<!DOCTYPE html> <!DOCTYPE html> <html class="no-js" data-vp-page-id="279674997" data-vp-page-template="article" lang="de"> <head> <!--CDP_HEAD_START--> <!--CDP_HEAD_END--> <meta charset="utf-8"/> <meta content="ie=edge" http-equiv="x-ua-compatible"/> <meta content="width=device-width, initial-scale=1" name="viewport"/> <meta content="../og" name="repository-base-url"/> <meta content="2025-06-17T12:59Z" name="source-last-modified"/> <meta content="1.4" name="Help Center Version"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="apple-touch-icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2024-nr-16" rel="canonical"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2024-nr-16" hreflang="de" rel="alternate"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2024-nr-16" hreflang="x-default" rel="alternate"/> <!-- 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<!-- CSS class article__heading is deprecated and will be removed in the future --> <h1 class="vp-article__heading article__heading"><span>RBOG 2024 Nr. 16</span></h1> </header> <section class="vp-article__content wiki-content article__content" id="main-content"> <p><strong>GÃ¼ltigkeit des Protokolls trotz fehlenden Hinweises auf die Tonbandaufnahme und ausbleibender Unterschrift der Befragten</strong></p><p><a href="../og/art-176-zpo" rel="nofollow" shape="rect">Art. 176 ZPO</a> <a href="../og/art-191-zpo" rel="nofollow" shape="rect">Art. 191 ZPO</a> <a href="../og/art-192-zpo" rel="nofollow" shape="rect">Art. 192 ZPO</a> <a href="../og/art-193-zpo" rel="nofollow" shape="rect">Art. 193 ZPO</a> </p><hr/><p><strong>Zusammenfassung des Sachverhalts:</strong></p><p>In einem Forderungsprozess stellte die BerufungsklÃ¤gerin vor Bezirksgericht die Einrede der Ã¶rtlichen UnzustÃ¤ndigkeit. Das Bezirksgericht beschrÃ¤nkte daraufhin das Verfahren auf diese Frage. An der mÃ¼ndlichen Verhandlung fÃ¼hrte es Parteibefragungen mit den beiden GeschÃ¤ftsfÃ¼hrern der Berufungsbeklagten sowie dem Verwaltungsrat der BerufungsklÃ¤gerin durch. Am Tag nach der DurchfÃ¼hrung der Verhandlung teilte das Bezirksgericht den Parteien mit, es betrachte sich als Ã¶rtlich zustÃ¤ndig. Im Berufungsverfahren ist umstritten, ob die Parteibefragungen mangels Einhaltung der Formvorschriften bei der Protokollierung als unverwertbar zu bezeichnen sind.</p><p><strong>Aus den ErwÃ¤gungen:</strong></p><p>[â¦]</p><p>5.2.</p><p>5.2.1.</p><p>Ein Beweismittel, bei dessen Eingang in das Verfahren Normen des formellen Rechts verletzt wurden, ist ein formell rechtswidrig beschafftes Beweismittel. Einzelne Bestimmungen regeln die Folgen solcher Verletzungen ausdrÃ¼cklich, Art. 161 ZPO etwa durch ein Verwertungsverbot. Die ZPO regelt den Umgang mit formell rechtswidrig beschafften Beweismitteln indes nicht generell. Sie sind somit nicht grundsÃ¤tzlich unverwertbar. Zu prÃ¼fen ist jeweils, ob fehlerhafte Beweisabnahmen zu wiederholen sind oder NachbesserungsmÃ¶glichkeiten bestehen. Die "Konversion" von einer Beweismittelart in eine andere ist ebenfalls nicht ausgeschlossen. Im Wesentlichen ist die verletzte, formelle Norm fÃ¼r die Frage der Entstehung und Verwertbarkeit des Beweismittels entscheidend. Ordnungsvorschriften sind â anders als GÃ¼ltigkeitsvorschriften â regelmÃ¤ssig nicht bestimmt oder geeignet, die Entstehung eines Beweismittels zu verhindern[1].</p><p>5.2.2.</p><p>Das Gericht kann eine oder beide Parteien im Rahmen einer Parteibefragung zu den rechtserheblichen Tatsachen befragen, wobei es sie vor der Befragung zur Wahrheit zu ermahnen und darauf hinzuweisen hat, dass sie mit einer Ordnungsbusse bestraft werden kÃ¶nnen, wenn sie mutwillig leugnen[2]. Ferner kann das Gericht eine oder beide Parteien von Amtes wegen zur Beweisaussage unter Strafdrohung verpflichten; sie werden vor der Beweisaussage zur Wahrheit ermahnt und auf die Straffolgen einer Falschaussage nach Art. 306 StGB hingewiesen[3]. FÃ¼r das Protokoll der Parteibefragung und der Beweisaussage gilt Art. 176 ZPO sinngemÃ¤ss[4]. Nach dieser Bestimmung werden Aussagen in ihrem wesentlichen Inhalt zu Protokoll genommen, der Zeugin oder dem Zeugen vorgelesen oder zum Lesen vorgelegt und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnet[5]. Die Aussagen kÃ¶nnen zusÃ¤tzlich auf Tonband, auf Video oder mit anderen geeigneten technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet werden[6].</p><p>Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, die Unterzeichnung des Protokolls geschehe zwar "mit Vorteil" gleich im Anschluss an die Einvernahme. Die einvernommene Person kÃ¶nne jedoch auch eigens dazu vorgeladen oder es kÃ¶nne ihr das Protokoll zur Unterschrift zugestellt werden â verbunden mit dem Risiko, dass sie es dann nicht unterschreibe[7]. Andere Autoren sind demgegenÃ¼ber der Meinung, das Protokoll sei unmittelbar nach der Einvernahme zur Unterschrift vorzulegen[8]. Verweigert die einvernommene Person die Unterschrift, so verletzt sie ihre Mitwirkungspflicht und hat unter UmstÃ¤nden die Sanktionen gemÃ¤ss Art. 164 beziehungsweise Art. 167 ZPO zu tragen, es sei denn, sie stelle sich auf den Standpunkt, das Protokoll entspreche nicht dem von ihr Gesagten. Gegebenenfalls hat die protokollfÃ¼hrende Person die Weigerung im Protokoll zu vermerken[9].</p><p>Die Unterzeichnung des Protokolls durch die einvernommene Person hat generell zwei Funktionen: Identifikation und Anerkennung. Die Identifikationsfunktion ist nach der Befragung des Gerichts zu den Personalien gemÃ¤ss Art. 172 lit. a ZPO samt allfÃ¤lliger Verifikation und Protokollierung zweitrangig. Im Vordergrund steht die Anerkennung. Unterschriftlich anerkannt wird die schriftlich fixierte Aussage, also, dass das Protokoll die Aussage zumindest dem Sinn nach richtig wiedergibt[10]. Ãber die genaue Bedeutung des Erfordernisses der Unterzeichnung des Protokolls durch die Zeugin oder den Zeugen beziehungsweise die einvernommene Partei bestehen unterschiedliche Auf­fassungen. WÃ¤hrend es sich nach einem Teil der Lehre um ein GÃ¼ltigkeitserfordernis (und die Strafbarkeitsvoraussetzung wegen falscher Aussage) handelt[11], geht ein anderer Teil von einer Ordnungsvorschrift aus, womit die fehlende Unterschrift nicht die Unverwertbarkeit des Protokolls, sondern hÃ¶chstens die SchmÃ¤lerung von dessen Beweiswert zur Folge hat[12]. Borla-Geier hÃ¤lt schliesslich dafÃ¼r, dass das Protokoll auch ohne Unterschrift gÃ¼ltig sei, wenn nach der Einvernahme ein wÃ¶rtliches Protokoll erstellt worden sei[13].</p><p>Das Bundesgericht hat â in Bezug auf eine Parteibefragung â entschieden, dass ein nicht unterzeichnetes und bestrittenes Protokoll den Beweis fÃ¼r die darin festgehaltenen Aussagen nicht erbringen kÃ¶nne[14]. Dazu, ob es sich bei der Unterschrift um ein GÃ¼ltigkeitserfordernis oder eine Ordnungsvorschrift handelt und wie namentlich ein (inhaltlich) nicht bestrittenes, nicht unterzeichnetes Protokoll zu beurteilen ist, Ã¤usserte sich das Bundesgericht â soweit ersichtlich â bisher nicht.</p><p>5.2.3.</p><p>5.2.3.1.</p><p>Werden die Aussagen wÃ¤hrend einer Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln[15] aufgezeichnet, so kann das Gericht gemÃ¤ss Art. 176 Abs. 3 ZPO darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnen zu lassen; die Aufzeichnungen werden zu den Akten genommen und zusammen mit dem Protokoll aufbewahrt. Diese Regelung Ã¤ndert nichts daran, dass Einvernahmen stets schriftlich zu protokollieren sind[16]. Mit dem Verzicht soll Zeit gespart werden[17]. Da die Aufzeichnungen zu den Akten zu nehmen sind, kÃ¶nnen sie von den Parteien eingesehen werden. GestÃ¼tzt darauf kÃ¶nnen sie eine Protokollberichtigung verlangen[18]. Ausserdem ist es nicht ausgeschlossen, dass sich die Parteien in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis auch auf Aussagen beziehen kÃ¶nnen, die nicht im Protokoll, aber in den Aufzeichnungen enthalten sind[19].</p><p>5.2.3.2.</p><p>Umstritten ist in der Lehre, ob das Aufnehmen mit technischen Hilfsmitteln genÃ¼gt, damit auf das Erfordernis des Durch- oder Vorlesens und Unterzeichnens des Protokolls verzichtet werden kann, oder ob es hierfÃ¼r einen (ausdrÃ¼cklichen) Entscheid des Gerichts beziehungsweise des einvernehmenden Gerichtsmitglieds braucht.</p><p>Nach Guyan[20] liegt keine verwertbare Einvernahme vor, wenn der Verzichtsentscheid vergessen geht und eine Unterzeichnung fehlt: Der Entscheid befreie zusammen mit der Aufzeichnung von der Unterzeichnung, die GÃ¼ltigkeitserfordernis sei. Stillschweigende prozessleitende Entscheide seien der Zivilprozessordnung fremd, sodass nur schwer auf einen Verzichtsentscheid geschlossen werden kÃ¶nne, wenn er nicht festgehalten sei. Der Verzichtsentscheid kÃ¶nne allerdings vor oder nach der Einvernahme getroffen werden. Weigere sich die einvernommene Partei, das Protokoll zu unterzeichnen, kÃ¶nne auf den Entscheid im Sinn einer WiedererwÃ¤gung zurÃ¼ckgekommen und (nachtrÃ¤glich) verzichtet werden[21]. Weibel/Walz und MÃ¼ller schliessen sich dieser Ansicht an[22].</p><p>Ein anderer Teil der Lehre hÃ¤lt dafÃ¼r, das (zusÃ¤tzliche) Aufnehmen der Einvernahme durch technische Hilfsmittel ersetze ohne Weiteres das Durchlesen beziehungsweise Vorlesen und Unterzeichnen des Protokolls durch die einvernommene Person, ohne zusÃ¤tzlich einen formellen Verzichtsentscheid zu fordern[23]. Vereinzelt vertreten sie zwar die Ansicht, das Gericht solle auf die Aufnahme beziehungsweise die Art der Protokollierung hinweisen. Dies allerdings bloss, weil die Aufnahme die PersÃ¶nlichkeitsrechte der Parteien berÃ¼hre[24]. Borla-Geier hÃ¤lt ausdrÃ¼cklich dafÃ¼r, dass ein Protokoll ohne Unterzeichnung gÃ¼ltig sei, sofern ein wÃ¶rtliches Protokoll (ab der Aufnahme) erstellt werde[25]. Gasser/Rickli und RÃ¼etschi vertreten schliesslich die Ansicht, eine fehlende Unterschrift mache ein Protokoll â selbst ohne zusÃ¤tzliche Aufnahme â nicht ungÃ¼ltig[26]. RÃ¼etschi begrÃ¼ndet dies damit, es kÃ¶nne im Zivilprozess fÃ¼r die Frage der GÃ¼ltigkeit einer Aussage bei fehlender Unterschrift â als Umkehrschluss â nicht der Umstand massgeblich sein, dass deren Vorliegen vereinzelt als Voraussetzung fÃ¼r den Tatbestand des falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB angesehen werde[27].</p><p>Die Materialien schliesslich halten in diesem Zusammenhang lediglich fest, das Gericht oder das die Einvernahme durchfÃ¼hrende Gerichtsmitglied kÃ¶nne Ã¼ber das Absehen von der ordentlichen Protokollierung entscheiden[28]. Ob dieser Entscheid nach Wille des Gesetzgebers auch konkludent mÃ¶glich sei oder aber im Sinn eines GÃ¼ltigkeitserfordernisses gar erÃ¶ffnet und schriftlich festgehalten werden mÃ¼sse, lÃ¤sst sich den Materialien nicht entnehmen.</p><p>Art. 176 Abs. 3 ZPO wird per 1. Januar 2025[29] gestrichen und in Art. 176a E-ZPO[30] geregelt. Diese Bestimmung sieht neu vor, dass bei Aufnahme der Einvernahme auf eine laufende Protokollierung verzichtet werden kÃ¶nne[31]. Im Ãbrigen wird der bisherige Art. 176 Abs. 3 ZPO unverÃ¤ndert Ã¼bernommen. Dazu wird in der Botschaft festgehalten, mit der neuen Regelung soll bei Aufzeichnung das Protokoll auch nachtrÃ¤glich gestÃ¼tzt auf die Aufzeichnung erstellt werden kÃ¶nnen und nicht laufend protokolliert werden mÃ¼ssen. Wie bisher kÃ¶nne das Gericht bei Aufzeichnung darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnen zu lassen, und die Aufzeichnungen zu den Akten nehmen[32].</p><p>5.2.4.</p><p>Ist eine Partei, ein Zeuge oder eine Zeugin mit der Protokollierung nicht einverstanden, steht die Protokollberichtigung nach Art. 235 Abs. 3 ZPO zur VerfÃ¼gung[33]. Ein Gesuch um Protokollberichtigung ist unverzÃ¼glich nach Entdeckung des unrichtigen Protokolleintrags vorzubringen. Ein Zuwarten wÃ¼rde gegen Treu und Glauben[34] verstossen[35]. Dieser Grundsatz richtet sich gemÃ¤ss Art. 52 ZPO ausdrÃ¼cklich an alle am Verfahren beteiligten Personen, sowohl an die Parteien, ihre Vertreter und Vertreterinnen als auch an das Gericht. Die Parteien haben die Pflicht, bei der AusÃ¼bung ihrer Rechte und der Einhaltung ihrer prozessualen Pflichten nach Massgabe von Treu und Glauben vorzugehen. Dies bedeutet umgekehrt, dass der offenbare Missbrauch eines prozessualen Rechts keinen Rechtsschutz findet[36]. Die Berufung auf einen Formmangel kann missbrÃ¤uchlich sein. Ob dies der Fall ist, hat das Gericht in WÃ¼rdigung aller UmstÃ¤nde des konkreten Falls zu prÃ¼fen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien zu wÃ¼rdigen ist. Zu berÃ¼cksichtigen ist auch, ob der Schutzzweck einer Formvorschrift bezÃ¼glich der Partei verletzt wurde, die sich auf den Formmangel beruft[37].</p><p>FÃ¼r die Gerichte ergibt sich die Pflicht des Handelns nach Treu und Glauben bereits aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben beziehungsweise Art. 9 BV und ist von Amtes wegen anzuwenden, wobei keine besondere Einrede erhoben werden muss[38]. Art. 29 Abs. 1 BV verbietet Ã¼berspitzten Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn fÃ¼r ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wÃ¤re, wenn die BehÃ¶rde formelle Vorschriften mit Ã¼bertriebener SchÃ¤rfe handhabt oder an Rechtsschriften Ã¼berspannte Anforderungen stellt und den rechtssuchenden Personen den Rechtsweg in unzulÃ¤ssiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlÃ¤sslich, um die ordnungsgemÃ¤sse und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewÃ¤hrleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV im Widerspruch. Ãberspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch kein schutzwÃ¼rdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert[39].</p><p>5.3.</p><p>An der Verhandlung vor Vorinstanz wurden die beiden GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Berufungsbeklagten sowie der Verwaltungsrat der BerufungsklÃ¤gerin im Rahmen einer Parteibefragung einvernommen. Beide Parteien wurden an der Verhandlung zudem von einer AnwÃ¤ltin beziehungsweise einem Anwalt vertreten. Der Vorsitzende wies zu Beginn der Verhandlung nicht darauf hin, dass die Verhandlung auf Tonband aufgenommen werde. Nach Abschluss der Beweisaussagen wurde das von der Gerichtsschreiberin gefÃ¼hrte Protokoll den Parteien weder vorgelesen noch von ihnen unterzeichnet. Im Protokoll ist kein Entscheid des Gerichts Ã¼ber den Verzicht auf die Unterzeichnung durch die einvernommenen Parteien vermerkt. Unmittelbar nach den Beweisaussagen wurden die ParteivortrÃ¤ge abgenommen.</p><p>Am Tag nach der Verhandlung teilte der vorsitzende Bezirksrichter den Parteien schriftlich mit, dass das Gericht am Vortag die UnzustÃ¤ndigkeitseinrede der BerufungsklÃ¤gerin und auch deren Antrag auf AusfÃ¤llung eines anfechtbaren Zwischenentscheids verworfen habe. Mit Eingabe vom gleichen Datum machte die BerufungsklÃ¤gerin geltend, dass die Parteibefragungen nicht verwertbar seien, da das Gericht weder einen Verzichtsentscheid gefÃ¤llt habe noch die Protokolle durch die befragten Personen unterzeichnet worden seien. In der Folge fÃ¼hrte die Vorinstanz gegenÃ¼ber der Berufungsbeklagten aus, es treffe zu, dass der Vorsitzende die Parteien an der Verhandlung nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass die Aussagen aufgezeichnet wÃ¼rden, und sie setzte der Berufungsbeklagten Frist zur Stellungnahme an. Die Parteien liessen sich daraufhin zur Frage der Protokollierung vernehmen.</p><p>Schliesslich fÃ¤llte die Vorinstanz den angefochtenen Zwischenentscheid betreffend ihre Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit, den sie tags darauf versandte. Einen Tag nach Versand des Zwischenentscheids stellte die Vorinstanz den Parteien das Protokoll der Verhandlung zu.</p><p>5.4.</p><p>5.4.1.</p><p>Bei den von der Vorinstanz einvernommenen Personen handelte es sich nicht um Zeugen, die in der Regel ohne Rechtsbeistand zur Befragung erscheinen und mit den Gepflogenheiten vor Gericht meist nicht vertraut sind. Vielmehr begleiteten ein Rechtsanwalt beziehungsweise eine -anwÃ¤ltin die einvernommenen Personen anlÃ¤sslich der Verhandlung. Die BerufungsklÃ¤gerin stellte zu Recht nicht in Abrede, dass sie â wie der angefochtene Entscheid festhielt â durch einen Rechtsanwalt vertreten sei, der seit mehreren Jahren im Kanton Thurgau tÃ¤tig ist, sodass er mit den Protokollierungsvorschriften bei Beweisaussagen sowie der Thurgauer Protokollierungspraxis von Gerichten vertraut ist. Insofern ist in Ãbereinstimmung mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass der Rechtsvertreter der BerufungsklÃ¤gerin davon ausging beziehungsweise ausgehen musste, dass die Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und auf eine Unterzeichnung verzichtet wird, obwohl der entsprechende Hinweis zu Beginn der Verhandlung durch die Vorinstanz vergessen ging.</p><p>Nach Abschluss der Beweisaussagen wurde das Protokoll nicht verlesen beziehungsweise den Parteien nicht zum Lesen vorgelegt, und die Parteien wurden auch nicht zur Unterzeichnung aufgefordert, sondern das Gericht ging (nach einer Pause) direkt zu den ParteivortrÃ¤gen Ã¼ber. SpÃ¤testens dann brachte das Gericht seinen Willen nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen durch sein Verhalten unverkennbar zum Ausdruck. Ein Vorgehen nach Abs. 3 entspricht der Ã¼blichen Praxis im Kanton Thurgau. Unter den gegebenen UmstÃ¤nden ist nicht von einem stillschweigenden Verzichtsentscheid auszugehen, sondern von einem konkludenten Entscheid der Vorinstanz. Der Entscheid der Vorinstanz, nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen, war fÃ¼r die Parteien aufgrund der Handlungsweise des Gerichts anlÃ¤sslich der Verhandlung offenkundig.</p><p>HÃ¤tten der Rechtsanwalt oder die RechtsanwÃ¤ltin hingegen das Vorgehen der Vorinstanz tatsÃ¤chlich nicht als eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO verstanden, hÃ¤tte er oder sie spÃ¤testens bei der Fortsetzung der Verhandlung mit den ParteivortrÃ¤gen nach Treu und Glauben reagieren mÃ¼ssen. Die Parteien stellten aber unbestrittenermassen keine RÃ¼ckfragen zum Vorgehen und erhoben auch keine Einsprachen gegen den Unterschriftsverzicht. Unter diesen UmstÃ¤nden sind die Parteien auf ihr (korrektes) VerstÃ¤ndnis der konkludenten Entscheidung des Gerichts, auf eine Unterschrift nach Abs. 3 zu verzichten, zu behaften.</p><p>5.4.2.</p><p>Die Vorinstanz hielt zudem zwei Tage spÃ¤ter schriftlich fest, dass die Beweisaussagen aufgezeichnet worden seien â und sich das Gericht somit fÃ¼r eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO entschieden gehabt habe. Mit diesem Schreiben liegt der Verzichtsentscheid schliesslich auch schriftlich vor. Nachdem nach einem Teil der Lehre die Unterzeichnung des Protokolls durch die einvernommene Person nachtrÃ¤glich geschehen kann â was ohne Weiteres zweckmÃ¤ssig und Ã¼berzeugend ist â, muss auch der Entscheid betreffend den Verzicht auf die Unterzeichnung des Protokolls erst nachtrÃ¤glich schriftlich festgehalten werden oder ergehen kÃ¶nnen.</p><p>5.4.3.</p><p>Ein Teil der Lehre weist im Ãbrigen zu Recht darauf hin, dass der Entscheid Ã¼ber die Art der Protokollierung â insbesondere bei einer unbegrÃ¼ndeten Weigerung der einvernommenen Person zur Unterzeichnung der protokollierten Aussagen â in WiedererwÃ¤gung gezogen werden kann. Diese Auffassung vertritt selbst Guyan, der die VerzichtserklÃ¤rung beziehungsweise Unterschrift als GÃ¼ltigkeitserfordernis versteht[40]. Selbst wenn also davon auszugehen wÃ¤re, mangels schriftlichen beziehungsweise anlÃ¤sslich der Verhandlung protokollierten Entscheids des Gerichts wÃ¤re eine Unterschrift zur GÃ¼ltigkeit des Protokolls erforderlich gewesen, Ã¤ndert dies nichts am Ergebnis. Dies deshalb, weil sich aus der Eingabe der BerufungsklÃ¤gerin am Tag nach der Verhandlung ergab, dass sie das Protokoll nicht gegen sich gelten lassen wollte. Dass indes die Aussagen der befragten Parteivertreter nicht korrekt protokolliert worden seien, machte sie nicht geltend. Das Gericht durfte unter diesen UmstÃ¤nden ohne Weiteres davon ausgehen, der Vertreter der Berufungs­klÃ¤gerin werde die (zulÃ¤ssige nachtrÃ¤gliche) Unterzeichnung seiner protokollierten Einvernahme in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht verweigern. Da die Aussagen auf Tonband aufgezeichnet worden waren, hÃ¤tte es der Vorinstanz in dieser Situation zugestanden, ihren Entscheid Ã¼ber die Protokollierungsart nachtrÃ¤glich in WiedererwÃ¤gung zu ziehen und das Protokoll statt nach Art. 176 Abs. 1 ZPO nach Abs. 3 zu verfassen. Auch ein solcher Verzichtsentscheid der Vorinstanz kÃ¤me in ihrem Schreiben genÃ¼gend deutlich zum Ausdruck. Selbst bei Annahme einer GÃ¼ltigkeitsvorschrift lÃ¤ge daher ein schriftlicher Verzicht â und damit ein gÃ¼ltig erstelltes Protokoll â vor.</p><p>5.4.4.</p><p>Selbst wenn dieser Auffassung nicht gefolgt wÃ¼rde, mithin ein sofortiger, ausdrÃ¼cklicher Verzichtsentscheid anlÃ¤sslich der Einvernahme unabdingbar erschiene, ist darauf hinzuweisen, dass ein Teil der Lehre davon ausgeht, dass ein Protokoll Ã¼ber Zeugen- beziehungsweise Parteiaussagen auch ohne Unterschrift der einvernommenen Person gÃ¼ltig ist. Ob Protokolle ohne Unterschrift auch als gÃ¼ltig erachtet werden kÃ¶nnen, wenn keine Aufzeichnung der Aussagen mit einem technischen Hilfsmittel erfolgte, muss hier nicht beantwortet werden. Wenn aber die Aussagen durch das Gericht aufgezeichnet und diese Aufzeichnungen zudem zu den Akten genommen wurden, ist die korrekte Protokollierung der Aussagen gewÃ¤hrleistet. Welchem Zweck eine zusÃ¤tzliche Unterschrift der einvernommenen Person im Zivilverfahren darÃ¼ber hinaus noch dienen kÃ¶nnte, ist nicht ersichtlich. FÃ¼r die Frage der Beweiskraft des Protokolls wÃ¤re jedenfalls nichts gewonnen, gewÃ¤hrleistet doch die Aufnahme bereits die korrekte Wiedergabe der getÃ¤tigten Aussagen â und der Hinweis auf die Folgen einer Falschaussage die wahrheitsgemÃ¤sse Aussage. Eine zusÃ¤tzliche Unterzeichnung durch die einvernommene Person zu verlangen, kÃ¤me damit Ã¼berspitztem Formalismus gleich. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, es handle sich bei der Unterschrift um eine GÃ¼ltigkeitsvorschrift, wenn die Aussage mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und die Aufnahme zu den Akten genommen wurde. Es erschiene stossend, wenn eine fehlende Unterschrift unter diesen UmstÃ¤nden die Entstehung des Beweismittels verhindern kÃ¶nnte.</p><p>Daran Ã¤ndert auch nichts, dass ein Teil der Lehre einen Hinweis durch das Gericht auf die Aufnahme verlangt. Dabei geht es â anders als etwa beim Hinweis auf die Straffolgen einer falschen Aussage â nicht um die Sicherstellung einer wahrheitsgemÃ¤ssen Aussage, sondern lediglich darum, die Parteien auf die ihre PersÃ¶nlichkeitsrechte berÃ¼hrende Aufnahme sowie die Art der Protokollierung aufmerksam zu machen. Dieser Zweck spricht ebenfalls gegen eine GÃ¼ltigkeitsvorschrift.</p><p>Zu Recht wies die Vorinstanz zudem auf den Wortlaut von Art. 176 ZPO sowie auf die vorgesehene Gesetzesrevision hin. Wie sich der Botschaft entnehmen lÃ¤sst, soll mit Art. 176 E-ZPO (neu) lediglich ausdrÃ¼cklich festgehalten werden, dass bei einer Aufnahme auf die laufende Protokollierung in der Verhandlung verzichtet werden darf. Im Ãbrigen soll das nach Art. 176 Abs. 3 ZPO geltende Recht unverÃ¤ndert in Art. 176 E-ZPO Ã¼bernommen werden[41]. Das Gesetz hÃ¤lt ausdrÃ¼cklich fest: "Das Gericht oder das einvernehmende Gerichtsmitglied kann darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und unterzeichnen zu lassen". Hinweise darauf, dass dieser "Verzicht" in einem formellen schriftlichen Entscheid zu ergehen hÃ¤tte, finden sich weder im Gesetzestext noch in den Materialien. Einen fÃ¶rmlichen prozessleitenden Entscheid vom Gericht oder Gerichtsmitglied zu verlangen, widersprÃ¤che zudem dem erklÃ¤rten Ziel des Gesetzgebers, mit der EinfÃ¼hrung von Art. 176 Abs. 3 ZPO beziehungsweise Art. 176a E-ZPO die Effizienz des Verfahrens zu steigern beziehungsweise eine Erleichterung und Verein­fachung fÃ¼r die Gerichte zu erreichen[42].</p><p>Kommt hinzu, dass ein durch ein Mitglied des Gerichts oder eine Gerichtsschreiberin beziehungsweise einen Gerichtsschreiber unterzeichnetes Protokoll eine Ã¶ffentliche Urkunde darstellt, die Ã¶ffentlichen Glauben geniesst[43]. Auch aus diesem Grund erscheint die (zusÃ¤tzliche) Unterschrift der befragten Person entbehrlich.</p><p>Zusammengefasst ist es bei Vorliegen einer Aufnahme der Aussage mit einem technischen Hilfsmittel, die zu den Akten genommen wurde, nicht angemessen, dass eine fehlende Unterschrift der befragten Person die Entstehung des Beweismittels verhindern kÃ¶nnte, wenn das Gericht den Hinweis auf die Aufnahme vergass. Das Protokoll ist unter diesen UmstÃ¤nden auch ohne Unterschrift der befragten Personen gÃ¼ltig und kann als Beweismittel ohne EinschrÃ¤nkung verwendet werden.</p><p>5.4.5.</p><p>UnabhÃ¤ngig davon fÃ¤llt eine Nicht-Beachtung der protokollierten Aussagen aus einem weiteren Grund ausser Betracht. Die Aufzeichnung der Parteibefragung liegt im Recht. Damit ist sichergestellt, dass das Protokoll der Vorinstanz die Aussagen der befragten Personen authentisch und zuverlÃ¤ssig wiedergibt. Dies hat selbst die BerufungsklÃ¤gerin nie in Abrede gestellt. Keine Partei hat betreffend das Protokoll ein Berichtigungsbegehren gestellt oder geltend gemacht, die Aussagen seien verfÃ¤lscht oder unvollstÃ¤ndig protokolliert worden. Insofern steht die Richtigkeit des Protokolls nicht infrage. Mit dem von der Gerichtsschreiberin in AusÃ¼bung ihres Amts abgefassten und unterzeichneten Protokoll der Verhandlung liegt Ã¼berdies eine Ã¶ffentliche Urkunde vor, die Ã¶ffentlichen Glauben geniesst[44]. Eine Wiederholung der Beweisaussagen der Parteien durch die Vorinstanz wÃ¼rde allein der Einhaltung der formalen Strenge dienen und erschiene als Leerlauf. Gleichzeitig wÃ¼rde sie â ohne ersichtlichen Vorteil fÃ¼r eine Partei â einen erheblichen Aufwand fÃ¼r Gericht und Parteien bedeuten. Eine sachliche Rechtfertigung dieser Strenge ist vorliegend nicht ersichtlich, weshalb von Ã¼berspitztem Formalismus auszugehen wÃ¤re. Ein neuer Zwischenentscheid betreffend Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit ohne BerÃ¼cksichtigung der Beweisaussagen, mithin unter antizipierter BeweiswÃ¼rdigung, ist zudem nicht gangbar. Folglich haben die Beweisaussagen auch deshalb als verwertbar zu gelten.</p><p>5.4.6.</p><p>Fraglich erscheint schliesslich, ob die Berufung der BerufungsklÃ¤gerin auf die UngÃ¼ltigkeit der Parteibefragungen nicht ohnehin gegen Treu und Glauben verstÃ¶sst, wie dies die Berufungsbeklagte geltend machte. Dies einerseits deshalb, weil sie selbst nicht geltend machte, dass bei einem Hinweis auf die Aufnahme beziehungsweise einer ErÃ¶ffnung des Verzichtsentscheids in der Verhandlung die Aussagen der Parteien anders ausgefallen wÃ¤ren. Ebensowenig behauptete sie, dass das Ergebnis einer Wiederholung der Parteibefragungen mit entsprechendem Hinweis anders aus­fallen wÃ¼rde. Welche Nachteile ihr aus dem angeblich verfahrensrechtswidrigen Verhalten der Vorinstanz entstanden sein sollen, ist weder dargetan noch ersichtlich. Andererseits erscheint das Verhalten des Rechtsvertreters der BerufungsklÃ¤gerin mindestens stossend. AnlÃ¤sslich der Verhandlung ging er wohl von einer praxisgemÃ¤ssen Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO aus, andernfalls zu erwarten gewesen wÃ¤re, dass er spÃ¤testens nach der Fortsetzung der Verhandlung mit den ParteivortrÃ¤gen interveniert hÃ¤tte. Dem Rechtsvertreter der BerufungsklÃ¤gerin war damit auch ohne ausdrÃ¼cklichen Verzichtsentscheid der Vorinstanz klar, auf welche Art sie die Verhandlung protokollieren wÃ¼rde. Nachteile oder Unsicherheiten aufgrund des fehlenden Hinweises der Vorinstanz, die sich zum Nachteil der BerufungsklÃ¤gerin hÃ¤tten auswirken kÃ¶nnen, sind deshalb ebenfalls nicht ersichtlich. Es erscheint widersprÃ¼chlich, trotz fehlenden Nachteils eine Nicht-Beachtung der Befragung zu verlangen. Da das Protokoll indes ohnehin gÃ¼ltig erstellt wurde, kann diese Frage offengelassen werden.</p><p>5.5.</p><p>Zusammenfassend sind die drei Beweisaussagen gÃ¼ltig protokolliert worden und zu berÃ¼cksichtigen.</p><p>[â¦]</p><p>Obergericht, 2. Abteilung, 23. Mai 2024, ZBR.2023.7</p><p></p><hr/><p>[1] Guyan, Basler Kommentar, 3.A., Art. 152 ZPO N. 16 mit weiteren Hinweisen</p><p>[2] Art. 191 ZPO</p><p>[3] Art. 192 ZPO</p><p>[4] Art. 193 ZPO</p><p>[5] Art. 176 Abs. 1 Satz 1 ZPO</p><p>[6] Art. 176 Abs. 2 ZPO</p><p>[7] Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2.A., Art. 176 N. 3; RÃ¼etschi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 176 ZPO N. 12</p><p>[8] MÃ¼ller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), 2.A., Art. 176 N. 17; Schmid/Baumgartner, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar (Hrsg.: Oberhammer/Domej/Haas), 3.A., Art. 176 N. 4</p><p>[9] MÃ¼ller, Art. 176 ZPO N. 19; Borla-Geier, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar (Hrsg.: Gehri/Jent-SÃ¸rensen/Sarbach), 2.A., Art. 176 N. 2</p><p>[10] Guyan, Art. 176 ZPO N. 10; Schmid/Baumgartner, Art. 177 ZPO N. 4; vgl. auch MÃ¼ller, Art. 176 ZPO N. 19</p><p>[11] Guyan, Art. 176 ZPO N. 10; MÃ¼ller, Art. 176 ZPO N. 19; Reinert: in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Baker &amp; McKenzie), Bern 2010, Art. 176 N. 2; Weibel/Walz, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/HasenbÃ¶hler/Leuenberger), 3.A., Art. 176 N. 11</p><p>[12] BÃ¼hler, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 193 ZPO N. 5; Gasser/Rickli, Art. 176 ZPO N. 3; RÃ¼etschi, Art. 176 ZPO N. 12</p><p>[13] Borla-Geier, Art. 176 ZPO N. 2</p><p>[14] Urteil des Bundesgerichts 4A_498/2014 vom 3. Februar 2015 E. 3.3</p><p>[15] GemÃ¤ss Art. 176 Abs. 2 ZPO: Tonband, Video oder andere geeignete technische Hilfsmittel</p><p>[16] Parlamentarische Initiative, Strafprozessordnung, Protokollierungsvorschriften, Bericht der Kommission fÃ¼r Rechtsfragen des StÃ¤nderates vom 16. April 2012 (im Folgenden: Bericht), BBl 2012 S. 5713 unten</p><p>[17] Bericht, S. 5712 oben</p><p>[18] Schmid/Baumgartner, Art. 176 ZPO N. 7</p><p>[19] Schmid/Baumgartner, Art. 176 ZPO N. 8</p><p>[20] Guyan, Art. 176 ZPO N. 12</p><p>[21] Guyan, Art. 176 ZPO N. 12</p><p>[22] MÃ¼ller, Art. 176 ZPO N. 26; Weibel/Walz, Art. 176 ZPO N. 11a</p><p>[23] Gasser/Rickli, Art. 176 ZPO N. 4; Schmid/Baumgartner, Art. 176 ZPO N. 8; Sutter-Somm/Seiler, Art. 176 ZPO N. 6</p><p>[24] Borla-Geier, Art. 176 ZPO N. 6a; Reinert, Art. 176 ZPO N. 5; Weibel/Walz, Art. 176 ZPO N. 9</p><p>[25] Borla-Geier, Art. 176 ZPO N. 2; Ã¤hnlich auch Dolge, Neue MÃ¶glichkeiten im Haupt- und Beweisverfahren, in: Die neue ZPO, Erfahrungen - Unstimmigkeiten - Schwachstellen - LÃ¶sungen (Hrsg.: Dolge), ZÃ¼rich 2012, S. 38</p><p>[26] Gasser/Rickli, Art. 176 ZPO N. 3; RÃ¼etschi, Art. 176 ZPO N. 12</p><p>[27] RÃ¼etschi, Art. 176 ZPO N. 12</p><p>[28] Bericht, S. 5714 Ziff. 2.2.2</p><p>[29] Vgl. https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/aenderung-zpo.html</p><p>[30] Schweizerische Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung), Entwurf vom 26. Februar 2020, BBl 2020 S. 2789</p><p>[31] Art. 176a lit. a E-ZPO</p><p>[32] Botschaft zur Ãnderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung) vom 26. Februar 2020, BBl 2020 S. 2751</p><p>[33] Bericht, S. 5715; Schmid/Baumgartner, Art. 176 ZPO N. 7; MÃ¼ller, Art. 176 ZPO N. 34</p><p>[34] Art. 52 ZPO; Art. 2 Abs. 1 ZGB; Art. 5 Abs. 3 BV</p><p>[35] Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2013 vom 21. August 2013 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen</p><p>[36] Rechtsmissbrauchsverbot, vgl. Gehri, Basler Kommentar, 3.A., Art. 52 ZPO N. 2 f.</p><p>[37] BGE 138 III 123 E. 2.4.2</p><p>[38] RBOG 2023 Nr. 21 E. 2.5; Gehri, Art. 52 ZPO N. 2</p><p>[39] BGE 142 I 10 E. 2.4.2; 142 IV 299 E. 1.3.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_395/2020 vom 16. MÃ¤rz 2021 E. 5.1</p><p>[40] Guyan, Art. 176 ZPO N. 12</p><p>[41] Botschaft, S. 2751</p><p>[42] Bericht, S. 5714 f.; Botschaft, S. 2751</p><p>[43] Urteil des Bundesgerichts 5A_639/2014 vom 8. September 2015 E. 3.2.1</p><p>[44] Urteil des Bundesgerichts 5A_639/2014 vom 8. September 2015 E. 3.2.1</p><hr/><p></p> <div class="table-overlay full reveal article__content" data-vp-id="js-table-overlay"> <i18n-message attribute="title" i18nkey="modal.cta.close.label"> <button class="close-button table-overlay__close" data-close="" title="Close modal" type="button"> <span aria-hidden="true">×</span> </button> </i18n-message> <div class="table-overlay__content"></div> </div> </section> </div> </main> </div> </div> <footer class="footer hc-footer-background-color" data-vp-component="footer"> <div class="grid lg:flex footer--alignment hc-footer-font-color vp-container"> <div class="flex hc-footer-font-color"> <img alt="" class="footer__logo" src="../__assets-db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69/image/1x1.gif"/> </div> <div class="grid"> <div class="footer__links"> <a class="hc-footer-font-color" href="https://obergericht.tg.ch/" rel="noopener"> Obergericht </a> <span class="footer__links--separator">/</span> <a class="hc-footer-font-color" href="https://verwaltungsgericht.tg.ch/" rel="noopener"> Verwaltungsgericht </a> </div> <ul class="footer__attribution-line--copyright hc-footer-font-color"> <li> <i18n-message i18nkey="footer.copyright.label" options='{ "date": "2025", "by": "Kanton Thurgau" }'> Copyright © 2025 Kanton Thurgau </i18n-message> </li> <li> <span aria-hidden="true">•</span> <i18n-message i18nkey="footer.poweredBy.label">Powered by</i18n-message> <a href="https://www.k15t.com/go/scroll-viewport-cloud-help-center" rel="noopener nofollow"> Scroll Viewport </a> &amp; <a href="https://www.atlassian.com/software/confluence" rel="noopener nofollow"> Atlassian Confluence </a> </li> <li id="vp-js-cookies__reset-link"></li> </ul> </div> </div> </footer> <div id="vp-js-mobile__navigation"></div> <div class="vp-error-log"> <div class="vp-error-log__backdrop"></div> <div class="vp-error-log__modal"> <div class="vp-error-log__header"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.header.label" ns="common"> JavaScript errors detected </i18n-message> </div> <div class="vp-error-log__content"> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.0" ns="common"> Please note, these errors can depend on your browser setup. </i18n-message> </p> <ul data-error-log-list=""> <template class="vp-error-log__item--template"> <li></li> </template> </ul> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.1" ns="common"> If this problem persists, please contact our support. </i18n-message> </p> </div> <div class="vp-error-log__footer"> <a class="vp-button vp-button--primary" href="https://k15t.jira.com/servicedesk/customer/portal/3" rel="noopener"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.support.label" ns="common"> Contact Support </i18n-message> </a> <a class="vp-button vp-button--secondary" id="error-log-close-button" tabindex="0"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.close.label" ns="common"> Close </i18n-message> </a> </div> </div> </div> </body> </html>