Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. NG030011/U II. Zivilkammer Mitwirkend: die Oberrichter Dr. H. Schmid, Vorsitzender, und Dr. O. Kramis, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie der juristische Sekretär lic. iur. S. Lebeda Beschluss vom 10. Mai 2004 in Sachen 1. A._____, 2. B._____, Beklagte und Appellanten 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen 1. C._____, 2. D._____, Kläger und Appellaten 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. Y._____, betreffend Kündigungsschutz Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirkes Meilen vom 21. November 2003; MB030001 (einfaches und rasches Verfahren) - 2 - Rechtsbegehren: "1. Die ausserordentliche Kündigung der Kläger vom 28. August 2002 auf den 30. November 2002 wegen Gefährdung der Sicher- heit der vermieteten Villa sei als gültig zu erklären. 2. Die ordentliche Kündigung der Kläger vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 sei als gültig zu erklären. 3. Eventualiter sei die einseitige Unverbindlichkeit des mündlichen Mietvertrags vom 25. April 2002 für die Kläger spätestens ab 31. März 2003 wegen wesentlichem Irrtum der Kläger und/oder ab- sichtlicher Täuschung durch die Beklagten festzustellen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." (act. 23 S. 2) Urteil des Bezirksgerichtes Meilen: "1. Das Verfahren wird betreffend Feststellung der Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung vom 28. August 2002 auf den 30. November 2002 (Rechtsbegehren Ziff. 1) und betreffend Feststel- lung der einseitigen Unverbindlichkeit des Mietvertrages (Rechts- begehren Ziff. 3) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 2. Es wird festgestellt, dass die ordentliche Kündigung vom 5. No- vember 2002 auf den 31. März 2003 gültig ist. 3. Das Mietverhältnis wird endgültig bis 30. September 2004 er- streckt. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'135.00 die weiteren Kosten betragen: Fr. 836.00 Schreibgebühr Fr. 180.00 Vorladungsgebühr Fr. 76.00 Zustellungsgebühr Fr. 7'227.00 Total 5. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, unter so- lidarischer Haftung der beiden Kläger und der beiden Beklagten je für ihre Hälfte. 6. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 7./8. ... [Mitteilung / Rechtsmittel]" (act. 23 S. 18 f.) - 3 - Berufungsanträge: Der Beklagten und Appellanten (act. 28 S. 2): "1. In Aufhebung von Ziff. 2, 5 und 6 des Urteiles des Mietgerichtes Meilen vom 21. November 2003 sei die Kündigung vom 5. November 2002 als ungültig zu erklären. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten der Kläger und Appellaten." Der Kläger und Appellaten (act. 31 S. 1): "Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Mietgerichts Meilen vom 21. November 2003 sei vollumfänglich zu bestätigen; unter Kos- ten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten und Appellan- ten." Das Gericht zieht in Betracht: 1. Die Beklagten sind seit Juni 2002 Mieter des den Klägern gehörenden 8- Zimmer-Einfamilienhauses an der E._____-strasse … in F._____ [Ort] zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'500.--. Mit amtlichem Formular vom 28. August 2002 kündigten die Kläger das Mietverhältnis ausserordentlich auf den 30. No- vember 2002 (act. 3/20/10 und 11). Die Beklagten gelangten daraufhin mit Einga- be vom 11. September 2002 an die Schlichtungsbehörde und beantragten, es sei die Unwirksamkeit der Kündigung festzustellen, eventualiter sei die Kündigung für ungültig zu erklären (act. 3/1). Mit amtlichem Formular vom 5. November 2002 sprachen die Kläger gegenüber den Beklagten eine ordentliche Kündigung auf den 31. März 2003 aus (act. 3/14 und 15), welche von den Beklagten mit Eingabe vom 20. November 2002 ebenfalls bei der Schlichtungsbehörde angefochten wurde (act. 3/13). Mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 stellte die Schlichtungsbehörde die Ungültigkeit der beiden Kündigungen fest (act. 2). Daraufhin gelangten die Kläger mit Eingabe vom 17. Januar 2003 an das Mietgericht des Bezirkes Meilen und - 4 - beantragten, die ausserordentliche Kündigung vom 28. August 2002 sei für gültig zu erklären; eventualiter sei die ordentliche Kündigung vom 5. November 2002 für gültig zu erklären (act. 1). Mit Urteil vom 21. November 2003 schrieb das Mietge- richt das Verfahren betreffend Feststellung der Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung vom 28. August 2002 auf den 30. November 2002 und betreffend Feststellung der einseitigen Unverbindlichkeit des Mietvertrages als durch Rück- zug erledigt ab (act. 23). Sodann stellte es die Gültigkeit der ordentlichen Kündi- gung vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 fest und erstreckte das Miet- verhältnis endgültig bis 30. September 2004 (act. 23). Hiegegen richtet sich die Berufung der Beklagten, womit sie beantragen, die Kündigung vom 5. November 2002 sei für ungültig zu erklären (act. 28). Die Kläger beantragen mit ihrer Beru- fungsantwort vom 26. Januar 2004, die Berufung sei abzuweisen (act. 31). 2. Das Mietgericht kam zum Schluss, dass angesichts des klaren Wortlauts von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR davon auszugehen sei, dass durch das von den Beklagten eingeleitete Schlichtungsverfahren eine Sperrfrist ausgelöst worden sei. Es erachtete indessen die Berufung der Beklagten auf die Sperrfrist als rechtsmissbräuchlich und folgerte daraus, dass die Kündigung vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 gültig sei. Die Kläger halten auch im Berufungsverfahren daran fest, dass die Kündi- gung vom 5. November 2002 nicht bereits deshalb anfechtbar sei, weil sie wäh- rend des Schlichtungsverfahrens ausgesprochen worden sei, welches die Beklag- ten nach erfolgter ausserordentlicher Kündigung zu deren Anfechtung eingeleitet hätten. Ihrer Ansicht nach stellt die Kündigung vom 5. November 2002 nicht eine selbständige Kündigung dar, sondern damit wird nur die ausserordentliche Kündi- gung vom 28. August 2002 wiederholt (act. 31 S. 19 ff.). Kündigungen, die Formvorschriften im Sinne der Art. 266l-266n OR unbe- rücksichtigt lassen, bleiben nach einhelliger Auffassung wirkungslos und können jederzeit durch eine formrichtige Kündigung ersetzt werden (Higi, N 69 zu Art. 266g OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N 23 der Vorbemerkungen zu Art. 266- 266o OR; Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht, S. 543). Umstritten ist, ob eine als un- wirksam erklärte erste ausserordentliche Kündigung während des Verfahrens und - 5 - innerhalb der anschliessenden Kündigungssperrfrist durch eine ordentliche Kün- digung ersetzt werden kann, wenn die Voraussetzungen der ursprünglich erklär- ten ausserordentlichen Kündigung nicht mehr gegeben sind. Nach Lachat/Stoll/ Brunner ist dies angesichts des Wortlauts von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR nicht möglich, w-eil dieser die Geltung des Kündigungsschutzes mit der Durchführung eines Verfahrens und nicht mit dessen Inhalt verknüpfe (S. 543). Im SVIT-Kom- mentar wird die Auffassung vertreten, dass es dem Vermieter möglich sein sollte, ohne weiteren Zeitverlust ordentlich zu kündigen, wenn es sich im Laufe des Ver- fahrens zeige, dass die ausserordentliche Kündigung mangels Erfüllung sämtli- cher gesetzlicher Voraussetzungen als unwirksam erkannt werden könnte (N 31 zu Art. 271a OR). Higi bezeichnet auf Art. 266g OR gestützte Kündigungen als von Anfang wirkungslos, wenn die „wichtigen Gründe“, welche die kündigende Partei geltend macht, nicht bestehen und/oder sie nicht zu einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses führen (N 67 zu Art. 266g OR). Er zieht je- doch daraus nicht ausdrücklich den Schluss, dass eine ausserordentliche Kündi- gung jederzeit durch eine ordentliche Kündigung ersetzt werden könnte. Ist die Kündigungsberechtigung zwischen den Parteien strittig, so trifft die kündigende Partei im Prozess die volle Behauptungs- und Beweislast (Higi, N 68 zu Art. 266g OR). Der Auffassung von Higi, dass bereits die Anfechtung einer Kündigung aus „wichtigen Gründen“ zwingend voraussetze, dass diese „wichtigen Gründe“ be- stehen und bei der kündigenden Partei zu einer Unzumutbarkeit bezüglich der Fortsetzung des Mietverhältnisses führen (N 71 zu Art. 266g OR), kann nicht ge- folgt werden, denn diese beiden Kündigungsvoraussetzungen sind eben gerade im Rahmen des Anfechtungsverfahrens zu prüfen. Ob eine unwirksame Kündi- gung nach Art. 273 OR angefochten oder der Einwand erst in einem allfälligen Ausweisungsverfahren erhoben wird, hat nämlich verfahrensrechtliche Konse- quenzen. Im zweiten Fall kommt Art. 274g OR nicht zur Anwendung, d.h. der Ausweisungsrichter hat die Kündigungsanfechtung nicht mit voller Kognition zu prüfen (BGE 122 III 92 ff.). Angesichts des klaren Wortlauts von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR ist in Über- einstimmung mit der Vorinstanz der Auffassung den Vorzug zu geben, dass durch das Schlichtungsverfahren im vorliegenden Fall eine Sperrfrist ausgelöst wurde. - 6 - Dies ergibt sich auch daraus, dass eine unwirksame Kündigung angefochten wer- den muss, damit sie das Gericht mit voller Kognition prüfen kann. Eine Ausnahme vom Kündigungsschutz ist bei der Verfahrenskündigung im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR lediglich bei missbräuchlicher Klageeinleitung durch den Mieter gegeben. Dieses Element soll ausschliessen, dass sich ein Mie- ter in missbräuchlicher Art (Art. 2 ZGB) auf die vom zeitlichen Kündigungsschutz vermutete Treuwidrigkeit einer Vermieterkündigung berufen kann, indem er z.B. einer legitimen Kündigung des Vermieters durch eine haltlose Klageanhebung zu- vorzukommen versucht (Higi, N 254 zu Art. 271a OR). Ein solcher Fall ist hier klarerweise nicht gegeben. Nach Auffassung von Higi ist dem Vermieter gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB die Widerlegung des Motivs der Rache auch dann zuzuge- stehen, wenn nicht nur die Verfahrenseinleitung usw. des Mieters missbräuchlich erscheint, sondern bereits das kündigungsbegründende Verhalten des Mieters selbst rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist (N 261 zu Art. 271a OR). Für die Annahme eines offenbaren Missbrauchs eines Rechts beste- hen indessen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Wie die Vorinstanz zu- treffend erwog, wird die Schwelle zur Annahme von Rechtsmissbrauch relativ hoch angesetzt (act. 23 S. 13). Die von der Vorinstanz in der Folge vorgenomme- ne Interessenabwägung hat indessen bei der Beurteilung der Frage, ob ein zeitli- cher Kündigungsschutz bestehe, keinen Raum, sondern eine solche ist nur beim Entscheid über einen Erstreckungsanspruch vorzunehmen. Die Kündigung vom 5. November 2002 ist daher ungültig. Dies führt zur Gutheissung der Berufung. 3. Ausgangsgemäss werden die Kläger für das Verfahren vor beiden Instan- zen kosten- und entschädigungspflichtig. 4. Das Mietverhältnis könnte unter Zugrundelegung einer dreijährigen Sperr- frist frühestens per 30. September 2007 gekündigt werden, womit der Streitwert über Fr. 100'000.-- beträgt. - 7 - Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Berufung werden die Dispositivziffern 2, 3, 5 und 6 des Urteils des Mietgerichtes des Bezirkes Meilen vom 21. November 2003 auf- gehoben, und es wird festgestellt, dass die ordentliche Kündigung vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 ungültig ist. 2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr und Kostenfestsetzungen werden bestä- tigt. 3. Die Kosten des mietgerichtlichen Verfahrens werden den Klägern unter soli- darischer Haftbarkeit auferlegt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 244.-- Schreibgebühren Fr. 133.-- Zustellgebühren 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern unter solidari- scher Haftbarkeit auferlegt. 6. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die Beklagten für das Verfahren vor beiden Instanzen mit insgesamt Fr. 10'000.-- (zuzüg- lich 7.6% Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten – an das Mietgericht des Bezirkes Meilen, je gegen Empfangsschein. 8. Gegen diesen Entscheid kann a) innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilpro- zessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtig- keitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden; - 8 - b) innert 30 Tagen nach dessen Empfang bei der II. Zivilkammer des Obergerichtes wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizeri- sche Bundesgericht erhoben werden. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Zivilkammer Der juristische Sekretär: lic. iur. S. Lebeda versandt am: