S 07 103 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 3. Juli 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente 1. a) …, geboren am … 1960, ist niederländischer Staatsangehöriger, geschieden, Vater dreier Kinder und lebt in ... Von 1991 bis ins Jahr 2000 arbeitete der Versicherte als selbständigerwerbender Physiotherapeut. Seit dem 1. Juli 2000 ist er in der genannten Funktion für die … tätig. Am 15. März 2005 meldete sich der Versicherte aufgrund von Schmerzen, welche beim Arbeiten nach gewisser Zeit auftreten würden, sowie wegen Kraftverlusts im rechten Arm bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden zum Bezug von IV-Leistungen an. b) Mit Vorbescheid vom 24. November 2006 kündigte die IV-Stelle an, dem Versicherten keine Rente zuzusprechen, weil der Invaliditätsgrad unter 40% liege. Der Versicherte liess hierauf Einwand erheben und beantragte, dass ihm mit Wirkung ab dem 27. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen sei. Dies insbesondere deshalb, weil bei der Berechnung des IV-Grades korrekterweise von einem höheren Valideneinkommen auszugehen sei, als dies die IV-Stelle getan habe. c) Mit Verfügung vom 3. April 2007 bestätigte die IV-Stelle ihren Vorbescheid und verneinte einen Rentenanspruch des Versicherten wiederum aufgrund des zu tief liegenden IV-Grades von 35%. Unter Berücksichtigung der Anmeldung des Versicherten bei der IV-Stelle, des Auszuges aus dessen individuellen Kontos und des Arbeitgeberberichts könne nur gefolgert werden, dass sich der Versicherte als Valider voraussichtlich dauernd mit einem, im Vergleich zu früheren Jahren, bescheideneren Einkommen begnügen würde, weshalb der von der IV-Stelle ermittelte IV-Grad korrekt sei. 2. Dagegen liess der Versicherte frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden erheben und beantragte, die Verfügung der IV-Stelle vom 3. April 2007 aufzuheben und ihm mit Wirkung ab 1. Januar 2004 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 60% samt den gesetzlich geschuldeten Zusatz- bzw. Kinderrenten zuzusprechen. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, dass zur Bestimmung des Valideneinkommens nicht einfach auf das AHV-pflichtige Einkommen des Beschwerdeführers, welches er unmittelbar vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielt habe, abgestellt werden dürfe. Vielmehr sei sämtliches Einkommen der auf Erwerb ausgerichteten Tätigkeit zu berücksichtigen, welches der Beschwerdeführer erzielen würde, wenn der Gesundheitsschaden nicht eingetreten wäre. Hierzu seien auch die berufliche Karriere, die Einkommensentwicklung sowie die familiären Umstände des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Um die Unterhaltszahlungen an seine Ehefrau möglichst tief zu halten, habe der Beschwerdeführer die … AG gegründet und sich über diese ab Juli 2000 Lohn auszahlen lassen. Dieses gegenüber der AHV-Ausgleichskasse deklarierte Einkommen sei jedoch offensichtlich konstruiert gewesen und habe in keinem Verhältnis zum Einkommen gestanden, welches er als Selbständigerwerbender in den Jahren vor Gründung der Aktiengesellschaft erzielt habe. Der Beschwerdeführer habe von der AG zusätzlich zu seinem Einkommen noch Privatbezüge getätigt, wodurch sein Einkommen erheblich höher ausgefallen sei und rund CHF 200’000.00 betragen habe. Auch die Steuerverwaltung habe die von der AG ausbezahlten Privatbezüge zumindest teilweise als verdeckte Gewinnausschüttung und damit als Einkommen aufgerechnet. Ebenfalls sei das Kantonsgericht bei der Bemessung der Höhe der Unterhaltszahlungen von einem erheblich höheren Einkommen ausgegangen. Auch dem Vorsorgeverzeichnis der Winterthur-Columna sei zu entnehmen, dass für den Beschwerdeführer aufgrund eines AHV-pflichtigen Lohns von CHF 156'000.00 Prämien bezahlt worden seien. Weiter führt der Beschwerdeführer aus, dass vorliegend sogar zu prüfen sei, ob zur Bestimmung des IV-Grades nicht auf die ausserordentliche Bemessungsmethode abzustellen wäre. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Sie führt hierzu aus, dass als Erwerbseinkommen, welches zur Bestimmung des IV-Grades relevant sei, nur das mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen gelten würde, von welchem Beiträge gemäss AHVG erhoben würden. Der Beschwerdeführer würde heute ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein AHV-pflichtiges Einkommen von CHF 93'881.50 erzielen. Das Valideneinkommen sei vorliegend korrekt ermittelt worden. Als Gesunder würde er heute voraussichtlich dauernd, im Vergleich zu seinen früheren Verdiensten, ein bescheideneres Einkommen bei der AHV abrechnen. Auf die Einholung weiterer medizinischer Unterlagen sei trotz einer Operation am linken Ellbogen (die Gleiche, wie schon am rechten Ellbogen stattgefunden habe) verzichtet worden, weil davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer auch nach diesem Eingriff in einer adaptierten Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig sei. Vom Tabellenlohn rechtfertige sich vorliegend ein Leidensabzug von 10%, womit das Invalideneinkommen für das Jahr 2006 CHF 63'779.45 betrage. Aus dem Vergleich zwischen dem Invaliden- und dem Valideneinkommen resultiere folglich ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von 32%. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Verfügung der IV- Stelle vom 3. April 2007. Zu prüfen gilt es, ob die IV-Stelle das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat. 2. a) IV-Leistungen können nur dann gewährt werden, wenn eine Invalidität vorliegt. Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht [ATSG; SR 830.1] und Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Ist ein Versicherter mindestens zu 40% invalid, so hat er Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50% auf eine halbe Rente, bei mindestens 60% auf eine Dreiviertelsrente und ab 70% auf eine Vollrente (Art. 28 Abs. 1 IVG). b) Für die Bemessung des IV-Grades wird nach Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität sowie nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbaren Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Vergleich zum Erwerbseinkommen gestellt, das sie erzielen könnte, wenn sie gesund geblieben wäre (Valideneinkommen). Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Das tatsächlich erzielte Einkommen darf jedoch nur dann dem Invalidenlohn gleichgesetzt werden, wenn – kumulativ – besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass die versicherte Person die ihr verbliebene Erwerbsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, sowie das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen erscheint und nicht einen Soziallohn darstellt. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, so können Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, 126 V 76 E. 3b). 3. a) Wie der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum Vorbescheid der IV- Stelle ausführt, ist gegen die von der IV-Stelle vorgenommene Bemessung des Invalideneinkommens (CHF 61'168.00) nichts einzuwenden. Der Beschwerdeführer wirft in seiner Eingabe jedoch die Frage auf, ob vorliegend zur Bestimmung des IV-Grades nicht die ausserordentliche Bemessungsmethode anzuwenden sei. Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass die Vergleichseinkommen im vorliegenden Fall zuverlässig ermittelt werden können und damit zur Bestimmung des IV-Grades auf den Einkommensvergleich abzustellen ist. Damit hat die Invaliditätsbemessung nicht nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren durch einen Betätigungsvergleich zu geschehen, und der Invaliditätsgrad ist nicht nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen (vgl. Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG), Zürich 1997, S. 204). b) Der Arztbericht von Dr. med. … vom 28. April 2005 attestiert dem Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Physiotherapeut eine Arbeitsfähigkeit von 50%. Gemäss ärztlichen Berichten von Dr. med. … des medizinischen Zentrums … vom 28. Februar bzw. 19. Mai 2006 verfüge der Beschwerdeführer bloss über eine eingeschränkte Belastbarkeit bei der manuellen Behandlung als Physiotherapeut. Andere Tätigkeiten seien dem Beschwerdeführer insoweit zumutbar, als es sich um solche ohne starke manuelle Belastung oder auch ohne Computerarbeit handle. Auch er schätzt die Leistungsfähigkeit bezüglich der bisherigen Tätigkeit auf ca. 50 % ein. In einer alternativen Tätigkeit könne der Beschwerdeführer bei weitem nicht das gleiche Einkommen erzielen, weshalb es das Ziel sein werde, ihn im bisherigen Arbeitsumfeld optimal zu unterstützen und die medizinischen Massnahmen auszunützen. Ausgehend vom Tabellenlohn TA 1 der LSE 2004, Werte Ostschweiz, Anforderungsniveau 3, Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt, männlich, unter Berücksichtigung eines Leidensabzugs von 10% sowie der in den genannten Arztberichten festgestellten Arbeitsfähigkeit von 100% in einer adaptierten Tätigkeit wird in der Rentenverfügung der IV-Stelle von einem Invalideneinkommen von CHF 61'168.00 ausgegangen. Aufgrund Berücksichtigung der gesamtschweizerischen Werte wurde das Invalideneinkommen anlässlich der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin noch auf CHF 63'779.45 korrigiert. Dieses von der IV- Stelle errechnete und vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht gerügte Invalideneinkommen erweist sich als korrekt und wird auch dem vorliegenden Entscheid zugrunde gelegt. Dass in Anbetracht der bevorstehenden Operation am linken Ellbogen von der IV-Stelle nicht ein erneuter Arztbericht eingeholt worden ist, erscheint durchaus vertretbar und angemessen, führt doch Dr. med. … des Medizinischen Zentrums … in seinem Arztbericht vom 19. Mai 2006 aus, dass bezüglich der linksseitigen Epicondylitis, welche erst seit einigen Monaten bestünde, eine Operation geplant sei, wodurch eine vollständige Besserung zu erwarten sei. Hinsichtlich der rechtsseitigen Epicondylitis lateralis sei der Beschwerdeführer beschwerdefrei. Jedoch seien die Parästhesien und die Krafteinschränkungen relevant. Die IV-Stelle konnte somit zu Recht davon ausgehen, dass auch unter Berücksichtigung der bevorstehenden linksseitigen Operation keine Änderung an der bereits festgestellten 50%-igen Einschränkung der bisherigen Tätigkeit bzw. an der 100%-igen Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit zu erwarten ist, weshalb auf weitere ärztliche Abklärungen verzichtet werden konnte. 4. a) Für die Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Erwerbseinkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, weil es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre (BGE 132 V 396 E. 2.1 mit Hinweisen). b) Der Versicherte arbeitete vor dem Eintritt seiner gesundheitlichen Beschwerden seit dem Jahre 1991 als Physiotherapeut, wobei er von 1991 bis ins Jahr 2000 als selbständigerwerbender Physiotherapeut tätig war und seit dem 1. Juli 2000 in derselben Funktion für die … AG in … arbeitet. Es ist davon auszugehen, dass er dort auch ohne Beschwerden weiterhin als Physiotherapeut arbeiten würde und zwar weiterhin als Angestellter der … AG, weil es ihm ja gerade darum ging, mittels der AG-Gründung die Unterhaltszahlungen an die Ehefrau möglichst tief zu halten. Die IV-Stelle hat in ihrem Entscheid auf ein Valideneinkommen von CHF 93'881.50 im Jahre 2006 abgestellt, welches der Versicherte gemäss Arbeitgeberbericht vom 20. Juni 2005 unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung des Jahres 2006 von 1% in seinem zuletzt ausgeführten Beruf verdient hätte. Gemäss dem Fragebogen für den Arbeitgeber vom 30. März 2005 würde die versicherte Person am 20. Juni 2005 ohne Gesundheitsschaden CHF 92'952.00 verdienen. Dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers lässt sich entnehmen, dass dieser in den Jahren 1999 bis 2003 durchschnittlich CHF 106'644.80 pro Jahr, zuletzt in den Jahren 2002 und 2003 CHF 93'456.00 an AHV-pflichtigem Einkommen erwirtschaftet hat. Im Jahr 1999, also noch vor der Scheidung und vor Gründung der AG, erzielte der Beschwerdeführer gemäss genanntem Auszug ein Einkommen von „bloss“ CHF 94'700.00. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass bei der Berechnung des Valideneinkommens fälschlicherweise bloss vom Einkommen ausgegangen worden sei, bezüglich welchem er auch AHV-Beiträge geleistet habe, statt sämtliches Einkommen seiner auf Erwerb ausgerichteten Tätigkeit zu berücksichtigen. Ihm seien von der … AG neben dem gemäss Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2000 seit Juli 2000 ausbezahlten Grundlohn von monatlich CHF 13'500.00 über unterschiedlich lautende Konten zusätzlich beträchtliche Mittel zugeflossen. In den zivilrechtlichen Verfahren betreffend Unterhaltspflicht seien die Gerichte von einem erheblich höheren Einkommen ausgegangen, als bloss jenem, welches gegenüber der AHV ausgewiesen worden sei. Dass der Beschwerdeführer ein höheres Einkommen erziele, als von der IV-Stelle angenommen worden sei, sei auch daraus ersichtlich, dass die … AG ihrer Vorsorgeeinrichtung für den Beschwerdeführer Prämien basierend auf einem AHV-pflichtigen Lohn von CHF 156'000.00 bezahlt habe. Selbst die Winterthur Versicherung, bei welcher der Beschwerdeführer eine Risikoversicherung abgeschlossen habe, lege ihrer dem Beschwerdeführer zugesprochenen Rente die effektiv zukommenden Zahlungen der Aktiengesellschaft zugrunde. Schliesslich rechne auch die Steuerverwaltung dem Beschwerdeführer die Privatbezüge zumindest teilweise als verdeckte Gewinnausschüttung und damit als Einkommen auf. Aufgrund des Gesagten sei bei der Berechnung des Valideneinkommens ab dem Jahre 2000 durchschnittlich von einem Bruttoeinkommen von CHF 211'754.95 auszugehen. c) Zur Bemessung des Valideneinkommens wird an die AHV-Beitragspflicht angeknüpft. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) gelten als Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 28 Abs. 2 IVG mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge gemäss Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) erhoben würden. Somit sind für die Invaliditätsbemessung bloss Einkünfte bedeutsam, welche der Versicherte aus einer auf die Erzielung von Erwerbseinkommen gerichteten Tätigkeit gewinnt und die dergestalt der AHV-rechtlichen Beitragspflicht unterliegen (vgl. Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, Art. 4 ff.) Folglich sind beim Arbeitgeber anfallende, nicht AHV-beitragspflichtige Lohnnebenkosten beim Einkommensvergleich zur Feststellung des Invaliditätsgrades nicht zu berücksichtigen (ZAK 1986 412 E. 3b; vgl. zum Ganzen Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], Zürich 1997, S. 200). Auch das Bundesgericht stützt im Urteil vom 16. Oktober 2006, I 497/06, das Vorgehen einer IV-Stelle, zur Ermittlung des hypothetischen Erwerbseinkommens, welches der Beschwerdeführer ohne Eintritt des Gesundheitsschadens verdient hätte, auf den Auszug aus dem individuellen Konto abzustellen. Falls beim Einkommensvergleich auf die tatsächlichen Einkünfte abgestellt wird, sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die im individuellen Konto eingetragenen Einkommen massgebend, von welchem die Beiträge gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG und Art. 7 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) erhoben worden sind. Die Richtigkeit einer Eintragung im individuellen Konto kann zwar von der versicherten Person bestritten und eine Berichtigung verlangt werden (Art. 141 Abs. 2 AHVV), bei Eintritt des Versicherungsfalles kann die Berichtigung jedoch nur noch verlangt werden, soweit die Unrichtigkeit offenkundig ist oder dafür der volle Beweis erbracht wird (Art. 141 Abs. 3 AHVV). Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm die … AG über unterschiedliche Konten Zahlungen an seine Ehefrau sowie die Kinder, sowie an diverse private Versicherungen geleistet habe. Auch die Steuern des Beschwerdeführers und weitere private Transaktionen seien teils durch die … AG entrichtet worden. Bezüglich der genannten Leistungen der … AG tritt der Beschwerdeführer jedoch nicht den Beweis an, dass diese als Bestandteile des für die AHV-Beitragspflicht massgebenden Lohnes gemäss Art. 7 ff. AHVV zu qualifizieren wären. Insbesondere werden die vom Beschwerdeführer ins Feld geführten, reglementarischen Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen bzw. die Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer gemäss Art. 8 lit. a bzw. lit. b AHVV explizit als nicht zum massgebenden Lohn gehörig bezeichnet. Die IV-Stelle hat sich für die Berechnung des Valideneinkommens korrekterweise auf die Angaben des Auszuges des individuellen Kontos abgestützt. 5. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die IV-Stelle mittels des festgestellten Invaliden- bzw. Valideneinkommens den IV-Grad gemäss Art. 16 ATSG korrekt ermittelt und zu Recht den Anspruch auf eine IV-Rente verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Gemäss Art. 69 Abs. 1 IVG ist das Beschwerdeverfahren seit dem 1. Juli 2006 – in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG – bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV- Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden hierbei nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von CHF 200.00 bis CHF 1'000.00 festgelegt. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten von CHF 700.00 zulasten des Beschwerdeführers. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten von CHF 700.00 gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.