Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY140010-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Beschluss und Urteil vom 26. Mai 2014 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Uster vom 28. März 2014; Proz. FE130086 - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind seit dem tt. August 2012 verheiratet, am tt.mm.2013 wurde der gemeinsame Sohn C._____ geboren (act. 17). Seit dem 21. März 2013 befin- den sich die Eheleute in einem Ehescheidungsverfahren vor dem Bezirksgericht Uster. Mit Verfügung vom 28. März 2014 wurden im Rahmen des Eheschei- dungsverfahrens die folgenden vorsorglichen Massnahmen erlassen (act. 4, 5 und 6/41): "1. Das aus der Ehe der Gesuchsteller hervorgegangene Kind C._____, geboren am tt.mm.2013, wird für die Dauer des vorlie- genden Verfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 2. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, C._____ ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids für die Dauer des Verfahrens am begleiteten Besuchssonntag für die Bezirke Uster, Pfäffikon und Hinwil, D._____, ... [Adresse], unter Berücksichtigung der Öff- nungszeiten des Besuchstreffs, an einem Sonntag im Monat für zwei Stunden auf eigene Kosten zu sehen. 3. Die für C._____ mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Uster vom 2. Oktober 2013 errichtete Beistand- schaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird für die Dauer des Verfahrens fortgeführt und der Beistand wird insbesondere beauf- tragt, die Ausübung des Besuchsrechts zu begleiten, bei Konflik- ten zu vermitteln und unter Einbezug aller Beteiligten die Modali- täten des Besuchsrechts festzulegen und diese jeweils der ver- änderten Situation anzupassen. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes C._____ monatliche Unter- haltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 651.– rückwirkend ab 1. Juni 2013 bis 30. September 2013 sowie - Fr. 885.– ab 1. Oktober 2013 für die Dauer des Verfahrens, zuzüglich allfälliger von ihm bezogener gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. - 3 - 6./7. Mitteilung und Rechtsmittel" 2. Die Verfügung vom 28. März 2014 wurde der Gesuchstellerin am 31. März 2014 zugestellt (act. 6/42). Mit Eingabe vom 10. April 2014 (Poststempel) erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig Berufung und beantragte was folgt: "1. Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei insoweit auf- zuheben, als der Beginn des begleiteten Besuchsrechts im Be- suchstreff erst nach Erfüllung der nachfolgenden Voraussetzun- gen erfolgt: rechtskräftige Erledigung des vor Bezirksgericht Uster hängigen Vater- schaftsanfechtungsverfahrens und rechtskräftige Feststellung, dass der Gesuchsteller der Vater des Soh- nes C._____ ist. 2. Dispositiv Ziffer 4 sei insofern zu ergänzen, als der Gesuchsteller zu verpflichten ist, rückwirkend, bereits für die Monate April und Mai 2013 die von ihm zu beziehenden / bezogenen gesetzlichen oder vertraglichen Familienzulagen / Kinderzulagen zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. 8% Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten." Weiter beantragte die Beschwerdeführerin die Erteilung der aufschiebenden Wir- kung in Bezug auf die Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung und stellte das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 2). 3. Mit Verfügung vom 24. April 2014 wurde der Berufung in Bezug auf die Dispo- sitiv Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids (Besuchsrecht) die aufschiebende Wirkung erteilt. Ausserdem wurde dem Gesuchsteller Frist angesetzt, um zur Er- teilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen und die Berufung zu be- antworten (act. 7). Die Verfügung vom 24. April 2014 wurde dem Gesuchsteller am 25. April 2014 zugestellt (act. 8/2). 4. Mit Eingabe vom 5. Mai 2014 (Poststempel) reichte der Gesuchsteller rechtzei- tig die Berufungsantwort mit dem folgenden Rechtsbegehren ein (act. 9): "Es seien dem Gesuchsteller und Berufungsbeklagten für das Beru- fungsverfahren keine Kosten aufzuerlegen. Auf das Stellen von materiellen Rechtsbegehren wird verzichtet." - 4 - Der Gesuchsteller verzichtete sowohl auf eine Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung als auch auf Gegenanträge zu den Berufungsanträgen. Er stellte aber das Gesuch, es sei ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege zu bewilligen und ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Da er das Berufungsverfahren nicht verschuldet habe, sei er weder zur Bezahlung der Gerichtskosten noch einer Par- teientschädigung zu verpflichten. Er habe zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass die Kinderzulagen der Gesuchstellerin zustünden, solange sie die Obhut über C._____ habe und er die Kinderzulagen beziehe. II. 1. Ein Zurückkommen auf die Frage der aufschiebenden Wirkung erübrigt sich, da der Gesuchsteller diesbezüglich keinen Antrag stellt. Es kann sogleich auf die Berufungsanträge eingegangen werden. 2. Ob dem Antrag der Gesuchstellerin zum Besuchsrecht (Antrag Ziffer 1) man- gels Gegenantrags des Gesuchstellers ohne Weiteres stattzugeben ist, ist nach- folgend zu prüfen. Vor der Vorinstanz stellte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 30. Oktober 2013 das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen und damit den Antrag, es sei dem Gesuchsteller für die Dauer des Verfahrens kein Besuchsrecht einzuräumen (act. 6/28 S. 2, Antrag Ziffer 2, und act. 4 S. 2). Im Berufungsverfahren ändert die Gesuchstellerin ihren Antrag zum Besuchsrecht und verlangt für dessen Aus- übung neu die rechtskräftige Erledigung des hängigen Vaterschaftsanfechtungs- verfahrens und die rechtskräftige Feststellung, dass der Gesuchsteller der Vater von C._____ ist. Gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO ist eine Klageänderung nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind, und sie auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht. Die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO sind vorliegend erfüllt. Ob neue Tatsachen und Beweismittel vorliegen, beur-- 5 - teilt sich nach Art. 317 Abs. 1 ZPO. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Ver- zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In- stanz vorgebracht werden konnten. Das Bundesgericht entschied, dass die No- venbeschränkung auch für Verfahren nach Art. 243 Abs. 2 ZPO gilt, in welchen gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO die "soziale Untersuchungsmaxime" zur Anwendung gelangt (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Zudem entschied das Bundesgericht, dass Art. 229 Abs. 3 ZPO ("Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzu- klären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsbera- tung") in der Berufung nicht analog anwendbar sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Ob das auch für die Fälle der strengen "Erforschungsmaxime" für Kinderbelange im Zivilprozess (Art. 296 ZPO) oder im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Art. 446 Abs. 1 ZGB) so gehandhabt werden kann, wurde vom Bundesgericht bisher noch nicht geklärt. Bis dahin wendet die Kammer einstweilen Art. 229 Abs. 3 ZPO in den genannten Materien analog auf das Verfahren der Berufung an (Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Beschluss und Urteil vom 8. Mai 2013, Geschäfts-Nr. LC130019 Erw. 3.1.). Demzufolge ist der neue Antrag der Gesuchstellerin zuzulassen. Mangels Ge- genantrags des Gesuchstellers und mangels Gefährdung des Kindeswohls ist dem Antrag Ziffer 1 der Gesuchstellerin stattzugeben und die Dispositiv Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids abzuändern. Der Begriff der Rechtskraft ist aller- dings wegen seiner Unklarheit (vgl. die Verfügung Z01 vom 24. April 2014, act. 7) durch den Begriff der Vollstreckbarkeit zu ersetzen. Dass das Besuchsrecht nur für die Dauer des Massnahmeverfahrens angeordnet wird, ist nicht explizit zu er- wähnen; dass vorsorgliche Massnahmen nur für die Dauer des Verfahrens gelten, versteht sich von selbst. Die neue Dispositiv Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfü- gung vom 28. März 2014 ist somit durch folgende Fassung zu ersetzen: "2. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, C._____ am begleiteten Besuchssonntag für die Bezirke Uster, Pfäffikon und Hinwil, D._____, ... [Adresse], unter Berücksichtigung der Öffnungszeiten des Besuchstreffs, an einem Sonntag im Monat für zwei Stunden auf eigene Kosten zu sehen. - 6 - Das Besuchsrecht ist erst dann vollstreckbar, wenn die Klage auf An- fechtung der Vaterschaft abgewiesen wurde und die Vaterschaft des Gesuchstellers feststeht." 3. Die Gesuchstellerin verlangt Kinderzulagen ab April 2013. Der Gesuchsteller wurde erst ab Juni 2013 zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet. Die Gesuchstellerin spricht zudem sinngemäss an, es reiche nicht aus, wenn der Ge- suchsteller bereits bezogene Kinderzulagen zahlen müsse. Der Gesuchsteller müsse auch verpflichtet werden, die Kinderzulagen seit April 2013 zu beziehen, soweit er Anspruch auf solche habe (act. 2 S. 6 f.). Zu diesem Antrag stellt der Gesuchsteller keinen Gegenantrag und anerkennt, bezogene Kinderzulagen zu schulden. Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhalts- pflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Ge- richt nichts anderes bestimmt. Die Vorinstanz setzte Unterhaltsbeiträge ab Juni 2013 fest und verpflichtete den Gesuchsteller, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag allfällige bezogene gesetzliche oder vertragliche Familienzulagen zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 4). Damit beginnt die Verpflichtung zur Zahlung von Familienzu- lagen (zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag) erst ab dem Monat Juni 2013. Allfällige gesetzliche oder vertragliche Familienzulagen für die Monate April und Mai 2013 sind deshalb auch ins Dispositiv aufzunehmen. Dass der Gesuchsteller nicht nur dann zur Zahlung von Familienzulagen verpflich- tet ist, wenn er sie auch bezogen hat, ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Mass- gebend ist nicht der Bezug (sofern dies die Vorinstanz mit ihrer Formulierung denn überhaupt zum Ausdruck bringen wollte), sondern die Anspruchsberechti- gung des Gesuchstellers (vgl. Art. 285 Abs. 2 ZGB und Art. 8 FamZG). Es emp- fiehlt sich daher, die Formulierung "von ihm bezogener" in der Dispositiv Ziffer 4 zu streichen. In Gutheissung des Antrages Ziffer 2 der Gesuchstellerin ist der letzte Absatz der Dispositiv Ziffer 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 28. März 2014 durch fol- gende Fassung zu ersetzen: - 7 - "4. [… ] zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen seit April 2013, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats. 4. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Berufung gutzu- heissen ist und die Dispositiv Ziffern 2 und 4 des vorinstanzlichen Entscheids im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu zu formulieren sind. III. Beide Parteien stellen das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege. Aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt sich, dass dem Gesamtein- kommen der Parteien von Fr. 8'005.– ein Gesamtbedarf von Fr. 6'961.– gegen- übersteht und die Zuteilung des Überschusses zu einem Drittel an den Gesuch- steller und zu zwei Dritteln an die Gesuchstellerin und C._____ erfolgt (act. 4 S. 19). Diese finanziellen Verhältnisse haben sich nicht wesentlich verändert. Die Parteien besitzen zudem kein Vermögen (vgl. act. 2 S. 9 f., act. 6/6/8 und 6/6/9 sowie act. 9 S. 4 f., act. act. 6/15 und 6/16/8-13). Die Parteien verfügen somit nicht über die erforderlichen Mittel, um neben dem Lebensunterhalt für die Prozesskosten aufzukommen. Aus diesem Grund und weil die Rechtsbegehren der Parteien nicht als aussichtslos erscheinen, ist ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Gesuchstellerin ist Rechtsan- wältin lic. iur. X._____ als Rechtsbeiständin zu bestellen. Dem Gesuchsteller ist Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Rechtsbeistand zu bestellen. IV. Es rechtfertigt sich, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungs- verfahrens bereits im vorliegenden Entscheid zu befinden und nicht bis zum En- dentscheid abzuwarten (Art. 104 Ziff. 3 ZPO). Umständehalber ist auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Berufungsver- fahren zu verzichten. - 8 - Prozessentschädigungen sind mangels Unterliegens einer Partei nicht zuzuspre- chen: Gemäss Art. 106 ZPO ist für die Verteilung der Prozesskosten massge- bend, ob bzw. inwieweit die Parteien obsiegen und unterliegen. Der Gesuchsteller verzichtete darauf, Anträge zu stellen. Eine Auseinandersetzung mit sich gegen- überstehenden Anträgen erfolgte somit nicht, was aber Voraussetzung für das Unterliegen einer Partei ist. Es wird beschlossen: 1. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als Rechtsbeistän- din und dem Gesuchsteller wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Rechts- beistand bestellt. Die Parteien sind gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO zur Nach- zahlung verpflichtet. 2. Mitteilung mit nachstehendem Urteil. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv Ziffern 2 und 4 der vor- instanzlichen Verfügung vom 28. März 2014 wie folgt neu formuliert: "2. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, C._____ am begleiteten Be- suchssonntag für die Bezirke Uster, Pfäffikon und Hinwil, D._____, ... [Adresse], unter Berücksichtigung der Öffnungszeiten des Besuchs- treffs, an einem Sonntag im Monat für zwei Stunden auf eigene Kosten zu sehen. Das Besuchsrecht ist erst dann vollstreckbar, wenn die Klage auf An- fechtung der Vaterschaft abgewiesen wurde und die Vaterschaft des Gesuchstellers feststeht." "4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes C._____ monatliche Unter- haltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 651.– rückwirkend ab 1. Juni 2013 bis 30. September 2013 sowie - 9 - - Fr. 885.– ab 1. Oktober 2013 für die weitere Dauer des Verfah- rens, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen seit April 2013, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats." 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren fällt ausser Ansatz und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangs- schein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, in einem Massnahmeverfahren im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der vermögensrechtlichen Angelegenheit beträgt ca. Fr. 400.– bis Fr. 1'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Muraro-Sigalas versandt am: