Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 18. August 2020 ZK1 2020 5 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ GmbH, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Beklagter und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 16. Dezember 2019, ZGO 2016 4);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Klage vom 1. Februar 2016 und Änderung vom 20. April 2016 (kur- siv) stellte die Klägerin dem Bezirksgericht Höfe folgende Klagebegehren: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 178‘419.85 zu- züglich Zins zu 5 % seit 10.04.2015 zu bezahlen. 2. Es sei im Betreibungsverfahren vor dem Betreibungsamt Höfe (Be- treibung Nr. zz; Zahlungsbefehl vom 24.04.2015) der Rechtsvor- schlag im Umfang von CHF 178‘419.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit 10.04.2015 aufzuheben und zu beseitigen. 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 4‘297.30 zuzüg- lich Zins zu 5 % seit 23. März 2016 zu bezahlen. 4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1‘500.00 zu be- zahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % MWST zu Las- ten des Beklagten. Die Forderung setzt sich zusammen aus Fr. 136‘872.25 (Honorarforderung von 10 % von der Bausumme BKP 1-4 des Projektes „E.________“ in Zürich Höngg von Fr. 6‘248‘817.00 abzüglich bereits geleisteter Akontozahlungen von Fr. 498‘148.15 plus MWST, vgl. KB 6), ergänzende Leistungen für den Gastrobetrieb von Fr. 27‘000.00 (KB 11) und Fr. 14‘547.60 für eine Lieferung Duschtrennwände (KB 12). Die Klageänderung betrifft eine Forderung für zu- sätzliche Stromanschlusskosten. Mit Urteil vom 16. Dezember 2019 wies das Bezirksgericht die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin vollumfänglich ab. Laut Urteilsbegründung bestand weder ein natürlicher noch ein normativer Konsens über eine Honorarvereinbarung von 10 % der Bausumme für den vom Beklagten der Klägerin erteilten Auftrag zur Planung und Baueingabe des Projektes „E.________“ (Zürich Höngg). Eine entsprechende Honorarvereinbarung vermochte das Gericht auch nicht aus drei früheren Projekten ableiten. Es legte das Honorar anhand der durch die Klägerin geltend gemachten Anzahl von total 1060.5 Stunden à Fr. 150.00 auf Fr. 159‘075.00 fest. Dieses Honorar sowie die Forderung für die Lieferung und Montage von Duschtrennwänden in der Höhe von Fr. 14‘547.60 sowie die Kantonsgericht Schwyz 3 Stromanschlusskosten von Fr. 4‘297.30 sah das Gericht durch die unbestritten geleisteten Akontozahlungen der Beklagten von Fr. 488‘148.15 bzw. Fr. 498‘148.15 als bereits mehr als beglichen an. Den weiter geltend gemachten Aufwand für das Schlichtungsverfahren von Fr. 1‘500.00 hielt es für unsubstanziiert. Mit rechtzeitiger Berufung vom 3. Februar 2020 beantragte die Klägerin dem Kantonsgericht, das Urteil des Bezirksgerichts aufzuheben. Sie hielt an den erstinstanzlichen Klagebegehren fest, eventualiter verlangte sie die Rückwei- sung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Der Beklagte beantrag- te mit Berufungsantwort vom 21. Februar 2020, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (KG-act. 7). 2. Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Begründen bedeutet aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Ent- scheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Begründungslast genügt nicht, wer etwa den angefochtenen Entscheid lediglich in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, damit sie die Berufungsinstanz mühelos verstehen kann. Dies setzt voraus, dass die Beru- fungsführerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 = Pra 2013 Nr. 4 E. 4.3.1). Wenn der Vorinstanz vorgeworfen wird, Tat- sachen übersehen zu haben, muss in der Berufung zufolge der Novenschran- ke (Art. 317 ZPO) explizit darauf hingewiesen werden, dass diese erstinstanz- lich bereits vorgebracht wurden oder in den Akten enthalten waren. Mit zwei selbständigen Begründungen des angefochtenen Urteils muss sich der Beru- fungskläger durch inhaltlich getrennte Argumente auseinandersetzen. Die Be- gründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeits- voraussetzung für die Berufung. Fehlt sie, so tritt das obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2 m.H.; zum Ganzen ZK1 2018 1 vom 12. Oktober 2018 E. 2.b m.H. und Kantonsgericht Schwyz 4 ZK1 2018 23 vom 5. November 2018 E. 2.b m.H.). Den Begründungsanforde- rungen genügt es auch nicht, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetrage- nen Vorbringen zu verweisen, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshand- lungen zufriedenzugeben oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). a) Die Klägerin bestreitet im Berufungsverfahren nicht, dass entsprechend der vorinstanzlichen Urteilsbegründungen weder ein natürlicher noch ein nor- mativer Konsens zwischen den Parteien nachgewiesen ist. Soweit sie das Zustandekommen eines Vertrages über „einen konkludenten oder über einen normativen Konsens“ behauptet, weil bei gemeinsamen früheren Projekten Honorare von 10 % bezahlt worden seien, setzt sie sich mit der Begründung des angefochtenen Urteils nicht auseinander. Zwar erscheint es der Vor- instanz so, dass bei den früheren Projekten Pauschalhonorare vereinbart worden seien (angef. E. 3.2), für massgeblich hält sie jedoch, dass nur Akon- tozahlungen und Abrechnungen auf Stundenbasis, aber nicht die von der Klä- gerin behaupteten Vereinbarungen von Honoraren von 10 % der Bausumme belegt sind. In der Berufung bestreitet dies die Klägerin nicht. Mit der blossen Behauptung, bei früheren Projekten seien gerundete Honorare im Bereich von 10 % bezahlt worden, vermag sie das erstinstanzliche Verwerfen des Nach- weises entsprechender Vereinbarungen bzw. einer Verkehrsübung unter den Parteien nicht begründet infrage zu stellen. Unabhängig von der Frage, ob sich der Beklagte überhaupt die Abwicklung eines Projekts einer Gesellschaft, an welcher er beteiligt ist, zurechnen lassen muss, versäumt es daher die Klägerin im Berufungsverfahren, sich mit den ihre Behauptung eines angebli- chen „konkludenten Konsenses“ widerlegenden Erwägungen des Bezirksge- richts hinreichend auseinanderzusetzen. Insoweit ist deshalb auf die Berufung zur Frage des Vorliegens eines Konsenses nicht einzutreten. b) Soweit die Klägerin geltend macht, die Parteien müssten bei einem Pro- jekt dieser Grösse irgendeine Vereinbarung getroffen haben und die Vor-Kantonsgericht Schwyz 5 instanz hätte alternativ von einem auszulegenden oder lückenhaften Vertrag ausgehen müssen, ist nicht hinreichend klar, auf was ihre Einwendungen ab- zielen. Es liegt einerseits keine schriftliche Honorarvereinbarung vor, die aus- gelegt werden könnte, und die Klägerin bestreitet das Nichtvorliegen eines Konsenses wie gesagt nicht bzw. nicht hinreichend substanziiert (oben lit. a). Andererseits gingen der Beklagte und die Vorinstanz nie davon aus, dass kein Honorar geschuldet war. Eine andere Frage ist, wie dieses Honorar in vorlie- gendem Fall, in welchem die Parteien die Höhe nicht nachweislich vereinbar- ten, zu bemessen ist. Diese Lücke füllte indes die Vorinstanz damit, dass sie zunächst auf den geltend gemachten Zeitaufwand der Klägerin abstellte und danach feststellte, dieser sei selbst unter grosszügiger Berücksichtigung von nicht hinreichend substanziierten Auslagen durch die vom Beklagten geleiste- ten Akontozahlungen auch unter Berücksichtigung der weiteren Forderungen der Klägerin entschädigt (vgl. angef. Urteil E. 3.3 sowie E. 4 f.). Mangels Nachweises früherer Projektabwicklungen mit einem Honoraranspruch von 10 % der Bausumme (vgl. oben lit. a) ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vor- instanz darauf hätte abstellen müssen. Die Klägerin behauptet mit Berufung nur, die Vorinstanz könne nicht einfach ihre geleisteten Arbeitsstunden zu- sammenrechnen und mit dem Regie-Stundenansatz multiplizieren. Inwiefern die Vorinstanz mit dieser Festlegungsweise Recht verletzt bzw. den Sachver- halt falsch festgestellt haben soll, begründet die Klägerin jedoch nicht. Na- mentlich macht sie nicht geltend, der Zeitaufwand sei konkret falsch berechnet worden. Soweit sie neu die SIA-Honorarordnung 102 geltend macht, handelt es sich in tatsächlicher Hinsicht um unentschuldigte und mithin unzulässige Noven (Art. 317 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz hätte darauf abstellen müssen, zumal nicht behauptet wurde, dass die Parteien je- mals nach diesem Berufstarif abgerechnet hätten. c) Bezüglich der weiteren Forderungen von zusätzlichen Leistungen in der Höhe von Fr. 27‘000.00 sowie der Lieferung von Duschtrennwänden im Be- trag von Fr. 14‘547.60 setzt sich die Klägerin nicht mit der vorinstanzlichen Kantonsgericht Schwyz 6 Begründung auseinander, wonach diese ebenfalls durch die Akontozahlungen des Beklagten beglichen seien (angef. Urteil E. 3.3 und 4), weshalb nach dem Gesagten darauf nicht einzugehen ist. d) Zu den ebenfalls abgewiesenen Forderungen gemäss dem dritten und vierten Klagebegehren von Fr. 4‘297.30 bzw. Fr. 1‘500.00 äussert sich die Klägerin im Berufungsverfahren überhaupt nicht, weshalb darauf ebenfalls nicht einzugehen ist. 3. Zur Ergänzung bleibt festzuhalten, dass vorliegend die Anwendung von Auftragsrecht unbestritten ist. Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich die Beauftragte, die ihr übertragenen Geschäfte oder Dienste vertrags- gemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet – was vorliegend nicht nachgewiesen ist – oder üblich ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Die Berechnung der Vergütung nach Zeitaufwand durch die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden, wird doch dieses Kriterium zur Beur- teilung der Angemessenheit des Honorars ausdrücklich anerkannt (Weber, BSK, 6. A. 2015, Art. 394 OR N 39; Gehrer Cordey/Giger, CHK, 3. A. 2016, OR 394 N 24; Jean-Marc Schaller, KUKO, 2014, Art. 394 OR N 13). Vorlie- gend beurteilte die Vorinstanz die Höhe des Honorars nicht ausschliesslich nach dem Zeitaufwand, sondern befand aufgrund der eruierten, im Berufungs- verfahren wie gesagt unbestrittenen Stundenanzahl, dass der Zeitaufwand selbst unter grosszügiger Berücksichtigung nicht hinreichend substanziierter Auslagen durch die geleisteten Akontozahlungen von Fr. 498‘148.15 gedeckt sei. Die Akontozahlungen des Beklagten machen rund 8 % der durch die Klä- gerin abgerechneten Bausumme aus und liegen höher als die im auch vom Geschäftsführer der Klägerin als massgebend erachteten zweiten Kostenvor- anschlag (Vi-act. D2 Nr. 19) berechneten Architekten- und Bauleitungskosten von Fr. 450‘000.00 (KB 8 BKP 591) bzw. deutlich über 10 % der Bausumme dieses Voranschlags (KB 8 Total I Fr. 5‘457‘100.00 abzüglich Fr. 626‘200 für Ausstattung von 31 Einheiten, Fr. 684‘500.00 Baunebenkosten und Kantonsgericht Schwyz 7 Fr. 450‘000.00 BKP 591, dazu Vi-act. D2 Nr. 7, 10 f. und 38 f.). Die Klägerin müsste mithin nachweisen, dass diese Vergütung ihrer Leistungen inkl. der nachträglichen für die Gastroküche (Fr. 27‘000.00) und für die Lieferung der Duschtrennwände (Fr. 14‘547.60) nicht angemessen bzw. der zweite Kosten- voranschlag entgegen den Aussagen ihres Geschäftsführers nicht massge- bend wäre. Diese Nachweise führt sie in der Berufung nicht. 4. Aus diesen Gründen ist die Berufung, soweit auf sie einzutreten ist, ab- zuweisen. Ausgangsgemäss gehen die Prozesskosten des Berufungsverfah- rens zu Lasten der unterliegenden Klägerin, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Beklagte die Berufung verhältnismässig kurz beantworten konnte (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO, § 34 GebO, §§ 2, 6 und 11 Geb- TRA);-Kantonsgericht Schwyz 8 erkannt: 1. Die Berufung wird, soweit auf sie einzutreten ist, abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 12‘000.00 werden der Klä- gerin auferlegt und durch den geleisteten Vorschuss gedeckt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das Berufungsverfahren mit Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 184'217.15. 5. Zufertigung an die Rechtsvertreter der Parteien (je 2/R), die Vorinstanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Ak- ten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 19. August 2020 kau