Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 3. September 2015 (715 15 70 / 217) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Zur Berechnung des versicherten Verdienstes ist der im Bemessungszeitraum tatsäch- lich erzielte Lohn massgebend. Kann die Höhe des Einkommens nicht exakt bestimmt werden, so wirkt sich dies zu Ungunsten der versicherten Person aus. Vorliegend ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Lohnerhöhung bei der Ermittlung des versi- cherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen, da diese nicht nachgewiesen ist. Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Jgnaz Jermann, Kantons- richter Yves Thommen, Gerichtsschreiber Daniel Gfeller Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. Daniel Riner, Advo- kat, Steinentorstrasse 13, Postfach 204, 4010 Basel gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Taggeld A. Der 1977 geborene A.____ war seit dem 14. Oktobe r 2002 als Gesellschafter und Ge- schäftsführer der B.____GmbH angestellt. Am 28. Mär z 2014 verkaufte er die B.____ GmbH und den Firmennamen ohne Inventar. Das Inventar wur de am 17. März 2014 für Fr. 50‘000.-- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht verkauft. Am 1. April 2014 meldete sich A.____ zur Arb eitsvermittlung an und erhob am 4. April 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2014. Mit Verfügung vom Nr. 1186/2014 vom 13. Juni 2014 verfügte die Arbeitslosenkas se Basel-Landschaft (Arbeitslosen- kasse), dass der versicherte Verdienst auf einem Jahreseinkommen von Fr. 36‘000.-- berechnet werde. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies d ie Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 13. Januar 2015 ab. B. Mit Schreiben vom 13. Februar 2015 erhob A.____, vertreten durch Advokat Dr. Daniel Riner, Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, A bteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), und beantragte, der angefochtene Ein spracheentscheid sei aufzuheben und es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung (insbesondere Taggelder ab April 2014 auf der Basis ei nes versicherten Verdienstes von Fr. 72‘000.--) zuzusprechen; unter o/e-Kostenfolge. C. Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Vernehmlassung vo m 4. Mai 2015 die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obli gatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Jun i 1982 kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts i n Abweichung von Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) vom 6. Ok- tober 2000 regeln. Gemäss Art. 128 der Verordnung übe r die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. Au gust 1983 richtet sich die Beurtei- lung der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerich ts nach Art. 119 AVIV. Örtlich zu- ständig ist gemäss Art. 128 in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. a AVIV das Gericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person ihre Kontrollpfli cht erfüllt. Während des Leistungsbe- zugs hat die Beschwerdeführerin ihre Kontrollpflicht im Kanton Basel-Landschaft erfüllt. Nach § 54 Abs. 1 lit. k des Gesetzes über die Verfassungs- u nd Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist das Kantonsgericht, Abteilun g Sozialversicherungsrecht, als einzi- ge gerichtliche Instanz des Kantons Basel-Landschaft zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 100 AVIG zuständig. Auf die be im örtlich und sachlich zuständigen Gericht frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersuch ungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG i.V.m. Art. 1 AVIG) schliesst die Beweislast i m Sinne einer Beweisführungslast be- griffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 107 V 163 E. 3a mit Hinweisen). Zudem ist im vorliege nden Verfahren der im Sozialversiche- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht rungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit massgebend. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Bew eisanforderungen nicht. Das Ge- richt hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu fol gen, die sie von allen möglichen Gesche- hensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 125 V 195 E. 2 mit Hinweisen). 3. Strittig und zu prüfen ist vorliegend die Höhe de s versicherten Verdienstes. Die Arbeits- losenkasse ist bei der Berechnung des Taggeldes von eine m versicherten Verdienst von Fr. 3‘000.-- pro Monat ausgegangen. Der Beschwerdefüh rer macht geltend, sein letzter Lohn vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigun g habe Fr. 6‘000.-- betragen, weshalb dieser Betrag als Grundlage für die Berechnung des versicherten Verdienstes zu be- rücksichtigen sei. 3.1 Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld aus gerichtet (Art. 21 Satz 1 AVIG). Dessen Höhe richtet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst der arbeitslosen Per- son (Art. 22 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während ei nes Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise e rzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, sowe it sie nicht Entschädigung für arbeits- bedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Bundesrat hat i n Art. 37 AVIV den Bemessungszeit- raum für den versicherten Verdienst festgelegt. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 AVIV), bzw. nach de m Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leist ungsbezug, wenn dieser Durch- schnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdien stes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweiche nde Lohnabrede zwischen Arbeit- geber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1 S. 450 f.; 128 V 189 E. 3a/aa S. 190, je mit Hinweisen) . Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchli chen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeit- nehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsäc hlichen Lohnbezüge im Bemessungs- zeitraum massgebend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 S. 45 1 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort , wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinba- rung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausge- schlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa S. 190 mit Hinweis). 3.2 Vorliegend ist die Vorinstanz davon ausgegangen, da ss der Beschwerdeführer einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen ist und sie hat ein Einkommen von Fr. 3‘000.-- pro Monat als versicherten Verdienst angenommen. Diesen Lohn hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen in den Jahren 2011 und 2012 erhal ten. Den geltend gemachten Monats- lohn von Fr. 5‘000.-- bzw. ab 1. Januar 2014 von Fr. 6‘000.-- hat die Beschwerdegegnerin als nicht nachgewiesen erachtet. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seinen Lo hn immer in bar bezogen indem er täglich etwas Lohn aus der Kasse genommen habe. Der Lo hn sei anfangs Jahr festgehalten und der Ausgleichskasse die provisorische Lohnsumme gemelde t worden. Ende Jahr sei die definitive Lohnmeldung erfolgt. Er sei im Geschäft bis 2 008 nicht operativ tätig gewesen und habe keinen Lohn bezogen. Erst ab 2008 habe er selber im Angestelltenverhältnis für die B.____ GmbH zu arbeiten begonnen. Zuvor und noch bis ins Jahr 2009 habe er als Gerant für eine andere Firma bzw. im Jahr 2009 für zwei andere F irmen gearbeitet. Die neben seinem Einkommen bei der B.____ GmbH ausgewiesene Bruttoloh nsumme betrug im Jahr 2008 Fr. 45‘600.-- und im Jahr 2009 Fr. 39‘200.--. Unbestr itten ist, dass das Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers im Jahr 2010 Fr. 28‘000.-- und in de n Jahren 2011 und 2012 jeweils Fr. 36‘000.-- betrug. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass er bis Ende Januar 2012 bei seinen Eltern gewohnt habe und vom 1. Februar 2012 bi s 30. November 2012 bei seiner Freundin. Am 1. Dezember 2012 habe er eine eigene W ohnung bezogen. Dies sei der Grund, weshalb er ab 1. Januar 2013 Fr. 5‘000.-- anstatt wie bisher Fr. 3‘000.-- pro Monat bezogen habe. Im Einspracheentscheid wird darauf hingewiesen, d ass diese Sachverhaltsschilderung nicht zutreffe, da seine Freundin ebenfalls im Dezember 2012 und auch in den folgenden Mona- ten gegenüber der Arbeitslosenkasse die gleiche Adresse wie der Versicherte angegeben habe. In seiner Beschwerde nimmt der Beschwerdeführer dazu ni cht Stellung, weshalb davon auszu- gehen ist, dass der Beschwerdeführer auch ab 1. Dezember 2012 weiterhin mit seiner Freundin zusammenwohnte. Im Jahr 2013 hat der Beschwerdeführer seine Freundin geheiratet. 4.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bei der A usgleichskasse für seine Tätig- keit bei der B.____ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 60 ‘000.-- für das Jahr 2013 bzw. von Fr. 72‘000.-- für das Jahr 2014 gemeldet hat und in der Steuererklärung für das Jahr 2013 einen Nettolohn von Fr. 53‘012 angegeben hat. Auch wurden d ie Lohnbezüge jeweils am 25. jeden Monats in der Buchhaltung verbucht. Ungereimtheiten bl eiben beim – angeblich gestiegenen – Finanzbedarf des Beschwerdeführers, den dieser als Begr ündung für die Lohnerhöhungen an- geführt hat. Die Behauptung, dass er ab 1. Dezember 2 012 – nach dem Bezug einer eigenen Wohnung – mehr Lohn benötigt habe, erweist sich als fr agwürdig. Aus der unwidersprochenen Darstellung der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sowohl vor als auch nach dem 1. Dezember 2012 mit seiner Freundin zusa mmen gewohnt hat. Wer wieviel an die jeweilige Wohnung bezahlt hat, wird weder ausgeführt, geschweige denn nachgewiesen. So wurden weder die Mietverträge für die beiden Wohnung en noch Zahlungsbelege für die geleis- teten Mietzinse eingereicht. Damit ist nicht nachvollzieh bar, wieviel der Beschwerdeführer an die jeweiligen Wohnungen bezahlt hat und ob sein Finanzbedarf mit Bezug der neuen Wohnung am 1. Dezember 2012 tatsächlich gestiegen ist. Auch die Heirat des Beschwerdeführers im Jahr 2013 muss nicht zwangsläufig zu Mehrausgaben geführt haben, da sich ansonsten nichts an den tatsächlichen Verhältnissen geändert hat. Auch d iesbezüglich bleibt der Nachweis für einen höheren Lohnbedarf beim Beschwerdeführer aus. Angesichts der schwierigen finanziellen Situation seiner Firma ist sodann nicht nachvollziehbar, d ass der Beschwerdeführer eine Erhö- hung seines Lohnes per 1. Januar 2014 von Fr. 5‘000.-- auf Fr. 6‘000.-- pro Monat vorgenom- men haben soll. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Der vom Beschwerdeführer vorgenommene Vergleich mit dem Urteil des Eidgenössischen Ver- sicherungsgerichts (EVG; heute Bundesgericht, sozialrecht liche Abteilung) vom 6. März 2007, C 111/06, ist ebenfalls nicht stichhaltig, da gewisse Un terschiede im Sachverhalt vorliegen. So gibt der Beschwerdeführer vorliegend an, er habe tägl ich Lohn aus der Kasse genommen. Es bestehen aber keinerlei Beweismittel, die die Entnahm e von Geld aus der Kasse belegen wür- den. Es liegen keine Listen oder Notizen vor, welche ein e Entnahme und die Höhe der jeweils bezogenen Summen festhalten würden. Damit erscheint ab er fragwürdig, wie der Beschwerde- führer die Übersicht über die jeweils bereits bezogenen Löhne wahren konnte. Im genannten Bundesgerichtsentscheid wurde der Lohn hingegen zuminde st in den Lohnheften der Aus- gleichskasse Gastrosuisse aufgeführt und gemäss den Angaben der Schwägerin der Versicher- ten jeweils im Beisein der Schwägerin bezogen. Im vorli egenden Fall verwirrt auch die Tatsa- che, dass der Arbeitsvertrag vom 2. März 2013 rückwirkend a b 2. Mai 2010 abgeschlossen wurde. Der in diesem Vertrag angeführte Lohn beträgt – ebenfalls rückwirkend – Fr. 5‘000.-- pro Monat. Der Beschwerdeführer war in der B.____ GmbH be reits seit Oktober 2002 als Ge- schäftsführer und gemäss seinen Angaben seit dem Jahr 20 08 auch operativ tätig. In den Jah- ren 2008 und 2009 erzielte der Beschwerdeführer mit di eser Tätigkeit ein Einkommen von je- weils Fr. 11‘800.--, im Jahr 2010 Fr. 28‘000.-- und in den Jahren 2011 und 2012 ein Einkommen von Fr. 36‘000.--. Weshalb nun im Arbeitsvertrag vom 2. März 2013 ein Monatslohn von Fr. 5‘000.-- ab Mai 2010 festgehalten wurde, aber ein solcher erst ab Januar 2013 bezogen worden sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Des Weiteren war de r Beschwerdeführer gemäss Handels- register-Auszug des Kantons Basel-Stadt im Unterschied zu m genannten Bundesgerichtsent- scheid vorliegend einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.____ GmbH, während die Betroffene im erwähnten Entscheid l ediglich Betriebsleiterin und Mitglied des Verwaltungsrates einer AG war. Der Beschwerdeführer war somit sein eigener Arbeitgeber, weshalb er auch selbst seinen Arbeitsvertrag vom 2. März 201 3 als Arbeitgeber und Arbeit- nehmer unterschrieb und insoweit seinen vertraglichen Lohnanspruch festlegen konnte. Ebenso meldete er der Ausgleichskasse selbst, wieviel Lohn er bezogen habe (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 2013, 8C_75/2013, E. 3.3 f .). Auch wenn der Buchhalter der B.____ GmbH den Lohn des Beschwerdeführers jeweils am 25. des Monats verbucht hat, ist der Lohnfluss bzw. die Höhe des Lohnflusses nicht nach gewiesen, da der Buchhalter lediglich die vom Beschwerdeführer behaupteten Zahlungen verbuch en konnte. Daran ändert nichts, dass der behauptete Lohn auch gegenüber der Ausgleichska sse und der Steuerbehörde ange- geben wurde. Zu Recht weist die Vorinstanz in diesem Zu sammenhang daraufhin, dass in der Regel weder Ausgleichskasse noch die Steuerbehörden die Lohnangaben überprüfen. Vielmehr verlassen sich diese Behörden grundsätzlich auf die Selbstdeklaration der Arbeitgeber. 4.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen, soweit eine beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist (BGE 131 V 451 E. 3.2.3; Urteil des EVG vom 25. April 2006, C 284/05). Was die Höhe des Einkommen s betrifft, hat sich die mangelnde Be- stimmbarkeit der exakten Lohnhöhe grundsätzlich zu Ungun sten der versicherten Person aus- zuwirken (Urteil des EVG vom 6. März 2007, C 111/06, E. 3.4, mit Hinweis). Die vorliegenden Dokumente enthalten keine schlüssigen Angaben darüber, o b und gegebenenfalls welcher Lohn dem Beschwerdeführer während welcher Zeitspanne effektiv und nachweisbar ausbezahlt Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht worden ist, zumal Arbeitgeberbescheinigungen sowie Steu ererklärungen und Eintragungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche L ohnzahlungen bilden (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). Im Unterschied zum erwähnten Urt eil des Bundesgerichts vom 25. Juni 2013 liegen im hier zu beurteilenden Fall nicht einm al Quittungen oder Notizen vor, welche auf eine Barauszahlung bzw. die tatsächliche Höhe der vorgeno mmenen Barauszahlungen hindeu- ten würden. Zudem hat der Beschwerdeführer auch den b ehaupteten höheren Finanzbedarf ab Januar 2013 nicht glaubhaft begründet und nachgewiesen . Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass die Buchhaltung der B.____ GmbH ausfüh rlich geführt wurde, dennoch kann sie den effektiv bezogenen Lohn nicht nachweisen. An hand der eingereichten Dokumente ist unklar geblieben, ob der Beschwerdeführer ab 1. Januar 2013 den geltend gemachten höhe- ren Lohn von Fr. 5‘000.-- bzw. ab 1. Januar 2014 den L ohn von Fr. 6‘000.- bezogen hat. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht w ährend Jahren auf Lohnzahlun- gen verzichtet hat, weshalb mit der Vorinstanz davon au sgegangen werden kann, dass der Lohn von Fr. 3‘000.-- pro Monat vom Beschwerdeführer tatsächlich bezogen wurde und als ver- sicherter Verdienst zu berücksichtigen ist. Hingegen fehlen Gründe und Beweismittel dafür, dass der Beschwerdeführer tatsächlich einen höheren Loh n bezogen hat. Damit ist die vorlie- gende Beschwerde abzuweisen. 5. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sowie § 20 Abs. 2 VPO wer den am kantonalen Versiche- rungsgericht keine Verfahrenskosten erhoben. Die ausser ordentlichen Kosten sind dem Aus- gang des Verfahrens entsprechend wettzuschlagen (Art. 61 lit. g ATSG). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. http://www.bl.ch/kantonsgericht