B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-936/2015 U r t e i l v o m 2 1 . A p r i l 2 0 1 5 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richter Markus König, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe. Parteien A._______, deren Kinder B._______, und C._______, Nigeria, alle vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung nach Italien (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 30. Januar 2015 / N (…). E-936/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben ist die aus D._______ (Bundesstaat Edo) stam- mende Beschwerdeführerin A._______ im (…) 2009 nach Lagos gefahren. Mit einem anderen Mädchen und einer Frau namens E._______ seien sie nach drei Tagen nach Italien geflogen. Als sie angekommen seien – mut- masslich in Mailand –, sei den jungen Frauen offenbart worden, sich zu prostituieren, um € (…) zurück zu bezahlen. Sie hätten vor einem Juju( - Priester) einen Eid leisten müssen. Bei Nichtbezahlung der Summe stehe das Leben ihrer gesamten Familie in Nigeria auf dem Spiel. Im (…) 2009 sei die Beschwerdeführerin trotz ihres Eides untergetaucht und habe für Wochen auf der Strasse gelebt, bis sie einen nigerianischen Mann namens F._______ getroffen habe, der sie aufgenommen habe. Am (…) sei der gemeinsame Sohn B._______ auf die Welt gekommen. Später habe sie erfahren, dass ihr in Nigeria lebender Bruder G._______ seit dem Jahr 2012 nicht mehr nach Hause gekommen sei. Als sie dann im (…) 2014 vernommen habe, dass ihre Mutter in Nigeria verschwunden sei, habe sie – damals schwanger – sich mit B._______ aus Angst davongemacht. Am 26. August 2014 seien sie in die Schweiz gereist, wo sie am gleichen Tag im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel um Asyl nachsuchten. B. Anlässlich der Befragung vom 16. September 2014 im EVZ B asel wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichtein- tretensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Italien ge- währt, welches gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü- fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO), mutmasslich für die Behandlung des Asylgesuchs zustän- dig sei. Die Beschwerdeführerin verwies diesbezüglich auf ihre Vorge- schichte in Italien. C. Am 23. September 2014 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behör- den um Übernahme der Beschwerde führerin und ihren Sohn B._______ (Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO). Die italienischen Behörden liessen dieses Gesuch unbeantwortet. E-936/2015 Seite 3 D. Am (…) brachte die Beschwerdeführerin ihren zweiten Sohn C._______ auf die Welt. E. Mit Verfügung vom 30. Januar 2015 – eröffnet am 5. Februar 2015 – trat das SEM auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG [SR 142.31]), wies sie und ihre Kinder nach Italien weg, forderte sie auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwer- defrist zu verlassen, und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Voll- zug der Wegweisung. Es stellte zudem fest, dass einer allfälligen Be- schwerde gegen diesen Entscheid keine aufschiebende Wirkung zu- komme, und händigte der Beschwerdeführerin die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus. Die Vorinstanz begründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit, dass Italien als schutzfähig und -willig gelte. Sofern die Beschwerdeführerin in diesem Land zur Prostitution gezwungen werde, könne sie sich an die zu- ständigen italienischen Behörde wenden, um Schutz zu ersuchen (z.B. "Verde Antitratta") und um Anzeige zu erstatten. Mit einer entsprechenden Einwilligung der Beschwerdeführerin könne die Vorinstanz im Rahmen der Überstellung die italienischen Behörden über die persönliche Situation in- formieren. Auch werde das SEM gestützt auf die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) im Rahmen der Überstellung die nötigen Garantien seitens Italien einholen, welche eine altersgerechte Unterkunft für die Kinder und die Familieneinheit si- chere (vgl. Urteil des EGMR Tar akhel gegen Schweiz vom 4. November 2014, Grosse Kammer, Nr. 29217/12). F. Mit Eingabe vom 12. Februar 2015 reichten die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diesen Entscheid ein und beantragten dabei, die angefochtene Ver- fügung sei aufzuheben und das Verfahren sei zwecks vollständiger Erhe- bung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei nach Aufhebung der Verfügung die Vorinstanz anzuweisen, ihr Selbstein- trittsrecht (auch gemäss Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 [SR 142.311]) auszuüben und sich für das vorliegende Asylverfahren für zuständig zu erachten. Sub- eventualiter sei nach Aufhebung der Verfügung das Verfahren zwecks Ein- holung der Garantien von Italien an die Vorinstanz zurückzuwei sen. Im Sinne vorsorglicher Massnahmen sei der Beschwerde die aufschiebende E-936/2015 Seite 4 Wirkung zu erteilen und seien die Vollzugsbehörden anzuweisen, von einer Überstellung nach Italien abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über die vorliegende Beschwerde entschieden habe. Ferner sei die unent- geltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses zu verzichten. Diese Rechtsmitteleingabe wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Sachverhalt hinsichtlich des Lebens der Beschwerdeführerin unter der Obhut von F._______ und hinsichtlich der bei einer Rückkehr nach Italien zu erwartenden Lebensumstände nur unvollständig erstellt worden sei. Zu- dem sei zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin vor dem Hinter- grund ihrer Erlebnisse während ihrer Befragung nicht in einer gleichge- schlechtlichen Runde angehört worden sei. Der Vollständigkeit halber wurde darauf hingewiesen, dass deutliche Hin- weise dafür bestehen würden, dass aufgrund der desolaten Lebensbedin- gungen für asylsuchende Personen in Italien eine Ausschaffung dorthin Art. 3 EMRK (SR 0.101) verletzen würde (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O.). Ferner rechtfertige sich, aufgrund ihrer Erlebnisse in Italien, eine Behandlung des Asylgesuchs der Beschwerdeführerin in der Schweiz aus humanitären Gründen. Schliesslich entbehre die Mutmassung des SEM, dass die dereinst einzu- holenden Garantien der italienischen Behörden mit den Anforderungen der jüngsten Rechtsprechung des EGMR kompatibel seien, jeglicher rechtli- cher Grundlage und untergrabe Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung. In der Beilage der Beschwerde befand sich eine Fürsorgebestätigung der ORS Service AG vom 12. Februar 2015. G. Am 16. Februar 2015 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Überstellung der Beschwerdeführenden per sofort einstweilen aus. H. Mit Verfügung vom 19. Februar 2015 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, ver- zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und räumte der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung ein. E-936/2015 Seite 5 I. Im Rahmen einer Vernehmlassung vom 25. Februar 2015 hielt die Vor-in- stanz im Wesentlichen fest, dass die italienischen Behörden schriftlich be- stätigt hätten, dass alle Familien mit minderjährigen Kindern in einer ki n- dergerechten Aufnahmestruktur untergebracht würden und dass die Fami- lieneinheit gewahrt werde. Vor der konkreten Überstellung werde das SEM eine individuelle Garantie seitens der italienischen Behörden einholen. Folglich seien keine Anhaltspunkte erkennba r, dass die Beschwerdefüh- renden bei einer Rückkehr in eine existentielle Notlage geraten würden. Zudem sei das SEM bereit, mit Einwilligung der Beschwerdeführerin die italienischen Behörden über ihre besondere Situation (Zwangsprostitution) zu informieren, damit diese die nötigen Schutzmassnahmen ergreifen könnten. J. Am 18. März 2015 reichten die Beschwerdeführenden eine Replik ein und verwiesen dabei wiederum eindringlich auf das Urteil Tarakhel (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O.). Insbesondere gelte es zu be- achten, dass individuelle und konkrete Garantien bereits im Zusammen- hang mit dem Übernahmeersuchen einzuholen seien und nicht erst im Rahmen des Vollzugs. Gleichzeitig wurde eine Kostennote zu den Akten gereicht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR 172.021). Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betref- fende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung de r vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG [SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. E-936/2015 Seite 6 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung; sie sind da- her zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG ; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf di e Be- schwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im Asylbereich und die zu- lässigen Rügen richten sich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. 3.1 Vorab ist zu prüfen, ob der rechtserhebliche Sachverhalt genügend festgestellt wurde, da ein Verfahrensmangel allenfalls geeignet wäre, eine Kassation des vorinstanzlichen Entscheides zu bewirken (vgl. KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1156 m.w.H.). 3.2 Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungs- bzw. Asylverfahrens (Art. 12 VwVG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwen- digen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzu- klären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidri- ger Sachverhalt zugrund e gelegt wird. Ferner ist dies der Fall, wenn die Vorinstanz nicht alle entscheidwesentlichen Gesichtspunkte des Sachver- halts prüfte, etwa weil sie die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Un- recht verneinte. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung demgegen- über, wenn nicht alle für den Entscheid rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1043). Der Untersuchungsgrundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, zumal er sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht des Asylsuchenden findet (Art. 13 VwVG und Art. 8 AsylG). 3.3 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen E-936/2015 Seite 7 Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen fest- gestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzu- führen ist (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1155). Die in diesen Fäl- len fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5 m.w.H.). 4. 4.1 Das SEM stellte sich in seiner Vernehmlassung vom 25. Februar 2015 auf den Standpunkt, dass die italienischen Behörden in genereller Weise schriftlich bestätigt hätten, dass alle Familien mit minderjährigen Kindern in einer kindergerechten Aufnahmestruktur zu unterbringen seien und dass die Familieneinheit gewahrt werde. Italien sei es nicht möglich, bereits im Zeitpunkt der Zustimmung zur Übernahme eine individuelle Garantie für eine Unterkunft zu geben, da die Aufnahmeverhältnisse und die verfügba- ren Plätze nicht Monate im Voraus festgelegt wer den könnten. Das SEM werde indes vor der konkreten Überstellung nach Italien eine individuelle Garantie für die beschwerdeführende Familie einholen, um eine altersge- rechte Aufnahme der Kinder sowie die Wahrung der Einheit der Familie sicherzustellen. Die B eschwerdeführenden hätten in Italien bisher noch kein Asylverfahren durchlaufen und könnten daher nicht konkret darlegen, inwiefern eine Rückkehr nach Italien tatsächlich eine Verletzung ihrer Grundrechte zur Folge hätte. 4.2 Der Gerichtshof stellte in seinem Urteil Tarakhel fest, dass asylsu- chende Personen als eine besonders benachteiligte und verletzliche Gruppe einen speziellen Schutz benötigen würden. Dieser sei umso wich- tiger, wenn es sich dabei – angesichts ihrer speziellen Bedürfnisse und ih- rer Verletzlichkeit – um Kinder handle (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel ge- gen Schweiz, a.a.O., § 118 f.). Angesichts der ernsthaften Zweifel an den aktuellen Kapazitäten der italienischen Aufnahmestrukturen bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass Dublin-Rückkehrer in Italien keine oder nur eine überfüllte Unterkunft vorfinden würden, wo keinerlei Privatsphäre, wenn nicht gar gesundheitsgefährdende und gewaltgeprägte Bedingungen herrschten (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 115 und 120). Daraus f olge, dass Art. 3 EMRK verletzt würde, wenn die Schweizer Behörden eine Überstellung von Familien mit Kindern nach Ita- lien vornehmen würden, ohne zuvor von den italienischen Behörden eine E-936/2015 Seite 8 individuelle Garantie erhalten zu haben, dass für eine kindgerechte Unter- bringung gesorgt sei und die Einheit der Familie gewahrt werde (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 122). 4.3 Angesichts dieser Erwägungen vermag es nicht zu überzeugen, wenn die Vorinstanz daran festhält, dass die notwendigen Garantien erst im Rah- men der Überstellungsmodalitäten einzuholen seien. Wie das Bundesver- waltungsgericht in einem kürzlich gefällten Grundsatzurteil festgestellt hat, ist das Vorliegen der von den italienischen Behörden einzuholenden Ga- rantien einer kindgerechten u nd die Einheit der Familie respektierenden Unterkunft keine blosse Überstellungsmodalität, sondern stellt gemäss dem Urteil Tarakhel des EGMR eine materielle Voraussetzung der völker- rechtlichen Zulässigkeit einer Überstellung nach Italien dar. Als solche muss sie einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen. Da eine gerichtliche Überprüfung von Vollzugsmodalitäten nach Vorliegen eines rechtskräftigen Überstellungsentscheides nicht mehr vorgesehen ist, muss die Überprü- fungsmöglichkeit eines solchen Entscheides für eine Familie, welche nach Italien überstellt werden soll, im ordentlichen Beschwerdeverfahren beste- hen, und es müssen demnach bezüglich Italien die im Sinne des erwähnten Urteils des EGMR erforderlichen konkreten individuellen Garantien im or- dentlichen Verfahren – und nicht erst im Vollzugsstadium – vorliegen. Blosse generelle Absichtserklärungen seitens Italien können nicht ausrei- chen, um eine allfällige Verletzung von Art. 3 EMRK ausschliessen zu kön- nen. Entsprechend den Voraussetzungen, wie sie im Urteil Tarakhel des EGMR genannt sind, muss im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung eine konkrete und individuelle Zusicherung – insbesondere unter Namens- und Altersangaben der betroffenen Personen – vorliegen, mit welcher na- mentlich garantiert wird, dass eine dem Alter der Kinder (oder des Kindes) entsprechende Unterkunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur Verfü- gung steht und dass die Familie bei der Unterbringung nicht getrennt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. März 2015 E- 6629/2014 E. 4.3 [zur Publikation vorgesehen]). 4.4 Im Fall der Beschwerdeführenden lassen sich keine solche individuel- len Garantien in den Akten finden und sind auch im Rahmen des Vernehm- lassungsverfahrens nicht eingeholt und dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt worden. Der entscheidrelevante Sachverhalt ist im Hinblick auf die Frage, ob eine Überstellung nach Italien völkerrechtskonform im Sinne von Art. 3 EMRK sei, demnach nicht rechtsgenüglich erstellt. Es erweist sich als angezeigt, die Sache zwecks Vornahme der erforderlichen Abklä- rungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. E-936/2015 Seite 9 4.5 Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Verfü- gung vom 30. Januar 2015 ist aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG zur vollständigen und richti gen Sachverhaltser- mittlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe ist aufgrund der vorliegenden Kassation zum heutigen Zeitpunkt nicht nä- her einzugehen. Nur hinsic htlich der Rüge, die Befragung vom 16. Sep- tember 2014 hätte im Rahmen einer gleichgeschlechtlichen Runde stattfin- den sollen, ist festzuhalten, dass ein diesbezüglicher Vorschlag während der Befragung von der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde (A4 S. 7). Demzufolge kann dies der Vorinstanz nicht angelastet werden. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 5.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE (SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Partei- kosten zuzusprechen. In der eingereichten Kostennote vom 18. März 2015 machte der Rechtsvertreter einen Arbeitsaufwand von 8 Stunden (à Fr. 200.-) geltend. Der in der Kostennote ausgewiesene zeitliche Vertre- tungsaufwand erscheint vorliegend nicht als vollumfänglich angemessen respektive notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG. Unter Berücksich- tigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist der zeitliche Vertretungsauf- wand für das Beschwerdeverfahren auf insgesamt 6.5 Stunden festzuset- zen. Dem Beschwerdeführer ist somit eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1'315.- (inkl. Auslagen, ohne MWSt) zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) E-936/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Ver- fügung vom 30. Januar 2015 wird aufgehoben. 2. Die Sache geht zur vollständigen und richtigen Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung zurück an die Vorinstanz. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'315.- (inkl. Auslagen, ohne MWSt) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe Versand: