Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.207 (SG.2022.72) Art. 110 Entscheid vom 31. Oktober 2022 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiber Huber Klägerin A._____, […] Beklagte B._____ GmbH, […] vertreten durch Rechtsanwalt Hansjörg Geissmann, Bahnhofstrasse 57, 5000 Aarau substituiert durch MLaw Alina Schneider, daselbst Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. xxx des Regiona- len Betreibungsamts Q. vom 25. Februar 2022 für eine Forderung von Fr. 83.60 nebst Zins zu 5 % seit 25. Februar 2022 sowie für Verzugszins vom 27. November 2021 bis 24. Februar 2022 von Fr. 1.00 und für eine Bearbeitungsgebühr von Fr. 50.00. 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 28. Februar 2022 zustellten Zah- lungsbefehl keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 stellte die Klägerin beim Bezirksgericht Aarau das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung der Beklagten am 9. Mai 2022 zugestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte Forderung seither nicht bezahlt hatte. 2.2. Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau erkannte am 5. September 2022: " 1. Über die B. GmbH, X-Strasse, R., wird mit Wirkung ab 5. September 2022, 09:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle Oberentfelden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuweisung durch die leitende Konkursbeamtin. 3. Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 4. Die Gesuchstellerin haftet gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen (Art. 169 Abs. 1 SchKG). 5. Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheid gebühr von Fr. 200.00, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem von der Gesuchstel- lerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkursmasse eine Forderung von Fr. 200.00 zusteht. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." - 3 - 3. 3.1. Gegen diesen ihr am 13. September 2022 zugestellten Entscheid erhob die Beklagte mit Eingabe vom 15. September 2022 beim Obergericht des Kan- tons Aargau Beschwerde mit folgenden Anträgen: " 1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Aarau vom 5. September 2022 vollständig aufzuheben. 2. Es sei die Konkurseröffnung vom 5. September aufzuheben. 3. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners." Ausserdem beantragte sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3.2. Mit Eingabe vom 22. September 2022 teile die Beklagte dem Obergericht mit, dass sie innert der Beschwerdefrist den Betrag von Fr. 12'000.00 bei der Obergerichtskasse hinterlegt habe, und reichte weitere Unterlagen ein. 3.3. Der Instruktionsrichter des Obergerichts wies mit Verfügung vom 26. Sep- tember 2022 das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. 3.4. Es wurde keine Beschwerdeantwort eingeholt. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art . 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner überdies, seine gegen das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und B e- weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer- - 4 - deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst- instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht habe n und geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GI- ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). Die von der Beklagten mit Beschwerde vom 15. September 2022 sowie mit Eingabe vom 22. September 2022 und damit vor Ablauf der Beschwerde- frist eingereichten Belege zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit sind demnach im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. 1.2. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög- lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge- stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch we nn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun- fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah- - 5 - lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 2. Die Beklagte macht geltend, ihr einziger Gesellschafter und Geschäftsfüh- rer sei gemäss Arztzeugnis vom 5. September 2022 infolge eines Unfalls vom 28. Juni 2022 bis und mit 5. September 2022 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, weshalb er unverschuldet nicht in der Lage gewesen sei, insbe- sondere die notwendigen Handlungen gemäss Art. 172 SchKG vorzuneh- men und an der Konkursverhandlung vom 5. September 2022 teilzuneh- men, um eine Abweisung des Konkursbegehrens zu bewirk en (Be- schwerde S. 3, Rz. 4 ff.). Mit diesem Einwand ist die Beklagte im vorliegen- den Verfahren nicht zu hören. Vielmehr hätte die Beklagte nach Wegfall des Hindernisses bei der Vorinstanz ein begründetes Wiederherstellungs- gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung nachholen müssen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Aus der Beschwerde (S. 5, Rz. 13) ist zu schlies- sen, dass dies nicht geschehen ist. Die Vorladung zur Konkursverhandlung wurde korrekt erlassen und der Beklagten am 19. August 2022 zugestellt (vorinstanzliche Akten [VA] act. 8 ff.). In den vorinstanzlichen Akten finden sich auch keine Hinweise, dass die Beklagte die Vorinstanz darüber infor- miert hätte, dass ihr einziger Gesellschafter und Geschäftsführer im Ver- fahren betreffend Konkurseröffnung wegen eines Unfalls weder selber han- deln noch rechtzeitig einen Vertreter für die Beklagte bezeichnen konnte. Das geltend gemachte unechte Novum vermag deshalb nicht zu einer Auf- hebung des vorinstanzlichen Entscheids zu führen. 3. 3.1. Die Beklagte hat am 22. September 2022, mithin während der Beschwer- defrist, nach Abzug des Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren von Fr. 500.00 zugunsten der Beklagten Fr. 11'500.00 bei der Oberge- richtskasse hinterlegt ( Beilage 1 zur Eingabe vom 22. September 2022). Damit ist die Konkursforderung der Klägerin inklusive Zinsen und Kosten von Fr. 412.50 (vgl. VA act. 8) gedeckt und die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim obe- ren Gericht zuhanden des Gläubigers) erfüllt. 3.2. Die Beklagte ist seit dem 30. Januar 2020 mit folgendem Zweck im Han- delsregister des Kantons Aargau eingetragen: Führen von Gastronomiebe- trieben mit Take Away und Lieferdienst; kann sich an anderen Unterneh- men beteiligen, Grundeigentum, Lizenzen, Patente und andere immateri- elle Werte erwerben, verwalten, vermitteln und veräussern sowie Zweignie- derlassungen und Tochtergesellschaften errichten. Nach Angaben der Be- klagten waren pandemiebedingte Umsatzeinbussen in den Jahren 2020 - 6 - und 2021 ursächlich für die Ko nkurseröffnung. Mittlerweile habe sich die Beklagte davon erholt und generiere mittlerweile wieder täglich einen Um- satz von durchschnittlich Fr. 3'172.46 (Beschwerde S. 3, Rz. 7). Ungeachtet dessen hat die Beklagte Liquiditätsprobleme, wovon die Schuldnerinformation des Regionalen Betreibungsamts Q. vom 6. Septem- ber 2022 (Beschwerdebeilage [BB] 5) zeugt. Darin sind (ohne die der vor- liegenden Konkurseröffnung zugrundeliegende) 72 Betreibungen aufge- führt, wovon 23 Betreibungen durch Zahlung an das Betreibun gsamt und sechs Betreibungen durch Rückzug erledigt sind und in fünf Betreibungen Verlustscheine nach Art. 149 SchKG in der Höhe von total Fr. 27'137.65 ausgestellt werden mussten. Mithin waren bei Einreichung der Beschwerde am 15. September 2022 noch 38 Betreibungen im Betrag von insgesamt Fr. 172'089.91 offen, wobei in neun Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 76'245.60 Rechtsvorschlag erhoben worden war. Der Auszug aus dem Betreibungsregister ist das wichtigste bzw. unerlässliche Dokument zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (Urteil e des Bundesgerichts 5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 und 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 3.1). Die Beklagte hat es allerdings unterlassen, zwecks Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit zu jeder als nicht erledigt auf- geführten Forderung Stellung zu nehmen (vgl. GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26g zu Art. 174 SchKG; PETER DIGGELMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 174 SchKG; PHILIP TALBOT, in: Kom- mentar zum Bundesgesetz über Sch uldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, N. 19 zu Art. 174 SchKG). In der Beschwerde fehlen vielmehr jegli- che Ausführungen dazu. Der bei der Obergerichtskasse hinterlegte Betrag genügt sodann bei wei- tem nicht, um die unbestrittenen Forderungen von rund F r. 96'000.00 zu tilgen. Gemäss "Verkaufszusammenfassung" (BB 9) erzielte die Beklagte in der Zeit vom 9. August 2022 bis 12. September 2022 einen Bruttoerlös von insgesamt Fr. 111'036.02. Wie sich Aufwand und Ertrag seit dem 1. Ja- nuar 2022 bis zur Beschwerdeerhebung entwickelt haben, hat die Beklagte indessen nicht belegt; insbesondere hat sie keinen Zwischenabschluss ein- gereicht. Für das Jahr 2021 liegt auch kein definitiver Abschluss vor (BB 8). Somit kann nicht beurteilt werden, wie sich Aufwand und Ertrag der Beklag- ten seit dem 1. Januar 2022 im Vergleich zum Vorjahr und insbesondere seit der schrittweisen Aufhebung der Corona -Massnahmen per 1. März bzw. 1. April 2022 entwickelt haben. Ohne Kenntnis des regelmässig anfal- lenden Aufwands und Ertrags ist es auch nicht möglich zu beurteilen, ob der Beklagten aktuell und in den nächsten Monaten genügend liquide Mittel zur Tilgung der fälligen Schulden zur Verfügung stehen werden. Aktuelle Bankkontoauszüge, aus welchen hervorginge, welc he liquiden Mittel sie kurzfristig abrufen könnte (vgl. GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26b zu Art. 174 SchKG; DIGGELMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 174 SchKG), hat die - 7 - Beklagte ebenfalls nicht eingereicht. Ein weiteres Indiz für die Zahlungsun- fähigkeit ist schliesslich das Vorliegen von fünf Verlustscheinen (Urteil des Bundesgerichts 5A_470/2012 vom 19. November 2012 E. 3.3; GIROUD/ THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26e zu Art. 174 SchKG). Aus der Zahlungsverein- barung mit der AHV-Ausgleichskasse vom 23. Juni 2022 (BB 14) vermag die Beklagte schliesslich ebenfalls nichts zu Gunsten abzuleiten, da sich aus den Akten nicht ergibt, ob die Abschlagszahlungen von ihr selbst oder von ihrem früheren Gesellschafter und Geschäftsführer C., auf den die Ver- fügung, die Ratenrechnungen und die Einzahlungsscheine ausgestellt sind (BB 12 und 14), geleistet werden. Insgesamt erscheint daher die Zahlungsfähigkeit der Beklagten nicht wahr- scheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit, womit erstere nicht glaubhaft ge- macht ist. 4. Zusammenfassend liegen keine Noven i.S.v. Art. 174 Abs. 1 oder 2 SchKG vor, die zur Aufhebung des vorinstanzlichen Konkurserkenntnisses führen würden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beklagte die obergeri chtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und ihre Parteikosten selber zu tragen. Die Klägerin hatte keine Beschwerdeantwort zu erstatten (Art. 322 Abs. 1 ZPO), wes- halb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten auferlegt und mit der von der Beklagten in Höhe von Fr. 12'000.00 geleis- teten Konkurshinterlage verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen- den Entscheids den Restbetrag der von der Beklagten geleisteten Kon- kurshinterlage in der Höhe von Fr. 11'500.00 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, zu überweisen. - 8 - Zustellung an: […] Mitteilung an: […] Mitteilung nach Rechtskraft an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in alle n übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass si ch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 31. Oktober 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Huber