B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4112/2023 U r t e i l v o m 1 . N o v e m b e r 2 0 2 3 Besetzung Richter Thomas Segessenmann, Richter David R. Wenger, Richter Manuel Borla, Gerichtsschreiberin Selina Sutter. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), beide Kosovo, beide vertreten durch lic. iur. Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt, (…), Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Art. 40 i.V.m. Art. 6a Abs. 2 AsylG); Verfügung des SEM vom 13. Juli 2023. D-4112/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) stellte am 20. De- zember 2021 in der Schweiz ein Asylgesuch. Zuvor war sie mit Strafbefeh- len der Staatsanwaltschaft des Kantons C._______ vom 5. November 2021 wegen rechtswidriger Einreise (vom 4. November 202 1) und der Staatsanwaltschaft des Kantons D._______ vom 15. Dezember 2021 we- gen rechtswidrigen Aufenthalts (vom 8. November bis zum 14. Dezember 2021) zu einer Geldstrafe von insgesamt 50 Tagessätzen verurteilt worden (vgl. SEM-act. 12/4). Am 5. November 2021 verfügte das SEM ein zweijäh- riges Einreiseverbot gegen sie , gültig bis zum 7. November 2023 (vgl. SEM-act. 5/1). A.b Mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 gelangte der – extern manda- tierte – Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin an das SEM, stellte in ih- rem Namen diverse Rechtsbegehren und reichte ein Schreiben des Onkels der Beschwerdeführerin zu den Akten (vgl. SEM-act. 17/7). Am 23. Dezem- ber 2021 mandatierte die Beschwerdeführerin die ihr zugewiesene Rechts- vertretung des Bundesasylzentrums (BAZ) der Region D._______ gemäss Art. 102h AsylG (SR 142.31) mit der Wahrung ihrer Interessen. A.c Am 28. Dezember 2021 fand die Personalienaufnahme statt und am 8. Februar 2022 hörte das SEM die Beschwerdeführerin in einem weibli- chen Befragungsteam zu ihren Asylgründen an. Zur Begründung ihres Asylgesuchs machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie sei in Kosovo, in E._______ geboren und gehöre der Volksgruppe der «Ägypter» an. Ihr Vater sei im Jahr 2007 verstorben. Sie habe mit ihrer Mutter und ihren sieben Geschwistern unter schwierigen Bedingungen gelebt. Sie habe keine Schule besucht und habe ihre Mutter ab ihrem zehnten Lebensjahr bei Putzarbeiten unterstützen müssen. Sie sei im Jahr 2020 mit einem Mann religiös verheiratet worden. Dieser habe sie vergewaltigt und regelmässig misshandelt. Er habe auch mit Drogen zu tun gehabt. Seine Familienangehörigen hätten sehr viel Gewalt gegen sie ausgeübt und Waffen gehabt. Sie habe vor ihm fliehen müssen. Zuerst habe sie sich in Kosovo versteckt. Übers Internet habe sie dann F._______ (N […]) kennengel ernt, der in der Schweiz (G._______) wohne. Am 26. Juni 2021 habe sie sich mit ihm verlobt. Aus diesen Gründen habe sie Kosovo verlassen und sei in die Schweiz gekommen. D-4112/2023 Seite 3 A.d Am 15. Februar 2022 wurde die Beschwerdeführerin dem erweiterten Verfahren zugeteilt. Gleichentags erklärte die zugewiesene Rechtsvertre- tung das Mandatsverhältnis für beendet. A.e Am 21. Juni 2022 heiratete die Beschwerdeführerin F._______. Am 24. August 2022 kam die gemeinsame Tochter B._______ zur Welt. A.f Am 19. September 2022 zeigte eine Rechtsvertreterin der Rechtsbera- tungsstelle im Kanton gemäss Art. 102l AsylG die Übernahme des Mandats an. A.g Am 29. Juni 2023 wurde mit der Beschwerdeführerin eine ergänzende Anhörung durchgeführt. Auf die entsprechenden Ausführungen wird – so- weit entscheidrelevant – in den Erwägungen eingegangen. A.h Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens reichte die Beschwerdefüh- rerin ihren Reisepass und ihre Identitätskarte im Original ein. Weiter befin- den sich bei den Akten medizinische Berichte bezüglich ihrer Schwanger- schaft und Geburt, eine Geburts- Wohnsitz- und Zivilstandsbestätigung in Kopie, eine Trauungsmitteilung des Zivilstandsamt G._______, ein Ge- burtsregisterauszug für die Tochter B._______ sowie zwei ärztliche Be- richte (…). B. Mit Verfügung vom 13. Juli 2023 – zugestellt am 18. Juli 2023 – verneinte das SEM die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter und lehnte ihre Asylgesuche ab. Gleichzeitig verfügte es die Weg- weisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an, wobei es den Kan- ton D._______ mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragte. C. Mit Eingabe vom 25. Juli 2023 erhob die Beschwerdeführerin durch ihren ursprünglichen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde und beantragte, es sei ihr Asyl zu erteilen (Ziff. 1), eventualiter sei von der Wegweisung abzusehen und sie sei vorläufig aufzunehmen (Ziff. 2). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie, sie sei dem Kanton D._______ zuzuweisen (Ziff. 3), die kantonale Fremdenpolizei anzuwei- sen, Vollzugsmassnahmen zu unterlassen (Ziff. 4) und es sei ihr die unent- geltliche Prozessführung sowie die unentgeltliche Rechtsbeistandschaft zu gewähren (Ziff. 6), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates (Ziff. 5). D-4112/2023 Seite 4 Der Beschwerde lagen eine neue Vollmacht des Rechtsvertreters, ein Miet- vertrag, eine Bestätigung der SVA von F._______, ein Kontoauszug von F._______, sowie eine Bestätigung des Nichtbezugs von Unterstützungs- oder Sozialhilfeleistungen durch die Gemeinde G._______ von F._______ (alles in Kopie) bei. D. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 26. Juli 2023 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 3 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Die Beschwerdeführerin und ihre Tochter sind als Verfügungsadressatinnen zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist – unter Vorbehalt von E. 2 – einzutreten (vgl. Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, w eshalb sich die Beschwerdeführerin und ihre Tochter bis zum Ab- schluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten dürfen (vgl. Art. 55 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 AsylG). Ferner wurde der Beschwerde- führerin bereits am 12. Januar 2022 durch das SEM eine Privatunterbrin- gung im Kanton D._______ bewilligt und sie hält sich seither – inzwischen mit ihrer in der Schweiz geborenen Tochter – in diesem Kanton auf, welcher nun auch mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt wurde. Auf die bei- den Rechtsbegehren, die Beschwerdeführerin sei dem Kanton D._______ zuzuweisen und die kantonale Fremdenpolizei sei (für die Dauer des Be- schwerdeverfahrens) anzuweisen, Vollzugsmassnahmen zu unterlassen, ist deshalb mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. 2.2 Im Rubrum der Beschwerdeeingabe sowie in den Anträgen ist nur von der Beschwerdeführerin die Rede. Aus der Begründung geht jedoch zwei- felsfrei hervor, dass die Beschwerde auch im Namen der inzwischen ein- jährigen Tochter erhoben wurde. D-4112/2023 Seite 5 3. Die Kognition des Bundesverwal tungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 4. Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). Das Gericht kann auch in solchen Fällen auf die Durchführung eines Schrif- tenwechsels verzichten (vgl. Art. 111a Abs. 1 AsylG). 5. 5.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 5.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf ge fälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 6. 6.1 Die Vorinstanz begründet die Ablehnung des Asylgesuchs damit, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin weder den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft noch den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit ge- nügten. Das Vorbringen, vor einem gewalttätigen Ehemann in ihrem Hei- matstaat geflohen zu sein , sei aufgrund der unsubstantiierten, wider- sprüchlichen und unlogischen Angaben ebenso als unglaubhaft zu qualifi- zieren, wie die geltend gemachte Diskriminierung als Balkan -Ägypterin. Auch weil sie ihr Asylgesuch nicht unmittelbar nach ihrer Einreise in die Schweiz, sondern erst nach zwei Verurteilungen wegen illegaler Einreise D-4112/2023 Seite 6 beziehungsweise rechtswidrigen Aufenthalts gestellt habe, könne ihr Ver- halten nicht einer tatsächlich verfolgten und schutzsuchenden Person zu- gerechnet werden. 6.2 Die Beschwerdeführerin hält dem in ihrer Beschwerde entgegen, die Vorinstanz habe den geltend gemachten frauenspezifischen Fluchtgrün- den insgesamt eine viel zu geringe Bedeutung beigemessen. Sie habe sich nur durch die Flucht in die Schweiz einer drohenden Zwangsheirat entzie- hen können, die innerhalb ihrer Volksgruppe nach wie vor verbreitet sei . Nach Erhalt des Schreibens ihres Onkels, welches die Begründetheit ihres Asylgesuches bestätige, sei sie von der Polizei verhaftet worden, noch be- vor sie ein Asylgesuch habe stellen können. Sie sei durch das Erlebte stark traumatisiert gewesen. Ihre Vorbringen habe sie insgesamt glaubhaft vor- getragen. Ihre Flüchtlingseigenschaft sei im Rahmen des Untersuchungs- grundsatzes, dem die Vorinstanz bisher nicht rechtsgenügend nachgekom- men sei, erneut zu prüfen. Bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat wäre sie einer unerträglichen und schikanösen Behandlung weiterhin schutzlos ausgesetzt. 7. 7.1 Der Bundesrat hat Kosovo als verfolgungssicheren Staat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichnet. Die Bezeichnung eines Staates als "Safe Country" beinhaltet die Regelvermutung, dass eine flüchtlingsrecht- lich bedeutsame staatliche Verfolgung nicht stattfindet und der behördliche Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gewährleistet ist. Im Einzelfall kann die Regelvermutung aufgrund konkreter und substanziierter Hinweise um- gestossen werden, wobei die Beweislast des Gegenteils der asylsuchen- den Person obliegt (vgl. BVGE 2013/10 E. 7.4.3). 7.2 Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Vorbringen die Regelvermu- tung ( das Fehlen staatlicher Verfolgung und die Gewährleistung von Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung in Kosovo) nicht umzustossen. Kon- krete Anhaltspunkte für eine objektiv begründete Furcht vor einer Verfol- gung der Beschwerdeführerin asylbeachtlichen Ausmasses im Sinne von Art. 3 AsylG durch die heimatlichen Behörden oder private Drittpersonen liegen nicht vor. Ein Kontex t, dem flüchtlingsrechtliche Relevanz beige- messen werden könnte, wäre vorliegend nur dann zu bejahen, wenn die geltend gemachte Gewaltanwendung durch ihren Ehemann und dessen Familienmitglieder in Kosovo mit ausdrücklicher oder stillschweigender Duldung des Staates ( etwa aufgrund einer gesellschaftlich akzeptierten Rollenzuweisung als Fra u oder aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer D-4112/2023 Seite 7 ethnischen Minderheit) erfolgt wäre und der Beschwerdeführerin deshalb in ihrem Heimatland aufgrund ihres Geschlechts oder ihrer ethnischen Her- kunft kein Schutz vor Übergriffen gewährt würde (vgl. Urteil des BVG er D-3834/2014 vom 27. November 2014 E. 7.1.1). Vorliegend macht die Be- schwerdeführerin geltend, dass sie sich aufgrund ihrer Probleme mit ihrem gewalttätigen Ehemann wiederholt an die örtlichen Polizeibehörden ge- wandt habe, diese ihn jedoch – trotz mehrmaliger Suche – nicht hätten auffinden können und deshalb zwischenzeitlich seine Familienangehörigen in Gewahrsam genommen hätten (vgl. SEM-act. 28/19 F51, F104, F145, SEM-act. 51/17 F79 – F89). Vor diesem Hintergrund kann den heimatlichen Behörden weder unterstellt werden, sie hätten Übergriffe, wie sie die Be- schwerdeführerin geltend macht, geduldet oder gestützt, weil sie eine Frau sei (vgl. dazu Urteil des BVGer D -1037/2018 vom 15. März 2018 E 7.2) , noch dass aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit von entsprechenden Schutzmassnahmen abgesehen worden wäre. 7.3 Hinsichtlich der fehlenden Glaubhaftigkeit der Vorbringen der Be- schwerdeführerin kann vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Ausführun- gen verwiesen werden. Besonders hervorzuheben sind die Angaben der Beschwerdeführerin in den beiden Anhörungen, wonach sie von ihrer Fa- milie – gegen ihren Willen – mit einem Mann verheiratet worden sei, wäh- rend in der Beschwerde mehrfach festgehalten wird, sie sei in die Schweiz eingereist, um einer ihr in Kosovo drohenden Zwangsheirat zu entgehen. Gemäss dem Brief des Onkels der Beschwerdeführerin sei die Beschwer- deführerin in Kosovo von einem unbekannten Mann mehrmals, zunächst telefonisch, danach persönlich, gedrängt worden, eine Liebesbeziehung mit jenem einzugehen. Aufgrund ihrer Weigerung habe dieser Mann be- gonnen, ihr zu drohen, weshalb sie so verängstigt gewesen sei, dass sie medizinische Hilfe habe in Anspruch nehmen müssen und sich an die Po- lizei gewandt habe. Diese ha be alles dokumentiert, den Täter jedoch nie ausfindig machen können. Aufgrund dieser Drohungen habe sie sich ent- schieden, ihr Heimatland zu verlassen (vgl. SEM-act. 17/7 und 29/1). Diese Ausführungen des Onkels unterscheiden sich massgeblich von den eige- nen Angaben der Beschwerdeführerin. Die entsprechenden Widersprüche konnten von ihr weder an den beiden Anhörungen noch in der Beschwerde aufgelöst werden. Vielmehr führte die Besch werdeführerin diesbezüglich lediglich aus, der Onkel habe «vielleicht einen Fehler gemacht» (vgl. SEM- act. 51/17 F129-F131). In der Beschwerde wird jedoch erneut betont, der Brief des Onkels beweise die Asylrelevanz ihres Asylgesuches. Weiter wird dort ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe angesichts der Übergriffe ih- res Ehemannes nie ärztliche Hilfe in Anspruch genommen, da es als Frau D-4112/2023 Seite 8 aufgrund der Stigmatisierung innerhalb ihres Kulturkreises nicht leicht sei, sich diesbezüglich gegenüber Dritten zu öff nen (vgl. Beschwerde, S. 6). Abgesehen von der wiederholten Vermischung der Begriffe «Ehemann» und «drohende Zwangsehe» erscheint es vor diesem Hintergrund fraglich, weshalb sich die Beschwerdeführerin zwar gegenüber Polizeibehörden, nicht jedoch gegenüber einer medizinischen Fachperson hätte öffnen kön- nen. Diesbezüglich wird in der Beschwerde aus geführt, dass die Be- schwerdeführerin aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit von den mehr- heitlich albanisch-stämmigen medizinischen Fachpersonen kaum ernstge- nommen worden wäre. Diese nicht weiter substantiierte Aussage steht er- neut im Widerspruch zu den Aussagen des Onkels, wonach sie medizini- sche Hilfe in Anspruch genommen habe. Zudem spricht auch die mehrfa- che – wenn auch erfolglose – Unterstützung durch die heimatlichen Poli- zeibehörden gegen eine systematische Diskriminierung aufgrund ihrer eth- nischen Zugehörigkeit. 7.4 Insgesamt ist, in Übereinstimmung mit der Vorinst anz festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin , sowohl bezüglich der angeblichen Verfol- gung durch ihren Ehemann und dessen Familie als auch bezüglich der gel- tend gemachten Benachteiligung als Frau und als Angehörige einer ethni- schen Minderheit durchwegs widersprüchliche, unsubstanziierte und wenig plausible Angaben gemacht hat . Ihre Vorbringen halten somit weder den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG noch den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit nach Art. 7 AsylG stand. Schliesslich hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu Recht vorgehalten, dass sie ihr Asylgesuch in der Schweiz erst sechs Wochen nach ihrer Einreise in die Schweiz und erst nachdem sie zwei Strafbefehle wegen illegaler Einreise respektive illegalem Aufenthalt erhalten hatte, eingereicht hat. 7.5 Auch die bezüglich der Feststellung der Flüchtlingseigenschaft erho- bene Rüge der ungenügenden Sachverhaltsabklärung erweist sich als of- fensichtlich unbegründet. Die Beschwerdeführerin wurde zwei Mal ausführ- lich zu ihren Asylgründen befragt, das SEM hat ihre Vorbringen in der an- gefochtenen Verfügung eingehend geprüft und seinen Entscheid substan- ziiert begründet. Es ist nicht ersichtlich, welche Abklärungen es noch hätte vornehmen sollen. Der diesbezügliche sinngemässe Antrag auf Rückwei- sung der Sache an die Vorinstanz ist somit abzuweisen (vgl. Beschwerde, S. 7). 7.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, eine bestehende oder drohende, asylrechtlich relevante D-4112/2023 Seite 9 Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. D as SEM hat zu Recht ihre Flüchtlingseigenschaft verneint und das Asylgesuch gestützt auf Art. 40 i.V.m. Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG abgelehnt. 8. 8.1 Lehnt das SEM das Asyl gesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). 8.2 Wie das SEM in der angefochtenen Verfügung zutreffend festgehalten hat, verfügt die Beschwerdeführerin und ihre Tochter weder über eine Auf- enthalts- oder Niederlassungsbewilligung in der Schweiz noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Ihr Ehemann respektive Vater ver- fügt lediglich über eine vorläufige Aufnahme. Ihre Wegweisung nach Ko- sovo wurde somit zu Recht angeordnet. 9. 9.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheit sverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]). 9.2 Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter aufgrund des Umstandes, dass sich der Ehemann der Beschwerdeführerin respektive der Vater der gemeinsamen Tochter als vorläufig aufgenommener Ausländer in der Schweiz befindet, gestützt auf Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) und/oder Art. 44 AsylG (Grundsatz der Einheit der Familie) ein Aufenthaltsrecht zu- steht. Die Vorinstanz verneinte eine Verletzung von Art. 44 AsylG. Eine all- fällige Verletzung von Art. 8 EMRK prüfte sie nicht. 9.3 Das SEM begründet seinen Entscheid damit, dass sich nicht auf den Grundsatz der Einheit der Familie berufen könne, wer bereits vor der Ein- reise seiner Angehörigen vorläufig aufgenommen worden sei, da sonst die Bestimmungen über den Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Personen im Sinne von Art. 85 Abs. 7 AIG umgangen werden könnten. Un- ter diesem Aspekt sei die Erteilung einer vorläufigen Aufnahme für die Be- schwerdeführerin und ihre Tochter ausgeschlossen. Zudem liege der Ver- dacht nahe, dass die Beschwerdeführerin ihr Asylgesuch in offensichtlich rechtsmissbräuchlicher Absicht gestellt habe, zumal sie dieses einerseits D-4112/2023 Seite 10 erst nach Erhalt zweier Strafbefehle aufgrund rechtswidriger Einreise res- pektive rechtswidrigem Aufenthalts gestellt und mit welchen sie im Übrigen selbst Ausschlussgründe für die Erteilung einer vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AIG i.V.m. Art. 44 AsylG gesetzt habe. Weiter habe die Prü- fung ihres Asylgesuchs ergeben, dass dieses offensichtlich unbegründet sei. Es sei daher davon auszugehen, dass sie ihr Asylgesuch nur zur Um- gehung der Aufenthaltsbestimmungen und damit rechtsmissbräuchlich ge- stellt habe. Im Übrigen werde damit weder ihr noch ihrer Tochter ein fami- liäres Zusammenleben verunmöglicht. Es stehe ihrem Ehemann frei, sich bei den heimatlichen Behörden um gültige Reisepapiere zu bemühen. Zu- dem gelte für Kosovo ab d em 1. Januar 2024 Visumsfreiheit, so dass sie und ihre Tochter nach Ablauf der gegen sie verhängten Einreisesperre ohne Visum zu Besuchszwecken in die Schweiz einreisen könnten. 9.4 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, ihr Ehemann und Vater der gemeinsamen Tochter sei in der Schweiz seit 15 Jahren (recte: 22 Jah- ren) im Besitz einer vorläufigen Aufnahme. Aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Familie im Sinne von Art. 44 AsylG sei insbesondere der ge- meinsamen Tochter die vorläufige Aufnahme zu gewähren und sie als de- ren Mutter einzubeziehen. Der Vorinstanz sei insbesondere auch darin zu widersprechen, dass ein familiäres Zusammenleben bei einer Rückführung nach Kosovo nicht verunmöglicht werde. Ihr Ehemann sei nicht kosovari- scher, sondern serbischer Staatsangehöriger, er könne jedoch keine ent- sprechenden Dokumente beschaffen, was ursprünglich ein Grund für seine vorläufige Aufnahme gewesen sei. Im vorliegenden Fall würden sie und ihre Tochter somit ohne Vorliegen eines öffentlichen Interesses von ihrem Ehemann respektive Vater getrennt, was eine Verletzung von Art. 8 EMRK darstelle. 9.5 9.5.1 Unter dem Begriff der „Einheit der Familie“ ist zu verstehen, dass Fa- milienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern tatsächlich zusammenleben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein ein- heitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird. In dies em Sinn beinhaltet Art. 44 AsylG, dass die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel die vorläufige Aufnahme der ganzen Familie zur Folge hat (vgl. Ent- scheide und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 1995 Nr. 24 m.w.H.). Auf diesen Grundsatz kann sich al- lerdings nicht berufen, wer – wie die Beschwerdeführerin – eine Beziehung eingeht, nachdem einem Familienmitglied die vorläufige Aufnahme erteilt wurde. Damit soll verhindert werden, dass die gesetzlichen Bestimmungen D-4112/2023 Seite 11 über den Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Personen (Art. 85 Abs. 7 AIG) mittels Asylgesuchstellung in der Schweiz umgangen werden könnten (vgl. Urteile des BVGer D -6156/2019 vom 18. Januar 2022 E. 6.3.1.1 sowie D -1596/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 5.2.2 m.w.H.). 9.5.2 Da die Beschwerdeführerin ihren Ehemann gemäss eigenen Anga- ben erst zu Beginn des Jahres 2021 über das Internet kennen gelernt hat, liegt vorliegend keine Konstellation vor, welche den Grundsatz der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG verletzt. Ergänzend ist festzuhalten, dass die Verweigerung des Einbezugs der gemeinsamen Tochter in die vorläu- fige Aufnahme ihres Vaters nicht zu beanstanden ist, solange sich das Kind in der gemeinsamen Obhut der Eltern befindet. Denn das Ziel der Wahrung des Grundsatzes der Einheit der Familie im Sinne der Einräumung eines einheitlichen Anwesenheitsrechts kann dadurch nicht erreicht werden. Selbst wenn das Kind (bereits) in die vorläufige Aufnahme des Vaters ein- bezogen worden wäre, könnte die Beschwerdeführerin daraus keinen An- spruch auf «umgekehrten Familiennachzug» ableiten, da dies zu der be- reits erwähnten – und praxisgemäss nicht zu schützenden – Umgehung der Bestimmungen über den Familiennachzug führen würde. Die Be- schwerdeführerin und ihre Tochter können sich somit nicht auf den Grund- satz der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG berufen. 9.6 9.6.1 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich je- mand nur dann auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK be- rufen, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung vorliegt. In jedem Fall vom Schutzbereich umfasst ist die Kernfamilie, wel- che aus der Gemeinschaft der Eheleute mit ihren minderjährigen Kindern besteht. Diesbezüglich sind als wesentliche Fakto ren das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die finanzielle Verflochten- heit, die Dauer und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander zu berücksichtigen. Überdies muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handeln. Von einem solchen Anwesen- heitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit aus- zugehen, ebenso bei einer Niederlassungs - oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (vgl. statt vieler BGE 144 II 1 E. 6.1, 139 I 330 E. 2.1, 135 I 143 und 130 II 281 E. 3.1, je m.w.H.). Zudem können sich in Ausnahmefällen auch Personen auf Art. 8 Abs. 1 EMRK be- rufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise die D-4112/2023 Seite 12 allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwe- senheit aber faktisch als Realität hingenommen wird beziehungsweise die aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 und 137 I 113 E. 6.1, je m.w.H.). Ein solches faktisch gefestigtes Anwesenheitsrecht wurde von der Rechtsprechung namentlich bei einer über viele Jahre hinweg verlängerten Aufenthaltsbewilligung bejaht (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2 f.) oder im Fall von v orläufig aufgenommenen Flüchtlingen, bei denen eine Aufhebung ihres rechtlichen Status in abseh- barer Zukunft nicht anzunehmen ist (vgl. BVGE 2017 VII/4 E. 6.3 ff.). In an- deren Entscheiden wurde diesem Kriterium, wenn teilweise auch implizit, keine besondere Relevanz beigemessen oder auf das Erfordernis eines "gefestigten Anwesenheitsrechts" verzichtet (vgl. beispielweise Urteile des BVGer E-2231/2015 vom 23. Juni 2015 E. 9; E -676/2016 vom 23. August 2017 E. 5.2 und F-762/2019 vom 25. September 2019 E. 6.2 und 7.1). Ge- mäss Rechtsprechung des EGMR ist das gefestigte Aufenthaltsrecht keine Eintrittsvoraussetzung, um sich grundsätzlich auf den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen zu können. Bei Vorliegen einer schützenswer- ten gelebten familiären Beziehung sieht der EGMR den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich eröffnet und zwar unabhängig vom Auf- enthaltsstatus der Betroffenen (vgl. zur Rechtsprechung des EGMR die Ur- teile Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014, 12738/10, § 103 ff. m.w.H., Agraw gegen Schweiz vom 29. Juli 2010, 3295/06, § 44 ff. und Mengesha Kimfe gegen Schweiz vom 29. Juli 2010, 24404/05, § 61 ff.). Sodann kommt Art. 8 EMRK – im Sinne einer kumulativen Voraussetzung zu den bereits genannten Bedingungen – nur dann zur Anwendung, wenn die privaten Interessen der betroffenen Person respektive ihrer Angehöri- gen an der Erteilung beziehungsweise am Erhalt des Anwesenheitsrechts dem öffentlichen Interesse an dessen Verweigerung vorgehen (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2 f., m.w.H.). 9.6.2 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Ehemann seit dem 21. Juni 2022 in der Schweiz zivilrechtlich verheiratet und lebt mit ihm und der ge- meinsamen Tochter in einem Haushalt. Die Tochter ist am 24. August 2022 in der Schweiz zur Welt gekommen. Zum heutigen Zeitpunkt ist von einer nahen, echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung auszugehen. Dies wird auch von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Das SEM hat es jedoch unterlassen, eine Prüfung von Art. 8 EMRK vo rzunehmen, mut- masslich weil es sich auf den Standpunkt stellt, der in der Schweiz vorläufig aufgenommene Ehemann der Beschwerdeführerin verfüge nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht, weshalb der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht eröffnet sei. D-4112/2023 Seite 13 9.6.3 F._______ wurde am (…) in Deutschland geboren und kam als Klein- kind zusammen mit seinen Eltern und seinen Geschwistern in die Schweiz. Er ist hier seit dem 2. Oktober 2001 vorläufig aufgenommen. In seinem Heimatstaat (Serbien) hat er nie gelebt. Er ist – soweit ersichtlich – nicht auf Sozialhilfe angewiesen (vgl. Beschwerdebeilagen 4, 6 und 7). In den Akten finden sich auch keine Hinweise auf ein Verfahren betreffend eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Aufgrund des langjährigen Aufenthalts, der in den prägendsten Lebensjahren erfolgten massgebli- chen Sozialisation in der Schweiz und der seit 22 Jahren jährlich erfolgten Verlängerung der vorläufigen Aufnahme ist vorliegend von einem faktisch gefestigten Aufenthaltsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung auszugehen. Unter diesen Umständen ist die Vorinstanz offensicht- lich zu Unrecht davon ausgegangen, der Schutzbereich von Art. 8 EMRK sei nicht eröffnet. Ergänzend ist festzuhalten, dass der in der angefochte- nen Verfügung enthaltene Verw eis auf BGE 135 I 143 untauglich ist, da dort nur Konstellationen erwähnt werden, in denen die Voraussetzungen des gefestigten Aufenthaltsrechts erfüllt sind, nicht aber solche, die nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch den Schutzbereich von Art. 8 EMRK eröffnen und nach denen dementsprechend eine materi- elle Prüfung vorzunehmen ist (vgl. oben E. 9.6.1). 9.6.4 Aufgrund der unzutreffenden Annahme, der Schutzbereich von Art. 8 EMRK sei vorliegend nicht eröffnet, hat es die Vorinstanz auch unterlassen, im Rahmen einer materiellen Prüfung eine rechtsgenügliche Interessenab- wägung zwischen den privaten Interessen der Beschwerdeführerin respek- tive ihres Ehemannes und ihrer Tochter an der Gewährung eines Anwe- senheitsrechts und dem öffentlichen Interesse an dessen Verweigerung vorzunehmen. Vielmehr beschränkte sich das SEM auf den Hinweis, der – in der Schweiz als serbischer Staatsangehöriger registrierte – Ehemann der Beschwerdeführerin könne sich kosovarische Reisedokumente be- schaffen. Zudem habe der Bundesrat Kosovo per 1. Januar 2024 zu einem visumsbefreiten Staat erklärt, weshalb es der Beschwe rdeführerin nach Ablauf der gegen sie verhängten Einreisesperre möglich sein werde, vi- sumsfrei zu Besuchszwecken zu ihrem Ehemann in die Schweiz zu reisen. Diese Begründung stellt keine rechtsgenügliche Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen dar. Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung, bei welcher der Grad der konkre- ten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Dritt- staat gelebt werden kann sowie die Natur der Bindungen zum und im Auf-D-4112/2023 Seite 14 enthaltsstaat ins Gewicht fallen. Die EMRK verschafft keinen absoluten An- spruch auf Einreise und Aufenthalt, respektive auf Wahl des für das Fami- lienleben am geeignetsten erscheinenden Ortes, oder auf einen besonde- ren Aufenthaltstitel. Vielmehr erweist sich eine im Schutz - und Anwen- dungsbereich von Art. 8 EMRK liegende Massnahme als zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dess en Realisierung in einer demokrati- schen Gesellschaft "notwendig" erscheint (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1 und 135 I 153 E. 2.1). In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Im- migration betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familien- mitglieder auf dem Staatsgebiet zu dulden oder ihren Aufenthalt ermögli- chen zu müssen, jeweils von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulie- rung (z.B. illegaler Aufenthalt), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung (z.B. Kriminalität) oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes (z.B. Sozialhilfeabhängigkeit) der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob das Familienleben zu einer Zeit geschaffen wurde, zu der den beteiligten Personen bekannt war, dass dessen Fortbestehen im Gaststaat wegen des Einwanderungsstatus einer von ihnen von Beginn an unsicher war. Ist dies der Fall, bedarf es besonderer Umstände ("exceptional circumstances"), damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienange- hörigen zu dulden (vgl. zum Ganzen statt vieler BGE 139 I 330 E. 2.2 f. sowie bspw. Urteil des EGMR Jeunesse § 100 ff. m.w.H.). Vorliegend wäre insbesondere auch dem Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime vorrangige Bedeutung zuzumessen gewesen, wobei auch wiederum die einzelfallspe- zifischen Umstände, namentlich das Alter, die Situation im Heimatstaat und die Abhängigkeit zu den Eltern, massgeblich sind. Der Umstand allei n, dass das Kind in einem Staat eine bessere Ausganglage hat, reicht selbst- redend nicht (vgl. Urteil des EGMR Jeunesse § 73 ff. und § 109). 9.6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im vorliegen- den Verfahren zu Unrecht davon ausging, der Schut zbereich von Art. 8 EMRK sei aufgrund des nicht gefestigten Aufenthaltsrechts des Eheman- nes der Beschwerdeführerin nicht tangiert und aus diesen Gründen von einer umfassenden Prüfung aller Sachverhaltselemente absah. 9.7 Schliesslich ist festzuhalten, dass den Ausführungen der V orinstanz nicht gefolgt werden kann, soweit sie in der angefochtenen Verfügung fest- hielt, die Beschwerdeführerin habe aufgrund der zwei Strafbefehle wegen illegaler Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts, Ausschlussgründe ge -D-4112/2023 Seite 15 mäss Art. 83 Abs.7 AIG gesetzt, weshalb eine Erteilung der vorläufigen Auf- nahme im Sinne von Art. 44 AsylG auch deshalb nicht in Betracht komme. Gemäss dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 7 AIG wird die vorläufige Aufnahme nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer länger- fristigen Freiheitsstrafe im In - oder Ausland verurteilt wurde, wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne der Art. 59 –61 oder 64 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StG B, SR 311.0) angeordnet wurde oder wenn sie erheblich oder wiederholt ge- gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Si- cherheit gefährdet. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss von der vor- läufigen Aufnahme sind aufgrund der Verurteilungen mittels zweier Straf- befehle zu einer Geldstrafe von insgesamt 50 Tagessätzen wegen illegaler Einreise und eines rechtswidrigen Aufenthalts während weniger Wochen offensichtlich nicht erfüllt . Dieser Umstand wird je doch im Rahmen der durch das SEM nachzuholenden Interessenabwägung zu Art. 8 EMRK ebenfalls zu berücksichtigen sein. 10. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in Bezug auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Gewährung von Asyl und den Verzicht auf die Anordnung der Wegweisung abzuweisen. Betreffend den angeordneten Vollzug der Wegweisung hingegen ist die Beschwerde gutzuheissen, so- weit darin – implizit – die Aufhebung der Verfügung beantragt worden ist. Die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung sind aufzuhe- ben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur neuer- lichen Entscheidung zurückzuweisen. 11. 11.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Parteientschädigung sind grundsätzlich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen beziehungsweise zuzusprechen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist bezüglich ihrer Anträge auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Gewährung von Asyl und den Verzicht auf die Anordnung der Wegweisung unterlegen. Bezüglich der Anordnung des Wegweisungsvollzugs hingegen hat sie obsiegt. Praxisgemäss bedeutet dies ein hälftiges Obsiegen. D-4112/2023 Seite 16 11.2 Nachdem sich die mit vorliegendem Ur teil abgewiesenen Rechtsbe- gehren als offensichtlich aussichtslos erwiesen haben und die Beschwer- deführerin ihre Mittellosigkeit nicht belegte, ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG abzuwei- sen. Die um die Hälfte reduzierten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 375.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 11.3 Im Umfang ihres Obsiegens ist der Beschwerdeführerin eine ange- messene Parteientschädigung für die ihr aus der Beschwerdeführung er- wachsenen notwendigen K osten zuzusprechen (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote zu den Akten gereicht. Auf die Nachforderung einer sol- chen kann jedoch verzichtet werden, da sich im vorliegenden Verfahren der Aufwand zuverlässig abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Dem Be- schwerdeführer ist somit eine um die Hälfte reduzierte Parteientschädi- gung zu Lasten des SEM von insgesamt Fr. 500.– zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-4112/2023 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit die Feststellung der Flüchtlings- eigenschaft, die Gewährung von Asyl und der Verzicht auf die Wegweisung beantragt werden (Dispositiv-Ziffern 1–3). 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung im Vollzugspunkt beantragt wird (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Die Sache wird in diesem Umfang zur Neubeurteilung im Sinne der Erwä- gungen an das SEM zurückgewiesen. 3. Auf die weiteren Anträge in der Beschwerde wird nicht eingetreten, soweit diese nicht gegenstandslos geworden sind. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen und der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 375.– auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Ur- teils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 5. Das SEM hat der Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 500.– auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Segessenmann Selina Sutter Versand: