Tribunal cantonal Kantonsgericht CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ________________________________________________________________________________________ 603 2011-102 Arrêt du 13 novembre 2012 IIIE COUR ADMINISTRATIVE COMPOSITION Présidente : Gabrielle Multone Juges : Marianne Jungo, Johannes Frölicher Greffier-stagiaire : Philippe Tena PARTIES A.________, recourante, représentée par Me Bertrand Morel, avocat contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée, OBJET Commerces et établissements publics Recours du 30 juin 2011 contre la décision du 27 mai 2011- 2 - c o n s i d é r a n t e n f a i t A. Le 24 mars 2011, A.________ a informé la Direction de l'économie et de l'emploi de son intention d'ouvrir sa succursale de B.________ (ci-après: la succursale) le lundi de Pâques 25 avril 2011, sans qu'il soit nécessaire, à son avis, d'obtenir une autorisation idoine. Elle a précisé que les horaires prévus dans le règlement communal de cette ville seraient bien entendu respectés. Elle a motivé sa démarche en rappelant d'une part que la Ville de B.________ est qualifiée de site touristique par le règlement sur l'exercice du commerce (RCom; RSF 940.11) et en affirmant d'autre part qu'au vu de la large palette d'articles dont elle dispose, sa succursale est apte à répondre aux besoins spécifiques des touristes. Le 11 avril 2011, l'Inspection du travail a rendu une décision par laquelle elle a interdit à A.________ d'occuper des travailleurs sans autorisation officielle à la date annoncée. B. Le 15 avril 2011, A.________ a déposé une réclamation, assortie d'une requête de restitution de l'effet suspensif, auprès du Service public de l'emploi (ci-après: SPE) contre la décision du 11 avril 2011. Dans sa réclamation, la société a invoqué l'art. 4 let. a RCom, qui classe B.________ dans les sites touristiques durant la saison estivale, soit du mois d'avril au mois d'octobre, ainsi que le règlement communal autorisant l'ouverture des magasins les dimanches et les jours fériés durant la saison touristique. Affirmant que le tourisme en Ville de B.________ occupe un rôle économique prépondérant, A.________ a dès lors prétendu que sa succursale remplissait les conditions posées par l'art. 25 al. 1 et 2 de l'ordonnance 2 relative à la loi sur le travail (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; OLT 2; RS 822.112). Partant, elle devrait pouvoir ouvrir ses portes à la date souhaitée. A cette même date, le SPE a restitué l'effet suspensif à la réclamation, en précisant toutefois que la décision relative à l'effet suspensif devait être dissociée de la décision statuant sur le bien-fondé même de la réclamation. Suite à cette décision, la succursale a ouvert ses portes le lundi de Pâques 25 avril 2011 et a, par la même occasion, occupé des travailleurs sans autorisation officielle pendant un jour férié. C. Par décision du 27 mai 2011, le SPE a rejeté la réclamation et confirmé la décision de l'Inspection du travail, au motif notamment que la région de B.________ ne pouvait être considérée comme une région touristique au sens de l'art. 25 al. 2 OLT 2. A ce titre, l'autorité a constaté que l'activité touristique touchant la ville ne jouait pas un rôle prépondérant d'un point de vue économique vu la proportion des autres activités commerciales développées dans la région. En effet, selon les renseignements obtenus auprès de l'Office fédéral de la statistique concernant la Ville de B.________, la part d'emplois correspondant aux branches ayant trait au tourisme est faible, inférieure à 20 %. Pour le reste, le SPE a également rappelé que l'engagement de travailleurs le dimanche ou un jour férié est régi par la loi sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail; LTr; RS 822.11), de sorte qu'en vertu de la force dérogatoire du droit fédéral, A.________ ne peut se prévaloir de dispositions cantonales ou communales pour prétendre ouvrir sa succursale.- 3 - D. Le 30 juin 2011, A.________ a interjeté recours auprès du Tribunal cantonal contre la décision du 27 mai 2011, en concluant principalement, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à la reconnaissance de la région de B.________ comme site touristique, ce qui doit permettre à la succursale, offrant un assortiment répondant aux besoins des touristes, d'être ouverte sans autorisation officielle les jours fériés et les dimanches du 1 er avril au 31 octobre. Subsidiairement, elle demande l'annulation de la décision attaquée et le constat que la succursale de A.________ à B.________ peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs chaque année le lundi de Pâques, pour autant que Pâques tombe au mois d'avril. Enfin, et encore plus subsidiairement, elle requiert l'annulation de la décision attaquée et que la succursale de B.________ puisse, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs chaque année le lundi de Pâques. A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque une violation des articles 27 LTr, 4 al. 2 et 25 OLT 2, de l'interdiction de l'arbitraire, des art. 11 de la loi sur l'exercice du commerce (LCom; RSF 940.1) et 4 du règlement sur l'exercice du commerce (RCom; RSF 940.11) et, enfin de l'art. 6 du règlement communal de B.________ sur le commerce et les ouvertures des magasins. En substance, la recourante expose que la région de B.________, de par sa situation géographique, jouit d'un haut taux de tourisme durant la saison estivale, soit du mois d'avril à octobre; elle reproche dès lors à l'autorité intimée de tomber dans l'arbitraire lorsqu'elle prétend que seul le secteur tertiaire serait concerné par le tourisme régional, d'autres professions voyant leurs revenus fortement influencés par l'afflux des touristes. Au surplus, la branche du tourisme est difficile à définir et il n'est ainsi pas possible de connaître la part du revenu brut de la commune issue de cette activité. A cela s'ajoute qu'aucun chiffre fiable sur les emplois n'existe qui permette de démontrer l'importance réelle du tourisme en été. Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la recourante affirme que la situation de la ville au bord d'un lac, ses capacités d'hébergement et d'accueil (hôtels, établissements publics, terrasses, camping), ses activités nautiques et sportives à la belle saison, ses visites guidées et les excursions qu'elle propose font d'elle un site touristique comparable à celui qualifié de tel à C.________. La recourante souligne que du reste, pour la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement (RS 935.12), la définition d'une région touristique est la même, en allemand, que celle donnée par l'OLT 2. Or, l'annexe à l'ordonnance relative à cette loi (RS 935.121) cite B.________ comme région touristique (chiffre 9). Enfin, pour la recourante, le rapport d'activités 2010 de B.________ Tourisme atteste d'une importante augmentation des nuitées d'avril à novembre, ce qui démontre à son avis la réalisation de la condition des fortes variations saisonnières, nécessaire à établir la notion de région touristique. Par ailleurs, la recourante affirme que la succursale de A.________ à B.________ contient un assortiment qui répond aux besoins spécifiques des touristes, de sorte que pour ce motif également, elle ne devrait pas être empêchée d'ouvrir ses locaux les jours spécifiés. E. Dans ses observations du 26 août 2011, le SPE conclut au rejet du recours. Il souligne que la comparaison avec la loi fédérale sur l'encouragement du secteur de l'hébergement n'est pas valable notamment si l'on se réfère au fait que les Cantons des Grisons et du Tessin sont tout entier réputés touristiques, tout comme la Ville de Fribourg également, ce qui ne permet pas pour autant à l'ensemble des commerces de ces régions d'occuper des travailleurs le dimanche. Par ailleurs, l'autorité intimée estime que les critères et définitions ne sont pas nécessairement les mêmes aux plans communal, - 4 - cantonal et fédéral; en l'occurrence, seuls comptent les critères de l'OLT 2 qui vise à protéger les travailleurs. Enfin, elle souligne que les activités touristiques à B.________ ne représentent de loin pas la moitié des activités économiques de la localité, de sorte que sous cet aspect également, B.________ ne peut être qualifiée de région touristique au sens - restrictif - souhaité par la LTr. F. Le 7 décembre 2011, A.________ a déposé ses contre-observations. Elle maintient ses conclusions et les griefs invoqués dans son recours. G. Le SPE a produit ses ultimes remarques le 30 janvier 2012 et confirmé ses conclusions. e n d r o i t 1. a) Déposé dans le délai et les formes prescrits et l'avance de frais requise ayant été versée en temps utile, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) en relation avec l'art. 108 al. 2 de la loi sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1). b) En principe, la qualité pour recourir suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (art. 76 CPJA). La Cour de céans fait toutefois abstraction de cette exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 125 II 497 consid. 1a/bb p. 499/500; 118 Ib 1 consid. 2b p. 8). En l'espèce, une partie de l'intérêt actuel a disparu, puisque le présent litige trouve son origine dans l'horaire d'ouverture du magasin de la recourante à B.________ le lundi de Pâques 2011, puis 2012. Comme une situation analogue pourrait se reproduire chaque année sans qu'une procédure de recours puisse aboutir en temps utile, il se justifie, dans ces conditions, d'entrer en matière sur le fond. c) Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Dans la mesure où aucune des situations prévues aux let. a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal cantonal ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision entreprise. 2. a) L'art. 18 LTr consacre le principe de l'interdiction de travailler le dimanche. L'al. 1 de cette disposition prescrit en effet que du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, il est interdit d'occuper des travailleurs. L'art. 19 al. 1 LTr prévoit que les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation. Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111).- 5 - Toutefois, en vertu de l'art. 27 al. 1 LTr, un régime différent est envisageable pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire; ces catégories peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 64 et 36, ainsi notamment l'interdiction de travailler le dimanche prévue à l'art. 18 LTr. L'énumération des entreprises figurant à l'art. 27 al. 2 LTr est exemplative (T. GEISER/A. VON KAENEL/R. WYLER, Loi sur le travail, Berne 2005, n. 5 ad art. 27; R. A. MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6ème éd., Zurich 2001, p. 117 ad art. 27). Cette disposition mentionne entre autre les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme (art. 27 al. 2 let. c LTr). Selon la jurisprudence, les exceptions au travail dominical doivent toutefois être admises de façon restrictive (ATF 134 II 265 consid. 5.5; 126 II 106 consid. 5a p. 109 s; arrêt du Tribunal fédéral 2A.26/2005 du 14 juin 2005 consid. 3.2.2), quand bien même les habitudes des consommateurs subissent une certaine évolution (ATF 134 II 265 consid. 5.5; arrêt du Tribunal fédéral 2A.704/2005 du 4 avril 2006 consid. 3.1). En tous les cas, il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi, les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr (ATF 134 II 265 consid. 5.5). b) Sur la base de la délégation de compétence de l'art. 27 al. 1 LTr, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance 2 relative à la loi sur le travail, OLT 2. Selon l'art. 4 al. 2 OLT 2, l'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. Bénéficient notamment d'une telle dérogation, pendant la saison touristique, les entreprises situées en région touristique et répondant aux besoins spécifiques des touristes, ainsi qu'aux travailleurs qu'elles affectent au service à la clientèle (art. 25 al. 1 OLT 2). Sont réputées entreprises situées en région touristiques les entreprises situées dans des stations proposant cures, sports, excursions ou séjours de repos, pour lesquelles le tourisme joue un rôle prépondérant tout en étant sujet à des fortes variations saisonnières (art. 25 al. 2 OLT 2). Selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 2A.704/2005 du 4 avril 2006 consid. 3.3.1), la reconnaissance de l'appartenance à une région touristique est donc subordonnée à trois conditions cumulatives: une offre variée d'installations et d'activités réservées aux touristes, un rôle prépondérant du tourisme dans l'économie locale et d'importantes variations saisonnières dans l'activité touristique. 3. Dans un arrêt du 24 août 2001 (arrêt 2A.578/2000), le Tribunal fédéral, examinant la question à la lumière des nouvelles dispositions de la législation sur le travail entrée en vigueur le 1 er août 2000, a admis que le magasin de la A.________ à C.________ répondait aux besoins spécifiques des touristes au sens de l'art. 25 al. 1 OLT 2. On ne voit pas d'emblée de grandes différences entre ce cas et la succursale de la recourante à B.________ sous cet aspect. La question n'a toutefois pas à être tranchée en l'occurrence, dans la mesure où le recours doit quoi qu'il en soit être rejeté quant à la qualification de B.________ comme site touristique au sens de l'OLT 2. - 6 - 4. a) En l'espèce, il sied d'écarter d'emblée l'argument de la recourante en tant qu'elle fait valoir des prétendues similitudes entre la définition de région touristique figurant à l'art. 25 OLT 2 et celle que l'on trouve dans la législation sur l'encouragement du secteur de l'hébergement, en particulier lorsque cette dernière mentionne notamment B.________ comme région touristique. En effet, le Message n° 02.072 du 20 septembre 2002 du Conseil fédéral relatif à l'amélioration de la structure et de la qualité de l'offre dans le domaine du tourisme suisse (Feuille fédérale, FF, 2002 6655) précise clairement que la législation précitée a pour but la création d'instruments, tels que les prêts, devant encourager le secteur de l'hébergement, afin de maintenir et d'améliorer la compétitivité du secteur suisse de l'hébergement (p. 6709). Le but visé est ainsi fondamentalement différent de celui de la loi sur le travail, destinée elle à protéger les travailleurs et qui, pour ce motif, consacre le principe de l'interdiction de travailler le dimanche (cf. au sujet de la justification de ce principe, l'ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334). Aussi, lorsque le législateur poursuit des buts aussi dissemblables dans l'une et l'autre législation, il est manifestement exclu de procéder à des comparaisons et de déduire des termes utilisés dans l'une et l'autre que les notions peuvent avoir le même sens et comporter les mêmes conséquences. Il suffit du reste de se référer aux conditions explicitées par l'art. 25 OLT 2 pour constater que le législateur a envisagé deux situations différentes, nécessitant des appréciations qui ne peuvent se recouper complètement. A demeurant, il paraît évident - lorsque l'on voit que, pour la législation encourageant le secteur de l'hébergement, les Cantons des Grisons et du Tessin sont tout entier réputés touristiques - que la notion de région touristique ne peut être appréciée de la même manière. Il tombe en effet sous le sens qu'il est impossible d'admettre que l'ensemble des travailleurs d'un canton, parce que celui-ci bénéficie d'un soutien fondé sur cette loi, se retrouverait de ce fait privé de la protection de la législation sur le travail. b) La recourante se prévaut également de l'art. 11 LCom, lequel permet aux communes d'autoriser l'ouverture des commerces dans les sites touristiques, le dimanche et jours fériés de 6 heures à 20 heures durant la saison, comme aussi du règlement communal de la Ville de B.________ sur l'exercice du commerce et les heures d'ouverture de magasins. L'art. 49 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101) consacre la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal qui lui serait contraire. Partant, il est exclu que la protection des travailleurs accordée par la LTr, notamment en ce qui concerne l'interdiction du travail dominical, soit affaiblie ou annulée par une loi cantonale ou un règlement communal. C'est ainsi qu'il faut relever avec le Commentaire émis par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO; Commentaire de l'OLT 2 et annexes, article par article, publié sur le site http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00390/00392/02074/index.html?lang=fr) que si l'occupation des travailleurs est régie par la loi sur le travail, l'ouverture des magasins et des entreprises de prestations de service, de même que la circulation du public qui en découle, sont régies par les prescriptions cantonales et communales sur la fermeture des magasins ou sur les jours de repos (p. 225-1). Autrement dit, dès lors que la recourante doit employer des travailleurs lorsqu'elle ouvre sa succursale de B.________, elle doit nécessairement se conformer aux dispositions de droit fédéral; le droit cantonal et/ou communal ne lui est d'aucun secours. - 7 - 5. Il reste à examiner si la Ville de B.________ peut être considérée comme une région touristique au sens de la LTr et de l'OLT 2. a) Comme le souligne la recourante, plusieurs cantons ont donné, dans leurs lois sur le tourisme, une définition de la notion de localité ou région touristiques. Toutefois, lorsque les définitions et les critères ne sont pas identiques à ceux retenus par l'OLT 2, ils ne sauraient être pris en considération compte tenu de la primauté du droit fédéral. Partant, il est tout-à-fait possible qu'une localité réputée touristique dans un texte cantonal ne satisfasse pas aux critères fixés à l'art. 25 OLT 2 (cf. Commentaire SECO p. 225-3). b) Selon le Commentaire du SECO, le concept de région touristique englobe, matériellement ou géographiquement parlant, toute localité ou région largement tributaire du tourisme et satisfaisant aux critères suivants: 1. fréquentation des lieux par des touristes; 2. importance du tourisme dans l'économie locale ou régionale, en d'autres mots, l'attribution d'une large part du revenu brut de la localité ou de la région tout entière à la branche du tourisme. Selon une décision de la Commission de recours DFE (MB/2002-1), les activités touristiques doivent représenter plus de la moitié des activités économiques d'une localité ou de toute une région; 3. saisonnalité marquée de l'afflux des touristes; 4. spécificité de la motivation des touristes: repos, détente, divertissement, activités sportives, inspiration culturelle ou artistique (p. 225-1). La jurisprudence précise que l'afflux de consommateurs intéressés à acheter des produits du terroir le dimanche ne saurait en aucun cas conférer à une localité ou une région la caractéristique touristique (arrêt du Tribunal fédéral 2A.704/2005 du 4 avril 2006 consid. 3.3.2). Dans le même sens, le SECO souligne que le tourisme commercial ne satisfait à aucun des critères requis, puisqu'il vise, dans sa finalité, l'achat de certaines marchandises. c) Dans le cas particulier, il faut constater que la région de B.________ constitue certes un site favorable au tourisme du fait de sa situation au bord d'un lac et de son centre historique préservé. Des activités culturelles et sportives y sont organisées particulièrement durant la période estivale. A cela s'ajoute que la commune dispose d'une grande piscine aménagée en bordure de lac, que les berges constituées en jardins sont accessibles aux promeneurs, surfeurs et propriétaires de bateaux, qu'il est possible de prendre un bateau de transport pour effectuer le tour du lac, ou des trois lacs de la région, et que la ville offre de nombreux lieux de restauration notamment en terrasse. Autrement dit, la Ville de B.________ présente des attraits variés et bien mis en valeur. Cependant, ceux-ci sont tout autant susceptibles d'attirer le touriste - voire de nouveaux contribuables potentiels - que de contribuer à la qualité de la vie de la population locale. Bon nombre d'autres lieux pittoresques en Suisse en connaissent du reste aussi. Il ne suffit dès lors pas d'énumérer les atouts de B.________ pour démontrer que tous les secteurs économiques, ou du moins plus de la moitié d'entre eux (cf. le Commentaire du SECO précité), sont tributaires du tourisme estival. Afin d'apprécier l'impact du tourisme sur l'économie, il faut en premier lieu prendre en considération les activités - 8 - touristiques au sens étroit, c'est-à-dire, celles qui par nature sont vouées aux visiteurs extérieurs et qui doivent pendant la période estivale faire la plus grande partie de leur chiffre d'affaire annuel, contrairement à celles qui ne sont qu'indirectement touchées par le tourisme. Inclure bon nombre d'autres activités par extension, comme le propose la recourante, reviendrait à étendre de manière contraire à la loi - l'art. 25 al. 2 OLT 2 précise en effet que c'est le tourisme qui doit jouer un rôle prépondérant - les facteurs permettant l'évaluation du rôle des tourisme dans l'économie locale. En d'autres termes, les activités économiques dépendantes de la venue de touristes devraient être majoritaires en Ville de B.________ pour que les conditions fixées par la dite disposition légale soient remplies. Pour en juger, l'autorité intimée a pris en compte les données concernant l'emploi dans la Ville de B.________ relevées par le Service de la statistique. Cet outil, à l'évidence objectif, permet de constater que, si l'on écarte les activités des secteurs primaire et secondaire - parce qu'ils ne sont pas en lien direct avec le tourisme - et celles du tertiaire qui desservent de toute manière les besoins de la population locale, il ne reste plus qu'un tiers des emplois au maximum - voire moins de 20 % si l'on procède à une interprétation stricte des activités affectées par le flux touristique - pouvant être directement influencés par le tourisme et les variations saisonnières. d) Partant, il faut constater que l'autorité intimée n'a pas commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en retenant, sur la base des éléments qui précèdent, que l'activité touristique ne joue pas un rôle de premier plan - même si elle n'est certes pas négligeable - dans l'économie locale et ne revêt par conséquent pas le caractère prépondérant exigé par l'art. 25 al. 2 OLT 2 (arrêt du Tribunal fédéral 2A.704/2005 du 4 avril 2006 consid. 3.3.2). Au surplus, dans la mesure où, selon la jurisprudence (ATF 134 II 265 consid. 5.5), il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi, les exceptions au travail dominical - car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr - il est exclu d'inclure de manière large toutes les activités économiques qui pourraient être touchées même indirectement par le tourisme aux fins d'évaluer son impact sur la région. En ce sens, l'autorité intimée n'a pas violé l'interdiction de l'arbitraire en privilégiant, dans son appréciation, les activités du tertiaire relevées par les statistiques prises en compte. 6. a) Aussi, pour l'ensemble des motifs qui précèdent, la décision de l'autorité intimée, conforme au droit, doit être confirmée et le recours, mal fondé, doit être rejeté. b) Vu l'issue du recours, les frais de procédures sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 13 CPJA). Pour le même motif, il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 al. 1 CPJA).- 9 - l a C o u r a r r ê t e : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 27 mai 2011 est confirmée. II. Les frais de procédure, par 1'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance effectuée. III. Il n'est pas octroyé d'indemnité de partie. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les trente jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de trente jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Givisiez, le 13 novembre 2012/gmu/jta Le Greffier-stagiaire : La Présidente :