B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1197/2021 U r t e i l v o m 1 . A p r i l 2 0 2 1 Besetzung Einzelrichter Lorenz Noli, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Nichteintreten auf Asylgesuch); Verfügung des SEM vom 8. März 2021 / N (…). E-1197/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 27. September 2015 suchten B._______ und ihre minderjährigen Kin- der in der Schweiz um Asyl nach. B._______ gab unter anderem an, sie sei seit 1994 religiös mit dem Be- schwerdeführer verheiratet, und reichte einen Heiratsschein und eine Fo- tografie des Beschwerdeführers in Militäruniform ein. B. Mit Verfügung vom 22. August 2018 anerkannte das SEM B._______ und – mit Ausnahme des volljährig gewordenen Kindes C._______ – ihre Kin- der als Flüchtlinge, ohne ihnen Asyl zu gewähren, und nahm sie wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz auf. Mit gleichentags erfolgter Verfügung stellte das SEM fest, dass C._______ die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, lehnte dessen Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an, nahm ihn indessen wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz auf. C. Am 13. August 2019 suchte der Beschwerdeführer in der Schweiz um Asyl nach. D. Mit Entscheid vom 4.Oktober 2019 trat das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte dessen Überstellung nach Italien und forderte ihn auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. E. Mit Urteil E -5385/2019 vom 23. Oktober 20 19 hiess das Bundesverwal- tungsgericht eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde gut und hob diesen mit der Anordnung zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung auf. F. Am 7. Januar 2020 wurde der Beschwerdeführer dem Kanton D._______ zugewiesen. E-1197/2021 Seite 3 G. Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2020 bewilligte das SEM das Ge- such des Beschwerdeführers um Kantonswechsel und wies ihn neu dem Kanton E._______, dem Wohnkanton seiner Ehefrau B._______ und der gemeinsamen Kinder, zu. H. Mit Entscheid vom 27. März 2020 trat das SEM erneut auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 13. August 2019 nicht ein und verfügte des- sen Überstellung nach Italien. I. Mit Urteil E-1878/2020 vom 19. Januar 2021 wies das Bundesverwaltungs- gericht eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. Dabei hielt es unter anderem fest, dass der Schutz des Familienlebens ge- mäss Art. 8 EMRK im Dublin-Verfahren zu berücksichtigen sei, soweit eine tatsächlich gelebte Beziehung bestehe, was vorliegend offensichtlich nicht der Fall sei. Bei dieser Sachlage sei es Sache des Beschwerdeführers be- ziehungsweise seiner Ehefrau, beim zuständigen Kanton das für eine Fa- milienzusammenführung vorgesehene Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG einzuleiten. Es werde weder behauptet noch belegt, ein solches be- reits angestrengt zu haben, und es bestehe keine Notwendi gkeit der Fristansetzung für die Einreichung eines solchen. Dem Beschwerdeführer sei es schliesslich zuzumuten, den Ausgang eines solchen Verfahrens in Italien abzuwarten. J. Mit als « Wiedererwägungsgesuch » bezeichneter Eingabe an das SEM vom 19. Februar 2021 ersuchte der Beschwerdeführer um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und vorläufige Aufnahme (seiner Ehepartnerin). Es sei auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten, die Verfügung des SEM in Wiedererwägung zu ziehen und der Einbezug in die Flüchtli ngseigen- schaft seiner Ehefrau und die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebende n Wir- kung der Beschwerde und der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Verzicht auf das Erheben eines Kostenvors chusses ersucht. Der Vollzug sei superprovisorisch auszusetzen. E-1197/2021 Seite 4 K. Das SEM nahm die Eingabe vom 19. Februar 2021 als Wiedererwägungs- gesuch (gegen den Nichteintretensentscheid vom 27. März 2020) entge- gen, trat indessen auf dieses mit Verfügung vom 8. März 2021 (Eröffnung am 10. März 2020) nicht ein. Gleichzeitig stellte das SEM fest, die Verfü- gung vom 27. März 2020 sei rechtskräftig und vollstreckbar, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu, und erhob eine Ge- bühr von Fr. 600.–. L. Mit Eingabe vom 17. März 2021 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid Beschwerde. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Verfügung vom 27. März 2020 in Wiedererwägung zu ziehen und die Vor- instanz anzuweisen, sich für die Beurteilung des Asylgesuches als zustän- dig zu erklären. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er- teilen, die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses zu verzichten. M. Mit Schreiben vom 18. März 2021 bestätigte das Bunde sverwaltungsge- richt den Eingang der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grun dsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). E-1197/2021 Seite 5 1.2 Der Beschwerdeführer ist legitimiert; auf seine frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 105 und 108 Abs. 3 AsylG; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 2.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, wesha lb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3. 3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG); im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66– 68 VwVG. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass, kommt eine gesuch- stellende Person ihrer Begründungspflicht nicht nach, die Behörde gemäss Art. 111b Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 VwVG die Möglich- keit hat, auf das Gesuch nicht einzutreten (BVGE 2014/39 E. 7). 3.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das W iedererwä- gungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung auf- grund einer nachträglich eingetretenen erheblichen Veränderung der Sach- lage (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre- kurskommission [EMARK] 1995 Nr. 21 E. 1 S. 202 ff.). Gemäss herrschen- der Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird aus Art. 29 BV unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. m.w.H.). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid bezie- hungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmitte- linstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die urspr üngliche E-1197/2021 Seite 6 (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. 3.3 Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein ein- geleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid ab- geschlossen wurde – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten «qualifizierten Wiederer- wägungsgesuch» vgl. etwa EMARK 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. m.w.H.). 3.4 Die Vorinstanz ist auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerde- führers nicht eingetreten, womit die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einge treten ist (BVGE 2014/39 E. 7). 4. 4.1 Als Begründung seines Wiedererwägungsgesuches machte der Be- schwerdeführer geltend, das SEM und das Bundesverwaltungsgericht hät- ten sein Asylgesuch, mit dem er in die vorläufige Aufnahme und in die Flüchtlingseigenschaft seiner Frau hätte einbezogen werden wollen, nicht behandelt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) habe kürzlich sein Eintreten auf einen Fall betreffend die Trag weite von Art. 8 EMRK bei einer vorläufigen Aufnahme behandelt. Zudem habe das BVGer entschieden, dass sich auch Personen, welche eine n Familien- nachzug anstrengten, aber nur über eine vorläufige Aufnahme verfügten, auf Art. 8 EMRK berufen könnten. Er wolle wieder mit seiner Familie zu- sammenleben und es sei unzumutbar, wieder von ihr getrennt zu werden. Er werde sich um Arbeit bemühen, um in Zukunft als Familie sozialhilfeun- abhängig zu sein. Das SEM habe ihm und seiner Ehefrau auch deshalb das Zusammenleben mit der Bewilligung des Kantonswechsels erlaubt, da es sowohl vom Bestand der Ehe als auch von einem real gelebten engen Kontakt ausgehe. 4.2 Das SEM hielt in der angefochtenen Verfügung fest, dass der Be- schwerdeführer sein Wiedererwägungsgesuch alleine mit einer angeblich neuen Rechtsprechung des EGMR und des BVGer zu Art. 8 EMRK be- gründe. Mit der Anrufung eines nach Abschluss des ordentlichen Verfah- rens ergangenen Urteils könne indessen kein Wiederwägungsgrund gel- tend gemacht werden. So handle es sich bei einer neuen Rechtsprechung weder um eine nachträgliche Änderung des entscheidwesentlichen Sach- verhalts noch um einen Revisionsgrund. Zudem treffe es schlicht gar nicht E-1197/2021 Seite 7 zu, dass wie von ihm behauptet die Prüfung von Art. 8 EMRK nicht vorge- nommen worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil E-1878/2020 vom 19. Januar 2021 klar festgehalten, dass der Beschwer- deführer vorliegend gehalten sei, den Familiennachzug bei den kantonalen Behörden gemäss den Bestimmungen von Art. 85 Abs. 7 AIG einzuleiten (vgl. Urteil E-1878/2020, E. 8.4.1). Im Weiteren habe es auch ausgeführt, warum vorliegend der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehe- frau nicht möglich sei. 5. 5.1 Das SEM hat die Eingabe vom 18. Dezember 2020 als Wiedererwä- gungsgesuch gegen den Nichteintretensentscheid vom 27. März 2020 ent- gegengenommen (entsprechend der Variante wie oben in E. 3.2). Diese verfahrenstechnische Einordnung ist zutreffend. Aus den genannten Erwä- gungen in der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass das SEM im Er- gebnis das Wiedererwägungsgesuch als nicht gehörig begründet erachtete und unabhängig von der Frage der Rechtzeitigkeit der Einreichung des Ge- suches auf dieses nicht eintrat. Diese Einschätzung ist zu bestätigen. 5.2 Ein Wiedererwägungsgesuch ist gehörig begründet, wenn ihm genü- gend substanziierte Wiedererwägungsgründe zu entnehmen sind (vgl. Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 E. 4a; BVGE 2014/39 E. 5 ff., zumal zwischen Art. 111b und Art. 111c AsylG ein enger Zusammenhang besteht [vgl. BVGE 2014/39 E. 5.5]). Unter anderem liegt dann keine gehörige Begrün- dung vor, wenn in einem Wiedererwägungsgesuch ausschliesslich Gründe angeführt werden, welche schon im Rahmen eines ordentlichen Beschwer- deverfahrens hätten eingebracht werden können (Art. 66 Abs. 3 VwVG). Mit dem SEM ist festzuhalten, dass es sich bei einer neuen Rechtspre- chung weder um eine nachträgliche Änderung des entscheidwesentlichen Sachverhalts noch um einen Revisionsgrund handelt (vgl. ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 307 Rz. 5.50) Ohnehin hätte eine solche Rechtsprechungsänderung, wenn überhaupt vorliegend tatsächlich erfolgt, bereits im Rahmen des Beschwerdeverfahrens E -1878/2021 vom Beschwerdeführer gel tend gemacht werden müssen. Entgegen der Be- hauptung im Wiedererwägungsgesuch hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil E-1878/2021 vom 19. Januar 2021 eine Prüfung von Art. 8 EMRK vorgenommen und im Weiteren auch ausgeführt, warum vorliegend der Ei nbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau nicht möglich E-1197/2021 Seite 8 sei. Es hat darauf hingewiesen, dass es bei dieser Sachlage Sache des Beschwerdeführers beziehungsweise seiner Ehefrau sei, beim zuständi- gen Kanton das für eine Familienzusammenführung vorgesehene Verfah- ren gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG einzuleiten. Hierzu ist vollständigkeitshalber festzuhalten, dass nicht erkennbar ist, ob und inwiefern eine allfällige Ein- reichung eines solchen Gesuches nach Ergehen des Urteils einen Wieder- erwägungsgrund darstellen könnte. Soweit sich der Beschwerdeführer auf einen bewilligten Kantonswechsel zwecks Zusammenleben beruft, ist festzuhalten, dass dieser bereits vor über einem Jahr am 21. Februar 2020 verfügt wurde; dieser bereits Ge- genstand der Rechtsmitteleingabe d es Beschwerdeführers im Rechtsmit- telverfahren E-1878/2020 (vgl. Beschwerdeschrift Seite 16) war und dieser im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1878/2020 vom 19. Januar 2021 bereits materiell gewürdigt wurde (vgl. Sachverhaltsziffern m.c und m.d und Erwägungen 8.4.1 und 8.4.2). Von einer zwischenzeitlich verän- derten Sachlage kann daher keine Rede sein. Wie bereits obenstehend festgehalten, darf das Wiedererwägungsgesuch nicht dazu dienen, die Rechtskraft von Verwaltungsentscheiden immer wieder in frage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen. 5.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Voraussetzungen zum Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vorliegend aus mehreren Gründen klar nicht erfüllt waren, weshalb da s SEM zu Recht gestützt auf Ar. 111b Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 VwVG auf dieses nicht eintrat. Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. Mit dem vorliegenden Entscheid werden die Gesuche um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde und um Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses gegenstandslos. Aufgrund der Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten im Umfang v on Fr. 1500.– dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) E-1197/2021 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird ab- gewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Lorenz Noli Daniel Merkli Versand: