B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6450/2015 U r t e i l v o m 8 . J u n i 2 0 1 6 Besetzung Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. Parteien A._______, geboren am (…), Somalia, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 9. September 2015 / N (…). D-6450/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 27. März 2014 lehnte das SEM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab und wies sie aus der Schweiz weg. Gleichzeitig wurde der Vollzug der Wegweisung wegen Unzumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben . Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 19. Januar 2015 ersuchten die belgischen Behörden um Rücküber- nahme der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Ver- ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestell ten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO), da sie am 24. November 2014 in Belgien um Asyl ersucht habe. C. Am 21. Januar 2015 verweigerte das SEM die Rückübernahme gestützt auf die Dublin-III-VO, stimmte jedoch einer Rückübernahme gestützt auf das Abkommen vom 12. Dezember 2003 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Benelux Staaten (das Königreich Belgien, das Grossherzogtum Luxemburg und das Königreich der Niederlande) über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt (SR 0.142.111.729) zu. D. Daraufhin kehrte die Beschwerdeführerin selbständig in die Schweiz zu- rück und meldete sich am 11. Juni 2015 beim Empfangs- und Verfahrens- zentrum (EVZ) B._______, wo eine Registrierung eines neuen Asylge- suchs gestützt auf Art. 111c AsylG verweigert wurde. Sie wurde in den ihr bisher zugewiesenen Kanton geschickt, wo sie am 15. Juni 2015 an die kantonalen Migrationsbehörden gelangte. E. Mit Schreiben vom 13. August 2015 teilte das SEM der Beschwerdeführe- rin mit, dass aufgrund der Einreichung eines Asylgesuchs in Belgien die Voraussetzungen des Art. 26a Bst. a der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen D-6450/2015 Seite 3 (VVWA, SR 142.281) erfüllt seien, wonach das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme nach Art. 84 Abs. 4 AuG (SR 142.20) festzustellen sei, und ge- währte ihr das rechtliche Gehör dazu. F. Mit Eingabe vom 26. August 2015 äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. G. Mit Verfügung vom 9. September 2015 (Eröffnung am 17. September 2015) stellte das SEM das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme fest. H. Diese Verfügung focht die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Oktober 2015 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anordnung einer vorläu- figen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Even- tualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ersucht. I. Bereits mit Verfügung vom 6. Oktober 2015 ordnete das Migrationsamt des Kantons C._______ die Wegweisung der Beschwerdeführerin an, erach- tete deren Vollzug derzeit jedoch für nicht zumutbar, so dass beim SEM die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme beantragt wurde. J. Mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2015 wurde das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen, während dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung mangels Notwendigkeit abgewiesen wurde. K. Mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2015 äusserte sich das SEM zur Beschwerde, während die Beschwerdeführerin auf eine Replik verzichtete. D-6450/2015 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde un d entschei- det im Bereich des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde- führung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. dazu Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112 AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise, bei einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitiv gilt eine Ausreise insbesondere, we nn die vorläufig aufgenom- mene Person in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreicht (Art. 26a Bst. 4 VVWA). 3.2 In ihrem Schreiben vom 15. Juni 2015 machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe einen Landsmann kennengelernt, welcher in Belgien lebe. Sie hätten heiraten wollen und dieser Mann habe ihr gesagt, sie solle nach Belgien kommen und nach der Heirat werde er einen Familiennach- zug machen und sie könnten gemeinsam in Belgien leben. Diese Pläne hätten sich jedoch nicht verwirklicht und sie sei auf der Strasse gelandet. Danach habe sie eine Somalierin getroffen, bei welcher sie drei Tage gelebt habe, bevor diese sie zur Polizei gebracht habe. Die Polizei habe sie schliesslich in ein Asylzentrum gebracht. Nach einigen Monaten habe man D-6450/2015 Seite 5 ihr mitgeteilt, sie müsse in die Schweiz zurückkehren. So sei sie am 10. Juni 2015 in die Schweiz zurückgekehrt. 3.3 Im Rahmen des rechtlichen Gehörs ergänzte die Beschwerdeführerin, sie könne nicht nach Somalia zurückkehren, da sie dort gefährdet sei . In der Schweiz habe sie Verwandte , welche sich um sie kümmern würden. Nachdem sie im März 2014 eine vorläufige Aufnahme erhalten habe, habe sie aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten die Hausregeln ihrer Unterkunft verletzt und ein Hausverbot erhalten, welches sie wiederum verletzt habe und deswegen bestraft worden sei. Diese Strafe habe sie nicht verstanden, weshalb sie sich anschliessend zurückgezogen habe. Sie habe sich alleine gefühlt und im Internet einen Landsmann, welcher in Belgien lebe, kennen- gelernt. Da sie hätten heiraten wollen, sei sie zu ihm nach Belgien gereist. Er habe jedoch schnell das Interesse an ihr verloren und sie auf die Strasse gesetzt. Deshalb habe sie in Belgien um Asyl ersucht. Sie habe in der Asyl- unterkunft bleiben müssen, bis sie genug Geld habe sparen können, um sich eine Rückfahrt in die Schweiz zu leisten . Sie sei in die Schweiz zu- rückgekehrt und habe sich am 11. Juni 2015 im EVZ B._______ gemeldet. 3.4 Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass die Beschwerde- führerin gemäss Mitteilun g der belgischen Behörden am 24. November 2014 in Belgien ein Asylgesuch eingereicht habe. Dies werde von Art. 26a Bst. a VVWA als definitive Ausreise qualifiziert, was zum Erlöschen der vor- läufigen Aufnahme führe. Die Ausführungen anlässlich des rechtlichen Ge- hörs vermöchten daran nichts zu ändern. Sie habe geltend gemacht, mit der Absicht nach Belgien gereist zu sein, dort einen Landsmann zu heira- ten und mit diesem künftig in Belgien zusammenzuleben. Somit habe sie die Schweiz definitiv verlassen wollen u nd auf deren Schutz verzichtet. Dass sich die Heiratspläne und der Familiennachzug in Belgien nicht ver- wirklicht hätten und sie aus ihrer Not heraus in Belgien ein Asylgesuch ein- gereicht habe, vermöge die Sachlage nicht umzustossen, zumal die Stel- lung eines Asylgesuchs in einem anderen Staat offensichtlich als definitive Ausreise angesehen werde. Die vorläufige Aufnahme sei somit erloschen. Da es sich vorliegend um eine blosse Feststellung handle, bleibe kein Raum für eine Verhältnismässigkeitsprüfung. Eine erneute Prüfung von Vollzugshindernissen verbunden mit einer etwa- igen Anordnung einer vorläufigen Aufnahme habe an dieser Stelle nicht zu erfolgen. Eine Prüfung von Vollzugshindernissen setze das Bestehen einer rechtsgültigen Wegweisungsverfügung voraus. In Anwendung der Grund-D-6450/2015 Seite 6 sätze des Urteils E -166/2014 vom 16. Dezember 2 014 sei die Wegwei- sung, welche der erloschenen vorläufigen Aufnahme zugrunde liege, durch die definitive Ausreise verbraucht worden, wodurch sie ihren Bestand und ihre Vollzugstauglichkeit verloren habe. Sie könne daher keine Basis für eine erneute Anordnung einer vorläufige n Aufnahme darstellen. Somit habe das SEM nebst der Feststellung des Erlöschens der vorläufigen Auf- nahme keine Vollzugshindernisse zu prüfen. Die Schweiz habe einer Rück- übernahme zugestimmt und dadurch zu verstehen gegeben, dass sie für die weitere Anwesenheitsregelung zuständig sei. Daraus lasse sich jedoch kein Anspruch auf eine Fortsetzung ihres bisherigen Aufenthaltsstatus ab- leiten. Da die Beschwerdeführerin derzeit weder über eine gültige Aufent- haltsbewilligung verfüge und sich auch nicht auf eine Ersatzmassnahme für einen nicht durchführbaren Wegweisungsvollzug berufen könne, liege die Entscheidkompetenz über den weiteren Aufenthalt dem Kanton zu. Im Rahmen dieses Verfahrens könne die kantonale Behörde beim SEM die erneute Anordnung einer vorläufigen Aufnahme beantragen. 3.5 In der Beschwerde wiederholte die Beschwerdeführerin die bereits im Rahmen des rechtlichen Gehörs vorgetragenen Argumente. Ergänzend brachte sie v or, dass sie nie beabsichtigt habe, den Schutz der Schweiz aufzugeben. Sie habe lediglich heiraten und danach eine Möglichkeit su- chen wollen, mit ihrem Ehemann in der Schweiz zu leben. In Belgien kenne sie niemanden, während in der Schweiz ihre Verwandten leben würden, mit welchen sie engen Kontakt pflege. Auch deshalb habe sie die Schweiz nicht definitiv verlassen wollen. Es sei nicht ihre Schuld, dass die Bezie- hung zu diesem Mann gescheitert sei und sie kein Geld für eine Rückreise in die Schweiz gehabt habe. Sie habe sich geschämt, ihre Verwandten in der Schweiz um Hilfe zu bitten und sei aufgrund fehlender Mittel noch so- lange in Belgien geblieben. Dem SEM sei zudem seit dem 19. Januar 2015 bekannt gewesen, dass sie sich seit November 2014 in Belgien aufh alte. Sie verstehe nicht, wieso man nach der Zustimmung zur Rückübernahme am 21. Januar 2015 keine Rückreise organisiert habe und sie aus eigenen Mitteln habe zurückreisen müssen. Hätte der Transfer unmittelbar nach der Zustimmung zur Rückübernahme stattgefunden, hätte sie sich weniger als zwei Monate im Ausland aufgehalten und ihre vorläufige Aufnahme wäre nicht erloschen. Das SEM gehe in keiner Weise auf die Gründe ein, welche gegen den Voll- zug der Wegweisung nach Somalia sprächen. Es könne nicht sein, d ass lediglich aufgrund ihrer Abwesenheit die zuvor anerkannten Wegweisungs- hindernisse weggefallen seien. D-6450/2015 Seite 7 3.6 In der Vernehmlassung brachte das SEM vor, das Bundesverwaltungs- gericht habe in den Urteilen E-4193/2015 und E-1458/2015 hinsichtlich des Begriffs der definitiven Ausreise festgehalten, dass gemäss Normzweck vorläufig Aufgenommene mit der freiwilligen, definitiven Ausreise zu ver- stehen geben müssten, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr be- nötigen beziehungsweise nicht mehr beanspruchen würden. Gemä ss An- sicht des SEM dürfe bei den Erlöschenstatbeständen nicht ausschliesslich auf ein subjektives Schutzbedürfnis abgestellt werden. Die Verordnung de- finiere objektive Tatbestände. Dadurch würden unwiderlegbare Vermutun- gen aufgestellt, welche Handlungen einer Person zur Annahme führen wür- den, dass sie auf den Schutz der Schweiz verzichte. Auf ein solches Ver- halten müsse sich die betreffende Person behaften lassen, selbst wenn sie subjektiv gar nie die Absicht gehabt habe, auf den Schutz zu verzichten. Vorliegend widerspreche die subjektive Absicht dem objektiven Verhalten, was einem Erlöschen nicht entgegenstehen könne. Zudem komme es be- reits bei einer Anordnung einer vorläufigen Aufnahme auf die tatsächlichen, objektiven Umstände und nicht auf den subjektiv en Willen respektive die persönlichen Präferenzen einer Person an. Etwas anderes könne für das Erlöschen nicht gelten. Gemäss Meinung in der Literatur könne eine offizielle Abmeldung und Aus- reise aus der Schweiz, die Regelung des Aufenthalts in einem anderen Staat sowie das Stellen eines Asylgesuchs offensichtlich als definitive Aus- reise angesehen werden, während eine Ausreise ohne gültiges Rückreise- visum oder eine verspätete Rückkehr in die Schweiz nach Ablauf eines Rückreisevisums nicht a priori als definitive Ausreise gewertet werden dürfe. Die Beschwerdeführerin habe nachweislich ein Asylgesuch in Bel- gien eingereicht. Die nunmehr vorgebrachten Beweggründe für den Auf- enthalt in Belgien sowie die angebliche Absicht, wieder in die Schweiz zu- rückzukehren, vermöge am Erlöschen nichts zu ändern. Ferner unterscheide Art. 26a Bst. a VVWA auch nicht zwischen Dublin-Mit- gliedstaaten respektive solchen, mit welchen die Schweiz ein Rücküber- nahme abkommen habe, und übrigen Drittstaaten. Das SEM habe einer Rücküb ernahme zugestimmt und damit gegenüber Belgien zum Ausdruck gebracht, dass die Schweiz in Bezug auf eine wei- tere Aufenthaltsregelung für die Beschwerdeführerin zuständig sei. Die Be- schwerdeführerin werfe dem SEM vor, es habe es unterlassen, Vollzugs- hindernisse zu prüfen. Dem sei zu entgegnen, dass das SEM dem Kanton D-6450/2015 Seite 8 in der angefochtenen Verfügung keinen Wegweisungsvollzugsauftrag er- teilt habe, sondern lediglich darauf hingewiesen habe, dass illegal anwe- sende Personen in den Kompetenzbereich der kantonalen Behörden fallen würden. Das von den kantonalen Behörden durchgeführte Wegweisungs- verfahren sei demnach die logische Konsequenz davon. In diesem Rah- men seien die Behörden auch zur Prüfung von Vollzugshindernissen ver- pflichtet gewesen. Das kantonale Migrationsamt habe in seiner Verfügung vom 8. Oktober 2015 nicht nur die Wegweisung verfügt, sondern das SEM gestützt auf Art. 83 Abs. 6 AuG gleichzeitig um erneute Anordnung einer vorläufigen Aufnahme ersucht. Ob die Beschwerdeführerin vom SEM er- neut vorläufig auf genommen werde, sei Gegenstand eines derzeit noch laufenden Verfahrens. 4. 4.1 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorge- schriebene Rechtsfolge handelt (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/ HRUSCHKA, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl. 2015, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge kann jedoch nur eintreten, wenn eine "definitive Ausreise" oder ein „nicht bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten“ im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG vorliegt. Nach Sinn und Zweck der Norm müssen vorläufig Aufgenommene (und damit Schutzbedürftige) mit der freiwilligen, definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise ihn nicht mehr beanspruchen. Die Auslegung der Norm hat vor diesem Hin- tergrund zu erfolgen. Gemäss Meinung in der Literatur sind die in Art. 26a VVWA konkretisierten Erlöschensgründe zwar teilweise zu restriktiv, was insbesondere für eine verspätete Rückkehr aus dem Ausland (Art. 26a Bst. e VVWA) gelte (SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Demgegenüber stelle jedoch eine Asylgesuchseinrei- chung im Ausland per se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. CA- RONI/GÄCHTER/THURNHERR, Bundesg esetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Rz 20 zu Art. 84 AuG). Gleiches gelte in Fällen ei- nes nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten ge- mäss Art. 84 Abs. 4 AuG (SPESCHA/THÜR/ZÜND/ BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). 4.2 Die Beschwerdeführerin muss sich im vorliegenden Fall zwei Erlö - schensgründe entgegenhalten lassen. So hat sie in Belgien ein Asylgesuch eingereicht (Art. 26a Bst. a VVWA) und sich mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Ausland aufgehalten (Art. 84 Abs. 4 AuG). Der Einwand auf D-6450/2015 Seite 9 Beschwerdeebene, sie habe nie beabsichtigt, die Schweiz definitiv zu ver- lassen, ist als nachgeschoben zu betrachten, zumal sie in ihrem Schreiben vom 15. Juni 2015 noch geltend machte, sie habe einen Landsmann ken- nengelernt, welcher in Belgien lebe , und sie hätten beabsichtigt, gemein- sam in Belgien zu leben. Damit war im Zeitpunkt der Ausreise der subjek- tive Wille gegeben, den Schutz der Schweiz aufzugeben, was mit der Asyl- gesuchstellung in Belgien bestätigt wurde. Dass gemäss Angaben der Be- schwerdeführerin die Heiratspläne schnell geplatzt sind, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. W ohl ebenfalls zu bejahen ist der Erlö - schensgrund des nicht bewilligten Auslandaufenthaltes von mehr als zwei Monaten, wobei sich eine detaillierte Prüfung dieses Tatbestands erübrigt, zumal die vorläufige Aufnahme bereits a us einem anderen Grund erlo- schen ist. 4.3 Der Beschwerdeführerin ist es mithin nicht gelungen darzutun, inwie- fern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserhebli- chen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemes- sen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Beschwerde- führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihr jedoch mit Zwischen- verfügung vom 15. Oktober 2015 die unentgeltliche Prozessführung ge- mäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben. (Dispositiv nächste Seite) D-6450/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bendicht Tellenbach Linus Sonderegger Versand: