Abteilung III C-2354/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 4 . M a i 2 0 0 9 Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. R._______ und L._______, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Verweigerung einer Einreisebewilligung. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-2354/2008 A. Am 25. Januar 2008 beantragte der aus dem Kosovo stammende J._______ (geboren 1986, nachfolgend: Gesuchsteller) bei der Schweizerischen Vertretung in Pristina ein Visum für einen 30-tägigen Besuchsaufenthalt bei seinem im Kanton Zürich wohnhaften Onkel R._______ und dessen Ehefrau L._______ (nachfolgend: Gastgeber bzw. Beschwerdeführende). Nach formloser Verweigerung übermittelte die Auslandvertretung das Gesuch zur Prüfung und zum Entscheid an die Vorinstanz. B. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Zürich bei den Gastgebern weitere Abklärungen getroffen und an die Vorinstanz weitergleitet hat- te, wies diese das Gesuch um Bewilligung der Einreise mit Verfügung vom 25. März 2008 ab. Sie begründete ihre Ablehnung damit, dass keine Gewähr für eine anstandslose und fristgerechte Wiederausreise nach dem Besuchsaufenthalt bestehe. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 9. April 2008 erhoben die Gastgeber beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten sinnge- mäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Erteilung des gewünschten Besuchervisums. Zur Begründung bringen sie im Wesentlichen vor, der Gesuchsteller sei ihr Neffe; sie würden denn auch ihren Kindern gerne die Freude machen, ihren Cousin wiederzu- sehen. D. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Juni 2008 spricht sich die Vorinstanz für die Abweisung der Beschwerde aus. E. Die Beschwerdeführenden verzichteten in der Folge auf die Einrei- chung einer Replik. F. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er- wägungen eingegangen. Seite 2C-2354/2008 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – un- ter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De - zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wur- den. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend Verweige- rung der Einreisebewilligung, welche vom Bundesverwaltungsgericht endgültig beurteilt werden (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführenden sind gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be schwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50–52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur- teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Seite 3C-2354/2008 Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie alle anderen Staa- ten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Auslän- dern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Ver- pflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189). 4. Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazu gehörigen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV, AS 2007 5537]) in Kraft getreten. In der Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Ge nehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwi- schen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin (SR 362) zugestimmt. Die entsprechenden Assozie- rungsabkommen (darunter das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Uni- on und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schen- gen-Besitzstands [SAA, SR 0.360.268.1]) sind sodann für die Schweiz am 12. Dezember 2008 definitiv in Kraft getreten. Seitdem ist die Schweiz verpflichtet, den übernommenen Schengen-Besitzstand anzu- wenden und umzusetzen, wie u.a. die Bestimmungen zur gemeinsa- men Visapolitik, auf die verschiedentlich in EG-Rechtsakten verwiesen wird. Durch die Übernahme des Schengen-Besitzstandes wurden im AuG entsprechende Anpassungen notwendig (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 4 AuG, wonach die Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur gelten, sofern das Schengen-Recht keine abweichenden Bestimmun gen enthält). Im Weiteren ist die VEV total revidiert worden (Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV, SR 142.204], in Kraft seit 12. Dezember 2008). Art. 57 VEV sieht vor, dass hängige Verfahren nach dem neuen, übergeordneten (Schengen-)Recht fortgeführt werden. 5. 5.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten Seite 4C-2354/2008 der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1–32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Ein- reisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und – sofern sie der Visumspflicht unterliegen – ein gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie nicht im Schengener Informationssys- tem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentli- che Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitglied- staats darstellen (Bst. d und e). 5.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a–d AuG. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte Erfordernis, Zweck und Umstände des ge- planten Aufenthalts zu belegen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle ei- nes nur vorübergehenden Aufenthalts für die gesicherte Wiederausrei- se Gewähr zu bieten ist. Dies stellt jedoch kein zusätzliches im natio- nalen Recht verankertes Erfordernis dar und steht daher nicht im Wi- derspruch zum Schengener Grenzkodex. Die Angabe des vorüberge- henden Aufenthaltszwecks stellt nämlich zugleich eine Absichtserklä- rung dar, nach Erfüllung dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfolgen widersprüchliche oder unglaubwürdige Angaben zum Aufent- haltszweck, so kann daraus der Schluss gezogen werden, dass der je- weilige Gesuchsteller nicht willens ist, nach Ablauf des geplanten Auf- enthalts den Schengenraum fristgerecht zu verlassen. In diesem Sinne äussert sich auch die Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsularbeamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1–149), die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich des Entscheids über den Visumsantrag die Ein- schätzung des Migrationsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der An- tragsteller die Absicht hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbe- suchszwecken ausgestellten Visums einzuwandern und sich dort nie- derzulassen“ (vgl. ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Bele- ge werden beispielhaft in Anhang I des Schengener Grenzkodex auf- gelistet. Seite 5C-2354/2008 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wieder- ausreise. Es kann daher an die bisherige Praxis und Rechtsprechung bezüglich des letztgenannten Merkmals angeknüpft werden. 6. Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Vi- sumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1–7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In An- hang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejeni- gen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht be- freit sind. Aufgrund seiner Nationalität unterliegt der Gesuchsteller da- mit der Visumspflicht. 7. 7.1 Zur Prüfung des Kriteriums der gesicherten Wiederausreise muss ein zukünftiges Verhalten beurteilt werden. Dazu lassen sich in der Re- gel keine gesicherten Feststellungen, sondern lediglich Voraussagen machen. Dabei sind sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalles zu würdigen. 7.2 Anhaltspunkte zur Beurteilung der fristgerechten Wiederausreise können sich aus der allgemeinen Lage im Herkunftsland der Besuche- rin oder des Besuchers ergeben. Der Gesuchsteller lebt im inzwischen unabhängigen und von der Schweiz als Staat anerkannten Kosovo. Die Sicherheitslage in dieser Region konnte zwar im Verlaufe der letzten Jahre weitgehend stabili- siert werden und der Wiederaufbau von Administration und Infrastruk- tur ist unter Beteiligung internationaler Organisationen und Staatenge- meinschaften in Gang gekommen. Aus wirtschaftlicher Sicht ist es aber trotz grosser internationaler Unterstützung bisher nicht gelungen, eine Wachstumsdynamik im Kosovo einzuleiten; es herrscht wirtschaft- liche Stagnation und die Arbeitslosigkeit bleibt hartnäckig hoch. So sind mehr als die Hälfte der Erwerbsfähigen ohne oder zumindest ohne regelmässiges Einkommen. D er Armutsanteil der Bevölkerung im Seite 6C-2354/2008 Kosovo lag im Jahr 2008 bei 45%; 15% der Kosovaren lebten sogar in extremer Armut (vgl. <http:// www.worldbank.org >, Countries > Europe and Central Asia > Kosovo > Overview > Country Brief 2009 – April 2009, besucht am 22. April 2009). Der Zuwanderungsdruck aus dieser Re gion ist dementsprechend hoch, was sich auch in der schweize- rischen Asylstatistik widerspiegelt. So stammten im Jahr 2008 7.8% der Asylsuchenden aus Serbien (inklusive Kosovo). Diese Region steht damit in der Statistik der Asylgesuche nach Nationen an vierter Stelle (vgl. kommentierte BFM-Asylstatistik 2008, S. 9, Tabelle 3). 7.3 In Anbetracht der schwierigen Lage im Kosovo und unter Berück- sichtigung, dass die Bereitschaft, das Heimatland zu verlassen, erfah- rungsgemäss dort begünstigt wird, wo bereits Verwandte oder Bekann- te im Ausland leben, ist die Beurteilung der Vorinstanz, die das Risiko einer nicht fristgerechten Wiederausreise als relativ hoch einschätzte, nicht zu beanstanden. Es wäre jedoch zu schematisch und nicht halt- bar, generell und ohne spezifische Anhaltspunkte ausschliesslich auf- grund der allgemeinen Lage in der Herkunftsregion auf eine nicht hin- reichend gesicherte Wiederausreise zu schliessen. Die eben genann- ten Umstände entbinden die Vorinstanz daher nicht von einer einzel- fallbezogenen Beurteilung. Namentlich können berufliche, gesell- schaftliche oder familiäre Verpflichtungen die Prognose einer an- standslosen Wiederausreise begünstigen. 8. 8.1 Beim Gesuchsteller handelt es sich um einen 22-jährigen, unver- heirateten und kinderlosen Mann. Ü ber seine persönliche Situation ist lediglich bekannt, dass seine Eltern und Geschwister im Kosovo leben. Besondere familiäre oder gesellschaftliche Verpflichtungen, die ihn ernsthaft von einer Emigration abzuhalten vermögen, sind keine er- sichtlich und werden überdies auch nicht geltend gemacht. Demgegen über halten sich seine Grosseltern sowie diverse Onkel und Tanten – darunter auch die Gastgeber – in der Schweiz auf (vgl. Schreiben des Gastgebers vom 4. Dezember 2005 betr. Visumantrag vom 15. Oktober 2005). Dieser Tatsache muss insofern Rechnung ge- tragen werden, als durch das bereits bestehende verwandschaftliche Um feld in der Schweiz, der Wunsch oder die Möglichkeit eines beste- henden Wunsches des Gesuchstellers nach einem dauerhaften Auf- enthalt in der Schweiz und die damit verbundene Gefahr, dass er sich für einen Verbleib entscheiden könnte, nicht bloss als gering einzustu- fen ist. Seite 7C-2354/2008 8.2 Der Gesuchsteller befindet sich nach eigenen Aussagen noch in Ausbildung. Gemäss seinem Visumantrag vom 25. Januar 2008 sei er Schüler an der SHMM "Hysni Zajmi" in Gjakovë. Bestätigt wurden die- se Angaben von den Gastgebern, welche ergänzend ausführten, der Gesuchsteller sei Schüler und befinde sich in Ausbildung zum Stoma- tologie-Techniker; zugleich liessen sie dem Migrationsamt des Kantons Zürich eine Kopie der Bestätigung der genannten Schule vom 22. Ja- nuar 2008 zukommen. Gemäss diesem Dokument sei der Gesuchstel- ler während der Schuljahre 2007/2008 dort eingeschrieben gewesen. Aufgrund dieser Angaben lässt sich jedoch nicht abschätzen, welche beruflichen und wirtschaftlichen Aussichten der Gesuchsteller in sei- nem Heimatland hat. In Anbetracht der angespannten Wirtschaftslage im Kosovo versteht es sich denn auch von selbst, dass allein die Tat- sache einer höheren Berufsbildung nicht schon den Schluss auf intak- te Zukunftsperspektiven im Kosovo zulässt. Die Zweifel der Vorinstanz an einer fristgerechten Rückkehr des Gesuchsstellers in sein Heimat- land sind somit angesichts dieser Sachlage berechtigt und werden überdies auch von der schweizerischen Vertretung vor Ort geteilt. Hin- zuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Einreisegesuche des Gesuchstellers vom 15. Ok tober 2005 und vom 22. Mai 2006, wel- che ebenfalls beide abgewiesen wurden. Mitzuberücksichtigen ist auch der Umstand, dass sich der Gesuchsteller – gemäss Angaben des Be- schwerdeführers – vom August 1998 bis September 1999 als Asylbe- werber in der Schweiz aufhielt. 8.3 An dieser Risikoeinschätzung vermag auch die Tatsache nichts ändern, dass die Beschwerdeführenden die rechtzeitige Rückkehr ih- res Gastes zusichern und die Einhaltung aller in diesem Zusammen- hang gestellten Forderungen garantieren. Solche Garantien sind trotz bester und ehrlicher Absichten nicht möglich bzw. rechtlich nicht durchsetzbar. Indessen sind bei der Abwägung des Risikos einer nicht fristgerechten Wiederausreise nicht so sehr die Einstellung und Ab- sichten der Gastgeber, sondern in erster Linie das mögliche Verhalten des Gastes selbst von Bedeutung. Nur Letzterer ist in der Lage, hinrei- chend Gewähr für eine fristgerechte und anstandslose Wiederausreise zu bieten. Die Gastgeber können zwar für gewisse finanzielle Risiken Garantie leisten, nicht aber – mangels rechtlicher und faktischer Durchsetzbarkeit – für ein bestimmtes Verhalten des Gastes (vgl. an- stelle vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6950/2007 vom 7. November 2008 E. 8). Seite 8C-2354/2008 9. Aus den obgenannten Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfü- gung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde ist daher abzuweisen. 10. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegen- den Beschwerdeführenden kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 600.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Seite 9C-2354/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführenden (Einschreiben) - die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]) - das Migrationsamt des Kantons Zürich in Kopie. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer Versand: Seite 10