Abteilung I A-4034/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 1 . O k t o b e r 2 0 1 0 Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, Richter Daniel de Vries Reilingh, Gerichtsschreiberin Claudia Zulauf. A._______, ..., B._______, ..., beide vertreten durch ..., Beschwerdeführende, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Task Force Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Amtshilfe (DBA-USA). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-4034/2010 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz) und die Ver- einigten Staaten von Amerika (USA) am 19. August 2009 ein Abkom- men über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Ak- tiengesellschaft, schlossen (AS 2009 5669, Abkommen 09), dass sich die Schweiz darin verpflichtete, anhand im Anhang zum Ab- kommen festgelegter Kriterien und gestützt auf das geltende Abkom- men vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBA-USA 96) ein Amtshilfegesuch der USA zu be- arbeiten, dass die amerikanische Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue Service in Washington, IRS) am 31. August 2009 unter Berufung auf das Abkommen 09 ein Ersuchen um Amtshilfe an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) richtete, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 eine Beschwerde gegen eine Schlussverfügung der ESTV, welche einen Fall der Kategorie 2/A/b gemäss dem Anhang des Abkommens 09 betraf, guthiess mit der Begründung, das Abkom- men 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich an das Stammabkommen zu halten, welches Amtshilfe nur bei Steuer- oder Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung vorsehe, dass in der Folge der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den USA am 31. März 2010 ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Ver- einigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesell- schaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009 (Änderungs- protokoll Amtshilfeabkommen, AS 2010 1459), abschloss und die vor- läufige Anwendung des Vertrages beschloss, dass die ESTV daraufhin mit Schlussverfügung vom 20. April 2010 entschied, dem IRS betreffend A._______ und B._______ (nachfol- Seite 2A-4034/2010 gend: Beschwerdeführende) Amtshilfe zu leisten, weil sie (aus näher dargelegten Gründen) zum Schluss kam, es handle sich um einen Fall der Kategorie 2/A/b, für den gemäss dem Abkommen 09 in der Fas- sung vom 31. März 2010 (SR 0.672.933.612, Staatsvertrag 10) Amts- hilfe zu gewähren sei, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 2. Juni 2010 gegen die vorerwähnte Schlussverfügung der ESTV beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde erhoben und in materieller Hinsicht im Wesentlichen beantragten, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Amtshilfeverfahren einzustellen, alle die Beschwerde- führenden betreffenden Dokumente zu vernichten sowie eventualiter, die Sache an die ESTV zum Zwecke weiterer Abklärungen zurückzu- weisen – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 9. Juni 2010 den Beschwerdeeingang bestätigte und weitere Instruktionsver- fügungen nach Vorliegen eines Entscheids im entsprechenden Pilot- verfahren in Aussicht stellte, dass die Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) das Abkommen 09 und das Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen genehmigte und den Bundesrat ermächtigte, diese zu ratifizieren; dass der eben genannte Bundesbeschluss nicht dem Staatsvertragsreferen- dum unterstellt wurde, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2010 den Beschwerdeführenden Frist bis zum 5. Juli 2010 zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ansetzte und einen Kosten- vorschuss verlangte, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 2. Juli 2010 ein Fristerstreckungsgesuch stellten und das Bundesverwaltungsgericht die Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung mit Verfügung vom 5. Juli 2010 bis zum 12. Juli 2010 erstreckte; dass das Bundes- verwaltungsgericht ein erneutes Fristerstreckungsgesuch der Be- schwerdeführenden vom 9. Juli 2010 mit Verfügung vom 13. Juli 2010 jedoch abwies, Seite 3A-4034/2010 dass die Beschwerdeführenden ihre Beschwerdebegründung mit Ein- gabe vom 15. Juli 2010 ergänzten, dass der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 22. Juli 2010 den Beschwerdeführenden mitteilte, es – das Bundesverwaltungs- gericht – habe am 15. Juli 2010 im Pilotfall A-4013/2010 über die Gültigkeit des Abkommens vom 19. August 2009 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, (mit Anhang und Erkl.; SR 0.672.933.612) entschieden, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 die Besetzung des Spruchkörpers mitteilte und der Vorinstanz Frist zur Vernehmlassung und Freischaltung der Akten an- setzte, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 7. September 2010 auf Abweisung der Beschwerde schloss, dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Schlussverfügungen der ESTV betreffend die Amtshilfe gestützt auf Art. 26 DBA-USA (vgl. Art. 20k Abs. 1 und 4 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [Vo DBA-USA, SR 672.933.61] i.V.m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) und sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind und an deren Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse haben (Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde somit einzutreten ist, Seite 4A-4034/2010 dass gemäss der allgemeinen Beweislastregel derjenige das Vor- handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]); dass bei Beweislosigkeit gemäss dieser Regel zu Ungunsten desjenigen zu entscheiden ist, der die Beweislast trägt; dass demzufolge bei begünstigenden Verfügungen grundsätzlich der Ansprecher die Beweislast trägt, während bei be- lastenden Verfügungen die Verwaltung beweisbelastet ist (BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1, A-962/2009 vom 23. Juli 2009 E. 6.3; ANDRÉ M OSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.150), dass unter dem Titel "Rechte der betroffenen Person" Art. 20e Abs. 1 Vo DBA-USA bestimmt, dass die ESTV die an den Informations- inhaber gerichtete Verfügung sowie eine Kopie des Ersuchens der ame rikanischen Behörde (soweit darin nicht ausdrücklich die Geheimhaltung verlangt wird) auch der betroffenen Person, die einen schweizerischen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet hat, eröffnet; hat die betroffene Person keinen Zustellungsbevollmächtigten be- zeichnet, so ist die Eröffnung von der zuständigen amerikanischen Behörde nach amerikanischem Recht vorzunehmen; gleichzeitig setzt die ESTV der Person eine Frist zur Zustimmung zum Informationsaus- tausch oder zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten (Art. 20e Abs. 2 Vo DBA-USA), dass gemäss Art. 20e Abs. 3 Vo DBA-USA d ie vom Amtshilfeverfahren betroffene Person sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligen und Einsicht in die Akten nehmen kann, dass letztere Regelung auch dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) festgehaltenen und in den Art. 26 – 33 VwVG exem- plarisch konkretisierten Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs entspricht, wonach Parteien ein Recht haben, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen (BGE 132 II 485 E. 3.2, BGE 129 I 232 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 1P.26/2007 vom 4. Juli 2007 E. 3.1; BVGE 2009/36 E. 7.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4936/2010 vom Seite 5A-4034/2010 21. September 2010 E. 4.2, A-3786/2010 vom 15. Juli 2010, A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2), dass der Gehörsanspruch gemäss ständiger Rechtsprechung formeller Natur ist, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgs- aussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt; es somit mit andern Worten nicht darauf ankommt, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (statt vieler: BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bundes- gerichts 9C_363/2009 vom 18. März 2010 E. 3.1; BVGE 2008/47 E. 3.3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2); dass nach der Rechtsprechung eine Verletzung des Gehörsanspruchs als geheilt gelten kann, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene An- hörung, Akteneinsicht, Begründung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz; dass die Heilung aber ausgeschlossen ist, wenn es sich um eine besonders schwer- wiegende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem dem Be- schwerdeführer kein Nachteil erwachsen darf und die Heilung die Ausnahme bleiben soll (BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bundes- gerichts 1C_148/2010 vom 6. September 2010 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3, A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4; U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1709 ff.), dass die Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerdeschrift vom 2. Juni 2010 geltend machen, sie seien erstmals mit Verfügung vom 20. April 2010, welche dem Zustellungsempfänger am 3. Mai 2010 zugegangen sei, auf das gegen sie gerichtete Amtshilfeverfahren aufmerksam ge- worden, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 7. September 2010 argumentiert, die Zustellung des Notifikationsschreibens ("Notice to UBS Accountholders") sei im Auftrag der ESTV durch die UBS AG vorgenommen worden; dass aus den der ESTV durch die UBS AG übermittelten Unterlagen zu entnehmen sei, dass "die Notifikation an die Beschwerdeführer am 9. Oktober 2009 erfolgt" sei und dass sie – Seite 6A-4034/2010 die ESTV – für Fälle, in denen die Notifizierung – aus welchen Grün- den auch immer – nicht habe erfolgen können, "Inserate in den wichtigsten Publikationsorganen in den USA (New York Times, Wall Street Journal, Washington Post, Chicago Tribune, Miami Herald, LA Times)" habe erscheinen lassen; unter den gegebenen Umständen deshalb davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführenden vor Eröffnung der Schlussverfügung über das Amtshilfeverfahren in Kenntnis gesetzt worden seien, dass aus den Akten nicht ersichtlich ist, dass den Beschwerde- führenden das Notifikationsschreiben tatsächlich zugestellt wurde oder sie auf andere Weise vom vorinstanzlichen Verfahren Kenntnis er- hielten, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-4936/2010 vom 21. September 2010 erkannt hat, das blosse Schalten von Inseraten in amerikanischen Print-Medien stelle keine hinreichende Information der Beschwerdeführenden dar, beschneide deren Parteirechte und ver- möge die entsprechende rechtsgenügende Eröffnung des Verfahrens nicht zu ersetzen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 5.1), dass die Vorinstanz somit das rechtliche Gehör der Beschwerde- führenden verletzt hat, welche in keinem Stadium des vorinstanzlichen Verfahrens rechtsgenüglich von diesem in Kenntnis gesetzt worden waren und sich deshalb auch nicht daran beteiligen konnten, dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Amtshilfever- fahren als zugleich erste und letzte gerichtliche Instanz über die Ge- währung der Amtshilfe entscheidet und dass dem vorliegenden Ver- fahren auch kein verwaltungsinternes Einsprache- oder Beschwerde- verfahren vorausging; dass diese bedeutende Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren deshalb nicht geheilt werden kann (Urteil des Bun desverwaltungsgerichts A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 5.2), dass es sich aufgrund des Gesagten rechtfertigt, die Beschwerde im Sinn der Erwägungen gutzuheissen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Durchführung einer Untersuchung und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen, Seite 7A-4034/2010 dass es sich unter diesen Umständen erübrigt, auf die weiteren Vor- bringen der Beschwerdeführenden einzugehen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks ergänzender Abklärungen als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6.1; M ARCEL M AILLARD , in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weis - senberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 63 N 14), dass den Beschwerdeführenden demzufolge keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario); dass somit der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- den Beschwerde- führenden zurückzuerstatten ist, dass auch der unterliegenden Vorinstanz als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass den Beschwerdeführenden nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid über die Parteient- schädigung von Amtes wegen aufgrund der Kostennote, sofern vor- handen, sowie der Akten und in der Regel ohne eingehende Begrün- dung trifft; dass auch bei der Festsetzung der Parteientschädigung auf der Basis einer Kostennote es Aufgabe des Gerichts ist, zu überprü- fen, in welchem Umfang die geltend gemachten Kosten als notwendig für die Vertretung anerkannt werden können (Art. 10 ff. VGKE), dass das Gericht im vorliegenden Verfahren unter Würdigung der ein- gereichten Rechtsschriften zur Auffassung gelangt, Kosten von pau- schal Fr. 10'000.-- seien als notwendig für die Vertretung zu qualifi- zieren, dass dieser Entscheid nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 83 Bst. h BGG). Seite 8A-4034/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Streitsache zur Durchführung einer Untersuchung und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 20'000.-- wird den Beschwerdeführenden zurückerstat- tet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführenden (Einschreiben) - die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Beusch Claudia Zulauf Versand: Seite 9