Entscheid vom 5. Januar 2005 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Andreas J. Keller und Walter Wüthrich, Gerichtsschreiberin Priska Kummli Parteien A.______ AG, Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Semela gegen SWISSMEDIC, Beschwerdegegnerin Gegenstand Beschwerde gegen Hausdurchsuchung und Be- schlagnahme (Art. 26 i. V. m. Art. 46 ff. VStrR) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: BK_B 111/04 - 2 - Sachverhalt: A. Am 1. Juli 2004 eröffnete Swissmedic als zuständiges Institut für die Heil- mittelkontrolle gegen Unbekannt ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Ver- dachts auf Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 lit. a und b des Bundesge- setzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG [SR 812.21]). Sie verdächtigte die unbekannte Tä- terschaft, dass sie, ohne über die gesetzlich benötigten Bewilligungen zu verfügen, das Präparat „D.______“ (Kapseln) illegal einführe und mit ihm einen Versandhandel betreibe. B. Die A.______ AG betreibt gemäss Handelsregistereintrag unter anderem Handel mit Nahrungsergänzungsmitteln. Nachdem Swissmedic am 7. Ju- li 2004 in den Räumlichkeiten der A.______ AG eine Hausdurchsuchung durchgeführt und verschiedene Geschäftsunterlagen beschlagnahmt hatte, stellte sie am 30. Juli 2004 erneut einen Durchsuchungsbefehl aus, worin sie die Durchsuchung der Geschäftsräumlichkeiten bei der A.______ AG und unmittelbar dazu gehörender umfriedeter Liegenschaften sowie die Durchsuchung von Papieren und Geschäftsunterlagen, insbesondere der Buchhaltung ab 2002, verfügte. Am selben Tag durchsuchte sie die ent- sprechenden Räumlichkeiten und beschlagnahmte verschiedene Getränke- Dosen, welche je zum Teil mit „C.______“, mit „E.______“, mit „F.______“, mit „G.______“ bzw. mit „H.______“ beschriftet und zum Teil unbeschriftet waren. C. Mit Eingabe vom 2. August 2004 führt die A.______ AG Beschwerde und beantragt, es sei der Durchsuchungsbefehl aufzuheben und/oder es seien ihr unverzüglich sämtliche am 30. Juli 2004 von Swissmedic beschlag- nahmten Gegenstände und Unterlagen gemäss Beschlagnahmeprotokoll an ihrem Domizil herauszugeben. Swissmedic stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde. In einem zweiten Schriftenwechsel hält die A.______ AG an ihrem Antrag vollumfänglich fest. Swissmedic ihrerseits verweist darauf, dass mit Verfü- gung vom 29. November 2004 nach durchgeführter Analyse bezüglich aller Getränke ausser denjenigen der Produkte-Linie „B.______“ die Beschlag- nahme aufgehoben worden sei und dass Rückgabe der entsprechenden Gegenstände an den Ort der Beschlagnahme erfolge. Soweit sich die Be- schwerde gegen die Beschlagnahme der freigegebenen Getränke richte, - 3 - sei sie daher gegenstandslos geworden, was Nichteintreten zur Folge ha- be. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Mit Eingabe der Beschwerde am 2. August 2004 wurde die dreitägige Be- schwerdefrist seit Kenntnisnahme der Amtshandlung (Art. 28 Abs. 3 VStrR) gewahrt. 1.2 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer durch die angefochtene Amts- handlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerdeführerin ist nicht Beschuldigte, da sich das Verwaltungsstrafverfahren nicht gegen sie richtet. Da sie aber von der Beschlagnahme direkt berührt ist und ein schutzwürdi- ges Interesse an deren Aufhebung hat, ist auf die Beschwerde gegen diese Zwangsmassnahme einzutreten (Art. 28 Abs. 1 VStrR). 1.3 Anders verhält es sich mit der Beschwerde gegen die Durchsuchung. Diese Zwangsmassnahme ist längst durchgeführt und abgeschlossen. Soweit die Beschwerdeführerin die „Aufhebung des Durchsuchungsbefehls“ verlangt, ist deshalb schon mangels eines anfechtbaren Gegenstands auf die Be- schwerde nicht einzutreten (HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Motive – Doktrin- Rechtsprechung, Bern 1998, Art. 28 Ziff. 1; Entscheid des Bundesstrafge- richts BK_B 075/04 vom 8. November 2004). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Überprüfung der gerügten Rechtsverletzung ohne aktuel- les praktisches Interesse im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 118 IV 67, 69 E. 1 d) sind hier ebenfalls nicht erfüllt. Zwar ist die rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich, indes- sen fehlt es hier an der grundsätzlichen Bedeutung und am entsprechenden hinreichenden öffentlichen Interesse. 2. 2.1 Die Beschwerde nach Art. 28 Abs. 1 VStrR setzt gemäss bundesgerichtli- cher Praxis ein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis voraus (BGE 118 IV 67, 69 E. 1 c; 103 IV 115, 117 E. 1 a). Zur Beschwerdeführung ist nur befugt, wer durch den angefochtenen Entscheid (noch) zumindest teilweise betroffen und deshalb an dessen Änderung interessiert ist. Ein Rechtsschutzinteres- se fehlt, wenn (und soweit) der Beschwerdeführer durch den Entscheid nicht mehr beschwert ist, weil der Grund für eine Beschwerde während des Verfahrens dahingefallen ist (HAURI, a.a.O., Art. 28 Ziff. 1). - 4 - Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Duplik vom 1. Dezember 2004 belegt, dass sie am 29. November 2004 alle Getränke ausser denen der Produkte- Linie „B.______“ aus der Beschlagnahme entlassen und die Rückgabe am Beschlagnahmeort veranlasst hat. Soweit sich die Beschwerde auf die frei- gegebenen Getränke bezieht, ist sie mangels aktuellen Interesses als ge- genstandslos zu betrachten. 2.2 Die Beschwerdeführerin stellt das Begehren, die beschlagnahmten Ge- genstände und Unterlagen seien unverzüglich an sie an ihrem Domizil he- rauszugeben. Im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens hat die Be- schwerdegegnerin unter anderem das Recht, Gegenstände, die als Be- weismittel von Bedeutung sein können, sowie Gegenstände und andere Vermögenswerte, welche voraussichtlich der Einziehung unterliegen, mit Beschlag zu belegen (Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR i. V. m. Art. 90 Abs. 1 HMG). Dabei verlangt Art. 45 VStrR, dass bei der Beschlagnahme mit der dem Betroffenen und seinem Eigentum gebührenden Schonung zu verfah- ren sei. Damit ist die allgemeine Regel angesprochen, wonach die Be- schlagnahme wie alle Zwangsmassnahmen nur so weit angeordnet und so- lange aufrecht erhalten werden darf, als sie verhältnismässig und im Hin- blick auf ihren Zweck notwendig ist (S CHMID, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, § 46 N. 750). 2.3 Grundvoraussetzung für jedes Zwangsmittel bildet ein ausreichender Tat- verdacht. Die Beschwerdegegnerin hat am 1. Juli 2004 ein Verwaltungs- strafverfahren eröffnet wegen des Verdachts der Widerhandlungen gegen die Heilmittelgesetzgebung, insbesondere der illegalen Einfuhr verwen- dungsfertiger Arzneimittel. In ihren Rechtsschriften weist sie darauf hin, dass sich der Anfangsverdacht bestätigt habe. Es habe in zunächst vorläu- figer, nun aber auf naturwissenschaftlicher Basis abgeschlossener Analyse festgestellt werden können, dass die D.______-Kapseln einen nicht dekla- rierten Wirkstoff beinhalten. In der Stellungnahme zur Beschwerde erörtert die Beschwerdegegnerin zusätzlich, dass die auf den Sekundärverpackun- gen deklarierten Arzneipflanzen Zimt und Ginseng in den Kapseln nicht enthalten seien. Für den analytisch in den D.______-Kapseln festgestellten Wirkstoff („Sildenafil-Analogon“) sei weder die Qualität, noch die Wirksam- keit, noch die Sicherheit belegt. Der Wirkstoff Sildenafil, welcher auch im Arzneimittel Viagra enthalten sei, figuriere in der Stoffliste gemäss Art. 20 ff. der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel (Arzneimittel- verordnung, VAM [SR 812.212.21]), welche in der Schweiz für die Ver- kehrsfähigkeit aller Bestandteile von zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimitteln massgebend sei. - 5 - Eine erste Sichtung der am 7. Juli 2004 beschlagnahmten Unterlagen habe ergeben, dass sich die Beschwerdeführerin unter anderem im Informati- onsprospekt (Rubrik Firmendaten) als Inhaberin sämtlicher weltweiter Ver- triebs- und Markenrechte für „D.______® Original“ anpreise. Gemäss eige- nen Angaben halte sie „die weltweiten Produktionsrechte sowohl für D.______® Kapseln (durch J.______ AG) als auch des Pulvers zur Herstel- lung von B.______®-Getränk und -Kapseln durch die A.______ AG resp. I.______ AG (in Gründung)“. Sodann fänden sich gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin im Informationsprospekt Hinweise darauf, dass die Getränke denselben Inhalt haben wie die Kapseln. Zitat aus dem Informati- onsprospekt: „B.______® wurde unter Verwendung der in D.______® ent- haltenen aromatisierenden Kräuter in geringer Dosierung als Energy- Getränk entwickelt.“ Daraus sowie aus den Analyseresultaten ergebe sich der Verdacht, dass auch die Getränke „B.______“ das nicht auf der Etikette deklarierte und nicht zugelassene sog. Sildenafil-Analogon enthalten und „B.______“ demnach als Arzneimittel zu qualifizieren sei. Weiter sei zu be- merken, dass auf den bei der Duchsuchung vom 7. Juli 2004 gefundenen Etiketten für „C.______“ bei den deklarierten Inhaltsstoffen unter der Rubrik „B.______ Extrakte“ unter anderem der Wirkstoff Radix angelicae sinensis aufgeführt sei. Dieser Stoff sei auf der Stoffliste aufgeführt und der Abga- bekategorie D zugeteilt und das „B.______“-Getränk auch deshalb als Arz- neimittel zu qualifizieren. Dasselbe gelte, weil der Informationsprospekt für die Getränke zudem diverse Heilsanpreisungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG enthalte. Gemäss eigenen Unterlagen rechnete die Beschwerdeführerin mit einer Verkaufsmenge von 3'140'000 Dosen „B.______“ für die Monate Juli bis September 2004. Die Beschwerdegegnerin nimmt an, dass die „B.______“- Getränke offenbar im Ausland hergestellt worden seien. Daraus leitet sie neben dem Verdacht auf illegale Herstellung zusätzlich den Verdacht auf il- legale Einfuhr ab. 2.4 Die Beschwerdeführerin ihrerseits macht geltend, bei den von der Be- schwerdegegnerin als unzulässig bezeichneten „B.______“-Dosen handle es sich um Warenmuster, was sich bereits an der Verpackung (Aufma- chung und Farbe der Dosen) erkennen lasse. Das Produkt sei erst in der Entwicklung. Die beschlagnahmten Dosen hätten an diverse potenzielle Vertragspartner in diversen Ländern als reine Warenmuster-Dosen gesandt werden sollen, damit das Produkt auf seine Verkehrsfähigkeit geprüft wer- den könne. Aus technischen Gründen sei die Abfüllerin nicht in der Lage gewesen, eine Testabfüllung von weniger als 50'000 Dosen zu tätigen. Die - 6 - grosse Anzahl an Warenmustern sei daher rein mit technischen Gründen erklärbar. Die Beschwerdeführerin habe weder im Zusammenhang mit den beschlagnahmten „D.______“-Kapseln noch mit den beschlagnahmten „B.______“-Dosen ein Produkt zum Vertrieb, für die Abgabe an Verbrau- cher oder zum Verbrauch eingeführt oder damit Handel betrieben. Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG wird mit Gefängnis oder Busse bis Fr. 200'000.– bestraft, wer die Gesundheit von Menschen gefährdet, indem er vorsätzlich Arzneimittel ohne Zulassung, ohne Bewilligung oder entge- gen anderer Bestimmungen dieses Gesetzes herstellt, in Verkehr bringt, verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt. Gleichermas- sen strafbar macht sich nach Art. 86 Abs. 1 lit. c und e HMG, wer die Ge- sundheit von Menschen gefährdet, indem er Heilmittel abgibt, ohne dazu berechtigt zu sein, beziehungsweise Medizinprodukte, die den Anforderun- gen dieses Gesetzes nicht entsprechen, in Verkehr bringt. Mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 50'000.– wird bestraft, wer vorsätzlich Heilmittel oder phar- mazeutische Hilfsstoffe herstellt, in Verkehr bringt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt, die den Anforderungen, die in der Pharmakopöe aufgeführt sind, nicht entsprechen; ferner, wer gegen die Bestimmungen über die Werbung für Arzneimittel verstösst (Art. 87 Abs. 1 lit. a und b HMG). Aus dem beschlagnahmten Informationsprospekt ergibt sich, dass gemäss eigenen Angaben der Hersteller zwischen den Produkten mit der Bezeich- nung „D.______“ und „B.______“ ein Konnex besteht. Da nicht davon aus- zugehen ist, dass der Hersteller mit unwahren Angaben an die Öffentlich- keit treten wollte, ist die Beschwerdeführerin auf den Angaben im Prospekt zu behaften, solange sich aufgrund der behördlichen Untersuchung nichts anderes ergeben hat. Die vorliegenden Analysenergebnisse weisen klar darauf hin, dass „D.______“-Produkte und „B.______“-Produkte je mindes- tens einen nicht deklarierten Wirkstoff enthalten und überdies deklarierte Arzneipflanzen nicht enthalten. Es besteht daher der konkrete Verdacht, dass die genannten „B.______“-Produkte ohne Zulassung oder Bewilligung hergestellt oder eingeführt worden sind und dazu bestimmt waren, in Ver- kehr gebracht zu werden. Diesen Verdacht vermögen die Einwendungen der Beschwerdeführerin, wonach es sich bei der beschlagnahmten Ware um Warenmuster handle, nicht zu beseitigen. Musterpackungen dürfen nur in kleiner Anzahl und auf schriftliche Anforderung abgegeben werden, und zwar nur an zur Abgabe ermächtigte Fachpersonen respektive über diese (Art. 10 und 19 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimit- telwerbung, Arzmeimittel-Werbeverordnung, AWV [SR 812.212.5]). Zudem müssen Musterpackungen deutlich sichtbar und dauerhaft als solche ge- kennzeichnet sein (Art. 10 Abs. 2 lit. a bzw. Art. 19 Abs. 1 AWV). Ob durch - 7 - dieses Verhalten die Gesundheit von Menschen gefährdet wurde oder ob mangels dieses qualifizierenden Aspekts allenfalls nur der Übertretungstat- bestand des Art. 87 lit. a oder b HMG in Frage kommt, braucht hier und in dieser Phase des Verfahrens nicht entschieden zu werden. Unter diesen Umständen besteht ein ausreichender konkreter Tatverdacht für eine straf- bare Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 HMG. 2.5 Im angefochtenen Durchsuchungsbefehl (Ziffer 2) wurde die Beschlagnah- me von Geschäftsunterlagen zur Beweismittelsicherung angestrebt. Die Durchsuchung dient gemäss Art. 48 VStrR unter anderem zum Auffinden von Gegenständen zur Beschlagnahme. Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR sind Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, mit Beschlag zu belegen. Dabei genügt die Möglichkeit, dass Gegenstände unmittelbar oder mittelbar für die Tat oder ihre Umstände Beweis erbringen können. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Beweisobjekt unmittelbar oder mittelbar mit der strafbaren Hand- lung in Zusammenhang steht, reicht aus (HAUSER/SCHWERI, Schweizeri- sches Strafprozessrecht, 5. Aufl., § 69 N. 2). Vorliegend geht es aufgrund der Akten um den Tatverdacht der vollendeten strafbaren Einfuhr oder Her- stellung und des vollendeten oder versuchten strafbaren In-Verkehr- Bringens von Arzneimitteln. Beschlagnahmt wurden Unterlagen, denen die Beweiseignung mit Bezug auf den Gegenstand der Untersuchung nicht ab- erkannt werden kann. Es kann diesbezüglich auf die Beschlagnahmeproto- kolle verwiesen werden. Geschäftsunterlagen sind grundsätzlich und hier konkret geeignet, als Beweismittel hinsichtlich des genannten Tatverdachts zu dienen. Insbesondere können sie Auskunft über Art und Umfang der strafbaren Tätigkeit geben. Eine weitere Konkretisierung der Beweismittel- eignung ist in diesem Verfahrensstadium nicht erforderlich. Die Beschlag- nahme bietet auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit keine Probleme. Sollte die Beschwerdeführerin konkreten Bedarf bezüglich ein- zelner Papiere haben, kann sie sich an die Beschwerdegegnerin wenden, um entsprechende Kopien erstellen zu lassen. 2.6 Des Weiteren kann die Durchsuchung dazu dienen, Gegenstände und an- dere Vermögenswerte, welche voraussichtlich der Einziehung unterliegen, zu beschlagnahmen (Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR). Im Vordergrund steht im konkreten Fall die Beschlagnahme der „B.______“-Produkte zum Zwecke einer allfälligen definitiven Sicherungseinziehung nach Art. 58 StGB. Da- nach sind Gegenstände einzuziehen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafba- re Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Si- cherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung ge-- 8 - fährden. Die Beschlagnahme als bloss provisorische prozessuale Mass- nahme präjudiziert den materiellen Einziehungsentscheid nicht. Insofern muss es für die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme zur Sicherung einer allfälligen Sicherungseinziehung genügen, wenn Gegenstände mit einiger Wahrscheinlichkeit die Sicherheit von Menschen beeinträchtigen können. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Quantitäten an beschlagnahm- ter Ware seien darauf zurückzuführen, dass die Warenmuster nur in so grosser Mindestmenge hätten hergestellt werden können. Ob dies der Fall sei, wird im Strafverfahren zu klären und vom Sachrichter zu beurteilen sein. Bis dann besteht der offenkundige Verdacht, dass die beschlagnahm- ten Produkte zum Vertrieb bestimmt waren. Da sie in der Schweiz nicht zu- gelassen sind, ist eine Gefahr für die Sicherheit Dritter beim Konsum be- ziehungsweise bei nicht ärztlich kontrolliertem Konsum solcher Produkte nicht auszuschliessen. Neben dem für die Sicherungseinziehung erforderli- chen Deliktskonnex ist – solange sich die Ware in der Hand des Berechtig- ten befindet – damit auch von einer von der beschlagnahmten Ware aus- gehenden Gefährdung für die Sicherheit von Menschen im Sinne einer für die Sicherungsbeschlagnahme genügenden Wahrscheinlichkeit auszuge- hen. Auch diesbezüglich ergeben sich unter dem Gesichtspunkt des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes keine Einwendungen gegen eine Fortset- zung der Beschlagnahme bis zum sachrichterlichen Entscheid. Die Be- schwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. 2.7 Da die Beschwerde aus den obgenannten Gründen ohnehin abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist, kann die Frage, ob eine Rückgabe be- schlagnahmter Gegenstände am Domizil der Beschwerdeführerin zu erfol- gen habe, offen bleiben. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und der Beschwerde- führerin unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses zur Bezah- lung auferlegt (Art. 3 des Reglements über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht [SR 173.711.32]; Art. 245 BStP und Art. 156 Abs. 1 OG i. V. m. Art. 25 Abs. 4 VStrR). - 9 - Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgelegt und unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 500.– der Beschwerdeführerin auferlegt. Bellinzona, 20. Januar 2005 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Zustellung an - Rechtsanwalt Stefan Semela - Swissmedic Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Ta- gen seit der Eröffnung wegen Verletzung von Bundesrecht beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 214 bis 216, 218 und 219 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn die Rechtsmittelinstanz oder deren Präsident es anordnet.