<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R2"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="38" id="Immagine 5" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=324140" width="37"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="25" id="Immagine 6" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=324141" width="21"/></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span>52.2024.38</p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">11 aprile 2024</a> </p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal">In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale amministrativo</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="5" valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Matteo Cassina, vicepresidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Sarah Socchi, Fulvio Campello</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>cancelliera:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Giorgia Ponti</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">statuendo sul ricorso del 23 gennaio 2024 della</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>RI 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>patrocinata da: PA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>la decisione del 17 gennaio 2024 del Municipio del Comune di CO 2 che, in esito a una procedura di incarico diretto con più offerte, ha deliberato il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali per il periodo dal 18 gennaio 2024 al 17 gennaio 2025 alla CO 1;</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">ritenuto, <b>in fatto</b></p> <p class="R2"> </p> <p class="R1">A.<span> </span>Il 24 dicembre 2020 il Municipio del Comune di CO 2, in esito a una procedura su invito ai sensi della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), ha deliberato alla RI 1 il servizio di ritiro degli scarti vegetali per il 2021 per l'importo di fr. 135'008.41 per gli ecocentri __________ e __________. Il Municipio ha rinnovato il mandato per l'anno successivo, invocando una condizione del capitolato d'appalto precedente con la quale si era riservato di deliberare la commessa per un ulteriore anno al medesimo aggiudicatario. Per il 2023 il Municipio ha aggiudicato per incarico diretto alla stessa ditta le prestazioni di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali a tariffe che qui non mette conto di riportare, fino al raggiungimento dell'importo massimo complessivo di fr. 95'000.-.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">B.<span> </span>Nel corso del mese di dicembre 2023 il Municipio di CO 2 ha chiesto un'offerta per il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali presso gli ecocentri di __________ e __________ a __________ per l'anno 2024 alla RI 1 e alla CO 1 <br/> <br/> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">C.<span> </span>Preso atto delle due offerte pervenutegli, il committente, premesso di procedere con un incarico diretto con più offerte (art. 7 cpv. 4 LCPubb), ha deciso di deliberare il servizio alla CO 1, per il prezzo di fr. 145.-/t, fino al raggiungimento dell'importo massimo complessivo di fr. 80'000.-.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">D.<span> </span>Contro la predetta decisione insorge la RI 1 dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente estromissione dell'aggiudicataria dalla gara, oltre alla delibera della commessa in proprio favore. La ricorrente eccepisce, da un lato, irregolarità nello svolgimento della procedura. Dall'altro lato, sostiene che l'aggiudicataria violerebbe il divieto di subappalto sancito dalla legge, non disponendo di un impianto per lo smaltimento degli scarti vegetali atto a eseguire lo svolgimento di tutte le prestazioni in proprio.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">E.<span> </span>All'accoglimento del gravame si oppone il committente. Osserva innanzitutto di aver deliberato la commessa in esito a una procedura corretta. Nega inoltre di essere a conoscenza di qualsivoglia subappalto, ritenendo l'aggiudicataria dotata degli impianti necessari per la lavorazione degli scarti vegetali. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">F.<span> </span>Pure l'aggiudicataria avversa il ricorso. Afferma che una volta effettuato il trasporto del materiale, intende eseguire la cernita e la macinazione dei rifiuti presso la propria struttura, soggetta ad autorizzazione cantonale da parte della Divisione dell'ambiente del Dipartimento del territorio.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">G.<span> </span>Il Dipartimento del territorio, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP), osserva che il ripetersi di anno in anno di incarichi diretti allo stesso offerente equivale a instaurare un contratto di durata indeterminata. Pertanto, in questi casi, il valore della commessa è quello previsto per la nuova aggiudicazione in aggiunta agli importi già deliberati negli anni precedenti, per un periodo complessivo di 48 mesi (art. 5 cpv. 4 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Simili rinnovi corrispondono di fatto a una suddivisione della commessa in mandati annui senza che la prestazione sia mai messa in concorrenza. I principi che reggono l'ordinamento delle commesse pubbliche sono invece soddisfatti quando vi sia una congrua rotazione dell'aggiudicatario, nel rispetto del valore soglia che permette di procedere per incarico diretto.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">H.<span> </span>Con la replica, la ricorrente ribadisce le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso. Si rimette infine al giudizio del Tribunale sul punto sollevato dall'UVCP, osservando che in caso di superamento del valore soglia dovuto al cumulo degli importi dei mandati diretti, la procedura dovrebbe essere annullata. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">I.<span> </span>Con la duplica, l'aggiudicataria osserva che quasi tutte le imprese di smaltimento rifiuti attive in Ticino non eseguono alcun tipo di riciclaggio effettivo dei materiali, ma unicamente la cernita e la preparazione per lo smaltimento finale. Per quanto la riguarda, il destinatario finale è la A__________ a __________. Tale operazione non configurerebbe tuttavia un subappalto.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">J.<span> </span>Pure la committenza conferma la propria posizione.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">K.<span> </span>Il 9 febbraio 2024, il giudice delegato del Tribunale ha parzialmente accolto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, permettendo al committente di concludere il contratto fino al giudizio di merito.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R2">Considerato, <b>in diritto</b></p> <p class="R2"> </p> <p class="R1">1.<span> </span><span>1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 </span>LCPubb<span>. In quanto attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare una delle due offerte raccolte, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha assegnato il servizio a un'altra ditta (art. 37 lett. d </span>LCPubb<span> e <span>art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). </span>Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 </span>LCPubb<span>), è dunque ricevibile in ordine.<br/> <br/> 1.2. Il giudizio può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal committente e la documentazione esibita dalle parti permettono al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1">2.<span> </span>La ricorrente contesta la delibera alla CO 1, sostenendo che essa non dispone di alcun impianto di compostaggio. Lo smaltimento degli scarti vegetali sarebbe quindi gioco forza subappaltato a terzi.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2.1. Secondo l'art. 24 cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di esecuzione di parte della prestazione oggetto di una commessa edile, di servizio o di fornitura, ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il subappalto è di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto a un solo livello alle seguenti condizioni:</p> <p class="R1"><span>a)<span> </span></span><span>il subappaltatore deve rispettare tutti i requisiti di legge, in particolare di sede o domicilio;</span></p> <p class="R1"><span>b)<span> </span></span><span>la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita direttamente dall'offerente;</span></p> <p class="R1"><span>c)<span> </span></span><span>l'offerente deve assumere la responsabilità solidale e illimitata con il subappaltatore verso il committente per l'esecuzione della prestazione oggetto del subappalto e per il rispetto dei requisiti di legge e di contratto;</span></p> <p class="R1"><span>d)<span> </span></span><span>la sostituzione del subappaltatore è subordinata al preventivo consenso del committente e consentita solo per necessità oggettiva e alle medesime condizioni esatte per il subappaltatore iniziale;</span></p> <p class="R1"><span>e)<span> </span></span><span>l'offerente deve allegare l'offerta del subappaltatore alla propria;</span></p> <p class="R1"><span>f)<span> </span></span><span>l'offerente ha l'obbligo di rivolgersi agli URC nel caso di una necessità ulteriore di manodopera. Solo dopo che gli URC hanno attestato l'impossibilità di reperire manodopera presso i propri uffici, potrà rivolgersi alle agenzie interinali. </span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2.2. Nel caso concreto, l'oggetto della commessa, assegnata per incarico diretto previa raccolta di due offerte, consiste nel servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali. Ciò comprende, a non averne dubbio, anche le operazioni di compostaggio in quanto tale. Non essendo stato allestito alcun capitolato né risultando ammesso in altro modo dalla committenza, il subappalto è da ritenere vietato. <br/> Per sua medesima ammissione, la deliberataria svolge presso la propria struttura la cernita e la macinazione del materiale ritirato dagli ecocentri comunali, mentre le operazioni di compostaggio vere e proprie sono affidate alla A__________ di __________. In questo modo, l'aggiudicataria ricorre a un subappalto. Subappalto mai autorizzato, dal momento che l'ente appaltante afferma di non esserne a conoscenza e di ritenere l'aggiudicataria in grado di eseguire interamente in proprio le prestazioni. L'offerta della CO 1 non poteva pertanto conseguire l'aggiudicazione. Su questo punto il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata.</p> <p class="R1">3.<span> </span>Resta da esaminare se la commessa possa essere deliberata direttamente alla RI 1 alla luce delle osservazioni dell'UVCP secondo cui il ripetersi di anno in anno di incarichi diretti allo stesso offerente, al pari del rinnovo tacito di contratti di durata determinata, equivale a instaurare un contratto di durata indeterminata, ciò che pone il problema del superamento dei valori soglia che permettono l'attribuzione della commessa senza preventiva messa in concorrenza.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 3.1. In materia di commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte (procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (<span>Matteo Cassina</span>, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti;<span> Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas Michel</span>, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 86 e 207; <span>Vinicio</span> <span>Malfanti</span>, <span>Principali novità introdotte dalla LCPubb, in: RDAT I-2001, pag. 450). </span>Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge. <br/> Per quanto attiene la procedura d'incarico diretto, si deve rilevare che la stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3 LCPubb. Per quanto qui più interessa, non avendo il committente invocato altri motivi particolari, la lett. h di questa disposizione prevede che ciò può avvenire, tra l'altro, quando il valore della commessa, senza computo dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:</p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>fr. </span>200'000<span>.- per commesse edili di impresario costruttore o di pavimentazione stradale;</span></p> <p class="R1">-<span> </span><span>fr. 60'000.- per commesse edili di altro genere e artigianali;</span></p> <p class="R1">-<span> </span><span>fr. 100'000.– per commesse di fornitura;</span></p> <p class="R1">-<span> </span><span>fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">L'art. 7 cpv. 4 LCPubb, prevede inoltre che nella procedura ad incarico diretto possono essere richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte.<br/> <br/> 3.2. Al fine di scegliere la corretta procedura secondo cui attribuire la commessa, il committente deve stimarne il presumibile valore complessivo secondo le regole della buona fede e della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del RLCPubb/CIAP). L'art. 5 RLCPubb/CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire l'importo della commessa in casi particolari, come i contratti di durata indeterminata (cpv. 4) o le commesse ricorrenti (cpv. 5), fermo restando che una commessa non può essere suddivisa a scopi elusivi delle disposizioni della legge, segnatamente in materia di scelta della procedura (cpv. 6). L'ente appaltante non può per esempio suddividere contratti di lunga durata in una serie di contratti annuali rinnovati a catena (<span>Domenico Di Cicco</span>, Le prix en droit des marchés publics, Zurigo 2022, n. 444). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">3.3. Malgrado non sia codificato, il divieto di instaurare commesse pubbliche di durata indeterminata o rinnovabili un numero imprecisato di volte deve essere dedotto direttamente dal principio della parità di trattamento, nonché dall'obbligo imposto ai committenti di promuovere un'efficace e libera concorrenza (art. 1 cpv. 3 lett. a e b CIAP). Un contratto di durata imprecisata o rinnovabile “all'infinito” finirebbe infatti per precludere in modo inammissibile l'accesso al mercato a potenziali concorrenti, ciò che, avuto riguardo alle finalità che si prefigge l'ordinamento delle commesse pubbliche, non può essere tollerato (RtiD II-2019 n. 11 consid. <span>4.1; <span>Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang</span>, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, II. ed., Zurigo 2013, n. 1097 segg. </span><span>Martin Beyeler</span>, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2566, nota 2333).<br/> <br/> 3.4. Come esposto in narrativa, la ricorrente svolge il servizio presso il Comune di CO 2 dal 2021. L'aggiudicazione per quell'anno è avvenuta in seguito a un concorso su invito (per fr. 135'008.41), ed è stata rinnovata alle stesse condizioni l'anno successivo. Per il 2023, l'insorgente ha ottenuto l'aggiudicazione della commessa per incarico diretto, per un importo (massimo) di fr. 95'000.-. Affidare le prestazioni alla stessa ditta per l'anno in corso tramite incarico diretto condurrebbe di fatto a un (ulteriore) rinnovo del precedente contratto. Giudicandola nel suo insieme, secondo il principio della buona fede, la fattispecie si configura come la suddivisione di un mandato di lunga durata, il cui valore complessivo supera abbondantemente la soglia di fr. 150'000.- che permette al committente di affidare una prestazione di servizio, quale quella qui in esame, per mandato diretto. L'aggiudicazione alla ricorrente si rivelerebbe pertanto contraria al diritto, siccome in manifesto contrasto con i principi sopra ricordati che reggono la materia. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">4.<span> </span>Visto quanto precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata, senza che occorra esaminare le ulteriori censure dell'insorgente.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">5.<span> </span>La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, del committente e dell'aggiudicataria proporzionalmente al reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). L'ente appaltante e la CO 1 rifonderanno inoltre alla ricorrente ripetibili ridotte (art. 49 cpv. 1 LPAmm).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><b>decide:</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">1. Il ricorso è <a id="IN_ESITO">parzialmente accolto</a>.</p> <p class="R1">Di conseguenza la decisione del 17 gennaio 2024 con cui il Municipio del Comune di CO 2 ha deliberato il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali per il periodo dal 18 gennaio 2024 al 17 gennaio 2025 alla CO 1 è annullata.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente in ragione di un mezzo (fr. 1'000.-) e del Comune di CO 2 e della CO 1 in ragione di un quarto (fr. 500.-) ciascuna. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato in eccesso. Il Comune e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 500.- ciascuna a titolo di ripetibili.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1">4. Intimazione a:</p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> </table> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale amministrativo</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il vicepresidente La cancelliera</span></p> </div></body></html>