Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230128-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 17. August 2023 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch B'._____ AG, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes C._____ vom 5. Juli 2023 (EK230126) - 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Urteil vom 5. Juli 2023 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts C._____ den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubi- gerin von CHF 358.85 nebst Zins zu 5 % seit 20. September 2022, zuzüglich auf- gelaufenen Zinsen von CHF 2.35, Mahn- und Umtriebsspesen von CHF 80.– so- wie Betreibungskosten von CHF 80.70, total CHF 536.05 (act. 3 = act. 5 = 6/12). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 18. Juli 2023 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer. Sie beantragte die Auf- hebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 19. Juli 2023 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist im Sinne der Erwägun- gen ergänzen könne (act. 9). Mit Eingabe vom 3. August 2023 ergänzte die Schuldnerin innerhalb der durch die Betreibungsferien verlängerten Beschwerde- frist ihre Beschwerde (act. 11 f.). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-13). Die Schuldnerin hat den Vorschuss für die Kosten des Beschwerde- verfahrens bereits mit Zahlung vom 11. Juli 2023 (Valutadatum) geleistet (act. 7). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun- denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un- beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz- lichen Entscheid ergangen sind. 3. Die Schuldnerin hat am 11. Juli 2023 den Betrag von CHF 10'220.– beim Obergericht des Kantons Zürich – unter anderem für die Forderung der Gläubige- rin (vgl. dazu act. 2 Rz. 9) – hinterlegt (act. 4/2 und act. 7). Im Weiteren hat die Schuldnerin beim Konkursamt C._____ zur Deckung der Kosten des Konkursge-- 3 - richts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung CHF 2'600.– sichergestellt (act. 4/4). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen, dass sie den geschuldeten Betrag zuhanden der Gläubigerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hinterlegt hat. 4.1. Wird die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet, bleibt zu prü- fen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit be- deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun- gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver- bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorübergehende Zahlungs- schwierigkeiten lassen die Schuldnerin somit noch nicht als zahlungsunfähig er- scheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegen- teil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 E. 2.3.). Sind andere Betreibungen im Stadium der Konkurs- androhung oder Pfändungsankündigung vorhanden, gilt ein strengerer Massstab (vgl. OGer ZH PS210224 vom 28. Januar 2022 m.w.H.). Der Konkurs wurde über die Schuldnerin als Einzelunternehmerin (vgl. act. 8) und damit als natürliche Person eröffnet, die für alle Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen haftet. Eine Trennung zwischen geschäftlichen Schulden bzw. Guthaben und solchen des persönlichen Bedarfs gibt es daher nicht, weshalb die Prüfung der Zahlungsfähigkeit auch die Lebenshaltungskosten - 4 - der Schuldnerin mitberücksichtigen muss. Die Einzelunternehmerin mit Sitz in Zü- rich ist seit 4. Mai 2017 im Handelsregister eingetragen (act. 6/5). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt ein aktueller Auszug des Betreibungsamtes C._____-…-…, der den Zeitraum bis 7. Juli 2023 umfasst (act. 4/5). Nebst der vorliegenden Konkursforderung wurde die Schuldnerin 22 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag sämtlicher Betreibungen be- läuft sich auf rund CHF 25'900.–. Aktuell sind noch fünf Betreibungen offen, wobei bei vier der Konkurs angedroht und bei einer bislang der Zahlungsbefehl zuge- stellt und kein Rechtsvorschlag erhoben wurde. Frühere Konkurseröffnungen sind keine registriert. Die Schuldnerin anerkennt sämtliche noch offenen Forderungen im Um- fang von CHF 9'677.45 (vgl. act. 2 Rz. 8 f.). Der von der Schuldnerin überwiesene Betrag von CHF 10'220.– würde zwar zur Deckung dieser Forderungen ausrei- chen. Da mit der Überweisung an das Obergericht lediglich die Konkursforderung tatsächlich getilgt ist, ist von noch offenen Betreibungsschulden im Umfang von CHF 9'677.45 auszugehen. Abgesehen von Hypothekarschulden (act. 2 Rz. 11) äussert sich die Schuldnerin nicht über weitere Schulden. 4.3. Aus dem eingereichten Vermögensausweis der Schuldnerin geht hervor, dass sie aktuell über ein Vermögen von rund CHF 2.9 Mio. verfügt, wovon auf Privatkonti rund CHF 187'000.– als flüssige Mittel verfügbar sind (act. 4/8 S. 2 und S. 6). Selbst ohne Berücksichtigung des an das Obergericht – abzüglich der Kon- kursforderung – überwiesenen Betrags von CHF 9'683.95, welcher der Schuldne- rin zurück zu überweisen ist, stehen der Schuldnerin genügend finanzielle Mittel zur Verfügung, um die Betreibungsschulden zu bezahlen. 4.4. Die Schuldnerin bringt vor, mit der Vermietung von drei Grundstücken Mietzinseinnahmen von monatlich rund CHF 10'000.– zu erzielen. Zusätzlich er- halte sie eine monatliche Witwenrente von CHF 1'704.– (act. 2 Rz. 12). Mit ihren Einnahmen verbleibe ihr ein monatlicher Überschuss von CHF 6'363.– (act. 11 S. 2). Die geltend gemachten Einnahmen sind ausgewiesen (zu den Mietzinsein-- 5 - nahmen s. act. 12/2-5; zur Rente s. act. 4/12 und act. 12/5). Zu den behaupteten und glaubhaft erscheinenden Lebenshaltungskosten von monatlich rund CHF 5'800.– (s. act. 12/1) sind die in der Tabelle nicht berücksichtigen Hypothe- karzinsen betreffend die Grundstücke in C._____ [Ort] und D._____ [Ort] in Ge- samthöhe von monatlich rund CHF 2'660.– hinzuzurechnen (act. 4/9 und 4/11; die Hypothekarzinsen für die selbstbewohnte Liegenschaft wurde in der Lebenshal- tungstabelle bereits berücksichtigt, vgl. act. 4/10 und act. 12/1). Selbst wenn be- treffend die Liegenschaften mit weiteren Ausgaben zu rechnen ist (Nebenkosten, Stockwerkeigentümerbeiträge [vgl. act. 4/5 S. 3 letzte Betreibung], Rückstellun- gen etc.), ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin mit dem belegten Über- schuss von über CHF 3'000.– pro Monat auch die aufgeführten unklaren Positio- nen wird decken können. 4.5. Zusammenfassend kann bei der Schuldnerin zum jetzigen Zeitpunkt nicht von einer Illiquidität gesprochen werden. Vielmehr erscheint glaubhaft, dass die Schuldnerin aufgrund des Todes ihres Ehemannes im Jahr 2019 ihren finanziellen Verpflichtungen und administrativen Aufgaben nicht mehr nachkam und dadurch in Zahlungsverzug geriet und betrieben wurde (s. dazu act. 2 Rz. 15). Der Um- stand, dass vor dem Jahr 2020 keine Betreibungen registriert sind, spricht ebenso dafür, wie derjenige, dass es sich bei den Betreibungsforderungen um ver- gleichsweise kleine Beträge handelt, die – trotz der belegten hohen Liquidität der Schuldnerin – nicht beglichen wurden resp. werden konnten. Ihre Zahlungsfähig- keit ist damit glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 5. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre- chen. - 6 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes C._____ vom 5. Juli 2023 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von CHF 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von CHF 3'900.– (CHF 2'600.– Zahlung der Schuldnerin sowie CHF 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von ge- samthaft CHF 10'220.– der Gläubigerin CHF 536.05 und der Schuldnerin CHF 9'683.95 auszuzahlen. Vorbehalten bleibt ein allfälliges Verrechnungs- recht. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes C._____ (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Betreibungsamt C._____-…-… sowie an die Grundbuchämter C._____, D._____ und E._____, je gegen Empfangs- schein. - 7 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am: 18. August 2023