B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6060/2014 U r t e i l v o m 1 9 . N o v e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Einzelrichter Markus König, Mit Zustimmung von Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______, Eritrea, vertreten durch lic. iur. Kathrin Stutz, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 2. Oktober 2014 / N (…). E-6060/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge seinen Heimat- staat im (…) 2010 und gelangte über Äthiopien, Sudan, Libyen nach It a- lien, wo er sich von Ende November 2010 bis zum (…) April 2014 au f- gehalten habe. Am (…) April 2014 reiste er illegal in die Schweiz und stellte am 29. April 2014 ein Asylgesuch. Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom 2. Juni 2014 führte der Beschwerdeführer unter and e- rem aus, er habe in Italien einen legalen Aufenthaltsstatus gehabt, sei j e- doch nicht als Flüchtling anerkannt gewesen. Er sei mit einer Landsfrau verheiratet, die in der Schweiz lebe und hier als Flüchtling anerkannt worden sei (N …); Er habe sie Ende 2010 in Eritrea und am (…). Oktober 2012 in der Schweiz zuletzt gesehen. Sie hätten einen gemeinsa men Sohn. Zur Begründung des Asylgesuchs führte er an, er sei Ende 2010 aus dem eritreischen Militärdienst desertiert und habe deswegen seinerzeit den Heimatstaat verlassen. B. Im Rahmen der Abklärungen im Hinblick zur allfälligen Durchführung des Dublin-Verfahrens ergab sich für das BFM, dass der Beschwerdeführer in Italien subsidiären Schutz gefunden hatte. Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2014 gewährte das BFM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im Hinblick darauf, bei dieser Sachlage voraussichtlich ein Nicht- eintretensentscheid gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) zu fällen sei. Der Beschwerdeführer reichte am 15. August 2014 fristgerecht seine Stel- lungnahme sowie ein Begleitschreiben seiner Ehefrau zu den Akten. Am 9. September 2014 stimmten die zuständigen italienischen Behörd en einer Rückübernahme des Beschwerdeführers zu. C. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2014 – eröffnet am 14. Oktober 2014 – trat das BFM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz und ordnete an, er müsse die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung verlassen. Gleichzeitig mit der E-6060/2014 Seite 3 Verfügung wurden dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis ausgehändigt. D. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2014 an das Bundesverwaltungsgericht liess der Beschwerdeführer durch seine Rechtvertreterin Beschwerde g e- gen die vorinstanzlich e Verfügung einreichen. Dabei wurde namentlich die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt ; das BFM sei anzuweisen, auf das vorliegende Asylgesuch einzutreten. In prozessualer Hinsicht wurden der Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses, die Gewährung der unentgeltliche n Prozessführung und die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person der Rechtsvertreterin b e- antragt. E. Der Instruktionsrichter bestätigte am 22. Oktober 2014 den Eingang der Beschwerde und verfügte, der Beschw erdeführer könne gemäss Art. 42 AsylG den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht B e- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM g ehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bu n- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be ziehungsweise Änderung; er ist daher E-6060/2014 Seite 4 zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG). 1.4 Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, ein Asylgesuch (oder ein Wiedererwägung sgesuch nach negativem Asylentscheid) auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz nach Lehre und Pr a- xis auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht nicht eingetreten ist. Stellt die Beschwerdeinst anz fest, dass der Nichteintretensentscheid nicht hätte ergehen dürfen, enthält sie sich deshalb einer selbständigen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidfindung an die Vorinstanz zurück. 3. Über offe nsichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachst e- hend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine so lche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid im Wesent- lichen damit, es stehe fest, dass der Beschwerdeführer in Italien , einem sicheren Drittstaat, als Flüchtling anerkannt sei. Italien ha be sich am 9. September 2014 zu seiner Rückübernahme bereit erklärt. Soweit der Beschwerdeführer in der Stellungnahme vom 15. August 2014 den Wunsch geäussert habe, bei seiner Familie in der Schweiz bleiben zu wollen, sei unter anderem mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bun- desverwaltungsgerichts festzuhalten, dass gemäss Art. 8 EMRK ve r- wandtschaftliche Bande nur dann unter den Schutz der Einheit der Fam i- lie fallen würden, wenn eine nahe, echte und tatsächlich ge lebte Bezie- hung bestehe. E-6060/2014 Seite 5 4.2 Vor diesem Hintergrund sei vorliegend festzuhalten, dass die Ang a- ben des Beschwerdeführers bezüglich der Beziehung zur angeblichen Ehefrau widersprüchlich seien . S o wolle er seine Frau zuletzt am (…) Februar 2012 in der Schweiz gesehen haben ; gemäss Angaben der Frau im Begleitschreiben zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 15. August 2014 hätten sich die angeblichen Eheleute jedoch im Jahr 2010 aus den Augen verloren und erst im Jahr 2014 wieder gefunden. Es b e- stünden zudem Zweifel daran, ob der Beschwerdeführer ernsthaftes Int e- resse an dieser Ehebeziehung habe, zumal er seit Ende November 2010 in Italien gelebt habe, dabei erst im April 2014 in die Schweiz gereist sei. Bei echtem Interesse wäre es ihm jedoch möglich gewesen, wesentlich früher in die Schweiz zu kommen. Sodann habe der Beschwerdeführer seit seiner Flucht aus Eritrea im Jahr 2010 bis zur Einreise in die Schweiz im Jahr 2014 keinen Kontakt zu seiner angeblichen Frau gehabt; deren am (…) geborener Sohn könne deshalb unmöglich sein Kind sein. Jeden- falls könne nicht von einer echten Beziehung zu diesem Kind gesprochen werden, welches der Beschwerdeführer offenbar erst nach seiner Einre i- se in die Schweiz kennengelernt habe. Insgesamt könne die Beziehung mit der angeblichen Ehefrau nicht als ge- lebte Beziehung betrachtet werden, diese sei daher nicht schützenswert im Sinn von Art. 8 EMRK. Von einer Beziehung zum angeblichen Sohn könne nach dem Gesagten auch nicht die Rede sein. 4.3 Es bestünden zwar Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG erfüllen würde, da er in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei. Diesbezüglich müsste er jedoch im Sinn von Art. 25 Abs. 2 VwVG ein schutzwürdiges Interesse nachweisen, sollte einem Begehren um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz entsprochen werden. Dieser Nachweis könne vorliegend offe n- sichtlich nicht gelingen, wenn in einem Drittstaat bereits die Flüchtlingse i- genschaft festgestellt und Schutz vor Verfolgung gewährt worden sei. 4.4 Nach dem Gesagten könne der Beschwerdeführer nach Italien z u- rückkehren, ohne eine Rückschiebung in Verletzung des Non -Refoule- ment-Prinzips befürchten zu müssen. 5. 5.1 In der Rechtsmitteleingabe wird gerügt, die Vorin stanz gehe fälschl i- cherweise davon aus, dass der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei. Dieser habe dort gemäss Schreiben vom 9. Sep-E-6060/2014 Seite 6 tember 2014 nur subsidiären Schutz erhalten, was ungefähr einer vorläu- figen Aufnahme entspreche, nicht aber einer Anerkennung als Flüchtling. 5.2 Soweit die Vorinstanz von einer nicht -gelebten Beziehung des B e- schwerdeführers mit seiner Frau ausgehe, sei diesen Ausführungen nicht zuzustimmen: Der Beschwerdeführer habe seine Frau am (…) geheiratet; eine Heiratsurkunde hätten sie nicht mitnehmen können, jedoch existiere ein Hochzeitsfoto in den Akten der Ehefrau. Die Eheleute seien zeitlich nacheinander aus Eritrea geflüchtet und getrennt nach Europa gelangt, wo sie sich erst im Oktober 2012 wieder gefunden h ätten. Der Beschwer- deführer habe seine Frau darauf in der Schweiz besucht, sei jedoch wi e- der nach Italien zurückgekehrt, da ihr Asylverfahren hier noch hängig g e- wesen sei. Zur Geburt des Sohnes sei der Beschwerdeführer noch ein- mal in die Schweiz gekommen. Ende 2013 habe die Ehe frau in der Schweiz Asyl erhalten. In der Folge habe der Beschwerdeführer zunächst das Geld beschaffen müssen, um wieder in die Schweiz reisen zu kö n- nen. Er sei darauf rasch möglichst zu seiner Familie gezogen und wohne seither mit dieser in Zürich. 5.3 Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach sich die Eheleute wide r- sprüchlich geäussert hätten, was aus der Stellungnahme respektive dem Begleitschreiben (beide vom 15. August 2014 datierend) der Ehefrau her- vorgehe, seien nicht zutreffend. Das BFM stelle hierbei und auch im We i- teren falsche Behauptungen auf respektive gehe es von falschen Annah- men aus: So werde fälschlicherweise geschlossen, der Beschwerdeführer könne aufgrund dessen, dass er zuletzt im Februar 2012 in der Schweiz gewesen sei, nicht der Vater des Kindes sein. Wie den Akten zu entne h- men sei, habe der Beschwerdeführer gesagt, er habe seine Frau am (…) Oktober 2012 in der Schweiz zuletzt gesehen. In der summarischen Befragung sei zwar sein zweiter Besuch bei der Geburt des Sohnes nicht protokolliert worden ; den Protokollstellen sei aber zu entnehmen , dass hier der Inhalt der Fragen falsch übersetzt oder verstanden worden sei. 5.4 Dass der Beschwerdeführer nicht früher zu seiner Frau in die Schweiz gereist sei, obwohl er seit Ende 2010 in Italien gelebt habe, liege darin begründet, dass er erst im Oktober 2012 überhaupt erfahren habe, dass sich seine Frau in der Schweiz aufhalte. Er habe damals seine Frau s o- fort besucht. Er sei nur deswegen wieder nach Italien zurückgekehrt, weil damals ihr Asylverfahren noch hängig und es daher wahrscheinlich g e- wesen sei, dass er von den Behörden nach Italien zurückgeschickt we r- den würde. Hingegen seien die Eheleute telefoni sch in engem Kontakt E-6060/2014 Seite 7 geblieben. Dem Beschwerdeführer sei es in Italien angesichts der dort widrigen Lebensumstände knapp möglich gewesen, sein Leben zu bestreiten, allein aus diesem Grund seien ihm weitere Besuche in der Schweiz finanziell nicht möglich gewesen. 5.5 Vor diesem Hintergrund sei sehr wohl von einer gelebten Beziehung der Eheleute zu sprechen; beide hätten sich zudem nach der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz sofort darum bemüht, hier auch gemeinsam leben zu können. Seine Ehefrau bestätige denn auch in i h- rem Begleitschreiben, dass sie mit ihm leben wolle und ausserdem bei der Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes auf seine Hilfe angewiesen sei. Die Vorinstanz lasse sodann ausser Acht, dass der B e- schwerdeführer seit seiner Einreise in die Schweiz mit seiner Frau und seinem kleinen Kind lebe, wobei sich in dieser Zeit durchaus eine enge Beziehung habe entwickeln können, zumal er sich aktiv an der gemei n- samen Betreuung seines Soh nes beteilige und sic h um ihn kümmere. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau erneut von ihm schwanger sei. 5.6 Insgesamt sei vorliegend von einer schützenswerten Beziehung im Sinn von Art. 8 EMRK zu sprechen. Der Beschwerdeführer habe somit ein schutzwürdiges Inte resse am Verbleib bei seiner Ehefrau und n a- mentlich daran, dass er nicht nach Italien weggewiesen werde, auch wenn er dort über einen Schutzstatus verfüge. Die Vorinstanz sei folglich anzuweisen, auf sein Asylgesuch einzutreten und die Wegweisung nach Italien aufzuheben. 5.7 Da der Beschwerdeführer ausserdem seit dem (…) 2010 verheiratet sei, die Ehefrau nunmehr in der Schweiz als Flüchtling anerkannt sei, wä- re überdies zu prüfen gewesen, ob die Voraussetzungen für den Einb e- zug in das Familienasyl gemäss Art. 51 AsylG erfüllt sind. Die Vorinstanz habe diese Prüfung vorliegend unterlassen. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht kommt aufgrund der vorliegenden A k- ten zum Schluss, dass sich die Rügen in der Beschwerde als im Wesent- lichen berechtigt erweisen: 6.2 So ist festzustellen, dass in der vorinstanzlichen Verfügung die einge- reichte Stellungnahme des Beschwerdeführers und auch das von der Ehefrau verfasste Begleitschreiben offensichtlich mindestens teilweise E-6060/2014 Seite 8 falsch wiedergegeben und interpretiert werden. So führt d as BFM be i- spielsweise aus, im Begleitschreiben bestätige die Frau, die Eheleute hät- ten sich im Jahr 2010 aus den Augen verloren und erst im Jahr 2014 wie- der gefunden. Diese Zeitangaben sind im besagten Begleitschreiben je- doch nicht genannt ; bestätigt wird darin lediglich, dass sich die Eheleute durch Flucht aus den Augen verloren hätten und glücklich seien, sich "nun" wieder gefunden zu haben. Diese Aussage ist mehrdeutig und die erwähnte Schlussfolgerung des BFM deshalb nicht zwingend . Die Vor- instanz wäre gehalten gewesen, die Angaben der Ehefrau im Kontext zu den entsprechenden Protokollen zu betrachten und zu prüfen. Dazu w ä- ren auch die Akten der der Ehefrau beizuziehen gewesen – den Akten ist nicht zu entnehmen, dass dies geschehen wäre. 6.3 Als unzutreffend erweist sich sodann die Feststellung des BFM, der Beschwerdeführer sei in Italien "als Flüchtling anerkannt " worden (vgl. Verfügung S. 4) . Gemäss Schreiben der italienischen Behörden vom 9. September 2014 wurde dem Beschwerdeführer dort "la protezione sussidiaria" gewährt, was mit dem Rechtstitel der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz vergleichbar ist. 6.4 Aus den vom Bundesverwaltungsgericht für das vorliegende B e- schwerdeverfahren beigezogenen Akten der Ehef rau ergibt sich eine r- seits, das s diese im Wesentlichen identische Angaben zu ihrer Eh e- schliessung machte wie der B eschwerdeführer. Das BFM scheint diese als glaubhaft erachtet zu haben; jedenfalls enthält der interne "Antrag p o- sitiver Asylentscheid N (…)" (Aktenstück A15/3) die Formulie rung: "Ihren Ehemann konnte sie in der Zwischenzeit über eine Schwester des Eh e- mannes ausfindig machen. Er hält sich zurzeit in Italien auf und hat sie bereits in der Schweiz besucht. Ihr gemeinsamer Sohn wurde am (…) geboren". Als zentraler Grund für die Asylgewährung wurde in diesem Ak- tenstück "Ehefrau eines Deserteurs" vermerkt. 6.5 Auch die zeitlichen Annahmen des BFM im Zusammenhang mit de r Geburt des Sohnes erweisen sich bei Durchsicht der Akten , wie in der Beschwerde zu Recht gerügt, als unzu treffend. Der Beschwerdeführer hatte das Ende (respektive den Anfang ) eines einwöchigen Besuchs in der Schweiz nicht auf den " (…). Februar 2012" (vgl. Verfügung S. 3) , sondern zweimal auf den (…) Oktober 2013 datiert (vgl. Protokoll BzP S. 3 und 5 ). Mit dieser Zeitan gabe lässt sich eine Vaterschaft des B e- schwerdeführers zu dem am (…) geborenen Kind offensichtlich proble m- los vereinbaren. E-6060/2014 Seite 9 Hinzu kommt, dass bereits in der Geburtsmitteilung vom (…), die sich in den Akten der Ehefrau befindet, als Familienname des Sohne s derjenige des Beschwerdeführers aufgeführt wurde . Im nun eingereichten Auszug aus dem Zivilstandsregister ist ebenfalls der Beschwerdeführer als Vater des Kindes namentlich eingetragen. 6.6 Schliesslich setzt sich die Vorinstanz in ihrer Verfügung auch nicht mit der Tatsache auseinander , dass der Beschwerdeführer spätestens seit seiner Einreise in die Schweiz im April 2014 mit seiner Familie zusammen wohnt, mithin die Beziehung zu Frau und Kind nun offenbar seit ungefähr einem Dreivierteljahr lebt. 6.7 Dem BFM ist insofern beizupflichten, als das Verhalten des B e- schwerdeführers, der seine Ehefrau ein- beziehungsweise zweimal in der Schweiz zurückgelassen haben und nach Italien zurückgekehrt sein will, in der Tat schwer nachvollziehbar erscheint. Allerdings wurde er bei der Kurzanhörung vom 2. Juni 2014 zu seinen Beweggründen nicht näher be- fragt. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde (vgl. dort S. 2 und 3 f.) erscheinen jedenfalls nicht unplausibel. 6.8 Nach dem Gesagten hat das BFM in mehrfacher Hinsich t den Sac h- verhalt falsch festgestellt. Vor diesem Hintergrund konnte das Nichteintre- ten gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht rechtskonform ergehen. 6.9 Nachdem sich die Frage nach einer Heilung dieser Mängel nicht ste l- len kann, ist direkt zu entscheiden und in Anwendung von Art. 111a Abs. 1 AsylG auf die Durchführung eines Schriftenwechsels zu verzichten. 6.10 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, der ang e- fochtene Nichteintretensentscheid ist aufzuheben und die Sache an das BFM zur rechtskonf ormen Feststellung des rechtserheblichen Sachve r- halts zurückzuweisen. Dabei wird das BFM auch dem neu auf Beschwe r- deebene genannten Vorbringen, die Ehefrau sei erneut vom Beschwerde- führer schwanger, Rechnung zu tragen haben. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahr ens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n-E-6060/2014 Seite 10 desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wu r- de keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). G e- stützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von insgesamt Fr. 800.– (inkl. sämtlicher Auslagen und Ne- benkosten). 7.3 Bei diesem Verfahrensausgang werden die Anträge auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, auf Befreiung von der Kostenvor- schusspflicht und auf Beigabe einer amtlichen Rechtsvertretung g egen- standslos. (Dispositiv nächste Seite) E-6060/2014 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Nichteintretensverfügung des BFM vom 2. Oktober 2014 w ird aufge- hoben. Die Sache wird zur Weiterführung des Verfahrens an das BFM überwiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesve rwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay Versand: