Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2018 207 + 208 + 235 Arrêt du 14 décembre 2018 Chambre pénale Composition Vice-Présidente : Sandra Wohlhauser Juges : Jérôme Delabays, Marc Sugnaux Greffière : Jessica Koller Parties A.________, partie plaignante, recourant et demandeur contre MINISTERE PUBLIC, autorité intimée B.________, intimé C.________, intimée Objet Non-entrée en matière (art. 310 CPP) – récusation (art. 56 ss CPC) – assistance judiciaire pour la partie plaignante (art. 136 ss CPP) Recours du 7 septembre 2018 contre l'ordonnance du Ministère public du 20 août 2018Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Le 12 novembre 2015, D.________ et l’association E.________ ont déposé une plainte et dénonciation pénale contre A.________, en particulier pour calomnie, subsidiairement diffamation, tentative d’extorsion et chantage, subsidiairement menaces, et infractions à la loi fédérale contre la concurrence déloyale. Ils lui reprochent en substance d’avoir publié, en date du 11 août 2015, sur le site internet www.F.________.ch une bannière de couleur rose avec le contenu suivant: « Attention! Portail « G.________ » ne recommande pas l’utilisation des services de E.________. Cause: E.________ est accusé d’avoir violé à plusieurs reprises le droit suisse dans le domaine de la propriété intellectuelle. Une enquête criminelle devrait être ouverte à l’encontre de E.________ en Suisse ». Cette bannière a été affichée sur l’article faisant état d’une interview donnée par D.________ en avril 2015 au site www.F.________.ch et à côté d’une photo de celui-là. Ils lui reprochent également d’avoir adressé, entre le 18 et le 20 août 2015, divers courriels au rédacteur d’un blog sur le portail « G.________ », lui demandant de convaincre D.________ de verser une indemnisation pour régler le litige à l’amiable, en précisant notamment que, à défaut d’arrangement à l’amiable, des procédures judiciaires seraient engagées et le montant de l’amende qui serait infligée par les tribunaux pourrait varier entre une centaine et plusieurs dizaines de milliers de francs, et en ajoutant finalement qu’il pourrait utiliser d’autres moyens si nécessaires. Par ordonnance pénale du 14 février 2018, le Ministère public a reconnu A.________ coupable de diffamation, menaces, tentative de contrainte et délit contre la loi fédérale contre la concurrence déloyale. Il a été condamné à une peine privative de liberté de 160 jours, avec sursis pendant 3 ans, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, avec sursis pendant 3 ans, à une amende de CHF 2'000.- et à faire publier sur le portail « G.________ » le texte suivant: « A.________ a été condamné pour diffamation et délit contre la loi fédérale contre la concurrence déloyale pour avoir illicitement porté atteinte à l’honneur de l’association « E.________ » et de M. D.________ »; à défaut d’une publication de ce texte dans un délai de 30 jours dès l’entrée en force du jugement, les parties plaignantes sont autorisées à faire publier ce texte, aux frais de A.________, dans plusieurs médias en ligne H.________. L’ordonnance a été signée par le Procureur B.________ et la greffière C.________. Le 16 février 2018, A.________ a formé opposition. L’affaire est depuis lors pendante devant la Juge de police de la Broye. B. Le 14 mai 2018, A.________ a déposé une plainte pénale contre B.________ et C.________ pour diffamation et complicité, respectivement tentative d’instigation à la diffamation. Il leur reproche en substance que la condamnation à la publication sur le portail « G.________ » a été adressée à des tiers puisqu’elle a été communiquée aux destinataires de l’ordonnance pénale. Il considère que cela a porté atteinte à son honneur. Par ordonnance du 20 août 2018, le Ministère public, par la Procureure générale adjointe, n’est pas entré en matière sur la plainte pénale du 14 mai 2018, frais à la charge de l’Etat. C. Le 7 septembre 2018, A.________ a interjeté recours contre cette ordonnance, concluant à ce qu’elle soit annulée et la cause renvoyée au Ministère public, ordre lui étant donné d’ouvrir une instruction pénale, et à ce qu’il soit mis au bénéfice de l’assistance judiciaire, le tout sous suite de frais et dépens à la charge de l’Etat.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Le 18 septembre 2018, la Procureure générale adjointe a transmis le dossier de la cause à la Chambre de céans et a renoncé à se déterminer sur le recours. Le 5 octobre 2018, A.________ s’est déterminé spontanément et a demandé la récusation de la Procureure générale adjointe. Le 15 octobre 2018, la Procureure générale adjointe a pris position sur la demande précitée, concluant à son irrecevabilité, éventuellement à son rejet. en droit 1. Le recourant a déposé son mémoire du 7 septembre 2018 ainsi que la demande du 5 octobre 2018 en allemand. Au vu des circonstances du cas d’espèce, la Chambre pénale renonce à en demander la traduction conformément à l’art. 119 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ, RSF 130.1). Par contre, la procédure pénale ayant lieu en français (art. 115 al. 2 let. a LJ) et le recourant n’indiquant pas pour quelle(s) raison(s) il serait en l’occurrence justifié de procéder à une dérogation au sens de l’art. 118 al. 1 LJ, la Chambre ne voyant pour sa part pas de motifs de déroger à la règle de l’art. 115 al. 2 let. a LJ, le présent arrêt sera également rendu dans cette langue, à l’instar des arrêts de la Chambre pénale des 26 mars 2018 (502 2018 49 - 50 - 51), 4 juin 2018 (502 2018 61 - 93), 25 juin 2018 (502 2018 100 - 101 - 102) et 12 décembre 2018 (502 2018 138 - 139 - 140 - 141). 2. Le recourant demande la récusation de la Procureure générale adjointe. 2.1. 2.1.1. Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. a ou f CPP est invoqué ou qu’une personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale s’oppose à la demande de récusation d’une partie qui se fonde sur l’un des motifs énumérés à l’art. 56 let. b à e CPP, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement, lorsque le Ministère public, les autorités pénales compétentes en matière de contraventions et les tribunaux de première instance sont concernés, par l’autorité de recours (art. 59 al. 1 let. b CPP), soit dans le canton de Fribourg par la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 64 let. c LJ). 2.1.2. La personne concernée prend position sur la demande (art. 58 al. 2 CPP), ce qui est le cas en l'espèce puisque la magistrate dont la récusation est requise s’est déterminée le 15 octobre 2018. 2.1.3. La décision sur récusation est rendue par écrit (art. 59 al. 2 CPP). 2.2. 2.2.1. Toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Elle l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 sont de nature à le rendre suspect de prévention". Selon la jurisprudence, rappelée régulièrement (not. arrêt TF 1B_96/2017 du 13 juin 2017 consid. 2.1.1 et 2.1.2), l'art. 56 let. f CPP a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres a à e de l'art. 56 CPP. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 143 IV 69 consid 3.2). Cet article du Code de procédure concrétise aussi les droits déduits de l'art. 29 al. 1 Cst. garantissant l'équité du procès et assure au justiciable cette protection lorsque d'autres autorités ou organes (cf. en particulier art. 12 CPP) que des tribunaux (cf. art. 13 CPP) sont concernés ( ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2; 127 I 196 consid. 2b). Les parties à une procédure ont le droit d'exiger la récusation d'un membre d'une autorité dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Cette garantie tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause puissent influencer une appréciation en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de l'intéressé ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 143 IV 69 consid 3.2). 2.2.2. Dans sa demande du 5 octobre 2018, le recourant soutient qu’il y a lieu de prononcer la récusation de la Procureure générale adjointe au motif qu’elle fait preuve de manque d’ouverture et qu’elle contrevient à son obligation de motivation. En substance, il lui reproche d’avoir renoncé à se déterminer sur son recours de 14 pages, ce qui démontrerait qu’elle ne prend pas sa plainte pénale au sérieux et qu’elle ignore ses arguments. Ce faisant, le recourant ne fait valoir aucun des motifs de l’art. 56 CPP. De plus, il semble perdre de vue que si le Ministère public a la possibilité de se déterminer sur un recours, il peut également y renoncer, sauf si l’autorité de recours l’exige, notamment pour clarifier certains aspects, ce qui n’était toutefois pas le cas en l’espèce (cf. arrêt TC FR 502 2018 82 - 83 du 28 août 2018 consid. 3 et les références citées). En tout état de cause, on ne saurait y voir un comportement qui permettrait de suspecter la procureure en charge du dossier de prévention à son égard, respectivement qui fassent redouter une activité partiale. Pour autant que recevable, la demande doit ainsi être rejetée. 3. 3.1. 3.1.1. Selon les art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a CPP, et 85 al. 1 LJ, la voie du recours à la Chambre pénale du Tribunal cantonal est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière. 3.1.2. Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit dans le délai de dix jours à l’autorité de recours. Ce délai est en l’espèce considéré comme respecté. 3.1.3. Le recours, motivé et doté de conclusions, est formellement recevable (art. 396 al. 1 et 385 al. 1 CPP).Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 3.1.4. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, constatation incomplète ou erronée des faits et inopportunité (art. 393 al. 2 CPP). 3.1.5. Le recourant a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée, de sorte qu’il a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). 3.1.6. La Chambre statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 3.2. Le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, grief de nature formelle qui sera examiné en premier lieu. Il soutient que l’ordonnance querellée est insuffisamment motivée, respectivement que le Ministère public n’y examine pas les arguments qu’il a soulevés dans sa plainte pénale (cf. recours, p. 14). 3.2.1. Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision. En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 142 II 154 c. 4.2, 142 I 135 c. 2.1 et les références citées; voir aussi arrêt TF 5A_886/2017 du 20 mars 2018 consid. 4.2.1). 3.2.2. Le recourant se trompe lorsqu’il semble soutenir que l’autorité de poursuite pénale doit traiter expressément de tous les arguments soulevés dans une plainte pénale. En réalité, la motivation de l’ordonnance querellée ne prête pas le flanc à la critique, étant rappelé que c’est le propre d’une ordonnance de non-entrée en matière d’être succincte et d’aller à l’essentiel, aucune instruction pénale n’ayant précisément été ouverte. On comprend en effet à la lecture de l’ordonnance les raisons de la non-entrée en matière, preuve en est que le recourant a été en mesure de recourir sur 14 pages contre cette décision. Sur ce point, le recours est ainsi infondé. 3.3. 3.3.1. Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis. Une ordonnance de non-entrée en matière doit être prononcée pour des motifs de fait ou de droit manifestes, c’est-à-dire lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. En cas de doute, il convient d’ouvrir une instruction (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et références citées). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue en cas d’absence de soupçon suffisant. L’on peut admettre que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis lorsque rien n’aurait jamais permis d’éveiller un soupçon ou bien lorsque le soupçon existant au début de la poursuite pénale a été complètement écarté. Ceci est par exemple le cas d’une dénonciation peu crédible Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 lorsqu’aucun indice ne laisse présumer l’existence d’un délit ou lorsque la victime est revenue de manière crédible sur ses déclarations à charge au cours de la procédure d’investigation. Le ministère public ouvre en revanche une instruction lorsqu’il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu’une infraction a été commise (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices factuels de la commission d’une infraction nécessaires à l’ouverture d’une enquête pénale doivent être sérieux et de nature concrète. De simples rumeurs ou présomptions ne sont pas suffisantes. Une enquête ne doit pas être davantage engagée pour pouvoir acquérir un soupçon (arrêt TF 6B_830/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1.4; arrêt TC FR 502 2014 217 du 12 décembre 2014 consid. 2a). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue pour des motifs juridiques, par exemple lorsqu’il apparaît d’emblée que le comportement dénoncé ne constitue pas une infraction et n’est par conséquent pas punissable, ce qui est par exemple le cas lorsque le litige est de nature purement civile (PC CPP, MOREILLON/PAREIN-REYMOND, 2016, art. 310 CPP n. 7 et les références citées). La question juridique doit être claire. En cas de doute, le procureur ne peut pas retenir que l’absence de réalisation d’un élément constitutif soit manifeste, au sens exigé par la loi (CR CPP, CORNU, art. 310 CPP n. 10). Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 86 consid. 4.1.2; 137 IV 285 consid. 2.5, voir aussi arrêts TF 6B_721/2016 du 10 mars 2017 consid. 2.1 et la référence citée, 6B_701/2014 du 14 novembre 2014 consid. 2.1). 3.3.2. Celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon, sera, sur plainte, puni d'une peine pécuniaire (art. 173 al. 1 CP). Le juge ou le représentant du Ministère public qui impute des faits déshonorants à l’accusé ne le diffame pas, tant qu’il se limite à ce qui est nécessaire et s’exprime de bonne foi en toute conscience, parce qu’il est obligé par la loi de motiver son jugement, respectivement son réquisitoire (ATF 118 IV 153 consid. 4b, 116 IV 211 consid. 4a). 3.3.3. En l’occurrence, le litige porte sur le ch. 3 du dispositif de l’ordonnance pénale du 14 février 2018. Il en ressort que le recourant est condamné à faire publier sur le portail « G.________ » le texte suivant: « A.________ a été condamné pour diffamation et délit contre la loi fédérale contre la concurrence déloyale pour avoir illicitement porté atteinte à l’honneur de l’association « E.________ » et de D.________ »; à défaut d’une publication de ce texte dans un délai de 30 jours dès l’entrée en force du jugement, les parties plaignantes sont autorisées à faire publier ce texte, aux frais de A.________, dans plusieurs médias en ligne H.________. Cette ordonnance pénale a été communiquée au recourant, au Procureur général, au Procureur général adjoint en charge du dossier F 16 8360/8361 ainsi qu’aux deux plaignants, par l’intermédiaire de leur avocat. Le recourant a formé opposition et la cause est désormais pendante par-devant la Juge de police de la Broye. Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Le recourant soutient que le procureur et la greffière se sont rendus coupables de diffamation et de complicité, respectivement de tentative d’instigation à la diffamation en intégrant le ch. 3 précité dans l’ordonnance pénale. Ne partageant pas cet avis, le Ministère public a retenu que cette dernière, laquelle condamne le recourant à la publication contestée, ressort des fonctions propres du procureur et de la greffière. Si l’on suivait le raisonnement du recourant, cela reviendrait à interdire aux autorités de procéder à toute condamnation et à toute motivation par peur de voir une déferlante de plaintes arriver pour diffamation. Le recourant a eu tout loisir de faire opposition contre l’ordonnance pénale pour remettre en question le contenu de cette dernière et il n’appartient pas au Ministère public d’y revenir. Les éléments constitutifs de l’infraction ne sont ainsi manifestement pas remplis. Dans son pourvoi, le recourant reproche au Ministère public d’avoir notamment violé les art. 310 al. 1 let. a CPP, 173 al. 1, 3 et 5 CP, 5 al. 1 et 7 Cst., 3 al. 2 let. d et 4 al. 1 CPP et 3 CEDH. Il lui fait également grief de ne pas avoir tenu compte de l’art. 14 CP (cf. recours, p. 10 ss). Or, après examen du dossier de la cause, on constate que la décision du Ministère public de ne pas entrer en matière sur la plainte pénale ne prête pas le flanc à la critique et que les arguments développés par le recourant ne sont pas convaincants, sans qu’il ne soit nécessaire d'exposer et de discuter un à un tous les faits et griefs invoqués (not. ATF 133 III 439 consid. 3.3). Rien au dossier ne permet en effet de retenir que le procureur et la greffière auraient commis une infraction pénale en rendant, respectivement en signant l’ordonnance querellée. En particulier, le fait de prévoir la publication litigieuse dans la décision querellée, comme le permet en soi la loi (art. 68 al. 1 CP), respectivement d’autoriser les plaignants à faire publier ce texte à défaut de publication par le recourant, ne viole pas le droit en tant que tel. Quant au contenu de l’ordonnance pénale, respectivement à la condamnation, il appartiendra désormais à la Juge de police d’examiner l’ensemble de la situation en fait et en droit, puis de rendre un jugement, y compris sur la question d’une éventuelle publication, notamment de sa proportionnalité. Cela étant, même à supposer que l’on soit en présence d’une atteinte à l’honneur au sens de l’art. 173 CP, l’art. 14 CP – selon lequel quiconque agit comme la loi l’ordonne ou l’autorise se comporte de manière licite, même si l’acte est punissable en vertu du code pénal ou d’une autre loi – serait applicable, ce d’autant que rien au dossier ne permet de retenir – comme le soutient le recourant – que les deux personnes précitées avaient l’intention de se venger et de l’humilier en prévoyant la publication litigieuse, respectivement seraient allées au-delà du nécessaire. Les griefs du recourant sont dès lors infondés. 3.4. Le recours est ainsi rejeté et l’ordonnance querellée confirmée. 4. Le recourant requiert l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure de recours. Selon l’art. 136 al. 1 CPC, celle-ci peut lui être octroyée pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles aux conditions cumulatives suivantes: qu’il soit indigent et que l’action civile ne paraisse pas vouée à l’échec. En l’espèce, au vu du sort réservé aux conclusions prises par le recourant, on constate que l’action civile était vouée à l’échec. Il n’est ainsi pas nécessaire d’examiner la condition de l’indigence, en relation avec laquelle le recourant n’a d’ailleurs allégué aucun fait, ni produit la moindre pièce. Partant, la requête d’assistance judiciaire est rejetée, sans frais. 5. Les frais de la procédure (recours et demande de récusation), fixés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 59 al. 4, Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 428 al. 1 CPP; art. 33 al. 2, 35 et 43 du règlement sur la justice [RSF 130.11; RJ]). Dans ces conditions, il n’est pas alloué d’indemnité de partie au recourant. la Chambre arrête: I. La demande de récusation concernant la Procureure générale adjointe est rejetée dans la mesure de sa recevabilité. II. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance de non-entrée en matière du 20 août 2018 est confirmée. III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée, sans frais. IV. Les frais judiciaires pour les procédures de recours et de récusation, fixés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________. V. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie. VI. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 14 décembre 2018/swo La Vice-Présidente : La Greffière :