<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">165</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft4"><b>28</b></span> <span class="ft4"><b>Nutzungsplanung; Besitzstandsgarantie</b></span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft4"><b>Die kantonale Besitzstandsgarantie nach § 68 BauG ist im Verhältnis</b></span><br/> <span class="ft4"><b>zur kommunalen Nutzungsplanung abschliessend.</b></span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft4"><b>Eine Erweiterung durch kommunale Nutzungs- oder Ausnahmebe-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>stimmungen ist nicht zulässig.</b></span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft4"><b>Präzisierung der Rechtsprechung</b></span><br/> <span class="ft8">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 26. Mai 2014 in Sachen A.</span><br/> <span class="ft8">AG gegen Regierungsrat und Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.301).</span><br/> <span class="ft10"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Zentrales Anliegen der Revision der Bau- und Nutzungsord-</span><br/> <span class="ft1">nung der Gemeinde B. war die Anpassung der überdimensionierten</span><br/> <span class="ft1">Dorfzone in eine kleinere Zentrumszone und die Schaffung neuer</span><br/> <span class="ft1">Wohn- und Arbeitszonen. Den Wohn- und Arbeitszonen WA 2 und</span><br/> <span class="ft1">WA 3 wurden diejenigen Gebiete zugeteilt, welche sich aufgrund</span><br/> <span class="ft1">ihrer Lage und des ortsbaulichen Zusammenhangs gut für eine ge-</span><br/> <span class="ft1">mischte Nutzung eignen und meistens über einen gewissen Anteil</span><br/> <span class="ft1">Gewerbe- und Dienstleistungsflächen bereits verfügten.</span><br/> <span class="ft1">Die Zuweisungen aus der früheren Dorfzone in die Zonen WA 2</span><br/> <span class="ft1">und WA 3 führten dazu, dass verschiedene bestehende Betriebsge-</span><br/> <span class="ft1">bäude - auch jene der Beschwerdeführerin - nach den neuen Zonen-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">166</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">vorschriften für die Zonen WA 2 und WA 3 (§ 7 Abs. 1 und § 10</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 BNO) nicht mehr zonenkonform sind. In diesen Zonen gelten</span><br/> <span class="ft1">neue Nutzungsvorschriften, insbesondere strengere Massvorschrif-</span><br/> <span class="ft1">ten.</span><br/> <span class="ft1">Im Rahmen des Einsprache- bzw. Einwendungsverfahrens wur-</span><br/> <span class="ft1">den eine Ergänzung der Bau- und Nutzungsordnung ausgearbeitet</span><br/> <span class="ft1">und Absatz 3 zu § 10 BNO eingefügt. Ziel der Ergänzung ist die Ver-</span><br/> <span class="ft1">meidung einer "Versteinerung" des Status quo aufgrund der Besitz-</span><br/> <span class="ft1">standsgarantie. Es sollen den Betroffenen Anreize gesetzt werden,</span><br/> <span class="ft1">"überdimensionierte" zonenwidrige Gebäude im Hinblick auf eine</span><br/> <span class="ft1">gesamthaft bessere Lösung zu verändern. Mit der neuen Bestimmung</span><br/> <span class="ft1">sollen die baulichen Möglichkeiten über das Mass der kantonalen</span><br/> <span class="ft1">Besitzstandsgarantie ausgeweitet werden. Diese Regelung soll insge-</span><br/> <span class="ft1">samt die Probleme bei der Erweiterung oder Veränderung altrechtli-</span><br/> <span class="ft1">cher Bauten entschärfen, weil damit die baulichen Möglichkeiten</span><br/> <span class="ft1">über die Besitzstandsgarantie hinaus erweitert werden.</span><br/> <span class="ft1">Die Entstehung der umstrittenen Regelung und die Planungsab-</span><br/> <span class="ft1">sicht zeigen, dass § 10 Abs. 3 BNO die kantonale Besitzstandsgaran-</span><br/> <span class="ft1">tie in einzelnen Punkten erweitern will. Die Parteien sind auch über-</span><br/> <span class="ft1">einstimmend der Auffassung, dass sich der Normgehalt der Bestim-</span><br/> <span class="ft1">mung in dieser Erweiterung erschöpft.</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Nutzungspläne sind für jedermann verbindlich (Art. 21 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">RPG); die Verbindlichkeit wird durch das Baubewilligungsverfahren</span><br/> <span class="ft1">gewährleistet (Art. 22 Abs. 2 RPG). Ausnahmen von der Zonenkon-</span><br/> <span class="ft1">formität innerhalb der Bauzonen erfordern eine Grundlage im kanto-</span><br/> <span class="ft1">nalen Gesetz (Art. 23 RPG). Letztere Bestimmung ist eine Verwei-</span><br/> <span class="ft1">sungsnorm und hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Für die Ge-</span><br/> <span class="ft1">währung von Ausnahmen von dieser Zonenkonformität wird von der</span><br/> <span class="ft1">Lehre eine eigentliche Ausnahmesituation verlangt und die Aus-</span><br/> <span class="ft1">nahmebewilligung ist an relativ strikte Voraussetzungen zu knüpfen</span><br/> <span class="ft1">(B</span><span class="ft8">ERNHARD</span> <span class="ft1">W</span><span class="ft8">ALDMANN</span><span class="ft1">/P</span><span class="ft8">ETER</span> <span class="ft1">H</span><span class="ft8">ÄNNI</span><span class="ft1">, Handkommentar RPG,</span><br/> <span class="ft1">Bern 2006, Art. 23 N 3 mit Hinweisen).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">167</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Das kantonale Recht regelt die Voraussetzungen für die Ausnah-</span><br/> <span class="ft1">men in § 67 BauG und § 67a BauG. Letztere Bestimmung erleichtert</span><br/> <span class="ft1">Ausnahmebewilligungen im Unterabstand von Strassen und ist hier</span><br/> <span class="ft1">nicht einschlägig. § 67 Abs. 1 BauG erlaubt eine Ausnahmebewilli-</span><br/> <span class="ft1">gung von den kommunalen Nutzungsplänen und damit unter ande-</span><br/> <span class="ft1">rem auch vom Erfordernis der Zonenkonformität innerhalb der</span><br/> <span class="ft1">Bauzone. Eine Ausnahmebewilligung erfordert nicht nur eine</span><br/> <span class="ft1">Interessenabwägung, sondern setzt kumulativ das Vorliegen ausseror-</span><br/> <span class="ft1">dentlicher Verhältnisse und einer unzumutbaren Härte voraus (vgl.</span><br/> <span class="ft1">dazu AGVE 2006, S. 159, Erw. 2.4; A</span><span class="ft8">NDREAS</span> <span class="ft1">B</span><span class="ft8">AUMANN</span><span class="ft1">, Kommen-</span><br/> <span class="ft1">tar zum Baugesetz des Kantons Aargau [Kommentar BauG], Bern</span><br/> <span class="ft1">2013, § 67 N 1 ff.).</span><br/> <span class="ft1">Die Ausnahmebestimmungen regeln die Rechtsanwendung im</span><br/> <span class="ft1">Baubewilligungsverfahren und sind daher für das Planfestsetzungs-</span><br/> <span class="ft1">verfahren nicht einschlägig.</span><br/> <span class="ft1">3.3.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 68 BauG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und</span><br/> <span class="ft1">Anlagen, die den geltenden Plänen oder Vorschriften widersprechen,</span><br/> <span class="ft1">unterhalten und zeitgemäss erneuert werden, wobei die Nutzungsord-</span><br/> <span class="ft1">nung für bestimmte Schutzzonen die zeitgemässe Erneuerung ein-</span><br/> <span class="ft1">schränken oder verbieten kann (Abs. 1 lit. a). Sie dürfen angemessen</span><br/> <span class="ft1">erweitert, umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, wenn</span><br/> <span class="ft1">dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht wesentlich verstärkt wird und</span><br/> <span class="ft1">keine besonderen Nutzungsvorschriften entgegenstehen (Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">lit. b). Schliesslich erlaubt § 68 Abs. 1 lit. c BauG den Wiederaufbau</span><br/> <span class="ft1">von zonenwidrigen Bauten und Anlagen bei Zerstörung durch Brand</span><br/> <span class="ft1">oder andere Katastrophen, wenn an ihrer Nutzung ein ununterbroche-</span><br/> <span class="ft1">nes Interesse besteht und keine überwiegenden Anliegen der Raum-</span><br/> <span class="ft1">entwicklung entgegenstehen. Dieser Wiederaufbau wird vom Gesetz</span><br/> <span class="ft1">zugelassen, wenn die zerstörte Baute oder Anlage hinsichtlich Art,</span><br/> <span class="ft1">Umfang und Lage beibehalten wird. Eine Änderung ist dann zuläs-</span><br/> <span class="ft1">sig, wenn damit der bisherige Zustand verbessert wird.</span><br/> <span class="ft1">Die Besitzstandsgarantie bezweckt den Schutz berechtigten Ver-</span><br/> <span class="ft1">trauens in eine ursprünglich rechtmässige Nutzung, die im Laufe der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">168</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Zeit durch Rechtsänderung rechtswidrig geworden ist (vgl.</span><br/> <span class="ft1">AGVE 1986, S. 301).</span><br/> <span class="ft1">Die Besitzstandsgarantie ermächtigt nicht dazu, anstelle der al-</span><br/> <span class="ft1">ten, freiwillig beseitigten eine neue, dem geltenden Recht erneut</span><br/> <span class="ft1">widersprechende Baute zu errichten; im Aargau gibt es kein Wieder-</span><br/> <span class="ft1">aufbaurecht (vgl. AGVE 1983, S. 178). Der Wiederaufbau rechts-</span><br/> <span class="ft1">widriger Bauten ist ausschliesslich für den Fall der Zerstörung durch</span><br/> <span class="ft1">Brand und andere Katastrophen gestattet (§ 68 Abs. 1 lit. c BauG;</span><br/> <span class="ft1">vgl. auch V</span><span class="ft8">ERENA</span> <span class="ft1">S</span><span class="ft8">OMMERHALDER</span> <span class="ft1">F</span><span class="ft8">ORESTIER</span><span class="ft1">, Kommentar BauG,</span><br/> <span class="ft1">§ 68 N 25 f.; AGVE 2000, S. 253). Für verfallene, technisch</span><br/> <span class="ft1">abbruchreife Bauten besteht demnach keine Besitzstandsgarantie</span><br/> <span class="ft1">(E</span><span class="ft8">RICH</span> <span class="ft1">Z</span><span class="ft8">IMMERLIN</span><span class="ft1">, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aar-</span><br/> <span class="ft1">gau, 2. Auflage, Aarau 1985, § 224 N 4d). Vorkehrungen, durch die</span><br/> <span class="ft1">praktisch ein Neubau anstelle des bestehenden Baus gesetzt wird,</span><br/> <span class="ft1">sind ebenfalls nicht erlaubt (vgl. AGVE 1992, S. 354; VGE III/25</span><br/> <span class="ft1">vom 17. April 2013 [WBE.2012.68], Erw. II/4.2).</span><br/> <span class="ft1">Der Anwendungsbereich der Besitzstandsgarantie gemäss § 68</span><br/> <span class="ft1">BauG liegt im Baubewilligungsverfahren.</span><br/> <span class="ft1">3.4.</span><br/> <span class="ft1">3.4.1.</span><br/> <span class="ft1">Für die Zone WA 3 gelten gemäss § 7 BNO folgende Nutzungs-</span><br/> <span class="ft1">und Bauvorschriften: (...)</span><br/> <span class="ft1">Nach dem Wortlaut entbindet die Ausnahmebestimmung in § 10</span><br/> <span class="ft1">Abs. 3 BNO nur von der Einhaltung der Nutzungsvorschriften in § 7</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 BNO. Unberührt von der Ausnahmebestimmung bleiben die</span><br/> <span class="ft1">Bauvorschriften zu den Zonen WA 2 und WA 3 in den §§ 10 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">BNO (Nutzungsart), 10 Abs. 2 BNO (Grenzabstand von 4 m für</span><br/> <span class="ft1">eingeschossige Gewerbebauten bis zu einer Gebäudehöhe von 4 m</span><br/> <span class="ft1">und einer Firsthöhe von 6 m) sowie die Grenzabstandsvorschriften in</span><br/> <span class="ft1">§ 35 BNO.</span><br/> <span class="ft1">3.4.2. (...)</span><br/> <span class="ft1">3.4.3.</span><br/> <span class="ft1">Die Ausnahmebestimmung von § 10 Abs. 3 BNO bezieht sich</span><br/> <span class="ft1">nach Auffassung der Behörde primär auf die Gebäudelänge. Welche</span><br/> <span class="ft1">Auswirkungen die Erweiterung der Besitzstandgarantie mit Bezug</span><br/> <span class="ft1">auf die übrigen Bauvorschriften in der Zone WA 3 hat, konnte auch</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">169</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">an der Augenscheinverhandlung nicht restlos geklärt werden. So</span><br/> <span class="ft1">blieben die zulässigen Abweichungen von der Ausnützungsziffer und</span><br/> <span class="ft1">bezüglich der Höhenvorschriften (§ 7 Abs. 1, § 10 Abs. 2 BNO) un-</span><br/> <span class="ft1">klar. Die Vertreter der Gemeinde hielten dafür, dass in dieser Bezie-</span><br/> <span class="ft1">hung keine quantitativen Beschränkungen bestehen. Grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">begründe auch die 25 %-Regel der Rechtsprechung zur Besitz-</span><br/> <span class="ft1">standsgarantie keine bestimmte Grenze. Bei Zweckänderungen seien</span><br/> <span class="ft1">die (bundesrechtlichen) Bestimmungen zum Immissionsschutz rele-</span><br/> <span class="ft1">vant und beim Zonenzweck (§ 10 Abs. 1 BNO) bestimme sich die</span><br/> <span class="ft1">Besitzstandsgarantie ausschliesslich nach § 68 Abs. 1 lit. a BauG.</span><br/> <span class="ft1">Massgebend sei allein die Frage, ob der aktuelle Betrieb der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin als mässig störender Gewerbebetrieb zu qualifi-</span><br/> <span class="ft1">zieren ist.</span><br/> <span class="ft1">Zwar bestimmt Alinea 3 von § 10 Abs. 3 BNO, dass neue</span><br/> <span class="ft1">Rechtswidrigkeiten nicht zulässig sind, indessen muss aufgrund der</span><br/> <span class="ft1">erklärten Intentionen der Gemeinde und der Auffassung der Vorin-</span><br/> <span class="ft1">stanz davon ausgegangen werden, dass "besitzstandsgeschützte"</span><br/> <span class="ft1">Ausnahmen über die kantonalen Grenzen hinaus im Baubewil-</span><br/> <span class="ft1">ligungsverfahren gewährt werden können. Massgebendes Kriterium</span><br/> <span class="ft1">bleibt nach Auffassung der Behörden einzig die "gesamthaft bessere</span><br/> <span class="ft1">Lösung, namentlich in architektonischer Hinsicht und bezüglich</span><br/> <span class="ft1">Ortsbild sowie nachbarschaftlicher Interessen". Am Beispiel der Ge-</span><br/> <span class="ft1">bäudelänge illustriert, könnte das Betriebsgebäude auf Parzelle 460</span><br/> <span class="ft1">über die Parzellen 460 und 1832 bzw. 2212 und 2966 auf über 130 m</span><br/> <span class="ft1">hinaus erweitert werden, sofern dies zu einer gesamthaft besseren</span><br/> <span class="ft1">Lösung führen würde. Das bestehende Betriebsgebäude der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin auf Parzelle 461 weist aktuell eine Länge von</span><br/> <span class="ft1">rund 80 m auf.</span><br/> <span class="ft1">Allseits anerkannt ist, dass von den Grenzabstandsbestimmun-</span><br/> <span class="ft1">gen in § 35 BNO auch gemäss § 10 Abs. 3 BNO nicht abgewichen</span><br/> <span class="ft1">werden kann.</span><br/> <span class="ft1">§ 10 Abs. 3 BNO will in Alinea 1 für Betriebsgebäude, die ge-</span><br/> <span class="ft1">gen § 7 Abs. 1 BNO verstossen, über die Besitzstandsgarantie ge-</span><br/> <span class="ft1">mäss § 68 Abs. 1 lit. b BauG hinaus, angemessene Erweiterungen</span><br/> <span class="ft1">und Umbauten sowie Zweckänderungen unabhängig von einer all-</span><br/> <span class="ft1">fälligen Verstärkung der Rechtswidrigkeit zulassen, sofern die Verän-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">170</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">derungen zu einer gesamthaft besseren Lösung - namentlich in archi-</span><br/> <span class="ft1">tektonischer Hinsicht und bezüglich Ortsbild sowie nachbarschaftli-</span><br/> <span class="ft1">cher Interessen - führen. Alinea 2 dieser BNO-Bestimmung erlaubt</span><br/> <span class="ft1">unter der Voraussetzung der gesamthaft besseren und zumutbaren</span><br/> <span class="ft1">Lösung und unter dem Vorbehalt allfällig notwendiger kantonaler</span><br/> <span class="ft1">Zustimmungen den Wiederaufbau am bestehenden Standort auch mit</span><br/> <span class="ft1">einer anderen Volumenverteilung. Die Bestimmung in Alinea 3</span><br/> <span class="ft1">schliesst "neue Rechtswidrigkeiten" aus. Der materielle Gehalt dieses</span><br/> <span class="ft1">Verbots und sein Verhältnis zur Verstärkung der Rechtswidrigkeit ge-</span><br/> <span class="ft1">mäss § 68 BauG bei den Erweiterungen und beim Wiederaufbau</span><br/> <span class="ft1">eines Betriebsgebäudes sind nicht klar.</span><br/> <span class="ft1">3.4.4.</span><br/> <span class="ft1">Bestehende Bauten, die bei ihrer Vollendung formell und mate-</span><br/> <span class="ft1">riell rechtmässig waren, stellen grundsätzlich einen abgeschlossenen</span><br/> <span class="ft1">verwaltungsrechtlichen Tatbestand dar (Z</span><span class="ft8">IMMERLIN</span><span class="ft1">, a.a.O., § 224</span><br/> <span class="ft1">N 4a). Die Besitzstandsgarantie gemäss § 68 BauG schützt den</span><br/> <span class="ft1">Eigentümer rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen (sog.</span><br/> <span class="ft1">"altrechtliche Bauten"), wenn sie neuen Vorschriften und Plänen</span><br/> <span class="ft1">nicht mehr entsprechen (BGE 113 Ia 119, Erw. 2a; 109 Ib 116,</span><br/> <span class="ft1">Erw. 4; T</span><span class="ft8">HIERRY</span> <span class="ft1">T</span><span class="ft8">ANQUEREL</span><span class="ft1">, in: H</span><span class="ft8">EINZ</span> <span class="ft1">A</span><span class="ft8">EMISEGGER</span><span class="ft1">/P</span><span class="ft8">IERRE</span><br/> <span class="ft1">M</span><span class="ft8">OOR</span><span class="ft1">/A</span><span class="ft8">LEXANDER</span> <span class="ft1">R</span><span class="ft8">UCH</span><span class="ft1">/P</span><span class="ft8">IERRE</span> <span class="ft1">T</span><span class="ft8">SCHANNEN</span> <span class="ft1">[Hrsg.], Kommentar</span><br/> <span class="ft1">RPG, Zürich 2010, Art. 21 N 54 f.). Die Besitzstandsgarantie schützt</span><br/> <span class="ft1">nicht eine vorbestehende Nutzung an sich, auch nicht eine gewerbli-</span><br/> <span class="ft1">che industrielle Nutzung, sondern die (vor-) bestehenden Investitio-</span><br/> <span class="ft1">nen in Bauten und Anlagen (vgl. BVR 2001, S. 125, Erw. 3).</span><br/> <span class="ft1">Die Besitzstandsgarantie (§ 68 BauG) erlaubt den (baulichen)</span><br/> <span class="ft1">Unterhalt und die zeitgemässe Erneuerung von rechtmässig erstellten</span><br/> <span class="ft1">Bauten und Anlagen, die den geltenden Plänen oder Vorschriften wi-</span><br/> <span class="ft1">dersprechen. Solche Bauten dürfen ausserdem angemessen erweitert,</span><br/> <span class="ft1">umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, wenn dadurch ihre</span><br/> <span class="ft1">Rechtswidrigkeit nicht wesentlich verstärkt wird und keine besonde-</span><br/> <span class="ft1">ren Nutzungsvorschriften entgegenstehen (§ 68 Abs. 1 lit. a und b</span><br/> <span class="ft1">BauG). Die kantonale Besitzstandsgarantie schützt das berechtigte</span><br/> <span class="ft1">Vertrauen in eine ursprünglich rechtmässige bauliche Nutzung, die</span><br/> <span class="ft1">im Laufe der Zeit infolge einer Rechtsänderung rechtswidrig gewor-</span><br/> <span class="ft1">den ist (vgl. VGE III/32 vom 25. Mai 2010 [WBE.2009.293], S. 6;</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">171</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">III/88 vom 18. November 2009 [WBE.2008.363], S. 7 f.; III/77 vom</span><br/> <span class="ft1">15. September 2003 [BE.2003.00040], S. 12; III/73 vom 30. Mai</span><br/> <span class="ft1">2000 [BE.1998.00317], S. 10; vgl. zum alten Recht AGVE 1990,</span><br/> <span class="ft1">S. 278 f.; 1986, S. 301; Z</span><span class="ft8">IMMERLIN</span><span class="ft1">, a.a.O., § 224 N 4a).</span><br/> <span class="ft1">Sinn und Zweck der Besitzstandsgarantie liegen somit darin,</span><br/> <span class="ft1">zwischen dem (privaten) Interesse am Schutz der im Vertrauen auf</span><br/> <span class="ft1">die Kontinuität der bisherigen Rechtsordnung getätigten Investitio-</span><br/> <span class="ft1">nen (Perpetuierung) und dem (öffentlichen) Interesse an der mög-</span><br/> <span class="ft1">lichst freien politisch-planerischen Gestaltung und baldigen</span><br/> <span class="ft1">Verwirklichung des neuen Rechts einen angemessenen Ausgleich zu</span><br/> <span class="ft1">finden (vgl. AGVE 1983, S. 178 f.). Einerseits soll dem Eigentümer</span><br/> <span class="ft1">die Weiternutzung im bisherigen Rahmen garantiert werden.</span><br/> <span class="ft1">Andererseits will der Gesetzgeber aber den faktischen Zustand mit</span><br/> <span class="ft1">der geltenden Rechtslage zur Deckung bringen. Das (Anpassungs-)</span><br/> <span class="ft1">Ziel soll (indirekt) dadurch erreicht werden, dass dem Eigentümer</span><br/> <span class="ft1">der normwidrigen Baute bestimmte Gestaltungsmöglichkeiten entzo-</span><br/> <span class="ft1">gen werden und insoweit die Baute für ihn uninteressant gemacht</span><br/> <span class="ft1">wird (AGVE 1996, S. 336; 1994, S. 419; 1989, S. 237).</span><br/> <span class="ft1">Die Wirkung der Besitzstandsgarantie besteht vor allem darin,</span><br/> <span class="ft1">dass der durch sie geschützten Altbaute der Weiterbestand in ihrer</span><br/> <span class="ft1">derzeitigen inneren und äusseren Gestaltung und mit ihrer bisherigen</span><br/> <span class="ft1">Zweckbestimmung gewährleistet ist, und zwar grundsätzlich ebenso</span><br/> <span class="ft1">lange wie bei einer baurechtskonformen Baute. Bauliche Änderun-</span><br/> <span class="ft1">gen, nicht aber Erweiterungen, sind in den positiv-rechtlichen Gren-</span><br/> <span class="ft1">zen statthaft (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Dezember 2010</span><br/> <span class="ft1">[1C_258/2010], Erw. 2.7; Z</span><span class="ft8">IMMERLIN</span><span class="ft1">, a.a.O., § 224 N 5a). Die Be-</span><br/> <span class="ft1">sitzstandgarantie ist damit eine Konkretisierung der Eigentumsgaran-</span><br/> <span class="ft1">tie (Art. 26 BV). Die Eigentumsgarantie schützt als Bestandesgaran-</span><br/> <span class="ft1">tie nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums. Sie gewähr-</span><br/> <span class="ft1">leistet das Eigentum innerhalb der Schranken, die ihm im öffentli-</span><br/> <span class="ft1">chen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Zu beachten</span><br/> <span class="ft1">sind namentlich die Anforderungen der Raumplanung (BGE 117 Ib</span><br/> <span class="ft1">243, Erw. 3a mit Hinweisen). Die Baufreiheit und damit auch das</span><br/> <span class="ft1">Recht zur Erweiterung oder zum Ersatz einer Baute bestehen daher</span><br/> <span class="ft1">nur innerhalb der Vorschriften, die der Gesetzgeber über die Nutzung</span><br/> <span class="ft1">des Grundeigentums erlassen hat (Urteil des Bundesgerichts vom</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">172</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">7. Juni 2005 [1A.289/2004], Erw. 2.1.1 mit Hinweis; vom</span><br/> <span class="ft1">24. Februar 2012 [1C_388/2011], Erw. 3 zu VGE III/37 vom 4. Juli</span><br/> <span class="ft1">2011 [WBE.2008.37]).</span><br/> <span class="ft1">3.5.</span><br/> <span class="ft1">Die kantonalen Bestimmungen über die Besitzstandsgarantie</span><br/> <span class="ft1">sind im Verhältnis zu den Gemeinden abschliessend (AGVE 2000,</span><br/> <span class="ft1">S. 250, Erw. 2c mit Hinweisen; 1986, S. 243, Erw. 3b; 1983, S. 174,</span><br/> <span class="ft1">Erw. 3 mit Hinweisen auf unveröffentlichte Entscheide). Sie erlauben</span><br/> <span class="ft1">den Gemeinden eine Einschränkung oder ein Verbot der zeitgemäs-</span><br/> <span class="ft1">sen Erneuerung in Schutzzonen. Die kommunalen Nutzungsvor-</span><br/> <span class="ft1">schriften können auch einer Erweiterung, einem Umbau oder einer</span><br/> <span class="ft1">Zweckänderung nur entgegenstehen. § 68 Abs. 1 BauG sieht keine</span><br/> <span class="ft1">Ausweitung des Schutzes von Bauten, die durch eine Rechtsände-</span><br/> <span class="ft1">rung vorschriftswidrig geworden, durch die Gemeinden vor.</span><br/> <span class="ft1">In den AGVE 2009, S. 182 (Erw. 4.3.3), 2000, S. 250 und 1986,</span><br/> <span class="ft1">S. 248 wurde dieser Grundsatz mit Bezug auf die konkrete</span><br/> <span class="ft1">Nutzungsordnung relativiert. Die kantonale Besitzstandsgarantie be-</span><br/> <span class="ft1">ziehe sich bloss auf die allgemeine, unabhängig von der zonenmässi-</span><br/> <span class="ft1">gen Differenzierung geltende Ordnung. Die Befugnis der Gemein-</span><br/> <span class="ft1">den, in einzelnen Zonen Vorschriften für den Neubau und für beste-</span><br/> <span class="ft1">hende Bauten zu erlassen, ändert an der abschliessenden kantonalen</span><br/> <span class="ft1">Kompetenz nichts. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:</span><br/> <span class="ft9">- In den publizierten Entscheiden wurde auf die unter dem früheren Bauge-</span><br/> <span class="ft8">setz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (aBauG) geltende Bestim-</span><br/> <span class="ft8">mung in § 130 Abs. 2 aBauG verwiesen, wonach die Gemeinden für Alt-</span><br/> <span class="ft8">stadtgebiete und alte Dorfkerne zusätzliche Vorschriften zur Erhaltung des</span><br/> <span class="ft8">Bestandes aufstellen können (vgl. dazu auch Z</span><span class="ft12">IMMERLIN</span><span class="ft8">, a.a.O., §§ 130</span><br/> <span class="ft8">bis 133 N 2). Diese Regelung fehlt im neuen Baugesetz. Sie wurde entge-</span><br/> <span class="ft8">gen der Auffassung der Gemeinde auch nicht durch § 40 Abs. 1 BauG oder</span><br/> <span class="ft8">§ 13 Abs. 2</span><span class="ft12"><sup>bis</sup></span><span class="ft8">BauG ersetzt. Diese beiden Bestimmungen befassen sich mit</span><br/> <span class="ft8">Vorgaben für die Nutzungsplanung: § 40 Abs. 1 BauG hinsichtlich des</span><br/> <span class="ft8">Ortsbildschutzes und § 13 Abs. 2</span><span class="ft12"><sup>bis</sup></span> <span class="ft8">BauG mit Bezug auf die</span><br/> <span class="ft8">Siedlungsqualität und Siedlungsentwicklung. Diese Planungsvorschriften</span><br/> <span class="ft8">bilden aber keine gesetzliche Grundlage, um die kantonale Besitzstandsga-</span><br/> <span class="ft8">rantie in der kommunalen Nutzungsordnung zu ergänzen oder auszuwei-</span><br/> <span class="ft8">ten.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">173</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft9">- Schon der Wortlaut von § 68 Abs. 1 lit. a BauG schliesst eine kommunale</span><br/> <span class="ft8">Erweiterung der Besitzstandsgarantie aus: Nur die Einschränkung oder ein</span><br/> <span class="ft8">Verbot in kommunalen Nutzungsordnungen für bestimmte Schutzzonen ist</span><br/> <span class="ft8">vorgesehen. Auch § 68 Abs. 1 lit. b BauG erlaubt die angemessene</span><br/> <span class="ft8">Erweiterung und den Umbau oder die Zweckänderung bestehender Bauten</span><br/> <span class="ft8">und Anlagen nur dann, wenn solchen Vorhaben keine besonderen kommu-</span><br/> <span class="ft8">nalen Nutzungsvorschriften entgegenstehen.</span><br/> <span class="ft9">- § 40 Abs. 1 BauG enthält klarerweise einen Auftrag, die Ortsbilder mit</span><br/> <span class="ft8">Massnahmen der Nutzungsplanung zu schützen (vgl. BGE 135 II 209;</span><br/> <span class="ft8">AGVE 2013, S. 173; E</span><span class="ft12">RICA</span> <span class="ft8">H</span><span class="ft12">ÄUPTLI</span><span class="ft9">-S</span><span class="ft12">CHWALLER</span><span class="ft8">, Kommentar BauG, § 40</span><br/> <span class="ft8">N 81). § 13 Abs. 2</span><span class="ft12"><sup>bis</sup></span> <span class="ft8">BauG betrifft ebenfalls die Planungspflicht in der</span><br/> <span class="ft8">kommunalen Raumentwicklung. Planungsvorschriften über die zulässige</span><br/> <span class="ft8">Zonennutzung haben zwar Auswirkungen auf den Inhalt und den Umfang</span><br/> <span class="ft8">der kantonalen Besitzstandsgarantie, da sie die Zonenkonformität</span><br/> <span class="ft8">umschreiben. Das bedeutet aber umgekehrt nicht, dass § 40 BauG eine ge-</span><br/> <span class="ft8">setzliche Grundlage ist, welche den Gemeinden erlaubt, die kantonale</span><br/> <span class="ft8">Besitzstandsregelung auszudehnen.</span><br/> <span class="ft9">- Die erwähnten Urteile und weitere Entscheide des Verwaltungsgerichts</span><br/> <span class="ft8">zur Besitzstandsgarantie ergingen in Baubewilligungsverfahren und betra-</span><br/> <span class="ft8">fen die Zonenkonformität industrieller und gewerblicher (Alt-) Bauten in</span><br/> <span class="ft8">Kern- und Dorfzonen (vgl. auch VGE III/88 vom 18. November 2009</span><br/> <span class="ft8">[WBE.2008.363],</span> <span class="ft8">Erw. II/4.3;</span> <span class="ft8">III/59</span> <span class="ft8">vom</span> <span class="ft8">31. August</span> <span class="ft8">2006</span><br/> <span class="ft8">[WBE.2005.59], Erw. II/5.4.2). Diese Rechtsprechung gewährt im Rah-</span><br/> <span class="ft8">men der kantonalen Besitzstandsgarantie einzelnen Bauten eine Sonder-</span><br/> <span class="ft8">stellung im Hinblick auf eine Erhaltung von Industrie- und Gewerbebetrie-</span><br/> <span class="ft8">ben. Eine Erweiterung der besitzstandsgeschützten Bauten ist bei einem</span><br/> <span class="ft8">überwiegenden öffentlichen Interesse und unter restriktiven Voraussetzun-</span><br/> <span class="ft8">gen möglich, soweit keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit vorliegt (vgl.</span><br/> <span class="ft8">AGVE 2009, S. 182, Erw. 4.3.4). Die Zonenkonformität muss auf der</span><br/> <span class="ft8">Grundlage der kommunalen Zonen- und Bauvorschriften geprüft werden.</span><br/> <span class="ft8">Der Umkehrschluss, dass die Gemeinden in ihrer Nutzungsordnung die</span><br/> <span class="ft8">kantonale Besitzstandsgarantie erweitern können, ist demgegenüber</span><br/> <span class="ft8">unzulässig. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus der von den Be-</span><br/> <span class="ft8">schwerdegegnern angeführten Literatur. W</span><span class="ft12">ALTER</span> <span class="ft8">H</span><span class="ft12">ALLER</span> <span class="ft8">und P</span><span class="ft12">ETER</span><br/> <span class="ft8">K</span><span class="ft12">ARLEN</span> <span class="ft8">beziehen sich auf die zürcherische Regelung, wonach in Kernzo-</span><br/> <span class="ft8">nen der Umbau und Ersatz baurechtswidriger Bauten <i>planungsrechtlich</i></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">174</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">abweichend geregelt werden können (W</span><span class="ft12">ALTER</span> <span class="ft8">H</span><span class="ft12">ALLER</span><span class="ft8">/P</span><span class="ft12">ETER</span> <span class="ft8">K</span><span class="ft12">ARLEN</span><span class="ft8">,</span><br/> <span class="ft8">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Auflage, Zürich 1999, Rz. 820;</span><br/> <span class="ft8">vgl. dazu auch</span> <span class="ft8">R</span><span class="ft12">UDOLF</span> <span class="ft8">K</span><span class="ft12">APPELER</span><span class="ft8">, Die baurechtliche Regelung bestehen-</span><br/> <span class="ft8">der Gebäude, Zürich 2001, Rz. 643 und hinten Erw. 3.6).</span><br/> <span class="ft1">Die Grundsätze der Besitzstandsgarantie sind von den Pla-</span><br/> <span class="ft1">nungskompetenzen der Gemeinde zu unterscheiden. Eine kommu-</span><br/> <span class="ft1">nale Kompetenz zur ergänzenden Rechtsetzung zu § 68 BauG kann</span><br/> <span class="ft1">aus der Rechtsprechung zur Dynamisierung der Besitzstandsgarantie</span><br/> <span class="ft1">für gewerbliche und industrielle Bauten nicht abgeleitet werden (a.A.</span><br/> <span class="ft1">S</span><span class="ft8">OMMERHALDER</span> <span class="ft1">F</span><span class="ft8">ORESTIER</span><span class="ft1">, Kommentar BauG, § 68 N 8 ff. und</span><br/> <span class="ft1">N 40). Ohnehin kann die Rechtsprechung den Gemeinden keine Ge-</span><br/> <span class="ft1">setzgebungskompetenzen übertragen.</span><br/> <span class="ft1">3.6.</span><br/> <span class="ft1">Im Baugesetz fehlt eine Kompetenz- oder Delegationsnorm,</span><br/> <span class="ft1">welche den Gemeinden erlauben würde, die kantonale Besitz-</span><br/> <span class="ft1">standsgarantie zu erweitern. § 164a BauG erlaubt dem Regierungsrat,</span><br/> <span class="ft1">Ausführungsvorschriften zum kantonalen Baugesetz zu erlassen.</span><br/> <span class="ft1">Nach § 68 BauG besteht - wie erwähnt (vgl. vorne Erw. 3.5) - nur</span><br/> <span class="ft1">die Möglichkeit, in der Nutzungsordnung den Anwendungsbereich</span><br/> <span class="ft1">der kantonalen Besitzstandsgarantie einzuschränken.</span><br/> <span class="ft1">Das Baubewilligungsverfahren dient der Abklärung und Prü-</span><br/> <span class="ft1">fung, ob Bauvorhaben den Ordnungsvorschriften der Nutzungspla-</span><br/> <span class="ft1">nung und -ordnung entsprechen. Es hat die einzelfallweise Planver-</span><br/> <span class="ft1">wirklichung zum Gegenstand (BGE 116 Ib 50, Erw. 3a), ist aber</span><br/> <span class="ft1">nicht geeignet, selbständige Planungsentscheide hervorzubringen.</span><br/> <span class="ft1">Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das erforderliche</span><br/> <span class="ft1">Instrumentarium noch die demokratische Legitimität, einen</span><br/> <span class="ft1">Nutzungsplan zu ändern oder zu ergänzen (vgl. Urteil des Bundesge-</span><br/> <span class="ft1">richts vom 11. Juni 2012 [1C_7/2012], Erw. 2.3, in: ZBl 114/2013,</span><br/> <span class="ft1">S. 281). Die Entscheidungszuständigkeiten gelten nicht nur für Aus-</span><br/> <span class="ft1">nahmebewilligungen ausserhalb der Bauzone (vgl. dazu A</span><span class="ft8">RNOLD</span><br/> <span class="ft1">M</span><span class="ft8">ARTI</span><span class="ft1">, Die Planungspflicht für grössere Vorhaben ausserhalb der</span><br/> <span class="ft1">Bauzonen, in: ZBl 106/2005, S. 367 f.), sondern auch für das Baube-</span><br/> <span class="ft1">willigungsverfahren für Ausnahmen innerhalb der Bauzone (vgl.</span><br/> <span class="ft1">T</span><span class="ft8">SCHANNEN</span><span class="ft1">, Kommentar RPG, Art. 2 N 27 und 30).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">175</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Eine andere gesetzliche Regelung gilt im Kanton Bern und im</span><br/> <span class="ft1">Kanton Zürich. Nach Art. 3 Abs. 4 des bernischen Baugesetzes kön-</span><br/> <span class="ft1">nen die Gemeinden die Besitzstandsgarantie für besondere Fälle re-</span><br/> <span class="ft1">geln (vgl. A</span><span class="ft8">LDO</span> <span class="ft1">Z</span><span class="ft8">AUGG</span><span class="ft1">/P</span><span class="ft8">ETER</span> <span class="ft1">L</span><span class="ft8">UDWIG</span><span class="ft1">, Baugesetz des Kantons</span><br/> <span class="ft1">Bern vom 9. Juni 1985, 3. Aufl., Bern 2007, Art. 3 N 8). Im Kanton</span><br/> <span class="ft1">Zürich besteht für Nutzungsbestimmungen in Kern- und Quartierer-</span><br/> <span class="ft1">haltungszonen ein Vorbehalt zugunsten kommunaler Sondervor-</span><br/> <span class="ft1">schriften (K</span><span class="ft8">ONRAD</span> <span class="ft1">W</span><span class="ft8">ILLI</span><span class="ft1">, Die Besitzstandsgarantie für vorschrifts-</span><br/> <span class="ft1">widrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürcher</span><br/> <span class="ft1">Studien zum öffentlichen Recht, Band 158, Zürich 2003, S. 81 mit</span><br/> <span class="ft1">Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">3.7.</span><br/> <span class="ft1">Mit der Feststellung, dass das kantonale Baugesetz die Erweite-</span><br/> <span class="ft1">rung der kantonalen Besitzstandsgarantie durch kommunale</span><br/> <span class="ft1">Nutzungsvorschriften nicht nur grundsätzlich, sondern generell aus-</span><br/> <span class="ft1">schliesst, verliert § 10 Abs. 3 BNO die gesetzliche Grundlage, auf</span><br/> <span class="ft1">die sich die Gemeinde stützt.</span><br/> <span class="ft1">Der materielle Gehalt der massgebenden Bauvorschriften für</span><br/> <span class="ft1">besitzstandsgeschützte Betriebsgebäude in den Zonen WA 2 und</span><br/> <span class="ft1">WA 3 wird erst im Baubewilligungsverfahren vom Gemeinderat und</span><br/> <span class="ft1">gestützt auf ein Gutachten festgelegt. Aus dem Wortlaut von § 10</span><br/> <span class="ft1">Abs. 3 BNO lässt sich daher nicht mit genügender Bestimmtheit ent-</span><br/> <span class="ft1">nehmen, bis zu welcher Grenze und in welchem Umfang die Besitz-</span><br/> <span class="ft1">standsgarantie gemäss § 68 BauG ausgeweitet und die Rechtswidrig-</span><br/> <span class="ft1">keit verstärkt werden darf (vgl. vorne Erw. 3.4.3 und 3.4.4). Eine sol-</span><br/> <span class="ft1">che Regelung ist mit § 68 lit. b BauG auch materiell nicht vereinbar.</span><br/> <span class="ft1">3.8.</span><br/> <span class="ft1">Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die von der</span><br/> <span class="ft1">Gemeinde in § 10 Abs. 3 BNO gewählte Regelung der Veränderung</span><br/> <span class="ft1">und für den Wiederaufbau bestehender grosser Gebäudevolumen</span><br/> <span class="ft1">mangels kompetenzgemässer Rechtsgrundlagen und wegen Verlet-</span><br/> <span class="ft1">zung von § 68 BauG nicht rechtmässig ist.</span><br/></div> </div> </body> </html>