Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120088-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 21. Mai 2012 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Mai 2012 (EK120526) - 2 - Erwägungen: 1. Am 3. Mai 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 6). Mit rechtzeitig eingereicht er Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wi r- kung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 15. Mai 2012 ent- sprochen (act. 10). 2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkur seröffnung im B e- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einl e- gung des Recht smittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. b) Seit dem 1. Januar 2011 ist das gegen Konkurseröffnungen zu ergreifen- de Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 Ziff. 6 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachz u- weisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshi n- dernde Tatsachen ka nn er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung beim Betreibungsamt C._____ bezahlt (act. 5/3). Ferner hat sie den von der Gläubigerin bei der Vorinstanz geleisteten Barvorschuss (zur Deckung der erstinstanzlichen Verfahrenskos- ten und der Kosten des Konkursamtes) von Fr. 1'800. - bei der Obergerichts- kasse hinterlegt (act . 5/5). Diese Zahlungen leistete die Schuldnerin innert laufender Rechtsmittelfrist. Damit ist eine konkurshindernde Tatsache im - 3 - Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan. Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750. - leistete die Schuldnerin einen Bar- vorschuss (act. 5/4). 4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mitt el vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. 5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finan zielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. b) Im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 11. Mai 2012 wurden 4 Betreibungen im Betrag von Fr. 27'259.95 eingeleitet (act. 5/6). Die Schuldnerin hat nebst der Konkursforderung (Betreibungs -Nr. …) auch die anderen Betreibungs- ausstände getilgt, wobei zwei weitere Betreibungen auch die Beschwerde- gegnerin betrafen (Betreibungs -Nr. … und …). Per 11. Mai 2012 wies die Beschwerdegegnerin zu ihren Gunsten einen Saldo von Fr. 17'159.35 (ins- gesamt Kostenvorschuss von Fr. 1'800. - und aktueller Rechnung vom 31. März 2012) aus (vgl. act. 5/7). Vom Betreibungs amt wurden an die Gläubi- gerin Fr. 12'807.30 (Konkursforderung) abgeliefert (act. 5/3), Fr. 3'117.70 bezahlte die Schuldnerin zugunsten der B._____ am Postschalter ein (act. 5/8) und Fr. 1'800. - hinterlegte sie ─ wie bereits erwähnt ─ bei der Oberge- richtskasse (act. 5/5). Insgesamt bezahlte sie damit Fr. 17'725. -. Demnach bestehen gegenüber der Beschwerdegegnerin keine Ausstände mehr. Zum Nachweis der Zahlung der Betreibungsforderung der Ausgleichskasse reic h- te die Schuldnerin ein Rückzugsbegehren der Gläubigerin ein (act. 5/9). - 4 - c) In der Bilanz per 31. Dezember 2011 wird ein Reingewinn von Fr. 1'215.92 deklariert (act. 5/10), der ─ wie der letztjährige Gewinn ─ zur Reduktion des Verlustvortrages verwendet wurde (act. 5/10, 5/12). Kredito- ren werden im Betrag von Fr. 15'289.30 (Fr. 7'793.20 zuzügl. MWST Fr. 7'496.10) ausgewiesen (act. 5/10). Da die Bilanz immer auf einen b e- stimmten Stichtag erstellt wird, bleibt unberücksichtigt, dass inzwischen die Kreditoren im engeren Sinne (Fr. 7'793.20) inzwischen bezahlt worden sind. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin inzwischen den MWST- Ausstand auf Fr. 1'799.95 reduziert hat (5/11). Aktuell stehen Kreditoren von Fr. 16'628.80 (die Rechnung von D._____ ist v on Fr. 2'051. - auf Fr. 2'052.- zu korrigieren, vgl. act. 5/14) Debitoren von Fr. 42'004.95 gegenüber (act. 5/13). Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich somit, dass die Schuldnerin zahlungsfähig ist und ihren laufenden Verpflichtung nachzukommen vermag. Offensichtlich hat es sich nur um vorübergehende Zahlungsschwieri gkeiten gehandelt. Zu bemerken ist noch, dass der einzige Gesellschafter auch be- reit ist, der Firma ─ falls nötig ─ ein Darlehen im Betrag von Fr. 15'000.- mit einer Rangrücktrittserklärung zu gewähren (act. 5/15). 6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon- kurserkenntnis ist aufzuheben. 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Kammer vertritt die Auffassung, dass die Gebührenverordnung zum SchKG (GebVO SchKG, AS 2010 3053) seit dem 1. Januar 2011 insoweit keine gesetzliche Grundlage mehr hat, als sie in ihrem 4. Kapitel (Art. 48 ff.) Gerichtsgebühren (nämlich für die im summarischen Verfahren zu führenden gerichtlichen Angelegenheiten) festsetzt. Entscheide über Konkurseröffnu n- gen sind gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts (im Sinne von Art. 1 lit. c ZPO), weshalb diese Verfahren von der ZPO geregelt werden und die Tarife der kantonalen Gebühren, im Kanton - 5 - Zürich jene der Gebührenverordnung des Obergerichtes ( GebVO OG, LS 211.11), zur Anwendung gelangen (Art. 96 ZPO). Es ist deshalb nachfol- gend nicht eine "Spruchgebühr" (im Sinne von Art. 48 GebVO SchKG), son- dern eine Gerichtsgebühr im Sinne der GebVO OG festzuset zen (vgl. dazu www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html: Kosten gerichtl i- cher Schk-Sachen). In Anwendung dieser obergerichtlichen Gebührenverordnung ist die G e- richtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 750.- anzusetzen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Mai 2012, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die vo n der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gericht s- gebühr wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 1'800.- an die Gläubigerin auszubezahlen. 4. Das Konkursamt E._____ wird unter Hinweis, dass die vorinstanzliche G e- richtsgebühr (Fr. 400. -) der Gläubigerin bereits ersetzt worden ist, angewi e- sen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'400.- (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Schuldnerin den nach Abzug der Kosten verbleibenden Restbetrag ausz u- zahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich und das Konkursamt E._____, ferner m it besonderer Anzeige an das - 6 - Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: