B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-906/2013 U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 1 3 Besetzung Einzelrichter Daniel Willisegger, mit Zustimmung von Richterin Muriel Beck Kadima; Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien A._______, geboren am (…), Kolumbien, vertreten durch lic. iur. Guido Ehrler (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 11. Februar 2013 / N (…). E-906/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 5. April 2012 reichte die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers bei der Schweizerischen Botschaft in Bogota ein Asylgesuch für sich, den Beschwerdeführer sowie die zwei gemeinsamen Kinder ein und ersuchte unter anderem um Bewilligung der Einreise in die Schweiz zwecks Durch- führung eines ordentlichen Asylverfahrens. B. Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge Kolumbien im Juli 2010 und reiste nach Spanien . Am 12. Juli 2012 reiste er in die Schweiz und suchte am 29. Oktober 2012 im Empfangs- und Verfahrens- zentrum Basel um Asyl nach. Anlässlich der Befragung vom 8. November 2012 machte er im Wesentlichen geltend, er se i ein "Indigene r". Zuletzt habe er in einem Reservat für indigene Völke r gelebt und habe das Amt des B._______ innegehabt. Seit 2002 werde er seitens verschiedener pa- ramilitärischer Gruppierung (Aguilas Negras, Farc etc.) bedroht. Im Jahre 2008 sei er bei einem Attentat der Aguilas Negras durch Schüsse verletzt worden. In der Folge habe Amnesty International ihm und seiner Familie Schutz gewährt. Im Jahre 2010 habe er und seine Familie mit Hilfe von Amnesty International Kolumbien verlassen , um i n C._______ an der D._______ die Rechte der indigenen Völker zu studieren. Nach einem Jahr sei seine Familie nach Kolumbien zurückgekehrt, während er sein Studium abgeschlossen habe. Nach der Rückkehr seiner Familie sei se i- ne Partnerin erneut bedroht worden , weshalb sie bei der Schweizer Bo t- schaft ein Asylgesuch für die Familie eingereicht habe. Im Rahmen der Befragung gewährte das BFM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit von Spanien zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens. Dagegen brachte der Beschwer- deführer vor, in Spanien würden zahlreiche ehemaligen Paramilitärs l e- ben, weshalb er sehr vorsichtig sein müsse. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer eine Bestätigung der indi- genen Abstammung aus E._______ vom 26. August 2000, eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft in Bogota vom 19. Juni 2010, Unterlagen zum Schutzprogramm von Amnesty International, eine Bestätigung der Reser- vatsbehörde über Arbeit in und Weggang aus dem Reservatsgebiet, eine Mitgliederliste des F._______, zwei UN-Ausweise sowie zwei spanische Aufenthaltsbewilligungen ein. Die letzte ist am 25. September 2012 abge- laufen. E-906/2013 Seite 3 C. Aufgrund des Vorliegens der zwei Aufenthaltsbewilligungen ersuchte das BFM am 5. Dezember 2012 die spanischen Behörden u m Übernahme des Beschwerdeführers gestützt von Art. 9 Abs. 4 Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung e i- nes von einem Drittstaatsangehörige n in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin -II-VO). Die spanischen Behörden ent- sprachen am 4. Februar 2013 dem Ersuchen der Schweiz. D. Mit Verfügung vom 11. Februar 2013 – eröffnet am 18. Februar 2013 – trat das BFM auf das Asylgesuch nicht ein und wies den Beschwerdefü h- rer aus der Schweiz nach Spanien weg. Gleichzeitig forderte es ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu ve r- lassen, und verpflichtete den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Sodann händigte es dem Beschwerdeführer die edition s- pflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus und stellte fest, einer al l- fälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu. E. Mit Eingabe vom 21. Februar 2013 reichte der Be schwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, die Verf ü- gung sei aufzuheben. Das BFM sei anzuweisen, die Behandlung des Asylgesuchs fortzusetzen. Mit einer superprovisorischen Verfügung sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Amt für Mig- ration und Integration des Kantons Aargau sei anzuweisen, die Vollzugs- handlungen sofort einzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung mit dem Unterzeichner als u n- entgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie E-906/2013 Seite 4 auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst d Ziff. 1 des Bundesgericht s- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asylgeset- zes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 5 2 VwVG und Art. 108 Abs. 2 AsylG) ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Festste l- lung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und Abs. 2 AsylG). 3. 3.1 Nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG tritt das BFM auf ein Asylgesuch in der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah- rens staatsvertraglich zuständig ist. 3.2 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die span i- schen Behörden hätten dem Übernahmeer suchen des BFM gestützt auf Art. 9 Abs. 4 Dublin -II-VO zugestimmt. Die Zuständigkeit zur Durchfü h- rung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens liege somit bei Spanien. Die Dublin-ll-VO bestimme die Zuständigkeit eines Mitgliedstaates nach festgelegten Prinzipien, wobei die individuelle Präferenz eines Asyls u- chenden im Normalfall keine Beachtung finden könne. Es obliege den spanischen Behörden, das Recht auf Familieneinheit zu wahren. Dieses sei durch Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) gewährleistet, und Spanien sei Signatarstaat der EMRK. 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss Ziffer 6 der Präambel der Dublin -ll-VO stehe die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten unter dem Vorbehalt, dass die Einheit der Familie gew ahrt bleibe. Die Asylverfahren E-906/2013 Seite 5 von mehreren Familienmitgliedern sollten grundsätzlich im gleichen Staat durchgeführt werden. Sodann könnten die Mitgliedstaaten nach Ziffer 7 der Präambel der Dublin -ll-VO aus humanitären Gründen von den Z u- ständigkeitskriterien abweichen. Gemäss Art. 8 Dublin -ll-VO sei für die Prüfung des Asylantrags der Mitgliedstaat zuständig, in welchem sich ein Asylsuchender aufhalte und über dessen Antrag noch keine Sachen t- scheidung getroffen worden sei, sofern die betroffene Person dies wü n- sche. Schliesslich sehe die humanitäre Klausel von Art. 15 Abs. 2 Dublin- ll-VO die Möglichkeit vor, Familienmitglieder aus humanitären Gründen im familiären oder kulturellen Kontext zusammenzuführen, auch wenn sich bei strikter Anwendung der Kriterien eine Zuständigkeit unterschiedlicher Mitgliedstaaten ergebe. Vorliegend stehe fest, da ss zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebensgefährtin und den beiden Kindern eine familiäre Gemeinschaft b e- standen habe und die Familie auf die Unterstützung des Beschwerdefü h- rers angewiesen sei. Werde der Beschwerdeführer nach Spanien zurück- geschickt, würden zwei Staaten zur Beurteilung der Asylgesuche von Mit- gliedern der gleichen Familie zuständig. Dies wolle die Dublin -ll-VO aus- schliessen. Mit der Einreichung des Gesuchs auf der Schweizer Botschaft sei die Zuständigkeit der Schweiz begründet 4. Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2011/26 E. 2.1 und 2.2 fest- gestellt, dass ein bei einer S chweizerischen Vertretung eingereichtes Asylgesuch als gegenstandslos abzuschreiben ist, wenn der Betroffene ohne Bewilligung in die Schweiz eingereist ist, da das in Art. 20 AsylG vorgesehene Verfahren nicht mehr anwendbar ist. Der Beschwerdeführer hat am 3. April 2012 auf der Schweizer Botschaft in Bogota (Kolumbien) ein Asylgesuch eingereicht. Am 12. Juli 2012 reiste er illegal in die Schweiz ein (vgl. B4/11 Ziff. 5.04). Demnach hat die Vorin- stanz das Asylgesuch aus dem Ausland betreffend den Beschwerdeführer als gegenstandslos geworden abzuschreiben und dem Beschwerdeführer gemäss Art. 34 VwVG zu eröffnen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 8 Dublin -II-VO. Gemäss dieser Bestimmung obliegt dem Mitgliedstaat die Prüfung des Asyla n-E-906/2013 Seite 6 trags, in welchem ein Asylsuchender ein Familienangehöriger hat, über dessen Asylantrag noch keine erste Sachentscheidung getroffen wurde. Die Anwendbarkeit der Bestimmung setzt voraus, dass ein Familienange- höriger im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin -II-VO in einem Mitgliedstaat der Dublin-Verordnung einen Antrag gestellt hat. Die Lebenspartnerin und die gemeinsamen Kinder haben bei der Schweizerischen Vertretung in Bogo- ta ihr Asylgesuch eingereicht und halten sich in Kolumbien auf. Eine Bo t- schaft im Ausland ist nicht Teil des Territoriums des betreffenden Staates (BVGE 2011/26 E. 4, S. 529) . Sodann ist Kolumbien kein Mitgliedstaat der Dublin-Verordnung. Der Beschwerdeführer vermag aus Art. 8 Dublin- ll-VO somit nichts zu seinen Gunsten ableiten. 5.2 Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 9 Abs. 4 Dublin-II-VO abgewiesen. Gemäss dieser Bestimmung sind, für den Fall, dass ein Asylbewerbe r einen oder mehrere Aufenthaltstitel besitzt, die weniger als zwei Jahre zuvor abgelaufen sind, aufgrund deren er in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einreisen konnte, die Absätze 1, 2 und 3 nicht anwendbar, solange der Antragssteller das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten nicht verlassen hat. Nach Absatz 1 von Art. 9 Dublin - ll-VO ist für den Fall, dass der Asylbewerber einen gültigen Aufenthaltst i- tel besitzt, der Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylantrags zuständig, der den Aufenthaltstitel ausgestellt hat. Der Beschwerdeführer hat zwei, je für ein Jahr ausgestellte , abgelaufene Aufenthaltsbewilligungen für Spanien zu den Akten gegeben. Die e rste Bewilligung ist am 21. September 2011, die zweite am 25. September 2012 abgelaufen. Im massgebenden Zeitpunkt der Einreichung des er s- ten Asylgesuchs im Hoheitsgebiet des Dublin-Staaten Schweiz hat der Beschwerdeführer somit über mehrere, weniger als zwei Jahre zuvor ab- gelaufene Aufenthaltsbewilligungen verfügt. Spanien ist somit für die Pr ü- fung des Asylgesuchs des Beschwerdeführers zuständig. Spanien hat am 4. Februar 2013 der Übernahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 9 Abs. 4 Dublin-ll-VO zugestimmt. Der Beschwerdeführer kann somit ohne weiteres nach Spanien ausreisen, welche s für die Pr ü- fung seines Asylantrags zuständig ist. Spanien ist Signaturstaat des Ab- kommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), der EMRK und des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter oder andere grausame, unmenschlic he oder erniedr i- gende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). Es bestehen sodann E-906/2013 Seite 7 keine konkreten Hinweise dafür, wonach sich Spanien nicht an die mas s- gebenden völkerrechtlichen Bestimmungen, insbesondere an das Rüc k- schiebungsverbot oder die einschlägigen N ormen der EMRK, halten wür- de. Der Beschwerdeführer wird sich demnach im Verfahren in Spanien auf Art. 8 EMRK berufen können, welches dannzumal zu prüfen hat, ob und inwieweit diese Bestimmung zur Anwendung kommt. 5.3 Der Beschwerdeführer ruft weiter die humani täre Klausel von Art. 15 Abs. 2 Dublin -ll-VO an. Nach dieser Regelung kann jeder Mitgliedstaat aus humanitären Gründen, die sich insbesondere aus dem familiären oder kulturellen Kontext ergeben, Familienmitglieder oder andere abhä n- gige Familienangehörige zusammenführen, auch wenn er dafür nach den Kriterien dieser Verordnung nicht zuständig ist. In diesem Fall prüft jener Mitgliedstaat auf Ersuchen eines anderen Mitgliedstaates den Asylantrag der betroffenen Person, wobei die betroffenen Personen diesem Vor ge- hen zustimmen müssen. Die humanitäre Klausel dient somit ausschlies s- lich als Rechtsgrundlage, andere Mitgliedstaaten zu ersuchen, den Asy l- antrag einer asylsuchenden Person zu überprüfen (vgl. FILZWIE- SER/SPRUNG, a.a.O., K2 und 4 zu Art. 15). Dies bedingt, dass sich die be- troffene Person nicht in dem Staat aufhält, der sich aus humanitären Gründen auf Anfrage eines anderen Mitgliedstaates für zuständig erkl ä- ren könnte. Die Anwendungsvoraussetzung gilt – entgegen der Auffa s- sung in der Beschwerde – nicht nur für die Grundregel nach Art. 15 Abs. 1 Dublin-II-VO, sondern gleichermassen auch für die Regel der Zusammen- führung nach Art. 15 Abs. 2 Dublin -II-VO, was sich bereits aus der syst e- matischen Stellung der Norm ergibt (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O.) und der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (vgl. Urteil D- 6486/2011 vom 17. Februar 2011, E. 4.4.). Da sich der Beschwerdeführer in der Schweiz und somit in einem für das Asylverfahren nicht zuständ i- gen Staat aufhält, kommt Art. 15 Abs. 2 Dublin -II-VO vorliegend nicht zur Anwendung. Die diesbezüglichen Vorbringen sind unbegründet. 5.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht Spanien für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig erklärt hat und in An- wendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des B e- schwerdeführers nicht eingetreten ist. 6. 6.1 Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das Bundesamt in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an, wenn es das E-906/2013 Seite 8 Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Da d er Beschwerdeführer weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über e i- nen Anspruch auf Erteilung einer solchen verfügt (BVGE 2009/50 E. 9), ist die Anordnung der Wegweisung nicht zu beanstanden. 6.2 Im Rahmen des Dublin -Verfahrens im Sinne von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG, bei dem es sich um ein Überstellungsverfahren in den für die Prü - fung des Asylgesuches zuständigen Staat handelt, besteht systembedingt kein Raum für Ersatzmassnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1-4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20). Eine entspre - chende Prüfung hat, soweit notwendig, vielmehr bereits im Rahmen des Nichteintretensentscheides stattzufinden (vgl. BVGE 2010/45 E. 8.2.3 und 10.2). Die Vorinstanz hat in diesem Sinne den Vollzug der Wegwei - sung nach Spanien zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich b e- zeichnet. 7. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bu n- desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu be anstanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. Damit sind die Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde s o- wie um Erlass von vorsorglichen Massnahmen gegenstandlos geworden. E-906/2013 Seite 9 8. 8.1 Der Beschwerdeführer beantrag t die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG. Aufgrund der vo r- stehenden Erwägungen ergibt sich, dass sein Begehren als aussichtslos zu gelten hat. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzu n- gen nicht g egeben, weshalb weder dem Gesuch um Gewährung der u n- entgeltlichen Rechtspflege noch demjenigen um unentgeltliche Ve r- beiständung stattzugeben ist. 8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahre ns sind die Kosten von Fr. 600. – (Art. 1 – 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) E-906/2013 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gun s- ten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Barbara Balmelli Versand: