A bteilung V E -598/2007 {T 0/2} U rteil vom 20. Juni 2007 M itw irkung: R ichter W eber, Stöckli und D ubey G erichtsschreiber H ardegger A._______, alias B._______, alias C ._______, Afghanistan, w ohnhaft D ._______, Beschw erdeführer gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 22. Januar 2007 in Sachen vorsorgliche W egw eisung nach Frank- reich/ N E._______ B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D er Beschw erdeführer w urde am 8. D ezem ber 2006 bei einem Einreiseversuch in die Schw eiz vom G renzw achtkorps in G enf C ornavin unter anderem w egen Feh- lens eines Identitätspapiers erkennungsdienstlich erfasst und gleichentags nach Frankreich zurückgew iesen. B. Am 9. D ezem ber 2006 reiste der Beschw erdeführer illegal in die Schw eiz ein und stellte gleichentags und unter einer anderen Identität im Em pfangs- und Verfah- renszentrum F._______ ein Asylgesuch. C . N ach seinem Transfer ins G ._______ liess sich der Beschw erdeführer dort unter der Identität A._______ am 29. D ezem ber 2006 sum m arisch zu seinen Fluchtgründen und dem R eisew eg befragen. D er Beschw erdeführer reichte keine Bew eism ittel ein. D . Am 12. Januar 2007 stim m ten die französischen Behörden einer Ü bernahm e des Beschw erdeführers gestützt auf das R ückübernahm eabkom m en Frankreich- Schw eiz zu. E. Am 16. Januar 2007 w urde der Beschw erdeführer für die D auer des Verfahrens dem Kanton H ._______ zugew iesen. F. Am 22. Januar 2007 verfügte das BFM den Beschw erdeführer die vorsorgliche W egw eisung des Beschw erdeführers nach Frankreich und ordnete die sofortige Vollstreckung an. G leichzeitig stellte es fest, einer allfälligen Beschw erde kom m e keine aufschiebende W irkung zu. G . M it Telefax vom 23. Januar 2007 (Ü berm ittlungszeitpunkt durch die zuständige kantonale Polizeibehörde) überm ittelte das Ausländeram t des Kantons H ._______ dem Bundesverw altungsgericht eine vom Beschw erdeführer verfasste handschrift- liche und frem dsprachige Beschw erde. G leichzeitig teilte es m it, der Beschw erde- führer sei soeben in Ausschaffungshaft genom m en w orden. D ie Ausschaffung nach Frankreich sei für den 25. Januar 2007 geplant. H . D as Bundesverw altungsgericht beauftragte in der Folge den Am tsdolm etscher, den frem dsprachigen Text des Beschw erdeführers vom 23. Januar 2007 zu über- setzen. I. M it Telefaxschreiben vom 25. Januar 2007 traf die beim Am tsdolm etscher in Auf- trag gegebene Ü bersetzung beim Bundesverw altungsgericht ein. D er Beschw erde- führer ersuchte in der Beschw erde um G ew ährung des Asyls in der Schw eiz. Er erklärte, in Frankreich kein Asylgesuch gestellt zu haben, w eil die Schw eiz sein Zielland sei. Er w erde nicht nach Frankreich gehen. J. M it Zw ischenverfügungen vom 24. Januar 2007 (einstw eiliger Vollzugsstopp) und vom 26. Januar 2007 (definitive Aussetzung) setzte der zuständige Instruktions- richter des Bundesverw altungsgerichts den Vollzug der W egw eisung aus, verzich- tete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und gab dem Bundesam t die G e- legenheit, eine Vernehm lassung einzureichen. 3 K. Am 16. Februar 2007 reichte die Vorinstanz aufforderungsgem äss ihre Vernehm - lassung zu den Akten und schloss auf Abw eisung der Beschw erde gegen die am 22. Januar 2007 verfügte vorsorgliche W egw eisung. D as Bundesam t hielt im W e- sentlichen fest, die für den Begriff "einige Zeit" em pfohlene Faustregel von 20 Ta- gen sei praxisgem äss nicht starr anzuw enden. Vorliegend sprächen erhebliche In- dizien (m itreisender Landsm ann sei des Englischen m ächtig, U nstim m igkeiten bei den angegebenen R eisem odalitäten und bei der Identität, U m stand einer R ück- übernahm ezusicherung durch Frankreich) sinngem äss für einen längeren Aufent- halt des Beschw erdeführers ausserhalb seines H eim atlandes und für keine ver- zugslose R eise in die Schw eiz. D ie U ntersuchungspflicht der Behörden fände ihre vernünftigen G renzen an der M itw irkungspflicht eines Beschw erdeführers. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungs- verfahren (Vw VG , SR 172.021), sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vor- liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. D azu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. D as Bundesver- w altungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgeset- zes vom 26. Juni 1998 [AsylG , SR 142.31], Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G ; SR 173.110]). 1.2 Bei der Anordnung einer vorsorglichen W egw eisung gem äss Art. 42 Abs. 2 AsylG handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 Bst. a AsylG , som it um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verw al- tungsbeschw erde, für deren Behandlung das Bundesverw altungsgericht zuständig ist. 1.3 M it Beschw erde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essen- heit gerügt w erden (Art. 106 Abs. 1 AsylG ). 2. 2.1 D ie Beschw erde ist form - und fristgerecht eingereicht; der Beschw erdeführer ist le- gitim iert (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. Vw VG ). Auf die Beschw erde ist unter Vorbehalt - s. nachstehend - einzutreten. 2.2 D as Bundesverw altungsgericht beschränkt sich vorliegend in konstanter Praxis auf die Ü berprüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu R echt die vorsorgliche W egw ei- sung nach Frankreich angeordnet hat. Im Falle der Begründetheit des R echtsm it-4 tels w äre som it die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgehen zu lassen. M ithin ist auf den Antrag auf G ew ährung des Asyls nicht einzutreten. 3. D ie Vernehm lassung des BFM vom 16. Februar 2007 ist dem Beschw erdeführer bisher nicht zur Kenntnis gebracht w orden. Angesichts des Verfahrensausganges ist auf eine vorgängige U nterbreitung zur Stellungnahm e zu verzichten und die Vernehm lassung m it dem vorliegenden Entscheid zur Kenntnis zu bringen (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c Vw VG ). 4. W er in der Schw eiz ein Asylgesuch gestellt hat, kann sich gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhal- ten. G em äss Absatz 2 der genannten Bestim m ung kann der G esuchsteller jedoch vom BFM vorsorglich w eggew iesen w erden, w enn die W eiterreise in einen D ritt- staat zulässig, zum utbar und m öglich ist. D er Vollzug der W egw eisung ist nicht m öglich, w enn der Betroffene nicht in einen D rittstaat ausreisen oder dorthin gebracht w erden kann. Er ist nicht zulässig, w enn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schw eiz einer W eiterreise des Betroffenen in einen D rittstaat entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und N iederlassung der Ausländer vom 26. M ärz 1931 [AN AG , SR 142.20]). Zum utbar ist die W egw eisung in einen D rittstaat nach Art. 42 Abs. 2 AsylG nam entlich, w enn dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesu- ches zuständig ist (Bst. a), sich der G esuchsteller einige Zeit dort aufgehalten hat (Bst. b) oder dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er enge Beziehungen hat (Bst. c) (vgl. dazu die w eiterhin zutreffende R echtsprechung der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission [AR K] in Entscheidungen und M itteilungen der AR K [EM AR K] 2006 N r. 22, 2004 N r. 40, 2000 N r. 1 S. 10 und EM AR K 1998 N r. 24 E. 5d/bb S. 216 f., w obei sich Letzterer auf den altrechtlichen Art. 19 aAsylG bezieht, w elcher jedoch in Art. 42 AsylG keine inhaltliche Änderung erfahren hat). 5. W ie nachfolgend aufzuzeigen ist, kom m t das Bundesverw altungsgericht zum Schluss, dass der Beschw erdeführer zu R echt eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 AsylG rügt. 5.1 Am 12. Januar 2007 stim m ten die französischen Behörden einer Ü bernahm e des Beschw erdeführers gestützt auf das R ückübernahm eabkom m en Frankreich- Schw eiz zu (SR 0.142.113.499). D aher kann der Vollzug der vorsorglichen W eg- w eisung als m öglich im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AsylG und Art. 14a Abs. 2 AN AG qualifiziert w erden (vgl. dazu EM AR K 2004 N r. 40 E. 3.1.). 5.2 D ie Zulässigkeit einer vorsorglichen W egw eisung in einen D rittstaat nach Art. 42 Abs. 2 AsylG setzt in der R egel voraus, dass der Betroffene im D rittstaat die M ög- lichkeit eines m ehr als nur vorübergehenden Verbleibs hat, d.h. über hinreichende G arantien verfügt, dass er sich dort für die voraussichtliche D auer des in der Schw eiz angehobenen Asylverfahrens legal aufhalten kann (vgl. EM AR K 2006 N r. 5 22, 1998 N r. 24 E. 5d/bb S. 216 f. und EM AR K 2004 N r. 40 E. 3.2.). D a der französische Staat einer R ückübernahm e des Beschw erdeführers zuge- stim m t hat, w äre som it zu schliessen, dass sich der Beschw erdeführer in Frank- reich bis zum Abschluss des schw eizerischen Asylverfahrens legal aufhalten kann. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich Frankreich nicht an seine völ- kerrechtlichen Verpflichtungen halten w ürde. 5.3 W eiter bleibt aufgrund der Praxis des Bundesverw altungsgerichts zu prüfen, ob die vorsorgliche W egw eisung des Beschw erdeführers nach Frankreich zum utbar ist. D ies w äre nam entlich der Fall, w enn er sich dort "einige Zeit" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG und Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 aufgehalten hat, bevor er in die Schw eiz eingereist ist (Bst. a und c von Art. 42 Abs. 2 AsylG kom m en im vorlie- genden Fall aufgrund der Akten nicht in Betracht). G em äss bisheriger und nach w ie vor zu bestätigender R echtsprechung ist festzu- halten, dass die in Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 festgehaltene Verm utung, dass die asyl- suchende Person sich einige Zeit im D rittstaat aufgehalten hat, falls sie nicht glaubhaft zu m achen verm ag, dass sie ohne Verzug in die Schw eiz gereist ist, Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG w iderspricht, w eshalb sie gem äss dem Prinzip der H ierarchie der N orm en nicht anw endbar ist. D er Begriff "einige Zeit" gem äss Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 ist derselbe w ie in Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG , der in Art. 40 AsylV 1 als "in der R egel 20 Tage" definiert w ird (vgl. dazu EM AR K 2006 N r. 22 i.V.m . 2000 N r. 1 und EM AR K 2004 N r. 40 E. 3.3.). D as BFM hat in der Vernehm lassung die Auffassung vertreten, im vorliegenden Fall rechtfertige sich eine Abw eichung von der 20-Tage-R egel nach unten (s. Sachverhalt Bst. K). 5.4 Für die Auffassung des BFM spricht, dass durch die problem lose und um gehende Zustim m ung des französischen Staates auf R ückübernahm e des Beschw erdefüh- rers eine gew isse Vorbeziehung zu diesem Staat bestanden haben könnte, w elche vielleicht nicht bloss zufälliger Art w ar. G leichzeitig ist aktenkundig, dass der Be- schw erdeführer im TG V Paris-Lyon-G enf bei seinem illegalen Einreiseversuch vom 8. D ezem ber 2006 in die Schw eiz von den G renzbeam ten entdeckt und anschliessend nach Frankreich überstellt w orden ist. Aus diesen Vorgängen kann indessen bloss geschlossen w erden, dass der Beschw erdeführer Frankreich allenfalls nicht als blosses Transitland genutzt haben könnte - m ehr lässt sich der erw ähnten Sachlage nicht abgew innen (vgl. dazu in diesem Kontext EM AR K 2006 N r. 22, 1999 N r. 23). W eiter spricht für eine R ückführung, dass der Beschw erde- führer zunächst die Auffassung vertreten hat, er w isse nicht, w as gegen eine R ückkehr nach Frankreich sprechen könne, er m öchte irgendw o in Sicherheit leben können (vgl. A 1 S. 7). Später (vgl. A 1, S. 8) gab er hingegen an, er befürchte, Frankreich könnte ihn ins H eim atland zurückschicken, w o sein Leben in G efahr sei. W eiter m achte der Beschw erdeführer sinngem äss geltend, er habe sich bezüglich seines effektiven R eisew egs nicht restlos Klarheit verschaffen können (vgl. A 1 S. 6 f.), w as angesichts der gem einsam en Einreise in die Schw eiz (von Paris herkom - m end) m it einem Landsm ann (I._______), der zudem die englische Sprache ver- steht, w as einen längeren Aufenthalt ausserhalb Afghanistans schliessen lässt, 6 zw eifellos unglaubhaft erscheint. Ferner erklärte der Beschw erdeführer, noch nir- gends ein Asylgesuch (som it auch nicht in Frankreich, vgl. A 1 S. 5, und Be- schw erde) gestellt zu haben (ein Abw eichen von der 20-Tage-R egel rechtfertigt sich gem äss EM AR K 1999 N r. 23 E. 3 c/bb insbesondere bei einer Kontaktaufnah- m e zw ecks Einreichung eines Asylgesuchs) und keine Angehörigen ausserhalb seines H eim atlandes oder dem Iran zu haben (vgl. A 1 S. 2 f.). Angehörige oder Bekannte in Frankreich oder das Einreichung eines Asylgesu- ches in einem D rittstaat konnten dem Beschw erdeführer bis anhin nicht nachge- w iesen w erden. D arüber hinaus könnte von einem Asylsuchenden das Einreichen eines Asylgesuchs vernünftigerw eise nur dann erw artet w erden, w enn zw ischen ihm und dem D rittstaat eine Beziehung von einer gew issen Q ualität besteht (s. EM AR K 2000 N r. 1 E. 15). D as BFM argum entierte in der angefochtenen Verfügung und Vernehm lassung som it lediglich im Bereich blosser Verm utungen, ohne indessen stichhaltige Argum ente für einen bis anhin längeren Verbleib des Beschw erdeführers in Frankreich liefern zu können. So stellen zw ar das Verschw eigen der Einreise am 8. D ezem ber 2006 von Frankreich herkom m end, das Stellen eines Asylgesuches unter falscher Identität nach erfolgter zw eiter Einreise am 9. D ezem ber 2006 von Frankreich herkom m end und unglaubhafte Aussagen zum R eisew eg Indizien für eine nicht ohne Verzug erfolgte Einreise in die Schw eiz, eine D urchreise durch Frankreich und eventuell einen früheren Aufenthalt in einem w esteuropäischen Staat dar, jedoch ist dam it nicht aufgezeigt w orden, inw iefern sich der Beschw erdeführer "w ährend einiger Zeit" im Sinne der vorerw ähnten R echtsprechung in Frankreich aufgehalten hat. Ferner gilt es zu beachten, dass w eder dem Art. 42 Abs. 2 AsylG noch dem R ück- übernahm eabkom m en zw ischen der Schw eiz und Frankreich eine dem Beschw er- deführer entgegenzuhaltende Verpflichtung zu entnehm en ist, w onach dieser im rückübernehm enden Staat ein Asylgesuch zu stellen hätte (vgl. dazu EM AR K 2000 N r. 1 E. 15). Insofern ist das Form erfordernis von einer gew isser Vorbeziehung des Beschw erdeführers zum R ückübernahm estaat respektive von einem dortigen Aufenthalt im geforderten U m fang von "einiger Zeit" nicht erfüllt. Aus diesem G rund ist die angefochtene Verfügung aufzuheben. 5.5 Aus den obenstehenden Erw ägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine vorsorgliche W egw eisung des Beschw erdeführers nach Frankreich nicht ge- geben sind. D ie Beschw erde ist daher gutzuheissen, sow eit darauf einzutreten ist. D ie angefochtene Zw ischenverfügung des BFM vom 22. Januar 2007 ist aufzuhe- ben und das BFM anzuw eisen, das Asylgesuch des Beschw erdeführers in m ateri- eller H insicht w eiterzubehandeln. D er Beschw erdeführer kann sich w ährend der D auer des Asylverfahrens in der Schw eiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs. 1 AsylG ). 6. Einer obsiegenden Partei w erden in der R egel keine Verfahrenskosten aufzuerle- gen sein, es sei denn, sie habe diese durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht (vgl. Art. 63 Abs. 3 Vw VG ). Im vorliegenden Fall sind keine entspre- chenden Anzeichen erkennbar. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschw erdeführer keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 Vw VG sow ie Art. 16 Abs. 1 Bst. a VG G i.V.m . Art. 2 und 3 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-7 desverw altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 [VG KE, SR 173.320.2]). 6.2 M angels anderer H inw eise in den Akten ist davon auszugehen, dass dem nicht an- w altlich vertretenen Beschw erdeführer keine verhältnism ässig hohen Kosten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 Vw VG erw achsen sind, w eshalb keine Parteientschädi- gung auszurichten ist(Art. 64 Abs. 1 Vw VG sow ie Art. 7 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 VG KE). (D ispositiv nächste Seite)8 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen, sow eit darauf eingetreten w ird. D ie Zw ischen- verfügung des BFM vom 22. Januar 2007 w ird aufgehoben. 2. D as BFM w ird angew iesen, das Asylverfahren des Beschw erdeführers in m ateriel- ler H insicht w eiterzuführen. 3. D er Beschw erdeführer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schw eiz abw ar- ten. 4. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Es w ird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. D ieses U rteil geht an: - Beschw erdeführer (eingeschrieben; Beilage: Vernehm lassung des BFM vom 16. Februar 2007 in Kopie) - Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und R ückkehrförderung, m it den Akten (R ef.- N r. N E._______) - H ._______ D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: Beat W eber Thom as H ardegger Versand am :