<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2020.00516</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=220945&amp;W10_KEY=13013478&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2020.00516</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 14.01.2021</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Unzulässige Abweichung von Ausschreibungsunterlagen. Ausschluss vom Verfahren. Die Beschwerdeführerin hatte ihrer Offerte ein zweiseitiges, mit «Bemerkungen und Präzisierungen» übertiteltes Papier beigelegt, welche zu verschiedenen Positionen des Leistungsverzeichnisses Anmerkungen enthielt (E.4). Die Aufforderung zur Deklaration von Vorbehalten kann zunächst dem Zweck dienen, die Bietenden zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflichten anzuhalten. Ob darin auch die vergaberechtliche Erlaubnis liegt, Vorbehalte anzubringen, ist hingegen eine andere Frage. Vorbehalte führen in der Regel dazu, dass die angebotene Leistung nicht dem entspricht, was in der Ausschreibung vorgesehen wurde. Sie stellen lediglich dann grundsätzlich keinen Mangel einer Offerte dar, wenn Vorbehalte in den Ausschreibungsunterlagen für zulässig erklärt wurden. Vorliegend findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein ausdrückliches Verbot von Vorbehalten. Entgegen der Beschwerdeführerin konnte die zitierte Aufforderung indes nicht als explizite Erlaubnis verstanden werden. Nach Treu und Glauben durften sie jedoch höchstens davon ausgehen, dass massvolle Vorbehalte nicht zum Ausschluss führen würden (E.5). Echte Lücken in den Ausschreibungsunterlagen sind der Ausfüllung zugänglich. Dies entbindet den Anbietenden indes nicht, die entdeckte Lücke unverzüglich der Vergabebehörde zu melden. Hat sich dieser nicht um Klärung bemüht, kann die Vergabebehörde sein Angebot ausschliessen, wenn dieses infolge der getroffenen Annahmen in nicht bloss unerheblichem Mass von ihren Vorgaben abweicht (E.6). Dies ist vorliegend der Fall: Es handelt sich - zumindest in ihrer Summe â nicht mehr um massvolle Vorbehalte. Sie sind auch finanziell nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie vernachlässigbar wären. Zudem war das Angebot dadurch nicht mehr mit den anderen Offerten vergleichbar (E.7). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABWEICHUNG">ABWEICHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE">VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEHALT">VORBEHALT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WESENTLICHER MANGEL">WESENTLICHER MANGEL</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 4a Abs. I lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="ungerade">§ 4a Abs. I lit. c IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=51270" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2020.00516</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">14. Januar 2021</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Maja SchÃ¼pbach Schmid<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter AndrÃ© Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde Kilchberg, vertreten durch RA C, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="MsoNormal"><span>D AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Gemeinde Kilchberg fÃ¼hrte ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Baumeisterarbeiten (Bau von Feuerwachen) im Zusammenhang mit dem Umbau von Feuerwehrdepot und Werkhof (BKP 211) durch und schrieb diesen Auftrag am 27. April 2020 auf SIMAP aus. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll erfolgten insgesamt neun Angebote mit Angebotspreisen zwischen Fr. 2'936'941.25 (Angebot der E AG) und Fr. 4'314'894.67 (Angebot der F AG). Ein weiteres Angebot ging verspÃ¤tet ein. Die A AG offerierte die nachgefragten Leistungen fÃ¼r Fr. 3'030'491.95.</p> <p class="Sachverhalt2">Im Rahmen der formellen PrÃ¼fung wurde festgestellt, dass drei der neun rechtzeitig eingereichten Offerten den formellen Anforderungen nicht genÃ¼gten. Die verbliebenen sechs Angebote wurden in der Folge anhand der Zuschlagskriterien geprÃ¼ft. Am 22. Juli 2020 schloss die Gemeinde Kilchberg die A AG vom Verfahren aus und teilte ihr gleichzeitig den Zuschlag an die D AG zum Betrag von Fr. 3'101'902.65 (inkl. MWST.) mit.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 31. Juli 2020 an das Verwaltungsgericht und stellte den Antrag, den Verfahrensausschluss ihres Angebots aufzuheben und dieses wieder zum Vergabeverfahren zuzulassen. Ebenfalls aufzuheben sei der Zuschlag und der Auftrag sei ihr zuzuschlagen. Eventuell sei der Zuschlag aufzuheben und das Verfahren zur Auswertung an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde â zunÃ¤chst superprovisorisch â aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der ZuschlagsempfÃ¤ngerin abzuschliessen. Sodann sei ihr Einsicht in sÃ¤mtliche Akten des Vergabeverfahrens zu gewÃ¤hren. Schliesslich verlangte sie eine ParteientschÃ¤digung zzgl. Mehrwertsteuer zulasten der Vergabestelle. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 3. August 2020 ist der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.</p> <p class="Urteilstext">In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. September 2020 beantragte die Gemeinde Kilchberg, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewÃ¤hren. Die eingereichten Akten seien â sofern so bezeichnet â vertraulich zu behandeln. Alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die ZuschlagsempfÃ¤ngerin D AG hat sich nicht vernehmen lassen. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 7. September 2020 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise Akteneinsicht gewÃ¤hrt. Letztere replizierte am 18. September 2020 mit unverÃ¤nderten AntrÃ¤gen. </p> <p class="Urteilstext">Am 23. September 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Die Gemeinde Kilchberg reichte am 16. Oktober 2020 unter Festhalten an den gestellten AntrÃ¤gen ihre Duplik ein. Dazu nahm die A AG am 30. Oktober 2020 mit unverÃ¤nderten AntrÃ¤gen Stellung; ebenso die Gemeinde Kilchberg am 12. November 2020. Die A AG verzichtete in der Folge stillschweigend auf weitere Stellungnahme.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren als widerrechtlich. Sie macht geltend, dieser widerspreche den Ausschreibungsunterlagen und sei Ã¼berspitzt formalistisch. WÃ¼rde sie damit durchdringen, so hÃ¤tte sie als zweitgÃ¼nstigste Anbieterin grundsÃ¤tzlich eine realistische Chance auf den Zuschlag. <span>Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.</span> Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen fÃ¼r die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfÃ¼llen. Dies ist unter anderem der Fall, <span>wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen</span> (§ 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG) <span>sowie bei NichterfÃ¼llung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise </span>(§ 4a Abs. 1 lit. c IVÃ¶B-BeitrittsG<span>).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b><span>Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Vergaberechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). Des Weiteren muss das verfassungsmÃ¤ssige Gebot der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berÃ¼cksichtigt werden: Wegen unbedeutender MÃ¤ngel in der Offerte dÃ¼rfen Anbietende nicht ausgeschlossen werden. (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hatte ihrer Offerte ein zweiseitiges, mit "Bemerkungen und PrÃ¤zisierungen" Ã¼bertiteltes Papier beigelegt. Dieses enthielt zu den Positionen "113 Baustelleneinrichtung", "114 ArbeitsgerÃ¼ste", "117 AbbrÃ¼che und Demontagen", "121 Sichern, unterfangen, verstÃ¤rken und verschieben", "131 Instandsetzung und Schutz von Betonbauten", "241 Ortbetonbau" und "321 Montagebau in Stahl" des Leistungsverzeichnisses zwischen einer und dreizehn Anmerkungen.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>Die Beschwerdegegnerin begrÃ¼ndet den Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin damit, diese sei darin unzulÃ¤ssigerweise von der Ausschreibung abgewichen, indem sie die Ausschreibungsunterlagen in verschiedenen Positionen abgeÃ¤ndert habe. AbÃ¤nderungen und Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle, wie in ihrem Angebot unter "Bemerkungen und PrÃ¤zisierungen", seien unzulÃ¤ssig und fÃ¼hrten zum Ausschluss.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b>Konkretisierend fÃ¼hrte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort aus, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe in ihrem Angebot zu diversen Punkten des Leistungsverzeichnisses "Bemerkungen und PrÃ¤zisierungen" angebracht. Diese wÃ¼rden unter anderem Bedingungen, Vorbehalte und Annahmen enthalten, welche nicht zulÃ¤ssig seien. FÃ¼r den Ausschluss massgebend seien folgende Punkte gewesen:</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>113 / 332.102: "Exkl. StromgebÃ¼hren / in Abzug 1,5 % abgegolten"</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>113 / 512.201: "13. Mt. Miete eingerechnet"</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>114 / 211.601: "Position unklar. Eingerechnet Mehrmiete zu Pos. 211.511"</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>117 / 511.001-005: "D = Max. 50 m/m"</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>117 / 522.001-002: "Annahme 100 m<sup>2</sup>"</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>117 / 522.003-004: "Annahme 20 m<sup>2</sup>"</p> <p class="Urteilstext"><span>·<span> </span></span>117 / 522.005: "Annahme 10 m<sup>2</sup>"</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b>Dem fÃ¼gte die Beschwerdegegnerin abschliessend an, die von den "Bemerkungen und PrÃ¤zisierungen" betroffenen Leistungspunkte seien auch finanziell nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie vernachlÃ¤ssigbar wÃ¤ren. Zudem sei das Angebot dadurch nicht mehr vergleichbar gewesen. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht vorab geltend, gemÃ¤ss Ausschreibungsunterlagen seien Vorbehalte vorgesehen worden und daher seien solche zulÃ¤ssig gewesen. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.1 </span></b><span>In den massgeblichen Ausschreibungsunterlagen hatte die Beschwerdegegnerin unter dem Titel "3 Administratives", in Ziff. 3.2 "Abzuliefernde Unterlagen des Unternehmers" die Anbietenden (in Fettdruck) unter anderem speziell darauf aufmerksam gemacht, eventuelle Vorbehalte zum Angebot als separate Beilage (lit. c) einzureichen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.2 </span></b>Die Aufforderung zur Deklaration von Vorbehalten kann zunÃ¤chst dem Zweck dienen, die Bietenden zur ErfÃ¼llung ihrer AufklÃ¤rungspflichten anzuhalten (<span>Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2012, </span>Rz. 1950). Ob darin auch die vergaberechtliche Erlaubnis liegt, Vorbehalte anzubringen, ist hingegen eine andere Frage. Die entsprechende Aufforderung kann auch dazu dienen, eine allfÃ¤llige Ausschreibungswidrigkeit festzustellen (Beyeler, Rz. 1951).</p> <p class="Urteilstext">Genau dies bezweckte die Beschwerdegegnerin, wenn sie ausfÃ¼hrt, die entsprechende Aufforderung habe dazu gedient, dass sie sich schnell einen Ãberblick habe verschaffen kÃ¶nnen, ob ein Angebot unzulÃ¤ssige Vorbehalte enthielt. Sie habe vermeiden wollen, spÃ¤ter auf Vorbehalte behaftet zu werden, welche sich im Angebot versteckt hÃ¤tten. Eine Erlaubnis, Vorbehalte anzubringen, habe darin jedoch nicht bestanden.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Vorbehalte fÃ¼hren in der Regel dazu, dass die angebotene Leistung nicht dem entspricht, was in der Ausschreibung vorgesehen wurde (Beyeler, Rz. 1939). Sie stellen lediglich dann grundsÃ¤tzlich keinen Mangel einer Offerte dar, wenn Vorbehalte in den Ausschreibungsunterlagen fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt wurden (Beyeler, Rz. 1947). </p> <p class="Erwgung2">Vorliegend findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein ausdrÃ¼ckliches Verbot von Vorbehalten. Entgegen der BeschwerdefÃ¼hrerin konnte die zitierte Aufforderung indes nicht als explizite Erlaubnis verstanden werden. Sie war fÃ¼r die Anbietenden allenfalls missverstÃ¤ndlich, da ihnen deren Zweck nicht bekannt war. Nach Treu und Glauben durften sie jedoch hÃ¶chstens davon ausgehen, dass massvolle Vorbehalte nicht zum Ausschluss fÃ¼hren wÃ¼rden (vgl. Beyeler, Rz. 1953). Insbesondere zumal sich in <span>Ziff. 11 der Ausschreibungsunterlagen fett gedruckt</span> <span>der Hinweis</span> befand, Angebote wÃ¼rden <span>bei abgeÃ¤ndertem Leistungsverzeichnis ausgeschlossen. </span></p> <p class="Erwgung2">Dass es sich bei den vorliegend strittigen â zumindest in ihrer Summe â nicht mehr um massvolle Vorbehalte handelt, ergibt sich aus dem Folgenden.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist sodann der Ansicht, das Leistungsverzeichnis von 315 Seiten habe LÃ¼cken aufgewiesen, weshalb Unklarheiten bestanden hÃ¤tten, welche mangels Fragerunde oder Begehung ungeklÃ¤rt geblieben seien. Da es sich um einen Umbau und nicht um einen Neubau handle, seien im Leistungsverzeichnis entsprechende Anpassungen notwendig gewesen. Damit rÃ¼gt die BeschwerdefÃ¼hrerin das Leistungsverzeichnis als mangelhaft und macht geltend, deshalb zum Treffen von Annahmen gezwungen gewesen zu sein.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Mit einer <i>Annahme</i> fÃ¼llt der Anbietende in den Ausschreibungsunterlagen offengelassene Rahmenbedingungen aus. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Beschreibung unbeabsichtigt lÃ¼ckenhaft war und der Anbietende unter einer Annahme offerieren muss (echte LÃ¼cke) oder ob keine LÃ¼cke besteht und durch die Annahme der offerierte Leistungsumfang beschrÃ¤nkt wird (Beyeler, Rz. 1936 ff.).</p> <p class="Erwgung2">DemgegenÃ¼ber handelt es sich bei einem <i>Vorbehalt</i> um eine ErklÃ¤rung des Anbietenden, gewisse Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht oder nicht vollumfÃ¤nglich zu offerieren. Solche Vorbehalte kÃ¶nnen beispielsweise bestimmte Leistungen, Leistungsmengen und -zeitpunkte, QualitÃ¤ten, AusfÃ¼hrungsweisen oder Konditionen betreffen (Beyeler, Rz. 1934). Da sie die ausgeschriebenen Leistungen in ihrem Umfang oder ihren ModalitÃ¤ten einschrÃ¤nken, sind sie ausschreibungswidrig (Beyeler, Rz. 1946).</p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.3 </span></b>Auch wenn es sich um eine echte LÃ¼cke handelt, welche der AusfÃ¼llung zugÃ¤nglich war, entbindet dies den Anbietenden nicht, die entdeckte LÃ¼cke unverzÃ¼glich der VergabebehÃ¶rde zu melden (Beyeler, Rz. 1943). Hat sich dieser nicht um KlÃ¤rung bemÃ¼ht, kann die VergabebehÃ¶rde sein Angebot ausschliessen, wenn dieses infolge der getroffenen Annahmen in nicht bloss unerheblichem Mass von ihren Vorgaben abweicht. Dasselbe gilt, wenn der Anbietende ohne Not etwas speziell UngÃ¼nstiges annimmt (Beyeler, Rz. 1945).</p> <p class="Erwgung2">Der Frage, wie es sich diesbezÃ¼glich mit den strittigen <span>Bemerkungen und PrÃ¤zisierungen verhÃ¤lt, ist im Folgenden nachzugehen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b><span>Der e</span>rste Streitpunkt betrifft die Position 113/332.102 des Leistungsverzeichnisses, wozu die BeschwerdefÃ¼hrerin "Exkl. StromgebÃ¼hren / in Abzug 1,5 % abgegolten" vermerkt hatte. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.1.1 </b>Unter dieser Position zu den elektrischen Einrichtungen der Baustelle wurde im Leistungsverzeichnis verlangt, ein Leitungsnetz fÃ¼r elektrische Energie inklusive baulichen und betrieblichen Unterhalt einzurichten, vorzuhalten und zu entfernen (inkl. Anschluss- und BenutzungsgebÃ¼hren). Einzurechnen waren unter anderem die StromgebÃ¼hren bis Rohbauende plus 3 Monate darÃ¼ber hinaus; als Dauer wurde bis Bauende genannt.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.1.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, da es sich vorliegend um einen Umbau und nicht um einen Neubau handle, gebe es definitionsgemÃ¤ss keine Rohbauvollendung. Die Stromkosten seien daher nicht kalkulierbar gewesen, zumal auch andere Unternehmen Strom benÃ¶tigten.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.1.3 </b>Letzteres Vorbringen verfÃ¤ngt nicht, da gemÃ¤ss Art. 134 der anwendbar erklÃ¤rten SIA-Norm 118 die Kostenanteile der verschiedenen Unternehmer fÃ¼r ihren Verbrauch von Energie klar auseinandergehalten und dazu StromzÃ¤hler angebracht werden, was die Beschwerdegegnerin bestÃ¤tigte. Weiter beinhalten die Bauarbeiten gemÃ¤ss Ausschreibung neben Umbauten klar auch Neubauten. Sodann liess sich die Anzahl Tage bis zur voraussichtlichen Fertigstellung der letzten Bauetappe am 29. April 2022 dem provisorischen AusfÃ¼hrungsplan entnehmen. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.1.4 </b>Im Ãbrigen hÃ¤tte es der BeschwerdefÃ¼hrerin offengestanden, die geltend gemachten Unklarheiten zu klÃ¤ren. Entgegen ihrem DafÃ¼rhalten hÃ¤tte die MÃ¶glichkeit bestanden, bis am 22. Mai 2020 schriftlich Fragen zu stellen, wovon sie jedoch keinen Gebrauch gemacht hat. Ein VersÃ¤umnis seitens der VergabebehÃ¶rde, die Fragerunde in der Ausschreibung klar zu kommunizieren, ist nicht ersichtlich und kann auch nicht aus dem Eingang von bloss drei Fragen abgeleitet werden. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.1.5 </b>Sind die Stromkosten in einer bestimmten Position des Leistungsverzeichnisses einzurechnen, kÃ¶nnen diese nicht als mit einem pauschalen Abzug von 1,5 % abgegolten betrachtet werden. Den sich widersprechenden Ansichten der Parteien, was in diesem Abzug enthalten ist, braucht daher nicht weiter nachgegangen zu werden. Mit dem expliziten Ausschluss der StromgebÃ¼hren wich die BeschwerdefÃ¼hrerin von den Vorgaben ab. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat die Stromkosten damit ausschreibungswidrig nicht offeriert und ist Ã¼ber das Treffen einer Annahme hinausgegangen.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b><span>Als Zweites ist</span> die Position 113/512.201 des Leistungsverzeichnisses strittig, wozu die BeschwerdefÃ¼hrerin den Vermerk "13. Mt. Miete eingerechnet" angebracht hatte. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.1 </b>Der Beschwerdeantwort ist zu entnehmen, gefordert worden sei die Bereitstellung des Krans fÃ¼r die effektive Dauer zwischen Baubeginn und Rohbauvollendung bewusst ohne zeitliche BeschrÃ¤nkung.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.2 </b>Auf das oben unter E. 7.1.3 zum Vorbringen betreffend Rohbauvollendung Gesagte kann vorweg verwiesen werden. Der Vorwurf der in diesem Punkt unklaren Submissionsunterlagen verfÃ¤ngt nicht. GemÃ¤ss provisorischem AusfÃ¼hrungsplan war der Vorhalt des Krans fÃ¼r die Dauer vom 14. Januar 2021 (Montage Kran) bis zum 29. April 2022 und damit von mindestens 15 Monaten verlangt. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.2.3 </b>Mit der BeschrÃ¤nkung der Mietdauer auf 13 Monate wurde der geforderte Umfang der Leistung nicht vollstÃ¤ndig angeboten. DarÃ¼ber hinaus wurde das Risiko einer lÃ¤ngeren Bauzeit entgegen den klaren Vorgaben im Leistungsverzeichnis vollumfÃ¤nglich auf die Bauherrin Ã¼berwÃ¤lzt. Es handelt sich demzufolge auch hierbei um einen unzulÃ¤ssigen Vorbehalt.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.3 </b><span>Der dritte strittige Vermerk lautet: </span>"Position unklar. Eingerechnet Mehrmiete zu Pos. 211.511", welcher die<span> </span>Position 114/211.601 des Leistungsverzeichnisses betrifft. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.3.1 </b>Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt diesbezÃ¼glich aus, unter diesem Punkt sei die Demontage, Lagerung und Wiedermontage des FassadengerÃ¼sts sowie das um 2 Monate weitere Vorhalten, respektive Mieten ("Pos. 211.511 zu Pos. 211.111"), gefordert worden. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.3.2 </b>Dies ist mit Blick auf die Positionen 114/211.601, 211.511 und 211.111 des Leistungsverzeichnisses nachvollziehbar. Auch wenn diese Position des Leistungsverzeichnisses aufgrund des Verweises auf die Position der Miete des FassadengerÃ¼sts nicht einfach verstÃ¤ndlich gewesen sein mag, waren doch in der Position selber klar die Kosten fÃ¼r dessen Demontage, Lagerung und Wiedermontage einerseits sowie andererseits die Kosten fÃ¼r eine um zwei Monate lÃ¤ngere Mietdauer gefordert. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Kosten fÃ¼r Demontage, Lagerung und Wiedermontage des gemÃ¤ss Position 211.511 gemieteten FassadengerÃ¼sts nicht hÃ¤tten eingerechnet werden kÃ¶nnen. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.3.3 </b>Indem sie lediglich die Kosten fÃ¼r die zweimonatige Mehrmiete angab, ist die BeschwerdefÃ¼hrerin wesentlich vom Geforderten abgewichen. Trotz expliziter Nennung hat sie die Demontage, Lagerung und Wiedermontage des FassadengerÃ¼sts nicht eingerechnet. Damit hat sie die angebotene Leistung unzulÃ¤ssigerweise eingeschrÃ¤nkt.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.4 </b><span>Viertens ist </span>bezÃ¼glich der<span> </span>Positionen 117/511.001-005 des Leistungsverzeichnisses die Annahme "D = Max. 50 m/m" <span>strittig.</span> </p> <p class="Erwgung3"><b>7.4.1 </b>Auch darin sah die Beschwerdegegnerin einen unzulÃ¤ssigen Vorbehalt und fÃ¼hrte dazu aus, diese Position umfasse den Abbruch des Bodenbelages unabhÃ¤ngig von dessen BelagsstÃ¤rke/der Gesamtdicke des Aufbaus. Sie habe bewusst darauf verzichtet, dazu konkrete Angaben zu machen und habe fÃ¼r diese Position einen fixen Betrag pro Leistungseinheit gefordert. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe ohne Veranlassung eine Annahme getroffen und damit ihr Angebot unzulÃ¤ssig eingeschrÃ¤nkt.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.4.2 </b>Dadurch, dass grundsÃ¤tzlich Einheitspreise verlangt waren, musste klar sein, dass der Preis je Einheit einer der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Teilleistung anzugeben ist. Zudem war das Abbrechen der BodenbelÃ¤ge als Gesamtleistung verlangt und damit unabhÃ¤ngig von der BelagsstÃ¤rke zu offerieren. Damit bestand keine LÃ¼cke, welche eine Annahme zugelassen hÃ¤tte, und die BeschwerdefÃ¼hrerin beschrÃ¤nkte durch die Annahme einer maximalen BelagsstÃ¤rke unzulÃ¤ssigerweise den offerierten Leistungsumfang.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>7.5 </span></b><span>Schliesslich liegen bezÃ¼glich der Positionen 117/522.001-005 des Leistungsverzeichnisses die Annahmen "100 m<sup>2</sup>, 20 m<sup>2</sup> und 10 m<sup>2</sup>" im Streit.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>7.5.1 </b>Diese Positionen betreffen die Demontage sowie Abbruch und Entsorgung von Wandbekleidungen jeweils ganzer WandflÃ¤chen pro Geschoss. </p> <p class="Erwgung3"><b>7.5.2 </b>Hinsichtlich der verlangten Pauschale kann auf das soeben Gesagte verwiesen werden. Zudem wurde auch hier explizit das Demontieren der Wandbekleidungen als Gesamtleistung verlangt. Genannt wurden jeweils die mÃ¶glichen Arten der Wandbekleidungen, wobei unabhÃ¤ngig davon ein Gesamtpreis gefordert war. Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrte ferner zutreffend aus, die Ausmasse der WandflÃ¤chen hÃ¤tten den PlÃ¤nen der Ausschreibung entnommen, respektive abgeschÃ¤tzt werden kÃ¶nnen.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.5.3 </b>Diesen Vorgaben ist die BeschwerdefÃ¼hrerin mit den FlÃ¤chenannahmen in ihrem Angebot nicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin durfte davon ausgehen, dass die Leistung damit nicht als Pauschale offeriert wird. Sie ist zu Recht von einer unzulÃ¤ssigen EinschrÃ¤nkung des Angebots beziehungsweise Abweichung vom Leistungsverzeichnis ausgegangen.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.6 </b>Damit erwiesen sich sÃ¤mtliche strittigen "Bemerkungen und PrÃ¤zisierungen" als unzulÃ¤ssige Vorbehalte und die diesbezÃ¼glichen RÃ¼gen der BeschwerdefÃ¼hrerin als unbehelflich. Es bleibt zu prÃ¼fen, ob der Ausschluss ihres Angebots aus diesem Grund gerechtfertigt war.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.6.1 </b>Nicht zum Ausschluss fÃ¼hren Vorbehalte und auslegende ErklÃ¤rungen in FÃ¤llen, in welchen die Ausschreibung ihrerseits schwere MÃ¤ngel aufweist und sich die Korrekturen des Anbietenden eben gerade gegen diese MÃ¤ngel richten (VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00196, E. 4 mit Hinweis auf Galli/Moser/Lang/Steiner, a. a. O. N. 474). </p> <p class="Erwgung3"><b>7.6.2 </b><span>Die ausnahmsweise Zulassung eines Vorbehalts setzt voraus, dass der Vorbehalt im Angebot sich eindeutig auf einen schweren Mangel der Ausschreibung bezieht, was wiederum voraussetzt, dass der Konkretisierungsgrad des Vorbehalts demjenigen der MÃ¤ngelrÃ¼ge entspricht (</span><span>VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00196, E. 4.2<span>). </span></span></p> <p class="Erwgung3"><b>7.6.3 </b><span>Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die fÃ¼nf ausschlaggebenden Annahmen beziehungsweise Vorbehalte gehen weit Ã¼ber die konkreten MÃ¤ngelrÃ¼gen hinaus. Sie fÃ¼hren zu unzulÃ¤ssigen LeistungseinschrÃ¤nkungen, und es wurden ohne Not fÃ¼r die Beschwerdegegnerin nachteilige Annahmen getroffen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>7.7 </b><span>Zusammenfassend<span> durfte die Beschwerdegegnerin berechtigterweise davon ausgehen, das beschwerdefÃ¼hrerische Angebot weiche mehrfach in unzulÃ¤ssiger Weise von den Ausschreibungsvorgaben ab.</span></span> Angesichts der Anzahl der leistungseinschrÃ¤nkenden Annahmen beziehungsweise Vorbehalte war das Angebot auch nicht mehr mit den weiteren Angeboten vergleichbar.<span> Von ihren finanziellen Auswirkungen her vermochten diese MÃ¤ngel des Angebots dessen </span>Ausschluss <span>klar zu rechtfertigen. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine ParteientschÃ¤digung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer EntschÃ¤digung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berÃ¼cksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Erwgung2">Der Auftragswert Ã¼bersteigt den fÃ¼r das offene oder selektive Verfahren massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BÃ¶B) vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. <span>Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 12'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 205.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 12'205.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. <span>Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 4'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>