Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 26. Juni 2014 (430 13 330) ___________________________________________________________________ Obligationenrecht Kraftloserklärung von Beteiligungspapieren nach einem öffentlichen Kaufangebot ge- mäss Art. 33 BEHG Besetzung Präsident Bauer Thomas Gerichtsschreiber Andreas Linder Parteien A. ____ , vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Jakob Diem u/o Rechtsanwältin Si- mone Ehrsam, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, Klägerin gegen B. ____ , Beklagte Gegenstand Kraftloserklärung von Beteiligungspapieren nach einem öffentli- chen Kaufangebot gemäss Art. 33 BEHG A. Die A. ____ ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in X. ____, welche am xxx gegründet wurde. Die B. ____ ist eine an der SI X Swiss Exchange kotierte schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in X. ____, deren wesen tlicher statutarischer Zweck in der Beteili- gung an Unternehmungen der Industrie, des Handels sowie des Finanz- und Dienstleistungsbe- reichs liegt. Sie verfügt aktuell über ein eingetra genes Aktienkapital von 1'384'000.00, eingeteilt in 3'460'000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 0.40 (Valorennummer 000 / ISIN Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht CH00000). Am 4. Oktober 2013 unterbreitete die A. _ ___ in Anwendung von Art. 22 ff. Börsen- gesetz (BEHG; SR 954.1) ein öffentliches Kaufangebot f ür alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der B. ____. Der Angebotspreis betrug CHF 115.00 je Namenaktie, wobei das Angebot unter mehreren Bedingungen stand. Die Publi kation des Angebotsprospektes ein- schliesslich des Berichts des Verwaltungsrates der B. ____ erf olgte am 4. Oktober 2013 auf elektronische Weise sowie durch Angebotsinserat in der Neuen Zürcher Zeitung und Le Temps. Die Übernahmekommission verfügte am 2. Oktober 2013 vorab , dass das öffentliche Kaufan- gebot von A. ____ an die Aktionäre der B. ____ den ge setzlichen Bestimmungen über öffentli- che Kaufangebote entspreche. Am 21. November 2013 wurde das Zwischenergebnis mit einer obligatorischen Nachfrist von zehn Börsentagen zur nacht räglichen Annahme des Angebots veröffentlicht. Bis zum Ablauf dieser Nachfrist am 5. D ezember 2013 wurden gesamthaft 3'237'774 Namenaktien angedient, was einer Beteiligun g der A. ____ an der B. ____ von 93,58 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte entsprac h. Der Angebotspreis für die im Rah- men des Angebots gültig angedienten Aktien wurde am 12 . Dezember 2013 ausbezahlt. In der Folge erwarb die A. ____ weitere 168'571 Namenaktien der B. ____ und hielt per 16. Dezember 2013 3'406'345 Namenaktien der B. ____. B. Mit Klage vom 17. Dezember 2013 gelangte die A. ____ , vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Jakob Diem und Rechtsanwältin Simone Ehrsam an das Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht. Sie liess beantragen, dass die restlichen sich im Publikum be- findenden Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwer t von je CHF 0.40 (Valorennummer 000) kraftlos zu erklären seien, unter Kosten- und Entsch ädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert- steuer zu Lasten der Beklagten. In der Begründung legte die Klägerin vorab den Sachverhalt dar und führte im Wesentlichen aus, sie habe ein öffe ntliches Kaufangebot für alle sich im Pub- likum befindenden Namenaktien der Beklagten unterbreitet und nach Ablauf der Nachfrist einen Stimmrechtsanteil von 93,58 Prozent besessen. Zusammen mit den 168'571 Aktien, welche sie seit Ablauf der Nachfrist bis zum 16. Dezember 2013 zu e inem Preis entsprechend dem Ange- botspreis oder unterhalb des Angebotspreises an der Bör se erworben habe, besitze sie nun einen Stimmrechtsanteil von 98,45 %, womit sie zur Klag e legitimiert sei. Man beabsichtige, während der Dauer des Kraftloserklärungsverfahrens, soweit möglich, weitere Namenaktien aus dem Publikum zu erwerben. Während der Dauer des Kraft loserklärungsverfahrens werde man keine Namenaktien der Beklagten veräussern und folglich w erde man den Schwellenwert von mehr als 98 Prozent der Stimmrechte auch im Urteilszeit punkt erreicht haben. Zum Zweck der Kraftloserklärung sei nun Klage gegen die Gesellschaft zu erheben, deren Beteiligungspapiere für kraftlos erklärt werden sollen. Die Beklagte sei folglich passivlegitimiert. C. Nach Eingang des Kostenvorschusses unterbreitete das Kanton sgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, die Klage der Gegenp artei zur Antwort. Mit Eingabe vom 6. Januar 2014 liess die Beklagte mitteilen, dass sie sä mtliche Tatsachenbehauptungen der Klägerin gemäss der Klage vom 17. Dezember 2013 anerken ne und beantrage, die Klage sei vollumfänglich gutzuheissen. Mit Verfügung vom 16. Januar 2014 wurde den restlichen Aktionä- ren der B. ____ eine Frist von drei Monaten angesetzt, um schriftlich den Beitritt zum Prozess zu erklären. Diese Bekanntmachung wurde in der Folge dr eimal im Schweizerischen Handels- amtsblatt (SHAB) publiziert. Mit Eingabe vom 31. Januar 2014 teilte Dr. C. ____, Advokat in Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Y. ____, dem Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, mi t, dass er an diesem Verfahren als vom klägerischen Rechtsbegehren betroffener Aktionär beit rete. Nach Ablauf der entsprechenden dreimonatigen Frist wurde die Klage vom 17. Dezember 2013 Dr. C. ____ mit peremptorischer Frist zur Antwort vorgelegt. Mit Eingabe vom 5. Juni 2014 ersuchte Dr. C. ____ um Einräumung einer Nachfrist. Wegen einer schweren Erkrankung sei es i hm nicht möglich, innert der gesetz- ten einmaligen Frist die Rechtsschrift auszuarbeiten. Im Weiteren wies er darauf hin, dass die Klagpartei sich einerseits um Dekotierung ihrer Wertschri ften im Rahmen eines Verfahrens vor der Finma und andererseits um Kraftloserklärung noch b estehender Aktien in einem Verfahren vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft bemühe. Im Rahm en dieser Verfahren müsse die Klägerin, gemäss Verfügung der Finma, die Jahresrechnun g der B. ____ betreffend das Ge- schäftsjahr 2013 vorlegen. Die B. ____ sei dieser Auflag e am 9. Mai 2014 nachgekommen und habe die Jahresrechnung für das Jahr 2013 auf ihrer Hom epage publiziert. Die Zusammenfas- sung des Resultats ergebe, dass im Geschäftsjahr 2013 ein V erlust von EUR 14 Mio. angefal- len sei. Mit vorläufig nicht nachvollziehbaren Überlegu ngen versuche die B. ____ den ausge- wiesenen Verlust in einen Gewinn von CHF 4‘736‘047.00 umzuinterpretieren. Die Aktionäre seien per 30. Juni 2014 zur ordentlichen Generalversamm lung betreffend das Geschäftsjahr 2013 geladen worden, wobei die Traktanden in der Pu blikation der B. ____ vom 8. April 2014 aufgeführt seien. Über das Traktandum 3 „Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Gruppenleitung“ sei bereits in der ausserordentli chen GV der B. ____ vom 17. Dezember 2013 entschieden worden. Der entsprechende Beschluss sei Gegenstand eines Anfechtungs- prozesses vor dem Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West in Arlesheim. D. Mit Verfügung vom 20. Juni 2014 wurde das Gesuch von D r. C. ____ um Erstreckung der Frist zur Klagantwort abgewiesen und der Schriftenwechse l geschlossen. Die Akten wurden dem Präsidenten des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Ab teilung Zivilrecht, zum Entscheid vorgelegt. Erwägungen 1. Bei der Klage auf Kraftloserklärung gemäss Art. 33 Ab s. 1 BEHG handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren mit dem Anbieter als Kläger und der Zielgesellschaft als Beklagte. Auf das Verfahren finden Art. 55 BEHV (Börsenverordnung; SR 954.11) sowie die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) Anwendung. Die Kläge rin hat ihren Sitz in X. ____. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft des Schweizerischen Rec hts mit Sitz ebenfalls in X. ____. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, ist mithin örtlich zuständig. Das Ver- fahren betrifft sodann eine Streitigkeit nach dem Bö rsengesetz, wofür das Kantonsgericht Ba- sel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, laut Art. 5 Abs. 1 lit. h ZPO als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig ist. Für die Kraftloserklärung von Wertp apieren kommt das summarische Verfahren zur Anwendung, so dass der Präsident der Abte ilung Zivilrecht des Kantonsgerichts funktionell zuständig ist (Art. 250 lit. d Ziff. 1 ZPO i.V. mit § 5 Abs. 1 lit. c EG ZPO). 2. Gemäss Art. 33 Abs. 1 BEHG kann der Anbieter, der nac h Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98 Prozent der Stimmrechte der Zielgesellschaft verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten vom Richter verlangen, die restlichen Beteilig ungspapiere für kraftlos zu erklären. Der Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Anbieter muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft Klage erheben. Die restlichen Aktionä- re können dem Verfahren beitreten. Deshalb hat das Ger icht nach Art. 55 BEHV die Klage be- treffend Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere zumindest dreimal im SHAB öffent- lich bekannt zu machen. Die restlichen Aktionäre und In haber von Partizipationsscheinen sind darauf hinzuweisen, dass sie dem Verfahren innert einer Frist von drei Monaten beitreten kön- nen. Sie können als Nebenintervenienten der Beklagten beitreten und sich gegen die Kraftlos- erklärung ihrer Papiere zur Wehr setzen. Im vorliegend en Fall ist die A. ____ als Anbieterin am 17. Dezember 2013 an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, gelangt und beantragte, dass die restlichen sich im Publikum befinde nden Namenaktien der B. ____ mit einem Nennwert von je CHF 0.40 kraftlos zu erklären sei en. Das Kantonsgericht, Abteilung Zi- vilrecht, machte das besagte Verfahren betreffend Kraft loserklärung der restlichen Beteili- gungspapiere im SHAB vom 21. Januar 2014, 28. Januar 2014 und 4. Februar 2014 dreimal öffentlich bekannt und setzte den restlichen Aktionären der B. ____ eine Frist von drei Monaten an, um den Beitritt zum Prozess zu erklären. Innert massg eblicher Frist teilte Dr. C. ____, Ad- vokat in Y. ____, mit, dass er als vom klägerischen Rechts begehren betroffener Aktionär teil- nehme. 3. Die Klage betreffend Kraftloserklärung ist innert ein er Frist von drei Monaten zu erheben (Art. 33 Abs. 1 BEHG), die erst nach Ablauf der oblig atorischen Nachfrist nach Art. 27 Abs. 2 BEHG zu laufen beginnt. Das Angebot zum Kauf ist in ein em Prospekt zu veröffentlichen (Art. 24 Abs. 1 BEHG) und hat gemäss Art. 14 Abs. 3 Übernah meverordnung (UEV; SR 954.195.1) grundsätzlich mindestens 20 Börsentage offen zu bleiben. Das Zwischenergebnis des Angebots ist elektronisch und in mindestens je einer deutsch- und französischsprachigen Zeitung bekannt zu machen (Art. 44 Abs. 5 i.V. mit Art. 6a f. UEK). Ko mmt das Angebot zustande, so muss der Anbieter während zehn Börsentagen ab der Veröffentli chung der definitiven Meldung des Zwi- schenergebnisses ein Recht zur nachträglichen Annahme des Angebotes einräumen. Diese Nachfrist verlangt Art. 27 Abs. 2 BEHG. Vorliegend erh ellt aus der Eingabe der Klägerschaft, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die anbegehrte Kraftloserklärung erfüllt sind. Am 4. Oktober 2013 unterbreitete die Klägerschaft ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Pub- likum befindenden Namenaktien der B. ____. Am 21. Nov ember 2013 wurde das Zwischener- gebnis mit der Nachfrist von zehn Börsentagen zur nachtr äglichen Annahme des Angebots ver- öffentlicht. Bis zum Ablauf dieser Nachfrist am 5. Dezem ber 2013 wurden der Klägerin 3'237'774 Namenaktien angedient, was einer entspreche nden Beteiligung an der B. ____ von 93,58 % entsprach. In der Folge erwarb die Klägerin weitere 168'571 Namenaktien und hielt unmittelbar vor Anhebung der Klage einen Stimmrechtsa nteil von 98,45 %. Die erforderliche Beteiligungsschwelle von 98 % der Stimmrechte ist mithi n überschritten. Schliesslich hat die A. ____ mit der Klageeinleitung am 17. Dezember 2013 auch die Dreimonatsfrist gemäss Art. 33 BEHG eingehalten. Im Ergebnis ist die Klage daher gutzuheissen und sind die restlichen sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 0.40 (Valorennummer 2119090) für kraftlos zu erklären. 4.1 Während die Beklagte beantragte, dem klägerischen Rec htsbegehren zu entsprechen, verlangt Advokat Dr. C. ____ mit Eingabe vom 31. Januar 2014 die Abweisung der Klage. Für den Fall, dass die Klage gutgeheissen werde, beantragt er widerklageweise, die Klägerin zu Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht einem vom Gericht ermessensweise festzusetzenden inneren Wert der Aktien, evtl. zum Betrag von CHF 115.00 pro Aktie zu entschädigen. 4.2 Dass Dr. C. ____ als „restlicher Aktionär“ legitimiert ist, dem Verfahren auf der Beklagten- seite beizutreten, ergibt sich aus der Mitteilung der Kaufofferte vom 21. Oktober 2013 (Beilage 1 der Eingabe vom 21. Januar 2014). Indessen sind die von i hm vorgetragenen Umstände nicht geeignet, den Antrag auf Klagabweisung zu begründen. Zum einen legt er in seiner Eingabe vom 5. Juni 2014 nicht dar, inwieweit die publizierten Unternehmensergebnisse 2013 geeignet sein sollen, die Kraftloserklärung zu verhindern. Die vo n ihm dargelegte „Uminterpretation“ des Jahresgewinns der Beklagten von CHF 4‘736‘047.00 in ei nen Verlust in Höhe von EUR 14,524 Mio. dürfte damit zu erklären sein, dass der Verlust auf Gruppenebene ausgewiesen wird (B. ____ Group, Consolidated Income Statement, S. 4 f. d es Jahresberichts 2013), während eine Sichtung der im Internet publizierten Zahlen ergibt, dass der oben erwähnte Gewinn im Einzel- abschluss der Beklagten (Income Statement B. ____, Income Statement und Balance Sheet, S. 58 f. des Jahresberichts) ausgewiesen wird. Ebensowenig zu hören ist der nicht näher begrün- dete Einwand von Dr. C. ____, der anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 17. Dezember 2013 gefasste Entlastungsbeschluss der Beklag ten und die Anfechtung dieses Beschlusses in einem vor dem Zivilkreisgericht Basel-Landsch aft West hängigen Zivilprozess würde einer Kraftloserklärung entgegenstehen. Schliessli ch kann im vorliegenden Verfahren gemäss Art. 33 BEHG auch nicht über die Höhe der Entsc hädigung des Beitretenden für die Kraftloserklärung der ihm gehörenden Titel entschieden werden, wie dies im Eventualbegehren verlangt wird. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die im Rechtsbegehren eventua- liter angeführten CHF 115.00 pro Aktie dem Übernahme angebot gemäss Mitteilung der Kanto- nalbank vom 21. Oktober 2013 zu entsprechen scheinen. Die Anträge von Dr. C. ____ erweisen sich im Ergebnis somit als unbegründet. 5.1 Abschliessend ist über die Höhe und die Verteilung der Prozesskosten zu befinden. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Verordnung ü ber die Gebühren der Gerichte (GebT; SGS 170.319). Für die Beurteilung von Streitsa chen, die dem Präsidium der Abteilung Zivilrecht als einzige Instanz unterbreitet werden, gelt en laut § 9 Abs. 1 GebT die Bestimmun- gen von § 8 GebT sinngemäss. Für Krafloserklärungen sieh t § 8 Abs. 2 lit. e GebT einen Ge- bührenrahmen von CHF 100.00 bis CHF 3‘000.00 vor. In Anbetracht des Streitwerts und der Bedeutung der Streitsache, als auch unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles sowie des Arbeits- und Zeitaufwands ist der Gebührenrahmen au szuschöpfen und die Entscheidge- bühr auf CHF 3‘000.00 festzusetzen. Hinzu kommen die be reits entstandenen Kosten für die Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie die Publikationskosten bezüglich dieses Entscheides. 5.2 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in a ller Regel der unterlie- genden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann a llerdings insbesondere dann abgewi- chen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit des Ver- fahrens um Kraftloserklärung nach Art. 33 BEHG liegt d arin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Verschulden für den Ausschluss tragen. Sodann ist es ni cht die Gesellschaft, welche die Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Kraftloserklärung dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Aktionäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der ü ber 98 % der Stimmrechte auf sich ver- eint. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten für das Ve rfahren der Kraftloserklärung der Gesell- schaft als Beklagte aufzuerlegen. Von dem in Art. 106 Ab s. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungs- grundsatz ist daher abzuweichen und es sind die Prozesskosten der Klägerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist in Anbetracht der Klageanerkennung der Beklagten und in Erman- gelung erheblicher Umtriebe nicht zuzusprechen. 6. Gemäss Art. 55 Abs. 4 BEHV ist die Kraftloserklärung nac h Eintritt der Rechtskraft sofort im SHAB zu veröffentlichen, wobei das Urteil noch and erweitig veröffentlicht werden kann. Die Kraftloserklärung ist daher zusätzlich im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen. Demnach wird erkannt: ://: 1. In Gutheissung der Klage werden die restliche n sich im Publikum be- findenden Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwer t von je CHF 0.40 (Valorennummer 000) für kraftlos erklärt. 2. Das Rechtsbegehren Ziff. 2.2 von Advokat Dr. C. _ ___ vom 31. Januar 2014 wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr in Höhe von CHF 3‘000.00 zuzüg lich der Publika- tionskosten werden der Klägerin auferlegt. 4. Es sind gegenseitig keine Parteientschädigungen auszu richten. 5. Ziff. 1 dieses Entscheids wird im SHAB und im Amtsbl att des Kantons Basel-Landschaft publiziert. Präsident Thomas Bauer Gerichtsschreiber Andreas Linder