Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 116 Arrêt du 19 juillet 2016 IIe Cour d’appel civil Composition Juge déléguée: Dina Beti Greffier-rapporteur: Ludovic Farine Parties A.________ SÀRL, requérante, représentée par Me Jean-Marc Reymond, avocat contre B.________ AG, défenderesse, représentée par Me Dominique Dreyer, avocat Objet Concurrence déloyale – mesures provisionnelles (art. 261 ss CPC) Requête du 26 mai 2016 Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________ Sàrl est une société active dans le domaine de la télésurveillance vidéo. Elle propose à ses clients des contrats d'une durée fixe de 48 mois, renouvelables tacitement de 24 mois en 24 mois en l'absence de résiliation 3 mois avant l'échéance, qui comprennent la mise à disposition de matériel lui appartenant. Elle allègue compter actuellement plus de 1'400 clients. B.________ AG est également active dans la fourniture de services et la vente de produits liés à la sécurité des biens et des personnes. Elle collabore avec une société de leasing pour financer le matériel de surveillance mis à la disposition de ses clients. B. Le 26 mai 2016, A.________ Sàrl a déposé à l'encontre de B.________ AG une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles. Elle y prend les conclusions suivantes, sous suite de frais : "I. Interdiction est faite à B.________ AG avec effet immédiat, sous la menace à ses organes de la peine d'amende prévue à l'article 292 CP, d'entrer en contact de quelque manière que ce soit avec la clientèle liée contractuellement à A.________ Sàrl ; II. Interdiction est faite à B.________ AG avec effet immédiat, sous la menace à ses organes de la peine d'amende prévue à l'article 292 CP, de se référer aux employés, dirigeants ou auxiliaires de A.________ Sàrl, respectivement aux prestations de A.________ Sàrl, dans ses méthodes de vente ou sa publicité, de quelque manière que ce soit et par quelque média que ce soit, y compris par internet, en vue de proposer ses propres services ; III. Ordre est donné à B.________ AG de cesser avec effet immédiat, sous la menace à ses organes de la peine d'amende prévue à l'article 292 CP, d'utiliser l'installation, à savoir le résultat des travaux de tirage des câbles réalisés par A.________ Sàrl et nécessaires à la mise en service des appareils de surveillance, et/ou le matériel propriété de A.________ Sàrl, en vue de la fourniture de ses propres services ; IV. Dire qu'une amende d'ordre de CHF 1'000.- par jour en cas d'inexécution de chacune des mesures susmentionnées est prononcée à l'encontre de B.________ AG." A l'appui de ses conclusions, la requérante allègue en substance que la défenderesse a approché certains de ses clients – dont 11 ont changé de fournisseur entre janvier 2015 et mars 2016 – pour les débaucher, recourant au surplus à du démarchage insistant et se prévalant – à tort – d'un accord avec la requérante quant aux modalités de résiliation et de reprise des contrats conclus par celle-ci. Elle ajoute que la défenderesse utilise l'installation réalisée par les techniciens de A.________ Sàrl – en particulier les câbles – pour poser ses propres appareils. Elle fait valoir qu'il s'agit là de comportements contraires aux règles sur la concurrence déloyale. En annexe à sa requête, A.________ Sàrl a de plus demandé que B.________ AG produise le contrat conclu avec la société C.________ Sàrl, qui était l'une de ses anciennes clientes et qui a, selon elle, résilié le contrat hors délai. C. Par arrêt du 1 er juin 2016, la Juge déléguée de céans a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles. Elle a relevé qu'au vu du nombre de clients ayant, selon la requérante, résilié Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 leur contrat avec elle, soit moins d'un par mois sur un total de plus de 1'400, l'on ne se trouvait pas dans une situation d'urgence particulière justifiant de statuer avant toute audition de la partie adverse. D. Dans sa réponse du 27 juin 2016, B.________ AG conclut au rejet de la requête, sous suite de frais ; pour le cas où le chiffre I des conclusions devait être admis, elle demande que la requérante soit condamnée à verser des sûretés à hauteur de CHF 1'500'000.-. En substance, la défenderesse soutient que, comme toute société, elle démarche chaque semaines plusieurs dizaines de clients potentiels, dont certains sont intéressés à recevoir une offre, sans qu'elle sache s'ils sont liés contractuellement à A.________ Sàrl. Elle conteste s'être prévalue, dans ce contexte, d'un prétendu accord avec la requérante au sujet de la résiliation des contrats existants, comme avoir utilisé des installations réalisées par celle-ci. Elle ajoute que, si certains clients de A.________ Sàrl ont effectivement changé de fournisseur, ils l'ont fait parce qu'elle-même propose ses prestations pour un prix inférieur et non pas parce qu'elle les a incités à rompre leurs contrats, qui ont toujours été résiliés dans les termes convenus avec la requérante ; pour elle, il s'agit dès lors d'une situation qui résulte du libre jeu de la concurrence, et non de comportements déloyaux de sa part. En conséquence, elle s'oppose à la production du contrat conclu avec C.________ Sàrl. E. Par acte du 27 juin 2016, A.________ Sàrl a allégué que, depuis le dépôt de la requête le 26 mai 2016, 5 nouveaux clients ont résilié leur contrat pour en conclure un avec la défenderesse. Le 5 juillet 2016, B.________ AG s'est déterminée sur ce courrier. En outre, elle a apporté quelques corrections à sa réponse du 27 juin 2016. Le 18 juillet 2016, A.________ Sàrl s'est encore déterminée spontanément sur la réponse de la partie adverse du 27 juin 2016. en droit 1. a) La Juge déléguée de la II e Cour d'appel civil est compétente pour connaître de la requête de mesures provisionnelles déposée par A.________ Sàrl, ratione materiae en application de l'art. 5 al. 1 let. d et al. 2 CPC, des art. 53 et 53a de la loi fribourgeoise sur la justice du 31 mai 2010 (LJ ; RSF 130.1) et de l'art. 17 al. 2 du règlement du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement du 22 novembre 2012 (RTC ; RSF 131.11), et ratione loci en application des art. 36 et 13 let. a CPC. b) Les mesures provisionnelles sont régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC). Cela signifie que le tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces (art. 256 al. 1 CPC), d'une part, et que la preuve est en principe rapportée par titres, d'autres moyens de preuve n'étant admissibles que si leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure ou si le but de la procédure l'exige (art. 254 al. 1 et al. 2 let. a et b CPC), d'autre part. En l'espèce, la requérante demande l'audition des représentants des parties, ainsi que de plusieurs témoins. Cependant, l'administration de ces moyens de preuve risquerait de retarder la Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 procédure, qui plus est en période estivale, puisqu'il serait nécessaire de trouver une date convenant à tous les participants ainsi qu'à leurs mandataires. Or, selon l'art. 265 al. 2 CPC, le tribunal doit statuer sans délai. Il sera dès lors renoncé, au stade des mesures provisionnelles, à tenir audience ainsi qu'à entendre les témoins, d'autant que les écritures déposées paraissent exhaustives. Quant à la réquisition tendant à la production du contrat conclu entre B.________ AG et C.________ Sàrl, elle a pour but de démontrer que cette dernière société aurait résilié ses rapports avec A.________ Sàrl sans respecter les délai et terme contractuels (requête, p. 8). Or, selon la facture figurant sous pièce 115 du bordereau de la défenderesse, il apparaît que, comme indiqué dans la lettre de résiliation de C.________ Sàrl (pièce 12 du bordereau de la requérante), l'échéance du contrat se situe bien au 31 août 2016 ; partant, la résiliation du 15 avril 2016 semble respecter le délai contractuel de 3 mois et avoir eu lieu en temps utile, de sorte que la production requise est inutile et sera refusée. c) La procédure de mesures provisionnelles est gouvernée par la maxime des débats (art. 255 CPC a contrario) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC). d) Vu le dommage allégué de plus de CHF 40'000.- par année (requête, p. 9) et le fait que, selon la requérante, les actes déloyaux ont débuté en janvier 2015, la valeur litigieuse semble supérieure à CHF 30'000.-. 2. a) Aux termes de l'art. 9 al. 1 de la loi du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD ; RS 241), celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l'interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b), et d'en constater le caractère illicite si le trouble qu'elle a créé subsiste (let. c). Selon l'art. 3 al. 1 LCD, agit de façon déloyale, notamment, celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (let. b), ou entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives (let. h). De plus, selon l'art. 4 let. a LCD, agit également de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Enfin, selon l'art. 5 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel (let. c). b) Selon l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). La vraisemblance d'un fait ou d'un droit suppose qu'au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit soit rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit exclue (cf. ATF 139 III 86 consid. 4.2).Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Quant à la vraisemblance du droit prétendu, le requérant doit apporter des éléments rendant plausibles, d'une part, les faits à l'appui de sa prétention et, d'autre part, que celle-ci fonde vraisemblablement un droit ; il doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès au fond a des chances de succès (CPC – BOHNET, 2011, art. 261 n. 7 et les références citées). Le dommage difficilement réparable de l'art. 261 al. 1 let. b CPC est principalement de nature factuelle ; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès. Le dommage est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond (cf. ATF 138 III 378 consid. 6.3). Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l'atteinte à la réputation d'une personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l'utilisation d'un signe créant un risque de confusion (cf. arrêt TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (art. 262 let. a CPC) ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. b CPC). Sur le principe, le juge ne peut pas ordonner dans le cadre provisionnel une mesure qui, de par sa nature, implique un jugement définitif de la prétention à protéger. Cette situation doit être distinguée de la mesure d'exécution anticipée provisoire telle que l'interdiction de faire concurrence qui peut, en pratique, revêtir un effet définitif (cf. ATF 138 III 728 consid. 2.6). Cependant, lorsque la décision de mesures provisionnelles constitue une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif – à savoir lorsque le litige n'a plus d'intérêt au-delà du prononcé de la mesure requise –, il y a lieu de tenir compte du fait que de telles mesures portent une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de la partie citée. Celles-ci ne sont en effet admises que de façon restrictive et sont soumises à des exigences beaucoup plus élevées. Ces exigences portent aussi bien sur l'existence des faits pertinents que sur l'ensemble des conditions d'octroi des mesures en cause, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige sur le fond et des inconvénients respectifs pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit ordonnée ou refusée. Dans de tels cas, la protection juridique provisoire ne doit ainsi être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable (cf. ATF 138 III 378 consid. 6.4). 3. a) La requérante reproche d'abord à la défenderesse d'avoir violé l'art. 5 let. c LCD en utilisant pour son matériel, auprès de la boulangerie D.________ à E.________, les câbles installés par A.________ Sàrl et le transformateur d'alimentation des caméras appartenant à celle- ci. Il résulte cependant des pièces 107 à 109 du bordereau de la défenderesse – soit des courriers de celle-ci de mai 2015 et un courriel de l'exploitante de la boulangerie concernée du 13 novembre 2015 – que les câbles et le transformateur en question ont été démontés par B.________ AG et tenus à la disposition de A.________ Sàrl, qui ne semble pas être allée les récupérer. Il n'est dès Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 lors pas rendu vraisemblable que la défenderesse se serait comportée de manière déloyale, en ce sens qu'elle aurait repris à son compte l'installation effectuée par la requérante. b) La requérante se plaint aussi du fait qu'entre janvier 2015 et juin 2016, soit en l'espace de 18 mois, 16 de ses quelque 1'400 clients aient résilié le contrat qui les liait à elle pour en conclure un nouveau avec la défenderesse. Elle fait valoir que ces changements de fournisseur sont consécutifs à une stratégie de vente particulièrement agressive de la défenderesse, qui vise à conquérir le marché lémanique en insistant auprès des clients potentiels, en faisant passer ses collaborateurs pour d'anciens employés de A.________ Sàrl et en soutenant avoir, avec la requérante, un accord quant à la résiliation des contrats existants, voire en proposant de "racheter" ceux-ci – c'est-à-dire de verser les mensualités restantes – dans le but de provoquer une rupture des contrats. De plus, B.________ AG induirait en erreur ses interlocuteurs en omettant de leur indiquer qu'ils concluent un contrat de leasing. Elle y voit une violation des art. 3 al. 1 let. b et h, ainsi que 4 let. a LCD. Il n'est pas contesté que certains rares clients de la requérante – environ 1 % du nombre total – ont résilié leur contrat avec elle pour en conclure un nouveau avec la défenderesse. Cependant, cette dernière soutient qu'elle démarche chaque semaine des dizaines de clients potentiels sans savoir s'ils sont liés à la requérante et, compte tenu du fait qu'elle n'a pas accès au fichier de clients de celle-ci et ne compte pas non plus, parmi ses employés, d'anciens collaborateurs de A.________ Sàrl (requête, p. 6), son explication paraît convaincante. En outre, les contrats avec la requérante semblent tous avoir été résiliés pour leur échéance, le seul exemple contraire évoqué dans la requête - soit le cas de C.________ Sàrl – n'en étant en définitive pas un (supra, ch. 1b). Dès lors, l'existence d'un démarchage agressif ayant pour but de provoquer des ruptures de contrats n'est pas rendue vraisemblable ; le fait que la défenderesse ait appelé plusieurs fois l'un des clients pour obtenir un rendez-vous (requête, p. 7) n'y change rien, dans la mesure où il est commercialement usuel de chercher à parler au responsable d'une entreprise pour lui proposer des prestations, au besoin en insistant. De plus, quand bien même la défenderesse le conteste, il est certes établi que, dans un cas au moins, elle a offert à la société démarchée de reprendre le contrat liant celle-ci à la requérante (pièce 5 du bordereau de la requérante). Néanmoins, cet élément n'est pas déterminant, puisqu'il n'est en définitive pas rendu vraisemblable qu'un seul des contrats avec A.________ Sàrl aurait été dénoncé d'une manière contraire à ses clauses. De même, la défenderesse nie que l'un de ses employés se soit fait passer pour un ancien collaborateur de A.________ Sàrl (réponse, p. 6 et 8) et la requérante ne fournit aucun élément de preuve liquide à cet égard. Enfin, contrairement à ce qu'allègue cette dernière, les offres et contrats proposés par B.________ AG (pièces 5 et 6 du bordereau de la requérante) mentionnent clairement qu'il s'agit d'un leasing, de sorte que les co-contractants potentiels ne sont pas trompés sur ce point. Dans ces conditions, il ne saurait être retenu, même sous l'angle de la vraisemblance, que l'intimée se serait livrée à des actes de concurrence déloyale afin de débaucher des clients de la requérante. Au contraire, il semble bien plus vraisemblable qu'un petit nombre d'entre eux a choisi de changer de partenaire contractuel au terme du contrat les liant à la requérante, ce qui relève du libre jeu de la concurrence, comme l'intimée le souligne. Admettre le contraire reviendrait à contraindre les clients à demeurer captifs de la requérante une fois le contrat conclu, alors même que celui-ci prévoit la faculté de s'en départir à intervalles réguliers. Au vu de ce qui précède, la requête de mesures provisionnelles ne peut être que rejetée.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 3. a) Les frais doivent être mis à la charge de A.________ Sàrl, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 5'000.-, qui seront prélevés sur son avance de frais (art. 111 al. 1 CPC). b) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale dans une affaire contentieuse de la compétence d'un juge unique est de CHF 6'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. a et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de tous ces critères, il se justifie de fixer les dépens de B.________ AG à la somme de CHF 5'000.-, débours compris, plus la TVA par CHF 400.- (8 % de CHF 5'000.-). la Juge déléguée arrête : I. La requête de mesures provisionnelles déposée le 26 mai 2016 par A.________ Sàrl contre B.________ AG est rejetée. II. Les frais sont mis à la charge de A.________ Sàrl. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 5'000.-, qui seront prélevés sur son avance. III. Les dépens de B.________ AG sont fixés globalement à la somme de CHF 5'000.-, débours inclus, plus la TVA par CHF 400.-. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 19 juillet 2016/lfa La Juge déléguée Le Greffier-rapporteur