SK-Nr. 2010 91 Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, unter Mitwirkung von Oberrichter Räz (Präsident), Oberrichter Cavin und Oberrichterin Brat- schi sowie Kammerschreiberin Schreiber-Jaun vom 13. Juli 2010 in der Strafsache gegen A. vertreten durch Fürsprecherin X. wegen Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz Regeste: Vorliegen einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes über die verdeckte Er- mittlung (BVE) bei einem Alkoholtestkauf durch einen Jugendlichen. Redaktionelle Vorbemerkungen: Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es sich beim Alkoholtestkauf eines Jugendlichen in einem Supermarkt nicht um eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gehandelt habe und somit kein Beweisverwertungsverbot gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE vorliege. Die Vorinstanz erklärte die Angeschuldigte der Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 400.00 und den Verfahrenskosten. Dagegen erklärte die Angeschuldigte die Appellation. Auszug aus den Erwägungen: [...] IV. BEURTEILUNG DURCH DIE KAMMER 1. Verwertbarkeit der Akten Die Kammer hat damit zu überprüfen, ob die Vorinstanz in ihrem Urteil auf nicht verwertbare Akten abgestellt hat, mithin ob das Urteil auf einer offensichtlich unrichtigen Akten- oder Be- weiswürdigung basiert.2 Im durch die Vorinstanz mehrfach zitierten BGE 134 IV 266 vom 16. Juni 2008 hielt das Bundesgericht in der Regeste fest, mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE sei jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungs- aufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifi- zieren. Die Erkenntnisse, welche ein Polizeiangehöriger durch eine verdeckte Ermittlung ge- winne, dürften nur als Beweis verwertet und für weitere Ermittlungen verwendet werden, wenn der Polizeiangehörige vor seinem Einsatz zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vor seinem Einsatz richterlich genehmigt worden sei. In seinen Erwägungen führ- te das Bundesgericht weiter aus, das BVE enthalte, wie schon der bundesrätliche Entwurf, keine Definition der verdeckten Ermittlung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1998 S. 4241 ff.) werde dazu ausgeführt, der Begriff der verdeckten Ermittlung werde in der Diskus- sion immer wieder verschieden gebraucht, was zu Verständnis- und Abgrenzungsschwierig- keiten führe. Gleichwohl solle auf eine Legaldefinition verzichtet werden, weil der Rahmen durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft sei verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen, die darauf abzielten, die Begehung einer strafbaren Handlung fest- zustellen und zu beweisen. Den Bestimmungen des BVE liessen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung nur als ver- deckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren sei, wenn sie ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität aufweise. Welche Vorkehrungen für eine erfolgreiche Täuschung der Zielperson über die wahre Identität des ermittelnden Polizeiangehörigen erforderlich seien, hänge wesentlich von den gesamten Umständen ab, wozu auch etwa die Person des Verdächtigen, die Art der aufzuklärenden Straftat und nicht zuletzt das Medium gehöre, über welches mit der Zielperson kommuniziert werde. Massge- bend sei insoweit unter der gebotenen Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bestimmun- gen des BVE nicht der betriebene Täuschungsaufwand, sondern der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht werde, weil der mit ihm zu Ermittlungszwecken kommuni- zierende Polizeiangehörige nicht als solcher erkennbar sei. Allein schon wegen dieser Täu- schung bedürfe die verdeckte Ermittlung in jedem Fall einer besonderen gesetzlichen Rege- lung, ganz unabhängig davon, welche Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkre- ten Einzelfall aufweise. Der Vorrichter bringt nun in seinen Erwägungen mit Bezug auf Lehre und Rechtsprechung vor, dass sich BGE 134 IV 266 weder mit Test- noch mit Scheinkäufen auseinander gesetzt habe und es deute nichts darauf hin, dass das Bundesgericht mit seinem Entscheid eine Praxisänderung in Bezug auf Schein- und Testkäufe beabsichtigt habe. Weder werde die Frage der Schein- und Testkäufe erwähnt, noch finde eine Auseinandersetzung mit dem 3 zweiten Urteil statt. Während das Appellationsgericht Basel-Landschaft diesen bezüglich Schein- und Testkäufen nicht klaren Entscheid des Bundesgerichts übernommen habe, habe sich die Anlagekammer des Kantons St. Gallen ebenfalls damit befasst und sei zum Schluss gekommen, dass auch unter Berücksichtigung des neuesten Entscheides des Bundesge- richts Scheinkäufe ausserhalb einer verdeckten Ermittlung im BVE zulässig seien (Entscheid vom 25.02.2009, E. 11). Es müsse daher angenommen werden, dass die Rechtsprechung aufgrund des BGE 134 IV 266 und des Urteils des Appellationsgerichtes Basel-Landschaft vom 10.02.2009 zwar nicht einhellig aber doch zum grossen Teil der herrschenden Lehre anschliesse und Schein- und Testkäufe als einfache verdeckte Ermittlung nicht dem BVE unterstelle. Dieser Auffassung der Vorinstanz ist gestützt auf die vorangehend zitierte Rechtsprechung in BGE 134 IV 266, in Einklang mit den detailliert-substanziierten Vorbringen der Verteidigerin, zu widersprechen. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid klar dargelegt, massgebend sei der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht worden sei, weil der zu Ermitt- lungszwecken kommunizierende Polizeiangehörige nicht als solcher erkennbar gewesen sei. Allein schon deshalb bedürfe die verdeckte Ermittlung einer besonderen gesetzlichen Rege- lung, ganz unabhängig von der Eingriffsintensität der verdeckten Ermittlung. Im Zweifelsfall sei davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE sei. Diese Praxis des Bundesgerichts in besagtem Entscheid wurde denn auch – wie durch die Verteidigung vorgebracht – in den beiden Entscheiden 6B_743/2009 und 6B_837/2009, je vom 8. März 2010, bestätigt, wobei zu erwähnen ist, dass diese Entscheide zum erstinstanz- lichen Urteilszeitpunkt am 6. Januar 2010 noch nicht vorlagen. Nichts desto trotz geht aus diesen Entscheiden hervor, dass sich das Bundesgericht in BGE 134 IV 266 sehr wohl mit dem Anwendungsbereich des BVE auseinandergesetzt und sich mangels klarer, abweichen- der Regelung durch den Gesetzgeber für eine umfassende Anwendbarkeit des BVE ausge- sprochen hat. Die Kammer hat sich jedenfalls an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren, selbst wenn in der Doktrin teilweise gegenteilige Meinungen zur Anwendung des BVE geäussert werden. Grundsätzlich ist daher festzuhalten, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine Legaldefinition der verdeckten Ermittlung verzichtet hat, was unbestrittenermassen zu Verständnis- bzw. Abgrenzungsschwierigkeiten führen kann (vgl. dazu BBl 1998 S. 4241 ff. und BGE 134 IV 266 E. 3.1.1.). Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass an sich unbescholtene Menschen den Preis für eine auslegungsbedürftige Gesetzgebung tragen müssen und gar strafrechtlich belangt werden können. Entgegen der Meinung der Vorinstanz findet daher – wie durch die Verteidigerin dargelegt – das BVE Anwendung.4 Somit müssen für die verdeckte Ermittlung drei Voraussetzungen erfüllt sein: • die handelnde Person muss der Polizei angehören, • dies darf für die verdächtige Person nicht erkennbar sein, • der Kontakt zwischen handelnder und verdächtiger Person muss zu Ermittlungszwecken geknüpft worden sein. Dass E. [Anm.: der jugendliche Testkäufer] im Moment der Ausübung seines Auftrags der Polizei angehörte, geht aus den Akten zweifelsfrei hervor. Sowohl die zuständige Regie- rungsstatthalterin wie auch die Polizei waren über die Testkäufe informiert. E. erklärte ge- genüber der Vorinstanz, vor dem Testkauf seien die Testkäufer von einem Polizisten instru- iert worden. Er erklärte gar, sie seien umfassend informiert worden, den Namen des Polizis- ten wisse er allerdings nicht mehr (p. 93). Polizist G., welcher der Verhandlung als Zuschau- er beiwohnte, gab sich als dieser besagte Polizist zu erkennen, und er war es, welcher die Anzeige gegen die Angeschuldigte schliesslich verfasst hatte (p. 1 f.). Wenn also die zustän- dige Gemeinderätin anlässlich ihrer Einvernahme durch den Vorrichter behauptete, weder die Gemeindepolizei respektive die Ortspolizei noch die Kantonspolizei seien in die Testkäu- fe involviert worden (p. 87), so ist dies schlicht aktenwidrig. Die Appellantin wurde denn auch unmittelbar nach dem Verkauf auf ihre „Widerhandlung“ angesprochen und es wurde ihr die Strafanzeige in Aussicht gestellt (vgl. dazu die Anzeige, p. 03), welche bloss wenige Tage später erstattet wurde. Damit ist die Polizeizugehörigkeit von E. erstellt, dies auch mit Hin- weis auf BGE 124 IV 34, gemäss welchem einzig massgeblich ist, ob das Verhalten des Er- mittlers den Strafverfolgungsbehörden zuzurechnen ist, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn der Ermittler mit Wissen und Zustimmung der Strafverfolgungsbehörden handelt. Es ist an dieser Stelle ergänzend festzuhalten, dass das BVE ausschliesslich für das Straf- verfahren anwendbar ist (vgl. dazu Art. 2 BVE). Dieses Strafverfahren ist von einem allfälli- gen verwaltungsrechtlichen Verfahren zu unterscheiden und es ist für das Straf- sowie das Verwaltungsverfahren getrennt und unter anderen Gesichtspunkten zu überprüfen, ob derar- tige Testkäufe zulässig sind (vgl. dazu Entscheid Nr. 100.2009.72 U des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. September 2009). Auch das zweite Kriterium ist vorliegend zweifelsfrei erfüllt, handelte die Angeschuldigte doch im Unwissen darum, dass es sich bei E. um einen Testkäufer handelte. Dieser gab sich auch nach seinem Einkauf an der Kasse der Angeschuldigten nicht zu erkennen, sondern verliess den J. Supermarkt und gab das erworbene alkoholische Getränk an die Begleitper- son der Jugendarbeit ab. Eindeutig erfüllt ist vorliegend schliesslich auch das dritte Kriterium. Der Kontakt zwischen E. und der Angeschuldigten, welcher sich auf wenige Worte beschränkte, wurde einzig zu Er- mittlungszwecken geknüpft. Es sollte mit dem Kauf einzig überprüft werden, ob die Ange-5 schuldigte dem 15-jährigen Testkäufer alkoholische Getränke verkaufen würde, ohne einen entsprechenden Ausweis einzuverlangen. Wie die Verteidigerin richtig darlegt, handelt es sich bei der Widerhandlung gegen das Gast- gewerbegesetz nun nicht um eine Katalogtat gemäss Art. 4 Abs. 2 BVE, weshalb eine ver- deckte Ermittlung grundsätzlich nicht erlaubt ist. Zudem dürfen durch verdeckte Ermittlung erlangte Erkenntnisse gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE weder für die weitere Ermittlung noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden, wenn der Einsatz nicht genehmigt war oder gar keine Genehmigung eingeholt wurde. Die Verteidigerin gelangt daher korrekt zum Schluss, dass Alkoholtestkäufe im Rahmen von verdeckten Ermittlungen nicht bewilli- gungsfähig und die daraus direkt oder indirekt unrechtmässig erlangten Beweismittel nicht verwertbar sind. Gemäss Antrag der Verteidigerin werden daher die in casu unrechtmässig erlangten Akten in direktem oder indirektem Zusammenhang mit dem Alkoholtestkauf vom 27. März 2009 in M. als nicht verwertbar erklärt. An sich sind diese sämtlichen Akten aus dem Dossier zu weisen, wie dies die Verteidigerin gestützt auf Art. 289 StrV bereits in erster Instanz vorfrageweise vergeblich beantragt hat (vgl. p. 75). Angesichts der zwingenden rechtlichen Konsequenzen dieser Nichtverwertbarkeit, auf welche gleich nachfolgend zurückzukommen sein wird, kann jedoch auf ein effektives Entfernen der Akten aus dem Dossier verzichtet werden. 2. Rechtliche Würdigung Gestützt auf die Tatsache, dass es sich bei den Testkäufen vom 27. März 2009 im J. Su- permarkt in M. gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gehandelt hat, hierfür keine Genehmigung vorgelegen hat und die ent- sprechenden Akten rechtswidrig erlangt worden sind, fehlt es in casu an Beweismitteln, die darzulegen vermögen, dass die Angeschuldigte sich einer Widerhandlung gegen das Gast- gewerbegesetz durch Abgabe und Verkauf von Alkohol an Kinder unter 16 Jahren schuldig gemacht hat. Es hat daher ein vollumfänglicher Freispruch zu erfolgen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang noch auf Folgendes: Selbst wenn die Kammer zum Schluss käme, es handle sich in casu nicht um einen Anwen- dungsfall des BVE, hätte trotzdem ein Freispruch zu erfolgen. Zwar wäre der objektive Tat- bestand der Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz zweifelsfrei erfüllt, der subjektive Tatbestand jedoch wäre vorliegend nicht gegeben. Der Angeschuldigten könnte kein fahrläs- siges Handeln vorgeworfen werden. Immerhin handelte es sich beim jugendlichen Testkäu- fer um einen Mann von unbestrittenermassen mindestens 190 cm Körpergrösse sowie einem Gewicht von ca. 80 kg. Die Angeschuldigte schätzte E. aufgrund seines Erscheinungsbildes denn auch auf 19 Jahre. Diese Einschätzung ist nicht widerlegbar, denn auch der Vorrichter 6 selber hätte den Angeschuldigten „tendenziell älter als 16 Jahre“ eingeschätzt (p. 157). Die Angeschuldigte, welche bis anhin die Jugendschutzbestimmungen immer tadellos eingehal- ten hatte und die Kunden gemäss Ausführungen des Vorrichters eher zu oft als zu selten nach dem Ausweis fragte, handelte damit nicht fahrlässig, als sie dem damals knapp noch nicht 16-jährigen E. 5 dl Bier verkaufte. Fraglich ist in diesem Zusammenhang letztlich auch die Motivation der involvierten Behörden bzw. Jugendorganisationen, offensichtlich auch Testkäufer einzusetzen, welche dem Bild der schutzbedürftigen Jugendlichen nicht entspre- chen, muss es doch bei der Durchsetzung der Jugendschutzbestimmungen grundsätzlich um das Wohl der Kinder gehen und nicht darum, eine bis anhin ungescholtene Person recht eigentlich „hereinlegen“ zu können. Auf weitere Erwägungen, insbesondere auch im Zu- sammenhang mit der Frage, ob es sich bei E. um einen agent provocateur handelte, kann verzichtet werden. [...]