Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. Juli 2022 ZK2 2022 19 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 7. April 2022, ZES 2022 169 und ZES 2022 249);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Handelsregister des Kantons Schwyz zeigte dem Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Eingabe vom 2. März 2022 einen Organisationsman- gel im Sinne von Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 bis Ziff. 3 OR bei der Berufungsführerin an (Vi-act. I), woraufhin der Einzelrichter die Berufungsfüh- rerin mit Publikation im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. zz vom ________ zur Verhandlung vom 7. April 2022 öffentlich vorlud (Vi-act. 1 und 4; KG- act. 1/5). Sodann verfügte der Einzelrichter am 7. April 2022, dass die Be- stimmung eines Rechtsdomizils für die Berufungsführerin unterbleibt und dass diese aufgelöst wird. Er ordnete den Konkurs über die Berufungsführerin an, beauftragte das Konkursamt Höfe mit der Durchführung des Konkurses und auferlegte der Berufungsführerin die Verfahrenskosten von Fr. 500.00. Die Zufertigung dieser Verfügung an die Berufungsführerin nahm der Einzelrichter durch Publikation im kantonalen Amtsblatt Nr. yy vom ________ vor (ange- fochtene Verfügung, Dispositiv-Ziffer 6; Vi-act. 6; KG-act. 1/4). Am 13. April 2022 gelangte der Rechtsvertreter der Berufungsführerin an den Einzelrichter, beantragte Akteneinsicht und teilte mit, seine Klientin sei auf ihre Auflösung gemäss Verfügung vom 7. April 2022 aufmerksam geworden, von welchem Verfahren sie bis anhin keine Kenntnis gehabt habe (Vi-act. 8). Zudem erhob die Berufungsführerin am 18. April 2022 rechtzeitig Berufung beim Kantonsge- richt Schwyz mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Wiederholung des Verfahrens, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse (KG-act. 1, S. 2). In der Folge liess sich das Handelsregisteramt nicht vernehmen (vgl. KG-act. 3) und der Einzelrichter verzichtete im Aktenüberweisungs- schreiben auf Gegenbemerkungen (KG-act. 6). 2. Die Berufungsführerin moniert zusammengefasst, der Einzelrichter habe mit Verfügung vom 7. April 2022 ihre Auflösung und konkursamtliche Liquida- tion verfügt, ohne dass sie Kenntnis von diesem Verfahren erhalten habe. Kantonsgericht Schwyz 3 Sowohl die Vorladung zur mündlichen Verhandlung als auch die angefochtene Verfügung seien ihr mittels öffentlicher Bekanntmachung zugestellt worden. Die Voraussetzungen für die öffentliche Bekanntmachung seien jedoch nicht erfüllt gewesen und die Vorinstanz habe mit diesem Vorgehen Art. 141 ZPO sowie das rechtliche Gehör verletzt (KG-act. 1, N 1–3). a) Gemäss Art. 136 lit. a und b ZPO stellt das Gericht den betroffenen Per- sonen insbesondere Vorladungen sowie Verfügungen und Entscheide zu. Die Zustellung ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der blosse An- spruch auf Akteneinsicht genügt zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Adressaten nicht. Vielmehr verlangt das Gesetz vom Gericht für bestimm- te Prozesshandlungen den Nachweis, dass es eine Mitteilung an die betroffe- nen Personen zumindest versuchte. Vorbehalten bleibt allerdings u.U. der Fall, dass der Adressat vom Dokument auf andere Weise rechtzeitig Kenntnis erhält (Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 136 ZPO N 1, m.w.H.). Die Zu- stellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch einge- schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamts- blatt u.a., wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zu- mutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a) oder wenn eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b). Ein unbekannter Aufenthaltsort oder die Unmöglichkeit der Zustel- lung kann nur angenommen werden, sofern sämtliche zumutbaren und sach- dienlichen Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos blieben (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.2). Veran- lasst das Gericht eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Vorausset- zungen dafür offensichtlich nicht gegeben sind, ist der Entscheid mit einem derart schwerwiegenden Verfahrensmangel behaftet, dass er nach der Praxis des Bundesgerichts in der Regel als nichtig erscheint (Urteil des Bundesge-Kantonsgericht Schwyz 4 richts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.2). Nichtigkeit liegt etwa vor, wenn der Entscheid zufolge einer unzulässigen Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung und ohne dass der Vorgeladene vom Prozess Kenntnis er- hielt und daran teilnehmen konnte, erging (BGE 136 III 571, E. 6.2 f. = Pra 100 [2011] Nr. 53; Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.1). Die Nichtigkeit ist jederzeit von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten und kann also auch im Rechtsmittelverfahren fest- gestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.3). b) Nach Überweisung der Sache durch das Handelsregisteramt am 2. März 2022 (Eingang: 3. März 2022) an den Erstrichter (Vi-act. I) veranlasste dieser am ________ die öffentliche Vorladung der Berufungsführerin für die erstinstanzliche Verhandlung vom 7. April 2022 (Vi-act. 1) im kantonalen Amtsblatt Nr. zz vom ________ (Vi-act. 4; KG-act. 1/5). Aus den Akten lassen sich keine Hinweise dafür entnehmen, dass der Erstrichter in Bezug auf das Überweisungsschreiben (Vi-act. I) und die erwähnte Vorladung einen Zustell- versuch durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZPO an die Berufungsfüh- rerin oder an die Privatadresse ihres einzigen Gesellschafters und Geschäfts- führers mit Einzelzeichnungsberechtigung, C.________, unternommen hätte (vgl. zur Zustellung an die Privatadresse eines Organs: Urteile des Bundesge- richts 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021, E. 3.1; 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012, E. 3.4.1 f.; vgl. Vi-act. KB 1). Auch wenn das Handelsregisteramt im erstin- stanzlichen Verfahren mitgeteilt hatte, seine Aufforderung betreffend Organi- sationsmangel an die Berufungsführerin mit eingeschriebenem Brief vom 13. Oktober 2021 habe nicht zugestellt werden können (Vi-act. I, S. 2; Vi- act. KB 2), hätte der Erstrichter die ordentliche Zustellung der Vorladung an die Berufungsführerin selbst versuchen müssen, bevor er die Publikation im kantonalen Amtsblatt hätte veranlassen dürfen, zumal allein aufgrund des ge- scheiterten Zustellversuchs des Handelsregisteramts nicht geschlossen wer-Kantonsgericht Schwyz 5 den kann, dass eine ordentliche Zustellung an die Berufungsführerin gänzlich unmöglich gewesen wäre. Weil das Handelsregisteramt im erstinstanzlichen Verfahren zudem geltend gemacht hatte, es habe eine Kopie der erwähnten Aufforderung an den einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer, C.________, gesandt (Vi-act. I, S. 2), wäre es dem Erstrichter möglich gewe- sen, um Bekanntgabe dieser Adresse zu bitten und selbst einen ordentlichen Zustellversuch an Herrn C.________ vorzunehmen. Damit sind die vorste- hend in E. 2a dargelegten Voraussetzungen für eine amtliche Publikation der erstrichterlichen Vorladung der Berufungsführerin nicht erfüllt und diese Zu- stellung erweist sich als unzulässig (vgl. zum Ganzen Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF210066-O vom 29. Oktober 2021, E. III.3.2.1). Die Berufungsführerin erhielt mangels Zustellung des Überweisungsschrei- bens des Handelsregisteramts (Vi-act. I) resp. aufgrund der unzulässigen Pu- blikation der Vorladung betreffend die Verhandlung vom 7. April 2022 keine Kenntnis von dem auf das handelsregisterrechtliche Organisationsmängelver- fahren im Sinne von Art. 939 Abs. 1 OR folgende Gerichtsverfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR. Erst aufgrund der im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) am ________ publizierten sie betreffenden vorläufigen Konkursanzei- ge des Konkursamts Höfe habe sie durch ihren Treuhänder vom vor- instanzlichen Prozess erfahren (KG-act. 1, N 13 und KG-act. 1/6). Weil die Berufungsführerin damit aber erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhielt und sie damit keine Gelegenheit hatte, an dem gegen sie laufenden Verfahren vor dem Erstrichter teilzuneh- men, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in derart schwerwiegender Weise verletzt, dass die angefochtene Verfügung nichtig ist (vgl. hierzu auch Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zi- vilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 318 ZPO N 13c). In Gutheissung der Berufung entfaltet die angefochtene Verfügung somit keine Rechtswirkungen Kantonsgericht Schwyz 6 und die Sache ist zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurück- zuweisen. 3. Weil das Handelsregisteramt die Angelegenheit gemäss der am 1. Janu- ar 2021 in Kraft getretenen revidierten Fassung von Art. 939 OR dem Gericht überweist, kommt Ersterem im Gerichtsverfahren keine Parteistellung mehr zu und es liegt ein sog. nichtstreitiges Verfahren mit der Gesellschaft als einziger Partei vor (von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, § 20 N 1800 und 1802, m.H.a. Art. 248 lit. e ZPO; vgl. Domening/Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2/2021, S. 172). Das Handelsregis- teramt wurde vorliegend zwar zur Berufungsantwort aufgefordert, weil es sich jedoch nicht vernehmen liess, keine Anträge stellte und ihm mithin kein Auf- wand entstand, ist im Rahmen der Kostenverteilung auf die gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts geltenden Grundsätze in Einparteien- verfahren abzustellen. Demnach hat sich der Kanton in einem solchen Verfah- ren an den Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu beteiligen und der vor der Rechtsmittelinstanz obsiegenden Partei unter Vorbehalt von Art. 116 ZPO eine Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren auszurichten (BGE 142 III 110, E. 3.3 und Regeste). Angesichts dessen, dass sich die angefochtene Verfügung als nichtig erweist, rechtfertigt es sich vorliegend, auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren zu verzichten und die Berufungsführerin für das Beru- fungsverfahren aus der Staatskasse zu entschädigen. In summarischen Ver- fahren beträgt das Honorar gemäss § 10 GebTRA, welche Bestimmung pra- xisgemäss auch in Berufungsverfahren gilt (Beschluss ZK2 2020 43 und 44 vom 16. September 2021, E. 6c), Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00. Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Liegt eine spezifizierte Kostennote, d.h. eine Honorarrechnung mit detaillierten Leistungssätzen, im Kantonsgericht Schwyz 7 Recht und erscheint diese angemessen, ist die Kostennote der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Würdigung der erwähnten Bemessungskriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA sowie in Berücksichtigung der siebenseitigen Berufungsschrift (KG-act. 1) und der ein- seitigen Eingabe vom yy. Juni 2022 (KG-act. 11) ist die Entschädigung er- messensweise auf pauschal Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzuset- zen. Folglich ist die Berufungsführerin aus der Kantonsgerichtskasse mit pau- schal Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. Der Vollstän- digkeit halber wird festgehalten, dass die erstinstanzliche Kostenauflage gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung aufgrund deren Nich- tigkeit entfällt;- beschlossen: 1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksge- richt Höfe vom 7. April 2022 festgestellt. 2. In Gutheissung der Berufung entfaltet die angefochtene Verfügung keine Rechtswirkungen und die Sache wird zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurückgewiesen. 3. Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren wird verzichtet. Der von der Berufungsführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.00 wird ihr nach definitiver Erledigung zurückerstattet. 4. Die Berufungsführerin wird für das Berufungsverfahren aus der Kan- tonsgerichtskasse pauschal mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.Kantonsgericht Schwyz 8 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Vorausset- zungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zi- vilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert be- trägt Fr. 20'000.00. 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), das Handelsregisteramt (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt Höfe (1/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispo- sitiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 6. Juli 2022 kau