Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY150001-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf Urteil vom 28. Januar 2015 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Oktober 2014; Proz. FP140001 - 2 - Massnahmebegehren der Klägerin und Berufungsbeklagten: (act. 5/33 S. 1) Der Beklagte sei für die Dauer des vorliegenden Verfahrens für berech- tigt zu erklären, die gemeinsame Tochter C._____ im Rahmen eines begleiteten Besuchstreffs an einem Tag pro Monat während sechs Stunden zu besuchen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. Massnahmebegehren des Beklagten und Berufungsklägers: (Prot. S. 12 sinngemäss) Es sei im vorliegenden Massnahmenverf ahren die mit Verfügung vom 12. Juni 2008 angeordnete Besuchsrechtsregelung beizubehalten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Oktober 2014: (act. 5/44 = act. 4) 1. In Abänderung des mit Verfügung vom 12. Juni 2008 festgelegten Besuchs- rechts (Proz.Nr. EE080134) wird für die weitere Dauer des vorliegenden Verfahrens folgendes Besuchsrecht festgelegt: Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, das Kind C._____, geb. tt.mm.2006, wie folgt zu besuchen: - die ersten vier Besuche: im Rahmen eines begleiteten Besuchstreffs oder in Begleitung einer geeigneten Drittperson (z.B. Grossmutter oder Herr D._____) einmal pro Monat für sechs Stunden in der Schweiz, - hernach: an einem Tag oder an zwei Tagen (ohne Übernachtung) pro Monat unbegleitet in der Schweiz für insgesamt 9 Stunden pro Monat. - 3 - Auf die Festsetzung eines Feiertagsbesuchsrechts wird einstweilen verzich- tet. Die Beiständin wird jedoch ersucht, nach Möglichkeit das Dezemberbe- suchsrecht um die Weihnachtsfeiertage herum festzulegen, sofern der Be- klagte dies wünscht. Die Klägerin wird verpflichtet, das angeordnete Besuchsrecht einzuhalten; ein festgesetztes Besuchsrecht kann nur aufgrund eines ärztlich belegten Grundes verschoben werden, unter Androhung einer Busse nach Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall. 2. Die aufgrund der Verfügung vom 12. Juni 2008 des hiesigen Gerichts einge- setzte Beiständin hat für die Modalitäten und die Durchführung der begleite- ten und unbegleiteten Besuche, möglichst ohne Kontakt der Parteien unter- einander bei den Übergaben, besorgt zu sein und einen ersten Besuch des Beklagten im Oktober 2014, spätestens Anfang November 2014, zu organi- sieren. 3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. 4./5. Mitteilung / Rechtsmittel Berufungsanträge des Beklagten und Berufungsklägers: (act. 2) 1. Es sei die Verfügung FP 140001 -L vollumfänglich inklusive Koste n- entscheid aufzuheben; insbesondere sei die aufschiebende Wirkung dieser Beschwerde herzustellen. 2. Es seien die Akten der KESB und der Krankenkasse einzuholen (soweit notwendig die Akten der Staatsanwaltschaft Zürich IV) und meinem Anwalt zur Verfügung zu stellen. 3. Es seien Maßnahmen zum Schutz meiner Tochter C._____ zu er- greifen, entweder durch sofortigen Obhutswechsel zu mir oder durch Platzierung einer Sozialarbeiterin in der Wohnung der Mutter. 4. Es sei Richter E._____ als Befangen von dem Verfahren ausz u- schließen. - 4 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen sich vor dem Bezirksgericht Zürich in einem Ver- fahren betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils gegenüber (act. 5/1-45). Mit (zunächst unbegründeter) Verfügung des Einzelgerichts des Be- zirksgerichts Zürich vom 14. Oktober 2014 wurde das Besuchsrecht für das Kind C._____ für die weitere Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens wie obgenannt abgeändert (act. 5/37, Dispositivziffer 1). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2014 ver- langte der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) die Be- gründung des Massnahmeentscheids (act. 5/41), welcher in der Folge begründet wurde (act. 5/44 = act. 4). 2. Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 15. Januar 2015 bei der Kammer fristgerecht (vgl. act. 5/45/3) Beschwerde (act. 2). Nach der Pra- xis der Kammer wird ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel ohne Weiteres mit dem richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen Regeln behandelt (OGer ZH NQ110026 Erw. 2.2 vom 23. Juni 2011). Demnach ist das vorliegende als Be- schwerde bezeichnete Rechtsmittel als Berufung entgegenzunehmen. 3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 5/1-45). Auf das Einholen einer Berufungsantwort wurde gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO verzich- tet. Auf das Erheben eines Kostenvorschusses wurde umständehalber verzichtet (Art. 98 ZPO). Das Verfahren erweist sich nämlich sogleich als spruchreif. II. 1. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Schei- dungsverfahrens sind die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 ZPO). Es gelten die Regeln des summarischen Verfahrens (vgl. Art. 248 lit. d ZPO), weil es darum geht, in einem raschen Verfahren eine vorläufige Friedensordnung herzustellen. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse sind, bei freier Beweiswürdi-- 5 - gung, nicht strikt zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (FamKomm Scheidung/LEUENBERGER, 2. Aufl., Anh. ZPO, Art. 276 N 1 und 17). Gemäss Art. 272 ZPO stellt das Gericht im eherechtlichen Summarverfahren den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Es handelt sich dabei um die sog. einge- schränkte Untersuchungsmaxime. Das Gericht hat die Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffes durch geeignete Fragen zu unterstützen, d.h. die Stoffsamm- lung erfolgt unter Anleitung des Gerichts (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/VONTOBEL, 2. Aufl., Art. 272 N 12 und 14). Dessen ungeachtet sind auch in Verfahren mit eingeschränkter Untersuchungsmaxime Noven im Berufungsverfahren nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Beru- fung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessenheitskon- trolle hat sich die Rechtsmittelinstanz allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen (B LI- CKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 310 N. 10). Es gilt die Rüge- bzw. Begrün- dungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret auf- zuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksge- richts falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Dies gilt auch im Bereich der Unter- suchungsmaxime (ZK ZPO-R EETZ, 2. Aufl., Vorbem. zu Art. 308-318 N 3 und 15 sowie Art. 310 N 5 f.) 2. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass die Besuche zwischen Vater und Tochter in letzter Zeit nur unregelmässig stattgefunden hätten. Es erscheine aufgrund der Unregelmässigkeiten und der Unruhe in der Vergangenheit angemessen, eine schrittweise Wiederannäherung zwischen dem Berufungskläger und C._____ vorzunehmen. Für eine Beruhigung der Situation und die Vermittlung von Stabilität und Regelmässigkeit sei für die ersten vier Besuchskontakte (einmal pro Monat für sechs Stunden in der Schweiz) eine Begleitung für C._____ vorzusehen. Dies erscheine auch aus Sicht des Be-- 6 - rufungsklägers verhältnismässig, handle es sich doch um eine eng begrenzte Zeitspanne und diene einem konfliktlosen Besuchsrecht. Hernach erscheine es im Sinne einer kontinuierlichen Steigerung der Kontakte als angemessen, das Be- suchsrecht für die weitere Dauer des Verfahrens auf einen oder zwei Tage (ohne Übernachtung) pro Monat unbegleitet in der Schweiz für insgesamt neun Stunden pro Monat festzusetzen (act. 4 S. 25 ff.). 3. Der Berufungskläger ersucht um Anordnung sofortiger Massnahmen zum Schutz von C._____ (vgl. Ziff. 3 seiner Anträge). Er verlangt, es sei ihm die Obhut des Kindes zuzuteilen oder eine Sozialarbeiterin in der Wohnung der Beru- fungsbeklagten "zu platzieren" (act. 2 S. 1 und 4). Aus seinem Rechtsbegehren und seinen Ausführungen geht nicht klar hervor, ob er um vorsorgliche Massnah- men im Rahmen des Berufungsverfahrens ersucht oder ob die von ihm geforderte Regelung für die weitere Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens gelten sollten. Diese Unklarheit ist allerdings nicht erheblich und kann bestehen bleiben. Der Be- rufungsschrift sind nämlich keine konkreten Anhaltspunkte zu entnehmen, welche ein sofortiges Tätigwerden im Sinne der Anordnung eines einstweiligen Rechts- schutzes im Berufungsverfahren erfordern würden; eine (gegenwärtige) Gefähr- dung von C._____ ist zudem aufgrund der Akten nicht erkennbar. Ein Antrag um Anordnung vorsorglicher Massnahmen für das Berufungsverfahren würde ohne- hin mit dem vorliegenden Entscheid dahinfallen. Wollte der Berufungskläger mit seinem Antrag eine Regelung im vorinstanzlichen Verfahren bewirken, hätte er das beim Vorderrichter zu beantragen. Insoweit ist auf den Antrag 3 des Beru- fungsklägers nicht einzutreten, der im Übrigen unbegründet blieb und abzuweisen ist. 4. Der Berufungskläger beantragt die Einholung von Akten bei der KESB und der Krankenkasse, soweit notwendig auch bei der Staatsanwaltschaft Zürich IV, um diese seinem Rechtsvertreter zur Verfügung zu stellen (vgl. Rechtsbegeh- ren Ziff. 2). Auch dieser Antrag ist insofern unklar formuliert, als ihm nicht zu ent- nehmen ist, ob der Berufungskläger um Einholung dieser Unterlagen für das Be- rufungsverfahren oder für das vorinstanzliche Verfahren ersucht. - 7 - Bezüglich der Akten der KESB ist festzuhalten, dass die Vorinstanz bei der KESB Stadt Zürich offenbar bereits ein Aktengesuch stellte (act. 5/31), worauf ihr mit Schreiben vom 9. Oktober 2014 mitgeteilt wurde, die Akten befänden sich ge- genwärtig beim Obergericht bzw. beim Bundesgericht (act. 5/36). Dass die Akten bei der KESB Zürich bestellt worden sind, aber noch nicht vorliegen, wurde den Parteien vom Vorderrichter anlässlich der Verhandlung vom 8. Oktober 2014 mit- geteilt (Prot.-I S. 8). Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass sich bereits zahlreiche Unter- lagen im Zusammenhang mit den Kindesschutzverfahren bei den Akten befinden (wie beispielsweise act. 5/3/7: Zirkulationsbeschluss KESB Zürich vom 23. Dezember 2013, act. 5/5/2 = 20: Urteil Obergericht Zürich vom 19. Dezember 2013, act. 5/9: Urteil Bezirksrat Zürich vom 13. März 2014, act. 5/14/7: Urteil Bun- desgericht vom 17. April 2014, act. 5/14/10: Zirkulationsbeschluss Vormund- schaftsbehörde … vom 3. November 2010, act. 5/34/1: Urteil Bezirksrat Zürich vom 7. November 2013); dasselbe gilt für den vom Berufungskläger mehrmals erwähnten Abschlussbericht über den Aufenthalt von C._____ im Kinderhaus … vom 21. Dezember 2012 (act. 5/24). Den Ausführungen in der Berufungsschrift ist nicht zu entnehmen, was sich der Berufungskläger von den Krankenversicherungsakten von C._____ verspricht, bzw. was er daraus mit Blick auf das Massnahmeverfahren des Abänderungspro- zesses abzuleiten versucht (act. 2 S. 3 f.). Es ist damit nicht nachvollziehbar, in- wiefern die Krankenversicherungsunterlagen von C._____ in Bezug auf die Rege- lung der Kontakte zwischen dem Berufungskläger und seiner Tochter relevant sein könnten. Dasselbe gilt für die Akten der Staatsanwaltschaft Zürich IV. Es wäre die Aufgabe des Berufungsklägers darzulegen, was die von ihm verlangen Akten zur Beurteilung der Besuchsrechtsregelung beitragen könnten. Das hat er nicht getan. Für das Berufungsverfahren ist deshalb auf deren Einho- lung ohne Weiteres zu verzichten. Es ist ferner auch nicht ersichtlich oder schlüs- sig dargelegt worden, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid anders ausgefallen wäre, wenn diese Akten vorgelegen wären. Der Antrag um Einholung der vorste- hend genannten Akten ist offensichtlich unbegründet und daher abzuweisen. - 8 - 5. Der Berufungskläger beantragt die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids vom 14. Oktober 2014 (vgl. Ziff. 1 seiner Anträge), hat es aber unterlas- sen, diesen Antrag hinreichend zu begründen. Es ist allerdings davon auszuge- hen, dass er die im Eheschutzentscheid vom 12. Juni 2008 angeordnete Be- suchsrechtsregelung beibehalten möchte. Der Berufungskläger setzt sich kaum mit den Erwägungen des Massnahmeentscheids auseinander und legt nur rudi- mentär dar, aus welchen Gründen er den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet. Damit ist den Anforderungen an die Begründungspflicht einer Beru- fungsschrift gerade noch knapp Genüge getan (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger begnügt sich allerdings im Wesentlichen da- mit, das Verhalten des Vorderrichters zu beanstanden und stellt zusätzlich ein Ausstandsgesuch (auf welches nachstehend unter Ziffer 6 einzugehen sein wird), anstatt sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides zu befassen, in denen immerhin in über dreissig Seiten eingehend dargelegt wird, aufgrund wel- cher Überlegungen das Besuchsrecht abzuändern ist. Er beanstandet, dass das Besuchsrecht auf ein Minimum eingeschränkt worden sei, ohne die Akten der KESB Stadt Zürich, der Staatsanwaltschaft IV und der Krankenkasse einzufordern bzw. zu berücksichtigen und ohne die Beiständin zur Verhandlung vom 8. Oktober 2014 vorzuladen (act. 2 S. 2 und 4). Wie bereits vorstehend unter Ziffer 4 ausgeführt, ist den Ausführungen des Berufungsklägers in seiner Berufungsschrift nicht zu entnehmen, was für sach- dienliche Informationen zur Beurteilung der Besuchsrechtsregelung zwischen ihm und C._____ durch den Aktenbeizug gewonnen werden könnten. Gleiches gilt in Bezug auf die Anwesenheit der Beiständin an der Verhandlung. Einziges Thema des vorliegenden Massnahmeverfahrens ist, wie oft sich Vater und Tochter wäh- rend der Dauer des Verfahrens sehen und wie diese Besuche auszugestalten sind. Der Berufungskläger führt in der Berufungsschrift mit keinem Wort aus, wie oder warum der vorinstanzliche Entscheid mit dem Vorliegen weiterer Akten oder wegen der Anwesenheit der Beiständin anders ausgefallen wäre; dies ist auch nicht ersichtlich. Seine Einwendungen erweisen sich daher als unbegründet. - 9 - 6. Der Berufungskläger ersucht darum, den Vorderrichter "als Befangen von dem Verfahren auszuschliessen" (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 4). So wirft er dem Vorderrichter beispielsweise vor, von ihm im Januar 2013 gestellte dringliche Sorgerechtsanträge zurückgewiesen zu haben. Er (der Berufungskläger) sei vom Vorderrichter überdies anlässlich der Verhandlung vom 8. Oktober 2014 mehrfach beleidigt worden. Neun Tage nach der Verhandlung sei der unbegründete Ent- scheid gefällt und sein Besuchsrecht drastisch eingeschränkt worden. Der Vorder- richter habe gewusst, dass der unbegründete Entscheid nicht angefochten wer- den könne, und habe sich dennoch fast drei Monate für die Begründung Zeit ge- lassen (act. 2 S. 1 f. und 4). Die gesetzlichen Bestimmungen (Art. 47 ff. ZPO) über den Ausstand konkre- tisieren den personenbezogenen Kerngehalt des Anspruchs auf ein unabhängi- ges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BG und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem un- befangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Das soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begrün- den vermögen (BGE 134 I 238 Erw. 2.1). Eine Partei, die eine Gerichtsperson ab- lehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begrün- denden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Wie vorstehend ausgeführt, hat ein Ausstandsbegehren unverzüglich zu er- folgen. Die vom Berufungskläger geschilderten Sachverhalte gehen auf Vorfälle zurück, die teilweise fast zwei Jahre zurück liegen, wobei anzumerken ist, dass das vorinstanzliche Verfahren erst im Januar 2014 anhängig gemacht worden ist (vgl. act. 5/1). Auch allfällige Beleidigungen in der Verhandlung vom 8. Oktober - 10 - 2014 hätten vom anwaltlich vertretenen Berufungskläger sofort beanstandet wer- den müssen (vgl. Botschaft ZPO S. 7273). Das sogleich nach Erhalt hinreichend konkreter Kenntnis der Befangenheit zu stellende Ausstandsbegehren wäre je- denfalls ans Bezirksgericht selber zu stellen gewesen. Im vorliegenden Verfahren sind die Beanstandungen jedenfalls nicht zu hören, zumal gar nicht dargelegt wird, worin die behaupteten Beleidigungen überhaupt bestanden haben sollen und daher unsubstanziert bleibt, um was es gehen könnte. Entgegen den Ausfüh- rungen des Berufungsklägers lässt sich überdies aus dem Umstand allein, dass die Vorinstanz fast drei Monate für die 38-seitige Begründung des Massnahme- entscheids brauchte, keine Befangenheit des Vorderrichters ableiten. Richtig ist wohl immerhin, dass die Dauer zwischen Eröffnung und Begründung lang ist. Am Gesagten ändert das indes nichts. 7. Im Ergebnis erweist sich die vom Berufungskläger erhobene Berufung als offensichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzu- treten ist. Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt es sich des Weiteren, über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. III. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das Berufungsverfahren kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gerichtskos- ten bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). In Anwen- dung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG in Verbindung mit § 12 GebV OG, welche den Prinzipien des § 2 Abs. 1 GebV OG grundsätzlich Rech- nung tragen und berücksichtigen, dass kein schwieriger Fall vorliegt, aber einer von gewisser Tragweite in persönlicher Hinsicht, ist die Entscheidgebühr auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte ist mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. - 11 - Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, so weit darauf eingetreten werden kann, und die angefochtene Verfügung des Einzelgerichts (5. Abteilung) des Bezirks- gerichts Zürich vom 14. Oktober 2014 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila- ge einer Kopie von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Graf versandt am: