R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/4442/2008-DES ATA/638/2008 DÉCISION DE LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 18 décembre 2008 sur effet suspensif dans la cause Monsieur A______ représenté par Me Béatrice Antoine, avocate contre Madame T______ et COMMISSION DU SECRET PROFESSIONNEL - 2/6 - Vu la décision du 25 novembre 2008 de la commission de levée du secret professionnel (ci-après : la commission), déliant de celui-ci Madame T______, infirmière aux Hôpitaux Universitaire de Genève (ci-après : HUG) et l'autorisant à transmettre les éléments pertinents de sa prise en charge de Monsieur A______ à la police judiciaire, au juge d'instruction et à toute autre instance judiciaire qui interviendrait dans le cadre de la procédure pénale P/16707/2008 ; vu le caractère exécutoire nonobstant recours de cette décision, motif pris de la détention préventive de l'intéressé et des besoins de la justice nécessitant une transmission immédiate des renseignements sans attendre l'issue d'un éventuel recours ; vu le recours interjeté le 9 décembre 2008 par M. A______ contre cette décision et les conclusions prises en restitution de l'effet suspensif ; vu la détermination des intimées du 15 décembre 2008, sur restitution de l'effet suspensif ; attendu que M. A______ a été hospitalisé à la clinique de Belle-Idée, au pavillon "Les Tilleuls", en application d'un jugement du Tribunal d'application des peines et mesures (ci-après : TAPEM) du 2 avril 2008, qui levait la mesure d'internement le frappant avec un délai d'épreuve de cinq ans, et ordonnait, en lieu et place de celui-ci, la poursuite du traitement sous forme d'une mesure thérapeutique institutionnelle en milieu ouvert ; que Mme T______ fait partie du personnel médical qui participait à la prise en charge de l'intéressé ; que, le 13 octobre 2008, M. A______ a fait l'objet de la part du TAPEM d'une dénonciation à Monsieur le Procureur général suite à un rapport des médecins de Belle- Idée du 10 octobre 2008 étant soupçonné d'avoir commis, de nuit, des attouchements sur une patiente pendant qu'elle dormait et avoir tenté d'en faire de même sur d'autres patientes, ainsi que d'avoir extorqué de l'argent à des patientes par intimidation ; que, dans leur rapport, les médecins se plaignaient également de l'insoumission et de l'opposition de M. A______ au cadre thérapeutique, ainsi que de son irrespect ; que ces faits ont donné lieux à l'ouverture d'une information pénale P/16707/2007 dans le cadre de laquelle l'intéressé a été inculpé le 24 octobre 2008 de contrainte sexuelle au sens de l'article 189 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP-RS 311.0) ; que, le 3 novembre 2008, le juge d'instruction a requis des HUG, l'audition en urgence de six membres du personnel soignant du pavillon "Les Tilleuls" au sujet des faits pouvant être reprochés à l'intéressé et pour pouvoir identifier d'autres victimes éventuelles ; - 3/6 - que ce magistrat désirait entendre rapidement les témoins et éviter toute collusion au cas où M. A______ devait être à nouveau placé dans cet établissement ; que, l'intéressé ayant refusé de délier du secret médical le personnel soignant qui devait être entendu, les HUG ont saisi la commission le 4 novembre 2008 en urgence ; que, selon des renseignements transmis par le TAPEM au tribunal de céans, cette autorité a, par jugement du 12 novembre 2008, ordonné la réintégration de M. A______ dans la mesure d'internement prononcée antérieurement à son encontre ; que, selon la même source, la cause est pendante devant la Cour de justice, ce jugement ayant été frappé d'appel ; qu'il résulte du dossier que l'intéressé est actuellement incarcéré à la prison de Champ-Dollon ; que les six membres du personnel soignant ont étendu par demande écrite du 20 novembre 2008, leur requête en levée du secret à toute audience concernant M. A______ ; que la commission a pris la décision dont est recours, après avoir les avoir entendus le 20 novembre 2008 ; que le juge instruction en charge de la procédure pénale P/16707/2007 a communiqué au tribunal de céans que les six membres du personnel soignant avaient été entendus par la police le 8 décembre 2008 ; que la commission du secret professionnel a conclu, le 16 décembre 2008, au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif, la demande en question lui paraissant au surplus sans objet dans la mesure où les témoins avaient été entendus par la police le 8 décembre 2008 ; que la commission a indiqué avoir déclaré sa décision du 25 novembre 2008 exécutoire nonobstant recours, parce qu'il était dans l'intérêt de M. A______, en raison de sa détention préventive, que les professionnels de la santé puissent être rapidement, soit avant l'expiration du délai de recours, entendus comme témoin par la police et par les autres autorités judiciaires appelées à intervenir dans la procédure pénale relative à celui-ci. que les six membres du personnel soignant qui avaient sollicité la levée de leur secret se sont rapportés à justice le 16 décembre 2008 sur la restitution de l’effet suspensif ; Considérant, en droit : qu'interjeté dans le délai légal de dix jours devant la juridiction compétente, le recours paraît - prima facie - recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du - 4/6 - 22 novembre 1941-LOJ-E 2 05 ; art. 12 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 - LS -K 1 03) ; que selon l'article 66 alinéa 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-E 5 10) le recours a effet suspensif, à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'en ait ordonné l'exécution nonobstant recours, ce qui est le cas en l'espèce ; que lorsqu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose, la juridiction de recours peut, sur demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, restituer l'effet suspensif (article 66 alinéa 2 LPA) ; que, contrairement à ce qu'estiment la commission et les membres du personnel soignant concernés, la problématique de la restitution de l'effet suspensif n'est pas sans objet du seul fait que les témoins ont été entendus par la police, dans la mesure où, selon leur requête du 20 novembre 2008, la demande de levée du secret professionnel a été étendue à toute audience, ce qui peut encore inclure des auditions tant dans le cadre de la procédure pénale (auditions par le juge d'instruction et/ou par la police) que dans le cadre de la procédure pendante devant le TAPEM ou encore la Cour de justice ; que la décision de restitution de l'effet suspensif suppose une pesée des intérêts en présence ; que le secret médical est instauré et protégé par l'article 321 alinéa 1 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP-RS 311.0) ; que le secret couvert par ces dispositions concerne tous ce que le patient confie à son médecin en rapport avec l'exécution de son mandat ou ce que le médecin perçoit en rapport avec que l'exercice de sa profession (ATF 75 IV consid. 1, p. 73) ; que le secret médical n'a pas une portée absolue dans la mesure où il peut être levé avec le consentement de l'intéressé ou avec l'autorisation de l'autorité supérieure ou de surveillance, sur proposition du détenteur, et que sont également réservés les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant sur une obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice (art. 321 al. 2 et 3 CP, 87 et 88 al. 1 et 2 LS) ; que le recourant ne motive pas spécifiquement sa demande de restitution de l'effet suspensif, considérant que les griefs qu'il invoque à l'appui de son recours, soit la violation de son droit d'être entendu, pris sous différents angles, dans la procédure de levée de secret est suffisamment importante, pour entraîner un préjudice irréparable si les médecins et leurs auxiliaires venaient à témoigner ; que la pesée des intérêts qui doit être faite entre celui du recourant à voir préserver le secret médical le concernant et l'intérêt public de l'autorité judiciaire à pouvoir obtenir immédiatement des informations à son sujet, penche en faveur de cette dernière, compte - 5/6 - tenu de l'intérêt à ce que, d'une part, le juge d'instruction puisse mener des investigations complètes sur l'étendue des infractions dont le recourant est soupçonné, ainsi que sur le cercle des victimes, et que, d'autre part, le TAPEM puisse lui-même obtenir des informations au sujet des troubles de la santé dont souffre le recourant, pour adapter les mesures de placement thérapeutique institutionnel notamment en fonction des risques que ces troubles peuvent faire courir à l'intéressé ou à des tiers ; qu'il y a lieu de rappeler que les membres du personnel soignant de la clinique de Belle Idée concernés par la demande de levée du secret médical sont des fonctionnaires et qu'à ce titre, s'ils s'ont soumis au secret médical, ils sont également soumis à l'article 11 du code de procédure pénale du 29 septembre 1977 (CPP E 4 20) lequel contraint tout fonctionnaire acquérant, dans l'exercice de ses fonctions, la connaissance d'un crime ou d'un délit, devant être poursuivi d'office, à en aviser le Procureur général ; que cette obligation légale implique la levée du secret médical, ce que réservent expressément les articles 321 alinéa 3 CP et 88 alinéa 2 LS ; qu'en fonction de ce qui précède l'effet suspensif ne sera pas restitué, étant précisé que cette décision respecte le principe de proportionnalité, aucune autre mesure de moindre portée n'étant adéquate vu la nature du litige ; que les frais de l'incident seront réservés jusqu'à droit jugé au fond. LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF rejette la requête de restitution de l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; - 6/6 - communique la présente décision, en copie, à Me Béatrice Antoine, avocate du recourant ainsi qu'à la commission du secret professionnel et à Mme T______. La présidente du Tribunal administratif : L. Bovy Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :