B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4157/2012 U r t e i l v o m 4 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Bruno Huber, Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien A._______ geboren am 19. September 1974, Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 4. Juli 2012 / N (…). E-4157/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess Sri Lanka gemäss eigenen Angaben am 12. Dezember 2008, gelangte am folgenden Tag in die Schweiz und such- te am 16. Dezember 2008 um Asyl nach. Am 19. Dezember 2008 wurde er in der Empfangsstelle Basel summarisch befragt. Das BFM hörte ihn am 28. September 2009 zu den Asylgründen an. B. Mit Verfügung 4. Juli 2012 stellt das BFM fest, der Beschwerdeführer er- fülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Vollzug an. C. Mit Eingabe vom 6. August 2012 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht unter Beilage zahlreicher Beweismittel Be- schwerde ein und beantragte , die Verfügung sei wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurüc k- zuweisen; eventuell sei die Verfügung aufzuheben und zur Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen; eventuell sei die Verfügung aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und Asyl zu gewä h- ren; eventuell sei die Verfügung aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft, die Asylunwürdigkeit und die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen; eventuell sei die Verfügung betreffend die Dispositiv Ziffern 4 und 5 aufzuheben und die Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, dem Rechtsvertreter sei vor Gutheissung der B e- schwerde eine angemessene Frist zur Einreichung e iner Kostennote a n- zusetzen. Schliesslich ersuchte er um Mitteilung, welcher Bundesverwa l- tungsrichter und welcher Gerichtsschreiber mit der Instruktion des Verfah- rens betraut sind und welche weiteren Richter am Entscheid mitwirken. D. Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2012 wies der Instruktionsrichter das Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Kostennote ab, teilte dem Beschwerdeführer die Besetzung des Spruchgremiums mit und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses; gleichzeitig wurde die Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung ersucht. E-4157/2012 Seite 3 E. Das BFM beantragte mit Vernehmlassung vom 16. August 2012 die A b- weisung der Beschwerde. Am 23. August 2012 wurde die Vernehmla s- sung dem Beschwerdeführer zu Kenntnis gebracht. F. Mit Eingabe n vom 17. August 2012, 23. August 2012 und 26. August 2012 wandte sich der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsg e- richt und reichte weitere Beweismittel ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetz es vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asy l- gesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verf ügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Der Beschwerdeführer stellt den Hauptantrag, die angefochtene Verf ü- gung sei wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben und di e Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 29 VwVG und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenosse n- schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Das rechtliche Gehör dient einer- seits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbez o- genes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in E-4157/2012 Seite 4 die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die A k- ten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör u m- fasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einz u- räumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293; BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.). Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er von seinem Äusse- rungsrecht Gebrauch machen und sich mit Beweisanträgen einbringen konnte. Aufgrund der Akten steht fest, dass er in Übereinstimmung mit dem massgebenden Verfahrensrecht summarisch befragt (Art. 26 AsylG) und vertieft zu seinen Asylgründen angehört (Art. 29 AsylG) wurde (BFM- Akten, A1/11 und A18/17). Weitere Teilgehalte des rechtlichen Gehörs ruft er nicht an. Vielmehr begründet er seine Rüge einzig damit, dass er letztmals am 28. September 2012 (recte: 2009) angehört worden sei , die Vorinstanz im Rahmen des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes aber verpflichtet gewesen wäre, ihn erneut zu befragen. Der Beschwerde- führer verkennt die Tragweite des Untersuchungsgrundsatz es. Asyls u- chende sind verpflichtet, bei der Sachverhaltsfeststellung aktiv mitzuwir- ken (BVGE 2011/27 E. 4.2 S. 539) . Wer nach Abschluss der Anhörung sich vor dem Entscheid nochmals äussern will, soll dies umgehend tun. Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend sind, können die Asyl- behörden trotz Verspätung berücksichtigen (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Eine n Anspruch darauf, dass die Behörden die Asylsuchenden von Amtes w e- gen zu einer neuerlichen Anhörung vorladen oder nochmals eine Frist ansetzen, vermittelt die Norm nicht. Die Rüge der Gehörsverletzung ist als unbegründet abzuweisen. 4. Der Beschwerdeführer macht in der Sache eine unvollständige und u n- richtige Sachverhaltsfeststellung geltend. 4.1 Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörde, den Sachve r- halt von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG). Die Frage, ob der rechtserhebliche Sachverhalt vollständig und richtig festgestellt ist, beur- teilt sich indessen im Zeitpunkt des Beschwerdee ntscheides. Unvollstän-E-4157/2012 Seite 5 dig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die angefochtene Verfügung nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berüc k- sichtigt ( ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ve r- waltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, 2. Aufl., Rz. 630). 4.2 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers in wesentlichen Punkten zu wenig begründet und unsubstantiiert seien, was beweise, dass er die be- haupteten Ereignisse nicht selbst erlebt habe. Namentlich seien die Au s- sagen zu den konkreten Aktivitäten bei den Tigers of Tamil Eelam (LTTE), zur Dauer seiner Einbindung und zum Ausstieg aus der Organisation u n- glaubhaft ausgefallen. Auch d ie Umstände seiner Ausreise habe der B e- schwerdeführer nicht überzeugend darlegen können. Schliesslich habe er sich in mehrere Widersprüche verstrickt. Der Schluss der Vorinstanz hält vor Bundesrecht stand. Aufgrund der A k- ten ergibt sich, dass der Beschwer deführer anlässlich der Befragung und Anhörung tatsächlich sehr vage, ausweichend und teils widersprüchlich ausgesagt hat. Die Beweiswürdigung ist somit nicht zu beanstanden und etwas anderes wird auch in der Beschwerde nicht dargetan. 4.3 Der Beschwerdeführer räumt in der Rechtsmitteleingabe vorab ein, er habe den Sachverhalt der Vorinstanz gegenüber nicht vollständig offe n- gelegt. Namentlich habe er seine Funktion und seine Verantwortung bei den LTTE heruntergespielt, um seine Tätigkeit im ranghohen Kader und im unmittelbaren Umfeld des LTTE -Führers Prabakaran zu verschleiern (Beschwerde, S. 5 f.; vgl. auch Beschwerdeakte, act. 7). Es sei ein durchaus übliches Phänomen, dass ranghohe Mitglieder einer illegalen Organisation, die für Autonomie und gegen die Regi erung kämpften, die wahre Tätigkeit verschwiegen, was sich aus der Logik des Kampfes und der Organisationsmitgliedschaft ergebe. Der Beschwerdeführer sei sich bewusst, dass aufgrund seiner Einbindung in die LTTE sich die Frage der Asylunwürdigkeit stelle (Beschwerde, S. 4). 4.4 Die Beschwerde schrift stellt den massgebenden Sachverhalt aus Sicht des Beschwerdeführers dar und nennt die Eckpunkten seiner Aktivi- täten für die LTTE:  (…) 4.5 Diese Beschwerdevorbringen sind für die Feststellung der Flüch t- lingseigenschaft zweifellos rechtserheblich (Art. 3 AsylG). Die Darstellung E-4157/2012 Seite 6 beruht zwar zunächst auf blossen Parteibehauptungen; sie ist aber derart detailreich und konkret, dass sie die Glaubhaftigkeit für sich hat (Art. 7 AsylG). Der rechtseherbliche Sachverhalt ist in der angefochtenen Verfü- gung nur noch in Umrissen erkennbar und durch die nachträglichen Pa r- teivorbringen unvollständig geworden. Damit ist festzuhalten, dass der Beschwerdegrund von Art. 106 Bst. b AsylG (unrichtige und unvollständi- ge Feststellung des rech tserheblichen Sachverhalts) er füllt ist, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Die Sache ist grundsätz- lich zur Sachverhaltsfeststellung und zu neuer Entscheidung an die Vo r- instanz zurückzuweisen, es sei denn, dass der Sachverhalt im B e- schwerdeverfahren ergänz t werden könne. Für den Fall, dass keine Rückweisung erfolge, beantragt der Beschwerdeführer denn auch aus- drücklich eine Anhörung durch das Bundesverwaltungsgericht, was nach- folgend zu prüfen ist. 4.6 Gemäss Art. 40 Abs. 1 VGG ordnet der Instruktionsrichter eine öffent- liche Parteiverhandlung an, wenn es eine Partei verlangt oder gewichtige öffentliche Interessen es rechtfertigten, soweit zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grun d- freiheiten (EMRK, SR 0.101) zu beurteilen sind. Das ist hier nicht der Fall. Eine Parteiverhandlung in anderen Fällen wird auf Anordnung des Abtei- lungspräsidenten (oder eines Einzelrichters) durchgeführt (Art. 40 Abs. 2 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Kompetenz, den festgestellten Sachverhalt ohne Einschränkung zu überprüfen (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Die Behörden können sich nötigenfalls auch der Auskünfte der Parteien als Beweismittel bedienen, um den Sachverhalt zu erwahren (vgl. Art. 32 Bst. b VwVG). Auch trifft zu, dass der Instruktionsrichter im Beschwerdeverfahren zum gleichen Zweck ein P arteiverhör anordnen kann (vgl. Art. 39 Abs. 2 VGG). Es ist indessen nicht die Aufgabe de s Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt von Grund auf und erstmals zu erstellen. Dagegen spricht die Zuständigkeits- ordnung. Das Gericht beurteilt Beschwerden gegen Ver waltungsverfü- gungen im Sinne von Art. 5 VwVG, ist mithin zur Ü berprüfung von Verfü- gungen zuständig (Art. 31 VGG). Das Beschwerdeverfahren wird grund- sätzlich schriftlich geführt und der Entscheid kommt in der Regel auf dem Weg der Aktenzirkulation zustande (Art. 41 Abs. 1 VGG). Die Bestimmung zur Sachverhaltsfeststellung in Art. 32 VwVG ist denn auch primär auf das Verwaltungsverfahren vor erstinstanzlichen Bundesbehörden zug e-E-4157/2012 Seite 7 schnitten. Schliesslich fällt ins Gewich t, dass die Partei eine Instanz ve r- liert, wenn der Sachverhalt durch das Gericht nicht nur ergänzt, sondern gleichsam erstinstanzlich erhoben würde. Aus diesen Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht von eigenen Sachverhaltsfeststellungen, die über eine blosse Ergänzung und Erwah- rung des rechtserheblichen Sachverhaltes hinausreichen, abzusehen. Demzufolge ist dem ersten Eventualantrag des Beschwerdeführers stat t- zugeben. Die Beschwerde ist gutzuheissen, die Sache zur Sachverhalt s- feststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die übrigen Anträge des Beschwerdeführers sin d damit gegenstandslos g e- worden und nicht weiter zu behandeln. 5. 5.1 Gemäss Art. 63 VwVG hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Abs. 1) ; Vorinstanzen wer- den keine Verfahrenskosten auferlegt (Abs. 2); einer obsi egenden Partei dürfen nur Kosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfah- renspflichten verursacht hat. Der Beschwerdeführer macht vergeblich geltend, dass ihm keine Verlet- zung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 8 AsylG vorgeworfen wer- den könne. Er wurde zu Beginn des Verfahrens ausdrücklich darauf hi n- gewiesen, dass er alle Fragen nach bestem Wissen beantworten und ver- fügbare Beweismittel einreichen muss und nichts Wesentliches wegla s- sen darf (BFM-Akten, A1/11 S. 2 und A18/17 S. 2). Die Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht hat er durch sein Verschleiern offensichtlich missachtet. Aus dem in der Beschwerde angerufenen Entscheid (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommissi on [EMARK] 1998 Nr. 4 E. 5a) ergibt sich nichts anderes. Vielmehr nimmt die Rech t- sprechung auch bei verspäteten Vorbringen grundsätzlich an, dass die Mitwirkungspflicht verletzt wird, erkennt aber ausnahmsweise, unter be- sonderen Umständen, eine entschuldbare Pflichtverletzung. Als Beispiel werden Folteropfer, traumatisierte Personen sowie unter gewissen U m- ständen Mitglieder einer verbotenen Partei oder Organisation genannt (EMARK 1998 Nr. 4 E. 5.4 S. 25). Eine solche Ausnahme lässt sich hier nicht annehmen. Wenn es zutrifft, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner nachträglich offengelegten Darstellung die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, müsste die Vorinstanz wohl – wie er selber einräumt – auf Asylun- würdigkeit erkennen und insoweit das Asylgesuch ablehnen (vgl. etwa Ur- teil des Bundesverwaltungsgericht E-2118/2008 vom 29. Dezember 2011, E-4157/2012 Seite 8 insbesondere E. 7). Es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn bei dieser Rechtslage der Beschwerdeführer die von ihm verursachten Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zu tragen hätte. Damit stimmt überein, dass das Erfolgsprinzip im Sinne von Art. 63 VwVG , wonach die Kosten nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen sind, se inerseits auf dem Verursacherprinzip basiert. Die vorliegende Beschwerde ist nicht deshalb gutzuheissen, weil die Vorins tanz in Verletzung des Unters u- chungsgrundsatzes den Sachverhalt unvollständig festgestellt hätte. Die Gutheissung ist allein die Folge davon, dass der Beschwerdeführer den Sachverhalt in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht erst im Beschwerde- verfahren offenlegte. In Anwendung von Art. 63 Abs. 3 VwVG hat er des- halb die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen, die nach Art. 1 -3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschäd i- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf insgesamt Fr. 600.– festzusetzen sind. 5.2 Gemäss Art. 64 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der obsiegenden Partei für ihr erwachsene notwendig und verhältnismässig hohe Kosten eine Entschädigung zusprechen. Da die angefochtene Verfügung wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers aufzuheben ist, sind die Kosten des Beschwe r- deverfahrens nicht notwendig im Sinne von Art. 64 VwVG. Daher ist keine Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-4157/2012 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des BFM vom 4. Juli 2012 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vori n- stanz zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600. – werden dem Beschwerdeführer au f- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Guns- ten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Barbara Balmelli Versand: