<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">210</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>40</b></span> <span class="ft2"><b>Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und Schadenersatz gemäss § 38</b></span><br/> <span class="ft2"><b>SubmD; Praxisänderung zu AGVE 2003, S. 274</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Die Haftungs- und Zuständigkeitsnorm des SubmD ist auch auf</b></span><br/> <span class="ft2"><b>rechtswidrige Vergaben unterhalb des GATT-Bereichs anwendbar.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Eigenleistungen, Parteikosten und vorprozessuale Anwaltskosten als</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Schadenersatz.</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">211</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 30. Juni 2009 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">K.P. gegen Gemeinde X. (WKL.2007.1).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">I.</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 38 Abs. 1 SubmD haftet die Vergabestelle für Schä-</span><br/> <span class="ft1">den, die sie durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat. Das</span><br/> <span class="ft1">Schadenersatzbegehren ist gemäss § 38 Abs. 3 SubmD innert Jah-</span><br/> <span class="ft1">resfrist, nachdem die Rechtswidrigkeit in einem Beschwerdeent-</span><br/> <span class="ft1">scheid festgestellt worden ist, bei der Beschwerdeinstanz einzurei-</span><br/> <span class="ft1">chen. § 38 SubmD ist systematisch unter den zusätzlichen Bestim-</span><br/> <span class="ft1">mungen eingereiht, die für Vergaben zur Anwendung kommen, die</span><br/> <span class="ft1">die Schwellenwerte für die Anwendung des GATT/WTO-Überein-</span><br/> <span class="ft1">kommens über das öffentliche Beschaffungswesen oder des Ab-</span><br/> <span class="ft1">kommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der</span><br/> <span class="ft1">Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungswesens erreichen (siehe § 29 ff. SubmD). Unter diesem</span><br/> <span class="ft1">Gesichtspunkt hat das Verwaltungsgericht in einem publizierten</span><br/> <span class="ft1">Urteil vom 27. Juni 2003 ohne nähere Begründung ausgeführt, dass</span><br/> <span class="ft1">für rechtswidrige Vergaben, die nicht dem GATT-Abkommen</span><br/> <span class="ft1">unterstehen, die spezialgesetzliche Schadenersatzregelung von § 38</span><br/> <span class="ft1">SubmD nicht zur Anwendung gelange (VGE IV/19 vom 27. Juni</span><br/> <span class="ft1">2003 [KL.2001.00004], Erw. 2.d.dd, in: AGVE 2003, S. 274).</span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin macht unter Bezugnahme auf die Materialien gel-</span><br/> <span class="ft1">tend, ein genereller Ausschluss eines öffentlich-rechtlichen Schaden-</span><br/> <span class="ft1">ersatzanspruchs einer widerrechtlichen Vergabe verstosse gegen</span><br/> <span class="ft1">Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB. Das Bundesrecht ver-</span><br/> <span class="ft1">lange, dass der widerrechtlich um den Auftrag gebrachte Anbieter,</span><br/> <span class="ft1">auch unterhalb der GATT-Schwellenwerte, einen öffentlich-rechtli-</span><br/> <span class="ft1">chen Schadenersatzanspruch habe. Die vom Verwaltungsgericht er-</span><br/> <span class="ft1">wogene Unterscheidung der Zuständigkeiten für vergaberechtliche</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">212</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Schadenersatzansprüche, allein gestützt auf die Schwellenwerte, sei</span><br/> <span class="ft1">weder sachgerecht noch prozessökonomisch. Die Beklagte schliesst</span><br/> <span class="ft1">sich diesem Standpunkt an.</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">Die sachliche Zuständigkeit hat das Verwaltungsgericht von</span><br/> <span class="ft1">Amtes wegen zu prüfen. Diese zwingende Regelung kann weder</span><br/> <span class="ft1">durch Parteivereinbarung noch durch Einlassung abgeändert werden</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 1996, S. 173).</span><br/> <span class="ft1">Die Beurteilung dieser Frage rechtfertigt eine Besetzung mit</span><br/> <span class="ft1">fünf Richtern (§ 46 GOD) unter Mitwirkung des Präsidenten der</span><br/> <span class="ft1">3. Kammer (§ 7 des Reglements des Verwaltungsgerichts über die</span><br/> <span class="ft1">Geschäftsverteilung).</span><br/> <span class="ft1">2.4.</span><br/> <span class="ft1">Das Verwaltungsgericht schloss aus den Materialien zur syste-</span><br/> <span class="ft1">matischen Eingliederung von § 38 SubmD (im 2. Teil des Submissi-</span><br/> <span class="ft1">onsdekrets), ohne nähere Begründung, die Anwendung dieser spezi-</span><br/> <span class="ft1">algesetzlichen Regelung auf Vergaben, die nicht dem GATT-Ab-</span><br/> <span class="ft1">kommen unterstehen, aus. Diese Auffassung hält einer näheren Prü-</span><br/> <span class="ft1">fung nicht stand.</span><br/> <span class="ft1">2.4.1.</span><br/> <span class="ft1">Die systematische Einordnung von § 38 SubmD im 2. Teil des</span><br/> <span class="ft1">Submissionsdekrets lässt sich aus der Entstehungsgeschichte des</span><br/> <span class="ft1">Dekrets erklären. Noch im Vernehmlassungsentwurf des Regie-</span><br/> <span class="ft1">rungsrates vom 1. Dezember 1995 war die Schadenersatzklage des</span><br/> <span class="ft1">widerrechtlich unberücksichtigten Anbieters im Allgemeinen Teil</span><br/> <span class="ft1">geregelt. Regierungsrat Pfisterer hat in der Kommissionsberatung zur</span><br/> <span class="ft1">Verschiebung folgendes ausgeführt:</span><br/> <span class="ft1">"Die fragliche Bestimmung war ursprünglich dem Allgemeinen</span><br/> <span class="ft1">Teil zugeordnet, was jedoch im Vernehmlassungsverfahren auf</span><br/> <span class="ft1">erheblichen Widerstand stiess. Es wurde geltend gemacht, dass es</span><br/> <span class="ft1">unnötig sei, den Anwendungsbereich dieser GATT-Regeln auf die</span><br/> <span class="ft1">Vergabe, die nicht dem Besonderen Teil unterstehen, auszudehnen.</span><br/> <span class="ft1">Diesen Einwänden hat man Rechnung getragen. Sollte sich die Be-</span><br/> <span class="ft1">stimmung in der Praxis bewähren, wird es aber kein Problem sein,</span><br/> <span class="ft1">diese wieder in den Allgemeinen Teil zu verlegen. Im Übrigen kennt</span><br/> <span class="ft1">auch der Bund eine solche Zweiteilung."</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">213</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">(Protokoll der 3. Sitzung der nichtständigen Kommission Nr. 19</span><br/> <span class="ft1">vom 4. September 1996, S. 28).</span><br/> <span class="ft1">Das Motiv, die Schadenersatzregelung nur auf den GATT-Be-</span><br/> <span class="ft1">reich, nicht aber auf die übrigen Vergaben anzuwenden, erscheint bei</span><br/> <span class="ft1">näherer Prüfung jedoch nicht schlüssig. § 38 SubmD enthält nicht</span><br/> <span class="ft1">nur eine spezielle Rechtschutzbestimmung für die vergaberechtliche</span><br/> <span class="ft1">Verantwortlichkeit (Abs. 1 und 2), sondern im Abs. 3 auch eine Zu-</span><br/> <span class="ft1">ständigkeitsbestimmung. Umstritten war in den Beratungen der</span><br/> <span class="ft1">Anwendungsbereich der GATT-Regeln, nicht aber die Zuständigkeit</span><br/> <span class="ft1">der Beschwerdeinstanz zur Beurteilung von Schadenersatzklagen.</span><br/> <span class="ft1">Mit der Verschiebung der Bestimmung aus dem allgemeinen Teil</span><br/> <span class="ft1">wurde und konnte die Geltendmachung von Schadenersatzan-</span><br/> <span class="ft1">sprüchen nicht ausgeschlossen werden. Aufgrund des Verantwort-</span><br/> <span class="ft1">lichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32) und unmittel-</span><br/> <span class="ft1">bar aus § 75 Abs. 2 KV haften der Kanton und die Gemeinden für</span><br/> <span class="ft1">widerrechtlich - und ausnahmsweise für rechtmässig - zugefügten</span><br/> <span class="ft1">Schaden. Der Hinweis auf eine bundesrechtliche Zweiteilung des</span><br/> <span class="ft1">Rechtschutzes bei widerrechtlichen Vergaben ist zudem nicht kor-</span><br/> <span class="ft1">rekt. Im Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom</span><br/> <span class="ft1">16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1) ist die Regelung betref-</span><br/> <span class="ft1">fend Schadenersatzansprüche nach der Feststellung der Rechtswid-</span><br/> <span class="ft1">rigkeit einer Vergabeverfügung (Art. 34 BoeB) einheitlich geregelt.</span><br/> <span class="ft1">Nur in den Fällen, in denen die Rechtswidrigkeit einer Vergabe nicht</span><br/> <span class="ft1">im (Feststellungs-) Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 oder Art. 33 BoeB</span><br/> <span class="ft1">festgestellt worden ist, kommt das Verantwortlichkeitsgesetz des</span><br/> <span class="ft1">Bundes zur Anwendung (Art. 34 Abs. 3 BoeB; vgl. hiezu die Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheide der Eidgen. Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-</span><br/> <span class="ft1">fungswesen [BRK] 18/00 Erw. 4.a und BRK 5/01 Erw. 3.b; Peter</span><br/> <span class="ft1">Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öf-</span><br/> <span class="ft1">fentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 942). Keine Unterschiede bestehen hinsichtlich der zuständigen</span><br/> <span class="ft1">Instanz für die vergaberechtlichen Schadenersatzklagen (Art. 35</span><br/> <span class="ft1">BoeB).</span><br/> <span class="ft1">2.4.2.</span><br/> <span class="ft1">§ 27 Abs. 2 SubmD sieht auch für die Vergaben unterhalb der</span><br/> <span class="ft1">GATT-Schwellenwerte ausdrücklich einen Feststellungsentscheid zu</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">214</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">einer widerrechtlichen Vergabe im Beschwerdeverfahren vor. Ein</span><br/> <span class="ft1">solcher Feststellungsentscheid macht jedoch nur Sinn, wenn in einem</span><br/> <span class="ft1">(anschliessenden) vergaberechtlichen Sekundärrechtschutz (siehe</span><br/> <span class="ft1">dazu Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und</span><br/> <span class="ft1">Schadenersatz, Diss. Fribourg 2004, Rz. 388) über die Schaden-</span><br/> <span class="ft1">ersatzansprüche entschieden wird. Einen sekundären Rechtschutz</span><br/> <span class="ft1">haben die Kantone nach Art.</span> <span class="ft1">18</span> <span class="ft1">Abs.</span> <span class="ft1">2</span> <span class="ft1">IVöB und Art.</span> <span class="ft1">9</span> <span class="ft1">Abs.</span> <span class="ft1">3</span><br/> <span class="ft1">BGBM implizit zu gewährleisten (Beyeler, a.a.O., Rz.</span> <span class="ft1">565 f.;</span><br/> <span class="ft1">BGE</span> <span class="ft1">132 I 86 Erw. 3.2 und Urteil des Bundesgerichts vom</span><br/> <span class="ft1">31. Januar 2002 [2P.218/2001], Erw. 2.3). Noch in der Botschaft vom</span><br/> <span class="ft1">22. Mai 1996 wurde denn auch festgehalten, dass die Schadener-</span><br/> <span class="ft1">satzregelung in der IVöB vorgesehen ist (Botschaft des Regierungs-</span><br/> <span class="ft1">rates vom 22. Mai 1996 [Nr. 7274], S. 20). Die blosse Feststellung</span><br/> <span class="ft1">der Widerrechtlichkeit einer Vergabe vermag diesen Anforderungen</span><br/> <span class="ft1">nicht zu genügen.</span><br/> <span class="ft1">Der Feststellungsentscheid als (blosse) Grundlage für eine</span><br/> <span class="ft1">Haftung der Vergabestelle nach dem Verantwortlichkeitsgesetz ist</span><br/> <span class="ft1">aus verschiedenen materiellen Gründen problematisch. § 2 VG regelt</span><br/> <span class="ft1">die Haftung von Kanton und Gemeinden, und bereits seine Anwen-</span><br/> <span class="ft1">dung auf die Haftung der selbständigen Staatsanstalten ist fraglich</span><br/> <span class="ft1">(siehe § 4 VG), geschweige denn, dass sämtliche Vergabestellen ge-</span><br/> <span class="ft1">mäss § 5 SubmD unter das Verantwortlichkeitsgesetz fallen würden.</span><br/> <span class="ft1">Eine kantonale Regelung in Anwendung von Art. 59 ZGB, wonach in</span><br/> <span class="ft1">diesen Fällen das Bundeszivilrecht als kantonales Recht gelten würde</span><br/> <span class="ft1">(siehe dazu BGE 96 II 337 Erw. 4.a), fehlt. Auch in der materiellen</span><br/> <span class="ft1">Rechtsanwendung führte diese Rechtsweggabelung mit dem Wechsel</span><br/> <span class="ft1">der Anspruchsgrundlagen zu heiklen Fragestellungen. So kennt das</span><br/> <span class="ft1">Verantwortlichkeitsgesetz die Haftungsbeschränkung des §</span> <span class="ft1">38</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 SubmD nicht, verlangt aber vom Geschädigten den Nachweis</span><br/> <span class="ft1">eines Verschuldens (§ 2 VG). Offen ist im Weiteren, ob die</span><br/> <span class="ft1">Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Vergabe durch das Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsgericht als qualifizierte Widerrechtlichkeit im Sinne des Ver-</span><br/> <span class="ft1">antwortlichkeitsgesetzes genügt (BGE 123 II 577 Erw. 4.d).</span><br/> <span class="ft1">Bei der Verschiebung der Bestimmungen über den sekundären</span><br/> <span class="ft1">Rechtsschutz in den 2. Teil des Submissionsdekrets hat der Gesetz-</span><br/> <span class="ft1">geber offensichtlich nicht bedacht, dass die damit beabsichtigte</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">215</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Folge, kein Schadenersatzanspruch aus der Widerrechtlichkeit einer</span><br/> <span class="ft1">Vergabe, nicht möglich ist, sondern nur zu einer komplizierten, we-</span><br/> <span class="ft1">nig praktikablen Änderung der Anspruchsgrundlagen mit nicht zu</span><br/> <span class="ft1">rechtfertigenden Unterschieden im Haftungsumfang, den Haftungs-</span><br/> <span class="ft1">voraussetzungen und der Rechtsstellung des Geschädigten wie der</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle unterhalb des GATT-Bereichs führt. In den Beratungen</span><br/> <span class="ft1">des Grossen Rates wurden diese Bestimmungen denn auch dis-</span><br/> <span class="ft1">kussionslos genehmigt (Protokoll des Grossen Rates vom 26. No-</span><br/> <span class="ft1">vember 1996 [Art. 1995], S. 622). Beim Erlass des Submissionsdek-</span><br/> <span class="ft1">rets wollte der Gesetzgeber eine möglichst praxisfreundliche Umset-</span><br/> <span class="ft1">zung der vielfältigen übergeordneten Regelungen (Botschaft, S. 4).</span><br/> <span class="ft1">Die systematische Stellung von § 38 SubmD weist damit nach den</span><br/> <span class="ft1">Ziel- und Wertvorstellungen des Gesetzgebers sowie den bundes-</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen und kantonalrechtlichen Vorgaben eine planwidrige Un-</span><br/> <span class="ft1">vollständigkeit, eine echte Lücke, auf. Anzunehmen ist, dass der Ge-</span><br/> <span class="ft1">setzgeber anders legiferiert hätte, wäre er sich der Rechtslage und der</span><br/> <span class="ft1">Folgen dieser Verschiebung bewusst gewesen (AGVE 2001, S. 352).</span><br/> <span class="ft1">Das Fehlen des subsidiären vergaberechtlichen Rechtsschutzes im</span><br/> <span class="ft1">Allgemeinen Teil des SubmD (Erster Teil, §§ 1 ff. SubmD) bedeutet</span><br/> <span class="ft1">eine ausfüllungsbedürftige Lücke und keine bewusst negative Ant-</span><br/> <span class="ft1">wort des Gesetzes (dazu BGE 131 II 562 Erw. 3.5 mit Hinweisen;</span><br/> <span class="ft1">Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 234). Aus den vorste-</span><br/> <span class="ft1">henden Erwägungen ergibt sich, dass § 38 SubmD entgegen seiner</span><br/> <span class="ft1">systematischen Stellung im 2. Teil des Submissionsdekrets auf alle</span><br/> <span class="ft1">Fälle anzuwenden ist, in denen im Beschwerdeverfahren nach § 24</span><br/> <span class="ft1">SubmD ein Feststellungsentscheid über eine rechtswidrige Vergabe</span><br/> <span class="ft1">vorliegt. Eine Rechtsanwendung mit unterschiedlichen Anspruchs-</span><br/> <span class="ft1">voraussetzungen lässt sich mit dem Willen des Gesetzgebers und den</span><br/> <span class="ft1">bundesrechtlichen Vorgaben nicht in Einklang bringen. Nur eine</span><br/> <span class="ft1">analoge Anwendung von § 38 SubmD auch unterhalb des GATT-Be-</span><br/> <span class="ft1">reichs ist mit dem Ziel und Zweck des sekundären Rechtschutzes im</span><br/> <span class="ft1">Vergaberecht sachgerecht vereinbar (BGE 131 III 61 Erw. 2.2 mit</span><br/> <span class="ft1">Hinweisen). Die gleichgelagerten sachlichen Verhältnisse und der</span><br/> <span class="ft1">nämliche Regelungszusammenhang rechtfertigen diesen Analogie-</span><br/> <span class="ft1">schluss (BGE 130 V 71 Erw. 3.2.1). Entgegen der Rechtsprechung in</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">216</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">AGVE 2003, S. 274 ist daher § 38 SubmD auch auf rechtswidrige</span><br/> <span class="ft1">Vergaben unterhalb des GATT-Bereichs anwendbar.</span><br/> <span class="ft1">2.4.3.</span><br/> <span class="ft1">Folge dieser Rechtsanwendung ist die Zuständigkeit des Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgerichts gemäss § 38 Abs. 3 SubmD. Die Zuständigkeit des</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgerichts war in der Rechtsetzung unumstritten und ent-</span><br/> <span class="ft1">spricht dem Grundsatz, dass Haftungsklagen aus öffentlichem Recht</span><br/> <span class="ft1">mit verwaltungsgerichtlicher Klage geltend zu machen sind (siehe</span><br/> <span class="ft1">Entwurf Haftungsgesetz vom 24. März 2009, § 11).</span><br/> <span class="ft1">3.-5. (...)</span><br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">1.-2. (...)</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.-3.4. (...)</span><br/> <span class="ft1">3.5.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin macht im Zusammenhang mit den Eigenleistun-</span><br/> <span class="ft1">gen in den Beschwerdeverfahren einen Schaden von Fr. 5'252.05</span><br/> <span class="ft1">(Fr. 4'881.10 + 7,6% MWSt) geltend. Die Beklagte ist der Meinung,</span><br/> <span class="ft1">die Geltendmachung von Aufwendungen im Zusammenhang mit den</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittelverfahren sei der Klägerin u.a. verwehrt, weil unge-</span><br/> <span class="ft1">deckte Parteikosten aus einem Rechtsmittelverfahren nicht Schaden</span><br/> <span class="ft1">im Sinne von § 38 Abs. 2 SubmD sei.</span><br/> <span class="ft1">3.5.1.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 38 Abs. 2 SubmD sind dem geschädigten Anbieter,</span><br/> <span class="ft1">nebst den Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung</span><br/> <span class="ft1">der Offertenunterlagen, auch die Aufwendungen für das Rechtsmit-</span><br/> <span class="ft1">telverfahren zu ersetzen. Ersatzpflichtige Aufwendungen im Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeverfahren sind jene Leistungen, welche im Hinblick auf den</span><br/> <span class="ft1">Primärrechtschutz erbracht und nutzlos geworden sind (AGVE 2003,</span><br/> <span class="ft1">S. 273). Wurde das Submissionsverfahren nach der Aufhebung des</span><br/> <span class="ft1">Zuschlags rechtswidrig abgebrochen, waren auch die notwendigen</span><br/> <span class="ft1">Kosten für das Beschwerdeverfahren vergeblich. Die Klägerin ist</span><br/> <span class="ft1">somit in der gleichen Lage, wie wenn das Verfahren vor dem Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlag nicht weitergeführt wurde. Somit umfasst der Entschädi-</span><br/> <span class="ft1">gungsanspruch aus § 38 Abs. 2 SubmD alle Aufwendungen des An-</span><br/> <span class="ft1">bieters für ein Submissionsverfahren vom Angebot bis zum Abbruch</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">217</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">des Submissionsverfahrens, somit auch für die Leistungen und Be-</span><br/> <span class="ft1">mühungen in Beschwerdeverfahren, welche zur Aufhebung des Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlags führten. Prozessual tritt diese Rechtsfolge schon mit der</span><br/> <span class="ft1">Rückweisung durch das Verwaltungsgericht ein (§ 58 aVRPG).</span><br/> <span class="ft1">Als Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Rechtsmittel-</span><br/> <span class="ft1">verfahren qualifizierte die Lehre unter anderem auch die Löhne der</span><br/> <span class="ft1">Angestellten des Anbieters, welche an der Beschwerdeführung mit-</span><br/> <span class="ft1">wirken (Beyeler, a.a.O., Rz. 634; Peter Gauch, Das neue Beschaf-</span><br/> <span class="ft1">fungsgesetz des Bundes - Bundesgesetz über das öffentliche Be-</span><br/> <span class="ft1">schaffungswesen vom 16. Dezember 1994, in: ZSR 1999 I, S. 330).</span><br/> <span class="ft1">Soweit die Aufwendungen der Klägerin nicht als nutzlos zu</span><br/> <span class="ft1">betrachten sind, ist kein Grund ersichtlich, diese Aufwendungen</span><br/> <span class="ft1">nicht als Schadenersatzposten dazuzurechnen. Für die Instruktion des</span><br/> <span class="ft1">Anwalts und die Zusammenstellung der Unterlagen für eine Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde erbrachte Leistungen sind daher ersatzfähig, wenn diese</span><br/> <span class="ft1">vernünftigerweise erforderlich waren, um das Rechtsmittelverfahren</span><br/> <span class="ft1">mit Aussicht auf Erfolg vorzubereiten und durchzuführen.</span><br/> <span class="ft1">3.5.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Leistungen in den Beschwerdeverfahren beziffert die Klä-</span><br/> <span class="ft1">gerin mit Fr. 5'252.05 (siehe vorne Erw. 3.5). Dieser Aufwand wird</span><br/> <span class="ft1">mit rund 14 Stunden des 'Leitenden Ingenieurs' und rund 13 Stunden</span><br/> <span class="ft1">des 'Erfahrenen Ingenieurs' für die beiden Beschwerdeverfahren be-</span><br/> <span class="ft1">gründet und umfasst gemäss Leistungsjournal mehrere Besprechun-</span><br/> <span class="ft1">gen mit dem Anwalt, das Aktenstudium und das Bereitstellen der</span><br/> <span class="ft1">Unterlagen für die Beschwerden. Der Aufwand erscheint weder un-</span><br/> <span class="ft1">nötig noch wird ein Aufwand geltend gemacht, der bei verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">gerichtlichen Beschwerdeverfahren in Submissionsstreitigkeiten als</span><br/> <span class="ft1">unüblich erscheint. Substantiierte Einwendungen gegen die ausge-</span><br/> <span class="ft1">wiesenen Stunden und Spesen werden auch von der Beklagten nicht</span><br/> <span class="ft1">erhoben. Es rechtfertigt sich daher, die ausgewiesenen Stunden und</span><br/> <span class="ft1">Spesen für die Beschwerdeverfahren der Schadensberechnung zu-</span><br/> <span class="ft1">grunde zu legen. Ohne Mehrwertsteuer und nach Abzug der 15%</span><br/> <span class="ft1">(siehe vorne Erw. 3.4.3) beträgt der ausgewiesene Schaden für das</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeverfahren demnach Fr. 4'148.95 (4'881.10 ./. 15%).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">218</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">3.5.3.</span><br/> <span class="ft1">Diese Schadenersatzforderung ist, entgegen der Auffassung der</span><br/> <span class="ft1">Beklagten, nicht Teil der Parteientschädigung und auch nicht mit der</span><br/> <span class="ft1">Kostenverlegung in den beiden Beschwerdeentscheiden rechtskräftig</span><br/> <span class="ft1">entschieden. Die Parteientschädigung gemäss § 36 Abs. 2 aVRPG</span><br/> <span class="ft1">umfasst nur die Kosten der Vertretung, Verbeiständung oder Bera-</span><br/> <span class="ft1">tung nicht aber die sog. Parteikosten (AGVE 2001, S. 583 mit Hin-</span><br/> <span class="ft1">weis; siehe auch die besondere Regelung für die Zivilverfahren in</span><br/> <span class="ft1">§ 31 VKD).</span><br/> <span class="ft1">3.6. (...)</span><br/> <span class="ft1">3.7.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin macht bei ihrer Schadenersatzforderung für die</span><br/> <span class="ft1">Leistungen auch den Betrag für die Mehrwertsteuer geltend. Nach</span><br/> <span class="ft1">Art. 5 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 2. Sep-</span><br/> <span class="ft1">tember 1999 (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20)</span><br/> <span class="ft1">unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer</span><br/> <span class="ft1">nur, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden. Die Entgeltlichkeit er-</span><br/> <span class="ft1">fordert einen Leistungsaustausch zwischen dem steuerpflichtigen</span><br/> <span class="ft1">Leistungserbringer und dem Empfänger. Findet bei einer Schadener-</span><br/> <span class="ft1">satzzahlung kein Leistungsaustausch statt, liegt auch keine mehr-</span><br/> <span class="ft1">wertsteuerrechtliche Aktivität vor. Massgeblich ist, dass die Entschä-</span><br/> <span class="ft1">digung geschuldet ist, weil der Geschädigte gegen seinen Willen ei-</span><br/> <span class="ft1">nen Schaden erlitten hat, der den Verantwortlichen zur Wiederher-</span><br/> <span class="ft1">stellung des früheren Zustands verpflichtet (Urteil des Bundesver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgerichts vom 8. Januar 2008 [A-1539/2006], Erw. 2.2.2 mit</span><br/> <span class="ft1">weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall geht es darum den Scha-</span><br/> <span class="ft1">den zu ersetzen, der durch die widerrechtlichen Verfügungen ent-</span><br/> <span class="ft1">standen ist. Eine Gegenleistung der Klägerin ist dabei nicht ge-</span><br/> <span class="ft1">schuldet. Der zu bezahlende Schadenersatz ist somit keine mehr-</span><br/> <span class="ft1">wertsteuerrechtliche Aktivität.</span><br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">4.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin macht sodann zusätzliche Kosten für ihre Rechts-</span><br/> <span class="ft1">vertretung in den beiden Beschwerdeverfahren geltend, da ihr die in</span><br/> <span class="ft1">den Verwaltungsgerichtsurteilen zugesprochenen, aufgrund des</span><br/> <span class="ft1">Streitwerts eher bescheiden ausgefallenen Parteientschädigungen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">219</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">nicht vollständig gedeckt worden seien. Die Beklagte ist jedoch der</span><br/> <span class="ft1">Meinung, die Klägerin sei nicht berechtigt, ihren über die bereits</span><br/> <span class="ft1">rechtskräftig zugesprochene Parteientschädigung hinausgehenden</span><br/> <span class="ft1">Aufwand für die durchschrittenen Beschwerdeverfahren geltend zu</span><br/> <span class="ft1">machen. Die Frage der Parteientschädigung in den Beschwerdever-</span><br/> <span class="ft1">fahren sei rechtskräftig erledigt und könne vorliegend nicht mehr</span><br/> <span class="ft1">aufgegriffen werden.</span><br/> <span class="ft1">4.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Lehre ist der Meinung, dass die Differenz zwischen den tat-</span><br/> <span class="ft1">sächlichen Parteivertretungskosten und den zugesprochenen Partei-</span><br/> <span class="ft1">entschädigungen in den Beschwerdeverfahren als Schadenersatz im</span><br/> <span class="ft1">Sekundärrechtsschutz geltend gemacht werden kann (statt vieler:</span><br/> <span class="ft1">Beyeler, a.a.O., Rz. 652 mit Hinweisen). § 38 Abs. 2 SubmD stellt</span><br/> <span class="ft1">entgegen der Meinung der Beklagten nicht bloss einen Verweis auf</span><br/> <span class="ft1">das Recht der Parteientschädigung dar. Es ist kein Grund ersichtlich,</span><br/> <span class="ft1">warum im Schadenersatzverfahren geregelt werden muss, dass im</span><br/> <span class="ft1">vorangehenden Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung ge-</span><br/> <span class="ft1">schuldet ist. Warum sollte auf etwas verwiesen werden, das in einem</span><br/> <span class="ft1">früheren Verfahren bereits entschieden wurde. Im Primärrechtsschutz</span><br/> <span class="ft1">ist es dem Beschwerdeführer verwehrt, Schadenersatz geltend zu</span><br/> <span class="ft1">machen. Die Aufwendungen für die Rechtsvertretung werden auf-</span><br/> <span class="ft1">grund des AnwT meistens nicht voll gedeckt. Die obsiegende Partei</span><br/> <span class="ft1">muss diesfalls einen Teil der Rechtsvertretungskosten selbst</span><br/> <span class="ft1">übernehmen. Für die Partei stellt dies eine Aufwendung im</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittelverfahren dar. Diese Aufwendungen aus nicht gedeckten</span><br/> <span class="ft1">Parteivertretungskosten können somit als (Rest-)Schaden im Rechts-</span><br/> <span class="ft1">mittelverfahren geltend gemacht werden, geht es doch darum, das</span><br/> <span class="ft1">negative Interesse der Klägerin auszugleichen. Der Anspruch ist</span><br/> <span class="ft1">dabei auf den Teil der Parteikosten beschränkt, bei dem die Klägerin</span><br/> <span class="ft1">im Beschwerdeverfahren obsiegte. Die Aufwendungen hinsichtlich</span><br/> <span class="ft1">der Beschwerdeanträge, bei denen die Klägerin unterlag, waren</span><br/> <span class="ft1">nutzlos und sind nicht zu ersetzen. Daraus ergibt sich, dass der Klä-</span><br/> <span class="ft1">gerin aus dem Verfahren WBE.2005.212 ein Restschaden aus der</span><br/> <span class="ft1">Parteientschädigung von Fr. 3'783.50 zusteht. Für das Verfahren</span><br/> <span class="ft1">WBE.2006.24 ergibt sich ein Restanspruch von Fr. 379.30.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">220</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">5.</span><br/> <span class="ft1">5.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin macht vorprozessuale Anwaltskosten in Höhe von</span><br/> <span class="ft1">Fr. 824.90 geltend. Die Beklagte führt aus, die Klägerin könne - ab-</span><br/> <span class="ft1">gesehen von einer ihr allenfalls zuzusprechenden Parteientschädi-</span><br/> <span class="ft1">gung gemäss § 36 aVRPG - keine Aufwendungen im Zusammen-</span><br/> <span class="ft1">hang mit dem vorliegenden Klageverfahren gestützt auf § 38 SubmD</span><br/> <span class="ft1">geltend machen.</span><br/> <span class="ft1">5.2.</span><br/> <span class="ft1">Das Bundesgericht und die herrschende Lehrmeinung vertreten</span><br/> <span class="ft1">die Ansicht, dass die von einem Geschädigten aufgewendeten vor-</span><br/> <span class="ft1">prozessualen Anwaltskosten einen Bestandteil des Schadens bilden,</span><br/> <span class="ft1">soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzu-</span><br/> <span class="ft1">sprechende Parteientschädigung gedeckt sind (BGE 117 II 394,</span><br/> <span class="ft1">Erw. 3.a; Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 2003 [4C.11/2003],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 5; Alfred Bühler / Andreas Edelmann / Albert Killer, Kommen-</span><br/> <span class="ft1">tar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, § 121 Rz. 16</span><br/> <span class="ft1">mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">Diese - als vorprozessuale Anwaltskosten geltend gemachte -</span><br/> <span class="ft1">Schadensposition betrifft die Aufwendungen des Rechtsvertreters der</span><br/> <span class="ft1">Klägerin im Zeitraum zwischen dem 15. November 2006 und dem</span><br/> <span class="ft1">7. Dezember 2006. Sie betreffen Aufwendungen ausserhalb des</span><br/> <span class="ft1">Schadenersatzprozesses. Gemäss § 6 AnwT sind die vorprozessualen</span><br/> <span class="ft1">Kosten nicht gedeckt. Dieser Schaden ist somit als Schaden im Zu-</span><br/> <span class="ft1">sammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren zu ersetzen (Beyeler,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., Rz. 654 ff.). Auch das verwaltungsgerichtliche Klageverfah-</span><br/> <span class="ft1">ren ist ein Rechtsmittelverfahren (Michael Merker, Rechtsmittel,</span><br/> <span class="ft1">Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz</span><br/> <span class="ft1">über die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38-72</span><br/> <span class="ft1">VRPG, Diss. Zürich 1998, § 45 N 38). Die Kausalität zwischen dem</span><br/> <span class="ft1">entstandenen Schaden und der widerrechtlichen Verfügung ist zu</span><br/> <span class="ft1">bejahen, womit die Beklagte den geltend gemachten Schaden von</span><br/> <span class="ft1">Fr. 824.90 zu ersetzen hat.</span><br/></div> </div> </body> </html>