ENTSCHEID DER BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION RA Nr. 120/2019/55 Bern, 16. September 2019 in der Beschwerdesache zwischen Herrn A.________ Beschwerdeführer / Gesuchsteller und Baupolizeibehörde der Gemeinde Pieterlen, Bauabteilung, Hauptstrasse 6, 2542 Pieterlen betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Pieterlen vom 6. August 2019 (Baueinstellungsverfügung) I. Sachverhalt 1. Der Beschwerdeführer / Gesuchsteller (nachfolgend nur noch «Beschwerdeführer» genannt) ist Eigentümer der Parzelle Pieterlen Grundbuchblatt Nr. C.________. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone LWZ. Am 6. August 2019 stellte die Gemeinde Pieterlen fest, dass auf der Parzelle mehrere Sanddepots angelegt wurden bzw. werden und dafür weder eine Baubewilligung noch ein Baugesuch vorliegt. 2. Noch gleichentags erliess die Gemeinde eine Baueinstellungsverfügung, mit welcher sie die sofortige Einstellung sämtlicher Aktivitäten im Zusammenhang mit den Sanddepots verlangte bzw. dem Beschwerdeführer, seinen Mitarbeitenden, Angehörigen und Dritten per sofort die Vornahme weiterer Aktivitäten im Zusammenhang mit den auf der Parzelle Nr. C.________ angelegten Sanddepots verbot bis die bestehenden Mängel behoben sind RA Nr. 120/2019/55 Seite 2 von 9 und/oder ein rechtsgültiger Entscheid über ein nachträgliches Baugesuch vorliegt. Gleichzeitig gab sie dem Beschwerdeführer Gelegenheit, bis am 9. September 2019 zur Angelegenheit schriftlich Stellung zu nehmen und wies diesen auf die Möglichkeit hin, innert der gleichen Frist ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Die Kosten der Verfügung setzte die Gemeinde auf Fr. 220.– fest. Im Übrigen wies sie darauf hin, dass einer allfälligen Beschwerde gegen die Baueinstellung von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung entzogen ist und bei Nichtbefolgung der Verfügung eine Busse droht. 3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 12. August 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt sinngemäss deren Aufhebung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde. Gleichzeitig verlangt er, der Entzug der aufschiebenden Wirkung sei sofort aufzuheben; dieser Antrag wurde vom Rechtsamt der BVE, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet, 1 als sinngemässes Gesuch um Erlass einer superprovisorischen bzw. vorsorglichen Massnahme betreffend die Gewährung der aufschiebenden Wirkung an die Hand genommen. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen sinngemäss aus, die von ihm mittels der Sanddepots beabsichtigte Bodenaufwertung sei baubewilligungsfrei und die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer geltend, die Baueinstellungsverfügung verzögere den Rekultivierungsprozess sowie den Anbau der Folgekultur, was wiederum zu Mehraufwendungen an Arbeitszeit und Maschineneinsatz führe, für welche die Gemeinde haft- bzw. entschädigungspflichtig sei. 4. Mit Verfügung vom 14. August 2019 hat das Rechtsamt das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen. Gleichzeitig bat es die Gemeinde eine Vernehmlassung zur Beschwerde sowie zum Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme einzureichen und edierte die Vorakten. Die Gemeinde beantragt, die Beschwerde sowie die Kosten- und Entschädigungsforderungen des Beschwerdeführers seien abzuweisen. 1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).RA Nr. 120/2019/55 Seite 3 von 9 5. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Eintretensvoraussetzungen Angefochten ist eine Baueinstellungsverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BauG 2. Eine solche Verfügung kann gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Grundeigentümer und Adressat der Verfügung ohne Weiteres zur Beschwerde befugt (Art. 65 Abs. 1 VRPG 3). Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 2. Anfechtungsobjekt / Streitgegenstand a) Anfechtungsobjekt in einem Beschwerdeverfahren ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlaufe des Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.4 b) Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist die Verfügung der Gemeinde Pieterlen vom 6. August 2019, mit welcher sie die sofortige Einstellung sämtlicher Aktivitäten im Zusammenhang mit den auf Parzelle Nr. C.________ angelegten Sanddepots verlangte und dem Beschwerdeführer zugleich das rechtliche Gehör gewährte sowie ihn auf die Möglichkeit hinwies, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Haftungs- bzw. Entschädigungspflichten seitens der 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8.RA Nr. 120/2019/55 Seite 4 von 9 Gemeinde infolge behaupteter Mehraufwendungen an Arbeitszeit und Maschineneinsatz bilden hingegen nicht Inhalt der angefochtenen Verfügung und können daher auch nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sein. Insoweit ist nicht auf die Beschwerde einzutreten. Gleiches gilt folglich auch für die damit zusammenhängenden Beweisanträge des Beschwerdeführers (Einholung eines Gutachtens betreffend Ertragsausfall und Mehraufwand). 3. Baueinstellung a) Gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG verfügt die zuständige Baupolizeibehörde die Baueinstellung, sobald ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt wird. Nicht ausdrücklich genannte, aber selbstverständliche Voraussetzung für eine Baueinstellungsverfügung ist zudem, dass die vorgenommenen Bauarbeiten oder das in Ausführung stehende Bauvorhaben überhaupt der Baubewilligungspflicht unterliegen. Sind diese beiden Voraussetzungen gegeben, so liegt eine formelle Rechtswidrigkeit vor, die für den Erlass der Baueinstellungsverfügung genügt. Ob das Bauvorhaben auch materiell rechtswidrig ist oder ob es den Bauvorschriften entspricht, ist erst in einem allfälligen späteren Baubewilligungs- oder Wiederherstellungsverfahren zu prüfen. Die materielle Rechtswidrigkeit ist somit für den Erlass einer Baueinstellungsverfügung nicht Voraussetzung. 5 Stellt die Baupolizeibehörde eine formelle Rechtswidrigkeit fest, so ist sie verpflichtet, die illegale Bautätigkeit zu stoppen. Sie geniesst dabei keinen Beurteilungsspielraum und hat keine Interessenabwägung vorzunehmen.6 Da die Baueinstellungsverfügung in der Regel bloss eine vorsorgliche Massnahme ist, genügt zu deren Erlass, dass aufgrund einer summarischen Prüfung die (formelle) Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich erscheint.7 b) Der Beschwerdeführer verfügt unbestrittenermassen über keine Baubewilligung für den auf seinem Grundstück deponierten Sand bzw. für die von ihm beabsichtigte Bodenaufwertung. Er macht sinngemäss jedoch geltend, die von ihm beabsichtigte Bodenaufwertung sei nicht baubewilligungspflichtig. So betrage der geplante Sandauftrag 5 BVR 2004 S. 424 E. 2. 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6b.RA Nr. 120/2019/55 Seite 5 von 9 maximal 200 m 3 und die zu bearbeitende Bodenfläche insgesamt lediglich 1'600 bis 2'000 m2. c) Bei der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Bodenaufwertung handelt es sich um eine Terrainveränderung. Gemäss Art. 1a Abs. 2 BauG sind wesentliche Terrainveränderungen baubewilligungspflichtig. Von der Baubewilligungspflicht ausgenommen sind nur Terrainveränderungen, die lediglich als Massnahme der Umgebungsgestaltung dienen und höchstens 100 m3 umfassen (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD8). Diese Ausnahme gelangt vorliegend jedoch nicht zur Anwendung. Einerseits nimmt das Baubewilligungsdekret nur jene Terrainveränderungen von der Baubewilligungspflicht aus, die der Umgebungsgestaltung dienen. Dazu zählen lediglich Massnahmen in der Umgebung eines Gebäudes, die einen funktionellen Zusammenhang zum Gebäude bzw. dessen Nutzung haben (Gartenanlage etc.). 9 Dies ist hier nicht der Fall. So soll der Sand zur Bodenaufwertung eines Teils der Parzelle Nr. C.________, mithin der Aufwertung von Landwirtschaftsfläche und nicht der Umgebungsgestaltung einer Baute, dienen. Andererseits beabsichtigt der Beschwerdeführer bis zu 200 m3 Material zu verarbeiten, was dem Doppelten der gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD zulässigen Menge entspricht. Weiter kommt vorliegend auch der Vorbehalt von Art. 7 Abs. 1 BewD zum Tragen, wonach selbst Bauvorhaben nach Art. 6 BewD baubewilligungspflichtig sind, wenn diese ausserhalb der Bauzone liegen und sie geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie beispielsweise den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Wie soeben erwähnt, handelt es sich bei Parzelle Nr. C.________ um Landwirtschaftsfläche. Die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Terrainveränderung würde also ausserhalb der Bauzone erfolgen. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Sand bzw. die Terrainveränderung zu einer negativen Veränderung der Bodenstruktur oder des Bodenaufbaus führt, welche die Bodenfruchtbarkeit und damit letztlich die Umwelt beeinträchtigen könnte. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, gemäss «Richtlinien Terrainveränderungen zur Bodenaufwertung ausserhalb Bauzonen» 10 seien Terrainveränderungen bis zu 200 m 3 bewilligungsfrei, verkennt er schliesslich, dass dies nur das Aufbringen von Oberboden umfasst (sofern dadurch keine Naturschutzobjekte oder Grundwasserschutzzonen betroffen 8 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 9 BVR 1990 S. 210 E. 3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 8 Bst. i. 10 Herausgegeben vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Amt für Landwirtschaft und Natur (LANAT) und Amt für Wasser und Abfall (AWA), in Kraft seit 1. April 2017; abrufbar unter: <https://www.bve.be.ch/bve/de/index/direktion/organisation/awa/formulare_bewilligungen/BodenSchiessanlage n.html#middlePar_tabelle_4d64>.RA Nr. 120/2019/55 Seite 6 von 9 sind). Bei Sand handelt es sich jedoch nicht um Oberboden, sondern um eine Fraktion von Untergrund. Folglich kann der Beschwerdeführer aus den besagten Richtlinien von vornherein nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Übrigen verweisen diese betreffend die Frage der Baubewilligungspflicht von Terrainveränderungen ohnehin in erster Linie auf das Baubewilligungsdekret. d) Aufgrund einer summarischen Prüfung ist somit von der Baubewilligungspflicht der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Bodenaufwertung bzw. Terrainveränderung auszugehen. Die Gemeinde Pieterlen hat daher zu Recht eine formelle Rechtswidrigkeit angenommen und die Baueinstellung verfügt. Inwiefern dies – wie vom Beschwerdeführer ebenfalls geltend gemacht – eine missbräuchliche Rechtsanwendung darstellen soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist die zuständige Baupolizeibehörde von Gesetzes wegen verpflichtet, illegale Bautätigkeiten zu stoppen (E. 3a). Die Anordnung der Baueinstellung war auch verhältnismässig, da einerseits ein grosses öffentliches Interesse daran besteht, dass baubewilligungspflichtige Bauten nicht ohne Baubewilligung erstellt werden. 11 Andererseits war die Anordnung erforderlich und geeignet, um weitere Arbeiten im Zusammenhang mit den Sanddepots zu verhindern. Die vorläufige Baueinstellung ist für den Beschwerdeführer auch zumutbar, da damit kein dauerhaftes Verbot ausgesprochen wurde. Zudem betrifft die Baueinstellung lediglich Arbeiten im Zusammenhang mit den Sanddepots. Sonstige Arbeiten, wie insbesondere die Aussaat von Zwischen- und Folgekulturen, sind hingegen nach wie vor erlaubt und wurden vom Beschwerdeführer gemäss seiner Eingabe vom 29. August 2019 auch bereits vorgenommen. Nach dem Gesagten hat die Gemeinde Pieterlen die angefochtene Baueinstellungsverfügung zu Recht erlassen. Folglich ist auch nicht zu beanstanden, dass sie dem Beschwerdeführer die Kosten dafür auferlegt hat. e) Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt, da ihn die Vorinstanz im Vorfeld des Erlasses der Baueinstellungsverfügung nicht angehört habe, gilt schliesslich Folgendes: Gemäss Art. 21 Abs. 1 VRPG hört die Behörde die Parteien grundsätzlich zwar an, bevor sie verfügt oder entscheidet. Sie kann unter anderem aber darauf verzichten, wenn Gefahr in Verzug ist (Art. 21 Abs. 2 Bst. b VRPG). Die Dringlichkeit einer Verfügung oder eines Entscheids lässt mit anderen Worten das Interesse an der vorgängigen Anhörung zurücktreten. Eine Gefahr, die sofortiges Handeln gebietet, darf jedoch nicht leichthin angenommen werden. Es müssen erhebliche Anliegen 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.RA Nr. 120/2019/55 Seite 7 von 9 gefährdet sein. Dies ist unter anderem der Fall beim Erstellen von baubewilligungspflichtigen Bauten ohne Baubewilligung.12 Dies ist vorliegend der Fall, weshalb die Vorinstanz auf eine vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers verzichten durfte. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör wurde folglich nicht verletzt. f) Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist, soweit darauf eingetreten werden kann, abzuweisen. Die Baueinstellungsverfügung vom 6. August 2019 ist zu bestätigen. Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt sich zudem die Prüfung des Gesuchs um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (Gewährung der aufschiebenden Wirkung). Es ist daher als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG). Da die massgeblichen Sachverhaltselemente anhand der zur Verfügung stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden konnten, kann schliesslich auch auf die vom Beschwerdeführer zusätzlich beantragten Beweismittel (Augenschein, Zeugenaussagen und Akteneditionen) verzichtet werden; von diesen sind keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten. 4. Kosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 500.– (Art. 103 Abs. 1 und 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV 13). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). III. Entscheid 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verfügung der Gemeinde Pieterlen vom 6. August 2019 wird bestätigt. 12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 20. 13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).RA Nr. 120/2019/55 Seite 8 von 9 2. Das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (Gewährung der aufschiebenden Wirkung) wird als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 4. Es werden keine Parteikosten gesprochen. IV. Eröffnung - Herrn A.________, eingeschrieben - Baupolizeibehörde der Gemeinde Pieterlen, Bauabteilung, eingeschrieben Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion Der Direktor Christoph Neuhaus Regierungsrat Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.RA Nr. 120/2019/55 Seite 9 von 9 Beilage: Kopie Foto Situation auf Parzelle Nr. C.________ am 6. August 2019 (Vorakten, pag. 10)