Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 26. April 2019 ZK2 2018 78 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, betreffend unentgeltliche Rechtspflege (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 1. Oktober 2018, ZES 2018 426);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) A.________, damals vertreten durch B.________, stellte am 25. Au- gust 2018 nachträglich ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Rechtsöffnungsverfahren ZES 2018 31 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz (nachfolgend Vorderrichter; KG-act. 1/4). Der Vorderrichter wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 ab (KG-act. 1/1). b) Gegen die Verfügung vom 1. Oktober 2018 reichte der Vertreter von A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) rechtzeitig Beschwerde ein und beantragte was folgt (KG-act. 1): 1. Für das Rechtsöffnungsverfahren ZES 2018 31 sei A.________ die unentgeltliche Rechtspflege nachträglich zu gewähren. 2. Da sich an A.________ finanzieller Situation seit dem 4. Jan. 2018 nichts geändert hat, sei auf das Gesuch vom 2. Jan. 2018 (Beila- ge 5) abzustellen. 3. Kosten zu Lasten der Vorinstanz, bzw. allenfalls per unentgeltlicher Rechtspflege. 4. Alle Fristen sind zu sistieren. 5. EV. Wird Antrag 1 nicht stattgegeben, könnte das Bezirksgericht auf das Eintreiben der Forderung verzichten, da A.________ wirk- lich Mittellos ist, bzw. soll die Forderung zurückgestellt werden, bis die Verwertung vollzogen ist. Am 23. Oktober 2018 reichte die Beschwerdeführerin zudem eine unaufgefor- derte Stellungnahme ein (KG-act. 3). 2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensicht-Kantonsgericht Schwyz 3 lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Verfügung vom 16. April 2018 des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz sei ihr nicht bekannt. Es sei aus- serdem nicht nachvollziehbar, dass das Bezirksgericht Schwyz eine Verfü- gung für einen Kostenvorschuss für eine Verhandlung am 5. März bzw. am 16. April 2018 erst am Tag nach der Verhandlung erlassen habe. b) Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO wird die Zustellung von Verfügungen durch eingeschriebene Postsendungen vorgenommen. Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer ange- stellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Per- son entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Die Person, der die Sendung ausgehändigt wurde, muss dem Überbringer eine unterschriebene Empfangsbestätigung ausstellen. Diese Gültigkeitserfordernisse gelten auch für die Post (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommen- tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2016, N 5 zu Art. 138 ZPO). Ist eine Partei vertreten, so erfolgt die Zu- stellung an ihre Vertretung (Art. 137 ZPO). Die Sendung gilt als zugestellt, wenn ihr Adressat oder eine der zu ihrer Entgegennahme berechtigten Perso- nen sie tatsächlich empfangen hat (BGE 122 III 316 E. 4; Gschwend, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 14 zu Art. 138 ZPO). Die Zustellung ist im Zeitpunkt der sich aus der der zustellenden Person gegenüber erfolgten un- terschriftlichen Bestätigung der Aushändigung erfolgt; dass der Adressat tatsächlich Kenntnis von der Sendung erhalten hat, ist nicht erforderlich (Gschwend, a.a.O., N 14 zu Art. 138 ZPO).Kantonsgericht Schwyz 4 c) Im Verfahren ZES 2018 31 wurde der Beschwerdeführerin mit Verfü- gung vom 16. April 2018 definitive Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 34‘133.35 nebst Zins zu 5 % seit 13. April 2013 erteilt. Der Einzelrichter auferlegte die Spruchgebühr von Fr. 400.00 dem Beklagten. Bezogen wurden die Fr. 400.00 von der vorschusspflichtigen Beschwerdeführerin. Der Beklagte wurde verpflichtet, ihr den Betrag von Fr. 400.00 zu ersetzen (vgl. Verfügung vom 16. April 2018, S. 6). Diese Verfügung wurde nach erfolglosem Zustell- versuch vom 26. April 2018 am 1. Mai 2018 am Schalter abgeholt (vgl. Track & Trace-Auszug der Vorinstanz). Demnach gilt die Verfügung vom 16. April 2018 am 1. Mai 2018 als zugestellt. Gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO beträgt die Beschwerdefrist gegen eine im summarischen Verfahren ergangenen Ent- scheid zehn Tage. Die Rügen der Beschwerdeführerin erfolgten somit ver- spätet (KG-act. 1). Entsprechend ist die Beschwerdeführerin mit ihrem dies- bezüglichen Vorbringen nicht zu hören. 3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Art. 117 lit. a ZPO). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege muss klar zum Ausdruck bringen, dass der Ge- suchsteller die Prozesskosten aus finanziellen Gründen nicht bezahlen kann. Er hat seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse eindeutig und lücken- los zu dokumentieren und sich zur Sache sowie über seine Beweismittel zu äussern (Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich/St. Gallen 2015, S. 283 f.). a) Wird die unentgeltliche Rechtspflege für ein neues (Haupt-)Verfahren vor derselben Instanz geltend gemacht, so ist sie erneut zu begehren. Gemäss Art. 119 Abs. 4 ZPO greift die unentgeltliche Rechtspflege in der Re- gel nicht rückwirkend (BGer, Urteil 5A_843/2009 vom 23. Februar 2010, E. 4.2; Urteil 5A_849/2014 vom 30. März 2015, E. 4.5; Emmel, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 5 zu Art. 119 ZPO; Wuffli, Kantonsgericht Schwyz 5 a.a.O., S. 281 f.). Die rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege ist insbesondere ausgeschlossen, wenn der gesuchstellenden Person die Verspätung des Gesuchs in irgendeiner Weise zugerechnet werden kann oder eine rückwirkende Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege zu ihrer Bereicherung führen würde (BGer, Urteil 5A_843/2009 vom 23.02.2010, E. 4.3; Bühler, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N 131 zu Art. 119 ZPO). b) Die Vorinstanz erwog in ihrer Verfügung vom 1. Oktober 2018, die un- entgeltliche Rechtspflege könne nur ausnahmsweise rückwirkend gewährt werden, wenn es die zeitliche Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht zulasse, gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege zu stellen oder wenn der Gesuchsteller seinen Anspruch nicht kannte. Die unentgeltliche Rechtspflege könne nur für ein konkretes Ver- fahren gewährt werden, weshalb sie für jedes einzelne Verfahren neu zu be- antragen sei. Auf Seite 1 der Verfügung vom 4. Januar 2018 sei ausdrücklich festgehalten worden, dass die „unentgeltliche Prozessführung (im Verfahren um Arrest und Arresteinsprache)“ gelte und die Gesuchstellerin aufgrund des- sen nicht habe davon ausgehen dürfen, dass ihr die unentgeltliche Rechts- pflege für sämtliche vor der beurteilenden Instanz zu führenden Verfahren gewährt worden wäre. Es könne deshalb nicht von Irreführung die Rede sein. Schliesslich habe die Gesuchstellerin nicht vorgebracht, dass ihr das Einrei- chen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im Rechtsöffnungsverfah- ren ZES 2018 31 aufgrund zeitlicher Dringlichkeit nicht möglich gewesen wäre oder sie ihren Anspruch nicht gekannt habe (KG-act. 1/1, S. 2). c) Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe ihren Anspruch auf unent- geltliche Rechtspflege nicht gekannt bzw. nicht davon ausgehen müssen, dass für jeden Teilschritt der Betreibung ein neues Gesuch für unentgeltliche Rechtspflege zu stellen sei. Kantonsgericht Schwyz 6 d) Der Betreff der Verfügung vom 4. Januar 2018 lautet „unentgeltliche Prozessführung (im Verfahren um Arrest und Arresteinsprache)“ (KG-act. 1/3). Wie der Vorderrichter in seiner Verfügung vom 1. Oktober 2018 ausführt, lässt diese Formulierung die Schlussfolgerung zu, dass die unentgeltliche Rechts- pflege nur für das Arrestverfahren gewährt wurde. Mit dem Vorderrichter ist somit einig zu gehen, dass die unentgeltliche Rechtspflege für ein weiteres Verfahren vor derselben Instanz neu hätte beantragt werden müssen. Weiter greift die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Regel nicht rückwirkend. Vorliegend ist aber fraglich, ob der Beschwerdeführerin die Ver- spätung des Gesuchs in irgendeiner Weise zugerechnet werden kann. Dies wäre nicht der Fall, wenn die Beschwerdeführerin nicht wusste und auch nicht hätte wissen müssen, dass sie ein erneutes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hätte stellen sollen. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüg- lich geltend, davon ausgegangen zu sein, dass die ihr mit Verfügung vom 4. Januar 2018 im Verfahren ZES 2017 574 betreffend Arrest und Arrestein- sprache gewährte unentgeltliche Rechtspflege ebenso für das Rechtsöff- nungsverfahren gelten würde und sie deshalb nicht erneut ein entsprechendes Gesuch hätte einreichen müssen. Die Beschwerdeführerin ist zwar vorliegend nicht anwaltlich (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO) vertreten. Es ist jedoch gerichtsnotorisch (vgl. BGer, Urteil 5A_774/2017 vom 12. Februar 2018, E. 4.1.1; vgl. BGer, Urteil 4A_37/2014 vom 24. Juni 2014, E. 2.4.1), dass sie bereits im Jahr 2015 ein Rechtsöff- nungsverfahren gegen denselben Schuldner führte wie im Verfahren ZES 2018 31, und zwar ebenfalls mit vorgängig eingeleitetem Arrestverfahren. Die damals anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin ersuchte sowohl im Rechtsöffnungsverfahren als auch im anschliessend vor Kantonsgericht ge- führten Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge (Kantonsgericht Schwyz, Beschluss BEK 2015 141 vom 23. Februar 2016, E. 1). Demzufolge ist die Beschwerdeführerin nicht gänzlich prozessunerfah- ren. Darüber hinaus kennt auch ihr Vertreter das Institut der unentgeltlichen Kantonsgericht Schwyz 7 Rechtspflege, hat er doch für das Verfahren ZES 2017 574 für die Beschwer- deführerin unentgeltliche Rechtspflege beantragt und wurde diese zumindest teilweise gutgeheissen (KG-act. 1/3). Diese Tatsachen dürfen bei der Prüfung der Zurechenbarkeit mitberücksichtigt werden (vgl. BGer, Urteil 1B_313/2014 vom 4. Februar 2015, E. 5; Urteil 4A_641/2015, E. 3.3.1). Wenn sich die be- schwerdeführende Partei darauf beruft, davon ausgegangen zu sein, dass die mit Verfügung vom 4. Januar 2018 „(im Verfahren um Arrest und Arrestein- sprache)“ gewährte unentgeltliche Rechtspflege auch für neue Verfahren gel- te, ist entgegenzuhalten, dass ihr nicht entgangen sein kann, dass es sich beim Rechtsöffnungsverfahren ZES 2018 31 um ein neues Verfahren handel- te, welches bekanntlich nicht kostenlos ist und daher ein neues Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bedingt hätte, zumal nicht von vornherein von einem Obsiegen ohne Kostenfolge ausgegangen werden kann. Aus den ge- nannten Gründen kann der Beschwerdeführerin die Verspätung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zugerechnet werden, weshalb eine rückwir- kende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht greift. Die Be- schwerdeführerin vermag mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen nicht durch- zudringen. e) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das Bezirksgericht Schwyz habe sie mit Verfügung vom 4. Januar 2018 (KG-act. 1/3) Glauben lassen, dass der Fall keine besonderen Schwierigkeiten biete (und deshalb ein Anwalt nicht notwendig sei). Dies sei offensichtlich falsch, was die Be- schwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 25. August 2018 (KG-act. 1/4) habe darzulegen versucht. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung vom 1. Oktober 2018. Gegen die Verfügung vom 4. Januar 2018 hätte innert Frist Beschwerde erhoben werden müssen, was nicht erfolgt ist. Die Beschwerdeführerin kann mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen nicht (mehr) gehört werden. Kantonsgericht Schwyz 8 4. Weiter verlangt die Beschwerdeführerin, alle Fristen seien zu sistieren, was sinngemäss einem Antrag auf aufschiebende Wirkung gleichkommt. Da- von abgesehen, dass sie diesen Antrag nicht begründete, wird er mit vorlie- gendem Entscheid gegenstandslos. 5. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich, dass die Vorinstanz eventualiter auf das Eintreiben der Forderung hätte verzichten oder die Forde- rung bis zum Vollzug der Verwertung zurückstellen können, da sie wirklich mittellos sei. Ein solches Gesuch ist nicht mittels Beschwerde geltend zu machen, sondern zuerst gegenüber der Vorinstanz zu stellen. Auf den Eventualantrag (Ziff. 5) ist somit nicht einzutreten. 6. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil das Beschwerdeverfahren nach Art. 121 ZPO nicht unter Art. 119 Abs. 6 ZPO fällt (vgl. BGE 137 III 470 E. 6.4 und 6.5). Die Beschwerdeführerin beantragt für das Rechtsmittelverfahren sinngemäss die unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss Art. 117 ZPO hat Anspruch auf un- entgeltliche Rechtspflege, wer nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und dessen Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Soweit die Rügen der Beschwerdeführerin bereits rechtskräftige Verfügungen betreffen, sind sie verspätet und folglich zum vornherein aussichtslos. Gleiches gilt für die Anträ- ge, welche ohne eine rechtsgenügliche Begründung gestellt wurden oder auf die zuständigkeitshalber nicht einzutreten ist. Sodann ist der Beschwerde auch in Bezug auf die nur ausnahmsweise zu gewährende rückwirkende un- entgeltliche Rechtspflege kaum Erfolg beschieden angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin bereits in einem früheren ähnlich gelagerten Kantonsgericht Schwyz 9 Verfahren rechtzeitig um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren ist somit infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen, weshalb sich eine Prüfung der Mittellosigkeit erübrigt. 7. Nachdem die Beschwerdeführerin in der Hauptsache (Verfahren ZES 2018 31) innert Frist keine Beschwerde erhoben hatte, richtet sich der Streitwert nach der angefochtenen Verfügung vom 1. Oktober 2018 (Fr. 400.00). Demzufolge kann gegen diesen Entscheid nur die Verfassungs- beschwerde erhoben werden. 8. Die vom Vertreter der Beschwerdeführerin eingereichte Vollmacht ist befristet bis 31. Dezember 2018 (KG-act. 1/2), weshalb die Zustellung nach Ablauf dieser Frist direkt an die Beschwerdeführerin erfolgt;- beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Vorausset- zungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung Kantonsgericht Schwyz 10 einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zi- vilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Be- schwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 400.00. 5. Zufertigung an A.________ (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach defi- nitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 6. Mai 2019 rfl