<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AL.2006.00401</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">III. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Annaheim</font> </p><p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer</font> </p><p><font size="4">Gerichtssekretärin Tettamanti</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 21. März 2008</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">M.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Direktion Bern, lic. iur. Cornelia Sinzig</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Monbijoustrasse 68, Postfach, 3001 Bern</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Unia Arbeitslosenkasse</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5"> </font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Sachverhalt:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. Die 1968 geborene M.___ war vom 9. September 2004 bis 31. März 2006 vollzeitig als Filialleiterin bei der A.___, Z.___, tätig gewesen (Urk. 8/I/12). Nachdem sie sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. April 2006 angemeldet hatte, ermittelte die Arbeitslosenkasse einen versicherten Verdienst von Fr. 4'247.-- (Verfügung vom 1. Juni 2006; Urk. 8/I/3). In teilweiser Gutheissung der Einsprache vom 3. Juli 2006 (Urk. 8/III/8) wurde der versicherte Verdienst auf Fr. 4'316.-- festgesetzt (Einspracheentscheid vom 18. September 2006; Urk. 8/III/1 = Urk. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob M.___, vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, am 20. Oktober 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Neuberechnung des versicherten Verdienstes; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. November 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 15. November 2006 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5"> </font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht zieht in Erwägung:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der Gesetzgebung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">bis</font></sup><font face="RotisSerif" size="4"> fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.; Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 30. Mai 2007, C 170/06, Erw. 3.1 mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass die Beschwerdeführerin in Anbetracht einer betrieblichen Normalarbeitszeit von 42 1/2 Wochenstunden (vgl. Bescheinigung der vormaligen Arbeitgeberin vom 6. April 2006; Urk. 8/I/12) während den letzten sechs beziehungsweise 12 Monaten ihrer Tätigkeit bei der A.___ konstant Überstundenarbeit geleistet hat (vgl. monatliche Salärabrechnungen von April 2005 bis März 2006; Urk. 8/I/14). Deshalb sei das Einkommen, welches sie durch die über das betriebsübliche Arbeitspensum hinaus geleisteten Stunden erwirtschaftet hat, nicht zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 2 f. und Urk. 7).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, dass der versicherte Verdienst auf Grund des ihr tatsächlich ausgerichteten Lohnes im letzten halben Jahr zu ermitteln sei. Zwischen ihr und der ehemaligen Arbeitgeberin habe eine mündliche Vereinbarung bestanden, wonach sie pro geleisteten Arbeitstag mit zwei Stunden für den Arbeitsweg entschädigt werde. Dies deshalb, weil sie in Y.___ statt in Z.___ habe arbeiten müssen (vgl. Bestätigung der A.___ vom 8. Mai 2006; Urk. 8/I/4). Dabei handle es sich um einen Lohnbestanteil, der als eine Zulage verstanden werden müsse (Urk. 1 S. 2 ff.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3. Abgesehen von den zwei befristeten Arbeitsverträgen, die lediglich den Liquidationsverkauf im März 2006 regelten (Urk. 8/I/18-19), bestand zwischen der Beschwerdeführerin und der A.___ kein schriftlicher Arbeitsvertrag (Urk. 8/I/18). In der Arbeitgeberbescheinigung bestätigte die A.___, dass die Normalarbeitszeit im Betrieb und der Beschwerdeführerin 42,5 Stunden pro Woche betragen habe (Urk. 8/I/12). Gemäss Lohnabrechnungen von April 2005 bis März 2006 wurden der Beschwerdeführerin zwischen 203 bis 282 Stunden im Monat entschädigt (Urk. 8/I/14). Mit Schreiben vom 8. Mai 2006 bestätigte die A.___, dass sie der Beschwerdeführerin pro geleisteten Arbeitstag zwei Stunden als Arbeitswegentschädigung ausbezahlt habe (Urk. 8/I/4).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Als rechtsprechungsgemäss bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes unbeachtliche Überstundenarbeit, da damit nicht "normalerweise" erzielter Lohn gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG erworben wird, gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 129 V 105 Erw. 3.1 mit Hinweisen und Erw. 3.2; Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 12. Februar 2004, C 185/03, Erw. 3.3).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Soweit die Beschwerdegegnerin in Anwendung dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin auf der Basis eines wöchentlichen Arbeitspensums von 42,5 Stunden (beziehungsweise 184,66 Stunden monatlich; 42,5 x 52,14 [Anzahl Wochen pro Jahr] : 12 Monate) und eines Stundenlohns von Fr. 23.37 berechnete und ihn auf Fr. 4'316.-- (gerundet) festsetzte (Urk. 2 S. 2 f.), ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden. Selbst wenn man nämlich, der Beschwerdeführerin folgend, pro geleisteten Arbeitstag zwei Stunden Arbeitsweg vom monatlichen Stundensaldo abziehen würde, hätte sie die Normalarbeitszeit in den letzten sechs Monaten im Durchschnitt überschritten (März 2006: </font><i><font face="RotisSerif" size="4">232 Stunden</font></i><font face="RotisSerif" size="4"> = 282 Stunden - 50 Stunden [25 Arbeitstage x 2 Stunden]; Februar 2006: </font><i><font face="RotisSerif" size="4">188,25 Stunden</font></i><font face="RotisSerif" size="4"> = 230,25 Stunden - 42 Stunden [21 Arbeitstage x 2 Stunden]; Januar 2006: </font><i><font face="RotisSerif" size="4">159 Stunden</font></i><font face="RotisSerif" size="4"> = 205 Stunden - 46 Stunden [23 Arbeitstage x 2 Stunden]; Dezember 2005: </font><i><font face="RotisSerif" size="4">194,25 Stunden</font></i><font face="RotisSerif" size="4"> = 246,25 Stunden - 52 Stunden [26 Arbeitstage x 2 Stunden]; November 2005: </font><i><font face="RotisSerif" size="4">188 Stunden</font></i><font face="RotisSerif" size="4"> = 234 Stunden - 46 Stunden [23 Arbeitstage x 2 Stunden]; Oktober 2005: </font><i><font face="RotisSerif" size="4">165 Stunden</font></i><font face="RotisSerif" size="4"> = 217 Stunden - 52 Stunden [26 Arbeitstage x 2 Stunden]; vgl. Urk. 8/I/14).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Die Beschwerde ist somit abzuweisen.</font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5"> </font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht erkennt:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Unia Arbeitslosenkasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p></div></body></html>