<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/html4/loose.dtd"> <html lang="en"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Entscheid: AK.2012.00043</title> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/favicon.ico" rel="SHORTCUT ICON"/> <link href="/xsp/.ibmxspres/dojoroot-1.9.7/dijit/themes/tundra/tundra.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/xsp/.ibmxspres/dojoroot-1.9.7/ibm/domino/widget/layout/css/domino-default.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xsp.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xspLTR.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xspFF.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/svger.scss" media="screen" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/svger_print.scss" media="print" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body class="xspView tundra"> <form action="/c050018/svg/findexweb.nsf/urteil.xsp?uid=UWEE-9ARABL" class="xspForm" enctype="multipart/form-data" id="view:_id1" method="post"> <header><div class="container-main noprint"><div class="container-header"><img alt="" class="xspImage" id="view:_id1:_id2:image1" src="/c050018/svg/findexweb.nsf/logo.png"/><div class="container-header-slogan show-for-medium"><h6>Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</h6></div></div></div></header><div class="container"> <div class="inner-container1 wrap clearfix"> <section class="vacancy"><div class="grid-container container-main"> <div class="grid-x grid-margin-x grid-margin-y container-form"> <div class="cell small-9 noprint"> <span>Entscheid: AK.2012.00043<span class="xspTextComputedField"></span></span></div> <div class="cell small-3 noprint"> <a href="#" id="view:_id1:lnkPrint">Drucken</a><a href="#" id="view:_id1:lnkBack">Zurück</a></div> <div class="cell small-12"> <div id="view:_id1:inputRichText1"><div class="domino-par--indent"><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b>AK.2012.00043</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">des Kantons Zürich</font><br/> <font face="serif" size="3">III. Kammer</font><br/> <font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender</font> <p><font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer</font></p> <p><font face="serif" size="3">Ersatzrichterin Condamin</font></p> <p><font face="serif" size="3">Gerichtsschreiber Stocker</font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Urteil vom 30. April 2013</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>1. </b></font><font face="RotisSansSerif" size="3">X.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>2. </b></font><font face="RotisSansSerif" size="3">Y.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdeführende</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3">Ausgleichskasse PROMEA</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Ifangstrasse 8, Postfach, 8952 Schlieren</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1. Die Z.___ GmbH mit Sitz in A.___ war der Ausgleichskasse PROMEA als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/5-6). Mit Urteil vom 28. Oktober 2011 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 9).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Am 3. Februar 2012 meldete die Ausgleichskasse PROMEA im Konkurs der Z.___ GmbH Forderungen in der Höhe von Fr. 73‘671.65 (BVG-Beiträge) und Fr. 61‘284.90 (AHV/IV/EO/ALV/FAK-Beiträge) zur Kollokation an (Urk. 7/8). Am 18. Mai 2012 wurden der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (vgl. Urk. 7/14).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Mit Verfügungen vom 8. Juni 2012 (Urk. 7/3a-3b) verpflichtete die Ausgleichskasse PROMEA die ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin, X.___ und Y.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 61‘284.90. Die dagegen erhobenen Einsprachen vom 18. Juni 2012 (Urk. 7/2) wies die Ausgleichskasse PROMEA mit Entscheid vom 11. Juli 2012 (Urk. 2 = Urk. 7/1) ab.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2. Dagegen erhoben X.___ und Y.___ mit Eingabe vom 10. August 2012 (Urk. 1) Beschwerden mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Die Ausgleichskasse PROMEA schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2012 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht zieht in Erwägung:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassen- enversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung beziehungsweise § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.2</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.3 Im Konkurs der Z.___ GmbH wurden - wie erwähnt - am 18. Mai 2012 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (vgl. Urk. 7/14). Nach Ablauf der zwanzigtägigen Auflagefrist wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 8. Juni 2012 (Urk. 7/3a-3b) wahrte die Beschwerdegegnerin die genannte Frist. Die streitgegenständlichen Solidarforderungen sind demnach nicht verjährt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegen die Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Kontokorrentauszüge vom 8. Juni 2012 (Urk. 7/3/1) und vom 20. September 2012 (Urk. 7/5), den Kontokorrentauszug betreffend offene Posten vom 9. Juli 2012 (Urk. 7/6), die Aufstellung zur Aufteilung von AHV- und BVG-Beiträgen vom 9. Dezember 2011 (Urk. 7/7) sowie die Forderungseingabe im Konkurs der Z.___ GmbH vom 3. Februar 2012 (Urk. 7/8). Des Weiteren liegen diverse Inkassoakten (Abrechnungen, Zahlungserinnerungen, Mahnungen, Zahlungsbefehle und Begehren um Fortsetzung der Betreibung [Urk. 7/9]), Dokumente betreffend Akontobeiträge und Lohnzahlungen (Urk. 7/10) sowie Aufstellungen der Betreibungsbegehren (Urk. 7/11) und der gesetzlichen Mahnungen (Urk. 7/12) bei den Akten.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Aus der Jahresabrechnung 2011 (Urk. 7/10b) ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH in der Zeit vom 1. Januar bis Ende September 2011 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 545'001.15 ausgerichtet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss den genannten Kontoauszügen (vgl. insbesondere die Aufstellung betreffend Aufteilung der AHV- und BVG-Beiträge [Urk. 7/7] sowie die Forderungseingabe im Konkurs der Z.___ GmbH [Urk. 7/8]) geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der Z.___ GmbH geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 61'284.90 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/7-8).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2.2 Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde von den Beschwerdeführern zu Recht nicht bestritten. Mangels Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 61'284.90 zu bestätigen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen im Jahr 2011 nur unvollständig nachkam. In den Monaten Februar bis September 2011 blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 134'956.55 unbezahlt (vgl. Urk. 7/6). Nach Abzug der unbezahlt gebliebenen BVG-Beiträge von Fr. 73'671.65, die nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses sind, ergibt sich eine Summe von Fr. 61'284.90 (Urk. 7/7). Dabei handelt es sich um unbezahlt gebliebene AHV-, IV-, EO-, ALV- und FAK-Beiträge (inklusive Nebenkosten). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Z.___ GmbH Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.2</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.2.2 Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.2.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.1 Die Beschwerdeführerin 2 machte geltend, dass sie per 31. Oktober 2011 im Handelsregister gelöscht worden sei, weshalb sie von vornherein nicht (mehr) ins Recht gefasst werden könne. Des Weiteren trugen die Beschwerdeführer zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, dass die Z.___ GmbH bereits im Jahr 2008 durch die Insolvenz eines Kunden in finanzielle Schwierigkeiten gekommen sei und die Sozialversicherungsbeiträge nicht sogleich habe bezahlen können. Sie habe mit der Beschwerdegegnerin eine Abzahlungsvereinbarung schliessen können. Die Zahlungsrückstände seien schliesslich pünktlich beglichen worden. Nach zwei weiteren Jahren im hartumkämpften Bausektor sei es zu zwei weiteren Zahlungsausfällen in der Höhe von rund Fr. 500'000.-- gekommen. Zwei Grosskunden hätten von heute auf morgen die Akontozahlungen nicht mehr zahlen können oder wollen. Leider würden Grossfirmen diese Druckmittel gegenüber KMU vermehrt anwenden im Wissen, dass sich diese die Kosten eines langwierigen Rechtsstreits nicht leisten könnten. Den Vorwurf, man habe absichtlich oder grobfahrlässig gehandelt, weise man von sich. Man habe die Beschwerdegegnerin immer schnellstmöglich über Zahlungsverzögerungen in Kenntnis gesetzt. Sie hätten versucht, in wirtschaftlich schwierigen Zeiten über acht Jahre hinweg Arbeitsplätze zu schaffen beziehungsweise zu retten. Überdies könnten sie sich nicht erklären, warum das Konkursamt nichts unternommen habe, um die Guthaben der Z.___ GmbH einzutreiben. Diese Guthaben würden die Ausstände der Beschwerdegegnerin bei Weitem decken (Urk. 1; vgl. auch Urk. 3/2 und 7/2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Z.___ GmbH allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob beziehungsweise inwieweit die Schuldner der Z.___ GmbH ihren Verpflichtungen treuwidrig nicht nachgekommen sind (wie dies die Beschwerdeführer geltend machten). Ebenso wenig steht die Amtsführung des Konkursamtes B.___ im Konkurs der Z.___ GmbH zur Diskussion. Es kann im vorliegenden Zusammenhang immerhin auf das Zirkularschreiben des Konkursamtes vom 28. August 2012 (Urk. 7/14) hingewiesen werden. Daraus ist ersichtlich, dass die von den Beschwerdeführern genannten Guthaben von den Schuldnern mit Gegenforderungen verrechnet wurden. Angesichts des erheblichen Kostenrisikos waren die Gläubiger offensichtlich nicht bereit, gegen die genannten Schuldner den Rechtsweg zu beschreiten. Es ist nicht ersichtlich, was am Vorgehen des Konkursamtes zu bemängeln wäre. Weder das Konkursamt noch die Gläubiger sind verpflichtet, (auf eigene Kosten) riskante Prozesse zu führen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Vorliegend ist einzig zu entscheiden, ob die Z.___ GmbH die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.3</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.3.1 Die Beschwerdeführer 1 und 2 amteten ab 16. Juli 2003 als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführer der Z.___ GmbH. Während der Beschwerdeführer 1 nach wie vor im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist, wurde die Beschwerdeführerin 2 am 31. Oktober 2011 im Register gelöscht (Urk. 9).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Bei der Z.___ GmbH handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 7/10b). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss praxisgemäss von jedem Geschäftsführungsmitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an die Geschäftsführung beziehungsweise an die einzelnen Geschäftsführungsmitglieder nach einem objektiven Massstab.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 2 gereicht es ihr nicht zur Entlastung, dass sie am 31. Oktober 2011 als Geschäftsführerin der Z.___ GmbH gelöscht wurde. Zu diesem Zeitpunkt war der Schaden bereits entstanden. Der Konkurs über die Gesellschaft war bereits am 28. Oktober 2011 - mithin drei Tage vor der Löschung der Beschwerdeführerin 2 - eröffnet worden. Die Beitragsrückstände betreffen zum einen die Monate Februar bis September 2011, als die Beschwerdeführerin 2 noch als Geschäftsführerin der Konkursitin amtete. Zum anderen fasste die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer auch für die - erst nach der Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Ausgleichsbeiträge (vgl. Urk. 7/10c) - ins Recht. Diesbezüglich kann sich die Beschwerdeführerin 2 zu ihrer Entlastung aber ebenso wenig auf ihren Rücktritt berufen wie auf die vor der Rechnungsstellung erfolgte Konkurseröffnung. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte (Urk. 6 S. 2 f.), lagen die tatsächlich von der Z.___ GmbH im Jahr 2011 ausgerichteten Löhne um mehr als 27 % über der zuvor gemeldeten Lohnsumme, weshalb die Beschwerdegegnerin der Z.___ GmbH viel zu tiefe Akontorechnungen stellte. Die Gesellschaft beziehungsweise die Beschwerdeführer wären nach Art. 35 Abs. 2 AHVV verpflichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin diese wesentliche Änderung der Lohnsumme zu melden. Indem sie dies unterliessen, handelten die Beschwerdeführer pflichtwidrig. Deshalb können sie auch für die erst nach der Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Ausgleichsbeiträge ins Recht gefasst werden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Die Beschwerdeführer müssen sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die Z.___ GmbH der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2011 (bis Ende September 2011) vorliegend relevante Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 61'284.90 schuldig blieb, im selben Zeitraum aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 545'001.15 ausrichtete (vgl. E. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam. Indem die Beschwerdeführer nicht gegen das pflichtwidrige Handeln der Z.___ GmbH einschritten beziehungsweise selbst diese Vorgehensweise (prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen vor der Beitragsentrichtung) wählten, verletzten sie ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie hätten nämlich dafür sorgen müssen, dass die Z.___ GmbH nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 mit Hinweis).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Die Beschwerdeführer können sich auch nicht damit entlasten, dass Kunden der Z.___ GmbH ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen seien. Aufgrund der Aktenlage ist es - wie oben dargelegt - unklar, ob die Z.___ GmbH überhaupt namhafte Forderungen gegen Dritte hatte beziehungsweise ob diese Forderungen nicht durch Verrechnung mit Gegenforderungen untergegangen sind. Jedenfalls liegen - wie aus dem oben genannten Schreiben des Konkursamtes B.___ zu schliessen ist - keine klaren Verhältnisse vor. Aber selbst wenn die betreffenden Dritten ihre Zahlungen zu Unrecht zurückgehalten hätten, würde dies den Beschwerdeführern nicht zur Entlastung dienen können. Wie sie selbst ausführten (Urk. 1 S. 1), kommt es immer wieder vor, dass Schuldner ihre Zahlungen (zu Unrecht) verweigern, wenn sie bemerken, dass sich der Gläubiger in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet und die Kosten einer rechtlichen Auseinandersetzung nicht tragen kann. Gerade deshalb hätten die Beschwerdeführer besonders vorsichtig sein und sich gegen eine prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen entscheiden müssen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.3.3 Die Beschwerdeführer können sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht vorliegend nicht auf die oben in E. 4.1 wiedergegebene höchstrichterliche Praxis berufen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist nämlich zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Vorliegend lag offensichtlich kein eigentlicher Sanierungsplan im Sinne der dargelegten Rechtsprechung vor. Die von den Beschwerdeführern geleistete Privateinlage von Fr. 200'000.-- (vgl. dazu Urk. 7/2) erfüllt noch nicht die Kriterien eines Sanierungsplans. Mithin kann auch das Nichtbezahlen der Beiträge nicht als Teil eines seriösen Sanierungsplans angesehen werden. Schliesslich wäre auch das zeitliche Element nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer richteten vielmehr bis kurz vor der Konkurseröffnung noch Löhne aus, ohne die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abzuführen oder sicherzustellen. Diese Vorgehensweise war nicht korrekt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.3.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen durch die Z.___ GmbH nicht zu rechtfertigen war. Die Beschwerdeführer hätten gegen diese Praxis einschreiten müssen. Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität der Beschwerdeführer ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 61'284.90 (vgl. E. 2.2) zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten. Demzufolge sind die Beschwerden abzuweisen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht erkennt:</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">1. Die Beschwerden werden abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- X.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Y.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Ausgleichskasse PROMEA</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Bundesamt für Sozialversicherungen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">4. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="RotisSansSerif" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="RotisSansSerif" size="3"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font></div></div></div> </div> </div> </section></div> </div> <input id="view:_id1__VUID" name="$$viewid" type="hidden" value="!2ki87pc49soaik3majkm0boze!"/> <input name="$$xspsubmitid" type="hidden"/> <input name="$$xspexecid" type="hidden"/> <input name="$$xspsubmitvalue" type="hidden"/> <input name="$$xspsubmitscroll" type="hidden"/> <input name="view:_id1" type="hidden" value="view:_id1"/></form> </body> </html>