S 11 39 Versicherungsgericht URTEIL vom 16. August 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. …, geboren … 1969, ist gelernter Zimmermann und Web-Designer. Am 1. Dezember 2010 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% ab selbigem Datum an. 2. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 lud der zuständige Personalberater den Versicherten zu einem Beratungsgespräch auf den 7. Dezember 2010 um 14.00 Uhr ein. Der Versicherte kam diesem Termin jedoch ohne Angabe von Gründen nicht nach und war auch telefonisch nicht zu erreichen. 3. Am 8. Dezember 2010 forderte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) den Versicherten auf, dazu Stellung zu nehmen, weshalb er am 7. Dezember 2010 nicht zum Beratungsgespräch erschienen sei. In seiner diesbezüglichen Stellungnahme vom 14. Dezember 2010 gab der Versicherte an, er sei auf dem Geburtstag seiner Tochter gewesen und habe wegen Blitzeis und Schneechaos erst am 7. Dezember 2010 nach … zurückfahren können. 4. Mit Verfügung Nr. 322744713 vom 16. Dezember 2010 wurde der Versicherte wegen Nichtteilnahme am Beratungsgespräch vom 7. Dezember 2010 ohne entschuldbaren Grund für fünf Tage in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt. Dagegen erhob der Versicherte am 24. Dezember 2010 Einsprache. Er machte geltend, die Einladung vom 2. Dezember 2010 zum Beratungsgespräch am 7. Dezember 2010 erst am 10. Dezember 2010 erhalten zu haben. Er habe diesen Grund in seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2010 nicht genannt. Da er aber erneut einen Brief erst 12 Tage zu spät erhalten habe, führe er dies im jetzigen Zeitpunkt an. Er habe diesbezüglich auch bereits Beschwerde bei der Post eingereicht. Weiter führte er aus, er habe am Wochenende einen Geburtstagsbesuch bei seiner Tochter gemacht. Er habe geplant, am 5. Dezember 2010 wieder nach … zurückzufahren. Wegen der schlechten Wetterverhältnisse (Eis und Schnee) sei dies jedoch nicht möglich gewesen, so dass er erst am Nachmittag des 7. Dezember 2010 nach … zurückgekehrt sei. Mit Entscheid vom 24. Februar 2011 wurde die Einsprache durch das KIGA abgewiesen. 5. a) Am 17. März 2011 erhob … beim KIGA Widerspruch (recte: Beschwerde). Das KIGA leitete diese am 18. März 2011 an das vorliegend zuständige Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden weiter. Der Beschwerdeführer beantragte darin sinngemäss, der Einspracheentscheid vom 24. Februar 2011 sei aufzuheben. Zur Begründung führte er aus, er habe das Schreiben des KIGA vom 2. Dezember 2010 mit der Einladung zum Beratungsgespräch erst am 10. Dezember 2010 erhalten, womit es ihm unmöglich gewesen sei, den Termin vom 7. Dezember 2010 wahrzunehmen. Als Beweismittel legte er ein Schreiben der Post und einen Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes … ins Recht, um deutlich zu machen, dass es Ausnahmen von der in der Regel zuverlässigen postalischen Zustellung gebe. b) Mit Schreiben vom 6. April 2011 ergänzte er seine Beschwerde vom 17. März 2011, indem er geltend machte er könne beweisen, dass es um die Zuverlässigkeit der postalischen Zustellung nicht immer gut bestellt sei. Er habe nämlich ein Stellenzuweisungsschreiben von Herrn … des RAV erst 12 Tage später erhalten. Davon habe er jedoch erst erfahren, als Herr … ihn darauf im Beratungsgespräch persönlich angesprochen habe. 6. Mit Stellungnahme vom 12. April 2011 stellte das KIGA das Begehren um Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es aus, es sei vorliegend erstellt, dass der Beschwerdeführer der Einladung zum Beratungsgespräch am 7. Dezember 2010 nicht gefolgt sei. Streitig sei, ob die von ihm geltend gemachten Rechtfertigungsgründe sein Versäumnis zu entschuldigen vermögen. Weiter führte es aus, der Erhalt des Schreibens vom 2. Dezember 2010 werde vom Beschwerdeführer nicht bestritten, jedoch mache dieser geltend, das Schreiben sei ihm erst am 10. Dezember 2010 zugestellt worden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe gleich zwei Schreiben massiv verspätet zugestellt erhalten, erscheine doch als sehr unwahrscheinlich. Zudem sei nicht ersichtlich, was der mit der vorliegenden Beschwerde eingereichte Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes … zum Nachweis der behaupteten Zustellprobleme beitragen solle. Auch aus der Reklamationsbestätigung der Post, datiert vom 17. März 2011, welche der Beschwerdeführer zusammen mit der Beschwerde eingereicht habe, lasse sich ein Fehlverhalten der Post nicht entnehmen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers stellten wohl wenig glaubhafte nachträgliche Schutzbehauptungen dar. Als Rechtfertigungsgrund könnten diese sodann nur beachtet werden, wenn der nach verspäteter Zustellung des Einladungsschreibens zuständige Personalberater umgehend informiert worden wäre, dies habe der Beschwerdeführer jedoch unterlassen. Hinsichtlich des Vorbringens des Beschwerdeführers er habe aufgrund der schlechten Witterungsverhältnisse erst am 7. Dezember 2010 vom Geburtstag seiner Tochter in Deutschland nach … zurückkehren können, hielt der Beschwerdegegner fest, mangels kontrollfreier Tage hätte er bereits am 6. Dezember 2010 verfügbar sein müssen. Auch führe ein Kindergeburtstag nicht zu einer Erleichterung der Beratung oder Kontrolle oder zu einer vorübergehenden Befreiung der Vermittlungsfähigkeit. Weiter führte es aus, mit der gewählten Einstelldauer von fünf Tagen habe man die geringstmögliche Einstelldauer gewählt, was ebenfalls nicht zu beanstanden sei. 7. Trotz grosszügig erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer in vorliegender Streitsache keine Replik ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 43 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert Fr. 5‘000.-- nicht überschreitet und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers beträgt Fr. 5‘450.-- und wird ihm im Umfang von 70% entschädigt. Dies entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) einem Taggeld von Fr. 175.80 (Fr. 5‘450.-- : 21.7 x 0.7). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2010, bestätigt mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. Februar 2011, wurde der Beschwerdeführer für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was einem Streitwert von Fr. 879.-- entspricht. Da in vorliegender Streitsache nicht in Fünferbesetzung zu entscheiden ist, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin offensichtlich gegeben (vgl. Art. 43 Abs. 2 VRG). 2. Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid des Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) vom 24. Februar 2011. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht wegen Nichtteilnahme an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen ohne entschuldbaren Grund bzw. wegen Nichtbefolgens einer Weisung für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. In Konkretisierung dieser Pflicht bestimmt Art. 17 Abs. 3 lit. b AVIG, dass der Versicherte auf Weisungen der zuständigen Amtsstelle an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen teilzunehmen hat. Befolgt der Versicherte die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht, so ist er gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Die in dieser Bestimmung aufgezählten Tatbestände sind nicht abschliessend, was sich aus dem Wortlaut „namentlich“ ergibt. Damit wird darauf hingewiesen, dass nicht jede Nichtbefolgung der Kontrollvorschriften oder der Weisungen eine Einstellung zu rechtfertigen vermag. Auf jeden Fall ist aber eine Sanktionierung durch die Einstellung der Anspruchsberechtigung dort angezeigt, wo die Nichtbefolgung einer Weisung Konsequenzen auf die Dauer der Arbeitslosigkeit hat (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 146). Was Weisungen des Arbeitsamts anbelangt, muss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG mit Art. 17 Abs. 3 lit. b in Zusammenhang gebracht werden. Danach ist eine versicherte Person verpflichtet, an einem Beratungsgespräch teilzunehmen, wenn das Arbeitsamt sie dazu auffordert. Widersetzt sich die betreffende Person einer derartigen Weisung des Arbeitsamtes, indem sie einen Termin insbesondere aus Gleichgültigkeit oder Desinteresse verpasst, ist sie gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Stauffer/Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, 2008, S. 162). b) Der Beschwerdeführer wurde in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er der Einladung zum Beratungsgespräch beim RAV am 7. Dezember 2010 um 14.00 Uhr ohne entschuldbaren Grund keine Folge leistete. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer zu einem Beratungsgespräch beim RAV mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 eingeladen wurde. Ebenfalls unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer auch nach der von ihm geltend gemachten postalischen Zustellung am 10. Dezember 2010 nicht unverzüglich beim Personalberater des RAV gemeldet hat. Er äusserte sich erstmals zu der Nichtteilnahme am Beratungsgespräch in seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2010, nachdem er vom KIGA hierzu aufgefordert wurde. Dabei machte er in diesem Zeitpunkt lediglich geltend, er sei auf dem Geburtstag seiner Tochter (in Deutschland) gewesen und wegen schlechter Witterung habe er erst am 7. Dezember 2010 nach … zurückkehren können. Erst im Rahmen der Einsprache vom 24. Dezember 2010 gegen die Verfügung des KIGA vom 16. Dezember 2010 machte der Beschwerdeführer geltend, die Einladung zum Beratungsgespräch am 7. Dezember 2010 sei ihm erst am 10. Dezember 2010 zugegangen. Dadurch, dass der Beschwerdeführer der Einladung zum Beratungsgespräch am 7. Dezember 2010 unbestrittenermassen keine Folge geleistet hat, liegt ein Verstoss gegen die gesetzlich verankerte Schadenminderungspflicht vor. Die an sich zwingende Rechtsfolge aus dieser Unterlassung ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 22. März 2001, S 01 18). Strittig ist im vorliegenden Fall jedoch geblieben, ob entschuldbare Gründe vorgelegen haben, welche die Nichtteilnahme am Beratungsgespräch zu entschuldigen vermocht hätten und daher auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten gewesen wäre. Zu prüfen gilt in diesem Zusammenhang der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er die Einladung zum Beratungsgespräch erst verspätet erhalten habe. 4. a) Aus der Verpflichtung eines Arbeitslosen, alles Zumutbare zu unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, ergibt sich ohne weiteres auch die Pflicht zur ernsthaften und sorgfältigen Zusammenarbeit mit dem zuständigen Arbeitsamt (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 17. Februar 2006, S 05 164 mit weiteren Hinweisen). Eine solche Zusammenarbeit setzt aber grundlegend voraus, dass die postalische Kommunikation zwischen dem Amt und der versicherten Person funktioniert. Daraus erwächst dem Versicherten spätestens ab dem Zeitpunkt, in welchem er Arbeitslosenentschädigung geltend macht, die Pflicht, sich so zu organisieren, dass das Amt ihm die Post auch tatsächlich zustellen kann und er die in seinem Machtbereich eingegangene Post auch tatsächlich erhält, besonders da er mit derartiger Korrespondenz rechnen muss. Vom Versicherten darf deshalb erwartet werden, dass er in seinem Machtbereich die jeweiligen Vorkehrungen trifft, damit er die Post auch entgegennehmen kann (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 17. Februar 2006, S 05 164). In diesem Sinne ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Zustellung einer Sendung auch nicht erforderlich, dass der Adressat diese tatsächlich in Empfang nimmt. Es genügt, wenn sie in seinen Machtbereich gelangt und er demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (BGE 115 Ia 17). b) Das Sozialversicherungsverfahren ist, wie auch der Sozialversicherungsprozess, vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben sowohl die Behörden im Verwaltungsverfahren als auch der Versicherungsrichter im kantonalen Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Die Parteien haben dabei an der Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen mitzuwirken. Der Entscheid ist im Sozialversicherungsrecht nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (BGE 120 V 37). Zu folgen ist jener Sachverhaltsdarstellung, die der Sozialversicherungsträger von allen möglichen Geschehnisabläufen als die wahrscheinlichste würdigt. Dabei ist der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG) zu beachten, wonach der Richter das gesamte Beweismaterial unvoreingenommen und sorgfältig daraufhin zu prüfen hat, welche Tatsachen erwiesen sind (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1994, § 53 N 27 ff.). c) Der Beschwerdeführer machte erstmals in seiner Einsprache vom 24. Dezember 2010 geltend, die Einladung zum Beratungsgespräch am 7. Dezember 2010 sei ihm postalisch erst am 10. Dezember 2010 zugestellt worden. Im Rahmen der Beschwerde vom 17. März 2011 untermauerte er dieses Vorbringen mit einer Kopie seiner diesbezüglichen Kundenreklamation bei der Post, welche er dort, laut der eingereichten Kopie, am 17. März 2011 vorbrachte, also gleichentags mit der Einreichung der Beschwerde in vorliegender Streitsache. Damit erfolgte die Kundenreklamation des Beschwerdeführers bei der Post mehr als drei Monate nach der von ihm erstmals in seiner Einsprache vom 24. Dezember 2010 behaupteten verspäteten Zustellung. Bei seiner erstmaligen Stellungnahme vom 14. Dezember 2010 zum nicht wahrgenommenen Beratungstermin hatte er indessen noch keinerlei Andeutungen zu einer verspäteten Zustellung des Einladungsschreibens vom 2. Dezember 2010 gemacht. Auch hatte sich der Beschwerdeführer im Anschluss an die - nach seinen Angaben am 10. Dezember 2010 - erfolgten Zustellung des Schreibens nicht mit dem RAV in Verbindung gesetzt, um dieses davon in Kenntnis zu setzen. Aufgrund dieser Geschehnisse ist das Vorbringen des Beschwerdeführers als nachträgliche Schutzbehauptung zu qualifizieren, welche nicht glaubhaft erscheint. Somit ist der Beschwerdeführer mit seiner diesbezüglichen Rüge nicht zu hören. Es gelingt ihm dabei auch nicht, den Nachweis eines allfälligen Fehlverhaltens der Post zu erbringen. Insbesondere kann den in diesem Zusammenhang eingereichten Zahlungsbefehlen des Betreibungsamts … nichts entnommen werden, was als Beweis einer verspäteten Zustellung im konkreten Fall gewürdigt werden könnte. d) Der Beschwerdeführer machte ferner geltend, die Rückfahrt nach dem Geburtstagsbesuch seiner Tochter in Deutschland nach … sei aufgrund der schlechten Witterungsverhältnisse (Eis und Schnee) erst am 7. Dezember 2010 möglich gewesen. Der Beschwerdegegner führt diesbezüglich korrekt aus, ein Anspruch auf kontrollfreie Tage, nämlich fünf aufeinanderfolgende, bestehe für den Beschwerdeführer erst nach 60 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit innerhalb der Rahmenfrist (Art. 27 Abs. 1 AVIV). Sie hält den auch richtig fest, dass aufgrund der am 1. Dezember 2010 beginnenden Rahmenfrist kein Anspruch auf kontrollfreie Tage bestanden habe und der Beschwerdeführer somit bereits am Montag, 6. Dezember 2010, hätte in der Lage sein müssen, seinen Pflichten nachzukommen. Gemäss Art. 27 Abs. 3 AVIV wäre er zudem im Falle der Berechtigung zum Bezug kontrollfreier Tage verpflichtet gewesen, eine voraussichtliche Landesabwesenheit jedenfalls im Voraus anzukündigen, was er jedoch aufgrund der Akten ebenfalls unterlassen hat. e) In Art. 25 AVIV werden sodann die Fälle aufgezählt, in welchen die zuständige Amtsstelle auf Gesuch hin eine Erleichterung der Beratung und Kontrolle sowie vorübergehende Befreiung von der Vermittlungsfähigkeit verfügen kann. Dabei stellt ein Kindergeburtstag im Gegensatz zur Heirat, einer Geburt, eines Todesfalls in der Familie oder die Pflege eines erkrankten Kindes etc. keinen gesetzlichen Grund dar, weswegen der Beschwerdeführer Anspruch auf Befreiung von der Vermittlungsfähigkeit bzw. eine Erleichterung der Beratung hat (vgl. Art. 25 lit. e AVIV). Auch diesbezüglich kann den Ausführungen der Vorinstanz vollumfänglich gefolgt werden. Der Einwand des Beschwerdeführers stellt im Sinne der vorstehenden Erwägung 4d demnach keineswegs einen Rechtfertigungsgrund dar, um von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen. Vielmehr stellt sein Verhalten eine weitere Pflichtverletzung dar. Es steht in der Verantwortung des Beschwerdeführers, nach einer Landesabwesenheit am Wochenende sich am Montagmorgen wieder am Wohnsitz einzufinden, um allfälligen Weisungen des RAV nachkommen zu können. Für den Fall einer tatsächlichen Unmöglichkeit, zum Beispiel infolge höherer Gewalt, wäre er sodann verpflichtet gewesen, seinen Personalberater umgehend darüber zu informieren. Dies hat er gemäss Akten in vorliegender Streitsache jedoch ebenfalls unterlassen. Der Versicherte muss nach seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung sicherstellen, dass er in der Regel innert Tagesfrist von der zuständigen Amtsstelle erreicht werden kann (Art. 21 Abs. 1 AVIV). f) Zusammenfassend kann nach dem Ausgeführten festgehalten werden, dass vorliegend insgesamt keine Rechtfertigungsgründe gegeben sind, welche dazu führen würden, von der Einstellung in der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers abzusehen. Daran würde auch eine Befragung der vom Beschwerdeführer genannten Zeugen nichts ändern, weshalb von einer Beweisabnahme vorliegend abgesehen werden kann. Die Vorinstanz hat somit den Beschwerdeführer zu Recht in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt. 5. a) Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der Einstelldauer von fünf Tagen rechtens ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV). Den Verfügungsinstanzen wird dabei ein grosser Ermessensspielraum zugestanden, weshalb bei der Beurteilung der Einstellungsdauer durch das Verwaltungsgericht Zurückhaltung geboten ist. b) Vorliegend wurde der Beschwerdeführer für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was einer Sanktion im unteren Bereich des leichten Verschuldens entspricht. Unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles sowie in Anlehnung an das Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) über die Arbeitslosenentschädigung vom Januar 2007 (KS ALE; vgl. D72 3.A Ziff. 1) ist die Dauer der Einstellung in der verfügten Höhe nicht zu beanstanden und dem Verschulden des Beschwerdeführers durchaus angemessen. c) Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich somit in allen Punkten als begründet und rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 6. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach erkennt die Einzelrichterin 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.