B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3355/2015 U r t e i l v o m 2 4 . J u l i 2 0 1 5 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz),Richter Gérard Scherrer, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 6. Mai 2015 / N (…). E-3355/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. Mai 2015 trat das SEM auf das Asylgesuch des Be- schwerdeführers vom 17. Juni 2014 nicht ein, wies ihn aus der Schweiz weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug. B. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 26. Mai 2015 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei auf- zuheben, auf sein Asylgesuch sei einzutreten und ihm sei Asyl zu gewäh- ren. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen und subeventualiter die Unzulässigkeit und die Unzumutbar- keit der Wegweisung (recte: des Wegweisungsvollzugs) festzustellen und ihm sei die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. C. Der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers, B._______, wurde vom dama- ligen Bundesamt für Migration (BFM; heute SEM) bereits am 7. März 2012 die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines ordentlichen Asyl- verfahrens bewilligt. Am 20. März 2014 kam der gemeinsame Sohn des Beschwerdeführers und seiner Lebenspartnerin zur Welt. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2014 wurde die Le benspartnerin zusammen mit dem Sohn als Flüchtling anerkannt und als solche vorläufig aufgenommen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). E-3355/2015 Seite 3 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht einge treten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). Die Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung bilden demge- genüber nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit auch nicht des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Auf den entsprechenden Beschwerdeantrag ist deshalb nicht einzutreten. 3. 3.1 Das SEM führte in der angefochtenen Verfügung aus, der Bundesrat habe Italien als sicheren Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG bezeichnet, Abklärungen des BFM hätten ergeben, dass der Beschwerde- führer in Italien subsidiären Schutz erhalten habe , und Italien habe sich bereit erklärt, ihn zurückzunehmen. Wohl bestünden wegen der Anerken- nung in Italien Anzeichen dafür, dass er die Flüchtlingseigenschaft erfülle. In Anwendung von Art. 25 Abs. 2 VwVG sei einem Begehren um Feststel- lung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz nur dann zu entsprechen, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen werde. Dieser Nach- weis könne aber offensichtlich nicht gelingen, wenn bereits ein Drittstaat die Flüchtlingseigenschaft festgestellt und Schutz gewährt habe, was vor- liegend der Fall sei. Er könne nach Italien zurückkehren, ohne eine Rück- schiebung in Verletzung des Refoulement-Verbots zu befürchten. Auf das Asylgesuch sei deshalb in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 AsylG nicht ein- zutreten. E-3355/2015 Seite 4 Zur Zulässigkeit und Zumutbarkeit des Wegweisungsvolzugs führte das SEM aus, der Beschwerdeführer habe ausgeführt, er möchte mit seiner in der Schweiz lebenden Verlobten und dem gemeinsamen Sohn C._______, geboren am (…), zusammenleben. Die Verlobte und der gemeinsame Sohn seien als Flüchtlinge anerkannt und vorläufig aufgenommen. Damit hätten sie kein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Gemäss d en Angaben des Beschwerdeführers habe die Verlobung am 10. Januar 2009 in Eritrea stattgefunden, im November des gleichen Jahres habe er Eritrea alleine verlassen. In Äthiopien hätten si e ein Jahr lang zusammen i m Flüchtlingslager (...) gelebt, da s er im Mai 2012 verlassen habe. Am 17. September 2012 habe er in Italien ein Asylgesuch eingereicht, obwohl sein Ziel die Schweiz gewesen sei, weil die Verlobte zu diesem Zeitpunkt bereits in der Schweiz gewesen sei. Er habe sie am 24. Juni 2013 für vier Tage besucht, weil sie kirchlich hätten heiraten wollen, was ihr Bruder je- doch verboten habe. Ans chliessend habe er sich nach Schweden bege- ben. Nachdem sein Asylgesuch dort abgelehnt worden sei, sei er nach Ita- lien zurückgekehrt. B._______ habe den Beschwerdeführer in ihrem Einreiseantrag und ihrer Befragung zur Person nicht erwähnt. Erst nachträglich, nämlich in der An- hörung, habe sie erklärt, sie sei mit ihm verlobt und habe mit ihm im Flücht- lingslager (...) in Äthiopien ein Jahr lang zusammengelebt. Angesichts der genannten Umstände und der nur kurzen Dauer des gel- tend gemachten Zusammenlebens von einem Jahr könne nicht von einer tatsächlichen, gelebten und dauerhaften Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK ausgegangen werden. Es sei auch keine besondere Bindung des Beschwerdeführers mit seinem 15 Monate alten Sohn anzunehmen, da er diesen erst am 12. Juni 2014 kennengelernt habe. Für das Kindeswohl in diesem Alter sei vor allem die Nähe zur Mutter als der engsten Bezugsper- son von Bedeutung. Deshalb liege auch keine Verletzung des Übereinkom- mens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) vor. Entsprechend sei es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seine Verlobte und das Kind von Italien aus im Rahmen von Besuchsaufenthal- ten zu besuchen. 3.2 Der Beschwerdeführer wiederholte in der Beschwerdeschrift im We- sentlichen seine Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Er führte insbesondere aus, er befinde sich seit dem 17. Juni 2014 in der Schweiz und sei die meiste Zeit mit seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Sohn, den er anerkannt habe, zusammen. Er sei in die Schweiz gekommen E-3355/2015 Seite 5 und habe um Asyl nachgesucht, weil er mit seiner Lebenspartnerin und dem Kind zusammen sein möchte. Sie hätten sich bereits 2009 verlobt und in Äthiopien ein Jahr lang zusammengelebt. Seit seiner Einreise in die Schweiz würden sie praktisch immer zusammenleben, wenn auch nicht im- mer offiziell. Er kümmere sich sehr intensiv um seinen Sohn. Die Wichtig- keit der Beziehung zu beiden Elternteilen werde immer mehr hervo rgeho- ben, weshalb es verstaubt wirke, sich bloss auf die enge Bindung eines Kleinkindes zur Mutte r zu berufen. Er betreue seinen Sohn genauso wie dessen Mutter, und sie hätten eine sehr enge und tiefe Beziehung, da er fast den ganzen Tag zu Hause sei. In Italien habe er auf der Strasse gelebt und Hunger gelitten. Seiner schlechten Gesundheit wegen werde er in Ita- lien kaum eine Arbeit finden, weshalb er nicht die finanziellen Mittel hätte, seine Familie in der Schweiz zu besuchen. Deshalb verstosse der Vollzug seiner Wegweisung gegen Art. 8 EMRK und die KRK. 4. 4.1 Gemäss Art. 31 a Abs. 1 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch in der Regel nicht eingetreten, wenn eine asylsuchende Person in einen vom Bundesrat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG als sicher bezeichneten Drittstaat zurückkehren kann, in welchem sie sich vor Einreichung des Asylgesuchs in der Schweiz aufgehalten hat. Der Bundesrat bezeichnet Drittstaaten als sicher, in denen nach seinen Feststellungen effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht. Die Beschlüsse werden periodisch überprüft (vgl. Art. 6a Abs. 2 und 3 AsylG). 4.2 Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Italien und das Bestehen ei- ner Aufenthaltsbewilligung infolge Gewährung subsidiären Schutzes in die- sem Land sind aktenkundig und werden vom Beschwerdeführer nicht be- stritten. Bei Italien handelt es sich gemäss einem Beschluss des Bundes- rates vom 14. Dezember 2007 (in Kraft seit dem 1. Januar 2008) um einen verfolgungssicheren Drittstaat, und die italienischen Behörden haben der Rückübernahme des Beschwerdeführers am 21. April 2015 zugestimmt. Damit sind die Voraussetzungen zum Erlass eines Nichteintre tensent- scheids gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG grundsätzlich erfüllt. 5. Ob der Beschwerdeführer und seine Verlobte entgegen der Auffassung des SEM heute eine dauernde eheähnliche Gemeinschaft im Sinne eines Kon- kubinats und im Sinne von Art. 1a Bst e Asylverordung 1 über Verfahrens- fragen (AsylV 1, SR 142.311) führen, ist im Folgenden zu prüfen. E-3355/2015 Seite 6 5.1 Für das Bestehen einer dauer haften eheähnlichen Gemeinschaft spricht, dass der Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin glaubhaft dargelegt haben, dass sie sich 2009 in Eritrea verlobt haben und nach sei- ner Flucht aus Eritrea im Jahr 2009 beziehungsweise der ihrigen 2011 in Äthiopien ein Jahr lang zusammen in einem Flüchtlingslager gelebt haben. Diese Angaben werden denn auch vom SEM nicht in Frage gestellt. Zudem lebt der Beschwerdeführer gemäss eigenen, glaubhaften Aussagen seit seiner Einreise in die Schweiz im Juni 2014 mit seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Kind zusammen, "wenn auch nicht immer offiziell", wie er in der Beschwerdeschrift ausführt (und die Adresseneinträge im Zentra- len Migrationssystem [ZEMIS] bestätigen). Der Beschwerdeführer hat sei- nen Sohn zudem nicht nur rechtlich anerkannt, sondern ihm auch seinen Nachnamen gegeben. Schliesslich macht er in der Beschwerde glaubhaft geltend, den Sohn tagsüber zu einem grossen Teil zu betreuen, was vom SEM ebenfalls nicht bestr itten wird. Dass er dabei eine enge Beziehung zum Sohn entwickelt hat, ist anzunehmen (gemäss Beschwerde sogar eine ebenso enge Beziehung wie diejenige der Mutter). Entgegen der Einwände des SEM kann der Lebenspartnerin des Be- schwerdeführers nicht vorgehalten werden, sie habe ihre Beziehung zum Beschwerdeführer "erst nachträglich" erwähnt. Nicht sie selber, sondern ihr Bruder hat für sie (am 29. August und 7. Dezember 2011) ein Asylgesuch aus dem Ausland und ein Gesuch um Einreisebewilligung gestellt und sie darin als alleinstehende minderjährige Frau bezeichnet. In der Befragung zur Person vom 25. Juni 2012 erwähnte sie den Beschwerdeführer zwar tatsächlich nicht und ihr Zivilstand wurde (in zutreffender Weise) mit "ledig" angegeben. Dies ist allerdings insofern zu relativieren, als die Befragung der damals immer noch minderjährig gewesenen Frau gemäss Protokoll nur gerade 45 Minuten gedauert hat (inklusive Rückübersetzung) und ihr diesbezüglich keine genaueren Fragen gestellt worden sind. Bei der Anhö- rung vom 23. September 2014 antwortete sie dann jedoch auf die Frage nach ihrem Zivilstand, sie sei verlobt , nannte den Namen ihres Verlobten und führte aus, sie seien schon in Eritrea verlobt gewesen. Auf die Frage, wieso sie das nicht schon bei der Befragung zur Person erwähnt habe, gab sie an, sie habe das schon erwähnt, aber es sei "nicht akzeptiert" worden. Sie führte dazu aus : "Als ich befragt wurde, ob ich verheiratet bin , sagte ich, dass ich verlobt bin. Als sie fragten, ob ich im Konkubina t lebe sagte ich auch nein. Als ich sagte, dass ich verlobt bin, sagten sie, dass sie nichts davon wissen wollen" ([SEM-Dossier von B._______], Akte B17, F36–58, insbes. 41). Diese Ausführungen erscheinen aufgrund ihrer Detailliertheit und in Anbetracht der Kürze der Befragung zur Person glaubhaft. Ohnehin E-3355/2015 Seite 7 kann die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Lebenspartnerin nicht allein deshalb unglaubhaft sein, weil Letztere erst an der Anhörung, bei welcher sie im Übrigen volljährig war, davon sprach. Aufgrund der Flucht des Beschwerdeführers und seiner Partnerin aus Eri- trea kann als Voraussetzung für eine dauernde eheähnliche Gemeinschaft nicht verlangt werden, die beiden hätten seit ihrer Verlobung ununterbro- chen zusammen wohnen müssen. Dass die beiden seit über sechs Jahren verlobt sind, dass sie während ihres Aufenthaltes im äthiopischen Flücht- lingslager während eines Jahres zusammengelebt haben, dass er sie von Italien aus mindestens einmal (Juni 2013) in der Schweiz besucht hat und die beiden damals eine intime Beziehung eingegangen sind , dass er das Kind anerkannt hat und es seinen Nachnamen trägt un d dass die beiden seit seiner Einreise in der Schweiz vor etwas mehr als einem Jahr zusam- menwohnen, gibt zu erkennen, dass sie heute eine dauernde Gemei n- schaft leben und dies auch dauerhaft weiterhin tun wollen. In Betracht zu ziehen ist zudem das Kindeswohl des gemeinsamen Sohnes gemäss Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 KRK. Der am 12. Juni 2014 in die Schweiz eingereiste Beschwerdeführer lernte seinen Sohn kennen, als die- ser etwa drei Monate alt war. Seither wohnt die Familie so oft wie möglich zusammen, und der Beschwerdeführer sieht und betreut den Sohn prak- tisch täglich. Damit kann in keiner Weise die Rede davon sein, es bestehe zwischen den beiden keine enge Beziehung. Die vom SEM vertretene (und vom Beschwerdeführer als "verstaubt" bezeichnete) Auffassung , die Be- ziehung eines Kleinkindes zum Vater sei grundsätzlich weniger wichtig als diejenige zur Mutter, ist in der Tat zu präzisieren: Auch wenn die Beziehung zur Mutter in den ersten Monaten nach der Geburt sehr eng ist, kommt es für die Beurteilung der Vater-Kind-Verbindung ausschliessend auf die tat- sächlich gelebte Beziehung an . In der hier gegebenen Konstellation ist diese als eng zu bezeichnen. 5.2 Damit ist insgesamt glaubhaft gemacht, dass es sich bei der Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebenspartnerin um eine dauernde eheähnliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 1a Bst. e AsylV handelt. 6. E-3355/2015 Seite 8 Nach Art. 44 AsylG führt die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie. Der Familien- begriff umfasst dabei auch in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft le- bende Partner. Entsprechend sollen Familienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern faktisch zusammenleben können. Zudem soll ihnen nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt werden (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 1995 Nr. 24 E. 7 und 11). Wie dargestellt, ist beim Be- schwerdeführer und seiner Lebenspartnerin von einer dauerhaften ehe- ähnlichen Gemeinschaft auszugehen, weshalb der Beschwerdeführer in die vorläufige Aufnahme seiner Lebenspartnerin und ihres gemeinsamen Sohnes einzubeziehen ist. Erfüllt – wie vorliegend — die Person, in deren vorläufige Aufnahme eine asylsuchende Person einbezogen werden soll, die Flüchtlingseigenschaft, ist die asylsuchende Person auch in die Flüchtlingseigenschaft einzubezie- hen (nach Art. 51 Abs. 1 AsylG, der gemäss Art. 1a Bst. e AsylV 1 auch für Konkubinatspaare gilt, vgl. EMARK 1995 Nr. 24 E. 11 und BVGE 2012/5 E. 4.1). Da es sich bei der angefochtenen Verfügung jedoch um einen Nichteintre- tensentscheid handelt, weshalb die Flüchtlingseigenschaft nicht Gegen- stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet (vgl. E. 2.2), kann das Bundesverwaltungsgericht diesen Einbezug nicht anordnen. Deshalb ist die angefochtene Verfügung zu kassieren und zur umfassenden Neu- beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da nicht davon auszugehen ist, dass dem nicht vertretenen Beschwerdeführer aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismässig hohe Kosten er- wachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG). 7.3 Mit diesem Urteil werden die prozessualen Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses und Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ge- genstandslos. E-3355/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neube- urteilung im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückzugewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Tobias Grasdorf Versand: