Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NG190021-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer Urteil vom 16. April 2020 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Kündigungsanfechtung / Erstreckung Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 16. September 2019 (MG170007) - 2 - Rechtsbegehren: (act. 64 S. 2; act. 1 i.V.m. act. 49) 1. Die Kündigung der Beklagten vom 7.8.2017 per 30. Septem- ber 2018 sei als anfechtbar und missbräuchlich aufzuheben. Eventualantrag: 2. Für den Fall der Gültigkeit der Kündigung sei das Mietverhält- nis der Parteien um 6 Jahre zu erstrecken. Verfahrensanträge: 3.–5. … Urteil Vorinstanz: (act. 64 S. 21) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'800.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss der Parteien verrechnet. Im Mehrbetrag von Fr. 1'800.– wird der Kostenvorschuss dem Kläger zurückerstattet. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteient- schädigung von Fr. 3'000.– (inkl. MwSt. von 7.7%) zu bezah- len. 5./6. [Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: (act. 65 S. 1 f.) 1. Das Urteil des Mietgerichtes des Bezirks Pfäffikon vom 16. September 2019 sei bezüglich der Ziff. 1, 3 und 4 des Disposi- tives aufzuheben und die Klage gutzuheissen: a. Die Kündigung der Berufungsbeklagten vom 7.8.2017 per 30. September 2018 sei als anfechtbar und miss- bräuchlich aufzuheben. b. Eventuell: Für den Fall der Gültigkeit der Kündigung sei das Mietverhältnis der Parteien um maximal 6 Jahre zu erstrecken. c./d. [Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanz- liche Verfahren zu Lasten der Beklagten] e. Subeventuell sei die Sache zur Beurteilung der Anfech- tung der Kündigung und der Erstreckung an das Miet- gericht des Bezirks Pfäffikon zurückzuweisen. - 3 - Verfahrensanträge: 2.- 3. … Geänderter Antrag: (act. 77) 1. Das Urteil des Einzelgerichtes am Mietgericht des Bezirks Pfäffik- on vom 16. September 2019 sei zur Neubeurteilung durch das zu- ständige Kollegialgericht des Mietgerichtes des Bezirks Pfäffikon zurückzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- rufungsbeklagten. Erwägungen: 1.1 Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Mieter) mietete erstmals mit Mietvertrag vom 30. September / 21. Oktober 1994 (act. 5/3/8) die Lagerplätze "A" und "B" an der C._____-str. … in D._____ von der Erbengemeinschaft E._____. Die spätere Eigentümerin und Vermieterin (die Beklagte und Berufungs- beklagte, nachfolgend Vermieterin) (vgl. act. 5/3/3) kündigte mit amtlich geneh- migtem Formular am 7. August 2017 (act. 5/3/1) die Miete des Lagerplatzes "B" per 30. September 2018. Mit Eingabe vom 28. August 2017 (act. 5/1) focht der Mieter die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde F._____ als missbräuchlich an und verlangte eventualiter die Erstreckung des Mietverhältnisses. Die Schlich- tungsbehörde erteilte mit Beschluss vom 8. November 2017 (act. 5/12) die Klage- bewilligung. 1.2 Mit Klage vom 27. Dezember 2017 (act. 1) focht der Mieter die Kündigung beim Bezirksgericht Pfäffikon an und verlangte erneut eventualiter die Erstre- ckung des Mietverhältnisses. Das Bezirksgericht Pfäffikon wies die Klage des Mieters mit Urteil vom 16. September 2019 (act. 55 = 64 [Aktenexemplar] = 66, nachfolgend zitiert als act. 64) ab. Gegen dieses Urteil führt der Mieter mit Einga- be vom 17. Oktober 2019 (act. 65) Berufung. 2. Im Berufungsverfahren wurde den Parteien mit Verfügung vom 17. Januar 2020 (act. 71) Frist angesetzt, um sich zum Streitwert und zur sachlichen Zustän-- 4 - digkeit für das erstinstanzliche Verfahren zu äussern. Die Parteien äusserten sich dazu mit Eingaben vom 28. Januar 2020 (act. 73, Vermieterin) resp. vom 24. Feb- ruar 2020 (act. 77, Mieter). Die Eingabe des Mieters wurde der Vermieterin mit Kurzbrief vom 5. März 2020 (act. 78) zugestellt und ging dieser am 9. März 2020 zu (ebd., Blatt 2). Innert einer zehntätigen Wartefrist (dazu BGer 5D_81/2015 Erw. 2.3.4) und auch bis heute ist keine weitere Stellungnahme eingegangen. Die vor- instanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1-62). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 3.1 Wie bereits in der Verfügung vom 17. Januar 2020 (act. 71, E. 2) festgehal- ten, bezeichnete sich das Bezirksgericht Pfäffikon im angefochtenen Urteil als "Mietgericht" und an diesem Urteil wirkten der Präsident und ein Gerichtsschrei- ber mit. Es erging also durch das "Einzelgericht als Mietgericht" (Überschrift vor §§ 24 ff. GOG, § 26 Marginalie und Satz 1 GOG). Dieses ist sachlich zuständig für Streitigkeiten aus Mietverhältnissen (Art. 253a OR) für Wohn- und Geschäfts- räume bei einem Streitwert bis zu Fr. 30'000.– (§ 26 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 lit. a GOG). Der Mieter gab in seiner Klage einen Streitwert von Fr. 28'800.– an, nämlich den monatlichen Mietzins von Fr. 800.– während der dreijährigen Sperrfrist des Art. 271a Abs. 1 lit. e OR (act. 1 S. 3 oben). Die Vorinstanz hat dies so übernom- men (act. 6 S. 2 Abs. 1). Damit wäre das Mietgericht als Einzelgericht für die Kla- ge zuständig (§ 26 Satz 1 GOG). Gemäss BGE 137 III 389 Erw. 1.1 ist bei der Be- rechnung des Streitwerts aber nicht nur die dreijährige Sperrfrist zu berücksichti- gen, sondern auch, auf wann – nach Ablauf dieser Sperrfrist – das Mietverhältnis frühestens gekündigt werden kann. Die Parteien vereinbarten eine Kündigungs- frist von einem Jahr jeweils auf Ende März / Juni / September (act. 5/3/5); davon schien die Vermieterin selbst auszugehen, denn sie kündigte das Mietverhältnis im August 2017 auf Ende September 2018 (act. 5/3/1). Die Sperrfrist und die Kündigungsfrist zusammen betragen damit 48 Monate (selbst ohne Berücksichti- gung der Kündigungstermine). Der Streitwert betrüge damit mindestens Fr. 38'400.–. Damit wäre das Mietgericht als Kollegialgericht für die Klage sachlich zuständig gewesen (§ 21 Abs. 1 lit. a GOG). - 5 - 3.2 In ihrer bereits erwähnten Eingabe vom 28. Januar 2020 (act. 73 S. 2) bringt die Vermieterin zunächst vor, die sachliche Unzuständigkeit des Mietgerichts als Einzelgericht führe nicht zur Aufhebung von dessen Entscheid, weil der Mieter die sachliche Unzuständigkeit nicht gerügt habe. Der Sache nach macht sie also gel- tend, der Mieter habe sich auf das sachlich unzuständige Mietgericht als Einzel- gericht eingelassen. Während die Parteien von Bundesrechts wegen von einer Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit grundsätzlich durch Vereinbarung (Art. 17 ZPO) oder durch Einlassung (Art. 18 ZPO) abweichen können, ist es, soweit die Regelung der sachlichen Zuständigkeit dem kantonalen Recht überlassen ist (Art. 4 ZPO), Fra- ge des kantonalen Rechts, ob eine Einlassung vor einem sachlich nicht zuständi- gen Gericht möglich ist (BSK ZPO-INFANGER, 3. A. 2017, Art. 18 N 3; auch HAU- SER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar GOG, 2. Aufl. 2017, Einleitung N 44). Im Kanton Zürich besteht die Möglichkeit einer Vereinbarung oder Einlassung nur gemäss Art. 6 Abs. 3 und Art. 8 Abs. 1 ZPO kraft Bundesrechts und gemäss §§ 20 Abs. 2 und 21 Abs. 2 GOG kraft kantonalen Rechts (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., Einleitung N 48). Keiner dieser Fälle liegt hier vor. Dass der Mieter die un- richtige sachliche Zuständigkeit nicht sobald wie möglich rügte, führte also nicht zu einer Einlassung und ist deshalb ohne Bedeutung. 3.3 Die Vermieterin bringt weiter vor, die unrichtige Annahme des Streitwerts und damit der sachlichen Zuständigkeit basiere auf der Streitwertangabe des Mie- ters (act. 73 S. 2). Dem mag so sein, doch kommt es darauf nicht an. Die sachli- che Zuständigkeit ist vom angerufenen Gericht als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 60 ZPO). Soweit die sach- liche Zuständigkeit gemäss kantonalem Recht vom Streitwert abhängt – was wie gesehen vorliegend gemäss § 26 GOG der Fall ist –, so erfolgt dessen Berech- nung nach der Zivilprozessordnung (Art. 4 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hätte in- des nicht einfach (gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO) auf die Streitwertangabe des Mie- ters abstellen dürfen (act. 6), sondern hätte zur Prüfung ihrer sachlichen Zustän- digkeit den Streitwert gemäss den Vorgaben von BGE 137 III 389 berechnen - 6 - müssen (vgl. DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, Art. 91 N 12, N 44). Dies hat sie un- terlassen. 4. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanz die bei ihr anhängig gemachte Klage des Mieters in Verletzung der sachlichen Zuständigkeit als Einzelgericht beurteilt hat. Der Entscheid eines sachlich nicht zuständigen Ge- richts ist ein nicht heilbarer Verfahrensfehler. Der Entscheid ist deshalb aufzuhe- ben und das Verfahren ist an das Bezirksgericht Pfäffikon (Mietgericht) zur Durch- führung des Verfahrens vor Kollegialgericht zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind auch die von der Vor- instanz angeordnete Verteilung der Gerichtskosten und die Verpflichtung zur Leis- tung einer Parteientschädigung (act. 64 Dispositiv-Ziffern 2-4) aufzuheben. Auch darüber wird nach Durchführung des Verfahrens neu zu entscheiden sein. 5.1. Die ordentliche Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren beträgt Fr. 4'600.– (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 GebV OG). Da vorliegend nur die Frage der Zuständigkeit zu beurteilen ist, ist die Entscheidgebühr auf rund einen Drittel zu reduzieren und auf Fr. 1'500.00 festzusetzen (§ 8 Abs. 1 GebV OG) und aus dem vom Mieter (Berufungskläger) geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Da sich der Vermieter mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert bzw. den Verfah- rensmangel als geheilt betrachtet (act. 73), unterliegt er im Rechtsmittelverfahren. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher dem Vermieter aufzuerlegen. Er ist zu verpflichten, dem Mieter den Betrag von Fr. 1'500.00 zu ersetzen. 5.2. Zufolge Unterliegens hat der Vermieter den Mieter für das Berufungsverfah- ren zu entschädigen. Die Parteientschädigung ist gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 AnwGebV auf Fr. 1'200.– (inkl. allfällige MwSt.) festzusetzen. - 7 - Es wird erkannt: 1. Das Urteil des Mietgerichts (Einzelgericht) des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 16. September 2019 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Verfahrens an das Mietgericht (Kollegialgericht) des Bezirksgerichts Pfäffikon zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt und aus dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger den Betrag von Fr. 1'500.00 zu ersetzen. 3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.00 (inkl. Mehrwert- steuer) zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Berufungskläger unter Beilage eines Doppels von act. 73, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 65), je gegen Empfangsschein, sowie an das Bezirksge- richt Pfäffikon (Mietgericht). Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in- nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 8 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mindes- tens Fr. 38'400.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. E. Lichti Aschwanden Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Pfeiffer versandt am: