B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-8670/2010 U r t e i l v o m 7 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. Parteien X._______, vertreten durch Dr. iur. Stefan Suter, Advokat, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-8670/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Die aus Russland stammende Beschwerdeführerin (geb. 31. Juli 1977) ist mit einem spanischen Staatsangehörigen verheiratet und verfügt über e i- nen spanischen Aufenthaltstitel. B. Am 29. November 2010 führte die Kantonspolizei Basel -Stadt unter Mi t- hilfe diverser Amtsstellen in der Konta ktbar Z._______ in Basel eine g e- zielte Kontrolle durch. In der Folge wurde die Beschwerdeführerin dort angetroffen. C. Wegen des Verdachts der illegalen Ausübung der Prostitution wurde die Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2010 durch eine Mitarbeiterin de s Migrationsamts des Kantons Basel-Stadt befragt. Anlässlich dieser Befra- gung wurde ihr mitgeteilt, dass man sie gestützt auf Art. 64 des Bunde s- gesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Auslä n- der (AuG, SR 142.20; zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) formlos aus der Schweiz wegweise. Gleichentags erliess die Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin ein dreijähriges Einreiseverbot, gültig ab 8. D e- zember 2010 bis 7. Dezember 2013. Die Massnahme wurde damit b e- gründet, dass sie durch ihren illegalen Aufenthalt und durch ihre Erwerbs- tätigkeit ohne Bewilligung gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe. Einer allfälligen Beschwerde wurde vorsorglich die au f- schiebende Wirkung entzogen. D. Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverw altungsgericht vom 17. D e- zember 2010 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der ang e- fochtenen Verfügung. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Wiede r- herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Durc h- führung einer Parteibefragung sowie eines Augenscheins im Hotel Z._______. Des Weiteren wurde sinngemäss ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Zur Begründung machte sie geltend, es sei zwar zutreffend, dass sie im genannten Hotel ein Zimmer gemietet habe. Allerdings habe dies weder mit einer illegalen Erwerbst ä- tigkeit noch mit Prostitution etwas zu tun. Anlässlich der Polizeikontrolle habe man sie gerade nicht in Ausübung einer beruflichen Tätigkeit ang e- troffen. Sie habe weder eine Person auf ihr Zimmer eing eladen noch mit einer Drittperson Getränke eingenommen. Die Unterstellung, sie gehe der C-8670/2010 Seite 3 Prostitution nach, brauche sie sich nicht gefallen zu lassen. Auch sei nicht ersichtlich, wieso in ihrem Fall ein Einreiseverbot von solch langer Dauer angeordnet worden sei. E. Mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2011 lehnte das Bundesverwa l- tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wi r- kung sowie den Antrag auf Parteibefragung und Augenschein im Hotel Z._______ ab. F. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 28. Februar 2011 wurde dem Ge- such der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege mangels nachgewiesener Bedürftigkeit nicht stattgegeben. G. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Juni 2011 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der B eschwerde. Sie verwies dabei auf die von der B e- schwerdeführerin getätigten Aussagen anlässlich ihrer Einvernahme vom 3. Dezember 2010 beim Migrationsamt des Kantons Basel -Stadt. Weiter führte sie aus, es sei allgemein bekannt, dass es sich beim Hotel Z._______ um eine Kontaktbar mit Zimmern handle, welche zum Ro t- lichtmilieu gehöre. H. Mit Replik vom 15. Juli 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest. I. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel -Stadt vom 27. Juli 2 011 wurde die Beschwerdeführerin wegen mehrfachen rechtswidrigen Au f- enthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je Fr. 30. - und einer Busse von Fr. 480.- verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung ei- ner Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. J. Am 1. September 2011 wurde die Beschwerdeführerin – trotz auferlegtem Einreiseverbot – anlässlich einer Kontrolle durch die Kantonspolizei B a- sel-Stadt in der L._______ Bar in Basel angetroffen, woraufhin die Ange- legenheit der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel -Stadt überwiesen wurde. C-8670/2010 Seite 4 K. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 28. März 2012 aufgefordert worden war, diesbezüglich Stellung zu nehmen und all- fällige Erkenntnisse der S taatsanwaltschaft Basel -Stadt nachzureichen, erklärte sie mit Schreiben vom 30. März 2012, es sei zutreffend, dass sie einen Strafbefehl erhalten habe. Weiter führte sie aus, sie sei mit einem EU-Bürger verheiratet und verfüge über eine Niederlassungsbewil ligung in Spanien. Das Schreiben war mit einem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel - Stadt vom 6. Februar 2012 ergänzt. Darin ist ersichtlich, dass die B e- schwerdeführerin wegen rechtswidriger Einreise zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je Fr. 30. - und einer Busse von Fr. 270. - verurteilt wurde. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben. L. Mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2012 wurde der Vorinstanz – unter Hinweis auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (nachfo l- gend: FZA, SR 0.142.112.681) – Gelegenheit geboten, eine ergänzende Vernehmlassung einzureichen. In der Folge erklärte das BFM mit Ste l- lungnahme vom 17. August 2012, die Beschwerdeführerin habe zwar aufgrund ihrer Heirat mit einem EU -Bürger eine spanische Niederla s- sungsbewilligung. Ihr Ehemann lebe aber nicht in der Schweiz, sondern in Spanien. In casu sei die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung oder ohne Anspruch auf eine Bewilligung erwerbstätig gewesen. Damit habe sie klar gegen Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG verstossen. Das Einreiseverbot stehe auch nicht im Widerspruch zur möglichen Ausübung der Fr eizügig- keitsrechte durch die Beschwerdeführerin, da die Akten keinen Hinweis enthalten würden, dass ihr Ehemann beabsichtige, in nächster Zeit in der Schweiz Wohnsitz zu nehmen. M. Mit Schreiben vom 29. August 2012 machte die Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend, sie sei mit einem Spanier verheiratet und besitze somit aufgrund des FZA das Recht, sich in Europa frei aufzuhalten. Die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen in der Schweiz niedergelassenen EU-Bürgern und anderen EU-Bürgern sei will- kürlich. Sie sei zudem nie ohne Bewilligung in der Schweiz arbeitstätig C-8670/2010 Seite 5 gewesen. Auch die Behauptung, ihr Ehemann wolle in nächster Zeit nicht in der Schweiz Wohnsitz nehmen, sei willkürlich. Es gehe darum, ob der Ehegatte in nächster Zeit in die Schw eiz ziehen könne und nicht ob er dies wolle. Somit finde im angefochtenen Entscheid eine Diskriminierung statt, welche das FZA verletze. Überdies könne niemand davon ausg e- hen, dass sie ansatzweise ein Problem für die hiesige Ordnung und S i- cherheit darstelle. N. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be - schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesge - setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor - liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreisever - botes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverf ahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsbetroffene zur Erhe bung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be schwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht (und Staatsvertragsrecht) einschliesslich Überschre i- tung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige C-8670/2010 Seite 6 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemes- senheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltung sgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsät zlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis). 3. Die Beschwerdeführerin ist russische Staatsangehörige und mit einem spanischen Staatsangehörigen verheiratet. Sie ist folglich die Ehefrau bzw. eine Familienangehör ige eines Staats angehörigen eines Mitglie d- staates der Europäischen Gemeinschaft (EG) (vgl. Art. 3 Abs. 1 f. Anhang I FZA). Nach Art. 2 Abs. 2 AuG gelangt dieses Gesetz für Staats - angehörige der Mitgliedstaaten der EG und ihre Familienangehörigen nur soweit zur Anwendung, als das Freizügigkeitsabkommen keine abwe i- chende Regelung kennt oder die ordent liche Ausländergesetzgebung ih- nen eine vorteilhaftere Rechtsstellung vermittelt (vgl. Urteile des Bunde s- verwaltungsgerichts C-6314/2009 vom 11. Oktober 2011 E. 5 mit Hinwei- sen und C-2482/2009 vom 28. Januar 2011 E. 5.1 mit Hinweis). 4. 4.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet Art. 67 AuG. Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des Schengen -Besitzstandes eine neue Fassung i n Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925 sowie Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts C -2196/2008 vom 17. März 2011 E. 2.2). Nach Art. 67 Abs. 2 AuG kann ein Einreiseverbot gegen ausländische Per sonen erlas- sen werden, die gegen die öffentlich e Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozial hilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbere i- tungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft ge nommen worden sind (Bst. c). Hinsichtlich der Dauer der Fernhaltemassnahme hält Art. 67 Abs. 3 AuG fest, dass das Einreiseverbot für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt wird, jedoch auch für eine längere Dauer verfügt werden kann, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Schliesslich kann die verfügende Behörde nach Art. 67 Abs. 5 AuG aus humanitären oder a n-C-8670/2010 Seite 7 deren wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots a b- sehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben. Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine sowie erwähntes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2482/2009 E. 6.2 in fine). 4.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre stellt das Einreiseverbot keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme, um künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzubeugen (siehe Botschaf t zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbe - griff für die Gesamtheit der polizeilichen S chutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, B a- sel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft somit an das Bestehen eines Risikos einer künfti- gen Gefährdung an, weshalb gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu fällen ist. Ein vergangenes deliktisches Verhalten ist sodann geeignet, einen Hinweis auf eine G e- fährdung in der Zukunft zu liefern. Aus diesem Grund verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG die Verhängung einer solchen Massnahme unter ande- rem mit einem (bereits erfolgten) Verstoss gegen die fraglichen Polizeigü- ter (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Z ulassung, Aufenthalt und E r- werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] definiert dabei die Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (Bst. a) als e i- nen solchen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Ab s. 2 Bst. a AuG. Dies gilt auch für die mutwillige Nichterfüllung öffentlich- oder privatrechtlicher Verpflichtungen (Bst. b). 4.3 Das FZA vermittelt Staatsangehörigen der Vertragsparteien und ihren Familienangehörigen eine Reihe von Freizü gigkeitsrechten. Vorliegend vertritt die Vorinstanz die Auffassung, das Einreiseverbot stehe nicht im Widerspruch zur möglichen Ausübung der Freizügigkeitsrechte der B e- schwerdeführerin, da die Akten keinen Hinweis darauf enthielten, dass ihr C-8670/2010 Seite 8 spanischer Ehemann in nächste r Zeit in der Schweiz Wohnsitz nehmen werde (vgl. ergänzende Vernehmlassung vom 17. August 2012). Das BFM verkennt jedoch, dass sich in casu die Anwendbarkeit des FZA und die Beschränkung der Freizügigkeitsrechte nicht nur unter dem Blickwi n- kel des Rechts auf Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (Art. 4 FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA), sondern vor allem unter demjenigen des Rechts auf freie Ein - und Ausreise stellt (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA). Dieses Recht gewährleistet den Staatsangeh örigen einer Vertragspartei ein jederzeitiges Recht auf freie Einreise in das Hoheitsge- biet anderer Vertragsparteien. In der Folge muss auch Familienangehör i- gen, die den Staatsangehörigen einer Vertragspartei auf seiner Reise b e- gleiten, die freie Einreise gestattet werden (vgl. dazu Urteile des Bunde s- verwaltungsgerichts C -6314/2009 vom 11. Oktober 2011 E. 6.4 und C-2482/2009 vom 28. Januar 2011 E. 5.3). Die Beschwerdeführerin hat damit grundsätzlich ein (abgeleitetes) Recht auf jederzeitige freie Einreise in das Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates zwecks Begleitung ihres sp a- nischen Ehemannes, weshalb das Einreiseverbot – entgegen der Me i- nung der Vorinstanz – sehr wohl im Widerspruch zu ihrer möglichen Au s- übung eines Freizügigkeitsrechtes steht. Eine Einschr änkung dieses Rechts rechtfertigt sich dabei lediglich durch Massnahmen, die aus Grü n- den der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit erlassen we r- den (vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA sowie Urteil des Bundesgerichts 2C_1045/2011 vom 18. April 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). 5. Wie bereits ausgeführt, macht das FZA die Zulässigkeit nationaler Mas s- nahmen, die – wie das Einreiseverbot nach Art. 67 AuG – die Ausübung eines Freizügigkeitsrechts behindern, von einer Rechtfertigung durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abhän gig (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse ei- ner einheitlichen Anwendung und Auslegung des Ordre -Public-Vorbehal- tes auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts verweist das FZA auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ih rer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA), und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro päischen Gemeinschaften (nachfolgend Gerichtshof oder EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das FZA die ausländerrechtlichen Befugnisse nationaler Behör den bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie des Einreiseverbots ein. C-8670/2010 Seite 9 6. In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, ob die Anordnung des Einre i- severbots im Lichte des nationalen Rechts rechtmässig ist. 6.1 Mit rechtskräftigem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel -Stadt vom 27. Juli 2011 wurde die Beschwerdeführerin wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewill i- gung zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 480.- verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, es liege kein Verstoss gegen das AuG vor, wie es die Beschwerdeführerin anlässlich des vorliegenden Ver- fahrens mehrfach geltend macht. 6.2 Kommt hinzu, dass sich die Beschwerdeführerin nicht an die Fernhal- temassnahme gehalten hat und trotz Einreiseverbot wieder in die Schweiz einreiste, weswegen sie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 6. Februar 2012 wegen rechtswidriger Einreise zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30. - und einer Busse von Fr. 270.- verurteilt wurde. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben. Die Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG sind somit zweifelsohne erfüllt. Die Anordnung eines Einreiseverbots ist dah er im Lichte des nationalen Rechts grundsätzlich nicht zu beanstanden, insbesondere wurden ausser dem pauschalen Vorbringen – sie habe Bekannte in der Schweiz – keine spezifischen pri- vaten Interessen dagegen vorgebracht. 7. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem Freizügigkeitsabkommen standhält resp. ob die Tatbestandsvoraus - setzungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des Freizügig - keitsabkommens erfüllt sind. 7.1 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, da ss Ausnahmen vom freien Personenverkehr restriktiv auszulegen sind. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Or d- nung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtfert i- gen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ord- nung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tat sächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Ge- sellschaft berührt (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20 mit Hinweisen, 131 II 352 E. C-8670/2010 Seite 10 3.2 S. 35 7 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f.; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssa che C -348/96, Calfa, Slg. 1999, I -11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33 -35). Für Massnahmen, die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet werden, darf im Übr i- gen nur das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelper- son ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG). Ausgeschlossen sind deshalb general präventiv motivierte Massnahmen, das heisst solche, die der Abschreckung anderer ausländischer Personen dienen (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20 mit Hinweisen). Strafrechtliche Verurteilungen für sich allein vermögen sodann nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfertigen, welche die Ausübung von Freizügigkeit s- rechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Ver- urteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zu - grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f. , 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 27-29, und Calfa, Randnr. 24). 7.2 Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert, welche für die Einschätzung einer Gefähr dung als gegenwärtig im Sin ne der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die Aktual i- tät der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit Siche r- heit zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Gefährdung nicht erst dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit einer Wiederh o- lung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterver letzung zu differen- zierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Auslän- der künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen An forderungen gestellt werden. A l- lerdings hängen diese auch vo n der Schwere der möglichen Rechtsg ü- terverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anford e- rungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -2662/2007 vom 14. März 2008 E. 7.2). C-8670/2010 Seite 11 7.3 Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung nicht besteht, hat sich der EuGH auch nicht zur Frage geäussert, ob und welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als Störung der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er ver weist in di e- sem Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche Recht und bi l- ligt den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu, dem er unter hilfsweisem Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierung s- verbot gemäss Art. 6 des Vertrags zur Gründung der Europäischen G e- meinschaft Grenzen setzt (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2 FZA). 7.4 Die Beschwerdeführerin reiste am 1. November 2010 i n die Schweiz ein und hielt sich im Hotel Z._______ auf. Bereits im Winter 2009 und im Frühling 2010 hat sie sich gemäss eigenen Aussagen für eineinhalb M o- nate bzw. für einen Monat dort aufgehalten (vgl. Einvernahmeprotokoll des Migrationsamts des Kantons Basel-Stadt vom 3. Dezember 2010). Gemäss den Akten hat sie in diesem Lokal – ohne im Besitze einer A r- beitsbewilligung zu sein – die Gäste zur Konsumation von Getränken animiert und ihre Liebesdienste angeboten (vgl. rechtskräftiger Strafb e- fehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. Juli 2011). Damit hat die Beschwerdeführerin mehrmals gegen allgemeine Einreisebestimmungen verstossen, indem sie eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, ohne im Besitz einer Bewilligung zu sein. Sie hat sich zudem über das i hr aufer- legte Einreiseverbot hinweggesetzt, indem sie spätestens am 1. Septe m- ber 2011 erneut in die Schweiz einreiste. Zwar erscheinen diese Zuwider- handlung isoliert betrachtet durchaus geringfügig, in ihrer Häufung zeigen sie hingegen auf, dass die Beschw erdeführerin bisher nicht bereit oder gewillt war, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten. 7.5 Vorliegend wurden somit zweifellos Bestimmungen missachtet, denen für das Funktionieren der ausländerrechtlichen Ordnung ganz zentrale Bedeutung zukommt. Dass im Sinne des Gemeinschaftsrechts eine g e- genwärtige und tatsächliche Gefahr gleichgelagerter Zuwiderhandlung besteht, kann nicht bestritten werden. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die drohende Störung der öffentlichen Ordnung derart schwer wiegt, dass sie im Widerspruch zu den Grundinteressen der Gesellschaft steht. Die Schweiz auferlegt sich insbesondere dann grosse Zurückhaltung, wenn Verstösse gegen ausländerrechtliche Bestimmungen zur Diskussion st e- hen, welche der Personenfreizügigkeit vorläufig Sch ranken setzen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C -2662/2007 vom 14. März 2008 E. 7.3 sowie C-7549/2008 und C-7550/2008 vom 23. August 2010 E. 7.4). In diesem Sinne sind Massnahmen nur bei schwersten Zuwiderhandlu n-C-8670/2010 Seite 12 gen in Erwägung zu ziehen. Vor di esem Hintergrund hat das Bundesve r- waltungsgericht im Fall zweier Bulgarinnen, die während maximal vier Wochen in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nachg e- gangen sind entschieden, die ausländerrechtliche Zuwiderhandlung errei- che die notwend ige Schwere nicht, weswegen das gegen die Ausländ e- rinnen verhängte Einreiseverbot vor dem Freizügigkeitsabkommen nicht stand halte. In der Folge wurde die Fernhaltemassnahme auf den Zei t- punkt der erfolgten Aufnahme Bulgariens und Rumäniens als Vertrag s- staaten des FZA aufgehoben (vgl. bereits ewähntes Urteil des Bunde s- verwaltungsgerichts C-7549/2008 und C-7550/2008 vom 23. August 2010 E. 7.4 und E. 8). Im Vergleich dazu wurde im nicht publizierten B e- schwerdeentscheid des Eidg. Justiz - und Polizeidepartements A1-0320090 vom 14. August 2003 die Einreisesperre gegen einen EU - Bürger bestätigt, der sich vier Jahre lang illegal in der Schweiz aufgeha l- ten hatte und hier einer Erwerbstätigkeit nachgegangen war, obwohl ihm die zuständige kantonale Migrationsbehörde i mmer wieder Gelegenheit gegeben hatte, seinen Aufenthalt zu regeln. Der Ausländer hat sich dabei während Jahren mit kaum nachvollziehbarer Konsequenz über fremde n- polizeiliche Bestimmungen hinweggesetzt und mit seinem Verhalten deut- lich gezeigt, dass von ih m eine erhebliche Gefährdung der fremdenpol i- zeilichen Ordnung ausgeht (vgl. E. 14). Im Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts C-2662/2007 vom 14. März 2008 wurde hingegen die Fr a- ge offengelassen, ob die fortgesetzte Missachtung einer rechtswirksamen Einreisesperre durch einen Vertragsausländer eine Fernhaltemassnahme rechtfertigen könne, da sich die Massnahme im Lichte des FZA als u n- verhältnismässig erwies. Allerdings erschien es dem Gericht zweifelhaft, ob das Störungspotential des Beschwerdeführers überhaup t eine Fer n- haltemassnahme rechtfertigen könne (vgl. E. 8.2.2 des genannten U r- teils). Auch das BFM führt in seinen Weisungen aus, die Anordnung einer Einreisesperre im Falle einer Verletzung von ausländerrechtlichen Vo r- schriften sei grundsätzlich in aussero rdentlich schweren Fällen von Schwarzarbeit möglich (vgl. Weisungen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs des BFM, Ziff. 12.1.2 [Version vom 1. Mai 2011], online zu finden unter: www.bfm.admin.ch, Themen > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > Freizügigkeitsabkommen > Weisungen über die schrit t- weise Einführung des freien Personenverkehrs). 7.6 Mit diesen Ausführungen ist nicht auszuschliessen, dass auch au f- grund der Häufung von – isoliert betrachtet – geringfügigen Delikten der nötige Schweregrad erreicht werden kann, um von einer drohenden St ö-C-8670/2010 Seite 13 rung der öffentlichen Ordnung auszugehen (vgl. dazu bereits zitierter nicht publizierten Beschwerdeentscheid des Eidg. Justi z- und Polizeide- partements A1-0320090 vom 14. August 2003). Diese Delikte müssen j e- doch in ihrer Gesamtheit eine solche Intensität erreichen, um mit schwersten Zuwiderhandlungen gleichgesetzt werden zu können. Die Beschwerdeführerin – welche seit dem 13. M ärz 2004 mit einem span i- schen Staatsangehörigen verheiratet ist – ging jeweils für kurze Zeit einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach. Im Winter 2009 hielt sie sich ei n- einhalb Monate und im Frühling 2010 einen Monat in der Schweiz auf. Anschliessend r eiste sie selbständig wieder aus. Nachdem sie sich ab dem 1. November 2010 erneut rechtswidrig in der Schweiz aufhielt, wu r- de sie am 29. November 2010 von der Kantonspolizei Basel -Stadt im Rahmen einer gezielten Kontrolle angetroffen. In der Folge erliess die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am 27. Juli 2011 einen Strafbefehl wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von 80 Tagessä t- zen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 480.-. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. Spä- testens am 1. September 2011 reiste die Beschwerdeführerin trotz Einrei- severbots in die Schweiz ein und wurde alsdann mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 6. Februar 2012 wegen rechtswidr i- ger Einreise zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 270.- verurteilt, wobei der Vollzug der Geldstrafe unter A n- setzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben wurde . Vor diesem Hintergrund kann (noch) nicht davon ausgegangen werden, die vorli e- genden ausländerrechtlichen Zuwiderhandlungen verfügten in ihrer G e- samtheit über die nötige Intensität, um von einem Schweregrad ausgehen zu können, der eine Beschränkung der Fr eizügigkeitsrechte rechtfertigen würde. 8. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin keine hinreichende Gefährdung der öf- fentlichen Ordnung begründet, welche die Grundinteressen der Gesel l- schaft berührt . Das gegen die Beschwerdeführerin verhängte Einreis e- verbot hält somit vor dem Freizügigkeitsabkommen nicht stand. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung bundesrechtswidrig ist (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Be schwerde ist daher gutzuheissen. C-8670/2010 Seite 14 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdefüh- rerin noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten. 10.2 Gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist der ganz oder teil weise obsiegenden Partei zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parte i- entschädigung zuzusprechen ist, wel che aufgrund der Akten sowie den ausschlaggebenden Beweiskriterien auf Fr. 1'500.- festzusetzen ist. (Dispositiv nächste Seite) C-8670/2010 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 3. Dezember 2010 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvo r- schuss von Fr. 800.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteien t- schädigung von Fr. 1'500.- (inkl. MWST) zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour) – das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer C-8670/2010 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Bewei smittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die B e- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizul e- gen (Art. 42 BGG). Versand: