Cour V E-2632/2009/wan {T 0/2} A r r ê t d u 1 0 j u i n 2 0 0 9 Emilia Antonioni, juge unique, avec l'approbation de Blaise Pagan, juge ; Sophie Berset, greffière. B._______, né le (...), Congo (Kinshasa), représenté par A._______, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), anciennement Office fédéral des réfugiés (ODR), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Asile et renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 20 mars 2009 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetE-2632/2009 Faits : A. Par décision du 4 juillet 2003, l'ODR n'est pas entré en matière sur la demande d'asile déposée par B._______ le 2 juin 2003 en application de l'art. 32 al. 2 let. a de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. L'intéressé a interjeté recours contre cette décision le 5 août 2003 auprès de l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile, laquelle l'a rejeté par jugement du 3 octobre 2003. B. Par acte du 13 février 2009, l'intéressé a demandé le réexamen de la décision de l'ODR du 4 juillet 2003, à savoir une adaptation de celle-ci à de nouvelles circonstances. Il a invoqué que, malgré le rejet de sa demande d'asile, son rapatriement s'était avéré impossible, sans que cela lui soit imputable. Résidant depuis plusieurs années dans une structure prévue pour les situations transitoires, il a demandé à ce qu'une admission provisoire lui soit octroyée. Il a rappelé la situation dramatique qui régnait dans sa région d'origine et qu'il était le père de deux enfants suisses, nés en 2004 et 2006. L'intéressé a joint à sa demande de réexamen une photocopie d'un article de presse. C. Par décision du 25 février 2009, l'ODM a suspendu provisoirement l'exécution du renvoi du demandeur, à titre de mesure provisionnelle. D. Par décision du 27 février suivant, l'ODM a imparti au demandeur un délai échéant au 13 mars 2009 pour s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 600.-, faute de quoi il n'entrerait pas en matière sur sa demande de réexamen. Dit office a justifié sa demande d'avance de frais par le fait que la demande apparaissait, après un examen sommaire, d'emblée vouée à l'échec (art. 17b al. 2 LAsi). L'ODM a encore précisé qu'il ne prendrait en considération aucune nouvelle requête, qu'elle porte sur une remise ou une réduction de l'avance de frais, de paiement par acomptes ou de prolongation de délai. Page 2E-2632/2009 E. Par courrier du 13 mars 2009, le demandeur a déclaré ne pas être en mesure de payer l'avance de frais requise et a sollicité une prolongation de délai de 30 jours pour apporter d'autres moyens de preuve, y compris la preuve de son indigence. F. Faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti, l'ODM n'est pas entré en matière, par décision du 20 mars 2009, sur la demande de réexamen déposée le 13 février 2009, a constaté l'entrée en force de la décision de l'ODR du 4 juillet 2003 et a déclaré qu'un éventuel recours ne déploierait pas d'effet suspensif. G. L'intéressé a interjeté recours contre la décision précitée le 24 avril 2009 et a conclu, principalement, à son annulation, à l'octroi de l'admission provisoire et de l'effet suspensif à son recours, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'ODM pour nouvelle décision et au constat du caractère inexigible de son renvoi. Il a sollicité l'assistance judiciaire partielle. L'intéressé a motivé son recours, d'une part par le fait qu'il était le père de deux enfants suisses, nés en 2004 et 2006, mais qu'il n'était pas encore marié avec la mère. D'autre part, il a fait valoir la situation dans sa ville d'origine. Il a considéré que l'exécution de son renvoi était impossible, faute pour lui de pouvoir obtenir les documents nécessaires de son pays, puisque la décision de non-entrée en matière portant sur sa demande d'asile datait de presque 6 ans et que, de facto, il était toujours en Suisse. Par conséquent, il a demandé que lui soit octroyée une admission provisoire. Il a estimé que le fait de devoir payer une avance de frais, alors qu'il était indigent, constituait une limitation intolérable à l'accès à la justice. Le recourant a joint des copies d'une lettre de la mère de ses enfants, d'une lettre de mariage, de deux photographies, ainsi qu'une attestation médicale en pièce originale. H. Par décision incidente du 29 avril 2009, le juge instructeur a accusé réception du recours du 24 avril 2009, a autorisé le recourant à demeurer en Suisse jusqu'à droit connu sur les questions touchant à la recevabilité de son recours et à la demande d'assistance judiciaire Page 3E-2632/2009 partielle et lui a imparti un délai de 7 jours pour régulariser son recours. I. Par courrier du 7 mai 2009, le recourant a motivé son recours par son indigence, en alléguant qu'il lui était impossible de payer l'avance de frais de Fr. 600.- requise par l'ODM, puisqu'il n'avait pas d'autorisation de travailler et bénéficiait de l'aide d'urgence à hauteur de Fr. 10.- par jour. J. Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, pour autant que nécessaire, dans les considérants juridiques qui suivent. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 105 LAsi. 1.2 Le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (art. 52 PA) et le délai prescrit par la loi (art. 108 al. 1 LAsi), le recours est recevable, puisqu'il a par ailleurs été régularisé dans le délai imparti (art. 110 al. 1 LAsi). 1.3 Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si c'est à juste titre que l'ODM a refusé d'entrer en matière sur la demande de réexamen Page 4E-2632/2009 déposée par le recourant. En conséquence, la conclusion du recourant tendant à l'octroi de l'admission provisoire est irrecevable (cf. dans ce sens : Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2004 n° 34 consid. 2.1 p. 240 ss ; JICRA 1996 n° 5 consid. 3 ; JICRA 1995 n° 14 consid. 4 p. 127 ss et jurisprudence citée ; et plus généralement sur la notion d'objet de la contestation : M EYER / VON ZWEHL , L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, p. 437 ss). 2. 2.1 Saisi d'un recours contre une décision de non-entrée en matière sur une demande d'asile, le Tribunal se limite à examiner le bien-fondé d'une telle décision (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2004 n° 34 consid. 2.1. p. 240 ss ; 1996 n° 5 consid. 3 p. 39 ; 1995 n° 14 consid. 4 p. 127 ss et la jurisprudence citée). 2.2 Seule est à déterminer, en l'occurrence, la question de savoir si l'ODM était fondé à faire application de l’art. 17b al. 2 et al. 3 let. a LAsi, disposition aux termes de laquelle il n’est pas entré en matière sur une demande de réexamen si l'intéressé ne s'acquitte pas de l'avance de frais requise dans un délai raisonnable qui lui est imparti, étant précisé que l'ODM doit dispenser le demandeur de toute avance de frais, lorsque son indigence est établie et que les conclusions de sa demande n'apparaissent pas d'emblée vouées à l'échec. Ce n'est que si ces deux conditions cumulatives sont remplies que l'intéressé pourra se voir dispenser de verser une avance en garantie des frais présumés de la procédure. 3. 3.1 La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence l'a cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions, et de l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 Page 5E-2632/2009 (Cst., RS 101 ; cf. ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137) garantissant le droit d'être entendu. 3.2 La demande de réexamen constitue une voie de droit extraordinaire. Partant, l'ODM est tenu de s'en saisir seulement lorsqu'elle constitue une « demande de reconsidération qualifiée », à savoir lorsque le requérant invoque un des motifs prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie, ou lorsqu'elle constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision matérielle de première instance (cf. JICRA 2003 n° 7 consid. 1 p. 42 ss ; JICRA 1995 n° 21 p. 199 ss ; JICRA 1993 n° 25 consid. 3b p. 179). Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu invoquer précédemment (JICRA 2000 n° 5 p. 44 ss) ni solliciter un réexamen en se fondant sur des moyens de preuve qu'il aurait pu invoquer par la voie de recours contre la décision au fond (JICRA 2003 n° 17 consid. 2 p. 103-104). 3.3 Lorsque le requérant allègue de nouveaux faits, c'est-à-dire antérieurs à une décision de non-entrée en matière ou de refus de l'asile, ou qu'il produit de nouveaux moyens de preuve qui visent à établir de tels faits, sa demande doit être considérée comme une demande de révision au sens de l'art. 66 al. 2 let. a PA, et cela pour autant que la cause ait déjà fait l'objet d'une décision au fond sur recours (cf. JICRA 1995 no 21 consid. 1c p. 204). En revanche, si le recours interjeté est déclaré irrecevable, la demande est, dans cette même hypothèse, considérée comme une demande de « réexamen qualifié » qui, en tant que telle, est du ressort de l'ODM (cf. JICRA 1998 n° 8 p. 51 ss). 3.3.1Sont « nouveaux », au sens de l'art. 66 al. 2 let. a PA, les faits qui existaient déjà avant la clôture de la procédure sur recours, mais qui n'ont pas été allégués alors, parce que la partie, en dépit de sa diligence, ne pouvait ni en avoir connaissance ni s'en prévaloir. Les nouveaux moyens de preuve, quant à eux, doivent se référer à un fait pertinent déjà allégué lors du prononcé de la décision sur recours, mais qui n'avait pas été rendu vraisemblable alors, ou à un fait inconnu ou non allégué sans faute (cf. ATAF 2007 no 11; JICRA 1995 n° 21 consid. 3a p. 207 et références citées ; JICRA 1995 n° 9 consid. 5 p. 80 ss ; JICRA 1994 n° 27 consid. 5a et b p. 196 ss). Page 6E-2632/2009 3.3.2En outre, ces faits ou moyens de preuve ne peuvent entraîner le réexamen que s'ils sont « importants », c'est-à-dire de nature à influer – ensuite d'une appréciation juridique correcte – sur l'issue de la contestation ; cela suppose, en d'autres termes, que les faits nouveaux soient décisifs et que les moyens de preuve offerts soient propres à les établir (ATF 118 II 205 ; ATF 108 V 171 ; ATF 101 Ib 222 ; JAAC 40.4 ; JICRA 1995 n° 9 p. 81 ; JEAN -FRANÇOIS P OUDRET , Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, ad art. 137 OJ, p. 32 ; W ALTER K ÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1990, p. 262 ss). 4. 4.1 Le recourant ayant invoqué, comme motif de réexamen, d'une part la situation dans sa ville d'origine et, d'autre part, qu'il serait le père de deux enfants suisses nés en 2004 et 2006, a donc requis une adaptation de la décision à un changement de circonstances depuis le prononcé de l'ODR du 4 juillet 2003. L'art. 66 al. 2 let. a PA n'est pas applicable en l'occurrence, puisque les faits allégués n'existaient pas au moment du prononcé de la décision sujette à réexamen et ne sont donc pas "nouveaux" dans ce sens. 4.2 Concernant la situation au Congo, et plus particulièrement dans la ville d'origine du recourant, celui-ci n'a pas démontré, dans sa demande de réexamen, en quoi la situation aurait changé ou évolué depuis le prononcé de la décision entreprise. Au surplus, le Tribunal relève que le recourant invoque la situation au Nord Kivu, alors qu'il avait déclaré dans sa première audition du 3 juin 2003 avoir eu son dernier domicile à Kinshasa. 4.3 De même, s'agissant de deux enfants qu'il aurait eus avec une femme suisse, mais avec laquelle il ne serait toutefois pas marié, le recourant n'a déposé aucune preuve concrète relative à ses dires, comme par exemple les actes de naissance des enfants et sa reconnaissance en paternité éventuelle. En effet, les enfants semblent être nés hors mariage et la paternité du recourant n'est donc pas présumée dans ce cas. 4.4 Partant, c'est à juste titre que l'ODM a retenu, après un examen sommaire des motifs invoqués, que la demande de réexamen apparaissait d'emblée vouée à l'échec. En effet, les allégations du recourant ne sont étayées par aucun commencement de preuve et Page 7E-2632/2009 sont insuffisants pour admettre l'existence d'un changement notable de circonstances, qui justifierait la modification de la décision prise au terme de la procédure ordinaire. La demande de réexamen ne comporte aucune argumentation substantielle et individualisée et l'ODM n'est donc pas tenu d'entrer en matière sur une demande de réexamen insuffisamment motivée (JICRA 2003 n° 7 consid. 4a). Par ailleurs, il appartenait au recourant de rassembler tous les moyens de preuve utiles avant de déposer sa demande de réexamen, afin qu'elle n'apparaisse pas d'emblée vouée à l'échec. Or, le recourant a, en l'espèce, déposé sa demande de réexamen avec les termes "autres preuves suivront", puis, à l'échéance du délai qui lui était imparti pour le paiement de l'avance de frais, a demandé un délai supplémentaire pour déposer ses moyens de preuve. 4.5 Le recourant était représenté pour sa procédure de réexamen par un mandataire professionnellement qualifié oeuvrant pour (...) et qui ne pouvait et ne devait pas ignorer les modifications de la loi sur l'asile, entrées en vigueur le 1er janvier 2007, qui introduisaient précisément la possibilité pour l'ODM de demander le versement d'une avance de frais pour les procédures de réexamen, notamment si la demande apparaissait d'emblée vouée à l'échec (ATAF 2008/3 consid. 2.4). Partant, il appartenait au recourant, respectivement à son mandataire, de motiver suffisamment sa demande et de fournir à l'autorité de première instance les moyens de preuve nécessaires à étayer ses allégations. 4.6 Par conséquent, c'est à bon droit que l'ODM, au vu des éléments très vagues et non prouvés contenus dans la demande de réexamen, a considéré qu'elle semblait d'emblée vouée à l'échec et a requis une avance de frais (art. 17b al. 2 LAsi). Partant, l'ODM n'avait pas à se pencher sur l'éventuelle indigence du recourant, puisque cette condition est cumulative à celle précitée, pour une dispense d'avance de frais (cf. consid. 2.2 ci-dessus). 4.7 Tel que prévu par l'art. 17b al. 3 LAsi, l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen soumise à une avance de frais non versée dans le délai imparti. 4.8 Pour ce qui est du montant de l'avance de frais, fixé à Fr. 600.-, force est de constater qu'il n'est pas excessif et se révèle conforme au principe d'équivalence (ATAF 2008/3 consid. 3). Page 8E-2632/2009 4.9 L'attestation médicale du 24 mars 2009, annexée au recours, constitue un moyen de preuve qui n'a pas été soumis à l'examen de l'ODM dans la procédure de réexamen et partant, le Tribunal n'est pas tenu de le prendre en considération, dans la mesure où son examen se limite au bien-fondé de la décision de non-entrée en matière. 4.10 Par conséquent, il appartiendra au recourant, s'il l'estime fondé, de déposer une nouvelle demande de réexamen par devant l'ODM, dûment motivée, avec moyens de preuve à l'appui. Il lui appartiendra notamment de faire valoir ses problèmes de santé et l'attestation médicale précitée par ce biais. 5. Il s'ensuit que le prononcé du 20 mars 2009, par lequel l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen de la décision de l'ODR du 4 juillet 2003, est dès lors confirmé. Avec le présent arrêt, la demande de mesures provisionnelles devient sans objet. 6. 6.1 Le recours s'avérant manifestement infondé, il est rejeté dans une procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (art. 111 let. e LAsi). Il est dès lors renoncé à un échange d'écritures, le présent arrêt n'étant motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi). 6.2 Dans la mesure où les conclusions du recours étaient d'emblée vouées à l'échec, la demande d’assistance judiciaire partielle doit être rejetée (art. 65 al. 1 PA). 6.3 Au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Toutefois, la cause n'ayant pas nécessité un travail considérable pour le Tribunal, les frais sont réduits à Fr. 300.-. (dispositif page suivante) Page 9E-2632/2009 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.-, sont mis à la charge du recourant. Ce montant doit être versé sur le compte du Tribunal dans les trente jours qui suivent l'expédition du présent arrêt. 3. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l'ODM et au canton de (...). Le juge unique : La greffière : Emilia Antonioni Sophie Berset Expédition : Page 10