Abteilung V E-4931/2006 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 8 . N o v e m b e r 2 0 0 8 Richter Markus König (Vorsitz), Richter Martin Zoller, Richter François Badoud, Gerichtsschreiberin Karin Maeder-Steiner. A._______, China, (Adresse), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration BFM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 9. August 2006 / N_______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-4931/2006 Sachverhalt: I. A. Der Beschwerdeführer, chinesischer Staatsangehöriger tibetischer Ethnie mit letztem Wohnsitz in B._______ verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am 25. März 2000 und reiste nach Nepal wo er sich ungefähr einen Monat lang aufhielt. Danach reiste er mit dem Flugzeug in ein ihm unbekanntes Land in Europa und gelangte von dort mit dem Zug in die Schweiz, wo er am 4. August 2000 einreiste und am gleichen Tag im Empfangszentrum Kreuzlingen um Asyl nachsuchte. Nach einem Transfer ins Transitzentrum Altsätten fand dort am 25. August 2000 die summarische Anhörung zu seinen Ausreisegründen statt. In der Folge wurde der Beschwerdeführer für die Dauer des Verfahrens dem Kanton C._______ zugewiesen. Die zuständige kantonale Behörde hörte den Beschwerdeführer am 9. Ok - tober 2000 ausführlich zu seinen Asylgründen an. Anlässlich der Befragungen machte der Beschwerdeführer im Wesent- lichen Folgendes geltend: Er habe im Februar 1999 eine Pilgerreise nach Lhasa unternommen, wo er einen aus Indien kommenden Tibeter getroffen habe, der ihm Fotos vom Dalai Lama, politische Schriften so- wie gesegnete Pillen gegeben habe. Nach zwei Monaten in Lhasa sei er wieder in sein Dorf B._______ zurückgekehrt und habe die Sachen im Dorf verteilt. Danach habe er sich in eine Klause zurückgezogen. Später habe ein Verwandter, welcher in einem Büro in B._______ gearbeitet habe, erfahren, dass er zur Verhaftung ausgeschrieben sei, weil chinesische Beamte anlässlich von Hausdurchsuchungen herausgefunden hätten, dass er Bilder und weitere Sachen des Dalai Lama verteilt habe. Der Verwandte habe dies dem Vater mitgeteilt, der ihn in der Klause aufgesucht und ihm zur Flucht geraten habe. Aus Angst vor einer Festnahme habe er sogleich die Klause verlassen und sei über B._______ und D._______ an die nepalesische Grenze gereist. Im Falle einer Rückkehr befürchte er lebenslange Haft oder gar die Todesstrafe. Er habe sich durch das Verteilen der Bilder aber auch durch seine Flucht strafbar gemacht. B. Das BFM stellte mit Verfügung vom 23. Oktober 2003 fest, die Vorbrin- Seite 2E-4931/2006 gen des Beschwerdeführers hielten den Anforderungen an die Glaub- haftigkeit gemäss Art. 7 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht stand, weshalb er die Flüchtlingseigenschaft nicht er- fülle. Demzufolge lehnte es das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und verfügte die Wegweisung, ordnete indessen wegen Unzumut- barkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme des Be- schwerdeführers in der Schweiz an. Die Verfügung des BFM vom 23. Oktober 2003 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. II. C. Mit Eingabe vom 3. Juli 2006 an das BFM machte Beschwerdeführer geltend, die Verfügung vom 23. Oktober 2003 nie erhalten zu haben und verwies sinngemäss auf die Praxisänderung der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) betreffend tibetische Asylsuchende und die dadurch entstandenen neuen erheblichen Tatsachen sowie die Sachverhaltsänderungen aufgrund seiner länger dauernden Abwesen- heit aus dem Heimatland. Das BFM nahm die Eingabe des Beschwer- deführers als zweites Asylgesuch entgegen. D. Mit Verfügung vom 9. August 2006 – eröffnet am 10. August 2006 – stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingsei- genschaft aufgrund des Vorliegens von subjektiven Nachfluchtgrün- den, wies indessen sein Asylgesuch ab und ordnete wegen Unzuläs- sigkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme des Be- schwerdeführers in der Schweiz an. E. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 28. August 2006 (Poststempel) an die damals zuständige ARK Beschwerde und beantragte die Gewährung von Asyl. F. Mit Verfügung vom 1. September 2006 hielt der zuständige Instrukti- onsrichter der ARK fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang Seite 3E-4931/2006 des Verfahrens in der Schweiz abwarten und verzichtete auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses. G. Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 8. September 2006 voll- umfänglich an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Auf die Ausführungen in der Vernehmlassung wird in den Erwägungen eingegangen. H. Mit Verfügung des BFM vom 16. September 2008 wurde dem Be- schwerdeführer aufgrund des Vorliegens eines schwerwiegenden per- sönlichen Härtefalls gemäss Art. 14 Abs. 2-5 AsylG eine Aufenthalts- bewilligung erteilt. I. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Okto- ber 2008 wurde der Beschwerdeführer angefragt, ob er angesichts der neuen Sachlage an seiner Beschwerde (Begehren um Asylgewährung) festhalte oder diese allenfalls zurückziehe. Mit Eingabe vom 2. November 2008 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er an seiner Beschwerde festhalte. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG, Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Seite 4E-4931/2006 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei- lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be- schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be- schwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Nachdem die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerde- führers infolge subjektiver Nachfluchtgründe anerkannt und wegen Un- zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme ange- ordnet hat, wird mit der Beschwerde die Ablehnung des Asylgesuchs (vgl. Ziffer 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 9. Au- gust 2006) angefochten. Soweit die Anordnung der Wegweisung (Dis- positivziffer 3) überhaupt mit angefochten worden sein sollte, wäre die Beschwerde mit der nachträglichen Erteilung der ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung vom 16. September 2008 in diesem Punkt ge- genstandslos geworden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 11/c S. 178), 4. 4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person aner- kannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu ei- ner bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen An- schauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Seite 5E-4931/2006 Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 4.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachwei- sen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrschein- lichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich wider- sprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 5. 5.1 Das BFM hat die Eingabe des Beschwerdführers vom 3. Juli 2006 als zweites Asylgesuch entgegengenommen und geprüft und ihn auf- grund von subjektiven Nachfluchtgründen als Flüchtling vorläufig in der Schweiz aufgenommen. Wie die Ausführungen unter 5.3 zeigen hätte auch die Weiterleitung der Eingabe vom 3. Juli 2006 an die damals zu- ständige ARK zur Prüfung, ob es sich dabei um ein Gesuch um Wie- derherstellung der Beschwerdefrist im Sinne vom Art. 24 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) handle, im Ergebnis zu keiner anderen Einschät- zung geführt. 5.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner Eingabe vom 3. Juli 2006 geltend, er habe erst drei Jahre nach Erlass der vorinstanzlichen Ver- fügung, mit welcher er in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden ist, realisiert, dass eine solche ergangen und ihm per Post zugestellt worden sei. Er erinnere sich, dass es damals vermehrt Probleme mit der Postzustellung gegeben habe. Weil er keine Kenntnis von der Ver- fügung gehabt habe, sei es ihm auch nicht möglich gewesen, diese fristgerecht anzufechten. 5.3 Diese Ausführungen des Beschwerdeführers vermögen nach Auf- fassung des Bundesverwaltungsgericht nicht zu überzeugen: Aus den Akten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer die Verfügung vom 23. Oktober 2003 beziehungsweise der Abholschein für den einge- schriebenen Brief korrekt und vollständig adressiert an seine noch heute gültige Adresse zugestellt worden ist. Gemäss Vermerk auf dem an das BFM retournierten Briefumschlag hat der Beschwerdeführer den Brief indessen nicht abgeholt (vgl. Vermerk auf dem Umschlag: Seite 6E-4931/2006 „Nicht abgeholt“). Somit gilt für den vorliegenden Fall die Zustellfiktion von Art. 12 Abs. 1 AsylG, wonach die vorinstanzliche Verfügung nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist rechtsgültig geworden ist. Der Beschwerdeführer konnte offenkundig keine entschuldbaren Gründe nach Art. 24 VwVG geltend machen, aufgrund derer er unverschulde- terweise abgehalten worden wäre, binnen Frist eine Beschwerde einzureichen. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts wäre es ihm bei pflichtgemässer Sorgfalt gelungen, innerhalb der dreissigtägigen Beschwerdefrist die nötigen Rechtshandlungen vorzukehren. Diesbezüglich kann ausserdem auf die Ausführungen in der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 8. September 2006 verwiesen werden, denen vollumfänglich zuzustimmen ist. Im Übrigen ist schwer vorstellbar, dass der Beschwerdeführer – beispielsweise im Rahmen seiner Kontakte mit kommunalen und kantonalen Asylbehörden – tatsächlich während fast dreier Jahre nie von seiner vorläufigen Aufnahme in der Schweiz erfahren haben soll. 6. In der Beschwerde vom 27. August 2006 gegen die Verfügung des BFM vom 8. Juni 2006 beantragt der Beschwerdeführer die Asylge- währung. Das BFM hat mit Verfügung vom 23. Oktober 2003 die ur- sprünglichen Asylvorbringen des Beschwerdeführers als unglaubhaft im Sinne von Art. 7 AsylG qualifiziert und sein Asylgesuch abgelehnt. Diese Verfügung ist in der Folge gemäss obigen Ausführungen unan- gefochten in Rechtskraft erwachsen. Somit besteht vorliegend kein Spielraum für eine erneute Überprüfung der ursprünglich geltend ge- machten Asylgründe (das heisst derjenigen Ereignisse, die sich vor der Flucht zugetragen haben), zumal der Beschwerdeführer auch kei- ne neuen Beweismittel oder Gründe geltend macht, die eine neuerli- che Überprüfung derselben rechtfertigen würden. Was die nach der Flucht beziehungsweise durch die illegale Ausreise aus China und die Asylgesuchseinreichung in der Schweiz entstandenen Nachfluchtgrün- de betrifft, so hat das BFM diese anerkannt und den Beschwerdefüh- rer als Flüchtling vorläufig in der Schweiz aufgenommen (vgl. dazu EMARK 2006 Nr. 1 E. 6.4). 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Be- schwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Seite 7E-4931/2006 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.-- festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Seite 8E-4931/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos ge- worden ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) - das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak- ten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie) - E._______ (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Karin Maeder-Steiner Versand: Seite 9