U 06 129 1. Kammer URTEIL vom 6. März 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Konzession (Fuhrhaltertarife) 1. a) … ist seit 40 Jahren berufsmässiger Kutscher in ... Für die Ausübung dieses Gewerbes erhielt er von der Gemeinde … zwei Konzessionen. Eine weitere Konzession wurde dem Konkurrenten … erteilt, der dieses Gewerbe nebenberuflich betreibt. Für die Ausübung des Kutschergewerbes erliess die Gemeinde am 24. Oktober 2005 ein Fuhrhaltergesetz (FHG). Gestützt darauf verfügte der Gemeindevorstand am 7. Dezember 2005 die folgenden Tarife für die Wintersaison 2005/2006: ▪ Preis/Stunde: 2 Personen Fr. 50.--, 3 – 5 P. Fr. 60.-- und ab 6 P. Fr. 12.--/P.; ▪ Preis/30 min.: 2 Personen Fr. 40.--, 3 – 5 P. Fr. 50.-- und ab 6 P. Fr. 10.--/P. Diese Tarife behielten auch im Sommer 2006 gemäss dem Schreiben vom 5. Juli 2006 der Gemeinde an die Konzessionäre ihre Gültigkeit und allfällige Änderungsanträge für die Tarife der Wintersaison 2006/2007 hätten bis September 2006 schriftlich eingereicht werden müssen. Eine Änderung wurde auch nicht für nötig gehalten, als … die Gemeinde darauf hinwies, dass sein Konkurrent im Sommer ein bis zwei Kinder für je Fr. 5.-- transportiere; denn aufgrund der Rechnung der Gemeinde, wonach beim Transport von acht Kindern zu je Fr. 5.-- der Halbstundentarif von Fr. 40.-- erreicht würde, wurde kein Handlungsbedarf erkannt. b) Nach Eingang verschiedener Anträge, Anregungen und Preisvergleiche der beiden Konkurrenten, erliess die Gemeinde mittels Verfügung vom 7. November 2006 die folgenden Fuhrhaltertarife für die Wintersaison 2006/2007: ▪ Preis/Stunde: 2 Personen Fr. 50.--, 3 – 5 P. Fr. 60.-- und ab 6 P. Fr. 12.--/P.;▪ Preis/30 min.: 2 Personen Fr. 30.--, 3 – 5 P. Fr. 40.-- und ab 6 P. Fr. 8.--/P.; ▪ Kurzfahrten für Kinder bis ca. 20 min.: Fr. 5.--/Kind, mindestens Fr. 20.--/Fahrt. 2. a) Daraufhin liess … am 24. November 2006 frist- und formgerecht Rekurs beim Verwaltungsgericht erheben. Im Wesentlichen wurde dieser damit begründet, dass der auch im Sommer 2006 geltende Halbstundentarif Winter 2005/2006 von Fr. 40.-- als niedrigsten Ansatz vom Konkurrenten durch Fahrten mit ein bis zwei Kindern und mit einem Tarif von Fr. 5.-- pro Kind ständig unterboten worden sei. Zudem sei der Rekurrent vor dem Erlass des neuen Tarifs nicht angehört worden; die Gemeinde habe bloss die Empfehlungen des Mitkonkurrenten berücksichtigt. Mittel- und langfristig könnten Hauptgewerbler bei solchen Preisen nicht überleben. Bei der Festlegung der Tarife habe die Gemeinde das Rechtsgleichheitsgebot und das Willkürverbot verletzt. Die vorgenommene Reduktion der Fuhrhaltertarife für die Wintersaison 2006/2007 im Vergleich zu jenen für die Saison 2005/2006 sei nicht einmal ansatzweise begründet worden und es bestünden dafür keine sachlichen Gründe. Eine 20-minütige Fahrt zu Fr. 20.-- sei überhaupt nicht rentabel. Die Rekursgegnerin sei anzuhalten, angemessene Tarife zu erlassen, welche eine ausreichende Einkommensgrundlage für hauptberufliche Fuhrhalter gewährleisten würden. b) In ihrer Vernehmlassung beantragte die Rekursgegnerin Abweisung des Rekurses mit dem Begehren, der Rekurrent sei anzuweisen, in Zukunft die vollständigen Tarifvorschläge für die jeweils kommende Saison dem Gemeindevorstand zu unterbreiten. Die Gemeinde habe weiter weder Aufsichtsfunktion noch Aufsichtsrecht über die übrigen Tätigkeiten der Fuhrhalter; wichtig sei, dass die Angebote und die Infrastruktur der Konzessionäre den Vorgaben des Fuhrhaltergesetzes entsprächen. Weiter begründete die Gemeinde ihre Eingabe damit, dass beide Fuhrhalter aufgrund ihrer Anträge (Antrag Konkurrent vom 12. September 2006 und Antrag Rekurrent vom 29. September 2006) mit den Stunden- und Halbstundentarifen einverstanden gewesen seien, mit der Ausnahme, dass für den Rekurrenten der Halbstundentarif von Fr. 30.-- anstatt Fr. 40.-- zu tief sei. Die Meinungen der beiden Konkurrenten gingen vor allem bei den Kindertarifen auseinander. Während der Konkurrent diesbezüglich und für Kurz- sowie Mondscheinfahrten Tarifvorschläge geliefert habe, sei von Seiten des Rekurrenten nichts gekommen. Diese Tarife seien für die Gemeinde jedoch sehr wichtig, vor allem im Sommer für den Betrieb der Seeanlage und im Winter für die Skischule ... Weiter sei der Vorwurf des Nichtanhörens völlig deplaziert; denn es seien verschiedene bilaterale Gespräche mit dem Rekurrenten geführt und von diesem schriftliche Tarifvorschläge verlangt worden. Der Gemeinde sei die Bedeutung des Fuhrhalterangebots bewusst und sie setzte sich auch für dessen Aufrechterhaltung ein. Zudem sei sie um angepasste und kostendeckende Tarife bemüht, jedoch liessen sich ihre Tarife nicht mit denjenigen der grossen bündner Tourismusdestinationen vergleichen. 3. In ihrer Replik und Duplik brachten die Parteien weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht wesentlich Neues hervor. Auf weitere Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs. 2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In- Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist noch im Jahr 2006 abgelaufen ist, kommt für das Verfahren bisheriges Recht zur Anwendung. 2. Im vorliegenden Rekurs werden die Fuhrhaltertarife für die Wintersaison 2006/2007 vom 7. November 2006 angefochten. Diese stellen eine Allgemeinverfügung i.S.v. Art. 13 lit. a VGG und somit ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar. Zu beurteilen ist die Frage, ob die Rekursgegnerin die angefochtenen Tarife rechtskonform erlassen hat. 3. a) Die angefochtenen Fuhrhaltertarife für den Winter 2006/2007 wurden von der Gemeinde in Anwendung von Art. 19 FHG erlassen, der folgenden Wortlaut hat: „Der Fuhrhaltertarif wird vom Gemeindevorstand nach Anhörung der Fuhrhalter festgelegt. Er ist allgemein verbindlich und im Fahrzeug stets mitzuführen sowie an den Standplätzen anzuschlagen.“ b) Das anwendbare Gesetz gehört dem autonomen Gemeinderecht an, weshalb die Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit besitzt und diesbezüglich den Schutz der Gemeindeautonomie geniesst. Letztere bezieht sich nicht nur auf die Rechtssetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst (vgl. statt vieler: VGU R 05 62). 4. a) Der Gemeindevorstand stützte sich beim Erlass der Fuhrhaltertarife für die Wintersaison 2006/2007 auf Art. 19 FHG, welcher ihn nach Anhörung der Konzessionäre ausdrücklich dazu ermächtigt. Der Rekurrent macht geltend, dass eine Anhörung im Sinne der erwähnten Bestimmung gar nie stattgefunden habe. Folglich ist zunächst die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) zu prüfen. b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ist das Recht der Privaten, in einem vor einer Verwaltungsbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, Rz. 1672). Vor Erlass einer Verfügung ist den Betroffenen in der Regel Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Um den Betroffenen eine Stellungnahme zu ermöglichen, muss ihnen die Behörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung bekannt geben, insbesondere dann, wenn sich die Behörde auf juristische Argumente zu stützen gedenkt, die ihnen nicht bekannt waren und mit deren Heranziehen sie nicht rechnen mussten (vgl. BGE 126 I 22 E. 3). c) Der Gemeindevorstand forderte im Rahmen von Art. 19 FHG mit Schreiben vom 2. August 2006 die beiden Konkurrenten auf, ihre Änderungsanträge bezüglich der Tarife 2006/2007 schriftlich einzureichen. Daraufhin reichten der Konkurrent am 12. September 2006 und der Rekurrent am 29. September 2006 ihre Anträge ein. Dieses Antragsrecht, der sich aus Art. 19 FHG ergibt, ist Teil der Gewährung des rechtlichen Gehörs und wurde vom Gemeindevorstand auch gewährt. Entgegen der Meinung des Rekurrenten erfolgte demnach eine Anhörung der Betroffenen. Daraufhin erliess der Gemeindevorstand am 12. Oktober 2006 einen ersten Tarifvorschlag, der die Reduktion des Halbstundentarifs bei zwei Personen von Fr. 40.-- auf Fr. 30.-- sowie Kurz- und Kinderfahrten vorsah. Dieser Vorschlag wurde vom Rekurrenten in seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 2006 umgehend kritisiert, jedoch wurde nur der Kindertarif von Fr. 5.-- beanstandet und die Streichung der Kurzfahrt von 20 min. verlangt. Am 1. und 3. November 2006 liess der Rekurrent die Tarife anderer bündner Feriendestinationen einreichen. Daraufhin erfolgte der Erlass der definitiven Tarife vom 7. November 2006. Der Rekurrent konnte somit vor Erlass der Tarife zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen. Inwiefern jedoch der Gemeindevorstand die Anregungen des Rekurrenten in seiner definitiven Entscheidung mitberücksichtigte, ist nicht eine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der Würdigung aller Umstände, die zu einem Entscheid führen. Da das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 BV nicht verletzt wurde, ist das Augenmerk darauf zu richten, ob der Gemeindevorstand seinem Entscheid angemessene Kriterien zugrunde gelegt hat oder sein Ermessen überschritten hat. 5. a) Der Rekurrent rügt insbesondere die Verletzung des Rechts- gleichheitsgebots gemäss Art. 8 Abs. 1 BV sowie des Willkürverbots gemäss Art. 9 BV bei der Anwendung des Art. 19 FHG, welches dem Gemeindevorstand die Kompetenz verleiht, Fuhrhaltertarife zu erlassen. Wenn der anwendbare Rechtssatz einen Ermessensspielraum einräumt, hat die rechtsanwendende Behörde davon gemäss dem Rechtsgleichheitsgebot in allen gleich gelagerten Fällen gleichen Gebrauch zu machen. Der Gleichheitssatz wird dann verletzt, wenn die Behörde zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich oder zwei unterschiedliche Situationen ohne sachlichen Grund gleich beurteilt (vgl. BGE 125 I 168 E. 2a; 117 Ia 258 3b; 11 Ib 219 E. 4). Willkür i.S.v. Art. 9 BV liegt erst dann vor, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (vgl. BGE 127 I 56 E. 2b; 127 I 70 E. 5a mit weiteren Hinweisen). Es verbietet qualifizierte Vorstösse gegen Regeln, welche für das Funktionieren der Rechtsordnung konstitutiv sind (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 525a). Weiter prüft das Gericht auch die Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben im öffentlichen Recht, welches sich aus Art. 5 Abs. 3 sowie Art. 9 BV ergibt und ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr gebietet. Dieser Grundsatz findet seine Ausprägung im Verbot widersprüchlichen Verhaltens, welches besagt, dass Behörden einen einmal in einer bestimmten Angelegenheit eingenommenen Standpunkt nicht ohne sachlichen Grund wechseln dürfen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 707). Eine weitere Ausprägung findet der Grundsatz von Treu und Glauben im Verbot des Rechtsmissbrauchs. Letzteres liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 131 II 267 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Das Destillat der soeben erläuterten Grundsätze der Rechtsanwendung sind die sachlichen Gründe, die einem behördlichen Entscheid zugrunde liegen müssen. b) Die rekursbeklagte Gemeinde hielt den Stundentarif der Wintersaison 2005/5006 auch für die Wintersaison 2006/2007 bei. Hingegen nahm sie beim Halbstundentarif eine Reduktion von 25% Prozent vor, so dass der Halbstundentarif im Vergleich zu den Fr. 40.-- der Vorsaison neu Fr. 30.-- betrug. Es ist offensichtlich, dass die Gemeinde beim Erlass des neuen Halbstundentarifs bloss die Vorschläge des Konkurrenten berücksichtigt hat. Die Gemeinde hat somit die ungleichen Anträge der beiden Fuhrhalter ohne sachliche Gründe gleich beurteilt und völlig unbegründet einseitig dem Antrag des Konkurrenten Folge geleistet. Es geht nicht an, nur weil der Rekurrent bezüglich Kurz- und Kinderfahrten keine Angaben gemacht hat, davon auszugehen, dass dieser sich schon zum Vornherein mit zukünftigen Entscheiden der Gemeinde zufrieden geben und die Gemeinde von ihrer Pflicht befreit wird, Tarifreduktionen in dieser Grössenordnung bar jeglicher sachlichen Gründe und ohne Würdigung der gesamten Umstände des Fuhrhalterwesens vorzunehmen. Ein Entscheid einer Gemeinde muss abwägend sein. Die Gemeinde hat in diesem Punkt somit ihre Pflicht verletzt, den einseitigen Antrag des Konkurrenten auf seine Verträglichkeit mit dem Rechtsgleichheitsgebot zu überprüfen, wenn nur dieser Antrag allein für die Festlegung der Tarife ausschlaggebend gewesen ist. Der Vorwurf der unsachlichen Auslegung von Art. 19 FHG erhärtet sich zudem durch das widersprüchliche Verhalten der Gemeinde, als sie mit Schreiben vom 11. August 2006 dem Rekurrenten den Beschluss mitteilte, dass Kurzfahrten von 20 – 30 Minuten erlaubt seien, jedoch nur für Kinder sowie nur im Zusammenhang mit dem Betrieb des Badesees und mit dem Vorbehalt, dass der Minimaltarif für eine halbe Stunde (Fr. 40.--) gewährleistet sein muss; dieser Minimaltarif hatte bei der Festlegung der Tarife 2006/2007 offenbar keine Bedeutung mehr. Im Gegenteil, die Gemeinde senkte die Tarife trotz steigender Lebenserhaltungskosten, die sich aus dem Landesindex für Konsumentenpreise ergeben. Auch der Unterhalt der Pferde wird immer teurer, denn gemäss des Importpreisindex (T11) stiegen zum Beispiel die Preise für Getreide, welche für den Haferpreis massgebend sind, von Dezember 2005 bis November 2006 von 97.0 auf 99.9 Punkte. Es ist somit weder logisch noch nachvollziehbar, wieso der Halbstundetarif von Fr. 30.-- und der Kindertarif von Fr. 20.-- für die Saison 2006/2007 nicht im Verhältnis zum beibehaltenen Stundentarif stehen. Die Gemeinde rechtfertigt dieses widersprüchliche Verhalten damit, dass ihr viel an ein günstiges Angebot im Zusammenhang mit dem Betrieb des Badesees und der Skischule liege. Dieses Interesse ist jedoch ein sachfremder Grund und entspricht überhaupt nicht dem Zweck von Art. 19 FHG, welcher ein geordnetes Tarifwesen in der Gemeinde anstrebt. Vielmehr müsste die Gemeinde bei der Bestimmung der im Vergleich zu anderen Feriendestinationen im Kanton ohnehin schon tiefen Tarife allgemein nachvollziehbare Kriterien ihrem Entscheid zugrunde legen, sodass der Fuhrhalterbetrieb nicht nur kostendeckend ist, sondern auch einen gewissen Gewinn einbringt und somit – vor allem den berufsmässigen Fuhrhaltern – ein gesichertes Einkommen garantieren kann. Bei der Festlegung der Tarife 2006/2007 hat die Gemeinde offensichtlich das Gebot von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV verletzt; eine separate Willkürprüfung wird damit hinfällig, da der angefochtene Entscheid bezüglich der Halbstunden- und Kindertarife mangels sachlicher Gründe offensichtlich unhaltbar ist und Art. 9 BV verletzt. Aus diesen Überlegungen folgt, dass sich der angefochtene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist und gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst. Mit anderen Worten hat die Gemeinde den ihr vorgegebenen Ermessensspielraum klar überschritten, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Wintersaison 2006/2007 neigt sich dem Ende zu. Die Gemeinde wird die Fuhrhaltertarife für die nächste Saison nach Anhörung der Betroffenen in Beachtung der vorliegenden Erwägungen festlegen.6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zulasten der Rekursgegnerin. Letztere hat den anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit an die rekursbeklagte Gemeinde zur Neubeurteilung der Fuhrhaltertarife für die kommende Saison im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 1'748.-- gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.