Versicherungsgericht 3. Kammer VBE.2024.127 / lm / ss Art. 102 Urteil vom 1. November 2024 Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin Oberrichterin Fischer Oberrichterin Peterhans Gerichtsschreiberin i.V. Mary Beschwerde- führer A._____ vertreten durch lic. iur. Giuseppe Dell'Olivo, Rechtsanwalt, Stadtturmstrasse 10, Postfach, 5401 Baden Beschwerde- gegnerin Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach, 3001 Bern Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG (Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024) - 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. Der 1969 geborene Beschwerdeführer meldete sich am 28. September 2023 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (VB 139-140) und beantragte am 12. Oktober 2023 bei der Beschwerdegegnerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi- gung ab dem 2. Oktober 2023 (VB 133-136). Die Beschwerdegegnerin wies den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Oktober 2023 mit Verfügung vom 15. Dezember 2023 (VB 80-83) und, auf die Einsprache des Beschwerdeführers hin (VB 74), mit Einspracheentscheid vom 25. Ja- nuar 2024 ab (VB 62-67). 2. 2.1. Gegen den Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 erhob der Be- schwerdeführer mit Eingabe vom 26. Februar 2024 fristgerecht Be- schwerde und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, namentlich Taggelder der Ar- beitslosenversicherung, spätestens ab 2. Oktober 2023. 2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 aufzu- heben, und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese den Sachverhalt weiter abkläre und anschliessend neu über die Ansprüche des Beschwerdeführers verfüge. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 2.2. Mit Beschwerdeantwort vom 2. April 2024 beantragte die Beschwerdegeg- nerin die Abweisung der Beschwerde. Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Antrag des Be- schwerdeführers auf Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversi- cherung ab 2. Oktober 2023 zu Recht abgewiesen hat. 2. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens - 3 - zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (THOMAS NUSS- BAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwal- tungsrecht [SB VR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2311 Rz. 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeits- zeit, welche die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV). 3. 3.1. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit 2012 und weiterhin ungekündigt bei der B._____ AG als Heimarbeiter angestellt ist (VB 126). Gemäss den Angaben des Arbeitgebers des Beschwerdeführers wurde mit dem Beschwerdeführer keine wöchentliche Arbeitszeit verein- bart (VB 101) und der Beschwerdeführer erhält von der B._____ AG einen "Stücklohn" als Bruttolohn (VB 126). Da den weiteren Unterlagen keine ge- genteiligen Angaben zu entnehmen sind, ist darauf basierend davon aus- zugehen, dass die Merkmale eines Arbeitsvertrages auf Abruf (unregel- mässige Arbeitszeiten, Arbeitnehmer übt die Tätigkeit aus, wenn der Ar- beitgeber seine Dienste verlangt, sowie Anzahl entlöhnter Arbeitsstunden hängt von den Ansprüchen und Bedürfnissen des Arbeitgebers ab ; vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. B95) zu erkennen sind und das vorliegende Arbeits- verhältnis des Beschwerdeführers mit der B._____ AG als "Arbeit auf Ab- ruf" zu qualifizieren ist. 3.2. Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Be- schäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Ab- ruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder we- niger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungs- zeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den ein- zelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitsein- sätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114 mit Hinweisen). Die AVIG-Praxis ALE (Stand Januar 2024) des Staatssekretariats für Wirt- schaft (seco) sieht einen Beobachtungszeitraum von 12 Monaten vor, in welchem die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt - 4 - geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ab- weichen dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Mo- nat die höchstens zulässige Abweichung, kann hingegen nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden. Dies hat zur Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist ( Rz. B95 ff. der AVIG- Praxis ALE). Diese Berechnungsweise rechtfertigt sich rechtsprechungs- gemäss bei kürzeren Arbeitsverhältnissen (Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 5.2.1 f. mit Hinweisen). In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse kann auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden (BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114 mit Hinweisen.). 4. Gemäss dem Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers vom 5. Juli 2012 bzw. 13. Juli 2012 wurde keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart (VB 126). Ausweislich der Ak ten erzielte der Beschwerdeführer im Zeitraum von 12 Monaten vor seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 12. Oktober 2023 (Oktober 2022 bis September 2023, ohne den aufgrund Ferienbezugs nicht repräsentativen Monat August 2023, vgl. Beschwerde S. 3, 6) einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 4'340.31 (zzgl. Feri- enentschädigung) für geleistete Heimarbeit (vgl. VB 124; 125). Den höchs- ten Verdienst von Fr. 4'937.65 brutto erzielte der Beschwerdeführer im Mo- nat Juni 2023, den niedrigsten Verdienst (unter Ausserachtlassung des auf- grund Ferienbezugs nicht repräsentativen Monats August 2023, vgl. Be- schwerde S. 3, 6) von Fr. 3'579.50 im Monat Januar 2023 (VB 125). Dabei handelt es sich im Vergleich zum durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 4'340.31 um eine maximale Abweichung von 13.8 % gegen oben und eine maximale Abweichung von 17.5 % gegen unten. Somit liegt die maxi- male Abweichung vom durchs chnittlichen Monatslohn während dieser 12 (bzw. 11) Monate deutlich unter dem Grenzwert von 20 %, ab welchem nicht mehr von einer Normalarbeitszeit und damit einem anrechenbaren Verdienstausfall ausgegangen werden kann. Es handelt sich entsprechend um regelmässige Arbeitseinsätze mit nur wenig schwankender Arbeits- dauer (vgl. E. 3.2). Vor diesem Hintergrund erscheint insbesondere auch das Vorbringen des Beschwerdeführers einleuchtend, er habe erst nach der Kündigung seiner Haupterwerbstätigkeit ab September 2022 in Abspra- che mit seinem Arbeitgeber sein Pensum bei der B._____ AG erhöht. Zuvor sei diese Tätigkeit als Nebenerwerb erfolgt, seinen Haupterwerb habe er zunächst bei anderen Arbeitgebern ausgeübt (vgl. Beschwerde S. 5 f.). Diese Darstellung widerspiegelt sich in dem ab September 2022 wesentlich und dauerhaft erhöhten Verdienst des Beschwerdeführers (vgl. VB 123; 124; 125). Aufgrund der nur wenigen Abweichungen vom durchschnittli- chen Monatslohn während der letzten 12 Monate seit dem Antrag des Be- schwerdeführers zur Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ist es - 5 - insgesamt sachgerecht, auf diesen Beobachtungszeitraum von 12 Mona- ten abzustellen. 5. 5.1. Damit ist von einem anrechenbaren Verdienstausfall auszugehen und der Beschwerdeführer hat – sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen er- füllt sind – Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Oktober 2023. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Ein- spracheentscheid vom 25. Januar 2024 aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin hat die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen und dem Beschwerdeführer gegebenenfalls Arbeitslosenentschädi- gung auszurichten. 5.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). 5.3. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der rich- terlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG), denn die Rück- weisung der der Sache an die Verwaltung zwecks Vornahme ergänzender Abklärungen gilt als anspruchsbegründendes Obsi egen (BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen). Das Versicherungsgericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Par- teikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'000.00 zu bezahlen. - 6 - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb- ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän- den hat (Art. 42 BGG). Aarau, 1. November 2024 Versicherungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin i.V.: Gössi Mary