Versicherungsgericht 2. Kammer VBE.2022.292 / TR / ce Art. 7 Urteil vom 17. Januar 2023 Besetzung Oberrichterin Peterhans, Präsidentin Oberrichterin Gössi Oberrichter Roth Gerichtsschreiberin Reimann Beschwerde führer A._____ unentgeltlich vertreten durch lic. iur. Markus Zimmermann, Rechtsanwalt, Stadtturmstrasse 10, Postfach, 5401 Baden Beschwerde gegnerin SVA Aargau, IV-Stelle, Bahnhofplatz 3C, Postfach, 5001 Aarau Beigeladene B._____ Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend IVG Renten (Verfügung vom 17. Juni 2022) - 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Der 1965 geborene Beschwerdeführer meldete sich am 6. Oktober 1998 bei der Beschwerdegegnerin zum Bezug von Leistungen der Eidgenössi - schen Invalidenversicherung (IV) an. Die Beschwerdegegnerin tätigte ver- schiedene Abklärungen in medizinischer und beruflicher Hin sicht und sprach dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. Oktober 2002 rück- wirkend ab dem 1. Januar 1999 eine unbefristete ganze Invalidenrente zu. Das im Jahr 2005 von Amtes wegen eingeleitete Revisionsverfahren führte zu keiner rentenwirksamen Änderung. 1.2. Im Rahmen des im Jahr 2010 eingeleiteten Revisionsverfahrens liess die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer polydisziplinär (Innere Medi - zin, Rheumatologie, Psychiatrie und Neurolog ie) durch die Ärzte der MEDAS Interlaken begutachten. Gestützt auf das am 20. Februar 2012 er- stellte Gutachten und nach Rücksprache mit dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) hob die Beschwerdegegnerin die bisherige ganze Invaliden- rente mit Verfügung vo m 12. Juni 2012 auf. Auf eine am 22. Septem- ber 2015 erfolgte Neuanmeldung des Beschwerdeführers trat die Be - schwerdegegnerin mit Verfügung vom 4. März 2016 nicht ein. 1.3. Am 10. Februar 2020 meldete sich der Beschwerdeführer erneut bei der Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug an. Die Beschwerdegegnerin trat am 9. Juni 2020 verfügungsweise nicht auf das Leistungsbegehren ein. Mit Urteil VBE.2020.350 vom 17. November 2020 hiess das Versicherungs- gericht des Kantons Aargau (Versicherungsgericht) die dagegen erhobene Beschwerde gut und wies die Beschwerdegegnerin an, auf die Neuanmel- dung einzutreten und materiell darüber zu entscheiden. 1.4. In der Folge veranlasste die Beschwerdegegnerin eine Begutachtung mit internistischen, psychiatrischen, rheumatologischen und neurologischen Untersuchungen. Das polydisziplinäre Gutachten der GA eins AG, Frick (GA eins-Gutachten), wurde am 19. Dezember 2021 erstattet. Daraufhin stellte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Vorbescheid vom 18. Januar 2022 in Aussicht, da s Rentenbegehren abzuweisen. Im Vorbescheidverfahren wurden die Akten mit vom Beschwerdeführer neu eingereichten ärztlichen Berichten dem RAD vorgelegt. Mit Verfügung vom 17. Juni 2022 wies die Beschwerdegegnerin das Rentenbegehren wie zu- vor angekündigt ab. - 3 - 2. 2.1. Am 22. August 2022 erhob der Beschwerdeführer innert der durch die Ge- richtsferien verlängerten Frist Beschwerde beim Versicherungsgericht und beantragte Folgendes: "1. Die angefochtene Verfügung vom 17.06.2022 sei vollumfänglich aufzuheben und dem Be schwerdeführer seien die gesetzlich ge- schuldeten Leistungen, insbesondere eine Rente der Invalidenver- sicherung, zuzusprechen. 2. Eventualiter sei die Sache zur ordnungsgemässen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neuverfügung an die Be- schwerdegegnerin zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde- gegnerin." In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer: "Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnete sei zu seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen." 2.2. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Vernehmlassung vom 9. Septem- ber 2022 die Abweisung der Beschwerde. 2.3. Am 15. September 2022 bewilligte die Instruktionsrichterin dem Beschwer- deführer verfügungsweise die unentgeltliche Rechtspflege und ernannte lic. iur. Zimmermann, Rechtsanwalt in Baden, zu seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter. 2.4. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 15. September 2022 wurde die berufliche Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers im Verfahren bei- geladen. Innert Frist liess sie sich nicht vernehmen. Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Dem polydisziplinären GA eins -Gutachten vom 19. Dezember 2021 sind ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom rechtsbetont (ICD- 10 M54.5), ein chronisches subakromiales Schulterimpingement syndrom links (ICD-10 M75.9) und eine chronische Hemikranie links mit schwierig zu klassifizierenden Kopfschmerzen (ICD -10 G44.0) als Diagnosen mit - 4 - Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen (Vernehmlassungsbei- lage [VB] 186.2 S. 9). Die angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter (VB 186.2 S. 7) sei dem Beschwerdeführer aus rheumatologischen und neurologi- schen Gründen nicht mehr zumutbar. Eine leidensangepasste Tätigkeit sei eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne regelmässige Überkopfarbeiten und Zwangshaltungen der Wirbelsäule. In einer solchen Beschäftigung wäre eine maximale tägliche Präsenz von acht Stunden möglich. Bei dieser Anwesenheit bestehe ein erhöhter Pausenbedarf. Ins- gesamt sei von einer 70%igen Arbeits- und Leistungsfähigkeit im freien Ar- beitsmarkt auszugehen. Die Einschränkung sei durch die rheumatologi- schen Diagnosen begründet (VB 186.2 S. 11). 1.2. Gestützt auf das polydisziplinäre GA eins -Gutachten vom 19. Dezember 2021 ergab der Einkommensvergleich gemäss Art. 16 ATSG einen renten- ausschliessenden IV-Grad von 32 %. Dabei gewährte die Beschwerdegeg- nerin keinen leidensbedingten Abzug gemäss BGE 126 V 75 (Verfügung vom 17. Juni 2022, VB 196). Der Beschwerdeführer rügt (zum Rügeprinzip: BGE 119 V 347 E. 1a S. 349 f., 110 V 48 E. 4a S. 52 f.) den Einkommens- vergleich. Es sei vom LSE-Medianlohn ein Abzug in der Höhe von mindes- tens 20 % vorzunehmen (Beschwerde S. 12). 2. Am 1. Januar 2022 sind die Änderungen betreffend Weiterentwicklung der IV (WEIV) in Kraft getreten. Weder dem IVG noch der IVV sind besondere Übergangsbestimmungen betreffend die Anwendbarkeit dieser Änderun- gen im Hinblick auf nach dem 1. Januar 2022 beurteilte mögliche Ansprü- che des Zeitraums bis zum 31. Dezember 2021 zu entnehmen. Es sind da- her nach den allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen jene Bestim- mungen anzuwenden, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben beziehungs- weise hatten (Urteil des Bundesgerichts 8C_136/2021 vom 7. April 2022 E. 3.2.1 mit Hinweis unter anderem auf BGE 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Da vorliegend Leistungen mit Anspruchsbeginn vor dem 1. Januar 2022 streitig sind, ist für deren Beurteilung die bis zum 31. Dezember 2021 gel- tende Rechtslage massgebend. 3. 3.1. Gemäss Art. 16 ATSG wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein- gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgegli- chener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Be zie- hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). - 5 - 3.2. 3.2.1. Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich- erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person kon- kret steht. Übt sie nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung eine Erwerbstätigkeit aus, gilt grundsätzlich der damit erzielte Verdienst als In- valideneinkommen, wenn besonders stabile Arbeitsverhältnisse ge geben sind, weiter anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsscha dens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, können nach der Rechtsprechung die LSE-Tabellenlöhne herangezo- gen werden (BGE 143 V 295 E. 2.2 S. 296 f. mit Hinweis unter anderem auf BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475; Urteile des Bundesgerichts 8C_315/2020 vom 24. September 2020 E. 3.2; 8C_545/2020 vom 4. No- vember 2020 E. 5.1). Dabei wird üblicherweise die Tabelle TA1 (welche seit LSE 2012 als TA1_skill_level geführt wird [IV-Rundschreiben Nr. 328]), Zeile "Total", herangezogen (Urteile des Bundesgerichts 9C_846/2015 vom 2. März 2016 E. 2.2 und 8C_910/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.1.2.1 mit Hin- weisen, u.a. auf SVR 2008 IV Nr. 20 S. 63). 3.2.2. Praxisgemäss kann von dem anhand von LSE-Tabellenlöhnen ermittelten Invalideneinkommen unter bestimmten Voraussetzungen ein leidensbe- dingter Abzug vorgenommen werden. Dieser soll persönlichen und berufli- chen Umständen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nati- onalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) Rechnung tragen, welche negative Auswirkungen auf die Lohnhöhe der gesundheitlich beein- trächtigten Person habe n können. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen ge samthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begren zen ist (BGE 148 V 174 E. 6.3 S. 182; 126 V 75). 4. 4.1. Der rechtsvertretene Beschwerdeführer rügt weder das von der Beschwer- degegnerin ermittelte Valideneinkommen von Fr. 70'865.00 noch das Inva- lideneinkommen von Fr. 48'203.00. Beide Vergleichseinkommen wurden rechtsprechungsgemäss anhand der Zentralwerte der einschlägigen LSE- Tabelle (TA1_tirage_skill_level) ermittelt. Das Bundesgericht hat sich in BGE 148 V 174 einlässlich mit der dagegen vorgebrachten Kritik, auf die sich auch der Beschwerdeführer teilweise bezieht, auseinandergesetzt und eine Praxisänderung abgelehnt. Folglich erübrigen sich nähere Ausführun- gen dazu. - 6 - 4.2. Das Bundesgericht hat in BGE 148 V 174 auf die Bedeutung des Korrek- turinstruments des leidensbedingten Abzugs vom Tabellenlohn von bis zu 25 % hingewiesen, dem überragende Bede utung zukomme (E. 9.2.2 S. 190 f.). Die Prüfung des leidensbedingten Abzugs im vorliegenden Fall ergibt im Einzelnen was folgt: Die Rechtsprechung gewährt einen Abzug vom Invalideneinkommen, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeiter- tätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (BGE 148 V 174 E. 6.3 S. 182). Gemäss dem unbestrittenen GA eins-Gutachten vom 19. Dezem- ber 2021 ist der Beschwerdeführer bei einer leichten, wechselbelastenden Verweistätigkeit ohne regelmässige Überkopfarbeiten und Zwangshaltun- gen der Wirbelsäule bei erhöhtem Pausenbedarf um 30 % in seiner Leis- tungsfähigkeit eingeschränkt (vgl. E. 1.1.). Das Alter des Beschwerdeführers wirkt sich deutlich lohnerhöhend aus (LSE 2018, T17,  50 Jahre, Männer, Berufshauptgruppe 9). Die Bedeutung der Dienstjahre im privaten Sektor nimmt ab, je niedriger das Anforderungsniveau ist. Mit Blick auf das in der angefochtenen Verfü- gung vom 17. Juni 2022 dem Einkommensvergleich zu Grunde liegende Kompetenzniveau 1 (VB 196 S. 2) kommt einer langen Betriebszugehörig- keit keine relevante Bedeutung zu (BGE 146 V 16 E. 6.2.3 S. 25 mit Hin- weisen). Der Beschwerdeführer verfügt über eine Niederlassungsbewilligung (C; VB 122 S. 2). Zwar liegt dieses Durchschnittseinkommen unter demjenigen der Schwei zer Bürger (LSE 2018, T12_b, Männer ohne Kaderfunktion), aber über dem für die Invaliditätsbemessung üblicherweise herangezoge- nen Durchschnittseinkommen (LSE 2018, Tabelle TA1_tirage_skill_level, Kompetenzniveau 1, Männ er, Total), sodass sich kein Abzug vom Invali- deneinkommen rechtfertigt (Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2016 vom 7. September 2016 E. 4.3.3 [für LSE 2012]). Dem Beschwerdeführer ist gemäss dem GA eins -Gutachten vom 19. De- zember 2021 eine tägliche Präsenz von acht Stunden möglich (vgl. E. 1.1.). Der Abzug für einen invaliditätsbedingt reduzierten Beschäftigungsgrad er- fasst nur eigentliche Teilzeitarbeit, nicht aber – wie vorliegend – vollzeitliche Tätigkeiten mit eingeschränkter Leistungsfähigkeit (Urteil des Bundesge- richts 9C_360/2022 vom 4. November 2022 E. 4.3.3 mit Hinweisen; SVR 2018 IV Nr. 46 S. 148, 8C_211/2018). - 7 - Gesamthaft betrachtet kann offen gelassen werden, ob der Faktor "leidens- bedinge Einschränkung" zu einem Abzug führen würde, da in Anbetracht der lohnerhöhenden Faktoren "Alter" und "Aufenthaltskategorie" in der Ge- samtwürdigung selbst dann kein Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen wäre, wenn der Faktor "leidensbedingte Einschränkung" als lohnmindernd betrachtet würde. Im Übrigen würde sich am Ergebnis auch nichts ändern, wenn ein 10%iger Abzug vom Tabellenlohn gewährt würde, da selbst dann kein rentenbegründender Invaliditätsgrad von mindestens 40 % (Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG) resultieren würde ( Valideneinkommen: Fr. 70'865.00; Invalideneinkommen: Fr. 48'203.00 x 0.9 = Fr. 43'382.70; Erwerbsein- busse: Fr. 70'865.00 - Fr. 43'382.70 = Fr. 27'482.30; Invaliditätsgrad: Fr. 27'482.30 / Fr. 70'865.00 x 100 % = 38.78 %; ge rundet gemäss BGE 130 V 121 = 39 %). Ein höherer Abzug wäre angesichts der vorlie- genden Umstände nicht gerechtfertigt. Folglich erübrigen sich diesbezügli- che Weiterungen. Damit wurde gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG das Rentenbegehren des Be- schwerdeführers zu Recht abgewiesen. 5. 5.1. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen. 5.2. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.00 bis Fr. 1'000.00 festgesetzt. Für das vorliegende Verfahren betragen diese Fr. 800.00. Sie sind gemäss dem Verfahrensaus- gang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Da diesem die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, sind die Kosten einstweilen lediglich vor zu- merken. 5.3. Dem Beschwerdeführer steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61 lit. g ATSG) und der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Stellung als Sozialversicherungsträgerin (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) kein An- spruch auf Parteientschädigung zu. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter wird das angemessene Honorar nach Eintritt der Rechtskraft des versiche- rungsgerichtlichen Urteils aus der Obergerichtskasse zu vergüten sein (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. § 34 Abs. 3 VRPG). 5.4. Es wird ausdrücklich auf Art. 123 ZPO verwiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung der vor- gemerkten Gerichtskosten sowie der dem Rechtsvertreter ausgerichteten Entschädigung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. - 8 - Das Versicherungsgericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen vorgemerkt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters wird richterlich auf Fr. 2'450.00 festgesetzt. Die Obergerichtskasse wird gestützt auf § 12 Anwaltstarif angewiesen, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, lic. iur. Zim- mermann, Rechtsanwalt in Baden, nach Eintritt der Rechtskraft das Hono- rar von Fr. 2'450.00 auszurichten. Zustellung an: den Beschwerdeführer (Vertreter; 2-fach) die Beschwerdegegnerin die Beigeladene das Bundesamt für Sozialversicherungen Mitteilung nach Rechtskraft an: die Obergerichtskasse - 9 - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb- ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän- den hat (Art. 42 BGG). Aarau, 17. Januar 2023 Versicherungsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Peterhans Reimann