B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-195/2012 U r t e i l v o m 2 4 . S e p t e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser. Parteien Verein X._______, vertreten durch Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Staatskanzlei, Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich Amtsstellen Kt ZH, Vorinstanz. Gegenstand Beschluss Nr. 1578 des Regierungsrates vom 21.12.2011 (stationäre Psychiatrietarife, vorsorgliche Massnahmen). C-195/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend Regierungsrat oder Vorinstanz) legte am 21. Dezember 2011 die ab 1. Januar 2012 provis o- risch – für die Dauer der Verfahren betreffend Genehmigung oder Fes t- setzung der Tarife in der obligatorischen Krankenversicherung (OKP) – geltenden Spitaltarife (im Sinne von Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG, SR 832.10]) für die auf der Zürcher Spitalliste 2012 im Bereich Psychiatrie aufgeführten Spitäler fest (RRB 1578). Allfälligen Beschwerden geg en diesen B e- schluss wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gemäss Dispositiv -Ziff. II betr agen die Tagespauschalen für stationäre Behandlungen in der X._______ Fr. 514.- für Entzug und Fr. 349.- für Entwöhnung. B. Der Verein X._______ liess, vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Pole d- na, am 23. Januar 2012 Beschwerde erheben und folgende Rechtsb e- gehren stellen (act. 1): 1. Dispositiv-Ziff. II des RRB 1578 sei aufzuheben, soweit diese den für den Beschwerdeführer geltenden Tarif betriff; 2. der Regierungsrat sei anzuweisen, den zwischen dem Beschwerd e- führer und der Verhandlungsgemeinschaft HSK für das Jahr 2012 vereinbarten Tarif von Fr. 633.- (Entzug) und Fr. 380.- (Entwöhnung) als provisorischen Tarif gemäss Ziff. II des RRB 1578 mit umfa ssen- der Wirkung für alle Krankenversicherer festzusetzen; 3. es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen, insbesondere der An- trag der tarifsuisse mit den dortigen Beilagen und dem Beschwerd e- führer zur Einsicht und allfälligen Stellungnahme zu unterbreiten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates Z ü- rich. Zu den Eintretensvoraussetzungen wird unter anderem ausgeführt, der angefochtene Zwischenentscheid bewirke einen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil. Der provisorische Tarif sei derart tief festgesetzt wo r- den, dass die wirtschaftliche Existenz des Beschwerdeführers angesichts der zu erwartenden Verfahrensdauer in Frage gestellt sei bzw. eine Zw i- schenfinanzierung zu einer erheblichen Belastung führen würde, die mit C-195/2012 Seite 3 einem höheren ( definitiven) Tarif nicht rückgängig gemacht werden kö n- ne. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Schliesslich wirft er der Vorinstanz Rechtsverweigerung vor, weil diese nicht über den Antrag auf Genehmi- gung des mit der Verhandlungsgemeinschaft Helsana/Sanitas/KTP (HSK) entschieden, sondern einen vorsorglichen Tarif festgesetzt habe. Soweit die Festsetzung eines provisorischen Tarifs erforderlich gewesen sei, hät- te dieser entsprechend der bereits mit der Verhandlungsgemeinschaft HSK vereinbarten Pauschalen festgelegt werden müssen. Die Vorinstanz habe aus offensichtlich opportunistisch -politischen Gründen auf die nicht nachvollziehbaren Anträge der tarifsuisse AG abgestellt. Der Hinweis der Vorinstanz, dass die von ihr festgesetzten provisorischen Tarife immer noch höher lägen als die Tarife für die Jahre 2010 und 2011, sei unb e- helflich, weil die Situation ab 2012 in verschiedener Hinsicht nicht mehr mit früheren Jahren vergleichbar sei. C. Der mit Zw ischenverfügung vom 27. Januar 2012 auf Fr. 4'000.- festge- setzte Kostenvorschuss ging am 2. Februar 2012 bei der Gerichtskasse ein (act. 2 und 3). D. Die Vorinstanz beantragte i n ihrer Vernehmlassung vom 27. Februar 2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutr eten; eventualiter sei diese ab- zuweisen (act. 4). Der Antrag auf Nichteintreten wird damit begründet, dass dem Beschwe r- deführer durch den angefochtenen Beschluss kein nicht wieder gutzuma- chender Nachteil entstehe. Die provisorischen Tarife würden die endgültig genehmigten oder festgesetzten Tarife nicht präjudizieren; die rückwi r- kende Geltendmachung der Tarifdifferenz durch die Berechtigten bleibe – wie im angefochtenen Beschluss ausdrücklich festgehalten – vorbehal- ten. Der Beschwerdeführer verfüge offenbar über gewisse Re serven; zu- dem habe sich die Gesundheitsdirektion bereit erklärt, bis auf Weiteres monatliche Akontozahlungen von Fr. 500'000.- zu leisten, um die Liquidi- tät sicherzustellen. Die Festsetzung provisorischer Tarife sei erforderlich und zulässig gewe- sen. Der Beschwerdeführer habe Gelegenheit erhalten, sich im Verfahren zur Festsetzung p rovisorischer Tarife zu äussern. Er habe es jedoch u n- terlassen, dazu eingehend Stellung zu nehmen. Insbesondere habe er C-195/2012 Seite 4 damals nicht geltend gemach t, die v orsorglichen Tarife seien derart tief, dass seine wirtschaftliche Existenz gefährdet würde. Die mit der Verhand- lungsgemeinschaft HSK vereinbarten Pauschalen seien noch nicht gültig, da der Tarifgenehmigung konstitutive Wirkung zukomme. Das Verhan d- lungsprimat führe nicht zur Anwendung eines nicht genehmigten Tarifve r- trages auf die Vertragsparteien oder auf Dritte. Da der Beschwerdeführer keinen aussagekräftigen Wirtschaftlichkeitsvergleich eingereicht habe, wäre eine vertiefte Prüfung der vereinbarten Tarife erforderlich gewesen, was im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen aus zeitlichen Gründen nicht möglich gewesen sei. E. Mit Verfügung vom 16. März 2012 wurde n dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung der Vorinstanz und der Antrag auf Tariffestsetzung der tarifsuisse AG zugestellt. Er erhielt Gelegenheit, bis zum 16. April 2012 allfällige Bemerkungen einzureichen (act. 5). F. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Stellungnahme vom 16. April 2012 an seinen Rechtsbegehren fest , äusserte sich eingehend zu den Ausfü h- rungen der Vorinstanz und reichte weitere Beweismittel ein . Er rügte ins- besondere, die Vorinstanz sei hinsichtlich Benchmarking ihrer Unters u- chungspflicht nicht nachgekommen und missachte die allgemeinen R e- geln zur Beweislastverteilung. Zu den in Aussicht ge stellten provisor i- schen Tarifen habe der Beschwerdeführer auch deshalb nicht weiter Stel- lung genommen, weil er rechtzeitig einen verhandelten Antrag zur G e- nehmigung sowie einen Antrag auf Tariffestsetzung eingereicht habe. Deshalb habe er davon ausgehen kö nnen, dass der von der Vorinstanz provisorisch vorgesehene Tarif nicht mehr zur Anwendung gelangen wü r- de (act. 6). G. Mit Duplik vom 21. Mai 2012 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen und Begründungen gemäss Vernehmlassung fest (act. 10). H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nac h- folgenden Erwägungen eingegangen. C-195/2012 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (B VGer) zur Beurte i- lung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 53 Abs. 1 bzw. Art. 90a Abs. 2 KVG. Das Beschwerdeverfahren richtet sich grundsätzlich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), wobei Art. 53 Abs. 2 KVG jedoch – im Sinne der Verfahrensstraffung – verschiedene Ausnahmen statuiert . Insbesondere dürfen im Beschwerdeverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu A n- lass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG). 2. Der angefochtene RRB 1578 ist, als Entscheid über vorsorgliche Mas s- nahmen, für die Frage der Anfechtbarkeit als Zwischenverfügung im Si n- ne von Art. 46 VwVG zu betrachten (Urteil BVGer C -124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.1 ff.). Da die Gutheissung der Beschwerde nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen könnte (Urteil BVGer C -124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.4), fällt Art. 46 Abs. 2 Bst. b VwVG ausser Betracht . Die Beschwerde ist deshalb – wovon auch der Beschwerdeführer au s- geht – nur zulässig, wenn der angefochtene Beschluss einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). 2.1 Von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wäre dann auszugehen, wenn dieser auch durch einen für die Beschwerdeführerinnen günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden könnte (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.1), wobei dieser Nachteil im Anwendungsbereich des Art. 46 VwVG nicht rechtlicher Natur sein muss (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 46 N 6). Das Bundesgericht hat bis anhin bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen bzw. verweigert wurden, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil r e- gelmässig bejaht (BGE 134 I 83 E. 3.1 mit Hinweisen). In BGE 137 III 324 hat es die Frage offengelassen, ob an dem Verständnis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils, welches dieser R echtsprechung zugrunde liege, festgehalten werden könne. Beschwerdeführende hätten jedoch auch bei Massnahmeentscheiden im Einzelnen darzulegen, inwiefern i h-C-195/2012 Seite 6 nen im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (BGE 137 III 324 E. 1.1). 2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der provisorische Tarif sei derart tief festgesetzt worden, dass seine wirtschaftliche Existenz angesichts der zu erwartenden Verfahrensdauer in Frage gestellt sei bzw. eine Zwischenf i- nanzierung würde zu einer erheblichen Belas tung führen, die mit einem höheren (definitiven) Tarif nicht rückgängig gemacht werden könne. Die Liquiditätsplanung (vgl. act. 1 Beilage [B] 3) zeige auf, dass zwischen den angefochtenen und den mit der H SK vereinbarten Taxen für das Jahr 2012 ein Unterschied von Fr. 1,33 Mio bestehe. Die Existenz der noch im Aufbau stehenden Entzugsabteilung werde durch den angefochtenen Be- schluss in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer verfüge nicht über R e- serven, welche die substantielle Differenz zwischen den von ihm a ls kor- rekt ermittelten und den vom Regierungsrat festgelegten Tarifen auf län- gere Dauer als tragbar erscheinen liessen; die provisorische Bilanz 2011 weise flüssige Mittel in der Höhe von lediglich rund Fr. 300'000.- aus (vgl. act. 1 B 5). 2.3 Der Beschwerdefü hrer macht erstmals in der Beschwerde geltend, der seiner Ansicht nach zu tiefe provisorische Tarif führe zu einem Liquidi- tätsengpass (vgl. auch nachfolgende E. 3.2 ff. ). Soweit er damit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG – als Eintretensvoraussetzung – begründet, handelt es sich nicht um unzulässige neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. a KVG (vgl. NICOLAS VON WERDT, in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG]: Bundesge- setz über das Bundesgericht, Handkommentar, Bern 2007, zu Art. 99 Rz. 6; ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. Basel 2011, zu Art. 99 Rz. 45). Ob er mit seinen Vorbringen einen solchen Nachteil hinreichend substantiiert hat, kann offengelassen we r- den, weil die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen (vgl. Art. 48 ff. VwVG) sind ohne Zweifel erfüllt. 3. In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], C-195/2012 Seite 7 Art. 29 VwVG) geltend. Er rügt insbesondere, die Vorinstanz habe für die Festlegung der provisorischen Tagespauschalen einseitig auf die zum Voraus nicht bekannte Berechnung der tarifsuisse AG abgestellt. Es sei ihm weder Gelegenheit gegeben worden, sich dazu zu äussern , noch seien seine eigenen Berechnungen näher gewürdigt worden. 3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör dient eine r- seits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich ein pe r- sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der Anspruch umfasst insbesondere der en Recht, sich vor Erlass des in ihre Recht s- stellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche B e- weise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des v om Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinwe i- sen). 3.2 Mit Schreiben vom 4. November 2011 setzte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (nachfolgend Gesundheitsdirektion) den Tarifparteien Frist zur Einreichung der Tarifverträge bzw. der Tariffestsetzungsanträge (bis 23. November 2011) und informierte, dass sie dem Regierungsrat für die Dauer der Tarifvertragsgenehmigungs- und Tariffestsetzungsverfahren den Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragen werde. Für die X._______ wurde eine provisorische Tagesvollpauschale von Fr. 300.- vorgesehen. Die Tarifparteien erhielten Gelegenheit, bis zum 23. November 2011 zu den in Aussicht gestellten vorsorglichen Tarifen Stellung zu nehmen (act. 1 B 16). Der Beschwerdeführer kündigte mit E - Mail vom 8. November 2011 an, die mit der HSK abgeschlossenen Tarif- verträge 2012 sowie ein Antrag auf Tariffestsetzung (weil mit der tarifsuis- se AG keine Einigung habe erzielt werden können) würden demnächst eingereicht. Was die provisorischen Tarife betreff e, "können wir die von Ihnen auf unserer Tarifbasis 2011 errechneten Pauschalen nicht nachvoll- ziehen. Unseres Erachtens müssten diese wesentlich höh er sein" (act. 1 B 17). C-195/2012 Seite 8 3.3 Im angefochtenen Beschluss führte die Vorinstanz aus, die Gesun d- heitsdirektion habe in ihrem Vorschlag vom 4. November 2011 alle Spitä- ler des Leistungsniveaus 2 (worunter auch die X._______ fällt) mangels Datengrundlagen und fehlender Vergleichsbasis auf demselben Tarifn i- veau (von Fr. 300.-) eingestuft. Aufgrund der Eingaben der betroffen en Spitäler seien nun differenziertere Betrachtungen möglich und ang e- bracht. Deshalb könnten gegenüber den Vorschlägen vom 4. November 2011 abweichende provisorische Tarife festgelegt werden (act. 1 B 2 S. 11). Betreffend die X._______ wird ausgeführt, di ese habe sich mit der Ve r- handlungsgemeinschaft HSK auf Tarife für 2012 von Fr. 633. - für Entzug bzw. Fr. 380.- für Entwöhnung geeinigt und den entsprechenden Vertrag zur Genehmigung eingere icht. Dem Genehmigungsgesuch lä gen aber weder Kosten- und Leistungsdaten noch Wirtschaftlichkeitsvergleiche bei. Keine Einigung habe die X._______ mit der tarifsuisse AG erzielen kö n- nen. Vor diesem Hintergrund bildeten die mit der Verhandlungsgemei n- schaft HSK ausgehandelten Tarife keine geeignete Grundlage für eine provisorische Tariffestsetzung. Immerhin bestehe zwischen der X._______ und den Verhandlungsgemeinschaften (tarifsuisse und HSK) Einigkeit darüber, dass ab 2012 die Leistungen Entzug und Entwöhnung mit unterschiedlich hohen Tarifen abzurechnen seien, was aufgrun d der unterschiedlichen Behandlungskonzepte für diese zwei Bereiche als zweckmässig erachtet werden könne. Da die Tarife für den Bereich Ent- zug in allen Anträgen aus nachvollziehbaren Gründen deutlich höher lä- gen als die Tarife für den Bereich Entwöhnung, sei es im Sinne einer leis- tungsgerechten Finanzierung sinnvoll, für diese zwei Leistungen separate provisorische Tarife festzusetzen. Es sei sachgerecht, für die provisor i- schen Tarife die tieferen Ansätze der tarifsuisse AG zu übernehmen, da auch diese noch immer über den bisherigen, auf der Grundlage der Ko s- tenrechnung 2008 für die Jahre 2010 und 2011 vereinbarten Tarife lägen. 3.4 Der Beschwerdeführer hatte Gelegenheit, vor der Festsetzung der provisorischen Tarife Stellung zu nehmen. Da er keinen begründeten An- trag stellte und lediglich geltend machte, die vorgesehenen Tarife seien zu tief, konnte und musste sich die Vorinstanz mit seinen Einwänden nicht vertieft auseinandersetzen. Immerhin ist sie seinen Vorbringen i n- soweit gefolgt, als die von ihr festgesetzten provisorischen Tarife "wesent- lich höher" sind als in der Anhörung in Aussicht gestellt. Was die Rügen betreffend Replikrecht betrifft, ist festzuhalten, dass Art. 29 Abs. 2 BV im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht die gleiche Bede u-C-195/2012 Seite 9 tung zukommt wie im Hauptverfahren, welches mit einer Endverfügung abgeschlossen wird. Von der umfassenden Anhörung der Beteiligten oder von einem zweiten Schriftenwechsel darf in der Regel abgesehen werden (Urteil BGer 2P .103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1, Urteil BGer 2C_631/2010 vom 8. September 2010 E. 3.2, je mit Hinweisen). 3.5 Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem Vorbringen, er habe im Anhörungsverfahren nicht weiter Stellung genommen, weil er davon habe ausgehen können, dass der von der Vor- instanz provisorisch vorgesehene Tarif nicht mehr zur Anwendung gela n- gen werde, weil er rechtzeitig einen verhandelten Antrag zur Genehm i- gung sowie einen Antrag auf Tariffestsetzung eingereicht habe. Aus dem Schreiben der Gesundheitsdirekti on vom 4. November 2011 geht klar hervor, dass der provisorische Tarif für die Dauer der Tarifvertragsgene h- migungs- und Tariffestsetzungsverfahren gelten sollte und ein von den in Aussicht gestellten Tarifen abweichender Antrag zu begründen war. Eine Gehörsverletzung liegt somit nicht vor. 4. Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vo r- kehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtl i- che Zusta nd einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch g e- schaffen oder einstweilig neu geregelt. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. S o- dann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein ta t- sächliches, insbesondere wirtschaft liches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältni s- mässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder pr äjudiziert noch verunmöglicht werden. Vorsorgliche Massna h- men beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach - und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt we r- den, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklar hei- ten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erfo r- derlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen). C-195/2012 Seite 10 5. Der vorinstanzliche Entscheid ist vom Bundesverwaltungsgericht mit um- fassender Kognition zu überprüfen (vgl. Art. 49 VwVG und Art. 53 KVG). Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Vorinstanz bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (vgl. BGE 129 II 286 E. 3, BGE 117 V 185 E. 2a) und lediglich ei- ne summarische Prüfung aufgrund der Akten vorzunehmen hatte. 5.1 Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (bzw. früher des Bundesrates) ist bei der Festlegung provisorischer, für die Dauer des B e- schwerdeverfahrens gültigen Tarife im Rahmen der Interessenabwägung jeweils zu prüfen, welche Folgen mit den beantragten Tarifen verbunden sind und welche Art der Abwicklung sich nach Abschluss des Verfahrens mutmasslich als praktikabler erweisen wird. In der Regel wird provisorisch der niedrigste unter den beantragten oder vorinstanzlich verfügten Tarifen festgesetzt, weil davon ausgegangen werden kann, dass Nachforderu n- gen gegenüber Krankenversicherern regelmässig leichter abzuwickeln sind als umgekehrt Rückforderungen gegenübe r Leistungserbringern. Über diesen niedrigsten Tarif ist jedoch dann hinauszugehen, wenn auf den ersten Blick erkennbar ist, dass dies zur Vermeidung nicht wieder gutzumachender Nachteile für die Leistungserbringer notwendig ist (Urteil BVGer C -124/2012 vo m 23. April 2012 E. 3.1). Dies wäre namentlich dann der Fall, wenn während des Beschwerdeverfahrens Betriebs - schliessungen oder Liquiditätsengpässe mit erheblichen Folgen zu erwar- ten wären. An den Nachweis derartiger Nachteile sind praxisgemäss h o- he Anforderungen zu stellen: Aufgrund der vorgelegten Akten muss a u- genfällig sein, dass in Bezug auf einen bestimmten Betrieb die Anwe n- dung des tiefsten zur Debatte stehenden Tarifs während des Beschwe r- deverfahrens zur Betriebseinstellung oder zumindest zu erheblic hen qua- litativen oder quantitativen Leistungseinschränkungen führen würde. Jede weitergehende Prüfung überstiege den Rahmen eines prima-vista- Entscheides bei Weitem und könnte auf eine materielle Beurteilung der in Frage stehenden Tarife hinauslaufen (Zwischenverfügung BVGer C - 1287/2010 vom 31. März 2010 E. 10). 5.1.1 Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen (begründeten) Antrag betreffend provisorische Tarife gestellt und insb e- sondere nicht geltend gemacht, der von der Vorinstanz vorgese hene pro- visorische Tarif würde zu einem Liquiditätsengpass führen. Dass die Vo r- instanz im Rahmen ihrer summarischen Prüfung auf den niedrigeren – von der tarifsuisse AG beantragten – Tarif abstellte, entspricht der Praxis C-195/2012 Seite 11 des Bundesverwaltungsgerichts und ist demnach nicht zu beanstanden. Aufgrund eines prima -facie-Entscheides hatte sie keinen Anlass, einen höheren Tarif festzusetzen, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu vermeiden. 5.1.2 In materieller Hinsicht wird in der Beschwerde (vgl. aber Replik Rz. 34) zu Recht nicht geltend gemacht, die provisorischen Tarife hätten deshalb höher festgelegt werden müssen, weil der Beschwerdeführer sonst in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet würde bzw. ihm ein Li- quiditätsengpass drohe, denn dabei würde es sich um eine neue Tatsa- chenbehauptung (bzw. bei der Liquiditätsplanung um ein neues Beweis- mittel) handeln, die er zumutbarerweise bereits im vorinstanzlichen Ve r- fahren hätte einbringen können und müssen, zumal der im Anhörungsver- fahren in Aussicht gestellte Tarif niedriger war als der anschliessend fes t- gesetzte. Aus dem vom Gesetzgeber in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG – wel- cher Art. 99 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) entspricht – verankerten Grundsatz der Unzulässigkeit (unec h- ter) Noven ergibt sich , dass das Bundesverwaltungsgericht in den in Art. 53 Abs. 1 KVG genannten Fällen grundsätzlich nicht mit neuen Ta t- sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden soll, welche der v o- rinstanzlichen Beurteilung nicht zugrunde lagen (vgl. MEYER/DORMANN, a.a.O., Rz. 40 zu Art. 99). Massgebend ist, ob die Beschwerde führende Partei diese Tatsachen oder Beweismittel im Rahmen ihrer Mitwirkung s- pflicht bzw. nach Treu und Glauben ins vorinstanzliche Verfahren hätte einbringen können und müssen (vgl. auch BGE 135 V 194 E. 3.). 5.1.3 Das Novenverbot gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG schliesst die Kompetenz des zuständigen Instruktionsrichters oder der zuständigen I n- struktionsrichterin selbstverständlich nicht aus, gestützt auf Art. 56 VwVG selber vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Vorliegend wird dies aber weder vom Beschwerdeführer beantragt, noch besteht Anlass, diesb e- züglich von Amtes wegen tätig zu werden. 5.2 Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz bei ihrer summarischen Überprüfung – im Sin ne einer Hauptsachenprognose – feststellen müssen, dass die mit der Verhandlungsgemeinschaft HSK vereinbarten Tarife vermutlich korrekt bzw. die von der tarifsuisse AG b e- antragten Tarife offensichtlich falsch seien. Bei der Genehmigung (oder Festsetzung) von Tarifen im Sinne von Art. 43 ff. KVG handelt es sich je- doch regelmässig um eine komplexe Sach- und/oder Rechtslage , we s- halb provisorische Tarife in der Regel nicht aufgrund einer eindeutigen C-195/2012 Seite 12 Hauptsachenprognose festgesetzt werden können (vgl. auch Zwisc hen- verfügungen BVGer C-1390/2008 vom 27. Mai 2008 E. 3 sowie C - 1287/2010 vom 31. März 2010 E. 4 und E. 5). Dies trifft auch vorliegend zu. Die Fragen, ob der Beschwerdeführer einen den Anforderungen entspr e- chenden Wirtschaftlichkeitsvergleich beigebracht hat bzw. wer für die E r- mittlung der für das Benchmarking wesentlichen Daten zuständig ist, betreffen das Hauptverfahren, weshalb auf die diesbezüglichen Vorbri n- gen hier nicht weiter einzugehen ist. 5.3 Offensichtlich unbegründet ist die Rüge der Rechtsverweige rung, welche damit begründet wird, die Vorinstanz hätte hinsichtlich der HSK keinen vorsorglichen Tarif festsetzen dürfen, sondern über die zur G e- nehmigung eingereichten Tarifverträge entscheiden müssen. 5.3.1 Die mit den Mitgliedern der Verhandlungsgemeinschaft HSK abge- schlossenen Tarifverträge hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. November 2 011 zur Genehmigung eingereicht. Dass die Vorinstanz diese nicht vor Ende Dezember 2011 prüfen konnte, ist ohne Weiteres klar. Per 1. Januar 2012 mussten aufgrund d es Systemwechsels bei der Spitalfinanzierung für alle Spitäler neue Tarife bestimmt werden, was nicht nur bei den Vertragsparteien, sondern namentlich auch bei den Geneh- migungs- bzw. Festsetzungsbehörden zu einem erheblichen Aufwand führte bzw. führt . Zudem ist bei Genehmigungsverfahren nach Art. 46 Abs. 4 KVG – wie auch bei Tariffestsetzungsverfahren gemäss Art. 47 KVG – zwingend die Preisüberwachung anzuhören ( vgl. BVGE 2009/24 E. 2.3 mit Hinweis, v gl. auch BVGE 2010/25 E. 2.3.2 [ deren Stellung- nahmen werden voraussichtlich in der zweiten Jahreshälfte 2012 vorli e- gen]). Das Genehmigungsverfahren innerhalb von weniger als zwei M o- naten abzuschliessen, war somit unmöglich. 5.3.2 Weil dem Genehmigungsentscheid konstitutive Wirkung zukommt (vgl. Urteil BVGer C -536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.5.3 mit Hi n- weisen, siehe auch GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bun - desgerichts zum KVG, Zürich etc. 2010, Art. 46 N 11), können vertraglich vereinbarte Tarife grundsätzlich erst nach deren Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung angewendet werden. Um zu gewährleisten, dass die Spitäler ihre Leistungen überhaupt abrechnen können und ihnen nicht ein Liquiditätsengpass droht, hat die Vorinstanz provisorische Tarife festgesetzt. Deren Zuständigkeit zum Erlass vorso rglicher Massnahmen C-195/2012 Seite 13 ergibt sich aus dem materiellen Recht (vgl. STEFAN VOGEL, Vorsorgliche Massnahmen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Das ersti n- stanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 92; Urteil BVGer C -676/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.2 mit Hinweisen ), vorliegend somit aus Art. 46 Abs. 4 KVG . Zudem ermächtigt auch § 6 des Verwa l- tungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) den Regierungsrat zum Erlass vorsorglicher Massnahmen . Dass gemäss BGE 131 V 133 zur Bemessung der Vergütung aus der ob- ligatorischen Krankenpflegeversicherung ein Referenztarif festzusetzen ist, wenn es im Einzelfall – entgegen den gesetzlichen Vorschriften – bei stationärer Behandlung in einem auf der kantonalen Spitalliste aufgefüh r- ten Spital an einem vertraglich vereinbarten oder behördlich festgesetzten Tarif fehlt, bedeutet im Übrigen n icht, dass der Erlass eines provisor i- schen Tarifs vorliegend nicht erforderlich gewesen wäre. 5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen unbegründet sind und die Beschwerde daher abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 6. Bei diesem Ergebnis hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind vorliegend auf Fr. 3'000.- festzusetzen (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.- ist dem B e- schwerdeführer zurückzustatten. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 3 VGKE). 7. Die Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten an das Bu n- desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ve r- bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs- sig. Das vorliegende Urteil ist somit letztinstanzlich. C-195/2012 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Sie werden in diesem Betrag mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- verrechnet. Der Restbe trag von Fr. 1'000.- wird dem Be- schwerdeführer zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs - formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. RRB 1578; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Susanne Fankhauser Versand: