B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-7444/2016 brl U r t e i l v o m 3 1 . M ä r z 2 0 1 7 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richter Gérard Scherrer, Gerichtsschreiber Patrick Weber. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Judith Nydegger, BAS Beratungsstelle für Asylsuchende, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Feststellung der Flüchtlingseigenschaft (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 1. November 2016 / N (…). D-7444/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer Eritrea im Ju ni 2015 Richtung Sudan. Nach achtmonatigem dortigem Aufenthalt reiste er weiter nach Libyen, von wo aus im April 2016 die Überfahrt nach Italien stattfand. Am 23. April 2016 gelangte er in die Schweiz, wo er am selben Tag um Asyl nachsuchte. Am 3. Mai 2016 führte das SEM die Befragung zur Person (BzP) durch. Der Beschwerdeführer machte geltend, tigrinischer Ethnie zu sein und in B._______gelebt zu haben. Er sei orthodoxen Glaubens. Sein Vater leiste seit langer Zeit Militärdienst. Er sei (…) Jahre alt und habe damit rechnen müssen, in (…) Jahren ebenfalls einberufen zu werden. Aus diesem Grund sei er vor Erhalt eines militärischen Aufgebots ins Ausland geflohen. B. Am 19. Mai 2016 errichtete die kantonale Behörde eine Beistandschaft für den Beschwerdeführer. C. Mit Schreiben vom 2. August beziehungsweise 5. September 2016 zeigte die aktuelle Rechtsvertretung dem SEM ihre Mandatsübernahme an und ersuchte um Akteneinsicht vor Erlass der erstinstanzlichen Verfügung. D. Die Anhörung im Beisein der Vertrauensperson fand am 30. September 2016 statt. Der Beschwerdeführer legte dar, unter eher schwierigen famili- ären Verhältnissen in Eritrea aufgewachsen zu sein. Im neunten Schuljahr sei er in eine schikanöse Auseinandersetzung mit einem Lehrer verwickelt worden. Ihm und einem seiner Freunde habe dieser gesagt, dass sie nach C._______ gehen müssten. Der Freund sei von zwei Soldaten abgeholt worden, was mutmasslich der erwähnte Lehrer veranlasst habe. Er habe befürchtet, dass ihm dasselbe passieren könnte, und sei schliesslich zu- sammen mit einem anderen F reund ausgereist. Auf der Flucht sei er von Rashaidas in Gewahrsam genommen und schlecht behandelt worden. Nach einer erpressten, durch einen Verwandten geleisteten Geldzahlung habe er schliesslich weiterreisen können. Er wolle nicht nach Eritrea zu- rückkehren, da er dort Militärdienst leisten müsste. D-7444/2016 Seite 3 E. Am 24. Oktober 2016 gewährte das SEM der Rechtsvertretung Aktenein- sicht. F. Für die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Beweismittel kann auf die Akten verwiesen werden (vgl. die Auflistung gemäss Beweismittelum- schlag A 21 sowie A 29/19 S. 3). G. Mit Verfügung vom 1. November 2016 – eröffnet am 2. November 2016 – lehnte das SEM das Asylgesuch vom 23. April 2016 ab u nd ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Die Vorinstanz erwog, die Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der ihn schikanierenden Lehrperson und der Mitnahme eines Freundes habe er im Rahmen der BzP noch nicht geltend gemacht, weshalb si e als nachgeschobene Sachver- haltselemente nicht glaubhaft seien. Dies umso mehr, weil es ihm nicht ge- lungen sei, die angeblichen Vorfälle hinreichend detailliert und differenziert zu präsentieren. Es entstehe der Eindruck von nicht tatsächlich Erlebtem. Und selbst bei Wahrunterstellung könnte nicht auf eine asylrelevante Situ- ation geschlossen werden, da der Beschwerdeführer seinen Aussagen zu- folge anschliessend weiterhin die Schule besucht habe und es – abgese- hen vom andauernden Streit mit dem Lehrer – zu keinen weiteren Vorfällen gekommen sei. Soweit er eine Einziehung in den Militärdienst befürchtet habe, sei zu be- rücksichtigen, dass er diesbezüglich nie angegangen worden sei. Es sei zu keinem konkreten Aufgebot oder einem anderweitigen direkten Kontakt mit den Militärbehörden gekommen, weshalb keine begründete Furch t vor ernsthaften Nachteilen bejaht werden könne. Es reiche praxisgemäss nicht aus, im dienstfähigen Alter zu sein und damit rechnen zu müssen, irgend- wann rekrutiert zu werden. Ferner habe er geltend gemacht, Eritrea illegal verlassen zu haben. Ge- mäss Kenntnisstand des SEM könne in seinem Fall aber davon ausgegan- gen werden, dass er auch deswegen nicht mit ernsthaften Nachteilen zu rechnen habe. Er habe den Nationaldienst weder verweigert noch u ner- laubt verlassen und somit nicht gegen die massgebliche eritreische Be- stimmung – die „Proclamation on National Service“ aus dem Jahr 1995 – verstossen. D-7444/2016 Seite 4 Die von ihm eingereichten Beweismittel belegten seine Herkunft aus Erit- rea, hätten aber keinen Einfluss hinsichtlich Glaubhaftigkeit oder Asylrele- vanz der Fluchtgründe. Wegen der vom SEM gleichzeitig festgestellten Unzumutbarkeit des Weg- weisungsvollzugs wurde der Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufgenommen. H. Mit Eingabe seiner Rechtsvertretung vom 1. Dezember 2016 beantragte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Feststellung des Vorliegens subjektiver Nachfluchtgründe verbunden mit der Anerkennung als Flüchtling. Allenfalls sei die Sache zur vertieften Prüfung möglicher subjektiver Nachflucht- gründe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Verfügung wegen Unzulässigkeit der Praxisänderung – in formeller wie in materieller Hinsicht – betreffend subjektiver Nachfluchtgründe aufzuheben und die Sa- che an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei die unentgeltliche Prozess- führung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu gewähren und auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Er machte geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, die erst bei der Anhörung vorgebrachten Probleme mit einem Lehrer seien unglaub- haft. Da diese Probleme jedoch nicht als asylrelevant zu qualifizieren seien, verzichte er auf weitere diesbezügliche Ausführungen. Festzuhalten sei in- des, dass die Geschehnisse in der Schule und seine Furcht, in den Militär- dienst eingezogen zu werden, als begründet erscheinen würden und seine Ausreise veranlasst hätten. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Gerichts erfülle die glaubhaft ge- machte illegale Ausreise die Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft. Dies sei auch vorliegend der Fall. Mit der Schlussfolgerung, die illegale Ausreise sei asylrechtlich unbeachtlich, weiche die Vorinstanz von der gel- tenden Rechtsprechung des Gerichts und ihrer eigenen Praxis ab. Dies sei rechtlich nicht haltbar, da die Änderung auf einer ungenügenden Informa- tionslage beruhe und die in BVGE 2010/54 festgelegten Zulässigkeitsvo- raussetzungen einer Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des angerufenen Gerichts in Bezug auf mehrere Punkte nicht erfülle. Die Vorinstanz stütze sich auf den von ihr verfassten Bericht „Focus Eritrea – Update Nationaldienst und illegale Ausreise“ vom Juni 2016, der deutlich D-7444/2016 Seite 5 mache, dass die Quellenlage zur Praxis in Eritrea unzur eichend sei. Es bleibe mithin unklar, was mit Personen passiere, die wie der Beschwerde- führer illegal aus Eritrea ausgereist seien. Die Praxisänderung des SEM sei nicht haltbar. Nach dem Gesagten sei vielmehr davon auszugehen, dass er aufgrund seiner illegalen Ausreise bei einer Rückkehr nach Eritrea mit Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG zu rechnen hätte. Sollte das Ge- richt wider Erwarten die Sichtweise des SEM teilen, sei die Vorinstanz auf- zufordern, ihre Quellen offenzulegen. Mit der Rechtsschrift wurden dem Gericht die aufgeführten Beilagen über- mittelt. I. Mit Zwischenverfügung vom 6. Dezember 2016 verzichtete die Instrukti- onsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und hiess das Ge- such gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gut. J. Mit Vernehmlassung vom 21. Dezember 2016 beantragte das SEM die Ab- weisung der Beschwerde. Dabei verdeutlichte es die Quellenlage, welche dem angefochtenen Entscheid zugrunde liege. Die im Juni 2016 angekün- digte Praxisänderung des Staatssekretariats erfülle die relevanten rechtli- chen Anforderungen an eine solche. K. Mit Replik vom 5. Januar 2017 hielt der Beschwerdeführer an seinen bis- herigen Darlegungen fest. L. Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 wurde dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Praxisänderung des Gerichts (Urteil D -7898/2015 vom 30. Januar 2017) Gelegenheit eingeräumt, seine Beschwerde zurückzuzie- hen. In der Folge hielt er am 15. März 2017 an seinem Rechtsmittel fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den D-7444/2016 Seite 6 Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bund esverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundes verwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. In der Beschwerde wird weder unter den Rechtsbegehren noch in der Be- gründung der Beschwerde die Asylgewährung beantragt beziehungsweise die Auffassung vertreten, der Beschwerdeführer habe zum Zeitpunkt seiner Ausreise aus Eritrea die Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Im vorliegenden Verfahren ist mithin einzig zu prüfen, ob der Beschwe rdeführer durch die Ausreise aus seinem Heimatland, die seinen Angaben gemäss illegal er- folgt sei, zum Flüchtling geworden ist. Die Ablehnung des Asylgesuchs und die Verfügung der Wegweisung (Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der ange- fochtenen Verfügung) sind in Rechtskraft erwachsen. 4. 4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im D-7444/2016 Seite 7 Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 4.2 Die Flüchtlingseigenschaft ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismit- tel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4.3 Wer sich darauf beruft, dass wegen seiner Ausreise oder durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – etwa durch ein illegales Verlassen des Landes – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG geltend. Subjektive Nachfluchtgründe begründen die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch ge- mäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). 4.4 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus- druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat - oder Herkunftsstaat be- stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller- dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30) relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG). 5. 5.1 Zur vormaligen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Eritrea und na- mentlich auch die illegale Ausr eise aus diesem Land betreffend kann auf D-7444/2016 Seite 8 das Bundesveraltungsgerichtsurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als Referenzurteil publiziert) verwiesen werden (vgl. E. 4.1 f.). 5.2 Im besagten Urteil wurde unter Bezugnahme auf die konsultierten Quellen festgehalten, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Aus- reise per se zur Flüchtlingseigenschaft führe, nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Aus der vorgenommenen Analyse ergebe sich, dass zahl- reiche Personen, welche illegal aus Eritrea ausgereist seien, relativ prob- lemlos in ihre Heimat hätten zurückkeh ren können. Daher sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Ver- folgung drohe. Damit erscheine die geltend gemachte Furcht vor ernsthaf- ten Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG allein aufgrund einer illegalen Ausreise nicht als objektiv begründet. Ein erhebliches Risiko einer Bestra- fung bei einer Rückkehr gestützt auf asylrelevante Motive sei nur dann an- zunehmen, wenn nebst der illegalen Ausreise w eitere Faktoren hinzuträ- ten, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behör- den als missliebige Person erscheinen liessen (vgl. a.a.O. E. 5.1). 5.3 Die in der Beschwerde erhobenen Einwände gegen die vom SEM vor- liegend angewandte Praxisänderung vermögen – nachdem das Bundes- verwaltungsgericht diese im erwähnten Urteil gestützt hat – keine Relevanz mehr zu entfalten. Es erübrigt sich, vorliegend eingehend auf die im Rah- men des Beschwerdeverfahrens gemachten Eingaben und die darin erho- benen Einwände gegen die Praxisänderung sowie die in der angefochte- nen Verfügung und der Vernehmlassung aufgezeigte Argumentation einzu- gehen, da diesbezüglich vollumfänglich auf das zitierte Urteil verwiesen werden kann. Auch der Antrag auf Offenlegung der Quellenlage des SEM als Grundlage für den angefochtenen Entscheid ist bei dieser Sachlage unbehelflich, weshalb er abgelehnt wird. In Anbetracht der geänderten Rechtsprechung kann die Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise offen gelassen werden, da obenstehend erwä hnte zu- sätzliche Faktoren im Falle des Beschwerdeführers zu verneinen sind. Er hatte vor seiner Ausreise gemäss Aktenlage keinen Behördenkontakt be- treffend einen allfälligen Einzug in den eritreischen Nationaldienst, so dass er nicht als Deserteur oder Refraktär gelten kann. Die Vorfälle mit dem Leh- rer, die zur behördlichen Mitnahme eines Freundes geführt haben sollen, können unbesehen ihrer fraglichen Glaubhaftigkeit ebenfalls nicht als Fak- toren im obenerwähnten Sinne qualifiziert werden, da der Beschwerdefüh-D-7444/2016 Seite 9 rer nach der (angeblichen) Mitnahme des erwähnten Schülers den Unter- richt fortsetzen konnte und nach wie vor nicht behördlich angegangen wurde (vgl. A 29/19 Antworten 112 ff). Andere Anknüpfungspunkte, welche ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erschei- nen lassen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. So machte er nicht geltend, politisch oder religiös aktiv in Erscheinung getreten zu sein. Auch eine allfällige Gefährdung wegen eines herausragend aktiven Verwandten kann den Akten nicht entnommen werden. Somit bleibt festzuhalten, dass allein die illegale Ausreise vorliegend keine Furcht vor einer zukünftigen flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung zu begründen vermag, da keine zusätzlichen Faktoren für ein Risikoprofil zu erkennen sind. Wie bereits erwähnt, kann die Frage der Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise mangels Asylrelevanz daher offenbleiben. 5.4 Zusammenfassend erfüllt der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigen- schaft nicht. Ein Eingehen auf weitere Beschwerdevorbringen und die ein- gereichten Dokumente erübrigt sich. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die von der Vorinstanz wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs verfügte vor- läufige Aufnahme bleibt dadurch jedoch unberührt. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be - schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwischen- verfügung vom 6. Dezember 2016 die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde und sich an den Voraussetzungen dazu nichts geändert hat, sind indes keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. (Dispositiv nächste Seite) D-7444/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber Versand: