Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 16. Dezember 2016 (810 16 321) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Einsetzung einer Kindesvertretung Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, G erichtsschreiber Martin Michel Beteiligte A.____ , Beschwerdeführer , vertreten durch Tessa von Salis , Advokatin gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ , Vorinstanz Betreff Einsetzung einer Kindesvertretung (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 6. Oktober 2016) A. A.____ (geboren 2002) ist der Sohn der geschied enen Eltern C.____ und D.____. Er wohnt seit der Trennung der Eltern bei der Kindsmutter in E.____. B. Am 22. August 2015 wandte sich die Schule E.____ mit einer Gefährdungsmeldung betreffend A.____ an die Kindes- und Ewachsenenschu tzbehörde B.____ (KESB), weil dieser den Unterricht störe, Mitschüler/-innen beleidige u nd bedrohe, gegen Mitschüler/-innen boxe, Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht sich nicht an die Regeln oder Anweisungen der Lehrperso nen halte, Hausaufgaben nicht mache, ungenügende Noten habe etc. Daraufhin eröffnete die KESB ein Kindesschutzverfahren und errichtete mit Entscheid vom 4. Januar 2016 für A. ____ eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) vom 10. Dezember 1907. Zum Beistand wurde F.____ ernannt. C. In der Folge wurde nach einer Situationsanalyse d urch den schulpsychologischen Dienst an einer Sitzung unter Beteiligung des Schulamt es, des Schulleiters der Primarschule, des Schulleiters der weiterführenden Schule sowie eine s Vertreters des schulpsychologischen Dienstes klar, dass A.____ nicht an einer regulären Schul e unterrichtet werden könne. Daher wurde beschlossen, dass A.____ in das Schulheim G.____ geh en solle, weil dort eine ange- messene pädagogische Begleitung gewährt werden könne. Da bei wurde der Wunsch der Eltern, dass der Sohn nach Schulschluss nach Hause gehen könne, berücksichtigt. Alle Betei- ligten, einschliesslich der Eltern, waren mit dieser Lösung einverstanden. D. Vor Schulbeginn im August 2016 wandte sich die Tan te von A.____ an den Beistand und teilte diesem mit, die Eltern seien nun doch ni cht mit dieser Lösung einverstanden und möchten, dass ihr Sohn in die reguläre Schule eingeschu lt werde. Der Beistand teilte ihr daraufhin mit, dass dies nun nicht mehr möglich sei, er werde aber eine Sitzung einberufen, um die Situation noch einmal zu besprechen. E. Mit Eingabe vom 6. September 2016 informierte Te ssa von Salis, Advokatin in Basel, die KESB, dass A.____ sie mit der Wahrung seiner Inter essen beauftragt habe und stellte folgende Anträge: 1. Es seien die Kindesschutzmassnahmen gemäss Entscheid vom 4. Januar 2016 zu überprüfen; 2. Es sei die Schulsitua tion von A.____ abzuklären; 3. Es sei A.____ eine rechtliche Vertretung zu ernennen. A.____ wünsche als Kindesvertretung Tessa von Salis; 4. Es sei A.____ die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. F. Mit Schreiben vom 13. September 2016 nahm die KES B zu den Anträgen Stellung und teilte mit, dass sie die Anträge 1, 2 und 3 vollumfänglich ablehne und dass der Antrag der Eltern auf unentgeltliche Rechtspflege bereits geprüft word en sei. Die Angelegenheit sei für sie daher erledigt. G. Am 20. September 2016 beantragte der Beistand be i der KESB, A.____ sei im Schulheim G.____ zu platzieren. Daraufhin wandte sich die KESB zur Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Kindseltern sowie A.____, und ersuchte d iese, am 29. September 2016 (Kindseltern) bzw. 3. Oktober 2016 (Kind) zu einer Anhörung zu erscheinen. H. Mit Schreiben vom 28. September 2016 beantragte T essa von Salis: 1. Es sei für das hängige Verfahren betreffend Fremdplatzierung eine K indsverfahrensvertretung zu ernennen; 2. Es sei Frau Tessa von Salis als Kindsverfahrensvertreterin einzusetzen. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht I. Nach den Anhörungen zog der Beistand am 4. Oktober 2 016 seinen Antrag auf Plat- zierung im Schulheim G.____ per sofort zurück. Eine Kop ie dieses Schreibens ging sowohl an die Kindseltern als auch an A.____. J. Mit Entscheid vom 6. Oktober 2016 lehnte die KESB die Anträge von Tessa von Salis auf Einsetzung einer Kindsverfahrensvertretung und ihre diesbezüglich Ernennung ab (Ziffer 1). Auf die Erhebung von Verfahrenskosten wurde verzichtet (Ziffer 2). K. Dagegen erhob Tessa von Salis namens und im Auftra g von A.____ Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsre cht (Kantonsgericht), mit den Anträ- gen: 1. Es sei Ziffer 1 des Entscheids vom 6. Oktober 2 016 aufzuheben; 2. Es sei die Unterzeichnende als Kindesvertreterin von A.____ für da s Verfahren betreffend fürsorgerischer Unterbringung sowie weiterer Kindesschutzmassnahmen ei nzusetzen; 3. Eventualiter sei die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin vo n A.____ für das Verfahren betreffend fürsorgerischer Unterbringung einzusetzen; 4. Es sei A._ ___ für das Verfahren vor dem Kantonsgericht der Kostenerlass und die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichnenden als Vertreterin zu gewähren; 5. Es seien die Akten der KESB beizuziehen. L. Es wurde keine Vernehmlassung eingeholt. Die Akten der KESB wurden beigezogen. Die Präsidentin zieht i n E r w ä g u n g: 1. Beim Kantonsgericht als gerichtlicher Beschwerdeinstan z können gemäss Art. 450 ZGB Endentscheide der KESB, Entscheide der KESB über vo rsorgliche Massnahmen und unter der Voraussetzung, dass ein nicht leicht wiedergu tzumachender Nachteil droht, selbst- ständig eröffnete Zwischenentscheide angefochten werden . Die Anordnung und Bestellung der Verfahrensbeistandschaft oder die Ablehnung eines entspr echenden Antrags erfolgt mittels prozessleitender Verfügung (CHRISTOPH AUER /M ICHÈLE MARTI , in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbu ch I, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 449a ZGB N 16). Ein Entscheid über die Einsetzun g oder Nichteinsetzung einer Kindesvertretung ist ein Zwischenentscheid der Kindesschutzb ehörde (MICHELLE COTTIER , in: Andrea Büchler/Christoph Häfeli/Audrey Leuba/Martin S tettler [Hrsg.], FamKomm Erwach- senenschutz, Bern 2013, Art. 314a bis ZGB N 15). Beim angefochtenen Entscheid der KESB handelt es sich um einen Zwischenentscheid, weshalb die Z uständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache in Anwendung von § 66 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 i.V.m. § 1 Abs. 3 lit. f des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 bei der präsidierenden Person liegt. 2. Die KESB hat im angefochtenen Entscheid einzig über die Nichteinsetzung einer Kin- desvertretung entschieden. Verfahrensgegenstand im vorlie genden Verfahren kann demge- mäss nur die Frage sein, ob die Vorinstanz zu Recht darau f verzichtet hat, eine Kindesvertre- tung für den Beschwerdeführer einzusetzen. Soweit mit der Beschwerde darüber hinaus Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht beantragt wird, die Unterzeichnende sei "als unentgel tliche Rechtsvertreterin für das Verfahren betreffend Fürsorgerischer Unterbringung einzusetzen", g eht der Antrag über den Streitgegen- stand des vorliegenden Verfahrens hinaus, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Sodann wurde die Beschwerde von Advokatin Tessa von Sali s namens und auftrags des min- derjährigen Beschwerdeführers erhoben. Sie ist indes ni cht eingesetzte Kindesvertreterin im Sinne von Art. 314a bis ZGB, und es erscheint zweifelhaft, ob die Anforderunge n an eine gewill- kürte vertragliche Vertretung erfüllt sind (siehe hint en E. 3.5). Dies würde bedeuten, dass auf die von ihr eingereichte Beschwerde mangels eines Vertret ungsverhältnisses nicht eingetreten werden könnte. Da die Vertretungsfrage aber gerade G egenstand der Beschwerde ist, recht- fertigt es sich vorliegend, materiell zur Beschwerde Ste llung zu nehmen (vgl. ebenso Urteil des Bundesgerichts 5A_232/2016 vom 6. Juni 2016 E. 1). 3.1 Die Vorinstanz begründete die Nichteinsetzung einer Kindesvertreterin im Wesentli- chen damit, dass der Beistand seinen Antrag auf Platzieru ng des Beschwerdeführers am 4. Oktober 2016 per sofort zurückgezogen habe und zurzei t kein Verfahren bei der KESB bezüglich Unterbringung des Beschwerdeführers hängig se i. Daher erscheine keine Verfah- rensbeistandschaft gemäss Art. 314a bis ZGB als notwendig. 3.2 Der Beschwerdeführer bezweifelt, dass derzeit bei der KESB kein Verfahren betreffend Unterbringung des Beschwerdeführers hängig sei; ein Ve rfahren ende durch einen Prozess- oder Sachentscheid, welcher den Parteien zugestellt w erde. Die Vorinstanz handle wider- sprüchlich, weil weitere Gespräche in der Sache stattfinden würden. Er habe Anspruch auf eine ordentliche Verfahrensbeendigung, in welcher auch über die Kosten und die Vertretungskosten entschieden werde. Es sei kein das Verfahren abschliessen der Prozess- oder Sachentscheid gefällt worden. Damit sei nach wie vor mindestens ein Verfahren hängig, welches den Beschwerdeführer in höchstpersönlichen Rechten betreffe. Die Aufgabe der Kindesvertretung sei nicht die einer neutralen Stelle. Ihre Aufgabe se i es, die subjektiven und individuellen Inte- ressen des betroffenen Kindes in das Verfahren einzubring en. Diese Aufgabe könne weder die KESB noch der Beistand übernehmen, da deren Aufgabe sei, die objektiven Interessen zu vertreten und eben nicht die subjektiven Kindesinteressen . Der Beschwerdeführer habe als direkt betroffener Jugendlicher Anspruch darauf, in den ihn betreffenden Kindesschutzmass- nahmen anwaltlich vertreten zu werden. 3.3 Art. 314a bis Abs. 1 ZGB hält fest, dass die Kindesschutzbehörde wenn nötig eine Vertretung des Kindes anordnet. Nach der bundesgerichtli chen Rechtsprechung hat die Kin- desschutzbehörde in den Fällen von Art. 314a bis Abs. 2 ZGB weder automatisch einen Kindes- vertreter zu bezeichnen noch ist sie verpflichtet, hierüber eine formelle Entscheidung zu treffen; vielmehr handelt es sich um eine Möglichkeit, die im Er messen der Behörde bzw. des Gerichts liegt (Urteile des Bundesgerichts 5A_232/2016 vom 6. J uni 2016 E. 4, 5A_465/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1.2; 5A_744/2013 vom 31. Ja nuar 2014 E. 3.2.3; 5A_976/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.5.2.3; 5A_400/2015 vom 25. Februar 2016 E. 2.3). Im Unterschied zu Art. 299 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 1 9. Dezember 2008 besteht im Anwendungsbereich von Art. 314a bis ZGB auch dort kein Zwang zur Anordnung einer Kindes- vertretung, wo ein urteilsfähiges Kind die Vertretung verlangt (vgl. ausführlich dazu Urteil des Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Bundesgerichts 5A_232/2016 vom 6. Juni 2016 E. 4 mit V erweisen auf die parlamentarische Debatte zu dieser Bestimmung). Im Anwendungsbereich von A rt. 314a bis ZGB hat somit die KESB nach pflichtgemässem Ermessen über die Kindesvertret ung zu entscheiden, sei es auf Antrag oder von Amtes wegen (Y VO BIDERBOST , in: Peter Breitschmid/Alexandra Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum schweizerischen Privatrecht, 3. Auflage, Z ürich/Basel/Genf 2016 Art. 314a bis ZGB N 2). Die Anordnung einer Vertretung ist nach A rt. 314a bis Abs. 2 ZGB ins- besondere zu prüfen, wenn die Unterbringung des Kinde s Gegenstand des Verfahrens ist (Ziff. 1) oder wenn die Beteiligten bezüglich der Re gelung der elterlichen Sorge oder bezüglich wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen (Ziff. 2). 3.4 Unbestritten ist, dass kein Fall vorliegt, in welche m die Eltern und der Sohn unter- schiedliche Anträge gestellt haben, zumal sich aus den Akten ergibt, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch dessen Eltern gleichgelagerte Interessen haben. Sodann hat der Beistand seinen Antrag auf Platzierung des Beschwerdefüh rers im Schulheim G.____ bereits am 4. Oktober 2016 per sofort zurückgezogen und dies au ch sämtlichen Beteiligten mitgeteilt. Damit war klar, dass im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz über die Einsetzung einer Kin- desvertretung kein Verfahren betreffend Platzierung d es Beschwerdeführers mehr hängig war. Die KESB hat daher zu Recht mit Verfügung vom 6. Oktober 2016 die Einsetzung einer Kindes- vertretung als nicht erforderlich abgelehnt. Daran verma g nichts zu ändern, dass die Behörden weitere Abklärungen angekündigt haben, zumal es dabei offensichtlich um die Überprüfung der Frage der Beschulung sowie der seit dem 4. Januar 2016 bestehenden Kindesschutzmassnah- men geht, was die Eltern des Beschwerdeführers selbst bei der KESB beantragt hatten. In diesem Zusammenhang hatte die Vorinstanz im Übrigen b ereits mit Schreiben vom 13. Sep- tember 2016 darauf hingewiesen, dass sie die Einsetzung einer Kindesvertretung in Bezug auf diese Fragen ablehne. Dies ist ebenfalls nicht zu beansta nden, zumal nicht ersichtlich ist, wes- halb diesbezüglich die Einsetzung einer Kindesvertretun g im Sinne von Art. 314a bis ZGB erfor- derlich sein sollte. Die Nichteinsetzung einer Kindesve rtretung durch die Vorinstanz ist damit nicht zu beanstanden, was zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde führt. 3.5 Abschliessend ist noch auf die Frage der gewillkürten vertraglichen Vertretung des Beschwerdeführers einzugehen. Die vertragliche Mandatie rung einer Rechtsanwältin setzt grundsätzlich Prozessfähigkeit voraus und diese ihrerseits die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit im Sinn von Art. 13 ZGB, d.h. die Urteilsfähigkeit u nd die Volljährigkeit des Mandanten, welche gemäss Art. 14 ZGB mit dem zurückgelegten 18. Altersjah r eintritt. Es ist zwar denkbar, dass ein urteilsfähiges Kind im Zusammenhang mit höchstper sönlichen Rechten im Sinne von Art. 19c ZGB vertraglich eine Anwältin mandatiert. Sow eit aber der Gesetzgeber die Kindes- vertretung spezialgesetzlich geregelt hat (z.B. Art. 314a bis ZGB), stellt die vertragliche Vertre- tung (anstelle oder neben der gesetzlichen Kindesvertre tung) den Ausnahmefall dar (Urteil des Bundesgerichts 5A_232/2016 vom 6. Juni 2016 E. 4 mit V erweis auf BGE 142 III 153 E. 5.2.4). Daher wäre vorliegend aufzuzeigen gewesen, inwiefern e s um die Wahrung von Rechten im Sinn von Art. 19c ZGB ginge, welche über das Institut d er gesetzlichen Vertretung hinaus eine vertragliche Mandatierung möglich und im Rahmen der un entgeltlichen Rechtspflege erfor- derlich machen würde. Derartige höchstpersönliche Rechte werden in der Beschwerde indes weder substantiiert vorgebracht noch sind solche ersichtlich. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4. Es rechtfertigt sich, gestützt auf § 4 Abs. 2 der Ve rordnung über die Gebühren der Gerichte (GebT) vom 15. November 2010 auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzich- ten. Soweit der Beschwerdeführer die Gewährung der u nentgeltlichen Verbeiständung bean- tragt, ist nach § 22 VPO wie auch nach dem verfassungsrecht lichen Mindestanspruch (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV] vom 18. April 1999) für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung erforderlich, dass das Rechtsmittel nicht als aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind Prozessbegehren a nzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlu stgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein B egehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Wa age halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gef ahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. In Anbetrach t der vorstehenden Erwägungen erweist sich die Beschwerde an das Kantonsgericht als aussi chtslos. Das Gesuch um unent- geltliche Verbeiständung ist daher abzuweisen. Die Zu sprechung einer Parteientschädigung fällt bei diesem Ausgang des Verfahrens ausser Betracht (§ 21 Abs. 1 VPO). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird ab gewiesen. 4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiber