BRKE I Nr. 239/1995 vom 14. Juli 1995 in BEZ 1995 Nr. 24 Die Baubehörde stellt nicht in Abrede, dass die vollständige Nutzung des ersten Untergeschosses zu W ohnzwecken nach der noch nicht in Kraft stehenden neuen Bau- und Zonenordnung 1992 (BZO) zulässig wäre. Die Parteien gehen zudem zu Recht davon aus, dass der Ausbau des Untergeschosses eines vor dem 1. Septe m- ber 1991 e rstellten Gebäudes nach Massgabe der diesbezüglich sofort anwendb a- ren Bestimmung von § 255 PBG auch in der Stadt Zürich - und selbst in Gebieten ohne Ausnützungsziffer - zulässig ist, wenn die Geschosszahlvorschriften ein anr e- chenbares Untergeschoss z ulassen (Art. III A bs. 4 der Gesetzesänderung vom 1. September 1991 [Übergangsbestimmung]; RB 1993 Nr. 46). Die Vorinstanz macht indessen geltend, dass in concreto ein mehrheitlich über dem gewachsenen Boden li egendes Untergeschoss im Streite stehe. Dieses sei nach der die V orschriften von § 255 PBG ausführenden Verordnungsbestimmung von § 9 ABV ausnützungsmässig wie ein Vollgeschoss zu behandeln, weshalb die darin untergebrachten Räume nicht von der Anrechenbarkeit befreit seien. Nach § 255 PBG (in der Fassung vom 1. Septemb er 1991) sind alle dem W oh- nen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hiefür ve r- wendbaren Räume in Vollgeschossen unter Einschluss der dazugehörigen E r- schliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden an die Ausnü t- zungsziffer anrechenbar (Abs. 1). Entsprechende Flächen in Dach - und Unterge- schossen sind anrechenbar, so weit sie je Geschoss die Fläche übe rschreiten, die sich bei gleichm ässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die z u- lässige Vollgeschosszahl ergäbe (Abs. 2). Gemäss § 9 ABV (in der Fassung vom 5. August 1992) gelten - neben Dach- und Untergeschossen; die im Sinne von § 276 Abs. 2 PBG ein Vollgeschoss erse t- zen - Untergeschosse, die mehrheitlich über dem gewachsenen Boden liegen, b e- züglich der Berech nung der Ausnützungsziffer als Vollgeschosse; mit anderen W or- ten sollen ausnützungsr elevante Flächen in derart angelegten Untergeschossen die Privilegierung von § 255 Abs. 2 PBG nicht b eanspruchen können. Zunächst ist festzuhalten, dass dem Vollzugsverordn ungsrecht Schranken g e- setzt sind. Solche Verordnungen müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dieses konkretisieren. Dabei kann ein Gesetz auf der untergeordneten Veror d- nungsebene weder aufgehoben noch abgeändert werden, da hiefür wiederum eine Legislation auf der Gesetzesebene selber notwendig ist. Vollziehungsverordnungen dürfen lediglich eine Regelung aus - und weiter - führen, die grundsätzlich bereits im Gesetz enthalten ist. Sie dürfen nur ergänzen - 2 - und spezifizi eren. Das Recht zur sinngemässen Erg änzung des Gesetzes schliesst nicht auch die B efugnis mit ein, dem Gesetzesadressaten neue, nicht schon aus dem Gesetz folgende Pflichten oder Eigentumsbeschränkungen aufzuerlegen; dies selbst dann nicht, wenn die Pflichtenerweiterung durch den Gesetzeszwe ck gedeckt wäre. Der Vollzugsveror dnungsgeber muss sich jedenfalls im Bereich pflichtenb e- gründender oder eigentumsb eschränkender Normen auf die Ausfüllung echter G e- setzeslücken beschränken. Mittels Vollziehungsverordnungen können insbesondere im Gesetz ver wendete Begriffe durch Legaldefinitionen g esetzeskonform präzisiert, die zur Anwendung des Gesetzes erfo rderlichen verfahrensrechtlichen und organ i- satorischen Vorschriften aufgestellt und die zur zwangsweisen Durchsetzung une r- lässlichen Bestimmungen erlass en werden (Imb oden/Rhinow, Schweizerische Ve r- waltungsrechtsprechung, 5. A., Basel/Stuttgart 1976, Nr. 8 II). Verordnungen, die gegen das Gesetz oder unmittelbar gegen die Verfassung verstossen, sind von den Verwaltungs - und Justizbehörden nicht anzuwenden. Die- ses Recht zur akzessorischen Prüfung von Verordnungen folgt unmittelbar aus der Bindung des Richters an Verfassung und Gesetz und stellt einen in der schweizer i- schen Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannten Grundsatz dar (Imb o- den/Rhinow, a.a.O., Nr. 143 B II; Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegeg e- setz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N 144 ff, zu § 50). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Baurekurskommissionen als kant o- nale Gerichte befugt sind, die gemäss § 359 PBG vom Regierungsrat erlassenen Vollziehungsverordnungen auf ihre Übereinstimmung mit dem G esetz zu überprüfen (vgl. BRKE I Nr. 219/1982). Vorliegend stellt sich die Frage, ob § 9 ABV eine zulä s- sige Ausführungsbestimmung zu § 255 PBG sei oder nicht. § 255 PBG spricht sich übe r die an die Ausnützungsziffer anrechenbaren Rä u- me bzw. Flächen aus. Die Berechnung des maximalen Umfangs der privilegierten Geschossflächen im Dach - und Untergeschoss ist in § 255 Abs. 2 PBG zwar nicht gerade leicht verständlich, nichtsdestoweniger aber e indeutig festgelegt. Zur Ermit t- lung der s owohl in Dach - als auch in Untergeschossen ohne Anrechnung an die Ausnützungsziffer realisierbaren Geschos sflächen ist die sich nach Massgabe von § 259 PBG ergebende massgebliche Grundfläche (ausnützbare Grundstücks fläche) mit der in der kommunalen Bauordnung festgelegten Ausnützungsziffer zu multipl i- zieren und das Ergebnis durch die Anzahl der zulässigen Vollgeschosse zu teilen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Privilegs ist allerdings, dass die Ba u- ordnung ein anrechenbares Dach - bzw. Unte rgeschoss überhaupt zulässt. Da die Gemeinden höchstens ein einziges anrechenbares Untergeschoss zulassen dürfen (vgl. § 49a Abs. 2 PBG), stellt sich bei Untergeschossen (anders als bei Dachg e- schossen) die Frage nicht, ob d ie privilegierte Fläche auf zwei (übereinanderliege n- de) Geschossebenen verteilt werden könne. Hingegen kann die pr ivilegierte Unte r- geschossfläche auf verschiedene, auf dem Baugrundstück stehende Gebäude ve r- teilt werden, da es sich bei der Ausnützungsregelu ng um eine grundstückspezifische und nicht um eine gebäudespezifische Normierung handelt. Im übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb die Konsumation der sich aus einer ab - strakten Berechnung ergebenden zulässigen Geschossfläche durch eine geeignete Konfiguration einer Baute einen Rechtsmissbrauch oder eine Umgehung von Vo r- schriften darstellen solle. Auch die von der Vorinstanz angeschnittene Problematik - 3 - des sogenannten Null -Ausnützungs-Hauses, welches aus einem nur geringfügig in das gewac hsene Terrain ragen den Untergeschoss und einem Dachgeschoss b e- steht, ist eher the oretischer Natur, da das Mass der privilegierten Fläche je Grun d- stück beschränkt ist und sich somit nicht beliebig viele Null -Ausnützungs-Häuser erstellen lassen, wie dies die Bezeichnung sugger ieren könnte. Ein Interesse an e i- ner solchen Überbauungsform ist überdies wohl nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen auszumachen. Der in § 255 Abs. 2 PBG verwendete Begriff des Untergeschosses ist im Gesetz klar bestimmt. Liegt ein Geschoss ganz oder teilweise im gewachsenen Boden, so qualifiziert es sich nach der Legaldefinition als Untergeschoss (§ 275 Abs. 3 PBG). Für die Bezeichnung eines horizontalen Gebäudeabschnittes als Untergeschoss g e- nügt also ein noch so geringfügiges Hineinragen in das gewachsene Terrain. Ang e- sichts der die Erscheinungsweise der Bauten massgeblich prägenden und sich auf das Überba uungsbild entscheidend auswirkenden G eschosszahlvorschriften ist die detaillierte U mschreibung der verschiedenen Geschosstypen auf Gesetzesstu fe er- folgt und wurde di ese wichtige Regelung ganz bewusst nicht einer Vollzugsveror d- nung überlassen. Dies im Gegensatz zu einer ganzen Reihe von anderen Definiti o- nen, welche in der Verordnung über die nähere Umschreibung der Begriffe und I n- halte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen (All- gemeinen Bauverordnung) enthalten sind. Die Begriffsumschreibung schon auf G e- setzesstufe hat zur Folge, dass eine unte rschiedliche Behandlung der definierten Geschosse ebenfalls auf Gesetzes stufe geregelt werden muss. So findet sich die mit der vorliegend strittigen Verordnungsregelung vergleichbare, hinsichtlich der Anr e- chenbarkeit der Untergeschosse an die Geschos szahl zwischen mehrheitlich über bzw. unter dem gewachsenen Terrain liegenden Untergeschossen differenzierende Regelung im Gesetz selber (§ 276 Abs. 2 PBG). Auch die Erscheinung von Unterg e- schossen (Bezug zum gestalteten Boden) wird im Gesetz se lber geregelt, d.h., es sind nähere Regelungen ausdrücklich dem kommunalen Geset zgeber vo rbehalten (§ 293 PBG). In Anbetracht dieser Systematik lässt sich der Schluss, nach dem W il- len des Gesetzg ebers müsse auch bei der Frage der Ausnützung zw ischen mehr- heitlich über und mehrheitlich unter dem gewachsenen Terrain liegenden U nterge- schossen unte rschieden werden, und es könnten entsprechende Ausführungsb e- stimmungen auf Verordnungsstufe erlassen werden, nicht halten. Zwar wäre die strittige Verordnungsregelung als Abs. 3 von § 255 PBG zwecks weiterer Einschrän- kung der priv ilegierten Geschos sflächen systematisch nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber hat nun aber diese Einschränkungen gerade nicht vorgenommen. Eine unerwünschte Steigerung der beabsichtigten massvollen Verdichtungswirkung kann diesem Verzicht jedenfalls nicht nachträ glich unterstellt werden, zumal die kantonale Vorschrift nur eine abstrakte Ausnützungsbe rechnungsregel auf stellt, welche - aus- ser bei b estehenden Bauten in der Zeitspanne bis zur Anpassung des kommunalen Rechts - einstweilen nicht durchschlägt. Es obliegt den Gemeinden, bei der Revision der kommunalen Nutzungsplanung in Berücksichtigung der möglichen Auswirkungen dieser Regel die erforderl ichen Normen zu schaffen (Ausnützungsziffer, anreche n- bare Geschosse, Freilegung von Untergeschossen). Einige Gemeinden haben denn auch die Ausschöpfung der nach § 255 Abs. 2 PBG privilegierten Fläche auf Ba u- ordnungsstufe limitiert. So lässt etwa die Gemeinde Langnau a.A. in der W ohnzone W2/40% wohl je ein anrechenbares Dach - und Untergeschoss zu, doch dürfen diese Geschosse nur je zur Hälfte ausgebaut bzw. mit anrechenbaren Räumen versehen werden (vgl. Art. 3 BauO 1994). In der Gemeinde W ädenswil etwa ist nach der rev i-- 4 - dierten Bauordnung zwar in allen W ohnzonen ein anrechenbares Untergeschoss z u- lässig, doch wird das Mass der darin privilegiert en Flächen auf die Hälfte des nach § 255 Abs. 2 PBG Möglichen reduziert (vgl. Art. 12 BauO 1993). Ob die Gemeinden zur Statuierung von entsprechenden Regelungen aufgrund der gesetzlichen Komp e- tenzdelegation befugt seien, ist hier nicht zu untersuchen. Die entsprechenden Be- stimmungen sind jedenfalls nicht angefochten und vom Regierungsrat genehmigt worden. Es ist denn auch eine andere Frage, ob ein kommunaler Gesetzgeber im Rahmen seiner Kompetenzen Regelungen trifft, welche die Auswirkungen der ka n- tonalrechtlich vorgegebenen Begriffsumschreibungen und Berechnungsweisen ste u- ern, oder ob diese vom kantonalen Gesetzgeber geregelten abstrakten Begriffsu m- schreibungen und Berechnungsweisen vom Verordnungsgesetzgeber abgeändert werden. Die Entstehungsgeschichte der umstrittenen Regelung zeigt eindrücklich auf, dass die Auswirkungen der Neufassung von § 255 PBG erst einige Zeit nach der Gesetzesrevision erkannt worden sind. Mit der fraglichen Veror dnungsregelung soll- te die Ausnützungsziffer in den W ohnzonen als Insti tut "gerettet" werden. Dieser Versuch ist indessen fehlgeschlagen, haben doch viele Gemeinden trotz § 9 ABV von der Ausnützungs - zur Baumassenziffer gewechselt, welche sich - diese E r- kenntnis steht noch aus - für Wohnzonen eher weniger eignet. Es ist aber auch dar- auf hinzuweisen, dass dieser - vom Gesetzgeber wohl nicht angestrebte - Wechsel erst mit der Gesetzesrevision möglich geworden ist. Die Bestimmung von § 53 altPBG, welche für Wohnzonen nur die Ausnützungsziffer als Nutzungsziffer zuliess, wurde nämlich aufgehoben. Aus § 49 Abs. 2 lit. a PBG ergibt sich heute positiv die Zulässigkeit von allen vom kantonalen Recht zur Verfügung gestellten Nutzungszi f- fern in Wohnzonen. Mit ein Grund für den von vielen Gemeinden vorgenommenen Nutzungsziffer n- wechsel ist in der Neuformuli erung der Bestimmung von § 255 PBG zu erblicken. Die Planungsbehörden scheuten offenbar davor zurück, der Legislative (das ist in den meisten Gemeinden die Gemeindeversammlung) nahezubringen, dass selbst eine Reduktion der Ausnützungsziff er aufgrund der neuen Berechnung der G e- schossflächen (Nichtanrechnung der Aussenwandquerschnitte, privilegierte Flächen im DG und UG) zu Verdichtungen führe. Zudem lassen sich die Auswirkungen der neuen Berec hnungsweise in der Tat nicht genau abschätzen, d a der Ausbaugrad der Dach- und Untergeschosse (auch bei Neubauten) - anders als bei Vollgescho s- sen - in der Regel nicht 100%, sondern weniger beträgt. Dagegen erscheint die Ba u- massenziffer als transparenter und einfacher zu handhaben, aber es sind die Au s- wirkungen von Baumassenziffern oder Ausnützungsziffern auf W ohnbauten nicht leicht vergleichbar. Der regierungsrätliche Antrag zur Änderung des Planungs - und Baugesetzes vom 11. Oktober 1989 hatte noch vorgesehen, Dach - und Untergeschossflächen i n- tegral von der Anrechenbarkeit an die Ausnützung auszunehmen. Die kantonsrätl i- che Kommission nahm in der Folge mit der Einfügung von § 255 Abs. 2 PBG die L i- mitierung der privilegierten Flächen auf das Mass der grösstmöglichen Vollg e- schossfläche vor. Die im Anschluss an die Gesetzesänderung vom 1. September 1991 vo rgenommene umfassende Revision der Allgemeinen Bauverordnung vom 25. Se ptember 1991 enthielt die strittige Regelung noch nicht. Erst am 5. August 1992 bea ntragte der Regierungsrat dem Kantonsrat die Genehmig ung der Neufa s-- 5 - sung von § 9 ABV. Der regierungsrätlichen W eisung ist zu entnehmen, dass bei U n- tergeschossen, die nur sehr wenig oder nur in einem sehr beschränkten Umfang u n- ter dem gewac hsenen Terrain liegen, die Privilegierung von darin befindlichen G e- schossflächen zu einer nicht dem W illen des Gesetzgebers entsprechenden Steig e- rung der beabsichtigten, nur massvollen Verdichtung führe. Da diesen Auswirkungen mit kommunalen Massnahmen nur in beschränktem Masse begegnet werden könne, würde das nach wie vor al s zweckmässig erscheinende Instrument der Ausnü t- zungsziffer als so lches unnötig belastet. Es dränge sich daher auf, für die Berec h- nung der Ausnützungszi ffer nicht alle nach der allgemeinen Definition in § 275 PBG als Dach - und Unterg eschosse zählen den Stockwerke von der Anrechnung zu b e- freien, sondern die Nich tanrechnung in den erwähnten Sonderfällen durch eine e n- gere Begriffsu mschreibung auszuschliessen. In der Abstimmungszeitung zur Änd e- rung des Planungs- und Baugesetzes hatte es noch geheissen, dass durc h die neue Berechnungsweise das I nstrument der Ausnützungsziffer von den Problemen bei Dach- und Untergeschossen, insbesondere bei deren nachträglichem Ausbau en t- lastet und als Institut nicht abg ewertet werde. Die Auswirkungen der neuen Reg e- lung seien davo n abhängig, wie die Gemeinden die Geschosszahlen und die Nu t- zung der einzelnen Geschosse sowie die Dachgestaltung und die Freilegung von Untergeschossen regeln (§ 49 Abs. 2, § 49a Abs. 2 und 3, §§ 292 und 293 PBG). In den vom Februar 1992 datierenden Hinwe isen zur Einführung der Gesetzesrevision hielt die Baudire ktion fest, dass neu von den Nettoflächen der dem W ohnen, Arbei- ten oder sonst dem dauernden Au fenthalt dienenden oder hiefür verwendbaren Räume auszugehen sei und dazu au sser Sanitärräumen und Ersch liessungsflächen lediglich die inneren Trennwände hi nzuzuzählen seien. Ferner seien diese Flächen in der Regel nur in Vollgeschossen anrechenbar, in Dach - und Untergeschossen dagegen nur au snahmsweise, nämlich unter den besonderen Voraussetzungen g e- mäss Abs. 2 von § 255 PBG. Für die Umschreibung der Untergeschosse wurde au s- drücklich auf die Legaldefinition in § 275 Abs. 3 PBG verwiesen (S. 10 o.). Aus diesen Ausführungen wird ersichtlich, dass sich die Formulierung von § 255 PBG allenfalls in einem ungewoll ten und nicht vorhersehbaren Ausmass auf die kommunalen Legiferierungen auswirkt. Diese Konsequenzen lassen sich aber ang e- sichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht durch Normierungen auf Veror d- nungsstufe abwenden, indem dort gleichsam ein Anreiz für di e Beibehaltung der Ausnützungsziffer geschaffen wird. Eine Abänderung der gesetzlichen Regelung auf Verordnungsstufe rech tfertigt sich deswegen noch nicht, sondern es wäre eine formelle Gesetzesänderung anzustreben. Auch der Umstand, dass sich das Gesetzgebungsprozedere nicht zuletzt wegen des obligator ischen Gesetzesreferendums vielfach als recht schwerfällig erweist, vermag daran nichts zu ändern. Die Bestimmung von § 9 ABV erweist sich hinsichtlich der Unterscheidung von mehrheitlich über und unter dem g ewachsenen Terrain liegenden Untergeschossen als gesetzwidrig und ist daher unbeachtlich. Die darauf gestützte Bauverweigerung lässt sich somit vorliegend nicht halten.