Abteilung III C-4838/2010/mes {T 0/2} U r t e i l v o m 2 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 0 Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richterin Elena Avenati-Carpani, Gerichtsschreiberin Ingrid Künzli. B._______, vertreten durch V._______, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Invalidenversicherung, Verfügung vom 9. Juni 2010. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-4838/2010 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass der Beschwerdeführer, handelnd durch seinen Sohn, V._______, und das Departement der industriellen Betriebe der Stadt Zürich (im Folgenden: Departement), mit Eingabe vom 25. Juni 2010 die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Juni 2010 betreffend Invalidenrente angefochten hat, dass diese Eingabe am 2. Juli 2010 an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet wurde, dass der Beschwerdeführer geltend macht, weder er noch sein Sohn hätten den Vorbescheid der damals noch zuständigen IV-Stelle des Kantons Zürich (im Folgenden: IV-Stelle ZH) vom 21. Dezember 2009 empfangen, so dass er sich im Vorbescheidverfahren nicht habe äus- sern können, dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 7. Juli 2010 das Ver- fahren auf die Frage der rechtskonformen Durchführung des Vorbe- scheidverfahrens beschränkt und den Beschwerdeführer aufgefordert hat, unter Vorlage einer allfälligen Vollmacht mitzuteilen, ob und allenfalls durch wen er im vorliegenden Verfahren vertreten wird, dass das Departement mit Eingabe vom 14. Juli 2010 mitgeteilt hat, den Beschwerdeführer nicht zu vertreten und auch nicht für diesen Beschwerde zu führen, dass sich der Beschwerdeführer innert gesetzter Frist nicht hat ver- nehmen lassen, dass die Vorinstanz am 18. August 2010 die Vorakten sowie eine Stellungnahme der IV-Stelle ZH vom 13. August 2010 samt Beilage eingereicht hat, in welcher die Auffassung vertreten wird, das Vor- bescheidverfahren sei korrekt abgelaufen, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2006 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Ver- fügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG zuständig ist, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, Seite 2C-4838/2010 dass die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) als Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG zu gelten hat, und vorliegend keine Ausnahme von der Zuständigkeit auszumachen ist (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]), so dass das Gericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig ist, dass sich aus den Vorakten ergibt, dass der Beschwerdeführer zu- mindest im vorinstanzlichen Verfahren durch seinen Sohn vertreten gewesen ist (act. 21), und aufgrund der Angaben in der Beschwerde kein Grund zu Annahme besteht, dass dieses Vertretungsverhältnis nicht auch im Beschwerdeverfahren fortgesetzt werden soll, so dass auf die Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung einer Vollmacht in An wendung von Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem - ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu ver- zichten ist, dass der Beschwerdeführer ohne Zweifel zur Beschwerdeführung legi- timiert ist, so dass auf die frist- und formgerecht eingereichten Be- schwerden einzutreten ist, dass im vorliegenden Verfahren umstritten und zu prüfen ist, ob der Vorbescheid vom 21. Dezember 2009 rechtsgenüglich eröffnet worden ist, dass es Sache der verfügenden Behörde ist zu beweisen, dass und allenfalls wann eine Verfügung ordnungsgemäss eröffnet worden ist (vgl. U RS PETER C AVELTI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [im Folgenden: Kommentar VwVG], Zürich 2008, Rz. 9 zu Art. 20, mit Hinweisen), dass die IV-Stelle ZH in ihrer für die Vorinstanz abgegebenen Stellung- nahme vom 13. August 2010 einräumt, der Vorbescheid vom 21. De - zember 2009 sei dem Beschwerdeführer und seinem Vertreter je nur mit normaler Post – nicht eingeschrieben – zugestellt worden, dass damit eine Postnachforschung und somit auch der direkte Beweis der Zustellung nicht möglich ist, dass die Vorinstanz allerdings mit Verweis auf eine Nachfrage bei der Pensionskasse des Beschwerdeführers geltend macht, diese habe den Vorbescheid erhalten, so dass davon auszugehen sei, dass dieser Seite 3C-4838/2010 auch dem Beschwerdeführer und seinem Vertreter zugestellt worden sei – und es sei anzunehmen, dass die fragliche Postsendung im Rah- men des Umzugs des Beschwerdeführers nach Spanien verloren gegangen sei, dass der normale organisatorische Ablauf der Vorinstanz beim Ver- sand von Verfügungen nicht geeignet ist, den Nachweis für den Versand und insbesondere auch die Zustellung zu erbringen (vgl. BGE 103 V 63 E. 2b mit Hinweis auf BGE 99 Ib 356 E. 3), dass zudem einzig die Zustellung an den Vertreter des Beschwerde- führers von Bedeutung ist (Art. 11 Abs. 3 VwVG; vgl. R ES NYFFENEGGER , in: Kom mentar VwVG, Rz. 23 f. zu Art. 11), dass die Vermutung, dass der Vorbescheid auch beim Vertreter des Beschwerdeführers verloren gegangen sein könne, sich auf keinerlei Fakten stützt und angesichts der klaren Aussagen des Vertreters des Be schwerdeführers, die er gegenüber dem Departement gemacht hat, wenig wahrscheinlich ist, dass es nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts keineswegs auszuschliessen ist, dass die Vorinstanz die fragliche Sendung zwar der Pensionskasse des Beschwerdeführers, nicht aber seinem Ver- treter zugestellt hat, dass damit nicht als bewiesen gelten kann, dass der Vorbescheid dem Vertreter des Beschwerdeführers zugestellt worden ist, dass unter diesen Umständen davon auszugehen ist, dass der Vorbe- scheid vom 21. De zember 2009 nicht rechtsgenüglich eröffnet worden ist, dass das Vorbescheidverfahren im Wesentlichen der Gewährung des rechtlichen Gehörs dient (vgl. U ELI KIESER , ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Rz. 8 zu Art. 42), dass dem Beschwerdeführer mangels Zustellung des Vorbescheids die Gelegenheit zur Stellungnahme genommen wurde, worin eine schwer- wiegende und damit nicht heilbare Verletzung des verfassungs- mässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), Seite 4C-4838/2010 dass aus diesen Gründen die Verfügung vom 9. Juni 2010 wegen Ver- letzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben und die Sache an die Vor- instanz zurückzuweisen ist, damit sie den Vorbescheid rechtsgenüglich eröffne und nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens neu ver- füge (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG ), dass der unterliegenden Vorinstanz keine Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass dem nicht-anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nur verhält- nismässig geringe Kosten entstanden sind, weshalb ihm keine Partei- entschädigung zuzusprechen ist (Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die die Verfügung vom 9. Juni 2010 wird aufgehoben und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen ist, damit sie den Vorbescheid rechtsgenüglich eröffne und nach Abschluss des Vorbescheidver- fahrens neu verfüge. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Doppel der Stel- lungnahme der Vorinstanz vom 18. August 2010 samt Beilagen in Kopie) - die Vorinstanz (Ref-Nr. _______) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Seite 5C-4838/2010 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Stefan Mesmer Ingrid Künzli Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 6