Arrêt du 18 novembre 2020 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Stephan Blättler, la greffière Julienne Borel Parties A., représenté par Me Afshin Salamian, avocat, recourant contre MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République française Remise en vue de confiscation (art. 74a EIMP); saisie conservatoire (art. 33a OEIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2020.158 - 2 - Faits: A. Le 26 mars 2009, le Juge d’instruction près le Tribunal de Grande Instance de Paris a adressé une demande d’entraide judiciaire internationale à la Suisse, dans le cadre d’une information judiciaire ouverte pour escroquerie, en bande organisée, aux encarts publicitaires, contre plusieurs équipes de démarcheurs téléphoniques sévissant à Paris et en proche banlieue. Selon les faits présentés à l’appui de ladite demande, l’autorité requérante a expliqué que des équipes repéraient leurs futures victimes en se faisant passer pour des fonctionnaires de l’Agence nationale française pour l’emploi, chargés de la formation de maquettistes. Les petits commerçants ou gérants de petites sociétés ainsi contactés étaient invités à fournir à l’organisation des exemples d’encarts publicitaires. L’organisation prenait ensuite contact avec les commerçants ayant acheté un grand nombre d’encarts. Jouant sur la confusion avec ces encarts, le démarcheur faisait croire à sa victime qu’elle avait acheté des emplacements publicitaires sur des annuaires, en réalité inexistants, pour plusieurs années. Le démarc heur lui proposait ensuite de résilier le contrat – en réalité inexistant –, en ne payant que pour une année, et lui envoyait à cet effet par fax un document intitulé « bon de clôture » ou « avis de non-renouvellement ». Le montant à acquitter pour se départir du contrat était en général de € 900.--, payable par chèque à l’adresse d’une société de domiciliation. Quelque temps après, une autre équipe rappelait la victime pour exiger d’elle le paiement de 17 autres emplacements. Le démarcheur lui faisait rema rquer que sur le « bon de clôture », il était indiqué (en tout petit) que le signataire s’était engagé à payer pour une année, soit 18 emplacements, et que le montant déjà versé ne correspondait qu’à un seul emplacement. En cas de refus de la victime, l’organisation reprenait contact avec elle via de faux courriers administratifs. L’escroc se présentait notamment à la victime en tant que fonctionnaire auprès du service de la répression des fraudes. Il lui expliquait qu’elle obtiendrait, après enquête, la restitution de toutes les sommes payées pour les encarts, à condition qu’elle verse une caution au préalable. Selon l’enquête française, l’organisation visée par la procédure était dirigée par le citoyen français A. Celui-ci aurait accumulé sur des comptes b ancaires suisses une partie du produit de l’activité illicite de l’organisation, à hauteur de € 3'000'000.--. La demande visait notamment à obtenir la documentation relative à tout compte dont A. pourrait être titulaire, ayant droit économique ou fondé de procuration, ainsi que le blocage des avoirs y déposés. B. L’autorité requérante s’employait notamment à suivre la trace des fonds illégalement récoltés par l’organisation présumée dirigée par A. et à - 3 - découvrir les modes de financement de cette organisation. Une perquisition opérée en France a, entre autres, permis la découverte de documents faisant état d’un mandat donné par A. à B., afin d’ouvrir des comptes bancaires au nom de la société panaméenne C. Corp. (in arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.169 du 26 août 2010 let. A ). Le 1 er avril 2009, les autorités françaises ont notamment requis de la part des autorités suisses la remise de la documentation relative aux comptes ouverts auprès de la banque D. à Lausanne au nom de la société précitée et leur blocage (in arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.282 du 27 novembre 2013; act. 1.3). C. Le 2 avril 2009, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-GE) a ordonné la saisie conservatoire des avoirs présents sur les comptes nos 1 et 2 de C. Corp. ouverts auprès de la banque D. suite à ladite demande d'entraide complémentaire (act. 1.5). D. Le 6 avril 2011, le Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné A. pour escroquerie commise en bande organisée sur le territoire français à 4 ans d’emprisonnement dont 18 mois avec sursis et au paiement d’une amende délictuelle de € 50'000.--; il a prononcé la confiscation de tous les fonds et avoirs saisis, comptes bloqués, véhicules, documents et objets saisis (act. 1.6). E. Le 20 juin 2013 , A. a requis le MP-GE de lever la saisie conservatoire frappant les comptes de C . Corp. Par décision du 22 octobre 2013, le MP- GE a rejeté la requête de A. au motif que la décision du Tribunal correctionnel de Paris ordonnant la confiscation des deux comp tes en question n’était pas entrée en force, des prévenus ayant fait appel, et que les autorités françaises demandaient dès lors le maintien de la saisie. Le recours de A. du 4 novembre 2013 contre ce dernier prononcé a été déclaré irrecevable pas la Cour de céans le 27 novembre 2013, celui-ci n’ayant alors pas démontré sa qualité pour recourir concernant les comptes nos 1et 2 (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.282 du 27 novembre 2013). F. Les autorités françaises ont requis par le biais d’une commissi on rogatoire complémentaire du 2 août 2017, également complétée par deux autres demandes des 13 juin 2018 et 24 mai 2019, la remise en vue de confiscation, des avoirs se trouvant en Suisse sur les comptes concernés (act. 1.13, 1.12 et 1.17). - 4 - G. Par prononcé du 26 mai 2020, la MP-GE a notamment ordonné la remise à l’Etat requérant, en vue de confiscation ou de restitution, – après éventuelle négociation par l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ), d’un accord de partage entre la Suisse et l a France s’agissant de valeurs provenant d’un crime – des avoirs de la relation 1 / 2 (compte courant 1 et compte de dépôt- titres 2) dans les livres de la banque D. au nom de la société C. Corp. (act. 1.1). H. Le 26 juin 2020, A. a interjeté recours contre ce dernier prononcé et contre l’ordonnance d’exécution complémentaire rendue le 2 avril 2009 par le MP - GE (supra let. C). Il conclut, en substance, à l’annulation de ces prononcés, au rejet de la demande d’entraide du 26 mars 2009 et de ses compléments, ainsi qu’à la levée des séquestres sur les comptes nos 1 et 2 (act. 1, p. 2). I. Invités à répondre, le MP-GE et l’OFJ concluent respectivement le 29 juillet et le 6 août 2020 au rejet du recours (act. 7 et 9). Ces deux réponses ont été transmises au recourant pour information le 10 août 2020 (act. 10). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit. La Cour considère en droit: 1. 1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour la Fr ance le 21 août 1967, ainsi que par l'Accord bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1 er mai 2000. Les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS ; n° CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 -62) s'appliquent également à l'entraide pénale entre la Suisse et la France (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008 consid. 1.3). Peut également s'appliquer, en l'occurrence, la Convention européenne relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit - 5 - autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180 consid. 1.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010 consid. 1.3). Le principe du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (cf. art. 48 par. 2 CAAS et 39 CBl). L'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.2 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et, conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). 1.3 Aux termes de l’art. 80 h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d’entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Précisant cette disposition, l’art. 9 a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant d’informations relatives à ce compte (ATF 137 IV 134 consid. 5 ; 118 Ib 547 consid. 1d). Le titulaire de valeurs dont la remise à une autorité étrangère a été ordonnée est habilité à recourir (cf. par exemple arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2014.146-147 du 13 janvier 2015 consid. 2.2). En revanche, l'ayant droit économique d'un compte bancaire n'a pas la qualité pour recourir au sens de l’art. 80 h EIMP (ATF 122 II 130 consid. 2b). Exceptionnellement, la qualité pour agir est reconnue à l'ayant droit d'une société titulaire de compte lorsque celle -ci a été dissoute et liquidée, so us réserve de l'abus de droit (ATF 123 II 153 consid. 2c et d). Il appartient dans ce cas à l'ayant droit de former le recours en son nom propre et de prouver la liquidation, documents officiels à l'appui (arrêts du Tribunal fé déral 1A.10/2000 du 18 mai 20 00 consid. 1e; 1A.131/1999 du 26 août 1999 consid. 3; 1A.236/1998 du 25 janvier 1999 consid. 1b/bb; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.189 du 13 février 2013 consid. 2; MOREILLON/DUPUIS/MAZOU, La pratique judiciaire du Tribunal pénal fédéral en 2012, JdT 2013 IV 110 ss, p. 171). Il faut en outre que l'acte de dissolution indique clairement l'ayant droit comme son bénéficiaire (arrêts du Tribunal fédéral 1C_183/2012 du 12 avril 2012 consid. 1.4; 1A.216/2001 du 21 mars 2002 consid. 1.3; 1A.84/1999 du 31 mai 1999 consid. 2c). La preuve - 6 - peut également être apportée par le biais d'autres moyens (arrêt du Tribunal fédéral 1C_370/2012 du 3 octobre 2012 consid. 2.7; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2012.257 du 2 juillet 2013 consid. 1.2.2; RR.2012.252 du 7 juin 2013 consid. 2.2.1). 1.4 La décision attaquée prévoit la remise aux autorités françaises de l’intégralité des valeurs patrimoniales déposées sur deux relations bancaires de la société C. Corp. (v. supra let. G). C’est toutefois A. qui recourt en son nom propre. Il allègue que C. Corp. a été rayée du registre des compagnies des Îles Vierges britanniques le 1 er novembre 2012 et qu’étant l’actionnaire de celle-ci, il en est son seul ayant droit. Il est également seul ayant droit de la relation bancaire 1 / 2 (act. 1, p. 8). Le recourant a produit un « share certificate » datant du 2 février 2007 attestant qu’il détient toutes les actions de C. Corp., soit 50'000 actions (act. 1.4). Il a également transmis un extrait de « The Virgin Islands Official Gazette » du 2 février 2012 mentionnant que C. Corp. a été radiée (act. 1.11, p. 3) ainsi qu’un document du Registry of Corporate Affairs des Îles Vierges britanniques du 28 novembre 2014 indiquant que C. Corp. a été « struck off the register » le 1er novembre 2012 (act. 1.10). Les pièces fournies par le recourant ne démontrent toutefois pas qu'il serait désigné officiellement comme bénéficiaire de la liquidation de la société. Cette question de recevabilité peut néanmoins demeurer ouverte au vu de ce qui suit. 2. 2.1 Le recourant se prévaut de l’extinction de l’action et fait valoir que selon l’art. 5 al. 1 let. b EIMP, la demande est irrecevable si la sanction a été exécutée (act. 1, p. 8). Le recourant rappelle qu’il a été condamné à une peine d’emprisonnement de 4 ans, dont 18 mois avec sursis, à une amende délictuelle de € 50'000.-- et à la confiscation d ’un certain nombre de ses biens. Il affirme que ces sanctions ayant toutes été entièrement exécutées à satisfaction de l’Etat requérant, le Tribunal de Grande Inst ance de Paris a prononcé par jugement contradictoire du 16 mai 2012, qu’il était libre et que l’action publique contre lui était éteinte (act. 1.9). Le recourant argue en outre, mentionnant les dispositions du Code pénal français, que la peine est prescrite, car la demande d’exécution de la confiscation des avoirs incriminés est intervenue le 13 juin 2018, à savoir plus de 7 ans après le prononcé définitif de la confiscation desdits avoirs par jugement du 6 avril 2011 (act. 1, p. 9). Ainsi, la demande d’entraide serait tardive et irrecevable. Le recourant invoque de surcroît une violation de l’art. 74 a EIMP puisque, selon lui, les prétentions de l’Etat requérant sont manifestement mal fondées, vu que le délai pour exiger l’exécution de la peine de confiscati on était déjà largement dépassé au moment de la demande complémentaire de - 7 - transfert des valeurs séquestrées . La saisie ne saurait aboutir à une confiscation également parce que l’action publique contre le recourant est expressément éteinte depuis fort long temps par l’autorité requérante elle - même (act. 1, p. 9). Il estime que l’Etat requérant ne se prévaut non plus pas de créances compensatrices dans ses demandes d’entraide de sorte que la remise des valeurs séquestrées paraît également exclue à ce titre (a ct. 1, p. 10). Pour ces raisons, le recourant requiert la levée des séquestres frappant les comptes de C. Corp. (act. 1, p. 10). Enfin, il estime que le Tribunal de Grande Instance de Paris a violé le principe de la bonne foi alors qu’il a déclaré le recourant « libre » pour ensuite demander l’exécution d’une peine que le recourant pensait avoir purgée (act. 1, p. 11). Il relève en outre que la demande du 13 juin 2018 (supra let. F) ne fait pas mention du compte n° 2 ni le complément du 23 mai 2019 (act . 1.16). Le recourant considère que la contradiction du complément du lendemain des autorités françaises (act. 1.17), émanant de la même juridiction, précisant que les avoirs des deux comptes nos 1 et 2 sont visés par la remise, n’est pas de nature à assurer la sécurité juridique à laquelle l’administré peut s’attendre de bonne foi (act. 1, p. 11). 2.2 Aux termes de l’art. 74 a EIMP, sur demande de l’autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent, au terme de la procéd ure d’entraide (art. 80 d EIMP), lui être remis en vue de confiscation ou de la restitution à l’ayant droit (al. 1). L’art. 74 a al. 1 EIMP laisse à l’autorité un large pouvoir d’appréciation pour décider si et à quelles conditions la remise peut avoir lieu. Si ce pouvoir ne lui permet pas de remettre en cause – sous réserve d’une violation de l’ordre public – le contenu de la décision étrangère, l’autorité d’exécution est tenue d’examiner si la collaboration requise reste dans le cadre autorisé par l’art. 74 a EIMP (ATF 129 II 453 consid. 3.2; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5 e éd. 2019, n° 338 et les références citées). Les objets ou valeurs en question comprennent les instruments ayant servi à commettre l’infraction, le produit ou le résultat de l’infraction, la valeur de remplacement et l’avantage illicite, ainsi que les dons et autres avantages ayant servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser l’auteur de l’infraction y compris la valeur de remplacement (al. 2). S’agissant du moment de la remise, le législateur a expressément pr évu qu’elle peut intervenir « à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l’Etat requérant » (al. 2). Le législateur helvétique a employé l’expression « en règle générale » pour permettre une procédure rapide et peu formaliste dans les cas où la res titution s’impose à l’évidence, par exemple lorsqu’il n’existe aucun doute sur l’identification des valeurs saisies ainsi que sur leur provenance i llicite (ATF 123 II 595 consid. 4f et références citées; 123 II 68 consid. 4a; 123 II 134 consid. 5c; - 8 - arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.138 du 18 août 2015 consid. 4.1.1). Par ailleurs, est assimilé à une décision définitive le séquestre conservatoire ordonné dans l’Etat requérant lorsque le droit étranger prévoit qu’il vaut titre d’exécution définitif, apr ès que le jugement de condamnation est entré en force. La décision exécutoire et définitive dans l’Etat requérant doit émaner d’une autorité judiciaire, pénale, civile ou administrative ( ATF 123 II 595 consid. 5e; ZIMMERMANN, op. cit., n° 338). La Suisse en tant qu’Etat requis, n’a en principe pas à juger du bien -fondé de cette décision. La question de savoir si les objets ou valeurs réclamés proviennent de l'infraction doit être considérée comme tranchée, ainsi que celle de savoir si les objets ou valeurs en question doivent être restitués ou confisqués (ATF 123 II 595 consid. 4e), à moins qu'il n'apparaisse d'emblée que tel n'est manifestement pas le cas (ATF 131 II 169 consid. 6 p. 175). La procédure instituée à l’art. 74 a EIMP n’est pas une procédure d’exequatur, et les exceptions prévues notamment aux art. 95 à 96 EIMP ne sont pas opposables. Cependant, l’autorité requise peut s’assurer que les valeurs dont la restitution est demandée correspondent bien aux objets décrits à l’art. 74a al. 2 let. a à c EIMP, c’est- à-dire qu’il s’agit bien de l’instrument ou du produit de l’infraction, voire de la récompense attribuée à l’auteur de l’infraction. La procédure étrangère doit en outre satisfaire aux garanties générales découlant de la CEDH ou du Pacte ONU II. Enfin, les prétentions du lésé, d’une autorité ou des tiers acquéreurs de bonne foi, ainsi que les nécessités d’une procédure pénale en Suisse doivent être prises en compte en vertu de l’art. 74 a al. 4 EIMP (ATF 129 II 453 consid. 3.2). 2.3 N’en déplaise au recourant, la CEEJ ne contient pas de disposition qui exclut l’octroi de l’entraide en raison de la prescription de l’action ou de la peine. À cet égard, le Tribunal fédéral a estimé que le motif d’exclusion tiré de la prescription n’était pas opposable à l’entraide régie par la CEEJ, celle -ci l’emportant pour le surplus sur l’art. 5 al. 1 let. c EIMP (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.104 du 6 juillet 2018 consid. 2.4 et référence citée ; ZIMMERMANN, op. cit., n° 670). Le grief du recourant quant à la prescription est par conséquent inopérant. 2.4 Au demeurant, du fait que le jugement français, connu du recourant, rejetait les demandes de restitution et de déblocage présentées notamment par le recourant et ordonnait la confiscation de tous les fonds et avoirs saisis, comptes bloqués, véhicules, documents et objets saisis, ceux-ci étant soit le produit des faits commis, soit des instruments ayant permis de les commettre (in act. 1.1, p. 2; act. 1.6, p. 198), on ne saurait retenir un comportement dépourvu de bonne foi de la part de l’autorité requérante lorsqu’elle n’a mentionné que le compte n° 1 dans sa demande d’entraide du 13 juin 2018 (act. 1.12) et dans son complément du 23 mai 2019 puis les deux comptes - 9 - nos 1et 2 dans le complément du 24 mai 2019 adressés au MP-GE (act. 1.16 et 1.17). Dans le cas présent et en vertu du principe de la bonne foi régissant les relations entre Etats (ATF 121 I 181 co nsid. 2c/aa; 101 Ia 405 consid. 6bb) – selon lequel l’autorité requérante est tenue au respect des engagements qu’elle a pris (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.115 du 6 juillet 2011 consid. 6.2.2 et référence citée), les Etats se devant à cet égard de respecter réciproquement leur souveraineté – il n’apparaît pas que l’Etat requérant aurait violé des règles régissant l’entraide international e en matière pénale en usant, notamment, de moyens jugés objectivement déloyaux (ATF 121 I 181 consid. 2c/aa). Le grief du recourant relatif à la violation du principe de la bonne foi doit dès lors être écarté. 2.5 Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 3. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des parties qui succombent (art. 63 al. 1 de la l oi fédérale sur la procédure administrative [PA; RS 172.021 ], app licable par renvoi de l’art. 39 al. 2 LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP) . Il incombe ainsi au recourant de supporter les frais du présent arrêt, lesquels sont fixés à CHF 6'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fé dérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), entièrement couverts par l’avance de frais déjà versée. - 10 - Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 2. Un émolument de CHF 6'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge du recourant. Bellinzone, le 19 novembre 2020 Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral Le président: La greffière: Distribution - Me Afshin Salamian, avocat - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).