Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230002-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger Urteil vom 15. April 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X2._____, gegen 1.B._____ AG, 2.C._____ AG, 3.D._____ AG, Bauunternehmung, E._____, Gesuchsgegnerinnen 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____, betreffend vorsorgliche Beweisführung- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) - 3 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung: I. Prozessgeschichte 1. Mit Eingabe vom 3. Januar 2023 (Datum Poststempel) reichte die Gesuch- stellerin das Gesuch mit dem oben aufgeführten Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 5. Januar 2023 setzte das Gericht der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten und die Kosten der Beweisfüh- rung an; gleichzeitig setzte es den Gesuchsgegnerinnen Frist zur Erstattung der Stellungnahme an (act. 4). In der Folge gingen die Vorschüsse rechtzeitig ein (act. 8A und 8B). In ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2023 beantragten die Gesuchsgegnerinnen, das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; - 4 - für den Fall, dass ein Gutachten eingeholt werden sollte, beantragten die Gesuchs- gegnerinnen im Eventualstandpunkt, dem Gutachter modifizierte Fragen zu stellen (act. 10). Mit Verfügung vom 13. März 2023 ordnete das Einzelgericht die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens und die Durchführung eines Augenscheins an; fer- ner ersuchte es die Parteien, sich wenn möglich auf einen Gutachter zu einigen oder andernfalls je drei Gutachter vorzuschlagen (act. 12). Nachdem sich die Par- teien nicht auf einen Gutachter einigen konnten, ernannte das Gericht aufgrund der Vorschläge der Parteien (act. 18 und 20 sowie act. 26 und 28) mit Verfügung vom 26. Juni 2023 als sachverständige Person G._____ von der H._____ AG (act. 30). 2. Am 14. September 2023 führte das Gericht mit den Parteien und in Anwesen- heit des Gutachters G._____ einen Augenschein durch, wobei anschliessend unter Mitwirkung der Parteien und des Gutachters die zu beantwortenden Fragen im Ein- zelnen bereinigt und formuliert wurden (Prot. S. 14-18 sowie act. 38 und 39). Im Anschluss daran erfolgte am 19. September 2023 die Experteninstruktion. Dabei wurde der Gutachter G._____ beauftragt, die mit den Parteien am 14. September 2023 bereinigten Fragen zu beantworten (act. 40). 3. Am 27. Februar 2024 erstattete G._____ das Gutachten (act. 45). Mit Verfü- gung vom 8. März 2024 wurde das Gutachten den Parteien zur Kenntnis zugestellt und in Anwendung von Art. 187 Abs. 4 ZPO Gelegenheit gegeben, Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen zu stellen (act. 49). Davon machten die Parteien Gebrauch (act. 51 und 52), worauf im Folgenden in der gebotenen Kürze einzugehen ist. II. Ergänzungsfragen der Parteien 1. Vorbemerkung Die Formulierung der Fragen obliegt in erster Linie der Gesuchstellerin. Die Ge- suchstellerin definiert den Umfang der beantragten Beweisführung. Die Gesuchs- gegnerin kann durch eigene Fragen ihren Standpunkt in das Verfahren einbringen. Allerdings muss der durch die Gesuchstellerin definierte Prozessgegenstand ge- wahrt bleiben und darf nicht durch Ergänzungsfragen erweitert werden. Der end-- 5 - gültige Entscheid über die Formulierung der Fragen liegt stets beim Gericht (BGE 140 III 16 E. 2.2.3 m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde der vom Gutachter zu be- antwortende Fragenkatalog gemeinsam mit den Parteien und in Anwesenheit des Gutachters in einer mehrstündigen Sitzung aufwändig bereinigt (Prot. S. 14-18). Der Gutachter wurde in der Folge beauftragt, diese Fragen vollständig zu beant- worten. Zu anderen Fragen hatte er sich nicht zu äussern. Diesem Auftrag ist der Gutachter mit der Erstattung seines Gutachtens nachgekommen. Zu den Ergän- zungsfragen der Parteien ist im Einzelnen Folgendes zu bemerken: 2. Zur Eingabe der Gesuchstellerin (act. 52) Die Gesuchstellerin beanstandet, dass der Gutachter Frage 6 unter Berücksichti- gung von ihrer Ansicht nach zwei weiteren Elementen (Kenntnis der abgeänderten Version einer Festen Fahrbahn und diesbezügliche Instruktion) beantwortet habe und ersucht darum, die Frage 6 sei ohne diese beiden Elemente zu beantworten (act. 51). Es ist nicht leicht verständlich, was die Gesuchstellerin mit ihrem Vorbrin- gen bezweckt. Die Gesuchstellerin führt selbst aus, dass die Gesuchsgegnerinnen im Rahmen des TU-Vertrages sowohl für die Planung als auch die Erstellung des Gleisoberbaus verantwortlich gewesen seien und daher zwingend gewusst hätten, dass eine abgeänderte Version einer Festen Fahrbahn realisiert werde (act. 52 Rz. 2.4), wodurch sich auch eine entsprechende Instruktion erübrigen dürfte. Wenn klar ist, dass die Gesuchsgegnerinnen entsprechende Kenntnis hatten, ist aus der Sicht des Gerichtes Frage 6 beantwortet. Es besteht kein Grund für Ergänzungs- fragen. 3. Zur Eingabe der Gesuchsgegnerinnen (act. 51) a. Zu Antwort 1 des Gutachtens In Frage 1 wurde der Gutachter aufgefordert, zu beantworten, wie in einem aufge- legten System Hohlräume zwischen Betonschwellen und Betonplatte entstehen können. Diese Frage hat der Gutachter umfassend beantwortet. Mit ihren Ergän- zungsfragen 1.1 bis 1.6 (act. 51 S. 2 f.) erweitern die Gesuchsgegnerinnen den von der Gesuchstellerin umrissenen und anschliessend am 14. September 2023 unter - 6 - Mitwirkung aller Beteiligten genau definierten Prozessgegenstand. Wie oben erläu- tert, ist dies unzulässig. Die Ergänzungsfragen sind nicht zuzulassen. b. Zu Antwort 2 des Gutachtens In Frage 2 wurde der Gutachter aufgefordert, zu beantworten, ob die Schwellenab- lösung und die erhöhte Korrosion der Spannklemmen und Schienenfüsse auf eine fehlerhafte Planung und/oder der Ausführung des Gleisoberbaus zurückzuführen sind oder ob sie die Folge einer gewöhnlichen Abnützung oder eines instabilen Un- tergrundes z.B. wegen einer fehlenden/ungenügenden Entwässerung sind. Diese Fragen hat der Gutachter umfassend beantwortet. - Mit ihren Ergänzungsfragen 2.1 bis 2.3 (act. 51 S. 3) erweitern die Gesuchs- gegnerinnen wiederum den Prozessgegenstand. Die Frage, ob eine allfällige ungenügende Entwässerung von der I._____ zu verantworten sei und auf wel- chen Streckenabschnitten eine Entwässerung vorliege, ist nicht Teil der Be- gutachtung. - Das Gleiche gilt für die Ergänzungsfragen 2.4 bis 2.10 (act. 51 S. 4). Auch hier gilt, dass der Gutachter nur zu prüfen hatte, ob eine allfällige fehlende bzw. ungenügende Entwässerung Ursache für Schwellenablösungen und er- höhte Korrosion sein kann. Im Übrigen hat der Gutachter angegeben, gestützt auf welche Grundlagen er zu seinen Erkenntnissen gelangte. Falls die Ge- suchsgegnerinnen der Meinung sein sollten, dass der Gutachter insbeson- dere gestützt auf die in den Fragen 2.5 bis 2.8. erwähnten Dokumente zu an- deren Schlussfolgerungen hätte gelangen müssen, können sie dies im Zu- sammenhang mit einer allfälligen künftigen Beweiswürdigung vortragen. Die Frage 2.10 betreffend Typenzulassungsprozess hat soweit ersichtlich nichts mit der vom Gutachter zu beantwortenden Frage 2 zu tun. c. Zu Antwort 5 des Gutachtens- 7 - In Frage 5 wurde der Gutachter aufgefordert, zu beantworten, welche Massnahmen ein auf die Wartung von Gleisanlagen spezialisiertes Unternehmen hätte ergreifen müssen. Die von den Gesuchsgegnerinnen gestellte Ergänzungsfrage 5.1, welche Massnahmen bzw. welche vertiefte Analyse die Gesuchstellerin und ihre sachver- ständigen Planer hätten ergreifen müssen (act. 51 S. 5), liegt ausserhalb des Pro- zessthemas. Diese Ergänzungsfrage ist nicht zuzulassen. d. Zu Antwort 6 des Gutachtens Bei Frage 6 war zu beantworten, ob ein auf die Wartung von Gleisanlagen spezia- lisiertes Unternehmen aufgrund der im Jahr 2016 festgestellten Gleisabsenkungen und unter Berücksichtigung der bis Ende 2018 verfassten Streckeninspektionspro- tokolle auf ein generelles Problem an der ganzen Gleisanlage hätte schliessen müssen. Mit den Ergänzungsfragen 6.1 bis 6.3 werfen die Gesuchsgegnerinnen die Frage auf, welche Schlüsse die Gesuchstellerin und ihre sachverständigen Pla- ner hätten ziehen können. Dies liegt ausserhalb des Prozessthemas. Bezüglich Er- gänzungsfrage 6.4 ist wiederum zu bemerken, dass der Gutachter angegeben hat, gestützt auf welche Grundlagen er zu seinen Erkenntnissen gelangte. Die Ergän- zungsfragen sind nicht zuzulassen. 4. Fazit Die Gesuche der Parteien, dem Gutachter G._____ Ergänzungsfragen zu stellen, sind abzuweisen. III. Dokumentation der Mängel Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde insofern gutgeheissen, als ein gerichtliches Gutachten einzuholen und ein Augenschein durchzuführen sei (act. 12 Dispositiv Ziffer 1). Anlässlich des Augenscheins/Experteninstruktion vom 14. September 2023 erklärte der Einzelrichter, dass er über die Rechtsbegehren Ziff. 2 bis 4 der Gesuchstellerin im Rahmen der schriftlichen Experteninstruktion befinden werde und er davon ausgehe, dass der Gutachter Fotos in sein Gutachten aufnehmen werde, weshalb er ihm keine separate Dokumentationspflicht auftragen - 8 - wolle (Prot. S. 15). Entsprechend wurde in der schriftlichen Experteninstruktion festgehalten, dass es dem Gutachter offenstehe, in sein Gutachten Fotos und an- dere Dokumentation aufzunehmen (act. 40 S. 4). Von ebendieser Möglichkeit hat der Gutachter Gebrauch gemacht, indem er Fotos und Abbildungen in sein Gutach- ten aufgenommen hat (act. 45). Zu einer weitergehenden Dokumentation war er nicht verpflichtet. Eine solche setzt denn auch keinen besonderen Sachverstand voraus. Mithin obliegt es der Gesuchstellerin, um die von ihr als nötig empfundene Dokumentation besorgt zu sein. Daher ist das Gesuch der Gesuchstellerin um Do- kumentation der Mängel (act. 52 Rz. 4 ff.) abzuweisen. IV. Erledigung des Verfahrens Mit der Erstellung des Gutachtens ist der Zweck des Verfahrens erfüllt. Das Ver- fahren ist nach Art. 242 ZPO abzuschreiben. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist von einem Streitwert von CHF 4 Mio. auszugehen (act. 4 S. 2 E. 5). Unter Berücksichtigung dieses Streit- wertes, des beträchtlichen Aufwandes des Gerichtes und der gesetzlich vorgese- henen Reduktion für das Summarverfahren ist die Gerichtsgebühr auf CHF 30'000.00 festzusetzen. Die Kosten des Gutachtens betragen insgesamt CHF 28'066.65 (act. 47 und 48). Die Gesuchstellerin hat keine Einwendungen ge- gen die Rechnungen des Gutachters (act. 52 Rz. 9) und die Gesuchsgegnerinnen äussern sich nicht dazu. Die Kasse des Obergerichts ist anzuweisen, die Rechnun- gen zu bezahlen. Nach der Rechtsprechung hat die gesuchstellende Partei im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung die Kosten zu übernehmen und die Gesuchsgegnerin- nen zu entschädigen (BGE 140 III 30). Die Gerichtskosten und die Kosten der Be- gutachtung sind daher einstweilen der Gesuchstellerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. In Beachtung des Sinngehaltes - 9 - von Art. 104 Abs. 3 ZPO ist festzuhalten, dass in einem allfälligen Hauptsachever- fahren die Prozesskosten dieses Verfahrens anders verteilt werden können. Der Einzelrichter erkennt: 1. Die Gesuche der Parteien, dem Gutachter Ergänzungsfragen zu stellen, so- wie das Gesuch der Gesuchstellerin bezüglich Dokumentation der Mängel werden abgewiesen. 2. Das Verfahren wird abgeschrieben. 3. Die Gerichtsgebühr von CHF 30'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Vorbehalten bleibt eine andere Verteilung in einem allfälligen Prozess in der Hauptsache. 4. Die Gutachtenskosten von CHF 28'066.65 werden der Gesuchstellerin auf- erlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Vorbehal- ten bleibt eine andere Verteilung in einem allfälligen Prozess in der Hauptsa- che. 5. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, die Rechnungen der H._____ AG vom 6. März 2024 im Betrag von CHF 7'679.00 und CHF 20'387.65 zu bezahlen. 6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, den Gesuchsgegnerinnen insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 30'000.– zu bezahlen. Vorbehalten bleibt eine andere Regelung der Parteientschädigung in einem allfälligen Prozess in der Hauptsache. 7. Schriftliche Mitteilung an a) die Gesuchstellerin (unter Beilage von act. 51), b) die Gesuchsgegnerinnen (unter Beilage von act. 52), c) den Gutachter G._____ (unter Beilage von act. 51 und 52) und d) die Obergerichtskasse (unter Beilage von act. 47 und 48).- 10 - 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 4 Mio. Zürich, 15. April 2024 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Severin Harisberger