2012 1 Art. 272 und Art. 317 Abs. 1 ZPO. Novenrecht im Ber ufungsverfahren bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (OGE 10/2012/19 vom 23. Ok- tober 2012) Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Im Berufungsverfahren sind auch bei Geltung des Un tersuchungsgrund- satzes nur noch Noven zu berücksichtigen, welche oh ne Verzug vorgebracht werden und welche trotz zumutbarer Sorgfalt nicht s chon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Aus den Erwägungen: 4.– b) Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO 1 werden im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksich tigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutb arer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Nun gilt für das vor- liegende Eheschutzverfahren der Untersuchungsgrunds atz (Art. 272 ZPO). In Rechtsprechung und Lehre ist umstritten, ob das ein geschränkte Novenrecht im Berufungsverfahren auch dann gilt, wenn der Sach verhalt von Amtes we- gen zu ermitteln ist. Das Obergericht des Kantons S chaffhausen hat bisher Noven im Berufungsverfahren bei Geltung des Untersu chungsgrundsatzes unbeschränkt zugelassen. Die Rechtsprechung der Kan tone ist uneinheitlich, soweit sie bis heute überhaupt diese Frage entschie den haben. So hat die II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts festgehalt en, dass neue Behaup- tungen im Berufungsverfahren unbeschränkt zulässig sind, wenn der Sach- verhalt von Amtes wegen abzuklären ist. 2 Die I. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts hat hingegen unlängst ihre Praxis best ätigt, dass die in Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgesehene Beschränkung des Novenrechts auch in Verfahren gilt, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen fest zustellen ist. 3 In gleicher Weise hat sich das Kantonsgericht Basel-Landschaft ausgesprochen. 4 Die Lehre ist in dieser Frage ebenfalls gespalten. Ein Teil der Lehre befürwortet 1 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezemb er 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). 2 ZR 110/2011 Nr. 111, S. 317 f. 3 ZR 111/2012 Nr. 35, S. 95. 4 Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, A bteilung Zivilrecht, vom 24. Januar 2012, 410 11 264. 2012 2 in Fällen der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen das eingeschränkte Novenrecht gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO, 5 während ein anderer Teil der Leh- re Noven in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO zulassen will. 6 Die Gesetzesauslegung hat zu beantworten, ob Art. 3 17 Abs. 1 ZPO auch in Verfahren mit geltendem Untersuchungsgrundsatz anwendbar ist. 7 Nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 317 Abs. 1 ZPO findet das ein- geschränkte Novenrecht auf alle Berufungsverfahren Anwendung. Eine Aus- nahme für Verfahren mit geltendem Untersuchungsgrun dsatz sieht Art. 317 Abs. 1 ZPO im Gegensatz zu Art. 229 Abs. 3 ZPO nicht vor. Die Berücksichtigung der Materialien führt zum gle ichen Ergebnis. Nach ständiger Rechtsprechung stellen die Materialien, g erade bei jüngeren Ge- setzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Aus- legung Gebrauch zu machen ist. 8 Im Vorentwurf der Expertenkommission sah der damalige Art. 297 Abs. 1 mit Verweis auf den da maligen Art. 215 Abs. 2 im Berufungsverfahren ein eingeschränktes Novenrech t vor. 9 Neue Tatsachen und Beweismittel sollten nur berücksichtigt werden, wenn sie sofort vor- gebracht werden und ihr Vorbringen auch bei zumutba rer Sorgfalt nicht vor- her möglich war oder sie durch Ausübung des gericht lichen Fragerechts ver- anlasst wurden. In Verfahren betreffend Kinderbelan ge sah er hingegen ein uneingeschränktes Novenrecht bis zur Appellationsan twort vor, nachher ein eingeschränktes Novenrecht. Dies geschah mit Blick auf den im Verfahren betreffend Kinderbelange geltenden Untersuchungs- u nd Offizialgrundsatz, wonach der Sachverhalt nicht nur ermittelt wird, so ndern auch erforscht. 10 Der bundesrätliche Entwurf der ZPO sah schliesslich einen Verweis auf das erstinstanzliche Novenrecht vor (Art. 314 Abs. 1 EZ PO 11 ). Die Parteien kön- nen bis und mit den ersten Parteivorträgen neue Tat sachen und Beweismittel vorbringen (Art. 225 Abs. 1 EZPO). Danach werden ne ue Tatsachen und Be- weismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne V erzug vorgebracht wer- den und erst nach den ersten Parteivorträgen entsta nden oder gefunden wor- den sind (echte Noven; Abs. 2 lit. a) oder bereits vor den ersten Partei- 5 Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 490. 6 Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), K ommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 317 N. 14 und 20, S. 2032; Karl Spühler, Basler Kommentar, ZPO, Basel 2010, Art. 317 N. 7, S. 1498 f. 7 Vgl. zur Methodik der Gesetzesauslegung BGE 137 I II 470 E. 6.4. 8 BGE 137 V 170 E. 3.2. 9 Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003. 10 Schweizerische Zivilprozessordnung, Bericht zum V orentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 140 f. 11 Entwurf Schweizerische Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7413. 2012 3 vorträgen vorhanden waren, aber trotz zumutbarer So rgfalt nicht vorher vor- gebracht werden konnten (unechte Noven; Abs. 2 lit. b). Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksi chtigt es neue Tat- sachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Ab s. 3). Das Novenrecht war in den parlamentarischen Beratungen bis zuletzt umstritten. Der Mehr- heitsantrag der nationalrätlichen Kommission sah vo r, dass bei der Berufung neue Tatsachenbehauptungen, Beweisanträge, Bestreit ungen und Einreden unbeschränkt vorgebracht werden können. 12 Eine Minderheit wollte hingegen dem Ständerat folgen. 13 Dieser hatte vorgesehen, dass in der zweiten Insta nz nicht mehr der ganze Prozess wiederholbar sein soll . Dies zum einen im In- teresse der Verfahrensdisziplin, zum andern zwecks Verfahrensbeschleuni- gung. Unterstützt wurde der Minderheitsantrag auch von Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf, mit dem Argument, dass ein unbeschränktes No- venrecht vor der oberen Instanz das erstinstanzlich e Verfahren entwerten und unsorgfältiges Prozessieren belohnen würde. Äussers t knapp, mit 85 zu 83 Stimmen, setzte sich im Rat schliesslich der Minder heitsantrag durch. 14 Auch die historische Auslegung steht somit klar einer si nngemässen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren entgegen. Zum gleichen Ergebnis führt die Gesetzessystematik . Art. 229 Abs. 3 ZPO sieht für erstinstanzliche Verfahren mit Sachve rhaltsabklärung von Am- tes wegen ein uneingeschränktes Novenrecht bis zur Urteilsberatung vor, während für das Berufungsverfahren eine entsprechen de Regelung fehlt. Auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind klar. Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen werden zum Te il als vereinfachte (Art. 247 Abs. 2 ZPO) und summarische Verfahren (Ar t. 255 und Art. 272 ZPO) geführt. Ein wichtiges Ziel beider Verfahren i st es, das Verfahren zu beschleunigen. 15 Ein uneingeschränktes Novenrecht würde dies in Fra ge stel- len. Auch kann der Untersuchungsgrundsatz nicht zum Zweck haben, das Versäumte in der zweiten Instanz nachzuholen und so den Instanzenzug zu verkürzen. Als Auslegungsergebnis kann somit festgehalten wer den, dass die in Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgesehene Beschränkung des No venrechts auch in Verfahren zu gelten hat, in denen der Sachverhalt v on Amtes wegen fest- zustellen ist. Auch das Bundesgericht hat in einem neuesten zur P ublikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid in diesem Sinn festgehalten: 12 Amtliches Bulletin des Nationalrats, AB 2008 N 971. 13 AB 2008 N 1632, Art. 314 Abs. 1, Fluri Kurt (RL, SO). 14 AB 2008 N 1632, 1634, Art. 314 Abs. 1, Widmer-Schlumpf Eveline. 15 Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7345 und 7349. 2012 4 "… Il résulte clairement de la systématique de la loi que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure de première instanc e. L'art. 317 CPC concerne la procédure d'appel et ne contient aucun renvoi, ni aucune règle speciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office. Qu'un renvoi ait été prévu dans le projet du Consei l fédéral et qu'il ait été éli- miné lors des traveaux parlementaires incite plutôt à penser que le législateur n'en a pas voulu." 16 Es sind damit im Berufungsverfahren nur noch Noven zu berücksich- tigen, welche ohne Verzug vorgebracht werden und we lche trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 16 BGer 4A_228/2012 vom 28. August 2012, E. 2.2.