B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1278/2013 U r t e i l v o m 2 7 . N o v e mb e r 2 0 1 4 Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech. Parteien A._______ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung, Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 8. Februar 2013. C-1278/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 8. Februar 2013 (act. 2/1) schloss die Stiftung Au f- fangeinrichtung BVG (Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) die A._______ GmbH, in Z._______ (Arbeitgeberin oder Beschwerdeführerin) rückwir- kend per 1. Februar 2011 zwangsweise an (Dispositivziffer n 1, 3 und 4 ) und auferlegte ihr die Verfügungskosten von Fr. 450. - und die Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375. - (Dispositivzif- fer 2). Dazu führte sie aus, e s ergebe sich aufgrund der Lohnbescheini- gung 2011 der Ausgleichskasse des Kantons Z._______, dass die Arbeit- geberin seit dem 1. Februar 2011 dem Obligatorium unterstellten Arbei t- nehmern Löhne ausgerichtet habe. Weiter könne der Lohnbescheinigung entnommen werden, dass mit den D ienstaustritten mehrerer Arbeitne h- mer die Voraussetzungen für den Anschluss nach Art. 12 BVG an die Auf- fangeinrichtung erfüllt seien. Die Arbeitgeberin habe sich innert der ihr mit Schreiben vom 14. Juni 2012 angesetzten Frist nicht geäussert und ke i- nen Na chweis erbracht, der einen Anschluss an die Auffangeinrichtung als nicht notwendig erscheinen lasse. B. Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin am 11. März 2013 B e- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act. 1) und beantragte sinn- gemäss die Aufhebung d er Verfügung . Sie machte geltend, seit d em 1. Januar 2011 an die X._______ Pensionskasse (Pensionskasse) ange- schlossen zu sein. Sie habe alle Belastungen ausgeglichen und wisse nicht, weshalb sie zwangsweise zu einer anderen Vorsorgeeinrichtung wechseln müsse. Der Beschwerde beigelegt war die Anschlussvereinba- rung zwischen der Pensionskasse und der Arbeitgeberin vom 16. August 2011 mit Wirkung ab 1. Januar 201 1 (act. 1/1) sowie die Lohnlisten 2011 und 2012 der Arbeitgeberin zuhanden der Pensionskasse (act. 1/2, 1/3). C. Mit Wiedererwägungsverfügung vom 29. April 2013 (Vorakten 9) hob die Vorinstanz den verfügten Zwangsanschluss der Beschwerdeführerin auf, hielt aber an der Auferlegung der Kosten für die Zwangsanschlussverf ü- gung von Fr. 450.- an die Arbeitgeberin fest und auferlegte ihr zudem die Kosten für die Wiedererwägung von Fr. 450. -. Zur Begründung machte sie geltend, die Pensionskasse habe am 11. März 2013 das Bestehen e i- nes Arbeitsvertrags mit der Beschwerdeführerin bestätigt. Die Beschwe r- deführerin habe aber nicht auf das Schreiben der Vorinstanz vom 14. Juni C-1278/2013 Seite 3 2012 reagiert, weshalb es gerechtfertigt sei, ihr die genannten Verf ü- gungskosten aufzuerlegen. Gegen diese Wiedererwägung hat die B e- schwerdeführerin in der Folge keine Beschwerde beim Bundesverwa l- tungsgericht erhoben. D. Mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2013 (act. 7) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Dazu führte sie im Wesentlichen aus , dass der Arbeitgeber im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gegenüber AHV-Ausgleichskasse und Auffangeinrichtung die notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle sachdienlichen Unterlagen einzureichen habe. Die Beschwerdeführerin habe diese Pflichten nicht erfüllt. Insbesondere wäre sie verpflichtet gewesen, auf das Schreiben der Vorinstanz vom 14. Juni 2012 zu reagieren und ihr mitzuteilen, dass bereits ein Anschluss b e- stand. Damit hätte ein kostenpflichtiges Zwangsanschlussverfahren ve r- mieden werden können. Die Beschwerdeführerin habe aber erst nach dem Erlass der Zwangsanschlussverfügung vom 8. Februar 2013 mitge- teilt, einen Anschlussvertrag abgeschlossen zu haben. Somit habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz sämtliche Aufwendungen, welche ihr im Zusammenhang mit dem Anschluss resp. dessen Wiedererwägung entstanden seien, zu ersetzen. E. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 22. Mai 2013 (act. 8) erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur Vernehmlassung der Vorinstanz eine Replik und entsprechende Beweismittel einzureichen. F. Mangels Eingang einer Replik der Beschwerdeführerin schloss der I n- struktionsrichter den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 8. Juli 2013 (act. 9). G. Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist – soweit erforderlich – in den Erwägungen näher einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Verwal - tungsakt der Vorinstanz vom 8. Februar 2013, welcher gemäss Art. 60 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 60 Abs. 2 bis BVG eine Verfügung im Sinne von C-1278/2013 Seite 4 Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG darstellt. Beschwerden gegen Verfügungen der Auffangeinrichtung beurteilt das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 31 und 33 Bst. h VGG, sofern, wie hier, keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat gegen diese Verfügung form- und fristge- recht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Als Adressatin ist sie durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen besonders berührt und hat demnach ein schutzwürdiges In- teresse an deren Änderung ode r Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). D a- her ist sie zur Beschwerde legitimiert. Nachdem die Beschwerdeführerin auch den geforderten Kostenvorschuss von Fr. 800. - einbezahlt hat (act. 3, 5), ist auf ihre Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Alters- jahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG (SR 831.40) i .V.m. Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters -, Hinterlas- senen und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (Art. 9 BVG). In der beruflichen Vor sorge sind die Begriffe Ar beitnehmer, Selbständig- erwerbender und Arbeitgeber im Sinne des AHV-Rechts zu verstehen (Ur- teil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B 52/05 vom 9. Juni 2006 mit Hinweisen, ferner BGE 115 Ib 37 E. 4). Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu ver sichern sind, muss er sich gemäss Art. 11 BVG einer in das Register für die beruf- liche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen. Die Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgebe r einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer An - schlusspflicht nicht nachgekommen sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zwei Monaten anzuschliessen. Kommt der Arbeitgeber dieser Auffor- derung nicht nach, meldet die Ausgleichskasse ihn an die Auffangeinrich- tung (Art. 11 Abs. 4 - 6 BVG). Diese ist verpflichtet, die Arbeitgeber im Rahmen der gesetzlichen Pflichten bei ihr anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG), und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligato- risch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). C-1278/2013 Seite 5 Die Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen haben Anspruch auf die g e- setzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Dies e Leistungen werden von der Auffangeinrichtung erbracht (Art. 12 Abs. 1 BVG). In diesem Fall schuldet der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung nicht nur die entspr e- chenden Beiträge samt Verzugszinsen, sondern auch einen Zuschlag als Schadenersatz (Abs. 2). Dabei wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrich- tung angeschlossen (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge [VAE, SR 831.434]). 2.2 In diesem Sinn hat die Vorinstanz am 8. Februar 2013 die angefoch- tene Verfügung erlassen und dabei Folgendes verfügt: "1. Der Arbeitgeber wird der Stiftung Auffangeinrichtung BVG rückwi r- kend per 01.02.2011 angeschlossen. 2. Dem Arbeitgeber werden die Kosten fü r diese Verfügung in der Höhe von CHF 450.— sowie Gebühren für die Durchführung des Zwang s- anschlusses in der Höhe von CHF 375.— in Rechnung gestellt. 3. Die Rechte und Pflichten aus diesem Anschluss ergeben sich aus den auf dem Zusatzblatt befindlichen Ans chlussbedingungen, welche einen integrierenden Bestandteil der vorliegenden Verfügung bilden. 4. (Rechte und Pflichten aus diesem Anschluss) 5. (Mitteilung)" Als Begründung machte die Vorinstanz zusammenfassend geltend (vgl. vorne A), die Beschwerdeführeri n habe seit dem 1. Februar 2011 dem Obligatorium unterstellte Arbeitnehmer beschäftigt und keinen Nachweis für einen Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung erbracht, d a- bei seien aufgrund von Dienstaustritten mehrerer Arbeitnehmer die Vo r- aussetzungen für einen Anschluss an die Auffangeinrichtung nach Art. 12 BVG erfüllt. 2.3 Nach Art. 58 Abs. 1 VwVG ist d ie Vorinstanz berechtigt, bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu zie- hen; gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung hat sie die neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und der Vorinstanz zur Kenntnis zu bringen. Vorlie- gend kam die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung zurück , nach- dem ihr die X._______ Pensionskasse mit e-Mail vom 11. März 2013 (act. 7/5) das Bestehen eines Anschlussvertrages mit der Beschwerdeführerin C-1278/2013 Seite 6 seit 1. Februar 2011 bestätigt hatte (vgl. vorne C) . Das Dispositiv der Wiedererwägung vom 29. April 2013 (Vorakten 9) lautet wie folgt: "1. Der Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Ziffern 1, 3 und 4 des Dispositives der Anschlussverfügung vom 08.02.2013) wird rückwirkend per 01.02.2011 aufgehoben. 2. Die für die Verfügung in Rechnung gestellten Kosten in der Höhe von CHF 450.— (Ziff. 2 des Dispositives der Anschlussverfügung vom 08.02.2013) sowie die Kosten für diese Wiedererwägungsverfügung von CHF 450.— gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Auf weitere Kos- ten wird verzichtet. 3. (Mitteilung)" Mit dieser Wiedererwägung hat die Vorinstanz dem Antrag der B e- schwerdeführerin auf Aufhebung des Zwangsanschlusses entsprochen und das Begehren um Stornierung der Kosten teilweise, konkret: hinsicht- lich der Durchführungsgebühren von Fr. 375.-, erfüllt. Insoweit ist die B e- schwerde gegenstandslos geworden (PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 61 N 4 S. 1205). 2.4 Demgegenüber hat die Vorinstanz an der Auferlegung der Kosten für die angefochtene Verfügung von Fr. 450. - an die Beschwerdeführerin festgehalten. Damit bleibt – obschon die Beschwerdeführerin die Wieder- erwägung nicht mehr gesondert angefochten hat – der Rechtsstreit über die nicht erfüllten Rechtsbegehren bestehen ( ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 58 N 52 S. 1173; AUGUST MÄCHLER, in: Au- er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Art. 58 N 18 S. 753). Nicht zu prüfen ist hingegen die Auferlegung der Kosten für die Wiedererwägung über Fr. 450.-. 3. Somit bleibt nunmehr zu prüfen, ob die Auferlegung der Verfügungskos- ten von Fr. 450.- an die Beschwerdeführerin (Dispositivziffer 2 der ang e- fochtenen Verfügung) rechtmässig ist. 3.1 Im Rahmen der gesetzlichen Überprüfungsbefugnis der Ausgleichs- kasse, ob die bei ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeein- richtung angeschlossen sind, müssen die Arbeitgeber der Ausgleichskas- se alle für die Überprüfung ihrer Anschlüsse notwendigen Auskünfte ertei- len (Art. 9 Abs. 1 BVV 2 ). Insbesondere sind die Arbeitgeber verpflichtet, C-1278/2013 Seite 7 der Ausgleichskasse eine Bescheinigung ihrer Vorsorgeeinrichtung zuz u- stellen, aus der hervorgeht, dass ein Anschluss nach den Vorschriften des BVG erfolgt ist (Abs. 2). Diejenigen Arbeitgeber, welche ihre A n- schlusspflicht nicht erfüllen, meldet die Ausgleichskasse der Auffangei n- richtung und überweist ihr die betreffenden Unterlagen (Abs. 3). Vorliegend hat zunächst die Ausgleichskasse Z._______ die BVG - Anschlusskontrolle durchgeführt. Dazu wurde der Beschwerdeführerin ein Fragebogen zugestellt und um die Kopie einer Versicherungspolice gebe- ten. Da eine Reaktion der Beschwerdeführerin ausblieb, forderte die Aus- gleichskasse mit Einschreiben vom 1. Mai 2012 (act. 7/1) die Beschwe r- deführerin erneut auf, ihre Anschlusspflicht wahrzunehmen, ansonsten sie der Auffangeinrichtung zur zwangsweisen Unterstellung gemeldet würde. Gemäss Aktenlage versäumte die Beschwerdeführerin die Aus- kunftserteilung abermals, weshalb sie von der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 30. Mai 2012 (act. 7/1) der Auffangeinrichtung zum An- schluss von Amtes wegen gemeldet wurde. Im Rahmen der Gewährung des rech tlichen Gehörs forderte die Vori n- stanz die Beschwerdeführerin mit eingeschriebenem Brief vom 14. Juni 2012 (act. 7/2) auf, zum allfällig durchzuführenden Zwangsanschluss Stellung zu nehmen oder aber den schriftlichen Nachweis eines best e- henden Anschlussvertrags an eine Vorsorgeeinrichtung zu erbringen. Die Eingabefrist dauerte bis 17. Juli 2012 und konnte auf schriftliches Gesuch hin einmal erstreckt werden. Dass sich die Beschwerdeführerin in der Folge vernehmen liess, wird weder von ihr selber geltend gem acht, noch ist ein solcher Schritt aktenkundig. Vielmehr war es, wie erwähnt, gemäss Aktenlage die Pensionskasse, welche der Vorinstanz am 11. März 2013 einen schriftlichen Nachweis über das Bestehen des Anschlussvertrags erbrachte (vgl. vorne E. 2.3). Damit ist z usammenfassend festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zur Auskunftserteilung gegenüber der Ausgleichskasse wie auch gegenüber der Vorinstanz nachweislich nicht nachgekommen ist. Insbesondere reagierte die Beschwerdeführerin ohne ersichtlichen Grund nicht auf das ihr von der Vorinstanz am 14. Juni 2012 gewährte rechtliche Gehör und auf die Aufforderung, den Nachweis eines bestehende n An- schlussvertrags zu erbringen. Wie vorne unter E. 2.1 dargelegt, war d ie Vorinstanz daher verpflichtet, den angefochtenen Zwangsanschluss zu verfügen. Bei rechtskonformem Verhalten der Beschwerdeführerin wäre C-1278/2013 Seite 8 der Zwangsanschluss hingegen vermeidbar gewesen und insofern hat sie diesen zu verantworten. 3.2 Nach Art. 11 Abs. 7 BVG i.V.m. Art. 3 Abs. 4 VAE ist die Vorinstanz be- rechtigt, Kosten für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Zwangsanschluss zu erheben. Detailliert geregelt sind diese Kosten im Kostenreglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zur Deckung von ausserordentlichen administrativen Umtrieben vom 17. September 2010 (Beilage zur angefochtenen Verfügung [act. 7/3]). Gemäss Kostenreglement können für den Erlass einer Zwangsa n- schlussverfügung Gebühren von Fr. 450. - erhoben werden. Diesen Be- trag hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin für den Erlass der an ge- fochtenen Verfügung denn auch in Rechnung gestellt. 3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Auferlegung der Kosten für die angefochtene Verfügung von Fr. 450. - an die Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden ist . Insoweit ist die Beschwerde gegen die ang e- fochtene Verfügung abzuweisen. 4. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und über eine allfällige Parteientschädigung. 4.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Keine Verfahrenskosten we r- den Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bu n- desbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 Vw VG). Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschäd i- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend entspricht der Ausgang des Verfahrens einem Unterliegen der Beschwerdeführerin, soweit die Beschwerde nicht gegenstandslos g e- worden ist. Die Verfahrenskosten, welche gestützt auf Art. 4 VGKE auf Fr. 800.- festzulegen sind, sind in reduziertem Umfang von Fr. 400.- der Be- schwerdeführerin im Rahmen ihres Unterliegens aufzuerlegen. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen und der Restbetrag von Fr. 400.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids auf ein von ihr bekannt zu gebendes Konto z u- rückerstattet. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. C-1278/2013 Seite 9 4.2 Die Beschwerdeinstanz kann der g anz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Bege hren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässige hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der obsiegenden Vorinstanz ist somit keine Parteientschädigung zuz u- sprechen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird, wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 400.- auferlegt. Dieser Betrag wird dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 800. - entnommen. Der Restbetrag von Fr. 400. - wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahlungsstelle) – die Vorinstanz (Ref-Nr.______; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen – die Oberaufsichtskommission BVG Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. C-1278/2013 Seite 10 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Stufetti Regula Hurter Urech Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der B eschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: