Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 3. Februar 2021 (810 20 231) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Regelung des Besuchsrechts / Nichtigkeit aufgrund eines Eröffnungsmangels Besetzung Vizepräsident Daniel Ivanov, Kantonsrichter Clau de Jeanneret, Markus Clausen, Hans Furer, Niklaus Ruckstuhl , Gerichtsschreiberin Julia Kempfert Beteiligte A.____ , Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. Jascha Schneider- Marfels, Advokat gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ , Vorinstanz C.____ , Beschwerdegegnerin Betreff Regelung des Besuchsrechts / Absehen von Kindessch utzmassnah- men (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 2. Juli 2020) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. D.____, geboren 2009, und E.____, geboren 2008, sind die gemeinsamen Kinder von C.____ und A.____ (wohnhaft in Deutschland). Die Kin dseltern trennten sich im September 2012 und das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die beide n Töchter wurde vorläufig der Kindsmutter übertragen. Am 20. Oktober 2015 unterzeich neten die Kindseltern eine gerichtlich genehmigte Besuchs- und Ferienrechtsvereinbarung für den Kindsvater und die beiden Kinder. C.____ heiratete im Dezember 2016 ihren jetzigen Ehe mann, welcher zu dieser Zeit in G.____ wohnhaft war. Mit einem Umzug seiner beiden Töchter n ach G.____ war A.____ nicht einver- standen, weshalb das Amtsgericht F.____, Familiengericht, mit Beschluss vom 12. April 2017 das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Sorge für die sc hulischen Angelegenheiten für die beiden Kinder auf die Mutter übertrug. Darauffolgen d zog C.____ mit den beiden Kindern nach Belgien. B. Nachdem A.____ im November 2018 den Vollzug des am 20. Oktober 2015 vereinbar- ten Besuchs- und Ferienrechts verlangt hatte, beantragt e C.____ im Januar 2019 beim Nieder- ländischen Gericht der ersten Instanz G.____, Familieng ericht, eine neue Umgangsregelung. Am 28. Mai 2019 hat das niederländische Familiengerich t entschieden, dass aufgrund der kon- fliktbeladenen Situation vorläufig kein Umgang zwischen dem Kindsvater und den beiden Kin- dern erfolgen solle. C. Aus beruflichen Gründen zog C.____ mit ihrem Eheman n und den beiden Kindern per 1. Oktober 2019 nach H.____ (Schweiz). Mit E-Mail vom 7 . September 2019 gelangte C.____ an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ (KES B) und ersuchte um eine Rege- lung der persönlichen Kontakte zwischen dem Kindsvater u nd den beiden Kindern. Weiter nahm C.____ Kontakt auf zur Familien-, Paar- und Erzi ehungsberatung I.____, um eine ge- meinsame Anlaufstelle für sich und den Kindsvater vorzuschlagen. D. Am 23. Oktober 2019 wurden C.____ und A.____ von der KESB persönlich angehört. E.____ und D.____ wurden am 4. November 2019 ebenfa lls persönlich von der KESB zu den Kontakten zu ihrem Vater angehört. Dabei habe D.____ den Wunsch geäussert, ihren Vater wieder sehen zu wollen. E.____ wolle den Vater hingegen nicht sehen. E. Am 13. Januar 2020 fand ein erstes und am 9. Febru ar 2020 ein zweites begleitetes Treffen zwischen D.____ und ihrem Vater statt. Die Elt ern haben am 10. Februar 2020 einen ersten Termin bei der Familien- und Jugendberatung ( FJB) wahrgenommen. Am 29. Mai 2020 wurden beide Kinder von der KESB nochmals zu den Bes uchen beim Vater angehört. D.____ habe dabei erklärt, dass sie ihren Vater vielleicht später wieder einmal sehen wolle, wenn sie wieder Lust dazu habe, zur Zeit wolle sie dies nicht me hr. E.____ wolle den Vater nach wie vor nicht sehen. F. Mit Schreiben vom 12. Juni 2020 gewährte die KESB den Kindseltern das rechtliche Gehör zum weiteren Vorgehen. Demnach habe die KESB b eabsichtigt, vorerst keine weiteren Besuche durchzuführen oder anzuordnen. Mit E-Mail vom 2 4. Juni 2020 nahm der Kindsvater Stellung und mit Schreiben vom 24. Juni 2020 reichte die Kindsmutter ihre Stellungnahme ein. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht G. Mit Entscheid der KESB vom 2. Juli 2020 sah die KES B von der Errichtung von Kindes- schutzmassnahmen für D.____ und E.____ vorerst ab. Gleich zeitig wurden die Kindseltern bei ihrer Zusage behaftet, regelmässige Gespräche bei der FJB in Anspruch zu nehmen. Weitere Besuchstage wurden vorerst nicht festgelegt. Ein erster Erinnerungskontakt sei im Frühjahr 2021 geplant und werde von der KESB organisiert. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'800.-- wurden je hälftig beiden Elternteilen auferlegt. H. Gegen diesen Entscheid erhob A.____ mit Eingabe vom 17. September 2020 Be- schwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungs- recht. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des Entschei ds vom 2. Juli 2020 (Ziffern 1 und 3). Weiter beantragt der Beschwerdeführer die Einsetzun g einer Kindesvertretung sowie die Anordnung einer psychiatrischen/psychologischen Untersuchung und die Erstellung eines Gut- achtens in dieser Sache. I. Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 26. November 2020 vernehmen und beantragt die Abweisung der Beschwerde unter o/e -Kostenfolge. Die KESB liess sich mit Schreiben vom 30. November 2020 vernehmen und schliesst auf Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. J. Der Beschwerdeführer beantragt mit Eingabe vom 25. November 2020 die unentgeltli- che Prozessführung für das vorinstanzliche und das vorliegende Verfahren. K. Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung über- wiesen und dem Beschwerdeführer für das vorliegende Ve rfahren die unentgeltliche Prozess- führung bewilligt. Zudem wurde eine Anhörung von D.____ und E.____ angeordnet. L. Am 28. Januar 2021 wurden D.____ und E.____ vom V izepräsidenten des Kantonsge- richts im Gerichtsgebäude angehört. Dabei führten beide Kinder aus, dass sie keinen Kontakt zum Vater wollen würden und sich daran nichts ändern werde. M. Mit E-Mail-Eingabe vom 2. Februar 2021 zeigte Dr. Jascha Schneider-Marfels, Advokat, seine Mandatierung durch den Beschwerdeführer an und verlangte Einsicht in sämtliche Ver- fahrensakten. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzb uches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Kindes- schutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Zuständiges Gericht im Sinne dieser Regelung ist nach § 66 Abs. 1 des Gesetzes ü ber die Einführung des Zivilgesetz- buches (EG ZGB) vom 16. November 2006 das Kantonsge richt, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Das Verfahren richtet sich vorab nach den Art. 450 ff. ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts an wendbar (§ 66 Abs. 2 EG Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht ZGB). Nach Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwe rde befugt, die am Verfahren be- teiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person n ahestehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich ge- schütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des a ngefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3). Der Beschwerdeführer ist als direkter Ver fahrensbeteiligter zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Da die Beschwerde zudem form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist darauf einzu- treten 2. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachv erhalts (Ziff. 2) sowie die Unange- messenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde somit volle Kognition zu. 3.1 Vorab stellt sich die Frage, ob die direkte postali sche Zustellung des Entscheids der Vor- instanz vom 2. Juli 2020 ins Ausland zu dessen Nichtigkeit führt. 3.2 Schwere Verfahrensmängel bewirken die Nichtigkeit eines Entscheids oder einer Verfü- gung. Dieser Umstand ist jederzeit und von sämtlichen recht sanwendenden Behörden unab- hängig von den Parteivorbringen und von Amtes wegen zu beachten (vgl. Urteil des Kantonsge- richts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 20. Mai 2015 [810 14 263] E. 3.4; BGE 129 I 361 E. 2 m.w.H.). 3.3 Die Zustellung eines amtlichen Dokuments im Ausland - wozu auch gerichtliche und aussergerichtliche Verfügungen und Entscheide gehören - stellt gemäss der Rechtsprechung einen staatlichen Hoheitsakt dar, der geeignet ist, die Souveränität bzw. die Gebietshoheit des betroffenen Staates zu verletzen und damit gegen Völkerrecht zu verstossen (vgl. KGE VV vom 20. Mai 2015 [810 14 263] E. 3.5; Urteil des Bundesg erichts 2C_478/2017 vom 9. April 2018 E. 4.1, Bundesamt für Justiz [BJ], Die internationale R echtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, 3. Auflage 2003 [Stand Januar 2013], [Wegleitung des BJ] , S. 2, abrufbar unter https://www.rhf.admin.ch). 3.4 Im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Zivi lsachen kommt das Haager Überein- kommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergericht licher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZUe65) vom 15. November 1965 zur Anwendung. Als "gerichtliches Schriftstück" gilt jedes Dokument, das sich auf ein Streitve rfahren, ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder auf eine Zwangsvollstreckung an den Vermögenswerten eines Schuldners bezieht. Die "aussergerichtlichen Schriftstücke" umfassen d ie Dokumente, die dazu bestimmt sind, ausserhalb eines Gerichtsverfahrens Rechtswirkungen z u entfalten (Wegleitung des BJ, S. 6, Ziff. II.B.). Gerichtliche und aussergerichtliche Schriftstücke sind grundsätzlich durch Ver- mittlung der von jedem Vertragsstaat zu bestimmenden ze ntralen Behörde zuzustellen (Art. 2 bis 6 HZUe65). Unter dem Vorbehalt, dass der Bestimmun gsstaat keinen Widerspruch erklärt, sieht Art. 10 des genannten Übereinkommens vor, dass g erichtliche Schriftstücke unter ande- rem auch unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen (lit. a). Wie die Schweiz (in Ziff. 5 ihrer Vorbehalte) hat Deutschland indessen (in Ziff. 4 Abs. 2 seiner Vorbehalte) ausdrücklich erklärt, dass eine Zustellung nach Art. 10 des Übereinko mmens nicht stattfindet (BGE 131 III Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 448 E. 2.2.1). Generell sind somit alle gerichtlichen und aussergerichtlichen Schriftstücke auf dem Rechtshilfeweg zu übermitteln. Zum einen kann über den Rechtshilfeweg die Wahrung der Rechte des Empfängers, insbesondere seines Anspruchs auf r echtliches Gehör, besser ge- währleistet werden. Zum anderen stellt die Vornahme derartiger Handlungen auf ausländi- schem Staatsgebiet ohne Beschreiten des Rechtshilfewegs au s völkerrechtlicher Sicht eine Verletzung der Gebietshoheit dar und begründet dami t im Lichte des Völkerrechts einen Eröff- nungsmangel (vgl. KGE VV vom 20. Mai 2015 [810 14 263] E. 3.5 ff.). 3.5 Das HZUe65 enthält keine Regelungen zu den Rechtsfo lgen einer mangelhaften Zustel- lung. Das Bundesgericht hielt mit Bezug auf die nicht o rdnungsgemässe Postzustellung eines ausländischen verfahrenseinleitenden Schriftstückes an den Beklagten in der Schweiz hinge- gen fest, dass solche Zustellungen auf dem direkten Po stweg an den Empfänger nach Ansicht der schweizerischen Behörden die Souveränität bzw. die territoriale Integrität des Zustellungs- staates verletzen und daher grundsätzlich keinerlei Wirkungen entfalten bzw. nichtig sind. (BGE 135 III 623 E. 2.2 und E. 3.5; Urteil des Bundesger ichts 5A_389/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 3.2.2; BGE 105 IA 307 E. 3b; V ERA MARANTELLI -SONANINI /S AID HUBER , in: Bernhard Wald- mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zu m Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2016, 2. Auflage, Ar t. 11b N6; R ES NYFFENEGGER , in: Chris- toph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], K ommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2019, 2. Auflage, Art. 11b N 4 f.). 3.6 Vor diesem Hintergrund kann festgehalten werden, dass die direkte postalische Zustel- lung einer gerichtlichen bzw. aussergerichtlichen Sendu ng aus der Schweiz nach Deutschland aufgrund des beiderseitigen Vorbehalts zu Art. 10 lit. a HZUe65 einen Eröffnungsmangel dar- stellt, der grundsätzlich zur Nichtigkeit dieser Verfahrenshandlung führt. 4.1 Obwohl vorliegend die KESB und damit eine Verwal tungsbehörde handelt, ist eine Zivil- sache betroffen, womit sich die Zustellung ihrer Entscheid e nach dem erwähnten HZUe65 rich- tet (vgl. Wegleitung des BJ zu den damaligen Vormundschaftsbehörden, S. 5). Zudem stellt der angefochtene Entscheid eine behördliche Sendung dar, d ie dazu bestimmt ist, Rechtswirkung zu entfalten und damit ebenfalls in den Anwendungsber eich des HZUe65 fällt (vgl. E. 3.4 hier- vor). 4.2 Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die ser durch die Vorinstanz mit ge- wöhnlicher (eingeschriebener) Post versandt wurde. Dass d er Beschwerdegegner von der Vor- instanz aufgefordert worden wäre, ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen, ist nicht ersichtlich. Sein Zustelldomizil hat der Beschwerdeführer erst im kantonsgerichtlichen Verfahren angegeben. Gestützt auf die obenstehenden Ausführunge n ist von Amtes wegen festzustellen, dass der vorinstanzliche Entscheid vom 2. Juli 2020 direkt postalisch ins Ausland zugestellt wurde und somit mangels rechtsgültiger Eröffnung nichtig ist. Der nichtigen Verfügung geht jede Verbindlichkeit und Rechtsgültigkeit ab (BGE 132 II 342 E. 2.1). Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und die Nichtigkeit des Entscheids der Vorin stanz vom 2. Juli 2020 festzustellen. Angesichts der festgestellten Nichtigkeit des vorinstanzlich en Entscheids vom 2. Juli 2020 be- stand keine Notwendigkeit, allfällige Stellungnahmen der Parteien zum Protokoll der Anhörung Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht vom 28. Januar 2021 abzuwarten, weil dieses Dokument b ei der Entscheidfindung als Beweis- mittel keine Relevanz hatte und somit unberücksichtigt blieb. 5. Schliesslich ist hervorzuheben, dass die Beschwerde ausschl iesslich aufgrund der von Amtes wegen festzustellenden Nichtigkeit des Entscheids der Vorinstanz vom 2. Juli 2020 gut- zuheissen ist. Daraus können insbesondere keine Rückschlüsse auf den Ausgang einer materi- ellen Beurteilung der Beschwerde gezogen werden. 6. Gemäss § 20 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessord- nung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Be weiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Dem Verfahrensausgang entsprechend rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- gesamthaft der Vorinstanz aufzuerlegen. Bei diesem Verfahrensausgang wird das Ge- such des Beschwerdeführers um unentgeltliche Verbeiständun g und um unentgeltliche Pro- zessführung im vorinstanzlichen Verfahren sowie um Aktene insicht gegenstandslos. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zeigte seine Mandatierung erst mit E-Mail-Eingabe vom 2. Februar 2021 an. Aufgrund seiner kurzfristigen Man datierung kann ihm in der vorliegenden Angelegenheit nur ein sehr geringer Aufwand zugestande n werden. Eine Honorarnote wurde nicht eingereicht und es rechtfertigt sich dem Beschwer deführer eine pauschale Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 300.-- (inkl. Auslagen und 7.7 % MWSt) zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Die übrigen Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 und 2 VPO). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Nichtigkei t des Entscheids der Vorinstanz vom 2. Juli 2020 festgestellt.. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- gehen zu Lasten der Vorinstanz. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Part eientschädigung in der Höhe von Fr. 300.-- (inkl. Auslagen und 7.7 % MWS T) auszurichten. Die übrigen Parteikosten werden wettgeschlagen. Vizepräsident Gerichtsschreiberin