Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 28. August 2018 BEK 2018 92 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin. In Sachen A.________, Beschwerdeführer, gegen Betreibungsamt Küssnacht, Postfach 57, Rathaus 2, 6403 Küssnacht am Rigi, Beschwerdegegner, betreffend SchKG-Beschwerde, Fahrzeugpfändung (Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Küssnacht vom 7. Juni 2018, APD 2018 3);- hat die Beschwerdekammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist 57-jährig. Nach Ab- schluss der Lehre in den 80er Jahren machte er sich selbständig und führt seither ein eigenes Malergeschäft. Aufgrund gesundheitlicher Beschwerden ist er in seiner Erwerbstätigkeit eingeschränkt. Der Invaliditätsgrad beträgt 50 Prozent, die monatliche IV-Rente Fr. 832.00 (Vi-act. C/1+2, je S. 2, Rubrik „Einkommensverhältnisse“; vgl. auch Entscheid Verwaltungsgericht Schwyz vom 13. Dezember 2016, KG-act. 1/3, Beleg 3; Vi-act. B/3). Da er gemäss seinen eigenen Angaben nur noch leichtere Malerarbeiten und administrative Aufgaben erledigen kann, beschäftigt er einen, zuweilen zwei temporäre Mit- arbeiter. Am 13. März 2018 pfändete das Betreibungsamt Küssnacht in den beiden separaten Pfändungen Nr. zz und yy einerseits die das Existenzminimum von Fr. 1‘546.25 übersteigenden Einkünfte des Beschwerdeführers und anderer- seits den Personenwagen der Marke „Porsche Cayenne Diesel“, Kontrollschild LU xx mit einem Schätzwert von Fr. 25‘000.00 (Vi-act. C/1+2). Den Lieferwa- gen „Renault Trafic T29 dCi115“ überliess das Betreibungsamt dagegen dem Beschwerdeführer als zur Berufsausübung notwendiges Kompetenzgut. Am 6. April 2018 reichte der Beschwerdeführer beim Bezirksgerichtspräsiden- ten Küssnacht als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen Beschwerde gegen die Pfändung Nr. zz ein, beantragte die Aufhebung der Pfändungsur- kunde und die Feststellung, dass er als zur Berufsausübung selbständiger Maler mit einer 50-prozentigen Arbeitsunfähigkeit auf den Beizug von exter- nen temporären Malern und zur Auftragsabwicklung berufsnotwendig auf zwei Fahrzeuge angewiesen sei (Vi-act. A/I.). Mit Verfügung vom 7. Juni 2018 wies der Bezirksgerichtspräsident Küssnacht die Beschwerde ab.Kantonsgericht Schwyz 3 Mit Beschwerde vom 19. Juni 2018 an das Kantonsgericht Schwyz als obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen stellt A.________ folgende Anträge: 1) Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten von Küssnacht im Prozess Nr. APD 2013.3 i.S. A.________ sei aufzuheben. 2) Es sei festzustellen, dass A.________ gesundheitsbedingt und mit einer Arbeitsfähigkeit von nur noch 50% auf den Beizug eines exter- nen temporären Malers angewiesen ist, welcher die schweren Ma- lerarbeiten macht, welche A.________ nicht mehr selber machen kann. 3) Es sei festzustellen, dass A.________ berufsnotwendig zwei Ge- schäftsfahrzeuge als Kompetenzfahrzeuge benötigt, damit er unab- hängig vom beigezogenen externen Maler orts- und arbeitsunab- hängig als Maler mit eigenem Fahrzeug seinen Beruf als Maler aus- üben kann. 4)Es sei eine neue Pfändungsurkunde zu erstellen, wonach A.________ mit einer 50%-Arbeitsfähigkeit und der Notwendig- keit des Beizuges von einem externen temporären Maler auf zwei Kompetenzfahrzeuge angewiesen ist und ihm deswegen zwei Kompetenzfahrzeuge zustehen. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, die angefochtene Verfü- gung lasse ausser Acht, dass er als Kompensation für seine noch verbleiben- de 50-prozentige Arbeitsfähigkeit für die schweren Malerarbeiten auf einen externen temporären Mitarbeiter angewiesen sei und wegen parallelen Arbei- ten auf verschiedenen Baustellen zwei Kompetenzfahrzeuge benötige. Wenn er wegen plötzlich auftretender Kopfschmerzen die Arbeitsstelle verlassen müsse, könne er seinen Mitarbeiter nicht einfach ohne Fahrzeug auf der Bau- stelle zurücklassen. Er müsse zudem mit Bauherren Absprachen und mit Kunden Akquisitionsgespräche führen. Die Arbeiten befänden sich oft auf ver- schiedenen Baustellen. Ein Fahrzeug genüge nicht. Entgegen der Ansicht des Bezirksgerichtspräsidenten sei die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel weder möglich noch (mit Farbkübeln und Lösungsmitteln) rechtlich zulässig. Er wolle diese Grundsatzfrage nun endlich entschieden haben. Weder das Kantonsgericht Schwyz 4 Kantons- noch das Bundesgericht hätten sich bisher abschliessend mit dieser Frage beschäftigt. Er sei auch keine „Unternehmung“, sondern Selbständig- erwerbender. Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 2). Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde (KG-act. 4). Das Aktenüberwei- sungsschreiben wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis zugestellt (KG- act. 5). Das Betreibungsamt Küssnacht reichte innert der gesetzten Frist keine Beschwerdeantwort ein (KG-act. 3). 2. Der Beschwerdeführer beantragt in Ziff. 1 seines Rechtsbegehrens die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und in Ziff. 4 die Ausstellung einer neuen Pfändungsurkunde mit zwei Fahrzeugen als Kompetenzgut. In Ziff. 2 und 3 stellt er mehrere Feststellungsbegehren. Im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG ist die Schweizerische Zivilprozessordnung als kantonales Recht anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EGzSchKG und § 100 JG). Gemäss Art. 88 ZPO verlangt die klagende Partei mit der Feststellungsklage die ge- richtliche Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht. Die Feststellungsklage ist gegenüber der Leistungs- und Gestaltungsklage – von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen – subsidiär. Sie setzt ein hinreichendes Feststellungsinteresse voraus. Das Feststellungsinteresse ist durch die klagende Partei nachzuweisen (Marc Weber in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 9+15 zu Art. 88 ZPO; Bes- senich/Bopp, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 7 zu Art. 88 ZPO). Der Feststellung zugänglich ist nur das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten oder Rechtsverhältnissen, nicht aber von Tatsachen oder abstrakten Rechtsfragen (Bessenich/Bopp, a.a.O., N 5 zu Art. 88 SchKG; Marc Weber, a.a.O., N 5 zu Art. 88 ZPO). Wird das Feststellungsinteresse nicht nachgewie-Kantonsgericht Schwyz 5 sen, ist auf das Begehren nicht einzutreten (Marc Weber, a.a.O., N 17 zu Art. 88 ZPO; Bessenich/Bopp, a.a.O., N 8 zu Art. 88 SchKG). Aufgrund der Rechtsbegehren Ziff. 1 und 4 sowie seiner Ausführungen in der Beschwerde verlangt der Kläger die Entlassung des Personenwagens der Marke „Porsche Cayenne Diesel“, Kontrollschild LU xx aus dem Pfändungs- beschlag in der Pfändung Nr. zz und die Ausstellung einer neuen Pfändungs- urkunde, in welcher ihm zwei Fahrzeuge anstelle von nur einem Fahrzeug als Kompetenzgut zugestanden werden. Ein Feststellungsinteresse bezüglich der Begehren Ziff. 2 und 3 legt er nicht dar. Mit dem Rechtsbegehren Ziff. 2, wo- nach festzustellen sei, dass A.________ gesundheitsbedingt und mit einer Arbeitsfähigkeit von nur noch 50 Prozent auf den Beizug eines externen tem- porären Malers angewiesen sei, welcher die schweren Malerarbeiten mache, die A.________ nicht mehr selber machen könne, verlangt der Beschwerde- führer zudem die Feststellung von Tatsachen. Diese sind der Feststellungs- klage jedoch – wie ausgeführt – nicht zugänglich. Das Gleiche gilt auch be- züglich des Rechtsbegehrens Ziff. 3, insoweit der Beschwerdeführer die Fest- stellung verlangt, dass A.________ berufsnotwendig zwei Geschäftsfahrzeuge benötige. Diese Feststellungsbegehren stellen letztlich nur Vorfragen für die Beurteilung des Hauptbegehrens des Beschwerdeführers dar, dass ihm zwei Geschäftsfahrzeuge als Kompetenzgut zuzugestehen seien (vgl. hierzu Bes- senich/Bopp, a.a.O., N 5 zu Art. 88 ZPO). Auf Ziff. 2 und 3 der Rechtsbegeh- ren des Beschwerdeführers ist deshalb nicht einzutreten. 3. a) Der Bezirksgerichtspräsident begründet die Abweisung der Be- schwerde in dreifacher Hinsicht im Wesentlichen wie folgt: (1) Gegenüber dem früheren Beschwerdeverfahren aus dem Jahre 2013 (Verfügung des Bezirks- gerichtspräsidenten APD 2013 4 vom 16. Dezember 2015; Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz BEK 2015 188 vom 2. Mai 2016; Urteil des Bundes- gerichts 5A_353/2016 vom 7. Juli 2016) habe sich nichts Neues ergeben. Der Beschwerdeführer benötige zwar um einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu Kantonsgericht Schwyz 6 können, einer Hilfsperson und eines Fahrzeuges. Ein Nachweis für die Not- wendigkeit eines zweiten Geschäftsfahrzeuges sei jedoch nicht erbracht. Für die Begehung von Baustellen, Treffen mit Kunden, Erstellen von Offerten, etc. sei ihm die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel möglich. (2) Soweit der Beschwerdeführer gleichzeitig bis zu neun Baustellen an sechs verschie- denen Orten betreibe, sei von einer Unternehmung auszugehen, sodass der Schutz der Unpfändbarkeit nicht greife. (3) Des Weiteren spreche die Wirt- schaftlichkeit der Berufsausübung durch den Beschwerdeführer gegen die Kompetenznatur. Es sei unbestritten, dass gegen den Beschwerdeführer lau- fend neue Betreibungen angehoben würden. Aktuell lägen mehr als zehn Pfändungen im Zusammenhang mit der Berufsausübung des Beschwerdefüh- rers vor. Aus der durch den Steuervertreter des Beschwerdeführers einge- reichten Abrechnung für das erste Quartal 2018 resultiere ein Negativsaldo von Fr. 6‘586.95. Ebenso sei in den vorangehenden Quartalen stets ein Nega- tivsaldo ausgewiesen worden. Der Schuldner habe in den letzten Jahren nie eine pfändbare Quote abgeliefert. Der Beschwerdeführer setzt sich in seiner Beschwerde vom 19. Juni 2018 vor allem mit der Frage der Notwendigkeit eines zweiten Geschäftsfahrzeuges für die Berufsausübung auseinander. Er bestreitet auch, dass es sich bei seiner Berufsausübung um eine Unternehmung handelt (KG-act. 1, S. 9). Zur Frage der Wirtschaftlichkeit seiner Berufsausübung äussert er sich in der Beschwer- de vor dem Kantonsgericht indessen nicht, dies im Gegensatz zur Stellung- nahme vom 7. Mai 2018 vor der unteren Aufsichtsbehörde, wo er bestritten hatte, unwirtschaftlich zu arbeiten und geltend gemacht hatte, die kantonalen Steuern 2016 und 2017 bezahlt und die geschuldeten AHV-Beiträge durch Verrechnung mit seinem Rentenguthaben getilgt zu haben (KG-act. 1/4, S. 3 f. Ziff. 3; dito Vi-act. A/III., S. 3 f. Ziff. 3). b) Gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG sind unpfändbar die Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente und Bücher, soweit sie für den Schuldner und sei-Kantonsgericht Schwyz 7 ne Familie zur Ausübung des Berufs notwendig sind. Ist die selbständige Be- rufsausübung jedoch unwirtschaftlich, so fällt der Grund der Unpfändbarkeit – Schutz der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners – weg (Jolanta Kren Kostkiewicz/Hans Ulrich Walder, Kommentar SchKG, 18. Auflage, N 39 zu Art. 92 SchKG; Jaeger/Walder/Kull, SchKG, 5. Auflage, N 36a zu Art. 92 SchKG). Art. 92 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG hat einen lohnenden Beruf im Auge, ei- nen Beruf, der sich mit den dafür unentbehrlichen Werkzeugen, Gerätschaften usw. wirtschaftlich ausüben lässt. Trifft dies nicht zu, ist der Betrieb des Schuldners dauernd defizitär, so dass die Einnahmen nicht ausreichen, so- wohl den Lebensunterhalt wie auch alle Geschäftsauslagen zu decken, so ist nicht zu gestatten, ihn auf Kosten seiner Gläubiger weiterzuführen (BGE 86 III 47 S. 51 f., mit weiteren Verweisen). Zu den Geschäftsauslagen gehören auch die Abschreibungskosten. Den Lebensunterhalt kann der Schuldner dann be- streiten, wenn er aus dem Nettoerlös mindestens das Existenzminimum zu decken vermag. Stellt der Betreibungsbeamte bei einem selbständigerwer- benden Schuldner, der keine Buchhaltung führt, fest, dass laufend neue Be- treibungen für den Betrieb eingehen und liefert der Schuldner über längere Zeit keine Quote ab, so darf er davon ausgehen, dass der Schuldner nicht wirtschaftlich arbeitet (Thomas Winkler, in: Schulthess Kommentar, 4. Auflage, N 32 zu Art. 92 SchKG). Massgebend ist allerdings nicht eine vorübergehende Unwirtschaftlichkeit, sondern die Unwirtschaftlichkeit muss eine dauerhafte sein. Die Beurteilung muss sich über einen längeren Zeitraum erstrecken und kann niemals nur auf den Zeitraum unmittelbar vor der Beurteilung der Pfänd- barkeit beschränkt sein (Jaeger/Walder/Kull, a.a.O., N 36c zu Art. 92 SchKG). Im Allgemeinen sollen an die Rentabilität keine hohen Anforderungen gestellt werden (Georges Vonder Mühll, in: Basler Kommentar, 2. Auflage, Band I, N 21 in fine zu Art. 92 SchKG; Jaeger/Walder/Kull, a.a.O., N 36b zu Art. 92 SchKG). Im Übrigen ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (angefochtene Verfügung, S. 12, Absatz 2).Kantonsgericht Schwyz 8 Vorliegend hat der Beschwerdeführer zwar vor der unteren Aufsichtsbehörde belegt, dass er die kantonale Steuerrechnung 2016 vom 9. Januar 2018 im Betrage von Fr. 1‘331.25 am 15. Januar 2018 und die Steuerrechnung 2017 vom 1. Juni 2017 im Betrage von Fr. 2‘394.30 in drei Raten à Fr. 798.10 be- zahlte (Vi-act. B/7+8) und dass die offenen AHV-Beiträge von Fr. 95.00 durch Verrechnung mit seinem Rentenguthaben getilgt wurden (Vi-act. B/9). Damit lässt sich der Vorwurf der unwirtschaftlichen Berufsausübung indessen nicht entkräften. Gemäss Betreibungsregisterauszug vom 16. Mai 2018 bestehen 134 nicht getilgte Verlustscheine der letzten zwanzig Jahre von Fr. 897‘600.25. Seit dem 1. Januar 2017 erfolgten 22 Betreibungen. Davon befinden sich 14 im Stadium der Pfändung. Mehrheitlich handelt es sich dabei um Steuerforderungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Kan- tons Schwyz sowie um Forderungen der Ausgleichskasse, aber auch um eine Forderung von Fr. 810.00 von B.________ GmbH. Allein in den Betreibungen Nr. ww und vv vom April 2018 macht das Bezirkssteueramt Beträge von Fr. 124‘589.70 und Fr. 101‘563.40 geltend (Vi-act. C/3). Die Behauptung des Betreibungsbeamten im vorinstanzlichen Verfahren, die Betreibungs- Nummern uu, tt, ss, rr, qq, pp, oo, nn, mm, ll, kk, jj, bei denen als Gläubiger die Steuerbehörden, die Ausgleichskasse, die Suva und die erwähnte B.________ GmbH auftreten, würden mit der Geschäftstätigkeit zusammen- hängen, wurden weder vor der unteren Aufsichtsbehörde noch im vorliegen- den Beschwerdeverfahren bestritten, obwohl die Eingabe dem Beschwerde- führer zugestellt wurde (vgl. Vi-act. A/IV i.V.m. Vi-act. D/8). Aus der vom Steu- ervertreter des Beschwerdeführers eingereichten Abrechnung ergibt sich, dass trotz eines Überschusses von Fr. 5‘642.50 im ersten Quartal 2018 ein negativer Saldo von Fr. 6‘586.95 verblieb (Vi-act. C/4). Unbestritten blieb schliesslich die Behauptung des Betreibungsbeamten (Vi-act. A/IV), welche von der Vorinstanz aufgegriffen wurde (angefochtene Verfügung, S. 13), dass auch in den vorangegangenen Quartalen immer nur ein Negativsaldo ausge- wiesen worden sei und der Schuldner in den letzten Jahren nie eine pfändba- re Quote abgeliefert habe. In der angefochtenen Pfändung Nr. zz konnte denn Kantonsgericht Schwyz 9 auch keine pfändbare Einkommensquote bestimmt werden und wurde die Pfändungsurkunde als provisorischer Verlustschein ausgestellt (Vi-act. B/1). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufsausübung des Beschwerdefüh- rers als unwirtschaftlich zu betrachten ist. Es ist offensichtlich, dass der Be- schwerdeführer seit vielen Jahren und auch zurzeit nicht in der Lage ist, aus seiner Berufsausübung zusammen mit seinem Renteneinkommen die not- wendigen Kosten, wozu auch Steuern und AHV-Beiträge gehören, zu decken. Damit entfällt der Schutz der Unpfändbarkeit gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang kann dahinge- stellt bleiben, ob ein zweites Geschäftsfahrzeug berufsnotwendig ist und ob es sich beim Betrieb des Beschwerdeführers um ein Unternehmen handelt. 4. Das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden ist kosten- und entschädigungsfrei (Art. 61 und 62 GebVSchKG);-Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Beschwerdeverfahren ist kosten- und entschädigungsfrei. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an A.________ (1/R), das Betreibungsamt Küssnacht (1/R), die Vorinsanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 30. August 2018 kau