Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UA200040-O/U/GRO>MUL Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, Oberrichterin lic. iur. K. Ei- chenberger, Ersatzoberrichter Dr. iur. T. Graf und Gerichtsschreibe- rin lic. iur. A. Sterchi Beschluss vom 15. Januar 2021 in Sachen A._____, Gesuchsteller amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Bezirksgericht Zürich, Gesuchsgegner sowie B._____, Verfahrensbeteiligter betreffend Ausstand (im Verfahren des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, DG190247-L) - 2 - Erwägungen: I. Im Strafverfahren gegen A._____ (Gesuchsteller) wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. setzte die 9. Abteilung des Bezirksg e- richts Zürich (Gesuchsgegner) die Hauptverhandlung auf den 21. Oktober 2020 an. Nachdem der amtliche Vertei diger des Gesuchstellers am 19. Oktober 2020 die Ver schiebung der Hauptverhandlung beantragt hatte, nahm Bezirksrichter Dr. iur. B._____ (Verfahrensbeteiligter) als Vorsitzender die Ladung zur Haupt- verhandlung mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 ab; dabei wurde erwogen, dass das Fehlen des Gesuchstellers als unentschuldigtes Nichterscheinen gewertet werde und bei erneuter A bwesenheit des Gesuchstellers an der neu anzusetzen- den Hauptverhandlung ein Abwesenheitsverfahren im Sinne von Art. 366 StPO durchzuführen sei (Urk. 14/218). Ein am 26. Oktober 2020 vom Gesuchsteller eingereichtes Erläuterungsgesuch (Urk. 14/228) wies der Verfahrensbeteiligte mit Verfügung vom 5. November 2020 ab (Urk. 14/237). Mit Schreiben vom 11. November 2020 an den Gesuchsgegner stellte der Gesuchsteller im Rahmen eines Berichtigungsbegehrens ein Ausstandsgesuch gegen den Verfahrensbetei- ligten (Urk. 3). Am 12. November 2020 überwies der Verfahrensbeteiligte das Ge- such der hiesigen Kammer, unter Abgabe der gewissenhaften Erklärung, das s er gegenüber dem Gesuchsteller weder ein freundschaftliches noch feindseliges Verhältnis pflege, in diesem Strafverfahren kein persönliches Inter esse verfolge und sich nicht befangen fühle (Urk. 2). Mit Verfügung vom 26. November 2020 wurde diese Stellungnahme dem Gesuchsteller zur freigestellten Äusserung übermittelt (Urk. 9). Am 4. Dezember 2020 replizierte der Gesuchsteller (Urk. 11). In der Folge wurden die Akten bei m Gesuchsgegner auszugsweise in Kopie bzw. elektronischer Form beigezogen (Urk. 14). Am 14. Januar 2021 ging eine weitere Eingabe des amtlichen Verteidigers des Gesuchstellers ein (Urk. 15). Zufolge Ferienabwesenheit einer Oberrichterin ergeht der vorlieg ende Ent- scheid in teilweise anderer Besetzung als angekündet (Urk. 9). - 3 - II. 1. Trifft einer der in Art. 56 lit. a - f StPO aufgeführten Ausstandsgründe auf eine in einer Strafbehörde tätige Person zu, tritt sie entweder selbst in den Aus- stand oder sie kann auf Gesuch einer Partei hin von der zuständigen Behörde - hier die Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO) - in den Ausstand versetzt werden. Eine Partei, die ein Ausstandsgesuch stellen will, hat ihr Gesuch bei der Verfahrensleitung ohne Verzug z u stellen und dabei die den Ausstand begrün- denden Tatsachen glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). 2. Der Gesuchsteller macht zur Begründung seines Ausstandsgesuchs unter Berufung auf Art. 56 lit. a und lit. f StPO und unter Verweis auf seine Straf - und Disziplinaranzeige an das Präsidium der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Z ürich vom 6. Oktober 2020 ( Urk. 8) zusammengefasst geltend, die Verfügung vom 5. November 2020 bestätige "wieder einmal mehr" die vom Verfahrensbeteiligten bereits mehrere Male gegenüber ihm (d.h. dem Gesuchsteller) offenbarte Befan- genheit und Feindseligkeit (Urk. 3 S . 3). In seiner Replik stellt sich der Gesuch- steller auf den Standpunkt, der Verfahr ensbeteiligte habe die gegen ihn erhobe- nen Vorwürfe in seiner Stellungnahme nicht bestritten, weshalb davon auszug e- hen sei, dass er diesen zustimme (Urk. 11). In der Eingabe vom 22. Januar 2021 (recte: 12. Januar 2021) weist der G e- suchsteller darauf hin, dass er die Mutter des Verfahrensbeteiligten telefonisch kontaktiert habe, was der Verfahrensbeteiligte ihm sehr übel nehmen müsse. Z u- dem verweigere der Verfahrensbeteiligte dem amtlichen Verteidiger im Zusam- menhang mit der Terminierung der Gerichtsverhandlung jegliches Gehör und Verständnis (Urk. 15). Auch wenn diese Vorbringen nicht als weitere Ausstands- gründe nachgeschoben werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_220/2013 vom 22. August 2013 E. 3.1. und 3.3), zumal der Gesuchsteller we- der geltend macht noch belegt, dass es sich um Noven handle, rechtfertigt es sich, nachfolgend kurz auf diese Argumente einzugehen. 3. Im Sinne von Art. 56 lit. a StPO ist von der Mitwirkung in einem Straffall ausgeschlossen, wer am Ausgang des Verfahrens ein primär materielles, allen-- 4 - falls auch ein anders geartetes Interesse hat. Es sind vorab Fälle, in denen die Justizperson selber Partei, namentlich Geschädigte ist. Im Regelfall ist ein direk- tes Interesse gefordert, indirekte Interes sen genügen nicht ( Schmid/Jositsch, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Züric h/St. Gallen 2 017, N 513). Nachdem der Gesuchsteller nicht darlegt, inwiefern der Verfahrensbetei- ligte in der Sache ein persönliches Interesse hat und sich aus den Akten auch keine diesbezüglichen Hinweise ergeben, erübrigen sich Ausführungen zu diesem vom Gesuchsteller angerufenen Ausstandsgrund. 4.1. Gemäss Art. 56 lit. f StPO, welche Bestimmung vorliegend massgebend ist, kann ein Justizbeamter abgelehnt werden, wenn "andere Gründe" vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen. Unter diese Bestimmung fallen Freun d- schaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsvertreter sowie im Sin- ne einer Auffangklausel alle anderen als die in Art. 56 lit. a - e StPO ausdrücklich angeführten Befangenheitsgründe. Welche Gründe das sein können, ergibt sich aus der umfang reichen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur verfassung s- mässigen Garantie auf einen unparteiischen, unvoreingenommenen und unbe- fangenen Justizbeamten. Entscheidend ist, ob bei objektiver Betrachtung Geg e- benheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Vor- eingenommenheit des Gerichts mitglieds begründen. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden einer Par tei (Urteil BGer 1B_203/2018 vom 18. Juni 2018 E. 2.1). Verfahrens- oder Einschätzungsfehler, selbst eigentliche Fehlentscheide in der Sache der in einer Strafbehörde tätigen Personen begründen für sich keine Befangenheit. Aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich keine G a- rantie für fehlerfreies richterliches Handeln ableiten. Materielle oder prozessuale Rechtsfehler sind in erster Linie im Rechtsmittelverfahren zu rügen. Solange sie nicht besonders krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer der Pr o- zessparteien auswirken und eine auf fehlender Distanz und Neutralität beruhende Haltung offenbaren, können sie nicht als Begründung für eine objektive Voreing e- nommenheit herangezogen werden. Es obliegt vielmehr der Rechtsmittelinstanz, - 5 - begangene Fehler zu erkennen und zu korrigieren. Eine entsprechende Prüfung ist dem Gericht im Rahmen eines Ausstandsverfahrens verwehrt (BGE 143 IV 69; BGE 141 IV 178 mit Hinweisen; Urteil BGer 1B_203/2018 vom 18. Juni 2018 E. 2.1 mit Hinweisen; Keller, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers , Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess ordnung, Zürich, Basel, Genf 2020, Art. 56 N 40 f.; BSK StPO-Boog, Basel 2014, Art. 56 N 59). 4.2. Damit sind im vorliegenden Verfahren d ie vom Verfahrensbeteiligten im Zusammenhang mit dem Gesuch um Verschiebung der Hauptv erhandlung erlas- senen Verfügungen vom 20. Oktober 2020 und vom 5. November 2020 nicht auf deren Richtigkeit zu prüfen. Eine feindselige Haltung gegenüber dem Gesuchstel- ler oder fehlende Objektivität lassen sich den Verfügungen nicht entnehmen. E nt- gegen seiner Darstellung (Urk. 3 S. 3) wurde vom Gesuchsteller in den genannten Verfügungen auch nicht verlangt, trotz ärztlich festgestellter Transportunfähigkeit von Montenegro nach Zürich zu reisen; vielmehr wurde die Ladung zur Hauptver- handlung abgenommen (Urk. 14/218; Urk. 14/237). Anzufügen bleibt, dass auch die neu auf den 9. Dezember 2020 angesetzte Hauptverhandlung verschoben werden musste (Urk. 14/261). Angesichts der bereits mehrfachen Verschiebung der Hauptverhandlung ist auch die Kritik des Gesuchs tellers am – im Übrigen un- belegten – Verhalten des Verfahrensbeteiligten bei der neuen Festsetzung der Hauptverhandlung (vgl. Urk. 15 S. 2 f.) unbegründet. Im Vorgehen des Verfahrensbeteiligten im Zusammenhang mit dem Akte n- einsichtsgesuch der Präventionsabteilung Gewaltschutz der Kantonspolizei Zürich (Kantonspolizei) ist - entgegen der Auffassung des Gesuchstellers ( Urk. 8; Urk. 11) - ebenfalls keine feindselige Haltung oder Befangenheit ersichtlich. Der Verfahrensbeteiligte hiess das Akteneinsichts gesuch der Kantonspolizei mit Ver- fügung vom 28. Mai 2020 gut (Urk.14/140) und die Kammer wies die Beschwerde des Gesuchstellers gegen diese Verfügung mit Beschluss vom 31. Juli 2020 ab (Urk. 14/178). Da in diesem V erfahren kein Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gestellt (vgl. Beschwerdebegründung vom 3. Juni 2020 im Ver- fahren UH200173) und folglich auch keine aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, hätte der Verfahrensbeteiligte das Gutachten bereits Mitte Juni 2020 der Kan-- 6 - tonspolizei zugänglich machen können; denn die Rechtsmittel der StPO haben grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (Art. 387 StPO) ; so auch die B e- schwerde gemäss Art. 393 ff. StPO . Indes wartete der Verfahrensbeteiligte - ob- wohl zum Schutz allfällig betroffener Personen eine gewisse zeitliche Dringlichkeit bestand - den obergerichtlichen Entscheid ab, kündigte dem amtlichen Verteidiger mit Schreiben vom 10. August 2020 die Weiterleitung des Gutachtens an die Kan- tonspolizei an (Urk. 14/179) und stellte das Gutachten am 14. August 2020 der Kantonspolizei zu. Auch wenn der Gesuchsteller den Entscheid der Kammer vom 31. Juli 2020 am 21. August 2020 an das Bundesgericht weitergezogen hat, kann angesichts dieser Umstände v on einer schweren Amtspflichtverletzung ( vgl. dazu die Ausführungen des Gesuchstellers in Urk. 8 und Urk. 11) nicht die Rede sein. Dazu ist auch zu bemerken, dass die Argumentation des Gesuchstellers in seiner Straf- und Disziplinaranzeige an das Präsidium der 9. Abteilung des Bezirksge- richts Zürich vom 6. Oktober 2020, wonach der Verfahrensbeteiligte das Gutac h- ten zufolge Weiterzug des Kammerbeschlusses vom 31. Juli 2020 an das Bun- desgericht nicht hätte weiterleiten dürfen (Urk. 8), unzutreffend ist. Der Beschwer- de des Gesuchstellers an das Bundesgericht k am von Geset zes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (vgl. Art. 103 BGG) und das Bundesgericht hatte der Beschwerde des Gesuchstellers keine solche Wirkung erteilt. Daher war der Kammerbeschluss und mit ihm auch die Verfügung des Verfahrensbeteiligten vom 28. Mai 2020 im Zeitpunkt der Übermittlung des Gutachtens an die Kantons- polizei vollstreckbar (vgl. BSK BGG-Dormann, Basel 2018, Art. 103 N 6/7) . Anzu- fügen bleibt, dass das Bundesgericht die Beschwerde des Gesuchstellers gegen den Entscheid der Kammer mit Urteil vom 9. Oktober 2020 abgewiesen hat (Urteil BGer 1B_432/2020). Inwiefern der Umstand, dass der Gesuchsteller die Mutter des Verfahrens- beteiligten telefonisch kontaktiert hat, einen Ausstandsgrund begründet, ist uner- findlich. Der Gesuchsteller macht in diesem Z usammenhang denn auch nicht gel- tend, der Verfahrensbeteiligte habe auf die Belästigung seiner Mutter in einer Art und Weise reagiert, die den Anschein einer Befangenheit erwecke. - 7 - 4.3. Zusammenfassend sind keine Gründe ersichtlich, die beim Verfahrens- beteiligten den Anschein einer Befangenheit im Sinne von Art. 56 lit. f StPO erwe- cken würden. 5. Das Ausstandsgesuch erweist sich damit als unbegründet und ist abz u- weisen. III. Ausgangsgemäss hat der Gesuchsteller die Kosten des Ausstandsverfa h- rens zu tragen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Gerichtsgebühr ist angesichts der B e- deutung und der Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwandes auf Fr. 800.– festzusetzen (§ 15 lit. d i. V. m. § 2 Abs. 1 GebV OG). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweil en auf die Staatskasse zu nehmen, wobei eine Nac h- forderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO beim Gesuchsteller vorbehalten bleibt (Urteil BGer 1B_227/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 6.2). Der amtliche Ver- teidiger wird für seine im Ausstandsverfahren getätigten Aufwendungen durch das das Verfahren abschliessende Gericht zu entschädigen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen: 1. Das Ausstandsgesuch gegen den Verfahrensbeteiligten wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Staats- kasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Gesuchstel- ler im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung wird durch das das Verfahren abschliessende Ge- richt festgesetzt. - 8 - 4. Schriftliche Mitteilung an: − den amtlichen Verteidiger, zweifach, für sich und den Gesuchsteller (per Gerichtsurkunde) − den Verfahrensbeteiligten, unter Beilage einer Kopie von Urk.11 und Urk. 15 ("persönlich/vertraulich" gegen Empfangsbestätigung) − das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, ad DG190247, unter Beilage einer Kopie von Urk. 11 (gegen Empfangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte. 5. Rechtsmittel Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eing e- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 15. Januar 2021 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: lic. iur. A. Flury Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Sterchi