Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 10. Juni 2014 (400 14 47) ____________________________________________________________________ Obligationenrecht Aufhebung eines Mietvertrags durch konkludentes Verhalten; Beweislastverteilung be- züglich des Beweises eines dem Arbeitgeber vom Arbeitnehmer zugefügten Schadens Besetzung Präsident Thomas Bauer, Richterin Barbara Jermann Richterich (Ref.), Richter Edgar Schürmann; Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel Parteien A.____, Inh. Garage A.____, vertreten durch Advokat Dr. Simon E. Schweizer, Hauptstrasse 40, Post- fach 331, 4450 Sissach, Kläger und Berufungskläger gegen B.____, vertreten durch Advokat Patrick Frey, Solothurnerstrasse 21, Postfach 2110, 4002 Basel, Beklagter Gegenstand Schuldbetreibung und Konkurs Sonstige / Feststellung gemäss SchKG 85a Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten Liestal vom 13. August 2013 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Mit Mietvertrag vom 01.01.2003 vermietete die Garage A.____ der B.____-Treuhand auf unbestimmte Zeit einen Büroraum im 1. OG links (Büro 2) zu monatlich CHF 250.00 inkl. Ne- ben- und Betriebskostenanteil des Mietobjektes. Am 31.12 .2003 wurde zwischen der Garage A.____, und B.____ ein Arbeitsvertrag geschlossen, wona ch B.____ ab 01.01.2004 als Allein- buchhalter mit einem 20%-Pensum zu einem Gehalt von CH F 1‘500.00 brutto (13 Mal ausbe- zahlt pro Jahr) angestellt wurde. Das Arbeitsverhältnis d auerte bis zum 31.10.2011. Am 02.01.2012 schlossen A.____ und B.____ einen Darlehensvertrag über EUR 16‘000.00 ab, wo- nach sich der Kläger verpflichtete, das erhaltene Geld innert einem Jahr mit 3.5% Zins dem Beklagten zurückzuzahlen. Mangels Rückzahlung nach Fristablau f leitete der Beklagte die Be- treibung ein, wogegen der Kläger Rechtsvorschlag erhob. Der Bezirksgerichtspräsident Liestal bewilligte mit Urteil vom 22.02.2013 in der Betreibung Nr. xxyyzzzz die provisorische Rechtsöff- nung für CHF 19‘340.00 nebst Zins zu 3.5% seit 02.01. 2012. Innert Frist ging beim Bezirksge- richt Liestal keine Aberkennungsklage ein. Der Kläger b eantragte die Feststellung, dass die Forderung über CHF 20‘000.00 nebst Zins zu 3.5% sowie Betreibungs- und Rechtsöffnungs- kosten gemäss Zahlungsbefehl Nr. xxyyzzzz nicht bestehe, und die Gegenstandsloserklärung der Betreibung, unter o/e Kostenfolge. Der Beklagte beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage. B. Mit Urteil vom 13.08.2013 wies der Bezirksgerichtspräsident Liestal die Klage ab, aufer- legte die Gerichtsgebühr von CHF 3‘600.00 dem Kläger und verpflichtete diesen, dem Beklag- ten eine Parteientschädigung von CHF 3‘950.00 zu bezahlen. Er erwog dabei Folgendes: Der Kläger bestreite die D arlehensforderung des Beklagten nicht, wende hingegen ein, diesen Betrag teilweise mit seiner Forderung aus fälligen Mietzinszahlun- gen verrechnen zu können. Den Bestand der Gegenforderung habe der Kläger zu beweisen. Es bestehe zwar ein schriftlicher Mietvertrag. Zunächst erschei ne abwegig, weshalb der Kläger beim Beklagten ein Darlehen aufnehme, wenngleich ihm dieser angeblich CHF 30‘750.00 aus aufgelaufenen Mietzinsen schulde. Weiter sei unklar, weshalb der Kläger den Beklagten nie zur Mietzinszahlung aufgefordert und erst im Rechtsöffnungsverfahren die vermeintlichen Mietzinse zur Verrechnung bringe. Der Kläger gebe an, geglaubt zu haben, dass der Beklagte in den Bü- roräumlichkeiten nur für ihn gearbeitet habe, weshalb er auch nie die vereinbarte Miete verlangt habe. Gleichzeitig habe er auf die Frage, weshalb er nie Mietzinse verlangt habe, obwohl er gewusst habe, dass der Beklagte das Büro auch für Arbeiten an Dritte benutze, geantwortet, es wäre wohl normal gewesen, Miete zu verlangen. Aber si e hätten so viel offen gehabt, und das sei alles erst später verrechnet worden. Er könne doch de m Beklagten keine Mietzinse in Rechnung stellen, wenn dieser behaupte, bloss für ihn zu arbeiten. Bereits die Aussage des Klägers, nie vorgehabt zu haben, je eine Mietzinszahlung vom Beklagten zu fordern, offenbare, dass die Parteien entgegen dem schriftlich vereinbarten M ietvertrag kein Entgelt für die Über- lassung des Büros vereinbart hätten. Deshalb habe der Be klagte auch nie einen Mietzins an den Kläger bezahlt und dieser auch keine Veranlassung gehabt, je einen solchen von ihm zu fordern. Dadurch werde auch die Darlehensaufnahme du rch den Kläger anstatt der Verrech- nung mit den offenen Mietzinsen nachvollziehbar. Somit sei erwiesen, dass die Parteien entge- gen dem schriftlichen Mietvertrag keine Mietzinszahlung v ereinbart hätten. Schliesslich habe der Kläger dem Beklagten einen Arbeitsplatz zur Verfüg ung zu stellen. Erst nach Beendigung Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht des Arbeitsverhältnisses habe der Kläger nach seinen Angaben entdeckt, dass der Beklagte im fraglichen Büro auch Arbeiten für Dritte ausgeführt h abe. Folglich sei zum Zeitpunkt des Ab- schlusses des Arbeitsvertrags der Kläger davon ausgegangen, dass der Beklagte im betreffen- den Büro ausschliesslich für ihn arbeite. Für diesen vertr aglichen Arbeitseinsatz habe der Klä- ger dem Beklagten einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu ste llen. Der entgeltliche Mietvertrag würde daher durch Eingehung eines Arbeitsverhältnisses geg en Art. 327 OR verstossen. Man- gels Vereinbarung einer entgeltlichen Miete könne sich der Kläger nicht auf die Verrechnung mit ausstehenden Mietzinsen berufen. Der Kläger begründe seine Klage überdies mit verrechnu ngsweise geltend gemachten Scha- denersatzansprüchen aus dem vom 01.01.2004 bis Ende 2011 a ndauernden Arbeitsverhältnis. Die Haftung des Arbeitnehmers setze eine Vertragsverletzung, ein Verschulden, einen Schaden und einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Ver tragsverletzung und dem einge- tretenen Schaden voraus. Der Arbeitgeber habe die Ver letzung von Pflichten, den entstande- nen Schaden und den Kausalzusammenhang nachzuweisen. De r Nachweis eines Schadens sei vom Kläger nicht erbracht worden, weise er doch wed er eine Verminderung seiner Aktiven noch eine Vermehrung seiner Passiven nach. Dass der Beklag te schlecht gearbeitet, seine Ar- beit vernachlässigt oder nicht erledigt habe, so dass dem Kläger daraus ein Schaden entstan- den sei, werde nicht geltend gemacht. Mangels Nachweises eines Schadens sei der vom Klä- ger geltend gemachte Schadenersatzanspruch zu verneine n. Ferner vermöge der Kläger die Behauptung, wonach der Beklagte während seiner Arbeit szeit beim Kläger für Dritte gearbeitet haben soll, nicht zu beweisen. Die vom Statthalteramt Sissach durchgeführte Auswertung des vom Beklagten benutzten PCs habe diesbezüglich keine weiter en Indizien liefern können. Im Gegenteil sei daraus ersichtlich geworden, dass der Beklagte nicht von diesem PC aus für Drit- te gearbeitet habe, sondern dass sich auf dieser Festpla tte lediglich Sicherungskopien befän- den. Die geltend gemachte Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten sei somit nicht schlüssig aufgezeigt worden. Dem Kläger sei der Beweis nicht gel ungen, dass das Darlehen durch Ver- rechnung untergegangen sei, weshalb die Klage unter au sgangskonformer Verlegung der Pro- zesskosten abzuweisen sei. C. Gegen dieses Urteil erklärte der Kläger mit Eingabe vo m 28.02.2014 Berufung und be- antragte Folgendes: „1. Es sei das Urteil des BGP Liestal vom 13.08.2013 aufzu heben und es sei festzustellen, dass die Forderung von Fr. 20‘000.-- bzw. Fr. 19‘340.-- nebst Zins von 3,5% sowie Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten gemäss Zahlungsbefehl Nr. xxyyzzzz des BA Liestal und Rechtsöff- nungsurteil des Gerichtspräsidenten vom 22.02.2013 nicht besteht und es sei die Betreibung für gegenstandslos zu erklären; Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch dargestellt, i ndem sie davon ausgehe, es sei keine Mietzinszahlung vereinbart worden und dem Beklagten habe kein Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden. Dass dem Kläger der Nachweis eines Schadens mi sslungen sei, treffe nicht zu. Die Vorinstanz habe die seitens des Klägers eingereichten Bewe ise für die massiven Verletzungen Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht der arbeitsvertraglichen Pflichten des Beklagten gar nich t gewürdigt. Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör und die Verhandlungsmaxime verletzt. Als Novum werde darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft Sissach gegen den Beklagten ei n Strafverfahren wegen möglichen Betrugs, Urkundenfälschung und falscher Anschuldigung eröffnet habe. Der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien mit einem Pensu m von 20% für den Beklagten als Alleinbuchhalter sei erst ein Jahr nach dem Mietvertr ag für ein Büro im Obergeschoss des vom Kläger geführten Garagenbetriebs abgeschlossen worden. Mit dem Schluss, dass gar kein Mietzins vereinbart worden sei, weil der Kläger dem Be klagten nun einen Arbeitsplatz zur Ver- fügung habe stellen müssen und er nie den Mietzins gefo rdert habe, habe die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime verletzt. Nicht einmal der Beklagte h abe dies geltend gemacht. Von ei- nem Verstoss gegen Art. 327 OR könne entgegen der Vorin stanz keine Rede sein, weil dem Beklagten im Erdgeschoss genügend Arbeitsplätze samt PC z ur Verfügung gestanden seien. Der Beklagte habe den Kläger im falschen Glauben gelassen, dieser müsse ihm als Arbeitgeber den Arbeitsplatz zur Verfügung stellen. Der Kläger ha be auch den jeweils per Jahresende er- stellten Abrechnungen und den Behauptungen des Beklagt en über den angeblichen Aufwand, der ein 20%-Pensum nötig mache, vertraut. Tatsächlich h abe der Beklagte im gemieteten Büro überwiegend für Dritte gearbeitet, was der Kläger erst im Juni 2012 anhand des vom Beklagten zurückgelassenen PCs realisiert habe. Die Vorinstanz habe schlicht übersehen, dass der Miet- vertrag ein Jahr früher abgeschlossen worden sei und einen zusätzlich zur Verfügung gestellten Raum betreffe, den der Beklagte als damals selbständige r Treuhänder für eigene Zwecke ge- nutzt habe. Die Vorinstanz habe auch nicht begründet, weshalb nicht zumindest der Mietzins für das Jahr 2013 (richtig wohl: 2003) gefordert werden könne oder ab 2004 allenfalls ein faktischer Mietzins für die private Nutzung des Büros ausserhalb der Arbeitszeit. Es sei widersprüchlich, dass ein bloss teilzeitbeschäftigter Angestellter während 100% der Zeit ihm nicht gehörende Einrichtungen gratis benutzen dürfe. Der Mietvertrag sei bis heute nicht gekündigt worden und auch nicht untergegangen. Mit dem im Januar 2012 gew ährten Darlehen liessen sich einrede- weise die noch nicht verjährten Mietzinsen ab Februar 200 7 verrechnen, was bis heute CHF 21‘000.00 sowie 5% Zins ab mittlerem Verfall ergebe. Ab Juni 2012 habe sich herausgestellt, dass der Beklagte in der vom Kläger bezahlten Arbeits- zeit zu rund ¾ für Drittkunden, denen er Rechnung gestellt habe, gearbeitet habe, was sich aus dem zurückgelassenen PC des Beklagten ergebe. Eine Übersich t der meist montags gemach- ten Arbeiten für Dritte sei im Verfahren betreffend Arbeitsstreitigkeit bei der Vorinstanz einge- reicht worden. Nochmalige Übersichten und sämtliche Detai ls zu den vom Beklagten während der Arbeitszeit für den Kläger erledigten Arbeiten fü r Dritte seien mit Eingabe vom 17.05.2013 der Vorinstanz eingereicht worden. Darüber sei die Vorinstanz stillschweigend hinweggegangen mit der Behauptung, dem Kläger sei kein Schaden entstan den. Arbeit und Lohn stünden in ei- nem Austauschverhältnis. Arbeite der Arbeitnehmer wie hier gar nicht für den Arbeitgeber, sei auch kein Lohn geschuldet bzw. habe er den Lohn zu Unrecht bezogen. Ferner habe der Kläger dem Beklagten auch nicht abgeliefert, was er von Dritte n während der Arbeitszeit als Entgelt bezogen habe. Ein Schaden bestehe darin, dass der Klä ger Lohn für eine Arbeitsleistung be- zahlt habe, die er gar nicht erhalten habe, und zwar rund 75% der bezahlten Löhne resp. CHF 13‘500.00 pro Jahr. Die neue Buchhalterin benöti ge statt eines 20%-Pensums bloss 9 Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Stunden pro Monat, also fast viermal weniger, was zum g leichen Resultat führe. Professionelle Buchhaltungsfirmen verlangten für die gesamte Buchha ltung zwischen CHF 4‘000.00 bis 5‘000.00, was CHF 17‘000.00 weniger seien, als der Be klagte zuletzt bezogen habe. Dieses krasse Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im S inne einer Übervorteilung füh- re gar zur Teilnichtigkeit der Lohnvereinbarung. Wie i mmer man den Schaden berechne, er ge- he weit über CHF 100‘000.00 im Sinne einer Verminderung der Aktiven. Erstmals in seiner Stel- lungnahme vom 21.05.2013 stelle der Beklagte die falsch e Schutzbehauptung auf, es handle sich bei den Daten auf dem zurückgelassenen PC um Sicherungskopien von Arbeiten, die er zu Hause gemacht habe. Dies könne nicht zutreffen, weil de r Beklagte im Strafverfahren geltend gemacht habe, auf dem zurückgelassenen PC seien Daten, die zu seinem Schaden benutzt werden könnten. Ferner seien die meisten dort gespeic herten Daten montags, also während der Arbeitszeit für den Kläger, erstellt worden. Es h andle sich dabei nicht nur um die Buchhal- tungen von Drittpersonen. Buchhaltungsdaten liessen sich nach dem jeweiligen Jahresab- schluss nicht mehr verändern. Falls der Beklagte tatsächlich zu Hause einen weiteren PC besit- ze, lasse sich das verwendete Buchhaltungsprogramm mit Einz ellizenz darauf gar nicht instal- lieren. Das Programm Sesam 4.7 laufe nur auf Window s-Computern mit mind. 128 MB Arbeits- speicher und könne daher nicht auf dem angeblich vom B eklagten zu Hause verwendeten MS- DOS-PC mit 1 MB Arbeitsspeicher installiert sein. Sicher ungskopien liessen sich ohne das ent- sprechende Sesamprogramm gar nicht verwenden. Schliesslich habe sich der Beklagte ab 2006 nicht vereinbarte Spesen auszahlen lassen, wodurch dem Kläger ein Schaden von CHF 3‘000.00 entstanden sei, den er mit der Darlehensforderung verrechnen könne. D. Mit Berufungsantwort vom 14.04.2014 beantragte der Be klagte die kostenfällige Abwei- sung der Berufung. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Verhandlungsmaxime verletzt, gehe fehl. Es sei unzutreffend, dass der Beklagte gar nie behaupt et habe, zwischen den Parteien sei kein Mietzins vereinbart worden. Sowohl in seiner Stellungn ahme vom 21.05.2013 als auch in sei- nem Plädoyer anlässlich der Hauptverhandlung habe der Beklagte vorgebracht, der Mietvertrag sei nichtig bzw. nie umgesetzt worden. Dies schliesse logisc herweise auch die Behauptung mit ein, dass aufgrund mangelnder Vereinbarung kein Mietzins geschuldet sei. Dass die Vorinstanz den Kläger von sich aus gefragt habe, sei aufgrund de r richterlichen Fragepflicht zulässig. Es wäre unlogisch, wenn der Beklagte im gleichen Gebäude jeweils den Arbeitsplatz gewechselt hätte, je nachdem für wen er gerade arbeite. Davon a bgesehen sei das Vorbringen des Klä- gers, dass der Beklagte an jenem Arbeitsplatz für Dritte gearbeitet habe, eine unbewiesene Behauptung. Am 02.01.2012 wären die Mietzinsen aus de m Jahr 2003 bereits verjährt gewe- sen. Ab 2004 habe ein Arbeitsvertrag existiert, weshalb d er Kläger aufgrund seiner Pflicht, ei- nen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, keinen Miet zins verlangen könne. In der Eingehung des Arbeitsverhältnisses sei ein Erlass der Mietzinsforderung durch konkludentes Verhalten des Klägers ersichtlich. Zur Behauptung des Klägers, der Beklagte habe während ¾ der Arbeitszeit für Dritte gearbeitet, verweise er pauschal auf einen ganzen Bundesordner mit Belegen über Buchhaltung, Korres- pondenzen und Dokumente samt Daten. Er vermöge jedoch nicht zu begründen, wie sich die ¾ der „verlorenen“ Arbeitszeit genau berechnen liessen. Einem Arbeitnehmer sei es nicht unter- sagt, private Dokumente am Arbeitsplatz aufzubewahren. De s Weiteren sei es unrealistisch, Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht dass ein Arbeitnehmer ¾ seiner Arbeitszeit einer anderen Beschäftigung nachgehen könne, ohne dass der Arbeitgeber etwas bemerke. Der Kläger ver möge nicht nachzuweisen, ob und wieviel Arbeitszeit der Beklagte für externe Arbeiten a ufgewendet habe. Der Kläger habe den Lohn des Beklagten jeweils freiwillig bezahlt. Es hand le sich also nicht um eine unfreiwillige Vermögensverminderung. Somit liege kein Schaden vor. Di e Behauptung des Klägers, bei den Daten auf dem PC des Beklagten könne es sich nicht um Sich erungskopien handeln, überzeu- ge nicht. Es spreche nichts gegen eine Sicherungskopie, w enn die gesicherten Daten nur mit einem speziellen Programm gelesen werden könnten. De r Beklagte könne das besagte Pro- gramm genauso gut auf einem PC zu Hause installiert h aben. Der Umstand, dass die Daten an einem Montag gespeichert worden seien, mache Sinn. Ko pierte Daten wiesen nämlich jenes Datum auf, an welchem sie kopiert würden. Da der Bekl agte jeweils montags gearbeitet habe, habe er auch die Sicherungskopien jeweils montags erstell t. Mit Beilage 3 der Stellungnahme des Beklagten vom 21.05.2013 sei belegt, dass der Heim-P C des Beklagten nicht mit einem Betriebssystem MS-DOS laufe, sondern mit Windows. Schliessli ch sei die Leistungsfähigkeit des PCs gar nicht aus der besagten Beilage erkennbar. Au ch beim Einwand des Klägers, die ausbezahlten Spesen seien als Schaden zu werten, verke nne er den Schadensbegriff als un- freiwillige Vermögensverminderung. Dass der Spesenbezug ungerechtfertigt gewesen sei, un- terlasse der Kläger nachzuweisen. Dem Kläger gelinge e s nicht, eine Verrechnungsforderung zu substanziieren und zu beweisen. E. Der instruierende Präsident der Abteilung Zivilrecht de s Kantonsgerichts schloss den Schriftenwechsel, wies die Verfahrens- und Beweisanträge des Klägers ab und liess zur Haupt- verhandlung vor der Dreierkammer laden. Zur Hauptverha ndlung sind die Parteien mit ihren Rechtsbeiständen erschienen. Sie hielten an ihren Antr ägen und an ihren Begründungen ge- mäss den eingereichten Rechtsschriften fest. Der Kläger machte neu geltend, dass der Beklag- te sogar mehr als 75% der vom Kläger entgoltenen Arb eitszeit für Dritte gearbeitet habe. Der Beklagte machte neu geltend, dass die Mietpartei gemäss Mietvertrag vom 01.01.2003 nicht mit ihm identisch sei, weshalb die Verrechnung schon wegen fehlender Identität von Schuldner und Gläubiger abzulehnen sei. Erwägungen 1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO Berufung erhoben werden, wobei in vermögensrechtlichen Angelege nheiten die Berufung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechts- begehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Die Beruf ung ist schriftlich und begründet innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bei der Rechtsmittelinstanz einzu- reichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall ist der Streitwert erreicht. Dem Kläger wur- de am 05.02.2014 der begründete Entscheid des Bezirksgeri chtspräsidenten Liestal vom 13.08.2013 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist ist durch die Berufung vom 28.02.2014 eingehalten. Gemäss § 6 Abs. 1 lit. c EG ZPO ist die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsge- richts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entsche ide der Präsidien der Bezirksgerichte, sofern diese nicht in die Zuständigkeit des Präsidiums fal len, sachlich zuständig. Auf die Beru- fung ist daher einzutreten. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gerich t die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismitte l anzugeben. Für das Verfahren vor der ersten Instanz galten die Vorschriften für das vereinfach te Verfahren, wobei der Vorderrichter die summarisch begründete Klage dem Beklagten gemäss Art. 245 Abs. 2 ZPO zur Stellung- nahme unterbreitete. In seiner Stellungnahme vom 21.05.2013 brachte der Beklagte hinsichtlich der vom Kläger verrechnungsweise geltend gemachten Forderung aus Mietvertrag vor, der vom Kläger vorgelegte Mietvertrag sei von den Parteien nie umgesetzt worden, da der Gläubiger in einem Arbeitsverhältnis beim Schuldner gestanden sei, weshalb auch nie Zahlungen vorge- nommen oder vom Schuldner gefordert worden seien. Weit er sei der Mietvertrag mit der Unter- zeichnung des Arbeitsvertrags durch den Vermieter als Arbei tgeber am 31.12.2003 obsolet ge- worden. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 13.08.2013 brachte der Be- klagte ebenfalls vor, der Mietvertrag sei von den Parteie n nie umgesetzt worden, er widerspre- che aus arbeitsrechtlicher Sicht dem Gesetz. Der Mietvertrag sei konstruiert worden, um bei der Bank eine höhere Hypothek zu erhalten. Diese vom Beklagte n in den Prozess eingebrachten Tatsachenbehauptungen schliessen sachverhaltsmässig ohne W eiteres auch mit ein, dass die Parteien die Entgeltlichkeit der Raumüberlassung übere instimmend wieder aufgehoben oder gar keine Entgeltlichkeit der Raumüberlassung vereinba rt haben. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, dass die Parteien den einmal geschlossen en Mietvertrag durch einen gegentei- ligen übereinstimmenden Willen geändert resp. keine Bezahlung eines Mietzinses für das Büro vereinbart hätten, stellt somit keinen Verstoss gegen den Verhandlungsgrundsatz dar. 3. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders besti mmt, derjenige das Vorhan- densein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Der Bestand der Darlehensforderung des Beklagten ist unbestritten. Die vom Kläger verrechnungsweise geltend gemachte Mietzinsforderung ist hinsichtlich der Darlehen sforderung des Beklagten eine rechts- aufhebende Tatsache, weshalb der Kläger dafür die Be weisführungslast trägt (Hauptbeweis). Der Kläger stützt sich zur Beweisführung auf den aktenku ndigen, schriftlichen Mietvertrag vom 01.01.2003. Dass die Parteien des Mietvertrags nicht mit denjenigen des Darlehensvertrags identisch seien, ist eine heute erstmals vorgetragene Ta tsachenbehauptung des Beklagten. Dies hätte er bei zumutbarer Sorgfalt schon im vorinsta nzlichen Verfahren einbringen können, weshalb dieses Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässig ist. Gegen die verrechnungsweise geltend gemachte Mietzinsf orderung wendete der Beklagte ein, der Mietvertrag sei nie umgesetzt resp. die Entgeltlichke it der Raumüberlassung übereinstim- mend von den Parteien wieder aufgehoben worden. Für diesen Gegenbeweis, mit dem ver- sucht wird, den Hauptbeweis nicht gelingen zu lassen, in dem so viele Unsicherheiten aufge- zeigt und Zweifel geweckt werden, dass das Gericht den Ha uptbeweis als gescheitert betrach- tet, weil das notwendige Beweismass nicht erreicht wird, trägt der Beklagte die Beweisführungs- last (vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweiz. Zivilproze ssrecht, N 9.25). Gemäss Art. 115 OR kann eine Forderung durch Übereinkunft ganz oder zum Te il auch dann formlos aufgehoben werden, wenn zur Eingehung der Verbindlichkeit eine Form erforderlich oder von den Vertrags- schliessenden gewählt war. Antrag und Annahme können ge mäss Art. 1 Abs. 2 OR ausdrück- lich oder stillschweigend erfolgen. Von praktischer Bedeu tung ist die Frage, wann ein Aufhe- bungsantrag des Gläubigers oder dessen Annahme eines Au fhebungsantrages durch konklu- Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht dentes Verhalten vorliegt. Ob eine auf Aufhebung geri chtete Willensäusserung des Gläubigers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Verhalten des Gläubigers muss nach den kon- kreten Umständen gemäss der allgemeinen Lebenserfahrung und Verkehrsanschauung den Schluss auf einen Verzichtswillen begründet erscheinen la ssen, ohne dass dabei der Gläubiger selber sich der Bedeutung seines Verhaltens bewusst zu sein b raucht. Ein durch Schweigen oder konkludentes Verhalten geäusserter Erlasswille des Gl äubigers ist nicht leichthin anzu- nehmen. Den Umständen des Einzelfalls kommt grosse Bedeutu ng zu. Ob ein Erlasswille ge- äussert wurde, hat der Richter nach seiner Lebenserfah rung, bezogen auf den Einzelfall, zu prüfen (vgl. Zürcher Kommentar OR-Aepli, Art. 115 N 2 9 f.). Kein Erlasswille des Gläubigers lässt sich im blossen Verjährenlassen einer Forderung, i n der gelegentlichen Nichtausübung eines Rechts oder in der Nichtgeltendmachung einer Fo rderung über eine längere Zeit erbli- cken. Während der Verjährungsfrist steht es dem Gläubige r regelmässig frei, seine Vertrags- rechte geltend zu machen, wann er will. Zur Annahme, dass er dieselben aufgegeben habe, ist weiter erforderlich, dass zu seinem passiven Verhalten wäh rend längerer Zeit noch besondere Umstände hinzukommen, die in Verbindung mit jenem de n Schluss auf einen Erlasswillen als begründet erscheinen lassen (vgl. BGE 54 II 202, BGer 4C.363/2001 E. 3, Zürcher Kommentar OR-Aepli, Art. 155 N 37 mit Beispielen). Unter besonderen Umständen ist z.B. ein Erlasswille im Schweigen des Arbeitgebers über ihm – zumindest im Grun dsatz – bekannte Schadenersatz- forderungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erblicken (vgl. BSK OR I-Gonzenbach, Art. 115 N 6). Liegt ein Aufhebungsantrag des Gläubigers vor, so kommt der Aufhebungsvertrag mangels besonderer Umstände gemäss Art. 6 OR durch blosses Schweigen des Schuldners nach Ablauf jener Zeitdauer zustande, während der ei n allfälliger Widerspruch zu erwarten ge- wesen wäre (vgl. Zürcher Kommentar OR-Aepli, Art. 155 N 42). Der Mietvertrag wurde ein Jahr vor dem Arbeitsvertrag (3 1.12.2003 per 01.01.2004) abge- schlossen. Jedoch verlangte der Kläger bereits im Jahr 20 03, in welchem der Beklagte für ihn noch als selbständiger Treuhänder die Buchhaltung mach te, keinen Mietzins von ihm. Schon dies ist ein erstes Indiz, welches für eine einvernehmliche Aufhebung der Entgeltlichkeit spricht, zumal für diesen Zeitraum die Angabe des Klägers, dem Beklagten geglaubt zu haben, dass dieser ihm als Arbeitnehmer keine Miete bezahlen müsse, kein Grund für den Verzicht auf die Einforderung der Mietzinse sein konnte. Einen anderweitigen, triftigen Grund gab der Kläger für das Jahr 2003 nicht an. Dass sich der Kläger in den Jah ren 2004 bis 2011 auf die angeblichen Angaben des Beklagten, er könne ihm als Arbeitnehmer n icht Miete für den Arbeitsplatz verlan- gen, verliess, spricht nicht gegen einen Erlasswillen des Klägers, muss sich doch der Gläubiger selber gerade nicht der Bedeutung seines Verhaltens bewusst sein. Sich auf derartige Angaben des Vertragsgegners zu verlassen und insbesondere auch auf A bklärungen der Rechtslage über die eigenen Ansprüche bei einer neutralen Dritt person zu verzichten, obwohl dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre, ist somit ein weiteres Indiz für einen Erlasswillen des Klägers. Hinzu kommt der überaus lange Zeitraum der Nichteinfor derung der einzelnen, innert 5 Jahre verjährbaren Mietzinse von mehr als zehn Jahren seit Vertr agsschluss. Erst nach erfolgter Be- treibung für die Darlehensforderung erklärte der Klä ger mit Schreiben vom 11.01.2013 die Ver- rechnung u.a. mit seinen Forderungen aus dem Mietvertra g. Dies geschah zu einem Zeitpunkt, als der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien bereits seit mehr als einem Jahr (31.10.2011) auf- gelöst war, und erst rund 4 Monate, nachdem der Bekla gte den Kläger wegen ausstehender Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Lohnzahlungen für das Jahr 2011 gemahnt hatte (vgl. Ei nschreiben des Beklagten an den Klä- ger vom 12.09.2012, in den Beilagen der im Beschwerdeverfahren Nr. 410 14 73 beigezogenen Arbeitsstreitigkeit Nr. 100 12 1157 / L50 13 529). D er Kläger hätte also längst Anlass und Gele- genheit gehabt, den Bestand verrechenbarer Gegenfor derungen zu prüfen und geltend zu ma- chen. Weiter hat der Kläger bei der Befragung durch d en Vorderrichter erklärt, auf eine Miet- zinszahlung bloss unter der Bedingung verzichtet zu haben, d ass der Beklagte im gemieteten Büro nur für ihn arbeite (vgl. Protokoll vom 13.08.20 13, S. 2/3). Dies kann nach Treu und Glau- ben nicht anders verstanden werden, als dass der Kläger mit dem Beginn des vertraglichen Arbeitsverhältnisses den Mietvertrag als aufgehoben betr achtete, soweit der Beklagte am zu- gewiesenen Arbeitsplatz nur für ihn arbeite. Davon gi ng auch der Beklagte aus, hat er doch dem Kläger erklärt, er könne von ihm als Arbeitnehmer keine Miete für den Arbeitsplatz verlan- gen, den er als Arbeitgeber ihm zur Verfügung stellen müsse. Dass der Kläger erst im Juni 2012 erfahren haben will, dass der Beklagte im überlasse nen Büro auch für Dritte gearbeitet haben soll, erscheint angesichts der jahrelangen Arbeit in unmittelbarer örtlicher Nähe zwischen dem überlassenen Büro und dem Garagenbetrieb des Kläge rs unglaubhaft. Selbst wenn dem so wäre, hat der Kläger keinen triftigen Grund für se in weiteres Zuwarten über ein halbes Jahr mit der Geltendmachung der Mietzinsforderung angeben können, obwohl die Bedingung angeb- lich nicht eingehalten worden sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das jahrelange Zuwarten des Klägers mit der Geltendmachung der Mietzinsforderung bis zum 11.01.2013 und den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses pe r 01.01.2004, bei welchem der Beklagte im bis anhin gemieteten Büroraum für den Klä ger die vertraglichen Arbeitsleistungen erbrachte, als Aufhebungsvertrag durch konkludentes Verhalten qualifiziert hat. Folglich hat der Vorderrichter den Beweis des Klägers für den Bestand ein er verrechenbaren Mietzinsforderung zu Recht als gescheitert betrachtet. Selbst wenn der Nachweis eines Aufhebungsvertrags durch k onkludentes Verhalten nicht als gelungen betrachtet werden könnte, ist der Bestand ei ner Mietzinsforderung mit der Vorinstanz aus einem anderen Grund zu verneinen. Gemäss Art. 327 Abs. 1 OR hat, sofern nichts Anderes vereinbart oder üblich ist, der Arbeitgeber den Arbeit nehmer mit den Geräten und dem Material auszurüsten, die dieser zur Arbeit benötigt. Dazu zählt auch, dass der Arbeitgeber dem Arbeit- nehmer einen Arbeitsplatz unentgeltlich zur Verfügung stellt. Bei einem Arbeitnehmer in teilzeit- licher Anstellung scheint es zwar nicht von vornherein ausgesc hlossen, mit dem Arbeitnehmer für die Benutzung des Arbeitsplatzes im Zeitraum ausserhalb des vertraglichen Arbeitspensums einschliesslich angeordneter Überstunden eine entgeltli che Gebrauchsüberlassung zu verein- baren. Da der Kläger und der Beklagte davon ausgingen , dass der Beklagte im überlassenen Büro ausschliesslich Arbeiten für den Kläger ausführte, d urfte die Vorinstanz dieses für die Zeit ab 01.01.2004 als zugewiesenen Arbeitsplatz des Beklagte n qualifizieren. Die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe im überlassenen Büro überwie gend für Dritte gearbeitet, ist unbe- wiesen geblieben (vgl. dazu nachfolgend E. 4). Folgl ich ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aus der Eigenschaft dieses Büros als Arbeits platz schloss, eine entgeltliche Benut- zung desselben verstosse gegen Art. 327 OR. Die Begründun g eines Arbeitsverhältnisses per 01.01.2004 und die Zuweisung des bisher gemieteten Bü ros als Arbeitsplatz zur Verrichtung des arbeitsvertraglichen Pensums hatte somit nachträglich und für die Zukunft die Widerrecht- lichkeit des Mietvertrags zur Folge, weshalb dieser nicht mehr als Rechtsgrundlage für eine Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht verrechenbare Gegenforderung taugt. Die Rüge der unri chtigen Rechtsanwendung in diesem Punkt durch die Vorinstanz geht deshalb fehl. Soweit e s um die Mietzinse für das Jahr 2003 geht, sind diese ohnehin verjährt, was vom Beklagten auch geltend gemacht wurde. 4. Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Dab ei hat der Arbeitgeber die Verletzung von Pflichten, den dadurch entstandenen Schaden sowie d en natürlichen und die Vorausset- zungen des adäquaten Kausalzusammenhangs nachzuweisen, w ährend der Arbeitnehmer den Entlastungsbeweis zu führen hat, dass ihn kein oder nur e in geringes Verschulden treffe (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art. 321e N 13). Der Kläger behauptet die Verlet- zung der Treue- und Arbeitspflicht durch den Beklagte n mit Schadenfolgen für den Kläger und verweist zum Beweis auf eine in der Arbeitsstreitigkeit Nr. 100 12 1157 / L50 13 529 eingereich- te Übersicht und auf den im vorliegenden Verfahren mi t Eingabe vom 17.05.2013 an die Vor- instanz eingereichten Bundesordner mit Belegen über Buch haltungen, Korrespondenzen und Dokumente samt Daten. Die Verletzung der Treue- und Ar beitspflicht und die Verursachung eines Schadens ist vom Beklagten bestritten worden. Die Vorinstanz hat sich auf die Prüfung der Frage besc hränkt, ob dem Kläger ein Schaden- nachweis gelungen ist, und hat diese Frage verneint. D ies ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat weder eine Nicht- noch eine Schlechterfüllung der vereinbarten Arbeitsleistung des Beklag- ten geltend macht, zufolge welcher er zu Schaden gekomm en sei. Er hat folglich konkret die Sachverhaltsumstände darzulegen, aufgrund derer sich die Existenz eines Schadens im Rechtssinne zwingend aufdrängt. Dass auf dem Dienstleistu ngsmarkt günstigere Angebote für das Erledigen einer Buchhaltung mit Jahresabschluss vorhanden sind und dass die neue Buch- halterin des Klägers viel weniger Zeit als ein 20%-Arbeitspensum pro Woche benötigt, sind zum Beweis eines allfälligen Schadens untaugliche Beweismitte l. Ferner wies der Kläger auch nicht nach, ob das Angebot dieser Dritten überhaupt mit de n arbeitsvertraglich vereinbarten resp. vom Beklagten erbrachten Dienstleistungen (vgl. Beilage 2 zur Eingabe des Beklagten vom 21.05.2013 an die Vorinstanz) vergleichbar war, was vom Beklagten bestritten wurde. Daher ist es nicht statthaft, die Differenz zwischen dem vertraglichen Arbeitspensum des Klägers und der von der neuen Buchhalterin benötigten Zeit als zu unrec ht bezahlte Arbeitszeit zu betrachten und darauf eine Schadenschätzung im Sinne zuviel bezahl ten Lohnes abzustützen. Aus den Unterlagen im aktenkundigen Bundesordner lässt sich fern er nicht entnehmen, ob der Beklagte die auf dem von ihm zurückgelassenen PC aufgefundenen Buchhaltungsdaten von Drittfirmen während dem vertraglichen Arbeitspensum für den Kläg er oder – wie vom Beklagten geltend gemacht – zu Hause erstellt und auf dem zurückgelassenen PC bloss sicherungshalber gespei- chert hat. Der vom Kläger vorgetragene Standpunkt, wonach die Behauptung des Beklagten, er habe bloss Sicherungskopien von Drittarbeiten auf dem PC am Arbeitsplatz erstellt, nachweis- lich falsch ist, ist unzutreffend (vgl. dazu u.a. die vom Beklagten anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Unterlagen über seinen Computer). Die im erwähnten Bun- desordner als Beilagen 56-59 eingereichten Briefköpf e angeblicher Firmen des Beklagten mit Adressangabe am Arbeitsplatz des Beklagten vermögen nic ht zu belegen, dass der Beklagte während der vertraglichen Arbeitszeit für Dritte gearb eitet hat. Ferner ist unbewiesen, ob sie je im Schriftverkehr mit Dritten verwendet worden sind und ob der Beklagte überhaupt Inhaber der Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht angeblichen Firmen gewesen ist. Sodann lässt sich aus den U nterlagen im erwähnten Bundes- ordner auch quantitativ nicht herleiten, in welchem Umf ang allenfalls der Beklagte vom Kläger bezahlte Arbeitsstunden für Drittarbeiten genutzt hat. Die klägerische Behauptung, der Beklagte habe mehr als 75% seiner vertraglichen Arbeitszeit für Dritte gearbeitet, ist somit unbewiesen. Sie kann folglich auch nicht als Grundlage für eine Sch adenschätzung im Sinne zuviel bezahl- ten Lohnes dienen. Die behaupteten Tatsachen, die als Anhaltspunkt für die Entstehung und die Höhe des geltend gemachten Schadens in Betracht ko mmen, sind unbewiesen geblieben. Die Voraussetzung dafür, einen nicht ziffernmässig nachwe isbaren Schaden gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach richterlichem Ermessen zu schätzen, liegt d eshalb nicht vor (vgl. CHK-Müller, Art. 42 OR N 6). Mangels Nachweises der Verwendung von vertraglicher Arbeitszeit für Dritte stellt sich auch nicht die Frage eines allfälligen Gewi nnabschöpfungsanspruchs des Klägers. Die Ausführungen des Klägers über vom Beklagten zu Unre cht bezogene Spesen, wodurch er ebenfalls geschädigt worden sei, sind erstmals in der Ber ufung vorgetragen worden. Dies hätte der Kläger bei zumutbarer Sorgfalt schon im vorinstanzli chen Verfahren vorbringen können, weshalb dieses Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO un zulässig ist. Die Rüge der unrichti- gen Beweiswürdigung bzw. unrichtigen Sachverhaltsfestst ellung durch die Vorinstanz im Hin- blick auf eine verrechenbare Schadenersatzforderung aus A rbeitsrecht erweist sich mithin als unbegründet. 5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen unterliegt der K läger mit seiner Berufung voll- ständig. Daher sind in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sämtliche Prozesskosten des Beru- fungsverfahrens dem Kläger aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. f GebT auf pauschal CHF 2'000.00 festzu legen. Der obsiegenden Gegenpartei ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Mang els Einreichung einer Kostennote ist die Parteientschädigung gemäss Tarif für die Anwält innen und Anwälte vom 17.11.2003 (SGS 178.112, TO) festzusetzen. Das vorliegende Berufung sverfahren und das Berufungsver- fahren Nr. 400 14 48 sind aufgrund der identischen Thematik als Parallelverfahren gemäss § 14 TO zu qualifizieren. Somit bemisst sich das Gesamthonorar nach dem kumulierten Streitwert und wird angemessen auf die einzelnen Verfahren aufget eilt. Der kumulierte Streitwert beträgt CHF 46‘000.00, woraus sich gemäss § 7 Abs. 1 TO ein Grundhonorar von CHF 6‘000.00 ergibt. Für Zuschläge gemäss § 8 TO besteht keine Veranlassung. D ieser Betrag ist auf beide Beru- fungsverfahren je hälftig aufzuteilen. Da der Rechtsver treter des Berufungsbeklagten den tat- sächlichen Aufwand der Auslagen nicht in Rechnung gestel lt hat (vgl. diesbezüglich § 16 TO), ist die Parteientschädigung im vorliegenden Fall pauschal auf CHF 3'000.00 zzgl. MWST fest- zusetzen. Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von pauschal CHF 2‘000.00 wird dem Berufungs- kläger auferlegt. Der Berufungskläger hat dem Berufung sbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 3‘240.00 inkl. MWST von CHF 240.00 zu bezahlen. Präsident Thomas Bauer Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel