Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. UK080069/U/bee III. Strafkammer Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Vorsitzender, Dr. F. Bollinger und lic. iur. M. Burger sowie der juristische Sekretär lic. iur. H.R. Bühl- mann Beschluss vom 15. Mai 2008 in Sachen O. Rekurrentin gegen Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl, Stauffacherstr. 55, Postfach, 8026 Zürich, Rekursgegnerin betreffend Verwarnung Rekurs gegen die Verfügung der Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks- gerichtes Zürich vom 15. November 2007, GG070588- 2 - Das Gericht erwägt: I. Am 24. Oktober 2004 meldete die Rekurrentin der Stadtpolizei Zürich telefo- nisch, dass sie von ihrer Wohnung aus zwei Personen beobachtet habe, die an der B.strasse in Zürich einen EWZ-Anhänger sowie die Wand einer WC-Anlage besprayt hätten. Aufgrund ihrer Schilderungen konnten in der Folge zwei Perso- nen (A. und S.) verhaftet werden, gegen die die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ei- ne Strafuntersuchung wegen Sachbeschädigung eröffnete (Urk. 5/1, Urk. 5/11/1). Da der Angeschuldigte A. die ihm vorgeworfenen Straftaten nur teilweise einge- stand und die Angeschuldigte S. ihrerseits die Vorwürfe vollumfänglich bestritt bzw. die Aussage verweigerte, lud die Staatsanwaltschaft die Rekurrentin, welche am 8. September 2005 durch die Stadtpolizei Zürich als polizeiliche Auskunfts- person zur Sache befragt worden war (Urk. 5/7), mehrmals zur Befragung als Zeugin vor, so auf den 7. September 2005, 31. Januar 2006, 15. März 2006, 13. März 2007, 13. April 2007 und schliesslich auf den 19. September 2007 (Urk. 5/11/3). Die Vorladungen wurden von der Rekurrentin zum Teil auf der Post nicht abgeholt oder konnten ihr unter ihrer Wohnadresse nicht übergeben werden. Ge- mäss einer Aktennotiz des Staatsanwaltes vom 28. September 2007 soll sie sich aber etliche Male telefonisch gemeldet und mitgeteilt haben, dass sie den Einver- nahmetermin wegen psychischer Probleme nicht einhalten könne. Am 20. April 2007 liess sie der Staatsanwaltschaft ein vom gleichen Tage datiertes ärztliches Zeugnis der Psychiatrischen Privatklinik Sanatorium Kilchberg übermitteln, worin bestätigt wurde, dass sich die Rekurrentin ab 7. Februar 2007 bis auf Weiteres in stationärer Behandlung befinde und somit 100%ig arbeits- und vernehmungsun- fähig sei (Urk. 5/11/3). Wie besagter Aktennotiz weiter zu entnehmen ist, ging die Staatsanwaltschaft aber davon aus, dass die abzuklärende Sachbeschädigung grundsätzlich durch die Zeugenaussage des als Zeugen befragten Polizeibeam- ten und die übrigen Beweismittel erstellt sei. Angesichts der vorzunehmenden Rechtsgüterabwägung (Sachbeschädigung versus psychische Gesundheit der Zeugin) werde daher auf weitere Vorladungsversuche verzichtet und - auch im Interesse des Beschleunigungsgebots - Anklage erhoben (Urk. 5/11/3).- 3 - Wie sich aus dem weiteren Verlauf ergibt, erachtete es die Einzelrichterin offenbar für die Beurteilung der Anklage als notwendig, die Rekurrentin gleichwohl als Zeugin zu befragen. Diese wurde daher am 16. Oktober 2007 als Zeugin zur Hauptverhandlung vom 15. November 2007 vorgeladen (Urk. 5/18/4). In der Vor- ladung wurde die Rekurrentin auf die einschlägigen Bestimmungen der Strafpro- zessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes hingewiesen. Nebst dem Hinweis auf die Zeugnispflicht (§ 128 StPO) wurde der Rekurrentin auch § 182 GVG erläutert, wonach eine Verhinderung am Erscheinen aus einem wichtigen Grund dem Gericht sofort zur Kenntnis gebracht werden müsse und im Falle von Krankheit oder Unfall unverzüglich ein ärztliches Zeugnis beizubringen sei. So- dann erfolgte der Hinweis unter anderem auch darauf, dass unentschuldigtes, nicht rechtzeitig oder nicht genügend entschuldigtes Ausbleiben mit Ordnungs- busse bis Fr. 1'000-- bestraft werden könne, dass dem Zeugen die verursachten Kosten und eine Entschädigung an die erschienenen Parteien auferlegt werden können und schliesslich dass bei unbegründetem Nichterscheinen nach vorange- gangener Androhung die polizeiliche Zuführung angeordnet werden könne (§§ 133 und 135 StPO). Gemäss einer am 23. November 2007 von der Einzelrichterin erstellten Ak- tennotiz meldete sich die Rekurrentin am 12. November 2007 telefonisch beim Gericht. Sie teilte der Richterin mit, dass sie die Vorladung auf den kommenden 15. November 2007 psychisch sehr belaste und sie sich ausser Stande sehe, der Vorladung zu folgen. Sie leide schon seit längerer Zeit an einer psychischen Krankheit, welche durch die Vorladung wieder akuter geworden sei. Die Richterin hielt fest, dass sie der Rekurrentin ausführlich Wesen und Ablauf einer Zeugen- befragung geschildert und ihr versichert habe, dass ihr keine ernsthaften Nach- teile erwachsen würden. Die Rekurrentin habe keine nachvollziehbaren Gründe für ihre angeblichen Ängste vor der Zeugenbefragung angeben können. Abschlie- ssend habe sie die Rekurrentin nochmals auf ihre Zeugnispflicht hingewiesen und ihr bestätigt, dass sie sich von einer Vertrauensperson begleiten lassen könne. Bereits einige Tage vor diesem Telefonat – so vermerkte die Einzelrichterin er- gänzend – habe eine Betreuerin der Rekurrentin angerufen und mitgeteilt, dass die Rekurrentin nicht zur Zeugenbefragung erscheinen möchte. Auch dieser sei- 4 - Wesen und Ablauf der Befragung erklärt und darauf hingewiesen worden, dass sie die Rekurrentin zur Befragung begleiten dürfe. Weder die Betreuerin noch die Rekurrentin hätten ihr – der Richterin – mitgeteilt, an welcher psychischen Er- krankung die Rekurrentin leide bzw. aus welchen gesundheitlichen Gründen es ihr nicht zumutbar sei, zur Befragung zu erscheinen (Urk. 5/22). Zur Hauptverhandlung vom 15. November 2007 erschien die Rekurrentin sodann nicht (vgl. Urk. 5 Prot. S. 3). Mit Urteil vom gleichen Tage wurde der An- geklagte A. der Sachbeschädigung lediglich im Umfange seines Geständnisses schuldig erklärt und unter Auferlegung eines Drittels der Kosten verurteilt. Die An- geklagte S. dagegen wurde für nicht schuldig erklärt und freigesprochen. Ausser- dem wurde ihr eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- zugesprochen (Urk. 5/24 S. 14 f.). In den Urteilserwägungen wurde festgehalten, die Staatsanwalt- schaft stütze ihre Anklage im Wesentlichen auf die Aussagen der Anzeige erstat- tenden Rekurrentin, welche jedoch nie als Zeugin einvernommen und mit den An- geklagten konfrontiert worden sei, und deren belastende Aussagen daher nicht verwertbar seien. Unter Bezugnahme auf die in einer Aktennotiz festgehaltenen Mitteilungen der Rekurrentin nach erfolgter Vorladung und den Umstand, dass die Rekurrentin der Vorladung zur Hauptverhandlung keine Folge leistete, erwog die Einzelrichterin, es sei auf eine erneute Vorladung verzichtet worden, da aufgrund der seit der Tat bereits verstrichenen drei Jahre ohnehin fraglich erscheine, in- wieweit auf die Aussagen der Rekurrentin abgestellt werden könne. Auch nach der Vornahme einer Rechtsgüterabwägung (Sachbeschädigung – psychische Gesundheit der Rekurrentin) sei auf eine weitere Vorladung verzichtet worden, zumal im Interesse der Angeklagten dem Beschleunigungsgebot hinreichend Be- achtung zu schenken sei. Im Hinblick auf die gleichentags ergangene Verfügung vom 15. November 2007, welche Gegenstand des vorliegenden Rekursverfah- rens bildet, wies die Einzelrichterin aber darauf hin, dass die Rekurrentin verwarnt worden sei. In prozessualer Hinsicht abschliessend stellte die Einzelrichterin fest, die Hauptverhandlung sei überdies ordnungsgemäss durchgeführt worden (Urk. 5/24 S. 2 f. und S. 4). Im Zusammenhang mit der der Angeklagten S. zugespro- chenen Umtriebsentschädigung wurde ausgeführt, diese habe für die angesetzte Zeugenbefragung jeweils bei ihrer Arbeitsstelle frei nehmen müssen. Für das- 5 - mehrmalige nutzlose Erscheinen zu diesen Einvernahmeterminen wurde ihr die erwähnte Entschädigung zugesprochen (a.a.O., S. 13 f.). Wie bereits erwähnt worden ist, wurde die Rekurrentin mit Verfügung der Einzelrichterin vom 15. November 2007 wegen ihres Fernbleibens von der Haupt- verhandlung verwarnt. Die Gerichtskosten im Betrage von insgesamt Fr. 173.-- wurden der Rekurrentin auferlegt (Urk. 5/25 = Urk. 4). Gegen diese Verfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 21. Februar 2008 rechtzeitig Rekurs an das Obergericht (Urk. 2; vgl. Urk. 5/26/5 und Urk. 5). Während die Staatsanwaltschaft auf die Einreichung einer Rekursantwort verzichtete, liess sich die Vorinstanz innert der mit Verfügung vom 22. April 2008 angesetzten Frist mit Zuschrift vom 2. Mai 2008 zum Rekurs vernehmen (Urk. 7- 13). II. 1. Die Einzelrichterin stellte in der angefochtenen Verfügung fest, dass die Rekurrentin der Vorladung zur Hauptverhandlung trotz des Hinweises, dass ein Fernbleiben von der Zeugeneinvernahme mit Ordnungsbusse geahndet werde, keine Folge geleistet habe. Zwar habe sie das Gericht vorab telefonisch über ihre psychischen Probleme informiert, jedoch nicht genau darlegen können, weshalb sie nicht zur Verhandlung erscheinen könne. Demzufolge liege keine genügende Entschuldigung im Sinne von § 128 StPO [gemeint ist wohl § 198 GVG Satz 2 GVG] vor. Da das Verschulden indes noch als gering erscheine, könne es bei ei- ner Verwarnung sein Bewenden haben. Die Rekurrentin werde dabei darauf hin- gewiesen, dass sie in Zukunft mit einer Ordnungsbusse zu rechnen habe, wenn sie einer Verhandlung fernbleibe, ohne über eine schriftliche Ladungsabnahme des Gerichts zu verfügen (Urk. 4 S. 2). In ihrer durch Dr. med. N. übermittelten (vgl. Urk. 5) Rekurseingabe führte die Rekurrentin lediglich aus, sie erhebe Rekurs und bitte darum, die "Rechnung zu stornieren". Ausserdem teilte sie mit, dass sie am 15. November 2007 wegen- 6 - psychischer Probleme bei ihrem Arzt gewesen sei (Urk. 2). In der Beilage wurde der Kammer ein vom 21. Februar 2008 datiertes ärztliches Zeugnis von Dr. N., Facharzt FMH für Innere Medizin, spez. Nierenkrankheiten, übermittelt, worin die- ser bestätigte, der Rekurrentin sei es aufgrund psychischer Erkrankung nicht möglich gewesen, am 15. November 2007 vor dem Gericht zu erscheinen. Sie sei psychisch nicht belastbar und eine Einvernahme sei deshalb nicht zumutbar (Urk. 3). 2. Die eingereichte Rekursschrift ist dahingehend zu verstehen, dass sich die Rekurrentin gegen die ihr gegenüber ausgesprochene Disziplinarstrafe wie auch gegen die Kostenauflage gemäss der angefochtenen Verfügung richtet. Unter Hinweis auf § 403 Abs. 2 Satz 2 StPO erweist sich insbesondere auch der Rekurs gegen die vorinstanzlich verhängte Ordnungsstrafe als zulässig (vgl. Do- natsch/Schmid, StPO-Kommentar, Zürich 1996 ff., N 3 zu § 403 StPO; Adrian Meili, Der Rekurs im Strafprozess nach zürcherischem Recht, Zürich 1968, S. 22 f. u. 108). 3. Gemäss § 128 StPO ist zum Zeugnis vor der Untersuchungsbehörde mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen (Zeugnisverweigerungsrecht) jedermann verpflichtet. Die Pflichten des Zeugen bestehen in der Erscheinens- wie auch der Aussagepflicht und im Rahmen Letzterer insbesondere auch in der Pflicht zu wahrheitsgemässer Aussage gemäss Art. 307 StGB. Der Zeuge kann durch Zwang dazu angehalten werden, seinen Pflichten nachzukommen. Das Erschei- nen kann unmittelbar durchgesetzt werden, indem der Zeuge, welcher einer an ihn (vorschriftsgemäss) erlassenen Vorladung keine Folge leistet, nötigenfalls unter Anwendung unmittelbaren Zwangs vorgeführt wird (§ 133 StPO). Dagegen kann der Aussagepflicht nur durch Anwendung psychologisch wirkenden Zwangs - nämlich durch das In-Aussicht-Stellen und Erleiden von Rechtsnachteilen - Nachachtung verschafft werden. Hiezu gehört die sog. Beugehaft und die Über- weisung des die Aussage ohne gesetzlichen Grund verweigernden Zeugen an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB (§ 134 StPO). Überdies hat der Zeuge, welcher einer Vorladung nicht Folge leistet, ohne sich entschuldigen zu können oder ohne gesetzlichen Grund- 7 - das Zeugnis verweigert, alle durch ihn verschuldeten Kosten zu tragen und den sonst von ihm verursachten Schaden zu ersetzen (§ 135 StPO). Diese für das Untersuchungsverfahren aufgestellten Regeln gelten gemäss § 181 StPO auch für das gerichtliche Hauptverfahren. Weder die Staatsanwaltschaft noch die Einzelrichterin haben aus verschie- denen - teils ausdrücklich genannten und teils unerwähnt gebliebenen - Gründen auf die Anwendung vorstehender strafprozessualer Mittel gegenüber der als Zeu- gin vorgeladenen Rekurrentin verzichtet. Die Vorinstanz stützte sich offenbar auf die im Gerichtsverfassungsgesetz gegenüber einer säumigen Partei angedrohte Bestrafung mit einer Ordnungsbusse gemäss § 198 GVG. Nach dieser Bestim- mung wird zunächst der erschienenen Partei sofort volle Entschädigung zuge- sprochen, wenn eine Verhandlung wegen Säumnis der anderen Partei nicht statt- finden kann (Satz 1). Ferner kann der Säumige, falls ihn nicht andere prozessuale Nachteile treffen, mit Ordnungsbusse bestraft werden, wenn er sich innert Frist nicht genügend zu entschuldigen vermag (Satz 2). Diese Bestimmung gilt nicht nur im Zivil-, sondern auch im Strafprozess (Hauser/Schweri, GVG-Kommentar, Zürich 2002, N 4 zu § 198 GVG). Die Belegung mit einer Ordnungsbusse bzw. die auszufällende Ordnungsstrafe, die in Anwendung von § 198 GVG erfolgt, richtet sich nach dem Gesetz betreffend die Ordnungsstrafen vom 30. Oktober 1866 (LS 312; insb. § 4 dieses Gesetzes; vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 17 zu § 124 GVG). § 2 des erwähnten Ordnungsstrafengesetzes listet die zur Verhängung von Ord- nungsstrafen allgemein berechtigenden Disziplinarfehler auf, wobei die unter lit. c angeführte Störung der vorgeschriebenen Verfahrensordnung unter anderem auch das - vorliegend interessierende - unentschuldigte oder ungenügend ent- schuldigte Ausbleiben von einer Gerichtsverhandlung trotz gehöriger Vorladung umfasst (vgl. Emil Klaus, Gesetz betreffend die Ordnungsstrafen, Zürich 1937, S. 30). § 4 des Gesetzes enthält sodann die Sanktionsmöglichkeiten (Verweis, Geldbusse etc.). Die erwähnte Prozessbestimmung von § 198 GVG enthält eine eigenständige Regelung der disziplinarischen Bestrafung des Säumigen, indem dieser unter bestimmten Voraussetzungen mit Ordnungsbusse bestraft werden kann, wenn er sich innert Frist nicht genügend zu entschuldigen vermag. Der Fra- ge, ob aus dem Gesetzeswortlaut abzuleiten ist, dass die Säumnis jedenfalls mit- 8 - einer Ordnungsbusse und nicht bloss mit einem Verweis zu bestrafen wäre (vgl. Klaus, a.a.O., S. 30), braucht vorliegend nicht behandelt zu werden. Von ausschlaggebender Bedeutung ist vielmehr, dass die Bestimmung des § 198 GVG, welche die Grundlage für die Ausfällung einer Ordnungsbusse ge- genüber dem säumigen Verfahrensbeteiligten bildet, ausdrücklich vorsieht, dass der Betroffene nur dann mit einer Ordnungsbusse belegt werden darf, wenn die- ser sich innert Frist nicht genügend zu entschuldigen vermag. Dies bedeutet, dass die nicht erschienene Partei einen Anspruch darauf besitzt, dass ihr in einem Peremptorisierungsbeschluss bzw. in einer entsprechenden Verfügung zunächst eine Frist angesetzt wird, innert welcher sie sich rechtfertigen kann, wobei auch diese Fristansetzung mit der Androhung von Ordnungsbusse verbunden werden kann für den Fall, dass die Partei sich innert Frist nicht oder nicht genügend rechtfertigt; vorher darf die Ordnungsbusse aber nicht ausgesprochen werden (Hauser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 198 GVG; Klaus, a.a.O., S. 26; vgl. zu Fällen, in denen eine vorherige Anhörung nicht erforderlich bzw. vorgeschrieben ist: ZR 91/92 Nr. 1 und BGE 111 Ia 275). Eine Ordnungsstrafe gegen einen Zeugen darf nur ausgesprochen werden, wenn dieser für sein Ausbleiben, sein verspätetes Erscheinen, seinen unentschuldigten Weggang oder seine Vernehmungsunfähig- keit keine triftigen Gründe anzuführen vermag (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 105). Die- ser Anspruch auf vorherige Äusserung bleibt selbst dann bestehen, wenn sich der an der Verhandlung Ausbleibende - wenn auch nach Ansicht des Gerichtes unge- nügend - entschuldigt hat, wollte ihm der Gesetzgeber offenbar doch noch eine letzte Möglichkeit einräumen, alles zu seiner Rechtfertigung Dienliche vorzubrin- gen (Hauser/Hauser, GVG-Kommentar, 3.A., Zürich 1978, Anm. 6 zu § 219 [a]GVG, S. 752). 4. Wie vorstehend dargestellt worden ist, meldete sich die Rekurrentin weni- ge Tage vor dem 15. November 2007, zu welchem Termin sie ordnungsgemäss vorgeladen worden war, bei der Vorinstanz und erklärte unter Hinweis auf ihre nicht näher umschriebene psychische Erkrankung, dass sie sich ausser Stande sehe, der Vorladung Folge zu leisten. Gemäss der von der Einzelrichterin erstell-- 9 - ten Notiz über das mit der Rekurrentin geführte Gespräch (damit übereinstim- mend die eingereichte Vernehmlassung), wurde Letztere abschliessend lediglich nochmals auf ihre Zeugnispflicht, d.h. ihre Pflicht zu erscheinen und auszusagen, sowie auf die Möglichkeit der Begleitung durch eine Vertrauensperson hingewie- sen. Insbesondere wurde die Rekurrentin offenbar nicht nochmals und ausdrück- lich auf die Pflicht hingewiesen, im Falle krankheitsbedingter Verhinderung ge- mäss § 182 GVG unverzüglich ein Arztzeugnis einzureichen. Ob die Rekurrentin, insbesondere auch unter dem Eindruck der ihr erteilten Auskünfte und des noch- maligen Hinweises auf ihre Zeugnispflicht, zur Verhandlung erscheinen würde, war im damaligen Zeitpunkt grundsätzlich noch offen. Gemäss der in der vorin- stanzlichen Vernehmlassung vorgetragenen Ansicht, schien es gar so zu sein, dass die Bedenken der Rekurrentin im Hinblick auf die Zeugenaussage ausge- räumt waren, und die Einzelrichterin mit ihrem Erscheinen rechnete. Nachdem die Rekurrentin alsdann der Verhandlung gleichwohl ferngeblieben war, hätte ihr die Vorinstanz - da sie davon ausging, dass die vorgängig vorgetragenen Umstände keinen zureichenden Hinderungsgrund zum Erscheinen darstellten - Gelegenheit zur Nachreichung einer genügenden Entschuldigung einräumen müssen, statt sogleich zur Ausfällung einer Ordnungsstrafe in Form einer Verwarnung bzw. ei- nes Verweises zu schreiten. Zwar erachtete die Vorinstanz bereits die vorgängig vorgetragenen Entschuldigungsgründe als unzureichend, doch stellte dies - nach dem vorstehend Ausgeführten - keinen Grund dar, der Rekurrentin vor der Aus- fällung einer Ordnungsstrafe nicht nochmals Gelegenheit zur vertieften Darlegung ihrer Gründe zu geben bzw. insbesondere ihr zur Einreichung eines den Anforde- rungen an ein das Bestehen einer Verhandlungsunfähigkeit bezüglich der Zeu- genbefragung schlüssig nachweisenden Arztzeugnisses ausdrücklich eine nach- trägliche Frist anzusetzen. Dazu bestand - abgesehen von den gesetzlichen Er- fordernissen - umso mehr Anlass, als aus den Akten ersichtlich wurde, dass die Möglichkeit des Vorliegens einer zur Verhandlungsunfähigkeit führenden psychi- schen Erkrankung der Rekurrentin nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden konnte. 5. Das im Rahmen des Rekursverfahrens nun von sich aus nachgereichte Arztzeugnis erweist sich aufgrund der gesamten Umstände, angesichts seines- 10 - konkreten Inhalts und der fachlichen Ausrichtung des bescheinigenden Arztes al- lerdings nicht als geeignet, die Unfähigkeit der Rekurrentin, der seinerzeitigen Vorladung Folge zu leisten, in nachvollziehbarer und stichhaltiger Weise nachzu- weisen. Eine Rückweisung der Akten an die Vorinstanz, damit diese gemäss dem vorstehend Geschilderten der Rekurrentin nunmehr Frist zur Einreichung eines im Hinblick auf die spezifische Frage der Verhandlungsunfähigkeit abgefassten wei- teren Arztzeugnisses einräume, stellt sich indessen mit Rücksicht auf den unter- dessen eingetretenen Zeitablauf und die damit verbundene Schwierigkeit, ein ent- sprechendes Arztzeugnis nachzureichen, als nicht zweckmässig und ausserdem auch der Bedeutung der Sache nicht angemessen dar. Es rechtfertigt sich des- halb stattdessen, in Gutheissung des Rekurses die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ersatzlos aufzuheben. III. Ausgangsgemäss sind für das vorliegende Rekursverfahren keine Kosten zu erheben. Demnach beschliesst das Gericht: 1. In Gutheissung des Rekurses wird die Verfügung der Einzelrichterin in Straf- sachen des Bezirkes Zürich vom 15. November 2007 ersatzlos aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten für das Rekursverfahren erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung an: