<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2022.00554</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=222860&amp;W10_KEY=13045536&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2022.00554</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 30.11.2022</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Frage der unzulässigen Vorbefassung. Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Die Vergabebehörde darf sodann nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 16 Abs. 4 SubmV). Anbietende, welche im Sinn dieser Bestimmungen nicht bloss untergeordnet bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, gelten als vorbefasst. Reichen solche Unternehmen dennoch ein Angebot ein, ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung behauptet. Insofern ist diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von Richtern und Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der objektiv begründete Anschein einer verpönten Beeinflussung ausreicht. Die Beschwerdeführerin vermag keine unzulässige Vorbefassung zu belegen; der blosse Eindruck genügt dazu nicht. Ein Wissensvorsprung, der - wie vorliegend - nicht dem (aktuellen, streitbetroffenen) Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit eines Submittenten bei der Vergabestelle entspringt, ist nicht zu beanstanden (E.4). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 9 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 16 Abs. IV SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=60159" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2022.00554<br/> VB.2022.00556</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">30. November 2022</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Sandra Wintsch<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter JosÃ© Krause, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>A AG,<b> </b>vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich, vertreten durch RA C, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">und</a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>D AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><span>hat sich ergeben: </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Erwgung2">Das Hochbauamt der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich schrieb am 8. April 2022 auf SIMAP im Zusammenhang mit der Umnutzung des UniversitÃ¤tskomplexes zum Schulraumprovisorium Sek II die AusfÃ¼hrung des Bauauftrags BKP 248 â GebÃ¤udeautomation im Campus Irchel in einem offenen Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich aus. </p> <p class="Erwgung2">GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 23. Mai 2022 gingen sechs Angebote ein mit Preisen (netto inkl. MWST) zwischen Fr. 2'470'392.15 und Fr. 3'211'775.55. Die A AG offerierte fÃ¼r Fr. 2'987'339.50; die D AG zum Preis von Fr. 2'848'040.35. Drei Angebote erwiesen sich in der Folge als ungÃ¼ltig. </p> <p class="Erwgung2">Der Zuschlag ging mit VerfÃ¼gung vom 12. Juli 2022 zum Betrag von Fr. 191'127.10.- (Schadstoffsanierung) und mit VerfÃ¼gung vom 16. August 2022 fÃ¼r Fr. 2'656'913.25 (Installation von LÃ¼ftungsanlagen) an die D AG. Diese Ergebnisse wurden den Anbietenden am 30. August 2022 mitgeteilt.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die A AG gelangte gegen beide VerfÃ¼gungen mit Beschwerden vom 15. September 2022 (Eingang 19. September 2022) an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte, die ZuschlÃ¤ge aufzuheben und ihr zu erteilen. Eventuell seien die ZuschlÃ¤ge aufzuheben und die Sache zur rechtskonformen DurchfÃ¼hrung an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen. Sodann verlangte sie eine ParteientschÃ¤digung zuzÃ¼glich Mehrwertsteuer. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, den Beschwerden (zunÃ¤chst superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu gewÃ¤hren und der Vergabestelle den Vertragsschluss mit der ZuschlagsempfÃ¤ngerin zu verbieten sowie Einsicht in sÃ¤mtliche Verfahrensakten.</p> <p class="Sachverhalt2"><span>Das Verwaltungsgericht erÃ¶ffnete je angefochtene VerfÃ¼gung ein Beschwerdeverfahren (VB.2022.00554 und VB.2022.00556) und untersagte mit separaten PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 19</span>. September 2022 <span>der Beschwerdegegnerin in beiden Verfahren einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, den Vertrag abzuschliessen. </span></p> <p class="Sachverhalt2">Die <span>Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2022, die Beschwerden vollumfÃ¤nglich abzuweisen sowie eine ParteientschÃ¤digung zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen. Die eingereichten Akten bezeichnete sie teilweise als geheim. </span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>Der Beschwerdegegnerin wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 7. Oktober 2022 weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt. </span>Gleichzeitig wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise Einsicht in die eingereichten Vergabeakten gewÃ¤hrt. </p> <p class="Sachverhalt2"><span>Die </span>BeschwerdefÃ¼hrerin replizierte <span>am 24</span>. Oktober 2022 <span>mit unverÃ¤nderten AntrÃ¤gen. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 26. Oktober 2022 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>Mit Duplik vom 10. November 2022 hielt d</span>ie <span>Beschwerdegegnerin </span>ebenfalls <span>an den gestellten Begehren fest. Gleiches gilt fÃ¼r die Triplik der BeschwerdefÃ¼hrerin, welche am 25. November 2022 eingereicht wurde.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. Die Einzelheiten fÃ¼r die Vergabe von AuftrÃ¤gen, die von der IVÃ¶B erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) geregelt. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht in ihren Beschwerden <span>geltend, </span>die beiden ZuschlÃ¤ge seien widerrechtlich erfolgt<span>, da die ZuschlagsempfÃ¤ngerin in unzulÃ¤ssiger Weise vorbefasst gewesen sei</span>. Zudem macht sie eine Verletzung des submissionsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots geltend, da sie nicht zur technischen Bereinigung zugelassen worden sei. WÃ¼rde die BeschwerdefÃ¼hrerin mit diesen Vorbringen durchdringen, so hÃ¤tte sie als zweitplatzierte Anbieterin mit geringem PunkterÃ¼ckstand eine realistische Chance auf den Zuschlag. <span>Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.</span> Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die vorliegenden Beschwerden richten sich zwar gegen zwei verschiedene ZuschlagsverfÃ¼gungen unterschiedlichen Datums, betreffen jedoch dasselbe Vergabeverfahren (mit derselben Ausschreibung) und werfen die gleichen Rechtsfragen auf. Die vorerst separat gefÃ¼hrten Beschwerdeverfahren </span><span>VB.2022.00554</span><span> (Schadstoffsanierung), und </span><span>VB.2022.00556</span><span> (Installation LÃ¼ftungsanlagen) sind daher aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden zu vereinigen und gemeinsam zu behandeln (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO]; vgl. auch Martin Bertschi/Kaspar PlÃ¼ss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4â31 N. 50â60.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die nachfolgenden Zitate beziehen sich, wo nicht anders vermerkt, auf die Akten im Verfahren </span><span>VB.2022.00554</span><span>.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b><span>Gegenstand der Ausschreibung war die Vergabe der LÃ¼ftungsanlage im Zusammenhang mit der Umnutzung der GebÃ¤ude des Campus Irchel fÃ¼r das Schulraumprovisorium von drei Kantonsschulen. Die Ausschreibung wurde gemÃ¤ss AusfÃ¼hrungen der VergabebehÃ¶rde (ausschliesslich) vom beauftragten Fachplanunternehmen E AG vorbereitet und begleitet. Als Ansprechperson und Projektleiter sei der Fachplaner F eingesetzt worden. Dies wurde von der E AG mit Schreiben vom 7. November 2022 bestÃ¤tigt.</span></p> <p class="Erwgung2">Wie in den Submissionsbedingungen erwÃ¤hnt, war am 27. April 2022 um 10.00 Uhr eine obligatorische Begehung der Baustelle vorgesehen, wobei eine Nichtteilnahme zum Ausschluss des Angebots fÃ¼hren sollte (Eignungskriterium 4). An der Begehung war fÃ¼r die Vergabestelle der Fachplaner F von der E AG anwesend; fÃ¼r die mitbeteiligte ZuschlagsempfÃ¤ngerin nahm daran LÃ¼ftungsmonteur G teil. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.1 </b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht nun zusammengefasst geltend, der bei der Mitbeteiligten angestellte LÃ¼ftungsmonteur G habe die bei der Begehung anwesenden <br/> Personen durch das Objekt gefÃ¼hrt. Er sei in Besitz der SchlÃ¼ssel gewesen und habe die Anwesenden auf Vorleistungen und AusfÃ¼hrungsdetails hingewiesen. Er habe Ã¼ber enorme Vorkenntnisse mit tiefem Detaillierungsgrad verfÃ¼gt und ihm seien auch Schnittstellen bekannt gewesen. Sein Wissen sei vom Fachplaner F in allen Belangen bestÃ¤tigt worden. <span>Da er in Arbeitskleidung mit Logo der Mitbeteiligten vor Ort gewesen sei, habe sie gedacht, er sei in der Funktion eines Servicemanns anwesend und sei zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass die Mitbeteiligte ebenfalls eine Offerte einreichen werde.</span></span></p> <p class="Urteilstext">Durch die detaillierten Kenntnisse der Ã¶rtlichen Gegebenheiten von<span> G </span>habe die ZuschlagsempfÃ¤ngerin massgebliche Vorteile gehabt, um die Vergabe zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Insbesondere hÃ¤tte sie dadurch die MÃ¶glichkeit gehabt, preislich genauer zu kalkulieren und damit einen tieferen Preis anzubieten. Ein Ausgleich des Wissensstands zwischen den Anbietenden sei, sofern dies Ã¼berhaupt mÃ¶glich gewesen wÃ¤re, nicht erfolgt. I<span>n diesen UmstÃ¤nden sei eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung zu erblicken, welche zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten hÃ¤tte fÃ¼hren mÃ¼ssen.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.2 </b>In ihrer Beschwerdeantwort fÃ¼hrte die Beschwerdegegnerin dazu aus, der Umstand, dass Obermonteur G fÃ¼r die Mitbeteiligte an der Begehung teilgenommen habe, sei darin begrÃ¼ndet, dass jener zu diesem Zeitpunkt Arbeiten aus zwei frÃ¼heren Vergaben (provisorische LÃ¼ftung und Heizung) verrichtet habe. Er habe daher den Fachbauleiter F bereits gekannt und Ã¼ber die fÃ¼r den Zugang zur Baustelle nÃ¶tigen SchlÃ¼ssel verfÃ¼gt. Es mÃ¶ge zutreffen, dass er TÃ¼ren auf- und zuschloss und Bemerkungen zur ihm bekannten Baustelle gemacht habe. SÃ¤mtliche fÃ¼r die streitbetroffene Vergabe relevanten Informationen seien jedoch ausschliesslich von F erlÃ¤utert worden.</p> <p class="Urteilstext">Von einer unzulÃ¤ssigen Vorbefassung kÃ¶nne keine Rede sein. Das Leistungsverzeichnis und die weiteren Ausschreibungsunterlagen seien ausschliesslich von der Vergabestelle selbst sowie vom Planerteam, insbesondere vom beauftragten Fachplanerunternehmen erstellt worden. Die Mitbeteiligte habe weder an der Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt, noch anderweitig auf die Ausschreibung oder die Ausarbeitung der Spezifikationen Einfluss genommen. Wenn, wie hier, ein gewisser Wissensvorsprung nicht der Vorbereitung des Submissionsverfahrens entspringe, sondern der bisherigen TÃ¤tigkeit von Submittenten, sei dies nicht zu beanstanden.</p> <p class="Erwgung3">Im weiteren Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b><span>Im Rahmen einer Ã¶ffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der Vorbefassung â wie vorliegend â regelmÃ¤ssig nicht auf Mitarbeitende bei der VergabebehÃ¶rde, sondern auf Mitarbeitende bei den anbietenden Unternehmen. </span>Insoweit bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle Ã¼ber bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Guts. Eine solche Beteiligung kann sich auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot und das Verbot der WettbewerbsverfÃ¤lschung problematisch sein. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten. Oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflussung der VergebungsbehÃ¶rde durch den vorgÃ¤ngigen persÃ¶nlichen Kontakt (BGr, 25. Januar 2005, 2P.164/2004 m.w.H., E. 3.1; <span>VGr, 24. MÃ¤rz 2022, VB.2021.00782, E. 3.2.3; 24. MÃ¤rz 2022, VB.2021.00775, E. 3.2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen</span>).</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b><span>Die Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass fÃ¼r alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen, dÃ¼rfen daher grundsÃ¤tzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie hÃ¤tten sonst unter UmstÃ¤nden die MÃ¶glichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe in einer fÃ¼r sie gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen, und kÃ¶nnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenÃ¼ber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dÃ¼rfen anderseits â ex post betrachtet â Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsÃ¤tzlich nicht als Anbieter auftreten. </span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b><span>Dem entsprechen die Regelungen in der kantonalen Submissionsverordnung: Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnen, dÃ¼rfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). D</span>ie VergabebehÃ¶rde darf sodann nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung verwendet werden kÃ¶nnen (§ 16 Abs. 4 SubmV). Anbietende, welche im Sinn dieser Bestimmungen nicht bloss untergeordnet bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, gelten als vorbefasst (BGr, 25. Januar 2005, Urteil 2P.164/2004, E. 3.3, in: ZBl 106/2005 S. 473). <span>Reichen solche Unternehmen dennoch ein Angebot ein, ist dieses grundsÃ¤tzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1052). </span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.3 </b><span>Ein Ausschluss eines Anbietenden von einer Submission kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafÃ¼r obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulÃ¤ssige </span>Vorbefassung <span>behauptet (VGr, 29. August 2012, VB.2012.00309, E. 4.1; 10. September 2012, VB.2012.00328; 26. September 2012, VB.2012.00286; </span><span>vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 2.2 = BEZ 2009 Nr. 57, m.w.H.; BGr, 25. Januar 2005, 2P.164/2004, E. 5.7.3 in: ZBl 106/2005, S. 473, m.w.H. und auch zum Folgenden<span>). Insofern ist diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von Richtern und BehÃ¶rdenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der objektiv begrÃ¼ndete Anschein einer verpÃ¶nten Beeinflussung ausreicht (VGr, 2. MÃ¤rz 2015, VB.2014.00433, E. 6.2).</span></span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.4 </b>Nicht zu beanstanden ist indes ein Wissensvorsprung, der nicht dem (aktuellen, streitbetroffenen) Submissionsverfahren, sondern der bisherigen TÃ¤tigkeit eines Submittenten entspringt (<span>Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1053; VGr, 29. August 2012, VB.2012.00309, E. 4.2; </span>13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a; 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 4c = RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24, auch zum Folgenden<span>). So kann Anbietenden nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunÃ¼tzen, das sie sich durch frÃ¼here Arbeiten fÃ¼r denselben Arbeitgeber â allenfalls sogar am selben Objekt â erworben haben. </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Entsprechend wird bei der Neuausschreibung eines Dauerauftrags der ursprÃ¼ngliche Inhaber des Auftrags nicht wegen Vorbefassung ausgeschlossen (VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 3.3.2 = RB 2004 Nr. 39 = BEZ 2005 Nr. 5, auch zum Folgenden). Zudem ist es durchaus zulÃ¤ssig, ein Gesamtprojekt in mehrere Etappen zu unterteilen und die jeweiligen Vergabeverfahren zeitlich zu staffeln. Die AusfÃ¼hrung einer einzelnen Etappe stellt grundsÃ¤tzlich einen eigenstÃ¤ndigen Auftrag dar, was in der Regel keine Vorbefassung des ZuschlagsempfÃ¤ngers fÃ¼r zeitlich spÃ¤ter auszufÃ¼hrende Abschnitte bewirkt (VGr, 29. August 2012, VB.2012.00309, E. 4.2 m.w.H.). In gleicher Weise fÃ¼hrt auch die vorgÃ¤ngige Zusammenarbeit mit den Fachplanern der Vergabestelle nicht zu einer unzulÃ¤ssigen Vorbefassung (VGr, 24. Oktober 2008, VB.2008.104/178, E. 9.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1053).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b><span>Vorliegend ergibt sich allein aus dem Umstand, dass der LÃ¼ftungsmonteur der Mitbeteiligten den von der VergabebehÃ¶rde beauftragten </span>Fachbauleiter F bereits gekannt und Ã¼ber die fÃ¼r den Zugang zur Baustelle nÃ¶tigen SchlÃ¼ssel verfÃ¼gt hat, noch keine unzulÃ¤ssige Vorbefassung. Ebenso wenig ist eine solche darin zu sehen, wenn der LÃ¼ftungsmonteur der Mitbeteiligten TÃ¼ren auf- und zugeschlossen sowie Bemerkungen zur ihm bekannten Baustelle gemacht haben sollte. So reicht es nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung<span> in einem Vergabeverfahren dazu nicht aus, wenn die betreffende Person "den Anschein der Befangenheit bewirkt" haben wÃ¼rde. </span></p> <p class="Erwgung2">Die AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin wÃ¤ren ohnehin nicht ausreichend, um die behauptete Vorbefassung zu begrÃ¼nden; eine solche mÃ¼sste nach dem AusgefÃ¼hrten von der BeschwerdefÃ¼hrerin bewiesen werden. <span>Da der Eindruck des Verhaltens bei Drittpersonen jedoch â wie soeben ausgefÃ¼hrt â nicht massgeblich ist, kann auf die beantragten Zeugeneinvernahmen verzichtet werden. So gab auch die bereits eingereichte Aussage bloss den Eindruck einer weiteren an der Begehung beteiligten Person wieder. Sodann erweist sich der pauschale Antrag auf Parteibefragung als unsubstanziiert.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.1 </b><span>DafÃ¼r, dass G (in nicht bloss untergeordneter Art und Weise) bei Vorarbeiten oder bei der DurchfÃ¼hrung des vorliegenden Vergabeverfahrens beteiligt gewesen wÃ¤re, bestehen keine Anhaltspunkte. </span>Hingegen ist aufgrund der Akten nachvollziehbar, dass das Vorwissen von <span>G</span> aus frÃ¼heren AuftrÃ¤gen auf derselben (Gross-)Baustelle, insbesondere aus demjenigen der Erstellung der provisorischen LÃ¼ftungsanlage im GebÃ¤ude Y34 stammt. Dies ist nach dem AusgefÃ¼hrten vergaberechtlich zulÃ¤ssig. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.2 </b><span>Zu erwÃ¤hnen ist ferner, dass eine (obligatorische) Begehung der Baustelle stattfand, an welcher allen Anbietenden gleichzeitig relevante Informationen zugÃ¤nglich gemacht wurden. Damit konnte zumindest teilweise ein Wissensausgleich stattfinden. Wenn zudem den AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin zufolge der LÃ¼ftungsmonteur der ZuschlagsempfÃ¤ngerin dabei "auf viele Details" hingewiesen haben sollte, hat er damit lediglich weiter zu einer Angleichung des Kenntnisstands der Anbietenden beigetragen. </span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>4.3.3 </span></b><span>Ohne entsprechende Hinweise â und solche werden weder von der BeschwerdefÃ¼hrerin belegt noch ergeben sie sich aus den Vergabeakten â kann unter den genannten UmstÃ¤nden nicht auf einen unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteil der Mitbeteiligten geschlossen werden, welcher einen Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren rechtfertigen wÃ¼rde. Der Vorwurf der </span>Vorbefassung<span> erweist sich damit als unbegrÃ¼ndet.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2">Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt schliesslich, dass ihr die Gelegenheit zur technischen Bereinigung versagt und damit das Gleichbehandlungsgebot verletzt worden sei. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Mit E-Mail vom 17. Juni 2022 war die BeschwerdefÃ¼hrerin informiert worden, dass ihr Angebot in die engere Auswahl gelangt und am 23. Juni 2022 um 14.30 Uhr eine technische Bereinigung geplant sei. Nachdem sie um Verschiebung des Termins gefragt hat, ist ihr mit E-Mail vom 24. Juni 2022 mitgeteilt worden, dass keine "technische Bereinigung" erforderlich sei, da sich ihr Angebot nicht auf dem ersten Platz befinde. Dazu fÃ¼hrte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort erklÃ¤rend aus, nachdem ein klares Submissionsergebnis vorgelegen habe, hÃ¤tte auf eine "technische Bereinigung" des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin verzichtet werden kÃ¶nnen. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass zwei GesprÃ¤che gefÃ¼hrt wurden; eines mit der ZuschlagsempfÃ¤ngerin und eines mit einer dritten Anbieterin, welche in der Folge ihr Angebot zurÃ¼ckzog.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b><span>Als vergaberechtliche Grundlage sind stets die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVÃ¶B) zu beachten, so auch bei der sogenannten Offertbereinigung. Letztere dient dazu, die Angebote inklusive allfÃ¤lliger Varianten vergleichbar zu machen (<span>Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 293 Rz. </span></span>675<span>), wobei die</span><span> VergabebehÃ¶rde zur Vergleichbarmachung der Angebote verpflichtet ist (<span>§ 29 Abs. 3 SubmV; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289 Rz. 665</span>). Bei der ErfÃ¼llung dieser Pflicht steht ihr die MÃ¶glichkeit der Offertbereinigung offen. </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Im Rahmen der </span>Bereinigung <span>der Angebote sind allerdings lediglich ErlÃ¤uterungen und Berichtigungen erlaubt, welche dazu dienen, offensichtliche Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu beseitigen, und damit die Angebote fÃ¼r die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar zu machen (§§ 29 und 30 SubmV; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289, Rz. 664 f.). Dabei kann es aber grundsÃ¤tzlich nur um eine KlÃ¤rung auf der Grundlage von schon vorhandenen, fristgerecht eingereichten Angaben und Unterlagen gehen (VGr, 29. Oktober 2019, VB.2019.00307, E. 5.1).</span></p> <p class="Urteilstext">RÃ¼ckfragen <span>durch die VergabebehÃ¶rde zur ErlÃ¤uterung oder PrÃ¤zisierung eines Angebots sind gestattet, sofern sie nicht zu einer nachtrÃ¤glichen Ãnderung oder ErgÃ¤nzung fÃ¼hren, welche den Rahmen der Vorschriften von § 29 und § 30 SubmV sprengt (statt vieler, VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff., S. 313 N. 711). Beim Entscheid, ob sie vorhandene Unklarheiten durch entsprechende </span>RÃ¼ckfragen<span> beseitigen will, besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle (VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Vorliegend ergibt sich aus den Protokollen der beiden UnternehmergesprÃ¤che, dass bloss Fragen gestellt wurden, die aufgrund der Vorgaben der Ausschreibung einer KlÃ¤rung bzw. BestÃ¤tigung bedurften oder die im VerhÃ¤ltnis zur Bedeutung des gesamten Auftrags von untergeordneter Bedeutung waren. Wenn die Beschwerdegegnerin den beiden Mitbewerberinnen Gelegenheit gab, ihre Angebote zu prÃ¤zisieren, ist dies daher mit Blick auf die submissionsrechtlichen Vorgaben nicht zu beanstanden, zumal diese PrÃ¤zisierungen fÃ¼r die Bewertung nicht relevant waren. </p> <p class="Erwgung2">Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin im Gegensatz zu den Mitbewerberinnen nicht zu einem BereinigungsgesprÃ¤ch eingeladen bzw. wieder ausgeladen wurde, stellte sodann keine rechtsungleiche Behandlung dar. Die Vergabestelle durfte, nachdem mit der erstplatzierten Anbieterin bereits ein (erfolgreiches) GesprÃ¤ch stattgefunden hatte, mangels Notwendigkeit auf ein BereinigungsgesprÃ¤ch mit der BeschwerdefÃ¼hrerin verzichten. Es ist nicht ersichtlich, dass das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht vergleichbar und damit kein klares Bewertungsergebnis mÃ¶glich gewesen wÃ¤re.</p> <p class="Erwgung2">Zusammengefasst erwiesen sich damit die RÃ¼gen der BeschwerdefÃ¼hrerin als unberechtigt. Dies fÃ¼hrt zur Abweisung der Beschwerde.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um GewÃ¤hrung der aufschiebenden </span>Wirkung <span>wird mit dem vorliegenden Entscheid </span>gegenstandslos<span>.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>AusgangsgemÃ¤ss wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine </span>ParteientschÃ¤digung <span>zuzusprechen, da die Sach- und Rechtslage nicht hinreichend komplex oder schwierig war, um bei einem grÃ¶sseren </span>Gemeinwesen<span>, das im Rahmen seiner Ã¼blichen VerwaltungstÃ¤tigkeit regelmÃ¤ssig mit Ã¤hnlichen Fragestellungen konfrontiert ist, den </span>Beizug<span> eines Rechtsbeistands zu rechtfertigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Beim vorliegenden Auftragswert ist der Schwellenwert fÃ¼r Bauleistungen gemÃ¤ss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BÃ¶B) nicht erreicht und die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BÃ¶B). Folglich kann gegen die vorliegende VerfÃ¼gung nur subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. <span>Die Beschwerdeverfahren VB.2022.00554 und VB.2022.00556 werden vereinigt.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>2. D<span>ie Beschwerden werden abgewiesen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 180.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 8'180.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. <span>ParteientschÃ¤digungen werden keine zugesprochen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>6. <span>Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>7. Mitteilung an:<br/> a) die BeschwerdefÃ¼hrerin;<br/> b) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte.</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>