Notification conforme, par pli recommandé du commis-greffier du 21 mars 2016 R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E AC/653/2015 DAAJ/41/2016 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DÉCISION DU MARDI 15 MARS 2016 Statuant sur le recours déposé par : Monsieur A______ , domicilié ______, (GE), représenté par M e Arnaud MOUTINOT, avocat, Étude de M e Jean-Marie CRETTAZ, boulevard des Philosophes 17, 1205 Genève, contre la décision du 4 février 2016 du Vice-président du Tribunal civil. - 2/9 - AC/653/2015 EN FAIT A. a. A______ (ci-après : le recourant), né en 1987 en Tunisie, a épousé B______, née en 1974, de nationalité suisse, le 23 octobre 2012 à C______. Le couple a eu un enfant, D______, né hors mariage le ______ 2012 et reconnu par le recourant le 12 mars 2012. b. L'enfant a été placé en famille d'accueil le 19 août 2013, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (TPAE) ayant constaté que la mère n'avait pas les capacités parentales suffisantes pour s'en occuper, notamment en raison des troubles psychiques dont elle était affectée (DTAE/1______/2013). Chacun des parents s'est vu octroyer un droit de visite sur l'enfant à raison de deux heures par semaine en point rencontre (DTAE/2______/2013). Le TPAE a ensuite retiré le droit de visite du recourant le 2 avril 2014, au motif que celui-ci ne portait pas assez d'attention à son fils, puisqu'il n'avait pas pris de ses nouvelles et ne l'avait pas vu durant six mois, étant souvent en Tunisie (DTAE/3______/2014). Le 12 janvier 2015, vu la stabilisation du recourant en Suisse et sur recommandation du Service de protection des mineurs (SPMi), le TPAE a rétabli le droit de visite du recourant sur son fils, à raison de deux heures par semaine en point rencontre (DTAE/4______/2015). c. Les 3 et 9 mars 2015, les parties ont toutes deux déposé une requête en mesures protectrices de l'union conjugale devant le Tribunal de première instance (TPI), procédures jointes par la suite, le recourant ne prenant aucune conclusion quant à la fixation d'un quelconque droit de visite sur son fils. d. Par décision du 4 mars 2015, le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance juridique pour cette procédure, l'octroi étant limité à la première instance. e. Parallèlement, le 24 mars 2015, le recourant s'est plaint auprès du TPAE de ne pas pouvoir exercer son droit de visite. f. Dans son rapport du 27 mars 2015 au TPAE, le SPMi a fait état de la situation instable du père, ce dernier n'ayant pas entrepris de cours de français, ayant cessé ses recherches de stage et faisant des allers-retours entre la Suisse et la Tunisie alors même que le service précité tentait de rétablir le droit de visite du recourant sur son fils. Il a donc préconisé une suspension du droit de visite d'A______ sur son fils, jusqu'à ce qu'il soit en mesure de prouver une certaine stabilité sur Genève. g. Dans le cadre de la procédure sur mesures protectrices de l'union conjugale, B______ n'a pas comparu à l'audience du 19 mai 2015, alléguant des menaces proférées à son - 3/9 - AC/653/2015 encontre par son mari. A______ a précisé ses conclusions, réclamant l'attribution du domicile conjugal et une contribution d'entretien de 600 fr. par mois. Il ne s'est pas prononcé sur le sort à réserver à son fils, ni s'agissant des relations personnelles les concernant. h. Lors de l'audience de débats du 23 juin 2015 devant le TPI, laquelle a eu lieu sous dispositif de sécurité à la requête du Conseil de B______, A______ a contesté toute forme de violence à l'encontre de son épouse. B______ a réaffirmé avoir fait l'objet de violences de la part de son époux et craindre pour sa vie. Elle a indiqué avoir déposé plusieurs mains courantes courant 2013. Elle aurait également déposé une plainte pénale, qu'elle aurait néanmoins retirée, son époux redevenant gentil. Elle a expliqué ne plus rendre visite à son fils, de peur de croiser son mari, qui aurait proféré des menaces de mort à son encontre. De la même manière, elle quitte très tôt son appartement le matin et n'y revient que tard en soirée, de peur que son mari l'y trouve. i. Le 4 août 2015, le SPMi a informé le TPI rencontrer des difficultés pour mener à bien l'évaluation complémentaire qui lui avait été confiée en avril, dès lors que B______ était impossible à joindre. j. Lors de l'audience du 27 août 2015, le TPI a informé les parties de ce problème. Il a annoncé qu'il renonçait à attendre l'évaluation complémentaire du SPMi pour statuer et qu'il se fonderait sur le dossier remis par le TPAE pour trancher la question du sort de l'enfant. Les parties ont acquiescé, plaidé et persisté dans leurs conclusions. Pour la première fois au cours de la procédure, le conseil de A______ a alors formulé des conclusions relatives à D______ et plaidé pour l'instauration, en faveur de A______, d'un droit de visite usuel, soit un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience. k. Par jugement du 24 septembre 2015, le TPI a notamment fait interdiction au recourant de prendre contact avec son épouse, d'approcher à moins de cent mètres de celle-ci et à moins de trois cents mètres du domicile conjugal (ch. 3 et 4 du dispositif). Il a considéré que les allégations de B______ au sujet des violences et des menaces subies de la part de son époux ne paraissent pas invraisemblables même en l'absence de constats ou autres attestations certifiant la présence de marques physiques visibles et même si lors de l'intervention des services de polices au domicile conjugal, en août 2013, elle avait déclaré n'avoir aucun problème de couple, ses propos ayant pu être dictés par la peur. B______ avait abruptement interrompu tout contact avec son enfant depuis le retour d'A______ de Tunisie, alors qu'il existait un lien affectif certain avec sa fille, que ses visites à l'enfant étaient régulières et investies et que celle-ci n'avait - 4/9 - AC/653/2015 accepté de comparaître en audience qu'avec la garantie qu'un dispositif de sécurité serait mis en place, ce qui fut le cas en date du 23 juin 2015. Le TPI a, par ailleurs, maintenu le placement de l'enfant en famille d'accueil ainsi que les mesures de curatelles instaurées en faveur de celui-ci ; suspendu les relations personnelles entre le recourant et son fils (ch. 11), et invité le curateur de l'enfant à préaviser la reprise des relations personnelles dès que possible au regard des démarches effectuées par le recourant pour stabiliser sa situation en Suisse (ch. 12). Le Tribunal a considéré que les conclusions d'A______, prises pour la première fois en toute fin de procédure, étaient à la limite de la témérité tant elles relevaient de la fantaisie, pour ne pas dire de la frivolité, eu égard aux circonstances du cas d'espèce, notamment son absence de logement stable à Genève et de projet de vie concret en Suisse. Par cette attitude, il témoignait en réalité de son absence de considération pour le bien-être de l'enfant, et de sa profonde désinvolture quant aux conséquences de son comportement et de ses actes sur le bon développement de l'enfant, ce qui justifiait d'autant plus la mesure de suspension susmentionnée. B. a. Le 2 octobre 2015, le recourant a sollicité une extension de l'assistance juridique pour interjeter appel contre le jugement précité. A l'appui de sa requête, il a produit une copie de son acte d'appel dont il résulte que le recourant sollicite l'annulation des chiffres 3, 4, 11 et 12 du dispositif du jugement et conclut à ce que son droit de visite de deux heures par semaine dans un point de rencontre soit maintenu. Il fait grief au TPI d'avoir prononcé des mesures d'éloignement à son encontre, alors que les allégués de son épouse concernant les violences subies et les menaces proférées contre elle n'étaient pas prouvées. Il lui reproche également de de l'avoir privé de toute relation avec son fils en statuant sans attendre la reddition d'un rapport du SPMi et alors qu'il est au bénéfice d'un permis B, partage un logement de quatre pièce avec E______ avec qui il pratique le français et qu'il est à la recherche d'un emploi. b. Par décision du 28 octobre 2015, notifiée le 2 novembre 2015, le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que les chances de succès de l'appel formé par le recourant en vue d'obtenir l'élargissement de son droit de visite étaient extrêmement faibles. c. Par arrêt du 4 janvier 2016, la Présidence de la Cour de justice a annulé la décision du 28 octobre 2015 et renvoyé la cause au Vice-président du Tribunal civil pour nouvelle décision. Il a considéré que le droit d'être entendu du recourant avait été violé dès lors que l'Autorité de première instance n'avait pas examiné les chances de succès de l'appel en ce qui concernait les griefs formulés contre les mesures d'éloignement prononcées à son encontre. - 5/9 - AC/653/2015 C. a. Par décision du 4 février 2016, reçue le 15 du même mois par le recourant, le Vice- président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que la cause du recourant était dénuée de chances de succès s'agissant tant de son droit de visite que des mesures d'éloignement. b. Recours est formé contre cette décision, par acte expédié le 25 février 2016 à la Présidence de la Cour de justice. Le recourant sollicite préalablement l'apport de la procédure C/1______/2015. Au fond, il conclut à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi d'une extension de l'assistance pour l'appel formé contre le jugement du TPI du 24 septembre 2015. Le recourant fait valoir des faits nouveaux. c. Le Vice-président du Tribunal civil a renoncé à formuler des observations. EN DROIT 1. 1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès du président de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 121 CPC et art. 21 al. 3 LaCC), compétence déléguée au vice-président soussigné (art. 29 al. 5 LOJ ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC) dans un délai de dix jours (art. 321 al. 2 CPC et 11 RAJ). 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (H OHL , Procédure civile, tome II, 2 ème éd., n. 2513-2515). 2. 2.1. Aux termes de l'art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables dans le cadre d'un recours. En effet, en tant que voie de recours extraordinaire, le recours des art. 319 ss CPC a uniquement pour fonction de vérifier la conformité au droit de la décision attaquée, et non de continuer la procédure de première instance. L'autorité de recours peut se limiter, sans enfreindre arbitrairement le droit fédéral, à examiner si l'état de fait critiqué a été établi de façon manifestement inexacte par le premier juge (arrêt du Tribunal fédéral 5D_190/2014 du 12 mai 2015 consid. 3 et les arrêts cités). 2.2. En l'espèce, vu la stricte interdiction de l'art. 326 al. 1 CPC, les allégués de faits nouveaux articulé par le recourant dans le présent acte de recours ne seront pas pris en - 6/9 - AC/653/2015 considération et la Cour de céans se limitera, s'agissant des faits, à examiner si le premier juge les a établis de façon manifestement inexacte. Pour les mêmes raisons, il ne sera pas donné suite à la demande d'apport de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale qui aurait dû être sollicitée devant le premier juge. En tout état, le recourant conserve la possibilité de déposer une nouvelle demande auprès de l'Assistance juridique en y exposant tous les faits pertinents. 3. 3.1.1. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5 ; 129 I 129 consid. 2.3.1 ; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_454/2008 du 1 er décembre 2008 consid. 4.2). 3.2.1. A teneur de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le retrait ou la limitation du droit aux relations personnelles ne peut être demandé que si le bien de l'enfant l'exige impérieusement et qu'il est impossible de trouver une réglementation du droit de visite qui sauvegarde ses intérêts. L'art. 274 al. 2 CC a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents. Ainsi, la violation par eux de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de l'enfant ne sont en soi pas des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles ; ils ne le - 7/9 - AC/653/2015 sont que lorsqu'ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l'enfant (ATF 118 II 21 consid. 3c). 3.2.2. En l'espèce, c'est à tort que le recourant prétend que le juge du fond c'est fondé un rapport du SPMi dont il n'a pas eu connaissance et qui aurait été rendu postérieurement au jugement (sic !). Le juge des mesures protectrices de l'union conjugal s'est en effet référé au dernier rapport du SPMi contenu dans la procédure devant le TPAE dont les parties ont admis l'apport lors de la dernière audience. Que le juge du fond avait réclamé un rapport complémentaire au SPMi rend ainsi vraisemblable que le recourant avait connaissance du rapport principal du mois de mars 2015. Par ailleurs, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale ayant été dans le sens du rapport du SPMi, sa décision de suspendre le droit de visite du recourant n'est, a priori , pas critiquable et l'appel dénué de chances de succès sur ce point. Le recours est donc infondé à cet égard. 3.3.1. Selon l'art. 172 al. 3 CC, le juge, au besoin, prend, à la requête d'un époux, les mesures prévues par la loi ; la disposition relative à la protection de la personnalité en cas de violence, de menaces et de harcèlement est applicable par analogie. A cet égard, l'art. 28b al. 1 CC prévoit qu'en cas de violence, de menaces ou de harcèlement, le demandeur peut requérir du juge d'interdire à l'auteur de l'atteinte, en particulier : de l'approcher ou d'accéder à un périmètre déterminé autour de son logement (ch. 1) ou encore de prendre contact avec lui, notamment par téléphone, par écrit ou par voie électronique, ou de lui causer d'autres dérangements (ch. 3). On entend par violence, l'atteinte directe à l'intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale d'une personne. Cette atteinte doit présenter un certain degré d'intensité, tout comportement socialement incorrect n'étant pas constitutif d'une atteinte à la personnalité. Les menaces se rapportent à des situations où des atteintes illicites à la personnalité sont à prévoir. Dans ce cas également, il doit s'agir d'une menace sérieuse qui fasse craindre à la victime pour son intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale, ou du moins pour celle de personnes qui lui sont proches (de ses enfants par exemple) et non pas d'une menace anodine (arrêt du Tribunal fédéral 5A_377/2009 du 3 septembre 2009 consid. 5.3.1). 3.3.2. En l'espèce, s'agissant des mesures d'éloignement prononcées à son encontre, le recourant rend vraisemblable que le juge du fond ne possédait aucune preuve stricte de sa violence. Il avait également omis de prendre en considération que son épouse est atteinte de troubles psychiques – qui ont entraîné son retrait du droit de garde de l'enfant et l'instauration d'un droit de visite en milieu surveillé – et qu'ainsi les craintes de celle- ci d'être agressée par son époux ne reposaient pas sur une violence objective de celui-ci. - 8/9 - AC/653/2015 Dès lors, que le juge du fond ne s'est pas fondé sur des preuves concrètes attestant de la violence du recourant à l'égard de son épouse mais sur un faisceau d'indice portant essentiellement sur les déclarations de l'épouse, c'est à tort que le premier juge a considéré que l'appel était, sur ce point, dénué de chances de succès. La situation financière du recourant, qui a été reconnu indigent en mars 2015, n'a pas évolué. Par conséquent, la décision entreprise sera annulée, et la cause renvoyée au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants, l'assistance juridique devant être accordée pour l'appel, le nombre d'heures d'avocat couvertes devant cependant être limité et l'éventuelle participation mensuelle du recourant aux frais engagés devant encore être fixée. 4. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC). * * * * * - 9/9 - AC/653/2015 PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 4 février 2016 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/653/2015. Au fond : Admet le recours et annule la décision entreprise. Cela fait : Renvoie la cause au Vice-président du Tribunal civil pour nouvelle décision au sens des considérants. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de M e Arnaud MOUTINOT (art. 137 CPC). Siégeant : Monsieur Jean-Marc STRUBIN, vice-président; Monsieur David VAZQUEZ, commis-greffier. Le vice-président : Jean-Marc STRUBIN Le commis-greffier : David VAZQUEZ Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.