<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2019.00752</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=220499&amp;W10_KEY=4480705&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2019.00752</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 20.08.2020</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Baubewilligung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Umnutzung eines baurechtswidrigen Bastelraums in eine Backstube. <br/><br/>Die vorliegende Untergeschossnutzung als Bastelraum wurde zu Unrecht bewilligt, weshalb sich die Umnutzung dieses Raums in eine Backstube nach § 357 PBG beurteilt (E. 3). <br/><br/>Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Innenbeleuchtung der Backstube, etwa durch störende Beleuchtungsdauer oder -stärke, das Ortsbild verschlechtern sollte. Somit steht das angeführte öffentliche Interesse am Ortsbildschutz der Umnutzung nicht entgegen (E. 4.2).<br/><br/>Die angeblichen Geruchsimmissionen (als angeführte entgegenstehende nachbarlichen Interessen) sind infolge einer ungenügenden Ermittlung der Betriebszeiten nicht beurteilbar (E. 4.3).<br/><br/>Gutheissung und Rückweisung. <br/><br/></b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAURECHTSWIDRIGKEIT">BAURECHTSWIDRIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BESITZSTANDSGARANTIE">BESITZSTANDSGARANTIE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DENKMALSCHUTZ">DENKMALSCHUTZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GERUCHSIMMISSIONEN">GERUCHSIMMISSIONEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHTRÃGLICHE BAUBEWILLIGUNG">NACHTRÃGLICHE BAUBEWILLIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UMNUTZUNG">UMNUTZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERGESCHOSS">UNTERGESCHOSS</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 238 PBG</span><br/><span class="ungerade">§ 255 Abs. I PBG</span><br/><span class="gerade">§ 357 PBG</span><br/><span class="ungerade">§ 357 Abs. I PBG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Grafik 2" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=48769" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2019.00752</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">20. August 2020</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Maja SchÃ¼pbach Schmid<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter AndrÃ© Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber JosÃ© Krause. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. A, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. B, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">beide vertreten durch RA Dr.<span> </span>iur. C, </p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrende,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinderat Birmensdorf, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA D, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner, </span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Baubewilligung,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Beschluss vom 15. April 2019 verweigerte der Gemeinderat Birmensdorf die (nachtrÃ¤gliche) baurechtliche Bewilligung fÃ¼r die Umnutzung des untergeschossigen Bastelraums zu einer Backstube auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02 in Birmensdorf (Dispositiv-Ziffer 1) und ordnete zugleich die Wiederherstellung des rechtmÃ¤ssigen Zustands innert drei Monaten an (Dispositiv-Ziffer 2).</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Dagegen erhoben A und B mit Eingabe vom 7. Juni 2019 Rekurs beim Baurekursgericht das Kantons ZÃ¼rich und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom 18. Oktober 2019 teilweise gut und setzte in Ãnderung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses die Wiederherstellungsfrist auf ein Jahr fest; im Ãbrigen wies es den Rekurs ab.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Gegen diesen Entscheid </span>erhoben A und B <span>mit Eingabe vom 18. November 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragten unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (zuzÃ¼glich MWST) die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit dieser den Rekurs abweist, sowie die </span>Erteilung der nachgesuchten Bewilligung; eventualiter sei auf die Wiederherstellung des ursprÃ¼nglichen Zustands zu verzichten; subeventualiter sei die Wiederherstellungsfrist auf drei Jahre festzusetzen. In prozessualer Hinsicht sei ein Augenschein durchzufÃ¼hren. <span>Mit Schreiben vom 20. Dezember 2019 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 27. Januar 2020 wurde das Beschwerdeverfahren einstweilen sistiert. Nach Scheitern der aussergerichtlichen Verhandlungen wurde das Beschwerdeverfahren mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 28. Februar 2020 wiederaufgenommen. Mit Beschwerdeantwort vom 9. April 2020 beantragte der Gemeinderat Birmensdorf unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (letzteres zuzÃ¼glich MWST) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.</span> A und B hielten mit Eingabe vom 30. April 2020 an ihren AntrÃ¤gen fest. Mit Schreiben vom 18. Mai 2020 verzichtete der <span>Gemeinderat Birmensdorf auf eine weitere Stellungnahme. </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verwaltungsgericht ist fÃ¼r die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zustÃ¤ndig. Da auch die Ã¼brigen Sachurteilsvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das von der streitbetroffenen Umnutzung betroffene GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 befindet sich gemÃ¤ss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Birmensdorf vom 1. November 2006 in der zweigeschossigen Kernzone (K2).</p> <p class="Urteilstext">Mit Beschluss vom 18. Dezember 2017 bewilligte der Gemeinderat Birmensdorf die (von der Baukontrolle zuvor festgestellte) Umnutzung eines Bastelraums in eine Backstube im Untergeschoss des GebÃ¤udes der BeschwerdefÃ¼hrenden, dies befristet bis 1. Februar 2021, wobei anschliessend die Backstube zurÃ¼ckzubauen und mithin der rechtmÃ¤ssige Zustand wiederherzustellen sei. Das seitens der heutigen BeschwerdefÃ¼hrenden angerufene Baurekursgericht wies die Sache mit Entscheid vom 19. Oktober 2018 in Aufhebung des Beschlusses an den Gemeinderat zurÃ¼ck, da das GebÃ¤ude wegen des vorhandenen Bastelraums Ã¼bergeschossig und somit baurechtswidrig sei (was die BaubehÃ¶rde anders einschÃ¤tzte), weshalb die beantragte Umnutzung richtigerweise nach § 357 Abs. 1 Satz 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu beurteilen gewesen wÃ¤re.</p> <p class="Urteilstext">Dies holte der Gemeinderat mit der vorliegenden AusgangsverfÃ¼gung vom 15. April 2019 nach. Dabei erachtete er anlÃ¤sslich der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG das entgegenstehende Ã¶ffentliche Interesse als Ã¼berwiegend an. Weiter sei der Wiederherstellungsbefehl zufolge der BÃ¶sglÃ¤ubigkeit der Handelnden nicht nur verhÃ¤ltnismÃ¤ssig, sondern auch unter prÃ¤judiziellen Gesichtspunkten geradezu geboten. GestÃ¼tzt auf diese ErwÃ¤gungen verweigerte der Gemeinderat die baurechtliche Bewilligung fÃ¼r die Umnutzung des Bastelraums zu einer Backstube und ordnete zugleich die Wiederherstellung des rechtmÃ¤ssigen Zustands innert drei Monaten an.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner bemÃ¤ngelt vorab, dass die strittige Umnutzung des Bastelraums zur Backstube â entgegen der vorinstanzlichen Anweisung im Entscheid vom 19. Oktober 2018 â nicht nach § 357 PBG zu beurteilen sei, da der am 27. April 1987 formell rechtskrÃ¤ftig bewilligte Bastelraum nicht zu einer Anrechenbarkeit des Untergeschosses fÃ¼hre und sich mithin die damalige Baubewilligung auch als materiell richtig erweise.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>GemÃ¤ss § 357 Abs. 1 PBG dÃ¼rfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugefÃ¼hrt werden, sofern sie sich fÃ¼r eine zonengemÃ¤sse Nutzung nicht eignen, wenn keine Ã¼berwiegenden Ã¶ffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. FÃ¼r neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.</p> <p class="Urteilstext">Bei der Frage, ob dem Bauvorhaben Ã¼berwiegende Ã¶ffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen, ist zwischen dem Interesse der Bauherrschaft an der Realisierung der vom Gesetz eingerÃ¤umten BaumÃ¶glichkeit und insbesondere demjenigen der Nachbarn vorzunehmen, dass sich die BeeintrÃ¤chtigung ihrer eigenen GrundstÃ¼cke im Rahmen dessen hÃ¤lt, was auch von einer baurechtskonformen Ãberbauung der BaugrundstÃ¼cke zu erwarten wÃ¤re (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00548, E. 8.2).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Anwendung von § 357 PBG (erweiterte Besitzstandsgarantie) setzt im Normalfall voraus, dass eine bestehende Baute, die seinerzeit in Einklang mit den materiell-rechtlichen Vorschriften erstellt worden ist, durch eine GesetzesÃ¤nderung rechtswidrig geworden ist (vgl. Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie fÃ¼r vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, ZÃ¼rich 2003, S. 22 ff.). In seinem Entscheid vom 23. MÃ¤rz 2011 (VB.2010.00607 = BEZ 2011 Nr. 24) hat das Verwaltungsgericht den Bestandesschutz Ã¼berdies auf FÃ¤lle ausgedehnt, in denen die materielle Rechtswidrigkeit nicht infolge einer RechtsÃ¤nderung eingetreten ist, sondern weil die Bauten von der BaubewilligungsbehÃ¶rde in falscher Anwendung materieller Baunormen formell rechtskrÃ¤ftig bewilligt und die Baute entsprechend dieser Bewilligung errichtet wurde. Es hielt dabei fest, dass keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung erfolge, wonach die erweiterte Besitzstandsgarantie von § 357 PBG grundsÃ¤tzlich nicht zum Zug komme, wenn ein Bauwerk nicht durch eine Ãnderung der massgeblichen Rechtsgrundlagen, sondern durch einen Wandel des Sachverhalts rechtswidrig geworden sei, d.<span> </span>h. im Fall einer eigenmÃ¤chtigen, nicht formell bewilligten BauausfÃ¼hrung.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Untergeschosse sind anrechenbar, wenn sie Wohn-, Schlaf- oder ArbeitsrÃ¤ume enthalten (vgl. § 276 Abs. 1 PBG). Damit sind weitgehend die gleichen RÃ¤umlichkeiten angesprochen, deren FlÃ¤chen auch zur Anrechnung an die AusnÃ¼tzungsziffer (nach § 255 PBG) fÃ¼hren (VGr, 23. November 2011, VB.2011.00389, E. 4.2.1). GemÃ¤ss § 255 Abs. 1 PBG sind RÃ¤ume anrechenbar, die zum Wohnen, Arbeiten oder sonst zum dauernden Aufenthalt verwendbar sind. Nach dieser Bestimmung genÃ¼gt damit fÃ¼r die Anrechnung an die erlaubte AusnÃ¼tzung bereits die blosse Verwendbarkeit zu den genannten Zwecken, ohne dass der Raum ausdrÃ¼cklich hierfÃ¼r bestimmt sein muss. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass sich (auch) die Frage, ob ein Geschoss im Sinn von § 276 PBG anrechenbar ist, im Einzelfall nach objektiven Kriterien und nicht nach der AbsichtserklÃ¤rung des Bauherrn beurteilt (VGr, 25. November 1994, BEZ 1995 Nr. 3, E. 2). FÃ¼r die Frage der Anrechenbarkeit ist somit entscheidend, ob der Raum nicht nur einen Sachzweck erfÃ¼llt, sondern fÃ¼r die AusÃ¼bung menschlicher TÃ¤tigkeiten und damit fÃ¼r den Aufenthalt von Personen bestimmt ist (RB 2000 Nr. 100 = BEZ 2001 Nr. 4; VGr, 18. Juni 2008, VB.2008.00012, E. 2.2.2). Massgebend ist, ob ein GebÃ¤udeteil aufgrund seines Ausbaus bewohnt werden bzw. als Arbeitsraum dienen kann oder nicht.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>GemÃ¤ss der Baubewilligung vom 27. April 1987 fÃ¼r das streitbetroffene Doppeleinfamilienhaus sind im Untergeschoss zwei BastelrÃ¤ume vorgesehen, weshalb die Vorinstanz im Entscheid vom 19. Oktober 2018 auf die Anrechenbarkeit des Untergeschosses schloss. Dies ist mit Blick auf das soeben Dargelegte (oben E. 3.3) sowie die stÃ¤ndige Rechtsprechung, wonach die Anrechenbarkeit von BastelrÃ¤umen im Untergeschoss an die AusnÃ¼tzungsziffer zu bejahen ist (VGr, 25. Oktober 2006, VB.2006.00272, E. 3.2, mit Hinweisen; vgl. <span class="pagebreak">BEZ 2010 Nr. 37 E. 3.2; </span>Christoph Fritzsche/Peter BÃ¶sch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, ZÃ¼rcher Planungs- und Baurecht, 6. A., WÃ¤denswil 2019, S. 1142 f.), nicht zu beanstanden. Da die Anrechenbarkeit eines Geschosses sich wie gesehen nach objektiven Kriterien richtet, vermag schliesslich das Argument des Beschwerdegegners, wonach dieser zum Bewilligungszeitpunkt nicht von einem dauernden Aufenthalt respektive einer derartigen Nutzung ausging, nicht durchzudringen.</p> <p class="Urteilstext">Die somit zu bejahende Anrechenbarkeit des Untergeschosses fÃ¼hrt angesichts der (unbestrittenen) Sachverhaltselemente, dass in der Zone K2 lediglich zwei Vollgeschosse erlaubt sind und das GebÃ¤ude neben dem anrechenbaren Untergeschoss zwei Vollgeschosse aufweist, zur Ãbergeschossigkeit und somit zur Baurechtswidrigkeit des GebÃ¤udes. Damit beurteilt sich die vorliegende Umnutzung des Bastelraums nach § 357 PBG. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>FÃ¼r den Fall der Anwendung von § 357 PBG macht der Beschwerdegegner geltend, dass die Umnutzung des Bastelraums in eine Backstube eine weitergehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG darstelle, da damit eine Nutzungsintensivierung und eine Verschlechterung des bereits bestehenden baurechtswidrigen Zustands einhergehe. Die Vorinstanz hielt zu dieser Frage im Entscheid vom 19. Oktober 2018 fest, dass die (baurechtswidrige) Ãbergeschossigkeit auch nach der Umnutzung unverÃ¤ndert bleibe. Neue Normabweichungen seien somit nicht erkennbar. Ebenso wenig stelle eine allfÃ¤llige Nutzungsintensivierung eine neue Normabweichung dar, da damit nicht per se ein baurechtswidriger Tatbestand geschaffen werde. Diese ErwÃ¤gungen sind mit Blick auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, wonach eine "weiter gehende Abweichung von Vorschriften" im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG dann anzunehmen ist, wenn gegen eine bereits verletzte Bestimmung noch zusÃ¤tzlich verstossen wird (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00596, E. 5.2, mit Hinweisen), zutreffend.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Im Rahmen der Beurteilung nach § 357 Abs. 1 PBG ist im Weiteren zu prÃ¼fen, ob der Umnutzung des Bastelraums in eine Backstube Ã¼berwiegende Ã¶ffentliche (unten E. 4.1 f.) oder nachbarliche Interessen (unten E. 4.3) entgegenstehen. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>In der AusgangsverfÃ¼gung erachtete der Beschwerdegegner das Ã¶ffentliche Interesse bereits durch die Nutzungsordnung, welche bei konsumierten zwei Vollgeschossen keine anrechenbaren Nutzungen in Untergeschossen erlaube, definiert, weshalb kein Spielraum zugunsten des privaten Interesses der BeschwerdefÃ¼hrenden bestehe. Im Rekursverfahren (und nun auch im Beschwerdeverfahren) fÃ¼hrte der Beschwerdegegner in diesem Sinn aus, dass der Gesetzgeber in der massgeblichen Baubestimmung bereits eine Entscheidung getroffen habe.</p> <p class="Urteilstext">Die Vorinstanz verwarf das Vorbringen, wonach der Gesetzgeber bereits eine Entscheidung getroffen habe. In der Tat ist das beschwerdegegnerische Vorgehen verfehlt: Die Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG verlangt eine Baute, die Bauvorschriften widerspricht, und erlaubt unter einem InteressenabwÃ¤gungsvorbehalt Ãnderungen an dieser. Diese Bestimmung wÃ¼rde ihres Sinns entleert werden, wenn die Norm, welche die Baurechtswidrigkeit bewirkt â und damit den Anwendungsbereich von § 357 Abs. 1 PBG erst erÃ¶ffnet â, zugleich das der Ãnderung entgegenstehende Ã¼berwiegende Ã¶ffentliche Interesse begrÃ¼nden wÃ¼rde. Diesfalls kÃ¶nnte die Bauherrschaft nie vom vorgesehenen Zweck der Besitzstandsgarantie gemÃ¤ss § 357 Abs. 1 PBG profitieren. Zugleich verlangt § 357 Abs. 1 PBG eine <i>einzelfallweise</i> InteressenabwÃ¤gung, welche nicht im Vorhinein vom Gesetzgeber (in generell-abstrakter Weise) vorgenommen werden darf. Insofern ist die vom Beschwerdegegner vorgenommene Beurteilung nach § 357 Abs. 1 PBG klar ungenÃ¼gend (zumal nicht sogleich ersichtlich ist, inwiefern das Verhindern einer anrechenbaren Untergeschossnutzung an sich ein Ã¶ffentliches Interesse darstellen soll).</p> <p class="Urteilstext">Zugleich bringt die Bezugnahme des Beschwerdegegners auf die legislatorische Regelung der Kernzone das dahinterliegende anerkannte Ã¶ffentliche Interesse, nÃ¤mlich jenes am Ortsbildschutz (vgl. etwa VGr, 11. Juli 2012, VB.2012.00178, E. 6.3), zumindest mittelbar zum Ausdruck. Indem sich die Vorinstanz nach Verwerfen der beschwerdegegnerischen Grundlage auf das (einheitliche) Quartiererscheinungsbild als legitimes Ã¶ffentliches Interesse abstÃ¼tzte, fÃ¼gte sie der InteressenabwÃ¤gung nach § 357 PBG somit nicht einen anderen Aspekt hinzu (so aber die BeschwerdefÃ¼hrenden). Vielmehr benannte sie das vom Beschwerdegegner unzureichend angefÃ¼hrte Ã¶ffentliche Interesse korrekt (und ermittelte es letztlich). </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Damit bleibt zu prÃ¼fen, ob die Vorinstanz die erforderliche InteressenabwÃ¤gung korrekt vorgenommen hat. DiesbezÃ¼glich machen die BeschwerdefÃ¼hrenden geltend, die Nutzung als Backstube habe auf das Quartiererscheinungsbild keine relevanten Auswirkungen.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b>Art. 6 BZO (respektive Art. 5 der frÃ¼heren BZO vom 26. Juni 1984) erlaubt fÃ¼r Neubauten in der Kernzone zwei Vollgeschosse sowie zwei anrechenbare Dachgeschosse, wobei die GebÃ¤udehÃ¶he maximal 7 m betragen darf. Obwohl Untergeschosse hier nicht erwÃ¤hnt sind, so sind sie klarerweise zulÃ¤ssig, solange die Bauherrschaft die maximale GebÃ¤udehÃ¶he und die Ã¼brigen Vorschriften Ã¼ber die Ausdehnung und Nutzung eines GebÃ¤udes einhÃ¤lt (VGr, 9. MÃ¤rz 2011, VB.2010.00577, E. 3.2). Somit ist im Hinblick auf die Beurteilung nach § 357 Abs. 1 PBG die nicht anrechenbare â mithin baurechtskonforme (siehe oben E. 3.1) â Untergeschossnutzung, wozu etwa die Verwendung als reine Lager- und ArchivrÃ¤ume oder als einen mittels kleinen LichtschÃ¤chten belichteten WÃ¤schetrocknungsraum zÃ¤hlen (vgl. Fritzsche/BÃ¶sch/Wipf/Kunz, S. 944), mit der vorliegend anrechenbaren Untergeschossnutzung als Backstube zu vergleichen. Hierbei hat die Vorinstanz den Backbetrieb im Untergeschoss dahingehend als BeeintrÃ¤chtigung der ortsbildschÃ¼tzerischen Interessen gesehen, als dass die Nutzung von aussen her wahrnehmbar sei, dies insbesondere morgens und abends in den dunklen Wintermonaten. Damit ist augenscheinlich die wÃ¤hrend der Nutzung aus der Backstube nach draussen dringende Innenbeleuchtung angesprochen, welche dem Ortsbildschutz zuwiderlaufen solle.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b>Dies Ã¼berzeugt nicht. Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist zwar nicht auszuschliessen, dass beispielsweise eine (entsprechend dimensionierte) Weihnachtsbeleuchtung (VGr, 21. Juli 2006, VB.2006.00196, E. 2.3) oder eine Leuchtreklame (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00500, E. 3.7 f.) einen Verstoss gegen ortsbildschÃ¼tzerische Belange bewirken kann. Hier zieht die Vorinstanz aber einen Zusammenhang zwischen der jeden Raum ausstattenden Innenbeleuchtung und dem Ortsbildschutz, was generell fragwÃ¼rdig erscheint. So ist nicht ersichtlich, inwiefern die Innenbeleuchtung der Backstube, etwa durch stÃ¶rende Beleuchtungsdauer oder -stÃ¤rke, das Ortsbild verschlechtern sollte. Die vorinstanzliche Ãberlegung, wonach die Backstube im Gegensatz zu einer baurechtskonformen Baute ohne anrechenbare Untergeschossnutzung von aussen wahrgenommen werden kÃ¶nne, verkennt, dass auch nicht anrechenbare RÃ¤ume im Untergeschoss wie beispielweise Keller- oder WaschkÃ¼chenrÃ¤ume Ã¼ber eine Innenbeleuchtung verfÃ¼gen und somit von aussen erkennbar sind. Hinzu kommt, dass dem Fenster der Backstube ein Garten vorgelagert ist, welcher auf der gegenÃ¼berliegenden Seite von einer Hecke abgeschlossen wird, sodass das Fenster von der Quartierstrasse aus kaum einsehbar ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Die Vorinstanz sah sodann nachbarliche Interessen tangiert, indem durch die Umnutzung des Bastelraums in eine Backstube eine Nutzungsintensivierung erfolge und der Betrieb der Backstube (aus der Fassade gefÃ¼hrte) Geruchsemissionen freisetze. Dem halten die BeschwerdefÃ¼hrenden entgegen, dass die Geruchsemissionen nicht Ã¼ber das hinausgehen wÃ¼rden, was von einer baurechtskonformen BÃ¤ckerei in den Vollgeschossen des GebÃ¤udes zu erwarten und als zonenkonform hinzunehmen wÃ¤re.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.1 </b>Den BeschwerdefÃ¼hrenden ist insoweit zuzustimmen, als die Kernzonenvorschriften (vgl. Art. 10 BZO) der Errichtung einer BÃ¤ckerei in den zwei Ã¼ber dem Untergeschoss liegenden Vollgeschossen grundsÃ¤tzlich nicht entgegenstehen wÃ¼rden. Diesfalls mÃ¼ssten die entstehenden Geruchsemissionen nach Art. 6 Abs. 2 der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV) regelmÃ¤ssig durch einen Abluftkanal Ã¼ber Dach ausgestossen werden. Diese Anforderung erfÃ¼llt die vorliegend zu beurteilende Backstube mit ihrem etwa einen halben Meter Ã¼ber Boden liegenden Abluftaustritt aus der Fassade nicht, weshalb sich im Hinblick auf die Geruchsemissionen die vorliegend zu beurteilende Nutzung von derjenigen einer baurechtskonformen Nutzung unterscheidet.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.2 </b>Zu klÃ¤ren bleibt, ob die Abluft aus der Backstube tatsÃ¤chlich nachbarliche Interessen berÃ¼hrt. Dies wÃ¤re gewiss der Fall, wenn die Abluft eine stÃ¶rende Geruchsimmission darstellen wÃ¼rde. Vorliegend sind im Beschluss vom 15. April 2019 Geruchsimmissionen indessen mit keinem Wort erwÃ¤hnt. Die Vorinstanz fÃ¼hrte die Geruchsimmissionen an, obwohl wÃ¤hrend des Augenscheintermins am 3. Oktober 2019 die Backstube nicht genutzt wurde und deshalb keine GerÃ¼che wahrzunehmen waren. GrundsÃ¤tzlich dÃ¼rften zwar aus gewerblich genutzten KÃ¼chen stammende Geruchsimmissionen als Ã¼bermÃ¤ssige Immissionen im Sinn von Art. 2 Abs. 5 <span>LRV zu qualifizieren</span> sein (siehe hinsichtlich eines Restaurationsbetriebs VGr, 18. Mai 2017, VB.2017.00105). Vorliegend ist aber zu berÃ¼cksichtigen, dass die Backstube, deren gewerbsmÃ¤ssige Ausrichtung unbestritten ist, lediglich gut 12 m<sup>2</sup> gross ist. Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereichte Erfolgsrechnung macht anhand des Personalaufwands ausserdem deutlich, dass die Backstube nur von einer Person im (eher tieferen) Teilzeitpensum betrieben wird. Unklar sind indessen die fÃ¼r die Beurteilung der Immissionen mitmassgebenden Betriebszeiten der Backstube. Hierzu sind die Akten unergiebig. Die in einem frÃ¼heren Verfahren angegebenen Betriebszeiten (Montag bis Samstag von 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr, wobei in normalen Wochen an zwei bis vier Tagen gearbeitet werde) kÃ¶nnen mangels entsprechender Nachfrage der Vorinstanzen bei der Betreiberin als Grundlage nicht ohne Weiteres Ã¼bernommen werden.</p> <p class="Urteilstext">Zusammenfassend lassen sich die Geruchsimmissionen der Backstube ohne genaue Kenntnis der Betriebszeiten (Wochentage und Arbeitszeiten) nicht genÃ¼gend beurteilen und gewichten, sodass die in § 357 Abs. 1 PBG angelegte InteressenabwÃ¤gung nicht korrekt vorgenommen werden kann.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Zusammenfassend liegt im vorliegenden Verfahren keine rechtsgenÃ¼gende Beurteilung nach § 357 Abs. 1 PBG vor. Die von der Beschwerdegegnerin respektive der Vorinstanz angefÃ¼hrten Ã¶ffentlichen und nachbarlichen Interessen, welche das beschwerdefÃ¼hrerische Interesse an der Umnutzung des Bastelraumes in eine Backstube Ã¼berwiegen sollen, sind nicht abschliessend beurteilbar, da insbesondere die Betriebszeiten nicht bekannt sind. Dieser sachverhaltsmÃ¤ssige Mangel ist nicht vom Verwaltungsgericht zu korrigieren, weshalb der von den BeschwerdefÃ¼hrenden beantragte Augenschein abzulehnen ist. Vielmehr ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde sowie Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurÃ¼ckzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Kann eine RÃ¼ckweisung zu einer vollstÃ¤ndigen Gutheissung des Antrags fÃ¼hren, gelten â besondere UmstÃ¤nde vorbehalten â die beschwerdefÃ¼hrenden Personen mit Blick auf die Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Damit sind die Gerichtskosten von Rekurs- und Beschwerdeverfahren dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Zudem ist dieser zu einer ParteientschÃ¤digung an die BeschwerdefÃ¼hrenden zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG; Kaspar PlÃ¼ss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014, § 17 N. 94)<span>; als angemessen erscheint fÃ¼r das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ein Betrag von insgesamt Fr. 3'000.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein RÃ¼ckweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfÃ¼llt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Beschluss des Gemeinderats Birmensdorf vom 15. April 2019 sowie der Rekursentscheid vom 18. Oktober 2019 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Gemeinderat Birmensdorf zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>Die Rekurskosten von insgesamt Fr. 5'320.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 220.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 3'720.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den BeschwerdefÃ¼hrenden fÃ¼r das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen, </span>zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>