Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS110164-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Wili. Beschluss und Urteil vom 25. Oktober 2011 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 8. September 2011 (EK111344) - 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirkes Zürich eröffnete mit Urteil vom 8. September 2011 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 2). Mit Be- schwerde vom 14. September 2011 und Eingabe vom 21. September 2011 bean- tragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung der Forderung und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1, act. 8). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 23. September 2011 entsprochen (act. 12). Mit Eingabe vom 26. September 2011 reichte die Beschwerdeführerin innert der Rechtsmittelfrist weitere Unterlagen zur Zahlungsfähigkeit nach (act. 14). Am 27. September 2011 liess die Beschwerde- führerin der Kammer ferner eine Zahlungsquittung per Fax zukommen (act. 16). Überdies leistete die Beschwerdeführerin bereits am 15. September 2011 unauf- gefordert einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 500.-- (act. 3/2, act. 10) und am 13. Oktober 2011 nach Aufforderung weitere Fr. 250.-- (act. 12, act. 17-18, act. 20). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hinge- gen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 3. Die Beschwerdeführerin hat der Kammer Zahlungsbelege vorgelegt, aus denen ersichtlich ist, dass sie der Beschwerdegegnerin am 13. Septem-- 3 - ber 2011 einen Betrag von Fr. 896.50 (act. 3/1) und am 20. September 2011 ei- nen Betrag von Fr. 111.-- (act. 9/1) überwiesen hat. Ferner hat die Beschwerde- führerin eine Quittung des Konkursamtes C._____ vom 9. September 2011 einge- reicht, wonach sie zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkurs- gerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- geleistet hat (act. 3/3). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhe- bungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkun- den nachgewiesen. 4. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuld- ner wie ausgeführt zudem seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zah- lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit de- nen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine An- haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. 5. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Schuldners vermittelt zunächst das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes D._____ vom 9. September 2011 weist für die Zeit vom 1. Janu- ar 2009 bis 9. September 2011 insgesamt keine offenen Verlustscheine und 14 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 105'720.25 aus, wovon 7 Betreibungen im Betrag von Fr. 15'176.65 erledigt sind (act. 3/4). Abzüglich der Konkursforderung (Fr. 896.50) bestehen derzeit somit noch 6 offene Betreibungen in der Höhe von Fr. 89'647.10. In zwei Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Betrei- bungen Nr. … über Fr. 367.20 und Nr. … über Fr. 3'125.45), in einer Betreibung wurde Rechtsvorschlag erhoben (Betreibung Nr. … über Fr. 81'080.--) und in den übrigen drei Betreibungen wurde der Konkurs angedroht (Betreibungen Nr. … über Fr. 763.05, Nr. … über Fr. 1'797.60 und Nr. … über Fr. 2'513.80). - 4 - Zur Betreibung Nr. … über Fr. 81'080.-- macht die Beschwerdeführerin gel- tend, dass es sich um eine zu Unrecht erhobene Betreibung handle. Als Beleg reichte sie eine Aufstellung des Gläubigers vom 7. Juni 2011 über die Forderung sowie zwei von ihr an den Gläubiger am 20. August 2011 und am 13. Septem- ber 2011 eingeschrieben versandte Schreiben ein, worin sie diesem mitteilt, keine Leistungen bezogen und daher Rechtsvorschlag erhoben zu haben, und ihn auf- fordert, die unrechtmässig eingeleitete Betreibung zurückzuziehen (act. 3/6-8). Nach dem System des SchKG kann jedermann jederzeit eine Betreibung einleiten und einen Zahlungsbefehl zustellen lassen, ohne dass seine Berechtigung an der geltend gemachten Forderung geprüft wird. Entsprechend einfach kann der Be- triebene das Verfahren mittels eines ebenfalls keiner Begründung bedürftigen Rechtsvorschlags stoppen. Die Fr. 81'080.-- beruhen offenbar auf keinem voll- streckbaren Urteil. Ob der Betreibende einen Titel zur provisorischen Rechtsöff- nung besitzt, ob er einen ordentlichen Prozess anstrengen oder die Sache auf sich beruhen lassen wird: so oder so muss die Beschwerdeführerin die Forderung in nächster oder näherer Zeit nicht bedienen. Für die Prüfung der Liquidität ist sie daher ausser Acht zu lassen. Die Betreibung Nr. … vom 15. Mai 2011 betrifft eine Forderung von Fr. 1'797.60 der "F._____ AG". Mit ihrer Eingabe vom 26. September 2011 macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe die Rechnung beglichen, könne das aber zur Zeit nicht belegen, da die Unterlagen beim Buchhalter seien (act. 14). Am 27. September 2011 ging beim Obergericht ein Fax der Beschwerdeführerin ein, welcher mit einem Postempfangsschein vom 30. August 2011 die Zahlung von Fr. 1'500.-- an die "F._____ AG" belegt (act. 16). Die Frist für die Beschwer- de, während welcher wie oben dargelegt auch alle Unterlagen eingereicht werden müssen, lief am 26. September 2011 ab. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, sie könne den Beleg nur verspätet nachreichen, weil er sich beim Buchhalter be- finde, kann aber als sinngemässes Gesuch um Wiederherstellung verstanden werden (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Unter den gegebenen Umständen kann die Ver- spätung als unverschuldet anerkannt und die Frist bezüglich des Dokumentes wiederhergestellt werden. Der lediglich als Kopie vorliegende Beleg nennt keine bestimmte Faktura. Allerdings ist wenig wahrscheinlich, dass der Beschwerdefüh-- 5 - rerin nach der erfolgten Konkursandrohung noch Kredit gewährt wurde, und im Rahmen des blossen Glaubhaftmachens darf die Zahlung der Fr. 1'500.-- daher auf die Betreibung angerechnet werden. Die notwendigen Betreibungskosten mit in die Schätzung einbezogen dürften gegenüber der "F._____ AG" also etwa Fr. 500.-- offen sein. Damit muss die Beschwerdeführerin nach dem Betreibungs- auszug etwas über Fr. 7'000.-- mehr oder weniger sofort bezahlen. Über sofort verfügbare Guthaben sagt die Beschwerdeführerin nichts Kon- kretes. Im einigermassen rudimentären Abschluss per 31. Juli 2011 ist die Positi- on "flüssige Mittel und Wertschriften" leer. Mit der Angabe "Firmen-" resp. "Spar- konto" reicht die Beschwerdeführerin zwei Saldomeldungen von Konti der G._____ [Bank] ein: einen über knapp Fr. 23'000.-- und einen über Fr. 7'000.-- (act. 15/1 und 15/2). Die Konti lauten nicht auf die Beschwerdeführerin, sondern auf "H._____ und I._____" resp. auf "I._____ und H._____". I._____ ist laut Han- delsregister Gesellschafter und "Vorsitzender der Geschäftsführung" bei der Be- schwerdeführerin, H._____ ist der Name der anderen Gesellschafterin und Ge- schäftsführerin. Das Konto "I._____ und H._____" wird auch von der Bank als Firmenkonto bezeichnet (act. 15/2). Damit darf im Rahmen des blossen Glaub- haftmachens davon ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin könne bei Be- darf jedenfalls auf die Fr. 7'000.-- des "Firmenkontos", möglicherweise auch auf den grösseren Betrag des Sparkontos zurückgreifen. Dass die Beschwerdeführerin ihre unmittelbar offenen Verbindlichkeiten de- cken kann, steht damit nicht sicher fest, ist aber ausreichend glaubhaft gemacht. Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe keine offenen Mietzinsschulden (offenbar beträgt die Miete Fr. 6'780.-- im Monat) und zahle ihre Rechnungen grundsätzlich bar, wie auch die Einnahmen aus dem Restaurant praktisch aus- schliesslich bar anfielen. Nach dem Beleg act. 15/3 pflegen die Gäste allerdings doch auch zu einem guten Teil mit Kreditkarten zu zahlen, und act. 15/4 enthält die schriftliche Bitte zum Begleichen einer Rechnung für Konsumationen "mittels beiliegendem Einzahlungsschein auf unser Konto". Bis zum 31. Juli 2011 ist nach dem eingereichten Abschluss ein Verlust von Fr. 7'243.64 entstanden. Den Rück- stellungen für diverse Sozialleistungen und Steuern von rund Fr. 14'000.-- stehen - 6 - ausser dem auf die beiden Geschäftsführer lautenden "Sparkonto", das in der Bi- lanz nicht figuriert, keine kurzfristig realisierbaren Aktiven gegenüber. Anderseits übersteigen – immer nach der vorgelegten Bilanz – das Eigenkapital und das langfristige Fremdkapital das Anlagevermögen deutlich (um fast die Hälfte) – und das langfristige Fremdkapital besteht ausschliesslich aus Darlehen der beiden Gesellschafter (act. 9/3). Mangels aussagekräftiger Unterlagen hält es schwer, sich ein realistisches Bild vom Betrieb der Beschwerdeführerin zu machen. Immerhin ist das hier, wo nicht ein grosser Schulden-Überhang in näherer Zeit abgebaut werden muss, nicht von vordringlicher Bedeutung. Wenn man wieder auf den Betreibungsaus- zug zurückgreift, fällt auf, dass seit einem Jahr für sieben Betreibungen doch Fr. 15'000.-- jeweils höchstens zwei Monate nach der Betreibung bezahlt wurden. Umgekehrt liess es die Beschwerdeführerin in vier Fällen bis zur Konkursandro- hung kommen, und in dem Fall, welcher zum heute zu beurteilenden Konkurs führte, ging es gar nur um knapp Fr. 900.--. Alles in Allem erscheint die Beschwerdeführerin nicht klar zahlungsunfähig. Nimmt man zu ihren Gunsten an, dass weniger Probleme des Betriebs als admi- nistrative Unsorgfalt zu den Ausständen führten (was auch plausibel ist aufgrund der wenig professionellen Art, wie sie dieses Beschwerdeverfahren führte), kann die Zahlungsfähigkeit im Sinne des Gesetzes gerade noch als glaubhaft gemacht gelten. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin muss sich aber klar sein, dass weitere Konkursandrohungen oder sogar Konkurseröff- nungen die Beurteilung so verändern könnten, dass dannzumal eine weitere Be- schwerde nur noch wenig Aussicht auf Erfolg hätte. 6. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Die Kosten des Konkursrichters sind aus dem beim Konkursamt geleisteten, die - 7 - des Beschwerdeverfahrens aus dem bei der Obergerichtskasse einbezahlten Vorschuss zu beziehen. Es wird beschlossen: Die Frist zur Beschwerde wird für das verspätet eingereichte Dokument act. 16 wieder hergestellt. Sodann wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil vom 8. September 2011, mit welchem über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, wird aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und aus dem geleisteten Kostenvorschuss bezo- gen. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Gerichts- gebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten Fr. 2'050.-- (Fr. 1'000.-- von der Beschwerdeführerin einbezahlt, Fr. 1'400.-- vom Konkursrichter überwiesen) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig ver- bleibenden Rest auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung dieses Urteils und des vorstehenden Beschlusses an die Parteien (an die Beschwerdegegnerin unter Beilage von Doppeln des act. 1, 8 und 14) sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangsschein. - 8 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid (Beschluss und Urteil) an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizeri- schen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Ver- bindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Wili versandt am: