<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2015.00082</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=215602&amp;W10_KEY=13013515&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2015.00082</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 01.10.2015</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission (BAV 80475 SA Mühlebach)</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Fehlende Beilage: Verspätete Replik. Überspitzter Formalismus. Feststellung der Rechtswidrigkeit. Eine verspätete Eingabe hat grundsätzlich deren Unbeachtlichkeit zur Folge. Als Ausfluss des Untersuchungsprinzips (§ 7 Abs. 1 VRG) steht es jedoch im Ermessen des Verwaltungsgerichts, auch verspätete Parteivorbringen zu berücksichtigen. Dies ist vorliegend soweit sinnvoll, als die Replik die Stellungnahme des Beschwerdeführers zum nach Eingang der Replik beigezogenen Bewertungsblatt ergänzt (E. 2.2). Fehlen bei einem Angebot Unterlagen, besteht ein Ermessensspielraum der Vergabebehörde, ob sie diese nachträglich einholen will. Sie muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht und hat sich zudem stets ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten (E. 3.5.1). Vorliegend betrifft die Unvollständigkeit der Offerte keinen wesentlichen Punkt, der sich massgeblich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirken würde. Der Beschwerdeführer hätte das Terminprogramm auch ohne Weiteres umgehend nachreichen können (E. 5.3.2). Indem die Vergabebehörde eine umfassende Bestätigung über die Einhaltung der Bedingungen nachforderte, jedoch auf eine Aufforderung, die aus ihrer Sicht fehlenden Beilage nachzureichen verzichtete, verhielt sie sich widersprüchlich (E. 5.3.3). Unter diesen Umständen wäre die Vergabebehörde verpflichtet gewesen, das fehlende Terminprogramm beim Beschwerdeführer nachzufordern. Der Verzicht darauf erweist sich als überspitzt formalistisch und treuwidrig (E. 5.3.4). Der unzulässige Verzicht auf die Nachforderung hat sich vorliegend massgeblich auf den Zuschlagsentscheid ausgewirkt. Nachdem die Vergabebehörde den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann lediglich noch festgestellt werden, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist (E. 4). Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERKUNDIGUNG">ERKUNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FEHLENDE UNTERLAGEN">FEHLENDE UNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FESTSTELLUNG">FESTSTELLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FRISTVERSÃUMNIS">FRISTVERSÃUMNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHREICHUNG">NACHREICHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSWIDRIGKEIT">RECHTSWIDRIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TERMINPLAN">TERMINPLAN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREUWIDRIGKEIT">TREUWIDRIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃBERSPITZTER FORMALISMUS">ÃBERSPITZTER FORMALISMUS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNVOLLSTÃNDIGES ANGEBOT">UNVOLLSTÃNDIGES ANGEBOT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNVOLLSTÃNDIGKEIT">UNVOLLSTÃNDIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGSSCHLUSS">VERTRAGSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIDERSPRÃCHLICHES VERHALTEN">WIDERSPRÃCHLICHES VERHALTEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIUM">ZUSCHLAGSKRITERIUM</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 29 BV</span><br/><span class="gerade">§ 4a Abs. I lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="ungerade">§ 24 Abs. I SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 32 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=27947" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2015.00082 <br/> VB.2015.00083 <br/> VB.2015.00084<br/> VB.2015.00085<br/> VB.2015.00086</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">1. Oktober 2015</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A,<b> </b>Unternehmen B,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrer, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt ZÃ¼rich Amt fÃ¼r Hochbauten, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bauunternehmung C AG,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission (BAV 80475 SA MÃ¼hlebach)<br/> Submission (BAV 80476 SA In der Ey und Triemli)<br/> Submission (BAV 80477 SA Entlisberg)<br/> Submission (BAV 80472 SA Milchbuck II)<br/> Submission (BAV 80474 SA Fluntern),</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <span><br/> </span> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Stadt ZÃ¼rich, Amt fÃ¼r Hochbauten, erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 14. November 2014 ein offenes Vergabeverfahren betreffend den Neubau von Schulhausprovisorien in fÃ¼nf verschiedenen Schulanlagen (BAV 80472 SA Milchbuck II; BAV 80474 SA Fluntern; BAV 80475 SA MÃ¼hlebach; BAV 80476 SA In der Ey und Triemli und BAV 80477 SA Entlisberg). Innert Frist gingen sieben Angebote mit Preisen zwischen Fr. 758'411.35 (Angebot von Unternehmen B) und Fr. 1'722'992.70 ein. Am 29. Januar 2015 vergab die Stadt ZÃ¼rich, Amt fÃ¼r Hochbauten, die BauauftrÃ¤ge zum offerierten Preis von total Fr. 923'685.55 an die C AG (BAV 80472 SA Milchbuck II zu Fr. 172'623.55; BAV 80474 SA Fluntern zu Fr. 227'614.-; BAV 80475 SA MÃ¼hlebach zu Fr. 148'076.-; BAV 80476 SA In der Ey und Triemli zu Fr. 151'749.-; sowie BAV 80477 SA Entlisberg zu Fr. 223'623.-).</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b>A. </b>Dagegen gelangte A als einzelzeichnungsberechtigter Inhaber des Unternehmens B mit Beschwerde vom 10. Februar 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemÃ¤ss die Aufhebung der angefochtenen VerfÃ¼gungen sowie die Erteilung der ZuschlÃ¤ge an ihn.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>Die Stadt ZÃ¼rich, Amt fÃ¼r Hochbauten, beantragte am 3. MÃ¤rz 2015, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen und verlangte eine ParteientschÃ¤digung zulasten des BeschwerdefÃ¼hrers. Gleichzeitig teilte sie mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten am 24. Februar 2015 geschlossen worden sei. Am 4. MÃ¤rz 2015 wurde prÃ¤sidialiter die Vereinigung der vorerst separat gefÃ¼hrten Verfahren verfÃ¼gt, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine Frist von 14 Tagen zur Einreichung der Replik angesetzt und ihm Einsicht in die noch nicht bekannten Akten gewÃ¤hrt.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>C. </b>Mit Replik vom 24. MÃ¤rz 2015 beantragte A, seine Beschwerde gutzuheissen sowie eine ParteientschÃ¤digung zulasten der Beschwerdegegnerin. Am 31. MÃ¤rz 2015 wurde dem BeschwerdefÃ¼hrer Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine Stellungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit der Replik einzureichen und die entsprechenden Beweismittel zu bezeichnen. Die Stellungnahme erfolgte innert Frist am 11. April 2015.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>D. </b>Der Aufforderung vom 7. Mai 2015, das Bewertungsblatt einzureichen, kam die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 12. Mai 2015 nach. Dieses wurde dem BeschwerdefÃ¼hrer mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 5. Juni 2015 unter teilweiser Abdeckung zur freigestellten Stellungnahme zugestellt. Die Stellungnahme des BeschwerdefÃ¼hrers erging am 22. Juni 2015. Mit Eingabe vom 4. August 2015 erfolgte eine weitere Stellungnahme der Beschwerdegegnerin. Am 24. August 2015 wurde der Beschwerdegegnerin nachtrÃ¤glich die Stellungnahme des BeschwerdefÃ¼hrers vom 11. April 2015 samt Beilagen zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt, worauf sie stillschweigend verzichtete. Die mitbeteiligte ZuschlagsempfÃ¤ngerin C AG hat sich zu keiner Zeit vernehmen lassen.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.1 </span></b><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 VRG). Ob eine reelle Chance auf den Zuschlag besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.9).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer machte in seiner Beschwerde keine substanziierten AusfÃ¼hrungen zu seiner Legitimation, indessen in der Replik. Da die Replik des BeschwerdefÃ¼hrers anerkanntermassen verspÃ¤tet erfolgte, stellt sich die Frage, inwiefern diese im vorliegenden Verfahren berÃ¼cksichtigt werden darf. Die FristversÃ¤umnis hat â wie angedroht â die Annahme des Verzichts auf Replik und damit grundsÃ¤tzlich deren Unbeachtlichkeit zur Folge (Kaspar PlÃ¼ss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [Kommentar VRG], 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014, § 11 N. 71 f.). Als Ausfluss des Untersuchungsprinzips (§ 7 Abs. 1 VRG) steht es jedoch im Ermessen des Verwaltungsgerichts, auch verspÃ¤tete Parteivorbringen zu berÃ¼cksichtigen (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 23 N. 23 mit Hinweis auf RB 1994 Nr. 16). Dies ist vorliegend soweit sinnvoll, als die Replik die Stellungnahme des BeschwerdefÃ¼hrers zum nach Eingang der Replik in Anwendung von § 57 Abs. 1 VRG beigezogenen Bewertungsblatt ergÃ¤nzt.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.3 </span></b>Der zweitplatzierte BeschwerdefÃ¼hrer, welcher das gÃ¼nstigste Angebot eingereicht hat, bringt im Wesentlichen vor, seinem Angebot das erforderliche Terminprogramm unterzeichnet beigelegt und die Einhaltung der Teilnahmebedingungen und ErfÃ¼llung der Auftragsbedingungen nachtrÃ¤glich aufforderungsgemÃ¤ss bestÃ¤tigt zu haben, weshalb sein Angebot im Kriterium Baulogistik/Termine mit 100 Punkten hÃ¤tte bewertet werden mÃ¼ssen. Erweist sich seine RÃ¼ge als berechtigt, hÃ¤tte er eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Dass eine Zuschlagserteilung an den BeschwerdefÃ¼hrer infolge des erlaubterweise erfolgten Vertragsabschlusses mit der ZuschlagsempfÃ¤ngerin nicht mehr mÃ¶glich ist, Ã¤ndert an seiner Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG). Seine Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die VergabebehÃ¶rde fÃ¼hrt zur Bewertung des Angebots des BeschwerdefÃ¼hrers im <span>Zuschlagskriterium </span>Baulogistik/Termine aus, fÃ¼r die Bewertung dieses Kriteriums habe sie als Beilage zum Angebot das unterzeichnete Terminprogramm verlangt. Da der BeschwerdefÃ¼hrer kein solches eingereicht habe, habe er hier keine Punkte erhalten.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Angebote sind schriftlich, vollstÃ¤ndig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei mÃ¼ssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Galli et al., N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, N. 337). Die UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots stellt einen Mangel dar, welcher gemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG zum Ausschluss des Angebots fÃ¼hren kann.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>In Ziffer 14 der Ausschreibungsunterlagen hielt die VergabebehÃ¶rde zum Zuschlagskriterium Baulogistik/Termine fest.</p> <p class="Erwgung2"> "Angabe zur Einhaltung der vorgegebenen Termine. FÃ¼r die Einhaltung der Termine sind mindestens zwei Equipen notwendig. Nachweis: als Beilage unterzeichnetes Terminprogramm (Beilage 02)".</p> <p class="Erwgung2"> </p> <p class="Erwgung2">In den Ziffern 39 und 40 der Ausschreibungsunterlagen enthielten Folgendes:</p> <p class="Erwgung2">"<b>39 Von der Bauherrschaft abgegebene Unterlagen</b></p> <p class="Urteilstext">[â¦]</p> <p class="Urteilstext">X Beilage 02: AusfÃ¼hrungsterminplan (06. 11. 2014)</p> <p class="Urteilstext">[â¦]</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext"><b>40 Von der der Anbieterin/vom Anbieter einzureichende Unterlagen</b></p> <p class="Urteilstext">[â¦]</p> <p class="Urteilstext"> X Beilagen 02 bis 05</p> <p class="Urteilstext">[â¦]"</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext">Der AusfÃ¼hrungsterminplan wurde den Ausschreibungsunterlagen beigelegt.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Bei der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Kopie des Angebots des BeschwerdefÃ¼hrers findet sich kein AusfÃ¼hrungsterminplan. Die Kopie eines vom BeschwerdefÃ¼hrer gestempelten und unterschriebenen, jedoch undatierten AusfÃ¼hrungsterminplans wurde von diesem zu den Akten gegeben. Ob ein solcher â wie der BeschwerdefÃ¼hrer vorbringt â bei der Offerteingabe beigelegt worden und in der Folge verloren gegangen oder â wie nach Ansicht der Beschwerdegegnerin â bei der Einreichung vergessen wurde, ist aufgrund der Aktenlage nicht nachvollziehbar. Unter diesen UmstÃ¤nden stellt sich die Frage, ob die VergabebehÃ¶rde jedenfalls gehalten gewesen wÃ¤re, den aus ihrer Sicht fehlenden AusfÃ¼hrungsterminplan nachzufordern.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Aus dem von Art. 29 der <span>Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]</span> abgeleite<br/> ten Verbot des Ã¼berspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der BehÃ¶rde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, vorausgesetzt, dass dieser leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (vgl. VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.1 und 6.2 mit Hinweisen). <span>Ãberspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn fÃ¼r ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wÃ¤re, wenn die BehÃ¶rde formelle Vorschriften mit Ã¼bertriebener SchÃ¤rfe handhabt oder an Rechtsschriften Ã¼berspannte Anforderungen stellt und damit dem BÃ¼rger den Rechtsweg in unzulÃ¤ssiger Weise versperrt</span><span> </span>(BGE 135 I 6 E. 2.1 mit Hinweisen).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.5.1 </b>Fehlen bei einem Angebot Unterlagen, besteht ein gewisser Ermessungsspielraum der VergabebehÃ¶rde, ob sie diese nachtrÃ¤glich einholen will. <span>Die VergabebehÃ¶rde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachtrÃ¤glichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. In der Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens </span>(VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 2.3.2). Die VergabebehÃ¶rde <span>hat sich zudem stets ohne WillkÃ¼r und nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV).</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.5.2 </b>Vorliegend betrifft die UnvollstÃ¤ndigkeit der Offerte keinen wesentlichen Punkt, der sich massgeblich auf das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis der Offerte auswirken wÃ¼rde. Entgegen der Ansicht des BeschwerdefÃ¼hrers dient das unterzeichnete Terminprogramm zwar gemÃ¤ss Ziffer 14 der Ausschreibungsunterlagen als Nachweis zur Einhaltung der vorgegebenen Termine. Doch bestÃ¤tigte er die Einhaltung der Termine indirekt auch durch die mit Unterzeichnung der Offerte anerkannten Konventionalstrafe bei Verzug der Arbeiten. Auf Aufforderung der VergabebehÃ¶rde, welcher sein Angebot als "ungewÃ¶hnlich niedrig" im Sinn von § 32 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) aufgefallen war, hatte er sodann schriftlich bestÃ¤tigt, die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfÃ¼llen zu kÃ¶nnen. Zu Recht weist er im Ãbrigen darauf hin, dass die Einhaltung des Terminprogramms nicht nur von der Leistung seines Unternehmens, sondern auch von weiteren Faktoren, wie etwa der Baufreigabe abhÃ¤ngig ist. Der BeschwerdefÃ¼hrer hÃ¤tte ein unterzeichnetes Terminprogramm auch ohne Weiteres umgehend nachreichen kÃ¶nnen.</p> <p class="Erwgung3"><b><span>3.5.3 </span></b>Indem sie eine umfassende BestÃ¤tigung Ã¼ber die Einhaltung der Bedingungen verlangte, jedoch auf eine Aufforderung, die aus ihrer Sicht fehlenden Beilage nachzureichen verzichtete, verhielt sich die Beschwerdegegnerin widersprÃ¼chlich. Schliesslich <span>geht es bei solchen Erkundigungen im Sinn von § 32 SubmV stets um die Einhaltung von Vergabekriterien und nicht um den tiefen Preis an sich (vgl. VGr, 28. MÃ¤rz 2012, VB.2012.00074, E. 5.3, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.3). Wenn die VergabebehÃ¶rde eine </span>BestÃ¤tigung Ã¼ber die Einhaltung der Teilnahmebedingungen und die ErfÃ¼llung der Auftragsbedingungen verlangte<span>, hÃ¤tte sie erst recht das in diesem Zusammenhang relevante Terminprogramm nachfordern mÃ¼ssen. Der Verzicht auf die Nachforderung widerspricht einem logischen Vorgehen. Die Vorgehensweise der VergabebehÃ¶rde erscheint insofern formalistisch </span>(vgl. Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert StÃ¶ckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, ZÃ¼rich 2008, S. 215 ff. Rz. 24 am Ende<span>).</span></p> <p class="Erwgung3"><b>3.5.4 </b>Unter diesen konkreten UmstÃ¤nden wÃ¤re die VergabebehÃ¶rde verpflichtet gewesen, den fehlenden AusfÃ¼hrungsterminplan beim BeschwerdefÃ¼hrer nachzufordern. Der Verzicht darauf<span>, dem BeschwerdefÃ¼hrer die MÃ¶glichkeit einzurÃ¤umen, das fehlende Dokument nachzureichen, erweist sich zusammengefasst als Ã¼berspitzt formalistisch und treuwidrig. Es kann deshalb offengelassen werden, ob in diesem Zusammenhang ein GesprÃ¤ch stattgefunden hat.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung3">Bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Baulogistik/Termine liegt der BeschwerdefÃ¼hrer 100 Punkte hinter der Mitbeteiligten, wÃ¤hrend er in der Gesamtbewertung 49 Punkte schlechter abschnitt. Da die Beschwerdegegnerin den Abzug von 100 Punkten einzig mit dem Argument des fehlenden AusfÃ¼hrungsterminplans begrÃ¼ndete, hat sich der unzulÃ¤ssige Verzicht auf dessen Nachforderung massgeblich auf den Zuschlagsentscheid ausgewirkt.</p> <p class="Erwgung3">Da der VergabebehÃ¶rde beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, wÃ¤re die Sache an sich zum neuen Entscheid im Sinn der ErwÃ¤gungen an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz, wie bereits erwÃ¤hnt (vgl. E. 2.3), lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Der damit verbleibenden Ungewissheit Ã¼ber die RechtmÃ¤ssigkeit der angefochtenen Vergabe trÃ¤gt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung fÃ¼r den einem Anbieter entstandenen Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschrÃ¤nkt, die diesem im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 3 Abs. 1 und 2 IVÃ¶B-BeitrittsG; vgl. RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="urteilstext0"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); eine ParteientschÃ¤digung steht ihr von vornherein nicht zu. Ãberdies ist sie zur Bezahlung einer ParteientschÃ¤digung an den BeschwerdefÃ¼hrer zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung3">Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Zuschlagsentscheide der Stadt ZÃ¼rich vom 29. Januar 2015 betreffend BAV 80472 SA Milchbuck II, BAV 80474 SA Fluntern, BAV 80475 SA MÃ¼hlebach, BAV 80476 SA In der Ey und Triemli und BAV 80477 SA Entlisberg rechtswidrig sind.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 6'000.-; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.- Zustellkosten,<br/> Fr. 6'210.- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>