U 09 29 3. Kammer URTEIL vom 26. Mai 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung 1. Am 27. März 2009 erliess das Gesundheitsamt Graubünden eine Verfügung, in welcher sie der Stiftung … (nachfolgend …) die Bewilligung zum Betrieb der … entzog. Zudem wurde der Stiftung … untersagt, weitere Patientinnen und Patienten aufzunehmen. Des Weiteren wurden die Stiftung und die … angewiesen, sämtliche stationären Patienten bis zum 31. März 2009 in geeignete Kliniken und Spitäler zu verlegen oder nach Hause zu entlassen. 2. Dagegen erhob die Stiftung … Beschwerde an das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement (DJSG) des Kantons Graubünden mit dem Begehren, die ergangene Verfügung aufzuheben und vom Entzug der Bewilligung für den Betrieb der … abzusehen. Zusätzlich beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Das DJSG verfügte am 31. März 2009, dass die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer Betriebsbewilligung an ein Spital bzw. Klinik die Wahrnehmung der medizinischen Leitung und damit der medizinischen Verantwortung durch eine Fachärztin bzw. Facharzt sei. Dies sei im Falle der … nicht gegeben, nachdem die vom Stiftungsrat genannten Dr. med. … und Dr. med. … nicht bereit seien, die medizinische Verantwortung für die sich in der Klinik aufhaltenden Patienten zu tragen. 4. Am 21. April 2009 reichte die Stiftung … Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein mit dem Antrag um Aufhebung und Rückweisung der Sache an das Gesundheitsamt, damit dieses im Gespräch mit den an der Klinik angestellten Ärzten eine angemessene Lösung finden könne, im Sinne der mit dem Kantonsarzt geführten Korrespondenz. Die Beschwerdeführerin betont, dass es beim Gesuch um aufschiebende Wirkung um die Frage gehe, welcher Rechtszustand während des Verfahrens gelten solle. Diese Frage dürfe nicht mit der Vorwegnahme des Sachentscheides beantwortet werden, da ansonsten der Verfahrensentscheid zum Sachentscheid werde. Daher solle das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid als Sachentscheid behandeln. Man verzichte für das vorliegende Verfahren auf einen Antrag auf aufschiebende Wirkung, da der Klinikbetrieb bereits eingestellt und der Schaden angerichtet sei. Die Beschwerdeführerin betont, für die Versorgung der Patienten habe nie ein Problem bestanden. Bis Ende 2008 sei Dr. …, erfahrener Facharzt für Pädiatrie als leitender Oberarzt tätig gewesen. Zudem seien Frau Dr. …, Fachärztin für Pädiatrie, sowie Dr. … (ohne Facharzttitel) in der Klinik tätig gewesen. Am 8. Januar 2009 habe als Ersatz für Dr. …, Dr. …, Facharzt für pneumologische Pädiatrie, seine Arbeit aufgenommen. Da Dr. … noch ohne Facharzttitel führe, habe man Dr. …, Chefarzt für Allergieklinik, Zentrum für Kinder und Jugendliche an der … gebeten, die Chefarztfunktion zu übernehmen. Am 11. März 2009 habe Dr. … dann das „ad interim“ Chefarztverhältnis gekündigt. In der Folge sei dann versucht worden, ein Chefarztteam, bestehend aus Dr. …, Dr. … und Dr. …, zusammenzustellen. Am 19. März 2009 hätten die betroffenen Ärzte dem Stiftungsrat mitgeteilt, dass sie zu dieser Teamlösung nicht Hand böten. Daraufhin habe der Stiftungsausschuss am 23. März 2009 angeordnet, dass die Leitung der Klinik durch ein Leitungsgremium ausgeübt werde, bestehend aus Dr. …, Dr. … und Dr. ... Die Beschwerdeführerin betont, dass aus arbeitsrechtlicher Sicht die Ärzte zur Treue gegenüber den Zielen des Arbeitgebers verpflichtet seien. So habe in Notsituationen die Treupflicht auch Einfluss auf Inhalt und Umfang der Arbeitspflicht. Der Arbeitnehmer sei dann zur Leistung anderer als der vertraglich vereinbarten Arbeit oder von Arbeit in einem anderen als dem Arbeitsort verpflichtet. Dr. … und Dr. … seien in der Lage, die ärztliche Leitung der … wahrzunehmen. Aus arbeitsrechtlicher Sicht seien sie daher verpflichtet, die Leitung zu übernehmen. Mit Schreiben vom 25. März 2009 hätten Dr. … und Dr. … über ihren Anwalt mitteilen lassen, dass sie der Anordnung nicht Folge leisteten. In der Folge habe das Gesundheitsamt des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 27. März 2009 der Stiftung … die Betriebsbewilligung entzogen, ohne dass der Stiftung vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei. Darin liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Art. 16 des Gesundheitsgesetzes spreche von „ärztlicher Leitung“, darunter könne auch ein Leitungsgremium verstanden werden. Das vorgeschlagene Gremium verfüge über die fachliche Kompetenz für die Leitung der … und die Mitglieder des vorgeschlagenen Gremiums seiner arbeitsrechtlich verpflichtet, an der Klinikleitung mitzuwirken. 5. In seiner Vernehmlassung vom 4. Mai 2009 beantragt das DJSG, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin weise selber darauf hin, dass der Klinikbetrieb eingestellt sei, weshalb sie keinen Antrag auf die Erteilung der aufschiebenden Wirkung stelle. Damit fehle es der Beschwerdeführerin aber an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung sei das öffentliche Interessen an einem funktionierenden Gesundheitswesen massgebend. Das Departement hätte abzuwägen gehabt, ob das öffentliche Interesse eine sofortige Vollstreckung der Verfügung verlange oder ob das öffentliche Interesse nicht gefährdet sei, wenn die Verfügung nicht sofort vollstreckt werde. Von den an der Klinik tätigen Ärztinnen und Ärzten habe sich niemand bereit erklärt, die medizinische Verantwortung für die sich in der Klinik aufhaltenden Patienten zu übernehmen. Wenn aber eine Klinik nicht über die erforderliche Leitung verfüge, könne eine Gefährdung der sich in der Institution aufhaltenden Patienten nicht ausgeschlossen werden. Mit der Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung habe das Departement die Frage, welcher Zustand während der Dauer des Verfahrens gelte, sehr wohl beantwortet. Beschwerdethema bilde nur die Frage, ob das Departement zu Recht die aufschiebende Wirkung verweigert habe. In der Sache selbst habe das Departement am 1. Mai 2009 entschieden und die Beschwerde abgewiesen. Der Beschwerdeführerin stehe auch hier der Beschwerdeweg offen.Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet im konkreten Verfahren die Verfügung des Departementes für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (DJSG) vom 31. März 2009, in welcher der Antrag auf aufschiebende Wirkung abgelehnt wurde. 2. Die angefochtene Verfügung stellt nur einen Zwischenentscheid dar. Sie schliesst das Verfahren nicht ab, sondern ist bloss als ein verfahrensrechtlicher Schritt auf dem Weg zum Endentscheid zu würdigen (vgl. BGE 117 Ia 253). Solche Zwischenverfügungen in einem schwebenden Verfahren sind gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VGR; BR 370.100) nur dann beim Verwaltungsgericht anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (U 02 35). Wo sich die Beschwerdelegitimation nach Art. 49 Abs. 4 lit. a VRG richtet und damit die Verletzung rechtlich geschützter Interessen zu rügen ist (vgl. PVG 1990 Nr. 82), muss auch der geltend gemachte Nachteil rechtlicher Natur sein, umschreibt doch diese Bestimmung an sich nur einen Spezialfall der Beschwerdeberechtigung: Wo kein nicht wieder gut zumachender Nachteil droht, fehlt es auch am Rechtsschutzinteresse an der Erhebung einer Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid (vgl. VGE 421/97). 3. Dieser Nachteil ist im konkreten Fall zweifellos zu bejahen. Die Beschwerdeführerin besitzt ein schützenswertes Interesse an der richterlichen Überprüfung der Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung, auch wenn sie für das vorliegende Beschwerdeverfahren auf einen Antrag betreffend vorsorgliche Massnahmen verzichtet hat. 4. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, spielt beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Frage des öffentlichen Interesses eine wichtige Rolle. Der Richter muss abwägen, ob das öffentliche Interesse eine sofortige Vollstreckung der Verfügung verlangt oder ob das öffentliche Interesse nicht gefährdet wird, wenn die Verfügung nicht sofort vollstreckt wird (Thomas Fleiner, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, Zürich 1980, N 26/48). Zweifelsfrei überwiegt im konkreten Fall das Interesse an einem intakten und reibungslos funktionierenden Gesundheitswesen. Es geht dem privaten Interesse am Aufrechterhalten des Klinikbetriebes vor. Die … war nämlich im fraglichen Zeitpunkt ohne adäquate medizinische Leitung. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Leitung dennoch gewährleistet gewesen sei, hält einer kritischen Prüfung nicht stand; denn die von der Beschwerdeführerin genannten Ärzte haben über ihren Anwalt unmissverständlich verlauten lassen, dass sie nicht gewillt seien, die medizinische Leitung wahrzunehmen. Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage hinsichtlich der Treuepflicht der betreffenden Ärzte ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Indem sich die Ärzte weigerten, die Leitung der … zu übernehmen, waren auch die medizinische Betreuung und die Sicherheit der Patienten nicht mehr gewährleistet. Wie aus den Akten zu entnehmen ist, befanden sich zu jener Zeit 15 Patienten in der Klinik, mehrheitlich Kinder und Jugendliche. Es ist allgemein bekannt, dass Kinder und Jugendliche besondere Aufmerksamkeit, Pflege und Schutz bedürfen. Wie der Patientenliste zu entnehmen ist, gab es in der Klinik vor allem Patienten mit Adipositas und zystischer Fibrose. Eine aufgrund fehlender medizinischer Leitung mangelnde Pflege dieser und anderer Patienten sowie den damit potentiell entstehenden Komplikationen hätte nicht riskiert werden dürfen. Ein rasches Handeln zum Wohle aller war daher gefordert. Aufgrund der konkreten Umstände musste mit Bedacht und mit Rücksicht auf die Patienteninteressen gehandelt werden. In diesem Sinne erweist sich der Entscheid der Vorinstanz als korrekt und ist nicht zu beanstanden. Die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung ist rechtens. 5. Mit dem Argument, dass das Departement mit der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung den Sachentscheid vorweggenommen habe, begründet die Beschwerdeführerin ihr Ansinnen, dass das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid als Sachentscheid behandle und als solchen im vorliegenden Anfechtungsverfahren überprüfe. Diesem Begehren kann nicht stattgegeben werden, da eine allfällige Voraussehbarkeit des materiellen Entscheides nicht genügt, um einen Verfahrensentscheid zum Sachentscheid umzudeuten. In der Zwischenzeit hat die Vorinstanz die Beschwerde am 1. Mai 2009 materiell abgewiesen. Dagegen wird die … selbständig beim Verwaltungsgericht Beschwerde führen können. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1’000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.-- zusammen Fr. 1'176.-- gehen zulasten der Stiftung … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.