Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 20. Dezember 2023 (810 23 274) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Errichtung einer Beistandschaft / Ernennung einer Mandatsperson / Einschränkung der elterlichen Sorge des Kindsvaters im schulischen Bereich Besetzung Vorsitzender Niklaus Ruckstuhl, Kantonsrichter Marku s Clausen, Hans Furer, Daniel Häring, Stefan Schulthess , Gerichtsschreiberin Julia Kempfert Beteiligte A.____ , Beschwerdeführer, vertreten durch Melanie Schneider, Rechtsanwältin gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ , Vorinstanz C.____ , Beschwerdegegnerin Betreff Errichtung einer Beistandschaft / Ernennung ein er Mandatsperson / Einschränkung der elterlichen Sorge des Kindsvaters im schulischen Bereich (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 4. Oktober 2023) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. D.____, geboren 2011, ist das gemeinsame Kind der geschiedenen Eltern C.____ und A.____. Es besteht die gemeinsame elterliche Sorge. Die Primarschule E.____ reichte mit Schreiben vom 25. Mai 2023 bei der Kindes- und Erwach senenschutzbehörde B.____ (KESB) eine Gefährdungsmeldung ein. D.____ sei nicht in der Lage, am regulären Schulunterricht teil- zunehmen. Er habe einen umfassenden Förderbedarf und b enötige eine Sonderschulung. Für die Schule sei die notwendige 1:1-Betreuung nicht tragbar. Mit Schreiben vom 4. Juli 2023 stell- te der Sozialdienst E.____ den Antrag, es sei eine Be istandschaft für D.____ zu errichten und die elterliche Sorge des Kindsvaters im schulischen und m edizinischen Bereich einzuschrän- ken. Als Begründung wurde angeführt, dass die Kindsmutte r mit einer Sonderschulung für D.____ einverstanden sei und der Kindsvater seine Zustim mung für die dafür erforderlichen Abklärungen verweigere. Zudem würden die Kindseltern Unterstützung bei der Organisation des Besuchsrechts benötigen. B. Die KESB gewährte den Kindseltern mit Schreiben v om 19. Juli 2023 das rechtliche Gehör zur Errichtung einer Beistandschaft und zur Einschrä nkung der elterlichen Sorge des Kindsvaters im schulischen und medizinischen Bereich. C. Mit Entscheid vom 4. Oktober 2023 errichtete die KES B für D.____ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und ernannte eine B eiständin. Die elterliche Sorge des Kindsvaters über D.____ wurde gemäss Art. 308 Abs. 3 ZG B im schulischen Bereich (inkl. sämtliche Abklärungen betreffend Sonderschulung) eingeschränkt. Einer allfälligen Be- schwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen und dem Kindsvater wurden die hälftigen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 290.-- in Rechnung gestellt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass D.____ aufgrund seines schu lischen Förderbedarfs in der Re- gelschule nicht länger tragbar sei. Der Kindsvater lehn e die Abklärung und Inanspruchnahme einer Sonderschulung ab und begründe dies mit dem un geklärten Besuchsrecht. Damit verken- ne der Kindsvater, dass diese beiden Bereiche (Beschulung und Besuchsrecht) zu unterschei- den seien und er mit seinem Verhalten seinem Sohn ei ne angemessene schulische Förderung und Entwicklung verweigere. Die schulische Abklärung sei dringend angezeigt. Die Beiständin werde beauftragt, in Zusammenarbeit mit der Kindsmutter und der Schule umgehend eine neue Schullösung zu organisieren. Zudem bestehe ein Unterstütz ungsbedarf betreffend das Be- suchsrecht. D. Mit Eingabe vom 6. November 2023 reichte A.____, nachfolgend vertreten durch Me- lanie Schneider, Rechtsanwältin, beim Kantonsgericht B asel-Landschaft, Abteilung Verfas- sungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), gegen den E ntscheid der KESB Beschwerde ein. Er beantragte, es sei festzustellen, dass der Entsche id der KESB vom 4. Oktober 2023 nichtig sei. Eventualiter sei der Entscheid der KESB vom 4. Oktober 2023 aufzuheben. Sube- ventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und insbesondere zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen. Der vorliegenden Beschw erde sei die aufschiebende Wir- kung zu erteilen und dem Beschwerdeführer sei die une ntgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht E. Mit Eingabe vom 20. November 2023 reichte der Beschw erdeführer weitere Unterlagen zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein. F. Die KESB liess sich mit Eingabe vom 22. November 202 3 vernehmen und schloss auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. G. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2023 wurde der Fal l der Kammer zur Beurteilung überwiesen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgese tzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB und § 66 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuchs (EG ZGB) vom 16. November 2006 kann gegen Entschei- de der KESB Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben wer den. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 - 450e ZGB. Im Übrigen sind gemäss § 66 Abs. 2 EG ZGB die Bestimmun- gen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts, des Gesetzes ü ber die Verfassungs- und Ver- waltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993, anw endbar. Gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahr en beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahestehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Auf- hebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3). Der Beschwerdeführer ist als Verfahrensbeteiligter zur Beschwerdeerhebung le gitimiert. Da auch die übrigen Prozess- voraussetzungen nach den Art. 450 ff. ZGB erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerd e Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Un- angemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsg ericht kommt bei der Beurteilung der Beschwerde somit volle Kognition zu. 2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, dass er am 8. Juli 2023 beim Zivilkreisge- richt F.____ ein Gesuch um Abänderung des Scheidungsurteils eingereicht habe. Damit sei das Gericht und nicht die KESB für die Anordnung von Kinde sschutzmassnahmen sachlich zustän- dig gewesen. Die Gefährdungsmeldung der Schule vom 25. Mai 2023 ging am 7. Juni 2023 und der Antrag des Sozialdienstes vom 4. Juli 2023 ging am 6. Juli 2023 bei der KESB ein. Das Kindesschutzverfahren bei der KESB wurde somit zeitlich vor dem gerichtlichen Verfahren ein- geleitet und die KESB war gestützt auf Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB zuständig, das eingeleitete Verfahren betreffend die schulischen Belange und die E rrichtung der Beistandschaft weiterzu- führen (P ETER BREITSCHMID , in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivi lgesetz- buch I, Art. 1-456 ZGB, Basel 2022, N 7 f. zu Art. 3 15a; ESTHER MIRIAM TEWLIN , Die Abgren- zung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Gericht und KE SB in Kinderbelangen, in: recht 2021 S. 144, S. 152; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2018 vom 22. August 2019 E. 4). Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des re chtlichen Gehörs und des An- spruchs auf mündliche Anhörung geltend. Er bringt insbe sondere vor, dass er nie die Möglich- keit gehabt habe, sich zum beabsichtigten Vorgehen der Vorinstanz zu äussern. Die Vorinstanz halte zwar im angefochtenen Entscheid fest, dass den Kind seltern mit Schreiben vom 19. Juli 2023 das rechtliche Gehör gewährt worden sei. Der Besch werdeführer habe jedoch dieses Schreiben nie erhalten. Die Vorinstanz habe den Part eien das rechtliche Gehör zudem nur schriftlich gewährt. Da der Beschwerdeführer mit dem En tscheid nicht einverstanden gewesen sei, hätte nicht auf eine persönliche Anhörung verzichtet werden dürfen. Eine persönliche Anhö- rung wäre im vorliegenden Fall nicht unverhältnismässig gewesen, da es sich bei der Ein- schränkung der elterlichen Sorge um einen schweren Eingri ff in die Rechte des Beschwerde- führers handle. Zudem sei der Beschwerdeführer der de utschen Sprache nicht mächtig. Eine persönliche Anhörung im Beisein einer dolmetschenden P erson wäre unerlässlich gewesen. Der Beschwerdeführer sei ein einziges Mal wegen der Son derbeschulung von D.____ telefo- nisch kontaktiert worden, wobei er Verständnisprobleme gehabt habe. Hätte man den Be- schwerdeführer eingeladen und ihm mit Hilfe einer dol metschenden Person erklärt, dass D.____, wie an seiner ehemaligen Schule, weiterhin i ntegrativ sonderbeschult werde, hätte er sicher eher sein Einverständnis dazu geben können und die Einschränkung der elterlichen Sor- ge wäre kein Thema gewesen. Der Beschwerdeführer hab e aber die Massnahme nicht ver- standen. 3.2 Die Vorinstanz hält dagegen fest, die Kindseltern seien mit Schreiben vom 19. Juli 2023 über die Prüfung von Kindesschutzmassnahmen informi ert worden. Dabei sei ihnen die Möglichkeit eingeräumt worden, Stellung zu nehmen. Die ses Schreiben sei dem Beschwerde- führer gemäss Sendungsnachverfolgung am 25. Juli 2023 p er A-Post Plus zugestellt worden. Die dabei eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme hätte ein Telefongespräch oder eine per- sönliche Anhörung nicht ausgeschlossen. Dennoch habe der Kin dsvater davon keinen Ge- brauch gemacht. 3.3 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz h abe im Zusammenhang mit der Anhörung die Verfahrensvorschriften gemäss Art. 31 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 447 ZGB verletzt, ist wie die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen dessen formeller Natur vorweg zu prüfen (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verf assungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 1. April 2020 [810 19 344] E. 3.2; Urteil des Bun desgerichts 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Ent scheidfindung. Bevor die Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung der E inzelnen eingreift, hat sie den Betroffenen davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geb en, sich vorgängig zu äussern. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt nach der bun desgerichtlichen Rechtsprechung unge- achtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder ni cht (BGE 126 V 130 E. 2b mit Hinwei- sen). Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.4 Die Bestimmung in Art. 447 Abs. 1 ZGB geht weiter als der verfassungsmässige An- spruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesv erfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft [BV] vom 18. April 1999), indem sie ein e Pflicht der Behörde zur mündlichen Anhörung der betroffenen Person, wozu im Kindesschutzver fahren grundsätzlich auch der von einer Massnahme betroffene Elternteil zählt (Urteil de s Bundesgerichts 5A_750/2020 vom 6. Mai 2021 E. 5.3; LUCA MARANTA , in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Z ivilge- setzbuch I, Art. 1-456 ZGB, Basel 2022, N 2 zu Art. 44 7), statuiert (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, Bundesblatt [BBl] 2006 7001, S. 7079). Die Pflicht zur persönlichen Anhörung ist indes nicht absolut. Eine Ausnahme davon besteht dan n, wenn die persönliche Anhörung nach den gesamten Umständen als unverhältnismässig erscheint ( Art. 447 Abs. 1 ZGB; Botschaft, a.a.O., S. 7079). Dies ist der Fall, wenn die persön liche Anhörung nicht erforderlich oder geeig- net ist, um die damit verfolgten Zwecke der Sachverhalt sabklärung und der Wahrung der Per- sönlichkeitsrechte der betroffenen Person zu erreichen (Urteil des Bundesgerichts 5A_902/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3). 3.5 Unbestritten ist, dass die KESB den Beschwerdeführer nicht mündlich angehört hat. Die in Art. 314 i.V.m. Art. 447 ZGB geregelte mündl iche Anhörung im Verfahren vor der KESB ist jedoch insbesondere bei der Frage des Sorgerechts und auch dessen Einschränkung zentral (Urteil des Bundesgerichts 5A_2/2016 vom 28. April 20 16 E. 2.2). Vorliegend geht es zudem um die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft und es handelt sich um die erstmalige Errich- tung von Kindesschutzmassnahmen durch die KESB. Daher wä re es unabdingbar gewesen, einen persönlichen Eindruck von den Eltern zu gewinnen u nd nicht bloss einen Aktenentscheid zu fällen. Die Gefährdungsmeldung der Schule sowie der Antrag des Sozialdienstes sind zwar ausführlich und in der Sache deutlich, jedoch zeigte i nsbesondere die Reaktion des Beschwer- deführers, eine Sonderbeschulung von der Klärung des Be suchsrechts abhängig zu machen, dass er nicht verstanden hat, dass es vorliegend um verschie dene Massnahmen für D.____ geht, welche unterschiedliche Ursachen haben und nicht zwingend zusammenhängen. Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer die deutsche Sprache nicht versteht. Eine mündliche Anhörung durch die KESB mit einer dolmetsch enden Person, anlässlich welcher dem Beschwerdeführer der vorliegende Sachverhalt sowie d ie beabsichtigten Massnahmen hätten erklärt werden und unmittelbar auf Missverständnisse hätte reagiert werden können, wä- re somit umso mehr angezeigt gewesen und es reichte vor liegend nicht aus, dem Beschwerde- führer Gelegenheit für eine schriftliche Stellungnahme zu geben. Da sich der Beschwerdeführer weder schriftlich noch mündlich zu den beabsichtigten Ma ssnahmen geäussert hat, waren der KESB seine Anliegen nicht bekannt. Entgegen den Ausfü hrungen der KESB genügte es auch nicht, dass der Beschwerdeführer jederzeit die Möglichkeit hatte, die KESB zu erreichen und einen Termin zu vereinbaren. Der Untersuchungsgrundsat z (Art. 446 Abs. 1 ZGB) gebietet ein aktives Handeln der Behörde (Urteil des Bundesgerichts 5 A_902/2018 vom 14. August 2019 E. 4.5). Diese konnte aufgrund der konkreten Umstände keinesfalls aus dem Verhalten des Be- schwerdeführers auf einen Verzicht auf die persönliche Anhörung schliessen. Eine Anhörung wäre zudem nicht unverhältnismässig gewesen, da nicht le diglich ergänzende Anordnungen getroffen, sondern erstmalig Massnahmen angeordnet wur den und der Beschwerdeführer mit dem Vorgehen der KESB nicht einverstanden war bzw. dies es nicht verstanden hat (Botschaft, Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht a.a.O., S. 7079). Eine Verletzung des Anspruchs auf pe rsönliche Anhörung liegt demzufolge vor. 3.6 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann aus- nahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhal t wie auch die Rechtslage frei über- prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hi naus – im Sinne einer Heilung des Man- gels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betr offenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (Urt eil des Bundesgerichts 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.2; BGE 133 I 201 E. 2.2). Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen ist von einer schweren Verletzung der betreffenden Verfahren svorschriften auszugehen und von einer Heilung dieses Mangels abzusehen. Eine Rückweisung stellt vorliegend keinen formalistischen Leerlauf dar und führt nicht zu unnötigen Verzögerungen, zumal der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde andeutet, dass er sich nicht gegen eine Sonde rbeschulung von D.____ gestellt hätte, wenn er die genauen Umstände verstanden hätte. 3.7 Die Beschwerde ist demnach wegen Verletzung des Ansp ruchs auf persönliche Anhö- rung gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuh eben und die Angelegenheit ist zur Durchführung einer persönlichen Anhörung des Beschwerdef ührers und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage ist a uf die weiteren Rügen des Beschwer- deführers nicht weiter einzugehen. 4.1 Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kan tonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmas s auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Da die vorliegende Gutheissung auf die Verletzung des Rech ts auf Anhörung zurückzuführen ist, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten in der Höhe vo n Fr. 1'200.-- vollumfänglich der Vor- instanz aufzuerlegen. 4.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann ge mäss § 21 Abs. 1 VPO für den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Ausgangsgemäss ist de m Beschwerdeführer somit eine Parteientschädigung zuzusprechen und es rechtfertigt sic h auch in Bezug auf die Parteikosten, diese gesamthaft der Vorinstanz aufzuerlegen. Das in der Honorarnote vom 11. Dezember 2023 ausgewiesene Honorar in der Höhe von Fr. 2'041.6 0 (inkl. Auslagen und 7.7% MWST) erscheint für das Verfahren vor Kantonsgericht als angem essen. Die Vorinstanz hat dem Be- schwerdeführer demzufolge eine Parteientschädigung in de r Höhe von Fr. 2'041.60 (inkl. Aus- lagen und 7.7% MWST) zu bezahlen. Das Gesuch des Beschwerd eführers um unentgeltliche Rechtspflege erweist sich bei diesem Ausgang als gegenstandslos. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entschei d der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Kreis Liestal vom 4. Oktober 202 3 aufgeho- ben und die Angelegenheit wird an die Kindes- und Er wachsenenschutz- behörde Kreis Liestal zurückgewiesen zur Neubeurteilung i m Sinne der Erwägungen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'200.-- w erden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Kreis Liestal auferlegt. 3. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Kreis Liestal hat dem Be- schwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe vo n Fr. 2'041.60 (inkl. Auslagen und 7.7% MWST) auszurichten. Kantonsrichter Gerichtsschreiberin