Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2024 127 Arrêt du 10 octobre 2024 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Francine Pittet Parties A.________, prévenue et recourante, représentée par Me Rebecca Raemy, avocate, et Me Laurent Bosson, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Analyse du prélèvement ADN (art. 255 CPP) Recours du 29 mai 2024 contre le mandat du Ministère public du 23 mai 2024Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par décision du 16 mai 2023, le Ministère public a ordonné l’ouverture d’une instruction pénale à l’encontre de A.________ pour crime selon la loi fédérale sur les stupéfiants (DO/5000). Il a alors délivré les 16 et 17 mai 2023 des mandats d’amener ainsi que de perquisition et de séquestre (DO/5001 ss). A.________ a été placée en détention jusqu’au 14 juillet 2023 au terme de son audition par la police (DO/6021 ss et 6029). B. Le 21 mai 2024, la police a procédé à la saisie des mesures signalétique et au prélèvement ADN de A.________ (DO/1900 s.), qui les a acceptés et a collaboré. Par mandat du 23 mai 2024, le Ministère public a ordonné l’analyse du prélèvement ADN effectué le 21 mai 2024, retenant que celle-ci était nécessaire dès lors qu’il existait un soupçon de commission de crimes ou délits par le passé et à l’avenir. Il a motivé sa décision par le fait qu’il est reproché à l’intéressée de s’être adonnée à un trafic de stupéfiants à Fribourg entre 2020 et 2023 et qu’il convient de comparer le profil ADN à des cas présentant la même nature et pour lesquels elle est soupçonnée. C. Par mémoire du 29 mai 2024, A.________ a, par l’intermédiaire de ses mandataires, interjeté recours à l’encontre du mandat susmentionné. Elle a conclu à ce que son recours soit admis, le mandat d’analyse du prélèvement ADN annulé et le prélèvement ADN effectué le 21 mai 2024 détruit. Par lettre du 31 mai 2024, la requête d’effet suspensif a été admise. Partant, pour autant que l’analyse n’ait pas déjà eu lieu, la Chambre pénale du tribunal cantonal (ci-après : la Chambre pénale) a invité le Ministère public à ne pas procéder à l’analyse du prélèvement ADN de A.________ jusqu’à droit connu sur le sort du recours déposé. Le Ministère public s’est déterminé sur le recours le 10 juin 2024, concluant à son rejet et précisant que c’est bien pour les infractions graves en matière de stupéfiants qui sont reprochées à la recourant que le prélèvement a été effectué et non pas, comme indiqué par une erreur de plume dans le mandat de comparution établi par la police, pour une infraction de dommages à la propriété. en droit 1. 1.1. Le recours contre une décision du ministère public ordonnant l’analyse du prélèvement ADN (art. 255 CPP) peut faire l’objet d’un recours auprès de la Chambre pénale dans un délai de dix jours (art. 393 al. 1 let. a et 396 al. 1 CPP). En l'espèce, le mandat contesté a été notifié au mandataire de la recourante le 24 mai 2024, de sorte que le recours déposé le 29 mai 2024 l’a été en temps utile. 1.2. Le recours doit être motivé (art. 396 al. 1 CPP) et indiquer précisément les motifs qui commandent une autre décision (art. 385 al. 1 let. b CPP). Tel est le cas en l’espèce.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 1.3. Selon l’art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. Tel est également le cas en l’occurrence. 1.4. L’autorité de recours statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1. Dans un premier grief, la recourante se plaint d’une violation du principe de proportionnalité dans la mesure où le prélèvement ADN concernerait une infraction de dommages à la propriété. Elle relève qu’un mandat d’analyse du prélèvement ADN ne peut être rendu lorsqu’il s’agit d’une infraction de peu de gravité comme des dommages à la propriété (recours, p. 8ss). 2.2. Dans sa détermination du 10 juin 2024, le Ministère public souligne que c’est bien pour les infractions graves en matière de stupéfiants qui sont reprochées à la recourante que ce prélèvement a été effectuée (DO/1903) et que l’indication erronée de l’infraction de dommages à la propriété dans le mandat de comparution établi par la police relève d’une simple erreur de plume (DO/1905). 2.3. En l’espèce, force est de constater que le mandat d’analyse du prélèvement ADN contesté du 23 mai 2024 indique clairement que les infractions reprochées sont « crime selon l’art. 19/2 de la loi sur les stupéfiants » (DO/1903). De plus, tant la recourante que ses mandataires ne pouvaient ignorer que l’instruction pénale ouverte par décision du 16 mai 2023 (DO/5000) portait sur une infraction de « crime selon la loi fédérale sur les stupéfiants ». A cet égard, il ressort sans conteste de l’ordre pour la saisie des mesures signalétiques du 8 mai 2024 que les infractions visées étaient des « infractions graves à la LStup, art 19/2 LStup » pour un « trafic de cocaïne en ville de Fribourg entre 2020 et 2023 » et que « la personne a accepté et coopéré volontairement aux mesures ordonnées » (DO/1900 s.). Partant, ce premier grief ne peut qu’être rejeté. 3. 3.1. Dans un deuxième grief, la recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue, tenant à l’absence de motivation de la décision attaquée (recours, p. 10 s.). 3.2. Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 145 III 324 consid. 6.1 ; 134 I 83 consid. 4.1). Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts cités). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 144 I 11 consid. 5.3 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références citées ; arrêt TF 2C_94/2022 du 23 juin 2023 consid. 3.2). Une violation du droit d'être entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l'irrégularité n'est pas particulièrement Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit. Une réparation du vice procédural est également possible lorsque le renvoi à l'autorité inférieure constitue une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 146 III 97 consid. 3.5.2 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 124 I 49 consid. 1 ; arrêt TF 2C_94/2022 du 23 juin 2023 consid. 3.2). 3.3. En l’espèce, le mandat du prélèvement ADN prononcé par le Ministère public le 23 mai 2024 se présente sous la forme d’un formulaire préétabli intitulé « Mandat d'analyse du prélèvement ADN (art. 255 CPP) », en huit parties. Ces dernières concernent l’identité de la prévenue, le mandataire de cette dernière, les infractions reprochées, le type de mesures ordonnées, l'objet de l'examen, l'observation, les voies de recours ainsi que la notification du mandat. Dans la rubrique « Objet de l'examen », les cases « Soupçon de commission de crimes ou délits par le passé » et « Soupçon de commission de crimes ou délits à l’avenir » sont cochées. En outre, dans la rubrique « Brève motivation », il y est indiqué ce qui suit : « Il est reproché à l’intéressée de s’être adonnée à un trafic de stupéfiants à Fribourg, entre 2020 et 2023. Il convient de comparer le profil ADN à des cas passés présentant la même nature et pour lesquels elle est soupçonnée ». A la lecture du mandat litigieux, on comprend ainsi qu’il s’agit de comparer l’ADN de la prévenue à d’autres prélèvements effectués lors de cas passés et à l’avenir présentant la même nature et pour lesquels elle est soupçonnée. Toutefois, aucune indication s’agissant de la raison des soupçons n’est fournie. Ce n’est que dans ses observations du 10 juin 2024 que le Ministère public donne plus de précisions. En effet, il y relève que, entendue à plusieurs reprises concernant le trafic de cocaïne qui lui est reproché, la recourante a toujours contesté s’être adonnée à la revente de stupéfiants. Or, à l’issue des auditions de confrontation des 6 décembre 2023 et 7 mai 2024, il apparaît que A.________ est formellement mise en cause par de multiples consommateurs pour la revente de quantités importantes de cocaïne, ce que d’autres éléments de l’enquête tendent à confirmer. Il y ajoute que, face à une absence totale de coopération de la part de A.________, la recherche de la vérité matérielle justifie indubitablement de procéder à un tel prélèvement ADN en vue de son analyse. Cela d’autant que le profil ADN de la prévenue pourrait également servir à élucider des infractions passées qui n’ont pas été découvertes, notamment en comparant son profil ADN avec des prélèvements ADN effectués, durant la période de son trafic, dans d’autres affaires de stupéfiants, par exemples sur des sachets séquestrés et ayant contenu de la cocaïne, pour lesquels aucune identification n’a encore été réalisée. Cela étant, si le contenu du mandat litigieux pouvait constituer une violation du droit d’être entendu, il n’en demeure pas moins que la motivation complète rapportée dans la détermination du 10 juin 2024 y a remédié dès lors qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu peut être guérie par-devant la Chambre pénale (infra consid. 3.2), sans que la recourante n’a tenu à se catégoriser. Partant, ce deuxième grief doit également être rejeté 4. 4.1. Dans un dernier grief, la recourante fait valoir une violation du principe de proportionnalité (art. 197 CPP) ainsi qu’une violation du droit, en l’occurrence de l’art. 255 CPP (recours, p. 12 ss). 4.2. Comme toute mesure de contrainte, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil ADN sont de nature à porter atteinte au droit à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et à la Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 protection contre l'emploi abusif de données personnelles (art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH ; ATF 147 I 372 consid. 2.2 ; 145 IV 263 consid. 3.4 ; arrêt TF 1B_631/2022 du 14 février 2023 consid. 2). Ces mesures doivent ainsi être fondées sur une base légale suffisamment claire et précise, être justifiées par un intérêt public et être proportionnées au but visé (art. 36 al. 1 à 3 Cst. ; arrêt TF 1B_508/2022 du 16 décembre 2022 consid. 2.2). L'art. 197 al. 1 CPP rappelle ces principes en précisant que des mesures de contrainte ne peuvent être prises que si elles sont prévues par la loi (let. a), si des soupçons suffisants laissent présumer une infraction (let. b), si les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères (let. c) et si elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction (let. d). Pour élucider le crime ou le délit sur lequel porte la procédure, mais aussi dans l’hypothèse où il existe des indices concrets laissant présumer que le prévenu pourrait avoir commis d’autres crimes ou délits, l’autorité d’instruction peut ordonner le prélèvement d’un échantillon et l’établissement d’un profil d’ADN (art. 255 al. 1 et 1bis CPP). Le profil ADN a notamment pour but d'éviter de se tromper sur l'identification d'une personne ou de jeter le soupçon sur des innocents ; il peut aussi avoir des effets préventifs et contribuer à la protection de tiers (ATF 147 I 372 consid. 2.1 ; 145 IV 263 consid. 3.3 ; arrêts TF 1B_568/2021 du 22 février 2022 consid. 3.1.3 ; 1B_409/2021 du 3 janvier 2022 consid. 4.1 publié in SJ 2022 528). Malgré ces indéniables avantages, l'art. 255 CPP n'autorise pas le prélèvement d'échantillons ADN et leur analyse de manière systématique (ATF 147 I 372 consid. 2.1 ; 145 IV 263 consid. 3.4 ; arrêts TF 1B_568/2021 du 22 février 2022 consid. 3.1.1 ; 1B_409/2021 du 3 janvier 2022 consid. 4.1 publié in SJ 2022 528). Une analyse ADN ne devrait pas être ordonnée lorsque l’infraction commise est de faible gravité ou peut être élucidée par un autre moyen (PC CPP, 2e éd. 2016, art. 255 n. 4). Selon le Message du 28 août 2019 concernant la modification du Code de procédure pénale (FF 2019 6405), un profil d’ADN peut être établi même s’il n’est pas requis pour élucider l’infraction sur laquelle porte la procédure, mais pourrait l’être pour élucider d’autres infractions déjà commises ou futures. Il faut « des indices concrets » que le prévenu pourrait avoir commis d’autres infractions. Il n’est pas nécessaire que des soupçons pèsent directement sur lui, mais il doit y avoir des soupçons qu’une infraction a été commise, sans que l’on sache qui en est l’auteur. Les « indices concrets » sont des éléments liés à l’affaire susceptibles de fonder la présomption selon laquelle le prévenu pourrait avoir commis d’autres infractions. On serait par exemple en présence de tels indices si une personne était prise en flagrant délit de cambriolage en possession d’outils professionnels de cambrioleur, mais pas si cette personne était seulement d’une nationalité spécifique. L’établissement d’un profil d’ADN en vue d’élucider des infractions déjà commises (celle sur laquelle porte la procédure ou une autre) est une mesure répressive de droit procédural, tandis que l’établissement d’un profil d’ADN en vue d’élucider d’éventuelles infractions futures est une mesure préventive qui ne repose pas sur des soupçons, mais sur un pronostic. L’art. 257 CPP permet l’établissement d’un profil d’ADN dans le but d’élucider d’éventuelles infractions futures. Sa teneur est la suivante : « Dans le jugement qu’il rend, le tribunal peut ordonner le prélèvement d’un échantillon et l’établissement d’un profil d’ADN sur une personne condamnée pour un crime ou un délit si des indices concrets laissent présumer qu’elle pourrait commettre d’autres crimes ou délits. » 4.3. Il convient d'examiner si la mesure ordonnée afin d'élucider les infractions pour lesquelles la prévenue est poursuivie respecte les conditions de l'art. 197 CPP. 4.3.1. En l'occurrence, force est de constater que l’établissement du profil ADN litigieux est prévu par la loi (art. 197 al. 1 let. a CPP cum 255 CPP). S'agissant de l'existence de soupçons suffisants Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 (art. 197 al. 1 let. b CPP), il est à relever que la recourante est soupçonnée de s’être adonnée à un trafic de stupéfiants à Fribourg entre 2020 et 2023. Entendue à plusieurs reprises, notamment par le Ministère public les 17 mai 2023, 6 décembre 2023 et 7 mai 2024, la recourante a toujours nié avoir vendu des stupéfiants, plus particulièrement de la cocaïne (cf. not. DO/3002, 3010, 3020). Des auditions de confrontation tenues devant le Ministère public les 6 décembre 2023 et 7 mai 2024, il ressort que la recourante est formellement mise en cause par plusieurs consommateurs pour la revente de quantités importantes de cocaïne (cf. not. DO/3008 ss et 3017 ss). Il est ainsi manifeste que de graves soupçons pèsent sur la recourante pour un trafic de stupéfiants s’étalant entre 2020 et 2023. 4.3.2. Si l'existence de soupçons suffisants peut être admise, il reste à déterminer si l'analyse du prélèvement ADN effectué le 21 mai 2024 respecte le principe de la proportionnalité. La recourante soutient qu'il y aurait d'autres moyens de déterminer son implication dans la commission des infractions reprochées. Elle évoque notamment la surveillance téléphonique rétroactive ou la surveillance, l’interpellation et l’audition des membres des réseaux, vendeurs ou acheteurs, à partir de la surveillance téléphonique rétroactive. En l’occurrence, aucun élément ne permet de conclure que les moyens de preuve cités par la recourante mèneraient à eux-seuls à confirmer les soupçons portés à son encontre. En effet, comme le relève justement le Ministère public dans ses observations du 10 juin 2024, d’une part, la recourante contestant toute implication dans le trafic de stupéfiants pour lequel elle est soupçonnée et ne coopérant d’aucune manière, la recherche de la vérité matérielle justifie de procéder à un prélèvement ADN en vue de son analyse. D’autre part, la comparaison du profil ADN de la recourante avec les prélèvements ADN dans d’autres affaires de stupéfiants durant la période du trafic reproché et pour lesquels aucune identification n’a encore été réalisée, pourrait permettre de les élucider. 4.3.3. Quant à la condition de la gravité de l'infraction (art. 197 al. 1 let. d CPP), il est manifeste qu’elle est réalisée dans la mesure où la recourante est soupçonnée de s’être adonnée à un trafic de stupéfiants qui, au stade actuel de l’instruction, porte sur une quantité totale d’environ 150 gr de cocaïne et pour une valeur de plus de CHF 50'000.- (DO/ 2003 s.). 4.4. Sur le vu de ce qui précède, force est de reconnaître que l’analyse du prélèvement ADN de la recourante pourra permettre d’élucider des crimes ou délits commis dans le passé, une analyse pour des crimes ou délits à venir étant de la compétence du juge (art. 257 CPP). C’est donc en vain que la recourante soutient que le principe de proportionnalité serait violé. Il existe en effet un intérêt public prépondérant à ce que la vérité soit faite sur les crimes ou délits qui lui sont reprochés ainsi que pour élucider des infractions passées, et cet intérêt l’emporte manifestement sur son intérêt privé au respect de sa liberté personnelle et de sa vie privée (art. 197 al. 1 let. d CPP). Enfin, les mesures ordonnées sont nécessaires puisqu’aucune autre mesure, moins incisive, ne peut être mise en œuvre. 4.5. Partant, le recours doit être rejeté et le mandat d’analyse du prélèvement ADN du 23 mai 2024 confirmé. 5. 5.1. Le 23 mai 2023, le Ministère public a désigné Me Laurent Bosson défenseur d’office de la recourante, dans le cadre d’une défense obligatoire au sens de l’art. 130 CPP. La Chambre pénale a récemment abandonné sa pratique qui consistait à étendre automatiquement, ainsi même sans requête, la défense d’office du prévenu obtenue en première instance à la Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 procédure de recours; elle se conforme dorénavant à la jurisprudence fédérale (not. arrêt TF 7B_485/ 2023 du 11 septembre 2023 consid. 4.3 et les références citées), selon laquelle une défense d’office admise en première instance ne s’étend en principe pas à la procédure de recours. Dans cette procédure, à tout le moins lorsque le prévenu recourt, seule la défense d’office selon les règles générales de l’assistance judiciaire entre en ligne de compte. Ainsi, une requête d’assistance judiciaire doit désormais dans chaque cas être déposée par le prévenu recourant pour la procédure de recours, avec démonstration que les conditions de l’assistance judiciaire sont remplies (arrêt TC FR 502 2024 79 du 23 août 2024 consid. 3.1.2), soit l’indigence, les chances de succès du recours et – pour les situations dans lesquelles le prévenu recourant ne bénéficiait pas déjà d’une défense d’office en première instance – la nécessité de l’assistance d’un avocat. La recourante n’étant toutefois pas censée connaître cette nouvelle pratique de la Chambre pénale lors du dépôt de son recours le 29 mai 2024, elle ne lui sera pas opposable en l’occurrence. La Chambre pénale arrête elle-même l'indemnité du défenseur d'office pour la procédure de recours selon l'art. 57 al. 1 et 2 du règlement sur la justice (RJ ; RSF 130.11 ; RFJ 2015 73). Au vu du dossier et des opérations effectuées et à effectuer, une indemnité équitable de CHF 800.-, TVA (8.1 %) par CHF 64.80 en sus, sera allouée à Me Laurent Bosson. 5.2. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'364.80 (émolument : CHF 400.- ; débours : CHF 100.- ; frais de défense d’office : CHF 864.80), sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 428 al. 1 CPP ; art. 124 LJ et 33 ss RJ). Le remboursement à l’Etat de l’indemnité allouée au mandataire d’office ne sera exigible que lorsque la situation économique de la recourante le permettra. (dispositif en page suivante) Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Chambre arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, le mandat d’analyse du prélèvement ADN du Ministère public du 23 mai 2024 est confirmé. II. L’indemnité due à Me Laurent Bosson, défenseur d’office, pour la procédure de recours est arrêtée à CHF 864.80, TVA par CHF 64.80 comprise. III. Les frais de la procédure de recours sont fixés à CHF 1'364.80 (émolument : CHF 400.-; débours : CHF 100.-; frais de défense d'office : CHF 864.80) et sont mis à la charge de A.________. Le remboursement à l’Etat de l’indemnité allouée au ch. II ci-dessus sera exigible dès que la situation économique de A.________ le permettra. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 10 octobre 2024/lsc Le Président La Greffière-rapporteure