PKG 2016 20 151 20 – Provisorische Rechtsöffnung. Konsumkredit. Ein Zah- lungsaufschub fällt nur dann unter das KKG, wenn er bereits beim Abschluss des die Zahlungsverpflichtung an sich begründenden Vertrages vereinbart worden ist, was hier nicht geschehen ist. Im vorliegenden Fall auch keine Novationswirkung der nachträglichen Zahlungs- vereinbarung und damit auch insoweit keine Anwend- barkeit des KKG (Erw. 6). Aus den Erwägungen: 6. Soweit die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Erwägun- gen betreffend Anwendbarkeit des KKG und die daraus gefolgerte Nichtig- keit der Zahlungsvereinbarung (vgl. act. B.1, E. 5 und 6, S. 4 f.) beanstandet, bleibt vorab festzuhalten, dass der Rechtsöffnungsrichter von Amtes wegen prüft, ob die vorgelegten Urkunden einen gültigen Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung darstellen respektive ob bei der proviso- rischen Rechtsöffnung das Rechtsgeschäft, welches der Schuldanerkennung zugrunde liegt, nichtig ist (vgl. Jolanta Kren Kostkiewicz, Orell Füssli Kom- mentar zum SchKG, 19. Aufl., Bern 2016, N 26 zu Art. 82; Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 50 zu Art. 84 SchKG; Dominik Vock, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, N 2 zu Art. 82 SchKG; BGE 103 Ia 47 E. 2e; Urteile des Bundesgerichts 5A_113/2014 vom 8. Mai 2014 E. 2.1 sowie 5A_568/2010 vom 4. November 2010 E. 2.1; PKG 1987 Nr. 27 E. 2c). Das Rechtsöffnungsgericht ist mit anderen Worten befugt, von Amtes wegen zu prüfen, ob ein als Rechts- öffnungstitel vorgelegter Vertrag den Vorschriften des KKG entspricht. Es kann zum Beispiel prüfen, ob der Konsumkreditvertrag die Vorgaben ge- mäss Art. 9 KKG erfüllt, andernfalls gestützt auf Art. 15 KKG Nichtigkeit vorliegt (vgl. Jolanta Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 27 zu Art. 82). Auch wenn sich Y._ im vorinstanzlichen Verfahren nicht ausdrücklich auf entsprechen- de Mängel berufen hat, wurde daher die Frage der Gültigkeit der eingelegten Schuldanerkennung respektive des zugrundeliegenden, die Zahlungspflicht begründenden Vertragsverhältnisses im Hinblick auf das KKG von der Vor- instanz zu Recht geprüft. Soweit jedoch die Vorinstanz im Ergebnis dieser Prüfung auf Nichtigkeit der Zahlungsvereinbarung schliesst, kann ihr – wie von der Beschwerdeführerin zu Recht geltend gemacht und im Folgenden zu zeigen sein wird – nicht gefolgt werden. a) Gemäss Art. 1 KKG ist ein Konsumkreditvertrag ein Vertrag, durch den eine kreditgebende Person einem Konsumenten einen Kredit in 20 PKG 2016 152 Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer ähnlichen Fi- nanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht. Voraussetzung ei- nes Zahlungsaufschubs im Sinne des Gesetzes ist immer das Zugrundelie- gen eines Vertrages, welcher eine Zahlungsverpflichtung des Konsumenten enthält. Wird der Zeitpunkt der Fälligkeit für diese Zahlungsverpflichtung, welche gemäss Art. 75 OR mangels anderer Abrede oder besonderer Natur des Rechtsverhältnisses sofort zu erfüllen ist, einvernehmlich verschoben, hat dies eine kreditorische Wirkung. Durch das Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung wird dem Konsumenten auf mittelbarem Weg Kaufkraft überlassen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn das Ent- gelt für die Leistung, wie im konkret zu beurteilenden Fall, in Raten zu entrichten ist (vgl. Cornelia Stengel, Anwendungsbereich des Konsumkre- ditgesetzes, Kredit und Leasing, Kredit- und Kundenkarten sowie Überzie- hungskredite für Konsumenten, ZStP, Band Nr. 261, Zürich 2014, Rz 144, 152 ff. je mit Hinweisen; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, besonderer Teil, Band I, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Art. 184 –318 OR, Bern 2012, § 6 N 8). Die Auslegung der Bestimmung nach der ratio legis legt allerdings nahe, dass nur Zahlungsaufschübe unter das KKG fallen, welche gleich- zeitig mit dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft vereinbart werden. Wer- den nachträgliche Zahlungsaufschübe gewährt, bedeutet das zumeist einen nachträglichen ungeplanten und mehr oder weniger unfreiwilligen Verzicht des Anbieters auf fristgerechte Bezahlung der bereits erbrachten Leistung. Es handelt sich somit um ein Entgegenkommen. Dem Konsumenten sollte mit dem zugrundeliegenden beziehungsweise dem ursprünglichen Vertrag kein Kredit gewährt werden, sondern beispielsweise eine Ware verkauft, ein Werk erstellt oder eine Dienstleistung erbracht werden. Erst im Nachhinein stellt sich heraus, dass der Konsument nicht in der Lage oder nicht willens ist, die von ihm allenfalls sogar bereits erhaltene Leistung fristgerecht zu bezahlen. Es handelt sich also bei nachträglichen Zahlungsaufschüben um eine Änderung der Zahlungsmodalitäten – zugunsten des Konsumenten – mithin um einen Versuch des Anbieters, das vereinbarte Entgelt für die erbrachte Leistung einbringlich zu machen. In dieser Situation kann nicht mehr von einem strukturellen Ungleichgewicht zwischen den Parteien, des- sen Behebung erklärtes Ziel des KKG ist, gesprochen werden, womit einem besonderen Schutz des Konsumenten zulasten der Gegenpartei mangels Schutzwürdigkeit an sich schon die Berechtigung fehlt. Darüber hinaus wäre die Erfüllung aller zwingenden Vorschriften des KKG im Zeitpunkt, in welchem nachträglich ein Zahlungsaufschub ge- währt werden muss, denn auch schlicht nicht möglich. So müsste beispiels- weise der Anbieter den Kredit bei der IKO (Informationsstelle für Konsum- kredit) melden und eine Kreditfähigkeitsprüfung durchführen, wobei unklar PKG 2016 20 153 wäre, wie vorzugehen wäre, wenn der Konsument einen Kredit gar nicht im Sinne von Art. 22 ff. KKG tragen könnte. Ebenfalls käme es hinsichtlich der Rechtsfolgen im Falle einer nachträglichen Anwendung des KKG res- pektive einer Verletzung seiner zwingenden Bestimmungen zu unlösbaren Problemen. Selbst wenn man nämlich mit Koller-Tumler (vgl. Marlis Kol- ler-Tumler, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Sonder- edition aus dem Kommentar zum Obligationenrecht I, Konsumkreditrecht, Basel 1996, N 8 zu Art. 1 KKG) davon ausginge, dass sich die Rechtsfolgen von Formmängeln nur auf die im Zusammenhang mit der Stundungsabre- de erfolgten Vertragsänderungen bezögen, während das zugrunde liegende Vertragsverhältnis davon unberührt bliebe, wäre damit nichts gewonnen. Im Gegenteil widerspräche eine solche Rechtsfolge dem Schutzgedanken des KKG, indem der Konsument als Folge der Nichtigkeit des Zahlungs- aufschubs die gesamte ausstehende Summe (wie ursprünglich vereinbart) sofort schuldet. Die Parteien stünden sich wieder in der gleichen – unbefrie- digenden – Situation gegenüber, wie vor der Vereinbarung des Zahlungs- aufschubs. Zudem lässt sich eine Beschränkung der Anwendbarkeit des zwingenden KKG auf einzelne seiner Bestimmungen mangels gesetzlicher Ausnahmebestimmungen kaum vertreten. Wäre das KKG auf nachträgli- che Zahlungsaufschübe anwendbar, stünden konsequenterweise nicht bloss die Nichtigkeit des Zahlungsaufschubs im Sinne von Art. 15 KKG, sondern auch die Sanktionen von Art. 32 KKG – mithin der Verlust der gesamten Forderung – zur Debatte, was der Situation bei nachträglich gewährten Zah- lungsaufschüben nicht mehr angemessen wäre. Geht man dagegen davon aus, dass nur die gleichzeitig mit dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis abgeschlossenen Zahlungsaufschübe unter das KKG fallen, entstehen be- züglich der Rechtsfolgen keine Probleme. Sie gelten konsequenterweise so- wohl für die Stundungsvereinbarung selbst als auch (und insbesondere) für das zugrunde liegende Rechtsgeschäft. Als Resultat kann daher festgehalten werden, dass ein Zahlungsaufschub nur dann unter das KKG fällt, wenn er bereits bei Abschluss des die Zahlungsverpflichtung an sich begründenden Vertrages vereinbart worden ist (vgl. zum Ganzen Cornelia Stengel, a.a.O., Rz 156 ff., Rz 301; Hans Giger, Berner Kommentar zum Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 1. Teilband, 1. Unterteilband: Der Konsumkredit, Bern 2007, N 109; Melani Lupi Thomann, Die Anwendung des Konsumkreditgesetzes auf Miet-, Miet- Kauf- und Leasingverträge, SZV, 2003, S. 100 f. Ziff. III.5 und S. 101 f. Ziff. IV.; a. M. Heinz Hausheer, Das neue Konsumkreditgesetz, Bern 1994, S. 62 sowie Marlis Koller-Tumler, a.a.O., N 8 zu Art. 1 KKG). b) Die X._ reichte mit ihrem Rechtsöffnungsbegehren vom 8. Ap- ril 2016 nebst der Zessionsurkunde (klägerische Einlage 4) und dem Zah- lungsbefehl (klägerische Einlage 2) lediglich die zwischen der A._ und dem 20 PKG 2016 154 Beschwerdegegner abgeschlossene Vereinbarung vom 19./21. Dezember 2011 betreffend Ratenzahlung über den Totalbetrag von CHF 8800.– (kläge- rische Einlage 3) zu den Akten. Der zugrunde liegende Vertrag mit der D._ über ein Weiterbildungspaket zum Preis von CHF 8800.– mit entsprechender Zahlungsverpflichtung, welcher im Zahlungsbefehl neben der Zahlungsver- einbarung als Forderungsgrund aufgeführt ist, liegt demgegenüber nicht bei den Akten. Wie bereits ausgeführt, bestreitet jedoch Y._ nicht, dass er den betreffenden Vertrag mit der D._ unterzeichnet hat. Vielmehr geht sowohl aus seinen Ausführungen in der Stellungnahme vom 19. April 2016 (vorin- stanzliche Akten, Korrespondenz act. 2) wie auch in der Beschwerdeant- wort vom 17. Juni 2016 (act. A.3) hervor, dass der Beschwerdegegner den der Schuldanerkennung vom 19./21. Dezember 2011 zugrunde liegenden «Kaufvertrag» über den genannten Weiterbildungskurs abgeschlossen hat. Es liegt mithin – wie vom KKG gefordert – sowohl eine Vereinbarung be- treffend Zahlungsaufschub (Ratenzahlung) wie auch ein zugrunde liegen- der Vertrag über die Zahlungsverpflichtung («Kaufvertrag») des Beschwer- degegners vor. Zwar geht das Datum des Kaufvertrages aus der Zahlungsverein- barung nicht hervor und die übrigen aus den Akten ersichtlichen Datierun- gen erweisen sich als uneinheitlich. So wurde der Vertrag mit der D._ gemäss Angaben zum Forderungsgrund im Zahlungsbefehl am 29. November 2011 abgeschlossen. Im Rechtsöffnungsgesuch (vgl. klägerische Einlage 1) wird der Vertragsabschluss sodann – wobei es sich hier offensichtlich um einen Tippfehler handelt – auf den «29.12.2011» datiert. Schliesslich hat die X._ in ihrer Stellungnahme vom 27. April 2016 (vgl. vorinstanzliche Akten, Kor- respondenz act. 4) als Datum der Vertragsunterzeichnung den 18. Juli 2011 angegeben. Auch wenn sie nicht übereinstimmen, wird jedoch ersichtlich, dass diese Datenangaben – mit Ausnahme der offensichtlich falschen Datie- rung im Rechtsöffnungsgesuch – allesamt zeitlich vor der Unterzeichnung der Zahlungsvereinbarung am 19./21. Dezember 2011 liegen. Somit kann jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die Zahlungsvereinbarung zwi- schen Y._ und der A._ nicht zeitgleich mit dem zugrunde liegenden Rechts- geschäft, sondern erst nachträglich abgeschlossen worden ist, was von Y._ denn auch nicht bestritten wird. Dass dem Beschwerdegegner – wie er noch vor Vorinstanz behauptete – bereits bei Vertragsabschluss ein Kreditan- tragsformular vorgelegt worden sei, macht er in seiner Beschwerdeantwort denn auch nicht mehr geltend. Y._ als Erwerber des Weiterbildungspakets konnte also im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht von der Möglich- keit ausgehen, das vereinbarte Entgelt in Raten zu leisten, womit er sich beim Entscheid über den Abschluss des Rechtsgeschäfts auch nicht von die- ser Tatsache beeinflussen lassen konnte. Was den Kauf von Ware oder Leis- tungen auf Abzahlung besonders attraktiv macht, ist die Kombination der PKG 2016 20 155 Vorleistungspflicht des Verkäufers einerseits mit dem Recht des Käufers an- dererseits, den Kaufpreis in Teilzahlungen zu erbringen. Die Vorleistungs- pflicht des Verkäufers wirkt als Köder. Zusätzlich führt die Zerstückelung des Kaufpreises in Raten zur Verniedlichung der finanziellen Belastung des Käufers. Diese Kombination ist es, die den Käufer dazu verleitet, den Vertrag einzugehen. Der Konsument läuft leicht Gefahr, die entstehende finanzielle Belastung zu unterschätzen und Hemmungen in Bezug auf das Eingehen grösserer finanzieller Verpflichtungen abzubauen. In dieser Situ- ation bedarf er besonderen Schutzes. Genau solchen Verniedlichungsten- denzen soll daher das KKG entgegenwirken (vgl. Melani Lupi Thomann, a.a.O., S. 94 f., S. 100 ff., je mit Hinweisen; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Band I, Die einzelnen Vertragsverhält- nisse, Art. 184 –318 OR, Bern 2012, Rz 7; Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichts Bern vom 28. Januar 2013 [ZK 12 706], E. 11). Im konkreten Fall fehlt aber die Gefahr dieses sogenannten Verniedlichungseffektes. Die D._ hat dem Beschwerdegegner im Moment des Vertragsabschlusses keinen Kredit gewährt, sondern ein Weiterbildungspaket zu einem sofort zu leis- tenden Entgelt «verkauft». Erst im Nachhinein, als sich zeigte, dass Y._ zur umgehenden Bezahlung des erworbenen Weiterbildungspakets nicht in der Lage beziehungsweise nicht Willens war, wurde ihm im Sinne eines Ent- gegenkommens eine Zahlungserleichterung in Form von Ratenzahlungen gewährt, welche er mit der Unterzeichnung der Zahlungsvereinbarung mit der A._ angenommen hat. Bei dieser Sachlage mangelt es an der besonde- ren Schutzwürdigkeit des Konsumenten zulasten der Gegenpartei, womit das KKG entgegen der Auffassung der Vorinstanz auf die zwischen der A._ und Y._ abgeschlossenen Zahlungsvereinbarung nicht anwendbar ist. c) Anders müsste die dargelegte Konstellation allenfalls beurteilt werden, wenn hinsichtlich der nachträglichen Schuldanerkennung vom Vorliegen einer Novation auszugehen wäre. Im Gegensatz zu einem nach- träglichen Zahlungsaufschub ist nämlich im Falle einer Novation die An- wendbarkeit des KKG auf das neue Vertragsverhältnis vorbehaltlos bezie- hungsweise nach den allgemeinen Regeln zu prüfen (vgl. Cornelia Stengel, a.a.O., Rz 162). Das Vorliegen einer Novation wird jedoch vom Beschwer- degegner, welcher diese glaubhaft zu machen hätte, nicht geltend gemacht. Ausserdem geht ein Novationswille der Parteien auch aus den im Recht liegenden Urkunden nicht hervor. Eine Novation liegt vor, wenn sich die Parteien unzweideutig dahingehend äussern, dass die alte Forderung unter- gehen und eine neue entstehen soll. Dabei sind an ihren Nachweis strenge Anforderungen zu stellen, zumal der Neuerungswille gemäss Art. 116 Abs. 1 OR nicht zu vermuten ist (vgl. Laurent Killias/Matthias Wiget, Hand- kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Allge- meine Bestimmungen Art. 1–183 OR, 2. Aufl., 2012, N 4 ff. zu Art. 116 mit 20 PKG 2016 156 Hinweisen). Im vorliegenden Fall fehlt aber jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Wille der Parteien dahingegangen sei, durch die Zahlungsvereinbarung vom 19./21. Dezember 2011 die ursprüngliche Schuld aus dem Vertrag mit der D._ erlöschen zu lassen und ein neues Schuldverhältnis zu begründen. Vielmehr wird in der Zahlungsvereinbarung vom 19./21. Dezember 2011 als Gegenstand der getroffenen Abrede ausdrücklich die Begleichung der ursprünglich offenen Forderung aus dem Vertrag mit der D._genannt, wo- bei gegenüber dem ursprünglichen Schuldverhältnis blosse Änderungen im Inhalt (Ratenzahlung) sowie in der Person des Gläubigers erfolgten. Die Zahlungsvereinbarung hatte daher keine Novationswirkung (vgl. Laurent Killias/Matthias Wiget, a.a.O., N 6 zu Art. 116; vgl. auch BGE 69 II 298, S. 302; 56 II 363, S. 369). Die Anwendbarkeit des KKG auf den vorliegenden Fall fällt daher bereits aus den dargelegten Gründen ausser Betracht. Bei dieser Rechtslage kann somit offen bleiben, ob die A._, mit welcher die Zahlungsvereinba- rung abgeschlossen wurde, wie von der Vorinstanz angenommen, als ge- werbsmässige Kreditgeberin im Sinne von Art. 2 KKG einzustufen ist. Ab- gesehen davon lässt sich eine solche gewerbsmässige Kreditvergabetätigkeit der A._, wie sie für die Anwendbarkeit des KKG gefordert ist, auch den Ak- ten nicht entnehmen. Im Ergebnis ist daher die Vorinstanz zu Unrecht von der Anwendbarkeit des KKG und der daraus abgeleiteten Nichtigkeit der Schuldanerkennung zufolge Nichteinhaltung zwingender Formvorschriften des KKG ausgegangen. KSK 16 28 Entscheid vom 7. Oktober 2016