100.2020.147A HER/ROS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Abschreibungsverfügung der Einzelrichterin vom 9. September 2020 Verwaltungsrichterin Herzog Gerichtsschreiberin Bader A.________ (vormals: …) vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdeführerin gegen Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern betreffend vorsorgliche Regelung des Aufenthalts während Hängigkeit des Rechtsmittelverfahrens (Zwischenverfügung der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 7. April 2020; 2020.SIDGS.237) Abschreibungsverfügung vom 09.09.2020, Nr. 100.2020.147A, Seite 2 Sachverhalt und Erwägungen: 1. Die aus Äthiopien stammende Beschwerdeführerin (geb. … 1994) ist am 1. April 2014 in die Schweiz eingereist und ersuchte um Asyl. Das Asyl- gesuch wurde mit Verfügung vom 6. März 2014 bzw. Beschwerdeentscheid vom 26. November 2014 rechtskräftig abgewiesen und die Beschwerde- führerin weggewiesen. Am 25. November 2019 hat ein Schweizer Ehepaar (…) die Beschwerdeführerin adoptiert. Das anschliessend eingereichte Be- gehren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, eventuell einer Kurz- aufenthaltsbewilligung oder der vorläufigen Aufnahme nahm die Ausländer- behörde nicht an die Hand, wogegen die Beschwerdeführerin am 6. März 2020 Beschwerde an die Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID) erhob. Diese wies mit Zwischenverfügung vom 7. April 2020 den mit Beschwerde unter anderem gestellten Antrag ab, ihr sei zu gestatten, den rechtskräftigen Entscheid im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren in der Schweiz ab- zuwarten. 2. Gegen die Zwischenverfügung der SID hat die Beschwerdeführerin am 8. Mai 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Zwischenverfügung sei aufzuheben und ihr sei zu gestatten, den rechts- kräftigen Entscheid in der Hauptsache in der Schweiz abzuwarten. Die SID hat mit Vernehmlassung vom 11. Juni 2020 die Abweisung der Beschwerde beantragt. Am 16. Juni 2016 brachte das Amt für Bevölkerungsdienste (Mig- rationsdienst) dem Verwaltungsgericht zwei die Beschwerdeführerin be- treffende Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni und 11. Juni 2020 zur Kenntnis. Mit diesen Urteilen wurde einerseits ein asylrechtliches Revisionsgesuch abgewiesen, andererseits die Nichteintretensverfügung des Staatssekretariats für Migration (SEM) über ein Wiedererwägungs- gesuch bestätigt. Am 29. Juli 2020 ging beim Verwaltungsgericht der Be- schwerdeentscheid der SID vom 28. Juli 2020 in der Hauptsache ein (Nicht- eintreten auf die Beschwerde). Im Rahmen der ihr gebotenen Gelegenheit, Abschreibungsverfügung vom 09.09.2020, Nr. 100.2020.147A, Seite 3 sich zur in Aussicht genommenen Abschreibung des vorliegenden Ver- fahrens (vorsorgliche Massnahme) und die Verlegung der Kosten zu äussern, stimmt die Beschwerdeführerin zu, dass das Verfahren gegen- standslos geworden ist; zur Kostenverlegung hat sie sich nicht geäussert (Eingabe vom 17. August 2020). 3. Die instruierende Behörde schreibt das Verfahren als erledigt vom Ge- schäftsverzeichnis ab, wenn im Verlauf des Verfahrens das rechtserhebliche Interesse am Erlass einer Verfügung oder an einem Entscheid in der Sache wegfällt (Art. 39 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver- waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Mit dem Erlass des Entscheids in der Hauptsache wurde das Beschwerdeverfahren betreffend die ver- weigerte vorsorgliche Massnahme gegenstandslos. Das vorliegende Ver- fahren ist daher, was unbestritten ist, als gegenstandslos abzuschreiben. Hierzu ist die Instruktionsrichterin als Einzelrichterin zuständig (Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Orga- nisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 4. 4.1Bei Gegenstandslosigkeit sind gemäss Art. 110 Abs. 1 VRPG die Kosten nach dem Unterliegerprinzip zu verlegen, wenn eine Partei für die Gegenstandslosigkeit gesorgt hat. Wird ein Verfahren ohne Zutun einer Par- tei gegenstandslos, so sind die Verfahrens- und Parteikosten gemäss Art. 110 Abs. 2 VRPG nach den abgeschätzten Prozessaussichten zu ver- legen, wobei die Kosten aus Billigkeitsgründen dem Gemeinwesen auferlegt werden können. 4.2Für Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens sorgt regelmässig die Behörde, die aus eigener besserer Einsicht gestützt auf Art. 71 Abs. 1 VRPG auf ihre ursprüngliche Anordnung zurückkommt und diese ganz oder teil-Abschreibungsverfügung vom 09.09.2020, Nr. 100.2020.147A, Seite 4 weise aufhebt. Wird hingegen wie hier das Beschwerdeverfahren, in dem eine Verfügung über vorsorgliche Massnahmen angefochten ist, durch den Entscheid in der Hauptsache gegenstandslos, so liegt darin grundsätzlich kein «Sorgen für» im Sinn von Art. 110 Abs. 1 VRPG, weil die verzugslose Regelung der Hauptsache zu den Obliegenheiten der Beschwerdebehörde gehört (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 110 N. 5). Das Unterliegen bestimmt sich hier folglich nach den abgeschätzten Pro- zessaussichten. Bei der Abschätzung der Prozessaussichten kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Gegenstandsloswerdens an. Mass- gebend ist, was bis zu diesem Zeitpunkt in das Verfahren eingebracht worden ist; weitere Abklärungen sind nicht durchzuführen. Mit dem Abschätzen ist eine Prognose über den Verfahrensausgang aufgrund einer summarischen Prüfung der Begehren gemeint (vgl. BVR 2019 S. 128 E. 3, 2013 S. 566 E. 4.3 und 4.8, 2001 S. 236 E. 2). Ein gewisses Mass an Unsicherheit und Ungenauigkeit hat der Gesetzgeber aus prozessökonomischen Gründen bewusst in Kauf ge- nommen. 5. 5.1Die Beschwerdeführerin ist im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Mit der angefochtenen Zwischenverfügung verweigerte die SID ihr die Erlaubnis, im Sinn einer vorsorglichen Mass- nahme während der Dauer des Verfahrens um Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu verbleiben. Die SID beleuchtete im Rahmen der nach Art. 27 Abs. 1 Bst. a VRPG für die Beurteilung der beantragten vorsorglichen Mass- nahme massgeblichen Gesichtspunkte die Aussicht, mit den Beschwerde- begehren in der Hauptsache durchzudringen. Sie hielt dazu fest, dass die Beschwerdeführerin rechtskräftig ab- und weggewiesene Asylbewerberin sei, womit sie gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) zur Ausreise verpflichtet sei, weil kein Anspruch auf Auf- enthalt im Sinn dieser Bestimmung bestehe. Insbesondere könne sich die Beschwerdeführerin, die als Volljährige von einem Schweizer Ehepaar adop- tiert worden ist, nicht auf Art. 42 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Aus- länder- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) berufen. Ein offensicht-Abschreibungsverfügung vom 09.09.2020, Nr. 100.2020.147A, Seite 5 licher Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, wie dies der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens verlange, sei nicht erkennbar. Unter diesen Umständen rechtfertige sich nicht, ihr den Aufenthalt für die Dauer des ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens im Sinn einer vorsorg- lichen Massnahme zu gestatten. Die Beschwerdeführerin wendete mit Ver- waltungsgerichtsbeschwerde dagegen ein, ihr sei die Rückkehr nach Äthiopien nicht möglich. Aufgrund ihrer Homosexualität habe sie in ihrer Hei- mat ernsthafte Nachteile gegen Leib und Leben zu befürchten, wäre sie in Gesellschaft und Familie stigmatisiert und würde diskriminiert. Es sei rechts- fehlerhaft, dass die Vorinstanz in ihren Erwägungen bloss auf die Aufent- haltsbewilligung eingegangen sei, nicht auch auf die eventuell beantragte Kurzaufenthaltsbewilligung und die vorläufige Aufnahme. 5.2Im Rahmen von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VRPG sind die relevanten In- teressen gegeneinander abzuwägen und können auch die Prozessaus- sichten in der Hauptsache eine Rolle spielen (vgl. BVR 2012 S. 145 E. 3.1- 3.4 zur vorliegenden Konstellation). Die Hauptsache betrifft Art. 14 Abs. 1 AsylG. Nach dieser Bestimmung kann ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmass- nahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 AsylG). Ein solcher Anspruch kann sich aus der Ausländergesetzgebung ergeben, auf der Bun- desverfassung beruhen oder völkerrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben (BGE 145 I 308 E. 3.1). Er muss aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts offensichtlich sein (vgl. BGE 145 I 308 E. 3.1, 137 I 351 E. 3.1 [Pra 101/2012 Nr. 61]; VGE 2016/102 vom 30.8.2016 E. 2.2 [bestätigt durch BGer 2C_947/2016 vom 17.3.2017]). Unbestritten blieb, dass Art. 42 AIG der Beschwerdeführerin keinen gesetzlichen Bewilligungsanspruch ver- mittelt (vgl. auch BGer 2C_386/2018 vom 15.6.2018 E. 2.2 und 3.4). Auch beruft sie sich nicht auf den Schutz des Familien- oder Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101). Die Akten enthalten denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die spezifischen Voraussetzungen dieser Garantien erfüllt sind, sodass ein offensichtlicher Anspruch gestützt auf diese Bestimmung gegeben sein Abschreibungsverfügung vom 09.09.2020, Nr. 100.2020.147A, Seite 6 könnte. Die Beschwerdeführerin stützte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vielmehr auf jene Gründe, die sie bereits im Asylverfahren vorgetragen hat (vgl. E. 5.1 hiervor). In jenem Verfahren wurde indes erkannt, dass weder von der behaupteten Homosexualität ausgegangen werden könne noch da- von, dass die Beschwerdeführerin deswegen in Äthiopien Behelligungen er- litten habe oder solche für die Zukunft habe befürchten müssen (vgl. BVGer D-1778/2014 vom 26.11.2014, insb. E. 3.8 [Akten MIDI pag. 45 ff.]). Die jüngst abgeschlossenen asylrechtlichen Verfahren um Revision bzw. Wiedererwägung haben keine hiervon abweichende Einschätzung ergeben (vgl. vorne E. 2). Auf einen offensichtlichen Anspruch lässt sich in summa- rischer Abschätzung der Prozessaussichten in der Hauptsache nicht schliessen, weder mit Blick auf die hauptsächlich beantragte Aufenthalts- bewilligung noch die eventuell beantragte Kurzaufenthaltsbewilligung. Zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme schliesslich sind die kantonalen Be- hörden nicht zuständig. Weshalb diese dem SEM die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin beantragen müssten (Art. 83 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 AIG), nachdem die Asylbehörden den Vollzug der Wegweisung der Be- schwerdeführerin als zumutbar beurteilt haben (vgl. BVGer D-1778/2014 vom 26.11.2014 E. 5), legt die Beschwerdeführerin nicht dar; dies ist auch nicht erkennbar. 5.3Unter diesen Umständen erscheint in der hier durchzuführenden summarischen Prüfung nicht rechtsfehlerhaft, wenn die SID der Durch- setzung der asylrechtlichen Ausreispflicht höheres Gewicht beigemessen hat als dem persönlichen Interesse der Beschwerdeführerin, den Ausgang des Verfahrens auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach rechts- kräftiger Ablehnung in der Schweiz abzuwarten. Nach den summarisch ab- geschätzten Prozessaussichten wäre nach dem Erwogenen die Ver- waltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 7. April 2020 abzuweisen gewesen. 6. Die Beschwerdeführerin gilt somit als unterliegend. Sie hat daher die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen und hat keinen Anspruch auf Partei-Abschreibungsverfügung vom 09.09.2020, Nr. 100.2020.147A, Seite 7 kostenersatz (Art. 110 Abs. 2 i.V.m Art. 108 Abs. 1 und 3 und Art. 104 Abs. 1 VRPG). Gründe, welche die Auflage der Kosten an das Gemeinwesen recht- fertigen könnten, sind nicht vorgebracht. Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Das Verfahren 100.2020.147 wird als gegenstandslos geworden vom Ge- schäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: - Beschwerdeführerin - Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (mit Eingabe vom 17. August 2020) - Staatssekretariat für Migration Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Abschreibungsverfügung kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen- heiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.