Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 9. August 2012 (400 12 183) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Anweisung an Schuldner/Schuldnerin - kein Entscheid des Vollstreckungsrichters im Sinne von Art. 309 lit. a ZPO, daher Berufung grundsätzlich möglich Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiberin Karin Arber Parteien A.____, Kläger und Berufungskläger gegen B.____, vertreten durch Advokatin Annalisa Landi, Oberwilerstrasse 3, Postfach 82, 4123 Allschwil 2, Beklagte und Berufungsbeklagte Gegenstand Familienrecht / Anweisung an Schuldner/Schuldnerin Berufung gegen den Entscheid der Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim vom 30. Mai 2012 A. Mit Entscheid vom 30. Mai 2012 wies die Bezirksgerichtspräsi dentin Arlesheim das Ge- such von A.____ gegen seine Mutter B.____ um Anweisung an Schuldner ab. Als Begründung wurde ausgeführt, die Gesuchsbeklagte habe lediglich Un terhaltsbeiträge zu bezahlen, sofern und solange der Gesuchskläger in einer Erstausbildung sei . Während Unterbrüchen der Ausbil- dung seien keine Beiträge geschuldet. Der Eingabe des Gesuchsbeklagten (recte: Gesuchsklä- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht gers) vom 20. Mai 2012 sei zu entnehmen, dass er derzei t keiner Ausbildung nachgehe, wes- halb gegenwärtig seitens der Gesuchsbeklagten auch kein e Unterhaltszahlungen geschuldet seien. Das Begehren um Anweisung an Schuldner sei daher abzuweisen. Falls der Gesuchs- kläger eine Praktikumsstelle antreten sowie/oder seine Au sbildung zur Fachmatur wieder auf- nehmen sollte, lebe die Unterhaltspflicht der Gesuchsbe klagten mit allfälligen Reduktionen ge- mäss Ziffer 2 der Vereinbarung vom 28. Oktober 2010 wieder auf. B. Gegen diesen Entscheid erklärte der Gesuchskläger mit Ein gabe vom 14. Juni 2012 die Berufung und beantragte, sein Begehren um Anweisung an den Schuldner sei gutzuheissen. Er führte aus, er habe aus gesundheitlichen Gründen das Ar beitsverhältnis abgebrochen. Es sei für ihn jedoch immer klar gewesen, dass er ab August 2012 seine Ausbildung wieder aufnehme, wenn es die Krankheit zu diesem Zeitpunkt wieder zulasse. Könne eine zunächst an Hand ge- nommene Ausbildung ohne Verschulden auf Grund verände rter gesundheitlicher Verhältnisse nicht mehr fortgeführt werden, sei die elterliche Aus bildungsunterhaltspflicht noch immer zu bejahen. Er werde voraussichtlich am 6. August 2012 sein Praktikum neu aufnehmen. Das Be- gehren um Anweisung an Schuldner sei gutzuheissen, da er seine Ausbildung in absehbarer Zeit fortsetze. Mit Eingabe vom 25. Juni 2012 reichte der Berufungskläge r seine neue Praktikumsvereinba- rung ein, gemäss welcher er ein Praktikum vom 6. August 2012 bis 5. August 2013 absolviert. Mit Eingabe vom 27. Juni 2012 stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. C. Mit Verfügung vom 29. Juni 2012 bewilligte die Präsid entin des Kantonsgerichts Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, dem Berufungskläger di e unentgeltliche Rechtspflege und setzte der Berufungsbeklagten Frist zur Stellungnahme zu d en Eingaben des Berufungsklägers vom 14./25./27. Juni 2012. D. Die Berufungsbeklagte reichte mit Eingabe vom 2. Juli 2012 ihr Schreiben vom 2. Juli 2012 an das Bezirksgericht Arlesheim ein, aus welchem hervorgeht, dass sie am Bezirksgericht Arlesheim eine neue Berechnung der Unterhaltsbeiträg e wegen veränderten finanziellen Ver- hältnissen geltend machte. E. Mit Eingabe vom 16. Juli 2012 beantragte die Beruf ungsbeklagte, nunmehr anwaltlich vertreten, es sei die Berufung abzuweisen und der Entscheid des Gerichtspräsidiums Arlesheim vom 30. Mai 2012 zu bestätigen. Weiter beantragte sie, es sei ihr die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu gewähren. Alles unter o/e-Kostenfolge. Sie fü hrte aus, der Berufungskläger habe im Januar 2012 sein Praktikum und die Ausbildung abgebrochen , um sich eine Arbeitsstelle zu suchen und sich neu zu orientieren. Ob er seine Ausbildu ng jemals fortsetzen würde, sei zu diesem Zeitpunkt unklar gewesen. Sie habe die Unterhaltszahlungen bis März 2012 fortgesetzt, um ihm die Stellensuche zu erleichtern, die Zahlungen aber eingestellt, als sie bemerkt habe, dass sich ihr Sohn in keiner Weise ernsthaft um einen Ar beitsplatz bemühe. Er habe ihr am 25. Juni 2012 mitgeteilt, dass er voraussichtlich am 6. August 2012 seine Erstausbildung wieder aufnehmen werde. Sie sei bereit, ihm ab diesem Zeit punkt, bzw. ab 1. August 2012, wieder ei- nen Ausbildungsunterhaltsbeitrag zu bezahlen. Da sich ihr e finanzielle Situation jedoch verän- dert habe, habe sie am Bezirksgericht Arlesheim eine Neu berechnung des Unterhaltsbeitrages beantragt. Das Verfahren sei noch hängig, weswegen hie r lediglich bezüglich allfälliger Unter- haltszahlungen von April 2012 bis Juli 2012 zu entscheide n sei. Der Abbruch der Ausbildung Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht des Sohnes im Januar 2012 sei zum Zwecke der Neuorienti erung erfolgt. Er habe sich eine Arbeitsstelle suchen wollen, um später entscheiden zu können, wie er mit der Ausbildung weiter fahren wolle. Die Berufungsbeklagte sei mit diesem P lan einverstanden und bereit gewesen, ihren Sohn noch eine Zeitlang zu unterstützen, um ihm die Stellensuche zu erleichtern. Es sei von Anfang an festgestanden, dass sie ihn nach einer all fälligen Wiederaufnahme der Ausbil- dung wieder unterstütze. Der Berufungsbeklagte habe sich jedoch nicht um eine Arbeitsstelle bemüht, sondern habe im Gegenteil seine neue Freihei t genossen und sein Geld für teure Klei- dung, Freizeitbeschäftigungen und Tätowierungen ausgege ben. Die Berufungsbeklagte sei nach einer Weile nicht mehr gewillt gewesen, ihrem So hn diesen unverantwortlichen Lebensstil zu finanzieren und habe Ende März 2012 die Unterhaltszah lungen eingestellt. Der Berufungs- kläger sei von September bis Dezember 2011 arbeitsunfä hig gewesen, was nicht bestritten werde. Dass er aber danach nicht in der Lage gewesen sein soll, seine Ausbildung fortzuset- zen, werde vom Berufungskläger lediglich behauptet und sei nicht belegt. Ebensowenig sei er- sichtlich, weshalb er nach dem Abbruch der Ausbildung zu m Zweck einer Neuorientierung kei- ner Arbeitstätigkeit hätte nachgehen können. Es müsse somi t davon ausgegangen werden, dass er nach dem Abbruch der Ausbildung voll arbeitsfäh ig gewesen sei und für seinen Le- bensunterhalt hätte aufkommen können. Die Berufungsbeklagte sei daher während der Zeit der Neuorientierung nicht zu Unterhaltszahlungen verpflichtet gewesen. F. Mit Eingabe vom 18. Juli 2012 reichte der Berufung skläger seinen Arbeitsvertrag für das Praktikumsjahr 2012/2013 ein. G. Mit Verfügung vom 19. Juli 2012 wurde der Schrifte nwechsel geschlossen und das Ge- such der Berufungsbeklagten um Gewährung der unentgeltl ichen Rechtspflege abgewiesen. Weiter wurde verfügt, dass der Entscheid aufgrund der Akten erfolge. Erwägungen 1.1 Vorab ist die Frage zu klären, ob eine Berufung gegen einen Entscheid betreffend Schuldneranweisung gemäss Art. 291 ZGB möglich ist oder ob dies einen Entscheid des Voll- streckungsrichters darstellt, gegen welchen aufgrund von Art. 309 lit. a ZPO die Berufung unzu- lässig ist. Das Obergericht Luzern (LGVE 2012 I Nr. 37, 74, Entscheid vom 11.08.2011) und das Obergericht Thurgau (RBOG 2011 S. 129, Entscheid vo m 13.07.2011) sind zum Schluss gelangt, dass die Schuldneranweisung gemäss Art. 291 ZGB keine Vollstreckungsmassnahme im Sinne von Art. 309 lit. a ZPO darstellt und daher die Berufung möglich ist. Das Obergericht Luzern führte aus, das Existenzminimum des Pflichtigen s ei zu wahren und der Anweisungs- richter habe veränderte Verhältnisse im Sinne von ausgew iesenen und berechtigten Minderein- nahmen oder Mehrauslagen als Anweisungsrichter zu berücksic htigen, damit der Schuldner nicht in eine unhaltbare Lage gerate. Insofern habe der Anweisungsentscheid auch Erkenntnis- und nicht nur bloss Vollstreckungscharakter. Das Oberge richt Thurgau zog in Erwägung, dass Art. 309 ZPO als Ausnahmekatalog eine Abweichung von de r Regel der grundsätzlichen Zuläs- sigkeit der Berufung darstelle und deshalb restriktiv zu interpretieren sei. Dieser Ausnahmekata- log sei abschliessend und eine Ausweitung im Sinn eine r analogen Anwendung nicht möglich, zumal dies eine Einschränkung des Rechtsschutzes bedeuten wür de. Weiter sei die Prüfungs- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht befugnis des Vollstreckungsrichters nicht identisch mit d erjenigen bei der Anordnung einer Schuldneranweisung. Die Schuldneranweisung könne nur angeordnet werden, wenn der Unter- haltsbeitrag wiederholt nicht oder unpünktlich bezahl t werde und zu befürchten sei, dies werde auch künftig wieder geschehen. Es sei somit nicht nur z u prüfen, ob in einem vollstreckbaren Urteil oder in einem Vertrag Kinderunterhaltsbeiträg e festgelegt worden seien, sondern auch, ob der Unterhaltsschuldner die Sorge für das Kind vernach lässigt habe. Wenn die Schuldner- anweisung unter die Ausnahmen von Art. 309 ZPO fall en würde, hätte dies zur Folge, dass nur eine Instanz die entscheidende Frage, ob eine Vernachlässi gung unterhaltsrechtlicher Pflichten vorliege, vollumfänglich prüfen könne, da hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung im Be- schwerdeverfahren eine beschränkte Kognition gelten würde . Die Schuldneranweisung habe einen schweren Eingriff in die Stellung des Unterhalts schuldners gegenüber seinen eigenen Schuldnern zur Folge. Daher sei eine Einschränkung des R echtsschutzes, welche die Anwen- dung von Art. 309 ZPO mit sich bringen würde, nicht zu verantworten und die Schuldneranwei- sung müsse folglich gestützt auf Art. 308 Abs. 1 ZPO mit Berufung anfechtbar sein. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei der Schuldneranweisung gemäss Art. 291 ZGB um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassn ahme sui generis, die in unmit- telbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht. Das Bun desgericht lässt daher die Be- schwerde in Zivilsachen zu (BGE 137 III 193, E. 1.1). Be reits dies zeigt, dass es sich bei der Schuldneranweisung nicht um eine gewöhnliche Vollstre ckungsmassnahme handelt. Wie be- reits das Obergericht Luzern und das Obergericht Thurga u festgehalten haben, hat der Anwei- sungsrichter zu prüfen, ob der Unterhaltsschuldner die So rge für das Kind vernachlässigt hat bzw. ob der Unterhaltsbeitrag wiederholt nicht oder u npünktlich bezahlt wurde und zu befürch- ten ist, dies werde auch künftig wieder geschehen. Ebenso hat er das Existenzminimum des Schuldners zu wahren und veränderte Verhältnisse im Si nn von ausgewiesenen und berechtig- ten Mindereinnahmen oder Mehrauslagen diesbezüglich zu berücksichtigen. Der Anweisungs- entscheid hat insofern nicht nur Vollstreckungs- sondern auch Erkenntnischarakter. Eine Ein- schränkung der Kognition im Rechtsmittelverfahren ist dah er nicht anzeigt, sondern der Anwei- sungsentscheid muss mit Berufung anfechtbar sein, sofern d ie diesbezüglichen Voraussetzun- gen vorliegen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abt eilung Zivilrecht, schliesst sich somit den Ausführungen der beiden genannten kantonalen Entscheide an. Weiter spricht auch die Systematik der ZPO dagegen, die Schuldneranweisung als Entscheid des Vollstreckungsrichters im Sinne von Art. 309 lit. a ZP O zu verstehen. Für die Schuldneran- weisung nach Art. 291 ZGB ist in Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO das summarische Verfahren vorge- sehen. In Art. 339 ZPO ist für Vollstreckungsmassnahmen eb enfalls das summarische Verfah- ren vorgesehen. Wäre die Anweisung nach Art. 291 ZGB eine Vollstreckung im Sinne von Art. 335 ff. ZPO, wäre Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO überflüssi g. Dass jedoch die Schuldneranweisung in Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO explizit erwähnt ist, lässt darauf schliessen, dass der Gesetzgeber diese Schuldneranweisung nicht als Vollstreckung nach Art. 335 ff. sieht. Gestützt auf diese Ausführungen stellt die Schuldneranwe isung keinen Entscheid des Vollstre- ckungsrichters im Sinne von Art. 309 lit. a ZPO dar, so dass eine Berufung gegen einen solchen Entscheid möglich ist. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.2 Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist die Berufung in verm ögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Vorliegend ist dieser Streitw ert erreicht. Ferner ist die Berufung schrift- lich und begründet innert zehn Tagen seit Zustellung d es begründeten Entscheids beziehungs- weise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidb egründung bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 311 Abs. 1 Z PO und Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde dem Gesuchskläger am 8. Juni 2012 zugestellt. Die Rechtsmit- telfrist ist durch die Berufung vom 14. Juni 2012 somit eingehalten. Da auch die übrigen Forma- lien erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. Z uständig für die Beurteilung der Berufung ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schw eizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SGS 221) die Präsidentin der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts. 2.1 Voraussetzung für eine Schuldneranweisung nach Art. 29 1 ZGB ist eine Vernachlässi- gung der Unterhaltszahlungen durch die unterhaltspfli chtige Person. Da die Schuldneranwei- sung mit einer Blossstellung der unterhaltspflichtigen Person verbunden ist, muss die Verhält- nismässigkeit gewahrt werden. Die Schuldneranweisung sol l daher nur bei wiederholtem und auch für die Zukunft zu befürchtendem Ausbleiben oder verspätetem Bezahlen der Unterhalts- beiträge angeordnet werden (KUKO ZGB - MARGOT MICHEL , Art. 291 N 2). 2.2 Die Berufungsbeklagte hat gemäss ihren Ausführungen f ür die Monate April 2012 bis und mit Juli 2012 den Unterhaltsbeitrag nicht bezahl t, weil sie der Meinung war, dieser sei nicht geschuldet, nachdem der Sohn die Ausbildung abgebroche n habe. Ab Wiederaufnahme der Ausbildung sei sie jedoch wieder bereit, den Unterhal tsbeitrag zu bezahlen. Vor dem Abbruch der Ausbildung bzw. bis März 2012 hat sie den Unterhalts beitrag bezahlt und tut dies nach ei- genen Ausführungen auch nach Wiederaufnahme der Ausbi ldung durch den Berufungskläger wieder. Gemäss Arbeitsvertrag beginnt das Praktikum des Ber ufungsklägers am 6. August 2012. Es kann davon ausgegangen werden, dass er dieses Praktikum antreten wird bzw. ange- treten hat, da er dies in der Eingabe vom 25. Juni 2012 so mitteilte und auch in der Eingabe vom 18. Juli 2012 nichts Gegenteiliges ausführte. Es ka nn daher auch angenommen werden, dass die Berufungsbeklagte ab diesem Zeitpunkt die Unt erhaltsbeiträge an den Sohn wieder bezahlt, wie sie dies auch vor dessen Abbruch der Ausbil dung gemacht hat. Für die künftigen Unterhaltsbeiträge scheint eine Schuldneranweisung daher nicht angezeigt. 2.3 Für vergangene Monate kann eine Schuldneranweisung ni cht greifen, da diese nur für die laufenden und zukünftigen Unterhaltsbeiträge mögl ich ist (BGE 137 III 193, E. 3.7). Rück- ständige Unterhaltsbeiträge müssen auf dem Betreibungsweg eingefordert werden (KUKO ZGB - M ARGOT MICHEL , Art. 291 N 4). Eine Anweisung für die bereits verg angenen Monate April 2012 bis Juli 2012, für welche die Unterhaltszahlungspflicht strittig ist, kann daher gar nicht grei- fen, so dass eine Anweisung für diese Monate gegenstandsl os geworden ist. Ob eine Zah- lungspflicht bestand, ist in einem allfälligen Rechtsöf fnungsverfahren zu entscheiden. Sollte es zu einem solchen kommen, wird dem Berufungskläger empfoh len, sich rechtlich beraten zu lassen, zumal auch die Berufungsbeklagte anwaltlich vertreten ist. 3. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen unterliegt der Berufungskläger mit seiner Beru- fung. Ihm wären daher gestützt auf Art. 106 Abs. 1 Z PO die Prozesskosten aufzuerlegen. Ge- mäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht jedoch in familienrechtlichen Verfahren von Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskoste n nach Ermessen verteilen. Der Berufungskläger verfügt nicht über die finanziellen Mit tel um für Prozesskosten aufzukommen. Ihm wurde deshalb die unentgeltliche Rechtspflege b ewilligt. Die Berufungsbeklagte kann da- gegen die Prozesskosten ohne Weiteres bezahlen (siehe Ber echnung in der Verfügung vom 19. Juli 2012). Da es um einen Streit zwischen Sohn und Mutter geht, ist es aufgrund der unter- schiedlichen finanziellen Verhältnisse angemessen, den Pa rteien für das Berufungsverfahren gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO die Gerichtsgebühr je hälftig aufzuerlegen und jede Partei ihre eigenen Parteikosten tragen zu lassen. Die Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. f GebT auf pauschal CHF 500.-- festzule gen. Der hälftige Anteil des Berufungs- klägers geht zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit diese nic ht gegenstandslos g e- worden ist. 2. Die Gerichtsgebühr von pauschal CHF 500.-- wird den Parteien je hälftig au ferlegt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rech tspflege für den Berufungskläger geht dessen Kostenanteil zu Lasten des Staates. 3. Jede Partei hat für ihre eigenen Parteikosten auf zukommen. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin Karin Arber