B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-5272/2012 U r t e i l v om 1 7 . J u l i 2 0 1 3 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiber Alexander Schaer. Parteien 1. A._______ AG in Liquidation, vertreten durch Dr. iur. Kurt Langhard, 2. B._______, A.S., Zustelladresse: Dr. iur. Kurt Langhard, Beschwerdeführerinnen, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Konkurseröffnung. B-5272/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ AG in Liquidation (Beschwerdeführerin 1) mit Sitz in C._______ wurde am (…) unter der Firma D._______ AG im Handelsre- gister eingetragen. Mit Verfügung vom (…) wurde der damaligen E._______ AG die Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Bank und mit Verfügung vom (…) die Bewilligung zur Weiterführung der Geschäftstätigkeit als Effektenhändlerin erteilt. (…) wurde die E._______ AG in A._______ AG umfirmiert. Mit Beschluss der Generalversammlung vom (…) wurde die Gesellschaft aufgelöst und in Liquidation versetzt. Als Liquidatorin wurde die PricewaterhouseCoopers AG in Zürich (nachfol- gend: PwC) gewählt. A.b Mit Reporting vom 5. September 2012 in formierte die Beschwerd e- führerin 1 die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) darüber, dass sie die Einhaltung der Eigenmittelvorschriften nicht mehr zu erfüllen vermöge und beantragte die sofortige Befreiung von der Ve r- pflichtung zur Einhal tung derselben. Die PwC bestätigte mit Schreiben vom 7. September 2012, dass die Beschwerdeführerin 1 die Eigenmitte l- vorschriften nicht mehr einhalten könne. A.c Mit Schreiben vom 10. September 2012 teilte die Vorinstanz dem Verwaltungsrat der Beschwerdefü hrerin 1 sowie der PwC mit , dass das erforderliche Mindestkapital unterschritten sowie die Eigenmittelvorschri f- ten nicht mehr eingehalten würden, wodurch die Bewilligungsvorausse t- zungen, die auch für Gesellschaften in freiwilliger Liquidation gelten wü r- den, nicht mehr erfüllt seien. Sie setzte daraufhin der Beschwerdeführ e- rin 1 Frist bis 13. September 2012, 15:00 Uhr, um die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes umzusetzen. Ebenfalls innert der g e- setzten Frist hatte die Beschwerdeführerin 1 einen Zuschlag zum gesetz- lichen Minde stkapital in der Höhe von Fr. 2 Mio. gemäss dem FINMA Rundschreiben 2011/2 "Eigenmittelpuffer und Kapitalplanung Banken" zu leisten. Im Rahmen dieses Schreibens machte die Vorinstanz die B e- schwerdeführerin 1 darauf aufmerksa m, dass s ie gemäss Art. 25 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG, SR 952.0) bei Insolvenzgefahr Massna h- men – und dabei insbesondere auch die Konkurseröffnung – anordnen könne, wenn die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von ihr gesetz- ten Frist nicht erfüllt würden. Die im Schreiben angesetzte Frist sei eine solche Frist im Sinne von Art. 25 BankG. B-5272/2012 Seite 3 In der Folge fanden zwischen der Beschwerdeführerin 1, der PwC sowie der Vorinstanz ein reger Austausch sowie mehrere Sitzungen statt. Dabei wurde namentlich mittels Schreiben vom 14. bzw. 21. September 2012 die Frist zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes bis 21. September 2012, 16:00 Uhr erstreckt. A.d Mit Eingabe vom 21. September 2012 e rhob die Beschwerdeführ e- rin 1 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Schreiben der Vorinstanz vom 10., 14. und 21. September 2012 (Verfahren B-4966/2012). Nach der Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 1 wurde dieses Verfahren mit Entsc heid vom 20. März 2013 als gegen - standslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen, da er unangefochten blieb. A.e Im Nachgang zum Schreiben der Vorinstanz vom 21. September 2012 kam es erneut zu einem regen Austausch zwischen der Beschwe r- deführerin 1, der PwC sowie der Vorinstanz. Schliesslich eröffnete die Vorinstanz mit Verfügung vom 8. Oktober 2012 den Konkurs über die B e- schwerdeführerin 1 und entzog ihr die Bewilligung als Bank sowie als E f- fektenhändlerin. Als Konkursliquidatorin wurde die PwC eingesetzt sowie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. B. B.a Mit Eingabe vom 9. Oktober 2012 erhob die Beschwerdeführerin 1 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfüg ung der Vorinstanz vom 8. Oktober 2012 (Verfahren B-5272/2012). In materieller Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin 1 die Aufhebung der Verfügung und die Zurückweisung der Streitsache an die Vorinstanz mit der verbindlichen Weisung, der Beschwerdefüh rerin in Form einer schriftlichen und begründeten Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG anzusetzen. Dies unter Kosten - und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin 1 aus, dass die Vorinstanz zu Unrecht Art. 25 BankG angerufen habe, d a diese Norm die Verhinde- rung einer Liquidation bezwecke und eine solche bereits auf freiwil liger Basis im Gange sei. Daher müsse die Verfügung der Vorinstanz mangels gesetzlicher Grundlage aufgehoben werden. Auch habe die Vorinstanz vor der Konkurseröffnung keine Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG gesetzt und damit die Verfahrensvorschriften verletzt. B-5272/2012 Seite 4 Verfahrensrechtlich beantragt die Beschwerdeführerin 1 unter anderem die superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie den Erlass mehrerer superprovisorischer vorsorg- licher Massnahmen: So seien die Publi kation der Konkurseröffnung, der Erlass des Schuldenrufs sowie der Eintrag ins Handelsregister zu verbi e- ten und die Konkurseröffnung aufzuheben. B.b Ebenfalls mit Eingabe vom 9. Oktober 2012 erhob die B._______, A.S. (Beschwerdeführerin 2) Beschwerde beim Bundesverwaltungsg e- richt gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 8. Oktober 2012 (Verfahren B-5273/2012). Dies erfolgte mit d enselben Anträgen und der gleichen Begründung wie die Beschwerdeführerin 1. C. Mit Zwischenverfügung vom 11. Oktober 2012 wies der Instruktionsrichter die Gesuche der Beschwerdeführerinnen um superprovisorische Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden sowie um E r- lass mehrerer superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen ab und lud gleichzeitig die Vorinstanz ein, grundsätzlich zur Frage der Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde n sowie zum Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen. D. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 wurden die beiden Verfahren B-5272/2012 sowie B -5273/2012 unter der Verfahrensnummer B-5272/2012 vereinigt. E. Mit Stellungnahme vom 26. Oktober 2012 beantragte die Vorinstanz die Abweisung aller Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde n sowie den Erlass vorsorglicher Massnahmen unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. F. Mit Eingabe vom 7. November 2012 reichte die Beschwerdeführeri n 1 ei- ne ergänzte Beschwerdeschrift ein, dies mit den materiell gleichen B e- gehren wie in der Beschwerde vom 9. Oktober 2012. In formeller Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin 1 im Wesentlichen nur noch die Wi e- derherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Ergänzend zu den Vorbringen vom 9. Oktober 2012 rügt die Beschwerdeführerin 1 die Unangemessenheit der vorinstanzlich verfügten Massnahmen. B-5272/2012 Seite 5 G. Mit Zwischenverfügung vom 12. November 2012 wies der Instruktion s- richter die Gesuche der Beschwerdeführerinnen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der jeweiligen Beschwerde sowie auf A n- ordnung vorsorglicher Massnahmen ab, soweit darauf eingetreten wurde. H. Mit Vernehmlassung vom 21. November 2012 beantragt die Vorinstanz, dass auf die Beschwerde sowie die darin aufgeführten Gesuche der B e- schwerdeführerin 2 nicht einzutreten sei, eventualiter seien diese vollu m- fänglich abzuweisen. Die Beschwerde sowie die darin aufgeführten G e- suche der Beschwerdeführerin 1 wiederum seien vollumfäng lich abz u- weisen, soweit darauf einzutreten sei. Alles jeweils unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Hinsichtlich der Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 bringt die Vori n- stanz vor, dass es gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG ausgeschlossen sei, dass die Eigner einer Bank Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung führen könnten. Auch sei die Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverf ahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) nicht gegeben. Hinsichtlich der Recht - und Verhältnismässigkeit der Konkurseröffnung bringt die Vorinstanz vor, dass die Eig enmittelvorschriften auch für G e- sellschaften in freiwilliger Liquidation gelten würden und im vorliegenden Fall erheblich verl etzt worden seien, was ein en Insolvenzgrund im Sinne von Art. 25 BankG darstelle. Eine Freistellung von der Erfüllung der E i- genmittelvorschriften sei nicht möglich; die Vorschläge der Beschwerd e- führerinnen hätten nichts an der Eigenmittelunterdeckung ändern können. Insbesondere hätten die Garantien nicht als Eigenmittel berü cksichtigt werden können. M ildere Massnahme n wie beispielsweise Schutzmas s- nahmen oder Sanierungsverfahren seien nicht in Frage gekommen. Schliesslich weist die Vorinstanz darauf hin, das s ihren Schreiben vom 10. und 14. September 2012 kein Verfügungscharakter zukomme und in einem unter Aufsicht der Vorinstanz durchgeführten Konkursverfahren der Schutz der Gläubigerinteressen besser gewährleistet sei als in einer fre i- willigen Liquidation. I. Mit Eingabe vom 28. Februar 2013 bringt die Beschwerdeführerin 1 unter B-5272/2012 Seite 6 Vorlage neuer Beweismittel vor, dass davon auszugehen sei, dass sich die Eigenmittelsituation der Beschwerdeführerin 1 nunmehr in einem Masse entspannt habe, dass die Eigenmittelvor schriften erfüllt seien. Somit sei die Grundlage für die Konkurseröffnung entfallen und der Ko n- kurs aufzuheben. Sie erneuerte in diesem Zusammenhang ihr Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. J. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Eingabe vom 5. April 2013, die No - veneingabe der Beschwerdeführerin 1 aus dem Recht zu weisen, da e i- nerseits die Eingabe verspätet sei und es sich andererseits um unzulä s- sige echte Noven handle. Schliesslich sei belegt, dass die Beschwerd e- führerin 1 weiterhin nicht über die notwendigen Eigenmittel verfüge. K. Mit Zwischenverfügung vom 19. April 2013 wies der Instruktionsrichter das erneute Gesuch der Beschwerdeführerin 1 auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. L. Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 forderte der Instruktionsrichter bei der Vorinstanz diverse, in der Verfügung vom 8. Oktober 2012 zitierte, Dok u- mente ein. Die Vorinstanz kam diesem Editionsersuchen mit Schreiben vom 15. Mai 2013 nach. M. Mit Stellungnahme vom 31. Mai 2013 äusserte sich die Beschwerdeführe- rin 1 zu den edierten Dokumenten. Dabei stellt sie sich insbesondere auf den Standpunkt, dass sie einen Anspruch darauf gehabt hätte, dass die Vorinstanz klar und unmissverständlich anordne, was sie vorzukehren habe, um den von der Vorinstanz beha upteten Missstand zu beseitigen. Doch sei selbst die Vorinstanz nicht in der Lage gewesen, klar zu defini e- ren, welche Anforderungen die Beschwerdeführerin 1 hätte erfüllen müs- sen. Im Weiteren bestreitet die Beschwerdeführerin 1 sowohl die Richtigkeit als auch die Vollständigkeit der in der Email vom 2. Oktober 2012 aufge- führten Sachverhaltsdarstellung hinsichtlich einer gleichentags stattg e- fundenen Sitzung, die im Übrigen von den Vertretern der Beschwerdefüh- rerin 1 lediglich als Diskussionsrunde verstanden worden sei. Schliesslich B-5272/2012 Seite 7 zeige die aktuelle Eigenmittel- und Eigenkapitalsituation der Beschwerde- führerin 1 auf, dass kein Konkursverfahren notwendig gewesen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltung s- gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügu n- gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Darunter fällt auch die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verf ü- gung ( vgl. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1]). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vo r- liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht somit für die Behandlung der vo r- liegenden Beschwerden im Sinne der Art. 31 und 33 lit. e VGG zuständig. 1.2 Als Adressatin der Verfügung ist die Beschwerdeführerin 1 beschwer- delegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. Die Eingabefrist sowie die A n- forderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG), d ie Vertretungsvollmacht liegt v or und der Kostenvorschuss wurde geleistet. Da auch die übrigen Sachu r- teilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde der Beschwerd e- führerin 1 unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 3.2.1) einzutreten. 1.3 Die angefochtene Verfügung richtet sich nur an die Beschwerdeführe- rin 1 und nicht an die Beschwerdeführerin 2. Dritte sind grundsätzlich nur dann zur Anfechtung einer adressatenbelastenden Verfügung legitimiert, wenn sie ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung haben und in einer besonderen, beachten s- werten nahen Beziehung zur Streitsache stehen ( vgl. VERA MARANTELLI- SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 34). B-5272/2012 Seite 8 Praxisgemäss gelten der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wir t- schaftlich Berechtigte nicht als zur Beschwerde legitimiert, da und soweit sie über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesverwaltung s- gericht gelangen können (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2 mit Hinweisen) . Wie bereits unter E. 1.2 ausgeführt, ist auf die Beschwerde der B e- schwerdeführerin 1, welche die einzige Adressatin der Verfügung ist, un- ter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 3.2.1) einzutreten, wodurch die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2 gänzlich dahinfällt. Nichts anderes ergibt sich spezialgesetzlich aus dem Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG, SR 952.0). So können gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG die Glä ubi- ger und Eigner einer Bank im Zusammenhang mit Massnahmen bei I n- solvenzgefahr (Art. 25-32 BankG) bzw. im Bankenkonkurs (Art. 33-37g BankG) lediglich gegen die Genehmigung des Sanierungsplans sowie gegen Verwertungshan dlungen Beschwerde führen (vgl. RENATE SCHWOB, in: Daniel Bodmer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Schweizer i- schen Bankengesetz, Zürich 2013, Art. 24 N. 4 u. 6, TOMAS POLED- NA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Rolf Watter et al. [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2005, Art. 24 N. 26 u. 28, BGE 131 II 306 E. 1.1, Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, 8078, nachfolgend: Botschaft Änderung BankG 2002 ). Auf die Beschwerde der Beschwerd e- führerin 2 ist demzufolge nicht einzutreten. 2. Der Finanzmarktaufsicht unterstehen gemäss Art. 3 lit. a FINMAG alle Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine A n- erkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Vorinstanz ben ö- tigen, so insbesondere auch Banken (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankG). Als Bewil- ligungsträger untersteht die Beschwerdeführerin 1 dabei der Aufsicht der Vorinstanz auch im Verfahren der freiwilligen Liquidation (vgl. URS EMCH ET AL., Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, S. 971 u. 998, Rz. 3128 u. 3206). Die Vorinstanz wiederum trifft als Aufsichtsbehör- de über den Finanzmarkt die zum Vollzug des Bankengesetzes und des- sen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementa rischen Vorschriften (vgl. Art. 3, Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 56 FINMAG). Erhält sie von Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes ( vgl. Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des B-5272/2012 Seite 9 geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Ve r- fassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits - und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtliche n Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen. Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitgehend i h- rem "technischen Ermessen" anheimgestellt (BGE 131 II 306 E. 3.1.2, 130 II 351 E. 2.1, jeweils mit Hinweisen). 3. 3.1 3.1.1 Mit Eingabe vom 28. Februar 2013 bringt die Beschwerdeführerin 1 vor, dass sie Mitte Februar 2013 in den Besitz einer in ihrem Namen e r- folgten Eingabe mit Datum 21. Dezember 2012 im Rahmen eines von ihr am 27. August 2010 vor dem (…)gericht des Kantons (…) anhängig ge- machten, mittlerweile jedoch von der Konkursliquidatorin geführten Pr o- zesses gekommen sei. Gemäss den in dieser Eingabe aufgeführten A n- gaben sei davon auszugehen, dass sich die Eigenmittelsituation der B e- schwerdeführerin 1 nunmehr in einem Masse entspannt habe, dass die Eigenmittelvorschriften erfüllt seien. Die Zwischenbilanzen der B e- schwerdeführerin 1 bis und mit 30. November 2012 würden eine finanziell gesunde Situation zeigen; es liege keine Zahlungsunfähigkeit bzw. Übe r- schuldung vor; die Beschwerdeführerin 1 könne allen ihren Verpflichtu n- gen nachkommen. Somit sei die Grundlage für die Konkurseröffnung en t- fallen und der Konkurs aufzuheben. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Eingabe vom 5. April 2013, die Nov e- neingabe der Beschwerdeführerin 1 aus dem Recht zu weisen. So müs s- ten gemäss dem analog anwendbaren Art. 174 Abs. 2 des Bundesgeset- zes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG, SR 281.1) echte Noven in zeitlicher Hinsicht mit der Beschwerdebegrü n- dung vorgebracht werden. Dies sei vorliegend nicht geschehen, wodurch die Noven nicht berücksichtigt werden könnten. Auch handle es sich i n- haltlich um unzulässige echte Noven, da die Aufzählung in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend sei und die Tatbestände der Beseitigung der Übe r- schuldung bzw. der Verbesserung der Eigenmittelsituation dort nicht au f- geführt sei. Schliesslich lasse sich der Übersicht der Konkursliquidatorin per 31. März 2013 eine Eigenmittelunterdeckung von Fr. 5'175'547.- ent-B-5272/2012 Seite 10 nehmen, wodurch belegt sei, dass die Beschwerdeführerin 1 weiterhin nicht über die notwendigen Eigenmittel verfüge. 3.1.2 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, b e- kannte wie auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmitte l- verfahrens (sog. echte Nova) zugetragen haben, vorge bracht werden. Gleiches gilt für neue Beweismittel . Es ist dabei grundsätzlich Sache der Parteien, die neuen Sachverhaltselemente zu belegen, während das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid abzuwägen hat, inwiefern die neuen Tatsachen und Ereignis se geeignet sind, die angefochtene Entscheidung zu beeinflussen (vgl. ANDRÉ MOSER ET AL ., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 92 f., Rz. 2.204 u. 2.207). Im vorliegenden Fall kann die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 174 Abs. 2 SchKG offen gelassen werden, da die Beschwerdeführerin 1 aus den vorgebrachten Noven die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellu n- gen ohnehin nicht in Frage zu stellen vermag . So ist d ie von der B e- schwerdeführerin 1 geltend gemachte, inzwischen einge tretene Verbes- serung der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin 1 sowie die Zu- nahme der Eigenmittel gerade der Zweck des Bankenkonkursverfahrens und denn auch hauptsächlich den in diesem Zusammenhang verfügten Massnahmen zu verdanken . Auch steht vor liegend die Frage der Za h- lungsfähigkeit bzw. Schuldensituation der Beschwerdeführerin 1 nicht zur Diskussion; das vorliegende Verfahren dreht sich einzig und allein um die Frage der Erfüllung der einschlägigen Eigenmittelvorschriften. Diesbezüg- lich kann di e Beschwerdeführerin 1 aus der eingereichten Eingabe vom 21. Dezember 2012 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ganz im Gegenteil wird selbst in d ieser Eingabe der Umstand erwähnt, dass der Konkurs gestützt auf Art. 25 BankG eröffnet wurde, da die Beschwerdef ührerin 1 "infolge der freiwilligen Liquidation und der entsprechenden Bildung von Rückstellungen, (…), die gesetzlichen Eigenmittelvorschrift en nicht mehr erfüllte". Schliesslich belegt auch die ihrer Eingabe vom 5. April 2013 bei- gelegte, von der Konkursl iquidatorin auf den Angaben des CFO der B e- schwerdeführerin 1 erstellten Übersicht der Vorinstanz zur Eigenmittels i- tuation der Beschwerdeführerin 1, dass in der Zeit von Ende Oktober 2012 bis Ende März 2013 weiterhin konstant eine Eigenmittelunterd e- ckung sowie ein Mindestkapitalfehlbetrag vorlagen. B-5272/2012 Seite 11 3.2 3.2.1 Nicht einzutreten ist auf die Kritik der Beschwerdeführerin 1 gegen- über den Handlungen der Konkursliquidatorin. So ist das Bundesverwa l- tungsgericht weder Aufsichtsbehörde der Vorinstanz noch der Konkur sli- quidatorin, wodurch auf Beanstandungen hinsichtlich deren Geschäft stä- tigkeit nicht eingetreten werden kann (vgl. Art. 33 Abs. 2 BankG, Art. 21 Abs. 4 FINMAG). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass es i m Rahmen des Bankenkonkurses der Konkursli quidatorin obliegt, die notwendige G e- schäftsführung zu besorgen und die Konkursmasse vor Gericht zu vertre- ten (vgl. Art. 9 der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005 [Bankenkonkursverordnung-FINMA, aBKV -FINMA, AS 2005 3539, in Kraft bis 31. Oktober 2012] bzw. Art. 13 der Verordnung der Eidgenöss i- schen Finanzmarktaufsicht über die Insolvenz von Banken und Effekte n- händlern vom 30. August 2012 [Bankeninsolvenzverordnung-FINMA, BIV- FINMA, SR 952.05, in Kraft seit 1. November 2012]). Die Organe der Be- schwerdeführerin 1 erhalten dabei nur insoweit Informationen, als diese für die Ausübung ihrer Rechte und Aufgaben im Ko nkurs notwendig sind (vgl. Art. 739 Abs. 2, i.V.m. Art. 740 Abs. 5 i.V.m. Art. 743 OR). Die Kon- kursliquidatorin verfügt über keinerlei Verfügungskompetenz und gegen ihre Handlungen ist keine Beschwerde möglich (vgl. Art. 6 aBKV-FINMA bzw. Art. 6 BIV-FINMA). Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin 1 in die- sem Zusamm enhang bei der Vorinstanz den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangen müssen, wobei ein dahingehender Anspruch nur bei Verwertungshandlungen be stehen würde (vgl. RENATE SCHWOB, Ko m- mentar zum Schweizerischen Bankengesetz, Art. 33 N. 11, EMCH ET AL ., a.a.O., S. 1014, Rz. 3250, BAUER, BSK BankG, Art. 33 N. 33, Botschaft Änderung BankG 2002, 8079). 3.2.2 Abzuweisen sind schliesslich die Editionsbegehren der Beschwe r- deführerin 1. So ist vor dem Hintergrund der vorgängig gemachten Au s- führungen sowie der zah lreichen Finanzunterlagen, die bereits bei den Akten liegen, nicht ersichtlich, inwieweit eine Edition der seit Konkurse r- öffnung erstellten Reportings der Konkursliquidatorin bzw. der Zwische n- bilanzen der Vorinstanz für den vorliegenden Fall entscheidrelev ant wä- ren. Eine solche Relevanz vermag auch die Beschwerdeführerin 1 in ihrer Eingabe nicht darzulegen. Da der Untersuchungsgrundsatz das Bunde s- verwaltungsgericht lediglich dazu verpflichtet, den entscheiderheblich e r-B-5272/2012 Seite 12 scheinenden Umständen nachzugehen, rech tfertigt es sich, in antizipier- ter Beweiswürdigung auf die Edition der genannten Akten zu verzichten (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 12 N. 17). 4. Die Beschwerdeführerin 1 bringt unter anderem vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht Art. 25 BankG angerufen habe, da diese Norm die Verhind e- rung einer Liquidation bezwecke und eine solche bereits auf freiwilliger Basis im Gange sei. Daher müsse di e Verfügung der Vorinstanz mangels gesetzlicher Grundlage aufgehoben werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 1 ist das Verfahren nach Art. 25 Abs. 1 BankG auch anwendbar auf eine Bank, die sich bereits im Stadium der freiwilligen Liquidation be findet (vgl. EMCH ET AL ., a.a.O., S. 1006, Rz. 3224). So ist das Hauptziel der Anordnung von Massna h- men nach Art. 25 ff. BankG der Gläubigerschutz (vgl. Botschaft Änderung BankG 2002, 8079). Dabei ist es durchaus möglich, dass die Konkursl i- quidation der Bank im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG in diesem Ver- fahrensstadium die einzige Möglichkeit ist, (weiteren) Schaden von den Gläubigern fernzuhalten (vgl. Art. 33 Abs. 1 BankG). Entgegen der A n- sicht der Beschwerdeführerin 1 werden denn auch die Gläubige rinteres- sen im Verfahren der freiwilligen Liquidation nicht per se besser gewahrt als im Rahm en der Bankenkonkursliquidation, steht doch, wie bereits ausgeführt, gerade im Bankenkonkursverfahren der Gläubigerschutz im Zentrum der zu treffenden Massnahmen. Es gilt festzuhalten, dass eine bewilligte Bank auch im Stadium der frei- willigen Liquidation die gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich vollständig zu erfüllen hat. Dies gilt insbesondere auch für die erforderlichen Eige n- mittel, die – vorbehältlich Art. 4 Abs. 3 BankG – "jederzeit" (vgl. Botschaft Änderung BankG 2002, 8063) zu halten sind, wobei jeder nicht innert Frist korrigierte Eigenmittelmangel eine "grobe Verletzung der gesetzl i- chen Pflichten" darstellt und einen Bewilligungsentzug sowie damit ve r- bunden die sofortige Liquidation rechtfertigt (vgl. EVA HÜPKES, Neue Auf- gaben für die Bankenaufsicht – die Bankenkommission als Konkursb e- hörde, in: Insolvenz - und Wirtschaftsrecht 4/2002, S. 126, Botschaft Än- derung BankG 2002, 8063 ). Folgerichtig ist es de nn auch grundsätzlich nicht möglich, eine Bank von den Eigenmittelanforderungen "freizuste l- len", wie es die Beschwerdeführerin 1 in ihrem Reporting vo m B-5272/2012 Seite 13 5. September 2012 beantragte. Wie der Botschaft klar zu entnehmen ist, stellt die Nichterfüllung der ges etzlichen Eigenmittelvorschriften eine "z u- mindest potentielle Gefährdung von Gläubigerinteressen" dar, wodurch die "Insolvenzgefahr" als Voraussetzung für die Ergreifung von Mas s- nahmen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG in solchen Fällen jeweils g e- geben ist (vgl. HÜPKES, a.a.O., S. 130, Botschaft Änderung BankG 2002, 8079). Der Bewilligungsentzug kann dabei auch im Stadium der freiwill i- gen Liquidation erfolgen, ist es doch – wie der vorliegende Fall zeigt – ohne weiteres möglich, dass die se durch die Nichter füllung der geset zli- chen Eigenmittelvorschriften entstandene Insolvenzgefahr erst im Ra h- men einer solchen Liquidation eintritt. 5. Die Beschwerdeführerin 1 bringt weiter vor, dass die Vorinstanz vor der Konkurseröffnung keine Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG gesetzt und damit die Verfahrensvorschriften verletzt habe. Daher müsse die Ver- fügung aufgehoben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückgewi e- sen werden, dies mit der Weisung, der Beschwerdeführerin 1 erst in Form einer schriftlichen und beg ründeten Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG anzusetzen. 5.1 Indem die Beschwerdeführerin 1 verlangt, dass die Vorinstanz die bei Eigenmittelproblemen gemäss Art. 25 Abs. 1 BankG zu setzende Frist in Form einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung anzusetzen hat, verkennt sie die Funktionsweise des Verfahrens nach Art. 25 Abs. 1 BankG im Zusammenhang mit dem Nichterfüllen von Eigenmittelvo r- schriften. Beim Eintritt von Eigenmittelproblemen ist es in erster Linie das Ziel der Vorinstanz, einen Weg zu finden, um eine Liquidation zu verhindern (vgl. Botschaft Änderung BankG 2002, 8063). Die Botschaft beschreibt dieses Vorgehen mehrfach als "stille Sanierungsbemühungen" bzw . "informelle Bemühungen zur stillen Sanierung" oder einfach "stille Sanierung" (vgl. Botschaft Änderung BankG 2002, 8063 f., 8070). Doch nicht nur den Ma- terialien, sondern auch aus dem Sinn der Norm lässt sich erschliessen , dass es sich bei den Aktivitäten der Vorinstanz bis zum Erlass der V erfü- gung vom 8. Oktober 2012 um sogenanntes "informelles Verwaltung s- handeln" handelt und nicht um das Handeln mittels anfechtbarer Verfü- gungen. B-5272/2012 Seite 14 Ziel des informellen Verwaltungshandelns ist es, ein bestimmtes Ziel mit Hilfe von rechtlich nicht geregelten T athandlungen statt durch Verfügung oder verwaltungsrechtlichen Vertrag zu erreichen (vgl. ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, S. 170, Rz. 734). So soll mit den "stillen Sanierungsbemühungen" insbesondere auch verhindert werden, dass der betreffenden Bank aufgrund der hohen Marktsensibilität in diesen Fragen ein irreparabler Schaden , insbesondere durch den zu erwartenden A b- fluss von Kundengeldern bis hin zu einem ei gentlichen "bank run" e nt- steht, was bei einer Fristansetzung mittels Verfügung inklusive der d a- durch ermöglichten gerichtlichen Verfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten würde. An diesem Umstand ändert sich auch nichts, wenn sich die betreffende Bank im Stadium der freiwilligen Liquidation befindet. Eine solche Vorgehensweise der Vorinstanz liegt daher insbesondere auch im Interesse der betreffenden Bank. Wenn die Beschwerdeführerin 1 vorbringt, dass die erwähnten Schreibe n ihr Pflichten auferlegt hätten und daher von Verfügungen auszugehen sei, so übersieht sie, dass es nicht die Schreiben der Vorinstanz waren, die der Beschwerdeführerin 1 die Pflicht zur Erfüllung der Eigenmittel - und Mindestkapitalvorschriften auferlegt haben. Die Schreiben der Vorinstanz halten lediglich fest, was bereits seit Beginn der Bankentätigkeit für die Beschwerdeführerin 1 galt und sind daher ein blosser Verweis auf bereits bestehende gesetzliche Pflichten . Die Schreiben haben denn auch viel- mehr den Charakter eines aus anderen Verwaltungsverfahr en bekannten Verfügungsentwurfs im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs mit der Androhung von Säumnisfolgen im Sinne von Art. 23 VwVG (vgl. denn auch E. 4 der Verfügung vom 8. Oktober 2012) . Des Weiteren ist festzuhalten, dass der definitive Inhalt einer möglichen Verfügung in di e- ser Phase in keiner Art und Weise im Sinne einer "Vorfrage" bereits en t- schieden war, wie dies die Beschwerdeführerin 1 moniert. Ganz im G e- genteil hätte es die Beschwerdeführerin 1 in der Hand gehabt, durch e i- genes Handeln de n Verfügungsinhalt massgeblich zu beeinflussen, dies bis hin zu einem Verzicht auf eine Verfügung, falls die Eigenmittel - und Mindestkapitalvorschriften erfüllt worden wären. Das reine In -Aussicht- Stellen einer Verfügung durch die Vorinstanz stellt denn au ch mangels erzeugter Rechtswirkungen keine Verfügung dar (vgl. FELIX UHLMANN, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 5 N. 91). B-5272/2012 Seite 15 Die Vorinstanz ist somit korrekt vorgegangen, indem sie die nach Art. 25 Abs. 1 BankG zu setzende Frist nicht in Verfügungsform erlassen hat. Erst der eigentliche Entscheid der Vorinstanz über die Erfüllung der E i- genmittelvorschriften nach Fristablauf und die dadurch anzuordnenden Massnahmen hat in Form einer Verfü gung mit Rechtsmittelbelehrung zu ergehen. 5.2 Auch hinsichtlich der Fristsetzung an sich kann der Vorinstanz kein fehlerhaftes Handeln vorgeworfen werden. Die in Art. 25 Abs. 1 BankG verlangte Fristansetzung hat die Vorinstanz – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 1 – bereits mit ihrem Schrei ben vom 10. September 2012 getätigt, in welchem sie Frist bis 13. September 2012, 15:00 Uhr setzte. Dabei ist anzumerken, dass die Vorinstanz in diesem Schreiben insbesondere auch darauf aufmerksam gemacht hat, dass es sich hierbei um eine Frist im Sinne v on Art. 25 Abs. 1 BankG handle und dass sie Massnahmen im Sinne der genannten Bestimmung (und dabei insbeso n- dere auch die Konkurseröffnung) verfügen könne. 6. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin 1 die von der Vorinstanz verfüg- ten Massnahmen als unange messen. Auch hier kann der Beschwerd e- führerin 1 nicht gefolgt werden. 6.1 6.1.1 Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (Bankenverordnung, BankV, SR 952.02) sieht vor, dass eine Bank zum Erhalt einer Bewilligung (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG) grund- sätzlich ein voll einbezahltes Mindestkapital von mindestens Fr. 10 Mio. aufweisen muss. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BankG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Eigenmittel und Risikoverteilung für Banken und E f- fektenhändler vom 29. September 2006 (Eigenmittelverordnung, aERV, AS 2006 4307; in Kraft bis 31. Dezember 2012) mussten Banken und Ef- fektenhändler zudem einzeln und auf konsolidierter Basis entsprechend ihrer Geschäftstätigkeit und Risiken über angemessene Eigenmitte l und Liquidität verfügen und ihre Risiken angemessen begrenzen. Den Nac h- weis angemessener Eigenmittel hatten die Banken vierteljährlich mittels eines von der Vorinstanz festgelegten Eigenmittelausweises zu erbringen und innert zweier Monate bei der Schwei zerischen Nationalbank einz u- reichen (Art. 13 Abs. 1 aERV). Der Eigenmittelausweis wiederum war auf konsolidierter Basis halbjährlich einzureichen (Art. 13 Abs. 2 aERV). B-5272/2012 Seite 16 6.1.2 Mit Reporting vom 5. September 2012 informierte die Beschwerd e- führerin 1 die Vor instanz dahingehend, dass sie die Eigenmittelvorschri f- ten nicht mehr einzuhalten vermöge. Die PwC als Liquidatorin der B e- schwerdeführerin 1 bestätigte diese Aussage mit Schreiben vom 7. September 2012 und die Vorinstanz mit Schreiben vom 10. September 2012. Letztere wies in ihrem Schreiben vom 10. September 2012 zudem darauf hin, dass auch das erforderliche Mindestkapital unterschritten werde. Mit Schreiben vom 14. September 2012 meldete die PwC schliesslich die weiterhin vorliegende Nichterfüllung der Eigenmittelvo r- schriften. Trotz den anschliessenden Bemühungen, den ordnungsgemäs- sen Zustand wiederherzustellen, stellte die KPMG AG in Zürich ( nachfol- gend: KPMG) mit Schreiben vom 24. September 2012 einen Eigenmittel- fehlbetrag (inkl. Klumpenrisiken) von rund Fr. 15,2 Mio. sowie einen Min- destkapitalfehlbetrag von rund Fr. 10,4 Mio. fest . Die PwC bestätigte die Feststellungen der KPMG mit Schreiben vom 25. September 2012 vol l- umfänglich. Schliesslich meldete die PwC auch mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 die weiterhin vorliegende Nichterfüllung der Eigenmitte l- vorschriften, wobei sich der Eigenmittelfehlbetrag unter Berücksichtigung der Klumpenrisiken auf rund Fr. 14,1 Mio. sowie der Mindestkapitalfehlbe- trag auf rund Fr. 10 Mio. belaufe. Die Beschwerdeführerin 1 bringt keinerlei Punkte vor, welche die soeben aufgeführten Feststellungen ihrer Liquidatorin, der Vorinstanz sowie der KPMG in Zweifel zu ziehen vermögen. Auch übersieht sie in ihrer ergänz- ten Beschwerdeschrift den Umstand, dass sie selber am 5. September 2012 die Nichterfüllung der Eigenmittelvorschriften meldete. Es kann denn auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz diesbezüglich den Sachverhalt und dabei insbesondere auch das Ausmass der Fehlbeträge nicht richtig festge stellt habe oder dass nicht klar gewesen wäre, welche Missstände die Beschwerdeführerin 1 zu beheben gehabt hätte. 6.1.3 Die Beschwerdeführerin 1 kritisiert, dass zwei v on der F._______, A.S., in G._______ mit Datum vom 21. September 2012 ausgestellte Ga- rantien über einen Betrag von a) rund Fr. 9,4 Mio. zur Deckung aller aus potentiellen Rechtsfällen resultierenden Kosten (No. […]) bzw. b) über netto Fr. 2 Mio. (Gesamtsumme rund Fr. 7,9 Mio.) zur – falls das Kapital der Beschwerdeführerin 1 nicht genügen sollte – Deckung der aus der Li- quidation resultierenden Kosten (No. […]) nicht akzep tiert wurde n bzw. dass die Vorinstanz unkritisch den Empfehlungen der KPMG gefolgt sei. B-5272/2012 Seite 17 Mit dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin 1 den klaren Wortlaut der entsprechenden rechtlichen Grundlagen. Gemäss Art. 16 Abs. 1 aERV mussten Eigenmittel grundsätzlich vollständig einbezahlt oder betriebsintern generiert sein, um angerechnet werden zu können. Eigenmittel, die diesen Anforderungen nicht Rechnung tru gen, waren nicht anrechenbar (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, S. 587, Rz. 239). Die Art. 17 ff. aERV beschrieben die Zusammensetzung der Bestandteile der Eigenmittel sowie das jeweils anrechenbare Kapital. Wie Rz. 17a-1 d es FINMA Rundschreiben 2008/2 "Rechnungslegung Banken" (nachfolgend: FINMA-RS 2008/2) i.V.m. Art. 14 aERV festhält, muss der W ert eines Vermögenswertes verlässlich ermittelt werden können, um als Aktiva a n- gerechnet werden zu können. Falls eine hinreichend genaue Schätzung nicht möglich ist, handelt es sich gemäss klarem Wortlaut lediglich um e i- ne Eventualforderung. Nichts anderes stellt die KPMG in ihrem Schreiben vom 24. September 2012 fest. Dass die beiden vorliegend zur Diskussion stehenden Garantien den genannten Anforderungen nicht entsprechen, räumt selbst die Beschwerdeführerin 1 ein, betont sie doch in ihrer e r- gänzten Besc hwerdeschrift, dass "der Wert dieser Garantien, losgelöst vom Gesamtzusammenhang, nicht genau festgelegt werden kann". Mit Schreiben vom 21. September 2012 hat die Vorinstanz der Liquidato- rin der Beschwerdeführerin 1 mitgeteilt, welche Bedingungen erfüllt wer- den müssten, damit die Garantien als Aktiva im Sinne von Rz. 17a-1 FINMA-RS 2008/2 angerechnet werden könnten: Nominalwert von Fr. 10 Mio., Ausstellung durch eine der beiden Schweizer Grossbanken, Mindestlaufzeit von zehn Jahren, Auszahlung jederzeit auf erstmaliges Verlangen der Liquidatorin der Beschwerdeführerin 1 und/oder der Vorin- stanz ohne jegliche Einredemöglichkeit und ohne jeglichen Trigger-Event. Ausserdem habe die Aktionärin der Beschwerdeführerin 1 einen Kapita l- einschuss von min destens Fr. 2 Mio. in bar zu leisten. Dass die Vori n- stanz diese Bedingungen (und dabei insbesondere auch diejenige der Ausstellung durch eine der beiden Schweizer Grossbanken) aufstellte, ist angesichts des ihr in diesem Bereich zukommenden weiten Ermessens nicht zu b eanstanden. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass es sich vorliegend bei den zur Diskussion stehenden Aktiva "ledi g- lich" um Garantien handelt e und die Initiative für diese Alternativlösung inklusive ihrer Eckwerte von Seiten der L iquidatorin der Beschwerdefüh- rerin 1 ausging. Diese schlug nämlich in ihrem Schre iben vom 20. September 2012 ein "auf erste Aufforderung bedingungslos und vol l- umfänglich zu leistendes Zahlungsversprechen einer Schweizer Gros s-B-5272/2012 Seite 18 bank (CS oder UBS), nach Möglichkeit unbefristet oder mindestens 10 Jahre Laufzeit (…)" vor. Auch verkennt die Beschwerdeführerin 1, dass die Bedingungen den Mindestanforderungen an Garantien im Sinne des FINMA Rund schreibens 2008/19 "Kreditrisiken Banken" (in der vo r- liegend anwendbaren Version vom 17 . November 2010; nachfolgend: FINMA-RS 2008/19) i.V.m. Art. 47 aERV entsprechen (Rz. 202 ff.) und die Liquidatorin der Beschwerdeführerin 1 in ihrem Schreiben vom 20. September 2012 die Ausgestaltung der Garantien explizit "gemäss den Bestimmungen von FINMA-RS 2008/19" beantragte. Nachdem diese Regelungen – wie im Ü brigen auch die Eigenmittel - und Mindestkapital- vorschriften ganz im Allgemeinen – unterschiedslos für alle (inländischen wie ausländischen) Banken in der Schweiz gelten, ist zudem nicht er- sichtlich, inwieweit das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und (…) ([…], nachfolgend: Investitionsschutzabkommen) bzw. insbesondere auch – ganz unabhängig von der grundsätzlichen Frage der Anwendbarkeit – die bilateralen Abkommen mit der Europäi- schen Union verletzt sein sollten. Der Vollständigkeit halber sei im Z u- sammenhang mit dem Investitionsschutzabkommen erwähnt, dass die Beschwerdeführerin den in Art. (…) des Abkommens geregelten Streitbei- legungsmechanismus hätte durchlaufen müssen u nd das Bundesverwa l- tungsgericht für Rügen im Zusammenhang mit dem Investitionsschutza b- kommen ohnehin nicht zuständig wäre. Die von der L iquidatorin der Beschwerdeführerin 1 am 21. September 2012 eingereichten, von der F._______, A.S., in G._______ ausgestellten Garantien erfüllten die Anforderungen der Vorinstanz offenkundig nicht in gewünschtem Ausmass : So waren die Garantien insbesondere nicht durch eine der beiden Schweizer Grossbanken ausgestellt, jeweils bis zum 31. Dezember 2015 befristet und sahen ge wisse Bedingungen für eine Auszahlung vor. Wenn die Beschwerdeführerin 1 in diesem Zusa m- menhang vorbringt, dass die Forderungen der Vorinstanz – insbesondere in zeitlicher Hinsicht – "illusorisch" gewesen seien, so verkennt sie dabei den Umstand, dass ihr die Vorinstanz selbst nach Fristablauf noch aus- reichend Zeit liess, die Forderungen zu erfüllen bzw. alternative Vorschlä- ge zu machen. 6.1.4 Auch dem Einwand der Beschwerdeführerin 1, dass die Vorinstanz zu hohe Hürden für die Erfüllung der Eigenmittelvors chriften gesetzt h a- be, kann nicht gefolgt werden. B-5272/2012 Seite 19 Mit Schreiben vom 10. September 2012 setzte die Vorinstanz der B e- schwerdeführerin 1 Frist zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes bis 13. September 2012, 15:00 Uhr, überliess jedoch die Art und Weise dieser Wiederherstellung gänzlich der Beschwerdeführerin 1. Diese Frist wurde am 14. September 2012 bis 21. September 2012, 16:00 Uhr verlängert – erneut ohne Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise der Wi ederherstellung des ordnungsgemässen Zustand es. Mit Schreiben vom 20. September 2012 schlug die Liquidatorin der B e- schwerdeführerin 1, wie bereits ausgeführt , vor, mögliche zukünftige Rechtsfallverbindlichkeiten durch ein auf erste Aufforderung bedingung s- los und vollumfänglich zu leistendes Zahlungs versprechen einer Schwei- zer Grossbank (nach Möglichkeit unbefristet oder mindestens zehn Jahre Laufzeit) abzusichern, wobei die Garantie gemäss den Anforderungen des FINMA -RS 2008/19 ausgestaltet werden soll te. Zusätzlich sei ein Kapitaleinschuss in der Hö he von Fr. 2 Mio. in bar zu leisten. Die Vori n- stanz bot mit Schreiben vom 21. September 2012 Hand zu einer solchen Lösung, sofern die bereits in E. 6.1.3 ausgeführten Bedingungen noch gleichentags bis 16:00 Uhr erfüllt würden. Entgegen der Ansicht der Besc hwerdeführerin 1 ist das Verhalten der Vorinstanz vor dem Hintergrund ihres weiten Ermessens als kulant zu werten. Die Beschwerdeführerin 1 trug nur wenig zur Verbesserung ihrer Situation bei. So teilte die Beschwerdef ührerin 1 der Vorinstanz am 21. September 2012 mit, dass sie den gleichentags von der Vorinstanz vorgeschlagenen Lösungsweg nicht einschlagen werde, obwohl dieser seine Grundlage in einem Vorschlag der eigenen Liquidatorin fand und es denn auch der Sorgfaltspflicht entsprochen hätte, für die U msetzung zu- mindest ansatzweise Vorkehrungen zu treffen bzw. Zusicherungen einzu- holen für den Fall, dass diesem Vorschlag seitens der Vorinstanz zug e- stimmt werden sollte. Auch gilt es zu berücksichtigen, dass sich die Vo r- instanz noch im Oktober 2012 um eine Lösung der Situation bemühte und sich gesprächsbereit zeigte, obwohl sie eigentlich bereits Ende Septe m- ber 2012 hätte verfügen können. Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet in diesem Zusammenhang zwar in ihrer Stellungnahme vom 31. Mai 2013 die Richtigkeit und Vollständigkeit der in der Email vom 2. Oktober 2012 aufgeführten Sachver haltsdarstellung der Vorinstanz; doch selbst wenn diese Sichtweise zutreffen würde , änderte dies nichts daran, dass eine r- seits die Beschwerdeführerin 1 verpflichtet gewesen wäre, ihre gesetzli- chen Pflichten in Sachen Eigenmittel und Mindestkapital einzuhalten bzw. den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen , und dass anderer- seits unzweifelhaft an diesem Tag im Beisein von Vertretern der B e-B-5272/2012 Seite 20 schwerdeführerin 1 eine Lösungsmöglichkeit diskutiert worden ist. So gab tags darauf der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1 b e- kannt, dass der Aktionär den von der Vorinstanz vorgeschlagenen L ö- sungsweg "grundsätzlich wohlwollend " aufgenommen habe und aller Voraussicht nach damit g erechnet werden dürfe, dass dieser Weg auch beschritten werde. Ergänzend wurde festgehalten, dass es sich dabei le- diglich um eine vorläufige Stellungnahme und keine bindende Zusage handle. D iesen Äusserungen folgten weder eine Umsetzung des disku- tierten Vorschlages noch andere Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes. Vor diesem Hintergrund kann der Vori n- stanz kein unangemessenes Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie nach rund einen Monat Verfahrensdauer ohne auch nur eine einzige fi- nanzielle Leistung der Beschwerdeführerin 1 die Nichterfüllung der E i- genmittelvorschriften feststellte und zur Verfügungsform griff. Aus denselben Überlegungen hilft der Beschwerdeführerin 1 auch die An- rufung des der Vorinstanz mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 seitens der Beschwerdeführerin 2 unterbreiteten Alternativvorschlags zur Liquidität s- generierung nichts. Ganz abgesehen davon, dass die Beschwerdeführ e- rin 2 diesen Vorschlag erst gut drei Wochen nach Ablauf der ersten von der Vorinstanz gesetzten F rist einbrachte, entsprach dieser nicht den di- versen, nach dem 20. September 2012 diskutierten Lösungsvorschlägen. Insbesondere sollte gemäss diesem Vorschlag die Liquidität in drei Ph a- sen (per 12. Oktober 2012, 14. Dezember 2012 sowie 1. März 2013) wie- derhergestellt werden. Es muss auch für die Beschwerdeführerin 1 offen- sichtlich gewesen sein, dass ein solcher Vorschlag für die Vorinstanz u n- annehmbar war, ist doch eine Nichterfüllung der Eigenmittel - und Mi n- destkapitalvorschriften innert kürzester Zeit zu beheben. Wenn nun die Beschwerdeführerin 1 die jeweiligen Fristansetzungen der Vorinstanz kritisiert, so verkennt sie dabei, dass es ihr ohne weiteres hä t- te klar sein müssen, dass der Zeitfaktor im Hinblick auf einen möglichen Bankenkonkurs eine wesentliche Rolle spielte. Nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der Aussagen und Vorkehren der Liquidatorin, Vertretern der Beschwerdeführerin 1 sowie der Aktionärin im Hintergrund k önnen die Fristansetzungen der Vorinstanz nicht als unangemessen angesehen werden. Auch verkennt die Beschwerdeführerin 1, dass es nicht die Vo r- instanz ist, die eine den Anforderungen genüg ende Lösung für die Beh e- bung einer Eigenmittel- und/oder Mindestkapitalunterdeckung zu suchen und der betreffenden Bank in der Folge diesbezügliche verbindliche Vor- gaben zu erteilen hat. Diese Verpflichtung obliegt einzig und allein der be-B-5272/2012 Seite 21 troffenen Bank, hat sie doch dafür zu sorgen, dass sie die bestehenden gesetzlichen Pflichten einhält. Das Handeln der Vorinstanz war eine reine Hilfestellung, welche die Beschwerdeführerin 1 nicht von ihren Pflichten und Aufgaben entband. Die Beschwerdeführerin 1 hätte denn auch meh- rere Wochen Zeit gehabt, eine eigene, allenfalls schneller und einfacher zu realisierende Lösung vorzuschlagen. Mit Ausnahme der beiden vorge- legten Garantien sowie dem mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 s eitens der Beschwerdeführerin 2 unterbreiteten Alternativvorschlag zur Liquid i- tätsgenerierung sind diesbezüglich aus den vorliegenden Akten jedoch keinerlei Anstrengungen und insbesondere auch keinerlei finanzielle Leis- tungen ersichtlich. Es ist daher festzustellen, dass die Vorinstanz am 8. Oktober 2012 zu Recht die Nichterfüllung der Eigenmittelvorschriften feststellte und die angefochtene Verfügung erliess. 6.2 Erfüllt eine Bank bzw. ein Effektenhändler (vgl. Art. 36a des Bundes- gesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [Börsengesetz, BEHG, SR 954.1]) die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von der Vorinstanz festgesetzten Frist nicht, so kann die Vori nstanz gemäss Art. 25 Abs. 1 BankG Schutzmassnahmen nach Art. 26 BankG, ein Sanierungsverfahren nach den Art. 28-32 BankG oder die Konkursl i- quidation der Bank nach den Art. 33-37g BankG anordnen. Wie bereits unter E. 2 ausgeführt, verfügt die Vorinstanz ü ber ein weites Ermessen, welchen der drei in Art. 25 Abs. 1 BankG genannten Wege sie beschreiten möchte, wobei die Konkursliquidation der Bank erst das letz- te Mittel darstellt (vgl. Botschaft Änderung BankG 2002, 8075) . Es b e- steht denn auch weder für die G läubiger noch für die Eigner der betroff e- nen Bank ein Beschwerderecht gegen den Entscheid der Vorinstanz, kein Sanierungsverfahren durchzuführen, sondern die Bank zu liquidieren (vgl. SCHWOB, a.a.O. Art. 24 N. 6, Botschaft Änderung BankG 2002, 8078). Gemäss Art. 33 Abs. 1 BankG hat die Vorinstanz einer Bank bzw. einem Effektenhändler zwingend die Bewilligung zu entziehen, die Konkursliqu i- dation anzuordnen sowie diese öffentlich bekannt zu machen, wenn keine Aussicht auf Sanierung besteht oder diese geschei tert ist. Dies ist offe n- kundig unter anderem dann der Fall, wenn sich die betreffende Bank b e- reits im Stadium der (frei willigen) Liquidation befindet, weil dadurch ko n- kludent zum Ausdruck gebracht wird, dass von Seiten der Eigner keinerlei Interesse mehr am Fortbestand der Bank und damit auch an einer Sani e- rung besteht (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Verfügung der Eid- genössischen Bankenkommission EBK vom 30. Juni 2005 i.S. BPT -B-5272/2012 Seite 22 trading SA, publiziert in: EBK Bulletin 48/2006, S. 271 ff.) . Vor diesem Hintergrund ist denn auch eine direkte Konkurseröffnung seitens der Vo r- instanz bei einer sich in (freiwilliger) Liquidation befindlichen Bank, we l- che die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von der Vorinstanz fest- gesetzten Frist nicht erfüllt , nicht zu beanstanden. So käme als milderes Mittel in der vorliegenden Fallkonstellation zwangsläufig einzig der Ve r- zicht auf das Bankenkonkursverfahren zugunsten der fortlaufenden fre i- willigen Liquidation in Frage. Diese Lösung wiederum würde jedoch die Erfüllung der Eigenmittel - und Mindestkapitalvorschriften voraussetzen, was im vorliegenden Fall gerade nicht vorlag. 7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Verfahren nach Art. 25 Abs. 1 BankG auch anwendbar ist auf eine Bank, die sich bereits im St a- dium der freiwilligen Liquidation befindet, und dass eine bewilligte Bank auch in diesem Stadium die gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich vol l- ständig zu erfüllen hat. Bei der Fristansetzung im Zusammenhang mit Ei- genmittelproblemen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG handelt es sich um sogenanntes "informelles Verwaltungshandeln", wodurch den jeweil i- gen Schriftstücken kein Verfügungscharakter zukommt. Schliesslich b e- steht bei einer Bank, die sich im Stadium der freiwilligen Liquidation b e- findet und welche die Eigen mittelvorschriften nach Ablauf einer von der Vorinstanz festgesetzten Frist nicht erfüllt, "keine Aussicht auf Sanierung" (vgl. Art. 33 Abs. 1 BankG), so dass eine direkte Konkurseröffnung nicht zu beanstanden ist. Nachdem die Vorinstanz im Rahmen des ihr zukom- menden weiten Ermessens gehandelt hat, ist die Beschwerde der B e- schwerdeführerin 1 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Nicht ei n- zutreten ist mangels Beschwerdelegitimation auf die Beschwerde der B e- schwerdeführerin 2. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass die Beschwerd e- führerinnen als vollständig unterlegene Parteien die Kosten des Verfa h- rens tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 172.320.2]). Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 1 sind neben der aufwändigen Ver- fahrensinstruktion sowie der Ausarbeitung des vorliegenden Urteils , in welchem Rechtsfragen erstmalig zu behandeln waren, diverse umfan g- reiche Zwischenverfügungen zu berücksichtigen. So einerseits diejenige B-5272/2012 Seite 23 vom 11. Oktober 2012, in welcher unter anderem auch über die Anträge der Beschwerdeführerin 1 auf superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie auf Erlass mehrerer su- perprovisorischer vorsorglicher Massnahmen entschieden wurde, sowie andererseits die Zwischenverfügung vom 19. April 2013, in welcher über ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der B e- schwerde entschieden wurde. Hinsichtlich der Beschw erdeführerin 2 beschränken sich nach einer auf- wändigen Verfahrensinstruktion die Ausführungen im vorliegenden Urteil auf die Eintreten sfrage. Zusätzlich ist die Ausarbeitung der umfangrei- chen Zwischenverfügung vom 11. Oktober 2012 zu berücksichtigen , in welcher unter anderem auch über ihre Anträge auf superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie auf Erlass mehrerer superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen ent- schieden wurde. Zu berücksichtigen gilt es auch, dass die Beschwerde- führerin 2 während des Verfahrens mehrfach via diplomatischem Weg aufgefordert werden musste, ein neues Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen (Zwischenverfügungen vom 12. November 2012 bzw. 18. März 2013). Beiden Beschwerdeführerinnen ist z udem die Ausarbeitung der Zw i- schenverfügung vom 12. November 2012 solidarisch anzurechnen, in welcher unter anderem auch über ihre Gesuche auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der jeweiligen Beschwerde sowie auf A n- ordnung vorsorglicher Massnahmen entschieden wurde. Dies vorausgeschickt, sind die Verfahrenskosten für die Beschwerdefü h- rerin 1 auf Fr. 8'000.- sowie für di e Beschwerdeführerin 2 auf Fr. 3'000.- festzulegen und mit den geleisteten Kostenvorschüssen in Höhe von je Fr. 4'000.- zu verrechnen. Der Beschwerdeführerin 2 wird der Betrag von Fr. 1'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker- stattet. Die Beschwerdeführerin 1 hat den den Kostenvorschuss überste i- genden Betrag von Fr. 4'000.- innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwe i- sen. Die Beschwerdeführerinnen haben keinen Anspruch auf Parteientschäd i- gung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). B-5272/2012 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird abgewiesen, soweit da r- auf einzutreten ist. 3. Der Beschwerdeführerin 1 werden Ve rfahrenskosten in Höhe von Fr. 8'000.- auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.- verrechnet. Die Beschwerdeführerin 1 hat den den Ko s- tenvorschuss übersteigenden Betrag von Fr. 4'000.- innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gericht s- kasse zu überweisen. 4. Der Beschwerdeführerin 2 werden Verf ahrenskosten in Höhe von Fr. 3'000.- auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.- verrechnet. Der Beschwerdeführerin 2 wird der Betrag von Fr. 1'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker- stattet. 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin 1 (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs - schein) – die Beschwerdeführerin 2 (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat- tungsformular) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: B-5272/2012 Seite 25 Ronald Flury Alexander Schaer Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der B eweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 18. Juli 2013