Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 15. Februar 2012 (810 11 297) ____________________________________________________________________ Raumplanung, Bauwesen Baubewilligung / Verbindlichkeit von Auflagen Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsri chter Niklaus Ruck- stuhl, Markus Clausen, Bruno Gutzwiller, Christian Haidlauf , Gerichts- schreiber Markus Pachlatko Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch R oman Zeller, Advokat gegen Baurekurskommission des Kantons Basel-Landschaft , Rhein- strasse 29, 4410 Liestal, Beschwerdegegnerin Einwohnergemeinde B.____ Betreff Baugesuch für Dachgarten auf Mehrfamilienhau s, Parz. 6543, X.____ 3, B.____ (Entscheid der Baurekurskommission Basel-Landschaft vom 03. Mai 2011) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Am 2. Mai 2007 reichte C.____, das Baugesuch Nr. 10 67/2007 betreffend die Parzelle Nr. 872 (mut. Nr. 6543), Grundbuch B.____ mit der Be zeichnung "MFH-Überbauung X.____" ein. Mit Schreiben vom 29. Mai 2007 resp. 4. Juni 2007 erho b die Einwohnergemeinde B.____ (Gemeinde) gegen das Bauprojekt Einsprache. Zur Begrü ndung führte die Gemeinde u.a. an, dass sie den Ausnahmeantrag des Gesuchstellers vom 2. Mai 2007 in Anwendung der Art. 22.4 und 5.4 des Zonenreglements Siedlung der Gemeinde B._ ___ (ZRS) unterstütze. Für die Si- cherstellung der zulässigen Nutzung sei im Grundbuch eine Baubeschränkung zu Gunsten der Gemeinde einzutragen und die Baubewilligung nur unte r der Bedingung zu erteilen, dass die Flachdächer extensiv begrünt und nicht als Dachterrasse g enutzt würden. Mit Schreiben vom 17. September 2007 stellte die Gemeinde dem Bauinspekt orat des Kantons Basel-Landschaft (Bauinspektorat) die am 13. September 2007 erstellte Zusammenfassung ihrer Bedingungen für die Erteilung der Baubewilligung zu. In diese Zusammen fassung wurde u.a. auch die Bedin- gung aufgenommen, dass die Flachdächer extensiv zu begrünen und nicht als Dachterrasse zu benutzen seien. Mit öffentlicher Urkunde vom 5. Dezember 2007 vereinbar ten C.____ und die Gemeinde die Bestellung einer Dienstbarkeit zugunsten der Gemeinde be treffend die Parzelle Nr. 6543, Grundbuch B.____ mit dem Inhalt: "(…) Auf Parzelle Nr. 6543: Last: Baubeschränkung zG Einwohnergemeinde B.____, mit Sitz in B.____ BL wörtliche Fassung: Durch das vorliegende Bauprojekt auf der Parzelle Nr. 6 543 wird die bauliche Nutzung gemäss Zonenreglement überschritten. Die Einwohnergemeinde B.____ genehmigt das Projekt im Sinne einer Nutzungsumlagerung mit der Auflage, dass auf der Parzelle Nr. 6543 folgende Baubeschränkung im Grundbuch eingetragen wird: 'Auf der Parzelle Nr. 6543 darf sowohl anlässlich des h eutigen Bauprojekts wie auch zu irgend einem späteren Zeit- punkt kein Dachgeschoss erstellt werden.' (…)" Die Dienstbarkeit wurde am 17. Dezember 2007 in das Tagebuch der Gemeinde aufgenommen und mit Schreiben vom 8. Januar 2008 erteilte das Bau inspektorat betreffend das Baugesuch Nr. 1067/2007 C.____ die Baubewilligung. Auf Seite 3 der Baubewilligung wurde unter dem Titel "Gemeinde" festgehalten, dass die beiliegenden B edingungen der Gemeinde Bestandteil der Baubewilligung seien. Die von der Baubewilligung erfassten Gebäude wurden in der Folge erstellt. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Per 25. Juni 2008 kaufte A.____, heute wohnhaft in B .____, X.____ 3, das Stockwerkeigentum Nr. S6641, 73/1000 Miteigentum der Parzelle Nr. 6543 , Grundbuch B.____, mit Sonderrecht an der Wohnung WD04 im 1. Obergeschoss Süd, Haus D sowie am Keller KD04 im Sockelge- schoss, Haus D (X.____ 3). Am 28. Juli 2009 teilte die Gemeinde dem Bauinspektor at mit, dass auf der Parzelle Nr. 6543, Grundbuch B.____, ohne Bewilligung eine Dachterrasse erstellt werde. Die Bauarbeiten wurden gleichentags an Ort und Stelle mündlich eingestellt. D as Bauinspektorat bestätigte mit Ent- scheid Nr. 087/09 vom 28. Juli 2009 bzw. Rektifikat vom 19 . August 2009 die mündliche Bau- einstellung schriftlich und verfügte im Wesentlichen, dass dem Bauinspektorat bis zum 30. Sep- tember 2009 ein entsprechendes Baugesuch einzureichen s ei. Andernfalls seien die bewilli- gungslos ausgeführten Bauarbeiten gemäss den bewilligten Plänen zu ändern. Falls eine nach- trägliche Baubewilligung nicht erteilt werden könne, werde unter Ansetzung einer angemesse- nen Frist die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustand es angeordnet. Gegen diese Verfü- gung erhoben C.____ und A.____, vertreten durch Rom an Zeller, Advokat, bei der Baurekurs- kommission des Kantons Basel-Landschaft (BRK) am 7. August 2009 Beschwerde. In ihrer Be- schwerde machten sie im Wesentlichen geltend, dass zwar mit der Baubewilligung die Auflage gemacht wurde, dass das Dach nicht genutzt werden dürfe, dass A.____ aber nichts davon gewusst hätte, weil er die Baubewilligung beim Kauf n icht erhalten habe. A.____ habe für die Liegenschaft das Stockwerkeigentümerreglement, welches vom Bauinspektorat genehmigt worden sei, ausgearbeitet. Das Reglement enthalte die Berechtigung, das Dach zu nutzen. Das Gegenteil statuiere weder das ZRS, noch das Grundbuch. Die Beschwerde wurde von der BRK mit Entscheid vom 17. November 2009 abgewiesen und d ie Frist für die Einreichung eines ent- sprechenden Baugesuches neu auf den 31. Juli 2010 festgesetzt. B. Am 5. Mai 2010 reichten C.____ als Gesuchsteller u nd Projektverfasser sowie A.____ als Grundeigentümer das Baugesuch Nr. 0904/2010 mit de r Bezeichnung "Dachgarten auf Mehrfamilienhaus" betreffend die Parzelle Nr. 6543, X.____ 3, B.____ beim Bauinspektorat ein. Gegen das Baugesuch erhob die Gemeinde mit Schreiben v om 4. Juni 2010 Einsprache. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass gegen die Baubewilligung vom 8. Januar 2008 im Verfahren Nr. 1067/2007, welche nur unter der Be dingung "Flachdächer sind extensiv zu begrünen und dürfen nicht als Dachterrassen genutzt werden" erteilt worden sei, keine Einspra- che erhoben worden sei und die Baubewilligung deshalb samt Bedingung rechtskräftig gewor- den sei. Mit Schreiben vom 20. Juli 2010 teilte Roman Zeller, Advokat, gegenüber dem Bauinspektorat mit, dass er die Interessen von A.____, dem Bauherrn u nd Eigentümer der das Baugesuch Nr. 0904/2010 betreffenden Anlage, vertrete. Im Weiteren machte er geltend, dass öffentlich- rechtliche Verfügungen zwar in formelle Rechtskraft erwac hsen würden, nicht jedoch - anders als im Zivilrecht - in materielle Rechtskraft. Das Bauges uch sei demzufolge nach geltendem Recht zu behandeln. Zudem sei A.____ nicht Adressat der ursprünglichen Bewilligung, weshalb diese ihm gegenüber auch nicht in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 an das Bauinspektorat teilte die Gemeinde mit, dass auf- grund eines Gesamtüberbauungskonzepts im Jahre 1959 am 4. Dezember 1959 eine Dienst- barkeit im Grundbuch eingetragen worden sei, welche au f der damaligen Parzelle Nr. 874, Grundbuch B.____ ausschliesslich Flachdächer zulasse und dass d ieses Gesamtüberbauungs- konzept zwei Typen von zweigeschossigen Reiheneinfamilienhä usern mit nicht begehbarem Flachdächern vorgesehen habe. Mit Entscheid Nr. 069/10 vom 6. Dezember 2010 hiess das Bauinspektorat die Einsprache der Gemeinde im Sinne der Erwägungen gut und wies das Baugesuch ab. Im Weiteren ordnete das Bauinspektorat im Sinne der Erwägungen den Rückbau der erstellten Dachöffnung von der Dachgeschosswohnung auf das Flachdach bis zum 28. Februar 2011 an, so dass keine Nut- zung auf dem Flachdach stattfinden könne. Die Bodenpla tten auf dem Flachdach seien innert derselben Frist zu entfernen und das Flachdach sei extensiv zu begrünen. Gegen diesen Entscheid erhob A.____, vertreten durch Roman Zeller, Advokat, bei der BRK mit Eingabe vom 17. Dezember 2010 Beschwerde. Er beantra gte, es sei, unter o/e-Kostenfolge, der Entscheid des Bauinspektorats Nr. 069/10 vom 6. Dezem ber 2010 aufzuheben und dem Baugesuch Nr. 0904/2010 die Baubewilligung zu erteile n. Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 nahm die Gemeinde zur Beschwerde Stellung und beantr agte deren Abweisung. Mit Eingabe vom 1. März 2011 teilten D.____ und E.____, X.____ 1, B.____, die Stockwerkeigentümer ver- tretend, der BRK mit, dass die Stockwerkeigentümer weder Einsprache gegen das Bauprojekt von A.____ erhoben hätten, noch am Verfahren beteilig t seien und dass A.____ als Vertreter der Stockwerkeigentümerschaft zu benennen sei. Mit Stell ungnahme vom 1. April 2011 bean- tragte das Bauinspektorat die Abweisung der Beschwerde . Mit Entscheid Nr. 10-034 vom 3. Mai 2011 hiess die BRK die Beschwerde insofern teilwe ise gut, als die hinsichtlich der Dach- öffnung durch das Bauinspektorat verfügte Massnahme im Si nne der Erwägungen abzuschwä- chen sei. Demgegenüber wies die BRK die Beschwerde hinsichtlich der Abweisung des Bauge- suchs durch das Bauinspektorat ab. Der schriftlich begrün dete Entscheid wurde A.____ am 8. August 2011 zugestellt. C. Mit Eingabe vom 17. August 2011 erhebt A.____ (Besc hwerdeführer), vertreten durch Roman Zeller, Advokat, Beschwerde beim Kantonsgericht, A bteilung Verfassungs- und Verwal- tungsrecht (Kantonsgericht). Gleichzeitig beantragt der Beschwerdeführer, es sei der Entscheid der BRK Nr. 10-034 vom 3. Mai 2011 aufzuheben und e s sei das Baugesuch Nr. 0904/2010 für einen Dachgarten auf dem Mehrfamilienhaus, Parzelle N r. 6543, X.____ 3, B.____, zu geneh- migen. Dies unter o/e-Kostenfolge. D. Die Gemeinde resp. das Bauinspektorat reichen mit S chreiben vom 7. Oktober 2011 resp. 12. Oktober 2011 ihre Stellungnahmen zur Beschwerde ein und beantragen deren Abwei- sung. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht E. Anlässlich der heutigen Parteiverhandlung mit vorgä ngigem Augenschein halten die Par- teien vollumfänglich an ihren Begehren fest. Auf di e weiteren Vorbringen und Begründungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1. Gemäss § 134 Abs. 5 des Raumplanungs- und Baugesetze s (RBG) vom 8. Januar 1998 in Verbindung mit § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die V erfassungs- und Verwaltungsprozess- ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 können Entscheide der Baurekurskommission durch die Betroffenen und die Gemeinden beim Kantonsgericht angefochten werden. Die Zuständig- keit des Kantonsgerichts zur Beurteilung der vorliegende n Angelegenheit ist somit gegeben. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entschei d in schutzwürdigen Interessen betroffen und demnach zur Beschwerde legitimiert. Die weiteren formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können g emäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts gerügt wer- den. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kanto nsgericht dagegen - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen - untersagt ( § 45 Abs. 1 lit. c VPO). Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RP G) vom 22. Juni 1979 ist in Fällen wie dem vorliegenden die volle Überprüfung einschlie sslich der Kontrolle der Angemessenheit durch wenigstens eine Beschwerdebehörde verlangt. Die Beu rteilung durch die Baurekurs- kommission genügt diesen Anforderungen. 3.1 Der Entscheid der BRK vom 3. Mai 2011 ist schwer ve rständlich, da aus dem Dispositiv nicht hervorgeht, was im Einzelnen als Rückbaumassnahme v orgekehrt werden muss (vgl. hierzu Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV] vom 11. März 2009 [810 08 207] E. 5.2). Sinngemäss ergib t sich, dass der Beschwerdeführer dazu verpflichtet wurde, die auf das Dach führende Treppe un d die bisher ausgeführten Dachgarten- bauten zurückzubauen sowie das Dach extensiv zu begrünen. Dem gegenüber wurde die Be- schwerde des Beschwerdeführers betreffend die Verpflichtu ng zur Schliessung des Dachein- schnittes durch die BRK gutgeheissen. Umstritten ist folgli ch nur noch, ob die Abweisung des Baugesuchs des Beschwerdeführers vom 5. Mai 2010 und desse n Verpflichtung zum Rückbau der auf das Dach führenden Treppe und der bisher ausg eführten Dachgartenbauten sowie zur extensiven Begrünung des Daches durch das Bauinspektorat zu Recht erfolgte. 3.2 Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, die Verp flichtung zum Rückbau der auf das Dach führenden Treppe und der bisher ausgeführten D achgartenbauten sowie zur extensi- ven Begrünung des Daches verletze die Eigentumsgaranti e, die Rechtsweggarantie, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie den Grundsatz von T reu und Glauben. Er macht hierzu insbesondere geltend, die Baubewilligung vom 8. Januar 2008 und deren Bedingungen seien für ihn nicht verbindlich und er somit an diese nicht gebunden. Vorliegend gehe es folglich Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht nicht um die Baubewilligung vom 8. Januar 2008 und d eren Bedingungen bzw. Auflagen, son- dern allein um das Baugesuch vom 5. Mai 2010 und dies es sei anhand der geltenden Gesetze und Vorschriften auch neu zu entscheiden. Dabei sei zu b eachten, dass es keine Vorschrift ge- be, weder im kantonalen noch im kommunalen Recht, welche die Erstellung eines Dachgartens auf einem Flachdach verbieten würde. 4. Zunächst ist festzuhalten, dass die Baubewilligung al s sachbezogene Bewilligung nicht an eine bestimmte Person gebunden ist, sondern dem Grun dstück anhaftet und mit diesem übertragbar ist. Sie gilt mit ihren Bedingungen und Auflagen für den jeweiligen Eigentümer des Baugrundstücks, also auch für die Rechtsnachfolger des ur sprünglichen Bewilligungsadressa- ten. Eine Baubewilligung gilt für den jeweiligen Gr undstückseigentümer mit ihren Bedingungen und Auflagen auch ohne Anmerkung im Grundbuch und un beachtlich dessen, was im Stock- werkeigentümerreglement statuiert ist. Dass sich der Besc hwerdeführer beim Kauf der fragli- chen Räumlichkeiten nicht bei den zuständigen Behörden über die massgebende Baubewilli- gung erkundigte, hat er selbst zu vertreten (zum Ganzen : Urteil des Bundesgerichts [BGE] vom 18. November 2008 [1C_337/2008] E. 3.3 m.w.H.; vgl. a uch ULRICH HÄFELIN /G EORG MÜLLER / FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2010, 6. Auflag e, Rz. 2533). Die rechts- kräftige Baubewilligung vom 8. Januar 2008 und deren Bedingungen sowie Auflagen sind für den Beschwerdeführer damit verbindlich. Dagegen spricht auch nicht, dass das Bauinspektorat das Stockwerkeigentümerreglement, in welchem zwischen den Stockwerkeigentümern das aus- schliessliche Recht des Beschwerdeführers vereinbart wurde, da s Dach als Dachgarten zu be- nützen, im Rahmen der Stockwerkeigentumsbegründung gem äss § 20 Abs. 2 lit. i Ziffer 1 der Dienstordnung der Bau- und Umweltschutzdirektion geprü ft hat. Denn Gegenstand dieser Fachprüfung ist nicht die Frage, ob die Reglemente in umfassender Weise mit den öffentlich- rechtlichen Bestimmungen der Baugesetzgebung und insbesondere mit einer bereits bestehen- den Baubewilligung übereinstimmen. Vielmehr hat das Bauinspektorat bei den Stockwerkeigen- tumsbegründungen lediglich eine Überprüfung der Aufte ilungspläne vorzunehmen (vgl. Ent- scheid Nr. 2390 des Regierungsrats des Kantons Basel-Landscha ft vom 8. November 1983 E. A). Die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung d er Rechtsweggarantie gemäss Art. 29 f. der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 auf- grund des Umstands, dass er sich die Baubewilligung vom 8. Januar 2008 und insbesondere die darin enthaltenen Bedingungen sowie Auflagen en tgegenhalten lassen muss, fällt folglich ausser Betracht. Auch kommt ihm hinsichtlich der Frage, ob die Nutzung des Daches als Dach- garten mit der Baubewilligung im Einklang stehe, kein Gutglaubensschutz zu. 5.1 Mit der Baubewilligung vom 8. Januar 2008 wurde als Auflage verfügt, dass die Flach- dächer extensiv zu begrünen seien und nicht als Dachterra sse genutzt werden dürften. Der Be- schwerdeführer ist, indem er das Dach nicht extensiv begrü nt und auf dem Dach einen Dach- garten zu bauen begonnen hat, von der Baubewilligung abgewichen. 5.2 Gemäss § 122 Abs. 1 RBG darf von den genehmigten P länen nur mit Zustimmung der Baubewilligungsbehörde und nach Anhörung der Gemeinde und der betroffenen Nachbarschaft abgewichen werden. Bei erheblichen Abweichungen ist ei ne neue Baubewilligung erforderlich (§ 122 Abs. 2 RBG). Werden Bauten nicht den genehmigt en Plänen entsprechend gebaut, so Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht verfügt die Baubewilligungsbehörde die Baueinstellung oder nötigenfalls ein Benutzungsverbot unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Schweizeri schem Strafgesetzbuch (§ 137 Abs. 1 RBG). Falls eine nachträgliche Baubewilligung ni cht erteilt werden kann, wird unter An- setzung einer angemessenen Frist die Wiederherstellung de s rechtmässigen Zustandes ange- ordnet (§ 137 Abs. 3 RBG). Eine Baute, die ohne Bau bewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung erstellt wurde, ist somit im Grundsatz zu beseitigen (vgl. P ETER HÄNNI , Pla- nungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2008, S. 343). Der Abbruch von Bauten trotz fehlender Baubewilligung hat jedoch zu unterble iben, wenn die Baute materiell nicht bau- rechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann (vgl. BGE 123 II 252 E. 3a/bb und 102 Ib 69 E. 4). Es stellt sich die Frage, ob die Baute im S inne des Baugesuchs vom 5. Mai 2010 nachträglich bewilligt werden kann. 5.3 Der fraglichen Auflage liegt der Umstand zu Grund e, dass mit der Baubewilligung vom 8. Januar 2008 eine Ausnahmebewilligung erteilt wurde, nämlich eine Nutzungsumlagerung und eine damit verbundene Überschreitung der Bebauungsziffer (vgl. die Bebauungsberechnungen des Projektverfassers vom 2. Mai 2007, wonach die Bebauun gsfläche aller vier Häuser total 1‘473 m 2, die gemäss Zonenvorschrift zulässige Bebauungsfläche 1'21 3.24 m2 und die Über- schreitung der zulässigen Bebauungsfläche rund 260 m 2 bzw. 21% beträgt). Da das ZRS die Möglichkeit der Gewährung einer Ausnahmebewilligung fü r Nutzungsumlagerungen vorsieht (vgl. Ziffer 5.4 ZRS i.V.m. Ziffer 22.4 ZRS), konnte die Gemeinde mit Schreiben vom 4. Ju- li 2007 auf Antrag des Beschwerdeführers hin beim Baui nspektorat eine entsprechende Nut- zungsüberschreitung beantragen. Diesen Antrag hat die Gemeinde allerdings u.a. mit der Be- dingung verbunden, dass die Baubewilligung nur mit der Auflage, wonach die Flachdächer ex- tensiv zu begrünen seien und nicht als Dachterrassen genut zt werden dürften, erteilt werde. Dementsprechend erteilte das Bauinspektorat mit Baubewi lligung vom 8. Januar 2008 die ent- sprechende Ausnahmebewilligung mit der genannten Auflage. 5.4.1 Strittig ist, ob die Erteilung der Baubewillig ung mit dieser Auflage zulässig war. Der Be- schwerdeführer macht geltend, für die Anordnung der Auflage bestehe kein öffentliches Interes- se, auch sei die Auflage unverhältnismässig. Ausserdem sei die Auflage nichtig, da sie keine gesetzliche Grundlage aufweise. Zu beachten ist vorab, da ss die Baubewilligung vom 8. Januar 2008 samt der angeführten Auflage unangef ochten in Rechtskraft erwachsen ist. Ins- besondere die Überprüfung der Verhältnismässigkeit der verfügten Auflage und der Frage, ob für die Auflage ein öffentliches Interesse besteht, kom mt vorliegend deshalb nicht in Betracht. Zu prüfen ist hingegen, ob die Auflage nichtig ist. 5.4.2 Ob Nichtigkeit vorliegt bestimmt sich im Einzelfall nach der Evidenztheorie, wonach der Mangel besonders schwer wiegen und zudem offensichtlich o der zumindest leicht erkennbar sein muss. Sodann darf die Rechtssicherheit durch die Anna hme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werden (BGE 132 II 27 E. 3.1). Als besond ers schwere Mängel werden in der Lehre und Rechtsprechung namentlich die sachliche Unzuständigkeit sowie schwere Verfahrens- oder Eröffnungsfehler anerkannt. Inhaltliche Mängel haben in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Verfügung zur Folge (BGE 104 Ia 176 f. E. 2c). Nur in Ausnahmefällen führt ein ausserordent- lich schwer wiegender, inhaltlicher Mangel zur Nichtigkeit (PIERRE TSCHANNEN /U LRICH ZIMMERLI Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht /M ARKUS MÜLLER , Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, § 31 Rz. 15 f., m.w.H.; HÄFELIN /MÜLLER /U HLMANN , a.a.O, Rz. 981, m.w.H.). Die Nichtigkeit einer inhalt lich mangelhaf- ten Verfügung wird etwa bei einem offensichtlichen Ve rstoss gegen Grundrechte, so zum Bei- spiel bei einer Anordnung einer Körperstrafe, angenom men (T SCHANNEN /ZIMMERLI /M ÜLLER , a.a.O., § 31 Rz. 16; weitere Beispiele in H ÄFELIN /M ÜLLER /U HLMANN , a.a.O, Rz. 982 ff.). Zu Recht macht der Beschwerdeführer betreffend die Verfü gung der fraglichen Auflage weder die sachliche Unzuständigkeit noch schwere Verfahrens- oder Er öffnungsfehler geltend. Fraglich ist, ob der Auflage deshalb ein ausserordentlich schwer wiegender und zumindest leicht er- kennbarer, inhaltlicher Mangel anhaftet, weil sie keine gesetzliche Grundlage aufweist. 5.4.3 Hierzu ist zu beachten, dass allein der Umstand, d ass eine Auflage ohne gesetzliche Grundlage verfügt wurde, nicht in jedem Fall zu einer Mangelhaftigkeit der Verfügung führt. Wird etwa eine Ausnahmebewilligung erteilt, so kann d ie Bewilligungsbehörde diese unter Auf- lagen erteilen, selbst wenn - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - der Gegen- stand der Auflage im Gesetz nicht vorgesehen ist. Vorau sgesetzt wird, neben der Verhältnis- mässigkeit der Auflage, dass ein enger sachlicher Zusammenh ang zwischen Auflage und Be- willigung besteht. Entsprechende Auflagen bilden unt er diesen Voraussetzungen die mildere Alternative zur gänzlichen Abweisung des Gesuchs (TSCHANNEN /ZIMMERLI /M ÜLLER , a.a.O., § 28 Rz. 96). Betreffend die vorliegend fragliche Auflage i st festzuhalten, dass ein enger sachlicher Sachzusammenhang zwischen Auflage und Bewilligung vorliegend gegeben ist, denn durch die Ausnahmebewilligung durfte die gemäss ZRS zulässige Beba uungsziffer überschritten werden, was eine Verkleinerung der Grünfläche um die erstellten Bauten herum bewirkte. Dieser Um- stand soll mit extensiv begrünten Flachdächern kompensiert werden. Die Nutzung als Dachgar- ten widerspricht aber der extensiven Begrünung, weshalb diese Nutzung untersagt wurde. Mit anderen Worten steht die Auflage, das Dach zu begrünen und nicht als Dachgarten zu nutzen, in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausnahmebewilli gung. Die Verknüpfung der Ausnah- mebewilligung mit der Auflage erscheint damit als sachl ich begründet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Verfügung der genannten Auflage i m Rahmen der Baubewilligung vom 8. Januar 2008 zumindest nicht an einem leicht erkennb aren Mangel leidet, was der Annahme der Nichtigkeit bereits entgegen steht. 5.4.4 Doch selbst wenn von einem leicht erkennbaren Ma ngel auszugehen wäre, handelte es sich - in Berücksichtigung des oben angeführten Massstabes - nicht um einen derart schweren Mangel, welcher die Nichtigkeit der Auflage zur Folge hätte. Der Ansicht des Beschwerdefüh- rers, die mit der Baubewilligung verfügte Auflage sei aufgrund fehlender gesetzlicher Grundlage nichtig, kann damit nicht gefolgt werden. 5.5 Zwar schafft die Erteilung einer Baubewilligung m it einer Auflage, weil sie nur für den konkreten Einzelfall gilt, selber kein materielles Baurecht. Hält sich also ein Bauherr nicht an die in der Bewilligung enthaltene Auflage, so bedeutet d ies grundsätzlich auch nicht, dass der Bau in der Art und Weise, wie er ausgeführt wurde, überh aupt nicht hätte bewilligt werden dürfen (vgl. BGE vom 11. Mai 1977 in: ZBl 79/1978, S. 62). V orliegend ist aber zu berücksichtigen, dass die Gemeinde ihre Einsprache 29. Mai 2007 resp. 4. Juni 2007 nicht zurückgezogen hätte und dass es somit zu keiner Ausnahmebewilligung gekomme n wäre, hätte der ursprüngliche Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Bewilligungsadressat die Auflage nicht akzeptiert. Ohn e Ausnahmebewilligung hätte das Bau- projekt jedoch nicht bewilligt werden können und die B aute hätte, wäre sie trotz fehlender Aus- nahmebewilligung erstellt worden, gegen materielles B aurecht verstossen. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit von der Ausna hmebewilligung bereits Gebrauch gemacht hat. Unter diesen Umständen würde ein nachträgliches Absehen von dieser Auflage gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vers tossen (vgl. BGE vom 22. Febru- ar 2001 [1P.672/2000] E. 3a f.). Eine nachträgliche Bewilligung des in Abweichung von den Plä- nen erstellten bzw. geplanten Dachgartens würde bei di eser Sachlage dementsprechend vor- aussetzen, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer die A usnahmebewilligung auch für ein Projekt mit dieser Änderung einräumen würde. Dass dies der Fall ist, behauptet der Beschwer- deführer nicht. Aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass d ie Gemeinde an der Auflage festhält. Unter diesen Umständen kann die Frage, ob die Erstellun g eines Dachgartens mit dem mate- riellen Baurecht vereinbar wäre, offen bleiben. Die Abweisung des Baugesuchs vom 5. Mai 2010 durch die Vorinstanzen erfolgte damit zu R echt, mithin verstösst die Verweigerung der nachträglichen Bewilligung des Dachgartens - entg egen der Ansicht des Beschwerdefüh- rers - weder gegen die Eigentumsgarantie noch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. 6.1 Auch wenn die bisher ausgeführten Dachgartenbaut en ohne rechtsgültige Bewilligung erfolgten und wie unter Erwägung 5.5 dargelegt auch nicht nachträglich bewilligt werden kön- nen, hat dies nicht ohne Weiteres zur Folge, dass diese Bauten rückzubauen sind und der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden muss (vgl. BG E 123 II 255 E. 4b). Vielmehr sind bei der Anordnung der Wiederherstellung des rechtm ässigen Zustands die in diesem Zu- sammenhang massgebenden allgemeinen verfassungs- und ver waltungsrechtlichen Prinzipien zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich die in Ar t. 5 Abs. 2 BV festgehaltenen Grund- sätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Gla ubens. So kann die Wiederher- stellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn di e Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nich t schwerwiegenden öffentlichen Interes- sen widerspricht (BGE 132 II 35 E. 6 und 111 Ib 221 E. 6, m.w.H.). 6.2 Der rechtmässige Zustand ist dann wiederhergestellt, wenn das Dach der fraglichen Baute nicht als Dachgarten genutzt wird und das Dach ext ensiv begrünt ist. Die Dachgartenar- beiten, welche vom Beschwerdeführer bis zur Baueinstellungsverfügung vorgenommen wurden, jedoch nicht von der rechtskräftigen Baubewilligung vom 8. Januar 2008 erfasst sind, bestehen im Wesentlichen in der Verlegung von Gartenplatten sowie einer provisorischen Treppe, welche vom Balkon durch den Dacheinschnitt auf das Dach führt. Hierzu ist zu beachten, dass die Treppe auf das Flachdach grundsätzlich nicht baurechtswi drig ist. Baurechtswidrig ist erst die Nutzung des Flachdaches als Dachgarten. Allerdings hat die Treppe keinen anderen Zweck als die Erreichbarkeit des Daches zum Zweck der rechtswidrigen Nu tzung als Dachgarten. So macht der Beschwerdeführer nicht geltend, die Treppe di ene dem Unterhalt des Daches oder ähnlichen Zwecken. Da die Treppe somit nur einer rechtsw idrigen Nutzung des Daches dient und diese Nutzung zu unterbinden ist, kann der rechtmässi ge Zustand nur dadurch wiederher- Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht gestellt werden, indem neben den Dachgartenarbeiten a uf dem Dach auch die auf das Dach führende Treppe rückgebaut wird. 6.3 Es ist davon auszugehen, dass es sich bei den bisher vorge nommenen Dachgartenar- beiten und der angebrachten provisorischen Treppe um ei ne bedeutende Abweichung vom Er- laubten handelt. Denn zum einen hat diese zur Folge, dass der Beschwerdeführer eine zusätz- liche, grosse Fläche wohnlich nutzen kann, zum anderen verhindert sie gleichzeitig die Kom- pensation der Verkleinerung der Grünfläche um die erstellten Bauten in gleicher Flächengrösse. Demgegenüber verursacht der Rückbau der auf das Dach füh renden provisorischen Treppe und der bisher ausgeführten Dachgartenbauten nur ma rginale Kosten. Den damit als nicht schwer zu qualifizierenden finanziellen Interessen des B eschwerdeführers steht das gewichtige öffentliche Interesse an der rechtmässigen Nutzung der L iegenschaft gegenüber. Zu beachten ist hierzu die bundesgerichtliche Praxis, wonach ein Eig entümer, dem kein Gutglaubensschutz zukommt, in Kauf nehmen muss, dass die Behörden aus grund sätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen O rdnung, dem Interesse an der Wie- derherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Grundstückseigentümer erwachsenden Nachteile nicht oder nu r in verringertem Mass berück- sichtigen (BGE 132 II 39 E. 6.4, 123 II 255 E. 4a und 111 Ib 224 E. 6b). Wie bereits in Erwä- gung 4 angeführt, kommt dem Beschwerdeführer hinsichtl ich der Frage, ob die Nutzung des Daches als Dachgarten mit der Baubewilligung im Einklang stehe, kein Gutglaubensschutz zu. Das im Vergleich zu den privaten Interessen des Beschwerdeführers ohnehin gewichtige öffent- liche Interesse an der rechtmässigen Nutzung des Daches erhä lt folglich umso mehr an Ge- wicht und vermag durch die privaten Interessen des Besch werdeführers nicht aufgewogen wer- den. Die Anordnung des Rückbaus im Sinne von Erwägung 6 .2 erweist sich daher als verhält- nismässig. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen und der Be schwerdeführer erhält Frist bis zum 30. Juni 2012 für den Rückbau der auf das Dach führe nden Treppe, der bisher ausgeführ- ten Dachgartenbauten und zur extensiven Begrünung des Daches. 7.1 Es bleibt über die Verteilung der Kosten zu entsch eiden. Dem Verfahrensausgang ent- sprechend werden die Verfahrenskosten gemäss § 20 Abs. 1 VPO in Verbindung mit § 20 Abs. 3 VPO der unterliegenden Partei auferlegt. Für die heutige Parteiverhandlung ist eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 2‘200.-- zu entrich ten. Diese sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in d er Höhe von Fr. 2'200.-- zu ver- rechnen. 7.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann ge mäss § 21 Abs. 1 VPO für den Bei- zug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Pa rteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Gemäss § 21 Abs. 2 VPO wird dem Kanton keine Partei- entschädigung zugesprochen, während die Gemeinden und andere Träger öffentlicher Aufga- ben Anspruch auf eine Parteientschädigung haben, sofern der Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin gerechtfertigt war. Die Gemeinde hat keinen Anwalt bzw. keine Anwältin beigezogen. Die Parteikosten werden dementsprechend wettgeschlagen. Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführer erhält Frist bis 30. Juni 2012 für den Rückbau der auf das Dach führenden Treppe, der bisher ausgeführte n Dachgarten- bauten und zur extensiven Begrünung des Daches. 3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'200.-- w erden dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Koste nvorschuss in der Höhe von Fr. 2'200.-- verrechnet. 4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiber Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer am 22. Mai 2012 beim Bundesgericht Be- schwerde erhoben (Verfahrensnummer: 1C_277/2012).