Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer ZSU.2023.34 (SF.2022.98) Art. 35 Entscheid vom 1. Mai 2023 Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiber Hess Kläger A._____, [...] vertreten durch lic. iur. Beda Meyer Löhrer, Rechtsanwalt, Uraniastrasse 40, 8001 Zürich Beklagte B._____, [...] vertreten durch Stanislava Wittibschlager, Rechtsanwältin, Dufourstrasse 165, 8008 Zürich Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Mit Eheschutzgesuch vom 1 8. August 2022 an das Bezirksgericht Q. beantragte der Kläger: "1. Es sei dem Gesuchsteller das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Es sei dem Gesuchsteller die Wohnun g an der C in R. samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. 3. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Wohnung unter Mitnahme ihrer persönlichen Gegenstände umgehend zu verlassen und dem Ge - suchsteller bei oder nach ihrem Auszug auf erstes Verlangen hin sämtliche Schlüssel zur Wohnung, zum Kellerabteil und zum Briefkasten auszuhän - digen. 4. Allfällige anderslautende Anträge der Gesuchsgegnerin seien abzuwei - sen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulas- ten der Gesuchsgegnerin." 1.2. Mit Gesuchsantwort vom 20. September 2022 beantragte die Beklagte: "1. Es sei festzustellen, dass die Parteien zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts berechtigt sind. 2. Es sei die eheliche Familienwohnung an der C, R. mitsamt allem Inventar und Zubehör der Gesuchsgegnerin zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. Eventualiter: Für den Fall, dass das Gericht dem Gesuchsteller die Famili- enwohnung zuweisen sollte, sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Ge- suchsgegnerin bei der Wohnungssuche behilflich zu sein, insbesondere ihr die Mietkaution zu bezahlen und bei Bedarf eine Bürgschaftserklärung beim jeweiligen Vermieter abzugeben. 3. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens ab dem Zeitpunkt der Einreichung des Eheschutzbe - gehrens monatliche, auf den Erste n eines jeden Monats vorauszahlbare angemessene Unterhaltsbeiträge von mindestens CHF 2'000.- zu bezah- len. - 3 - 4. Der persönliche Unterhalt gemäss Ziffer 2. sei als vorsorgliche Mass - nahme während der Dauer des Verfahrens zu verfügen. 5. Alles unter Kosten - und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zu Lasten des Gesuchstellers." 1.3. Am 1. Dezember 2022 reichte der Kläger eine weitere Eingabe ein. 1.4. An der Verhandlung vor dem Präsidium d es Bezirksgerichts Q. vom 8. Dezember 2022 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Es wurden die Parteien befragt. 1.5. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 hielt der Kläger an seinen Anträgen fest. 1.6. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2022 modifizierte die Beklagte ihre Rechts- begehren insbesond ere dahi ngehend, dass sie neu einen monatlichen ehelichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 5'160.00 beantragte. 1.7. Mit Entscheid vom 21. Dezember 2022 erkannte der Präsident des Bezirks- gerichts Q.: "1. Es wird richterlich festgestellt, dass die Parteien gestützt auf Art. 175 ZGB zum Getrenntleben auf unbestimmte Zeit berechtigt sind. 2. 2.1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die eheliche Wohnung an der C in R. spätestens per 28. Februar 2023 zu verlassen und dem Gesuch steller sämtliche Schlüssel (zur Wohnung, zum Kellerabteil und zum Briefkasten) abzugeben. 2.2. Die eheliche Wohnung an der C in R. wird für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes dem Gesuch steller zur alleini gen Benützung und Bezahlung zugewiesen. 2.3. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien über die Auf- teilung des Mobiliars, des Hausrats und der persönlichen Gegenstände aussergerichtlich einigen. - 4 - 2.4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für den Umzug und die Einrichtung einer neuen Wohnung den Betrag von Fr. 5'000.00 zu bezahlen und ihr bei der Wohnungssu che mit Rat und Tat behilflich zu sein. 2.5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet , eine allfällige Kauti on für eine neue Wohnung der Gesuchsgegnerin zu bezahlen. 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchgegnerin an ihren persön- lichen Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu be- zahlen: Fr. 2'000.00 ab Januar 2023 4. Die Unterhaltsberechnung stützt sich auf folgende Grundlagen: - monatliches Nettoeinkommen Gesuchsgegnerin (100% IV-Rente): Fr. 1'323.00 - monatliches Nettoeinkommen Gesuchsteller mindestens (Vermögenserträge): Fr. 2'600.00 - monatlicher Notbedarf Gesuchsgegnerin: Fr. 3'580.55 - monatlicher Notbedarf Gesuchsteller: Fr. 3'062.00 5. Soweit mehr oder anderes verlangt wird, werden die entsprechenden Be - gehren abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 6. Die Gerichtskosten bestehen aus: a) der Entscheidgebühr Fr. 3'000.00 b) den Kosten für die Übersetzung von Fr. 459.50 Total Fr. 3'459.50 Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'729.75 auf- erlegt. Sie werden mit dem Vorschuss des Gesuchstellers von Fr. 2'400.00 verrechnet, so dass d ie Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller Fr. 670.25 direkt zu ersetzen und dem Gericht Fr. 1'059.50 nachzuzahlen hat. 7. 7.1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Zusprechung eines Prozesskosten- vorschusses wird gutgeheissen und der Gesuchsteller verpflichtet, unter Anrechnung an die güterrechtlichen Ansprüche der Gesuchsgegnerin ei- nen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'750.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu leisten. 7.2. Die eigenen Parteikosten trägt der Gesuchsteller selbst." - 5 - 2. 2.1. Gegen diesen ihm am 15. Februar 2023 in begründeter Ausfertigung zuge- stellten Entscheid erhob der Kläger fristgerecht Berufung mit den Anträgen: "1. Es seien in Gutheissung der Berufung die Dispositiv -Ziffer 3 des Ent - scheids vom 21. Dezember 2022 des Bezirksgerichts Q. (SF.2022.98) aufzuheben und durch folgende Bestimmung zu ersetzen: 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab ihrem Auszug aus der eheliche Wohnung an der C in R. an ihren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig fol gende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: Fr. 2'000.00 2. Eventualiter sei in Gutheissung der Berufung die Dispositiv -Ziffer 2.4 des Entscheids vom 21. Dezember 2022 des Bezirksgerichts Q. (SF.2022.98) aufzuheben und durch folgende Bestimmung zu ersetzen: 2.4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin bei der Woh- nungssuche mit Rat und Tat behilflich zu sein. 3. Subeventualiter seien in Gutheissung der Berufung die D ispositiv-Ziffer 2.4., 2.5. und 3. des Entscheids vom 21. Dezember 2022 des Bezirksge - richts Q. (SF.2022.98) aufzuheben un d Dispositiv-Ziffer 3 durch fol gende Bestimmung zu ersetzen: 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an ihren per- sönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: Fr. 360.00 ab 1. Januar 2023. 4. Anderslautende Anträge der Berufungsbeklagten seien abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulas- ten des Berufungsbeklagten." 2.2. Mit Berufungsantwort vom 6. April 2023 beantragte die Beklagte: "1. Die Berufung mit den Anträgen in den Ziffer 1 -4 mit allen Eventual - und Subeventualanträgen des Berufungsklägers vom 27. Februar 2023 sei ab- zuweisen. 2. Der Berufungsbeklagten sei zulasten des Berufungsklägers eine ange - messene Parteientschädigung gemäss Art. 105 Abs. 2 S. 2 ZPO zuzuspre- chen. - 6 - 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Berufungsklägers." 2.3. Mit Eingabe vom 13. April 2023 erklärte der Kläger sinngemäss den Ver - zicht auf eine weitere Stellungnahme und kündigte die Einreichung einer Kostennote an, welche am 19. April 2023 per E-Mail einging. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge- geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwen - dung und die unrichtige Feststellung des Sachver halts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Da sich das zweitinstanzliche Verfahren dadurch auszeichnet, dass bereits eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt, hat der Berufungskläger in der Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) an - hand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezoge- nen rechtlichen Schlüsse (substantiiert) aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten Instanz nicht aufrecht erhalten lassen (BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1). Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstan - dungen (BGE 144 III 394 Erw. 4.1.4). 1.2. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sind die ehelichen Unterhalts- beiträge. Es gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO; BGE 5A_645/2016 Erw. 3.2.3) und die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Die Untersuchungsmaxime befreit die Parteien weder von ihrer Be- hauptungs- und Substantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in diesem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Be - weise für die vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantra gen (BGE 128 III 411 Erw. 3.2.1 ; BGE 5A_485/2012 Erw. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, ist nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu entscheiden, d.h. es unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar [BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu Art. 55 ZPO). - 7 - 2. 2.1. Mit dem angefochtenen Entscheid (Dispositiv-Ziffer 3) wurde der Kläger zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts beitrags an die Beklagte von Fr. 2'000.00 ab Januar 2023 verpflichtet. Der Kläger wehrt sich mit seiner Berufung nicht gegen diese Unterhaltspflicht an sich und auch nicht gegen die Höhe des Unterhaltsbeitrags; mit s einem Hauptantrag verlangt er je - doch, dass die Verpflichtung nicht ab Januar 2023, sondern erst ab dem Auszug der Beklagten aus der ehelichen Wohnung gelten soll. 2.2. Den Beginn der Unterhaltsverpflichtung ab Januar 2023 begründete die Vorinstanz damit, dass dies der Beklagten eine angemessene Übergangs- phase von zwei Monaten gewähre, um den Umzug in eine neue Wohnung auch finanziell umsetzen zu können (angefochtener Entscheid Erw. 6.6. i.f.). Mit dem angefochtenen Entscheid (Dispositiv-Ziffer 2) wurde di e Be- nutzung der ehelichen Wohnung dem Kläger zugewiesen und die Beklagte verpflichtet, diese spätestens per 28. Februar 2023 zu verlassen. Gemäss den Angaben in der Berufung vom 27. Februar 2023 (N. 8) lebt die Beklagte allerdings bis heute in der ehelichen Wohnung; sie scheine auch nicht per Ende Februar 2023 ausziehen zu wollen. Dies bestreitet die Beklagte in ihrer Berufungsantwort nicht. 2.3. Die Beklagte hat vor Vorinstanz einen Unterhaltsbetrag für die Dauer des Getrenntlebens beantragt (Gesuchsantwor t, act. 25, und Eingabe vom 16. Dezember 2022, act. 97, jeweils Antrag Ziff. 3). Anlässlich der Verhand- lung liess die Beklagte ausführen, die Parteien lebten noch nicht getrennt. Die Beklagte koche weiterhin für den Kläger, wasche seine Wäsche und mache den Haushalt. Auch die ehelichen Intimitäten fänden noch statt (act. 65). Die Parteien bestätigten dies auch in ihrer Befragung (act. 69). Von einem Getrenntleben kann dementsprechend im vorliegenden Fall erst ausgegangen werden, wenn die Beklagte die eheliche Wohnung verlassen hat, wozu sie mit dem angefochtenen Entscheid auch verpflichtet worden ist. Vorher ist ihr in Übereinstimmung mit ihrem Antrag ("für die Dauer des Getrenntlebens") nach der Dispositionsmaxime kein Unterhaltsbeitrag zu- zusprechen, zumal ihr ein grosser Teil der Kosten, welche ihr die Vorinstanz in ihrem Bedarf angerechnet hat, noch gar nicht anfallen (insb. die Wohnkosten; vgl. die insoweit zutreffenden Ausführungen in N. 8 der Berufung und für den Bedarf der Beklagten Erw. 6.5.2. des angefochtenen Urteils). Sofern die Beklagte die eheliche Wohnung trotz richterlicher An - ordnung nicht verlässt, gleichzeitig aber den Unterhaltsbeitrag bean - sprucht, welcher auf ihren Lebensunterhaltskosten nach dem Bezug einer eigenen Wohnung basiert, verhält sie sich auch widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich. In Gutheissung der Berufung (Hauptantrag) ist der - 8 - Beklagten der von der Vorinstanz festgelegte (und mit Berufung nicht an - gefochtene) Unterhaltsbeitrag somit erst ab ihrem Auszug aus der eheli- chen Wohnung zuzusprechen. 3. Infolge Gutheissung des Hauptbegehrens der Berufung erübrigt sich die Behandlung des Eventual- sowie des Subeventualbegehrens. 4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die auf Fr. 1'000.00 festzulegenden Gerichtskosten (§ 8 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 VKD) der Beklagten aufzuer- legen, und sie hat dem Kläger eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Entgegen der vom Kläger am 19. April 2023 eingereichten Kostennote berechnet sich die Parteientschä- digung nicht nach Stundenaufwand, sondern basierend auf einer Grun - dentschädigung unter Berücksichtigung des mutmasslichen Aufwands des Anwalts sowie der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles (§ 3 Abs. 1 lit. b AnwT). Ausgehend von einer Grundentschädigung für ein weit unter- durchschnittliches Eheschutzverfahren von Fr. 2'000.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT), einem Abzug von 20 % wegen fehlender Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), einem Rechtsmittelabzug von 25 % (§ 8 AnwT), Ausla- gen von pauschal Fr. 20.00 (§ 13 Abs. 1 AnwT) und 7.7 % Mehrwertsteuern ist die Entschädigung für das Berufungsverfahren auf gerundet Fr. 1'314.00 festzusetzen. Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Präsidenten des Be - zirksgerichts Q. vom 21. Dezember 2022 in Dispositiv-Ziffer 3 aufgehoben und wie folgt neu gefasst: 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchgegnerin ab ihrem Aus- zug aus der ehelichen Wohnung an der C in R. monatlich vorschüssig einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.00 zu bezahlen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 1'000.00 wird der Beklagten auferlegt und in diesem Umfang mit dem vom Kläger geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. 2'000.00 verrechnet (Art. 111 Abs.1 ZPO). Die Beklagte hat dem Kläger somit Fr. 1'000.00 direkt zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). - 9 - 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die für das Berufungsverfah ren gerichtlich auf Fr. 1'314.00 festgesetzten Parteikosten (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Zustellung an: [...] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be - schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Ent scheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be - deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt weniger als Fr. 30'000.00. Rechtsmittelbelehrung für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die subsidi- äre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, so - weit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Bew eismittel beruft, sind beizu legen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefoch tene Entscheid beizulegen (Art. 42 - 10 - BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungs- beschwerde ge führt, sind beide Rech tsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Aarau, 1. Mai 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Brunner Hess