<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=218494" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=218495" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>12.2011.10</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>14 dicembre 2012</span></a><span>/fb</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>La seconda Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Epiney-Colombo, presidente, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bozzini e Fiscalini</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>vicecancelliera:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Verda Chiocchetti</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.46 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-nord promossa con petizione 8 maggio 2007 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> AO 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. dall’ RA 2 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AP 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. dall’ RA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 211'228.- oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 a titolo di salari arretrati e al versamento di fr. 40'500.- quale indennità per licenziamento abusivo;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>domande avversate dalla convenuta, e che il Pretore, con sentenza 7 dicembre 2010, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta a versare all’attore fr. 118'191.30 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006; </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>appellante la convenuta che con atto d’appello 14 gennaio 2011 chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di respingere integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le istanze;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>mentre l’attore con osservazioni 22 febbraio 2011 chiede la reiezione integrale del gravame e con appello adesivo chiede l’accoglimento della petizione per fr. 150'824.10 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006, nonché il pagamento di fr. 40'500.- a titolo di indennità per licenziamento abusivo, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>appello adesivo avversato dalla convenuta con osservazioni 4 aprile 2011 che ne postula il respingimento integrale, sempre con protesta di spese e ripetibili; </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>ritenuto</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto:</span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> <b>A. </b>La società __________ A__________ SA, che già gestiva attraverso una propria succursale __________ un punto vendita per il marchio d’abbigliamento C__________ a __________, ha assunto dal 1° ottobre 2002, presso la nuova succursale sita a __________, AO 1 in veste di “responsable de magasin” (doc. B) per l’apertura di un nuovo negozio al __________. Il contratto, di durata indeterminata, prevedeva in particolare un salario mensile lordo di fr. 4'500.-, al quale si aggiungeva mensilmente una provvigione dell’1.5% della cifra d’affari mensile realizzata fino a fr. 100'000.- e del 2.5% della cifra d’affari eccedente i fr. 100'000.- (a parte in caso di saldi, dove il tasso era diminuito al 2% per la cifra d’affari eccedente fr. 100'000.-). Inoltre al salario di base si aggiungeva una provvigione dello 0.3% della cifra d’affari realizzata dai negozi posti sotto la sua responsabilità (doc. </span><span>B/art. 4). Per quanto concerne gli orari di lavoro il contratto prevedeva che: <i>“Les horaires de travail […] seront ceux habituellement pratiqués au sein de la société et dont il déclare avoir pris connaissance au moment de l’embauche. Ces horaires pourront toutefois être modifiés en raison des nécessités de service, ce que Monsieur AO 1 déclare accepter par avance expressément”</i> (doc. B/art. 5). Una clausola finale del contratto specificava lo statuto del nuovo dipendente in questi termini: <i>“Monsieur AO 1 bénéficiera des lois sociales instituées en faveur des salariés, notamment en matière de sécurité sociale et en ce qui concerne le régime de retraite complémentaire pour lequel il est affilié. Monsieur AO 1 relève de la catégorie </i></span><i><span>«NON CADRE» […]”</span></i><span> a cui si aggiungeva la precisazione seguente: <i>“Pour toutes les dispositions non prévues par les presentes, les parties déclarent se référer à la convention collective de travail dont Monsieur AO 1 déclare avoir pris connaissance, ainsi qu’aux lois et règlements applicables à l’entreprise”</i> (doc. </span><span>B/art. 8). Agli inizi del 2003 AO 1 ha assunto la funzione di responsabile anche per il negozio di __________. Nel mese di febbraio del 2003 egli è stato quindi iscritto nei rispettivi registri di commercio __________ e __________ come responsabile della succursale con diritto di firma individuale (doc. C e D).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>B.</b> Nel mese di gennaio del 2005 la neo costituita società AP 1 con sede a __________ – di cui AO 1 risultava amministratore unico con firma individuale (doc. F) – ha ripreso la gestione dei due negozi di __________ e di __________, nonché di un terzo punto vendita aperto ad inizio anno a __________. Il 20 ottobre 2005 si è tenuta l’assemblea generale straordinaria della AP 1, in occasione della quale l’assemblea degli azionisti ha deciso di sostituire nella carica di amministratore unico AO 1 con __________ (doc. G). La decisione dell’assemblea non modificava però la funzione dell’interessato quale responsabile dei tre punti vendita della società. Difatti, con lettera consegnata personalmente datata pure 20 ottobre 2005, il neo eletto amministratore unico della AP 1 ha confermato al suo predecessore che <i>“[…] le sue mansioni presso la AP 1 consistono nell’essere il responsabile delle boutiques di __________, __________ e __________. In queste ultime due boutiques lei dovrà recarsi una volta alla settimana. Non deve per contro occuparsi per la società né della gestione amministrativa né delle questioni concernenti il personale della società”</i> (doc. 1). Durante l’assemblea 20 ottobre 2005 AO 1 ha avanzato diverse pretese per parte del lavoro svolto nel corso degli anni, a suo dire non retribuito (doc. G/Trattanda 2). Il 31 gennaio 2006, alla presenza dell’amministratore __________ e dell’avvocato RA 1, AO 1 ha sottoscritto una ricevuta di fr. 21'000.- quale prezzo per la cessione ad A__________ SA di cinque azioni al portatore, di fr. 1'000.- l’una, della società AP 1 (doc. 2). </span><span>Sempre nella stessa occasione egli ha sottoscritto una dichiarazione nella quale dava atto di non vantare alcuna pretesa nei confronti delle società A__________ SA e AP 1, ed in particolare che <i>“[…] toute créance descendante de son activité jusqu’aujourd’hui en qualité de représentant, gérant, administrateur et/ou de travailleur pour les susdites sociétés (en particulier à titre de salaire, gratification, indemnités pour les droits de signature, les jours de repos et les dimanches travaillés, les heures supplémentaires etc.) a été acquittée”</i> (doc. </span><span>H e doc. 3), nonché un nuovo contratto di lavoro, che prendeva effetto a partire dal 1° febbraio 2006, e nel quale egli veniva ancora designato quale responsabile delle boutiques di __________, __________ e __________ (doc. </span><span>I). Il nuovo contratto di lavoro prevedeva per AO 1 le seguenti mansioni: <i>“gestion ordinaire du personnel – horaires – planning – vacances – contrôle et remise des caisses – inventaire – vitrines et ventes sur le site de __________. Pour la gestion extraordinaire du personnel, comme engagement et licenciement il deuvra avoir l’accord de l’administrateur de la société AP 1”</i>, come pure la durata di lavoro fissata a 44 ore sull’arco di cinque giorni. </span><span>Il tempo degli spostamenti da un punto vendita ad un altro era compreso nell’orario di lavoro. Per contratto le ore supplementari erano riconosciute e pagate solo se erano richieste e approvate dalla datrice di lavoro e le spese dei pasti, pernottamento in albergo e benzina dei due giorni consecutivi ai punti vendita di __________ e __________ erano presi a carico della datrice di lavoro (doc. I). Il salario mensile lordo è stato fissato a fr. 4'600.- per 13 mensilità per l’attività a __________, a cui si aggiungevano fr. 1'500.- per 12 mensilità per __________, nonché fr. 2'000.- per 12 mensilità per il sito di __________. Venivano inoltre aggiunte al salario menzionato delle provvigioni a dipendenza della cifra d’affari mensile raggiunta (doc. I). AP 1 ha notificato al collaboratore la disdetta del contratto di lavoro per il 31 agosto 2006 con scritto 14 giugno 2006 (doc. L). In data 20 giugno 2006, il licenziamento è stato contestato da AO 1, poiché ritenuto nullo in quanto intervenuto durante un periodo di inabilità lavorativa a causa di malattia (doc. M). A seguito di una fitta corrispondenza tra i legali delle parti, nella quale riaffermavano le loro rispettive posizioni (doc. N-Q), con scritto 15 settembre 2006, la datrice di lavoro ha nuovamente disdetto il contratto di lavoro per il 30 novembre 2006, nell’eventualità che la disdetta del 14 giugno 2006 fosse nulla (doc. 6 e R). La società AP 1 ha però continuato a versare il salario al collaboratore fino al mese di novembre 2006 (doc. U48, estratto stipendio AO 1 novembre 2006). Il lavoratore ha contestato il 20 settembre 2006 anche la nuova disdetta, da lui ritenuta abusiva ai sensi dell’art. 336 CO poiché caratterizzante <i>“un atto ritorsivo e di rappresaglia per le legittime pretese contrattuali che il sigAO 1 sta facendo valere”</i> (doc. S).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>F.</b> Con petizione 8 maggio 2007 AO 1 si è rivolto alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord, chiedendo la condanna della ex datrice di lavoro al versamento di fr. 211'228.- oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 a titolo di salari arretrati e di fr. 40'500.- quale indennità per licenziamento abusivo. Con risposta 4 ottobre 2007 la convenuta si è opposta alle pretese avversarie. Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, producendo memoriali conclusivi scritti, nei quali si sono per lo più riconfermate nelle loro posizioni, l’attore riducendo le proprie pretese a fr. 191'228.- oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 per i salari arretrati, mantenendo invece invariato l’importo di fr. 40'500.- a titolo di indennità per licenziamento abusivo.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>G. </b>Con sentenza 7 dicembre 2010 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord ha parzialmente accolto la petizione e ha condannato la convenuta al versamento di fr. 118'191.30 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 a titolo di salari arretrati. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>H.</b> La convenuta è insorta con appello 14 gennaio 2011 contro la decisione pretorile, di cui chiede la riforma nel senso di respingere la petizione e di porre integralmente a carico dell’attore le spese e le ripetibili di prima sede, protestando altresì spese e ripetibili d’appello. Con osservazioni 22 febbraio 2011 l’attore postula la reiezione integrale dell’appello. Contestualmente alle osservazioni l’attore ha formulato appello adesivo nel quale chiede, in riforma del giudizio impugnato, che la convenuta sia condannata a versargli l’importo di fr. 150'824.10 oltre interessi al 5% a partire dal 1° dicembre 2006 e fr. 40'500.- a titolo di indennità per licenziamento abusivo, e a sopportare le spese di giustizia, oltre a rifondergli un congruo importo per ripetibili di prima sede, protestando altresì spese e ripetibili d’appello. Nelle proprie osservazioni all’appello adesivo del 4 aprile 2011, la convenuta chiede la reiezione integrale delle pretese avversarie, sempre con protesta di spese e ripetibili.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span>e considerato</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in diritto:</span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> <b>1.</b> Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC; RS 272). Giusta l’art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. La sentenza pretorile è datata 7 dicembre 2010 ed è stata intimata lo stesso giorno alle parti. La comunicazione della decisione è pertanto avvenuta ancora nel 2010 e in appello si applica dunque la precedente procedura cantonale (CPC-TI; art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> Il Pretore, dopo aver osservato che era pacifica la ripresa da parte della convenuta della gestione dei due punti vendita di __________ e di __________ e del nuovo negozio a __________ dalla società A__________ SA agli inizi del 2005, ha ammesso l’esistenza di un trasferimento d’azienda ai sensi dell’art. 333 CO e quindi la legittimazione passiva della convenuta per le pretese risalenti al periodo in cui l’attività era ancora svolta da A__________ SA. In seguito il giudice di prima istanza ha ammesso l’applicazione del contratto collettivo di lavoro __________ (doc. V, di seguito CCL __________) al rapporto di lavoro in essere tra le parti, poiché ha giudicato che l’attore svolgeva unicamente le mansioni di un “responsable de magasin” come indicato nel suo contratto di lavoro (doc. B) e i compiti annessi alla sua funzione non erano invece sufficienti per qualificarlo come dirigente superiore, ed escluderlo così dall’applicazione del CCL (doc. V, 2.1). Posta l’applicazione del CCL __________ alla relazione contrattuale in oggetto, in riferimento a questo il Pretore ha accertato che la durata settimanale di lavoro doveva essere di 41 ore per il periodo dal 1° ottobre 2002 al 31 dicembre 2003, e di 40 ore settimanali fino al termine del nuovo contratto stipulato il 31 gennaio 2006. Ha quindi riconosciuto all’attore di aver svolto 4 ore straordinarie settimanali sull’arco di 20 settimane dal 1° febbraio 2006 – data a partire dalla quale era in vigore il nuovo contratto (doc. I) che prevedeva lo svolgimento di 44 ore settimanali – fino al 14 giugno 2006 – data dell’inizio dell’inabilità lavorativa a causa di malattia (doc. Z) – e quindi un diritto al versamento da parte della convenuta di fr. 4'655.20. In seguito il primo giudice ha reputato che vi erano sufficienti prove per stabilire che l’attore, a partire da inizio 2003, aveva effettuato un numero complessivo di 166 trasferte in __________ di 8 ore ciascuna, per recarsi nei punti vendita di __________ e poi anche di __________. Tali ore esulavano dalle ore di lavoro contrattuali, ed erano quindi da remunerare come ore straordinarie per un totale di 1'328 ore corrispondenti ad una retribuzione di fr. 65'180.15. Il Pretore ha successivamente statuito che potevano essere “equativamente” riconosciuti all’attore fr. 47'167.95 per giorni di riposo non goduti. Ritenuto che l’istruttoria non aveva “permesso di dimostrare la tesi dell’attore riguardo a una presunta minaccia di licenziamento in tronco in caso di mancata sottoscrizione della dichiarazione di tacitazione” (sentenza impugnata, pag. 10, consid. 9), il primo giudice ha in seguito analizzato i doc. 2, H e I, ed ha concluso che “la disparità” risultante “tra le due concessioni” presenti – il fatto per l’attore di rinunciare a fr. 102'337.25 per pretese da vantare nei confronti della convenuta e la cessione di cinque azioni alla stessa per un prezzo di fr. 21'000.- – era “talmente netta da doversi in ogni modo concludere per l’inefficacia dell’accordo” ex art. 341 CO (sentenza impugnata, pag. 11, consid. 9), e pertanto che “non essendo intervenuta alcuna valida rinuncia, tutte le pretese sin qui accertate vanno riconosciute” (sentenza impugnata, pag. 11, consid. 9). In merito alla trattenuta sul salario di settembre 2006 che la convenuta aveva operato per una pretesa di fr. 1'188.- relativa a un computer portatile a suo dire illegittimamente asportato dall’attore, il primo giudice è giunto alla conclusione che essa non aveva provato l’illecita asportazione del computer e non poteva dunque compensarne il valore, così che l’attore aveva diritto alla restituzione dell’importo di fr. 1'188.- trattenuto dalla ex datrice di lavoro. Il Pretore non ha riconosciuto all’attore il pagamento di 18 giorni di vacanza, “diminuiti però a 15 a causa del lungo periodo di malattia” (sentenza impugnata, pag. 11, consid. 10), poiché ha ritenuto che il lavoratore aveva potuto usufruire dei suoi giorni di ferie nel periodo tra la ripresa dell’abilità lavorativa e il termine del contratto. Egli ha in seguito negato l’abusività della disdetta, poiché la richiesta di pagare le pretese salariali presentata dall’attore, la prima volta nel corso dell’assemblea del 20 ottobre 2005, non si è poi ripetuta, mentre nel frattempo era stata firmata la dichiarazione di tacitazione di cui al doc. 3, e le motivazioni addotte dalla convenuta per il licenziamento avevano trovato riscontro nelle risultanze istruttorie. Ha quindi conseguentemente respinto la richiesta dell’attore di un’indennità per licenziamento abusivo. In conclusione, il Pretore ha condannato la convenuta al pagamento di fr. 118'191.30 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006 all’attore, per le pretese salariali da lui vantate.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> I. Sull’appello principale</span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> L’appellante rimprovera dapprima al Pretore di aver applicato arbitrariamente il CCL __________ all’attore. Essa sostiene infatti che quest’ultimo svolgeva incarichi che rientrano nella qualifica di “dirigente superiore”, essendo egli “direttore responsabile delle succursali” ed in seguito pure “amministratore unico e azionista di AP 1, sempre con diritto di firma individuale e unico organo operativo iscritto a RC della società convenuta” (appello, pag. 9, punto 3), ciò che escluderebbe l’applicabilità del CCL __________ giusta il suo art. 2.1. L’appellante censura inoltre l’interpretazione del CCL __________ eseguita dal Pretore, che ha preso spunto dall’art. 2 del CCNL, dalla L sul lavoro, dall’OLL1 e dalla giurisprudenza ivi relativa, per definire la nozione di “dirigente superiore” contenuta nel CCL __________, senza tenere conto dell’elevato salario dell’attore, che sarebbe invece un elemento determinante a provarne la funzione dirigenziale. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3.1 La censura non può essere condivisa. L’appellante non motiva compiutamente per quali motivi il Pretore non poteva “prendere spunto” dal CCNL (art. 2), dalla legislazione sul lavoro e dalla giurisprudenza ivi relativa per interpretare al meglio la funzione di “dirigente superiore” esclusa dal CCL __________ al suo art. 2.1. La convenuta si limita sostanzialmente ad affermare che l’art. 2 CCNL “esclude esplicitamente e senza possibilità di interpretazione sia i gerenti che i direttori, per cui ciò porta all’automatica esclusione del qui attore, che è stato appunto gerente e di seguito addirittura amministratore unico del datore di lavoro” e che il “sillogismo” effettuato dal Pretore tra i disposti della L sul lavoro (e OLL 1) e la giurisprudenza ivi relativa con il CCL __________ è arbitrario. L’appellante espone tuttavia la propria interpretazione del CCL __________, senza indicare per quale motivo l’argomentazione del Pretore sarebbe errata. Anche se si potesse ritenere ricevibile la censura, sprovvista di sufficiente motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI), l’interpretazione del Pretore reggerebbe comunque alla critica, poiché conforme ai principi interpretativi delle clausole contenute nei CCL (cfr. <span>Wyler</span>, Droit du travail, Stämpfli, 2<sup>a</sup> ed., Berna 2008, pag. 675-676 e referenze citate). L’interpretazione compiuta dal Pretore della “funzione di dirigente superiore” inserita nel CCL al suo art. 2.1, merita pertanto conferma.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3.2 Secondo la giurisprudenza federale la nozione di lavoratore dirigente è restrittiva. Non è quindi sufficiente che l’interessato goda di una posizione di fiducia nell’azienda, né che abbia il potere di impegnare la società con la sua firma, che sia abilitato a dare delle istruzioni o che guadagni un salario considerevole. Perché il lavoratore svolga un’attività come dirigente è necessario che egli disponga di un potere decisionale importante negli affari essenziali dell’impresa, cioè quelli che influenzano in maniera durevole la vita o la struttura dell’azienda nel suo insieme o, almeno, in uno dei suoi elementi principali. Bisogna procedere pertanto esaminando la fattispecie concreta, senza riguardo né al titolo né alla formazione del lavoratore, attenendosi alla natura reale della funzione da egli esercitata e tenendo conto delle dimensioni dell’azienda (DTF 126 III 337, consid. 5a, pag. 340-341 e referenze citate; <span>Aubert</span> in Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing &amp; Lichtenhahn, Basilea 2003, pag. 1687, n. 5 ad art. 321c CO).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3.3 Nella fattispecie, la tesi esposta dall’appellante riguardo alla pretesa funzione di dirigente dell’appellato, come unica persona che potesse adempiere tale funzione, non è condivisibile. Dalle risultanze istruttorie citate dall’appellante per dimostrare le proprie affermazioni, infatti, risultano solo i vari titoli formali che gli altri collaboratori di A__________ prima e di AP 1 poi attribuivano all’attore. Dalle varie deposizioni testimoniali è emerso che l’attore gestiva ed organizzava i tre negozi detenuti da AP 1, nel senso che si occupava della merce, della messa in opera delle vetrine, della vendita e della direzione del personale (deposizione __________ del 17 novembre 2009, risposte 9, 3 e 4 delle contro domande; deposizione __________ 27 novembre 2008, risposte a contro domande 3 e 4; deposizione __________, 27 ottobre 2009, pag. 2 e 3 risposte 3 e 5; deposizione __________, 20 novembre 2009, risposta 3), disponeva di una grande libertà organizzativa e dava le istruzioni al personale (deposizione __________, risposta 16; deposizione __________, risposta 3), così come previsto dalla funzione di responsabile dei negozi stabilita dal contratto (doc. B, art. 1 e 2). L’attore ha inoltre assunto anche le mansioni dapprima di responsabile delle succursali di A__________ SA di __________ e __________ a partire dal febbraio 2003 (doc. C e D) ed in seguito quella di amministratore unico della AP 1 per un periodo di dieci mesi [dalla fine dicembre 2004 al 20 ottobre 2005 (doc. F e G)]. Malgrado queste molteplici funzioni l’attore non risulta essere stata la persona detentrice di un potere decisionale importante per l’andamento durevole dell’azienda. A differenza di quanto afferma l’appellante, per altro senza alcun riscontro, l’attore non aveva la competenza della gestione straordinaria del personale e non poteva assumere o licenziare dipendenti senza l’accordo dell’amministratore (contratto di lavoro doc. I), né si era occupato del rinnovo del contratto di locazione della AP 1 (deposizione M__________, 18 settembre 2008, pag. 2) e neppure poteva compiere scelte di tipo aziendale per l’impresa, che dipendevano da H__________ (deposizione H__________ 18 settembre 2008, pag. 1: <i>“À l’époque j’étais le responsable des achats de AP 1”</i>). Egli era inoltre un azionario minoritario, detenendo solo il 5% delle azioni (deposizione H__________, pag. 3; doc. 2). Né è pertinente l’affermazione dell’appellante sul salario elevato dell’attore. Anche se si volesse ammettere che uno stipendio mensile di base di fr. 4'600.- lordi per tredici mensilità (a cui si aggiungono le provvigioni e i rimborsi di spesa) sia da considerare elevato, simile criterio non è decisivo, alla luce della giurisprudenza dianzi citata. Non da ultimo, il contratto di lavoro di cui al doc. B, che la convenuta ha ripreso dalla precedente datrice di lavoro ai sensi dell’art. 333 CO, sancisce chiaramente che l’attore era sì il responsabile del negozio, ma che esercitava le sue funzioni sotto il controllo della direzione della società (art. 2), della quale doveva seguire le istruzioni (art. 3), e faceva parte della categoria di lavoratore “non cadre” (art. 8), cioè non dirigente, della società. </span></p> <p class="R1"><span> Alla luce dell’istruttoria, di conseguenza, la conclusione a cui è giunto il Pretore, che ha ritenuto applicabile il CCL __________ al rapporto di lavoro tra la convenuta e l’attore (doc. B, art. 8), non può dar adito a censura. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.</b> A detta dell’appellante il Pretore non doveva riconoscere all’attore la retribuzione di ore supplementari, poiché il dipendente era un organo dirigente della società e poteva organizzare liberamente le sue ore. Del resto l’attore non aveva mai notificato alla datrice di lavoro la necessità di svolgere ore straordinarie, nemmeno provate dagli atti, e la relativa pretesa sarebbe in ogni caso perenta visto il lungo tempo trascorso. L’appellante non si confronta tuttavia con le argomentazioni del Pretore sulle ore straordinarie. Il giudice di prima istanza, dopo aver accertato l’applicazione del CCL __________ alla relazione contrattuale tra le parti, ne ha dedotto che la durata settimanale di lavoro era di 41 ore per il periodo dal 1° ottobre 2002 al 31 dicembre 2003, ed in seguito di 40 ore fino al termine del contratto (sentenza impugnata, consid. 6.3). Il primo giudice ha quindi riconosciuto che l’attore aveva svolto “4 ore straordinarie settimanali sull’arco di 20 settimane”, nel periodo successivo alla sottoscrizione del contratto 31 gennaio 2006 (doc. I), cioè dal 1° febbraio 2006 fino al 14 giugno 2006, per una pretesa complessiva di fr. 4'655,20 (sentenza impugnata, consid. 6.5). Nel proprio appello la convenuta si è limitata a rilevare che nel contratto di cui al doc. I “si è sottolineato ulteriormente e chiaramente come non sarebbero state riconosciute delle prestazioni straordinarie, salvo quelle esplicitamente domandate e approvate dal datore di lavoro. Tant’è che quando questi straordinari sono stati debitamente richiesti e notificati, questi sono stati riconosciuti e retribuiti dal datore di lavoro, come è stato il caso per il mese di marzo del 2006 (vedi doc. U38)”, senza però esporre per quale motivo sarebbe errata la diversa conclusione del Pretore. Ne discende che al riguardo la censura è irricevibile per carenza di motivazione conforme (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4.1 Il CCL __________ si applicava alla relazione contrattuale tra le parti, e pertanto per il periodo dal 1° febbraio 2006 al 14 giugno 2006 la durata settimanale del lavoro era di 40 ore (doc. V, art. 12.1). L’appellante non ha sollevato nemmeno in questa sede, come già non preteso davanti all’autorità di prime cure (risposta, pag. 11, ad 7.1. recte 8), che la durata prevista contrattualmente di 44 ore (doc. I) non sia stata rispettata dall’appellato. Secondo l’art. 357 cpv. 2 CO, gli accordi vincolanti fra datori di lavoro e lavoratori, in quanto derogano a disposizioni imperative del contratto collettivo, sono nulli e sostituiti da quest’ultime; sono tuttavia valide le derogazioni a favore dei lavoratori. Essendo l’art. 12.1 del CCL __________ una clausola normativa (art. 356 cpv. 1 CO), essa si applica direttamente al contratto individuale di lavoro, per l’effetto della sua sola conclusione ai sensi dell’art. 357 CO (<span>Wyler</span>, op. cit., pag. 675) ed ha pertanto un effetto diretto e imperativo per i datori di lavoro e i lavoratori vincolati (art. 357 cpv. 1 CO). La clausola contenuta nel contratto di lavoro (44 ore settimanali) era quindi nulla poiché in contrasto con il CCL applicabile che prevedeva una durata settimanale del lavoro di 40 ore. L’attore ha a ogni modo svolto almeno le 44 ore contrattualmente previste, e ha diritto a richiederne il corrispettivo pagamento alla stregua di ore straordinarie. La sentenza pretorile regge quindi alla critica. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5. </b>In seguito l’appellante censura le ore attribuite dal Pretore ed il calcolo compiuto relativamente alle trasferte effettuate dall’appellato per recarsi settimanalmente nei negozi di __________ e __________. L’appellante ha dapprima ripreso le medesime motivazioni già esposte per le ore straordinarie di lavoro, adducendo la mancata notifica da parte del lavoratore al datore di lavoro delle ore in sovrannumero effettuate, della perenzione delle pretese e del mancato adempimento dell’onere della prova da parte dell’appellato non essendo egli riuscito a dimostrare tali ore. In seguito “nella denegata ipotesi che anche codesto Tribunale dovesse invece nelle suddette circostanze ritenere ammissibile una pretesa per straordinari derivanti dalle trasferte” (appello, pag. 17, punto 5.2), essa afferma che dalle fatture __________ (doc. rich. VI) si potrebbe desumere che l’attore abbia “fatto in un anno circa 46 trasferte, di però cui più della metà su più giorni con pernottamento in hôtel” (appello, pag. 19, punto 5.3). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 5.1 Giusta l’art. 321c cpv. 1 CO quando le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore di quello convenuto o d’uso o stabilito mediante contratto normale o contratto collettivo, il lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive nella misura in cui sia in grado di prestarle e lo si possa ragionevolmente pretendere da lui secondo le norme della buona fede. Le ore straordinarie rappresentano il tempo di lavoro che supera il tempo normalmente convenuto per contratto individuale o per contratto collettivo (<span>Favre/Munoz/Tobler</span>, Le contrat de travail, Code annoté, 2<sup>a</sup> ed., Losanna 2010, pag. 62, n. 1.1 ad art. 321c CO). Il tempo per le trasferte legate all’attività lavorativa che fuoriesce dall’orario ordinario di lavoro deve pure essere remunerato come ore supplementari (<span>Favre/Munoz/Tobler, </span>op.cit.<span>, </span>pag. 64, n. 1.6. ad art. 321c CO). L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (sentenza del Tribunale federale 4C.7/2004 dell’8 marzo 2004, consid. 2.2.2; <span>Wyler</span>, op. cit. pag. 125). Se le ore supplementari sono ordinate dal datore di lavoro, o se egli è a conoscenza della loro esecuzione, queste devono sempre essere remunerate con un congedo di durata almeno equivalente (art. 321c cpv. 2 CO) o in denaro (art. 321c cpv. 3 CO) (cfr. <span>Wyler</span>, op. cit., pag. 124; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 65 e 66, n. 1.12. e n. 1.16. ad art. 321c CO). Difatti, se il datore di lavoro è a conoscenza delle ore straordinarie effettuate, deve opporsi, altrimenti, in mancanza, sarà tenuto a retribuirle (sentenza del Tribunale federale 4C.177/2002, consid. 2.1; <span>Wyler</span>, op. cit. pag. 123). Se invece il datore di lavoro non ne è a conoscenza, egli dispone di un interesse ad essere rapidamente informato della necessità di effettuare le ore straordinarie. In questo caso, se il lavoratore non annuncia tempestivamente le ore straordinarie effettuate, vi è il rischio di un mancato riconoscimento dell’attività svolta (<span>Wyler</span>, op. cit. pag. 123; sentenza IICCA del 14 giugno 2011 n. inc. 12.2010.194, consid. 9). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente a che il lavoratore gli segnali le ore straordinarie effettuate, segnatamente per permettergli di prendere i provvedimenti necessari per evitare in futuro ulteriore lavoro straordinario (DTF 129 III 171, consid. 2.2, pag. 174; sentenza del Tribunale federale 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 4.3). L’interesse a una comunicazione immediata non è per contro ravvisabile quando il datore di lavoro deve riconoscere dalle circostanze che è necessaria la prestazione di ore supplementari nel senso dell’art. 321c CO e può quindi già prendere le opportune misure. In questa situazione può inoltre essere da lui preteso, qualora desideri conoscere il numero esatto delle ore supplementari effettuate, di informarsi presso il dipendente (DTF 129 III 171, consid. 2.3, pag. 175; sentenza del Tribunale federale 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 4.3). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Secondo la giurisprudenza federale, in assenza di un accordo formalmente valido (giusta l’art. 341 cpv. 1 CO) e anteriore al compimento di ore supplementari, il diritto alla retribuzione delle ore straordinarie riveste carattere imperativo (DTF 126 III 337, consid. 7a, pag. 344), e l’assenza di un reclamo immediato da parte del dipendente non può essere interpretata come una rinuncia a far valere i suoi diritti (DTF 132 III 172, consid. 3.3, pag. 177). Il Tribunale federale ha difatti già avuto modo di indicare che il diritto del lavoratore al pagamento delle ore straordinarie non cade, se quest’ultimo ha unicamente fatto valere tale diritto sei mesi dopo il termine del rapporto di lavoro (sentenza del Tribunale federale 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 4.3 e referenza citata). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per quanto riguarda la quantificazione del lavoro straordinario eseguito, giova ricordare che, qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto delle ore supplementari, il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto, il giudice può stimarlo in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO. L’alleggerimento dell’onere probatorio non conduce tuttavia al rovesciamento dell’onere della prova. Nella misura del possibile il lavoratore deve allegare e provare tutte le circostanze che permettono di valutare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state eseguite nella misura asserita deve imporsi al giudice con una certa forza (sentenza del Tribunale federale 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 5 e referenze citate).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 5.2 Nella fattispecie il Pretore ha riconosciuto all’attore il diritto alla remunerazione di 166 trasferte di 8 ore ciascuna dall’inizio del 2003 fino al 20 giugno 2006, pari a complessive 1'328 ore straordinarie, corrispondenti a una retribuzione complessiva di fr. 65'180.15. Egli ha infatti accertato che la convenuta era a conoscenza delle ore supplementari svolte dall’attore, poiché la durata del viaggio dal __________ alla __________ era tale da non permettergli di svolgere le proprie mansioni sull’arco del normale orario lavorativo (cfr. sentenza impugnata, consid. 7, pag. 8-9). Egli ha altresì scartato l’argomentazione della convenuta, secondo la quale l’aumento di salario intervenuto in concomitanza con l’assunzione delle funzioni di responsabile dei negozi di __________ e di __________ era intervenuta per tener conto dei tempi di trasferimento (sentenza impugnata, consid. 7, pag. 9). Per quel che concerne le pretese da inizio 2003 al 31 gennaio 2006, è pacifico, poiché non contestato e motivato in questo senso, che la datrice di lavoro era a conoscenza delle ore supplementari svolte dal dipendente, o almeno che ne doveva essere a conoscenza. A differenza di quanto pretende l’appellante, dalle fatture __________ agli atti è infatti desumibile che il lavoratore svolgeva almeno una trasferta alla settimana in __________. Da tali documenti non si può tuttavia stabilire quante ore l’attore trascorresse nei negozi e se le ore di viaggio fossero comprese nell’orario lavorativo. Invece, come ha stabilito il primo giudice, le risultanze istruttorie convergono nel definire che il dipendente svolgeva almeno una trasferta alla settimana al di fuori degli orari lavorativi (deposizione __________, risposta 10, deposizione __________, risposte 10 e 11; deposizione __________, pag. 3, risposta 6; deposizione __________, risposta 6; deposizione __________, risposte 7 e 8; doc. 1). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Né può essere seguita l’appellante a proposito della mancata notifica tempestiva delle ore straordinarie al datore di lavoro e quindi della perenzione di tale pretesa. L’assenza di notifica immediata da parte del lavoratore, infatti, non può essere interpretata come una rinuncia a far valere le pretese per ore straordinarie, in assenza di una valida rinuncia ai sensi dell’art. 341 cpv. 1 CO. Visto come il CCL __________ (doc. V) è applicabile al rapporto di lavoro tra le parti – e non invece per tale periodo il doc. I, come pretende l’appellante – e che al suo art. 13 prevede la retribuzione del lavoro straordinario effettuato, in mancanza di un accordo valido antecedente al rapporto di lavoro per le pretese future da parte del dipendente, la retribuzione di suddette ore da parte del datore di lavoro si imponeva imperativamente. Dal fascicolo processuale risulta inoltre che vi è stata una prima notifica al datore di lavoro delle pretese per il pagamento delle ore straordinarie il 20 ottobre 2005 (doc. G, trattanda 2). La critica relativa alla perenzione delle pretese è dunque infondata. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Le pretese riconosciute dal Pretore per il periodo inizio 2003 fino al 31 gennaio 2006 vanno quindi confermate, per un totale complessivo di fr. 56'989.44 (fr. 43.10 x 384 ore per il 2003; fr. 43.10 x 384 ore per il 2004; fr. 57.47 x 384 ore per il 2005; fr. 56.88 x 32 ore per il mese di gennaio 2006). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 5.3 Diverso è invece il caso per le pretese dal 1° febbraio 2006 al 14 giugno 2006, data della disdetta del contratto per licenziamento (doc. L) e dell’inizio dell’incapacità lavorativa dell’appellato (doc. Z). Infatti, per contratto di lavoro sottoscritto il 31 gennaio 2006, l’attore ha riconosciuto che il tempo delle trasferte era compreso nel suo orario di lavoro, e che le ore supplementari non sarebbero state riconosciute e pagate se non richieste e approvate dal datore di lavoro (doc. I, pag. 2). Tale clausola contrattuale è valida ai sensi dell’art. 341 CO, per quanto attinente a pretese future (<span>Wyler</span>, op. cit., pag. 255 e referenze citate; <span>Portmann</span> in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Helbing Lichtenhahn, 4<sup>a</sup> ed., Basilea 2007, pag. 2050, n. 3). Per questo periodo l’attore non ha provato l’esecuzione di trasferte al di fuori dal normale orario di lavoro.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6.</b> L’appellante censura il riconoscimento da parte del Pretore di una pretesa dell’attore per giorni di riposo non goduti di complessivi fr. 47'167.95. Per contestare le conclusioni pretorili essa riprende le motivazioni già esposte ai punti precedenti (inapplicabilità del CCL __________, intempestività della notifica della pretesa con conseguente perenzione; retribuzione elevata concessa all’attore) e afferma inoltre che vista la possibilità per l’attore di definire liberamente i suoi orari di lavoro e quindi “poiché era lui stesso” che per contratto “era tenuto a curare questi aspetti e a garantire al datore di lavoro l’esistenza di conteggi documentati e corretti” sarebbe “paradossale e abusivo se godesse indirettamente di queste sue inadempienze, vedendosi riconoscere delle pretese che lui stesso, seppur tenutovi contrattualmente, non è stato in grado di documentare e dimostrare” (appello, pag. 20, punto 6.2). Come ricordato con pertinenza dal Pretore, l’onere della prova relativo all’effettuazione dei giorni di riposo da parte del dipendente incombe al datore di lavoro (DTF 128 III 271, consid. 2aa e 2bb, pag. 273-274; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit. pag. 430, n. 4.11 ad art. 343 CO). Inoltre, essendo applicabile il CCL __________ nella fattispecie, come già appurato più sopra, è corretta la presa in conto di una durata settimanale di lavoro ripartita su 5 giorni, e quindi la garanzia di 2 giorni di libero settimanali (doc. V, art. 12.1). Non avendo l’appellante apportato tale prova, malgrado contesti l’effettuazione dei giorni di riposo attribuiti dal primo giudice, le sue argomentazioni non scalfiscono gli accertamenti eseguiti dal Pretore. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>7. </b>A detta dell’appellante, inoltre, il Pretore non ha erroneamente considerato 5 giorni di vacanza a suo dire goduti dall’attore tra il 5 e il 9 aprile 2006. Come correttamente esposto dal primo giudice, l’onere della prova dell’effettuazione dei giorni di vacanza da parte del dipendente spetta al datore di lavoro (DTF 128 III 271, consid. 2aa e 2bb, pag. 273-274; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit. pag. 430, n. 4.11 ad art. 343 CO). Non avendo quest’ultimo apportato tale prova, la sua censura non può essere condivisa. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>8.</b> Infine, nella sua ultima censura, l’appellante critica il Pretore per aver negato a torto la validità della dichiarazione di tacitazione (doc. 3/H) sottoscritta dall’appellato per le pretese precedenti la sottoscrizione del contratto del 31 gennaio 2006 (doc. I) giusta l’art. 341 CO. In sintesi la convenuta afferma che la controprestazione di fr. 21'000.- ottenuta dall’attore per la rinuncia a sue pretese salariali e per la retrocessione delle azioni in suo possesso alla società (basandosi sul doc. 2) e la stipulazione di un nuovo e più favorevole contratto di lavoro (doc. I) in medesima data, fosse equa, motivo per cui la dichiarazione di tacitazione era da considerare valida per quel che concerne le asserite pretese salariali fino al 31 gennaio 2006. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 8.1 Durante il rapporto di lavoro, il dipendente, che si trova alle dipendenze del datore di lavoro, rischia di rinunciare al beneficio di disposizioni imperative della legge (art. 361 e 362 CO) o ad una convenzione collettiva (art. 357 CO), anche se queste, per la loro natura, sono state formulate per la sua protezione. Alfine che queste norme adempiano il loro scopo, la legge dichiara una tale rinuncia nulla ai sensi dell’art. 341 cpv. 1 CO, durante il rapporto di lavoro o nel mese successivo alla sua fine, per crediti risultanti da disposizioni imperative della legge o di un contratto collettivo. La protezione di questa norma di legge copre tutti i diritti nati durante il rapporto di lavoro, per esempio quelli che risultano dall’effettuazione di ore supplementari senza che le parti siano convenute di derogarvi formalmente e validamente giusta l’art. 321c cpv. 3 CO (<span>Aubert</span> in Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing &amp; Lichtenhahn, Basilea 2003, pag. 1805, n. 1 e 2 e referenze citate). Difatti la giurisprudenza ammette che il dipendente può rinunciare a diritti protetti dall’art. 341 cpv. 1 CO con una transazione, cioè con un accordo che comporta nettamente delle concessioni reciproche. In caso di transazione il giudice deve assicurarsi che il dipendente non abbia rinunciato senza compensazione sufficiente a dei diritti risultanti da disposizioni imperative. Per giudicare sono solo decisive le conseguenze della rinuncia delle pretese, che è valida solo se interviene sia nell’interesse del dipendente sia in quello del datore di lavoro (DTF 118 II 58, consid. 2b, pag. 60-61; <span>Aubert</span> in op. cit. pag. 1806, n. 6 e 7; <span>Portmann</span> in op. cit., pag. 2051, n. 6; <span>Wyler</span>, op. cit., pag. 252-254 e referenze citate).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 8.2 Nella fattispecie il Pretore ha stabilito che “al momento della sottoscrizione della dichiarazione sub doc. H/doc. 3 l’attore aveva accumulato pretese per complessivi fr. 102'337.25” e che anche se la tesi della convenuta inerente alla tacitazione di ogni ulteriore pretesa fosse stata dimostrata con il versamento di fr. 21'000.- come attestato già per la cessione delle azioni dal doc. 2, “la disparità tra le due concessioni sarebbe talmente netta da doversi in ogni modo concludere per l’inefficacia dell’accordo” (sentenza impugnata, consid. 9, pag. 11). Secondo la tesi addotta dall’appellante, l’attore avrebbe rinunciato a pretese salariali pari a circa fr. 100'000.- e alle azioni della datrice di lavoro da lui detenute in cambio del versamento di fr. 21'000.- e della sottoscrizione di un nuovo contratto di lavoro. Il nuovo accordo, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, non risulta più favorevole al dipendente di quello precedente (doc. B e V), e anzi gli toglie diverse prerogative contemplate in precedenza (si veda ad esempio le 44 ore pattuite, invece delle 40 ore del doc. V, art. 12.1; la mancata retribuzione delle ore di lavoro supplementari se non richieste e approvate dal datore di lavoro, invece del diritto alla retribuzione delle ore straordinarie secondo il doc. V, art. 13). Le due pretese non devono essere “matematicamente” equivalenti, ma esse devono però rappresentare manifestamente delle concessioni reciproche equivalenti (DTF 110 II 168) affinché siano compatibili con l’art. 341 cpv. 1 CO. Nella fattispecie non è possibile giungere a tale conclusione, vista la manifesta sproporzione tra le rispettive prestazioni delle parti, come correttamente ritenuto dal Pretore. Al riguardo l’appello è infondato. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span class="R1Carattere"><span> </span></span><b><span>II. Sull’appello adesivo</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> 9. </span></b><span>L’appellante adesivo rimprovera al Pretore di aver ammesso le sue pretese salariali per l’esecuzione di 4 ore straordinarie settimanali solo a partire dal 1° febbraio 2006 (sentenza impugnata, consid. 6.5., pag. 8), e sostiene che dovevano essere riconosciute 3 ore settimanali supplementari “dal 1 luglio 2002 al 31 dicembre 2003 e 4 ore settimanali dal 1 gennaio 2004 fino al termine del contratto, per complessive 712 ore straordinarie, pari a fr. 37'288.-”, visto che “egli prestava” già in precedenza “44 ore lavorative settimanali” (appello adesivo, pag. 18-19, punto 10). A sostegno della propria tesi l’attore afferma, infatti, che la situazione contrattuale sarebbe rimasta invariata rispetto alle ore di lavoro effettuate con la stipulazione del nuovo contratto di lavoro (doc. I). A torto. Innanzitutto, come rileva con pertinenza l’appellata adesiva (osservazioni all’appello adesivo, pag. 3, punto 1. Ad 10.), la relazione contrattuale tra l’appellante adesivo e la società A__________ è iniziata solo dal 1° ottobre 2002 (doc. B), di modo che se del caso le pretese potevano nascere solo da tale data e non dal 1° luglio 2002. In seguito, giova ricordare che la prova di avere effettuato delle ore supplementari è a carico del dipendente (<span>Wyler</span>, op. cit., pag. 125). Nella fattispecie l’appellante adesivo non apporta alcun elemento motivato per fondare le sue pretese e, come rettamente affermato dal Pretore, non vi sono agli atti indizi convergenti per ammettere che prima del 1° febbraio 2006 l’attore abbia compiuto delle ore straordinarie sul posto di lavoro. La censura dell’appellante adesivo su questo punto si rivela quindi infondata. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>10. </b>Infine, l’appellante adesivo contesta al Pretore di non aver ammesso nel suo caso un licenziamento abusivo ai sensi degli art. 336 cpv. 1 lett. c e d CO e di avergli pertanto negato l’indennità a tale titolo, rivendicata in fr. 40'500.-.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 10.1 Secondo l’art. 335 cpv. 1 CO, il rapporto di lavoro di durata indeterminata può essere disdetto da ciascuna delle parti. Questa libertà contrattuale trova però i suoi limiti nel principio generale del divieto dell’abuso di diritto concretizzato dalle disposizioni sul licenziamento abusivo ai sensi degli art. 336 e seg. </span><span>CO (DTF 136 III 513, consid. 2.3, pag. 514; DTF 130 III 699, consid. 4.1, pag. 701; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 264, n. 1.1. ad art. 336). </span><span>Non appartiene quindi al giudice di sostituirsi all’apprezzamento del datore di lavoro del carattere adeguato, corretto o appropriato del licenziamento. Solo dei motivi che si fondano su un licenziamento abusivo devono attirare la sua attenzione (<span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 264, n. 1.1. ad art. 336). L’art. 336 cpv. 1 e cpv. 2 CO enumera non esaustivamente i casi nei quali la disdetta è abusiva (DTF 136 III 513, consid. 2.3, pag. 514-515; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 265, n. 1.4. ad art. 336).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 10.2 L’art. 336 cpv. 1 lett. c CO prevede che la disdetta è abusiva se data soltanto per vanificare l’insorgere di pretese del destinatario derivanti dal rapporto di lavoro, e l’art. 336 cpv. 1 lett. d CO prevede che la disdetta è abusiva se data perché il destinatario fa valere in buona fede pretese derivanti dal rapporto di lavoro. La differenza maggiore tra le due disposizioni sta nel fatto che l’art. 336 cpv. 1 lett. d CO ha come scopo le pretese esistenti, mentre l’art. 336 cpv. 1 lett. c CO concerne pretese future (<span>Wyler</span>, op. cit., pag. 547, n. 1.3.7; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 277, n. 1.38. e 1.39 ad art. 336). Affinché l’art. 336 cpv. 1 lett. c CO trovi applicazione è necessario che una parte faccia valere pretese giuridiche, che il contratto sia disdetto per evitarne la nascita prossima e che esista un nesso di causalità tra la disdetta e la volontà di una parte di evitare la nascita di tali pretese (<span>Wyler</span>, op. cit. pag. 545, n. 1.3.6). Ai fini dell’applicazione dell’art. 336 cpv. 1 lett. d CO, è necessario che l’altra parte abbia avuto la volontà di esercitare un diritto esistente (DTF 136 III 513, consid. 2.4, pag. 515; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 279, n. 1.43. ad art. 336). Per questo non è necessario che le pretese siano fondate ed esistenti, ma è sufficiente che il lavoratore abbia agito in buona fede credendo che lo siano (DTF 136 III 513, consid. 2.4, pag. 515; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 279, n. 1.43. ad art. 336), e che vi sia un nesso di causalità tra la formulazione delle pretese e la disdetta del contratto di lavoro (<span>Wyler</span>, op. cit., pag. 546, n. 1.3.7). La norma legale sulle disdette date a fini di rappresaglia non deve però permettere a un lavoratore di bloccare una disdetta in sé ammissibile o di far valere delle pretese totalmente ingiustificate (DTF 136 III 513, consid. 2.4, pag. 515; <span>Wyler</span>, op. cit., pag. 547, n. 1.3.7; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 279, n. 1.43. ad art. 336).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 10.3 In applicazione dell’art. 8 CC, la prova del carattere abusivo di un licenziamento incombe a colui che ha ricevuto la disdetta del contratto di lavoro (DTF 130 III 699, consid. 4.1, pag. 703; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 268, n. 1.16. ad art. 336). Non esiste alcuna presunzione legale secondo la quale la disdetta sarebbe abusiva quando la motivazione data dal datore di lavoro in applicazione dell’art. 335 cpv. 2 CO è falsa, incompleta o mancante (<span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 268, n. 1.16. ad art. 336 e referenze citate). L’onere della prova riguardo al reale motivo della disdetta incombe al lavoratore. Tuttavia, visto che questa prova è difficile da apportare, la giurisprudenza dell’Alta Corte ha ammesso che il giudice può presumere l’esistenza di una disdetta abusiva quando il dipendente riesce a presentare degli indizi sufficienti per fare apparire come non reale il motivo avanzato dal datore di lavoro per disdire il rapporto contrattuale. Questa presunzione di fatto, anche se facilita la prova, non ha però come risultato di capovolgere l’onere della prova, ma costituisce una forma di “prova per indizi”, in relazione alla quale il datore di lavoro non può restare inattivo e deve portare la prova delle proprie allegazioni quanto al motivo della disdetta (DTF 130 III 699, consid. 4.1, pag. 703 e referenze citate; <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 269, n. 1.17. ad art. 336). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 10.4 In concreto, nelle sue argomentazioni di appello adesivo, l’attore propone la sua personale visione dei fatti, senza però apportare elementi che riescano a scalfire le conclusioni alle quali è giunto il Pretore, che aveva ritenuto non esservi in concreto indizi sufficienti per ammettere un licenziamento abusivo ai sensi degli art. 336 cpv. 1 lett. c e d CO. Invero, l’unico atto che provi la richiesta di pretese già esistenti è stato formulato dall’attore soltanto nel corso dell’assemblea straordinaria tenutasi il 20 ottobre 2005 (doc. G; deposizione avv. __________). Da allora e fino alla disdetta del contratto di lavoro intervenuta il 14 giugno 2006 (doc. L), l’attore non ha più rivendicato pretese salariali. Invece, come ha rilevato il Pretore, l’appellante adesivo ha sottoscritto il 31 gennaio 2006 la dichiarazione di tacitazione (doc. 3/H), senza poter provare di essere stato vittima di pressioni esercitate dalla datrice di lavoro. Anzi, la deposizione del patrocinatore della datrice di lavoro esclude tale ipotesi (deposizione avv. __________, pag. 2 e 3). L’appellante adesivo sostiene anche che la sua inabilità al lavoro per malattia, confermata dai certificati medici prodotti (doc. Z) è un ulteriore indizio di un licenziamento abusivo. L’argomentazione non può essere condivisa. Un licenziamento notificato in un periodo di incapacità lavorativa dovuta a malattia costituisce un caso di disdetta in tempo inopportuno secondo l’art. 336c cpv. 1 lett. b CO (cfr. <span>Favre/Munoz/Tobler</span>, op. cit., pag. 274, n. 1.31. ad art. 336), la cui sanzione è la nullità della disdetta con la conseguenza per il datore di lavoro di dover rinotificare la disdetta al lavoratore, una volta decorso il termine di protezione (<span>Wyler</span>, op. cit., pag. 575, n. 3 e referenze citate), come è avvenuto nella fattispecie (doc. 6). Non vi è invece alcun elemento oggettivo agli atti che possa lasciar concludere nella fattispecie per un licenziamento abusivo. La datrice di lavoro, del resto, ha potuto provare i motivi che essa ha posto alla base della disdetta del contratto di lavoro, vale a dire gli atteggiamenti poco educati con i clienti, il tipo di vendita aggressivo, gli atteggiamenti poco rispettosi nei confronti del regolamento __________ (deposizione __________ __________, risposta 17; deposizione __________ __________, risposta 18; deposizione __________ __________, pag. 2; deposizione __________ __________, pag. 2; doc. 4). La censura dell’appellante adesivo sul licenziamento abusivo non ha trovato riscontro negli atti di causa e deve pertanto essere respinta. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> III. Sugli oneri processuali</span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> <b>11.</b> In definitiva, visto quanto precede, l’appello principale è parzialmente accolto limitatamente a una riduzione delle pretese salariali riconosciute all’attore di fr. 8'190.71, mentre quello adesivo è respinto. Ne consegue che la sentenza impugnata è modificata nel senso di accogliere parzialmente la petizione limitatamente a fr. 110'000.59 (fr. 4'655.20 per ore straordinarie + fr. 56'989.44 per trasferte tra inizio 2003 e il 31 gennaio 2006 + fr. 47'167.95 per giorni di riposo non goduti + fr. 1'188.- per per il PC) arrotondati a fr. 110'000.60 oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006. Le spese processuali di primo e secondo grado seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC-TI). La convenuta si vede riconoscere una riduzione di fr. 8'190.71 (per le ore straordinarie nel periodo dal 1° febbraio 2006 al 14 giugno 2006). Tenuto conto del minor grado di soccombenza della convenuta (pari a 1/12), le ripetibili ridotte di prima sede vengono quindi fissate a fr. 1'000.-.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Quanto agli eventuali rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, il valore dell’appello principale è di fr. 118'191.30, mentre quello dell’appello adesivo è di fr. 73'132.80 (fr. 191'324.10 ./. fr. 118'191.30).</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span>Per i quali motivi,</span></p> <p class="R1"><span>visti gli art. 148 CPC-TI e la LTG</span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span>decide:</span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> I. </span></b><span>Nella misura in cui è ricevibile, l’appello 14 gennaio 2011 di AP 1 <b>è parzialmente accolto</b>. Di conseguenza la sentenza 7 dicembre 2010 della Pretura del Distretto di Mendrisio-Nord è così riformata:<b> </b></span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b><span>1. La petizione 8 maggio 2007 di AO 1 è parzialmente accolta. Di conseguenza AP 1 è condannata a versare all’attore fr. 110'000.60</span><span> </span><span>oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2006.</span></p> <p class="R1"><span> 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, e le spese, sono poste a carico della parte attrice in misura del 55% e a carico di parte convenuta in misura del 45%. L’attore rifonderà alla convenuta fr. 1'000.- a titolo di parziali ripetibili.</span></p> <p class="R1"><span> 3. (invariato)</span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> II. </span></b><span>Le spese della procedura d’appello, consistenti in:<b> </b></span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b><span>a) tassa di giustizia fr. 2'500.-</span></p> <p class="R1"><span> b) spese fr. 100.-</span></p> <p class="R1"><span> totale fr. 2'600.-</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 9/10 e per 1/10 sono poste a carico dell’appellato, al quale l’appellante verserà fr. 4'000.- per ripetibili ridotte di appello. </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> III. </span></b><span>L’appello adesivo 22 febbraio 2011 di AO 1<b> è respinto</b>.</span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> IV. </span></b><span>Le spese della procedura d’appello adesivo, consistenti in:</span></p> <p class="R1"><span> a) tassa di giustizia fr. 1'500.-</span></p> <p class="R1"><span> b) spese fr 100.-</span></p> <p class="R1"><span> Totale fr. 1'600.-</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> da anticiparsi dall’appellante adesivo, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 2'500.- per ripetibili d’appello adesivo.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>V.</b> Notificazione:</span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>La presidente La vicecancelliera</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rimedi giuridici</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div></body></html>