<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VK.2000.00006</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=105753&amp;W10_KEY=4467149&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VK.2000.00006</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 27.10.2000</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">3. Abteilung/3. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Ãbriges Verwaltungsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Forderung aus verwaltungsrechtlichem Vertrag</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Bindung an einen Sondernutzungskonzessionsvertrag, der neuerem Bundesrecht widerspricht?<br/><br/>Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der Klage nach Art. 82 lit. b und k VRG zuständig (E. 1).<br/>Die Passivlegitimation der Beklagten wird nicht bestritten (E. 2).<br/>Die clausula rebus sic stantibus ist kein geeigneter Ansatzpunkt für die Anpassung von Verträgen an neues Recht (E. 4a).<br/>Intertemporal ist die Anwendung des neuen Rechts zulässig, da sie nur eine unechte Rückwirkung darstellen würde (E. 4b).<br/>Der Vertrag begründet keine wohlerworbene Rechte der Klägerin, da solche nur Privaten zukommen können (E. 4c).<br/>Die Klägerin kann sich jedoch grundsätzlich auf das Vertrauensprinzip berufen (E. 4d).<br/>Der Vertrag widerspricht neuerem Recht (E. 4e).<br/>Der Vertrag enthält in erster Linie eine Sondernutzungskonzession (E. 5a).<br/>Die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen stellen vor allem das Entgelt für die Einräumung der Sondernutzung dar (E. 5b).<br/>Die Klägerin kann die vereinbarte Exklusivität der Nutzung nicht mehr garantieren und verliert ihren Anspruch auf Entschädigung mindestens in diesem Umfang (E. 5c).<br/>Die Klägerin hat gestützt auf den Vertrag keine Investitionen getätigt oder andere Dispositionen vorgenommen. Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Anwendung des neuen Rechts aus (E. 5 d).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS">CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Allgemeines Verwaltungsrecht ST: FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS">FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEMEINSCHAFTSANTENNE">GEMEINSCHAFTSANTENNE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: INTERESSENABWÃGUNG">INTERESSENABWÃGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KONZESSION">KONZESSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃFFENTLICHER GRUND">ÃFFENTLICHER GRUND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Allgemeines Verwaltungsrecht ST: PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÃTIGKEIT">PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÃTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Allgemeines Verwaltungsrecht ST: RECHT DER ÃFFENTLICHEN SACHEN">RECHT DER ÃFFENTLICHEN SACHEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSWIDRIGKEIT">RECHTSWIDRIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SONDERNUTZUNG">SONDERNUTZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SONDERNUTZUNGSKONZESSION">SONDERNUTZUNGSKONZESSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSBETÃTIGUNG">VERTRAUENSBETÃTIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSSCHUTZ">VERTRAUENSSCHUTZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG">VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WOHLERWORBENE RECHTE">WOHLERWORBENE RECHTE</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 35 lit. IV FMG</span><br/><span class="gerade">Art. 119 lit. II OR</span><br/><span class="ungerade">Art. 40 lit. II RTVG</span><br/><span class="gerade">§ 82 lit. b VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 82 lit. k VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>I. Die Gemeinde X schloss am 5./19. November 1973 mit der B einen Vertrag Ã¼ber die Erstellung und den Betrieb einer Gross-Gemein­schaftsantennen-Anlage (act. --). Die An­lage wurde im Januar 1980 vollendet. Ab diesem Zeitpunkt bis zum Aufkommen der Sa­telliten-Empfangsanlagen erfolgte der Empfang von Fernsehsignalen in X grÃ¶sstenteils Ã¼ber das Kabelnetz.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In Erneuerung dieser Vereinbarung schloss die Gemeinde X mit der C (einer Rechts­nach­folgerin der B) am 26. November 1990 einen Konzessionsvertrag (act.--), der unter anderem folgende Bestimmungen enthÃ¤lt: Die Gemeinde erteilt der Gesellschaft fÃ¼r die Dauer dieses Vertrags das alleinige Recht, auf ihrem Gebiet eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage, bestehend aus Empfangs- und VerstÃ¤r­keranlagen sowie Verteilnetzen fÃ¼r UKW und Fernsehen, auf eigene Rechnung zu erstellen und zu betreiben (Ziff. 1.1.) Die Gemeinde ermÃ¤chtigt die Gesellschaft, zur Kostendeckung im Rahmen von Ziff. 2 dieses Vertrags Anschluss- und MietgebÃ¼hren zu erheben (Ziff. 1.2.). Neben den einmaligen Anschluss­gebÃ¼hren von Fr. 1'200.- pro Haus bzw. Fr. 200.- pro Woh­nung sind verschiedene perio­di­sche Leistungen vorgesehen, welche in den VertrÃ¤gen mit den HauseigentÃ¼mern festzule­gen sind und welche die Abonnenten (pro Wohnung) der Gesellschaft zu erbringen haben, nÃ¤mlich ein monatlicher Abonnementsbetrag von Fr. 12.-, ein monatlicher Beitrag von Fr. 0.50 fÃ¼r das Regionalfernsehen R und eine monatliche KonzessionsgebÃ¼hr von Fr. 0.50 fÃ¼r die Gemeinde X (Ziff. 2.2.). Nach je fÃ¼nf Jahren seit Abschluss dieses Vertrages kÃ¶nnen die Gesellschaft und die Gemeinde bei wesentlicher VerÃ¤n­derung der Anschluss- oder Betriebs- und Unterhaltskosten eine Anpassung der in Ziff. 2.2. festgelegten GebÃ¼hren verlangen (Ziff. 2.5.). Die Gesellschaft ist verpflichtet, das Gemeindegebiet fÃ¼r Radio und Fernsehen nach wirtschaftlichen GrundsÃ¤tzen zu erschliessen (Ziff. 3.1.) und die Anlage nach den modern­sten technischen Gesichtspunkten, mit hoch­wertigen Materialien sowie entsprechend den bestehenden Vorschriften zu installieren (Ziff. 3.2.); sie garantiert fÃ¼r den guten Gang der Anlage unter Bereitstellung eines 24-Stunden-Pikettdienstes und trÃ¤gt die Kosten fÃ¼r den Unterhalt bis und mit Hausanschluss (Ziff. 3.4.). Die Anlage bleibt Eigentum der Gesell­schaft (Ziff. 3.10.). Die Gemeinde gestattet der Gesellschaft, ohne Kostenverrechnung alle zum Betrieb der Anlage notwendigen Bau­teile im Einvernehmen mit dem GemeindeingenieurbÃ¼ro auf ihren Strassen und GrundstÃ¼cken zu montieren; sie ist berechtigt, von der Gesellschaft auf deren Kosten die Umlegung der Kabel und Installationen zu verlangen, sofern dies aus technischen GrÃ¼nden erforderlich ist (Ziff. 4.2.). Das VertragsverhÃ¤ltnis kann frÃ¼hestens fÃ¼nfzehn Jahre nach Inkrafttreten unter Einhaltung einer einjÃ¤hrigen KÃ¼ndigungsfrist schriftlich gekÃ¼ndigt werden; ohne KÃ¼ndi­gung verlÃ¤ngert es sich automatisch um weitere fÃ¼nf Jahre (Ziff. 6.1.).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In der Folge wurden die in Ziff. 2.2. des Vertrags vorgesehenen periodischen Ge­bÃ¼hren verschiedentlich der Teuerung angepasst sowie um weitere Belastungen wie na­mentlich UrheberrechtsgebÃ¼hren ergÃ¤nzt. Die zugunsten der Gemeinde X festgelegte Konzes­sionsgebÃ¼hr wurde mit Wirkung ab 1. Juli 1992 um 1 Rappen auf 51 Rappen pro Monat und Anschluss erhÃ¶ht (Klageschrift Ziff. 27).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Anfangs 1998 gelangte die Y, Rechtsnachfolgerin der C, an die Gemeinde X mit dem Begehren, den bisherigen Konzessionsver­trag aufzulÃ¶sen und durch eine Bewilligung zu ersetzen. Sie begrÃ¼ndete dies damit, dass mit der Liberalisierung des Telekommunika­tionsrechts ab 1. Januar 1998 die Rechts­grund­lage fÃ¼r den Konzessionsvertrag dahin ge­fallen sei (vgl. Schreiben vom 15. Oktober 1998, 11. Mai 1999, 7. Oktober 1999 und 22. Oktober 1999, act.--). Sie be­rief sich insbesondere auf Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) und Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 in der Fassung vom 30. April 1997 (RTVG; SR 784.40). GemÃ¤ss Art. 40 Abs. 2 RTVG sind WeiterverbreitungskonzessionÃ¤re berechtigt, fÃ¼r Bau und Betrieb von Leitun­gen den Boden im Gemeingebrauch wie Strassen, Fusswege, Ã¶ffent­liche PlÃ¤tze, FlÃ¼sse und Seen sowie Ufer unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Die Gemeinde X bot in der Folge zu einer gÃ¼tlichen VerstÃ¤ndigung nicht Hand; sie stellte sich ins­besondere auf den Stand­punkt, die KonzessionsgebÃ¼hr gemÃ¤ss Ziff. 2.2. des Konzes­sions­vertrags vom 26. Novem-ber 1990 sei nach wie vor geschuldet. FÃ¼r die auf Fr. Z bezifferte Konzessionsge­bÃ¼hr des Jahres 1998 leitete sie Betreibung ein. Auf das Rechts­Ã¶ffnungsbegehren vom 4. Januar 2000 trat das GerichtsprÃ¤sidium am 14. Februar 2000 nicht ein, weil es sich bei dem als RechtsÃ¶ffnungstitel angerufenen Konzessionsvertrag um einen Ã¶ffent­lichrechtlichen Vertrag handle und fÃ¼r die sich hieraus ergebende Ã¶ffentlich­recht­liche For­derung keine provisorische RechtsÃ¶ffnung erteilt werden kÃ¶nne (act.--). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Die Gemeinde X erhob am 10. Juni 2000 beim Verwaltungsgericht Klage ge­gen die Firma Y mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, der KlÃ¤gerin Fr. Z nebst Zins zu 5 % seit 9. September 1999 und Fr. 120.- Zahlungsbefehlskos­ten aus der Betrei­bung Nr.... des Betreibungsamtes zu bezahlen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beklagten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Firma Y beantragte dem Verwaltungsgericht am 18. September 2000 Abwei­sung der Klage, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der KlÃ¤gerin.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>Das Verwaltungsgericht zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Das Verwaltungsgericht ist nach § 82 lit. b und zugleich auch nach § 82 lit. k des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Klage zustÃ¤ndig, sofern es sich beim "Konzessionsvertrag" vom 26. No­vember 1990, auf den sich die KlÃ¤gerin stÃ¼tzt, um einen Ã¶ffentlichrechtlichen Ver­trag und bei der damit verliehenen Konzession um eine Sondernutzungskonzession handelt (Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kan­tons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 82 N. 3 ff. und N. 32 ff.). Die KlÃ¤gerin selber stellt dies in Frage; ihrer Auffassung nach regelt der genannte Vertrag sowohl privatrecht­liche wie auch Ã¶ffentlichrechtliche VerhÃ¤ltnisse und handelt es sich bei der streitbetroffe­nen Ge­bÃ¼hrenforderung um "eines der privatrechtlichen Elemente". Da das Verwaltungsge­richt seine ZustÃ¤ndigkeit von Amtes wegen zu prÃ¼fen hat (§ 86 in Verbindung mit § 70 und § 5 Abs. 1 VRG), ist es der KlÃ¤gerin nicht verwehrt, diesen Standpunkt einzunehmen, ob­wohl ihre Klage, wÃ¼rde er sich als richtig erweisen, nicht zu behandeln wÃ¤re. Nach Auffas­sung der Beklagten ist die ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts gestÃ¼tzt auf die genann­ten Be­stimmungen gegeben.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin in Ziff. 1.1. des Vertrags erteilte Recht, auf dem Gebiet der KlÃ¤gerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage zu erstellen und zu betreiben, umfasst auch und vorab die Berechtigung, alle zum Betrieb der Anlage not­­wendigen Bauteile auf den Strassen und GrundstÃ¼cken der KlÃ¤gerin zu montieren (Ziff. 4.2.). Damit kennzeichnet sich die eingerÃ¤umte Konzession zumindest hinsichtlich dieser Berechtigung zur Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes als Sondernutzungskonzession (Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., ZÃ¼­rich 1998, Rz. 2019; Max Imboden/RenÃ© A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, RenÃ© A. Rhinow/Beat KrÃ¤henmann, Schwei­zerische Verwaltungsrechtsprechung, ErgÃ¤nzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, je Nrn. 119 f.). Schon deswegen â d.h. im Hinblick darauf, dass die vertraglich zugesicherten Leistungen der KlÃ¤gerin zur Hauptsache die Erteilung einer Sondernutzungskonzession beinhalten â ist der Vertrag Ã¶ffentlichrechtlicher Natur (BGE 109 II 76 E. 2 f.). Das steht im Einklang mit den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten GrundsÃ¤tzen zur Abgren­zung Ã¶ffentlichrechtlicher und privatrechtlicher VertrÃ¤ge (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 848 ff.; KÃ¶lz/­Bosshart/ RÃ¶hl, § 1 N. 18; RB 1999 Nr. 36; 1997 Nr. 8 ; RB 1990 Nr. 2). Danach kommt es auf den Gegenstand der dadurch geregelten Rechtsbeziehungen oder Rechtsver­hÃ¤ltnisse an; der verwaltungsrechtliche Vertrag dient unmittelbar der ErfÃ¼llung Ã¶ffentlicher Aufgaben, wÃ¤hrend die bloss mittelbare Wahrung Ã¶ffentlicher Interessen eher auf einen pri­vatrechtlichen Vertrag schliessen lÃ¤sst. Freilich stellt die Sicherstellung des Empfangs von Radio- und Fernsehprogrammen durch die Erstellung und den Betrieb von Gross-Ge­meinschaftsantennen-Anlagen keine Ã¶ffentliche Aufgabe dar. Das ist aber im vorliegenden Zusammenhang nicht ausschlaggebend. Entscheidend fÃ¼r die Ã¶ffentlichrechtliche Natur des fraglichen Vertrags ist wie erwÃ¤hnt, dass er der Beklagten in erster Linie das Recht zum Son­­dergebrauch des Ã¶ffentlichen Grundes verleiht; mit dieser RechtseinrÃ¤umung erfÃ¼llt die KlÃ¤gerin eine Ã¶ffentliche Aufgabe. Entgegen ihrer Auffassung handelt es sich sodann bei der sogenannten KonzessionsgebÃ¼hr, deren Abgeltung hier allein streitig ist, um eine Ã¶f­fentlichrechtliche Abgabe; mit ihr soll, wie schon in der gewÃ¤hlten Bezeichnung zum Aus­druck gebracht wird, die Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes abgegolten werden (vgl. dazu im Einzelnen auch E. 5 b).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Demnach ist das Verwaltungsgericht nach § 82 lit. b und lit. k VRG zur Behand­lung der vorliegenden Klage zustÃ¤ndig. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Klage einzutreten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Nach Ã¼bereinstimmender Darstellung der Parteien ist die Beklagte die Rechts­nachfolgerin der Firma C. Diese Rechtsnachfolge vollzog sich in verschiede­nen Schritten Ã¼ber mehrere Umstrukturierungen, die in der Klageschrift (Ziffern 5 â 11) dargestellt wer­den. Die Be­klagte anerkennt ihre Passivlegitimation.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. a) Die KlÃ¤gerin stÃ¼tzt ihre Forderung von Fr. Z (Summe der pro An­schluss und Monat von den Abonnenten erhobenen KonzessionsgebÃ¼hren) auf Ziff. 2.2. des Vertrags vom 26. November 1990 sowie bezÃ¼glich der mit Wirkung ab 1. Juli 1992 vereinbarten ErhÃ¶hung dieser GebÃ¼hr auf den Gemeinderatsbeschluss vom 9. Dezember 1991 (act.--).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Die Beklagte hielt und hÃ¤lt dem im Wesentlichen entgegen, mit der Revision der bundesrechtlichen Kommunikationsgesetzgebung (Totalrevision des FMG und Teilrevi­sion des RTVG) habe die vertraglich zugunsten der KlÃ¤gerin vereinbarte Konzessionsge­bÃ¼hr ab 1. Januar 1998 ihre gesetzliche Grundlage verloren. GemÃ¤ss dem revidierten Art. 40 Abs. 2 RTVG benÃ¶tige der WeiterverbreitungskonzessionÃ¤r nicht mehr eine Son­dernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden, sondern besitze seit dem 1. Januar 1998 einen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Benutzung des Bodens im Ge­meingebrauch zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen. Auf die nunmehr erforderli­che Bewilligung â eine Polizeierlaubnis â habe der KonzessionÃ¤r Anspruch, wenn er nach­weise, dass die Bewilligungsvoraussetzungen erfÃ¼llt seien. FÃ¼r die Erteilung dieser Bewil­ligung dÃ¼rfe lediglich eine kostendeckende VerwaltungsgebÃ¼hr erhoben werden. Damit un­terscheide sich die neue Rechtslage grundlegend von der frÃ¼heren Ordnung, ge­mÃ¤ss wel­cher die Gemeinden frei darÃ¼ber hÃ¤tten entscheiden kÃ¶nnen, ob und zu welchen â insbe­son­dere auch finanziellen â Bedingungen Kabelnetzbetreibern mittels Sondernut­zungs­kon­zessionen die Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes bewilligt werde, was auch die MÃ¶glichkeit eingeschlossen habe, ein solches Nutzungsrecht ausschliesslich einem Betrei­ber einzurÃ¤u­men. Seit Inkraftsetzung der neuen Telekommunikationsordnung erbringe die KlÃ¤gerin der Beklagten keine Leistungen mehr, welche Letzterer nicht auch ohne Konzes­sionsvertrag zu­­stehen wÃ¼rden. Mit der neuen Telekommunikationsordnung sei der Konzes­sionsvertrag nachtrÃ¤glich fehlerhaft geworden, was zwar nicht zu dessen Nichtigkeit, aber zu dessen An­fechtbarkeit fÃ¼hre. Indem dem Vertrag durch das neue Telekommunikations­recht des Bundes eine wesentliche Grundlage entzogen worden sei, liege ein Anwendungs­fall der clausula rebus sic stantibus vor. Danach mÃ¼sse die Aufhebung oder Anpassung vertrag­licher Rechte und Pflichten dann mÃ¶glich sein, wenn der einen Vertragspartei die Vertrags­erfÃ¼llung infolge stark verÃ¤nderter VerhÃ¤ltnisse nicht mehr zumutbar sei. - Im Weiteren be­rufe sich die Beklagte auf das UnmÃ¶glichwerden einer Leistung gemÃ¤ss Art. 119 des Obli­ga­tionenrechts (OR): Zwar treffe hier die nachtrÃ¤gliche UnmÃ¶glichkeit der ErfÃ¼llung die KlÃ¤­gerin, die der Beklagten nach der neuen bundesrechtlichen Ordnung entgegen dem Ver­trag keine ExklusivitÃ¤t mehr gewÃ¤hrleisten kÃ¶nne. Sei aber die entspre­chende Verpflich­tung der KlÃ¤gerin erloschen, verliere Letztere auch ihre Gegenforderung gegenÃ¼ber der Be­klagten. - Schliesslich berufe sich die Beklagte auf die Rechtsgleichheit: KÃ¶nne die KlÃ¤ge­rin die vertraglich zugesicherte ExklusivitÃ¤t nicht mehr gewÃ¤hrleisten, verfÃ¼ge die Beklagte auch nicht mehr Ã¼ber ein faktisches Monopol und werde sie gegen­Ã¼ber potentiellen Kon­kur­renten rechtsungleich behandelt, sofern sie gestÃ¼tzt auf den Ver­trag die Konzessions­ge­bÃ¼hr weiterhin bezahlen mÃ¼sse.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. In Rechtsprechung und Lehre ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzun­gen Ã¶ffentlichrechtliche VertrÃ¤ge einer Anpassung an geÃ¤nderte Rechtsnormen unterliegen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Die Rechtsfigur der <i>clausula rebus sic stantibus</i>, auf die sich die Beklagte vor al­lem beruft, bildet hierfÃ¼r keinen geeigneten Ansatzpunkt. Sie ist in erster Linie auf die An­pas­sung von VertrÃ¤gen an verÃ¤nderte <i>tatsÃ¤chliche</i> VerhÃ¤ltnisse zugeschnitten. Danach kann eine derartige Ãnderung in den tatsÃ¤chlichen VerhÃ¤ltnissen â nur â dann zu einer Ver­tragsÃ¤nderung oder âaufhebung fÃ¼hren, wenn das VerhÃ¤ltnis von Leistung und Gegen­leis­tung infolge ausserordentlicher und unvorhersehbarer Ãnderungen der UmstÃ¤nde so gestÃ¶rt ist, dass das Beharren des GlÃ¤ubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wuche­ri­sche Ausbeutung des MissverhÃ¤ltnisses und damit einen offenbaren Rechtsmiss­brauch be­deute (bezÃ¼glich privatrechtlicher VertrÃ¤ge Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligatio­nen­recht, 9. A., ZÃ¼rich 2000, § 38 Rz. 25 ff.; BGE 122 III 97; bezÃ¼glich Ã¶ffent­lichrecht­licher VertrÃ¤ge HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 907 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; VGr, 16. De­zember 1999, VK.1999.00002, E. 5b). Diese Voraussetzung dÃ¼rfte vorliegend kaum erfÃ¼llt sein: Die Hauptleistung der KlÃ¤gerin, nÃ¤mlich die EinrÃ¤umung der Sondernut­zung an ihrem Ã¶ffentlichen Grund, hat ihren Wert an sich behalten. Dass sie nicht mehr in der Lage ist, der Beklagten weiterhin exklusiv den Betrieb eines Kabelnetzes zu ermÃ¶gli­chen, lÃ¤sst das Beharren auf der weiteren VertragserfÃ¼llung kaum als ausbeuterisch oder miss­brÃ¤u­ch­lich im Sinn der clausula rebus sic stantibus erscheinen. Letztlich kann aber offen bleiben, ob vorliegend - in ausdehnender Auslegung dieses ohnehin nur subsidiÃ¤r zum Zuge kom­menden Rechtsinstituts - ein Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus anzunehmen ist. Wie sich aus den nachfolgenden ErwÃ¤gungen ergibt, ist der klÃ¤gerische Anspruch auf Entrichtung der KonzessionsgebÃ¼hr aus anderen, spezifi­scher eingreifenden RechtsgrÃ¼nden weggefallen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Aus intertemporalrechtlicher Sicht stellt die Anwendung neuen Rechts auf zeit­lich offene Dauersachverhalte lediglich eine "unechte" RÃ¼ckwirkung dar. Die unechte RÃ¼ck­­wirkung ist grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig, sofern ihr nicht ein wohlerworbenes Recht entge­gensteht und sofern sie mit dem Vertrauensgrundsatz vereinbar ist (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 273 ff.). Das muss auch dort gelten, wo ein zeitlich offener Dauersachverhalt wie hier durch Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag geregelt wird.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die heute zunehmend als problematisch eingestufte Rechtsfigur der <i>wohlerwor­benen Rechte</i> ist im BemÃ¼hen entstanden, gewissen <i>Rechtspositionen Privater</i> eine beson­dere RechtsbestÃ¤ndigkeit zu verleihen. Solche Rechte stehen unter dem Schutz der Eigen­tumsgarantie; nach neuerer Rechtsprechung werden sie dort, wo weniger die sachenrechtli­che Fixierung als die vertrauensbildende Beziehung zwischen Staat und BÃ¼rger dominiert, auch durch den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das hieraus abgeleitete Vertrauens­prinzip geschÃ¼tzt. Sie sind grundsÃ¤tzlich auch durch Gesetz nicht abÃ¤nderbar (vgl. HÃ¤fe­lin/­MÃ¼ller, Rz. 815; Imboden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 122 B III).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das Bundesgericht ordnet RechtsansprÃ¼che Privater aus Ã¶ffentlichrechtlichen Ver­trÃ¤gen den wohlerworbenen Rechten zu. In BGE 103 Ia 31 hatte es die RechtsbestÃ¤ndigkeit eines Ã¶ffentlichrechtlichen Erschliessungsvertrags zu beurteilen, der den GrundeigentÃ¼mer zur Erstellung einer Kanalisationsleitung verpflichtete und ihn anderseits von der Entrich­tung einer KanalisationsanschlussgebÃ¼hr fÃ¼r bestimmte GrundstÃ¼cke befreite, fÃ¼r welche die Gemeinde gestÃ¼tzt auf ein spÃ¤ter erlassenes Kanalisationsreglement gleichwohl An­schlussgebÃ¼hren erheben wollte. Das Bundesgericht erwog, der Vertrag sei mit dem Erlass des Kanalisationsreglementes nicht ungÃ¼ltig geworden; er hÃ¤tte auch nach Inkrafttreten die­ses Reglements abgeschlossen werden dÃ¼rfen und kÃ¶nne daher fortbestehen. GÃ¼ltig be­grÃ¼ndete subjektive Ã¶ffentliche oder private Rechte fielen aber selbst dann nicht eo ipso dahin, wenn eine gesetzliche Regelung geschaffen werde, mit der sie sich nicht "vertrÃ¼­gen". Selbst wenn es sich daher bei der fraglichen Vereinbarung um einen seinerzeit gÃ¼ltig begrÃ¼ndeten AbgabevergÃ¼nstigungsvertrag handeln wÃ¼rde, genÃ¶sse er den Schutz der wohl­­erworbenen Rechte. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ein Teil der Lehre stimmt dieser Rechtsprechung ausdrÃ¼cklich oder stillschweigend zu (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 909; Imboden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 46 B XIII und Nr. 122 B V; RenÃ© Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im Ã¶ffentlichen Recht, ZBl 80/1979, S. 14 f.). Die QualitÃ¤t wohlerworbener Rechte kommt nach dieser Auf­­fassung namentlich den â hÃ¤ufig nicht durch VerfÃ¼gung, sondern durch Vertrag verlie­henen - Konzessionen, auch den Sondernutzungskonzessionen zu (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 1898, 2010; Imboden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 119 B IV), wobei dies allerdings nicht fÃ¼r alle in einer Konzession verurkundeten Rechte zuzutreffen braucht (Im­boden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 122 B IV).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Im vorliegenden Fall kann sich die KlÃ¤gerin bezÃ¼glich der streitigen Konzessions­ge­bÃ¼hr schon deswegen nicht auf ein wohlerworbenes Recht berufen, weil mit dieser Rechts­figur â wie mit der Eigentumsgarantie im Allgemeinen â lediglich Rechtspositionen Privater gegenÃ¼ber dem Gemeinwesen geschÃ¼tzt werden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Ein Teil der Lehre lehnt es ab, vertragliche RechtsansprÃ¼che Privater gegenÃ¼ber GesetzesÃ¤nderungen, die mit diesen AnsprÃ¼chen kollidieren, als wohlerworbene Rechte zu qualifizieren und ihnen absolute GesetzesbestÃ¤ndigkeit zuzuerkennen. Nach dieser Auffas­sung schafft zwar der Vertrag bezÃ¼glich solcher AnsprÃ¼che eine wirksame Vertrauens­grund­lage und gebietet das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Vertrau­ensprinzip, dieses gewichtige Vertrauensinteresse zu berÃ¼cksichtigen. Indem die vertragli­chen AnsprÃ¼che nicht von vornherein im Sinn von wohlerworbenen Rechten als absolut ge­setzesbestÃ¤ndig erachtet werden, bleibt jedoch Raum fÃ¼r eine InteressenabwÃ¤gung, in welcher dem (bedeutenden) Vertrauensinteresse das Ã¶ffentliche und/oder private Interesse an der sofortigen und uneingeschrÃ¤nkten Durchsetzung des neuen Rechts gegenÃ¼bergestellt wird (Beatrice Weber-DÃ¼rler, Vertrauensschutz im Ã¶ffentlichen Recht, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 160 f. und 226; im gleichen Sinn Alfred KÃ¶lz, Intertemporales Verwaltungs­recht, ZSR 102/1983 II, S. 181 f.; vgl. auch HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 537 f.). Bei zwischen Ge­meinwesen und Privaten abgeschlossenen Ã¶ffentlichrechtlichen VertrÃ¤gen sind im Rahmen dieser Betrachtungsweise beide Vertragspartner grundsÃ¤tzlich gleichgestellt: Der Vertrag schafft eine Vertrauensgrundlage nicht nur fÃ¼r den Privaten, sondern auch fÃ¼r das Gemein­wesen, welches sich ebenso wie der Private auf das Vertrauensprinzip berufen kann. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Dieser Ansatz (der den AnsprÃ¼chen Privater aus Ã¶ffentlichrechtlichen VertrÃ¤gen nicht von vornherein absolute GesetzesbestÃ¤ndigkeit im Sinn wohlerworbener Rechte zu­erkennt) findet sich auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Im Urteil VB.1999.00281 vom 2. MÃ¤rz 2000 hatte das Verwaltungsgericht das Begehren eines pri­vaten Unternehmens um RÃ¼ckerstattung von Erschliessungskosten zu beurteilen, die auf­grund 1972/73 abgeschlossener Ã¶ffentlichrechtlicher VertrÃ¤ge geleistet worden waren und deren RÃ¼ckerstattung mit der BegrÃ¼ndung verlangt wurde, das Gemeinwesen komme sei­nen Verpflichtungen aus diesen VertrÃ¤gen nicht nach. Zu beurteilen war dabei insbeson­dere die vertragliche Pflicht des Gemeinwesens, Baubewilligungen im fraglichen Gebiet nur unter Auferlegung von EinkaufsbetrÃ¤gen nach quartierplanrechtlichen GrundsÃ¤tzen zu gewÃ¤hren, sowie die Pflicht, dermassen eingenommene EinkaufsbetrÃ¤ge an die private Ver­­tragspartnerin abzuliefern. Ausgehend davon, dass derartige Auflagen in Baubewilli­gungen bzw. entsprechende Bauverweigerungen nach neuerem Recht (Planungs- und Bau­gesetz vom 7. September 1975; Bundesgesetz Ã¼ber die Raumplanung vom 22. Juni 1979) widerrechtlich gewesen wÃ¤ren und daher die vertraglich vereinbarte Leistung der Gemein­de im Sinn von Art. 119 OR unmÃ¶glich geworden sei, hat das Gericht geprÃ¼ft, welche Fol­gen sich aus dem UnmÃ¶glichwerden der Leistung ergÃ¤ben. Mit der (analogen) Anwendung von Art. 119 OR ist das Gericht stillschweigend davon ausgegangen, dass der private Ver­tragspartner keinen Anspruch darauf habe, dass das Gemeinwesen seine vertraglich be­grÃ¼n­­­deten, jedoch gesetzwidrig gewordenen Leistungspflichten erfÃ¼lle.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Die Frage der Anpassung von Ã¶ffentlichrechtlichen VertrÃ¤gen an neue Rechts­normen stellt sich freilich nur dort, wo das neue Recht, auf das sich die vertragsmÃ¼de Par­tei beruft, mit einer vertraglichen Verpflichtung <i>kollidiert</i>. Ob Letzteres zutrifft, ist im Zweifelsfall aufgrund einer Auslegung des Vertrags einerseits und des angerufenen neuen Rechts anderseits zu beurteilen. In BGE 122 I 328 hatte das Bundesgericht das EntschÃ¤di­gungsbegehren eines Privaten bezÃ¼glich eines GrundstÃ¼cks zu beurteilen, das bei einer frÃ¼­heren Zonenplanrevision von der GrÃ¼nzone einer Bauzone und bei einer spÃ¤teren Zonen­planrevision der Landwirtschaftszone zugewiesen worden war; mit der frÃ¼heren Zuweisung zur Bauzone war eine Bedingung eines Vertrags erfÃ¼llt worden, mit welchem der EigentÃ¼­mer der Gemeinde ein anderes GrundstÃ¼ck verkauft hatte, und in welchem bei der Festset­zung des Kaufpreises der Mehrwert des dem EigentÃ¼mer verbleibenden, der Bauzone zu­zu­weisenden GrundstÃ¼cks berÃ¼cksichtigt worden war. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die spÃ¤tere Zuweisung des zweiten GrundstÃ¼cks zur Landwirtschaftszone sei nicht ver­trags­­widrig; eine willkÃ¼rfreie Auslegung des Vertrags ergebe, dass die Gemeinde ihre ver­traglichen Pflichten vollstÃ¤ndig erfÃ¼llt und keine Ã¼ber das Jahr 1982 hinausreichende Ga­ran­tie fÃ¼r die BestÃ¤ndigkeit des Zonenplans oder eine entsprechende Wertgarantie fÃ¼r das betreffende GrundstÃ¼ck Ã¼bernommen habe. Im Urteil vom 20. September 1995 (ZBl 98/1997, S. 272 E. 4) hatte das Bundesgericht die RechtsbestÃ¤ndigkeit einer durch Dienst­barkeitsvertrag begrÃ¼ndeten Zusicherung der Gemeinde betreffend Ãberbaubarkeit eines damals in der Kernzone liegenden GrundstÃ¼ckteils gegenÃ¼ber spÃ¤teren Ãnderungen der kom­munalen Nutzungsplanung zu beurteilen. Das Bundesgericht hiess die vom EigentÃ¼­mer erhobene staatsrechtliche Beschwerde unter anderem mit der BegrÃ¼ndung gut, seit der Zusicherung im Vertrag sei keine RechtsÃ¤nderung erfolgt, welche die Tragweite des Orts­bild- und Landschaftsschutzes in einem anderen Licht erscheinen liesse, weshalb das Ver­trauenssschutzinteresse gegenÃ¼ber dem Ã¶ffentlichen Interesse an der Festsetzung des ange­fochtenen Plans Ã¼berwiege.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. a) Der Vertrag vom 26. November 1990 enthÃ¤lt - wie jeder Vertrag, der zur Haupt­sache die Erteilung einer Konzession (Sondernutzungs- oder Monopolkonzession) beinhaltet - einen verfÃ¼gungsmÃ¤ssigen und einen vertraglichen Teil (zur gemischten Rechtsnatur der Konzessionserteilung vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 2009; Imboden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 46 IV a). Der Vertrag legt fÃ¼r beide Parteien verschiedene Leistungspflichten bzw. entsprechende AnsprÃ¼che fest. Den wichtigsten Bestandteil und zugleich den verfÃ¼gungsmÃ¤ssigen Teil bildet die Erteilung der Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.1. â 4.5.). GegenÃ¼ber diesem Teil des Vertrags erscheint das in Ziff. 1 unter dem Titel "Konzession" erteilte alleinige Recht der Beklagten, auf dem Gebiet der KlÃ¤gerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage auf eigene Rechnung zu erstellen und zu be­trei­ben, in mehrfacher Hinsicht als untergeordnet: Zum einen bedurfte es schon nach dem bei Abschluss des Vertrags vom 26. November 1990 geltenden Bundesrecht fÃ¼r den Be­trieb ei­ner solchen Gemeinschaftsantenne einer <i>bundesrechtlichen</i> Konzession (Art. 78 ff. der Ver­­ordnung I vom 17. August 1983 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz vom 14. Ok­tober 1922; AS 1983 1783 ff.). Zum andern setzte die Erteilung dieser bundesrecht­lichen Konzession voraus, dass der Bewerber das Recht auf BenÃ¼tzung des Ã¶ffentlichen Grundes besass (so auch noch Art. 40 lit. b RTVG in der ursprÃ¼nglichen Fassung vom 21. Juni 1991). Dieses Recht musste dem Bewerber der bundesrechtlichen Kabelnetzkon­zession in Form einer Sondernutzungskonzession durch die Gemeinde erteilt werden, wor­auf er â dem Wesen der Sondernutzungskonzession entsprechend - keinen Anspruch hatte. Kraft dieses faktischen Verteilungsmonopols (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 1995 ff.) konnte die KlÃ¤­gerin der RechtsvorgÃ¤ngerin der Beklagten das "alleinige" Recht auf Sondernutzung zum genannten Zweck einrÃ¤umen. So betrachtet handelt es sich bei den weiteren vertragli­chen Pflichten der Beklagten, wie diese zutreffend geltend macht (Klageantwort Ziff. 25), um Nebenbestimmungen der Sondernutzungskonzession. WÃ¤re diese Konzession nicht ver­traglich, sondern verfÃ¼gungsmÃ¤ssig eingerÃ¤umt worden, hÃ¤tten diese weiteren Pflichten in der Form von Auflagen statuiert werden kÃ¶nnen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Nach der neuen, ab 1. Januar 1998 geltenden bundesrechtlichen Regelung sind WeiterverbreitungskonzessionÃ¤re berechtigt, fÃ¼r den Bau und Betrieb von Leitungen den Bo­den im Gemeingebrauch unentgeltlich in Anspruch zu nehmen (Art. 40 Abs. 2 RTVG in der Fassung vom 30. April 1997). Sie benÃ¶tigen damit keine Sondernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden mehr, sondern lediglich eine Polizeibewilligung, fÃ¼r deren Er­teilung lediglich eine kostendeckende VerwaltungsgebÃ¼hr erhoben werden darf (Art. 40 Abs. 2 RTVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 FMG). Beide Parteien (Klageschrift Ziff. 28 f.; Klageantwort Ziff. 42 ff.) gehen von dieser Rechtslage aus (vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 2016a).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die KlÃ¤gerin macht jedoch geltend, das neue Recht stehe nicht in unmittelbarem Wi­­derspruch zum Vertrag vom 26. November 1990; es sei der Beklagten auch nach der neu­en Rechtslage nicht verwehrt, mit der Gemeinde einen Vertrag abzuschliessen, der zu deren Gunsten eine EntschÃ¤digung â etwa dafÃ¼r, dass die Gemeinde keine eigene Anlage betreibe â vorsehen kÃ¶nnte. Bei der vereinbarten KonzessionsgebÃ¼hr handle es sich nicht um das Entgelt fÃ¼r das der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin eingerÃ¤umte Recht, den Ã¶f­fentlichen Grund fÃ¼r die Verlegung und den Betrieb der Leitungen zu benutzen (Klage­schrift Ziff. 32). Das ergebe sich schon daraus, dass der Gemeinderat fÃ¼r diese Berechtigung lediglich eine einmalige GebÃ¼hr von hÃ¶chstens Fr. 3'750.- hÃ¤tte verlangen dÃ¼rfen und dass eine jÃ¤hrlich wiederkehrende Abgabe in der GrÃ¶ssenordnung von Fr. 50'000.- dem Ãqui­valenzprinzip widersprechen wÃ¼rde (Klageschrift Ziff. 22).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Zum einen widerspricht die der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin eingerÃ¤umte Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.2. des Vertrags) dem neuen Recht jedenfalls insoweit, als sie der Beklagten die <i>al­leinige</i>, andere WeiterverteilungskonzessionÃ¤re ausschliessende Berechtigung verleiht. Zum andern ist aufgrund der gewÃ¤hlten Vertragsgestaltung die in Ziff. 2.2. des Vertrags vorgesehene KonzessionsgebÃ¼hr von Fr. 0.50 pro Monat und Wohnung in erster Linie als Entgelt fÃ¼r das der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin eingerÃ¤umte Recht, den Ã¶ffent­lichen Grund fÃ¼r die Verlegung und den Betrieb der Leitungen zu benutzen, vereinbart wor­den. Das ergibt sich schon aus der BerÃ¼cksichtigung der Rahmenbedingungen des bei Vertragsabschluss geltenden objektiven Rechts (vgl. ErwÃ¤gung 5 a). Der Vertrag enthÃ¤lt keine Bestimmungen, welche dieser Auslegung klar entgegenstehen wÃ¼rden; in ihrem Ge­samtzusammenhang sprechen die Bestimmungen des Vertrags fÃ¼r die Auslegung der Be­klagten. Aus Ziff. 4.2. des Vertrags bzw. der dort verwendeten Formulierung "ohne Kos­tenverrechnung" lÃ¤sst sich nichts anderes ableiten; damit soll lediglich klargestellt werden, dass fÃ¼r die mit den Installationen verbundene Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes von der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin ausser der vereinbaren KonzessionsgebÃ¼hr kein (weiteres) Entgelt verlangt werde. Die KlÃ¤gerin zeigt denn auch mit ihrem AusfÃ¼hrungen nicht konkret auf, fÃ¼r welche andere Leistung (als die EinrÃ¤umung der Sondernutzungs­kon­zession gemÃ¤ss Ziff. 4 des Vertrags) die streitbetroffene KonzessionsgebÃ¼hr das Entgelt bil­den soll. Die Verpflichtung der Beklagten zur Entrichtung der in Ziff. 2.2 des Vertrags festgelegten KonzessionsgebÃ¼hr steht daher in unmittelbarem Widerspruch zum neuen Recht, das den WeiterverbreitungskonzessionÃ¤ren einen Anspruch auf <i>unentgeltliche</i> Nut­zung des Ã¶ffentlichen Grundes einrÃ¤umt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Schliesslich widerspricht der Vertrag dem neuen Recht auch insoweit, als die KlÃ¤­gerin als Vertragspartner darin Einfluss auf die Tarifgestaltung zwischen dem Weiterver­breitungskonzessionÃ¤r und dessen Abonnenten (einmalige GrundgebÃ¼hren und monatliche AbonnementsbetrÃ¤ge gemÃ¤ss Ziff. 2.2. des Vertrags) genommen hat. Mit Art. 40 Abs. 2 RTVG hat der Bundesgesetzgeber in AusschÃ¶pfung seiner verfassungsrechtlichen Kom­petenzen (Art. 92 und Art. 93 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) abschlies­send normiert, unter welchen Voraussetzungen der WeiterverbreitungskonzessionÃ¤r den Boden im Gemeingebrauch fÃ¼r den Bau und Betrieb von Leitungen in Anspruch nehmen darf. Er darf dieses Recht unentgeltlich beanspruchen und muss der in Art. 35 Abs. 3 FMG vorgesehenen Koordinationspflicht genÃ¼gen. DarÃ¼ber hinausgehende Bedingungen <br/> â na­­­men­tlich auch solche betreffend die Tarifgestaltung â wÃ¤ren verfassungswidrig.</span></p> <p class="Einzug1"><i><span> </span></i></p> <p class="Einzug1"><span>c) Beim Auftreten anderer Bewerber ist die KlÃ¤gerin nicht mehr in der Lage, den vertraglichen Rechtsanspruch der Beklagten auf ausschliessliche Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes zur Verlegung von Leitungen fÃ¼r die Weiterverbreitung durchzusetzen. Solche an­dere Bewerber mÃ¼ssten sich die vertragliche Regelung nicht entgegenhalten lassen. Das be­deutet, dass der Vertrag jedenfalls in dieser Hinsicht vor dem neuen Recht nicht stand­hÃ¤lt. Damit entfÃ¤llt allerdings nicht ein Anspruch der KlÃ¤gerin, sondern ein solcher der Be­klag­ten. Weil die ErfÃ¼llung dieses Anspruchs durch die KlÃ¤gerin unmÃ¶glich geworden ist, ver­liert jedoch Letztere ihre noch nicht erfÃ¼llte Gegenforderung (vgl. Art. 119 Abs. 2 OR). Aus diesem Grund mÃ¼sste die Beklagte ab 1. Januar 1998 jedenfalls insoweit von der Ent­richtung der KonzessionsgebÃ¼hr entbunden werden, als diese als Entgelt fÃ¼r die Aus­schliess­­lichkeit der fraglichen Berechtigung zu betrachten ist. Soweit mit der Konzessions­gebÃ¼hr die Nutzungsberechtigung als solche (und nicht deren Ausschliesslichkeit) abgegol­ten wird, kann die Beklagte allerdings aus Art. 119 Abs. 2 OR nichts zu ihren Gunsten ab­leiten. Zu beachten ist jedoch, dass das Festhalten an der KonzessionsgebÃ¼hr dann zu einer rechtsungleichen Behandlung der Beklagten fÃ¼hrte, wenn andere Weiterverbreitungskon­zes­­­sionÃ¤re auf dem Gemeindegebiet der KlÃ¤gerin tÃ¤tig wÃ¼rden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Im Rahmen der nach dem Gesagten in AnknÃ¼pfung an das Vertrauensprinzip er­forderlichen InteressenabwÃ¤gung (vgl. ErwÃ¤gung 4 d) fÃ¤llt in Betracht: Die KlÃ¤gerin be­hauptet nicht, sie habe aufgrund des Konzessionsvertrags vom 29. November 1990 oder des vorangehenden Vertrags vom 5./19. November 1973 irgendwelche oder sogar erhebli­che Investitionen getroffen. Die VertrauensbetÃ¤tigung ist zwar dort, wo ein â ursprÃ¼nglich fehlerfreier â verwaltungsrechtlicher Vertrag die Vertrauensgrundlage bildet, keine zwin­gende Voraussetzung des Vertrauensschutzes (Weber-DÃ¼rler, S. 96 ff.), muss aber im Rah­men der InteressenabwÃ¤gung berÃ¼cksichtigt werden. Mangels erfolgter Investitionen ist das Interesse der KlÃ¤gerin an der Aufrechterhaltung der vertraglichen Verpflichtung der Be­klag­­­ten zur Entrichtung der KonzessionsgebÃ¼hr rein fiskalischer Art. Gegen die Aufrecht­erhaltung dieser vertraglichen Verpflichtung spricht das private Interesse der Beklagten, welche jedenfalls das Recht zur ausschliesslichen Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes ver­liert und zumindest insoweit von der hierauf entfallenden Gegenleistung entbunden werden muss. Sie hat inskÃ¼nftig eine Konkurrenzierung durch andere Weiterverbreitungskonzes­sionÃ¤re zu befÃ¼rchten, welche Anspruch auf unentgeltliche Nutzung des Ã¶ffentlichen Grun­des haben (vgl. vorn ErwÃ¤gung 5 c). Gegen die Aufrechterhaltung des vertraglichen Ge­bÃ¼hrenanspruchs der KlÃ¤gerin gegenÃ¼ber der Beklagten spricht sodann das Ã¶ffentliche In­teresse des Bundes an der sofortigen und uneingeschrÃ¤nkten Durchsetzung des neuen Rechts. Gesamthaft gesehen Ã¼berwiegen die Ã¶ffentlichen und privaten Interessen an der Durchsetzung des neuen Rechts die entgegenstehenden fiskalischen Interessen der KlÃ¤gerin an der Aufrechterhaltung ihres vertraglichen Anspruchs.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>6. ...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet das Verwaltungsgericht:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Klage wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">...</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>