B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2622/2019 U r t e i l v o m 8. O k t o b e r 2 0 1 9 Besetzung Einzelrichterin Jeannine Scherrer-Bänziger, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiber Stefan Weber. Parteien A._______, geboren am (...), Afghanistan, vertreten durch MLaw Eliane Schmid, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 21. Mai 2019 / N_______. D-2622/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerin reichte am 5. März 2019 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. A.b Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Euro- dac) vom 7. März 2019 ergab, dass sie am 19. August 2018 in B._______ und am 11. Februar 2019 in C._______ um Asyl ersucht hatte. A.c Anlässlich des Dublin -Gesprächs vom 14. März 2019 wurde ihr das rechtliche Gehör zur mutmasslichen Zuständigkeit B._______ oder C._______ zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens, zum Nichteintretensentscheid sowie der Wegweisung nach C._______ ge- währt. A.d Am 15. März 2019 ersuchte das SEM die Behörden von C._______ um Übernahme der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kr iterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An- trags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO). A.e Mit Antwort vom 19. März 2019 lehnten die Behörden von C._______ das Gesuch mit der Begründung, B._______ sei für die Rückübernahme der Beschwerdeführerin zuständig, ab. A.f Das SEM gelangte am 21. März 2019 erneut an die Behörden von C._______ und ersuchte gestützt auf Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchfüh- rungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitglied- staats, der für die Prüfung eines von e inem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (nachfolgend: DVO), um eine Überprüfung der ablehnenden Antwort. Die- ses Ersuchen lehnten die Behörden von C._______ unter erneutem Hin- weis auf die Zuständigkeit B._______ am 22. März 2019 ab. A.g Am 26. März 2019 gelangte das SEM mit seinem Gesuch um Wieder- aufnahme der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-D-2622/2019 Seite 3 III-VO an die Behörden von B._______. Die Behörden von B._______ lehn- ten dieses Gesuch mit Antwort vom 9. April 2019 ab und verwiesen zur Begründung darauf, dass C._______ der zuständige Staat für die Rück- übernahme der Beschwerdeführerin sei. A.h Am 9. April 2019 wurden die Behörden von C._______ vom SEM ge- stützt auf Art. 5 Abs. 2 DVO ein zweites Mal um Überprüfung ihrer abschlä- gigen Antwort vom 22. März 2019 ersucht. Die Behörden von C._______ lehnten das Ersuchen mit Antwort vom 12. April 2019 ab. Ein drittes Ge- such der Vorinstanz gestützt auf Art. 5 Abs. 2 DVO vom 23. April 2019 lehn- ten die Behörden von C._______ mit Antwort vom 6. Mai 2019 ebenso ab. A.i Am 20. Mai 2019 stimmten die Behörden von C._______ dem vierten, vom SEM gestellten Ersuchen gestützt auf Art. 5 Abs. 2 DVO vom 6. Mai 2019 ausdrücklich zu und erklärten sich zur Wiederauf nahme der Be- schwerdeführerin bereit. B. Mit Verfügung vom 21. Mai 2019 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz nach C._______, forderte sie auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwer- defrist zu verlassen und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Voll- zug der Wegweisung. Gleichzeitig stell te es fest, einer allfälligen Be- schwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Ak- tenverzeichnis an die Beschwerdeführerin. C. Mit Eingabe vom 29. Mai 2019 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, beantragte die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung, die Feststellung der Zuständigkeit der Schweiz und die materielle Prüfung ihres Asylgesuchs sowie eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung des Verfahrens. In prozessualer Hin- sicht ersuchte sie um unverzügliche Aussetzung des Wegweisungsvoll- zugs und um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Sinne vorsorglicher Massnahmen sowie um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses. Als Beweismittel reichte sie (Aufzählung Beweismittel) zu den Akten. D-2622/2019 Seite 4 D. Die Instruktionsrichterin erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 6. Juni 2019 die aufschiebende Wirkung, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung – unter Vorbehalt des Nachreichens einer Fürsorgebestätigung – gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses und forderte die Beschwerdeführerin auf, innert fünf Arbeitstagen nach Erhalt der Verfügung eine Fürsorgebestätigung nachzureichen. Die Fürsorgebestätigung ging am 13. Juni 2019 beim Gericht ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie- gend endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde- führung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über- prüfen (Art. 31 a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 IV/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.). 2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich begründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin oder eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Durch- führung eine s Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). D-2622/2019 Seite 5 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Durchführung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betreffende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zuge- stimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2). 3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitglieds taat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). 3.3 Der nach der Dublin -III-VO zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, eine asylsuchende Person, die während der Prüfung ihres Antrags in ei- nem anderen Mitgliedstaat einen Antrag ge stellt hat oder die sich im Ho- heitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO). 4. 4.1 Hält der Mitgliedstaat, in dem ein Antrag auf internationalen Schutz ge- stellt wurde, einen anderen Mitgliedstaat für zuständig, so kann er so bald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von drei Monaten nach Antrag- stellung beziehungsweise zwei Monaten nach Erhalt einer Eurodac -Tref- fermeldung, diesen anderen Mitgliedstaat ersuchen, den Antragsteller auf- zunehmen (Art. 21 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 Dublin-III-VO). Dem Ersu- chen sind alle Beweismittel und Indizien anzufügen, die auf die Zuständig- keit des ersuchten Staates hinweisen (Art. 1 DVO). Wird das Aufnahmege- such nicht innerhalb dieser Fristen unterbreitet, so ist der Mitgliedstaat, in dem der Antrag auf internationalen Schutz gestellt wurde, für die Prüfung des Antrags zuständig (Art. 21 Abs. 1 Unterabsatz 3 Dublin-III-VO). 4.2 Der ersuchte Mitgliedstaat nimmt die erforderlichen Überprüfungen vor und entscheidet über das Aufnahmegesuch innerhalb von zwei Monaten nach Erhalt des Gesuchs (Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO). Vertritt er die Auf-D-2622/2019 Seite 6 fassung, dass er nicht zuständig ist, erläutert er in seiner ablehnenden Ant- wort ausführlich sämtliche Gründe, die zu der Ablehnung geführt haben (Art. 5 Abs. 1 DVO). Im Dringlichkeitsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 Dublin- III-VO beträgt die Antwortfrist einen Monat (Art. 22 Abs. 6 Dublin -III-VO). Wird innerhalb der genannten Fristen keine Antwort erteilt, ist davon aus- zugehen, dass dem Aufnahmegesuch stattgegeben wird, was die Ver- pflichtung nach sich zieht, die Person aufzunehmen und angemessene Vorkehrungen für die Ankunft zu treffen (Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO). 4.3 Vertritt der ersuchende Mitgliedstaat die Auffassung, dass die Ableh- nung zu Unrecht erfolgte, ist er berechtigt, eine neuerliche Prüfung seines Gesuchs zu verlangen. Diese Möglichkeit muss binnen drei Wochen nach Erhalt der ablehnenden Antwort in Anspruch genommen we rden. Der er- suchte Mitgliedstaat erteilt binnen zwei Wochen eine Antwort. Durch dieses zusätzliche Verfahren (sogenanntes Remonstrationsverfahren) ändern sich in keinem Fall die in Art. 22 Abs. 1 und 6 und Art. 25 Abs. 1 der Dublin- III-VO vorgesehenen Fristen. 5. 5.1 Nachdem die Vorinstanz die Behörden von C._______ letztmals am 6. Mai 2019 um eine erneute Prüfung ihres Wiederaufnahmegesuchs er- suchten, stimmten diese am 20. Mai 2019 dem Ersuchen um Übernahme der Beschwerdeführerin zu. Das SEM erachtet im angefochtenen Ent- scheid die Zuständigkeit von C._______ damit als gegeben. 5.2 In ihrer Beschwerdeschrift bestreitet die Beschwerdeführerin eine kor- rekte Feststellung des zuständigen Mitgliedstaates durch die Vorinstanz gemäss der Dublin-III-VO. Das Dublin-Verfahren sehe ein Remonstrations- verfahren vor, wobei allerdings nur von einer Anfrage und Antwort ausge- gangen werde. Darüber hinaus könne ein Verfahren um Versöhnung ge- mäss Art. 14 DVO eingeleitet werden. Sodann sei nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (mit Verweis auf das Urteil E -853/2017 vom 7. Juni 201 8) für ein Remonstrationsverfahren eine maximale Da uer von fünf Wochen vorgesehen, welche vom SEM eindeutig überschritten worden sei. So entbehre insbesondere die vierte an C._______ gerichtete Prüfungsanfrage jeglicher Rechtsgrundlage. Nach Ablauf der fünfwöchigen Remonstrationsdauer sei die Schweiz für das Asylgesuch verantwortlich geworden respektive geblieben, da sich C._______ als nicht zuständig er- achtet habe. Dies bestätige sich auch in der analogen Anwendung der eu- ropäischen Rechtsprechung gemäss dem Urteil des Gerichtshofs der Eu- ropäischen Union (EuGH; Urteil EuGH vom 13.11.2018 i.S. X und X gegen D-2622/2019 Seite 7 Holland, C-47/17 und C-48/17). Im Gegensatz zur Ausgangslage im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-7343/2018 vom 29. April 2019 finde sich in ihrem Fall auch keine Rechtfertigung oder Gesetzesgrundlage im Grund- satz der Familieneinheit. Letztlich genüge die Zustimmung der – nicht zu- ständigen – Behörden von C._______ nicht, um eine Zuständigkeit zu be- gründen. 6. Vorliegend stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, dass die Schweiz den Behörden von C._______ nicht nur ein Remonstra- tionsersuchen, sondern im Zeitraum zwischen 21. März 2019 und 6. Mai 2019 insgesamt deren vier unterbreitete. 6.1 In seinem Koordinationsurteil F -184/2019 vom 28. August 2019, wel- ches sich unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (vgl. E. 5.2 und ECLI:EU:C:2018:900, http://curia.europa.eu/juris/documents. jsf?language=DE&critereEcli=ECLI:EU:C:2018:900, abgerufen am 30.09.2019) zur rechtlichen Tragweite der zweiwöchigen Antwortfrist ge- mäss Art. 5 Abs. 2 DVO äusserte, hielt das Bundesverwaltungsgericht un- ter E. 8.4 fest, der ersuchte Mitgliedstaat könne seine Zustimmung zu ei- nem Remonstrationsgesuch rechtswirksam nur innerhalb der zweiwöchi- gen Antwortfrist des Art. 5 Abs. 2 DVO erteilen. Lehn e der ersuchte Mit- gliedstaat seine Zuständigkeit ab oder antworte er nicht innert der genann- ten zweiwöchigen Frist des Art. 5 Abs. 2 DVO, werde der ersuchende Mit- gliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat, es sei denn die zwingenden Fris- ten der Art. 21 Abs. 1 beziehungsweise Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO für die Stellung eines erneuten Gesuchs um Aufnahme und Wiederaufnahme seien noch nicht abgelaufen. Sofern diese eingehalten werden könn ten, könne der ersuchende Mitgliedstaat noch ein neues Aufnahme- oder Wie- deraufnahmegesuch bei einem anderen Mitgliedstaat als dem ersten er- suchten Mitgliedstaat stellen, das gegebenenfalls zu dessen Zuständigkeit für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz führ e. Gegenüber dem ersten ersuchten Mitgliedstaat, der das Aufnahme- beziehungsweise Wiederaufnahmegesuch ablehne und das nachfolgende Remonstrations- gesuch ebenfalls ablehne beziehungsweise darauf nicht fristgerecht ant- worte, bestehe eine solche Möglichkeit nicht. 6.2 Gestützt auf di ese aktuelle Rechtsprechung ist vorliegend festzustel- len, dass das SEM nach Ablehnung des ersten Remonstrationsgesuchs durch die Behörden von C._______ am 22. März 2019 zunächst korrekter- weise ein Wiederaufnahmegesuch an B._______ richtete, das jedoch am D-2622/2019 Seite 8 8. April 2019 ebenfalls abgelehnt wurde. In der Folge verlangte das SEM von den Behörden von C._______ weitere drei Male jeweils eine erneute Überprüfung seines Gesuchs im Sinne von Art. 5 Abs. 2 DVO. Mit der ab- schlägigen Antwort C._______ vom 22. März 2019 fand jedoch das Re- monstrationsverfahren seinen Abschluss und die Schweiz wurde, da es die Möglichkeit, ein neues Wiederaufnahmegesuch bei einem anderen Mit- gliedstaat ( B._______) als dem ersten ersuchten Mitgliedstaat (C._______), bereits (erfolglos) wahrg enommen hatte, zum zuständigen Mitgliedstaat. Der Umstand, dass sämtliche Wiederaufnahme - und Re- monstrationsgesuche innerhalb der in Art. 23 Abs. 2 Dublin -III-VO vorge- sehenen Frist eingereicht wurden, vermag an diesem Ergebnis ebenso we- nig etwas zu ändern wie die Tatsache, dass die Behörden von C._______ der Wiederaufnahme der Beschwerdeführerin doch noch zustimmten. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Sie ist in Gutheissung der Be- schwerde aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, das Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Bereits mit Verfügung vom 6. Juni 2019 wurde dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung entspro- chen. 8.2 Der vertretenen Beschwerdeführer in ist keine Parteientschädigung auszurichten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102 k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) D-2622/2019 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 21. Mai 2019 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Asylverfahrens in der Schweiz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Jeannine Scherrer-Bänziger Stefan Weber Versand: