200 14 234 ALV STC/ZID/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 28. April 2014 Verwaltungsrichterin Stirnimann Gerichtsschreiber Zimmermann A.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 20. Februar 2014 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2014, ALV/14/234, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1963 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherte bzw. Beschwer- deführerin) war ab dem 1. November 2012 als … in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu 100% für die B.________ (heute: B.________ in Liqui- dation) ihres Ehemannes C.________ (seit tt. Oktober 2011 einziger Ge- sellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift) tätig. Nachdem das Arbeitsverhältnis am 8. Dezember 2013 arbeitgeberseitig per diesem Da- tum aufgelöst worden war, stellte die Versicherte am 11. Dezember 2013 für die Zeit ab dem 9. Dezember 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädi- gung und meldete sich gleichentags zur Arbeitsvermittlung an (Akten des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse des Kantons Bern [nachfolgend: beco bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage [AB] 2 f. und 90 ff.). Mit Verfügung vom 13. Januar 2014 (AB 67 ff.) verneinte das beco einen An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stel- lung, woran es mit Einspracheentscheid vom 20. Februar 2014 (AB 36 ff.) festhielt. B. Hiergegen erhob die Versicherte am 7. März 2014 Beschwerde und bean- tragte, es sei ihr unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides eine Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Dabei wies sie auch auf die am 3. März 2014 erfolgte Konkurseröffnung über ihre vormalige Arbeitgeberin hin. Mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2014 beantragte der Beschwerde- gegner die Abweisung der Beschwerde. Mit Blick auf die am 3. März 2014 erfolgte Konkurseröffnung präzisierte sie die beantragte Abweisung für die Zeit vom 10. Dezember 2013 bis zum 2. März 2014 und stellte für die Zeit ab dem 3. März 2014 (Datum der Konkurseröffnung) eine erneute Prüfung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung in Aussicht.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2014, ALV/14/234, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be- stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwal- tungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 20. Februar 2014 (AB 36 ff.). Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort, S. 3 Ziff. 4, eine erneute Prüfung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslo- senentschädigung ab dem 3. März 2014 (Datum der Konkurseröffnung) in Aussicht gestellt hat, ist einzig noch der Anspruch für die Zeit vom 10. De- zember 2013 bis 2. März 2014 streitig und zu prüfen. 1.3Bei einer umstrittenen Anspruchsdauer vom 10. Dezember 2013 bis 2. März 2014 liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurtei- lung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2014, ALV/14/234, Seite 4 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbst- ausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheini- gungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächli- chen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Ein- führung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). 2.2Gemäss Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in bestimmten Fallkonstellationen analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatli- chen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fort- bestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits- verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2014, ALV/14/234, Seite 5 chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurza- rbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situa- tion liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrich- tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1). 3. 3.1Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass die Be- schwerdeführerin per 8. Dezember 2013 aus der Firma B.________ entlas- sen worden ist (AB 93). Der Ehemann der Beschwerdeführerin war damals und auch noch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (3. März 2014) einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift dieser Firma, dies mit drei Stammanteilen zu je Fr. 20'000.-- (vgl. AB 2 f.). Er hatte somit während der gesamten vorliegend relevanten Zeit (bis zur Konkurseröff- nung) eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma inne. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin aufgrund der Aus- schlusseigenschaft "Ehegatte" (in analoger Anwendung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; BGE 123 V 234 E. 7a S. 237) keinen Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung. Allein deshalb ist ihr Leistungsanspruch zu verneinen, unabhängig davon, ob sie bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 8. Dezember 2013 je Organ der Firma ihres Ehemannes gewesen ist und ihr somit selber je eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb zugekom- men ist, weshalb sich weitere Ausführungen zu diesem Gesichtspunkt erü-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2014, ALV/14/234, Seite 6 brigen (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes [BGer] vom 12. Juli 2010, 8C_374/2010). Bis zum definitiven Ausscheiden ihres Ehemannes aus der Firma, was im vorliegend relevanten Zeitraum bis zur Konkurseröffnung am 3. März 2014 nicht erfolgt ist, ist die Beschwerdeführerin als (vormals) mita- rbeitende Ehegattin ebenfalls nicht automatisch anspruchsberechtigt. 3.2Die mitarbeitenden Ehegatten, die aus dem Betrieb – welcher vom anderen Ehegatten (wie vorliegend; vgl. E. 3.1 hiervor) weitergeführt wird – ausgeschieden sind, gelten vielmehr erst dann als anspruchsberechtigt, wenn sie entweder mindestens eine sechsmonatige beitragspflichtige Be- schäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt ha- ben oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des ehelichen Betriebes erfüllen (Rz. B31 des Kreisschreibens des seco über die AVIG-Praxis ALE vom Januar 2014 [AVIG-Praxis ALE, abrufbar unter www.treffpunkt-arbeit.ch]). Dass die Beschwerdeführerin eine mindestens sechsmonatige beitrags- pflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des ehelichen Betriebes erfüllt hätte, ist weder aufgrund der Akten erstellt noch wird solches von der Beschwerdeführerin geltend gemacht. 3.3Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdeführerin als (vormals) mitarbeitende Ehegattin in der Firma ihres Ehemannes im vorliegend rele- vanten Zeitraum vom 10. Dezember 2013 bis 2. März 2014 keinen An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung. 4. 4.1Aufgrund der am 3. März 2014 erfolgten Konkurseröffnung über die B.________ hat die Beschwerdegegnerin eine erneute Prüfung der An- spruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung in Aussicht gestellt. Eine entsprechende Verfügung liegt noch nicht vor. 4.2Die Beschwerdegegnerin hat richtig erkannt, dass – nebst der Auf- lösung des Betriebes, dem Verkauf des Betriebes oder der finanziellen Be-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2014, ALV/14/234, Seite 7 teiligung mit Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung oder der Kündigung mit gleichzeitigem Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung (Rz. B27 AVIG-Praxis ALE) – mit dem Konkurs eines Betriebes grundsätzlich die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung einher geht (Rz. B29 AVIG- Praxis ALE). Entsprechend käme dem Ehemann der Beschwerdeführerin ab dem 3. März 2014 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr zu, was eine erneute Prüfung des Anspruches der Beschwerdeführerin ab diesem Zeit- punkt gebietet. 4.3Dabei wird die Beschwerdegegnerin aber auch noch zu beachten haben, dass über die B.________ zwar am 3. März 2014 der Konkurs eröffnet worden ist, das Konkursverfahren mit Entscheid des zuständigen Einzelgerichts vom 14. März 2014 indessen mangels Aktiven eingestellt worden ist und eine Löschung dieser Firma noch nicht erfolgt ist. Nach wie vor ist der Ehemann der Gesuchstellerin als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (vgl. aktueller Handelsre- gisterauszug, abrufbar unter www.zefix.ch). Praxisgemäss dauert der Zu- stand der Liquidation nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven bis zur Löschung der Firma im Handelsregister an. Wird nämlich ein Konkurs- verfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt, sondern nach Art. 230 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) eingestellt, fallen die Befugnisse, welche das Konkurs- recht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, dahin. Ebenso entfällt die damit zusammen- hängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe. Die Gesellschaftsorgane behal- ten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnis- se bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind, dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von Liquidatoren vorgenommen werden können (ARV 2002 S. 185 E. 3b). Die Beschwerdegegnerin wird deshalb zu prüfen haben, inwieweit dem Ehemann der Beschwerdeführerin bis zur Löschung der Firma im Handelsregister noch immer eine arbeitgeberähnli- che Stellung zukommt, was den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ar- beitslosenentschädigung bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin ausschliessen würde.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2014, ALV/14/234, Seite 8 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im vorlie- gend relevanten Zeitraum vom 10. Dezember 2013 bis 2. März 2014 kei- nen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Der Einspracheent- scheid vom 20. Februar 2014 erweist sich somit als rechtens und die dage- gen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin wird in einer weiteren Verfügung die Anspruchsberechtigung der Beschwerde- führerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Datum der Konkurseröff- nung vom 3. März 2014 zu prüfen haben. 6. 6.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr- schluss]).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. April 2014, ALV/14/234, Seite 9 Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.