<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2022-11-29-6B_908-2021.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6B_908/2021</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 29. November 2022</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Strafrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin, </div> <div class="para">Bundesrichterin Koch, </div> <div class="para">Bundesrichter Hurni, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Briw. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">A.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Jean Louis Scenini, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Mehrfache rechtswidrige Einreise, mehrfacher rechtswidriger Aufenthalt (Art. 115 AuG/AIG), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2021 (SB210001-O/ad). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.a.</b> Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland warf dem jamaikanischen Staatsangehörigen A.________ (Jahrgang 1990) mit Anklageschrift vom 3. Juli 2018 vor, zwischen dem 3. Dezember 2017 und Ende April 2018 insgesamt viermal ohne gültiges Visum für die Schweiz und davon dreimal auch ohne gültigen Reisepass in die Schweiz eingereist zu sein und sich bis am 11. Mai 2018 ohne das notwendige Visum und teilweise ohne gültigen Reisepass in der Schweiz aufgehalten zu haben. </div> <div class="para">Die Staatsanwaltschaft beantragte, den seit dem 11. Mai 2018 in Haft und anschliessend im vorzeitigen Strafvollzug befindlichen A.________ wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise (Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG) und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu bestrafen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.b.</b> Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte ihn am 7. August 2018 anklagegemäss. A.________ erhob Berufung. </div> <div class="para">Das Obergericht des Kantons Zürich verfügte am 4. September 2018 seine Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug sowie die Zuführung an das Migrationsamt des Kantons Zürich. </div> <div class="para">Das Obergericht bestrafte ihn am 5. Februar 2019 in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Monaten (wovon 123 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.c.</b> Das Bundesgericht hiess die von A.________ gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen gut, hob das Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück (Urteil 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2020). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">Bei der Neubeurteilung am 12. Mai 2021 sprach das Obergericht A.________ vom Vorwurf der mehrfachen rechtswidrigen Einreise am 21. Dezember 2017 sowie im Februar 2018 frei, bestätigte im Übrigen den Schuldspruch vom 5. Februar 2019 und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten (die durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind). Für 3 Tage Überhaft sprach es ihm eine Genugtuung von Fr. 600.-- (zzgl. 5 % Zins seit dem 8. September 2018) aus der Gerichtskasse zu. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para">A.________ beantragt beim Bundesgericht mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, die Verfahrens- und Gerichtskosten und definitiv die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen sowie ihm für die zu Unrecht erlittene Haft eine Genugtuung von Fr. 24'200.-- (nebst Zins zu 5 % seit 11. Juli 2018) zulasten der Staatskasse zuzusprechen; eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>D.</b> </div> <div class="para">Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf Vernehmlassung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Vorinstanz geht in ihrer neuen Beweiswürdigung im Rahmen der Neubeurteilung zugunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass er am 3. Dezember 2017 ohne die für Einreise und Aufenthalt notwendigen Papiere in die Schweiz eingereist sei und sich bis zum 11. Mai 2018 hier aufgehalten habe, wobei er im April für zwei Tage nach Frankreich zurückgekehrt und in der Folge wieder in die Schweiz eingereist sei (Urteil S. 9). Dieser Sachverhalt wird vom Beschwerdeführer nicht mehr bestritten. Er erfülle die Tatbestände von Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b AuG, für die er verurteilt worden sei (Beschwerde Ziff. 37; Urteil S. 10). </div> <div class="para">Soweit der Beschwerdeführer indessen den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergänzt, ohne Willkür zu behaupten oder zu substanziieren (namentlich Beschwerde Ziff. 28 ff. zur Prozessgeschichte), ist darauf nicht einzutreten. Das Bundesgericht legt seiner Entscheidung den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt zugrunde (<span class="artref">Art. 105 Abs. 1 BGG</span>). </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer reicht als Beschwerdebeilage den Entscheid (Verfügung und Urteil) vom 15. Mai 2021 des Bezirksgerichts Zürich als Zwangsmassnahmengericht betreffend Entlassung aus der Ausschaffungshaft beim Bundesgericht ein. Dieses echte Novum ist ungeachtet der novenrechtlichen Schranken von <span class="artref">Art. 99 Abs. 1 BGG</span> zu berücksichtigen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">BGE 147 II 49</a> E. 3.3; Urteile 2C_468/2022 vom 7. Juli 2022 E. 2.2, 4.3; 2C_421/2022 vom 23. Juni 2022 E. 4.4). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer kam am 29. August 2008 erstmals in die Schweiz und wurde weggewiesen (vgl. Urteile 2C_345/2013 vom 22. Oktober 2013; 2C_484/2020 vom 19. Januar 2021). Im vorliegend relevanten Umfang ergibt sich namentlich aus dem angefochtenen Urteil und den massgebenden Prozessakten Folgendes: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">- Der Beschwerdeführers reiste am 3. Dezember 2017 ohne die für die Einreise und den Aufenthalt notwendigen Papiere in die Schweiz ein (oben E. 1). </div> <div class="para">- Am 11. Mai 2018 wurde er verhaftet. </div> <div class="para">- Am 12. Mai 2018 bestrafte ihn die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts mit 120 Tagen Freiheitsstrafe (1 Tag durch Haft erstanden). </div> <div class="para">- Am 11. Juli 2018 ersuchte er um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. </div> <div class="para">- Am 7. August 2018 verurteilte ihn das Bezirksgericht Winterthur wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts zu 6 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt (1 Tag durch Haft erstanden). </div> <div class="para">- Am 4. September 2018 wurde er mit Präsidialverfügung des Obergerichts des Kantons Zürich per 10. September 2018 aus dem vorzeitigen Strafvollzug (vom 12. Mai bis 10. September 2018) entlassen. </div> <div class="para">- Am 5. Februar 2019 bestätigte das Obergericht den bezirksgerichtlichen Schuldspruch vom 7. August 2018 und bestrafte ihn mit 5 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt (wovon 123 Tage durch Haft erstanden sind). </div> <div class="para">- Am 21. August 2019 wies das Migrationsamt das Gesuch vom 11. Juli 2018 um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung ab und verfügte die Wegweisung mit Ausreisefrist bis 21. November 2019. </div> <div class="para">- Am 19. November 2019 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich den gegen die Wegweisung erhobenen Rekurs ab und setzte eine Ausreisefrist bis 19. Februar 2020. </div> <div class="para">- Am 29. April 2020 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau ab. </div> <div class="para">- Am 12. Mai 2020 setzte das Migrationsamt eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 12. August 2020; im Falle einer Beschwerde an das Bundesgericht mit aufschiebender Wirkung habe er die Schweiz innert zwei Monaten ab einem den Wegweisungszeitpunkt nicht abändernden Entscheid zu verlassen. </div> <div class="para">- Am 10. Juni 2020 erhoben der Beschwerdeführer und seine Ehefrau Beschwerde beim Bundesgericht gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts; dieses erteilte der Beschwerde am 11. Juni 2020 die aufschiebende Wirkung. </div> <div class="para">- Am 17. Dezember 2020 hob die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit <i>Urteil 6B_701/2019</i> das Strafurteil des Obergerichts vom 5. Februar 2019 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurück. </div> <div class="para">- Am 22. Dezember 2020 verfügte das Migrationsamt die Hinterlegung der Reisedokumente. </div> <div class="para">- Am 19. Januar 2021 wies die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. April 2020 mit <i>Urteil 2C_484/2020</i> ab. Damit wurde der Wegweisungsentscheid rechtskräftig und der Beschwerdeführer hätte nach der erwähnten Verfügung des Migrationsamts vom 12. Mai 2020 innert zwei Monaten und damit bis am 19. März 2021 aus der Schweiz ausreisen müssen. </div> <div class="para">- Am 12. Mai 2021 war der Beschwerdeführer an der strafrechtlichen Berufungsverhandlung anwesend (Neubeurteilung; oben Sachverhalt B). Nach der Verhandlung liess ihn das Migrationsamt zwecks Anordnung der Ausschaffungshaft verhaften. </div> <div class="para">- Am 15. Mai 2021 wies das Bezirksgericht Zürich als Zwangsmassnahmengericht den Antrag des Migrationsamts vom 14. Mai 2021 auf Bestätigung der Ausschaffungshaft ab und ordnete die umgehende Haftentlassung des Beschwerdeführers an. Es ging u.a. davon aus, der Beschwerdeführer werde die Schweiz innert kurzer Frist selbständig verlassen. Es hielt weiter fest, dieser habe am 12. Mai 2021 an der Berufungsverhandlung teilnehmen müssen, andernfalls die Berufung als zurückgezogen gegolten hätte. Offenbar habe auch das Migrationsamt seine Anwesenheit bis zu diesem Zeitpunkt geduldet, da es ihn andernfalls nicht erst nach dieser Verhandlung hätte verhaften lassen. </div> <div class="para">- Am 17. August 2021 erhob der Beschwerdeführer die vorliegende strafrechtliche Beschwerde (oben Sachverhalt C). </div> <div class="para">Somit bestrafte die Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 12. Mai 2018 den am 11. Mai 2018 verhafteten Beschwerdeführer mit einer unbedingten Freiheitsstrafe, die dieser gleichentags antrat und im Rahmen eines vorzeitigen viermonatigen Strafvollzugs vom 12. Mai bis 10. September 2018 verbüsste. Dieses Vorgehen der Staatsanwaltschaft wurde im angefochtenen Urteil (noch im Umfang von vier Monaten Freiheitsstrafe) geschützt. Der Beschwerdeführer reiste erst in Nachachtung des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Mai 2021 selbständig aus der Schweiz aus. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.1.</b> Der Beschwerdeführer rügt wie bereits im ersten strafrechtlichen Verfahren vor Bundesgericht, das zur Rückweisung an die Vorinstanz führte (Urteil 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2020), Art. 115 Abs. 4 AuG als verletzt. Er bringt vor, die Rückführungsrichtlinie stehe der Verurteilung und namentlich einer Freiheitsstrafe entgegen. Es sei evident, dass die Verhängung einer unbedingten Freiheitsstrafe das Rückführungsverfahren verunmögliche. Vor dem Vollzug der Freiheitsstrafe sei ein Wegweisungsverfahren und während des Vollzugs der Freiheitsstrafe ab 12. Mai 2018 bis 10. September 2018 sei ein Rückkehrverfahren hängig gewesen, das während des Strafvollzugs gelaufen sei. Das Migrationsamt habe seinen Aufenthalt toleriert, obwohl eine Wegweisung objektiv möglich gewesen sei. Die Vorinstanz hätte das Strafverfahren unabhängig von der Richtlinie nach <span class="artref">Art. 115 Abs. 5 AIG</span> als lex mitior einstellen müssen. Die Bestrafung verletze Art. 115 Abs. 4 AuG (Beschwerde Ziff. 62, 66 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.2.</b> Die Vorinstanz erwägt in rechtlicher Hinsicht, auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe sei zu verzichten, wenn wegen illegalen Aufenthalts ein Wegweisungsentscheid ergangen sei und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch nicht ergriffen worden seien (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-249%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page249">BGE 143 IV 249</a> E. 1.9). Auch die illegale Einreise falle unter die Richtlinie (Urteil 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2020 E. 1.4.2). Eine Geldstrafe sei zulässig. Somit stehe die Richtlinie einer Bestrafung gestützt auf Art. 115 AuG nicht grundsätzlich entgegen (Urteil S. 13). Im vorliegenden Fall sei das Wegweisungsverfahren durch das strafrechtliche Verfahren in keiner Weise behindert oder verzögert, sondern ordnungsgemäss weitergeführt worden. Die Richtlinie sei nicht verletzt worden und werde auch heute nicht verletzt, da kein erneuter Freiheitsentzug erfolge. Das Strafverfahren sei entgegen der Verteidigung nicht einzustellen (Urteil S. 13 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.1.</b> Gemäss der bis am 31. Dezember 2018 geltenden Bestimmung von Art. 115 Abs. 4 AuG konnte von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung bei rechtswidrig ein- oder ausgereisten Ausländern abgesehen werden, sofern sie sofort ausgeschafft werden. Das ermöglichte im Sinne eines fakultativen Opportunitätsprinzips den Verzicht auf Strafverfolgung oder Bestrafung. </div> <div class="para">Der am 1. Januar 2019 novelliert in Kraft gesetzte <span class="artref">Art. 115 Abs. 5 AIG</span> sieht den Verzicht auf Strafverfolgung und Bestrafung vor, "wenn eine Strafe in Aussicht [steht], deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht". Gemäss <span class="artref">Art. 126 Abs. 2 AIG</span> richtet sich das "Verfahren" nach dem neuen Recht. Gemäss <span class="artref">Art. 126 Abs. 4 AIG</span> sind die "Strafbestimmungen" des AuG anzuwenden, sofern sie für den Täter milder sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.2.</b> Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass bei der Neubeurteilung grundsätzlich das AIG massgebend war. Indessen nimmt die Vorinstanz an, "materiell" habe sich für das vorliegende Verfahren nichts geändert, weshalb weiterhin die Bestimmungen des AuG anwendbar seien (mit Hinweis auf <span class="artref">Art. 126 Abs. 4 AIG</span>), wovon auch die Verteidigung ausgehe (Urteil S. 10). </div> <div class="para">Ob dies zutrifft und ob Art. 115 Abs. 4 AuG oder <span class="artref">Art. 115 Abs. 5 AIG</span> zu prüfen sind, kann hier offengelassen werden. Denn im strafrechtlich begründeten Aus- und Wegweisungsverfahren war <i>bereits bisher</i> das Schengener Rückführungsverfahren anzuwenden (Urteil 6B_173/2013 vom 19. August 2013 E. 1.4), unbesehen der Tatsache, dass Art. 115 Abs. 4 AuG novelliert wurde, um das Gesetz mit der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in Übereinstimmung zu bringen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-232%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page232">BGE 147 IV 232</a> E. 1.2; Urteile 6B_669/2021 vom 11. April 2022 E. 4.1; 6B_1365/2019 vom 11. März 2020 E. 2.3.3). Die Gesetzesänderung beeinflusst den Ausgang des Verfahrens nicht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.1.</b> Die Rückführungsrichtlinie (RL 2008/115/EU) bezieht sich auf die Rückführung von Drittstaatsangehörigen. Sie hat nicht zum Ziel, die nationalen Rechtsvorschriften über den Aufenthalt von Ausländern insgesamt zu harmonisieren. Die Richtlinie steht einer Inhaftierung zur Ermittlung, ob der Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen illegal ist oder nicht, nicht entgegen. Die Behörden müssen "umgehend" entscheiden und eine Rückkehrentscheidung erlassen. Die Verhängung und Vollstreckung einer Freiheitsstrafe während des von der Richtlinie vorgesehenen Rückkehrverfahrens trägt nicht zur Verwirklichung der mit diesem Verfahren verfolgten Abschiebung bei. Die nationalen Vorschriften dürfen nicht geeignet sein, die Anwendung der Richtlinie zu gefährden (Urteil des EuGH vom 6. Dezember 2011, C-329/11, <i>Alexandre Achughbabian</i>, Rn. 28 f., 31, 37, 43). Daher dürfen die Mitgliedstaaten nicht allein wegen des Umstands einer illegalen Einreise, die zu einem illegalen Aufenthalt führt, die Strafhaft von Drittstaatsangehörigen zulassen, für die das von der Richtlinie geschaffene Rückkehrverfahren noch nicht abgeschlossen wurde, da eine solche Strafhaft geeignet ist, die Anwendung dieses Verfahrens scheitern zu lassen und die Rückführung zu verzögern, und somit die praktische Wirksamkeit dieser Richtlinie beeinträchtigt (Urteil des EuGH vom 7. Juni 2016, C-47/15, <i>Sélina Affum</i>, Rn. 63, 94 Ziff. 2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.2.</b> Die Rückführungsrichtlinie statuiert das Prinzip der <i>Priorität</i> der Rückführung eines illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-232%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page232">BGE 147 IV 232</a> E. 1.2 mit Hinweisen). Die Richtlinie hindert zwar nicht, den illegalen Aufenthalt unter Strafe zu stellen; weil jedoch die dort vorgesehenen Verfahrensschritte nicht vereitelt werden dürfen und die Rückführung durch Strafverfahren nicht verzögert werden soll, geht das Rückführungsverfahren der Bestrafung vor. Erst wenn auch die Anwendung von Zwangsmassnahmen die Rückführung nicht ermöglicht hat, ist eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts zulässig (ANDREAS ZÜND, in: Marc Spescha u.a., Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N. 12 zu <span class="artref">Art. 115 AIG</span>). Der von der Richtlinie stipulierte Vorrang des Rückführungsverfahrens gilt auch, wenn der (illegale) Aufenthalt des Ausländers den Behörden bis dahin unbekannt war und deshalb bis zu seiner Ergreifung kein Rückführungsverfahren vorgenommen werden konnte (HANS MAURER, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG, Kommentar, 21. Aufl. 2022, N. 31 zu <span class="artref">Art. 115 AIG</span>). Diese Rechtsprechung zusammenfassend hielt das Bundesgericht im Rückweisungsurteil fest: Den Mitgliedstaaten ist es nicht erlaubt, allein wegen des Umstands einer illegalen Einreise, die zu einem illegalen Aufenthalt führt, Strafhaft von Drittstaatsangehörigen zuzulassen, für die das von der Richtlinie geschaffene Rückführungsverfahren noch nicht abgeschlossen wurde (Urteil 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2020 E. 1.4.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.3.</b> Nach der Rechtsprechung verlangt eine rückführungsrichtlinienkonforme Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b AuG/AIG, auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe zu verzichten, wenn gegen die Person mit illegalem Aufenthalt ein Wegweisungsentscheid ergangen ist und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen, zu denen Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 8 der Richtlinie gehören, noch nicht ergriffen wurden (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-232%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page232">BGE 147 IV 232</a> E. 1.4, 1.7; Urteil 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.3.2). Dies gilt indes ebenso, wenn noch kein Wegweisungsentscheid ergangen ist; eine Freiheitsstrafe ist mit der Richtlinie nur unter der Bedingung vereinbar, dass die Person einer Zwangsmassnahme im Sinne der Richtlinie unterworfen wurde (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-232%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page232">BGE 147 IV 232</a> E. 1.2: "La Directive 2008/115 pose le principe de la priorité des mesures de refoulement sur le prononcé d'une peine privative de liberté"; Urteil 6B_1365/2019 vom 11. März 2020 E. 2.3.1). Soweit ein Freiheitsentzug nach der europäischen Rechtslage grundsätzlich ausgeschlossen ist, wird damit nicht schon jede Sanktionierung einer beharrlichen Renitenz ausgeschlossen und der durch nicht kooperierendes Verhalten fortgesetzte illegale Aufenthalt mittelbar begünstigt. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG/AIG droht neben Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr alternativ Geldstrafe an. Die Verhängung einer Geldstrafe ist mit der Richtlinie nicht unvereinbar, soweit sie die Abschiebung nicht verzögert (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-249%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page249">BGE 143 IV 249</a> E. 1.9; bestätigt in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=22.11.2022&amp;to_date=11.12.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-197%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page197">BGE 145 IV 197</a> E. 1.4.3; Urteile 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.5; 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6.1.</b> Die Vorinstanz stellt bei ihrer Neubeurteilung für das Bundesgericht verbindlich fest (<span class="artref">Art. 105 Abs. 1 BGG</span>), dass das eingeleitete migrationsrechtliche Verfahren im Gange war, als der Beschwerdeführer aus dem Strafvollzug entlassen wurde, und folgert, somit sei das Wegweisungsverfahren durch das strafrechtliche Verfahren in keiner Weise behindert oder verzögert worden (oben E. 3.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6.2.</b> Beim "eingeleiteten migrationsrechtlichen Verfahren" handelt es sich um das vom Beschwerdeführer mit Gesuch vom 11. Juli 2018 erwirkte Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (verweigert vom Migrationsamt am 21. August 2019). Dieses Verfahren wurde mit dem bundesgerichtlichen Urteil 2C_484/2020 vom 19. Januar 2021 und in der Folge mit dem Entscheid des Bezirksgerichts vom 15. Mai 2021 betreffend Entlassung aus der Ausschaffungshaft abgeschlossen (oben E. 2). </div> <div class="para">Neben diesem verwaltungsrechtlichen Verfahren läuft seit der Verhaftung vom 11. Mai 2018 und dem Strafbefehl vom 12. Mai 2018 das strafrechtliche Verfahren bis heute. Soweit davon auszugehen wäre, dass das verwaltungsrechtliche Verfahren formell nicht erst mit der Einreichung des Gesuchs vom 11. Juli 2018 eingeleitet wurde (vgl. oben E. 3.1), änderte das nichts, da mit der Verhaftung direkt das migrationsrechtliche Verfahren hätte eingeleitet werden müssen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6.3.</b> In casu wurden der Strafbefehl vom 12. Mai 2018 erlassen und die Freiheitsstrafe im vorzeitigen Strafvollzug vollzogen. </div> <div class="para">Dieses strafrechtliche Vorgehen der Staatsanwaltschaft verletzte die Priorität oder den Vorrang der Rückführungsrichtlinie (oben E. 5.2, 5.3). Im Vorfeld des Strafbefehls waren weder Zwangsmassnahmen im Sinne der Rückführungsrichtlinie angeordnet worden noch war die Ausschaffung gescheitert. Die Vorinstanz nimmt dagegen an, das Wegweisungsverfahren sei durch das strafrechtliche Verfahren in keiner Weise behindert oder verzögert worden, da der Beschwerdeführer am 10. September 2018 aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen worden sei und das Wegweisungsverfahren noch angedauert habe (oben E. 6.1). Dieses dauerte letztlich bis zum Entscheid des Bezirksgerichts vom 15. Mai 2021 betreffend die Ausschaffungshaft. Diese Argumentation trägt der ratio legis der Prioritätsordnung der Rückführungsrichtlinie keine Rechnung. Es ist mit ihr nicht vereinbar, gleichsam im "Schatten" des Wegweisungsverfahrens ein Strafverfahren durchzuführen. Auch in tatsächlicher Hinsicht hat diese Argumentation keinen Bestand. Wie sich bereits dem Entscheid des Bezirksgerichts vom 15. Mai 2021 entnehmen lässt, hat das Migrationsamt die Teilnahme des Beschwerdeführers an der Berufungsverhandlung abgewartet und seine Anwesenheit bis zu diesem Zeitpunkt geduldet (oben E. 2). Die Durchführung eines Strafverfahrens lässt sich nicht damit begründen oder rechtfertigen, dass gleichzeitig verwaltungs- oder verwaltungsgerichtliche Verfahren noch pendent oder nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. </div> <div class="para">Die im bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2020 E. 1.4.4 aufgeworfene zentrale Fragestellung zur "Rechtmässigkeit der verhängten und vollstreckten Freiheitsstrafe" ist somit dahingehend zu beantworten, dass die Verhängung und Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht richtlinienkonform erging. Vielmehr wäre unmittelbar mit der Verhaftung das Rückführungsverfahren einzuleiten gewesen: Die Behörden müssen "umgehend" entscheiden und eine Rückkehrentscheidung erlassen (oben E. 5.1). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6.4.</b> Obwohl im Verlaufe des Verfahrens offenbar nicht in Betracht gezogen, ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer von Gesetzes wegen (<span class="artref">Art. 17 Abs. 1 AIG</span>) grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, das Aufenthalts-Bewilligungsverfahren im Ausland abzuwarten (MARC SPESCHA, in: Derselbe u.a., Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N. 1 zu <span class="artref">Art. 17 AIG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6.5.</b> Nach dem Gesagten verletzt bereits die unmittelbare Einleitung des Strafverfahrens mit dem Strafbefehl vom 12. Mai 2018 die Priorität des Rückführungsverfahrens. Nicht rechtmässig war und bleibt folglich die Ausfällung der Freiheitsstrafe und ebenso wenig kommt eine Geldstrafe (oben E. 5.3) in Betracht. Jedenfalls geht die Vorinstanz gestützt auf ihre für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen davon aus, dass der Beschwerdeführer sie auch heute nicht bezahlen könnte. Eine Geldstrafe ist gemäss Vorinstanz ausgeschlossen (Urteil S. 17). Dieser Punkt ist vor Bundesgericht unangefochten geblieben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>7.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, das Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, das Strafverfahren einzustellen und die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu beurteilen (<span class="artref">Art. 107 Abs. 2 BGG</span>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos geworden. Es sind keine Kosten zu erheben (<span class="artref">Art. 66 Abs. 4 BGG</span>). Der Kanton Zürich ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<span class="artref">Art. 68 Abs. 2 BGG</span>), die bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege mit nachgewiesener Bedürftigkeit praxisgemäss in analoger Anwendung von <span class="artref">Art. 64 Abs. 2 BGG</span> dem Anwalt zuzusprechen ist (Urteile 6B_391/2020 vom 12. August 2020 E. 4; 6B_714/2018 vom 14. August 2018 E. 6). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b> Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2021 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Es werden keine Kosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Der Kanton Zürich wird verpflichtet, Rechtsanwalt Jean Louis Scenini eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 29. November 2022 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Briw </div> </div></body></html>