B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-3000 Bern 14 Telefon +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-3402/2009 stm/bum 27. Mai 2009 Beschwerdesache Parteien 1. A._______ GmbH, 2. B._______ AG, 3. C._______ GmbH, 4. D._______ GmbH, 5. E._______ GmbH, 6. F._______ AG, 7. G._______ AG, 8. H._______ AG, 9. I._______ GmbH, 10. Red Hat Limited, 4200 Cork Airport Business Park, Kinsale Road, IE-Cork, 11. K._______ GmbH, 12. L._______, 13. M._______ GmbH, 14. N._______ GmbH, 15. O._______ GmbH, 16. P._______ GmbH, 17. Q._______, 18. R._______ GmbH, alle vertreten durch lic. iur. Matthias Hauser, Rechtsanwalt, Lindtlaw Anwaltskanzlei, Obstgartenstrasse 7, Postfach, 8042 Zürich, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Ressort Einkauf Bürotechnik / Informatik, Fellerstrasse 15, 3003 Bern, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und Rechtsanwältin lic. iur. Julia Bhend, Walder Wyss & PartnerAG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Vergabestelle, Gegenstand Beschaffungswesen - Verlängerung Lizenzen für standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwendungen (Clients und Server), Wartung und (Third Level) Support, B-3402/2009 Seite 3 Der Instruktionsrichter stellt fest und zieht in Erwägung: dass die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 20. Mai 2009 (Posteingang: 27. Mai 2009) Beschwerde gegen den im Schweizeri schen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 83 vom 1. Mai 2009 publizierten Zuschlag an die Microsoft Ireland Operations Limited (im Folgenden: Zuschla g- sempfängerin) in der Vergabesache "Verlängerun g Lizenzen für standa r- disierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwen dungen (Clients und Server), Wartung und (Third Level) Support" erheben, dass die Beschwerdeführerinnen unter anderem beantragen, der B e- schwerde vom 20. Mai 2009 sei zunächst sup erprovisorisch die aufschie- bende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen, dass die Beschwerdeführerinnen für den Fall, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin schon abges chlossen wurde, beantragen, es se i- en der Vergabestelle während der Dauer des Beschwerdeverfahrens (un- ter Feststellung der Nichtigkeit, subeventuell der Unverbind lichkeit des Vertrages) jegliche Vertragsvollzugshandlungen zu verbieten, dass die Vergabes telle am 15. Mai 2009 eine als Schutzschrift be - zeichnete Eingabe beim Bundesverwaltungsgericht hinterlegt hat, dass das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwal - tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) das Institut der Schutzschrift nicht kennt, die v on der Vergabestelle eingegangene Rechtsschrift aber g e- stützt auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweize rischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 12 VwVG zu den Akten zu nehmen und zu berücksichtigen ist, dass die Vergabestelle beantragt, ein allfälliges Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung sei abzuweisen und es seien keine Massnahmen anzuordnen, die es der Bundesverwaltung wäh rend der Dauer des Beschwerdeverfahrens verunmöglichen, Produkte der Zuschlagsempfängerin gemäss Enterprise Agreement vom 5. März 2009 zu nutzen, dass die Vergabestelle ausführt, sie habe nach Zuschlagserteilung vom 23. Februar 2009 den Vertrag (Enterprise Agreement 2009) am B-3402/2009 Seite 4 5. März 2009 mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen und damit den noch bis Ende 2009 laufenden Lizenz -, Wartungs - und Support - vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgelöst, dass der möglicherweise vorzeitige Vertragsschluss nicht dazu führen darf, dass dem Vergaberichter die Aufhebung des Zuschlages mit de r Folge einer Ausschreibung im offenen oder selektiven Verfahren un - möglich gemacht wird, was prima facie zugleich bedeutet, dass sich die Vergabestelle vorliegend nicht auf Art. 32 Abs. 2 des Bundesge setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) berufen kann, dass demnach der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung jedenfalls dahingehend zu gewähren ist, dass sich das Gericht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und damit des Zuschlags vorbehält, dass die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerinnen demge - genüber insoweit abzuweisen sind, als sie es der Vergabestelle verun - möglichen würden, zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der in Frage stehenden Computerarbeitsplätze weiterh in bei der Zuschla g- sempfängerin Leistungen zu beziehen, dass die Vergabestelle subeventualiter beantragt, es sei der Erlass einer superprovisorischen Verfügung von der Leistung einer von Amtes wegen festzusetzenden, angemessenen Sicherheit abhängig zu machen, dass die Vergabestelle den Antrag auf Leistung einer angemessenen S i- cherheit damit begründet, dass durch eine vorsorgliche Anordnung ein kaum abschätzbarer Schaden entstünde, zu dessen Deckung die B e- schwerdeführerinnen eine angemessene Sicherheit zu leisten hätten, dass indessen eine gesetzliche Grundlage für eine Sicherheitsleistung mit Blick auf die Haftung der Beschw erdeführerinnen für der Vergabe stelle entstandene Schäden prima facie fehlt (Urteilsanmerkung Hubert Stöckli zum Entscheid S7, in: Baurecht 2/2002, S. 73). B-3402/2009 Seite 5 Demnach wird verfügt: 1. 1.1. Zustellung der Eingabe der Vergabestelle vom 15. Mai 2009 (inkl. Beil a- gen) an die Beschwerdeführerinnen. 1.2. Zustellung der Beschwerde (inkl. Beilagen) an die Vergabestelle. 1.3. Zustellung der Beschwerde (inkl. Beil agenverzeichnis) an die Zu - schlagsempfängerin. 2. Der Beschwerde vom 20. Mai 2009 wird die aufschiebende Wirkung s u- perprovisorisch insoweit erteilt, als sich das Gericht einstweilen vorbehält, die angefochtene Verfügung und damit den Zuschlag aufzuheben. 3. In Abweisung des anders lautenden Antrags der Beschwerdeführe rinnen wird die Vergabestelle ermächtigt, Leistungen, die für die Auf - rechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Informatik erforderlich sind, einstweilen weiterhin bei der Zuschlagsempfängerin z u beziehen. Der weitergehende Bezug von Leistungen wird ihr demgegenüber einst weilen untersagt. 4. Der Antrag der Vergabestelle, es sei den Beschwerdeführerinnen eine Si- cherheitsleistung aufzuerlegen, wird abgewiesen. 5. Die Vergabestelle wird ersucht, bis zum 10. Juni 2009, vorab per Fax, zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen, nament lich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. 6. Die Vergabestelle wird ersucht, dem Bundesverwaltungsgeric ht bis zum 10. Juni 2009 die vollständigen Ak ten betreffend das in Frage ste hende Vergabeverfahren (inkl. abgelöstes Enterprise Agreement und Enterprise B-3402/2009 Seite 6 Agreement 2009) einzureichen, namentlich unter Berück sichtigung derje- nigen Dokumente, welche der Defin ition der strategi schen Vorgaben in Bezug auf den "standardisierten Arbeitsplatz Bund" gedient haben (inkl. Protokolle und Beschlüsse der zuständigen Organe, im Speziellen des In- formatikrats des Bundes) sowie derjeni gen Dokumente, gestützt auf we l- che die Voraussetzungen der freihän dige Vergabe bzw. der Anwendung von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB bejaht worden sind. Sie hat dabei die ihrer Auffassung nach von der Akteneinsicht auszunehmenden und/oder als verwaltungsintern qualifizierten Aktenstücke genau zu bezeichnen. 7. Den Beschwerdeführerinnen steht es frei, sich ebenfalls bis zum 10. Juni 2009 zur Eingabe der Vergabestelle vom 15. Mai 2009 zu äussern. 8. Die Beschwerdeführerinnen haben einen Kostenvorschuss von Fr. 15'000.- einzuzahlen. Dieser Betrag ist bi s zum 10. Juni 2009 zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Wird der Kostenvor schuss nicht innert der angesetzten Frist bezahlt, so wird auf die Beschwerde nicht eingetr e- ten. 9. Der Zuschlagsempfängerin steht es frei, Akteneinsichtsanträge zu stellen und bis zum 10. Juni 2009, vorab per Fax, ebenfalls zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Sie hat die s- falls nach Art. 11b VwVG ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu b e- zeichnen und sich im Rahmen der Korrespondenz mit de m Gericht einer Amtssprache zu bedienen. Sofern in diesem Verfahren formelle Anträge gestellt werden, wird die Zuschlags empfängerin als eigentliche Gege n- partei behandelt, insbesondere in Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kostenrisiko. B-3402/2009 Seite 7 10. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab per Fax; Beilagen: Einzahlungsschein sowie Beilage gemäss Ziffer 1.1) – die Vergabestelle (Ref -Nr. SHAB Nr. 83; Rechtsvertreter; Einschrei - ben, vorab per Fax; Beilage gemäss Ziffer 1.2) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab per Fax; Beilage g e- mäss Ziffer 1.3) Der Instruktionsrichter: Marc Steiner