B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-895/2015/plo U r t e i l v o m 9 . J u n i 2 0 1 5 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Hans Schürch, Gerichtsschreiberin Sara Steiner. Parteien A._______, geboren (…), B._______, geboren (…), Nigeria, vertreten durch lic. iur. Bettina Schwarz, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 26. Januar 2015 / N (…). D-895/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin verliess Nigeria eigenen Angaben zufolge im Ok- tober 2002 und reiste im Jahre 2003 nach Italien ein. Am 2. Juni 2006 stellte sie in Frankreich ein Asylgesuch. Sie habe sich ein Jahr dort aufge- halten und sei dann nach Italien zurück. Sie s ei 2012 und 2013 bereits einmal in der Sc hweiz gewesen. Am 1. August 2014 sei sie wieder in die Schweiz eingereist. Am 3. November 2014 stellte sie ein Asylgesuch. Am 28. November 2014 wurde sie summarisch befragt. Zur Begründung ihres Asylgesuches gab sie an, sie habe Nigeria verlassen, weil der Vater ihrer Kinder sie habe umbringen wollen. Anlässlich der Befragung wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Möglichkeit ei- ner Überstellung nach Italien gewährt, welches gemäss Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen P arlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit- gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen o- der Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend : Dublin-III-VO), grundsätzlich für die Behandlung ihres Asylgesuchs zuständig sei. Die Beschwerdeführerin führte dazu aus, i n Italien habe sie k ein Asylgesuch gestellt und sei auch nie befragt worden. Sie habe keine Unterkunft erhalten und einfach bei Freunden gewohnt. Ob sie dort über ein Bleiberecht verfügt habe, wisse sie nicht. Nach Italien könne sie nicht zurück, weil ihr dort niemand helfen wolle. Sie habe immer auf der Strasse gelebt und als Prostituierte gearbei- tet. Sie sei schwanger und der Vater ihres ungeborenen Kindes wohne und arbeite in der Schweiz. Bei der Beschwerdeführerin wurde eine italienische Identitätskarte sicher- gestellt, welche bis zum (…) 2018 gültig ist aber nicht zur Ausreise berech- tigt. B. Mit Gesuch vom 5. Dezember 2014 ersuchte das SEM die italienischen und französischen Behörden um Rückübernahme der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO. Die französischen Behör- den lehnten eine Rückübernahme mit Schreiben vom 17. Dezem-ber 2014 ab und bestätigten dies mit S chreiben vom 21. Januar 2015. Die italieni- schen Behörden nahmen innerhalb der festgelegten Frist keine Stellung. D-895/2015 Seite 3 C. Mit Verfügung vom 26. Januar 2015 – eröffnet am 11. Februar 2015 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein, ordnete die Wegwei- sung aus der Schweiz nach Italien sowie deren Vollzug an und forderte die Beschwerdeführerin auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig stellte es fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an die Beschwerdeführerin. D. Mit Eingabe vom 12. Februar 2015 erhob die Beschwerdeführerin – han- delnd durch ihre Rechtsvertreterin – gegen diesen Entscheid beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung verbunden mit der Anordnung an das Staatssekre- tariat, das Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich für ihr Asylgesuch für zuständig zu erachten, eventualiter die Rückweisung der Sache ans SEM. Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde und der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG sowie um Befreiung von der Kostenvorschuss- pflicht. E. Am 13. Februar 2015 wurde der Vollzug der Überstellung nach Italien vor- sorglich ausgesetzt. F. Mit Zwischenverfügung vom 19. Februar 2015 hiess die Instruktionsrichte- rin das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gut und stellte fest, die Beschwerdeführerin könne d en Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wurde gutgeheissen, jenes um unentgeltlichen Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab- gewiesen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben , den in der Beschwerde in Aussicht gestellten Arztbericht einzureichen sowie den behandelnden Arzt von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden. D-895/2015 Seite 4 G. Mit Eingabe vom 26. Februar 2015 wurde fristgerecht eine Entbindungser- klärung vom Arztgeheimnis und ein Arztbericht der Psychiatrischen Dienste des Spitals C._______ vom 9. Dezember 2014 eingereicht, wonach die Beschwerdeführerin vom 11. November bis zum 2. Dezember 2014 nach Angabe von suizidalen Handlungsimpulsen in stationärer psychiatrischer Behandlung gewesen sei. Im stationären Verlauf habe sie sich von der Su- izidalität distanziert. Bei einer allfälligen Rückkehr nach Italien müsse al- lenfalls mit einem Wiederauftreten der Suizidalität gerechnet werden. H. In seiner Vernehmlassung vom 17. März 2015 hielt das SEM an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. I. Mit Replik vom 9. April 2015 nahm die Beschwerdeführerin zur Verne hm- lassung des SEM Stellung. J. Am (…) wurde der Sohn der Beschwerdeführerin geboren. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur D-895/2015 Seite 5 Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Der am (…) geborene Sohn der Beschwerdeführerin wird in deren Asyl- verfahren miteinbezogen. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das As ylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein. 3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat g eprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) als zuständiger Staat bestimmt wird. Jedes dieser Kriterien wird nur angewendet, wenn das vorangehende Kriterium im spe- zifischen Fall nicht anwendbar ist (Prinzip der Hierarchie der Zuständig- keitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO). 3.3 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag ge- stellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO aufzuneh- men (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO). D-895/2015 Seite 6 4. 4.1 Das SEM führt zur Begründung seiner Verfügung im Wesentlichen aus, bei der summarischen Befragung habe sich ergeben, dass die Beschwer- deführerin im Jahre 2003 bei Italien in das Hoheitsgebiet der Dublin-Staa- ten eingereist sei. Die italienischen Behörden hätten innert Frist zum Über- nahmeersuchen keine Stellung genommen, weshalb die Zuständigkeit ge- mäss Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO an Italien übergegangen sei. Gemäss Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO fielen unter den Begriff der Familienangehörigen un- ter anderem Ehegatten und nicht verheiratete Partner, welche eine dauer- hafte Beziehung führten. In diesem Zusammenhang sei Art. 8 EMRK zu beachten. Zur Bestimmung einer tatsächlich gelebten Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK seien gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts Faktoren wie das gemeinsame Wohnen, die finanzielle Verfloch- tenheit, die Bindung der Partner aneinander und die Stabilität und Dauer der Beziehung zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin mache diesbe- züglich geltend, dass sich der Vater ihres ungeborenen Kindes in der Schweiz aufhalte und hier arbeite. Zudem habe sie an der Befragung an- gegeben, ledig zu sein. Basierend auf diesen Ausführungen sei die von ihr geltend gemachte B eziehung nicht als dauerhaft zu bezeichnen. Die Zu- ständigkeit Italiens bleibe somit bestehen. Auf das Asylgesuch der Be- schwerdeführerin werde folglich nicht eingetreten. Hinsichtlich des Voll- zugs der Wegweisung hielt das SEM fest, es bestünden keine Hinwei se auf eine Verletzung von Art. 3 EMRK im Falle einer Rückkehr nach Italien. Weder die in Italien herrschende Situation noch andere Gründe sprächen gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung nach Italien. Anlässlich der Ge- währung des rechtlichen Gehörs habe die Beschwerdeführerin geltend ge- macht, in Italien wolle ihr niemand helfen und sie sei schwanger. Zudem habe sie zu Protokoll gegeben, dass sie sich lieber umbringen würde, als nach Nigeria zurückzukehren. Schliesslich gehe aus den Akten hervor, dass sie suizidgefährdet und depressiv sei und an posttraumatischen Be- lastungsstörungen leide. Dazu sei festzuhalten, dass Italien die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die in- ternationalen Schutz beantragen (sog. Aufnahmerichtlinie; für die Umset- zungsbestimmungen mit Bezug auf die vorläufig parallel weiterbestehende bisherige Richtlinie vgl. Art. 31 f. Aufnahmerichtlinie ) umgesetzt habe. Es sei davon auszugehen, dass Italien den Zugang zu angemessener medizi- nischer Versorgung gewährleiste. Die Beschwerdeführerin könne sich an die zuständigen Behörden wenden, um Unterstützung zu erlangen. Bezug- nehmend auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschen- rechte ( EGMR) vom 4. Novem-ber 2014 in Sachen Tarakhel ge gen die D-895/2015 Seite 7 Schweiz (Beschwerde Nr. 29217/12) sei darauf hinzuweisen, dass das SEM keine Überstellungen von Eltern mit Kindern nach Italien vornehme, ohne dass vorgängig die notwendigen expliziten Garantien vorlägen. Sollte die Beschwerdeführerin als Mutter eines Kindes zusammen mit diesem nach Italien überstellt werden, würden vorgängig im Rahmen der Überstel- lungsmodalitäten selbstverständlich die nötigen Garantien Italiens einge- holt. Zudem trage das SEM dem aktuellen Gesundheitszustand der Be- schwerdeführerin bei der Organisation der Überstellung Rechnung, indem es die italienischen Behörden vorher über die notwendige medizinische Behandlung informiere. Zwar sei nachvollziehbar, dass sich bei gewissen Personen eine suizidale Tendenz bemerkbar mache, wenn auf deren Asyl- gesuch nicht eingetreten werde. Es wäre aber stossend, wenn eine Beru- fung auf eine tatsächliche oder vermeintliche Selbstmordgefahr die Behör- den zum Einlenken zwingen könnte. Es stehe der Beschwerdeführerin frei, allenfalls medizinische Hilfe in Anspruch zu nehmen. 4.2 Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, die Schweiz hätte sich in Anwendung des Selbsteintrittsrechts von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO für zuständig erklären müssen. Dies einerseits aufgrund der prekären Zu- stände im italienischen Asylsystem, jedoch auch im Hinblick darauf, dass es sich bei ihr um eine alleinstehende, psychisch sehr angeschlagene schwangere Frau und deshalb um eine besonders verletzliche Person handle. Mit dem Urteil Tarakhel des EGMR fordere dieser im Falle von Fa- milien mit Kindern individuelle Garantien in Bezug auf die kindergerechte Unterbringung und Einheit der Familie. Damit sei in Bezug auf die Rück- führung von Asylsuchenden nach Italien eine neue Situation entsta nden, welche eine präzise Überprüfung des Einzelfalles verlange. Vorliegend habe das SEM überhaupt keine Abklärungen getroffen. Es hätte mindes- tens abklären müssen, ob eine zumutbare Unterkunft für die baldige Mutter mit ihrem Baby bestehe. Die Dublin -III-VO eröffne hier mit Art. 17 einen Ermessensspielraum, um rechtliche Härten zu vermeiden, den das SEM fehlerhaft nicht genutzt habe. Die Zusicherung, es würde die nötigen Ga- rantien im Rahmen der Überstellungsmodalitäten einholen, sei vage und unverbindlich. Bis anhin seien keine solchen Garantien eingeholt worden, sodass keine Überprüfungsmöglichkeit einer eventuellen Mangelhaftigkeit bestehe. Sie selber habe in Italien gar kein Asylgesuch gestellt oder ein Asylverfahren durchlaufen. Aufgrund der prekären La ge in Italien müsse das SEM einen Selbsteintritt zumindest bei verletzlichen Personen in Be- tracht ziehen. Aufgrund der allgemeinen Zustände des Asylsystems in Ita- lien (hierzu erfolgen in der Beschwerde ausführliche Ausführungen), drohe ihr im Falle einer Rückkehr eine unmenschliche Behandlung im Sinne von D-895/2015 Seite 8 Art. 3 EMRK. Sie sei äusserst depressiv und labil und bedürfe zwingend einer psychiatrischen Therapie, die in Italien nicht garantiert werden könne. Aufgrund der Gesamtheit der Umstände der nötigen Therapie, der ausge- prägten Fragilität und des noch ungeborenen Kindes könne ihr eine Weg- weisung nicht zugemutet werden. 4.3 In seiner Vernehmlassung verwies das SEM in Bezug auf die Zustände im italienischen Asyls ystem zunächst auf die Aufnahmerichtlinie und die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2013/32/EU vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aber- kennung des internationalen Schutzes ( sog. Verfahrensrichtlinie; für die Umsetzungs- und Übergangsbestimmungen mit Bezug auf die vorläufig parallel weiterbestehende bisherige Richtlinie vgl. Art. 51 ff. Verfahrens- richtlinie) und dass Italien diese nicht systematisch verletze. Betreffend der gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin verwies es noch ein- mal auf den gewährleisteten Zugang zur medizinischen Versorgung in Ita- lien, die Praxis des SEM , die italienischen Behörden vorgängig über die gesundheitlichen Probleme zu informieren, und die Möglichkeit , bei den italienischen Behörden oder karitativen Organisationen um Unters tützung nachzusuchen. Das Urteil Tarakhel des EGMR betreffe explizit nur Fami- lien mit Kindern und beziehe sich auf keine anderen Personengruppen, na- mentlich schwangere Frauen, weshalb keine entsprechenden Garantien einzuholen seien. 4.4 Die Beschwerdeführerin wandte dagegen in ihrer Replik ein, es handle sich bei ihr um eine hochschwangere Frau, die demnächst – wahrschein- lich noch in der Schweiz – ein Kind zur Welt bringen und demzufolge eine Familie gründen werde. Es seien aber keine Garantien eingeholt worden und das SEM gehe schlicht von der Einhaltung der genügenden medizini- schen Versorgung aus, obwohl zahlreiche Berichte eine sehr schlechte Un- terbringungs- und Versorgungssituation bezeugten. Die Erwägung des SEM, bei gesundheitlichen Problemen würde es die italienischen Behör- den darüber vorgängig informieren und mindestens fünf Tage vorher ein Arztzeugnis übermitteln, zeige, dass zum jetzigen Zeitpunkt weder Garan- tien bestünden, noch eine Kommunikation mit den italienischen Behörden diesbezüglich stattgefunden habe. Das SEM berufe sich nur auf die allge- meine Situation in Italien und habe die konkrete Situation der Beschwerde- führerin und ihres bald geborenen Kindes nicht geprüft. Fehlten die Garan- tien sei auch bei einer hochschwangeren Frau die Überstellung ni cht zu- lässig. Bereits die Umstände der Entbindung und die nachgeburtliche Ver- sorgung der Mutter und des Kindes bedingten höhere Betreuungs - und D-895/2015 Seite 9 Versorgungsanforderungen, die noch weiter gingen als die einzuholenden Garantien gemäss Urteil Tarakhel des EGMR für bereits ältere Kinder. Auch bezüglich der Vollzugsmodalitäten sei eine Rechtsschutzmöglichkeit bereitzustellen, sodass es der betroffenen Person möglich sei, diese über- prüfen zu lassen. Inwiefern die zukünftige Einholung der Garantien stattfin- den werde, sei nicht ersichtlich. 5. Die Beschwerdeführerin bestreitet, in Italien ein Asylgesuch eingereicht zu haben, aber nicht die grundsätzliche Zuständigkeit dieses Mitgliedstaates. Sie verfügt über ein italienisches Identitätsdokument, welches bis zum (…) 2018 gültig ist , womit d as SEM zu Recht die italienischen Behörden um Übernahme der Beschwerdeführerin ersuchten. Mangels Antwort von Sei- ten der italienischen Behörden ist Italien zuständig geworden. 6. Die Beschwerdeführerin fordert mit ihrem Vorbringen die Anwendung der Ermessensklausel von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO, was zum Selbsteintritt der Schweiz und zur Beurteilung des Antrags auf internationalen Schut z durch dieses Land führen würde. 6.1 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestell- ten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht). Diese Be- stimmung ist nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden (BVGE 2010/45 E. 5). Droht ein Verstoss gegen übergeordnetes Recht, namentlich ein Verstoss gegen eine zwingende Norm des Völker- rechts, so besteht ein einklagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbstein- trittsrechts (BVGE 2010/45 E. 7.2). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Selbsteintrittsrecht in Verbindung mit Art. 3 EMRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behand- lung unterworfen werden darf. 6.2 Der EGMR stellte im Urteil vom 4. November 2014 in Sachen Tarakhel gegen die Schweiz (Beschwerde Nr. 29217/12) hinsichtlich der Lebensbe- dingungen von asylsuchenden Personen in Italien keine systemischen Mängel fest. Die heutige Lage Italiens sei nicht mit derjenigen von Grie- chenland (vgl. Urteil des EGMR M.S.S. gegen Belgien und Griechenland D-895/2015 Seite 10 vom 21. Januar 2011, Grosse Kammer, Nr. 30696/09) vergleichbar. Die Struktur und der allgemeine Zustand der Aufnahmebedingungen in Italien würden noch kein grundsätzliches Hindernis für Asylsuchen de darstellen, auch wenn Zweifel hinsichtlich der Kapazitäten nicht ausgeschlossen wer- den könnten (vgl. § 114 f. und 120). Des Weiteren ruft der EGMR in Erin- nerung, dass die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK ein gewisses Mindest- mass an Schwere voraussetze, welche jedoch relativ sei und von den Um- ständen des Einzelfalles abhänge. Als besonders benachteiligte und ver- letzliche Gruppe ("catégorie de la population particulièrement défavorisée et vulnérable") würden asylsuchende Personen einen speziellen Schutz benötigen, welcher umso wichtiger werde, wenn es sich dabei – angesichts ihrer speziellen Bedürfnisse und ihrer Verletzlichkeit ("eu égard à leurs be- soins particuliers et à leur extrême vulnérabilité") – um Kinder handle (vgl. § 118 f.). Angesichts der erwähnte n ernsthaften Zweifel an den aktuellen Kapazitäten der italienischen Aufnahmestrukturen bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass Dublin-Rückkehrer in Italien keine oder nur eine überfüllte Unterkunft vorfinden würden, wo keinerlei Privatsphäre, wenn nicht gar gesundheitsgefährdende und gewaltgeprägte Bedingungen herrschten (vgl. § 115 und 120). Daraus folge, dass es eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen würde, wenn die Schweizer Behörden eine Über- stellung von Familien mit Kindern nach Italien vorn ähme, ohne zuvor von den italienischen Behörden eine individuelle Garantie erhalten zu haben, dass für eine kindgerechte Unterbringung gesorgt sei und die Einheit der Familie gewahrt werde (vgl. § 122). 6.3 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall keine Zusiche rung eingeholt. In der angefochtenen Verfügung begründet sie dies damit, dass das Urteil Tarakhel des EGMR explizit nur Familien mit Kindern betreffe und nicht auch auf andere Personenkategorien, namentlich Schwangere, anwend- bar sei. Mittlerweile ist aber am (…) der Sohn der Beschwerdeführerin ge- boren worden. Somit handelt es sich bei der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn nunmehr um eine Familie mit Kindern. Unter diesen Umständen be- steht ohne Zusicherung eine ernsthafte Gefahr, dass bei einem Wegwei- sungsvollzug Art. 3 EMRK verletzt würde, dies insbesondere auch ange- sichts des angeschlagenen psychischen Zustands der Beschwerdeführe- rin. 6.4 Das SEM hielt für den Fall einer Überstellung der Beschwerdeführerin als Mutter eines Kindes zusammen mit diesem nach Italie n in seiner Ver- fügung fest, dass es die nötigen Garantien Italiens im Rahmen der Über- stellungsmodalitäten selbstverständlich vorgängig einholen würde . Es ist D-895/2015 Seite 11 damit grundsätzlich bereit, die fraglichen individuellen Garantien einzuho- len, stellt sich aber auf den Standpunkt, diese seien erst im Zeitpunkt des Vollzugs einzuholen. Es geht offenbar davon aus, es handle sich um blosse Überstellungsmodalitäten und nicht um Voraussetzungen, welche bereits vor Erlass des Nichteintretensentscheides und der Anordnun g der Über- stellung vorliegen müssten. 6.5 Das Bundesverwaltungsgericht teilt diese Ansicht nicht. Das Vorliegen der von den italienischen Behörden einzuholenden Garantien einer kind- gerechten und die Einheit der Familie respektierenden Unterbringung ist nicht eine blosse Überstellungsmodalität, sondern stellt gemäss dem Urteil Tarakhel des EGMR eine materielle Voraussetzung der völkerrrechtlichen Zulässigkeit einer Überstellung nach Italien dar. Als solche muss sie einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen (vgl. dazu BVGE 2010/45, welcher sich zu Überstellunghindernissen aus internationalem Recht äussert). Dass das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit einer Überstellung in den Mitgliedstaat im Lichte von Art. 3 EMRK lediglich im Sinne einer Prü- fung "unter Bedingungen" (nämlich unter der Bedingung künftiger Modali- täten des Vollzugs) kontrollieren könnte, entspricht nicht der Konzeption des Gesetzgebers. Vielmehr stellt in Dublin-Verfahren die Zulässigkeit ei- ner Überstellung (generell das Fehlen von Überstellungshindernissen) eine Voraussetzung dafür dar, dass das SEM einen Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG fällen kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 10). Da eine gerichtliche Überprüfung von Vollzugsmodalitäten nach Vorliegen eines rechtskräftigen Überstellungsentscheides nicht mehr vor- gesehen ist, muss die Überprüfungsmöglichkeit eines solchen Entscheides für eine Familie, welche im Rahmen der Dublin-III-VO nach Italien überstellt werden soll, im ordentlichen Beschwerdeverfahren bestehen, und es müs- sen demnach bezüglich Italien die im Sinne des erwähnten Urteils des EGMR erforderlichen konkreten individuellen Garantien im ordentlichen Verfahren – und nicht erst im Vollzugsstadium – vorliegen. Blosse gene- relle Absichtserklärungen seitens Italien können nicht ausreichen, um eine allfällige Verletzung von Art. 3 EMRK ausschliessen zu können. Entspre- chend den Voraussetzungen, wie sie im Urteil Tarakhel des EGMR ge- nannt sind, muss im Zeitpunkt der Verfügung des SEM eine konkrete und individuelle Zusicherung – insbesondere unter Namens - und Altersanga- ben der betroffenen Personen – vorliegen, mit welcher namentlich garan- tiert wird, dass eine dem Alter der Kinder (oder des Kindes) entsprechende Unterkunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur Verfügung steht und dass die Familie bei der Unterbringung nicht getrennt wird (vgl. Urteil Ta-D-895/2015 Seite 12 rakhel des EGMR § 120 und zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts E-6629/2014 vom 12. März 2015 E. 4.3 [zur Publikation vorgesehen]). 6.6 Da im vorliegenden Verfahren betreffend die Beschwerdeführerin und ihres neugeborenen Kindes keine entsprechenden individuellen und kon- kreten Garantien eingeholt wurden, ist der entscheidrelevante Sachverhalt im Hinblick auf die Frage, ob eine Überstellung nach Italien völke rrechts- konform im Sinne von Art. 3 EMRK sei, nicht rechtsgenüglich erstellt. Es erweist sich somit als angezeigt, die Sache zwecks Vornahme der erfor- derlichen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6.7 Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefo chtene Verfü- gung vom 26. Januar 2015 ist aufzuheben und die Sache zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe ist aufgrund der vorliegenden Kassation zum heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise er wachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht. Auf entsprechende Nachforderung kann verzichtet werden, da der notwendige Vertretungsauf- wand aufgrund der Akten zuverlässig abgeschätzt werden kann. Unter Be- rücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 800.– (inkl. Auslagen und Mehr- wertsteuer) festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, den Beschwerde- führenden diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) D-895/2015 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Ver- fügung vom 26. Januar 2015 wird aufgehoben. 2. Die Sache geht zur vollständigen und richtigen Festste llung des rechtser- heblichen Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung zurück an die Vorinstanz. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: