<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">193</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>37</b></span> <span class="ft2"><b>De-facto-Vergabe bzw. fehlende öffentliche Ausschreibung</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (Erw. I/1.)</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Beschwerdebefugnis (Erw. I/2.)</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Einhaltung der Beschwerdefrist (Erw. I/3.)</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Vergaberechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe verneint (Erw. II/1. und</b></span><br/> <span class="ft2"><b>2.)</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">194</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Konsequenzen der vergaberechtswidrig erfolgten Vergabe: Fest-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>stellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe, Verpflichtung zur Auflö-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>sung der Verträge mit den gegebenen vertragsrechtlichen Instrumen-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>tarien und Verpflichtung zur Neuausschreibung der Leistungen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. II/3. und 5.)</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Nichteintreten auf Schadenersatzbegehren (Erw. II/4. und 5.)</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. Juli 2013 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">A. AG gegen B. AG (Beigeladene) und C. AG (WBE.2012.159).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">I.</span><br/> <span class="ft1">1.</span><br/> <span class="ft1">1.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen</span><br/> <span class="ft1">letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn</span><br/> <span class="ft1">vorgesehen, gegen Entscheide der Spezialverwaltungsgerichte (§ 54</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 VRPG, in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung).</span><br/> <span class="ft1">Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss</span><br/> <span class="ft1">§ 54 Abs. 2 lit. a - h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbe-</span><br/> <span class="ft1">stimmungen in anderen Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde ist auch in den Fällen von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn</span><br/> <span class="ft1">die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten</span><br/> <span class="ft1">durch eine richterliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG).</span><br/> <span class="ft1">1.2.</span><br/> <span class="ft1">Gegen Verfügungen der Vergabestelle gemäss § 5 SubmD kann</span><br/> <span class="ft1">direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 SubmD).</span><br/> <span class="ft1">1.2.1.</span><br/> <span class="ft1">Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD der</span><br/> <span class="ft1">Kanton und seine Anstalten (lit. a), die Gemeinden, deren Anstalten</span><br/> <span class="ft1">sowie die Gemeindeverbände (lit. b), andere Träger kantonaler und</span><br/> <span class="ft1">kommunaler Aufgaben (lit. c), privatrechtliche Träger, soweit der zu</span><br/> <span class="ft1">vergebende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindever-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">195</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">bänden oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr</span><br/> <span class="ft1">als 50 % subventioniert wird (lit. d) sowie andere öffentlich-rechtli-</span><br/> <span class="ft1">che Organisationen (lit. e). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts</span><br/> <span class="ft1">unterstehen dem SubmD auch öffentliche Unternehmungen mit pri-</span><br/> <span class="ft1">vatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmun-</span><br/> <span class="ft1">gen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von</span><br/> <span class="ft1">der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkurrenz zu</span><br/> <span class="ft1">(privaten) Dritten agieren (AGVE 2001, S. 349 ff.).</span><br/> <span class="ft1">Bei der C. AG handelt es sich um eine gemeinnützige Aktienge-</span><br/> <span class="ft1">sellschaft des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 9 Abs. 1 Spital-</span><br/> <span class="ft1">gesetz vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]). Der Kanton</span><br/> <span class="ft1">hält mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen</span><br/> <span class="ft1">(§ 11 Abs. 1 SpiG). Die Wahrnehmung von wichtigen öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Aufgaben im Gesundheitswesen (Betrieb eines Kantonsspitals), die</span><br/> <span class="ft1">kantonale Mindestbeteiligung zu 70 % am Aktienkapital und die da-</span><br/> <span class="ft1">mit verbundenen Entscheid- und Aufsichtsbefugnisse des Kantons</span><br/> <span class="ft1">führen zur Unterstellung der C. AG unter das Submissionsdekret</span><br/> <span class="ft1">(vgl. auch AGVE 1997, S. 343; 2000, S. 326; VGE III/51 vom</span><br/> <span class="ft1">8. Juni 2005 [BE.2004.00381], S. 4 f. und III/99 vom 21. Dezember</span><br/> <span class="ft1">2009 [WBE.2009.207], S. 4; ferner auch Hans R</span><span class="ft5">UDOLF</span> <span class="ft1">T</span><span class="ft5">RÜEB</span> <span class="ft1">/</span><br/> <span class="ft1">D</span><span class="ft5">ANIEL</span> <span class="ft1">Z</span><span class="ft5">IMMERLI</span><span class="ft1">, Spitalfinanzierung und Vergaberecht,</span><br/> <span class="ft1">Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 12 ff., 30, 39 ff.). Bei der C. AG han-</span><br/> <span class="ft1">delt es sich folglich um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">lit. c SubmD (und Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB).</span><br/> <span class="ft1">1.2.2.</span><br/> <span class="ft1">Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss § 8</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 SubmD erreicht, was beim hier streitigen Liefer- und Dienst-</span><br/> <span class="ft1">leistungsvertrag zweifellos der Fall ist, gelten als anfechtbare Verfü-</span><br/> <span class="ft1">gungen die Ausschreibung, der Zuschlag, der Entscheid über die</span><br/> <span class="ft1">Auswahl von Anbietenden im selektiven Verfahren, der Ausschluss</span><br/> <span class="ft1">vom Vergabeverfahren, der Widerruf des Zuschlags oder der Ab-</span><br/> <span class="ft1">bruch des Vergabeverfahrens (§ 24 Abs. 2 lit. a - e SubmD). Aber</span><br/> <span class="ft1">auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf ein dem</span><br/> <span class="ft1">SubmD unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet worden ist, kann</span><br/> <span class="ft1">der Rechtskontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte es die Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">stelle stets in der Hand, die richterliche Überprüfung durch die blosse</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">196</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Behauptung der Nichtanwendbarkeit des öffentlichen Submissions-</span><br/> <span class="ft1">rechts zu umgehen. Dies würde dem Zweck des SubmD, dem</span><br/> <span class="ft1">BGBM, der IVöB und gegebenenfalls auch der staatsvertraglichen</span><br/> <span class="ft1">Regelung (vgl. dazu Art. XX Ziff. 2 GPA) widersprechen (vgl. Urteil</span><br/> <span class="ft1">des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.</span> <span class="ft1">November 2008 [B-</span><br/> <span class="ft1">6177/2008], Erw. 1.1; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom-</span><br/> <span class="ft1">mission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 19. Juli</span><br/> <span class="ft1">1999 [1999-005], publiziert in: VPB 64.8 Erw. 1b/bb). Unabhängig</span><br/> <span class="ft1">vom Vorliegen einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von § 5 i.V.m.</span><br/> <span class="ft1">§ 24 Abs. 2 lit. a - e SubmD ist das Verwaltungsgericht zur Behand-</span><br/> <span class="ft1">lung des vorliegenden Falles somit jedenfalls insoweit zuständig, als</span><br/> <span class="ft1">es um die Beurteilung der Frage geht, ob bei der streitigen Be-</span><br/> <span class="ft1">schaffung von IT-Dienstleistungen, insbesondere des sog. "Output</span><br/> <span class="ft1">Managements", durch die C. AG zu Unrecht von einem dem öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichen Submissionsrecht unterstehenden Vergabeverfahren abgesehen</span><br/> <span class="ft1">worden ist oder nicht.</span><br/> <span class="ft1">1.2.3.</span><br/> <span class="ft1">Die C. AG hat auf die Beschaffung der Leistungen des sog.</span><br/> <span class="ft1">"Output-Managements" die Regeln des öffentlichen Submissions-</span><br/> <span class="ft1">rechts unbestrittenermassen nicht angewendet; sie ist beim Vertrags-</span><br/> <span class="ft1">schluss mit der B. AG vielmehr von einer vergaberechtsfreien</span><br/> <span class="ft1">"Quasi-in-house-Vergabe" ausgegangen. Weder ist somit eine</span><br/> <span class="ft1">öffentliche Ausschreibung des Auftrags erfolgt noch wurde jemals</span><br/> <span class="ft1">ein Zuschlag verfügt. Auch beim (Anwalts-)Schreiben der C. AG</span><br/> <span class="ft1">vom 12. April 2012, womit diese anerkennt, dass der der B. AG er-</span><br/> <span class="ft1">teilte Auftrag der Submissionspflicht untersteht, handelt es sich le-</span><br/> <span class="ft1">diglich um eine informative Mitteilung; diesem Schreiben kommt</span><br/> <span class="ft1">kein Verfügungscharakter zu. Mithin liegen formell keine anfechtba-</span><br/> <span class="ft1">ren Verfügungen im Sinne von § 24 Abs. 2 SubmD vor, die vom Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgericht gemäss § 25 Abs. 2 SubmD überprüfbar wären. Eine</span><br/> <span class="ft1">nicht nach Submissionsdekret, sondern auf der Grundlage von privat-</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen Bestimmungen vorgenommene Auftragsvergabe kann das</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgericht nicht auf ihre (materielle) Rechtmässigkeit über-</span><br/> <span class="ft1">prüfen. Damit ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren in erster</span><br/> <span class="ft1">Linie die Frage zu klären, ob die streitige Beschaffung von der C.</span><br/> <span class="ft1">AG zu Unrecht als "Quasi-in-house-Vergabe" qualifiziert wurde und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">197</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">stattdessen in einem Vergabeverfahren nach öffentlichem Submissi-</span><br/> <span class="ft1">onsrecht, in Anwendung insbesondere der Vorschriften des SubmD</span><br/> <span class="ft1">des Kantons Aargau, hätte vorgenommen werden müssen. Ist letzte-</span><br/> <span class="ft1">res zu bejahen, sind zudem allfällige sich daraus ergebenden Konse-</span><br/> <span class="ft1">quenzen zu prüfen, insbesondere sind die Auswirkungen der fälschli-</span><br/> <span class="ft1">cherweise unterbliebenen Anwendung des massgeblichen Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">rechts auf die verschiedenen mit der B. AG abgeschlossenen Verträge</span><br/> <span class="ft1">zu klären (vgl. Erw. II/3. unten).</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Zur Beschwerde ist befugt, wer ein schutzwürdiges eigenes</span><br/> <span class="ft1">Interesse an der Aufhebung oder der Änderung des Entscheides hat</span><br/> <span class="ft1">(§ 42 lit. a VRPG i.V.m. § 23 SubmD). Der Rechtsschutz im öffentli-</span><br/> <span class="ft1">chen Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbietenden ge-</span><br/> <span class="ft1">gen vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften im Zusam-</span><br/> <span class="ft1">menhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse haben oder</span><br/> <span class="ft1">gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE 1998,</span><br/> <span class="ft1">S. 352). Zur Beschwerde legitimiert ist insbesondere ein Anbieter,</span><br/> <span class="ft1">dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde oder der</span><br/> <span class="ft1">vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Wird ein Auftrag frei-</span><br/> <span class="ft1">händig oder im Einladungsverfahren vergeben, so sind auch nicht an-</span><br/> <span class="ft1">gefragte Dritte, d.h. alle möglichen Anbieter, insoweit zur Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde legitimiert als sie geltend machen, die Durchführung des</span><br/> <span class="ft1">vorgeschriebenen Verfahrens sei zu Unrecht unterblieben. Ein Inte-</span><br/> <span class="ft1">ressent ist in einem solchen Fall der unterlassenen Durchführung ei-</span><br/> <span class="ft1">nes an sich vorgeschriebenen Vergabeverfahrens dann zur Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführung legitimiert, wenn er am Auftrag interessiert ist und dem</span><br/> <span class="ft1">Kreis der potenziellen Anbieter zugerechnet werden kann, d.h. in der</span><br/> <span class="ft1">Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 2003, S. 241 f. mit Hinweisen; VGE III/99 vom 21. Dezem-</span><br/> <span class="ft1">ber 2009 [WBE.2009.207], S. 5; Urteil des Verwaltungsgerichts des</span><br/> <span class="ft1">Kantons Zürich vom 5.</span> <span class="ft1">Mai 2010 [VB.2009.00667], Erw.</span> <span class="ft1">2;</span><br/> <span class="ft1">BR 2012, S. 233 S107 und S108; vgl. auch BGE 137 II 321 f. mit</span><br/> <span class="ft1">Hinweisen). In Bezug auf die Beschwerdebefugnis Dritter muss</span><br/> <span class="ft1">Analoges gelten, wenn die Vergabebehörde den Standpunkt vertritt</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">198</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">bzw. - wie hier - ursprünglich vertrat, die Beschaffung sei gar nicht</span><br/> <span class="ft1">dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt gewesen.</span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Beigeladene verneint die Beschwerdebefugnis der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin, denn diese gehöre nicht zu den potenziellen An-</span><br/> <span class="ft1">bietern des zu beurteilenden Auftrags, sei nicht formell beschwert</span><br/> <span class="ft1">und verfüge nicht über ein eigenes schutzwürdiges Interesse. Sie sei</span><br/> <span class="ft1">nicht in der Lage, den zwischen der C. AG und der Beigeladenen</span><br/> <span class="ft1">abgeschlossenen Vertrag betreffend das IT-Output-Management ins-</span><br/> <span class="ft1">besondere in quantitativer und qualitativer Hinsicht genauso gut zu</span><br/> <span class="ft1">erfüllen wie die Beigeladene. Die Beigeladene erbringe nebst der</span><br/> <span class="ft1">Lieferung von Druckern und dem dazu gehörenden Verbrauchsmate-</span><br/> <span class="ft1">rial auch noch weitere IT-Dienstleistungen mit speziellen IT-Tools,</span><br/> <span class="ft1">die optimal mit den übrigen Leistungsprozessen für die C. AG abge-</span><br/> <span class="ft1">stimmt seien. Sie erfülle somit, im Gegensatz zur Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin, spezielle Vorgaben der C. AG an die gewünschte Qualität und</span><br/> <span class="ft1">Effizienz der Leistungen, die für die vertragsgemässe Erfüllung uner-</span><br/> <span class="ft1">lässlich seien.</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">Der mit der Beigeladenen geschlossene Einzelvertrag regelt</span><br/> <span class="ft1">"die Lieferung, den Betrieb, die Wartung und das Monitoring von D.</span><br/> <span class="ft1">Print und MFP Systemen (nachstehend Objekte genannt), welche</span><br/> <span class="ft1">beim C. am Einsatzort des Objektes installiert sind oder während der</span><br/> <span class="ft1">Dauer dieses Vertrages installiert werden". Dieser Einzelvertrag steht</span><br/> <span class="ft1">im Zusammenhang mit einem Rahmenvertrag aus dem Jahr 2005,</span><br/> <span class="ft1">der die Erbringung von IT-Dienstleistungen durch die Beigeladene</span><br/> <span class="ft1">an die C. AG zum Inhalt hat. Ziff. I./1.1. des Rahmenvertrags sieht</span><br/> <span class="ft1">vor, dass die unter dem Rahmenvertrag bezogenen Dienstleistungen</span><br/> <span class="ft1">in einem oder mehreren Einzelverträgen geregelt werden. Konkret</span><br/> <span class="ft1">geht es um die Lieferung und das Bereitstellen von Hardwarekompo-</span><br/> <span class="ft1">nenten (namentlich Drucker und Multifunktionsgeräte) und die</span><br/> <span class="ft1">zugehörigen Serviceleistungen.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss Handelsregistereintrag ist Zweck der Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin u.a. "der Vertrieb, die Vermietung, das Leasing und der Service</span><br/> <span class="ft1">von Maschinen, Geräten, Einrichtungen und Software zur Büroauto-</span><br/> <span class="ft1">mation und die Erbringung von Beratungsleistungen". Die Beigela-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">199</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">dene ihrerseits hat u.a. die "Erbringung von Dienstleistungen im IT-</span><br/> <span class="ft1">Bereich, [...] sowie Handel mit Software und Hardware" zum</span><br/> <span class="ft1">Zweck. Beide Konkurrentinnen sind somit in der gleichen Branche</span><br/> <span class="ft1">tätig und erbringen vergleichbare Leistungen. Davon geht im Übri-</span><br/> <span class="ft1">gen auch die C. AG aus, wenn sie in Bezug auf das Akteneinsichts-</span><br/> <span class="ft1">begehren der Beschwerdeführerin festhält, die A. AG sei "klarerwei-</span><br/> <span class="ft1">se eine Konkurrentin der B. AG" und eine Einsichtnahme in die</span><br/> <span class="ft1">bestehenden Verträge würde ihr einen "immensen Wettbewerbsvor-</span><br/> <span class="ft1">teil" verschaffen. Der streitige Auftrag fällt eindeutig in den Tätig-</span><br/> <span class="ft1">keitsbereich der Beschwerdeführerin; sie erbringt exakt derartige</span><br/> <span class="ft1">Leistungen. Vor diesem Hintergrund kann ihr ein schützenswertes In-</span><br/> <span class="ft1">teresse an der gerichtlichen Prüfung der Frage, ob die Beschaffung</span><br/> <span class="ft1">des Output-Managements in einem rechtmässigen Verfahren erfolgt</span><br/> <span class="ft1">ist, nicht abgesprochen werden. Entgegen der Beigeladenen kann es</span><br/> <span class="ft1">für die Frage der Legitimation nicht relevant sein, ob die Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführerin in der Lage ist, den Auftrag "in quantitativer und</span><br/> <span class="ft1">qualitativer Hinsicht genauso gut zu erfüllen wie die Beigeladene".</span><br/> <span class="ft1">Entscheidend ist einzig, ob sie aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs und</span><br/> <span class="ft1">ihrer Zweckbestimmung grundsätzlich befähigt ist, einen solchen</span><br/> <span class="ft1">Auftrag zu übernehmen, was sich nicht ernsthaft in Frage stellen</span><br/> <span class="ft1">lässt. Nur am Rande sei im Hinblick auf eine Neuausschreibung</span><br/> <span class="ft1">vermerkt, dass es nicht zulässig wäre, die Anforderungen und Spezi-</span><br/> <span class="ft1">fikationen der Ausschreibung auf ein bestimmtes Produkt oder einen</span><br/> <span class="ft1">bestimmten Anbieter auszurichten, um auf diese Weise andere</span><br/> <span class="ft1">potentielle Anbieter vom Auftrag auszuschliessen (vgl. AGVE 1998,</span><br/> <span class="ft1">S. 402 ff.; 2008, S. 183 ff.; ferner AGVE 2008, S. 194 f.; BR 2012,</span><br/> <span class="ft1">S. 233, Anmerkung Beyeler zu S107). Die Beigeladene macht im</span><br/> <span class="ft1">Übrigen keine Urheberrechte geltend, die zwingend eine freihändige</span><br/> <span class="ft1">Vergabe erforderten (vgl. § 8 Abs. 3 lit. d SubmD).</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Beigeladene bringt vor, die Beschwerdeführerin habe be-</span><br/> <span class="ft1">reits im Dezember 2011 Kenntnis von der Quasi-in-house-Vergabe</span><br/> <span class="ft1">an die B. AG erhalten. Auf die Beschwerde sei daher mangels Ver-</span><br/> <span class="ft1">spätung nicht einzutreten.</span><br/> <br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">200</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 25 Abs. 1 SubmD ist die Beschwerde innert 10 Tagen</span><br/> <span class="ft1">seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Im vorliegenden Fall</span><br/> <span class="ft1">wurden keine formelle Verfügungen eröffnet (vgl. oben Erw. 1.). Be-</span><br/> <span class="ft1">hauptet ein Beschwerdeführer, ein bestimmter Auftrag sei zu Unrecht</span><br/> <span class="ft1">im freihändigen Verfahren oder überhaupt ausserhalb des Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">rechts vergeben worden, stellt sich die Frage, ob und wann die</span><br/> <span class="ft1">zehntägige Beschwerdefrist ausgelöst wird. Stellt sich die Auftrag-</span><br/> <span class="ft1">geberin auf den Standpunkt, sie sei dem Vergaberecht nicht unter-</span><br/> <span class="ft1">worfen und drückt sie diese Auffassung schriftlich und in begrün-</span><br/> <span class="ft1">deter Weise gegenüber dem Beschwerdeführer aus, so muss dieser</span><br/> <span class="ft1">gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts das entsprechende</span><br/> <span class="ft1">Schreiben binnen nützlicher Frist anfechten und darf nicht zuwarten,</span><br/> <span class="ft1">bis er einen Bescheid in Form der anfechtbaren Verfügung erhält</span><br/> <span class="ft1">(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011 [2D_77/2010],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 4.1).</span><br/> <span class="ft1">3.3.</span><br/> <span class="ft1">Aus den vorliegenden Akten ist zu entnehmen, dass sich die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin bezüglich des streitigen IT-Output-Managements</span><br/> <span class="ft1">erstmals mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 betreffend "Sub-</span><br/> <span class="ft1">missionsverfahren Printer &amp; Multifunktionsgeräte" an die C. AG</span><br/> <span class="ft1">gewendet hat. Mit E-Mail vom 23. Dezember 2011 wurde ihr mit-</span><br/> <span class="ft1">geteilt, dass die B. AG ein Unternehmen des Kantons Aargau und</span><br/> <span class="ft1">somit wie eine interne Stelle für das C. zu betrachten sei. Aufträge,</span><br/> <span class="ft1">welche die B. AG für das C. erledige, müssten daher nicht ausge-</span><br/> <span class="ft1">schrieben werden. Kaufe die B. AG ihrerseits Leistungen ein, unter-</span><br/> <span class="ft1">stehe sie dem Submissionsrecht. Der gesamte Druckerpark sei im</span><br/> <span class="ft1">Jahr 2009/2010 durch ein Submissionsverfahren bei der B. AG ent-</span><br/> <span class="ft1">sprechend ausgeschrieben und an die Firma D. AG vergeben worden.</span><br/> <span class="ft1">Auf dieser Submission basierten die aktuellen Dienstleistungen der</span><br/> <span class="ft1">B. AG bzw. der D. AG. Bei dieser Sachlage sei das Begehren, ein</span><br/> <span class="ft1">Submissionsverfahren einzuleiten, nicht gegeben. Mit Schreiben vom</span><br/> <span class="ft1">26. März 2012 wandte sich die nunmehr anwaltlich vertretene Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin erneut an die C. AG, wies auf die Unzulässigkeit</span><br/> <span class="ft1">der Quasi-in-house-Vergabe hin und ersuchte um eine Stellungnahme</span><br/> <span class="ft1">bis zum 10. April 2012. Mit Schreiben vom 12. April 2012 (zuge-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">201</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">stellt am 13. April 2012) teilte die nunmehr ebenfalls anwaltlich ver-</span><br/> <span class="ft1">tretene C. AG der Beschwerdeführerin mit, dass sie der Auffassung</span><br/> <span class="ft1">zustimme, dass der der B. AG erteilte Auftrag der Submissionspflicht</span><br/> <span class="ft1">unterstehe. Jedoch bleibe infolge von § 27 Abs. 2 SubmD der bereits</span><br/> <span class="ft1">abgeschlossene Vertrag aufrecht. Die Beschwerdeführerin erhob in</span><br/> <span class="ft1">der Folge mit Eingabe vom 23. April 2012 Beschwerde beim Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsgericht.</span><br/> <span class="ft1">3.4.</span><br/> <span class="ft1">Der Beschwerdeführerin kann im vorliegenden Fall nicht vorge-</span><br/> <span class="ft1">worfen werden, sie habe ihr Beschwerderecht dadurch verwirkt, dass</span><br/> <span class="ft1">sie in Kenntnis der Beauftragung der Beigeladenen mit dem Output-</span><br/> <span class="ft1">Management zunächst zugewartet und weitere Abklärungen getrof-</span><br/> <span class="ft1">fen habe statt umgehend, d.h. innert 10 Tagen, Beschwerde beim Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgericht zu erheben. Sie ist im Nachgang an das E-Mail vom</span><br/> <span class="ft1">23. Dezember 2011 nicht untätig geblieben, sondern hat die Rechts-</span><br/> <span class="ft1">lage vertieft anwaltlich abklären lassen und sich in der Folge erneut</span><br/> <span class="ft1">an die C. AG gewendet. Die Antwort der C. AG vom 12. April 2012</span><br/> <span class="ft1">ist dann innert 10 Tagen mit Beschwerde angefochten worden. Die</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass es selbst nach</span><br/> <span class="ft1">dem Antwortschreiben vom 12. April 2012 fraglich gewesen sei, ob</span><br/> <span class="ft1">sie über die für eine Beschwerdeeinleitung erforderlichen Kenntnisse</span><br/> <span class="ft1">bezüglich Vertragsdatum, Auftragsvolumen etc. verfügt habe. In die-</span><br/> <span class="ft1">sem Kontext ist festzuhalten, dass der schriftliche Einzelvertrag EV-</span><br/> <span class="ft1">C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend "Output Management" zwi-</span><br/> <span class="ft1">schen der C. AG und der B. AG am 27. Februar 2012/7. März 2012</span><br/> <span class="ft1">durch die Parteien unterzeichnet und rückwirkend auf den 1. Dezem-</span><br/> <span class="ft1">ber 2011 in Kraft gesetzt worden ist. Von diesem Vertrag wie auch</span><br/> <span class="ft1">von den übrigen zwischen der C. AG und der B. AG abgeschlossenen</span><br/> <span class="ft1">Rahmen- und Einzelverträge hat die Beschwerdeführerin erstmals im</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeverfahren Kenntnis erhalten. Vor diesem Hintergrund</span><br/> <span class="ft1">erscheint es eher befremdlich und wenig verständlich, wenn die</span><br/> <span class="ft1">Beigeladene mit einer Verwirkung des Beschwerderechts der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin argumentiert.</span><br/> <span class="ft1">Die Verantwortung für die korrekte Durchführung eines Verga-</span><br/> <span class="ft1">beverfahrens und die Anwendung des massgebenden Rechts liegt bei</span><br/> <span class="ft1">der Vergabestelle und nicht bei den Anbietern. Nach ständiger Recht-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">202</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">sprechung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Wahl einer</span><br/> <span class="ft1">nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart um einen derart</span><br/> <span class="ft1">schwerwiegenden Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichti-</span><br/> <span class="ft1">gen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den</span><br/> <span class="ft1">Willen des Beschwerdeführers. Nur so kann eine Umgehung des Ge-</span><br/> <span class="ft1">bots der öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaffungen</span><br/> <span class="ft1">wirksam verhindert und der freie Wettbewerb sichergestellt werden</span><br/> <span class="ft1">(vgl. AGVE 2001, S. 311 und 313 mit Hinweisen). Von einem solch</span><br/> <span class="ft1">schweren Rechtsmangel ist auch auszugehen, wenn die Auftragge-</span><br/> <span class="ft1">berin nicht eine falsche Verfahrenswahl trifft, sondern die Auftrags-</span><br/> <span class="ft1">vergabe dem öffentlichen Beschaffungsrecht zu Unrecht gänzlich</span><br/> <span class="ft1">entzieht. Im Gegensatz zur Anfechtung von im Rahmen eines Sub-</span><br/> <span class="ft1">missionsverfahrens ergangenen und ordnungsgemäss eröffneten Ver-</span><br/> <span class="ft1">fügungen gemäss § 24 Abs. 2 SubmD wurde in diesen Fällen gerade</span><br/> <span class="ft1">kein formelles Verfahren eingeleitet und durchgeführt. Ob die zehn-</span><br/> <span class="ft1">tägige Beschwerdefrist gemäss § 25 Abs. 1 SubmD hier überhaupt</span><br/> <span class="ft1">zum Tragen kommen kann, ist daher fraglich. Auch das Bundesge-</span><br/> <span class="ft1">richt redet in diesem Kontext von einer Anfechtung binnen "nütz-</span><br/> <span class="ft1">licher Frist" (vgl. oben Erw. 3.2.). Erlangt eine Anbieterin Kenntnis</span><br/> <span class="ft1">von einer ihres Erachtens unzulässigen De-facto-Vergabe, muss es</span><br/> <span class="ft1">ihr jedenfalls unbenommen sein, vor einer Beschwerdeerhebung mit</span><br/> <span class="ft1">der Auftraggeberin - gegebenenfalls auch mehrmals - Rücksprache</span><br/> <span class="ft1">zu nehmen und alle erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen</span><br/> <span class="ft1">Abklärungen zu treffen, ohne dass sie bereits deswegen das Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerderecht verwirkt.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin hat innerhalb von zehn Tagen nach der</span><br/> <span class="ft1">letzten Stellungnahme der C. AG zur fraglichen Angelegenheit vom</span><br/> <span class="ft1">12. April 2012 und somit jedenfalls innert nützlicher Frist Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde eingereicht. Infolgedessen ist von der Rechtzeitigkeit der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerde auszugehen.</span><br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">Zusammenfassend ist auf die Beschwerde einzutreten.</span><br/> <br/> <br/> <br/> <br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">203</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">5. (...)</span><br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">1.</span><br/> <span class="ft1">1.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Erbringung von IT-Dienstleistungen ist Gegenstand eines</span><br/> <span class="ft1">im Jahr 2005 zwischen der C. AG und der Beigeladenen abgeschlos-</span><br/> <span class="ft1">senen Rahmenvertrags. Die einzelnen Leistungspakete (Bereit-</span><br/> <span class="ft1">stellung und Erneuerung Peripherie, Support und Wartung Periphe-</span><br/> <span class="ft1">rie) sind in Einzelverträgen geregelt. Der vorliegend streitige</span><br/> <span class="ft1">Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend "Output</span><br/> <span class="ft1">Management" vom 27. Februar 2012/7. März 2012 fällt gemäss</span><br/> <span class="ft1">Kap. 1 Abs. 4 ("Der Vertrag unterliegt den allgemein gültigen Ver-</span><br/> <span class="ft1">tragsbedingungen zwischen C. und B. und kann nach Abschluss des</span><br/> <span class="ft1">neu geplanten Vertragswerkes jenem unterstellt werden.") in den</span><br/> <span class="ft1">Geltungsbereich des genannten Rahmenvertrags.</span><br/> <span class="ft1">1.2.</span><br/> <span class="ft1">Es ist unbestritten, dass weder die vom Einzelvertrag EV-C.-</span><br/> <span class="ft1">Output-Mgmt-2011-0001 erfassten Leistungen (Output-Manage-</span><br/> <span class="ft1">ment) noch die Leistungen des zugrunde liegenden Rahmenvertrags</span><br/> <span class="ft1">und der anderen Einzelverträge jemals öffentlich ausgeschrieben</span><br/> <span class="ft1">worden sind. Die Beschwerdeführerin und mittlerweile auch die C.</span><br/> <span class="ft1">AG gehen übereinstimmend davon aus, dass der fragliche Einzelauf-</span><br/> <span class="ft1">trag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 der Submissionspflicht unter-</span><br/> <span class="ft1">steht und öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Die C. AG</span><br/> <span class="ft1">erklärt sich denn auch bereit, "ab 30. November 2015 ein Output-</span><br/> <span class="ft1">Management, wie es dem Einzelvertrag vom 27. Februar 2012, rück-</span><br/> <span class="ft1">wirkend per 1. Dezember 2011 in Kraft gesetzt, zugrundeliegt, im</span><br/> <span class="ft1">submissionsrechtlich vorgeschriebenen Verfahren zu vergeben (siehe</span><br/> <span class="ft1">Ziff. 7 des Vertrags)".</span><br/> <span class="ft1">Demgegenüber vertritt die Beigeladene den Standpunkt, dass</span><br/> <span class="ft1">das einschlägige Submissionsrecht im vorliegenden Fall nicht zur</span><br/> <span class="ft1">Anwendung komme. Der Vertragsabschluss zwischen der C. AG und</span><br/> <span class="ft1">der Beigeladenen sei als eine vergaberechtsfreie "Quasi-in-house-</span><br/> <span class="ft1">Vergabe" zu qualifizieren. Die Beigeladene sei klarerweise von der</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Hand beherrscht und sie erfülle auch das Erfordernis der</span><br/> <span class="ft1">Wettbewerbsneutralität, da sie ihrerseits als Vergabestelle im Sinne</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">204</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">von § 5 SubmD zu qualifizieren sei und ihre Leistungen gemäss dem</span><br/> <span class="ft1">Vergaberecht beschaffe und daher - auch wenn der Anschein bestehe</span><br/> <span class="ft1">- nicht im freien Wettbewerb zu anderen privaten Anbietern stehe.</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">In-house-Vergaben sind Vorgänge, bei denen ein öffentlicher</span><br/> <span class="ft1">Auftraggeber einen Auftrag an eine seiner verwaltungsinternen</span><br/> <span class="ft1">Dienststellen erteilt, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit ver-</span><br/> <span class="ft1">fügt. Solche Geschäfte sind vergaberechtsfrei (vgl. dazu M</span><span class="ft5">ARTIN</span><br/> <span class="ft1">B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, In-house-Vergaben: Wer mit wem, wann und warum, in:</span><br/> <span class="ft1">Z</span><span class="ft5">UFFEREY</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TÖCKLI</span> <span class="ft1">[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zü-</span><br/> <span class="ft1">rich/Basel/Genf 2010, S. 17 ff, insbes. S. 22 ff.). Zu den vergabe-</span><br/> <span class="ft1">rechtsfreien In-house-Geschäften werden aber auch Konstellationen</span><br/> <span class="ft1">gezählt, in denen öffentliche Auftraggeber von Stellen, die über ei-</span><br/> <span class="ft1">gene Rechtspersönlichkeit verfügen, aber von den Auftraggebern</span><br/> <span class="ft1">kontrolliert werden, Leistungen beziehen (sog. Quasi-in-house-Ver-</span><br/> <span class="ft1">gaben). Für die Beurteilung, ob es sich auch bei einem solchen</span><br/> <span class="ft1">Geschäft um eine vergaberechtsfreie Beschaffung handelt oder nicht,</span><br/> <span class="ft1">werden in der Literatur die Kriterien herangezogen, die der Europä-</span><br/> <span class="ft1">ische Gerichtshof (EuGH) im Urteil "Teckal" erstmals aufgestellt</span><br/> <span class="ft1">und in der Folge auch weiterentwickelt hat. Danach liegt eine verga-</span><br/> <span class="ft1">berechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe vor, wenn der öffentliche Auf-</span><br/> <span class="ft1">traggeber einen Auftrag an einen Leistungserbringer vergibt, der</span><br/> <span class="ft1">rechtlich eine andere Person ist als er selbst (also nicht demselben</span><br/> <span class="ft1">Rechtsträger angehört wie der Auftraggeber), der aber erstens unter</span><br/> <span class="ft1">der Kontrolle öffentlicher Auftraggeber steht (Kontrollerfordernis)</span><br/> <span class="ft1">und der zweitens grundsätzlich keine Tätigkeiten für andere Per-</span><br/> <span class="ft1">sonen als die ihn kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber entfaltet</span><br/> <span class="ft1">(Tätigkeitserfordernis). Das Kontrollerfordernis ist erfüllt, wenn der</span><br/> <span class="ft1">Auftraggeber eine Kontrolle ausüben kann wie über eine eigene</span><br/> <span class="ft1">(hausinterne) Dienststelle. Diese Kontrolle kann auch durch mehrere</span><br/> <span class="ft1">öffentliche Auftraggeber wahrgenommen werden; ausgeschlossen ist</span><br/> <span class="ft1">nach der Rechtsprechung des EuGH hingegen jegliche (noch so</span><br/> <span class="ft1">geringfügige) Beteiligung von Privaten. Das Tätigkeitserfordernis</span><br/> <span class="ft1">verlangt, dass der Leistungserbringer "im Wesentlichen" für den oder</span><br/> <span class="ft1">die an ihm beteiligten Auftraggeber tätig sein muss und höchstens</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">205</span></div> <div class="page" id="S13"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">"ganz untergeordnete Tätigkeiten" zugunsten von an ihm nicht</span><br/> <span class="ft1">beteiligten Dritten entfalten darf. Sind diese Anforderungen nicht</span><br/> <span class="ft1">erfüllt, untersteht das fragliche Geschäft dem öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungsrecht (vgl. M</span><span class="ft5">ARTIN</span> <span class="ft1">B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, In-house-Vergaben,</span><br/> <span class="ft1">S. 49 ff.; M</span><span class="ft5">ARTIN</span> <span class="ft1">B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Der Geltungsanspruch des Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1222 ff.). Unter dem Begriff der</span><br/> <span class="ft1">sog. In-state-Vergabe schliesslich wird die Auftragserteilung eines</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Auftraggebers an ein rein öffentliches Subjekt ohne jede</span><br/> <span class="ft1">Privatbeteiligung, das ausschliesslich Tätigkeiten für öffentliche Auf-</span><br/> <span class="ft1">traggeber entfaltet, verstanden. Erfolgt die Auftragserteilung an einen</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Leistungserbringer, der (auch) kommerziell, d.h. mit</span><br/> <span class="ft1">Gewinnabsicht, tätig wird, liegt keine In-state-Beschaffung vor</span><br/> <span class="ft1">(vgl. B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, In-house-Vergaben, S. 82 ff.).</span><br/> <span class="ft1">Die Rechtsprechung der schweizerischen Verwaltungsgerichte</span><br/> <span class="ft1">zu internen Vergaben, namentlich zu den Quasi-in-house-Vergaben,</span><br/> <span class="ft1">ist bescheiden (B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Geltungsanspruch, Rz. 1227). Immerhin</span><br/> <span class="ft1">hat das Verwaltungsgericht des Kantons Waadt angetönt, dass es sich</span><br/> <span class="ft1">bei einer künftigen Beurteilung von Quasi-in-house-Vergaben an der</span><br/> <span class="ft1">europäischen Rechtsprechung orientieren werde; im konkreten Fall</span><br/> <span class="ft1">konnte es die Frage offen lassen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts</span><br/> <span class="ft1">des Kantons Waadt vom 6. November 2009 [GE.2007.0013], in:</span><br/> <span class="ft1">BR 2010, S. 86 S2, S. 91 S5; B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Geltungsanspruch, Rz. 1227,</span><br/> <span class="ft1">insbesondere Fn. 1387). Das Walliser Kantonsgericht hat in einem</span><br/> <span class="ft1">neueren Entscheid die Rechtsprechung des EuGH zu den Quasi-in-</span><br/> <span class="ft1">house-Vergaben herangezogen und eine solche im zu beurteilenden</span><br/> <span class="ft1">Fall (Vergebung von Sanierungsarbeiten an einer Alpstrasse an den</span><br/> <span class="ft1">Forstbetrieb eines kommunalen Zweckverbandes durch eine Mit-</span><br/> <span class="ft1">gliedgemeinde) bejaht (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom</span><br/> <span class="ft1">3. Dezember 2009 [TCV A1 09 163], Erw. 4.2 und 4.3). In der</span><br/> <span class="ft1">Literatur wird eine Anwendung der EuGH-Praxis zu den Quasi-in-</span><br/> <span class="ft1">house-Vergaben ebenfalls befürwortet, da das schweizerische und</span><br/> <span class="ft1">das europäische Vergaberecht "im Bestreben nach wettbewerbsneu-</span><br/> <span class="ft1">traler Ausgestaltung des Gebarens öffentlicher Auftraggeber" auf</span><br/> <span class="ft1">denselben Gedanken, Anliegen und Regelungszwecken beruhten</span><br/> <span class="ft1">(B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Geltungsanspruch, Rz. 1228 mit weiteren Hinweisen).</span><br/> <br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">206</span></div> <div class="page" id="S14"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Beigeladene ist eine im Jahr 2004 durch die C. AG, die E.-</span><br/> <span class="ft1">Gruppe (Betriebsgesellschaft der Regionalspitäler F. und G.) und die</span><br/> <span class="ft1">H. AG gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in I. (seit 2011; zuvor</span><br/> <span class="ft1">in F. und J.). Weitere Aktionärin ist die K. AG. Gemäss Handelsregis-</span><br/> <span class="ft1">tereintrag bezweckt die Beigeladene seit Juni 2009 die "Erbringung</span><br/> <span class="ft1">von Dienstleistungen im IT-Bereich, insbesondere zu Gunsten der</span><br/> <span class="ft1">angeschlossenen Aktionäre und von weiteren Institutionen im Ge-</span><br/> <span class="ft1">sundheits- und Sozialbereich sowie Handel mit Software und Hard-</span><br/> <span class="ft1">ware; [...]". Der ursprüngliche Gesellschaftszweck war enger gefasst</span><br/> <span class="ft1">und sah insbesondere auch keinen Handel mit Software und Hard-</span><br/> <span class="ft1">ware vor.</span><br/> <span class="ft1">Bereits aus der Formulierung dieser Zweckbestimmung geht</span><br/> <span class="ft1">hervor, dass die Beigeladene nicht oder jedenfalls nicht mehr aus-</span><br/> <span class="ft1">schliesslich für die an ihr beteiligten Aktionäre, sondern auch für</span><br/> <span class="ft1">weitere öffentliche und private Institutionen im Gesundheits- und So-</span><br/> <span class="ft1">zialbereich tätig wird. Zudem betreibt sie gemäss ihrer Zweckbestim-</span><br/> <span class="ft1">mung uneingeschränkt Handel mit Hardware und Software. Die Dar-</span><br/> <span class="ft1">stellung der Kunden auf der Website der Beigeladenen zeigt, dass</span><br/> <span class="ft1">sich der Kundenkreis nicht auf ihre Aktionäre beschränkt, sondern</span><br/> <span class="ft1">wesentlich darüber hinausgeht. Weiter ist festzustellen, dass die Bei-</span><br/> <span class="ft1">geladene auch als Anbieterin an öffentlichen Submissionsverfahren</span><br/> <span class="ft1">teilnimmt. So gehört sie in einem vom Universitäts-Kinderspital</span><br/> <span class="ft1">beider Basel UKBB am 20. Oktober 2012 selektiv ausgeschriebenen</span><br/> <span class="ft1">Verfahren für eine IT-Beschaffung (IT Workplace Client und VDI) zu</span><br/> <span class="ft1">den zur Angebotsabgabe zugelassenen Anbietern. Dem neuesten</span><br/> <span class="ft1">Leistungsreport 2012 schliesslich ist u.a. zu entnehmen, dass ein</span><br/> <span class="ft1">strategisches Ziel für das Jahr 2012 die Erschliessung des Pflege-</span><br/> <span class="ft1">marktes gewesen sei und der Einstieg geglückt sei. Die B. AG habe</span><br/> <span class="ft1">sich innerhalb weniger Jahre zum grössten Anbieter von Informatik-</span><br/> <span class="ft1">dienstleistungen im Gesundheits- und Sozialwesen der Schweiz</span><br/> <span class="ft1">entwickelt. Die B. AG wolle auch im Jahr 2013 weiter wachsen. Sie</span><br/> <span class="ft1">wolle neue Kunden gewinnen und sich auf 2015 vorbereiten. Wenn</span><br/> <span class="ft1">die eHealth-Strategie des Bundes für alle Leistungserbringer ver-</span><br/> <span class="ft1">pflichtend werde, werde es neue Lösungen brauchen. Die B. AG</span><br/> <span class="ft1">wolle dann "als der beste IT-Dienstleister in der Pole-Position ste-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">207</span></div> <div class="page" id="S15"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">hen!". 2013 gelte es Neukunden zu gewinnen. "Wir werden unsere</span><br/> <span class="ft1">Professional Services noch stärker am Markt positionieren und sind</span><br/> <span class="ft1">bereits daran, zwei Projekte mit Neukunden in diesem Bereich umzu-</span><br/> <span class="ft1">setzen". Davon, dass die Beigeladene in Konkurrenz mit privaten IT-</span><br/> <span class="ft1">Dienstleistungsanbietern steht, geht nicht zuletzt auch die C. AG (als</span><br/> <span class="ft1">eine der Gründerinnen und Aktionärin der Beigeladenen) aus, be-</span><br/> <span class="ft1">zeichnet sie die Beschwerdeführerin doch als "klarerweise eine Kon-</span><br/> <span class="ft1">kurrentin der B. AG".</span><br/> <span class="ft1">Vor diesem Hintergrund kann das Erfordernis der Wettbewerbs-</span><br/> <span class="ft1">neutralität der Tätigkeit der Beigeladenen entgegen ihrer Auffassung</span><br/> <span class="ft1">nicht als erfüllt angesehen werden. Sie erbringt ihre Dienstleistungen</span><br/> <span class="ft1">nicht nur gegenüber ihren eigenen Aktionären, sondern in einem er-</span><br/> <span class="ft1">heblichen Ausmass auch gegenüber Dritten, wo sie in direkter Kon-</span><br/> <span class="ft1">kurrenz mit privaten Marktteilnehmern steht. Sie nimmt selbst aktiv</span><br/> <span class="ft1">am Marktgeschehen teil, wie auch die Teilnahme am öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Submissionsverfahren des Universitäts-Kinderspitals beider Basel</span><br/> <span class="ft1">UKBB bestätigt. Nach den eigenen Bekundungen im aktuellen Ge-</span><br/> <span class="ft1">schäftsbericht ist sie die grösste Anbieterin von Informatikdienstleis-</span><br/> <span class="ft1">tungen im Gesundheits- und Sozialwesen und bestrebt, diese Position</span><br/> <span class="ft1">in den kommenden Jahren zu sichern und neue Kunden zu gewinnen.</span><br/> <span class="ft1">Das Tätigkeitserfordernis, bei dem es um den Wettbewerbsschutz</span><br/> <span class="ft1">geht, ist vorliegend somit klar nicht erfüllt. Die Beigeladene ist in ei-</span><br/> <span class="ft1">nem Ausmass und in einer Weise für nicht an ihr beteiligte Dritte</span><br/> <span class="ft1">(öffentliche und private Auftraggeber im Gesundheits- und Sozialbe-</span><br/> <span class="ft1">reich) kommerziell und in Konkurrenz zu den gewöhnlichen</span><br/> <span class="ft1">Marktteilnehmern tätig, die mit der geforderten Wettbewerbsneutrali-</span><br/> <span class="ft1">tät unvereinbar sind (vgl. dazu auch B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Geltungsanspruch,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 1269 ff., insbesondere Rz. 1277 f.). Kontrollerfordernis und</span><br/> <span class="ft1">Tätigkeitserfordernis müssen beide, d.h. kumulativ, erfüllt sein. In-</span><br/> <span class="ft1">folgedessen kann es offen bleiben, ob das Kontrollerfordernis bei der</span><br/> <span class="ft1">Beigeladenen erfüllt wäre oder nicht. Das Tätigkeitserfordernis je-</span><br/> <span class="ft1">denfalls ist es nicht.</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">Die Beauftragung der Beigeladenen mit dem Output-Manage-</span><br/> <span class="ft1">ment gemäss dem im Jahr 2012 geschlossenen Einzelvertrag EV-C.-</span><br/> <span class="ft1">Output-Mgmt-2011-0001 lässt sich aufgrund der gegebenen Um-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">208</span></div> <div class="page" id="S16"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">stände nicht als vergaberechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe qualifi-</span><br/> <span class="ft1">zieren, sondern untersteht dem öffentlichen Vergaberecht (insbeson-</span><br/> <span class="ft1">dere dem Submissionsdekret) und hätte in einem entsprechenden</span><br/> <span class="ft1">Vergabeverfahren vergeben werden müssen. Mit anderen Worten ist</span><br/> <span class="ft1">der fragliche Vertrag in Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften</span><br/> <span class="ft1">abgeschlossen worden. Wie erwähnt anerkennt inzwischen auch die</span><br/> <span class="ft1">C. AG, dass ein Output-Management, wie es dem Einzelvertrag EV-</span><br/> <span class="ft1">C.-Output-Mgmt-2011-0001 zugrunde liegt, in einem submissions-</span><br/> <span class="ft1">rechtlich vorgeschriebenen Verfahren zu vergeben ist.</span><br/> <span class="ft1">2.4.</span><br/> <span class="ft1">Die Submissionspflicht besteht jedoch nicht nur in Bezug auf</span><br/> <span class="ft1">das Output-Management gemäss Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-</span><br/> <span class="ft1">2011-0001, sondern darüber hinaus in Bezug auf sämtliche Leistun-</span><br/> <span class="ft1">gen, welche die C. AG heute aufgrund des Rahmenvertrags für IT-</span><br/> <span class="ft1">Dienstleistungen und der darauf basierenden Einzelverträge betref-</span><br/> <span class="ft1">fend Bereitstellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und</span><br/> <span class="ft1">Wartung Peripherie von der Beigeladenen bezieht. Offen bleiben</span><br/> <span class="ft1">kann, ob bereits diese Verträge seinerzeit in Missachtung des öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichen Submissionsrechts abgeschlossen wurden oder ob zum dama-</span><br/> <span class="ft1">ligen Zeitpunkt noch von einer wettbewerbsneutralen, weitestgehend</span><br/> <span class="ft1">auf die Bedürfnisse der eigenen Aktionäre beschränkten Tätigkeit der</span><br/> <span class="ft1">kurz zuvor zu diesem Zweck gegründeten Beigeladenen auszugehen</span><br/> <span class="ft1">war. Jedenfalls heute kann aber auch diesbezüglich nicht mehr eine</span><br/> <span class="ft1">zulässige Quasi-in-house-Vergabe angenommen werden. Eine Neu-</span><br/> <span class="ft1">vergabe dieser Leistungen muss daher ebenfalls in einem Verfahren</span><br/> <span class="ft1">gemäss dem einschlägigen öffentlichen Submissionsrecht erfolgen.</span><br/> <span class="ft1">Dies gilt insbesondere auch für das "neu geplante Vertragswerk", das</span><br/> <span class="ft1">in Kap. 1 Abs. 4 des Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001</span><br/> <span class="ft1">angesprochen wird.</span><br/> <span class="ft1">Nachfolgend sind die aus der Submissionspflicht resultierenden</span><br/> <span class="ft1">Konsequenzen für die bestehenden Verträge der C. AG mit der</span><br/> <span class="ft1">Beigeladenen zu prüfen.</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin verlangt, die C. AG sei zu verpflichten,</span><br/> <span class="ft1">die unter dem Rahmenvertrag vom 23. September 2005 bzw. unter</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">209</span></div> <div class="page" id="S17"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">den entsprechenden abgeschlossenen Einzelverträgen vergebenen IT-</span><br/> <span class="ft1">Dienstleistungen in einem öffentlichen Vergabeverfahren neu auszu-</span><br/> <span class="ft1">schreiben. Die C. AG ihrerseits hat sich bereit erklärt, ab 30. No-</span><br/> <span class="ft1">vember 2015 ein Output-Management, wie es dem Einzelvertrag</span><br/> <span class="ft1">vom 27. Februar 2012 zugrunde liegt, im submissionsrechtlich vor-</span><br/> <span class="ft1">geschriebenen Verfahren neu zu vergeben. Im Übrigen beruft sie sich</span><br/> <span class="ft1">wie auch die Beigeladene auf § 27 Abs. 2 SubmD.</span><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und erweist sich die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde als begründet, so stellt die Beschwerdeinstanz gemäss § 27</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 SubmD und Art. 18 Abs. 2 IVöB fest, dass die Verfügung</span><br/> <span class="ft1">rechtswidrig ist (vgl. auch Art. 9 Abs. 3 BGBM). Das SubmD legt in</span><br/> <span class="ft1">§ 21 Abs. 1 bezüglich Vertragsschluss ausdrücklich Folgendes fest:</span><br/> <span class="ft5">"1 Der Vertrag mit den Anbietenden darf nach dem Zuschlag geschlossen wer-</span><br/> <span class="ft5">den, wenn:</span><br/> <span class="ft5">a) die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist;</span><br/> <span class="ft5">b) im Fall einer Beschwerde feststeht, dass die Beschwerdeinstanz dieser</span><br/> <span class="ft5">keine aufschiebende Wirkung erteilt."</span><br/> <span class="ft1">Verfrüht (insbesondere während laufender Beschwerdefrist oder</span><br/> <span class="ft1">trotz hängigen Gesuchs um aufschiebende Wirkung) abgeschlossene</span><br/> <span class="ft1">Verträge werden von Lehre und Praxis teilweise als nichtig, ungültig</span><br/> <span class="ft1">oder unwirksam betrachtet (vgl. AGVE 2001, S. 311 ff.; M</span><span class="ft5">ARTIN</span><br/> <span class="ft1">B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?,</span><br/> <span class="ft1">in: AJP 2009, S. 1142 ff.; B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Geltungsanspruch, Rz. 2631 ff.,</span><br/> <span class="ft1">2635 ff.). Teilweise wird allerdings auch die Auffassung vertreten,</span><br/> <span class="ft1">der verfrühte Abschluss sei zwar vergaberechtswidrig, die Gültigkeit</span><br/> <span class="ft1">des Vertrags werde dadurch aber nicht tangiert (St. Gallische Ge-</span><br/> <span class="ft1">richts- und Verwaltungspraxis [GVP-SG] 2001, S. 70 ff. Nr. 22; Ur-</span><br/> <span class="ft1">teil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. August</span><br/> <span class="ft1">2003 [B 2003/67], in: BR 2003, S. 160; vgl. auch die weiteren Hin-</span><br/> <span class="ft1">weise bei B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Geltungsanspruch, Rz. 2633).</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Fall ist für die fraglichen Verträge weder ein</span><br/> <span class="ft1">öffentliches Submissionsverfahren durchgeführt noch ein daraus</span><br/> <span class="ft1">resultierender Zuschlag verfügt worden. Vielmehr ist die Auftrags-</span><br/> <span class="ft1">vergabe der C. AG an die Beigeladene als Quasi-in-house-Vergabe</span><br/> <span class="ft1">unter Ausserachtlassung der Vorschriften des öffentlichen Beschaf-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">210</span></div> <div class="page" id="S18"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">fungsrechts erfolgt. Dieses Vorgehen erweist sich wie dargelegt unter</span><br/> <span class="ft1">dem Blickwinkel des öffentlichen Submissionsrechts jedenfalls für</span><br/> <span class="ft1">den Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 als klar unzuläs-</span><br/> <span class="ft1">sig und rechtswidrig, vermag aber die Gültigkeit des mit der Beigela-</span><br/> <span class="ft1">denen abgeschlossenen Vertrags nicht in Frage zu stellen. Das Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgericht darf aufgrund der gerichtlichen Kompetenzordnung</span><br/> <span class="ft1">nicht in einen zivilrechtlichen Vertrag eingreifen und im Rahmen des</span><br/> <span class="ft1">Dispositivs Feststellungen oder Anordnungen betreffend den Status,</span><br/> <span class="ft1">die Geltung oder den Gehalt des Vertrags treffen. Hingegen ist es</span><br/> <span class="ft1">befugt, einem öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die Durch-</span><br/> <span class="ft1">setzung des Vergaberechts Vorschriften über dessen vorvertragliches</span><br/> <span class="ft1">und vertragliches Verhalten zu machen, insbesondere dass er einen</span><br/> <span class="ft1">vergaberechtswidrigen Vertrag mit dem gegebenen vertragsrechtli-</span><br/> <span class="ft1">chen Instrumentarium über kurz oder lang aufzulösen hat (B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">Geltungsanspruch, Rz. 2631 Fn. 2374 und die dort zitierte Recht-</span><br/> <span class="ft1">sprechung [insbesondere: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-</span><br/> <span class="ft1">tons Waadt vom 6. November 2009 [GE.2007.0013], in: BR 2010,</span><br/> <span class="ft1">S. 86 S2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Appenzell</span><br/> <span class="ft1">Innerrhoden vom 4. Mai 2010 [V 6-2010], Erw. III/7], Rz. 2637 ff.,</span><br/> <span class="ft1">2649 ff., 2653). Damit kann die vergaberechtlich geforderte Lage der</span><br/> <span class="ft1">Dinge zumindest pro futuro wiederhergestellt werden (B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">Geltungsanspruch, Rz. 2650).</span><br/> <span class="ft1">3.3.</span><br/> <span class="ft1">Der Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend</span><br/> <span class="ft1">"Output Management" ist am 27. Februar bzw. 7. März 2012 unter-</span><br/> <span class="ft1">zeichnet worden und gemäss Kap. 7 Abs. 1 rückwirkend auf den</span><br/> <span class="ft1">1. Dezember 2011 in Kraft getreten. Er wurde für vier Jahre abge-</span><br/> <span class="ft1">schlossen und kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von</span><br/> <span class="ft1">sechs Monaten jeweils auf Monatsende, erstmals per 30. November</span><br/> <span class="ft1">2015 gekündigt werden (Kap. 7 Abs. 2). Erfolgt keine Kündigung,</span><br/> <span class="ft1">erneuert sich der Vertrag stillschweigend um ein weiteres Jahr</span><br/> <span class="ft1">(Kap. 7 Abs. 3). Mithin handelt es sich um einen unbefristeten</span><br/> <span class="ft1">Dauervertrag.</span><br/> <span class="ft1">Eine ordentliche Auflösung des fraglichen Einzelvertrages</span><br/> <span class="ft1">durch die C. AG ist somit auf Ende November 2015 durch Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gung möglich. Die Beschwerdeführerin wirft die Frage nach einer</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">211</span></div> <div class="page" id="S19"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Auflösung ex nunc auf, da der Vertrag in Umgehung des Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">rechts und in dem Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben</span><br/> <span class="ft1">widersprechender Art und Weise zustande gekommen sei. Zudem sei</span><br/> <span class="ft1">davon auszugehen, dass es sich beim fraglichen Einzelvertrag ledig-</span><br/> <span class="ft1">lich um einen Erneuerungs- bzw. einen Verlängerungsvertrag eines</span><br/> <span class="ft1">seit Jahren bestehenden Vertragsverhältnisses handle.</span><br/> <span class="ft1">Aus dem Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 be-</span><br/> <span class="ft1">treffend "Output Management", der konkret die "Lieferung, den Be-</span><br/> <span class="ft1">trieb, die Wartung und das Monitoring von D. Print- und MFP Syste-</span><br/> <span class="ft1">men", welche beim C. am Einsatzort installiert sind oder während</span><br/> <span class="ft1">der Dauer des Vertrags installiert werden, zum Gegenstand hat, wird</span><br/> <span class="ft1">nicht ersichtlich, ob damit lediglich ein früherer Vertrag verlängert</span><br/> <span class="ft1">oder erneuert werden soll. Immerhin umfassen die beiden auf den</span><br/> <span class="ft1">1. Januar 2005 in Kraft gesetzten Einzelverträge betreffend Bereit-</span><br/> <span class="ft1">stellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und Wartung Peri-</span><br/> <span class="ft1">pherie mit den Peripheriegeräten auch die diversen im C. im Einsatz</span><br/> <span class="ft1">stehenden Drucker und Scanner. Insofern erscheint es jedenfalls</span><br/> <span class="ft1">nicht ausgeschlossen, dass der Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-</span><br/> <span class="ft1">2011-0001 zumindest teilweise ein bestehendes Vertragsverhältnis</span><br/> <span class="ft1">erneuert bzw. verlängert. Darauf weist auch der Umstand hin, dass</span><br/> <span class="ft1">die Beigeladene den Gegenstand des fraglichen Einzelvertrags bil-</span><br/> <span class="ft1">denden Druckerpark offenbar bereits im Jahr 2009/2010 bei der</span><br/> <span class="ft1">D. AG beschafft hat. All dies ändert an der zivilrechtlichen Gültigkeit</span><br/> <span class="ft1">des fraglichen Einzelvertrags indessen nichts.</span><br/> <span class="ft1">Nicht ohne Weiteres gefolgt werden kann der Vermutung der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin, der Vertrag sei im Februar 2012 ohne Not und</span><br/> <span class="ft1">wider Treu und Glauben hauptsächlich zwecks Verlängerung des Be-</span><br/> <span class="ft1">standesschutzes von § 27 Abs. 2 SubmD sowie zur Umgehung einer</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Ausschreibung abgeschlossen worden. Die in den Ver-</span><br/> <span class="ft1">trag integrierte Versionskontrolle zeigt auf, dass jedenfalls das initi-</span><br/> <span class="ft1">ale Dokument des Vertrags vom 6. Mai 2011 (Version 0.1) stammt.</span><br/> <span class="ft1">Die Absicht, mit der Beigeladenen einen Vertrag betreffend Output-</span><br/> <span class="ft1">Management abzuschliessen, bestand somit bereits zu einem Zeit-</span><br/> <span class="ft1">punkt, der deutlich vor den Interessenbekundungen der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führerin im November 2011 liegt. Letztlich kann vorliegend keines-</span><br/> <span class="ft1">wegs ausgeschlossen werden, dass die C. AG in gutem Glauben an</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">212</span></div> <div class="page" id="S20"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">die Rechtmässigkeit ihres Handelns auf eine Ausschreibung der IT-</span><br/> <span class="ft1">Dienstleistungen, insbesondere des Output-Managements, verzichtet</span><br/> <span class="ft1">hat (vgl. auch BR 2010, S. 86).</span><br/> <span class="ft1">Von einer Verpflichtung der C. AG zu einer vorzeitigen bzw.</span><br/> <span class="ft1">ausserordentlichen Vertragsauflösung des mit der Beigeladenen ge-</span><br/> <span class="ft1">schlossenen Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 ist des-</span><br/> <span class="ft1">halb abzusehen, weshalb offen bleiben kann, ob das Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richt eine solche überhaupt anordnen könnte. Hingegen ist die C. AG</span><br/> <span class="ft1">zu verpflichten, diesen Vertrag auf den frühestmöglichen Zeitpunkt,</span><br/> <span class="ft1">das heisst auf den 30. November 2015, zu kündigen und für die</span><br/> <span class="ft1">betreffenden Leistungen (Output-Management) rechtzeitig, das heisst</span><br/> <span class="ft1">bis spätestens zum 31. Mai 2015, ein submissionsrechtskonformes</span><br/> <span class="ft1">Vergabeverfahren einzuleiten und durchzuführen.</span><br/> <span class="ft1">3.4.</span><br/> <span class="ft1">Der Rahmenvertrag und die beiden Einzelverträge betreffend</span><br/> <span class="ft1">Bereitstellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und Wartung</span><br/> <span class="ft1">Peripherie wurden alle am 23. September 2005 unterzeichnet und tra-</span><br/> <span class="ft1">ten rückwirkend auf den 1. Januar 2005 in Kraft. In ihnen vorgese-</span><br/> <span class="ft1">hen ist eine minimale Vertragsdauer von vier Jahren; ohne Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gung verlängert sich die Vertragsdauer um jeweils 12 Monate. Auch</span><br/> <span class="ft1">hier handelt es sich somit im Ergebnis um unbefristete Dauerver-</span><br/> <span class="ft1">träge. Bis zum heutigen Zeitpunkt sind diese Verträge mit der</span><br/> <span class="ft1">Beigeladenen offensichtlich jeweils stillschweigend verlängert wor-</span><br/> <span class="ft1">den. Einer neuerlichen Verlängerung dieser mittlerweile rund acht</span><br/> <span class="ft1">Jahre andauernden Vertragsverhältnisse mit der Beigeladenen steht</span><br/> <span class="ft1">indessen die nun festgestellte Submissionspflicht in Bezug auf die</span><br/> <span class="ft1">fraglichen Leistungen (vgl. oben Erw. 2.4.) entgegen. Diesbezüglich</span><br/> <span class="ft1">ist weiter auch zu beachten, dass das Submissionsdekret (wie auch</span><br/> <span class="ft1">die IVöB) zwar - anders als beispielsweise Art. 15a der Verordnung</span><br/> <span class="ft1">über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995</span><br/> <span class="ft1">(VöB; SR 172.056.11) für das Bundesvergaberecht - keine Bestim-</span><br/> <span class="ft1">mung bezüglich der Maximaldauer von Dauerverträgen bzw. von</span><br/> <span class="ft1">Verträgen mit wiederkehrenden Leistungen enthält. Dies bedeutet</span><br/> <span class="ft1">aber nicht, dass die öffentlichen Auftraggeber solche Verträge auf un-</span><br/> <span class="ft1">bestimmte Dauer abschliessen und beliebig verlängern könnten. Das</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgericht hat bereits in einem Entscheid aus dem Jah-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">213</span></div> <div class="page" id="S21"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">re 1999 festgestellt, es könne nicht im Belieben der Vergabestelle lie-</span><br/> <span class="ft1">gen, das Vertragsverhältnis mit einem einzelnen Anbieter auf unbe-</span><br/> <span class="ft1">stimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe auszu-</span><br/> <span class="ft1">schliessen (AGVE 1999, S. 302, 309). Art. 15a VöB beschränkt die</span><br/> <span class="ft1">Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leistungen auf grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">höchstens fünf Jahre. Nur in begründeten Fällen kann eine längere</span><br/> <span class="ft1">Vertragsdauer oder eine massvolle Verlängerung vereinbart werden</span><br/> <span class="ft1">(vgl. dazu B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Geltungsanspruch, Rz. 2567). Die zulässige</span><br/> <span class="ft1">Höchstdauer hat sich am Inhalt des Geschäfts, insbesondere dessen</span><br/> <span class="ft1">wirtschaftlichen Erfordernissen und Zwecksetzungen zu orientieren</span><br/> <span class="ft1">(B</span><span class="ft5">EYELER</span><span class="ft1">, Geltungsanspruch, Rz.</span> <span class="ft1">904). Vorliegend gehen die</span><br/> <span class="ft1">Vertragsparteien selbst bei allen vier abgeschlossenen Verträgen von</span><br/> <span class="ft1">einer ordentlichen Vertragsdauer von vier Jahren aus, lassen hinge-</span><br/> <span class="ft1">gen - zeitlich uneingeschränkt - eine stillschweigende Verlängerung</span><br/> <span class="ft1">um ein weiteres Jahr zu. Letzteres ist vergaberechtlich klarerweise</span><br/> <span class="ft1">unzulässig. Die vertraglich vereinbarte Dauer von vier Jahren der</span><br/> <span class="ft1">Verträge aus dem Jahr 2005 hat sich zwischenzeitlich stillschweigend</span><br/> <span class="ft1">auf mehr als das Doppelte verlängert.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund des Gesagten ist die C. AG zur submissionsrechts-</span><br/> <span class="ft1">konformen Neuvergabe auch der mit der Beigeladenen abgeschlosse-</span><br/> <span class="ft1">nen Verträge betreffend IT-Dienstleistungen aus dem Jahr 2005</span><br/> <span class="ft1">verpflichtet. Diese Verträge dürfen nicht bzw. nur noch insoweit ver-</span><br/> <span class="ft1">längert werden, als dies für die Einleitung und Durchführung einer</span><br/> <span class="ft1">submissionsrechtskonformen Neuausschreibung der Leistungen er-</span><br/> <span class="ft1">forderlich ist. Es ist davon auszugehen, dass die bestehenden Verträ-</span><br/> <span class="ft1">ge derzeit stillschweigend bis zum 31. Dezember 2013 verlängert</span><br/> <span class="ft1">worden sind. Angemessen erscheint eine zusätzliche Verlängerung</span><br/> <span class="ft1">bis zum 30. Juni 2014. Das korrespondiert mit der ordentlichen Kün-</span><br/> <span class="ft1">digungsfrist von sechs Monaten.</span><br/> <span class="ft1">3.5. (...)</span><br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die C. AG zur Leis-</span><br/> <span class="ft1">tung von Schadenersatz für die der Beschwerdeführerin im Zusam-</span><br/> <span class="ft1">menhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsenen Aufwendun-</span><br/> <span class="ft1">gen zu verpflichten.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">214</span></div> <div class="page" id="S22"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Gemäss § 38 Abs. 3 SubmD ist das Schadenersatzbegehren in-</span><br/> <span class="ft1">nert Jahresfrist, nachdem die Rechtswidrigkeit in einem Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">entscheid festgestellt worden ist, bei der Beschwerdeinstanz einzurei-</span><br/> <span class="ft1">chen. Das Verwaltungsgericht entscheidet über solche Begehren im</span><br/> <span class="ft1">Klageverfahren nach den §§ 60 ff. VRPG (AGVE 2003, S. 266 ff.;</span><br/> <span class="ft1">2009, S. 210 ff.). Schadenersatz kann verlangen, wer durch eine</span><br/> <span class="ft1">rechtswidrige Verfügung der Vergabestelle einen Schaden erlitten</span><br/> <span class="ft1">hat. Die Rechtswidrigkeit muss zudem in einem Beschwerdeent-</span><br/> <span class="ft1">scheid vorgängig festgestellt worden sein (AGVE 2003, S. 269). Im</span><br/> <span class="ft1">vorliegenden Fall liegt noch kein rechtskräftiger Feststellungsent-</span><br/> <span class="ft1">scheid vor; infolgedessen ist das Schadenersatzbegehren verfrüht und</span><br/> <span class="ft1">es kann nicht darauf eingetreten werden.</span><br/> <span class="ft1">5.</span><br/> <span class="ft1">Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde insoweit als be-</span><br/> <span class="ft1">gründet, als die Beschwerdeführerin die Feststellung der Rechtswid-</span><br/> <span class="ft1">rigkeit der Vergabe des "Output Managements" an die Beigeladene</span><br/> <span class="ft1">geltend macht sowie die Neuausschreibung des Rahmensvertrags</span><br/> <span class="ft1">und der auf ihm basierenden drei Einzelverträge begehrt. In diesem</span><br/> <span class="ft1">Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. Die C. AG ist verbindlich zur</span><br/> <span class="ft1">Nichtverlängerung der Verträge mit der Beigeladenen aus dem Jahr</span><br/> <span class="ft1">2005 und zur frühestmöglichen ordentlichen Auflösung des</span><br/> <span class="ft1">Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 mit der Beigelade-</span><br/> <span class="ft1">nen zu verpflichten. Ebenfalls ist sie zur Durchführung der erforder-</span><br/> <span class="ft1">lichen vergaberechtskonformen Neuausschreibungen der betreffen-</span><br/> <span class="ft1">den Leistungen anzuhalten.</span><br/> <span class="ft1">Nicht einzutreten ist auf das Schadenersatzbegehren der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin.</span><br/> <span class="ft1">(Hinweis: Das Bundesgericht hat Rechtsmittel gegen diesen</span><br/> <span class="ft1">Entscheid abgewiesen bzw. ist nicht darauf eingetreten; Urteil vom</span><br/> <span class="ft1">28. Oktober 2013 [2C_770/2013])</span><br/></div> </div> </body> </html>