Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 58 Arrêt du 13 mars 2017 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffière: Aleksandra Bjedov Parties A.________ SA, défenderesse et appelante, représentée par Me André Clerc, avocat contre B.________ SA, demanderesse et intimée, représentée par Me Luke H. Gillon, avocat Objet Contrat d’entreprise (art. 363 ss CO) - moyens de preuves recevabilité (art. 130 CPC/FR), forme du contrat (art. 16 CO), prix de l’ouvrage (art. 373 et 374 CO), fin de la société simple (art. 545 al. 1 ch. 4 CO) et intérêt moratoire (art. 104 CO) Appel du 15 février 2016 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 10 juin 2015Tribunal cantonal TC Page 2 de 24 considérant en fait A. a) Le 25 août, respectivement le 1 er septembre 2003, la société B.________ SA en qualité d’entrepreneur et la société A.________ SA en qualité de maître de l’ouvrage ont signé un contrat d’entreprise pour la maçonnerie et le béton armé de l’immeuble « A » en PPE « C.________ » à D.________ (DO pièces demanderesse/bordereau demande 07.04.2006, pce 5). La direction des travaux a été confiée à E.________ qui représentait à ce titre A.________ SA. Par courrier du 1er septembre 2003 (DO idem/idem, pce 6), B.________ SA a confirmé à A.________ SA que le contrat d’entreprise a été modifié et que le prix total était de CHF 314'700.55 TTC. b) Par la suite, A.________ SA a décidé d’adjuger la réalisation des immeubles « B », « C » et « D » de D.________ à B.________ SA. Dans la mesure où les parties se connaissaient de longue date et avaient déjà travaillé sur l’immeuble « A », elles n’ont pas recouru à la forme écrite mais ont simplement convenu que les immeubles mentionnés devaient être construits aux mêmes conditions contractuelles et tarifaires que celles prévues pour l’immeuble « A » (DO I/29, ch. Ad 12 = réponse du 21.06.2006 et DO I/9, ch. 12 = demande 07.04.2006). c) Le 15 novembre 2005 (DO pièces demanderesse/bordereau demande 07.04.2006, pce 9 et annexes), B.________ SA a adressé à A.________ SA sa facture finale d’un montant de CHF 1'257'199.50 concernant la "construction de 4 petits immeubles, C.________, à D.________". Celle-ci tient compte d’un rabais de 8 % et d’un escompte de 2 %. Elle a également adressé la facture d’un montant de CHF 11'554.50 concernant le "soutènement des places de parc du bâtiment D, C.________, à D.________". Du total de CHF 1'268'754.-, elle a déduit différents montants, dont les acomptes reçus et qui s’élevaient à CHF 995'000.-. Ainsi, le solde de la facture a été arrêté à CHF 156'927.25, TVA par 7.6 % comprise. Le 30 janvier 2006 (DO idem/idem, pce 10), le montant de CHF 156'927.25 n’ayant pas été payé dans le délai de 30 jour6s, celui-ci a été prolongé au 10 février 2006 avec l’indication qu’à défaut de paiement l’escompte déduit redeviendrait exigible. Le 24 février 2006 (DO idem/idem, pce 11), un commandement de payer a été notifié à A.________ SA pour un montant total de CHF 171'381.40. Celui-ci comprend le solde de CHF 156'927.25, l’escompte supprimé de CHF 13'954.15 et les frais de dossier et procédure par CHF 500.-. B. a) Par acte du 7 avril 2006 (DO I/5 ss), la société B.________ SA a déposé une demande en paiement contre la société A.________ SA, en prenant les conclusions suivantes: « Plaise au Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère dire et prononcer, avec suite de frais et dépens: 1. La société A.________ SA à F.________ est condamnée à verser à la société B.________ SA à G.________ la somme de Fr. 180'991.30, avec intérêts à 5 % l’an dès le 30 janvier 2006. 2. La mainlevée définitive de l’opposition formée par la société A.________ SA au commandement de payer n° hhh de l’Office des poursuites de la Gruyère est prononcée.» A l’appui de sa demande, B.________ SA a notamment exposé qu’au fur et à mesure de l’avancement des travaux, elle a requis le paiement d’acomptes et un montant total de CHF 995'000.- a été versé sans que toutefois les délais prévus à cet effet n’aient été respectés. A la fin des travaux, le prix final a été arrêté d’un commun accord à CHF 1'268'754.- en fonction des Tribunal cantonal TC Page 3 de 24 métrés, du rabais de 8 % et de l’escompte de 2 % dû en cas de règlement dans le délai de 30 jours. Le 15 novembre 2005, B.________ SA a adressé sa facture finale d’un montant de CHF 156'927.25 à A.________ SA qui n’aurait pas contesté le décompte final ni fait part d’un quelconque défaut d’exécution. Vu que le solde de CHF 156'927.25 n’a pas été honoré dans le délai de 30 jours initialement prévu, ni dans le délai prolongé au 10 février 2006, B.________ SA a estimé que le montant de CHF 24'064.05 correspondant à l’escompte de 2 % était devenu exigible et a porté sa créance finale à CHF 180'991.30. Dans sa réponse du 21 septembre 2006 (DO I/24 ss), la société A.________ SA a pris les conclusions suivantes: « Plaise au Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère dire et prononcer, avec suite de frais et dépens à la charge de la demanderesse: ad 1. a. La société A.________ SA passe-expédient pour un montant de Fr. 100'000.--. b. Toute autre ou plus ample conclusion est principalement rejetée, y compris en ce qui concerne le paiement d’un intérêt moratoire. Subsidiairement, la société A.________ SA doit payer à B.________ SA, à titre de l’escompte devenu exigible, la somme de Fr. 2'032.--, le tout avec intérêts à 5 % dès le 11 février 2006. c. Principalement, la société A.________ SA est libérée du paiement des Fr. 100'000.-- par compensation de ses créances d’un montant total de CHF 403'085.--, jusqu’à concurrence du montant total dû. Subsidiairement, la société A.________ SA est libérée du paiement des Fr. 102'032.-- ainsi que du paiement des intérêts dus dès le 11 février 2006, par compensation de ses créances d’un montant total de Fr. 403'085.--, jusqu’à concurrence du montant total dû. ad 2. Rejeté. » A l’appui de sa réponse, la société A.________ SA a contesté le montant de CHF 156'927.25 en soutenant que lors de la construction sur le chantier de D.________ des défauts sont apparus et que les travaux de régie à hauteur de CHF 55'315.- n’étaient pas dus. Elle a également contesté le montant ajouté de l’escompte, de CHF 24'064.05. Néanmoins, par gain de temps et de paix et ne niant pas que des prestations non payées ont été effectuées par la demanderesse à D.________, la défenderesse a reconnu devoir à cette dernière la somme de CHF 100'000.-. En se référant aux art. 122 ss CO, la défenderesse a soulevé trois exceptions de compensation dont le total s’élève à CHF 403'084.65 arrondi à CHF 403'085.-. La première créance compensante s’élève à CHF 121'343.- et serait due car la demanderesse n’a remis aucune garantie bancaire en lien avec le contrat d’entreprise « D.________ ». La deuxième s’élève à CHF 161'741.65 et concerne les honoraires d’architecte pour l’immeuble sis à chemin I.________à O.________. Enfin, la troisième s’élève à CHF 120'000.- et concerne la créance de J.________ qui découlerait de la convention du 19 juin 2001 en relation avec la réalisation de l’immeuble sis à rue K.________, à O.________. Cette créance a été cédée à la défenderesse le 23 février 2006. Elle explique au surplus que pour les immeubles « A » et « B » des accords oraux concernant le paiement des acomptes avaient été passés entre les parties et ces accords oraux ont été respectés. Elle donne à titre d’exemple l’immeuble « B » pour lequel un temps d’attente de 3 mois pour payer les acomptes avait été convenu. S’agissant des demandes d’acompte envoyées au Tribunal cantonal TC Page 4 de 24 mois de novembre 2006, la défenderesse ne les a pas payées car elles seraient totalement prohibitives et n’auraient pas été établies par décompte. Elle souligne que les pièces 7, 8.2 et 8.4 du bordereau de la demande n’impartissent aucun délai de paiement à la demanderesse. Quant à la pièce 8.1, elle n’indique qu’un paiement « dans les meilleurs délais ». Cela précisé, la défenderesse insiste sur le fait que compte tenu du retard et des divers autres problèmes (cf. allégué 13 de la réponse), elle était en droit de différer le paiement des acomptes tant que la demanderesse ne respectait pas pleinement ses propres obligations contractuelles. b) Dans sa réplique du 22 décembre 2006 (DO I/47 ss), la société B.________ SA a contesté les allégués de la défenderesse et a maintenu ses conclusions. Dans sa duplique du 5 février 2007 (DO I/65 ss), la société A.________ SA a contesté à son tour les allégués de la demanderesse en maintenant ses conclusions. c) A la séance du 14 mai 2007 (DO/81 ss), les parties ont été entendues et à l’issue de celle-ci un délai de 30 jours dès réception du procès-verbal a été imparti aux parties pour faire valoir leurs réquisitions de preuves et se déterminer sur celles-ci de part et d’autre. De même, il y est indiqué qu’une séance sera ensuite agendée pour l’interpellation des parties concernant les créances compensatrices de I.________ et K.________. Le 14 juin 2007 (DO I/91 s), la société B.________ SA a fait valoir des réquisitions de preuves et le 10 octobre 2007 (DO I/99 ss), la société A.________ SA en a fait de même. Dans sa détermination du 13 décembre 2007 sur les réquisitions de preuves de A.________ SA (DO II/3 ss), B.________ SA s’est opposée à l’audition de deux témoins. Elle a également demandé que les pièces 10 à 22 du bordereau produit le 10 octobre 2007 par la défenderesse soient écartées du dossier car leur production était tardive selon les art. 130 et 131 du Code de procédure civile fribourgeois (ci-après CPC/FR). Par courrier du 14 juillet 2008 (DO II/5), la Présidente du Tribunal civil a transmis aux parties les citations des témoins admis dans la procédure en indiquant que toute autre ou plus ample réquisition de preuve était rejetée en l’état. A la séance du 17 novembre 2008 (DO II/35 ss), plusieurs témoins ont été interrogés et le Tribunal civil, statuant sur le siège, a décidé d’écarter les pièces 10 à 22 du bordereau de la défenderesse et de les lui restituer. Par contre, il a accepté la demande de production par le témoin L.________ des bons de régie, ainsi que des photos y afférentes, qu’il avait remis à A.________ SA. d) Par courrier du 30 janvier 2009, le témoin L.________ a adressé au Tribunal une clé USB contenant des photos des bâtiments C et D à D.________ en indiquant que les bons de régie une fois facturés et payés n’étaient pas gardés. Il a également précisé que E.________ devait « avoir dans son dossier de factures payées les bons originaux » (DO III/4). Il ressort de la note manuscrite apposée sur ce courrier qu’il a été communiqué aux avocats le 3 février 2009. e) Sur demande de la Présidente du Tribunal civil du 24 novembre 2008 (DO II/56 ss), la société B.________ SA a indiqué, le 30 janvier 2009, qu’elle retirait sa requête d’expertise (DO III/1ss) tandis que la société A.________ SA lui a communiqué le 4 mars 2009 son maintien (DO III/5 ss). f) Par courrier du 29 mars 2010 (DO III/8), les parties ont été informées d'un changement de personne en charge de la direction de la procédure.Tribunal cantonal TC Page 5 de 24 g) Par ordonnance du 26 octobre 2010 (DO III/27 ss), M.________ a été désigné en qualité d’expert. Le 7 décembre 2010 (DO III/32), le Président du Tribunal civil a informé le dit expert que l’avance de frais de CHF 10'000.- en garantie de ses honoraires avait été versée par la société A.________ SA et lui a demandé de mettre en œuvre l’expertise. Afin que l’expert puisse s’exécuter, les dossiers de la cause lui ont été remis. Le 16 mars 2011 (DO III/33), le classeur de pièces produites en procédure lui a été transmis également. Après plusieurs prolongations, un ultime délai au 31 août puis au 30 septembre 2012 a été imparti à l’expert pour déposer son rapport (DO III/37 s). Par ordonnance du 26 novembre 2012 (DO III/47 ss), le mandat d’expertise confié à M.________ lui a été retiré, avec ordre de restitution du dossier de la cause et le prononcé d’une amende disciplinaire de CHF 500.-. Un délai au 20 décembre 2012 a été imparti aux parties pour formuler de nouvelles propositions d’expert. Par ordonnance du 13 janvier 2014 (DO IV/17 ss), N.________ a été désigné en qualité d’expert. Le 24 juillet 2014, celui-ci a transmis son rapport d’expertise, daté du 22 du même mois (DO IV/31 ss). h) Par courrier du 25 juillet 2014 (DO IV/66), le Président du Tribunal civil a demandé aux parties de lui indiquer les preuves qu’elles souhaiteraient voir administrées. Le 4 décembre 2014 (DO IV/78), B.________ SA a demandé une nouvelle audition des parties et la production par la ville de O.________ des dossiers de mises à l’enquête avec plans et permis des immeubles sis rue I.________. Le 16 mars 2015 (DO IV/84), A.________ SA a fait siens les moyens de preuve invoqués par la demanderesse en signalant qu’elle avait une question complémentaire à poser à l’expert qui a trait au calcul des honoraires. L’expert y a répondu le 12 avril 2015 (DO IV/102 ss). i) A la séance du 10 juin 2015, le mandataire de B.________ SA a fait la dictée suivante: « L’expertise du 22 juillet 2014 retient, dans son annexe F, les bordereaux de pièces produites par les parties, y compris le bordereau de la défenderesse du 10 octobre 2007. En particulier, la pièce 16 de ce bordereau est produite en annexe de l’expertise. Or, ce bordereau et les pièces qui l’accompagnent ont été écartés de la procédure par décision du 17 novembre 2008. Ainsi, toutes les réponses de l’expert fondées sur ce bordereau et en particulier sur la pièce 16 ne peuvent être retenues. A cet effet, pour répondre aux questions relatives au chantier D.________, plus particulièrement aux questions 8, 9 et 10, l’expert se fonde exclusivement sur la pièce 16. Ainsi, les réponses 8, 9 et 10 de l’expertise ne peuvent ni être retenues ni lier le Tribunal. Il en va de même de l’appréciation faite par l’expert de la similitude entre les bâtiments exécutés à I.________ et les plans de la défenderesse. En effet, cette appréciation est fondée sur la pièce 17 de la défenderesse qui a été exclue du dossier » (DO IV/110). En réponse à ce qui précède, le mandataire de la société A.________ SA a fait la dictée suivante: « L’expertise qui avait été requise par les deux parties et ordonnée par l’autorité judiciaire avait comme tâche et comme but d’établir les faits de la cause et l’expert, pour ce [recte] faire, a la possibilité de se référer à toute pièce utile et à tout constat qu’il juge nécessaire et possible. Les pièces à disposition de l’expert étaient connues de la demanderesse, de sorte que son intervention qui n’est liée qu’au résultat qui lui est négatif est tardive et ne saurait être entendue. Pour le surplus, la défenderesse retient qu’il s’agit là d’une question d’appréciation des preuves et donc pas une question préliminaire. Pour autant que la demanderesse ait pris des conclusions par rapport à cette expertise, elles sont tardives et la défenderesse conclut au surplus au rejet » (Id.). A l’issue de la séance, la demanderesse a indiqué qu’elle n’avait pas d’autre réquisition tandis que la défenderesse a maintenu les réquisitions auxquelles il n’a pas encore été fait droit. Suite à ces déclarations, le Tribunal civil a prononcé la clôture de la procédure probatoire et s’en sont suivies les plaidoiries. Tribunal cantonal TC Page 6 de 24 C. Par décision du 10 juin 2015, le Tribunal civil de la Gruyère a statué comme suit: « 1. La société A.________ SA, à F.________, est condamnée à verser à la société B.________ SA, à G.________, la somme de Fr. 169'002.25, avec intérêts à 5 % l’an dès le 11 février 2006. 2. La mainlevée définitive de l’opposition formée par la société A.________ SA au commandement de payer n° hhh de l’Office des poursuites de la Gruyère est prononcée à concurrence du montant de Fr. 169'002.25, avec intérêts à 5 % l’an dès le 11 février 2006. 3. Les frais sont mis à la charge de A.________ SA. Les frais judiciaires sont fixés à Fr. 20'000.-- (débours: Fr. 15'500.--; émolument: Fr. 4'500.--). Ils seront partiellement prélevés sur les avances de frais et payés par la société A.________ SA pour le reste. Les dépens de B.________ SA sont fixés à Fr. 23'709.-- (honoraires: Fr. 19'800.--; débours: Fr. 2'200.70; TVA: Fr. 1'708.30), selon listes de frais annexées et annotées par le Président du tribunal. » D. Par mémoire de son mandataire du 15 février 2016, la société A.________ SA a appelé de cette décision en prenant les conclusions suivantes: « Plaise à [recte] la Cour d’appel civil du Tribunal cantonal de l’Etat de Fribourg, dire et prononcer, sous suite de frais: 1. Le recours en appel de A.________ SA en la cause la divisant d’avec B.________ SA contre le jugement du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 10 juin 2015 est admis. 2. Principalement, le jugement de première instance est annulé dans la mesure où [recte] il condamne l’appelante au payement de CHF 169'002.25 avec intérêt à 5 % l’an dès le 11 février 2006 et accorde la mainlevée définitive de l’opposition formée par l’appelante au commandement de payer no. hhh de l’Office des poursuites de la Gruyère. 3. Il est pris acte du passé expédient [recte] de l’appelante pour le montant de CHF 100'000.--. La compensation invoquée par l’appelante est admise contre toute créance faite valoir par l’intimée jusqu’au montant de CHF 191'000.--. 4. Subsidiairement, la cause est renvoyée à la première instance pour jugement dans le sens des considérants. 5. En tout état de cause, les frais et dépens pour les deux instances sont à la charge de l’intimée. » Dans le cadre de son appel, s’agissant de la créance principale relative au chantier de D.________, l’appelante maintient son passé expédient à hauteur de CHF 100'000.- et conteste toujours les travaux de régie d’un montant de CHF 55'315.- pour ce même chantier. Il est précisé qu’elle admet devoir un montant de CHF 101'612.25 (CHF 156'927.25 - CHF 55'315.-) dans la motivation de son appel (p. 18, ch. 4). Quant à la créance compensatrice, elle la réduit de CHF 403'084.65 à CHF 191'000.-. Le détail de ce montant est le suivant: CHF 50'000.- pour les défauts sur les immeubles de D.________ (appel, p. 14, 3.1.5), CHF 63'000.- pour le chantier de Tribunal cantonal TC Page 7 de 24 K.________ (appel, p. 15 s., 3.4) et CHF 78'000.- pour l’immeuble I.________ (appel, p. 16 ss, 3.5). Dans sa réponse, l’intimée conclut au rejet de l’appel, à la confirmation de la décision attaquée ainsi qu’à la mise des frais à la charge de l’appelante. Les listes de frais pour dépens déposées par les mandataires respectivement les 27 septembre et 31 octobre 2016 ont été communiquées à chacune des parties. en droit 1. a) La procédure a été introduite par une demande en paiement déposée avant l’entrée en vigueur du Code de procédure civile suisse (ci-après CPC) intervenue le 1 er janvier 2011. Selon l’art. 404 CPC, la procédure de la première instance en lien avec la demande en paiement est soumise au CPC/FR. Par contre, la présente procédure d’appel est régie par le CPC, étant donné que la décision a été notifiée en 2016 (art. 405 al. 1 CPC). b) L’appel est notamment recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). L’appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l’instance d’appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 2 CPC). S'agissant de la motivation, l'appel comprend notamment une "motivation en fait" et une partie "Eléments de procédure insuffisamment explicités par la décision attaquée mais ressortant du dossier" (p. 4 ss). Il ne s'agit cependant que d'exposés "pour une meilleure compréhension du recours" mais qui n'ont pas valeur de véritable motivation, du moins tant qu'il n'y a pas de lien mentionné avec celle-ci, intitulée comme telle, qui ne débute qu'en troisième partie (p. 10 ss). Un examen n'interviendra dès lors qu'en cas de lien explicite. La décision attaquée a été notifiée à l’appelante le 14 janvier 2016, le délai d’appel de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC) est arrivé à échéance le samedi 13 février 2016 reporté au lundi 15 février suivant (art. 142 al. 3 CPC). Par conséquent, le mémoire d’appel a été adressé en temps utile. Par courrier du 31 mars 2016, un délai de 30 jours (art. 312 al. 2 CPC) a été imparti à l’intimée pour répondre. Compte tenu de la suspension des délais du septième jour avant Pâques au septième jour qui suit Pâques inclus (art. 145 al. 1 let. a CPC), soit du 20 mars au 3 avril 2016, le mémoire de réponse déposé le 2 mai 2016 l’a été en temps utile. c) Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de CHF 10'000.- au moins (art. 308 al. 2 CPC; cf. art. 91 al. 1 1 e phrase CPC). En l’espèce, vu les montants encore litigieux au moment du prononcé du jugement de première instance, la valeur litigieuse est largement supérieure à CHF 10'000.- et elle est actuellement encore supérieure à CHF 30'000.-. d) La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. e) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admissibles en appel que pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence Tribunal cantonal TC Page 8 de 24 requise (let. b). Il appartient au plaideur qui entend invoquer des pseudo nova devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance. La diligence requise suppose que dans la procédure de première instance, chaque partie expose l’état de fait de manière soigneuse et complète et qu’elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêts TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.2.1, 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 s. et réf.). Le fait que l’appréciation des preuves par le tribunal n’a pas correspondu aux attentes ne justifie pas à soi seul l’apport d’éléments nouveaux en deuxième instance (arrêt TF 5A_209/2014 du 2 septembre 2014 consid. 3.2.1). Si le défendeur veut formuler des réquisitions de preuve, ou offrir des preuves (contrepreuve), la bonne foi commande qu’il entreprenne sans retard les démarches nécessaires à la sauvegarde de ses droits, c’est-à-dire qu’il présente les moyens de preuve qu’il tient pour adéquats. Une critique présentée après le moment où l’appréciation des preuves a été effectuée en sa défaveur ne peut pas être entendue (ATF 127 II 227 consid. 1b; arrêt TF 5A_92/2008 du 25 juin 2008 consid. 3.3.1). En l’espèce, l’appelante produit, dans le cadre de l’appel, les pièces 10 à 22 du bordereau du 10 octobre 2007 qui ont été écartées du dossier par décision du 17 novembre 2008. Par conséquent, il ne s’agit pas de faits et moyens de preuve nouveaux recevables en appel au sens de l’art. 317 al. 1 CPC. f) Des débats ne paraissant pas nécessaires, il sera statué sur pièces conformément à la possibilité prévue par l'art. 316 al. 1 CPC. 2. a) Dans le cadre de son appel et comme en première instance, l’appelante ne conteste pas la totalité de la créance principale d’un montant de CHF 156'927.25 correspondant au solde qui serait dû suite à l’exécution des immeubles à D.________. En effet, elle accepte la dite créance à hauteur de CHF 100'000.- et conteste le montant de CHF 55'315.- qui serait dû pour les travaux de régie. Elle soulève plusieurs griefs, à savoir une constatation inexacte des faits (appel, p. 11 s., ch. III, 2), la violation de l’art. 16 CO (appel, p. 14 s., ch. III, 3.2) et de l’art. 374 CO (appel, p. 15, ch. III, 3.3). aa) L’appelante invoque une constatation inexacte des faits en lien avec les bons de régie du chantier de D.________ (appel, p. 11 s., ch. III, 2). Elle soutient que ce n’est pas dans le cadre des conditions générales mais dans celui des « conditions spéciales », art. 9, que les parties avaient convenu que les travaux de régie « devront faire l’objet d’une offre complémentaire préalable à toute exécution (…) Aucun travail de régie ne sera entrepris sans approbation préalable et formelle de la Direction des Travaux. Les bons de régie devront être signés par la Direction des Travaux ». Ces mêmes conditions spéciales précisent à l’art. 10 que « les travaux non commandés par la Direction des Travaux seront à la charge de l’entrepreneur ». Elle en conclut que la décision attaquée omet de faire la distinction entre les conditions générales et spéciales convenues entre les parties et retient à tort qu’il y a une divergence entre les articles 1.11 et 9 des conditions générales. Ce fait retenu à tort ne serait pas sans influence sur la décision attaquée car il aurait permis au Tribunal civil de procéder à une interprétation en faveur de l’intimée qui n’a jamais été en mesure de produire ni offre complémentaire préalable ni approbation préalable et formelle de l’appelante. Il en découlerait une violation du droit matériel, notamment à l’art. 8 CC, car il appartient à l’intimée de prouver l’exécution des travaux en régie ainsi que l’offre et l’accord formel préalable à l’exécution. Dans sa réponse (p. 6, Ad ch. III, ad 2), l’intimée souligne que les témoins entendus ont confirmé que les bons de régie avaient été systématiquement soumis à E.________, mais que celui-ci Tribunal cantonal TC Page 9 de 24 refusait généralement de les signer, prétextant un manque de temps ou une prétendue discussion avec B.________. Le témoin P.________ aurait déclaré qu’il arrivait à E.________ de lui donner directement des ordres pour effectuer certains travaux, de rhabillage notamment, ainsi il serait évident qu’il savait que les travaux ordonnés engendreraient des heures de régie. E.________ aurait également admis avoir signé des bons de régie d’un montant d’environ CHF 25'000.- à CHF 30'000.- et qu’il serait d’accord de payer. L’intimée soutient qu’il est certain que, dans l’hypothèse où aucun bon n’avait été établi et que les bons de régie n’avaient pas de raison d’être, l’appelante n’aurait jamais consenti, à un certain moment à tout le moins, à s’acquitter d’un montant pour le travail en régie. bb) L’appelante invoque la violation de l’art. 16 CO (appel, p. 14 s., ch. III, 3.2), en affirmant que par application de cet article les parties au contrat ont la possibilité de réserver la forme d’un contrat et qu’elles ne sont liées que dans la mesure où l’application de la forme est respectée. L’art. 9 des conditions spéciales et 1.11 des conditions générales de la soumission réservent une forme contractuelle spécifique. De plus, selon l’art. 10 des conditions spéciales, les parties ont convenu que les travaux non commandés par la direction des travaux seront à la charge de l’entrepreneur. De ce fait, l’appelante ne pourrait, sans le respect de la forme convenue, être liée et tenue au paiement des travaux de régie d’un montant de CHF 55'315.-. Dans sa réponse (p. 9 s., Ad ch. III, ad. 3.2), l’intimée a contesté toute violation de l’art. 16 CO en soulignant que lorsque le contrat n’est soumis à aucune forme, les modifications ultérieures peuvent intervenir verbalement. Celle-ci admet la disparité entre l’art. 9 des conditions générales et l’art. 1.11 des conditions spéciales. Toutefois, l’instruction aurait permis d’établir que les bons de régie avaient été régulièrement et systématiquement présentés à E.________ qui a admis avoir signé certains bons. S’agissant des autres bons, il semblerait au vu des témoignages que celui-ci aurait profité de la « naïveté » des employés de l’intimée en leur indiquant qu’il n’avait pas le temps et qu’il s’arrangerait avec B.________. Celui-ci aurait confirmé à la séance du 14 mai 2007 qu’il avait été d’accord sur le principe de payer les bons de régie et qu’un montant de CHF 55'315.- avait été convenu avec celui-là. Selon l’intimée, il est hautement surprenant de soutenir qu’aucun montant ne serait dû en raison du non respect de forme et qu’il s’agit d’un argument purement appellatoire qui ne saurait être suivi. cc) En invoquant la violation de l’art. 374 CO (appel, p. 15, ch. III, 3.3), l’appelante affirme que dans la mesure où les travaux de régie sur ce chantier sont contestés, il appartiendrait au juge d’en déterminer l’exécution et la valeur. A son avis, le renvoi à une simple « règle empirique en génie civil » serait insuffisant. Le coût des travaux doit être déterminé selon l’art. 374 CO. En l’espèce, le jugement omettrait la fixation du prix, l’étendue des travaux et notamment le prix de revient de l’entrepreneur. Dans sa réponse (p. 10, Ad ch. III, ad 3.3), l’intimée soutient que le montant relatif au travail en régie n’a jamais été contesté par l’appelante [recte] avant la facture du 15 novembre 2005, voire même avant qu’elle n’ait introduit la procédure. Elle maintient que E.________ a admis qu’un montant de CHF 55'315.- avait été convenu à la séance du 14 mai 2007 et l’expert a confirmé que le calcul des heures de régie était conforme à ce qui avait été effectué. Par ailleurs, il apparaîtrait que le montant facturé à ce titre était inférieur à ce à quoi il fallait usuellement s’attendre. Elle en conclut que le montant des heures de régie aurait été arrêté de manière correcte et ne saurait être remis en cause par l’appelante, alors même qu’elle a admis y avoir consenti. b) aa) Selon l’art. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante, manifesté leur volonté. Cette manifestation peut être expresse ou tacite.Tribunal cantonal TC Page 10 de 24 Les parties peuvent donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n’en exige point (art. 16 al. 1 CO). Si les parties choisissent la forme écrite, sans indication plus précise, il faut observer les dispositions relatives à cette forme lorsqu’elle est exigée par la loi (art. 16 al. 2 CO). Il convient de relever que l’art. 16 CO ne renvoie pas à l’art. 12 CO (XOUDIS, in Commentaire romand - Code des obligations I, art. 1-529 CO, 2 e éd., 2012, art. 16, n. 24 et la jurisprudence citée; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5 e éd., 2012, n. 678). La partie qui se prévaut de l’inefficacité d’un contrat au motif qu’il ne respecte pas la forme réservée doit prouver la conclusion d’une telle réserve ou, à tout le moins, l’existence d’une forme réservée unilatéralement (XOUDIS, op. cit., art. 16, n. 7 s., 10, 13). Une suppression ou modification de la forme réservée ne doit pas respecter la forme convenue, l’art. 12 CO ne s’appliquant pas. Elle peut notamment être convenue par actes concluants. En particulier, les parties peuvent s’écarter de la forme réservée en fournissant et acceptant sans réserve les prestations contractuelles, nonobstant l’inobservation de la forme. Une telle renonciation doit cependant correspondre à la volonté commune et réelle des parties ou pouvoir être déduite du principe de la confiance. En revanche, le fait que les parties ne respectent pas la forme réservée ne doit pas en tant que tel être interprété comme une renonciation à la réserve. Les parties peuvent convenir que la forme réservée ne peut être modifiée ou supprimée qu’en respectant une certaine forme. Une telle réserve qualifiée peut être conclue sans observer une forme particulière. La partie qui se prévaut de la modification ou de la suppression d’une forme réservée pour en tirer un droit a le fardeau de la preuve. L’accord sur la suppression de la forme conventionnelle doit pouvoir être déduit clairement et sans ambiguïté des circonstances du cas d’espèce; les exigences posées par la jurisprudence sont à cet égard élevées (XOUDIS, op. cit., art. 16, n. 27 ss). A la différence de la forme légale, les parties ont la possibilité de modifier les conséquences de l’inobservation de la réserve convenue. Elles peuvent à tout moment modifier ou supprimer la réserve sans forme, notamment en exécutant le contrat. Dans ce contexte, la question de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC) ne se pose en principe pas. En revanche, lorsqu’une réserve qualifiée a été convenue, une partie peut commettre un abus manifeste de droit en se prévalant d’une telle réserve (XOUDIS, op. cit., art. 16, n. 38). bb) Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). Il ressort de la maxime des débats que le tribunal ne peut fonder son jugement que sur des faits allégués par les parties et que les faits qui ne sont pas contestés n’ont pas à être prouvés (cf. art. 4 al. 2 CPC/FR, RFJ 1992, p. 64 et 67). Aux termes de l’art. 374 CO, si le prix n’a pas été fixé d’avance, ou s’il ne l’a été qu’approximativement, il doit être déterminé d’après la valeur du travail et les dépenses de l’entrepreneur. L’art. 374 CO est de droit dispositif. Les parties peuvent ainsi convenir d’une méthode différente de fixation des prix effectifs. Tel est le cas des prix de régie et des normes professionnelles fixant des prix. Dans le domaine de la construction SIA 118 les art. 44 à 57 traitent des prix effectifs, sous la rubrique « travaux de régie » (CHAIX, Commentaire romand - Code des obligations I, art. 1-529 CO, art. 374, n. 12). La norme SIA 118 déroge à la méthode légale de calcul figurant à l’art. 374 CO. Toutefois, elle ne contient aucune liste de taux de régie mais prescrit à son art. 49 d’appliquer des tarifs de régie des associations professionnelles en vigueur au moment et au lieu d’exécution des travaux et, à défaut, les tarifs en usage au lieu d’exécution et au moment considérée, dans le mesure où le contrat ne contient pas de taux de régie (art. 49 al. 2) qu’il fixe lui-même (art. 49 al. 1) (GAUCH, Der Werkvertrag, 5 e éd., 2011, 969 ss). Si la norme SIA 118 a été intégrée au contrat, il faut examiner si elle s’applique aux autres travaux en fonction de la volonté des parties (arrêt TF 4A_106/2015 du 27.07.2015, consid. 5). Tribunal cantonal TC Page 11 de 24 c) aa) En l’espèce, il ressort de l’art. 1.11 des conditions générales et de l’art. 9 des conditions spéciales qui ont été rattachées aux premières que les bons de régie devront être signés et, par conséquent, établis par écrit (DO pièces demanderesse/bordereau demande 07.04.2006, annexes à la pce 3). Dans ses écritures, l’appelante a prétendu que l’intimée n’a jamais fait signer les bons de régie dans les délais (DO I/29). Ensuite, elle a prétendu que les bons de régie ne lui ont jamais été présentés pendant toute la durée des travaux et qu’elle n’a pu que constater le montant facturé à ce titre lors de la réception du courrier du 15 novembre 2005, et ce avec surprise, la somme retenue étant manifestement abusive (DO I/70). Or, à la séance du 14 mai 2007 (DO I/86), E.________, directeur avec signature individuelle, a déclaré ce qui suit: « J’ai signé certains bons de régie et je suis d’accord de payer ces derniers. Je peux produire les bons de régie que j’ai signés. J’estime à environ Fr. 25'000.-- à Fr. 30'000.-- les bons de régie signés et que je serais d’accord de payer. J’étais d’accord, sur le principe, de payer les bons de régie par gain de paix. Nous avons effectivement convenu d’un chiffre, soit celui articulé par B.________ de Fr. 55'315.--. Il y a eu un accord de principe sur ce montant-là, malgré que les bons de régie n’étaient pas signés. Ce qui me gêne [recte] dans la facture du 15 novembre 2005, c’est le principe. J’ai accepté à bien plaire une partie des bons de régie, même non signés et lorsque j’ai proposé une discussion sur les autres dossiers celle-ci n’était pas possible. Je ne conteste rien de la facture du 15 novembre 2005, mises à part les heures de régie, mais pas dans leur globalité. Aujourd’hui, je conteste effectivement ces Fr. 55'315.--. Je les conteste aujourd’hui car j’avais accepté par gain de paix et que celle-ci est rompue par l’attitude de B.________ qui a refusé d’entrer en matière sur les autres dossiers ». Il ressort ainsi des déclarations de E.________, qui agissait en qualité de représentant de l’appelante, qu’il ne contestait pas avant l’introduction de la procédure l’ensemble des heures de régie, qu’il avait signé de tels bons, qu'après avoir indiqué qu'il estimait le montant de ceux-ci à un total d’environ CHF 25'000.- à CHF 30'000.-, il a ensuite déclaré avoir effectivement convenu avec l'administrateur de la demanderesse d'un montant de CHF 55'315.-. Par conséquent, ce montant a bien été accepté par l’appelante et l'accord y relatif, confirmé par B.________ qui a indiqué que le montant de CHF 55'315.- correspond en fait au 60 % du temps effectivement réalisé par son entreprise (DO I/83), était achevé puisqu'on ne discerne pas en quoi il aurait pu être rompu ultérieurement lorsque l'entrepreneur a refusé de discuter sur les autres dossiers. Il n'a en tous les cas pas été allégué l'existence d'un accord pour lier ce résultat de discussions à un accord sur des divergences dans d'autres dossiers. bb) Au demeurant, s'agissant du solde par rapport à l'estimation initiale, solde d’environ CHF 25'315.- à CHF 30'315.-, l'argument de l’appelante pour soutenir qu'il ne serait pas dû car les bons de régie y relatifs n’ont pas été signés n'est pas fondé. Sur ce point, il convient également de se référer aux déclarations des témoins. Le chef de chantier Q.________, employé de l’intimée, a déclaré qu’il y avait des discussions s’agissant des travaux de régie (DO II/ 41). P.________, ancien chef d’équipe auprès de l’intimée, a déclaré (DO II/ 42 s.): «Je m’entendais bien avec la direction des travaux soit M. E.________. Il lui arrivait de me donner des ordres directs pour faire quelques travaux. Je me souviens par exemple de rhabillages qu’il m’a demandé de faire.[…] J’ai dû établir des bons de régie mais ils n’ont pas tous été signés car M. E.________ me disait qu’il fallait regarder avec M. B.________ plus tard. Je les lui ai présentés systématiquement. Il en a signé certains mais pas tous. Je ne me rappelle pas s’il y a eu du retard sur ce chantier. Les bons de régie que j’ai donnés à signer correspondaient à du travail que nous avions fait [recte]. Lorsqu’il ne signait pas les bons de régie, E.________ me disait qu’il n’avait pas le temps ou qu’il verrait plus tard avec M. B.________. ». Il ressort ainsi de ces témoignages que les bons de régie ont été systématiquement soumis au représentant de l’intimée qui a refusé de les signer en partie. Par Tribunal cantonal TC Page 12 de 24 conséquent, il est établi que l’intimée avait averti l’appelante des dits travaux. L’absence de signature sur les bons de régie ne démontre pas, en l’espèce, que l’intimée aurait agi sans l’accord de l’appelante qui en commandait directement auprès des employés de celle-là. De plus, comme le contrat n’était pas soumis à la forme écrite, les parties pouvaient à tout moment modifier ou supprimer la réserve sans forme, notamment en exécutant le contrat, ce qui a justement été le cas dans la présente cause. En effet, les parties n’avaient pas prévu que les éventuelles modifications devaient également être faites sous la forme écrite. Quant au prix de ces travaux, la défenderesse avait demandé qu’une expertise soit mise en œuvre et il en ressort que le montant des travaux de régie est conforme à ce qui a été effectué sur le chantier de D.________. Pour arriver à cette conclusion, l’expert a calculé les taux de régie sur la base du montant métré. Lors de cet examen, il a constaté que les taux suivants ont été appliqués: 6.3 % pour l’immeuble « A », 5.2 % pour l’immeuble « B », 2.2 % pour l’immeuble « C » et 3.9 % pour l’immeuble « D ». Ces taux étaient de l’avis de l’expert corrects vu que « selon une règle empirique en génie civil, il faut compter normalement avec 7 % de travaux en régie en plus des montants contenus dans la série des prix » (DO IV/pce 39). Suite à la production de l’expertise, l’appelante n’a pas remis en cause le taux de 7 % en demandant un complément d’information comme elle l’a fait pour un autre point de celle-là par courrier du 27 avril 2015 (DO IV/pce 98 s.). Dans ces circonstances, les contestations de l’appelante ne sont ni suffisamment étayées ni convaincantes pour s’écarter de l’expertise. d) Au vu de ce qui précède, les griefs en lien avec les travaux de régie exécutés sur le chantier de D.________ ne sont pas fondés et il convient de confirmer la décision attaquée sur ce point. 3. a) aa) Dans le cadre de son appel (p. 12 ss, ch. III, 3.1), l’appelante invoque la violation de l’art. 130 CPC/FR pour deux raisons. D’une part, elle estime que pour que cette disposition puisse être appliquée, il est nécessaire que la procédure d’administration des preuves soit formellement ouverte. Or, comme cela ressortirait du procès-verbal du 14 mai 2007, aucune ouverture formelle de la procédure d’administration des preuves n’avait été faite. Ainsi, l’intimée ne pouvait invoquer la violation de l’art. 130 CPC/FR. De plus, elle soutient avoir utilement invoqué de nouveaux moyens de preuve, à savoir, pour le chantier de D.________ et les défauts qui y avaient été constatés peu avant l’audience, elle avait « réservé la production du dossier relatif à ce défaut et requis une expertise ». Pour ce qui est du projet de construction de I.________ et de la créance qu’elle a fait valoir en raison du travail d’architecture et de mise à l’enquête qu’elle avait accompli, celle-ci avait requis la production du dossier de mise à l’enquête et de permis de construire ainsi que l’élaboration d’une expertise. Enfin, concernant la créance qu’elle a fait valoir en compensation par rapport au chantier de K.________, elle avait requis les bons de gravière nécessaires à l’établissement de la facture finale et l’élaboration d’une expertise. Elle affirme que même si ces pièces avaient été produites après le début de l’administration des preuves, il n’en demeurait pas moins que ces moyens de preuves avaient été offerts avant toute instruction dans le cadre des questions préliminaires. Elle en conclut que dans la mesure où les pièces produites par bordereau du 10 octobre 2007 se recouvrent avec les moyens de preuves offerts dans le cadre des questions préliminaires, elles ne pouvaient être valablement écartées du dossier. En application de la décision incidente, le Tribunal civil a écarté les moyens de preuves relatifs aux défauts invoqués par l’appelante tout comme il a écarté du dossier les réponses de l’expert aux questions 6 à 11. Cette dernière relève que l’expert avait constaté l’existence du défaut sur le chantier de D.________, soit l’omission de la pose d’un joint Volclay, prévue dans la soumission établie par l’ingénieur R.________, et avait considéré que le coût de la remise en état pouvait, selon la méthode choisie et nécessaire, être estimé entre CHF 10'000.- et CHF 80'000.-. Tribunal cantonal TC Page 13 de 24 Concernant les sites de I.________ et K.________, les pièces introduites en procédure et écartées du dossier sont des moyens de preuve importants par rapport aux créances compensatrices qu’elle a fait valoir. Compte tenu de la réponse 11 de l’expertise du 22 juillet 2014, le dommage consécutif au défaut sur le chantier de D.________ invoqué et porté en compensation de la créance de l’intimée devra être déterminé. Il avait été estimé par l’appelante à environ CHF 50'000.-. bb) Dans sa réponse (p. 7 ss, Ad ch. III, ad 3.1), l’intimée évoque les dispositions procédurales applicables et soutient que le début des débats coïncidait avec le début de l’administration des preuves. En l’espèce, l’audience du 14 mai 2007 constituait une première audience d’administration des preuves. Il ressortirait également de l’ordonnance préparatoire du 12 février 2007 citant les parties à la dite audience qu’il s’agissait des débats, ayant en particulier pour objet l’interpellation des parties, éventuellement la clôture de la procédure et les plaidoiries. Elle relève qu’il ressortirait effectivement du procès-verbal de l’audience du 14 mai 2007 qu’à titre préliminaire, l’appelante s’était réservé la production du dossier relatif au prétendu défaut constaté sur le chantier de D.________, qu’elle avait requis la production par l’autorité compétente du dossier de mise à l’enquête et de permis de construire concernant le projet I.________, qu’elle avait requis la production des bons de gravière s’agissant du dossier K.________ et qu’elle avait requis la mise en œuvre d’une expertise. Néanmoins, la défenderesse et appelante n’a nullement réitéré ses réquisitions lors de l’audience du 17 novembre 2008, ni dans les nombreux échanges d’écritures qui ont suivi. Par ailleurs, le 25 juillet 2014, le Tribunal civil avait notifié aux parties l’expertise réalisée conformément à la réquisition de l’appelante et leur avait imparti un délai pour indiquer les preuves qu’elles souhaitaient encore faire administrer. L’appelante n’avait pas réitéré sa réquisition tendant à la production des bons de gravière, ni offert une nouvelle fois la production du dossier relatif à la survenance des défauts prétendument constatés peu avant l’audience du 14 mai 2007. Elle aurait donc renoncé à ces moyens de preuve et ne pourrait dans le cadre de l’appel se prévaloir du fait qu’elles n’ont pas été administrées par le Tribunal civil. L’intimée conclut que c’est à juste titre que le Tribunal civil a décidé de retrancher du dossier les pièces produites par l’appelante le 10 octobre 2007 et qu’il n’a ordonné la production ni des bons de gravière ni du dossier relatif au prétendu défaut nouvellement constaté s’agissant du chantier de D.________. Puisque ces pièces ont été écartées du dossier, c’est également à juste titre qu’ont été ignorées les réponses de l’expert et les pièces produites à l’appui de l’expertise reposant sur ces documents. b) aa) Selon le droit de procédure alors applicable, lorsque l’échange des écritures est terminé, le président du tribunal prend les mesures en vue des débats. Dans une ordonnance, il fixe le jour et l’objet de l’audience et arrête en particulier les preuves qui y seront administrées, sans préjudice du droit pour le tribunal d’en ordonner d’autres, à la requête des parties ou d’office. Il assigne les parties, cite les témoins et, le cas échéant, les experts, et prend toutes dispositions utiles en vue de l’administration des preuves (art. 165 CPC/FR). Le président du tribunal ouvre les débats en constatant la présence des parties; il expose sommairement l’objet du litige si les membres du tribunal n’ont pas pris préalablement connaissance du dossier et il leur rend compte, le cas échéant, du résultat de l’instruction préparatoire (art. 169 CPC/FR). Lorsque la cause est jugée recevable, le président du tribunal ouvre les débats sur le fond […]. Au début des débats, les parties ont la faculté de compléter ou rectifier leurs conclusions, allégations et offres de preuves sur le fond (art. 172 al. 1 et 2 CPC/FR). bb) La procédure probatoire comprend trois phases: l’introduction de la preuve, la décision sur la preuve et l’administration de la preuve. La loi fribourgeoise de procédure ne Tribunal cantonal TC Page 14 de 24 prévoyait pas une véritable ordonnance de preuves indiquant à l’avance, d’une façon circonstanciée, quel sont les faits à prouver (objet ou thème de la preuve), éventuellement par qui la preuve doit être faite et surtout par quel moyen elle le sera. L’ordonnance préparatoire (art. 165 CPC/FR) n’est guère qu’un programme d’instruction établi par le président, la décision définitive sur les preuves étant d’ailleurs de la compétence du tribunal. C’est au fur et à mesure de l’administration des preuves que le juge (tribunal ou juge unique) se prononce sur l’admissibilité, la pertinence et l’utilité d’une preuve. Cette décision est la plupart du temps implicite, en ce sens que le juge fait sans autre formalité administrer la preuve requise. La décision est formelle, lorsque le juge écarte certaines preuves, lorsqu’il ordonne d’office d’autres preuves ou lorsqu’il tranche les contestations relatives aux preuves (DESCHENAUX/CASTELLA, La nouvelle procédure civile fribourgeoise, 1960, p. 152 s.). cc) Selon la maxime des débats et comme déjà relevé ci-avant, il incombe aux parties d’alléguer et de prouver les faits sur lesquels elles appuient leurs positions. Il en ressort également que le tribunal ne peut fonder son jugement que sur des faits allégués par les parties et que les faits qui ne sont pas contestés n’ont pas à être prouvés (cf. art. 4 al. 2 CPC/FR, RFJ 1992, p. 64 et 67). Les parties indiquent leurs moyens de preuve à l’appui des faits qu’elles allèguent (art. 5 al. 1 CPC/FR). L’offre de preuve doit être faite, en procédure cantonale, dans les formes prescrites et à temps (ATF 101 Ia 102, consid. 3/JdT 1977 I 111). Selon le principe de simultanéité, le demandeur et le défendeur doivent invoquer tous leurs moyens, respectivement, dans la demande et dans la réponse (Message concernant le projet de code de procédure civile du 9 octobre 1951, p. 19 s. relatif à l’art. 130 al. 1 CPC/FR; RFJ 1997 271; arrêt TF 4A_370/2013 du 6 janvier 2014 consid. 2). S’ils ont droit à un second échange d’écritures, ils peuvent encore les compléter dans la réplique et dans la duplique. Il en résulte, en particulier, que le demandeur doit indiquer tous ses moyens de preuve dans sa demande alors même qu’il ne sait pas encore si les faits qu’il allègue seront contestés et s’ils devront, par conséquent, être prouvés. Toutefois, la plupart des lois permettent encore aux parties de corriger et de compléter leurs moyens jusqu’au début de l’administration des preuves, c’est-à-dire jusqu’à la fin de l’instruction préparatoire (art. 130 al. 2 et 172 al. 2 CPC/FR). Si l’on veut interpréter raisonnablement la disposition selon laquelle les parties peuvent faire valoir encore après le début de l’instruction les moyens de preuve dont elles ne disposaient pas auparavant, on doit les astreindre à les introduire au procès dès qu’elles en ont la possibilité et au moins dans l’instance en cours, pour autant que la clôture des débats n’ait pas encore été prononcée (Extraits 1958, p. 85-86). Passé le moment ultime déterminant, les moyens nouveaux ne peuvent plus être invoqués, sauf si leur production n’était pas possible auparavant, par exemple parce qu’ils n’étaient pas connus de la partie, si leur présentation tardive est excusable, si les faits ressortent des preuves administrés (art. 130 al. 2 CPC/FR). La partie qui entend alléguer de nouveaux faits et de nouvelles preuves doit toutefois agir immédiatement, c’est-à-dire dès la découverte du fait ou du moyen de preuve ou dès que l’empêchement excusable a cessé. Il s’agit en effet d’empêcher que celui qui entend invoquer des éléments nouveaux ne s’en prévale quand bon lui semble et ne retarde abusivement l’issue du procès. Les allégués de fait et les offres de preuves qui ont été invoqués tardivement sont périmés. Le juge ne peut pas les prendre en considération. S’ils étaient déterminants pour le succès de l’action, celle-ci devra être rejetée (ATF 101 Ia 102, consid. 3a/JdT 1977 I 111; ATF 116 II 738 consid. 2b). c) aa) En l’espèce, il y a eu un double échange des écritures à l’issue duquel la Présidente du Tribunal a prononcé une ordonnance préparatoire (DO I/80). Celle-ci indique que le dit échange Tribunal cantonal TC Page 15 de 24 est terminé, que seront administrées les preuves annoncées dans les écritures mais aussi que l'audience à laquelle les parties étaient citées à comparaître sera consacrée à l'interpellation des parties et éventuellement à la clôture de la procédure et aux plaidoiries. Au début de la séance du 14 mai 2007 (DO I/81 ss), les parties ont eu la possibilité de formuler des questions préliminaires et le mandataire de l’appelante et défenderesse a complété ses moyens de preuve s’agissant des exceptions qu’elle a invoquées dans ses écritures. S’agissant du chantier de D.________, elle s’est réservé la production du dossier relatif à un défaut nouvellement constaté concernant les infiltrations d’eau de l’immeuble D et elle a requis une expertise à ce sujet. S’agissant du projet I.________, elle a requis la production par l’autorité compétente du dossier de mise à l’enquête et de permis de construire ainsi qu’une expertise concernant le coût invoqué par la demanderesse intimée. S’agissant du dossier K.________, elle a requis que la demanderesse soit astreinte à produire les bons de gravière nécessaires à l’établissement de la facture ainsi qu’une expertise. bb) Dans le délai imparti à l’issue de la précitée séance (DO I/88), l’appelante a requis le 10 octobre 2007 (DO I/99 ss) notamment l’audition de S.________ en lien avec les défauts et retards dans la construction des immeubles de D.________ (DO I/29 s et 68 ss) et celle de T.________ en lien avec la créance compensante relative au projet I.________ (DO I/ 36 s. et 75 ss). Elle a ensuite produit un décompte des versements d’acomptes qu’elle a effectués, la convention du 28 novembre 2002 passée entre les parties et le courrier de la Banque U.________ du 2 septembre 2003 en lien avec le chantier de D.________ (DO I/30 s. et 71). En lien avec les défauts invoqués pour les immeubles de D.________ (DO I/29 s. et 68 ss), elle a produit la convocation envoyée à la demanderesse le 23 avril 2007, le procès-verbal du 2 mai 2007, la convocation envoyée à la demanderesse le 14 mai 2007 et le rapport d’expertise de S.________ du 9 octobre 2007. En lien avec la créance compensante relative au projet I.________ (DO I/ 36 s. et 75 ss), elle a produit les plans définitifs, le descriptif technique du 23 septembre 2004 et le plan financier du 24 septembre 2004 qu’elle a établis, ainsi que la lettre qu’elle a adressée le 7 février 2005 à V.________, la demande de permis de construire qu’elle a remplie et enfin le permis de construire délivré par la ville de O.________ le 16 juin 2005. Enfin, elle a requis la production par l’intimée des bons de gravière définitifs du chantier K.________. Le 17 novembre 2008 (DO II/51 s.), le Tribunal civil a constaté que la production de l’ensemble des pièces apportées dans le bordereau complémentaire du 10 octobre 2007 était possible au plus tard au début de l’administration des preuves soit au début de la première audience qui a eu lieu le 14 mai 2007. Dans le cadre de son appel, l’appelante ne contredit pas ce qui précède mais affirme que les pièces écartées se recouperaient avec les moyens de preuve offerts dans le cadre des questions préliminaires et qu’elles ne pouvaient être valablement écartées pour cette raison. L’appelante se méprend sur la portée de l’art. 130 CPC/FR qui consacre le principe de simultanéité et oblige les parties à articuler en une fois, sous peine de déchéance, tous leurs moyens d’attaque ou de défense. En l’espèce, les parties ont eu droit à un double échange des écritures et auraient pu compléter leurs offres de preuves à ce moment-là. A défaut, elles avaient la possibilité de le faire au début de la séance du 14 mai 2007. Le fait de réserver la production de pièces n’équivaut pas à la production effective de celles-ci. Prétendre le contraire reviendrait à repousser indéfiniment la production des pièces et à outrepasser le cadre fixé par l’art. 130 CPC/FR. cc) Toutefois et comme évoqué ci-avant, si des faits ressortent des preuves administrées, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux – en relation avec ceux-ci uniquement – jusqu’à la clôture des débats. Pour cette raison, le Tribunal civil a admis la requête de l’appelante visant la production par le témoin L.________ des bons de régie, des photos des Tribunal cantonal TC Page 16 de 24 défauts qu’il avait fait pour son propre compte ainsi qu’un procès-verbal de chantier (DO II/51 s.). Par contre et comme le relève à juste titre l’intimée (réponse à l’appel, p. 8 s.), lorsque l’expertise a été transmise aux parties le 25 juillet 2014 (DO IV/66), le Président a donné la possibilité aux parties d’indiquer les preuves qu’elles souhaitaient encore voir administrées. Par courrier du 4 décembre 2014 (DO IV/78), l’intimée a requis la ré-audition des parties et la production par la ville de O.________ des deux dossiers de mises à l’enquête avec plans et permis des immeubles sis rue I.________. Le 16 mars 2015 (DO IV/84), l’appelante a "fait sienne les moyens de preuve" invoqués par l’intimée sans en demander d’autres tout en signalant avoir une question à poser à l’expert. Le Président a donné suite aux demandes des parties et a notamment sollicité auprès de la ville de O.________ la production des dossiers (DO IV/86). Par conséquent, l’appelante avait aussi la possibilité de renouveler ses demandes de preuves, soit que les pièces retirées du dossier y soient reversées. L’absence d’une telle requête à ce moment-là équivaut à une renonciation qu’elle ne peut par la suite contester ou faire modifier. Dans ce sens, il convient de relever que l’indication faite par l’appelante à l’issue de la séance du 10 juin 2015 (DO IV/116) qu’elle maintenait « les réquisitions auxquelles il n’[avait] pas encore été fait droit » est tardive. dd) Au vu de ce qui précède, il convient de retenir que les pièces retirées du dossier ont effectivement été produites tardivement et que l’appelante n’a pas usé de la possibilité qui lui a été offerte de requérir qu’elles soient reversées au dossier. Vu que ces pièces n’ont pas été admises dans le dossier, elles ne peuvent être prises en compte dans le cadre de l’expertise non plus. Par contre, ces pièces n’ayant pas été retirées physiquement du dossier, l’expertise effectuée a été trop large et il faut en tenir compte par la réduction des frais judiciaires y relatifs (art. 107 let. c CPC/FR). d) aa) Dans le cadre de son appel (p. 10 ch. II, 7), l’appelante a relevé que le témoin L.________ avait produit le 30 janvier 2009 une clé USB contenant des photographies et que ces pièces n’avaient pas été communiquées aux parties. Sur ce point, l’intimée a indiqué qu’elle ignorait ce qu’il en était (réponse, p. 5, Ad ch. II, ad 7). bb) Il convient tout d’abord de constater que l’appelante fait cette remarque s’agissant de la clé USB dans son mémoire d’appel sous le ch. II intitulé « Eléments de procédure insuffisamment explicités par la décision attaquée, mais ressortant du dossier » et non sous le ch. III intitulé « Motivation du recours en appel ». Le constat de l’absence de transmission de la clé USB, dont la demande de production n’a pas été jugée tardive et qui pourrait prouver les défauts invoqués par l’appelante, n’est suivi d’aucune motivation. Partant, sa recevabilité est douteuse. Cela étant, cette question peut rester ouverte compte tenu de ce qui suit. cc) Les éventuels défauts survenus sur le chantier de D.________ et qui sont invoqués à titre de compensation ont été examinés par le Tribunal civil dans la mesure de la recevabilité des preuves invoquées. Celui-ci a tenu compte des déclarations des témoins L.________, R.________, P.________ et W.________. Il a retenu que L.________ avait déclaré qu’il avait dû combler le vide sous les tablettes de certaines fenêtres et que les coffrages avaient bougé, ce qui pouvait arriver, les travaux qu’il avait effectués pour combler ces défauts avaient été facturés en bons de régie et payés. Sur la base de ces déclarations, le Tribunal a constaté que les prétendus défauts ont été invoqués début 2007, soit tardivement, et que la société A.________ SA n’a jamais apporté la preuve qu’elle aurait payé elle-même la réparation desdits défauts (décision attaquée, p. 9, 4 e et 5e §). Compte tenu du fait que les immeubles ont été livrés en 2004 et 2005, l’invocation des défauts en 2007 est effectivement tardive.Tribunal cantonal TC Page 17 de 24 Cela étant, l’appelante a invoqué un défaut au début de la séance du 14 mai 2007 qui se serait produit peu avant celle-ci (DO I/81 ss). A ce sujet, il est relevé que les défauts qu’a comblés et photographiés L.________ sont liés au vide sous les tablettes de certaines fenêtres et au déplacement des coffrages, tandis que les importantes infiltrations d’eau qui seraient survenues peu avant la séance du 14 mai 2007 sont liées à l’absence de pose d’un joint Volclay type RX 101 dans un des murs de l’immeuble « D » à D.________ (DO IV/pce 39 ss). Par conséquent, les photographies faites par L.________ ne sont pas en lien avec le défaut qui se serait produit en 2007 et qui aurait été invoqué dans les délais. Certaines réquisitions de preuves de l’appelante, dont celle liée au défaut qui serait survenu peu avant la séance de 2007, ont été écartées pour cause de tardiveté. Par conséquent, l’appelante n’a pas été en mesure de prouver le dit défaut et le Tribunal civil n’a - à juste titre - pas accepté de procéder à la compensation. dd) Par conséquent, le grief de l’appelante s’agissant de sa créance compensatrice relative au chantier de D.________ d’un montant de CHF 50'000.- n’est pas fondé. 4. a) aa) Dans le cadre de son appel (p. 15 s., ch. III, 3.4), l’appelante invoque une violation de l’art. 373 CO en lien avec le chantier de K.________. Elle relève que dans la décision attaquée il a été retenu que les travaux ont été prévus et adjugés pour une rémunération forfaitaire de CHF 300'000.-. Ensuite, il y est retenu que contrairement à la base de soumission pour un montant de CHF 197'036.35, le montant de la facture, non plus forfaitaire mais selon exécutions, s’élevait à CHF 297'941.05. Il en est ensuite déduit que non seulement l’intimée n’avait plus à verser un montant d’un peu plus de CHF 103'000.- à J.________, mais qu’elle avait versé un acompte trop élevé d’environ CHF 38'000.-. De l’avis de l’appelante, ce constat serait contraire à l’art. 373 CO qui prévoit que lorsque le prix de l’ouvrage a été fixé à forfait, l’entrepreneur est tenu de l’exécuter pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l’ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. Elle soutient qu’en l’occurrence, il n’est ni contestable ni contesté que l’intimée s’était engagée à la réalisation d’un ouvrage pour une rémunération forfaitaire de CHF 300'000.-. Elle se serait également engagée parallèlement dans le cadre de cette même relation contractuelle à faire parvenir à J.________ un montant de CHF 103'000.-. L’intimée lui aurait versé un montant de CHF 40'000.- mais aurait refusé de verser les CHF 63'000.- restants du fait que le bénéfice escompté ne se serait pas réalisé. Or, selon l’art. 373 CO, l’entrepreneur seul doit assumer, en cas de rémunération forfaitaire, un coût plus élevé de l’ouvrage. L’appelante relève également que par l’interprétation faite par la première instance, diminuant la créance convenue à l’égard de J.________, ce n’est plus l’entrepreneur mais un tiers bénéficiaire qui assume la diminution du bénéfice escompté. Elle en conclut que la décision attaquée doit être annulée et un montant de CHF 63'000.-, cédé à l’appelante par J.________, opposé en compensation. bb) Dans sa réponse (p. 10 ss, Ad ch. III, ad 3.4), l’intimée affirme que l’argumentation de l’appelante serait incompréhensible et revient sur quelques éléments factuels. Le 19 juin 2001, l’intimée en qualité d’entrepreneur et la société coopérative X.________ en qualité de maître de l’ouvrage ont conclu un contrat d’entreprise. L’appelante a agi en qualité de direction des travaux. Le montant convenu était de CHF 300'000.- et basé sur une soumission du 19 février 2001, dont l’offre s’élevait à CHF 197'036.35. Par convention du même jour, l’intimée s’est engagée à verser à J.________ non pas un montant de CHF 103'000.- mais la différence entre le montant forfaitaire de CHF 300'000.- et le montant résultant de la facture finale. Au final, le coût effectif des travaux a été de CHF 297'941.05 et l’expert a confirmé que le métré avait été exécuté de manière soigneuse, correcte ainsi que conforme à la réalité. La différence entre la « somme métré » et la soumission s’explique par le fait que cette dernière ne contenait pas la totalité des travaux à Tribunal cantonal TC Page 18 de 24 exécuter. Dès lors, la différence entre le montant forfaitaire et la facture finale s’élève à CHF 2'058.95, soit un peu plus de CHF 2'000.- ainsi que l’ont retenu les premiers juges. L’intimée ajoute que le fait que l’argumentation des frais effectifs de construction - lesquels n’ont néanmoins pas dépassé le cadre du forfait - ait eu un impact négatif sur la situation financière de J.________, et donc de l’appelante, ne serait pas pertinent. b) Aux termes de l’art. 363 CO le contrat d’entreprise est un contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer. L’art. 373 al. 1 CO prescrit que lorsque le prix a été fixé à forfait, l’entrepreneur est tenu d’exécuter l’ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l’ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. L’accord de prix forfaitaire lie les parties qui l’ont passé. L’entrepreneur a l’obligation d’exécuter l’ouvrage convenu pour le prix forfaitaire convenu, sans défaut, en particulier de manière à ce qu’il puisse être utilisé. A l’inverse, le maître est obligé de payer la somme forfaitaire convenue, ni plus (art. 373 al. 1 CO) ni moins (art. 373 al. 3 CO) (GAUCH, Le contrat d’entreprise, adaptation française par CARRON, 1999, n. 901). c) En l’espèce, les parties ont signé le 19 juin 2001 un contrat d’entreprise pour le chantier K.________ (DO pièces défenderesse/bordereau du 21.09.2006, pce 1). La société B.________ SA s’est engagée en qualité d’entrepreneur à l’égard de la société coopérative X.________ qui était le maître de l’ouvrage représenté par A.________ SA qui à son tour était représentée par E.________. Le montant prévu pour cet ouvrage était forfaitaire et s’élevait à CHF 300'000.- (cf. ch. 7 du contrat). Par convention du même jour (DO pièces défenderesse/bordereau du 21.09.2006, pce 7), B.________ SA a convenu avec J.________, le père de E.________, de lui verser « la différence du montant adjugé forfaitairement par contrat entre l’entreprise générale et l’entreprise B.________ R. SA et la facture finale établie ». A la séance du 10 juin 2015 (DO IV/pce 111, ligne 99 ss), B.________ a expliqué que le montant de CHF 300'000.- était basé sur une soumission de CHF 191'000.- et qu’on pouvait donc déduire de la précitée convention que B.________ SA devait verser un peu plus de CHF 100'000.- à J.________. Il ressort également de cette convention que « des demandes d’acomptes [recte] seront établies [recte] par M. E.________ envers l’entreprise B.________ en fonction de l’avancement des travaux, et à la fin de ces derniers M. E.________ fournira également une facture selon décompte entre les deux parties ». La première demande d’acompte du 27 juin 2001 d’un montant de CHF 40'000.- a été payée le 6 juillet 2001 (DO pièces défenderesse/bordereau demande 21.09.2006, pce 8). Le 23 février 2006, J.________ a cédé « la totalité de l’encaissement du solde de la créance de l’entreprise B.________ SA à G.________ relative à la convention du 19 juin 2001 » à A.________ SA (DO pièces défenderesse/bordereau du 21.09.2006, pce 9). Compte tenu de ce qui précède, il convient de constater que la convention du 19 juin 2001 ne contient pas de prix fixe en faveur de J.________, respectivement de la société A.________ SA, et que le prix dépend de la facture finale. D’ailleurs, la cession de créance du 6 juillet 2006 n’est pas chiffrée non plus. S’agissant du montant de la facture finale, il doit être retenu à l’instar du Tribunal civil, qui se réfère à l’expertise, que la facture finale de CHF 297'941.05 est conforme à la réalité et n’est pas exagérée (décision attaquée, p. 16, 3 e §). D’ailleurs, l’appelante ne prétend pas le contraire dans son appel; elle soutient par contre que l’art. 373 CO serait applicable et que l’intimée en sa qualité d’entrepreneur devrait être la seule à supporter un coût plus élevé de l’ouvrage. Pourtant, il ne ressort pas du dossier que l’intimée et J.________ s’étaient liés par un contrat d’entreprise. La seule relation contractuelle entre les parties est la précitée convention. En suivant le raisonnement de l’appelante, il faudrait que l’intimée renonce à une partie de sa créance Tribunal cantonal TC Page 19 de 24 ce qui n’est pas prévu dans la convention invoquée. Au surplus, les conditions générales annexées au contrat d’entreprise qu’a d’ailleurs produites l’appelante indiquent justement le contraire, à savoir que « l’entrepreneur ne peut céder à des tiers ses créances vis-à-vis du maître de l’ouvrage » (DO pièces défenderesse/bordereau du 21.09.2006, pce 1). d) Au vu de ce qui précède, le grief de l’appelante s’agissant de sa créance compensatrice relative au chantier de K.________ d’un montant de CHF 63'000.- n’est pas fondé et il convient de confirmer la décision attaquée sur ce point. 5. a) aa) Dans le cadre de son appel (p. 16 ss, ch. III, 3.5), l’appelante invoque une violation de l’art. 545 al. 1 ch. 4 CO en lien avec l’exécution de l’immeuble I.________. En vue de cette exécution, les parties avaient formé une société simple au sens des art. 530 ss CO. L’appelante soutient qu'elle devait réaliser les plans et se charger des démarches administratives visant l’obtention du permis de construire, tandis que l’intimée devait s’occuper du gros-œuvre jusqu’au rez-de-chaussée. Chacune des parties devait facturer ses prestations et le bénéfice devait être partagé par moitié. L’appelante soutient que la construction I.________ a été réalisée sans elle et qu’elle avait fait valoir une créance de CHF 161'741.65 pour l’obtention du permis de construire. Le montant précité a été facturé le 6 mars 2006 et le 3 avril 2006 l’appelante a fait part de sa volonté de ne plus continuer le dit projet. Celle-ci relève que l’expert avait constaté que la réalisation de l’immeuble était pratiquement identique au permis de construire qu’elle avait obtenu et a estimé la valeur du travail qu’elle a réalisé à CHF 78'000.-. De l’avis de l’appelante, la décision attaquée retiendrait à tort que la seule possibilité de dissoudre la société simple était de saisir la justice conformément à l’art. 545 al. 1 ch. 7 CO. Ce constat violerait l’art. 545 al. 1 ch. 4 CO qui prescrit que la société simple n’est autre qu’une relation contractuelle qui prend fin par la volonté unanime des associés. Elle ajoute qu’à travers la violation de la précitée disposition, la décision attaquée violerait également les art. 548 ss CO relatifs à la liquidation de la société simple. Elle précise qu’elle n’a pas exigé le partage du bénéfice en application de l’art. 549 al. 2 CO mais uniquement des dépenses et avances faits selon l’art. 549 al. 1 CO. Ainsi, le montant de la créance compensatrice serait de CHF 78'000.- à dire d’expert. bb) Dans sa réponse (p. 12 ss, Ad ch. III, ad 3.5), l’intimée relève que ce n’est que dans le cadre de son appel que l’appelante a allégué avoir indiqué le 3 avril 2006 ne plus vouloir continuer avec elle le projet I.________ et qu’elle ne s’y serait pas opposée mais avoir continué avec d’autres architectes. L’intimée affirme que ces éléments n’ont jamais été allégués en première instance et que leur allégation en seconde instance, après un échange complet d’écritures, serait à l’évidence tardive « au regard de l’art. 130 CPC-FR ». A son avis, faute d’allégation suffisante par l’appelante, « le jugement sur appel ne pourra dès lors aucunement se fonder sur ces éléments, sauf à violer l’art 4 al. 2 CPC-FR ». L’intimée soutient que l’abandon du projet unilatéralement décidé par les représentants de l’appelante est dû au fait qu’il y avait un litige au sujet du projet D.________ et qu’ils ne voulaient pas s’acquitter de leur dû. La mise à l’enquête effectuée par E.________ s’est entièrement basée sur les plans de Y.________ qui était le précédent architecte et dont l’intimée avait acquis les plans en achetant l’immeuble. L’intimée précise que E.________ n’est pas architecte et que l’application de la norme SIA 118 n’a jamais été convenue. De plus, celui-ci ne peut prouver son travail puisque les plans qu’il a produits ont été écartés de la procédure. En effet, les pièces 10 à 22 du 10 octobre 2007, dont certaines concernent I.________, ont été écartées du dossier par ordonnance du 10 octobre 2007. Elle ajoute que l’architecte Z.________ a réalisé l’immeuble et que la pièce 5 du bordereau de la défenderesse appelante a été créée pour les besoins de la procédure. Les similitudes constatées par l’expert se basent sur les pièces écartées du dossier et cette appréciation serait contredite par Tribunal cantonal TC Page 20 de 24 les témoins Z.________ et AA.________. Pour tous ces motifs qu’il convient d’ajouter aux considérants de la décision de première instance, les premiers juges ont à juste titre rejeté la seconde prétention en compensation de l’appelante. b) Aux termes de l’art. 545 al. 1 ch. 4 CO, la société prend fin par la volonté unanime des associés. Découlant de la liberté contractuelle inhérente à la société simple, cette cause de dissolution n’aurait même pas à figurer dans la loi, puisqu’il s’agit d’un contrat résolutoire. La volonté unanime est requise, même si le contrat de société prescrit - de manière générale - que les décisions sociales se prennent à la majorité. En revanche, les parties peuvent expressément prévoir - dans le contrat de société ou par décision sociale postérieure - qu’une décision majoritaire suffit pour entraîner la dissolution de la société et fixer les conditions de cette majorité (CHAIX, in Commentaire romand - Code des obligations II, art. 530-1186 CO, 2008, art. 545-547, n. 16). Les déclarations de volonté des parties sont interprétées selon le principe de la confiance, l’offre de dissolution de la société de l’un ou de plusieurs associés devant être acceptée par les associés qui la reçoivent. Il n’est toutefois pas nécessaire que la volonté des parties s’exprime explicitement. La cessation délibérée et prolongée des activités, sans opposition d’aucun associé, est par exemple suffisante (GABELLON/TEDJANI, La fin de la société simple [1/2] - La dissolution et ses conséquences, in SJ 2016 II p. 209 ss, p. 215). La société simple peut également prendre fin par un jugement, dans les cas de dissolution pour cause de justes motifs (art. 545 al. 1 ch. 7). Propre à la plupart des contrats de durée, la résiliation pour justes motifs vise, dans la société simple, à réduire la portée - devenue intolérable - de l’engagement contracté par un associé; elle prend la forme d’une dissolution judiciaire. Cette action en dissolution revêt un caractère subsidiaire à deux égards. D’abord, elle n’a d’intérêt que si aucune autre cause de dissolution n’est réalisée: l'art. 545 al. 2 CO le rappelle, en mentionnant la faculté de demander la dissolution avant le terme fixé par le contrat ou - pour les sociétés de durée indéterminée - sans respecter de préavis légal; en fait, cette faculté ne se justifie que pour interrompre une société de durée déterminée. Ensuite, on renoncera à demander la dissolution, si l’on peut prendre une mesure moins incisive, par exemple la révocation du gérant pour justes motifs; par ailleurs, une disposition contractuelle, qui nierait la qualité de justes motifs à des circonstances que le juge considérerait comme telles, est nulle (CHAIX, op. cit., n. 25). Selon l’art. 549 CO, si après le paiement des dettes sociales, le remboursement des dépenses et avances faites par chacun des associés et la restitution des apports, il reste un excédent, ce bénéfice se répartit entre les associés. Si, après le paiement des dettes, dépenses et avances, l’actif social n’est pas suffisant pour rembourser les apports, la perte se répartit entre les associés. c) En l’espèce, le Tribunal civil a retenu que par convention du 15 novembre 2004, les parties ont entendu constituer une société simple pour une durée déterminée qui était liée à la réalisation de l’immeuble sis à chemin I.________, à O.________. Il a également retenu que la dénonciation unilatérale n’est possible que si ce droit est expressément prévu dans le contrat de société ou dans une décision sociale postérieure. Il en a conclu que s’agissant d’une société de durée déterminée, l’art. 545 al. 1 ch. 7 et al. 2 CO offrait uniquement la possibilité d’une résiliation pour justes motifs par la voie judiciaire (décision attaquée, p. 13 s., 3 e § ss). L’appelante conteste ce qui précède et soutient qu’elle peut résilier le contrat sur la base de l’art. 545 al. 1 ch. 4 CO, soit par la volonté unanime des associés. A l’appui de ce qui précède, elle affirme que par courrier du 3 avril 2006 elle avait informé l’intimée de sa volonté de mettre un terme à la collaboration et que celle-ci ne l’a jamais contesté tout en poursuivant la réalisation du projet avec d’autres architectes. Elle ajoute ne pas avoir exigé le partage du bénéfice en application de l’art. 549 al. 2 CO mais Tribunal cantonal TC Page 21 de 24 uniquement des dépenses et avances faites en application de l’art. 549 al. 1 CO. Elle conclut que le montant de sa créance compensatrice serait en conséquence de CHF 78'000.- à dire d’expert. Il est vrai que l’appelante pouvait mettre fin à la société simple d’une autre manière que par la voie judiciaire. En effet, en cas de volonté unanime des associés expresse ou tacite, la société simple prend fin. En l’espèce, l’intimée a continué le projet avec un autre atelier d’architecture qui a remplacé l’appelante et a ainsi de manière tacite accepté la fin de la société simple (DO pièces défenderesse, pièces produites par la ville de O.________ = courrier du 15.05.2007 de l’intimée à la ville de O.________). Dans le cadre de son appel l’appelante réclame un montant de CHF 78'000.- qui correspond au montant retenu par l’expert pour les honoraires de E.________. Il a calculé ce montant à l’appui des pièces qui n’ont certes pas été écartées du dossier (cf. DO pièces défenderesse/bordereau du 21.09.2006, pce 4 et 5) mais qui ont été établies de manière unilatérale par l’appelante. En effet, le courrier de l’appelante du 6 mars 2006 adressé à l’intimée mentionne le montant de CHF 300'000.- dont le 26 %, soit CHF 78'000.-, a été retenu par l’expert pour les honoraires de l’appelante. Le contenu de ce courrier est contesté par l’intimée qui soutient qu’au vu de sa date il a été créé pour les besoins de la procédure et que « rien de ce que l’appelante aurait fait pour I.________ 8 n’a été prouvé » (réponse à l’appel, p. 14 1 er et 2 e §). L’appelante a notamment produit le 10 octobre 2007 les plans définitifs, le descriptif technique, le plan financier, la demande de permis de construire tout comme le permis de construire octroyé (DO pièces de la défenderesse/bordereau du 10.10.2007, pce 17 ss). Ces pièces ont été écartées du dossier et ne peuvent être utilisées pour établir l’étendue du travail de l’appelante. En effet, le plan financier indique le coût de la construction nécessaire au calcul des honoraires et les autres pièces attestent du travail de l’appelante. Pour ces raisons, l’appelante ne réussit pas à prouver sa créance compensatrice liée au chantier I.________, qui a été rejetée avec raison, même si pour d'autres motifs. Au demeurant, à supposer que l'activité de l'appelante ait eu la valeur retenue par l'expert, cela ne voudrait pas encore dire que celle-ci détiendrait une créance de ce montant en liquidation de la société simple. Cette liquidation est nécessaire pour déterminer si l'appelante détiendrait une créance à opposer en compensation et elle n'a semble-t-il pas été effectuée à ce jour. d) Par conséquent, le grief de l’appelante s’agissant de sa créance compensatrice relative au chantier de I.________ d’un montant de CHF 78'000.- n’est pas fondé. 6. a) Dans un dernier grief (appel, p. 18 ss, ch. III, 3.6), l’appelante invoque la violation de l’art. 104 CO en lien avec la garantie bancaire. Elle relève que s’il est exact que la question de la garantie bancaire, valable pour une durée de deux ans, était devenue obsolète en cours d’instance, cette exigence des conditions générales n’était pas sans importance pour le présent litige. Elle soutient qu’il a été établi que l’intimée n’avait pas fourni la garantie bancaire qui devait être de 10 % du prix final, soit de CHF 121'343.- selon elle et de CHF 126'875.- selon l’intimée. Cela précisé, elle affirme que la question de la garantie bancaire est pour le moins déterminante par rapport à la demeure retenue par la décision attaquée. L’obligation contractuelle de fournir une garantie bancaire fait partie de l’exécution du contrat. Ainsi, la demeure du maître d’ouvrage ne peut être admise tant que l’entrepreneur n’a pas accompli son obligation contractuelle. Par conséquent, la décision attaquée retiendrait, en violation de l’art. 104 CO, sa mise en demeure avant que la garantie bancaire ne devienne obsolète soit avant le 11 février 2008. Dans sa réponse (p. 14 ss, Ad ch. III, ad 3.6), l’intimée rappelle que dans son courrier du 3 avril 2006 l’appelante mentionnait clairement la fin des travaux en 2004 et 2005 et que E.________ a confirmé ceci lors de son audition du 14 mai 2007. Le rappel du 30 janvier 2006 vaudrait mise en demeure, l’intérêt moratoire était ainsi dû dès le 11 février 2006. La mise en demeure étant Tribunal cantonal TC Page 22 de 24 intervenue après la livraison des immeubles, elle n’était aucunement prématurée. Cela précisé, l’intimée reconnaît que la garantie bancaire n’a jamais été versée mais que l’appelante ne s’en était pas inquiétée jusqu’à l’introduction de la procédure judiciaire. A son avis, si l’appelante estimait qu’il s’agissait d’un élément essentiel du contrat, elle n’aurait pas manqué d’exiger le versement de la garantie immédiatement, au début des travaux. Elle estime que c’est faire preuve de mauvaise foi que d’attendre la fin des travaux et l’introduction d’une procédure par la partie adverse pour s’en prévaloir, dans le but notamment de se soustraire à une mise en demeure. En citant les déclarations des parties faites à la séance du 14 mai 2007, l’intimée affirme que les parties ont tacitement renoncé à la garantie bancaire. Par ailleurs, contrairement à ce qu’a affirmé l’appelante, la garantie n’aurait pas pu porter sur 10 % mais 5 % vu le montant du contrat. Enfin, même si la garantie bancaire avait été constituée, elle aurait été libérée au terme d’une période de deux ans, soit en 2006. Enfin, l’intimée conclut que le défaut de versement de garantie ne saurait justifier le fait que l’appelante ne respecte pas ses propres obligations. b) Aux termes de l’art. 104 al. 1 CO, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d’une somme d’argent doit l’intérêt moratoire à 5 % l’an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l’intérêt conventionnel. Le cours des intérêts commence au moment de la demeure. Il y a demeure selon l’art. 102 CO lorsque, sans motif justificatif, le débiteur d’une obligation exigible ne l’a pas exécutée à l’échéance. Quatre conditions doivent donc être réunies: l’exigibilité (art. 75 CO), l’arrivée à l'échéance qui est fixée par contrat ou par interpellation, l’inexécution de l’obligation et l’absence de motifs justificatifs. S’agissant de l’arrivée à l’échéance par interpellation, cette condition n’est pas remplie pour le simple envoi d’une facture. Il faut que, selon son texte, elle exprime ou implique en effet clairement une invitation à payer. Ainsi l’indication "à payer net à trente jours dès réception" devrait exprimer clairement cette volonté. Il serait juste de laisser au débiteur un bref délai pour exécuter la prestation et d’admettre ainsi que la mise en demeure par interpellation ne produit ses effets qu’après l’écoulement de ce délai; la créance étant exigible, le débiteur devrait être à même de le faire rapidement (cf. par ex. arrêt TF 4A_603/2009: le paiement d’une somme d’argent peut se faire en deux jours). Si l’interpellation fixe un terme ou un délai, le débiteur n’est en retard qu’à partir de l’expiration de ce terme ou de ce délai; c’est la solution la plus fréquente en pratique (TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5e éd., 2012, n. 1279 ss). Un rappel est reconnu comme valant interpellation (THÉVENOZ, in Commentaire romand - Code des obligations I, 2012, art. 102 n. 24, et réf.). c) En l’espèce, comme retenu par le Tribunal civil, le rappel du 30 janvier 2006 impartissant un délai au 10 février 2006 pour le versement du montant dû vaut mise en demeure (DO pièces de la demanderesse/bordereau du 07.04.2004, pce 4). Par conséquent, l’intérêt moratoire à 5 % est dû dès le lendemain à savoir dès le 11 février 2006. L'appel n'est pas fondé. Au demeurant, il aurait même débuté plus tôt. Les parties ont en effet décidé de soumettre leur contrat à la norme SIA 118 qui indique à l’art. 155 que le solde dû à l’entrepreneur sur la base du décompte final est échu à partir de la communication par la direction des travaux du résultat de sa vérification et doit être payé dans les trente jours. Les montants qui restent contestés après la communication de la direction des travaux sont également échus s’ils devaient ultérieurement se révéler fondés. Il ressort du dossier que la réception des travaux a eu lieu en juin 2005 ou 2004 selon l’appelante et en septembre ou octobre 2005 selon l’intimée. L’appelante a indiqué qu’il y a eu des métrés effectués par le chef de chantier et qu’il avait accepté les travaux de régie figurant dans la facture du 15 novembre 2005 par gain de paix (DO I/ pce 85 et 86). Cela signifie que le décompte final a été effectué et présenté au maître d’ouvrage qui a communiqué son avis avant l’envoi de la facture du 15 novembre 2005 établie sur la base des discussions tenues entre les Tribunal cantonal TC Page 23 de 24 parties. Ainsi, la créance était exigible au plus tard le 15 novembre 2005 et était payable dans un délai de 30 jours selon l’art. 155 précité. d) Au vu de ce qui précède, le grief de l’appelante relatif à la mise en demeure est infondé et il convient de confirmer la décision attaquée sur ce point. 7. a) Dans le cadre de son appel, l’appelante a conclu à ce que les frais et dépens pour les deux instances soient à la charge de l’intimée. Elle n'y a cependant consacré aucune motivation spécifique, si bien que le sort de ces conclusions ne dépend que de celui de l'appel et de sa contestation de la demande. Or, son appel est rejeté et le jugement de première instance est confirmé. Il n'y a dès lors pas matière à revoir l'attribution des dépens décidée par les premiers juges et, pour l'appel, de faire application de l'art. 106 al. 1 CPC. b) aa) Les frais comprennent d'une part les frais judiciaires par un émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC; art. 124 LJ; art. 10 s. et 19 RJ), et d'autre part les dépens. bb) Lorsque, la cause ne figure pas dans les cas de fixation globale des dépens, ceux-ci font l'objet d'une fixation détaillée (art. 65 RJ). Celle-ci est effectuée en tenant compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès, dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu (art. 63 al. 3 RJ). Elle a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.- (art. 65 RJ). Toutefois les opérations de correspondance et communications téléphoniques qui ne sortent pas du cadre de simple gestion administrative du dossier telles que des courriers de transmission, des requêtes de prolongation de délai ou de renvoi d'audience ne donnent droit qu'à un montant forfaitaire de CHF 500.- au maximum, respectivement de CHF 700.- au maximum si la cause a suscité une correspondance d'une ampleur extraordinaire (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit: l’autorité fixe forfaitairement les frais de copie, de port et de téléphone à 5 % de l’indemnité de base sans majoration. Les tirages de l'ordinateur ne sont pas des débours à rembourser, comme le sont les photocopies nécessaires des pièces produites et de certains actes du juge ou de la partie adverse. Enfin, le taux de la TVA est de 8 % (art. 25 al. 1 LTVA). S’agissant de la fixation des dépens, la liste d'opérations de l’avocat de l'intimée pour l'appel aboutit à un total demandé de CHF 10'878.80 comprenant des honoraires pour CHF 9'958.35, des débours pour CHF 114.60 et le remboursement de la TVA par CHF 805.85. Elle mentionne près de 40 heures d'activité et a été établie sur un tarif horaire de CHF 250.-. Le temps indiqué est un peu élevé car il contient des opérations qui sont antérieures à la procédure d’appel et diverses opérations qui relèvent de la simple gestion administrative du dossier. Mais il faut observer d'une part que la liste ne mentionne pas l'analyse de l'arrêt attendu et son explication à la cliente et d'autre part qu'elle ne comporte pas de majoration selon la valeur litigieuse alors que l'intimée y aurait droit pour un pourcentage supérieur à 50 %. Il se justifie dès lors d'allouer le montant requis pour les honoraires et il en va de même pour les débours.Tribunal cantonal TC Page 24 de 24 la Cour arrête: I. L'appel est rejeté. Partant, la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 10 juin 2015 est confirmée. Elle a la teneur suivante: 1. La société A.________ SA, à F.________, est condamnée à verser à la société B.________ SA, à G.________, la somme de Fr. 169'002.25, avec intérêts à 5% l’an dès le 11 février 2006. 2. La mainlevée définitive de l’opposition formée par la société A.________ SA au commandement de payer n° hhh de l’Office des poursuites de la Gruyère est prononcée à concurrence du montant de Fr. 169'002.25, avec intérêts à 5% l’an dès le 11 février 2006. 3. Les frais sont mis à la charge de A.________ SA. Les frais judiciaires sont fixés à Fr. 20'000.-- (débours: Fr. 15'500.--; émolument: Fr. 4'500.--). Ils seront partiellement prélevés sur les avances de frais et payés par la société A.________ SA pour le reste. Les dépens de B.________ SA sont fixés à Fr. 23'709.-- (honoraires: Fr. 19'800.--; débours: Fr. 2'200.70; TVA: Fr. 1'708.30), selon listes de frais annexées et annotées par le Président du tribunal. II. 1. Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de A.________ SA. 2. Les frais judiciaires dus à l’Etat fixés à CHF 10'000.- sont mis à la charge de A.________ SA et prélevés sur son avance de frais. 3. Les dépens dus à B.________ SA par A.________ SA sont fixés à CHF 10'878.80, TVA comprise par CHF 805.85. III. Communication. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile, la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77, et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Fribourg, le 13 mars 2017/abj Président Greffière