B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1974/2010 U r t e i l v o m 2 2 . A p r i l 2 0 1 3 Besetzung Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richterin Franziska Schneider, Gerichtsschreiber Milan Lazic. Parteien A._______, vertreten durch Pestalozzi Rechtsanwälte AG, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz Gegenstand AHV, Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung, Verfügung vom 22. Februar 2010. C-1974/2010 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK, im Folgenden auch: Vor- instanz) den im Jahre 1953 geborenen, in Tansania wohnhaften Schwei- zer Bürger A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer; vgl. act. 1) mit Verfügung vom 10. Januar 2005 infolge nicht fristgerechter Beitragszah- lung aus der freiwilligen Alters -, Hinterlassenen - und Invalidenversich e- rung (AHV/IV), der er seit dem 1. August 1980 angehört e hatte (vgl. act. 2), ausschloss (vgl. act. 29), dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz am 30. Oktober 2009 mitteilte, er habe erstmals mit Erhalt ihres Schreibens vom 19. Oktober 2009 (vgl. act. 38; vgl. auch act. 37) am 20. Oktober 2009 (vgl. Beschwerdebeilage 4) von ihrer Mahnung (mitsamt Androhung des Ausschlusses) vom 14. Oktober 2004 ( vgl. act. 28) sowie von ihrer Verfügung vom 10. Januar 2005 Kenntnis erhalten, und verlangte, dass die Vorinstanz einen Nach- weis über die angebliche Zustellung dieser Dokumente vorlege (vgl. act. 40), dass ihm die Vorinstanz mit Schreiben vom 2. November 2009 mitteilte, sie sei nicht in der Lage, den von ihm verlangten Zustellungsnachweis zu erbringen (vgl.act. 41), dass der Beschwerdeführer in seinem Schreibe n vom 12. November 2009 festhielt, ohne Vorlage eines Zustellungsnachweises bis zum 23. November 2009 gehe er davon aus, dass er rückwirkend auf den Zei t- punkt des Ausschlusses wieder in die freiwillige AHV/IV aufgenommen werde, sei er doch infolge bisheriger Unkenntnis der Mahnung vom 14. Oktober 2004 sowie der Verfügung vom 10. Januar 2005 nicht in der Lage gewesen, den Ausschluss zu verhindern (vgl. act. 42 S. 2 f.), dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. N o- vember 2009 mitteilte, dass sie über keine Zustellungsbelege verfüge, aber festhielt, dies sei kein Grund, ihn wieder in die freiwillige AHV/IV auf- zunehmen (vgl. act. 44), dass der Beschwerdeführer in Unkenntnis des Schreibens vom 16. N o- vember 2009 der Vorinstanz mit Schreiben vom 30. November 2009 er- neut beantragte, er sei rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausschlusses wieder in die freiwillige AHV/IV aufzunehmen , sofern sie nicht bis z um 7. Dezember 2009 den einverlangten Zustellungsnachweis vorlege (vgl. act. 45 S. 2), C-1974/2010 Seite 3 dass die Vorinstanz mit Schreiben v om 4. Dezember 2009 im Wesentli- chen entgegnet hat, sie habe ihm bereits am 16. Novem ber 2009 mitge- teilt (vgl. act. 44), dass sie über keine Zustellungsbelege verfüge, ihn aber nicht wieder in die freiwillige AHV/IV aufnehmen könne (vgl. act. 47), dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit als Einsprache bezeichne- ter Eingabe vom 8. Januar 2010 unter anderem beantragt hat, er sei rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausschlusses bzw. per 1. Januar 2004 wieder in die freiwillige AHV/IV aufzunehmen (vgl. act. 49), dass die Vorinstanz auf diese Ein gabe mit Entscheid vom 22. Februar 2010 nicht eingetreten ist mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die 30-tägige Einsprachefrist nicht eingehalten (vgl. act. 50), dass der Beschwerdeführer am 26. März 2010 mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gelangte und beantragte , in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22. Februar 2010 sei er rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausschlusses bzw. per 1. Januar 2004 wieder in die freiwil- lige AHV/IV aufzunehmen, und es seien ihm die Beitragsrechnungen der fehlenden Jahre zuzustellen – alles unter Kosten - und Entschädigungs- folge, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 22. April 2010 die A b- weisung der Beschwerde beantragte, dass sowohl der Beschwerdeführer mit Replik vom 17. Juni 2010 als auch die Vorinstanz mit Duplik vom 25. Juni 2010 ihre bisherigen Rechts- begehren bekräftigten, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungs - gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) zur Beurte i- lung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Vorinstanz (vgl. Art. 33 Bst. d VGG) zuständig ist, sofern – wie vorliegend – keine Aus- nahme im Sinne von Art. 32 VGG gegeben ist, dass der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom 22. Februar 2010 den Anfechtungsgegenstand bildet, und Streitgegenstand im vor - liegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur sein kann, was be - reits Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheides gewesen ist (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweisen), C-1974/2010 Seite 4 dass daher im vorliegenden Verfahren einzig über die rein formelle Frage zu entscheiden ist, ob die Vorinstanz am 22. Februar 2010 zu Recht einen Nichteintretensentscheid erlassen hat, die materielle Frage, ob der Beschwerdeführer zu Recht aus der freiwilli gen AHV/IV ausgeschlossen worden ist , ausserhalb des Streitgegen standes liegt, dass kein Grund ersichtlich ist, ausnahmsweise den Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auszuweiten (vgl. hierzu BGE 122 V 34 E. 2a mit Hinweisen), dass daher auf die Anträge des Beschwerdeführers , er sei rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausschluss es bzw. per 1. Januar 2004 wieder in die freiwillige AHV/IV aufzunehmen, und es seien ihm die Beitrags - rechnungen der fehlenden Jahre zuzustellen, nicht eingetreten werden kann, dass aber im Übrigen die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. ins- bes. Art. 59 und 60 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs rechts [ATSG, SR 830.1] und Art. 52 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] sowie Beschwerdebeilage 2 ), so dass auf die B e- schwerde vom 26. März 2010 insoweit einzutreten ist, als mit ihr die Auf- hebung des Nichteintretensentscheides vom 22. Februar 2010 beantragt wird, dass das Bundesverwaltungsgericht angesichts des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen ni cht an die Begründung der B e- gehren der Parteien gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG), es im Rah- men seiner Kognition (vgl. Art. 49 VwVG) die Beschwerde auch aus a n- deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den ang e- fochtenen Entscheid im Erge bnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwa l- tungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212), dass Versicherte, die ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus der freiwilligen AHV/IV ausgeschlossen werden (vgl. Art. 2 Abs. 3 AHVG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinterlas- senen- und Invalidenversicherung [VFV, SR 831.111]), dass der Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV mittels Mahnung anz u- drohen ist (vgl. Art. 13 Abs. VFV), wobei dem Betroffenen genaue Kennt- nis vom konkreten Ausschlussgrund zu geben ist ; so insbesondere auch C-1974/2010 Seite 5 davon, welchen Betrag er bis zu welchem Datum zu bezahlen hat (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [im Folgenden: BVGer] C-1473/2011 vom 30. Juli 2012 E. 2.3 ff. sowie C-4684/2008 vom 31. Oktober 2008 E. 2.2, jeweils mit Hinweisen), dass gegen Ausschlussverfügungen innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden kann (vgl. Art. 52 Abs. 1 ATSG), dass an den der Vorinstanz obliegenden Nachweis der ordnungsgemä s- sen Zustellung der Mahnung relativ hohe Anforderungen zu stellen si nd, handelt es sich doch beim Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV um e i- nen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtstellung des Betroffenen (vgl. Urteile des BVG er] C-4305/2012 vom 16. November 2012 und C -1473/ 2011 vom 30. Juli 2012 E. 2.3 ff., jeweils mit Hinweisen), dass dieselben hohen Anforderungen auch an den Beweis des Zeitpunk- tes der Eröffnung der Ausschlussverfügung zu stellen sind (vgl. hierzu die Urteile des Bundesgerichts I 528/01 vom 3. Juni 2003 E. 2.2 und I 738/01 vom 18. April 2002 E. 1b ff., je mit Hinweisen), dass aufgrund der Akten nicht erstellt ist, ob und gegebenenfalls wann die erste Mahnung vom 14. Juli 2004 (act. 27) und die zweite Mahnung vom 14. Oktober 2004 – in der unter Androhung des Ausschlusses auf eine weitere, nicht aktenkundige Mahnung vom 30. Juni 2004 ve rwiesen wird (vgl. act. 28) – sowie die Verfügung der Vorinstanz vom 10. Januar 2005 dem Beschwerdeführer in Tansania zugestellt worden sind (vgl. auch act. 40 und 41), dass die Mahnungen und die Verfügung vom 10. Januar 2005 offensich t- lich nicht auf diplomatischem Weg eröffnet worden sind, was mangels eines die direkte postalische Zustellung erlaubenden Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Tansania erforderlich gewesen wäre, was dazu führt, dass diese Verwaltungsakte als nicht zugestellt zu gelten ha- ben und gegenüber dem Beschwerdeführer k eine Rechtswirkungen ent- falten können (vgl. BGE 136 V 295 E. 5.1 ff, BGE 124 V 47 E. 3a , BGE 105 Ia 307 E. 3b, und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 18/04 vom 18. Juli 2006 E. 1.2, je mit Hinweisen), dass zudem den Mahnungen und der Verfügung vom 10. Januar 2005 zu entnehmen ist, dass sie an die Adresse des Beschwerdeführers in Tansa- nia versandt worden sind, was angesichts des Umstandes, dass der B e-C-1974/2010 Seite 6 schwerdeführer am 19. Juli 2004 eine Zustelladresse in der Schweiz ge- nannt hat (vgl. ac t. 25), ebenfalls als Verletzung der Eröffnungsregeln zu gelten hat (vgl. Art. 11 Abs. 3 VwVG, heute auch Art. 11 b Abs. 1 VwVG; vgl. dazu RES NYFFENEGGER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Rz. 23 ff. zu Art. 11), dass diese Eröffnungsfehler dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen dürfen (Art. 38 VwVG), wobei die Mängel durch die tatsächl i- che Kenntnisnahme von der Verfügung am 20. Oktober 2009 nach Treu und Glauben als geheilt zu gelten haben, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz aus der Rückerstattung eines Kontosaldos von Fr. 803.90 nicht abgeleitet werden kann, der B e- schwerdeführer hätte bereits damals , im Jahre 2007, von der Au s- schlussverfügung Kenntnis gehabt bzw. haben müssen, wurde do ch im Zusammenhang mit der Rückzahlung der Rückerstattungsgrund nicht angegeben und insbesondere nicht auf den Ausschluss aus der freiwill i- gen Versicherung hingewiesen ( vgl. act. 31; die offenbar dem Schreiben vom 27. Juli 2007 beigelegte Kontostandmeldung liegt nicht bei den vor - instanzlichen Akten), dass angesichts des Umstandes, dass die Rückerstattung erst im Herbst 2007 erfolgte und sich der Beschwerdeführer immerhin bereits im April 2009 danach erkundigte, warum er keine Post von der Vorinstanz mehr erhalte (vgl. act. 36), entgegen der Auffassung der Vorinstanz dem B e- schwerdeführer auch nicht vorgeworfen werden kann, er hätte aufgrund der ausbleibenden Beitragsrechnungen auf seinen Ausschluss schliessen müssen, dass aus diesen Gründen die 30-tägige Einsprachefrist vorliegend am 20. Oktober 2009 zu laufen begonnen hat und am 19. November 2009 abge- laufen ist (vgl. auch Art. 38 ff. ATSG), dass der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz bereits mit Eingabe vom 12. November 2009 – und somit innerhalb der Ein sprachefrist – sinnge- mäss die Aufhebung der Verfügung vom 10. Januar 2005 und die Wie- deraufnahme in die freiwillige AHV/IV beantragt hat (vgl. act. 42 S. 2 f.), dass daher diese Eingabe als frist- und formgerechte Einsprache gegen die Verfügung vom 10. J anuar 2005 zu qualifizieren (vgl. Art. 52 Abs. 1 ATSG und Art. 10 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR C-1974/2010 Seite 7 830.11]) – und die Eingaben des Beschwerdeführers vom 30. November 2009 und 8. Januar 2010 (act. 45 S. 2 und 49) als blosse Einsprache- ergänzungen, dass überdies die Schreiben der Vorinstanz vom 16. November und 4. Dezember 2009 (act. 44 und 47) als Stellungnahmen zu den Vorbringen des Beschwerdeführers im Rahmen des Einspracheverfahrens und nicht als selbständig anfechtbare Verfügungen zu qualifizieren sind (vgl. zum Einspracheverfahren auch BGE 132 V 368 E. 6.1 f. mit Hinweisen), dass der Beschwerdeführer demnach gegen die Verfügung der Vor - instanz vom 10. Januar 2005 am 12. November 2009 frist- und form - gerecht Einsprache erhoben hat und die Vorinstanz – zumal die übrigen Prozessvoraussetzungen ohne Zweifel erfüllt gewesen sind (vgl. hierzu insb. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 52 Rz . 12 ff. sowie FRITZ GYGI, a.a.O., S. 71. ff. ) – mit Entscheid vom 22. Februar 2010 zu Unrecht nicht auf die Einsprache vom 12. November 2009 (mitsamt Ergänzungen vom 30. November 2009 und 8. Januar 2010 ) eingetreten ist, dass daher – soweit auf die Beschwerde vom 26. März 2010 einzutreten ist – diese gutzuheissen, der Einspracheentscheid vom 22. Februar 2010 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist mit der Weisung, die Einsprache des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung der anwendbaren Normen, namentlich derjenigen über das Mahnverfa h- ren (vgl. Art. 13 Abs. 2 VFV), materiell zu beurteilen und anschliessend neu zu verfügen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG), dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind (vgl. Art. 85 bis Abs. 2 AHVG), dass dem weitgehend obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerd e- führer eine von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung z u- steht (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 und 3 des Reglements vom 21.Februar 2008 über die Kosten und Entschäd igungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173. 320. 2] ), welche mangels Kostennote aufgrund der Akten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE), dass das dem Beschwerdeführer zu entschädigende Honorar sich nach dem notwendigen Zeitaufwand seines anw altlichen Vertreters bestimmt C-1974/2010 Seite 8 (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE) und vorliegend keine vermögenswerten Interessen zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 10 Abs. 3 VGKE i.V.m. Art. 61 Bst. g ATSG in analogiam), dass das Bundesverwaltungsgericht angesichts des g ebotenen und a k- tenkundigen anwaltlichen Aufwands ein Honorar von Fr. 2'500.- (inklusive Auslagen, ohne Mehrwertsteuer; vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. a des Bundesg e- setzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) für angemessen erachtet. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheis sen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Der Einspracheentscheid vom 22. Februar 2010 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Weisung, die Einsprache des Beschwerdeführers materiell zu beurtei- len und anschliessend neu zu verfügen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteien tschädigung von Fr. 2'500.- zugesprochen, die von der Vorinstanz zu leisten ist. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. C-1974/2010 Seite 9 Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Stefan Mesmer Milan Lazic Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173. 110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der B e- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: