Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 13. März 2012 (400 12 23) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiberin Karin Arber Parteien A.____ vertreten durch Advokatin Doris Vollenweider, Rebgasse 15, Postfach 215, 4410 Liestal, Klägerin und Berufungsklägerin gegen B.____ vertreten durch Advokat Dr. Jonas Schweighauser, Hauptstrasse 104, 4102 Binningen, Beklagter Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Walden- burg vom 5. Januar 2012 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Sachverhalt A. Im Scheidungsverfahren der Ehegatten A.____ und B.___ _ hat der Präsident des Be- zirksgerichts Waldenburg mit Verfügung vom 5. Januar 2012 in Ziffer 5 die Ehefrau verpflichtet, dem Ehemann ab 1. Januar 2012 für die Dauer des Verfa hrens einen monatlichen und monat- lich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 3'100 .-- zu bezahlen. Mit Ziffer 6 der ge- nannten Verfügung hat er den Ehemann verpflichtet, si ch mittelfristig um ein angemessenes Einkommen zu bemühen. B. Gegen diese Verfügung hat die Ehefrau am 20. Januar 2012 Berufung erhoben und die Abänderung von Ziffer 5 der Verfügung vom 5. Januar 2 012 in dem Sinne beantragt, als die Ehefrau zu verpflichten sei, dem Ehemann ab 1. Januar 2012 bis und mit 31. März 2012 einen monatlichen und monatlich im Voraus zahlbaren Unterhal tsbeitrag von CHF 3'100.-- zu bezah- len und anschliessend kein Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet sei; unter o/e-Kostenfolge. Der Ehemann hat gegen Ziffer 7 (Abweisung eines Anwaltskostenvorschusses) und eventualiter gegen Ziffer 8 (Abweisung des Gesuchs des Ehemannes um u nentgeltliche Rechtspflege) der Verfügung vom 5. Januar 2012 Beschwerde erhoben, welch e im separaten Beschwerdeverfah- ren Nr. 410 12 28 behandelt wird. C. Mit Berufungsantwort vom 13. Februar 2012 beantragte der Ehemann die Abweisung der Berufung. Dies unter o/e-Kostenfolge; eventualiter sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltli- che Prozessführung mit dem Unterzeichneten für das vorliegende Berufungsverfahren zu bewil- ligen. D. Mit Verfügung vom 15. Februar 2012 hat die Präsidenti n des Kantonsgerichts Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, den Schriftenwechsel g eschlossen und die Parteien zu einer Hauptverhandlung geladen. Weiter hat sie von den Part eien Bestätigungen über die Höhe der allenfalls ausbezahlten Krankenkassen-Prämienverbilligu ngen eingefordert. Diese wurden von den Parteien mit Eingaben vom 23. Februar 2012 bzw. 24. Februar 2012 eingereicht. E. Zur heutigen Verhandlung erscheinen beide Parteien j e mit der Rechtsvertreterin bzw. dem Rechtsvertreter. Eingangs werden die Parteien befra gt. In den anschliessenden Plädoyers halten beide Parteien an ihren bereits in den Rechtssch riften vorgebrachten Rechtsbegehren und Ausführungen fest. Auf die Ausführungen in den R echtsschriften und den Plädoyers sowie die Parteibefragung wird in den Erwägungen, soweit erforderlich, eingegangen. Erwägungen 1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen - wie hier vorliegend - mit Berufung anfecht bar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn de r Streitwert der zuletzt aufrecht erhalte- nen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend für die Streitwertberechnung sind die bis zur Eröffnung d es erstinstanzlichen Entscheids vorge- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht brachten Erklärungen der Parteien (PETER REETZ /S TEFANIE THEILER , in: Thomas Sutter-Somm / Franz Hasenböhler / Christoph Leuenberger (Hrsg.), Komm entar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 308 N 40). De r Ehemann hat bei der Vorinstanz ei- nen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'150.-- verlangt. Die E hefrau beantragte hingegen, es sei fest- zustellen, dass sie dem Ehemann keinen persönlichen Unterh altsbeitrag schulde, wobei sie sich gemäss vorinstanzlichem Protokoll bereit erklärte, während drei Monaten noch CHF 2'000.- zu bezahlen. Angesichts dieser Anträge ist die Streitwer tgrenze ohne Weiteres erreicht. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 und Art. 248 lit. d ZPO innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureich en. Die begründete vorinstanzliche Verfügung vom 5. Januar 2012 wurde von der Vorinstanz am 10. Januar 2012 spediert und konnte frühestens am 11. Januar 2012 der Rechtsvertreterin der Ehefrau zugestellt werden. Die Berufung ist mit der Eingabe vom 20. Januar 2012 recht zeitig erklärt worden. Auch die übrigen Formalien sind erfüllt. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts. 2. Die Ehefrau kritisiert am vorinstanzlichen Entscheid, dass der Gerichtspräsident den Ehemann zwar aufgefordert habe, sich mittelfristig um ein angemessenes Einkommen zu be- mühen, jedoch weder die Höhe des anrechenbaren hypothetischen Einkommens noch den Zeit- punkt, ab wann ein solches anzurechnen sei, festgelegt h abe. Die Vorinstanz habe in den Aus- führungen darauf verwiesen, dass ein Unterhaltsanspruc h zu gegebener Zeit auf Antrag der Ehefrau zu überprüfen sei. Für die Ehefrau sei jedoch völlig unklar, wann dieser gegebene Zeit- punkt vorliege. Zudem müsse die Ehefrau wieder aktiv we rden, obwohl es am Ehemann wäre, sich diesbezüglich wieder an das Gericht zu wenden, wenn er kein entsprechendes Einkommen erziele. Der Entscheid sei in diesem Punkt rechtswidrig u nd stelle eine eigentliche Rechtsver- weigerung dar. Der Ehemann bringt vor, die Ehefrau se i nicht beschwert. Die Vorinstanz habe verfügt, dass sich der Ehemann mittelfristig um ein ange messenes Einkommen bemühen müs- se. Die Vorinstanz gehe davon aus, dass er mittelfristig eine Anstellung finde. Er selber habe diesen Punkt nicht angefochten, da er derzeit dadurch nicht beschwert werde. Die Vorinstanz hat in Ziffer 5 der Verfügung vom 5. Jan uar 2012 die Ehefrau verpflichtet, dem Ehemann ab 1. Januar 2012 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'100.-- zu bezahlen. Weiter hat sie in Ziffer 6 festgehalten, der Ehemann habe sich mi ttelfristig um ein angemessenes Einkom- men zu bemühen. In den Erwägungen führt die Vorinstanz aus, dass der Unterhaltsanspruch zu gegebener Zeit auf Antrag der Ehefrau zu überprüfen sei. Für den Fall, dass der Ehemann die- ser Aufforderung nicht nachkommen sollte, werde ein an gemessenes hypothetisches Einkom- men anzurechnen sein. Die Vorinstanz ging entsprechend diesen Ausführungen davon aus, dass dem Ehemann ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei, ohne jedoch festzulegen, ab wann und in welcher Höhe. Es besteht diesbezüglich ei ne Rechtsunsicherheit für beide Par- teien, wobei die Ehefrau alleine das Risiko trägt, all enfalls zu früh eine neue Überprüfung zu verlangen. Sie ist bereits dadurch sehr wohl beschwert. O b die Ehefrau auch betreffend der Zeitdauer des festgelegten Unterhaltsbeitrags beschwert ist, kann nicht definitiv beurteilt wer- den, da die Vorinstanz eben gerade keine Übergangsfri st festlegte. Vermutlich meinte sie je- doch mit "mittelfristig" eine längere Dauer als drei Monate, so dass davon auszugehen ist, dass die Ehefrau auch diesbezüglich beschwert ist. Entgege n den Ausführungen des Ehemannes ist Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht die Beschwer zu bejahen, so dass auch diese Prozessvorausse tzung erfüllt und auf die Beru- fung daher einzutreten ist. 3. Gemäss Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid bestätigen, neu entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein we- sentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Die Rechtsmittelinstanz ist bezüglich d er Frage, ob sie selber entscheidet oder die Sache an die Erstinstanz zurückweist, nicht an eine n etwaigen Antrag des Berufungs- klägers gebunden. Vielmehr ist die Rechtsmittelinstanz u nter den Voraussetzungen von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO frei, die ihr angemessene Entschei dung zu treffen. Es bedarf dazu keines Parteiantrags auf Rückweisung. Die Berufung ist grundsä tzlich ein reformatorisches oder kas- satorisches Rechtsmittel und die Rückweisung an die erste Instanz soll aus prozessökonomi- schen Gründen und in Berücksichtigung des verfassungsrechtliche n Beschleunigungsverbots die Ausnahme bleiben (B EAT MATHYS , in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilpro- zessordnung, Bern 2010, Art. 318 N 3; B ENEDIKT SEILER , Die Berufung nach der Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Basel 2011, § 17 N 1518 f.; P ETER REETZ /S ARAH HILBER , in: Tho- mas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 318 N 29). 4. Die Ehefrau hat den von der Vorinstanz festgelegten U nterhaltsbeitrag für die Monate Januar bis März 2012 nicht angefochten. Auf diesen Zeit raum ist daher nicht mehr weiter ein- zugehen, sondern nur noch auf die Unterhaltsbeiträge ab April 2012. Diesbezüglich ist die Ehe- frau der Ansicht, es sei ab 31. März 2012 kein Unterha ltsbeitrag mehr geschuldet, da dem Ehemann ein Nettoeinkommen von CHF 4'400.-- anzurechn en sei. Unter den Ehegatten war und ist strittig, ob dem Ehemann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann und falls ja, in welcher Höhe. In der kantonsgerichtlichen V erhandlung kam deutlich zum Ausdruck, dass sich die Ehegatten auch nicht einig sind, welche Art von Arbeit dem Ehemann zumutbar ist bzw. ob er sich auch für Stellen mit einfachen und repet itiven Tätigkeiten ohne besondere Aus- bildungsvoraussetzungen bewerben muss. Die Ehefrau hat be reits bei der Vorinstanz die Mei- nung vertreten, der Ehemann könne selber für seinen Unterhalt aufkommen. Sie erklärte sich bereit, ihm noch für drei Monate einen Unterhaltsbei trag zu bezahlen, damals noch in der Höhe von CHF 2'000.--. Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 5. Januar 2012 d en Unterhaltsbeitrag ab 1. Januar 2012 auf CHF 3'100.-- festgelegt (Dispositiv Ziff. 5) und de n Ehemann verpflichtet, sich mittelfristig um ein angemessenes Einkommen zu bemühen (Dispositiv Ziff. 6). In den vorinstanzlichen Er- wägungen wird ausgeführt, dass es dem Ehemann möglich se in sollte, ein Erwerbseinkommen zu generieren. Der Unterhaltsanspruch des Ehemannes werd e zu gegebener Zeit auf Antrag der Ehefrau überprüft. Für den Fall, dass der Ehemann der Aufforderung - welche auch das Bewerben um niederschwelligere Arbeit als bis dato vom E hemann angestrebt beinhalte - nicht nachkomme, werde ihm ein angemessenes hypothetisches Eink ommen angerechnet. Die Ehe- frau moniert diesbezüglich, wenn die Vorinstanz davon a usgehe, dass dem Ehemann möglich und zumutbar sei eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und daher ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden könne, sei grundsätzlich kein Unte rhaltsbeitrag festzusetzen, wenn der Ehemann mit dem anzurechnenden hypothetischen Einkomme n seinen angemessenen Bedarf decken könne, was in casu der Fall sei. Für eine begren zte Zeitdauer könne ein Unterhaltsbei- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht trag festgelegt werden, wobei dieser zu beziffern und in zeitlicher Hinsicht zu definieren sei. Die Vorinstanz habe aber in diesem Punkt keinen Entscheid getroffen, sondern die Ehefrau auf den Zeitpunkt "zu gegebener Zeit" verwiesen. Für sie sei un klar, wann dieser gegebene Zeitpunkt vorliege. Die Vorinstanz hat den Ehemann verpflichtet, sich mittel fristig um ein angemessenes Einkom- men zu bemühen. Sie hat jedoch keine Konsequenzen a ngedroht, falls der Ehemann der ge- richtlichen Aufforderung nicht nachkommen sollte bzw. sie hat nicht festgelegt ab wann ihm ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist und in welcher Höhe. Dies obwohl sie davon aus- geht, dass es dem Ehemann möglich sein sollte, ein Einko mmen zu generieren. Die Über- gangsfrist war bereits bei der Vorinstanz thematisiert, nachdem sich die Ehefrau an der vo- rinstanzlichen Verhandlung nur für eine Zeitdauer von d rei Monaten bereit erklärte, noch einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die Vorinstanz hat die sen Teil der Streitigkeit nicht beurteilt, ob- wohl sie davon ausgegangen ist, dass dem Ehemann allen falls ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei. Anstatt diesen Punkt zu entscheiden, ha t die Vorinstanz die Ehefrau auf den Zeitpunkt "zu gegebener Zeit" verwiesen. Wann dieser Zeitpunkt sein soll, ist jedoch unklar und für die Ehefrau ist nicht ersichtlich, ab wann das Gerich t eine Überprüfung vornehmen würde. Es kann nicht angehen, diesen Punkt einfach nicht zu e ntscheiden und der Ehefrau das Risiko des rechtzeitigen Antrages zu überbinden, zumal sie sich schon bei der Vorinstanz für eine kur- ze Übergangsfrist einsetzte. Wenn der Ehemann sich um ein angemessenes Einkommen be- mühen muss, ist es viel mehr an ihm, zu gegebener Zeit wi eder an das Gericht zu gelangen und nachzuweisen, dass er trotz entsprechenden Bemühung en kein angemessenes Einkom- men erzielen kann. Die Vorinstanz hätte daher eine Über gangsfrist sowie den allfälligen Unter- haltsbeitrag nach Ablauf dieser Frist festlegen müssen. Da sie diesen wesentlichen Punkt nicht entschieden hat, ist die Sache in Anwendung von Art. 3 18 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO an die Vorin- stanz zurück zu weisen, damit diese entscheidet, ab wann u nd in welcher Höhe ein hypotheti- sches Einkommen des Ehemannes angerechnet wird, ob dann n och ein Unterhaltsbeitrag ge- schuldet ist und allenfalls in welcher Höhe. Diese Frage n werden nicht im hier vorliegenden Berufungsverfahren erstmals entschieden, da das Prinzip d er double Instance für derart we- sentliche Punkte nicht unterlaufen werden soll. Der I nstanzenzug ist für den vorliegenden Fall daher höher zu werten als die Verfahrensökonomie. Dies gilt umso mehr, als das Scheidungs- verfahren ohnehin noch weiter läuft und die gleichen Fragen auch wieder im Scheidungsurteil bezüglich des nachehelichen Unterhalts von Bedeutung sein können. Dabei könnte ein reforma- torischer Entscheid allenfalls das vorinstanzliche Scheidungs urteil beeinflussen. Die Wahrung des Instanzenzugs ist auch unter diesem Aspekt höher zu wert en, so dass die Rückweisung an die Vorinstanz einem reformatorischen Entscheid vorzuziehen ist. 5. Die Ehefrau moniert weiter, die Vorinstanz habe das g eltend gemachte Konkubinat nicht beachtet und sich mit keinem Wort mit diesem Argument a useinandergesetzt. Bereits bei der Vorinstanz haben sich die Parteien betreffend Konkubin at gestritten. Die Ehefrau machte gel- tend, der Ehemann lebe in einem Konkubinat, weshalb d er Mietzins zu halbieren und der Un- terhaltsbeitrag zu sistieren sei. Der Ehemann bestreitet das Vorliegen eines Konkubinats. Die Vorinstanz geht im Entscheid überhaupt nicht auf das gelt end gemachte Konkubinat und den darauf gestützten Antrag auf Sistierung der Unterhalts beiträge ein. Auch diesen Teil der Klage hat die Vorinstanz nicht beurteilt und im Rahmen der Rückweisung noch nachzuholen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6. Der Ehemann hat eventualiter die Bewilligung der une ntgeltlichen Prozessführung für das vorliegende Berufungsverfahren beantragt. Aufgrund de r finanziellen Verhältnisse beider Ehe- gatten zusammen, kann ihm die unentgeltliche Rechtspfle ge nicht bewilligt werden. Für die Be- gründung wird auf die Erwägungen des Urteils vom 13. März 2012 im Beschwerdeverfahren Nr. 410 12 28 verwiesen. Dort wird über die Beschwerde de s Ehemannes gegen die vorinstanzli- che Abweisung seines Antrags auf Leistung eines Anwaltskost envorschusses von der Ehefrau an den Ehemann sowie gegen die Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege entschieden. 7. Die vorliegende Sache wird an die Vorinstanz zurück gewi esen. Entsprechend diesem Ausgang wäre es angemessen, die Gerichtskosten des Beruf ungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und jede Partei ihre eigenen An waltskosten tragen zu lassen. Da der Ehe- mann jedoch für seinen Anteil finanziell nicht vollumfä nglich aufkommen kann und die Ehefrau leistungsfähiger ist als der Ehemann, werden die Prozessk osten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nach Ermessen verteilt. Dabei wird da rauf abgestellt, welchen Betrag der Ehemann an die Prozesskosten beisteuern kann. Hierfür w ird der Überschuss des Ehemannes für die Dauer des vorliegenden Berufungsverfahrens bzw. für die Monate Januar bis März 2012 berechnet. Der Bedarf des Ehemannes wird mit monatlich CHF 2'723.-- eingesetzt (Grundbe- trag CHF 1200.--, Miete CHF 750.--, Krankenkasse CHF 363.--, U-Abo CHF 70.--, Steuern ge- mäss Steuerrechner CHF 160.--, 15%-Zuschlag auf Grundbe trag CHF 180.--; für Hausrat- /Privathaftpflichtversicherung wird kein Betrag eingeset zt, da dies gemäss Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums im Grundbetrag enthalten ist und zudem ohnehin keine entsprechenden Belege vom Ehemann vorliegen). Mit dem Unterhaltsbei- trag der Ehefrau von CHF 3'100.-- und der Prämienverbilligung von monatlich CHF 299.-- resul- tiert beim Ehemann ein Einkommen von CHF 3'399.--. B etreffend der Prämienverbilligung wird aufgrund einer telefonischen Anfrage beim Amt für Sozi albeiträge BS davon ausgegangen, dass diese nicht rückwirkend angepasst wird. Für die Monate Januar bis März 2012 wird daher für die Prämienverbilligung beim Ehemann von CHF 299. -- ausgegangen. Mit dem Bedarf von CHF 2'723.-- verbleibt dem Ehemann somit ein monatlich er Überschuss von CHF 676.-- bzw. für Januar 2012 bis März 2012 von CHF 2'028.--. Diesen Betrag kann der Ehemann an die Pro- zesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens beisteuern. Sein Rechtsvertreter hat eine angemessene Honorarnote von CHF 1'462.75 (inkl. Spese n und MWSt. sowie inkl. Weg zur Verhandlung) eingereicht. Der Zeitaufwand für die V erhandlung von 2.25 Std. ist noch hinzuzu- rechnen. Bei einem Stundenansatz von CHF 250.-- zuzüglich MWSt. ergibt dies zusätzlich CHF 607.50. Insgesamt resultiert somit ein Anwaltshonorar von CHF 2'070.25. Der Ehemann kann diesen Betrag mit dem Überschuss von CHF 2'028.-- knapp selber bezahlen, so dass ihm die Ehefrau hierfür keine Parteientschädigung zu entrichten hat. Nach Bezahlung des Rechtsvertre- ters kann der Ehemann jedoch nicht zusätzlich für Gericht skosten aufkommen. Die Gerichtsge- bühr von CHF 1'400.-- wird daher der Ehefrau/Berufungsklägerin alleine auferlegt. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an d ie Vorinstanz zurück g e- wiesen zur Ergänzung des Entscheids vom 5. Januar 2012. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von CH F 1'400.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt. Jede Partei trägt ihre eigenen Anwaltskosten. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin Karin Arber