Obergericht des Kantons Bern Strafabteilung Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Section pénale Chambre de recours pénale Hochschulstrasse 17 Postfach 7475 3001 Bern Telefon 031 635 48 09 Fax 031 635 48 15 Obergericht-Straf.Bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Beschluss BK 12 140 SCE Bern, 17. August 2012 Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrichter Stucki Gerichtsschreiberin Beldi Verfahrensbeteiligte MMOMOMMIZIMMIP amtlich verteidigt durch Reqhtsanwältin «In S 11111111111.11111111P Beschuldigte/Beschwerdeführerin Gegenstand Menschenhandel, Freiheitsberaubung, Förderung der Prostitution, qualifizierte VViderhand- lungen gegen das Ausländergesetz / Aus-den-Akten-Weisen eines Einvernahrneprotokolls Beschwerde gegen die Verfügung der Kantonalen Staatsanwaltschaft für besondere Auf- gaben, Staatsanwältin , vom 16. Mai 2012 Die Beschwerdekammer in Strafsachen hat beschlossen: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Kantonale Staatsanwaltschaft für besondere Aufgaben, Staatsanwältin WM, wird angewiesen, das Protokoll vom 30. Januar 2012 aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten (Art. 141 Abs. 5 StPO). 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf Fr. 600.00, trägt der Kanton. 4. Der amtlichen Anwältin wird eine Entschädigung von Fr. 1500.00 (inkl. Auslagen und MWST) ausgerichtet. 5. Zu eröffnen: - der Beschuldigten/Beschwerdeführerin - der Generalstaatsanwaltschaft Mitzuteilen: - der Kantonalen Staatsanwaltschaft für besondere Aufgaben, Staatsanwältin WEI (mit den Akten) Begründung: 1. Gegen MinnR ist bei der Kantonalen Staatsanwaltschaft für beson- dere Aufgaben ein Verfahren hängig wegen Menschenhandels, Freiheitsberaubung, Förderung der Prostitution und qualifizierter Widerhandlung gegen das Ausländerge- setz. Am 15. Mai 2012 stellte ihre amtliche Anwältin den Antrag, es seien sämtliche Einvernahmeprotokolle, welche unter Verletzung der Teilnahmerechte der Beschuldig- ten erhoben worden seien, aus den Akten zu entfernen. Staatsanwältin Willewies die- sen Antrag mit Verfügung vom 16. Mai 2012 ab. In der Begründung stellte sie in for- meller Hinsicht fest, dass das gestellte Rechtsbegehren nicht genügend konkretisiert sei, ausser in Bezug auf das Einvernahmeprotokoll von EOM» vom 30. Januar 2012. Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwältin IMP UM. am 30. Mai 2012 namens von MIR ROMMERNI fristgerecht Beschwerde mit folgenden Anträgen: 1. Die Beschwerde sei gutzuheissen. 2. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführerin bzw. ihrer amtlichen Verteidi- gung die Teilnahme an der Einvernahme vom 30. Januar 2012 zu Unrecht verwei- gert wurde. 3. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das Protokoll der Einvernahme vom 30. Januar 2012 (Einvernahme von Efifilinie aus den Akten zu entfernen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Generalstaatsanwaltschaft stellte am 22. Juni 2012 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und die Verfahrenskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Am 19. Juli 2012 machte die Beschwerdeführerin von ihrem Replikrecht Gebrauch und hielt an ihren Anträgen fest. 2. Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildet vorliegen einzig noch das Protokoll der Einvernahme von EM.11.110 vom 30. Januar 2012. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO kann gegen Verfügungen der Staatsanwaltschaft innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern Beschwerde geführt werden (Art. 13 lit. c StPO i.V.m. Art. 23 lit. a EG ZSJ i.V.m. Art. 29 Abs. 2 lit. a OrR OG). In Fällen, wo 'mittels Be- schwerde die Entfernung eines Aktenstückes wegen Unverwertbarkeit verlangt wird, gelangt der Ausschlussgrund von Art. 394 lit. b StPO nicht zur Anwendung (vgl. BK 11 89 vom 14. April 2011 E. 2, BK 11 93 vom 13. Juli 2011 E. 2 sowie BK 12 62 vom 2 18. Juni 2012 E. 2). Seitens der Generalstaatsanwaltschaft wird jedoch zu Recht gel- tend gemacht, dass auf die Anträge der Beschwerdeführerin gemäss Ziff. 1 und 2 nicht einzutreten ist, weil Ziff. 1 keinen reformatorischen Antrag beinhaltet und weil Ziff. 2 neben Ziff. 3 keine selbstständige Bedeutung hat; wenn die Entfernung eines Protokolls wegen Verletzung der Teilnahmerechte geltend gemacht wird, besteht kein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung, dass das Teilnahmerecht zu Unrecht ver- weigert worden sei. Auf die Beschwerde ist deshalb nur insofern einzutreten, als die Entfernung des ProtokollS vom 30. Januar 2012 (Einvernahme von E ver- langt wird. , 3. Festzustellen ist vorweg, dass die Beschwerdeführerin zwar die Entfernung des fragli- chen Protokolls wegen Unverwertbarkeit verlangt, dass sie jedoch in ihren umfangrei- chen Rechtsschriften auch Themen aufgreift, die gar nicht die Frage der Verwertbar- keit beschlagen. So ist es beispielsweise für die Frage der Verwertbarkeit ohne Be- lang, ob die Befragung von EMI.» ein geeignetes Beweismittel ist und ob das Schutzbedürftigkeitsinteresse von EMEND höher zu gewichten gewesen wäre als das Strafverfolgungsinteresse. Die Frage, ob das Protokoll verwertbar ist, ist nicht da- von abhängig, ob man diese Fragen bejaht oder verneint. Das Gleiche gilt auch für die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen, ob eine Übersetzung nötig gewe- sen wäre, ob die Befragung durch ausreichend ausgebildete Ermittlungsbeamte er- folgte und ob die Protokollführung lege artis war. Alle diese Fragen tangieren allenfalls den Beweiswert des Beweismittels, was aber nicht Gegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens sein kann. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist einzig die Frage, ob beim fraglichen Protokoll eine Unverwertbarkeitskonstellation gegeben ist. 4. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass EOM= als ihr Kind über seine Zeugnisverweigerungsrechte hätte belehrt werden müssen und dass die Ein- vernahme folglich gemäss Art. 177 Abs. 3 StPO unverwertbar sei, übersieht sie, dass die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nur bei der privatklägerischen Auskunftsperson zum Zug kommt, weil die Privatklägerschaft anders als die anderen Auskunftspersonen zur Aussage verpflichtet ist (Art. 180 Abs. 2 StPO). EMI.» war nicht Privatkläger, sondern Auskunftsperson nach Art. 178 lit. b StPO, womit er nicht der Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht unterstand (Art. 180 Abs. 1 StPO). Eine Unverwertbarkeit nach Art. 177 Abs. 3 StPO ist deshalb entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Eine Unverwertbarkeit ist schliess- lich auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 147 Abs. 4 StPO nicht gegeben. Die Ver- wertung ist nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung nur dann ausgeschlossen, wenn die Konstellation einer Verwertung zulasten einer nicht anwesenden Partei ge- geben ist. Inwiefern sich aus den Aussagen von P eine Belastung für seine Mutter ergeben könnte, ist weder ersichtlich noch von der Beschwerdeführerin darge- tan. Es kann daher und mit Blick auf E. 5 hiernach offen bleiben, ob eine Nichtver- wertbarkeit nach Art. 147 Abs. 4 StPO zwingend die Entfernung aus den Akten zur Folge hätte. Offen bleiben kann weiter, ob — wie die Generalstaatsanwaltschaft dies geltend macht — der Ausschluss der Parteien an der Einvernahme vom 30. Januar 2012 auch unter dem Gesichtspunkt der Schutzmassnahmen nach Art. 149 if. StPO gerechtfertigt war. 3 5. 5.1 Der zehnjährige Elan» wurde am 30. Januar 2012 als Auskunftsperson im Sinn von Art. 178 Abs. 1 Ht. b StPO im Strafverfahren gegen seine Mutter wegen Men- schenhandels, Freiheitsberaubung, Förderung der Prostitution und qualifizierte Wider- handlungen gegen das Ausländergesetz einvernommen. Durch den Verweis auf die Bestimmungen betreffend Einvernahmen von Beschuldigten ist die Auskunftsperson gemäss Art. 178 Abs. 1 lit. b StPO nach Art. 158 StPO zu belehren (vorliegend inte- ressierend Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO, wonach sie die Aussage und Mitwirkung ver- weigern kann). Die Belehrung über die Rechte und Pflichten muss umfassend erfol- gen, mit anderen Worten dergestalt, dass die Auskunftsperson die Bedeutung und Tragweite ihrs Inhalts zumindest im Kern sprachlich und intellektuell versteht. Nur wer seine Rechte kennt, kann von seiner Freiheit Gebrauch machen und sie selbstbe- stimmt beanspruchen (DoNATsci-i, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess- ordnung, Zürich 2010, Art. 181 N 5 und 12; GODENZI, in: Kommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 143 N 26). Die Belehrung von Egli wurde protokollarisch wie folgt festgehalten: Du wirst heute im Strafverfahren betreffend Widerhandlung gegen das StGB und das AuG einvernommen. Dir wird das Merkblatt für Auskunftspersonen abgegeben und er- läutert. Du bist nicht zur Aussage verpflichtet. Wenn Du Aussagen machst, darfst Du die Strafbehörden nicht irreführen und niemanden absichtlich begünstigen oder falsch beschuldigen. Ansonsten machst Du dich strafbar. Anschliessend erfolgt der Vermerk: Dieser Text wird Earl altersentsprechend erklärt. Wie genau Ear über seine Rechte bzw. über sein Aussageverweigerungsrecht be- lehrt worden ist, ist vor diesem Hintergrund unklar. Gestützt auf das Protokoll ist ver- mutungsweise davon auszugehen, dass ihm nicht gesagt worden ist, gegen wen sich die Untersuchung, in welcher er befragt wird, richtet und es wurde ihm auch nicht ge- sagt, um was es ihm Verfahren geht (VViderhandlung gegen das StGB und das AuG ist diesbezüglich ungenügend). Unabhängig von seinem Alter war EMU aufgrund der ihm vermittelten bzw. eben vorenthaltenen Informationen somit nicht in der Lage, sich sachgerecht für oder wider eine Aussage entscheiden zu können. Die Belehrung über seine Aussageverweigerungsrechte war ungenügend und rechtsfehlerhaft, was ge- mäss Art. 158 Abs. 2 StPO zur Unverwertbarkeit der anlässlich der Einvernahme vom 30. Januar 2012 gemachten Aussagen führt (DoNATscH, a.a.O., Art. 180 N 11). Die Aussagen sind in Anwendung von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfer- nen, bis zum Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten. 5.2 Hinzu kommt Folgendes: Wie erwähnt hat die Belehrung so zu erfolgen, dass die Auskunftsperson — hier inte- ressierend ein zehnjähriges Kind — die Bedeutung und Tragweite versteht. Hätte EOM das 15. Altersjahr zurückgelegt, wäre er als Zeuge einzuvernehmen gewesen. In die- ser Funktion hätte ihn die Staatsanwaltschaft u.a. auf das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund persönlicher Beziehung aufmerksam machen müssen. Aufgrund seines Al- ters und der daraus resultierenden besonderen Schutzbedürftigkeit wurde er indessen nicht als Zeuge sondern als Auskunftsperson einvernommen, wobei ihm ein „generel- 4 les" Aussageverweigerungsrecht zukommt und über welches ihn die Staatsanwalt- schaft wie unter E. 5.1 hiervor aufzuklären hat. Dies entbindet die Staatsanwaltschaft aber nicht davon, das „generelle" Aussageverweigerungsrecht je nach Situation ge- nauer zu erläutern. Die vorliegende Konstellation zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass Ear im gegen seine Mutter geführten Verfahren befragt wurde. Diese Be- gebenheit stellt schon allein eine Seltenheit dar, werden doch Kinder in derartigen Si- tuationen aufgrund des Loyalitätskonflikts hoffnungslos überfordert. Deshalb wurde in der Praxis bisher bei Urteilsunfähigen der gesetzliche Vertreter zur Frage des Aussa- geverweigerungsrechts zumindest angehört, bevor eine Befragung stattfand. War dies nicht möglich, wurde Urteilsunfähigen (insbesondere Kindern) zur Entschärfung des Konflikts regelmässig ein Beistand bestellt. Gemäss Lehre soll dies auch unter Gel- tung der StPO so gehandhabt werden (DoNATsci-i, a.a.O., Art. 180 N 20). Nach An- sicht der Beschwerdekammer hätte die zuständige Staatsanwältin den einzuverneh- menden Jungen sinngemäss auf Art. 168 Abs. 1 lit. c StPO aufmerksam machen müssen und ihm in diesem Zusammenhang erklären müssen, dass er auch gerade deshalb nicht auszusagen braucht, weil es um seine Mutter geht (DoNATscH, a.a.O., Art. 181 N 17; SCHEIDEGGER, Minderjährige als Zeugen und Auskunftspersonen im Strafverfahren, in: ZStV 2006 Nr. 147). 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Kan- tons. Kostenmässig schlagen sich die Punkte, auf welche nicht eingetreten werden kann, nicht nieder, weshalb sich eine Kostenausscheidung nicht aufdrängt. Weiter ist der amtlichen Vertreterin der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren auszurichten. Diese wird pauschal festgesetzt auf Fr. 1500.00. Bern, 17. August 2012 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Die Gerichtsschreiberin: Beldi Die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird durch die Beschwerdekammer in Strafsachen entrichtet. Es wird um Zustellung eines Einzahlungsscheins ersucht. Rechtsmittelbelehrung folgt auf der nächsten Seite. 5 Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal federal 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 if., 78 if. und 90 if. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 6