<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Xecusson"><span><img alt="" height="133" src="/scripts/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=7001&amp;Parametername=WWW_V4&amp;Schema=VD_TA_WEB&amp;Source=search.fiw&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=31329" width="77"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="XCantondeVaud"><span>TRIBUNAL CANTONAL</span></p> <p class="XTribunaladministratif"><span>COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="XArrt-Considrant"><span>A<a id="DE_DATE_EXP">rrêt du 10 juin 2013 </a></span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Composition</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="XComposition"><span>M. François Kart, </span><span>président</span><span>; M</span><span>M. Antoine Rochat et Raymond Durussel, assesseurs ; Aurélie Juillerat Riedi, greffière</span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Recourante</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>X.________ Sàrl, </span></b><span>à 1******** GE, représentée par Me Endri GEGA, avocat à Genève, </span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"><span> <a id="P_INSERT_PLAIGNANT_X"> </a></span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Autorité intimée</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Service de l'emploi,</span></b><a id="P_INSERT_REPR"></a><span> à Lausanne</span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"><span> <a id="P_INSERT_AUTI_X"> </a></span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Autorité concernée</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Service de la population (SPOP),</span></b><span> <a id="P_INSERT_IND"></a><a id="P_INSERT_2IND"></a>à Lausanne</span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"><span> <a id="P_INSERT_AUTC_X"></a><a id="RU_AUTOTEXT_KLÄGER_X"> </a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Objet</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span><span> <span> </span></span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Recours X.________ Sàrl c/ décisions du Service de l'emploi du 12 septembre 2012 (infractions au droit des étrangers)</span></p> </td> </tr> </table> <p class="XArrt-Considrant"><span> </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>Vu les faits suivants</span></p> <p class="LettreAvec"><span>A.<span> </span></span><span>La commune de 2******** a adjugé l’ensemble des travaux de construction du nouveau bâtiment scolaire « Y.________ » à l’entreprise générale Z.________ SA. Cette dernière a sous-traité les travaux de plâtrerie-peinture à l’Entreprise A.________ à 1******** (GE), raison individuelle dont le titulaire est B.________.</span></p> <p class="LettreAvec"><span>B.<span> </span></span><span>Le 6 juillet 2012, des inspecteurs du marché du travail ont procédé à un contrôle sur le chantier dudit bâtiment scolaire en construction. Ils ont constaté à cette occasion que trois personnes qui n'étaient pas en possession d'une autorisation de travail y travaillaient.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Ces personnes ont été entendues par la Police cantonale le jour même. Elles ont déclaré que leur employeur était C.________ ou X.________ Sàrl. Actuellement, elles sont sans domicile connu. </span></p> <p class="LettreAvec"><span>C.<span> </span></span><span>X.________ Sàrl est une société domiciliée à 3******** (GE) dont l’associé gérant président est C.________. Elle est active en particulier dans le domaine du bâtiment, de la construction et de la maçonnerie. </span></p> <p class="LettreAvec"><span>D.<span> </span></span><span>Le rapport de constat établi le 16 juillet 2012 par l'un des inspecteurs du travail relate notamment les faits suivants :</span></p> <p class="Citation"><span>« <b>Contact avec l’entreprise adjudicataire des travaux de plâtrerie-peinture</b> : Malgré 5 tentatives téléphoniques et 1 message sur la messagerie vocale du téléphone portable de M B.________, ce dernier n’a jamais désiré nous joindre afin de donner sa version des faits. </span></p> <p class="Citation"><span>Au vu de la situation, nous interrogeons une seconde fois les 4 employés présents sur le chantier. M. D.________ (travailleur 01), nous communique péniblement le nom ainsi que le numéro de téléphone portable de celui qu’il pense être son employeur depuis 3 jours, soit M. C.________ […]. </span></p> <p class="Citation"><span>Après deux tentatives téléphoniques et 2 messages sur la messagerie vocale du téléphone portable de M. C.________, ce dernier nous rappelle 20 minutes plus tard et déclare : </span></p> <p class="Citation"><span>- Qu’il se nomme C.________ C.________. </span></p> <p class="Citation"><span>- Qu’il est l’associé gérant président de l’entreprise X.________ SARL à 1********. </span></p> <p class="Citation"><span>- Que M. B.________ doit rejoindre sa société ultérieurement en tant qu’associé gérant. </span></p> <p class="Citation"><span>- Que M. B.________ n’est actuellement pas joignable par téléphone car il serait en vacances. </span></p> <p class="Citation"><span>- Qu’il est l’employeur des 4 travailleurs présents sur le chantier et qu’il en assume l’entière responsabilité. </span></p> <p class="Citation"><b><span>A savoir</span></b><span> : le contrôle s’est effectué à 09 :30. En début d’après-midi à 13 :45, en voulant vérifier si les 3 employés en situation irrégulière étaient aux bénéfices d’une immatriculation AVS ainsi que d’une couverture de compte auprès de la caisse de compensation no **.* où est affiliée l’entreprise X.________ SARL, Mme E.________ m’informe que l’entreprise X.________ SARL a envoyé par fax à 12 :15 une fiche d’engagement des 3 travailleurs en situation irrégulière et ceci avec leur nom et prénom ainsi que leur date de naissance conformément aux déclarations de ces derniers. Au vu de ce qui précède, il est alors certain que les travailleurs contrôlés sont bien des employés de l’entreprise X.________ SARL. </span></p> <p class="Citation"><b><span>Information à l’entreprise générale adjudicataire de l’ensemble des travaux </span></b><span>: par téléphone, M. F.________, directeur de l’entreprise générale Z.________ SA est informé du résultat de l’enquête, soit que l’entreprise A.________ a resous-traité une partie des travaux à l’entreprise X.________ Sàrl et que cette dernière utilise les services de 3 employés en situation irrégulière en Suisse. M. F.________ est également informé que le Maître de l’ouvrage (commune de 2********) sera informé de notre contrôle et des faits constatés. ». </span></p> <p class="LettreAvec"><span>E.<span> </span></span><span>Invité à se déterminer sur les faits constatés lors du contrôle, C.________, au nom de X.________ Sàrl, s'est expliqué le 16 août 2012, en ces termes :</span></p> <p class="Citation"><span>« [...]</span></p> <p class="Citation"><span>Nous vous informons que c’est trois personnes dans votre courrier ne font pas partie de notre personnel. X.________ Sarl n’a jamais effectué de chantier en dehors de Genève n’y envoyé du personnel. </span></p> <p class="Citation"><span>Nous vous prions de faire le nécessaire pour ce rapport qui ne nous concerne pas.</span></p> <p class="Citation"><span>[...]. »</span></p> <p class="LettreAvec"><span>F.<span> </span></span><span>Le 12 septembre 2012, le Service de l’emploi (ci-après : SDE), retenant que X.________ Sàrl avait commis des infractions aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service trois personnes qui n'étaient pas en possession d'une autorisation de travail au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision suivante :</span></p> <p class="Citation"><span>« 1. L’entreprise X.________ Sàrl doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'325.- (13h15 X CHF 100.-).</span></p> <p class="Citation"><span>Le détail du temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit:</span></p> <p class="Citation"><span>•</span><span> déplacements (forfaitaire) 2h00</span></p> <p class="Citation"><span>•</span><span> contrôle in situ 2h00</span></p> <p class="Citation"><span>•</span><span> collaboration avec les Autorités de Police 2h00</span></p> <p class="Citation"><span>•</span><span> instruction (examen des pièces, notamment) 1h30</span></p> <p class="Citation"><span>•</span><span> vérifications auprès des instances concernées 1h45</span></p> <p class="Citation"><span>•</span><span> rédaction de courrier(s) et rapport 4h00</span></p> <p class="Citation"><span>TOTAL 13H15 »</span></p> <p class="LettreAvec"><span>G.<span> </span></span><span>Le SDE a également rendu, le même jour, pour les mêmes motifs, une autre décision à l'encontre de X.________ Sàrl, ainsi libellée :</span></p> <p class="Citation"><span>« 1. X.________ SARL doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.</span></p> <p class="Citation"><span>2. un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________ SARL.</span></p> <p class="Citation"><span>Pour le surplus, Monsieur C.________, en tant qu’employeur, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier. »</span></p> <p class="LettreAvec"><span>H.<span> </span></span><span>Le 20 septembre 2012, X.________ Sàrl a adressé au SDE un courrier dont la teneur, pour l’essentiel, était la suivante : </span></p> <p class="Citation"><span>«</span><span> Par les présentes lignes, j’espère apporter toute la lumière sur cette affaire et démontrer définitivement qu’elle ne me concerne en rien.</span></p> <p class="Citation"><span>Le chantier de 2******** en question a été obtenu par M. B.________, responsable de l’entreprise A.________ à 1********/Genève. Il se trouve que M. B.________ est un ami à moi de longue date.</span></p> <p class="Citation"><span>Le jeudi 28 juin 2012, M. B.________ a été arrêté et incarcéré, laissant ainsi son entreprise et ses employés sans directive aucune.</span></p> <p class="Citation"><span>Sur l’initiative de l’un des employés d’A.________, les trois personnes contrôlées le 6 juillet 2012 se sont effectivement rendues sur le chantier pour – je suppose – le terminer ; cette démarche de la part des employés de M. B.________ était certainement motivée par l’envie d’aider leur patron.</span></p> <p class="Citation"><span>M. B.________ se faisant du souci pour son personnel, il m’a persuadé de reprendre quelques salariés dans les meilleurs délais ; il se trouve que parmi les quatre employés que je pensais engager figurent les trois personnes qui ont fait l’objet du contrôle.</span></p> <p class="Citation"><span>Me trouvant en vacances avec ma famille lors de ces événements, j’ai demandé à ma secrétaire de faire le nécessaire pour l’annonce des futurs employés à notre caisse de compensation. Cette démarche ayant été faite par une personne sans expérience en matière de gestion du personnel, les dossiers des quatre personnes n’ont pas été contrôlés et étaient incomplets au possible.</span></p> <p class="Citation"><span>La caisse de compensation dont dépend X.________ Sàrl m’a retourné les dossiers en me demandant de les compléter pour permettre l’enregistrement.</span></p> <p class="Citation"><span>A ce jour, les dossiers n’ont jamais été retournés à la caisse de compensation, car les personnes que je pensais engager ont tout simplement disparu et sont injoignables. Aucun enregistrement n’a à ce jour été finalisé. </span></p> <p class="Citation"><span>En réalité, aucune des quatre personnes n’ont jamais travaillé pour le compte de la société X.________ Sàrl !</span></p> <p class="Citation"><span>Concernant les déclarations de M. G.________, H.________ et I.________, à savoir qu’ils travaillaient pour le compte de ma société, je ne peux que faire les suppositions suivantes :</span></p> <p class="Citation"><span>Ont-ils voulu protéger leur patron, estimant qu’ils avaient suffisamment de soucis avec son incarcération ?</span></p> <p class="Citation"><span>Ou, sachant qu’ils ne devaient plus se présenter sur le chantier en question suite à l’interdiction de l’entreprise générale en charge du chantier, ont-ils préféré mentir, toujours dans le même but ?</span></p> <p class="Citation"><span>Il est également probable qu’ils ont anticipé leur engagement dans la société X.________ Sàrl étant bien entendu au courant de mon intention de les engager.</span></p> <p class="Citation"><span>Pour ce qui concerne le chantier de 2********, je ne me suis jamais rendu sur ce site, j’ignore même où le site se trouve !</span></p> <p class="Citation"><span>N’ayant jamais établi de devis ou de facture, ni obtenu de mandat pour le chantier à 2********, je n’ai évidemment aucun document qui pourrait prouver que ce n’a jamais été mon chantier.</span></p> <p class="Citation"><span>Dans la mesure de votre champ de compétence, il me serait plus qu’agréable si vous pouviez vous mettre en relation avec le propriétaire du bâtiment concerné pour déterminer à qui il a confié et payé les travaux.</span></p> <p class="Citation"><span>Je suis conscient que les apparences sont contre moi suite aux déclarations des personnes contrôlées et au cumul des circonstances. Aussi, je souhaiterais pouvoir m’expliquer de vive voix et sollicite une audience avec les instances concernées pour le cas où un doute devait subsister de votre part après avoir pris connaissance de mes explications.</span></p> <p class="Citation"><span>En espérant que ces quelques lignes puissent apporter un nouvel éclairage sur toute cette histoire, découlant de mon envie d’aider mes proches et amis ! </span><span>»</span></p> <p class="LettreAvec"><span>I.<span> </span></span><span>Le courrier de X.________ Sàrl du 20 septembre 2012 a été transmis au Tribunal cantonal par le SDE pour suite utile. Par courrier du 8 octobre 2012, un délai au 23 octobre 2012 a été imparti à X.________ Sàrl pour indiquer si elle entendait effectivement recourir contre les décisions du SDE du 12 septembre 2012. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Par courrier du 23 octobre 2012, la recourante, par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, a informé le tribunal que son intention était bel et bien de déposer un recours et a transmis deux recours établis selon les formes légales dans lesquels elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l’annulation des décisions en question. En annexe à ses écritures, elle a notamment transmis un document manuscrit établi par B.________ – dont la signature n’est toutefois pas reconnaissable -, rédigé en albanais et accompagnée d’une traduction, dans laquelle il explique que les ouvriers sont allés travailler sur le chantier sans que le patron (soit lui-même) ait donné d’ordre dans ce sens par solidarité avec lui et que l’initiative a été prise par un des ouvriers malgré le fait que leur chef d’équipe leur avait indiqué de ne pas y aller sans la présence du patron. L’attestation précisait encore que X.________ Sàrl n’avait pas de lien avec ce chantier. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Ces causes ont été enregistrées sous les références PE.2012.0179 (sanction) et GE.2012.0071 (frais). </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Dans sa réponse du 26 novembre 2012, le SDE a maintenu sa position et conclu au rejet du recours. Par lettre du 14 décembre 2012, le recourant a fait part de ses observations complémentaires en produisant une traduction de l’attestation de B.________ faite par une traductrice jurée du Canton de Genève. Le SDE a pour sa part renoncé à déposer de nouvelles déterminations. Le 18 mars 2013, le conseil de la recourante a produit copie d’un courrier de la Caisse de compensation du bâtiment et de la gypserie peinture à Genève du 14 février 2013 dont il ressort que, en date du 6 juillet 2012, elle a reçu une fiche d’engagement uniquement pour M. D.________.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Le tribunal a tenu audience le 25 avril 2013 en présence de M. C.________, représentant la recourante, assisté de Me Endri Gega. A cette occasion, M. J.________, inspecteur du marché du travail, a été entendu comme témoin.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Le procès-verbal de l’audience a la teneur suivante :</span></p> <p class="Citation"><span>«</span><span> Se présentent, au nom de X.________ Sàrl, recourante, C.________, assisté de Me Endri Gega, avocat à Genève. Personne ne se présente au nom du Service de l’emploi.</span></p> <p class="Citation"><span>C.________ explique que X.________ Sàrl est active dans le domaine du génie civil et des aménagements extérieurs. Il connaît M. B.________ depuis 25 ans et a collaboré avec lui depuis le début de l’année 2012. Ils avaient l’intention de s’associer au sein de X.________ Sàrl et M. B.________ aurait alors arrêté sa propre activité au sein d’A.________. </span></p> <p class="Citation"><span>C.________ déclare que, en juin 2012, il ne savait pas qu’A.________ avait un mandat à 2******** et qu’ils n’en avaient pas parlé, qu’il est parti en vacances le 27 juin 2012 et qu’il n’a pas su tout de suite que M. B.________ était en prison. Il précise que le maître de l’ouvrage ne voulait plus A.________ comme sous-traitant, fait qu’il n’avait appris que lorsqu’il était rentré de vacances le lendemain du contrôle de chantier. La reprise des employés d’B.________ avait été discutée bien avant les faits, en relation avec le projet d’association. </span></p> <p class="Citation"><span>C.________ admet que M. J.________ lui a téléphoné le jour du contrôle. Selon lui, il a alors dit à ce dernier qu’il ne connaissait pas les personnes en cause, qu’il ne connaissait pas ce chantier et que les travaux ne lui avaient jamais été sous-traités. Il n’aurait donc jamais dit qu’il était l’employeur des quatre employés. Par contre, il s’était dit qu’il s’agissait sûrement d’employés d’B.________ vu qu’ils connaissaient son prénom et aurait dès lors envisager de les reprendre. Ils avaient probablement sa carte de visite et c’est pour cela qu’ils connaissaient son prénom. </span></p> <p class="Citation"><span>Selon Me Gega, les employés ont peut-être voulu prouver qu’ils étaient en règle en citant M. C.________. </span></p> <p class="Citation"><span>Se présente à 9h15, en qualité de témoin, J.<b>________</b>, né le 22.08.1964, inspecteur du marché du travail, qui déclare : </span></p> <p class="Citation"><span>Je confirme le contenu de mon rapport, notamment dans la mesure où il mentionne que, lors de notre entretien téléphonique du 6 juillet 2012, M. C.________ a dit que M. B.________ lui avait sous-traité une partie des travaux de plâtrerie peinture et qu’il était l’employeur des quatre employés en question et qu’il en assumait l’entière responsabilité. Je n’ai pas été informé que, par la suite, M. B.________ a déclaré qu’il était l’employeur des personnes concernées. Si M. B.________ m’avait contacté pour me dire que c’était lui l’employeur, je l’aurai mentionné dans le rapport. Je n’aurais pas fait d’investigations complémentaires. C’est au Service de l’emploi de trancher. J’ai mis dans mon rapport que Mme E.________ de la Caisse de compensation m’avait dit que l’entreprise X.________ Sàrl avait envoyé un fax ce jour-là. J’étais là lorsque l’on a entendu les quatre ouvriers sur le chantier. Pour ce qui est de l’aspect de la police des étrangers ils ont été ensuite entendus par la police. Je confirme que sur les quatre ouvriers un seul parlait français et qu’il a traduit les déclarations des autres. Cela ne m’a pas étonné que M. K.________ dise qu’il « pensait » que son employeur était un dénommé C.________, car avec tout ce que je vois sur les chantiers plus rien ne m’étonne. Je confirme que j’ai eu un contact avec l’entreprise générale et qu’elle avait sous-traité les travaux. Elle n’était pas au courant d’une éventuelle autre sous-traitance. Le fait qu’un employé sur un chantier donne le prénom de son employeur me fait penser que ces gens se connaissent bien. En l’occurrence, ce devait être le cas de M. K.________ qui avait notamment le no de téléphone de M. C.________ dans son téléphone portable. </span></p> <p class="Citation"><span>Me Gega informe la cour que l’affaire pénale va être jugée par le tribunal de police à Genève. Il confirme que la procédure pénale dans laquelle est impliqué M. B.________ n’a rien à voir avec le droit des étrangers. </span></p> <p class="Citation"><span>Interpellé sur ce point, C.________ déclare encore que le fax envoyé le jour même à la caisse de compensation en relation avec les quatre personnes concernées n’avait rien à voir avec le contrôle du chantier. Il ajoute que M. B.________ lui avait dit qu’il ne connaissait pas les trois autres personnes, mis à part M. K.________. A son avis, c’était M. K.________ qui les avait pris pour finir le chantier.</span><span> »</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Le procès-verbal de l’audience a été transmis aux parties les 26 avril 2013. A cette occasion, les parties ont été informées de la jonction des causes GE.2012.0175 et PE. 2012.0347.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>Considérant en droit</span></p> <p class="Numroavec"><span>1.<span> </span></span><span>L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) a la teneur suivante :</span></p> <p class="Citation"><span>"<sup>1 </sup>Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.</span></p> <p class="Citation"><sup><span>2 </span></sup><span>Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.</span></p> <p class="Citation"><sup><span>3 </span></sup><span>En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:</span></p> <p class="Citation"><span>"<sup>1 </sup>Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.</span></p> <p class="Citation"><sup><span>2 </span></sup><span>Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit encore ce qui suit:</span></p> <p class="Citation"><span>"<sup>1 </sup>Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.</span></p> <p class="Citation"><sup><span>2 </span></sup><span>L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.</span></p> <p class="Citation"><sup><span>3 </span></sup><span>[…]."</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Cette dernière disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Finalement, les directives édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après : ODM), dans leur versions du 01.05.2012 </span><span>(Etat le 01.12.2012), précisent en particulier ce qui suit (cf. chapitre I. 4, Domaine des étrangers, séjour avec activité lucrative, p. 122-124) : </span></p> <p class="Citation"><span>« <b>4.8.8.1 Notion de travail au noir </b></span></p> <p class="Citation"><span>Il n’existe pas de définition juridique univoque du travail au noir. On entend généralement par travail au noir une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales. Cela peut aller de l’exécution de petits travaux artisanaux en dehors des heures de travail à l’exercice illégal exclusif d’une activité lucrative en contournement du droit fiscal, du droit des assurances sociales, du droit de la concurrence et en particulier du droit des étrangers. Les différentes formes de travail au noir ont généralement pour point commun d’échapper complètement ou pour partie aux redevances de droit public. </span></p> <p class="Citation"><span>La loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN), en vigueur à partir du 1</span><sup><span>er</span></sup><span> </span><span>janvier 2008, permet aux organes de contrôle cantonaux de contrôler plus efficacement les dispositions figurant dans les divers textes de loi (par exemple dans les domaines de la fiscalité, charges sociales et du droit des étrangers) et de sanctionner les infractions de manière beaucoup plus stricte. </span></p> <p class="Citation"><b><span>4.8.8.2 Qui est réputé employeur au sens du droit des étrangers ? </span></b></p> <p class="Citation"><span>Il incombe à l’employeur de s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie sont en possession des autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr). La loi fédérale sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) part d'une notion factuelle d'employeur (cf. également ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux. Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat de travail écrit. </span></p> <p class="Citation"><span>Dans le cas de la location de services, l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée comme l'employeur de facto. </span></p> <p class="Citation"><span>Mandat / contrat d'entreprise : De même, les personnes qui font appel à des prestations de services transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui fournissent de telles prestations sont autorisées à exercer une activité lucrative en Suisse (art. 91, al. 2, LEtr). </span></p> <p class="Citation"><span>En revanche, dans le cas du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors des contrôles relevant de la législation sur les étrangers. </span></p> <p class="Citation"><b><span>4.8.8.3 Que veut dire « activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens du droit des étrangers ? </span></b></p> <p class="Citation"><span>Les étrangers qui veulent exercer une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une autorisation. Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est exercée normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité lucrative. La durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente, de même que la question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEtr). </span></p> <p class="Citation"><b><span>4.8.8.4 Autorisation de séjour et de travail </span></b></p> <p class="Citation"><span>Le droit des étrangers distingue, en ce qui concerne les prescriptions régissant l'obligation de s'annoncer et l’assujettissement à autorisation, entre l'activité lucrative avec prise d'emploi et l'activité lucrative sans prise d'emploi.</span></p> <p class="Citation"><b><span>4.8.8.4.1 Activité lucrative avec prise d'emploi </span></b></p> <p class="Citation"><span>Notion : Est réputée activité lucrative avec prise d'emploi l'activité exercée pour un employeur domicilié en Suisse ou dans un établissement suisse d'une entreprise domiciliée à l'étranger, ainsi que la construction de bâtiments et d'installations. </span></p> <p class="Citation"><span>Obligation d'autorisation : Les étrangers qui veulent entrer en Suisse pour y exercer une activité lucrative avec prise d'emploi ont besoin d'un visa ou d'une assurance d'autorisation de séjour. Ils n'ont pas le droit de prendre leur emploi avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers n'ait délivré l'autorisation. Celle-ci présuppose, pour les travailleurs provenant d’Etats non-membres de l’UE/AELE, une décision préalable positive de l’autorité du marché du travail ainsi que l’approbation de l’ODM. La demande d'autorisation de travail est présentée normalement par l'employeur suisse à l'autorité du marché du travail du canton de travail. </span></p> <p class="Citation"><span>[…]</span></p> <p class="Citation"><b><span>4.8.8.6 Peines et sanctions </span></b></p> <p class="Citation"><span>Les dispositions de la LEtr (art. 115 à 120 et 122 LEtr) s'appliquent d'une part, de même que les dispositions de la loi sur le travail au noir (LTN; art. 10, 18 et 19). </span></p> <p class="Citation"><span>De même, la loi sur le service de l'emploi (LSE; RS), l'article 39, al. 1, let. b est également applicable. </span></p> <p class="Citation"><span>Enfin, la loi sur les travailleurs détachés (LTD; RS) prévoit des sanctions pénales (art. 12 LTD). »</span></p> <p class="Citation"><span> </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>2. a) Pour justifier la sanction prononcée à l’encontre de la recourante, </span><span>l’autorité intimée fait valoir que, lors des différentes auditions, les travailleurs concernés ont déclaré que X.________ Sàrl était leur employeur. Contacté téléphoniquement au moment du contrôle par les inspecteurs des chantiers, C.________ aurait par ailleurs reconnu dans un premier temps être l’employeur des personnes présentes sur le chantier. Finalement, le SDE met en doute l’attestation établie par B.________ dès lors qu’elle a été faite plusieurs mois après le contrôle et qu’elle a été rédigée dans une langue étrangère accompagnée d’une traduction libre non certifiée. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La recourante conteste les faits reprochés. Elle fait valoir que C.________ serait un ami d’B.________, que ce dernier a été incarcéré le 28 juin 2012 de sorte qu’il aurait prié C.________ d’employer quatre de ses employés dont les trois en cause, que C.________ avait accepté et immédiatement demandé à sa secrétaire d’entreprendre les démarches nécessaires afin d’obtenir les autorisations usuelles, qu’il n’avait toutefois ni confirmé l’engagement ni confié de tâches à ces ouvriers, attendant pour ce faire les autorisations nécessaires. Suite à l’incarcération d’B.________, les travaux sur le chantier de l’école de 2******** auraient été immédiatement arrêtés et les ouvriers se seraient retrouvés du jour au lendemain sans emploi. Pour des raisons que la recourante dit ignorer, les trois ouvriers concernés se seraient toutefois rendus sur le chantier de 2******** pour continuer le travail débuté par l’Entreprise A.________, certainement motivés par l’envie d’aider leur patron. La recourante conteste le fait que C.________ aurait indiqué par téléphone à l’inspecteur le jour en question qu’il était l’employeur des personnes contrôlées. Elle ajoute qu’elle n’est pas en mesure d’expliquer les raisons qui ont poussé les trois travailleurs à déclarer qu’ils travaillaient pour X.________ Sàrl, qu’il est toutefois possible que ces derniers aient anticipé leur engagement ou qu’ils aient souhaité se protéger en déclarant travailler pour une société régulièrement établie. Elle affirme que C.________ ne connaissait même pas l’existence du chantier en question et qu’il aurait été judicieux que le SDE prenne contact avec le maître de l’ouvrage (la Commune de 2********) afin qu’il confirme qu’il n’était pas lié à X.________ Sàrl. Finalement, la recourante précise que C.________ se trouvait en vacances lors de ces événements et que les démarches auprès de la Caisse de compensation avaient été faites par sa secrétaire sans expérience en matière de gestion du personnel, d’où le fait que les dossiers des ouvriers n’avaient pas été contrôlés. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>b) Les arguments de la recourante ne convainquent pas le tribunal pour les motifs suivants. Tout d’abord, tous les employés en cause, interrogés séparément par la police le jour du contrôle, ont déclaré travailler pour le compte de X.________ Sàrl. Il ressort par ailleurs du rapport établi par l’inspecteur du marché du travail que C.________ a expressément reconnu être l’employeur des trois travailleurs en question par téléphone le jour même du contrôle. Entendu lors de l’audience, l’inspecteur a confirmé cet élément et le tribunal n’a aucune raison de penser que ces déclarations ne correspondent pas à la vérité, ceci quand bien même elles ont été ultérieurement contestées par M. C.________ et contredites par l’attestation établie par M. B.________ . Comme le tribunal l’a relevé à plusieurs reprises, l’expérience démontre en outre que les premières déclarations des parties sont plus proches de la vérité que celles faites ultérieurement, dans le cadre d'une procédure contentieuse dont l'issue pourrait mettre en péril des intérêts cas échéant importants (arrêts PE.2007.0406 du 18 décembre 2007 consid. 4b; PE.2006.0012 du 29 juin 2006 consid. 6 ; GE.2010.0188 du 22 février 2011, consid. 5c). L’hypothèse selon laquelle les trois personnes concernées auraient anticipé leur engagement par X.________ Sàrl ou souhaité se protéger en déclarant travailler pour une société régulièrement établie apparaît peu vraisemblable et n’est au surplus confirmée par aucun élément du dossier. Le tribunal ne saurait dès lors la retenir comme l’explication la plus plausible des déclarations faites à la police par les travailleurs qui avaient fait l’objet du contrôle. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>On relèvera encore que, contrairement à ce que prétend la recourante, l’absence de relation contractuelle entre elle-même et le maître de l’ouvrage n’est pas déterminante. Il ressort en effet du dossier que c’est bien l’entreprise générale Z.________ SA qui avait été désignée adjudicataire des travaux. Ainsi, c’est elle seule qui est en relation contractuelle avec le maître de l’ouvrage. Il est tout à fait envisageable que l’Entreprise A.________, sous-traitant de Z.________ SA, n’étant plus en mesure d’honorer ses engagements personnellement en raison de l’incarcération de son patron, ait à son tour sous-traité les travaux à X.________ Sàrl, dont l’associé-gérant président est un ami d’B.________. On ne saurait au surplus rien déduire des démarches faites par X.________ auprès de la Caisse AVS dès lors que celles-ci ne concernaient finalement pas les trois personnes mises en cause. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>c) Compte tenu des éléments qui précèdent, le tribunal retient que X.________ Sàrl était bel et bien l’employeur des trois travailleurs en question au moment du contrôle du chantier. En ne demandant pas les autorisations de travail nécessaires pour les personnes qu’elle a engagées sur le chantier, la recourante a violé les obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEtr. Dès lors que l’autorité intimée ne prétend pas qu’il s’agit d’un cas de récidive, une sommation au sens de l’art. 122 al. 2 LEtr constitue une sanction appropriée qui respecte le principe de proportionnalité. Partant, la décision attaquée doit être confirmée. Il en va de même de la décision de facturation des frais de contrôle, étant précisé que le montant de ces frais n’est pas contesté</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>4. </span><span>Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours aux frais de la recourante (art. 49 LPA-VD) et à la confirmation des décisions attaquées. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).<b> </b></span></p> <p class="Numroavec"><span> </span></p> <b><span><br/> </span></b> <p class="XArrt-Considrant"><span>Par ces motifs<br/> la Cour de droit administratif et public</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>du Tribunal cantonal<br/> arrête:</span></p> <p class="RetraitDispositif"><span>I.<span> </span></span><span>Les recours sont rejetés. </span></p> <p class="RetraitDispositif"><span>II.<span> </span></span><span>Les décisions du Service de l’emploi du 12 septembre 2012 sont confirmées.</span></p> <p class="RetraitDispositif"><span>III.<span> </span></span><span>Un émolument de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.</span></p> <p class="RetraitDispositif"><span>IV.<span> </span></span><span>Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Lausanne, le 10 juin 2013</span></p> <p class="CitationLisible"><span> </span></p> <p class="CitationLisible"><span> </span></p> <p class="CitationLisible"><span> </span></p> <p class="Xprsetgreffier"><span>Le président: La greffière :<br/> <br/> </span></p> <p class="Xprsetgreffier"><span> </span></p> <p class="Xprsetgreffier"><span> </span></p> <p class="Xprsetgreffier"><span> </span></p> <p class="Xprsetgreffier"><span><br/> </span></p> <p class="Voiederecours"><span>Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.</span></p> <p class="Voiederecours"><span>Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. </span><span>Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div></body></html>