Verwaltungsgericht 2. Kammer WPR.2023.72 / pw ZEMIS [***]; N [***] Urteil vom 11. August 2023 Besetzung Verwaltungsrichter Berger, Vorsitz Gerichtsschreiberin i.V. Würsch Gesuchsteller Amt für Migration und Integration Kanton Aargau, Sektion Asyl und Rückkehr, Bahnhofstrasse 88, 5001 Aarau vertreten durch Silvio Siegrist, Bahnhofstrasse 88, 5001 Aarau 1 Gesuchsgegner D._____, von Marokko amtlich vertreten durch MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, Stadtturmstrasse 19, Postfach, 5401 Baden Gegenstand Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 AIG / Haftüberprüfung - 2 - Der Einzelrichter entnimmt den Akten: A. Der Gesuchsgegner reiste eigenen Angaben zufolge am 6. Januar 2020 illegal in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags in der Region Nordwestschweiz um Asyl (Akten des Amts für Migration und Integration [MI-act.] 13). Mit Entscheid vom 25. März 2020 trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) auf das Asylgesuch des Gesuchsgegners nicht ein, wies ihn aus der Schweiz in den für ihn zuständigen Dublin -Mitgliedstaat (Italien) weg , ordnete an, er habe die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen und beauftragte den Kanton Baselland mit dem Vollzug der Wegweisung (MI-act. 28 ff.). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 hob das SEM den Entscheid vom 25. März 2020 auf und ordnete die Wiederaufnahme des nationalen Asyl - und Wegweisungsverfahrens an, da die Überstellungsfrist nach Italien abgelaufen war. Zudem wies das SEM den Gesuchsgegner dem Kanton Aargau zu (MI-act. 2 ff.). Mit Entscheid vom 21. Januar 2021 trat das SEM auf das Asylgesuch des Gesuchsgegners nicht ein, wies ihn aus der Schweiz sowie dem Schengen- Raum we g, ordnete an, er habe die Schw eiz bis am 18. März 2021 zu verlassen und beauftragte den Kanton Aargau mit dem Vollzug der Wegweisung (MI -act. 86 ff.). Dieser Entscheid erwuchs am 29. Januar 2021 unangefochten in Rechtskraft (MI-act. 94 f.). Mit Vorladung vom 5. Februar 2021 zum Ausreisegespräch wies das Amt für Migration und Integration Kanton Aargau (MIKA) den Gesuchsgegner auf seine Ausreisepflicht hin und forderte ihn auf gültige Reisedokumente zu beschaffen (MI-act. 133 f.). Anlässlich des Ausreisegespräch s vom 16. Februar 2021 gab der Gesuchsgegner gegenüber dem MIKA an, er sei nicht bereit die Schweiz in Richtung Marokko zu verlassen. Ausserdem verfüge er über keine Reisepapiere (MI-act. 136 ff.). In der Folge ersuchte das MIKA das SEM gleichentags um Vollzugsunterstützung bei der Papierbeschaffung (MI - act. 139 f.). Mit Verfügung vom 13. April 2021 ordnete das MIKA die Eingrenzung des Gesuchsgegners auf das Gebiet des Kantons Aargau an (MI-act. 158 ff.). Im Zeitraum zwischen 2021 und 2023 erschien der Gesuchsgegner zu zahlreichen Gesprächen bei der Rückkehrberatungsstelle des MIKA (168 f., 170, 172 f., 178 ff., 181 ff.). - 3 - Am 5. Juli 2023 teilte das SEM dem MIKA mit, der Gesuchsgegner sei von den marokkanischen Behörden als marokkanischer Staatsangehöriger identifiziert worden und es seien einzelne Ausreisen – trotz des sanitären Ausnahmezustandes in Marokko – möglich. Zudem könne das MIKA eine Flugbuchung in Auftrag geben. Für die Beschaffung von Ersatzreisedokumenten benötige das SEM drei Wochen (MI-act. 184). Am 9. August 2023, 07.30 Uhr, wurde der Gesuchsgegner von der Kantonspolizei Aargau im Auftrag des MIKA gestützt auf § 12 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht vom 25 . November 2008 [EGAR; SAR 122.600]) angehalten und gleichentags dem MIKA zugeführt (MI-act. 189 f., 199 ff.). B. Im Rahmen der Befragung durch das MIKA wurde dem Gesuchsgegner am 9. August 2023 das rechtliche Gehör betreffend die Anordnung einer Ausschaffungshaft gewährt ( MI-act. 199 ff.). Im Anschluss an die Befragung wurde dem Gesuchsgegner die Anordnung der Ausschaffungshaft wie folgt eröffnet (act. 1): 1. Es wird eine Ausschaffungshaft angeordnet. 2. Die Haft begann am 9. August 2023, 07.30 Uhr. Sie wird in Anwendung von Art. 76 AIG für drei Monate bis zum 8. November 2023,12.00 Uhr, angeordnet. 3. Die Haft wird im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft Zürich (ZAA) vollzogen. Soweit f ür d ie Befragung oder die Durch führung einer Haftverhandlung zwingend, erfolgt die Inhaftierung für die notwendige Dauer im Bezirksgefängnis Aarau. C. Anlässlich der heutigen Verhandlung vor dem Einzelrichter des Verwaltungsgerichts wurden der Gesuchsteller und der Gesuchsgegner befragt. D. Der Gesuchsteller beantragte die Bestätigung der Haftanordnung (Protokoll S. 4, act. 16). Der Gesuchsgegner liess folgende Anträge stellen (Protokoll S. 4, act. 16): - 4 - 1. Die mit Verfügung vom 9. August 2023 angeordnete Ausschaffungshaft sei nicht zu bestätigen und der Gesuchsteller sei anzuweisen den Gesuchsgegner unverzüglich aus der Haft zu entlassen. 2. Im Sinne einer Ersatzmassnahme sei dem Gesuchsgegner die Auflage zu erteilen, sich regelmässig bei einer durch das Verwaltungsgericht zu bestimmenden Amtsstelle zu melden. 3. Die sprechen (richtig: Sprechende) sei als amtliche Vertreterin für das vorliegende Verfahren zu bestellen und zu entschädigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: I. 1. Das angerufene Gericht überprüft die Rechtmässigkeit und Angemessenheit einer durch das MIKA angeordneten Ausschaffungshaft aufgrund einer mündlichen Verhandlung spätestens nach 96 Stunden (Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16 . Dezember 2005 [Ausländer - und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20], § 6 EGAR). Die Haftüberprüfungsfrist beginnt mit der ausländerrechtlich motivierten Anhaltung der betroffenen Person zu laufen (vgl. BGE 127 II 174, Erw. 2. b/aa). 2. Im vorliegenden Fall wurde der Gesuchsgegner auf Anordnung des MIKA am 9. August 2023, 07.30 Uhr, angehalten . Die mündliche Verhandlung begann am 11. August 2023, 09.10 Uhr; das Urteil wurde um 09.45 Uhr eröffnet. Die richterliche Haftüberprüfung erfolgte somit innerhalb der Frist von 96 Stunden. II. 1. Wurde ein erstinstanzlicher Weg - oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder wurde die betroffene Person mit einer Landesverweisung belegt, kann die zuständige kantonale Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen (Art. 76 AIG). Zuständige kantonale Behörde im Sinne von Art. 76 Abs. 1 AIG ist gemäss § 13 Abs. 1 EGAR das MIKA. Im vorliegenden Fall wurde die - 5 - Haftanordnung durch das MIKA und damit durch die zuständige Behörde erlassen (act. 1 ff.). 2. 2.1. Das MIKA begründet seine Haftanordnung damit, dass es den Gesuchsgegner aus der Schweiz ausschaffen und mit der Haft den Vollzug sicherstellen wolle. Der Haftzweck ist damit erstellt. 2.2. Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche Landesverweisung ausgesprochen wurde (Art. 76 Abs. 1 AIG). Mit Entscheid vom 21. Januar 2021 trat das SEM auf das Asylgesuch des Gesuchsgegners nicht ein und wies ihn aus der Schweiz weg (MI - act. 86 ff.). Dieser Entscheid erwuchs am 29. Januar 2021 unangefochten in Rechtskraft (MI -act. 94 f.). Damit liegt ein vollstreckbarer Wegweisungsentscheid vor. 2.3. Gemäss Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG ist die Haft zu beenden, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Es sind keine Anzeichen vorhanden, die an der Ausschaffungsmöglichkeit in tatsächlicher oder rechtlicher H insicht Zweifel aufkommen lassen würden. 3. 3.1. Das MIKA stützt seine Haftanordnung auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG, wonach ein Haftgrund dann vorliegt, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehe n will, insbesondere, weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26 . Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht nachkommt. Ob im Sinne dieser Gesetzesbestimmung konkrete Anzeichen befürchten lassen, d ass sich eine Person der Ausschaffung entziehen will, ist aufgrund des ganzen bisherigen Verhaltens, insbesondere auch gegenüber den Behörden, sowie ihrer eigenen Aussagen zu beurteilen. Auch wenn einzelne Fakten für sich eine Ausschaffungshaft nicht rechtfertigen, kann dies aufgrund der Gesamtheit der Vorkommnisse der Fall sein. Erforderlich sind gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die betroffene Person sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Die blosse Vermutung, dass sie sich der - 6 - Wegweisung entziehen könnte, genügt nicht; deren Vollzug muss erheblich gefährdet erscheinen (vgl. BGE 129 I 139, Erw. 4.2.1). Von einer Untertauchensgefahr und damit von einem Haftgrund ist zudem auch dann auszugehen, wenn das bisherige Verhalten der betroffene n Person darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG). Eine klare Trennung der beiden genannten Haftgründe ist in der Praxis kaum möglich. Vielmehr ist Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG wohl als Präzisierung von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG zu verstehen, womit die beiden Bestimmungen als einheitlicher Haftgrund zu betrachten sind (vgl. ANDREAS ZÜND, in: MARC SPESCHA/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI/CONSTANTIN HRUSCHKA/FANNY DE WECK [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019 , N. 7 zu Art. 76 AIG und TARKAN GÖKSU, in: MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N. 11 zu Art. 76). 3.2. Der Gesuchsgegner hat sich anlässlich des Ausreisegesprächs vom 16. Februar 2021 sowie anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend die Anordnung einer Ausschaffungshaft vom 9. August 2023 dahingehend geäussert, er sei nicht bere it nach Marokko zurückzukehren (MI-act. 136, 200 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist darin grundsätzlich ein Anzeichen für das Vorliegen einer Untertauchensgefahr zu sehen (BGE 140 II 1, Erw. 5.3). Anlässlich der heutigen Verhandlung erklär te sich der Gesuchsgegner nun jedoch erstmals bereit, die Schweiz in Richtung Marokko zu verlassen, unter der Bedingung, dass ihm die Bestätigung der marokkanischen Behörde ausgehändigt werde, in welcher er als marokkanischer Staatsangehöriger anerkannt worden sei (Protokoll S. 2 f., act. 14 f.). Nachdem er bis zu seiner Festnahme am 9. August 2023 nicht über diese Anerkennung informiert war und er nicht wusste, dass nun die Möglichkeit besteht, ihn auszuschaffen, erscheint dieser Sinneswandel hinsichtlich der Ausreise plausibel und nicht als blosse Schutzbehauptung. Auch wenn sich erst weisen muss, ob der Gesuchsgegner nun tatsächlich zur Rückkehr nach Marokko bereit ist, ist es vor diesem Hintergru nd unzulässig, einzig aus seinen früheren entgegengesetzten Aussagen auf das Vorliegen einer Untertauchensgefahr zu schliessen. Nichts anderes ergibt die Beurteilung des übrigen bisherigen Verhaltens des Gesuchsgegners. Insbesondere spricht der Umstand, dass er sich – soweit ersichtlich – bisher stets an der ihm zugewiesenen Unterkunft aufgehalten hat – dies auch nachdem ihm der Einsatz von polizeilichen Zwangsmittel beim Vollzug der Wegweisung angedroht worden war (MI - - 7 - act. 137) –, gegen das Vorliegen einer Untertauchensgefahr (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_478/2012 vom 14. Juni 2012, Erw. 2.2). Zudem hat der Gesuchsgegner – soweit ersichtlich – der gegen ihn verfügten Eingrenzung auf das Gebiet des Kantons Aargau Folg e geleistet und ist in der Vergangenheit mehrfach auf Vorladung zu Rückkehrberatungsgesprächen beim MIKA erschienen. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass nicht genügend Anzeichen für das Vorliegen einer Untertauchensgefahr bestehen und mithin der Haftg rund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AG nicht erfüllt ist. 3.3. Nach dem Gesagten steht fest, dass der Haftgrund des Untertauchens gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AG nicht erfüllt ist. Da auch kein weiterer Haftgrund ersichtlich ist, erübri gt sich auf die weiteren Voraussetzungen der Ausschaffungshaft einzugehen. Die angeordnete Ausschaffungshaft ist demzufolge nicht zu bestätigen und der Gesuchsgegner unverzüglich aus der Haft zu entlassen. III. 1. Gemäss § 28 Abs. 1 EGAR ist das Verfahren betreffend Haftüberprüfung unentgeltlich. Demgemäss werden keine Kosten erhoben. 2. Dem Gesuchsgegner ist gemäss § 27 Abs. 2 EGAR zwingend ein amtlicher Rechtsvertreter zu bestellen, da der Gesuchsteller eine Haft für eine Dauer von mehr als 30 Tagen anordnete. Die Vertreterin des Gesuchsgegners wird aufgefordert, nach Haftentlassung des Gesuchsgegners ihre Kostennote einzureichen. IV. Der vorliegende Entscheid wurde den Parteien zusammen mit einer kurzen Begründung anlässlich der heutigen Verhandlung mündlich eröffnet. Das Dispositiv wurde den Parteien ausgehändigt. Der Einzelrichter erkennt: 1. Die am 9. August 2023 durch das Migrationsamt des Kantons Aargau angeordnete Ausschaffungshaft wird nicht bestätigt. - 8 - 2. Der Gesuchsgegner ist unve rzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. 3. Es werden keine Kosten auferlegt. 4. Als amtliche Rechtsvertreterin wird MLaw Tamara De Caro , Rechtsanwältin, Baden, bestätigt. Die Rechtsvertreterin wird aufgefordert, ihre detaillierte Kostennote einzureichen. Zustellung an: den Gesuchsgegner (Vertreterin, im Doppel) das MIKA (mit Rückschein) das Staatssekretariat für Migration, 3003 Bern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie interkantonalem Recht innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundes gericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen ( Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz; BGG; SR 173.110] vom 17. Juni 2005). Aarau, 11. August 2023 Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin i.V.: Berger Würsch