Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS110125-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Wili. Urteil vom 28. Juli 2011 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Zürich vom 24. Juni 2011 (EK110868) - 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirkes Zürich eröffnete mit Urteil vom 24. Juni 2011 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 2). Mit Beschwerde vom 7. Juni 2011 (recte: 7. Juli 2011) beantragte die Beschwerdeführerin recht- zeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Gläubigerverzichts und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wur- de mit Präsidialverfügung vom 12. Juli 2011 entsprochen (act. 6). Ferner leistete die Beschwerdeführerin am 13. Juli 2011 rechtzeitig den Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 8). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Im Gegensatz zu den Konkurshinderungsgründen nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG bildet beim Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG weder die Tilgung noch die Hinterlegung der Kosten im Sinne der vorinstanzlichen Spruchgebühr und der Kosten des Betreibungs- bzw. Konkursamts eine Voraus- setzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung (vgl. OGer ZH, PS110085 vom 3. Juni 2011). Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuld- ner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 3. Die Beschwerdeführerin hat der Kammer ein Schreiben der Beschwer- degegnerin vom 7. Juli 2011 vorgelegt (act. 4/2). Unterschriftlich bestätigt zieht - 3 - die Beschwerdegegnerin darin ihr Begehren um Konkurseröffnung zurück und er- sucht um Einstellung des Verfahrens. Da dieser Rückzug des Konkursbegehrens nach Eröffnung des Konkurses erfolgt, ist er als Verzicht auf die Durchführung des Konkurses zu verstehen. Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursauf- hebungsgrund des Gläubigerverzichts im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG durch Urkunde nachgewiesen. Ferner reichte die Beschwerdeführerin eine Bestä- tigung des Konkursamtes C._____ vom 7. Juli 2011 ein, wonach die Beschwerde- führerin einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- geleistet hat und dieser Vor- schuss im Falle der Konkursaufhebung sowohl die Kosten des Konkursamtes als auch diejenigen des Konkursgerichtes zu decken vermag (act. 4/2). 4. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuld- ner wie ausgeführt zudem seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zah- lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit de- nen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine An- haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile vom Schuldner beglichen wur- den, darf als Indiz dafür gelten, dass keine dauerhafte Illiquidität vorliegt. 5. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin bloss auszugsweise (Seite 2/2) eingereichte Betrei- bungsregisterauszug des Betreibungsamtes D._____ vom 5. Juli 2011 weist für die Zeit vom 25. März 2009 bis 14. Juni 2011 insgesamt 25 Betreibungen im Ge- samtbetrag von Fr. 430'187.21 aus, wovon 11 Betreibungen im Betrag von Fr. 38'886.70 erledigt sind (act. 4/17). Abzüglich der Konkursforderung (Fr. 173'226.15) bestehen derzeit somit noch 13 offene Betreibungen in der Höhe von Fr. 218'074.36. Ob offene Verlustscheine vorhanden sind, kann dem Auszug - 4 - nicht entnommen werden. Bei den offenen Betreibungen handelt es sich um meh- rere Forderungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, um Forde- rungen des kantonalen Steueramtes, der F._____ und der Stadt G._____ sowie fünf weiteren diversen Gläubiger. In 13 Betreibungen wurde Rechtsvorschlag er- hoben und in einer Betreibung wurde bereits der Konkurs angedroht (Betreibung Nr. … über Fr. 18'381.81). Zu Letzteren bemerkt die Beschwerdeführerin, dass es sich bei der Gläubigerin um eine Lizenznehmerin handle, die Lizenzgebühren be- zahle, welche mit der offenen Forderung verrechnet würden (act. 4/17). Überdies macht sie Tilgung weiterer Forderungen geltend, ohne aber entsprechende Bele- ge einzureichen (act. 4/17). Die Ausführungen erscheinen deshalb wenig glaub- haft. Insgesamt bestehen damit gegen die Beschwerdeführerin offene in Betrei- bung gesetzte Forderungen im Umfang von Fr. 218'074.36. Dazu kommen ge- mäss der eingereichten Kreditorenliste per 1. Juli 2011 Kreditoren im Umfang von Fr. 333'750.-- (act. 4/11). 6. Entscheidend für die Aufhebung der Konkurseröffnung ist aber nicht primär, wie hoch die offenen Forderungen bzw. Schulden sind, sondern wie liquid eine Unternehmung als solche ist, so dass es ihr möglich ist, die bestehenden Schulden innerhalb einer voraussehbaren Zeit abzutragen. Dies lässt sich anhand der Kennzahlen der Bilanz ermitteln. Die Beschwerdeführerin reichte die Bilanz für die Jahre 2008 und 2009 (act. 4/14) und die provisorische Bilanz- und Erfolgs- rechnung für das Jahr 2010 ein (act. 4/13). Aus Letzterer ergibt sich, dass per 31. Dezember 2010 bei einem Verlustvortrag von Fr. 3'485'179.40 ein Jahresver- lust von Fr. 7'253.43 ausgewiesen wurde (act. 4/13 S. 3 und S. 5). Die Jahre 2008 und 2009 präsentieren sich ähnlich, wobei im Jahr 2009 gar ein Jahresverlust von rund Fr. 280'000.-- resultierte (act. 4/14). Das kurzfristige Fremdkapital beläuft sich per 31. Dezember 2010 auf Fr. 654'960.--, die liquiden Mittel sind Fr. 2'811.53 und die kurzfristigen Forderungen Fr. 85'584.31 (act. 4/13 S. 1-3). Daraus resultiert ein Liquiditätsgrad 2 (Quick Ratio) von lediglich 13.5 % ([liquide Mittel + kurzfristige Forderungen] x 100 / kurzfristiges Fremdkapital). Diese Kenn- zahl, welche die Zahlungsbereitschaft eines Unternehmens darstellt, sollte 100 % ergeben, ist vorliegend somit weit darunter und spricht deutlich gegen die Liquidi- tät der Beschwerdeführerin. Auch der Anlagedeckungsgrad 2, welcher gemäss - 5 - der goldenen Bilanzregel über 100 % liegen sollte, beträgt per 31. Dezember 2010 lediglich 55.3 % ([Eigenkapital + langfristiges Fremdkapital] x 100 / Anlagevermögen bzw. [Fr. -1'518'754.16 + Fr. 1'966'184.26] x 100 / Fr. 809'803.--). Das bedeutet, dass ein Teil des Anlagevermögens mit kurzfristi- gem Fremdkapital finanziert wird, was negativ zu werten ist. Das Eigenkapital be- läuft sich per 31. Dezember 2010 denn auch auf Fr. -1'518'754.16, unter Berück- sichtigung des Verlustes von Fr. 7'253.43 auf Fr. -1'526'007.59. Daraus erhellt, dass die relevanten Finanzkennzahlen der Beschwerdeführerin deutlich von den- jenigen einer gesunden Unternehmung abweichen. Die Schuldnerin erscheint ge- stützt auf die eingereichten Unterlagen illiquid und im Übrigen überschuldet (da- ran ändern insbesondere Rangrücktritte bei langfristigen Darlehen nichts). Aktuel- lere Zahlen, aus welchen konkret auf ihre Liquidität oder wenigstens auf eine po- sitive Entwicklung geschlossen werden könnte, hat die Beschwerdeführerin keine beigebracht. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, dass es Sanierungs- pläne gibt (act. 4/3). Konkret sollen Patente an Investoren verkauft werden. Die Beschwerdeführerin reichte hierzu eine Übersicht über mögliche Anla- gen/Patentverkäufe (act. 4/8) sowie eine Korrespondenz mit einem potentiellen amerikanischen Investor vom 4. März 2011 (act. 4/9) ein. Diesen Unterlagen ist jedoch nicht zu entnehmen, wann und in welchem Umfang tatsächlich Patente verkauft werden können, welcher Erlös mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und inwiefern sich dadurch die finanzielle Lage der Beschwerdeführe- rin verbessern würde, weshalb nicht darauf abgestellt werden kann. An der be- stehenden Illiquidität vermögen überdies die von der Beschwerdeführerin ohne weitere Bemerkungen eingereichten Unterlagen zur eigenen Geschichte, den an- gebotenen Produkten (insbesondere Energiesystem "…"), den Vertrags - und Li- zenzpartner, den Projektierungen und der Verkehrswertschätzung der Wohnung an der … -Strasse .. in E._____ (act. 4/3-8 und act. 4/20) nichts zu ändern. 7. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 12. Juli 2011 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wor- den ist, ist der Konkurs über die Beschwerdeführerin neu zu eröffnen. - 6 - 8. Immerhin ist die Beschwerdeführerin aber auf Art. 195 SchKG hinzu- weisen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche For- derungen beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zu- stande gekommen ist (dazu insbesondere KuKo SchKG Diggelmann / Müller, Art. 195 N. 3 und 5). 9. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens grund- sätzlich durch die Beschwerdeführerin zu tragen und aus dem geleisteten Vor- schuss zu beziehen. Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen. Es steht den Parteien allerdings frei, sich über die Kostentragung abweichend zu einigen. Im Schreiben vom 7. Juli 2011 teilt die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem Verzicht auf Durchführung des Konkurses mit, dass allfällige Kosten ihr in Rechnung zu stellen seien (act. 4/2). Demnach sind die Kosten des Rechtsmittel- verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Für die Behandlung der über- wiesenen bzw. geleisteten Kostenvorschüsse (Fr. 1'400.-- seitens der Beschwer- degegnerin und Fr. 1'000.-- seitens der Beschwerdeführerin) ist das Konkursamt C._____ im Rahmen der Durchführung des Konkurses zuständig. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per 28. Juli 2011, 14.15 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be- schwerdegegnerin auferlegt und aus dem geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.-- zu ersetzen. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. - 7 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirkes Zürich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Wili versandt am: