Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RV120005-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss vom 14. März 2013 in Sachen A._____ Ltd., Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. AX._____, und/oder Rechtsanwältin lic. iur. AY._____, und/oder lic. iur. AZ._____ gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. BX._____ und/oder Rechtsanwalt lic. iur. BY._____ betreffend Vollstreckbarerklärung / Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts Audi- enz am Bezirksgericht Zürich vom 24. Mai 2012 (EZ120020) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Klägerin stellte am 23. April 2012 bei der Erstinstanz das folgende Rechtsbegehren: 1. Es seien folgende Urteile des United States District Court for the Southern District of C._____ anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären: - Entscheid Nr. 03 Civ. 8845 vom 18.12.2006; - Entscheid Nr. 06 Civ. 6466 vom 12.06.2009; - Entscheid Nr. 07 Civ. 2690 vom 12.06.2009; - Entscheid Nr. 08 Civ. 3302 vom 12.06.2009; - Entscheid Nr. 05 Civ. 2434 vom 26.10.2011. 2. Der Klägerin sei unter Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. … (Arrest Nr. …) des Betreibungsamtes D._____, Zahlungsbefehl vom 5. März 2012, definitive Rechtsöffnung zu er- teilen für: - CHF 259'290'085.51 nebst Zins zu 4.95 % seit 18.12.2006; - CHF 283'918'714.10 nebst Zins zu 0.49 % seit 01.06.2009; - CHF 486'662'628.18 nebst Zins zu 0.49 % seit 01.06.2009; - CHF 135'748'638.41 nebst Zins zu 0.49 % seit 01.06.2009; - CHF 264'842'923.72 nebst Zins zu 0.49 % seit 01.06.2009; - CHF 3'439.00 für Arrest- und Gerichtskosten; - CHF 847.00 für Betreibungskosten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Mit Verfügung vom 26. April 2012 setzte das Gericht der Klägerin u.a. Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 600'000.– zu leisten. Mit Eingabe vom 8. Mai 2012 stellte die Klägerin folgende neuen Anträge: 1. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 der Eingabe vom 23. April 2012 wird unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung zurückgezogen. 2. Rechtsbegehren Ziff. 2 der Eingabe vom 23. April 2012 wird wie folgt geändert: "Die Klägerin sei unter Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. … (Arrest Nr. …) des Betreibungsamtes D._____, Zahlungsbefehl vom 5. März 2012, definitive Rechtsöffnung zu er- teilen für CHF 259'290'085.51 nebst Zins zu 4.95 % seit - 3 - 18.12.2006, zuzüglich CHF 3'439.00 für Arrest- und Gerichtskos- ten sowie CHF 847.00 für Betreibungskosten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 3. Das Einzelgericht wird gebeten, den in Ziff. 3 ihrer Verfügung vom 26. April 2012 veranlagten Kostenvorschuss angesichts der oberwähnten Reduzierung in Wiedererwägung zu ziehen. Mit Verfügung vom 10. Mai 2012 hielt das Gericht fest, dass der Rückzug des Vollstreckungsbegehrens unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung nichtig sei. Das Gesuch um Wiedererwägung des Kostenvorschusses wies es ab. Mit Einga- be vom 10. Mai 2012 gelangte die Klägerin mit folgenden Anträgen erneut an das Gericht: 1. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 der Eingabe vom 23. April 2012 wird zurückgezogen. 2. Das Einzelgericht wird gebeten, den mit Ziff. 3 der Verfügung vom 26. April 2012 verlangten und heute (durch die das Wieder- erwägungsgesuch der Klägerin vom 8. Mai 2012 ablehnenden Verfügung) bestätigten Kostenvorschuss von CHF 600'000.-- an- gesichts des unbedingten Rückzugs des Rechtsbegehrens Ziff. 1 und der bereits erfolgten Reduzierung des Rechtsbegehrens Ziff. 2 in Wiedererwägung zu ziehen. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 zog das Gericht die Verfügung vom 26. April 2012, Dispositiv Ziff. 3, in Wiedererwägung und nahm der Klägerin die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses ab (Urk. 28 S. 2 ff.). Am 24. Mai 2012 fällte die Erstinstanz den folgenden Entscheid (Urk. 24 S. 13): 1. Das Exequaturbegehren (Rechtsbegehren Ziff. 1) wird infolge Rückzugs des Begehrens abgeschrieben. 2. Das Rechtsöffnungsbegehren (Rechtsbegehren Ziff. 2) wird im Umfang von Fr. 259'290'085.51 nebst Zins zu 4.95 % seit 18. De- zember 2006 zuzüglich Fr. 3'439.– und Fr. 847.– abgewiesen. Im Mehrumfang wird es infolge Rückzugs des Begehrens abge- schrieben. 3. Der Antrag der Beklagten, das Verfahren zu sistieren, wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 4. Die Entscheidgebühr von Fr. 150'000.– wird der Klägerin aufer- legt. 5. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. - 4 - 6. (Schriftliche Mitteilung). 7. (Beschwerde). 2. Am 4. Juni 2012 erhob die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Kläge- rin) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 27 S. 2): 1. Es seien die Ziff. 1, Ziff. 2, erster Satz, sowie Ziff. 4 und 5 des Ur- teils und der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 24. Mai 2012, Geschäfts-Nr. EZ120020-L aufzuhe- ben. 2. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubeurtei- lung. 3. Eventualiter: Der Beschwerdeführerin sei unter Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. … (Arrest Nr. …) des B e- treibungsamtes D._____, Zahlungsbefehl vom 5. März 2012, de- finitive Rechtsöffnung zu erteilen für CHF 259'290'085.51 nebst Zins zu 4.95 % seit 18.12.2006 sowie für CHF 3'439.00 Arrest- und Gerichtskosten und für CHF 847.00 Betreibungskosten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin. Prozessuale Anträge 1. Der Beschwerde sei sofort aufschiebende Wirkung i.S.v. Art. 325 Abs. 2 ZPO zu erteilen. 2. Die aufschiebende Wirkung sei ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdegegnerin zu erteilen. 3. Mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2012 wurde die Vollstreckung des ange- fochtenen Urteils und der angefochtenen Verfügung aufgeschoben und der Kläge- rin Frist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 32). Nach Eingang des Vorschusses von Fr. 4'500.– wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 35-36). Diese datiert vom 2. Juli 2012. Es wird die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung an die Erstin- stanz beantragt (Urk. 37 S. 2). Es folgten weitere Eingaben und entsprechende Stellungnahmen (Urk. 43/44; Urk. 46; Urk. 48; Urk. 50). Am 1. Februar 2013 (glei- chentags überbracht) liess die Klägerin mitteilen, dass durch ein Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 24. Januar 2013 der Arrestvollzug für nichtig er- klärt worden sei, weshalb die hängige Beschwerde wegen des Wegfalls des Ar-- 5 - restes gegenstandslos werde (Urk. 52, 53). Am 5. Februar 2013 wurde der Be- klagten eine Kopie zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 52, 53). Am 6. Februar 2013 reichte die Beklagte eine Stellungnahme ein und legte u.a. das von der Klä- gerin erwähnte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 24. Januar 2013 betreffend Feststellung der Nichtigkeit des Arrestvollzugs bei (Urk. 55, 57/1). Am 7. Februar 2013 wurde die Stellungnahme der Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt (Urk. 55). In einem Schreiben vom 13. Februar 2013 mit Ergänzung vom 21. Februar 2013 erklärte die Klägerin erneut, dass das Rechts- öffnungsbegehren und mithin auch die hängige Beschwerde mangels gültigem Ar- rest gegenstandslos geworden seien und sie, die Klägerin, an keinen weiteren Rechtsbegehren festhalte, das Geschäft sei abzuschreiben (Urk. 60 - 62), was am 5. März 2013 der Gegenseite zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 63). II. 1.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., 2. A. 2013, Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde füh- rende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Be- schwerdeverfahren ausgeschlossen. Besondere Bestimmungen des Gesetzes bleiben vorbehalten (Art. 326 Abs.1 und 2 ZPO). 1.2 Die Klägerin orientierte die Kammer am 1. Februar 2013, dass der Arrest- vollzug nichtig ist (Urk. 52). Es ist zu prüfen, ob dieses Novum trotz des Noven- verbots zuzulassen ist. 1.3 Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch ein, sofern die Prozessvo- raussetzungen erfüllt sind. Diese sind von Amtes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 1, Art. 60 ZPO). Für die Beurteilung der Prozessvoraussetzungen ist, von Ausnah-- 6 - men abgesehen, der Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils massgebend (Zürcher, in : Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 60 N 10 ff.). Art. 59 Abs. 1 ZPO erfasst auch die durch die ZPO geregelten Rechtsmittel- und Rechts- behelfsverfahren (Zingg, Berner Kommentar ZPO, Art. 59 N 24). Für die Rechts- mittelvoraussetzungen ist daher der Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides massgebend. 1.4 Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO gehören zu den Prozessvoraussetzungen, dass die klagende oder gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat. Für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist erforderlich, dass die Partei beschwert ist (Beschwer als Ausdruck des Rechtsschutzinteresses am Rechtsmittel; Zür- cher, a.a.O., Art. 59 N 90). Entfällt das Rechtsschutzinteresse, ist das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben (Zingg, a.a.O., Art. 60 N 53 mit Verweis auf BGE 136 III 497; a.A., Zürcher, a.a.O., Art. 60 N 28 [Nichteintreten]). Hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen zu prüfen, ob aufgrund der Gegebenheiten im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides die Voraussetzungen gegeben sind, kann das in der Sache grundsätzlich geltende Novenverbot diesbezüglich keine Gültigkeit beanspruchen (vgl. zum Ganzen Entscheide des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, AA080191 vom 7. April 2009 und AA040109 vom 18. Januar 2005 zu ZPO/ZH). Auf die Noveneingabe ist daher einzutreten. 2.1 Das umstrittene Rechtsöffnungsbegehren gemäss Dispositiv Ziff. 2 des Ur- teils der Erstinstanz vom 24. Mai 2012 basiert auf der von der Klägerin angeho- benen Betreibung Nr. … zur Prosequierung des Arrests Nr. … , gegen welche die Beklagte Rechtsvorschlag erhoben hatte. Mit Urteil vom 24. Januar 2013 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich eine Beschwerde ab und bestätigte den Beschluss der 7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 3. De- zember 2012. Diese stellte fest, dass der Vollzug des Arrestes Nr. … durch das Betreibungsamt nichtig ist (Urk. 57 S. 28 i.V.m. S. 4). 2.2 Der Betreibungsort des Arrestes und damit die (allein) auf ihn gestützte Be- treibung fallen dahin, wenn der Arrest aufgehoben wird (BSK SchKG I-Schmid, - 7 - Art. 52 N 7). Dieser Fall liegt vor. Mit dem Dahinfallen der Betreibung ist die recht- liche Grundlage für das Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin ebenfalls weggefal- len. Ist aber das Rechtsöffnungsbegehren gegenstandslos geworden, ist auch das rechtlich geschützte Interesse der Klägerin an der Überprüfung des erstin- stanzlichen Urteils betreffend Dispositiv Ziff. 2 nach Eingang der Beschwerde da- hingefallen, entsprechend ist die Beschwerde in diesem Punkt als gegenstandslos abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Anders zu entscheiden wäre bei der Arrestprose- quierungsklage: Wenn bei der Arrestprosequierungsklage der Arrest dahinfällt, tritt keine Gegenstandslosigkeit ein. In diesem Verfahren mit materiellrechtlicher Wirkung bildet die Gültigkeit des Arrestes keine prozessuale Voraussetzung (Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 242 N 4). 3. Die Klägerin hat auch Dispositiv Ziff. 1 (Rückzug des Exequaturbegehrens), Dispositiv Ziff. 4 (Entscheidgebühr) und Dispositiv Ziff. 5 (Parteientschädigung) des erstinstanzlichen Urteils angefochten (Urk. 27 S. 2). In Bezug auf diese An- träge liess die Klägerin am 13. Februar 2013 mitteilen, dass sie an keinen weite- ren Rechtsbegehren festhalte (Urk. 60). Da das Schreiben von einer nicht bevoll- mächtigten Person unterzeichnet war, wurde der Klägerin mit Verfügung des Prä- sidenten vom 18. Februar 2013 Frist im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO zur Ver- besserung der Eingabe angesetzt; gleichzeitig wurde die Klägerin darauf hinge- wiesen, dass ihre Willensäusserung sinngemäss als Rückzug auszulegen sei (Urk. 61 S. 2). Am 21. Februar 2013 legte sie ein gehörig unterzeichnetes, inhalt- lich identisches Schreiben vor (Urk. 62). Die Willenserklärung ist unmissverständ- lich als Rückzug auszulegen. In den genannten Punkten ist das Verfahren in An- wendung von Art. 241 Abs. 3 ZPO (als durch Rückzug erledigt) abzuschreiben. 4. Aus den dargelegten Gründen ist im Sinne der Erwägungen das Beschwer- deverfahren abzuschreiben. - 8 - III. 1.1 Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichtein- treten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, u.a. wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). 1.2 Die Klägerin ist für kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären für dieje- nigen Begehren, die sie zurückgezogen hat. 1.3 In Bezug auf die Gegenstandslosigkeit liegt die Verteilung im Ermessen des Gerichts. Massgebend kann insbesondere sein, wer oder was Anlass zur Ab- schreibung des Verfahrens gegeben hat. Ist der Grund für das Gegenstandslos- werden des Prozesses dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben, sind die Kos- ten in der Regel dieser Partei aufzuerlegen. Fällt das Rechtsschutzinteresse am Verfahren aus einem Grund dahin, den keine der Parteien zu vertreten hat, wird regelmässig zu prüfen sein, welche Partei materiell im Unrecht war, d.h. es ist auf den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen. Massgebend hiefür ist die Sachlage im Zeitpunkt des Eintrittes des Erledigungsgrundes (Sterchi, Berner Kommentar ZPO, Art. 107 N 18). Im zu beurteilenden Fall ist das Rechtsschutzin- teresse dahingefallen aus einem Grund, den letztlich die Klägerin zu vertreten hat. Als Arrestgläubigerin hat sie einen Arrest auf Vermögenswerte legen lassen, für die mangels Binnenbezug im öffentlichen Interesse (der Schweiz) kein Arrest ge- legt werden durfte (Urk. 57/1 S. 27). Folglich ist die Klägerin auch für kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären, soweit die Beschwerde gegenstandslos ge- worden ist. 2.1 Die Anträge, welche zufolge Rückzugs der Beschwerde abzuschreiben sind, betreffen die erstinstanzliche Abschreibung des Exequaturbegehrens (Streitwert rund Fr. 1.43 Milliarden) sowie die Entscheidgebühr, welche von Fr. 150'000.– auf Fr. 2'000.– hätte reduziert werden sollen (Urk. 27 S. 35 Rz 90). Hiefür ist eine Ge- bühr gemäss Gebührenverordnung in Anwendung von § 12 Abs. 1 GebV OG in - 9 - Verbindung mit §§ 4 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GebV OG festzusetzen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt der Noveneingabe ein aus- formulierter Antrag vorgelegen hat. In Anwendung des pflichtgemässen Ermes- sens ist die Gebühr auf Fr. 3'000.– anzusetzen. 2.2 Der weitere Beschwerdeantrag, der sich gegen Ziff. 2 des angefochtenen Urteils gerichtet hat, ist - wie dargelegt - gegenstandslos geworden und beschlägt die Rechtsöffnung. Hiefür ist die Gebühr in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) und unter Berücksichtigung, dass im Zeitpunkt der Noveneingabe ein ausformulierter Antrag vorgelegen hat, auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen. 2.3 Die Entscheidgebühr ist deshalb auf insgesamt Fr. 6'000.– festzusetzen. 3. Die Entschädigung richtet sich nach der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). In Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, § 4 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGeb V ist die Parteientschädigung in Anwendung des pflichtgemässen Ermessens auf Fr. 30'000.– festzusetzen. Die Beklagte macht geltend, dass sie auch Anspruch auf Zuschläge habe für die wei- teren Eingaben vom 10. September 2012 und 5. Oktober 2012 (Urk. 55 S. 2). Das Gesetz sieht für das Beschwerdeverfahren keinen zweiten Schriftenwechsel vor und die Eingaben der Beklagten sind unaufgefordert erfolgt, weshalb keine Zu- schläge geschuldet sind. Da die Beklagte im Ausland domiziliert ist, ist die Pro- zessentschädigung ohne Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag wird Rech- nung gestellt. - 10 - 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 30'000.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Audienz am Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt zumindest Fr. 259'294'371.51. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. März 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: mc