Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2017 258 Urteil vom 23. Februar 2018 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross Marianne Jungo Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Stephanie Gruntz Parteien A.________, Beschwerdeführer, gegen ÖFFENTLICHE ARBEITSLOSENKASSE, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung Rückerstattung Beschwerde vom 22. Oktober 2017 gegen den Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2017Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. A.________ (Beschwerdeführer), geboren 1964, wohnhaft in B.________, war namentlich als C.________ bei D.________ tätig gewesen. Gemäss dem Schreiben des Amtes für Personal vom 25. September 2013 konnte er diese Stelle aufgrund gesundheitlicher Probleme nicht mehr regelmässig ausüben. Das Arbeitsverhältnis wurde deshalb per 30. November 2013 beendet, woraufhin ihm bis Ende November 2014 Krankentaggelder der Pensionskasse ausgerichtet wurden. Seit dem 10. Juni 2015 war er als arbeitslos gemeldet. In den Formularen der versicherten Person an die Arbeitslosenkasse gab er für die Monate August bis November 2015 an, keine Tätigkeiten ausgeübt zu haben. Entsprechend wurden ihm die Arbeitslosentaggelder ohne Anrechnung eines Zwischenverdienstes ausbezahlt. Infolge Ausschöpfung der Rahmenfrist wurde die Gewährung der Arbeitslosenentschädigung am 12. November 2015 eingestellt. B. Anlässlich einer Kontrolle im Rahmen der Bundesgesetzgebung über die Schwarzarbeit haben das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO bzw. die Zentrale Ausgleichsstelle ZAS die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (Vorinstanz) darauf aufmerksam gemacht, dass der Beschwerdeführer von August bis Dezember 2015 als Selbständigerwerbender ein Einkommen von CHF 10'400.- erzielte (vgl. den Auszug aus dem individuellen Konto vom 8. Februar 2017). Die Vorinstanz forderte deshalb den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. März 2017 auf, nähere Angaben zu dieser Tätigkeit zu machen bzw. sämtliche einschlägigen Dokumente einzureichen. Dieser liess der Vorinstanz per E-Mail vom 6. März 2017 einzelne Belege zu seiner selbständigen Tätigkeit zukommen. Am 9. März 2017 forderte die Vorinstanz weitere Informationen und Dokumente ein. Der Beschwerdeführer teilte der Vorinstanz per E-Mail vom 21. März 2017 sinngemäss mit, dass er seit Januar 2015 die Einzelfirma E.________ führe, welche stundenweise Personal für diverse Dienstleistungen vermittle (Putzdienstleistungen etc.). C. Mit Verfügung vom 25. August 2017, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2017, stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeitperiode vom 1. August bis 31. Dezember 2015 als Selbständigerwerbender tätig war und damit einen Zwischenverdienst von CHF 10'400.-, d.h. durchschnittlich CHF 2'080.- pro Monat, erzielte, welchen er nicht gemeldet hatte. Sie korrigierte daher die Abrechnungen für die Monate August bis November 2015 unter Anrechnung dieses Zwischenverdienstes (CHF 2'080.- abzüglich Pauschalabzug von 20 % des Bruttoeinkommens). Die Vorinstanz schloss, dass der Beschwerdeführer den Betrag von insgesamt CHF 4'435.25 zu Unrecht erhalten hatte und verfügte, dass er diesen Betrag zurückerstatten müsse. D. Der Beschwerdeführer erhebt am 22. Oktober 2017, nachgebessert am 10. November 2017, beim Kantonsgericht Beschwerde gegen diesen Einspracheentscheid. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; von der Verpflichtung zur Rückerstattung sei abzusehen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Erlass der Rückforderung. Zur Begründung seiner Beschwerde gibt er an, dass er die Formulare mit Hilfe des Personals vom RAV ausgefüllt habe, und dies nach bestem Wissen und Gewissen. Es sei ihm daher nicht anzulasten, dass er die Arbeitslosenleistungen erhalten habe. Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 E. Die Vorinstanz beantragt am 18. Januar 2018 die Abweisung der Beschwerde. F. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz einge- reicht worden. Der Beschwerdeführer ist zur Einreichung der Beschwerde befugt, da er vom ange- fochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die Vorinstanz ihn zu Recht zur Rückerstattung von CHF 4'435.25 verpflichtet hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 10 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung; AVIG; SR 837.0) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Ist das Einkommen geringer als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung, so besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen (Art. 41a Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV; SR 837.02; siehe zum Ganzen Urteile BGer C 5/07 vom 27. Juni 2007 E. 2.1; 8C_537/2008 vom 6. Februar 2009 E. 2; BGE 123 V 230 E. 3c). b) Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung von Leistungen (mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG) nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt. Gemäss Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leis- tungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Abs. 2).Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 c) Ferner ist eine Leistung in der Sozialversicherung nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im Wesentlichen um eine Kodifizierung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Anforderungen an ein Zurückkommen auf eine rechtsbeständig gewordene Verfügung handelt. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (KIESER, ATSG- Kommentar, 2015, Art. 53 Rz. 19 und 46). Taggeldabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die – wie im vorliegenden Fall – nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf und somit somit faktische Verfügungen (Urteil EVG C 7/02 vom 14. Juli 2003; BGE 125 V 476 E. 1; 122 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Für die Verwaltung ist die Rechtsbeständigkeit nach Ablauf einer Zeitspanne eingetreten, welche der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, während vor Ablauf dieser Frist eine Rückforderung zufolge unrichtiger Taggeldabrechnungen ohne Bindung an die Voraussetzungen für einen Rückkommenstitel möglich ist (BGE 129 V 110, mit Hinweisen). 3. a) Vorliegend ist aufgrund der Akten erstellt, dass der Beschwerdeführer in der Zeitperiode vom 1. August bis zum 31. Dezember 2015 als Selbständigerwerbender einen Zwischenverdienst von insgesamt CHF 10'400.- erzielte. Dieser Zwischenverdienst ergab sich durch die Führung seiner Einzelfirma E.________, welche stundenweise Personal für diverse Dienstleistungen vermittelte (Putzdienstleistungen etc.). Der Beschwerdeführer trägt in seiner Beschwerde nichts vor, was einen anderen Schluss indizieren würde und bestreitet im Übrigen den erzielten Zwischenverdienst auch in keiner Weise. Auch rein rechnerisch hat er nichts gegen die von der Vorinstanz gestellte Rückforderung eingewendet, und es ist auch nicht ersichtlich, dass diese fehlerhaft wäre. Die dem Beschwerdeführer von August bis November 2015 gewährten Taggelder bzw. die entsprechenden Taggeldabrechnungen erweisen sich damit als zweifellos unrichtig, und es handelt sich um eine Berichtigung von erheblicher Bedeutung. Somit sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt und es kann offen bleiben, ob auch die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision gegeben sind (siehe Urteil BGer 8C_537/2008 vom 6. Februar 2009 E. 3.2, und hierzu Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen AVI 2015/30 vom 27. April 2016 E. 1.3). b) Weiter ist die Verwirkung des Rückforderungsanspruchs zu prüfen. Wie erwähnt erlischt der Rückforderungsanspruch nach Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Die vorliegend von der Rückforderung betroffenen Leistungen wurden dem Beschwerdeführer ab August 2015 ausgerichtet. Die absolute fünfjährige Verwirkungsfrist, deren Beginn an die Leistungsentrichtung anknüpft, ist demnach offensichtlich gewahrt. Auch wurde die einjährige relative Verwirkungsfrist eingehalten: So haben doch das SECO bzw. die ZAS anlässlich der Kontrolle im Rahmen der Bundesgesetzgebung über die Schwarzarbeit der Vorinstanz den fraglichen Auszug aus dem individuellen Konto am 8. Februar 2017 zugestellt; diesem war zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer ein Einkommen von CHF 10'400.- als Selbständigerwerbender erzielte, woraufhin die Vorinstanz nähere Auskünfte vom Beschwerdeführer verlangte. Die Rückforderungsverfügung der Vorinstanz vom 25. August 2017 erfolgte somit auch mit Blick auf die einjährige (relative) Verwirkungsfrist rechtzeitig. c) Der Einspracheentscheid der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer den zu Unrecht bezogenen Betrag von CHF 4'435.25 zurückerstatten müsse, ist damit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vorträgt, dass er die Formulare mit Hilfe des Personals vom RAV ausgefüllt habe und es ihm daher nicht anzulasten sei, dass er die Leistungen erhalten habe, ist er darauf hinzuweisen, dass die Frage des Verschuldens bzw. des guten Glaubens beim hier zu fällenden Entscheid über die Rückerstattung nach dem Vorgesagten nicht berücksichtigt werden kann. Indes hat er gleichzeitig mit seiner Beschwerde auch ein Gesuch um Erlass der Rückforderung gestellt. Bei der Prüfung dieses Gesuches werden die vorinstanzlichen Behörden – wenn das vorliegende Urteil in Rechtskraft erwachsen ist – nach Art. 25 Abs. 1 ATSG insbesondere zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer die Leistungen in gutem Glauben empfangen hat und zudem eine grosse Härte vorliegt. 5. Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. Eine Parteientschädigung wird nicht gewährt. (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 23. Februar 2018dgr Präsident Gerichtsschreiberin-Praktikantin