Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Entscheid vom 28. September 2023 ReferenzKSK 23 75 InstanzSchuldbetreibungs- und Konkurskammer BesetzungBergamin, Vorsitzender Cavegn und Richter Dörig, Aktuarin ad hoc ParteienA._____ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marc Breitenmoser Fryberg Augustin Schmid, Quaderstrasse 8, Postfach 250, 7001 Chur gegen B._____ AG Beschwerdegegnerin GegenstandKonkurs Anfechtungsobj.Konkursentscheid Regionalgericht Plessur, Einzelrichterin, vom 08.08.2023, mitgeteilt am 08.08.2023 (Proz. Nr. 335-2023-156) Mitteilung28. September 20232 / 9 Sachverhalt A. Die A._____ GmbH (vormals: C._____ GmbH) mit Sitz in D._____ ist seit dem 25. Mai 2009 im Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Waren aller Art in eigenem Namen und im Namen Drit- ter, insbesondere mit Fahrzeugen aller Art. B. Auf Gesuch der B._____ AG eröffnete das Regionalgericht Plessur mit Ent- scheid vom 8. August 2023 den Konkurs über die A._____ GmbH. Grundlage wa- ren Forderungen der B._____ AG gegen die A._____ GmbH über CHF 12'924.00 nebst Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2022 (Rechnung), CHF 753.90 nebst Zins zu 5 % seit 30. März 2023 (Rechnung), CHF 1'507.80 nebst Zins zu 5 % seit 30. April 2022 (Rechnung), CHF 753.90 nebst Zins zu 5 % seit 31. Januar 2023 (Rech- nung) sowie CHF 224.80 (Betreibungskosten). C. Gegen die Konkurseröffnung erhob die A._____ GmbH (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) mit Eingabe vom 24. August 2023 rechtzeitig Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden. Das Rechtsbegehren lautet folgendermassen: 1. Es sei die Konkurseröffnung des Regionalgerichts Plessur gemäss dem Konkursentscheid vom 8. August 2023 aufzuheben. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. D. Mit Verfügung vom 25. August 2023 wurde der Beschwerde einstweilen in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, bis auf Weiteres jedoch Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben und bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aufrecht zu erhalten sind. Gleichzeitig wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen. Die Beschwerdeführerin wurde zur Leis- tung eines Kostenvorschusses von CHF 500.00 aufgefordert, der in der Folge fristgerecht einging. E. Die B._____ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) reichte trotz gerichtli- cher Aufforderung vom 25. August 2023 keine Beschwerdeantwort ein. F. Das Verfahren ist spruchreif. Erwägungen 1. Gegen den erstinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung ist die Beschwerde zulässig (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden be- weist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt 3 / 9 ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). 2. Die Beschwerdeführerin beruft sich sinngemäss auf den Konkurshinde- rungsgrund der Hinterlegung. 2.1. Damit der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung vorliegt, muss die betriebene Schuld samt Zins und Kosten hinterlegt sein. Zu den Kosten gehören zunächst sämtliche Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursan- drohung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnung und der im Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zugesprochenen Parteientschädigung. Weiter dazu gehören aber auch die Kosten des angefochtenen Konkursentscheides so- wie jene des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (statt vieler KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 3.1). 2.2. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe am 15. August 2023, mithin nach der Konkurseröffnung, die Forderung der Beschwerdegegnerin von CHF 17'600.00 über das Einzelunternehmen des wirtschaftlichen Eigentümers der Beschwerdeführerin, die E._____, F._____, bezahlt. Dieser Betrag beinhalte ne- ben den Betreibungskosten auch die Gerichtskosten von CHF 200.00 gemäss dem angefochtenen Konkursentscheid vom 8. August 2023 (act. A.1, S. 3). 2.3. Durch Quittung ist belegt, dass die Beschwerdeführerin am 15. August 2023 beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur für die Betreibung, die zur vorliegenden Konkurseröffnung geführt hatte, eine Zahlung von CHF 17'600.00 leistete (act. B.2). Dieser Betrag deckt die Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten, die Gerichtskosten des Regionalgerichts Plessur sowie die Kosten des Konkursverfahrens (act. D.4). Damit ist der gesamte Betrag gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hinterlegt. Der Beschwerdegegnerin kann somit der Vorschuss von CHF 2'500.00, den sie für das Konkursverfahren geleistet hat (vgl. act. B.0, E. 2), vollumfänglich zurückerstattet werden. 2.4. Die Beschwerdeführerin bringt zudem vor, dass die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 16. August 2023 explizit auf die Durchführung des Konkurses ver- zichtet habe (act. A.1, S. 3). Da vorstehend bereits der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung bejaht wurde, erübrigt sich eine vertiefte Prüfung eines allfälligen Verzichts auf die Durchführung des Konkurses seitens der Gläubigerin. 4 / 9 3. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaub- haft darzulegen vermag. 3.1. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforde- rungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähig- keit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei- sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zah- lungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnhei- ten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (statt vieler BGer 5A_108/2021 v. 29.9.2021 E. 2.2 m.w.H.). 3.2. Die Beschwerdeführerin hat einen Betreibungsregisterauszug vom 24. Au- gust 2023 (act. B.21) ins Recht gelegt. Dieser führt seit dem Jahr 2020 insgesamt 29 Betreibungen auf. Abzüglich der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin sind gegenwärtig noch neun Betreibungen aktuell, die sich auf einen Gesamtbe- trag von CHF 31'935.00 belaufen und sich folgendermassen gruppieren lassen: Eine Betreibung in Höhe von CHF 968.10 betrifft Sozialversicherungsbeiträge (AHV-Ausgleichskasse). Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG unterliegt diese Forde- rung nicht der Konkursbetreibung. Zwei Betreibungen in Höhe von CHF 770.10 (G._____ AG) sowie CHF 2'075.10 (H._____ AG) sind durch Rechtsvorschlag eingestellt.5 / 9 In einer Betreibung in Höhe von CHF 1'065.60 (I._____) wurde bislang der Zahlungsbefehl zugestellt (act. D.4). In fünf weiteren Betreibungen wurde bereits der Konkurs angedroht. Es han- delt sich um folgende Beträge: CHF 24'447.70 (J._____), CHF 1'366.00 (K._____ AG), CHF 500.00 (L._____ GmbH), CHF 392.40 (M._____ AG) und CHF 350.00 (N._____). 3.3.1. Die Beschwerdeführerin macht vor diesem Hintergrund geltend, sie habe unter Hinweis auf die Schuldnerinformation vom 8. August 2023 (act. B.1) mit Va- luta vom 17. August 2023 Zahlungen in Höhe von CHF 262.70 an die K._____ AG, CHF 622.40 an die L._____ GmbH, CHF 475.25 an die M._____ AG, CHF 1'044.15 an die AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden, CHF 458.35 an den N._____ und CHF 1'249.15 an I._____ geleistet. Bezüglich der Forderung der J._____ sei eine Abzahlungsvereinbarung getroffen worden und die Gläubigerin habe erklärt, dass bei Einhaltung des Zahlungsplans kein Konkursbegehren gestellt werde. Am 17. August 2023 sei eine Zahlung in Höhe von CHF 12'112.00 an die J._____ erfolgt. Ferner seien auch die Forderungen der H._____ AG in Höhe von CHF 2'270.05, der G._____ AG in Höhe von CHF 194.20 sowie der O._____ GmbH in Höhe von CHF 192.95 beglichen wor- den. Dies sei den entsprechenden Bestätigungen der Gläubiger zu entnehmen. In der Betreibung von P._____ in Höhe von CHF 2'954.65 sei Rechtsvorschlag erho- ben worden, da sich diese Forderung gegen die E._____ GmbH und nicht gegen sie – die Beschwerdeführerin – richte. Überdies sei die Lohnforderung durch jene Gesellschaft bezahlt worden (act. A.1, S. 3 f.). 3.3.2. Aus der Steuererklärung 2021 gehe weiter hervor, so die Beschwerdeführe- rin weiter, dass sie im Jahr 2021 einen Reingewinn von CHF 7'797.00 bei einem Gewinnvortrag von CHF 54'255.00 erwirtschaftet habe, wobei das Eigenkapital mit CHF 84'772.00 ausgewiesen worden sei. Gemäss dem Abschluss für das erste Quartal 2023 sei ein Eigenkapital von CHF 155'348.68 bzw. ein Gewinn von CHF 53'718.07 ausgewiesen. Gemäss der Debitorenliste seien ferner im Zeitraum vom 15. Januar 2023 bis zum 31. Juli 2023 Leistungen im Umfang von insgesamt CHF 214'901.64 in Rechnung gestellt bzw. vereinnahmt worden. Es sei deshalb wohl sichergestellt, dass sie auch in Zukunft ihren Verbindlichkeiten werde nach- kommen können und so ein Konkurs auch weiterhin vermieden werden könne. Diesbezüglich sei ebenfalls auf den aktuellen Betreibungsregisterauszug sowie den Kontoauszug des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Plessur vom 23. August 2023 verwiesen, wonach ein Saldo in Höhe von CHF 35'586.35 zu ih-6 / 9 ren Gunsten ausgewiesen sei. Folglich sei ihre Zahlungsfähigkeit vorliegend zu- mindest glaubhaft gemacht worden (act. A.1, S. 5). 3.4.1. Die Beschwerdeführerin hat keine Aufstellungen oder Belege eingereicht, die über zurzeit vorhandene liquide Mittel Aufschluss geben würden. Der von ihr ins Recht gelegten Zwischenbilanz des ersten Quartals 2023 ist zu entnehmen, dass die flüssigen Mittel am Stichtag CHF 89'746.00 betragen hätten (act. B.18). Da die Zwischenbilanz jedoch offenbar nicht durch Revision geprüft wurde, lassen sich die Richtigkeit dieser Zahlen und damit die verfügbaren liquiden Mittel der Beschwerdeführerin nicht abschliessend beurteilen. Immerhin finden sich in den Akten aber diverse Belege, wonach die Beschwerdeführerin bzw. das Einzelunter- nehmen des an der Beschwerdeführerin wirtschaftlich Berechtigten (E._____, F._____) nach der Konkurseröffnung am 8. August 2023 die Mehrheit der noch offenen, in Betreibung gesetzten Forderungen direkt an die betreffenden Gläubi- ger oder zuhanden des Betreibungs- und Konkursamtes bezahlt hat. So weisen sowohl der Kontoauszug des Betreibungs- und Konkursamts der Region Plessur vom 23. August 2023 (act. B.20) als auch die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Zahlungsbestätigungen der Bank aus, dass am 15. bzw. 17. Au- gust 2023 folgende Zahlungen an das Betreibungs- und Konkursamt geleistet wurden: CHF 17'600.00 betreffend die Betreibung der Beschwerdegegnerin (act. B.2), CHF 262.70 betreffend die Betreibung der K._____ AG (act. B.5), CHF 622.40 betreffend die Betreibung der L._____ GmbH (act. B.6), CHF 475.25 betreffend die Betreibung der M._____ AG (act. B.7), CHF 1'044.15 betreffend die Betreibung der AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (act. B.8), CHF 458.35 betreffend die Betreibung des N._____ (act. B.9), CHF 1'249.15 be- treffend die Betreibung der I._____ (act. B.10) sowie CHF 12'112.00 betreffend die Betreibung der J._____ (act. B.11; A.1, S. 4). 3.4.2. Auch die in Betreibung gesetzte Forderung der H._____ AG in Höhe von CHF 2'075.10 wurde gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin (act. A.1, S. 4) sowie gemäss dem Einverständnis der Gläubigerin zur Löschung der betref- fenden Betreibung (act. B.13) in der Zwischenzeit beglichen. Dasselbe gilt für die in Betreibung gesetzte Forderung der G._____ AG in Höhe von CHF 770.10. Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin sowie den entsprechenden Bele- gen wurde die noch ausstehende Restforderung von CHF 194.20 zwischenzeitlich bezahlt (act. A.1, S. 4; B.14; B.1, S. 2). Auch bezüglich der in Betreibung gesetz- ten Forderung der O._____ GmbH sowie von P._____ ist gemäss den Ausführun- gen der Beschwerdeführerin (act. A.1, S. 4) sowie den eingereichten Belegen (act. B.15; B.16) davon auszugehen, dass diese in der Zwischenzeit beglichen 7 / 9 wurden. Im Betreibungsregisterauszug vom 24. August 2023 (act. B.21) sind die beiden Betreibungen bereits nicht mehr ersichtlich, da diese zurückgezogen wur- den (act. D.4). 3.4.3. Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 24. August 2023 (act. B.21), den Schuldner-Informationen des Betreibungs- und Konkursamts der Region Plessur vom 8. August 2023 (act. B.1) sowie den weiteren von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Belegen geht folglich hervor, dass zwischenzeitlich mit Ausnahme der Forderung der J._____ offenbar alle in Betreibung gesetzten Forderungen bzw. Restforderungen beglichen wurden. Bezüglich der Forderung der J._____ vereinbarte die Beschwerdeführerin einen Zahlungsplan (act. B.12) und leistete am 17. August 2023 eine Teilzahlung in Höhe von CHF 12'112.00 an das Betrei- bungs- und Konkursamt (act. A.1, S. 4; B.11). Daraus resultiert eine Restschuld in Höhe von ca. CHF 12'335.70 (= CHF 24'447.70 – CHF 12'112.00). 3.4.4. Es ist unklar, ob zum aktuellen Zeitpunkt genügend liquide Mittel vorliegen, mit denen dieser Betrag bezahlt werden könnte. Vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin gemäss der Steuererklärung des Jahres 2021 einen Reinge- winn in Höhe von CHF 7'797.00 bei einem Gewinnvortrag in Höhe von CHF 54'255.00 erzielt hat, erscheint es jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin aus ihrer Geschäftstätigkeit zukünftig einen Gewinn erwirt- schaftet, mit dem sie ihre Schulden abbauen kann. Hinzu kommt, dass die Be- schwerdeführerin seit der Konkurseröffnung am 8. August 2023 alle ausser eine der offenen, in Betreibung gesetzten Forderungen beglichen hat, was ihren Zah- lungswillen untermauert, und sie mit der verbleibenden Gläubigerin überdies einen Zahlungsplan vereinbaren konnte. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Be- schwerdeführerin erscheint damit zum jetzigen Zeitpunkt nicht von vornherein ausgeschlossen, zumal bei einem ersten Konkurs der Massstab für die Glaub- haftmachung der Zahlungsfähigkeit allgemein milder ist, als wenn die Schuldnerin innert kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 4.4). Im Ergebnis ist deshalb die Zahlungsfähigkeit der Beschwerde- führerin als glaubhaft bzw. zumindest als wahrscheinlicher als ihre Zahlungsun- fähigkeit anzusehen. An dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass – sollte es entgegen den Erwartungen zu einer erneuten Konkurseröffnung über die Be- schwerdeführerin kommen – der Massstab in einem weiteren Konkursverfahren strenger und die Tatsache der erneuten Konkurseröffnung in einem Beschwerde- verfahren ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Be- schwerdeführerin wäre.8 / 9 4. Zusammengefasst ist die Beschwerde gestützt auf Art. 174 Abs. 2 SchKG gutzuheissen und der Konkursentscheid aufzuheben. 5. Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 ZPO). Von diesem Grundsatz kann in gewissen Fällen abgewichen wer- den, indem die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO). 5.1. Durch die verspätete Zahlung hat die Beschwerdeführerin sowohl die Kon- kurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Sie hat daher die Gerichtskosten beider Instanzen wie auch die Kosten des Konkursamtes, soweit solche mit der Konkurseröffnung entstanden sind, zu tragen. Die Kosten des erst- instanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 und jene des Konkursamtes sind aus der am 15. August 2023 beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur eingegangenen Zahlung der Beschwerdeführerin von CHF 17'600.00 zu beziehen. Der Beschwerdegegnerin ist der von ihr im Rahmen des erstinstanzlichen Verfah- rens einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 2'500.00 vollumfänglich zurückzuer- statten. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 werden aus dem Kostenvorschuss bezogen, welchen die Beschwerdeführerin beim Kan- tonsgericht geleistet hat. 5.2. Nach dem eben Gesagten erübrigt sich die Zusprechung einer Parteien- tschädigung an die Beschwerdeführerin. Entsprechendes gilt für die Beschwerde- gegnerin, die im vorliegenden Verfahren nicht berufsmässig vertreten war und kei- ne Beschwerdeantwort eingereicht hat, der mithin kein Aufwand entstanden ist, der zu entschädigen wäre.9 / 9 Demnach wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Konkursentscheid des Einzelge- richts am Regionalgericht Plessur vom 8. August 2023 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 ge- hen zu Lasten der A._____ GmbH. Sie werden ebenso wie die aufgrund der Konkurseröffnung entstandenen Kosten des Betreibungs- und Konkursam- tes der Region Plessur sowie die Forderung der B._____ AG samt Zinsen und Kosten aus dem von der A._____ GmbH beim Betreibungs- und Kon- kursamt der Region Plessur einbezahlten Betrag von CHF 17'600.00 bezo- gen. Ein allfällig verbleibender Restbetrag ist der A._____ GmbH durch das Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur zurückzuerstatten. 3. Der an das Regionalgericht Plessur einbezahlte und im Umfang von CHF 2'300.00 an das Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur überwiesene Kostenvorschuss von total CHF 2'500.00 ist der B._____ AG zurückzuerstatten. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten der A._____ GmbH und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss in derselben Höhe verrechnet. 5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: