Abteilung V E-1352/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 8 . M a i 2 0 0 8 Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Gabriela Oeler. X._______, Sri Lanka, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 16. Januar 2008 / N._______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandSachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte die Schweizerische Botschaft in Colombo mit handschriftlichem Schreiben vom 17. November 2006 um Erteilung von Visa für seine Familie zwecks Migration in die Schweiz. Sein Gesuch begründete er mit der allgemeinen Sicherheitslage in A._______, den tödlichen Zusammenstössen von Shingalesen und Tamilen sowie dem Leidensdruck seiner Familie. B. Mit Schreiben der Schweizerischen Botschaft vom 15. Februar 2007 bestätigte diese den Erhalt des Schreibens vom 17. November 2007. Sie teilte dem Beschwerdeführer mit, die Eingabe werde als Asylgesuch entgegengenommen und dem BFM unterbreitet, welches die Einreise in die Schweiz jedoch nur bei Vorliegen einer ernsthaften Gefahr aus asylrelevanten Gründen bewillige. Der Beschwerdeführer wurde zum Zwecke dieser Prüfung aufgefordert, sämtliche Missstände bis zum 15. März 2007 aufzulisten und alle Beweismittel sowie Kopien von Identitätspapieren einzureichen. C. Mit Eingabe vom 26. Februar 2007 brachte der Beschwerdeführer vor, er sei in A._______ aufgewachsen, verheiratet und Vater von drei Kindern. Im Juli 1983 seien landesweite Unruhen ausgebrochen und es sei zu Brandschatzungen seitens von singhalesischen Extremisten gekommen. Er und weitere Tamilen seien davon betroffen gewesen. Seine Familie habe als verdächtig gegolten. Sie hätten in Angst gelebt. Der Beschwerdeführer ersuchte erneut um Bewilligung der Einreise und Asylgewährung in der Schweiz. Dem Schreiben lagen diverse die Identität des Beschwerdeführers und seiner Familie belegende Dokumente (in Kopie) bei. D. Das Bundesamt verweigerte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 16. Januar 2008, eröffnet am 14. Februar 2008, die Einreise in die Schweiz und lehnte das Asylgesuch ab. Als Begründung führte es an, der Beschwerdeführer habe bloss geltend gemacht, wegen der Situation im Jahre 1983 und wegen der allgemeinen Sicherheitslage für Tamilen Befürchtungen für die Zukunft zu hegen. Aus diesem Vorbringen sei klar zu schliessen, dass der Beschwerdeführer Seite 2deswegen keine landesweite asylbeachtliche Verfolgung zu befürchten habe. Insbesondere könne aufgrund der Aktenlage nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in einem absehbaren Zeitraum mit einem gezielten Verfolgungsinteresse von Seiten der srilankischen Behörden oder tamilischer Organisationen rechnen müsse. Dies lasse sich beispielsweise damit begründen, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten konkreten Nachteile weit über zwanzig Jahre zurücklägen und somit unerheblich seien. Ausserdem seien der Eingabe bezüglich des Wohnortes Colombo keine konkreten Befürchtungen zu entnehmen. E. Mit undatiertem, beim BFM am 25. Februar 2008 eingegangenem Schreiben erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid. Diese Beschwerdeschrift wurde in der Folge zuständigkeitshalber dem Bundesverwaltungsgericht überwiesen. Der Beschwerdeführer machte darin geltend, täglich mit Problemen konfrontiert zu sein. Es komme zu Entführungen mit anschliessender Gelderpressung. Fast alle Geschäftsleute seien davon betroffen. Die Polizei und die Armee würden oft Razzien im Haus durchführen. Er sei von der Polizei und der Armee schon wiederholt unter Verdacht festgenommen und aufgefordert worden, nirgends hinzugehen. Er fürchte sich dermassen, dass er nun bei Freunden wohne. Heutzutage könnten sie nicht mehr in Ruhe leben. Täglich hörten sie von neuen furchterregenden Geschehnissen rund um die Stadt. Er habe sich zwischenzeitlich beim Roten Kreuz beschwert. Der Beschwerdeführer ersuchte abschliessend um eine neue Würdigung seiner Vorbringen und Regelung seines Aufenthaltes in der Schweiz. F. Mit Schreiben vom 7. März 2008 lud das Bundesverwaltungsgericht das BFM zur Vernehmlassung ein. Dabei verwies es einerseits auf das zur Veröffentlichung vorgesehene, mittlerweile als BVGE 2007 Nr. 30 publizierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2007 i.S. M., Sri Lanka, beinhaltend die Frage der Notwendigkeit einer Befragung von Gesuchstellern, sowie andererseits auf die Erhebung eines falschen Sachverhaltselementes. Seite 3G. In seiner Vernehmlassung vom 20. März 2008 beantragte das BFM die Ab weisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es aus, der Beschwerde seien "keine rekurrierenden Ansätze" und insgesamt keine Hinweise auf eine persönliche, zielgerichtete Verfolgung zu entnehmen. Auch gebe es keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer weitere Vorbringen gehabt hätte. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer bisher noch nicht zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz; das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das neue Verfahrensrecht an (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). Für die am 1. Januar 2007 hängigen Asylverfahren gelten zudem die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Bestimmungen der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005). 1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige Seite 4oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die Vernehmlassung vom 20. März 2008 wurde dem Beschwerdeführer bisher noch nicht zur Kenntnis gebracht. Auf eine vorgängige Stellungnahme des Beschwerdeführers kann angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens jedoch verzichtet werden (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG); die Vernehmlasung wird dem Beschwerdeführer zusammen mit dem vorliegenden Urteil zugestellt. 4. 4.1 Das Bundesamt kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen, wenn die asylsuchende Person keine Verfolgung glaubhaft machen kann oder ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden kann (vgl. Art. 3, Art. 7 und Art. 52 Abs. 2 AsylG). Gemäss Art. 20 Abs. 2 AsylG bewilligt das Bundesamt einem Asylsuchenden die Einreise zur Abklärung des Sachverhaltes, wenn ihm nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein anderes Land auszureisen. Gestützt auf Art. 20 Abs. 3 AsylG kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) schweizerische Vertretungen ermächtigen, Asylsuchenden die Einreise zu bewilligen, die glaubhaft machen, dass eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG bestehe. 4.2 Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Einreisebewilligung sind grundsätzlich restriktiv zu umschreiben, wobei den Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu anderen Staaten, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit zur anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK / EMARK 1997 Nr. 15 E. 2.e.-g. S. 131 ff., welcher angesichts bloss redaktioneller Änderungen bei der letzten Totalrevision des Asylgesetzes nach wie vor Gültigkeit hat). Seite 54.3 Das Bundesamt führte zur Begründung seiner abweisenden Verfügung vom 16. Januar 2008 Folgendes aus: Der Beschwerdeführer habe sinngemäss ausschliesslich geltend gemacht, er und seine Familie hegten wegen der Situation von 1983 und der allgemeinen Sicherheitslage für Tamilen Befürchtungen für die Zukunft. Den von ihnen eingereichten Beweismitteln seien keine zusätzlichen Sachverhaltselemente zu entnehmen. Aufgrund der Aktenlage sei somit zu schliessen, dass der Beschwerdeführer und seine Familie keine landesweite asylbeachtliche Verfolgung zu befürchten hätten. Insbesondere könne aufgrund der Aktenlage nicht davon ausgegangen werden, dass sie mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in einem absehbaren Zeitraum mit einem gezielten Verfolgungsinteresse von Seiten der srilankischen Behörden oder seitens tamilischer Organisationen rechnen müssten. Dies lasse sich beispielsweise damit begründen, dass die im Schreiben vom 26. Februar 2007 geltend gemachten konkreten Nachteile über zwanzig Jahre zurücklägen. Ausserdem seien der Eingabe bezüglich des Wohnortes Colombo keine konkreten Befürchtungen zu entnehmen. An diesen Erwägungen könnten auch die eingereichten Dokumente nichts ändern. Die dargelegten Vorbringen vermöchten im heutigen Zeitpunkt nicht zu einer Einreisebewilligung zu führen. Zusammenfassend sei somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer und seine Familie nicht schutzbedürftig im Sinne des Asylgesetzes seien. Daher sei das Asylgesuch abzulehnen und die Einreise in die Schweiz nicht zu bewilligen. 4.4 In der Beschwerdeschrift hält der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Argumentation im Wesentlichen entgegen, er habe auch heute täglich Probleme. Die Polizei und die Armee hätten sein Haus schon öfters durchsucht. Es werde überall gesucht und jeder sei betroffen. Er sei verschiedentlich unter Verdacht festgenommen worden. Er sei verpflichtet worden, nirgends hinzugehen. Aus Angst lebe er nun bei Freunden. Gegenwärtig sei es unmöglich, in Ruhe zu leben. Täglich hörten sie von beängstigenden Neuigkeiten aus der Stadt. Er habe sich zwischenzeitlich beim Roten Kreuz beschwert. 4.5 In der Vernehmlassung vom 20. März 2008 hält die Vorinstanz an ihren Erwägungen fest und führt weiter aus, der Beschwerde seien keine Hinweise auf eine persönliche, zielgerichtete Verfolgung zu entnehmen. Nach der schriftlichen Aufforderung der Botschaft, alle Vorbringen geltend zu machen, sei davon auszugehen, dass der Seite 6Beschwerdeführer nebst den genannten keine weiteren Vorbringen habe. 5. 5.1 In einem Auslandverfahren führt die schweizerische Vertretung im Ausland mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch (Art. 10 Abs. 1 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Ist dies nicht möglich, so wird die asylsuchende Person von der schweizerischen Vertretung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1). Die Anhörung des Gesuchstellers hat den Zweck, dem Asylbewerber das rechtliche Gehör zu gewähren, indem ihm die Gelegenheit gegeben wird, sein Gesuch zu begründen. Neben der zu- verlässigen Sachverhaltserstellung soll auch garantiert werden, dass die Entscheidung nicht über den Kopf der Betroffenen hinweg ergeht. Das Recht auf vorgängige Anhörung vor Ergehen eines negativen Ent- scheides stellt einen Teilbereich des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar und ist als solches formeller Natur: Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob die Durchführung der Anhörung einen Einfluss auf die Entscheidung hat oder nicht. Demgemäss hat eine Anhörung auch bei erkennbar unbegründeten Asylgesuchen stattzufinden (vgl. BVGE 2007 Nr. 30 E. 5.5 mit weiteren Hinweisen). 5.2 Im vorliegenden Verfahren hat keine Befragung des Beschwerdeführers stattgefunden. Grundlage der Entscheidfindung bildeten zwei handschriftliche, in schlechtem Englisch verfasste und daher nicht immer klar verständliche, drei Seiten umfassende Schreiben. Das Bundesverwaltungsgericht machte das BFM anlässlich des Schriftenwechsels im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens auf die Vorgehensweise bei Auslandverfahren aufmerksam und räumte ihm Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Dabei wies es auf das zur Publikation vorgesehene, mittlerweile als BVGE 2007 Nr. 30 publizierte Urteil vom 27. November 2007 i.S. M. gegen BFM hin, welches sich einlässlich zum Auslandverfahren und den Voraussetzungen für einen Befragungsverzicht äussert. So stellt der Verzicht auf eine Befragung laut Asylverordnung 1 - wie unter E. 5.1 bereits erwähnt - den Ausnahmefall dar. Verzichtet werden darf nur in zwei Fällen, nämlich erstens bei Unmöglichkeit der Befragung, wobei sich die Unmöglichkeit aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen bei der Vertretung, aus faktischen Hindernissen im betreffenden Land oder aus beim asylsuchenden liegenden, Seite 7persönlichen Gründen ergeben kann (vgl. a.a.O., E. 5.2 und 5.3); da die Anhörung der Sachverhaltsermittlung und der Gewährung des rechtlichen Gehörs dient, ist die gesuchstellende Person bei Unmöglichkeit der Befragung unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht in einem individualisierten Schreiben mittels konkreter Fragen aufzufordern, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (vgl. a.a.O., E. 5.4). Zweitens kann sich eine Befragung oder eine schriftliche Sachverhaltsabklärung dann erübrigen, wenn der Sachverhalt bereits aufgrund des eingereichten Asylgesuches als entscheidreif erscheint. Zu dieser Einschätzung ist der asylsuchenden Person jedoch das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. a.a.O., E. 5.7). In jedem Fall ist der Verzicht auf eine Befragung vom BFM zu begründen (a.a.O., E. 5.6 und 5.7). 5.3 Das BFM hat in seiner Vernehmlassung vom 20. März 2008 keinen Bezug auf diese ihm unterbreiteten Erwägungen zum korrekten Verfahrensablauf bei Auslandsgesuchen genommen. Es hat sich darauf beschränkt, die Vorbringen des Beschwerdeführers als abschliessend zu qualifizieren und ihnen die Asylrelevanz abzusprechen. Was die ihm seitens des Bundesverwaltungsgerichts im Schriftenwechsel vorgehaltene, falsche Sachverhaltsermittlung betreffend den Wohnort des Beschwerdeführers angeht – in der angefochtenen Verfügung wird vom Wohnort Colombo gesprochen, obwohl der Beschwerdeführer in Wirklichkeit in A._______ wohnt -, führte das BFM schliesslich an, dieser Umstand vermöge die inhaltliche Richtigkeit der fraglichen Erwägung nicht zu tangieren. 5.4 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der BFM-Entscheid in Missachtung der unter E. 5.1 dargelegten Verfahrensgrundsätze ergangen ist. Das BFM hat dem des hiesigen Asylverfahrens unkundigen Beschwerdeführer weder das bei einem Verzicht auf eine Befragung notwendige, individualisierte Schreiben zugestellt, noch hat es im Entscheid seine Vorgehensweise mit der geforderten Begründung versehen. Eine Begründung wird auch in der Vernehmlassung nicht dargelegt. Zudem hat es seinem Entscheid teilweise einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt, indem es wiederholt Colombo als Wohnsitz angeführt und überdies noch erwogen hat, der Beschwerdeführer mache hinsichtlich seines Wohnortes Colombo keine konkreten Befürchtungen geltend. Unverständlich ist in diesem Zusammenhang, dass das BFM auch nach dem Hinweis auf diese unrichtige Sachverhaltsermittlung in der Seite 8Einladung zur Vernehmlassung an der inhaltlichen Richtigkeit seiner diesbezüglichen Erwägung – neu in Bezug auf A._______ - festhielt, nachdem doch sämtliche geltend gemachten Nachteile und Befürchtungen eben gerade den Wohnort A._______ betreffen. Nicht nachvollziehbar ist übrigens auch die spätere Argumentation auf Vernehmlassungsstufe, wonach die Mitnahmen und Auflagen an den Beschwerdeführer nicht persönlich bzw. zielgerichtet gewesen seien. Da aus den bisherigen Eingaben weder die Häufigkeit noch die Dauer der Mitnahmen des Beschwerdeführers hervorgehen und ihnen nichts über die genaue Motivation der Inhaftierungen und der Auflagen, den Ort nicht zu verlassen, zu entnehmen ist, wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, den Sachverhalt mittels Befragung des Beschwerdeführers durch die Schweizerische Botschaft genauer abzuklären. Bei einer allfälligen Unmöglichkeit einer Befragung hätte der Beschwerdeführer jedenfalls mit gezielten Fragen zur Darlegung des gesamten, asylrelevanten Sachverhaltes aufgefordert werden müssen. Ein Auslassen der Befragung hätte das BFM im Entscheid sodann begründen müssen. Die Missachtung dieser Verfahrensschritte stellt – wie bereits festgestellt - eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers dar. Zudem erweist sich beim heutigen Aktenstand der Sachverhalt als nicht vollständig erstellt. 5.5 Eine Heilung kommt vorliegend schon deshalb nicht in Frage, weil der Sachverhalt nach wie vor nicht hinlänglich erstellt ist und die versäumte Handlung (Begründung des Verzichts auf eine Befragung) vom BFM bisher nicht nachgeholt worden ist (vgl. zur Voraussetzung für eine Heilung generell EMARK 2004 Nr. 38, mit weiteren Hinweisen). 5.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter über die Verweigerung der Einreisebewilligung durch die Vorinstanz zu befinden. Es hat zu prüfen, ob aus den Akten eine derartige Gefährdung hervorgeht, dass der Beschwerdeführer für die Dauer des Verfahrens in die Schweiz einreisen müsste. Diesbezüglich gelangt es zum Schluss, dass aufgrund der heute bestehenden Aktenlage eine aktuelle Gefährdung des Beschwerdeführers nicht erstellt ist. Gemäss Beschwerdeschrift lebt der Beschwerdeführer gegenwärtig bei Freunden. Dass er dort in akuter Gefahr wäre, macht er nicht geltend. Auch die allgemeine Sicherheitslage in A._______ stellt sich nicht derart dar, dass deswegen eine Einreisebewilligung zu erteilen wäre. Seite 96. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall dadurch, dass der Beschwerdeführer durch die Schweizer Vertretung vor dem erstinstanzlichen negativen Entscheid nicht befragt wurde, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. Da eine Heilung der Gehörsverletzung vorliegend nicht in Frage kommt, wird der Entscheid aufgehoben und zur Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanzliche Verfügung vom 16. Januar 2008 aufzuheben und das BFM anzuweisen, das Verfahren fortzusetzen und in der Sache neu zu entscheiden. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 8.2 Dem Beschwerdeführer wäre angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für ihm erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem dieser anwaltlich nicht vertreten war, ist nicht vom Entstehen derartiger Kosten auszugehen. Folglich ist keine Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 10Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 16. Januar 2008 wird aufgehoben und das BFM an gewiesen, das Verfahren fortzusetzen und in der Sache neu zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung entrichtet. 5. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (durch Vermittlung der Schweizerischen Botschaft in Colombo; mit Kopie der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 20. März 2008 zur Kenntnisnahme) - die Schweizerische Botschaft in Colombo (mit der Bitte, das Urteil dem Beschwerdeführer gegen Unterzeichnung der beigelegten Empfangsbestätigung oder gegen postalischen Rückschein zu eröffnen und den Eröffnungsbeleg dem Bundesverwaltungsgericht zuzustellen) - das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten (Ref. N._______) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Gabriela Oeler Versand: Seite 11Seite 12