ZMP 2021 Nr. 7 Art. 97 OR; Art. 119 OR; Art. 267 OR. Verhältnis der Ansprüche des Vermie- ters zur Leistung einer Haftpflichtversicherung des Mieters. Stellvertretendes Commodum. Der Bestand einer Haftpflichtversicherung des Mieters ändert an dessen miet- rechtlicher Verantwortlichkeit einzig gemäss Art. 267 OR grundsätzlich nichts, denn der Vermieter ist am Versicherungsvertrag nicht beteiligt, namentlich auch nicht an den Prämienzahlungen. Allerdings ist im Fall einer unverschuldeten Un- möglichkeit einer Leistung nach Art. 119 OR anerkannt, dass trotz der beidseitigen Befreiung von der vertraglichen Leistungspflicht der Gläubiger der unmöglich ge- wordenen Leistung Anspruch hat auf das sog. Stellvertretende Commodum, wel- ches seinem Vertragspartner als Folge des Untergangs oder Verlusts der ge- schuldeten Sache zugekommen ist. Auch bei der Verschuldenshaftung nach Art. 267 OR kann der Vermieter als Gläubiger Anspruch auf das Commodum erheben. Er kann es aber nur im Umfang der vertraglichen Verantwortlichkeit des Mieters beanspruchen, also insbesondere nicht bei Kulanzleistungen der Versicherung. Aus dem Urteil des Einzelgerichts des Mietgerichts MJ210001-L vom 18. März 2021 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Gerichtsschreiberin Altieri): «(…) I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Sachverhalt 1.1. Mit Mietvertrag vom 12. März 2012 mietete der Beklagte vom Kläger eine 1- Zimmerwohnung im 2. OG mit Kellerabteil im UG an der N.-strasse x in Zürich. Das Mietobjekt wurde am 14. April 2012 übergeben. Im Anschluss an eine ordent- liche Kündigung des Klägers einigten sich die Parteien anlässlich einer Schlich- tungsverhandlung am 13. Februar 2020 auf eine Erstreckung bis 31. März 2022. Während der Erstreckungsdauer kündigte der Kläger dem Beklagten ausseror- dentlich gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR. Noch bevor das entsprechende Verfah- ren am Mietgericht zur Verhandlung kam, fand der Beklagte eine neue Wohnung und gab das vorliegende Mietobjekt per 30. September 2020 zurück. Der Prozess - 2 - MJ200045-L wurde darauf mit Verfügung des Mietgerichts vom 19. Oktober 2020 als gegenstandslos abgeschrieben. 1.2. Die Wohnungsrückgabe fand am 1. Oktober 2020 statt. Der Beklagte unter- zeichnete das vom Kläger aufgenommene Protokoll nicht. Am 9. Oktober 2020 nahm ein Versicherungsexperte der Mieterhaftpflichtversicherung des Beklagten einen Augenschein in der Mietsache. Der Schadenfall wurde am 29. Oktober 2020 durch die Versicherungsgesellschaft abgeschlossen. Diese akzeptierte Schäden in der Höhe von Fr. 2'061.50 als Haftpflichtschäden. Dem Beklagten wurde nach Ab- zug des Selbstbehaltes von Fr. 200.– ein Betrag von Fr. 1'861.50 auf sein Konto überwiesen. Am 29. Oktober 2020 stellte der Kläger dem Beklagten die Schluss- abrechnung zu. Bereits mit Schreiben vom 2. Oktober 2020 hatte der Kläger dem damaligen Rechtsvertreter des Beklagten eine Mängelrüge zugesandt. Der vorlie- gende Streit dreht sich um die Frage der Verantwortlichkeit des Beklagten für Schäden in der ehemaligen Mietwohnung. 2. Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 12. November 2020 (überbracht) machte der Kläger das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich anhängig. Nachdem anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 22. Dezember 2020 keine Einigung erzielt werden konnte, wurde dem Kläger mit Beschluss vom 22. De- zember 2020 die Klagebewilligung erteilt. 2.2. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2020 (Datum Poststempel) reichte der Klä- ger die vorliegende Forderungsklage sowie die ihm am 24. Dezember 2020 zuge- stellte Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich vom 22. Dezember 2020 ein. Nach fristgerechter Leistung des Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 900.– wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 28. Januar 2021 Frist angesetzt, um zur Klage Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 4. Februar 2021 stellte der Beklagte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Der Beklagte reichte so- dann am 12. Februar 2021 seine Stellungnahme zur Klage samt Beilagen ein. Mit Verfügung vom 16. Februar 2021 wurde dem Beklagten für das vorliegende Ver- fahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Die Parteien wurden am 18. Feb-- 3 - ruar 2021 zur Hauptverhandlung auf den am 10. März 2021 vorgeladen. Danach erweist sich das Verfahren als spruchreif. II. Prozessuales Das Einzelgericht des Mietgerichts ist zur Beurteilung des vorliegenden Verfah- rens unbestrittenermassen örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich hier doch um eine Streitigkeit in Zusammenhang mit der Miete von Wohnräumen, die in der Stadt Zürich liegen, und beläuft sich der Streitwert doch auf weniger als Fr. 30'000.– (§ 21 und 26 GOG). Anwendbar ist das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Bei einer Miet- streitigkeit über Wohnräume nach Art. 243 Abs. 1 ZPO gilt gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO die sog. soziale Untersuchungsmaxime (OFK ZPO-LAZOPOULOS/ LEIM- GRUBER, 2. Aufl., Art. 247 N 4). Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes we- gen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutra- gen und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht besonders bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien durch Belehrungen und Befragungen darauf hin- zuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2; BSK ZPO-M AZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4). Dabei ist für das Ausmass der richterlichen Hilfe unter anderem ausschlagge- bend, wie kompliziert die Materie ist und wie weit die Fähigkeiten der betroffenen Partei reichen, insbesondere ob diese rechtskundig sind, und ob ein Machtgefälle zwischen den Parteien besteht (KUKO ZPO-FRAEFEL, 2. Aufl., Art. 247 N 10; DIK- E-Komm-ZPO-BRUNNER/STEININGER, 2. Aufl., Art. 247 N 12). Insbesondere bei einem einvernehmlichen Sachvortrag ist das Gericht an diesen gebunden, sofern er nicht offensichtlich falsch ist. III. Parteivorbringen Der Kläger verlangt vom Beklagten insgesamt Schadenersatz in der Höhe von Fr. 4'272.– und macht dabei 13 Schadenspositionen geltend. Der Beklagte räumt seine Verantwortlichkeit teilweise ein, bestreitet aber z.T. die vertragswidrige Ver-- 4 - ursachung einzelner Mängel und beanstandet das Fehlen verlässlicher Angaben zu den Parametern des Zeitwerts bestimmter Einrichtungen. Auf die Ausführungen der Parteien im Einzelnen ist im Rahmen der Würdigung der einzelnen Schadenspositionen einzugehen (Ziff. IV. 2). IV. Materielle Behandlung der Klage 1. Grundlagen des Schadenersatzanspruchs des Vermieters bei Rückgabe 1.1 Der Mieter hat die Mietsache nach Art. 267 Abs. 1 OR gereinigt und im Zu- stand zurückzugeben, der sich aus dem vertragsgemässen Gebrauch ergibt (SVIT-Komm.-MÜLLER, Art. 267-267a OR N 18). Für die normale Abnützung der Sache haftet er nicht, denn dafür schuldet er den Mietzins (Mietrecht für die Pra- xis/RONCORONI, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 878). Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters sind nach Art. 267 Abs. 2 OR nichtig. Bewusst nicht mehr im Gesetz enthalten ist die altrechtliche Vermutung, der Mieter habe die Sache in gutem Zustand übernommen (Art. 271 Abs. 3 aOR; Botschaft Mietrecht, BBl 1985 I 1454 f.). Die Vermutung kann daher nicht mittels einer gegen zwingendes Recht verstossenden Klausel im Vertrag restauriert werden (Mietrecht für die Pra- xis/R ONCORONI, S. 883 FN 119; CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 267–267a OR N 10; ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 267 OR N 87). Daher liegt es beim Vermieter, durch ein Antrittsprotokoll sicherzustellen, dass der Zustand der Sache beim Mietbeginn auf zuverlässige Weise erfasst wird. Vertragliche Rügeobliegenheiten braucht der Mieter unter Vorbehalt seiner Meldepflicht für Mängel nach Art. 257g OR nicht zu beachten. Die gesetzliche Regelung hat sodann zur Folge, dass der Mieter nicht den Neuwert, sondern nur den Zustandswert der beschädigten Einrichtungen oder Sachen zu ersetzen hat (ZMP 2019 Nr. 13; SVIT-Komm.-MÜLLER, Art. 267- 267a OR N 35; Mietrecht für die Praxis/RONCORONI, a.a.O., S. 879 f.). Dieser be- rechnet sich anhand der Lebensdauer. Einen Anhaltspunkt liefert die vom Hausei- gentümer- und Mieterverband gemeinsam erstellte Tabelle (Paritätische Lebens- dauertabelle, Ausgabe August 2017). Reparaturkosten hat der Mieter grundsätz- lich voll zu tragen; auch hier bildet der Zustandswert des reparierten Objekts i.d.R. aber die Obergrenze der Ersatzpflicht, namentlich wenn die Lebensdauer einer Vorrichtung schon beim Mietbeginn erreicht war (BGer 4A_162/2020 vom - 5 - 25.6.2020, E. 7). Ausnahmen rechtfertigen sich etwa bei Vorrichtungen, die sich nicht schon durch den blossen Gebrauch abnützen und daher trotz erreichter Le- bensdauer bei sorgfältigem Gebrauch zum Zeitpunkt der Beendigung der Miete noch einen Restwert gehabt hätten und deren Ersatz mit unverhältnismässigen Kosten verbunden wäre. Keinen Ersatz schuldet der Mieter für von ihm verschul- dete Mängel, die im Zuge einer vom Vermieter ohnehin durchgeführten Erneue- rung ohnehin beseitigt werden (SVIT-Komm.-M ÜLLER, Art. 267–267a N 41; ZK- HIGI/WILDISEN, Art. 267 OR N 119). Befinden sich nicht mehr alle Schlüssel im Be- sitz des Mieters, z.B. weil er sie verloren hat, hat er dies dem Vermieter bei der Rückgabe mitzuteilen (vgl. OGer LU, mp 2012, 279 ff.). Ob der Mieter in solchen Fällen für den Austausch der Schliessanlage haftet, hängt von den Umständen ab, namentlich von der konkreten Gefahr, die dadurch geschaffen wird (vgl. mp 2020, 337 ff.; ZMP 2021 Nr. 3). Eine Ausdehnung der Haftung des Mieters ergibt sich aus Art. 259 OR, wonach dieser kleine Reinigungen und Ausbesserungen während der Mietdauer auf eige- ne Kosten vorzunehmen hat. Hat er dies unterlassen, so stellt dies per se eine Vertragsverletzung dar und der Mieter haftet für den Ersatz der Vorrichtung unab- hängig vom Zeitwert. Was die Pflicht zur Reinigung angeht, sind besondere Abreden möglich, etwa die Vereinbarung eines besenreinen Zustands. Das Beharren auf dem Reinigungsan- spruch kann missbräuchlich sein, etwa wenn ohnehin ein Abbruch des Objekts oder eine Totalsanierung bevorsteht (ZK-H IGI/WILDISEN, N 90 zu Art. 267 OR; Ge- richtspräsidium Rheinfelden, Entscheid vom 1. Oktober 2007, in: mp 1/09, S. 24 ff.). 1.2 Die Beweislast für einen vertragswidrigen Gebrauch der Sache, den Scha- den und den natürlichen Kausalzusammenhang trägt nach der allgemeinen Regel von Art. 97 OR und Art. 8 ZGB der Vermieter (SVIT-Komm.-M ÜLLER, Art. 267-267a OR N 44; ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 267 OR N 119). Der Schadensnachweis erfordert u.U., dass eine pauschale Rechnung nach Teilleistungen aufgeschlüsselt wird, wenn der Mieter nicht für alle ausgeführten Arbeiten verantwortlich ist (BGer 4A_162/2020 vom 25.6.2020, E. 9.3). Das Verschulden des Mieters wird dagegen - 6 - vermutet, sobald die übrigen Elemente bewiesen sind – hier steht ihm der Befrei- ungsbeweis offen (Art. 97 OR). Bei der Rückgabe muss der Vermieter den Zustand der Sache prüfen und Mängel, für die der Mieter einzustehen hat, diesem sofort melden (Art. 267a Abs. 1 OR). Die Mängelrüge muss spezifisch sein und klar zum Ausdruck bringen, dass der Vermieter den Mieter für den Mangel haftbar machen will (BGer 4A_162/2020 vom 25.6.2020, E. 5; ZMP 2019 Nr. 13, MietGer, E. III.2.4; OGer, E. 3.3). 2. Anwendung auf den vorliegenden Fall Unbestrittenermassen hat der Kläger dem Beklagten am 2. Oktober 2020, dem Tag nach dem Rückgabetermin, ein detailliertes Mängelprotokoll zugestellt, nach- dem dieser sich bei der Rückgabe geweigert hatte, ein Protokoll zu unterzeichnen. Die Mängelrüge erfolgte rechtzeitig, genügt inhaltlich den gesetzlichen Anforde- rungen und deckt mit einer Ausnahme (dazu Ziff. 2.2) alle nachfolgend zu behan- delnden Positionen ab. (…) 2.3 Ersatz Kochfeld Zum Ersatz des Kochfelds in der Kochnische merkte der Kläger an, dieses habe bei der Rückgabe gefehlt. Der Unterbau sei unter Strom gestanden. Der Kläger habe bei Ikea eine neue Küche gekauft und durch den Handwerker B. einbauen lassen. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten habe für die Glaskeramikplatten einen Betrag von Fr. 387.50 inkl. MWSt akzeptiert. Diesen Betrag macht der Klä- ger auch geltend. Es stimme zwar, dass der Kläger beim Einzug des Beklagten das Kochfeld selber gekauft und eingebaut habe, und auch dass die Ehefrau des Klägers dem Beklagten gegenüber einmal gesagt habe, die Platte habe Fr. 160.– gekostet. Die genauen Kosten habe sie aber nicht gekannt und sich bei ihrer An- gabe insbesondere nicht auf eine Rechnung gestützt. Der Beklagte räumte seine Verantwortlichkeit für das defekte Kochfeld grundsätz- lich ein und führte aus, das Feld sei zerbrochen, als er eine Pfanne darauf abge- stellt habe. Die Ehefrau des Klägers habe aber von einem Wert der Platte von Fr. 160.– gesprochen. Der Handwerker B. habe den Ersatz für Fr. 360.– plus MWSt - 7 - offeriert. Die Haftpflichtversicherung habe gestützt darauf dem Beklagten auch eben diesen Betrag ausbezahlt. Allerdings finde man bei Ikea viel günstigere Kochfelder, so dass der Beklagte nur den entsprechenden tieferen Betrag schul- de. Der Bestand einer Haftpflichtversicherung des Mieters ändert an dessen miet- rechtlichen Verantwortlichkeit gemäss Art. 267 OR grundsätzlich nichts, denn der Vermieter ist am Versicherungsvertrag nicht beteiligt, namentlich auch nicht an den Prämienzahlungen. Allerdings ist für den Fall einer unverschuldeten Unmög- lichkeit der Leistung nach Art. 119 OR allgemein anerkannt, dass trotz der beidsei- tigen Befreiung von der vertraglichen Leistungspflicht der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung Anspruch hat auf das sog. Stellvertretende Commodum, welches seinem Vertragspartner als Folge des Untergangs oder Verlusts der ge- schuldeten Sache zugekommen ist. Dabei handelt es sich um eine Ersatzleistung, insbesondere eine Versicherungssumme (BGE 112 II 235 E. 4b: Anspruch auf Herausgabe des Schadenersatzes an den Unterpächter, den der Pächter und Un- terverpächter wegen eines vertragswidrigen Verkaufs der Sache vor Ablauf der Dauer des Hauptpachtvertrages erzielt hat; BGE 51 II 171 E. 3: Anspruch auf die Versicherungssumme bei Zerstörung des Kaufobjekts durch Brand; BGE 43 II 225 E. 5: Anspruch auf die von den Militärbehörden ausgerichtete Vergütung bei Beschlagnahmung des Kaufobjekts; ebenso BGE 46 II 429 E. 2 und 3, wo aber ein Anspruch auf den Gewinn des Verkäufers von Garn nach dessen kriegswirt- schaftlichen Blockade und späteren anderweitigen Veräusserung verneint wurde). Wenn dem Gläubiger das Stellvertretende Commodum schon im Falle der unver- schuldeten Unmöglichkeit zukommen soll, ist nicht einzusehen, wieso er es vom Schuldner nicht auch soll beanspruchen können, wenn dieser den Untergang oder die Beschädigung der Sache verschuldet hat und daher nach Art. 97 OR haftet (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2007 E. 8 ff., publ. in: mp 2008, S. 183 ff sowie ZR 107/2008 S. 8 f.; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Februar 2017, Geschäfts-Nr. HG140166-O, E. 5.2.1; je mit Hinweisen; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga- tionenrechts, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 133; SCHWENZER, Schweizerisches Obligati- onenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, Rz. 64.23). Dem entspricht auch die Überlegung, dass die Versicherungsleistung einer Schadensversicherung zur - 8 - Deckung des Schadens des Geschädigten dienen und nicht zur Bereicherung des Schuldners und Versicherten führen soll. Wie das Beispiel von BGE 46 II 429 zeigt, soll allerdings die Herausgabe des Commodums auch nicht zu einer Berei- cherung des Geschädigten führen. Es muss vielmehr im Wortsinn «stellvertre- tend» sein. Das ist nicht der Fall, wenn wie im genannten Präjudiz der vertrags- brüchige Verkäufer durch einen Verkauf an einen Dritten einen vom Schaden un- abhängigen Erlös erzielt hat (BGE 46 II 429 E. 2 und 3) oder wenn eine Scha- densversicherung Leistungen erbracht hat, welche nicht auf das vertraglich ge- schuldete Mass begrenzt sein sollten, namentlich bei sogenannten Kulanzleistun- gen. Auch in einem weiteren der zitierten Entscheide hat das Bundesgericht diese Überlegungen angesprochen: So hat es dem Käufer die staatliche Entschädi- gungsleistung für das im 1. Weltkrieg beschlagnahmte Getreide zwar als stellver- tretendes commodum zugesprochen, aber dabei auch festgehalten, es sei nicht anzunehmen, dass die Entschädigung mehr gedeckt habe als den Wert des Ge- treides (BGE 43 II 225 E. 5). Schon wegen des haftungsrechtlichen Überentschä- digungsverbots hat das Gericht daher immer auch zu prüfen, ob die Ersatzleistung tatsächlich (nur) stellvertretenden Charakter hat. Unabhängig davon bildet eine Versicherungsleistung allerdings – stärker noch als eine Handwerkerofferte – ein Indiz für die Höhe des eingetretenen Schadens, denn bei der Schadensversicherung stellen die Gesellschaften durch einen erfah- renen internen Dienst sicher, dass grundsätzlich nur der Schaden gedeckt wird. Im vorliegenden Fall vergütete die Haftpflichtversicherung dem Beklagten für das Kochfeld zwar unbestrittenermassen den Betrag von Fr. 387.50 (inkl. MWSt). Wie aus der Offerte B. hervorgeht, handelte es sich beim genannten Betrag aber nicht etwa um Reparaturkosten oder einen Minderwert, sondern um die mutmasslichen Kosten eines Ersatzes des Kochfeldes inklusive Montage (…; vgl. auch den Mai l- verkehr zwischen den Parteien und der Versicherung … sowie die Angaben des Klägers bei der Hauptverhandlung, …). Gemäss dem aussagekrä ftigen Überga- beprotokoll bezüglich der Vormieterin C. stammte die Küche aus der Zeit unmittel- bar vor C.s Einzug am 1. September 2009. Zwar verfügt der Kläger nicht mehr über eine Rechnung, aber aufgrund des Fotovergleichs von act. 3/13 und act. 29/36 ist klar, dass nicht mehr die ursprüngliche Küche installiert gewesen sein kann, und die Vormieterin C. dürfte nicht ohne realen Hintergrund ein Antrittspro-- 9 - tokoll unterzeichnet haben, welches die Küche im damaligen Zeitpunkt (2009) als neu bezeichnete. Unbestrittenermassen war das Feld jedoch beim Einzug des Beklagten defekt und wurde von beiden Parteien bzw. vom Kläger kurz nach dem Einzug im April 2012 ersetzt (… ; vgl. auch die Doppel des Einzugsprotokolls, die beide den Mangel aufführen, … und zwar unbestrittenermassen in der Handschrift der Ehefrau des Klägers). Beim Auszug des Beklagten war das Feld daher 8.5 Jahre alt, bei einer Lebensdauer von 15 Jahren (Lebensdauertabelle S. 20). Der Beklagte schuldet dem Kläger daher 6.5 / 15 der mutmasslichen Kosten für den Ersatz des Kochfel- des, mithin den Betrag von Fr. 167.90. Die restliche Versicherungsleistung stellt eine Kulanzleistung dar und kann dem Kläger daher auch nicht als Stellvertreten- des Commodum zugesprochen werden. 2.4 Ersatz Sockelleiste und Wandplättli Kochnische Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe in der Sockelleiste der Kochnische ein unverschlossenes Loch zurückgelassen. Ebenso sei in der Nische eine Wand- platte defekt gewesen. Die Versicherung des Beklagten habe diesem für den Schaden Fr. 193.85 inkl. MWSt vergütet gestützt auf eine entsprechende Offerte des Handwerkers B. Diesen Betrag verlange der Kläger auch vom Beklagten. Der Beklagte gab an, das Loch in der Sockelleiste habe er bohren lassen, um ei- nen Kühlschrank an das Stromnetz schliessen zu können; entsprechend aner- kennt er grundsätzlich seine Verantwortung für diese Änderung am Mietobjekt («Das kann man so lassen. »). Die zuvor geäusserte Ansicht des Beklagten, die ganze Küche sei bei seinem Auszug 45 Jahre alt gewesen, erweist sich wie schon erwähnt vor dem Hintergrund des Übergabeprotokolls bez. des Mietverhältnisses der Vormieterin als unrichtig, denn dieses weist die Kochnische am 1. September 2009 als neu aus. Wie es sich damit im Einzelnen genau verhält, kann aber offen bleiben, denn beim Ersatz der Sockelleiste hätte es sich um eine Reparatur des Küchenmöbels gehandelt und die am Ende ganz neu gestaltete Kochnische als solche hatte nach 11.5 Jahren ihre Lebensdauer jedenfalls noch nicht erreicht (Lebensdauer von Küchenmöbeln aus Spanplatten: 15 Jahre, s. Tabelle S. 21). Der Betrag von Fr. 80.– plus 7.7% MWSt, total Fr. 86.15 ist daher geschuldet. - 10 - Anders verhält es sich mit der Wandplatte: Die Parteien legten dem Gericht (…) zwei unterschiedliche Antrittsprotokolle vor, der Kläger zunächst als eine auf den Mietvertrag geheftete Kopie und schliesslich anlässlich der Hauptverhandlung ein Originaldoppel, der Beklagte ein weiteres Originaldoppel. Der Kläger machte dazu bei der Hauptverhandlung zunächst geltend, beim Doppel des Beklagten hätten später andere Personen Bemerkungen, Umrandungen und Zeichnungen einge- fügt. Daher tauge das Dokument des Beklagten nicht als Beweismittel. Den Par- teien wurde vorgehalten, dass beide Exemplare den Anschein von Originalen er- weckten, wobei im Dokument des Klägers gewisse Bemerkungen zwar mit ande- rem Schreibmaterial und in anderer Schrift eingefügt worden seien als der Rest, während aber einzelne Angaben zu vorbestandenen Schäden anscheinend sehr wohl von der Handschrift der Person stammten, die sowohl das eine als auch den Kern des anderen Doppels verfasst habe. Die Parteien meinten darauf überein- stimmend, es seien ursprünglich drei Originale angefertigt worden, und zwar von der Ehefrau des Klägers. Alle drei Papiere seien von derselben, von der Vormiete- rin C. und vom Beklagten original unterzeichnet worden. Die Ehefrau des Klägers bestätigte explizit, sie habe die Papiere angefertigt und namens des Klägers un- terzeichnet, und zwar obwohl bei der Unterschrift in Maschinenschrift ihr Mann als Verfasser ausgewiesen worden sei. Auf Nachfrage bestätigte sie, dass insbeson- dere die Angaben zu gewissen zusätzlichen Schäden bei der Übergabe der Miet- sache im Doppel des Beklagten so aussähen, als seien sie in ihrer eigenen Hand- schrift verfasst worden. Dass es sich bei der Unterschrift auf den Protokollen tat- sächlich nicht um diejenige des Klägers handelt, zeigt im Übrigen auch der Ver- gleich mit der Unterschrift auf der Klagebeilage 6. Nach den eingangs erwähnten Grundsätzen trägt der Vermieter das Risiko, dass er den Zustand der Sache bei Mietbeginn nicht mehr dartun kann. Dies gilt auch, wenn verschiedene Versionen eines Antrittsprotokolles existieren, von welchen keine zweifellos als Fälschung identifiziert werden kann. Aufgrund der überein- stimmenden Angaben der Parteien ist davon auszugehen, dass ursprünglich drei identische Doppel angefertigt wurden. Dass jemand anderes als die Ehefrau des Klägers die im Exemplar des Beklagten in gleicher Schrift angebrachten Zusätze eingefügt haben könnte, ist nicht anzunehmen, und der beweisbelastete Kläger vermag dafür auch keine tauglichen Beweismittel zu nennen. Zwar spricht gegen - 11 - den Beklagten, dass die offensichtlich später angebrachten Zusätze nicht, wie das ein vorsichtiger Mieter verlangen würde, separat datiert und visiert wurden. Das schliesst aber nicht aus, dass die Ehefrau des Klägers die Einfügungen in der gleichen Handschrift auch tatsächlich verfasst hat, etwa weil der Beklagte unter Hinweis auf sein vertragliches Recht, nachträglich Mängel zu melden (vgl. …), Ergänzungen verlangt hat. Dass sich die Parteien daran nach so langer Zeit (wohl) nicht mehr erinnern, ändert an der Einschätzung nichts. Zu diesen Einträgen ge- hört auch der Hinweis auf einen Sprung in einer Wandplatte («Kochnische: i.O. 1 Plättli hat Sprung»). Da der Kläger nur von einer einzigen beschädigten Platte gesprochen hat, ist an- zunehmen, dass die vom Handwerker B. offerierte Reparatur eine schon zu Miet- beginn beschädigte Platte betraf. Der Beklagte haftet dafür nicht. Da die Versiche- rungsleistung, welche der Beklagte erhältlich gemacht hat, offensichtlich nicht auf gesicherten Angaben und nach einer näheren Prüfung erfolgte und daher als reine Kulanzleistung anzusehen ist, kann der Kläger sie auch nicht als Stellvertretendes Commodum beanspruchen, denn dies würde bei ihm zu einer Bereicherung auf- grund einer Leistung eines Dritten führen, die den entstandenen Schaden über- steigt. Der Fall scheint wie schon im Falle der Versicherungssumme für das Koch- feld vergleichbar mit der Konstellation, in welcher ein Käufer über die Figur des Stellvertretenden Commodums versucht hatte, den Kaufpreis herauszuverlangen, den der vertragsbrüchige Verkäufer von einem Dritten erzielt hatte (BGE 46 II 429 E. 2 und 3). Aus diesen Gründen ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen. 2.5 Parkettschaden Der Kläger führte aus, dass der Parkettboden im Jahr 2009 neu verlegt worden sei und der Parkett der Marke Prepark Comfort gemäss Lebensdauertabelle eine Le- bensdauer von 40 Jahren, die Parkettversiegelung eine solche von 10 Jahren aufweise. Gemäss den Angaben des Fachmanns und des Versicherungsexperten sei der Boden bei der Rückgabe auf einer Fläche von 3 m 2 so stark abgenützt ge- wesen, dass die Schäden durch eine Oberflächenbehandlung nicht gänzlich hät- ten behoben werden können. Auch der Parkett habe sich nicht schon im Baujahr 1975 in der Wohnung befunden, wie sich aus dem Prospekt ergebe, welcher die Wohnung damals mit Spannteppichen angepriesen habe. Dass der Parkett im - 12 - Jahre 2009 verlegt worden sei, ergebe sich wiederum aus dem Antrittsprotokoll der Vormieterin C. Der Beklagte habe dem Kläger die Kosten des Ersatzes der 3 m2 zu ersetzen, welche nicht mehr reparierbar gewesen seien, mithin gemäss der Offerte B. einen Betrag von Fr. 1'077.– inkl. MWSt. Dass die Haftpflichtversi- cherung des Beklagten diesem nur die Hälfte des genannten Betrages vergütet habe, sei darauf zurückzuführen, dass die Versicherungen die Haftung für absicht- lich oder grobfahrlässig verursachte Schäden ablehnten. Wegen der Versiche- rungsleistung sei die Frage des Zeitwerts obsolet; die Kosten des Schleifens und Versiegelns seien im geforderten Betrag nicht enthalten. Die Haftpflicht des Be- klagten bestehe, weil dieser die Mietsache als eine Art Gärtnerei zweckentfremdet habe. Der Beklagte führte aus, dass Beeinträchtigungen am Parkett schon zur Zeit der Übergabe der Sache bestanden hätten, wie aus den Einträgen der Ehefrau des Klägers im Übergabeprotokollexemplar des Beklagten hervorgehe. Trotz entspre- chender Ersuchen habe der Kläger nie zuverlässige Angaben zum Alter des Par- ketts gemacht. Dieser sei wohl schon beim Mietbeginn installiert gewesen und später mit einem Spannteppich überzogen worden. Ein Beleg für einen Parkett- einbau im Jahre 2009 bestehe nicht und könne jedenfalls nicht im bei der Überga- be an die Vormieterin erstellten Antrittsprotokoll erblickt werden. In der Tat betrifft eine der Abweichungen der beiden vorhandenen Antrittsprotokol- le auch einen anscheinend der Ehefrau des Kläger zuzurechnenden Eintrag zum Wohnzimmerboden mit dem Wortlaut "Gebrauchs- und Wasserschadenspuren". Erstaunlich ist weiter, dass der Kläger offenbar Prospekte aus der Erstellungszeit des Mietobjektes aufbewahrt hat (mit aufgedruckter sechsstelliger Zürcher Tele- fonnummer mit der alten Vorwahl 01), nicht aber Rechnungen für Vorrichtungen, die ihre Lebensdauer bei weitem noch nicht erreicht hatten. Dennoch scheinen sowohl das vertragswidrige Verhalten des Beklagten als auch der dadurch verur- sachte Schaden am Parkett ausgewiesen: Der Zustand des Parketts bei der Rückgabe und die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen schweren Schäden lassen sich den vom Kläger eingereichten Bildern entnehmen (…). Der Beklagte hat so- dann mit seinem Begehren um unentgeltliche Prozessführung Unterlagen einge- reicht, die neben den Bildern des Klägers vom Balkon eindeutig zeigen, dass der Beklagte im Mietobjekt eine Art Gärtnerei für Bio-Kräuter betrieben hat. Mit seinen - 13 - kurz vor der Hauptverhandlung eingereichten Bildern der Wohnung vom Oktober 2012 – ein halbes Jahr nach seinem Einzug – versuchte der Beklagte zwar darzu- legen, dass sich der Parkett schon beim Mietbeginn nicht mehr in einwandfreiem Zustand befunden habe. Dass der Parkett schon zu jenem Zeitpunkt schwarze Spuren aufwies, ist zwar richtig. Ersichtlich ist aber vor allem auch, dass sich der Zustand des Bodens seit den Aufnahmen, mithin während der Mietzeit, massiv verschlechtert hat, wie auch der Beklagte auf Vorhalt einräumen musste. Auf den Bildern sind auch zwei Bürostühle zu sehen, die sich im Oktober 2012 im Bereich der damaligen Spuren befanden. Auf die Frage hin, welche Rollen er verwendet habe, stellte sich heraus, dass dem Beklagten nicht bewusst war, dass die harten Teppichrollen nicht auf Parkettböden verwendet werden dürfen. Abgesehen vom vertragswidrigen Betrieb einer Gärtnerei in der Wohnung dürften es daher die fal- schen Rollen der Bürostühle – besonders beim eher schweren Stuhl, von dem der Beklagte sprach – gewesen sein, welche die Versiegelung des Bodens in Mitlei- denschaft zogen und diesen für die Feuchtigkeit des Gärtnereibetriebes anfälliger machten. Ein – ohnehin unverhältnismässiges und nach Entsorgung des alten Bo- dens nicht mehr durchführbares – Gutachten dazu offerierten die Parteien aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht. Die genauen Zusammenhänge können aber ohnehin dahingestellt bleiben, denn mit Sicherheit ist der unsachgemässe Ge- brauch durch den Beklagten die Ursache für die Schäden am Parkett. Es kann aufgrund der Bilder des Beklagten vom Oktober 2012 ausgeschlossen werden, dass schon zurzeit des Mietbeginns Schäden bestanden, die auch nur annähernd die Schwere derjenigen beim Auszug des Beklagten hatten, denn auf den Bildern des Beklagten sind jedenfalls keine erheblichen (und schon gar keine irreparab- len) Parkettschäden erkennbar. Die defekte Versiegelung, die auf [einem Foto] ersichtlich ist, befindet sich just im Bereich des vorderen Bürostuhls, den der Be- klagte unbestrittenermassen mit den falschen Rollen betrieben hat. Es kann aus- geschlossen werden, dass dieser Schaden schon beim Mietbeginn bestand, denn unbestrittenermassen waren die drei angefertigten Doppel des Übergabeprotokolls zu Beginn identisch, so dass der Eintrag zum Parkett im Doppel des Beklagten nachträglich eingefügt wurde. Wäre der Schaden von erheblicher Bedeutung ge- wesen, wäre zu erwarten, dass er nicht erst nachträglich protokolliert worden wä- re. Hinzu kommt endlich, dass der Handwerker B. Schäden an zwei verschiede- nen Stellen festgestellt hat, nämlich einerseits auf der Fläche von etwa 1 m 2 in der - 14 - Mitte des Zimmers – also im Bereich des schweren Bürostuhls – und andererseits auf einer Fläche von 2 m2 beim Balkoneingang. Im zweiten Bereich sind auf den Fotos aus dem Jahr 2012 aber gar keine Schäden auszumachen. Es ist daher plausibel, wenn der Kläger und seine Ehefrau in der Hauptverhandlung ausführ- ten, wenn der Parkettboden zu Beginn einen erheblichen Defekt aufgewiesen hät- te, hätten sie ihn ersetzt. Dass es sich bei diesem um ein hochwertiges Produkt der Marke Prepark Comfort handelte, hat der Beklagte nicht bestritten. Das Produkt ist denn auch heute noch erhältlich (vgl. «https://www.bauwerk-parkett.com/de/parkett-und- zubehoer/parkett/kloetzli-parkett/prepark-komfort.html», besucht am 9. März 2021) und ist gemäss paritätischer Tabelle mit einer Lebensdauer von 40 Jahren zu ver- anschlagen. Der Kläger hat zwar den Boden entfernen und durch einen Laminat ersetzen lassen, für welchen der Handwerker B. inkl. MWSt einen Betrag von Fr. 1'556.25 in Rechnung gestellt hat. Dennoch ist der Kläger berechtigt, dem Be- klagten die Kosten für eine Reparatur der 3 m2 irreparabel beschädigten Parketts in Rechnung zu stellen, denn dies hätte den vom Beklagten geschuldeten Repara- turkosten entsprochen. Die Offerte B.s berücksichtigte dabei explizit auch, dass die Kosten des Abschleifens und Versiegelns separat aufgeführt wurden, da diese Arbeiten nur eine Lebensdauer von 10 Jahren aufweisen und daher dem Beklag- ten nicht verrechnet werden sollten. Nach dem Gesagten war die Lebensdauer des gemäss Antrittsprotokoll C. im Jahre 2009 eingebauten Parketts beim Auszug des Beklagten längst noch nicht erreicht, so dass dieser die mutmasslichen Repa- raturkosten für die 3 m 2 voll zu tragen hat. Der vom Kläger geforderte Betrag ist nicht zu beanstanden. Dass die Versicherungsleistung an den Beklagten einzig wegen seines groben Selbstverschuldens gekürzt wurde, ist unbestritten. Damit bildet auch die Versicherungssumme ein zuverlässiges Indiz für die Höhe des Schadens. Der Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger unter diesem Titel Fr. 1'077.– zu zahlen. (…) 2.7 Reparatur Schrankwand Der Kläger macht unter Hinweis auf ein entsprechendes Foto des Garderoben- schrankes, die Rechnung B. im Betrag von Fr. 64.60 inkl. MWSt und die Kosten-- 15 - übernahme der Haftpflichtversicherung des Beklagten im gleichen Umfang eine Ersatzpflicht des Beklagten in der genannten Höhe geltend. Der Beklagte bestreitet die korrekte Berechnung des Schadens. Das Foto zeigt den Schaden an der Zierleiste des Schranks deutlich, welcher durch eine Schlag- oder Stosseinwirkung entstanden sein muss. Ebenso ersicht- lich ist ein Bohrloch. Soweit der Beklagte den Schrank für amortisiert hält, über- sieht er, dass er hier ausnahmsweise die Ausbesserungskosten selbst dann zu ersetzen hätte, wenn der Schrank schon seit 1975 bestehen würde, denn den ganzen, bei sorgfältigem Gebrauch nach wie vor funktionstüchtigen Schrank zu ersetzen, wäre mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden gewesen. Anders verhielte es sich nur mit den Kosten des Streichens, die der Kläger dem Beklagten aber gerade nicht verrechnet hat. Die Rechnung B.s und die Versicherungsleis- tung der Haftpflichtversicherung des Beklagten sind Beweis genug für die Höhe der Reparaturkosten. (…).» Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör- de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2021, 31. Jahrgang. Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident