<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2019.00826</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=220222&amp;W10_KEY=4480705&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2019.00826</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 14.05.2020</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Altkleidersammlung, Berechnung des Auftragswerts.<br/><br/>Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen. Eine solche Schätzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist daher anhand der oberen Bandbreite der Schätzung auszuwählen (E. 3.3). Jährlich werden in der Schweiz erfahrungsgemäss pro Kopf durchschnittlich 6â7 kg Alt-Textilien rezykliert. Dieser notorische Richtwert ist Ausgangspunkt für die Schätzung einer Gemeinde, welche eine Vergabe der vorliegend infrage stehenden Art vornehmen will. Indessen ist dieser Richtwert nur dann als massgebliche Grösse heranzuziehen, wenn in einer Gemeinde keine verlässlichen Erhebungen über die gesammelten Mengen in den letzten Jahren vorliegen. Sind solche Erhebungen dagegen vorhanden, so können die tatsächlich gesammelten Mengen bei der Schätzung des Auftragswerts relevant berücksichtigt werden (E. 3.3.2). Es besteht keine Klarheit über die tatsächlich gesammelten Alt-Textilien während den letzten Jahren (E.3.3.3-3.3.8). Die Aufhebung des Zuschlags und die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, kommen nur unter der Voraussetzung infrage, dass der Vertrag unzulässigerweise abgeschlossen worden ist (E. 4.1). In Freihandverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist die Abschlusserlaubnis grundsätzlich sofort und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Vorbehalten bleiben absichtliche und grobfahrlässige Fehlberechnungen bei der Schätzung des Auftragswerts im Hinblick auf die Anwendung der Schwellenwertbestimmungen zugunsten des Freihandverfahrens (E. 4.3). Vorliegend ist zumindest von einer grobfahrlässigen Fehlschätzung auszugehen (E. 4.4). Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in das zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Hingegen kann es dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertraglichesVerhalten machen. Mögliche verwaltungsgerichtliche Anordnungen sind jedoch im Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen wie zum Beispiel eine Vertragsauflösung ex nunc beschränkt (E. 4.5). Teilweise Gutheissung. Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung zur Durchführung des Submissionsverfahrens. Einladung zur Kündigung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ALTKLEIDER">ALTKLEIDER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFTRAGSWERT">AUFTRAGSWERT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNG">KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RICHTWERTE">RICHTWERTE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃCKTRITT">RÃCKTRITT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHÃTZUNG">SCHÃTZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TEXTILSAMMLUNG">TEXTILSAMMLUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 12 Abs. I lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 18 Abs. II IVÃ¶B</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="76" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=47846" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2019.00826</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">14. Mai 2020</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Nicole BÃ¼rgin.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A,<b> </b>vertreten durch RA B, und/oder RA MLaw C, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde StÃ¤fa,<b> </b>vertreten durch Gemeinderat StÃ¤fa, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA D, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>E,<b> </b></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Gemeinde StÃ¤fa erteilte der Firma E mit Beschluss vom 26. November 2019 die Exklusivkonzession fÃ¼r die Sammlung von Altkleidern und Textilien in StÃ¤fa fÃ¼r die Jahre 2020 bis und mit 2023 zum Betrag von Fr. 122'400.- im freihÃ¤ndigen Verfahren.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2019 gelangte A dagegen an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses vom 26. November 2019. Die Gemeinde StÃ¤fa sei anzuweisen, eine den einschlÃ¤gigen Bestimmungen entsprechende Ausschreibung durchzufÃ¼hren und von einem allfÃ¤lligen bereits mit der Mitbeteiligten geschlossenen Vertrag zurÃ¼ckzutreten. In prozessualer Hinsicht beantragte A, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, der Gemeinde StÃ¤fa sÃ¤mtliche Vollzugshandlungen im Rahmen des strittigen Beschaffungsvorhabens, namentlich den Vertragsabschluss, zu untersagen sowie Akteneinsicht; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 13. Dezember 2019 wurde der Gemeinde StÃ¤fa einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, Vollzugshandlungen vorzunehmen und namentlich den Vertrag abzuschliessen. Die Gemeinde StÃ¤fa beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2020 die Abweisung der Beschwerde. Der BeschwerdefÃ¼hrerin sei lediglich beschrÃ¤nkte Akteneinsicht zu gewÃ¤hren, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 22. Januar 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Sodann wurde das Akteneinsichtsgesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen. A hielt mit Replik vom 14. Februar 2020 an den gestellten AntrÃ¤gen fest. Mit Duplik vom 28. Februar 2020 hielt auch die Gemeinde StÃ¤fa an ihren AntrÃ¤gen fest. A triplizierte am 16. MÃ¤rz 2020. Sodann liess sie sich am 20. MÃ¤rz 2020 unaufgefordert vernehmen. Dazu Ã¤usserte sich die Beschwerdegegnerin am 31. MÃ¤rz 2020. </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Entscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender Ã¼ber eine freihÃ¤ndige Vergabe kÃ¶nnen ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemÃ¤ss Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 1.1; RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26). Die Sammlung und Verwertung von Alttextilien ist als Ã¶ffentlicher Auftrag zu werten und unterliegt den Bestimmungen des Beschaffungsrechts (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469, E. 1.2 ff.). Das Verwaltungsgericht ist sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zustÃ¤ndig.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihÃ¤ndigen oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine Ã¶ffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden sei, so erfÃ¼llt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu Ã¼bernehmen, und ein Interesse an dessen AusfÃ¼hrung glaubhaft macht (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 2.1; 5. Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 2c = RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.).</p> <p class="Erwgung2">Da die BeschwerdefÃ¼hrerin selber Dienstleistungen der nachgefragten Art erbringt und ihr Interesse am Auftrag glaubhaft gemacht wurde, ist sie zur Beschwerde legitimiert und dementsprechend darauf einzutreten.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Daran Ã¤ndert nichts, dass der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten bereits erfolgt ist, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behÃ¤lt den Anspruch auf ÃberprÃ¼fung der RechtmÃ¤ssigkeit des Zuschlags selbst dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemÃ¤ss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2).</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihÃ¤ndige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVÃ¶B). Das freihÃ¤ndige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B), ist im von StaatsvertrÃ¤gen nicht erfassten Bereich fÃ¼r Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12<sup>bis</sup> Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1<sup>bis</sup> und Anhang 2 IVÃ¶B). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihÃ¤ndigen Vergabe formlos (vgl. § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), sondern muss die in § 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten (Art. 12 Abs. 1 lit. b<sup>bis</sup> IVÃ¶B). Ãbersteigt der Vergabebetrag den Schwellenwert von Fr. 250'000.- bei Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauarbeiten im Baunebengewerbe bzw. Fr. 500'000.- bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe, so ist ein offenes oder ein selektives Verfahren durchzufÃ¼hren (Art. 12<sup>bis</sup> Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1<sup>bis</sup> und Anhang 2 IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>FÃ¼r die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (Galli et al., S. 146 Rz. 323). Gegenstand der vorliegend umstrittenen Vergabe ist das Sammeln und Verwerten von Alt­textilien, was in die Kategorie "Dienstleistungen" fÃ¤llt.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgÃ¤ngige SchÃ¤tzung zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125, E. 2b = RB 1999 Nr. 65 S. 150, auch zum Folgenden). Eine solche SchÃ¤tzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen Ã¼ber die Schwellenwerte nicht umgangen werden kÃ¶nnen. Die Verfahrensart ist daher anhand der oberen Bandbreite der SchÃ¤tzung auszuwÃ¤hlen (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 5.3).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Vergabe hÃ¤tte nicht freihÃ¤ndig erfolgen dÃ¼rfen, da die genannten Dienstleistungen Ã¼ber dem massgeblichen Schwellenwert von Fr. 150'000.- liegen wÃ¼rden. Die Vergabe mÃ¼sse zumindest im Einladungsverfahren, wenn nicht sogar im offenen Verfahren erfolgen.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.2 </b>JÃ¤hrlich werden in der Schweiz erfahrungsgemÃ¤ss pro Kopf durchschnittlich 6â7 kg Alt-Textilien rezykliert (vgl. dazu auch die Abfallstatistik des Bundesamts fÃ¼r Umwelt auf https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/abfall/zustand/daten/abfallstatistiken-2018.html - 2018: 6,5 kg pro Person). Dieser notorische Richtwert ist Ausgangspunkt fÃ¼r die SchÃ¤tzung einer Gemeinde, welche eine Vergabe der vorliegend infrage stehenden Art vornehmen will. Indessen ist dieser Richtwert nur dann als massgebliche GrÃ¶sse heranzuziehen, wenn in einer Gemeinde keine verlÃ¤sslichen Erhebungen Ã¼ber die gesammelten Mengen in den letzten Jahren vorliegen. Sind solche Erhebungen dagegen vorhanden, so kÃ¶nnen die tatsÃ¤chlich gesammelten Mengen bei der SchÃ¤tzung des Auftragswerts relevant berÃ¼cksichtigt werden. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.3 </b>Selbst bei Annahme eines unterdurchschnittlichen Werts von nur 6 kg pro Person musste die Beschwerdegegnerin aufgrund der Einwohnerzahl der Gemeinde von rund 14'500 Personen mit insgesamt 87'000 kg Alt-Textilien pro Jahr rechnen. Dies ergibt beim massgeblichen Kilobetrag von Fr. 0.45 die Jahressumme von Fr. 39'150.- bzw. fÃ¼r die Vertragsdauer von vier Jahren Fr. 156'600.-. Aufgrund dieser Rechnung musste die BeschwerdefÃ¼hrerin mit einer Ãberschreitung des Grenzwerts zum Einladungsverfahren rechnen. Wie gesehen hÃ¤tte sie allerdings dann mit einer tieferen Alt-Textilienmenge kalkulieren dÃ¼rfen, wenn sich eine solche aus verlÃ¤sslichen Erhebungen zu den gesammelten Mengen in der Gemeinde wÃ¤hrend den letzten Jahren ergeben hÃ¤tte. Dies ist jedoch, wie die nachfolgenden AusfÃ¼hrungen zeigen, nicht der Fall.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.4 </b>Die Beschwerdegegnerin gab an, sie habe aufgrund der Gewichtsmeldungen der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r die Jahre 2005 bis 2018 eine Statistik erstellt, habe sogar fÃ¼r die kommenden vier Jahre eine leichte Mengenzunahme angenommen und mit einem massgeblichen Auftragswert von Fr. 0.45 pro kg gerechnet. Dies habe ergeben, dass der Schwellenwert von Fr. 150'000.- nicht erreicht werde. Aufgrund der verfÃ¼gbaren Angaben, nÃ¤mlich der aktuellsten Gewichtsmeldung der BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼ber 67'381 kg/Jahr, zuzÃ¼glich einer sehr vorsichtigen SchÃ¤tzung fÃ¼r Strassensammlungen von max. 2'500 kg pro Jahr, zuzÃ¼glich einer SchÃ¤tzung eines gleich hohen Volumens von 2'500 kg durch "unbekannte" Container (z.<span> </span>B. der Mitbeteiligten) resultiere â ein sehr grosszÃ¼gig geschÃ¤tztes â Gesamtvolumen von max. 72'000 kg pro Jahr, was zu einer EntschÃ¤digung von Fr. 129'600.- fÃ¼r vier Jahre fÃ¼hre.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.5 </b>Die Beschwerdegegnerin weicht mit ihren Angaben in der Beschwerdeantwort von ihren Angaben im Beschluss vom 26. November 2019 ab. Dort rechnete sie noch mit 68'000 kg pro Jahr, was fÃ¼r die Mitbeteiligte einen Auftragswert von Fr. 122'400.- und die BeschwerdefÃ¼hrerin einen solchen von Fr. 149'600.- ergab. Als Ausgangspunkt der beiden Berechnungen der Beschwerdegegnerin dienten beide Male die Gewichtsmeldung der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r das Jahr 2018. Dabei ist zu beachten, dass im Jahre 2018 im Vergleich zu den Vorjahren weniger Kleider gesammelt wurden. In den vier dem Vergabeverfahren vorangegangenen Jahren sammelte die BeschwerdefÃ¼hrerin im Durchschnitt allein 76'506 kg Alt-Textilien pro Jahr. Eine BerÃ¼cksichtigung lediglich des letzten Betriebsjahres, das noch dazu schlechter ausfiel als die vorangegangenen Jahre, erscheint nicht angebracht. </p> <p class="Erwgung3">Sodann ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin zur SchÃ¤tzung des Auftragswertes keine konkreten Zahlen von der Mitbeteiligten betreffend ihre Sammelmenge einholte. In ihrer Duplik macht die Beschwerdegegnerin schliesslich geltend, fÃ¼r die H-Container habe die Mitbeteiligte zwischen 2'402 und 5'972 kg Altkleider pro Jahr angegeben. Aus den Angaben der Mitbeteiligten der letzten drei Jahre ergibt sich ein Durchschnitt von 4'575 kg pro Jahr fÃ¼r die H-Container.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.6 </b>Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt an, die Altkleider bei der Sammelstelle "Firma F" der Mitbeteiligten stelle keinen Siedlungsabfall dar. Nach Art. 3 lit. a der Verordnung Ã¼ber die Vermeidung und die Entsorgung von AbfÃ¤llen vom 4. Dezember 2015 (VVEA) sind SiedlungsabfÃ¤lle aus Haushalten stammende AbfÃ¤lle sowie AbfÃ¤lle aus Unternehmen mit weniger als 250 Vollzeitstellen, deren Zusammensetzung betreffend Inhaltsstoffe und MengenverhÃ¤ltnisse mit AbfÃ¤llen von Haushalten vergleichbar sind. Ob die Sammelstelle bei der F AG zur Entsorgung von Firmenaltkleider oder lediglich als Angebot an die Mitarbeitenden ihre privaten Altkleider in einem Container, der von der Firma beherbergt wird, entsorgen zu kÃ¶nnen, ist zwischen den Parteien umstritten und ergibt sich nicht aus den Akten. Die Frage kann indessen offengelassen werden, wie sich nachfolgend zeigt.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.7 </b>BezÃ¼glich der Containerstandorte der Mitbeteiligten bei der KleiderbÃ¶rse G und dem GebrauchtwarenhÃ¤ndler I fÃ¼hrt die Beschwerdegegnerin aus, die Kleider wÃ¼rden nicht als Abfall, sondern zum Wiederverkauf gebracht. Wenn die beiden Organisationen Textilien dennoch weggeben wollen, falle dies nicht nur nicht in den Zugriffsbereich der Gemeinde, sondern insbesondere nicht unter die Definition von Siedlungsabfall. Dem ist nicht zuzustimmen. KÃ¶nnen die gebrachten Kleider nicht weiterverkauft werden, werden diese zu Abfall. Ob die Altkleider im Zeitpunkt der Abgabe, da sie nicht mehr weiterverkauft werden direkt im Altkleidercontainer entsorgt werden oder erst zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt ist dabei unbeachtlich. So haben beide Organisationen weniger als 250 Mitarbeiter und stammen die Altkleider aus den Haushalten. Sodann geht aus den Akten auch nicht hervor, ob die Container Ã¶ffentlich zugÃ¤nglich sind. Die Altkleider in diesen Containern stellen ebenfalls SiedlungsabfÃ¤lle dar und sind daher ebenfalls der Sammelmenge hinzuzurechnen. FÃ¼r diese Container fehlen wiederum die Kiloangaben fÃ¼r die letzten Jahre. Es ist davon auszugehen, dass auch bei diesen Containern Textilien abgegeben wurden. Aus den Durchschnitten der Sammlungen der letzten Jahre der BeschwerdefÃ¼hrerin von 76'506 kg/Jahr sowie dem H-Container von 4'575 kg/Jahr ergibt sich bereits ein Wert von durchschnittlich rund 81'000 kg Textilien pro Jahr. Geht man nun aufgrund fehlender Angaben etwa davon aus, dass auch die G- und I-Container zusammen eine Ã¤hnliche Sammelmenge wie der H-Container generieren, wÃ¤ren im Durchschnitt rund 85'500 kg Altkleider pro Jahr gesammelt worden. Dies ergÃ¤be selbst mit dem tieferen Angebot der Mitbeteiligten von Fr. 0.45 pro Kilogramm einen Auftragswert von Fr. 153'900.-. Gerechnet mit dem Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin ergebe sich sogar ein Wert von Fr. 188'100.-. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.8 </b>Zusammengefasst besteht keine Klarheit Ã¼ber die tatsÃ¤chlich gesammelten Alt-Textilien in der Gemeinde StÃ¤fa wÃ¤hrend den letzten Jahren. VerlÃ¤ssliche Zahlen, um bei der SchÃ¤tzung der Sammelmenge vom Richtwert von 6â7 kg pro Kopf und Jahr abzuweichen, bestehen nicht. DemgemÃ¤ss durfte die Vergabe nicht mehr im freihÃ¤ndigen Verfahren durchgefÃ¼hrt werden.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.3.9 </b>Abgesehen davon erscheint das Vorgehen der Beschwerdegegnerin auch unter folgendem Aspekt als unzulÃ¤ssig: Sie hat mit der BeschwerdefÃ¼hrerin und der Mitbeteiligten lÃ¤ngere Kontakte gefÃ¼hrt betreffend den hier in Frage stehenden Vertragsgegenstand. Dabei musste ihr bereits aufgrund des ersten Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin vom 29. MÃ¤rz 2019 klar sein, dass der Grenzwert fÃ¼r das Einladungsverfahren bei einer Vertragsdauer von vier Jahren Ã¼berschritten sein kÃ¶nnte. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hatte damals eine VergÃ¼tung von Fr. 0.20 pro kg angeboten. Dies ergibt einen "Auftragswert" von 60 Rappen pro kg (80 Rappen ErlÃ¶s abzÃ¼glich 20 Rappen VergÃ¼tung an Gemeinde). Dies fÃ¼hrt selbst unter Annahme eines Jahresgewichts von nur 68'000 kg zum Gesamtbetrag von Fr. 163'000.-, womit der Grenzwert zum Einladungsverfahren Ã¼berschritten ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Die Beschwerdegegnerin wendet schliesslich ein, die BeschwerdefÃ¼hrerin kÃ¶nne sich nicht auf die falsche Verfahrenswahl stÃ¼tzen, da sie sich auf das Verfahren, so wie es stattgefunden habe, eingelassen habe.</p> <p class="Erwgung2">Das Verbot des Rechtsmissbrauchs erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung; Missbrauch ist insbesondere dann gegeben, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Institut nicht schÃ¼tzen will (BGE 131 I 185 E. 3.2.4). Solches liegt hier nicht vor: Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat die Beschwerdegegnerin u.<span> </span>a. darauf aufmerksam gemacht, dass bei einer Exklusivkonzession die Laufzeit max. 2 Jahre dauern dÃ¼rfte, ansonsten sie ausgeschrieben werden mÃ¼sste. Darauf erhielt sie die Antwort, dass die Angabe betreffend eine mÃ¶gliche Ausschreibung natÃ¼rlich richtig sei, dies aber eine genauere finanzielle Analyse unabdingbar mache. DemgemÃ¤ss durfte die BeschwerdefÃ¼hrerin davon ausgehen, dass entweder eine Exklusivkonzession vergeben wÃ¼rde, die im zulÃ¤ssigerweise freihÃ¤ndigen Verfahren durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnte, oder noch eine Ausschreibung erfolgen wÃ¼rde. Die RÃ¼ge der BeschwerdefÃ¼hrerin erweist sich somit als zulÃ¤ssig.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Zusammengefasst ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung zumindest im Einladungsverfahren hÃ¤tte durchgefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begrÃ¼ndet.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens wÃ¼rde grundsÃ¤tzlich ohne Weiteres zur Aufhebung des Zuschlags und zur RÃ¼ckweisung der Sache zur erneuten DurchfÃ¼hrung im richtigen Verfahren fÃ¼hren (vgl. Art. 18 Abs. 1 IVÃ¶B). Vorliegend wurde jedoch der Vertrag bereits geschlossen. In solchen FÃ¤llen sieht das Vergaberecht grundsÃ¤tzlich vor, dass die Beschwerdeinstanz nur noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen kann (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B). Nach weitgehend Ã¼bereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese EinschrÃ¤nkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der BehÃ¶rde zulÃ¤ssigerweise abgeschlossen wurde (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 4 mit Hinweisen). Die Aufhebung des Zuschlags und die erneute DurchfÃ¼hrung des Vergabeverfahrens, wie sie die BeschwerdefÃ¼hrerin beantragt, kommen daher nur unter der Voraussetzung infrage, dass der Vertrag <i>un</i>zulÃ¤ssigerweise abgeschlossen worden ist (VGr, <a id="_Hlk36470448">3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E.</a> 6.1).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Ãffentlichen Auftraggebern (also denjenigen Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst werden) ist es verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste GeschÃ¤fte einzugehen, solange sie nicht im Genuss der <i>Abschlusserlaubnis</i> stehen. Letztere setzt ihrerseits das Durchlaufen eines Vergabeverfahrens und den Eintritt von Rechtskraft oder RechtsbestÃ¤ndigkeit der dort erlassenen ZuschlagsverfÃ¼gung voraus. <i>RechtskrÃ¤ftig</i> ist die ZuschlagsverfÃ¼gung dann, wenn sie mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann â <i>rechtsbestÃ¤ndig</i>, wenn zwar eine Beschwerde gegen sie anhÃ¤ngig gemacht worden ist, jedoch ohne Gesuch um aufschiebende Wirkung oder nach Abweisung dieses Gesuchs durch die Beschwerdeinstanz (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.2; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1145; vgl. auch VGr, 4. September 2012, VB.2012.00436, E. 2.5, prozessleitender Entscheid, nicht publiziert).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>In Freihandverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist die Abschlusserlaubnis grundsÃ¤tzlich sofort und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Vorbehalten bleiben absichtliche und grobfahrlÃ¤ssige Fehlberechnungen bei der SchÃ¤tzung des Auftragswerts im Hinblick auf die Anwendung der Schwellenwertbestimmungen zugunsten des Freihandverfahrens. In diesen FÃ¤llen tritt die Abschlusserlaubnis ohne Zuschlagspublikation nicht ein (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.3; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2012, Rz. 2534 und 2537).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Wie gesehen stellte die Beschwerdegegnerin lediglich auf den Sammelwert der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Vorjahr ab und unterliess es dabei, insbesondere auch die Menge der gesammelten Textilien von der Mitbeteiligten zu erfragen. Vor diesem Hintergrund ist zumindest von einer grobfahrlÃ¤ssigen FehlschÃ¤tzung des massgeblichen Auftragswerts auszugehen. Folglich konnte die Beschwerdegegnerin keine Abschlusserlaubnis erlangen. Der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten erweist sich daher als unzulÃ¤ssig. Bei dieser Sachlage ist die gerichtliche Aufhebung des zu Unrecht freihÃ¤ndig erteilten Zuschlag zulÃ¤ssig. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Es stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen dem unzulÃ¤ssigen Vertragsschluss zukommen. Dabei ist zu beachten, dass es sich beim Vergabe- und beim Vertragsrecht um zwei eigenstÃ¤ndige Teilrechtsordnungen handelt (Beyeler, S. 1441 f. Rz. 2637; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1150 und 1152, auch zum Folgenden). Der unzulÃ¤ssige Vertragsschluss vermag daher die GÃ¼ltigkeit des abgeschlossenen Vertrags nicht infrage zu stellen (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).</p> <p class="Erwgung2">Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in das zivilrechtliche VertragsverhÃ¤ltnis einzugreifen. Hingegen kann es dem Ã¶ffentlichen Auftraggeber Vorschriften Ã¼ber dessen vertragliches Verhalten machen. MÃ¶gliche verwaltungsgerichtliche Anordnungen sind jedoch im Wesentlichen auf zukÃ¼nftige Massnahmen wie zum Beispiel eine VertragsauflÃ¶sung ex nunc beschrÃ¤nkt (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.5.2). Die Anordnung des VertragsrÃ¼cktritts und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie vorliegend zur Diskussion steht, kommt â ausser in AusnahmefÃ¤llen â nur fÃ¼r Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgefÃ¼hrt worden sind. Denn eine RÃ¼ckabwicklung von bereits erbrachten Leistungen wÃ¼rde in aller Regel gegen den Grundsatz der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit verstossen (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469 E. 4.2; Beyeler, Geltungsanspruch, S. 1462 ff., Rz. 2672 ff. und Rz. 2675). Aufgrund dessen, dass mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 13. Dezember 2019 der Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt wurde, Vollzugshandlungen vorzunehmen und die aufschiebende Wirkung am 22. Januar 2020 erteilt wurde, wurden noch keine Leistungen aufgrund des Vertrags erbracht. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.6 </b>In BerÃ¼cksichtigung dieser UmstÃ¤nde ist der Zuschlagsentscheid der Gemeinde StÃ¤fa vom 26. November 2019 betreffend die Exklusivkonzession fÃ¼r die Sammlung von Altkleidern und Textilien fÃ¼r die Jahre 2020 bis 2023 als rechtswidrig aufzuheben und die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Im neuen Durchgang ist zumindest ein Einladungsverfahren durchzufÃ¼hren. Es steht der VergabebehÃ¶rde aber auch frei, ein hÃ¶herstufiges Verfahren zu wÃ¤hlen. </p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss Ziffer 24 des abgeschlossenen "Konzessionsvertrags" kann der "Vertrag wÃ¤hrend der Vertragsdauer von beiden Parteien auf Ende eines Monats gekÃ¼ndigt werden. Die KÃ¼ndigungsfrist betrÃ¤gt fÃ¼r beide Parteien sechs Monate". Bei den gegebenen ZeitverhÃ¤ltnissen ist eine Beendigung des Vertrags auf Ende des Jahres 2020 mÃ¶glich und den gesamten UmstÃ¤nden angemessen. Die Beschwerdegegnerin ist deshalb einzuladen, den mit der Mitbeteiligten geschlossenen Vertrag auf spÃ¤testens 31. Dezember 2020 zu kÃ¼ndigen. Insoweit ist die Beschwerde weitgehend gutzuheissen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">AusgangsgemÃ¤ss wird die Beschwerdegegnerin fÃ¼r die gesamten Gerichtskosten kostenpflichtig, da sie zum einen nur in einem untergeordneten Umfang obsiegt und sich zum anderen eine solche Kostenverteilung auch aufgrund des Verursacherprinzips rechtfertigt (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin steht keine ParteientschÃ¤digung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie ist indessen zu verpflichten, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine angemessene EntschÃ¤digung zu bezahlen. </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Dienstleistungen nicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde StÃ¤fa vom 26. November 2019 aufgehoben und die Sache zur DurchfÃ¼hrung des Submissionsverfahrens im Sinn der ErwÃ¤gungen an die Gemeinde StÃ¤fa zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, den mit der Mitbeteiligten geschlossenen Vertrag auf spÃ¤testens 31. Dezember 2020 zu kÃ¼ndigen. </span></p> <p class="Einzug2"><span>Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 280.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 2'780.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>