AUDIENCE DU JEUDI 7 AOÛT 2003 ---------------------------------------------- Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du COUR DE JUSTICE Case postale 3108 1211 Genève 3 ┌───────────────────┐ 1ère Section │ Réf. C/1674/2002 │ │ │ │ │ Entre │ ACJC/795/2003 │ └───────────────────┘ Monsieur A______, domicilié ______, rue ______, ______ Genève, appelant d'un jugement rendu par la 14ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 4 avril 2002, comparant d'abord en personne, puis par Me Jean-Marie Crettaz, avocat, place de la Taconnerie 3, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile, d'une part, et Monsieur B______, domicilié ______, ______ (VD), intimé, comparant par Me Dominique Lévy, avocat, rue Charles-Galland 15, 1206 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes, d'autre part, Cause renvoyée par arrêt du Tribunal fédéral du 22 avril 2003. - 2 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du - EN FAIT - A. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour : A la suite d'une transaction immobilière, C______ a, par télécopie adressée à B______ le 21 décembre 1989, déclaré, en ces termes, garantir personnellement E______, qui devait 8'882'583 fr. 10 à B______ : "(...) 2. Je fais virer demain vendredi sur votre compte à la Banque D______ à H_____ [VS] 882'583 fr. 10; 3. Je garantis personnellement que votre même compte sera crédité d'un 2ème acompte de quatre millions de francs le lundi 8 janvier; 4. Je garantis personnellement que vous percevrez le 21 mars le 3ème acompte de quatre millions de francs avec en plus les intérêts à sept pour cent." Sur cette même télécopie, A______ a déclaré : "je garantis à mon tour les engagements de C______". La télécopie du 21 décembre 1989 portait les signatures de C______ et de A______. Les deux premiers acomptes, de 882'583 fr. 10 et de 4'000'000 fr., ont été versés. En revanche, le troisième acompte de 4'000'000 fr. n'a jamais été payé. Le 24 avril 1991, B______ a conclu avec A______ une conven- tion de "cession de droits et créances" aux fins d'encaissement dans les meilleurs délais du solde de 4'000'000 fr. encore dû par E______ (art. 4, 5 et 18 de la convention) et garanti par C______. Dans la procédure en libération de dette opposant B______ à C______, devant le Tribunal de première instance, A______ a dépo-- 3 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du sé des conclusions motivées, le 7 février 1992, pour intervenir aux côtés de B______, exposant son intérêt à obtenir le paiement du solde de 4'000'000 fr. dû par C______ à B______, ce qui aurait pour effet de le libérer de la garantie donnée le 21 décembre 1989 (jugement p. 13). A l'issue d'une longue procédure, ponctuée par divers incidents, le Tribunal de première instance a, par jugement du 23 avril 1998, condamné C______, garant de E______, au paiement de 4'000'000 fr., avec intérêts à 7% dès le 1er janvier 1990, et de 9'205 fr. 45, avec intérêts à 5% dès le 12 juin 1990. Le Tribunal a qualifié de porte -fort l'engagement pris par C______ le 21 décembre 1989 pour garantir le paiement des sommes dues par E______ à B______. Il a retenu que les demandeurs, B______ et A______, avaient soutenu que l'engagement devait être qualifié de porte-fort, voire de reprise cumulative de dette, rejetant l'hypothèse d'un cautionnement. Le document du 21 décembre 1989 avait été rédigé par C______ sur les conseils de son avocat, A______, ou par A______ lui-même, ce document étant établi sur papier à en-tête de l'étude de ce dernier, lequel s'était obligé à son tour à garantir les engagements de C______. A______ étant un avocat expérimenté en affaires immobilières, et C______ un promoteur-régisseur familier de ce domaine, ils connaissaient tous deux la portée des engagements qu'ils prenaient. Il pouvait en être déduit que C______ voulait effectivement reprendre la dette ou s'en porter-fort, raison pour laquelle il n'avait pas opté pour l'acte authentique. S'il avait voulu s'engager comme caution, sans en respecter la forme, il commettait un abus de droit à se prévaloir de la nullité de son engagement pour non respect d'une forme qu'il n'avait sciemment pas respectée. Par arrêt du 12 mars 1999, la Cour de justice a confirmé le jugement du Tribunal, considérant qu'il n'y avait pas de solidarité entre la promesse de A______ et celle de C______. La Cour a déduit de l'ensemble des circonstances que la volonté réelle et - 4 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du concordante de C______ et B______ tendait à une reprise cumulative de dette, excluant l'hypothèse d'un cautionnement (arrêt, p. 6). En s'engageant à garantir à son tour la dette de C______, A______ avait formulé un e promesse dont la teneur litté rale indiquait clairement qu'il n'était tenu à paiement qu'en cas de défaillance de C______ (arrêt, p. 11). Par arrêt du 22 septembre 1999, le Tribunal fédéral a constaté que la Cour était parvenue à la conclusion que "la volonté réelle et concordante de C______ et B______ tendait à une reprise cumulative de la dette de E______ par C______" et a considéré que la constatation de la volonté des parties relevait du fait et ne pouvait être remise en cause (arrêt p. 6). Il a ainsi confirmé l'arrêt de la Cour du 12 mars 1999. Le 21 octobre 1999, C______ a signé avec B______ une convention relatives aux modalités du paiement des 4'000'000 fr. et des 9'205 fr. dus selon le jugement du Tribunal du 23 avril 1998. La validité de la convention (art. 3 et 7) était subordonnée aux accords écrits de A______ et de E______. A______ n'a pas signé cette convention. Le 10 février 2000, B______ et C______ ont signé un ave- nant à cette convention, garantissant l'annulation du contrat fiduciaire entre A______ et B______. B. Aucun paiement n'ayant été effectué par C______, B______ a, le 6 août 2001, fait notifier à A______, qui y a fait opposition, un commandement de payer, poursuite no 1______, de 4'000'000 fr., avec intérêts à 7% dès le 1er janvier 1990, se prévalant du "porte -fort de A______" pour les obligations de C______. Le 12 décembre 2001, B______ a fait notifier à C______, qui y a fait opposition, un commandement de payer, poursuite - 5 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du no 2______, de 4'000'000 fr. , avec intérêts à 7% dès le 1er janvier 1990, "sous déduction du versement de 647'000 fr." "+ rachat de la créance F_____ [banque] par 2'270'000 fr." Par acte déposé au Tribunal le 30 janvier 2002, B______ a sollicité la mainlevée provisoire de l'opposition formée par A______ au com mandement de payer, poursuite no 1______, de 4'000'000 fr., avec intérêts à 7% dès le 1er janvier 1990, sous déduction des sommes versées, soit : - 110'000 fr., le 28 décembre 1993; - 200'000 fr., le 28 octobre 1994; - 50'000 fr., le 22 décembre 1994; - 150'000 fr., le 31 janvier 1995; - 150'000 fr., le 10 mars 1995; - 60'000 fr., le 20 septembre 1995; - 60'000 fr., le 4 octobre 1995. A l'appui de sa requête, B______ a fait valoir la garantie du 21 décembre 1989 de A______, par laquelle celui-ci promettait le fait de C______. Cette promesse avait été confirmée par A______ lui-même dans ses courriers des 15 novembre 1999 et 8 octobre 2001. Il résultait du jugement du Tribunal du 23 avril 1998 que C______ lui devait 4'000'000 fr., plus intérêts à 7% dès le 1er janvier 1990, et 9'205 fr. 45, plus intérêts à 5% dès 12 juin 1990. A______ n'était intervenu, à l'époque, dans cette procédure l'opposant à C______, qu'à titre fiduciaire. Le mandat fiduciaire ayant été ultérieurement révoqué, B______ était devenu seul titulaire de la créance. Il était fondé à en réclamer le paiement à A______, qui avait garanti les engagements de C______. C. Par jugement du 4 avril 2002, le Tribunal a fait droit à la requête en mainlevée provisoire, considérant que l'engagement de A______ dans la télécopie du 21 décembre 1989 constituait un contrat de porte -fort en faveur de B______, auquel A______ garantissait le fait de C______. Le préjudice subi par B______, en - 6 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du raison du défaut de paiement de C______, correspondait à 4'000'000 fr., montant résultant du jugement du 23 avril 1998. Les documents produits valaient reconnaissance de dette. La conven tion du 21 octobre 1999, invoquée par A______ pour réduire le montant de la dette, n'était pas entrée en vigueur, lui -même ne l'ayant pas signée. A l'appui de son appel, A______ a fait grief au Tribunal d'avoir qualifié de porte -fort sa promesse de garantir les obligations de C______ à l'égard de B______, alors que la Cour, dans son arrêt du 12 mars 1999, confirmant le jugement du 23 avril 1998, avait estimé que cette promesse pouvait être qualifié e de cautionnement simple. Le Tribunal a retenu que le dommage correspondait à la prestation non exécutée par C______, sans établir sa défaillance. Selon la convention du 21 octobre 1999, C______ pouvait différer ses paiements en fonction de ses possibilités financières. Cette convention était valable, B______ et C______ ayant conclu un avenant le 10 février 2000 et décidé de son entrée en vigueur, nonobstant le fait que lui-même ne l'avait pas contresigné. Le Tribunal a, à tort, ignoré cet avenant. Enfin, A______ allègue avoir obtenu du Tribunal de G_____ [VS] la saisie en sa faveur de toute créance dont dispose B______ à l'encontre de C______. L'intimé a soutenu que la promesse de A______ a été qualifiée à juste titre de porte -fort par le Tribunal dans son jugement du 23 avril 1998, confirmé par la Cour, puis par le Tribunal fédéral. Dans son courrier du 8 octobre 2001, A______ n'a pas contesté son engagement et a lui-même relevé que C______ n'avait pas payé la somme 4'000'000 fr. en cause. A______ devait savoir que C______ n'était pas en mesure de payer ce solde. La cession de droits et de créances du 24 avril 1991 avait été établie à titre fiduciaire, dans le seul but d'encaisser 4'000'000 fr., de sorte que A______ n'était plus cotitulaire de cette créance dès la révocation de la cession. L'insolvabilité de C______ était attestée par l'Office des - 7 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du poursuites. Enfin, la saisie alléguée par A______ faisait l'objet d'une décision de suspension, le 8 avril 2002 par le Tribunal de G_____ [VS]. D. Par arrêt du 26 septembre 2002, la Cour a confirmé le jugement de mainlevée du Tribunal du 4 avril 2002 en retenant la défaillance de C______ impliquait que A______ réponde selon son engagement du 21 décembre 1989. A______ a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt, qui par arrêt du 22 avril 2003 a annulé l'arrêt de la Cour, qui n'avait pas pris en considération deux montants qui réduisent la garantie de A______, soit 647'000 fr. et 2'270'000 fr. sur 4'000'000 fr. E. La cause a été appelée à l'audience de plaidoirie de la Cour du 5 juin 2003. Le conseil de B______ a plaidé et a conclu à l'annulation du jugement de mainlevée, avec suite de dépens. Il a exposé oralement que la convention du 21 octobre 1999 valait novation et que l'obligation découlant de cette convention était indépendante, la garantie de A______ ne portant pas sur la garantie de la nouvelle obligation prévue par cette convention à laquelle B______ n'est pas partie. Dans ses notes de plaidoirie, le conseil de B______ a conclu au prononcé de la mainlevée provisoire, avec suite de dépens, sous déduction des montants payés par C______ de 2'270'000 fr. le 1er novembre 1998 et de 647'000 fr. le 30 mars 2000 à la suite de la convention du 21 octobre 1999, qui, s'il s'agit d'une novation ne peut pas être examinée en procédure de mainlevée. - 8 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du - EN DROIT - 1. La Cour est liée par les instructions, les considérants en droit et le dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral (Bertossa/- Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 2 et 3 ad art. 319 LPC). Le Tribunal fédéral a statué qu'il incombait à la Cour de déduire deux montants payés par C______, qui réduisent la garantie de A______, soit 647'000 fr. et 2'270'000 fr. sur 4'000'000 fr. 2. En vertu de l'art. 23 LALP, le jugement émanant du Tribunal de première instance sur une demande de mainlevée (art. à 82 LP) est toujours rendu en dernier ressort, selon la voie de la procédure sommaire (art. 20 al. lit. b LALP). Seul est en conséquence ouvert l'appel extraordinaire en violation de la loi (art. 292 LPC; art. 23A al. 2 LALP). Le pouvoir d'examen de la Cour se trouve donc restreint au cadre défini à l'art. 292 al. 1 lit. c LPC. Partant, elle ne peut revoir la décision attaquée - dans les limites des griefs articulés par les parties et seulement s'ils ont été soumis au premier juge (SJ 1987 p. 235; 1981 p. 90) - que si elle consacre une violation de la loi , respectivement une appréciation arbitraire d'un point de fait (ATF 106 II 88, consid. 1; SJ 1990 p. 595; 1991 p. 135; 1995 p. 521). Elle vérifie néanmoins d'office la validité du titre de mainlevée (SJ 1984 p. 389 et les références; ( Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bâle/Genève/Munich 1998, n. 115 ad art. 80 LP). Dans cette mesure, elle applique librement le droit. 3. Selon l'art. 82 al. 1 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé, peut requérir la mainlevée provisoire. - 9 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'article 82 LP, l'acte authentique ou sous seing privé d'où résulte la volonté du poursuivi de payer au poursuivant une somme d'argent déterminée et exigible ( Panchaud/ Caprez, La mainlevée d'opposition, 2ème éd. 1980, chap. 1 § 1 et la jurisprudence citée). Il doit s'agir d'une déclaration écrite, signée du débiteur poursuivi, ou de son représentant, par laquelle il reconnaît devoir au créan cier poursuivant une somme d'argent déterminée ou déterminable, exigible au moment de la réquisition de poursuite (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 29 ss ad art. 82 LP). La déclaration doit comporter l'aveu d'un engagement obligatoire, portant sur un montant déterminé ou déterminable en argent (SJ 1965 p. 109; 197- 1 p. 340; 1980 p. 577 et 578; ATF 114 III 71). Le titre doit en outre comporter la déclaration sans réserve ni condition que le débiteur reconnaît sa dette à l'égard d'un créancier déterminé ( Jaeger, Bundesgesetz über Schuldbetreibungs und Konkursrechts, 1997, ad art. 82 LP no 10 p. 365). L'acte doit enfin comporter la signature du débiteur ou de son représentant. Un ensemble de pièces peut constituer une reconnaissance de dette si tous les éléments nécessaires en résultent (ATF 101 III 36 = JT 1976 II 20). Lorsque la reconnaissance de dette résulte du rapprochement de plusieurs documents, la signature doit figurer sur celui des documents qui impose une obligation au poursuivi et qui a un caractère décisif (Gilliéron, op. cit., n. 33 ad art. 82 LP). Le débiteur est en mesure d'éviter que le juge prononce la mainlevée provisoire de son opposition. Il doit rendre plausible ou vraisemblable un moyen (objection ou exception) qui infirme la reconnaissance de dette. Il suffit que le moyen libératoire soit rendu plausible ou vraisemblable par la ou les pièces produites; en revanche, de simples allégations ne suffisent pas (Gilliéron, op. cit., n. 81 ss ad art. 82 LP; Panchaud/Caprez, op. cit., § 34). - 10 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du Le juge de la mainlevée provisoire statue selon l'apparence du droit. Il vérifie le meilleur droit apparent, compte tenu de ce que les parties ne peuvent administrer que des moyens de preuve immédiatement disponibles et, dans la pratique ou selon la procédure sommaire cantonale applicable, seulement la preuve littérale. Il incombe à la partie, qui s'inscrit en faux contre la véracité d'un titre apparemment non suspect, de rendre à tout le moins vraisemblable son allégation (Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82 LP). Lorsque le juge de la mainlevée examine à titre préjudiciel une question de droit matériel, la solution qu'il lui donne n'est qu'un motif de sa décision et n'acquiert pas l'autorité de chose jugée (Gilliéron, op. cit., n. 96 ad art. 82 LP). Le contrat de porte-fort ne constitue une reconnaissance de dette que si le poursuivant établit le montant du dommage que lui a causé l'inexécution de la prestation garantie (Panchaud/Caprez, op. cit., § 83; Gilliéron, op. cit., n. 55 ad art. 82 LP). En effet, ce dernier se fonde principalement sur la télécopie du 21 décembre 1989 pour réclamer 4'000'000 fr. à A______, aux termes de laquelle ce dernier s'engageait à son tour à garantir les engagements de C______ à l'égard de B______. Le premier juge a correctement qualifié, préjudiciellement au stade de la vraisemblance, de porte -fort l'engagement pris par A______ à l'égard de B______, qualification du reste déjà retenue par le Tribunal dans son jugement du 23 avril 1998. A______ ne peut prétendre que la Cour aurait qualifié son engagement de cautionnement. Dans son arrêt du 12 mars 1999, la Cour - à la question de savoir si, à l'égard de B______, il y avait - 11 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du solidarité entre A______ et C______, auquel cas C______ devait profiter d'une libération de dette accordée par A______ - n'a fait que constater l'absence de solidarité entre la promesse de ce dernier et celle de C______, laissant ouverte la qualification de la promesse de A______ en évoquant deux hypothèses, "soit de porte-fort, éventuellement de cautionnement" (arrêt, p. 11). Le 21 décembre 1989, par une déclaration écrite, A______ a garanti les engagements de C______ à l'égard de B______. Il a for- mulé cette garantie en termes clairs, sur le document où se trouvait une garantie similaire de C______ pour les engagements de E______ à l'égard du même B______. Devant l e Tribunal, en tant qu'intervenant aux côtés de B______ durant une procédure en libération de dette, A______ a soutenu que l'engagement de C______ était un porte -fort, voire une reprise cumulative de dette, rejetant la thèse du cautionnement. Visiblement, A______ n'a pas voulu opter pour la forme authentique, mais a adopté celle utilisée par C______ pour garantir la dette de E______, de sorte que sa promesse, émise dans le même contexte et les mêmes circonstances, pouvait et devait être raisonnablement qualifiée de porte-fort. Dans un cas comme dans l'autre, A______ s'était clairement engagé, le 21 décembre 1989, à répondre de l'engagement de C______ envers B______. Il résulte des pièces que B______ avait, par différents moyens (conventions et poursuite s) et sans succès, recherché C______ en paiement. La défaillance de celui-ci dans l'exécution de son engagement implique que A______, "à son tour", réponde conformément à son propre engagement du 21 décembre 1989. La non-exécution de son engagement de paiement par C______ entraîne un dommage correspondant au solde établi par le Tribunal dans son jugement du 23 avril 1998, soit 4'000'000 fr., avec intérêts à 7% dès le 1er janvier 1990. - 12 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du Il y a lieu de déduire les montants payés par C______ de 2'270'000 fr. le 1er novembre 1998 et de 647'000 fr. le 30 mars 2000 à la suite de la convention du 21 octobre 1999, en plus de ceux dont le Tribunal a déjà tenu compte dans le jugement attaqué. 4. La novation est un contrat qui porte sur l'extinction d'une dette par la création d'une nouvelle. La volonté du créancier est un élément déter minant. Il s'agit d'une question d'interprétation (art. 116 al. 1 CO; ATF 126 III 381 et les références citées). La novation suppose ainsi que les contractants ai ent manifesté sans équivoque la volonté d'éteindre l'ancienne créance. La preuve incombe à la partie qui s'en prévaut. Pour dire si la dette primitive est éteinte ou si elle subsiste, on tiendra compte en premier lieu des déclarations des parties et des in térêts en présence. N'ont pas d'effet novatoire les simples modifications qui, sans toucher l'existence de l'obligation initiale, en modifient l'objet, qu'il s'agisse du montant de la dette, de sa durée, du taux de l'intérêt ou des sûretés constituées en faveur du créancier (ATF 107 II 479 consid. 3, JdT 1982 I 355, not. 357; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 1997, p. 768, 769 et 771). Changer de débiteur ou de créancier, accorder un sursis ou des délais de paiement, la possibilité de payer par acomptes ou augmenter la somme due n'emporte pas novation (ATF 69 II 298, JdT 1944 I 39; Engel, op. cit., p. 771). Il a été jugé que la mainlevée doit être accordée à défaut du remplacement de l'obligation qui fait l'objet de la poursuite par une obligation nou velle, soit à défaut de novation (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 1939, § 34 p. 71). Il n'appartient pas à la Cour, dans la procédure sommaire - 13 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du de mainlevée, de juger de la validité de la convention du 21 octobre 1999, et cela fait, de l'interpréter et d'examiner sa portée libératoire à l'égard de A______, soit de statuer sur l'existence d'une novation. Il n'est pas dans le pouvoir du juge de la mainlevée d'examiner la volonté des parties à une telle convention, notamment la volonté d'un tiers qui n'est pas partie à la présente procédure dans une affaire relativement complexe, qui a déjà fait l'objet de plusieurs procédures devant les tribunaux. Sur le principe l'appel sera rejeté faute de violation de la loi. Pour des raisons pratiques, le jugement de mainlevée sera annulé, afin de tenir compte de toutes les sommes payées à imputer. 5. L'appelant qui succombe sur le principe, sera condamné aux frais d'appel, ainsi qu'à une indemnité en couverture des dépens sollicités par sa partie adverse (art. 62 OELP; SJ 1984 p. 95 consid. 5a). P a r c e s m o t i f s L a C o u r : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/4142/2002 rendu le 4 avril 2002 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1674/2002-14 SS. Au fond : Annule ce jugement. Statuant à nouveau : Prononce mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer, pours uite no 1______, à concur rence de 4'000'000 fr., plus intérêts à 7% dès le 1er janvier 1990, sous déduction des sommes versées de : - 14 - Communiqué le présent arrêt aux parties par plis recommandés du - 110'000 fr., le 28 décembre 1993, - 200'000 fr., le 28 octobre 1994, - 50'000 fr., le 22 décembre 1994, - 150'000 fr., le 31 janvier 1995, - 150'000 fr., le 10 mars 1995, - 60'000 fr., le 20 septembre 1995, - 60'000 fr., le 4 octobre 1995, - 2'270'000 fr., le 1er novembre 1998. - 647'000 fr., le 30 mars 2000. Condamne A______ aux dépens de premiè re instance et d'appel, lesquels comprennent une indemnité de procédure de 4'000 fr. qui constitue une participation aux honoraires d'avocat de B______. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Mme Marguerite Jacot-des-Combes, présidente; M. Michel Criblet et M. Jacques Delieutraz, juges; Mme Fatina Schaerer, greffier.