B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-876/2014 U r t e i l v o m 2 5 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung Einzelrichter Bruno Huber, mit Zustimmung von Richter Daniel Willisegger; Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, vertreten durch B._______, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf ein Asylgesuch (aus dem Ausland) re- spektive Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 13. Februar 2014 / N (…). E-876/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Rechtsvertreter ersuchte im Namen des Beschwerdeführers mit an die Schweizerische Botschaft in Khartum ( nachstehend: die Botschaft) gerichteter, an das BFM adressierter Eingabe vom 16. Mai 2012 um Asyl und Bewilligung der Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens. B. Mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2012 teilte das Bundesamt dem Rechtsvertreter mit, die Botschaft sei aufgrund des begrenzten Persona l- bestandes und fehlender Voraussetzungen im sicherheitstechnischen und räumlichen Bereich nicht in der Lage, Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Es lud den Beschwerdeführer zwecks Vervollständigung des rechtserheblichen Sachverhalts zu einer ergänzenden Stellungna h- me zu vorformulierten Fragen ein. Gleichzeitig wies es darauf hin, dass eine klar dem Beschwerdeführer zure chenbare Willensäusserung, mit welcher dieser zu erkennen gebe, dass er die Schweiz wegen e iner asyl- relevanten Verfolgung um Schutz durch Asyl ersuche, fehle und aktuell kein zulässig gestelltes Asylgesuch vorliege. Unter Androhung des Nich t- eintretens auf das Gesuch forderte es ihn auf, die ergänzende Stellun g- nahme selbst zu schreiben oder zumindest zu unterschreiben und damit persönlich in Erscheinung zu treten. C. Der Rechtsvertreter beantwortete die Fragen mit Eingabe vom 5. Novem- ber 2012. Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 und 23. Mai 2013 liess er sich zu den Fluchtgründen des Beschwerdeführers vernehmen und stellte dem BFM mit Eingaben vom 21. Juni 2013 und 22. Juli 2013 den Ausweis des Am- tes des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nati onen (UNHCR) in Kopie und ein aktuelles Foto des Beschwerdeführers zu. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil (…) vom (…) die vom Be- schwerdeführer erhobene Beschwerde wegen Rechtsverzögerung gut und stellte fest, das Verfahren vor dem BFM daure zu lange. Es wies das BFM an, über das Asylgesuch zügig zu entscheiden. E-876/2014 Seite 3 E. Mit Zwischenverfügung vom 29. November 2013 informierte das B undes- amt den Rechtsvertreter, dass gemäss Praxis des Bundesverwaltungsge- richts das Recht auf Einreichen eines Asylgesuchs s elbständig und ohne die Hilfe eines Vertreters auszuüben sei. Das Stellen eines Gesuches durch einen Rechtsvertreter sei unzulässig, wobei der Mangel geheilt werden könne. Eine Durchsicht der Akten habe ergeben, dass eine dem Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit der dieser zu e r- kennen gebe, dass er die Schweiz wegen asylrelevante r Verfolgung um Schutz ersuche, unverändert fehle. Dem Beschwerdeführer wurde Frist bis zum 30. Dezember 2013 gesetzt, um ein höchstpersönliches Schre i- ben und die noch ausstehende Originalvollmacht einzureichen. Als Säum- nisfolge wurde das Nichteintreten auf das Asylgesuch in Aussicht gestellt. F. Der Rechtsvertreter reichte mit Schreiben vom 29. Dezember 2013 die Vollmacht des Beschwerdeführers im Original zu den Akten. Mit Telefax vom 5. Januar 2014 teilte er dem BFM mit, der Beschwerdeführer habe seinen bereits in mehreren Eingaben bekundeten Willen, dass ihm die Schweiz Asyl gewähre, in einer Erklärung festgehalten und werde diese baldmöglichst übermitteln. G. Das Bundesamt erstreckte mit Schreiben vom 15. Januar 2014 die Frist zur Nachreichung einer klar dem Beschwerdeführer zurechenbaren b e- ziehungsweise von diesem unterzeichneten Willenserklärung letztmals bis zum 10. Februar 2014. Es stellte als Säumnisf olge erneut das Nicht- eintreten auf das Asylgesuch in Aussicht. H. Am 21. Januar 2014 übermittelte der Rechtsvertreter dem BFM per Tel e- fax eine mit "My aplication for ayslum in Switzerland" übertitelte Erklärung des Beschwerdeführers, datiert vom 19. Dezembe r 2013. Gleichentags ging diese Erklärung im Original zusammen mit der Kopie des UNHCR - Flüchtlingsausweises vom 31. März 2013 beim Bundesamt ein. I. Mit Verfügung vom 13. Februar 2014 trat d ie Vorinstanz auf das Asylg e- such nicht ein. E-876/2014 Seite 4 J. Gegen diese Verfügung erhob der Rechtsvertreter namens des B e- schwerdeführers mit vorab per Telefax übermittelter Eingabe vom 20. Februar 2014 Beschwerde und beantragte in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Streitsache sei zwecks Ausfällung eines materiellen Entscheides an das Bundesamt zurückz u- weisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unen t- geltlichen Prozessführung. K. Der Instruktionsrichter verschob mit Verfügung vom 26. Februar 2014 den Entscheid über das Gesuch um Gewäh rung der unentgeltlichen Prozess- führung auf einen späteren Zeitpunkt, verzichtete vorderhand auf die E r- hebung eines Kostenvorschusses und lud das BFM zur Vernehmlassung ein; diese ging am 1 4. März 2014 beim Gericht ein und wurde dem B e- schwerdeführer am 18. März 2014 zur Kenntnis gebracht. L. Am 24. März 2014 ging die Replik des Beschwerdeführers ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorl iegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asyl- gesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 52 VwVG). 1.3 Es wird vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend g e- macht, dieser h abe am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Unter diesem Umständen ist ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfü gung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) E-876/2014 Seite 5 vorliegend nicht zu verneinen und von einer hinreichenden Beschwerd e- befugnis auszugehen. 1.4 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) und mit summarischer Begründung (Art. 111a Abs. 2 AsylG) zu behandeln. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, beschränkt sich die Beurteilungskompetenz der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich auf die Frage, ob die Vorinstanz zu R echt auf das Asylgesuch de s Beschwerde- führers nicht eingetreten ist (vgl. etwa BVGE 2011/9 E.5 m.w.H.). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grun d- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglic hen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG). 3.2 Ein Asylgesuch kann gemäss Art. 19 AsylG im Ausland bei ein er Schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG); die Einreichung des Gesuchs direkt beim BFM ist möglich (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3). 3.3 Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des A sylgesetzes vom 28. September 2012 (in Kraft getreten am 29. September 2012) ge l- ten für Asylgesuche, die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellt worden sind, die Artikel 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG in der bisherigen Fassung. 4. 4.1 Gemäss Art. 31a Abs. 3 AsylG wird auf Gesuche, welche die Vorau s- setzungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllen, nicht eingetreten. E-876/2014 Seite 6 4.2 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu e r- kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinn von Art. 18 AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). 4.3 Das Bundesve rwaltungsgericht hat im vorerwähnten Urteil BVGE 2011/39 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich beim Stellen eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht ha n- delt. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters, ausüben. Das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter ist demnach unz u- lässig. Der Mangel kann allerdings geheilt werden , beispielsweise d a- durch, dass der Inhalt des über einen Vertreter eingerei chten Asylg e- suchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine persönlich verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenk a- talog des BFM bestätigt wird. In jedem Fall muss der Mangel jedoch vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt werden. 4.4 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Asylgesuchseinreichung vom 16. Mai 2012 sechzehn Jahre alt. Es ist davon auszugehen, dass er damals in der Lage war, Bedeutung und Tragweite des Asylverfahrens und der dazu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erfassen, bezü g- lich der Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich die Ve r- folgungssituation nachvollziehbar zu schildern, zumal sich aus den Akten diesbezüglich keine gegenteiligen Hinweise ergeben. Somit war er zum Zeitpunkt der Asylgesuchseinreichung urteilsfähig, weshalb er nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Asylgesuch persön- lich stellen musste. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine persönliche Wi l- lenserklärung vorliegt, die auf ein Asylgesuch schliessen lässt, und – ver- neinendenfalls – ob der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt worden ist. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, trotz ihrer dreimaligen Aufforderung habe eine persönlich verfasste oder zumindest persönlich unterzeichnete Stellungnahme des Beschwerdeführers noch immer gefehlt. Das Asylgesuch sei durch ein Schreiben des Rechtsvertre- ters vom 16. Mai 2012 eingeleitet und mit Ausnahme der beiden Vol l- machten im Original ebenso wie alle weiteren Schreiben von diese m un-E-876/2014 Seite 7 terzeichnet worden. Die genannten Schreiben könnten daher nicht als persönlich gestelltes Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG qualifiziert werden. 5.2 Der Rechtsvertreter räumt in der Beschwerdeschrift ein , es treffe zu, dass er aus einem Missverständn is heraus statt der einverlangten pe r- sönlichen Asylgesuchsbestätigung erneut eine Vollmacht veranlasst und eingereicht habe. Das Missverständnis sei auch nicht durch die lange Verfahrensdauer entschuldbar und ebenso unerklärlich wie offensichtlich. Dem Bes chwerdeführer selbst könne jedoch kein Pflichtversäumnis b e- züglich Wahl, Instruktion oder Kontrolle des Rechtsvertreters gemacht werden, und der Nichteintretensentscheid des BFM treffe ihn existenziell . Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhalte eine Aufklärungspflicht; das Bundesamt habe es jedoch unterlassen, ihn auf das Missverständnis aufmerksam zu machen. Zudem wäre die dem Beschwerdeführer aufe r- legte Pflicht, persönlich das Asylgesuch auf dem Postweg einzureichen, nicht entstanden, wäre er in der B otschaft angehört worden. Angesichts der gesamten Umstände sei es überspitzter Formalismus, vorliegend e i- nen Nichteintretensentscheid zu fällen. 5.3 Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass es sich beim Schreiben vom 19. Dezember 2013 ausschliesslich um eine Vol l- macht im Original handle, es vermöge eine persönliche Willensäusserung nicht zu begründen. 5.4 Der Rechtsvertreter hält daran fest, dass die Aufklärungspflicht des BFM als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs nahegelegt hätte, ihn vor Er- lass der angefochtenen Verfügung darauf aufmerksam zu machen, dass er irrtümlich eine erneute Vollmacht statt der verlangten persönlichen Asylgesuchseinreichung eingereicht ha be. Es sei unverhältnismässig, wegen der Verwechslung und Unachtsamkeit des Re chtsvertreters dem Beschwerdeführer den Zugang zu einem materiellen Entscheid über das Asylgesuch zu verwehren. 6. 6.1 Das Gericht stellt fest, dass der im Asylrecht aufgrund seiner langjäh- rigen Tätigkeit bewanderte Rechtsvertreter mit Eingabe vom 16. Mai 2012 stellvertretend für seinen Mandanten um Asyl nachgesucht hat, was u n- zulässig ist. Das Bundesamt hat denn auch in seiner Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2012 auf diesen Mangel hingewiesen und festgestellt, e i- ne Durchsicht der Akten habe ergebe n, dass v orliegend eine klar dem E-876/2014 Seite 8 Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit der diese r zu er- kennen gebe, dass er die Schweiz wegen asylrelevante r Verfolgung um Schutz ersuche, fehle. Ein zulässig gestelltes Asylgesuch liege somit nicht vor. Dieser Mangel i st im erstinstanzlichen Verfahren nicht geheilt worden. Die Stellungnahme vom 5. November 2012 , mit welcher die vom BFM in der Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2012 gestellten Fragen beantwortet werden , wurde ebenso wie die weiteren Schreiben vom Rechtsvertreter verfasst und unterzeichnet. Angesichts dieser Sachlage bleiben Zweifel, ob der Beschwerdeführer tatsächlich vom Inhalt der Ste l- lungnahme Kenntnis hatte und ob es sich bei den vom Rechtsvertreter angeführten Verfolgungsgründen tatsächlich um die Grün de des B e- schwerdeführers handelt, bestehen. Dies gilt umso mehr, als die Kommu- nikation zwischen Rechtsvertreter und Beschwerdeführer keine direkte war und offensichtlich ausschliesslich über den Bruder des Beschwerd e- führers erfolgt ist (vgl. Schreiben des Rechtsvertreters vom 29. Dezember 2013, Akten BFM E20/1). Entsprechende Zweifel sind aus grundsätzl i- chen Überlegungen auch unter dem Aspekt eines potenziellen Mis s- brauchs des Asylrechts ange bracht. Daran vermag auch d ie erneute Vollmacht vom 19. Dezember 2 013 mit der Überschrift "My aplication for ayslum in Switzerland" nichts zu ändern. Es wird darin auch sinngemäss nicht geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei irgendeiner Gefahr im Sinne von Art. 18 AsylG ausgesetzt. Das Dokument kann daher nicht als ein persönlich gestelltes Asylgesuch qualifiziert werden. Das Bundesamt hat den Rechtsvertreter mit Zwischenverfügungen vom 5. Ok tober 2012 und 29. November 2013 und mit Schreiben vom 15. Januar 2014 au s- drücklich und wiederholt auf das Fehlen eines höchstpersönlichen Schreibens des Beschwerdeführers und die Säumnisfolge des Nichtei n- tretens aufmerksam gemacht . Damit kann entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters keine Rede davon sein , das BFM sei der Aufklärungs- pflicht nicht nachgekommen, zumal es sich bei ihm um einen erfahrenen Rechtsvertreter handelt und das Erfordernis der Höchstpersönlichkeit der Asylgesuchsstellung aufgrund ähnlich gelagerter und publizierter Urteile des BVGer (vgl. etwa E-5697/2012, E -6746/2011, E -321/2014, BVGE 2011/39) als bekannt vorausgesetzt werden darf . Das Rechtsverhältnis zwischen Beschwerdeführer und Rechtsvertreter qualifiziert sich als ei n- facher Auftrag im Sinn der Art. 394 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), dessen Umfang sich aus der Vollmacht vom 19. Dezember 2013 ergibt. Darin hat der Beschwerdeführer seinen Rechtsvertreter als vollumfänglich bevollmächtigten Vertreter im Asylve r- fahren erklärt. Er hat sich demnach die vom Rechtsvertreter zugestande- ne Unachtsamkeit anrechnen zu lassen. Ein ü berspitzter Formalismus E-876/2014 Seite 9 und damit eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist nicht zu erkennen. Nach Ergehen des erstinstanzlichen Asylentscheides ist eine Heilung des Mangels nicht mehr möglich, weshalb keine Nachfrist zur Einreichung des persönlichen Schreibens seitens des Beschwerd e- führers anzusetzen ist. 6.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine dem Beschwerdeführer eindeutig zurechenbare Willensäusserung fehlt, mit der er zu erkennen gibt, dass er die Schweiz wegen Verfolgung um Schutz durch Asylgewäh- rung ersucht. Es ist ihm trotz korrekter und unmissverständlicher Anle i- tung durch das BFM nicht gelungen ist, diesen Mangel zu beheben. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht wegen des unzulässigen Asylgesuchs einen Nichteintretensentscheid gefällt. Die Beschwerde ist nach dem G e- sagten abzuweisen. 7. Im Ausland -Beschwerdeverfahren wird in der Regel – so auch vorlie - gend – aus verwaltungsökonomischen Gründen und in Anwe ndung von Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG und Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf eine Kostenauflage verzichtet. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli chen Prozessfüh- rung wird damit gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) E-876/2014 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Jeannine Scherrer-Bänziger