B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-6530/2017 A r r ê t d u 2 0 d é c e m b r e 2 0 1 7 Composition William Waeber, juge unique, avec l’approbation de François Badoud ; Isabelle Fournier, greffière. Parties A._______, né le (…), Erythrée, représenté par Philippe Stern, Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Regroupement familial (asile) ; décision du SEM du 23 octobre 2017 / N (…). E-6530/2017 Page 2 Faits : A. Le recourant a déposé, le 15 décembre 2010, une demande d’asile en Suisse. Par décision du 24 juin 2011, le SEM n’est pas entré en matière sur cette demande et a décidé son renvoi en Italie, pays dans lequel il avait séjourné auparavant et qui lui avait reconnu le statut de réfugié. Le 17 août 2011, l’autorité cantonale compétente signalait la disparition de l’intéressé. B. Par courrier du 5 décembre 2014, le recourant a informé le SEM qu’il se trouvait à nouveau en Suisse et lui a demandé d’enregistrer une nouvelle demande d’asile à son nom. Il a revendiqué son droit au regroupement familial, exposant qu’il était venu rejoindre son épouse B._______, laquelle avait obtenu l’asile en Suisse le 26 juin 2014, ainsi que leur enfant C._______, né (…[date de naissance]). Par courrier du 23 janvier 2015, il a réitéré sa requête en demandant au SEM de lui indiquer la procédure à suivre. Le SEM lui a répondu, le 10 mars 2015, en l’informant qu’il avait la possibilité de demander le regroupement familial depuis l’étranger. Par courrier du 12 mars 2015, le recourant lui a rappelé qu’il se trouvait déjà en Suisse et souhaitait déposer une demande d’asile pour vivre avec son épouse et leur enfant. Le SEM lui a alors fait savoir, par courrier du 17 mars 2015, qu’il devait se présenter dans un centre d'enregistrement et de procédure (CEP) pour déposer sa demande. C. L’intéressé s’est présenté au CEP de Vallorbe le 23 mars 2015. Le 15 avril 2015, il y a été entendu par le SEM. A cette occasion, il a expliqué avoir appris, vers le milieu de l’année 2013, en Italie, que son épouse, avec laquelle il s’était marié 2008 en Erythrée (mariage coutumier) et dont il était sans nouvelles depuis plusieurs années, se trouvait en Suisse . Il serait venu, depuis lors, à plusieurs reprises l’y retrouver, depuis l’Italie et, en (…), son épouse aurait mis au monde leur enfant. Il s’agirait de leur second enfant commun ; le premier serait né en 2009 en Erythrée, l’année suivant son propre départ du pays, et vivrait toujours dans leur pays d’origine. D. Par courrier du 5 juin 2015, le SEM a demandé au recourant de lui préciser si son intention était réellement de déposer une demande d’asile en Suisse ou si sa requête consistait en une simple demande d’asile familial au sens de l’art. 51 LAsi (RS 142.31). Par courrier du 10 juin suivant, le recourant a confirmé être venu en Suisse pour retrouver sa femme et son enfant et a E-6530/2017 Page 3 renoncé à se prévaloir de motifs d’asile propres. Il a déclaré qu’il souhaitait être inclus dans le statut de réfugié accord é à son épouse, au sens de l’art. 51 LAsi. E. Le 31 juillet 2015, le recourant a transmis au SEM les résultats positifs de son test de paternité de l’enfant C._______. Par décision incidente du 28 août 2015, le SEM l’a attribué au canton de résidence de son enfant et de la mère de celui-ci. La compagne du recourant a donné naissance à un nouvel enfant, le (…). F. A plusieurs reprises, le recourant a prié le SEM, sans succès, d e statuer sur sa demande d’asile familial. Le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) a admis, par arrêt E -1573/2017, du 23 mai 2017, un premier recours pour déni de justice formé par l’intéressé, lequel se plaignait de n’avoir pas reçu de réponse à sa requête. Un second recours formé pour le même motif, le 14 septembre 2017, est devenu sans objet du fait de la décision rendue par le SEM, le 23 octobre 2017 (cf. ci -dessous), et a été radié du rôle (décision E-5242/2017 du 31 octobre 2017). G. Par décision du 23 octobre 2017, le SEM a rejeté la demande de l’intéressé. Sans nier l ’existence d’une communauté familiale formée par ce dernier, sa compagne et leur enfant, le SEM a retenu que le recourant avait été reconnu comme réfugié en Italie et qu’il était venu, de lui-même, s’établir en Suisse en contournant les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr, RS.142. 20). Il en a conclu qu’il se justifiait de rejeter sa demande d’asile familial. Il a, au surplus, relevé qu’en cas d’absence de réalisation de l’une des conditions fixées à l’art. 51 LAsi, il n’appartenait pas aux autorités compétentes en matière d’asile d’examiner l’affaire sous l’angle de l’art. 8 CEDH, question qu’il a estimée être « du res sort des autorités compétentes en matière d’autorisation de séjour au titre du regroupement familial relevant du droit ordinaire des étrangers ». H. L’intéressé a interjeté recours contre cette décision, le 20 novembre 2017, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au SEM. Il a fait grief à celui-ci de n’avoir pas mené les mesures d’instruction suggérées dans l’arrêt du Tribunal E-1573/2017 précité, afin de vérifier s’il pouvait toujours retourner en Italie alors que son titre de séjour était échu. Il lui a , par E-6530/2017 Page 4 ailleurs, reproché une motivation lacunaire , voire incompréhensible , s’agissant de la réalisation des conditions de l’art. 51 al. 1 LAsi et des raisons pour lesquelles il estimait que les questions de regroupement familial étaient de la compétence des autorités de police des étrangers . Il a, au surplus, soutenu que la Suisse devait le reconnaître comme réfugié en application de l’art. 2 de l’Accord européen sur le transfert de responsabilité à l’égard des réfugiés, dès lors qu’il séjournait depuis plus de deux ans dans ce pays au bénéfice d’un permis (N) pour requérant d’asile. Il a sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire totale. Droit : 1. 1.1 En vertu de l 'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l 'art. 5 PA, prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal (cf. art. 105 LAsi, qui renvoie à la LTAF), lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF). Le Tribunal est par conséquent compétent pour statuer sur la présente cause. 1.2 Le recourant a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et art. 108 al. 1 LAsi). 2. Le c onjoint d’un réfugié et ses enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l’asile, pour autant qu’aucune circonstance particulière ne s’y oppose (art. 51 al. 1 LAsi). 3. 3.1 Le recourant fait en l’occurrence grief au SEM d’avoir motivé sa décision de manière insuffisante. Il lui reproche de n’avoir pas justifié pourquoi il estime que les conditions de l’art. 51 al. 1 LAsi ne sont pas remplies, alors qu’il ne nie pas l’existence d’une communauté familiale . Il E-6530/2017 Page 5 expose par ailleurs qu’il ne comprend pas pourquoi le SEM affirme que les questions d’unité familiale sont de la compétence des au torités de police des étrangers, car la jurisprudence auquel celui -ci renvoie concerne des situations différentes de la sienne. 3.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (RS 101), le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et afin que l'autorité d e recours puisse exercer son contrôle . Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle- ci et l'attaquer en connaissance de cause (cf. ATAF 2011/22 consid. 3.3 ; 2012/23 consid. 6.1.2 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 1573). 3.3 En l’occurrence, le SEM a rejeté la demande du recourant en affirmant « qu’en l’absence de réalisation des conditions fixées à l’art. 51 al. 1 LAsi », il n’appartenait pas aux autorités compétentes en matière d’asile d’examiner l’affaire sous l’angle de 8 CEDH. Comme le recourant le fait valoir, le SEM n’a toutefois pas examiné les conditions d’application de l’art. 51 al.1 LAsi, si ce n’est pour dire qu’il ne met tait pas en doute l’existence d’une communauté familiale entre l’intéressé, sa compagne et leur fils. Le SEM a, certes, mentionné que le recourant avait obtenu l’asile en Italie, mais sans opérer à partir de ce fait une quelconque subsomption, en rapport avec la règle de l’art. 51 al. 1 LAsi. Aussi, la motivation du SEM ne permet pas au recourant, ni au Tribunal, de comprendre en quoi celui- ci estime que les conditions de cette disposition ne sont pas réalisées. Le SEM a, par ailleurs, affirmé que le recourant avait contourné les dispositions de la LEtr. On ne voit toutefois pas quelle conséquence il en tire. En tout cas, il ne parle pas explicitement d’abus de droit, ce qui serait d’ailleurs difficilement compréhensible, dès lors que c’est le SEM lui-même qui, dans son courrier du 17 mars 2015, a orienté l’intéressé vers le dépôt d’une demande d’asile (cf. let. B ci-dessus), plutôt que de l’inviter à s’adresser aux autorités de police des étranger pour demander une autorisation de séjour. Dans son précédent courrier, du 10 mars 2015, le SEM avait également fait référence aux conditions de l’octroi de l’asile familial. En conclusion, le recourant reproche à juste titre au SEM une motivation insuffisante de sa décision, en tant qu’elle rejette sa demande d’asile familial. E-6530/2017 Page 6 3.4 La motivation du SEM ne satisfait pas non plus aux exigences légales sur la question du renvoi. Le SEM affirme en effet que les autorités d’asile ne sont pas compé tentes pour le prononcé du renvoi et que cet examen est de la compétence des autorités cantonales de police des étrangers . Cependant, la jurisprudence à laquelle il se réfère (arrêt du Tribunal E-2413/2014 du 13 juillet 2015) concernait une demande d’asile présentée depuis l’étranger. La question du renvoi ne se posait donc pas. In casu, le SEM rejette la demande d’asile du recourant, qui est en Suisse , et doit donc en principe, en application de l’art. 44 LAsi, prononcer le renvoi. De manière générale, il est vrai que, lorsque le SEM constate que l’intéressé a un droit à la déliv rance d’une autorisation de séjour, il invite celui-ci à saisir l’autorité cantonale (cf. arrêts du Tribunal E-6880/2014 [let. B.c.] ou E-2011/2017 [let. H]). Le cas échéant, le prononcé du renvoi et , dans ce cadre, la question du respect de principe de l’unité de la famille, sont alors de la compétence de l’autorité cantonale saisie . A défaut, le SEM stat ue sur ces questions. En l’occurrence, il ne ressort cependant pas du dossier que l’intéressé a saisi l’autorité cantonale ni qu’il a été invité à le faire. 4. Au vu de ce qui précède, le recours est a dmis. La décision du SEM, du 23 octobre 2017, doit être annulée pour violation du droit fédéral (cf. art. 106a al. 1 L Asi), plus précisément pour violation du droit d’être entendu. La cause doit être renvoyée au SEM pour nouvelle décision. Il appartient à ce dernier, d’une part, de motiver de manière satisfaisante, complète et explicite sa décision concernant le refus d’a sile familial et, d’autre part, d’expliquer, autrement que par le renvoi à une jurisprudence non topique, les raisons pour lesquelles il estime que les autorités cantonales sont compétentes en ce qui concerne la question de la garantie de la vie privée et familiale au sens de l’art. 8 CEDH. Le SEM est libre de reprendre l’instruction afin de vérifier si l’autorité cantonale a été saisie d’une demande d’autorisation de séjour, ou d’inviter l’intéressé à déposer une telle demande. 5. Le Tribunal relève pour le surplus que, le SEM n’ayant pas prononcé le renvoi de l’intéressé, la question de la possibilit é, pour ce dernier, de retourner en Italie est hors obje t du présent litige. Il en va de même de la prétention au second asile , qu’il invoque pour la première fo is dans son recours, faute de décision de première instance en la matière. E-6530/2017 Page 7 6. S’avérant manifestement fondé, le recours est admis dans une procédure à juge unique avec l’approbation d’un second juge (cf. art. 111 let. e LAsi). 7. 7.1 Le recours étant admis, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1 et 2 PA). 7.2 Le recourant ayant eu gain de cause, il y a lieu d e lui attribuer des dépens. A défaut de décompte de prestations du mandataire, ceux-ci sont fixés sur la base du dossier (cf. art. 14 al. 2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). IIs sont arrêtés à 450 francs. 7.3 Les dépens couvrant l'indemnité qui aurait été due au titre d'un éventuel mandat d'office, la demande d’assistance judiciaire totale devient sans objet. (dispositif page suivante) E-6530/2017 Page 8 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision du 23 octobre 2017 est annulée et la cause renvoyée au SEM pour nouvelle décision, dûment motivée. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. Le SEM versera au recourant la somme totale de 450 francs à titre de dépens. 5. La demande d’assistance judiciaire totale est sans objet. 6. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. Le juge unique : La greffière : William Waeber Isabelle Fournier