Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 17. Mai 2023 ZK1 2022 19 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann, LL.M. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 16. Dezember 2021, ZEV 2021 6);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. A.________ war seit 1. September 2016 bei der C.________ AG als Flight Crew Member im Range eines Commander angestellt. Die C.________ AG kündigte das Arbeitsverhältnis am 12. März 2020 ordentlich per 30. Juni 2020. B. Am 22. Dezember 2020 erhob A.________ (nachfolgend Kläger) gegen die C.________ AG (nachfolgend Beklagte) wie folgt Klage beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe (Vi-act A/I): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 28’500.00 netto zzgl. 5 % Zins seit 1. Juli 2020 zu zahlen. 2. Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. 3. Unter Vorbehalt der Geltendmachung weiterer Forderungen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. Juni 2021 bezifferte der Kläger Kla- geantrag Ziff. 1 neu auf Fr. 30’000.00 netto zzgl. 5 % Zins seit 1. Juli 2020 (Vi- act. A/II). Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Vi-act. A/III). Mit Urteil vom 16. Dezember 2022 (recte: 2021) wies der Einzelrichter die Klage ab und ver- pflichtete den Kläger, der Beklagten eine Entschädigung von Fr. 3’000.00 zu bezahlen (Dispositivziffer 1 und 2). C. Dagegen erhob der Kläger am 28. März 2022 Berufung beim Kantons- gericht mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Es sei das Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe vom 16. Dezember 2022 [recte: 2021] (Geschäfts-Nr. ZEV 2021 6) auf- zuheben. 2. Es sei die Beklagte/Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Klä- ger/Berufungskläger CHF 30’000.00 netto zzgl. 5 % Zins seit 1. Juli 2020 zu bezahlen.Kantonsgericht Schwyz 3 3. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhaltes und Neuentscheidung zurückzuweisen. 4. Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten / Berufungs- beklagen (zuzüglich 7,7 % MWST). Mit Berufungsantwort vom 16. Mai 2022 beantragte die Beklagte, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und es sei das angefochtene Urteil zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (KG-act. 12). Im Rahmen des Replikrechts reichte der Kläger am 27. Mai 2022 und die Beklagte am 9. Juni 2022 je eine Stellungnahme ein (KG-act. 14 und 16). Weitere Eingaben gingen nicht ein;- in Erwägung: 1. Der Kläger stützt seinen Anspruch auf Art. 336 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 336a OR. Der Vorderrichter verneinte das Vorliegen einer missbräuchli- chen Kündigung. a) aa) Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekün- digt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfrei- heit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um kündigen zu können (BGer, Urteile 4A_186/2022 vom 22. August 2022 E. 4.1 und 4A_157/2022 vom 5. August 2022 E. 3.1, je mit Hinweis auf BGE 136 III 513 E. 2.3). Der Grundsatz der Kündigungsfreiheit galt auch in der Coronavirus- Krise weiterhin (Pärli/Eggmann, Corona und die Arbeitswelt, in: Jusletter 8. Februar 2021 S. 34). Die Kündigungsfreiheit erlaubt beiden Parteien, das Arbeitsverhältnis aus beliebigen Gründen, auch aus solchen wirtschaftlicher Art, aufzulösen (Facincani/Bazzel, in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], Arbeits-Kantonsgericht Schwyz 4 vertrag, Bern 2021, Art. 335 OR N 3). Die Kündigungsfreiheit findet aber ihre Grenzen am Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (Facinca- ni/Bazzel, a.a.O., Art. 336 OR N 46). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kün- digungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber ebenso aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbe- sondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht ( BGE 131 III 535 E. 4.2). Das Gebot der schonenden Rechtsausübung ist insbesondere verletzt, wenn sich die kündigende Partei zeitlich nahe an der Kündigung krass vertragswidrig verhält, namentlich das Persönlichkeitsrecht der gekündigten Partei schwer verletzt (Facincani/Bazzel, a.a.O., Art. 336 OR N 52; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxis- kommentar zu Art. 319–362 OR, 7. A. 2012, Art. 336 N 4). Ebenso ist Miss- bräuchlichkeit gegeben, wenn ein krasses Missverhältnis der Interessen vor- liegt, beispielsweise bei einer Entlassung nach 44 klaglosen Dienstjahren we- nige Monate vor der Pensionierung (Facincani/Bazzel, a.a.O., Art. 336 OR N 53 mit Hinweis auf BGE 132 III 115; vgl. auch Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, N 11.91 ff.; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. A. 2014 N 10). Zwischen dem missbräuchlichen Grund und der Kündigung muss ein natürli- cher Kausalzusammenhang bestehen. Bei mehreren Kündigungsgründen muss der missbräuchliche Grund ausschlaggebend gewesen sein bzw. die Entscheidung zur Kündigung massgeblich beeinflusst haben. Die entlassene Partei muss das Vorliegen des missbräuchlichen Kündigungsgrundes und die natürliche Kausalität dieses Grundes für die Kündigung behaupten und bewei- sen. Weil der Nachweis des Kündigungsgrundes als innere Tatsache schwie- rig ist, kann das Vorliegen eines missbräuchlichen Grundes im Sinne einer Kantonsgericht Schwyz 5 Tatsachenvermutung angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer genü- gende Indizien vorbringt, die den von der Arbeitgeberin angegebenen Grund als unrichtig erscheinen lassen. Die Praxis lässt für den Beweis innerer Tatsa- chen den Beweisgrad der hohen Wahrscheinlichkeit genügen. Zwar führt dies nicht zu einer Beweislastumkehr, jedoch wird die Arbeitgeberin ihre eigenen Behauptungen zum Kündigungsgrund belegen müssen (Facincani/Bazzel, a.a.O., Art. 336 OR N 64 ff.; Portmann/Rudolph, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 336 OR N 31; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. A. 2012, Art. 336 N 16; BGer, Urteil 4A_216/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 130 III 699 E. 4.1). bb) Der Arbeitgeber darf Optimierungsmassnahmen treffen, ohne dass er einen schlechten Geschäftsgang abwarten müsste, und er darf die Lohnkos- ten dort einsparen, wo es sich als betriebswirtschaftlich besonders sinnvoll erweist oder am ehesten sozialverträglich abwickeln lässt. Dabei dürfen die wirtschaftlichen Gründe nicht bloss vorgeschoben werden, um unliebsame Arbeitnehmer loszuwerden, beispielsweise indem die angeblich einzusparen- de Stelle durch eine neueingestellte Person wiederbesetzt wird (BGE 133 III 512 E. 6.3). Soweit Kündigungen ausgesprochen werden, ohne es vorerst mit der Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung versucht zu haben, Ent- lassungen zu vermeiden, ist eine Missbräuchlichkeit der Kündigung zumindest nicht ausgeschlossen. Falls betriebswirtschaftliche Gründe den Schluss zu- lassen, dass Entlassungen trotz Kurzarbeitsentschädigungen unumgänglich sind, liegt keine Missbräuchlichkeit vor. Ein Indiz für Missbräuchlichkeit wäre, wenn das Unternehmen weiterhin überhöhte Vergütungen an das Manage- ment und/oder den Verwaltungsrat ausrichtet (Pärli/Eggmann, a.a.O., S. 35). b) Der Kläger kritisiert in sachverhaltlicher Hinsicht, der Vorderrichter stütze sich auf unzutreffende Sachverhaltselemente ab. Die Entlassung des Klägers sei in den Kontext der zu diesem Zeitpunkt bekannten Umstände zu setzen. Kantonsgericht Schwyz 6 Damals sei die Beklagte von Verwerfungen von ein paar Wochen ausgegan- gen und nicht davon, dass der Flugplan über viele Monate hinweg ausgesetzt und reduziert werden müsse. Es sei somit um kurz- bis mittelfristige Mass- nahmen gegangen (KG-act. 1 S. 5 mit Verweis auf Vi-BB 6). Die Beklagte be- streitet dies und hält fest, sie habe in der Mitteilung an die Belegschaft vom 5. März 2020 (Vi-BB 6) nicht gesagt, dass die Krise in wenigen Wochen aus- gestanden sei, sondern angekündigt, es würden erste Massnahmen für die kommenden Wochen getroffen (KG-act. 12 S. 8). Aus der fraglichen E-Mail vom 5. März 2020 geht hervor, dass das Manage- ment der Beklagten diverse Massnahmen beschloss, die ab der Folgewoche in Kraft treten sollten (Vi-BB 6 S. 1). Darüber hinaus ist aus dem Wortlaut der E-Mail, aber auch aus den hierzu gemachten Ausführungen der Beklagten vor Schranken der Vorinstanz (Vi-act. A/III S. 9), nicht ersichtlich, von welchem Zeithorizont die Beklagte betreffend die Pandemie ausging. Auch legt der Klä- ger nicht dar, woraus er schliesst, dass die E-Mail so verstanden werden muss, dass die Beklagte „nur“ von einigen Wochen andauernden Verwerfun- gen ausgehen soll. Es ist folglich nicht erstellt, dass die Beklagte Anfang März 2020 lediglich von einer kurz- bis mittelfristigen Störung im Geschäftsgang ausging. Insofern kann dem Vorderrichter somit keine unzutreffende Sachver- haltsfeststellung vorgeworfen werden. c) aa) Nach dem Standpunkt des Klägers sollen die von der Beklagten eingeleiteten Kostensparmassnahmen bzw. die Kündigung(en) bloss vorge- schoben sein. Der Kläger bringt diesbezüglich vor, die Beklagte habe zu Be- ginn des Jahres 2020 mit einer Flotte von 14 Maschinen geplant. Davon seien gestützt auf einen Wet-Lease-Vertrag langfristig 8 Maschinen für die E.________ im Einsatz. Dieser Vertrag sei auch angesichts der Pandemie nicht kündbar gewesen. Vielmehr habe die Beklagte am 12. Februar 2020 mit der E.________ vereinbart, während der Sommermonate 2020 zusätzliche ein bis zwei Maschinen im Wet-Lease einzusetzen. Damit wären die Kosten in-Kantonsgericht Schwyz 7 kl. Personalkosten der Crew gedeckt gewesen. Somit hätte die Beklagte im März 2020 lediglich die Kosten von vier bis fünf Maschinen während eines Zeitraumes von ein paar Wochen kontrollieren müssen. Zusätzlich hätte die Beklagte die Lohnkosten während der damals prognostizierten kurzen Zeit mittels Kurzarbeitsentschädigung überwiegend auf den Staat abwälzen kön- nen. Der Vorderrichter widerspreche sich, wenn er einerseits der Beklagten zugutehalte, sie habe mittels entsprechender Massnahmen Kosten sparen dürfen und andererseits erwäge, es sei nicht sachlich begründbar gewesen, grundsätzlich nur den dienstjüngsten oder unerfahrensten Piloten zu kündi- gen. So habe die Beklagte acht per 1. Februar 2020 neu angestellten und noch nicht ausgebildeten Piloten nicht gekündigt, obwohl diese noch in der Probezeit und nicht zum operativen Einsatz zugelassen gewesen seien. Hätte die Beklagte tatsächlich Kosten einsparen wollen, hätte sie diese Piloten ent- lassen müssen, denn dann wären ihr deren Ausbildungs- und Zulassungskos- ten nicht entstanden. Alsdann sei die Beklagte bezüglich der Kriterien, wen sie entlassen wolle, nicht frei. So schreibe das vom BAZL genehmigte Betriebs- handbuch („Operations Manual“, OM-A) vor, die Sicherheit sei das wichtigste Managementprinzip. Als wichtigstes Element der (Flug-)Sicherheit gelte „quali- fiziertes und geschultes Personal“ (Ziff. 2.05.1 OM-A). Mithin verlange das Betriebshandbuch geradezu, dass die dienstjüngsten, noch nicht qualifizierten Piloten hätten entlassen werden müssen. Hingegen hätte dem Kläger mit rund 30 Jahren Erfahrung nicht gekündigt werden dürfen. All dies hätte erhebliche Zweifel an den Kündigungsumständen erwecken müssen, insbesondere auch die öffentliche Aussage des Eigentümers der Beklagten, F.________, wonach aufgrund der Kurzarbeitsentschädigungen die Kosten hätten reduziert werden können, „ohne dass wir Mitarbeiter entlassen mussten“ (Vi-KB 13; KG-act. 1 S. 5 f.). bb) Die Beklagte bestreitet, ihr Überleben sei mittels des Wet-Lease- Vertrags mit der E.________ gesichert gewesen. Sie führt aus, die betreffen- den Flugzeuge seien am Boden geblieben, so dass der variable Teil der Ver-Kantonsgericht Schwyz 8 gütung aus dem Wet-Lease-Vertrag entfallen sei. Die Reduktion von 14 auf 13 Flugzeuge inkl. Crew sei nicht nur für ein paar Wochen erfolgt. Es sei un- strittig, dass nur noch 13 anstelle von 14 Flugzeugen becrewed gewesen sei- en. Im Übrigen sei die Reduktion der Flotte bis heute beibehalten und es seien auch keine neuen Piloten angestellt worden. Es treffe somit nicht zu, dass die Beklagte die Pandemie benutzt habe, um unliebsame Piloten loszuwerden, vielmehr hätten wirtschaftliche Gründe den Ausschlag gegeben. Dass nur den dienstjüngsten und unerfahrensten Piloten hätte gekündigt werden dürfen, widerspreche der Kündigungsfreiheit und wäre nicht kostensparender gewe- sen, weil erfahrene Piloten wesentliche höhere Kosten verursachen würden. Eine Entlassung alleine der dienstjüngsten Piloten hätte ausserdem zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Struktur der Piloten geführt. Die Behauptung des Klägers, dass andere Piloten im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht aus- gebildet und zum operativen Einsatz zugelassen gewesen seien und das Be- triebshandbuch zwingend geboten habe, die dienstjüngsten Piloten zu entlas- sen, sei unzutreffend. Alle bei der Beklagten angestellten Piloten seien qualifi- ziert gewesen und hätten sämtliche Sicherheitsanforderungen erfüllt. Somit hätte es, egal wen die Beklagte entlassen hätte, stets qualifiziertes Personal getroffen. Im Übrigen werde die Aussage von F.________ bestritten; gemeint sei allenfalls gewesen, dass sich durch Kurzarbeit noch mehr Kündigungen hätten vermeiden lassen (KG-act. 12 S. 9 ff.). cc) Bezüglich der Anzahl Maschinen und zur wirtschaftlichen Situation führ- te die Beklagte vor Vorinstanz aus, sie sei im Januar 2020 noch davon ausge- gangen, bis Sommer 2020 ca. 100 neue Mitarbeitende am Hauptstandort G.________ einzustellen. Damals habe sie über eine Flotte von 13 Maschinen (11 Embraer E190-E1 und 2 Embraer der neuen Generation) verfügt, wobei diese um fünf weitere E-190-E2 hätten ergänzt werden sollen. Zudem habe bezüglich acht Flugzeugen ein langfristiges Wet-Lease Agreement mit E.________ bestanden, wobei für eine beschränkte Zeit im Sommer zusätzli- che 1-2 Flugzeuge auf diese Weise eingesetzt worden wären. Zwei Maschi-Kantonsgericht Schwyz 9 nen seien für den Eigenbedarf der Beklagten für Charterflüge vorgesehen gewesen. Insgesamt seien Anfang 2020 14 Flugzeuge komplett verplant ge- wesen. Einen Tag nach der erwähnten Mitteilung an die Belegschaft (Vi-BB 6) sei die Beklagte darüber informiert worden, dass der Krisenstab der H.________ (wozu auch die E.________ gehört) den Flugbetrieb ab dem Sommerflugplan bis auf Weiteres auf 50 % reduzieren werde. Zudem sei ent- schieden worden, die Airbus 380 Flotte komplett zu grounden (vgl. Vi-BB 9). Damit habe für die Beklagte festgestanden, dass sich die Situation kurzfristig nicht erholen werde, weshalb die geplante Wachstumsstrategie nicht weiter- verfolgt werden könne. Am 7. März 2020 sei daher intern beschlossen wor- den, die Zielgrösse der Flotte mittelfristig auf 13 Flugzeuge inkl. Crew zu re- duzieren. Seitens der H.________ sei man von einer zweiten Infektionswelle im Herbst ausgegangen und damit von einer bleibend tiefen Nachfrage. Per 10. März 2020 habe sich gezeigt, dass insbesondere der Buchungsstand bei der H.________ rund 77 % unter dem Vorjahr und die Auslastung innerhalb Europas bei 50 % gelegen habe (Vi-act. A/III S. 6 ff.). dd) Wie vorstehend unter E. 1.b ausgeführt, ging der Vorderrichter zutref- fend davon aus, dass die Beklagte Anfang März 2020 nicht mit einer nur während weniger Wochen anhaltenden Störung durch die Pandemie rechnete, sondern sie annahm, die Nachfrage werde wegen der befürchteten zweiten Infektionswelle im Herbst weiterhin tief bleiben. Zwar stützte sich die Beklagte dabei offenbar auch auf eine Einschätzung der H.________. Zu dieser zählt bekanntlich ebenso die E.________, mit der die Beklagte ein Wet-Lease Agreement einging. Es ist somit naheliegend, dass der Geschäfts- bzw. Buchungsgang der H.________ sich ebenfalls auf die Beklagte auswirkt. Darüber hinaus behauptet der Kläger selbst, zufolge des Wet-Lease Agree- ments mit der zur H.________ gehörenden E.________ seien die Kosten der Beklagten gedeckt gewesen. Weshalb ansonsten die Auswirkungen der Pan- demie auf die H.________ nicht auf die Beklagte übertragbar sein sollen, legte der Kläger nicht näher dar (vgl. Vi-act. D1 S. 17). Jedenfalls ist nicht zu bean-Kantonsgericht Schwyz 10 standen, dass der Vorderrichter der Beklagten vor diesem Hintergrund grundsätzlich Kostensparmassnahmen zugestand. Was die Wahl der Mass- nahmen betrifft, legt der Kläger nicht substanziiert dar, dass die Entlas- sung(en) mittels Kurzarbeit seines Erachtens in jedem Fall hätten vermieden werden können. Zwar kann nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass mit Hilfe des Instruments der Kurzarbeitsentschädigung (einzelne) Kündigungen (einstweilen) hätten vermieden werden können. Allerdings spricht der Um- stand, dass die Beklagte Anfang März 2020 wegen der Pandemie mit länger- dauernden Verwerfungen rechnete, dagegen, dass mittels Kurzarbeit Kündi- gungen hätten vermieden werden können. Daher kann aus dem Umstand, dass keine Kurzarbeitsentschädigung beantragt wurde, noch nicht auf Miss- bräuchlichkeit geschlossen werden, weil die Beklagte, wie erwähnt, eine an- haltend niedrige Nachfrage nach Flügen prognostizierte bzw. von einem sol- chen Szenario ausging. Zwar ist umstritten, wieviele Flugzeuge die Flotte der Beklagten umfasst. So behauptet der Kläger, die Beklagte habe ihre Flotte trotz bzw. während der Pandemie von 14 auf 16 Flugzeuge ausgebaut (KG- act. 14 S. 4 mit Hinweis auf Vi-act. A/II S. 15). Die Beklagte führt dagegen aus, die Reduktion von 14 auf 13 Flugzeuge inkl. Crew sei bis heute beibehal- ten worden (KG-act. 12 S. 9). Einem vom Kläger eingereichten Social Media Post ist zu entnehmen, dass die Beklagte „From the end of July onwards“ über 16 Flugzeuge verfügen soll; allerdings kann mangels Jahreszahl nicht nach- vollzogen werden, zu welchem Zeitpunkt der fragliche Post veröffentlicht wur- de (Vi-KB 10, vgl. „Friday 12 March“). Ebenso kann dem (ebenfalls undatier- ten) Bericht auf I.________ keine eindeutige Angabe über die Flottengrösse der Beklagten entnommen werden (Vi-KB 11). Mangels näherer Substanziie- rung und entsprechender Beweisanträge erweist sich die klägerische Behaup- tung, die Beklagte habe ihre Flotte (weiterhin) auf 16 Maschinen ausgebaut, als unbelegt. ee) Was die Tatsache betrifft, dass die Beklagte nicht ausschliesslich dienst- jüngere Piloten entliess, ist zunächst festzuhalten, dass das vom Kläger in der Kantonsgericht Schwyz 11 Klagebegründung zitierte Operations Manual (Vi-act. A/II S. 10) zwar die Si- cherheit als oberstes Gebot bzw. Managementprinzip statuiert. Weiter wird darin ausgeführt, dass der Sicherheitsaspekt sorgfältig zu bewerten ist, bevor eine Entscheidung in der Betriebsführung getroffen wird („The safety aspect must be carefully evaluated before any N.________ Operations Management decision is made“). Daraus lässt sich aber entgegen der Auffassung des Klä- gers nur schon aufgrund des allgemein gehaltenen Wortlauts nicht zwingend ableiten, dass im Falle von Kündigungen stets die dienstjüngsten Piloten ent- lassen werden müssen. Auch kann mangels substanziierter Vorbringen nicht als erstellt gelten, dass ein dienstjüngerer Pilot bzw. die vom Kläger erwähn- ten neu eingestellten Piloten betriebswirtschaftlich mehr kosten würden als dienstältere Piloten. Oder anders gesagt, legt der Kläger nicht näher dar, dass die Ausbildung der dienstjüngeren Piloten letztlich mehr kosten soll als die höhere Entlöhnung dienstälterer Piloten. Es ist somit nicht belegt, dass die Kündigung dienstälterer Piloten aus wirtschaftlicher Sicht für die Beklagte un- günstiger wäre, als wenn die Beklagte ausschliesslich dienstjüngere Piloten entlassen hätte. Grundsätzlich nicht von der Hand zu weisen ist ausserdem das Argument der Beklagten, es entstehe ein Ungleichgewicht in der Perso- nalstruktur, wenn ausschliesslich dienstjüngere Piloten entlassen würden. Der Kläger hält dem zwar entgegen, dass sich an der Struktur des Pilotenkorps nichts geändert hätte, wenn die Beklagte die erst per 1. Februar 2020 neu eingestellten Piloten wieder entlassen hätte (KG-act. 1 S. 6). Dies mag zutref- fen, allerdings gebietet das Missbrauchsverbot in einem Fall wie dem vorlie- genden nicht, dass die Beklagte zugunsten der bisherigen Piloten bzw. dem Kläger zwingend die neu eingestellten hätte entlassen müssen. ff) Der Kläger wirft der Beklagten zudem vor, dass zwei im Management tätige Personen (J.________ und K.________) selber im Sommer die Um- schulung auf die Embraer Maschinen in Angriff genommen hätten und diese zuvor (mit-)entschieden hätten, wem gekündigt werde (Vi-act. A/II S. 17; KG- act. 14 S. 4). Die Beklagte führte dazu aus, es sei in ihrem Unternehmen üb-Kantonsgericht Schwyz 12 lich, dass auch das Management fliege, was unbestritten blieb (Vi-act. D1 S. 10 und 17). Wohl können gewisse Eigeninteressen seitens der beiden Ma- nager nicht von der Hand gewiesen werden. Allerdings ist nicht näher darge- legt, wie sich dieser Entscheid für die Beklagte kostenmässig auswirkte bzw. ob die Kosten dieser Umschulungen deutlich höher waren, als wenn die Beklagte die übrigen gekündigten Piloten weiterbeschäftigt hätte. Was schliesslich die Aussage von F.________ in einem Zeitungsinterview vom August 2020 betrifft, wonach die Möglichkeit der Kurzarbeit begrüsst wurde und man bei der Beklagten die Kosten schnell massiv reduziert habe ohne Mitarbeiter zu entlassen (Vi-KB 13), scheint diese zwar im Widerspruch zu den Geschehnissen zu stehen. Anzumerken ist jedoch, dass aus den Vorbrin- gen der Parteien nicht hervorgeht, ob, in welchem Zeitpunkt und Umfang die Beklagte allenfalls doch Kurzarbeit beantragt hätte. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, weshalb diese gegenüber der Öffentlichkeit getätigte Aussage ein gewichtiges Indiz für die Missbräuchlichkeit darstellen soll. Soweit der Kläger ausführt, das BAZL habe ihm gegenüber bestätigt, dass von den acht neuen Piloten deren sechs in der Zeit zwischen dem 30. Juli 2020 und dem 27. Au- gust 2020 die Prüfung auf dem Flugzeugtyp O.________ absolvierten, handelt es sich um eine neue Behauptung, wobei der Kläger keine Novenberechti- gung nachweist (KG-act. 14 S. 4 und KG-act. 16 S. 2), weshalb er damit nicht zu hören ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2, wonach die Novenberechtigung auch in Verfahren mit sozialer Untersuchungsmaxime nachzuweisen ist). Davon abgesehen würde dieser Umstand nichts daran ändern, dass, wie erwähnt, nicht dargelegt ist, dass die neu eingestellten Pilo- ten signifikant mehr kosten würden als dienstältere Piloten. In Würdigung all dieser Umstände kann mit dem Vorderrichter nicht von einer hohen Wahr- scheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten ge- nannten wirtschaftlichen Gründe bloss vorgeschoben waren. d) aa) Der Kläger wirft dem Vorderrichter weiter vor, ignoriert zu haben, dass die Pandemie zwar Anlass für den Stellenabbau gegeben habe, die Kantonsgericht Schwyz 13 Auswahl der aussortierten Piloten und namentlich des Klägers aber gestützt auf verpönte Motive erfolgt sei. So habe die Beklagte die Auswahlkriterien nie offengelegt. Sie habe sich mit dem Hinweis begnügt, sie habe das „standard- mässige Rekrutierungsraster unter Berücksichtigung qualitativer und subjekti- ver Aspekte“ angewendet und sich die Frage gestellt, „mit wem wollen wir durch die Krise gehen“. Der Vorderrichter sei zum Schluss gekommen, die Beklagte habe objektiv nachvollziehbare Gründe für die Auswahl des Klägers gehabt und dazu auf den „Vorfall in London City“ verwiesen, welcher Anlass zu einem Mitarbeitergespräch gegeben habe. Dies treffe nicht zu. Der Kläger habe ein ihm zugewiesenes Flugzeug am Vortag nach Erhalt des Einsatzpla- nes für den kommenden Tag nicht akzeptiert, weil ein Defekt an einem Sys- tem vorgelegen habe, das für den Flug nach London City aus Sicherheits- gründen zwingend erforderlich gewesen sei. Die Zurückweisung des Flugzeu- ges sei nicht nur das Recht, sondern gemäss OM-A Ziff. 1.4.1 auch die Pflicht des Klägers gewesen. Es sei gängige Praxis und im Übrigen im Betriebs- handbuch vorgeschrieben, dass der verantwortliche Commander ein defektes Flugzeug ohne Konsequenzen zurückweisen darf und muss. Somit habe es entgegen den Erwägungen des Vorderrichters keinen „Vorfall in London City“ gegeben. Auch sei das Mitarbeitergespräch nicht wegen des Verhaltens des Klägers, sondern weil er nach Ansicht der Beklagten in den „Emails einige Sachverhalte [anspreche], auf welche L.________ und ich gerne etwas tiefer eingehen möchten“ (vgl. E-Mail von M.________ vom 22. August 2019, Vi-KB 2). Der Kläger habe in den fraglichen E-Mails nämlich darauf hingewiesen, dass die Beklagte akzeptieren müsse, wenn ein Commander ein Flugzeug nicht akzeptiere (vgl. E-Mail Kläger vom 22. August 2019, Vi-KB 2). Der Klä- ger habe somit lediglich erwähnt, dass er gemäss Betriebshandbuch korrekt entschieden habe und die Entscheidkompetenz bei ihm gelegen habe. Anlass für das Mitarbeitergespräch sei somit nicht das Verhalten des Klägers gewe- sen. Wenn die Beklagte nun diesen „Vorfall“ als Kündigungsmotiv angebe, sei dies missbräuchlich und flugaufsichtsrechtlich unzulässig. Der Kläger sei ent- lassen worden, weil er das Betriebshandbuch angewendet und die Beklagte in Kantonsgericht Schwyz 14 der Folge darauf hingewiesen habe, dass er im Sinne der Flugsicherheit ent- schieden habe, was der Beklagten nicht gepasst habe (KG-act. 1 S. 8 ff.). bb) Die Beklagte führt aus, es habe objektive Gründe für die Kündigung des Klägers gegeben. Sie habe den Kläger im Zusammenhang mit dem Flug nach London City um eine kurze Stellungnahme ersucht, weshalb dieser ein Flug- zeug abgelehnt habe. Der Kläger habe zuerst nicht geantwortet und erst nach nochmaliger Nachfrage mitgeteilt „Ich muss dir ehrlich sagen, ich finde diese Geschichte, dass ich hier Stellung nehmen muss lächerlich […]. Wer hier eine Stellungnahme verlangt, kennt die Situation nicht oder hat keine Ahnung von London City!“. Dieses Verhalten habe eine mangelnde Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit des Klägers offenbart, worin kein verpöntes Kündi- gungsmotiv gesehen werden könne, denn es habe sich um eine standard- mässiges Reporting gehandelt, auf welches der Kläger fragwürdig reagiert habe. Sodann sei falsch und im Übrigen ein unzulässiges Novum, genauso wie die Behauptung, die Kündigung sei erfolgt, weil er sich an das Prinzip „Sa- fety first“ gehalten habe, dass das Flugzeug einen Defekt an einem System aufgewiesen habe, welches für den Flug nach London City zwingend erforder- lich sei. So habe die Beklagte in einer E-Mail vom 22. August 2019 festgehal- ten, dass die defekte Auxiliary Power Unit per se einen Flug nach London City nicht ausschliesse (Vi-KB 2). Zudem fehle es am zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Vorfall betreffend London City und der Kündigung, weil der Kläger nach jenem Ereignis unverändert als Pilot eingesetzt worden sei, bevor ihm sieben Monate später wegen der Coronakrise gekündigt habe werden müssen (KG-act. 12 S. 8 ff.). cc) Die Beklagte bestreitet, dass der vom Kläger erwähnte Defekt einen Flug nach London City in jedem Fall ausgeschlossen hätte. Mangels entspre- chender Behauptungen und Beweisanträgen ist für das Gericht nicht beurteil- bar, ob der Kläger das Flugzeug für den fraglichen Flug nach London City zu Recht zurückwies. Mithin ist seine Behauptung, es sei seine Pflicht gewesen, Kantonsgericht Schwyz 15 das Flugzeug abzulehnen, unbelegt. Ein „flugaufsichtsrechtliches“ Fehlverhal- ten der Beklagten, sei es im Zusammenhang mit der Rückweisung des Flug- zeuges an sich oder dem Umstand, dass sie im Nachgang dazu vom Kläger eine Stellungnahme verlangte, ist folglich ebenso wenig erstellt. Ob und in- wieweit das Verhalten des Klägers als, wie die Beklagte dafürhält, „mangelnde Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit“ auszulegen ist, kann im Übrigen dahingestellt bleiben. Dass nämlich zwischen den Geschehnissen wegen der Ablehnung eines Flugzeuges, welche sich im August 2019 ereigneten (vgl. Vi- KB 2), und der Kündigung im März 2020 ein Kausalzusammenhang in dem Sinne besteht, als dass ein Handeln Ursache im Sinne einer conditio sine qua non für den Eintritt eines Schadens (hier die Kündigung) ist, erscheint nicht plausibel, denn der Kläger wurde danach unbestrittenermassen weiterhin und im gleichen Umfang als Commander eingesetzt. Zudem spricht die zeitliche Distanz zwischen beiden Ereignissen gegen einen ursächlichen Zusammen- hang. Selbst wenn es für die Beklagte eine Rolle gespielt haben mag, dass der Kläger ihrer Ansicht nach über eine „mangelnde Kooperations- und Kom- munikationsfähigkeit“ verfügt haben soll, ist nicht ersichtlich und nicht sub- stanziiert dargelegt, dass es sich dabei um den gegenüber der Pandemie und den damit verbunden wirtschaftlichen Gründen (vgl. dazu vorstehend E. 1b/bb) ausschlaggebenden Grund handeln soll. Ebenso wurde weder be- hauptet noch belegt, dass die Beklagte den Kläger wegen dieser Sache bei- spielsweise abgemahnt hätte. Ob der Aspekt der „mangelnde Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit“ an sich ein rechtmässiges Kündigungsmotiv wäre, muss daher nicht geprüft werden (vgl. zum Ganzen Portmann/Rudolph, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 336 OR N 8a). Bei diesem Ergebnis kann ebenso offenblei- ben, ob sich bei der Behauptung des Klägers, er sei wegen Festhaltens am Betriebshandbuch der Beklagten gekündigt worden, um ein Novum handelt (vgl. dazu KG-act. 12 S. 7 und KG-act. 14 S. 3).Kantonsgericht Schwyz 16 e) aa) Schliesslich bringt der Kläger vor, der Vorderrichter habe die Verlet- zung des Gebots der schonenden Rechtsausübung gar nicht geprüft, indem er davon ausgegangen sei, es seien der Beklagten mehrere Vorgehensweisen zur Auswahl gestanden, allerdings sei ihre Wahl eingeschränkt gewesen und die Wahl des milderen Mittels wäre letztlich auf ein Kündigungsverbot hinaus- gelaufen. Auch habe der Vorderrichter ein krasses Missverhältnis der Interes- sen verneint, ohne dabei auf die Besonderheiten des Falles einzugehen. Der Kläger habe nämlich dargelegt, dass die E.________ den Arbeitsmarkt für Piloten mutmasslich monopolähnlich beherrsche und die Situation durch die Pandemie noch verschärft worden sei. Jedoch habe der Vorderrichter nicht gewürdigt, dass der Kläger nach seiner Entlassung und rund einem Jahr Ar- beitslosigkeit eine schlecht bezahlte Anstellung in Nigeria habe akzeptieren müssen. Der Kläger habe somit ein eminentes Interesse an der Aufrechterhal- tung des Arbeitsvertrages gehabt, während der Beklagten mehrere Möglich- keiten zur Verfügung gestanden hätten. Die Beklagte habe nicht dargelegt, weshalb andere Massnahmen den Überbestand und damit die Kosten hätten verringern können (KG-act. 1 S. 10 ff.). Die Beklagte bestreitet, dass andere Vorgehensweisen zur Verfügung gestanden hätten, welche wirtschaftlich gleichwertig gewesen wären. Die Beklagte habe ihre Flotte wegen der Coro- nakrise nicht nur für eine kurze Zeit von P.________ auf Q.________ Flug- zeuge reduzieren müssen, sondern dies längere Zeit beibehalten müssen, so dass die Kündigungen unumgänglich gewesen seien. Zudem handle es sich beim Kläger nicht um einen langjährigen Mitarbeiter und er sei auch nicht kurz vor der Pensionierung gestanden (KG-act. 12 S. 13 f.). bb) Das Gebot der schonenden Rechtsausübung verletzt, wer von mehreren gleichwertigen Möglichkeiten, die ihm bei der Ausübung eines Rechts offen- stehen, ohne sachlichen Grund gerade diejenige wählt, die für die andere Par- tei besondere Nachteile bringt. Der Grundsatz bedeutet allerdings nicht, dass der Berechtigte auf die Ausübung des Rechts verzichten und mildere Mass- nahmen zu ergreifen hat (Portmann/Rudolph, in: Widmer Lüchinger/Oser Kantonsgericht Schwyz 17 [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 336 OR N 25). Vorliegend machte der Kläger geltend, die Beklagte hätte als Alternative zu Entlassungen Kurzarbeitsentschädigung beantragen können. Wie vorstehend unter E. 1b/dd ausgeführt, ist zwar nicht auszuschliessen, dass mit Hilfe des Instruments der Kurzarbeitsentschädigung die Kündigungen allenfalls hätten vermieden oder verzögert werden können. Allerdings legte der Kläger nicht näher dar, dass es sich bei der Kurzarbeitslösung und den Entlassungen um für die Beklagte (wirtschaftlich) gleichwertige Lösungen handeln soll, zumal wie vorstehend unter E. 1c/ee ausgeführt, von einer Reduktion der Flotte bzw. zumindest nicht von einem Ausbau auszugehen ist und es deshalb frag- lich und daher erklärungsbedürftig wäre, ob mittels Kurzarbeitsentschädigung Kündigungen hätten vermieden werden können. Insbesondere vermag der Verweis auf das Vorgehen anderer Fluggesellschaften wie die E.________, die nach der Behauptung des Klägers keine Kündigungen ausgesprochen haben soll, nicht zu genügen, zumal auch hätte ausgeführt werden müssen, dass die E.________ mit der Beklagten vergleichbar sei (Vi-act. A/II S. 4). cc) Hinsichtlich des krassen Missverhältnisses ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass dem Kläger Unannehmlichkeiten wie insbesondere eine schlechter bezahlte Anstellung (monatlich USD 7’000.00 abzgl. Sozialversi- cherungsbeiträge und Altersvorsorge) bei einer nigerianischen Airline entstan- den (vgl. Vi-act. A/II S. 26). Auf der anderen Seite weisen der Vorderrichter und die Beklagte zutreffend darauf hin, dass kein ausserordentlich langes An- stellungsverhältnis gekündigt wurde und der Kläger nicht kurz vor der Pensio- nierung stand. Der vom Kläger nicht näher umschriebene Umstand, dass der Arbeitsmarkt für Piloten von der E.________ beherrscht wird, erscheint zwar, soweit es sich denn so verhält, unter Umständen durchaus geeignet, die Stel- lensuche für den Kläger zu erschweren, allerdings kann aufgrund dessen von der Beklagten nicht verlangt werden, dass sie grundsätzlich keine Kündigun- gen ausspricht. Weitere spezifische Umstände, welche für ein krasses Miss- verhältnis der Interessen sprechen könnten, nannte der Kläger nicht. Somit ist Kantonsgericht Schwyz 18 nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter ein solches Missverhältnis der Interessen und damit Missbräuchlichkeit verneinte. 2. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen. Diesem Verfahrens- ausgang entsprechend gehen die Kosten zulasten des Klägers, allerdings werden bis zu einem Streitwert von Fr. 30’000.00 bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis im Entscheidverfahren, wozu auch das Rechtsmittelverfah- ren zählt, keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO; BGer, Urteil 4A_685/2011 vom 24. Mai 2012 E. 6.1). Indessen hat der Kläger als unterlie- gende Partei die obsiegende Beklagte angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsin- stanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Die von der Vorinstanz festgesetzte Parteientschädigung von Fr. 3’000.00 blieb unbe- stritten, so dass hiervon auszugehen ist und das Honorar, in Nachachtung der allgemeinen Kriterien von § 2 Abs. 1 GebTRA – Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand – und angesichts dessen, dass die Beklagte nebst der nicht besonders umfangreichen Berufungsantwort eine weitere kurze Stel- lungahme einreichte, pauschal auf 50 % des vorinstanzlich zugesprochenen Betrages festzulegen ist, also Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA);-Kantonsgericht Schwyz 19 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelrichters am Be- zirksgericht Höfe vom 16. Dezember 2021 wird, soweit angefochten, bestätigt. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 1’500.00 zu entschädigen (inkl. Auslagen und MWST). 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 30’000.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 19. Mai 2023 kau