Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2022 89 Urteil vom 18. Juli 2022 I. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Jérôme Delabays Richterin: Sandra Wohlhauser Ersatzrichter: Daniel Schneuwly Gerichtsschreiberin: Silvia Gerber Parteien A.________ und B.________, Gesuchsteller und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt Tarkan Göksu gegen C.________ und D.________, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwältin Pascale Ruckstuhl Gegenstand Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ZPO) Berufung vom 7. März 2022 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 31. Januar 2022Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. Am 5. November 2021 reichten B.________ und A.________ beim Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks (nachfolgend der Präsident) ein Gesuch um Erlass vorsorglicher sowie superprovisorischer Massnahmen ein. Sie beantragten namentlich, dass C.________ und D.________ zu verpflichten seien, unverzüglich allen Tieren während des nächtlichen Verweilens (22 Uhr bis 7 Uhr) auf den Grundstücken, welche an das Grundstück von B.________ und A.________ (Art. eee des Grundbuchs der Gemeinde F.________) angrenzen, insbesondere auf den Grundstücken Art. ggg, hhh und iii des Grundbuchs der Gemeinde F.________, die Glocken abzunehmen. Im gleichen Sinne sei ihnen zu verbieten, den Tieren Glocken anzuhängen (act. 1 f.). Mit Entscheid vom 10. November 2021 wies der Präsident das Gesuch um Erlass superprovi- sorischer Massnahmen ab (act. 3). Mit Stellungnahme vom 23. Dezember 2021 beantragten C.________ und D.________ die Abweisung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 8). Der Präsident hörte die Parteien am 27. Januar 2022 persönlich an (act. 10). B. Mit Entscheid vom 31. Januar 2022 wies der Präsident das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab und auferlegte B.________ und A.________ die Prozesskosten. C. Gegen diesen Entscheid erhoben B.________ und A.________ am 7. März 2022 Berufung. Sie stellen folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 31. Januar 2022 (10 2021 613) aufzuheben und die nachfolgenden Massnahmen als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 261 ZPO anzuordnen: 2.1 C.________ und D.________ seien zu verpflichten, unverzüglich allen Tieren während des nächtlichen Verweilens (22 Uhr bis 7 Uhr) auf den Grundstücken, welche an das Grundstück von B.________ und A.________ (Art. eee des Grundbuchs der Gemeinde F.________) angrenzen, insbesondere auf den Grundstücken Art. ggg, hhh und iii des Grundbuchs der Gemeinde F.________, die Glocken abzunehmen. 2.2 C.________ und D.________ sei zu verbieten, allen Tieren während des nächtlichen Verweilens (22 Uhr bis 7 Uhr) auf den Grundstücken, welche an das Grundstück von B.________ und A.________ (Art. eee des Grundbuchs der Gemeinde F.________) angrenzen, insbesondere auf den Grundstücken Art. ggg, hhh und iii des Grundbuchs der Gemeinde F.________, Glocken anzuhängen. 3.1 Es sei die unter Ziffer 1 beantragte Massnahme unter Androhung einer Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung in der Höhe von CHF 500.00 auszusprechen (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO). 3.2 Es sei die unter Ziffer 2 beantragte Massnahme unter Androhung einer Ordnungsbusse in der Höhe von CHF 500.00, für jeden Tag der Widerhandlung und für jedes Tier, das eine Glocke trägt, sowie unter Strafandrohung der Busse gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall auszusprechen (Art. 343 Abs. 1 lit. a und c ZPO). 4. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) seien solidarisch C.________ und D.________ aufzuerlegen. Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Mit Berufungsantwort vom 14. April 2022 schlossen C.________ und D.________ auf vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge Erwägungen 1. 1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert der zuletzt aufrecht- erhaltenen Rechtsbegehren in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens CHF 10‘000.- beträgt. Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 ZPO). Beim Schutz vor übermässigen Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit (Urteil BGer 5A_889/2017 vom 20. April 2018 E. 1). Für die Bestimmung des Streitwerts ist der Wert zu schätzen, um den das von Immissionen betroffene Grundstück zunimmt oder um den das Immissionen verursachende Grundstück abnimmt, wenn die behauptete Immission beseitigt wird, wobei der höhere Betrag streitwertbestimmend ist (Urteil BGer 5A_774/2017 vom 12. Februar 2018 E. 1.2.4 m.H.). Vorliegend sind die Berufungskläger der Ansicht, dass der Wert ihres Grundstücks aufgrund der fraglichen Lärmbelästigung um mehr als CHF 10'000.- reduziert ist, was von den Berufungs- beklagten nicht bestritten wird. Diese Angabe kann auch nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnet werden, womit davon auszugehen ist, dass der Streitwert von CHF 10'000.- für die Berufung erreicht ist. Hingegen ist nicht klar, ob die Streitwertgrenze von CHF 30'000.- für eine Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erreicht ist (Art. 51 und 74 BGG). 1.2. Auf vorsorgliche Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 Bst. d ZPO). Es gelten die Verhandlungs- und die Dispositionsmaxime (Art. 55 i.V.m. Art. 255 und Art. 58 Abs. 1 ZPO). 1.3. Die Berufungsfrist beträgt 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der begründete Entscheid wurde den Berufungsklägern am 25. Februar 2022 zugestellt. Die am 7. März 2022 eingereichte Berufung erfolgte somit fristgerecht. 1.4. Die Berufung ist schriftlich bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen und muss eine Begrün- dung enthalten (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die vorliegende Berufung enthält keine Begründung betreffend die Rechtsbegehren 3.1 und 3.2, womit nicht darauf einzutreten ist. Soweit weitergehend enthält die Berufung eine Begründung. Auf die frist- und formgerechte Berufung ist diesbezüglich einzutreten. 1.5. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 1.6. Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen Infor- mationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird. 2.Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 Die Berufungsbeklagten machen in ihrer Berufungsantwort – wie bereits in ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 2021 im erstinstanzlichen Verfahren geltend – dass sie gar nicht Eigentümer der Grundstückparzelle Nr. iii seien und diese auch nicht von ihnen betrieben werde. Dies wird von den Berufungsklägern nicht substantiiert bestritten. Die Berufung ist somit betreffend die Parzelle Nr. iii bereits mangels Passivlegitimation abzuweisen. 3. 3.1. Die Berufungskläger rügen eine Verletzung von Art. 261 ZPO. Die Vorinstanz habe es als glaubhaft erachtet, dass ein zivilrechtlicher Anspruch verletzt wurde, durch die Nichtanordnung der beantragten Massnahmen ein nicht wiedergutzumachender Nachteil für sie entsteht und die zeitliche Dringlichkeit gegeben ist. Das Vorliegen aller Voraussetzungen nach Art. 261 ZPO sei von der Vorinstanz also bejaht worden. Gleichwohl sei die Rechtsfolge versagt worden und zwar aufgrund einer Interessenabwägung. Die Verhältnismässigkeit sei jedoch keine Voraussetzung von Art. 261 ZPO. Die Verhältnismässigkeitsprüfung werde nur vorgenommen bei der Auswahl der konkreten Massnahmen. Die Berufungsbeklagten sind hingegen der Ansicht, dass die Vorinstanz zu Recht eine Interessen- abwägung vorgenommen hat. 3.2. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist; und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzu- machender Nachteil droht. Damit verbunden ist zeitliche Dringlichkeit (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBI 2006 7221, 7354). Diese ist gegeben, wenn ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Sachentscheid nicht zumutbar erscheint (ZÜRCHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N. 12). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Frage, ob vor- sorgliche Massnahmen nach Art. 261 Abs. 1 ZPO zu treffen sind, grundsätzlich keine Interessen- abwägung vorzunehmen. Ist glaubhaft gemacht, dass ein Anspruch verletzt ist oder verletzt zu werden droht (Art. 261 Abs. 1 Bst. a ZPO) und dass ein Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 Bst. b ZPO zu befürchten ist, sind Massnahmen zu treffen. Es ist nicht erforderlich, dass der zu befürchtende Nachteil gewichtiger oder wahrscheinlicher ist als jener Nachteil, welcher der Gesuchsgegnerin im Falle der Anordnung der vorsorglichen Massnahmen droht. Den Interessen der Gesuchsgegnerin ist allenfalls mit einer Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 264 Abs. 1 ZPO Rechnung zu tragen (BGE 139 III 86 E. 5; Urteil BGer 4A_427/2021 vom 20. Dezember 2021 E. 5.1 m.H.). 3.3. Die Berufungskläger bringen demnach zu Recht vor, dass beim Entscheid über die Frage, ob vorsorgliche Massnahmen anzuordnen sind, keine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Weiter trifft es zwar zu, dass die Vorinstanz zunächst erwog, der Verfügungsgrund, der Verfügungs- anspruch und die zeitliche Dringlichkeit seien gegeben. Im Rahmen der Verhältnismässigkeits- prüfung nahm sie sodann eine Interessenabwägung vor und kam namentlich zum Schluss, dass es den Gesuchstellern zuzumuten sei, während 30 Tagen im Jahr bei geschlossenem Fenster zu schlafen oder andere Vorkehrungen (Ventilator, Klimaanlage, Verlegung des Schlafplatzes) für einen besseren Schlaf zu treffen. Auch wenn die Vorinstanz demnach das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen unter dem Titel der Verhältnismässigkeit bzw. aufgrund einer Interessenabwägung abwies, so ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit dieser Erwägung nicht (nur) eine Interessen- abwägung vornahm, sondern sich auch zum Verfügungsgrund bzw. zur zeitlichen Dringlichkeit Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 äusserte. So stützen die Berufungskläger ihr Gesuch darauf, dass ihr Schlaf ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahmen gestört sei, wodurch sich der Gesundheitszustand der Berufungs- klägerin verschlechtern würde (E. 4.2 des angefochtenen Entscheids). Sie machen mithin ein gesundheitliches Interesse an den vorsorglichen Massnahmen geltend. Kann dem jedoch bereits durch die von der Vorinstanz erwähnten Massnahmen (bspw. geschlossenes Fenster, Ventilator, Klimaanlage, Verlegung des Schlafplatzes) begegnet werden, sind keine vorsorglichen Mass- nahmen anzuordnen. In diesem Fall kann ohne Weiteres das Urteil in der Hauptsache abgewartet werden. 3.4. Die Berufungskläger machen diesbezüglich nur geltend, dass ihr Schlaf nicht an 30, sondern 60 Tagen im Jahr gestört werde und dass die Lärmimmissionen auch bei geschlossenem Fenster übermässig seien. Ob dem so ist, kann offenbleiben. Die Berufungskläger setzen sich nämlich namentlich nicht substantiiert damit auseinander, dass sie gemäss der Vorinstanz bei einer Verlegung des Schlafplatzes wieder besser schlafen könnten. Auch zeigen sie nicht auf, welchen Einfluss es hierauf hat, wenn die angeblich übermässigen Lärmimmissionen an 30 oder 60 Tagen im Jahr bestehen. Sie machen auch kein anderes Interesse als den Schutz ihrer Gesundheit geltend. Ergänzend ist festzuhalten, dass die Berufungskläger von übermässigen Lärmimmissionen von je 30 Tagen von den Parzellen Nr. ggg und hhh ausgehen. Betreffend die Übermässigkeit der Einwirkung stützen sie sich auf ein von ihnen in Auftrag gegebenes Gutachten. Es ist allerdings den Berufungsbeklagten zuzustimmen, dass das Privatgutachten höchstens Aussagen über die Lärmim- mission durch Glockengeläute bei Weidegang der Kühe auf Parzelle Nr. ggg und durch gleichzeitig weidende Esel auf Parzelle Nr. hhh enthält. So kann dem Gutachten auf S. 5 unter «Referenzen des Auftrags» entnommen werden, dass sich das Gutachten auf die «angrenzende Kuhweide» und die «Parzellen: eee, ggg» bezieht. Die Parzelle Nr. eee steht im Eigentum der Berufungskläger (act. 2/3). Angrenzend daran ist nur die Kuhweide auf der Parzelle Nr. ggg, da die Parzelle Nr. hhh leicht versetzt zur Parzelle Nr. eee ist (vgl. S. 6 des Gutachtens sowie act. 2/2). Auch die Beschreibung des Auftrags auf S. 6 bezieht sich klar nur auf die Kühe auf der Parzelle Nr. ggg. Weiter wurde die Messung vom 2. August 2021 um 14 Uhr bis am 4. August 2021 um 9 Uhr durchgeführt (S. 9 des Gutachtens). Gemäss den Fotos (des Berufungsklägers) in der Beilage 1 befanden sich angeblich zumindest am 3. August 2021 um 17.30 Uhr gleichzeitig Kühe auf den Parzellen Nr. ggg und hhh, wobei im Gegensatz zu den Kühen auf der Parzelle Nr. ggg bei den Kühen auf der Parzelle Nr. hhh nicht markiert ist, ob die Kühe eine Glocke tragen. Dies ist denn auch aufgrund der schlechten Qualität der Bilder nicht erkennbar. Unbestritten ist hingegen, dass gleichzeitig zu den Kühen auf der Parzelle Nr. ggg zwei Esel mit Glocken auf der Parzelle Nr. hhh weideten. Es ist damit nicht glaubhaft gemacht, dass während der Messung auch Kühe mit Glocken auf der Parzelle Nr. hhh weideten. Es ist somit davon auszugehen, dass während dem Gutachten lediglich auf der Parzelle Nr. ggg Kühe mit Glocken und zusätzlich zwei Esel mit Glocken auf der Parzelle Nr. hhh weideten. Das Gutachten sagt nichts zu den Lärmimmissionen der Parzelle Nr. hhh, dies weder in Bezug auf die Kühe noch auf die Esel. Insbesondere äussert es sich nicht dazu, ob die Lärmimmissionen auch bei alleinigem Weidegang der Esel und / oder der Kühe auf der Parzelle Nr. hhh bestehen. Den Berufungskläger gelingt es somit nicht, glaubhaft zu machen, dass von der Parzelle Nr. hhh übermässige Lärmimmissionen ausgehen. Auch gemäss der Berechnung der Berufungskläger wäre demnach nur von übermässigen Lärmimmissionen an 30 Tagen pro Jahr auszugehen, wobei vorliegend offenbleiben kann, ob die Lärmimmissionen tatsächlich übermässig sind. Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 Da sich die Berufungskläger nicht damit auseinandersetzen, dass sie ihren Schlafplatz verlegen könnten, wodurch ihnen kein Nachteil mehr drohen würde, ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen. Die Berufung ist demnach abzuweisen. 4. Dem Ausgang dieses Verfahrens entsprechend sind die Prozesskosten den unterliegenden Beru- fungsklägern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). 4.1. Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘200.- festgesetzt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). Sie werden vom geleisteten Vorschuss bezogen. 4.2. Nach Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht die Parteientschädigung nach den Tarifen, d.h. nach dem Justizreglement zu. Bei globaler Festsetzung – wie vorliegend – berücksichtigt die Behörde namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63 Abs. 2 JR). Bei Beschwerde gegen Urteile des Einzelgerichts ist der Höchstbetrag CHF 3'000.-, welcher bis auf das Doppelte erhöht werden kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen (Art. 64 Abs. 1 Bst. e und Abs. 2 JR). Nach den erwähnten Kriterien kann die Entschädigung der Berufungsbeklagten auf CHF 2'500.- inkl. Auslagen festgesetzt werden. Hinzu kommen 7.7% MwSt., d.h. CHF 192.50. Die Entschädigung beläuft sich somit auf CHF 2’692.50. (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 31. Januar 2022 wird bestätigt. II. Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1'200.- festgesetzt und A.________ und B.________ unter solidarischer Haftung auferlegt. Sie werden vom geleisteten Vorschuss bezogen. III. Die von A.________ und B.________ an C.________ und D.________ zu leistende Parteientschädigung wird auf CHF 2'692.50, inkl. 7.7% MwSt., festgesetzt. IV. Zustellung. Das Bundesgericht beurteilt als ordentliche Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen; das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Es beurteilt ebenfalls subsidiäre Verfassungsbeschwerden; das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. BGG geregelt. In beiden Fällen ist die begründete Beschwerdeschrift innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Urteilsausfertigung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Führt eine Partei gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Freiburg, 18. Juli 2022/sig Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: