Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. UK020112/U/T. III. Strafkammer Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Martin, Vorsitzender, Dr. Hug-Beeli und Dr. Daetwyler sowie die juristische Sekretärin lic.iur. Welti Beschluss vom 25. August 2003 in Sachen V. T., Rekurrent amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt G., gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Rekursgegnerin betreffend Einziehung Rekurs gegen einen Beschluss zum Urteil der 8. Abteilung des Bezirksge- richtes Zürich vom 21. August 2002, DG020279- 2 - Das Gericht zieht in Betracht: I. Die 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich verurteilte T. am 20. Dezember 2000 wegen qualifizierten Diebstahls etc. zu 24 Monaten Gefängnis (Urk. 6/116). Gegen dieses Erkenntnis erklärte er Berufung. Mit Beschluss vom 8. März 2002 hob die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich das erstinstanzli- che Urteil auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zu- rück (Urk. 6/133). In der Folge erging durch die 8. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich am 21. August 2002 ein neues Urteil, wobei die Strafe auf 22 Monate Ge- fängnis herabgesetzt wurde. Gleichzeitig beschloss das Gericht unter anderem, die mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Affoltern vom 22. September 2000 be- schlagnahmten Wertgegenstände (Urk. 5/HD 70/23) einzuziehen und zu verwer- ten (Urk. 2). Der vorliegende, rechtzeitig eingereichte Rekurs richtet sich gegen diesen Einziehungsbeschluss; es wird beantragt, dem Angeklagten das be- schlagnahmte Medaillon in Gelbgold, 5-Frankenstück-gross, mit Stierkopf und der Zahl 750 auf der Rückseite, herauszugeben (Urk. 1 und Urk. 4 i.V.m. Urk. 5/124/20). Die Rekursgegnerin hat auf Rekursantwort verzichtet und die Vorin- stanz auf Vernehmlassung (Urk. 8 und 9). II. 1. In prozessualer Hinsicht weist der Rekurrent darauf hin, im Berufungs- verfahren die Herausgabe des Medaillons verlangt zu haben, und rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die 8. Abteilung. Zur Begründung führt er an, er habe zwar auf die Wiederholung der Hauptver- handlung verzichtet, in der Folge sei ihm jedoch keine Gelegenheit gegeben wor- den, sich im Verfahren vor der neuen Urteilsfällung zu äussern. Abgesehen davon sei seinem Gehörsanspruch aber auch deshalb nicht Genüge getan worden, weil die Vorinstanz von seinen Vorbringen im Berufungsverfahren, die im massgebli-- 3 - chen Zeitpunkt Bestandteil der Akten gewesen seien, keine Kenntnis genommen habe (Urk. 1 Ziff. 3). a) Wird ein Strafurteil aufgehoben und an die untere Instanz zurückgewie- sen, stellt die nochmalige Beratung des Urteils eine Fortsetzung der seinerzeiti- gen Hauptverhandlung dar, weshalb sie gemäss § 184 StPO auf Verlangen des Angeklagten zu wiederholen ist (ZR 87 [1988] Nr. 61; Schmid, in: Donatsch/ Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919, Zürich 1996 ff., § 184 N 3). Darüber hinaus besteht aber auch ein aus Art. 29 BV fliessender Anspruch des Angeklagten, sich in einem solchen Falle vor der Neubeurteilung nochmals zu äussern. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass eine Verhandlung bzw. Möglich- keit zur Stellungnahme nur dann nicht notwendig ist, wenn die Erwägungen des Rückweisungsentscheides eindeutige, verbindliche Weisungen enthalten, die der Vorinstanz keinen Ermessenspielraum mehr einräumen, wie beispielsweise bei Rückweisung zur Freisprechung oder zur Verweigerung des bedingten Strafvoll- zuges (BGE 119 Ia 136 E.2d f. und BGE 103 Ia 137 E.2d, je mit Hinweisen). Sol- che Umstände liegen hier nicht vor. Die Rückweisung erfolgte seinerzeit unter an- derem mit der Begründung, der Zivilpunkt sei nicht genügend begründet, womit die Vorinstanz seiner Begründungspflicht nicht genügt habe und sowohl dem An- geklagten als auch den Geschädigten das rechtliche Gehör verweigert habe (Urk. 6/133 Ziff. II.3, S. 4). Gegenstand des neuen Verfahrens vor Vorinstanz war dem- nach die Auseinandersetzung der gegenüber dem Angeklagten geltend gemach- ten Schadenersatzforderungen. Darüber hinaus hatte die Vorinstanz aber auch im Strafpunkt mit einer im Berufungsverfahren angefochtenen Verurteilung wegen Hehlerei neu zu entscheiden. Der Angeklagte hatte nach dem Gesagten daher Anspruch darauf, sich zu diesen neuen tatsächlichen Feststellungen zu äussern. Sein Verzicht auf Wiederholung der Hauptverhandlung beinhaltete dabei nichts anderes, als einen Verzicht auf Anhörung in einer mündlichen Verhandlung, dies aber zugunsten eines schriftlichen Verfahrens (ZR 87 [1988] Nr. 61 E. 2d). b) Das rechtliche Gehör schliesst sodann auch die Pflicht der Behörde ein, von den Äusserungen des Betroffenen Kenntnis zu nehmen und diese beim Ent-- 4 - scheid, soweit relevant, in gebührender Weise zu berücksichtigen (Schmid, Straf- prozessrecht, 3. Aufl., 1997, N 260). Indem sich die Vorinstanz zudem über die verlangte Herausgabe des erwähnten Medaillons in ihrem Entscheid nicht äus- sert, hat sie dem Angeklagten auch insoweit das rechtliche Gehör verweigert. c) Liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor bzw. ist über eine Rechtsfrage zu entscheiden, zu der die Vorinstanz noch nicht Stellung genommen hat, ist zwecks Wahrung des Instanzenzuges die Sache an die Vorinstanz zu- rückzuweisen (Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessord- nung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919, Zürich 1996 ff., § 407 N 5; Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., 1997, N 1016 mit Hinweisen; Meili, Der Rekurs im Strafprozess nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 196). Da dem An- trag des Rekurrenten im vorliegenden Fall jedoch - wie sich aus den nachste- henden Erwägungen ergibt - stattzugeben ist, ist aus Opportunitäts- und Verhält- nismässigkeitsgründen von einer Rückweisung abzusehen. 2. a) In der Sache selbst wiederholt der Rekurrent die Begründung seines Antrages im Berufungsverfahren, wonach er das Medaillon am 30. Dezember 1985 von seinem damaligen Chef erhalten habe, es für ihn ein Symbol sei und ihm ausserordentlich viel bedeute. Das Medaillon sei nicht Deliktsgut und werde wohl auch keinen grossen Verwertungserlös bringen; sein materieller Wert stehe in keinem Verhältnis zu seinem persönlichen Wert. Er weist sodann darauf hin, dass sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich in der Begründung ihrer An- schlussberufung mit der Herausgabe einverstanden erklärt habe, so er sein Ei- gentum daran nachweisen könne. In der Beantwortung der Anschlussberufung habe er dann festgehalten, das Medaillon sei ihm bei seiner Verhaftung abge- nommen worden, es handle sich um sein Eigentum; sein Besitz spreche dafür. Es sei nicht bewiesen, dass es Deliktsgut sei (Urk. 1 Ziff. 2). b) Bei der in § 83 StPO geregelten Vermögensbeschlagnahme dürfen die Untersuchungsbehörden, wenn ein Angeschuldigter keine Sicherheit geleistet hat und es zur künftigen Vollstreckung eines Strafurteils nötig ist, vom Vermögen des Angeschuldigten soviel mit Beschlag belegen, als zur Deckung der Prozessko- sten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugsko-- 5 - sten voraussichtlich erforderlich ist. Diese Vermögensbeschlagnahme und die darauf folgende Einziehung ist nicht zu verwechseln mit der im Strafgesetzbuch in den Art. 58 ff. geregelten Einziehung von Vermögenswerten, die im Zusammen- hang mit strafbaren Handlungen in Erscheinung getreten sind. Da bei nach § 83 StPO beschlagnahmten Gegenständen kein Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nachgewiesen ist, ergibt sich die grundsätzliche Kompetenz für die de- finitive Einziehung nicht aus Art. 58 StGB, sondern aus § 188 StPO, d.h. aus der Kostenauflage an den schuldig gesprochenen Angeklagten (Beschluss des Kas- sationsgerichtes des Kantons Zürich Nr. 90/174S vom 19. Februar 1991 i.S. W.D. ca. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. II.6, S. 12 f.). Voraussetzung für die definitive Einziehung ist, dass die beschlagnahmten Gegenstände und Forde- rungen zum Vermögen des Angeklagten gehören (ZR 33 [1934] Nr. 81 und ZR 63 [1964] Nr. 33; vgl. auch Niederer, Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich, 1968, S. 4 und S. 29). Wie im Zwangsvollstrek- kungsrecht darf auch bei der strafprozessualen Vermögenseinziehung nicht in das Eigentum Dritter vollstreckt werden. Ergibt sich, dass beschlagnahmte Ge- genstände im Eigentum Dritter stehen, sind sie vielmehr diesen auszuhändigen. Die Vermögensbeschlagnahme und die nachfolgende Einziehung und Ver- wertung richtet sich nach kantonalem Strafprozessrecht. Es kommen grundsätz- lich weder die Vorschriften des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung und den Konkurs, noch die in den Art. 58 ff. des Strafgesetzbuches festgelegten Vor- schriften zur Anwendung (BGE 101 IV 378, BGE 78 I 219, BGE 78 IV 220, BGE 76 I 32 f.; Niederer, Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozess- recht, Diss. Zürich, 1968, S. 65). Nach Anklageerhebung fällt gemäss zürcheri- schem Strafprozessrecht der Entscheid über die Rückgabe oder Einziehung und Verwertung von beschlagnahmtem Vermögen dem Strafrichter zu (Niederer, a.a.O., S. 63), der damit vorfrageweise über die an den beschlagnahmten Vermö- genswerten bestehenden dinglichen und obligatorischen Rechte zu entscheiden hat. Eine Aufbewahrung von gemäss § 83 StPO beschlagnahmtem Vermögen bei der Gerichtskasse kommt - anders als bei Einziehungen nach Art. 58 StGB - nicht in Betracht. Was nicht zum Vermögen des Angeklagten gehört und daher nicht zwecks Deckung der ihm auferlegten Kosten eingezogen werden kann, ist in der- 6 - Regel dem letzten unmittelbaren Besitzer herauszugeben (Niederer, a.a.O., S. 64). c) Entgegen der Behauptung des Rekurrenten trug er das fragliche Medail- lon bei seiner Verhaftung nicht auf sich und wurde ihm dazumal auch nicht abge- nommen. Es befand sich vielmehr unter denjenigen Gegenständen, die in seiner Wohnung an der E.-strasse in F. sichergestellt und in der Folge beschlagnahmt wurden (Urk. 5/70/2, Pos. 164, S. 24: "1 Anhänger, goldfarben, rund