Abteilung I Postfach CH-3000 Bern 14 Telefon +41 (0)58 705 25 02 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. A-2551/2009 moa/maj {T 1/2} Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 1 5 . J u ni 2 0 0 9 In der Beschwerdesache swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz, Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen, B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Parteien GegenstandA-2551/2009 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Mit Verfügung vom 6. März 2009 legte die Eidgenössische Elektrizi- tätskommission (ElCom) insbesondere die Tarife 2009 für die Netznut- zung der Netzebene 1, für allgemeine Systemdienstleistungen und für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW fest (Ziff. 1 bis 3 des Dispositivs). Weiter wur- de das Gesuch der Swissgrid AG gemäss Art. 31a Abs. 2 der Strom- versorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) be- treffend die Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion für die be- triebsnotwendigen Vermögenswerte teilweise abgewiesen (Ziff. 4 des Dispositivs). In Ziff. 5 hielt die ElCom fest, dass 30 Millionen Franken der Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2009 für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertra- gungsnetzes des Jahres 2009 zu verwenden seien. Über die Verwen- dung der restlichen Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsver- fahren entscheide die ElCom zu einem späteren Zeitpunkt. Bis zum Entscheid der ElCom dürften diese restlichen Einnahmen jedoch nicht verwendet werden. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziff. 1 bis 5 des Dispositivs der Verfügung vom 6. März 2009 entzog die ElCom die auf- schiebende Wirkung (Ziff. 12 des Dispositivs). B. Mit Eingabe vom 21. April 2009 erhebt die Swissgrid AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 6. März 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht. In prozessualer Hinsicht stellt sie die Anträge, die aufschie- bende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen und die Vorin- tanz sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die Verfügung vom 6. März 2009 dergestalt zu eröffnen, dass die Spalte 9 der Tabelle 9 vollständig einsehbar sei. C. Die Vorinstanz nimmt in ihren Eingaben vom 15. und 29. Mai 2009 Stellung zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin. Auf die Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Seite 2A-2551/2009 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 21. April 2009 erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Bundesgeset- zes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 [Stromversorgungs- gesetz, StromVG, SR 734.7]). Folglich hat es auch über den Verfah- rensantrag betreffend die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung (Art. 55 Abs. 3 VwVG) zu befinden. Letzteres fällt in die Kompe- tenz des Instruktionsrichters (Art. 55 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VGG). 2. Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin ohne weiteres le- gitimiert, einen Verfahrensantrag zu stellen (R EGINA KIENER , Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 55, N. 12). 3. Der Beschwerde kommt im Allgemeinen von Gesetzes wegen auf- schiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Aufschiebende Wirkung besagt, dass die in einer Verfügung angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern bis zum Beschwerdeentscheid vollständig ge- hemmt wird. Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die beschwer- deführende Person die nachteiligen Wirkungen der Verfügung solange nicht fühlen zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist (ANDRÉ MOSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 116f. Rz. 3.19). 4. Sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat, kann die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet, wenn sie den Ad- ressaten zur Bezahlung eines Geldbetrages verpflichtet (vgl. BGE 111 Seite 3A-2551/2009 V 56 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8198/2007 vom 21. Februar 2008 E. 2.1 mit Hinweis). Keine Verfügungen über eine Geldleistung sind Verfügungen, mit denen ein Tarif festgelegt, herab- gesetzt oder genehmigt wird (KIENER , Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 55, N. 19; H ANSJÖRG SEILER , Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG ], Zürich 2009, Art. 55, N. 86). Die Rechtsmittelinstanz bzw. die instruierende Behörde kann jederzeit auf den Entscheid der Vorinstanz zurückkommen und die von der Vor- instanz entzogene aufschiebende Wirkung auf Gesuch hin oder auch von Amtes wegen wiederherstellen, wenn die Voraussetzungen für den Entzug nicht oder nicht mehr gegeben sind (Art. 55 Abs. 3 VwVG). Beim Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung sind die gleichen Kriterien massgebend wie bei deren Entzug, d.h. die Wiederherstellung muss durch ein hinreichendes Interesse ge- rechtfertigt und verhältnismässig sein. Eine einmal entzogene auf- schiebende Wirkung soll nicht leichthin wiederhergestellt werden (KIENER , a.a.O., Art. 55, N. 23). 5. Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung vom 6. März 2009 die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 und für Systemdienstleistungen gesenkt. Die Herabsetzung von Tarifen stellt – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – keine Geldleistung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwVG dar. Auch kann die Beschwerdeführerin aus dem Urteil des Bundesgerichts 2A.206/2001 vom 24. Juli 2001 nichts zu ihren Gunsten ableiten. In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen in einem fernmelderechtlichen Interkonnektionsverfahren zu beurteilen. Da es im zitierten Fall nicht um den Entzug der aufschiebenden Wirkung, sondern um die Anord- nung vorsorglicher Massnahmen ging, musste sich das Bundesgericht nicht zum Begriff der Geldleistung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwVG äussern. Zudem unterscheidet sich das Interkonnektionsverfahren, wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, in einem wesentlichen Punkt von dem vorliegenden Verfahren: Das Fernmelderecht kennt nämlich keine zwingende rückwirkende Weitergabe von Kostensenkungen an die nachgelagerten Endkunden. Eine Senkung der Interkonnektionspreise zwischen den Anbietern kann damit in der Telekommunikation in finan- zieller Hinsicht allein zwischen den Parteien abgewickelt werden. Dem- gegenüber führt die Senkung der Netznutzungsentgelte im Elektrizi- Seite 4A-2551/2009 tätsbereich automatisch zu einer Kostenwälzungskaskade über die verschiedenen Netzebenen zu den Endkunden. Die Herabsetzung der Tarife in der angefochtenen Verfügung betrifft also keine Geldleistung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwVG. Der Be - schwerde kann daher grundsätzlich die aufschiebende Wirkung entzo- gen werden (Art. 55 Abs. 2 VwVG). 6. Gemäss Rechtsprechung rechtfertigen nicht nur ganz aussergewöhnli- che Umstände den Entzug der aufschiebenden Wirkung (BGE 129 II 289 E. 3.2). Immerhin muss die verfügende Behörde überzeu- gende Gründe dartun können. Sind solche vorhanden, ist weiter zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist. Insbesondere sind die sich gegenüberstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Bei der Interessenabwägung steht der Behörde ein gewisser Beurteilungs- spielraum zu. Der Entscheid wird in der Regel auf den Sachverhalt ab- gestützt, der sich aus den Akten ergibt, ohne darüber hinausgehende zeitraubende Erhebungen anzustellen. Es handelt sich um einen sog. prima facie-Entscheid. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen, jeden- falls dann, wenn die Erfolgsprognose eindeutig ausfällt (M OSER /BEUSCH / KNEUBÜHLER , a.a.O., S. 119 f. Rz 3.24 und 3.27 f.). Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Haupt- verfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2). 7. Im vorliegenden Fall legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009 insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 und für Systemdienstleistungen fest. Die Beschwerdeführerin beantragt, dass im Falle der Abänderung der Ziff. 1 des Dispositivs der angefoch- tenen Verfügung durch das Bundesverwaltungsgericht allfällige Diffe- renzzahlungsmodalitäten festzulegen seien. Weiter sei die Festlegung des Tarifs für allgemeine Systemdienstleistungen durch die Vorinstanz gesetzeswidrig und die Ziff. 2 des Dispositivs deshalb aufzuheben. Auch die Ziff. 3 des Dispositivs sei aufzuheben und anzupassen. Aufgrund der komplexen Materie bedürfen die sich stellenden Fragen einer eingehenderen Prüfung, als dies im Rahmen eines summari- Seite 5A-2551/2009 schen Entscheids möglich wäre. Eine eindeutige Hauptsachenprogno- se ist deshalb im jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. 8. In einem weiteren Schritt ist nach dem Anordnungsgrund zu fragen. Ein solcher liegt vor, wenn zumindest überzeugende Gründe für den Entzug gegeben sind (vgl. oben, E. 6). 8.1 Die Vorinstanz führt insbesondere die sog. Kostenwälzung als Grund des Entzugs der aufschiebenden Wirkung ins Feld. Von der Net- zebene 1 bis zur Netzebene 7 würden sich die Kosten für die Benut- zung der verschiedenen Netze und damit Netzebenen summieren. Die zu wälzenden Kosten einer Netzebene würden sich durch Addition der wälzbaren Kosten dieser Netzebene und der Kosten, die aus der vor- gelagerten Netzebene der eigenen Unternehmung gewälzt bzw. vom vorliegenden Netzbetreiber umgelegt werden, ergeben. Die von der Vorinstanz festgelegten Tarife für die Netzebene 1 würden sich auf alle nachgelagerten Abnehmer und schlussendlich auf alle Endverbrau- cher auswirken. In der Schweiz müssten rund 800 Elektrizitätsversor- gungsunternehmungen bei einer Tarifänderung der Netzebene 1 ihre Tarife neu berechnen. Wichtig sei zudem, dass die neuen Regeln im Strommarkt möglichst schnell klar seien. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde liesse sodann insofern eine erhebliche Rechtsunsi- cherheit entstehen, als dass die im Mai 2008 publizierten Tarife nicht mehr massgeblich sein könnten, da der Bundesrat mit Änderung der StromVV die Berechnungsgrundlagen geändert habe. Ein Rückgriff auf bisher gültige Tarife sei deshalb nicht mehr möglich. 8.2 Die Beschwerdeführerin hält dagegen, dass der Entzug der auf- schiebenden Wirkung keine Auswirkung auf die Rechtssicherheit habe. Erst durch den rechtskräftigen Entscheid würden die Tarife der Netze- bene 1 verbindlich festgelegt. Denkbar sei zudem, dass die Netzbetrei- ber die Werte der noch nicht rechtskräftigen Verfügung als Richtwerte heranziehen und sich daran orientieren könnten. 8.3 Das Argument der Vorinstanz, im Falle der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde könne nicht auf die früher geltenden Tarife ab- gestellt werden, da diese noch anders berechnet worden seien, über- zeugt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hätte also nicht etwa zur Folge, dass die alte Regelung weiterhin gelten würde, sondern dass weder die alte noch die neue Regelung anwendbar wäre. Dies würde zu einer nur schwer hinzunehmenden Rechtsunsi- Seite 6A-2551/2009 cherheit führen, was einen überzeugenden Grund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung darstellt. Auch wenn die Tarife 2009 erst mit Eintritt der Rechtskraft definitiv festgelegt sind, ist es doch in der Zwi- schenzeit sinnvoll über eine – je nach dem auch nur vorübergehende – Regelung zu verfügen. 9. Weiter ist zu prüfen, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz verhältnismässig war (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101 ]). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung dürfte vorliegend geeignet und erforderlich sein, um während des laufenden Verfahrens eine gewisse Rechtssicherheit zu gewährleisten. Ob sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung tatsächlich rechtfertigt, entscheidet sich deshalb im Rahmen einer Interessenabwägung (U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 613 ff.). 9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass der Entzug der aufschie- benden Wirkung negative Auswirkungen auf ihre Liquidität haben könnte. Die Vorinstanz ist dagegen der Ansicht, dass für den Fall, dass die Verfügung keine Wirkung entfalten würde, die Kraftwerksbetreiber sich weigern könnten, die verfügten 0.45 Rp./kWh für Systemdienst- leistungen zu bezahlen und die Beschwerdeführerin gerade dadurch in finanzielle Schwierigkeiten geraten könnte. 9.2 Aufgrund einer ersten summarischen Prüfung scheinen die von der Beschwerdeführerin behaupteten negativen Auswirkungen auf ihre Liquidität – wenn überhaupt vorhanden – nicht gravierend zu sein. 9.3 Weiter ist das Interesse an einer gewissen Rechtssicherheit wäh- rend des Verfahrens hoch einzuschätzen. Im Falle der Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung könnte nämlich, wie bereits oben unter E. 8.3 ausgeführt, nicht auf die früheren Tarife abgestellt werden, da diese anders berechnet wurden. 9.4 Das von der Vorinstanz angeführte Interesse der Branche an einer raschen Klärung der Regeln im Strommarkt spricht zwar bloss für eine rasche (rechtskräftige) Entscheidung in der Hauptsache. Jedoch spricht das Interesse an einer verbindlichen Regelung zumindest wäh- rend des Verfahrens gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. oben E. 9.3). Seite 7A-2551/2009 9.5 Zudem besteht gemäss den Ausführungen der Vorinstanz die Möglichkeit einer nachträglichen Kompensation für den Fall, dass die festgelegten Tarife vom Bundesverwaltungsgericht nicht bestätigt wür- den. 9.6 Hervorzuheben ist zudem, dass von insgesamt 17 Beschwerden die beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorin- stanz vom 6. März 2009 eingereicht wurden, nur gerade drei Be- schwerdeführerinnen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung beantragt haben. 9.7 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass eine gewisse Kontinuität im Verfahren beachtet und die entzogene aufschiebende Wirkung nicht leichthin wiederhergestellt werden sollte (Urteil des Bundesgerichts 6A.53/2001 vom 19. Juni 2001 E. 2a). 9.8 Aufgrund dieser Ausführungen ergibt sich, dass die Nachteile im Falle einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung insgesamt überwiegen. Somit ist der Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen. 10. Über den Antrag der Beschwerdeführerin um vollständige Aktenein- sicht in die Spalte 9 der Tabelle 9 der Verfügung vom 6. März 2009 ist zu einem späteren Zeitpunkt zu befinden. 11. Über die Kosten dieses Zwischenentscheides sowie eine allfällige Par- teientschädigung wird im Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Antrag der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Über den Antrag der Beschwerdeführerin um vollständige Aktenein- sicht in die Spalte 9 der Tabelle 9 der Verfügung vom 6. März 2009 wird zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. Seite 8A-2551/2009 3. Über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung wird zusammen mit der Hauptsache entschieden. 4. Diese Verfügung geht an: - die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein) - die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Einschreiben mit Rückschein) Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin: André Moser Jana Mäder Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de- ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so- weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 9