Beschluss vom 30. April 2013 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Andreas J. Keller, Vorsitz, Emanuel Hochstrasser und Roy Garré, Gerichtsschreiber Miro Dangubic Parteien KANTON ST. GALLEN, Staatsanwaltschaft, Gesuchsteller gegen KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft, Gesuchsgegner Gegenstand Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BG.2013.8 Sachverhalt: A. A. wird des versuchten bande nmässigen Diebstahls, angeblich begangen am 5. Januar 2013 in Z. (SG), in Mittäterschaft mit B. und des versuchten Diebstahls, eventualiter des versuchten bandenmässigen Diebstahls, a n- geblich begangen am 4. Oktob er 2006 in Y. (ZH), in Mittäterschaft mit C. verdächtigt. Zudem wird er beschuldigt am 28. November 2012 in Z . und am 20. Dezember 2012 in X. (VS) einen Diebstahl und am 3. Januar 2013 wiederum in X. einen versuchten bandenmässigen Diebstahl begangen zu haben. B. C. wurde u.a. durch das Kreisgericht IV Aarwangen -Wangen wegen g e- werbs- und bandenmässigen Diebstahls (mehrfache Tatbegehung) im Zeit- raum vom 18. Juni 2003 bis 4. Oktober 2006 verurteilt. C. Die Gerichtsstandsanfragen der Staatsanwaltschaft St. Gal len (nachfo l- gend "StA/SG") vom 18. März 2013, 27. März 2013 und 4. April 2013 wu r- den mit Schreiben der Staatsanwaltschaft Zürich (nachfolgend "StA/ZH") vom 22. März 2013, 3. April 2013 und 10. April 2013 abgelehnt (act. 3.1 und act. 3.2). D. Mit Gesuch vom 16. April 2013 beantragt die StA/SG, dass die Strafverfo l- gungsbehörden des Kantons Zürich im vorliegenden Fall für die Strafve r- folgung als zuständig zu erklären seien (act. 1). E. Mit Gesuchsantwort vom 23. April 2013 stellt die StA/ZH den Antrag, es seien die Strafverfolgungsbehörden des Kantons St. Gallen im vorliege n- den Fall für die Strafverfolgung als zuständig zu erklären (act. 3). Die G e- suchsantwort wurde mit Schreiben vom 24. April 2013 der StA/SG zur Kenntnis gebracht (act. 4). Auf die Ausführung en der Parteien und die eingereichten Akten wird, s o- weit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug geno m- men. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten einen Fall wen n nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Erscheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentl i- chen Elemente des Falles und bemühen sich um eine mö glichst rasche Ei- nigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschiedener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbre i- tet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüg lich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Nor- malfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog a n- zuwenden (vgl. hierzu u. a. TPF 2011 94 E. 2.2). Die Behörden, welche be- rechtigt sind, ihren Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer zu vertreten, bestim men sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO; vgl. hierzu KUHN, Basler Kommen- tar, Basel 2011, Art. 39 StPO N. 9 sowie Art. 40 StPO N. 10; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 488; GALLIANI/MARCELLINI, Codice svizzero di procedura penale [CPP] – Commentario, Zürich/St. Gallen 2010, n. 5 ad art. 40 CPP). 1.2 Im Kanton St. Gallen ist der örtlich zuständige und am Verfahren beteiligte leitende Staatsanwalt berechtigt, den Kanton St. Gallen bei i nterkantonalen Gerichtsstandskonflikten vor der Beschwerdekammer zu vertreten (Art. 24 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Straf - und Jugendstrafpro- zessordnung des Kantons St. Gallen vom 3. August 2010 [sGS 962.1]). Im Kanton Zürich steht diese Bef ugnis der Oberstaatsanwaltschaft zu (§ 107 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichts - und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben vorliegend zu kei- nen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist. 2. 2.1 Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten verübt, so sind für die Verfolgung und Beurteilung sämtlicher Taten die B e- hörden des Ortes zuständig, an dem die mit der schwersten Strafe bedro h- te Tat begangen worden ist. Bei gleicher Strafdrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 34 Abs. 1 StPO). Die schwerste Tat im geric htsstands- rechtlichen Sinn ist diejenige mit der höchsten abstrakten, gesetzlichen Strafdrohung, wobei Qualifizierungs - und Privilegierungselemente des b e- sonderen Teils des StGB, welche den Strafrahmen verändern, zu berüc k- sichtigen sind (vgl. hierzu den Ent scheid des Bundesstrafgerichts BK_G 031/04 vom 12. Mai 2004, E. 1.2 in fine; MOREILLON/PAREIN- REYMOND, Petit commentaire du Code de procédure pénale, Lausanne 2013, Art. 34 N. 4). Bei gleichen Höchststrafen ist dasjenige Delikt mit der höchsten gesetzlichen Mindeststrafe entscheidend. Bei Vorliegen von zwei oder mehreren mit gleichen Höchst - und Mindeststrafen bedrohten Deli k- ten, welche teilweise versucht begangen wurden, ist der Privilegierung s- grund des Versuchs grundsätzlich zu beachten ( MOSER, Basler Ko mmen- tar, Basel 2011, Art. 34 StPO N. 10 m.w.H.). Die A. zur Last gelegten Diebstähle vom 28. November 2012 in Z. sowie vom 20. Dezember 2012 und 3. Januar 2013 im Kanton Wallis sind für den vorliegenden Gerichtsstandskonflikt irrelevant. Sie werden deswegen in die weiteren Überlegungen nicht einbezogen. Vorliegend ist unbestritten, dass einerseits gestützt auf den Sachverhalt vom 5. Januar 2013 A. versuchter bandenmässiger Diebstahl vorgeworfen wird und andererseits die ersten Verfolgungshandlungen bezü glich A. im Kanton Zürich vorgenommen worden sind . Jedoch ist umstritten, ob der A. im Kanton Zürich zur Last gelegte Sachver halt vom 4. Oktober 2006 im Rahmen des Gerichtsstandkonfliktes als versuchter Diebstahl oder ver- suchter bandenmässiger Diebstahl ei nzustufen ist, und daher das "forum praeventionis" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Satz 2 StPO diesbezüglich zur Anwendung kommt. 2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit g e- geben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder kon- kludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (vgl. BGE 135 IV 158 E. 2 S. 158). Mit di e- ser Formel soll u. a. zum Ausdruck gebra cht werden, dass die verschied e- nen Bandenmitglieder sich darüber einig sein müssen, dass sie in Zukunft gemeinsam weitere Delikte begehen wollen ( NIGGLI/RIEDO, Basler Ko m- mentar, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 139 StGB N. 118). Als bandenmässig können dementsprechend nur Delikte gelten, welche tatsächlich von me h- reren Tätern verübt wurden (vgl. hierzu den Entscheid des Bundesstrafg e- richts BG.2010.14 vom 20. September 2010, E. 2.2) . Die Bandenmässig- keit ist ein persönliches Merkmal im Sinne von Art. 27 StGB (TRECHSEL/CRAMERI, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2012, Art. 139 N. 16). Gemäss Art. 27 StGB we r- den besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, (nur) bei dem Täter oder Teilnehmer berücksichtigt, bei dem sie vorliegen (FORSTER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Art. 27 StGB N. 1). 2.3 Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Verdachtslage. Massgeblich ist nicht , was dem Beschuldigten letztlich nachgewiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Untersuchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen . Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorgeworfen wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Dabei stützt sich die Beschwerdekammer auf Fakten, nicht auf Hypothesen ( MOSER, a.a.O., Art. 34 StPO N. 11; GUIDON/BÄNZIGER, Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts zum interkantonalen Gerichtsstand in Strafsachen, Jusletter 21. Mai 2007, [Rz 25] m.w.H.; vgl. nebst anderen den Entscheid des Bundesstrafgerichts BG.2010.12 vom 8. September 2010, E. 2.2 m.w.H.). Es gilt der Grundsatz „in dubio pro d u- riore“, wonach im Zweifelsfall auf den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwerere Delikt anzunehmen ist ( GUI- DON/BÄNZIGER, a.a.O., [Rz 42] m.w.H.). C. wurde u.a. für den auch A. zu Last gelegten Sachverhalt vom 4. Oktober 2006 durch das Kr eisgericht IV Aarwangen -Wangen wegen banden - und gewerbsmässigen Diebstahls verurteilt. Da es sich bei "Bande nmässigkeit" um ein persönliches Merkmal handelt, wird im Strafverfahren gegen A. zu prüfen sein, ob er einen Diebstahl als Mitglied einer Bande b egangen hat. Der Umstand, dass der angebliche Mittäter von A. wegen bandenmässigen Diebstahls verurteilt wurde, führt bereits dazu, dass entsprechend dem Prinzip "in dubio pro duriore" ban denmässiger Diebstahl Gegenstand der Untersuchung gegen A. bilden wird. Zumindest aber erweist sich der Vo r- wurf des bandenmässigen Diebstahls nicht von vornherein als haltlos oder als sicher ausgeschlossen, weswegen gestützt auf Art. 34 Abs. 1 Satz 2 StPO die Strafverfolgungsbehörden des Gesuchsgegners für berechtigt und verpflichtet zu erklären sind, die A. zur Last gelegten Straftaten zu ver- folgen und zu beurteilen. 3. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO). Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Strafbehörden des Kantons Zürich sind berechtigt und verpflichtet, die A. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Bellinzona, 30. April 2013 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Zustellung an - Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen - Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.