<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2018-04-27-6B_669-2017.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6B_669/2017</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 27. April 2018</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Strafrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Denys, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, </div> <div class="para">Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, </div> <div class="para">Bundesrichterin Jametti, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Moses. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">X.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andres Büsser, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Verwahrungsüberprüfung, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 27. April 2017 (UH160305-O/U/TSA). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para">X.________ wurde am 18. März 2004 wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Zuchthausstrafe von 4 Jahren verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">Das Bezirksgericht Affoltern beschloss am 18. Mai 2015, dass die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt werde. Die dagegen gerichtete Beschwerde von X.________ wies das Obergericht des Kantons Zürich am 27. April 2017 ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para">Am 13. September 2016 hatte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine von X.________ gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung erhobene Beschwerde abgewiesen. Das Bundesgericht hat das Urteil des Verwaltungsgerichts am 29. Juni 2017 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese, nach Einholung eines aktuellen Gutachtens, über die Sache erneut entscheide (Urteil 6B_1198/2016). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>D.</b> </div> <div class="para">X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts vom 27. April 2017. Er beantragt, die Sache sei an die Vorinstanz oder an die erste Instanz zurückzuweisen, damit diese, nach Einholung eines aktuellen Gutachtens, erneut entscheide. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>E.</b> </div> <div class="para">Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, er sei im Rahmen der Überprüfung der Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderungen des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 (SchlBestStGB) aus der Verwahrung zu entlassen. Die Vorinstanz sei darauf zu Unrecht nicht eingetreten. </div> <div class="para">Die Vorinstanz erwägt diesbezüglich, dass nach dem Wortlaut von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB einzig zu prüfen sei, ob bei Personen, die nach den bis zum 31. Dezember 2006 geltenden <span class="artref">Art. 42 oder <artref id="CH/311.0/43/1/2" type="start"></artref>Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB</span><artref id="CH/311.0/42" type="end"></artref> verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme erfüllt sind. Sei dies nicht der Fall, müsse die Verwahrung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann weitergeführt werden, wenn die neuen Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 64 StGB</span> nicht erfüllt seien. Dem Verwahrten stehe es frei, bei der Vollzugsbehörde ein Gesuch um Entlassung gestützt auf <span class="artref">Art. 64a und <artref id="CH/311.0/64^b" type="start"></artref>Art. 64b StGB</span><artref id="CH/311.0/64^a" type="end"></artref> zu stellen. Als Beschwerdeinstanz sei das Obergericht dafür nicht zuständig. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.1.</b> Am 1. Januar 2007 ist das neue Massnahmerecht in Kraft getreten. Ziff. 2 Abs. 1 SchlBestStGB sieht vor, dass die Bestimmungen des neuen Rechts über die Massnahmen (<span class="artref"><artref id="CH/311.0/56" type="start"></artref>Art. 56-65 StGB</span><artref id="CH/311.0/65" type="end"></artref>) und über den Massnahmenvollzug (<span class="artref">Art. 90 StGB</span>) auch auf Täter anwendbar sind, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (<span class="artref"><artref id="CH/311.0/61" type="start"></artref><artref id="CH/311.0/59" type="start"></artref>Art. 59-61 oder 63 StGB</span><artref id="CH/311.0/61" type="end"></artref><artref id="CH/311.0/63" type="end"></artref>) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. </div> <div class="para">Gemäss <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 StGB</span> setzt die Anordnung einer Massnahme voraus, dass eine Strafe alleine nicht geeignet ist, die Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (lit. a), ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert (lit. b) und die Voraussetzungen der Artikel 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind (lit. c). Eine Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist gemäss <span class="artref">Art. 56 Abs. 6 StGB</span> aufzuheben. </div> <div class="para">Das Bundesgericht hat - wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt - in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=19&amp;from_date=17.04.2018&amp;to_date=06.05.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">BGE 135 IV 49</a> festgehalten, dass - sofern eine therapeutische Massnahme nicht in Frage kommt - eine nach altem Recht angeordnete Verwahrung selbst dann nach neuem Recht weiterzuführen ist, wenn die Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 64 StGB</span> nicht erfüllt sind (E. 1.2.1). Dem Verwahrten stehe es dennoch frei, seine bedingte Entlassung gemäss <span class="artref">Art. 64a und <artref id="CH/311.0/64^b" type="start"></artref>Art. 64b StGB</span><artref id="CH/311.0/64^a" type="end"></artref> bei der dafür zuständigen Behörde zu beantragen (E. 1.2.2). In seiner späteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht aber auch festgehalten, dass die in <span class="artref">Art. 56 Abs. 6 StGB</span> enthaltene Regelung weit auszulegen sei. Eine Massnahme sei nicht nur dann aufzuheben, wenn die Anordnungsvoraussetzungen einer Massnahme nachträglich entfallen, sondern auch dann, wenn sie von Anfang an gar nicht vorgelegen haben. Dies ergebe sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der in <span class="artref">Art. 56 Abs. 2 StGB</span> konkretisiert werde und im gesamten Massnahmerecht, sowohl bei der Anordnung als auch bei Folgeentscheidungen wie beispielsweise die Nichtaufhebung bzw. Weiterführung der Massnahme, uneingeschränkt gelte. Eine unverhältnismässige Massnahme dürfe nicht angeordnet und auch nicht aufrechterhalten werden; sie müsse vielmehr aufgehoben werden (Urteil 6B_798/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2, nicht publiziert in: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=19&amp;from_date=17.04.2018&amp;to_date=06.05.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-203%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page203">BGE 141 IV 203</a>). </div> <div class="para">Die Erfüllung der Bedingungen von <span class="artref">Art. 64 StGB</span> ist nur eine der Voraussetzungen, damit eine Massnahme gemäss <span class="artref">Art. 56 Abs. 1 StGB</span> überhaupt angeordnet werden darf. In <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=19&amp;from_date=17.04.2018&amp;to_date=06.05.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">BGE 135 IV 49</a> hat das Bundesgericht einzig festgehalten, dass eine nach altem Recht angeordnete Massnahme unter Umständen weitergeführt werden darf, wenn die Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 64 StGB</span> nicht mehr erfüllt sind. Aus dem erwähnten Entscheid kann hingegen nicht abgeleitet werden, dass eine Verwahrung aufrechterhalten werden darf, wenn die übrigen Voraussetzungen von <span class="artref"><artref id="CH/311.0/56/2" type="start"></artref><artref id="CH/311.0/56/1" type="start"></artref>Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB</span><artref id="CH/311.0/56/2" type="end"></artref><artref id="CH/311.0/2" type="end"></artref> nicht gegeben sind. Diese müssen stets vorliegen und nach der erwähnten Rechtsprechung auch im Rahmen von Folgeentscheidungen - worunter das Verfahren gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB fällt - beachtet werden. Die Vorinstanz durfte nicht davon absehen, umfassend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Massnahme weiterhin gegeben sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es erübrigt sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. </div> <div class="para">Für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine Kosten zu erheben (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/66/4" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/66/1" type="start"></artref>Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG</span><artref id="CH/173.110/66/4" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/4" type="end"></artref>). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung (<span class="artref">Art. 68 Abs. 2 BGG</span>). Diese ist praxisgemäss dem Rechtsvertreter auszurichten. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gegenstandslos. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. April 2017 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Es werden keine Kosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Andres Büsser, eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 27. April 2018 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Denys </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Moses </div> </div></body></html>