Cour III C-4691/2010 {T 0/2} A r r ê t d u 7 d é c e m b r e 2 0 1 0 Madeleine Hirsig (présidente du collège), Franziska Schneider, Michael Peterli, juges, Margit Martin, greffière. S._______, allée _______, _______, recourant, contre Swissmedic Institut suisse des produits thérapeutiques, Hallerstrasse 7, case postale, 3000 Berne 9, autorité inférieure. Importation de médicaments. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetC-4691/2010 Faits : A. Par acte du 18 février 2010, l'Inspection de douane à Zurich-Mülligen a annoncé à Swissmedic Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après: Swissmedic ou Institut), avec copie au destinataire, qu'elle avait retenu, en raison d'un soupçon d'infraction à la loi sur les médicaments, un envoi adressé à S._______ en provenance de la Turquie et lui a transmis l'affaire. L'objet retenu consistait en un petit colis de 0.080 kg, contenant 51 comprimés blancs en forme de losange ainsi que 100 comprimés de couleur rose, également en forme de losange. B. Par message électronique du 26 février 2010, adressé à l'Administration fédérale des douanes, avec copie à Swissmedic, S._______ a exprimé son incompréhension et a affirmé ne pas acheter ni consommer de médicaments sans consulter auparavant son médecin. Il admet cependant avoir voulu acheter des compléments alimentaires, BCAA et Weight gainers, sur un site français. Or, après avoir passé commande en y inscrivant ses données personnelles et bancaires, il aurait envoyé un courrier pour tout annuler. Il affirme vouloir faire bloquer sa carte de crédit et vérifier s'il y a un débit suspect. Par écrit du 17 mars 2010, Swissmedic a informé S._______ que l'importation des produits contenus dans l'envoi retenu par l'Administration fédérale des douanes n'est pas admise et que l'Institut, se fondant sur l'art. 66 al. 1 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh, RS 812.21), prendra toutes les mesures administratives nécessaires pour exécuter la loi. L'Institut expose que les produits incriminés ne sont pas autorisés en Suisse comme médicaments et que, compte tenu du risque élevé pour la santé inhérent à la distribution et à la prise de médicaments soumis à ordonnance en dehors de tout encadrement médical et illégalement, les produits précités seront détruits. Précisant que les émoluments dus pour les mesures administratives sont fixés en fonction du temps consacré à l'étude du dossier, l'Institut indique qu'ils se situeront dans le cas présent probablement entre 300 et 400 francs. Un délai au 17 Page 2C-4691/2010 avril 2010 a été imparti à l'intéressé pour prendre position par écrit sur les mesures administratives prévues. C. Etant resté sans réponse écrite à l'échéance du délai fixé, Swissmedic, par décision du 9 juin 2010, a prononcé la destruction des médicaments retenus par l'inspection de douane et a facturé un montant de 300 francs à titre d'émoluments. L'autorité inférieure a relevé en particulier qu'il était tout à fait possible que l'intéressé ait commandé les produits en question sur un site web français apparemment sérieux, mais derrière lequel se cache une société turque (l'expéditeur est B._______, Turquie), qu'il est un fait que son nom et son adresse figurent clairement sur le colis et que les importations illégales donnent souvent lieu à des dénégations. C'est pourquoi l'Institut part du principe que c'est bien le recourant qui a commandé les médicaments et qu'il en est le destinataire légal. Or, les produits incriminés ne sont pas autorisés en Suisse comme médicaments. Par ailleurs, on ne peut selon l'autorité inférieure invoquer un régime d'exception au sens de l'art. 36 al. 1 de l'ordonnance du 17 octobre 2002 sur les autorisations dans le domaine des médicaments (OAMéd, RS 812.212.1), selon lequel des particuliers peuvent importer des médicaments prêts à l'emploi non autorisés en Suisse pour autant qu'il s'agisse de petites quantités correspondants à leur consommation personnelle. Or dans le cas présent, la quantité est trop élevée. En effet, la quantité pouvant être importée à des fins de consommation personnelle ne peut couvrir que quelques semaines, environ l'équivalent d'un mois (pour usage thérapeutique). D. Agissant par courrier daté du 25 juin 2010, S._______ a saisi le Tribunal administratif fédéral (TAF) d'un recours dirigé contre la décision de destruction prononcée, le 9 juin 2010, par Swissmedic. Concluant implicitement à l'annulation de la décision, le recourant soutient ne pas avoir commandé les médicaments mentionnés. Se référant à son courriel envoyé le 26 février 2010, il précise avoir bien passé commande de BCAA et de weight gainers sur un site français et, après réflexion, avoir annulé la commande le lendemain. Ayant constaté par la suite un débit suspect sur son compte bancaire, il aurait sans tarder avisé sa banque et fait bloquer sa carte. N'arrivant pas à expliquer cette commande de produits à son nom, il estime que Page 3C-4691/2010 la seule explication plausible serait qu'une personne portant le même nom ait commandé les produits et qu'il y ait erreur sur l'adresse de livraison. Par décision incidente du 2 juillet 2010, le TAF a notamment requis du recourant qu'il verse, dans un délai de 30 jours dès réception, une avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 300.-, sous peine d'irrecevabilité du recours. S._______ s'est acquitté du montant demandé le 6 juillet suivant. E. Appelée à se prononcer sur le pourvoi, l'autorité inférieure en a proposé le rejet dans son mémoire de réponse au recours du 31 août 2010. Swissmedic a notamment observé que, dans le colis saisi, les comprimés étaient conditionnés en vrac dans des sachets en plastique dépourvus de toute information sur la composition. Ils ont par conséquent été confiés au laboratoire de l'Institut pour analyse. Les résultats de celle-ci ont montré que les comprimés blancs contiennent 3 mg de clomiphène, 0,2 mg de tadalafil et 0,2 mg de stanozolol, tandis que les comprimés roses renferment 4 mg de stanozolol. Décrivant de manière détaillée la nature et les effets des substances citées, l'Institut conclut que tous les comprimés saisis sont des médicaments soumis à autorisation de mise sur le marché au sens des articles 4 alinéa 1 lettre a, et 9 alinéa 1 de la LTPh, qu'ils présentent un degré de dangerosité élevé, d'une part en raison d'effets secondaires connus, d'autre part du fait qu'ils proviennent manifestement d'une source douteuse et qu'ils sont livrés sans aucune indication quant à leur contenu, leur utilisation et leurs risques. L'autorité inférieure relève en particulier que, dans un contexte médical, le dosage de stanozolol est de 50 à 150 mg par mois, alors que le colis intercepté contient environ 500 mg de stanozolol et que la quantité importé de ce produit dépasse ainsi largement le cadre légal. Quant à l'argumentation du recourant selon laquelle il n'a pas commandé les produits saisis, l'Institut relève que l'adresse du recourant figurait sur ledit colis de manière exacte, écartant la possibilité d'une méprise. Par ailleurs, les tentatives de l'Institut de trouver l'adresse de l'expéditeur sur Internet n'ont pas abouti et des recherches plus poussées afin de déterminer la personne de l'acheteur auprès de l'expéditeur demanderaient un effort disproportionné compte tenu des circonstances. En conséquence, Swissmedic, considère que le recourant a suscité la décision litigieuse Page 4C-4691/2010 et qu'il est tenu de s'acquitter des émoluments administratifs qui en résultent, le montant de Fr. 300.- étant justifié en raison du temps que l'Institut a consacré à l'affaire. Invité par ordonnance du 7 septembre 2010 du Tribunal de céans à répliquer à la réponse au recours, le recourant n'a pas agi dans le délai imparti. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par Swissmedic, établissement de la Confédération au sens de l'art. 33 let. e LTAF (art. 68 al. 2 LPTh) peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l’art. 84 al. 1 LTPh, celui-là étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n’en dispose pas autrement (art. 37 LATF). 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, a qualité pour recourir. Le recourant remplit manifestement ces conditions. 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 50 al. 1 et art. 52 PA), l'avance de frais fournie dans le délai, il est entré en matière sur le fond du recours. 2. A teneur de l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le recourant peut invoquer non seulement le grief de violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi Page 5C-4691/2010 que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, mais aussi le moyen de l'inopportunité pour autant qu'une autorité cantonale n'ait pas statué sur le même objet en tant qu'instance de recours. Il en découle que le Tribunal administratif fédéral n'a pas seulement à déterminer si la décision de l'administration respecte les règles de droit, mais également si elle constitue une solution adéquate eu égard aux faits (ANDRÉ M OSER /MICHAEL B EUSCH /LORENZ K NEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 2.1 ss). Dans sa décision, il prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où il statue (ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication partielle de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003; sous réserve du consid. 1.2 supra). Par ailleurs, le Tribunal administratif fédéral n'est en aucun cas lié par les motifs invoqués à l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA). Il peut s'écarter des considérants juridiques de la décision attaquée aussi bien que des arguments des parties. 3. L'Institut prononce des décisions notamment lorsque, se fondant sur l'art. 66 LPTh, il prend des mesures administratives en vue de la bonne exécution de la loi. L’Institut suisse des produits thérapeutiques et les autres autorités chargées de l’exécution de la LPTh perçoivent des émoluments pour les autorisations qu’ils délivrent, les contrôles qu’ils effectuent et les prestations de service qu’ils fournissent (art. 65 al. 1 LPTh). En outre, Swissmedic perçoit des émoluments pour les décisions qu’il rend et les prestations de services qu’il fournit (actes administratifs) dans le cadre de sa compétence d’exécution dans le domaine de la législation sur les produits thérapeutiques, entre autres (art. 1 let. a de l'ordonnance du 22 juin 2006 sur les émoluments de l'Institut suisse des produits thérapeutiques [ordonnance sur les émoluments des produits thérapeutiques; OEPT, RS 812.214.5]). Selon l'art. 2 al. 1 let. a OEPT, quiconque suscite une décision est tenu d’acquitter des émoluments administratifs. 4. Par la décision entreprise, Swissmedic a, d'une part, ordonné la destruction des médicaments retenus par l'inspection de douane et a, d'autre part, mis les émoluments afférents à sa décision à la charge du recourant. Or, à teneur de son mémoire de recours, l'intéressé ne Page 6C-4691/2010 critique pas la suppression du produit importé, mais soutient uniquement, en substance, qu'aucun frais ne doit lui être imposé, car il n'a pas commandé les médicaments et n'a donc pas provoqué les frais encourus par l'administration. Il y a donc lieu de considérer que la présente procédure vise uniquement la décision du 9 juin 2010 en tant qu'elle porte sur l'imputation des émoluments à S._______, le prononcé de Swissmedic ayant acquis pour le surplus force exécutoire. Cela dit, il convient néanmoins de souligner que la limite autorisée pour l'importation de produits thérapeutiques par des particuliers a été largement dépassée. 5. Cela étant, ce n'est que si S._______ pouvait être considéré comme ayant été celui qui a suscité la décision de destruction que Swissmedic pouvait mettre les émoluments de la dite décision à sa charge. Suscite une décision, au sens de l'art. al. 1 let. a OEPT, celui qui, par son comportement, ou par le comportement de ses auxiliaires, a, pour le moins, éveillé le soupçon d'une atteinte à la santé publique (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1281/2007 du 17 septembre 2007 consid. 2.4). 5.1 En l'occurrence, il est indéniable que le colis retenu par l'Inspection de douane à Zurich était adressé au recourant de manière très précise et que sans cette intervention l'envoi lui aurait été distribué par les services postaux. De l'avis du Tribunal de céans, ces circonstances ne sont toutefois pas à elles seules suffisantes pour fonder la facturation des émoluments à l'intéressé. Dans ce contexte, il est bien plus nécessaire qu'il ait cherché, directement ou indirectement, à importer la marchandise, soit qu'il ait commandé ou laissé commander cette dernière. 5.2 En l'espèce, il n'existe aucun moyen proportionné et efficace permettant d'identifier le commanditaire du produit à détruire. En effet, quant à l'adresse de l'expéditeur, toute tentative de recherche sur Internet est resté infructueuse. Le colis saisi, tel qu'il figure dans le dossier de la cause, ne contient ni facture ni lettre d'accompagnement ni aucune autre référence concernant l'achat, mais uniquement les sachets décrits auparavant. Dans ces conditions, force est de reconnaître que l'expéditeur devait avoir à l'esprit qu'un éventuel contrôle effectué par les autorités sur l'envoi pouvait être Page 7C-4691/2010 problématique et a pris des précautions en retirant autant que faire se peut tout élément de preuve se limitant au strict nécessaire exigé pour l'envoi international de courrier, c'est-à-dire une adresse d'expédition, dont la validité ne peut pas être vérifiée, et une adresse de destination. Parmi ces deux dernières, seule la seconde était, selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, en réalité indispensable à la bonne réussite de l'entreprise, de sorte que l'on peut s'attendre à ce que l'adresse de destination indiquée était bien celle à laquelle l'envoi devait arriver chez l'acheteur. D'éventuelles recherches plus poussées afin de déterminer la personne de l'acheteur auprès de l'expéditeur demanderaient un effort disproportionné, compte tenu des enjeux de la présente affaire, et ne sont pas nécessaires (cf. arrêt du TAF du 19 août 2009, C-539/2009 consid. 6.2). Une preuve directe concernant la personne de l'acheteur ne pouvant être administrée en l'espèce, il convient de statuer à la lumière des pièces du dossier sur la question de savoir si S._______ a suscité la décision entreprise. 5.3 Dans son acte d'opposition antérieur à la décision entreprise et dans son mémoire de recours, S._______ a soutenu n'être en rien concerné par l'envoi retenu en douane et n'avoir jamais commandé les produits incriminés. Or à aucun moment le recourant n'a-t-il produit un moyen de preuve tendant à démontrer ses allégations. Il lui aurait été par exemple loisible de produire des relevés bancaires ou de cartes de crédit démontrant qu'aucun versement ou paiement n'avait été effectué à destination de la Turquie pendant la période précédant l'envoi. Au contraire, il admet avoir voulu acheter des produits du même type que ceux contenus dans le colis incriminé. Il aurait cependant entrepris d'annuler sa commande le lendemain, mais aurait par la suite constaté un débit suspect sur son compte bancaire. Il en aurait avisé sa banque et fait bloquer sa carte. Pour expliquer l'envoi, il formule l'hypothèse d'une confusion avec une personne portant le même nom que lui. Il n'explique non plus comment et pour quelles raisons son adresse exacte figurant sur le colis aurait fait l'objet d'une méprise. Certes, Swissmedic n'a pas pu démontrer par l'administration d'une preuve directe que l'intéressé était sans doute possible la personne voulant importer, ou aider à importer, une quantité trop importante d'un produit interdit non autorisé sur le marché en Suisse. Toujours est-il qu'il n'existe aucun indice parlant en faveur d'une méprise et que la pratique commerciale courante dans la vente internationale de produits thérapeutiques par correspondance est une vente après Page 8C-4691/2010 encaissement. Même dans l'hypothèse contraire, il paraît inimaginable que le vendeur, sans aucun doute soucieux d'éviter des confusions dans les adresses de livraison, susceptibles de le discréditer dans les cercles intéressés et d'attirer l'attention des autorités, fasse parvenir la marchandise à une adresse autre que celle correspondant à l'acheteur. Au vu de ce qui précède, le Tribunal administratif fédéral se doit de considérer que les arguments avancés par le recourant ne sont pas convaincants. Aucun élément du dossier ne laisse en effet imaginer qu'un homonyme ait commandé les produits et qu'il y ait eu méprise dans l'adressage du colis. Il convient dès lors de conclure que c'est bien le recourant qui a provoqué l'importation de la marchandise en cause. Il apparaît ainsi que le recourant a suscité la décision entreprise et qu'il doit par conséquent répondre des émoluments. 5.4 Le montant des émoluments est essentiellement lié à la charge administrative occasionnée par la procédure suscitée. Selon l'art. 3 OEPT en liaison avec le chiffre V de l'annexe à l'OEPT, cette charge est estimée à Fr. 200.- par heure. En raison du temps que l'Institut a consacré à cette affaire (frais administratifs liés à l'élaboration de la décision suscitée par le comportement du recourant, y compris analyse de laboratoire), le montant de Fr. 300.- mis à la charge du recourant ne peut être critiqué. 6. Au vu des considérants exposés ci-dessus, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. 7. Le recourant succombant à la procédure, il lui appartient de supporter les frais de procédure (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Devant le Tribunal administratif fédéral, ces frais comprennent l'émolument judiciaire et les débours (art. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) et sont calculés en fonction de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 FITAF). En l'espèce, les frais sont fixés à Page 9C-4691/2010 Fr. 300.- et sont compensés par l'avance dont le recourant s'est acquittée au cours de l'instruction. Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité à titre de dépens (art. 7 FITAF). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.-, sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le 6 juillet 2010. 3. Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : - au recourant (Acte judiciaire) - à l'autorité inférieure (n° de réf. Z 4493 ; Acte judiciaire) - au Département fédéral de l'intérieur L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. La présidente du collège : La greffière : Madeleine Hirsig Margit Martin Page 10C-4691/2010 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 11