Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 27. Dezember 2022 BEK 2022 70 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichter Clara Betschart und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen Betreibungsamt Höfe, Roosstrasse 3, 8832 Wollerau, Beschwerdegegner, betreffend SchKG-Beschwerde (Beschwerde gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht Höfe vom 30. März 2022, APD 2022 3);- hat die Beschwerdekammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Beschwerde vom 6. Januar 2022 beantragte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz, es sei die Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. Ja- nuar 2022 betreffend Pfändungsankündigung gegenüber dem Beschwerdefüh- rer aufzuheben und für nichtig zu erklären und der Beschwerdegegner sei an- zuweisen, den Gläubiger auf den ordentlichen Betreibungsweg mittels Einlei- tungsverfahren zu verweisen (Vi-act. A/I). Die Vorinstanz wies die Beschwerde mit Verfügung vom 30. März 2022 ab (Vi-act. A/A). Dagegen erhob der Be- schwerdeführer am 21. April 2022 Beschwerde und beantragte was folgt (KG- act. 1): 1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 30. März 2022 betreffend Aufsichtsbeschwerde aufzuheben. 2. Es sei die Verfügung vom Beschwerdegegner vom 03. Januar 2022 betreffend Pfändungsankündigung gegenüber dem Beschwerde- führer aufzuheben und für nichtig zu erklären. 3. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, den Gläubiger auf den or- dentlichen Betreibungsweg mittels Einleitungsverfahren zu verwei- sen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert- steuer) zu Lasten des Beschwerdegegners. Der Beschwerdegegner erstattete am 28. April 2022 die Beschwerdeantwort und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (KG-act. 6). Am 24. Mai 2022 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (KG- act. 10). 2. a) Der Beschwerdeführer bringt wie schon vor erster Instanz vor, der Be- schwerdegegner habe mit Eingang der letzten Lohnpfändung des Beschwerde- führers die Höhe des Verlustes feststellen können. Aufgrund des am 2. Juli 2020 durchgeführten Pfändungsvollzuges habe der Beschwerdegegner fest- stellen können, dass ausserhalb der zwölfmaligen Lohnpfändung über Kantonsgericht Schwyz 3 Fr. 296.00 keine weiteren pfändbaren Vermögenswerte vorgelegen hätten. Ent- sprechend sei mit Eingang der letzten pfändbaren monatlichen Rate, der auf maximal ein Jahr beschränkten Lohnpfändung, die Höhe des Verlustes festge- standen und die Ausstellung des Verlustscheines hätte umgehend erfolgen müssen. Mit Ausstellung des Verlustscheines erst am 21. September 2021 sei diese Frist klarerweise weit überschritten worden, weshalb dieser Verlustschein nicht zu beachten sei (KG-act. 1 Rn. 15). Durch die Tatsache, dass der Be- schwerdegegner fast vier Monate zugewartet habe, bis der Verlustschein aus- gestellt worden sei, habe er das Verfahrensrecht verletzt und willkürlich in die Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen. Entsprechend könne die sechs- monatige Frist zur Fortsetzung der Betreibung ohne Zahlungsbefehl in diesem Fall nicht gelten, resp. hätte bereits mit Eingang der letzten Lohnpfändung am 2. Juni 2021 zu laufen beginnen müssen (KG-act. 1 Rn. 16). Die Pfändungs- ankündigung sei entsprechend ungerechtfertigt erfolgt und erfülle die Voraus- setzungen von Art. 149 Abs. 3 SchKG nicht (KG-act. 1 Rn. 17). Die Vorinstanz habe den Fristbeginn zwar korrekt festgestellt, nämlich mit dem Pfändungsvoll- zug, der am 2. Juli 2020 stattgefunden habe. Bestritten werde aber die Behaup- tung, dass die Einkommenspfändung ein Jahr und damit bis zum 2. Juli 2021 gedauert haben soll. Die Vorinstanz erläutere nicht, weshalb sie von der Dauer eines Jahres ausgehe. Gemäss Art. 93 SchKG könne die Einkommenspfän- dung längstens ein Jahr dauern, sie müsse dies aber nicht. Insbesondere im vorliegenden Fall sei die zwölfte Lohnpfändungsrate bereits am 1. Juni 2021 bezahlt worden und mit dieser letzten Zahlung sei die Lohnpfändung sodann abgeschlossen gewesen. Daher habe auch dieses Datum für den Fristenlauf zu gelten. Indem die Vorinstanz dies ignoriere, stelle sie einerseits den Sachverhalt (offensichtlich) unrichtig fest und wende das Recht unrichtig an (KG-act. 1 Rn. 19 und 21). b) Die Vorinstanz hielt fest, der Pfändungsvollzug datiere vom 2. Juli 2020. Die Einkommenspfändung habe unbestrittenermassen ein Jahr und damit bis zum 2. Juli 2021 gedauert und nicht wie vom Beschwerdeführer vorgebracht bis Kantonsgericht Schwyz 4 zum Eingang der letzten pfändbaren monatlichen Rate vom 1. Juni 2021. Der Umfang des Verlusts habe frühestens mit Abschluss der Einkommenspfändung definitiv und rechtskräftig feststehen können. Somit habe die in Art. 149 Abs. 3 SchKG enthaltene Frist auch erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen kön- nen (angefochtene Verfügung E. 3). c) Die Vorinstanz stellte zu Recht fest, dass die Einkommenspfändung vom 2. Juli 2020 datiert (Vi-act. B/KB 2). Der Beschwerdegegner brachte vor Vor- instanz in seiner Vernehmlassung vom 24. Januar 2022 vor, das Ablaufdatum der Pfändung sei somit am 2. Juli 2021 gewesen (Vi-act. A/II). Der Beschwer- deführer machte in seiner Stellungnahme vom 22. Februar 2022 erstinstanzlich geltend, er halte daran fest, dass der Verlustschein unbegründet nicht sofort zugestellt worden sei und „entsprechend die definitive Höhe des Verlustes für den Beschwerdegegner bereits am 02. Juli 2020 feststellbar“ gewesen sei (Vi- act. A/III Rn. 17). In der Beschwerde vom 6. Januar 2022 erklärte der Be- schwerdeführer demgegenüber: „Obwohl die letzte Zahlung bereits am 1. Juni 2021 erfolgte und die entsprechende Höhe des Verlustes zu diesem Zeitpunkt bereits feststand, wurde der Verlustschein erst am 21. September 2021 ausge- stellt“ (Vi-act. A/I Rn. 12). Der Beschwerdeführer bringt – wenngleich in Bezug auf das Datum widersprüchlich – zwar vor, der Verlust habe schon früher fest- gestanden, indessen äusserte er sich nicht zum Vorbringen des Beschwerde- gegners, wonach die Einkommenspfändung bis zum 2. Juli 2021 gedauert habe. Insofern kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, es sei unbestritten geblieben, dass die Einkommenspfändung ein Jahr gedauert habe, also bis zum 2. Juli 2021. Selbst wenn man aber die Ausführungen des Beschwerde- führers, wonach der Verlust bereits am 1. Juni 2021 festgestanden sei, sinn- gemäss als Bestreitung der einjährigen Dauer der Einkommenspfändung ver- stehen würde, geht aus der Anzeige an den Schuldner betreffend Erwerbspfän- dung vom 2. Juli 2020 eindeutig hervor, dass die „das monatliche Existenzmi- nimum von Fr. 7’021.85 übersteigenden Einkünfte, bis zur Deckung der betrie-Kantonsgericht Schwyz 5 benen Forderungen nebst Zins und Kosten, längstens bis am 02.Juli 2021“ ge- pfändet wurden (Vi-act. B/KB 2). Daraus ergibt sich, dass die Einkommenspfän- dung bis am 2. Juli 2021 dauerte. Folglich ist die entsprechende Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, selbst wenn man davon ausginge, dass der Beschwerdeführer die diesbezügliche Behauptung des Beschwerdegeg- ners bestritt. d) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der Verlust habe bereits mit der letzten bzw. zwölften Lohnpfändungsrate am 1. Juni 2021 festgestan- den, weshalb der Verlustschein umgehend hätte ausgestellt werden müssen. Das Betreibungsamt stellt den Verlustschein aus, sobald die Höhe des Verlus- tes feststeht (Art. 149 Abs. 1bis SchKG). Vorausgesetzt für die Ausstellung des Verlustscheins ist, dass der Verlust des Gläubigers definitiv feststeht (Schmid, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 149 SchKG N 12 m.H.). Der Gläubiger hat erst nach Ablauf eines Jahres seit Vollzug der Lohnpfändung Anspruch auf Ausstellung eines definitiven Verlustscheins in der Höhe des Betrages, der aus den eingegangenen Lohnquoten nicht gedeckt werden kann (BGE 116 III 28 E. 3; Kren Kostkiewicz, SchKG-Kommentar, 20. A. 2020, Art. 149 SchKG N 4; Schmid, a.a.O., Art. 149 SchKG N 13). Weil die Einkommenspfändung wie soeben dargelegt bis am 2. Juli 2021 dauerte und die das monatliche Existenzminimum von Fr. 7’021.85 übersteigenden Ein- künfte betraf, war vor Ablauf der Dauer der Einkommenspfändung, d.h. vor dem 2. Juli 2021 noch nicht definitiv klar, wie hoch der Verlust sein wird, zumal all- fällige weitere Einkünfte bis zum 2. Juli 2021 ebenfalls der Einkommenspfän- dung unterlegen hätten. Angesichts dessen hätte der Verlustschein nicht wie vom Beschwerdeführer behauptet sofort nach Eingang der zwölften Lohnpfän- dungsrate am 1. Juni 2021 ausgestellt werden müssen, sondern frühestens nach Ablauf der einjährigen Dauer der Lohnpfändung am 2. Juli 2021. Die Vor- instanz liess die Frage offen, ob der am 21. September 2021 ausgestellte Ver- lustschein früher hätte ausgestellt werden müssen, weil die sechsmonatige Frist für den Gläubiger zur Fortsetzung der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl Kantonsgericht Schwyz 6 am 2. Januar 2022 geendet hätte, wenn man davon ausginge, der Verlust- schein hätte am 2. Juli 2021 ausgestellt werden müssen. Weil die Pfändungs- ankündigung vom 3. Januar 2022 datiere, müsse davon ausgegangen werden, dass der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren spätestens am 2. Januar 2022 und somit innert Frist gestellt habe (angefochtene Verfügung E. 3). Mit dieser Begründung setzte sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinander. Ange- sichts dessen, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass die sechsmo- natige Frist zur Fortsetzung der Betreibung frühestens am 2. Juli 2021 begann, ist der vorinstanzliche Entscheid, wonach diese Frist eingehalten wurde, nicht zu beanstanden. Folglich konnte die Vorinstanz die Frage, ob der Verlustschein rechtzeitig ausgestellt wurde, offenlassen. 3. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache ist das beschwerdeführerische Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. Die Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehör- den sind grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG);-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten für das Beschwerdeverfahren erhoben. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerde- schrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), den Beschwerdegegner (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, mit den Akten). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 29. Dezember 2022 kau