B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-4959/2021 stm/syr/fem Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 2 7 . J a n u a r 2 0 2 2 In der Beschwerdesache Parteien 1. A._______, 2. B._______, beide vertreten durch die Rechtsanwälte Marquard Christen und Fabian Martens, CMS von Erlach Partners AG, Dreikönigstrasse 7, Postfach, 8022 Zürich, Beschwerdeführende, gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB, Infrastruktur, Einkauf Fahrweg, Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Lena Götzinger, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Vergabestelle, Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das Projekt "21-422 Gleisbau- maschinen, Weichenschleifmaschinenleistungen" (SIMAP-Meldungsnummer 1215625; Projekt-ID 217009), B-4959/2021 Seite 3 wird festgestellt und in Erwägung gezogen, dass die Vergabestelle am 22. Oktober 2021 den Zuschlag für das Projekt "Gleisbaumaschinen, Weichenschleifmaschineleistungen" der C._______ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin 1) und der D._______ (im Folgen- den: Zuschlagsempfängerin 2) erteilt und mit Verfügung vom 22. Oktober 2021 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 1215625) publi- ziert hat, dass die Beschwerdeführerin gegen die Zuschlagsverfügung vom 22. Ok- tober 2021 (publiziert am 22. Oktober 2021) mit Eingabe vom 11. Novem- ber 2021 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erhoben hat, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 11. November 2021 und Replik vom 23. Dezember 2021 namentlich verlangt, der Zuschlag der Vergabestelle an die Zuschlagsempfängerin 1 und die Zuschlagsempfän- gerin 2 sei aufzuheben und der Zuschlag sei dem Angebot der Beschwer- deführerin zu erteilen, dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht insbesondere bean- tragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und der Vergabestelle sei für die Dauer des vorliegenden Verfahrens ohne vorgän- gige Anhörung der Beschwerdegegnerin oder der Zuschlagsempfängerin 1 und 2 superprovisorisch zu untersagen, (a) einen Vertrag mit der Zu- schlagsempfängerin 1 und/oder der Zuschlagsempfängerin 2 zu schlies- sen sowie (b) weiterhin unter dem in der Ausschreibung 17-422 geschlos- senen Vertrag von der damaligen Zuschlagsempfängerin bzw. freihändig Leistungen zu beziehen, dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. November 2021 na- mentlich angeordnet hat, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungs- gerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können , namentlich der Abschluss des Vertrages mit den Zuschlagsempfängerinnen sowie der Bezug von Leistungen (freihändig bzw. bei der damaligen Zuschlagsempfängerin) ge- mäss dem in der Ausschreibung 17-422 geschlossenen Vertrag, zu unter- bleiben haben, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 29. November 2021 ihre Ver- nehmlassung zu den prozessualen Anträgen erstattet hat und namentlich B-4959/2021 Seite 4 beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten wer- den könne, und folgende prozessualen Anträge stellt, 1. Die superprovisorisch erteilte aufschiebende W irkung sei wieder zu entzie- hen. 2. Die Dispositiv Nr. 2 der Verfügung vom 15. November 2021 sei insoweit in Wiedererwägung zu ziehen, als der Bezug von Leistungen gemäss dem in der Ausschreibung 17-422 geschlossenen Vertrag untersagt worden ist. 3. Der Vergabestelle sei zu erlauben, zur Gewährleistung der Verkehrssicher- heit über einen Zeitraum von neun Monaten ab dem 1. Februar 2022, entspre- chend dem Betrag von CHF 2.8 Mio. (exkl. MwSt.), Leistungen bei den beiden Zuschlagsempfängerinnen zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfügung vom 22. Oktober 2021 (SIMAP-Meldungsnummer 1215625) zu beziehen. 4. Der Vergabestelle sei Gelegenheit zu geben, zur Eingabe der Beschwerde- führerin betreffend der Rolle der B._______ kurz Stellung zu nehmen. 5. Der Beschwerdeführerin seien die Vergabeakten nur unter Berücksichti- gung der Geheimhaltungsinteressen der übrigen Anbieterinnen zuzustellen und die Zuschlagsempfängerinnen seien vor Gewährung der Akteneinsicht anzuhören. Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. dass die Vergabestelle ihren prozessualen Antrag 3 damit begründet, zur Gewährleistung der Sicherheit im schweizerischen Zugverkehr sei es un- abdingbar, dass das präventive Schleifen von Weichen auch im Jahr 2022 sichergestellt sei und dass die Vergabestelle zwar eine Verzögerung von wenigen Monaten, nicht jedoch eine Blockierung der Beschaffung für eine längere Dauer, antizipiert habe, und dass mit den Schleifarbeiten nicht bis Ende des nächsten Jahres zugewartet werden könne, da einmal entstan- dene Risse sich exponentiell vergrössern und zwangsläufig zum Schienen- bruch führe n, was die Sicherheit der Reisenden gefährde (Vernehmlas- sung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 146), dass sie weiter darlegt, die ersuchte Erlaubnis um die Deckung des Notbe- darfs im Betrag von Fr. 2.8 Mio. für die Dauer eines Dreivierteljahres sei angesichts der Zuschlagssumme von rund Fr. 15 Mio. über eine Vertrags- dauer von vier Jahren verhältnismässig (Vernehmlassung zur aufschieben- den Wirkung, Rz. 145 ff.), dass die Beschwerdeführerin repliziert, der Vergabestelle sei zuzustim- men, dass das Weichenschleifen wie allgemein der Unterhalt des Netzes B-4959/2021 Seite 5 wichtig für die generelle Instandhaltung und damit indirekt auch für die Si- cherheit sei (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 20 ff., Rz. 54), dass sie weiter ausführt, die Vergabestelle könne indes derzeit weiterhin auf Gleisunterhaltsleistungen mit schienengebundenen Schleifleistungen aus dem erwähnten Verfahren " Gleisbaumaschinenlose" zurückgreifen (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 22, Rz. 54; vgl. auch die Be- schwerde Rz. 16), dass sie schliesslich darlegt, der Grossteil des regulären Weichenunter- halts werde nicht durch Schleifen, sonde rn durch Schweissen durchge- führt, wobei es sich demgegenüber beim vorliegenden Vertragsgegen- stand "Weichenschleifleistungen" um einen zyklischen Prozess handle, der darauf ausgerichtet sei, den allgemeinen Unterhalt sicherzustellen und die Life-Cycle Kosten von Weichen zu reduzieren (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 22 ff., Rz. 54), dass ge mäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur- den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden, dass im vorliegenden Fall die Ausschreibung am 31. Mai 2021 publiziert worden ist, womit auf das vorliegende Verfahren das neue Recht (Bundes- gesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]) anzuwenden ist, dass im öffentlichen Beschaffungswesen die aufschiebende Wirkung ledig- lich auf Gesuch hin erteilt wird (Art. 54 Abs. 2 BöB), wobei bei nicht offen- sichtlich unbegründeten Beschwerden eine Interessenabwägung vorzu- nehmen ist (BVGE 2017 IV/3 E. 3.2 "Mobile Warnanlagen"), dass wenn eine hinreichende Dringlichkeit ganz oder teilweise zu bejahen ist, auch offengelassen werden kann, ob die Beschwerde offensichtlich un- begründet ist, dass auch vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, welche im Ergebnis zu einer teilweisen Gewährung der aufschiebenden Wirkung füh- ren (Zwischenverfügung B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 3.3 "HP - Monitore"), dass nach Art. 39 VGG der Abteilungspräsident oder der Instruktionsrichter das Verfahren bis zum Entscheid leitet, B-4959/2021 Seite 6 dass über Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags aufgrund der den Endentscheid präjudi- zierenden Wirkung praxisgemäss in Dreierbesetzung geurteilt wird (vgl. zum Ganzen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen), dass demgegenüber der Instruktionsrichter allein über die Anträge, der Vergabestelle sei der Bezug einer ersten Tranche der in Frage stehenden Lieferungen zu be willigen, entscheidet, sofern Dringlichkeit geltend ge- macht wird, die in Frage stehenden Lieferungen unterteilbar sind und die beantragte Erlaubnis zum Leistungsbezug nur einen kleinen, die Anord- nungen in Bezug auf die gesamte Leistung nicht übermässig präjudizieren- den Anteil des Beschaffungsgegenstands zum Gegenstand hat (vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer B-3380/2021 vom 8. September 2021, S. 3 mit Hinweisen "Identity and Access Management"), dass dabei keine Hauptsachenprognose gemacht wird, da diese praxisge- mäss dem Dreierspruchkörper vorbehalten ist, sondern lediglich eine Inte- ressenabwägung vorgenommen wird, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Auftrags- vergabe von Maschinenleistungen im Bereich des maschinellen Gleisbaus und Gleisunterhalts in der Kategorie Schienenbearbeitung, Weichenschlei- fen vom 1. Januar 2022 bis zum 31. Dezember 2025 ist (Ziff. 2.6 der Aus- schreibung), dass prima facie davon auszugehen ist, dass die vorliegende Vergabe so- wohl in den Anwendungsbereich des Beschaffungsgesetzes als auch in den Staatsvertragsbereich fällt, dass namentlich Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder re- gelmässiger Bedarf besteht, für die Vergabestelle oft unverzichtbar sind, weshalb es sich mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot rechtfertigen kann, eine Teilmeng e zur Beschaffung freizugeben ( Zwischenverfügun- gen B-3238/2021 vom 20. September 2021 "Google / Public Cloud", B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 4.1 "HP-Monitore"), dass die dargelegte Dringlichkeit als hin reichend erscheint, um einen teil- weisen Leistungsbezug im beantragten Umfang zu rechtfertigen, nament- lich um den Unterhalt des Schienennetzes und damit auch die Sicherheit auf dem Schienennetz zu gewährleisten, B-4959/2021 Seite 7 dass die Vergabestelle nach ihren Anträgen eine Anordnung benötigt, wel- che die Rechtslage ab dem 1. Februar 2022 klärt, dass das Argument der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle könne wei- terhin Leistungen aus der Ausschreibung "Gleisbaumaschinenlose" abru- fen, nicht nur nichts an der Dringlichkeit ä ndert, sondern, dass die Be- schwerdeführerin auch nicht hinreichend substantiiert, dass der seitens der Vergabestelle formulierte Bedarf auch unter der genannten Ausschreibung gedeckt werden könnte, wogegen prima facie bereits der Umstand spricht, dass die vorliegend in Frage stehenden Leistungen neu ausgeschrieben worden sind, dass eine Gutheissung des Antrags der Vergabestelle, derartige Leistun- gen zu beziehen, auch das Endurteil mit Blick auf das Beschaffungsvolu- men von insgesamt Fr. 15'802'400 (Bericht und Antrag vom 18. Oktober 2021, Ziff. 2.2; Telefonnotiz vom 15. November 2021) zwar erheblich, aber in gerade noch hinnehmbarer Weise präjudiziert, dass nach dem Gesagten dem Antrag Nummer 3 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens, spätestens aber bis zum 31. Okto- ber 2022, stattzugeben ist, dass über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung mit dem End - entscheid zu befinden sein wird. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Vergabestelle wird erlaubt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Be- schwerdeverfahrens, längstens aber bis zum 31. Oktober 2022, entspre- chend dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. (exkl. MwSt.) Leistungen von den bis- herigen Leistungserbringerinnen C._______ und D._______ zu beziehen, wie sie gemäss Zus chlagsverfügung vom 22. Oktober 2021 (SIMAP-Mel- dungsnummer 1215625) definiert werden. 2. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem End - entscheid befunden werden. B-4959/2021 Seite 8 Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Cyrill Schäke Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift z u enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 28. Januar 2022 B-4959/2021 Seite 9 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin nen (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 217009; Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben, vorab in elektronischer Form)