B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-7166/2018 U r t e i l v o m 1 . M a i 2 0 1 9 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Mathias Lanz. Parteien A._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. iur. Patrick Götze, Rechtsanwalt, Rechtskraft Advokatur & Business Coaching, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-7166/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der mazedonische Staatsangehörige A._______ (geboren 1988; nachfol- gend: Beschwerdeführer ) wurde anlässlich einer Personenkontrolle am 20. April 2018 in Rorschach angehalten und vorläufig festgenommen . Während der g leichentags durchgeführten Einvernahme gestand er ge- genüber der Kantonspolizei St. Gallen ein, sich über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus im Schengen-Raum aufgehalten zu haben. Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme wurde dem Beschwerdeführer das rechtli- che Gehör zur Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt (Akten des Migrationsamtes St. Gallen [SG -act.] 3 ff.). Noch am 20. April 2018 wies das Migrationsamt des Kantons St. Gallen den Be- schwerdeführer mit einer sofort vollstreckbaren Verfügung aus der Schweiz weg (SG-act. 20 ff.). Am 22. April 2018 wurde er in Ausschaffungshaft ge- nommen (SG-act. 24 ff. und act. 67). B. Mit Strafbefehl vom 22. April 2018 befand das Untersuchungsamt St. Gal- len den Beschwerdeführer des rechtswidrigen Aufenthalts für schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.– sowie zu einer Busse von Fr. 250.– (SG-act. 69 ff.). Der Strafbefehl erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Das Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: Vorinstanz) erliess am 23. April 2018 gegenüber dem Beschwerdeführer ein zweijähriges Einrei- severbot und ordnete dessen Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem SIS II an (mit Wirkung für das gesamte Gebiet der Schengen -Staaten). Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vorinstanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung . Zur Begründung des Einreiseverbots führte die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei von der zuständigen Behörde weggewiesen worden, wobei eine Ausschaffungshaft angeordnet worden sei (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 2/37 ff.). D. Am 25. April 2018 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz (S G- act. 35 ff.). E. Mit Beschwerde vom 23. Mai 2018 gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die vorinstanzliche Verfügung F-7166/2018 Seite 3 vom 23. April 2018 sei vollumfänglich aufzuheben und vom Erlass eines Einreiseverbots sei abzusehen. Eventualiter sei die Vorinstanz zur Neube- urteilung zu verpflichten, subeventualiter sei das Einreiseverbot auf ein Jahr zu befristen (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1). F. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil F-6148/2018 vom 10. De- zember 2018 ein Revisionsgesuch des Beschwerdeführers gut, hob seinen Nichteintretensentscheid vom 19. September 2018 auf und nahm das vor- liegende Beschwerdeverfahren wieder auf, nachdem der Beschwerdefüh- rer darlegen konnte, dass eine Drittperson den ein verlangten Kostenvor- schuss fristgerecht für ihn bezahlt hatte. G. In ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 2019 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 6). H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Von der Vorinstanz erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. V GG i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20]). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nicht s anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Per 1. Januar 2019 hat das AIG eine Teilrevision sowie eine Namens- änderung erfahren (Änderung des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2016, AS 2018 3171 ). Gleichzeitig sind die Änderungen vom 15. August 2018 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt F-7166/2018 Seite 4 und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142. 201) in Kraft getreten (AS 2018 3173). Da sich inhaltlich an den einschlägigen Gesetzesbestimmungen nichts geändert hat, erübrigen sich weitere Bemerkungen zum intertempo- ral anwendbaren Recht. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit ge rügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des Anspruchs auf recht- liches Gehör und insbesondere eine Verletzung der Begründungspflicht (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG). 3.1 Tatsächlich nennt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid den ei- gentlichen Fernhaltegrund des rechtswidrigen Aufenthalts nicht direkt, son- dern nimmt in allgemeiner Weise Bezug auf die erfolgte Wegweisung und die angeordnete Ausschaffungshaft. Zutreffend ist weiter, dass sich die Vorinstanz zur Verhältnismässigkeit der Massnahme nur summarisch ge- äussert und sich mit den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdefüh- rers kaum auseinandergesetzt hat. Es kann jedoch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe die Motive für die Anordnung des Einreisever- bots nicht gekannt oder es sei ihm nicht möglich gewesen , die Tragweite der Massnahme zu erkennen und diese sachgerecht anzufechten (BGE 142 II 324 E. 3.6; 141 III 28 E. 3.2.4 ). Entgegen seinem aktenwidri- gen Vorbringen wurde ihm vor Erlass des Einreiseverbots das rechtliche Gehör zur Anordnung einer Fernhaltemassnahme gewährt (SG-act. 7). Vor diesem Hintergrund erscheint die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – soweit eine solche überhaupt zu bejahen ist – als nicht besonders schwerwiegend. F-7166/2018 Seite 5 3.2 Der Beschwerdeführer hatte im vorliegenden Verfahren die Gelegen- heit, ergänzende Standpunkte vorzutragen, die vom Bundesverwaltungs- gericht mit derselben Kognition wie die Vorinstanz beurteilt werden. Aus prozessökonomischen Gründen ist daher von einer Rückweisung der An- gelegenheit an die Vorinstanz zur Neubegründung abzusehen und pro- zessuale Mängel im Zusammenhang mit dem Anspruch des Beschwerde- führers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs sind als behoben zu be- trachten (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BVGE 2012/24 E. 3.4). 4. 4.1 In materieller Hinsicht bestreitet der Beschwerdeführer nicht, sich vom 19. Oktober 2017 bis zum 18. November 2017 und vom 10. Februar 2018 bis zum 20. April 2018 im Schengen -Raum und damit über den bewilli- gungsfreien Aufenthalt hinaus rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten zu haben. Der entsprechende Strafbefehl des U ntersuchungsamtes St. Gal- len vom 22. April 2018 ist in Rechtskraft erwachsen . Es besteht kein An- lass, in rechtlicher oder in tatsächlicher Hinsicht von diesem Straferkennt- nis abzuweichen (vgl. Urteil e des BVGer F-7993/2016 vom 5. März 2019 E. 6.5; F-1130/2017 vom 18. Oktober 2018 E. 4.1.2). Der Beschwerdefüh- rer hat somit ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt und damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen ( vgl. Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE bzw. aArt. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE, in der bis 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). Der Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist gegeben. Allfällige Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften hat sich der Beschwerdeführer anrechnen zu lassen. Ihm obliegt es, sich über die bestehenden Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften zu informieren (statt vieler: Urteil des BVGer F-3163/2017 vom 12. März 2019 E. 6.2). 4.2 Soweit die Vorinstanz das Einreiseverbot mit der am 20. April 2018 ge- stützt auf Art. 64d Abs. 2 Bst. b AIG verfügten, sofort vollstreckbaren Weg- weisung, oder mit der gleichentags gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AIG angeordneten Ausschaffungshaft begründet, so braucht auf- grund des gegebenen Fernhaltegrundes von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG vor- liegend nicht weiter darauf eingegangen zu werden. Das Bundesverwal- tungsgericht kann ein Einreiseverbot auch mit einer Begründung bestäti- gen, die von jener der Vorinstanz abweicht (Art. 62 Abs. 4 VwVG; BVGE 2009/61 E. 6.1; 2007/41 E. 2; Urteile des BVGer F-1021/2018 vom 17. August 2018 E. 6.2; F-2409/2017 vom 29. Mai 2018 E. 4.3). Das recht- liche Gehör zum Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG wurde dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 14. Februar 2019 gewährt. F-7166/2018 Seite 6 Demzufolge kann vorliegend offen bleiben, ob die gegenüber dem Be- schwerdeführer rechtskräftig angeordnete Ausschaffungshaft rechtens und mithin der Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG gegeben war (vgl. Urteil des BVGer F-1021/2018 vom 17. August 2018 E. 6). 4.3 Zu prüfen bleibt, ob das angefochtene Einreiseverbot als solches und in seiner Dauer in pflichtgemässer Ermessensausübung angeordnet wurde und vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standhält (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 AIG; BGE 139 II 121 6.5.1; BVGE 2016/33 E. 9). 4.3.1 Als mazedonischer Staatsangehöriger mit einem biometrischen Rei- sepass durfte sich der Beschwerdeführer während 90 Tagen innerhalb ei- nes Zeitraums von 180 Tagen visumsfrei im Schengen -Raum aufhalten (Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 [aVEV, SR 142.204, in Kraft bis 14. September 2018 ] i.V.m. Anhang II der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Ausse ngren- zen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind [ABl. L 81 vom 21.03.2001], in Kraft bis 17. Dezember 2018, und Art. 6 Abs. 1 Bst. b der Verordnung [EU] 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Unionskodex für das Überschreiten der Gren- zen durch Personen [Schengener Grenzkodex , SGK , ABl. L 77 vom 23.03.2016]). Im Zeitraum von 180 Tagen, welcher der polizeilichen Anhal- tung am 20. April 2018 voranging (23. Oktober 2017 – 20. April 2018), hielt sich der Beschwerdeführer insgesamt während 97 Tagen im Schengen - Raum und damit sieben Tage widerrechtlich in der Schweiz auf. 4.3.2 Angesichts dieser Überschreitung der bewilligungsfreien Aufenthalts- dauer im Schengen-Raum (sog. „Overstay“) besteht bereits aus general- präventiven Gründen ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Be- schwerdeführers. Die ausländerrechtliche Ordnung ist durch eine konse- quente Massnahmenpraxis zu schützen (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2). Aber auch unter dem Aspekt der Spezialprävention scheint die Verhängung ei- ner Fernhaltemassnahme als gerechtfertigt, hat sich doch der Beschwer- deführer – wie dargelegt – nicht um die Rechtslage gekümmert bezie- hungsweise seine Partikul arinteressen über diejenigen der öffentlichen Ordnung gestellt. Dem solchermassen begründeten öffentlichen Interesse am Einreiseverbot stellt der Beschwerdeführer eine damit einhergehende Beeinträchtigung seiner Beziehungen zu seinem Bruder in Österreich, z u seinem Onkel in der Schweiz sowie zu weiteren Verwandten und Freunden F-7166/2018 Seite 7 in der Schweiz und in Österreich gegenüber. Mangels hinreichender Be- ziehungsintensität fallen diese sozialen Kontakte aber entgegen der Auf- fassung des Beschwerdeführers nicht in den Sc hutzbereich des Rechtes auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK respektive nach Art. 13 Abs. 1 BV (BGE 144 II 1 E. 6.1; 135 I 143 E. 3.1). Das beschwerdeführeri- sche Interesse an diesen Kontakten wiegt das Fernhalteinteresse selbst unter Berücksichtigung der Bedeutung des Familienzusammenhalts in der mazedonischen Kultur sowie der von ihm in der Schweiz verbrachten Ju- gendjahre nicht auf. Beziehungen in der Schweiz und im Schengen-Raum kann für die beschränkte Massnahmedauer grundsätzlich mit technischen Kommunikationsmitteln, mit einer zeitweiligen Massnahmesuspension (Art. 67 Abs. 5 AIG) oder mit Gesuchen um Einreise aus humanitären Grün- den (Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK) beziehungsweise um Ausstellung eines Vi- sums mit räumlich beschränkter Gültigkeit (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [ Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15.09.2009]) Rechnung getragen werden. 4.3.3 Die wertende Gewichtung der sich gegenübers tehenden Interessen ergibt, dass die Vorinstanz das Einreiseverbot zu Recht angeordnet hat. Angesichts des zeitlichen Umfangs der Übertretungshandlung (Overstay von nur sieben Tagen) erscheint die verhängte Fernhaltemassnahme aber in ihrer Dauer als unangemessen lang; sie ist auf den Zeitpunkt des vorlie- genden Urteils zu befristen. 4.4 Verhältnismässig, zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten notwendig und nicht zu beanstanden ist die Ausschrei- bung des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem, hat der Be- schwerdeführer doch gegen zentrale ausländerrechtliche Bestimmungen verstossen (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Ziff. 2 und Ziff. 3 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. De- zember 2006 übe r die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS II] [SIS-II-VO, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006]). 4.5 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz mit der Anordnung eines zwei- jährigen Einreiseverbotes Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Be- schwerde ist teilweise gutzuheissen und die Dauer des Einreiseverbots auf das Datum des vorliegenden Urteils zu begrenzen. F-7166/2018 Seite 8 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 600.– dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und der Restbetrag des geleisteten Kostenvorschusses ist ihm zurückzuerstatten (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwer- deführer zudem eine gekürzte Parteientschädigung zu Lasten der Vor - instanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Mangels Kostennote ist die Parteientschädigung aufgrund der Ak- ten bei Fr. 500.– festzusetzen (vgl. Art. 8 ff. VGKE und Art. 14 Abs. 2 VGKE). 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). (Dispositiv nächste Seite) F-7166/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dauer des Einreise- verbots wird auf das Datum des vorliegenden Urteils begrenzt. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 600.– werden dem Beschwerde- führer auferlegt. Sie werden dem bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 400.– wird zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi- gung von Fr. 500.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular „Zahladresse“) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […] / N […]) – das Migrationsamt des Kantons St. Gallen (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Mathias Lanz Versand: