Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2021.267 (SG.2021.253) Art. 6 Entscheid vom 7. Januar 2022 Besetzung Oberrichter Marbet, Präsident Oberrichter Lienhard Oberrichter Richli Gerichtsschreiber Bastian Klägerin A._____, [...] Beklagte B._____ GmbH, [...] vertreten durch Rechtsanwalt Luca Barmettler, Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. [...] des Betrei- bungsamts R. vom 13. April 2021 für eine Forderung von Fr. 20'000.00 nebst 5 % Zins seit 8. Februar 2019. 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 20. Mai 2021 zugestellten Zahlungs- befehl keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 15. November 2021 (Postaufgabe: 16. November 2021) das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandro- hung der Beklagten am 7. September 2021 zugestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte. 2.2. Der Präsident des Bezirksgerichts Baden erkannte am 7. Dezember 2021: " 1. Über die Firma " B. GmbH", [...] wird mit Wirkung ab 7. Dezember 2021, 10:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle Baden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei- sung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 3. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. 4. Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin verrechnet, so dass der Gesuchst ellerin gegenüber der Konkurs- masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht." - 3 - 3. 3.1. Die Beklagte erhob dagegen mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 Be- schwerde und beantragte die Aufhebung der Konkurseröffnung, unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht stellte sie den An- trag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3.2. Der Instruktionsrichter des Obergerichts wies das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 21. Dezember 2021 ab. 3.3. Auf die Zustellung der Rechtsmitteleingabe der Beklagten an die Klägerin zur Erstattung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgericht s kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können da bei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art . 326 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe - ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmit- telinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht kon - kursreife Schuldner zu vermeiden ( AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 N. 58). 1.2. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög- lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge- stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt - 4 - beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vo rzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlung sun- fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten eines Konkursiten g ewonnenen Gesamteindruck (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 2. Die Beklagte hat die Betreibungsforderung von Fr. 23'180.55 (inkl. Zinsen und Kosten; vgl. vorinstanzliche Akten act. 7 Rückseite) nur im Teilbetrag von Fr. 3'180.55 (nach Abzug des Kostenvorschusses von Fr. 500.00) bei der Obergerichtskasse hinterlegt. In Bezug auf den Restbetrag von Fr. 20'000.00 wendet sie dessen Tilgung bereits vor der Konkurseröffnung ein, allerdings ohne hierzu den gesetzlich verlangten Urkundenbeweis zu erbringen. Die schriftliche Bestätigung eines früheren Vertragspartners der Klägerin, der ihr die treuhänderisch verwalteten Fr. 20'000.00 – unter Ab- zug unbezifferter Kosten – ausgehändigt haben soll (Beschwerdebeilage 12), reicht hierzu nicht aus, zumal darin ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass keine Unterlagen mehr zur Verfügung stünden. Ebensowenig ist im vorliegenden Vollstreckungsverfahren von Relevanz, dass sich zwar die Betreibung der Klägerin ausdrückli ch gegen die Be- klagte richtet, diese aber offenbar nicht Schuldnerin der Betreibungsforde- rung ist (Beschwerde S. 7 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Betreibung ohne Titel nicht nichtig, sondern im Gegenteil ausdrücklich zulässig. Es wäre an der Beklagten gewesen, sich rechtzeitig gegen die (allenfalls) ungerechtfertigte Betreibung mit den dafür zur Verfügung ste- henden betreibungsrechtlichen Mitteln (Rechtsvorschlag, Klage nach Art. 85/85a SchKG, etc.) zur Wehr zu setzen. Somit fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung/Tilgung der Forderung), weshalb die Beschwerde ab- zuweisen ist. - 5 - 3. Selbst für den Fall, dass der hinterlegten Summe Tilgungswirkung zukäme, wäre die Beschwerde mangels glaubhaft gemachter Zahlungsfähigkeit ab- zuweisen gewesen. Die Beklagte macht diesbezüglich mit Hinweis auf den von ihr eingereich- ten Betreibungsregisterauszug (Beschwerdebeilage 17) und die provisori- schen Geschäftszahlen für die Periode 1.1.2020 bis Juni 2021 geltend, ihre Zahlungsschwierigkeiten seien nur vorübergehender Natur und es seien genügend liquide Mittel vorhanden, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihre For- derungen zu befriedigen (Beschwerde S. 10). Wie sie dies indessen bei einem aktuellen Verlust von knapp unter Fr. 200'000.00 (trotz Sozialversi- cherungsleistungen, wohl in Form von Kurzarbeitsentschädigungen, von Fr. 118'826.95 und einem COVID -Kredit von Fr. 29'346.00) bewerkstelli- gen will, ist unklar. Die Betriebsstruktur der Beklagten offenbart ein derarti- ges Missverhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben, dass ein erfolgrei- ches Wirtschaften nicht möglich erscheint. Zwar mag es zutreffen, dass ihr – wie in der Gastronomie üblich – regelmässig liquide Mittel zufliessen, die sie zur Bezahlung fälliger Forderungen einsetzen kann. So weist denn auch die Zwischenbilanz per Juni 2021 flüssige Mittel von Fr. 19'543.27 aus, was aber als Momentaufnahme nichts über die Liquidität im Zeitpunkt der Be- schwerde im Dezember 2021 aussagt. Alsdann behauptet die Beklagte zwar, ihre sich aus dem Betreibungsregister ergebende Schuld in Höhe von gesamthaft Fr. 98'958.37 regelmässig abzuzahlen, einen Nachweis dafür reicht sie jedoch nicht ein. Aus der eingereichten Schuldner -Information des Betreibungsamts R. ergibt sich einzig, dass in der Betreibung Nr. [...] der C. AG ein Ergebnis von Fr. 5'522.60 erzielt werden konnte. In welchem Zeitraum und in welchen Raten diese Zahlungen erfolgten, geht daraus nicht hervor und ebensowenig liegt ein Nachweis dafür vor, dass für die Forderung von D. über Fr. 56'863.00, welche offenbar eine Mietzinsforde- rung für die Zeit der behördlich angeordneten Betriebsschliessung im Früh- jahr 2020 ("Lockdown") betrifft, wie in der Beschwerde (S. 9) behauptet eine Abzahlungsvereinbarung getroffen worden ist. Unter diesen Umstän- den muss der Beklagten auf Dauer die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit abgesprochen und kann auch kurzfristig nicht von ihrer Zahlungsfähigkeit ausgegangen werden. 4. Ausgangsgemäss hat die Beklagte die obergerichtliche E ntscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und ihre eigenen Parteikosten selbst zu tragen. Die Klägerin hat te keine Be- schwerdeantwort zu erstatten (Art. 322 Abs. 1 ZPO) , weshalb ihr auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. - 6 - 5. Die Zahlung der Forderungssumme kann der im Konkurs befindliche Schuldner nicht zu Lasten der Konkursmasse vornehmen, da er über die Aktiven der Masse nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger verfügen darf (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Mit Zustimmung der Konkursverwaltung kann er jedoch den Forderungsbetrag samt Zins und Kosten zu Lasten der Masse bei der Beschwerdeinstanz hinterlegen. Diese überweist den Betrag an den Gläubiger, wenn sie die Beschwerde gutheisst. Bei Abweisung der Be - schwerde ist der hinterlegte Betrag an die Konkursverwaltung zu überwei- sen. Diese hat zu entscheiden, ob er der Konkursmasse, dem Schuldner, der die Geldsumme möglicherweise nach der Konkurseröffnung von dritter Seite als Darlehen erworben hat, oder einem Dritten, der die Hinterlegung in eigenem Namen vorgenommen hat, zusteht ( GIROUD/THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 25 zu Art. 174 SchKG). Die Obergerichtskasse hat daher die bei ihr von der Beklag ten hinterlegten Fr. 3'680.55 unter Abzug der obergerichtlichen Gebühr von Fr. 500.00 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Baden, zu überweisen. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde der Beklagten wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten auferlegt und mit der von der Beklagten in Höhe von Fr. 3'680.55 geleiste- ten Konkurshinterlage verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen- den Entscheids die Restanz der von der Beklagten geleisteten Konkurshin- terlage im Betrag von Fr. 3'180.55 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Baden, zu überweisen. Zustellung an: [...] Mitteilung an: [...] - 7 - Mitteilung nach Rechtskraft an: [...] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Bedeu- tung oder es handle sich um einen Ent scheid des Konkurs - und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift i st in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 7. Januar 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Marbet Bastian