A bteilung I A -1386/2006 {T 0/2} U rteil vom 3. A pril 2007 M itw irkung: R ichter M arkus M etz (Vorsitz), D aniel R iedo, Pascal M ollard. G erichtsschreiberin Sonja Bossart. X._______, Beschw erdeführerin, vertreten durch ..., gegen Eidgenössische Steuerverw altung (ESTV), H auptabteilung M ehrw ertsteuer, Schw arztorstrasse 50, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend M ehrw ertsteuer (3. Q uartal 1998); Spende, Entgeltsm inderung. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D ie X. (nachfolgend: Beschw erdeführerin), bestehend aus ..., w ar vom 1. August 1995 bis 30. Septem ber 1998 als Steuerpflichtige im R egister der M ehrw ertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverw altung (ESTV) eingetragen. D ie X. offerierte im R ahm en eines ...-N eubaus der A. Stahlbau- und Verglasungsarbeiten. Auf G rund ihres Angebots vom 3. und 26. Juli 1995 fand am 19. und 26. Juli 1995 beim verantw ortlichen Architekten ein Vergabegespräch statt, in dem die Parteien die O fferte der X. für die Arbeitsgattung Stahlbauarbeiten D ach, Los 1, und Verglasungsarbeiten D ach, Los 2, bereinigten. U nter der Ziffer "7. N achlass" des Protokolls vom 18. August 1995 hielt der Architekt fest, dass ein R abatt von 5 % auf der bereinigten Angebotssum m e und ein "Ausserordentlicher Preisnachlass von Fr. 550'000.-- (Spende)" gew ährt w erde. D as Abgebot enthielt die M ehrw ertsteuer, den R abatt und den ausserordentlichen Preisnachlass (Spende). D ies führte zu einer "Auftragssum m e: inkl. M ehrw ertsteuer, Spende abgezogen, netto Fr. 9'444'202.20." D as Protokoll w urde nicht unterzeichnet; zu einem unbekannten Zeitpunkt w urden das W ort „Spende“ einm al handschriftlich gestrichen und ein zw eites M al gestrichen und durch „A.O .P.N .“ (ausserordentlicher Preisnachlass) ersetzt. Im Auftrag an die X. vom 21. August 1995 hielt der Architekt den totalen Betrag von Fr. 9'444'202.20 netto fest. D er Auftrag w urde vom Architekten und von der Bauherrin, nicht aber durch die X., unterzeichnet. Am 20. Februar 1998 stellte der Architekt die "Saldo-Q uittung" adressiert an die X. zusam m en, in der neben einem R abatt von 5 % auch eine "Spende" von Fr. 550'000.-- in Abzug gebracht w urde. D iese Saldo-Q uittung w urde durch die X. ebenfalls nicht unterzeichnet. D ie X. erstellte und unterzeichnete hingegen am 25. M ärz 1998 eine Ergänzung zu dieser Saldo-Q uittung. Zu einem unbekannten Zeitpunkt und durch unbekannte Autorenschaft w urde in der Saldo-Q uittung vom 20. Februar 1998 die "Spende" handschriftlich durch "a.o. Preisnachlass" ersetzt. B. Im R ahm en der Abklärungen über die steuerliche Q ualifikation der Spende/des a.o. Preisnachlasses der X. erhielt die ESTV von der A. eine Aufstellung vom 2. Februar 1998, in der neben zahlreichen anderen Spenden auch die Zahlung der X. als Spende von Fr. 550'000.-- aufgeführt w urde. Auf Anfrage der ESTV an zw ei andere „Spender“ teilte ein U nternehm en der ESTV m it, ein gew ünschter Preisnachlass sei nach Erhalt der R estzahlung als Spende überw iesen und nicht m it einer G egenforderung verrechnet w orden. D ie andere Firm a teilte m it, es läge keine Entgeltsm inderung vor, bzw . es seien auf den ausgestellten Fakturen keine Abzüge für Schenkungen oder Sponsoring gem acht w orden. Am 19. Juli 2001 bestätigte schliesslich die A., es handle sich bei der Zahlung der X. um einen Preisnachlass und nicht um eine Spende.3 C . D ie ESTV anerkannte die an die A. entrichtete Spende bei der Berechnung der M ehrw ertsteuer nicht als Entgeltsm inderung und erliess am 23. M ai 2001 eine Ergänzungsabrechnung N r. 197'402, m it der sie von der X. den Betrag von Fr. 33'568.-- zuzüglich 5 % Verzugszins seit dem 30. N ovem ber 1998 nachforderte. N ach einem Einspracheverfahren, in dem sich die X. am 12. Juni 2001 schriftlich äussern konnte, erliess die ESTV am 9. Septem ber 2004 einen Einspracheentscheid, in dem sie an ihrer R echtauffassung und Forderung festhielt. D . D agegen reichte die X. am 13. O ktober 2004 an die Eidgenössische Steuerrekurskom m ission (SR K) Beschw erde ein m it dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Sie m achte geltend, es handle sich um eine Entgeltsm inderung, es sei ihr durch Verw eigerung einer m ündlichen Anhörung vor der ESTV das rechtliche G ehör nicht gew ährt w orden und die ESTV habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Sie beantragte w iederum die Einvernahm e von Zeugen, jedoch keine m ündliche Verhandlung. E. D ie ESTV hielt in der Vernehm lassung vom 1. D ezem ber 2004 an ihrer Auffassung fest und beantragte die Abw eisung der Beschw erde. F. M it Schreiben des Bundesverw altungsgerichts vom 2. Februar 2007 w urde der X. G elegenheit zur nochm aligen Stellungnahm e zum rechtserheblichen Sachverhalt eingeräum t. M it Schreiben vom 20. Februar 2007 reichte die X. die Antw orten auf die Fragen des Bundesverw altungsgerichts ein. D ie ESTV nahm m it der Eingabe vom 12. M ärz 2007 ihrerseits Stellung zum Schreiben der X. vom 20. Februar 2007. G . Auf die w eiteren Begründungen in den Eingaben an die SR K und das Bundesverw altungsgericht w ird - sow eit erforderlich - im R ahm en der Erw ägungen eingegangen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverw altungsgericht vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsge- richt Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021), sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G gegeben ist. Eine sol- che liegt nicht vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VG G . D as Bundesverw altungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor- liegenden Beschw erde zuständig. Es übernim m t die Beurteilung des am 1. Januar 2007 bei der SR K hängigen R echtsm ittels und w endet das neue Verfahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VG G ). D ie Beschw erdeführerin ist durch den Einspracheentscheid der ESTV vom 9. Septem ber 2004 be- schw ert (Art. 48 Vw VG ) und hat diesen m it Eingabe vom 13. O ktober 2004 frist- und form gerecht angefochten (Art. 50 ff. Vw VG ). Sie hat den Kosten- vorschuss von Fr. 2'500.-- fristgerecht geleistet. Auf die Beschw erde ist so-4 m it einzutreten. 1.2 D as Bundesverw altungsgericht kann den angefochtenen Einspracheent- scheid grundsätzlich in vollem U m fang überprüfen. D ie Beschw erdeführe- rin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 lit. a Vw VG ) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 lit. b Vw VG ) auch die R üge der U nangem essenheit erheben (Art. 49 lit. c Vw VG ; A N D R É M O SER , in: M O SE R /U EBE R SAX, Prozessie- ren vor eidgenössischen R ekurskom m issionen, Basel und Frankfurt am M ain 1998, R z. 2.59; U LR IC H H ÄFELIN /G EO R G M Ü LLE R /FELIX U H LM AN N , Allge- m eines Verw altungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, R z. 1758 ff.). 1.3 1.3.1 D as G rundrecht des Anspruchs auf rechtliches G ehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schw eizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gilt für alle R echtsanw endungsorgane im Bund w ie in den Kantonen (U LR IC H H ÄFELIN /W ALTE R H ALLE R , Schw eizerisches Bun- desstaatsrecht, Zürich 2001, R z 836). D ieser verfassungsrechtliche An- spruch ist auch verfahrensrechtlich in Art. 13 und Art. 18 Vw VG konkreti- siert, indem dort nicht nur das R echt, sondern sogar die Pflicht auf M itw ir- kung am Bew eisverfahren stipuliert w ird. Insbesondere gehört dazu auch, m it erheblichen Bew eisanträgen gehört zu w erden (vgl. M O SER , a.a.O ., R z. 3.51). D ie Beschw erdeführerin hat aber nur Anspruch auf Abnahm e der rechtzeitig und form gerecht angebotenen Bew eism ittel, sofern sie nicht of- fensichtlich untauglich sind, um über die Tatsache Bew eis zu erbringen (vgl. H ÄFELIN /M Ü LLER /U H LM AN N , a.a.O ., R z. 1686). 1.3.2 W erden Verfahrensm ängel geltend gem acht, m uss die R echtsm ittelinstanz die erhobenen R ügen m it voller Kognition prüfen (BG E 106 Ia 1 E. 3c; R EN É A. R H IN O W /BEAT KR ÄH EN M AN N , Schw eizerische Verw altungsrechtspre- chung, Basel 1990, N r. 80 B I f., S. 257). Betreffend Anhörung von Zeugen ist bezüglich des Steuerverfahrens Art. 2 Abs. 1 Vw VG zu beachten, w o- nach u. a. die Vorschriften betreffend die Anhörung von Zeugen (Art. 14 ff. Vw VG ) keine Anw endung finden; es gelten hier die spezialgesetzlichen Vorschriften, nicht die allgem einen Bestim m ungen des Vw VG über die Sachverhaltserm ittlung und das rechtliche G ehör (vgl. BG E 103 Ib 195 E. 3b; PETER SALAD IN , D as Verw altungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 51). Aus dem Anspruch auf rechtliches G ehör ergibt sich also kei- ne Verpflichtung der zum Entscheid berufenen Instanz zur D urchführung einer m ündlichen Anhörung des Steuerpflichtigen oder von Zeugen (BG E 117 II 348 E. 1b/aa, BG E 115 II 133 E. 6a; A N D R É G R ISEL, Traité de droit ad- m inistrativ, N euchâtel 1984, Bd. I, S. 382 und Bd. II, S. 840). Trotzdem ist aber auch im Steuerverfahren die Anhörung von Zeugen in bestim m ten Fällen geboten, gehen doch die direkt aus der Verfassung fliessenden m i- nim alen Verfahrensgarantien (insbesondere das rechtliche G ehör gem äss Art. 29 Abs. 2 BV) den Bestim m ungen der Art. 71a Abs. 2 Vw VG bzw . Art. 2 Abs. 1 Vw VG vor (vgl. dazu U rteil des Bundesgerichts 2A.110/2000 vom 26. Januar 2001, E. 3b; Entscheid der SR K vom 30. Juni 1998, Verw al- tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.23 E. 3a/aa). Eine Befragung 5 von Zeugen rechtfertig sich aber nur, w enn sie als geeignet erscheint, Tat- sachen, die sich aus den vorgelegten U nterlagen ergeben, zu bestätigen, zu präzisieren oder zu ergänzen (vgl. dazu Entscheide der SR K vom 27. Juli 2004, VPB 69.7, E. 4b/bb; vom 14. April 2001 [SR K 2000-047], E. 3b, m it w eiteren H inw eisen). 1.3.3 D ie Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf G ew ährung des rechtlichen G ehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unabhängig davon, ob die fraglichen verfahrensrechtlichen M ängel einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens hatten (BG E 126 V 132 m it w eiteren H inw eisen; H ÄFELIN /H ALLE R , a.a.O ., R z. 839; H O TZ, a.a.O ., R z. 26). D as Bundesverw altungsgericht kann die bei ihm angefoch- tenen Entscheide in rechtlicher und tatsächlicher H insicht sow ie in Bezug auf deren Angem essenheit frei überprüfen (vgl. oben E. 1.2), so dass sich der von der Beschw erdeführerin gerügte Verfahrensm angel im bundesver- w altungsgerichtlichen Beschw erdeverfahren heilen liesse (vgl. BG E 126 V 132; H ÄFELIN /M Ü LLE R /U H LM AN N , a.a.O ., R z. 1709 ff.). 1.3.4 Falls eine antizipierte Bew eisw ürdigung ergibt, dass die angebotenen Be- w eise unerheblich sind oder sich der Sachverhalt auch sonst genügend er- m itteln lässt, darf das Bundesverw altungsgericht auf angebotene Bew eis- m ittel - so auch Auskünfte von Zeugen - verzichten (vgl. bezüglich der SR K U rteil des Bundesgerichts 2A.110/2000 vom 26. Januar 2001, E. 3b und c; M O SE R , a.a.O ., R z. 3.68 ff.). So liegt es beispielsw eise im pflichtge- m ässen Erm essen der Beschw erdeinstanz darüber zu befinden, m it w el- chen M itteln der Sachverhalt abzuklären ist und insbesondere ob im Ein- zelfall eine Zeugeneinvernahm e neue Tatsachen bew eisen könnte. D ies speziell dann, w enn die Fakten bereits aus den Akten genügend ersichtlich sind und eine Zeugenbefragung keine von den Akten abw eichenden Ent- scheidungsgrundlagen ergeben w ürden (zum G anzen: Entscheid der SR K vom 30. Juni 1998, a.a.O ., E. 3a/bb; Entscheid der SR K vom 6. April 2000, VPB 64.111 E. 5b; Entscheid der SR K vom 27. Juli 2004, VPB 69.7 E. 4b; vgl. M O SE R , a.a.O ., R z. 3.66 ff.). 2. 2.1 Am 1. Januar 2001 sind das Bundesgesetz vom 2. Septem ber 1999 über die M ehrw ertsteuer (M W STG , SR 641.20) sow ie die zugehörige Verord- nung (M W STG V, SR 641.201) in Kraft getreten. D er zu beurteilende Sach- verhalt hat sich indessen in den Jahren 1995 bis 1998 zugetragen. Auf die vorliegende Beschw erde ist dam it noch bisheriges R echt anw endbar (Art. 93 und 94 M W STG ). D ie Verordnung über die M ehrw ertsteuer vom 22. Juni 1994 (M W STV, AS 1994 1464) ist eine selbständige, das heisst direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie stützte sich auf Art. 8 Abs. 1 der Ü bergangsbestim m ungen der bis zum 31. D ezem ber 1999 in Kraft befindlichen (alten) Bundesverfassung der Schw eizerischen Eidgenossenschaft vom 29. M ai 1874 (aBV) bzw . auf den (m ittlerw eile aufgehobenen) Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 BV und stellte bis zur R egelung des M ehrw ertsteuerrechts durch den ordentlichen G esetzgeber gesetzesvertretendes R echt dar. 6 2.2 N ach Art. 4 M W STV unterliegen Lieferungen und D ienstleistungen der M ehrw ertsteuer nur, w enn sie gegen Entgelt erbracht w erden. D ie Entgelt- lichkeit erfordert einen Leistungsaustausch zw ischen dem steuerpflichtigen Leistungserbringer und dem Em pfänger. D as Bundesgericht hat zum Be- griff des Leistungsaustausches in grundsätzlicher H insicht Stellung ge- nom m en (BG E 126 II 249 E. 4a, 443 E. 6a; BG E 126 II 451 f. E. 6; vgl. auch U rteil des Bundesgerichts vom 25. August 2000, Steuer-R evue [StR ] 1/2001 S. 55 ff. E. 6; U rteil des Bundesgerichts 2A.410/2006 vom 18. Ja- nuar 2007, E. 5.1). D anach findet erst m it dem Austausch von Leistungen ein steuerbarer U m satz statt. D ie Leistung besteht entw eder in einer Liefe- rung oder einer D ienstleistung, die G egenleistung des Em pfängers im Ent- gelt an den Leistungserbringer. Zusätzlich ist eine innere w irtschaftliche Verknüpfung zw ischen Leistung und G egenleistung erforderlich (Entscheid der SR K vom 27. M ärz 2006 [SR K 2003-177], E. 2a). D ie M ehrw ertsteuer ist eine allgem eine Verbrauchsteuer und soll deshalb von Verfassungs w e- gen den Verbrauch m öglichst um fassend besteuern (statt vieler: Entscheid der SR K vom 25. Septem ber 1998, VPB 63.75 E. 4c; BG E 124 II 202). Entsprechend ist das Tatbestandsm erkm al Leistungsaustausch eher w eit zu fassen und auszulegen (D AN IEL R IED O , Vom W esen der M ehrw ertsteuer als allgem eine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden W irkungen auf das schw eizerische R echt, Bern 1999, S. 115, 233). 2.3 D ie Steuer w ird vom Entgelt berechnet. D azu gehört alles, w as der Leistungsem pfänger oder ein D ritter für ihn als G egenleistung für die Lei- stung aufw endet. D ie G egenleistung um fasst auch den Ersatz aller Kosten, selbst w enn diese gesondert in R echnung gestellt w erden (Art. 26 Abs. 1 und 2 M W STV). N ur jene Zuw endungen des Abnehm ers gehören nicht zum steuerbaren Entgelt, die keinen ursächlichen Zusam m enhang m it der steuerbaren Leistung aufw eisen und ihren R echtsgrund in einem selbst- ständigen, von der Leistung unabhängigen Leistungsaustauschverhältnis haben. G etreu dem W esen der M ehrw ertsteuer als Verbrauchsteuer ist die Sicht des Verbrauchers verm ehrt ins Zentrum zu rücken (vgl. R IED O , a.a.O ., S. 96, 228). So sieht denn das anw endbare R echt vor, zum Entgelt gehöre alles, w as der Verbraucher für die Leistung aufw endet, und nicht etw a, w as der Erbringer dafür erhält (Art. 26 Abs. 2 M W STV). Begriff und U m - fang des Entgelts ist folglich aus der Sicht des Abnehm ers zu definieren (ALO IS C AM EN ZIN D /N IKLAU S H O N AU E R , H andbuch zur M ehrw ertsteuer (M W ST), Bern 1995, R z. 761; D IETER M ETZG ER , Kurzkom m entar zum M ehrw ertsteuer- gesetz, M uri/Bern 2000, S. 110 R z. 3). Berechnungsgrundlage ist letztlich, w as der Verbraucher (Abnehm er) bereit oder verpflichtet ist, für die erhal- tene Leistung aufzuw enden bzw . um die Leistung zu erhalten (statt vieler: Entscheide der SR K vom 7. Septem ber 2001 [SR K 2001-004], E. 2c; vom 13. Februar 2001 [SR K 2000-067], E. 4b). 2.4 Ist das vom Em pfänger bezahlte Entgelt niedriger als das vereinbarte (H e- rabsetzung durch Skonto, Preisnachlass, Verlust, usw .) oder w erden ver- einnahm te Entgelte zurückerstattet (R ückerstattung w egen R ückgängig- m achung der Lieferung, nachträglich gew ährte R abatte, R ückvergütungen, usw .), so kann hierfür in der Abrechnung über die Periode, in der die Ent-7 geltsm inderung verbucht oder die R ückvergütung ausgerichtet w urde, ein Abzug vom steuerbaren U m satz vorgenom m en w erden (Art. 35 Abs. 2 M W STV). Aus Art. 35 Abs. 2 M W STV folgt, dass die ESTV nur als Entgelt berücksichtigen darf, w as der Steuerpflichtige tatsächlich erhalten bzw . w as der Em pfänger tatsächlich aufgew endet hat; der Steuerpflichtige ist berechtigt, von seinem U m satz die D ifferenz zw ischen vereinbartem und vereinnahm tem Entgelt abzuziehen (Entscheide der SR K vom 1. D ezem - ber 2004 [SR K 2002-077], E. 3b; vom 31. M ai 2002 [SR K 2001-039], E. 6b; vom 22. N ovem ber 2004 [SR K 2003-012], E. 4b). Eine Preism inderung kann schon im R ahm en des Vertragsabschlusses festgelegt w orden sein oder erst nachträglich eintreten (C AM EN ZIN D /H O N AU E R , a.a.O ., R z. 781; vgl. M IC H AE LA M ER Z, m w st.com , Kom m entar zum Bundesgesetz über die M ehr- w ertsteuer, Basel 2000, Art. 40 R z. 9). Bei der Beantw ortung der Frage, ob ein Anw endungsfall von Art. 35 Abs. 2 M W STV vorliegt, ist stets zu prüfen, ob sich das ursprüngliche Entgelt tatsächlich erm ässigt hat, oder ob die er- m ässigte Zahlung z.B. aufgrund der Verrechnung m it einer G egenleistung zustande gekom m en ist. N ur M inderungen des Entgelts, die im direkten Zusam m enhang m it der ursprünglichen Leistung stehen, stellen Entgelts- m inderungen im besprochenen Sinne dar. Ein Entgelt aufgrund einer neu- en Leistung darf nie als Entgeltsm inderung einer vorangegangenen Lei- stung (oder einer G egenleistung) abgerechnet w erden. Entscheidend ist, dass die Änderung der Bem essungsgrundlage den ursprünglichen Leistungsaustausch erfasst (Entscheid der SR K vom 3. Juni 2005, VPB 69.127, E. 2b/cc, 3a/bb; M ER Z, a.a.O ., Art. 40 R z. 6, 10; JEAN -M AR C R IVIER /AN N IE R O C H AT, La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg 2000, S. 123;). 2.5 Spenden sind freiw illige, geldw erte U nterstützungen an einen D ritten ohne entsprechende G egenleistungen. Sie unterliegen nicht der M ehrw ertsteuer nach Art. 4 M W STV. Für solche Leistungen ist der Vorsteuerabzug verhält- nism ässig zu kürzen (BG E 126 II 458 ff. E. 8; U rteil des Bundesgerichts 2A.650/2005 vom 15. August 2006, E. 3.3; TH O M AS J. KAU FM AN N , m w st.com , a.a.O . N 4, 15 zu Art. 33 Abs. 6; ALO IS C AM EN ZIN D /N IKLAU S H O N AU E R /KLAU S A. VALLE N D ER , H andbuch zum M ehrw ertsteuergesetz [M W STG ], Bern 2003, 2. Auflage, N 1438, 1447 ff.). 3. 3.1 Im vorliegenden Fall hat die ESTV keine m ündliche Anhörung durchge- führt, sondern die Angelegenheit nach schriftlicher Einholung der Bew eis- m ittel entschieden. Sie hat sich ausserdem bei D ritten - der A. und zw ei anderen U nternehm ern, die am ...-N eubau der A. m itw irkten - über die H andhabung und Verbuchung der ausgew iesenen "Spenden" erkundigt. D ie Beschw erdeführerin hatte G elegenheit, sich dazu ihm R ahm en des Beschw erdeverfahrens zu äussern. Insbesondere hatte die Beschw erde- führerin keinen Anspruch, vor der ESTV m ündlich auftreten zu können. Sie hat das Begehren vor dem Bundesverw altungsgericht nicht m ehr aufrecht- erhalten. D er Anspruch auf das rechtliche G ehör der Beschw erdeführerin ist deshalb nicht verletzt w orden. Auf die Einvernahm e der von der Be- schw erdeführerin angerufenen Zeugen kann verzichtet w erden, da diese Zeugen ohnehin nur bestätigen könnten, w as sich aus den Akten ergibt 8 und w as diese zum Teil schon schriftlich bestätigt haben. Einem Zeugen, der Angestellter der Beschw erdeführerin ist, fehlt ausserdem die notw en- dige U nabhängigkeit, so dass dessen Aussagen durch das Bundesverw al- tungsgericht ohnehin m it Zurückhaltung zu w ürdigen w ären (M AX G U LD EN E R , Schw eizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 321, 346). Insgesam t kann das Bundesverw altungsgericht ohne w eitere Bew eisabnahm en auf der Basis der vorliegenden Bew eism ittel entscheiden, ohne dass der An- spruch der Beschw erdeführerin auf das rechtliche G ehör verletzt w äre. 3.2 Es fällt auf, dass kein von der Vorinstanz als Bew eis für das Vorliegen ei- ner echten Spende verw endeter Beleg durch die Beschw erdeführerin her- gestellt w orden ist. D ie Beschw erdeführerin hat w eder das Protokoll des Vergabegesprächs vom 18. August 1995 noch den Auftrag vom 21. August 1995 noch schliesslich die Saldo-Q uittung vom 20. Februar 1998 unter- zeichnet. Sie hatte auch keinen Einfluss darauf, ob und w ie H err ... der A. ihren Preisnachlass in der Liste der Spender vom 2. Februar 1998 ver- buchte; sie m usste von dieser Liste nicht einm al Kenntnis haben. Es kann aber nicht allein m assgeblich sei, w ie ein Vertragspartner einen R echtsvor- gang für sich verbucht oder beurteilt. Insbesondere ist die Spendenliste der A. nicht zw ingend Teil ihrer Buchhaltung. Som it kann aus der Aufli- stung der Spenden durch die A. vom 2. Februar 1998 nicht bew iesen w er- den, die Beschw erdeführerin habe tatsächlich eine solche erbringen w ollen oder erbracht – oder die A. habe tatsächlich eine Spende verbucht. D em Protokoll vom 18. August 1995 kann im m erhin entnom m en w erden, dass sich die Preisbestim m ung des gesam ten Auftrags m it den Abzügen unter dem Titel "7. N achlass" findet und der Betrag von Fr. 550'000.-- auch als "ausserordentlicher Preisnachlass" bezeichnet, w ährend der Ausdruck der "Spende" lediglich in Klam m ern aufgeführt w urde. Auch in der vereinbarten gesam ten Auftragssum m e (Ziff. 8 des Protokolls vom 18. August 1995) w urde die "Spende" abgezogen, w as ausdrücklich der Auftragsbestätigung vom 21. August 1995 entnom m en w erden kann, w o die gleiche N ettosum - m e aufgenom m en w orden ist, w ie im Protokoll vom 18. August 1995. D er Spenderliste vom 2. Februar 1998 steht dam it die Auftragsvergabe vom 21. August 1995 entgegen, in der die Spende als Preisnachlass berechnet w urde. D ie Beschw erdeführerin ihrerseits hatte nur Anspruch auf das Ent- gelt von Fr. 9'444'202.20. D am it unterscheidet sich die Abrechnung der Beschw erdeführerin w esentlich von der M itteilung eines anderen U nter- nehm ens, die die ESTV einholte. So hat jenes U nternehm en erst im R ah- m en der Schlussabrechnung vom 11. D ezem ber 1998 eine Spende in Aus- sicht gestellt, deren Zahlung aber davon abhängig gem acht, dass die Ab- rechnung vom 28. Februar 1998 noch im Jahr 1998 beglichen w erde. D ie Spende w ar dam it offensichtlich nicht im R ahm en der Vergabe besprochen und vereinbart w orden. Ein anderes U nternehm en bestätigte zunächst eine N ettosum m e nach Berechnung einer „Schenkung für ...“, rechnete aber schliesslich diese Schenkung nicht als Erlösm inderung ab. Es m ag dahin- gestellt bleiben, ob es sich in jenen Fällen um eine Erlösm inderung oder um eine Schenkung gehandelt hat. Jedenfalls lässt sich aus den Erklä- rungen dieser D ritten ein Schluss auf die m ehrw ersteuerrechtliche Be-9 handlung im Fall der Beschw erdeführerin nicht ziehen. 3.3 3.3.1 W äre m it der ESTV davon auszugehen, die Beschw erdeführerin habe tat- sächlich eine Spende im U m fang von Fr. 550'000.-- geleistet, dann w äre m ehrw ertsteuerlich von Vornherein unzulässig, diesen Betrag m it dem Ent- gelt für ihre Bauleistungen zu verrechnen. D enn m it der Leistung einer Spende w ürde die Beschw erdeführerin w eder den objektiven Steuertatbe- stand der Entgeltlichkeit erfüllen noch könnte die Spende Bestandteil der Bem essungsgrundlage für die Bauarbeiten bilden. H at die Beschw erdefüh- rerin m it der Leistung von Fr. 550'000.-- keine m ehrw ertsteuerliche Lei- stung erbracht, gäbe es entgegen der Auffassung der ESTV im Zusam - m enhang m it dieser G eldleistung som it auch kein Entgelt zu verrechnen. Aus m ehrw ertsteuerlicher Sicht ist unter diesen U m ständen eine "Verrech- nung der Spende m it der Forderung aus Bauarbeiten" gar nicht m öglich; genau dies w irft die ESTV der Beschw erdeführerin aber vor. D ie Spende könnte - im m er noch unter der Annahm e, die Beschw erdeführerin habe eine solche geleistet - höchstens zu einer verhältnism ässigen Kürzung der Vorsteuerabzugsberechtigung bei der "Spendenem pfängerin", der A., füh- ren. D iese letzte Frage bildet aber nicht Streitgegenstand des vorlie- genden Verfahrens. 3.3.2 Fragen kann sich vorliegend nur noch, ob das tatsächliche Entgelt im Sinn von Art. 26 Abs. 2 M W STV von Fr. 9'444'202.20, das die A. für die Baulei- stungen aufgew endet hat, für die m ehrw ertsteuerliche Bem essungsgrund- lage um Fr. 550'000.-- zu erhöhen ist. D ies ist zu verneinen. Aus E. 3.2 hiervor und aus den Akten geht näm lich hervor, dass aus der m assgeb- lichen Sicht der A. als Leistungsem pfängerin (E. 2.3 hiervor) die fraglichen Bauleistungen m it Fr. 9'444'202.20 abzugelten w aren, also exklusive den Betrag von Fr. 550'000.--. D ass der Preisnachlass im Vergabeprotokoll oder andersw o als "Spende" bezeichnet w orden ist, spielt unter all diesen U m ständen keine R olle. Es w ar m ithin bei der Auftragsvergabe vom 21. August 1995 beiden Parteien klar, dass die gesam te Auftragssum m e inklu- sive M ehrw ertsteuer und nach Abzug der Spende bzw . der Berücksichti- gung des a.o. Preisnachlasses Fr. 9'444'202.20 netto betrug und die A. nur diesen Betrag als G egenleistung bereitstellen und finanzieren m usste. O f- fensichtlich haben die Parteien im R ahm en der Vergabegespräche das Entgelt gem äss Art. 26 Abs. 1 und 2 M W STV für die durch die Beschw er- deführerin erbrachten Arbeiten vereinbart und dieses auf netto inklusive M ehrw ertsteuern bei Fr. 9'444'202.20 fixiert. D er ausserordentliche Preis- nachlass (Spende) w ar im Zuschlagspreis enthalten und m usste von allem Anfang an in die Preiskalkulation der Beschw erdeführerin einfliessen. D er Preisnachlass (auch "Spende" bezeichnet) stand in einem direkten w irt- schaftlichen Zusam m enhang m it der ursprünglichen Leistung und betraf den ursprünglichen Leistungsaustausch (vgl. oben E. 2.2). Es stand auch nicht eine neue, vom vorliegend fraglichen ursprünglichen Leistungsaus- tausch unabhängige, Leistung zur D iskussion, die nicht als Entgeltsm inde- rung im hier strittigen Leistungsaustauschverhältnis berücksichtigt w erden dürfte (vgl. oben E. 2.4). D er Preisnachlass von Fr. 550'000.-- - obw ohl 10 auch als Spende bezeichnet – w ar derart eng m it dem gesam ten Auftrag verknüpft und in die Bestim m ung des N ettopreises einbezogen, dass es sich dabei ebenfalls nicht um eine freiw illige, geldw erte U nterstützung an einen D ritten ohne entsprechende G egenleistung handeln konnte (vgl. oben E. 2.5). D ie Beschw erde ist deshalb gutzuheissen. 3.3.3 D a die Parteien das gesam te Entgelt von Fr. 9'444'202.20 für die Leistung der Beschw erdeführerin schon bei der Auftragserteilung vereinbart hatten und das vereinnahm te Entgelt der Beschw erdeführerin dem vereinbarten entsprach, kann im Ü brigen Art. 35 Abs. 2 M W STV keine Anw endung m ehr finden (vgl. oben E. 2.4). Schliesslich gibt es in den Akten auch keine Bew eise oder Indizien dafür, dass die Beschw erdeführerin als der A. nahe- stehende Person im Sinn des Art. 26 Abs. 2 M W STV betrachtet w erden könnte, sodass der gew ährte Preisnachlass/die "Spende" aufgerechnet w erden m üsste und m it dem dadurch errechneten Entgelt ein W ert ent- stünde, der unter unabhängigen D ritten vereinbart w ürde (zur nahestehen- den Person vgl. C AM EN ZIN D /H O N AU ER /VALLE N D ER , a.a.O ., R z. 1216 ff.). 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschw erdeführerin keine Ko- sten zu übernehm en; der Kostenvorschuss ist ihr nach R echtskraft des U r- teils zu erstatten. D ie ESTV hat der Beschw erdeführerin nach Art. 7 Abs. 1 des R eglem ents über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- w altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 (VG KE, SR 173.320.2) eine Par- teientschädigung auszurichten, die in Anw endung des Art. 14 Abs. 2 VG KE auf Fr. 3'750.-- (inkl. Auslagen und M W ST) festgesetzt w ird. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde vom 13. O ktober 2004 w ird gutgeheissen, und der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverw altung ESTV vom 9. Septem ber 2004 w ird aufgehoben. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. D er von der Beschw erdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- w ird nach Eintritt der R echtskraft dieses U rteils erstattet. 3. D ie Eidgenössische Steuerverw altung ESTV hat der Beschw erdeführerin eine Parteikostenentschädigung von Fr. 3'750.- (inkl. Auslagen und M W ST) zu entrichten. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (R ef-N r. ESTV ...) (G erichtsurkunde) D er vorsitzende R ichter: D ie G erichtsschreiberin:11 M arkus M etz Sonja Bossart R echtsm ittelbelehrung U rteile des Bundesverw altungsgerichts können innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Schw eizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten w erden. D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. Sie m uss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen H anden der Schw eizerischen Post oder einer schw eizerischen diplom atischen oder konsularischen Vertretung übergeben w erden (vgl. Art. 42, 48, 54, 83 Bst. l und m sow ie 100 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BG G , SR 173.110]). Versand am :