B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7058/2018 U r t e i l v o m 2 4 . J a n u a r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Roswitha Petry (Vorsitz), Richter Markus König, Richter Lorenz Noli, Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), Staat unbekannt (angeblich Somalia), (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; "Entscheid" des SEM vom 9. November 2018 / N (…). E-7058/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 20. Juni 2014 trat das damalige Bundesamt für Migration (BFM; seit 1. Januar 2015 SEM) in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden vom 20. März 2014 nicht ein. Gleichzeitig verfügte es deren Wegweisung in den sicheren Drittstaat Ita- lien – dort verfügen sie über den Flüchtlingsstatus und eine Aufenthaltsbe- willigung – und ordnete den Vollzug an. B. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2015 wies das SEM ein auf die Verfügung vom 20. Juni 2014 gerichtetes Wiedererwägungsgesuch der Beschwerde- führenden vom 5. November 2014 ab. Eine gegen diese Verfügung vom 9. Oktober 2015 erhobene Beschwerde vom 17. November 2015 wies das Bundesverwaltung sgericht mit Urteil E-7408/2015 vom 11. Dezember 2015 ebenso ab. C. Auf ein weiteres Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden vom 24. Juni 2016 (mit Ergänzung vom 6. Juli 2016) trat das SEM mit unange- fochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 22. August 2016 in- folge Nichtbezahlung des eingeforderten Kostenvorschusses nicht ein. Am (…) Januar 2017 erfolgte die Rücküberstellung der Beschwerdeführen- den nach Italien. D. Auf ein zweites Asylgesuch der Beschwerdeführenden vom 23. März 2017 reagierte das SEM am 4. Oktober 2014 mit einem „untechnischen Selbst- eintritt“ (vgl. die vom SEM als intern klassifizierte Akte D19). Nach Anhörung der erstrubrizierten Beschwerdeführerin (im Folgenden: die Beschwerdeführerin) zu den Asylgründen lehnte das SEM diese zwei- ten Asylgesuche mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 22. November 2017 ab. Gleichzeitig verfügte es d eren Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Zudem erfasste es die Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführenden als unbekannt. E-7058/2018 Seite 3 E. Die seit dem (…) Januar 2018 als verschwunden gemeldeten Beschwer- deführenden wurden am (…) Juni 2018 in Anwendung der Dublin-Vertrags- grundlagen von Deutschland an die Schweiz überstellt. F. Im Rahmen des am (…) Oktober 2018 durchgeführten Ausreisegesprächs des vollzugsbeauftragten Kantons erklärte die Beschwerdeführerin, die Schweiz nicht verlassen und insbesondere wede r nach Italien noch nach Somalia zurückkehren zu wollen. G. Mit „Entscheid“ vom 9. November 2018 stellte das SEM fest, dass der Voll- zug der mit Verfügung vom 22. November 2017 angeordneten Wegwei- sung aus der Schweiz nach Italien erfolgen könne. Das SEM entzog gleich- zeitig einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid die aufschie- bende Wirkung und fügte ihm als Rechtsmittelbelehrung den Hinweis auf die Beschwerdemöglichkeit innert 30 Tagen an das Bundesverwaltungsge- richt an. In der Begründung verwies da s SEM im Wesentlichen auf die beiden in Rechtskraft erwachsenen Verfügunge n vom 20. Juni 2014 und vom 22. November 2017, die darin festgestellte Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzuges sowie auf den Umstand, dass die Beschwerdeführenden in Italien über die Flüchtlingseigenschaft und eine Aufenthaltsbewilligungung sowie einen Anspruch auf deren Verlängerung verfügten. Das SEM hielt fest, dass der vorliegende Entscheid die bereits rechtskräftig angeordnete Wegweisung aus der Schweiz konkretisiere und keine neu aufzuerlegenden Verpflichtungen beinhalte. H. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2018 erhoben die Beschwerdeführenden gegen diesen Entscheid vom 9. November 2018 Beschwerde. Darin bean- tragen sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Rückweisung der Sache an das SEM „zur erneuten Abklärung und Begründung“ sowie in prozessualer Hinsicht die Zuerkennung aufschiebender Wirkung und den Verzicht auf die Erhebung sowohl von Verfahrenskosten als auch ei- nes Kostenvorschusses. E-7058/2018 Seite 4 In der Begründung rügen die Beschwerdeführenden zunächst die fehlende Gesetzesgrundlage im angefochtenen Entscheid. Dieser stelle faktisch er- neut eine Nichteintretensverfügung nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG dar, obwohl bereits ein rechtskräftiger materieller Asy lentscheid vom 22. No- vember 2017 vorliege. Eine blosse Konkretisierung liege daher entgegen der Bezeichnung des SEM nicht vor. Das Vorgehen verstosse gegen Treu und Glauben und ebenso gegen das Gebot der Rechtssicherheit, zumal sich die Situation seit der Rechtskraft der Verfügung vom 22. November 2017 nicht verändert habe. In jener Verfügung hätte sich das SEM mit der im zweiten Asylgesuch vom 23. März 2017 geltend gemachten und seither zugespitzten schwierigen Situation für sie in Italien befassen müssen. Das habe das SEM aber nicht getan und eine entsprechende Stellungnahme sei auch im nunmehr angefochtenen Entscheid unterblieben, weshalb die Sache ans SEM zurückzuweisen sei. I. Mit superprovisorischer Massnahme vom 13. Dezember 2018 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist nach Massgabe der 30 -tägigen Beschwerdefrist gemäss Rechtsmittelbelehrung des SEM fristgerecht und im Übrigen auch E-7058/2018 Seite 5 formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden sind ferner durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt. Sie sind daher zur Einrei- chung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde wäre insofern einzutreten. Die Eintretensvo- raussetzungen sind vorliegend jedoch aus anderen, weiter unten (E. 2) zu erörternden Gründen nicht erfüllt. 1.4 Mit dem vorliegenden verfahrensabschliessenden Direktenscheid wer- den die Anträge betreffend Gewährung aufschiebender Wirkung und Ver- zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses hinfällig. Über diese wäre angesichts des vorliegenden Nichteintretensausganges mangels Vorlie- gens der Sachurteilsvoraussetzungen ohnehin nicht zu befinden. 1.5 Gemäss Art. 21 Abs. 1 VGG entscheiden die Abteilungen des Bundes- verwaltungsgerichts in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern bezie- hungsweise Richterinnen. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG sieht vor, dass der In- struktionsrichter oder die Instruktionsrichterin als Einzelrichter beziehungs- weise Einzelrichterin über das Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Rechtsmittel entscheidet. Auf dem Gebiet des Asyls wird gemäss Art. 111 Bst. b AsylG ebenfalls in Einzelrichterbesetzung über das Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Beschwerden entschieden. Vorliegende Beschwerde erweist sich gemäss nachfolgenden Erwägungen zwar als unzulässig, jedoch nicht als offensichtlich unzulässig. Der Nicht- eintretensentscheid ergeht deshalb gestützt auf Art. 21 Abs. 1 VGG in der Besetzung mit drei Richterinnen beziehungsweise Richtern. 2. 2.1 Der angefochtene „Entscheid“ präsentiert sich in seiner formalen Auf- machung und inhaltlich sehr eigentümlich und jedenfalls in keiner Weise der Amtspraxis des SEM betreffend Verfügungen beziehungsweise Ent- scheide entsprechend. Seine rechtliche Qualifikation wird nachfolgend zu erörtern sein. Bereits an dieser Stelle ist jedoch festzuhalten, dass die in der Beschwerde vorgenommene Qualifikation des angefochtenen Ent- scheids als faktische Nichteintretensverfügung nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG offensichtlich nicht gestützt werden kann . Weder geht aus dem In- halt des Entscheids ein Nichteintreten irgendwelcher Art hervor, noch kann ihm auch nur ansatzweise eine Gesetzesabstützung auf Art. 31 a Abs. 1 Bst. a AsylG entnommen werden. Der einzige Bezugspunkt besteht in ei- nem Hinweis auf das rein prozessgeschichtliche Ereignis einer am 20. Juni E-7058/2018 Seite 6 2014 ergangenen und in Rechtskraft erwachsenen Nichteintretensverfü- gung des SEM nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG mit Wegweisung in den sicheren Drittstaat Italien. 2.2 Wie oben (E. 1.1) erwähnt, beurteilt das Bundesverwaltungsgericht ge- mäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Im Vordergrund steht vorliegend die Frage, ob der hier angefochtene „Ent- scheid“ des SEM vom 9. November 2018 überhaupt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, denn es fehlt an einem Anfechtungsge- genstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist. Der angefochtene „Entscheid“ ist als solcher gekennzeichnet, enthält eine zumindest scheinbare Anordnung (S. 2 unten: Hinweis auf Möglichkeit des Wegweisungsvollzuges nach Italien und Entzug aufschiebender Wirkung) – wenngleich ohne Dispositivziffern – und ebenso eine Rechtsmittelbeleh- rung. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Anordnung eine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, ist indessen nicht auf deren Kennzeichnung und äussere Form, sondern auf deren rechtlichen Charak- ter und Inhalt abzustellen. Entscheidend ist, ob von ihr die Wirkung im Sinne einer individuell -konkreten Gestaltung eines Recht sverhältnisses ausgeht (vgl. hierzu die unveröffentlichten Urteile des BVGer E-6016/2017 S. 3, D-5910/2013 E.2.2 und E-3851/2010 S. 3, sowie BGE 132 V 74 E. 2, m.w.H.). Dass ein Verwaltungsakt die Umsetzung eines zuvor ergangenen Entscheids zum Inhalt hat, steht dem Verfügungscharakter nicht entgegen. Oftmals erheischen zudem rechtsgestaltende oder -feststellende Ent- scheide den Erlass einer weiteren Verfügung. Damit ist allerdings über das Eintreten noch nicht entschieden; denn eine andere Frage ist die Anfecht- barkeit der den Gerichtsentscheid vollziehenden Verfügung. Eine Verfü- gung, mit der ein früherer, rechtskräftiger Entscheid ausgeführt wird, kann grundsätzlich nur soweit angefochten werden, als die gerügte Rechtswid- rigkeit in der neuen Verfügung selbst begründet ist. Grundsätzlich ausge- schlossen ist die Rüge, die frühere gerichtlich rechtskräftig bestätigte Ver- fügung sei rechtswidrig; eine solche Rüge wäre verspätet (vgl. zum Gan- zen das Urteil des Bundesgerichts 9C_641/2010 vom 7. September 2010 E. 2 und 3 m.w.H.). Letzteres trifft augenfällig auf die in der Beschwerde erhobene Rüge zu, wonach sich das SEM in der Verfügung vom 22. No- vember 2017 und spätestens im nunmehr angefochtenen Entscheid mit der im zweiten Asylgesuch vom 23. März 2017 geltend gemachten schwie- rigen Situation für die Beschwerdeführenden in Italien hätte befassen müs- sen. E-7058/2018 Seite 7 Indessen steht vorliegend nicht erst die Frage der Anfechtbarkeit des „Ent- scheids“ vom 9. November 2018 im Zentrum, so ndern bereits die Frage nach dess en Verfügungscharakter. Dieser is t vorliegend zu verneinen: Zum einen wird darin kein Rechtsverhältnis individuell-konkret neu gestal- tet, sondern der Inhalt des „Entscheids“ ist bloss eine Bestätigung von be- reits rechtskräftig verfügten individuell-konkreten Rechtsverhältnissen mit- tels Verfügungen vom 20. Juni 2014 (mitsamt Urteil des BVGer vom 11. Dezember 2015 betreffend Wiedererwägung dieser Verfügun g) und vom 22. November 2017. Dass ein Vollzug der Beschwerdeführenden nach Italien rechtmässig ist, geht aus Ersterer hervor. Dass ferner die Be- schwerdeführenden zum Verlassen der Schweiz verpflichtet sind und diese Anordnung ebenso rechtmässig ist, wird aus der Letzteren ersichtlich. Da- bei ist der Verfügung vom 22. November 2017 Genüge getan, wenn die Beschwerdeführenden die Schweiz verlassen. Ob sie das freiwillig in ir- gendeinen ausländischen Staat oder zwangsweise in Richtung Italien oder den (unbekannt en) Heimatstaat tun , ist unerheblich. Zum a ndern ergibt sich der fehlende Verfügungscharakter aus dem Umstand, dass die Wahl des Landes, in das die freiwillige Ausreise oder zwangsweise Ausschaffung rechtmässig (d.h. in zulässiger, zumutbarer und möglicher Weise) erfolgen soll, eine reine Vollzugsmodalität der beiden in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen darstellt; dies analog zu anderen blossen Vollzugsmodalitä- ten wie beispielsweise der Ansetzung der Ausreisefrist oder der Bestim- mung des vollzugsbeauftragten Kantons (vgl. hierzu beispielhaft wiederum die Urteile des BVGer E-6016/2017 S. 4, D -5910/2013 E.2.2 und E-3851/2010 S. 3). Mit anderen Worten: Hätte der vorliegende Entscheid, wonach ein Vollzug der Wegweisung auch nach Italien erfolgen könne, be- reits Aufnahme in die Verfügung vom 22. November 2017 gefunden, würde es bei einer solchen vermeintlichen Anordnung ebenfalls am Verfügungs- charakter und mithin an einem tauglichen Anfechtungsobjekt fehlen. Das SEM selber bezeichnet seinen „Entscheid“ vom 9. No vember 2018 daher zutreffend als blosse Konkretisierung des bereits rechtskräftig angeordne- ten Wegweisungsvollzuges aus der Schweiz, die keine neu aufzuerlegen- den Verpflichtungen beinhalte. Wenn einer blossen Vollzugsmodalität der Verfügungscharakter abzusprechen ist, gilt dies rechtslogisch auch für eine Konkretisierung eine r Vollzugsmodalität. Dass das SEM seinem „Ent- scheid“, den es bezeichnenderweise nicht als „Verfügung“ betitelt, dennoch eine Rechtsmittelbelehrung anhängt und diese nicht mit einer Rech ts- grundlage (insb. betreffend Beschwerdefrist) zu versehen vermag, ist durchaus verwirrend. Am fehlenden Verfügungscharakter des angefochte- nen „Entscheids“ ändert das jedoch nichts. Das SEM hätte den Inhalt sei- nes „Entscheids“ besser in Form einer schlichten Mitteilung kommuniziert, E-7058/2018 Seite 8 da darin gegenüber den bisher rechtskräftig festgestellten Rechten und Pflichten eben nichts Neues gestaltet wird. 2.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der „Entscheid“ des SEM vom 9. November 2018 keine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt und daher auch kein beschwerdetaugliches Anfechtungs- objekt existiert. 3. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die vorliegende Beschwerde an- fänglich gegenstandslos ist, weshalb darauf infolge Unzulässigkeit nicht einzutreten ist. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerde- führenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Anwendung von Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG i.V.m. Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht (VGKE, SR 173.320.2) ist indessen auf deren Erhebung vorliegend zu verzichten. Damit wird – unbesehen der Eintretensfrage – das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten hinfällig. (Dispositiv nächste Seite) E-7058/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Roswitha Petry Urs David Versand: