Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung G.-Nr. R2.2018.00197 und R2.2019.00057 BRGE II Nr. 0142/2019 und 0143/2019 Entscheid vom 10. September 2019 Mitwirkende Abteilungsvizepräsident Adrian Bergmann, Baurichter Stefano Terzi, Er- satzrichterin Marlen Patt, Gerichtsschreiber Daniel Schweikert in Sachen Rekurrentin V. L. […] vertreten durch […] gegen Rekursgegnerschaft 1. Baubehörde X 2. M. I. und K. I.-L. […] Nr. 2 vertreten durch […] R2.2018.00197 betreffend Baubehördenbeschluss vom 4. September 2017; Baubewilligung für Um- bau Einfamilienhausteil und Ausbau Dachgeschoss, […], BRGE II Nr. 00025/2018 vom 6. März 2018; Rückweisung zum Neuent- scheid mit VB.2018.00209 vom 20. September 2018 R2.2019.00057 Präsidialverfügung vom 29. März 2019; Baubewilligung für Umbau Einfami- lienhausteil und Ausbau Dachgeschoss (1. Projektänderung), […] ______________________________________________________ R2.2018.00197 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 4. September 2017 erteilte die Baubehörde X M. I. und K. I. -L. unter Nebenbestimmungen die baurechtliche Bewilligung fü r den Um- und Ausbau des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat. -Nr. 1 an der G.-Strasse 1 in X. B. Gegen den Entscheid wandte sich V. L. mit Rekursschrift vom 30. Oktober 2017 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und bean- tragte die Aufhebung der Baubewilligung unter Kosten - und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft. C. Mit Entscheid BRGE II Nr. 0025/2018 vom 6. März 2018 tr at das Baure- kursgericht auf den Rekurs nicht ein. D. Hiergegen erhob V. L. mit Eingabe vom 9. April 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entscheids des Baurekursgerichts sowie die Rückweisung der Sache zur materiellen Beur- teilung an das Baurekursgericht. Mit Entscheid VB.2018.00209 vom 20. September 2018 hiess das Verwal- tungsgericht die Beschwerde gut, hob den Entscheid BRGE II Nr. 0025/2018 vom 6. März 2018 auf und wies die Sache zur materiellen Behandlung an das Baurekursgericht zurück. E. Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2018 nahm das Baurekursge- richt von der Rückweisung Vormerk, setzte das Verfahren unter der neuen R2.2018.00197 Seite 3 Geschäftsnummer R2.2018.00197 fort und sistierte es auf Ersuchen der privaten Rekursgegnerschaft. F. Mit Eingabe vom 14. März 2019 beantragte die private Rekursgegnerschaft die Fortsetzung des Verfahrens, welchem Gesuch mit Präsidialverfügung vom 19. März 2019 stattgeben wurde. G. Mit Verfügung vom 29. März 2019 erteilte der Präsident der Baubehörde X der privaten Rekursgegnerschaft unter Nebenbestimmungen die baurecht- liche Bewilligung f ür eine Projektänderung betreffend das mit Beschluss vom 4. September 2017 bewilligte Bauvorhaben. H. V. L. focht die Projektänderungsbewilligung vom 29. März 2019 mit Rekurs vom 6. Mai 2019 fristgerecht beim Baurekursgericht an und beantragte auch deren Aufhebung. Von diesem Rekurs wurde unter der G. -Nr. R2.2019.00057 Vormerk ge- nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. I. Die priv ate Rekursgegnerschaft stellte mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2019 den Antrag, es sei auf den gegen die Projektänderungsbewilligung gerichteten Rekurs nicht einzutreten, eventualiter sei dieser abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten de r Rekurrentin. Die Vo- rinstanz verzichtete auf Vernehmlassung. In den Replik- und Duplikschriften vom 15. Juli 2019 und 25. Juli 2019 hiel- ten die Rekurrentin und die private Rekursgegnerschaft an ihren Anträgen fest. Die Vorinstanz verzichtete auf Duplik. R2.2018.00197 Seite 4 J. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung er- forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Verfahren G.-Nrn. R2.2018.00197 und R2.2019.00057 sind, da sich die Rekurse gegen Stamm- und Änderungsbewilligung desselben Bauvorha- bens richten, zu vereinigen. 2. Das streitbetroffene Baugrundstück befindet sich im je hälftigen Miteigen- tum der privaten Rekursgegnerschaft und liegt gemäss geltender Bau - und Zonenordnung der Gemeinde X (BZO) in der Wohnzone 1.60 (Wohnzone mit niedriger Dichte). Es ist nebst einer Garagenbaute und einem Garten- haus mit dem hier streitbetroffenen Einfamilienhaus Vers.-Nr. 1 überstellt. Die private Rekursgegnerschaft beabsichtigt gemäss der Stammbewilligung vom 4. September 2017 den Umbau des Einfamilienhauses, den Ausbau des Dachgeschosses und die Erstellung einer Pergola. Die Änderungsbe- willigung vom 29. März 2019 beinhaltet im Wesentlichen den Verzicht auf die Pergola. Demgemäss ist das Verfahren G. -Nr. R2.2018.00197 teilweise als durch Projektänderung gegenstandslos geworden abzuschreiben. Im verbleibenden Streitgegenstand sind die beiden Verfahren deckungsgleich. 3. Die Rekurrentin ist Eigentümerin der unmittelbar südöstlich des Baugrund- stücks gelegenen G rundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3. Nach Massgabe der Er- wägungen des Entscheids VB.2018.00209 vom 20. September 2018 ist sie zur Anfechtung der Stammbewilligung vom 4. September 2017 legitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Nichts anderes kann bezüg- R2.2018.00197 Seite 5 lich der Anfechtung der Änderungsbewilligung gelten. Der diesbezügliche Rekurs wurde innert 30 Tagen nach Zustellung der Änderungsbewilligung erhoben. Die Rekurrentin moniert auch mit diesem Rekurs namentlich die Unterschreitung des Wegabstandes durch die im Rahmen der Projektände- rung beibehaltene Erweiterung des Einfamilienhauses mit einem einge- schossigen Anbau in Richtung des Weggrundstückes Kat. -Nr. 4. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf beide Rekurse ein- zutreten. 4. Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver- waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbese- hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass kein Augenschein durchzuführen war. 5.1. Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für öffentliche Wege und erscheint eine Fes tsetzung nicht nötig, so haben oberirdische Gebäude einen Abstand von 6 m gegenüber Strassen und Plätzen und von 3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die Bau - und Zonenordnung keine anderen Abstände vorschreibt (§ 265 Abs. 1 PBG). Art. 33 BZO schreibt im Sinne von § 265 Abs. 1 PBG andere Abstände vor. Die Bestimmung lautet wie folgt: "Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für öffentliche Wege, so haben oberirdische Gebäude den gleichen Abstand wie von Nachbargrundstück en einzuhalten. Für unterirdische Gebäude gilt ein Abstand von 3,5 m." Von Nachbargrundstücken haben oberirdische Gebäude in der Zone W 1.60 einen Grundabstand von mindestens 7 m einzuhalten (Art. 15 BZO). Demzufolge hat der Erweiterungsbau auch vom öffent lichen Weg- grundstück Kat.-Nr. 4 einen Abstand von 7 m einzuhalten, welches Mass indes um ca. 3,7 m unterschritten wird. Die Vorinstanz hat hierfür eine Aus- nahmebewilligung erteilt. R2.2018.00197 Seite 6 5.2. Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, we nn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor- schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffent lichen Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen- den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach- bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3). Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis- se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich- tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinord- nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön- nen namentlich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe- willigung angeführt werden, für eine Vielzahl v on Fällen anstellen, so be- steht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allge- meinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dis- penssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorli egen beson- derer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negati- ve Dispensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvo- raussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend, weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekurs- instanz frei überprüft werden können. Durch wel che Abweichungen vom R2.2018.00197 Seite 7 Gesetz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegen- über einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar. 5.3. Die in der Baubewilligung und in der Vernehmlassung angeführte Begrün- dung, wonach eine Ausnahmebewilligung ertei lt werden könne, "weil die durch diese Rechtsnorm geschützten öffentlichen Interessen gewahrt blei- ben", ist untauglich. Die Vorinstanz erklärt, es entspreche dem "von der Baubehörde entwickelten Konzept für die Weiterentwicklung dieser Sied- lung vom Typus G artenstadt, dass die bestehenden Bauten mit einge- schossigen Anbauten im Abstand von 3,5 m zu Fusswegen ergänzt" wer- den könnten. Diesem Konzept folgend erteile die Baubehörde in vergleich- baren Fällen "regelmässig Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitun g des Wegabstandes". Die Vorinstanz will damit offenbar eine Siedlungspolitik ausserhalb des von der BZO gesetzten Rahmens betreiben. Drängt sich indes eine grundsätzli- che Abweichung vom ordentlichen Recht auf – was vorliegend bis anhin je- doch einzig der Behauptung der Vorinstanz entspricht –, wäre zunächst die BZO im Sinne der neu gewünschten Ausrichtung der Siedlungspolitik durch das hierfür zuständige Organ, mithin die kommunale Legislative im Rah- men einer BZO-Revision, anzupassen. Diese und nicht etwa d ie Baubehör- de hätte ein entsprechendes Konzept zu entwerfen und gesetzgeberisch umzusetzen. Die Vorgehensweise der Vorinstanz widerspricht dem Prinzip der Gewaltentrennung; sie läuft auf eine unzulässige Quartierplanung mit- tels Ausnahmebewilligungen hinaus (vgl. BRGE I Nrn. 0060 und 0061/2012 in BEZ 2012 Nr. 40). Ausnahmebewilligungen dienen auch nicht etwa der Rechtsfortentwicklung. Bei der Vorgehensweise der Vorinstanz besteht die immanente Gefahr, dass die vielschichtige, auf einen möglichst umfassen- den Ausgleich der beteiligten Interessen gerichtete Ordnung gemäss der BZO durch ein grosszügiges Dispensrecht aus dem Gleichgewicht gebracht wird (zum Ganzen vgl. VB 182 und 183/1984 in BEZ 1986 Nr. 4 sowie VB.2017.00019 vom 20. Dezember 2017, E. 6.3). Ohnehi n wäre auf ersten Blick auch die Begründung nicht nachvollziehbar, wonach gerade in einer als Gartenstadt geplanten Siedlung mit kleinmassstäblichen Wohneinheiten und grosszügigen Gartenanlagen – im Ergebnis – auf die Vergrösserung der Gebäude durch die Be willigung wegabstandsunterschreitender Anbau- ten hinzuwirken sei. Zu prüfen, ob entsprechende Ausdehnungsbedürfnisse wirklich bestehen und in der Folge die notwendigen Regelungen zu erlas- R2.2018.00197 Seite 8 sen, wäre allein Aufgabe der kommunalen Legislative. Auch persönliche Bedürfnisse wie die Vergrösserung der nach Auffassung der Vorinstanz für heutige Verhältnisse bescheidenen Grundrisse der Häuser an – so die Ver- nehmlassung – "moderne Bedürfnisse" sind einer Ausnahmebewilligung im Sinne von § 220 PBG von vornherein nicht z ugänglich, da sie baurechtlich nicht objektivierbar sind (vgl. VB.2005.00334 vom 17. November 2005: www.vgr.zh.ch). 5.4. Der streitbetroffene Anbau wäre korrekterweise um mehrere Meter zurück- zusetzen, sollte an ihm festgehalten werden. Eine Neuprojektieru ng ist un- umgänglich. Der Mangel der (deutlichen) Wegabstandsunterschreitung ist daher nicht im Sinne von § 321 PBG nebenbestimmungsweise heilbar. 5.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch zu den nord- östlich des Weges Kat. -Nr. 4 liegenden Gr undstücken (namentlich Kat. - Nr. 5) ein Grundabstand von 7 m einzuhalten wäre. Die angeblich erteilten Näherbaurechte der betroffenen Eigentümer (namentlich: des Eigentümers des Grundstücks Kat.-Nr. 5) liegen jedenfalls nicht bei den dem Baurekurs- gericht überlassenen Akten, wenngleich solche Nachweise offenbar der Vo- rinstanz eingereicht worden sein sollen. Das Grundstück Kat. -Nr. 5 wird in der Baubewilligung nicht einmal erwähnt. 5.6. Auf die Prüfung weiterer Rügen – namentlich jene der mangelnden E inord- nung (§ 238 PBG) – kann bei diesem Ergebnis verzichtet werden. 6. Dies führt zur Gutheissung der Rekurse; im Verfahren G. - Nr. R2.2018.00197 insoweit, als dieses Verfahren nicht als durch Pro- jektänderung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. Die Stammbewilligung vom 4. September 2017 und die Änderungsbewilli- gung vom 29. März 2019 sind demnach aufzuheben. R2.2018.00197 Seite 9 7.1. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Vorinstanz und der priva- ten Rekursgegnerschaft je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 33 8 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal- tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteres se fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge- richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Re- kursinstanz ein grosser Erm essensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kom- mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'500.-- festzusetzen. 7.2. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegun g komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte o- der den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in a ller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Rekurrentin zulas- ten der privaten Rekursgegnerschaft (§ 17 Abs. 3 VRG) eine Umtriebsent- schädigung zuz usprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 2'000.--. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgeric ht- zh.ch). Die Zusprechung von Umtriebsentschädigungen an die Vorinstanz und die private Rekursgegnerschaft entfällt ausgangsgemäss von vornherein. […]