<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R2"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="38" id="Immagine 5" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=325074" width="37"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="25" id="Immagine 6" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=325075" width="21"/></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span>52.2023.385</p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">6 febbraio 2024</a> </p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal">In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale amministrativo</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Flavia Verzasconi, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Matteo Cassina, Matea Pessina</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>cancelliera:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Giorgia Ponti</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">statuendo sul ricorso del 23 ottobre 2023 della</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>RI 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>patrocinata da: PA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>la decisione dell'11 ottobre 2023 (n. 4784) del Consiglio di Stato che, in esito al concorso per l'aggiudicazione dei lavori di impresario costruttore per la realizzazione delle opere di premunizione contro la caduta di massi in zona __________ nel Comune di __________ (frazione di __________), ha aggiudicato la commessa al Consorzio __________;</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">ritenuto, <b>in fatto</b></p> <p class="R2"> </p> <p class="R1">A.<span> </span>Il 22 giugno 2023 la Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di impresario costruttore per la realizzazione delle opere di premunizione contro la caduta di massi in zona __________ nel Comune di __________ (frazione di __________; cfr. FU n. 118 del 22 giugno 2023, pag. 4 seg.).<br/> I lavori necessari erano così descritti nel capitolato d'appalto:</p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>l'esecuzione di interventi di taglio di alberi destabilizzanti e spurgo di pareti rocciose.</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>la messa in opera di nuove misure di protezione passiva (reti paramassi ad alta energia).</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>il risanamento, il potenziamento e/o l'ampliamento di opere di protezione passive preesistenti (reti paramassi, vallo di protezione).</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>la messa in opere di nuove misure attive di assicurazione di singoli o gruppi di elementi lapidei in pareti rocciose (principalmente tramite imbrago con funi e/o reti metalliche).</span></p> <p class="R1"><span>Mentre i lavori principali da impresa forestale saranno affidati ad un'impresa</span></p> <p class="R1"><span>specializzata. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1">Il committente ha stabilito alcuni criteri di idoneità, tra cui il possesso di una referenza per un'opera analoga svolta negli ultimi 15 anni a piena soddisfazione del committente (cfr. avviso di gara, punto n. 4; capitolato d'appalto, pos. 223.100 CPN 102, pag. 12, punto CI-6).</p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1">Il bando di concorso annunciava inoltre che la commessa sarebbe stata assegnata al miglior offerente, secondo i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione:</p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>Prezzo 50%</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>Referenze 20%</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>Programma lavori 18%</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>Responsabilità sociale delle imprese 4%</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>Formazione apprendisti 5%</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>Contributo alla formazione professionale 3%</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">In merito al criterio di aggiudicazione <i>referenze</i>, il capitolato d'appalto prescriveva il seguente metodo di valutazione (pag. 15 punto 2, pos. 224.100 CPN 102):</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b><span>2. Referenze</span></b></p> <p class="R1"><span>Il punteggio viene attribuito in base al numero di referenze che attestano la propria capacità di svolgere le prestazioni in oggetto e che vengono dichiarate nel fascicolo “Dichiarazioni dell'offerente”.</span></p> <p class="R1"><span>Per referenze si intendono opere analoghe, ai sensi della tabella di cui alla pos. 223.400, con pari grado di difficoltà e complessità, relative a lavori per reti paramassi (CPN 214 Opere di premunizione contro le valanghe e la caduta massi) per un importo maggiore o uguale a CHF 250'000.- (IVA compresa) eseguite in Svizzera, ultimate a piena soddisfazione dei committenti e collaudate al momento della scadenza della gara.</span></p> <p class="R1"><span>Se l'oggetto della referenza è stato realizzato da un consorzio, l'offerente dovrà aver svolto un ruolo determinante. Vale esclusivamente il giudizio della stazione appaltante.</span></p> <p class="R1"><span>Il punteggio sarà assegnato applicando il seguente criterio non matematico:</span></p> <p class="R1"><span> <u>punteggio</u>:</span></p> <p class="R1"><span>3 Referenze valide 6 nota x 100 x pond. relativa</span></p> <p class="R1"><span>2 Referenze valide 4 nota x 100 x pond. relativa</span></p> <p class="R1"><span>1 Referenza valida 2 nota x 100 x pond. relativa</span></p> <p class="R1"><span>0 Referenze valide 0 nota x 100 x pond. relativa</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">Per la definizione di opere analoghe, il committente ha rinviato alla pos. 223.400, del seguente tenore:</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span>Idoneità in base alle esperienze pregresse (referenze).</span></p> <p class="R1"><span>Nel caso in cui i concorrenti siano tenuti a dimostrare la loro idoneità a partecipare alla gara attraverso la produzione di esperienze pregresse andate a buon fine (le cosiddette referenze), il committente produce il seguente schema, allo scopo di agevolare la comprensione dei termini (analogo, simile, paragonabile) che accomunano gli oggetti di referenza a quelli della presente commessa.</span></p> <p class="R1"><span>l manufatti scelti per la spiegazione (ponti, passerelle, eco.) sono ovviamente soltanto degli esempi. Le definizioni di analogo, simile, paragonabile valgono per la presente gara indipendentemente dal significato che potrebbe essere dato da un vocabolario e/o da eventuali possibili precedenti di giurisprudenza.</span></p> <p class="R1"><span>Lo schema è valido anche nel caso in cui le referenze siano valutate come criterio di aggiudicazione.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoTableGrid"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Oggetto analogo</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Dello stesso tipo e dello stesso ordine di grandezza (<i>praticamente uguale</i>).</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una luce di 80 m, “analogo” significa: passerella pedonale (non ponte carrozzabile) con una luce di almeno 50 m. Anche i materiali e il sistema statico devono corrispondere.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Oggetto simile</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Dello stesso tipo ma con diversità di grandezza e/o materiale, ecc. (<i>è diverso ma ci assomiglia</i>).</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una luce di 80 m, “simile” può essere per esempio un ponte, un cavalcavia o un sotto asso.</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Oggetto paragonabile</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>È un'altra cosa, ma che presenta caratteristiche e problematiche similari, dalle quali si potrebbe desumere una sufficiente capacità dell'autore per realizzare anche l'oggetto dato, (<i>un po' ci assomiglia; se ha fatto bene quello, dovrebbe riuscire a risolvere anche questo</i>)</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>Se l'oggetto dato è una passerella, potrebbe essere per esempio una soletta di una palestra con luce notevole o la copertura di uno stadio, oggetti anche molto diversi ma la cui complessità riprende in parte i temi dati. In considerazione dell'ampio spettro di possibilità è necessario definire oggetti paragonabili soprattutto le opere di architettura, raramente analoghe o simili per referenze come quelle del presente contesto.</span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1">B.<span> </span>Entro il termine utile, sono giunte al committente due offerte: quella del Consorzio __________ (Consorzio), composto dalle ditte CO 1 e CO 2, di fr. 750'000.-, e quella della RI 1, di fr. 664'919.-. </p> <p class="R1">Valutate le offerte, il committente ha deliberato i lavori al Consorzio, giunto primo in graduatoria con 546.79 punti.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">C.<span> </span>La RI 1, seconda e ultima classificata con 512.89 punti, insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la predetta decisione, chiedendone l'annullamento. In via principale, domanda l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al committente affinché esperisca nuove verifiche ed emani una nuova decisione. Il tutto, previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Contesta la valutazione delle offerte operata dal committente, che ha ritenuto valida solo una delle tre referenze da essa presentate. Sostiene che l'ente appaltante avrebbe a torto negato l'analogia degli oggetti presentati a titolo di referenza con le opere appaltate. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">D.<span> </span>All'accoglimento del ricorso si oppongono il committente e il Consorzio deliberatario, che difendono la valutazione delle offerte, rimessa al potere di apprezzamento dell'ente appaltante. Quest'ultimo spiega di aver scartato le due referenze della ricorrente siccome dalla descrizione fornita e dalle fotografie annesse all'offerta non risulterebbero prestazioni analoghe a quelle oggetto dell'appalto. In particolare, non sarebbero stati effettuati lavori in sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della vegetazione in condizioni difficili. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">E.<span> </span>Con la replica, l'insorgente contesta le tesi della committenza e dell'aggiudicataria. A suo giudizio, le opere eseguite in passato sarebbero del tutto analoghe a quelle richieste con il concorso. Rimprovera quindi all'ente appaltante di non avere compiutamente accertato i fatti prima di decidere, richiedendo delucidazioni o documentazione supplementare. Sostiene inoltre che esso abbia usato due pesi e due misure nel valutare le referenze delle due offerenti. Nel caso del Consorzio aggiudicatario, il committente avrebbe infatti ammesso l'idoneità di tutte e tre le referenze presentate, in modo sommario, senza accertare l'effettivo svolgimento di tutte le prestazioni atte a determinare l'analogia con l'oggetto della gara. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">F.<span> </span>Con le dupliche, i resistenti confermano la propria posizione.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">G.<span> </span>L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha presentato osservazioni.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R2">Considerato, <b>in diritto</b></p> <p class="R2"> </p> <p class="R1">1.<span> </span>1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. La legittimazione della ricorrente è certa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. A eventuali carenze istruttorie della stazione appaltante sarà semmai posto rimedio con un rinvio degli atti all'autorità stessa.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2.<span> </span>2.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sul<span>la scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'e</span>conomicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valo<span>re tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 del </span>regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110)<span>. Altri criteri di </span><span>aggiudicazione sono possibili, purché in relazione con la commessa</span> (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).<br/> <br/> 2.2. Le cosiddette <i>referenze</i> servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto <span>della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e</span> giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 <span>con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14</span> consid. <span>2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre <span>Peter <span>Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner</span></span><span>, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618</span> segg.; <span>Martin Beyeler</span>, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.). <br/> <br/> </span><span>2<span>.3. </span></span><span>Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,</span> eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD <span>II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-</span><span>2004 n. 21 consid. 3.1; </span>STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3<span>; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid. </span><span>2.1-2.3, massimati in <span>Hubert Stöckli/Martin Beyeler</span>, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo</span><span> 2014, pag. 516 n. 89 segg.). <br/> </span>La definizione di “<i>lavori analoghi”</i> va anzitutto ricercata nelle <span>disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la <i>lex specialis</i></span> del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni <span>nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito</span> che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. <span>Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito <i>“lavori </i></span><i><span>analoghi”</span></i><span> </span><span>può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3, 52.2013.526 del 9 gennaio 2014 consid. 2.2,</span> 52.2011.154 del 21 giugno 2011 consid. 2.2). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle <span>prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a</span> titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta: </p> <p class="normale0">-<span> </span>la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate; </p> <p class="normale0">-<span> </span>una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;</p> <p class="normale0">-<span> </span>una congrua motivazione della valutazione operata dal <span>committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo</span> all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. <span>25 consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1;</span> STA 52.2016.629 del 22 maggio 2017 consid. 3.4, 52.2012.386 citata consid. 2.2). </p> <p class="normale0">Spesso, i committenti si accontentano di una generica e <span>sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle</span> <span>particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni</span> <span>sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al</span> committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2). </p> <p class="normale0"> </p> <p class="R1">3.<span> </span>In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 e 2 LCPubb). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la legislazione determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in particolare nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, il giudice deve tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione del committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un giudizio di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le è consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato a un controllo limitato all'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3).</p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0"> </p> <p class="R1">4.<span> </span>4.1. Nel caso concreto, il committente ha richiesto una referenza quale criterio di idoneità. Ha inoltre stabilito un criterio di aggiudicazione volto a premiare i concorrenti con il maggior numero di esperienze analoghe. Gli offerenti erano tenuti a compilare una tabella per ogni referenza in cui dovevano indicare l'oggetto del lavoro, i dati del committente e una breve descrizione delle prestazioni e quella del compito svolto (cfr. fascicolo dichiarazioni degli offerenti, pag. 24 segg.). Dovevano inoltre specificare se l'opera era stata eseguita in consorzio e in quel caso con quale grado partecipazione, nonché i dati delle ditte consorziate rispettivamente di eventuali subappaltatori. Occorreva inoltre indicare l'anno di conclusione dei lavori e il costo finale IVA inclusa. Il capitolato precisava che per illustrare meglio l'oggetto della referenza era possibile allegare anche una breve documentazione. </p> <p class="R1"><br/> 4.2. La ricorrente ha presentato tre referenze, compilando le apposite tabelle e annettendo per ognuna di esse una scheda con un'ulteriore descrizione e alcune fotografie dei lavori eseguiti. <br/> La prima (n. 1), avente per oggetto “opere di premunizione sponda sinistra __________ comune di __________”, è stata così descritta:</p> <p class="R1"><span>opere di premunizione contro i pericoli naturali: interventi di sotto murazione, frantumazione, rimozione, fissaggio, disgaggio di pietre, posa rete paramassi compresa di ancoraggi e fissaggi, interventi forestali vari. </span></p> <p class="R1">L'insorgente ha annesso una scheda in cui ha ripreso la descrizione delle opere e ha inserito due fotografie di reti paramassi fissate su terreni in pendenza e una fotografia di una rete posata in aderenza a un masso roccioso. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">La seconda referenza (n. 2) concerne le “opere di premunizione caduta sassi FFS __________ linea __________ - __________”. Le prestazioni sono state così descritte dalla ricorrente nell'apposita tabella fornita dal committente:</p> <p class="R1"><span>Opere di protezione contro il pericolo di caduta sassi e rocce sulla linea FFS __________ - __________, km 133.500-136.000.<br/> Costruzione di muri paramassi, innalzamento muri esistenti, posa di reti paramassi, installazioni di sistemi d'allarme.</span></p> <p class="R1">Nella scheda di referenza allegata, essa ha descritto l'opera come segue:</p> <p class="R1"><span>Opere di protezione contro il pericolo di caduta sassi e rocce sulla linea FFS, protezione a ridosso della linea FFS in esercizio: costruzione muri in CLS armati, costruzioni muri in sassi ed esecuzione terre armate.</span></p> <p class="R1">Sulla predetta scheda erano apposte anche fotografie di due tratte di muro a ridosso dei binari sui quali è apposta una rete paramassi.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">Da ultimo, l'insorgente ha presentato la referenza (n. 3) avente per oggetto “interventi di premunizione e risanamento Riale __________ / __________ / __________ 1 e 2”. La descrizione era la seguente:</p> <p class="R1"><span>Interventi di premunizione e risanamento. Realizzazione di ancoraggi con perforazioni e iniezione malta; messa in opera di reti paramassi. Risanamento riali __________ / __________ __________ 1 e 2.</span></p> <p class="R1">La scheda allegata dall'insorgente per queste opere riportava i seguenti dettagli:</p> <p class="R1"><span>Premunizioni e risanamento dei Riali __________ e __________ a __________</span> </p> <p class="R1">e accludeva due fotografie raffiguranti opere di premunizione idraulica legata al risanamento dei predetti riali. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">4.3. L'ente appaltante ha ritenuto valida la prima referenza della ricorrente, sia quale attestazione di idoneità sia per la valutazione del criterio di aggiudicazione. Non ha invece tenuto in considerazione le referenze n. 2 e 3, ritenendo, dalla descrizione e dalle fotografie allegate, che le opere eseguite non fossero analoghe a quelle oggetto della commessa. Nella valutazione, il committente si è avvalso del parere del geologo cantonale A__________ che ha notato, in particolare, l'assenza di lavori in sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della vegetazione in condizioni difficili. L'ente appaltante ritiene che essendo il geologo cantonale a conoscenza diretta e personale degli oggetti sarebbe in grado di giudicare con cognizione di causa. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span>5.<span> </span></span>Secondo l'insorgente, il committente non avrebbe esaminato in modo corretto la fattispecie, scartando senza alcun approfondimento le due referenze. Sottolinea che gli atti di gara non imponevano di allegare particolare documentazione a comprova dei lavori eseguiti, ciò che del resto il Consorzio aggiudicatario ha omesso di fare. Sulla base della sommaria descrizione e delle fotografie allegate non vi era ragione di escludere le due predette referenze. La ricorrente dettaglia quindi in questa sede gli interventi eseguiti in occasione dei lavori oggetto della referenza n. 2 e allega una serie di documenti (fatture, verbali di cantiere, fotografie). Per quanto attiene alla terza referenza, sostiene che anche in quell'occasione sarebbero stati realizzati vari tagli di alberi e di vegetazione per la posa delle reti, nonché numerosi lavori di spurgo della roccia manuale e in sospensione per la sicurezza degli operai e delle abitazioni a valle durante i lavori. Precisa inoltre che sono state posate reti di protezione provvisorie di sicurezza del cantiere durante i lavori.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">5.1. L'offerta, così come allestita dall'insorgente, forniva una descrizione sufficientemente dettagliata degli oggetti delle referenze apportate per la valutazione del relativo criterio di aggiudicazione. A fronte di una simile presentazione, il committente non era tenuto a chiedere particolari delucidazioni in merito alle prestazioni concretamente fornite in passato, ma poteva valutare immediatamente l'offerta senza incorrere in un abuso del suo potere di apprezzamento. Le descrizioni fornite e le fotografie allegate permettevano all'ente appaltante di farsi un'idea sufficientemente precisa del genere e della complessità dei lavori, senza che occorresse assumere informazioni supplementari. </p> <p class="R1">Posta questa premessa, per quanto attiene alla valutazione concreta delle referenze occorre innanzitutto rilevare che le disposizioni di gara precisavano che sarebbero state prese in considerazione opere di pari grado di difficoltà e complessità dell'oggetto della commessa. Queste definivano inoltre la nozione di <i>lavori analoghi</i>, imponendo un'affinità notevole sia per genere di prestazioni sia per importanza (<i>praticamente uguale</i>; cfr. <i>supra</i> consid. A). Le argomentazioni del committente, che pretende di ritrovare nelle referenze lavori in sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della vegetazione in condizioni difficili non prestano quindi il fianco alla critica, una simile scelta rispettando le severe condizioni di gara prefissate e rientrando nel suo potere di apprezzamento. <br/> <br/> 5.2. Tenendo conto di quanto precede, la decisione di scartare le due referenze dell'insorgente non viola il diritto. </p> <p class="R1">La referenza n. 2 riguarda opere di protezione a ridosso della ferrovia con strutture (muro e rete posta al di sopra di esso) che non si avvicinano agli interventi oggetto dell'appalto. </p> <p class="R1">Con la documentazione prodotta in questa sede, la ricorrente cerca in buona sostanza di dimostrare di avere pure svolto opere in sospensione, su terreni in pendenza. Dai verbali di cantiere versati agli atti tutto lascia supporre che essa si riferisca a interventi provvisori per la messa in sicurezza del cantiere. Tali prestazioni, invocate soltanto dopo aver preso atto della decisione impugnata, esulano tuttavia dall'oggetto stesso della referenza così come è stata presentata. Non si può pertanto rimproverare al committente di non averne tenuto conto nel suo giudizio, non essendo tali opere state correttamente rese note in sede di offerta. Ad ogni buon conto, il committente ha preso posizione in merito alla documentazione trasmessa dall'insorgente, sostenendo che dalle immagini prodotte non emergerebbe una pendenza del versante tale da giustificare lavori in sospensione a corde portanti per la realizzazione delle fondazioni delle reti paramassi analoghi a quelli compresi nell'odierno appalto. Deduzione che, tenuto conto dell'ampio margine di apprezzamento riservato al committente nella valutazione delle offerte, in particolare dei suoi risvolti più tecnici, e nell'applicazione delle regole da esso formulate, non è affatto insostenibile.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">5.3. Per quanto attiene alla referenza n. 3, la descrizione e le immagini presentate con l'offerta non lasciano intravedere lavori della complessità richiesta dal committente. Si tratta infatti di opere di premunizione e di risanamento di un riale che non comportano interventi in condizioni difficili come quelli assegnati con la delibera contestata. D'altro canto, la ricorrente non apporta alcun elemento atto a sovvertire questa conclusione.</p> <p class="R1">Essa non è pertanto riuscita a rendere verosimile che le due referenze soddisfino i requisiti posti dall'ente appaltante in punto al grado di analogia richiesto. La valutazione del committente, che non discende da un uso scorretto del potere discrezionale riservatogli dalla legge, va quindi tutelata.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">6.<span> </span>La ricorrente critica inoltre l'operato della committenza in relazione alle referenze presentate dal Consorzio, che sarebbero state accettate malgrado questo abbia fornito una descrizione sommaria delle opere. Questa non comprende prestazioni, quali il taglio di piante o gli spurghi, la cui assenza è stata rimproverata alla ricorrente, mentre la posa di reti aderenti non è stata indicata per tutte le referenze. Non sarebbe inoltre dato di sapere se il committente abbia verificato la correttezza delle informazioni e l'analogia dei lavori eseguiti con quelli oggetto della gara. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">6.1. Per la valutazione del predetto criterio di aggiudicazione, il Consorzio aggiudicatario ha presentato tre referenze. La prima, dall'oggetto “Lotto __________ Opere sottostruttura e reti paramassi __________”, è stata descritta come segue:</p> <p class="R1"><span>Realizzazione di barriere paramassi e posa di reti aderenti. Lavori eseguiti: CPN 214: 503'454.- fr.<br/> </span>Il committente era il Dipartimento del territorio ed è stato indicato A__________ quale responsabile.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">La seconda referenza concerne le prestazioni “Reti per sicurezza cantiere __________”, commissionate dalle Ferrovie federali svizzere (FFS). L'offerente ha fornito la seguente indicazione:</p> <p class="R1"><span>Lavori eseguiti: CPN 214: 532'063.- fr<br/> Realizzazione 2 nuove reti paramassi, ripristino di 3 reti paramassi esistenti ed interventi su altre 2 reti lungo il versante est del __________, al di sopra della linea FFS e della strada cantonale.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1">Infine, il Consorzio ha addotto una referenza avente per oggetto “reti paramassi __________ Lotto __________” e quale committente l'Ufficio federale delle strade (USTRA), che ha descritto come segue:</p> <p class="R1"><span>Realizzazione di barriere paramassi e posa di reti aderenti. Lavori eseguiti: CPN 214: 2'455'823.- fr.</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">6.2. Dalla documentazione agli atti non è possibile ricostruire le ragioni che hanno convinto il committente ad ammettere le tre referenze del Consorzio aggiudicatario. L'unico riscontro consiste nelle osservazioni di A__________, che in un'e-mail ha indicato di considerare analoghi i tre oggetti di referenza del predetto concorrente, senza alcuna motivazione. In questa sede, malgrado le obiezioni della ricorrente, l'ente appaltante non ha speso una parola a giustificazione della sua scelta. Se per quanto attiene al primo oggetto di referenza, l'ente appaltante, essendone stato il committente, era perfettamente a conoscenza dei dettagli dell'opera e si può quindi presumere che abbia giudicato con cognizione di causa, lo stesso non si può dedurre per le ulteriori due referenze. Questo Tribunale non è quindi in grado di verificare se il committente abbia acquisito una conoscenza adeguata delle prestazioni addotte a titolo di referenza e se abbia esercitato correttamente il proprio potere di apprezzamento.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">Il ricorso va quindi parzialmente accolto e gli atti rinviati alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente ed emani una decisione debitamente motivata, dopo aver assunto eventuali prove che dovesse ritenere necessarie per una diligente verifica delle referenze del Consorzio. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">7.<span> </span>L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="normale0">8.<span> </span>Secondo giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (DTF 137 V 210 consid. 7.1; STF 2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2<span>; STA 52.2022.283 del 22 maggio 2023 consid. 4.2</span>).</p> <p class="normale0"> </p> <p class="normale0"> </p> <p class="R1">9.<span> </span>La tassa di giustizia è posta a carico del committente e dell'aggiudicatario secondo il reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essi rifonderanno alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). <br/> <br/> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><b>decide:</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">1. Il ricorso è parzialmente accolto. </p> <p class="R1">Di conseguenza:</p> <p class="R1">1.1. la decisione impugnata è annullata;</p> <p class="R1">1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dello Stato in ragione di un mezzo (fr. 2'000.-) e delle ditte formanti il Consorzio per l'altra metà (fr. 2'000.-). Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. A titolo di ripetibili, all'insorgente saranno versati complessivamente fr. 3'000.-, di cui fr. 1'500.- dallo Stato e fr. 1'500.- dai membri del Consorzio. <br/> <br/> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1">4. Intimazione a:</p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale amministrativo</span></p> <p class="MsoNormal"><span>La presidente La cancelliera</span></p> </div></body></html>