R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2272/2013-MC ATA/494/2013 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 31 juillet 2013 2ème section dans la cause Monsieur U______ représenté par Me Magali Buser, avocate contre OFFICIER DE POLICE _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 juillet 2013 (JTAPI/837/2013) - 2/8 - A/2272/2013 EN FAIT 1. Le 1 er février 2010 (recte : 2011), l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a prononcé une décision de non-entrée en matière sur la demande d’asile en Suisse déposée le 13 janvier 2011 par Monsieur U______, né le ______ 1989 et originaire du Nigéria. Cette décision reposait sur l’art. 32 al. 2 let. a de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi – RS 142.31), le requérant n’ayant pas remis aux autorités dans les quarante-huit heures après le dépôt de sa demande d’asile ses documents de voyage ou ses pièces d’identité. Cette décision était assortie d’un renvoi de Suisse exécutoire dès l’entrée en force de la décision. Le renvoi était raisonnablement exigible sans aucune restriction et possible au vu de la situation personnelle de l’intéressé et de la situation prévalant dans son pays. S’il ne quittait pas la Suisse dans le délai précité, il s’exposerait à des mesures de contrainte. Enfin, le canton de Genève était chargé de l’exécution du renvoi. 2. M. U______ n’a pas quitté le territoire de la Confédération helvétique et il a été condamné à plusieurs reprises par les autorités pénales : - par ordonnance pénale du 12 octobre 2011, le Ministère public l’a condamné à une peine pécuniaire de quarante jours-amende avec sursis pendant trois pour recel ainsi que pour infraction à l’art. 115 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) ; - le 13 mars 2013, il a été interpellé à Genève pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et à la LEtr ; - par jugement du 9 juillet 2013, le Tribunal de police a condamné l’intéressé à une peine privative de liberté de quatorze mois assortie d’un sursis pendant trois ans pour infraction à l’art. 19 al. 1 let. c et 2 let. a LStup, soit pour une infraction grave, ainsi qu’à l’art. 115 LEtr. Il résulte de l’audition du prévenu lors de l’audience en question qu’il admettait s’être livré à un trafic de cocaïne et de marijuana en vendant ces deux stupéfiants de janvier 2012 jusqu’à son interpellation le 13 mars 2013, étant précisé qu’à cette dernière occasion il a été mis en cause par un de ses acheteurs pour lui avoir vendu 106 g de cocaïne, même s’il a contesté le fait que ledit trafic ait porté sur une aussi grande quantité de drogue. 3. Le 28 mai 2013, une délégation des autorités du Nigéria a reconnu l’intéressé comme étant un de ses ressortissants. 4. Le 9 juillet 2013, M. U______ a été remis en liberté. - 3/8 - A/2272/2013 5. Le jour même à 15h15, l’officier de police a émis à l’encontre de l’intéressé un ordre de mise en détention administrative pour une durée de deux mois. M. U______ ne voulait pas retourner au Nigéria en raison des problèmes qu’il avait dans son pays. 6. Le même jour, cet ordre de mise en détention a été transmis au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) pour son contrôle. 7. Le même jour, la police a réservé une place sur un vol à destination de Lagos sans escorte, une telle réservation ayant été enregistrée pour le 23 juillet 2013. 8. Entendu le 11 juillet 2013 par le TAPI, M. U___ ___ a indiqué qu’il s’opposait à son retour au Nigéria. Il souhaitait quitter la Suisse mais par ses propres moyens, tout en sachant qu’il n’avait pas la possibilité de se rendre légalement dans un autre pays. Le représentant de l’officier de police a conclu à la confirmation de l’ordre de mise en détention pour deux mois. 9. Par jugement du 11 juillet 2013, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative prononcé le 9 juillet 2013 pour deux mois, soit jusqu’au 9 septembre 2013, en retenant en substance que l’intéressé faisait l’objet d’une décision de non-entrée en matière et qu’il avait été condamné pour crimes, à savoir pour recel le 12 octobre 2011 au sens de l’art. 160 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et pour infraction grave à la LStup le 9 juillet 2013. Il n’avait entrepris aucune démarche pour obtenir des papiers d’identité alors que les autorités avaient fait preuve de célérité en réservant un vol pour le 23 juillet 2013 déjà. La mise en détention administrative devait être confirmée pour deux mois, ce délai paraissant à la fois nécessaire, suffisant et conforme au principe de proportionnalité puisqu’une place sur un vol avait déjà été réservée pour l’intéressé le 23 juillet 2013. S’il devait refuser d’embarquer, ce qui était hautement probable, il resterait un laps de temps suffisant pour entamer d’autres démarches. Enfin, s’il devait monter dans l’avion le 23 juillet 2013, la détention prendrait immédiatement fin à cette date. 10. Par acte posté le 22 juillet 2013, M. U______ a recouru contre le jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à l’annulation de celui-ci et à sa mise en liberté immédiate ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure. Il résultait de la décision de non-entrée en mati ère de l’ODM que M. U______ avait allégué avoir quitté le Nigéria car les musulmans l’avaient menacé à plusieurs reprises et avaient affiché sa photo dans une mosquée dans le but de le - 4/8 - A/2272/2013 tuer du fait qu’il était chrétien et homosexuel. M. U______ indiquait en substance que le Nigéria condamnait tout acte homosexuel. Le 30 mai 2013, les parlementaires de son pays avaient d’ailleurs adopté un projet de loi prévoyant une peine de quatorze ans de prison en cas de mariage homosexuel et de dix ans d’emprisonnement à l’encontre de personnes du même sexe affichant publiquement leurs relations ou participant à des clubs gays, des sociétés ou des organisations homosexuelles. La discrimination était monnaie courante au Nigéria et il n’avait jamais pu s’épanouir et vivre comme il l’entendait dans son pays. Il avait toujours été persécuté. En cas de renvoi dans son pays, il s’exposait à une peine d’emprisonnement arbitraire du fait de son orientation sexuelle ainsi qu’à des persécutions, des violences, des insultes et de la haine de la part de la population. Le texte de loi nouvellement adopté au Nigéria était choquant et discriminatoire, il était contraire à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains, contraire à la liberté d’expression, de réunion et d’association et contraire au droit à la vie. Tous ces droits étant protégés par le droit international dans diverses conventions dont la Suisse était partie, notamment la Déclaration universelle des droits de l’homme, le Pacte international relatif à la protection des droits civils et politiques, la Convention internationale contre la torture ainsi que la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), le renvoi de l’intéressé était impossible au sens de l’art. 80 al. 6 LEtr et la mise en détention de celui-ci devait être levée immédiatement. 11. Le 23 juillet 2013, M. U______ a refusé de sor tir du dortoir de l’établissement concordataire de détention administrative de Frambois (ci-après : Frambois) où il était détenu et la tentative de refoulement a échoué. 12. Le TAPI a produit son dossier le 24 juillet 2013. 13. L’officier de police a répondu au recours le 29 juillet 2013 en concluant à son rejet. La décision de l’ODM prise le 1 er février 2011 concernait bien l’intéressé, dont le numéro de dossier figurait sur la décision en question. Suite à son refus d’embarquer le 23 juillet 2013, une demande d’inscription Swiss Repat avait été émise pour un vol spécial qu’il convenait d’organiser. Le recourant avait déjà évoqué son homosexualité dans le cours de la procédure d’asile. Au moment du prononcé de la décision de non-entrée en matière, la législation nigériane comportait une règle bien plus restrictive que le projet de loi invoqué, puisque les actes homosexuels entre hommes étaient déjà illégaux et passibles d’un emprisonnement de quatorze ans au plus. Le projet évoqué par le recourant n’était pas en vigueur. Or, selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral et même si l’homosexualité était considérée au Nigéria comme un délit poursuivi pénalement, les homosexuels pouvaient y vivre relativement librement, en particulier dans les grandes villes telles Lagos. L’homosexualité du recourant n’exposerait pas ce dernier « à un risque concret de persécution en cas de retour - 5/8 - A/2272/2013 dans son pays d’origine ». Enfin le recourant n’avait pas rendu vraisemblable qu’il existerait pour lui un risque concret et sérieux d’être victime de traitements inhumains ou dégradants ni qu’il ferait l’objet de poursuites pénales pour rapports homosexuels ou mariage. Dans ces conditions, l’exécution du renvoi était exigible au sens de l’art. 83 al. 4 LEtr et possible au sens de l’art. 80 al. 6 LEtr. 14. Le 29 juillet 2013, les observations de l’officier de police ont été transmises au conseil du recourant et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 al.1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 2. Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 23 juillet 2013 et statuant ce jour, elle respecte ce délai. 3. La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). En vertu de l’effet dévolutif du recours (art. 67 al. 1 LPA), la chambre de céans peut non seulement annuler la décision ou le jugement attaqué mais également les modifier elle-même (T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif 2011, p. 459 n. 1'399 ; P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 ème édition, 2011, n. 5.8.4.3, p. 827). Les art. 75 et 76 LEtr prévoient les conditions a uxquelles la détention administrative d’une personne peut être ordonnée afin d’assurer l’exécution du renvoi de celle-là. Une personne peut ainsi être placée en détention administrative si l’ODM a prononcé à son encontre une décision de non-entrée en matière au sens de l’art. 32 al. 2 let. a LAsi, comme c’est le cas en l’espèce d’une part, et si l’intéressé a fait l’objet d’une condamnation pour crimes d’autre part, comme c’est le cas en particulier de la condamnation pour recel du 12 octobre 2011 et pour infraction grave à la LStup au sens de l’art. 19 ch. 1 et 2 de cette loi, conformément à l’art. 10 al. 2 CP, ce qui constitue également un motif de mise en détention administrative au sens de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr lequel renvoie à l’art. 75 al. 1 let. g LEtr. En conséquence, les conditions de la mise en détention administrative sont satisfaites. - 6/8 - A/2272/2013 4. En l’espèce, M. U______ ayant été condamné le 9 juillet 2013 à une peine assortie du sursis, il a été libéré le même jour et aussitôt placé en détention administrative. Entendu par l’officier de police, il a déclaré ne pas vouloir retourner au Nigéria car il y avait des problèmes, sans spécifier lesquels. Les autorités ont fait preuve de célérité en réservant pour le 23 juillet 2013 déjà une place sur un vol à destination de Lagos, les autorités nigérianes ayant déjà reconnu M. U______ en mai 2013 comme étant ressortissant de ce pays. M. U______ s’étant opposé à son refoulement, un vol spécial devra être mis sur pied. Une telle opération requiert un certain temps et dans l’intervalle, il apparaît que seule la détention administrative permet d’assurer la présence de l’intéressé le jour où ledit vol pourra avoir lieu. 5. Pour s’opposer à son renvoi, et soutenir que ce dernier serait impossible juridiquement et inexigible, M. U______ se prévaut du fait qu’il serait homosexuel, ce qui n’est nullement avéré, et qu’il s’exposerait de ce fait à des persécutions dans son pays alors que les nouvelles dispositions légales ne sont pas encore en vigueur d’une part, et qu’elles ne concernent que les mariages entre homosexuels, d’autre part. Or, le recourant n’allègue pas qu’il serait marié avec une personne du même sexe, ni qu’il aurait l’intention de le faire. Ces éléments ne sont pas de nature à établir que l’intéressé serait personnellement et concrètement en butte à des mesures discriminatoires ou à des traitements inhumains ou dégradants dans son pays, raison pour laquelle, l’exécution du renvoi demeure possible et exigible au sens des art. 80 al. 6 et 83 al. 4 LEtr. La chambre de céans a d’ailleurs déjà jugé en ce sens s’agissant d’un ressortissant gambien (ATA/129/2009 du 10 mars 2009). Enfin, la décision de renvoi prononcée par l’ODM le 1 er février 2011 est en force et tenait déjà compte des allégués du recourant quant à son homosexualité. Il n’appartient pas à la chambre de céans de revoir ladite décision. 6. Quant à la durée de la prolongation de la détention pour deux mois, soit jusqu’au 9 septembre 2013, elle est proportionnée et rendue nécessaire par les démarches à entreprendre pour organiser un vol spécial, raison pour laquelle le recours ne peut qu’être rejeté. 7. Vu la nature du litige il ne sera pas perçu d’émolument. Vu l’issue de celui-ci, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03 ; art. 87 al. 2 LPA). * * * * * - 7/8 - A/2272/2013 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 22 juillet 2013 par Monsieur U______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 juillet 2013 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate du recourant, à l’officier de police, à l'office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, à l'office fédéral des migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste : F. Scheffre la présidente siégeant : E. Hurni Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. - 8/8 - A/2272/2013 Genève, le la greffière :