Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 256 Arrêt du 11 janvier 2023 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Yann Hofmann, Marc Sugnaux Greffier-rapporteur : Bernhard Schaaf Parties A.________, recourant, représenté par Me Hervé Bovet, avocat contre SUVA, autorité intimée Objet Assurance-accidents – Rente d'invalidité; calcul du taux d'invalidité Recours du 1er décembre 2021 contre la décision sur opposition du 9 novembre 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1978, marié, père de quatre enfants, domicilié à B.________, a travaillé depuis le 1 er octobre 2013 pour le compte de C.________ Sàrl, à D.________ (anciennement à E.________). A ce titre, il était assuré obligatoirement auprès de la Suva, sise à Lucerne, contre les accidents professionnels et non professionnels ainsi que contre les maladies professionnelles. Les 22 juin 2003 et 21 octobre 2004, il a été victime d'une entorse de la cheville droite. Le 4 décembre 2014, alors associé gérant de C.________ Sàrl, il a été victime d'une entorse sévère de la cheville gauche. Une instabilité chronique de la cheville gauche a été retenue. Le 2 juin 2018, il a subi une nouvelle entorse de la cheville gauche. Par lettre du 17 juin 2021, la Suva a mis un terme au paiement des indemnités journalières et à la prise en charge des frais médicaux avec effet au 31 août 2021. Par décision du 10 août 2021, confirmée sur opposition le 9 novembre 2021, la Suva a nié le droit à une rente d'invalidité (degré d'invalidité de 8%). Par contre, elle lui a alloué une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 20%. B. Le 1er décembre 2021, A.________, représenté par Me Hervé Bovet, avocat, interjette recours contre cette décision sur opposition, concluant à ce qu'une rente d'invalidité de 28% lui soit reconnue à partir de la fin du versement des indemnités journalières. A l'appui de ses conclusions, il expose que le calcul du taux d'invalidité s'avère incorrect, notamment en ce qu’il ne tient pas compte d'un abattement sur le salaire d'invalide. Dans ses observations du 3 mars 2022, la Suva conclut au rejet du recours et confirme son calcul du taux d'invalidité. Dans ses contre-observations du 10 mars 2022, le recourant modifie ses conclusions, en ce sens qu’il demande à ce qu’une rente d'invalidité de 25% lui soit reconnue à partir de la fin du versement des indemnités journalières. La Suva, dans ses ultimes remarques du 6 avril 2022, maintient sa position. C. Le recourant a également déposé le 18 juillet 2018 une demande de prestation auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après Office AI). Celui-ci a rendu le 11 octobre 2021 un projet de décision dans lequel il a alloué au recourant une rente entière limitée dans le temps du 1 er juin 2019 au 30 septembre 2021. Pour la suite, il lui a nié le droit à une rente en retenant un degré d'invalidité de 10%. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. Interjeté en temps utile, dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente et par un assuré dûment représenté et directement touché par la décision sur opposition attaquée, le recours est recevable. 2. 2.1. Selon l'art. 18 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20), si l'assuré est invalide à 10% au moins par suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité. Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 LPGA). Il découle de cette notion d'invalidité que ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est- à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). 2.2. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; arrêt TF 8C_643/2016 du 25 avril 2017 consid. 4.1 et la référence citée). A noter que le résultat exact du calcul doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques (ATF 130 V 121). Est déterminant, lors de la comparaison des revenus, le moment de l'ouverture du droit à la rente (ATF 128 V 174). 2.3. Pour le revenu sans invalidité, il convient d'établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas devenu invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Partant de la présomption que l'assuré aurait continué d'exercer son activité sans la survenance de son invalidité, ce revenu se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en prenant en compte également l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente; des exceptions ne peuvent être admises que si elles sont établies au degré de la vraisemblance prépondérante (arrêt TF 8C_259/2021 du 23 septembre 2021 consid. 3 et les références citées). Pour les personnes de condition indépendante, on peut se référer aux revenus figurant dans l'extrait du compte individuel de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS). Par contre, le revenu réalisé avant l'atteinte à la santé ne pourra pas être considéré comme une donnée fiable lorsque l'activité antérieure était si courte qu'elle ne saurait constituer une base suffisante pour la détermination du revenu sans invalidité. En effet, les bénéfices d'exploitation sont généralement faibles au cours des premières années d'exercice d'une activité indépendante, pour diverses raisons (taux d'amortissement élevé sur les nouveaux investissements etc.), et les personnes qui se mettent à leur propre compte ne réalisent pas, au début de leur activité, des revenus équivalents à ceux des entreprises établies depuis de nombreuses années, les entreprises nouvelles devant consentir à Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 des sacrifices importants notamment au niveau du salaire de leurs patrons. Le cas échéant, on pourra se fonder sur le revenu moyen d'entreprises similaires ou sur les statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS; arrêt TF 8C_39/2022 du 13 octobre 2022 consid. 3.2 et les références citées). 2.4. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'assuré. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible –, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des données statistiques de l'ESS (arrêt TF 8C_608/2021 du 26 avril 2022 consid. 3.2 et les références citées). Aux fins de déterminer le revenu d'invalide, les salaires fixés sur la base des données statistiques de l'ESS peuvent à certaines conditions faire l'objet d'un abattement 25 % au plus. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret (arrêt TF 8C_175/2020 du 22 septembre 2020 consid. 3.2 s. et les références citées). Une telle déduction ne doit pas être opérée automatiquement, mais seulement lorsqu'il existe des indices qu'en raison d'un ou de plusieurs facteurs, l'intéressé ne peut mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le marché du travail qu'avec un résultat économique inférieur à la moyenne (arrêt TF 8C_608/2021 précité consid. 3.2 et les références citées). 2.5. Selon la jurisprudence relative au principe d'uniformité de la notion d'invalidité dans l'assurance sociale, l'évaluation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité n'a pas de force contraignante pour l'assureur-accidents. Il est donc admissible d'évaluer l'invalidité de l'intimé indépendamment de la décision rendue en matière d'assurance-invalidité (arrêt TF 8C_772/2020 du 9 juillet 2021 consid. 3.1 et la référence citée). En effet, les divers assureurs sociaux demeurent tenus de procéder chacun de manière indépendante à l'évaluation de l'invalidité dans chaque cas et ne peuvent se borner à reprendre sans autre examen le degré d'invalidité fixé par un autre assureur (arrêt TFA I 853/05 du 28 décembre 2006 consid. 4.1.1). 3. Est litigieuse la question de savoir si c'est à bon droit que la Suva a refusé d'allouer au recourant une rente d'invalidité. 3.1. Le recourant allègue que pour le revenu sans invalidité, les raisons pour lesquelles la Suva s'écarte du montant de CHF 75'581.- retenu par l'Office AI ne sont pas compréhensibles. S’agissant du revenu d'invalide, il est d'avis que la Suva a commis une erreur de calcul. En retenant, comme l'a fait la Suva, un salaire mensuel de CHF 5'340.- et en tenant compte d'une durée de travail hebdomadaire de 41.7 heures en lieu et place de 40 heures, le revenu s'élèverait à CHF 66'803.40 en lieu et place du montant de CHF 67'766.67 retenu par la Suva. De plus, il aurait droit à un abattement sur le salaire statistique de 10%, attendu qu'il est sans formation professionnelle, qu'il a toujours travaillé dans le domaine de la construction, qu'il ne peut plus exercer d'activité debout et que son activité assise doit lui permettre des déplacements ponctuels sur des terrains stables, sans Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 déplacement en terrains irréguliers, sans devoir monter et/ou descendre des escaliers de manière répétitive, sans devoir monter et/ou descendre des échelles, sans travail sur les toits et des échafaudages, sans port de poids supérieur à 15 kg. En tenant compte d’un abattement de 10%, le salaire d'invalide s'élèverait à CHF 60'123.-. En comparant ce revenu avec un revenu de valide de CHF 75'581.- son degré d'invalidité serait de 20%. En outre, le recourant fait un deuxième calcul conformément à l'art. 15 al. 2 LAA et 22 al. 2 let. b de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA; RS 832.202), desquels il résulte qu’il convient de prendre en considération le salaire annuel brut de l'année qui a précédé l'accident, en y incluant les allocations familiales. Selon ce mode de calcul, le salaire sans invalidité s'élèverait à CHF 92'840.-. En comparant celui-ci au revenu d'invalide de CHF 66'803.40, le taux d'invalidité serait alors de 28%. Dans ses contre-observations du 10 mars 2022, le recourant propose encore un troisième calcul pour le taux d'invalidité. En tenant compte d'un revenu sans invalidité de CHF 80'600.- (salaire effectivement réalisé) et d’un revenu d'invalide de CHF 60'123.-, le taux d'invalidité serait de 25.4%, ramené à 25%. De plus, il critique le fait que la Suva n'a pas précisé quelles activités seraient compatibles avec son état de santé. 3.2. Il sied d'emblée de rappeler que selon la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.3), l'évaluation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité n'a pas de force contraignante pour l'assureur-accidents. En effet, les divers assureurs sociaux demeurent tenus de procéder chacun de manière indépendante à l'évaluation de l'invalidité dans chaque cas et ne peuvent se borner à reprendre sans autre examen le degré d'invalidité fixé par un autre assureur. Eu égard à ce qui précède, le fait que la Suva n'a pas repris le calcul de l'Office AI dans son projet de décision du 11 octobre 2021 (dossier Suva pièce 244) ne prête pas le flanc à la critique. Par ailleurs, le calcul de l'Office AI ne pourrait de toute façon pas être repris tel quel, dans la mesure où seul le revenu de valide (repris du calcul de la Suva) a été indexé pour l'année 2021, au contraire du salaire d'invalide qui correspond au montant de 2018. De plus, en cas de dépôt d'une opposition, la décision sur opposition remplace la décision contestée; pour cette raison, l'instance d'opposition doit tenir compte des éventuels développements pertinents intervenus pendant la procédure d'opposition (BGE 143 V 295 consid. 4.1.2). La situation au moment de l'ouverture du droit à la rente est déterminante pour la comparaison des revenus. Les éventuelles modifications des revenus comparés ayant une incidence sur la rente doivent être prises en compte jusqu'à la décision sur opposition (BGE 143 V 295 consid. 4.1.3). Dès lors, la Suva avait le droit de revoir le calcul de degré d'invalidité dans sa décision sur opposition et d'adapter les revenus de valide et d'invalide aux dernières prévisions relatives à l'indexation pour l'année 2021. 3.3. En ce qui concerne le revenu de valide, la Suva a indiqué qu'il n'était pas possible de se fonder sur le salaire réalisé dans son entreprise, la société n’ayant été créée que depuis 14 mois au moment de l'accident du 4 décembre 2014, soit selon la jurisprudence durant un laps de temps trop court pour se baser sur le salaire réalisé comme indépendant. Pour cette raison, la Suva s'est basée sur l'ESS 2018, branches 41–43 (construction), niveau de compétence 2, ce qui équivaut à un salaire de CHF 5'962.-. Adapté à une durée hebdomadaire de 41.3 heures, cela correspond à CHF 6'155.76/mois respectivement de CHF 73'869.18/an.Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Indexé à 2019 (1%) et 2020 (0.8%) et au dernier indice provisoire pour 2021 (0.5%) cela donne un revenu de CHF 75'580.75, arrondi à CHF 75'581.- (cf. feuille de calcul et décision du 10 août 2021; dossier Suva pièce 232 et 234). Dans sa décision sur opposition, la Suva a adapté le revenu de valide aux dernières prévisions pour 2021 de l'index du salaire nominal (-0.3%), ce qui donne un salaire de valide de CHF 74'979.12, arrondi à CHF 74'979.-. C’est le lieu de rendre le recourant attentif au fait que les art. 15 LAA et 22 OLAA concernent le gain assuré et non pas le salaire de valide. Ce sont là deux notions distinctes et la fixation de l'un et de l'autre est soumise à des règles différentes, comme l’a déjà signalé la Suva dans ses observations du 3 mars 2022. Le salaire effectivement réalisé avant l'accident ne peut pas non plus être pris en compte. Selon la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.2.1), dans le cas d'un indépendant, le revenu réalisé avant l'atteinte à la santé ne pourra pas être considéré comme une donnée fiable lorsque l'activité antérieure était si courte qu'elle ne saurait constituer une base suffisante pour la détermination du revenu sans invalidité. Tel est le cas en l’espèce, la fondation de la société ayant eu lieu seulement 14 mois avant l'accident de décembre 2014, précisément le 24 septembre 2014 (dossier Suva pièce 224). Dès lors, c’est à bon droit que la Suva s’est basée sur les salaires statistiques de l'ESS 2018. Partant, le revenu de valide retenu par la Suva apparaît correct et s'élève à CHF 74'979.-. 3.4. Concernant le salaire d'invalide, la Suva s'est fondée sur l'ESS 2018, prenant en considération la valeur totale, niveau de compétence 1 (CHF 5'417.-) et une durée hebdomadaire de 41.7 heures ce qui donne un montant de CHF 5'647.22/mois respectivement de CHF 67'766.67/an. Indexé à 2019 (0.9%), 2020 (0.8%) et 2021 (0.5%), cela correspond à un revenu de CHF 69'268.20, arrondi à CHF 69'268.- (cf. dossier Suva pièces 232 et 234). Dans sa décision sur opposition, la Suva a adapté le revenu d'invalide aux dernières prévisions pour 2021 de l'index du salaire nominal (-0.3%), ce qui donne un salaire d'invalide de CHF 68'716.81, arrondi de CHF 68'717.-. Il sied de constater que la Suva n'a pas commis une erreur de calcul, mais plutôt une erreur de retranscription dans sa décision sur opposition. En effet, selon l'ESS 2018, la valeur totale au niveau de compétence 1 s'élève à CHF 5'417.- et non pas à CHF 5'340.-. Avec le montant correct de CHF 5'417.-, le calcul fait par la Suva s'avère exact. De plus, contrairement à ce que prétend le recourant, le médecin de la Suva n'a pas retenu que seules des activités assises demeuraient encore exigibles. Dans son rapport d'examen final du 15 juin 2021 (dossier Suva pièce 208), il a préconisé une activité exercée à sa guise en position assise ou debout, préférentiellement assise. En outre, un abattement sur le revenu d'invalide ne se fait pas automatiquement. S'agissant des limitations fonctionnelles, un abattement n'entre en considération que pour autant que, sur un marché du travail équilibré, il n'y ait plus un éventail suffisamment large d'activités accessibles à l'assuré (arrêt TF 8C_50/2022 du 11 août 2022 consid. 6.4 et les références citées), ce qui n'est pas le cas en l’espèce. Les limitations fonctionnelles retenues par le médecin de la Suva ne limitent pas de façon excessive le nombre de postes à disposition du recourant, notamment au regard du fait qu'il peut porter des charges allant jusqu'à 15 kg. Quant à l'absence d'expérience et de formation, Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 elle ne joue pas de rôle lorsque le revenu d'invalide est déterminé en référence au salaire statistique auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives de niveau de compétence 1, comme c'est le cas en l'occurrence. En effet, ce niveau de compétence de l'ESS concerne une catégorie d'emplois ne nécessitant ni formation ni expérience professionnelle spécifique (arrêt TF 8C_659/2021 du 17 février 2022 consid. 4.3.2 et les références citées). Dès lors, les arguments invoqués par le recourant ne convainquent pas. Un abattement de son revenu d’invalide n’apparaît donc pas justifié. Au surplus, il est rappelé qu'il n'y a pas lieu de poser des exigences excessives à la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain, au regard en particulier des postes permettant l'exécution de travaux peu exigeants du point de vue physique et sous l'angle des qualifications ou connaissances professionnelles requises. Restent ainsi exigibles une activité ou un poste de travail qui requièrent une certaine obligeance de la part de l'employeur, le marché du travail équilibré comprenant aussi de telles places de travail, dites "de niche" (arrêt TF 8C_772/2020 du 9 juillet 2021 consid. 3.3 et les références citées). Sur le vu de ce qui précède, le salaire d'invalide de CHF 68'717.- retenu par la Suva ne prête pas non plus le flanc à la critique. 3.5. De la comparaison du salaire de valide de CHF 74'979.- avec le salaire d'invalide de CHF 68'117.- résulte une perte de gain de CHF 6'862.-, ce qui correspond à un degré d'invalidité de 9.15%, arrondi à 9%, taux insuffisant pour ouvrir le droit à une rente. 4. Eu égard à ce qui précède, le recours, mal fondé, est rejeté et la décision sur opposition du 9 novembre 2021 confirmée. Il n’est pas perçu de frais de justice, conformément au principe de la gratuité de la procédure continuant de valoir en la matière (cf. art. 61 let. f bis, 1ère phrase LPGA dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2021). Le recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours de A.________ est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni octroyé de dépens. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 11 janvier 2023/bsc Le Président : Le Greffier-rapporteur :