2003-1761 5835 03.060 Message concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle (Modification de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité) du 19 septembre 2003 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons le projet de modification de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) en vous proposant de l’approuver. Nous vous proposons, parallèlement, de classer l’intervention parlementaire sui- vante: 2002 P 02.3422 LPP. Répartition des excédents. Réserves pour fluctuations. Vacances de cotisations (N 03.10.2002, Groupe socialiste) Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 19 septembre 2003 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz5836 Condensé Près d’une institution de prévoyance sur deux se trouve actuellement en situation de découvert, principalement pour des raisons conjoncturelles (persistance des pertes sur les marchés financiers, insuffisance des rendements des placements, évolution défavorable des taux de change). Afin d’élargir la marge de manœuvre, aussi bien dans le temps qu’au plan matériel, des institutions de prévoyance présentant des découverts surtout dans le domaine obligatoire de la prévoyance professionnelle, il doit être possible de s’écarter, à certaines conditions, de l’exigence légale de ga- rantir une couverture de tous les engagements à 100 % en tout temps et il convient d’élargir le catalogue des mesures pouvant être prises pour résorber un découvert. L’introduction de ces mesures supplémentaires doit continuer d’être du ressort et de la responsabilité des institutions de prévoyance et ne doit pas restreindre leur compétence de régler librement le financement de leurs prestations. Afin de dimi- nuer la pression du temps pour rétablir la couverture intégrale et, partant, d’éviter de devoir prendre des mesures radicales, les institutions de prévoyance doivent dis- poser d’un délai approprié pour résorber leur découvert. Elles ne doivent toutefois pas rester inactives durant cette période, mais doivent prendre les mesures indi- quées. En appliquant ces mesures, elles doivent respecter des règles particulières. Nous proposons les mesures suivantes, qui doivent figurer explicitement dans la LPP et dans la loi fédérale sur le libre passage: 1. attribuer aux institutions de prévoyance la compétence de prélever auprès de l’employeur et des salariés des cotisations destinées à résorber le décou- vert tant que dure ce dernier. Dans le domaine surobligatoire, le prélève- ment de ces cotisations est soumis à l’accord de l’employeur. Une telle contribution doit également pouvoir être exigée des bénéficiaires de rentes. Les prestations de rentes dans le domaine obligatoire ne peuvent pas être amenuisées. Les cotisations et la réduction temporaire des rentes dans les domaines préobligatoire et surobligatoire sont sujettes aux règles particu- lières des mesures, tout en étant régies par les règles contractuelles du droit privé; 2. attribuer aux institutions de prévoyance la compétence de rémunérer les avoirs de vieillesse LPP à un taux d’intérêt plus bas que le taux minimal LPP tant que dure le découvert; 3. attribuer au Conseil fédéral la compétence d’édicter à l’échelon de l’ordonnance des dispositions permettant aux institutions de prévoyance en découvert de prévenir un recours abusif aux fonds de la prévoyance profes- sionnelle dans le domaine de l’encouragement à la propriété du logement; 4. permettre, lors du calcul de la prestation de sortie, la déduction des cotisa- tions destinées à résorber un découvert et à financer d’autres prestations et coûts lors du calcul de la prestation de sortie, afin d’obtenir l’effet d’assainissement souhaité et d’éviter des découverts structurels;5837 5. permettre d’ effectuer des versements sur un compte s éparé de r éserves de cotisations de l ’employeur, pour autant qu ’ils permettent, au moyen d ’une renonciation temporaire à l’utilisation de ces r éserves, d’éviter des mesures destinées à résorber un découvert. Le projet a été dans l ’ensemble accueilli favorablement lors de la proc édure de consultation. Il ne fait pas de doute que, parmi les diff érentes dispositions, celle qui permet de déroger au principe de la garantie offerte en tout temps (art. 65a LPP) a été le plus largement approuv ée. En autorisant un d écouvert temporaire, cette disposition permettrait une mise en oeuvre judicieuse des mesures. Un jugement beaucoup plus diff érencié a été port é sur le catalogue de mesures proposé dans le projet de loi (art. 65b, al. 3, LPP). Les r éactions vont de la simple acceptation au refus cat égorique, en passant par l ’approbation sous r éserve. Si le projet a été largement accept é pour ce qui est de ses aspects essentiels, un grand nombre de réserves diverses ont été émises quant à des aspects particuliers.5838 Message 1 Partie générale 1.1 Situation initiale Contrairement à l’AVS, qui est financ ée selon le syst ème de la r épartition, la pr é- voyance professionnelle est fond ée sur le syst ème de la capitalisation. Dans ce système, le capital de vieillesse destin é à financer les rentes de vieillesse r ésulte de l’accumulation, pendant la dur ée d ’affiliation à l ’institution de pr évoyance, des cotisations et des int érêts annuels (primaut é des cotisations). Ce mode de finance- ment dépend du coût de la vie, respectivement de l’évolution générale des salaires et des taux d ’intérêts, et par cons équent du produit de la fortune. Dans le cas id éal, l’inflation est compensée par les intérêts du capital durant la p ériode de constitution de l’épargne, afin qu’au terme de 40 ans de vie active une rente de vieillesse puisse être octroyée. Ajoutée à la rente AVS, cette rente doit permette d ’atteindre l’objectif constitutionnel (art. 113, al. 2, let. a, de la Constitution, Cst.), qui est de maintenir de manière appropriée le niveau de vie antérieur. Ce modèle suppose que la rente de vieillesse doit atteindre, selon la loi f édérale du 25 juin 1982 sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidit é (LPP) 1 36 % du dernier salaire coordonné. Le modèle suppose aussi que le capital épargné ne subit pas de réduction à la suite de pertes sur la fortune (conservation de la substance de l ’avoir). Une des caractéristiques essentielles du syst ème du 2 e pilier est d ’être inscrit dans une pers- pective à long terme. Avec un taux de 4 %, la part des int érêts devrait atteindre à la fin du processus d’épargne environ 40 % du capital de vieillesse accumul é. L ’importance de ce «3e cotisant» peut aussi être démontrée par les chiffres de la Statistique des caisses de pensions 2000 2. En 2000, le volume des cotisations r églementaires des assur és s’est chiffr é à 10,4 milliards de francs et celui des contributions directes des employeurs à 16,7 milliards de francs, soit un total de 27,1 milliards de francs. En comparaison, la performance nette des placements a atteint 20,1 milliards de francs. La situation des placements s ’est d étériorée depuis le mois de septembre 2000 en raison de l ’érosion des cours en bourse et de l ’évolution d éfavorable des taux de change. De nombreuses institutions de pr évoyance ont r éalisé par leurs placements une performance nulle ou m ême n égative jusqu ’au printemps 2003. Les moyens nécessaires au paiement des int érêts pr évus par la loi et au financement du taux d’intérêt technique ont ainsi fait d éfaut. Lorsqu ’il n ’est plus possible non plus de couvrir les pertes par la dissolution des r éserves de fluctuations, des d écouverts apparaissent inévitablement. 1 RS 831.40 2 «La prévoyance professionnelle en Suisse», Statistique des caisses de pension 2000, éd. OFS, Neuchâtel, 2002, p. 17 ss.5839 1.2 Situation financière des institutions de prévoyance Une enquête réalisée par le D épartement fédéral de l’intérieur à la date de r éférence du 31 d écembre 2001 a montr é que la situation financi ère des institutions de pr é- voyance et des assureurs-vie doit être consid érée comme tendue. Depuis lors les marchés des actions ont continu é à se dégrader et les pertes de change ont pes é plus lourdement encore, de sorte que la situation financi ère s ’est encore aggrav ée jusqu’au 31 d écembre 2002. L ’analyse des premiers r ésultats du check-up des risques 2003 r éalisé par la soci été Complementa Investment-Controlling SA (dat ée d’août 2003) montre que le taux de couverture moyen des institutions de pr évoyance participant à l ’enquête était de 97,7 % au 31 d écembre 2002 (ann ée pr écédente: 109,4 %). 45 % de ces institutions (ann ée pr écédente: 11 %) n ’étaient plus en mesure, à la date de r éférence, de couvrir int égralement le capital de pr évoyance nécessaire au moyen de la fortune disponible à cet effet. Pour 6 % des institutions de prévoyance de droit priv é, le taux de couverture était inf érieur à 90 %. 38 % des institutions interrogées (année précédente: 48 %) présentaient un taux de couverture supérieur à 100 % mais ne disposaient que d ’une capacité de risque limit ée (autre- ment dit, les réserves de fluctuations ne suffiraient probablement pas, l’expérience le montre, à compenser les fluctuations de fortune survenant en l ’espace d’une année). Seuls 17 % des caisses (ann ée pr écédente: 41 %) pr ésentaient à la fin de 2002 un degré de financement suffisant ou paraissaient disposer de r éserves de fluctuations suffisantes. Même si la situation financi ère des institutions de pr évoyance a continu é à se d été- riorer en 2002, l ’évaluation des tendances semble indiquer que leur taux de couver- ture moyen a l égèrement augment é gr âce à l ’évolution des march és des capitaux entre le 1 er janvier et le 30 juin 2003. La part des institutions de pr évoyance en situation de découvert et de celles qui ne disposent pas de suffisamment de r éserves de fluctuations devrait être redescendue à respectivement 40 % et 41 %. La situation financière des institutions de prévoyance reste donc tendue. 1.3 Nature du problème 1.3.1 La garantie en tout temps: une exigence irréalisable du droit en vigueur? Selon l’art. 65, al. 1, LPP, les institutions de pr évoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements. Cette disposition est valable aussi bien pour la pr évoyance professionnelle obligatoire que pour la pr évoyance professionnelle plus étendue gérées par les institutions enregistrées (cf. art. 48 et 49, al. 2, LPP). Elle ne s ’applique cependant pas aux institutions de pr évoyance en faveur du personnel constitu ées sous forme de fondations exclusivement actives dans la pr évoyance pr éobligatoire et surobligatoire telles que les fondations de prévoyance réservées aux cadres (cf. art. 89bis, al. 6, CC3). 3 RS 2105840 Le message du Conseil f édéral du 19 d écembre 1975 relatif à la LPP 4 précise entre autres ce qui suit au sujet de l ’actuel art. 65, al. 1, LPP (art. 63, al. 1, du projet du 19 décembre 1975): cette disposition «contient un principe fondamental qui s ’appli- que à toutes les institutions de pr évoyance, qu’elles soient de droit priv é ou de droit public, qu’elles assument elles-même les risques ou qu ’elles aient conclu un contrat d’assurance collectif. Les engagements pris doivent être garantis, pleinement et en tout temps. En d’autres termes, les institutions ne peuvent pas surseoir, m ême provi- soirement, à cette exigence de s écurité. Il s ’agit de prendre en consid ération l ’en- semble des engagements d écoulant de l ’assurance, et non seulement les prestations devenues exigibles ou pr évisibles. Toute institution assumant elle-m ême les risques doit donc constituer des r éserves adéquates. Si les risques ont été transférés à une institution d’assurance, c’est celle-ci qui constituera les réserves nécessaires». Au regard de l’évolution des marchés des actions, l ’exigence de l’art. 65, al. 1, LPP s’avère trop rigoureuse. Appliquer à la lettre la disposition exigeant de l ’institution de prévoyance qu’elle offre en tout temps la garantie qu ’elle peut remplir ses enga- gements rendrait pratiquement impossibles les placements sur des march és aussi volatils que ceux des actions ou de l ’immobilier car l ’ampleur des fluctuations et l’impact de ces derni ères sur le montant des r éserves à constituer ne sont pas pr évi- sibles. Apr ès avoir dissous leurs r éserves de fluctuations, les institutions de pr é- voyance qui s ’attendraient à de nouvelles pertes devraient vendre leurs actions au mauvais moment, et par cons équent réaliser des pertes, afin de ne pas être en situa- tion de découvert. La vente des actions fait perdre irr évocablement toute potentialité de gain. Il n’est pas possible de mettre rapidement un terme aux pertes sur les autres valeurs mat érielles telles que les immeubles, pertes qui peuvent elles aussi être significatives, car les ventes demandent du temps et mettent fin à l’entrée des loyers, ce qui peut de surcro ît conduire à des probl èmes de liquidit és . D a n s l e c a s d e s placements à taux d ’intérêts fixes, des mesures identiques devraient être prises lorsque les taux montent, ce qui induit une baisse des cours, bien qu ’on puisse admettre que, si la solvabilit é est suffisante, les obligations soient rembours ées sans perte à leur échéance. Le respect de la couverture compl ète en permanence ne pour- rait en d éfinitive être assur é qu ’à un prix disproportionn é et contreviendrait aux principes en vigueur dans le domaine des placements de la pr évoyance profession- nelle, lesquels exigent, en plus de la garantie, une r épartition appropriée des risques. En outre, les institutions de prévoyance sont tenues d’obtenir un rendement suffisant (art. 71, al. 1, LPP). Cet objectif ne peut être valablement atteint que si l ’horizon du placement est en harmonie avec les structures des engagements de l ’institution de prévoyance et ainsi avec celles de son plan de prévoyance. Les placements doivent par cons équent être effectués dans une perspective à plus long terme, ind épendamment des fluctuations à court ou moyen terme. Pour r ésou- dre le conflit d ’objectif manifeste qui oppose une garantie offerte en tout temps et une stratégie de placement fondée sur le long terme, un découvert temporaire devrait être permis sous certaines conditions (cf. à ce propos les explications relatives au projet de nouvel art. 65a LPP, Partie spéciale, ch. 2.1.3). 4 FF 1976 I 1175841 Lorsqu’il existe un d écouvert, l’institution de pr évoyance est tenue, selon l ’art. 44, al. 2 et 3, de l ’ordonnance du 18 avril 1984 sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidit é (OPP2) 5, de le r ésorber elle-même et d ’informer l’autorité de surveillance comp étente à la fois du d écouvert et des mesures prises pour y rem édier. Le fonds de garantie LPP n ’intervient en cas de d écouvert que lorsque l’institution de pr évoyance est insolvable. Cette disposition admet implici- tement la possibilité d’un découvert temporaire. Le projet visant à autoriser légalement un découvert à titre temporaire et d éfinissant les modalités d’une telle autorisation s ’inspire de la directive 2003/41/CE du Parle- ment europ éen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activit és et la sur- veillance des institutions de retraite professionnelle6. Cette directive part du principe qui prévaut également dans le droit suisse et qui veut que les engagements doivent être intégralement couverts en tout temps (art. 15). Mais elle donne aux Etats mem- bres la possibilit é de d éroger à ce principe. Une telle d érogation est cependant toujours soumise à la condition que l ’institution de pr évoyance présente un plan de redressement concret et r éalisable qui indique comment la couverture int égrale pourra être rétablie dans un délai approprié (art. 16). 1.3.2 Unification de la notion de découvert Jusqu’à l’entrée en vigueur de l’art. 44, al. 1, OPP2 (annexe) le 1 er juillet 2003, ni la loi, ni l ’ordonnance d ’application n ’indiquaient express ément quand il existait un découvert. Il n ’y avait pas non plus de pratique uniforme de la surveillance sur ce point. Il convenait d ’adopter une d éfinition uniforme de la notion de d écouvert, condition n écessaire à l ’harmonisation de l ’obligation d ’annonce qui incombe aux institutions de pr évoyance en cas de d écouvert. La modification de l ’art. 44, al. 1, OPP2 et l’annexe qui la compl ète fixent les détails du calcul permettant de d étermi- ner le taux de couverture. Selon ce mode calcul, le taux de couverture est de 100 % lorsque le capital de pr évoyance nécessaire est couvert par la fortune de pr évoyance disponible à la date du bilan. Il y a un d écouvert lorsque le taux de couverture n’atteint pas le seuil de 100 %. Le capital de pr évoyance nécessaire comprend, selon le plan de pr évoyance, les capitaux d ’épargne et de couverture individuels garantis- sant les droits acquis des assur és et les prestations en cours vers ées aux retrait és, ainsi que les provisions actuarielles telles que les provisions pour le risque de long é- vité, pour les adaptations prescrites par la loi, les adaptations de rentes futures, etc. La fortune de prévoyance disponible comprend les actifs figurant au bilan à la valeur du marché moins les engagements tels que les passifs de r égularisation et les r éser- ves de cotisations des employeurs. La question controvers ée de l ’ajout à la fortune de pr évoyance des fonds attribu és aux r éserves de fluctuations a été finalement tranchée dans le sens de cet ajout. Il en r ésulte qu ’un d écouvert ne peut survenir qu’après dissolution des réserves de fluctuations. 5 RS 831.441.1 6 La directive 2003/41/CE entrera en vigueur à la date de sa publication dans le Journal officiel des Communautés européennes (probablement dans le courant de l’automne 2003).5842 1.3.3 Principes généraux applicables aux institutions de prévoyance en découvert Dans le cadre de la détermination des mesures destinées à résorber un découvert, il y a lieu d’observer les principes g énéraux et les principes particuliers à la prévoyance professionnelle applicables au titre de la pratique administrative. Il convient de mentionner à cet égard la modification de l ’OPP 2 7 édictée par le Conseil f édéral avec effet au 1er juillet 2003 et les directives du 21 mai 2003 concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle8. 1.3.3.1 Principe de la responsabilité propre Le principe qui s ’applique est celui de la responsabilit é propre de l ’institution de prévoyance. Il incombe en effet à l’organe supérieur paritaire de gestion de prendre les mesures n écessaires en fonction de l ’importance du d écouvert et d ’en informer l’autorité de surveillance comp étente (cf. art. 44 OPP 2). L ’organe de gestion doit s’appuyer sur les propositions de l ’expert en pr évoyance professionnelle9 et, le cas échéant, d ’autres sp écialistes tels que des experts en placements, et sur celles de l’organe de révision. Un découvert se traduit pour l’institution de prévoyance par un devoir accru de diligence et par des exigences plus élevées en mati ère de transpa- rence et d’information. 1.3.3.2 Analyser les causes du découvert et garantir l’équilibre financier, tâche permanente de l’institution de prévoyance L’institution de pr évoyance a le devoir d ’analyser en priorit é les causes du d écou- vert. Si l’analyse montre qu’en plus des pertes subies sur la fortune (cause conjonc- turelle) une base de financement insuffisante (cause structurelle) a également compromis ou compromettrait encore la situation financière, il importe de vérifier en premier lieu les param ètres du financement, respectivement les postes des presta- tions, et de les adapter en cons équence. L’équilibre financier n ’est par exemple pas garanti lorsque l ’institution de pr évoyance prélève une cotisation de risque qui ne couvre pas suffisamment l ’évolution des risques. L ’observation et le maintien de l’équilibre financier constituent une t âche permanente de l ’institution de pr é- voyance. L’institution de prévoyance ne doit prendre aucune d écision concernant une amélio- ration de prestations qui ne pourrait être financée dans le futur que par des rende- ments théoriques élevés. Elle doit régler en priorité et régulièrement le financement, car dans le domaine de la pr évoyance obligatoire, les prestations sont prescrites et 7 RO 2003 1725 8 FF 2003 3863 9 Aux termes de l’art. 53, al. 2, LPP, l’institution de prévoyance chargera un expert agréé de déterminer périodiquement si elle offre en tout temps la garantie qu’elle peut remplir ses engagements et si les dispositions réglementaires de nature actuarielle relatives aux prestations et au financement sont conformes aux dispositions légales.5843 les engagements fixes en mati ère de prestations doivent être financés au moyen de modèles de financement qui eux sont flexibles. Il s’agit d’éviter les découverts dus à des financements insuffisants et de prendre des mesures en temps utile. Parmi celles- ci figure aussi la constitution de r éserves de fluctuations suffisamment élevées et, si cela est possible, de réserves couvrant les pertes de rendement. 1.3.3.3 Principes généraux Les mesures doivent en particulier: –ê tre conformes à la loi, notamment: – elles ne peuvent porter atteinte aux droits acquis; – elles ne peuvent avoir d’effet rétroactif contraire à la loi; –ê tre appropri ées au regard de l ’ampleur du d écouvert (voir à ce sujet le commentaire dans la partie spéciale, ch. 2.1.4); –ê tre efficaces, plausibles et durables; –ê tre appliqu ées dans le cadre d ’un concept de mesures équilibré (voir à ce sujet le commentaire dans la partie spéciale, ch. 2.1.4); – s’inscrire en coh érence par rapport aux causes du d écouvert (il existe une relation entre d écouverts et capitaux d ’épargne et de couverture: l ’applica- tion de taux d’intérêts inférieurs a un effet direct sur le capital de prévoyance et est d ès lors plus appropri ée que des cotisations qui sont d épendantes des salaires); – respecter la proportionnalit é (voir à ce sujet le commentaire dans la partie spéciale, ch. 2.1.4); –ê tre gérables au plan administratif et permettre de r ésorber le découvert dans un délai raisonnable (voir à ce sujet le commentaire dans la partie sp éciale, ch. 2.1.4). 1.3.3.4 Tâches de l’autorité de surveillance Conformément aux directives du 21 mai 2003 10, l ’autorité de surveillance v érifie qu’un concept de mesures a été établi en vue de r ésorber le découvert et qu’un plan d’assainissement a été élaboré pour sa mise en œ uvre; elle vérifie en outre la légalité de ce concept. Elle examine si les moyens d ’atteindre les objectifs sont expos és de manière concluante dans le concept de mesures. Ce dernier doit comporter des indications claires quant au respect des principes susmentionn és, à l’efficacité atten- due et au calendrier d ’application. Il doit également indiquer les premi ères étapes contraignantes du processus de résorption du découvert et fournir des données sur la manière et la p ériodicité d ’après lesquelles l ’institution de pr évoyance s’engage à renseigner l’autorité de surveillance sur la mise en œ uvre du processus de résorption du d écouvert. L ’autorité de surveillance s ’assure que les acteurs (organe paritaire suprême de gestion de l’institution de prévoyance, organe de contrôle, expert en pré- 10 FF 2003 38635844 voyance professionnelle) sont impliqués conformément à leur rôles respectifs et elle examine en particulier si le concept de mesures a été élaboré avec le concours de l’expert en pr évoyance professionnelle et d ’autres experts sp écialisés et s ’ils sont fondés sur des d écisions qui ont été prises par l ’organe paritaire de gestion. Elle surveille et examine l ’établissement par l ’institution de pr évoyance de rapports réguliers sur l’efficacité des mesures. Dans le cas des institutions collectives qui autorisent le placement aut onome de la fortune à l’échelle des caisses de pr évoyance, les règles applicables sont les m êmes que celles qui pr évalent pour les institutions autonomes. Les autorit és de sur- veillance vérifient que concept de mesures et plan d ’assainissement ont été élaborés à l’échelon de l’institution affiliée. 1.3.4 Possibilités insuffisantes offertes par le droit en vigueur pour résorber les découverts Il convient de pr éciser en premier lieu que les mesures dont il est question ici sont destinées à résorber un découvert qui existe déjà. Plusieurs mesures sont possibles en vue de résorber un découvert. Celles qui sont les plus radicales n ’ont en partie pas de base l égale ou bien les limites n écessaires font défaut ou encore des dispositions légales les rendent peu efficaces. Une des premi ères mesures devrait consister à annuler les am éliorations futures de prestations telles que taux d ’intérêt sup érieur, augmentation non pr évue par la loi des rentes en cours, financements transitoires, vacances ou réductions de cotisations, sous réserve de d écisions juridiques contraires, et de dissoudre les provisions cor- respondantes pour en affecter le montant à la résorption du découvert. Cette mesure devrait aussi comprendre l ’annulation de prestations volontaires en rapport avec des plans sociaux et des mises à la retraite anticip ée et la dissolution des provisions constituées à cet effet. Les mesures possibles dans le cadre du droit en vigueur sont l ’adaptation de la stratégie de placements en fonction de l ’évolution du contexte, l ’utilisation des excédents dégagés sur les assurances de risque ou la dissolution de r éserves consti- tuées pour des hausses futures de rentes, l ’utilisation de la cotisation pour les mesu- res sp éciales ou la dissolution des r éserves correspondantes, les dispositions de l’art. 70 LPP relatives à l ’amélioration des prestations en faveur de la g énération d’entrée devant être respectées. Il est également possible de r éduire les prestations r églementaires futures pr évues (droits expectatifs), à la condition que cela soit pr évu dans le r èglement ou que les conditions formelles d ’une modification du r èglement soient remplies, mais sans porter atteinte aux prestations d éjà acquises et aux prestations obligatoires. Les rentes en cours dans le domaine obligatoire ne peuvent être r éduites sans base légale. Une institution de pr évoyance active exclusivement dans le domaine obligatoire, et qui accorde par cons équent les prestations minimales prescrites par la LPP, ne dispose dans le cadre du droit actuel que d ’une seule possibilit é pour r ésorber un découvert: prélever des cotisations d ’assainissement. Pour utiliser efficacement ces5845 cotisations destin ées à r ésorber un d écouvert, il est indispensable de modifier l’art. 17 de la loi f édérale du 17 d écembre 1993 sur le libre passage dans la pr é- voyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidit é (loi sur le libre passage, LFLP)11. L’employeur ne peut être contraint ni l également, ni r églementairement à payer un montant sup érieur à la somme des cotisations de l ’ensemble de ses employ és (art. 66, al. 1, LPP). La perception d ’une cotisation que l ’employeur doit financer seul ou dont il doit assumer une part sup érieure à celle des assurés est soumise à son accord sauf si le contrat d’affiliation, les statuts ou le règlement la prévoient. Reste la pratique d’un taux d’intérêt inférieur au taux minimal. Selon le droit actuel, une telle pratique n’est pas possible pour les caisses purement LPP. Pour les caisses enveloppantes12 en primauté de cotisations, un taux r éduit ou un taux nul est possi- ble selon le principe d ’imputation, par analogie avec le renoncement à l’adaptation légale des rentes d ’invalidité et de survivants en cours (cf. ATF 127 V 264). Une telle imputation n ’est cependant possible qu ’aussi longtemps que les prestations de sortie réglementaires excèdent les prestations au sens de l’art. 17 LFLP et du compte témoin LPP13. Sa limite légale, selon le droit en vigueur, se trouve dans l ’obligation de verser un int érêt conformément à l’art. 17, al. 1 et 4, LFLP et à l’art. 6, al. 2, de l’ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage dans la pr évoyance profession- nelle vieillesse, survivants et invalidité (ordonnance sur le libre passage, OLP)14. Le champ d ’application de certaines des mesures d écrites ci-dessus est fortement limité par les dispositions de l ’art. 17 LFLP. Aux termes de ces dispositions, soit en cas de libre passage, l ’assuré quittant l ’institution de pr évoyance a droit, au sens de l’art. 17, al. 1 et 4, LFLP, aux prestations d ’entrée qu’il a apport ées, y compris les intérêts, auxquelles s ’ajoutent les cotisations qu ’il a vers ées pendant la p ériode de cotisation, ainsi qu ’à une majoration. Sous certaines conditions, des types d étermi- nés de cotisations telles que les cotisations de risque (invalidit é et d écès) peuvent être d éduites. L ’énumération figurant dans la loi est exhaustive, les cotisations d’assainissement n ’en font pas partie. (cf. le commentaire dans la partie sp éciale, ch. 2.1.5). 1.3.5 Nécessité de légiférer En r ésumé, il convient de retenir qu ’une institution de pr évoyance dispose d ’une plus grande marge de man œ uvre dans le domaine pr éobligatoire et surobligatoire que dans le domaine obligatoire. 11 RS 831.42 12 Lorsqu’une institution de prévoyance accorde des prestations supérieures au minimum LPP, elle peut gérer la prévoyance obligatoire et la prévoyance surobligatoire dans le cadre d’un règlement de prévoyance englobant les deux régimes (= prévoyance étendue dans une caisse enveloppante). 13 Les institutions de prévoyance enregistrées qui accordent des prestations supplémentaires (dans le cadre de la prévoyance étendue) doivent apporter la preuve par le biais du compte-témoin que leurs prestations incluent les prestations minimales obligatoires (Hans Michael Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, p. 39). 14 RS 831.4255846 Des mesures telles que la dissolution des r éserves pour mesures sp éciales ou pour des hausses futures de rentes par exemple sont des mesures ponctuelles qu ’il n’est pas possible de r épéter. D’autres, comme indiqué précédemment, sont limitées dans leurs effets sans l’adaptation de dispositions l égales ou ne sont pas applicables sans l’adoption de dispositions nouvelles. En cas de persistance de la faiblesse des ren- dements pour les institutions de pr évoyance, les d écouverts subsisteront. C ’est la raison pour laquelle il est n écessaire de donner aux institutions de pr évoyance la possibilité de prendre des mesures suppl émentaires efficaces. Il s ’agit de mesures radicales qui ne doivent être appliquées que lorsque des mesures moins radicales ne permettent pas seules d ’atteindre le but ou que celles qui sont possibles dans le cadre du droit en vigueur ont été épuisées. L’introduction de ces mesures suppl émentaires doit s ’inscrire dans le champ de décision et de responsabilit é des institutions de pr évoyance, la libre d éfinition du mode de financement conformément à l’art. 49, al. 2, demeurant ainsi préservée. Afin d’atténuer la pression due à l ’obligation de restaurer imm édiatement la cou- verture int égrale et d ’éviter ainsi que des mesures draconiennes soient prises, les institutions de pr évoyance doivent disposer d ’un d élai raisonnable pour r ésorber leurs d écouverts. Elles ne peuvent cependant rester inactives dans ce d élai: elles doivent mettre en œ uvre les mesures proposées. Afin d’élargir la marge de man œ uvre des institutions de pr évoyance qui pr ésentent un d écouvert, il est pr évu d ’introduire, entre autres, les mesures ci-apr ès, en les ancrant expressément dans la LPP et dans la LFLP: 1. Comp étence de l ’institution de pr évoyance de pr élever aupr ès des assur és, aussi longtemps que le d écouvert subsiste, une cotisation à des fins de résorption de ce dernier. Une telle cotisation doit pouvoir être prélevée éga- lement aupr ès des b énéficiaires de rentes (art. 65 b, al. 3, let. a et b, LPP, projet). 2. Comp étence de l ’institution de pr évoyance d ’accorder sur une base r égle- mentaire, aussi longtemps que le d écouvert subsiste, une r émunération de l’avoir de vieillesse LPP temporairement inf érieure au taux minimal LPP (art. 65b, al. 3, let. c, LPP, projet). 3. Comp étence du Conseil f édéral d’édicter par voie d ’ordonnance des dispo- sitions qui permettent aux institutions de pr évoyance en d écouvert d’empêcher des abus dans le domaine de l ’encouragement à la propri été du logement (art. 30f, al. 1 et 2, LPP, projet). 4. Possibilit é de d éduire les cotisations destin ées à résorber un d écouvert lors du calcul de la prestation de sortie afin que ces cotisations d éploient les effets voulus (art. 17, al. 2, let. h, LFLP, projet). 5. Possibilit é de versements sur un compte sp écial de r éserves de cotisations d’employeur pour autant que ces versements servent à éviter de devoir appliquer des mesures destin ées à résorber un d écouvert par le fait que l ’on renonce temporairement à utiliser ces réserves (art. 65c LPP, projet). Ces mesures légales destinées à résorber un découvert sont examinées en détail dans les commentaires (dans la partie spéciale).5847 Les nouveaux articles et par la suite aussi l ’art. 65, al. 2, LPP doivent pouvoir s’appliquer également aux institutions de pr évoyance enveloppantes. Ces articles sont par conséquent mentionnés à l’art. 49, al. 2, LPP. Pour qu ’ils s’appliquent aussi aux caisses non enregistrées accordant un droit aux prestations lors de la survenance d’un cas de pr évoyance, donc également aux caisses r éservées aux cadres, ils sont soumis au champ d ’application de la LFLP. Ce r ésultat est obtenu à l’art. 5, al. 2, LPP, qui renvoie à ces articles. Les dispositions relatives à la s écurité financière sont d ésormais reprises à l’art. 5, al. 2, LPP. 1.3.6 Demandes de révision non prises en considération 1.3.6.1 Réduction de la prestation de sortie Une r éduction de la prestation de sortie à hauteur du d écouvert technique (p. ex. application par analogie avec l ’art. 19 LFLP dans le cas d ’une liquidation partielle), telle qu’elle a été proposée par un participant à la consultation, est probl ématique au plan matériel car elle équivaut à la r éalisation d’une perte comme dans le cas de la vente d ’une action, sans que l ’assuré sortant – contrairement à l ’assuré restant – puisse participer aux possibilit és de gain éventuel. Au plan juridique, une telle application par analogie serait de surcro ît en contradiction avec l ’énoncé clair de l’art. 19 LFLP. Les d écouverts sont directement li és à l ’évolution boursi ère qui est soumise – comme on le voit quotidiennement – à de grandes fluctuations. Une r éduction de la prestation de sortie a pour effet d ’exposer l ’assuré sortant aux risques des place- ments à long terme de manière directe et brutale. Le postulat de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique (02.3640) transmis par le Conseil des Etats lors de la session d ’hiver 2002 et qui demande l’égalité de traitement entre liquidation partielle et libre passage en mati ère de déduction des d éficits appelle une étude plus approfondie et sera trait é séparément. Il y aura lieu à ce propos d ’étudier la possibilit é de d éduire les d éficits non seule- ment de la prestation de sortie, mais encore dans les cas de perception du capital à la place de la rente et dans les autres cas de perception en capital. 1.3.6.2 Réduction durable des rentes en cours Quelques organisations ayant particip é à la consultation étaient d ’avis que les réductions de rentes devraient être possibles en r ègle générale ou laiss ées à la libre appréciation du conseil de fondation. Cette opinion n ’a pas été suivie. Les assur és doivent pouvoir compter sur les droits acquis car ce n ’est qu’ainsi que la confiance dans la pr évoyance professionnelle et dans l ’avenir peut être préservée. Une r éduc- tion durable du droit à la rente ne doit par cons équent pas être possible, bien qu ’elle constituerait une mesure très efficace pour résorber un découvert. Le maintien de l ’objectif de prestations de la pr évoyance professionnelle est par principe plus important que la stabilit é du montant des cotisations. En sa qualit é de loi-cadre, la LPP est fond ée sur des prestations d éterminées et laisse aux institutions5848 de prévoyance la liberté et la responsabilit é d’en assurer le financement, et ainsi de fixer les montants des cotisations. Les institutions de pr évoyance ne doivent pas être libérées de leurs responsabilit és lorsqu’un d écouvert se pr ésente, car la fixation de la strat égie de placement et la fixation de prestations suppl émentaires font partie des t âches non d éléguables de l’organe supérieur paritaire de l ’institution de pr évoyance. La possibilit é de r éduire les prestations ne doit en aucun cas conduire l ’institution de pr évoyance à faire des promesses inconsid érées en mati ère de prestations. Les institutions de pr évoyance ont aujourd ’hui d éjà la possibilit é de ne pas garantir par voie r églementaire les prestations qui vont au-del à du minimum l égal et de les faire d épendre de leur situation financière. Il est d’ailleurs fait usage de cette faculté dans la pratique. 1.3.6.3 Perception de primes de garantie par les assureurs-vie et les institutions de prévoyance Les effets de la performance n égative des march és financiers ont mis en évidence l’importance de r éserves de fluctuations et de r éserves pour couvrir les écarts entre les rendements prévus et les rendements effectifs. La question de savoir si la consti- tution de telles réserves ou le financement de rendements insuffisants par rapport au taux d’intérêt technique et au taux d’intérêt minimal au moyen de primes (assureurs- vie) perçues aupr ès des employeurs et des salari és est souhaitable doit être trait ée indépendamment du probl ème des d écouverts. En toute logique, la proposition des assureurs-vie de permettre la perception de telles primes et d ’autoriser leur d éduc- tion en cas de sortie a été rejetée. La proposition d ’intégrer dans la liste des cotisations de l ’art. 17, al. 2, LFLP la cotisation destin ée à constituer des r éserves pour l ’augmentation de l ’espérance de vie s’inscrit elle aussi dans ce contexte. Elle n’a pas non plus été suivie. La question de savoir s ’il est permis de déduire des cotisations qui ont été prélevées pour constituer des réserves est étroitement liée à celle du traitement des r éserves en cas de liquidation partielle et rel ève de la m ême thématique que la r éduction de la prestation de sortie selon ch. 1.3.6.1, celle-ci devant être traitée, pour donner suite au postulat 02.3640 de la CSSS-E, dans le cadre d ’une expertise et des recomman- dations qui en résulteront. 1.3.6.4 Mesures destinées à résorber un découvert de caisses de droit public avec et sans garanties Comme on l ’a souhait é lors de la consultation, pr écisons ici que les mesures d’assainissement sont en r ègle générale également admises pour les institutions de prévoyance de droit public. A cet effet, les nouveaux articles sont soumis au champ d’application de la LFLP. Les nouvelles dispositions s ’appliquent donc aux caisses de droit public, sous r éserve des limites l égales sp écifiques pour ces caisses. Le souhait supplémentaire de limiter les mesures explicitement aux d écouverts liés aux placements n’a cependant pas été satisfait, car il est difficile, dans un cas pr écis, de distinguer entre découvert conjoncturel et découvert structurel. La mise en œ uvre de toutes les mesures prévues n’est cependant autorisée qu’en cas de découvert. Dans la5849 mesure où des garanties ont été fournies, il n ’y a pas de d écouvert au sens de la présente disposition. 1.4 Résultats de la procédure de consultation Le Conseil fédéral a lancé la procédure de consultation le 3 juin 2003 15. Etant donné l’urgence de l’objet, le délai de réponse a été fixé au 4 juillet 2003. Dans l ’ensemble, le projet a été bien accueilli. Incontestablement, la disposition permettant de déroger au principe selon lequel les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu ’elles peuvent remplir leurs engagements (art. 65 a LPP) est celle qui a rencontré le meilleur accueil. Dans la mesure où elle autorise un découvert temporaire, elle est indispensable pour permettre une mise en œ uvre rationnelle des mesures, selon l’avis exprimé par la majorité des participants. Le catalogue de mesures proposé par le projet de loi (art. 65b, al. 3, LPP) est jugé de manière beaucoup plus nuanc ée. La possibilit é de pr élever spécialement, en vue de résorber un d écouvert, des cotisations aupr ès des employeurs et des salari és et des contributions auprès des b énéficiaires de rentes, ainsi que la possibilit é d’appliquer un taux inf érieur au taux minimal LPP, ont suscit é des avis divergents et parfois diamétralement opposés. Les réactions vont de l ’entière acceptation au rejet total en passant par l’accord à certaines conditions. La très large acceptation (56 participants sur 62) est dans la plupart des cas motiv ée par la nécessité de prendre des mesures et par le constat que le projet cr ée un cadre juridique offrant aux institutions de pr évoyance la marge de man œ uvre indispensa- ble. L’un des arguments les plus fr équemment avancés en faveur du projet est logi- quement la souplesse introduite par l ’autorisation d ’un d écouvert temporaire. Un très grand nombre de participants a admis que l ’exigence actuelle de la garantie que les institutions de pr évoyance puissent en tout temps remplir leurs engagements est devenue irréaliste. De l ’avis de nombreux consult és, un autre avantage pr ésenté par le projet r éside dans le fait que le fardeau de l ’assainissement est équitablement r éparti sur l’ensemble des parties, ce qui évite qu’un groupe ou une catégorie particuliers soient plus fortement mis à contribution que d ’autres. Ce point a cependant donn é lieu à des avis divergents, qui se sont confirm és dans les consultations portant sp écifique- ment sur les diverses dispositions légales. Si les principaux aspects du projet ont rencontr é une large acceptation, ses d étails ont donc suscité des réserves nombreuses et diverses. 1.5 Classement d’interventions parlementaires Le Conseil national a transmis le 3 octobre 2002 sous forme de postulat une motion du groupe socialiste (LPP. R épartition des exc édents. R éserves pour fluctuations, vacances de cotisations; 02. 3422). Cette intervention demande que les v acances ou les réductions de cotisations r ésultant d’excédents temporaires soient interdites. Les 15 FF 2003 33235850 excédents doivent servir à garantir l ’objectif constitutionnel de la pr évoyance et à améliorer les prestations de la g énération d ’entrée, à permettre l ’octroi d ’adap- tations des rentes de vieillesse au rench érissement et à assurer la stabilit é des insti- tutions de prévoyance. L’autorisation de réductions temporaires de cotisations ou de vacances de cotisations est controvers ée. L’Office fédéral des assurances sociales a émis le 9 octobre 2000 des directives qui autorisent des r éductions temporaires ou des vacances de cotisations sous certaines c onditions pr écises. Ces conditions pr é- voient en particulier que des r éductions ou vacances de cotisations ne sont possibles que lorsqu’elles sont prévues dans les statuts ou dans le r èglement de l’institution de prévoyance et lorsqu ’elles sont d écidées par l ’organe supérieur paritaire de l ’insti- tution de pr évoyance. Il est également exigé que la r éalisation actuelle et future des buts de la pr évoyance soit garantie. Cela signifie que l ’institution concern ée doit disposer de r éserves actuarielles et de r éserves de fluctuations suffisantes, qu ’elle doit disposer de provisions suffisantes pour une adaptation appropri ée des rentes de vieillesse et d’invalidité au renchérissement et que le traitement r éservé à la généra- tion d’entrée doit être conforme à la loi16. Le Tribunal f édéral des assurances ne s ’est pas prononc é de mani ère claire sur l’autorisation de r éductions temporaires de cotisations. Les consid érants d’un juge- ment du 26 novembre 2001 indiquent que le TFA admet que les r éductions ou vacances de cotisations sont autoris ées pour les caisses à primauté de prestations du fait que la hauteur des prestations est garantie dans ce type de caisses de pensions. En revanche, il émet de s érieux doutes quant au bien-fond é de cette autorisation pour les caisses de pensions à primaut é de cotisations du fait que dans ce type d’institutions, ce sont les assur és qui assument le risque en relation avec la r éalisa- tion de l ’objectif de la pr évoyance et que les exc édents devraient dans ce cas être utilisés en priorit é à l’amélioration des prestations. En d éfinitive, le tribunal f édéral des assurances se borne à constater qu’il n’est pas admis d’alléger unilatéralement la charge du seul employeur en utilisant la fortune de l’institution de prévoyance 17. La LPP attribue comme il a été relevé le financement des prestations à la sph ère de responsabilité de l’institution de pr évoyance. Si cette derni ère doit d ’une part offrir la garantie de sa s écurité financière, elle ne saurait se voir d ’autre part interdire par principe de r éduire temporairement des cotisations ou d ’en suspendre temporaire- ment le pr élèvement lorsque ses obligations l égales et réglementaires en matière de prestations sont couvertes par le rendement de la fortune. Il est de la responsabilit é des organes de gestion des institutions de pr évoyance de mettre un terme à des vacances de cotisations lorsque la capacit é de risque de ces institutions est r éduite. Une telle d écision n ’appelle cependant aucune modification de la l égislation en vigueur. Les dispositions de l’art. 65 LPP la permettent déjà. 16 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 54, édition spéciale du 9 octobre 2000 (Office fédéral des assurances sociales,OFAS). 17 ATF 128 II 24, C. 3 et 45851 2 Partie spéciale: commentaires des modifications de lois proposées 2.1 Modifications de la LPP 2.1.1 Art. 30f LPP (nouveau): Limitations en cas de découvert L’actuel art. 30 f de la section Encouragement à la propri été du logement devient l’art. 30g. Sa teneur est inchang ée. La nouvelle disposition de l ’art. 30f attribue au Conseil fédéral la comp étence de restreindre par voie d ’ordonnance les possibilit és de mise en gage et de perception anticip ée du capital dans le cadre de l ’encourage- ment à la propriété du logement (EPL) et d ’en limiter les possibilit és de rembourse- ment, aussi bien en ce qui concerne le d élai que pour ce qui est du montant, ou de refuser entièrement la mise en gage ou la perception anticipée, lorsqu’une institution de prévoyance présente un découvert. Les institutions de pr évoyance doivent ainsi avoir la possibilit é de pr évoir des res- trictions dans leurs r èglements. Ces restrictions visent à empêcher efficacement que la perception anticip ée de capital au titre de l ’EPL ne permette, par exemple, de se soustraire à une r éduction proportionnelle de la prestation de sortie telle qu ’elle est prévue en cas liquidation partielle ou totale. La restriction ne doit en principe pas porter atteinte à la planification d éfinie par les assurés qui comptent sur le capital du deuxi ème pilier pour l ’acquisition future de leur logement. Il en va de m ême pour les assur és qui souhaitent all éger leur charge hypothécaire pour la période de leur retraite et qui n ’ont pas la possibilit é, en raison du sursis au paiement, de proc éder à temps à l ’amortissement souhait é et qui ne peuvent pas non plus, en vertu de dispositions r églementaires, amortir des hypoth è- ques en percevant le capital de vieillesse (versement d ’un capital à la place d ’une rente). Il s ’agit cependant d ’empêcher que des assur és d’une caisse de pension qui, pour résorber un d écouvert, doit par exemple décider d’appliquer un taux d’intérêt nul, ne retirent une partie de leur avoir de vieillesse de leur institution de pr évoyance à des fins d ’amortissement. La perception anticip ée du capital de vieillesse fait perdre à l ’institution de pr évoyance des revenus de la fortune qu ’elle pourrait, n’étant pas tenue à servir des int érêts sur ces revenus, affecter directement aux mesures d’assainissement. Vis-à-vis des assurés qui ne sont pas propri étaires de leur logement, il serait choquant que ceux qui auraient b énéficié de la perception antici- pée puissent rembourser l’avoir perçu une fois supprimée la réduction des intérêts. Les conditions liées à cette mesure d’accompagnement sont, conformément à l’al. 2, précisées par une disposition d’ordonnance visant exclusivement à prévenir ce genre d’abus. La modification de l ’art. 6, al. 1, 5 et 6, de l ’ordonnance du 3 octobre 1994 sur l’encouragement à la propri été du logement au moyen de la pr évoyance profession- nelle (OEPL) 18, entr ée en vigueur le 1 er juillet 2003, va dans cette direction, mais elle est limitée dans son efficacité par la situation l égale actuelle. Selon cette dispo- sition, l’institution de prévoyance peut, en cas de découvert, différer jusqu’à 12 mois à compter de la date de la demande, le paiement du versement anticip é. En cas de découvert important, ce d élai peut être encore prolong é, mais seulement lorsque le 18 RS 831.4115852 versement anticipé est destin é à amortir des pr êts hypothécaires et pour autant que l’institution de pr évoyance remplisse ses obligations en mati ère d ’information conformément à l’art. 44, al. 3 et 4, OPP2. Ces obligations comportent notamment l’information relative à la durée d’application de cette mesure. Une disposition dont la teneur est analogue à celle de l ’art. 30f LPP est introduite à l’art. 331f de la loi f édérale complétant le Code civil suisse (livre cinqui ème: droit des obligations)19 pour l ’encouragement à la propri été du logement au moyen de la prévoyance professionnelle dans le domaine surobligatoire. 2.1.2 Modification des art. 5, al. 2, et 49, al. 2, LPP Le but d ’une institution de pr évoyance est d ’octroyer des prestations en cas de vieillesse, de décès et d’invalidité. Les prestations au sens de la LPP sont d écrites en tant que prestations minimales aux art. 13 à 26 de la loi et aux art. 11 à 27 OPP 2. Le processus d’épargne est ainsi d éterminé par le montant prescrit des bonifications de vieillesse (en pour-cent d ’un salaire coordonn é prescrit) et du taux d ’intérêt minimal appliqu é annuellement à l ’avoir de vieillesse. Le taux de conversion du capital accumul é en une rente de vieillesse à vie lorsque l ’âge de la retraite est atteint est également fixé (art. 14, al. 1, LPP). Si le l égislateur a formul é clairement les prestations l égales minimales, il a en revanche laissé aux institutions de pr évoyance le soin d’en structurer le financement (art. 49, al. 1, LPP), leur conf érant ainsi une tr ès importante responsabilit é propre. Ni le montant des cotisations, ni les types de cotisations ne sont en effet précisés. Selon l’art. 65, al. 1, LPP, les institutions de pr évoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu ’elles peuvent remplir leurs engagements; selon l ’al. 2, elles r égleront leur système de cotisations et leur financement de telle mani ère que les prestations prévues par la loi puissent être fournies dès qu’elles sont exigibles. Au sens du droit en vigueur, l’art. 65, al. 2, LPP n ’est pas applicable à la prévoyance professionnelle étendue ni aux institutions de pr évoyance non enregistrées. Dès lors que le fonds de garantie doit en cas d ’insolvabilité également garantir depuis 1997 des droits sur- obligatoires jusqu ’à un certain plafond (prestations égales à une fois et demie le montant du revenu annuel LPP maximal, c ’est-à-dire actuellement 113 940 francs, cf. art. 56, al. 1, let. c, et al. 2, LPP), l ’art. 65, al. 2, LPP ne devrait plus rester limit é au minimum LPP. Les art. 5, al. 2, et 49, al. 2, LPP doivent par cons équent être complétés par une référence à cette disposition. L’art. 5, al. 2, et l ’art. 49, al. 2, doivent donc énumérer les dispositions du r égime obligatoire qui s ’appliquent également aux domaines pr éobligatoire et surobliga- toire. Pour que les dispositions suppl émentaires relatives à la sécurité financière selon les art. 65a, 65 b et 65 c LPP puissent également s ’appliquer aux institutions de pr é- voyance non enregistrées, telles que les caisses de pension pour cadres par exemple, ainsi qu’à la prévoyance étendue, elles sont soumises, à l’art. 5, al. 2, LPP, au champ d’application de la LFLP et intégrées à l’art. 49, al. 2. 19 RS 2205853 L’art. 65b, al. 3, let. a, premi ère phrase, et let. c, LPP fait exception à cette r égle- mentation. Le prélèvement de cotisations auprès des employeurs et des salari és dans les domaines pr éobligatoire et surobligatoire et dans la pr évoyance étendue, est soumis aux dispositions du droit des contrats. Les dispositions du r èglement, des statuts ou des contrats d’affiliation sont donc applicables. Dans ce domaine, l’accord de l’employeur est requis. Etant donné que le taux d ’intérêt minimal n’est pas appli- cable aux institutions de pr évoyance pour cadres non enregistr ées ni aux domaines préobligatoire et surobligatoire, l ’art. 65b, al. 3, let. c, n ’a pas été repris non plus à l’art. 5, al. 2, ni à l ’art. 49, al. 2. L ’art. 69, al. 2, est applicable comme auparavant aux institutions de droit public en tant que lex specialis. 2.1.3 Art. 65a LPP (nouveau): Découvert limité dans le temps L’al. 1 règle l’exception au principe de la garantie au sens de l ’art. 65, al. 1, LPP selon lequel l ’institution de pr évoyance doit être en mesure de remplir ses engage- ments en tout temps. Il est n écessaire de donner la possibilit é à une institution de prévoyance de pr ésenter un d écouvert temporaire, soit limit é dans le temps, et cela sous certaines conditions. En pr ésence d ’un d écouvert, la garantie au sens de l’art. 65, al. 1 LPP n ’est plus offerte que de mani ère limit ée. A cet égard, il faut garder présent à l’esprit que la garantie en tout temps peut être compromise m ême en l ’absence d ’un d écouvert. L ’institution de pr évoyance doit toujours avoir pour but de la rétablir si elle n’est pas assurée. Cette nouvelle disposition fixe les conditions l égales que les mesures au sens de l’art. 44 OPP 2 impliquent manifestement, à savoir la possibilit é d ’un d écouvert temporaire. Des mesures destinées à résorber un découvert n’ont en effet de sens que si on leur donne suffisamment de temps pour exercer leurs effets. Le fait d ’admettre qu ’un d écouvert puisse exister temporairement tient également mieux compte du financement du 2e pilier qui est fondé sur la capitalisation. La pr évoyance professionnelle est caract érisée par un processus d ’épargne inscrit dans une dur ée longue (40 ans environ) et par une «consommation» longue de la fortune (b énéfice d ’une rente sur une p ériode de 20 ans environ). Cette structure d’engagements sur le long terme appelle une strat égie de placements elle aussi ax ée sur le long terme. Ce type de strat égie conduit à des engagements dans des place- ments volatils tels que les actions ou les immeubles qui peuvent rendre impossible le maintien d’une sécurité permanente. Tel est le cas en particulier lorsque surviennent de fortes pertes de cours qui ne peuvent être compens ées que par d ’importantes réserves de fluctuations. Un d écouvert d û à des pertes sur la fortune constitue toujours un risque pour la sécurité car le r établissement des marchés n’est prévisible ni dans le temps, ni dans son ampleur. Les découverts doivent être abordés avec soin et on comprend bien que leur existence ne peut être admise que pour une durée limitée dans le temps. L’al. 1 d écrit deux conditions dans lesquelles une institution de pr évoyance peut présenter temporairement un découvert:5854 – D’une part, il faut garantir que les prestations l égales puissent être fournies à leur échéance. L’exigence de liquidités suffisantes au sens de l ’art. 65, al. 2, est ainsi explicitement pos ée comme condition. En cas de liquidation totale ou partielle, l ’intégralité ou une partie des prestations arrivent à échéance. Lorsqu’il existe un risque important de liquidation totale ou partielle, tout doit être mis en œ uvre pour éviter un découvert. Lorsque l’institution de pr évoyance présente déjà un d écouvert au moment de l’entrée en vigueur de la pr ésente loi et qu ’elle court un risque important de liquidation totale ou partielle, elle doit en tenir compte pour d éterminer les mesures à prendre. – D’autre part, l ’institution de pr évoyance doit prendre des mesures afin de rétablir dans un d élai approprié la couverture int égrale de ses engagements. Pour ce qui est du d élai approprié, voir les remarques dans les directives du Conseil f édéral, du 21 mai 2003 20, concernant des mesures destin ées à résorber les d écouverts dans la pr évoyance professionnelle et le commen- taire du nouvel art. 65b de la présente loi. Dans le cas des institutions collectives et communes, la r ésiliation d ’un contrat d’affiliation par l ’employeur déclenche une liquidation partielle (cf. art. 23, al. 4, LFLP). Les fondations qui ont conclu des contrats d ’assurance couvrant l’ensemble des risques ne peuvent pas se trouver en situation de d écouvert du fait que les pres- tations sont garanties, de sorte les art. 65, al. 1 et 2, ainsi que les nouveaux art. 65 a, 65b et 65c LPP, etc. ne s ’appliquent pas. En revanche, les institutions collectives et communes dont les institutions affili ées assument elles-m êmes la couverture des risques de placement peuvent pr ésenter des insuffisances de couverture. Dans leurs choix de financement, ces institutions doivent prendre en compte les particularit és des contrats d ’affiliation en ce qui concerne les modalit és de r ésiliation qu ’ils offrent. L’al. 2 pose à l ’échelon de la loi l ’obligation pour l ’institution de pr évoyance d’annoncer à l ’autorité de surveillance le d écouvert et les mesures prises pour y remédier. Cette obligation d ’annoncer figurait d éjà dans l ’ancienne teneur de l ’art. 44, al. 2, OPP 2 et a été précisée à l’art. 44, al. 3, actuel. Son importance doit être renforcée par sa transposition à l’échelon de la loi. L’autorité de surveillance assume uniquement des t âches de contr ôle de l’application du droit et de conseil (pas de contr ôle de l’opportunité, cf. ch. 1.3.3.4). Les mesures d’assainissement ne sont donc pas soumises à autorisation comme cela est le cas, par exemple, lors de la constatation de liquidation partielle (cf. art. 23, al. 1, LFLP). Il s ’agit aussi de mentionner express ément à l ’échelon de la loi le devoir d’information à l’égard de l’employeur, des assurés et des b énéficiaires de rentes et de lui donner ainsi l ’importance qui convient. L ’autorité de surveillance, l ’em- ployeur et les destinataires des prestations doivent être informés des mesures et de leur mise en œ uvre selon un concept de reporting édicté par l ’organe sup érieur paritaire. 20 FF 2003 3863 ss, en particulier p. 3865 s., ch. 226.5855 2.1.4 Art. 65b LPP (nouveau): Mesures en cas de découvert L’al. 1 pose nouvellement à l’échelon de la loi le principe de la comp étence propre (et de la responsabilité) de l’institution de prévoyance en matière de résorption d’un découvert, comme le pr évoit l ’actuel art. 44, al. 1, OPP 2, respectivement la nou- velle teneur de l ’art. 44, al. 2, OPP 2. Le principe selon lequel le fonds de garantie n’intervient qu ’en cas d ’insolvabilité d écoule également de l ’art. 56, al. 1, let. b, LPP. L’al. 2 précise les conditions pos ées à la d éfinition de mesures destin ées à résorber un découvert. Il existe aussi peu de mesures g énérales qu’il existe d ’institutions de prévoyance identiques. Il en r ésulte que chaque mesure doit être adaptée à la situa- tion propre à l’institution de pr évoyance, aussi bien dans le temps qu ’au plan maté- riel. Les crit ères qui entrent en ligne de compte (liste non exhaustive) sont notam- ment les suivants: les structures de la fortune et des engagements (autrement dit les actifs et les passifs), et, partant, le genre de plans de pr évoyance (p. ex. primauté des cotisations ou primauté des prestations), la structure d ’âge des assurés et l’évolution de l ’effectif des destinataires (assur és, b énéficiaires de rentes). Ce dernier point comprend aussi le risque de liquidation totale ou partielle. Les mesures doivent donc tenir compte des événements prévisibles ou futurs (comme un changement de pro- priétaire, la délocalisation d’unités de production, la vente de parties de l ’entreprise, une réduction générale des effectifs ou également la création de nouveaux emplois). En déterminant les mesures à prendre, il faut notamment respecter le principe de la proportionnalité. Proportionnalité signifie que des mesures radicales ne doivent être prises que si des mesures moins étendues ne permettent pas d ’atteindre l’objectif. Si la situation s’est améliorée, les mesures doivent être assouplies en conséquence. S’il y a des chances que le d écouvert pourra être résorbé par d’autres mesures que celles qui doivent être proposées dans modification de la loi et si l ’on peut partir du prin- cipe que les causes du d écouvert sont purement temporaires, il ne sera peut- être pas nécessaire de prendre immédiatement des mesures radicales. Proportionnalité signifie également que les mesures ne doivent pas faire payer un prix inacceptable aux pers onnes concern ées. Dans ce sens, il convient de tenir compte du contexte économique de l ’employeur. Proportionnalit é signifie en outre qu’il faut par exemple d éterminer qui a pu b énéficier de prestations provenant de fonds libres et quelle a été l ’étendue de ces prestations. Lorsque des v acances de cotisations ont par exemple été financées par des produits exc édentaires de la for- tune, mais qu’aucune augmentation des rentes ou du taux d ’intérêt n’a été accordée, il faut en tenir compte lors de la fixation des cotisations. Proportionnalité implique aussi que les mesures ne doivent pas être disproportion- nées par rapport au d écouvert. Plus celui-ci est élevé, plus les mesures doivent être appliquées résolument. On peut distinguer entre d écouvert peu important et d écou- vert consid érable. En r ègle générale, un d écouvert doit être jug é consid érable s ’il atteint 10 %. L’expert en prévoyance professionnelle doit s ’exprimer sur cette gran- deur de r éférence. Selon la situation de l ’institution de pr évoyance, un d écouvert peut déjà être considérable même s’il n’atteint pas le pourcentage indiqué. Les mesures doivent être intégrées dans un concept global et d éployer leurs effets autant que possible en tant qu ’ensemble de mesures. La proportionnalit é doit être appréciée à la fois par rapport à une mesure d éterminée et par rapport au concept5856 global. La mise en œ uvre et les effets des mesures doivent pouvoir être contr ôlés régulièrement. Les mesures doivent en outre, et c ’est aussi un élément de proportionnalit é, être propres à résorber le découvert dans un d élai approprié. L’exigence de l’adéquation des mesures nécessite, d’une part, d’indiquer la durée d’application desdites mesures et, d ’autre part, d ’estimer la dur ée n écessaire à la r ésorption du d écouvert. Ces informations doivent être fournies à l ’autorité de surveillance comp étente confor- mément aux dispositions du nouvel art. 65 a, al. 2, LPP (cf. nouvel art. 44, al. 3, OPP 2). Le principe de la proportionnalit é pr évaut également dans la d étermination de la durée de la p ériode d’assainissement par l’institution de pr évoyance. La disposition transitoire de l’art. 27, al. 3, LFLP prévoit que les découverts techniques résultant de l’adoption de ladite loi doivent être assainis au plus tard dix ans apr ès son entrée en vigueur. En reprenant cette estimation du l égislateur, la p ériode d ’assainissement pourrait être de cinq à sept ans, mais n ’excéder dix ans que dans des cas d ’ex- ception. L’al. 3, let. a à c, cr ée la base juridique formelle de trois mesures pr ésentant des efficacités différentes: il s’agit premièrement du prélèvement de cotisations destinées à la résorption d’un découvert auprès de l ’employeur et des assur és, en second lieu du pr élèvement aupr ès des b énéficiaires de rentes d ’une contribution destin ée à résorber le d écouvert, et troisi èmement de l ’application d’un taux inf érieur au taux minimal LPP. En fonction de la structure de l ’institution de pr évoyance, l ’appli- cation cumul ée de ces mesures peut constituer la solution la plus indiqu ée et être préférable, dans l ’esprit d’une répartition proportionnelle de la charge, à une appli- cation diff érenciée. La d écision en la mati ère appartient à l ’organe sup érieur de l’institution de prévoyance. Toutes ces mesures ont des caract éristiques communes: elles doivent se fonder sur une décision de l ’organe supérieur paritaire et ne peuvent être appliquées que pour la durée du d écouvert. Si elles sont nouvelles, elles n écessitent une base r églemen- taire, édictée dans le respect des normes applicables, et elles sont soumises à l’interdiction de la rétroactivité. Les mesures mentionn ées visant à r ésorber un d écouvert ne s ’appliquent pas aux institutions de pr évoyance qui ont conclu aupr ès d ’une soci été d ’assurance un contrat d’assurance couvrant l’ensemble des risques. Ces institutions de pr évoyance ne peuvent pas conna ître de situation de d écouvert dans la mesure o ù l ’assureur assume la garantie des prestations dans le cadre du contrat d’assurance collective. Al. 3, let. a et b Si l’expert en prévoyance professionnelle estime qu ’il est nécessaire de prendre des mesures radicales dans les limites de la pr ésente loi et que d ’autres mesures ne permettent pas d’atteindre l’objectif souhaité, l’institution de pr évoyance a la possi- bilité de percevoir, sur une base r églementaire, une cotisation temporaire destin ée à résorber un d écouvert ( à fonds perdu). Ladite cotisation est pr élevée aupr ès de l’employeur (dans le domaine surobligatoire, l ’accord de l ’employeur est requis) et des destinataires (assur és, b énéficiaires de rentes). Il convient de souligner que la formulation revêt ici la forme potestative. La comp étence de d écision en la mati ère5857 incombe à l ’organe sup érieur paritaire de l ’institution de pr évoyance. Le nouvel art. 65b, al. 3, let. a et b, lie ces décisions aux conditions prévues à l’art. 65b, al. 2. Une commission d ’experts sous la direction du professeur J ürg Brühwiler examine actuellement des propositions d ’optimisation mat érielle et organisationnelle de la surveillance, allant dans le sens d ’une surveillance prudentielle. Dans ce cadre, on peut également envisager des accords entre l ’institution de pr évoyance et l ’autorité de surveillance. Lorsque l ’organe sup érieur paritaire de la fondation d écide le pr élèvement tempo- raire de cotisations destin ées à r ésorber un d écouvert et que l ’employeur a donn é son accord sur le pr élèvement de cotisations dans les domaines pr éobligatoire et surobligatoire, les cotisations doivent être acquitt ées sur une base paritaire par l’employeur et les salariés. En d érogation à l’art. 66, al. 1, LPP et à l’art. 331, al. 3, CO, la cotisation de l’employeur destinée à résorber un découvert doit être au moins égale à la somme des cotisations des salari és et des salariées. En raison de la limita- tion de ces cotisations dans la dur ée, la parit é doit être assur ée pour ce type de cotisations et ne s ’étend pas à l’ensemble des cotisations. Ainsi les salari és ne de- vraient pas payer unilat éralement des cotisations d ’assainissement, ce qui risquerait d’arriver si d’éventuelles prestations supplémentaires réglementaires de l’employeur étaient prises en compte. Cette situation doit être évitée, car la totalit é des presta- tions est problablement d éjà r éservée, équilibre financier oblige, aux prestations existantes. L’art. 66, al. 1, dernière phrase, doit continuer d’être appliqué, il en va de même pour les règles d’encaissement figurant aux al. 2 et 3. La proposition faite lors de la consultation de r épartir les cotisations dans une proportion de 2 à 1 n ’est pas prise en compte. De m ême, la possibilit é de percevoir des cotisations d ’employeurs et de salariés ne doit pas d épendre uniquement du fait que ces derniers ont b énéficié de vacances de cotisations. La r éduction durable des rentes en cours est de nature à susciter de nombreuses préoccupations au titre de la confiance dans la protection assur ée par le système. En situation d ’insuffisance de couverture, pr éserver la confiance peut toutefois s’inscrire en totale contradiction avec les principes de la symétrie des sacrifices et de la proportionnalit é, de sorte qu ’il convient de l ’apprécier en cons équence. Dans le cas des institutions de pr évoyance où les capitaux de couverture des rentes repr é- sentent une part importante, les cotisations des employeurs et des employ és ne peuvent exercer que sous certaines conditions un effet sensible sur la r ésorption d’un découvert. Les cotisations étant déduites du salaire assuré alors que le degr é de découvert est calcul é en fonction du capital de pr évoyance, l ’efficacité peut être représentée par le rapport somme des salaires assur és / capital de pr évoyance. Les institutions de pr évoyance présentent de ce point de vue des profils tr ès variés, de sorte que l ’effet et l ’introduction de cotisations d ’assainissement peuvent diff érer sensiblement d’une caisse à l’autre. Lorsque le capital de pr évoyance n’est pas totalement couvert par la fortune dispo- nible, on distingue, du point de vue des techniques d ’assurance, un capital de pr é- voyance des assurés et un capital de prévoyance des rentes. Dans le cas des capitaux de couverture des rentes, la r ésorption d ’un d écouvert r éalisée gr âce aux seules cotisations d ’assainissement vers ées par les assur és constitue une prestation de solidarité unilatérale des employeurs et des salari és en faveur des rentiers. Selon la part repr ésentée par les capitaux de rentes dans le capital de pr évoyance total, et selon le degr é de d écouvert, il faudrait exiger de l ’employeur et des assur és des5858 cotisations suppl émentaires trop élevées. Il est par cons équent indispensable que l’art. 65b, al. 3, let. b, prévoie également une contribution à la charge des bénéficiai- res de rentes. Ceux-ci doivent dans toute la mesure possible être entendus avant la prise de décision. L’institution de pr évoyance doit les informer en temps utile et les renseigner r égulièrement sur la dur ée et l ’étendue de la mesure. Etant donn ée la portée d’une telle mesure pour les b énéficiaires de rentes, il est souhaitable que les institutions de pr évoyance introduisent un droit d ’être entendu ou un droit d ’être consulté et qu ’elles institutionnalisent un tel droit. Une r églementation correspon- dante à l’échelon de la loi n ’entre toutefois pas en ligne de compte au vu des r ésul- tats de la 1re révision de la LPP. La loi ne prévoit pas de réduction durable du droit à la rente. Une r éduction durable des rentes induirait une r éduction du capital de couverture des rentes et se traduirait par une am élioration immédiate du taux de couverture. Mais ce n ’est pas l ’objectif de la disposition l égale proposée. Si l ’on souhaitait revenir au niveau ant érieur des rentes, l ’institution de pr évoyance aurait en effet besoin d ’à peu pr ès autant de moyens que ceux qu’elle a «gagnés» par la réduction. L’institution de prévoyance ne pourrait par cons équent que difficilement r établir le niveau ant érieur des rentes en raison du coût élevé que cela induirait. Une telle situation doit être évitée. La perception d ’une cotisation afin de r ésorber un d écouvert n ’aura pas d ’effets directs sur le capital de couverture des rentes et n ’aura par conséquent que des effets médiats et beaucoup moins importants dans la perspective d ’une r ésorption du découvert. Mais la solution de la contribution pr ésente cependant un avantage: en cas de décès, le droit du conjoint survivant et les rentes des enfants sont d érivés du montant de la rente initiale du d éfunt. Un autre avantage de cette solution r éside dans le fait qu’elle peut être rapidement abolie en cas de r établissement des marchés financiers. Il est alors possible de revenir au paiement de la rente ant érieure sans devoir engager de grands moyens destin és à renforcer les capitaux de couverture et sans courir à nouveau le danger d ’un découvert. La contribution destin ée à résorber un découvert dans le cadre d ’un processus par étapes est d éduite mensuellement de la rente. Elle doit être limitée dans le temps et son impact pourrait être variable selon l’âge. Il importe de souligner au titre du maintien de la confiance que ce ce type de contri- bution ne doit constituer qu ’une mesure temporaire et appropri ée dont la dur ée est limitée à celle de l ’existence d’un d écouvert. Le terme «appropriée» signifie aussi que le montant de la rente vers ée apr ès d éduction de la contribution destin ée à résorber un d écouvert ne doit pas être inférieur au montant de la rente de base LPP (soit la premi ère rente mensuelle calcul ée sur la base de l ’avoir de vieillesse de l’art. 15 LPP et du taux l égal de conversion, respectivement la rente vers ée pour la première fois au moment de la retraite). Cette protection s ’étend également aux adaptations intervenues, pr évues par la loi, des rentes d ’invalidité (cf. art. 36, al. 1, LPP). Dans le cadre d ’une institution LPP pure, la contribution ne peut ainsi pas exc éder les augmentations de rentes intervenues depuis la perception de la rente, à moins que celles-ci ne soient prot égées par des dispositions l égales ou des dispositions r égle- mentaires contraignantes. Dans la pr évoyance pr éobligatoire et surobligatoire, il faut respecter les r ègles contractuelles du droit privé. Le montant de la cotisation dépend donc des clauses de5859 modification ou des clauses d ’assainissement du r èglement en vigueur au moment du d épart à la retraite. Une modification de r èglement intervenant aujourd ’hui et entraînant une r éduction de la rente de base r églementaire ne r ésisterait pas à un examen judiciaire sous l’angle de la protection de la bonne foi. Une telle solution ne devrait pas être possible du seul fait de l ’interdiction de r étroactivité. La cotisation devrait finalement être fix ée de mani ère à ce que son montant corresponde aux augmentations de rentes intervenues depuis le d ébut du droit à la rente. Si ces adap- tations sont intervenues en vertu de dispositions r églementaires contraignantes, elles ne pourraient pas être amenuisées, car là aussi le principe de la bonne foi devrait être respecté. La contribution des bénéficiaires de rentes peut être déduite de leurs rentes en cours. Pour que la cotisation à la charge de l ’employé selon la let. a puisse d éployer ses effets, elle doit conformément à l’art. 17, al. 2, let. h, LFLP, pouvoir être déduite des cotisations de l ’assuré sur la base desquelles est accord ée la majoration au sens de l’art. 17, al. 1, LFLP. L ’art. 17 LFLP doit être modifi é en cons équence (cf. com- mentaires relatifs à la modification de l’art. 17, al. 2, LFLP, ch. 2.2). Les cotisations destinées à résorber un découvert et versées par les employeurs et les employés sont déductibles du revenu imposable comme les autres cotisations paritai- res (cf. art. 81 LPP). Il n’en va pas de même pour la déduction des contributions à la charge des bénéficiaires de rentes, ces derniers ne pouvant être considérés ni comme employeurs ni comme salariés. Comme ces cotisations doivent également être privi- légiées sur le plan fiscal, la possibilit é de les d éduire du revenu imposable figure désormais dans un nouvel art. 81 a. Parall èlement, l ’art. 33, al. 1, let. d, de la loi fédérale du 14 d écembre 1990 sur l ’impôt f édéral direct (LIFD; RS 642.11) et l’art. 9, al. 2, let. d, de la loi f édérale du 14 d écembre 1990 sur l ’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) sont adaptés. Al. 3, let. c Dans le cadre d ’une caisse de pensions LPP, la possibilit é pr évue à la let. c d’appliquer un taux d ’intérêt inférieur au taux minimal selon l ’art. 12 OPP2 devrait être essentielle. Selon cette disposition, une institution de pr évoyance a la possibilité de rémunérer l’avoir de vieillesse (pr évoyance obligatoire) à un taux d ’intérêt tem- porairement inférieur au taux minimal obligatoire de 3,25 % (en vigueur depuis le 1er janvier 2003). Le produit de la fortune peut ainsi être affect é directement et logiquement par rapport aux causes du d écouvert à la couverture des pertes plut ôt qu’à la rémunération des avoirs de vieillesse. Si le rendement de la fortune atteint la hauteur du taux minimal l égal, il engendre une r éduction d ’égale importance du découvert présenté par le capital de prévoyance des assurés. Cette mesure vise les capitaux de pr évoyance des assur és actifs mais n ’affecte pas les capitaux de couverture des caisses en primaut é des prestations ni les capitaux de couverture des rentes, qui sont soumis à un taux d’intérêt technique. Cette mesure d écoule elle aussi d ’une disposition potestative. Elle est r églée au niveau de la loi car elle suspend temporairement l ’obligation de fournir une presta- tion minimale au sens de la LPP. Cette pratique autoris ée par la loi peut se traduire par l’application d’un taux d ’intérêt réduit ou nul dans la mesure o ù le taux d écidé par l’organe paritaire de gestion se substitue au taux minimal fix é à l’art. 12 OPP 2 dans tous les domaines d ’application de ce dernier, à l’exception de la fixation de5860 l’intérêt moratoire. Un intérêt négatif n’est pas admissible, car il n ’est pas permis de réduire l’avoir de vieillesse, état à la fin de l’année précédente, auquel s’ajoutent les bonifications d’épargne effectuées durant l’année en cours et d’autres versements. L’autorité de surveillance, l ’employeur et les assur és doivent être inform és de l’application d ’un taux d ’intérêt inférieur au taux minimal, de son efficacit é, de la durée pr évue de son application et de l ’évolution subs équente. Pour que l ’appli- cation d ’un taux inf érieur au taux minimal soit possible dans tous les domaines concernés, à l ’exception de l ’intérêt moratoire (art. 7 OLP), il est n écessaire d’adapter par exemple l ’art. 12 OPP2 et l ’art. 6, al. 2, OLP (en relation avec l ’art. 17, al. 1 et 4, LFLP, montant minimum versé lors de la sortie), et l’art. 8a OLP (taux d’intérêt en cas de partage de la prestation de sortie à la suite d’un divorce). L’application d’un taux d ’intérêt inférieur au taux minimal comme mesure destin ée à r ésorber un d écouvert permet de fixer le taux d ’intérêt minimal ordinaire selon l’art. 12 OPP2 de telle mani ère qu ’il soit bas é uniquement sur les possibilit és de placement et qu ’il serve ainsi à atteindre l ’objectif vis é sans restrictions. Cette pratique permet d’empêcher que les institutions de pr évoyance sans découvert ne se voient prescrire un taux d ’intérêt trop bas. Le taux minimal peut ainsi être fix é comme le l égislateur le souhaite à l ’art. 15 LPP selon la 1 re révision de la LPP, c’est-à-dire sans tenir compte de la situation financi ère ni de l ’étendue des d écou- verts existants. On peut ainsi distinguer clairement entre mesures destin ées à résor- ber un découvert et intérêts appropriés. Un taux d ’intérêt inf érieur au taux minimal doit être appliqu é durant une p ériode appropriée, ce qui signifie que l’interdiction de rétroactivité doit être respectée. 2.1.5 Art. 65c LPP (nouveau): Renonciation à l’utilisation des réserves de cotisations d’employeur en cas de découvert Dans la mesure o ù, pour pr éserver la confiance, les b énéficiaires de rentes ne peu- vent être sollicit és que pour une contribution limit ée, il est n écessaire que l’employeur ait la possibilit é de compenser l ’éventuelle r épartition in égale des charges entre assur és et b énéficiaires de rentes. Il doit aussi pouvoir contribuer à alléger la charge des prestations de solidarité au sein de l’effectif des assurés. A cet effet l’employeur peut, selon l’al. 1, effectuer des versements sur une «réserve de cotisations de l ’employeur» comptabilis ée s éparément et, selon l ’al. 2, assortir celle-ci d’une renonciation temporaire à l’utilisation. Ce faisant, l ’employeur renon- ce à utiliser cette r éserve pour payer ses cotisations et/ou pour financer des rentes transitoires, ou à la r éduire de toute autre mani ère. Il peut également assortir d ’une telle renonciation temporaire ses r éserves de cotisations ordinaires, mais en transf é- rant le montant concern é par cette renonciation sur le compte s éparé «Réserve de cotisations de l ’employeur assortie d ’une renonciation à l ’utilisation». La somme totale versée sur ce compte ne doit pas d épasser le montant du d écouvert. Ces op é- rations nécessitent non seulement une base r églementaire, mais aussi un accord écrit entre l ’institution de pr évoyance et l ’employeur. Les dispositions contractuelles doivent être mentionnées dans l’annexe aux comptes annuels.5861 La garantie apport ée sous forme d ’une renonciation à l ’utilisation des r éserves n’entraîne pas, en raison du caract ère temporaire de cette renonciation, la r ésorption du découvert. Dans le bilan commercial, tant les «réserves de cotisations ordinaires de l’employeur» (sans renonciation à l’utilisation) que les «réserves de cotisations de l’employeur assorties d’une renonciation à l’utilisation» apparaissent sans r éduction aucune comme des dettes, de sorte que le d écouvert subsiste dans ce bilan en tant que différence en moins. Dans le bilan actuariel cependant, l ’expert en pr évoyance professionnelle attribuera les «réserves de cotisations de l’employeur assorties d’une renonciation à l’utilisation» à la fortune disponible et l ’organe de r évision le men- tionnera dans son rapport. Dans la mesure o ù il existe une renonciation temporaire à l’utilisation des r éserves, il ne faut pas prendre de mesures destin ées à résorber un d écouvert. Mais les r éser- ves de cotisations de l’employeur assorties d’une renonciation temporaire à l’utilisa- tion doivent subsister au moins aussi longtemps que dure un d écouvert. Le Conseil fédéral d éfinit à quel moment au plus tard et dans quelle proportion ce compte séparé doit être dissout et quand le montant ainsi lib éré de la renonciation à l’utilisa- tion doit être transféré dans les réserves de cotisations ordinaires de l ’employeur. Ce moment devrait intervenir au plus tard lorsque des r éserves de fluctuations suffisan- tes auront été constitu ées et que l ’institution de pr évoyance est à nouveau apte à supporter le risque selon l ’art. 50 OPP2. Une fois transf érés sur le compte de r éser- ves ordinaire, les fonds provenant du compte s éparé doivent servir à compenser les primes d’employeur échues jusqu’à ce que le compte de r éserves ordinaire atteigne le montant prescrit par les dispositions fiscales cantonales ou f édérales (en r ègle générale cinq fois le montant de la prime annuelle de l ’employeur). Tant que le montant des réserves ordinaires est plus élevé, les versements directs de l ’entreprise pour financer des primes d’employeur ne peuvent pas être considérées d’un point de vue fiscal comme des charges autoris ées par l ’usage commercial. Le compte de réserves ordinaire peut être utilisé non seulement pour financer des cotisations, mais aussi à des fins usuelles dans la pratique. L e c o m p t e d e réserves assorties d ’une renonciation à l ’utilisation ne porte pas d’intérêts. La levée de la renonciation à l’utilisation des r éserves avant le retour à un taux de couverture de 100 % n ’est pas admise. Tout accord contractuel contraire n ’est pas valable. Si le d écouvert doit être résorbé uniquement par une évolution positive des marchés des placements, il n’est pas possible de prévoir le délai nécessaire. S’il était permis de lever la renonciation pr ématurément, il faudrait encore prendre des mesu- res ultérieurement, à une date peut-être très éloignée. Les conditions qui prévaudront à ce moment-là pour prendre des mesures appropri ées pourraient être considérable- ment différentes des conditions actuelles, au d étriment des assurés, des bénéficiaires de rentes et, ce qui n ’est pas exclu, de l ’employeur lui-même. Comme le d écouvert doit en outre être résorbé dans un d élai de dix ans, les mesures à prendre pour une courte durée encore – la renonciation ayant été levée avant l ’échéance – pourraient avoir des conséquences graves. Le montant maximal des deux comptes de r éserves de cotisations de l ’employeur additionnés ne doit pas d épasser le plafond fix é par les autorit és fiscales (3 à 5 fois la cotisation annuelle de l ’employeur) et le montant initial sur lequel porte la renon- ciation à l ’utilisation ne doit pas être d épassé. L ’expert en mati ère de pr évoyance5862 professionnelle doit se prononcer, dans l ’annexe au bilan, sur la l égitimité d ’une levée de cette renonciation et au besoin la confirmer aux autorités fiscales. L’al. 3 prévoit que le Conseil fédéral – comme indiqué plus haut – règle les disposi- tions de d étail dans l ’esprit des consid érations ci-dessus. Cela concerne en particu- lier les d étails relatifs à la lev ée de la renonciation à utiliser les r éserves de cotisa- tions de l ’employeur et l ’obligation de compenser les cotisations échues de ce dernier lorsque le compte de réserve ordinaire affiche un niveau trop élevé, ainsi que le montant global des r éserves de cotisations de l ’employeur. Il r ègle également ce qu’il advient de ces r éserves en cas de liquidation totale ou partielle. En cas de liquidation totale, elles échoient entièrement à l’institution de prévoyance. En cas de liquidation partielle, seules sont touch ées les r éserves de cotisation de l ’employeur sur lesquelles porte une renonciation à l’utilisation. Cette renonciation est d éfinitive à hauteur du montant pour lequel le d écouvert est imputable sur la fortune de pr é- voyance à s éparer. A concurrence de ce m ême montant, les fonds du compte de réserves de cotisations de l ’employeur assorties d ’une renonciation sont lib érés au profit des assurés qui quittent l’institution dans le cadre de la liquidation partielle. 2.1.6 Modification de l’art. 81 LPP: Déduction des cotisations de l’employeur et des salariés Les cotisations des salari és soustraites à la majoration en fonction de l ’âge prévue par l’art. 17, al. 1, LFLP et d ésormais incluses dans la liste de l ’art. 17, al. 2, peu- vent être déduites pour les impôts directs perçus par la Confédération, les cantons et les communes sur la base de l ’art. 81 LPP. En fait aussi partie la cotisation des salariés destinée à résorber un d écouvert selon l ’art. 65b, al. 3, let. a. Il n ’est donc pas n écessaire de modifier l ’art. 81, al. 2, pour y inscrire la d éductibilité de ces cotisations. Demeure r éservée la modification de l ’art. 33, al. 1, let. d, de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD). Les cotisations correspondantes de l ’employeur étant considérées comme des char- ges d’exploitation, l’art. 81, al. 1, suffit également en tant que base légale. Pour lever d ’éventuelles incertitudes, la nouvelle teneur de l ’art. 81, al. 1, men- tionne, en plus des contributions des employeurs aux institutions de pr évoyance, les contributions qu ’ils versent selon l ’art. 65 c à la r éserve de cotisations de l ’em- ployeur. 2.1.7 Art. 81a LPP (nouveau): Déduction de la contribution des bénéficiaires de rentes La possibilité de d éduire du revenu imposable la contribution des b énéficiaires de rentes destinée à résorber un découvert selon l’art. 65b, al. 3, let. b, est pr écisée dans un article distinct, d’une part en raison de la particularit é de cette contribution (d ’un point de vue économique, c’est une r éduction de rente temporaire) et, d ’autre part, parce qu’elle ne fait pas na ître l’obligation d’une contribution correspondante de la part de l’employeur.5863 2.2 Modifications de la loi sur le libre passage: art. 17, al. 2 à 4, LFLP L’art. 17, al. 2, LFLP est modifi é aussi bien au plan formel qu ’au plan mat ériel. Ainsi, pour des raisons de clart é, les d épenses destinées à la couverture de mesures spéciales au sens de l ’art. 70 LPP sont reprises à la let. d du catalogue des cotisa- tions. L’al. 3 est abrogé. Une modification importante de l’al. 2 vise la preuve de la n écessité en ce qui con- cerne les cotisations qui peuvent être d éduites des cotisations vers ées par l ’assuré conformément à l’al. 1, autrement dit les cotisations qui ne doivent pas être obliga- toirement restituées à l’assuré en cas de libre passage. Cette preuve est requise pour toutes les cotisations et ne peut être apport ée que lorsque les cotisations et les d é- penses effectives auxquelles elles sont affect ées figurent de mani ère distincte dans les comptes annuels. La preuve relative aux co ûts pour les rentes nouvellement versées (également sous la forme de versements en capital) aux invalides, veuves et veufs et orphelins ne repose que dans de rares cas sur des calculs d étaillés; elle est fondée en g énéral sur les estimations de l ’expert en pr évoyance professionnelle. La preuve peut donc être apportée sur la base d’estimations et figurer dans l’annexe aux comptes annuels. Il faut de plus prendre garde au fait que ce sont en r ègle générale des cotisations nivelées, c’est-à-dire qu’elles ne correspondent pas exactement et pas directement aux coûts. La preuve de la nécessité peut donc se fonder sur une p ériode d’observation de plusieurs années. En outre, la modification introduit les nouvelles lettres d à g, auxquelles correspon- dent de nouvelles cotisations susceptibles d ’être déduites (à l’exception de la let. d, qui correspond à l ’actuel al. 3). L ’institution de pr évoyance doit garantir que les prestations sont financ ées de mani ère suffisante. Le financement et les prestations doivent être en équilibre. Dans la mesure o ù des réductions des prestations en cours et des prestations futures doivent être évitées, l’institution de pr évoyance doit avoir la possibilit é de reporter les co ûts sur l ’employeur et les assur és, par exemple en prélevant des cotisations paritaires. L’extension du catalogue par des cotisations suppl émentaires qui peuvent être déduites ne saurait avoir pour but de g énérer de nouvelles cotisations. Il est plut ôt souhaitable que les employeurs continuent de se sentir engag és g énéreusement à l’égard des institutions de pr évoyance. Dans des p ériodes économiquement diffici- les, il doit cependant être possible de pr élever de telles cotisations, ces derni ères ne constituant un all égement pour la caisse de pensions que si elles ne sont pas int é- grées aux prestations de sortie et n’augmentent pas le capital de prévoyance. L’al. 2, let. d (nouveau) reprend pour des motifs d ’ordre r édactionnel la teneur de l’actuel al. 3 relatif à la cotisation pour mesures sp éciales conformément à l’art. 70 LPP, de sorte que l’al. 3 de l’art. 17 LFLP devient superflu.5864 Al. 2, let. e et f (nouvelles): cotisations pour frais d ’administration et cotisations destinées à la couverture des coûts du fonds de garantie En pratique, les assureurs-vie par exemple facturent les frais d ’administration. Cette facturation prend g énéralement la forme de primes de risque 21, mais il est aussi possible de les financer par le biais des exc édents. Dans le cas des institutions de prévoyance, l’employeur supporte g énéralement seul ces frais, dans la mesure o ù il prend gratuitement en charge la gestion des affaires li ées au contrat de travail. Sou- vent ces frais ont été financés par les produits de la fortune. Cela n ’est cependant plus possible dans les p ériodes de faible rendement, ce qui peut provoquer des découverts. Dans le cas des caisses autonomes et semi-autonomes, les produits de la fortune sont crédités à la seule institution de pr évoyance, soit au profit des destinataires de pres- tations (assur és et rentiers). Il en est autrement pour les assureurs-vie, qui sont généralement des soci étés par actions cot ées en bourse devant prendre en compte aussi bien les intérêts des actionnaires que ceux des destinataires de leurs prestations d’assurance. Il va cependant de soi que les frais d ’administration doivent être cou- verts et qu’ils ne sauraient constituer une source de profit. La preuve de la n écessité doit par conséquent être apportée aussi bien par les assureurs-vie que par les institu- tions de prévoyance. Le prélèvement d’une cotisation ne pouvant intervenir que sur une base forfaitaire, cette cotisation devrait donner lieu à la constitution d ’une provision sp écifique sur laquelle les co ûts effectifs comptabilis és au compte d’exploitation seraient régulièrement débités. Al. 2, let. g (nouvelle): cotisation destinée à la résorption d’un découvert Il s’agit là de la cotisation de l ’assuré destinée à la r ésorption d’un découvert. Elle est caractérisée par le fait qu’elle est versée à fonds perdu, ce qui demande une base légale formelle (art. 65b, al. 3, let. a, projet LPP). Le principe est posé que ces différentes cotisations – dans la mesure où il est permis de les déduire lors du calcul de la prestation de sortie – doivent apparaître distincte- ment dans le r èglement et que leur montant doit être fixé en pour-cent (al. 2). Il y a lieu en outre de respecter l ’interdiction des effets r étroactifs et les conditions for- melles usuelles inhérentes à la modification du règlement. Ces cotisations doivent être privil égiées du point de vue fiscal par analogie aux cotisations de risque (cotisations destin ées au financement des rentes d ’invalidité nouvellement exigibles et aux prestations en cas de d écès). Il s ’agit en l ’occurrence de cotisations collectives et non de cotisations cr éditées au sens de l ’art. 15, al. 2, LFLP; elles doivent donc demeurer en possession de l ’institution de pr évoyance en cas de sortie. L’al. 3 est biff é du fait que la cotisation pour mesures sp éciales conform ément à l’art. 70 LPP est nouvellement intégrée à l’al. 2, let. d. 21 La couverture des frais administratifs par des primes de risque sera exclue dès l’entrée en vigueur de la 1re révision de la LPP. Les dispositions relatives à la transparence feront obligation de présenter de manière explicite les frais d’administration et les cotisations affectées à leur couverture.5865 L’al. 4 correspond mat ériellement à la r églementation actuelle, mais en raison de l’extension de l ’art. 17, al. 2 (let. e à g), elle a été précisée car les cotisations men- tionnées aux lettres e à g ne portent pas n écessairement intérêts bien qu ’elles soient déductibles. Elles ne font pas non plus partie de la «part des cotisations non utilis ée à cet effet». 2.3 Modification de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD)22: art. 33, al. 1, let. d L’inclusion d’autres cotisations soustraites à la majoration en fonction de l’âge selon l’art. 17, al. 2, LFLP concerne également des cotisations qui ne servent pas directe- ment à l ’acquisition de droits aux prestations de l ’assurance, mais constituent une participation aux co ûts (p. ex. cotisation pour frais d ’administration, cotisation des- tinée à la couverture des co ûts du fonds de garantie). Pour que ces cotisations puissent aussi être déduites du revenu imposable et pour lever d ’éventuelles incer- titudes, la partie restrictive de la formulation de l’art. 33, al. 1, let. d, est biffée. En ce qui concerne les contributions de l ’employeur et en particulier celles qu ’il verse dans les r éserves de cotisations de l ’employeur, une modification n ’est pas nécessaire, car le passage correspondant (al. 1, let. b) de l ’art. 59 sur les charges justifiées par l’usage commercial n’est pas formulé de manière restrictive. 2.4 Modification de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID)23: art. 9, al. 2, let. d Voir les considérations formulées au point 2.3. 3 Conséquences 3.1 Conséquences en matière de finances et de personnel pour la Confédération et les cantons Des conséquences indirectes sont possibles pour les finances de la Conf édération et des cantons dans deux domaines. En premier lieu, des effets financiers pourraient apparaître au titre de la fonction d ’employeur dans le cadre des institutions de pr é- voyance de droit public. Des effets r ésultants du projet et li és à des augmentations ou à des diminutions de charges pour la Conf édération et les cantons sont notam- ment possibles lorsque l ’institution de pr évoyance applique les r ègles d ’éta- blissement du bilan en caisse fermée et qu’il n’existe aucune obligation de garantie à l’égard de l’institution de prévoyance, et pour autant que l’organe supérieur paritaire décide, dans le cadre de ses nouvelles compétences, l’application de mesures qui ont des effets sur les cotisations vers ées par l ’employeur à l’institution de pr évoyance. La marge de manœ uvre qui existe en la mati ère empêche de quantifier ces effets. En 22 RS 642.11 23 RS 642.145866 second lieu, on peut s ’attendre à ce que le projet se traduise par des baisses de recettes pour l ’impôt f édéral direct et pour les imp ôts directs des cantons et des communes. Lesdites baisses seraient principalement le r ésultat du pr élèvement de cotisations destin ées à r ésorber un d écouvert aupr ès des employ és et des em- ployeurs, ou encore de contributions aupr ès des b énéficiaires de rentes. De telles cotisations sont effet d éductibles des imp ôts. Là encore, il n ’est guère possible de chiffrer les baisses de recettes correspondantes. Selon l’ampleur des découverts dans le 2 e pilier, il y a toutefois lieu de s ’attendre à ce que, sur la dur ée, le recul des recettes atteigne une proportion importante pour le m énage fédéral comme pour les finances cantonales. Le projet n ’a pas d ’incidences sur l ’état du personnel de la Conf édération et des cantons. 3.2 Conséquences dans le domaine de l’informatique En cas d’application des mesures propos ées à l’échelon de la loi en vue de r ésorber un découvert, ou en cas d ’application d ’une rémunération à un taux d ’intérêt infé- rieur, la concrétisation de ces possibilités nouvelles rendra nécessaire une adaptation des outils informatiques. 3.3 Conséquences économiques Le train de mesures proposées par le projet vise à renforcer la stabilité du système du 2e pilier et à pr éserver la confiance dans sa fiabilit é. Cette derni ère est fortement dépendante de l’évolution des marchés boursiers et financiers, dans la mesure o ù les stratégies des caisses de pension ont donn é ces derniers temps une importance accrue à la recherche d’une performance qui n’était possible que par le recours à une diversification des placements incluant des placements à volatilité élevée. Selon la dernière statistique des caisses de pensions publi ée24, les actions et les bons de participation, compte tenu des placements collectifs, sont devenus pour la premi ère fois en 2000 la forme de pl acement la plus répandue dépassant les obligations et les bons de caisse. Par rapport à l’ensemble des placements, leur part a atteint 25,2 % pour les institutions privées et 29,6 % pour les institutions publiques, soit un volume global de 160,9 milliards de francs. Les parts respectives des pl acements en obliga- tions et bons de caisse se sont établies à 28,5 et 21,8 %, atteignant un volume global de 152,6 milliards de francs. La très forte d égradation intervenue sur les march és des placements depuis l ’année 2000 présente la particularité de combiner une chute des valeurs boursi ères avec une régression des taux d ’intérêt rémunérant les placements à faible risque tels que les obligations de la Conf édération. Parall èlement, l ’appréciation du franc suisse par rapport au dollar et, dans une moindre mesure, par rapport à l’Euro, a contribu é à fragiliser les placements en m onnaies étrangères. Compte tenu des proportions précitées, ce cumul très défavorable se répercute directement sur plus de la moitié du 24 «La prévoyance professionnelle en Suisse», Statistique des caisses de pension 2000, éd. OFS, Neuchâtel, 2002, p. 22 ss.5867 portefeuille des institutions de pr évoyance, ce qui explique l ’apparition de d écou- verts et la n écessité de permettre le recours à des mesures diversifi ées d ’assainis- sement. Les mesures propos ées visent un équilibre à r éaliser entre plusieurs conflits d’objectifs. Dans l’actuel contexte incertain qui caract érise les marchés financiers, on ne saurait s’attendre à ce que les probl èmes liés aux découverts des institutions de pr évoyance se résolvent par une am élioration de la situation dans le domaine des placements. Sans mesures destinées à résorber les découverts, le risque existerait de voir le taux de couverture descendre encore et conduire à des situations d ’insolvabilité. Si une institution de pr évoyance devient insolvable, elle doit être liquidée par l ’autorité de surveillance et le fonds de garantie de la pr évoyance professionnelle prend alors en charge les prestations jusqu ’à concurrence d ’un salaire assur é dont le montant correspond à 1,5 fois le montant sup érieur prévu à l’art. 8, al. 1, LPP. Le fonds de garantie est financé par des cotisations à la charge de toutes les institutions de pr é- voyance et calculées sur la base de la somme des prestations de sortie réglementaires de tous les assur és et du montant des rentes multipli é par 10 25. Depuis 2003, la cotisation se monte à 0,04 % de cette base de calcul. Ces cotisations permettent au fonds de garantie d ’assurer des prestations en cas d ’insolvabilité à hauteur de quel- que 170 millions de francs. L’importance des prestations en cas d ’insolvabilité varie fortement d’une année à l’autre. En 2002, des prestations ont été versées à hauteur de 106,3 millions de francs. Les cas d’insolvabilité de fondations en raison de pertes sur la fortune imputables aux placements ne jouent actuellement pas encore de r ôle. Mais si les choses devaient changer, ce qui pourrait fort bien être le cas si la situa- tion d éfavorable sur les march és des placements persistait, il y aurait lieu de s’attendre à des paiements pour insolvabilit é nettement plus importants. A dessein, le fonds de garantie ne dispose pas de r éserves significatives destinées à garantir le capital. Il serait sinon contraint de recourir au cr édit pour financer des prestations en cas d ’insolvabilité qui ne seraient pas couvertes par des cotisations courantes, et d’augmenter les cotisations. Une augmentation des prestations à servir par le fonds de garantie pour des cas d ’insolvabilité ne constituerait pas une solution pour des raisons propres au syst ème. Elle conduirait en dernier ressort à un renforcement des composantes de r épartition dans la pr évoyance professionnelle. Ce serait à l ’en- semble de la communaut é des assur és d’apporter les moyens n écessaires à financer les prestations r ésultant du financement insuffisant de quelques institutions de prévoyance. Plus grave encore serait la crise de confiance que provoquerait un nombre élevé de liquidations forcées par suite d’insolvabilité. Les institutions de prévoyance sont elles-mêmes responsables de leur stabilité finan- cière. Elles peuvent et entendent assumer cette responsabilit é, raison pour laquelle cette dernière ne saurait être déléguée ni à la communaut é des assur és, ni aux pou- voirs publics. Cela suppose toutefois que les institutions de pr évoyance soient mises en situation de pouvoir remédier à des découverts. Dans la mesure o ù l’obligation de rem édier à un d écouvert est maintenue, mais est assortie de l ’autorisation d ’un d écouvert temporaire, un assainissement structur é dans le temps est rendu possible et on évite ainsi que des cons équences économi- 25 Art. 16 de l’ordonnance du 22 juin 1998 sur le fonds de garantie LPP (OFG; RS 831.432.1).5868 ques trop importantes ne se concentrent à un moment o ù les circonstances sont défavorables aussi bien pour les institutions de pr évoyance que pour les assur és et les employeurs. C ’est en fonction de cette caract éristique fondamentale du projet que ses cons équences économiques doivent être appr éciées. L ’impact que l ’on pourrait craindre en termes de diminution du revenu disponible pour les assur és et les bénéficiaires de prestations doit être relativisé compte tenu de la facult é donnée aux institutions de pr évoyance en découvert d’organiser dans le temps les nouvelles mesures prévues. La même observation vaut pour les entreprises au titre des contri- butions volontaires et des cotisations assum ées paritairement par les employeurs. La disparition de la contrainte visant une r ésorption immédiate des découverts au profit d’une stratégie planifiée et différenciée évite un prélèvement trop brutal qui pourrait conduire par exemple à une pression encore accrue sur une propension à investir déjà affaiblie par la conjoncture d éfavorable et à un moment o ù les marges des entreprises sont déjà très étroites. Le projet vise également une r épartition aussi équilibrée que possible de l ’impact économique. De par leur champ d ’application étendu à l’ensemble des acteurs, les mesures propos ées permettent une r épartition des charges qui évite qu ’un cercle déterminé ne doive assumer à lui seul les charges temporaires de l ’assainissement. Les mesures proposées visent ainsi à éviter une dissymétrie des sacrifices qui aurait des incidences économiques trop marquées sectoriellement. Le projet situe clairement dans le domaine de comp étence des institutions de pr é- voyance le choix et la responsabilit é d ’application des mesures d ’assainissement. L’ampleur de découverts étant très variable, il ne faut pas s ’attendre à ce que toutes les institutions concern ées usent de l ’ensemble des facult és nouvelles dont elles disposeront, ni ne les appliquent selon des modalit és identiques. L ’origine des découverts, au même titre que les profils de risques et les proportions variables entre assurés et rentiers d étermineront des recours tr ès différenciés au catalogue de mesu- res. Il en r ésulte que son impact économique global peut difficilement être chiffré. En revanche, il appara ît clairement que le co ût direct d ’application de ces mesures par les institutions de pr évoyance doit rester très limité dès lors qu’elles n’appellent pas de modifications structurelles dans leur gestion qui se traduiraient par des inves- tissements importants. Afin d’en limiter les cons équences économiques n égatives, les mesures propos ées présentent une caract éristique fondamentale qui constitue leur commun d énomina- teur: elles sont sans exception strictement limitées à une durée précise, à savoir celle de l’existence d’un découvert. En dernier ressort, le Conseil f édéral et le Parlement ont la possibilit é de dédramati- ser la problématique des découverts en fixant de mani ère appropriée aux conditions économiques les valeurs de r éférence décisives. Le projet s ’inscrit ainsi en compl é- ment à la d écision du Conseil f édéral de r éexaminer le taux d ’intérêt minimal LPP au moins tous les deux ans.5869 4 Programme de législature Le présent projet n ’a pas été annoncé dans le cadre de l ’élaboration du programme de l égislature 1999 –200326. Les institutions de pr évoyance restant dans une situa- tion financi ère difficile, il convient de le pr ésenter le plus rapidement possible au Parlement, afin de permettre son entr ée en vigueur au 1 er juillet 2004 compte tenu du délai référendaire. 5 Relation avec le droit européen Le droit du Conseil de l ’Europe ne conna ît actuellement aucune r églementation qui corresponde aux modifications de loi propos ées par le pr ésent projet. En revanche, en ce qui concerne l ’Union europ éenne, le Conseil et le Parlement europ éen ont adopté le 3 juin 2003 la directive 2003/41/CE concernant les activit és et la sur- veillance des institutions de retraite professionnelle 27. Celle-ci constitue un premier pas vers l’institution d’un marché intérieur (communautaire) des r égimes de retraite professionnelle, organisé à l’échelle européenne. En établissant le principe de pru- dence (prudent person rule) comme principe sous-jacent en matière d’investissement de capitaux et en permettant aux institutions d ’opérer de façon transfrontalière, l’UE cherche à encourager la r éorientation de l ’épargne vers le secteur des r égimes de retraite professionnelle. Cette directive concerne les institutions offrant des presta- tions de retraite li ées à un emploi et financ ées par capitalisation. Elle ne vise ni les régimes l égaux de s écurité sociale ni les r égimes financ és par r épartition et ne s’applique pas non plus aux plans d’épargne retraite purement individuels. Les risques couverts par les institutions de retraite professionnelle varient sensible- ment d’un Etat membre à l’autre. Les Etats membres où les institutions sont établies devraient, par cons équent, pouvoir soumettre le calcul des provisions techniques à des r ègles additionnelles plus d étaillées que celles pr évues dans la directive. La détention d ’actifs appropriés et en quantit é suffisante en couverture des provisions techniques protège les int érêts des affiliés et des b énéficiaires du r égime de retraite dans le cas o ù l ’institution deviendrait insolvable. Si l ’institution n ’opère pas sur une base transfrontali ère, les Etats membres devraient pouvoir autoriser une cou- verture partielle seulement à condition qu ’un plan ad équat de retour à une couver- ture intégrale ait été établi. C’est ainsi que la directive pr évoit notamment que chaque institution de retraite professionnelle dispose à tout moment, pour la totalit é des r égimes de retraite qu’elle gère, d’actifs suffisants et appropri és pour couvrir les provisions techniques (art. 16, par. 1). Cependant, un Etat membre peut autoriser à titre temporaire une institution à ne pas disposer d ’actifs suffisants pour couvrir les provisions techni- ques. Dans ce cas, l’institution doit adopter un plan concret et r éalisable de rétablis- sement des actifs requis pour couvrir int égralement ses provisions techniques en temps voulu. Ce plan est mis à la disposition des affili és ou, le cas échéant, de leurs 26 FF 2000 2168 27 La directive 2003/41/CE entrera en vigueur à la date de sa publication dans le Journal officiel des Communautés européennes (probablement dans le courant de l’automne 2003).5870 représentants et/ou est soumis à l’approbation de l ’autorité compétente désignée par l’Etat membre. En outre, l ’élaboration de ce plan doit tenir compte de la situation particulière de l ’institution, notamment la structure de ses actifs et de ses engage- ments, son profil de risque, son plan de liquidit é, la r épartition par âge des affili és titulaires de droits à la retraite, la sp écificité des r égimes en phase de d émarrage et des r égimes passant d ’une situation de couverture inexistante ou partielle à une situation de couverture int égrale (art. 16, par. 2). La directive ne fixe par contre pas de normes quant à la nature des mesures que peuvent prendre les institutions de retraite professionnelle dans le cadre de leur plan de redressement. Enfin, en cas d’activité transfrontalière, les provisions techniques doivent être intégralement cou- vertes à tout moment pour la totalité des régimes de retraite gérés (art. 16, par. 3). Il est à noter que la directive ne viserait que la pr évoyance allant au-delà des presta- tions minimales, autrement dit le r égime surobligatoire. Les mesures qu ’il est prévu d’introduire dans la LPP afin de r ésorber les découverts dans la pr évoyance profes- sionnelle sont compatibles de fa çon générale avec ce que pr évoit la directive com- munautaire. 6 Bases juridiques 6.1 Conformité constitutionnelle et légale Les modifications proposées de la LPP et de la LFLP se fondent sur les dispositions de l ’art. 113, al. 1 à 4, Cst. 28. Le projet de r évision s ’inscrit dans le cadre de ces dispositions. L’art. 113, al. 3, Cst. est la seule prescription constitutionnelle expresse relative au financement de la prévoyance professionnelle. Elle a pour but de fixer la r épartition des cotisations entre employeurs et employés (financement paritaire). L’art. 65, al. 3, satisfait à cette exigence. Cette prescription relative au financement n ’est exhaustive ni en ce qui concerne les types de financement, ni pour ce qui est des cotisants. Sous réserve d’observation de la norme constitutionnelle, le l égislateur a par cons équent laissé dans le champ de d écisions et de comp étences des institutions de pr évoyance la faculté de structurer le financement. Si la contribution des b énéficiaires de rentes est consid érée comme une r éduction temporaire de prestations, la forme de la disposition l égale correspond à la norme constitutionnelle. En effet, si la r ésorption d’un découvert touchant les capitaux de couverture des rentes était uniquement à la charge des assur és et de l ’employeur, le principe de l ’égalité de traitement entre les destinataires serait enfreint. Mais les barrières posées le sont de telle sorte que les rentes de base sont prot égées et que la confiance légitime des bénéficiaires de rentes concernés est préservée. Les modifications propos ées de la loi f édérale sur l ’impôt f édéral direct (art. 33, al. 1, let. d, LIFD) et de la loi f édérale sur l ’harmonisation des imp ôts directs des cantons et des communes (art. 9, al. 2, let. d, LHID) ont pour base constitutionnelle les art. 111, al. 2 et 3, et 129 Cst. 28 RS 1015871 6.2 Délégation de compétences législatives Les nouvelles d élégations de comp étences au Conseil f édéral sont énumérées ci- dessous. L’art. 30f, al. 2, LPP et l ’art. 331f, al. 2, CO, attribuent au Conseil f édéral la com- pétence de d éfinir les conditions et l ’étendue des restrictions apport ées, tant que dure un d écouvert, à la mise en gage et à la perception anticip ée de capitaux de la prévoyance professionnelle dans le cadre de l ’encouragement de l ’accession à la propriété du logement, ainsi qu ’au remboursement, tant dans le r égime obligatoire que dans le régime surobligatoire. L’art. 65c, al. 3, LPP pr évoit que le Conseil f édéral règle les d étails concernant les réserves de cotisations de l’employeur assorties d’une renonciation temporaire à leur utilisation. Il r églemente la levée de cette renonciation et le virement correspondant sur le compte de r éserves ordinaire. Il r églemente aussi l ’obligation de l ’institution de pr évoyance et de l ’employeur de compenser au fur et à mesure les cotisations d’employeur échues, ainsi que le montant global possible des r éserves de cotisations de l’employeur et leur traitement en cas de liquidation totale ou partielle. 7 Relation avec la LPGA La loi f édérale du 6 octobre 2000 sur la partie g énérale du droit des assurances sociales (LPGA)29 entr ée en vigueur le 1 er janvier 2003 ne s ’applique en principe pas à la prévoyance professionnelle, à l’exception de dispositions ponctuelles relati- ves à la coordination et à la prise en charge provisoire de prestations 30 ( c f . a r t . 2 LPGA). Les modifications propos ées de la LPP et de la LFLP ne concernent ni la coordination, ni la prise en charge provisoire de prestations, de sorte qu ’elles n’ont aucune répercussion sur l’application de la LPGA dans le domaine de la pr évoyance professionnelle. 29 RS 830.1 30 Cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 66 du 17.01.2003, ch. 397 (OFAS).5872Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 39 Cahier Numero Geschäftsnummer 03.060 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 07.10.2003 Date Data Seite 5835-5872 Page Pagina Ref. No 10 127 685 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.