Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 21. April 2021 BEK 2020 201 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________, Beschwerdeführer, gegen Konkursamt Höfe, Postfach 124, Verenastrasse 4b, 8832 Wollerau, Beschwerdegegner, betreffend SchKG-Beschwerde (Beschwerde gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht Höfe vom 9. Dezember 2020, APD 2020 57);- hat die Beschwerdekammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Verfügung vom 16. Juni 2020 eröffnete der Einzelrichter am Bezirks- gericht Höfe den Konkurs über die C.________ GmbH. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 12. Au- gust 2020 mangels Aktiven eingestellt. Am 14. August 2020 ordnete er die Wiederaufnahme des Konkurses im summarischen Verfahren an (vgl. Vi- act. BB 13). Am 19. September 2020 reichte A.________ (nachfolgend Be- schwerdeführer) beim Konkursamt Höfe eine Forderungseingabe ein (Vi- act. BB 7). Der Beschwerdeführer korrespondierte in der Folge mit dem Kon- kursamt Höfe mehrfach schriftlich und telefonisch (vgl. Vi-act. BB). a) Am 28. Oktober 2020 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht Höfe als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Er beantragte, das allenfalls schon eingestellte Konkursverfahren sei durch das Konkursamt Höfe wiederaufzu- nehmen, da das Verfahren bisher nur provisorisch, höchst oberflächlich und in keiner Weise nach den gesetzlichen Vorgaben durchgeführt worden sei (Vi- act. A/I). Mit Beschwerdeantwort vom 12. November 2020 beantragte das Konkursamt Höfe, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers (Vi-act. A/II). Der Beschwerdeführer reichte am 19. No- vember 2020 eine Stellungnahme ein (Vi-act. A/III). Mit Verfügung vom 9. De- zember 2020 trat der Gerichtspräsident am Bezirksgericht Höfe auf die Be- schwerde nicht ein (Vi-act. A). b) Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 17. Dezember 2020 Be- schwerde mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Die Verfügung sei aufzuheben. 2. Es seien die Akten vollständig beizuziehen.Kantonsgericht Schwyz 3 3. Es seien aufgrund des klaren Verdachts auf Strafhandlungen Ab- klärungen an die Polizei zu delegieren. 4. Unter Kostenfolgen zulasten des Staates. Es sei wegen offensichtlicher Amtsfehler der Vorinstanz auf eine Gerichtsbevorschussung zu verzichten. Mit Beschwerdeantwort vom 28. Dezember 2020 beantragte das Konkursamt Höfe, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese ab- zuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwer- deführers (KG-act. 6). Am 4. Januar 2021 reichte der Beschwerdeführer eine „Replik“ (KG-act. 8), am 11. Januar 2021 eine „Ergänzung zur Replik“ (KG- act. 10) und am 7. April 2021 eine Eingabe an den Kantonsgerichtspräsiden- ten (KG-act. 12) ein. 2. Nach Art. 17 Abs. 1 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverlet- zung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Untere Aufsichts- behörde sind die Präsidentin resp. die Präsidenten der Bezirksgerichte (§ 33 Abs. 3 JG [SRSZ 231.110]; § 10 Abs. 1 EGzSchKG [SRSZ 270.110]). Gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid einer unteren Aufsichts- behörde innert zehn Tagen nach der Eröffnung an die obere kantonale Auf- sichtsbehörde weitergezogen werden. Obere Aufsichtsbehörde ist das Kan- tonsgericht (§ 10 Abs. 2 EGzSchKG). Die Kantone erlassen die Verfahrens- bestimmungen für die betreibungsrechtliche Beschwerde, unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften (vgl. Art. 20a SchKG; Cometta/Möckli, in: Basler Kommentar zum SchKG, 2. A., 2010, N 1 zu Art. 17 SchKG). Im Kanton Schwyz kommt für das kantonale Beschwerdeverfahren die Schweize- rische Zivilprozessordnung (ZPO) zur Anwendung und es ist ebenso das Jus- tizgesetz (JG) zu beachten (§ 18 EGzSchKG; vgl. auch Beschluss BEK 2017 164 vom 19. Februar 2018 E. 2).Kantonsgericht Schwyz 4 a) Die Akten der Vorinstanz wurden umgehend von Amtes wegen (Art. 327 Abs. 1 ZPO) eingeholt (KG-act. 2; vgl. Beschwerdeantrag Ziff. 2). b) Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanz sei auf seine Vorbringen bezüglich der offensichtlichen strafrechtlichen Verfehlungen nicht eingegan- gen (KG-act. 1, S. 2). Anfechtungsobjekt des Verfahrens vor der unteren Auf- sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist eine Verfügung des Betreibungs- oder Konkursamtes (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Gegenstand des Verfahrens vor den Aufsichtsbehörden sind mithin Betreibungs- oder Konkursangelegenheiten. Die Ermittlung allfälliger Straftaten obliegt hingegen den Strafverfolgungsbehörden, d.h. der Polizei, der Staatsanwaltschaft und den Übertretungsstrafbehörden (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 StPO). Die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden sind nicht befugt, die Polizei mit Ermittlungen zu beauftragen und schon gar nicht, selber allfälliges strafrechtli- ches Verhalten zu untersuchen. Nachdem der Beschwerdeführer bereits am 24. Oktober 2020, d.h. vor Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens am 28. Oktober 2020 (Vi-act. A/I), bei der damaligen Oberstaatsanwaltschaft eine entsprechende Strafanzeige eingereicht hatte (Vi-act. KB 1), erübrigte sich für die Vorinstanz die Prüfung einer Anzeigepflicht (vgl. § 110 JG). Mangels sach- licher Zuständigkeit kann auf den Antrag Ziff. 3 der Beschwerde nicht einge- treten werden. Aus demselben Grund kann nicht auf die Vorbringen des Be- schwerdeführers eingegangen werden, soweit er moniert, die Vorinstanz oder das Konkursamt hätten die angeblichen strafrechtlichen Handlungen abklären oder berücksichtigen müssen (vgl. insbes. KG-act. 1, Begründung, Rz. 8, 9 Abs. 2, 14). Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang u.a. gel- tend, dass ein ehemaliger Mitarbeiter der Konkursitin insbesondere Fahrzeuge und Gegenstände einer Garageneinrichtung der Konkursmasse vorenthalte, weshalb diese Fahrzeuge und Gegenstände zu beschlagnahmen seien (KG- act. 1, Begründung, insbes. Rz. 5). Soweit er sich dabei auf den Verkauf von Fahrzeugen vor dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung bezieht, ist zu erwäh- nen, dass die Konkursitin erst mit der Konkurseröffnung die Verfügungsfähig-Kantonsgericht Schwyz 5 keit über ihre Vermögensstücke verlor (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Zuvor erfolgte Rechtsgeschäfte sind grundsätzlich rechtsgültig und könnten lediglich mit ei- ner Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG beanstandet werden. Sofern der Beschwerdeführer beantragen wollte, das Konkursamt hätte betreffend die erwähnten Fahrzeuge Sicherungsmassnahmen nach Art. 223 SchKG anord- nen sollen, wäre er zur Erhebung dieser Rüge im Beschwerdeverfahren man- gels Gläubigerstellung (s.u., E. 4) nicht legitimiert. c) Die Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkursangele- genheiten sind kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG), sodass kein Kosten- vorschuss einverlangt wurde und für das vorliegende Verfahren keine Kosten erhoben werden (s.u.), weshalb sich Ausführungen zum Beschwerdeantrag Ziff. 4 erübrigen. d) Der Beschwerdeführer moniert verschiedentlich die vorinstanzliche Sachverhaltsdarstellung (insbes. KG-act. 1, Begründung, Rz. 3, 11-13). Dabei verkennt er, dass der Vorderrichter in den Erwägungen 1-3 der angefochtenen Verfügung lediglich den Sachverhalt wiedergibt und insbesondere in Erwä- gung 2 die Begründung der Beschwerdeantwort zitiert, ohne diese bereits zu beurteilen. Eine Beschwerde hat sich in erster Linie nicht mit der Begründung der gegnerischen Eingaben, sondern mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Be- schwerde muss deshalb nicht weiter eingegangen werden. e) Das Vorbringen neuer Anträge, neuer Tatsachenbehauptungen und neuer Beweismittel ist im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dieser Ausschluss von Noven gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3). Das Beschwerdeverfahren dient aussch- liesslich der Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Das Novenverbot ist Kantonsgericht Schwyz 6 umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburg- haus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A. 2016, N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Spühler, a.a.O., N 1 f. zu Art. 326 ZPO; Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, N 1 zu Art. 326 ZPO). Soweit der Beschwerdeführer Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge vorbringt, welche er erstinstanzlich nicht erwähnte – insbesondere die Zeugeneinver- nahme von D.________ –, sind diese somit unzulässig, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden kann. f) Der Vorderrichter trat auf die Beschwerde nicht ein (Dispositivziff. 1 der angef. Verfügung). Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann daher lediglich die Frage sein, ob auf die Beschwerde hätte eingetreten werden müssen. 3. Wie bereits erwähnt, ist die Beschwerde nach Art. 17 SchKG gegen eine Verfügung des Betreibungs- oder Konkursamtes zulässig. Eine Verfügung ist eine bestimmte behördliche Handlung in einem konkreten Zwangsvollstre- ckungsverfahren, die in Ausübung amtlicher Funktionen in Anwendung der SchKG-Bestimmungen erlassen wird, das Verfahren vorantreibt und Aussen- wirkungen zeitigt (Cometta/Möckli, Basler Kommentar zum SchKG, 2. A., Ba- sel 2010, N 18 f. zu Art. 17 SchKG). Nicht als Verfügungen gelten z.B. blosse Meinungsäusserungen, Mitteilungen oder die allgemeine Amtstätigkeit als solche (Cometta/Möckli, a.a.O., N 22 zu Art. 17 SchKG). a) Weder im erstinstanzlichen noch im zweitinstanzlichen Beschwerdever- fahren benannte der Beschwerdeführer eine anfechtbare Verfügung des Kon- kursamtes, gegen welche er sich hätte beschweren wollen. Aufgrund seines erstinstanzlichen Antrags (Vi-act. A/I: „Es sei das allenfalls schon eingestellte Konkursverfahren … wieder aufzunehmen…“) läge die Annahme nahe, dass er die Einstellung des Konkursverfahrens anfechten wollte. Der Vorderrichter Kantonsgericht Schwyz 7 kam denn auch zum Schluss, dass auf die Beschwerde offensichtlich nicht eingetreten werden könne, weil das Konkursverfahren laufe und nicht einge- stellt worden sei (angef. Verfügung, E. 4). Der Beschwerdeführer moniert dies zweitinstanzlich nicht. Zu ergänzen ist, dass die Einstellung des Konkursver- fahrens am 12. August 2020 erfolgte (vgl. Vi-act. BB 13), sodass die zehntägi- ge Beschwerdefrist (Art. 17 Abs. 1 SchKG) mit der Beschwerde vom 28. Ok- tober 2020 (Vi-act. A/I) bei Weitem nicht eingehalten wurde. Zudem ordnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verfügung vom 14. August 2020 ohnehin die Wiederaufnahme des Konkursverfahrens an (vgl. Vi-act. BB 13). Der Beschwerdeführer hatte demnach im Zeitpunkt seiner Beschwerde betref- fend den genannten Antrag kein aktuelles Rechtsschutzinteresse, was jedoch als Prozessvoraussetzung notwendig gewesen wäre (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Der Vorderrichter trat demnach zu Recht auf die Beschwerde nicht ein. b) Als weitere Amtshandlung monierte der Beschwerdeführer den Verkauf von Inventar zu einem zu tiefen Preis (Vi-act. A/I, S. 2). Wann der Verkauf tatsächlich erfolgte, ist den vorinstanzlichen Akten nicht zu entnehmen. Im- merhin stellte das Konkursamt dem Käufer mit E-Mail vom 3. September 2020 in Aussicht, den Kaufvertrag schnellstmöglich zu erstellen und zuzusenden (Vi-act. BB 16). Mangels anderweitigen Nachweises wäre die vorinstanzliche Beschwerde vom 28. Oktober 2020 somit ebenfalls offensichtlich verspätet erfolgt, sodass auch der Inventarverkauf nicht als angefochtene Verfügung angesehen werden kann. c) Als innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 1 SchKG angefochten käme einzig das Schreiben des Konkursamtes vom 20. Oktober 2020 (Vi-act. BB 8) in Frage. Darin wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, Unterlagen, die seine Forderung gegenüber der Konkursitin be- gründen, einzureichen. Die erstinstanzliche Beschwerde richtete sich inhaltlich jedoch nicht gegen diese Anordnung. Andere Verfügungen, welche als Be- schwerdeobjekt im Sinne von Art. 17 SchKG dienen könnten, sind weder den Kantonsgericht Schwyz 8 Akten zu entnehmen noch bezeichnete der Beschwerdeführer solche, wes- halb der Vorderrichter zu Recht auf die Beschwerde nicht eintrat. Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung könnte zwar jederzeit Be- schwerde geführt werden (Art. 17 Abs. 3 SchKG), der Beschwerdeführer wäre aber mangels Gläubigerstellung (s.u., E. 4) für eine derartige Beschwerde nicht legitimiert, abgesehen vom Umstand, dass ohnehin keine konkretisierten Anhaltspunkte für einen solchen Vorwurf bestünden. 4. Des Weiteren erwog der Vorderrichter, aus den Beilagen der Forde- rungseingabe werde ersichtlich, dass der Beschwerdeführer möglicherweise Gläubiger der Einzelfirma von E.________ gewesen sei. Hingegen basiere die Behauptung, dass die Konkursitin die Aktiven und Passiven dieser Einzelfirma übernommen habe, lediglich auf Mutmassungen des Beschwerdeführers. Die Gläubigerstellung des Beschwerdeführers im Konkursverfahren sei nicht be- legt, sodass auch aus diesem Grunde nicht auf die Beschwerde einzutreten sei. Die Gläubigerstellung werde im Rahmen der Kollokation zu klären sein. Weise das Konkursamt seine Forderung ab, werde es ihm freistehen, eine entsprechende Kollokationsklage zu erheben. Dies sei nicht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu klären (angef. Verfügung, E. 4 f.). Der Beschwerdeführer macht geltend, weil der Vorderrichter aus den Akten sehr wohl um die Reihenfolge bzw. um den Besitzstandswechsel Einzelfirma F.________ GmbH, wieder zurück zu neuer Einzelfirma G.________ wisse, könne er nicht behaupten, die GmbH habe damals keine Aktiven und Passi- ven von E.________ übernommen. Die GmbH habe einzig der Verschleierung der tatsächlichen Eigentumsverhältnisse und Vollmachten gedient bzw. E.________ habe seine Einzelfirma einfach als falsche „GmbH“ fortgeführt und diese nun unter Beiseiteschaffung der hauptsächlichen Konkursmasse in den „Konkurs“ geschickt (KG-act. 1, S. 4, 5).Kantonsgericht Schwyz 9 a) Zur Beschwerde im Sinne von Art. 17 ff. SchKG legitimiert ist, wer durch die angefochtene Verfügung oder Rechtsverweigerung in seinen rechtlich ge- schützten Interessen betroffen wird. Schutzwürdig ist das Interesse, wenn der Ausgang des Beschwerdeverfahrens die Stellung der betroffenen Person un- mittelbar beeinflussen würde. Legitimiert sind zunächst der Schuldner und in der Regel auch der Gläubiger. Dritte, d.h. am Verfahren nicht als Gläubiger oder Schuldner direkt Beteiligte, sind zur Beschwerde legitimiert, wenn ihre rechtliche Situation durch die Verfügung beeinflusst wird bzw. wenn die ange- fochtene Verfügung ihre geschützten Interessen tangiert (Maier/Vagnato, in: Schulthess-Kommentar zum SchKG, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2017, N 4-6 zu Art. 17 SchKG; Dieth/Wohl, in: Kurzkommentar zum SchKG, 2. A., Basel 2014, N 9 ff. zu Art. 17 SchKG). b) Der Beschwerdeführer reichte beim Konkursamt Höfe am 19. Septem- ber 2020 eine Forderungseingabe gegen die Konkursitin im Betrag von Fr. 108‘000.00 ein (Vi-act. BB 7). Im Begleitschreiben begründete er die For- derung insofern, als ihm der geltend gemachte Schaden von Herrn E.________, dem „Vorgänger“ des GmbH-Konstrukts, arglistig und mit leeren Versprechungen zugefügt worden sei. Mit der damaligen Übernahme der Ein- zelfirma G.________ habe die nun auf Konkurs gestellte GmbH auch deren Schulden gegenüber ihm übernommen (Vi-act. BB 7, Schreiben vom 19. Sep- tember 2020, S. 3). Mit den beigelegten Kontoauszügen und Rechnungen belegte der Beschwerdeführer einzig, dass er in den Jahren 2012 und 2013 in Italien Fahrzeuge kaufte und in die Schweiz importierte. Er bestreitet nicht, dass seine Forderungen vor der Eintragung der Konkursitin im Handelsregis- ter am 12. Juni 2014 (Vi-act. BB 13) erfolgten. Anhand der Kontoauszüge und Rechnungen ist nicht ersichtlich, ob E.________ oder dessen ehemalige Ein- zelfirma an den Fahrzeugkäufen beteiligt waren. Falls dem so wäre, wies der Beschwerdeführer ebenso wenig nach, dass die Aktiven und Passiven der ehemaligen Einzelfirma von der Konkursitin übernommen worden wären. Der Beschwerdeführer kann somit beim derzeitigen Kenntnisstand nicht als Gläu-Kantonsgericht Schwyz 10 biger der Konkursitin gelten. Inwiefern er als Dritter ein eigenes schützenswer- tes Interesse im Konkursverfahren haben könnte, legt er nicht dar. Nachdem er weder eine Konkursforderung nachweisen noch einen Aussonderungsan- spruch oder andere Rechte glaubhaft machen konnte, würden Verfahrens- handlungen im vorliegenden Konkursverfahren, insbesondere der Einbezug weiterer Gegenstände in die Konkursmasse, nichts zu seinen Gunsten bewir- ken. Damit hat der Beschwerdeführer kein schützenswertes, aktuelles Interes- se, welches ihn zur Erhebung der Beschwerde legitimieren würde. Der Vor- derrichter trat demnach auch aus diesem Grund zu Recht auf die Beschwerde nicht ein (vgl. Maier/Vagnato, a.a.O., N 3 zu Art. 17 SchKG). 5. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Das betreibungsrechtliche Beschwerdever- fahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden ist kosten- und entschädigungs- frei (Art. 61 und 62 GebVSchKG);-Kantonsgericht Schwyz 11 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Das Beschwerdeverfahren ist kosten- und entschädigungsfrei. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an A.________ (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), die Vor- instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 23. April 2021 kau