A bteilung IV D -4482/2007 law /bah {T 0/2} U rte il v o m 1 1 . S e p te m b e r 2 0 0 7 R ichter W alter Lang (Vorsitz), R ichterin M adeleine H irsig- Vouilloz, R ichter D aniel Schm id, G erichtsschreiber C hristoph Basler. A ._______, geboren _______, Äthiopien, alias B ._______, geboren _______, Eritrea, vertreten durch D aniel H abte, _______, Beschw erdeführerin, gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und W egw eisung (W iedererw ägung/zw eites Asylgesuch); Zw ischenverfügung des BFM vom 18. Juni 2007 / N _______. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l B esetzung P arteien G egenstandD -4482/2007 Sachverhalt: A . D ie Beschw erdeführerin verliess Äthiopien ihren eigenen Angaben ge- m äss im August oder Septem ber 2003 und gelangte am 17. Septem - ber 2003 in die Schw eiz, w o sie gleichentags um Asyl nachsuchte. D as Bundesam t w ies das Asylgesuch m it Verfügung vom 4. D ezem ber 2003 ab und ordnete die W egw eisung sow ie deren Vollzug an. D iese Verfügung erw uchs unangefochten in R echtskraft. B . M it als "W iedererw ägungsgesuch/zw eites Asylgesuch" bezeichneter Eingabe vom 11. Juni 2007 beantragte die Beschw erdeführerin durch ihren Vertreter, es sei w iedererw ägungsw eise festzustellen, dass sie die Flüchtlingseigenschaft erfülle und es sei ihr Asyl zu gew ähren. Eventualiter sei w iedererw ägungsw eise festzustellen, dass subjektive N achfluchtgründe vorlägen, und es sei ihr die vorläufige Aufnahm e als Flüchtling zu gew ähren. Subeventualiter sei w iedererw ägungsw eise die U nzulässigkeit, U nzum utbarkeit und U nm öglichkeit des Vollzugs der W egw eisung festzustellen und ihr die vorläufige Aufnahm e zu ge- w ähren. D em vorliegenden G esuch sei die aufschiebende W irkung zu erteilen und der Vollzug der W egw eisung und die D urchführung von Vorbereitungshandlungen seien im Sinne einer vorsorglichen M ass- nahm e zu sistieren, bis über die aufschiebende W irkung entschieden sei. Es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bew illigen und auf die Erhebung eines G ebührenvorschusses zu verzichten. C . M it Zw ischenverfügung vom 18. Juni 2007 setzte das Bundesam t den Vollzug der W egw eisung gestützt auf A rt. 112 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG , SR 142.31) aus. D as Bundesam t nahm die Eingabe der Beschw erdeführerin als W ie- dererw ägungsgesuch anhand und bezeichnete dieses in seiner Zw i- schenverfügung vom 18. Juni 2007 als aussichtslos. D ie Beschw erde- führerin w urde aufgefordert, bis zum 2. Juli 2007 einen G ebührenvor- schuss von Fr. 1'200.-- zu leisten, unter der Androhung, bei N ichtbe- zahlung desselben w erde auf das W iedererw ägungsgesuch nicht ein- getreten. S eite 2D -4482/2007 D . M it Eingabe an das Bundesverw altungsgericht vom 1. Juli 2007 bean- tragte die Beschw erdeführerin durch ihren Vertreter, die Zw ischenver- fügung vom 18. Juni 2007 sei aufzuheben. Von der Erhebung eines Kostenvorschusses sei U m gang zu nehm en. Es sei die Sache zur D urchführung des Asylverfahrens und insbesondere einer Anhörung nach A rt. 29 und 30 AsylG an die Vorinstanz zurückzuw eisen. D er vor- liegenden Beschw erde sei die aufschiebende W irkung zu erteilen und der Vollzug der W egw eisung und die D urchführung von Vorbereitungs- handlungen seien im Sinne einer vorsorglichen M assnahm e zu sistie- ren, bis über die aufschiebende W irkung des G esuchs entschieden sei. E. D er Instruktionsrichter des Bundesverw altungsgerichts entsprach m it Zw ischenverfügung vom 10. Juli 2007 den G esuchen um G ew ährung der unentgeltlichen R echtspflege gem äss A rt. 65 Abs. 1 des Bundes- gesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021) und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses. D es W eiteren w urde festgehalten, dass der Vollzug der W egw eisung ausgesetzt bleibe. D ie Beschw erde w urde dem Bundes- am t zur Vernehm lassung überw iesen. F. D as Bundesam t beantragte in seiner Vernehm lassung vom 27. Juli 2007 die Abw eisung der Beschw erde. G . D ie Beschw erdeführerin hielt in ihrer Stellungnahm e vom 14. August 2007 an ihren Anträgen fest. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss A rt. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Be- schw erden gegen Verfügungen nach A rt. 5 Vw VG . D as BFM gehört zu den Behörden nach A rt. 33 VG G und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverw altungsgerichts. Eine Ausnahm e, w as das Sachgebiet an- S eite 3D -4482/2007 geht, ist nicht gegeben (A rt. 32 VG G ). D as Bundesverw altungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschw erde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (A rt. 105 AsylG ; A rt. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). D ie Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. A rt. 53 Abs. 2 VG G ). 1.2 M it Beschw erde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die U nangem essenheit gerügt w erden (A rt. 106 Abs. 1 AsylG ). 1.3 Ü ber offensichtlich unzulässige Beschw erden entscheidet gem äss A rt. 111 Abs. 2 Bst. b AsylG der Einzelrichter in einem vereinfachten Verfahren. W ie den nachfolgenden Erw ägungen zu entnehm en sein w ird, handelt es sich vorliegend zw ar um eine unzulässige, zum Zeit- punkt deren Einreichung aber nicht offensichtlich unzulässige Be- schw erde. Aus diesem G rund fällt eine Entscheidung im Einzelrichter- verfahren nicht in Betracht und das U rteil ist in der Besetzung m it drei R ichtern zu fällen (A rt. 21 Abs. 1 VG G ). 2. 2.1 D as BFM erhob m it Zw ischenverfügung vom 18. Juni 2007 ge- stützt auf A rt. 17b AsylG einen G ebührenvorschuss, unter der Andro- hung, bei N ichtleistung desselben w erde auf die Beschw erde nicht ein- getreten. Es stellte sich auf den Standpunkt, bei dieser Verfügung handle es sich um eine Zw ischenverfügung, die nur durch eine Be- schw erde gegen die Endverfügung angefochten w erden könne. 2.2 In der Beschw erde w ird die Auffassung vertreten, das BFM über- sehe, dass A rt. 17b Abs. 3 i.V.m Abs. 2 AsylG nicht unter den Katalog der Bestim m ungen falle, bei w elchem die Zw ischenverfügung nicht selbständig, sondern nur durch eine Beschw erde gegen die Endverfü- gung angefochten w erden könne. D a die Zw ischenverfügung unter An- w endung von A rt. 17b Abs. 3 i.V.m . Abs. 2 AsylG ergangen sei, sei nicht A rt. 107 AsylG als lex specialis m assgebend, sondern A rt. 46 Vw VG . N ach A rt. 46 Vw VG sei die Beschw erde gegen eine selbständig eröffnete Zw ischenverfügung zulässig, w enn diese einen nicht w ieder- gutzum achenden N achteil bew irken könne. M it der Auferlegung eines G ebührenvorschusses von Fr. 1'200.--, w elcher nicht nach Aufw and bem essen und ohnehin rechtsw idrig sei, sei der N achteil für die Be- S eite 4D -4482/2007 schw erdeführerin offensichtlich. D a sie bedürftig sei, w erde ihr durch diese Zw ischenverfügung der Zugang zur R echtspflege verw ehrt. 2.3 D as BFM führt in seiner Vernehm lassung aus, die Schw eizerische Asylrekurskom m ission (AR K) sei in einem G rundsatzurteil vom 6. Sep- tem ber 1993 zum Schluss gelangt, dass A rt. 46a aAsylG im Asylver- fahren die Anw endung von A rt. 45 aVw VG ausschliesse und m it Aus- nahm e der in A rt. 46a Bstn. a und b aAsylG abschliessend aufgezähl- ten Fälle Zw ischenverfügungen im Asylverfahren nicht selbständig an- fechtbar seien (Entscheidungen und M itteilungen der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission [EM AR K] 1993 N r. 28). In der Folge habe die AR K festgestellt, dass A rt. 107 AsylG den m ateriellen Inhalt von A rt. 46a aAsylG unverändert übernom m en habe und die in EM AR K 1993 N r. 28 entw ickelte R echtsprechung auch auf A rt. 107 AsylG anw end- bar sei. D iese R echtsprechung habe die AR K in jüngster Zeit in dem Sinne bestätigt, als selbständig anfechtbare Zw ischenverfügungen in A rt. 107 Abs. 2 und 3 AsylG abschliessend aufgezählt seien (EM AR K 2006 N r. 21). Schliesslich sei darauf hinzuw eisen, dass im Zusam m en- hang m it der letzten Teilrevision des Asylgesetzes, die am 1. Januar 2007 in Kraft getreten sei, der Bundesrat in seinen Ausführungen zu- handen der Staatspolitischen Kom m ission des Ständerates lediglich die M öglichkeit, gegen eine infolge N ichtbezahlens des G ebührenvor- schusses erlassene Verfügung des BFM Beschw erde zu erheben, er- w ähnt, die Frage jedoch, ob die Zw ischenverfügung an sich selbstän- dig angefochten w erden könne, nicht erörtert habe. Aufgrund dieser Ausführungen stelle sich das BFM auf den Standpunkt, dass in einem W iedererw ägungsverfahren lediglich eine Endverfügung des BFM an- fechtbar sei, nicht jedoch eine Zw ischenverfügung betreffend die Erhe- bung eines G ebührenvorschusses. 2.4 In der Stellungnahm e w ird entgegnet, A rt. 107 AsylG besage, dass Zw ischenverfügungen, die in Anw endung von A rt. 10 Abs. 1 - 3 und A rt. 18 - 48 AsylG ergingen, nur durch eine Beschw erde gegen die Endverfügung angefochten w erden könnten. A rt. 17b Abs. 3 AsylG fal- le nicht unter den Katalog dieser Bestim m ungen. D er W ortlaut von A rt. 107 AsylG und dam it der W ille des G esetzgebers sei klar. D ie R echt- sprechung, auf w elche sich die Vorinstanz berufe, nehm e in keiner W eise Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt. Vielm ehr sei davon auszugehen, dass der G esetzgeber auf einen Einbezug von A rt. 17b AsylG in den Katalog der in A rt. 107 AsylG genannten Bestim m ungen, S eite 5D -4482/2007 w elche nur durch eine Beschw erde gegen die Endverfügung angefochten w erden könnten, bew usst verzichtet habe. 3. 3.1 D as Bundesverw altungsgericht hat in seinem zur Publikation vor- gesehenen U rteil BVG E E-918/2007 vom 16. August 2007 in Erw ä- gung 4.5 zusam m enfassend festgehalten, dass aufgrund der Ausle- gung von A rt. 107 AsylG und der durch das Bundesverw altungsgericht fortzuführenden Praxis der AR K die selbständige Anfechtbarkeit von auf A rt. 17b Abs. 3 und 4 AsylG gestützen Zw ischenverfügungen des BFM betreffend die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verneinen ist. Erst gegen die Endverfügung des BFM , in w elcher es auf das zw ei- te Asylgesuch beziehungsw eise auf ein W iedererw ägungsgesuch nicht eintrete, kann (gestützt auf A rt. 46 Abs. 2 Vw VG ) Beschw erde erhoben und gerügt w erden, das BFM habe es in Verletzung von A rt. 17b AsylG zu U nrecht abgelehnt, den G esuchsteller von der Bezahlung einer G e- bühr zu befreien, beziehungsw eise es habe vom G esuchsteller zu U n- recht einen G ebührenvorschuss eingefordert. Erw eise sich die m it der Beschw erde erhobene R üge, die N ichteintretensverfügung verletze A rt. 17b AsylG , als berechtigt, ist die Beschw erde gutzuheissen, die Verfügung aufzuheben und die Sache an das BFM zur N eubeurteilung zurückzuw eisen, eventuell verbunden m it der Anw eisung, auf das zw eite Asylgesuch beziehungsw eise auf das W iedererw ägungsgesuch sei einzutreten. D ie Feststellung, dass die Zw ischenverfügung nicht selbständig an- fechtbar ist, gilt allerdings nur sow eit sich die Verfügung auf den Kos- tenpunkt, d.h. die Vorschusspflicht, beschränkt und nicht m it der An- ordnung beziehungsw eise Verw eigerung von vorsorglichen M assnah- m en verknüpft ist. 3.2 Vorliegend hat das BFM den Vollzug der W egw eisung m it separa- ter Zw ischenverfügung vom 18. Juni 2007 antragsgem äss ausgesetzt. G egenstand des Beschw erdeverfahrens ist jedoch die Zw ischenverfü- gung vom gleichen Tag, m it w elcher ein G ebührenvorschuss erhoben w urde, w eshalb sich die Frage der Vollzugsaussetzung nicht stellt. 4. M angels Bestehens eines tauglichen Anfechtungsobjektes ist som it auf die Beschw erde infolge U nzulässigkeit nicht einzutreten. D ie S eite 6D -4482/2007 vorinstanzlichen Akten sind zur Fortsetzung beziehungsw eise Beendi- gung des erstinstanzlichen Verfahrens an das BFM zu retournieren. 5. Festzuhalten bleibt, dass gem äss Praxis im N achgang zu einem er- folglos durchlaufenen Asylverfahren eingereichte G esuche um Fest- stellung der Flüchtlingseigenschaft nach der Bestim m ung von A rt. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln sind (EM AR K 1998 N r. 1 E. 6 S.10 ff.). In der an das BFM gerichteten Eingabe vom 11. Juni 2007 w ird be- antragt, der Beschw erdeführerin sei (unter anderem aufgrund subjekti- ver N achfluchtgründe) die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen und Asyl zu gew ähren. Aufgrund dieser Anträge und deren Begründung w ird sich das BFM m it der Frage zu befassen haben, ob die Eingabe vom 11. Juni 2007 ein zw eites Asylgesuch darstellt, w elches nach A rt. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln w äre (vgl. EM AR K 2006 N r. 20 E. 3.1. ff. S. 214 f.). 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens w ären die Kosten der Beschw er- deführerin aufzuerlegen (A rt. 63 Abs. 1 Vw VG ). D a ihr m it Zw ischen- verfügung vom 10. Juli 2007 die unentgeltliche R echtspflege gem äss A rt. 65 Abs. 1 Vw VG gew ährt w urde und sich an den diesbezüglichen Voraussetzungen nichts geändert hat, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. (D ispositiv nächste Seite) S eite 7D -4482/2007 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. Auf die Beschw erde w ird nicht eingetreten. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. D ieses U rteil geht an: - den Vertreter der Beschw erdeführerin (eingeschrieben; Beilagen: Bankbüchlein N o. _______, Schulzeugnis _______) - die Vorinstanz, AV06/Bcr (Kopie; R ef.-N r. N _______), m it deren Ak- ten zur Fortsetzung beziehungsw eise Beendigung des erstinstanzli- chen Verfahrens - (kantonale Behörde) D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: W alter Lang C hristoph Basler Versand: S eite 8