Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2015 112 Arrêt du 16 août 2017 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud Greffière-rapporteure: Carine Sottas Parties A.________, recourant, représenté par Me Alexis Overney, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité (refus de rente) Recours du 1er juin 2015 contre la décision du 1er mai 2015Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, né en 1980, marié, domicilié à B.________, est entré à l'école de police en tant qu'aspirant inspecteur le 1er janvier 2004. Le 11 juillet 2004, il a été victime d'un grave accident de la circulation routière et a souffert d'un polytraumatisme et notamment de troubles neurologiques et neuropsychologiques. Il a tenté sans succès de réintégrer l'école de police en avril 2005. Le 27 septembre 2005, l'assuré a déposé une première demande de prestations AI auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après OAI), sous la forme d'une réorientation professionnelle et d'un reclassement dans une nouvelle profession. Il a bénéficié de différentes mesures de réadaptation professionnelle et a obtenu divers diplômes dans le domaine de la comptabilité. Le 20 juillet 2011, l'OAI a constaté la réussite des mesures professionnelles et a refusé l'octroi d'une rente. En effet, compte tenu d'un revenu sans invalidité de CHF 73'871.20 (correspondant à la fonction d'Inspecteur III, classe 15 palier 4) et d'un revenu avec invalidité de CHF 70'200.-, le degré d'invalidité était inférieur à 40 %. B. Le 12 août 2013, A.________ a déposé une deuxième demande de prestations AI en raison du traumatisme cranio-cérébral subi en 2004. Par décision du 1 er mai 2015, l'OAI lui a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité, au motif qu'avec un revenu sans invalidité de CHF 82'016.35 (classe 15, palier 8) et un revenu d'invalide de CHF 52'000.-, le degré d'invalidité n'atteignait pas 40 %. C. Le 1 er juin 2015, A.________ interjette recours (608 2015 112) contre la décision du 1 er mai 2015. Il conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à l'octroi d'un quart de rente d'invalidité et subsidiairement au renvoi de la cause à l'OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, il allègue que le revenu sans invalidité a été sous- évalué par l'OAI et qu'il toucherait un revenu supérieur à celui retenu s'il n'avait pas dû changer de métier. Le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de CHF 800.- le 16 juin 2015. Le 4 septembre 2015, il dépose un mémoire complémentaire dans lequel il soutient, documents à l'appui, que la Police cantonale n'avait pas prêté attention au fait qu'il était, lors de l'accident, aspirant inspecteur et non aspirant gendarme. De ce fait, c'est un salaire de CHF 86'939.45 qui devrait être pris en compte. Dans ses observations du 20 novembre 2015, l'OAI conclut au rejet du recours. Il relève que le Tribunal fédéral a considéré qu'une adaptation du revenu sans invalidité ne devait être admise que dans des cas exceptionnels et que, lors d'une révision, il ne faut tenir compte que de l'amélioration du revenu qui ne relève pas de la seule adaptation au renchérissement. Il allègue que, même en tenant compte du correctif de la Police cantonale, le recourant aurait réalisé, compte tenu des mesures d'économie alors encore en vigueur, un revenu de CHF 85'114.25. Or, même dans ce cas, le degré d'invalidité serait toujours inférieur à 40 %, ce qui n'ouvrirait pas le droit à une rente. Le recourant a déposé ses contre-observations le 4 janvier 2016. Il relève que la comparaison des revenus avec et sans invalidité doit se faire au moment de la notification de la décision, soit le 1er mai 2015. De ce fait, il faut également tenir compte du salaire qu'il aurait touché à ce moment- là, soit CHF 86'939.45. Le degré d'invalidité serait dès lors de 40,18 %, ce qui lui ouvrirait le droit à une rente. Il existe ainsi une modification importante influençant le droit à la rente entre le moment Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 de la naissance du droit à la rente et celui de la notification de la décision, qui justifie de se placer non en février 2014, mais en mai 2015 pour effectuer la comparaison des revenus. Enfin, il n'est pas possible de comparer le revenu avec invalidité de 2015 avec le revenu sans invalidité de 2014. Le 14 janvier 2016, l'OAI maintient qu'en mai 2015, le revenu de valide était de CHF 82'016.35 et que la comparaison des revenus fait apparaître un degré d'invalidité inférieur à 40 %. Le recourant maintient sa position par courrier du 25 février 2016. La C.________, caisse de pension du recourant, a été appelée en cause le 12 mai 2016 en sa qualité de fonds de prévoyance intéressé auquel la décision attaquée a été notifiée. Le 18 mai 2016, elle indique n'avoir aucune remarque à formuler. D. Par décision du 28 avril 2016, l'OAI s'est refusé à entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations déposée le 14 janvier 2016 par l'assuré. Il a estimé qu'il n'existait aucun élément médical rendant plausible une aggravation postérieure au 1 er mai 2015. Il a toutefois accordé à l'assuré une aide au placement du fait que celui-ci a entretemps perdu son emploi. Le 2 juin 2016, le recourant interjette recours contre la décision du 28 avril 2016. Ce recours fait l'objet d'une procédure séparée (608 2016 122). E. Le même jour, il dépose un mémoire complémentaire concernant la présente procédure. Il indique avoir été licencié récemment en raison des trop nombreuses erreurs commises, malgré le fait que son ancien employeur est persuadé qu'elles ne procèdent pas d'une absence de volonté de sa part. Le revenu d'invalide retenu n'est désormais plus raisonnablement exigible, ce que confirme son neurologue. L'assuré se pose la question de savoir si l'inadéquation de son activité avec les restrictions dont il souffre n'existait pas déjà au moment de la décision litigieuse, dès lors qu'elle ne pouvait être relevée à l'époque puisqu'il n'avait pas travaillé suffisamment longtemps pour que ses limitations se révèlent aussi problématiques. Il estime nécessaire de procéder à une nouvelle évaluation pour déterminer l'étendue et les conséquences de ses limitations sous la forme d'un stage d'évaluation ou d'une expertise médicale. Il demande enfin la jonction de la présente cause avec le recours déposé contre la décision du 28 avril 2016 de l'OAI (608 2016 122). Invitée à déposer une éventuelle détermination, l'autorité intimée n'a pas réagi dans le délai imparti. Aucun autre échange d'écriture n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2. Le recourant requiert la jonction des causes 608 2015 112 et 608 2016 122 au vu de l'existence d'un lien étroit sous l'angle procédural et factuel entre les décisions attaquées et du fait qu'elles posent pour l'essentiel les mêmes questions juridiques. L'autorité intimée conclut quant à elle au refus de la jonction. L'art. 42 al. 1 let. b du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), applicable par le biais de l'art. 61 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), elle-même applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), dispose qu'une autorité peut joindre en une même procédure des requêtes qui concernent le même objet. En l'espèce, les deux causes opposent les mêmes parties et se fondent sur le même complexe de faits. Elles ne posent toutefois pas les mêmes questions juridiques puisque le premier recours ne concerne que la question du revenu de valide et de l'exigibilité du revenu d'invalide sans remise en cause de l'état de santé, et le second une éventuelle modification de celui-ci. Il n'y a dès lors pas lieu de joindre les causes. Elles sont cependant soumises à la Cour pour jugement ce jour. 3. a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Cette incapacité de gain résulte, selon l'art. 7 LPGA, d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Il n’y a toutefois incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable. b) D'après une jurisprudence constante, ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité à accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40 % au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50 % au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60 % au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70 % au moins, il a droit à une rente entière. L'art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé à celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. En d'autres termes, le degré d'invalidité résulte de la comparaison du revenu d'invalide, soit ce que l'assuré est encore capable de gagner en utilisant sa capacité résiduelle de travail dans toute la mesure que l’on est en droit d’attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu’il pourrait gagner si l’invalidité ne l’entravait pas (RCC 1963 p. 365). C’est l’application de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Cette comparaison s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus (RCC 1985 p. 469).Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Selon la jurisprudence, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine, en règle générale, en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible, raison pour laquelle il se déduit, en principe, du salaire réalisé par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et la référence). En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité ou alors aucune activité adaptée, normalement exigible –, le revenu d'invalide doit être évalué sur la base des statistiques sur les salaires moyens (Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS]; ATF 126 V 75; 124 V 321 consid. 3b/aa). A cet égard, il convient en principe de se référer au salaire mensuel brut (valeur centrale) pour tous les secteurs économiques confondus de l'économie privée (RAMA 2001 n° U 439 p. 347). Dans la mesure où les salaires tirés de l'ESS sont en principe déterminés en fonction d'un horaire de 40 heures par semaine, le Tribunal fédéral a estimé qu'il fallait les rapporter à la durée hebdomadaire de travail durant l'année considérée (arrêt TF 9C_666/2009 du 26 février 2010 consid. 3.2). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (art. 29 al. 1 LAI). Les revenus avec et sans invalidité doivent alors être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus, susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, être prises en compte (arrêts TF 9C_399/2007 du 14 mars 2008 et I 138/05 du 14 juin 2006 consid. 6.2.1; ATF 128 V 174; 129 V 222). 4. La question litigieuse est de savoir si le recourant a droit à une rente d'invalidité, plus particulièrement si le revenu de valide retenu par l'autorité intimée a été correctement établi. Le recourant conteste également l'exigibilité du revenu d'invalide. La situation médicale n'est pas remise en cause sur le principe, le sont en revanche les conséquences sur ce revenu. a) Le recourant conteste le revenu de valide retenu, soit CHF 82'016.35, correspondant au salaire de gendarme en classe 15, palier 8, au motif qu'il a été sous-évalué par l'OAI. Au moment de l'accident, il n'était pas aspirant gendarme mais aspirant inspecteur. De ce fait, et selon correctif du 20 août 2015 de la Police cantonale, un salaire de CHF 86'939.45 (classe 16, palier 9) devait être pris en compte. L'autorité intimée estime quant à elle que l'assuré aurait réalisé, en tenant compte du correctif apporté, un revenu de CHF 85'114.25 au moment où la décision attaquée a été rendue. Ce montant correspond au salaire que le recourant aurait touché, compte tenu des mesures d'économie alors encore en vigueur, en classe 16, palier 8. Comparé au revenu d'invalide, le degré d'invalidité reste inférieur à 40 % et n'ouvre pas le droit à une rente. b) En l'espèce, la comparaison des revenus doit se faire au moment de la naissance du droit à la rente, soit février 2014 (six mois après le dépôt de la demande du 14 août 2013). S'agissant du revenu sans invalidité, l'autorité intimée a à juste titre corrigé son appréciation initiale et a tenu compte, dans ses observations, du fait que le recourant était aspirant inspecteur lors de l'accident. Il ressort ensuite du plan salarial théorique du recourant (dossier OAI p. 873) qu'il se serait trouvé, sans celui-là, en classe 16 palier 8 avec un salaire de CHF 85'114.25 au moment où la décision a été rendue (selon l'échelle des traitements 2014). Quant au revenu d'invalide, il doit Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 être établi sur la base des salaires statistiques dès lors que l'assuré se trouvait à cette période au chômage. En tenant compte du salaire correspondant à sa formation nouvelle de comptable, du fait qu'il n'a pas de diplôme fédéral commercial ou en comptabilité mais qu'il a un baccalauréat et un diplôme privé de comptabilité (prise de position de la conseillère en réadaptation professionnelle, dossier OAI p. 939; CV, dossier OAI p. 896) et de la baisse de rendement de 30 % accordée par l'OAI sur la base notamment du rapport intermédiaire sur la réadaptation professionnelle du 11 avril 2014 (dossier OAI p. 836), il convient de retenir un revenu d'invalide de CHF 59'217.50 (ESS 2010, TA1, 69: activités juridiques et comptables, niveau de qualification 3, homme). Ainsi, compte tenu d'un revenu de valide de CHF 85'114.25 et d'un revenu d'invalide de CHF 59'217.50, le degré d'invalidité est de 30,40 % et n'ouvre pas le droit à une rente. Cela se justifie également si on tient compte du fait que le poste que le recourant a occupé par la suite n'ouvre pas non plus le droit à la rente. Cela se justifie également si on tient compte du fait que le poste que le recourant a occupé par la suite n'ouvre pas non plus le droit à la rente. En effet, le recourant a repris dès le 1 er janvier 2015 une activité de réviseur-comptable à 80 % auprès de D.________ SA pour un salaire annuel de CHF 52'000.-. Au vu de ce changement, un nouveau calcul du degré d'invalidité doit être effectué. L'assuré exerçant effectivement une activité, il convient de tenir compte de ce salaire réel comme revenu d'invalide. Le revenu de valide doit quant à lui être une nouvelle fois fixé à CHF 85'114.25. En effet, il ressort de l'ordonnance du 9 décembre 2013 concernant la fixation des échelles de traitements du personnel de l'Etat pour l'année 2014 et les mesures d'économies 2014-2016 (ROF 2013_128) que l'augmentation annuelle concernant les paliers des échelles de traitement a été reportée, pour l'année 2015, au 1er juillet. L'ancien employeur du recourant ayant attesté que celui- ci se serait retrouvé en classe 16, palier 9, le 1 er juillet 2015, soit au moment du changement de palier pour l'année 2015, l'assuré aurait touché dès le 1 er janvier 2015 et jusqu'au 30 juin 2015 le salaire correspondant au palier 8 de la classe 16 (échelle des traitements 2015). Le degré d'invalidité est dès lors de 38.9 % et n'ouvre pas non plus le droit à une rente. c) Le recourant estime enfin que le revenu d'invalide retenu le 1 er mai 2015 n'est pas ou plus exigible en raison de l'inadéquation de son activité avec les restrictions déjà existantes à cette date, ce qui ne pouvait pas être relevé avant étant donné qu'il n'avait pas travaillé suffisamment longtemps pour qu'on puisse s'en apercevoir. Il produit en outre deux rapports du Dr E.________, spécialiste FMH en neurologie. Il ressort du dossier médical que l'activité de comptable était exigible lors de la période de chômage alors que les troubles étaient déjà connus. Ainsi, l'expertise pluridisciplinaire neurologique, chirurgie orthopédique et rhumatologique du 22 avril 2013 atteste que la capacité de travail est entière dans cette profession, mais que les troubles du comportement et les troubles dysexécutifs sur le plan du rendement peuvent être potentiellement invalidants (dossier OAI p. 714). F.________, psychologue spécialisée en neuropsychologie, indique le 25 novembre 2013 que l'activité actuelle est exigible à 80 % (dossier OAI p. 775). Enfin, le rapport du 9 avril 2014 concernant le stage en entreprise d'entraînement dans le domaine de la comptabilité relève que l'assuré est capable d'avoir un rendement de 70 % sur un temps de présence de 100 % et suggère une formation sur logiciel "office maker" pour consolider sa formation et son employabilité dans le milieu fiduciaire (dossier OAI p. 835). Par ailleurs, compte tenu du fait que l'assuré exerçait à cette date une activité lucrative et que le revenu effectivement réalisé doit être pris en compte, il n'y a pas lieu d'examiner ici l'adéquation de son activité avec ses limitations fonctionnelles, tant que dite activité s'est poursuivie avec Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 versement du même salaire. Cette question sera par contre cas échéant tranchée dans la procédure 608 2016 122. 5. Au vu de ce qui précède, le degré d'invalidité est inférieur à 40 % et n'ouvre pas le droit à une rente. Partant, le recours est rejeté et la décision attaquée confirmée. La procédure n'étant pas gratuite, les frais de justice sont fixés à CHF 800.- et sont mis à la charge du recourant qui succombe. Ils sont toutefois compensés avec l'avance de frais versée le 16 juin 2015. Succombant, le recourant n'a pas droit à des dépens. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Les frais de justice, par CHF 800.-, sont mis à la charge du recourant. Ils sont compensés par l'avance de frais versée le 16 juin 2015. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 16 août 2017/cso Le Président La Greffière-rapporteure