2013 1 Art. 11 lit. a, Art. 16 Abs. 1 lit. b und Art. 18 Abs. 1 IVöB; Art. 32 Abs. 1 VRöB. Submission; Zuschlagskriterien Lehrlingsausbildung und Öko - logie (OGE 60/2013/26 vom 29. November 2013) Veröffentlichung im Amtsbericht Beim Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung ist auf das Verhältnis der Anzahl aller Lehrlinge zur Gesamtzahl der Beschäftigten der Unternehmung – nicht zur Zahl der für den Auftrag vorgesehenen Mitarbeitenden – abzustel- len. Berücksichtigt werden nur die Lehrstellen, die tatsächli ch besetzt sind (E. 2b). Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den rechtserheblichen Sachverhalt insoweit unrichtig festgestellt (E. 2c–e). Beim Zuschlagskriterium Ökologie darf mit Blick auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieter prinzipiell nicht auf die Entfernung zum Werkhof (Anfahrtsweg) abgestellt werden (E. 2h). Zuschlag direkt an die obsiegende Beschwerdeführerin, weil keine weite- ren Abklärungen zu treffen sind und die Vergabestelle keine Wahlmöglichkeit mehr hat (E. 2i). Aus den Erwägungen: 2.– Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin und die Beigela- dene mit insgesamt gleich vielen Punkten bewertet; beim Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung bewertete sie beide mit dem Maximum von 5 Punkten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beigeladenen stehe bei der Leh r- lingsausbildung nicht die Maximalpunktzahl zu. Sie ist somit sinngemäss der Auffassung, die Beigeladene sei gesamthaft mit weniger Punkten zu bewerten als sie selber; der Zuschlag sei der Beigeladenen demnach zu Unrecht erteilt worden. a) Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag. Es können insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt werden: Qu alität, Preis, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur, Lehrlingsaus bildung (Art. 32 Abs. 1 VRöB1). 1 Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaff ungswesen vom 15. April 2003 (VRöB, SHR 172.512); anwendbar gemäss § 2 Abs. 1 der Verordnung zur 2013 2 Der Beschwerdegegner hat in den Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien angegeben: Preis (mit einer Gewichtung von maximal 50 Punkten bei insgesamt maximal 100 Punkten), Erfahrung und Referenzen (maximal 20 Punkte), Qualität Termine Personal (maximal 15 Punkte), Ök o- logie (maximal 10 Punkte), Lehrlingsausbild ung (maximal 5 Punkte). Dabei wurde darauf hingewiesen, dass der Anbieter mit der höchsten Punktzahl den Zuschlag erhalte. Die Kriterien und ihre Gewichtung als solche wurden von den offerierenden Parteien nicht in Frage gestellt. Die Beschwerdeführerin erhielt beim Preis nur 49 Punkte, die Beigelade- ne bei der Ökologie nur 9 Punkte. Sonst erhielten beide bei den einzelnen Kri- terien jeweils das Maximum. Beide erhielten so insgesamt 99 Punkte. b) Das an sich vergabefremde Kriterium "Lehrlinge" ist nach der Recht- sprechung mit einer untergeordneten Gewichtung von höchstens 10 % als Zu- schlagskriterium grundsätzlich zulässig. Es darf aber keine Diskriminierung auswärtiger Anbieter bewirken und insbesondere gegenüber Anbietern aus Vertragsstaaten der einschlägi gen Übereinkommen, die keine mit dem schweizerischen Lehrlingswesen vergleichbare Berufsausbildung kennen, nicht angewandt werden.2 Für die fraglichen Arbeiten haben nur schweizer i- sche Unternehmen offeriert. Die Frage der Diskriminierung nichtschweizer i- scher Anbieter stellt sich daher nicht. Beim Kriterium der Lehrlingsausbildung geht es nicht darum, die Er - füllung des konkreten Auftrags zu sichern, sondern um einen sozialpoliti- schen Gesichtspunkt, der zusätzlich berücksichtigt wird. Es kommt daher nicht darauf an, ob die von einem Anbieter ausgebildeten Lehrlinge gerade in dem Geschäftsbereich tätig sind, der bei der Ausführung des vorgesehenen Auftrags zum Einsatz gelangt. Dementsprechend rechtfertigt es sich grun d- sätzlich, bei der Prüfung des Kriteriums Lehrlingsausbildung bei allen An - bietern auf den Gesamtbestand der Mitarbeitenden abzustellen.3 In diesem Sinn wird auch nach der Praxis des Obergerichts des Kantons Schaffhausen bei der Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung prin - zipiell auf das V erhältnis der Anzahl aller Lehrlinge – d.h. nicht nur derjeni- gen aus dem fraglichen Geschäftsbereich – zur Gesamtzahl der Beschäftigten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 (ViVöB, SHR 172.511). 2 OGE 60/2008/38 vom 26. September 2008, E. 5c/bb, Amtsbericht 2008, S. 99, mit Hinweis auf OGE 60/2005/20 vom 16. September 2005, E. 3d, Amtsbericht 2005, S. 146, mit weiteren Hinweisen. 3 Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB. 2012.00001 vom 27. Juni 2012, E. 4.3.2 mit Hinweis. 2013 3 der Unternehmung abgestellt. Berücksichtigt werden im Übrigen nur die Lehrstellen, die tatsächlich besetzt sind.4 c) Im vorliegenden Verfahren sind gemäss Ausschreibungsunterlagen für die Lehrlingsausbildung maximal 5 Punkte zu vergeben. Angesichts der höchstmöglichen 100 Punkte beträgt die Gewichtung somit 5 %. Miss - verständlich ist daneben allerdings die Angabe zur Abstufung der Bewertung: Mehr als 10 % der Beschäftigten sind Lehrlinge = 10 Punkte , weniger = 5 Punkte, keine = 0 Punkte. Es ist jedoch unbestritten, dass dann, wenn mehr als 10 % der Beschäftigten Lehrlinge sind, das bei der Gewichtung angegebe- ne Maximum von 5 Punkten vergeben werde. Insbesondere ist nicht ersich t- lich, dass eine der offerierenden Parteien wegen der Abstufung eine Anfrage an die Vergabestelle gestellt hätte. 5 In seiner zweiten Stellungnahme hat der Beschwerdegegner im Übrigen unwidersprochen e rklärt, dass es für die G e- samtwertung 2,5 Punkte ergebe, wenn weniger als 10 % der Beschäftigten Lehrlinge seien, aber doch mindestens ein Lehrling vorhanden sei. Die Beschwerdeführerin gab in ihrer Offerte bei der Rubrik "Mitarbeiter- team" sechs Mitarbei ter an. In der Spalte "Anzahl Lehrlinge" vermerkte sie sodann fünf Lehrlinge. Die Beigeladene gab beim Mitarbeiterteam fünf nicht namentlich genannte Mitarbeiter sowie "1 Lehrling/1 Lehrling Anlehre" an; die Spalte "Anzahl Lehrlinge" füllte sie nicht aus. Beide Anbieterinnen haben in der Rubrik "Mitarbeiterteam" unbestrittenermassen die für den Auftrag vor- gesehenen Mitarbeiter angegeben. Bezogen darauf beträgt der Lehrlingsanteil bei beiden mehr als 10 %, auch wenn bei den Mitarbeitern zusätzlich noch die Personen berücksichtigt werden, die in den Rubriken "Ansprechpartner" und "vorgesehene Leitung auf der Baustelle" angegeben sind. Bezogen auf die Gesamtzahl der Mitarbeitenden – worauf sich die B e- schwerdeführerin in der Beschwerdeschrift bezieht – sieht die Rechnung a n- ders aus. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beigeladene haben mehr als 20 Mitarbeitende. Die Beigeladene räumt ein, dass sie zurzeit nur einen Lehrling hat. Demnach sind weniger als 10 % aller bei ihr Beschäftigten Lehrlinge. Insoweit ist die Maximalpunktzahl bei ihr nicht gerechtfertigt. d) Der Beschwerdegegner bewertete sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beigeladene beim Kriterium Lehrlingsausbildung mit den höchs t- möglichen 5 Punkten. Er stellte dabei auf die Angaben in d er Selbstdeklara- tion ab, im Ergebnis somit auf das Verhältnis aller Lehrlinge zur Zahl der für den konkreten Auftrag vorgesehenen Mitarbeiter. Er macht nunmehr geltend, 4 OGE 60/2005/20 vom 16. September 2005, E. 3f mit Hinweisen, Amtsbericht 2005, S. 150 f.; vgl. zur Weiterführung der entsprechenden ständigen Zürcher Praxis Entscheid des Verwa l- tungsgerichts des Kantons Zürich VB.2012.00001 vom 27. Juni 2012, E. 4.2 mit Hinweisen. 5 Vgl. Art. 16 VRöB. 2013 4 er könne nicht nachvollziehen, weshalb die beiden Firmen die Aus - schreibungsunterlagen so verstanden hätten, dass in der Rubrik "Mitarbeiter" nicht der gesamte Mitarbeiterbestand anzugeben sei, s ondern lediglich die Anzahl Mitarbeiter, die für die Bearbeitung des Auftrags bereitgestellt wü r- den. In den Ausschreibungsunterlagen seien keine en tsprechenden Ein - schränkungen vorgenommen werden. Es sei selbstverständlich, dass der Voll- bestand der Mit arbeiter und die Gesamtanzahl der Lehrlinge hätten an - gegeben werden müssen. Nachdem sich gezeigt habe, dass die Angaben zum strittigen Zuschlagskriterium nicht richtig seien, sei eine Neubeurteilung u n- umgänglich. Die Beigeladene macht dagegen geltend, die Ausschreibungsunterlagen seien so zu verstehen, wie sie ein vernünftiger Mensch nach Treu und Gla u- ben habe verstehen müssen und dürfen. Nach dem Ver trauensgrundsatz habe sich die fragliche Rubrik auf das Mitarbeiterteam für den konkreten Auftrag bezogen, nachdem sich auch die vorangehenden Rubriken (Kapazität, A n- sprechpartner, Baustellenleitung) auf die vorgesehenen Arbeiten bezogen hät- ten. Die Beschw erdeführerin habe das ebenfalls so verstanden und nicht den Gesamtbestand an Mitarbeitern, sondern lediglich die für den Auftrag vorg e- sehenen Mitarbeiter angegeben. Das Selbstdeklarationsformular ist für sich allein gesehen in der Tat nicht völlig eindeutig. In den Rubriken 02 und 03 wird nach dem Ansprec h- partner für die vorgesehenen Arbeitsgattungen und nach der vorgesehenen Baustellenleitung gefragt. Die Rubriken 05 und folgende beziehen sich auf allgemeine Angaben zum Unternehmen als solchen. Dazwischen ist in der Rubrik 04 das "Mitarbeiterteam" anzugeben. Dabei sind zunächst die einze l- nen Mitarbeiter aufzulisten; in einer separaten Zeile ist sodann die Anzahl der Lehrlinge anzugeben. Es ist im Grundsatz nachzuvollziehen, dass angesichts der vorangehenden Fragen zur Leitung der vorgesehenen Arbeiten auch das "Mitarbeiterteam" als das für den konkreten Auftrag vorgesehene Team ve r- standen werden könnte. Die Ausschreibungsunterlagen sind jedoch gesamthaft zu betrachten. Gemäss Bewertungsformular richtet sich die Bewertung des Kriteriums Lehr- lingsausbildung nach dem prozentualen Verhältnis der Lehrlinge zu den "Be- schäftigten". Dieser allgemeine, umfassende Begriff bezieht sich offensich t- lich nicht nur auf ein einzelnes Team innerhalb der gesamten Mitarbeiterzahl, sondern auf den Gesamtbestand des Unternehmens. In diesem Sinn sieht auch der kantonale Leitfaden zum öffentlichen Beschaffungswesen – wonach sich die vorliegende Submission im Grundsatz richtet – in Anlehnung an die G e- richtspraxis6 vor, dass beim Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung die Aus- 6 Vgl. oben, lit. b. 2013 5 bildungsplätze in Relation zur Gesamtgrösse des Unternehmens zu setzen seien.7 Auch wenn den Anbietern zuzugestehen wäre, dass sie bei der Selbs t- deklaration in der Rubrik 04 nur das Mitarbeiter team für den konkreten Au f- trag verstehen dürften, hätten sie ihren Gesamtbestand wenigstens in der Rub- rik 07 angeben müssen, wo Angaben zur Betriebsgrösse gefragt waren. e) Es ist daher nicht zu beanstanden – und der Beschwerdegegner über- schreitet sein d iesbezügliches Ermessen nicht –, wenn auch im vorliegenden Vergabeverfahren bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Lehrlings - ausbildung entsprechend der allgemeinen Praxis auf das Verhältnis der Zahl aller Lehrlinge zur Gesamtzahl der Mitarbeitenden abg estellt wird. Die Bei - geladene erfüllt daher – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin – bei diesem Kriterium die Voraussetzungen für die maximale Punktzahl nicht. Insoweit beruht daher der angefochtene Entscheid auf einer unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. Art. 16 Abs. 1 lit. b IVöB8). Bei der Bewertung des Angebots der Beigeladenen ist demnach im Krite- rium Lehrlingsausbildung ein Abzug von 2,5 Punkten vorzunehmen. f) … g) … h) Weitere Einwände machen die Parteien nicht. Trotz des geltenden Untersuchungsgrundsatzes ist es daher angesichts der Mitwirkungspflichten der Parteien und der damit verbundenen Begründungs- bzw. Substantiierungs- pflicht prinzipiell nicht Sache des Gerichts, die Angebotsbewertungen auf weitere Fehler zu überprüfen. Nur klare, offensichtliche Fehler wären gegebe- nenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen.9 Im vorliegenden Fall könnte sich allenfalls fragen, ob die Beigeladene beim Zuschlagskriterium Ökologie zu Unrecht mit einem Punkt weniger b e- wertet worden sei als die Beschwerdeführerin. Die Bewertung dieses Krite - riums bezieht sich auf die Entfernung des Werkhofs, ab welchem der Auftrag ausgeführt wird. Das Abstellen allein auf den Anfahrtsweg ist aber – jeden- falls bei einem Auftrag, in welchem die Transportleistungen nicht im Vorder- grund stehen – mit Blick auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und 7 Leitfaden zum öffentlichen Beschaffungswesen (herausgegeben vom Kantonalen Gewerb e- verband Schaffhausen und vom Baudepartement des Kantons Schaffha usen), revidierte Fa s- sung vom 6. März 2013, Ziff. 6.3.15. 8 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (IVöB, SHR 172.510). 9 Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2012.00738 vom 30. Januar 2013, E. 3.1 ; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/ Basel/Genf 2013, S. 701, Rz. 1380; je mit Hinweisen. 2013 6 Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 11 lit. a IVöB) höchst problematisch. 10 Auch wenn aber die Beigeladene bei diesem Kriterium nicht schlechter be - wertet würde als die Beschwerdeführerin, wäre sie im Ergebnis – nach der Korrektur beim Kriterium Lehrlingsausbildung – gesamthaft immer noch tie- fer bewertet als diese. Wenn das Kriterium Ökologie angesichts des dabei verwendeten Beurteilungsfaktors überhaupt als unzulässig weggelassen wü r- de, würde die Lehrlingsausbildung – mit maximal 5 von gesamthaft maximal noch möglichen 90 Punkten – immer noch mit weniger als 10 % gewichtet; die Gewichtung wäre somit nicht zu korrigieren. Eine allfällige Korrektur bei m Kriterium Ökologie hätte daher keine Auswirkungen auf das Ergebnis der Gesamtbewertung bzw. auf die Reihe n- folge der zu bewertenden Angebote. i) Zusammenfassend hat die erforderliche Neubewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung zur Folge, dass nicht mehr das Angebot der Beigelad e- nen, sondern das Angebot der Beschwerdeführerin die höchste Punktzahl hat und demnach das wirtschaftlich günstigste ist. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, und der angefochtene Vergabeentscheid ist aufzuheben. Bei Aufhebung des Vergabeentscheids kann das Gericht in der Sache selbst entscheiden oder sie an den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnung zurückweisen (Art. 18 Abs. 1 IVöB). Weil keine weiteren Ab - klärungen zu treffen sind und die Vergabestelle keine Wahlmöglichkeit mehr hat, rechtfertigt es sich … , den Zuschlag direkt der Beschwerdeführerin zu erteilen. 10 Vgl. OGE 60/2005/20 vom 16. September 2005, E. 3e, Amtsbericht 2005, S. 148 f., mit Hin- weis auf OGE 60/2003/16 vom 30. Januar 2004, E. 4e, Amtsbericht 2004, S. 124, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Leitfaden zum öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 6.3.9 (wo der A n- fahrtsweg als solcher bei den möglichen Beurteilungsfaktoren für das Krite rium Ökologie nicht erwähnt wird).