Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2022 1 502 2022 2 Urteil vom 14. Februar 2022 Strafkammer Besetzung Präsident: Laurent Schneuwly Richter: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin: Corina Göldi Parteien A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Elias Moussa gegen STAATSANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin Gegenstand Teilnahmerechte des Beschuldigten Beschwerde vom 31. Dezember 2021 gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 20. Dezember 2021 Gesuch vom 31. Dezember 2021 um Erteilung der aufschiebenden WirkungKantonsgericht KG Seite 2 von 5 In Anbetracht dessen, dass gegen A.________, geb. 1970, ein Strafverfahren wegen u.a. Raub und Diebstahl geführt wird; ihm wird vorgeworfen, am 29. Dezember 2020 am Raubüberfall mittels einer Faustfeuerwaffe in der Filiale der B.________ AG von C.________ beteiligt gewesen zu sein, dies gemäss Polizeirapport vom 5. November 2021 eher als Komplize der Haupttäter (aktive Rolle im Hintergrund); dass A.________ am 17. Mai 2021 festgenommen wurde und sich seither in Untersuchungshaft befindet; dass ihm am 18. Mai 2021 ein amtlicher Verteidiger zugeteilt wurde; dass er mehrmals von der Polizei bzw. der Staatsanwaltschaft einvernommen wurde, so u.a. durch letztere am 14. Dezember 2021; dass mit Rapport der Polizei vom 5. November 2021 mehrere Beschuldigte verzeigt wurden, so namentlich A.________ und sein Bruder D.________, der am 18. September 2021 in Ungarn verhaf- tet und am 22. Dezember 2021 an die Schweiz ausgeliefert werden konnte; dass die Staatsanwaltschaft dem Verteidiger von A.________ am 20. Dezember 2021 das Folgende mitteilte: «Ich beziehe mich auf Ihr Schreiben vom 15. Dezember 2021 und nehme zur Kenntnis, dass Sie als Anwalt von A.________ an der Einvernahme des Mitbeschuldigten D.________ bei der Staatsanwaltschaft teilzunehmen wünschen. Zu Ihrer Info sei gesagt, dass ich am 23. Dezember 2021 nach seiner Auslieferung, welche auf den frühen Abend des 22. Dezember 2021 erwartet wird, lediglich eine Hafteinvernahme durch- führen werde. Für die Einvernahme von D.________ habe ich die Polizei beauftragt, welche diese Einvernah- me im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführen wird. Grundsätzlich haben Mitbeschuldigte ein Recht an dieser Einvernahme dabei zu sein. Ich schränke jedoch dieses Teilnahmerecht gestützt auf Art. 147 StPO ein und werde den Anwälten die Möglichkeit geben, anlässlich einer Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft den Mitbeschuldigten Fragen zu stellen»; dass A.________ dagegen mit Eingabe vom 31. Dezember 2021 Beschwerde erhob; er beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 20. Dezember 2021 und dass ihm bzw. seinem amtlichen Vertei- diger das Teilnahmerecht an der Einvernahme von D.________ zu gestatten sei; subsidiär sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; über- dies sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge; dass die Staatsanwaltschaft am 12. Januar 2022 Stellung nahm und auf Abweisung der Beschwerde schloss; sie führte aus, die besagte Einvernahme durch die Polizei sei bereits am 23. Dezember 2021 erfolgt; sie habe anlässlich der Einvernahme vom 14. Dezember 2021 bekannt gegeben, dass D.________ am 22. Dezember 2021 in der Schweiz eintreffen werde, sodann würde am 23. Dezem- ber 2021 die Hafteinvernahme stattfinden; die Polizei würde ihrerseits die Einvernahme zum Sach- verhalt durchführen; in der Folge würde sie noch eine wahrscheinlich letzte Einvernahme von D.________ durchführen; es sei auch klar mitgeteilt worden, dass allen Anwälten an dieser Einver- nahme das Teilnahmerecht gewährt werden würde; es dränge sich zudem eine Konfrontationsein- vernahme auf, an welcher drei Beschuldigte – darunter die Gebrüder A.________ und D.________ – und deren Anwälte teilnehmen werden; somit werde die fehlende Teilnahmemöglichkeit des Anwaltes von A.________ an der Einvernahme von D.________ geheilt;Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 dass A.________ am 14. Januar 2022 eine spontane Replik einreichte und beantragte, es sei festzu- stellen, dass die angefochtene Verfügung sein Teilnahmerecht an der polizeilichen Einvernahme vom 23. Dezember 2021 verletzt hat; folglich sei festzustellen, dass das Einvernahmeprotokoll vom 23. Dezember 2021 von D.________ nicht zulasten von ihm (A.________) verwerten werden kann; dass die Staatsanwaltschaft am 19. Januar 2022 auf die Einreichung einer Stellungnahme zu dieser Replik verzichtete; dass gemäss Art. 393 Abs. 1 Bst. a StPO die Beschwerde namentlich gegen die Verfügungen und die Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden zulässig ist; zuständig ist die Strafkammer (Art. 85 Abs. 1 JG); im vorliegenden Fall richtet sich die Beschwer- de gegen die Verfügung, mit welcher die Staatsanwaltschaft das Teilnahmerecht des Beschuldigten einschränkt; dagegen ist die Beschwerde zulässig; dass die Beschwerde innert 10 Tagen schriftlich und begründet eingereicht wurde (Art. 396 Abs. 1 StPO); dass zur Beschwerdeführung jede Partei befugt ist, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO); der Beschwerdeführer ist Adressat der Verfügung; er rügt die Einschränkung seines Teilnahmerechts als rechtswidrig und will, dass das besagte Protokoll nicht zu seinen Lasten verwertet werden darf; damit hat er trotz erfolgter Einvernahme ein rechtlich geschütztes Interesse an der beantragten Aufhebung der Verfügung bzw. Feststellung; dass mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, die unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfest- stellung sowie Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 393 Abs. 2 StPO); die Strafkammer hat volle Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 393 Abs. 2 StPO) und entscheidet im schriftlichen Verfahren (Art. 397 Abs. 1 StPO); dass vorab festzustellen ist, dass das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegen- standslos ist, da die strittige Einvernahme bereits am 23. Dezember 2021 stattgefunden hat; dass gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO die Parteien das Recht haben, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen; dieses spezifische Teilnahme- und Mitwirkungsrecht fliesst aus dem Anspruch auf rechtli- ches Gehör (Art. 107 Abs. 1 Bst. b StPO); es darf nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen einge- schränkt werden (Art. 101 Abs. 1, Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 Bst. b StPO; BGE 143 IV 397 E. 3.3.1; 141 IV 220 E. 4.4; 139 IV 25 E. 4.2 mit Hinweis); nach Art. 147 Abs. 4 StPO dürfen Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen von Art. 147 StPO erhoben worden sind, nicht zulasten der Partei verwendet werden, die nicht anwesend war ( BGE 143 IV 397 E. 3.3.1, 457 E. 1.6.1; 139 IV 25 E. 4.2 und 5.4.1; Urteil BGer 6B_14/2021 vom 28. Juli 2021 E. 1.3.1 mit Hinweis); dass soweit die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung Einvernahmen im Auftrag der Staatsan- waltschaft durchführt, den Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte zustehen, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO; u.a. Urteil BGer 6B_14/2021 vom 28. Juli 2021 E. 1.3.3 mit Hinweisen); daraus folgt, dass die Parteien das Recht haben, bei Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft während deren Untersuchung durchführt, anwesend zu sein und Fragen zu stellen ( BGE 143 IV 397 E. 3.3.2; u.a. Urteil BGer 6B_1080/2020 vom 10. Juni 2021 E. 5.5); daran ändert auch das zur Publikation vorge- sehene Urteil des Bundesgerichts 6B_780/2021 vom 16. Dezember 2021 E. 1 nichts, da es hier um Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 polizeiliche Einvernahmen im Ermittlungsverfahren ging, und nicht um gemäss Art. 312 Abs. 2 StPO im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchgeführte Einvernahmen; dass der gesetzliche Anspruch Beschuldigter auf Teilnahme an Beweiserhebungen auch grundsätz- lich für die Einvernahme von Mitbeschuldigten gilt (BGE 139 IV 25 E. 5.1 ff., u.a. bestätigt in ATF 143 IV 457 E. 1.6.1); dass im vorliegenden Fall die an die Polizei delegierte Einvernahme des Mitbeschuldigten D.________ nach Eröffnung der Untersuchung erfolgt ist, so dass dem Beschwerdeführer die Verfahrensrechte zustanden, die ihm auch bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zukom- men, was heisst, dass er bzw. sein amtlicher Verteidiger grundsätzlich das Recht hatte, bei der besagten Einvernahme anwesend zu sein und Fragen zu stellen; dies rechtfertigt sich umso mehr, als die Staatsanwaltschaft nicht behauptet, dass die Strafverfahren getrennt geführt werden, der Beschwerdeführer ihr am 15. Dezember 2021 mitteilte, dass er nicht auf die Teilnahme an der Einvernahme von D.________ verzichte, gemäss dem Beschwerdeführer den anderen Parteien anlässlich seiner polizeilichen Einvernahmen vom 29. Juni und 21. September 2021 die Teilnahme- rechte gewährt wurden, was die Staatsanwaltschaft nicht bestreitet, und insbesondere keine Gründe vorgebracht werden bzw. ersichtlich sind, welche die Einschränkung des Teilnahmerechts als bundesrechtskonform erscheinen lassen; daran ändert auch die Auffassung der Staatsanwaltschaft, dass die fehlende Teilnahmemöglichkeit durch die nachfolgenden (Konfrontations-)Einvernahmen geheilt werden kann, nichts; dass in Anwendung von Art. 147 Abs. 4 StPO demnach festzustellen ist, dass das Protokoll der durch die Polizei durchgeführten Einvernahme von D.________ vom 23. Dezember 2021 nicht zulasten des Beschwerdeführers verwertet werden darf; dass die Beschwerde dementsprechend gutzuheissen ist; dass die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dem Staat Freiburg aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 4 StPO); dass die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das Beschwerdeverfahren festzusetzen ist (Art. 57 Abs. 1 und 2 JR; FZR 2015 73); gemäss Kostenliste macht Rechtsanwalt Moussa eine Entschädigung von CHF 1’708.35, wovon ein Honorar von CHF 1'544.40 geltend, was einem Zeit- aufwand von 9 St. für den/die Anwaltspraktikant/in und rund 2 ½ St. für den Anwalt entspricht; aufgrund insbesondere des Schwierigkeitsgrads der Angelegenheit, ist dieser Aufwand überhöht; für die Abfassung der Beschwerde und der Replik, die Kenntnisnahme der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft und des vorliegenden Urteils und die Kontakte mit dem Klienten erscheint ein Aufwand von 7 ½ St. (5 St. Praktikant/in, 2 ½ St. Anwalt) als angemessen; unter Berücksichtigung der Auslagen (5%, Art. 58 Abs. 2 JR) ist die Entschädigung auf CHF 1'102.50 festzusetzen; hinzu kommen 7,7% MwSt., d.h. CHF 84.90; dass die Verfahrenskosten somit auf insgesamt CHF 1'787.40 (Gebühr: CHF 500.-; Auslagen: CHF 100.-; amtliche Verteidigung: CHF 1'187.40) festzusetzen sind; (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Die Kammer erkennt: I. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrie- ben. II. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 20. Dezember 2021 das Teilnahmerecht von A.________ an der polizeilichen Einvernahme von D.________ vom 23. Dezember 2021 verletzt hat und dass das Protokoll dieser Einvernahme nicht zulasten von A.________ verwertet werden darf. III. Die angemessene Entschädigung von Rechtsanwalt Elias Moussa für das Beschwerdeverfah- ren wird auf CHF 1'187.40, inkl. MwSt. von CHF 84.90, festgesetzt. IV. Die Verfahrenskosten von CHF 1'787.40 (Gebühr: CHF 500.-; Auslagen: CHF 100.-; amtliche Verteidigung: CHF 1'187.40) werden dem Staat Freiburg auferlegt. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset- zungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 14. Februar 2022/swo Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: