Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT160021-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Urteil vom 15. Juni 2016 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B._____-Strasse … in … Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 27. Januar 2016 (EB150440-G) - 2 - Erwägungen: 1.a) Mit Urteil vom 27. Januar 2016 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betreibung Nr. …, Betre i- bungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, für der Gesu chstellerin zu ersetzende G e- richts- und Betreibungskosten sowie für eine Parteientschädigung definitive Rechtsöffnung für insgesamt Fr. 9'157.– zuzüglich Zins und Kosten (Urk. 10 S. 9 = Urk. 15 S. 9). b) Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Ge- suchsgegner) am 10. Februar 2016 innert Frist (Urk. 12/1, vgl. Briefumschlag zu Urk. 14) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 14 S. 1): "Aufhebung aller Urteile und Verfügungen, insbesondere auch der mir bis heute nie z u- gestellten Urteile und Verfügungen. Die definitive Rechtsöffnung ist ausser Kraft zu setzen. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der klagenden Stockwerkeigen- tümer B._____-Strasse …, Gesuchsgegner." Nach fristgerechtem Eingang des Kostenvorschusses (Urk. 20, Ur k. 21) er- stattete die Gesuchstellerin am 6. Juni 2016 ihre Beschwerdeantwort, mit welcher sie auf Abweisung der Beschwerde schloss , soweit überhaupt darauf einzutreten sei (Urk. 23 S. 2). 2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensi chtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sut ter-Somm et al. , ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen da- zulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 3. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, die in Betreibung ge- setzten Beträge seien im Rechtsöffnungstitel, dem rechtskräftigen Urteil des Ei n-- 3 - zelgerichts im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 19. Dezember 2012 (Urk. 3/2), ausgewiesen (Urk. 15 S. 4 f.). Nichtigkeit des T i- tels sei entgegen der Einwendung des Gesuchsgegners nicht gegeben, da die Zustellung des Rechtsöffnungstitels rechtsgenügend erfolgt sei (Urk. 15 S. 5 f.). Auch die übrigen Einwendungen des Gesuchsgegners hielt die Vorinstanz für nicht stichhaltig, weshalb sie der Gesuchstellerin definitive Rechtsöffnung im be- antragten Umfang erteilte (Urk. 15 S. 6 ff.). 4.a) Der Gesuchsgegner bringt mit seiner Be schwerde erneut vor, er habe den Rechtsöffnungstitel, das Urteil vom 19. Dezember 2012 ( Prozess-Nr. FV120099- G; Urk. 3/2), nie erhalten (Urk. 14 S. 4). Dem Bezirksgericht sei seine Zustell - adresse an der B._____-Strasse … in … bekannt gewesen und es sei unerfind- lich, weshalb es ein Zustellungsverfahren eingeleitet habe. Sodann habe es auch um seine Zustelladresse in den USA gewusst, weshalb ihm das Urteil auf dem Rechtshilfeweg hätte zugestellt werden müssen . Ferner hätte ihm - wiederum nach seinem Dafürhalten - eine Email mit der Beilage des Urteils an die dem Ge- richt bekannte Adresse " …@....com" geschickt werden können mit der Aufforde- rung, er könne das Urteil am Bezirksgericht Mei len abholen (Urk. 14 S. 4). Mit dem Gemeindeammann habe er nie telefoniert (Urk. 14 S. 3). Eine öffentliche Be- kanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [recte: Amtsblatt des Ka n- tons Zürich] sei missbräuchlich und kreditschädigend (Urk. 14 S. 4). b) Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ist die Nichtigkeit des Rechtsöf f- nungstitels von Amtes wegen zu prüfen. Sie liegt insbesondere dann vor, wenn der Betroffene von einer Entscheidung - dem Rechtsöffnungstitel - mangels rechtsgültiger Eröffnung keine Kenntnis erhalten hat. Das Gericht hat Vorladungen, Verfügungen und Entscheide sowie Eingaben der Gegenpartei den betroffenen Personen zuzustellen (Art. 136 ZPO). Die Z u- stellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch einge- schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Pos t- sendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige des Gerichts, den G e- meindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG). Ist die Zuste l-- 4 - lung unmöglich oder mit ausserorden tlichen Umtrieben verbunden, so erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO und § 121 Abs. 2 GOG). Dabei darf in der Regel erst von einer Unmöglichkeit ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des Ger ichts tatsächlich gescheitert sind ( KUKO ZPO -Weber, Art. 141 N 2 ; Lukas Huber , DIKE -Komm- ZPO, Art. 141 N 16 f.; BSK ZPO-Gschwend/Bornatico, Art. 141 N 3). Daraus er- hellt, dass die Wahl der ordentlichen Zustellungsart durchaus im Ermessen des Gerichts liegt . Die Publikation gestützt auf den Auffangtatbestand gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO darf hingegen als ultima ratio nur zur Anwendung ge- langen, wenn die genannten Voraussetzungen dafür erfüllt sind. c) Vorliegend wurde versucht, dem Gesuchsgegner das verfahrenseinleitende Schriftstück im Prozess FV120099-G, die Verfügung des Einzelgerichts im verein- fachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 24. September 2012 (Urk. 19/4), durch das Gemeindeammannamt … zuzustellen. Dessen sämtliche Zustellungs- bemühungen, namentlich die Kontaktaufnahme per A -Post mit Abholungsauffor- derung sowie per Telefon, schlugen fehl (Urk. 19/7). Eine Nachfrage bei der Ei n- wohnerkontrolle … ergab den gemeldeten Wegzug des Gesuchsgegners an die C._____-Strasse … in … (Urk. 19/7), worauf das Stadtammannamt Zürich 10 er- folglos versuchte, die Verfügung dem Gesuchsgegner an diese Adresse zuzustel- len. Die Abklärung bei der Einwohnerkontrolle ergab, dass der Gesuchsgegner seit 1978 nach … [Ortschaft in den Vereinigten Staaten] abgemeldet sei (Urk. 19/9). In der Folge liess die Vorinstanz die Verfügung vom 24. September 2016 unter dem 26. Oktober 2016 im Amtsblatt des Kantons Zürich publizieren (Urk. 19/12/1+2). Die weiteren Verfügungen im fraglichen Verfahren wie auch das Urteil vom 19. Dezember 2012 wurden an die C._____- Strasse … in …, ver- schickt und mit dem Vermerk "Weggezogen. Nachsendefrist abgelaufen" resp. "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" durch die Post an die Vorinstanz retourniert (Urk. 19/15, Urk. 19/17/1+2, Urk. 19/19/2). d)aa) Wie vorstehend gezeigt, hat das Gericht im Verfahren FV120099- G um- fangreiche Abklärungen zur Ermittlung des Aufenthaltsorts des Gesuchsgegners unternommen. Dabei hat es im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben die Z u-- 5 - stellung auch auf andere Weise als der herkömmlichen eingeschriebenen Pos t- sendung angestrebt, namentlich durch den Gemeinde- resp. Stadtammann (Urk. 19/7+9, § 138 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 121 Abs. 1 GOG). Entgegen den Anga- ben des Gesuchsgegners (Urk. 14 S. 3) liegt sodann durchaus eine E-Mail an die Vollzugsbeamtin des Gemeindeammannamts … vom 29. September 2012, unter- schrieben mit " D._____ AG", im Recht, welche von der Adresse des Gesuch s- gegners "…@....com" versandt worden war. Darin wird mitgeteilt , dass der G e- suchsgegner keinen Wohnsitz in der Schweiz habe und an die Adresse der D._____ AG an der B._____- Strasse in … keine rechtsgültige Zustellung an ihn erfolgen könne (Urk. 19/7). Obwohl Identität zwischen Gesuchsgegner und Akt i- engesellschaft mangels weit erer Hinweise nicht ohne Weiteres anzunehmen ist (Urk. 23 S. 8), zumal seine Stellung als Verwaltungsratspräs ident hierfür nicht ausreicht, mussten angesichts der bereits erfolgten erfolglosen Zustellungsversu- che des Gemeindeammannamts im fraglichen Verfah ren keine weiteren Zustel- lungsversuche an jene Adresse mehr erfolgen. Der Gesuchsgegner widerspricht sich in diesem Zusammenhang denn auch selbst, wenn er einerseits behauptet, die Post werde an der B._____-Strasse in …, immer angenommen, anderer- seits geltend macht, in der Schweiz könnten ihm rechtsgültig keine eingeschri e- benen Schriftstücke zugestellt werden (Urk. 14 S. 3, Ziff. 2 und 3). W eitere Abklä- rungen bei den Einwohnerbehörden ergaben, dass der Gesuchsgegner über kei- nen aktuellen Wohnsitz in der Schweiz verfüge (Urk. 19/7, Urk. 19/9). Dass dem Gericht dessen (behaupteter) Aufenthaltsort im Ausland bekannt gewesen sei, wie er weiter vorbringt (Urk. 14 S. 4), wird aus den Prozessa kten FV120099-G nicht ersichtlich (Urk. 19). Ohne Kenntnis eines solchen fällt eine rechtshilfeweise Zustellung ins Ausland von vornherein ausser Betracht. Eine elektronische Zustel- lung (Urk. 14 S. 4) sieht das Gesetz sodann nur nach den Modalitäten der en t- sprechenden Verordnung des Bundesrates (VEÜ ; Art. 139 ZPO) vor, welche unter anderem eine Verschlüsselung der Mitteilung vorsehen. Eine Zustellung über eine ungeschützte E-Mail-Adresse vermag den Anforderungen an eine förmliche Z u- stellung nicht zu genügen. Nach dem Gesagten steht fest, dass der Aufenthaltsort des Gesuchsgegners trotz erheblicher Abklärungen des Gerichts im Verfahren FV120099-G nicht ermittelt werden konnte. Weitere Nachforschungen waren ihm - 6 - nicht zumutbar. Insbesondere war es nicht gehalten, den Gesuchsgegner über seine E -Mail-Adresse zu kontaktieren (Urk. 14 S. 4 und 5) , umso mehr, als diese aus den einschlägigen Gerichtsakten nicht hervorgeht. Ob in anderen Verfahren mit dem Gesuchsgegner über die fragliche E -Mail-Adresse korrespondiert worden war, kann dahingestellt bleiben, sind doch jeweils nur die im jeweiligen Verfahren bekannten Tatsachen für dieses prozessrelevant. Derlei Daten sind dem Gericht denn auch nicht prozessübergreifend zugänglich. Folglich sind vorliegend die V o- raussetzungen für die öffentlic he Bekanntmachung der Entscheide im fraglichen Verfahren erfüllt (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO). Zu Recht liess das Gericht d ie ver- fahrenseinleitende Verfügung vom 24. September 2012 im Amtsblatt des Kantons Zürich vom Freitag, 26. Oktober 2012, publizieren. Sie gilt damit als rechtsgenü- gend zugestellt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Anders verhält es sich jedoch mit dem E n- dentscheid, dem Urteil vom 19. Dezember 2012 (Urk. 3/2), welchen das Gericht dem Gesuchsgegner (erfolglos) an die C._____- Strasse … in … zustellte, wo er nachweislich nicht gemeldet war (Urk. 19/18, Urk. 19/19/2). Eine Publikation des Urteils im Amtsblatt des Kantons Zürich erfolgte nicht. bb) Die Gesuchstellerin bringt nun vor, der Gesuchsgegner habe die Zustellung des Urteils vom 19. Dezember 2012 schuldhaft verhindert (Urk. 23 S. 7 ff.), und beruft sich damit sinngemäss auf die Zustellfiktion im Sinne einer Annahmever- weigerung gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO. Dieser Einwand geht fehl. Sämtliche dem Gesuchsgegner vorgeworf enen Handlungen, namentl ich die von der G e- suchstellerin als rechtsmissbräuchlich bezeichnete Mitteilung der D._____ AG, wonach an den Gesuchsgegner keine rechtsgültige Zustellung an die B._____- Strasse … gemacht werden könne (Urk. 23 S. 8; Urk. 19/7 Blatt 2), sowie die er- folglosen Zustellungsversuche des Gemeindeammannamts (Urk. 23 S. 9; Urk. 19/7) erfolgten im Zusammenhang mit der Zustellung des verfahrenseinlei- tenden Schriftstücks. Eine absichtliche Vereitelung der Zustellung des Rechtsöf f- nungstitels aber lässt sich daraus nicht herleiten. Ob dem Gesuchsgegner über- haupt die Handlungen der D._____ AG, namentlich die Email vom 29. September 2012 (Urk. 13/7 Blatt 2), oh ne Weiteres angerechnet werden können (Urk. 23 S. 8), kann somit dahingestellt bleiben. Die Zustellung des Rechtsöffnungstitels an eine nachweislich unzutreffende Adresse, an die C._____-Strasse … in …, - 7 - kann jedenfalls keine Zustellfiktion begründen, auch keine solche nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO. Im Übrigen kann der in diesem Zusammenhang angestellten Überlegung der Gesuchstellerin, d er Gesuchsgegner hätte aus dem vorangehen- den Verfahren betreffend Eintragung des provisorischen Pfandrechts (ES120055- G, LF120035- O) mit einer Zustellung des Gerichts rechnen müssen (Urk. 23 S. 7), ohnehin nicht gefolgt werden. Beim Verfahren betreffend definitive Eintragung des Pfandrechts handelt es sich um ein neues Prozessrechtsverhältnis. Diesfalls greift die Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.1). Wie vorstehend ausgeführt, hätte die Eröffnung des Urteils vom 19. Dezember 2012 (Urk. 3/2) mittels Publikation erfolgen müssen. Es fehlt somit diesbezüglich an einer formell korrekten Zustellung. cc) Schliesslich behauptet die Gesuchstellerin, der Gesuch sgegner habe nac h- träglich vom Urteil vom 19. Dezember 2012 (Urk. 3/2) Kenntnis erhalten (Urk. 23 S. 3). Damit macht sie sinngemäss ein nachträgliches Akzept des Gesuchsgeg- ners geltend, mit welchem sich die nicht korrekt erfolgte Zustellung des Recht s- öffnungstitels heilen liesse. Dieser Einwand der Gesuchstellerin ist neu und somit unter Hinweis auf das Novenverbot im Beschwerdeverfahren unbeachtlich (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Selbst wenn jedoch das Schreiben vom 22. April 2015 (Urk. 25/1) vorliegend berücksich- tigt werden könnte, ist dadurch der tatsächliche Erhalt des behaupteterweise als Beilage mitgeschickten Urteils durch den Vertreter des Gesuchsgegners nicht be- legt (Urk. 25/1 S. 3/2). Gemäss angehängtem Sendebericht der Faxsendung wu r- den jedenfalls lediglich 4 Seiten übermittelt (Urk. 25/1). Überdies ist nicht ersicht- lich, inwiefern der Gesuchsgegner die Verbindlichkeiten aus dem Urteil vom 19. Dezember 2012 erfüllt haben soll (Urk. 23 S. 3 f.), nachdem es sich um defin i- tive Eintragungen von Pfandrec hten in das Grundbuch handelt e, zu deren Vor- nahme das Grundbuchamt angewiesen worden war (Urk. 3/2 S. 3). Folglich kann nicht mit Fug behauptet werden, der Gesuchsgegner habe vor Einleitung des Rechtsöffnungsverfahrens vom Urteil Kenntnis erhalten, weshalb dessen Untätig- bleiben als Akzept zu werten sei . Mangels erstellter nachträglicher Kenntnisnah-- 8 - me ist ferner dem Einwand der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner hätte gegen das Urteil Revision verlangen müssen (Urk. 23 S. 3), der Boden entzogen. dd) Es fehlt demnach an einer rechtsgenüglichen Eröffnung des Urteils vom 19. Dezember 2012 (Urk. 3/2) an den Gesuchsgegner. Entscheide, die der be- troffenen Person nicht eröffnet worden sind, entfalten grundsätzlich keine Rechtswirkungen; sie erwachsen nicht in Rechtskraft und können somit nicht vol l- streckt werden. Daran ändert auch die Rechtskraftbescheinigung nichts (Urk. 23 S. 3), zumal sie die nicht gehörige Eröffnung nicht zu heilen vermag (vgl. BGE 141 I 97 E. 7.1 mit weiteren Hinweisen). Nicht gehörig eröffnete Entscheide kön- nen daher nicht als Rechtsöffnungstitel dienen (BGE 129 I 361 E. 2.3). ee) Indem die Vorinstanz der Gesuchstellerin für die betriebene Forderung ohne vollstreckbaren Titel definitive Rechtsöffnung erteilte, hat sie das Recht unrichtig angewendet. Die Beschwerde ist in diesem Umfang gutzuheissen und der ange- fochtene Entscheid aufzuheben. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Gesuchsgegners einzugehen. e) Der Gesuchsgegner beantragt überdies die "Aufhebung aller Urteile und Verfügungen, insbesondere auch der mir bis heute nie zugestellten Urteile und Verfügungen" (Urk. 14 S. 1). Anfechtungsobjekt dieses Beschwerdeverfahrens ist einzig das Urteil der Vorinstanz vom 27. Januar 2016, weshalb die darüber hi n- ausgehenden Anträge des Gesuchsgegners vorliegend nicht beurteilt werden können. Insofern ist auf die Beschwerde des Gesuchsgegners nicht einzutreten. f) Zusammengefasst sind in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Di s- positivziffern 1 und 4 bis 6 des Urteils der Vorinstanz vom 27. Januar 2016 aufzu- heben und das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstellerin ist abzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). 5. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt Fr. 9'230.30. Die zweiti n- stanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 450.– festzusetzen und zusammen mit der unangefochten gebliebenen erstinstanzlichen Entscheidgebühr von Fr. 300.– - 9 - ausgangsgemäss der nahezu vollumfänglich unterliegenden Gesuchstellerin auf- zuerlegen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzuspr e- chen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), dem Gesuchsgegner mangels Antrags bzw. Begründung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 4 bis 6 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 27. Januar 2016 aufgehoben. 2. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. 3. Das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstellerin wird abgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt. 5. Die Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden der G e- suchstellerin auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrech- net. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den geleiste- ten Vorschuss von Fr. 450.– zu ersetzen. 6. Für das erst - und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientsch ä- digungen zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage der Doppel von Urk. 23, Urk. 24 und Urk. 25/1+2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerd e in Zivilsachen) oder - 10 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit . Der Streitwert beträgt Fr. 9'230.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 15. Juni 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. G. Ramer Jenny versandt am: gs