Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2017 184 608 2017 185 608 2017 283 608 2017 284 Arrêt du 15 janvier 2018 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure: Muriel Zingg Parties A.________, recourant, représenté par Me Yasemin Bayhan Nager, avocate contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité, recours contre une décision incidente, récusation d'un expert, assistance juridique gratuite dans le cadre de la procédure administrative, assistance judiciaire Recours du 14 août 2017 contre les décisions du 14 juin 2017 (608 2017 184) et du 26 juin 2017 (608 2017 283) et requêtes d'assistance judiciaire gratuite totale (608 2017 185 et 608 2017 284) déposées le même jourTribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par décision du 24 septembre 2007, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI) a octroyé à A.________, né en 1982, marié et père de 4 enfants, domicilié à B.________, une rente entière d'invalidité dès le 1 er juillet 2006 en raison de problèmes psychiques (symptomatologie dépressive de gravité moyenne à sévère associée à de nombreuses plaintes somatiques et personnalité passive dépendante décompensée). Pour ce faire, l'OAI s'était notamment basé sur le rapport d'expertise du 19 juin 2007 du Dr C.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Par communication du 7 avril 2011, l'octroi de la rente entière d'invalidité a été confirmé. Par décision du 11 janvier 2017, l'OAI a supprimé la rente entière d'invalidité, considérant que, sur la base du rapport d'expertise psychiatrique du 1 er septembre 2016 du Dr C.________, l'état de santé psychique de l'assuré s'était notablement amélioré, de sorte que ce dernier pouvait désormais travailler à 100 %, sans diminution de rendement, dans toute activité compatible avec ses compétences et expériences. Le recours déposé le 13 février 2017 par A.________, représenté par Me Yasemin Bayhan Nager, avocate, à l'encontre la décision susmentionnée (dossier 608 2017 26) a été admis par le Tribunal cantonal dans un arrêt du 5 mai 2017, au motif que l'expertise du 1 er septembre 2016 avait été réalisée sans la présence d'un interprète. La cause a dès lors été renvoyée à l'OAI pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise. Par courrier du 31 mai 2017, l'OAI a informé l'assuré qu'il entendait confier la réalisation de l'expertise psychiatrique à nouveau au Dr C.________. Le 12 juin 2017, l'assuré, représenté par Me Bayhan Nager, s'est opposé au choix de cet expert et a formellement demandé la récusation de ce dernier dans le cadre de l'instruction de son dossier, au motif que l'objectivité exigée et attendue ferait défaut. Il a en outre demandé que l'expertise du 1er septembre 2016 soit retirée de son dossier. Enfin, il a requis d'être mis au bénéfice de l'assistance juridique gratuite dans le cadre de la procédure devant l'OAI. Par décision du 14 juin 2017, l'OAI a maintenu le choix du Dr C.________ pour réaliser l'expertise psychiatrique. Rappelant la différence entre motifs de récusation formels et matériels, il a soulevé qu'il n'y avait, en l'espèce, pas de motif de récusation à l'endroit de la personne de l'expert susceptible de fonder l'apparence de parti pris ou de prévention. Par décision du 26 juin 2017, l'OAI a rejeté la demande d'assistance juridique gratuite, au motif que la procédure administrative d'instruction actuelle ne présente pas une complexité telle qu'elle nécessiterait l'intervention d'un avocat. De plus, il a souligné que le versement de la rente AI a été repris avec effet rétroactif, de sorte que l'assuré est en mesure d'assumer ses frais de défense de manière autonome. B. Contre ces deux décisions, A.________, toujours représenté par Me Bayhan Nager, interjette un recours de droit administratif auprès du Tribunal cantonal en date du 14 août 2017, concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions querellées, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise auprès d'un autre expert, au retrait du dossier de l'expertise du Dr C.________ du 1 er septembre 2016 et à l'admission de la requête d'assistance juridique gratuite, de sorte que Me Bayhan Nager lui soit désignée comme Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 défenseur d'office pour les opérations postérieures à l'arrêt du Tribunal cantonal du 5 mai 2017. Il sollicite en outre d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale (ci-après: AJT) dans le cadre de la procédure de recours. A l'appui de ses conclusions, il relève que l'expert choisi ne présente pas les qualités de neutralité et d'impartialité requises, au motif qu'il a arbitrairement décidé de mener l'entretien d'expertise sans interprète, qu'il n'a rien saisi de ce qu'il lui disait et qu'il s'est tout de même prononcé sur le fond en ayant des propos particulièrement dénigrants à son encontre. Il souligne que l'assistance par un avocat est nécessaire au vu de son état de santé et du fait que la présente procédure porte sur des questions de fait et de droit qu'il n'est pas en mesure de formuler par lui-même. Il ajoute que, si l'instruction précédente avait été menée dans les règles de l'art, il n'aurait pas eu besoin de mandater une avocate et que le stade actuel de la procédure fait suite à la procédure devant le Tribunal cantonal ayant mené à l'arrêt du 5 mai 2017 qui a renvoyé la cause à l'autorité intimée, procédure pour laquelle il a obtenu le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale. Dans ses observations du 19 septembre 2017, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Elle relève que l'expertise du Dr C.________ a été invalidée en raison de l'absence d'un traducteur et qu'il y a donc lieu de réparer ce point. En outre, elle précise que cet expert a déjà eu l'occasion de rencontrer le recourant à plusieurs reprises, de sorte qu'il est le plus à même de comprendre et saisir les subtilités du cas de ce dernier. S'agissant de la demande d'assistance juridique, elle souligne que les actes de procédure qui ont fait suite à l'arrêt du Tribunal cantonal du 5 mai 2017 ne tiennent qu'à l'exécution des considérants de l'arrêt et que le droit de demander la récusation de l'expert choisi est clairement expliqué dans le courrier adressé à l'assuré. Enfin, elle n'a pas de remarques particulières à faire concernant la requête d'AJT, dont l'examen est de la compétence de la Cour de céans. Dans sa détermination spontanée du 3 octobre 2017, le recourant conteste les arguments de l'autorité intimée et maintient intégralement les conclusions formulées dans son recours. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par les décisions attaquées et dûment représenté, le recours est recevable. 2. Le recourant conteste tout d'abord la décision du 14 juin 2017 concernant le choix du Dr C.________ pour réaliser une nouvelle expertise psychiatrique. a) Selon l'art. 43 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), l'assureur examine les demandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. Les Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit (al. 1). L'assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l'appréciation du cas et qu'ils peuvent être raisonnablement exigés (al. 2). En matière d'assurance-invalidité, l'art. 69 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance- invalidité (RAI; RS 831.201) précise que, si les conditions sont remplies, l'office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation. Des rapports ou des renseignements, des expertises ou une enquête sur place peuvent être exigés ou effectués; il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. D'après l'art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions. Lorsque l'assureur social et l'assuré ne s'entendent pas sur le choix de l'expert, l'administration doit rendre une décision directement soumise à recours (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6). Un expert passe pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Dans ce domaine, il s'agit toutefois d'un état intérieur dont la preuve est difficile à rapporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour récuser un expert. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de l'expert. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'expertisé, la méfiance à l'égard de l'expert devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (arrêt TF 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.2; ATF 132 V 93 consid. 7.1). Un expert donne l'apparence de prévention, et peut donc être récusé, s'il a déjà été impliqué, à quelque titre que ce soit (conseiller ou expert privé, témoin, membre d'une autorité), dans la procédure, pour autant qu'il ait pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus exempt de préjugés. Le fait que l'expert a déjà eu à se prononcer au cours d'une procédure dans laquelle une des parties était impliquée n'exclut pas sa nomination en qualité d'expert. La jurisprudence exige cependant que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques (arrêts TF 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.2 et les références citées ainsi que 9C_552/2014 du 26 novembre 2014 consid. 2). En matière de récusation il convient de distinguer entre les motifs formels et les motifs matériels. Les motifs de récusation qui sont énoncés dans la loi (cf. art. 10 al. 1 PA et 36 al. 1 LPGA) sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert. Les motifs de nature matérielle, qui peuvent également être dirigés contre la personne de l'expert, ne mettent en revanche pas en cause son impartialité. De tels motifs doivent en principe être examinés avec la décision sur le fond dans le cadre de l'appréciation des preuves (arrêt TF 9C_180/2013 du 31 décembre 2013 consid. 2.3; ATF 132 V 93 consid. 6.5). b) En l'espèce, le recourant reproche au Dr C.________ d'avoir maintenu l'expertise alors que l'interprète ne pouvait pas être présente et de s'être prononcé malgré l'existence de difficultés de compréhension. Il faut tout d'abord relever que de tels griefs ont déjà été analysés dans le cadre de la précédente procédure de recours et que la Cour de céans a considéré que ceux-ci étaient avérés, ce qui a Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 justement abouti à l'admission du recours et au renvoi de la cause pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise. En revanche, ces éléments ne constituent pas des motifs de récusation. En effet, même si l'expert n'aurait pas dû maintenir l'expertise en l'absence de l'interprète, un tel comportement ne donne pas l'apparence de la prévention ni ne fait redouter une activité partiale. Il n'en découle pas non plus qu'il ait pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus exempt de préjugés. Par ailleurs, dans le cadre de la nouvelle expertise, les manquements relevés seront évités, puisqu'elle sera réalisée avec l'aide d'un ou d'une interprète. Ainsi, les éventuels malentendus dus à la langue seront écartés et l'expert pourra se prononcer en toute connaissance de cause. c) Le recourant allègue également que l'expert a eu des propos particulièrement dénigrants à son égard. A titre d'exemple, il cite le fait qu'il a dépeint un expertisé oisif et profiteur. Il conclut dès lors qu'au vu des termes péjoratifs exprimés et compte tenu de leur fréquence dans l'expertise, il ne fait aucun doute que l'expert ne semble pas neutre à son égard. Cependant, à la lecture du rapport d'expertise, on ne retrouve pas de tels propos. A aucun moment, l'expert n'a utilisé les termes "oisif" ou "profiteur". Il décrit certes comment le recourant passe ses journées, mais cela fait partie intégrante d'une expertise. D'ailleurs, le recourant n'allègue pas que la description ainsi faite serait erronée. Il ne met pas non plus en avant des éléments qui seraient faux ou des erreurs manifestes de l'expert. De plus, le fait de décrire la personnalité du recourant en mentionnant qu'il paraît "à la fois séducteur, parfois un peu flatteur, souvent méfiant" et qu'il "donne le sentiment de manquer de franchise car les renseignements donnés sont souvent flous et parfois contradictoires" ne peut pas être considéré comme dénigrant. En effet, tels qu'employés par l'expert, ces termes ne comportent aucune connotation subjective (dépréciative), mais visent à expliquer le comportement de l'assuré, ce qui fait également partie intégrante d'un rapport d'expertise. La Cour de céans estime qu'il n'y a aucun terme et aucun élément dans l'expertise pouvant donner l'apparence de la prévention et faire redouter une activité partiale de l'expert. Le grief du recourant est donc mal fondé et doit être rejeté. d) Enfin, le recourant demande que le rapport d'expertise du 1 er septembre 2016 soit formellement exclu du dossier. Une telle requête ne se justifie toutefois pas. En effet, même si la Cour de céans a effectivement clairement dit que ce rapport d'expertise ne pouvait pas servir de base pour statuer sur le droit du recourant aux prestations de l'assurance-invalidité, cela n'implique pas sa destruction. Cette expertise a eu lieu et un rapport d'expertise a été rédigé. Il peut donc figurer au dossier. Dans le cadre de l'instruction d'une demande ou d'une procédure de révision, l'OAI est amené à demander de nombreux rapports médicaux et c'est dans le cadre de leur appréciation que l'administration ou le juge sont amenés à évaluer leur force probante et a écarté éventuellement ceux qui ne remplissent pas les exigences en la matière. La requête tendant à l'exclusion du rapport d'expertise est donc rejetée. Toutefois, il est rappelé qu'il appartiendra à l'expert de ne pas tenir compte de cette expertise et ne pas y renvoyer. Il est précisé également qu'il ne s'agira pas d'un simple complément d'expertise, mais que l'expert devra refaire une analyse complète (anamnèse, indications subjectives de l'assuré, constatations objectives, diagnostics, appréciation, etc.) en présence d'un ou d'une interprète et réécrire un nouveau rapport d'expertise. Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 e) Il découle de ce qui précède que le recours (608 2017 184) dirigé contre la décision du 14 juin 2017 est mal fondé et doit être rejeté. 3. Le recourant conteste également la décision du 26 juin 2017 lui refusant l'assistance juridique gratuite. a) Dans la procédure administrative en matière d’assurances sociales, l’assistance gratuite d’un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l’exigent (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une réglementation légale de l’assistance juridique dans la procédure administrative (arrêts TF 9C_674/2011 du 3 août 2012 consid. 3.1, 8C_936/2010 du 14 juin 2011 consid. 4.1, 8C_297/2008 du 23 septembre 2008 consid. 3.1; ATF 131 V 153 consid. 3.1). La jurisprudence y relative rendue dans le cadre de l’ancien art. 4 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101; cf. art. 29 al. 3 Cst.) sur les conditions de l’assistance judiciaire en procédure d’opposition (partie dans le besoin, conclusions non dépourvues de toute chance de succès et assistance objectivement indiquée d’après les circonstances concrètes) continue de s’appliquer, conformément à la volonté du législateur (arrêts précités 9C_674/2011 et 8C_936/2010). Toutefois, le point de savoir si ces conditions sont réalisées doit être examiné à l'aune de critères plus sévères dans la procédure administrative des assurances sociales (arrêts TF 8C_297/2008 du 23 septembre 2008 consid. 3.3 et I 127/07 du 7 janvier 2008 consid. 4.3; KIESER, ATSG- Kommentar, 2ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 37, p. 504 no 22). L’assistance par un avocat s’impose uniquement dans les cas exceptionnels où il est fait appel à ce dernier parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance apparemment nécessaire et qu’une assistance par le représentant d’une association, par un assistant social ou d’autres professionnels ou personnes de confiance d’institutions sociales n’entre pas en considération. A cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d’espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la procédure administrative en cours. En particulier, il faut mentionner, en plus de la complexité des questions de droit et de l’état de fait, les circonstances qui tiennent à la personne concernée, comme sa capacité de s’orienter dans une procédure (arrêts précités 9C_674/2011 consid. 3.2 et 8C_936/2010 consid. 4.2; ATF 132 V 200 consid. 4.1). Dès lors, le fait que l’intéressé puisse bénéficier de l’assistance de représentants d’associations, d’assistants sociaux ou encore de spécialistes permet d’inférer que l’assistance d’un avocat n’est ni nécessaire ni indiquée. En règle générale, l'assistance gratuite est nécessaire lorsque la procédure est susceptible d'affecter d'une manière particulièrement grave la situation juridique de l'intéressé. Sinon, une telle nécessité n'existe que lorsque, à la relative difficulté du cas, s'ajoute la complexité de l'état de fait ou des questions de droit, à laquelle le requérant n'est pas apte à faire face seul (arrêts TF 8C_297/2008 du 23 septembre 2008 consid. 3.3 et I 127/07 du 7 janvier 2008 consid. 4.3; ATF 130 I 180 consid. 2.2). Il faut toutefois tenir compte de la portée qu'a pour le requérant la décision à prendre avec une certaine réserve lorsque sont en cause principalement ses intérêts financiers (arrêt TF 1D_6/2010 du 10 septembre 2010 consid. 3.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.2). Enfin, la jurisprudence a précisé qu'un renvoi de la cause à l'administration pour instruction complémentaire suite à une procédure de recours dans laquelle l'assuré était représenté par un avocat ne donne pas d'office droit à l'assistance juridique gratuite dans le cadre de la reprise de la Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 procédure administrative. Dans ce cas également, il faut des circonstances spéciales supplémentaires qui laissent apparaître la cause comme n'étant pas (plus) simple (arrêt TF 8C_669/2016 du 7 avril 2017 consid. 3.3.1 et les références citées). b) En l'espèce, il n'existe pas de circonstances exceptionnelles qui justifieraient l'octroi de l'assistance juridique gratuite dans le cadre de la procédure administrative. En effet, l'arrêt de la Cour de céans du 5 mai 2017 a renvoyé la cause à l'autorité intimée pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise en présence d'un ou d'une interprète. Le renvoi est ainsi clair et aucun élément supplémentaire ne vient compliquer la procédure. Par ailleurs, le courrier adressé à l'assuré en date du 31 mai 2017 pour l'informer du choix de l'expert contient des explications claires concernant notamment son droit de demander la récusation de l'expert ou d'ajouter des questions au catalogue soumis à ce dernier. A noter enfin que, lors de la procédure administrative précédente, le recourant a très bien pu et su s'orienter seul. La reprise de la procédure n'est pas plus compliquée que la précédente, de sorte que l'assistance d'un avocat n'est pas nécessaire à ce stade. Au vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres conditions cumulatives du droit à l'assistance juridique gratuite, étant donné que celle du caractère exceptionnel n’est en l'espèce pas remplie et que ce constat scelle à lui seul le sort du recours. Mal fondé, le recours (608 2017 283) doit ainsi être rejeté. 4. Le recourant a également sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale dans le cadre du recours contre les deux décisions de l'autorité intimée (requêtes 608 2017 185 et 608 2017 284). a) Selon l'art. 61 let. f, 2 ème phrase, LPGA lorsque les circonstances le justifient, l'assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant. Aux termes de l'art. 142 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas des ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1). L'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure paraît d'emblée vouée à l'échec (al. 2). L'assistance est retirée lorsque les conditions de son octroi disparaissent en cours de procédure (al. 3). Sur la question des chances de succès du recours, la jurisprudence retient que les conclusions paraissent vouées à l'échec lorsqu'une partie, disposant des moyens nécessaires, ne prendrait pas le risque, après mûre réflexion, d'engager un procès ou de le continuer (arrêt TF 8C_1015/2009 du 28 mai 2010 consid. 2; ATF 129 I 129 consid. 2.3.1; 128 I 225 consid. 2.5.3). b) En l'espèce, compte tenu de ce qui précède et en particulier du rejet très clair de tous les griefs invoqués par le recourant, il faut retenir que le recours était dénué de chance de succès tant en ce qui concerne la décision du 14 juin 2017 que celle du 26 juin 2017. Les conditions susmentionnées étant cumulatives, la question de l'indigence n'a pas besoin d'être examinée et les requêtes d'assistance judiciaire gratuite totale 608 2017 185 et 608 2017 284 sont rejetées. La Cour de céans tient néanmoins à souligner que, contrairement à ce que prétend la mandataire du recourant, ce dernier n'a pas été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale dans Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 le cadre de la précédente procédure de recours. En effet, dans la mesure où il a obtenu gain de cause, sa requête est devenue sans objet et a donc été rayée du rôle sans faire l'objet d'un examen. 5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de procédure, par CHF 400.-, sont mis à la charge du recourant qui succombe. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. la Cour arrête: I. Le recours 608 2017 184 est rejeté. II. Le recours 608 2017 283 est rejeté. III. Les requêtes d'assistance judiciaire 608 2017 185 et 608 2017 284 sont rejetées. IV. Les frais de procédure, par CHF 400.-, sont mis à la charge de A.________. V. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. VI. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 15 janvier 2018/meg Président Greffière-rapporteure