Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 23. Oktober 2018 (400 18 229) ____________________________________________________________________ Zivilgesetzbuch / Zivilprozessrecht Mängel in der Organisation einer Gesellschaft (Art. 941a OR); Zulässigkeit unechter Noven bei der Berufung im Auflösungsverfahren gemäs s Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR analog zum Rechtsmittelverfahren nach Art. 174 SchK G (Beschwerde gegen Konkurs- dekret in der ordentlichen Konkursbetreibung) Besetzung Präsident Roland Hofmann Gerichtsschreiber Daniel Noll Parteien Handelsregisteramt Basel -Landschaft , Domplatz 13, Postfach, 4144 Arlesheim, Kläger und Berufungsbeklagter gegen A. ____ AG , Bahnhofplatz 11, 4410 Liestal, Beklagte und Berufungsklägerin Gegenstand Gesellschaftsrecht / Mängel in der Organisation der Gesellschaft Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkreisgerichtspräsiden- tin Basel-Landschaft Ost vom 10. Juli 2018 A. Im Rahmen des vom Handelsregisteramt Basel-Landsch aft gegen die gesuchsbeklagte A. ____ AG angestrengten Verfahrens gemäss Art. 941 a OR löste die Zivilkreisgerichtspräsi- dentin Basel-Landschaft Ost die Gesuchsbeklagte mit Urteil vom 10. Juli 2018 per 10. Juli 2018, 11.00 Uhr, auf, ordnete die konkursamtliche Liquida tion der Gesuchsbeklagten an, beauftragte die Zivilrechtsverwaltung Basel-Landschaft, Abteilung Konkurse, mit deren Durchführung, aufer- legte die Gerichtskosten von CHF 500.00 der Gesuchs beklagten bzw. der Konkursmasse und schlug die ausserordentlichen Kosten wett. Zur Begr ündung des Urteils wurde im Wesentlichen ausgeführt, in tatsächlicher Hinsicht stehe fest, dass der Verwaltungsrat der Beklagten, B. ____, seinen Wohnsitz per 18. April 2017 nach X. ____ ver legt habe. Da somit nur noch einer der beiden kollektivzeichnungsberechtigten Verwaltungsr äte der Beklagten Wohnsitz in der Schweiz habe, bestehe keine rechtswirksame Vertretu ng der Beklagten im Sinne von Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Art. 718 Abs. 4 OR mehr, womit ein Mangel in der Org anisation der Beklagten im Sinne von Art. 941a OR vorliege. Nachdem die Beklagte auch inne rt der gerichtlich angesetzten Frist – trotz Androhung der Auflösung der Gesellschaft bei un genutztem Fristablauf – den gesetzli- chen Zustand nicht wiederhergestellt habe, sei gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR nunmehr die Auflösung der Beklagten und deren Liquidation nach den Vorschriften des Konkurses anzuord- nen. B. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchsbeklagte mit Eing abe vom 12. August 2018 Beru- fung an das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, mit de m Begehren, das angefochtene Urteil sowie die damit verfügte Anordnung der Liquidation de r Beklagten seien aufzuheben. Zur Be- gründung des Begehrens wurde im Wesentlichen vorgebrach t, es treffe zu, dass der Verwal- tungsrat der Berufungsklägerin ungeschickt und nachlässig ag iert und erst mit der gerichtlichen Fristansetzung vom 13. Juni 2018 den Ernst der Lage re alisiert habe. Der Verwaltungsrat B. ____ habe sich daher – wie den beigelegten Unterla gen zu entnehmen sei – per 22. Juni 2018 wieder in der Schweiz angemeldet und dem Handelsr egisteramt die Wohnsitznahme in der Schweiz mit E-Mail vom 22. Juni 2018 mitgeteilt. A usserdem habe er die entsprechende Handelsregisteränderung am 23. Juni 2018 per Briefpos t an das Handelsregister geschickt. Da das Handelsregister nicht weiter reagiert habe, sei die Berufungsklägerin davon ausgegangen, dass die Mitteilungen verarbeitet worden seien. Das ang efochtene Urteil sei daher für die Beru- fungsklägerin völlig unerwartet erfolgt. Da die Berufu ngsklägerin in X. ____ eine bedeutende Pflegeeinrichtung für neurodegenerativ erkrankte Person en führe, wäre die Liquidation der Ge- sellschaft für alle involvierten Personen katastrophal. C. Mit Berufungsantwort vom 6. September 2018 wies das Ha ndelsregisteramt – ohne ei- nen Antrag zu stellen – darauf hin, dass die Berufungskl ägerin das Vorgehen des Handelsregis- teramtes bis zur Gesuchseinreichung beim vorinstanzlichen Gericht nicht beanstandet habe, weshalb auf eine Stellungnahme zu den einzelnen Punkt en der Berufung verzichtet werde. Dennoch sei festzuhalten, dass von Seiten der Berufungsklägerin – entgegen ihrer Behauptung – bisher keine Anmeldung für eine Handelsregisteränderu ng beim Handelsregister eingegangen sei. Aus diesem Grund habe dieses auch keine Veranlassung gesehen, Änderungen im Han- delsregister vorzunehmen. Erwägungen 1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtl ichen Angelegenheiten kann Berufung erhoben werden, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit . a und Abs. 2 ZPO). In Bezug auf die Festlegung des Streitwerts im Verfahren gemäss Art. 731 b OR hat das Bundesgericht bereits mehrfach festgehalten, dass auf das Aktienkapital der entsprechenden Gesellschaft abzustellen ist (vgl. R. WATTER / CH. PAMER -WIESER , in: H. Honsell / N.P. Vogt / R. Watter [Hrsg.], Ba sler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2 016, Art. 731b, N 27 in fine, S. 1533). Nachdem das Mindestkapital bei Aktiengesellschaften gemä ss Art. 621 OR CHF 100'000.00 beträgt, ist die Berufungsfähigkeit im Verfahren gemäss Art. 731b OR stets – und somit auch in casu – gegeben. Bei Mängeln in der Organisation einer Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 731b OR gelangt das summarische Verfahren zur Anwe ndung (vgl. Art. 250 lit. c Ziff. 6 Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht ZPO). Die Berufung ist daher innert 10 Tagen seit Zust ellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbeg ründung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 314 Abs. 1 ZP O). Die schriftliche Begründung des Urteils der Zivilkreisgerichtspräsidentin Basel-Landschaft Ost vom 10. Juli 2018 wurde am Frei- tag, 3. August 2018, spediert und damit der Berufungskl ägerin frühestens am 4. August 2018 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist ist durch die am 13. Aug ust 2018 der Post übergebene Beru- fung somit eingehalten. Die Berufungsklägerin beanstand et die fehlende Berücksichtigung der am 22. Juni 2018 erfolgten Wohnsitznahme des Verwaltun gsrates B. ____ in der Schweiz und rügt damit eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung du rch die Vorinstanz. Sie macht folglich ei- nen tauglichen Berufungsgrund nach Art. 310 ZPO gelt end. Die Berufungsklägerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und ersucht dami t sinngemäss um Abweisung des Auflösungsgesuchs. Die Berufung genügt insgesamt den re duzierten formellen Anforderungen an Berufungen juristischer Laien, so dass auf sie einzut reten ist. Gemäss § 6 Abs. 1 lit. a EG ZPO ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kan tonsgerichts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien des Zivilkreisg erichts, die im summarischen Ver- fahren ergangen sind, sachlich zuständig. 2. Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe den Mang el des fehlenden schweizeri- schen Wohnsitzes von Verwaltungsrat B. ____ per 22. Juni 2018 beseitigt und dies gleichen- tags dem Handelsregisteramt per E-Mail mitgeteilt. Fer ner habe sie dem Handelsregister tags darauf die schriftliche Anmeldung zur Registeränderung per Post zugesendet. Sie habe damit den Mangel fristgemäss beseitigt. Mit diesem Einwand impliziert die Berufungsklägerin, die Vor- instanz wäre verpflichtet gewesen, sich beim Handelsreg isteramt über allfällige Anträge auf Registeränderungen von Amtes wegen kundig zu machen. Obsch on auf das Verfahren nach Art. 731b OR grundsätzlich die Offizialmaxime zur Anwen dung gelangt, obliegt es der Gesell- schaft, die Umstände anzuführen, die gegen den Erlass de r gesetzlich vorgesehenen Mass- nahmen sprechen. Die Beweislast dafür, dass die Organe rechtmässig bestellt sind, liegt mithin bei der Gesellschaft (R. WATTER / CH. PAMER -WIESER , a.a.O. N 15, S. 1529). Er wäre somit Sa- che der Berufungsklägerin gewesen, den Nachweis der er neuten Wohnsitznahme des Verwal- tungsrats B. ____ in der Schweiz im Rahmen des vorinstanzli chen Verfahrens direkt der Vor- instanz zu unterbreiten, was sie indessen unbestrittenerm assen nicht getan hat. Die Vorinstanz hatte der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 13. Juni 2018 gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR Frist bis 4. Juli 2018 gesetzt, um den rechtmässigen Zustand betreffend Verwaltungsrat mit Vertretungsberechtigung wieder herzustellen, unter Androhung der richterlichen Auflösung der Gesellschaft bei fehlendem Nachweis innert Frist. Na chdem die Berufungsklägerin diesen Nachweis gegenüber der Vorinstanz nachweislich nicht er bracht hat, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Liquidation der Ber ufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet hat. 3. Erstmals im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens h at die Berufungsklägerin die Behauptung ins gerichtliche Verfahren eingebracht, dass der rechtmässige Zustand bezüg- lich Wohnsitz des Verwaltungsrates bereits am 22. Juni 2018 wieder hergestellt worden sei, und zu diesem Zweck als Noven eine Hauptwohnsitzbescheinigun g der Gemeinde Y. ____ vom 19. Juli 2018, den Ausdruck einer E-Mail-Nachricht von B. ____ an das Handelsregisteramt Basel-Landschaft vom 22. Juni 2018 sowie eine von den Verwaltungsräten der Berufungskläge- rin unterzeichnete undatierte Änderungsanmeldung an das Handelsregisteramt eingereicht. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Gemäss Art. 317 Ziff. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorge bracht werden und trotz zumutba- rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht we rden konnten. Während die E-Mail- Nachricht vom 22. Juni 2018 datiert und damit klarerweise bereits in das vorinstanzliche Verfah- ren hätte eingebracht werden können und müssen, ist di e Änderungsanmeldung an das Han- delsregisteramt zwar undatiert, wurde gemäss den Angaben der Berufungsklägerin aber am 23. Juni 2018 an das Handelsregisteramt geschickt und hätt e daher ebenfalls bereits im vor- instanzlichen Verfahren eingereicht werden können. Einzig die Wohnsitzbestätigung der Ge- meinde Y. ____ wurde erst nach Erlass des angefochtenen Urteils ausgestellt. Allerdings wird darin mit der Wohnsitznahme des Verwaltungsrates B. __ __ in der Gemeinde Y. ____ per 22. Juni 2018 ein sachverhaltlicher Vorgang urkundlich be stätigt, welcher sich bereits vor dem Erlass des angefochtenen Urteils verwirklicht hat, so dass auch diese Bestätigung bei gehöriger Sorgfalt bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte beigebracht werden können. Bei sämtlichen im Berufungsverfahren eingereichten Beweismitteln hand elt es sich somit um sogenannte un- echte Noven, deren Vorlage bereits im vorinstanzlichen Verfahren möglich und zumutbar gewe- sen wäre, so dass sie im vorliegenden Berufungsverfahren grundsätzlich unbeachtlich sind. 4. Im Gegensatz zu unechten Noven sind im Berufungsverfahre n echte Noven, also Tatsa- chen, die sich erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Ur teils zugetragen haben, beachtlich und daher bei der Beurteilung der Berufung zu berücksich tigen, sofern sie unverzüglich vorge- bracht werden. Die Tatsache der Wohnsitznahme des Verwaltungsrats B. ____ in der Schweiz per 22. Juni 2018 ist durch die eingereichte Hauptwohnsitzbescheinigun g der Einwohnerdienste der Ge- meinde Y. ____ vom 19. Juli 2018 nachgewiesen. Damit ha t die Berufungsklägerin den Mangel in ihrer Organisation behoben. Hätte die Berufungsklä gerin diesen Nachweis bereits im vor- instanzlichen Verfahren ins Recht gelegt, wäre das Auflö sungsgesuch des Handelsregisteram- tes abgewiesen worden. Einzig diese Nachlässigkeit hat zu r Folge, dass der angefochtene Ent- scheid prozessual korrekt und auch zweitinstanzlich zu bestätige n wäre. Hätte sich indessen B. ____ erst während des vorliegenden Berufungsverfahren s wieder in der Schweiz angemel- det, so läge insofern ein echtes Novum vor, welches – zum al unverzüglich vorgebracht – zu beachten wäre, was letztlich zur Gutheissung der Berufu ng und zur Aufhebung des angefoch- tenen Urteils führen müsste (R. WATTER / CH. PAMER -WIESER , a.a.O. N 26, S. 1533). Im Ergeb- nis würde damit die Berufungsklägerin mit einem noch nachlässigeren Verhalten besser gestellt als in casu. Dies erscheint dem Kantonsgerichtspräsidium stossend. 5. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR sieht eine Liquidation d er Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs vor. Für das Rechtsmittelverfahren gege n einen Konkursentscheid statuiert Art. 174 SchKG, dass die Parteien auch neue Tatsachen g eltend machen können, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Im Ko nkursverfahren sind somit unechte Noven auch im Rechtsmittelverfahren beachtlich. Das Bundesgericht hat zwar in BGE 141 III 43 E.5 in Bezug auf die Auflösung einer Gesellschaft gemä ss Art. 731b OR eine analoge Anwen- dung der konkursrechtlichen Bestimmungen abgelehnt. Alle rdings bezog sich das bundesge- richtliche Präjudiz auf einen möglichen Widerruf eines rechtskräftigen Auflösungsentscheids und entsprechend auf eine mögliche analoge Anwendung von Art. 195 SchKG. Während der Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Widerruf eines Konkurses gemäss Art. 195 SchKG bis zum Ab schluss des Konkursverfahrens möglich ist und damit eine längere Zeitdauer möglicher Rechtsunsicherheit begründet, eröffnet eine analoge Anwendung des konkursrechtlichen Novenrech ts gemäss Art. 174 SchKG ledig- lich eine kurze Frist, um Versäumtes nachzuholen. Es ist da her nicht ersichtlich, weshalb die Auflösung wegen wirtschaftlicher Mängel und die Auflösung wegen organisatorischer Mängel im Rechtsmittelverfahren novenrechtlich unterschiedlich behand elt werden sollten. Das Kantons- gerichtspräsidium kommt folglich zum Schluss, dass unechte Noven auch im Auflösungsverfah- ren gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR analog zu Art. 174 SchKG prozessual beachtlich sind. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist somit die Haupt wohnsitzbescheinigung der Gemeinde Y. ____ vom 19. Juli 2018, womit die Wohnsitznahme des V erwaltungsrats Roger B. ____ in der Schweiz per 22. Juni 2018 nachgewiesen wurde, als N ovum zu berücksichtigen, so dass der entsprechende Mangel in der Organisation der Beru fungsklägerin als seit dem 22. Juni 2018 rechtswirksam behoben gilt. Folglich ist das Gesuch de s Handelsregisteramtes um Erlass von Massnahmen gegen die Gesuchsbeklagte im Sinne von Art . 941a bzw. 731b OR in Gut- heissung der Berufung und in Aufhebung der vorinstanzli ch angeordneten Auflösung der Beru- fungsklägerin abzuweisen. 6. Trotz Gutheissung der Berufung ist bei der Verlegung der Kosten zu beachten, dass die Berufungsklägerin – wie diese selbst einräumt – das Verfa hren durch nachlässiges Verhalten ihrer Organe verschuldet hat, so dass die Gerichtsgebühr en beider Instanzen in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO der Berufungsklägerin a ufzuerlegen sind. Die ausserordentlichen Kosten beider Instanzen sind wettzuschlagen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: I. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil de r Zivilkreisgerichtspräsi- dentin Basel-Landschaft Ost vom 10. Juli 2018 aufgehoben und durch folgenden Entscheid ersetzt: 1. Das Gesuch des Handelsregisteramtes um Erlass von Mass- nahmen gegen die Gesuchsbeklagte im Sinne von Art. 941a bzw. 731b OR wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von CHF 500.00 (inkl. Gebühr und Ausla- gen) werden der Gesuchsbeklagten auferlegt. Jede Partei hat für die eigenen Parteikosten aufzukomm en. II. Die kantonsgerichtliche Gebühr von CHF 600.00 wird der Berufungsklä- gerin auferlegt. Für die eigenen im Berufungsverfahren entstandenen Par teikosten hat jede Partei selbst aufzukommen. Präsident Roland Hofmann Gerichtsschreiber Daniel Noll