B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4420/2022 U r t e i l v o m 1 1 . O k t o b e r 2 0 2 3 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Julia Pandey. Parteien Spitalverband Limmattal, vertreten durch lic. iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt, M&R Rechtsanwälte AG, 8802 Kilchberg ZH, Beschwerdeführer, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Vorinstanz. Gegenstand Krankenversicherung, Spitalliste Akutsomatik des Kantons Zürich; RRB Nr. 1104 vom 24. August 2022. C-4420/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Spitalverband Limmattal war auf der Zürcher Spitalliste Akutsomatik 2012 (Version 2022.4; gültig ab 1. Januar 2022) mit einem Leistungsauf- trag für diverse Leistungsbereiche aufgeführt. Im Kanton Zürich findet bei der Vergabe von Leistungsaufträgen das von der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (GD ZH) entwickelte Spitalplanungs-Leistungsgruppenkon- zept (SPLG-Konzept) Anwendung, das medizinische Leistungen anhand des Schweizerischen Operationskatalogs (CHOP) und des internationalen Diagnoseverzeichnisses (ICD) zu Leistungsgruppen zusammenfasst (vgl. die Erläuterungen der Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren [GDK] zum SPLG-Konzept für die Akutsomatik, abrufbar unter <https://www.gdk-cds.ch/de/gesundheitsversorgung/spitaeler/pla- nung/splg>, besucht am 27. Juli 2023). Die Leistungsgruppen werden wie- derum zu einzelnen Leistungsbereichen zusammengefasst. Der Leistungs- bereich Querschnittsbereiche umfasst ganz allgemein verschiedene medi- zinische Leistungen, die nicht organspezifisch definiert und gruppiert wer- den können, da es sich um übergreifende Behandlungen handelt (Anhang zur Zürcher Spitalliste 2023 Akutsomatik: Leistungsspezif ische Anforde- rungen [Version 2023, draft; gültig ab 1. Januar 2023]; Vorakten 1.4.5). Bis Ende des Jahres 2022 setzte sich d er Leistungsbereich Querschnitts- bereiche einzig aus den Leistungsgruppen KINM ( Kindermedizin), KINC (Kinderchirurgie), KINB (Basis-Kinderchirurgie), GER (Akutgeriatrie Kom- petenzzentrum), PAL (Palliative Care Kompetenzzentrum), AVA (Akutso- matische Versorgung Abhängigkeitskranker) und ISO (Sonderisoliersta- tion) zusammen. Der Beschwerdeführer hatte einen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe KINB, wobei diese – im Gegensatz zum aktuellen Spi- talplanungs-Leistungsgruppenkonzept (gültig ab 1. Januar 2023) – auch Leistungen im Bereich der Anästhesie bei Kindern umfasste. B. B.a Am 11. April 2018 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat oder Vorinstanz) mit Beschluss (RRB) Nr. 338/2018 die GD ZH, die Spitalliste 2012 für Akutsomatik durch eine neue Spitalplanung auf das Jahr 2022 abzulösen (Vorakten 1.1.1.1). Mit RRB Nr. 695/2019 vom 10. Juli 2019 beschloss er, die Spitalplanung 2022 auf das Jahr 2023 zu verschieben ( Vorakten 1.1.1.2). An einer Dialogver- anstaltung der GD ZH vom 2. Februar 2021 wurden die Spitäler über die Inhalte des provisorischen Versorgungsbe richts vom Januar 2021, die C-4420/2022 Seite 3 Anforderungen und die Evaluationskriterien informiert (Vorakten 1.3.1). Im Juni 2021 publizierte die GD ZH den definitiven Versorgungsbericht (nach- folgend: Versorgungsbericht 2021; Vorakten 1.4.3). Am 1. Juli 2021 eröff- nete sie das Bewerbungsverfahren für die neue Spitalliste Akutsomatik 2023. Zum Erhalt eines Leistungsauftrags wurde von den sich bewerben- den Spitälern vorausgesetzt, dass sie nebst den generellen Anforderungen Akutsomatik (Version 202 3.1) auch die weitergehenden leistungsspezifi- schen Anforderungen Akutsomatik (Version 2023.1) erfüllen. Der Spitalver- band Limmattal bewarb sich am 10. September 2021 um einen Leistungs- auftrag für diverse Leistungsgruppen (Vorakten 2.2.2), unter anderem für zwei Leistungsgruppen im Leistungsbereich Querschnittsbereiche. Dieser Leistungsbereich umfasst nebst den bisherigen Leistungsgruppen KINM, KINC, KINB, GER, PAL, AVA und ISO die neuen Leistungsgruppen KAA (Kinderanästhesie «A»), KAB (Kinderanästhesie «B») , KAC (Kinderanäs- thesie «C») und KAD (Kinderanästhesie «D») . Auf entsprechende Nach- frage erweiterte der Beschwerdeführer seine Bewerbung a m 5. Oktober 2021 um die Leistungsgruppe KAD (Vorakten 2.2.10). Am 1. November 2021 fand eine Besprechung der Bewerbungsunterlagen zwischen dem Spitalverband Limmattal und der GD ZH statt (Vorakten 2.2.12, 2.2.14 und 2.2.15). Darauf folgte ein Austausch zwischen den Parteien, unter anderem zur Klärung der Frage, ob der Beschwerdeführer die weitergehenden leis- tungsspezifischen Anforderungen hinsichtl ich der Gruppe KAC erfüllt (Vorakten 2.2.19, 2.2.22, 2.2.26 und 2.2.24). In der Folge erarbeitete die Gesundheitsdirektion einen Entwurf eines Strukturberichts , der die provi- sorischen Spitallisten enthielt, und führte zu diesem eine Vernehmlassung durch (Vorakten 1.1.1.4). B.b Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess gestützt auf den ange- passten endgültigen Strukturbericht vom August 2022 (Vorakten 1.7.1) mit RRB Nr. 1104/2022 vom 24. August 2022 (nachfolgend: Spitallist enbe- schluss) eine neue Spitalliste im Bereich der Akutsomatik (Spitalliste 2023 Akutsomatik [Version 2023.1]) und setzte sie auf den 1. Januar 2023 in Kraft (Vorakten 1.8.1). Zudem hob er die Züricher Spitalliste 2012 Akutso- matik sowie alle früheren Anhänge zu dieser auf den 31. Dezember 2022 auf. Dem Spitalverband Limmattal wurde gemäss der Zürcher Spitalliste 2023 Akutsomatik ein Leistungsauftrag für eine Vielzahl von Leistungs- gruppen in den Leistungsbereichen Basispaket , Dermatologie, Hals-Na- sen-Ohren, Neurologie, Endokrinologie, Gastroenterologie, Viszeralchirur- gie, Hämatologie, Gefässe, Herz, Nephrologie, Urologie, Pneumologie, Be- wegungsapparat chirurgisch, Rheumatologie, Gynäk ologie, Geburtshilfe, Neugeborene, (Radio -)Onkologie und Querschnittsbereiche C-4420/2022 Seite 4 zugesprochen. Für gewisse Leistungsgruppen wurde dem Spitalverband Limmattal ein Leistungsauftrag lediglich bis am 31. Dezember 2023 resp. bis am 31. Dezember 2026 provisorisch erteilt; für andere Leistungsgrup- pen erhielt der Spitalverband Limmattal hingegen keinen Leistungsauftrag. Im hier interessierenden Leistungsbereich Querschnittsbereiche erhielt der Spitalverband Limmattal einen Leistungsauftrag für die beiden Leistungs- gruppen KAD (Kinderanästhesie «D») und GER (Akutgeriatrie Kompetenz- zentrum), jedoch nicht für die Leistungsgruppe KAC, für die e r sich eben- falls beworben hatte. Ferner wurde das Gesuch des Spitalverbands Limmattal um einen Leistungsauftrag für die Gruppe RAD2 (Komplexe In- terventionelle Radiologie) im Leistungsbereich Gefässe abgelehnt. C. Der Spitalverband Limmattal (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhob am 30. September 2022 beim Bundesverwaltungsgericht durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gegen den Spitallistenbeschluss vom 24. Au- gust 2022, soweit dieser ihn betraf (BVGer-act. 1). Er stellt folgende Rechtsbegehren: 1. Die Dispositiv-Ziffern I., V. und VII. des angefochtenen Beschlusses Nr. 1104 des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 24. August 2022 seien insoweit aufzuheben und zu ändern, als dass dem Beschwerdeführer (Spital Limmattal) auch für die Leis- tungsgruppe RAD2 und die Leistungsgruppe KAC unbefristete Leistungsaufträge zu erteilen seien. 2. Eventualiter seien die Leistungsaufträge für die Leistungsgruppe RAD2 und die Leis- tungsgruppe KAC befristet für einen Zeitraum von drei Jahren (1. Januar 2023 bis 31. Dezember 2025) zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Meh rwertsteuer zu Lasten des Kantons Zürich. Weiter stellte der Beschwerdeführer folgenden prozessualen Antrag: 4. Es sei zuhanden des Regierungsrats des Kantons Zürich im Rahmen einer verfahrens- leitenden Zwischenverfügung festzuhalten, dass der Beschwerde im beantragten Um- fang aufschiebende Wirkung zukommt, womit es dem Beschwerdeführer für die Dauer des Beschwerdeverfahrens gestattet ist, Behandlungen, welche von den mit der Spitalliste 2023 neu eingeführten Leistungsgruppen RAD2 und KAC erfassten (recte: erfasst) werden, zu erbringen, da insoweit weiterhin die Leistungsaufträge gemäss der Spitalliste 2012 gelten. C-4420/2022 Seite 5 D. Der mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2022 beim Beschwerdeführer eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– (BVGer-act. 2) wurde am 11. Oktober 2022 geleistet (BVGer-act. 4). E. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. Dezember 2022 die vorläufige Sistierung des Leistungsauftrags RAD2 und die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 6). F. Mit Zwischenverfügung vom 2. Februar 2023 zog der Instruktionsrichter in Erwägung, dass die bisherige Spitalliste als Folge der aufschiebenden Wir- kung weiterhin rechtsgültig sei und es dem Beschwerdeführer gestattet sei, während des Beschwerdeverfahrens Behandlungen im Rahmen der Leis- tungsgruppe KINB zu erbringen. Zugleich hielt er fest, dass für die Dauer des Beschwerdeverfahrens keine vorsorglichen Massnahmen betreffend die provisorische Erteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungs- gruppe KAC, für welche der Beschwerde führerin bis anhin über keinen Leistungsauftrag verfügte, anzuordnen seien. In Dispositiv-Ziffer 1 wies der Instruktionsrichter den Verfahrensantrag de s Beschwerdeführers betref- fend den Leistungsauftrag KAC ab, soweit darauf einzutreten war (BVGer- act. 7). G. Mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2023 sistierte der Instruktionsrich- ter das Verfahren in Bezug auf den Leistungsauftrag RAD2 (BVGer - act. 11). H. Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters vom 2. Februar 2023 (BVGer-act. 7) nahm das Bundes amt für Gesundheit (BAG) am 28. Februar 2023 als Fachbehörde Stellung (BVGer-act. 12). I. Mit RRB Nr. 229/2023 vom 1. März 2023 kam der Regierungsrat wiederer- wägungsweise auf den RRB Nr. 1104/2022 vom 24. August 2022 zurück und erteilte dem Beschwerdeführer einen definitiven Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe RAD2 ab 1. Januar 2023 (BVGer-act. 13). J. Am 29. März 2023 stellte die Vorinstanz ein Gesuch um Erläuterung der C-4420/2022 Seite 6 Zwischenverfügung vom 2. Februar 2023 (BVGer -act. 17). Sie führte an, dass die Leist ungen im Bereich der neuen Leistungsgruppe KAC (Anäs- thesien bei Kindern im Alter von 3 –5 Jahren) im Rahmen der bisherigen Spitalliste 2012 von der Leistungsgruppe KINB abgedeckt worden seien. Die Leistungsgruppe KINB im Rahmen der neuen Spitalliste 2023 erfasse nunmehr keine Anästhesien bei Kindern im Alter von 3–5 Jahren mehr. Die Vorinstanz ersuchte den Instruktionsrichter daher um Klärung der Frage, ob der Beschwerdeführer während der Dauer des Beschwerdeverfahrens berechtigt sei, Anästhesien bei Kindern im Alter von 3–5 Jahren durchzu- führen. K. Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer reichten am 11. April 2023 resp. am 12. April 2023 ihre Schlussbemerkungen ein (BVGer-act. 18 und 19). L. Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2023 erwog das Bundesverwaltungs- gericht, dass aus der Begründung der Verfügung vom 2. Februar 2023 her- vorgeht, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht erkannte, dass der Be- schwerdeführer unter der Geltung der bisherigen Spitalliste 2012 sämtliche Leistungen im Bereich der Leistungsgruppe KAC erbracht hatte, da diese im damaligen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe KINB vollumfäng- lich enthalten waren. Weiter zog es in Erwägung, dass die bisherige Spi- talliste aufgrund der aufschiebenden Wirkung weiterhin Geltung hat und der Beschwerdefü hrer während der Dauer des Beschwerdeverfahrens sämtliche Leistungen erbringen darf, die er auch unter der bisherigen Spi- talliste 2012 erbringen durfte. Da im Falle einer Leistungserbringung durch den Beschwerdeführer im Umfang des bisherigen Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KINB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens keine Hin- weise auf eine Gefährdung der Patientensicherheit vorlagen, bestand für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung (ausnahmsweise) zu entziehen. Daher trat es auf das Er- läuterungsgesuch der Vorinstanz ein, hob Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 2. Februar 2023 auf und berichtigte diese. Es verfügte, dass auf den Verfahrensantrag des Beschwerdeführers betreffend aufschiebende Wir- kung mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten wird. Es stellte zu- dem fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund der aufschiebenden Wir- kung befugt ist, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens die bishe- rigen Leistungen im Bereich KINB weiterhin zu erbringen (BVGer-act. 20). C-4420/2022 Seite 7 M. Der Instruktionsrichter hat das Beschwerdeverfahren betreffend den An- trag auf Erteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe RAD2 mit Teilentscheid vom 27. April 2023 als gegenstandslos geworden abge- schrieben. Zudem verfügte er, dass das Beschwerdeverfahren betreffend den Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe KAC fortgeführt werde (BVGer-act. 22). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Der angefochtene Spitallistenbeschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 24. August 2022 wurde gestützt auf Art. 39 KVG er- lassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Be- schwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Die weiteren Sachur- teilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Zunächst ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever- fahrens zu bestimmen. 2.2 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts - pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver- fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be- schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt ange fochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bes timmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver- hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streit gegenstand (BGE 125 V 413 E. 1b). 2.3 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui gene- ris zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von C-4420/2022 Seite 8 Individualverfügungen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und da- mit Begrenzung des Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das den Beschwerdeführer betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3), was auch auf die nicht angefochtenen Teile der den Beschwerdeführer betreffenden Verfügung zutrifft. 2.4 Der Beschwerdeführer hat die ihn betreffende Verfügung des vo r- instanzlichen Spitallistenbeschlusses nicht insgesamt angefochten. Die Beschwerde richtet sich lediglich gegen die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppen RAD2 und KAC . Da das Beschwerdeverfahren betreffend die Leistungsgruppe RAD2 als gegenstandslos abgeschrieben wurde (BVGer-act. 22), ist diese nicht Teil des Streitgegenstands. Somit beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Leistungsgruppe KAC. 3. 3.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG kann die Verletz ung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er- messensspielraum (BVGE 2018 V/3 E. 4.1 mit Hinweisen). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begrü ndung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, N 49 zu Art. 62). 4. 4.1 In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 30. September 2022, der Regierungsrat habe im angefochtenen Beschluss die Nichterteilung eines Leistungsauftrags in der Leistungsgruppe KAC mit C-4420/2022 Seite 9 der angestreb ten Konzentration der Leistungserbringung und der genü- genden Bedarfsdeckung durch andere, besser geeignete Leistungserbrin- ger mit hohen bzw. höheren Fallzahlen und Erfahrung begründet, ohne zu beachten, dass der Beschwerdeführer den geforderten Richtwert – mit Ausnahme der Jahre 2021 und 2022 (durch Covid -19 und den Umzug in einen Neubau bedingt) – jederzeit erfüllt habe. 4.2 Die Durchführung eines bundesrechtskonformen Verwaltungsverfah- rens auf Erlass einer Verfügung, und damit die Gewährung des rechtlichen Gehörs, ist von Amtes wegen zu prüfen (BVGE 2013/45 E. 6.1). In formel- ler Hinsicht ist daher vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz im Rahmen des Spitallistenverfahrens den Anspruch auf vorgängige Orientierung und die Begründungspflicht, die gemäss ständiger Lehre und Rechtsprechung zum gefestigten Bestand des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG, Art. 18 Abs. 2 der Ver- fassung des Kantons Zürich (KV ZH; LS 101) sowie § 10 Abs. 1 des Ver- waltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich (VRG ZH; LS 175.2) gehören (vgl. RENÉ WIEDERKEHR/IVY ANGELLI ROSALES-GEYER, Anspruch auf Orientierung nach Art. 29 Abs. 2 BV, AJP 2018, S. 1261 mit Hinweisen), gewahrt hat. 4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2 mit Hinweisen; WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, N 28 f. zu Art. 29). 4.4 4.4.1 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht auf Orientierung sind d en Parteien genügende Kenntnisse über den Verfah- rensverlauf zu gewähren, was auf das Recht hinausläu ft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Dabei geht es nicht nur um formelle Abläufe wie ins- besondere die Abnahme von Beweisen, sondern auch um inhaltliche An- forderungen (BGE 140 I 99 E. 3.4 mit Hinweisen). Das Recht auf vorgän- gige Orientierung ist im Bewerbungsverfahren der Spitalplanung wesent- lich. Die interessierten Spitäler müssen unter anderem hinreichend darüber orientiert sein, welche Anforderungen für einzelne Leistungsgruppen zu er- füllen sind ( FANKHAUSER/RUTZ, Spitalplanung und Spitalfinanzierung, in: C-4420/2022 Seite 10 SZS 2018, S. 293 mit Hinweisen). Auch Richtwerte zu Fallzahlen statuie- ren ähnlich wie absolute Mindestfallzahlgrenzen Anforderungen an die Spi- täler im Zusammenhang mit den zu erfüllen den Fallzahlen, räumen den Spitalplanungsbehörden jedoch ein grösseres Ermessen ein. Bei der Be- rücksichtigung von Richtwerten haben die Spitalplanungsbehörden in den Spitalplanungsgrundlagen zu erläutern, weshalb sie sich auf solche und nicht auf absolute (Mindest-)Fallzahlgrenzen stützen und inwiefern wissen- schaftliche Studien zur Bestimmung der massgebenden Richtwerte beige- zogen wurden. Es ist darzulegen, welche Gründe die Erteilung eines Leis- tungsauftrags trotz einer erheblichen Unterschreitung des Richtwerts resp. die Nichterteilung eines Leistungsauftrags trotz einer erheblichen Über- schreitung des Richtwerts rechtfertigen können. An dieser Stelle anzumer- ken ist, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung noch nicht materiell beurteilen m usste, ob das Abstellen auf Richtwerte KVG- resp. KVV-konform ist. 4.4.2 4.4.2.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Anforderungen für die Zuteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KAC hinreichend klar und nachvollziehbar aus den Spitalplanungsgrundlagen hervorgehen. 4.4.2.2 Wie die Spitalplanungsbehörden im Versorgungsbericht Zürcher Spitalplanung 2023 vom Juni 2021 (Vorakten 1.4.3; nachfolgend: Versor- gungsbericht) und im Strukturbericht Zürcher Spitalplanung 2023 vom Au- gust 2022 (Vorakten 1.7.1; nachfolgend: Strukturbericht) darlegen, wurden die vier neuen kinderanästhesiologischen SPLG KAA (Alter: ab Geburt), KAB (Alter: post Neonatalperiode), KAC (Alter: ab 3 Jahren) und KAD (Al- ter: ab 6 –12 Jahren) eingeführt, weil Fachgremien einen Verbesserung s- bedarf bei der Versorgungsqualität festgestellt hatten. Diese basieren auf dem «Paediatric Anaesthesia Project 2030» der Schweizer Gesellschaft für Kinderanästhesie (SGKA) und der Schweizerischen Gesellschaft für Anäs- thesiologie und Perioperative Medizin (SSAPM). Die Anforderungen sind abhängig vom Alter und Anästhesierisiko der Kinder sowie von der Kom- plexität der Eingriffe. Sodann weisen die Spitalplanungsbehörden darauf hin, dass das Erfüllen der altersgruppenspezifischen Bedingungen für die Erteilung eines Leistungsauftrags vorausgesetzt wird. Dabei gelten 25 Ein- griffe pro Jahr und pro Facharzt und Fachärztin resp. Experte und Expertin Anästhesiepflege in jeder Altersgruppe als Richtwert. Die weitergehenden leistungsspezifischen Anforderungen Akutsomatik 2023.1 ( Version 2023; gültig ab 1. Januar 2023; Vorakten 1.9.3) sehen vor, dass ein C-4420/2022 Seite 11 Kinderanästhesieteam mit Fachärzten und Fachärztinnen mit Kinderanäs- thesieerfahrung und regelmässiger klinischer Praxis und Anästhesiepfle- gende mit Kinderanästhesieerfahrung und regelmässiger klinischer Praxis vorhanden sein müssen. Wann das Erfordernis einer regelmässigen klini- schen Praxis erfüllt ist, ist für sich alleine unklar. Da die Vorinstanz jedoch einen Richtwert von 25 Eingriffen festgesetzt hat, kann dies als genügende Konkretisierung dieser vagen Formulierung verstanden werden. Im Übri- gen enthalten die Spitalplanungsgrundlagen keine näheren Ausführungen zur Anwendung des Richtwerts und zu möglichen Abweichungen von die- sem. Auch finden sich in jenen keine Hinweise auf wissenschaftliche Grundlagen zur Plausibilisierung des Richtwerts von 25 Eingriffen. Erst im Beschwerdeverfahren – und damit verspätet – hat die Vorinstanz zu dieser Frage medizinische Fachartikel als Beilagen zu ihrer Vernehmlassung ins Recht gelegt (BVGer-act. 6, Beilagen 1 und 2). Infolgedessen ist eine Ver- letzung des Rechts auf vorgängige Orientierung zu bejahen. 4.4.2.3 Zur Frage, weshalb die Spitalplanungsbehörden einen Richtwert von 25 und nicht eine (höhere) Mindestfallzahl heranzogen, führt die Vorinstanz ebenfalls erst in ihrer Vernehmlassung an, dass sie nicht bereits zu Beginn der Einführung der neuen Kinderanästhesie - Querschnittsbereiche die Anforderungen zu hoch ansetzen und den Aufwand einer Fallzahlenerfassung pro Facharzt und Fa chärztin vorerst vermeiden wollte . Weiter weist sie darauf hin, dass der Richtwert aus medizinwissenschaftlicher Perspektive wesentlich höher sein müsste, da sich die Komplikationsrate bei weniger als 100 Fällen pro Jahr auf mehr als das Fünffache der Komplikationsrate bei über 200 Fällen pro Jahr beläuft. Letztlich sei der Richtwert von 25 aber gar nicht ausschlaggebend gewesen, da diejenigen Leistungserbringer, denen ein Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe KAC erteilt worden sei, weit höhere Fallzahlen als der Beschwerdeführer aufwiesen. Zwar genügen d iese Ausführungen dem Anspruch de s Beschwerdeführers auf vorgängige Orientierun g; sie ergingen indes erst in der Vernehmlassung und damit zu spät. Ob die Festlegung eines Richtwerts auf lediglich 25 Fäll e pro Anästhesist und Anästhesistin pro Jahr – sollten Richtwerte denn überhaupt zulässig sein (vgl. E. 4.3.1) – den in Art. 39 Abs. 2ter KVG verankerten Qualitätsanforderungen entspricht und damit bundesrechtskonform ist, ist Gegenstand der materiellen Beurteilung. 4.4.2.4 Im Anhang (S.39) des Versorgungsberichts finden sich weitere An- forderungen für die Leistungsgruppen KAA (Alter: ab Geburt), KAB (A lter: post Neonatalperiode), KAC (Alter: ab 3 Jahren) und KAD (Alter: ab 6 –12 C-4420/2022 Seite 12 Jahren), die tabellarisch aufgeführt sind. Für die Gruppe KAC zu beachten ist, dass hinsichtlich der Verfügbarkeit erforderlich ist, dass ein Facharzt oder eine Fachärztin Anästh esiologie innerhalb von 30 Minuten im Haus ist. Diese Anforderung ist hinreichend klar und nachvollziehbar formuliert. 4.4.2.5 Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass das Recht auf vorgängige Ori- entierung auch die Festlegung der für das Evaluationsverfahren massge- benden Datenjahre in den Spitalplanungsgrundlagen erfasst. Vorliegend ist aus den sich in den Akten befindlichen Spitalplanungsgrundlagen nicht er- sichtlich, auf welche Datenjahre die Vorinstanz abgestellt hat. Der Struk- turbericht enthält einzig den Hinweis, d ass Leistungsdaten des Jahres 2020 auf Grund der Covid -Pandemie nicht berücksichtigt worden seien (Vorakten 1.7.1, S. 23). Denkbar ist, dass sich bei der Erfassung der Daten auf der Bewerbungsplattform ein entsprechender Hinweis auf die massge- benden Datenjahre befand. Sollte dies nicht der Fall sein, obliegt es der Vorinstanz, den Beschwerdeführer hierüber zu orientieren. 4.5 4.5.1 Sodann ist die Begründungspflicht wesentlicher Bestandteil des An- spruchs auf rechtliches Gehör. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten (BGE 143 III 65 E. 5.2). 4.5.2 Mit Blick auf die Begründungspflicht im Spitalplanungsverfahren ist zu bedenken, dass die Auswahl des Spitallistenangebots in einem zweistu- figen Verfahren erfolgt. Auf der ersten Stufe erfolgt die Auswahl der zur Leistungserbringung grundsätzlich geeigneten Spitäler. Besteht ein Über- angebot an geeigneten Spitälern, ist auf der zweiten Stufe eine Auswahl- entscheidung zwischen den sich bewerbenden Spitälern zu treffen. Die Krankenversicherungsverordnung nimmt keine Trennung dieser Schritte vor, sondern stellt im Sinne materieller Mindestanforderungen lediglich ei- nen allgemeinen Kriterienkatalog zur Verfügung ( NADJA LÜTHI, Spitalpla- nung im wettbewerbsorientierten Umfeld – Bestandesaufnahme und Ana- lyse, Basel 2022, S. 163 Rz. 374). Aus den Spitalplanungsgrundlagen und dem Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetz des Kantons Zürich (SPFG; LS 813.20) geht indes klar hervor, dass ein zweistufiges Auswahlverfahren zur Anwendung gelangt. Der Versorgungsbericht erläutert das Vorgehen bei der Vergabe der Leistungsaufträge folgendermassen: In der Phase I wird geprüft, ob die Leistungserbringer die generellen und C-4420/2022 Seite 13 leistungsspezifischen Anforderungen und die weiteren Anforderungen ge- mäss § 5 Abs. 1 SPFG erfüllen. Sofern mehrere potenzielle Leistungser- bringer die Anforderungen erfüllen, werden gemäss § 6 Abs. 1 Bst. c SPFG in Phase II die bestmöglichen Bewerber a usgewählt. Das Auswahlermes- sen der Spitalplanungsbehörden kommt in erster Linie auf der zweiten Stufe zum Tragen. Aus der Begründung der Nichterteilung eines Leistungs- auftrags muss – zumindest implizit – hervorgehen, auf welcher Stufe der Beschluss zur Nic hterteilung eines Leistungsauftrags erfolgt, damit den sich bewerbenden Spitälern eine allfällige sachgerechte Anfechtung er- möglicht wird. 4.5.3 Die Begründung der Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KAC unter Hinweis darauf, dass der Bedarf an entspre- chenden Leistungen mit anderen, besser geeigneten Leistungserbringern mit wesentlich höheren Fallzahlen gedeckt werden könne, erweckt den Eindruck, dass die Vorinstanz das Kriterium der grundsätzlichen Eignung – das Vorliegen der generell en und (weitergehenden) leistungsspezifi- schen Voraussetzungen – des Beschwerdeführers bejahte und diese erst auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens nicht berücksichtigte . Auch war der Beschwerdeführer der Ansicht, dass es unbestritten sei, dass er sämtliche Anforderungen für den Erhalt eines Leistungsauftrags für die Gruppe KAC erfülle (BVGer -act. 1, S. 20). Erst aus der Vernehmlassung der Vorinstanz – und damit verspätet – geht hervor, dass diese der Auffas- sung ist, die Fallzahlen des Beschwerdeführers seien für die Gewährung der Patientensicherheit zu tief. Auch enthalten die Spitalplanungsgrundla- gen keine Hinweise darauf, auf welcher Stufe des Auswahlverfahrens der Richtwert von 25 zu berücksichtigen ist. 4.5.4 Ferner ist zu beachten, dass a n die Begründungsdichte von Verfü- gungen im Zusammenhang mit Spitallisten aufgrund des den Behörden zustehenden Ermessenspielraums und der Komplexität der Materie er- höhte Anforderungen zu stellen sind (Urteil des BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.3). Die verfügende Behörde muss im Rahmen ihrer Be- gründung nachvollziehbar darlegen, welche Gründe für sie ausschlagge- bend waren und insbesondere, ob die massgebenden Kriterien erfüllt oder inwieweit sie verfehlt wurden (NADJA LÜTHI, a.a.O., S. 167 mit Hinweis auf Urteil C-5576/2011 a.a.O.). Sofern für die Nichterteilung eines Leistungs- auftrags entscheidrelevant, ist – unter Wahrung allfälliger Geheimhaltungs- interessen – aufzuzeigen, in welchen Bereichen konkurrierende Spitäler im Vergleich besser abschneiden. C-4420/2022 Seite 14 4.5.5 4.5.5.1 Fraglich ist, ob die Überlegungen der Vorinstanz, die ihrem Ent- scheid zur Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KAC an den Beschwerdeführer zugrunde liegen, rechtsgenüglich aus der angefochtenen Verfügung hervorgehen. 4.5.5.2 Der Beschwerdeführer weist für die Jahre 2018 –2022 über fol- gende Fallzahlen für die Leistungsgruppe KAC auf (Vorakten 1.6.26.1 und BVGer act. 1, S. 21): 2018 2019 2020 2021 Q1/2022 2022 (Hochrech- nung) ambulant 10 18 8 6 6 24 stationär 30 36 20 16 9 36 Total 40 54 28 22 15 60 Wie erwähnt, begründet die Vorinstanz die Nichterteilung eines Leistungs- auftrags für die Gruppe KAC an den Beschwerdeführer im Spitallistenbe- schluss damit, dass der Bedarf an entsprechenden Leistungen mit ande- ren, besser geeigneten Leistungserbringern mit bisher wesentlich höheren Fallzahlen gedeckt werden könne. Die knappe und undifferenzierte Be- gründung vermag nicht aufzuzeigen, welche konkreten Anforderungen der Beschwerdeführer nicht erfüllt hat. Erst in ihrer Vernehmlassung – und da- mit verspätet – bringt sie vor, dass der Beschwerdeführer das in den wei- tergehenden leistungsspezifischen Anforderungen 2023 aufgeführte Erfor- dernis, wonach ein Facharzt oder eine Fachärztin Anästhesiologie inner- halb von 30 Minuten im Haus sein muss, nicht erfüllt. Auch unterbleibt die erforderliche Auseinandersetzung mit den Fallzahlen des Beschwerdefüh- rers. Angesichts dessen, dass die Vorinstanz Leistungsdaten des Jahres 2020 auf Grund der Covid -Pandemie nicht berücksichtigt hat (Vorakten 1.7.1, S. 23), vermag der Beschwerdeführer für die Jahre 2018, 2019 und 2022 Fallzahlen aufzuweisen, die den Richtwert von 25 übersteigen. Es bestehen grundlegende Unklarheiten hinsichtlich der Feststellung der Fall- zahlen pro Facharzt resp. Fachärztin. So ist die Höhe der Fallzahlen, die auf die einzelnen Anästhesisten und Anästhesistinnen fällt, im Kanton Zü- rich gar nicht bekannt. Es ob lag der Vorinstanz , spätestens mit dem C-4420/2022 Seite 15 Spitallistenbeschluss zu begründen, welches Vorgehen sie angesichts die- ses Umstands wählt. Wie sie dies in ihrer Vernehmlassung nahelegt, be- steht ein mögliches Vorgehen darin, für die Leistungsgruppe KAC die Fall- zahlen pro Spital durch die Anzahl der Fachärzte und Fachärzti nnen, die zur Durchführung von entsprechenden Kinderanästhesien qualifiziert sind, zu dividieren. Selbst aus den verspäteten Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung geht nicht nachvollziehbar hervor, wie sie die für das Evaluationsverfahren massgebenden Fallzahlen der einzelnen Spitäler konkret ermittelt hat. Es entsteht gar der Eindruck, sie habe lediglich beim Beschwerdeführer eine Division der Fallzahlen vorgenommen und bei kon- kurrierenden Spitälern auf die Fallzahlen pro Standort für die Lei stungs- gruppe KAC abgestellt. Zudem unterlässt es die Vorinstanz zu begründen, ob und aus welchen Gründen sie einzig die stationären oder auch die am- bulanten Fallzahlen berücksichtigte. Im Übrigen sind zur Nachvollziehbar- keit des Auswahlentscheids die Fallzahlen und die Anzahl der Fachärzte und Fachärztinnen konkurrierender Spitäler, die zur Durchführung von ent- sprechenden Kinderanästhesien qualifiziert sind, offenzulegen. 4.5.5.3 Folglich vermag die Begründung der Nichterteilung eines Leis- tungsauftrags an d en Beschwerdeführer unter Hinweis darauf, dass der Bedarf an Leistungen mit anderen, besser geeigneten Leistungserbringern mit wesentlich höheren Fallzahlen gedeckt werden könne, den Anforderun- gen an die Begründungspflicht nicht zu genügen. 4.6 Zusammengefasst ha t die Vorinstanz den Anspruch de s Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG, Art. 18 Abs. 2 KV ZH sowie § 10 Abs. 1 VRG ZH verletzt, da dieser nicht rechtsgenüglich über entscheidrelevante Grundlagen des Auswahlverfahrens orientiert wurde und der Spitallistenbeschluss, soweit dieser dessen Rechtsverhältnis bet rifft, mangelhaft begründet ist. Eine Heilung der Gehörsverletzung fällt grundsätzlich ausser Betracht, da das Bundesv erwaltungsgericht einzige Beschwerdeinstanz ist und im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur über eine eingeschränkte Überprüfungsbefugni s verfügt (vgl. E. 3.1). Der angefochtene Spitallistenbeschluss ist insoweit aufzuheben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauftrags in der Leistungsgruppe KAC an den Beschwerdeführer betrifft. Die Sache ist zur neuen Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Gehör s im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. C-4420/2022 Seite 16 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die Rückweisung aufgrund eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, hat der Beschwerdeführer als vollständig obsiegend zu gelten (vgl. MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl., S. 295, Fn. 142 zu Rz. 4.43). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben und dem Beschwerdeführer ist der geleistete Kostenvorschuss zurückzu- erstatten. 5.2 Als obsiegende Partei hat d er Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnis- mässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen Aufwandes erscheint eine Entschädigung von CHF 6'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen. 6. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361). C-4420/2022 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der angefochtene Spitallistenbeschluss wird insoweit auf gehoben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an den Beschwerdeführer in der Leistungsgruppe KAC betrifft. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von CHF 5‘000.– zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine pauschale Par- teientschädigung von Fr. 6'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das Bun- desamt für Gesundheit. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Julia Pandey Versand: