Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2024 6 Arrêt du 20 février 2024 IIe Cour d’appel civil Composition Vice-Président : Michel Favre Juges : Catherine Overney, Markus Ducret Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________ SÀRL EN LIQUIDATION, défenderesse et recourante, représentée par Me Jérôme Magnin, avocat contre B.________, requérante et intimée Objet Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) Recours du 22 janvier 2024 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 8 janvier 2024Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait A. Par décision du 8 janvier 2024, rendue dans le cadre de la poursuite n° ccc de l'Office des poursuites de la Sarine, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Président) a prononcé, à la requête de B.________, la faillite de A.________ Sàrl, après avoir constaté que celle-ci n'avait opposé à la réquisition de faillite aucune des exceptions prévues aux art. 172 ss LP. B. Par acte du 22 janvier 2024, A.________ Sàrl en liquidation a interjeté recours contre cette décision, concluant à son annulation. Elle a en outre requis l’octroi de l’effet suspensif à son recours, lequel lui a été octroyé par arrêt présidentiel du 25 janvier 2024. C. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer sur le recours. en droit 1. 1.1. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile, la décision attaquée ayant été notifiée le 10 janvier 2024. 1.2. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo- nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie : la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (cf. ATF 139 III 491 consid. 4). C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (cf. arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 23 février 1999 in RFJ 1999 82). 2.1. 2.1.2. Le paiement de la dette comprend les intérêts et les frais, ce qui correspond à ce qui est également exigé à l’art. 172 ch. 3 LP. Les frais comprennent les frais de poursuite qui ne se résument pas aux frais et émoluments perçus par les organes de poursuites en application de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35); les frais de justice des procédures sommaires du pur droit des poursuites au sens de l’art. 25 al. 2 LP ainsi que ceux du juge de la faillite en font également Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 partie (ATF 133 III 687 consid. 2.3 / JdT 2007 II 62; arrêt TF 5A_829/2014 du 9 février 2015 consid. 3.3; BSK SchKG II – GIROUD/SIMONI, 3e éd. 2021, art. 174 n. 21c). 2.1.3. La recourante allègue avoir payé la dette ayant donné lieu à la faillite en date du 28 novembre 2023 auprès de l’Office des poursuites et d’avoir fait un dépôt de faillite de CHF 2'200.- auprès du greffe du Tribunal cantonal pour couvrir les frais pas encore réglés. 2.1.4. En l’espèce, il ressort effectivement de l’extrait des poursuites de la recourante que la poursuite litigieuse a été payée, ce qu’a confirmé l’intimée dans son courriel du 22 janvier 2024 (cf. bordereau pièces 12 et 13). Ce montant a toutefois été payé le 28 novembre 2023 (cf. allégué n. 12, p. 6 du recours), soit après le dépôt de la réquisition de faillite le 21 novembre 2023, de sorte que le montant dû était celui ressortant du décompte établi par le greffe du Tribunal de la Sarine, lequel comprend les intérêts et les frais de procédure, et qui s’élevait au total à CHF 2'171.90 (cf. citation à comparaître et décompte réquisition de faillite). Or, la recourante n’a versé que le montant de CHF 2'003.90 à l’Office des poursuites (cf. entretien téléphonique du 20.02.2024 avec l’Office des poursuites), soit le montant dû sans les frais de procédure de première instance, ce que confirme du reste la recourante dans son recours (cf. recours, allégué n. 3 p. 9). Toutefois, dans le délai de recours, la recourante a déposé au greffe du Tribunal cantonal la somme de CHF 2’200.-. Ainsi, il convient de constater que la recourante a soldé la dette à l’origine de la faillite, intérêts et frais compris, qui se monte à CHF 2'171.90 selon le décompte de réquisition de faillite du Tribunal de la Sarine. La première condition cumulative exigée par l’art. 174 al. 2 LP est par conséquent remplie. 2.2. 2.2.1. La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de l'art. 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidité objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (arrêt TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1. et les références).Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 2.2.2. Concernant la solvabilité de la recourante, l’extrait des affaires en cours (état au 23.01.2023) fait état de 6 poursuites, dont 4 au stade de l’opposition, et 2 au stade de la notification du commandement de payer, pour un montant total de CHF 100'594.50. La recourante n’a donc pas de poursuites exécutoires. De plus, elle a déposé au greffe du Tribunal cantonal la somme de CHF 6'000.-, en plus des CHF 2'200.- déjà déposés pour régler la poursuite ayant donné lieu à la faillite, mais qui a en réalité déjà été acquittée en quasi-totalité (uniquement frais de procédure de première instance à payer sur ce montant). Ce montant de CHF 6'000.- est destiné à régler les deux poursuites qui ne sont pas frappées d’opposition (cf. recours, allégué n. 17, p. 7; poursuites n. ddd : CHF 3'473.20 et eee : CHF 2'418.80 selon liste des affaires en cours du 23.01.2024). Il s’ensuit que seules trois poursuites au stade de l’opposition sont encore effectives, étant précisé que la recourante a déclaré avoir réglé deux d’entre elles (n. fff et ggg), sans toutefois le prouver, et vouloir prochainement régler une troisième (n. hhh; cf. recours, allégués 14 et 15, p. 7). A cela s’ajoute que la recourante a produit un extrait de son compte bancaire prouvant que celui-ci affichait, le 18 janvier 2024, un solde positif de CHF 12'307.14 (cf. bordereau du recours, p. 15). Les comptes de la recourante étaient en outre bénéficiaires au terme de l’exercice 2022 (cf. bordereau du recours, pièce 8) et le chiffre d’affaires de la recourante pour l’année 2023 semble, à première vue, être en augmentation par rapport à l’année précédente. Au vu de ces éléments, la recourante a donc rendu vraisemblable sa solvabilité. Partant, le recours doit être admis et la faillite annulée. 3. La somme de CHF 6'000.- consignée sur le compte du Tribunal cantonal sera versée sans délai à l'Office des poursuites de la Sarine pour l’affecter au règlement des poursuites n. ddd et eee. Le montant de CHF 2'200.- consigné par la recourante au greffe du Tribunal cantonal sera transmis sans délai à l’Office des poursuites de la Sarine, à charge pour lui de transférer un montant de CHF 8.50 au Tribunal de la Sarine pour régler la taxe d’encaissement due par la recourante selon le décompte de réquisition de faillite, et un montant de CHF 160.- à la créancière en remboursement de l’avance de frais qu’elle a effectuée auprès du Tribunal de la Sarine. Le solde de ce montant sera affecté au règlement des autres poursuites en cours selon les instructions de la débitrice. 4. 4.1. Malgré l'admission du recours, les frais de la première et de la seconde instances sont mis à la charge de la recourante qui a provoqué la présente procédure en ne s'acquittant pas à temps du montant en poursuite. Pour l'instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 500.- (émolument global; art. 52 et 61 OELP). Pour la première instance, le montant de CHF 160.-, non contesté, est confirmé. Il a été prélevé sur l’avance effectuée par la requérante, qui a droit à son remboursement par A.________ Sàrl. 4.2. Il n'est pas alloué de dépens à l’intimée qui n’a pas été invitée à se déterminer. (dispositif en page suivante) Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 8 janvier 2024 prononçant la faillite de la société A.________ Sàrl est annulée. La somme de CHF 6'000.- consignée sur le compte du Tribunal cantonal sera versée sans délai à l'Office des poursuites de la Sarine pour l’affecter au règlement des poursuites n. ddd et eee. Le montant de CHF 2'200.- consigné par la recourante au greffe du Tribunal cantonal sera transmis sans délai à l’Office des poursuites de la Sarine, à charge pour lui de transférer un montant de CHF 8.50 au Tribunal de la Sarine et un montant de CHF 160.- à B.________ en remboursement de l’avance de frais qu’elle a effectuée auprès du Tribunal de la Sarine. Le solde de ce montant sera affecté au règlement des autres poursuites en cours selon les instructions de la débitrice. II. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl. Pour la première instance, l’émolument global est fixé à CHF 160.-. Il est prélevé sur l’avance effectuée par B.________, qui a droit à son remboursement conformément au ch. I du dispositif. Pour la seconde instance, l'émolument global est fixé à CHF 500.- et mis à la charge de la société A.________ Sàrl. Il n'est pas alloué de dépens. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 20 février 2024/say Le Vice-Président La Greffière-rapporteure