B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l C-467/2021 U r t e i l v o m 7 . S e p t e m b e r 2 0 2 1 Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter David Weiss, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn. Parteien A.________, vertreten durch B._______, Beschwerdeführer, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Recht & Compliance, Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand BVG, Zwangsanschluss; Verfügung der Stiftung Auffang- einrichtung BVG vom 29. Dezember 2020. C-467/2021 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Vorinstanz) mit Verfügung vom 29. Dezember 2020 A._______ (nachfolgend: Beschwer- deführer) rückwirkend per 1. August 2019 zwangsweise angeschlossen hat (Dispositiv-Ziff. I der Verfügung; Beschwerdeakten [BVGer -act. 6 Beilage 3]), dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer dabei Verfügungskosten von Fr. 450.- sowie Kosten für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- auferlegte (Ziff. 4 der Verfügung), dass der Beschwerdeführer, vertreten durch die Treuhand Wegweiser GmbH, diese Verfügung mit Beschwerde vom 30. Januar 2021 (Postauf- gabe) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten hat mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei unter Kostenfolge zu Lasten der Vo- rinstanz aufzuheben, da er bereits seit Jahren (11. November 2013) einer Vorsorgestiftung angeschlossen sei, und eine Kopie der Anschlussverein- barung der Globalversicherung für die X._______ vom 11. November 2013 beilegte (BVGer -act. 1), dass der Beschwerdeführer den mit Zwischenverfügung vom 10. Februar 2021 einverlangten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- am 9. März 2021 fristgerecht leistete (BVGer-act. 2 und 4), dass die Vorinstanz mit Wiedererwägungsverfügung vom 16. April 2021 den Zwangsanschluss vom 29. Dezember 2020 per 1. August 2019 aufhob und dem Beschwerdeführer die Kosten für die Verfügung vom 29. Dezem- ber 2020 und die Durchführung des Zwangsanschlusses von total Fr. 825.- sowie die Kosten für die Wiedererwägungsverfügung von Fr. 450.- aufer- legte (BVGer-act. 6 Beilage 4), dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 16. April 2021 bean- tragte, das Beschwerdeverfahren betreffend die Verfügung vom 29. De- zember 2020 sei infolge Gegenstandslosigkeit vom Protokoll abzuschrei- ben, unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers (BVGer-act. 6), dass der Beschwerdeführer von der Einreichung einer Replik keinen Ge- brauch machte (BVGer-act. 8), C-467/2021 Seite 3 dass das Bundesverwaltungsge richt gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass als Vorinstanzen die in Art. 33 Bst. h VGG genannten Behörden gel- ten und vorinstanzliche Verfügungen im Bereich des Zwa ngsanschlusses an die Auffangeinrichtung vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (Art. 60 Abs. 2bis BVG i.V.m. Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG), dass das Bundesverwaltungsgericht somit zur Behandlung der Be- schwerde zuständig ist, dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 VwVG ihren ur- sprünglichen Entscheid in Wiedererwägung ziehen kann, was sie mit Ver- fügung vom 16. April 2021 getan hat (BVGer-act. 6 Beilage 4), dass Dispositiv-Ziffer I der Verfügung der Vorinstanz vom 29. Dezember 2020 betreffend den Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung aufgeho- ben wurde, während Erwägungen-Ziffer 4 dieser Verfügung zu den Kosten von total Fr. 825.- belassen wurde und dem Beschwerdeführer zusätzlich Kosten in Höhe von Fr. 450.- für die Wiedererwägungsverfügung auferlegt worden sind, dass die Beschwerdeinstanz im Falle einer Wiedererwägung die Behand- lung der Beschwerde fortzusetzen hat, soweit diese durch die neue Verfü- gung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG), dass die Beschwerde vom 30. Januar 2021 im Hauptpunkt als durch Wie- dererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, jedoch betref- fend die Kostenauflage in der ursprünglichen Verfügung als auch in der Wiederwägungsverfügung zu entscheiden ist (vgl. Urteil des BVGer A-4044/2019 vom 17. Dezember 2019 E. 1.2.2), dass die Auffangeinrichtung gemäss Art. 11 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVG, SR 831.40) dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung stellt, dass der Arbeitgeber nach Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge C-467/2021 Seite 4 (SR 831.434) der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die ihr im Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen, dass die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffan- geinrichtung detailliert geregelt sind, dass sich dieses Reglement – soweit hier interessierend – als rechtskon- form erweist (vgl. Urteile des BVGer A -181/2016 vom 1. November 2016 E. 2.3, A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 3.3.1), dass es sich folglich dann rechtfertigt, dem Beschwerdeführer die Kosten für die Zwangsanschlussverfügung der Vorinstanz vom 29. Dezember 2020 von Fr. 450.-, die Kosten für die Durchführung des Zwangsanschlus- ses von Fr. 375.- und die Kosten für die Wiedererwägungsverfügung vom 16. April 2021 von Fr. 450.- aufzuerlegen, wenn der Zwangsanschluss im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Vorinstanz vom 29. Dezember 2020 nach der damaligen Sach - und Rechtslage zu Recht angeordnet wurde (vgl. Urteil des BVGer C-3068/2020 vom 4. August 2021, E. 3.4), dass bei der AHV versicherte Arbeitnehmende (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielen, un- ter Vorbehalt von vorliegend unbestrittenermassen nicht einschlägigen Ausnahmen (vgl. Art. 2 Abs. 4 BVG in Verbindung mit Art. 1 j BVV 2) der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind (vgl. statt vieler: Ur- teil des BVGer A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 2.1.2), dass zur Ermittlung der Unterstellungspflicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BVG der massgebende Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) heranzuziehen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BVG), dass die Vorinstanz demnach an die Lohnbescheinigungen der Ausgleichs- kasse gebunden ist und darauf abzustellen hat (vgl. Urteil des BVGer A-3519/2019 vom 23. Oktober 2019 E. 2.4), dass ein Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmende beschäftigt, gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die beruf- liche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich ei- ner solchen anzuschliessen hat, C-467/2021 Seite 5 dass die AHV-Ausgleichskasse gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, dass sie Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auffordert, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrier- ten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG), dass die AHV-Ausgleichskasse einen Arbeitgeber dann, wenn er ihrer Auf- forderung zum Anschluss nicht fristgemäss nachkommt, der Auffangein- richtung rückwirkend zum Anschluss meldet (Art. 11 Abs. 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung bildet und verpflich- tet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrich- tung nicht nachkommen, rückwirkend anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a, Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung zur Erfüllung dieser Aufgabe gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG Verfügungen erlassen kann, dass die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (Ausgleichs- kasse) den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. Mai 2020 daran er- innerte, das ihm am 20. März 2020 zugestellte Formular bzw. das beige- fügte Formular zum Anschluss des Personals an die berufliche Vorsorge vollständig ausgefüllt und unterzeichnet bis zum 20. Juli 2020 zurückzu- senden (BVGer-act. 6 Beilage 1), dass die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer am 27. Juli 2020 auffor- derte, seiner Anschlusspflicht bis spätestens 26. September 2020 nachzu- kommen, ansonsten er der Stiftung Auffangrichtung zur zwangsweisen Un- terstellung gemeldet werde (BVGer-act. 6 Beilage 1), dass die Ausgleichskasse der Vorinstanz am 12. Oktober 2020 den Be- schwerdeführer zum allfälligen Anschluss von Amtes wegen meldete (BVGer-act. 6 Beilage 1), dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Oktober 2020 aufforderte, sofern er dem BVG unterstellte Arbeitnehmende be- schäftige, diese innerhalb von zwei Monaten einer im Register für die be- rufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen und C-467/2021 Seite 6 ihr eine Kopie der rec htsgültig unterzeichneten, per 1. August 2019 gülti- gen Anschlussvereinbarung bis zum 25. Dezember 2020 zukommen zu lassen (BVGer-act. 6 Beilage 2), dass dem Beschwerdeführer der Zwangsanschluss für den Fall des aus- bleibenden fristgerechten Nachweises eines Anschlusses an eine re- gistrierte Vorsorgeeinrichtung rechtsgültig angedroht wurde und ihm vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 29. Dezember 2020 das rechtli- che Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 29 ff. VwVG) gewährt worden ist, dass der Besch werdeführer in seiner Beschwerde vom 29. Januar 2021 geltend machte (vgl. BVGer-act. 1), er habe im vergangenen Herbst diesen Nachweis (Kopie der Anschlussvereinbarung) bereits einmal erbracht, wo- bei gemäss Ausgleichskasse diese Mitteilung nicht den Weg bis zur richti- gen Stelle gefunden habe, heute als verschollen gelte, und eine Nachweis- möglichkeit nicht bestehe, da der Brief nicht per Einschreiben versendet worden sei (BVGer-act. 1), dass der Beschwerdeführer als beweisbelastete Partei die Folgen der Be- weislosigkeit trägt (BGE 117 V 264 E. 3b; Urteil des BVGer C -222/2020 vom 8. Februar 2021 E. 2.5 m.w.H.), dass der Beschwerdeführer innert der seitens der Vorinstanz angesetzten Frist den erforderlichen Versicherungsnachweis nicht erbrachte, sondern die Nachweise eines Anschlusses vielmehr erst mit Beschwerdeerhebung beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht wurden (vgl. BVGer-act. 1 Bei- lage 1), dass die Vorinstanz somit den Zwangsanschluss nach vorgängiger Andro- hung gestützt auf die Sach - und Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt zu Recht verfügt hat, dass es sich vor diesem Hintergrund als gerechtfertigt erweist, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die (in der Höhe zu Recht unbestritte- nen) Kosten der Verfügung vom 29. Dezember 2020, der Durchführung des Zwangsanschlusses und der Wiedererwägungsverfügung vom 16. Ap- ril 2021 auferlegt hat, dass die Beschwerde demnach abzuweisen ist, soweit sie nicht durch Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist, C-467/2021 Seite 7 dass die Verfahrenskosten regelmässig der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass die Kosten bei gegenstandslos gewordenen Verfahren in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (vgl. Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass der Beschwerdeführer als unterliegende Partei vorliegend jedenfalls insoweit kostenpflichtig ist, als die Beschwerde abzuweisen ist, dass sich insoweit, als die Beschwerde durch Wiedererwägung gegen- standslos geworden ist, ferner fragt, wer die Gegenstandslosigkeit des Ver- fahrens bewirkt hat, dass die Bestimmung derjenigen Partei, welche die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens im Sinne von Art. 5 (Satz 1) VGKE bewirkt hat, nach mate- riellen Kriterien erfolgt und damit unerheblich ist, wer die formelle Prozess- handlung vornimmt, welche die Behörde unmittelbar zur Abschreibung des Verfahrens veranlasst (Urteil des BGer 8C_60/2010 vom 4. Mai 2010 E. 4.2.1), dass vorliegend der Beschwerdeführer die teilweise Gegenstandslosigkeit des Verfahrens bewirkt hat, weil er den für die Wiedererwägung durch die Vorinstanz ausschlaggebenden Nachweis eines ab 1. August 2019 beste- henden Anschlusses erst mit der Beschwerde vorgelegt hat, dass dem Beschwerdeführer somit die gesamten Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind, welche auf Fr. 800.- festzusetzen und dem Gerichtskosten- vorschuss in gleicher Höhe zu entnehmen sind, dass keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE; BGE 126 V 143 E. 4). (Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite) C-467/2021 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit das Verfahren nicht zufolge Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref.-Nr.[…]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) – die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Stufetti Mirjam Angehrn C-467/2021 Seite 9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: