Obergericht des Kantons Zürich Präsident Geschäfts-Nr.: VO130018-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gürber Urteil vom 25. Februar 2013 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Erwägungen: 1. Ausgangslage 1.1. Die B._____ AG machte beim Friedensrichteramt C._____ eine Forde- rungsklage gegen A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) anhängig (Prozes s- nummer GV.2012.00654; Urk. 5/7 S. 1). Am 5. Februar 2013 fand die Schlic h- tungsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien einen Vergleich schlos- sen, wobei sie vereinbarten, die Kosten des friedensrichterlichen Verfahrens je zur Hälfte (je Fr. 125.-) zu übernehmen (Urk. 5/7 S. 2). Im Weiteren wurde verein- bart, dass dieser Vergleich nur gelte und in Rechtskraft erwachse, wenn er nicht von einer Partei schriftlich bis längstens am 30. April 2013 (Datum des Postste m- pels) beim Friedensrichter widerrufen werde (Urk. 5/7 S. 3). 1.2. Mit Eingabe vom 5. Februar 2013 (beim Obergerichtspräsidenten einge- gangen am 7. Februar 2013) leitete der zuständige Friedensrichter das bei ihm mit Eingabe vom 4. Februar 2013 durch den Gesuchsteller gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Schlichtungsverfahren weiter (Urk. 1 und Urk. 2 [Gesuch]). Am 19. Februar 2013 wurden die Akten des Friedensrichteramtes C._____ beigezogen (Urk. 9), welche am 21. Februar 2013 beim Obergerichtspräsidenten eintrafen (Urk. 10 und Urk. 11 [Akten]). 1.3. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Par- teientschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Parteient- schädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören. 2. Beurteilung des Gesuchs 2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ei n- reichung der Klage bei Geri cht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtspräsident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Dies gilt - entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters des Gesuchstellers - unabhängig davon, ob der - 3 - Friedensrichter eine Ei nigung herbeizuführen versucht oder ob er nach Art. 210 ZPO einen Urteilsvorschlag unterbreiten oder nach Art. 212 ZPO einen Entscheid fällen kann. Die unentgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantra gen, weshalb der Obergerichtspräsident die unent- geltliche Rechtspflege bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungsverfahrens bewilligen kann. 2.2. Im Verfahren vor dem Friedensrichteramt C._____ ist der Gesuchsteller in der Rolle der beklagten Partei. In der Regel wird auf Gesuche der beklagten Par- tei um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfah- ren nicht eingetreten, da die Kosten des Schlichtungsverfahrens grundsätzlich der klagenden Partei auferlegt werden ( Art. 207 ZPO), weshalb die beklagte Partei kein Kostenrisiko trägt. Vorliegend schlossen die Parteien anlässlich der Schlic h- tungsverhandlung vom 5. Februar 2013 einen Vergleich, in welchem festgehalten wird, dass der Gesuchsteller die Hälfte der Kosten des friedensrichterlichen Ver- fahrens (= Fr. 125.-) zu tragen habe (Urk. 5/7 S. 2). Dabei kann nicht gesagt wer- den, die getroffene Regelung bezüglich Kostentragung gehe einseitig zulasten des Gesuchstellers (vgl. Art. 109 Abs. 2 lit. b ZPO). Dass die getroffene Vereinba- rung unter einem Widerrufsvorbehalt steht, vermag an diesen Ausführungen nichts zu ändern. Auf das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege ist damit einzutreten. 2.3. Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und auf Bestel- lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes hat eine Partei dann, wenn sie mi t- tellos ist (Art. 117 lit. a ZPO), wenn ihr Prozess nicht als aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b ZPO) und wenn sie für die gehörige Führung des Prozesses eines rechtskundigen Vertreters bedarf (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.4. Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des notwendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das massge- bliche Einkommen übersteigt, bzw. aus der D ifferenz nur ein kleiner Überschuss resultiert, welcher es dem Gesuchsteller nicht erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen ist auch das Verm ö- gen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen. Zu berücksi chtigen ist - 4 - vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effektiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist (Emmel, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivi l- prozessordnung, Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/ Genf 2010, Art. 117 N 7). 2.5. Bei der Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sind sehr strenge Massstäbe anzulegen: Einerseits sind die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden Kosten – anders als vor einer Gerichtsinstanz – äusserst beschränkt und können deshalb bereits bei einem r e- lativ geringen Überschuss des Einkommens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden. Anderseits braucht es ganz besondere Umstände, damit man sagen kann, die Bestellung eines Rechtsbeistandes sei im Schlichtungsverfahren gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO notwendig. 2.6. Ein Gesuchsteller hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beurteilung sei- nes Gesuchs relevanten Einkommens - und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen - es trifft ihn bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt ein Gesuchsteller dieser Mitwirkungs- pflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon seine Bedür f- tigkeit nicht hinreichend beurteilt w erden, ist der Anspruch um unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179). 2.7. Der Gesuchsteller liess zu seinen finanziellen Verhältnissen geltend m a- chen, er sei mittellos. Bereits im Scheidungsverfahren habe ihm das Bezirksge- richt Maloja die unen tgeltliche Rechtspflege samt Rechtsvertretung gewährt. Er lebe von der AHV, welche sich im Jahr 2012 auf Fr. 23'268. - bzw. auf Fr. 1'939.- pro Monat belaufen habe. Hinzu kämen gemäss der Erfolgsrechnung seines T a- xiunternehmens für das Jahr 2010 Fr. 1'021. - bzw. Fr. 85. - pro Monat. Aus einer E-Mail des Treuhänders gehe hervor, dass der Umsatz des Taxiunternehmens seit 2010 nochmals eingebrochen sei. Diesen Einnahmen stünden folgende m o- natlichen Ausgaben gegenüber: Fr. 1'200.- Grundbetrag, Fr. 274.- Krankenkasse, Fr. 1'120.- Miete, Fr. 30.- Hausrat-/Haftpflichtversicherung und Fr. 100. - Kommu- nikation (Urk. 2 S. 3). Zu sämtlichen dieser Angaben reichte der Gesuchsteller die entsprechenden Belege ins Recht (Urk. 5/1-6). Wie bereits ausgeführt sind bei der - 5 - Beurteilung eines Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung auch die Vermögensverhältnisse umfassend darzul e- gen. Zu den Vermögensverhältnissen des Gesuchstellers lässt sich dem Gesuch und den eingereichten Unterlagen nichts entnehmen. Mangels Ausführungen und Belegen zu seiner Vermögenssituation ist der Gesuchsteller seiner Mitwirkungs- pflicht somit nicht nachgekommen. Da jedoch allfällig vorhandenes Vermögen an- gesichts der in einem Scheidungsverfahren im Januar 2012 gewährten unentgelt- lichen Rechtspflege (vgl. Urk. 5/6) wohl von geringer Höhe wäre und zudem auf- grund des hohen monatlichen Fehlbetrages von rund Fr. 700.- zur Deckung der monatlichen Lebenshaltungskosten herangezogen werden müsste, kann aus- nahmsweise auf den Nachweis verzichtet werden. Damit ist die Mittellosigkeit des Gesuchstellers hinreichend belegt bzw. glaubhaft gemacht. 2.8. Wie bereits ausgeführt handelt es sich beim Gesuchsteller um die beklagte Partei. Ist die aussergerichtliche Erledigung eines Rechtsstreites von der Sache her ausgeschlossen, kann das Gesuch der beklagten Partei nicht wegen Aus- sichtslosigkeit abgewiesen werden. In den übrigen Prozessen, die aussergericht- lich erledigt werden können, sind die Prozessaussichten indes auch auf Seiten des Beklagten zu prüfen. Die Aussichtslosigkeit ist unabhängig von der Parteirolle für eine klagende wie für eine beklagte Partei grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu beurteilen (Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 18 zu Art. 117). Demnach ist auch für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit auf Seiten der beklagten Partei eine gewisse Prozessprognose vonnöten, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten ex ante betrachtet beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kö nnen (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Dabei hat eine beklagte Partei darzutun, weshalb sie der Ansicht ist, sich zu Recht gegen die sie gerichteten Ansprüche zu wehren. Eine beklagte Partei, welche es bezüglich offensichtlich ausgewiesener Forderungen auf ein Schlichtungs verfahren ankommen lässt, kann die Rechtswohltat der un-- 6 - entgeltlichen Rechtspflege nicht für sich beanspruchen (vgl. Urteil VO110148 vom 19. März 2012 E. 2.8; Urteil VO110149 vom 19. März 2012 E. 2.8). 2.9. Vorliegend geht es um einen Forderungsprozess, welcher auch ausserge- richtlich erledigt werden kann. Der Gesuchsteller liess ausführen, die B._____ AG habe sich eine Forderung der D._____ AG abtreten lassen, welche darauf spezia- lisiert sei, die Namen und Telefonnummern im Telefonbuch zu publizieren. Di e D._____ AG habe die Telefonnummer des Gesuchstellers ohne Vorwahl abge- druckt, wodurch die Einträge im Telefonbuch unnütz gewesen seien. Aufgrund i h- rer Spezialisierung hätte die D._____ AG den Eintrag so nicht publizieren dürfen. Die D._____ AG habe ihre Haftung für diese grobe Fahrlässigkeit nicht gültig wegbedingen können. Auch die Haftung für leichte Fahrlässigkeit könne sie nicht wegbedingen, weil sie ein obrigkeitlich konzessioniertes Gewerbe mit einem M o- nopol betreibe (Urk. 2 S. 2 f.). 2.10. Den Akten des Friedensrichteramtes C._____ ist zu entnehmen, dass die Natelnummer des Gesuchstellers im Inserat tatsächlich ohne Vorwahl abgedruckt wurde (Urk. 11/36 und Urk. 11/38). Aus diesen Akten ergibt sich jedoch auch, dass der Gesuchsteller mehrere Änderungen am zu druckenden Inserat anbrach- te (Urk. 11/30-34) und er selber bei der von ihm angegebenen Natelnummer kei- ne Vorwahl erwähnte (vgl. Urk. 11/33). Als ihm in der Folge der Text des Inser a- tes, welcher genau seinen Vorgaben entsprach, zur Bestätigung "Gut zum Druck" zugestellt wurde, brachte er zwar eine weitere Korrektur an, die von ihm ohne Vorwahl angegebene und entsprechend im Inserat wiedergegebene Natelnummer korrigierte er jedoch nicht (Urk. 11/34). Die letzte angeforderte Bestätigung "Gut zum Druck" schickte der Gesuchsteller der D._____ AG innert Frist nicht zurück (Urk. 11/35 und Urk. 11/41). Diesbezüglich ist in Ziff. 4.2 der AGBs der D._____ AG festgehalten, der Inserent erhalte vor Druckbeginn einen Probeabzug (Gut zum Druck). Werde dieser Probeabzug nicht oder nicht fristgerecht zurückge- sandt, so gelte er als genehmigt (Urk. 11/5 S. 1). Zudem ist in diesen AGBs auch festgehalten, der Inserent sei für den Inhalt des von ihm platzierten Inserates ver- antwortlich (Ziff. 3.1) und weder die D.__ ___ AG noch E._____ übernähmen eine Verpflichtung, die Inserate inhaltlich zu prüfen (Ziff. 3.2). Es ist unter diesen U m-- 7 - ständen davon auszugehen, dass die D._____ AG das entsprechende Inserat so wie geschehen drucken durfte und ihr keine Sorgfaltspflichtverletzungen vorge- worfen werden können. Vielmehr passierte der Fehler auf Seiten des Gesuchstel- lers. Gestützt auf die Akten erscheint ein Obsiegen des Gesuchstellers mit seinen Vorbringen somit wenig wahrscheinlich, und es muss selbst bei einer vorläufigen und summarischen Prüfung davon ausgegangen werden, dass auf Seiten des Gesuchstellers die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustge- fahren. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Schlicht ungsverfahren ist aus diesen Erwägungen abzuweisen. 3. Kosten und Rechtsmittel 3.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Recht s- pflege kostenlos. 3.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Gesuchsteller den Entscheid mit Beschwerde gemäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorliegend der Obergerichtspr ä- sident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern. Der Oberge- richtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erst instanzlichen Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale Instanz gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben wäre. Es wird erkannt: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt C._____ wird abgewi e- sen. Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wird nicht bestellt. 2. Dieses obergerichtliche Verfahren ist kostenlos. 3. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an - 8 - − den Vertreter des Gesuchstellers, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, … [Adresse], zweifach für sich und zuhanden des Gesuchstellers − das Friedensrichteramt C._____, … [Adresse] , unter gleichzeitiger Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 11) − die Gegenpartei in der Hauptsache, B._ ____ AG, … [Adresse] (Refe- renz Nr. … ) 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge- reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Zürich, 25. Februar 2013 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Gürber versandt am: