Abteilung II B-4841/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 8 . A u g u s t 2 0 0 8 Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richterin Vera Marantelli, Richter Bernard Maitre, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher. X._______, vertreten durch Baker & McKenzie Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin, gegen Y.______, vertreten durch Rechtsanwälte Wenger & Vieli, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum , Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Widerspruchsverfahren Nr. 8641 IR 859'648 [Herz] (fig.) / IR 890'390 [Herz] (fig.) B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-4841/2007 Sachverhalt: A. Die Marke IR 890'391 der Beschwerdeführerin wurde am 1. Februar 2006 gestützt auf eine Benelux-Basismarke für folgende Waren der Klassen 5, 29, 30 und 32 registriert: Klasse 5: Produits diététiques et compléments alimentaires à usage médical, notamment margarine diététique à usage médical. Klasse 29: Saucisses, pâté et pâtes à tartiner à base de viande; mar- garine, beurre, matières grasses pour la friture et la cuisson, fromages et produits fromagers, fromage blanc caillé, lait et produits laitiers, lait écrémé, lait de soja, produits laitiers, yaourts, crème, succédanés de crèmes et de fromage; oeufs; confitures, gelées; oeufs en poudre; hui- les et graisses alimentaires. Klasse 30: Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés de café; farine et préparations à base de céréales, pain, biscuits, pâtisse- ries et confiseries; glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; levure, poudre à lever; sel, moutarde; vinaigre, sauce de soja, sauces à sala- de; mayonnaises; sauces (condiments); épices; glace à rafraîchir. Klasse 32: Boissons sans alcool contenant du jus de fruits et du lait, du babeurre ou du yaourt. Die Marke sieht wie folgt aus: B. Die Beschwerdegegnerin erhob am 28. Dezember 2006 Widerspruch gegen die Registrierung des Schweizer Anteils dieser Marke. Sie Seite 2 B-4841/2007 stützte den Widerspruch auf ihre internationale Marke Nr. 859'648: Die Marke, welche am 6. September 2004 registriert worden ist, ist für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 18, 29, 30, 31, 35, 39, 42 und 44, registriert. Im vorliegenden Zusammenhang sind folgende re- gistrierten Waren von Belang: Klasse 5: Préparations pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; produits pharmaceutiques et vétérinaires confectionnés à partir de substances naturelles à l'état brut; substances diététiques à usage médical; produits alimentaires diététiques à usage médical; complé- ments alimentaires à usage médical; aliments pour bébés; gommes à mâcher à usage médical. Klasse 29: Viande, saucisse, poisson, volaille et gibier, mollusques et crustacés; extraits de viande; conserves de viande, de saucisse, de poisson, de volaille, de gibier, de fruits et de légumes; fruits et légu- mes conservés, séchés et cuits; gelées, gelées de viande, de poisson et de gibier, pâté de foie gras, gelées de fruits et de légumes; pommes de terre précuites et préparations de pommes de terre de toutes sor- tes, y compris en flocons, pommes de terre en poudre, pommes cro- quettes, frites, pommes de terre sautées, boulettes de pommes de ter- re, galettes de pommes de terre frites, pommes de terre crues râpées et sautées comme garnitures de crêpes; chips et pommes allumettes, comprises dans cette classe; confitures, coulis de fruits; oeufs, lait et Seite 3 B-4841/2007 produits laitiers, en particulier beurre, margarine, fromages, crème, yaourt, fromage blanc, lait en poudre pour l'alimentation, boissons lac- tées (où le lait prédomine), képhir; huiles et graisses comestibles, sou- pes, jus de viande, bouillons de viande concentrés, ragoûts, aliments diététiques non à usage médical (compris dans cette classe); fruits oléagineux transformés ainsi que fruits oléagineux salés et non salés. Klasse 30: Café, succédanés du café, thé, cacao, produits de cacao, poudres à base de cacao pour boissons, préparations sous forme de pâtes à base de cacao pour boissons, ainsi qu'extraits de cacao à usage alimentaire en tant que produits de demi-luxe, boissons à base de cacao, café, thé ou chocolat, riz, tapioca, sagou; farine et prépara- tions à base de céréales, céréales entières décortiquées, en particu- lier blé, avoine, orge, seigle, millet, maïs et sarrasin, lesdits produits également sous forme de mélanges et d'autres préparations, notam- ment son de blé, germes de blé, farine de maïs, semoule de maïs, graines de lin, müesli et barres de müesli (essentiellement à base de flocons de céréales, fruits séchés et fruits à coque), maïs grillé et éclaté, pâtes alimentaires et pâtes alimentaires complètes; nouilles; pizzas; pain, pain spécial pour toasts, pain craquant et sec, produits à base de pain plat (ou pita), petits pains, biscuits, gâteaux et pâtisse- ries de fantaisie, gâteaux, pâtisseries et confiseries, ainsi que des- serts, compris dans cette classe; glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; levure, poudre à lever, poudres de blanc-manger; prépara- tions aromatiques pour la cuisson au four, essences pour la cuisson au four; sucre, sucreries, gommes à mâcher, massepain, massepain artificiel, nougat, chocolat; produits de massepain, nougat et chocolat; bonbons, chocolats, également fourrés de liquides, notamment de vins et spiritueux; biscuits salés; petits gâteaux sans valeur nutritive; sel, poivre, moutarde, vinaigres, sauces (assaisonnements), sauces à sa- lade; épices; glace à rafraîchir; produits alimentaires diététiques non à usage médical (compris dans cette classe); mayonnaises; plats instan- tanés à base de haricots. Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Widerspruch damit, es be- stehe Warenidentität zwischen den beanspruchten Waren ausser mit Bezug auf die von der angefochtenen Marke beanspruchten nichtalko- holischen Getränke in Klasse 32, die aber mit Waren der Wider- spruchsmarke gleichartig seien. Die Zeichen seien in einem so hohen Masse ähnlich, dass es im Erinnerungseindruck der durchschnittlichen Käuferschaft zu Verwechslungen komme. Seite 4B-4841/2007 C. Die Vorinstanz teilte der ausländischen Beschwerdeführerin am 22. Ja- nuar 2007 eine einstweilige Schutzverweigerung mit und setzte ihr eine Frist bis zum 22. April 2007, um einen Schweizer Rechtsvertreter zu benennen. Erst am 27. April 2007 meldete sich ein Schweizer Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz und bean- tragte, als Vertreter für die Marke Nr. IR 890'391 vorgemerkt zu wer- den. Da diese Konstituierung verspätet erfolgt war, wurde die Wider- spruchsgegnerin mit Verfügung vom 11. Mai 2007, wie in der einstwei- ligen Schutzverweigerung angedroht, vom Widerspruchsverfahren aus- geschlossen. D. Die Vorinstanz hiess den Widerspruch am 14. Juni 2007 gut und ver- sagte der angefochtenen Marke den Schutz für die Schweiz. In ihrem Entscheid stellte die Vorinstanz fest, dass die beiden Marken gleiche oder gleichartige Waren beanspruchen. Sie bejahte das Bestehen der Zeichenähnlichkeit, weil beide Marken aus jeweils zwei ovalen Formen bestünden, welche derart miteinander verbunden seien, dass eine stilisierte Herzform entstehe. In beiden Fällen sei eines der Ova- le in Gelb, das andere in Blau gehalten. Sie bejahte auch das Vorlie- gen der Verwechslungsgefahr, da der Widerspruchsmarke normale Kennzeichnungskraft eigne. Je nachdem, auf welche Quelle man sich abstütze, erscheine die Farbgebung des linken Ovals allerdings eher grün (Eintrag der Widerspruchsmarke in der Online-Datenbank „Mad- rid Express“) oder eher gelb (Gazette OMPI des marques internatio- nales, Nr. 37/2005, S. 657). Die Vorinstanz hielt zu dieser Ungereimt- heit fest, massgeblich sei die Abbildung in der offiziellen Publikation in der Gazette OMPI des marques internationales, Nr. 37/2005, S. 657 (E. III. D. 6. des angefochtenen Entscheids), zufolge der die linke Hälfte der Widerspruchsmarke gelb sei. So oder so sei die Farbe aber in der Erinnerung nicht unterscheidbar von der Farbgebung in der Widerspruchsmarke. E. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 16. Juli 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und stellte die folgenden Anträge: "1. Es sei der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 14. Juni 2007 im Widerspruchsverfahren Nr. 8641 aufzuheben. Seite 5B-4841/2007 2. Es sei der Widerspruch der Beschwerdegegnerin vom 28. Dezember 2006 abzuweisen. 3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegne- rin." Zur Begründung führte sie an, sie teile zwar die Einschätzung der Vor- instanz, dass die Waren identisch beziehungsweise quasiidentisch sei- en, es bestehe jedoch zwischen den kollidierenden Marken keine Zei- chenähnlichkeit. Sowohl das Erscheinungsbild als auch der Sinnge- halt der im Widerspruch stehenden Zeichen seien verschieden. Ihre eigene, angefochtene Marke bestehe aus zwei ovalen Scheiben, wo- bei die rechte Scheibe die linke Scheibe überlagere. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass es sich nur bei der rechten Hälfte der angefochtenen Marke um eine offene, ovale Linie handle. In Wirklichkeit sei auch die rechte Hälfte eine Scheibe, weil in der von der ovalen Linie gezogenen Innenfläche der darunterliegen- de Teil des linksliegenden, gelben Ovals sonst sichtbar sein müsste. Dies sei nicht der Fall. Der nicht durch die rechte Scheibe verdeckte, sichtbare Teil des gelben Ovals präge aufgrund seiner auffälligen Farbgebung den Gesamteindruck der angefochtenen Marke. Auf- grund der vergleichsweise spärlichen Einfärbung des rechten Ovals konzentriere sich die Aufmerksamkeit des Betrachters auf den gel- ben, linken Teil der Marke. Die gelbe Farbe symbolisiere das Licht. Anders beurteilt die Beschwerdeführerin das Erscheinungsbild und den Sinngehalt bei der Widerspruchsmarke. Diese bestehe nicht aus Scheiben, sondern aus zwei ovalen Ringsegmenten von ketten- gliedartiger Form. Eine Aussparung im linken Kettenglied oben und im rechten unten sowie die Form der in der Widerspruchsmarke ent- haltenen Ovale sprächen dafür, dass es sich um die Darstellung von Kettengliedern (Ringe) handle. Der kettengliedartige Eindruck werde durch die Anordnung der beiden Elemente verstärkt. Hier dominiere das blaue Kettenglied im Gesamteindruck der Widerspruchsmarke, da das linke Kettenglied bloss fahl eingefärbt sei. Diese Marke werde entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als stilisiertes Herz an- gesehen, da eine Herzform nie durch zwei offene Ringsegmente dar- gestellt werde. Letzteres versucht die Beschwerdeführerin mit einer „Google“-Bildrecherche zum Stichwort „herz“ zu belegen. Sie bestritt auch die Aussage der Vorinstanz, der linke Teil dieser Marke sei in gelber Farbe gehalten, da die Widerspruchsmarke neben „Blau“ auch Seite 6B-4841/2007 die Farbe „Grün“ beanspruche. Auch die in der Gazette OMPI des marques internationales Nr. 37/2005, S. 657 enthaltene Abbildung zeigt nach Auffassung der Beschwerdeführerin keine gelbe Färbung der linken Hälfte der Widerspruchsmarke, vielmehr handelt es sich bei dieser Farbe ihrer Ansicht nach um eine Mischung zwischen „Oli- ve“ und „Beige“. Selbst wenn man die in der Abbildung enthaltene Farbe als Gelb bezeichnen wollte, sei sodann auf den formell bean- tragten Farbanspruch („Grün“) abzustellen und nicht auf die konkrete Farbgebung in der Anmeldung. Andernfalls würde man nach Auffas- sung der Beschwerdeführerin den Schutzbereich der Widerspruchs- marke unzulässig erweitern, sodass sich die Inhaberin der Wider- spruchsmarke je nach Opportunität einmal auf die Farbe der Abbil- dung und einmal auf den formellen Farbanspruch stützen könne. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Widerspruchsmar- ke sei nicht besonders kennzeichnungskräftig, da sie im Wesentli- chen aus einer Kombination von einfachen geometrischen Grundfor- men bestehe, die an gewissen Stellen durchbrochen seien. In Anbe- tracht dieses engen Schutzbereichs weise die angefochtene Marke genügend Unterschiede auf, um den nötigen Abstand zur Wider- spruchsmarke zu wahren. Es liege keine Verwechslungsgefahr vor. F. Mit Schreiben vom 12. September 2007 verzichtete die Vorinstanz auf eine Stellungnahme und beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten- folge abzuweisen. G. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. September 2007 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. H. Mit Schreiben vom 1. November 2007 gewährte das Bundesverwal- tungsgericht der Beschwerdeführerin, beschränkt auf die Frage, war- um sie sich trotz ihres Ausschlusses vom vorinstanzlichen Verfahren als beschwerdelegitimiert betrachte, das rechtliche Gehör. I. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 nahm die Beschwerdeführerin Stellung, indem sie sowohl eine eigene besondere Betroffenheit als auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung behauptete. Sie führte aus, der in Art. 21 Abs. 2 der Seite 7B-4841/2007 Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 (MSchV, SR 232.111) vorgesehene Ausschluss vom Verfahren gelte bloss für das erstinstanzliche Widerspruchsverfahren, während sich die Beschwer- delegitimation der Beschwerdeführerin ausschliesslich nach Art. 48 VwVG beurteile. Dies entspreche der bisherigen Praxis. J. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz verzichteten auf eine Stellungnahme zu dieser Äusserung. K. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchsverfahren zustän- dig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzlichen Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensge- setz, VwVG; SR 172.021) am 23. Mai 2003 eingereicht, und der ver- langte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin trotz ihres Ausschlusses vom erstin- stanzlichen Verfahren zur Beschwerde legitimiert ist. Die formelle Be- schwer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG liegt beim Adressaten ei- ner belastenden Verfügung immer vor (vgl. ANDRÉ M OSER /PETER U EBERSAX , Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.26; H ERIBERT R AUSCH , Öffentli- ches Prozessrecht auf der Basis der Justizreform, 2. Auflage, Zürich Basel Genf 2006, S. 18). Insofern entfaltet Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG keine von der Beschwerde ausschliessende Wirkung gegenüber den Parteien eines erstinstanzlichen Verfahrens. Die Beschwerdeführerin wurde von der Vorinstanz gestützt auf Art. 21 Abs. 2 MSchV vom Ver- fahren ausgeschlossen, da sie die ihr gesetzte Frist zur Bestellung eines schweizerischen Rechtsvertreters nicht gewahrt hatte. Dadurch verlor sie zwar das Recht auf die Ausübung der ihr vor der Vorinstanz als Partei zustehenden Verteidigungsrechte, als formelle Adressatin der angefochtenen, sie belastenden Verfügung nahm sie aber am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist daher nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeführerin ist durch Seite 8B-4841/2007 die angefochtene Verfügung zudem besonders berührt und durch den Entscheid beschwert (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). Somit ist sie im vorliegenden Fall zur Beschwerde legitimiert. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch einen Rechtsvertreter gemäss Art. 42 des Markenschutzgeset- zes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) vertreten. Auf die Be- schwerde ist aus diesen Gründen einzutreten. 2. Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c. des MSchG sind Zeichen vom Marken- schutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Beur- teilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der Zeichen im Erinnerungsbild des Letztabnehmers (BGE 121 III 378 E. 2a Boss) und nach dem Mass an Gleichartigkeit zwischen den ge- schützten Waren und Dienstleistungen. Zwischen diesen beiden Ele- menten besteht eine Wechselwirkung: An die Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die Produkte sind, und umgekehrt (LUCAS D AVID , in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz Muster- und Mo- dellgesetz, Basel 1999, MSchG, Art. 3, N. 8). Damit eine Verwechs- lungsgefahr droht, müssen aber noch weitere Faktoren hinzukom- men. Ausschlaggebend ist, ob aufgrund der Ähnlichkeit Fehlzurech- nungen zu befürchten sind, welche das besser berechtigte Zeichen in seiner Individualisierungsfunktion gefährden (BGE 127 III 166 E. 2a Securitas). Zu berücksichtigen sind im Einzelfall der Aufmerksam- keitsgrad, mit dem die Abnehmer bestimmte Waren oder Dienstleis- tungen nachfragen, sowie die Kennzeichnungskraft, da diese mass- geblich den Schutzumfang einer Marke bestimmt (C HRISTOPH W ILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Mar- kenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 17 ff.). Massenprodukte des alltägli- chen Gebrauchs werden mit einem geringen Aufmerksamkeitsgrad nachgefragt, sodass bei entsprechenden Waren im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr ein strengerer Massstab anzulegen ist (BGE 117 II 326 E.4 Valser). 3. Gleichartigkeit bedeutet, dass die massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher Seite 9B-4841/2007 Marken angebotenen Waren würden angesichts ihrer üblichen Her- stellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stam- men oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (LUCAS D AVID , a.a.O., Art. 3, N. 35). Für das Bestehen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwi- schen den Herstellungsstätten der Waren, dem fabrikationsspezifisch erforderlichen Know-how, den Vertriebskanälen, den Abnehmerkrei- sen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Substituierbar- keit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbereiche so- wie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby , Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geisti- ges Eigentum [RKGE] vom 16. August 2004 E. 6 Harry/Harry's Bar, veröffentlicht in sic! 2004 S. 863, Entscheid der RKGE vom 25. Mai 2005 E. 5 Käserosette, veröffentlicht in sic! 2006 S. 36). Gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle in- nerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby , Entscheid der RKGE vom 16. August 2004 E. 6 Harry/Harry's Bar, veröffentlicht in sic! 2004 S. 863, EUGEN MARBACH , in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Kennzeichenrecht, Basel 1996, Markenrecht, S. 264 ff.). 4. Ob sich Zeichen ähnlich sind, wird aufgrund ihres Gesamteindrucks beurteilt (Entscheid der RKGE vom 11. Mai 2006 E. 4 Hero/Hello, veröffentlicht in sic! 2006 S. 478). Beim Zeichenvergleich ist von den Eintragungen im Register auszugehen (BGE 119 II 475 E. 2b Radi- on), doch gilt es zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publi- kum die beiden Marken in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat. Deshalb ist auf das Erinnerungsbild abzustellen, das die Abnehmer von den eingetragenen Marken bewahren (Entscheid der RKGE vom 27. April 2005 E. 6 O [fig.], veröffentlicht in sic! 2006 S. 673). Diesem Erinnerungsbild haftet zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit an (M ARBACH , a.a.O., S. 116), wobei es wesentlich durch das Erschei- nungsbild der kennzeichnungskräftigen Markenelemente geprägt wird (BGE 122 III 386 E. 2a Kamillosan). Schwache oder gemeinfreie Mar- kenbestandteile dürfen jedoch bei der Beurteilung der Markenähn- lichkeit nicht einfach weggestrichen werden (W ILLI, a.a.O., Art. 3, N. Seite 10B-4841/2007 65; vgl. Entscheid der RKGE vom 20. Oktober 2005 E. 6 f. Mictonorm, veröffentlicht in sic! 2006 S. 90). Bei reinen Bildmarken bestimmt sich der Gesamteindruck durch das Erscheinungsbild und durch den allfälligen Sinngehalt (M ARBACH , a.a.O., S. 121, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-789/2007 vom 27. November 2007 E. 2.4 [Pfotenabdruck] [fig.], Entscheid der RKGE vom 20. August 2003 E. 4 Bonhomme [fig.], veröffentlicht in sic! 2003 S. 969). Grundsätzlich genügt es zur Annahme einer Ver- wechslungsgefahr bereits, wenn unter einem dieser Aspekte eine Ähnlichkeit besteht (D AVID , a.a.O., Art. 3, N 17, M ARBACH , a.a.O., S. 121, Entscheid der RKGE vom 20. August 2003 Bonhomme [fig.] E. 4, veröffentlicht in sic! 2003 S. 969). Heikel ist vielfach die Grenzzie- hung zwischen einer blossen Übereinstimmung im Bildmotiv und ei- gentlicher Markenähnlichkeit. Entscheidend ist, ob das konkurrieren- de Zeichen als eigenständige Gestaltung anerkannt werden kann, oder ob sich dasselbe den Verkehrskreisen bloss als eine Variation oder Bearbeitung der älteren Marke präsentiert (M ARBACH , a.a.O., S. 121 f.). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit zwischen geometrischen Formen gilt es zu beachten, dass das menschliche Gehirn bei der Bildunterscheidung grundlegend weniger spezifisch vorgeht als bei der Unterscheidung von Wörtern. Wahrgenommene Formenteile wer- den im Geist nach Möglichkeit zu einer prägnanten Gesamtform abs- trahiert und vereinfacht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7506/2006 vom 21. März 2007 E. 7 [Karomuster] [fig.], mit Hinwei- sen). Ein bestimmter Blickwinkel, unscharfe Einzelheiten und Abwei- chungen in Nebenpunkten bleiben bei Formen darum weniger stark in der Erinnerung haften als eine verkehrte Buchstabenreihenfolge oder ähnliche Unterschiede bei Wörtern (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-7506/2006 vom 21. März 2007 E. 7 [„Karomuster“] [fig.]). 5. Als erstes sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen, also die Händler und Letztabnehmer der interessierenden Waren (vgl. W ILLI, a.a.O., Art. 3, N. 20). Die massgeblichen Verkehrskreise für die im vorliegenden Fall beanspruchten Diätprodukte und Lebensmittel in den Klassen 5, 29, 30 und 32 bestehen vornehmlich aus den Schwei- zer Durchschnittskonsumenten. Betroffene Abnehmer sind aber auch Spitalküchen, Kurhäuser, Altersheime, Catering Services, Restau- rants, Hotels und andere Gastgewerbebetriebe. Seite 11B-4841/2007 6. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz festgestellt, dass die beiden Marken gleiche oder gleichartige Waren beanspruchen (E. III. B. des angefochtenen Entscheids). Dies wird weder von den Parteien bestritten, noch ist es zu beanstanden. 7. In einem nächsten Schritt ist die Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke zu klären. Die Widerspruchsmarke erschöpft sich nicht in einer oder mehreren banalen geometrischen Formen oder einer kennzeichnungsschwachen Kombination derselben, sondern besteht im Gesamteindruck aus einer kennzeichnungskräftigen, graphischen Gestaltung. Nicht zuletzt trägt zur Kennzeichnungskraft dieser Marke bei, dass sie in mehrerlei Hinsicht menschliche Eigenschaften und Neigungen anspricht: Zu erwähnen sind hier die stilisierte Herzform an sich, aber auch die handschriftlich anmutende „Federführung“ so- wie die seitliche Neigung der beiden Ovale, die der natürlichen Nei- gung der Schreibhand entgegenkommt. Es ist nicht ersichtlich, inwie- fern die Widerspruchsmarke für die in den Klassen 5, 29 und 30 be- anspruchten Waren direkt beschreibend ist. Schliesslich könnte die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durch eine allfällige Verwässerung des Zeichens am Markt geschwächt sein (SEBASTIAN G RUSON , Die verwässerungsschutzwürdige Marke, Bern 2003, S. 10). Zwar wird im Bereich des Marketing ein reger Gebrauch von stilisier- ten Herzformen im Zusammenhang mit den unterschiedlichsten Wa- ren und Dienstleistungen gemacht. Die Widerspruchsmarke hebt sich aber aufgrund der Farbwahl (Grün/Blau), des abgerundeten „Herz- spitzes“ wie auch der farbfreien Innenräume der beiden Herzhälften deutlich von der wohlbekannten, gängigen Darstellungsweise eines stilisierten Herzens in roter Farbe und mit einem ausgeprägten Spitz ab. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist im vorliegen- den Fall demnach nicht durch Verwässerung geschwächt. 8. Bevor die Zeichenähnlichkeit der im Widerspruch stehenden Marken geprüft werden kann, bleibt zu klären, welche Farbe die linke Hälfte der Widerspruchsmarke tatsächlich aufweist. Beizupflichten ist der Vorinstanz insofern, als nicht auf den Eintrag der Widerspruchsmarke in der Online-Datenbank „Madrid Express“ sondern auf die entspre- chende Publikation in der Gazette OMPI des marques internationales (Gazette OMPI des marques internationales Nr. 37/2005, S. 657) ab- Seite 12B-4841/2007 zustellen ist. Denn bei der „Gazette“ handelt es sich um die einzige amtliche Veröffentlichung internationaler Marken durch die zuständi- ge Behörde (W ELTORGANISATION FÜR G EISTIGES E IGENTUM , GENF WIPO (HRSG .), Leitfaden für die internationale Registrierung von Marken un- ter dem Madrider Abkommen und dem Madrider Protokoll, 3. Aufl., Genf 2005, Rz. 08.02). Die Vorinstanz hat dem Umstand allerdings zu wenig Beachtung geschenkt, dass bereits die Publikation der Wider- spruchsmarke in der genannten Ausgabe der „Gazette“ in sich wider- sprüchlich ist. So werden unter dem Code „591“ („Farbanspruch“) für die Widerspruchsmarke die Farben „Grün“ und „Blau“ angegeben (Gazette OMPI des marques internationales Nr. 37/2005, S. 101), während die linke Hälfte der in derselben Ausgabe der „Gazette“ se- parat wiedergegebenen Markenabbildung (Gazette OMPI des marques internationales Nr. 37/2005, S. 657) nicht „grün“ ist. Für die Auflösung dieser Ungereimtheit kann die Abbildung der deutschen Basisregistrierung (Registernummer 30423117 des deutschen Mar- kenregisters) herangezogen werden (Art. 46 Abs. 1 MSchG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 6 [Quadrat] [fig.], mit Hinweis). Er enthält folgende Wiedergabe der Wi- derspruchsmarke mit einer grünen linken Hälfte: Seite 13 B-4841/2007 9. 9.1 Die Widerspruchsmarke besteht im Gesamteindruck aus den Umrissen eines stilisierten Herzens, dessen beide Hälften aus zwei sich teilweise überlagernden Ovalen gebildet werden. Die Herz-Sil- houette entsteht insbesondere, da sich die ovalen Hälften im unteren Bildteil überlagern, während sie im oberen Teil ungefähr rechtwinklig auseinanderklaffen. Die herzförmige Silhouette schliesst nicht aus, dass in der Marke zugleich auch zwei seitlich abgebildete Ringe ge- sehen werden, zumal der Sinngehalt verschlungener Ringe als Hoch- zeitssymbol und eines Herzens als einem Symbol der Liebe eng ver- wandt sind. Mit nur zwei dargestellten Gliedern ist nicht davon auszu- gehen, dass die Widerspruchsmarke bereits Gedankenverbindungen zu einer „Kette“ hervorruft. Beide Ovale weisen eine etwas unscharfe, einfarbige Peripherie auf. Die unregelmässig breite Strichführung die- ser Peripherien mahnt an die unterschiedliche Strichbreite, die für das Schreiben mit einer Feder charakteristisch ist. Das rechts liegen- de Oval mit blauer Peripherie ist im Innenraum transparent bezie- hungsweise weiss. Die Peripherie dieses Ovals ist unten links unter- brochen. Das andere, links liegende Oval weist einen grünen, rechts oben offenen Rand auf, der eine weisse Innenfläche entstehen lässt. 9.2 Die angegriffene Marke besteht im Gesamteindruck ebenfalls aus den Umrissen eines stilisierten Herzens, dessen beide Hälften aus zwei sich teilweise überlagernden Ovalen gebildet werden. Die Herz- Silhouette entsteht auch hier, weil sich die beiden ovalen Hälften im unteren Bildteil überlappen, während sie im oberen Teil ungefähr in einem rechten Winkel auseinanderklaffen. Die rechte ovale Hälfte weist eine blaue, unregelmässig breite Peripherie auf, was den Ein- druck entstehen lässt, sie sei mit der Tuschfeder gezeichnet. Der In- nenraum dieses Ovals ist weiss beziehungsweise transparent, wobei der Rahmen unten links über eine weite Strecke unterbrochen ist. Das andere, links liegende Oval weist einen unscharfen dunkelgelben Rand und eine etwas hellere, gelbe Innenfläche auf. Der dunkelgelbe Rand, der wiederum in der für die Führung einer abgeschrägten Fe- der charakteristischen Weise unterschiedlich breit ist, ist oben rechts unterbrochen. Ob es sich bei den beiden ovalen Hälften um Scheiben oder Ringe handelt, lässt sich nicht eindeutig festlegen. Es könnte sich beim linken Oval ohne weiteres um eine komplexere geometri- sche Form als ein Oval handeln, womit aus der Tatsache, dass die linke Hälfte unter der rechten Hälfte nirgends sichtbar ist, entgegen Seite 14B-4841/2007 der Auffassung der Beschwerdeführerin nichts abgeleitet werden kann. Dies ist für den erinnerten Gesamteindruck der Marke jedoch nicht von Bedeutung. 9.3 Figurativ unterscheiden sich die Marken damit nur unwesentlich. Insbesondere in der massgeblichen Erinnerung werden die geringfü- gigen Unterschiede verwischen. Die massgeblichen Verkehrskreise werden bei beiden Bildmarken nicht auf Details achten, sondern sich aufgrund der Umrisse an den Gesamteindruck zweier Herzfiguren er- innern. Dagegen schafft auch der noch markanteste Unterschied, nämlich die grün/weisse Farbgebung für die linke Hälfte der Wider- spruchsmarke gegenüber der Farbgebung in verschiedenen Gelbtö- nen im linken Teil der angefochtenen Marke, keine Abhilfe. Die bei beiden Marken in der rechten Hälfte vorkommenden Blautöne unter- scheiden sich kaum von einander. Der Beschwerdeführerin kann nicht beigepflichtet werden, soweit sie behauptet, die Ähnlichkeit im Erscheinungsbild werde durch ein unterschiedliches Motiv der beiden Marken wettgemacht. Vielmehr lassen beide Marken das Motiv „Herz“ anklingen, wenn auch das „Herz“ als zentrales Organ des Blutkreis- laufs wie auch im symbolischen Sinn eher mit der Farbe Rot in Ver- bindung gebracht werden mag, was die von der Beschwerdeführerin eingereichten Ergebnisse einer Online-Recherche zu diesem Bildmo- tiv veranschaulichen. Damit sind die zu vergleichenden Marken hin- sichtlich ihres Sinngehalts nicht nur ähnlich, sondern stimmen über- ein. Entscheidend ist aber, dass die angefochtene Marke im Vergleich zur Widerspruchsmarke keine eigene Gestaltungsweise verwendet, zumal sie sogar deren vergleichsweise unübliche Farbgebung über- nimmt. Die Zeichen sind damit ähnlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c. MSchG. 10. Vor diesem Hintergrund sind schliesslich noch die weiteren Elemente der Verwechslungsgefahr zu prüfen. Die Widerspruchsmarke ist kenn- zeichnungskräftig. Hinzu kommt, dass die von der Widerspruchsmar- ke beanspruchten Diätprodukte und Lebensmittel als Massenproduk- te des alltäglichen Gebrauchs von den massgeblichen Verkehrskrei- sen mit keiner besonderen Aufmerksamkeit gekauft werden, insbe- sondere nicht von den Durchschnittskonsumenten, die vorliegend ei- nen Grossteil der massgeblichen Verkehrskreise bilden. Dies gilt auch im Hinblick auf die in Klasse 5 beanspruchten Diätprodukte, wie Seite 15B-4841/2007 etwa Diätmargarine. Im Ergebnis ist die Verwechslungsgefahr zu be- jahen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Ge- richtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzule- gen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zei- chen ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenom- men werden darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 [Turbinenfuss] [3D], mit Hin- weisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfah- ren auszugehen. 12. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Be- schwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu ent- richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Aufwand der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin beschränkt sich auf die Einreichung einer Be- schwerdeantwort kleineren bis mittleren Umfangs. Trotz der einge- reichten Kostennote in der Höhe von Fr. 2'600.- erscheint vorliegend eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- angemessen (Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). 13. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig. Seite 16B-4841/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid be- stätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ver- rechnet. Der überschüssige Betrag aus dem Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 1'800.- (inkl. allfällige MWST) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird eröffnet: - der Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeila- gen und Vernehmlassung der Vorinstanz vom 15. Januar 2008; Rückerstattungsformular) - der Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdeant- wortbeilagen und Vernehmlassung der Vorinstanz vom 15. Januar 2008) - die Vorinstanz (Ref.: Widerspruchsverfahren Nr. 8641; Einschreiben; Beilagen: Vernehmlassungsbeilagen) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Aschmann Philipp J. Dannacher Versand: 2. September 2008 Seite 17