Obergericht Zivilgericht, 3. Kammer ZBE.2022.7 (BE.2022.18) Art. 55 Entscheid vom 26. September 2022 Besetzung Oberrichterin Massari, Präsidentin Oberrichter Brunner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiber Sulser Beschwerde- führer A._____, [...] Beschwerde- gegner B._____, [...] Gegenstand Beschwerde gegen den Willensvollstrecker - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. Der Beschwerdegegner wurde mit Testament vom 4. August 2021 durch die am [...]. November 2021 verstorbene Erblasserin C. zu ihrem Willens- vollstrecker bestimmt. Dies wurde dem Beschwerdegegner vom Präsidium des Zivilgerichts des Bezirksgerichts Baden am 26. Januar 2022 mitgeteilt (Art. 517 Abs. 2 ZGB). Der Beschwerdeführer ist (eingesetzter) Erbe und Vermächtnisnehmer. 2. 2.1. Mit undatierter Eingabe (Posteingang: 30. Mai 2022) erhob der Beschwer- deführer beim Bezirksgericht Baden Aufsichtsbeschwerde. 2.2. Mit Eingabe vom 13. Juni 2022 nahm der Beschwerdegegner zur Aufsichts- beschwerde Stellung. 2.3. Mit Eingabe vom 20. Juni 2022 (Postaufgabe) reichte der Beschwerdefüh- rer hierzu eine Stellungnahme ein. 2.4. Die Präsidentin des Zivilgerichts des Bezirksgerichts Baden erkannte mit Entscheid vom 12. Juli 2022: " 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdegegner wird ermahnt, seine Tätigkeit als Willensvollstre- cker ordnungs- und zeitgemäss zu vollbringen. 3. Dem Beschwerdegegner wird die Weisung erteilt, das Inventar zeitnah zu erstellen und den Erben im Rahmen einer Erbenversammlung zu eröffnen. 4. Die Entscheidgebühr vo n Fr. 300.00 wird dem Beschwerdegegner aufer- legt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet." - 3 - 3. 3.1. Mit Beschwerde vom 25. Juli 2022 beantragte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Aargau sinngemäss die Absetzung des Be- schwerdegegners als Willensvollstrecker und die Nominierung eines Er- satzwillensvollstreckers. 3.2. Mit Beschwerdeantwort vom 22. August 2022 beantragte der Beschwerde- gegner, auf die Beschwerde sei nicht einzutrete n bzw. sei diese abzuwei- sen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Beschwerdeführers. 3.3. Mit Eingabe vom 27. August 2022 (Postaufgabe) reichte der Beschwerde- führer eine Stellungnahme ein. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Willensvollstrecker steht von Gesetzes wegen in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters und damit unter der Aufsicht der Behörde, bei der die Erben gegen die von ihm beabsichtigten oder ge- troffenen Massnahmen Beschwerde erheben kön nen (Art. 518 Abs. 1 i.V.m. Art. 595 Abs. 3 ZGB). Beim Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Willensvollstreckertätigkeit handelt es sich um eine quasi -administrative Untersuchung kraft Aufsichts- und Disziplinarrecht, nicht um einen Prozess mit urteilsmäss iger Feststellung zivilrechtlicher Rechtsverhältnisse. Das Beschwerdeverfahren gehört zum Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Aufsichtsbehörde ist weder an die Parteianträge noch an die Sachdar- stellung der Parteien gebunden, sondern hat den Sachverhalt soweit erfor- derlich von Amtes wegen zu ermitteln und aus eigenem Ermessen die nö- tigen Massnahmen zu treffen ( KARRER/VOGT/LEU, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Ziv ilgesetzbuch II, 6. Aufl. 2019 , N. 33 zu Art. 595 ZGB). Die Aufsichtsbehörde prüft lediglich, ob der Willensvollstrecker per- sönlich geeignet und formell richtig vorgegangen ist, ob er sein Amt pflicht- gemäss ausgeübt hat und ob seine Massregeln zweckmässig sind. Die Be- urteilung materiellrechtlicher Fragen, etwa die Auslegung letztwilliger Ver- fügungen, bleibt hingegen dem Zivilrichter überlassen (Urteil des Bundes- gerichts 5D_136/2015 vom 18. April 2016 E. 5.2.). Aufsichtsrechtliches Ein- greifen setzt eine gewisse Relevanz der Pflichtverletzung voraus und aner- kennt einen gewissen Spielraum für Fehlentscheide ( KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., N. 22 zu Art. 595 ZGB). - 4 - 1.2. Der Bezirksgerichtspräsident ist zuständig für alle den Erbgang betreffen- den Massnahmen (§ 66 Abs. 3 EG ZGB), worunter auch die Aufsicht über die Willensvollstrecker fällt. Anwendbar sind die Bestimmungen des sum- marischen Verfahrens gemäss den Art. 248 ff. ZPO (§ 66 Abs. 4 EG ZGB), welche in diesem Zusammenhang kantonales Recht darstellen (BGE 139 III 225). 2. 2.1. Im summarischen Verfahren e rgangene Endentscheide sind bei einem Streitwert von mindestens Fr. 10'000.00 mit Berufung anfechtbar, sonst mit Beschwerde (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 319 lit. a ZPO). Das Aufsichtsverfahren gegen den Willensvollstrecker ist eine vermögens- rechtliche Streitigkeit (BGE 135 III 578 E. 6.3). Die Vorinstanz hat die Be- schwerde als das gegen ihren Entscheid gegebene Rechtsmittel bezeich- net. Davon gehen auch die Parteien aus. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz und den Parteien wird entsprechen d von einem Streitwert von weniger als Fr. 10'000.00 ausgegangen, sodass die Beschwerde das zu- lässige Rechtsmittel ist. 2.2. Mit Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es gilt – auch in Verfahren wie dem vorliegenden, die der Offizial - und Untersuchungsma- xime unterliegen ( KÜNZLE, in: Berner Kommentar, 2011 , N. 555 zu Art. 517/518 ZGB) – ein umfassendes Novenverbot (FREIBURGHAUS/AF- HELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016 [ZPO -Komm], N. 3 f. zu Art. 326 ZPO). Das Obergericht kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 3. 3.1. Die Vorinstanz ermahnte den Beschwerdegegner und erteilte diesem eine Weisung. Mit Beschwerde verlangt der Beschwerdeführer demgegenüber die Enthebung des Beschwerdegegners aus sei nem Amt als Willensvoll- strecker. 3.2. Die Aufsichtsbehörde kann einen Willensvollstrecker wegen Unfähigkeit oder grober Pflichtwidrigkeit von seinem Amt abberufen. Auch im Bereich der Willensvollstreckung gilt als Grundregel, dass Prävention (z.B. Empfeh- lungen, Weisungen, Ermahnung) vor Sanktion (z.B. Verweis, Absetzung) - 5 - und mildere vor schärferer Anordnung geht. Eine Amtsenthebung muss sich als notwendig und verhältnismässig erweisen (Urteil des Bundesge- richts 5D_136/2015 vom 18. April 2016 E. 5.3). Die Amtsenthebung kommt nur in Betracht, wenn eine konkrete Gefahr für das Nachlassvermögen be- steht und eine weniger strenge Massnahme nicht zum Ziel führt, weil sie erhebliche Auswirkungen auf die künftige Verwaltung des Nachlasses hat, da die Aufsichtsbehörde nicht befugt ist, einen Ersatz für den abgesetzten Willensvollstrecker zu ernennen und die Erben den Nachlass selbst liqui- dieren müss ten (Urteil des Bundesgerichts 5A_176/2019 vom 26. Juni 2019 E. 3.2). 3.3. Die Vorinstanz erwog, es werde hauptsächlich die Untätigkeit des Be- schwerdegegners bemängelt. Der Beschwerdegegner bringe glaubhaft vor, dass er aufgrund grosser Arbeitslast und anderer, nicht erstreckbarer Fristen, nicht in der Lage gewesen sei, sich mit der Erstellung eines Inven- tars auseinanderzusetzen. Er habe aber die Erstellung "in den nächsten Wochen" in Aussicht gestellt. Es liege keine Sorgfaltspflichtverletzung vor, die derart schwer wiege, dass eine Absetzung notwendig erschiene. Dem Willensvollstrecker sei die Möglichkeit einzuräumen, die anstehenden Auf- gaben innert nützlicher Frist zu erledi gen (angefochtener Entscheid E. 11.1). Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen wie bereits vor Vorinstanz entgegen, der Beschwerdegegner habe diverse Anfragen seit April 2 022 nicht beantwortet. Trotz Anmerkung des Beschwerdegegners in seiner Stellungnahme vor Vorinstanz, sich innert weniger Tage bei den Erben zu melden und das Inventar bis ca. anfangs Juli zu erstellen, sei bis zur Ein- reichung der Beschwerde vor Obergericht weder ein Schreiben noch ein Telefonanruf eingegangen. Seit dem letzten Austausch seien 3.5 Monate verstrichen. 3.4. Soweit der Beschwerdeführer Tatsachen vorträgt, die nicht bereits Gegen- stand vor Vorinstanz waren, so sind diese im Beschwerdeverfahren als un- zulässige Noven nicht zu berücksichtigen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dessen unbesehen ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die geltend gemachte Verfahrensverzögerung noch nicht dazu führt, dass der Beschwerdegegner seines Amtes zu entheben wäre , zumal der Beschwerdegegner im Zeit- punkt der Beschwerdeeinreichung erst ca. vier Monate im Amt war . Dies trifft auch auf die unbeantworteten Anfragen des Beschwerdeführers zu. Zwar trifft den Beschwerdegegner als Willensvollstrecker, wie bereits die Vorinstanz erwog, eine Auskunftspflicht und geht es grundsätzlich nicht an, dass (berechtigte) Anfragen von Erben (z.B. betreffend Stand des Nach- lasses, Vorbezüge, aufgelaufenes Honorar etc.) über Wochen oder gar Mo- nate hinweg unbeantwortet bleiben. Die Beantwortung hat vielmehr innert - 6 - üblicher (bzw. nützlicher) Frist zu erfolgen (vgl. KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., N. 17 zu Art. 518 ZGB). Dass diese oder weitere Pflichten des Beschwer- degegners in einer derart schwerwiegenden Weise verletzt worden wären, so dass eine konkrete Gefährdung für den Nachlass droht, ist demgegen- über nicht ersichtlich. Die Ermahnung bzw. Weisung durch die Vorinstanz erweisen sich als die verhältnismässigere n Massnahmen. Sollten diese keine Wirkung zeigen, bleiben weitere Massnahmen vorbehalten. Weiter wäre es der Aufsichtsbehörde wie vorstehend erwähnt nicht möglich, einen Ersatz zu ernennen; auf den diesbezüglichen Antrag des Beschwerdefüh- rers wäre ohnehin nicht einzutreten. 4. 4.1. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.00 festgesetzt (§ 8 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 VKD) und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrech- net (Art 111 Abs. 1 ZPO). 4.2. Der Beschwerdegegner beantragt eine Parteientschädigung. Treten An- wälte – wie vorliegend – in eigener Sache auf, wird ihnen allerdings nicht das normale Honorar nach Anwaltstarif gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO zugesprochen, sondern eine Umtriebsentschädigung ex aequo et bono i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO. Es erscheint sachgerecht, die Entschädigung nach Anwaltstarif zu berechnen und aufgrund der entfallenden Instruktion und des entfallenden Verkehrs mit dem Rechtsvertreter zu kürzen ( SU- TER/VON HOLZEN, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 42 zu Art. 95 ZPO). Weder die Vorinstanz noch die Parteien äusserten sich zum Streitwert, doch wendete sich niemand gegen die Zulässigkeit der Beschwerde. Ausgehend von ei- nem Streitwert von zwar weniger als , aber schätzungsweise gegen Fr. 10'000.00, wird die Grundentschädigung ermessensweise auf Fr. 1'000.00 festgesetzt (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 und Abs. 2 [35 %] AnwT). Unter Berücksichtigung eines Abzugs für die fehlende Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT, 20 %) und eines Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 8 AnwT) ergibt sich ein Honorar von Fr. 600.00. Entgegen dem Antrag des Be- schwerdegegners ist die Mehwertsteuer nicht zu entschädigen, wenn er in eigener Sache tätig wird, da diese offensichtlich nicht anfällt. Auslagen wer- den keine geltend gemacht. Das Honorar von Fr. 600.00 ist angemessen zu kürzen. Vorliegend er- scheint ein Abzug von 30 % angemessen, was eine Umtriebsentsc hädi- gung von Fr. 420.00 ergibt. - 7 - Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 800.00 wird dem Beschwer- deführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 420.00 zu be- zahlen. Zustellung an: [...] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen min destens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Ent scheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt weniger als Fr. 30'000.00. - 8 - Rechtsmittelbelehrung für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die subsidi- äre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, so- weit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtsspra che abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizu legen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefoch tene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungs- beschwerde ge führt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen R echtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Aarau, 26. September 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 3. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Massari Sulser