<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2008.00104</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=207973&amp;W10_KEY=13013553&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2008.00104</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 24.10.2008</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Tiefbau- und Belagsarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung einer Aussensportanlage: Beschwerdelegitimation; unzulässige Produktspezifikation in den Ausschreibungsunterlagen; Frage der Vorbefassung. Zur Submissionsbeschwerde ist nur legitimiert, wer bei deren Gutheissung eine realistische Chance auf den Zuschlag hat, weil er mit der angestrebten Bewertungskorrektur alle vor ihm platzierten Anbieter überholen kann. Dies beinhaltet, dass die anderen Angebote bei einer Neuvergabe nach wie vor zum Vergleich stehen (E. 3.2). Die Vergabestelle darf bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht ein Produkt oder Fabrikat vorschreiben. Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten sind nicht zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, und sofern in den Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig" einbezogen werden (E. 6). Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen, dürfen grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Nicht zu beanstanden ist hingegen ein Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt (E. 9). Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BESCHWERDELEGITIMATION">BESCHWERDELEGITIMATION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DISKRIMINIERUNGSVERBOT">DISKRIMINIERUNGSVERBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHUTZWÃRDIGES INTERESSE">SCHUTZWÃRDIGES INTERESSE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SPORTANLAGE">SPORTANLAGE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNZULÃSSIGE PRODUKTSPEZIFIKATION">UNZULÃSSIGE PRODUKTSPEZIFIKATION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 1 Abs. III lit. b IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 11 lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 15 IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 9 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 16 Abs. II SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 16 Abs. IV SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 5a VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=9496" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2008.00104</p> <p class="MsoNormal">VB.2008.00178</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschluss und Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal">der 1. Kammer</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">24. Oktober 2008</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤r Martin KnÃ¼sel.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_1"><span>ARGE A, bestehend aus:</span></a><span><br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<b> </b>B AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<b> </b>C AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Zustelladresse: B AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">alle vertreten durch RA D,</p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerinnen</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_5_19"><span>Staat ZÃ¼rich,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_10_40"><span>ARGE<b> </b>E, c/o F AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte 1</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_7_28"><span>G AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte 2,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben:</p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext"><b><span>A. </span></b><span>Mit Ausschreibung vom 31. August 2007 erÃ¶ffnete die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich (Hochbauamt) ein offenes Submissionsverfahren betreffend Tiefbau- und Belagsarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung der Aussensportanlage der Schule H in R. Innert Frist gingen sieben Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 1'249'460.- und Fr. 1'987'123.05 (netto inkl. MwSt.) ein. Vier Angebote wurden als ungÃ¼ltig ausgeschieden und der Zuschlag ging am 11. Februar 2008 an die ARGE E fÃ¼r deren Angebot im Betrag von Fr. 1'653'566.25. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>B. </span></b><span>Am 11. April 2008 widerrief die VergabebehÃ¶rde die ZuschlagsverfÃ¼gung vom 11. Februar 2008, schloss die ARGE E "mangels Eignung" vom Verfahren aus und erteilte den Zuschlag neu an die G AG fÃ¼r deren Angebot von Fr. 1'678'658.15.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>A.</span></b><span> Mit Beschwerde vom 17. MÃ¤rz 2008 [VB.2008.00104] liess die aus der B AG und der C AG bestehende ARGE A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag vom 11. Februar 2008 sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an den Beschwerdegegner zum Neuentscheid oder zur korrekten DurchfÃ¼hrung der Ausschreibung zurÃ¼ckzuweisen, jeweils unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Ferner liessen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, GewÃ¤hrung der Akteneinsicht, sowie um die DurchfÃ¼hrung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. â Der Beschwerdegegner beantragte am 15. April 2008, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. Die Mitbeteiligte ARGE E [Mitbeteiligte 1] liess sich nicht vernehmen.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>B.</span></b><span> </span><span>Mit Beschwerde vom 28. April 2008 [VB.2008.00178] wiederholte die ARGE A ihre BeschwerdeantrÃ¤ge auch mit Bezug auf den WiedererwÃ¤gungsentscheid vom 11. April 2008. â Der Beschwerdegegner beantragte am 23. Mai 2008 wiederum die kostenfÃ¤llige Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung. Die Mitbeteiligte G AG [Mitbeteiligte 2] liess sich nicht vernehmen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 26. Mai 2008 wurden die Beschwerdeverfahren VB.2008.00104 und VB.2008.00178 vereinigt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerinnen teilweise gutgeheissen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Vorliegend haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen das betragsmÃ¤ssig tiefste Angebot eingereicht. Ihre Beschwerden richten sich gegen den Ausschluss dieses Angebots vom Verfahren. Falls die betreffenden RÃ¼gen begrÃ¼ndet sind, haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsÃ¤tzlich zu bejahen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit VerfÃ¼gung vom 11. April 2008 hat die VergabebehÃ¶rde ihren Entscheid vom 11. Februar 2008 in WiedererwÃ¤gung gezogen, d.h. sie hat den Zuschlag gegenÃ¼ber der Mitbeteiligten 1 widerrufen und neu an die Mitbeteiligte 2 erteilt. Zur BegrÃ¼ndung fÃ¼hrt der Beschwerdegegner aus, die Mitbeteiligte 1 habe zwar alle Unterlagen inklusive Referenzangaben korrekt eingereicht, die VergabebehÃ¶rde habe diese indes nicht richtig gewÃ¼rdigt. Vielmehr sei sie aus heute nicht mehr nachvollziehbaren GrÃ¼nden davon ausgegangen, dass das fÃ¼r die Tiefbauarbeiten zustÃ¤ndige ARGE-Mitglied Ã¼ber die verlangte Erfahrung verfÃ¼ge, was indes nicht der RealitÃ¤t entspreche. Nachdem der Beschwerdegegner seinen Irrtum bemerkt habe, sei die Mitbeteiligte 1 mangels Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und der Zuschlag gestÃ¼tzt auf § 36 in Verbindung mit § 28 lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) widerrufen worden. Der Zuschlag sei daraufhin an die zuvor zweitplatzierte Mitbeteiligte 2 gegangen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen wenden dagegen ein, zum einen seien die von Gesetz und Rechtsprechung definierten Voraussetzungen fÃ¼r einen Widerruf des Zuschlags vorliegend nicht erfÃ¼llt. Zum anderen kÃ¶nne ein neuer Zuschlag nur an Anbieter erfolgen, die den ursprÃ¼nglichen Zuschlagsentscheid angefochten hÃ¤tten.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span>Nachdem es sich bei den BeschwerdefÃ¼hrerinnen nicht um die ursprÃ¼nglichen Zu­schlagsempfÃ¤ngerinnen handelt, sind sie durch den Widerruf des an die Mitbeteiligte 1 ergangenen Zuschlags nicht beschwert und somit in dieser Frage auch nicht beschwerdelegitimiert. Beschwert sind sie dagegen durch die Neuvergabe des Zuschlags an die Mitbeteiligte 2. Dies jedoch auch nur, wenn der Ausschluss ihrer Offerte sich als nicht rechtmÃ¤ssig erweist.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Aufgrund des Widerrufs der ZuschlagsverfÃ¼gung vom 11. Februar 2008 ist das Beschwer­deverfahren VB.2008.00104 infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Dem Umstand, dass der Beschwerdegegner die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, ist im Rahmen der Regelung der Nebenfolgen Rechnung zu tragen (vgl. E. 10).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.2 </span></b><span> Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen vertreten den Standpunkt, werde ein Zuschlagsentscheid angefochten, kÃ¶nne ein neuer Zuschlag nur an Anbieter erfolgen, die den ursprÃ¼nglichen Zuschlagsentscheid angefochten haben. GegenÃ¼ber den Ã¼brigen Anbietern, die auf eine Anfechtung verzichtet haben, werde der Zuschlagsentscheid nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts rechtskrÃ¤ftig (VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068, www.vgrzh.ch). Da die Mitbeteiligte 2 den ursprÃ¼nglichen Zuschlagsentscheid nicht angefochten habe, sei der Zuschlag an sie schon deshalb gar nicht mehr mÃ¶glich. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Entgegen der beschwerdefÃ¼hrerischen AusfÃ¼hrungen entspricht ihr Standpunkt nicht der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Im zitierten Entscheid VB.2000.00068 vom 6. April 2001 heisst es zwar, es kÃ¤men nur die BeschwerdefÃ¼hrenden als ZuschlagsempfÃ¤nger in Frage. − Diese Aussage stÃ¼tzte sich indes nicht auf grundsÃ¤tzliche Ãberlegungen zur Rechtskraftwirkung des Zuschlags, sondern auf die Tatsache, dass die BeschwerdefÃ¼hrenden in jenem Fall gemÃ¤ss Offertauswertung auf dem 2. Platz hinter der ausgeschlossenen ursprÃ¼nglichen ZuschlagsempfÃ¤ngerin rangierten. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts basiert denn auch vielmehr auf dem gegenteiligen Standpunkt, dass nÃ¤mlich mit der Aufhebung des Zuschlags dessen Rechtswirkungen auch gegenÃ¼ber den Ã¼brigen Anbietern entfallen und deren Angebote daher bei der Neuvergabe wiederum berÃ¼cksichtigt werden (vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 27). Wie der Beschwerdegegner zutreffend bemerkt, ist die Frage, welche Anbieter nach einer Beschwerdegutheissung am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen kÃ¶nnen, auch im Zusammenhang mit der Legitimationsfrage zu sehen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist zur Beschwerde nur legitimiert, wer bei deren Gutheissung eine realistische Chance auf den Zuschlag hat, weil er mit der angestrebten Bewertungskorrektur <i>alle</i> vor ihm platzierten Anbieter Ã¼berholen kann. Das beinhaltet auch die Aussage, dass diese anderen Angebote bei einer Neuvergabe nach wie vor zum Vergleich stehen. Andernfalls hÃ¤tte jeder auch noch so weit hinten rangierende Bewerber eine Chance auf den Zuschlag und damit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (Wolf, S. 12). Diese Ausweitung der Beschwerdebefugnis kÃ¶nnte dann wiederum dazu fÃ¼hren, dass ein Anbieter mit einem ausgesprochen schlechten Preis/Leistungs-VerhÃ¤ltnis berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼sste, wenn er als einziger Beschwerde fÃ¼hrt und nachweist, dass das Angebot des ursprÃ¼nglichen ZuschlagsempfÃ¤ngers einen klaren Mangel aufweist (Wolf, S. 27); eine Konsequenz, die mit Sinn und Zweck des Vergaberechts nur schwerlich zu vereinbaren wÃ¤re.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Frage braucht indes vorliegend nicht abschliessend beantwortet zu werden, da die Aufhebung des Zuschlags vom 11. Februar 2008 nicht als Folge der BeschwerdefÃ¼hrung zu sehen ist, sondern unabhÃ¤ngig davon durch Widerruf des Zuschlags seitens der VergabebehÃ¶rde erfolgte. Der Widerruf beseitigt die Rechtskraft des Zuschlags aber in jedem Fall generell und nicht nur gegenÃ¼ber einzelnen Verfahrensbeteiligten (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068 E. 3.3; 13. September 2006, VB.2006.00175, E. 4.1, www.vgrzh.ch). Nachdem der Beschwerdegegner das Vergabeverfahren mit dem Widerruf nicht abbrechen wollte, hat er den Zuschlag sodann folgerichtig an die verbleibende Anbieterin mit dem zweithÃ¶chsten Resultat vergeben. Die Rechtsstellung der BeschwerdefÃ¼hrerinnen hat dadurch keine wesentliche Ãnderung erfahren; hinsichtlich der vorrangigen Frage nach der RechtmÃ¤ssigkeit ihres Verfahrensausschlusses werden sie durch den zweiten Vergabeentscheid nicht zusÃ¤tzlich beschwert. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.1 </span></b><span>GemÃ¤ss dem Allgemeinen Projektbeschrieb (ohne nÃ¤here Angaben beziehen sich Aktenzitate jeweils auf die Verfahrensnummer VB.2008.00104) wurde die streitbetroffene Aussensportanlage der Schule H in R samt der 400-Meter-Rennbahn 1977 erstellt. Mitte der Achtziger Jahre wurde der nÃ¶rdliche Hartplatz (Hartplatz 2) erneuert. Seither wurden keine grÃ¶sseren Ãnderungen mehr vorgenommen. Infolge abnÃ¼tzungsbedingter SchÃ¤den sind heute sÃ¤mtliche BelÃ¤ge sanierungsbedÃ¼rftig. Im oberen Teil der Anlage mit der Rundbahn und den HartplÃ¤tzen 1 und 2 sollen die bestehenden BelÃ¤ge durch sickerfÃ¤hige BelÃ¤ge ersetzt werden. Der untere, westliche Teil der Anlage mit den HartplÃ¤tzen 3 und 4 wird dagegen wiederum mit einem wasserundurchlÃ¤ssigen Belag ausgestattet. Bei der Aussensportanlage der Schule H in R handelt es sich um eine Schulsportanlage, welche schulische und regionale, nicht aber nationale Wettkampfanforderungen erfÃ¼llen "und vor allem fÃ¼r Trainingszwecke geeignet sein muss". BezÃ¼glich Farbgebung ist vorgesehen, die Aktivzonen rot und die Nebenzonen grau zu gestalten. Abschliessend wird sodann festgehalten, dass der Schadstoffgehalt der bestehenden BelÃ¤ge eine den einschlÃ¤gigen Vorschriften entsprechende Sonderabfallentsorgung erforderlich mache.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Im Leistungsverzeichnis verlangt der Beschwerdegegner unter Position 152.100 fÃ¼r die Rundbahn sowie die HartplÃ¤tze 1 + 2 einen "durchlÃ¤ssigen Belag RUB TAN WD1/DIMPLE oder gleichwertig", wobei fÃ¼r die Aktivzonen ein roter Belag (Position 152.101) und fÃ¼r die Nebenzonen ein grauer Belag (Position 152.102) zu offerieren war. FÃ¼r die HartplÃ¤tze 3 und 4 lautet die Vorgabe in Position 152.200 auf einen "undurchlÃ¤ssigen Belag RUB TAN Dominator oder gleichwertig". RUB TAN ist eine im schweizerischen Markenregister eingetragene Marke der Mitbeteiligten 2.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>Wie der Beschwerdegegner ausfÃ¼hrt, hat er den von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen zu Position 152.200 fÃ¼r die HartplÃ¤tze 3 + 4 angebotenen undurchlÃ¤ssigen Belag Conipur SW als gleichwertig anerkannt. Den von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen zu Position 152.100 fÃ¼r die Rundbahn sowie die HartplÃ¤tze 1 + 2 angebotenen durchlÃ¤ssigen Belag Conipur SP hat der Beschwerdegegner dagegen nur fÃ¼r die Rundbahn, nicht auch fÃ¼r die HartplÃ¤tze 1 + 2, als gleichwertig eingestuft. Er begrÃ¼ndet dies damit, dass auf diesen HartplÃ¤tzen haupt­sÃ¤chlich Ballsportarten betrieben wÃ¼rden. Ein spritzbeschichteter Belag wie der von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen angebotene Conipur SP, sei dafÃ¼r ungeeignet, da die Abnutzung zu intensiv sei und die BÃ¤lle unkontrolliert aufspringen wÃ¼rden. Deshalb sei im Leistungsverzeichnis fÃ¼r die Produktvorgabe auch ein GranulatschÃ¼ttbelag (RUB TAN WD1/DIMPLE) gewÃ¤hlt worden. Das massiv gÃ¼nstigere Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen vermÃ¶ge die Ungleichwertigkeit des angebotenen Belags nicht zu kompensieren, was zum Verfahrensausschluss gefÃ¼hrt habe. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen rÃ¼gen, dass der Beschwerdegegner in den Ausschreibungsunterlagen jeweils ein bestimmtes Produkt der Mitbeteiligten 2 mit dem Zusatz "oder gleichwertig" vorgegeben habe. Sie machen geltend, soweit dem Hinweis auf die Walo-Rub-Tan-BelÃ¤ge die Bedeutung einer technischen Spezifikation zukomme, verstosse das Vergabeverfahren und damit auch der Zuschlagsentscheid gegen § 16 Abs. 2 SubmV.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dem hÃ¤lt der Beschwerdegegner zunÃ¤chst entgegen, diese RÃ¼ge erweise sich als verspÃ¤tet. Es werde zwar nicht bestritten, dass die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die Eignungskriterien, nicht selbstÃ¤ndig mit Beschwerde angefochten werden kÃ¶nnen bzw. mangels Anfechtung nicht in Rechtskraft erwachsen. Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerinnen die Nennung einer Handelsmarke als rechtswidrig rÃ¼gen, wÃ¤ren sie indes aufgrund von Treu und Glauben verpflichtet gewesen, dies bei der VergabebehÃ¶rde ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens frÃ¼hzeitig zu beanstanden.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner verkennt, dass vorliegend nicht nur die Produktvorgabe als solches kritisiert wird. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen machen darÃ¼ber hinaus auch geltend, aus der Produktvorgabe wÃ¼rden Leistungsspezifikationen abgeleitet, die aus der sonstigen Leistungsumschreibung nicht hervorgehen wÃ¼rden und deren einschrÃ¤nkende Bedeutung fÃ¼r die Beurteilung der Gleichwertigkeit anderer Produkte auch nicht vorhersehbar gewesen sei. Dieser Einwand konnte auch nach Treu und Glauben erst im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden und ist somit nicht verspÃ¤tet erfolgt.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das vergebende Gemeinwesen ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung weitgehend frei. Die Vergabestelle darf aber bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsÃ¤tzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben. GemÃ¤ss § 16 Abs. 2 SubmV sind Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten nicht zulÃ¤ssig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue oder verstÃ¤ndliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, und sofern in den Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig" einbezogen werden. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Vorliegend wurden die Rundbahn und die HartplÃ¤tze 1 + 2 in einer Leistungsposition (R 152.100) zusammengefasst. Der ausgeschriebene Belag sollte sich demnach sowohl fÃ¼r die Leichtathletiknutzung als auch fÃ¼r den allgemeinen Sportbetrieb, inklusive Ballsport (Handball, Basketball und Tennis), eignen und neben den allgemeinen Trainingszwecken auch den schulischen und regionalen Wettkampfanforderungen genÃ¼gen. FÃ¼r die ausschreibungsrelevanten technischen Spezifikationen verweist das Angebot sodann auf die Umschreibung im Leistungsverzeichnis. Dort heisst es, fÃ¼r die Rundbahn und die HartplÃ¤tze 1 + 2 werde ein "durchlÃ¤ssiger Belag RUB TAN WD1/DIMPLE oder gleichwertig" (Position 152.100) verlangt. Abgesehen von der Eigenschaft "durchlÃ¤ssig" handelt es sich dabei um eine rein produktbezogene Umschreibung der gewÃ¼nschten Leistung. Dies ist â wie gesagt â nur zulÃ¤ssig, wenn es sonst keine hinreichend genaue oder verstÃ¤ndliche Art und Weise der Beschreibung gibt (§ 16 Abs. 2 SubmV).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie die BeschwerdefÃ¼hrerinnen ausfÃ¼hren und sich auch aus der vom Beschwerdegegner angefÃ¼hrten Empfehlung 104, Freianlagen-AusfÃ¼hrung, der EidgenÃ¶ssischen Sportschule Magglingen von 1991 (ESSM-Empfehlung) ergibt, sind bei BelÃ¤gen fÃ¼r Aussensportanlagen verschiedene technische Spezifikationen mÃ¶glich. So kann nicht nur zwischen wasserdurchlÃ¤ssigen und wasserundurchlÃ¤ssigen BelÃ¤gen unterschieden werden, sondern beispielsweise auch zwischen ein-, zwei- und mehrschichtigen BelÃ¤gen oder zwischen GranulatbelÃ¤gen mit (mechanisch) geschÃ¼tteter OberflÃ¤che und solchen mit Strukturspritzbeschichtung. Hinzu kommen auch noch mÃ¶gliche Spezifikationen zum gewÃ¼nschten Granulat. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.1 </span></b><span>Unter Verweis auf einen PrÃ¼fungsbericht des Instituts fÃ¼r Sportbodentechnik fÃ¼hrt der Beschwerdegegner aus, beim ausgeschriebenen RUB TAN WD1/DIMPLE hand­le es sich um einen einschichtigen GranulatschÃ¼ttbelag mit einer geschÃ¼tteten Verschleissschicht aus EPDM-Granulat. Das bedeute, dass dementsprechend auch ein "GranulatschÃ¼ttbelag mit einer geschÃ¼tteten Verschleissschicht oder gleichwertig" ausgeschrieben gewesen sei. FÃ¼r die VergabebehÃ¶rde habe von Anfang an festgestanden, dass sie unter der Position 152.100 des Leistungsverzeichnisses nur GranulatschÃ¼ttbelÃ¤ge akzeptieren wolle bzw. dass sie strukturspritzbeschichtete BelÃ¤ge generell und von vornherein als nicht gleichwertig einstufe. Im Rahmen der Vorevaluation hÃ¤tten sich nÃ¤mlich sowohl die Auftraggeber (Baudirektion und Hochbauamt) als auch die Nutzer (KZU) von den VorzÃ¼gen eines Belages GranulatschÃ¼ttbelags wie RUB TAN WD1/DIMPLE fÃ¼r Schul- und Trainingszwecke Ã¼berzeugt. Man habe gemeinsam entschieden, dass der neue Belag fÃ¼r die Aussensportanlage KZU die gleiche FunktionalitÃ¤t aufweisen mÃ¼sse. DemgegenÃ¼ber sei anhand von Mustern beurteilt worden, dass ein strukturspritzbeschichteter Belag, wie der von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen offerierte Conipur SP, im Vergleich dazu minderwertig und auch die Verletzungsgefahr (HautschÃ¼rfungen) grÃ¶sser sei.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner erklÃ¤rt damit selbst, dass der Produktvorgabe die Bedeutung einer technischen Spezifikation zukam und er es dabei bewenden liess, obwohl eine klare und prÃ¤zise Umschreibung des Beschaffungsbedarfs anhand produktunabhÃ¤ngiger Spezifikationen ohne weiteres mÃ¶glich gewesen wÃ¤re. Die Verwendung von Handelsnamen und Typenbezeichnungen war vorliegend somit nicht gerechtfertigt.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.2 </span></b><span>Das gewÃ¤hlte Vorgehen hatte Ã¼berdies zur Folge, dass fÃ¼r die Anbieter nicht erkennbar war, welches die aus Sicht der Vergabestelle relevanten Leistungsanforderungen waren. Zwar verlangt der Beschwerdegegner von den Anbietern in Ziffer 21 der Ausschreibungs­unterlagen "Nachweise Ã¼ber technische Kennwerte, Eignung fÃ¼r Sporttraining und Wettkampf, BelagsstÃ¤rke, Kraftabbau, Standardverformung, Gleitreibungswert, E-Mo­dul, Bruchdehnung" ihrer Produkte. </span><span>Ob</span><span> bzw. welche Mindestanforderungen fÃ¼r diese QualitÃ¤tsmerkmale gelten, geht aus den Ausschreibungsunterlagen indes nicht hervor. Dass ein Konkurrenzprodukt sÃ¤mtliche Merkmale und Eigenschaften des Referenzprodukts im gleichen Ausmass wie dieses erfÃ¼lle, durfte jedenfalls nicht erwartet werden. Es blieb denn auch unklar, welche Produktmerkmale lediglich erwÃ¼nscht, nicht unverzichtbar waren und dementsprechend als (relative) Zuschlagskriterien gelten sollten und welche dagegen als (absolute) technische Anforderungen zwingend vorhanden sein mussten. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.3 </span></b><span>Daran vermag auch der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Verweis auf die im Anhang abgegebene Liste relevanter Vorschriften und Normen nichts zu Ã¤ndern. Auf besagter Liste wird einleitend festgehalten, "beim Angebot und der AusfÃ¼hrung der Arbeiten [seien] die aktuellen einschlÃ¤gigen Empfehlungen, Vorschriften und Normen insbesondere der massgebenden SportverbÃ¤nde zu beachten". Sodann werden folgende Normen aufgelistet: </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>"- Regeln der IAAF (International Association of Athletics Federations)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Handbuch fÃ¼r Leichtathletikanlagen. SLV, 1997</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Norm 101d Freianlagen, Herausgeber Schweizer Baudokumentation BHO/J 00100, 11/93</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Empfehlung 104d, Freianlagen - AusfÃ¼hrung, Herausgeber Schweizer Baudokumentation 1991 - 6 Seiten)</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Richtlinie 105d, SportbÃ¶den- Richtlinie fÃ¼r die UmweltvertrÃ¤glichkeit von elastischen KunststoffbelÃ¤gen auf Freianlagen (3/97), Herausgeber ESSM</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- 106d SportbÃ¶den - Sanierung von KunststoffbelÃ¤gen in Freianlagen (11/92), Herausgeber ESSM</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- 831d, Verzeichnis der Normen, Empfehlungen, Anleitungen fÃ¼r Sportanlagen, (10/97), Herausgeber ESSM</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Entsprechende DIN- und CEN-Normen"</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Es ist die vorrangige Aufgabe der VergabebehÃ¶rde, die grundsÃ¤tzlichen Leistungsanforderungen verstÃ¤ndlich und klar zu umschreiben. Ein Verweis auf im Anhang erwÃ¤hnte und/oder abgegebene Normen vermag solch konkrete Vorgaben hÃ¶chstens ausnahmsweise zu ersetzen, vorausgesetzt die massgebenden Normen sind klar eingegrenzt und die darin enthaltenen Vorgaben sind eindeutig. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die NormenfÃ¼lle ist gross und, wie die von den Streitparteien herausgegriffenen Beispiele zeigen, inhaltlich keineswegs eindeutig.</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>6.3.1 </span></b><span>Der Beschwerdegegner beruft sich auf die ESSM-Empfehlung 104 aus dem Jahr 1991. Dort wÃ¼rden fÃ¼r HartplÃ¤tze, auf denen Ballsportarten wie Handball, Tennis und Basketball gespielt werden, ein- oder zweischichtige GranulatschÃ¼ttbelÃ¤ge als geeignet erklÃ¤rt. FÃ¼r Handball und Tennis werde ein strukturspritzbeschichteter Belag, wie von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen angeboten, nicht einmal als mÃ¶glich eingestuft. Das trifft zu. Andererseits wird ein strukturspritzbeschichteter Belag fÃ¼r Leichtathletikbahnen, BasketballplÃ¤tze und im Bereich "Schule, Freizeit" auch fÃ¼r den "Kombiplatz-Spiel + Leichtathletik" als mÃ¶glich eingestuft. Vorliegend geht es sodann nicht um reine Tennis- oder HandballplÃ¤tze, sondern um eine kombinierte Schulsportnutzung. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerinnen daher davon ausgingen, dafÃ¼r kÃ¶nnten bzw. mÃ¼ssten in einzelnen Bereichen auch gewisse qualitative Abstriche in Kauf genommen werden, ist nachvollziehbar. Bei der zitierten ESSM-Empfehlung fÃ¤llt im Ãbrigen auch auf, dass strukturspritzbeschichtete BelÃ¤ge auch fÃ¼r Leichtathletikbahnen lediglich als "mÃ¶glich" und nicht einmal als "geeignet", geschweige denn als "sehr geeignet" eingestuft werden. Angesichts der unbestrittenen Verbreitung dieser Belagsart erstaunt dies doch einigermassen. Die von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen geÃ¤usserten Zweifel an der AktualitÃ¤t der aus dem Jahr 1991 da­tierenden Empfehlung erscheinen denn auch nicht vÃ¶llig unbegrÃ¼ndet. Dem Beschwerdegegner kann aber immerhin insoweit gefolgt werden, dass eine auf die ESSM-Empfehlung gestÃ¼tzte qualitative Bewertung klar zu Ungunsten eines strukturspritzbeschichteten Belags ausfÃ¤llt. Dagegen kann daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, ein strukturspritzbeschichteter Belag werde gar nicht erst zum Vergleich zugelassen. </span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>6.3.2 </span></b><span>Im Weiteren berufen sich die Parteien auch auf die ebenfalls aufgelisteten DIN- und CEN-Normen, namentlich auf die Norm DIN EN 14877 vom Juli 2006 bzw. deren Anhang A. </span><span>Dort</span><span> werden die Hauptanwendungsbereiche fÃ¼r schÃ¼ttbeschichtete und fÃ¼r strukturspritzbeschichtete BelÃ¤ge genannt. FÃ¼r schÃ¼ttbeschichtete BelÃ¤ge sind dies "Mehrzweck-Anlagen, TennisplÃ¤tze, Lauf- und Anlaufbahnen [Schulsport und kombinierte Anlagen]" und fÃ¼r StrukturspritzbelÃ¤ge: "Leichtathletiklaufbahnen und -anlaufbahnen, allgemeiner Sportbetrieb". Auch aus dieser AufzÃ¤hlung muss entgegen dem beschwerdegegnerischen DafÃ¼rhalten nicht geschlossen werden, fÃ¼r eine hauptsÃ¤chlich dem Schulsport dienende Anlage, bestehend aus einer Leichtathletikbahn und zwei HartplÃ¤tzen, sei ein Strukturspritzbelag von vornherein auszuschliessen. Dass auf den HartplÃ¤tzen neben anderen Ballsportarten auch Tennis gespielt werden soll, heisst wie gesagt nicht, dass dafÃ¼r zwingend die gleichen Anforderungen wie an einen reinen Tennisplatz gestellt werden.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammenfassend handelt es sich bei der vom Beschwerdegegner gewÃ¤hlten Umschreibung des Beschaffungsbedarfs somit um eine unzulÃ¤ssige Produktspezifikation im Sinn von § 16 Abs. 2 SubmV, welche Ã¼berdies zu Unklarheiten bezÃ¼glich der relevanten Leistungsanforderungen fÃ¼hrte. Nachdem diese ungenÃ¼gende Transparenz der Ausschreibung fÃ¼r den Ausschluss des beschwerdefÃ¼hrerischen Angebots kausal war, erweist sich ihr Ausschluss demgemÃ¤ss als nicht rechtmÃ¤ssig. </span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>7. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Damit bleibt die Frage zu klÃ¤ren, ob die vom Beschwerdegegner zu Position 152.100 des Leistungsverzeichnisses verfochtene BeschrÃ¤nkung auf "GranulatschÃ¼ttbelag mit einer geschÃ¼tteten Verschleissschicht aus EPDM-Granulat oder gleichwertig" vor dem Diskriminierungsverbot standhÃ¤lt. Wenn ja, dÃ¼rfte den BeschwerdefÃ¼hrerinnen aus der unklaren Leistungsumschreibung kein Nachteil erwachsen und wÃ¤re ihnen daher Gelegenheit zu geben, ihr Angebot entsprechend zu ergÃ¤nzen. Dieses Vorgehen erÃ¼brigt sich, wenn sich die umstrittene EinschrÃ¤nkung dagegen als nicht haltbar erweist. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>7.1 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen machen hierzu geltend, ihres Wissens sei der als Referenzbelag genannte RUB TAN WD1/DIMPLE der einzige <i>ein</i>schichtige GranulatschÃ¼ttbelag ohne Strukturspritzbeschichtung, der fÃ¼r Leichtathletikbahnen verwendet werde. Zwar gebe es daneben auch andere einschichtige GranulatschÃ¼ttbelÃ¤ge ohne Strukturspritzbeschichtung. Diese seien aber entweder fÃ¼r Leichtathletikbahnen wenig geeignet oder es handle sich dabei um hochwertigere <i>mehr</i>schichtige BelÃ¤ge. Der Ausschluss von strukturspritzbeschichteten BelÃ¤gen wÃ¼rde daher dazu fÃ¼hren, dass zum RUB TAN WD1/DIMPLE keine echte Alternative offeriert werden kÃ¶nnte. Da RUB TAN aus­schliesslich von der Mitbeteiligten 2 vertrieben werde, wÃ¤ren die Ã¼brigen Anbieter in wettbewerbswidriger Weise praktisch ausgeschlossen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>7.2 </span></b><span>Der Beschwerdegegner bestreitet demgegenÃ¼ber, dass der Referenzbelag der einzige Belag ohne Strukturspritzbeschichtung sei, der fÃ¼r Leichtathletikbahnen verwendet werde. So seien denn auch â u.a. gestÃ¼tzt auf die ESSM-Empfehlung â diverse von anderen An­bietern offerierte BelÃ¤ge als gleichwertig und geeignet anerkannt worden. In seiner Duplik nennt der Beschwerdegegner sodann folgende von ihm als dem Referenzprodukt gleichwertig eingestufte einschichtige GranulatschÃ¼ttbelÃ¤ge anderer Anbieter: den Conipur EPDM und den </span><span>Porplastic EP Court</span><span>.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Dass diverse offerierte BelÃ¤ge als gleichwertig beurteilt worden seien, muss wohl relativiert werden, da nur sieben Angebote vorlagen, wovon zwei auf den von der Mitbeteiligten 2 vertriebenen RUB-TAN-Produkten basieren und zwei wegen fehlender Gleichwertigkeit der BelÃ¤ge ausgeschlossen wurden. TatsÃ¤chlich hat der Beschwerdegegner also nur drei andere Produkte als gleichwertig eingestuft. Dabei handelt es sich aber jeweils nicht um die beiden vorstehend genannten einschichtigen GranulatschÃ¼ttbelÃ¤ge Conipur EPDM und Porplastic EP Court, sondern um die Produkte "WD1S/SP, Qualifl., 14", "Conipur 2S" und die von der Mitbeteiligten 1 offerierten Produkte "Porplastic EP perfect" (fÃ¼r die roten Aktivzonen) und "25, Porplastic, 15" (fÃ¼r die grauen Nebenzonen). Zum ersten Produkt "WD1S/SP, Qualifl., 14" finden sich keine weiteren Angaben in den Akten. Es lÃ¤sst sich daher nicht sagen, um was fÃ¼r eine Art Belag es sich dabei handelt. Der Belag Conipur 2S ist laut PrÃ¼fungsbericht ein zweischichtiger GranulatschÃ¼ttbelag und zÃ¤hlt daher laut den BeschwerdefÃ¼hrerinnen zu den hochwertigeren BelÃ¤gen. Bei dem von der Mitbeteiligten 1 zu Position 152.101 des Leistungsverzeichnisses (rote Aktivzonen) offerierten Belag "Porplastic EP perfect" handelt es sich gemÃ¤ss ihrer eigenen Offertangaben (inklusive PrÃ¼fungsbericht der MaterialprÃ¼fungsanstalt der UniversitÃ¤t Stuttgart) um einen "2-schichtigen Kunststoffbelag, Unterschicht aus reinem EPDM, 12 mm, Oberschicht Struktur-Spritzbeschichtung EPDM 1 mm, TotalstÃ¤rke 13 mm". </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Zuschlag ging somit ursprÃ¼nglich an eine Anbieterin, welche fÃ¼r die verschleissintensiven Aktivzonen der HartplÃ¤tze 1 + 2 einen <i>strukturspritzbeschichteten </i>Belag offerierte. Der Zuschlag an die Mitbeteiligte 1 wurde zwar widerrufen und diese nachtrÃ¤glich ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde indes nicht damit begrÃ¼ndet, die Gleichwertigkeit ihrer Produkte habe nachtrÃ¤glich verneint werden mÃ¼ssen. Die WidersprÃ¼chlichkeit der beschwerdegegnerischen Argumentation ist eklatant. Es geht nicht an, die eine Offerte einzig deshalb auszuschliessen, weil darin fÃ¼r die HartplÃ¤tze 1 + 2 strukturspritzbeschichtete BelÃ¤ge offeriert werden, welche fÃ¼r die vorgesehene Ballsportnutzung angeblich nicht geeignet sind, wenn anderseits die erste Wahl auf eine weitere Offerte eben diesen Inhalts fÃ¤llt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Vor diesem Hintergrund erscheint ein genereller Ausschluss strukturspritzbeschichteter BelÃ¤ge in Position 152.100 des Leistungsverzeichnisses als sachlich nicht begrÃ¼ndet und demgemÃ¤ss als rechtlich nicht haltbar. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Der Hauptantrag der BeschwerdefÃ¼hrerinnen lautet auf Erteilung des Zuschlags, eventuell auf RÃ¼ckweisung zur Zuschlagserteilung. Zur BegrÃ¼ndung fÃ¼hren sie aus, ihr Angebot sei zwar bislang bei der Bewertung nicht berÃ¼cksichtigt worden. − Die Sache mÃ¼sste daher grundsÃ¤tzlich zur Bewertung auch des beschwerdefÃ¼hrerischen Angebots an die Vorinstanz zurÃ¼ckgewiesen werden. Hievon kÃ¶nne jedoch im vorliegenden Fall abgesehen werden. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll liege ihr Angebot rund Fr. 420'000.- oder 34 % unter demjenigen der Mitbeteiligten 2. GemÃ¤ss dem vom Beschwerdegegner eingereichten Bewertungsschema bedeute diese Preisdifferenz, dass ihr Angebot beim Preis um mindestens vier ungewichtete bzw. 240 gewichtete Punkte vor dem Angebot der Mitbeteiligten 2 liege. Diese Differenz kÃ¶nne mit den Ã¼brigen Zuschlagskriterien nicht mehr kompensiert werden, da dort hÃ¶chstens 200 gewichtete Punkte vergeben wÃ¼rden. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner wendet dagegen ein, die enorme Preisdifferenz erklÃ¤re sich nicht nur mit den gÃ¼nstigeren Belagspreisen, sondern auch mit der massiv gÃ¼nstigeren Entsorgungsvariante, die bisher nicht zur Debatte gestanden habe. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Den BeschwerdefÃ¼hrerinnen ist zwar beizupflichten, dass Ihr Angebot wegen der grossen Preisdifferenz bei einer Bewertung anhand der Zuschlagskriterien nicht zu schlagen wÃ¤re. Der Beschwerdegegner weist aber zu Recht darauf hin, dass er bislang keine Veranlassung hatte, das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen auf das Vorliegen allfÃ¤lliger anderer AusschlussgrÃ¼nde hin zu Ã¼berprÃ¼fen. Hierzu muss er im Rahmen der RÃ¼ckweisung Gelegenheit erhalten. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Demzufolge ist die Beschwerde lediglich teilweise gutzuheissen und der Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 11. April 2008 betreffend den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerinnen und den Zuschlag an die Mitbeteiligte 2 aufzuheben.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen machen Ã¼berdies geltend, die Mitbeteiligte 2 sei wegen unzulÃ¤ssiger Vorbefassung vom Verfahren auszuschliessen. Dieser Frage wÃ¤re nicht mehr nachzugehen, wenn feststehen wÃ¼rde, dass definitiv keine GrÃ¼nde fÃ¼r einen Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerinnen vorliegen. Diesfalls kÃ¤men ohnehin nur noch die BeschwerdefÃ¼hrerinnen als ZuschlagsempfÃ¤nger in Frage. Anders verhÃ¤lt es sich aber, falls deren Angebot aus einem anderen Grund neuerlich vom Verfahren ausgeschlossen werden sollte. Da davon auszugehen ist, dass der Beschwerdegegner den Zuschlag dann wiederum der Mitbeteiligten 2 erteilen wÃ¼rde, ist der gegen letztere erhobene Vorwurf der Vorbefassung nachfolgend zu prÃ¼fen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>9.1 </span></b><span>Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass fÃ¼r alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen, dÃ¼rfen daher grundsÃ¤tzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie hÃ¤tten sonst unter UmstÃ¤nden die MÃ¶glichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe in einer fÃ¼r sie gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen, und kÃ¶nnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenÃ¼ber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dÃ¼rfen anderseits â ex post betrachtet â Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsÃ¤tzlich nicht als Anbieter auftreten. </span></p> <p class="urteilstext0"><span>Das Verbot der Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den Regeln Ã¼ber den Ausstand, die ausdrÃ¼cklich auch fÃ¼r Personen gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken (§ 5a VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVÃ¶B) zu beachten. Eine ausdrÃ¼ckliche Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Ãbereinkommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Governement Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4 </span><span>SubmV<span>. Nach § 16 Abs. 4 SubmV darf die VergabebehÃ¶rde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung verwendet werden kÃ¶nnen. Nach § 9 SubmV dÃ¼rfen sich anderseits Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnten, nicht mehr als Anbieter am Verfahren beteiligen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsÃ¤chlich einen Vorteil verschafft hat, sondern es genÃ¼gt bereits der objektiv begrÃ¼ndete Anschein eines mÃ¶glichen Vorteils.</span></span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>9.2 </span></b><span>Nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen TÃ¤tigkeit des Submittenten entspringt (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/ Basel/Genf 2007, Rz. 682). So kann einem Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunÃ¼tzen, das er sich durch frÃ¼here Arbeiten fÃ¼r denselben Arbeitgeber â allenfalls sogar am selben Objekt â erworben hat. So wird z.B. bei der Erweiterung eines SpitalgebÃ¤udes auch der ursprÃ¼ngliche Erbauer zum Angebot zugelassen, und bei der Neuaus­schreibung eines Dauerauftrags wird der ursprÃ¼ngliche Inhaber des Auftrags nicht wegen Vorbefassung ausgeschlossen (VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 3.3.2, www.vgrzh.ch, auch zum Folgenden).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Auch im Rahmen der Vorbereitung einer Submission fÃ¼hrt nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch). Zwar kommt nach dem Gesagten nicht in Frage, dass interessierte Unternehmen, die spÃ¤ter als Anbieter an der Submission teilnehmen wollen, direkt oder indirekt an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen mÃ¼ssen Vorarbeiten, mit denen nur Grundlagen fÃ¼r die spÃ¤tere Projektierung und Ausschreibung bereitgestellt werden (z.B. Machbarkeitsstudien) nicht zwingend zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen fÃ¼hren. Als wesentlicher Gesichtspunkt fÃ¤llt dabei in Betracht, dass die Mitarbeiter der Vergabestelle, welche in der Folge die eigentlichen Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der Lage sind, die vorbereitenden Studien aus eigener Sachkenntnis kritisch zu wÃ¼rdigen, und diese nicht ungeprÃ¼ft in die Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu achten, dass bei den Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern Anbietern umfassend und frÃ¼hzeitig zugÃ¤nglich gemacht werden.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>9.3 </span></b><span>Die Mitbeteiligte 2 hat im Jahr 2001 einen Kostenvoranschlag fÃ¼r die Sanierung der streitbetroffenen Aussensportanlage ausgearbeitet. Dieser umfasste auch eine MaterialprÃ¼fung der bestehenden KunststoffbelÃ¤ge und eine darauf basierende "Entsorgungsofferte".</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner spricht dem Kostenvoranschlag aus dem Jahr 2001 mit Bezug auf das aktuelle Submissionsverfahren jegliche Relevanz ab. Die BedÃ¼rfnisse und WÃ¼nsche sowohl der nutzenden Schule H als auch des Beschwerdegegners als Bauherr hÃ¤tten in der Zwischenzeit geÃ¤ndert. Die geplante Sanierung sei in den letzten Jahren ohne Wissen der Mitbeteiligten 2 wesentlich ergÃ¤nzt worden. Aus dem vor sieben Jahren angefertigten Kostenvoranschlag resultiere fÃ¼r diese daher kein Wettbewerbsvorteil oder Wissensvorsprung, der eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung begrÃ¼nden kÃ¶nnte. An der Vorbereitung des im Juli 2007 begonnenen Submissionsverfahrens sei die Mitbeteiligte 2 sodann weder beteiligt gewesen, noch habe sie fÃ¼r dieses Verfahren KostenvoranschlÃ¤ge erstellt. Die Ausschreibungsunterlagen seien vom Beschwerdegegner zusammen mit der Fachplanerin I AG angefertigt worden. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Inwiefern sich die projektbezogenen Grundlagen fÃ¼r einen Kostenvoranschlag seit dem Jahr 2001 wesentlich geÃ¤ndert haben, wird vom Beschwerdegegner nicht substanziiert dargelegt und ist daher auch nicht nachvollziehbar. Der Frage kommt indes keine weitere Bedeutung zu, da andererseits auch nichts darauf hindeutet, dass den Ã¼brigen Anbietern nicht sÃ¤mtliche damals erhobenen und heute noch aktuellen Erkenntnisse und Informationen zur VerfÃ¼gung gestellt worden wÃ¤ren. Vielmehr wurden ihnen mit den Produktverweisen im Leistungsbeschrieb jeweils sogar die von der Mitbeteiligten im Kostenvoranschlag 2001 offerierten Produkte offengelegt. Dass die Mitbeteiligte 2 in ihrer aktuellen Offerte zum Teil selber von diesen Produktvorgaben abweicht, belegt sodann vorab die Wandelbarkeit von EinschÃ¤tzungen und nicht den von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen vermuteten Wissensvorsprung aus dem Jahr 2001. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>9.4 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen sehen eine Bevorzugung der Mitbeteiligten 2 denn auch primÃ¤r darin, dass in den Ausschreibungsunterlagen ausschliesslich auf deren Produkte verwiesen werde und die Ausschreibungsbedingungen regelmÃ¤ssig im Sinne der Mitbeteiligten 2 interpretiert wÃ¼rden. Insoweit deckt sich die RÃ¼ge der Vorbefassung mit dem Vorwurf der diskriminierenden Festlegung technischer Spezifikationen (§ 16 Abs. 1-3 SubmV). Nachdem die umstrittene EinschrÃ¤nkung der Produktpalette mit dem vorliegenden Entscheid aufgehoben wird, erweisen sich die diesbezÃ¼glichen EinwÃ¤nde somit als gegenstandslos.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>9.5 </span></b><span>Im Weiteren weisen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen unter dem Titel Vorbefassung auch darauf hin, dass die Mitbeteiligte 2 schon verschiedentlich mit den vom Beschwerdegegner fÃ¼r die vorliegende Vergabe hinzugezogenen Fachplanern zusammengearbeitet habe. <br/> â Vermag â wie vorstehend ausgefÃ¼hrt (E. 9.2) â die frÃ¼here erfolgreiche TÃ¤tigkeit fÃ¼r die VergabebehÃ¶rde fÃ¼r sich allein noch keine unzulÃ¤ssige Vorbefassung zu begrÃ¼nden, so gilt dies erst recht fÃ¼r die frÃ¼here Zusammenarbeit mit nicht einmal direkt an der Zu­schlagserteilung beteiligten Beratern. Etwas anderes wÃ¤re es, wenn zwischen der Beraterfirma und der betreffenden Anbieterin eine enge persÃ¶nliche, rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung bestehen wÃ¼rde. Vorliegend sind indes keinerlei Anzeichen fÃ¼r eine Ã¼ber die branchenÃ¼bliche gelegentliche Zusammenarbeit hinausgehende Verbindung zwischen der Mitbeteiligten 2 und der vom Beschwerdegegner beigezogenen Beraterfirma ersichtlich.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Ausarbeitung des Kostenvoranschlags 2001 fÃ¼r sich allein nicht zum Ausschluss der Mitbeteiligten 2 fÃ¼hrt. Die Mitbeteiligte 2 wirkte nicht an der Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen mit, sondern lieferte hÃ¶chstens Grundlagen fÃ¼r dieselbe, wobei die mit der Projektierung betrauten Fachleute hier zweifellos in der Lage waren, die erhaltenen Informationen aufgrund eigener Kenntnisse sachlich zu wÃ¼rdigen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Auch wenn die Beschwerde nur teilweise gutzuheissen ist (vgl. E. 8), ist doch von einem Ã¼berwiegenden Obsiegen der BeschwerdefÃ¼hrerinnen auszugehen und rechtfertigt es sich daher, dem Beschwerdegegner die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, zumal dieser auch die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens VB.2008.104 verursacht hat (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Aus den gleichen GrÃ¼nden hat er die BeschwerdefÃ¼hrerinnen zu entschÃ¤digen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angesichts dessen, dass die beiden Beschwerdeschriften inhaltlich in weiten Teilen Ã¼bereinstimmen, erweist sich eine ParteientschÃ¤digung fÃ¼r beide Verfahren von insgesamt Fr. 2'500.- als angemessen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>11. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Da der geschÃ¤tzte Auftragswert des zu vergebenden Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 26. November 2007 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das Jahr 2008; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss beschliesst <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerde VB.2008.00104 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben;</span></p> <p class="Einzug1"><span>und entscheidet:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde VB. 2008.00178 wird teilweise gutgeheissen und die VerfÃ¼gung der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich (Hochbauamt) vom 11. April 2008 betreffend den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerinnen vom Verfahren und den Zuschlag an die Mitbeteiligte 2 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Baudirektion zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 7'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 400.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 7'400.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den BeschwerdefÃ¼hrerinnen eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>