B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Das BGer ist mit Entscheid vom 07.07.2022 auf die Beschwerde nicht eingetreten (5A_20/2022) Abteilung II B-5100/2020 U r t e i l v o m 2 3 . N o v e m b e r 2 0 2 1 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Gizem Yildiz. Parteien Familienstiftung A._______, vertreten durch Dr. iur. Aline Kratz-Ulmer, Rechtsanwältin, Hubatka Müller Vetter, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister EHRA, Vorinstanz. Gegenstand Eintragung im Handelsregister des Kantons Zürich. B-5100/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Tagesregistereintrag Nr. (…) vom (Datum) trug das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Beschwerdeführerin unter dem Namen "Familien- stiftung A._______" mit Sitz in Zürich und Urkundendatum vom (…) erst- mals ins Handelsregister ein und übermittelte dies dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA, nachfolgend "die Vorinstanz") zur Prü- fung und Genehmigung. B. Mit Schreiben vom 30. Juli 2019 beanstandete die Vorinstanz diese Anmel- dung mit der Begründung, die Zweckumschreibung entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine Familienstiftung. C. Am (Datum) trug das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit Tagesre- gistereintrag Nr. (…) die Familienstiftung erneut in das Handelsregister ein (Urkundedaten vom […] und […]) und übermittelte dies dem EHRA. D. Das EHRA wies am 5. Dezember 2019 auch diesen Eintrag zurück. Aus seiner Sicht handle es sich um eine ursprünglich unzulässige Unter - halts-/Genussstiftung. Durch eine Konversion der Stiftung vermöge der Stiftungsrat diesen Rechtsmangel nicht zu heilen, führte es dazu aus. E. Schliesslich e rfolgte am (Datum) eine dritte Eintragun g mit Tagesregis- tereintrag Nr. (…) (Urkundedaten vom […] und […]), welche ebenfalls an das EHRA übermittelt wurde. F. Am 20. Juli 2020 erhob das EHRA auch gegen die Genehmigung dieses Eintrags Bedenken. Insbesondere enthalte der Zweck nach wie vor voraus- setzungslose Leistungen an die Destinatäre und sei deshalb insoweit un- zulässig. G. Mit Verfügung vom 15. September 2020 verweigerte die Vorinstanz die Ein- tragung der Tagesregistereinträge Nr. (…) vom (Datum), Nr. (…) vom (Da- tum) und Nr. (…) vom (Datum) des Handelsregisteramtes Zürich. Zur Be-B-5100/2020 Seite 3 gründung führte sie aus, der Stiftungszweck enthalte unzulässige Bestim- mungen. Ein unzulässiger Zweck/Teilzweck von Familienstiftungen lasse diese nichtig bzw. teilnichtig werden. Ob er geheilt werden könne, liege in der ausschliesslichen Prüfungsbefugnis der Gerichte (angefochtene Verfü- gung, S. 2-5). H. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 Beschwerde mit folgenden Anträgen: 1. "Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 15. September 2020 sei aufzuheben. 2. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, den Tagesregistereintrag Nr. (…) vom (Datum) des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich zu genehmigen und die Beschwerdeführerin in das eidgenössische Handelsregister einzutragen. Eventualiter sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, den Tagesre- gistereintrag Nr. (…) vom (Datum) des Handelsregisteramtes vom Kanton Zürich zu genehmigen und die Beschwerdeführerin in das eid- genössische Handelsregister einzutragen. Subeventualiter sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, den Ta- gesregistereintrag Nr. (…) vom (Datum) des Handelsregisteramtes vom Kanton Zürich zu genehmigen und die Beschwerdeführerin in das eidgenössische Handelsregister einzutragen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde- gegners." I. Mit Vernehmlassung vom 24. November 2020 hielt die Vorinstanz an ihrer Begründung fest und erklärte sich im Übrigen als nicht befugt, Anträge zu den Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin zu stellen , da sie im Be- schwerdeverfahren nicht Partei sei (Art. 33 Bst. d VGG, Art. 6 und 48 VwVG). Sie trägt vor, aufgrund der vorerwähnten Organisationsstruktur und des Eintragungsverfahrens sei es ausgeschlossen, irgendeine Tatsa- che bzw. die Beschwerdeführerin "in das eidgenössische Handelsregister einzutragen". Weiter könne die Vorinstanz die bereits vergebenen T ages- registereinträge (Nr. […], Nr. […] und Nr. […]) nicht erneut mit den gleichen Nummern genehmigen. Vielmehr setze eine gerichtlich angeordnete Ge- nehmigung einen erneuten Neueintrag der Beschwerdeführerin voraus, für den das Handelsregisteramt Zürich eine neue Tagesregister- nummer zu vergeben hätte. B-5100/2020 Seite 4 J. Mit Replik vom 8. Januar 2021 hielt die Beschwerdeführerin grundsätzlich an ihren Ausführungen vom 14. Oktober 2020 vollumfänglich fest und prä- zisierte ihre Anträge wie folgt: 1. "Die Verfügung der Vorinstanz vom 15. September 2020 sei aufzuheben. 2. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, den Tagesregistereintrag vom (Datum) des Handelsregisteramtes des Kantons Zür ich zu genehmigen und die Publikation im SHAB zu veranlassen. Eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, den Tagesregistereintrag vom (Datum) des Handelsregisteramtes vom Kanton Zürich zu genehmi- gen und die Publikation im SHAB zu veranlassen. Subeventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, den Tagesregisterein- trag vom (Datum) des Handelsregisteramtes vom Kanton Zürich zu ge- nehmigen und die Publikation im SHAB zu veranlassen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. " K. Mit Duplik vom 1. Februar 2021 hielt auch die Vorinstanz vollumfänglich an ihren Ausführungen, die sie in der angefochtenen Verfügung vom 15. Sep- tember 2020 und der Vernehmlassung vom 24. November 2020 gemacht hat, fest und verwies auf diese. L. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak- ten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen ein- gegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden ge gen Verfü- gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) erlassen worden sind (Art. 31 VGG). Die Vorinstanz ist eine Dienststelle B-5100/2020 Seite 5 des Bundes i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Die Vorinstanz erlässt eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, wenn sie eine Eintragung ins Handelsregister endgültig v er- weigert (Art. 33 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Diese kann, unabhängig davon , ob sie sich auf öffentliches Recht des Bundes oder auf Bundesprivatrecht stützt, beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werd en (Urteil des BVGer B­6017/2012 vom 13. Juni 2013 E. 1.1; ADRIAN TAGMANN, in: Rino Siffert/ Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung, Kommentar, Art. 33 N. 21). Die angefochtene Verfügung vom 15. September 2020 betrifft die endgültige Verweigerung der Handelsregistereintragungen (Tagesregis- tereinträge Nr. […] vom [Datum], Nr. […] vom [Datum] und Nr. […] vom [Da- tum] des Handelsregisteramtes Zürich) durch die Vorinstanz und ist somit vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. 1.3 Beschwerdeberechtigt ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), wer am vorinstanzli- chen Verfahren teilgenommen hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Parteifähigkeit wird nach Massgabe des Zivilrechts definiert. Eine juris- tische Person ist grundsätzlich nur parteifähig, wenn sie das Recht der Per- sönlichkeit erlangt hat (Art. 52 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Eine Ausnahme besteht, wenn die Frage der Rechtsfähigkeit Gegenstand des Verfahrens ist. Hier gilt die juristische Person für die Dauer des Verfahrens als parteifähig, selbst wenn sich am Ende des Prozesses herausstellt, sie sei nicht rechts- fähig ( STAEHLIN/SCHWEIZER, in Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Art. 66 N. 9). Auch soweit die Vorinstanz die Genehmigung der Eintragung mit der f eh- lenden Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin begründet hat, gilt diese vorliegend darum als parteifähig. Die Beschwerdeführerin ist formelle und materielle Adressatin der ange- fochtenen Verfügung (TAGMANN, a.a.O., Art. 33 N. 21), unmittelbar berührt und damit zur Beschwerde legitimiert. B-5100/2020 Seite 6 1.4 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). 1.5 Sodann stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin befugt war, mit Replik vom 8. Januar 2021 ihre Anträge zu präzisieren. Aus prozessöko- nomischen Gründen werden Antragsänderungen und -erweiterungen, die im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen, ausnahmsweise zu- gelassen ( MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, 2. Aufl., N. 2.208 f.; Urteil des BVGer A -5781/2007 vom 18. Juni 2008 E. 1.3.1; Urteil des BGer 1A.2 54/2004 vom 7. Februar 2005, veröffentlicht in ZBl 2006, 162 E. 2.3 mit Hinweisen). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin lediglich ihre Anträge angepasst; der Streitgegenstand – die Eintragung im Handelsregister des Kantons Zü- rich – blieb im Grundsatz gleich, was sich schon aus den Beschwerdean- trägen vom 14. Oktober 2020 auslegungsweise ergibt (vgl. Urteile des BGer 5A_474/2013 vom 10. Dezember 2013 E.6.2.3; 5A_929/2015 vom 17. Juni 2016 E.3.2). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im Grundsatz über eine umfas- sende Kognition (Art. 49 VwVG). Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwal- tungsgerichts kann indes nicht weiter sein als diejenige der Vorinstanz (vgl. BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer 2C.527/200 7 vom 13. Mai 2008 E. 8.3). Nach der Rechtsprechung können die Behörden der Verwaltungsgerichts- barkeit präjudiziell prüfen, ob die Stiftungen den Regeln des Zivilrechts ent- sprechen. Ihre Überprüfungsbefugnis beschränkt sich aber auf die Fest- stellung offensichtlicher und schwerwiegender Mängel, die zur Feststellung der Nichtigkeit der Stiftung führen (BGE 140 II 255 E. 5.4; Urteil des BGer 2C_157/2010 und 2C_163/2010 vom 12. Dezember 2010 E. 10.2). In den anderen Fällen obliegt es aufgrund von Art. 88 Abs. 2 ZGB dem Zivilrichter, über das Schicksal der Stiftung zu entscheiden (Urteil des BGer 2A.668/ 2004 vom 22. April 2005 E. 3.4.2; vgl. BGE 76 I 39 E. 4), insbesondere wegen einer allfälligen Umwandlung (sog. Konversion , vgl. E. 3.2.3), die B-5100/2020 Seite 7 den Bestand der Stiftung unter bestimmten Voraussetzungen dennoch an- erkennen lässt (BGE 93 II 439 E. 5 und 89 II 437 E. 1 f.; Urteil des BGer 2C_533/2013 vom 21. März 2014 E. 5.4; BSK-GRÜNINGER, Art. 335 N. 13). 3. 3.1 Zur Errichtung einer Stiftung bedarf es der Widmung eines Vermögens für einen besonderen Zweck (Art. 80 ZGB). In diesem Artikel werden die drei unerlässlichen materiellen Errichtungsvoraussetzungen einer Stiftung umschrieben: Vermögen, Stiftungswille (d.h. Widmung des Vermögens) und Zweck der Stiftung. Beim "Stiftungswillen" handelt es sich um den Wil- len des Stifters, eine selbständige Stiftung i.S.v. Art. 80 ff. ZGB, d.h. eine neue juristische Person, zu errichten ( HANS MICHAEL RIEMER, Handkom- mentar Vereins- und Stiftungsrecht [Art. 60-89bis ZGB], Art. 80 N. 14). Re- levant sind die Bestimmungen über den Zweck der Stiftung und darüber, welchen Personen die Stiftung nach ihrem Zwecke zugutekommen soll (BGE 93 II 439 E. 2; 75 II 88 E. 3; Urteil des BGer 5C.9/2001 vom 18. Mai 2001 E. 3d). 3.2 Familienstiftungen unterscheiden sich von anderen Stiftungsformen durch ihren zweckweise auf Familienangehörige beschränkten Kreis von Destinatären (vgl. BK-RIEMER, ST, N. 166). Das Stiftungsrecht schränkt fer- ner für die Errichtung von Familienstiftungen die Wahl des Stiftungszwecks auf vorgegebene Inhalte ein (vgl. BGE 127 III 337 E. 2.c). Diese unterste- hen der Zweckbeschränkung von Art. 335 Abs. 1 ZGB zwingend (vgl. BGE 135 III 614 E. 4.3.1; 108 II 398 E. 4 in fine; Urteil 5C.9/2001 E. 3b; BK-RIEMER, ST N. 237). Dies gilt auch für eine gemischte Stiftung, soweit ihr Zweck Familienangehörige des Stifters als Destinatäre begünstigt, und zwar selbst dann, wenn sie als Ganzes als gewöhnliche Stiftung gilt und daher der Aufsichtspflicht untersteht (vgl. Urteil 5C.9/2001 E. 3e: BK-RIE- MER, ST N. 238). Art. 335 ZGB lautet: Abs. 1 Ein Vermögen kann mit einer Familie dadurch verbunden werden, dass zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder zu ähnlichen Zwec ken eine Familienstiftung nach den Regeln des Personenrechts oder des Erbrechts errichtet wird. B-5100/2020 Seite 8 Abs. 2 Die Errichtung von Familienfideikommissen ist nicht mehr gestattet. 3.2.1 Die Bestimmung ist zwingendes Recht (vgl. BGE 135 III 614 E. 4.3.1; 108 II 398 E. 4 in fine; Urteil 5C.9/2001 E. 3b; BK-RIEMER, ST N. 216). Sie verbietet unter Anderem sog. Unterhaltsstiftungen (Art. 355 Abs. 1 ZGB). Familienstiftungen verfügen über eine eigene Rechtspersönlichkeit und verwalten selbständig das Stiftungsvermögen, dessen Ertrag den Destina- tären nur zu einem von Art. 335 Abs. 1 ZGB vorgesehenen Zweck zukom- men darf (BGE 93 II 439 E. 4). Der Gesetzgeber möchte damit Familien- stiftungen vermeiden, die im Wesentlichen den Familienfideikommissen entsprechen, indem sie der Anhäufung und dauernden Bindung von Ver- mögen zugunsten einer Familie dienen und deren Angehörigen aufgrund ihrer persönlichen Zugehörigkeit zu den in der Stiftungsurkunde festgeleg- ten Destinatären ewige, voraussetzungslose Genussrechte an diesem Ver- mögen zukommen l assen (vgl. BK-RIEMER, ST N. 226; Urteil 5C.9/2001 E. 3e). Weiteres Ziel des Verbots der Unterhaltsstiftungen war, die begüns- tigten Nachkommen vor Müssiggang zu bewahren (vgl. Urteil 5C.9/2001 E. 3b, in dem das BGer darauf hinweist, der Gesetzgeber habe au s dem- selben Grund die wiederholte Nacherbeneinsetzung untersagt ; ferner BGE 135 III 614 E. 4.3.3 m.w.H.; ausführlich ANDREA OPEL, Hat die schwei- zerische Familienstiftung ausgedient? in: Jusletter vom 31. August 2009, S. 3 f m.w.H.; BSK-GRÜNINGER, Art. 335 N. 9, 13e, 17). Das Bundesgericht wie auch der Bundesrat erachten dieses puritanische und wirtschaftliche Ziel inzwischen als überholt (vgl. BGE 135 III 614 E. 4.3.3; BSK-GRÜNIN- GER, Art. 335 N. 9, 13e, 17). 3.2.2 Die für Familienstiftungen zulässigen Zwecke in Art. 335 Abs. 1 ZGB sind abschliessend (BGE 93 II 439 E. 4; 120 II 374 E. 4c). Darüber hinaus- gehende Vorteile für die Destinatäre sind widerrechtlich, namentlich soweit sie ihnen nicht nur zu bestimmten Zeiten ihres Lebens (in der Jugend, beim Aufbau einer selbständigen Existenz, in einer schwierigen Situation) die erforderliche materielle Hilfe gewähren, um die besonderen Bedürfnisse dieser Situationen zu befriedigen ( BGE 135 III 614 E. 4.3.1; 108 II 393 E. 6a; 93 II 439 E. 4; 79 II 113 E. 6a; 75 II 15 E. 4b; 75 II 81 E. 3b; 73 II 81 E. 5; 71 I 265 E. 1; Urteil 5C.9/2001 E. 3b; BSK-GRÜNINGER, Art. 335 N. 10 ff.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 48 N. 3). Die in Art. 335 Abs. 1 ZGB erwähnten "ähnlichen Zwecke" müssen ebenfalls darin bestehen, den Familienmitgliedern in be- stimmten Lebenslagen die materielle Hilfe zu gewähren, die diese Lage nötig oder wünschbar macht (BGE 108 II 393 E. 6a, 93 II 439 E. 4 und 73 B-5100/2020 Seite 9 II 81 E. 5, wonach ausser den ausdrücklich angeführten Zwecken "im Rah- men vernünftiger Analogie" auch ähnliche zugelassen sind; Urteil des BGer 2A.457/2001 vom 4. März 2002 E. 4.5). Darunter ist all das zu verstehen, was irgendwie den ökonomischen und ethischen Bedürfnissen einer Fami- lie dient und sie dabei fördert (ALEXANDRA ZEITER, Die Erbstiftung (Art. 493 ZGB), Fribourg 2001, S. 162 mit Hinweisen). Mit "ähnlichen Zwecken" sind indessen nie voraussetzungslose Leistungen an die Destinatäre gemeint (BK-RIEMER, ST N. 234; vgl. ferner z.B. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N. 1347). 3.2.3 Eine Unterhalts- oder anderweitig unzulässige Zwecke verfolgende Familienstiftung kann nicht entstehen (vgl. Art. 52 Abs. 3 ZGB), sofern nicht bloss Teile zu beanstanden sind, so dass sich eine Teilnichtigkeit rechtfer- tigt, oder das Gebilde durch Konversion (BGE 93 II 439 E. 5; vgl. auch Ur- teil des BVGer B-951/2020 vom 16. August 2021 E. 8.3) z.B. in eine klas- sische oder gewöhnliche Stiftung gerettet werden kann (BSK-GRÜNINGER, Art. 335 N. 13). 3.3 Neben den materiellen Voraussetzungen muss eine Stiftung formelle Voraussetzungen erfüllen. Als formelle Grundlage gilt einerseits eine öf- fentliche Urkunde oder eine Verfügung von Todes wegen (Art. 81 Abs. 1 und 3; sog. rechtsgeschäftliche Grundlage) und andererseits der Handels- registereintrag (sog. eigentlicher Errichtungsakt; vgl. HANS MICHAEL RIE- MER, a.o.O., Art. 81 N. 5). Seit dem 1. Januar 2016 erlangen Familienstif- tungen ihre Rechtspersönlichkeit mit der Eintragung im Handelsregister (Art. 52 Abs. 2 ZGB e contrario, Art. 81 Abs. 2 und 3). Die Eintragung ist konstitutiver Natur (vgl. MEISTERHANS/GWELESSIANI, in: Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. Aufl. 2021, Art. 94 N. 439). Vor diesem Zeitpunkt durch Stiftungsurkunde errichtete Familienstiftungen sind ver- pflichtet, sich innert fünf Jahren nach Inkrafttreten jener Bestimmung ins Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 6b Abs. 2bis des SchlT ZGB; vgl. BK-RIEMER, ST N. 177; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5 . Aufl. 2020, N. 1294; HAROLD GRÜNINGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 6. Aufl. 2018 [im Folgenden: BSK-GRÜNINGER], Art. 87 N. 10). Die Rechts- folge der Nichteinhaltung dieser Frist ist neu in Art. 938 f. OR statuiert und in Art. 152 f. HRegV konkretisiert (vgl. MEISTERHANS/GWELESSIANI, a.a.O., Art. 152 N. 661; BK-RIEMER, ST N. 177): Stellt das Handelsregisteramt ei- nen Mangel in der gesetzlich als zwingend vorgeschriebenen Organisation von im Handelsregister eingetragenen, nicht der Aufsicht unterstellten Stif- tungen fest, fordert es diese auf, ihn zu beheben und setzt ihnen dazu eine B-5100/2020 Seite 10 Frist (Art. 939 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 152 Abs. 1 HRegV). Es weist auf die massgebenden Vorschriften sowie die Rechtsfolgen hin, die eintreten, wenn der Aufforderung keine Folge geleistet wird (Art. 152 Abs. 2 HRegV). Wird der Mangel nicht innerhalb der Frist behoben, überweist es die Ange- legenheit an das zuständige Gericht, welches die erforderlichen Massnah- men ergreift (Art. 939 Abs. 2 OR). Eine gültig errichtete Familienstiftung geht folglich mit Ablauf der Übergangsfrist nicht in das Stadium der Liqui- dation mit anschliessendem Verlust ihrer Rechtspersönlichkeit über, son- dern bleibt bis zur gerichtlichen Ersatzvornahme bestehen (vgl. BK-RIE- MER, ST N. 177; MEISTERHANS/GWELESSIANI, a.a.O., Art. 94 N. 439; BSK- GRÜNINGER, Art. 87 N. 10; Praxismitteilung EHRA 3/15 vom 23. Dezember 2015 [unter: <https://ehra.fenceit.ch> Praxismitteilungen], N. 13). 3.4 3.4.1 Der Verordnungsgeber hat das Handelsregisterrecht am 6. März 2020 modernisiert und die Anpassungen der HRegV teilweise per 1. April 2020 und teilweise per 1. Januar 2021 in Kraft gesetzt (AS 2020 971). Diese Änderung enthält keine übergangsrechtlichen Bestimmungen. Nach Art. 173 Abs. 1 HRegV war beim Inkrafttreten der Zeitpunkt der Anmeldung der relevanten Tatsachen massgebend (vgl. ALEXANDER VOGEL, HRegV- Kommentar, Art. 173 HRegV N. 1). Tritt eine Rechtsänderung erst während des Beschwerdeverfahrens ein, kommt zudem in der Regel noch das alte Recht zum Zug (BGE 139 II 243 E. 11.1 mit Hinweisen; TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., § 24 N. 20). 3.4.2 Frei und mit umfassender Prüfungsbefugnis prüft der Registerführer des kantona len Handelsregisteramts die formalrechtlichen, gesetzlichen Voraussetzungen der Eintragung (Art. 940 Abs. 1 aOR und Art. 28 aHRegV; Urteil des BGer 4A.4/2006 vom 20. April 2006 E. 2.2; ausführlich MARTIN ECKERT, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I I, 5. Aufl. 2016 [im Folgenden: BSK-ECKERT], Art. 940, N 14 ff.), namentlich die Ein- haltung der Normen, die unmittelbar die Führung des Handelsregisters be- treffen (vgl. Urteil des BGer 4A_363/2013 vom 28. April 2014 E. 2.1). Mit einer auf die Einhaltung z wingender Gesetzesbestimmungen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutz Dritter aufgestellt sind, beschränk- ten Prüfungsbefugnis prüft er hingegen die materiell -rechtlichen Eintra- gungsvoraussetzungen (vgl. BGE 132 III 668 E. 3.1; Urteil 4A_363/2013 E. 2.1; ausführlich BSK-ECKERT, Art. 940 N. 18 ff., 24), insbesondere, ob B-5100/2020 Seite 11 die Statuten einer einzutragenden juristischen Person zwingenden Vor- schriften widersprechen und den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt auf- weisen (Art. 940 Abs. 2 aOR). Ausserhalb seine r Prüfungsbefugnis liegt folglich die Durchsetzung von Vorschriften, die weder unmittelbar die Füh- rung des Handelsregisters betreffen noch zwingend sind oder nur private Interessen berühren. Für diese ist das Zivilgericht zuständig (BGE 132 III 668 E. 3.1; vgl. Urteil 4A_363/2013 E. 2.1; BSK-ECKERT, Art. 940 N. 18). 3.4.3 Mit einer ebenso beschränkten Prüfungsbefugnis (vgl. E. 3.4.2) prüft die Vorinstanz die Einträge der kantonalen Handelsregisterämter (vgl. BGE 132 III 668 E. 3.1 m.w.H.; 100 Ib 37 E. 1; Urteil 4A_363/2013 E. 2.1 und 2.2; Urteil 4A.4/2006 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 132 III 470 ff.). Sie genehmigt diese, sofern sie die Voraussetzungen des Gesetzes und der Verordnung erfüllen (Art. 32 Abs. 1 aHRegV), und verweigert ihre Geneh- migung, wenn die Eintra gung formalrechtliche Eintragungsvoraussetzun- gen verletzt oder offensichtlich zwingenden Gesetz esbestimmungen wi- derspricht, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutz Dritter aufgestellt sind (vgl. E. 3.4.2). Im Übrigen bedarf die verweigerte Genehmigung nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen einer gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses, sie muss verhältnismässig und begründet sein (vgl. BSK-ECKERT, Art. 940 OR N. 9). 3.5 Ist eine Stiftung errichtet, wird das Zweckvermögen zu einer juristi- schen Person, die dem Willen ihres Stifters bzw. der selbstbestimmten Ver- fügung ihrer Organe und Destinatäre entzogen ist (vgl. BK -RIEMER, ST, N. 37, 29). Im Gegensatz zu Körperschaften sind Stiftungen grundsätzlich weder zur Selbstauflösung berechtigt (Art. 88 f. ZGB) noch zur eigenstän- digen wesentlichen Änderung oder Ergänzung der Stiftungsurkunde befugt (vgl. BGE 120 Ib 474 E. 8e, 11c). Eine Kompetenz der Organe der Stiftung oder ihre Destinatäre, nach eigenem Ermessen den Willen des Stifter s in einer für die Wahrung des Stiftungszwecks wesentlichen Frage abzuän- dern, widerspräche dem Charakter der Stiftung als eines personifizierten Zweckvermögens (vgl. BK-RIEMER, ST N. 29, 43). B-5100/2020 Seite 12 4. Rechtsgeschäftliche Grundlage der Beschwerdeführerin i.S.v. Art . 81 Abs. 1 ZGB bildet vorliegend kein e Verfügung von Todes wegen gemäss Erbbescheinigung vom (Datum), sondern die Stiftungsurkunde vom (Da- tum) mit den Stiftern X._______ (geb. [...]) und Y ._______ (geb. […]). Zu diesem Zeitpunkt waren sie Organe der Z._______ Treuhand AG, welche als Willensvollstreckerin im Nachlass von B.______ eingesetzt wurde (vgl. Beilage 5, Beschwerde vom 14. Oktober 2020). In der Stiftungsurkunde vom (Datum) widmete die Erblasserin B._______ der "zu gründenden Fa- milienstiftung" ein Anfangskapital von Fr. (…) und zwei Parzellen in (Ort). Die Willensvollstreckerin beabsichtigte daraufhin bewusst , mit einem neuen Errichtungsakt die Stiftung zu gründen. 4.1 Die Vorinstanz beanstandet in der angefochtenen Verfügung vom 15. September 2020 den in Ziff. 3 der ersten Stiftungsurkunde vom (Da- tum) vorgesehenen und in der Anmeldung vom (Datum) folgendermassen umschriebenen Zweck: "Zweck der Stiftung i st: die Bestreitung der Kosten für den Unterhalt und die Verwaltung der Liegenschaften in (Ort). Die Bereitstellung der Nutzung durch die im Testament Bedachten, insbesondere die Verwandten und Freunde der gestorbenen B._______, geb. (…), gest. (…)." Sie geht in Ziff. II.2 der Verfügung korrekterweise davon aus, die Zweck- umschreibung ermögliche den Destinatären in unzulässiger Weise, das Stiftungsvermögen bzw. dessen Erträgnisse zur reinen Repräsentation und Erholung zu gebrauchen. Dieser finanzielle Vorte il wird daher nicht auf- grund einer bestimmten Lebenslage gewährt. Er stellt für die Bedachten ein voraussetzungsloses Wohn- und Aufenthaltsrecht dar, der mit Art. 335 Abs. 1 ZGB offensichtlich unvereinbar ist (vgl. E. 3.2.1). Bei der vorliegen- den Stiftung handelt es sich daher vielmehr um eine unzulässige Genuss- oder Unterhaltsstiftung. 4.2 4.2.1 Anders als am (Datum) sind am (Datum) nicht die Stifter, sondern die Mitglieder des Stiftungsrates der Familienstiftung A._______ beim Notar erschienen. Zunächst stellt sich die Frage, ob ein gültiger Errichtungsakt vorliegt. B-5100/2020 Seite 13 Die zweite Fassung vom (Datum) umschreibt den Stiftungszweck wie folgt: "Die Stiftung bezweckt, Mitglieder der Familie B._______ (Geburtsdatum-Ster- bedatum der Erblasserin) finanzielle Mittel für Erziehung, Unterstützung, Aus- stattung oder ähnlichen Zwecken zukommen zu lassen, wenn sie: - in eine Notlage geraten durch nicht selbst verschuldete Arbeitslosigkeit, Konkurs, Krankheit oder Unfall; - sich selbstständig machen oder sich an einer Firma beteiligen wollen; - für Weiterbildung. Dem Stiftungsrat steht das Recht zu, durch einstimmigen Beschluss Änderun- gen des Zwecks und der Stiftungsurkunde vorzunehmen; […]" Neben den gesetzlich genannten Zwecken beinhaltet diese Version auch eine Aufzählung jener Fälle, die unter "ähnliche Zwecke" fallen könnten. Insbesondere der Zweck "sich an einer Firma beteiligen wollen", erfüllt die Voraussetzungen von Art. 335 Abs. 1 ZGB jedoch nicht. Diese Situation macht eine materielle Hilfe auf Seiten der Familienmitglieder wed er not- wendig noch erwünscht (vgl. E. 3.2.1). Bereits schon deswegen müsste zumindest von einer Teilnichtigkeit ausgegangen werden. 4.2.2 In Ziff. A S. 1 wird die Überschrift "Änderung der Statuten der Famili- enstiftung" verwendet. Weiter steht in Ziff. A S. 3 "Es wird folgende Statu- tenänderung beschlossen", und schliesslich wird in Ziff. B S. 4 auf die Bei- lage "Kopie der Gründungsurkunde vom (Datum)" verwiesen. Selbst bei der Annahme, es handle sich um eine Statutenänderung, kann – unabhän- gig der Frage, ob ein Än derungs- und Ergänzungsrecht der Statuten be- steht – auf den (angepassten) inhaltlich unzulässigen Zweck (vgl. E. 4.2.1) verwiesen werden. 4.3 4.3.1 In der letzten Fassung vom (Datum) ist unter Anderem folgender Zweck vorgesehen: "[…] Die Stiftung bezweckt den Dest inatären eine Erholungszeit und stress- freie Zeit nebst dem täglichen Leben zu ermöglichen. Überdies soll die Stiftung die erforderliche Infrastruktur für eine arbeitsfreie Entspannungszeit zur Ver- fügung stellen, um vor "Burnouts" vorzubeugen. […]" Dies stellt eine zu allgemeine Zweckumschreibung dar, die nicht an eine bestimmte Lebenslage – wie beispielsweise eine attestierte Depression, die zu behandeln wäre – anknüpft, sondern präventiv versucht, allenfalls einer in Zukunft gelegene n Stresssituation vorzubeugen. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass das Stiftungsvermögen in diesem Fall zur B-5100/2020 Seite 14 reinen Repräsentation und zur Erholung eingesetzt würde (vgl. Ziff. II.4, Verfügung vom 15. September 2020). Weiter ist gemäss der Rechtspre- chung nicht nur dann v on einem unzulässigen Zweck auszugehen, wenn die Liegenschaft als Ferienhaus, sondern auch wenn sie als Zufluchtsstätte für Notzeiten dienen soll (vgl. BGE 108 II 393 ff.). Geht man bei der dritten Urkunde erneut von einem neuen Errichtungsakt aus, so hat die Stiftung aufgrund des unzulässigen Zwecks auch in diesem Fall keine Rechtsper- sönlichkeit erlangt. 4.3.2 In der öffentlichen Urkunde vom (Datum) ist ersichtlich, dass es sich hierbei um "Beschlüsse der Stiftungsratssitzung der Familienstiftung A._______" handelt. Auch in Ziff. 8 S. 4 wird noch einmal verdeutlicht, der Stiftungsrat habe beschlossen, seine bisherigen Statuten gemäss beilie- gender Statutenfassung vom (Datum) abzuändern, da das EHRA die Ge- nehmigung des Tagesregistereintrages vom (Datum) des zü rcherischen Handelsregisteramtes verweigert habe. Selbst bei der Annahme, es handle sich um eine Zweckanpassung, liegt – unabhängig der Frage, ob ein Än- derungs- und Ergänzungsrecht der Statuten besteht – ein unzulässiger Zweck vor. Es kann somit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (vgl. E. 4.2.2 und 4.3.1). 5. Zusammengefasst hat die Beschwerdeführerin keine Rechtspersönlichkeit erlangt (vgl. Art. 52 Abs. 3 ZGB). Dieser Mangel kann weder durch Ände- rung der Stiftungsurkunde noch der -statuten geheilt werden. Art. 335 ZGB ist zwingendes Recht (vgl. E. 3.2.1). Da die Zweckbestim- mung in der Stiftungsurkunde vom (Datum) offensichtlich dagegen verstösst, hat die Vorinstanz die Genehmigung der Tagesregistereinträge Nr. (…) vom (Datum), Nr. (…) vom (Datum) und Nr. (…) vom (Datum) des Handelsregisteramtes Zürich zu Recht – d.h. ohne ihre Prüfungsbefugnis zu überschreiten – verweigert (vgl. E. 3.4.2 und 3.4.3). Für die Annahme einer Konversion ist es am Zivilrichter, über das Schicksal der Stiftung zu entscheiden (vgl. E. 2). Auch das Argument der Beschwerdeführerin, sie habe bereits im Rechtsverkehr teilgenommen, vermag keinen Vertrauens- schutz zu begründen (vgl. Ziff. II.b) 6 und 7, Beschwerde vom 14. Oktober 2020); Die öffentlichen Interessen überwiegen in d iesem Fall die privaten Interessen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. B-5100/2020 Seite 15 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin als unter- liegend zu betrachten. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 7. Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit- sache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Part eien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'000.– festgesetzt und sind dem von der Beschwerdefüh- rerin in gleicher Höhe bezahlten Kostenvorschuss zu entnehmen. 8. Es ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem geleist eten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– entnom- men. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. B-5100/2020 Seite 16 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Gizem Yildiz Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertre tung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismitt el sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 25. November 2021