Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2022 300 Arrêt du 8 février 2023 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffier : Florian Mauron Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Philippe Maridor, avocat contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé Objet Participation à l'administration des preuves (art. 147 CPP) Recours du 29 décembre 2022 contre l’ordonnance du Ministère public du 13 décembre 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Une procédure pénale est ouverte contre A.________ depuis le 8 novembre 2022 pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants. A cette date, le Ministère public a rendu une décision d'ouverture d'instruction et a délivré un mandat d'amener ainsi qu'un mandat de perquisition et de séquestre. Le 14 novembre 2022, A.________ a été interpellé et auditionné par la police. Le lendemain, il a été entendu par le Ministère public. A l'issue de l'audition, ce dernier a demandé sa mise en détention. Par ordonnance du 16 novembre 2022, le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après : le Tmc) a ordonné la détention provisoire pour une durée d'un mois. Entre le 22 novembre 2022 et le 30 novembre 2022, la police a procédé à l'audition de plusieurs personnes en qualité de prévenues, à savoir B.________, le 22 novembre 2022, C.________, le 24 novembre 2022, D.________, le 25 novembre 2022, E.________, le 29 novembre 2022, et F.________, le 30 novembre 2022. Le 7 décembre 2022, le Ministère public a déposé une demande de prolongation de la détention, indiquant que « la police a procédé à l'audition de plusieurs clients du prévenu (…) ». Le jour-même, Me Philippe Maridor s’est adressé au Ministère public pour lui signaler qu’il n’avait pas été informé de la tenue de ces auditions, de sorte que si elles ont été réalisées, elles l’ont été en violation de l’art. 147 CPP, la conséquence étant une inexploitabilité des moyens de preuve. Il a ainsi requis la répétition de toute audition qui aurait été réalisée hors sa présence. Le 13 décembre 2022, le Ministère public a répondu à Me Maridor que les auditions ont eu lieu dans des procédures connexes, qu’elles ont été faites dans le strict respect des droits de la défense et qu'il serait disposé, en cas de besoin, de procéder à des confrontations, si cela s'avérait indispen- sable. Par ordonnance du 15 décembre 2022, le Tmc a prolongé la détention provisoire de A.________ jusqu’au 13 février 2023. B. Par mémoire de son mandataire du 29 décembre 2022, A.________ fait recours contre l'acte du Ministère public du 13 décembre 2022. Il conclut, sous suite de frais et indemnité, à la constatation de l'inexploitabilité des procès-verbaux d’audition de B.________, C.________, D.________ et F.________, et au retrait de ceux-là du dossier. Invité à se déterminer, le Ministère public a procédé par courrier du 6 janvier 2023 et proposé le rejet du recours, aux motifs que les auditions litigieuses ont été faites dans la phase d'investigation poli- cière, et non sur mandat du Ministère public, et qu'elles ont eu lieu dans le cadre de procédures conduites séparément contre d'autres prévenus, lesquels ont mis en cause l'intéressé. Le 12 janvier 2023, A.________ a relevé qu'il serait choquant que la police puisse contourner les règles de procédure, et en particulier le droit d'être entendu des prévenus et leur droit à un procès équitable, en faisant passer les auditions de supposés « clients » pour de la simple investigation policière. Il a ajouté que la chronologie des auditions, les questions posées et la référence que fait le Ministère public à ses auditions dans sa demande de prolongation de la détention contredisent la position du Ministère public.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Le 7 février 2023, A.________ a encore produit copie de la demande de prolongation de sa détention provisoire que le Ministère public a déposée le 6 février 2023 et dont il ressort que « la police a procédé à l’audition de plusieurs clients du prévenu » et qu’il « est prévu de [le] confronter à l’ensemble des éléments récoltés durant l’enquête ». en droit 1. 1.1. L’ordonnance du Ministère public du 13 décembre 2022 fait suite à la requête du mandataire du recourant de répéter les auditions litigeuses, les procès-verbaux y relatifs étant à son avis inex- ploitables. Une décision rendue par le ministère public refusant de retirer un moyen de preuve (prétendument) inexploitable du dossier peut faire l’objet d’un recours au sens de l’art. 393 al. 1 let. a CPP, sans autre condition (ATF 143 IV 475 consid. 2), devant l’autorité de recours, qui est dans le canton de Fribourg la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre pénale; art. 20 al. 1 CPP; art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]). 1.2. Le prévenu a un intérêt juridiquement protégé à se plaindre du maintien au dossier d’une preuve prétendument illégale (ATF 143 IV 475 consid. 2). 1.3. Le délai de recours est de 10 jours dès la notification (art. 396 al 1 CPP). En l’espèce, l’ordonnance du 13 décembre 2022 a été envoyée au recourant sous pli simple à une date inconnue. Le recourant prétend qu'il l'a réceptionnée le 19 décembre 2022. Le fardeau de la preuve de la notification incombe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique, laquelle supporte donc les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si la notification d'un acte envoyé sous pli simple ou sa date sont contestées et s'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (arrêt TC FR 502 2016 23 du 23 mars 2016 consid. 1.b et la réf. citée). Dans la mesure où le dossier pénal ne contient aucune pièce qui permettrait de confirmer ou de réfuter les allégations du recourant, il y a lieu de se fonder sur celles-ci, de sorte que le recours interjeté le 29 décembre 2022 l’a été dans le délai légal de 10 jours. 1.4. Le recours satisfait aux conditions de forme prescrites (art. 385 al. 1 CPP). 1.5. La Chambre pénale statue en procédure écrite et sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1. En substance, le recourant reproche au Ministère public une violation de l’art. 147 al. 1 CPP, au motif que son mandataire n’a pas pu participer aux auditions des « clients ». L’autorité intimée rétorque que ces auditions ont eu lieu dans le cadre d'investigations policières, et non pas sur man- dat de sa part; par ailleurs, elles ont eu lieu dans le cadre de procédures conduites séparément contre d'autres prévenus, lesquels ont mis en cause l'intéressé. 2.2. L'art. 147 al. 1 1 ère phrase CPP consacre le principe de l'administration des preuves en présence des parties durant la procédure d'instruction et les débats. Il en ressort que les parties ont Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. Ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit d'être entendu (art. 107 al. 1 let. b CPP). Il ne peut être restreint qu'aux conditions prévues par la loi (cf. art. 108, 146 al. 4 et 149 al. 2 let. b CPP; cf. aussi art. 101 al. 1 CPP et Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1166 s., ch. 2.4.1.3). Les preuves administrées en violation de l'art. 147 al. 1 CPP ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente (art. 147 al. 4 CPP; ATF 140 IV 172 consid. 1.2.1; 139 IV 25 consid. 4.2). Le droit de participer à l'administration des preuves durant l'instruction et les débats vaut en principe également pour l'audition des coprévenus dans la même procédure (ATF 143 IV 457 consid. 1.6.1; 140 IV 172 consid. 1.2.2; 139 IV 25 consid. 5.1-5.3). Néanmoins, dans des procédures conduites séparément, la qualité de partie n'est pas accordée au prévenu dans les autres procédures concernées. Il n'existe par conséquent pas de droit de participer à l'instruction et aux débats menés séparément contre un autre prévenu (art. 147 al. 1 CPP a contrario). La restriction du droit de participer des prévenus contre lesquels des procédures séparées sont menées en comparaison du droit de participer des coprévenus dans la même procédure a été implicitement prévue et acceptée par le législateur (ATF 141 IV 220 consid. 4.5; 140 IV 172 consid. 1.2.3; arrêt TF 6B_713/2015 du 30 juin 2016 consid. 1.1; au sujet du principe de l’unité de la procédure et des conditions de procédures séparées, notamment en matière de stupéfiants : ATF 138 IV 214 consid. 3.2; arrêt TF 6B_23/2021 du 20 juillet 2021 consid. 3.3; 6B_1026/2017 du 1 er juin 2018 consid. 1.2 et les réf. citées). Dans la mesure où les autorités de poursuite pénale se fondent sur les déclarations d'un prévenu ressortant d'une procédure conduite séparément, il faut tenir compte du droit de confrontation. Les déclarations en cause ne peuvent être utilisées que si le prévenu a eu au moins une fois durant la procédure la possibilité de manière appropriée et suffisante de mettre en doute les déclarations à sa charge et de poser des questions au prévenu contre lequel une procédure séparée est menée (cf. ATF 140 IV 172 consid. 1.3 et les réf. citées). Selon l'art. 178 let. f CPP, celui qui a le statut de prévenu dans une autre procédure doit être entendu en qualité de personne appelée à donner des renseignements. La disposition s'applique aux personnes impliquées comme coauteurs ou partici- pants dans les faits à élucider, qui sont jugés dans une autre procédure. Le cas dans lequel non pas les mêmes infractions mais des infractions connexes sont poursuivies dans les deux procédures est également visé (ATF 140 IV 172 consid. 1.3; cf. FF 2006 1188 ss ch. 2.4.4). 2.3. En l'espèce, il ne fait pas de doute qu'une instruction pénale était ouverte à l'encontre du recourant au moment où les auditions litigieuses ont été réalisées. En effet, le Ministère public a rendu une décision d'ouverture d'instruction le 8 novembre 2022. Il a ensuite mis en place des mesures de contrainte : mandat d'amener à l'encontre du recourant, mandat de perquisition et de séquestre, puis demande de mise en détention provisoire. De même, il a entendu lui-même le recourant et a délégué une audition de celui-ci à la police. Lors de la perquisition effectuée au domicile du recourant, deux téléphones ont été séquestrés en vue de l’extraction et de l’analyse des données. Lors de son audition du 14 novembre 2022 par la police, le recourant a autorisé celle-ci à « regarder à l’intérieur » des deux téléphones. Par la suite, la police a entendu, dans le cadre d’investigations policières, des personnes en qualité de prévenues, à savoir B.________, le 22 novembre 2022, C.________, le 24 novembre 2022, D.________, le 25 novembre 2022, E.________, le 29 novembre 2022, et F.________, le 30 novembre 2022. Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Selon le Ministère public, les auditions litigieuses n'ont pas été menées dans le cadre de la procé- dure pénale dirigée contre le recourant, mais dans le cadre de procédures conduites séparément contre d'autres prévenus, lesquels ont mis en cause le recourant. D'après le recourant, l'examen de la chronologie de la procédure, des opérations réalisées, de la personne en charge des auditions, des questions posées lors des auditions et du contenu des requêtes de prolongation de la détention des 7 décembre 2022 et 6 février 2023, permet de déduire que les auditions ont été réalisées dans le cadre de l'enquête dirigée contre lui. A ce stade et sans contestation du Ministère public, il est vraisemblable que la police a découvert des données (par exemple le numéro de téléphone) concernant les personnes précitées lors de l’analyse des téléphones séquestrés. Du reste, les auditions portaient pour l’essentiel sur la question de savoir si le recourant avait vendu de la cocaïne aux personnes auditionnées. Cela étant, les poursuites en matière de stupéfiants ont la particularité de mener à la condamnation des vendeurs et des consommateurs qui commettent chacun une ou plusieurs infractions pénales. En l’occurrence, les infractions reprochées au recourant et aux personnes auditionnées ne sont pas les mêmes et elles ne seront ni poursuivies ni sanctionnées en même temps dans un seul et même jugement. Les complexes de faits, bien qu'ils se recoupent en partie, ne sont pas les mêmes non plus. Le recourant ne soutient du reste pas que les infractions commises devraient en l’occurrence être poursuivies et jugées conjointement au sens de l’art. 29 al. 1 let. b CPP. Dans ces conditions, le fait que des procédures distinctes soient menées contre les différentes personnes prévenues ne viole pas le droit. Par conséquent, le recourant n'ayant pas la qualité de partie dans les procédures concernées, il n'avait pas non plus le droit de participer aux auditions litigieuses, peu importe en définitive quand et comment les personnes concernées et leurs agissements ont été découverts. En revanche, dans la mesure où l’autorité de poursuite pénale entend se fonder sur les déclarations des prévenus ressortant de procédures conduites séparément, elle devra au moins une fois durant la procédure donner la possibilité de manière appropriée et suffisante au recourant de mettre en doute les déclarations à sa charge et de poser des questions à ces prévenus. Cette façon de faire, admise tant par le législateur que la jurisprudence, ne viole pas le principe de la bonne foi au sens de l’art. 3 al. 2 let. a CPP. Elle ne prive en particulier pas le prévenu de son droit à un procès équitable prévu par les art. 6 CEDH et 29 Cst. 2.4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et l’ordonnance attaquée confirmée. 3. 3.1. Si le Ministère public a annoncé, le 15 novembre 2022, vouloir désigner un défenseur au recourant dans la mesure où il se trouve dans un cas de défense obligatoire (art. 130 CPP) et que Me Maridor a consenti à sa désignation, il ne ressort pas du dossier que l’autorité intimée ait depuis lors rendu une décision écrite à ce sujet. Dans la mesure où la détention provisoire a largement excédé 10 jours (art. 130 let. a CPP), il semble toutefois évident qu’une telle décision sera encore rendue. Celle-ci vaut également pour la procédure de recours. 3.2. La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 RJ. Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 En l’espèce, pour la rédaction du recours et de la détermination, l’examen de la détermination du Ministère public et du présent arrêt, le temps y relatif peut être estimé, au vu du dossier, à environ 3 heures de travail, au tarif-horaire de CHF 180.-. L’indemnité sera dès lors fixée à CHF 600.-, débours compris mais TVA (7.7 %) par CHF 46.20 en sus (cf. art. 56 ss RJ). 3.3. Les frais de la procédure de recours, fixés à CHF 1'146.20 (émolument: CHF 400.-; débours: CHF 100.-; frais de défense d'office: CHF 646.20), sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 428 al. 1 CPP). (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Chambre arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance du Ministère public du 13 décembre 2022 est confirmée. II. L'indemnité due pour la procédure de recours à Me Philippe Maridor, avocat d'office, est fixée à CHF 646.20, TVA comprise par CHF 46.20. III. Les frais de la procédure de recours sont fixés à CHF 1'146.20 (émolument : CHF 400.-; dé- bours : CHF 100.-; frais de défense d'office : CHF 646.20) et mis à la charge de A.________. Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au chiffre II. ci-dessus sera exigible dès que la situation économique de A.________ le permettra. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Toutefois, en tant qu'il concerne la fixation de son indemnité, cet arrêt peut faire l'objet, de la part du défenseur d’office, d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 8 février 2023/cdu/swo Le Président : Le Greffier :