Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 21. Januar 2015 (810 14 314) ____________________________________________________________________ Submission Beschwerdelegitimation (Praxisänderung) Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Niklaus Ruckstuhl, Markus Clausen, Christian Haidlauf, Jgnaz Jermann, Gerichtsschreiber Stefan Suter Parteien A.____ AG , Beschwerdeführeri n, vertreten durch Michael Kunz , Advokat gegen Einwohnergemeinde B.____ , Beschwerdegegnerin Beigeladene C.____ AG , vertreten durch Dr. David Dussy , Advokat Betreff Arbeitsvergabe Sammlung und Verwertung Grün gut (Los 5) (Verfügung der Gemeinde B.____ vom 29. September 2014) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Die Einwohnergemeinde B.____ schrieb im Amtsblatt d es Kantons Basel- Landschaft vom 17. Juli 2014 den Auftrag für die Samm lung, Transport und Verwertung von Wertstoffen in der Gemeinde ab dem 1. Januar 2015 fü r die Dauer von vier Jahren (mit Option auf Verlängerung um zwei Jahre) im offenen Verfahren aus. Der Auftrag war in fünf Lose unter- teilt, wobei das Los 5 die Sammlung und Verwertung von Grüngut umfasste. Mit Verfügung vom 29. September 2014 erteilte die Gemeinde der C.____ AG den Zuschlag für das Los 5. B. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 hat die im zweite n Rang platzierte A.____ AG, vertreten durch Michael Kunz, Advokat, gegen den Zuschlagsentscheid für das Los 5 beim Kan- tonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrech t (Kantonsgericht), Beschwerde erho- ben. Sie stellt das Begehren, der Zuschlag vom 29. September 2014 für das Los 5 sei aufzuhe- ben und der Zuschlag ihr zu erteilen. Dies habe unter o/e-Kostenfolge zu geschehen. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerde macht die B eschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Zuschlagsempfängerin habe eine nicht aussch reibungskonforme Offerte einge- reicht, die zu Unrecht nicht ausgeschlossen worden sei. Sie, die Beschwerdeführerin, sei die einzige Anbieterin, welche - wie in den Ausschreibungsunt erlagen ausdrücklich gefordert - ein Fahrzeug einsetze, aus dem garantiert keine Säfte ausl iefen. Sie rügt weiter, die Vergabestelle habe das Zuschlagskriterium "Erfahrung und Referenzen" rechtswidrig bewertet, indem sie ihr für die angeblich fehlende Erfahrung im Vignettenver kauf für die Grüngutentsorgung Punkte abgezogen habe, obwohl sie entsprechende Referenzen vorweisen könne. C. Mit präsidialer Verfügung vom 15. Oktober 2014 ert eilte das Kantonsgericht der Be- schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Nach dem diesbezüglichen Schriften- wechsel, in dem sowohl die Einwohnergemeinde B.____ als auch die beigeladene Zuschlags- empfängerin die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantrag- ten, wies das Kantonsgericht den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. Dezember 2014 ab und entzog der Beschwerde die superp rovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung. D. Die beigeladene C.____ AG, vertreten durch Dr. D avid Dussy, Advokat, stellt in der Stellungnahme vom 13. November 2014 in der Hauptsach e den Antrag, die Beschwerde sei kostenpflichtig abzuweisen. Zusammenfassend führt sie zur Be gründung aus, im Vignettenver- kauf gegen Rechnung per Post verfüge sie im Gegensatz zur Beschwerdeführerin über drei Jahre Erfahrung, weshalb ihr Angebot unter dem Gesichtsp unkt der Erfahrung zu Recht höher gewichtet worden sei. Des Weiteren verfüge sie nachgewi esenermassen über ein ausschrei- bungskonformes Sammelfahrzeug für Grüngut. E. In ihrer Vernehmlassung zur Hauptsache vom 14. Novem ber 2014 beantragt die Einwohnergemeinde B.____ die vollumfängliche Abweisu ng der Beschwerde unter o/e- Kostenfolge. Sie legt im Wesentlichen dar, dass die Be igeladene im von ihr bevorzugten Sys- tem des Direktverkaufs von Grüngutvignetten über eine deutlich grössere Erfahrung verfüge als die Beschwerdeführerin, wobei die Referenzen der Zusch lagsempfängerin noch dazu überzeu- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht gender ausfielen. Deren Sammelfahrzeug sei mit einer speziell für Grüngut entwickelten Dich- tung versehen und erfülle ihre Vorgaben in den Ausschre ibungsunterlagen. Demgegenüber halte das von der Beschwerdeführerin verwendete Fahrze ug die zwingend geforderte Abgas- nom EURO 5 nicht ein, weshalb deren Angebot in keinem Fall hätte berücksichtigt werden kön- nen. F. Die Beschwerdeführerin repliziert mit Eingabe vom 18. November 2014 und hält ausdrücklich an ihrer Argumentation fest. G. An der heutigen Parteiverhandlung halten die Par teien vollumfänglich an ihren An- trägen fest. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1. Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffung en (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen eine Z uschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit dieses Gesetz nichts anderes vor- sieht, richtet sich das Verfahren nach dem Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungspro- zessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO). 2.1 Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befug t, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzunge n müssen kumulativ erfüllt sein. Er- forderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teiln ahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine mat erielle Beschwer in der Form eines besonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzte- res besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem An- liegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtl iche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verf assungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV] vom 18. Dezember 2013 [810 12 167] E. 1.2; KGE V V vom 31. März 2010 [810 09 106] E. 9.2; vgl. auch BGE 140 II 214 E. 2.1; A LFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER /MARTIN BERTSCHI , Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 940 ff.). 2.2 In Lehre und Rechtsprechung war die Frage der Be schwerdelegitimation gegen Vergabeentscheide sowie die Prüfungspflicht der Beschw erdeinstanz im Rahmen des Eintre- tens lange umstritten, namentlich ob im Rahmen der ma teriellen Beschwer vorausgesetzt ist, dass die Beschwerde führende Partei eine realistische Cha nce auf den Zuschlag hat oder ob die Legitimation schon aus der blossen Teilnahme am Ve rgabeverfahren fliesst (vgl. die Dar- stellung bei PETER GALLI /A NDRÉ MOSER /E LISABETH LANG /MARC STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1301 ff.; ROBERT WOLF , Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 2003, S. 11 f.; K ÖLZ /HÄNER /BERTSCHI , a.a.O., Rz. 1927). In seiner bis- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht herigen ständigen Praxis erachtete das Kantonsgericht einen im Vergabeverfahren nicht be- rücksichtigten oder ausgeschlossenen Anbieter unabhängig von dessen konkreten Chance auf den Zuschlag als formell und materiell beschwert (vgl. st att vieler: KGE VV vom 4. Juni 2014 [810 14 27] E. 1; KGE VV vom 18. März 2009 [810 08 39 7] E. 1.4; KGE VV vom 19. Oktober 2005 [810 05 229] E. 1). Im Einklang mit der Rechtspre chung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 1.5) und verschiedener kantona- ler Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. Urteil des VGer GR vom 4. August 2014 [U 14 40] E. 3a; Ur- teil des VGer FR vom 12. August 2008 [602 2008-74] E. 3d) nahm das Kantonsgericht an, dass eine nicht berücksichtigte Anbieterin an einer korrekte n Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse habe, we lches sie zur Beschwerdeführung berechtige, ohne dass sie sich in der Sache über eine b esondere Beeinträchtigung ihrer Inte- ressen ausweisen müsse. Die gegenteilige Ansicht vermische unzulässigerweise materielle Hauptfragen mit Vorfragen für die Beurteilung der B eschwerdelegitimation (vgl. KGE VV vom 14. November 2012 [810 12 170] E. 1.2; KGE VV vom 13. April 2011 [810 10 545] E. 1.2). 2.3 Das Bundesgericht hat die Voraussetzungen der materie llen Beschwer bei Rechts- mitteln gegen Vergabeentscheide unlängst im Entscheid 2C_380/2014 vom 15. September 2014 (BGE 141 II 14) als Rechtsfrage von grundsätzliche r Bedeutung abgehandelt und damit die Rechtslage höchstrichterlich geklärt. Es erwog in einem das Beschaffungsrecht des Bundes betreffenden Fall, dass entgegen der auch vom Kantonsge richt vertretenen Auffassung der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen habe und nicht berücksichtigt worden sei, zur Legitimation nicht genügen könne. Gemäss den all gemeinen Regeln könne diese nur bejaht werden, wenn dem Beschwerdeführer bei Gutheiss ung seiner Begehren ein effektiver praktischer Vorteil erwachse. Das praktische Interesse des n icht berücksichtigten Anbieters sei in der Regel primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten, sekundär bestehe ein mit dem Schadenersatzans pruch verknüpftes Feststellungsinte- resse. Das Bundesgericht kam zusammenfassend zum Schluss, dass es aus diesem Grund demjenigen nicht berücksichtigten Anbieter an einem schu tzwürdigen Beschwerdeinteresse fehle, der auch bei Obsiegen seiner Anträge selber de n Zuschlag nicht erhalten könne. Das blosse Anliegen, den (behaupteterweise) rechtswidrigen Zuschlag aufzuheben, begründe keine Legitimation für denjenigen, der zwar als Anbieter am Verfahren teilgenommen habe, aber auf- grund seiner Rechtsmittelanträge und Sachvorbringen au ch bei Durchdringen seiner Auffas- sung keinen praktischen Vorteil erzielen könne. Der übergangene Anbieter habe somit nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn er bei Gutheissung seine r Anträge entweder den Zuschlag erhalte oder die Ausschreibung wiederholt werden müsse (BGE 141 II 14 E. 4). 2.4 Die vom Bundesgericht im besagten Entscheid nach Ma ssgabe von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. De zember 1968 geprüften Legi- timationsvoraussetzungen stimmen mit denjenigen der vorl iegend anwendbaren kantonalen Regelung von § 47 Abs. 1 lit. a VPO überein. Angesicht s dessen kann an der bisherigen kan- tonsgerichtlichen Eintretenspraxis bei Vergabeentscheiden nicht festgehalten werden. Die Pra- xis ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung bezüglich der materiellen Beschwer dahinge- hend anzupassen, dass nicht berücksichtigte oder ausgeschloss ene Anbieter zur Beschwerde gegen Vergabeentscheide nur befugt sind, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kom men, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Be- schwerdeführung. 3. Eine reelle Chance auf den Zuschlag hat nur derjen ige Anbieter, dessen Angebot die von der Vergabestelle vorgegebenen zwingenden Angebotskriterien erfüllt. 3.1 Es steht einer Vergabestelle frei, im Leistungsverzei chnis detaillierte inhaltliche Vor- gaben zum ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstand aufzust ellen, soweit diese sich am konkreten Auftrag, an dessen Anforderungen und Bedeutu ng orientieren und sachlich gerecht- fertigt sind. Sie verfügt innerhalb dieses Rahmens bei der Festlegung und Gewichtung der ein- zelnen konkretisierenden Kriterien über einen erhebliche n Ermessensspielraum (M ARTIN BEYELER , Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersat z, Zürich 2004, Rz. 293). Denkbar und zulässig sind sogenannte "Muss-Kriterien", d .h. absolute Zuschlagskriterien. Die Ausgestaltung eines Zuschlagskriteriums als absolutes Muss-Kri terium stellt den äussersten Anwendungsbereich der Gewichtung eines Zuschlagskriter iums dar. Bei dessen Nichterfüllung wird das betreffende Angebot ungeachtet dessen restli cher Qualität nicht weiter berücksichtigt. Angebote, welche die als zwingend definierten Anforde rungen der Vergabestelle nicht erfüllen, sind demnach auszuschliessen (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB , in: Matthias Ösch/Rolf H. Weber/ Roger Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht, Band 2, 3. Aufl., Zürich 2011, Rz. 12 zu Art. 21 BöB; E TIENNE POLTIER , Droit des marchés publics, Bern 2014, Rz. 297; D ANIELA LUTZ , Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Bapti ste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 231). 3.2 Der Leistungsbeschrieb in den Ausschreibungsunterlagen hält unter dem Punkt 4.2 "Fahrzeuge und Personal" fest, die Grüngutabfuhren seie n "…mit geeigneten Spezialfahrzeu- gen in genügender Anzahl und nach dem Stand der Techn ik durchzuführen. Es sind zwingend Fahrzeuge mit der EURO 5 Norm einzusetzen. 2014 neu zug elassene Fahrzeuge (Inverkehr- setzung ab 1.1.2014) müssen die EURO 6 Norm erfüllen. (…) Die Ersatzfahrzeuge müssen mindestens die EURO 4 Norm erfüllen. Sie dürfen nur bei einem Ausfall des Hauptsammelfahr- zeugs kurzzeitig eingesetzt werden." Aus diesen klaren Vor gaben der Beschwerdegegnerin folgt, dass die Einhaltung der verlangten Abgasnorm als absolutes Muss-Kriterium zu qualifizie- ren ist, welches von den Anbietern zwingend zu erfüllen ist. 3.3 Die Beschwerdeführerin offerierte für die Grünabf uhr den Einsatz ihres Abfallsam- melfahrzeugs vom Typ Mercedes-Benz mit Rotopress-System. G emäss der beigelegten Liste ihres Fuhrparks erfüllt das betreffende Fahrzeug anstelle der geforderten EURO 5 Norm ledig- lich die EURO 4 Norm. Es handelt sich dabei um das Haupt sammelfahrzeug und nicht um ein Ersatzfahrzeug. Wie die Beschwerdegegnerin unwiderspro chen und zutreffend vorbringt, erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin damit ein zwingend einzuhaltendes Kriterium nicht, wes- halb es aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen wäre. Da das Angebot aus diesem Grund keinesfalls berücksichtigt werden dürfte, hat die Beschwerd eführerin keine realistische Chance, den Zuschlag zu erhalten. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4. Nach dem Gesagten würde die Beschwerdeführerin den Zuschlag auch dann nicht erhalten, wenn ihrer Argumentation in der Beschwerde gefolgt würde. Sie vermag damit aus der Beschwerdeführung keinen praktischen Nutzen für sich zu zi ehen. Da sie kein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefoch tenen Verfügung hat, kann auf ihre Beschwerde vom 13. Oktober 2014 mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten werden. 5.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten u mfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). A ngesichts des Ausgangs des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.-- zu verrechnen. 5.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann f ür den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden (§ 21 Abs. 1 VPO). Gemäss dem Ausgang des Verfah rens ist der beigeladenen Zu- schlagsemfängerin antragsgemäss eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführe- rin zuzusprechen. Der vom Rechtsvertreter der Beigeladenen in seiner Honorarnote geltend gemachte Aufwand von 17.49 Stunden (à Fr. 250.--) e xklusive Parteiverhandlung sowie die Auslagen in der Höhe von insgesamt Fr. 111.30 sind nicht zu beanstanden. Für die Parteiver- handlung (inkl. deren Vorbereitung) ist zusätzlich ein A ufwand von einer Stunde (à Fr. 250.--) hinzuzurechnen. Demzufolge hat die Beschwerdeführerin de r Beigeladenen eine Parteient- schädigung in der Höhe von total Fr. 5'112.50 (inkl. Au slagen und 8% MWST) auszurichten. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Ko stenvorschuss von Fr. 1'800.-- verrechnet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'112.50 (inkl. Auslagen und 8% MW ST) zu bezah- len. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiber