7 PKG 2008 52 II. Urteile des Kantonsgerichts- ausschusses a) Schuldbetreibungs- und Konkurs- beschwerden (Gerichtsverfahren) 7 – Arrest (Art. 271 ff. SchKG); Einsprache gegen den Arrest- befehl (Art. 278 SchKG). Legitimation zur Arresteinspra- che. Aufhebung des Arrestbefehls bei Fehlen des Arrest- gegenstandes. – Legitimation des Drittschuldners der verarrestierten Forderung zur Arresteinsprache (Erw. 2). – Ist die Arrestgegenstand bildende Forderung bereits vor Einreichung des Arrestgesuchs bzw. vor dem Arrestvollzug durch Zahlung getilgt worden, ist der Arrestbefehl mangels Arrestgegenstandes aufzuheben (Erw. 3). Aus dem Sachverhalt: Am 5. Oktober 2007 liess die Bank M. AG, Zürich (fortan M.), beim Bezirksgerichtspräsidenten P. ein Arrestgesuch gegen die X., Cl./Italien (fortan X.), stellen, mit dem Hauptbegehren, es sei die Forderung der Arrest- schuldnerin gegenüber der Bank Q., Ts. (fortan Q.), zu arrestieren, alles soweit arrestierbar bis zur Deckung einer Arrestforderung von CHF 17 645 999.19 zuzüglich 11% Zins seit dem 4. Mai 2004 sowie sämtliche Kosten- und Entschädigungsfolgen im Zusammenhang mit diesem Arrest- verfahren. Zwecks Glaubhaftmachung des Bestandes der zu arrestierenden Forderung (Arrestgegenstand) legte M. je eine auf den Webseiten von X. und Q. publizierte Medienmitteilung vom 27. September 2007 ins Recht. Daraus geht hervor, dass die Q. und X. unter dem genannten Datum einen ausserge- richtlichen Vergleich über eine mehrjährige Auseinandersetzung abgeschlos- sen haben, indem X. eine gegen die Q. erhobene Klage über 5,67 Milliarden € zurückzieht und die Q. an X. die Summe von 20,75 Millionen € zahlt. Am 5. Oktober 2007 stellte der angegangene Richter antragsgemäss den Arrestbefehl zuhanden des Betreibungsamtes Ts. aus. Bei dessen Voll- zug stellte das Betreibungsamt Ts. am 8. Oktober 2007 indessen fest, dass der Arrest erfolglos war. Die Organe der Q. hatten erklärt, dass die Forderung der Arrestschuldnerin X. bereits vor Eingang der Arrestanzeige bei der Q. beglichen worden sei.PKG 2008 7 53 Am 18. Oktober 2007 erhob die Q. Arresteinsprache an das Bezirks- gerichtspräsidium P. mit dem Antrag, den Arrestbefehl unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Arrestgläubigerin aufzuheben. Zur Be- gründung wurde, unter Beilage einer Swift-Transfer-Bestätigung der Lan- desbank Ht. als Empfängerbank, vorgetragen, im Zeitpunkt des Arrestvoll- zugs habe die Q. ihre Verpflichtung aus dem Vergleich gegenüber der X. bereits erfüllt gehabt, so dass der Arrestgegenstand nicht mehr vorhanden gewesen sei und folgerichtig auch nicht mehr habe verarrestiert werden kön- nen. Bei fehlendem Arrestgegenstand müsse das Arrestgesuch abgewiesen werden. Die Arrestgesuchstellerin M. beantragte Nichteintreten auf die Ein- sprache. Die Q. sei als Drittschuldnerin nicht in ihren Rechten oder Interes- sen betroffen und mangels Beschwer daher gar nicht zur Arresteinsprache legitimiert. Mit Entscheid vom 7. November 2007, wies der Arrestrichter die Ar- resteinsprache der Q. ab, überband ihr die Verfahrenskosten von Fr. 2000. – und verpflichtete sie zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 1000. – an die Gegenpartei. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Einspre- cherin habe selbst zutreffend festgestellt, dass seit der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit gegenüber der X. der Arrestgegenstand fehle. Aus diesem Grund könne eine nochmalige Prüfung der Arrestvoraussetzungen, wie es das Einsprachebegehren der Q. verlange, unterbleiben. Es bestehe daran kein Rechtsschutzinteresse mehr, weder von Seiten der Einsprecherin Q. noch von Seiten der Arrestgläubigerin M. Mit Schriftsatz vom 23. November 2007 führte die Q. beim Kantons- gerichtsausschuss Beschwerde gegen den Arresteinspracheentscheid. Sie beantragt die Aufhebung des Arresteinspracheentscheids vom 7. November 2007 und des Arrestbefehls vom 5. Oktober 2007, unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge zu Lasten der Arrestgläubigerin. Der Kantonsgerichtsausschuss hiess die Beschwerde der Q. gut, hob den angefochtenen Arresteinspracheentscheid und den Arrestbefehl auf und wies das Arrestgesuch der Bank M. ab. Aus den Erwägungen: 2. Der Umstand, dass die Q. mit X. einen Vergleich abgeschlossen hat, macht erstere nicht zur Treuhänderin hinsichtlich der der X. aus dem Vergleich erwachsenden Forderung. Die Q. hat vorliegend nicht die Stellung einer Drittverwahrerin oder Fiduziarin gestützt auf spezielles Rechtsge- schäft, wie sie Banken aufgrund ihrer spezifischen Geschäftstätigkeit bei Forderungsarresten üblicherweise zukommt, sondern jene einer normalen Drittschuldnerin. Unter Hinweis darauf macht die Arrestgläubigerin und Beschwerdegegnerin geltend, die Beschwerdeführer habe es versäumt, ihre Beschwer darzulegen. Sie beharrt darauf, dass die Rechtsstellung eines nor-7 PKG 2008 54 malen Drittschuldners durch die Anweisung in einem Arrestbefehl nur noch an das Betreibungsamt leisten zu können, von vorneherein nicht tangiert werde und vorliegend um so mehr nicht, als der Arrestvollzug «leer» gewe- sen sei. a. Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Arrestrichter Einsprache erheben. Die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin zur mangelnden Einspra- chelegitimation des in einen Arrest einbezogenen normalen Drittschuldners findet zum Teil Nahrung in der Literatur (Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 29 f.; Hans Reiser, Basler Kommentar 1998, N 24 zu Art. 278 SchKG; Ivo Stoffel, AJP 1996, S. 1412; die Einsprache- und Beschwerdelegitimation dagegen eher bejahend: Dominik Gasser, ZBJV 130/1994, S. 605; Ottomann, ZSR 1996, 1. Halbband, S. 256 f.). Von den vorerwähnten Autoren wird teilweise bezweifelt, dass die Umstände, dass dem Drittschuldner ein neuer Erfüllungsort aufgezwungen wird und er nicht mehr mit befreiender Wirkung an seinen Gläubiger (den Arrestschuldner) leisten kann, eine genügende Betroffenheit in den Rechten im Sinne von Art. 278 Abs. 2 SchKG liegt (so offenbar auch das Kantonsgericht Basel- Landschaft, vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 2007, 5A_554/2007. E. 2); es müsse ein qualifizierendes Element hinzutreten. Das überzeugt nicht sonderlich. Mit der Schaffung der Arresteinsprache als ei- nem der Kernpunkte der Revision wollte man unter anderem den bislang ungenügenden Rechtsschutz der Drittbetroffenen verbessern (Daniel Stoll, Rechtsschutz des in einen Arrest einbezogenen Dritten, Diss. Zürich 1987, S. 77; Ottomann, a.a.O., S. 255; Artho von Gunten, a.a.O., S. 22, mit Hinweis auf die Botschaft). Eine Rechtsverletzung verlangt das Gesetz nicht. Da die Ar- resteinsprache der nachträglichen Vernehmlassung der Betroffenen dient, muss zur Einsprache befugt sein, wer vor Anordnung/Vollzug des Arrests hätte angehört werden müssen, wenn der Arrest kein Superprovisorium wäre. Anzuhören wäre gewesen, wessen Rechtsposition der Arrest betrifft, wobei unerheblich ist, wodurch diese Rechtsposition begründet wird. Dies ergibt sich aus der offenen Formulierung von Art. 278 Abs. 1 SchKG. Die derart Betroffenen werden gemäss Art. 276 Abs. 2 SchKG nach Vollzug des Arrests vom Betreibungsamt denn auch benachrichtigt (Artho von Gunten, a.a.O., S. 22 unten; Gasser, a.a.O., S. 604). Dazu gehört sicher auch der Dritt- schuldner, bei welchem die zu verarrestierende Forderung belegen ist, da der Arrest nach den Regeln über die Pfändung bei ihm vollzogen wird (Art. 275, 91, 99, 100 SchKG). Er wird nicht nur informationshalber von vollendeten Tatsachen «benachrichtigt», sondern ist – via Betreibungsamt – der primäre Adressat des richterlichen Befehls und des Eingriffs. Der Arrest betrifft insoweit die Rechtsposition des Drittschuldners. Sowohl Art. 278 Abs. 1PKG 2008 7 55 SchKG (Beschwerdelegitimation) als auch Art. 276 Abs. 2 SchKG (Abschrift der Arresturkunde und Benachrichtigung Dritter) verwenden den gleichen unbestimmten Rechtsbegriff «in den Rechten betroffen sein», womit davon auszugehen ist, dass beidenorts derselbe Bedeutungsinhalt gilt. Mit Gasser (a.a.O., S. 602) ist daher aus Art. 276 Abs. 2 SchKG abzuleiten, dass sich dar- aus die Verfahrenslegitimation des Drittschuldners im Arrestverfahren er- gibt – neben jener zur Aufsichtsbeschwerde gegen den betreibungsamtlichen Vollzug (Art. 17 SchKG) auch jene zur Arresteinsprache. Der Grund der Be- nachrichtigung Dritter ist deren Betroffensein, woraus die einfache Regel abzuleiten ist, dass jene, die von Gesetzes wegen zu benachrichtigen sind, auch einsprachelegitimiert sind (Artho von Gunten, a.a.O., S. 22 unten f.). Es ist nicht einzusehen, warum diese Regel durch wenig praktikable und rechts- unsichere Kriterien wie «konkrete Umstände» (Artho von Gunten, a.a.O., S. 27 f., für den Drittverwahrer), «Eingriffsstärke» (Artho von Gunten, a.a.O., S. 30, für den Drittschuldner) oder sonstwie «qualifizierende Ele- mente» (Stoffel, a.a.O., S. 1412) zu relativieren ist. Im Zusammenhang mit der Benachrichtigung des Drittbetroffenen durch das Betreibungsamt soll man im Übrigen nicht dem Irrtum verfallen, dass dem Drittbetroffenen nur eine Abschrift der betreibungsamtlichen Arrest(vollzugs)urkunde aus- zuhändigen ist. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Gesetz von der Konzep- tion ausgeht, dass die Arresturkunde dadurch verfasst wird, dass auf dem richterlichen Arrestbefehl (gleiches Dokument) die Vornahme des Arrestes mit Angabe der Arrestgegenstände und ihrer Schätzung bescheinigt wird (vgl. obligatorisches Formular Nr. 45). Dem Empfängerkreis von Art. 276 Abs. 2 SchKG ist also in jedem Fall inhaltlich nicht nur die Arrestvollzugs- urkunde sondern auch der richterliche Arrestbefehl zur Kenntnis zu brin- gen. Bilden sie zwei separate Dokumente, wie dies auch vorliegend der Fall ist (act. 01.5, 01.6), sind sie dem Arrestschuldner beide auszuhändigen (vgl. PKG 2005 Nr. 14, E. 3d). Das muss auch für den Drittbetroffenen gelten. b. Der umstrittene Arrestbefehl ist materiell unrechtmässig (dazu nachfolgende Erwägung 3). Die vorinstanzliche Feststellung, es bestehe kein Rechtsschutzinteresse mehr, weder für die Einsprecherin noch für die Ar- restgläubigerin, trifft zumindest auf die Arrestgläubigerin M. und ihr fehlen- des Interesse am Festhalten des richterlichen Arrestbefehls voll zu. Sie räumt ein, der Arrest sei «hinfällig». Um so weniger nachvollziehbar ist, dass sie sich gegen die förmliche Aufhebung des Arrestbefehls sträubt. Ihr Motiv dürfte ausschliesslich in der ihr missliebigen Kostenfolge sein, was jedoch nicht massgeblich für die hier zu fällende Entscheidung sein kann. Aus dem fehlenden Interesse der Arrestgläubigerin an der Aufrechterhaltung ergibt sich praktisch zwingend ein gegensätzliches Interesse der (hier nicht teil- nehmenden) Arrestschuldnerin X., aber auch der Drittbetroffenen Q. an der förmlichen Aufhebung des Arrestbefehls. Die Q. ist zumindest verfahrens-7 PKG 2008 56 mässig beschwert. Das Einspracheverfahren bezweckt, zu verhindern, dass ein Arrest bestehen bleibt, dessen Voraussetzungen nicht gegeben sind (Stoffel, a.a.O., S. 1410). Es ist geradezu der Sinn des Einspracheverfahrens, Gewähr dafür zu bieten, dass kein Arrest bestehen bleibt, dessen Vorausset- zungen nicht gegeben sind (Reiser, a.a.O., N 2 zu Art. 278 SchKG) bezie- hungsweise hier noch weiter gehend, nie gegeben waren. Es macht aus objektiven Gründen der Rechtssicherheit und Justizhygiene keinen Sinn, unrechtmässige und unvollziehbare Arrestbefehle ad infinitum stehen zu lassen. Dieser mehr objektivierte Gesichtswinkel ist nach Meinung des Kan- tonsgerichtsausschusses aber auch subjektiv auf den in einen Arrest einbe- zogenen Drittschuldner zu projizieren. Es führt kein Weg an der Tatsache vorbei, dass auf dem Arrestbefehl geschrieben steht, dass die Q. über einen Vermögenswert verfügen soll, der richterlich mit Beschlag belegt ist; er er- zeugt also nach wie vor den Anschein, dass es bei der Q. etwas zu arrestieren gibt. Dieser Schein war stets und ist noch falsch. Insofern greift der Arrest- befehl auch in den Geschäftsbetrieb der Q. ein (BGE 96 III 107, E. 1), was um so mehr auf der Hand liegt, als es sich bei ihr um eine erfahrungsgemäss sensibel auf Arrestlegungen reagierende Bank handelt. Dieser Aspekt ist nach zutreffender Ansicht auch dann einschlägig, wenn die beschwerde- führende Bank hier nicht als Drittverwahrerin sondern als normale Dritt- schuldnerin auftritt (so Artho von Gunten, a.a.O., S. 30). Die subjektive Haltung, nicht irgendwie einem unrechtmässigen richterlichen Befehl ausgesetzt sein zu wollen, erscheint allgemein legitim und genügend um Be- schwerdeberechtigung und Rechtsschutzinteresse zu bejahen. Zur Frage des notwendigen aktuellen Rechtsschutzbedürfnisses wird als Beispiel ange- führt, dieses fehle, wenn der Arrest mangels vorhandener Arrestgegen- stände vom Betreibungsamt aufgehoben worden sei (Artho von Gunten, a.a.O., S. 19). Auch dieser Aspekt spricht hier für eine Bejahung von Be- schwer und Verfahrenslegitimation auf Seiten der Q., hat doch das Betrei- bungsamt Ts. die Arresturkunde nicht aufgehoben. 3.a. Soweit pfändbar, ist eine Forderung des Arrestschuldners gegen einen Dritten ein Vermögensstück im Sinne von Art. 271 SchKG. Mit gülti- ger Tilgung/Zahlung einer Geldschuld des Verpflichteten geht zwar nicht ohne weiteres das gesamte ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis unter, je- denfalls aber die daraus hervorgehende Obligation als isoliert betrachtete Recht-Pflicht-Beziehung der Parteien (Eugen Bucher, Schweizerisches Ob- ligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. Zürich 1988, S. 291/389 f.). Die ent- sprechende Forderung, und nur darauf bezieht sich der Arrest, ist fortan in- existent. Die Forderung als solche ist kein Vermögensstück des Arrest- schuldners (mehr) und kann folglich nicht Gegenstand eines Arrests bilden – weder eines diesbezüglichen Richterbefehls noch seines Vollzugs durch Betreibungsbehörden.PKG 2008 7 57 b. Die Tatsachen der Forderungstilgung und deren Zeitpunkt sind gegenständlich unbestritten. Entgegen dem, was die Vorinstanz im Einspra- cheentscheid annimmt, ist sie hier nachweislich bereits am 2. Oktober 2007 (Anweisung Bank) respektive am 4. Oktober 2007 (Valuta Gutschrift) erfolgt, mithin vor der ersten Kenntnisnahme des Arrestbefehls durch die Q. am Vollzugtag vom 8. Oktober 2007, aber auch bereits vor der Stellung und vor der Behandlung des Arrestgesuchs vom 5. Oktober 2007. Insoweit hat sich die Arrestgläubigerin mit ihren Ausführungen zum aktuellen Be- stand des Arrestgegenstandes in ihrem Arrestgesuch vom 5. Oktober 2007 schlicht getäuscht beziehungsweise ist mit ihrem Arrestgesuch ein entspre- chendes Verfahrensrisiko, samt dem damit verbundenen Kostenrisiko einge- gangen. c. Ein Arrest hatte bereits nach altem Recht als gescheitert zu gel- ten, wenn sich ergab, dass die im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände nicht existierten; der Arrest war diesfalls aufzuheben (BGE 90 III 93, 80 III 86). Für den vorliegenden Fall zu präzisieren ist, dass in jedem der in Frage kommenden Zeitpunkte die Grundlage für die Arrestlegung bereits ur- sprünglich, das heisst von allem Anfang an, ex tunc, gefehlt hat, weil eben der Arrestgegenstand in diesem Zeitpunkt nicht existierte. d. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die Beschwerdeführerin wehre sich im Grunde genommen bloss gegen den (leeren) Arrestvollzug und verkenne ganz generell, dass sich eine Arresteinsprache gegen den Ar- restbefehl als solchen und nicht gegen den Arrestvollzug zu richten habe. Rügen gegen den Arrestvollzug seien mit der betreibungsrechtlichen Be- schwerde geltend zu machen. Soweit die Q. ihre Beschwerde damit be- gründe, dass das Arrestsubstrat weder bei Erlass noch bei Vollzug des Ar- restbefehls vorhanden gewesen sei, könne sie nicht gehört werden. Der Arrestbefehl sei auf Grund der damals dem Arrestrichter bekannten Tat- sachen korrekt erlassen worden. Es liege in der Natur der Sache, dass ein gültiger Arrestbefehl zwar erlassen werden könne, sich dann allerdings anschliessend beim Vollzug des Arrests herausstelle, dass kein Arrestsub- strat (mehr) vorhanden sei. Das ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht irrig: aa. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Rügen der Be- schwerdeführerin würden sich ausschliesslich gegen den (leeren) Arrestvoll- zug richten, mithin gegen die betreibungsamtliche Arresturkunde im Sinne von Art. 276 SchKG (Art. 1 VFRR, obligatorisches Formular Nr. 45), und nicht gegen den richterlichen Arrestbefehl als solchen, ist aktenwidrig. Die Q. verlangt in ihren förmlichen Rechtsbegehren ausdrücklich (und nur) die Aufhebung des Arrestbefehls beziehungsweise nunmehr in der Beschwerde jene von Arrestbefehl und Einspracheentscheid. Zu Arrestvollzug und Ar- resturkunde stellt sie keine Rechtsbegehren.7 PKG 2008 58 bb. Rechtlich unzutreffend ist sodann die Meinung, der Arrestbe- fehl sei wegen leeren Vollzugs nachträglich «hinfällig geworden». Auch der Einwand, der Arrestbefehl sei auf Grund der damals dem Arrestrichter be- kannten Tatsachen korrekt erlassen worden, geht an der Sache vorbei. Mass- geblich ist nicht die Tatsachengrundlage, wie sie dem Richter in der super- provisorischen Phase auf Grund einseitigen Vorbringens glaubhaft er- scheint, sondern jene nach Durchführung der kontradiktorischen Phase. Das Einspracheverfahren ist dazu da, Fehler zu korrigieren. Richtig ist, dass der strittige Arrestbefehl formal nach wie vor besteht, jedoch materiell ex tunc eine unverzichtbare gesetzlich Grundlage für seinen Erlass gefehlt hat. Es kann nicht die Rede davon sein, dass am 5. Oktober 2007 Grund für den Er- lass des Befehls bestanden habe und lediglich der Arrestgegenstand nachträglich weggefallen ist. Die Ergänzung des Prozessstoffs im Einspra- cheverfahren hat zweifelsfrei ergeben, dass der behauptete Arrestgegen- stand zu keiner arrestrechtlich relevanten Zeit vorhanden war. Die Be- schwerdegegnerin übersieht grundlegend, dass am 5. Oktober 2007 objektiv kein Grund für den Erlass des Arrestbefehls bestanden hat. Selbst wenn die Forderung von X. noch Bestand gehabt hätte und nachträglich – zwischen Arrestgesuch und Vollzug – weggefallen wäre, würde allerdings auch dies nicht das automatische Dahinfallen eines richterlichen Befehls bewirken. e. Die Arrestlegung erfolgt, ihrem Charakter als überfallartige Sicherstellungsmassnahme gemäss, stets superprovisorisch, ohne Anhörung des Zielsubjekts. Das anschliessende Arresteinspracheverfahren ist nichts anderes als die Nachholung des rechtlichen Gehörs des Arrestschuldners und/oder des von einem Arrestbefehl betroffenen Dritten wie beispielsweise des Drittverwahrers oder des gewöhnlichen Drittschuldners (hier auf die Q. zutreffend). Der Arrestbefehl wird zwar sofort vollzogen, erwächst aber nicht in materielle Rechtskraft und vor Ablauf der Arresteinsprachefrist auch nicht in formelle Rechtskraft. Die Erhebung der Arresteinsprache ist kein Rechtsmittel, sondern die nunmehr kontradiktorische Fortsetzung des Verfahrens über den einseitig erwirkten Arrestbefehl, wobei die Einsprache die Funktion einer Vernehmlassung/Gesuchsantwort erfüllt. Sie behält ei- nen ausgesprochenen Arrestbefehl in der Schwebe. Der Arrestrichter ent- scheidet auf kontradiktorisch ergänzter Tatsachengrundlage neu bezieh- ungsweise erst in diesem Verfahrensabschnitt definitiv über die Sicher- stellungsmassnahme. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs hat gegen- ständlich die neue und entscheidrelevante Tatsache ans Licht gebracht, dass der Arrestgegenstand inexistent war und ist. Wenn dem Arrestrichter dieser Umstand bereits im Moment der Gesuchstellung bekannt gewesen wäre, hätte er zweifelsohne die Arrestlegung verweigern und das Arrestgesuch ab- weisen müssen. Das nachzuholen ist exakt der Sinn und Zweck des Arrest- einspracheverfahrens. Die Feststellung des Erstrichters, eine nochmaligePKG 2008 7 59 Prüfung der Arrestvoraussetzungen könne aufgrund des Wegfalls des ur- sprünglichen Arrestgegenstandes unterbleiben, steht also – abgesehen da- von, dass der Arrestgegenstand nicht nachträglich weggefallen ist, sondern zur relevanten Zeit gar nie existiert hat – quer zum erklärten Zweck des Ar- resteinspracheverfahrens. Beschwerde und Arresteinsprache sind gutzuheis- sen, der Arrestbefehl vom 5./7. Oktober 2007 aufzuheben und das Arrestge- such abzuweisen. SKG 07 49 Urteil vom 30. Januar 2008