Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2025.1 (SG.2024.108) Art. 46 Entscheid vom 27. März 2025 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichterin Massari Oberrichterin Hausherr Gerichtsschreiber Huber Klägerin A._____, […] vertreten durch Advokat Thomas Käslin, Leimenstrasse 4, 4051 Basel Beklagte B._____ GmbH, […] Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. xxx des Regiona- len Betreibungsamts Q._____ vom 6. September 2023 für eine Forderung von insgesamt Fr. 7'195.25 nebst Zins zu 6 % seit dem 26. Mai 2023. 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 3. Oktober 2023 zugestellten Zah- lungsbefehl am 11. Oktober 2023 Rechtsvorschlag, welchen sie am 1. No- vember 2023 wieder zurückzog. 2. 2.1. Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 9. Dezember 2024 beim Bezirksge- richt Kulm das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung des Re- gionalen Betreibungsamts Q._____ vom 16. Februar 2024 der Beklagten am 28. Februar 2024 zugestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte. 2.2. Der Präsident des Bezirksgerichts Kulm erkannte am 17. Dezember 2024: " 1. Es wird festgestellt, dass der Zahlungsbefehl des Regionalen Betreibungs- amtes Q._____ vom 06.09.2023 in der Betreibung Nr. xxx nichtig ist. 2. Auf das Konkursbegehren vom 09.12.2024 wird nicht eingetreten. 3. Es werden keine Kosten erhoben." 3. 3.1. Gegen diesen ihr am 19. Dezember 2024 zugestellten Entscheid erhob die Klägerin mit Eingabe vom 28. Dezember 2024 beim Obergericht des Kan- tons Aargau Beschwerde und beantragte: " 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Kulm vom 17. Dezember 2024 voll- umfänglich aufzuheben. 2. Es sei gemäss Art. 166 SchKG bzw. Art. 188 SchKG der Konkurs über die Beschwerdegegnerin zu eröffnen. - 3 - 3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 3.2. Die Beklagte erstattete keine Beschwerdeantwort. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be- schwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei insbesondere neue Tatsachen geltend machen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich hierbei um vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstandene Tatsachen und Beweismittel, die in diesem Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem erstinstanzlichen Gericht trotz der hier vorgeschriebenen Untersu- chungsmaxime (Art. 255 lit. a ZPO) nicht bekannt waren und auch nicht von einer Partei vorgebracht wurden. Als solche unechte Noven gelten Tatsa- chen, die bis zum Beginn der Urteilsberatung des Konkursgerichts einge- treten, aber im Entscheid nicht berücksichtigt worden sind. Inhaltlich kön- nen diese unechten Noven uneingeschränkt alle für das Konkursbegehren prozessrelevanten Tatsachen und Beweismittel umfassen ( ROGER GI- ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 19 zu Art. 174 SchKG). Unechte Noven sind zwingend innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen (BGE 139 III 491 E. 4.4). 2. 2.1. Die Vorinstanz er wog, dass der Zahlungsbefehl vom 6. September 2023 seitens des Regionalen Betreibungsamts Q._____ nicht unterzeichnet sei. Damit in formeller Hinsicht überhaupt von einem Zahlungsbefehl gespro- chen werden könne, müssten die wesentlichen Bestandteile darin enthal- ten sein. Die Unterschrift des Betreibungsbeamten gehör e dabei zum we- sentlichen Inhalt des Zahlungsbefehls, da ihr Fehlen den Empfänger über die formelle Gültigkeit der Urkunde im Ungewissen lasse. Das vollständige Fehlen eines wesentlichen Bestandteils habe die Nichtigkeit des Zahlungs- befehls zur Folge. Aufgrund der fehlenden Unterzeichnung des Zahlungs- - 4 - befehls sei dieser als nichtig anzusehen, womit es an einer Prozessvoraus- setzung fehle und auf das Konkursbegehren nicht einzutreten sei ( vor- instanzlicher Entscheid E. 2). 2.2. Die Klägerin wendet dagegen in ihrer Beschwerde im Wesentlichen ein, der Mangel der fehlenden Unterschrift auf dem Zahlungsbefehl sei dadurch ge- heilt worden, dass die Beklagte die Forderung der Klägerin und deren Be- rechtigung, die Forderung auf dem Betreib ungswege geltend zu machen, durch ihr Verhalten anerkannt habe. So habe sie den Rechtsvorschlag nur erhoben, um Zeit zu gewinnen und die grundsätzlich anerkannte Forderung in Raten zahlen zu können. Der spätere Rückzug des Rechtsvorschlags müsse ebenfalls als Anerkennung der Forderung und der Berechtigung der Klägerin, diese auf dem Betreibungsweg geltend zu machen, verstanden werden. Sodann habe die Beklagte die fehlende Unterschrift zu keinem Zeitpunkt gerügt. Es würde gegen Treu und Glauben verstossen, wenn sie diesen formellen Mangel erst im Konkursverfahren rügen würde, nachdem sie das ganze Betreibungsverfahren inkl. Konkursandrohung ohne Ein- wand über sich habe ergehen lassen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung sei in einem solchen Fall von einer Heilung des Mangels auszugehen. In- dem die Vorinstanz der nicht anwaltlich vertretenen Klägerin keine Gele- genheit zur Stellungnahme zur fehlenden Unterschrift auf dem Zahlungs- befehl gegeben habe, habe sie im Übrigen gegen ihr Recht auf rechtliches Gehör verstossen. Da die Klägerin als Lai in im Betreibungsverfahren da- rauf habe vertrauen können, dass das Betreibungsamt seine Arbeit richtig ausführe und der Mangel für sie nicht erkennbar gewesen sei, sei sie be- rechtigt, die entsprechenden Vorbringen vor Obergericht als Noven ins Ver- fahren einzubringen (Beschwerde S. 4 ff.). 3. Vorab ist auf zweierlei hinzuweisen: Da nach dem Gesagten im Konkurs- verfahren unechte Noven, d.h. solche, die sich auf den Zeitraum bis zum vorinstanzlichen Entscheid beziehen, voraussetzungslos zulässig sind, sind die im Beschwerdeverfahren durch die Klägerin vorgebrachten Sach- verhaltsbehauptungen und Belege, welche das Betreibungsverfahren im Zeitraum vor dem vorinstanzlichen Entscheid betreffen, ohne Weiteres zu- lässig. Es kann daher offengelassen werden, ob die Klägerin als Laiin auf die Arbeit des Regionalen Betreibungsamts Q._____ vertrauen durfte oder den Mangel hätte bemerken müssen. Sodann kann angesichts der nachfolgenden Ausführungen ebenfalls offen- bleiben, ob die Vorinstanz den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem sie ihr keine Gelegenheit gab, zum Fehlen der Unter- schrift auf dem Zahlungsbefehl Stellung zu nehmen. - 5 - 4. 4.1. Unbestrittenermassen stellt die Unterschrift des Betreibungsbeamten einen wesentlichen Bestandteil des Zahlungsbefehls und damit ein Gültigkeitser- fordernis dar. In Art. 6 der Verordnung über die im Betreibungs - und Kon- kursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rech- nungsführung vom 5. Juni 1996 (VFRR; SR 281.31) ist explizit vorgeschrie- ben, dass Formulare von den nach den kantonalen Vorschriften befugten Beamten oder Angestellten des Betreibungs- bzw. Konkursamts zu unter- zeichnen sind, wobei die Unterschrift eigenhändig oder in Form eines Fak- similestempels erfolgen kann. Eine fehlende Unterschrift führt daher grund- sätzlich zur Nichtigkeit des Zahlungsbefehls ( KARL WÜTHRICH/PETER SCHOCH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 27 f. zu Art. 69 SchKG; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS230143 vom 6. November 2023 E. 4.2 und E. 4.3.5, betreffend einen mangelhaft unterzeichneten Zahlungsbefehl). 4.2. Indes ist die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls gemäss Lehre und Rechtspre- chung einer Heilung zugänglich, wenn der Schuldner durch mehrere Wil- lensakte ausdrücklich oder konkludent zeigt, dass er die Betreibungshand- lungen anerkennt, indem er die Forderung bspw. einzig materiell bestreitet oder diese gar anerkennt, ohne den Mangel des Zahlungsbefehls zu rügen. Der Schuldner kann sich diesfalls nicht mehr auf die Nichtigkeit des Zah- lungsbefehls berufen. Damit soll verhindert werden, dass ein Schuldner sich wider Treu und Glauben auf einen anfänglichen Mangel beruft, nach- dem er das Betreibungsverfahren trotz dieses Mangels hat weiterlaufen lassen, und damit die Interessen des Gläubigers durch Verzögerung des Verfahrens schädigt ( WÜTHRICH/SCHOCH, a.a.O., N. 11 und N. 28 zu Art. 69 SchKG). Diese Auffassung steht in Einklang mit der betreffend die Nichtigkeit von Verfügungen im Allgemeinen geltenden Evidenztheorie, wonach insbeson- dere die Nichtigkeit einer Verfügung ihre Grenzen am Grundsatz von Treu und Glauben findet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_426/2022 vom 3. August 2022 E. 5.3 betreffend eine mangelhafte Unterzeichnung eines Gerichtsurteils) und daher letztlich entscheidend ist, ob einer Partei aus der mangelhaften Eröffnung ein Nachteil erwachsen ist, was zu verneinen ist, wenn der Betroffene durch die falsche oder fehlende Unterschrift nicht irre- geführt und dadurch benachteiligt wurde (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-6102/2019 vom 23. März 2020 E. 5.2). 4.3. Vorliegend hat die Beklagte die fehlende Unterzeichnung des Zahlungsbe- fehls durch den Betreibungsbeamten zu keinem Zeitpunkt gerügt. Durch mehrere Willensakte zeigte sie nach Erhalt des Zahlungsbefehls, dass sie - 6 - die Betreibungshandlungen als rechtens ansah und akzeptierte. So erhob sie zunächst Rechtsvorschlag, allerdings einzig aufgrund ihrer fehlenden Zahlungsfähigkeit (vgl. ihre Notiz auf dem Schuldnerexemplar des Zah- lungsbefehls [Beschwerdebeilage 3], wonach sie eine Ratenzahlung der an sich anerkannten Forderung erreichen wollte und sich für den Verzug ent- schuldigte), und zog diesen in der Folge zurück (Beschwerdebeilagen 4 und 5). Sie nahm in der Folge Teilzahlung en vor (Beschwerdebeilage 7), und auf die Konkursandrohung (Beschwerdebeilage 6) hin stellte sie die Rechtmässigkeit der Betreibung ebenfalls nicht in Frage. Die ursprüngliche Nichtigkeit des Zahlungsbefehls wurde dadurch gemäss der obgenannten Lehre und Rechtsprechung geheilt. Das Nichteintreten der Vorinstanz auf das Konkursbegehren der Klägerin wegen Nichtigkeit des Zahlungsbefehls und damit wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung erfolgte somit zu Unrecht . In Gutheissung der Be- schwerde ist deshalb der vorinstanzliche Entscheid vom 17. Dezember 2024 aufzuheben. 5. 5.1. Für den Fall der Gutheissung der Beschwerde sieht Art. 327 Abs. 3 ZPO vor, dass die Beschwerdeinstanz entweder (kassatorisch) den angefochte- nen Entscheid aufhebt und die Sache an die Vorinstanz zurückweist (lit. a) oder (reformatorisch) neu entscheidet, wenn die Sache spruchreif ist (lit. b). Spruchreif ist eine Angelegenheit dann, wenn der entscheidrelevante Sachverhalt auf Grundlage der erstinstanzlich erhobenen Beweise resp. der im Beschwerdeverfahren ausnahmsweise zu erhebenden Beweise vollständig feststeht, so dass es für die Rechtsanwendung keiner weiteren tatsächlichen Abklärungen mehr bedarf. Kassatorisch ist zu entscheiden, wenn die Sache noch nicht spruchreif ist, der entscheidrelevante Sachver- halt also noch nicht vollständig erstellt ist. Unabhängig davon, ob der ent- scheidrelevante Sachverhalt erstellt ist oder nicht, hat die Beschwer- deinstanz einen kassatorischen Entscheid zu fällen, wenn auch die Beru- fungsinstanz aufgrund von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO kassatorisch zu entscheiden hätte, weil ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wor- den ist (JAKOB STEINER, Die Beschwerde nach der Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 635 ff.). 5.2. Vorliegend hat die Vorinstanz nach Eingang des Konkursbegehrens der Klägerin vom 9. Dezember 2024 ohne vorgängigen Schriftenwechsel den Nichteintretensentscheid gefällt. Die Beklagte hatte demnach noch keine Möglichkeit, sich zum Konkursbegehren vor Vorinstanz zu äussern und all- fällige Beweismittel einzureichen. Da im Rechtsmittelverfahren aufgrund des vorinstanzlichen Entscheids einzig die Eintretensfrage Thema war, war die Beklagte auch hier nicht veranlasst, sich in materieller Hinsicht zu - 7 - äussern und entsprechende Unterlagen einzureichen. Der Sachverhalt er- weist sich daher im Wesentlichen als noch nicht erstellt, womit die Sache nicht spruchreif ist. Sodann erfolgte bisher auch noch keine materielle Be- urteilung des Konkursbegehrens durch die Vorinstanz, womit dieses als im Wesentlichen unbeurteilt gelten muss und auch aus diesem Grund eine Rückweisung an die Vorinstanz zur erstmaligen materiellen Beurteilung an- gezeigt ist. Schliesslich ginge durch eine erstmalige materielle Beurteilung durch die Rechtsmittelinstanz den Parteien eine gerichtliche Instanz verlo- ren, vor welcher sie sich materiell zur Sache äussern können, was ange- sichts des Grundsatzes des doppelten kantonalen Instanzenzugs proble- matisch wäre. Entsprechend dem Eventualantrag der Klägerin ist das Ver- fahren damit an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung zurückzuweisen. 6. 6.1. Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die obere Instanz in einem Rückwei- sungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfah- rens der Vorinstanz überlassen. 6.2. 6.2.1. Die obergerichtliche Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 400.00 festzusetzen (Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und mit dem Kostenvorschuss der Klägerin zu verrechnen. 6.2.2. Beim vorliegenden Ausgang des Be schwerdeverfahrens, wonach die Sa- che zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu - rückzuweisen ist, rechtfertigt es sich, da keine besonderen Gründe für ein Abweichen von Art. 104 Abs. 4 ZPO vorliegen (vgl. DAVID JENNY, in: THOMAS SUTTER-SOMM/CORDULA LÖTSCHER/CHRISTOPH LEUENBERGER/BE- NEDIKT SEILER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 4. Aufl. 20 25, N. 11 zu Art. 104 ZPO; DIETER FREIBURGHAUS/SU- SANNE AFHELDT, ebenda, N. 24 zu Art. 327 ZPO), die Parteikosten des Be- schwerdeverfahrens in Anwendung dieser Bestimmung auszusetzen. 6.2.3. Die obergerichtliche Entscheidgebühr und die Parteikosten des Beschwer- deverfahrens hat die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid nach dem Aus- gang des Verfahrens zu verlegen. Gleiches gilt für die Kosten d es vor - instanzlichen Verfahrens. - 8 - Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Kulm vom 17. Dezember 2024 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den Präsidenten des Bezirksgerichts Kulm zurückgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 400.00 wird mit dem Kosten- vorschuss der Klägerin in gleicher Höhe verrechnet und ist von der Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid nach dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen. 3. Die Parteikosten des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens werden ausgesetzt. Sie sind von der Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid festzu- setzen und nach dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen. Zustellung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fälle n mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzuleg en, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). - 9 - Aarau, 27. März 2025 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Huber