Siégeant : Doris WANGELER, Présidente, Violaine LANDRY ORSA T et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs. R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3628/2008 ATAS/184/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 17 février 2009 En la cause Monsieur R__________, domicilié c/o X__________ SA, à GENEVE Madame S_________, domiciliée au GRAND-LANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître ZWAHLEN-STAMM Liliane demandeurs contre CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL, sise Bahnhofstrasse 86, postfach, 5001 AARAU FONDATION DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE DE LA BCGE, sise quai de l'Île 17, 1211 GENEVE 2 défenderesses A/3628/2008 2/5 EN FAIT 1. Par jugement du 17 décembre 2007, la 10 ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame S_________, née en 1965, et Monsieur R__________, né en 1970, mariés en date du 27 octobre 1995. Elle a ordonné au chiffre 8 du dispositif du jugement le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage. 2. La Cour de justice, par arrêt du 20 juin 2008, a confirmé le jugement du Tribunal de première instance s’agissant de la dissolution du mariage et du sort des avoirs LPP. 3. Le dispositif du jugement de divorce est devenu définitif le 5 février 2008 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 8 octobre 2008 pour exécution du partage. 4. Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 27 octobre 1995 et le 5 février 2008. 5. L'instruction menée par le Tribunal de céans a permis d'établir les faits suivants : S'agissant de Madame S_________ : • Par courrier du 31 octobre 2008, la PAX Société d'assurance sur la vie SA a déclaré avoir affilié la demanderesse du 1 er décembre 2006 au 31 octobre 2007. Elle a précisé avoir reçu le 23 mars 2007 une prestation de libre passage de la Fondation de libre passage de la Banque cantonale de Genève et lui avoir retransféré la somme de 27'967 fr. 40 le 23 novembre 2007. • Par courrier du 12 novembre 2008, la Fondation de libre passage de la Banque cantonale de Genève a confirmé avoir affilié la demanderesse du 9 février 1993 au 23 mars 2007, puis du 26 novembre 2007 au 8 juillet 2008. La prestation acquise pendant le mariage par la demanderesse est de 28'049 fr. 30 et les avoirs acquis au moment du mariage de 17'136 fr. 80, intérêts au 5 février 2008 compris. La Fondation a précisé qu'elle avait transféré les avoirs auprès de la FONDATION DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE DE LA BCGE le 8 juillet 2008. S'agissant de Monsieur R__________ : • Selon le courrier de la CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL du 29 octobre 2008, auprès de laquelle le demandeur a été affilié du 1er janvier 1996 au 30 avril A/3628/2008 3/5 2007, la prestation acquise pendant le mariage est de 34'761 fr. 10, intérêts au 5 février 2008 compris. • Le défendeur a quitté la Suisse en mai 2007. Il n'a pas requis le paiement en espèces de sa prestation de sortie. 7. Ces documents ont été transmis aux parties en date du 5 février 2009. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut d'observations d'ici au 17 février 2009, un arrêt serait rendu sur cette base. 6. En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1 er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce. 2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444). 3. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 27 octobre 1995, d’autre part le 5 février 2008, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. A/3628/2008 4/5 4. Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 34'761 fr. 10, tandis que celle acquise par la demanderesse est de 10'912 fr. 50 (28'049 fr. 30 - 17'136 fr. 80), les intérêts ayant déjà été calculés par les institutions de prévoyance défenderesses. Ainsi le demandeur doit à son ex- épouse le montant de 17'380 fr. 55 (34'761 fr. 10 : 2) et celle-ci doit à celui-là le montant de 5'456 fr. 25 (10'912 fr. 50 : 2), de sorte que c’est le demandeur qui doit à son ex-épouse le montant de 11'924 fr. 30. 5. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3). 6. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). A/3628/2008 5/5 PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Invite la CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL à transférer, du compte de Monsieur R__________, la somme de 11'924 fr. 30 à la FONDATION DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE DE LA BCGE en faveur de Mada me S_________, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 5 février 2008 jusqu'au moment du transfert. 2. L’y condamne en tant que de besoin. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Marie-Louise QUELOZ La Présidente : Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le