B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-5237/2016 U r t e i l v o m 7 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn. Parteien A._______, vertreten durch lic. phil. David Ventura, BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, Freiburgerstrasse 66, 4057 Basel, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-5237/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1986, Staatsangehöriger von Gambia) reiste am 6. Juni 2016 ohne Identitätspapiere von Italien in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Mit Verfügung vom 19. Juli 2016 trat das SEM auf das Asylgesuch nicht ein, ordnete die Wegweisung des Be- schwerdeführers nach Italien an, forderte ihn auf, die Schweiz bis spätes- tens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, beauftragte den Kanton Baselland mit dem Vollzug der Wegweisung und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. In derselben Verfügung ordnete die Vorinstanz in Anwendung von Art. 76 a AuG (SR 142.20) die Ausschaffungshaft des Be schwerdeführers für die Dauer von höchstens sechs Wochen an und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Haftvollzug. Am 4. August 2016 wurde der Beschwerde- führer im Gefängnis B._______ in Haft genommen. Die Verfügung des SEM erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Mit Verfügung vom 16. August 2016 verhängte das SEM gegenüber dem Beschwerdeführer ein dreijähriges Einreisverbot (gültig ab 2. September 2016 bis 1. September 2019) und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führt e die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe durch die dafür zuständige Behörde aus der Schweiz weggewiesen und der Vollzug der Wegweisung habe durch An- ordnung der Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft si- chergestellt werden müssen. Die Anordnung einer Fernhaltemassnahme gestützt auf Art. 67 AuG sei daher angezeigt. Die im Rahmen des rechtli- chen Gehörs gemachten Angaben vermöchten keinen anderen Entscheid zu rechtfertigen (SEM-act. 9). C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 30. August 2016 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhe- bung des Einreiseverbots sowie eine gerichtliche Prüfung der vom SEM am 19. Juli 2016 im Rahmen des Dublin-Verfahrens verfügten Haft bean- tragen. In formeller Hinsicht liess er um unentgeltliche Rechtspflege und um eine „Aufwandentschädigung“ nachsuchen. Zur Begründung liess er im Wesentlichen vorbringen, er sei , entgegen Art. 9 Ziff. 4 der Richtlinie 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Auf-F-5237/2016 Seite 3 nahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (sog. Aufnah- merichtlinie), nicht über die Möglichkeit informiert worden, eine unentgeltli- che Rechtsberatung und Vertretung beanspruchen zu können. Des Weiteren seien d ie Haftgründe von Art. 76a AuG (SR 142.20) vorlie- gend nicht gegeben. Es bestehe kein Anlass für die Annahme, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzen oder untertauchen würde. Er sei bereit, kontrolliert nach Italien auszureisen, sobald die Überstellung konk- ret umgesetzt werden könne. Die Darlegung des SEM im Asylentscheid vom 19. Juli 2016, wonach er Italien verlassen habe, um sich einem Weg- weisungsvollzug zu entziehen, entspreche nicht den Tatsachen, zumal er im zuständigen Drittstaat trotz ablehnender Asylverfügung über einen Auf- enthalt (Permesso di Soggiorno) verfüge, der von den italienischen Behör- den dreimal verlängert worden sei. Gemäss jüngster BVGer-Praxis sei die Inhaftierung als unverhältnismässig zu beurteilen. Da die Voraussetzungen für die Anwendun g von Zwangs- massnahmen in casu nicht gegeben seien und daher die Inhaftierung als unrechtmässig zu verurteilen wäre, würden auch die Voraussetzungen für die Verhängung einer Einreisesperre entfallen. Er habe sich zudem wäh- rend seines Aufenthalts in der Sch weiz stets an die behördlichen Anord- nungen gehalten. Seine Bedürftigkeit sei offenkundig (BVGer-act. 1) D. Am 2. September 2016 wurde der Beschwerdeführer nach Italien ausge- schafft. E. Das BVGer erliess am 22. September 2016 eine verfahrensleitende Anord- nung. F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 10. November 2016 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 8). G. Von seinem Recht auf Replik machte der Beschwerdeführer keinen Ge- brauch. F-5237/2016 Seite 4 H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An- ordnung eines Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltu ngsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf seine frist - und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Über sie entscheidet das Bundesver- waltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Gegenstand der vorliegenden Streitsache – vgl. dazu auch die Instrukti- onsverfügung BVGer vom 22. September 2016; Bst. E. oben – ist eine Fernhaltemassnahme, die ihre Wirkungen erst beim Verlassen des Landes bzw. des Schengen -Raumes entfaltet. Es geht dabei nicht um die vom SEM angeordnete Haft im Rahmen des Dublin -Verfahrens noch um die Ausschaffung selbst. Über die Wegweisung bzw. den Wegweisungsvollzug und die vom SEM angeordnete Ausschaffungshaft wurde mit Verfügung des SEM vom 19. Juli 2016 rechtskräftig entschieden. Der Beschwerde- führer hat explizit darauf verzichtet, ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zu ergreifen (vgl. Sachverhalt Bst. A und E sowie BVGer-act. 1 S. 2). Dem- zufolge ist bei der Beurteilung des vorliegenden Einreiseverbots auch das Vorbringen, er sei, entgegen Art. 9 Ziff. 4 der Aufnahmerichtlinie nicht über die Möglichkeit informiert worden, eine unentgeltliche Rechtsberatung und Vertretung beanspruchen zu können, unerheblich, weil es sich auf die Haft bezieht. Auf diesbezügliche Vorbringen ist daher nicht einzutreten. F-5237/2016 Seite 5 3. Mit B eschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonal e Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kan n die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 4. 4.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG verfügt das SEM – unter Vorbehalt von Abs. 5 – ein Einreiseverbot gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64 d Abs. 2 Bst. a – c sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffenen Person der Ausreisever- pflichtung nicht innert angesetzter F rist nachgekommen ist (Bst. b). Ge- mäss Art. 67 Abs. 2 AuG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber aus- ländischen Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese ge- fährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbe- reitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Einen Verstoss gegen öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG begeht, wer gesetzl iche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet. Darunter fällt auch die Zuwiderhand- lung gegen Normen des Ausländerrechts. 4.2 Das Einreiseverbot wird für die Dauer von höchstens fünf Jahren ver- hängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord- nung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Be- hörde aus humanitären oder anderen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüber- gehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 5. F-5237/2016 Seite 6 5.1 Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung damit, dass der Beschwerde- führer aus der Schweiz habe weggewiesen und der Vollzug dieser Weg- weisung durch die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft habe sichergestellt werden müssen (vgl. Verfügung vom 16. August 2016). 5.2 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG kann ein Einreiseverbot verfügt wer- den, wenn weggewiesene Ausländerinnen und Ausländer in Vorberei- tungs-, Ausschaffungshaft- oder Durchsetzungshaft (Art. 75 – 78 AuG) ge- nommen worden sind. Mit Verfügung vom 19. Juli 2016 ordnete die Vor - instanz in Anwendung von Art. 76 a AuG die Ausschaffungs haft des Be - schwerdeführers für die Dauer von höchstens sechs Wochen an und be- auftragte den zuständigen Kanton mit dem Haftvollzug. Gegen die Anord- nung der Ausschaffungshaft hat der Beschwerdeführer kein Rechtsmittel ergriffen. Am 4. August 2016 wurde der Beschwerdeführer im Gefängnis B._______ in Haft genommen und am 2. September 2016 nach Italien aus- geschafft. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. c hat dieser Sachverhalt die Verhän- gung eines Einreiseverbots zur Folge. 5.3 Das Bundesverwaltungsgericht darf seinen Entscheid auch weiterge- hend begründen als die Parteien oder die Vorinstanz. Es kann dabei die Verfügung im Ergebnis gleich belassen, dieser aber andere oder weitere Motive zugrunde legen (sog. Motivsubstitution; vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1126, siehe auch Ausführungen in E. 3 in fine). 6. Vorliegend ist des Weiteren davon auszugehen, dass der Beschwerdefüh- rer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, indem er rechtswidrig in den Schengen-Raum bzw. in die Schweiz einreiste und da- mit den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG setzte. 6.1 Gemäss den gleichlautenden, allgemeinen Einreisevoraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG sowie Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Bst. b der Ver- ordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenze durch Personen (Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 105/1 vom 13.4.2006) müssen ausländische Personen, die in den Sche ngen- Raum bzw. in die Schweiz einreisen wollen, im Besitze eines oder mehre- rer gültiger Reisedokumente sein, welche sie zum Überschreiten der F-5237/2016 Seite 7 Grenze berechtigen, sowie über ein Visum verfügen, sofern dies erforder- lich ist (vgl. auch Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]). 6.2 Der Beschwerdeführer verfügte zum Zeitpunkt seiner Einreise in den Schengen-Raum bzw. in die Schweiz über keine Identitätspapiere (vgl. Ziff. 4.01 ff. des Befragung sprotokolls der Vorinstanz vom 28. Juni 2016). Die Einreise vom 6. Juni 2016 in die Schweiz war somit rechtswidrig, auch weil der Beschwerdeführer mit der Absicht eingereist war, ein Asylgesuch zu stellen, obwohl gemäss seinen Angaben sein Asylverfahren in Italien noch hängig war bzw. ist (vgl. Ziff. 2.06 des Befragungsprotokolls der Vorinstanz vom 28. Juni 2016 und Urteil des BVGer F- 3650/2015 vom 20. März 2017 E. 6.2 m.H.). Auf die Absicht, nach dem Verlassen von Italien ein Asylge- such einzureichen, weis t schon der Umstand hin, dass er anlässlich der Befragung zur Person im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel zu Pro- tokoll gab, er habe in Italien ein Asylgesuch gestellt und am 18. September 2015 einen negativen Entscheid erhalten. Dagegen habe er Rekurs ge- macht. Dieser sei noch hängig. Er habe in Italien eine sechsmonatige Auf- enthaltsbewilligung gehabt, welche mittlerweile aber abgelaufen sei (vgl. Ziff. 2.06 des Befragungsprotokolls der Vorinstanz vom 28. Juni 2016). Da- gegen liess er a uf Beschwerdeebene vorbringen, er verfüge trotz ableh- nender Asylverfügung über einen Aufenthalt (Permesso di Soggiorno), der von den italienischen Behörden dreimal verlängert worden sei. Den Nach- weis einer solchen Aufenthaltsbewilligung hat er jedoch nicht erbracht. Demzufolge war die Einreise in den Schengen-Raum bzw. in die Schweiz widerrechtlich und stellt einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, der in der Regel die Verhängung eines Einreiseverbots zur Folge hat. 7. 7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er- messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte- resse an der Mass nahme einerseits und den von der Massnahme beein- trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ord- nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfü- gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 555 ff.). F-5237/2016 Seite 8 7.2 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be- schwerdeführers ist schon aus objektiver, präventiv-polizeilicher Sicht von Bedeutung. Ein Einreiseverbot soll hier andere Ausländerinnen und Aus- länder angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhalten, sich an die aus- länderrechtliche Ordnung des Gastlandes zu halten. Andererseits ist eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin zu sehen, dass sie die Betroffenen ermahnt, inskünftig den für sie geltenden Regeln nachzuleben. Eine konstante und konsequente Praxis der Verwaltungsbehörde ist dem- nach unabdingbar, um der ausländerrechtlichen Ordnung Nachachtung zu verschaffen (vgl. Urteil des BVGer F- 3650/2015 vom 20. März 2017 E. 7.2 m.H.). Demgegenüber macht der Beschwerdeführer – mit Ausnahme des Wun- sches, in der Schweiz erneut ein Asylverfahren einzuleiten – keine privaten Interessen geltend. Abgesehen davon, dass ihm angesichts des bereits durchlaufenen Asylverfahrens in Italien wohl kaum eine Einreiseerlaubnis erteilt würde, steht es ihm frei, bei der Vorinstanz die vorübergehende Auf- hebung des Einreiseverbots (Suspension) zu beantragen, wenn humani- täre oder andere wichtige Gründe dies rechtfertigen (Art. 67 Abs. 5 AuG). 7.3 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Einreisever- bot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. In Anbetracht des die Fernhal- tungsmassnahme auslösenden Grundes sowie gestützt auf vergleichbare Fälle (vgl. bspw. Urteil des BVGer F- 3650/2015 vom 20. März 2017 E. 7.3 m.H.) gelangt das Gericht allerdings zur Auffassung, dass die ausgespro- chene Dauer von drei Jahren zu lang ist und dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers mit einem Einreiseverbot von zwei Jahren hinreichend Rechnung getragen wird. 8. Nach dem bisher Gesagten verletzte die Vorinstanz mit dem auf drei Jahre bemessenen Einreiseverbot Bundesrecht (vgl. Art. 49 VwVG). Die Be- schwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwer- deführer verhängte Einreiseverbot auf zwei Jahre – bis zum 1. September 2018 – zu befristen. 9. 9.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Ver- fahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. der Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR F-5237/2016 Seite 9 173.320.2]). Der Rechtsvertreter ersuchte jedoch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG). In der verfahrens- leitenden Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2016 wurde der Entscheid darüber auf einen späteren Zeitpunkt verscho- ben, weshalb dies nun nachzuholen ist. 9.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die er - forderlichen Mittel verfüg t und deren Begehren nicht als aussichtslos er - scheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit werden. Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrich- ter kann gestützt auf Art. 65 Abs. 2 VwVG der Partei einen Anwalt bestellen, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Eine Person gilt als be- dürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grund- bedarfs für sie und ihre Fami lie notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 m.H.). Der Beschwerdeführer hat weder das Formular „Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege“ retourniert, noch seine Bedürftigkeit anderweitig nachgewiesen. Die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind somit mangels nachgewiesener Bedürftigkeit nicht erfüllt, weshalb dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht stattzugeben ist. 9.3 Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine ge - kürzte Parteientschädigung für die notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Diese ist auf Fr. 200.– festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) F-5237/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eing etreten wird, und das Einreiseverbot bis zum 1. September 2018 befristet. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG wird abgewiesen. 3. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerde- führer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 200.- zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr.[…]) – das Amt für Migration Basel-Landschaft (Akten Ref.-Nr. […]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn Versand: