Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 30. April 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 03 9 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Präsident Brunner, Kantonsrichter Jegen und Tomaschett-Murer, Aktuarin ad hoc Baretta. —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des C., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos vom 13. März 2003, mitgeteilt am 19. März 2003, in Sachen der D., Klägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Hotel & Gastro Union, B., Freigutstrasse 10, 8002 Zürich, gegen den Beklagten und Beschwerdeführer, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:2 A. D., portugiesische Staatsangehörige, hat vom 15. Dezember 2000 bis zum 16. September 2001 und vom 7. November 2001 bis zum 28. Februar 2002 saisonweise als Zimmermädchen im X. in Y. gearbeitet. In der Folge forderte die Arbeitnehmerin die Nachzahlung von Lohn sowie die finanzielle Abgeltung von Fe- rien-, Feier- und Ruhetagen sowie Überstunden ein. Da der Arbeitgeber diese For- derungen nicht erfüllte, zog die Arbeitnehmerin den Streit vor Gericht. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 5. September 2002 gelangte D. an den Kreispräsidenten Jenaz. Anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 25. Oktober 2002 wurde folgendes Rechtsbegehren gestellt: „1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 7'113.20 + 5% Verzugszins seit 1. März 2002 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehr- wertsteuer zulasten des Beklagten.“ C. Nachdem die Sühneverhandlung erfolglos verlaufen war, wurde am 28. Oktober 2002 der Leitschein ausgestellt. D. liess in der Folge am 13. November 2002 die Streitsache dem Bezirksgericht Prättigau/Davos unterbreiten. Dabei wur- den dieselben Anträge gestellt. D. Mit Prozessantwort vom 12. Dezember 2002 stellte der Beklagte das Begehren, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. E. Mit Schreiben vom 6. März 2003 führte der beklagtische Anwalt ge- genüber dem Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos unter Hinweis auf ein Schreiben des Kreispräsidenten Jenaz vom 5. März 2003 aus, die Klägerin habe der Vermittlungsverhandlung nicht persönlich beigewohnt und sich dort durch A., der nicht im Besitze des Anwaltspatentes sei, vertreten lassen. Da keine Bewilligung gemäss Art. 23 Abs. 3 ZPO vorliege, sei die Streitsache nicht genüglich vermittelt worden. Um eine Bewilligung sei erst nachträglich nachgesucht worden, und zwar für das Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos. Die vor dem Ver- mittler nicht gegebene Postulationsfähigkeit könne indes nicht geheilt werden, wes- halb auf die Klage nicht einzutreten sei. Gestützt auf diese Ausführungen erklärte überdies der beklagtische Rechtsvertreter, auf die Teilnahme an der Hauptverhand- lung zu verzichten. F. In der Folge fragte der Bezirksgerichtspräsident den Vermittler des Kreises Jenaz an, ob er A. damals bewilligt habe, die Klägerin an der Sühnever-3 handlung zu vertreten. Dazu führte der befragte Landammann aus, dass im Rah- men der Vermittlungstagfahrt über die Zulassung von A. (Stellvertreter von B.) als Vertreter der Klägerin diskutiert worden sei. Auf mündliches Gesuch hin sei letzterer zur Vermittlungsverhandlung zugelassen worden. A. habe daher die Klägerin während der Verhandlung vertreten. Von diesem vorab am 12. März 2003 zugefaxt erhaltenen Brief setzte der Bezirksgerichtspräsident die Parteienvertreter umgehend in Kenntnis, indem er ih- nen dieses gleichentags ebenfalls per Fax zustellte. G. Am Morgen des 13. März 2003 traf auf der Bezirksgerichtskanzlei ein Telefaxschreiben vom beklagtischen Rechtsvertreter ein. Er erachtete die obenge- nannte Vorgehensweise als fraglich, deshalb verlangte er, die auf demselben Tag angesetzte Verhandlung auf ein späteres Datum zu verschieben. Der Bezirksge- richtspräsident hielt jedoch an seinem Entscheid fest und die Verhandlung wurde am gleichen Tag durchgeführt. Der beklagtische Rechtsvertreter liess jedoch durch seine Sekretärin ausrichten, dass er zur Hauptverhandlung nicht erscheinen werde. H. Am 13. März 2003 fand die Hauptverhandlung vor Bezirksgerichtsaus- schuss in Klosters statt. Die Klägerin war persönlich mit ihrem Vertreter, Giu-seppe Pennisi, anwesend und hielt an ihren Rechtsbegehren unverändert fest. I. Mit Urteil vom 13. März 2003, mitgeteilt am 19. März 2003, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos was folgt: „1. Die Klage der D. gegen C. wird gutgeheissen und C. wird ver- pflichtet, D. netto Fr. 7'113.20, zuzüglich 5% Zins seit 1. März 2002, zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreispräsidenten Jenaz in Höhe von Fr. 200.00 gehen zulasten der Kreiskasse Jenaz. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.00 - Schreibgebühren von Fr. 270.00 total somit von Fr. 1'770.00 gehen zulasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 OR in Ver- bindung mit Art. 343 Abs. 3 OR). 3. C. wird verpflichtet, D. ausseramtlich mit Fr. 1'500.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.4 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5.(Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, wie aus dem Schreiben des Landam- manns vom 12. März 2003 ersichtlich sei, habe letzterer damals A., der im Besitze einer von B. substituierten Vollmacht gewesen sei, ausdrücklich ermächtigt, die nicht anwesende Klägerin zu vertreten. Er habe ihm damit den Auftritt für die Klä- gerin bewilligt. Die Bewilligung sei zwar mündlich erteilt worden, dies sei jedoch gemäss Praxis des Kantonsgerichtes durchaus möglich und zulässig. Auf die Klage sei somit einzutreten. Auch die Tatsache sei nicht zu beanstanden, dass B. und nicht A. im Leitschein als Vertreter der Klägerin aufgeführt worden sei, da es doch Übung sei, den echten Stellvertreter (B.) und nicht dessen Stellvertreter (A.) anzu- geben. Im Übrigen habe der Bezirksgerichtspräsident B. für das Verfahren vor Be- zirksgerichtsausschuss schriftlich zur Vertretung der Klägerin ermächtigt. Dies sei seitens des Beklagten unangefochten, ja gar unbeanstandet geblieben. Die Klage sei schliesslich gutzuheissen, da die Klägerin in der Prozesseingabe dargelegt habe, inwiefern sie Forderungen gegen den Beklagten habe. Als Beweis dafür habe sie einen Inspektionsbericht der Kontrollstelle für den Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes vom 12. Juli 2002 eingereicht. Aufgrund der Akten seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen die Richtigkeit der im Inspektionsbericht wie- dergegebenen Tatsachen sprechen würden. J. Gegen dieses Urteil liess C., mit Eingabe vom 9. April 2003, Be- schwerde an das Kantonsgerichtsausschuss erheben und was folgt beantragen: „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und auf die Klage sei nicht einzutreten. 2. Eventuell: Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und es sei auf die Zusprechung einer aus-ser- amtlichen Entschädigung zu verzichten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung der Beschwerde wurde im wesentlichen geltend gemacht, dass es gemäss Praxis des Kantonsgerichtes nicht möglich sei, die Postulations- fähigkeit einem Vertreter der Rechtsschutzversicherung oder der Gewerkschaft re- gelmässig zu erteilen. Es gelte vielmehr, dass im Einzelfall besondere Gründe vor- liegen müssen. In casu sei daher die Streitsache nicht richtig vermittelt worden. Das 5 Verfahren hätte vor dem Bezirksgerichtsausschuss vielmehr zu einem Nichteintre- tensentscheid führen müssen. K. B., für die Hotel & Gastro Union, liess dagegen in seiner Beschwerde- antwort vom 15. April 2003 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge beantragen. Unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochte- nen Urteil verzichtete der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos mit Schreiben vom 25. April 2003 auf eine Stellungnahme. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie die Erwägun- gen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Im vorliegend zu beurteilenden Fall liegt ein Rechtsverhältnis mit in- ternationalem Bezug vor, da die Arbeitnehmerin portugiesische Staatsangehörige ist. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, sind in casu gemäss Art. 115 IPRG für Klagen aus Arbeitsvertrag die Gerichte am Ort zuständig, wo die Arbeitnehmerin gewöhnlich ihre Arbeit verrichtet. Dasselbe gilt des weiteren auch für die Bestim- mung des anwendbaren Rechts gemäss Art. 121 Abs. 1 IPRG. In casu verrichtete die Arbeitnehmerin ihre Tätigkeit im X. in Y., somit sind die bündnerischen Gerichte zuständig und das schweizerische Recht anwendbar. Gemäss dem Grundsatz „lex processualis fori“ gilt bezüglich des in casu anzuwendenden Verfahrensrechts die bündnerische Zivilprozessordnung. Nach Art. 232 ZPO kann gegen nicht berufungsfähige Urteile beim Kantons- gerichtsausschuss wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde richtet sich gegen ein nicht berufungsfähiges Urteil des Bezirksge- richtsausschuss Prättigau/Davos. Auf das im übrigen frist- und formgerecht einge- reichte Rechtsmittel ist somit einzutreten. 2. Hauptthema der Beschwerde bildet die vom Beschwerdeführer bean- standete Prozessvertretung der Beschwerdegegnerin im Vermittlungsverfahren durch A. von der Hotel & Gastro Union, Zürich, welcher unbestrittenermassen nicht über einen Fähigkeitsausweis für Rechtsanwälte verfügt. Der Beschwerdeführer vertritt dabei die Auffassung, dass die Streitigkeit wegen fehlender Postulations- fähigkeit des klägerischen Vertreters nicht rechtsgenüglich vermittelt worden sei und 6 das Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos auf die Klage nicht hätte eintreten dürfen. Nachfolgend gilt es zu erörtern, ob die Postulationsfähigkeit unter den ge- gebenen Umständen rechtsgültig war oder nicht. 3. Gemäss Art. 23 Abs. 1 ZPO kann jeder Handlungsfähige seine Rechtsstreitigkeiten vor dem Vermittler als Friedensrichter und vor Gericht entweder selbst führen oder sich hiezu eines Rechtsvertreters bedienen, der über einen Fähigkeitsausweis für Rechtsanwälte verfügt. Auch das Kantonsgericht hat in stän- diger Rechtsprechung festgehalten, dass diese Vorschrift neben dem öffentlichen Interesse einer geordneten Rechtspflege vor allem im Interesse jener Partei erlas- sen wurde, die sich eines Vertreters bedient (vgl. PKG 1992 Nr. 14, 1990 Nr. 24, 1988 Nr. 36, 1978 Nr. 23). Wer einen Streit um den Bestand von Rechten und Pflich- ten nicht selber führen, sondern einen Vertreter damit beauftragen will, hat ein ge- wichtiges Interesse an dessen Fachkenntnisse, an dessen Sorgfalt, Verantwor- tungsbewusstsein und Vertrauenswürdigkeit. Der Erfolg einer Klage oder eines Rechtsmittels kann selbst dann, wenn die entscheidende Instanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, von den Fähigkeiten des Vertreters abhängen. Die Partei muss sich darauf verlassen können, dass ihr Vertreter im einschlägigen for- mellen und materiellen Recht bewandert ist. Andererseits braucht der Vertreter vol- len, rückhaltlosen Einblick in alle erheblichen Verhältnisse des Klienten, um dessen Interessen wirksam vertreten zu können. Dazu muss er auf das unbedingte Ver- trauen des Rechtsuchenden zählen können, was seinerseits bedingt, dass dieser voll auf die Verschwiegenheit und das Vertrauen des Vertreters rechnen darf. Im weiteren liegt es auch im Interesse der Funktionstüchtigkeit und Qualität der Rechts- pflege und somit letztlich ebenfalls im Interesse des Rechtsuchenden, dass derje- nige, welcher einen Rechtsstreit tatsächlich führt, ausreichende Rechtskenntnisse besitzt. Ein rechtskundiger Vertreter weiss die zu lösenden Fragen richtig zu stellen. Er kann dem Richter die Auffindung des richtigen Rechts wesentlich erleichtern und damit einen wertvollen Beitrag zur Verminderung des Arbeitsaufwandes und für die Qualität der Rechtsprechung der Rechtspflegebehörden aller Stufen leisten. Für eine Ordnung, welche die Parteivertretung gewissen fachlich und persönlich quali- fizierten Personen vorbehält, sprechen daher beachtliche öffentliche Interessen (vgl. BGE 105 Ia 72 f.). Diese Gründe haben den bündnerischen Gesetzgeber dazu bewogen, die Parteivertretung vor dem Vermittler und den Gerichten rechtlicher Ordnung zu unterwerfen und deren Ausübung dem Grundsatze nach ausschliess- lich Personen, die sich über ihre Befähigung ausgewiesen haben, zu überlassen (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZPO; Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Revision der Zivilprozessordnung, Heft Nr. 12/1984-85, S. 647 f.). 7 Der Gerichtspräsident hat, um allenfalls infolge des Anwaltszwanges bei der Vertretung vor einem Kollegialgericht auftretende Härten zu vermeiden (vgl. PKG 1992 Nr. 14, 1990 Nr. 24), zwar die Möglichkeit, auch Personen, die nicht im Besitze des Fähigkeitsausweises für Rechtsanwälte sind, zur Vertretung vor den Gerichts- behörden zuzulassen (Art. 23 Abs. 3 ZPO). Diese Einzelbewilligung darf jedoch nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur auf begründetes Gesuch und nur im Einzelfall erteilt werden. Gemäss Praxis des Kantonsgerichtes ist daher bei der Zu- lassung von Personen ohne Fähigkeitsausweis zur Parteivertretung vor Kollegial- gerichten Zurückhaltung geboten; zum einen müssen nämlich gewichtige Gründe vorliegen, welche eine Nichterteilung der Bewilligung als Härte erscheinen liessen, und zum anderen ist in der Regel eine nahe Beziehung des Vertreters zur vertrete- nen Person (beispielsweise Verwandtschaftsverhältnis, Ehe, Freundschaft, Erben- gemeinschaft) erforderlich (vgl. PKG 1990 Nr. 24, 1984 Nr. 24). Eine derart restrik- tive Handhabung bei der Erteilung einer Einzelbewilligung gebieten des weiteren insbesondere auch die oben aufgezeigten gesetzgeberischen Gründe, die Vertre- tung vor Gerichten grundsätzlich Anwälten vorzubehalten. Die Zulassung von Per- sonen ohne Fähigkeitsausweis erscheint im Einzelfall auch nur dann als gerechtfer- tigt, wenn der Vertreter nicht berufsmässig, sondern nur als momentaner, naheste- hender Helfer für eine Partei tätig ist. Ob dies entgeltlich geschieht oder nicht, ist von untergeordneter Bedeutung. Berufsmässigkeit ist vielmehr dann anzunehmen, wenn jemand bereit ist, in einer unbestimmten Anzahl von Fällen ein Mandat zu übernehmen (vgl. Walder-Richli, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons Zürich unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 4. Auflage, Zürich 1996, S. 142). Die berufsmässige Vertretung vor Gerichten wird in Art. 36 GVG ausdrücklich Personen vorbehalten, die im Besitze eines Fähigkeits- ausweis für Rechtsanwälte sind. Zu einer solchen Regelung sind die Kantone ohne weiteres berechtigt (vgl. dazu auch Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Auflage, Bern 2001, S. 158 f.). 4. Festzuhalten ist im vorliegend zu beurteilenden Fall zunächst, dass der Leitschein unrichtig ausgestellt wurde, indem darin B. (bevollmächtigter Vertre- ter) statt A. (substituierter Vertreter) aufgeführt ist. Dabei handelt es sich, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, um einen formellen Mangel, da grundsätzlich immer jener Vertreter ins Verhandlungsprotokoll aufzunehmen ist, der auch daran teilge- nommen hat. Aufgrund der nachstehenden Erwägungen kann indessen verzichtet werden, darauf näher einzugehen. 8 Wendet man die erwähnten Grundsätze (E. 3 hievor) auf den vorliegenden Fall an, so lässt sich feststellen, dass A., welcher die Klägerin vor dem Vermittler vertreten hat, als Arbeitnehmer der Hotel & Gastro Union, Zürich, wohl in dieser Funktion einen Bezug zur Streitsache hat, eine nähere Beziehung zur Klägerin fehlt jedoch. Die Vertretung der Klägerin erfolgte allein gestützt auf sein Arbeitsverhältnis bei der Hotel & Gastro Union sowie auf die Mitgliedschaft der Klägerin bei diesem Verband. Aus den Akten ist sodann ersichtlich, dass am 25. Oktober 2002 (Vermitt- lungsdatum) B. durch A. substituiert worden war, weil letzterer am gleichen Tag und gegen den gleichen Arbeitgeber zur Sühneverhandlung vorgeladen worden war. Um Spesen zu sparen wurde daher der Kreispräsidenten um Bewilligung der Sub- stitution ersucht. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass Gewerk- schaftsvertreter wie A. und Giuseppe Pannisi in diesem Rechtsbereich eine unbe- stimmte Anzahl von Mandaten annehmen und führen, soweit es um Verbandsmit- glieder geht (vgl. auch das Schreiben von B. vom 13. November 2001 an die Vorin- stanz, act. 1 der vorinstanzlichen Korrespondenzakten). Eine Tätigkeit in dieser In- tensität muss ohne Zweifel als berufsmässig im Sinne von Art. 36 GVG angesehen werden. Das Verhältnis der Klägerin zu A. unterscheidet sich im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit nicht von einem Rechtsschutzversicherten zu einem Sach- bearbeiter jener Versicherung, weshalb die obenerwähnten Anforderungen an die Zulassung zur Rechtsvertretung im Einzelfall nicht erfüllt sind. Wollte man anders entscheiden, könnten mit demselben Recht wie die Hotel & Gastro Union bezie- hungsweise deren Arbeitnehmer jegliche andere Personenverbände, Organisatio- nen oder Rechtsschutzversicherungen jeweils die Erteilung einer Einzelbewilligung zur Vertretung von Personen vor Gerichtsbehörden im Sinne von Art. 23 Abs. 3 ZPO fordern. Der Ausnahmebewilligung wären kaum mehr Grenzen gesetzt und der aus guten Gründen gesetzlich statuierte Grundsatz des Anwaltsmonopols liefe Gefahr, unterlaufen und ausgehöhlt zu werden. Die Vertreter der Klägerin lassen sich offenbar von der Regelung im Kanton Zürich leiten, wonach gemäss §1 II AnwG Verbandsvertreter zur Vertretung im Ar- beitsprozess zugelassen werden (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür- cherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5 zu § 29; Hab- scheid/Berti, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht - Ein Lehrbuch seiner Grundlagen, 2. Auflage, Basel 1990, S. 148). Im Kanton Graubün- den besteht keine entsprechende gesetzliche Grundlage. Dass eine derartige Um- gehung des Anwaltsmonopols mittels Einzelbewilligung in Arbeitsrechtstreitigkeiten nicht dem Willen des bündnerischen Gesetzgebers entspricht, zeigt schliesslich auch die Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Revision der Zivilpro-9 zessordnung (Heft Nr. 12/1984-85, S. 647 f.); dem Antrag des Gewerkschaftsbun- des Graubünden und des Landesverbandes Freier Schweizer Arbeitnehmer, bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zur Streitwertgrenze von Fr. 10'000.-- vom Erfordernis des Fähigkeitsausweises für Rechtsanwälte abzusehen, wurde nämlich nicht entsprochen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Vor- aussetzungen für die Erteilung einer Einzelbewilligung an A., die Klägerin vor dem Vermittler zu vertreten, nicht erfüllt waren. Die Vertretungsbewilligung wurde ihm vom Kreispräsidenten zu Unrecht erteilt, was vom Beklagten zu Recht gerügt wurde und zum Schluss führt, dass dem Vertreter im Sühneverfahren die Postulations- fähigkeit abging und die Sache somit nicht richtig vermittelt wurde (Art. 63 ZPO). Die Vorinstanz hätte deshalb auf die Klage nicht eintreten dürfen, so dass das aus- gefallene Sachurteil in Gutheissung der Beschwerde vollumfänglich aufzuheben ist. 5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben (Art. 343 OR). Die Beschwerdegegnerin ist hingegen zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Sühneverfahren, das Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Da- vos und das Beschwerdeverfahren eine aussergerichtliche Entschädigung zu be- zahlen. Als angemessen erscheint ein Betrag von insgesamt Fr. 1'500.--.10 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und auf die Klage nicht eingetreten. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin und Klägerin wird verpflichtet, dem Beschwerde- führer und Beklagten eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1‘500.-- zu bezahlen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident Die Aktuarin ad hoc