<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2006 4 S.31</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Schuldbetreibungs- und Konkursrecht</span> <span class="page_no">31</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>4</b></span> <span class="ft2"><b>Art. 82 Abs. 2 SchKG; provisorische Rechtsöffnung.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Bestreitet der aus einem synallagmatischen Vertrag verpflichtete Schuld-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ner die Erfüllung der Gegenleistung, ist die Rechtsöffnung zu verweigern,</b></span><br/> <span class="ft2"><b>wenn sich die Einwendungen nicht zum vornherein als haltlos erweisen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>oder vom Gläubiger sofort durch Urkunden widerlegt werden. Auch nach</b></span><br/> <span class="ft2"><b>vorbehaltloser Entgegennahme der Sache genügt es, dass der Schuldner</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Mängel in der Erfüllung substantiiert behauptet, um das Rechtsöff-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nungsbegehren zu Fall zu bringen, und vom betriebenen Schuldner darf</b></span><br/> <span class="ft2"><b>die Glaubhaftmachung einer rechtzeitigen Mängelrüge nicht verlangt</b></span><br/> <span class="ft2"><b>werden.</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Obergericht</span> <span class="page_no">32</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Obergerichts, Zivilgericht, 5. Kammer, vom</span><br/> <span class="ft3">23. Oktober 2006 in Sachen S.T. gegen L.D.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">Beim Kaufvertrag handelt es sich um einen synallagmatischen</span><br/> <span class="ft1">Vertrag, bei dem Leistung (Lieferung der Kaufsache) und Gegenleis-</span><br/> <span class="ft1">tung (Bezahlung des Preises) Zug um Zug zu erbringen sind, sich</span><br/> <span class="ft1">mithin in einem Austauschverhältnis gegenüberstehen (Art. 184 Abs.</span><br/> <span class="ft1">1 und 2 OR; Leu, Basler Kommentar, 3. A., Basel/Genf/München</span><br/> <span class="ft1">2003, N 4 zu Art. 82 OR; Koller, Basler Kommentar, a.a.O., N 89 zu</span><br/> <span class="ft1">Art. 184 OR). Die Zug-um-Zug-Regel ist nicht auf die Hauptleis-</span><br/> <span class="ft1">tungspflichten beschränkt, sondern gilt für jede in das Aus-</span><br/> <span class="ft1">tauschverhältnis einbezogene Leistung. So kann der Käufer den</span><br/> <span class="ft1">Kaufpreis zurückbehalten, wenn der Verkäufer zusätzlich zur Liefe-</span><br/> <span class="ft1">rung des Kaufgegenstandes eine kauffremde Nebenpflicht übernom-</span><br/> <span class="ft1">men hat und diese ins Synallagma einbezogen wurde (Koller, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">N 92 und 96 zu Art. 184 OR; BGE 127 III 199). Ob dies der Fall ist,</span><br/> <span class="ft1">lässt sich nicht in allgemeiner Weise beantworten. Schweigt die ver-</span><br/> <span class="ft1">tragliche Abrede, so ist massgeblich auf die Bedeutung der Neben-</span><br/> <span class="ft1">pflicht im Vertragsganzen abzustellen. Der Austauschcharakter einer</span><br/> <span class="ft1">Nebenpflicht ist dann zu bejahen, wenn ohne sie die Hauptleistung</span><br/> <span class="ft1">erheblich entwertet würde (Leu, a.a.O., N 6 zu Art. 82 OR; Koller,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., N 72 zu Art. 184 OR; Weber, Berner Kommentar, Bern 2005,</span><br/> <span class="ft1">N 91 zu Art. 82 OR).</span><br/> <span class="ft1">Ein synallagmatischer Vertrag, bei dem sich Leistung und Ge-</span><br/> <span class="ft1">genleistung der beiden Parteien in einem Austauschverhältnis gegen-</span><br/> <span class="ft1">überstehen, gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">SchKG, wenn er die Zahlungsverpflichtung des betriebenen Schuld-</span><br/> <span class="ft1">ners enthält. Diese ist bei vertraglicher Vorleistungspflicht des Be-</span><br/> <span class="ft1">triebenen unbedingt, sonst jedoch nur bedingt, weil der Schuldner</span><br/> <span class="ft1">seine Leistung nur für den Fall verspricht, dass er die Gegenleistung</span><br/> <span class="ft1">erhalten hat bzw. sie ihm zumindest angeboten wurde (Art. 82 OR;</span><br/> <span class="ft1">Meyer, Die Rechtsöffnung auf Grund synallagmatischer Schuldver-</span><br/> <span class="ft1">träge, Diss. Zürich 1979, S. 50 f.; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Schuldbetreibungs- und Konkursrecht</span> <span class="page_no">33</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Zürich 2000, S. 341; Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar</span><br/> <span class="ft1">zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/</span><br/> <span class="ft1">Genf/München 1998, N 99 zu Art. 82 SchKG). Wird die Erfüllung</span><br/> <span class="ft1">der Gegenleistung vom betriebenen Schuldner bestritten, ist die</span><br/> <span class="ft1">Rechtsöffnung zu verweigern, wenn sich die Einwendungen nicht</span><br/> <span class="ft1">zum vornherein als haltlos erweisen oder vom Gläubiger sofort durch</span><br/> <span class="ft1">Urkunden widerlegt werden (AGVE 1989, S. 47 mit Hinw.; Meyer,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., S. 51; Stücheli, a.a.O., S. 342; Staehelin/Bauer/Staehelin,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., N 99 zu Art. 82 SchKG). Haltlosigkeit ist dann anzunehmen,</span><br/> <span class="ft1">wenn sich der behauptete Einwand auf Grund der Gesamtumstände</span><br/> <span class="ft1">ohne weiteres als unzutreffend erweist oder wenn er angesichts klarer</span><br/> <span class="ft1">gegenteiliger Anhaltspunkte in erhöhtem Mass unglaubwürdig wirkt.</span><br/> <span class="ft1">Mithin darf Haltlosigkeit der schuldnerischen Einwände nicht leicht-</span><br/> <span class="ft1">hin bejaht werden, also nicht bereits dann, wenn die Wahrheit der</span><br/> <span class="ft1">Vorbringen als zweifelhaft erachtet wird (Stücheli, a.a.O., S. 342 f.).</span><br/> <span class="ft1">Die Behauptung der Mangelhaftigkeit der Gegenleistung muss aber,</span><br/> <span class="ft1">wenn nicht glaubhaft gemacht, so doch substantiiert werden, ansons-</span><br/> <span class="ft1">ten sie als haltlos zu bezeichnen wäre (Staehelin/Bauer/Staehelin,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG). Andere Einwendungen, die nicht</span><br/> <span class="ft1">die Erfüllung der Gegenleistung betreffen, sind gemäss Art. 82 Abs.</span><br/> <span class="ft1">2 SchKG vom Schuldner glaubhaft zu machen (AGVE 1989, S. 47</span><br/> <span class="ft1">mit Hinw.; Meyer, a.a.O., S. 51; Stücheli, a.a.O., S. 342; Staehe-</span><br/> <span class="ft1">lin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 106 zu Art. 82 SchKG). Ebenfalls</span><br/> <span class="ft1">glaubhaft zu machen hat der Schuldner, dass die Gegenleistung in ei-</span><br/> <span class="ft1">nem Austauschverhältnis zu seiner eigenen Leistung steht (Staehe-</span><br/> <span class="ft1">lin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 101 und N 104 zu Art. 82 SchKG). Ob-</span><br/> <span class="ft1">liegen dem Schuldner, der die Leistung entgegengenommen hat, Prü-</span><br/> <span class="ft1">fungs- und Rügepflichten, so genügt nach Auffassung eines Teils der</span><br/> <span class="ft1">Lehre und kantonalen Rechtsprechung das Bestreiten der Ordnungs-</span><br/> <span class="ft1">mässigkeit der Gegenleistung nicht, sondern der Schuldner muss zu-</span><br/> <span class="ft1">dem glaubhaft machen, dass er rechtzeitig Mängelrüge erhoben hat</span><br/> <span class="ft1">(Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 104 zu Art. 82 SchKG mit Hin-</span><br/> <span class="ft1">weisen). Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass</span><br/> <span class="ft1">die Mängelfreiheit ohne Mitwirkung des Schuldners kaum je beweis-</span><br/> <span class="ft1">bar wäre, zumal sich das Beweisobjekt in der Sphäre des Schuldners</span><br/> <span class="ft1">befindet (Meyer, a.a.O., S. 58 ff.; PKG 189, S. 134 ff.) Diese Argu-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Obergericht</span> <span class="page_no">34</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">mentation lässt ausser Acht, dass es in der Natur der provisorischen</span><br/> <span class="ft1">Rechtsöffnung liegt, dem Gläubiger nur dann zu einer raschen</span><br/> <span class="ft1">Beseitigung des Rechtsvorschlages zu verhelfen, wenn der Bestand</span><br/> <span class="ft1">seiner Forderung ausgewiesen ist. Ein allfälliger Beweisnotstand darf</span><br/> <span class="ft1">daher nicht zu einer Umkehr der Beweislast bezüglich Bestand des</span><br/> <span class="ft1">Rechtsöffnungstitels führen, da dem Gläubiger für die Durchsetzung</span><br/> <span class="ft1">nicht liquider Forderungen das ordentliche Zivilverfahren zur Verfü-</span><br/> <span class="ft1">gung steht (Stücheli, a.a.O., S. 344).</span><br/> <span class="ft1">Gemäss Kaufvertrag vom 2. Juli 2005 und übereinstimmender</span><br/> <span class="ft1">Darstellung der Parteien vor Vorinstanz haben diese auch die Mon-</span><br/> <span class="ft1">tage der veräusserten Kühlvitrine und Kühlzelle durch den Kläger</span><br/> <span class="ft1">vereinbart. In der Beschwerdeschrift gestand der Kläger sodann zu,</span><br/> <span class="ft1">dass in der Kühlvitrine der Motor nicht eingebaut war. Er habe dem</span><br/> <span class="ft1">Beklagten gesagt, dass der Motor von Fachleuten eingebaut werden</span><br/> <span class="ft1">müsse; am 3. Juli 2005 habe er die Montage der Kühlzelle vorge-</span><br/> <span class="ft1">nommen und soweit als möglich auch die Kühlvitrine installiert; da-</span><br/> <span class="ft1">mit habe er seine sämtlichen Pflichten aus dem Vertrag erfüllt. So-</span><br/> <span class="ft1">weit mit diesen erstmals vor Obergericht vorgebrachten Ausfüh-</span><br/> <span class="ft1">rungen des Klägers die Sachdarstellung des Beklagten vor Vorinstanz</span><br/> <span class="ft1">bestätigt wird, steht ihrer Berücksichtigung nichts entgegen, da Zu-</span><br/> <span class="ft1">geständnisse im Gegensatz zu neuen Angriffs- und Verteidigungs-</span><br/> <span class="ft1">mitteln nicht Gegenstand des zweitinstanzlichen Novenverbotes bil-</span><br/> <span class="ft1">den. Es ist daher mit dem Beklagten davon auszugehen, dass in der</span><br/> <span class="ft1">gekauften Kühlvitrine der Motor nicht eingebaut war und der Kläger</span><br/> <span class="ft1">diese Montagearbeit auch nicht nachträglich vorgenommen hat. Es</span><br/> <span class="ft1">erscheint im Weiteren als glaubhaft gemacht, dass der Einbau des</span><br/> <span class="ft1">Kühlmotors als im Austauschverhältnis zur Bezahlung des Kaufprei-</span><br/> <span class="ft1">ses stehende Vertragsleistung des Klägers zu gelten hat, nachdem die</span><br/> <span class="ft1">Montage der veräusserten Objekte ausdrücklich und vorbehaltlos im</span><br/> <span class="ft1">Kaufvertrag vereinbart war und eine Kühlvitrine ohne Motor notori-</span><br/> <span class="ft1">scherweise betriebsuntauglich ist. Bei dieser Sachlage kann offen-</span><br/> <span class="ft1">bleiben, ob es sich bei der Montage um eine vertragliche Haupt- oder</span><br/> <span class="ft1">Nebenleistungspflicht des Klägers handelte. Entgegen der Auffas-</span><br/> <span class="ft1">sung von Kläger und Vorinstanz kann sodann, wie vorab dargelegt,</span><br/> <span class="ft1">vom Beklagten nicht die Glaubhaftmachung einer rechtzeitigen Män-</span><br/> <span class="ft1">gelrüge verlangt werden. Auch nach vorbehaltloser Entgegennahme</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Schuldbetreibungs- und Konkursrecht</span> <span class="page_no">35</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Sache, genügt es vielmehr, dass der Schuldner Mängel in der Er-</span><br/> <span class="ft1">füllung substantiiert behauptet, um das Rechtsöffnungsbegehren zu</span><br/> <span class="ft1">Fall zu bringen (Stücheli, a.a.O., S. 344).</span><br/></div> </div> </body> </html>