<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2009.00480</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209512&amp;W10_KEY=13013546&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2009.00480</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 10.03.2010</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Tiefbau- und Strassenbauarbeiten: Ausschluss vom Verfahren. Die Beschwerdeführerin hat bei einigen Positionen des Leistungsverzeichnisses, welche zu Einheitspreisen zu offerieren waren, den Vermerk "inklusive" angebracht. Dass es sich dabei nicht um geringfügige Beträge handelt, ergibt bereits ein summarischer Vergleich mit dem Angebot der Mitbeteiligten (E. 3.4.2). Andererseits hat die Beschwerdeführerin für denjenigen Teil der Baustelleneinrichtung, für welchen im Leistungsverzeichnis ein Festpreis vorgesehen ist, einen ungewöhnlich hohen Betrag offeriert (E. 3.4.3) Ein so gestaltetes Angebot widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen, bei welchem davon ausgegangen wird, dass sich Mengenänderungen in entsprechende Preisänderungen niederschlagen. Zudem wird durch die beträchtlichen Verschiebungen im vorliegenden Fall die korrekte Analyse der offerierten Preise verunmöglicht und der direkte Vergleich mit anderen Angeboten erschwert. Schliesslich ist aufgrund des ungewöhnlich hohen Betrags, welchen die Beschwerdeführerin für den zu einem Festpreis zu offerierenden Teil der Baustelleneinrichtung eingesetzt hat, von einer Umlagerung auszugehen, welche zu einer ungerechtfertigten Kreditgewährung führt. Es liegt somit ein wesentlicher Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV vor, weshalb sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin keineswegs als überspitzt formalistisch oder unverhältnismässig erweist (E. 3.4.4). Abweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">ÃNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNG">EIGNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINHEITSPREIS">EINHEITSPREIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PAUSCHALPREIS">PAUSCHALPREIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SIA-NORMEN">SIA-NORMEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNVOLLSTÃNDIGES ANGEBOT">UNVOLLSTÃNDIGES ANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VARIANTE">VARIANTE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WESENTLICHER MANGEL">WESENTLICHER MANGEL</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 28 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 4 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=11213" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2009.00480</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">10. MÃ¤rz 2010</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Nicole Tschirky.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A AG,</span></a><span> vertreten durch RA B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_9">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_15"><span>Gemeinde RÃ¼ti,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_18">Gemeinderat RÃ¼ti,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">vertreten durch RA C<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_3_5_23">,</a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_6_28"><span>D AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Ausschreibung vom 10. Juli 2009 erÃ¶ffnete die Gemeinde RÃ¼ti ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe von Tiefbau- und Strassenbauarbeiten im Bereich der E- und der F-Strasse. Innert Frist gingen acht Offerten ein. Mit Beschluss des Gemeinderats RÃ¼ti vom 1. September 2009 wurden die ausgeschriebenen Arbeiten zum Preis von Fr. 1'498'651.60 (netto inkl. MwSt.) an die D AG vergeben. Am 2. September 2009 wurde der A AG mitgeteilt, dass ihr Angebot vom Verfahren ausgeschlossen worden sei.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen den "Vergabeentscheid vom 2. September 2009" liess die A AG am 11. September 2009 beim Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter sei die Sache zum nochmaligen Entscheid an die Gemeinde RÃ¼ti zurÃ¼ckzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.</p> <p class="Urteilstext">Die Gemeinde RÃ¼ti beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2009 Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der A AG. Die Mitbeteiligte reichte keine Stellungnahme ein.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 28. Oktober 2009 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen.</p> <p class="Urteilstext">Mit Replik vom 30. November 2009 und Duplik vom 16. Dezember 2009 hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest. </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.</span></p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte (vgl. BeschwerdebegrÃ¼ndung Rz. 8). Beide Entscheide sind selbstÃ¤ndig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1<sup><span>bis</span></sup> lit. d und e IVÃ¶B). Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist zu deren Anfechtung legitimiert, da sie mit einem Offertbetrag in der HÃ¶he von Fr. 1'449'779.25 im Fall einer Zulassung zum Verfahren gute Erfolgsaussichten hÃ¤tte.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vorab ist festzuhalten, dass entgegen den AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin eine allfÃ¤llige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r infolge Fehlens einer ausreichenden BegrÃ¼ndung durch die im Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte BegrÃ¼ndung sowie die der BeschwerdefÃ¼hrerin eingerÃ¤umte Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). </p> <p class="Urteilstext">Zudem ist die ungenaue Bezeichnung der Firma der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin im "Vergabeentscheid vom 2. September 2009" kein Grund, das Angebot der Mitbeteiligten vom Verfahren auszuschliessen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>GemÃ¤ss § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden <span>(RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46</span> E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. <span>3.1, www.vgrzh.ch; </span>Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, ZÃ¼rich etc. 2007, N. 272 f.). </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Beschwerdegegnerin begrÃ¼ndet den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Verfahren damit, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrer Offerte bei Ã¼ber 20 Positionen statt der ausgeschriebenen Einheitspreise den Vermerk "inklusive" angebracht habe. Schon rein formell betrachtet gehe es um Preisumlagerungen im grÃ¶sseren Stil. Auch betragsmÃ¤ssig fielen die Verschiebungen betrÃ¤chtlich ins Gewicht. Namentlich seien bei den Lichtsignalanlagen, den Regiearbeiten, den Spriessungen und dem Mehrbedarf Beton betrÃ¤chtliche Kosten zu erwarten. Es werde angenommen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin diese Kosten in den Festpreis fÃ¼r die Baustelleneinrichtung eingerechnet habe. Die ausserordentliche HÃ¶he des Preises fÃ¼r die Baustelleneinrichtung in der Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin im Vergleich zu den anderen Anbietern lasse keinen anderen Schluss zu. Die Offerte sei somit nicht nach den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen ausgefÃ¼llt worden. Es liege eine EntschÃ¤digungs- bzw. VergÃ¼tungsvariante vor. Varianten seien jedoch nur zulÃ¤ssig, wenn das Grundangebot gleichzeitig mit der Variante eingereicht werde. Das Angebot sei somit in wesentlichen Positionen unvollstÃ¤ndig.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin lÃ¤sst dazu ausfÃ¼hren, dass es sich bei den Leistungen, bei welchen sie anstelle eines Einheitspreises den Vermerk "inklusive" angebracht habe, grÃ¶sstenteils um Leistungen handle, bei welchen die Einheitspreise auch bei einer objektiven, realistischen Festlegung derselben relativ tief lÃ¤gen und erfahrungsgemÃ¤ss mit keinen oder zumindest mit keinen fÃ¼r den Endpreis relevanten Mengenreduktionen gerechnet werden kÃ¶nne. </p> <p class="Urteilstext">Zudem liege keine Variante im Sinne der Ausschreibungsbestimmungen vor. Sie habe am Leistungsverzeichnis nichts geÃ¤ndert und schlage auch nicht eine andere Art der AusfÃ¼hrung der Position "Baustelleneinrichtung" vor. Sie habe fÃ¼r diese Position lediglich einen Betrag festgesetzt, unabhÃ¤ngig von den Leistungen, welche sie unter den einzelnen Positionen zu erbringen habe. Von einer Unternehmervariante kÃ¶nne keine Rede sein. Ausserdem habe sie ein Grundangebot eingereicht, indem sie das unverÃ¤nderte Leistungsverzeichnis Ã¼bernommen und lediglich bei gewissen Positionen festhalten habe, dass diese "inklusive" seien. Dass es fÃ¼r diese Positionen keinen Einheitspreis gebe, liege eben in der Natur des Angebots, indem es bei diesen Positionen nicht auf das Ausmass und damit auf den Positionspreis ankomme. Eine Pauschalierung der Baustelleneinrichtung sei zudem durchaus Ã¼blich und keinesfalls nachteilig fÃ¼r die Beschwerdegegnerin. Zwar treffe es zu, dass sie bei verschiedenen Subpositionen keinen Einheitspreis vermerkt, sondern den Hinweis angebracht habe, dass die betreffende Leistung im Preis der zur Subposition zugehÃ¶rigen Hauptposition inbegriffen sei. Deswegen kÃ¶nne noch lange nicht von einer EntschÃ¤digungs- bzw. VergÃ¼tungsvariante gesprochen werden. </p> <p class="Urteilstext">Es liege somit weder eine wesentliche UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots noch eine wesentliche Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen vor und damit auch keine Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses im Sinn von § 28 lit. h SubmV. Der Ausschluss vom Verfahren sei vielmehr als Ã¼berspitzter Formalismus und als Verletzung des VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprinzips zu qualifizieren. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich MengenÃ¤nderungen in entsprechenden PreisÃ¤nderungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Materialkosten in eine Festpreisposition Ã¼bertragen werden, widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Denn bei einer solchen Offerte profitiert der Auftraggeber bei allfÃ¤lligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis. Zudem verunmÃ¶glicht eine solche Verschiebung einerseits die korrekte Analyse der offerierten Preise und andererseits wird der direkte Vergleich mit anderen Angeboten erschwert. Schliesslich fÃ¼hrt eine Umlagerung in die Position Baustelleneinrichtung im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten KreditgewÃ¤hrung, weil die entsprechende Forderung bereits zu Beginn der Bauarbeiten fÃ¤llig wird (vgl. Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 146 SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen fÃ¼r Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991 [SIA-Norm 118]; Andreas Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23 f.).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.1 </b>Grundlage der Offerten war das von der Beschwerdegegnerin mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund desselben hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise fÃ¼r Leistungseinheiten, die in den Positionen des Verzeichnisses aufgefÃ¼hrt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung ergibt sich die geschuldete VergÃ¼tung aus der Abrechnung Ã¼ber die ausgefÃ¼hrte Menge an Einheiten, multipliziert mit dem fÃ¼r die Einheiten offerierten Preis (Art. 39 Abs. 1 der SIA-Norm 118; VGr, 3. Dezember 2003, BEZ 2004 Nr. 16 E. 3.1, mit Hinweisen). In einem Werkvertrag nach Einheitspreisen wird in der Regel vereinbart, innerhalb welcher Bandbreite von Ãber- bzw. Unterschreitung der erwarteten Mengen die Einheitspreise gÃ¼ltig bleiben (vgl. Art. 86 Abs. 1 SIA-Norm 118). Vorliegend wurde jedoch in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass entgegen der Regel der SIA-Norm 118 bei verÃ¤nderten Mengen ungeachtet der GrÃ¶sse der VerÃ¤nderung keine PreisÃ¤nderungen geltend gemacht werden kÃ¶nnen (NPK Kap. 102 Pos. 143.100.01). FÃ¼r die Position Baustelleneinrichtung wurde demgegenÃ¼ber, entsprechend Art. 43 SIA-Norm 118, die Offerierung eines Globalbetrags vorgegeben (vgl. NPK Kap. 113 Pos. 111.001), wobei ausdrÃ¼cklich festgehalten wurde, welche Leistungen nicht inbegriffen seien (vgl. NPK Kap. 113 Pos. 100).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.2 </b>Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Beschwerdeantwort einige Positionen des Leistungsverzeichnisses aufgefÃ¼hrt, bei welchen die BeschwerdefÃ¼hrerin anstelle eines Einheitspreises den Vermerk "inklusive" angebracht hat. </p> <p class="Urteilstext">Zu den Lichtsignalanlagen (NPK Kap. 113 Pos. 232) ist festzuhalten, dass diese unbestrittenermassen zu Einheitspreisen zu offerieren waren (vgl. dazu NPK Kap. 113 Pos. 100). Dennoch wurde von der BeschwerdefÃ¼hrerin der Vermerk "inklusive" angebracht. Dasselbe gilt fÃ¼r die Verkehrsregelung von Hand (NPK Kap. 113 Pos. 235) sowie die baulichen Schutzmassnahmen (NPK Kap. 113 Pos. 240). Aus dem Angebot der Mitbeteiligten geht hervor, dass sie fÃ¼r jede dieser Positionen Einheitspreise in der HÃ¶he von insgesamt Fr. 18'182.50 eingesetzt hat. </p> <p class="Urteilstext">Zudem hat die Beschwerdegegnerin zutreffend festgehalten, dass im Kapitel Regiearbeiten bei den Positionen LÃ¶hne, Materialien sowie Maschinen, GerÃ¤te und Betriebsmaterial (NPK Kap. 111 Pos. 220, 230 und 240), im Kapitel AbbrÃ¼che und Demontagen im Abschnitt GebÃ¼hren und Bearbeitung fÃ¼r Material in Lager (NPK Kap. 117 Abschnitt 830), im Kapitel Bauarbeiten fÃ¼r Werkleitungen bei der Position Grabenspriessungen bis 1,5 Meter Grabentiefe (NPK Kap. 151 Pos. 321.101), im Kapitel PflÃ¤sterungen und AbschlÃ¼sse im Abschnitt Mehrbedarf an Beton oder MÃ¶rtel fÃ¼r die Fundamente von AbschlÃ¼ssen (NPK Kap. 222 Abschnitt 384) sowie im Kapitel Kanalisationen und EntwÃ¤sserungen in den Abschnitten Zusatzarbeiten bei Rohrleitungssystemen sowie Reinigung von Abwasseranlagen, Fernsehaufnahmen (NPK Kap. 237 Abschnitt 900) von der BeschwerdefÃ¼hrerin jeweils der Vermerk "inklusive" angebracht wurde, obwohl durchgehend Einheitspreise ausgeschrieben waren. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat sich weder in der Beschwerdeschrift noch in der Replik zu den einzelnen Positionen geÃ¤ussert und insbesondere nicht dargelegt, weshalb keine Einheitspreise bestimmbar seien. Dass es sich dabei entgegen den AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerin nicht um geringfÃ¼gige BetrÃ¤ge handelt, ergibt bereits ein summarischer Vergleich mit dem Angebot der Mitbeteiligten, welche fÃ¼r diese Positionen Einheitspreise offeriert hat. Die von der Mitbeteiligten fÃ¼r diese Positionen eingesetzten Einheitspreise belaufen sich auf insgesamt Fr. 139'340.-. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.3 </b>Andererseits hat die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r denjenigen Teil der Baustelleneinrichtung, fÃ¼r welchen im Leistungsverzeichnis ein Festpreis vorgesehen ist, einen ungewÃ¶hnlich hohen Betrag von Fr. 212'000.- offeriert (NPK Kap. 113 Pos. 111.001). Die Offerte der Mitbeteiligten weist mit Fr. 60'000.- (bzw. Fr. 64'275.-, wenn die separat zu offerierenden Festpreispositionen gemÃ¤ss NPK Kap. 223 miteinbezogen werden) weniger als einen Drittel dieses Betrags fÃ¼r die Baustelleneinrichtung aus. Werden die gewÃ¤hrten Rabatte und Skonti mitberÃ¼cksichtigt, betrÃ¤gt das Angebot der Mitbeteiligten mit Fr. 60'469.92 noch immer weniger als ein Drittel desjenigen der BeschwerdefÃ¼hrerin mit Fr. 186'984.-. FÃ¼nf Offerten anderer Anbieter bewegen sich bei dieser Position im Rahmen der Offerte der Mitbeteiligten; nur eine Offerte weist eine ebenfalls erheblich hÃ¶here Pauschale auf, wobei diese aber noch deutlich tiefer liegt als diejenige der BeschwerdefÃ¼hrerin (vgl. act. 11/14). Die BeschwerdefÃ¼hrerin legt weder in ihrer Beschwerdeschrift noch in ihrer Replik dar, weshalb ihre Pauschale so hoch ausgefallen ist, sondern weist lediglich den von der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwurf von Umlagerungen zurÃ¼ck. </p> <p class="Erwgung3"><a id="_Ref255308859"><b>3.4.4 </b>Ein so gestaltetes Angebot widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen, bei welchem davon ausgegangen wird, dass sich MengenÃ¤nderungen in entsprechende PreisÃ¤nderungen niederschlagen. Zudem wird durch die betrÃ¤chtlichen Verschiebungen im vorliegenden Fall die korrekte Analyse der offerierten Preise verunmÃ¶glicht und der direkte Vergleich mit anderen Angeboten erschwert. Der Einwand, dass es fÃ¼r diese Positionen keine Einheitspreise gebe, wird von der BeschwerdefÃ¼hrerin in keiner Weise substanziiert und geht auch aus den Akten nicht hervor. Ebenso verhÃ¤lt es sich mit der Behauptung der BeschwerdefÃ¼hrerin, der Bauherr profitiere jedenfalls von Pauschalierungen, insbesondere im Bereich der Baustelleneinrichtung, da es bei lÃ¤nger andauernden Baustellen â und damit im vorliegenden Fall â notorisch sei, dass es zu VerzÃ¶gerungen komme. Schliesslich ist aufgrund des ungewÃ¶hnlich hohen Betrags, welchen die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r den zu einem Festpreis zu offerierenden Teil der Baustelleneinrichtung eingesetzt hat, von einer Umlagerung auszugehen, welche zu einer ungerechtfertigten KreditgewÃ¤hrung fÃ¼hrt. Es liegt somit ein wesentlicher Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV vor, weshalb sich der Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin keineswegs als Ã¼berspitzt formalistisch oder unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig erweist.</a> </p> <p class="Urteilstext">Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend macht, dass ihr Angebot nicht ausgeschlossen worden wÃ¤re, wenn sie anstelle des Vermerks "inklusive" den Vermerk "gratis" angebracht oder unrealistisch tiefe Preise eingesetzt hÃ¤tte, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Varianten im Ergebnis alle so auswirken, wie wenn keine Preise angegeben worden wÃ¤ren, weshalb sie gemÃ¤ss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auch nicht unterschiedlich behandelt werden (vgl. dazu VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.5 </b>Ob das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin als EntschÃ¤digungs- bzw. VergÃ¼tungsvariante zu qualifizieren ist, kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Aus der Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin wird klar, dass sie das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin als EntschÃ¤digungs- bzw. VergÃ¼tungsvariante abgelehnt hÃ¤tte. Dieser Entscheid erweist sich aus den bereits in E. 3.4.4 dargelegten GrÃ¼nden als nachvollziehbar und jedenfalls nicht rechtsverletzend.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Vergabeverfahren als gerechtfertigt erweist. Ob ein Ausschluss auch aus den weiteren von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten GrÃ¼nden zulÃ¤ssig gewesen wÃ¤re, muss deshalb im vorliegenden Verfahren nicht im Einzelnen geprÃ¼ft werden. </p> <p class="Urteilstext">Fraglich erscheint, ob eine Anbieterin verpflichtet ist, in ihrem Angebot darauf hinzuweisen, dass sie beabsichtigt, die erforderlichen Maschinen mit dem dazu erforderlichen Fachpersonal einzumieten, sofern sie den in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Eignungsnachweis anderweitig zu erbringen vermag. UnabhÃ¤ngig davon hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin im vorliegenden Fall jedenfalls bei denjenigen Referenzobjekten, bei welchen sie die Belagsarbeiten durch eine Subunternehmerin ausfÃ¼hren liess, einen entsprechenden Vermerk in ihrer Referenzliste anbringen mÃ¼ssen. Ein solcher fehlt unbestrittenermassen beim Objekt "Quartierplan G", bei welchem die Belagsarbeiten durch die H AG ausgefÃ¼hrt wurden. Ob die BeschwerdefÃ¼hrerin den in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Eignungsnachweis mit ihrer sechs Referenzobjekte umfassenden Liste wie auch mit ihren ebenfalls fÃ¼nf bzw. vier Referenzobjekte umfassenden Listen der beiden SchlÃ¼sselpersonen dennoch erbringen konnte, muss im vorliegenden Verfahren nicht Ã¼berprÃ¼ft werden, da sich der Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin ohnehin als gerechtfertigt erweist. Die Beschwerdegegnerin war deshalb auch nicht verpflichtet, von der BeschwerdefÃ¼hrerin bzw. ihren Referenzpersonen weitere AuskÃ¼nfte einzuholen. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="urteilstext0">Die Beschwerde erweist sich damit als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. <span>Bei der Bemessung der EntschÃ¤digung ist zu berÃ¼cksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihr ohnehin geschuldete BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fÃ¤llt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 1'000.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der geschÃ¤tzte Wert der zu vergebenden Tiefbau- und Strassenbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 7'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 7'210.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>