Verwaltungsgericht 3. Kammer WBE.2021.28 / MW / wm Art. 45 Urteil vom 12. Mai 2021 Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz Verwaltungsrichterin Lang Verwaltungsrichter Michel Gerichtsschreiber Wildi Beschwerde- führerin A.________ vertreten durch lic. iur. Peter Krebs, Rechtsanwalt, Mellingerstrasse 207, 5405 Baden-Dättwil gegen Beschwerde- gegnerin B.________ vertreten durch Dr. iur. Dominik Strub und/oder MLaw Janine Spirig, Rechtsanwälte, Belchenstrasse 3, 4601 Olten und Abwasserverband C.________ Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission Verfügung des Abwasserverbands C. vom 18. Januar 2021 - 2 - Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten: A. Der Abwasserverband C. schrieb für die Erweiterung bzw. Anpassung der Abwasserreinigungsanlage (ARA) C. (Neu- und Umbau von Speicherbe - cken bzw. Teilen der Betriebsausstattung) Baumeisterarbeiten im offenen Verfahren öffentlich aus (gemäss GATT/WTO-Abkommen, resp. Staatsver- trag). Die Publikation erfolgte im Amtsblatt des Kantons Aar gau vom XX. sowie auf www.simap.ch (Meldungs-Nr. YY.). Innert Eingabefrist wurden sieben Angebote mit unbereinig ten Eingabesummen zwischen Fr. 2'923'213.05 und Fr. 4'447'238.95 netto (exkl. MWSt) ei ngereicht. Am 15. Januar 2021 beschloss der Vorstand des Abwasserverbands C. (Kor- respondenzbeschluss), die Baumeisterar beiten an die B. zum Preis von Fr. 2'923'212.95 zu vergeben. Der A. wurde die anderweitige Auftrags - vergabe mit Verfügung vom 18. Januar 2021 ohne Rechtsmittelbelehrung mitgeteilt (Zustellung per E-Mail am gleichen Tag). B. 1. Dagegen erhob die A. mit Eingabe vom 28. Januar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Submissionsver- fahren zu dessen korrekten Durchführung an die Vorinstanz zurückzuwei - sen. 2. Eventualiter sei die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren auszuschlies - sen und der Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen. 3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde - gegnerin. 2. Mit Verfügung vom 29. Januar 2021 wurde der Beschwerde superproviso- risch die aufschiebende Wirkung erteilt. 3. Der Abwasserverband C. stellte in seiner Beschwerdeantwort vom 10. Feb- ruar 2021 die folgenden Rechtsbegehren: - 3 - 1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die mit Datum vom 29. Januar 2021 superprovisorisch erteilte aufschie - bende Wirkung der Beschwerde sei aufzuheben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- führerin. 4. Mit Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2021 beantragte die B., ebenfalls die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zulasten der Beschwerdeführerin. Die mit Verfügung vom 29. Januar 2021 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde um- gehend wieder zu entziehen. 5. Mit Verfügung vom 4. März 2021 wurde das Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde gutgeheissen und der Beschwerde weiterhin die aufschiebende Wirkung erteilt. 6. Am 5. März 2021 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Eingabe ein. 7. Mit Eingabe vom 17. März 2021 reichte die B. ein weiteres Referenzprojekt ein, verbunden mit dem Antrag, die ses gemeinsam mit dem vorliegenden Schreiben zu den Akten zu erkennen. 8. Mit Verfügung vom 19. März 2021 wurde der Beschwerdeführerin be - schränkte Akteneinsicht gewährt. 9. Die Beschwerdeführerin reichte am 6. April 2021 eine Replik ein, mit wel - cher sie an den Recht sbegehren der Beschwerde vom 28. Januar 2021 festhielt. 10. Mit Duplik vom 23. April 2021 stellte die B. folgende Rechtsbegehren: - 4 - 1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Eventualiter sei der Hauptantrag (Rechtsbegehren 1) der Beschwerdefüh- rerin gutzuheissen und das Verfahren zu dessen erneuten Durchführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Be- schwerdeführerin. C. Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl. § 7 des Gerichtsorganisation sgesetzes vom 6. Dezember 2011 [ GOG; SAR 155.200]). Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. 1. 1.1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz- liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide de s Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal- tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge- schlossen ist die Beschwer de in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2 lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an - deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl- len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG). 1.2. Gegen Verfügungen der Vergabestellen gemäss § 5 des Submissions - dekrets vom 26. November 1996 (SubmD; SAR 150.910) kann direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1 SubmD). Beim Abwasserverband C. handelt es sich um einen Gemeindeverband im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b SubmD (vgl. auch § 1 der Satzungen [Beschwer- debeilage 7]). Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss § 8 Ab s. 2 SubmD erreicht, was beim hier streitigen Bauauftrag der Fall ist, gilt als anfechtbare Verfügung u.a. der Zuschlag (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Das - 5 - Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 2. 2.1. Die Beschwerdefüh rerin beanstandet in formeller Hinsicht die fehlende Rechtsmittelbelehrung des angefochte nen Vergabeentscheids sowie die Zustellung per E-Mail und verlangt seine Aufhebung. Zudem sei davon aus- zugehen, dass der Geschäftsführer, der den Entscheid allein unterzeichnet habe, nicht einzelzeichnungsberechtigt sei; der Entscheid sei auch aus die- sem Grund ungültig und aufzuheben (vgl. Beschwerde, S. 4 f. und 7). 2.2. § 20 Abs. 1 SubmD bestimmt, dass die Vergabestelle den Anbietenden den Zuschlag schriftlich mitteilt, er ist kurz zu begründen (vgl. auch Art. 13 lit. g und h der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs- wesen vom 15. März 2001 [IVöB; SAR 150.950]; ferner §§ 26 f. VRPG). Nach § 24 Abs. 2 lit. b SubmD gilt der Zuschlag als mit Be schwerde an- fechtbare Verfügung im Sinne von § 24 Abs. 1 SubmD (vgl. auch Art. 15 Abs. 1 und 1bis lit. e IVöB). Dass der Zuschlag zwingend als Verfügung des öffentlichen Rechts auszugestalten ist, folgt zudem aus Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM; SR 943.02). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfü- gung einzureichen (§ 25 Abs. 1 SubmD). Gemäss § 7 Abs. 1 VRPG kann der Verkehr mit den Behörden schriftlich, oder bei Vorliegen der Voraus - setzungen gemäss § 7 Abs. 2 und 3 VRPG sowie § 7 der Verordnung über die elektronische Übermittlung in Verfahren vor Verwaltungs- und Verwal- tungsjustizbehörden vom 9. Mai 2012 (Über mittlungsV; SAR 271.215), elektronisch erfolgen. Das VRPG unterscheidet somit klar zwischen schrift- lich und elektronisch erfolgenden Zustellungen. § 7 Abs. 2 VRPG bestimmt, dass die Partei eine elektronische Zustell - adresse angeben und ihr Einverständnis erklären kann, dass Zustellungen auf elektronischem Weg erfolgen dürfen. Nach § 7 Abs. 1 ÜbermittlungsV können die Behörden einer Partei einen Entscheid auf elektronischem Weg eröffnen, sofern die Partei dieser Zuste llungsart ausdrücklich zuge - stimmt hat und sie bei einer anerkannten Zustellplattform registriert ist. Bei- de Voraussetzungen sind vorliegend in Bezug auf die Beschwerdeführe - rin nicht erfüllt. Die mit E -Mail vom 18. Januar 2021 erfolgte Bekanntgabe des Zuschlags stellt weder eine schriftliche Mitteilung im Sinne von § 20 Abs. 1 SubmD (i.V.m. § 24 SubmD) noch eine zulässige elektronische Er- öffnung im Sinne von § 7 Abs. 2 VRPG i.V.m. § 7 Abs. 2 ÜbermittlungsV dar (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts [ VGE] vom 12. März 2020 [WBE.2019.215], S. 7 f.; ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. August 2012 [VB.2012.00257], Erw. 2.2). Inwiefern COVID 19 einer korrekten (und im Übrigen auch üblichen) schriftlichen Eröffnung - 6 - des Vergabeentscheids entgegenstehen sollte, wie die Vergabestelle dies antönt (Beschwerdeantwort Vergabestelle, S. 2 f.), ist nicht ersichtlich. 2.3. Beim Zuschlag handelt es sich, sofern die Schwellenwerte des Einladungs- verfahrens erreicht sind, um eine beschwerdefähig e Verfügung (§ 24 Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Beschwerdefähige Verfügungen sind mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (§ 26 Abs. 1 VRPG i.V.m. § 23 SubmD; § 37 Abs. 2 der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB). Die Zuschlagsverfügung vom 18. Januar 2021, die den Anbietern den Vor- standsbeschluss vom 15. Januar 2021 eröffnete, enthält zu Unrecht keine Rechtsmittelbelehrung; sie ist somit formell mangelhaft. Daran vermag der Umstand, dass die Vergabestelle bis anhin solche "Mitteilungen von Be - schlüssen" nicht als Verfügungen, schon gar nicht als mit Rechtsmittelbe - lehrung zu versehende, angesehen hat (Beschwerdeantwort Vergabe - stelle, S. 3), auch nichts zu ändern; eine solche Praxis wäre klar rechtswid- rig. 2.4. 2.4.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Geschäftsführer des Abwas - serverbands C., D., befugt sei, die Zuschlagsverfügung für den Abwasser- verband alleine zu unterzeichnen; sie schliesst daraus auf deren Ungültig- keit (Beschwerde, S. 4 f., 7; Replik, S. 3). Die Vergabestelle bringt vor, der Geschäftsführer habe "lediglich den anbietenden Firmen den Be schluss des Vorstandes mitgeteilt, was usanzgemäss nach unserer An sicht nicht zwei Unterschriften benötigt". Sie verweist wiederum auf eine lang jährige Praxis, in der die Rechtsmässigkeit eines lediglich vom Ge schäftsführer unterzeichneten Schreibens noch nie angezweifelt worden sei (Beschwer- deantwort Vergabestelle, S. 3). 2.4.2. Die fehlende funktionelle und sachliche Zuständigkeit stellt grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar. Fehlt einer Verfügung jegliche Rechtsverbind- lichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jeder- zeit und von Amtes wegen zu beachten (BGE 138 II 503 f.; 137 II 275; je mit Hinweisen). Das Schreiben eines Privaten, der keine Verfügungsbefug- nis hat, kann keine Verfügung darstellen ( STEFAN SCHERLER, Die Verfü - gung im Vergaberecht, in: JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/HUBERT STÖCKLI [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 351; vgl. auch MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entsche ide 2014/2015, Zürich/ Basel/Genf 2016, S. 147). Dies gilt namentlich auch für die Mitteilung einer Arbeitsvergabe durch ein mit der Durchführung der Submission oder der Offertprüfung beauftragtes verwaltungsexternes Unternehmen. Solche Mit- teilungen haben keinen Verfügungscharakter und sind nichtig. Selbst wenn - 7 - der Mitteilung der Auftragsvergabe durch das verwaltungsexterne Unter - nehmen ein Beschluss der zuständigen Vergabestelle zugrunde liegt, bleibt er mangels förmlicher Mitteilung an die Anbietenden un wirksam (vgl. Prä- sidialentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Fe- bruar 2018 [B 2018/39], Erw. 2 mit Hinweisen; ferner auch PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1269 f.). 2.4.3. Im vorliegenden Fall ist die Mitteilung des Vergabeentscheids nicht durch die E. AG, welche das Vergabeverfahren begleitet bzw. durchgeführt hat, erfolgt, sondern durch den Geschäftsführer des Abwasserverbands C. Der von ihm unterzeichneten Mitteilung vom 18. Januar 2021 liegt der Be - schluss des Vorstandes des Abwasserverbandes C. vom 15. Januar 2021 zugrunde, womit die Baumeisterarbeiten an die B. vergeben wurden (Pro- tokoll über die Korrespon denzbeschlüsse 1/21 vom 15. Januar 2021 [Be- schwerdeantwortbeilage 6 der Vergabestelle]), und sie nimmt auch Bezug auf diesen Beschluss. Gemäss Kompetenzdiagramm als Anhang zum Or- ganisations- und Ge schäftsführungsreglement (OGR) des Abwasserver - bands C. entscheidet der Vorstand über Investitionsvergaben (Planung, Ausführung) > 50'000 Franken (Ziffer 3.7). Insofern ist davon auszugehen, dass ein kom petenzgemäss erlassener Vergabebeschluss vorliegt. Dem Geschäftsführer kommt gemäss Ziffer 4 OGR die operative Führung sver- antwortung zu. Zu seinen Aufgaben gehört u.a. auch die Realisierung von Bau- und Sa nierungsvorhaben (vgl. Beschwerdeantwortbeilage 5 der Vergabestelle). Der Geschäftsführer bzw. der Geschäftsleiter ist ein in den Satzungen und vor allem im OGR ausd rücklich vorgesehenes Organ des Verbands (vgl. Ziffern 1 und 2 OGR sowie Anhang OGR); es handelt sich nicht um eine beauftragte externe Stelle. Die Vergabeverfügung vom 18. Januar 2021 ist ohne Weiteres als dem Abwasserverband C. zuzuordnender behördlicher Akt, mit dem der Vergabebeschl uss bzw. der Zuschlag den Anbie tenden formell eröffnet werden soll, erkennbar und daher mit einem Schreiben ei- nes privaten Ingenieurbüros nicht zu vergleichen. Am erkennbaren behörd- lichen Charakter ändert auch der Umstand, dass die Vergabeverfügung al- lein vom Geschäftsführer unterzeichnet ist, nichts. Gemäss Ziffer 5 OGR erteilt der Verband nur kollektive Z eichnungsrechte zu zweit. Zeichnungs- berechtigt sind der Präsident, der Vizepräsident sowie der Geschäftsleiter und der Rechnungsführer. Diese Regelung im OGR lässt da rauf schlies- sen, dass die Verfügung vom 18. Januar 2021 richtigerweise eine Zweitun- terschrift hätte aufweisen müssen. Das Vorliegen einer an derslautenden rechtsgültigen internen Vollmacht wird nicht behauptet; der Hinweis auf eine langjährige Praxis stellt keine solche dar. Insoweit er scheint die Ver- fügung auch in dieser Hinsicht formell mangelhaft. - 8 - 2.5. Die vorgenannten Mängel der Zuschlagsverfügung führen je separat be - trachtet zwar nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. Allerdings kann man sich fragen, ob aufgrund der Summe der formellen Fehler nicht auf Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung zu schliessen bzw. die Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben wäre. Die Frage kann im Ergebnis of- fenbleiben, da – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt – die angefochtene Zuschlagsverfügung so oder anders aus materiellen Grün- den aufzuheben ist. 3. Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können die unrichtige oder unvollständige Fe ststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, geltend gemacht werden (§ 25 Abs. 2 SubmD). Die Ermes - senskontrolle ist dagegen ausgeschlossen (§ 25 Abs. 3 SubmD). II. 1. 1.1. In materieller Hinsicht ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Be - schwerdegegnerin erfülle die publizierten Eignungskriterien nicht, da sie (mutmasslich) nur ein Referenzobjekt vorweisen könne, welches die aus - geschriebenen Bedingungen erfülle. Das von der Beschwerdegegnerin ein- gereichte Referenzobjekt "Mischwasserbehandlungsanlage ARA C." er - fülle das ausgeschriebene Kriterium der Fünfjahresfrist nicht; es sei "veral- tet". Somit hätte die Beschwerdegegnerin vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen (Beschwerde, S. 5 ff.; Replik, S. 3 ff.). Demgegenüber ver- treten so wohl die Vergabestelle als auch die Beschwerdegegnerin den Standpunkt, dass das Referenzobjekt "Mischwasserbehandlung ARA C." in der gewünschten Zeitspanne von fünf Jahren liege und die Eignungskri- terien erfüllt seien, weshalb kein Ausschlussgrund vorliege (Be schwerde- antwort Vergabestelle, S. 5 ff.; Beschwerdeantwort Beschwerde gegnerin, S. 5 ff.; Duplik Beschwerdegegnerin, S. 2 f.). Des Weiteren reichte die Be- schwerdegegnerin im Verla ufe des Verwaltungsgerichtsver fahrens am 17. März 2021 ein weiteres Referenzprojekt ein, wobei sie ausführte, auch dieses erfülle die Eignungskriterien gemäss Ausschreibung. Selbst wenn also das Gericht zum Schluss käme, dass die von der Beschwerdegegnerin mit der Offerte eingereichten Referenzprojekte die Eig nungskriterien nicht erfüllten, so sei damit erwiesen, dass die Beschwerde gegnerin die Eig - nungskriterien ohne weiteres erfülle bzw. erfüllen könne. Ein Ausschluss wäre auch daher unverhältnismässi g (Eingabe Beschwerdegegnerin vom 17. März 2021; Duplik Beschwerdegegnerin, S. 3). - 9 - 1.2. 1.2.1. In den Ausschreibungsunterlagen (Verfahrensbestimmungen, Ziffer 4.4. [Beschwerdeantwortbeilage 9 der Vergabestelle]) wurden die folgenden Eignungskriterien festgelegt: Pos. Kriterium Anforderung/Nachweis 1 Fachliche Leistungsfähig- keit Zwei Referenzen des Anbieters über ver- gleichbare, in den vergangenen 5 Jahren aus- geführte Objekte. Die Referenzobjekte werden als vergleichbar anerkannt, wenn sie folgende Bedingungen (Minimalanforderungen) erfüllen: - Bauwerk zur Abwasserbehandlung in massi- ver Stahlbetonbauweise - Bauen im Bestand - Auftragsgrösse mindestens CHF 0.5 Mio. 2 Organisatorische Leis- tungsfähigkeit […] 3 Finanzielle Leistungsfähig- keit […] 1.2.2. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Offerte vom 3. Dezember 2020 als Eignungsnachweise das Referenzprojekt 1 "Neubau Regenbecken ARA C." und das Referenzprojekt 2 "Neubau Durchlaufbecken F." angegeben. Zu "Bausumme, Termine (Beginn, Ende)" des streitigen Referenzprojekts 1 lassen sich der Offerte die folgenden Angaben ent nehmen: CHF 500'000.00, von Okt. 2014 bis 2015. 1.3. 1.3.1. Gemäss § 10 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle für jeden Auftrag ober- halb der Schwellenwerte gemäss § 8 Abs. 1 SubmD in der Ausschreibung beziehungsweise in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, welche für die Ausführung des betreffenden Auftrags wesentlichen Eignungskriterien die Anbietenden erfüllen und welche unerlässlichen Nachweise, insbeson- dere bezüglich der finanziellen, wirtschaftlichen und fachlichen Leistungs - fähigkeit, sie erbringen müssen. Neu im Markt Auftretenden ohne Referen- zen ist unter Berücksichtigung der Qualitätsanforderungen nach Mög lich- keit eine angemessene, niemanden diskriminierende Chance einzuräumen (§ 10 Abs. 2 SubmD). Sowohl bei der Auswahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise als auch bei der Beurteilung der Anbieter anhand der ausgewählten Eignungskriterien kommt der Vergabestelle ein grosses Ermessen zu ( AGVE 2013, S. 220; VGE vom 26. Februar 2016 [WBE.2015.513], S. 4 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564, 608 und 611 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat - 10 - (BGE 125 II 98 f.; vgl. auch Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge- richts vom 29. Oktober 2013 [B-4904/2013], Erw. 5.3 mit Hinweisen). Hingegen kann es nicht Sache des Verwaltungsgerichts sein, anstelle der Vergabebehörde eine eigene Bewertung vorzunehmen. Namentlich steh t etwa die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabebehörde (Zwischenentscheid des Bundesverwal- tungsgerichts vom 19. Juli 2010 [B -1687/2010], Erw. 4.5.1; Zwischenent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2013 [B-4904/2013], Erw. 5.3). Die Vergabebehörde ist aber an ihre eigenen Vorgaben in Bezug auf die Eignungskriterien und die verlangten Eignungs- nachweise gebunden (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 628 ff. mit Hinweisen). 1.3.2. Eignungskriterien sind Ausschlusskriterien. Erfüllt ein Anbieter ein Eig - nungskriterium nicht, ist er vom Verfahren auszuschliessen, sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig o der überspitzt formalistisch er - weist (vgl. BGE 145 II 250 f.; 143 I 181 f.; 141 II 353; Urteil des Bundesge- richts vom 11. Januar 2021 [2C_717/2020], Erw. 1.3.4; Urteil des Bundes- gerichts vom 11. Januar 2021 [2C_718/2020], Erw. 1.3.4; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 603; RAMONA WYSS, in: HANS RUDOLF TRÜEB, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/ Genf 2020, Art. 27 N 5 mit Hinweis). Die Eignungskriterien müssen grund- sätzlich zum Zeitpunkt des Offerteingabeschlusses oder jedenfalls spätes- tens im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein; sofern sich aus den – richtig ausgelegten – Ausschreibungsangaben nichts anderes (im Sinne einer ausnahmsweisen späteren Erfüllung) ergibt (vgl. BGE 145 II 250 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Januar 2021 [2C_717/2020], Erw. 3; Ur- teil des Bundesgerichts vom 11. Januar 2021 [2C_718/2020], Erw. 3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 631 mit Hinweis). In Bezug auf die Gültigkeit von innerhalb einer bestimmten Zeit spanne realisierten Refe - renzobjekten hat das Verwaltungsgericht in einem früheren Zwischen ent- scheid (Verfügung vom 25. Januar 2019 [WBE.2018.453], Erw. 5.4) aus- drücklich Folgendes festgehalten: Die Realisierung des Refe renzobjekts […] erfolgte von August 2 012 bis Juni 2013. Damit erfüllte das fragliche Referenzobjekt zum Zeitpunkt der Offerteingabe (Anfang Oktober 2018) das Erfordernis der Realisierung in den letzten fünf Jahren nicht mehr. Es ist um einige Monate zu alt. 1.4. Der Offerteingabeschluss war vorl iegend der 4. Dezember 2020 ; das heisst, die Eignungskriterien mussten zu diesem Zeitpunkt erfüllt sein. Zum Nachweis der fachlichen Leistungsfähigkeit erforderlich waren "zwei ver - gleichbare, in den vergangenen 5 Jahren ausgeführte Objekte" (vgl. oben - 11 - Erw. 4.2.1). Als Referenzen zulässig waren nach dem Wortlaut dieser Be- stimmung somit im Zeitraum zwischen Anfang Dezember 2015 und Anfang 2020 ausgeführte Referenzobjekte. Mit den Arbeiten für das Referenzpro- jekt 1 wurde nach Angaben der Beschwerdegegnerin im Oktober 2014 be- gonnen (vgl. Offerte der Beschwerdegegnerin). Die Abnahme des Werks erfolgte am 2. September 2015; die letzten Mängelbehebungsarbeiten wur- den Ende Oktober 2015 ausgeführt (Beschwerdeantwort Beschwerdegeg- nerin, S. 6; Abnahmeprotokoll vom 2. September 2015 [Beschwerde ant- wortbeilage 7 der Vergabestelle] ; ferner: Duplik Beschwerdegegnerin, S. 2 f.). Zum Zeitpunkt der Offerteingabe vom 3. Dezember 2020 lagen die Werksabnahme somit fünf Jahre und drei Monate und die letzten Arbeiten zur Mängelbehebung fünf Jahre und einen Monat zurück; die Ausführung der Baumeisterarbeiten ist zwischen Oktober 2014 und Anfang September 2015 erfolgt. Mit anderen Worten handelt es sich beim Referenzprojekt 1 nicht um ein "in den vergangenen fünf Jahren" ausgeführtes Objekt der Be- schwerdegegnerin, sondern die Ausfüh rung der relevanten Arbeiten liegt klar mehr als fünf Jahre zurück. Gemäss Vergabestelle wurden die Bau - meisterarbeiten Ende Mai 2015 beendet (Be schwerdeantwort, S. 6). Ge- messen an den eigenen Vorgaben der Vergabestelle trifft der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das fragliche Referenzobjekt sei "veraltet" (im Sinne von "zu alt"), zu. Der Einwand der Vergabestelle (Beschwerdeantwort Vergabestelle, S. 5; vgl. auch E -Mail vom 26. Januar 2021 [ Beschwerdebeilage 10]; ferner: Duplik Beschwerdegegnerin, S. 2), mit "den vergangenen 5 Jahren" sei le- diglich ein ungefährer Zeitraum von fünf Jah ren gemeint gewesen und in erster Linie ein dem (neuesten) Stand der Technik entsprechendes Refe - renzobjekt verlangt worden, vermag nicht zu überzeugen. Der Wortlaut des fraglichen Eignungskriteriums in den Verfahrensbestimmungen ist klar ("in den vergangenen 5 Jahren ausgeführte") und die "umgangssprachliche" Auslegung der Vergabestelle findet darin keine Grun dlage. Der subjektive Wille der Vergabestelle ist unbeachtlich, wenn er nicht seinen Niederschlag im Wortlaut gefunden hat. Die Interpre tation der Vergabestelle, die Eig - nungskriterien seien "nicht als Formulie rung von Ausschlusskriterien zu verstehen, s ondern als 'Motivation mit ge wissen Mindestanforderungen' am Verfahren teilzunehmen" (Beschwerde antwort, S. 7), steht im Wider - spruch zur einhelligen Rechtsprechung und Lehre, wonach Eignungskrite- rien entweder erfüllt oder nicht erfüllt und so mit Ausschlusskriterien sind (vgl. oben Erw. 1.3.2). Davon gehen – zumindest implizit – auch die Aus- schreibungsunterlagen aus, bestimmt Ziff. 4.5 der Verfahrensbestimmun - gen (Beschwerdeantwortbeilage 9 der Vergabe stelle) doch Folgendes: "Sofern das Angebot die Eignungskriterien erfüllt, wird es anhand nachfol- gender Zuschlagskriterien ausgewertet." Auch hat eine Eignungsprüfung durch die E. AG stattgefunden (vgl. Vergabeantrag Baumeister vom 7. Ja- nuar 2021, S. 3 unten [Beschwerdeantwortbeilage 11 der Vergabestelle]), - 12 - wenn auch mit in Bezug auf die Beschwerdegegnerin unzutreffendem Er - gebnis. Soweit die Vergabestelle vorbringt, mit dem Zeitraum von fünf Jah- ren sei es darum gegan gen herauszufinden, ob ein Re ferenzobjekt dem Stand der Technik ent spreche, und in diesem Kontext Bezug nimmt auf einen Bericht des Verbands der Cementindustrie, des Verbands Schweize- rischer Abwasserfachleute VSA und der EMPA aus dem Jahre 2010 zu Be- tonqualitäten bei Klär anlagen (Beschwerdeantwort, S. 5; E -Mail vom 26. Januar 2021 [B eschwerdebeilage 10]), ist festzustel len, dass diesem Anliegen auch mit einer wesentlich weniger einschränkenden zeitlichen De- finition des Ausführungszeitraums hätte Rechnung getragen werden kön - nen. Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf § 10 Abs. 2 SubmD, wo- nach neu im Markt Auf tretenden nach Möglichkeit eine angemessene Chance einzuräumen ist. Zum einen wäre eine solche Absicht vorgängig in der öffentlichen Aus schreibung bzw. den Ausschrei bungsunterlagen aus- drücklich anzukündigen gewesen; zum anderen lässt sich aus dieser Be - stimmung nicht schliessen, dass die Vergabestelle klar definierte und be - kanntgegebene Eig nungsanforderungen nachträglich be liebig anpassen bzw. lockern kann. Sie ist an ihre Eignungskriterien und die verlangten Eig- nungsnachweise gebunden. Ausnahmen im Sinne nachträg licher Anpas- sungen sind nur in seltenen Konstellationen, die hier nicht ge geben sind, zulässig. Abgesehen davon ist die Beschwerdegegnerin ohnehin keine neu im Markt auftretende Firma. 1.5. Ein Ausschluss eines Anbieters aufgrund lediglich geringfügiger, im Ergeb- nis unbedeutender Abweichungen von den in den Eignungskriterien statu- ierten Anforderungen verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Ei dgenossen- schaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) bzw. das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 BV). Vorliegend erfüllt lediglich eines der beiden als Eignungsnachweis geforderten Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin die Anforderungen der Ausschreibung; das andere liegt – wie vorstehend ausgeführt – mehrere Monate ausserhalb der vorgegebenen Zeitspanne. Mithin hat die Beschwerdegegnerin den verlangten Eignungsnachweis in Bezug auf die fachliche Leistungsfähigkeit nicht erbracht, was einen erheb- lichen Mangel darstellt und den Verfahrensausschluss nach sich ziehen muss. Daran ändert nichts, dass die grundsätzliche Eignung der Beschwer- degegnerin zur Auftragsausführung nach Auffassung der Vergabestelle ge- geben ist. Der Verzicht auf einen Ausschluss hätte eine Bevorzugung bzw. eine Ungleichbehandlung der Beschwerdegegnerin gegenüber denjenigen Anbietern, welche die gestellten Anforderungen korrekt und vollumfänglich erfüllt haben, zur Folge. Auch ergäbe sich eine Ungleichbehandlung ge - genüber Dritten, die mangels geeignetem Referenzobjekt auf ein Angebot verzichtet haben. Da ein erheblicher Mangel vorliegt, besteht auch kein An- lass für eine Offertbereinigung nach § 17 SubmD (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegnerin, S. 7). - 13 - Soweit die Beschwerdegegnerin im Verlaufe des Verwaltungsgerichtsver- fahrens am 17. März 2021 schliesslich ein weiteres Referenzprojekt ein - reichte und die Ansicht vertritt, damit seien die Eignungskriterien ohne wei- teres erfüllt, geht sie fehl. Gemäss § 14 Abs. 1 SubmD müssen die Anbie- tenden ihr Angebot schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einreichen. Die geforderten Referenzprojekte (Eignungsnachweis) können deshalb nicht erst später im Rechtsmittelverfahren eingereicht bzw. nach- geschoben werden, nachdem aus dem Zwi schenentscheid vom 4. März 2021 hervorging, dass das Ge richt die gegen das Referenzprojekt 1 der Beschwerdegegnerin gerichteten Rügen prima facie als begründet erach - tete. Was die Beschwerdegegnerin mit der Be hauptung, wonach das Ge- richt das 3. Referenzprojekt richtigerweise "zu den Akten erkannt" und der Beschwerdeführerin zur Duplik zugestellt habe (Duplik, S. 3), geltend ma- chen will, ist nicht nachvollziehbar . Im Rahmen des Replikrechts können die Parteien jederzeit Eingaben machen und sich äussern. Die Behörden ermitteln den Sachver halt, unter Beachtung der Vorbin gen der Parteien , von Amtes wegen und stellen die dazu notwendigen Un tersuchungen an (§ 17 Abs. 1 VRPG) . Sie würdi gen das Ergebnis der Un tersuchung frei (§ 17 Abs. 2 VRPG). Mit der Zustellung einer Eingabe an die weiteren Par- teien ist keine "gerichtliche Anerkennung" des Inhalts dieser Eingabe ver- bunden. 2. Zusammenfassend erweisen sich die gegen das Referenzprojekt 1 der Be- schwerdegegnerin erhobenen Rügen als begründet , wesha lb die Be- schwerde gutzuheissen ist. Der mit Verfügung vom 18. Januar 2021 an die Beschwerdegegnerin erteilte Zuschlag ist aufzuheben und die Sache ist zum Erlass einer neuen Verfügung an den Abwasserverband C. zurückzu- weisen. III. 1. Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten in der Regel nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwie - gende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich ents chieden haben (§ 31 Abs. 2 VRPG). Vergabestellen werden praxisgemäss erstinstanzlich verfügenden Behörden bzw. Vorinstanzen gleichgestellt (§ 13 Abs. 2 lit. e und f VRPG). Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie keine Verfahrens- kosten zu tragen hat. Aufgrund der begangenen Verfahrensfehler hat die Vergabestelle 1/4 der Verfahrenskosten zu tragen; die restlichen 3/4 der Verfahrenskosten hat die Beschwerdegegnerin zu bezahlen (vgl. § 31 Abs. 2 VRPG). - 14 - 2. 2.1. Im Beschwerdeverfahren werden die Parteikosten in der Regel nach Mass- gabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt (§ 32 Abs. 2 VRPG). Eine Privilegierung der Behörden wie bei den Verfahrenskosten besteht bei den Parteikosten nicht (§ 32 Abs. 2 im Vergleich zu § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG). Analog zur Verfahrenskostenregelung gilt die Beschwerdeführerin als ob- siegend. Folglich hat sie Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Auch hier sind zunächst die von der Vergabestelle begangenen Verfahrensfehler zu beachten, womit die Vergabestelle der Beschwerdeführerin vorab 1/4 der Parteikosten zu ersetzen hat. Die restlichen 3/4 sind ausgangsgemäss von den in der Sache unterliegenden Parteien zu tragen, d.h. je zu 1/2 von der Beschwerdegegnerin und von der Vergabestelle. Der Beschwerdeführerin sind die vorinstanzlichen Parteikosten somit zu 5/8 (= 1/4 + [3/4 x 1/2]) von der Vergabestelle und zu 3/8 von der Beschwerdegegnerin zu ersetzen. 2.2. Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a – 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November 1987 (Anwaltstarif, AnwT; SAR 291.150). Gemäss § 8a Abs. 1 lit. a AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsachen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der vorge- sehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem mut - masslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c Abs. 1 AnwT). Unterliegt die obsiegende Partei jedoch selber der Mehrwertsteu - erpflicht, darf die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädi- gung nicht miteinbezogen werden (vgl. AGVE 2011, S. 465 f.; VGE vom 22. Oktober 2015 [WBE.2015.337], S. 14 f. mit Hinweisen). Geht die Ent- schädigung in Zivil - und Verwaltungssachen zu Las ten des Gemeinwe - sens, kann sie bei hohem Streitwert – was praxisge mäss bei über Fr. 100'000.00 der Fall ist – bis zu 1/3 herabgesetzt wer den (vgl. § 12a Abs. 1 AnwT). Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrecht- lichen Streitsache aus (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in der Regel 10 % des Auftragswer ts (ohne Mehrwertsteuer; vgl. § 8 Abs. 5 SubmD) beträgt. Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Zuschlag zu einem Betrag von Fr. 2'923'212.95 (ohne MWSt) erteilt, womit der mass- gebliche Streitwert Fr. 292'321.30 beträgt. Bei einem Streitwert über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00 liegt der Rahmen für die Entschädigung - 15 - zwischen Fr. 5'000.00 und Fr. 15'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT). Nachdem der Streitwert vorliegend im mittleren Bereich des vorgegebenen Rahmens liegt, der Schwierigkeitsgrad des Falles und der Aufwand als un- terdurchschnittlich einzustufen sind (für ein Verfahren mit einem Streitwert von Fr. 292'321.30), erscheint – ohne Berücksichtigung von § 12a Abs. 1 AnwT – eine Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt) in Höhe von Fr. 7'500.00 sachgerecht. Davon ist die MWSt abzu ziehen, da die Be - schwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist. Dies führt zu einem Betrag von Fr. 6'963.80. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin da- von 3/8, d.h. Fr. 2'611.45, zu bezahlen. Der Anteil der Vergabestelle ist ge- stützt auf § 12a Abs. 1 AnwT um 1/4 herabzusetzen, d.h. diese hat der Be- schwerdeführerin Fr. 3'264.30 zu ersetzen. Das Verwaltungsgericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der mit Verfügung des Abwasserver- bands vom 18. Januar 2021 an die Beschwerdegegnerin erteilte Zuschlag aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid an den Abwasserver - band C. zurückgewiesen. 2. Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 341.00, gesamthaft Fr. 8'341.00, sind zu 1/4 mit Fr. 2'085.25 vom Abwasserverband C. und zu 3/4 mit Fr. 6'255.75 von der Beschwerdegeg- nerin zu bezahlen. 3. Der Abwasserverband C. wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für die entstandenen Parteikosten Fr. 3'264.30 zu ersetzen. Die Beschwerdegeg- nerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für die entstandenen Par - teikosten Fr. 2'611.45 zu ersetzen. Zustellung an: die Beschwerdeführerin (Vertreter) die Beschwerdegegnerin (Vertreter) den Abwasserverband C. - 16 - 1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta- gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe - sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentli- che Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1) oder des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der EU über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 (SR 0.172.052.68) erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter - schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff. BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be - deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 2'923'212.95 (ohne MWSt). 2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Z iff. 1 zulässig ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer - den. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Ja- nuar. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent - scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern - 17 - der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis - mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru- fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent - scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfa ssungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Aarau, 12. Mai 2021 Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Vorsitz: Gerichtsschreiber: Winkler Wildi