeitlicher Dringlichkeit ganz oder vorübergehend abgesehen werden kann (Art. 19 AVG und Art. 48 AVV). Gemäss Art. 22 AVG wird die Schriftlichkeit eben- so beim Verleihvertrag, der zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbe- trieb abgeschlossen wird, verlangt. Falls es sich beim Arbeitsvertrag um einen Rahmen - und Einsatzvertrag handelt, müssen beide Verträge zusammen die entsprechenden schriftli- chen Abreden enthalten. Die Schriftlichkeit ist kein Gültigkeitserfordernis für das Zu standekommen des Arbeitsvertrags, weshalb auch bei Verlet- zung dieser Formvorschrift das Vertragsverhältnis nicht nichtig ist. Diese Bestimmung hat vielmehr eine Beweis - und Schutzfunktion. Allerdings kann die mangelnde Schriftlichkeit – und damit der Verstoss gegen das Arbeitsvermittlungsgesetz – zu einem Bewilligungsentzug oder zu einer Busse führen (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 92). Zum Abschluss gültiger Arbeitsverträge ist eine öffentlich -rechtliche Be- triebsbewilligung notwendig (Art. 12 f f. AVG). Andernfalls werden der Ar- beitsvertrag ungültig und der Verleihvertrag n ichtig (Art. 19 Abs. 6 und Art. 22 Abs. 5 AVG). Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz ist nicht erlaubt (Art. 12 Abs. 2, 2. Satz AVG). Der Verleiher ist verpflichtet , der Bewilligungsbehörde auf Verlangen alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die nötigen Unterlagen vorzulegen (Art. 17 AVG). Mit der Be- willigungspflicht verbunden ist die Hinterlegung einer Kaution, die der Ab- sicherung von Lohnansprüchen dienen soll (Art. 14 Abs. 1 AVG; Art. 35 AVV). 3. Die Vorinstanz leitet aus Art . 12 Abs. 1 und 3 AVG ab, dass der Bewilli-B-434/2015 Seite 14 gungsträger gleichzeitig auch Arbeitgeber und Verleiher sein müsse. Zu- nächst ist deshalb zu klären, inwiefern die Zweigniederlassung Arbeitge- berin sein kann. Deshalb wird nachfolgend insbesondere auch auf die Rechtsnatur einer Zweigniederlassung eingegangen. 3.1 Unter Zweigniederlassung ist "ein kaufmännischer Betrieb zu verste- hen, der zwar rechtlich Teil einer Hauptunternehmung ist, von der er ab- hängt, der aber in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige Tä- tigkeit wie jene ausübt und dabei über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt" (BGE 117 II 85, E. 3). Das öffentliche Recht knüpft vielfach an solche Zweigbetriebe an. Dem- gegenüber interessiert sich das Privatrecht grundsätzlich nicht für die ge- ographische Ausdehnung eines Unternehmens, sondern es stellt auf die Gesellschaft als juristische Person ab. Die Hauptniederlassung ist mass- geblich für die Begründung privatrechtlicher Rechtsverhältnisse. Während immer klar war, dass Zweigniederlassungen, welche nicht als Tochterun- ternehmen verselbständigt s ind, keine eigene Rechtspersönlichkeit ha- ben, sieht das Obligationenrecht vor, dass Betriebe als Zweigniederlas- sungen in das Handelsregister eingetragen werden können und damit zur Rechtseinheit im handelsregisterrechtlichen Sinn e werden (Art. 2 Bst. a Ziff. 14 HregV; vgl. CONRADIN CRAMER, a.a.O., S. 243 ff.). Mit der han- delsregisterlichen Eintragung wird der interessierten Öffentlichkeit und insbesondere den Vertragspartnern signalisiert, dass die Gesellschaft ihre dezentrale Betriebseinheit als Zweigniede rlassung anerkennt und auch bereit ist, sich am Ort der Zweigniederlassung ins Recht fassen zu lassen (vgl. CRAMER, a.a.O., S. 243 ff.). Gemäss Rechtsprechung begründen Art. 641 und 935 OR eine Pflicht zur Eintragung dezentraler Betriebseinheiten einer jur istischen Person als Zweigniederlassungen im Handelsregister (vgl. CRAMER, a.a.O., S. 248 m.w.H.; BSK OR II-Schenker, Art. 641 N 3; BSK OR II-Eckert, Art. 935 N 1). Sie muss an ihrem Standort in das Handelsregister eingetragen wer- den (Art. 935 OR). Obwohl die Eintragung nur deklaratorische Bedeutung hat, ist sie dennoch an die allgemeinen Rechtswirkungen handelsregister- licher Eintragungen geknüpft. Durch diese rechtliche Abhängigkeit und durch das Fehlen eigener Rechtspersönlichkeit – und der damit fehlen- den Parteifähigkeit – unterscheidet sich die Zweigniederlassung insbe- sondere von der Tochtergesellschaft (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., 2012, Rz. 12 zu § 24). Am Ort der Zweigniederlassung befindet s ich ein besonderer B-434/2015 Seite 15 Gerichtsstand, der kumulativ zum Gerichtsstand am Hauptsitz besteht (Art. 12 ZPO). Partei bei Klagen am Ort der Zweigniederlassung ist aller- dings die Gesellschaft , und nicht die Niederlassung (vgl. BGE 120 III 13 E. 1a). Die Zweigniederl assung gilt hingegen als Erfüllungsort für Verträ- ge, die im Bereich ihrer Geschäftstätigkeit abgeschlossen wurden; sie gilt als "Wohnsitz" im Sinne von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 OR (vgl. MEIER- HAYOZ/ FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 26 zu § 24). Folglich kann di e Zweigniederlassung zwar konkrete Arbeitgeberin, d.h. direkte Vorgesetzte am Betriebsort des Arbeitnehmers sein und sich am Ort der Zweigniederlassung ins Recht fassen lassen, aber sie ist – man- gels Rechtspersönlichkeit – nicht Partei bei Klagen am Nieder lassungs- ort. Ein Arbeitgeber handelt häufig durch Organe und Stellvertreter, die für ihn arbeitsvertragliche Rechte au süben und Pflichten erfüllen (vgl. WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, 2000, S. 30). 3.2 Aus arbeitsrechtlicher Sicht ergibt sich gemäss Art. 19 und 22 AVG, dass der "Verleiher" den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer schliesst und dass der "Verleiher" den Verleihvertrag mit dem Einsatzbetrieb schliesst. Dies entspricht der Konzeption des Art. 12 Abs. 1 AVG, welcher davon ausgeht, dass der Arbeitgeber immer auch Verleiher sein muss. Al- leine aus diesen Bestimmungen kann geschlossen werden, dass der Ar- beitgeber gleichzeitig der Verleiher sein muss. Aus Art. 12 Abs. 1 AVG lässt sich ableiten, dass immer nur Arbeitgebe r als Personalverleiher im Sinne des Arbeitsvermittlungsgesetzes auftreten können. Demzufolge liegt kein Personalverleih gemäss Arbeitsvermitt- lungsgesetz vor, wenn zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis, sondern eine andere Rech tsbeziehung besteht (vgl. ROLAND BACHMANN, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtli- chen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., 56). In Art. 12 Abs. 3 AVG ist freilich weder von Arbeitgeber noch von Verleiher die Rede, sondern es wird ausschliesslich verlangt, dass "Zweignieder- lassungen", die in einem anderen Kanton als der Hauptsitz liegen, eine Betriebsbewilligung benötigen. Diese Bestimmung ist deshalb für de n spezifischen Fall gedacht, bei dem von einer Zweigniederlassung aus Personal verliehen werden soll (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 610 und SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 21 ff.). B-434/2015 Seite 16 4. Als nächstes sind die Stellung des Arbeitgebers und seine Schutzpflich- ten gegenüber dem Arbeitnehmer beim Personalverleih zu untersuchen. 4.1 Die Rechtsstellung des Arbeitgebers ist – ausser durch den Anspruch auf die Arbeitsleistung und die Lohnzahlungspflicht – auch durch die Für- sorgepflicht und das Weisungsrecht charakterisiert. Weist ein Arbeitgeber eine mehr oder weniger komplexe Struktur auf, handelt er durch Organe und Stellvertreter, die für ihn arbeitsvertragliche Rechte ausüben und Pflichten erfüllen. Dies gilt auch für das Weisungsrecht (vgl. WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, 2000, S. 30). Die Arbeitsleistung und das Weisungsrecht können verschiedenen Per- sonen zustehen, wenn der Inhaber eines Betriebs, der Träger des Rechts auf Arbeitsleistung ist, und der Leiter des Betriebs, dem gegenüber die Befolgungspflicht besteht, auseinander fallen. Im Gegensatz zum Inhaber eines Betriebs kann dessen Leiter nämlich nur eine handlungsfähige na- türliche Person sein. In diesen Fällen steht die Arbeitgeberfunktion zwei verschiedenen Personen zu, so dass im Ei nzelfall zwischen dem Arbeit- geber als Träger des Anspruchs auf Arbeitsleistung, dem abstrakten Ar- beitgeber, und dem Träger des Weisungsrechts, dem konkreten Arbeitge- ber, unterschieden werden muss ( sog. funktioneller Arbeitgeber begriff). Konkreter Arbeitgeber ist nur der Träger der obersten Weisungsgewalt des betreffenden Betriebs, nicht derjenige, dem lediglich die Ausübung des Weisungsrechts in bestimmtem Umfang übertragen ist (sog. Vorge- setzter). Leitende Angestellte und Filialleiter sind demnach keine Ar beit- geber, wohl aber geschäftsführende Organe juristischer Personen (vgl. MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. , 2002, § 4 N 21). 4.2 Eine gewisse Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion findet beim Perso- nalverleih statt, bei dem der Arbe itgeber den Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis für bestimmte Zeit einem Dritten (sog. Einsatzbetrieb bzw. Entleiher) zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Die Delegation eines Weisungsrechts ist ein wesentliches Element des Personalverleihs. Die Delegation betrifft das Weisungsrecht für die konkrete Arbeitsausführung. Daneben behält der Verleiher seine Weisungskompetenz. Weisungsbe- fugnisse gelten dann als abgetreten bzw. überlassen, wenn es der Ein- satzbetrieb ist, der den Arbeitnehmer über Art und Umfang der zu verrich- tenden Arbeit vor Ort instruiert und ihm die notwendigen Arbeitsmittel zur Verfügung stellt. Aufgrund seiner konkreten Stellung als Arbeitgeber wäh-B-434/2015 Seite 17 rend des Verleihs obliegen dem Einsatzbetrieb Überwachungs - und Für- sorgepflichten. Trotz Überlassung der Weisungsbefugnisse besteht das Arbeitsverhältnis ausschliesslich zwischen dem Verleiher und dem Ar- beitnehmer. Zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb (sog. Entleiher) besteht kein Vertrag. Der Verleiher trägt die Verantwortung für die Aus- wahl des für den Einsatz am besten geeigneten Arbeitnehmers (vgl. THOMAS GEISER/ ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl., S. 65 ff.; STOFFEL, a.a.O., S. 745). Ausserdem ist der Verleiher gemäss Art. 328 OR verpfli chtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu schüt- zen. Demnach wird ein allfällig persönlichkeitsverletzendes Verhalten des Einsatzbetriebs dem Verleiher nach Art. 101 OR zugerechnet, auch wenn kein Subordinationsverhältnis zwischen Verleiher und Einsatz betrieb vor- liegt (vgl. BGer, Urteil 6B.512/2010 vom 26. Oktober 2010, E. 2.2.1.1). Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist Ausfluss der engen Beziehung, welche der Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber schafft. Mit dieser Bestimmung wird der Persönlichkeitsschutz von Art. 27 ff. ZGB für das Arbeitsvertragsrecht konkretisiert, nicht aber erweitert. Die Schutzpflichten des öffentlichen Rechts, insbesondere des Arbeits - und Unfallversicherungsgesetzes, sind in das Privatrecht überführt worden. Die Schutzverpflichtungen des öffentlichen Rechts bestehen neben den Pflichten von Art. 328 OR, decken sich mit diesen aber weitgehend. Art. 328 OR ist relativ zwingend ausgestaltet, weshalb zwischen den Par- teien nur zugunsten des Arbeitnehmers weiter gehe nde Schutzvorkehren vereinbart werden können (vgl. STREIFF/ VON KAENEL/ RUDOLPH, a.a.O., S. 508 ff.). Der Arbeitnehmerschutz war denn auch der entscheidende Grund, wes- halb der Gesetzgeber den Personalverleih gesetzlich regelte und grund- sätzlich eine Bewilligungspflicht einführte. Die Botschaft des Bundesrats zur Revision des AVG führte dazu Folgendes aus: "Die Arbeitsmarktbe- hörden stellen immer wieder fest, dass Unternehmensgründer, welche ur- sprünglich eine Vermittlungstätigkeit aufnehmen wollten, zur Umgehung der Bewilligungspflicht auf den Personalverleih umsteigen. So brauchen sie keinerlei gesetzlichen Anforderungen zu genügen; selbst ein schlech- ter Leumund, Insolvenz oder mangelnde Kenntnis von Buchführung ste- hen einer Gründung nicht im Wege. Auswüchse kommen deshalb immer wieder vor (Betrieb eines Personalverleihs in ungeeignetem Privatlokal; Arbeitnehmer nicht gegen Krankheit versichert; ungerechtfertigte Lohn- abzüge; ungerechtfertigte Konventionalstrafen; Verleih von Schwarzar- beit; Gerichtsstandsklauseln mit Gerichtsstand im Ausland; "Personalver-B-434/2015 Seite 18 leih" durch eine Peep -Show-Gesellschaft usw.)" (Botschaft, a.a.O, BBl 1985 II 567). 4.3 Als Zw ischenfazit kann deshalb festgehalten werden, dass es sich beim Hauptsitz und der Zweigniederlassung unbestrittenermassen um ei- ne rechtliche Einheit handelt. Dennoch verfügt die Zweigniederlassung, wie ausgeführt, über eine "gewisse wirtschaftliche und ges chäftliche Un- abhängigkeit". Jede Zweigniederlassung ist zudem durch einen oder mehrere ihrer Mit- arbeiter regelmässig rechtsgeschäftlich tätig. Der Abschluss von Rechts- geschäften gehört zur ordentlichen Aktivität der Zweigniederlassung. Ab- geschlossen werden die Rechtsgeschäfte im Namen und auf Rechnung des Geschäftsinhabers, der die Zweigniederlassung betreibt, unter Um- ständen auch im Namen des Geschäftsinhabers, aber auf Rechnung Drit- ter, für welche der Geschäftsinhaber tätig ist (Art. 425 OR), jedoch nicht im Namen und auf Rechnung der Zweigniederlassung selbst, da diese nicht rechtsfähig ist (vgl. GAUCH, a.a.O., S. 147). Dies setzt voraus, dass mindestens ein Mitarbeiter der Zweigniederlassung zum Abschluss von Rechtsgeschäften bevollmächtigt ist. Mindeste ns "ihr Leiter muss nach aussen Rechtsgeschäfte abschliessen […] können " (BGE 68 I 113). Bei Gesellschaftsstrukturen mit Hauptgesellschaft und Zweigniederlas- sung gilt für die Vertretungsberechtigung schliesslich Folgendes: Eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf die Hauptniederlassung kann im Handelsregister eingetragen werden (Art. 718 a Abs. 2 OR). Die volle Zeichnungsberechtigung einer natürlichen Person bei der Hauptnieder- lassung gilt automatisch auch für die Zweigniederlassung. Eine separate Eintragung bei der Zweigniederlassung ist weder erforderlich noch zuläs- sig. Der Eintrag bei der Hauptniederlassung erfasst die Zweigniederlas- sung in gleicher Form (Art. 110 Abs. 1 lit. e HRegV; vgl. ROLAND MÜLLER, Haftung für Unterschriften im Namen einer Gesel lschaft, in: Peter V. Kunz/Florian S. Jörg/Oliver Arter [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschafts- recht V, 2010, S. 206 ff.). Vorliegend besteht keine Beschränkung gemäss Art. 718 a Abs. 2 OR, sondern es liegt eine volle Zeichnungsberechtigung vor. Folglich d ürfen der Standortleiter (Herr C._______) und der Leiter Personalverleih (…) (Herr D._______) rechtsgültig für die Zweignieder- lassung handeln, da die Vertretungsmacht sich von der Hauptniederlas- sung auf die Zweigniederlassung erstreckt. Ein Vertrag kommt damit rechtsgültig zustande. Die Zweigniederlassung (…) kann demnach selb- ständig Verträge schliessen. B-434/2015 Seite 19 5. Aus Art. 34 Abs. 2 ZPO ist – wie bereits die Vorinstanz vorbringt – ersicht- lich, dass die Zweigniederlassung selbständig Verträge schliessen kön- nen muss, um funktions- und geschäftsfähig zu sein. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin bzw. der Hauptsitz zwar als ab - strakte Arbeitgeberin anzusehen, aber dennoch kann die Zweigniederlas- sung stellvertretend für den Hauptsitz Verträge schliessen und in d em Sinne konkrete Arbeitgeberin mit entsprechendem Weisungsrecht gegen- über dem Arbeitnehmer sein. 5.1 Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Muster -Arbeitsvertrag bestätigt denn auch, dass die Zweigniederlassung als konkrete Arbeitge- berin auftritt. Wenn nun aber die Beschwerdeführerin im Verleihvertrag den Hauptsitz als Vertragspartei aufführt, so umgeht sie das gesetzgebe- risch gewollte Dreiecksverhältnis beim Personalverleih. Soll nämlich die Bewilligungsträgerin und damit "Verleiherin" die Zweigniederlassung sein, so müssen der Arbeits- und Verleihvertrag auch mit ihr geschlossen wer- den. Wie di e Vorinstanz zutreffend ausführt, wäre auch die vom Gesetz- geber vorgesehene Zugriffsmöglichkeit der einzelnen Kantone vereitelt, wenn die Zweigniederlassung vollkommen von der Hauptunternehmung abhängig wäre. Unbestrittenermassen können Mitarbeiter der Zwe ignie- derlassung selbständig Verträge schliessen. Gemäss Beschwerdeführerin binden solche Verträge aber korrekterweise die Gesellschaft als Ganzes und nicht nur die Zweigniederlassung. Dies hätte bei einem Rechtsstreit zur Folge, dass die Beschwerdeführerin (Hauptsitz) als Partei auftreten müsste. Im Übrigen sind Rahmenverträge mit den entsprechenden Arbeits - oder Verleihverträgen zusammen auf die gesetzlichen vorausgesetzten Krite- rien hin zu prüfen (Art. 19 Abs. 2 und 22 Abs. 2 AVG). Diese Prüfung ist Aufgabe der Bewilligungsbehörde und damit der Vorinstanz. 5.2 Als weiteres Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die Zweigniederlassung (…) im Handelsregister des Kantons (…) eingetra- gen ist. Aufgrund des ausdrücklichen Bewilligungsgesuchs für die Zweig- niederlassung ist ersichtlich, dass künftig von (…) aus Personal verliehen werden soll. Die Bewilligungsträgerin soll demnach die Zweigniederlas- sung (…) sein. B-434/2015 Seite 20 In den Unterlagen, die das SECO für die eidgenössische Bewilligungser- teilung prüfen muss, befindet sich unter anderem ein Muster - Arbeitsvertrag, aus welchem hervorgeht, dass die Zweigniederlassung (…) als Arbeitgeberin aufgeführt wird. Im Gegensatz dazu führt der beige- legte Muster-Verleihvertrag ausdrücklich den Hauptsitz der Beschwerde- führerin als Vertragspartei auf. Neben diesen beiden Musterverträgen existieren noch zwei Rahmenver- träge, nämlich die Projekte (…) und (…), welche jeweils zwischen der Beschwerdeführerin (Hauptsitz) und den B._______ (Einsatzbetrieb bzw. Entleiher) abgeschlossen worden si nd. Die B._______ bestätigten, dass die beiden Rahmenverträge mit allen Zweigniederlassungen, insbesonde- re auch mit (…), abgeschlossen worden seien (vgl. Beschwerdebeilage 13 und 14). Im Rahmenvertrag "Personalverleihvertrag über die Stellung von (…)" vom 18. Februar 2011 (vgl. Beschwerdebeilage 7) wird als Ver- leiherin der Hauptsitz in (…) aufgeführt. Der Rahmenvertrag " (…)" vom 30. April 2013 regelt den Personalverleih, wobei di e Beschwerdeführerin (Hauptsitz) leihweise Arbeitskräfte zur Verfügung stellt ( vgl. Beschwerde- beilage 8: Vertrag betreffend (Projektname) vom 30. April 2013). Das zu- sätzliche Dokument "Angebot: Projekt (…)" vom 3. September 2012 führt als Firmenstandorte u.a. auch (…) auf (vgl. Beschwerdebeilage 16, Ziff. 4.2.1). Gemäss diesem Dokume nt hat die Beschwerdeführerin für jede Region ihren Ansprechpartner. Dieser wird unterstützt durch die zentrale Dispositionsstelle in (…), womit über sämtliche Ressourcen der Be- schwerdeführerin verfügt werden kann ( vgl. Beschwerdebeilage 16, Ziff. 4.3.2.2). Die regionale Organisation ist demnach wie folgt aufgeteilt: Re- gion ( …), Region ( …), Region ( …), Region ( …), (Organisationseinheit) und (Organisationseinheit). Überdies führt das Dokument in Ziff. 4.3.2.3 auf, über welche kantonalen Personalverleihbewill igungen die Beschwer- deführerin verfüge: "- Kanton (…) (Standorte […],[…],[…] und […]) - Kanton (…) (Standort […]) - Kanton (…) (Standort […]), Bestätigung des laufenden Verfahrens." Es ist nun fraglich, weshalb die Standorte (…) (Kanton) und (…) (Kanton) in der ersten Zeile unter Kanton (…) aufgeführt werden. Kopien von Per- sonalverleihbewilligungsdokumenten sind in den Akten nicht ersichtlich. Allerdings ist nachgewiesen, dass für die Zweigniederlassung (…) seit dem 6. Februar 2014 eine kantonale Verleihbewilligung vorliegt. B-434/2015 Seite 21 Die Bestätigungsschreiben der (…), wonach die Rahmenverträge u.a. auch für (…) abgeschlossen worden seien, können die Bewilligungsvo- raussetzungen nicht vervollständigen. Denn falls es sich beim Arbeitsver- trag um einen Rahmen- und Einsatzvertrag handelt, müssen beide Ver- träge zusammen die entsprechenden schriftlichen Abreden enthalten (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 92). Soll der Personalverleih von einer bestimmten Zweigniederlassung – wie vorliegend (…) – aus geschehen, so ist diese Niederlassung organisato- risch betroffen und der Verleih fällt in ihren Aufgabenbereich. Es erscheint deshalb als vom Gesetz vorgegeben, die zum Geschäftsbereich eines vom Hauptsitz getrennten Geschäftsbetriebs einer Zweigniederlassu ng gehörende Verbindlichkeiten als bei der betreffenden Zweigstelle befind- lich anzusehen. Die Zweigniederlassung soll künftig Bewilligungsträgerin sein. Folglich soll die Zweigniederlassung "Verleiherin" im Sinne von Art. 19 und 22 AVG sein, womit sie gese tzlich verpflichtet ist, sowohl den Ar- beitsvertrag mit dem Arbeitnehmer als auch den Verleihvertrag mit dem Einsatzbetrieb (Entleiher) abzuschliessen (Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 AVG). 6. Des Weiteren ist streitig, ob es sich vorliegend um einen so g. Unter- oder Zwischenverleih handelt oder ob allenfalls ein konzerninterner grenzüber- schreitender Verleih vorliegen könnte. 6.1 Die Arbeitsvermittlungsverordnung beschreibt den Personalverleih wie folgt: "Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt" (Art. 26 Abs. 1 AVV). Der Unter- oder Zwischenverleih, bei welchem ein Betrieb zwischen Ver- leiher und Arbeitnehmer geschoben wird und die Arbeitne hmer weiterver- liehen werden, sind aufgrund der grösseren Kontrollschwierigkeiten und der Gefahren, welche solche Konstellationen für die Arbeitnehmer mit sich bringen können, grundsätzlich nicht zulässig (Art. 26 Abs. 3 AVV; vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 745). 6.2 Für Betriebe, die Unterverleihverhältnisse eingehen möchten, gibt es gemäss Art. 26 Abs. 3 AVV zwei rechtlich zulässige Möglichkeiten, wenn: "a. der erste Betrieb für die Dauer des Einsatzes das Arbeitsverhältnis an den zweiten Betrieb abtritt, der zweite Betrieb Arbeitgeber wird, im Besitz B-434/2015 Seite 22 einer Verleihbewilligung ist und den Arbeitnehmer dem dritten Betrieb überlässt; oder b. der erste Betrieb Arbeitgeber bleibt und mit dem dritten Betrieb einen Verleihvertrag abschliesst und der zweite Betrieb das Ve rleihverhältnis nur vermittelt." Die Erläuterungen des SECO betonen zwar das Verbot in Art. 26 Abs. 3 AVV und den damit verbundenen Schutz der verliehenen Arbeitnehmer, erwähnen aber gleichzeitig auch die rechtlich zulässigen "Umgehungs- möglichkeiten" (vgl. SECO, Erläuterungen zur Revision AVV/GebV -AVG, S. 4 f., abrufbar unter:<http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/ private_arbeitsvermittler/>, besucht am: 25. Januar 2016). Folglich sind diese beiden Varianten als – eng auszulegende –Ausnahmen zu verste- hen. Gemäss Wortlaut des Art. 26 Abs. 3 AVV ist die Rede davon, dass ein Ar- beitsverhältnis von Betrieb 1 an Betrieb 2 "abgetreten" wird. Der Arbeits- vertrag bleibt demnach unverändert bestehen. Allerdings wird in den Er- läuterungen zur Revision AVV/GebV-AVG von "Sistierung" und von "neu- em Arbeitsvertrag" gesprochen: Gemäss SECO übernimmt der zweite Betrieb für die Dauer des Einsatzes vom ersten Betrieb die Arbeitgeber- position. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag mit dem eigentlichen Ar beitge- ber wird sistiert, wobei der zweite Betrieb als Verleiher im Besitz der Per- sonalverleihbewilligung sein und den Arbeitnehmer an den dritten Betrieb verleihen muss (vgl. SECO, Erläuterungen zur Revision AVV/ GebV - AVG, a.a.O., S. 4f.). Gemäss der Art. 26 Abs. 3 Bst. a AVV benötigt der erste Betrieb aufgrund von Art. 6 Bst. b AVV, wonach die unentgeltlich ausgeübte Vermittlungstä- tigkeit von Arbeitgebern, die ihre Arbeitnehmer vermitteln , nicht bewilli- gungspflichtig ist, keine Personalverleihbewilligung. Der Grund hierfür ist, dass der erste Betrieb seine eigenen Arbeitnehmer mit einem Arbeitgeber zusammenführt. Der zweite Betrieb braucht jedoch eine entsprechende Bewilligung (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen zum AVG, a.a.O., S. 146 ff.). Daraus ist ersichtlich, dass die Erläuterungen des SECO nicht mit dem Gesetzeswortlaut übereinstimmen bzw. ihm widersprechen . Es kann für den vorliegenden Fall aber offen bleiben, ob der Arbeitsvertrag nur "abge- treten" wird oder auch eine Sistierung m öglich wäre. Festzuhalten ist im-B-434/2015 Seite 23 merhin, dass der zweite Betrieb – als neuer Arbeitgeber – eine Personal- verleihbewilligung benötigt. 6.3 Im Gegensatz zum Verbot des Unter - oder Zwischenverleihs ist der konzerninterne grenzüberschreitende Verleih jedoch erlaubt. Diese Kon- stellation ist zwar aus praktischer Sicht nachvollziehbar, aber gesetzlich nicht geregelt (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen zum AVG, a.a.O., S. 73 und 147). Der konzerninterne Verleih zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft oder zwischen zwei Tochtergesellschaften oder zwischen Zweigniederlassun- gen ist nicht der Bewilligungspflicht unterstellt, selbst wenn es sich um das Zurverfügungstellen von Personal zwischen zwei rechtlich unabhän- gigen Unternehmen handelt. Die Arbeitnehmer s ind bei dieser Konstella- tion nicht den verleihtypischen Gefahren ausgesetzt. Sie werden in der Regel auch nicht als "fremde" Arbeitnehmer wahrgenommen, weshalb da- raus keine Schlechterbehandlung folgt. Typisch für den konzerninternen Verleih sind vielmehr die Ermöglichung von Auslandeinsätzen mit ent- sprechender Auslanderfahrung, was ebenfalls keine typische Verleihtätig- keit ist (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 147). Wenn sich das SECO mit dieser Ausnahme des konzerninternen Verleihs nun auf die Wahrnehmung von "fremden" Arbeitnehmern beruft, so würde ei- ne solche Gesetzesinterpretation bedeuten, dass es sich gemäss Wort- laut von Art. 12 Abs. 1 AVG nicht um ein Überlassen an "Dritte" handeln würde. Dann läge aber gar kein "Personalverleih" vor (vgl. CHRISTOPH SENTI, Personalverleih, AJP 2008, S. 1504, Ziff. 5.3). Gemäss Praxis der Vorinstanz ist der konzerninterne Verleih aber ein Ausnahmefall und ausschliesslich dem Erwerb von Erfahrungen in fachli- cher, sprachlicher oder anderweitiger Hinsi cht oder dem Knowhow - Transfer innerhalb des Konzerns vorbehalten. 6.4 Als letztes Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass gemäss Art. 26 Abs. 3 Bst. a AVV der Weiterverleih in dieser Form nur ausnahmsweise rechtlich zulässig ist. Würde die Zweigniederl assung (Betrieb 1) ihrem Hauptsitz (Betrieb 2) für die Dauer des Einsatzes ein Arbeitsverhältnis "abtreten", könnte dieser die Arbeitnehmer anschliessend einem Dritten überlassen (Art. 26 Abs. 3 Bst. a AVV). Vorausgesetzt wird allerdings, dass der Hauptsitz über eine Personalverleihbewilligung verfügt. Gemäss den vorliegenden Akten scheint der Hauptsitz (…) zumindest über eine kantonale Bewilligung zu verfügen (vgl. Beschwerdebeilage 16, Ziff. B-434/2015 Seite 24 4.3.2.2). Bewilligungskopien oder Informationen über eidgenössis che Bewilligungen sind jedoch nicht ersichtlich und liegen dem Gericht auch nicht vor. Der Vorinstanz kann gefolgt werden, wenn sie vorbringt, dass das Weiter- verleihen von verliehenen Arbeitnehmern nicht gestattet sei (sog. Unter - oder Zwischenverleih). De nn ein solches Vorgehen würde den Arbeit- nehmerschutzinteressen des temporären Arbeitnehmers zuwiderlaufen und damit auch dem Hauptzweck des Arbeitsvermittlungsgesetzes. Die Gefahren, welche für die Arbeitnehmer entstünden , sowie die Kontroll- schwierigkeiten lassen solche Konstellationen grundsätzlich nicht zu. Zu erwähnen ist aber immerhin, dass im Falle einer solchen Ausnahme - Variante, welche bereits im Fremdverhältnis (Betrieb 1 tritt Arbeitsverhält- nis an Betrieb 2 ab) möglich ist, erst recht im Verhältnis von Hauptsitz und Zweigniederlassung möglich sein müsste (Art. 26 Abs. 3 Bst. a AVV). Denn bei dieser Konstellation handelt es sich rechtlich um dieselbe juris- tische Person. 6.5 Zusammenfassend wird festgehalten, dass die Zweigniederlassung (…) eine eigene Bewilligung benötigt, und zwar als künftige Bewilligungs- trägerin für den Personalverleih. Als "Verleiherin" muss sie gemäss Art. 19 und 22 AVG sowohl die Arbeitsverträge als auch die Verleihverträge ab- schliessen. Von überspitztem Formalismus – wie es die Beschwerdefüh- rerin vorbringt – kann keine Rede sein, wenn der Zweck des Arbeitsver- mittlungsgesetzes verfolgt und damit der Arbeitnehmerschutz gewährleis- tet wird. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Dem grundsätzlichen Verbot des Unter- oder Zwischenverleihs wird gefolgt und damit dem ge- setzlichen Schutz der Arbeitnehmer Rechnung getragen. Auch d er abso- lute Ausnahmefall eines konzerninternen Verleihs kann vorliegend ausge- schlossen werden, weil dies nur in absoluten Ausnahmefällen von der Vo- rinstanz bewilligt wird (z.B. Ermöglichung von Auslanderfahrung). 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin als voll- umfänglich unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. (…) festgelegt und nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe verrechnet. B-434/2015 Seite 25 Die Beschwerdefü hrerin hat keinen Anspruch auf Parteient schädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. (…) werden der Beschwerdeführerin aufer- legt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kosten- vorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Stephan Breitenmoser Deborah Staub Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu B-434/2015 Seite 26 enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 24. Mai 2016