B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5268/2017 U r t e i l v o m 2 2 . J a n u a r 2 0 1 8 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richter William Waeber, Richterin Daniela Brüschweiler, Gerichtsschreiberin Norzin-Lhamo Dotschung. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MA Judith Nydegger, BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) zugunsten von B._______, geboren am (…); Verfügung des SEM vom 1. September 2017 / N (…). D-5268/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung des SEM vom 27. Januar 2014 als Flüchtling anerkannt und es wurde ihr in der Schweiz Asyl ge- währt. B. Am 26. April 2016 suchte B._______ – der religiös angetraute Ehegatte der Beschwerdeführerin und (heute) Vater der beiden Kinder C._______ und D._______ – im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel um Asyl nach. C. Am 1. Juni 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um Einbezug ihres Part- ners, B._______, in ihr Asyl und ihre Flüchtlingseigenschaft. D. Mit Verfügung vo m 9. August 2017 trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) nicht auf das Asylgesuch von B._______ ein und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. E. Am 22. August 2017 teilte die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihre Rechtsvertreterin – dem SEM mit, dass sie das Gesuch um Einbezug in ihre Flüchtlingseigenschaft und ihr Asyl vom 1. Juni 2016 (vgl. Sachverhalt Bst. C) mit eingeschriebener Post ans SEM geschickt hatte und reichte den Zustellnachweis ein. F. Mit Verfügung vom 1. September 2017 – eröffnet am 4. September 2017 – lehnte das SEM das Gesuch von B._______ um Einbezug in die Flücht- lingseigenschaft von A._______ und das Asylgesuch gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG ab. G. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. September 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und be- antragte, ihr Partner sei gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in ihre Flüchtlings- eigenschaft einzuschliessen und es sei ihm Asyl zu gewähren. In prozessu- aler Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege D-5268/2017 Seite 3 im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG samt Befreiung von der Kostenvor- schusspflicht. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und bis zum Urteil über die Beschwerde von Vollzugshandlungen abzusehen. H. Mit Telefax vom 20. September 2017 setzte die damals zuständige Instruk- tionsrichterin den Vollzug der Überstellung von B._______ gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. I. Mit Zwischenverfügung vom 22. September 2017 verschob die damals zu- ständige Instruktionsrichterin die Beurteilung des Gesuchs um unentgeltli- che Rechtspflege und der weiteren Anträge auf einen späteren Zeitpunkt. Gleichzeitig wurde auf die Erhebung eines Ko stenvorschusses verzichtet und der Vorinstanz Gelegenheit eingeräumt, eine Vernehmlassung einzu- reichen. J. In ihrer Vernehmlassung vom 16. November 2017 hielt die Vorinstanz im Ergebnis an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Be- schwerde. K. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 replizierte die Beschwerdeführerin. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). D-5268/2017 Seite 4 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. In der Schweiz ge- borene Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG auch als Flüchtlinge anerkannt, sofern wiederum keine besonderen Umstände dagegen sprechen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung entgegenstehende "besondere Umstände" sind beispiels- weise anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines and eren Staates als der Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefähr- det ist, wenn der Flüchtling seinen Status derivativ erworben hat, oder wenn das Familienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben. Die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft bedingt zudem, dass die anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2012/32 E. 5.1). Massgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ist nicht der Zeitpunkt der Ge- suchstellung, sondern derjenige des Asyl- beziehungsweise Beschwerde- entscheides (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen d er Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 20 E. 5a S. 167). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zuletzt im Rahmen des Ent- scheids BVGE 2017 VI/4 mit den Anspruchsvoraussetzungen des Fami- lienasyls auseinandergesetzt. Dabei stellte es fest, dass sich weder aus D-5268/2017 Seite 5 dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 AsylG ergibt, dass die anspruchsberech- tigten Personen durch die Flucht getrennt worden sein müssen, noch dass es der ratio legis entspricht, die Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle zu beschränken, in de nen die Familiengemeinschaft durch die Flucht ge- trennt wurde (a.a.O. E. 4.2 f.). Somit ergibt sich, dass – besondere Um- stände vorbehalten – die sich in der Schweiz aufhaltenden anspruchsbe- rechtigten Angehörigen des Flüchtlings gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG auch dann als Flüchtlinge anerkannt werden und Asyl erhalten, wenn vor deren Einreise in die Schweiz keine Familiengemeinschaft bestanden hat, die durch die Flucht des Flüchtlings getrennt worden ist (a.a.O. E. 4.4.1). Die ratio legis gebietet mit and eren Worten, den Status der Familie des Flüchtlings einheitlich zu regeln, ungeachtet dessen, ob die Familienge- meinschaft vorbestanden hat oder erst in der Schweiz begründet wurde. Ehegatten von Flüchtlingen sind deshalb als Flüchtlinge anzuerkennen und es ist ihnen Asyl zu gewähren, auch wenn die Ehe erst in der Schweiz ge- schlossen wurde, und auch in der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlin- gen sind als Flüchtlinge anzuerkennen (Art. 51 Abs. 3 AsylG). 4. 4.1 Die Vorinstanz führte in ihrem ablehnenden Entscheid im Wesentlichen aus, dass vor einem allfälligen Einbezug in den Flüchtlingsstatus zu prüfen sei, ob die einzubeziehende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selb- ständig nach Art. 3 AsylG erfülle. Den Akten sei zu entnehmen, dass der B._______ bereits ein Asylverfahren in der Schweiz durchlaufen habe. Mit Verfügung des SEM vom 9. August 2017 sei auf das Asylgesuch nicht ein- getreten und die Wegweisung aus der Schweiz verfügt worden. Diese Ver- fügung sei in Rechtskraft erwachsen. Demnach sei die originäre As ylge- währung vorliegend bereits geprüft worden und es sei festgestellt worden, dass B._______ die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht er- fülle. Im Folgenden sei daher lediglich zu prüfen, ob B._______ gestützt auf Art. 51 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einbezogen werden könne. Nach Art. 1a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) seien die in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft (Konkubinat) zusammenlebenden Personen den Ehegatten gleichgestellt. Gemäss ge ltender Praxis und Rechtsprechung sei eine zentrale Bedin- gung für die Gewährung des Familienasyls, dass bereits vor der Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden habe. Es sei daher erforderlich, dass der Ehe- oder Konkubinatspartner mit dem in der Schweiz anerkannten Flücht- ling zum Zeitpunkt von dessen Flucht in einem gemeinsamen Haushalt ge- lebt habe und eine Wiederherstellung dieser Gemeinschaft gleichzeitig un- entbehrlich sei sowie in der Schweiz tatsächlich auch angestrebt werde. D-5268/2017 Seite 6 Aus den Asylakten der Beschwerdeführerin ergehe, dass sie bei ihrer Ein- reise in die Schweiz mit einem anderen Mann kirchlich verlobt gewesen sei. Diese Verlobung sei jedoch gemäss ihren eigenen Angaben nicht re- gistriert worden. Die Beschwerdeführerin habe B._______ während ihres Asylverfahrens nie erwähnt. Vor diesem Hintergrund könne ausgeschlos- sen werden, dass sie und B._______ vor ihrer Flucht in einem gemeinsa- men Haushalt gelebt hätten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die bei- den sich erst hier in der Schweiz kennengelernt hätten. 4.2 Die Beschwerdeführerin brachte in ihrer Rechtsmitteleingabe im We- sentlichen vor, die Vorinstanz beziehe sich fälschlicherweise auf Art. 51 Abs. 4 AsylG und die in diesem Zusammenhang entwickelte Rechtspre- chung. Die Vorinstanz vermische hier die Rechtsfrage des Familiennach- zugs respektive der Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG mit der Rechtsfrage des Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl ge- stützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG. Das Bundesverwaltungsgericht sei in sei- nem zur Publikation vorgesehenen Urteil D -3175/2016 vom 17. August 2017 zum Schluss gelangt, dass die Auslegung der Vorinstanz, wonach Art. 51 Abs. 1 AsylG nur zur Anwendung komme, falls eine Familienge- meinschaft vorbestanden habe und durch die Flucht getrennt worden sei, offensichtlich nicht der ratio legis entspreche. Sie habe ihren Partner im Mai 2013 in der Schweiz getroffen, als er gemeinsam mit Freunden aus der Schweiz die gleiche Kirche wie sie besucht habe. Von da an hätten sie Kontakt gehalten und er habe sie regelmässig in der Schweiz besucht. Am (…) Juli 2014 hätten sie in E._______ in der (…) geheiratet. Von diesem Zeitpunkt an hätten sie versucht, auf dem Zivilstand samt F._______ in G._______ zivilrechtlich zu heiraten und hätten die Originale der italieni- schen Ausweisdokumente sowie eine Ledigkeitsbescheinigung einge- reicht. Nachdem ihr Partner in der Schwei z sein Asylgesuch eingereicht habe, hätten sie sich um die Weiterführung des Eheschliessungsverfah- rens bemüht. Am (…) und am (…) seien die gemeinsamen Kinder geboren worden. Am (…) September 2017 habe ihr Partner die Vaterschaft beider Kinder anerkannt. Seit mehr als vier Jahren würden sie eine enge, stabile und lange Liebesbeziehung führen, aus welcher zwei Kinder hervorgegan- gen seien. Es sei von einer dauerhaften und tatsächlich gelebten eheähn- lichen Beziehung im Sinne von Art. 1a lit. e AsylV 1 auszugehen, welche in den Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 1 AsylG falle. Dass die Bezie- hung erst nach der Flucht entstanden sei, sei rechtlich nicht relevant. 4.3 In ihrer Vernehmlassung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass mit Entscheid vom 9. August 20 17 auf das Asylgesuch von D-5268/2017 Seite 7 B._______ nicht eingetreten worden sei. Diese Verfügung sei unangefoch- ten in Rechtskraft erwachsen. Aufgrund des sich zum Zeitpunkt des Ent- scheids nicht in den Akten befindenden Gesuchs um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2016 sei die- ses im Nichteintretensentscheid vom 9. August 2017 unberücksichtigt ge- blieben. Im zur Publikation vorgesehenen Urteil D-3175/2016 vom 17. Au- gust 2017 würden besondere Umstände, die gegen einen Einbezug spre- chen, weiterhin vorbehalten bleiben. Vorliegend sei der sicherer Aufenthalt von B._______ in einem Drittstaat, namentlich Italien, als ein derartiger be- sonderer Umstand zu erachten. Die Schweiz sei demnach nicht das ein- zige Land, in welchem ein Familienleben geführt werden könne. Des Wei- teren stehe es der Beschwerdeführerin auch offen, ein Gesuch um einen ausländerrechtlichen Familiennachzug einzureichen, falls dies noch nicht geschehen sei. In diesem Zusammenhang sei auf das kürzlich ergangene Urteil des Bundes verwaltungsgerichts E -2011/2017 vom 29. September 2017 zu verweisen, in welchem in einem vergleichbaren Fall die bereits im Nichteintretensentscheid erwähnte Rechtsumgehung als besonderer Um- stand erachtet werde. Das Gesuch um Einbezug von B._______ in die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin sei – wenn auch aus ande- ren Gründen als in der Verfügung vom 1. September 2017 erwähnt – immer noch abzulehnen. 4.4 In ihrer Replik machte die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Hin- weis des SEM, wonach sich das Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingsei- genschaft nicht in den Akten befunden habe, geltend, dass dies nicht auf einen Fehler der Beschwerdeführerin zurückzuführen sei und dem SEM ein Zustellungsnachweis eingereicht worden sei. Im Unterschied zum Ver- fahren im Fall des Urteils E-2011/2017 habe die Vorinstanz im vorliegenden Fall B._______ nicht zur Einreichung eines Gesuchs um Aufenthaltsbewil- ligung beim Kanton aufgefordert, weshalb keine Prüfung von Art. 8 EMRK habe stattfinden können. Es stelle sich die Fra ge, wie vorliegend die be- sonderen Umstände, welche gegen einen Einbezug in die Flüchtlingsei- genschaft sprechen würden, mit Art. 8 EMRK konform ausgelegt werden könnten, zumal es sich um eine dauerhafte und tatsächlich gelebte ehe- ähnliche Beziehung handle. Die Paarbeziehung wie auch die enge Vater- Kind-Beziehung sei unter Art. 8 EMRK geschützt. Da die Beschwerdefüh- rerin und die Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt seien und in der Schweiz Asyl erhalten hätten, würden diese zudem über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen. Es erwachse ihnen deshalb gestützt auf Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Familienleben. Eine Ausreise D-5268/2017 Seite 8 der Beschwerdeführerin mit den Kindern zwecks Familienzusammenfüh- rung sei nicht zumutbar. Er sei zudem nicht ersi chtlich, weshalb die Be- schwerdeführerin ihren stabilen Aufenthaltsstatus aufgeben solle, um die Familieneinheit mit ihrem Ehemann und Vater in Italien zu realisieren. Wei- ter sei es fraglich, ob die italienischen Behörden einem solchen Gesuch stattgeben würden. 5. 5.1 Dass die in der der Schweiz als Flüchtling anerkannte Beschwerdefüh- rerin und B._______ in einer Beziehung leben und es sich bei ihm um den Vater der beiden Kinder C._______ und D._______ handelt, ist aufgrund der Aktenlage unbestritten. Ob diese Beziehung als dauerhafte eheähnli- che Gemeinschaft gemäss Art. 1a lit. e AsylV 1 zu qualifizieren ist, kann angesichts des Verfahrensausgangs offen gelassen werden. Selbst wenn B._______ zum Kreise der anspruchsberechtigten Personen von Art. 51 Abs. 1 AsylG ge zählt würde, sprächen in der vorliegenden Konstellation besondere Umstände gegen einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl der Beschwerdeführerin. 5.2 Bevor der Partner der Beschwerdeführerin, B._______, in der Schweiz ein Asylgesuch einreichte, lebte er in einem sicheren Drittstaat, namentlich Italien, wo er seit der Anerkennung seiner Flüchtlingseigenschaft im Jahr 2006 über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte (vgl. act. N […] A19, A25). Es ist – auch angesichts der unterlassenen Anfechtung der Verfügung des SEM, soweit darin auf sein Asylgesuch nicht eingetreten wird – davon aus- zugehen, dass er bewusst in Umgehung der anwendbaren Gesetzesbe- stimmungen in die Schweiz gereist und sein Asylgesuch in der Schweiz einzig mit dem Ziel der Familienzusammenführung gestellt hat. Dieses Vor- gehen ist indessen als Rechtsumgehung zu qualifizieren und kann nicht geschützt werden. Anders zu entscheiden würde bedeuten, die Umgehung der im AuG vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen zum Familiennach- zug zu schützen (vgl. Urteil des BVGer E -2011/2017 vom 29. September 2017 E. 6.2 m.w.H.). 5.3 Im Übrigen können im vorliegenden Verfahren weder die Bestimmun- gen von Art. 8 EMRK noch jene des UNO -Pakts II über bürgerliche und politische Rechte (Internationaler Pak t über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, SR 0.103.2) ergänzend angewendet wer- den, wenn die Voraussetzungen des Familienasyls im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG nicht erfüllt sind. Die Frage nach einem allfälligen Anspruch D-5268/2017 Seite 9 auf Regelung des Aufenthalts von B._______ in der Schweiz als (Konkubi- nats-)partner beziehungsweise Vater hier aufenthaltsberechtigter Perso- nen ist von der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde gestützt auf Art. 44 AuG zu beurteilen (vgl. Entscheidungen und Mitteil ungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 6 E. 5 S. 44 f.). Es bleibt der Beschwerdeführerin und ihrem Partner unbenommen, ein sol- ches Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei der zuständi- gen Behörde einzureichen. Diese Behörde ist bei der Prüfung eines ent- sprechenden Gesuchs insbesondere an die Bestimmung von Art. 8 EMRK gebunden. 5.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zumindest im Ergebnis das Ge- such der Beschwerdeführerin um (asylrechtliche) Familienvereinigung zu Recht abgelehnt. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzu- weisen. Mit vorliegendem Endentscheid erübrigen sich Ausführungen zum Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Beschwerde- führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit der Rechtsmitteleingabe wurde jedoch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gestellt. Gemäss dieser Bestimmung wird von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihre Beschwerde nicht aus- sichtslos erscheint. Die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin ist durch die Fürsorgebestätigung vom 11. September 2017 belegt. Nach dem Gesag- ten sind die Begehren auch nicht als aussichtslos zu bewerten. Somit sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. (Dispositiv nächste Seite) D-5268/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Norzin-Lhamo Dotschung Versand: