3 PKG 2008 16 3 – Willensvollstrecker; Rechte und Pflichten (Art. 518 ZGB). Haftung des Willensvollstreckers (Art. 398 Abs. 2 OR). Be- endigung des Willensvollstreckermandates. – Pflicht des Willensvollstreckers zum Abschluss einer Gebäudehaftpflichtversicherung; Haftung für den Schaden, der den Erben wegen Nichtabschluss einer Gebäudehaftpflichtversicherung aus Werkeigentümer- haftung erwächst? Frage verneint, wenn das die Werk- eigentümerhaftung auslösende Ereignis nach Beendi- gung des Willensvollstreckermandates eingetreten ist; keine Pflicht des Willensvollstreckers, den überneh- menden Erben auf die fehlende Gebäudehaftpflichtver- sicherung hinzuweisen. Frage offen gelassen, wenn das haftungsbegründende Ereignis während der Willens- vollstreckung eingetreten wäre (Erw. 4). – Der Auftrag des Willensvollstreckers wird durch den Vollzug der Teilung – bei objektiv partieller (Real-) Tei- lung mit Bezug auf die betreffenden Nachlassgegen- stände – beendigt. Zulässigkeit der Überlassung der Verwaltung von Nachlassgegenständen an die Erben (Erw. 3). – Erbbescheinigung (Art. 559 Abs. 1 ZGB). Rechtsnatur; provisorischer Legitimationsausweis ohne materiellrecht- liche Bedeutung für die Erbenstellung der darin aufge- führten Personen. Wird der Sohn im Testament zugunsten der Enkelkinder auf den Pflichtteil gesetzt, sind letztere nicht Vermächtnisnehmer, sondern Erben, und der Sohn ist entgegen der Erbbescheinigung nicht Alleinerbe (Erw. 3b). Aus dem Sachverhalt: Die am 3. Oktober 2000 in D. verstorbene A. hatte am 8. Oktober 1999 eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet. Darin setzte sie den einzigen gesetzlichen Erben, ihren Sohn Dr. Y., auf den gesetzlichen Pflicht- teil. Die dadurch frei werdende Quote wies sie zu gleichen Teilen ihren vier Enkelkindern zu, um diesen in Ergänzung zur Grundausbildung Zusatzlehr- gänge zu ermöglichen. Darüber hinaus bestimmte sie X., diplomierter Wirt- schaftsprüfer in der Treuhandgesellschaft Z., als Willensvollstrecker und Er- benvertreter mit Generalvollmacht. Das Testament von A. wurde am 24. Oktober 2000 durch den Kreispräsidenten D. eröffnet. Am 1. November 2000 stellte der erwähnte Kreispräsident eine Erbbescheinigung aus, in der er Y. als alleinigen gesetzlichen Erben bezeichnete.PKG 2008 3 17 Im Nachlass von A. befand sich unter anderem ein Mehrfamilien- haus am C. in D. Am 25. April 2001 wurde Y. im Grundbuch der Stadt D. als Eigentümer dieser Liegenschaft eingetragen. Der Erbteilungsvertrag über die Nachlässe von Dr. E. und A. wurde im Februar 2002 abgeschlossen. Am 11. Dezember 2000 schlossen die Erben A. mit F. einen (neuen) Mietvertrag über die 1-Zimmer-Wohnung im Dachgeschoss des Mehrfami- lienhauses am C. in D. mit Mietbeginn am 1. Januar 2001 ab. Seitens der Er- bengemeinschaft unterzeichneten den Mietvertrag ein Vertreter der Z. so- wie Y. In der Nacht vom 8. auf den 9. September 2001 übernachtete G. in der erwähnten Wohnung. Am frühen Morgen des 9. September 2001 wollte sie vom Schlafplatz auf der Galerie über die Leiter in das auf der unteren Ebene liegende Wohnzimmer hinabsteigen. Dabei rutschte die Leiter weg, worauf G. aus einer Höhe von 2–3 Metern auf den Parkettboden stürzte. Durch den Sturz wurde sie verletzt und in den folgenden Monaten in ihrer Erwerbs- fähigkeit beachtlich eingeschränkt. Am 27. Februar 2004 erhob G. eine For- derungsklage gegen Y., in der sie Erwerbsschaden, Haushaltsschaden, nicht gedeckte ärztliche Kosten sowie Schadenszinsen geltend machte; die durch die Sozialversicherung bezahlten Beträge brachte sie in Abzug. In seinem Urteil vom 13. Januar 2006, mitgeteilt am 21. März 2006, gelangte das Be- zirksgericht zur Erkenntnis, dass der Unfall von G. auf einen Werkmangel im Sinne von Art. 58 OR zurückzuführen sei, für welchen Y. einzustehen habe. Es verpflichtete den Genannten, G. Fr. 31194. – zuzüglich 5% Zins auf den Betrag von Fr. 30 129.– seit dem 26. Februar 2004 zu bezahlen, die Kosten des Kreisamtes von Fr. 300.– sowie die Kosten des Bezirksgerichts von Fr. 15 563.55 zu übernehmen und die Gegenpartei mit Fr. 21515. – ausser- amtlich zu entschädigen. Das Kantons- und das Bundesgericht schützten diesen Entscheid. Bereits mit Schreiben vom 27. Juli 2005 hatte Y. der Z. und X. an- gekündigt, er werde bei einem Unterliegen im erwähnten Prozess auf sie Re- gress nehmen, da sie zumindest seit dem Tod von A. mit der Verwaltung des Mehrfamilienhauses am C. in D. beauftragt gewesen seien. In dieser Funk- tion hätten sie eine Haftpflichtversicherung abschliessen bzw. ihn zumindest über das Fehlen einer solchen Versicherung und deren Konsequenzen auf- klären müssen. Diese Argumentation hatten die Z. und X. mit Schreiben vom 22. August 2005 als unbegründet zurückgewiesen. Mit Vermittlungsbegehren vom 4. April 2006 instanzierte Y. beim Kreispräsidium D. eine Forderungsklage gegen X. und die Z. Mit Urteil vom 9. Oktober 2007 hiess das Bezirksgericht die Klage gegen X. teilweise gut und wies die Klage gegen die Z. ab. Das Bezirksgericht war im Wesentlichen zur Erkenntnis gelangt, dass der Beklagte X. seine Sorgfaltspflichten ge- genüber Y. verletzt habe, indem er es unterlassen habe, den Versicherungs- schutz für das in den Nachlass fallende Mehrfamilienhaus zu überprüfen, die3 PKG 2008 18 Erben über den unzureichenden Versicherungsschutz zu informieren, sie diesbezüglich zu beraten und ihnen den Abschluss einer Gebäudehaft- pflichtversicherung zu empfehlen. Hierbei handle es sich um eine Pflicht- verletzung, die der Beklagte vor einer allfälligen Übertragung der Liegen- schaft auf den Beklagten begangen habe. Auch das Verschulden, ein Schaden und der adäquate Kausalzusammenhang lägen vor. Deswegen habe der Be- klagte dem Kläger maximal den Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund des Fehlens einer Gebäudehaftpflichtversicherung entstanden sei. Allerdings liege ein Selbstverschulden des Klägers vor, da dieser verpflichtet gewesen wäre, für einen angemessenen Versicherungsschutz des Grundstücks zu sor- gen. Jeder durchschnittlich sorgfältige Grundstückseigentümer in der Lage des Klägers hätte unmittelbar nach der Übereignung der interessierenden Liegenschaft deren Versicherungsschutz überprüft, alsdann erkannt, dass keine Gebäudehaftpflichtversicherung abgeschlossen worden war, und wäre in der Folge eine solche eingegangen. Das Selbstverschulden des Klägers er- weise sich als etwa gleich schwer wie das Verschulden des Beklagten. Daher erscheine es angezeigt, den Beklagten die Hälfte des ausgewiesenen Scha- dens tragen zu lassen. Das Kantonsgericht hiess die Berufung des X. gut und wies die Klage des Y. gegen X. ab. Aus den Erwägungen: 2a. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob X. in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker im Nachlass der A. eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat, für die er gegenüber Y. schaden- ersatzpflichtig ist. Im Wesentlichen geht es darum, ob X. die Pflicht ge- habt hätte, die Versicherungsdeckung der Liegenschaft am C. in D. zu über- prüfen und Y. auf das Fehlen einer Gebäudehaftpflichtversicherung hinzu- weisen. b. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte X. geltend, zur Klage gegen den Willensvollstrecker sei lediglich die Erbengemeinschaft und nicht auch ein einzelner Erbe legitimiert. Dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Zu den anspruchsberechtigten Personen aus der ver- tragsähnlichen Verschuldenshaftung eines Willensvollstreckers gehören sämtliche vom Erblasser begünstigten Personen, das heisst Erben und/oder Vermächtnisnehmer, wobei der Haftungsanspruch den Beteiligten je einzeln zusteht (BGE 101 II 47 ff. [52 f.], E. 1; Martin Karrer, in: Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 113 zu Art. 518 ZGB). Y. ist somit legitimiert, die vorliegend zu beurteilende Klage allein zu erheben. 3. Als Erstes ist zu prüfen, wie lange das Willensvollstreckermandat von X. mit Blick auf die Liegenschaft am C. in D. dauerte.PKG 2008 3 19 a. Eine Willensvollstreckung erlischt unter anderem mit der Erledi- gung des entsprechenden Auftrags, wobei das Mandat mit dem Vollzug der Teilung abgeschlossen ist, sei dies der Vollzug einer Realteilung, eines Erb- teilungsvertrags oder eines Teilungsurteils (Hans Rainer Künzle, Der Wil- lensvollstrecker im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Zürich 2000, S. 353; Peter Breitschmid, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Jean Nicolas Druey/Peter Breitschmid [Hrsg.], Praktische Probleme der Erbteilung, Bern 1997, S. 109 ff., S. 156; Bernhard Christ, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. von Daniel Abt und Thomas Weibel, Basel 2007, N 86 zu Art. 518 ZGB; Karrer, a.a.O., N 24 zu Art. 517 ZGB). b. Y. bringt vor, das Mandat von X. als Willensvollstrecker habe erst im Februar 2002 mit dem definitiven Abschluss der Erbteilung – und damit lange nach dem Unfallereignis vom 9. September 2001 – geendet. Allein mit der formellen Übertragung des Eigentums am Grundstück am C. in D. an Y. habe sich in Bezug auf das Mandat des Willensvollstreckers nichts geändert. Die Eintragung in das Grundbuch am 25. April 2001 sei rein deklaratori- scher Natur gewesen, da das Eigentum am fraglichen Grundstück bereits mit dem Tod der Mutter an Y. übergegangen sei. Dieser sei nämlich einziger Erbe gewesen. Seine vier Kinder seien nicht als Erben eingesetzt worden, sondern hätten die Stellung von Vermächtnisnehmern gehabt. Darauf lies- sen auch Erbbescheinigung, Grundbuchanmeldung und Erbteilungsvertrag schliessen. Am 25. April 2001 sei daher keine objektiv partielle Erbteilung vorgenommen worden. Jedenfalls sei das Mandat von X. als Willensvoll- strecker nicht beendet worden. Vielmehr sei Y., auch nachdem er formell Ei- gentümer des Grundstücks geworden sei, die Verwaltung über diesen Ver- mögenswert weitgehend entzogen geblieben. Dagegen macht X. geltend, mit dem Tod von A. sei eine Erbenge- meinschaft, bestehend aus dem gesetzlichen Erben Y. und den eingesetzten Erben H., I., J. und K. entstanden. Indem Y. am 25. April 2001 als Eigentümer des Mehrfamilienhauses im Grundbuch eingetragen worden sei, sei eine ob- jektiv partielle Erbteilung vorgenommen und die Erbengemeinschaft hin- sichtlich der Liegenschaft aufgelöst worden. Die Erbengemeinschaft als solche und auch das Mandat des Willensvollstreckers hätten nur für die rest- lichen Vermögenswerte weiter bestanden. In Bezug auf die fragliche Lie- genschaft habe das Mandat von X. am 25. April 2001 geendet. c/aa. Ein Erblasser kann für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil derselben einen oder mehrere Erben einsetzen (Art. 483 Abs. 1 ZGB). Er kann einem Bedachten aber auch, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil als Vermächtnis zuwenden (Art. 484 Abs. 1 ZGB). Ob eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis vorliegt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Massgebend ist allein der Wille des Erblassers. Nach Art. 483 Abs. 2 ZGB wird vermutet, dass als Erbeinsetzung jede Verfügung3 PKG 2008 20 zu betrachten ist, nach der ein Bedachter die Erbschaft insgesamt oder zu ei- nem Bruchteil erhalten soll. Bei der Zuweisung einzelner Vermögensgegen- stände ist dagegen in der Regel von einem Vermächtnis auszugehen (Daniel Staehelin, in: Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 3 zu Art. 483 ZGB; Georg Schürmann, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. von Daniel Abt und Thomas Weibel, Basel 2007, N 9 f. zu Art. 483 ZGB). bb. Vorliegend setzte A. im Testament vom 8. Oktober 1999 (KB 2) ihren Sohn Y. auf den gesetzlichen Pflichtteil und bestimmte, dass die da- durch frei werdende Quote je zu gleichen Teilen an ihre Enkelkinder geht. Damit sollten die Enkelkinder einen Bruchteil der Erbschaft, nämlich die verfügbare Quote je zu gleichen Teilen, erhalten. Ihnen wurde somit nicht ein bestimmter Vermögenswert oder eine bestimmte Summe zugewendet, sondern die gesamte Quote, über die die Erblasserin verfügen konnte. Die- ser Umstand spricht eher für eine Erbeinsetzung als für ein Vermächtnis. Der Entwurf des Erbteilungsvertrages erweist sich auf den ersten Blick als widersprüchlich, werden die Nachkommen von Y. darin doch so- wohl als Vermächtnisnehmer (Ziffer I.1/VI.2) als auch als Erben (Ziffer I.4) bezeichnet. Immerhin ist zu beachten, dass im Erbteilungsvertrag zunächst der Nachlass von A. – unter Einbezug aller Aktiven und Passiven – berech- net und dieser danach zu ¾ auf Y. und zu je 1⁄16 auf die vier Enkelkinder ver- teilt wurde. Die Enkelkinder erhielten somit einen Bruchteil der Erbschaft, Vermächtnisse wurden keine ausgeschieden. Diese Vorgehensweise deutet wiederum auf eine Erbeinsetzung hin. Keine hinreichenden Schlüsse lassen sich in Bezug auf die Frage Er- beinsetzung oder Vermächtnis aus der vom Kreispräsidenten am 1. Novem- ber 2000 ausgestellten Erbbescheinigung ziehen, in der neben Y. als gesetz- licher Erbe keine weiteren Erben aufgeführt sind. Die Erbbescheinigung nach Art. 559 Abs. 1 ZGB ist eine von der zuständigen Behörde ausgestellte Bestätigung, welche Personen die allein Erbberechtigten einer bestimmten Erblasserin oder eines bestimmten Erblassers sind, und somit das aus- schliessliche Recht haben, den Nachlass in Besitz zu nehmen und darüber zu verfügen. Die Erbbescheinigung wird gemäss gesetzlicher Vorschrift aus- drücklich unter dem Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage ausgestellt. Sie ist deshalb stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin er- wähnten Personen. Sie soll es den prima facie berechtigt erscheinenden Er- ben ermöglichen, Erbschaftsgegenstände in Besitz zu nehmen und darüber zu verfügen. Die Frage der materiellen Berechtigung kann aber nicht die ausstellende Behörde, sondern nur das ordentliche Gericht definitiv ent- scheiden (PKG 2004 Nr. 23, E. 3b, mit weiteren Hinweisen; Karrer, a.a.O., N 45 zu Art. 559 ZGB). Ein Grundbuchverwalter ist im Übrigen nicht ver-PKG 2008 3 21 pflichtet, die Erbbescheinigung auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Diese ist für ihn trotz ihres provisorischen Charakters verbindlich (Karrer, a.a.O., N 46 zu Art. 559 ZGB). Daher lässt auch der Umstand, dass der Kläger die Grundbuchanmeldung allein unterzeichnete, keine weiteren Schlüsse zu. cc. Aufgrund des Gesagten weisen die Gesamtumstände vorliegend auf eine Erbeinsetzung der vier Enkelkinder hin. Eingesetzte Erben sind wie gesetzliche Erben Universalsukzessoren des Erblassers und Mitglieder der entsprechenden Erbengemeinschaft (Staehelin, a.a.O., N 2 zu Art. 483 ZGB). Aus diesem Grund entstand mit dem Tod von A. am 3. Oktober 2000 eine Erbengemeinschaft, bestehend aus Y. und seinen vier Kindern. Indem am 25. April 2001 das Grundstück am C. in D. in das Allein- eigentum von Y. übertragen wurde, wurde eine objektiv partielle Erbteilung vollzogen. Von einer solchen spricht man, wenn nur ein Teil des Nachlasses unter die Erben aufgeteilt wird und die Erbengemeinschaft für die restlichen Erbschaftssachen weiter bestehen bleibt (Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller, in: Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457 –977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 34 zu Art. 602 ZGB). Im vorliegenden Fall wurde, wie erwähnt, das Eigentum an der Lie- genschaft am C. in D. von der Erbengemeinschaft auf Y. übertragen. Die Ein- tragung eines einzelnen Erben im Grundbuch bedeutet den Vollzug einer Realteilung (Künzle, a.a.O., S. 310; BGE 102 II 197 ff. [203 ff.], E. 3). Wie ein- leitend dargelegt, ist das Mandat eines Willensvollstreckers mit dem Vollzug einer Realteilung abgeschlossen. Aus diesem Grund endete am 25. April 2001 nicht nur die Erbengemeinschaft, sondern auch der Auftrag von X. als Willensvollstrecker mit Bezug auf die fragliche Liegenschaft. Sein Mandat bestand – entgegen der Ansicht des Klägers – nur für den übrigen Nachlass bis zum Abschluss des Erbteilungsvertrages im Februar 2002 weiter. Y. konnte damit ab dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs mit der Liegen- schaft verfahren, wie er wollte, ohne dass der Willensvollstrecker hätte ein- greifen können. d. Selbst wenn man der Argumentation des Klägers folgen und an- nehmen würde, dass es sich bei Y. um den Alleinerben von A. und bei seinen Kindern um Vermächtnisnehmer handelte – und daher keine objektiv par- tielle Erbteilung vorlag, sondern im Grundbuch lediglich der Erbgang ange- meldet wurde –, wäre im Übrigen davon auszugehen, dass das Mandat von X., wenn auch nicht vollständig, dann zumindest im Hinblick auf die Ver- waltung der Liegenschaft am C. in D. am 25. April 2001 beendet war. Zu die- sem Schluss gelangt man insbesondere, wenn man die tatsächlich gelebten Verhältnisse bzw. die konkrete Ausgestaltung des Willensvollstreckerman- dats betrachtet. aa. Die Rechte eines Willensvollstreckers sind gegenüber den Erben grundsätzlich exklusiv. Soweit und solange jener testamentarische oder ge-3 PKG 2008 22 setzliche Besitz-, Verwaltungs- und Verfügungsrechte hat, sind diese den Erben vollständig entzogen. Sie dürfen nicht in die Rechte und die Verwal- tungstätigkeit des Willensvollstreckers eingreifen und haben sich verbotener Eigenmacht zu enthalten. Den Erben steht die Verwaltungs- und Verfü- gungsbefugnis aber dann und insoweit zu, als jene des Willensvollstreckers durch Testament eingeschränkt ist oder der Willensvollstrecker ausdrücklich oder konkludent auf einen Teil seiner Befugnisse verzichtet, z.B. indem er den Erben Nachlassgegenstände überlässt, die er für die Verwaltung nicht oder nicht mehr benötigt (Karrer, a.a.O., N 6 und N 14 zu Art. 518 ZGB). bb. In casu liegt kein klassischer Fall vor, in dem der Willensvoll- strecker nach dem Tod der Erblasserin die gesamte Verwaltung des Nach- lasses übernahm und diesen nach der Erbteilung an die Erben aushändigte. Vielmehr war die Willensvollstreckung so organisiert, dass Y. als Haupterbe schon sehr früh in die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. eingriff. Im Dezember 2000 kümmerte sich der Kläger beispielsweise um die Erneue- rung des Mietvertrages mit F. – den er im Übrigen sogar mitunterschrieb (KB 3; BB 15) –, nachdem er den Umbau in der Wohnung des Genannten be- gleitet hatte. Bereits im November 2000 hatte er sich mit einem Sanierungs- konzept für die Liegenschaft (BB 16) befasst. Damit verwaltete der Kläger die Liegenschaft praktisch von Anfang an mit. Auch die Zeugin L. sagte aus, es sei nicht so gewesen, dass X. bzw. die Z. die Verwaltung ausschliesslich inne gehabt hätten. Aus ihrer Sicht sei der Kläger nach dem Tod seiner Mut- ter an vorderster Front tätig und erster Ansprechpartner für die Mieter ge- wesen. Hinzu kommt, dass Y. X. mit Schreiben vom 26. März 2001 (KB 16) ausdrücklich auftrug, nur noch die dringendsten Arbeiten wie Steuern etc. zu erledigen, um die Kosten zu seinen Gunsten zu reduzieren. Offenbar war es ein Anliegen des Klägers, sich nach dem Tod seiner Mutter persönlich um die Liegenschaft, die ihm dereinst als Erbe zufallen sollte, zu kümmern und überdies den Aufwand des Willensvollstreckers auf ein Minimum zu redu- zieren. Das Vorgehen des Beklagten, der dem Kläger die Verwaltung der fraglichen Liegenschaft von Anfang an teilweise überliess, ist nicht zu bean- standen. Grundsätzlich steht dem Willensvollstrecker bezüglich Verwaltung des Nachlasses nämlich ein grosser Ermessensspielraum zu (Künzle, a.a.O., S. 223; Benno Studer, Beginn, Abwicklung und Beendigung des Willensvoll- streckeramtes, in: Jean Nicolas Druey/Peter Breitschmid [Hrsg.], Willens- vollstreckung, S. 71 ff., S. 79). Es erweist sich daher als zulässig, dass ein Willensvollstrecker den Erben gewisse Nachlassgegenstände ganz oder teil- weise zur Verwaltung überlässt und damit ausdrücklich oder konkludent auf einen Teil seiner Befugnisse verzichtet. Spätestens mit der Eigentumsübertragung an Y. am 25. April 2001 verzichtete der Willensvollstrecker dann definitiv und vollumfänglich auf seine Verwaltungsbefugnisse mit Blick auf die Liegenschaft am C. in D. MitPKG 2008 3 23 der Übertragung des Eigentums an den Kläger wurden jenem nämlich auch das Recht und die Pflicht zur Verwaltung der Liegenschaft übertragen; er er- hielt tatsächlich und rechtlich die volle Verfügungsmacht, wurde ihm die Lie- genschaft doch zu eigenem Recht herausgegeben und nicht bloss zur Ver- waltung als Erbe für die Zeit bis zum definitiven Abschluss der Teilung. Den Akten lassen sich denn auch diverse Hinweise entnehmen, dass Y. spätestens mit dem Grundbucheintrag am 25. April 2001 die Verwaltung der Liegen- schaft tatsächlich alleine übernahm. Zu erwähnen ist beispielsweise das Schreiben der Einwohnerkontrolle der Stadt D. vom 11. Mai 2001 (BB 12), in dem festgehalten wurde, es sei der Einwohnerkontrolle mitgeteilt worden, dass Y. die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. übernommen habe, und jener folglich auf die geltenden Meldevorschriften für Vermieter aufmerk- sam gemacht wurde. Auch gegenüber der Mieterin M. trat er im Juni 2001 al- lein und nicht etwa im Namen des Nachlasses oder zusammen mit dem Wil- lensvollstrecker als Vermieter auf (vgl. BB 11). Zudem führte er im Herbst 2001 in eigenem Namen die Verhandlungen mit der Mieterin N. AG (vgl. BB 13 und 14 sowie die Aussage des Zeugen O.). Auch der Zeuge P., der als Ar- chitekt mit Bauarbeiten in der Liegenschaft am C. in D. beauftragt war, gab an, nach dem Tod der Erblasserin sei die Z. lediglich ca. ein halbes Jahr seine ausschliessliche Ansprechpartnerin gewesen. In der Folge habe er dann für den Kläger gearbeitet. Unter diesen Umständen steht fest, dass spätestens am 25. April 2001 Y. und nicht der Willensvollstrecker die Verwaltung der fraglichen Liegenschaft inne hatte und über deren Geschicke bestimmte. Damit endete im entsprechenden Umfang aber auch das Mandat von X. als Willensvollstrecker. Daran ändert im Übrigen auch der Umstand nichts, dass die Eigen- tumsübertragung im Zusammenhang mit der Erhöhung der die Liegen- schaft belastenden Grundpfandverschreibung stand (vgl. BB 2). Diese Erhöhung wurde deshalb notwendig, weil der Kläger die Liegenschaft um- bauen bzw. sanieren wollte. Aufgrund der Ausführungen im vorangehenden Abschnitt steht in jedem Fall fest, dass der Kläger die Verwaltung der Lie- genschaft nicht nur in Bezug auf den Umbau bzw. die Sanierung übernahm, sondern generell als Eigentümer bzw. Vermieter auftrat. Nach dem 25. April 2001 richtete sich der Kläger nur noch in Einzel- fragen an X. oder an die Z., namentlich im Zusammenhang mit der Steuer- erklärung, der Finanzierung des Umbaus sowie mit einzelnen Mietverträgen (vgl. bspw. die Aussage der Zeugin L.). Fraglich ist, ob X. in diesen Einzel- fragen überhaupt noch als Willensvollstrecker handelte oder ob er nicht viel- mehr im Auftrag des Klägers selbst tätig war, namentlich in Bezug auf den Umbau der Liegenschaft, der zweifelsohne nicht zu den Befugnissen des Willensvollstreckers gehörte (vgl. Erwägung 4b/bb nachstehend). Letztlich kann die Frage aber offen gelassen werden, da in jedem Fall feststeht, dass3 PKG 2008 24 sich Y. praktisch ausnahmslos selbst um die Verwaltung der Liegenschaft kümmerte. e/aa. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Mandat von X. als Willensvollstrecker mit Bezug auf die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. in jedem Fall am 25. April 2001 endete, sei dies infolge einer objektiv par- tiellen Erbteilung oder infolge eines Verzichts des Willensvollstreckers, in- dem er dem Kläger die fragliche Liegenschaft vorzeitig überliess. Ab dem genannten Zeitpunkt und daher auch zur Zeit des Unfalls von G. am 9. Sep- tember 2001 war nicht mehr der Willensvollstrecker, sondern der Kläger als Eigentümer der Liegenschaft verpflichtet, für einen angemessenen Ver- sicherungsschutz des von ihm übernommenen Grundstücks zu sorgen. Von einem durchschnittlich sorgfältigen Grundstückseigentümer darf denn auch verlangt werden, dass er nach der Übereignung einer Liegenschaft deren Versicherungsschutz überprüft. bb. Der Einwand des Klägers, die Prüfung des Versicherungs- schutzes für die Liegenschaft sei für ihn gar nicht möglich gewesen, da der Willensvollstrecker nach dem Tod von A. sämtliche die Liegenschaft betref- fende Unterlagen behändigt habe, verfängt nicht. Aufgrund des Beweisver- fahrens steht nicht fest, dass sich die relevanten Unterlagen tatsächlich im Besitz des Beklagten befanden. Selbst wenn dies zuträfe, hätte sich der Klä- ger bei Fehlen der entsprechenden Unterlagen ohne Weiteres beim Beklag- ten danach erkundigen können, hat ein Willensvollstrecker doch die Pflicht zur Auskunftserteilung und zur Gewährung von Akteneinsicht an die Erben (Karrer, a.a.O., N 17 zu Art. 518 ZGB). Dass ihm entsprechende Auskünfte verweigert worden seien, wird vom Kläger jedenfalls nicht behauptet. 4. Steht fest, dass das Mandat von X. als Willensvollstrecker mit Bezug auf die Nachlassliegenschaft am C. in D. zum Zeitpunkt des Unfaller- eignisses nicht mehr bestand, so stellt sich als nächstes die Frage, ob X. während seines Mandats in Bezug auf die erwähnte Liegenschaft eine Ver- trags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat. Namentlich ist zu prü- fen, ob er verpflichtet gewesen wäre, die Versicherungsdeckung der Liegen- schaft zu überprüfen und den übernehmenden Erben während oder bei Abschluss des Mandats über den unzureichenden Versicherungsschutz zu in- formieren bzw. ihm den Abschluss einer Gebäudehaftpflichtversicherung zu empfehlen. a. Y. macht geltend, es wäre die klare Pflicht des Willensvollstre- ckers gewesen, zu prüfen, ob eine Haftpflichtversicherung besteht, und bei Nichtbestehen eine solche abzuschliessen. Dieser Verpflichtung sei er nicht nachgekommen und habe deshalb seine Sorgfaltspflichten verletzt. Die Vor- instanz habe somit zu Recht festgestellt, dass X. seine Überprüfungs-, Bera- tungs- und Aufklärungspflicht in Bezug auf den für die Liegenschaft am C. in D. bestehenden Versicherungsschutz schuldhaft verletzt habe.PKG 2008 3 25 Demgegenüber bringt X. vor, er habe sich gegenüber dem Kläger keine Sorgfaltspflichtverletzung zu Schulden kommen lassen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, beim fraglichen Grundstück die Versicherungs- deckung abzuklären, zumal ein Willensvollstrecker kein Liegenschaftsver- waltungsmandat übernehme. Seine Aufgabe habe vielmehr darin bestanden, für die Werterhaltung des Erbes zu sorgen. Zudem habe die Verstorbene selbst willentlich auf den Abschluss einer Haftpflichtversicherung verzich- tet. Der Willensvollstrecker sei nicht verpflichtet, die gelebten Gepflogen- heiten abzuändern. b/aa. Der Willensvollstrecker hat eine rein privatrechtliche Aufgabe eigenständiger Art. Seine Funktionen sind in vielen Punkten mandatsähn- lich. Lehre und Rechtsprechung gehen daher davon aus, dass auf die Wil- lensvollstreckung subsidiär das Recht des einfachen Auftrages nach Art. 394– 406 OR Anwendung findet (Karrer, a.a.O., N 12 zu Art. 518 ZGB). Der Willensvollstrecker hat somit die Pflicht zur getreuen und sorgfältigen Er- füllung der Aufgabe (Art. 398 Abs. 2 OR), insbesondere zur Anwendung der besonderen Berufspflichten und Sachkenntnisse, die ihm auch bei seiner übrigen Tätigkeit obliegen (Karrer, a.a.O., N 16 zu Art. 518 ZGB). Für seine Tätigkeit trifft den Willensvollstrecker eine persönliche Verantwortlichkeit disziplinarischer, zivilrechtlicher, strafrechtlicher und beruflicher Natur. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit bedeutet, dass der Willensvollstrecker für seine gesamte Tätigkeit einschliesslich der teilungs- vorbereitenden Handlungen einer vertragsähnlichen Verschuldenshaftung nach Bundeszivilrecht unterliegt, deren Ausgestaltung sich in Analogie zu Art. 398 ff. OR richtet (BGE 101 II 47 ff. [53 f.], E. 2; Karrer, a.a.O., N 109 zu Art. 518 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Voraussetzungen eines Schadener- satzanspruchs sind das Vorliegen einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrig- keit), eines Schadens, des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverlet- zung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des Beauftragten (Rolf H. Weber, in: Basler Kommentar zum OR I, Art. 1–529 OR, 4. A., Basel 2007, N 30 zu Art. 398 OR). bb. Eine für eine Haftung relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt vor, wenn der Willensvollstrecker gegen seine in Art. 518 Abs. 2 ZGB um- schriebenen Pflichten verstossen hat (Künzle, a.a.O., S. 337). Im Folgenden ist daher zunächst zu prüfen, welche Pflichten ein Willensvollstrecker ge- mäss der genannten Bestimmung hat. Nach Art. 518 ZGB stehen die Willensvollstrecker, soweit der Er- blasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters (Abs. 1). Sie haben den Willen des Erblassers zu ver- treten und gelten insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder3 PKG 2008 26 nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen (Abs. 2). Aufgabe des Willensvoll- streckers ist es somit, die durch die letztwilligen Verfügungen des Erblassers geschaffene Rechtslage zu verwirklichen (Künzle, a.a.O., S. 59). Das Ziel stellt die Verteilung des Nachlasses unter die Erben dar. Der Willensvoll- strecker hat die Vermächtnisse auszurichten, die Schulden zu zahlen, den Nachlass in einen teilungsfähigen Zustand zu bringen und für die einzelnen Erben auslieferbare Lose zu bilden (Karrer, a.a.O., N 13 zu Art. 518 ZGB). Der Verwaltung der Erbschaft kommt nur eine beschränkte Bedeu- tung zu. Sofern der Erblasser nicht eine dauernde Verwaltung angeordnet hat oder die Erben eine solche vereinbaren (Dauervollstreckung), ist die Erbschaft nur während einer Übergangsphase zu verwalten (Abwicklungs- vollstreckung). Die eigentliche Aufgabe des Willensvollstreckers ist, wie er- wähnt, die Verteilung des Vermögens unter die Erben und nicht seine (jah- relange) Verwaltung (Künzle, a.a.O., S. 60). Die Verwaltungstätigkeit ist somit nicht die Hauptaufgabe des Willensvollstreckers, sondern eine zeitlich limitierte Nebenaufgabe. Im Allgemeinen ist die Erbschaftsverwaltung auf Erhalt des Nachlasses unter Wahrung der Gesamtheit der schutzwürdigen Interessen aller Beteiligter gerichtet und soll vorab eine optimale Über- brückung des Interregnums bis zur Inbesitznahme des Nachlasses durch die eigentlich Berechtigten ermöglichen, deren Anspruch auf Naturalteilung zu achten ist. Das Nachlassvermögen ist zu bewahren und in natura zu erhalten (Breitschmid, a.a.O., S. 125 f.; Karrer, a.a.O., N 27 zu Art. 518 ZGB; Künzle, a.a.O., S. 223). Bei der Liegenschaftsverwaltung hat der Willensvollstrecker die Stellung eines Vermieters. Zu seinen Aufgaben gehören Kündigung und Neuabschluss von Miet- und Pachtverträgen, Ausweisung, Miet- und Pacht- zinsinkasso, laufender Betrieb, Unterhalt und Reparatur zur Werterhaltung der Liegenschaft sowie Handlungen im Bereich des öffentlichen Bau- und Planungsrechts. Grössere Arbeiten wie Neu-, Um- und Anbauten sowie Grossreparaturen übersteigen die Kompetenz des Willensvollstreckers und erfordern grundsätzlich die Zustimmung der Erben (Karrer, a.a.O., N 30 zu Art. 518 ZGB; Künzle, a.a.O., S. 223 f.). c. Das Kantonsgericht gelangt vorliegend zur Erkenntnis, dass X. als Willensvollstrecker keine Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung began- gen hat, insbesondere wenn der anzustrebende Auftragserfolg mit berück- sichtigt wird. aa. Wie vorstehend ausgeführt, besteht der eigentliche Auftrag des Willensvollstreckers darin, die Erbteilung vorzubereiten und auszuführen und während der Übergangszeit den Nachlass zu verwalten; dieser muss be- wahrt und in natura sowie in teilungsfähigem Zustand erhalten werden. Dass X. diese Hauptaufgaben in Bezug auf die Liegenschaft am C. in D. erfüllt hat, steht nach Ansicht des Kantonsgerichts ausser Frage. Der Willensvoll- strecker hat die fragliche Liegenschaft übergangsweise – teilweise zusam-PKG 2008 3 27 men mit dem Kläger – verwaltet und diese in Vollzug der Erbteilung an Y. ausgehändigt, und zwar grundsätzlich in demjenigen Zustand, in dem sie sich im Zeitpunkt des Erbgangs befand. Damit hat er den fraglichen Erbschafts- gegenstand während der Zeit seines Willensvollstreckermandats – das für die besagte Liegenschaft wie in Erwägung 3 ausgeführt, am 25. April 2001 endete – bewahrt und in natura erhalten. Bis zum erwähnten Zeitpunkt trat denn auch kein Schaden ein. Da für die fragliche Liegenschaft zu Lebzeiten von A. keine Gebäudehaftpflichtversicherung bestand, wurde das Risiko für den Nachlass ferner nicht erhöht. Im Ergebnis wurde der fragliche Erb- schaftsgegenstand in teilungsfähigem Zustand erhalten und der Wille der Erblasserin vollstreckt. Bei der Verwaltung der Nachlassgegenstände handelt es sich, wie be- reits erwähnt, nur um eine zeitlich beschränkte Nebenaufgabe des Willens- vollstreckers. Dieser übt daher – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz und den Vorbringen des Klägers – kein eigentliches Liegenschaftsverwal- tungsmandat aus, mögen ihn auch mannigfaltige Pflichten in Bezug auf die Verwaltung einer Nachlassliegenschaft treffen. Zudem kommt dem Willens- vollstrecker in der Frage, wie er den Nachlass für die Zeit seines Mandats verwaltet, wie in Erwägung 3d/bb dargelegt, ein erheblicher Ermessens- spielraum zu. In jedem Fall ist der Abschluss einer (freiwilligen) Gebäude- haftpflichtversicherung – bzw. das Abgeben einer entsprechenden Empfeh- lung – keine zwingende Voraussetzung, damit der Willensvollstrecker seine Aufgabe erfüllen kann. Ebenso wenig handelt es sich dabei um eine erb- schaftserhaltende Sofortmassnahme, zu deren Vornahme der Willensvoll- strecker verpflichtet wäre (vgl. dazu Karrer, a.a.O., N 28 zu Art. 518 ZGB). bb. Ist der Beklagte seinen Hauptpflichten nachgekommen, so bleibt zu prüfen, ob er eine Nebenpflicht verletzt hat, indem er den Kläger bei Abschluss des Mandats bzw. Übergabe der Liegenschaft nicht darauf hinwies, dass keine Gebäudehaftpflichtversicherung bestand. Den Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten kommt im Auf- tragsrecht grosse Bedeutung zu (Weber, a.a.O., N 9 zu Art. 398 OR). Grundsätzlich besteht aber keine allgemeine Pflicht, den Vertragspartner unaufgefordert über alle für ihn möglicherweise bedeutungsvollen Um- stände aufzuklären. Indessen anerkennen Lehre und Rechtsprechung, dass sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift, aus Vertrag oder aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Aufklärungspflicht der Vertragspar- teien ergeben kann, wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist. Das Mass der geforderten Auf- klärung bestimmt sich allgemein nach den Umständen, insbesondere nach der Natur des Vertrages (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teil- band: Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Bern 1992, N 144 f. zu Art. 3983 PKG 2008 28 OR). Ein Willensvollstrecker hat eine Auskunftspflicht, grundsätzlich aber keine aktive Informationspflicht (Christ, a.a.O., N 34 zu Art. 518 ZGB). Vorliegend ergibt sich weder aus gesetzlicher Vorschrift oder aus dem Testament noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Pflicht des Willensvollstreckers, den übernehmenden Erben über das Fehlen einer Haftpflichtversicherung für den fraglichen Erbschaftsgegenstand aufzu- klären. Ein Willensvollstrecker hat in erster Linie den Willen des Erblassers zu vertreten. Hingegen gehört es nicht zu seinen Aufgaben, dafür zu sorgen, dass die Erben nach der Teilung für alle Eventualitäten und vor allen mög- lichen Verlusten bzw. Schäden geschützt sind. Den Willensvollstrecker trifft keine eigentliche Schutzpflicht für die Erben für die Zeit, nachdem diese den entsprechenden Erbschaftsgegenstand übernommen haben, so dass er auch nicht verpflichtet ist, den Erbschaftsgegenstand so herzustellen, dass in Zu- kunft möglichst kein Schaden entsteht. Eine aktive Informationspflicht des Willensvollstreckers in Form einer Pflicht, den Erben darauf hinzuweisen, dass er für den von ihm übernommenen Gegenstand eine freiwillige Versi- cherung – in casu eine Gebäudehaftpflichtversicherung – abschliessen kann, ist daher zu verneinen. Diese Aufgabe ist vom Zweck der Willensvoll- streckung – nämlich der Vorbereitung und Durchführung der Erbteilung und dem zwischenzeitlichen Erhalt der Erbschaftsgegenstände – nicht ge- deckt. Vielmehr ist es die Pflicht des übernehmenden Erben in seiner Funk- tion als allein und voll berechtigter Eigentümer, für einen ausreichenden Versicherungsschutz zu sorgen, erhält er doch nicht nur den Nutzen des ent- sprechenden Gegenstands, sondern trägt auch das Risiko, das damit verbun- den ist. Im vorliegenden Fall ist eine aktive Informationspflicht auch vor dem Hintergrund zu verneinen, dass der Kläger die Liegenschaft praktisch von Anfang an mitverwaltete und massgeblich für deren Umbau verant- wortlich war, so dass der Beklagte davon ausgehen durfte, dass sich der Klä- ger auch selbst schon mit Versicherungsfragen befasst hatte. Da nicht er- sichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wird, dass der Beklagte beim Kläger in irgendeiner Weise das berechtigte Vertrauen geweckt hätte, es be- stehe bereits eine Gebäudehaftpflichtversicherung, ist im Übrigen auch eine Vertrauenshaftung zu verneinen (vgl. dazu Karrer, a.a.O., N 109 zu Art. 518 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Nicht zu beantworten ist im vorliegenden Fall die Frage, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn der Unfall während der Zeit der Willensvollstreckung und (Mit-)Verwaltung durch X. geschehen wäre. d. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass X. dadurch, dass er Y. bei Abschluss des Willensvollstreckermandats nicht über das Fehlen einer Ge- bäudehaftpflichtversicherung für die von jenem übernommene Liegenschaft informierte, entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil keine Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat. Es fehlt daher an ei-PKG 2008 3 29 ner wesentlichen Voraussetzung für die Haftbarkeit des Beklagten für die dem Kläger entstandenen Schäden im Zusammenhang mit dem Unfall von G. vom 9. September 2001. ZF 08 21/25 Urteil vom 19. Mai 2008