<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 118 S.433</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">433</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>118 Arbeitsbewilligung</b></span> <span class="ft2"><b>für</b></span> <span class="ft2"><b>Asylsuchende</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Spezifische Sprachkenntnisse können bei der Personalrekrutierung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gemäss Art. 7 f. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) verlangt werden,</b></span><br/> <span class="ft2"><b>wenn zwischen dem nach objektiven Gesichtspunkten definierten</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Profil der zu besetzenden Stelle und den vom Arbeitgeber im Gesuch</b></span><br/> <span class="ft2"><b>erhobenen Anforderungen an diese Stelle absolute Deckungsgleich-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>heit besteht (E. 3.2.1)</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">434</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Das Beherrschen der türkischen Sprache durch einen (an)gelernten</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Koch oder einen anzulernenden Pizzaiolo schränkt die Personalre-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>krutierung in arbeitsmarktlicher Hinsicht unzulässigerweise ein</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(E. 3.2.2)</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton</span><br/> <span class="ft5">Aargau vom 16. März 2004 in Sachen X. Imbiss</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1</span><br/> <span class="ft1">Eine Zulassung ist einzig durch die Verordnung über die Be-</span><br/> <span class="ft1">grenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR</span><br/> <span class="ft1">823.21) ermessensweise möglich und vorliegend zu prüfen. Die</span><br/> <span class="ft1">BVO bezweckt ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand</span><br/> <span class="ft1">der schweizerischen und der ausländischen Bevölkerung, die Schaf-</span><br/> <span class="ft1">fung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier</span><br/> <span class="ft1">wohnenden und arbeitenden Ausländer (selbstredend mit einem auf</span><br/> <span class="ft1">Dauer angelegten Anwesenheitstitel) und die Verbesserung der Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäfti-</span><br/> <span class="ft1">gung (Art. 1 BVO). Diese arbeitsmarktliche und demografische Ziel-</span><br/> <span class="ft1">setzung - mit der die Zulassung einer ausländischen Person auf dem</span><br/> <span class="ft1">einheimischen Arbeitsmarkt vereinbar sein muss - geht dem Interesse</span><br/> <span class="ft1">der Arbeitgeber auf freie Wahl des Mitarbeiters vor und schränkt in-</span><br/> <span class="ft1">sofern seine Handels- und Gewerbefreiheit ein (vgl. BGE 114 Ia 307</span><br/> <span class="ft1">E. 3 S. 112). Konsequenterweise stellt die BVO in Art. 7 die Zulas-</span><br/> <span class="ft1">sung unter den Vorrang der inländischen Arbeitnehmer. Nach dessen</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 dürfen Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit nur</span><br/> <span class="ft1">erteilt werden, wenn der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft</span><br/> <span class="ft1">findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und be-</span><br/> <span class="ft1">rufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Dabei haben</span><br/> <span class="ft1">neben niedergelassenen Ausländern u.a. auch solche Personen Vor-</span><br/> <span class="ft1">rang, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätig-</span><br/> <span class="ft1">keit berechtigt sind (Art. 7 Abs. 3 BVO). Die den Vorrang ausneh-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">435</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">menden Bestimmungen von Art. 7 Abs. 5 und 5</span><span class="ft7"><sup>bis</sup></span> <span class="ft1">BVO (Führungs-</span><br/> <span class="ft1">kräfte und Personen mit Aufenthaltsbewilligungen infolge Familien-</span><br/> <span class="ft1">nachzugs nach Art. 38 f. BVO) kommen im vorliegenden Fall nicht</span><br/> <span class="ft1">zur Anwendung, da dem Einsprecher die hierzu geforderten Eigen-</span><br/> <span class="ft1">schaften abgehen.</span><br/> <span class="ft1">Hingegen setzt Art. 7 Abs. 4 BVO den Massstab, der bei der</span><br/> <span class="ft1">Prüfung des Vorranges anzulegen ist. Der Arbeitgeber hat auf Ver-</span><br/> <span class="ft1">langen nachzuweisen, dass er alle zumutbaren Anstrengungen unter-</span><br/> <span class="ft1">nommen hat, um eine Arbeitskraft auf dem inländischen Arbeits-</span><br/> <span class="ft1">markt zu finden (lit. a), die zu besetzende Stelle beim zuständigen</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsamt gemeldet hat und dieses innert angemessener Frist keine</span><br/> <span class="ft1">Arbeitskraft vermitteln konnte (lit. b) und schliesslich eine auf dem</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsmarkt verfügbare Arbeitskraft nicht innert angemessener Frist</span><br/> <span class="ft1">für die betreffende Stelle ausbilden oder ausbilden lassen kann</span><br/> <span class="ft1">(lit. c). Einzig das Erfordernis nach lit. b erfährt gemäss § 6 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">der kantonalen Verordnung über den Vollzug der Bundesvorschriften</span><br/> <span class="ft1">über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 22. Juni 1987</span><br/> <span class="ft1">(VBVO, SAR 122.363) in besonderen, hier nicht zur Debatte stehen-</span><br/> <span class="ft1">den Fällen eine Milderung ("ausgewiesene Berufs- und Fachleute",</span><br/> <span class="ft1">Ausnahmen von der Rekrutierungspriorität nach Art. 13 BVO, Stel-</span><br/> <span class="ft1">len-, Berufs- oder Kantonswechsel nach Art. 29 BVO).</span><br/> <span class="ft1">3.2.1 Was die zu besetzende Stelle betrifft, so stellt sich die</span><br/> <span class="ft1">Frage, welche Anforderungen ein gesuchstellender Arbeitgeber an</span><br/> <span class="ft1">diese erheben darf. Es ist klar, dass die Regeln der Zulassungsbe-</span><br/> <span class="ft1">schränkung, wie sie der Inländervorrang statuiert, unterlaufen wer-</span><br/> <span class="ft1">den, wenn der Arbeitgeber spezifische Eigenschaften des Arbeit-</span><br/> <span class="ft1">nehmers verlangt, die für die Besetzung der Stelle ohne rechtsgenüg-</span><br/> <span class="ft1">liche Bedeutung sind. So schränkt gerade das Erfordernis, eine be-</span><br/> <span class="ft1">stimmte Sprache oder eine bestimmte Tätigkeit zu beherrschen, das</span><br/> <span class="ft1">Angebot auf dem inländischen Arbeitsmarkt mehr oder weniger dras-</span><br/> <span class="ft1">tisch ein. Reicht etwa ein türkisch-deutsches Übersetzungsbüro ein</span><br/> <span class="ft1">Stellenantrittsgesuch für einen Dolmetscher ein und ist das Gesuch</span><br/> <span class="ft1">unter dem Inländervorrang zu prüfen, so ist klar, dass der schweizeri-</span><br/> <span class="ft1">sche Arbeitsmarkt zum vornherein stark beschränkt ist, weil eben nur</span><br/> <span class="ft1">Personen vermittelt werden können, die eine bestimmte Eigenschaft -</span><br/> <span class="ft1">die Beherrschung beider Sprachen - mitbringen. Sucht aber anderer-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">436</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">seits etwa ein Reinigungsunternehmen eine Arbeitskraft, so wird es</span><br/> <span class="ft1">regelmässig nicht den Anspruch an eine solche besondere Eigen-</span><br/> <span class="ft1">schaft stellen können, womit sich der inländische Arbeitsmarkt ent-</span><br/> <span class="ft1">sprechend stark ausdehnt und eine geeignete Person in ihm viel eher</span><br/> <span class="ft1">gefunden werden kann als im ersten Fall. In einer allgemeinen Regel</span><br/> <span class="ft1">ausgedrückt bedeutet dies, dass zwischen dem nach objektiven Ge-</span><br/> <span class="ft1">sichtspunkten definierten Profil der zu besetzenden Stelle und den</span><br/> <span class="ft1">vom Arbeitgeber im Gesuch erhobenen Anforderungen an diese</span><br/> <span class="ft1">Stelle absolute Deckungsgleichheit bestehen muss. Dies bringt Art. 7</span><br/> <span class="ft1">Abs. 4 BVO zum Ausdruck, denn er spricht von der "zu besetzenden</span><br/> <span class="ft1">Stelle" (lit. b) und von der "betreffenden Stelle" (lit. c). Liegt eine</span><br/> <span class="ft1">solcherart zu fordernde Identität nicht vor, ist die Zulassung unter</span><br/> <span class="ft1">dem Titel des Inländervorranges grundsätzlich zu verweigern. Bei</span><br/> <span class="ft1">der Prüfung sind zwar die Umstände des Einzelfalles zu berücksich-</span><br/> <span class="ft1">tigen. Dies bedeutet aber nicht, dass allein auf die persönlichen</span><br/> <span class="ft1">(subjektiven) Vorlieben des ersuchenden Arbeitgebers oder einzu-</span><br/> <span class="ft1">stellenden konkreten Arbeitnehmers abzustellen ist. Vielmehr ist die</span><br/> <span class="ft1">geforderte Identität in objektiver Hinsicht zu prüfen.</span><br/> <span class="ft1">3.2.2 Im vorliegenden Falle verlangt der Einsprecher <i>fundierte</i></span><br/> <span class="ft1">Kenntnis der türkischen Sprache und schränkt so den inländischen</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsmarkt zum Vornherein ein, weil nur Stellenbewerber mit sol-</span><br/> <span class="ft1">chen Kenntnissen vermittelt werden können. Diese Einschränkung ist</span><br/> <span class="ft1">nach dem Gesagten nur dann statthaft, wenn das Stellenprofil und die</span><br/> <span class="ft1">gestellte Anforderung (die türkische Sprache zu sprechen) in objekti-</span><br/> <span class="ft1">ver Hinsicht identisch sind. Die Stelle weist nach der Einsprache fol-</span><br/> <span class="ft1">gendes Profil auf: "Allrounder für Küche und Bachstube (türkische</span><br/> <span class="ft1">Pizza/Pizzaiolo)". In der Stellenmeldung RAV vom 7. November</span><br/> <span class="ft1">2003 wurde vom Einsprecher ein "gelernter/angelernter Koch mit</span><br/> <span class="ft1">Kenntnissen der türkischen Küche, Gepflogenheiten und Sprache"</span><br/> <span class="ft1">und im Stelleninserat AZ vom 14. November 2003 ein "Koch oder</span><br/> <span class="ft1">[eine] Köchin mit <i>fundierten</i> Kenntnissen der türkischen Küche und</span><br/> <span class="ft1">Sprache". Der Einsprecher legte zunächst nicht plausibel dar, wes-</span><br/> <span class="ft1">halb es für diese konkrete Stelle Kenntnisse der türkischen Sprache</span><br/> <span class="ft1">braucht. Er konnte dies auch nicht, denn die Funktion als</span><br/> <span class="ft1">(an)gelernter Koch oder anzulernender Pizzaiolo macht grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">keine speziellen Sprachkenntnisse zur Notwendigkeit, sofern die zu</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Ausländerrecht</span> <span class="page_no">437</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">vermittelnde Person die gleiche Sprache wie der gesuchstellende Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitgeber spricht. Dies ist hier insofern der Fall, als der Einsprecher</span><br/> <span class="ft1">offensichtlich fliessend deutsch spricht. Er kann also lediglich den</span><br/> <span class="ft1">Anspruch erheben, dass die zu vermittelnde Person über Deutsch-</span><br/> <span class="ft1">kenntnisse verfügen muss. Dies vor allem auch deshalb, weil Perso-</span><br/> <span class="ft1">nen mit <i>dieser</i> Funktion gerade nicht dem Publikum, namentlich ei-</span><br/> <span class="ft1">ner allfällig türkisch sprechenden Stammkundschaft des X. Imbiss</span><br/> <span class="ft1">ausgesetzt sind. Wäre etwa Servicepersonal einzustellen, so dürfte</span><br/> <span class="ft1">der gesuchstellende Arbeitgeber viel eher verlangen, dass die betref-</span><br/> <span class="ft1">fenden Personen die Sprache der Stammkundschaft spricht. Auf der</span><br/> <span class="ft1">Ebene der firmeninternen Kommunikation ist das Türkische auch</span><br/> <span class="ft1">nicht in Ansätzen erforderlich. Türkische Sprachkenntnisse sind für</span><br/> <span class="ft1">die vorliegende Stelle daher nicht erforderlich, weshalb die Identität</span><br/> <span class="ft1">zwischen (objektiviertem) Stellenprofil und Gesuch gerade nicht ge-</span><br/> <span class="ft1">geben ist.</span><br/></div> </div> </body> </html>