R 07 111 4a Camera SENTENZA del 15 maggio 2008 nella vertenza di diritto amministrativo concernente edifici fuori zona (EFZ) 1. In data 13 febbraio 2007, … introduceva formale domanda di costruzione per edifici e impianti fuori delle zone edificabili (EFZ) per la posa di un apiario sulla particella no. 4079, situata in zona agricola del Comune di … e di proprietà di suo padre ... Il fondo è ubicato in località … (qui di seguito detto semplicemente alpe) a circa 2'000 m s.l.m., ha carattere prativo ed è raggiungibile, fino a …, tramite una strada carreggiabile e, per l’ultima tratta, a piedi o con dei fuoristrada attraverso dei ripidi sentieri. La costruzione prevista, di 5.5 m di lunghezza, 3 m di larghezza e con tetto a doppia falda in lamiera, comprendeva la parte destinata alla sistemazione di 16 popoli e un vano per la smielatura. La richiedente, di professione aiuto medico, ha ripreso l’attività esercitata in precedenza dal padre, il quale si prendeva cura di 12 e a volte di 16 popoli. Nel 2006, i popoli non erano che sei a causa della decimazione dovuta alla varroa, ma nel 2007 la richiedente assicurava 16 popoli. Attualmente, l’apicoltrice si serve di arnie mobili Dadant che possono essere collocate nei magazzini a Val … e a … nonché di un locale per la smielatura presso l’abitazione del padre. 2. Malgrado il parere favorevole espresso dal Comune di …, con decisione 15 ottobre 2007 l’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni (UST) non concedeva il permesso EFZ per il progetto presentato, non essendo questo funzionale né per l’ubicazione scelta né in termini di organizzazione aziendale. Per un periodo vegetativo tanto limitato sarebbe sufficiente una struttura mobile, per le operazioni legate alla smielatura sarebbe già reperibile l’attrezzatura sul fondovalle e le difficoltà di raggiungere il sito con dei mezzi motorizzati renderebbe la scelta del tutto illogica dal punto di vista aziendale. Già a due riprese, il 14 aprile 2004 e il 18 aprile 2005, al padre dell’istante sarebbe stato rifiutato un analogo progetto. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 14 novembre 2007, … chiedeva l’annullamento della decisione impugnata. Per l’istante, che avrebbe già positivamente esperimentato per tre anni la posa di arnie sull’alpe in oggetto, la richiesta sarebbe perfettamente giustificata. Sul fondovalle i prati verrebbe falciati sempre più precocemente, anche prima della fioritura, vi sarebbero poi già almeno 15 apiari e gli insetti sarebbero colpiti da malattie. La penuria di polline e l’elevata concentrazione di api giustificherebbero il trasferimento di parte di questi insetti laddove le garanzie di produzione sarebbero migliori e lontano da fattori esterni inquinanti. Nella decisione impugnata non sarebbero stati tenuti nella giusta considerazione l’effettivo numero di popoli dell’istante e la mancanza di una costruzione sul fondovalle paragonabile a quella per cui è richiesta l’autorizzazione EFZ. L’ubicazione dell’apiario in alta montagna darebbe poi delle ottime garanzie quanto alla qualità del prodotto e sarebbe dal punto di vista aziendale oggettivamente giustificata. Infine, l’istante critica il rifiuto di trasmetterle le prese di posizione degli altri uffici cantonali, malgrado il fatto che questi pareri siano stati determinanti per rifiutare l’autorizzazione eccezionale. 4. Nella propria presa di posizione, l’UST chiedeva la reiezione del ricorso. Per la conduzione dell’azienda dell’istante non si giustificherebbe una costruzione stabile ad un’altezza tanto elevata, essendo comunque indispensabile svernare con le api sul fondovalle, dove l’istante avrebbe già a disposizione l’impianto necessario alla smielatura ed i magazzini per il deposito delle arnie. Dal punto di vista aziendale poi, la scelta sarebbe del tutto irrazionale. Per quanto riguarda la censura formale, l’ufficio convenuto ritiene la stessa infondata. La ricorrente conoscerebbe i motivi che avrebbero spinti gli altri uffici cantonali a non approvare il progetto, dato che tali valutazioni sarebbero state in ampia misura riportate nella decisione di rifiuto impugnata. 5. Il Comune di … non prendeva posizione sul ricorso limitandosi a ricordare di aver espresso un parere favorevole, ma di non essere l’autorità competente a decidere sulla questione. 6. Replicando e duplicando le parti si riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte precisandole. Da parte dell’UST veniva comunque ribadita la volontà di non più accordare autorizzazioni eccezionali per apiari ad alta quota, onde evitare abusi. Sulle argomentazioni avanzate in sede di scambio di scritti processuali si dirà, per quanto utile ai fini del giudizio, nelle considerazioni di merito che seguono. Considerando in diritto: 1. Prima di poter statuire sulla liceità o meno del rifiuto dell’autorizzazione a costruire un apiario fuori dalla zona edificabile, occorre esaminare la pretesa violazione del diritto di audizione invocato dalla ricorrente. In data 24 ottobre 2007, il legale dell’istante chiedeva in edizione dall’UST l’intero incarto. Il 29 ottobre successivo, l’UST informava il rappresentante legale di rinunciare alla trasmissione delle prese di posizione degli uffici natura e ambiente (UNA) nonché agricoltura e geoinformazione (UAG), essendo questa una documentazione amministrativa interna il cui contenuto era comunque stato ripreso in larga misura nella motivazione della decisione di rifiuto. In effetti, l’UNA non considerava approvabile il progetto per motivi di protezione del paesaggio e non reputava comunque necessaria la posa di un impianto per la smielatura in detta zona (presa di posizione del 7 luglio 2007). L’UAG, dal canto suo, si opponeva al progetto richiamando le tre precedenti richieste già formulate dal padre dell’istante e non considerate approvabili da detto ufficio e metteva in discussione le qualità di apicoltrice dell’istante (parere del 18 luglio 2007). Giusta l’art. 49 cpv. 2 dell’ordinanza cantonale sulla pianificazione territoriale (OPTC), la procedura di richiesta di prese di posizione degli altri uffici cantonali viene dall’ordinanza definita come una “consultazione interna”. La questione di sapere se l’interessata abbia ciò malgrado un diritto a visionare tali prese di posizione interne può nell’evenienza comunque restare aperta dopo che nella procedura di ricorso l’istante ha chiesto e ottenuto in edizione l’intera documentazione prodotta da controparte e ha potuto determinarsi sulla stessa nell’ambito di un doppio scambio di scritti processuali. In questa sede, l’eventuale violazione del diritto di audizione dovrebbe pertanto essere considerata sanata. 2. a) La particella del padre dell’istante è situata in zona agricola. Giusta l’art. 16a della legge federale sulla pianificazione del territorio (LPT), sono conformi alla zona agricola gli edifici e impianti che sono necessari alla coltivazione agricola o all’orticoltura. La modifica della LPT del 20 marzo 1998, ha ampliato la nozione di coltivazione agricola e orticola, estendendola alla coltivazione indipendente dal suolo con il conseguente passaggio dalla produzione ai prodotti quale riferimento. Tuttavia, per quanto concerne l’esercizio per svago dell’attività agricola, la citata giurisprudenza è stata sostanzialmente ripresa e confermata anche nell’ambito della riveduta LPT. L’art. 34 cpv. 5 dell’ordinanza sulla pianificazione del territorio (OPT) non riconosce, infatti, la conformità alla zona agricola di quegli edifici e impianti che servono all’agricoltura esercitata a titolo ricreativo o per hobby (DTF 112 Ib 406 cons. 3 e sentenza del TF 1A.104/2002 del 20 settembre 2002). Giusta la prassi di questo Giudice, gli apiari - comprese le costruzioni strettamente necessarie all'esercizio dell'attività di apicoltrice – possono adempiere il requisito dell’ubicazione vincolata (ev. negativa) fuori dalla zona edificabile (PTA 1994 no. 26, 1988 no. 38 e per la prassi a livello federale: DTF 125 II 286 cons. 7b e STF del 7 maggio 1987 pubblicata in forma riassuntiva nel Bollettino d'informazione UPT 4/87 pag. 14). b) In base all'art. 24 LPT, fuori delle zone edificabili possono essere eccezionalmente rilasciate autorizzazioni per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione soltanto se la loro destinazione esige un’ubicazione fuori della zona edificabile e non vi si oppongono interessi preponderanti. I due requisiti devono essere adempiuti cumulativamente (DTF 124 II 252 cons. 4, 123 II 256 cons. 5; Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, p. 207). Il requisito dell’ubicazione vincolata ha carattere oggettivo e alla realizzazione di tale presupposto devono essere poste esigenze severe. Occorre pertanto che sia necessario costruire l'edificio o l'impianto fuori della zona edificabile per motivi tecnici, d'esercizio o di conformazione del terreno. Il vincolo può anche essere negativo, imposto dall'esclusione di ogni altra ubicazione in zona edificabile (DTF 129 II 63 cons. 3.1). L'adempimento del secondo requisito di cui all'art. 24 LPT presuppone l'assenza di interessi preponderanti che si oppongano all'autorizzazione sollecitata. Il criterio che presiede alla valutazione degli opposti interessi in gioco ruota attorno alle finalità ed ai principi della pianificazione del territorio giusta gli art. 1 e 3 LPT (DTF 117 Ib 28 cons. 3, 114 Ib 268 cons. 3b); in particolare quelli miranti a proteggere le basi naturali della vita, ad integrare nel paesaggio gli impianti ed a conservare i siti naturali (art. 1 cpv. 2 lett. a, 3 cpv. 2 lett. b/d LPT). 3. a) A mente dell’autorità cantonale, l’ubicazione dell’apiario all’altezza di 2’000 m s.l.m. non permetterebbe uno sfruttamento dello stesso che durante una limitatissima parte dell’anno (da fine maggio ad agosto) e sarebbe dal punto di vista aziendale del tutto irrazionale. Secondo il parere degli esperti del Centro di formazione e consulenza agraria del … del 4 aprile 2007, il periodo di gestione sull’alpe in questione sarebbe al massimo di quattro mesi. Anche se non è a priori dato stabilire esattamente la durata esatta della possibile permanenza in montagna delle arnie, la conclusione dell’istante che intende sfruttare l’alpe per circa sei mesi all’anno non è difendibile. Il tempo per lo stazionamento estivo delle colonie di api a questa altezza dipende dalle concrete condizioni climatiche e dalla relativa fioritura. Quest’anno ad esempio è però escluso che l’insediamento possa avvenire già agli inizi di maggio, come preteso nel ricorso, dopo il clima estremamente freddo e le abbondanti precipitazioni sotto forma anche di neve fino in pianura registrate durante il mese di aprile 2008 (http://www.sf.tv/sfmeteo/diverses_archiv.php.). Ne consegue che le conclusioni degli esperti quanto al ridotto periodo di gestione dell’alpe vanno essenzialmente condivise. Non è d’altro canto contestato che durante il periodo invernale i popoli vengano trasferiti a valle, non essendo possibile lasciarli sull’alpe. La ricorrente conferma come sia sua intenzione stazionare i popoli sull’alpe in parola solamente durante i mesi estivi. A valle, l’istante, che intende continuare l’attività già esercitata per anni dal padre, dispone già di un’infrastruttura per la smielatura e gestisce due siti dove collocare i magazzini mobili. Essendo necessario trasferire i popoli sul fondovalle durante la stagione invernale, è difficile intravedere dei motivi oggettivamente fondati per effettuare parte della smielatura sull’alpe. A prescindere dall’inefficienza in termini aziendali di una doppia infrastruttura, di doppi processi lavorativi e di spreco di tempo per il trasferimento, anche il preteso vantaggio di trasportare a valle il miele anziché i filarini con il miele appare a questo Giudice pretestuoso. Considerata la difficile raggiungibilità del sito con mezzi di trasporto motorizzati e la limitata permanenza sul posto dei popoli a causa delle condizioni climatiche, permettere uno scorporo dell’attuale unità lavorativa in due unità produttive contravverrebbe manifestamente ai principi pianificatori imposti dal diritto federale. Non vi è infatti alcun motivo oggettivo per trasferire parte della lavorazione del miele fuori dalla zona edificabile quando occorre comunque ricorrere alla struttura sul fondovalle per il periodo invernale, tale struttura sopperisce pienamente a questo bisogno e risulta sotto tutti i punti di vista oggettivi più adatta allo scopo. Questo era pure il parere espresso dagli esperti del Centro di formazione e consulenza agraria del … il 30 novembre 2007, anche se erroneamente vien fatto riferimento ad un’altezza di 1’300 m s.l.m. anziché agli effettivi 800 m s.l.m. del fondovalle, dove l’istante dispone delle proprie attrezzature per la smielatura. Il fatto che soggettivamente la ricorrente ritenga la soluzione proposta difendibile, non è determinante. Fuori dalla zona edificabile la possibilità di erigere degli impianti costituisce l’eccezione. L'intervento edilizio deve in particolare essere adeguato alle esigenze che esso deve soddisfare e non sono sufficienti motivi finanziari, personali o di comodità (DTF 124 II 252 cons. 4/a e 116 Ib 230 cons. 3a) per giustificare il rilascio di un’autorizzazione. In questo senso la necessità di un locale per la smielatura sull’alpe non appare - nell’ottica dell’ubicazione vincolata – sostenuto da alcuna necessità oggettiva. b) Per la parte della costruzione destinata ai popoli che l’istante intende trasportare sull’alpe non vi è alcuna necessità di una costruzione come quella prevista. Come giustamente esposto dall’ufficio convenuto, per il tipo di sfruttamento previsto si prestano perfettamente le arnie mobili che l’istante utilizza e che ha utilizzato in loco a titolo di prova durante le precedenti estati con un risultato molto soddisfacente. La ricorrente ha le proprie colonie di api nelle arnie mobili Dadant, che sono delle istallazioni impermeabilizzate e fatte in principio per essere collocate all’aperto e quindi per resistere alle intemperie. Le mutevoli condizioni climatiche addotte in sede di ricorso non sono pertanto un problema grazie all’infrastruttura a disposizione dell’istante e anche tenendo presente che il periodo in questione si limita alla stagione estiva. Del resto l’esperienza fatta dalla ricorrente le due estati precedenti alla domanda conferma questo punto di vista. Non esiste pertanto alcun motivo per autorizzare la posa di un impianto fisso, quando lo stesso scopo può essere raggiunto con delle arnie mobili. Lo sfalcio precoce, l’inquinamento e le conseguenti malattie nonché il forte incremento di colonie di api sul fondovalle sono tutti fattori ai quali è possibile ovviare trasferendo le api sull’alpe durante il periodo estivo. A questo riguardo poco importa che il carattere della struttura sia un apiario fisso o delle semplici arnie mobili. c) Poiché il progetto non può essere considerato ad ubicazione vincolata, non occorre neppure analizzare se a questo si oppongano interessi pubblici preponderanti, essendo le due condizioni di cui all’art. 24 LTP di carattere cumulativo. Vada comunque precisato che l’affermazione stando alla quale le arnie mobili avrebbero un impatto sull’ambiente a volte anche più pregiudizievole di un apiario fisso non può essere condivisa. Paesaggisticamente, le arnie mobili anche se colorate non sono visibili che a distanza ravvicinata sia perché di dimensioni alquanto ridotte sia per la loro collocazione non molto lontana dal suolo. Inoltre con il trasporto sul fondovalle delle cassette durante l’inverno, e quindi nell’evenienza per circa otto mesi all’anno, il quadro paesaggistico locale rimarrebbe prevalentemente immutato e verrebbe quindi conservato il sito al suo stato naturale nel senso della LPT (vedi cons. 2b in fine). Il fatto che sui luoghi in oggetto vi siano già altre costruzioni non muta le sorti del giudizio. Se poi a tutti coloro che praticano l’apicoltura dovesse venir riconosciuta la possibilità di aver più sedi fisse per la collocazione delle loro arnie mobili e la produzione di miele a seconda degli alpeggi di cui si servono, è facile immaginare con quale proliferazione di apiari fissi la regione potrebbe essere confrontata, non certo nel rispetto di un uso parsimonioso del suolo come invece vuole la LPT. d) Poiché il progetto presentato non è sorretto da alcuna necessità economico- aziendale oggettiva, non è a questo proposito rilevante la questione di sapere quanti popoli curi effettivamente la ricorrente e da quando essa sia iscritta come apicoltrice. Vada però ricordato che i dubbi espressi dagli uffici cantonali sulla base della domanda di costruzione presentata il 13 febbraio 2007 erano del tutto fondati, essendosi l’interessata solo in proseguo di causa impegnata a dimostrare di svolgere l’attività di apicoltrice e che l’autorizzazione eccezionale per la posa di un apiario come quello in oggetto era già stata a due riprese rifiutata al padre dell’istante, essenzialmente per gli stessi motivi. Alla luce della documentazione all’incarto, e procedendo al cosiddetto apprezzamento anticipato delle prove, questo Giudice ritiene di poter rinunciare al sopralluogo ed alla personale audizione dell’istante, non essendo, per i motivi esposti in precedenza, tali prove suscettibili di apportare elementi chiarificatori o determinanti per il giudizio (DTF 126 II 71). 4. a) Il principio della parità di trattamento non vieta che vengano effettuate distinzioni, ma richiede che le stesse siano giustificate da ragioni serie e obbiettive. In altre parole, esso impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e che fattispecie giuridicamente diverse in modo diverso (DTF 131 I 103 cons. 3.4, 129 I 357 cons. 6 e 121 I 100 cons. 3a). In principio, non esiste un diritto alla parità di trattamento nell’illegalità (DTF 126 V 392 cons. 6a, 124 IV 47 cons. 2c, 122 II 451 e 116 Ia 140), in quanto il principio della supremazia della legge è reputato prevalere su quello dell’uguaglianza di trattamento (DTF 117 Ib 266 cons. 3f, 414 cons. 8c e 112 Ib 387 cons. 6). Il fatto che la legge non sia stata in altri casi applicata o non lo sia stata giustamente non accorda ancora alla cittadina il diritto di essere posta parimenti al beneficio di un regime illegale. Questo vale però solo se la pratica illegale è riferita ad un caso o ad alcuni casi isolati. Per contro, se l’autorità rifiuta di scostarsi in altre situazioni dalla propria pratica illegale, l’interessata ha il diritto di pretendere di essere posta al beneficio della prassi illegale alla stessa stregua degli altri (DTF 127 I 2 cons. 3a, 123 II 253 cons. 3c e 115 Ia 83 cons. 2). In tali casi il principio della parità di trattamento è reputato prevalere su quello della legalità (DTF 122 II 451 cons. 4a e 112 Ib 387 cons. 6). Se l’autorità non si esprime su quella che sarà la prassi futura, vi è da presumere che in futuro si atterrà alla normativa legale (DTF 122 II 452 cons. 4a e riferimenti). b) La ricorrente evoca tre precedenti autorizzazioni per impianti di apiari fissi ad una quota di circa 2'000 m s.l.m. rilasciati ad altri apicoltori della regione e chiede di poter beneficiare dello stesso trattamento. Anche se le specifiche condizioni aziendali di questi apicoltori fossero essenzialmente diverse da quelle oggetto del presente giudizio, l’ufficio convenuto ammette siano state rilasciate in passato due (e non tre) autorizzazioni per apiari in alta montagna. L’autorità cantonale sosteneva però di essere fermamente intenzionata in futuro a non più autorizzare degli apiari fissi a 2'000 m s.l.m., essendo il periodo vegetativo a queste quote troppo ridotto. Se pertanto il Tribunale amministrativo dovesse concludere all’esistenza di una prassi illegale a questo riguardo già dopo il rilascio di due sole autorizzazioni, sarebbe nelle intenzioni dell’autorità cantonale abbandonarla e attenersi scrupolosamente alla normativa legale federale e cantonale. Già questa chiara volontà espressa dall’UST non permette alla ricorrente di appellarsi ad una parità di trattamento nell’illegalità. Del resto l’autorizzazione del 2001 in Val … riguardava una costruzione in sostituzione di un precedente impianto sito altrove e quella a … del 2003 un impianto per il solo deposito delle arnie (nomadismo). Ambedue i progetti erano poi stati eretti su dei semplici pali portanti che permettono semplicemente di smantellare l’infrastruttura al momento della cessazione dell’attività di apicoltore. Ne consegue che dal principio della parità di trattamento la ricorrente non può dedurre diritti a suo favore. 5. In conclusione, il ricorso è respinto e merita in questa sede conferma la decisione 15 ottobre 2007. In applicazione all’art. 73 cpv. 1 LGA le spese del presente procedimento vengono accollate alla parte soccombente. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 1'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 324.-- totale fr. 1'324.-- il cui importo sarà versato da … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.