PKG 2000 10 71 bungsarten nach Art. 651 ZGB, inklusive jener der Versteigerung unter den Miterben oder öffentlich (Art. 651 Abs. 2 ZGB), den Vorrang geniesst. ZB 00 38 Urteil vom 13. Dezember 2000 – Arbeitsvertrag; Überstundenarbeit und Freizeit (Art. 321c, Art. 329 OR). Bei Arbeit an Ruhetagen kann die – durch Ge- samtarbeitsvertrag bestimmte – Entschädigung für nicht kompensierte Überstundenarbeit und nicht bezogene Ru- hetage bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses kumulativ gefordert werden. Aus den Erwägungen: 3. Im Beschwerdeverfahren ist schliesslich nur noch die Höhe der aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemachten Entschädigung für Überstun- denarbeit und nicht bezogene Ruhetage streitig. Die übrigen im vorinstanz- lichen Entscheid behandelten Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis wurden dagegen nicht angefochten, so dass darauf nicht eingegangen werden muss und im Folgenden lediglich die eingangs aufgeworfene Frage zu prüfen ist (vgl. Art. 233 Abs. 2 ZPO). Nach den in Bezug auf den Streitpunkt unangefochten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz hat T. entgegen den geltenden Bestimmungen des L-GAV des Gastgewerbes sechs Tage in der Woche gearbeitet und damit bloss einen Ruhetag statt deren zwei pro Woche bezogen. Ausgehend von den jeweiligen Sollarbeitszeiten pro Monat und den gemäss Arbeitskon- trolle effektiv geleisteten Arbeitsstunden berechnete der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, dass der Arbeitnehmer dadurch insgesamt 100,42 Stunden mehr gearbeitet hat, als er gemäss den geltenden L-GAV-Vor- schriften zu leisten verpflichtet war. Gestützt auf die gleichen Grundlagen ermittelte er zudem ein Guthaben von gesamthaft 13,21 nicht bezogenen Ruhetagen. Die Vorinstanz stellte in ihren Erwägungen fest, dass nicht nur die vom Kläger errechnete Anzahl Überstunden und nicht kompensierter Ruhetage, sondern auch die gestützt darauf geltend gemachten Guthaben für sich alleine betrachtet korrekt ermittelt seien. In dieser Hinsicht liegen mithin Tatsachenfeststellungen vor, welche für die Beschwerdeinstanz bin- dend sind und im Übrigen auch unter den Parteien unbestritten bleiben. Denn auch seitens der Arbeitgeberin wird anerkannt, dass sowohl die vom Arbeitnehmer ermittelte Anzahl Überstunden und nicht bezogener Ruhe- tage als auch die gestützt darauf geltend gemachten Guthaben für sich ge- trennt betrachtet korrekt berechnet wurden. Demgemäss hat E. den An- spruch von T. auf Überstundenentschädigung bereits in ihrer Prozessantwort akzeptiert und gestützt darauf Fr. 664.45 der vom Kläger geltend gemachten 1111 PKG 2000 72 Forderung anerkannt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Über- stundenentschädigung gemäss L-GAV bleibt mithin unbestritten. Die Be- schwerdegegnerin teilt jedoch die Auffassung der Vorinstanz, wonach es im Ergebnis stossend ist, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Bereitschaft, einen zusätzlichen Tag zu arbeiten, von einander unabhängig, beruhend auf zwei verschiedenen Artikeln des L-GAV, zwei Entschädigungen erhält, näm- lich einerseits die Überstundenentschädigung mit Zuschlag von 25 % und zudem die Ruhetagsentschädigung. Demgegenüber verlangt der Beschwer- deführer nicht bloss die anerkannte Überstundenentschädigung, sondern darüber hinaus eine Entschädigung für die nicht kompensierten Ruhetage. Beschwerdethema bildet somit allein die Frage, ob T. nebst der unbestritte- nen Überstundenentschädigung entgegen den Erwägungen im vorinstanzli- chen Urteil auch eine Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage zusteht. 4. Ist eine Kompensation nicht möglich, so sind Überstunden am Ende des Arbeitsverhältnisses bei festen Lohnbestandteilen mit 125 % des Bruttolohnes zu bezahlen ( Art. 15 Abs. 5 L-GAV). Nicht bezogene Ruhe- tage, deren Kompensation nicht möglich ist, sind ebenfalls am Ende des Ar- beitsverhältnisses zu entschädigen und zwar mit je 1⁄ 30 des monatlichen Brut- tolohnes (vgl. Art. 16 Abs. 5 L-GAV). Dass dem Arbeitnehmer im konkreten Fall eine Überstundenentschädigung zusteht, wurde bereits von der Vorin- stanz festgehalten und wird von der Gegenpartei auch nicht bestritten. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass dem Arbeitgeber für die am Ruhetag geleis- teten Überstunden eine zusätzliche Ruhetagsentschädigung gemäss Art. 16 L-GAV zuzusprechen ist. Denn wie anhand der folgenden Ausführungen zu zeigen sein wird, erweist sich die Auffassung der Arbeitgeberin, wonach die Entschädigung der Überstunden und der nicht bezogenen Ruhetage im Er- gebnis auf eine nicht gerechtfertigte doppelte Entschädigung hinausliefe, bei näherer Betrachtung als unzutreffend. Ausgangspunkt bildet die Grundüberlegung, dass die Leistung einer Ruhetagsentschädigung nicht davon abhängen kann, ob der Arbeitnehmer lediglich die vereinbarte Normalarbeitszeit geleistet oder ob er darüber hin- aus Überstunden gemacht hat. Wenn dem Arbeitnehmer schon bei Leistung der Sollarbeitszeit eine bestimmte Anzahl Ruhetage zu gewähren ist, so ist nicht einzusehen, weshalb ihm für Arbeitsleistung, die darüber hinaus geht, kein entsprechendes Guthaben an Ruhetagen zustehen sollte, welches – so- weit es nicht bezogen werden kann – entschädigt werden muss. Es kann wohl kaum im Sinne der anzuwendenden Vorschriften des L-GAV sein, dass der- jenige, welcher Überstunden leistet, in Bezug auf sein Ruhetagsguthaben schlechter gestellt sein soll als derjenige, welcher lediglich die Normalar- beitszeit einhält. Gemäss Art. 16 Abs. 1 L-GAV hat der Arbeitnehmer An- spruch auf zwei Ruhetage pro Woche. Die wöchentliche Ruhezeit ist nach Möglichkeit zusammenhängend zu gewähren. Pro Woche ist mindestens einPKG 2000 11 73 ganzer Ruhetag zu beziehen. Die übrige Ruhezeit kann auch in halben Ru- hetagen oder für mehrere Wochen zusammenhängend gewährt werden (Art. 16 Abs. 2 L-GAV). Hingegen ist eine Kompensation nicht bezogener Ruhetage durch den Bezug einzelner arbeitsfreier Stunden auszuschliessen, soweit diese nicht jeweils mindestens einen halben Ruhetag ausmachen. Würde man eine Kompensation durch Bezug einzelner Stunden zulassen, könnte nämlich die gesetzlich vorgeschriebene Ruhezeit unterlaufen wer- den, indem beispielsweise ein Arbeitnehmer keine Ruhetage beziehen würde, dafür aber morgens seine Arbeit immer eine Stunde später als üblich beginnen würde. In Anbetracht dessen wird ersichtlich, dass es bei der Be- antwortung der Frage, ob ein Arbeitnehmer bei Auflösung des Arbeitsver- hältnisses noch Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage hat, nicht darauf ankommen kann, ob sich die vertragliche Sollarbeitszeit und die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden die Waage halten. Vielmehr ist dafür einzig ausschlaggebend, ob die dem Arbeitnehmer zustehenden Ruhetage bezogen wurden oder nicht. So ist ein Anspruch auf Entschädi- gung nicht bezogener Ruhetage auch dann zu bejahen, wenn aus dem Ar- beitsverhältnis keine Überstunden resultieren. Es ist nämlich nach dem Ge- sagten denkbar, dass die aus der Arbeit an Ruhetagen resultierenden zusätzlichen Stunden durch den Bezug einzelner freier Stunden nach und nach kompensiert werden, ohne dass dadurch die nicht bezogenen Ruhetage nachgeholt werden. Ist die Ruhetagsentschädigung aber schon bei Leistung der Normalarbeitszeit zu bejahen, so sind keine vernünftigen Gründe dafür ersichtlich, weshalb sie nicht auch bei Leistung von Überstunden geschuldet wäre. Dies um so weniger, als auch die umgekehrte Betrachtungsweise des vorliegenden Problems deutlich zeigt, dass die Ansprüche für nicht bezo- gene Ruhetage und geleistete Überstunden nicht miteinander vermengt werden dürfen. Die Frage nach dem Anspruch auf eine Überstundenent- schädigung ist nämlich ebenfalls unabhängig vom Vorliegen eines An- spruchs auf Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage zu beurteilen. Als Überstundenarbeit gilt jede Arbeitsleistung, die über das vertraglich verab- redete Mass hinausgeht. Das bedeutet, dass jede die vertragliche (wöchent- liche) Höchstarbeitszeit überschreitende Arbeit als Überstundenarbeit ent- schädigt werden muss, falls sie nicht kompensiert werden kann (vgl. Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. Aufl., Bern 1999, § 8 Rz 45, S. 59; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N 12 a) zu Art. 321 c OR). Dementsprechend ist es völlig unerheblich, wann die zusätzlich zur Sollarbeitszeit geleisteten Stunden erbracht wurden bezie- hungsweise ob diese zusätzlichen Arbeitsstunden aus den nicht bezogenen Ruhetagen resultieren (vgl. zum Ganzen OGer OW JAR 1988, S. 192, Ziff. 2 b). Wesentlich ist lediglich, ob sich bei einem Vergleich der tatsächlich ge- leisteten Arbeitsstunden mit der Sollarbeitszeit ein Überschuss von Ar-11 PKG 2000 74 beitsstunden ergibt, welcher nicht mehr kompensiert werden kann. Ist dies der Fall, so sind diese zusätzlichen Arbeitsstunden nach Art. 15 Abs. 5 L- GAV zu entschädigen. Insbesondere der Umstand, dass diese zusätzlich zur Sollarbeitszeit geleisteten Stunden aus den Ruhetagen resultieren, vermag keine plausible Begründung dafür zu liefern, von einer Überstundenent- schädigung abzusehen. Allfällige Überstunden sind daher zusätzlich zu ent- schädigen (vgl. OGer OW JAR 1988, S. 192 sowie Brühwiler, a. a. O., N 12 a) zu Art. 321 c OR). Im Lichte des Gesagten wird mithin deutlich, dass der Anspruch auf eine Ruhetagsentschädigung getrennt vom Anspruch auf Entschädigung ge- leisteter Überstunden zu prüfen ist. Die vorstehenden Erwägungen bestäti- gen, dass die Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen eines Anspruchs auf Entschädigung nicht bezogener Ruhetage nicht davon abhängig sein kann, ob der Arbeitnehmer lediglich während der vertraglich vereinbarten Sollar- beitszeit gearbeitet oder zudem Überstunden geleistet hat. Soweit also der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ruhetage bis zum Ablauf der Kündi- gungsfrist nicht beziehen kann, steht ihm dafür ein finanzieller Ausgleich nach Art. 16 Abs. 5 L-GAV zu, und zwar unabhängig davon, ob er lediglich die Sollstunden gearbeitet oder darüber hinaus Überstunden geleistet hat, wofür ihm gemäss Art. 15 Abs. 5 L-GAV bereits ein Anspruch auf Entschä- digung der zusätzlichen Arbeitsstunden zu 125 % zusteht. Daran vermag auch die Behauptung der Vorinstanz nichts zu ändern, wonach die zusätzliche Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage deshalb abzulehnen sei, weil der Arbeitnehmer dadurch eine zweimalige Bezahlung für eine einmalige Leistung erhalte. Diese Betrachtungsweise verkennt näm- lich den Zweck von Ruhetagen und damit auch den Charakter der Entschä- digung für nicht gewährte Ruhetage. Zweck der Ruhetage ist es, dem Ar- beitnehmer die im zustehende und notwendige Erholung zu gewähren. Musste ein Arbeitnehmer an ihm zustehenden Ruhetagen arbeiten und ist wegen Vertragsauflösung ein Nachbezug dieser Tage nicht mehr möglich, so ist er dadurch eines Teils seiner Erholungsphase verlustig gegangen. Die Entschädigung nicht bezogener Ruhetage muss demnach als Ausgleich für Arbeit unter erschwerten Umständen verstanden werden (vgl. Brühwiler, a. a. O., N 12 a zu Art. 321 c, S. 78 sowie OGer OW JAR 1988 Ziff. 2 c, S. 192). Dies ergibt sich auch aus Art. 16 Abs. 5 L-GAV. Danach sind nicht bezogene Ruhetage in erster Linie zu kompensieren. Die Bezahlung einer Entschädi- gung dafür ist nur vorgesehen, falls die Kompensation nicht möglich ist und darf erst am Ende des Arbeitsverhältnisses entrichtet werden. Eine Abgel- tung der Ruhezeit durch Geld während des Arbeitsverhältnisses ist demzu- folge untersagt (vgl. auch Rehbinder, Berner Kommentar, Band IV, 2. Ab- teilung, 2. Teilband, Der Arbeitsvertrag, 1. Abschnitt, Bern 1985, Rz 13 zu Art. 329 OR, S. 446). Wird dagegen verstossen, gelten die Regeln über diePKG 2000 11 75 unzulässige Ferienabgeltung mit ihrer Kumulation von Lohnanspruch und Abgeltungsanspruch (vgl. OGer. AG JAR 1993, S. 175; Rehbinder, a. a. O., § 19 Rz 187, S. 195 mit Verweis auf § 9 Rz 108, S. 113). Auch daraus erhellt mit- hin, dass die Entschädigung für nicht kompensierte Ruhetage als Ausgleich des Nachteils anzusehen ist, den der Arbeitnehmer durch den Verlust der Freizeit hinnehmen muss, die seiner Erholung dient. Eine andere Betrach- tungsweise hätte zur Folge, dass zum Beispiel derjenige Arbeitnehmer, der zwar eine bestimmte Anzahl Ruhetage nicht bezogen hat, dessen tatsächlich geleistete Arbeitsstunden aber nicht über die Sollarbeitszeit hinausgehen, keinen Anspruch auf Entschädigung nicht bezogener Ruhetage hätte (vgl. auch OGer OW JAR 1988, S. 190). Dies kann keinesfalls gerechtfertigt sein. Anhand der vorstehenden Ausführungen wird folglich klar dargelegt, dass der Beschwerdeführer keineswegs eine doppelte Entschädigung für die ge- leisteten Überstunden erhält, wenn ihm nebst der anerkannten Überstun- denentschädigung auch eine solche für die nicht bezogenen Ruhetage zuge- sprochen wird. Die entsprechende Argumentation der Beschwerdegegnerin geht also völlig fehl und die von der Arbeitgeberin in ihrer Beschwerde- schrift dargelegten Beispiele, welche den Kantonsgerichtsausschuss von der Richtigkeit ihrer Betrachtungsweise überzeugen sollen, erweisen sich als un- behelflich. Insbesondere ist es unzutreffend, wenn E. behauptet, die Be- jahung einer zusätzlichen Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage führe im umgekehrten Fall, wenn ein Arbeitnehmer nur vier Tage anstatt sechs Tage arbeite, zu einer unmöglichen Bevorzugung des Arbeitgebers. Es ist zwar richtig, dass in diesem Fall die entsprechende Entschädigung für die nicht geleisteten Arbeitsstunden vom Lohn abzuziehen ist, da der Arbeit- nehmer weniger gearbeitet hat, als er gemäss vereinbarter Sollarbeitszeit verpflichtet gewesen wäre. Entgegen der Berechnung der Beschwerdegeg- nerin ist jedoch in diesem Fall nicht noch ein Abzug für den zusätzlich bezo- genen Ruhetag vorzunehmen. Neben dem Umstand, dass der Arbeitnehmer einen Tag weniger gearbeitet hat als vereinbart, ist dem Arbeitgeber nämlich kein zusätzlicher Nachteil entstanden, der ihm entsprechend zu entschädi- gen wäre. Ebensowenig kann die vorliegende Frage dadurch geregelt wer- den, dass die Sollarbeitszeit zwar so belassen wird, wie sie vereinbart wurde, im Gegenzug dafür jedoch die Sollruhetage auf lediglich einen Tag statt de- ren zwei reduziert werden. Soweit die Beschwerdegegnerin darin eine Lö- sung für den konkreten Fall erblickt, verkennt sie, dass sich die Sollarbeits- zeit sowie der Anspruch auf zwei Ruhetage aus dem L-GAV ergeben beziehungsweise durch Einzelarbeitsvertrag vereinbart sind. Es kann nicht angehen, dass demjenigen,welcher Überstunden leistet, kein entsprechen- des Ruhetagsguthaben zustehen soll, wenn gemäss der anwendbaren Vor- schriften schon auf der Normalarbeitszeit eine bestimmte Anzahl Ruhetage geschuldet ist. Die dem Arbeitnehmer gemäss L-GAV zustehenden Ruhe-11 PKG 2000 76 tage dürfen demnach nicht einfach zu Ungunsten des Arbeitnehmers belie- big herabgesetzt werden, nur um auszuschliessen, dass sowohl ein Anspruch auf Entschädigung von Überstunden als auch ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich der nicht bezogenen Ruhetage entsteht. Ergibt sich aber nach dem Gesagten, dass der Anspruch auf Ent- schädigung für nicht bezogene Ruhetage unabhängig davon besteht, ob der Arbeitnehmer lediglich die Sollarbeitsstunden oder darüber hinaus Über- stunden geleistet hat, so wird im Ergebnis deutlich, dass T. seitens der Ar- beitgeberin neben der von der Vorinstanz zugesprochenen Überstundenent- schädigung auch eine Entschädigung für die nicht bezogenen Ruhetage auszuzahlen ist. Soweit die Vorinstanz festhält, dass beim Arbeitgeber offen- bar von Anfang an der Wille bestanden habe, die 6-Tage-Woche freiwillig zu leisten, ist diese Feststellung für den Kantonsgerichtsausschuss zwar bin- dend. Sie vermag jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nichts daran zu ändern, dass dem Arbeitnehmer nebst der unbestrittenen Entschä- digung für Überstunden auch der Ausgleich für die nicht bezogenen Ruhe- tage zu bezahlen ist. Eine zum Voraus vereinbarte, regelmässige Entschädi- gung oder Auszahlung von zustehenden Ruhetagen ist nämlich unzulässig (vgl. Kommentar zum L-GAV des Gastgewerbes 1998, S. 32). Auch wenn T. also bereits bei Abschluss des Vertrages damit einverstanden war, bloss ei- nen statt zwei Ruhetage zu beziehen, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass der Arbeitnehmer im Hinblick auf eine vorgängig vereinbarte Abgel- tung durch zusätzliche Geldleistungen auf den finanziellen Ausgleich der nicht bezogenen Ruhetage verzichtet hat. Die Beschwerde von T. erweist sich demnach im Ergebnis als begrün- det und ist gutzuheissen. Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils ist aufzuheben und T. ist zu verpflichten, dem Kläger für seine Ansprüche auf Entschädigung von Überstunden sowie auf Ausgleich von nicht bezogenen Ruhetagen Fr 1923.45 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 1999 zu bezahlen. ZB 00 34 Urteil vom 11. Oktober 2000 – Ablehnung der Schiedsrichter (Art. 18 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff .1 EMRK). Befangenheit wegen Verstosses gegen das Verbot des Berichtens bejaht für Schiedsrichter eines gesamt- arbeitsvertraglichen Schiedsgerichts, die mit der als Beklagte fungierenden Paritätischen Berufskommission unter Ausschluss der als Klägerin auftretenden Arbeitge- berfirma im Zusammenhang mit dem hängigen Verfahren über Richtlinien für die Bemessung von Konventional- strafen diskutiert haben. 12