2012 1 Art. 23 Abs. 1 UWG i.V.m. Art. 3 lit. a UWG; unlaut erer Wettbewerb (OGE 50/2008/19 vom 24. Februar 2012) Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Mit Anklageschrift vom 21. Februar 2008 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen X Anklage wegen unla uteren Wettbewerbs und legte der Anklage den wie folgt umschriebenen Sachverhalt zugrunde: Am 11. Februar 2007 liess der Angeklagte in der NZZ am Sonntag ein mit „Skandal!“ betiteltes Inserat mit dem nachfolgenden Inhalt publizieren: "Skandal! Im Ausland fabrizierte Produkte werden als Schweizerware bezeichnet Die Firma Y, ein traditionelles Schweizer Unternehm en, lässt bei einer Partnerfirma im US- Staat New York ihre für den amerikanischen Markt be stimmten Y-Joghurts produzieren. Um den Joghurtbecher herum und auf dem Deckel findet m an in grosser, roter Schrift die Be- zeichnung „swiss premium Yoghurt“, geschmückt mit einer Schweizerflagge , und darunter die Bezeichnung „ made from fresh alpine milk “. Lediglich die Fruchtmasse stammt aus der Schweiz! Die gesamte Produktion erfolgt ausschliesslich in den USA. Dies ist ein Skandal!" Dabei ist die Aussage, die Geschädigte würde in den USA Joghurt unter der Bezeichnung „made from fresh alpine milk“ vertreibe n, obwohl im Joghurt keine Alpenmilch enthalten sei, falsch und durch di e Bezeichnung als Skandal und durch die Aufmachung des Inserats ist die Äusse rung überdies unnötig verletzend. Das gleiche Inserat publizierte der Angeklagte auch auf der Website der Z AG. Mit Urteil vom 12. September 2008 sprach das Kanto nsgericht Schaff- hausen den Angeklagten des unlauteren Wettbewerbs s chuldig. Eine hier- gegen gerichtete Berufung des Angeklagten wies das Obergericht ab. 2012 2 Aus den Erwägungen: 3.– Der Angeklagte macht vorab geltend, er kämpfe seit geraumer Zeit für eine starke Marke Schweiz und gegen jeglichen M issbrauch dieser Marke. Wo Schweiz drauf stehe, soll auch Schweiz drin sein . Im Kampf für die Mar- ke Schweiz verdiene er daher den Schutz der Meinung säusserungs- und Me- dienfreiheit. Verfassungsrechtliche Gründe geböten es vorliegend, von einer Anwendung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren W ettbewerb ab- zusehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Art. 3 lit. a UWG 1 ver- fassungskonform auszulegen und anzuwenden. Bei der gebotenen ver- fassungskonformen Auslegung des Gesetzes unter Berü cksichtigung ins- besondere des Grundrechts der Meinungsäusserungsfre iheit ist Unlauterkeit im Sinn von Art. 3 lit. a UWG nur mit Zurückhaltung anzunehmen. 2 Dies be- deutet aber nicht, dass vorliegend das UWG keine An wendung findet. Die Meinungsäusserungsfreiheit fällt gemäss Bundesgeric ht lediglich dann ins Gewicht, wenn die Äusserung ein in der Gesellschaft wichtiges Thema, wie etwa die öffentliche Gesundheit, betrifft und der U rheber der Äusserung ohne Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen, im Sinn einer subjektiven Stellungnahme eine Gegenposition zu anderen Stellun gnahmen vertreten will. 3 Aus dem in der „NZZ am Sonntag“ vom 11. Februar 20 07 publizierten Text ergibt sich jedoch Folgendes: Das Unternehmen des Angeklagten, ein kleines Fabrikationsunternehmen…, sehe sich mit unz ähligen konkurrenzie- renden Firmen konfrontiert, welche die Marke Schwei z als Herkunftsangabe missbräuchten. Diese Produkte würden zwar in Billig lohnländern hergestellt, jedoch mit der Marke Schweiz versehen. Dies sei ein Affront gegen alle in der Schweiz produzierenden Betriebe und schädige de n Wirtschaftsstandort Schweiz. Demnach kann nicht gesagt werden, der Angeklagte habe mit seinen Äusserungen in der "NZZ am Sonntag" keine eigenen w irtschaftlichen Inte- ressen verfolgen wollen. Allein schon deshalb kann der Angeklagte aus den angerufenen Grundrechten vorliegend nichts zu seinen Gunsten ableiten. Überdies wäre es dem Angeklagten auch ohne weitere s möglich, seinen Kampf für eine starke Marke Schweiz im vom UWG gest eckten Rahmen zu führen. Insbesondere sind hierfür weder unrichtige, irreführende noch unnötig verletzende Äusserungen (vgl. Art. 3 lit. a UWG) no twendig. Das UWG bie- tet Ansprüche gegenüber unlauteren Äusserungen. Es kann aber nicht Sinn 1 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG, SR 241). 2 BGE 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007, E. 6.1. mit Hin weisen. 3 BGE 123 IV 216 E. 3b. 2012 3 und Zweck der Meinungsäusserungs- oder der Medienfr eiheit sein, solche widerrechtlichen Äusserungen zu legitimieren. 4 4.– Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb be zweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wett bewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Unlauter und widerrec htlich ist gemäss Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen de n Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsge baren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbi etern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. a UW G insbesondere, wer ande- re, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise ode r ihre Geschäftsverhält- nisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig v erletzende Äusserungen herabsetzt. Nach Art. 23 Abs. 1 UWG wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsät zlich unlauteren Wett- bewerb nach den Artikeln 3, 4, 4a, 5 oder 6 begeht. a) Das Kantonsgericht erachtete es als erstellt, dass die Aussage des An- geklagten im in der „NZZ am Sonntag“ vom 11. Februa r 2007 publizierten Text, die Privatklägerin vertreibe in den USA Joghu rt unter der Bezeichnung „made from fresh alpine milk“, obwohl im Joghurt ke ine Alpenmilch ent- halten sei, falsch ist. Dem ist zuzustimmen: Zum ei nen führte die Privatkläge- rin in ihrer Strafanzeige vom 17. Februar 2007 aus, lediglich diejenigen Pro- dukte, die bis zum August 2006 in der Schweiz herge stellt und anschliessend exportiert worden seien, hätten diese Bezeichnung e nthalten. Zum anderen räumte der Angeklagte vor Kantonsgericht ein, dass ihm, als die verschiede- nen Verpackungen besorgt worden seien, klar geworde n sei, dass die offiziel- le Verkaufsverpackung diejenige gewesen sei, die im „Tagesanzeiger“ ab- gebildet gewesen sei. Gemäss „Tagesanzeiger“ weist der Joghurtbecher die fragliche Bezeichnung nicht auf. Der Angeklagte füh rte vor Kantonsgericht im Weiteren aus, dass er im Zeitpunkt, als die Annonce geschaltet worden sei, davon ausgegangen sei, dass es in Amerika diverse B echer gebe. Als er dann im Nachhinein den Joghurtbecher besorgt habe, habe er festgestellt, dass dem nicht so gewesen sei. Er habe dann den Satz „made f rom fresh alpine milk“ aus der Annonce, die auf der Homepage aufgeschaltet gewesen sei, entfernt. In dieser Situation ist in Übereinstimmung mit dem Kantonsgericht davon auszugehen, dass die Privatklägerin im Zeitpunkt, a ls der Angeklagte den fraglichen Text in der „NZZ am Sonntag“ publizierte , in den USA keine Jo- ghurts mit der Bezeichnung „made from fresh alpine milk“ (mehr) vertrieb. Damit erweist sich die Aussage des Angeklagten im i n der „NZZ am Sonn- tag“ vom 11. Februar 2007 publizierten Text, die Pr ivatklägerin vertreibe in 4 BGE 120 II 82 E. 5c. 2012 4 den USA Joghurt unter der Bezeichnung „made from fr esh alpine milk“, ob- wohl im Joghurt keine Alpenmilch enthalten sei, als falsch. Der Angeklagte wirft der Privatklägerin – wie erwä hnt – vor, die Inhalts- stoffe ihrer Joghurts, die sie in den USA vertreibt , falsch zu deklarieren. Die Joghurts enthielten nicht das, was auf der Verpacku ng versprochen werde. Diese falsche Aussage des Angeklagten ist objektiv dazu geeignet, die Privat- klägerin bzw. ihre Produkte herabzusetzen. Zwar ist nicht jede negative Äus- serung herabsetzend. Vorausgesetzt wird ein eigentl iches Anschwärzen, Ver- ächtlich- oder Heruntermachen. Zum Beispiel macht e in Erzeugnis verächt- lich, wer es als wertlos, seinen Preis nicht wert, unbrauchbar, fehler- oder schadhaft hinstellt. 5 Der Vorwurf, die Joghurts enthielte nicht das, was auf der Verpackung versprochen werde, stellt die Joghurts a ls ihren Preis nicht wert hin. Überdies erweckt der Vorwurf der Falschdeklara tion den Anschein, die Privatklägerin verhalte sich nicht gesetzeskonform. Damit wird aber derart negativ auf das wettbewerbsrelevante Bild der Priva tklägerin eingewirkt, dass von einem eigentlichen Anschwärzen ausgegangen werden muss. Damit hat der Angeklagte den Tatbestand von Art. 2 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG objektiv erfüllt. b) Im Weiteren erachtete das Kantonsgericht die Aufmac hung des in der „NZZ am Sonntag“ vom 11. Februar 2007 publizierten Texts zwar als unnötig verletzend. Dies trifft jedoch nicht zu: Der dritte in Art. 3 lit. a UWG genann- te alternative Anknüpfungspunkt (unnötig verletzend e Äusserung) bildet gleichsam Auffangtatbestand bei wahren Äusserungen. Gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung ist eine Äusserung nur dann unnötig verletzend, wenn sie angesichts des Sachverhalts, der damit bes chrieben bzw. bewertet werden soll, weit über das Ziel hinaus schiesst, völlig sachfremd bzw. unsach- lich, mithin unhaltbar ist. 6 Mit dem Text in der „NZZ am Sonntag“ wollte der Angeklagte auf die seiner Auffassung nach skandalös en Praktiken bestimmter Schweizer Unternehmen aufmerksam machen, die ihre P rodukte als Schwei- zerware bezeichnen, obwohl sie im Ausland produzier t und keine schweizeri- schen Rohstoffe enthalten würden. Angesichts dessen schiesst der Text – wä- re er an sich wahr – weder weit über das Ziel hinau s noch enthält er sach- fremde Aussagen. Er ist nicht unhaltbar. Unnötig ve rletzende Äusserungen liegen in diesem Sinn nicht vor. c) Das Kantonsgericht kam sodann zur Auffassung, dass der Angeklagte vorsätzlich gehandelt habe. Dem ist zuzustimmen: De r Angeklagte stützte 5 Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauter en Wettbewerb, Bern 2010, Art. 3 lit. a N. 29 f., S. 240 f. 6 BGE 4C.342/2005 vom 11. Januar 2006, E. 2.3. 2012 5 sich für die vorliegend in Frage stehende Aussage, die Privatklägerin vertrei- be in den USA Joghurt unter der Bezeichnung „made f rom fresh alpine milk“, obwohl im Joghurt keine Alpenmilch enthalten sei, i m Wesentlichen auf drei Quellen; zum einen auf einen Bericht im „Tagesanzei ger“ vom 9. Februar 2007 und auf einen Bericht in der „Handelszeitung“ vom 31. Januar 2007, zum anderen auf die Homepage der „Swiss Bakery“. De r Bericht in der „Handelszeitung“ enthält keine Hinweise auf die Bez eichnung „made from fresh alpine milk“, jedoch tragen die in diesem Ber icht abgebildeten Joghurt- becher diesen Schriftzug. Aus dem Bericht im „Tages anzeiger“ ergibt sich sodann, dass der Joghurtbecher gerade nicht mit der fraglichen Bezeichnung beschriftet ist. Die auf der Homepage der „Swiss Ba kery“ abgebildeten Jo- ghurtbecher tragen die Aufschrift „Made from fresh Swiss Alpine Milk“. Damit steht fest, dass dem Angeklagten aus den gena nnten Quellen verschie- denes Bildmaterial zur Verfügung stand. Indem er es in dieser Situation unter- liess, weitere Nachforschungen über die tatsächlich e aktuelle Beschriftung des fraglichen Joghurtbechers anzustellen, und anna hm, die Privatklägerin vertreibe in den USA Joghurt mit der Aufschrift „ma de from fresh alpine milk“, obwohl im Joghurt keine Alpenmilch enthalten sei, nahm er es zumin- dest in Kauf, unwahre Tatsachen zu verbreiten. Eben so nahm er in Kauf, mit dieser falschen Äusserung, die Privatklägerin bzw. ihre Produkte herab- zusetzen. Damit hat der Angeklagte den Tatbestand von Art. 2 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG auch subjektiv erfüllt. d) Zusammenfassend hat sich der Angeklagte des unlaute ren Wett- bewerbs schuldig gemacht. 5.– Für den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs sieht das Gesetz ei- ne Bestrafung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahre n oder Geldstrafe vor. 7 Vor- liegend sind keine aussergewöhnlichen Umstände vorh anden, die das Ver- lassen des ordentlichen Strafrahmens rechtfertigen würden. 8 a) Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden d es Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Ve rhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Ve rschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffe nen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äussern 7 Art. 23 Abs. 1 UWG. 8 Vgl. BGE 136 IV 55 ff. 2012 6 Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verl etzung zu vermeiden (Art. 47 StGB 9). aa) Das Verschulden des Angeklagten wiegt in Übereinsti mmung mit dem Kantonsgericht nicht schwer, darf aber nicht ba gatellisiert werden. Bei seinem Einsatz für den Schutz der Marke Schweiz hat er sich öffentlich über die Privatklägerin bzw. deren Produkte falsch geäus sert. Im Vorfeld klärte er nicht ausreichend ab, ob sein gravierender und in g rossen Aufmachung me- dial weit verbreiteter Vorwurf der Wahrheit entspri cht. Der Angeklagte nahm damit in Kauf, dass seine Äusserung, die objektiv g eeignet war, die Privat- klägerin bzw. ihre Produkte herabzusetzen, falsch s ein könnte. Nach Würdi- gung dieser Tatkomponenten erscheint jedenfalls die Ausfällung einer Geld- strafe im unteren Bereich als sicherlich gerechtfer tigt. Angemessen ist eine Geldstrafe von 30 – 32 Tagessätzen. bb) Die Täterkomponenten umfassen das Vorleben, die per sönlichen Verhältnisse, die Vorstrafen sowie das Verhalten nach der Tat. 10 Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Ang eklagten kann auf die Akten zur Person sowie auf die Ausführungen des Ang eklagten vor Vor- instanz verwiesen werden. Daraus geht nichts hervor , was bei der Straf- zumessung wesentlich und zusätzlich straferhöhend oder strafmindernd zu be- rücksichtigen wäre. Der Angeklagte weist keine Vors trafen auf, was sich strafmindernd auswirkt. Demgegenüber erscheint er a ber wenig einsichtig, weshalb eine weitere Strafminderung nicht möglich i st. Nach Würdigung der Täterkomponenten erscheint daher eine Strafe von 30 Tagessätzen Geldstrafe angemessen. b) … c) Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Straf e mit einer un- bedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Gericht bemisst Busse und Ersatzfreihei tsstrafe je nach den Ver- hältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe er leidet, die seinem Verschul- den angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Ange klagte neben der bedingten 11 Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu belege n. Diese ist unter Berücksichtigung des Verschuldens und der Ver hältnisse des Angeklag- ten auf Fr. 1'000.– festzulegen. Die Ersatzfreiheit sstrafe beträgt 4 Tage. 9 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0). 10 Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, StGB I, 2. A., Basel 2007, Art. 47 N. 92, S. 855. 11 Vgl. nachfolgende E. 6. 2012 7 d) In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgrü nde ist die vom Kantonsgericht ausgefällte Geldstrafe von 30 Ta gessätzen … verbunden mit einer Busse von Fr. 1'000.– somit eine angemess ene Strafe. Die Ersatz- freiheitsstrafe von 4 Tagen ist zu bestätigen. 6.– Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht unte r anderem den Vollzug einer Geldstrafe auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer V erbrechen oder Ver- gehen abzuhalten. Schiebt das Gericht den Vollzug e iner Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Dem Angeklagten kann ohne weiteres der bedingte St rafvollzug gewährt werden, fehlt es doch an einer ungünstigen Prognose . Die Probezeit ist auf zwei Jahre festzulegen.