B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7238/2016 U r t e i l v o m 1 6 . M a i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner; Gerichtsschreiberin Lara Ragonesi. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Michèle Künzi, Berner Rechtsbera- tungsstelle für Menschen in Not, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft; Verfügung des SEM vom 20. Oktober 2016 / N (…). E-7238/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 22. Juni 2015 in der Schweiz ein Asyl- gesuch ein. Am 8. Juli 2015 wurde er zur Person befragt (BzP), am 2. Au- gust 2016 folgte die Anhörung zu den Asylgründen durch das SEM (Art. 29 Abs. 1 AsylG [SR 142.31]). B. Am 24. Juni 2016 wurde beim Beschwerdeführer eine Knochenanalyse zur Altersbestimmung durchgeführt. Dem ärztlichen Schreiben vom 25. Juni 2015 ist zu entnehmen, dass das Knochenalter entsprechend der Methode nach Greulich und Pyle wahrscheinlich (…) Jahre beträgt. C. Mit undatiertem Schreiben meldete die Vorinstanz der zuständigen kanto- nalen Migrationsbehörde, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden handle und ersuchte sie da- rum, die vorgesehenen Schutzmassnahmen unverzüglich einzuleiten und nach Ernennung der Namen der gesetzlichen Vertreter bekannt zu geben. D. Zur Begründung seines Asylgesuchs macht der Beschwerdeführer im We- sentlichen geltend, er sei ethnischer Tigre und habe seit seiner Geburt am (…) mit seinen Geschwistern und seinen Eltern in B._______ in Eritrea ge- lebt. Sein Vater sei im Militär und seine Mutter sei alt und krank. Einige seiner Geschwister seien im Exil. Er habe die Schule bis zur siebten Klasse besucht, die siebte Klasse habe er aber in der Mitte des Schuljahres abge- brochen. Ab der sechsten Klasse sei er in C._______ und nicht mehr in B._______ zur Schule gegangen. Da es von B._______ nach C._______ zu Fuss etwa zwei Stunden dauere, hätten er und seine Freunde in C._______ ein Zimmer gemietet und seien jeweils am Vorabend angereist. Der Schulunterricht sei regelmässig ausgefallen oder die Lehrer seien oft- mals verspätet zum Unterricht erschienen. Er sei deshalb ausgereist, um seine Lebenssituation zu verbessern. Weiter sei er im Jahre 2015 von den eritreischen Behörden bei einer Raz- zia festgenommen und in D._______ inhaftiert worden, weil er seinen Schülerausweis verloren habe. Erst nach 3 Monate n habe man seinen Schülerausweis gefunden. Die Haftbedingungen seien sehr schlecht ge- wesen, er sei für die Notdurft in die Wildnis geführt worden, habe auf dem E-7238/2016 Seite 3 Boden schlafen müssen und habe nur zweimal pro Tag zu Essen bekom- men. Medizinische Versorgung sei im verwehrt worden. Er habe schliesslich im Februar 2015 zu Fuss die Grenze zu Äthiopien überquert, wo er in das Flüchtlingscamp E._______ gebracht worden sei. Im April 2015 sei er weiter in den Sudan und dann über Libyen nach Italien und anschliessend in die Schweiz gelangt. Der Beschwerdeführer gab anlässlich der BzP und der Anhörung vom 2. August 2 016 keine Id entitätspapiere beziehungsweise Dokumente zu den Akten. E. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2016 stellte das SEM fest, der Beschwer- deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Aufgrund der Unzumutbar- keit des Wegweisungsvollzugs nach Eritrea schob es den Vollzug der Weg- weisung jedoch zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. F. Mit Eingabe vom 22. November 2016 reichte die Rechtsvertretung des Be- schwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie be- antragte, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und der Beschwer- deführer als Flüchtling anzuerkennen. In prozessualer Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, die unterzeichnende Juristin sei als amtlic he Rechtsbeiständin beizuordnen und es sei von der Erhe- bung eines Kostenvorschusses abzusehen. Alles unter Kosten - und Ent- schädigungsfolge. G. Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2016 hiess die Instruktionsrich- terin das Gesuch um unentgeltliche Prozessfüh rung und Rechtsverbei- ständung, unter Vorbehalt der Einreichung einer Fürsorgebestätigung, gut. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Gleichzeitig wurde das SEM um Einreichung einer Vernehmlassung ersucht. H. Mit Schreiben vom 3 0. November 2016 reichte die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers die Fürsorgebestätigung zu den Akten. E-7238/2016 Seite 4 I. Nach einmalig gewährter Fristerstreckung reichte das SEM am 12. Dezem- ber 2016 eine Vernehmlassung zu den Akten und beantragte , unter Ver- weis auf seine Erwägung en, die Abweisung der Beschwerde. Die Ver- nehmlassung wurde der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers am 13. Dezember 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung im Asylbereich auf Verletzung von Bundesrecht sowie unrichtige und un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Dass dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 28. November 2016 die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gewährt wor- den ist, die Beschwerde somit als nicht aussichtslos qualifiziert wurde, steht einer Behandlung der Beschwerde im Verfahren nach Art. 111 Bst. e AsylG in bestimmten Konstellati onen nicht entgegen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn sich die Beschwerde aufgrund neuer Erkenntnisse o- der einer geänderten Rechtsauffassung während des Beschwerdeverfah- rens als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. Urteil des BVGer E - 8098/2015 vom 26. April 2016, E. 2.2.2). Zwar decken sich die Begriffe der Aussichtslosigkeit (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und der offensichtlichen Unbe- gründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) materiell weitgehend. Für die Prüfung der offensichtlichen Unbegründetheit ist jedoch der Urteilszeitpunkt mass-E-7238/2016 Seite 5 gebend, während für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit der Beschwer- debegehren auf den Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung abzustellen ist (BGE 133 III 614 E. 5). Insofern ist nicht ausgeschlossen, dass eine im Rahmen der Instruktion als nicht aussichtslos beurteilte Beschwerde spä- ter als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird. 3. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet einzig die Frage der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers infolge illegaler Ausreise, da einerseits die Ablehnung des Asylgesuchs und die Anordnung der Wegweisung nicht angefochten wurden und andererseits die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung vorläufig aufgenommen hat. 4. 4.1 Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem He imatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zuge- hörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politi- schen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begrün- dete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Lei- bes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträg- lichen psychischen Druck bewirken. 4.2 Wer sich darauf beruft, dass durch seine illegale Ausreise (sog. Repub- likflucht) oder sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Her- kunftsstaat eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht subjektive Nachfluchtgründe geltend (vgl. Art. 54 AsylG). Subjektive Nach- fluchtgründe können zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG begründen, führen jedoch nach Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nach- fluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1 m.w.H.). 4.3 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen E-7238/2016 Seite 6 Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 5. 5.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Angaben des Beschwerdeführers zur Flüchtlingseigenschaft hielten den Anforderun- gen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht stand. Ausserdem seien die Vorbringen bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea, ohne auf deren Glaubhaftigkeit einzugehen, asylrechtlich unbeachtlich. Zur Asylrelevanz der illegalen Ausreise führt die Vorinstanz aus, gemäss aktuellen Erkenntnissen sei die Behandlung von Rückkehrern hauptsäch- lich davon abhängig, welchen Nationaldienst-Status sie vor ihrer Ausreise gehabt hätten. Zudem spiele eine Rolle, ob die Rückkehr nach Eritrea frei- willig oder unter Zwang erfolge. Für freiwillige Rückkehrer würden die erit- reischen Straftatbestände für eine illegale Ausreise nicht zur Anwendung gebracht. Interne Richtlinien sähen vielmehr vor, dass sie straffrei in ihre Heimat zurückkehren könnten, wenn zuvor gewisse Forderungen der erit- reischen Behörden erfüllt seien (namentlich die Bezahlung der Diaspora- steuer). Personen, die ihre nationale Dienstpflicht nicht erfüllt hätten, müss- ten zudem ein sogenanntes Reueformular unterzeichnen. Davon befreit seien Personen, die das dienstpflichtige Alter noch nicht erreicht hätten, aus dem Nationaldienst entlassen oder von der Nationaldienstpflicht befreit worden seien. Der Beschwerdeführer habe weder den Nationaldienst verweigert noch sei er desertiert. Seine diesbezüglichen Vorbringen seien nicht glaubhaft. Demnach habe er nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen. Auch sonst lägen keine Hinwe ise dafür vor, dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte. Da- mit liege keine asylrelevante Gefährdung vor. 5.2 Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, eine illegale Ausreise aus Eritrea sei nicht (mehr) asylrelevant. Die diesbezügliche Praxis des SEM verstosse überdies gegen die vom Bundesverwaltungsgericht formulierten Anforderungen an eine Praxisänderung. E-7238/2016 Seite 7 5.2.1 Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, die Republikflucht sei vom Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich Eritrea als subjektiver Nach- fluchtgrund anerkannt worden; diese Praxis sei in kürzlich ergangenen Ur- teilen bestätigt worden. 5.2.2 Die Vorinstanz stütze sich bei ihrer Praxisänderung lediglich auf den von ihr verfassten Bericht „Focus Eritrea – Update Nationaldienst und ille- gale Ausreise“ vom Juni 2016, der deutlich mache, dass die Quellenlage zur Praxis in Eritrea unzureichend sei. Aus dem Bericht werde deutlich, dass nicht davon ausgegangen werden könne, illeg al Ausgereiste hätten bei einer Rückkehr nach Eritrea keine ernsthaften Nachteile zu befürchten. Für die Praxisänderung gebe es daher keine nachvollziehbaren Gründe. Im Urteil BVGE 2010/54 habe das Bundesverwaltungsgericht verdeutlicht, dass sich die Vorinstanz aufgrund der Verfassungsgrundsätze der Rechts- staatlichkeit, der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit an seine Rechtsprechung halten müsse. Eine Abweichung sei nur zulässig, wenn mit einlässlicher Begründung unmissverständlich klargestellt werde , dass es sich um so genannte Pilotverfahren handle, bei denen bewusst von der publizierten Praxis abgewichen werde. Dies e Kriterien seien vorliegend nicht erfüllt. Zum einen werde die neue Praxis nicht nur auf einzelne Ver- fahren, sondern generell angewendet. Zum anderen habe die Vorinstanz es unterlassen, in der angefochtenen Verfügung unmissverständlich klar- zustellen, dass es sich dabei um ein Pilotverfahren handle. Weiter nehme die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung keinen Bezug auf die stän- dige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, von welcher sie ab- weiche. 5.2.3 Die von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vollzogene Pra- xisänderung sei deshalb nicht haltbar. Sie basiere auf einer ungenügenden Informationslage und die in BVGE 2010/54 festgelegten Zulässigkeitsvo- raussetzungen einer Abweichung von der ständigen Rechtsprechung seien nicht erfüllt. Das SEM habe an der Herkunft des Beschwerdeführers und seiner Sozialisierung in Eritrea nicht gezweifelt. Er habe Eritrea im dienst- fähigen Alter illegal verlassen und seine Vorbringen seien in Bezug auf die illegale Ausreise in sich schlüssig. Aufgrund seiner illegalen Ausreise sei davon auszugehen, dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea mit Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG zu rechnen habe. E-7238/2016 Seite 8 6. 6.1 Gemäss langjähriger, bisheriger Praxis der schweizerischen Asylbe- hörden begründete bereits eine (glaubhaft gemachte) illegale Ausreise aus Eritrea ohne Weiteres die Flüchtlingseigenschaft. Das SEM verschärfte diese Praxis im Sommer 2016, wovon auch der Beschwerdeführer betrof- fen war. 6.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich im Rahmen des Refe- renzurteils D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 mit der Frage, ob Eritreerin- nen und Eritreer, die ihr Land illegal verlassen haben, allein deswegen bei einer Rückkehr Verfolgung zu befürchten haben. Nach einer umfassenden Analyse aller zur Verf ügung stehenden Länderinformationen befand das Gericht, dass sich die bisherige Praxis nicht mehr aufrechterhalten liess und vom SEM zu Recht angepasst worden war. Es änderte seine Praxis hinsichtlich der Flüchtlingseigenschaft aufgrund subjektiver Nachflu cht- gründe und kam zum Schluss, dass im Kontext von Eritrea die illegale Aus- reise allein zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft nicht ausreicht. Vielmehr bedarf es hierzu zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als misslie- bige Person erscheinen lassen und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten (ausführlich dazu das Refe- renzurteil D-7898/2015 E. 4.6–5.1). Aufgrund dieses Urteils kann, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, auf eine eingehende Glaubhaftigkeitsbeurteilung der illegalen Ausreise des Beschwerdeführers verzichtet werden. 6.1.2 Das Gericht kam im eben genannten Urteil wie erwähnt zum Schluss, dass nicht nur, aber auch für Minderjährige allein aufg rund einer illegalen Ausreise keine begründete Furcht vor asylrechtlich beachtlicher Verfolgung angenommen werden kann. Nachdem der Beschwerdeführer neben der illegalen Ausreise keine zusätzlichen Anknüpfungspunkte für eine Ver- schärfung seines Profils aufweist, ist vorliegend nicht von einer flüchtlings- rechtlich beachtlichen Verfolgung auszugehen. 6.2 Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass das SEM im Sommer 2016 eine Praxisänderung zur Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz illegaler Ausreisen aus Eritrea vorgenommen habe, die im Widerspruch zur Praxis des Bundesverwaltungsgerichts stehe (vgl. BVGE 2010/54). Auch mit die-E-7238/2016 Seite 9 ser Frage hat sich das Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich ausei- nandergesetzt (vgl. Urteil des BVGer E-5464/2016 vom 21. März 2017 E. 5). Das Urteil BVGE 2010/54 behandelt die Frage der Zumutbarkeit des Voll- zugs von Wegweisungen, während vorliegend die Anerkennung der Flücht- lingseigenschaft Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet. Die hier interessierende langjährige Praxis des SE M basierte zudem nicht auf ei- nem publizierten Grundsatzurteil der Beschwerdeinstanz. Schliesslich wurde die Praxisänderung dem Gericht und der Öffentlichkeit im Vorfeld kommuniziert. Ausserdem wurde sie dem Gericht in einer ausführlichen Vernehmlassung vorgelegt. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Referenzurteil D-7898/2015 die durch die Vorinstanz vorgenommene Praxisänderung als zulässig erachtet und damit implizit auch deren Vorgehen bestätigt. Zusam- menfassend ist somit festzustellen, d ass das Vorgehen des SEM im Zu- sammenhang mit der Praxisänderung vom Sommer 2016 nicht zu bean- standen ist. 7. Wie die Vorinstanz kommt das Gericht deshalb zum Schluss, dass der Be- schwerdeführer aufgrund der illegalen Ausreise keine begründete Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG geltend machen kann. Auch die Praxisänderung des SEM vom Sommer 2016 ist gemäss den obi- gen Ausführungen nicht zu beanstanden . Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint. 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt , den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzu- weisen. Die von der Vorinstanz wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs verfügte vor- läufige Aufnahme bleibt dadurch jedoch unberührt. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1–3 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor E-7238/2016 Seite 10 dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm mit Verfü- gung vom 28. November 2016 die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, sind jedoch keine Verfahrenskosten zu erheben. 10. Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2016 wurde dem Beschwerde- führer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und MLaw Mi- chèle Künzi als amtliche Rechtsvertreterin eingesetzt. Die amtliche Vertre- terin wies in ihrer Kostennote vom 22. November 2016 bei einem Stunden- ansatz von Fr. 180.– und einem zeitlichen Aufwand von 5,5 Stunden einen totalen Aufwand von insgesamt Fr. 1‘119.20 (inkl. Auslagen und MWST) aus. Angesichts der Tatsache, dass die Rechtsvertreterin sich nicht als An- wältin ausgewiesen hat, ist der Stundenansatz auf Fr. 150.– zu reduzieren. Unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Berechnungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist das amtliche Honorar auf insgesamt Fr. 941.– (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) E-7238/2016 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der amtlichen Rechtsbeiständin wird durch das Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung von Fr. 941.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Lara Ragonesi Versand: