Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE120266-O U/ei Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie der Gerichtsschreiber Christian Fischbacher Urteil vom 21. August 2012 in Sachen A._____ SA, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte sowie C._____ AG, Nebenintervenientin vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Zwecks Sicherung der Forderung der Gesuchstellerin gegenüber der Bestellerin E._____ AG, F._____, in der Gesamthöhe von CHF 107'192.65, sei das zuständige Grundbuchamt G._____ an- zuweisen, im Grundbuch z.L. des Grundstücks "…, [Adresse] / Kat.-Nr. …" in J._____ ein vorläufiges Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten der Gesuchstellerin einzutragen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge- suchsgegnerin." Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Am 6. Juli 2012 überbrachte die Klägerin das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (act. 1). Mit gleichentags ergangener Verfügung wurde das Grundbuchamt G._____ antragsgemäss angewiesen, ein Bauhand- werkerpfandrecht im genannten Umfang vorläufig im Grundbuch einzutragen (Prot. S. 3). Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum kläge- rischen Begehren angesetzt (Prot. S. 3). Innert Frist verkündete die Beklagte der C._____ AG den Streit (act. 6). Diese trat daraufhin als Nebenintervenientin zu- gunsten der Beklagten dem Prozess bei (act. 8). Innert der auf Gesuch hin er- streckten Frist (Prot. S. 6) nahm die Nebenintervenientin schliesslich zum klägeri- schen Begehren Stellung (act. 10). 2. Die Beklagte ist Bauherrin des Bürogebäude-Komplexes "…" und beauftragte die Nebenintervenientin als Generalunternehmerin mit der Erstellung des Gebäudes. Die Nebenintervenientin beauftragte für die Gartenbauarbeiten die Firma E._____ AG, welche ihrerseits einen Vertrag mit der Klägerin schloss. Die Klägerin ist ein im Kanton H._____ beheimatetes Natursteinunternehmen, das über eigene Steinbrüche verfügt (act. 1 Rz. 7 ff. und 15). - 3 - Die Klägerin macht geltend, sie habe auftragsgemäss das gesamte bestellte Ma- terial aus einem bestimmten Steinbruch in I._____ gewonnen, gemäss Wunsch des Bestellers zugeschnitten, verpackt und nach J._____ transportiert. Dabei be- tont sie, dass es sich beim gelieferten Stein nicht um Serienware handle, sondern um einmaliges exklusives Material, das nur an einem einzigen Ort auf der Welt vorkomme, (aufgrund der Eigentumsverhältnisse) nur von ihr – der Klägerin – ge- wonnen werden könne und schliesslich in die vom Kunden gewünschte Form ge- bracht werde (act. 1 Rz. 14 ff.). Weil die E._____ AG sie für ihre Leistungen nicht bezahlt habe, stelle sie das vorliegende Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Die Nebenintervenientin wendet dagegen ein, dass die letzte Lieferung der Kläge- rin Pflastersteine umfasst haben soll. Sie bestreite, dass eine solche Lieferung fristauslösend wirken soll. Der von der Klägerin eingereichte Plan (act. 3/7) sei nicht Grundlage der Bestellung gewesen, welche mit der Auftragsbestätigung vom 15. September 2011 in Zusammenhang stehe. Auf diesen Plan werde weder in der Auftragsbestätigung verwiesen, noch sei dieser zum Vertragsinhalt geworden. Hauptelement der Bestellung seien 50 Tonnen Pflastersteine gewesen, lose gela- den. Dabei handle es sich naturgemäss um vertretbare Ware, welche nicht zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtige. Die Klägerin führe so- dann selbst aus, dass das gelieferte Material nicht von ihr sondern von der E._____ AG baulich verwendet bzw. eingebaut worden sei. Sie selbst habe die Steine folglich lediglich geliefert. Die Klägerin sei somit als Zu- bzw. Baumaterial- lieferantin zu qualifizieren und habe im Grundsatz keinen Anspruch auf Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Die von der Klägerin abgebauten Steine könnten sodann keine Einzigartigkeit für sich beanspruchen (act. 10 Rz. 7, 9 f., 12 und 14 f.). 3. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter- nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine - 4 - Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung (mittels eines Baubeschriebs, aufgrund der Position in einem Leistungsverzeichnis oder nach einem Plan) ei- gens hergestellt wird. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfand- rechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Bau- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.). 4. Im vorliegenden Fall stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen: (1) Berechtigt die Lieferung der "…"- Produkte die Klägerin zur Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts und (2) wann wurde die Verwirkungsfrist ausgelöst? 4.1. Zur ersten Frage ist Folgendes festzuhalten: Das Argument der Einzigartig- keit des "…", welches im Ergebnis darauf hinaus läuft, dass die Klägerin behaup- tet, jeder einzelne Pflasterstein sei ein Unikat, überzeugt nicht. Soweit die Bun- desgerichtsentscheide im Zusammenhang mit den Frischbetonlieferungen mit dem vorliegenden Fall in Bezug gebracht werden, ist festzuhalten, dass Frischbe-- 5 - ton als "verderbliche" Ware zu qualifizieren ist, die nach deren Herstellung innert kurzer Zeit auf dem jeweiligen Grundstück verarbeitet werden muss, da sie an- sonsten nicht mehr verwendet werden kann. Anders bei Granitsteinen, deren Verarbeitung mit einem Baugrund zeitlich uneingeschränkt möglich ist und die – einmal eingebaut – sogar wieder entfernt und anderweitig verwendet werden kön- nen. Die Fälle lassen sich somit nicht vergleichen. Gegen die Pfandberechtigung spricht ferner, dass die Nebenintervenientin glaubhaft darlegen kann, dass es sich (zumindest) bei den Pflastersteinen um vertretbare Waren handelt (act. 10 Rz. 11; act. 11/1). In Bezug auf die Stellplatten und Blockstufen stellt die Nebeninterveni- entin aber lediglich die Behauptung auf, dass diese in handelsüblichen Standard- grössen bestellt worden seien (act. 10 Rz. 25), was von der Klägerin in Abrede gestellt wird (act. 1 Rz. 14). Aus der Auftragsbestätigung vom 15. September 2011 und dem Lieferschein vom 27. Oktober 2011 geht sodann hervor, dass die Klägerin einen Zuschlag für Bohrungen erhob (act. 3/2 S. 2; act. 3/3b). Damit ist zumindest indiziert, dass die Stellplatten und Blockstufen keine Standardprodukte der Klägerin waren resp. für die fragliche Überbauung abgeändert wurden. Unklar erscheint schliesslich die Bedeutung von act. 3/7 (Plan des Landschaftsarchitek- ten): Es fragt sich, ob die Stellplatten und Blockstufen eigens nach den im Plan aufgeführten Massen angefertigt wurden. Dies behauptet die Klägerin zumindest sinngemäss (act. 1 Rz. 16) und wird von der Nebenintervenientin vergleichsweise unpräzise bestritten (act. 10 Rz. 25). Der Umstand, dass in der Auftragsbestäti- gung nicht auf den von der Klägerin eingereichten Plan verwiesen wird, schliesst nicht aus, dass letztere die von ihr zu liefernden Steine nach diesem Plan herzu- stellen hatte. Es liegt damit zumindest im Bereich des Möglichen, dass es sich bei den Stellplatten und Blockstufen um nicht vertretbare Waren handelte. 4.2. Betreffend die zweite Frage ist festzuhalten, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinsichtlich der Frage des Fristbeginns der Viermonatsfrist in- konsistent ist. Nach der restriktiven Auslegung gelten nur objektspezifische und funktional notwendige Bauarbeiten als fristauslösende Vollendungsarbeiten. Nach der extensiven Auslegung beginnt die Frist erst zu laufen, wenn der Unternehmer alle Verrichtungen, die er gemäss Werkvertrag schuldete, ausgeführt hat (siehe S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O. N 1101 ff.). Adaptiert man - 6 - diese Rechtsprechung auf reine Materiallieferungen, wirken entweder nur Materi- allieferungen, die objektspezifisch, d.h. ausdrücklich zur Verwendung auf dem Baugrund, hergestellt wurden und ohne die der Verwendungszweck nicht erreicht werden könnte, oder sämtliche vertraglich geschuldeten Materiallieferungen frist- auslösend. Mithin kann sogar die Lieferung von Pflastersteinen fristauslösend wir- ken, wenn sie – wie vorliegend – Bestandteil einer vertraglich geschuldeten Leis- tung ist, die auch die Lieferung von nicht vertretbaren Waren umfasst. Im Lichte dieser Erwägungen liegt es im Bereich des Möglichen, dass die viermonatige Verwirkungsfrist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB am 10. März 2012 zu laufen begann (siehe act. 3/1). Mit vorläufiger Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts am 6. Juli 2012 wäre diese Frist gewahrt. 4.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht unbedeutende Zweifel an der Eintragungsfähigkeit der klägerischen Leistung bestehen. Wie aus den Erwägun- gen ersichtlich wird, ist ein Anspruch aber nicht ausgeschlossen. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die vorläufige Eintragung des Bauhand- werkerpfandrechts zu bestätigen und der endgültige Entscheid über die Eintra- gungsfähigkeit dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorzubehalten. 5. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Beachtung von § 4 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG) sind einstweilen von der Klägerin zu beziehen. Vorbe- halten bleibt die endgültige Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten durch das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass die Klägerin die ordentliche Klage nicht fristgerecht anhängig macht, sind ihr die Kosten endgültig aufzuerlegen, und sie ist überdies antragsgemäss zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschä- digung zu bezahlen (siehe Art. 105 ZPO). Die Parteientschädigung enthält keine Mehrwertsteuer, weil die Beklagte diese nicht verlangt hat. Keine Parteientschä- digung steht der Nebenintervenientin zu. Besondere Billigkeitsgründe, die für eine Ausnahme von diesem Grundsatz sprechen würden, sind keine ersichtlich und wurden auch nicht behauptet (siehe dazu BSK ZPO-Frei, Art. 77 Rz. 3). - 7 - Der Einzelrichter erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt G._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 6. Juli 2012 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. … [Adresse], für eine Pfandsumme von Fr. 107'192.65. 2. Der Klägerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Urteils an- gesetzt, um eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) lö- schen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'500.–. 4. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end- gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, wird ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv- Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflich- tet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 200.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Hauptparteien, an die Nebenpartei sowie an das Grundbuchamt G._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. - 8 - 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Zürich, 21. August 2012 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: lic.iur. Christian Fischbacher