B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-6830/2015 U r t e i l v o m 1 2 . F e b r u a r 2 0 1 6 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien 1. X._______AG, 2. Y._______AG, 3. Z._______AG, alle vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Daniel Emch und/oder Dr. iur. Anna-Antonina Gottret, Beschwerdeführerinnen, gegen Wettbewerbskommission WEKO (Präsident), Vorinstanz. Gegenstand Ausstand von Sekretariatsmitarbeitenden. B-6830/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgen d: Sekretariat) eröffnete am 6. Dezember 2013 zusammen mit einem Mitglied des Präsi- diums der Wettbewerbskommission (letztere nachfolgend: WEKO) eine Untersuchung gegen die X._______AG, mit Sitz in M._______, die Y ._______AG, mit Sitz in M._______, und gegen die Z._______, mit Sitz in N._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen). Die Untersuchung bezweckte im Wesentlichen zwei Abklärungen. Zunächst sollte geprüft werden, ob es der Y ._______AG und der Z._______AG aufgrund ihrer Marktstellung möglich war, die (…)hersteller dazu zu bewegen, ihre elekt- ronischen (…)informationen in d ie Datensammlungen der Y ._______AG einzubringen und dazu die Geschäftsbeziehungen zu dieser Gesellschaft aufrecht zu erhalten oder neue Geschäftsbeziehungen mit ihr einzugehen. Sodann sollte abgeklärt werden, inwie fern die Verhaltensweisen der Be- schwerdeführerinnen zu einer Behinderung von Wettbewerbern auf den verschiedenen Stufen führten. Das galt insbesondere für den Bereich der Kommerzialisierung von (…)informationen, der liberalisiert wurde. Mit der Untersuchung wurden drei Mitarbeitende des Dienstes K._______ des Sekretariats beauftragt. Es handelte sich um A._______, (Angaben zur Funktion), sowie B._______ und C._______. B. Im Verlauf des Untersuchungsverfahrens kamen die Parteien überein, Ver- handlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (nach- folgend: EVR) gemäss Art. 29 KG (zit. in E. 1) zu führen. Nach den von den Beschwerdeführerinnen un terzeichneten Rahmenbedingungen be- schränkte sich der Gegenstand der Verhandlungen von vornherein auf die Zukunft. C. Am 9. Juni 2015 teilte das Sekretariat den Beschwerdeführerinnen mit, es sei zur Überzeugung gelangt, dass zwischen seiner Position und jener der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Verhandlungen über eine EVR keine Einigung mehr gefunden werden könne. Für den Fall, dass dies zu- treffe und das Sekretariat nichts missverstanden habe, werde es die Ver- handlungen als gescheitert ansehen. Mit Schreiben vom 19. Juni 2015 brachten die Beschwerdeführerinnen ihre Überraschung zum Ausdruck. Sie hätten den Eindruck, dass die Aussagen des Sekretariats das Ergebnis B-6830/2015 Seite 3 der Untersuchung in apodiktischer Weise vorweg nehmen würden, ob - schon für sie die Fortführung der Verhandlungen über eine EVR nach wie vor vorstellbar sei. Am 10. Juli 2015 teilte das Sekretariat den Beschwer- deführerinnen mit, dass deren bisher schriftlich formulierten "Stossrichtun- gen" weit über ihre eigenen Vorstellungen hinausgingen. Die grundsätzli- che Bereitschaft der Beschwerdeführerinnen, eine EVR im Einklang mit dem künftigen Re gulierungsrahmen zu redigieren, ändere nichts daran, dass das Sekretariat weitere Verhandlungen nicht als zielführend erachte. D. Mit Eingabe vom 10. August 2015 an die WEKO beantragten die Be- schwerdeführerinnen, die WEKO solle A._______, B._______ und C._______ verpflichten, im Untersuchungsverfahren in den Ausstand zu treten. Am 21. August 2015 teilte der stellvertretende Direktor des Sekre- tariats mit, dass die genannten Mitarbeitenden keine abschliessende, nicht mehr änderbare Position bezogen hätten und d eshalb keine Ausstands- gründe vorliegen würden. Mit Schreiben vom 27. August 2015 hielten die Beschwerdeführerinnen am Ausstandsgesuch fest und beantragten zu- sätzlich, es seien sämtliche Verfahrenssch ritte und Dokumente seit dem 9. Juni 2015, an denen die drei Sekretariatsmitarbeitenden mitgewirkt hät- ten, aus den Akten zu weisen. Ferner beantragten sie, das laufende Unter- suchungsverfahren sei bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Aus- stand zu sistieren. E. Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2015 wies der Präsident der WEKO das Ausstandsgesuch ab. Der Antrag, wonach sämtliche Verfah- rensschritte und Dokumente seit dem 9. Juni 2015, an denen die drei Sek- retariatsmitarbeitenden mitgewirkt hätten, aus den Akten zu weisen seien, wies er ab, soweit er darauf eintrat. Auf Antrag um Sistierung des Untersu- chungsverfahrens trat er nicht ein. Schliesslich wurden die Verfahrenskos- ten von Fr. 4'000.– den Beschwerdeführerinnen auferlegt. F. Dagegen erhoben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 22. Okto- ber 2015 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, u nd es seien A._______, B._______ und C._______ zu verpflichten, in der Untersuchung (…) des Sekretariats in den Ausstand zu treten, wobei sämtliche Verfahrensschritte und Dokumente, an denen sie seit dem 9. Juni 2015 mitgewirkt hätten, aus den Akten zu weisen seien. Eventualiter beantragen sie, die Sache sei zur B-6830/2015 Seite 4 Neubeurteilung an den Präsidenten der WEKO zurückzuweisen. Schliess- lich beantragen sie, dass ihnen der Entscheid im Falle einer Publikation vorgängig zugestellt werde, damit sie ihn auf allfällige Gesch äftsgeheim- nisse prüfen könnten. G. Mit Vernehmlassung vom 25. November 2015 beantragt der Präsident der WEKO die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ein weiterer Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt und die Beschwerde- führerinnen haben auch nicht von sich aus weitere Eingaben eingereicht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht zulässig. Diese Verfügungen können später nicht mehr ange- fochten werden (Art. 45 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 39 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 ( KG, SR 251) i.V.m. Art. 31 des Verwaltungsgerichtsge- setzes vom 17 . Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die u.a. von den eidgenössischen Kom- missionen erlassen werden (Art. 33 Bst. f VGG). Darunter fällt die vorlie- gende, vom Präsidenten der WEKO erlassene Verfügung. Das Bundesver- waltungsgericht ist damit zur Behandlung der Streitsache zuständig. Als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung sind die Beschwerdefüh- rerinnen zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Einga- befrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Besch werdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Rechtsver- treter verfügen über eine rechtsgültige Vollmacht. Auch die übrigen Sachur- teilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde hingegen, soweit die Beschwer- deführerinnen sich auf Sachverhalte aus dem Jahr 2012 berufen (Be- schwerde, Rz. 16 f.); sofern s ie der Auffassung sein sollten, dass diese Umstände einen Ausstandsgrund zu begründen vermöchten, hätten sie umgehend ein Ausstandsgesuch einreichen müssen. Insoweit erweisen sich diese Rügen als verspätet. B-6830/2015 Seite 5 2. Die Zuständigkeit des Präsidenten der WEKO zum Erlass der vorliegenden Verfügung wird von den Beschwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt. Sie ist jedoch von Amtes wegen zu prüfen. 2.1 Nach Art. 39 KG sind auf die Verfahren die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. Der Ausst and von Sek- retariatsmitarbeitern ist im KG nicht geregelt. Er richtet sich somit nach Art. 10 Abs. 2 VwVG. Diese Norm bestimmt, dass über streitige Ausstands- gesuche die Aufsichtsbehörde entscheidet. 2.2 Gemäss Art. 20 KG erlässt d ie WEKO ein Geschäftsreglement; darin regelt sie insbesondere die Einzelheiten der Organisation, namentlich die Zuständigkeiten des Präsidiums, der einzelnen Kammern und der Gesamt- kommission. Nach Art. 28 Abs. 1 Bst. e des Geschäftsreglements d er Wettbewerbskommission vom 15. Juni 2015 (GR-WEKO, SR 251.1) übt der Präsident der WEKO die unmittelbare Aufsicht über das Sekretariat aus. Aus dieser Aufsichtskompetenz folgt, dass der Präsident der WEKO für die Behandlung von Ausstandsgesuchen gegen Mitarbeitende des Sek- retariats zuständig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch diese Zuständigkeit implizit bejaht (Urteil B-7483/2010 vom 9. Juni 2011). Daran ist festzuhalten. Der Umstand, dass in der Literatur die Auffassung vertre- ten wird, es sei die WEKO als Kollegialbehörde, welche die Aufsicht über das Sekretariat wahrnehme (vgl. etwa SIMON BANGERTER, in: Marc Am- stutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 19 N 42 m.w.H., Art. 22 N 58 sowie Art. 23 N 27; PETER HÄNNI, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar , Kartellgesetz, Basel 2010, nach Art. 43 N 118), vermag daran nichts zu ändern. Art. 20 KG gibt nämlich der WEKO die in Art. 28 Abs. 1 Bst. e GR-WEKO wahrgenom- mene Kompetenz, die direkte Aufsicht über das Sekretariat an den Präsi- denten der WEKO zu delegieren und sich nur auf eine Funktion als fakti- sche Oberaufsichtsbehörde zu beschränken. 2.3 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Präsident der WEKO zuständig war, die angefochtene Verfügung zu erlassen. B-6830/2015 Seite 6 3. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass das Sekretariat (bzw. deren mit der Untersuchung beauftragten drei Mitarbeiten den) mit Schreiben vom 9. Juni 2015, mit d em die Verhandlungen als gescheitert bezeichnet würden, zumindest implizit eine Voreingenommenheit in Bezug auf den Ausgang des Verfahrens bekundet habe. Die fraglichen drei Mitar- beitenden des Sekretariats hätten mit erwähnte m Schreiben ohne Relati- vierung kundgetan, dass sie das Verhalten der Beschwerdeführerinnen als problematisch und unzulässig erachteten. Dies ergebe sich insbesondere aus folgendem Satz: "Vor diesem Hintergrund und im Einklang mit der gel- tenden Regulierung haben die Zulassungsinhaberinnen ausschliesslich für die Kosten in Zusammenhang mit der ihnen obliegenden Publikations- pflicht und damit der Bereitstellung der (…)informationen via (…) ohne wei- tere anschliessende Strukturierung/Codierung aufzukommen." Diese Aus- sage sei apodiktisch und ohne Vorbehalt einer ursprünglich vorgesehenen weiteren Untersuchungshandlung – konkret einer Besichtigung vor Ort – erfolgt. Das Sekretariat habe damit zum Ausdruck gebracht, dass es die inhaltliche Beurteilung in einem wesentlichen Punkt bereits endgültig vor- genommen habe und fest entschlossen sei, das Verfahren möglichst rasch mit einer Sanktionsverfügung abzuschliessen. Dies gelte umso mehr, als die zuständigen Mitarbeitenden sich stets geweigert hätten, neben den Zu- lassungsinhabern auch die Leistungserbringer im schweizerischen (…)markt (Aufzählung von Leistungserbringern) anzuhören, obschon die Beschwerdeführerinnen dies mehrfach verlangt hätten. Im Schreiben vom 10. Juli 2015 habe das Sekretariat mitgeteilt, dass das aktuelle Geschäfts- modell der Beschwerdeführerin 2 weit von seinen Vorstellungen abwei- chen würde und dass die Untersuchung nun im ordentlichen Verfahren rasch und wettbewerbskonform abgeschlossen werden solle; es habe da- mit implizit bereits abschliessend einen Kartellrechtsverstoss festgestellt. Die drei Mitarbeitenden des Sekretariats hätten damit ihre Pflicht zur Zu- rückhaltung verletzt und könnten in der Sache nicht mehr als unbefangen gelten. Zudem hätten die zwei Sekretariatsmitarbeitenden D._______ und E._______ sowohl an der Stellungnahme des stellvertretenden Direktors des Sekretariats zum Ausstandsgesuch als auch am angefochtenen Zwi- schenentscheid des Präsidenten der WEKO mitgewirkt. Dies verletze das Prinzip der ric hterlichen Unabhängigkeit, das auch für Sekretariats mitar- beitende gelte. B-6830/2015 Seite 7 3.2 Der Präsident der WEKO verneint den Anschein der Befangenheit der drei Mitarbeitenden. Er begründet dies im Wesentlichen wie folgt: Der Ab- bruch der Verhandlungen zu einer EVR könne keinen Ausstandsgrund be- gründen. In seinem Schreiben vom 9. Juni 2015 habe das Sekretariat die Auffassung vertreten, dass die Entgeltlichkeit gewisser Leistungen der Be- schwerdeführerinnen zu Lasten der Zulassungsinhaberinnen das Kartell- recht verletze. Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht darlegen können, ob und inwieweit da s Aufkommen der Zulassungsinhaberinnen für eine Strukturierung und Codierung der künftigen (…)gesetzgebung sowie inter- nationalen Standards entsprechen würde. Offenbar wäre das Sekretariat bereit gewesen, die künftige (…)gesetzgebung oder internationale Stan- dards bereits in eine EVR einfliessen zu lassen. Da eine Übereinstimmung des Geschäftsmodells mit diesen Rechtsgrundlagen nicht habe festgestellt werden können, habe das Sekretariat keinen Anlass für weitere Verhand- lungen gesehen. Zudem habe das Sekretariat dargelegt, es sei zum Schluss gekommen, "dass es für die Y ._______AG zentral ist, mehr oder weniger ihrer Kosten im bisherigen Umfang den Zulassungsinhabe rinnen und Leistungserbringern in Rechnung zu stellen und somit an ihrem Finan- zierungsmodell festzuhalten", was nicht seiner Position entsprochen habe. Um sicher zu sein, dass ihre Schlussfolgerungen zutrafen, hätten die Sek- retariatsmitarbeitenden den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zur Stel- lungnahme gegeben. Die Beschwerdeführerinnen hä tten in ihrem Schrei- ben vom 19. Juni 2015 den Schlussfolgerungen nicht widersprochen, aber gleichwohl eine Grundlage für weitere Verhandlungen bejaht. Das Sekre- tariat habe diese Auffassung nicht geteilt und in der Folge die Verhandlun- gen abgebrochen. Dieses Vorgehen sei korrekt und in keiner Weise will- kürlich gewesen. Soweit die Beschwerdeführerinnen eine Einschätzung ih- res vergangenen Verhaltens vornehmen würden, sei dies vorliegend unbe- achtlich; eine EVR habe nur künftiges Verhalten zum Gegenstand. Der in den Schreiben vom 9. Juni bzw. 10. Juli 2015 in Aussicht gestellte bzw. erklärte Abbruch der Verhandlungen zu einer EVR und die ihm zu- grundeliegende rechtliche Einschätzung stünden im Einklang mit den ge- setzlichen Aufgaben des Sekretariats. Die kommunizierte Einschätzung ei- nes Verhaltens nach dem Kartellrecht sei im Hinblick auf Verhan dlungen über eine EVR nach Art. 29 KG gar zwingend erforderlich. Dies vermöge keine Zweif el an der Unbefangenheit der jeweiligen Mitarbeitenden des Sekretariats zu begr ünden. In den beanstandeten beiden Schreiben des Sekretariats fänden sich keine Hinweise darauf, dass die verantwortlichen Mitarbeitenden nicht bereit gewesen seien, ihre vorläu fige Schlussfolge- rung im weiteren Verlauf des Verfahrens zu überdenken und nötigenfalls B-6830/2015 Seite 8 zu ändern. Im Gegenteil ergebe sich aus dem Schreiben vom 9. Juni 2015, dass das Sekretariat habe sicherstellen wollen, dass seiner Einschätzung und Sachverhaltsdarstel lung kein Missverständnis zu Grunde gelegen habe. Mit dem kommunizierten Abbruch der Verhandlung seien auch weitere Sachverhaltsabklärungen im Hinblick auf eine EVR hinfällig geworden. Die Weigerung der Sekretariatsmitarbeitenden, die von den Beschwerdeführe- rinnen geforderten Beweismassnahmen durchzuführen, bilde keinen Ab- lehnungsgrund. Sollte eine Verfahrenspartei der Auffassung sein, dass ihre Beweisanträge zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, könne sie sich mit Beschwerde zur Wehr setzen oder diese Anträge gegebenenfalls vor der WEKO erneut stellen. Vorliegend fehlten Hinweise darauf, dass das Sekretariat prozessuale Rechte der Beschwerdeführerinnen verletzt hätte. Zusammenfassend kommt der Präsident der WEKO zum Schlus s, dass das Sekretariat keinerlei, auch nicht kleine, Irregularitäten begangen habe. Entsprechend könnten die von den Beschwerdeführerinnen gerügten Punkte auch nicht in ihrer Summe den Anschein der Befangenheit der frag- lichen Sekretariatsmitarbeitenden begründen. Was schliesslich den Vorwurf der Verletzung des Unabhängigkeitserforder- nisses für Sekretariatsmitarbeitende im Rahmen der Behandlung des Aus- standsbegehrens betrifft, bestreitet der Präsident der WEKO auch diesbe- züglich das Vorliegen von Ausstandsgründen. In Frage komme lediglich der Ausstandsgrund der Vorbefassung nach Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG. Für nicht richterliche Behörden seien die Anforderungen für die Annahme einer Vorbefassung höher anzusetzen als für Gerichte. Zudem hätten die beiden Mitarbeiter jeweils im Auftrag und unter Instruktion der jeweiligen Entscheidträger (stellvertretender Direktor des Sekretariats einerseits und Präsident der WEKO andererseits) gehandelt. Es diene ferner dem effi- zienten Einsatz von personellen Ressourcen, Mitarbeitende mit Aufgaben zu betrauen, die mit der konkreten Thematik bereits vertraut seien. Ein Aus- standsgrund gegen D._______ und E._______ liege nicht vor. 4. 4.1 Nach Art. 39 KG sind auf die nach diesem Gesetz geführten Verfahren die Bestimmungen des VwVG anwe ndbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht. Für den vorliegend strittigen Ausstand von Angehör igen des Sekretariats ist Art. 10 VwVG massgebend, da Art. 22 KG lediglich den B-6830/2015 Seite 9 Ausstand von K ommissionsmitgliedern regelt ( Urteil des BGer 2C_732/ 2008 vom 24. März 2009 E. 2.1; Urteil des BVGer B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 E. 2.2). 4.2 Art. 10 VwVG regelt in Konkretisierung der allgemeinen Verfahrensvor- aussetzungen von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes ( BGE 132 II 485 E. 4.2). Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich besonders ver- bunden sind (Art. 10 Abs. 1 Bst. b und bbis VwVG), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG). Vorliegend berufen sich die Beschwerdeführerinnen einzig auf den letztgenannten Ausstandsgrund; da keine Anhaltspunkte für wei- tere Ausstandsgründe vorliegen, wird nachfolgend nur das Vorliegen eines Ausstandsgrundes nach Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG geprüft. 4.3 Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Prüfung durch eine unpar- teiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Aus- standsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar , die einen Ent- scheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch auf Personen, die an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es beratend o- der instruierend (vgl. statt vieler BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteil des BVGer B-1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 5). Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre- chung Umstände, die objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreinge- nommenheit oder einer G efährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch ver- nünftige Gründe gerechtfertigt sein ( BGE 137 II 431 E. 5.2). Tatsächliche Befangenheit wird laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung für de n Aus- stand nicht verlangt; es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objekti- ver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (BGE 137 II 431 E. 5.2 m.H.). Art. 10 VwVG ist zwar auch auf die WEKO bzw. dessen Sekretariat an- wendbar, doch gelten für nicht -richterliche Behörden tendenziell weniger hohe Anforderungen an die (persönliche) Unabhängigkeit ihrer Mitglieder als für Gerichtspersonen (dazu näher nachfolgende Erwägung). B-6830/2015 Seite 10 4.4 Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG ist ein Auffangtatbestand. Um welche Gründe es sich bei den "anderen Gründen" handelt, ist jeweils unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Für verwaltungsin- terne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Massstab wie für unab- hängige richterliche Behörden; gerade die systembedingten Unzulänglich- keiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhän- giger richterlicher Instanzen geführt. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht rich- terliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungs- entscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen. Die für den Anschein der Befangenheit sprechen- den Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigun g der Funktion und der Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde (vgl. Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1 m.H.; Urteil des BVGer B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 E. 5.7 m.H.) bzw. der Funktion und Zuständigkeiten der jeweils betroffen en Personen gewichtet werden (BGE 137 II 431 E. 5.2 m.H.). Der objektiv sich aufdrängende Anschein der Befangenheit ist indessen stets zu vermeiden, selbst wenn für Unbefan- genheit und Unparteilichkeit nicht die für ein Gerichtsmitglied geltenden Massstäbe anzuwenden sind (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_583/ 2011 vom 25. Oktober 2011 E. 4.2). Äusserungen über den Verfahrensaus- gang können Zweifel an der Unbefangenheit wecken, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz vermissen lassen und dadurch auf e ine ab- schliessende Meinungsbildung hindeuten (vgl. nur BGE 134 I 238 E. 2; 133 I 89 E. 3.3). Dasselbe gilt für Ratschläge an eine Partei, insbesondere solche, die nicht genügend abstrakt formuliert sind. Zur begründeten Be- sorgnis der Befangenheit kann auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände führen, welche für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für die Annahme einer Ausstandspflicht aufweisen ( Urteil des BVGer B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 E. 3.1 m.H.). 4.5 Die in Art. 10 VwVG genannten Gründe sind obligatorische Ausstands- gründe. Sie führen zwingend zum Ausstand, ohne dass es einer Geltend- machung durch Beteiligte bedarf. Dementsprechend muss die entschei- dende Behörde von Amtes wegen prüfen, ob eines oder mehrere ihrer Mit- glieder in den Ausstand zu treten haben (STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, N 94 zu Art. 10). Ist der Aus stand hingegen streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den Ausstand ei nes Mitglieds einer Kollegialbe hörde handelt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds (Art. 10 Abs. 2 B-6830/2015 Seite 11 VwVG). Es ist eine anfechtbare Zwischenverfügung zu erlassen. Die Vor- instanz hat sich an diese prozessualen Vorgaben gehalten. 5. Zu prüfen ist zunächst, ob gegen die mit der Untersuchung gegen die Be- schwerdeführerinnen innerhalb des Sekretariats beauftragten drei Mitar- beitenden des Dienstes K._______ A._______, B._______ und C._______ ein Ausstandsgrund vorliegt bzw. glaubhaft dargelegt wurde. Das ist aus den nachfolgenden Gründen zu verneinen. 5.1 Die Funktion des Sekretariats bei kartellrechtlich en Untersuchungen nach Art. 27-30 KG ist u.a. dadurch gekennzeichnet, da ss es dem Sekre- tariat und seinen Mitarbeitenden obliegt, einmal eröffnete Untersuchungen selbständig durchzuführen und Entscheidungen zuhanden der WEKO vor- zubereiten (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kartellge- setzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2024). Die Entscheidfäl- lung steht indessen nicht in der Kompetenz des Sekretariats. Dafür ist die WEKO zuständig, die auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung entscheidet (Art. 30 Abs. 1 KG). Nach der Antragsstellung durch das Sekretariat liegt die Verfahrensherrschaft ausschliess lich bei der WEKO. Art. 30 Abs. 2 KG gibt den am Verfahren Beteiligten im Verfahren vor der WEKO das Recht, zum Antrag des Sekretariats schriftlich Stellung zu nehmen, bevor die WEKO ihren Entscheid trifft ( sog. erweiterter An- spruch auf rechtliches Gehör; vgl. etwa JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz [KG] , 3. Aufl., Zürich 2011, Art. 30 N 5 m.H.). Die Bestimmung gewährt insbesondere ein umfassendes Recht auf Stellungnahme zum Beweisergebnis (vgl. JÜRG BORER/JUHANI KOSTKA, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Ba- sel 2010, Art. 32 N 60). Damit wird sichergestellt, dass ein betroffenes Un- ternehmen als falsch erachtete tatsächliche Feststellungen bzw. aus ihrer Sicht falsche Beweiswürdigungen im Rahmen der Ausübung dieses Anhö- rungsrechts wirksam rügen, weitere Beweiserhebungen beantragen oder neue Beweise einreichen kann. Wenn das Sekretariat nach Abschluss sei- ner Untersuchung der WEKO einen Antrag zum Entscheid unterbreitet, hat die WEKO die Möglichkeit, korrigierend in die Untersuchung des Sekreta- riats einzugreifen und eine direkte Anhörung der Beteiligten zu besch lies- sen. Auch kann sie das Sekretariat anhalten, weitere Untersuchungshand- lungen vorzukehren (Art. 30 Abs. 2 KG; vgl. Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24 . März 2009 E. 2.3.3 m.H.). Ein Antrag des Sekretariats an die B-6830/2015 Seite 12 WEKO stellt somit nur den Ausgangspunkt für die Fortführung des Erkennt- nisprozesses dar. Angesichts der weitreichenden Korrekturmöglichkeiten seitens der abschliessend verfügenden WEKO hat es das Bundesgericht abgelehnt, ohne konkrete Anhaltspunkte für eine Befangenheit bei den ein- zelnen Instruktionshandlungen des Sekretariats diese auf Vorrat wiederho- len zu lassen (vgl. Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.3.3). Da die WEKO an den Antrag des Sekretariats nicht gebunden sei, bleibe der Ausgang des Verfahrens unbesehen der jeweiligen Äusse- rungen offen und könne nicht als ausschlaggebend vorbestimmt betrachtet werden (Urteil des BVGer B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 E. 5.7 unter Hin- weis auf BGE 134 I 238 E. 2.3). 5.2 Art. 29 Abs. 1 KG lautet wie folgt: "Erachtet das Sekretariat eine Wett- bewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine ein- vernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschla- gen." Aus der Formulierung der Norm ("erachtet") und ihrem Sinn und Zweck ergibt sich, dass das Sekretariat vor Einleitung von Verhandlungen über eine einvernehmliche Lösung ihre Auffassung kundtun können muss, dass nach ihrem gegenwärtigen Kenntnisstand eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung vorliegt (sog. negative Entscheidprognose als Voraus- setzung für das Verfahren der EVR ; vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAG- MANN, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartell- gesetz, Basel 2010, Art. 29 N 85 f.). Aus der Kann-Regelung folgt zudem, dass dem Sekretariat ein erhebliches Ermessen darüber zusteht, ob es eine einvernehmliche Regelung anstreben will (in diesem Sinne auch ZIR- LICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 29 N 69 f.). Dies gilt sowohl in Bezug auf die Einleitung von entsprechenden Verhandlungen als auch für deren allfälli- gen späteren Abbruch. Bei einem Abbruch von Verhandlungen ist das Sek- retariat nach dem Grundsatz des Anspruchs auf rechtliches Gehör ver- pflichtet, die Gründe für diesen Schritt nachvollziehbar zu begründen. Es kommt dann nicht darum herum, die nach ihrer Auffassun g fortdauernde Wettbewerbsbeschränkung (erneut) zu benennen, was naturgemäss eine Sachverhaltswürdigung voraussetzt. Wie die Rechtsprechung festgehalten hat (vgl. E. 5.1), vermögen solche Meinungsäusserungen des Sekretariats keinen Ausstandsgrund zu begründen, sofern der Ausgang des Verfahrens offen bleibe. Weil das Sekretariat keine Entscheidbefugnis hat, kommt seine Befangenheit infolge klarer Meinungsäusserung wohl nur in Betracht, wenn es zum Ausdruck bringt, seine Meinung ungeachtet allfälliger zu Gunsten der Beteiligten sprechenden Sachverhaltselementen nicht mehr ändern zu wollen. Das ist vorliegend nicht der Fall, wie die Vorinstanz zu- treffend darlegt. Vielmehr hat sich das Sekretariat auf die Würdigung der B-6830/2015 Seite 13 Verhandlungen über eine EVR beschränkt und weder das Endergebnis des gesamten Verfahrens noch die allfällige Sanktionierung abschliessend vor- weggenommen. Ob das aktuelle Geschäf tsmodell der Beschwerdeführe- rin 2 kartellrechtskonform ist oder nicht, wird gegebenenfalls von der WEKO bzw. den Rechtsmittelinstanzen zu entscheiden sein. 5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Ausstandsbegehren gegen A._______, B._______ und C._______ offensichtlich unbegründet ist und die Beschwerde angesichts der klaren Rechtslag e zumindest an Trölerei grenzt. 6. Weiter ist zu prüfen, ob der Umstand, dass die zwei Sekretariatsmitarbeiter D._______ und E._______ sowohl an der Stellungnahme des stellvertre- tenden Direktors des Sekretariats zum Ausstandsgesuch als auch am an- gefochtenen Zwischenentscheid des Präsidenten der WEKO m itgewirkt haben, ihren Ausstand begründet. Das ist zu verneinen. 6.1 Zunächst ist hier auf die in E. 5.1 hiervor dargelegte Rechtsprechung zu verweisen, die höhere Anforderungen an die Annahme einer Befangen- heit des Sekretariats stellt als für richterliche Behörden. Diese Rechtspre- chung muss entsprechend für Fälle von Vorbefassung gelten. 6.2 Sodann hat sich das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die FINMA zu einem Sachverhalt geäussert, der mit dem vorliegend zu beur- teilenden vergleichbar ist. Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich im Urteil B -1583/2011 vom 8. Juni 2011 eingehend mit den für die FINMA geltenden Ausstandsvor- schriften, namentlich mit der Tragweite von Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 10 Abs. 1 VwVG und Art. 11 Abs. 1 des Verhaltenskodexes der FINMA vom 19. No- vember 2008 (insb. E. 2.1-2.7, E. 3.5 und E. 5.1-5.4). Es erachtete es als zulässig, dass ein Mitarbeiter der FINMA, der im Rahmen der sog. laufen- den Aufsicht eine führende Rolle bei den Sachverhaltsabklärungen ausge- übt hatte, bei einem späteren, dieselbe Unternehmensgruppe betreffenden eingreifenden Verfahren (Enforcementverfahren) in tragender Funktion als Fachspezialist mitwirkte. Entscheidend war dabei nach Auffassung des Gerichts insbesondere, dass die Entscheidkompetenz nicht bei ihm, son- dern beim Enforcement -Ausschuss der FINMA lag (Urteil des BVGer B-1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 5.1 und 5.4 f.). B-6830/2015 Seite 14 6.3 An der mit dieser Rechtsprechung eingeschlagenen Richtung ist fest- zuhalten. Die Mitwirkung der zwei Sekretariatsmitarbeiter D._______ und E._______ sowohl an der Stellungnahme des stellvertretenden Direktors des Sekretariats zum Ausstandsgesuch als auch am angefochtenen Zwi- schenentscheid des Präsidenten der WEKO erfüllt nic ht den Ausstands- grund nach Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG. Beide Sekretariatsmitarbeiter han- delten auf Anweisung und nach Instruktion des stellvertretenden Direktors des Sekretariats bzw. des Präsidenten der WEKO. Es kam ihnen keinerlei Entscheidfunktion zu, sondern sie bereiteten lediglich die Entscheidungs- grundlagen vor. Entscheidend sind dabei jedoch die folgenden zwei As- pekte: Das Schreiben des stellvertretenden Direktors des Sekretariats vom 21. August 2015, an dem beide Sekretariatsmitarbeiter mitgewirkt haben, gab die Auffassung von A._______, B._______ und C._______ wieder, welcher sich der stellvertretende Direktor anschloss. Sodann ist von Be- deutung, dass das ursprüngliche Ausstandsgesuch offensichtlich unbe- gründet oder gar trölerisch war, weshalb darauf möglicherweise gar nicht hätte eingetreten werden müssen. Bei offensichtlich unbegründeten Aus- standsgesuchen, die erkennbar eine Verfahrensverzögerung bezwecken, sind höhere Anforderungen an den Ausstandsgrund der Vorbefassung zu stellen, die vorliegend nicht erfüllt sind. 6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass auch das Ausstandsgesuch gegen die Mitarbeiter des Sekretariats D._______ und E._______ unbegründet ist. 7. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für die gestellten Eventualanträge verbleibt somit kein Raum. Da der vorliegende Entscheid offensichtlich keine Geschäftsgeheimnisse enthält oder auch nur erwähnt, ist der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf vorgängige Zustellung des Urteils(-Entwurfs) abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den unterliegenden Beschwer- deführerinnen die Verfahrenskosten aufzuerleg en (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bemisst sich n ach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finan zieller Lage der Parteien B-6830/2015 Seite 15 (Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse beträgt die Gerichtsgebühr zwischen Fr. 200.– und Fr. 5'000.–. Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse sieht Art. 4 VGKE nach Höhe des jeweiligen Streitwerts abgestufte Rahmen vor. Ob die vorliegende Beschwerde eine Streitigkeit mit oder ohne Vermögensinteresse darstellt, kann indessen of- fen gelassen werden, zumal sich ein allfälliger Streitwert zum jetzigen Zeit- punkt kaum beziffern liesse und Gerichtsgebühren von je Fr. 1'000.– im Lichte der in Art. 2 Abs. 1 VGKE genannten Bemessungskriterien in jedem Fall als angemessen erscheinen. Die am 2. November 2015 geleisteten Kostenvorschüsse werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Obschon obsiegend, kann der Vorinstanz keine Parteientschädigung ausgerichtet werden (Art. 7 Abs. 3 VGKE). B-6830/2015 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um vorg ängige Zustellung des Urteils(-Entwurfs) im Hinblick auf dessen Überpr üfung auf allfällige Ge- schäftsgeheimnisse wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von je Fr. 1'000.− werden den Beschwerdeführerin- nen, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt. Die ein- bezahlten Kostenvorschüsse werden nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel B-6830/2015 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 16. Februar 2016