Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2019 386 101 2019 387 Arrêt du 7 janvier 2020 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Cornelia Thalmann El Bachary Parties A.________, requérante et recourante, représentée par Me Patrik Gruber, avocat dans la cause qui l’oppose à B.________, intéressé, représenté par Me Sébastien Pedroli, avocat et ETAT DE FRIBOURG, SERVICE DE L’ACTION SOCIALE Objet Recours contre le refus de l’assistance judiciaire Recours du 28 novembre 2019 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 19 novembre 2019 Requête d’assistance judiciaire du 28 novembre 2019Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________, née en 1980, et B.________, né en 1978, se sont mariés en 2006. Deux enfants sont issus de leur union: C.________, née en 2008, et D.________, né en 2010. A.________ est en outre la mère de E.________, né en 2017 d'une relation ultérieure. Le divorce des époux a été prononcé le 1er juillet 2014. La garde alternée sur les enfants convenue entre les parents a été ratifiée, de même que la prise en charge de leurs coûts, objet d'un accord des parents également. B. Le 13 mars 2017, A.________ a déménagé dans le canton de F.________ et a introduit une action en modification du jugement de divorce, concluant à la garde de C.________ et D.________. De son côté, B.________ a également conclu à la garde des enfants. Par jugement du 26 juin 2017, la garde a été attribuée au père, le droit de visite de la mère réglé et celle-ci astreinte à contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement d'une pension mensuelle de CHF 440.- par enfant du 9 au 28 février 2017, CHF 765.- par enfant de mars à juin 2017, CHF 865.- par enfant de juillet 2017 à août 2020, CHF 850.- pour C.________ et CHF 865.- pour D.________ de septembre 2020 à août 2022, puis CHF 450.- par enfant dès le mois de septembre 2022. Ce jugement n'a pas été contesté. C. Le 1 er juin 2018, A.________ est retournée vivre à G.________, ensuite de sa séparation d'avec le père de E.________. Elle a déposé une nouvelle requête en modification du jugement de divorce le 27 juin 2018, concluant à ce que le jugement de divorce du 1 er juillet 2014 soit repris dans sa forme initiale. Elle a en outre requis le prononcé de mesures (super)provisionnelles. Le 13 août 2018, A.________ a modifié ses conclusions en ce sens que la garde des enfants lui soit confiée, un large droit de visite étant octroyé au père ou, à défaut d'entente, exercé selon les modalités usuelles; elle a également conclu au versement de contributions d'entretien en faveur des enfants de la part du père. Par décision de mesures provisionnelles du 21 décembre 2018, le Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le Président du Tribunal) a homologué la convention conclue par A.________ et B.________ quant à la garde des enfants C.________ et D.________ confiée au père et aux modalités du droit de visite de la mère. Il a en outre astreint cette dernière à contribuer à l'entretien convenable des enfants par le versement d'une pension alimentaire de CHF 295.- en faveur de chacun d'eux, dès le 1er juin 2018. Par arrêt du 26 juillet 2019 (101 2019 4 et 10), la I e Cour d’appel civil a statué sur les appels déposés par les deux parties contre cette décision, modifiant le chiffre II du dispositif en ce sens que la requête de mesures provisionnelles tendant à la suppression de l'obligation d'entretien fixée dans la décision du 26 juin 2017 est rejetée. Le 6 septembre 2019, A.________ a recouru auprès du Tribunal fédéral contre l’arrêt précité (5A_694/2019). Cette procédure est encore pendante. D. Le 28 août 2019, A.________ a déposé une nouvelle requête de mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure en modification du jugement de divorce, dirigée cette fois-ci contre B.________ et l’Etat de Fribourg, concluant à ce que son obligation d’entretien soit levée dès le 1er juin 2018 et à ce qu’une garde alternée soit instaurée. Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 L’Etat de Fribourg a indiqué par courrier du 9 septembre 2019 renoncer à se déterminer sur la requête de mesures provisionnelles. B.________ a quant à lui déposé sa détermination le 18 octobre 2019, concluant au rejet de la requête, dans la mesure de sa recevabilité. Par décision du 19 novembre 2019, le Président du Tribunal a rejeté la requête d’assistance judiciaire déposée par A.________ pour la procédure de mesures provisionnelles introduite le 28 août 2019. E. Par mémoire remis à la Poste le 28 novembre 2019, A.________ a interjeté recours à l'encontre de la décision précitée, concluant à l’octroi de l’assistance judiciaire totale. Elle a en outre requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de recours. B.________ a conclu au rejet du recours le 9 décembre 2019. en droit 1. 1.1. La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC). Déposé le 28 novembre 2019 contre une décision notifiée le 20 novembre 2019, le recours respecte ce délai (art. 142 al. 3 CPC). Le mémoire est motivé et doté de conclusions, de sorte que le recours est recevable en la forme. 1.2. La cognition de la Cour d'appel (ci-après: la Cour) est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir audience. 1.4. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4). En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire est requise concerne la suppression d’une obligation d’entretien dès le 1er juin 2018 et l’instauration d’une garde alternée, pour lesquelles la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (art. 72 al. 1 LTF). 2. 2.1. Le Président du Tribunal a considéré que la nouvelle requête de mesures provisionnelles du 28 août 2019 est dénuée de chances de succès puisqu’il n’existe pas d’éléments nouveaux. La recourante avait en effet déjà conclu le 27 juin 2018, dans le cadre de sa précédente requête de Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 mesures provisionnelles, à ce que la contribution d’entretien qu’elle doit verser en faveur des enfants C.________ et D.________ soit suspendue à partir du 1 er juin 2018. Or, cette procédure fait l’objet d’un recours encore pendant devant le Tribunal fédéral. La recourante ne pouvait donc pas, dans une nouvelle requête en modification, déposer des conclusions semblables sans l’existence d’éléments nouveaux qui échapperaient à l’examen du Tribunal fédéral. Pourtant, les motifs qu’elle allègue, à savoir le fait qu’elle doit supporter des charges supplémentaires depuis son retour à G.________ avec l’enfant E.________, des suites de sa séparation d’avec le père de ce dernier, sont précisément ceux qu’elle avait déjà fait valoir à l’appui de sa requête du 27 juin 2018. Par ailleurs, les problèmes financiers dont elle se prévaut découlent essentiellement de son refus de faire appliquer une décision de justice, puisqu’elle continue à travailler à 50 % quand bien même un revenu hypothétique à hauteur de 70 % lui a été imputé. Par ailleurs, il ne pourra vraisemblablement être retenu l’existence d’un fait nouveau en ceci qu’une garde alternée existe désormais sur les enfants C.________ et D.________, puisque le père le conteste fermement, l’élargissement temporaire du droit de visite en faveur de la mère étant lié aux vacances. 2.2. La jurisprudence relative à l’absence de chances de succès d’une procédure justifiant le refus de l’assistance judiciaire (art. 117 let. b CPC) a été exposée par le premier juge en page 4 de sa décision et ne fait l’objet d’aucune discussion dans le recours. A cet égard, il convient de rappeler qu’un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu’elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est pas, en revanche, lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable (not. ATF 133 III 614 consid. 5). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d'un examen sommaire (ATF 139 III 475 consid. 2.2). 2.3. En l’occurrence, la recourante a requis, en date du 28 août 2019, le prononcé de mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure en modification du jugement de divorce initiée le 27 juin 2018. Elle a conclu à ce que son obligation d’entretien à l’égard des enfants D.________ et C.________ soit levée depuis le 1 er juin 2018 et à ce qu’une garde alternée soit instaurée. A l’appui de sa requête, elle a fait valoir que sa situation financière ne lui permet plus de s’acquitter des pensions alimentaires prévues par le jugement du 26 juin 2017, et que depuis le mois de mai 2019, une garde partagée sur les enfants C.________ et D.________ a été exercée de fait entre les parties, ce que B.________ a contesté le 18 octobre 2019. Par arrêt du 26 juillet 2019, la I e Cour d’appel civil a modifié le chiffre II du dispositif de la décision du 21 décembre 2018, en ce sens que la requête de mesures provisionnelles tendant à la suppression de l'obligation d'entretien fixée dans la décision du 26 juin 2017 est rejetée, au motif que la recourante n’a pas dénoncé le litige également à l’Etat de Fribourg, B.________ ayant cédé à ce dernier ses droits pécuniaires à l'encontre de la recourante à concurrence des contributions dues en faveur de leurs enfants. Un recours est actuellement pendant par-devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt. Vu ce qui précède et sur la base d’un examen sommaire, on ne saurait retenir, en l’état, que la nouvelle requête de mesures provisionnelles est dénuée de chances de succès. En effet, la procédure au fond est pendante, la recourante ayant déposé le 30 octobre 2019 la motivation écrite – également à l’encontre de l’Etat de Fribourg, étant relevé que l’ajout d’une partie en cours Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 de procédure n’apparaît pas manifestement dépourvu de chances de succès au vu de la controverse doctrinale y relative (cf. not. HIRSCHLEHNER/BECK, Die Passivlegitimation des bevorschussenden Gemeinwesens, in AJP/PJA 2018 p. 1063; BOHNET/SCHAER, Qualité pour défendre de la collectivité publique à l’action en modification de l’entretien de l’enfant: le Tribunal fédéral se met aux cadavres exquis – analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_399/2016 et 5A_400/2016, in Newsletter DroitMatrimonial.ch avril 2017) –, et la I e Cour d’appel civil ne s’est pas prononcée sur le bien-fondé matériel de la première requête de mesures provisionnelles, admise au demeurant dans une large mesure par le Président du Tribunal. Par ailleurs, la nouvelle requête de mesures provisionnelles a été déposée contre l’Etat de Fribourg également. Enfin, la recourante pouvait et devait requérir de nouvelles mesures provisionnelles suite à l’arrêt du 26 juillet 2019, dans la mesure où elle soutient ne plus être en mesure de verser les pensions fixées en 2017, à tout le moins pour l’avenir, la question de savoir si elle peut demander encore une fois la suppression des pensions avec effet au 1er juin 2018 pouvant demeurer ouverte dans le cadre de la présente procédure. Quant à la condition de l’indigence, elle doit également être admise vu le dossier et les pièces produites. En effet, la recourante doit faire face à des charges mensuelles indispensables de CHF 3'419.50 au minimum (montant de base + 25 %: CHF 1'687.50; loyer (moins la part de l’enfant E.________): CHF 1'369.-; assurance-maladie LAMal: CHF 363.-) pour un revenu mensuel net, 13 e salaire compris, mais hors allocations familiales et patronales, de l’ordre de CHF 3'000.-, auquel s’ajoute la contribution de prise en charge pour E.________ de CHF 340.- par mois, le tout sans tenir compte, entre autres, des frais professionnels ou encore des frais liés au droit de visite sur les enfants C.________ et D.________. Dans ces conditions, la requête d’assistance judiciaire totale doit être admise. Le recours sera ainsi admis et la décision querellée modifiée en conséquence. 3. 3.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et 137 III 470 consid. 6.5.5). En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure, fixés à CHF 500.-, doivent être laissés à la charge de l’Etat. 3.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 consid. 4.1.2). Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). En l'espèce, l'activité de Me Patrik Gruber dans le cadre de la procédure de recours consiste en l'établissement d'un recours de quelque quatre pages, ainsi qu'en la prise de connaissance du présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 600.-, comprenant les débours, apparaît dès lors raisonnable. La TVA s'y ajoutera par CHF 46.20 (7.7 % de CHF 600.-). 3.3. Des dépens étant accordés à la recourante, sa requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est sans objet.Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, le chiffre 1 du dispositif de la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 19 novembre 2019 est modifié pour prendre la teneur suivante: 1. La requête d'assistance judiciaire déposée par A.________ est admise. Partant, l'assistance judiciaire lui est accordée pour la procédure de mesures provisionnelles introduite le 28 août 2019. Elle est en conséquence exonérée d’avances et de sûretés ainsi que des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Patrik Gruber, avocat. II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l’Etat. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-. Les dépens de A.________ pour la procédure de recours sont fixés globalement à CHF 600.-, débours compris, TVA par CHF 46.20 en sus. III. La requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est sans objet. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 7 janvier 2020/swo Le Président : La Greffière-rapporteure :