Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF150066- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Beschluss und Urteil vom 27. November 2015 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger, gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder MLaw X2._____, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü- rich vom 26. Oktober 2015 (ER150163) - 2 - Erwägungen: 1.1. A._____ (Gesuchsgegner und Berufungskläger, nachfolgend Berufungsklä- ger) mietete mit Vertrag vom 29. Oktober 2012 (recte wohl: 2013) bzw. 30. Oktober 2013 von B._____ (Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, nachfol- gend Berufungsbeklagte) einen Lagerraum unter der Autospritzwerkstatt sowie 2 Räume im Kellergeschoss in der Liegenschaft an der C._____-strasse 10 in Zü- rich (act. 4/2). Dieses Mietverhältnis wurde von der Berufungsbeklagten mit amt- lich genehmigtem Formular vom 21. Januar 2015 per 28. Februar 2015 gekündigt (act. 4/7). Als Kündigungsgrund gab die Berufungsbeklagte einen Zahlungsrück- stand trotz erfolgter Fristansetzung und Mahnung gemäss Art. 257d Abs. 2 OR an. 1.2. Am 6. März 2015 leitete die Berufungsbeklagte beim Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich ein Ausweisungsverfahren gegen den Berufungsklä- ger ein (act. 1). Mit Urteil vom 29. Mai 2015 hiess das Einzelgericht das Auswei- sungsbegehren der Berufungsbeklagten gut, verpflichtete den Berufungskläger, die Mieträumlichkeiten an der C._____-strasse 10, Zürich, im Einzelnen den La- gerraum unter der Autospritzwerkstatt sowie die zwei Räume im Kellergeschoss, zu räumen und der Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 13 = act. 25). Mit Beschluss und Urteil vom 2. September2015 hiess die Kammer die dagegen ge- richtete Beschwerde des Berufungsklägers gut, stellte die Nichtigkeit des Urteils vom 29. Mai 2015 fest und wies die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück (Geschäfts-Nr.: PF150044, act. 27). 1.3. Mit Verfügung vom 22. September 2015 stellte die Vorinstanz dem Beru- fungskläger das Doppel des Ausweisungsbegehrens samt Beilagen zu und setzte ihm Frist zur schriftlichen Stellungnahme an (act. 30). Nachdem der Berufungs- kläger keine Stellung genommen hatte (act. 31), hiess die Vorinstanz das Aus- weisungsbegehren der Berufungsbeklagten mit Urteil vom 26. Oktober 2015 gut und verpflichtete den Berufungskläger, die Mieträumlichkeiten an der C._____- strasse 10, Zürich, im Einzelnen den Lagerraum unter der Autospritzwerkstatt so-- 3 - wie die zwei Räume im Kellergeschoss, zu räumen und der Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 32 = act. 37). 1.4. Gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 20. November 2015 Beschwerde bei der Kammer (act. 38). Er verlangt die Aufhe- bung des angefochtenen Entscheides, die Abweisung des Ausweisungsbegeh- rens und (sinngemäss) eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorin- stanz. Zudem stellt er ein Ausstandsgesuch betreffend den Vorderrichter und be- antragt in prozessualer Hinsicht, es sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wir- kung zu erteilen und es sei ihm für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. 1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-35). Auf die Anord- nung weiterer prozessleitender Schritte wurde verzichtet, da sich die Sache als spruchreif erweist. 2. 2.1. Erstinstanzliche Endentscheide, deren Streitwert wie vorliegend Fr. 10'000.-- übersteigen (vgl. E. 6.2. nachfolgend), sind mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 und 2 ZPO). Da nach der Praxis der Kammer ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel ohne Weiteres mit dem richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen Regeln behandelt wird (OGer ZH, NQ110026 E. 2.2 vom 23. Juni 2011), ist das vorliegend als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel somit als Berufung entgegenzunehmen und zu behandeln. 2.2. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich fer- ner, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthal- ten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti- ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Ver-- 4 - zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In- stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 2.3. Die vorliegende Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit einem Antrag versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den angefochte- nen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Beru- fung einzutreten. 2.4. Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Berufung von Gesetzes wegen die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge hemmt (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Damit wird das Gesuch des Beru- fungsklägers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig. 3. 3.1. Die Vorinstanz legte in ihrem Entscheid die allgemeinen rechtlichen Grund- lagen der Zahlungsverzugskündigung detailliert und in der Sache zutreffend dar (vgl. act. 37 S. 3). Sie blieben zu Recht unangefochten, weshalb – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – darauf verwiesen werden kann. Die Vorinstanz stellte sodann fest, dass der Berufungskläger innert Frist keine Stellung zum Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten genommen habe, weshalb deren Sachdarstellung unbestritten geblieben sei. Danach habe die Berufungsbeklagte mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 den Berufungskläger für ausstehende Mietzinsen gemahnt und ihm eine dreissigtägige Frist zur Begleichung der Aus- stände angesetzt, mit der Androhung, dass bei deren unbenütztem Ablauf das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt werde. Nachdem der Berufungskläger die ausstehenden Mietzinse nicht innert Frist beglichen gehabt habe, habe die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger am 21. Januar 2015 unter Verwendung des amtlichen Formulars per 28. Februar 2015 gekündigt. Mit der Zahlungsauffor- derung und der Kündigung seien die Formen und Fristen von Art. 257d und Art. 266l OR eingehalten worden und das Mietverhältnis sei gültig per 28. Februar 2015 aufgelöst worden. Der Berufungskläger befinde sich daher heu-- 5 - te ohne Rechtsgrund im Mietobjekt, weshalb das Ausweisungsbegehren gutzu- heissen sei (act. 37 S. 3 f.). 3.2. Der Berufungskläger bringt im Berufungsverfahren dagegen zusammenge- fasst vor, die Vorinstanz habe ihm mit eingeschriebener Postsendung vom 8. Oktober 2015 das Klagedoppel zugestellt. Das habe ihn erstaunt, weil er ein solches bereits gehabt habe. In der Folge habe er bei der Vorinstanz telefonisch nachgefragt, ob er noch eine Sendung zu erwarten habe und wie das Verfahren weitergehe, worauf ihm mitgeteilt worden sei, er solle auf weitere schriftliche Zu- stellungen warten. Anstatt eine Vorladung zu erhalten, habe er am 10. Novem- ber 2015 aber direkt das Urteil bekommen, ohne dass er hätte Stellung nehmen können. Langsam komme ihm der Gedanke, dass an der Sache etwas faul sei. Auch beim ersten Ausweisungsurteil habe man offensichtlich nicht gewollt, dass er Kenntnis vom Urteil oder vom Klagedoppel habe. Denn dann wäre ihm sofort aufgefallen, dass die Mahnung für die Dezember-Miete von D._____ geschrieben worden sei, gegen welchen ein Strafverfahren wegen Urkundenfälschung, Nöti- gung, Erpressung und Drohung laufe. Er traue D._____ alles zu, auch dass dieser einen Zustellzettel der Post verschwinden lasse. Er habe auch nie eine Mietzins- mahnung bekommen und aus diesem Grund sei die Kündigung nicht rechtskräftig (act. 38 S. 2). Er verlange, dass der Fall nicht mehr von Bezirksrichter Dr. E._____ ("Antrag der Befangenheit"), sondern erstinstanzlich von Bezirksrichter lic. iur. F._____ oder wenn möglich direkt vom Obergericht beurteilt werde. Des Weiteren laufe der Mietvertrag im März 2016 aus. Er habe die Mieträumlichkeiten sehr aufwändig umgebaut und diese Einbauten könnten nicht innert Tagen ein- fach ausgebaut werden. (act. 38 S. 3). Darüber hinaus macht der Berufungskläger Ausführungen zum Urteil der Kammer vom 2. September 2015 und dem damit aufgehobenen Urteil der Vorinstanz vom 29. Mai 2015. Da der Inhalt dieser Urteile jedoch nicht Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens bildet, ist auch nicht weiter darauf einzugehen. - 6 - 4. 4.1. Der Berufungskläger macht damit einerseits eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil er im vorinstanzlichen Verfahren nicht habe Stellung neh- men können. In diesem Zusammenhang stellt der Berufungskläger zudem ein Ausstandsbegehren betreffend den Vorderrichter. Auf der anderen Seite bestreitet der Berufungskläger die Rechtmässigkeit der Kündigung. 4.2. Vorab ist festzuhalten, dass dem Berufungskläger mit Verfügung der Vor- instanz vom 22. September 2015 Gelegenheit gegeben wurde, zum Auswei- sungsverfahren schriftlich Stellung zu nehmen (act. 30). Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass diese Verfügung dem Berufungskläger als Gerichtsurkun- de zugestellt wurde. Der Berufungskläger hat die Sendung gemäss Auszug der Post am 8. Oktober 2015 persönlich beim Postschalter entgegengenommen (act. 31). Zwar behauptet der Berufungskläger mit dieser Sendung lediglich das Klagedoppel erhalten zu haben. Dafür bestehen in den Akten jedoch keine An- haltspunkte, vielmehr hat der Berufungskläger nach den Akten quittiert für "Verf. vom 22.9.2015" (act. 31). Zum Beweis reicht der Berufungskläger das entspre- chende Couvert der Vorinstanz im Original ein (act. 40/9). Es enthält das Klage- doppel mitsamt den Beilagen, nicht aber die Verfügung vom 22. September 2015. Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass die Verfügung auch ur- sprünglich nicht darin enthalten war, weil das Couvert geöffnet ist und die Verfü- gung ohne Weiteres hätte entnommen werden können. Ebenfalls spricht gegen die Tatsache, dass dem Berufungskläger das Couvert mit lediglich dem genann- ten Inhalt zugestellt wurde, dass es sich um ein Fenstercouvert handelt. Damit das Couvert dem Berufungskläger zugestellt werden konnte, hätte es in jedem Fall zumindest ein Deckblatt mit seiner Adresse geben müssen. Ein solches ist in dem zu den Akten gereichten Couvert indes nicht enthalten. Selbst wenn es aber so gewesen wäre, dass der Berufungskläger lediglich das Klagedoppel erhalten hat, so kann auf Grund des bereits damals bestandenen Prozessrechtsverhältnis- ses vom Berufungskläger erwartet werden, dass er sich beim Gericht telefonisch erkundigt hätte, zumal er selber angibt, sich darüber gewundert zu haben, nur und bereits zum zweiten Mal das Klagedoppel zu erhalten. D er Berufungskläger beruft - 7 - sich zwar auf ein darauffolgendes Telefongespräch mit der Vorinstanz, äussert sich aber weder zum Datum, Zeitpunkt noch Gesprächspartner. Insofern substan- tiiert er seine Behauptung nicht. Auch ergibt sich aus dem vom Berufungskläger wiedergegebenen Inhalt des angeblichen Telefongesprächs nicht, dass er konkret darauf hingewiesen hätte, am 8. Oktober 2015 nur das Klagedoppel erhalten zu haben. Hinzu kommt, dass sich in den Akten ebenfalls keine Anhaltspunkte für ein solches Gespräch finden lassen. Insgesamt erscheinen die diesbezüglichen Aus- führungen des Berufungsklägers daher als Schutzbehauptungen. Gestützt auf die Akten ist demnach davon auszugehen, dass dem Berufungskläger die Verfügung vom 22. September 2015 zugestellt wurde und er durchaus die Möglichkeit hatte, sich im vorinstanzlichen Verfahren schriftlich zu äussern. Einen Anspruch auf mündliche Stellungnahme besteht im summarischen Verfahren überdies nicht (Art. 253 ZPO). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher nicht festzustel- len. 4.3. Da sich der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren nicht hat ver- nehmen lassen, blieben die Vorbringen der Berufungsbeklagten unbestritten. Zu- dem besteht für das Nachholen von Bestreitungen im Berufungsverfahren auf Grund der geltenden Novenbeschränkung (vgl. E. 2.2. vorstehend) kein Raum, weshalb auch nicht weiter auf die Ausführungen des Berufungsklägers zum Sachverhalt, insbesondere zur Rechtsmässigkeit der Kündigung, einzugehen ist. Diese hätte er im vorinstanzlichen Verfahren machen können und müssen. Seine Ausführungen zum Umbau der Mieträumlichkeiten und zum angeblichen Mieten- de im März 2016, womit der Berufungskläger scheinbar auf eine Erstreckung des Mietverhältnisses abzielt, wären ferner bereits bei der Vorinstanz unbehelflich gewesen, weil bei Kündigungen wegen Zahlungsverzugs eine Erstreckung ohne- hin von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist (vgl. Art. 272 Abs. 1 lit. a OR). Ge- stützt auf die (unbestrittenen) Vorbringen und Urkunden der Berufungsbeklagten hat die Vorinstanz schliesslich zu Recht die Gültigkeit der Kündigung des Miet- verhältnisses festgestellt und das Ausweisungsbegehren gutgeheissen. Der ange- fochtene Entscheid ist nicht zu beanstanden. - 8 - 4.4. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Im Weiteren ist auch das Ausstandsbegehren des Berufungsklägers betref- fend den erstinstanzlichen Richter abzuweisen. Denn eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs oder anderer Verfahrensrechte durch den Vorderrichter ist nicht er- sichtlich, und selbst wenn prozessuale Fehler vorgekommen wären, begründeten sie nicht den Ausstand des Richters (vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a). 5. 5.1. Damit bleibt das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege zu beurteilen. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltli- che Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Aus- sichtslos sind Begehren dann, wenn deren Gewinnaussichten ex ante betrachtet beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde. Die Prozess- chancen sind in vorläufiger summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage auf- grund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (ZK ZPO- E MMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 13). 5.2. Wie gesehen, erweist sich die vorliegende Berufung als von vornherein aus- sichtslos, weshalb auf die Prüfung der weiteren Voraussetzungen verzichtet wer- den kann. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ist bereits deshalb abzuweisen. 6. 6.1. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das Berufungsverfahren kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr im Kanton Zürich berech- net sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG), welche im Zivilprozess unter Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles streitwertabhängige Gebühren vorsieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). - 9 - 6.2. Der Berufungskläger bestreitet im Rahmen des Ausweisungsverfahren im Wesentlichen die gültige Auflösung des Mietverhältnisses, weshalb der Streitwert des Berufungsverfahrens dem Mietzins entspricht, der für die Dauer bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin geschuldet ist, gerechnet ab dem bestrittenen Kündigungstermin (28. Februar 2015; act. 4/7). Dabei ist auch der Kündigungs- schutz (Sperrfrist) von drei Jahren gemäss Art. 271a lit. e OR zu berücksichtigen (D IGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 44). Der nächstmögliche Kündigungs- termin wäre somit der 30. Juni 2019 (vgl. act. 4/2). Demzufolge ist bei einem mo- natlichen Mietzins von Fr. 650.-- (vgl. act. 3/1) von einem Streitwert von Fr. 33'800.-- auszugehen. 6.3. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'000.-- festzusetzen und dem Berufungskläger aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsbeklagten mangels ihr entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Berufungskläger um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. Oktober 2015 wird bestätigt. 2. Das Ausstandsbegehren des Berufungsklägers wird abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt. - 10 - 4. Der Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila- ge eines Doppels von act. 38, sowie an das Einzelgericht Audienz des Be- zirksgerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 33'800.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 27. November 2015