B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-2444/2015 A r r ê t d u 9 m a r s 2 0 16 Composition Emilia Antonioni Luftensteiner (présidente du collège), François Badoud, Daniel Willisegger, juges ; Sophie Berset, greffière. Parties A._______, né le (…), Somalie, représenté par Philippe Stern, Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Etat tiers sûr) ; décision du SEM du 30 mars 2015 / N (…). E-2444/2015 Page 2 Vu la demande d'asile déposée en Suisse par le recourant en date du 30 dé- cembre 2014, la protection subsidiaire octroyée au recourant par les autorités italiennes, le (…) 2012, la demande de réadmission adressée par le SEM aux autorités italiennes, le 26 février 2015, en vertu de la directive 2008/115/CE du Parlement eu- ropéen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procé- dures communes applicables dans les Etats membres au retour des res- sortissants de pays tiers en séjour irrégulier ( JO L 348/98 du 24.12.2008) ainsi que des accords bilatéraux de réadmission, et l'acceptation de l'Italie sur cette base en date du 17 mars 2015, la décision du 30 mars 2015, par laquelle le SEM, constatant que le recou- rant avait obtenu la protection subsidiaire de l'Italie, pays considéré par le Conseil fédéral comme un Etat tiers sûr en application de l'art. 6a al. 2 let. b LAsi (RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la demande d'asile, con- formément à l'art. 31a al. 1 let. a LAsi, a prononcé le renvoi de Suisse du recourant et ordonné l'exécution de cette mesure, le recours du 20 avril 2015, assorti d'une demande d'assistance judiciaire totale, par lequel l'intéressé a conclu à l'annulation de la décision précitée et au renvoi de la cause au SEM pour nouvelle décision, a fait valoir la présence en Suisse de son épo use, B._______, avec qui il s'était marié religieusement en Somalie, le 1er mai 2011, et a requis une suspension de la procédure de recours jusqu'à droit connu sur la demande d'asile de sa femme, déposée le 8 juillet 2014, la décision incidente du 16 septembre 2015, par laquelle le Tribunal admi- nistratif fédéral (ci -après : le Tribunal) a admis la demande d'assistance judiciaire totale et a désigné le représentant en qualité de mandataire d'of- fice du recourant, la réponse du 13 novembre 2015, par laquelle le SEM a conclu au rejet du recours, rappelant que le mariage des intéressés était douteux, qu'ils ne vivaient pas en concubinage qualifié et que la paternité du recourant sur l'enfant n'était pas établie, E-2444/2015 Page 3 l'écrit du 3 décembre 2015, par lequel le mandataire du recourant, au bé- néfice d'une procuration signée par B._______, a demandé à ce que les procès-verbaux d'audition de celle -ci lui soient transmis afin qu'il puisse répliquer, dans la mesure où le SEM en avait tenu compte dans sa réponse susmentionnée, la duplique du 2 février 2016, par laquelle le SEM a maintenu ses considé- rants, observant que la relation entre le recourant et B._______ n'était pas étroite et effective, qu'il en était de même de la relation du père avec son enfant, âgé de moins de (…) mois, et que le statut du recourant en Italie lui permettait néanmoins de voyager et donc de maintenir ce lien, les observations formulées par le recourant, dans son courrier du 19 février 2016, maintenant que sa relation avec B._______ était étroite et effective, vu leur mariage reconnu par l'état civil suisse, et considérant que le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF (RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021) prises par les auto- rités mentionnées à l'art. 33 LTAF, qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peu- vent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]), exception non réalisée en l'espèce, que l'intéressé a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) et que son re- cours, interjeté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, est recevable, que le Tribunal se prononce sur la base du dossier tel qu'il se présente au moment où il statue, en tenant compte des faits et des moyens de preuve nouveaux invoqués pendant la procédure de recours et qui sont détermi- nants dans l'appréciation du bien-fondé de la décision entreprise du SEM (cf. ATAF 2012/21 consid. 5), qu'au préalable, vu l'issue de la procédure, il n'y pas lieu d'examiner le grief de nature formelle tiré du défaut de motivation de la décision attaquée, E-2444/2015 Page 4 qu'en l'occurrence, le recourant a fait valoir que son renvoi en Italie violerait son droit au respect de sa vie privée et familiale tel que consacré à l'art. 8 CEDH, dès lors que sa femme et son enfant séjournaient en Suisse, où ils s'étaient retrouvés après avoir été sépar és par la fuit e de leur pays d'ori- gine et vivaient en ménage commun, que l'art. 8 CEDH, qui consacre le droit au respect de la vie privée et fami- liale, vise à protéger principalement les relations étroites et effectives exis- tant au sein de la famille au se ns étroit (famille nucléaire), et plus particu- lièrement "entre époux" et "entre parents et enfants mineurs" vivant en mé- nage commun (cf. en ce sens ATAF 2008/47 consid. 4.1 ; 2007/45 con- sid. 5.3 ; cf. également ATF 137 I 113 consid. 6.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.2 ; 129 II 11 consid. 2 ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2012 du 13 février 2013 consid. 1.2.2), que selon la jurisprudence, pour pouvoir invoquer le droit au respect de la vie familiale prévu à l'art. 8 CEDH et s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, il faut non seulement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi que cette dernière possède un droit de présence assuré (ou durable) en Suisse (cf. ATF 137 I 351 consid . 3.1, ATF 135 I 143 consid. 1.3.1, ATAF 2012/4 consid. 4.3), que le Tribunal fédéral a ainsi précisé que les réfugiés admis provisoire- ment ne disposaient pas d'un tel droit, du moins de jure (cf. ATF 126 II 335 consid. 2b/bb, 3b et 3c/dd), ni a fortiori les requérants d'asile, dont le statut était encore plus précaire (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.137/2002 du 25 mars 2002 consid. 2.2 ; 2P .57/2002 du 7 mai 2002 consid. 2.4 ; ATAF 2012/4 consid. 4.4), qu'en l'espèce, le recourant a invoqué, en procédure de recours, un fait nouveau − la naissance de son enfant, C._______, le (…) − et a produit de nouveaux moyens de preuve − l'acte de naissance de cet enfant, établi à D._______, le 15 octobre 2015, ainsi que le certificat de famille établi à D._______, le 22 décembre 2015, que ces documents, délivrés par l'Office de l'état civil de D._______, éta- blissent, d'une part, le mariage du recourant et de B._______ et, d'autre part, attestent que celui-ci est le père de l'enfant prénommé, que partant, le recourant, son épouse et leur enfant, qui font vie commune, forment une "famille" au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, E-2444/2015 Page 5 qu'ainsi, n'ayant pas admis l'existence de cette communauté familiale , le SEM s'est basé sur un état de fait erroné pour rendre sa décision, que dès lors, les demandes du recourant, d'une part, et de son épouse et de son enfant, d'autre part, doivent être traitées conjointement et non pas, comme a procédé le SEM, de manière séparée, qu'il y a donc lieu d'annuler la décision querellée pour constatation inexacte et incomplète de l'état de fait pertinent ( cf. art. 106 al. 1 let. b LAsi) et de renvoyer la cause au SEM pour complément d'instruction éventuel, eu égard à la situation personnelle et familiale des intéressés, et nouvelle dé- cision (cf. art. 61 al. 1 PA), qu'étant statué sur le fond, la demande de suspension de la présente pro- cédure de recours jusqu'à droit connu sur la demande d'asile de B._______ est sans objet, que la demande de transmission des procès -verbaux d'audition de B._______ et d'octroi d'un délai supplémentaire pour répliquer est égale- ment sans objet, que le recourant obtenant gain de cause, il est statué sans frais (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA), qu'étant au bénéfice de l'assistance judiciaire totale et le SEM succombant, celui-ci versera au recourant, sur la base du décompte d'honoraires du 20 avril 2015 et du dossier, une indemnité de 900 francs pour ses dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), (dispositif : page suivante) E-2444/2015 Page 6 le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est admis. 2. La décision du SEM du 30 mars 2015 est annulée. La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour éventuel complément d'instruction et nouvelle décision. 3. Le SEM statuera conjointement sur les demandes d'asile des deux époux ainsi que de leur enfant commun. 4. Il est statué sans frais. 5. Le SEM versera au recourant le montant de 900 francs à titre de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. La présidente du collège : La greffière : Emilia Antonioni Luftensteiner Sophie Berset