B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-674/2011 U r t e i l v o m 2 . M a i 2 0 1 2 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiber Rudolf Grun. Parteien Y._______, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid. C-674/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1980) ist japanischer Staatsangehöriger. Am 11. Oktober 2002 reiste er in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthalts- bewilligung für einen befristeten Aufenthalt als Student an der Hochschule Musik und Theater Zürich (heute: Zür cher Hochschule der Künste), we l- che letztmals bis 10. Oktober 2010 verlängert wurde. Mit Schreiben vom 4. November 2009 wurde der Beschwerdeführer darauf aufmerksam g e- macht, dass die längst mögliche Aufenthaltsdauer für Studenten acht Jah- re betrage, er diese Frist am 10. Oktober 2010 erreicht habe und eine all- fällige Verlängerung zur Aus- und Weiterbildung nicht mehr möglich sein werde. B. Am 29. September 2010 reichte die Jugendmusik J._______ (Gesuch- stellerin) beim Amt für Wirtschaft und Arbeit Zürich (AWA) in Bezug auf den Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung einer Kontingentseinheit für erwerbstätige Ausländer ein (als Musiklehrer, Sprachlehrer, Orchester- leiter und Dirigent verschiedener Arbeitgeber). Parallel dazu ersuchte der Beschwerdeführer am 7. Oktober 2010 beim Migrationsamt des Kantons Zürich um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, um einer Erwerbs- tätigkeit als Musik - und Sprachlehrer nachzugehen. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2010 erteilte d as AWA dem Beschwerdeführer eine Konti n- gentseinheit für Kur zaufenthalter (zwölf Monate) als Dirigent und Ausbi l- der und leitete diesen Vorentscheid an das BFM zur Zustimmung weiter. C. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 verweigerte das BFM die Zusti m- mung zum Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarkbehörde vom 27. Ok- tober 2010 über die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus, wenn auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entspreche n- de Arbeitskraft gefunden werden könne, so bestehe die Möglic hkeit, gut qualifizierte Personen aus dem Ausland zu rekrutieren, sofern dies einem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspreche und die Bestimmungen zum Vorrang inländischer Arbeitnehmer bzw. Angehöriger von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen ab geschlossen wurde, erfüllt seien. Dabei seien die zahlenmässige Begrenzung, die Lohn - und Arbeitsbedin- gungen sowie die persönlichen Voraussetzungen einzuhalten. In casu könne einerseits ein echtes Bemühen der Gesuchstellerin, die freie Stelle mit Bewerbern aus der Schweiz oder aus dem EU/EFTA -Raum aus den C-674/2011 Seite 3 Unterlagen nicht abgeleitet werden. Andererseits stehe die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Dirigent bzw. musikalischer Leiter bei der G e- suchstellerin und weiteren Musikvereinen den Vorgaben der vorinst anzli- chen Weisungen entgegen, wonach Bewilligungen an aus Drittstaaten stammende, längerfristig in der Schweiz engagierte Künstler erteilt we r- den könnten, wenn diese an grösseren Theatern, Opernhäusern oder Sinfonieorchestern zum Einsatz kämen. Ferner seien die Zulassungsvo r- aussetzungen auch bezüglich der geplanten Tätigkeit als Musik - und Sprachlehrer nicht gegeben. Im Übrigen w erde eine Bewilligung praxi s- gemäss immer für einen bestimmten Zweck, bestimmten Arbeitgeber und einen bestimmten Arbeitsort erteilt, wobei grundsätzlich nur Anstellung s- verhältnisse im Vollzeitpensum akzeptiert würden. D. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2010 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und forderte ihn auf, die Schweiz bis zum 28. Februar 2011 zu verlassen. Dagegen reichte er bei der Sicherheitsd i- rektion des Kantons Zürich am 18. Januar 2011 Rekurs ein. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 24. Januar 2011 an das Bundesverwa l- tungsgericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verf ü- gung des BFM vom 8. Dezember 2010 und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Das vorliegende Verfahren sei fer- ner mit dem bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zür ich hängi gen Rekursverfahren zu koordinieren. Zudem sei ihm die unentgeltliche Pr o- zessführung samt Rechtsverbeiständung zu gewähren. Zur Begründung verweist der Beschwerdeführer insbesondere auf die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetzesänderung, wonach Ausländerinnen und Au s- länder mit Hochschulabschluss zugelassen werden könnten, wenn ihre Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem I n- teresse sei. Nach neuem Recht falle die Begründung des BFM dahin. Insbesondere müsse der Arbeitgeber nicht mehr nachweisen, dass er die zu besetzende Stelle bereits mehrfach erfolglos ausgeschrieben habe. Der Beschwerdeführer sei ein hochqualifizierter Musiker und könne seine erworbenen Fähigkeiten auf hohem Niveau ausüben. Auch sei ein hohes wirtschaftliches Interesse gegeben, weil es ihm gelinge, den von ihm ge- leiteten Musikvereinen zu mehr Auftritten zu verhelfen und viele Musikan- ten zur Weiterbildung zu motivieren. Es bestehe ein öffentliches Interesse an seinem Verbleib in der Schweiz zur Ausübung seiner musikalischen C-674/2011 Seite 4 Tätigkeit. Gemäss neuem Recht bestehe ein Anspruch auf eine sech s- monatige Aufenthaltsregelung zwecks Stellensuche nach dem Hoc h- schulabschluss. Daraus ergebe sich auch ein Anspruch auf Aufenthalt bei gefundener Stelle, wenn – wie im vorliegenden Fall – die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt seien. F. Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2011 hi ess das Bundesverwa l- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung gut. G. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 17. März 2011 auf Abweisung der Beschwerde und führt im Wesentlichen aus, dass – unab- hängig vom anwendbaren Recht - die Stelle bzw. Erwerbstätigkeit des Ausländers von hohem wissenschaftlichem oder w irtschaftlichem Interes- se sein müsse, was in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht zutreffe. Eine erleichterte Zulassung nach Abschluss des Studiums in der Schweiz sei nicht möglich. H. In seiner Replik vom 6. Mai 2011 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde sowie den Begehren fest. I. Auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die mit der Rechtsmitt eleingabe vom 24. Januar 2011 und die mit den ergänzenden Eingaben vom 21. Februar 2011 und 5. Januar 2012 eingereichten Beweismittel) wird, soweit rechts- erheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktl i- chen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwa l- tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). C-674/2011 Seite 5 1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3. Im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltu ngsgericht sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu prüfen, zu denen die Vorinstanz verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat bzw. hät- te nehmen müssen. Insoweit bildet die Verfügung die äusser e Grenze des zulässigen Streitgegenstand es (BGE 136 II 457 E. 4.2 S. 462 f.; BVGE 2010/5 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Ö f- fentliches Prozessrecht, 2. Auflage, Basel 2010, Rz. 985 ff.). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet ausschliesslich die Zustimmung der Vorinstanz zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in einem ausländerrecht- lichen Bewilligungsverfahren (vgl. dazu Ziff. 4.2 hiernach). Soweit der Be- schwerdeführer um Koordination mit dem bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich hängigen Rekursverfahren ersucht, in welchem es um die Aufenthaltsbewilligung bzw. um die allfällige Wegweisung aus der Schweiz geht, erweist sich das diesbezügliche Begehren als unzulässig. Im Übrigen besteht zwischen den beiden Verfahren nur insofern ein Z u- sammenhang, als dass die kantonale Migrationsbehörde dem Beschwe r- deführer nur bei einem positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung erteilen kann. Aus diesem Grund hat denn auch die Si cherheitsdirektion des Kantons Zürich das Rekur s- verfahren am 11. Februar 2011 bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens sistiert. 1.4. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde ist im oben dargelegten Umfang einz u- treten (Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrau ch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgeri cht wendet im Beschwerd e- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 C-674/2011 Seite 6 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massg ebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE 2007/41 E. 2 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2 und 1.3). 3. Der Beschwerdeführer untersteht als japanischer Staatsangehöriger we- der dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Frei - zügigkeitsabkommen, SR 0.142.11 2.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA -Über- einkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung als soge nannter Dritt- staatsangehöriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländeri n- nen und Ausländer (AuG, SR 142.20) und seinen Ausführungsverordnun- gen, insbesondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zula s- sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 4. 4.1. Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kur z- aufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kant o- nale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu u n- terbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kant o- nalen Entscheid einschränken. 4.2. Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) oder einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit sind die arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE der Vor - instanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Damit war auch der Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde vom 27. Ok- tober 2010 zustimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung aus den in Art. 86 VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner BVGE 2011/1 E. 5.2 sowie Entscheide des Eid genössischen und Justiz - und Polizeidepartements C-674/2011 Seite 7 [EJPD], publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 und 66.66). 4.3. Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur Aus- übung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das G e- such eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 – 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten sind in diesem Zu- sammenhang die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Besti m- mungen zum Vorrang (Art. 21 AuG), die Lohn - und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) sowie das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG). 4.4. Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA -Raum. Nach dessen Abs. 1 können Drit t- staatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nu r dann zugela s- sen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten E r- werbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA -Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulab- schluss gilt seit dem 1. Januar 2011 eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG [zum Ganzen vgl. Änderung vom 18. Juni 2010, AS 2010 5957]). Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn gleichzeitig die orts -, berufs- und branchenübli chen Lohn - und Arbeitsbedingungen eingehalten we r- den (Art. 22 AuG). 4.5. Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsan - gehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialistinnen und Sp e- zialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteil t werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die berufl i- che und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Das duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angeh ö- rigen der EU/EFTA-Staaten wird durch die Ausnahmegründe von Art. 23 Abs. 3 AuG durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestä n- de erfüllt ist: Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Invest o- ren sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen aus Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Pers onen mit besonderen beru f- lichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein B e-C-674/2011 Seite 8 darf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kadertransfers von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder schliesslich Pers o- nen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von wirtschaftlich bede u- tenden internationalen Geschäftsbeziehungen unerlässlich ist (Bst. e). 5. Strittig ist vorab die Frage der Anwendbarkeit des Rechts. Während der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass für ihn Art. 21 AuG in der Fas- sung vom 1. Januar 2011 anwendbar ist, spricht sich die Vorinstanz mit Hinweis auf Art. 126 Abs. 1 AuG für die Anwendbarkeit des alten Rechts aus, weil das vorliegende Gesuch im Herbst 2010 eingereicht wurde. Die Vorinstanz verkennt dabei aber, dass Art 126 Abs. 1 AuG eine Übe r- gangsbestimmung für Gesuche darstellt, die vor dem Inkrafttreten des AuG (am 1. Januar 2008) eingereicht wurden. Die Änderung des AuG vom 18. Juni 2010 enthält jedoch keine spezielle Übergangsbestimmung, weshalb nach dem oben erwähnten Grundsatz (vgl. E. 2 vorstehend) das neue Recht anzuwenden ist. Letztlich ist die Frage des anwendbaren Rechts – wie nachfolgend aufgezeigt – jedoch für den Ausgang des vo r- liegenden Verfahrens unerheblich , weshalb es sich schon aus diesem Grunde erübrigt, die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid z u- rückzuweisen. Abgesehen davon, dass das Bundesverwaltungs gericht das massgebende Recht ohnehin von Amtes wegen anwendet, hat sich der Beschwerdeführer im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens ausführ- lich zur Anwendung des ab 1. Januar 2011 geltenden Rechts äussern können. 6. 6.1. Streitig ist vorliegend , ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin angeno m- men werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verw irklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, kon- sequent einem längerfristigen gesamtwirtschaftlichen Interesse unterz u- ordnen und vermehrt an den übergeordneten integrations -, gesellschafts- und staatspolitischen Ziel en zu orientieren. Damit einher geht das Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte A r- beitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch Partikularinteressen inne r- halb der Wirtschaft zu schützen. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwande- rung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesel l- schaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkt es führen, wie dies C-674/2011 Seite 9 schon die per 1. Januar 2008 aufgehobene Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE) vorgesehen hatte (zum Ganzen vgl. Botsch aft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, in BBl 2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3 S. 3724 ff.; zu den früheren materiellen Zulassungsvoraussetzu n- gen, die sich von den heutigen in grundsätzlicher Hinsicht nicht unte r- scheiden, siehe ferner BGVE 2011/1 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). 6.2. Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht , erhielt der Beschwerdeführer im Juli 2002 eine Aufenthaltsbewilligung für einen befristeten Aufenthalt (maximal acht Jahre) als Student an der Hochschule Musik u nd Theater Zürich. Dieses Studium schloss er mit verschiedenen Diplomen erfol g- reich ab. So erhielt er am 9. Januar 2007 das Diplom Musiker MH der Zürcher Fachhochschule, am 23. Januar 2007 das Lehrdiplom Klassik, am 30. Juni 2008 das Certificate of Advanced Studies CAS Dirigieren, am 15. Juni 2009 das Certificate of Advanced Studies CAS Dirigieren inter- mediate mit Hauptfach Dirigieren und schliesslich am 19. Juni 2010 das Certificate of Advanced Studies Orchesterleitung intermediate / Orche s- tral Conducting Intermediate. Während seines Studienaufenthaltes ü bte er im Nebenerwerb mehrere Tätigkeiten in verschiedenen Funktionen für diverse Arbeitgeber (u.a. Musikvereine und Sprachschule) aus. Diese Tä- tigkeiten im Teilzeitpensum wollte er nach Abs chluss seines Studiums weiterführen, weshalb er ein entsprechendes Gesuch bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde einreichte. 6.2.1. Klar ist, dass sich aus dem Aufenthalt des Beschwerdeführers als Student mit Nebenerwerbstätigkeiten kein Anspruch auf Erteilung ei ner Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 3 2 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 19 VZAE ableiten lässt. Sein Aufenthaltszweck war mit dem Abschluss des Stud i- ums erfüllt. Gegenstand seines Gesuchs ist ein neues, andersartiges Ver- fahren mit einem anderen Aufenthaltszweck (vgl. Art 54 VZAE), in we l- chem ausschliesslich geprüft wird, ob die in Art. 18 bis Art. 24 AuG aufge- listeten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 40 Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 ff. VZAE). 6.2.2. Ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Arbeits - und Aufen t- haltsbewilligung lässt sich – entgegen den Vorbringen des Beschwerd e- führers – auch nicht aus dem am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 21. Abs. 3 AuG ableiten. Diese Bestimmung besagt lediglich, dass Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochabs chluss in Abwei-C-674/2011 Seite 10 chung von Absatz 1 zugelassen werden können, wenn ihre Erwerbstätig- keit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist. Ist dies der Fall, erhalten sie eine vorläufige Aufenthaltsregelung für eine Dauer von sechs Monaten zu r Stellensuche. Die Kann -Formulierung in Art. 21 Abs. 1 und Abs. 3 AuG sowie der Ausdruck "vorläufig" in Art. 21 Abs. 3 AuG weisen eindeutig darauf hin, dass aus diesem Aufenthalt zur Stellensuche kein Rechtsanspruch auf Aufenthalt bei gefundener Arbeits- stelle abgeleitet werden kann. Nichts anderes ergibt sich aus den Geset- zesmaterialien (vgl. Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nati o- nalrates vom 5. November 2009 zur parlamentarischen Initiative Neyrinck betreffend erleichterte Zulassung und Integration von Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss, BBl 2010 427 ff . [insbes. 438 f.]). 6.3. Der Beschwerdeführer ist zweifellos im Besitze eines Schweizer Hochschulabschlusses. Demnach kann er in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AuG – d.h. ohne entsprechende Rekrutierungsbemühungen im Inland oder im EU/EFTA-Raum – zugelassen werden, wenn seine Erwerbstäti g- keit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist. Ähnliches galt im Übrigen bereits vor dem 1. Januar 2011. Gemäss dem früheren Art. 47 VZAE ( AS 2008 6273) konnten schon damals entspre- chende Bewilligungen an Ausländerinnen und Ausländer mit einem in der Schweiz abgeschlossenen Studium erteilt werden, wenn ihre Erwerbst ä- tigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse war und insbesondere der Grundlagenforschung oder der Anwendung neuer Technologien diente. Mit der Änderung von Art. 21 AuG, wonach der Vor- rang in Bezug auf Personen aus dem Inland und dem EU/EFTA -Raum unter den vorgenannten Vorau ssetzungen nicht mehr geprüft werden muss, wurde die seit dem 1. Januar 2011 geltende Bestimmung von der Verordnung ins Gesetz überführt (vgl. Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates, a.a.O., BBl 2010 438, sowie die entspr e- chende Stellungnahme des Bundesrates vom 27. Januar 2010 zu diesem Bericht, BBl 2010 447). Neu hinzugekommen ist lediglich die vorläufige Zulassung für eine Dauer von sechs Monaten, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden (Art 21 Abs. 3 Satz 2 AuG). Somit ist n achfol- gend zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer angestrebte Erwerbstäti g- keit bzw. –tätigkeiten von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftli- chem Interesse ist. 6.3.1. Wie bereits von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 17. März 2011 dargelegt, hat dabei das Stellenprofil der angestrebten E r-C-674/2011 Seite 11 werbstätigkeit einen Hochschulabschluss vorauszusetzen. D as heisst ein hohes wissenschaftliches Interesse ergibt sich nicht bereits aus dem ab- geschlossenen Studium oder der Weiterbildung allein. Es bedarf eines sachlichen Bezuges zum Anforderungsprofil der offerierten Stelle . So kommen für eine erleichterte Zulassung beispielsweise qualifizierte Wi s- senschaftler für Bereiche in Frage, in welchen diese die erworbenen F ä- higkeiten auf hohem Niveau ausüben können (hohes wiss enschaftliches Interesse), u.a. in der Forschung und Entwicklung oder in der Anwendung des erworbenen Know how in Tätigkeitsgebieten von hohem wirtschaftl i- chem Interesse. Ein solches Interesse kann vorliegen, wenn für die abge- schlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, die abgeschlossene Fachrichtung hoch spezialisiert und auf die Stelle zugeschnitten ist, die Bese tzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Stellen schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generi ert (vgl. dazu auch Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Kapitel 4.4.7, abrufbar unter: http://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/dokumen- tation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/I.auslaenderbe- reich [nachfolgend: Weisungen]). 6.3.2. Der Beschwerdeführer begründet das hohe wissenschaftliche Int e- resse mit seiner hohen Qualifikation und damit, dass sein Wegzug von ihm u.a. ein Verlust für die Schweizer Musikszene sei. Er verkennt dabei jedoch, dass zwischen seiner hohen Qualifikation und den ihm anerbote- nen Teilzeitstellen als Dirigent bzw. musikalischer Leiter (bei der J._______, dem Musikverein T ._______ und dem Musikverein H._______) ein sachlicher Zusammenhang bestehen muss, der in casu offensichtlich nicht gegeben ist. Sowohl beim MV T._______ als auch beim MV H._______ handelt es sich nach Einschätzung des Schweizer i- schen Blasmusikverbandes um Drittklassvereine. Solche Vereine werden in der Regel nicht von Dirigenten mit Hochabschluss geleitet, sondern von Personen, die lediglich einen Dirigentenkurs absolviert haben und die Leitung von Musikvereinen nicht hauptberuflich und zum Teil gegen ein bescheidenes Honorar ausüben. Der MV T._______ hat denn auch zuge- geben, dass ein Drittklassverein meist musikalisch zu wenig Herausforde- rung und Perspektiven für e inen ausgebildeten Dirigenten darstellen wür- de (vgl. Bestätigungsschreiben des MV T ._______ vom 3. Juni 2010). Folglich wäre der Beschwerdeführer nicht bei Betrieben bzw. Vereinen angestellt, welche ihre Tätigkeiten auf hohem Niveau praktizieren. Nicht anders verhält es sich in Bezug auf das Engagement bei der J ._______. Bei der J ._______, die von den Musikvereinen des Bezirkes A._______ als gemeinsame Ausbildungsstätte des Musikantennachwuchses gegrün-C-674/2011 Seite 12 det wurde, spielen Jugendliche bis zu ihrem 22. Altersja hr in einem Blas- orchester, die nach ihrer Ausbildungszeit bestens gerüstet sind für den Beitritt zu einem Musikverein (vgl. Homepage der J ._______, abrufbar unter: http://www.j._______.ch). Ein diesbezüglich hohes wissenschaftl i- ches Interesse dürfte somit nicht vorliegen. 6.3.3. Der Beschwerdeführer schliesst aus seiner guten Ausbildung und seiner speziellen Art, die Musiker zu begeistern und zu motivieren, auf ein öffentliches Interesse, in der Schweiz seiner musikalischen Tätigkeit nachgehen zu können. Untermauert wird dies mit diversen Empfehlung s- schreiben und über 2000 Unterschriften, welche eine breite Unterstützung der lokalen Bevölkerung widerspiegeln. Wohl kann der Beschwerdeführer hier einen wertvollen kulturellen Beitrag zum Erhalt bzw. dem Fortbestand von Musikvereinen leisten. Inwiefern dies etwas mit einem hohen wir t- schaftlichen Interesse zu tun hat, wird jedoch nicht näher begründet. B ei diesen Vereinen musizieren Amateure, bei deren Konzertanlässen meist nicht einmal die Spesen vollständig abgegolten werden. Es versteht sich daher von selbst, dass sie in der Regel von Laien dirigiert werden. Einen Dirigenten mit der fachlichen Ausbildung des Beschwerdeführers kann sich ein solcher Verein normalerweise nicht leisten, weshalb in diesem Zusammenhang auch nicht von einem ausgewiesenen Bedarf a uf dem Arbeitsmarkt gesprochen werden kann. Mit einer allfälligen Zulassung des Beschwerdeführers w ürden sodann weder zusätzliche Stellen g e- schaffen oder entsprechende Aufträge der Schweizer Wirtschaft ausg e- löst. 6.3.4. Ein hohes wissenschaftliches oder wirtschaftliches Interesse ist ferner auch nicht im Zusammenhang mit den Teilzeitstellen des B e- schwerdeführers als Sprachlehrer beim B ._______ oder als Musiklehrer bei der J ._______ und der Musikschule S ._______ nachgewiesen, ge- schweige denn geltend gemacht worden. Eine erleichterte Zulassung nach Abschluss des Studiums in der Schweiz ist daher nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach Art. 21. Abs. 1 AuG einz u- halten sind. 6.4. Wie die Vorinstanz in der angefochte nen Verfügung zutreffend fes t- hielt, haben sich in casu die verschiedenen Arbeitgeber des Beschwerde- führers nicht genügend bemüht, die freie(n) Stelle(n) mit Bewerbern aus der Schweiz oder aus den EU/EFTA-Raum zu besetzen. Für die Tätigkeit als Lehrer sind überhaupt keine Suchbemühungen unternommen worden. Der MV H ._______ hat die Stelle als Dirigent in der Verbandszeitschrift C-674/2011 Seite 13 des Schweizer Blasmusikverbandes ausgeschrieben. Der MV T ._______ erwähnt verschiedene Rekrutierungsbemühungen (Inserat in der schwe i- zerischen Brass Band Zeitung, auf der Homepage des thurgauer - und des schweizerischen Blasmusikverbandes), die jedoch nicht nachgewi e- sen sind. Weitere Suchbemühungen in fach - bzw. branchenspezifischen Zeitschriften, Internetportalen in der Schweiz und insb esondere im EU/EFTA-Raum sind unbestrittenermassen keine getätigt worden (vgl. dazu auch den Bericht "Der Dirgent muss gehen" in der Thurgauer Ze i- tung vom 7. Dezember 2010 , wonach ein Drittklassverein nicht die Mö g- lichkeit habe, in der EU einen Dirigenten zu suchen). Demnach kann kei- ne Ausnahme von den Rekrutierungsbemühungen im Sinne von Art. 21 AuG abgeleitet werden. 6.5. Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch aus den Zula s- sungsbedingungen im Bereich Kultur und Unterhaltungen (vgl. Ziff. 4.7.12 der Weisungen des BFM zum AuG) nichts zu seinen Gunsten ableiten. In diesem Bereich können kontingentierte Bewilligungen ausschliesslich an entsprechend qualifizierte Bühnenkünstlerinnen und Bühnenkünstler e r- teilt werden, welche an grösseren Schauspiel - und Opernhäusern, Sinfo- nieorchestern oder Theatern zum Einsatz gelangen, wobei der Beschäft i- gungsgrad mindestens 75 Stellenprozente betragen muss. 6.6. Was im Übrigen die Auslegung von Art. 21 AuG anbelangt, stützt sich die Vorinstanz auf die eben erwähnten Weisungen zum Ausländerbereich (vgl. auch E. 6.3.1 vorstehend). Als Verwaltungsweisungen besteh t ihre Hauptfunktion darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des Verwaltungsrechts sicherzustellen, indem sie Leitlinien und Gesicht s- punkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens festlegen. Verwal- tungsgerichte sind in der Regel nicht an Verwaltungsweisungen gebu n- den. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer An- gemessenheitskontrolle nicht ohne Not von der Ermessenverwaltung der Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn wie hier Verwaltungsweisungen vorliegen, welche das Ermessen konkretisieren und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzl i- chen Bestimmungen zulassen ( PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER- LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allg e- meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, als die Weisungen – wie vorliegend – unter Mitwirkung der interess ierten Fachverbände ve r-C-674/2011 Seite 14 fasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 mit Hinweis). 6.7. Da vorliegend die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid schon an den Erfordernissen von Art. 21 AuG scheitert, erübrigt sich die Prüfung, inwiefern mit den dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellten Arbeitsverhältnissen die orts -, berufs - und branchenüblichen Lohn - und Arbeitsbedingungen eingehalten wären. Ebenso braucht nicht abschlie s- send geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführer die persönlichen Vo r- aussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist dahe r abzuwei- sen, soweit darauf einzutreten ist. 8. Da dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege samt Recht s- verbeiständung gewährt wurde, ist er davon befreit, für die entstandenen Verfahrenskosten aufzukommen. Aus demselben Grund sind die Kosten der Rechtsvertretung von der erkennenden Behörde zu übernehmen und dem Rechtsbeistand ist gemäss Art. 9 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) auszurichten. Die Entschädigung für den unen t- geltlichen Rechtsbeistand ist vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). Dispositiv Seite 15 C-674/2011 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen , soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 2'000. - (inkl. MwSt.) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [..] zurück) – das Migrationsamt des Kantons Zürich (ZH […]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Rudolf Grun Versand: