Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230025-O U/pz Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Susan- na Schneider Urteil vom 8. Juni 2023 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin gegen B._____ GmbH, Gesuchsgegnerin betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1) " 1. Es sei der Beklagten im Sinne von Art. 257 zu befehlen, der Klä- gerin das Fahrzeug Audi A8 4.2 TDI, Stammnr.: …, Farbe schwarz metallisiert, sofort herauszugeben, unter Androhung ei- ner Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB. 2. Leistet die Beklagte der Verpflichtung gemäss Ziffer 1 nicht innert der gesetzten Frist Folge, sind in Anwendung von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO zweckdienliche Zwangsmassnahmen zur Wegnahme und Rückführung des Fahrzeuges anzuordnen. 3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit vorstehendem Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin am 3. März 2023 (Datum Poststempel) um Rechtsschutz in klaren Fällen (act. 1). Mit Verfügung vom 6. März 2023 wurde die Zustellung des Gesuchsdoppels samt Beilagen an die Gesuchsgegnerin angeordnet. Weiter wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 3'000.– und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 3). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 5). Die Zustellung der Verfügung an die Gesuchsgegnerin scheiterte sowohl an ihrem im Handelsregister eingetrage- nen Sitz als auch ( hernach) an der Privatadresse ihres einzigen im Handelsregi s- ter vermerkten Organs, C._____ (act. 4/2; vgl. dazu eingehender nachfolgend un- ter Ziff. 2.2). In der Folge wurde die Kantonspolizei St. Gallen mit Schreiben vom 27. März 2023 ersucht, die Zustellung der besagten Verfügung an C._____ vor- zunehmen (act. 6). Mit Erledigungsrapport vom 17. Mai 2023 orientiert e die Kan- tonspolizei St. Gallen unter Auflistung der vorgenommenen Zustellversuche das hiesige Gericht darüber, dass die Gerichtsurkunde nicht habe zugestellt werden können (act. 7; vgl. dazu eingehender nachfolgend unter Ziff. 2.2). Mit Schreiben vom 2. Juni 2023 (eingegangen am 7. Juni 2023) erkundigte sich die Gesuchstel- lerin nach dem Stand des Verfahrens (act. 8). - 3 - 2. Formelles 2.1. Zuständigkeit Die Gesuchsgegnerin hat die Allgemeinen Leasingbedingungen der Gesuchstelle- rin mit Leasingvertrag vom 15. Februar 2019 ausdrücklich übernommen (act. 2/2 S. 2). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aufgrund der in den Allgemeinen Lea- singbedingungen der Ges uchstellerin in Ziff. 23 vereinbarten Gerichtsstandsklau- sel (act. 1 lit. A; act. 2/3; act. 1 Abs. 1 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ist eben- falls gegeben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. d GOG ZH). 2.2. Zustellung Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ei n- geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Gerichtliche Zustellungen, welche für juristische Personen bestimmt sind, werden oft von einer angestellten Person (Art. 138 Abs. 2 ZPO) entgegengenommen. Die Zustellung kann an jedes zur Vertretung berechtigte Organ und dabei auch an dessen Privatadresse erfolgen. Letztere insbesondere dann, wenn eine Zustel- lung am Domizil nicht möglich war (Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2021 vom 12. Juli 2012 E. 3.4; W EBER, in: Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessor d- nung, 3. Aufl. 2021, N. 2 zu Art. 141 ZPO). Die Zustellung wird fingiert, wenn die Adressatin oder der Adressat – oder eine andere zur Annahme berechtigte Per- son auf Weisung der A dressatin oder des Adressaten (STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 138 ZPO; FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Bd. I, N. 31 zu Art. 138 ZPO) – die Annahme v erweigert und dies von der über- bringenden Person festgehalten wird. In diesem Fall gilt die Sendung am Tage der Annahmeverweigerung als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO). Als Anna h- meverweigerung gilt nicht nur eine dahingehende Erklärung des Empfängers. E i- ne solche liegt auch dann vor, wenn die betreffende Person ei n Verhalten an den Tag legt, aus dem auf eine Verweigerung der Annahme geschlossen werden muss (F REI, a.a.O., N. 31 zu Art. 138 ZPO). - 4 - Die Verfügung vom 3. März 2023 wurde am 6. März 2023 an die Domiziladresse der Gesuchsgegnerin versendet und hernach mit dem Vermerk "Empfänger konn- te unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden." retourniert (act. 4/2). Da- hingehende telefonische Erkundigungen durch die hiesige Gerichtskanzlei bei der Post haben alsdann ergeben, das s gemäss Wissenstand der Post die Gesuchs- gegnerin seit Jahren dort nicht mehr aufzufinden sei (Prot. S. 3). In der Folge wurde die Privatadresse des einzigen Organs der Gesuchsgegnerin, C._____, bei der Einwohnerkontrolle ermittelt (vgl. Prot. S. 4) und die besagte Verfügung am 14. März 2023 zu Handen der Gesuchsgegnerin an die betreffende Anschrift ver- sendet. Auch diese Sendung wurde retourniert. Sie trug den Vermerk "Nicht ab- geholt" (act. 4/2). Wie erwähnt, wurde hernach die Kantonspolizei St. Gallen mit Schreiben vom 27. März 2023 (act. 6) um Zustellung der Verfügung vom 3. März 2023 ersucht. Mit Erledigungsrapport vom 17. Mai 2013 orientierte die Kantonspo- lizei St. Gallen das hiesige Gericht darüber, dass die Sendung C._____ bis zum 16. Mai 2023 nicht habe zugestellt werden können (act. 7 S. 2). Aus dem Erledi- gungsrapport geht hervor, dass die Kantonspolizei St. Gallen im Zeitraum vom 1. April bis 16. Mai 2023 insgesamt sieben Mal zu unterschiedlichen Zeiten und an unterschiedlichen Wochentagen an der Privatadresse von C._____ vorstellig wurde, ohne ihn dort anzutreffen. Sodann wurde eine Visitenkarte mit der Auffor- derung zur Kontaktaufnahme im (überfüllten) Briefkasten deponiert. Überdies er- folgten verschiedene telefonische Kontaktversuche, wobei jener vom 19. April 2023 mit einer WhatsApp-Nachricht beantwortet wurde, wonach C._____ am Fol- getag anrufen werde. Ein entsprechender Anruf unterblieb indessen gemäss Er- ledigungsrapport. Sodann wurde C._____ im obgenannten Zeitraum wiederholt via WhatsApp und E -Mail seitens der Kantonspolizei St. Gallen erfolglos kontak- tiert (act. 7 S. 2). Aufgrund all dieser Gegebenheiten ist von einer Annahmever- weigerung von C._____ und damit der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO auszugehen. Die Zustellung der Verfügung vom 6. März 2023 ist daher per 16. Mai 2023 (letzter Kontaktversuch durch die Kantonspolizei St. Gallen) zu fingieren. Dementsprechend ist vorliegend androhungsgemäss auf- grund der Akten zu entscheiden (vgl. act. 3 Dispositivziffer 2). - 5 - 3. Rechtsschutz in klaren Fällen 3.1. Voraussetzungen Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summar i- schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). 3.2. Sachverhalt Die Parteien haben am 15. Februar 2019 einen Leasingver trag mit einer Ver- tragsdauer von 60 Monaten für einen Personenwagen Audi A8 4.2 TDI, Stam m- nummer …, Farbe schwarz metallisiert (nachfolgend: Leasingfahrzeug), abge- schlossen. Die Gesuchsgegnerin verpflichtete sich zur Bezahlung eines ersten Leasingzinses in der Höhe von CHF 756.05 und weiteren 59 Leasingzinsen à CHF 756.05, zahlbar monatlich, erstmals am 1. April 2019. Das Leasingfahrzeug wurde der Gesuchsgegnerin am 18. Februar 2019 übergeben. Der Code 178 (Halterwechsel verboten) wurde im Fahrzeugausweis eingetragen. Die Gesuc h- stellerin ist gemäss Leasingvertrag während der gesamten Vertragsdauer Eigen- tümerin des Leasingfahrzeugs (geblieben). Die Gesuchsgegnerin geriet in Zah- lungsrückstand, weshalb die Gesuchstellerin mit Schrei ben vom 2. Februar 2023 den Leasingvertrag gemäss Ziff. 16.1 der Allgemeinen Leasingbedingungen ge- kündigt hat. Im Falle einer Kündigung ist der Leasingnehmer gemäss Ziff. 16.3 der Allgemeinen Leasingbedingungen verpflichtet, das Leasingfahrzeug der Lea- singgeberin sofort zurückzugeben. Die hernach von der Gesuchstellerin zur S i- cherstellung des Fahrzeuges unternommenen Bemühungen blieben erfolglos (vgl. dazu act. 1 S. 2 f.). Die Gesuchsgegnerin weigert sich, das Leasingfahrzeug her- auszugeben (act. 1). Der Sachverhalt ist unbestritten. - 6 - 3.3. Rechtslage Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Geset- zes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123 E. 2.1.2; BGE 141 III 23 E. 3.2). Im Rahmen eines Leasingvertrages überlässt die Leasinggeberin der Leasing- nehmerin ein Leasingobjekt für eine bestimmte Dauer zur freien Verwendung und Nutzung, wobei das volle Erhaltungsrisiko in der Regel vertraglich mitübertragen wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.1.1.) . Die Leasingnehmerin ist bei Vertragsende regelmässig verpflichtet, der Leasing- geberin das Leasingobjekt in ordnungsgemässem Zustand herauszugeben (A M- STUTZ/MORIN, in: Basler Kommentar, Ob ligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 87 zu Einl. vor Art. 184 ff. OR). Auch vorliegend haben die Parteien vereinbart, dass im Falle einer Kündigung des Leasingvertrages der Leasingnehmer verpflichtet ist, das Leasingobjekt sofort zurückzugeben. Der Leasing vertrag wurde vorliegend unbestrittenermassen mit Schreiben vom 2. Februar 2023 gekündigt. Gleichzeitig hat, wer Eigentümer einer Sache ist, das Recht, sie gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB von jedem, der sie ihm vorenthält, heraus zu verlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Die Gesuchstellerin ist Eigent ü- merin des Leasingfahrzeuges und die Gesuchsgegnerin verfügt über kein dingl i- ches oder obligatorisches Recht (mehr), das Fahrzeug der Gesuchstellerin vorz u- enthalten. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin das Leasingfahrzeug demzufolge (unter beiden Titeln) unverzüglich herauszugeben. Die Rechtslage ist somit klar. 3.4. Fazit Die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin das Leasingfahrzeug unverzüglich herauszugeben. - 7 - 4. Vollstreckungsmassnahmen 4.1. Rechtliche Grundlagen Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah- men an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Dabei können gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO bei ei- nem Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun direkte oder indirekte Vol l- streckungsmassnahmen angedroht werden. Zu den direkten Vollstreckungs- massnahmen gehören die Zwangsmassnahmen und die Ersatzvornahme (Art. 343 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO). Zu den indirekten Vollstrec kungsmassnahmen zählen die Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB, die Ordnungsbusse und die Tagesbusse (Art. 343 Abs. 1 lit. a, lit. b und lit. c ZPO). Da juristische Per- sonen nicht deliktsfähig sind, kann einer solchen keine Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht werden. Die Strafandrohung muss sich an die zuständigen O r- gane bzw. Vertreter richten ( Urteil des Bundesgerichts 6B_280/2010 vom 20. Mai 2010 E. 3.1). Ob und welche Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden, entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Ermessen. Dabei hat es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Verschiedene Massnahmen könne gleichzeitig kombiniert werden (S TAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizer i- schen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 236 ZPO und N. 15 zu Art. 343 ZPO). 4.2. Würdigung Die Gesuchstellerin beantragt als Vollstreckungsmassnahmen die Androhung ei- ner Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB sowie die Anordnung von zweckdienlichen Zwangsmassnahmen zur Wegnahme und Rückführung des Fahrzeuges im Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO. Um dem Herausgabebefehl Nachdruck zu verleihen und vor dem Hintergrund, dass die Gesuchsgegnerin bzw. ihr einziges Organ selbst einer Aufforderung zur Kont aktaufnahme durch die Polizei keine Folge geleistet hat, rechtfertigt es sich, den vorliegenden Befehl mit der Androhung einer Strafe nach Art. 292 StGB für die Organe der Gesuchsgeg- nerin zu verbinden. Aus den selbigen Überlegungen und da es vorliegend um die Herausgabe einer beweglichen Sache geht, erweist sich überdies die Anordnung - 8 - von Zwangsmassnahmen i m Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO und damit die Anweisung an die zuständige Vollstreckungsbehörde zur Vollstreckung des Her- ausgabebefehls als zweckmässig. Da lediglich "zweckdienliche Zwangsmas s- nahmen" beantragt wurden und dem Gesuch keine weiteren Anhaltspunkte be- züglich des Standortes des Leasingfahrzeuges zu entnehmen sind bzw. der Fahr- zeugstandort auch der Gesuchstellerin unbekannt zu sein s cheint (vgl. act. 1 S. 2 f.), ist die am Sitz der Gesuchsgegnerin zuständige Vollstreckungsbehörde anzuweisen, den Befehl zu vollstrecken und das Leasingfahrzeug zu behändigen sowie der Gesuchstellerin zu übergeben. Es wird gegebenenfalls Sache der G e- suchstellerin sein, sich unter Vorlage dieses Entscheides an die entsprechende Behörde zu wenden. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 33'000.– (vgl. act. 1 S. 2 oben) beträgt die Grundgebühr rund CHF 4'200.–. Unter Berücksichti- gung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG sind die Gerichtskosten auf die Hälfte der Grundgebühr festzusetzen. Ausgangs- gemäss sind die Kosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kos- tenvorschuss zu decken. Der Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht auf die G e- suchsgegnerin einzuräumen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin ist nicht anwaltlich vertreten und begründet ihren Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung nicht, weshalb ihr keine Parteientschädi- gung zuzusprechen ist (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Die Einzelrichterin erkennt: 1. Der Gesuchsgegnerin wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB befohlen, das Fahrzeug Audi A8 4.2 TDI, - 9 - Stammnr. …, Farbe schwarz metallisiert, unverzüglich der Gesuchstellerin herauszugeben. Art. 292 StGB Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." 2. Die am Sitz der Gesuchsgegnerin für die Vollstreckung zuständige Behörde wird angewiesen, den Befehl gemäss Dispositiv-Ziffer 1 auf erstes Verlan- gen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchs- gegnerin zu ersetzen. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 2'100.– festgesetzt. 4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einge- räumt wird. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien; an die Gesuchstellerin im Doppel für sich und zuhanden der zuständigen Vollstreckungsbehörde unter Beilage des Doppels von act. 7 und an die Gesuchsgegnerin zusätzlich durch Publi- kation im Schweizerischen Handelsamtsblatt. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 33'000.–. - 10 - Zürich, 8. Juni 2023 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Susanna Schneider