Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 7 novembre 2018. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/15812/2017-2 CAPH/151/2018 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 6 NOVEMBRE 2018 Entre A______, domicilié e ______, recourante d'une ordonnance (OTPH/853/2018) rendue par la Tribunal des prud'hommes le 24 mai 2018, comparant par Me Romain JORDAN, avocat, Merkt & Associés, rue Général-Dufour 15, case postale 5556, 1211 Genève 11 , en l'Étude duquel elle fait élection de domicile, et Monsieur B______, intimé, comparant par Me Laïla BATOU, avocate, Felder Bolivar de Morawitz , Batou & Mizrahi, r ue des Pâquis 35, 1201 Genève, en l'Étude de laquelle il fait élection de domicile. - 2/7 - C/15812/2017-2 EN FAIT A. Par ordonnance OTPH/853/2018 du 24 mai 2018, le Tribunal des prud'hommes a rejeté la demande de suspension formée par A______ (ch. 1) et a imparti à cette dernière un délai de 30 jours pour déposer son écriture de réponse ainsi que les moyens de preuve dont elle entendait se prévaloir (ch. 2). B. a. Le 4 juin 2018, [la société] A______ a formé recours contre l'ordonnance du 24 mai 2018, reçue le lendemain, concluant à son annulation et à ce que la suspension de la procédure C/15812/2017 soit ordonnée, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal des prud'hommes, avec suite de frais et dépens à la charge de "l'autorité". A______ a par ailleurs requis l'effet suspensif, qui a été accordé par arrêt de la Chambre des prud'hommes du 28 juin 2018. Elle a produit des pièces nouvelles. b. B______ a conclu à la confirmation de l'ordonnance attaquée. c. A______ a répliqué et persisté dans ses conclusions. d. B______ n'a pas fait usage de son droit de dupliquer. e. Par avis du greffe de la Chambre des prud'hommes du 23 août 2018, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger. C. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour. a. Le 17 novembre 2017, B______ a saisi l e Tribunal des prud'hommes d'une demande en paiement dirigée contre A______, l'autorisation de procéder après l'échec de la tentative de conciliation ayant été délivrée le 21 août 2017. Il a conclu, préalablement, à ce que sa partie adverse soit condamnée à produire le registre des heures effectuées et des salaires versés, ou toute preuve permettant d'établir avec précision ses horaires de travail et les montants perçus. Au fond , il a conclu à la condamnation de A______ à lui verser, en capital, les sommes brutes suivantes: 176'431 fr. 92, sous déduction des montants effectivement versés, à titre de différence avec les minima conventionnels obligatoires, y compris l'indemnisation du travail dominical; 14'696 fr. 75 à titre de majoration du salaire horaire conventionnel correspondant au droit aux vacances; 6'175 fr. 10 à titre de majoration du salaire horaire conventionnel correspondant à l'indemnisation des jours fériés; 9'103 fr. 79 à titre d'indemnité pour la perte du délai de congé; 27'311 fr. 35 à titre d'indemnité pour licenciement abusif. Le travailleur a également conclu à ce que A______ soit condamnée à établir en sa faveur un certificat de travail complet. - 3/7 - C/15812/2017-2 B______ a allégué avoir commencé à travailler dans le courant du mois de juillet 2013 pour A______, active dans le domaine de la vente et de la petite restauration, dont C______ et D______ sont les associés gérants. Dès le 1er janvier 2014, les heures qu'il effectuait étaient en principe inscrites dans un cahier, en regard des montants versés. Il recevait en général son salaire hebdomadaire le dimanche. Au début des rapports de travail, soit en 2014 et 2015, il effectuait en moyenne 32,5 heures par semaine; en 2016 et e n 2017, il avait dépassé les 38 heures hebdomadaires. Il travaillait six jours par semaine et effectuait systématiquement 9 heures le dimanche; il n'avait jamais bénéficié d'aucun congé payé et n'avait pas été indemnisé alors qu'il avait été absent du 1er au 18 juillet 2016 pour maladie. Son salaire horaire s'était élevé à 12 fr. jusqu'au 1er juillet 2014, puis avait été porté à 14 fr. jusqu'au 1 er juillet 2016 et enfin à 15 fr. Le 26 février 2017, l'un des associés gérants de A______ avait constaté une erreur de caisse de 20 fr. et l'avait licencié sur le champ. b. Le 9 janvier 2018, le Tribunal des prud'hommes a fixé un délai à A______ pour répondre à la demande et produire ses moyens de preuve. A______ a sollicité la prolongation du délai imparti, qui lui a été accordée. c. Le 2 mars 2018, A______ a requis la suspension de la procédure compte tenu de sa connexité avec la procédure pénale pendante. A______ a allégué qu'une procédure pé nale P/1______/2015, à laquelle une procédure P/2______/2016 était jointe, avait été ouverte par le Ministère public à l'encontre des deux gérants de la société. Un mandat de perquisition avait conduit à la fouille du commerce A______ et des bureaux des deux associés gérants. De nombreux classeurs, des documents et les ordinateurs portables avaient été séquestrés. Or, ceux -ci contenaient tous les documents en lien avec l'activité commerciale de la société, soit notamment les fiches de salaire, les dates d'engagement, les formulai res AVS et bien d'autres informations relatives au personnel. B______ avait été entendu dans le cadre de la procédure pénale en qualité de personne appelée à donner des renseignements. La demande en paiement introduite par ce dernier soulevait par conséque nt des questions qui dépendaient de la procédure pénale en cours et les pièces à l'appui du mémoire de réponse de A______ ne pouvaient pas être obtenues aisément. Il se justifiait par conséquent de suspendre la procédure prud'homale, en application de l'art. 126 al. 1 CPC, jusqu'à droit connu dans la procédure pénale. d. Le Tribunal des prud'hommes a, par ordonnance du 12 mars 2018, notamment imparti un délai à A______ pour lui remettre tout renseignement sur l'objet et l'état d'avancement de la procédure pé nale P/1______/2015 et "tout document permettant d'étayer ceux-ci". - 4/7 - C/15812/2017-2 e. Par courrier du 19 mars 2018, A______ a précisé que la procédure pénale portait sur diverses infractions, notamment l'emploi de personnel étranger sans autorisation, de facilitation d'entr ée, de sortie et de séjour illégal d'étranger, d'usure et d'infractions à la LAVS, à la LAA et à la LPP. L'instruction suivait son cours et une audience devait avoir lieu le 28 mars 2018. A______ a produit une copie d'une ordonnance de perquisition et de s équestre du 22 février 2017 et de l'audition de B______ devant le Ministère public le 1er juin 2017. f. B______ a conclu au rejet de la demande de suspension. Il a exposé ne pas être partie à la procédure pénale en cours, laquelle était sans rapport avec la relation de travail; une condamnation ou un classement prononcé dans ladite procédure pénale serait par conséquent sans conséquences sur la procédure prud'homale. g. Dans son ordonnance OTPH/853/2017 du 24 mai 2018, le Tribunal des prud'hommes a retenu que les faits faisant l'objet de la procédure pénale n'apparaissaient pas avoir une incidence directe sur le sort des prétentions de l'employé, dès lors que les infracti ons reprochées aux associés de A______ relevaient principalement de la Loi fédérale sur les étrangers et du droit des assurances sociales. h. Dans son recours du 4 juin 2018, A______ a repris les explications déjà fournies en première instance. Elle a par ai lleurs allégué que si la procédure prud'homale n'était pas suspendue, elle risquait de subir un dommage difficilement réparable, au motif qu'elle se verrait empêchée de se prévaloir d'éléments ressortant de la procédure pénale, l'accès aux moyens de preuve s étant rendu particulièrement difficile en raison des différents séquestres frappant lesdites preuves. Le recours contre le refus de suspendre était dès lors recevable. Sur le fond, A______ a reproché au Tribunal des prud'hommes une violation de l'art. 126 CPC. La procédure civile et la procédure pénale portaient en effet sur le même complexe de faits. En effet, l'instruction de la procédure pénale portait sur les horaires des employés, leur rémunération, le paiement des charges sociales, le droit aux vacances et les heures supplémentaires, de sorte qu'elle était susceptible d'influer sur la procédure prud'homale. Par ailleurs, tous les documents utiles avaient été séquestrés. La suspension était dès lors également nécessaire pour permettre le respect du droit à la preuve de A______. EN DROIT 1. 1.1 Le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent pas faire l'objet d'un appel (art. 319 let. a CPC) et contre les autres décisions et ordonnanc es d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2). - 5/7 - C/15812/2017-2 La décision ordonnant la suspension de la cause est une mesure d'instruction qui peut, conformément à l'art. 126 al. 2 CPC, faire l'objet du recours de l'art. 319 let. b ch. 1 CPC ( GSCHWEND/BORNATICO, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2013, n. 17a ad art. 126 CPC). La décision de refus de suspension ne peut faire l' objet que du recours de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, le recourant devant démontrer le préjudice difficilement réparable résultant du refus de suspendre ( HALDY, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 9 ad art. 126 CPC; STAEHELIN, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, n. 8 ad art. 126 CPC; GSCHWEND/BORNATICO, loc. cit.; COLOMBINI, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l'appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III p. 131 ss, 157). 1.2 En l'espèce, dirigé contre une ordonnance refusant la suspension de la procédure, le recours, écrit et motivé, et déposé auprès de l'instance de recours dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision (art. 321 al. 1 et 2 CPC), est recevable sous cet angle. 1.3 Les pièces nouvelles sont irrecevables dans le cadre d'un recours (art. 326 al. 1 CPC). 2. Reste à déterminer si l'ordonnance querellée est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable à la recourante. 2.1 La notion de "préjudice difficilement réparable" est plus large que celle de préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF relatif aux recours dirigés contre des décisions préjudicielles ou incidentes, dès lors qu'elle ne vise pas seulemen t un inconvénient de nature juridique, mais toute incidence dommageable (y compris financière ou temporelle), pourvu qu'elle soit difficilement réparable. L'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant d'admettre l'accomplissemen t de cette dernière condition, sous peine d'ouvrir le recours à toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu (cf. ATF 138 III 378 consid. 6.3; 137 III 380 consid. 2, SJ 2012 I 73; ACJC/327/2012 du 9 mars 2012, consid . 2.4; J EANDIN, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 22 ad art. 319 CPC; H OHL, Procédure civile, Tome II, 2010, n° 2485; B LICKENSTORFER, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [éd.], 2011, n° 39 ad art. 319 CPC). Le préjudice sera ainsi considéré comme difficilement réparable s'il ne peut pas être supprimé ou seulement partiellement, même dans l'hypothèse d'une décision finale favorable au recourant (REICH, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n. 8 ad art. 319 CPC). Le risque de ne pas obtenir gain de cause existe pour toute partie dans toute procédure. Il ne constitue cependant pas un dommage - 6/7 - C/15812/2017-2 difficile à réparer (cf. dans ce sens : décision du Tribunal cantonal du Valais TCV C3 11 125 du 7 novembre 2011 consid. 2c). Le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuve qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne saurait être considéré comme suffisant pour retenir que la décision entreprise est susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable. Retenir le contraire équivaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d'instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu é viter (ACJC/35/2014 du 10 janvier 2014 consid. 1.2.1). 2.2 En l'espèce, la recourante invoque le fait qu'à défaut de suspension de la procédure prud'homale, elle serait empêchée de se prévaloir d'éléments ressortant de la procédure pénale, avec la précision que l'accès aux moyens de preuves serait rendu particulièrement difficile en raison des séquestres les concernant. La recourante ne saurait être suivie. Il sera tout d'abord relevé que celle -ci fait référence, de manière toute générale, aux "moyens de p reuve" dont elle entend se prévaloir dans le cadre de la procédure civile, sans se référer de manière précise à un quelconque document. Il ne peut par conséquent être d'emblée exclu que la procédure puisse être instruite sur la base des pièces déjà produites devant le Tribunal des prud'hommes par l'intimé, ainsi que par l'audition des parties et de témoins, voire, si nécessaire, par l'interpellation d'institutions telles que l'AVS ou la caisse de prévoyance. Il appert par ailleurs que la recourante se conte nte d'affirmer que l'accès aux moyens de preuve qu'elle souhaiterait produire dans le cadre de la procédure pendante devant le Tribunal des prud'hommes serait "particulièrement difficile" en raison des séquestres prononcés par les autorités pénales. Elle n 'a toutefois ni établi ni même rendu vraisemblable avoir tenté d'obtenir en vain du Ministère public une copie des documents souhaités, indispensables selon elle à la défense de ses intérêts. Elle n'a pas davantage rendu vraisemblable qu'une demande visant à obtenir l'apport de la procédure pénale ou une copie de certaines pièces saisies par le Ministère public, qui serait formulée par le Tribunal des prud'hommes, serait vouée à l'échec. La recourante n'a par conséquent pas établi la possibilité que la déci sion attaquée lui cause un préjudice difficilement réparable, de sorte que le recours sera déclaré irrecevable. 3. La procédure est gratuite et il n'est pas alloué de dépens (art. 71 RTFMC; art. 22 al. 2 LaCC). * * * * * - 7/7 - C/15812/2017-2 PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 2: A la forme : Déclare irrecevable le recours formé par A______ contre l'ordonnance OTPH/853/2018 rendue le 24 mai 2018 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/15812/2017. Sur les frais : Dit que la procédure est gratuite et qu'il n'est pas alloué de dépens. Siégeant : Madame Paola CAMPOMAGNANI, présidente; Monsieur Vincent CANONICA, juge employeur; Monsieur Kasum VELII, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE - LEVY. Voies de recours : Indication des voies de recours: Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordin aire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse : indéterminée