<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2007 40 S.172</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">172</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft3"><b>40 Kostendach.</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Bedeutung eines Kostendachs in einer Gesamtleistungssubmission.</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Kostendach als zwingendes (absolutes) Vergabekriterium.</b></span><br/> <br/> <span class="ft6">Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 22. November 2007 in Sa-</span><br/> <span class="ft6">chen P. AG gegen den Stadtrat Z. (WBE.2007.207).</span><br/> <br/> <span class="ft7"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Angebote, die zwingende Vorgaben der Ausschreibungsunterla-</span><br/> <span class="ft1">gen nicht einhalten, sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">gerichts vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Es ist auch nicht</span><br/> <span class="ft1">zulässig, die fehlende Vereinbarkeit mit den Ausschreibungsunterla-</span><br/> <span class="ft1">gen im Rahmen der Bereinigung nachträglich herzustellen (siehe</span><br/> <span class="ft1">VGE IV/28 vom 5. April 2007 [WBE.2007.20], S. 5 ff.). Auch bei</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">173</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Planungs- und Gesamtleistungswettbewerben kann die Auftraggebe-</span><br/> <span class="ft1">rin ohne weiteres sachliche Vergabekriterien aufstellen, die absolut</span><br/> <span class="ft1">gelten (Bedingungen oder "Musskriterien"), wie z.B. betriebliche</span><br/> <span class="ft1">Anforderungen oder die Vorgabe eines Kostendachs. Ein Beitrag, der</span><br/> <span class="ft1">ein solches Kriterium nicht erfüllt, weicht in einem wesentlichen</span><br/> <span class="ft1">Punkt von den Programmbestimmungen ab, was den Ausschluss vom</span><br/> <span class="ft1">Wettbewerb zur Folge haben muss. Die Wettbewerbsteilnehmer</span><br/> <span class="ft1">dürfen darauf vertrauen, dass sich das Preisgericht an die eigenen</span><br/> <span class="ft1">Programmbestimmungen hält. Andernfalls würden die grundlegen-</span><br/> <span class="ft1">den submissionsrechtlichen Gebote des fairen und transparenten Ver-</span><br/> <span class="ft1">fahrens wie auch der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzt</span><br/> <span class="ft1">(siehe Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb</span><br/> <span class="ft1">im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2. Auflage, Bern 2007, S. 109 f.;</span><br/> <span class="ft1">Felix Jost / Claudia Schneider Heusi, Architektur- und Ingenieur-</span><br/> <span class="ft1">wettbewerbe im Submissionsrecht, in: ZBl 105/2004, S. 355).</span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Zu prüfen ist die strittige Frage, ob dem Kostendach von 5 Mio.</span><br/> <span class="ft1">Franken vorliegend der Charakter einer zwingend einzuhaltenden</span><br/> <span class="ft1">Programmvorgabe (im Sinne eines "Musskriteriums") zukommt oder</span><br/> <span class="ft1">nicht. Grundlage für diese Prüfung sind die den Bewerbern zur Ver-</span><br/> <span class="ft1">fügung gestellten Unterlagen und Informationen.</span><br/> <span class="ft1">Ziff. 8.5 (Wirtschaftlichkeit) des Programms der Präqualifika-</span><br/> <span class="ft1">tion vom 23. Oktober 2006 lautet wie folgt:</span><br/> <span class="ft8">"Die Stadt Z. verlangt, neben einer gestalterisch guten auch eine in Er-</span><br/> <span class="ft8">stellung, Betrieb und Unterhalt wirtschaftliche Lösung realisieren zu kön-</span><br/> <span class="ft8">nen. Aus der Finanzplanung der Stadt Z. ergibt sich für die Dreifachturn-</span><br/> <span class="ft8">halle ein Kostendach von Fr. 5 Mio. inkl. feste Einrichtungen, Honoraren</span><br/> <span class="ft8">und MwST.</span><br/> <span class="ft8">Separat zu offerieren sind der Abbruch der bestehenden Halle, die An-</span><br/> <span class="ft8">passungen an das Hallenbad und die Abtragung des Spielhügels sowie das</span><br/> <span class="ft8">bewegliche Mobiliar und die Sportgeräte."</span><br/> <span class="ft1">Ziff. 8.6 des Programms Skizzenqualifikation (Wirtschaftlich-</span><br/> <span class="ft1">keit) vom 16. November 2006 und Ziff. 8.3.6 (Wirtschaftlichkeit)</span><br/> <span class="ft1">des Programms Gesamtleistungssubmission vom 13. Februar 2007</span><br/> <span class="ft1">lauten bis auf die Ergänzung "sowie der Ersatz von Kugelstoss- und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">174</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Weitsprunganlage" (im Programm Gesamtleistungssubmission)</span><br/> <span class="ft1">praktisch identisch:</span><br/> <span class="ft8">"Die Stadt Z. verlangt, neben einer gestalterisch guten auch eine in Er-</span><br/> <span class="ft8">stellung, Betrieb und Unterhalt wirtschaftliche Lösung realisieren zu kön-</span><br/> <span class="ft8">nen. Aus der Finanzplanung der Stadt Z. ergibt sich für die Dreifachturn-</span><br/> <span class="ft8">halle ein Kostendach von Fr. 5 Mio. inkl. Einrichtungen, Mobiliar, Honora-</span><br/> <span class="ft8">ren und MwSt.</span><br/> <span class="ft8">Nicht im Kostendach von Fr. 5 Mio. inbegriffen und separat zu offe-</span><br/> <span class="ft8">rieren sind der Abbruch der bestehenden Halle, die Anpassungen an das</span><br/> <span class="ft8">Hallenbad und die Abtragung des Spielhügels sowie der Ersatz von Kugel-</span><br/> <span class="ft8">stoss- und Weitsprunganlage."</span><br/> <span class="ft1">In allen drei Programmen wird somit - jeweils unter dem Ober-</span><br/> <span class="ft1">titel "Erläuterungen und Projektierungshinweise" - ein Kostendach</span><br/> <span class="ft1">von 5 Mio. Franken vorgegeben. Zu den Konsequenzen der Nicht-</span><br/> <span class="ft1">einhaltung des Kostendachs wird in den verschiedenen Programmen</span><br/> <span class="ft1">nichts gesagt.</span><br/> <span class="ft1">Im Rahmen der Fragenbeantwortung zur Skizzenqualifikation</span><br/> <span class="ft1">vom 19. Dezember 2006 wurde aber von einem der Bewerber die</span><br/> <span class="ft1">Frage gestellt, was geschehe, wenn die 5 Mio. von keinem Team ein-</span><br/> <span class="ft1">gehalten werden könnten. Die Frage wurde von der Auftraggeberin</span><br/> <span class="ft1">wie folgt beantwortet:</span><br/> <span class="ft8">"Die Vorgabe von 5 Mio. ist als Kostendach absolut verbindlich. In</span><br/> <span class="ft8">dieser Summe ist auch die Ausstattung enthalten, soweit diese als Zubehör</span><br/> <span class="ft8">des Gebäudes zu verstehen ist (insbesondere die fest mit dem Gebäude ver-</span><br/> <span class="ft8">bundenen Einrichtungen). Nicht enthalten sind: Abbruch bestehende Halle</span><br/> <span class="ft8">mit Anpassungskosten, Umgebungsarbeiten; diese sind separat auszuwei-</span><br/> <span class="ft8">sen.</span><br/> <span class="ft8">Wenn keiner der Teilnehmer das Ziel erreichen sollte, ist mit keinem</span><br/> <span class="ft8">Zuschlag zu rechnen (Aufhebung Submission)."</span><br/> <span class="ft1">Im Zwischenbericht des Beurteilungsgremiums vom 16. April</span><br/> <span class="ft1">2007, der den beiden verbliebenen Teilnehmern der Gesamt-</span><br/> <span class="ft1">leistungssubmission zugestellt wurde, ist schliesslich Folgendes fest-</span><br/> <span class="ft1">gehalten:</span><br/> <span class="ft8">"Das Kostendach von CHF 5'000'000.-- ist unter allen Umständen ein-</span><br/> <span class="ft8">zuhalten."</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">175</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Im Rahmen der Fragebeantwortung vom 9. Mai 2007 wird in</span><br/> <span class="ft1">Ziff. 3 die Kostenvorgabe noch einmal explizit für die Überarbeitung</span><br/> <span class="ft1">bestätigt.</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">Wie bereits festgestellt, nennen alle drei den Anbietern im Ver-</span><br/> <span class="ft1">lauf des Verfahrens abgegebenen Programme ein Kostendach von</span><br/> <span class="ft1">5 Mio. Franken. Das Kostendach wird in den Programmen zwar</span><br/> <span class="ft1">nicht explizit als Ausschlusskriterium bezeichnet, nichtsdestotrotz</span><br/> <span class="ft1">kann kein Zweifel daran bestehen, dass dem mit 5 Mio. Franken be-</span><br/> <span class="ft1">zifferten Kostendach der Charakter einer verbindlichen Vorgabe und</span><br/> <span class="ft1">nicht einer blossen Zielvorstellung zukommt. Zivilrechtlich bedeutet</span><br/> <span class="ft1">ein Kostendach die Limitierung der Vergütungspflicht in Fällen, in</span><br/> <span class="ft1">denen über die einzelnen Leistungen nach Aufwand abgerechnet</span><br/> <span class="ft1">wird (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4.</span> <span class="ft1">Auflage, Zürich 1996,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 1036). Die Beschwerdeführerin weist daher zu Recht darauf hin,</span><br/> <span class="ft1">dass in der Baupraxis unter dem Kostendach der vereinbarte maxi-</span><br/> <span class="ft1">mal geschuldete Werkpreis, den der Besteller zu bezahlen hat, ver-</span><br/> <span class="ft1">standen wird. Eine Überschreitung des vereinbarten Kostendachs</span><br/> <span class="ft1">geht zu Lasten des Unternehmers. Hätte die Vergabestelle das</span><br/> <span class="ft1">Kostendach daher abweichend vom herkömmlichen Verständnis le-</span><br/> <span class="ft1">diglich als nach Möglichkeit anzustrebenden Richtwert bzw. Ziel-</span><br/> <span class="ft1">grösse (siehe dazu Gauch, a.a.O., Rz. 1038) verstanden, hätte dies in</span><br/> <span class="ft1">den Programmen entsprechend klar zum Ausdruck kommen müssen</span><br/> <span class="ft1">(z.B. mittels Hinweis, dass bei einem ansonsten überragenden Pro-</span><br/> <span class="ft1">jekt Kostenüberschreitungen bis zu 10 % toleriert würden). Aus der</span><br/> <span class="ft1">Fragenbeantwortung zur Skizzenqualifikation vom 19. Dezember</span><br/> <span class="ft1">2006 und dem Zwischenbericht des Beurteilungsgremiums vom</span><br/> <span class="ft1">16. April 2007 geht indessen klar hervor, dass die Vergabebehörde</span><br/> <span class="ft1">das Kostendach als absolut verbindlich und damit als Ausschluss-</span><br/> <span class="ft1">grund angesehen hat. Auch die Formulierung in der Fragebeantwor-</span><br/> <span class="ft1">tung, falls keiner der Teilnehmer das Ziel erreichen sollte, sei mit</span><br/> <span class="ft1">keinem Zuschlag zu rechnen (Aufhebung Submission), lässt letztlich</span><br/> <span class="ft1">nur darauf schliessen, dass die Nichteinhaltung des Kostendaches zur</span><br/> <span class="ft1">Ungültigkeit des Angebots und zum Ausschluss des betreffenden</span><br/> <span class="ft1">Bewerbers führen würde.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">176</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Der im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Einwand der Verga-</span><br/> <span class="ft1">bestelle, jedenfalls im eigentlichen Gesamtleistungssubmissionsver-</span><br/> <span class="ft1">fahren sei das Kostendach lediglich als blosse Zielgrösse zu verste-</span><br/> <span class="ft1">hen, die rechtlich unverbindlich sei, erweist sich als nicht stichhaltig.</span><br/> <span class="ft1">Die in der Fragebeantwortung unmissverständlich kundgegebene</span><br/> <span class="ft1">"absolute Verbindlichkeit" des Kostendachs wird durch Ziff. 8.3.6</span><br/> <span class="ft1">des Programms Gesamtleistungssubmission keineswegs relativiert</span><br/> <span class="ft1">oder gar aufgehoben. Hinzu kommt die Formulierung des Zwischen-</span><br/> <span class="ft1">berichts vom 16. April 2007, das Kostendach von 5 Mio. Franken sei</span><br/> <span class="ft7"><i>unter allen Umständen</i> einzuhalten. Dieser Zwischenbericht betrifft</span><br/> <span class="ft1">eindeutig die 3. Stufe, also die eigentliche Gesamtleistungssubmis-</span><br/> <span class="ft1">sion. Auch in der Fragebeantwortung vom 9. Mai 2007 wurde die</span><br/> <span class="ft1">Kostenvorgabe (Kostendach von 5 Mio. Franken) erneut bestätigt</span><br/> <span class="ft1">und nicht etwa relativiert. Die Vergabestelle macht in der Vernehm-</span><br/> <span class="ft1">lassung geltend, aufgrund der in der Skizzenqualifikation einge-</span><br/> <span class="ft1">reichten Beiträge habe sich gezeigt, dass die Obergrenze von 5 Mio.</span><br/> <span class="ft1">Franken nicht absolut verstanden werden könne. Trotz dieser Er-</span><br/> <span class="ft1">kenntnis ist die Formulierung in Bezug auf Wirtschaftlichkeit und</span><br/> <span class="ft1">Kostendach im Programm Gesamtleistungssubmission nicht ent-</span><br/> <span class="ft1">sprechend angepasst worden; im Zwischenbericht vom 16. April</span><br/> <span class="ft1">2007 ist die Einhaltung des Kostendach von 5 Mio. Franken "unter</span><br/> <span class="ft1">allen Umständen" vielmehr noch einmal bestätigt und den Anbietern</span><br/> <span class="ft1">auch kommuniziert worden. Hätte die Vergabestelle von der absolu-</span><br/> <span class="ft1">ten Verbindlichkeit des vorgegebenen Kostendachs tatsächlich Ab-</span><br/> <span class="ft1">stand nehmen wollen, hätte dies aufgrund des Transparenzgebots ei-</span><br/> <span class="ft1">ner ausdrücklichen und eindeutigen Erklärung gegen über den An-</span><br/> <span class="ft1">bietern bedurft.</span><br/></div> </div> </body> </html>