Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 28. Januar 2021 (750 20 448 / 26) ___________________________________________________________________ Corona-Erwerbsersatzentschädigung Die definitive Steuerveranlagung 2019 desjenigen Ka ntons liegt vor, in dem der Be- schwerdeführer arbeitet. Diese stellt eine geeignet e Grundlage für die Bemessung der Entschädigung dar. Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsrichter Daniel Noll, Kantons- richterin Susanne Afheldt, Gerichtsschreiberin Christina Markiewicz Parteien A.____ , Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. Martin Kaiser, Advo- kat, Bordeaux-Strasse 5, 4053 Basel gegen Ausgleichskasse Basel -Landschaft , Hauptstrasse 109, 4102 Binningen, Beschwerdegegnerin Betreff Corona-Erwerbsersatzentschädigung A. Der 1953 geborene A.____ ist Taxifahrer und seit de m 1. Februar 2019 der Aus- gleichskasse Basel-Landschaft (Ausgleichskasse) als Selbständ igerwerbender angeschlossen. Mit Anmeldung für die Corona-Erwerbsersatzentschädigu ng (Entschädigung) vom 7. Mai 2020 Seite 2 beantragte er bei der Ausgleichskasse die Ausrichtung ei ner Entschädigung ab 17. März 2020, da er von den bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus indirekt betrof- fen sei. Mit Verfügung vom 6. Juli 2020 wies die Ausg leichskasse das Gesuch von A.____ um Ausrichtung einer Entschädigung ab, da sein ahv-pflichti ges Einkommen für das Jahr 2019 un- ter der anspruchsrelevanten Einkommensgrenze von Fr. 10'00 0.-- liege. Mit Einspracheent- scheid vom 22. Oktober 2020 hielt sie an der Ablehnung f est und führte ergänzend aus, dass für die Ermittlung der Einkommensgrenzen auf das Erwe rbseinkommen der aktuellsten Bei- tragsverfügung für das Jahr 2019 abzustellen sei. Unerh eblich sei dabei, ob es sich um die de- finitive oder provisorische Verfügung handle. Gemäss Meld ung vom 2. August 2019 bezüglich des mutmasslichen Einkommens 2019 in Höhe von Fr. 14'000.-- seien die Akontobeiträge 2019 entsprechend festgelegt worden. Davon sei ein für 20 19 anteilsmässiger Rentnerfreibetrag von Fr. 15'400.-- abgezogen worden. Somit liege das massgebende Einkommen 2019 bei null. B. Dagegen erhob A.____, vertreten durch Advokat Dr. M artin Kaiser, mit Eingabe vom 23. November 2020 Beschwerde ans Kantonsgericht, Abte ilung Sozialversicherungsrecht. Er beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 22. Okto ber 2020 in Gutheissung der Be- schwerde aufzuheben und es sei ihm auf der Basis eines E inkommens von mindestens Fr. 10'000.-- im Jahr 2019 als selbständigerwerbender Taxifahrer eine entsprechende Entschä- digung zu gewähren. Eventualiter sei die Angelegenhe it an die Beschwerdegegnerin zwecks Neuberechnung der Entschädigung zurückzuweisen. Vorliegen d sei der Ausgleichskasse für die Festlegung der Akontobeiträge für das Jahr 2019 ein Einkommen von Fr. 14'000.-- gemeldet worden. Somit habe er grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung. Nicht zulässig sei der von der Ausgleichskasse vorgenommene Abzug des Rentnerfr eibetrages, da dies zu einer Un- gleichbehandlung der Selbständigerwerbenden führen wü rde. Ausserdem lägen seit dem 7. August 2020 (definitive Steuerveranlagung 2019 des Kantons Basel-Stadt) bzw. seit dem 22. Oktober 2020 (definitive Steuerveranlagung 2019 d es Kantons Basel-Landschaft) die rele- vanten Steuerunterlagen aus dem Jahr 2019 vor, welche b elegten, dass er im Jahr 2019 ein Einkommen weit über Fr. 10'000.-- erzielt habe. Ob di ese Steuerunterlagen nun aus dem Kan- ton Basel-Stadt oder aus dem Kanton Basel-Landschaft st ammten, sei vorliegend nicht von Relevanz, gebe es doch diesbezüglich keine rechtlichen Vorg aben. Die Grundlage für die Be- messung der Entschädigung für Selbständigerwerbende se i einzig das Erwerbseinkommen, welches im Jahr 2019 erzielt worden sei. Liege im Zei tpunkt der Festsetzung eine definitive Steuerveranlagung vor, sei auf diese abzustellen. C. Mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2020 beantragte die Ausgleichskasse die Ab- weisung der Beschwerde. Eine Ungleichbehandlung von Selbständigerwerbenden im Rentenal- ter gegenüber Selbständigerwerbenden vor Rentenalter sei vom Gesetzgeber durch den Abzug des Rentnerfreibetrages gewollt. Ferner sei ein Abstell en auf das tatsächlich im Jahr 2019 er- zielte Einkommen nur dann möglich, wenn die rechtskräftige Veranlagung der direkten Bundes- steuer 2019 vor dem 16. September 2020 vorgelegen habe . Die massgelbliche Bundessteuer- veranlagung sei aber erst am 7. Dezember 2020 eingegangen. Seite 3 Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Nach Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes ü ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, de ssen Bestimmungen gemäss Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 der Verordnung über M assnahmen bei Erwerbsausfall im Zu- sammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 vorliegend anwendbar sind, kann gegen Einspracheentsche ide der Ausgleichskassen beim zu- ständigen kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden. Nach der ausdrückli- chen Regelung von Art. 84 des Bundesgesetzes über die Al ters- und Hinterlassenenversiche- rung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 ist in örtlicher Hi nsicht das Versicherungsgericht am Ort der kantonalen Ausgleichskasse zuständig. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Ver- fassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Deze mber 1993 beurteilt das Kan- tonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde vom 23. November 2020 ist demnach einzutreten. 2. Gemäss Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsaus fall in der bis zum 16. Sep- tember 2020 gültigen Fassung sind Selbständigerwerbend e im Sinne von Art. 12 ATSG an- spruchsberechtigt, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19- Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erleiden und im Si nne des AHVG obligatorisch versichert sind (Art. 2 Abs. 1 bis lit. c COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall). Selbstän digerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall fallen, sind anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund de r bundesrätlichen Massnahmen zur Be- kämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträ- ge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwi schen 10'000 und 90'000 Fran- ken liegt; dabei gilt für die Berechnung des massgebend en Einkommens für das Jahr 2019 Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz sinngemäss. Die Voraussetzung v on Art. 2 Abs. 1 bis lit. c gilt auch für diese Selbständigerwerbenden (Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall). 3. Demnach hat die im Zeitpunkt der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit (17. März 2020) versicherte, selbständigerwerbende Person grundsätzlich An spruch auf eine Entschädigung. Obligatorisch versichert nach AHVG sind unter anderem die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG) und die n atürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1a Abs. 1 lit. b A HVG). Selbständigerwerbend nach Art. 12 ATSG ist, wer Erwerbseinkommen erzielt, das nicht Entg elt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt. Entscheidend ist die ahv-rechtliche Qualifikation als Selbständigerwerbende/r. Diese Voraussetzungen liegen vorliegend unbestrittenermassen vor. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer indir ekt von den bundesrätlichen Massnah- Seite 4 men im Sinne von Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall betroffen ist. Die Aus- gleichskasse begründet die fehlende Leistungspflicht aussc hliesslich damit, dass das Einkom- men, das der Entschädigungsberechnung zugrunde zu lege n sei, null betrage. Somit falle auch eine Entschädigung ausser Betracht. 4.1 Grundlage des Anspruchs auf eine Entschädigung ist das beitragspflichtige Erwerbs- einkommen des Jahres 2019. Für die Bemessung ist auf A rt. 5 COVID-19-Verordnung Er- werbsausfall abzustellen (vgl. Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall). Demnach beträgt das Taggeld 80 % des durchschnittlichen Erwerbsei nkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde, wobei zur Ermittlung des Einkommens Art. 11 Abs. 1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) vom 25. September 1952 sinngemäss anwendbar ist. Nach Art. 11 Abs. 1 EOG bildet als Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vor- dienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem AHVG er- hoben werden. 4.2 Im Zusammenhang mit der Entschädigung stellt die F rage nach dem massgebenden Einkommen der Selbständigerwerbenden eine Herausforde rung dar, da das tatsächliche Ein- kommen, das aus dem steuerbaren Gewinn besteht, immer e rst im Nachhinein bekannt ist. Er- schwerend kommt hinzu, dass die Selbständigerwerbenden den zeitlichen Ablauf nach Einrei- chen der Steuererklärung nicht mehr beeinflussen können. Die Steuerverwaltung hat fünf Jahre Zeit, die definitive Veranlagung für ein Steuerjahr vorzunehmen. Danach können nochmals mehrere Monate vergehen, bis auch die definitive Be itragsverfügung der Ausgleichskasse vor- liegt. Aus diesem Grund sind Selbständigerwerbende aufgefordert, bis Ende Folgejahr eine von der provisorischen Einkommensbasis abweichende Summe an die Ausgleichskasse zu melden. Dies bedingt jedoch das Vorliegen des Jahresabschlusses des Einzelunternehmens. Das für die Entschädigung relevante Einkommen bemisst sich nach d em zuletzt gemeldeten Einkom- men für 2019, wobei Meldungen nach dem 17. März 2020 laut Rz. 1068 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona- Erwerbsersatz (KS CE), gültig ab 17. März 2020, nicht m ehr berücksichtigt werden. Da viele Einzelunternehmen Mitte März 2020 ihre Abschlüsse 2019 n och nicht final erstellt hatten – wozu sie auch nicht verpflichtet waren – basiert die Eink ommensbasis 2019 oft auf veralteten Daten. Dieser Basis wurde regelmässig auch keine grosse Be deutung zugemessen, gründeten ja lediglich die Akontorechnungen der AHV auf diesen D aten. Mit der definitiven Verfügung wurde dies ein bis zwei Jahre später korrigiert (Guthabe n oder Schuld) (vgl. M YRIAM MINNING , Der Corona Erwerbsersatz – Hilfe für Selbständigerwerb ende in der Krise, 28. Mai 2020, www.bdo.ch). 4.3 Die Ausgleichskasse beruft sich in Bezug auf die Bemess ungsgrundlage auf Rz. 1065 KS CE. Gemäss dieser Bestimmung dient als Basis für die Berechnung des Taggeldes das Einkommen, das für die Festsetzung der Beitragsrechnunge n für das Jahr 2019 (Akontorech- nungen) herangezogen wurde. Liegt im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung die defini- Seite 5 tive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, i st diese zu berücksichtigen. Wurde be- reits eine Entschädigung festgesetzt und basierte diese auf dem Einkommen, welches für die Akontorechnungen 2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Bei- tragsverfügung nicht angepasst, so ist auf Antrag auf d as Einkommen der letzten definitiven Beitragsverfügung abzustellen. Der Antrag auf Neuberec hnung resp. Revision oder Wiederer- wägung muss spätestens am 16. September 2020 bei der A usgleichskasse eingereicht sein (Rz. 1065.1). 5.1 Verwaltungsweisungen richten sich grundsätzlich nur a n die Durchführungsstellen, weshalb sie für das Sozialversicherungsgericht nicht verbind lich sind. Indes berücksichtigt das Gericht die Kreisschreiben insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werd ende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben d er Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewä hrleisten. Auf dem Weg von Ver- waltungsweisungen dürfen keine über Gesetz und Verordnu ng hinausgehenden Einschränkun- gen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt wer den (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Dezember 2018, 8C_571/2018, E. 3 mit Verweis auf BGE 142 V 442, E. 5.2 mit Hinweisen). 5.2 Das KS CE bezweckt eine für die Massenverwaltung prak tikable und schnelle Umset- zung der COVID-19-Verordnung Erwerbsersatz. Gemäss Rz. 1 065 KS CE dienen deshalb als Bemessungsgrundlagen in erster Linie Unterlagen bzw. I nformationen, auf die die Ausgleichs- kassen zurückgreifen können. In vielen Fällen spiegeln die Beitragsrechnungen (letzte definitive Beitragsrechnung bzw. Akontorechnungen 2019) in etwa di e reale, aktuelle Einkommenssitua- tion, so dass die Anwendung des Kreisschreibens auch zu adäquaten Lösungen führt. Führt die Anwendung des Kreisschreibens aber zu einem Einkommenswert, der in einem offensichtlichen Missverhältnis zum tatsächlich im Jahr 2019 erzielten Einkommen steht, so ist das Gericht nicht an die Vorgaben im Kreisschreiben gebunden. 5.3 Die COVID-19-Verordnung Erwerbsersatz führt – and ers als das Kreisschreiben – kei- nen Numerus clausus der Beweismittel an zum Nachweis de s Einkommens 2019. Den Ge- suchstellerinnen und Gesuchstellern muss deshalb erlaubt sein, ihre Einkommenssituation auch mit anderen Dokumenten plausibel darzulegen, sofern d ie Informationen der Ausgleichskasse nicht mehr dem neuesten Stand entsprechen. Insbesonde re können auch aktuellere Steuerver- anlagungen (bis zum 16. September 2020) zur Bemessung des Einkommens herangezogen werden (vgl. Art. 5 Abs. 2 COVID-19-Verordnung Erwerbsersatz). 6. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer seine selbständige Erwerbstätigkeit erst im Februar 2019 aufgenommen. Für das selbstdeklarie rte Einkommen, das den Akonto- Beitragsrechnungen im Jahr 2019 zugrunde gelegt wurde , konnte der Beschwerdeführer somit noch auf keine Erfahrungswerte zurückgreifen. Entsprech end gross ist denn auch die Diskre- Seite 6 panz zwischen dem viel zu tief geschätzten und dem gemäss Er folgsrechnung 2019 erzielten Einkommen. Auf das Einkommen, auf welches die provisorisc hen Beiträge erhoben wurden, kann daher nicht abgestellt werden. Vielmehr liegt bereits die definitive Steuerveranlagung 2019 des Kantons Basel-Stadt und somit desjenigen Kantons vor, in dem der Beschwerdeführer sei- ne Tätigkeit als Taxifahrer hauptsächlich ausübt. Die V eranlagung datiert vom 7. August 2020 und wurde vom Beschwerdeführer umgehend und somit vor dem Stichtag 16. September 2020 der Ausgleichskasse eingereicht (bzw. die Ausgleichskasse erh ielt eine solche bereits am 5. August 2020 [Beilage 5]). Die definitive Steuerver anlagung weist ein Nettoeinkommen des Beschwerdeführers aus selbständiger Erwerbstätigkeit für das Jahr 2019 von Fr. 54'534.-- aus. Folglich liegt eine in der Verordnung und im Kreisschreiben aufgeführte, amtliche Grundlage für die Bemessung der Entschädigung vor. Darauf ist abzuste llen. Dem Einwand der Ausgleichs- kasse, dass gemäss Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die A lters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVV) vom 31. Oktober 1947 einzig die rechtskräf tige Veranlagung für die direkte Bundessteuer massgebend sei, kann nicht gefolgt werden. Einerseits wird diese Einschränkung weder in Art. 5 Abs. 2 der COVID-19-Verordnung Erwer bsersatz noch im KS CE erwähnt und andererseits ist gemäss Art. 23 Abs. 2 AHVV ein Abstellen auf die rechtskräftige Veranlagung für die kantonale Einkommenssteuer vorgesehen, sofern ein e rechtskräftige Veranlagung für die direkte Bundessteuer nicht vorliegt. 7. Es bleibt zu prüfen, ob von diesem Einkommen der R entnerfreibetrag in Abzug zu bringen ist. Die Ausgleichskasse erachtet den Abzug als syst emimmanent und folgerichtig, während der Beschwerdeführer den Abzug als rechtsung leiche Behandlung rügt. Gemäss Art. 6quater Abs. 2 AHVV haben Männer, die das 65. Altersjahr vollendet haben, vom Einkommen aus selbständiger Tätigkeit nur für den Teil Beiträge zu entrichten, der Fr. 16'800.-- im Jahr übersteigt. Dieser Freibetrag ist somit nicht beitragsp flichtig. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 ter COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall ist für die Bemessu ng der Entschädigung von anspruchsberechtigten Selbständigerwerbenden das a hv-pflichtige Einkommen des Jahres 2019 massgebend. Das nicht ahv-pflichtige Einkommen ist somit bei der Berechnung der Ent- schädigung ausser Acht zu lassen. Das gestützt auf die def initive Steuerveranlagung 2019 des Kantons Basel-Stadt ermittelte Jahreseinkommen ist daher um den Freibetrag zu reduzieren. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit ist zur Berechnung des Tag- geldes auf der Grundlage des in der definitiven Steuer veranlagung 2019 des Kantons Basel- Stadt ausgewiesenen Einkommens sowie unter Vornahme des Abzugs des Freibetrages an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Nach der früh eren, hier anwendbaren Fassung von Art. 61 lit. a ATSG ist der Prozess vor dem kantona len Gericht für die Parteien kostenlos. Es sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. Gemäss Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG). Der Rechtsver- treter des Beschwerdeführers hat trotz Aufforderung k eine Honorarnote eingereicht. Das Ge- Seite 7 richt setzt folglich das Honorar nach Ermessen fest (vgl. Verfügung vom 4. Januar 2021). In Berücksichtigung der sich stellenden Sachverhalts- und Recht sfragen im vorliegenden Verfah- ren hat die Ausgleichskasse dem Beschwerdeführer ein Ho norar in Höhe von Fr. 1'800.-- (7 Stunden à Fr. 250.-- + Fr. 50.-- für Auslagen) auszurichten. Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefoc htene Einspracheent- scheid vom 22. Oktober 2020 wird aufgehoben und die An gelegenheit zur Berechnung des Taggeldes im Sinne der Erwägungen und zur anschliessenden Neuverfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Ausgleichskasse Basel-Landschaft hat dem Beschwerde führer eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1'800.-- (inkl . Auslagen) zu bezahlen. http://www.bl.ch/kantonsgericht