B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour IV D-3366/2016 A r r ê t d u 9 j u i n 2 0 1 6 Composition Claudia Cotting-Schalch, juge unique, avec l’approbation de Yanick Felley, juge ; Diane Melo de Almeida, greffière. Parties A._______, née le (…), Togo, recourante, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi; décision du SEM du 27 avril 2016 / N (…). D-3366/2016 Page 2 Vu la demande d’asile déposée en Suisse par A._______ en date du (…) 2015, la communication d’une reconnaissance après la naissance établie le (…) 2016 et versée au dossier, de laquelle il ressort que B._______, ressortissant suisse, a reconnu l’enfant de A._______, C._______, à cette date, la décision du 27 avril 2016, notifiée le lendemain, par laquelle le Secrétariat d’Etat des migrations (ci -après : le SEM) a rejeté la demande d’asile présentée par l’intéressée, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l’exécution de cette mesure, le recours interjeté le (…) 2016, contre cette décision, uniquement en tant qu’elle porte sur le renvoi et l’exécution de cette mesure, et la demande d’assistance judiciaire partielle dont il était assorti, les documents joints au recours, à savoir : – la demande de regroupement familial déposée auprès de l’Office de la population et des migrations du canton de D._______ le (…) 2016, en raison du lien de parenté (mère) entre la recourante et l’enfant C._______, née le (…) 2016 ; – la déclaration concernant l’autorité parentale conjointe après la naissance signée par la recourante et B._______ le (…) 2016 et confirmée par l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte de F._______ le (…) 2016 ; – la convention sur l’attribution de la bonification pour tâches éducati ves attribuant ces dernières en totalité à A._______, signée par la recourante et B._______ le (…) 2016 et confirmée par l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte de F._______ le (…) 2016 ; – le courrier du (…) 2016 de la commune de E._______ ; – les réponses de la recourante du (…) 2016. D-3366/2016 Page 3 et considérant que le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF, qu’en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d. ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que l’intéressée a la qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA , applicable par renvoi de l’art. 37 LTAF), que, présenté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable, qu’à l’appui de son recours, l’intéressée s’est limitée à contester l e renvoi et l’exécution de cette mesure, si bien que la décision du SEM du 27 avril 2016 est entrée en force de chose décidée en ce qui concerne tant la non- reconnaissance de la qualité de réfugié que le rejet de la demande d’asile, que l’objet du litige porte donc exclusivement sur la question du r envoi et de l’exécution de cette mesure, que, lorsqu’il rejette une demande d’asile, le SEM prononce en règle générale le renvoi de Suisse et en ordonne l’exécution (art. 44 LAsi), que le renvoi de Suisse ne peut être prononcé selon l’art. 32 let. a de l’ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile ( OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d’asile est titulaire d’une autorisation de séjo ur ou d’établissement valable, qu’en l’état, l’intéressée ne dispose pas d’une autorisation de séjour de police des étrangers, que, d’après la jurisprudence, l’expression « est titulaire d’une autorisation de séjour ou d’établissement valable » comprise à l’art. 32 let. a OA1 doit être interprétée en ce sens que le renvoi de Suisse ne peut pas être D-3366/2016 Page 4 prononcé lorsque le requérant d’asile peut prétendre à un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, ce qui implique de déterminer, à titre préjudiciel, si la recourante peut se prévaloir d’un droit à l’octroi d’une telle autorisation, notamment au titre du regroupement familial inversé fondé sur l’art. 8 CEDH (ATAF 2013/37 consid. 4.4.2), qu’en effet, savoir si un requérant d’asile ou, d’une manière générale, un étranger peut se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour demeurer en Suisse relève par principe de la compétence de l’autorité cantonale compétente, auprès de la quelle il incombe audit requéran t ou étranger d’engager, selon les circonstances, une procédure tendant à l’octr oi d’une autorisation de séjour, que cela étant, l’autorité qui est saisie d’un recours contre une décision de renvoi du SEM fondée sur l’art. 44 LAsi annule cette décision aux trois conditions cumulatives suivantes : (1) elle estime à titre préjudiciel que le recourant peut prétendre à un droit à une autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 CEDH ; (2) le recourant a saisi l’autorité cantonale compétente d’une demande d’autorisation de séjour ; (3) et sa demande est encore pendante (ATAF 2013/37 consid. 4.4.2.2), qu’ainsi, l’autorité d’asile, respectivement l’autorité de recours, doit , dans un premier temps, se limiter à résoudre la question préjudicielle de savoir si, sur la ba se de la jurisprudence du Tribu nal fédéral (principalement ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 et 1.3.2 ), un droit à la délivrance d’une telle autorisation existe (ATAF 2013/37 consid. 4.5), qu’un ressortissant étranger ne peut toutefois invoquer le droit au respe ct de la vie familiale garanti par l’art. 8 CEDH que si le renvoi dans son pays a pour conséquence de le séparer d’un membre de sa famille disposant d’un droit de présence assuré (ein « gefestigtes Anwesenheitsrecht ») en Suisse, savoir la nationalité suis se, une autorisation d’établissement ou une autorisation de séjour à l’octroi ou à la prolongation de la laquelle la législation suisse confère un droit certain, à l’exclusion de l’admission provisoire (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145s., ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 261, ATF 126 II 335 consid. 2a p. 339s., ATF 126 II 377 consid. 2b-c p. 382ss, ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639, ATF 124 II 361 consid. 1b p. 364 et jurisp. cit), qu’en l’occurrence, comme indiqué ci -dessus, l’intéressée est mère de l’enfant C._______ née en Suisse le (…) 2016, dont la paternité a été D-3366/2016 Page 5 reconnue par un ressortissant suisse et qui a de ce fait acquis la nationalité suisse, qu’il appert qu’aussi bien la recourante que le père de l’enfant sont titulaires de l’autorité parentale sur ce dernier, qu’une procédure aux fins d’octr oi d’une autorisation de séjour est actuellement pendante auprès de l’Office de la population et des migrations du canton de D._______, que la commune de E._______ a, par courrier du (…) 2016, invité la recourante à répondre à des questions relatives à sa situation, auxquelles il a été répondu dans un courrier daté du (…) 2016, que le Tribunal n’a pas eu connaissance, selon les informations à sa disposition, d’une décision négative en la matière, qu’en l’occurrence, un examen préjudiciel amène à constater que l’intéressée peut faire valoir en Suisse un droit à une autorisation de séjour en vertu de son lien de parenté avec sa fille de nationalité suisse, que cela ne signifie pas pour autant que toutes l es exigences légales et jurisprudentielles prévues en la matière soient remplies de manière effective, que pareil examen ne ressortit toutefois pas d’office au Tribunal, mais au « Service des migrations du canton de D._______ » (ci-après : l’autorité cantonale), que, dans ces conditions, il y a lieu d’annuler le renvoi prononcé par le SEM, ladite autorité cantonale étant désormais compétente pour se prononcer sur l’octroi d’une autorisation de séjour à la recourante, que, conformément à la jurisprudence cit ée plus haut, la question de l’exécution du renvoi et du caractère licite, raisonnablement exigible et possible de celle-ci n’a plus à être tranchée dans le cadre de la procédure d’asile, vu son caractère accessoire par rapp ort à celle, centrale, du principe même du renvoi, qu’elle relève dorénavant de la compétence de l’autorité cantonale, pour autant qu’une décision de refus d’autorisation de séjour soit prise par cette dernière, D-3366/2016 Page 6 qu’au vu de ce qui précède, le recours, en tant qu’il porte sur le renvoi, est admis et la décision du SEM annulée sur ce point, que le recours, en tant qu’il porte sur l’exécution du ren voi, devient ainsi sans objet, que, dans la mesure où, en raison du dépôt de la demande de regroupement familial par l’intéressée avant même le p rononcé de la décision litigieuse, le recours se révèle être manifestement fondé s’agissant du renvoi, le présent arrêt peut être rendu dans une procédure à juge unique, avec l’approbation du second juge (art. 111 let. e LAsi) et être sommairement motivé (art. 111a al. 2 LAsi), qu’au vu de l’issue de la cause, il y a lieu de statuer sans frais (art. 63 al. 3 PA), la demande d’assistance judiciaire partielle (art. 65 al. 1 PA) étant ainsi sans objet, qu’enfin, bien que la recourante ait obtenu gain de cause, il ne se justifie pas de lui allouer des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) dans la mesure où elle a recouru elle-même et que rien ne permet de considérer qu'elle ait eu à supporter des frais accessoires supérieurs à 100 francs (art. 13 let. a FITAF), (dispositif page suivante) D-3366/2016 Page 7 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours, en tant qu’il porte sur le principe même du renvoi, est admis, au sens des considérants. 2. Le chiffre 3 du dispositif de la décision du SEM du 27 avril 2016 est annulé. 3. Le recours, en tant qu’il porte sur l’exécution du renvoi, est sans objet. 4. La demande d’assistance judiciaire partielle est sans objet. 5. Il est statué sans frais ni dépens. 6. Le présent arrêt est adressé à la recourante , au SEM et à l'autorité cantonale. La juge unique : La greffière : Claudia Cotting-Schalch Diane Melo de Almeida Expédition :