C our II B -7439/2006 {T 0/2} A rrêt du 6 juillet 2007 C om position : C laude M orvant (président du collège), Bernard M aitre (président de cour), D avid Aschm ann, juges; N adia M angiullo, greffière J._______, représentée par E. Blum & C o. AG , Patentanw älte und M arkenanw älte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich, recourante contre F._______, représentée par Junod, G uyet, M uhlstein & Levy, avocats, 17, rue Töpffer, 1206 G enève, intim ée Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI), Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne, autorité inférieure concernant la procédure d'opposition n° 7173 IR 298'866 K IN D ER / IR 823'705 kinder Party (fig.) B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. L'enregistrem ent de la m arque internationale n° 823'705 "kinder Party" (fig.), fondé sur un enregistrem ent de base autrichien du 6 avril 2004, a été publié le 17 juin 2004 dans la G azette O M PI des m arques internationales n° 12/2004. Il revendique la protection en Suisse de produits des classes 3, 28, 29, 30 et 32. Les produits de la classe 30 concernés sont les suivants: café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; farines et préparations à base de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces com estibles; m iel, m élasse; levure, levure chim ique; sel, m outarde; vinaigre, sauces (condim ents); épices; glace à rafraîchir. B. Le 29 septem bre 2004, F._______ (ci-après: l'opposante) a form é opposition partielle contre l'enregistrem ent précité devant l'Institut fédéral de la Propriété Intellectuelle (ci-après: l'Institut fédéral) pour tous les produits revendiqués en classe 30, à l'exception de thé; sel; m outarde; vinaigre, sauce (condim ents); épices, en se fondant sur sa m arque internationale n° 298'866 "KIN D ER ", enregistrée pour les produits café, thé, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; pain, biscuits, gâteaux, pâtisserie et confiserie, glaces com estibles, m iel, sirop de m élasse; levure, poudre pour faire lever, sel de cuisine, m outarde, poivre, vinaigre, sauces, épices, glace; cacao, produits de cacao, à savoir pâte pour boissons au cacao, pâte de chocolat, couverture et, notam m ent, couverture en chocolat, chocolat, pralines, articles de chocolat pour décoration d'arbres de N oël, produits alim entaires consistant en une enveloppe de chocolat com estible avec farcissure alcoolique, sucreries, pâtisserie, y inclus pâte dure et pâtisserie fine (classe 30). C . Le 13 octobre 2004, l'Institut fédéral a ém is un avis de refus provisoire partiel de protection en Suisse de la m arque attaquée, d'une part pour les produits de la classe 29 gelées, confitures, com potes, oeufs, lait et produits laitiers, objets de l'opposition n° 7174, et d'autre part pour tous les produits revendiqués en classe 30 horm is thé, sel, m outarde; vinaigre, sauces (condim ents); épices, objets de l'opposition n° 7173. D it institut a enfin adm is la m arque attaquée à la protection en Suisse pour tous les produits revendiqués dans les classes 3, 28 et 32. D . Invitée à se prononcer sur l'opposition, J._______ (ci-après: la défenderesse), titulaire de la m arque internationale "kinder Party" (fig.), a conclu à son rejet, sous suite de frais et dépens, au term e de sa réponse du 28 février 2005. Invoquant en prem ier lieu le défaut d'usage de la m arque opposante, elle a ensuite fait valoir que les glaces, les chocolats et les biscuits n'étaient pas sim ilaires aux produits gelées, confitures, 3 com potes, oeufs, lait et produits laitiers, café, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; farines, m iel, m élasse; levure, levure chim ique; glace à rafraîchir, que le term e "Kinder" était purem ent descriptif de sorte qu'il était soum is au besoin de libre disposition dans le com m erce et que la m arque attaquée se distinguait de la m arque antérieure tant par des élém ents verbaux et figuratifs que par son contenu sém antique. E. Par décision du 14 m ars 2005, l'Institut fédéral a im parti un délai à l'opposante pour rendre vraisem blable l'usage de sa m arque en Suisse. F. Par réplique du 30 août 2005, l'opposante s'est attachée à dém ontrer un usage de sa m arque en Suisse conform e à la loi en joignant plusieurs pièces, dont quatre em ballages de produits, des publicités et des sondages d'opinion. G . La défenderesse a dupliqué le 27 décem bre 2005 en reprenant pour l'essentiel les argum ents développés dans sa réponse du 28 février 2005. H . Par décision du 19 avril 2006, l'Institut fédéral a partiellem ent adm is l'opposition n° 7173 avec le dispositif suivant: 1) L'opposition n° 7173 contre l'enregistrem ent international n° 823 705 "kinder Party" (fig.) est partiellem ent adm ise. Elle est adm ise pour pâtisserie, confiserie, pain, préparations faites de céréales, glaces com estibles. 2) Q uand la présente décision sera entrée en force, la protection sera définitivem ent refusée pour ces produits. 3) Q uand la présente décision sera entrée en force, la protection sera accordée aux autres produits visés dans la présente procédure, à savoir : café, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café, farine, m iel, m élasse, levure, levure chim ique, glace à rafraîchir. (La protection sera accordée égalem ent aux produits de la classe 29 m entionnés dans le refus provisoire du 13 octobre 2004, à savoir gelées, confitures, com potes, oeufs, lait et produits laitiers, visés par la procédure n° 7174, qui a finalem ent été classée par décision de non-entrée en m atière). 4) La taxe d'opposition reste acquise à l'Institut. 5) Les dépens sont com pensés. 6) Il est m is à la charge de la défenderesse le paiem ent à l'opposante d'une som m e de C H F 400.- à titre de rem boursem ent de la m oitié de la taxe d'opposition. 7) (...) D it institut a en substance considéré que l'utilisation faite de la m arque opposante ne divergeait pas essentiellem ent de la m arque déposée et que l'usage de ce signe en Suisse était notoire depuis de nom breuses années avec des produits tels que le chocolat ou les sucreries. Il a ainsi adm is l'usage du signe "KIN D ER " pour les produits biscuits, pâtisserie et confiserie, produits de cacao, à savoir pâte pour boissons au cacao, pâte de chocolat, couverture, et, notam m ent, couverture en chocolat, chocolat, 4 pralines, articles de chocolat pour décoration d'arbres de N oël, produits alim entaires consistant en une enveloppe de chocolat com estible avec farcissure alcoolique, sucreries, pâtisserie, y inclus pâte dure et pâtisserie fine, m ais l'a en revanche estim é com m e ni dém ontré ni notoire pour les autres produits. S'agissant de la com paraison des produits en question, il a adm is l'identité pour pâtisserie et confiserie se retrouvant à l'identique dans les deux listes et a jugé que le pain, les préparations faites à base de céréales et les glaces alim entaires étaient à considérer com m e sim ilaires aux produits de pâtisserie ou de confiserie car ils faisaient appel au m êm e savoir-faire que l'on retrouve en général dans les m êm es entreprises. Pour les autres produits en cause revendiqués par la défenderesse, il a jugé que ces derniers n'étaient pas sim ilaires aux pâtisseries, confiseries, produits en chocolat de la m arque antérieure car il s'agissait de produits bruts ou de produits préparés ou fabriqués dans un autre type d'entreprise. S'agissant du risque de confusion entre les signes en présence, l'Institut fédéral a relevé que, en relation avec des produits alim entaires, le term e "KIN D ER " était descriptif et renvoyait aux destinataires des produits revendiqués, m ais qu'il était cependant notoire que ce signe était connu depuis plusieurs dizaines d'années en rapport avec les produits revendiqués et que les consom m ateurs le reconnaissaient com m e une m arque et un renvoi à une entreprise déterm inée. Indiquant que ce signe était largem ent connu et bénéficiait ainsi d'une grande force distinctive et d'un cham p de protection accru en rapport avec les produits tels que les sucreries (chocolats, gaufrettes, petite pâtisserie et confiserie), il releva que le fait de reprendre intégralem ent la m arque opposante était de nature à fonder un risque de confusion que les élém ents supplém entaires contenus dans la m arque attaquée (graphism e, couleurs, ballons, "Party") n'étaient pas de nature à exclure. Il ajouta que la reprise du term e "kinder" pouvait créer une association d'idées auprès du consom m ateur et lui faire penser qu'il s'agissait du m êm e titulaire que l'opposante ou d'un titulaire lui étant lié. Il a de ce fait conclu que, au vu de l'identité et de la sim ilarité de certains produits, il existait un risque de confusion pour le consom m ateur. I. Par écritures du 12 m ai 2006, J._______ (ci-après: la recourante) a recouru contre cette décision auprès de la C om m ission fédérale de recours en m atière de propriété intellectuelle en concluant à l'annulation des ch. 1, 2, 5 et 6 du dispositif de la décision attaquée, au rejet total de l'opposition et à la protection totale en Suisse de la m arque "kinder Party" (fig.), sous suite de frais et dépens. A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir que l'usage de la m arque opposante diverge de la form e sous laquelle elle est enregistrée et que les em ballages présentés par l'opposante pour prouver l'usage de sa m arque ne dém ontrent pas que ces produits aient un jour été m is sur le m arché suisse, ajoutant qu'il n'y a pas lieu d'adm ettre un usage notoire pour les produits cités par l'Institut fédéral. S'agissant de la sim ilarité des produits, la recourante relève que 5 les preuves d'usage présentées par l'opposante concernent uniquem ent les produits en chocolat et les gaufrettes qui ne sont, selon elle, pas sim ilaires aux préparations à base de céréales et aux glaces com estibles. O bservant que les enfants représentent l'un des plus im portants cercles de consom m ateurs de douceurs, la recourante allègue que le m ot "KIN D ER " est soum is au besoin de disponibilité en relation avec de tels produits, de sorte que l'adm ission d'une im position notoire sur le m arché, respectivem ent d'une notoriété élevée est exclue. Enfin, la recourante soutient que les deux signes en question se distinguent suffisam m ent d'un point de vue figuratif et sém antique. J. Invité à se prononcer sur le recours, l'Institut fédéral en a proposé le rejet au term e de sa réponse du 16 juin 2006 en renonçant à présenter des rem arques et observations et en renvoyant à la m otivation de sa décision. Egalem ent invitée à se prononcer sur le recours, F._______ (ci-après: l'intim ée) a conclu à son rejet au term e de sa réponse du 28 juillet 2006. K. Le 15 novem bre 2006, la C om m ission fédérale de recours en m atière de propriété intellectuelle a transm is l'affaire au Tribunal adm inistratif fédéral com m e objet de sa com pétence depuis le 1er janvier 2007. Par courrier du 19 janvier 2007, le Tribunal adm inistratif fédéral a inform é les parties qu'il reprenait le traitem ent du recours. Il a par ailleurs invité l'intim ée à faire savoir si elle était disposée à ce que la procédure soit poursuivie en langue allem ande, en l'avertissant que, sans réponse de sa part, la langue de la procédure serait le français, langue de la décision attaquée. L. Par ordonnance du 7 février 2007, le Tribunal adm inistratif fédéral a constaté l'absence de réponse de l'intim ée au courrier précité, a désigné le collège des juges appelés à statuer et a invité la recourante et l'intim ée à dire si elles entendaient faire valoir leur droit à des débats publics, les avertissant qu'un silence de leur part vaudrait renoncem ent à de tels débats. Par courrier du 8 février 2007, l'intim ée a form ellem ent renoncé à la tenue de débats publics. La recourante n'ayant pour sa part pas répondu, il n'a en conséquence pas été organisé de débats publics. Les argum ents avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la m esure où cela se révèle nécessaire. Le Tribunal adm inistratif fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal adm inistratif fédéral exam ine d'office et librem ent la recevabilité des recours qui lui sont soum is (ATF 132 I 140 consid. 1.1; 6 ALFR ED KÖ LZ / ISABELLE H ÄN ER , Verw altungsverfahren und Verw altungsrechtspflege des Bundes, 2èm e éd., Zurich 1998, n° 410). 1.1 A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier 2007, les recours pendants devant les com m issions fédérales de recours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont traités par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où celui-ci est com pétent. Ils sont jugés sur la base du nouveau droit de procédure. Le Tribunal adm inistratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021; art. 31 LTAF). L'art. 33 let. d LTAF prévoit que les décisions des départem ents et des unités de l'adm inistration fédérale qui leur sont subordonnées ou adm inistrativem ent rattachées sont susceptibles de recours auprès du Tribunal adm inistratif fédéral. La décision attaquée est une décision sur opposition au sens de l'art. 5 al. 2 PA qui ém ane d'une unité de l'adm inistration fédérale décentralisée (art. 29 de l'ordonnance du 17 novem bre 1999 sur l'organisation du D épartem ent fédéral de justice et police [O rg D FJP, R S 172.213.1] en relation les art. 6 al. 1 let. f et 8, ainsi que l'annexe de l'ordonnance du 25 novem bre 1998 sur l'organisation du gouvernem ent et de l'adm inistration [O LO G A, R S 172.010.1] et l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 24 m ars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle [LIPI, R S 172.010.31]). Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant par ailleurs réalisée, le Tribunal adm inistratif fédéral est donc com pétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialem ent atteinte par cette décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa m odification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la form e et au contenu du m ém oire de recours (art. 11, 22a al. 1 let. a, 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. En l'espèce, l'Institut fédéral a adm is l'opposition de l'intim ée à l'encontre de la m arque "kinder Party" (fig.) pour les produits de la classe 30 pâtisserie, confiserie, pain, préparations faites de céréales, glaces com estibles. La recourante conclut à l'annulation de la décision attaquée pour autant qu'elle concerne les produits énum érés ci-dessus. Pour tous les autres produits de la classe 30 concernés, la décision attaquée est entrée en force de chose jugée. 7 3. La m arque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des m arques et des indications de provenance [Loi sur la protection des m arques, LPM , R S 232.11]). A teneur de l'art. 3 al. 1 let. c LPM , sont exclus de la protection com m e m arque les signes sim ilaires à une m arque antérieure et destinés à des produits identiques ou sim ilaires lorsqu'il en résulte un risque de confusion. In casu, il n'est pas contesté que l'enregistrem ent international n° 298'866 "KIN D ER ", enregistré le 14 juin 1985, est antérieur à l'enregistrem ent international n° 823'705 "kinder Party" (fig.) inscrit au registre international le 6 avril 2004 et bénéficiant d'une priorité selon la C onvention de l'U nion de Paris pour la protection de la propriété industrielle, révisée à Stockholm le 14 juillet 1967 (C U P, R S 0.232.04) au 20 janvier 2004. 4. Si, à com pter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas utilisé la m arque en relation avec les produits ou les services enregistrés, pendant une période ininterrom pue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit à la m arque, à m oins que le défaut d'usage ne soit dû à un juste m otif (art. 12 al. 1 LPM ). Si le défendeur invoque le non-usage de la m arque antérieure en vertu de l'art. 12 al. 1 LPM dans sa prem ière réponse, com m e en l'espèce, l'opposant doit rendre vraisem blable l'usage de sa m arque ou l'existence de justes m otifs pour son non-usage (art. 32 LPM et 22 al. 3 de l'ordonnance du 23 décem bre 1992 sur la protection des m arques [O PM , R S 232.111]). En l'espèce, le délai de carence de cinq ans s'étend rétroactivem ent à com pter du 28 février 2005, date à laquelle la défenderesse a invoqué, dans sa prem ière déterm ination, le défaut d'usage de la m arque opposante. Ainsi, la vraisem blance de l'usage doit se rapporter à la période entre le 28 février 2000 et le 28 février 2005. 4.1 La recourante relève de prim e abord que l'usage de la m arque opposante sous la form e d'une m arque figurative "kinder" en lettres m inuscules dont la lettre initiale "k" est en noir et la suite de lettres "inder" de couleur rouge, n'est pas conform e au droit en raison des différences essentielles avec la m arque verbale enregistrée. Il convient que la m arque em ployée coïncide en principe avec la m arque déposée, car c'est uniquem ent à cette condition que cette dernière rem plit sa fonction distinctive. L'art. 11 al. 2 LPM prend toutefois en considération l'intérêt du titulaire à un usage dynam ique de la m arque et tolère un em ploi sous une form e ne divergeant pas de m anière essentielle de la form e déposée. Est décisif le fait que l'em ploi de la m arque n'efface pas le coeur de la m arque, son im pact distinctif dom inant l'ensem ble de l'im age de la m arque. Tel ne sera le cas que si le com m erce voit dans la m arque utilisée la m êm e m arque que celle déposée en raison de l'im pression d'ensem ble, m êm e si l'on peut observer des différences, et qu'il n'accorde pas 8 l'im portance d'un élém ent distinctif aux parties m odifiées, ajoutées ou soustraites à la m arque déposée (ATF 130 III 267 consid. 2.4 Tripp Trapp). L'om ission d'élém ents secondaires ou la m odernisation de l'écriture sont perm ises (décision de la C om m ission fédérale de recours en m atière de propriété intellectuelle [ci-après: C R EPI] du 17 septem bre 2003 in sic! 2004 106 consid. 5 Seiko R ivoli/R R ivoli; LU C AS D AVID , Kom m entar zum schw eizerischen Privatrecht, M arkenschutzgesetz, M uster- und M odellgesetz, 2èm e éd., Bâle 1999, M SchG , n° 14 ad art. 11). En l'espèce, la m arque opposante n° 298'866 "KIN D ER " est une m arque verbale enregistrée en lettres m ajuscules et sans revendication de couleurs. Il ressort néanm oins des em ballages produits par l'intim ée devant l'autorité inférieure pour prouver l'usage de sa m arque que dite m arque est utilisée sous la form e d'une écriture en m inuscules dont le "k" initial est noir tandis que la suite de lettres "inder" est en rouge. Bien qu'il faille reconnaître que cette form e diverge de la form e enregistrée, force est d'adm ettre que les m odifications apportées ne changent pas significativem ent l'im pression générale. En effet, les lettres utilisées dem eurent de sim ples caractères d'im prim erie dénués de fantaisie. Au surplus, l'em ploi de lettres m inuscules n'est en rien contestable dans la m esure où une pure m arque verbale est protégée sans égard au fait qu'elle soit écrite en m ajuscules ou en m inuscules (décision de la C R EPI du 4 m ai 2005 in sic! 2005 655 consid. 5 Leponex/Felonex; C H R ISTO PH W ILLI, Kom m entar zum schw eizerischen M arkenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen M arkenrechts, Zurich 2002, M SchG , n° 81 ad art. 3). S'agissant de l'ajout d'une couleur rouge, il convient de relever qu'une m arque enregistrée en noir et blanc est protégée pour toutes les com binaisons de couleur et que le dépôt d'une m arque en noir et blanc im plique égalem ent le droit de la reproduire en couleur (décision de la C R EPI du 10 février 2005 in sic! 2005 574 consid. 3 BrainStore/Brainstore; W ILLI, op. cit., n° 93 ad art. 3). Ainsi, prises dans leur ensem ble, ces m odifications ne sont en définitive qu'une m odernisation de l'élém ent verbal enregistré ne privant pas la m arque antérieure du coeur de son pouvoir distinctif, à savoir le term e "KIN D ER " qui lui donne son im pression d'ensem ble. U n tel usage perm et à la m arque antérieure de conserver son identité et est propre à assurer la protection de la m arque telle qu'enregistrée, com m e l'a à juste titre considéré l'autorité inférieure. Le grief de la recourante se révèle dès lors infondé. 4.2 La recourante allègue ensuite que les pièces n° 1 à 4 présentées par l'intim ée devant l'autorité inférieure pour prouver l'usage de sa m arque ne dém ontrent pas que les produits en question ont un jour été m is sur le m arché suisse et qu'il m anque des bons de livraison, des factures et des quittances des ventes effectives. Selon elle, l'intim ée aurait dû rendre vraisem blable que la m arque opposante a été utilisée dans une part 9 significative de la Suisse pour les produits enregistrés. Il m anquerait enfin des preuves que les tiers distributeurs s'occupent de l'usage de la m arque avec le consentem ent de l'intim ée. La recourante observe par ailleurs que les preuves d'usage concernent uniquem ent les produits "chocolat" et "gaufrettes" (W affeln) et que, pour les autres produits enregistrés, l'usage de la m arque opposante ne serait pas rendu vraisem blable. Elle ajoute qu'il n'y a pas de raison de conclure à l'adm ission d'une utilisation notoire de la m arque opposante, en relevant que l'Institut fédéral, dans son exam en, doit uniquem ent se fonder sur les pièces présentées par l'opposant sans procéder de son côté à des investigations. 4.2.1 L'opposant n'a pas à prouver l'usage de sa m arque, m ais peut se lim iter à le rendre vraisem blable, ce qui est le cas lorsque la probabilité de véracité des faits allégués est plus élevée que celle de leur inexactitude (D AVID , op. cit., n° 7 ad art. 32 et n° 16 ad art. 12). Les m oyens de preuve adm issibles pour rendre vraisem blable l'usage de la m arque opposante peuvent consister en des docum ents, des renseignem ents de tiers et des visites des lieux au sens de l'art. 12 PA. L'Institut fédéral peut renoncer à adm inistrer de telles preuves si l'usage de la m arque est évident ou si ses propres recherches dém ontrent l'usage de la m arque (décision de la C R EPI du 11 juillet 2001 in sic! 2001 646 consid. 2 Isover/Isocover). Seul l'usage en Suisse peut valider le droit à la m arque et il faut que l'utilisation soit liée de m anière directe avec des produits effectivem ent livrés ou achetés en Suisse ou avec des services effectivem ent fournis ou utilisés en Suisse, ou que la publicité ait été conçue spécialem ent pour la Suisse et qu'elle y ait été diffusée plus ou m oins régulièrem ent de m anière ciblée (décision de la C R EPI du 24 juin 2004 in sic! 2004 868 consid. 4 G lobex/G lobix). La protection est accordée pour autant que la m arque soit utilisée en relation avec les produits et/ou services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM ). La m arque doit être utilisée pour chaque catégorie de produits ou de services pour lesquels elle est enregistrée (D AVID , op. cit., n° 5 ad art. 11). Etablir l'usage de la m arque pour une catégorie de produits ou de services déterm inés ne perm et pas d'en déduire un usage pour d'autres produits pour lesquels la m arque est enregistrée (PH ILIPPE G ILLIÉR O N , L'usage à titre de m arque en droit suisse in sic! 2005 101, p. 104). Pour rendre vraisem blable l'usage de sa m arque devant l'autorité inférieure, l'intim ée a notam m ent présenté quatre em ballages de produits (pièces n° 1 à 4) et des annonces publicitaires parues en 2004 et 2005 dans les m agazines "M igros M agazin" et "C oop Zeitung" (pièces n° 22 à 33). L'exam en des em ballages fait apparaître tantôt une com position ou des textes rédigés en allem and et en français, tantôt un tim bre "M igros data" écrit en allem and, en français et en italien. Q uant aux dates lim ites de consom m ation, ces dernières étaient fixées à octobre et décem bre 2004, ainsi qu'aux 16 février 2005 et 20 juin 2005. Pour ces deux dernières dates, il faut relever que les produits en question étaient destinés à N oël 2004, respectivem ent à Pâques 2005 qui, cette année-là, 10 tom bait un 27 m ars, et que les produits sont généralem ent m is sur le m arché plusieurs sem aines à l'avance. A cela s'ajoute une publicité du 18 m ai 2004 pour divers produits de la m arque "kinder" parue en allem and, en français et en italien dans le journal "M igros M agazin" (pièces n° 22 à 24). Il appert dès lors que la m ise à disposition des produits de l'intim ée m unis de la m arque "kinder" sur le m arché suisse apparaît com m e hautem ent vraisem blable avant que le défaut d'usage ne soit invoqué par la recourante. Par ailleurs, et contrairem ent à ce que prétend la recourante, l'usage de la m arque opposante ne se lim ite pas aux produits à base de chocolat ou aux gaufrettes, m ais il s'étend en revanche égalem ent aux biscuits, aux produits de pâtisserie et de confiserie, de m êm e qu'aux sucreries com m e l'a à raison considéré l'autorité inférieure. En effet, ces produits sont de m anière générale vendus dans les m êm es lieux de consom m ation et suivent des procédés de fabrication relativem ent proches. 4.2.2 Seule une utilisation sérieuse et conform e aux usages com m erciaux en vigueur dans la branche concernée constitue un usage juridiquem ent valable (KAM EN TR O LLER , Précis du droit suisse des biens im m atériels, Bâle 2006, p. 77). Il est déterm inant de savoir si le titulaire de la m arque peut dém ontrer une activité m inim um sur le m arché durant une période prolongée. N i le chiffre d'affaires en tant que tel ni la réalisation de ventes habituelles ne sont décisifs à eux seuls, m ais l'on exige un usage plus large pour les articles de m asse que pour des produits de luxe (décision de la C R EPI du 17 septem bre 2003 in sic! 2004 106 consid. 7 Seiko R ivoli/R R ivoli). Selon l'art. 11 al. 3 LPM , l'usage de la m arque auquel le titulaire consent est assim ilé à l'usage par le titulaire. Ainsi, l'usage de la m arque par une société étroitem ent liée au titulaire sur le plan économ ique, par un licencié ou par un distributeur exclusif peut égalem ent m aintenir le droit à la m arque, faut-il encore que le titulaire de la m arque consente à l'utilisation de sa m arque (décisions de la C R EPI du 4 m ars 2003 in sic! 2004 38 consid. 7 Bosca et du 27 août 1997 in sic! 1997 577 consid. 4 C anal plus/C âble plus). Les pièces n° 43 et 44 concernent deux courriers ém anant des représentants exclusifs de F._______ en Suisse. D ans un courrier du 24 août 2005 (pièce n° 43), V._______ indique avoir vendu X._______ m illions d'em ballages de produits "kinder" en Suisse de 2001 à 2004 en précisant que les consom m ateurs peuvent acheter des produits de m arque "kinder" dans Y._______ points de vente en Suisse. D 'autre part, dans un courrier du 30 août 2005 (pièce n° 44), E._______ relève que, de 2001 à 2004, elle a vendu X._______ em ballages de produits "kinder" en Suisse et que les consom m ateurs peuvent trouver des produits de la m arque "kinder" dans Y._______ points de vente en Suisse. Ainsi, outre le fait que l'on ne saurait reprocher à l'autorité inférieure d'avoir considéré que l'usage de la m arque opposante était notoire depuis de nom breuses années, tant il est évident que ces produits sont largem ent distribués en 11 Suisse, il apparaît que les volum es de ventes réalisées attestent d'une utilisation sérieuse de la m arque "kinder" dans les trois parties linguistiques de la Suisse par des distributeurs de l'intim ée, dont on ne saurait sérieusem ent douter qu'ils aient agi avec le consentem ent de l'intim ée. 4.3 Au vu de ce qui a été exposé aux considérants 4.1 à 4.2.2, il convient de relever que l'intim ée a rendu vraisem blable l'usage de sa m arque en Suisse dans les form es requises par la loi durant la période de février 2000 à fin février 2005. 5. La recourante allègue que les produits en chocolat et les gaufrettes ne sont pas sim ilaires aux produits préparations à base de céréales, glaces com estibles en indiquant que, au regard de la procédure de production différente, les consom m ateurs ne s'attendraient pas à ce que le chocolat et les gaufrettes proviennent des m êm es fabricants de produits aux céréales et de glaces alim entaires. Selon elle, l'unique fait qu'il s'agisse de biens de consom m ation d'usage courant distribués par les m êm es canaux de distribution ne suffit pas à fonder une sim ilarité. Il y a sim ilarité des produits ou des services lorsque les cercles des consom m ateurs concernés peuvent être am enés à penser que les produits vendus sous des m arques identiques ou sim ilaires proviennent, au regard de leurs lieux de production et de distribution usuels, de la m êm e entreprise ou seraient, du m oins, produits sous le contrôle du titulaire par des entreprises liées entre elles (D AVID , op. cit., n° 8 et 35 ad art. 3). L'appartenance des produits revendiqués à la m êm e classe internationale selon l'accord de N ice n'est pas nécessaire pour affirm er une sim ilarité, m ais constitue tout de m êm e un indice pour une telle conclusion (décision de la C R EPI du 5 octobre 2000 in sic! 2000 800 consid. 5 N aturella/N aturessa). Les m êm es lieux de production, le m êm e savoir-faire spécifique, des voies de distribution sem blables, un cercle de consom m ateurs ou un cham p d'application sem blables sont des indices pour des produits sim ilaires (décision de la C R EPI du 24 avril 2006 in sic! 2006 475 consid. 6 X/X-Pressure). En l'espèce, les produits en question sont des produits alim entaires courants qui doivent être considérés com m e sim ilaires car ils ont la m êm e destination et des réseaux de distribution pratiquem ent identiques (décision de la C R EPI du 27 m ars 2001 in sic! 2001 322 consid. 4 Elsie/Elsa). C 'est ainsi à juste titre que l'autorité inférieure a adm is la sim ilarité entre "pain, préparations faites à base de céréales et glaces alim entaires" et les produits de pâtisserie ou de confiserie en relevant qu'ils faisaient appel au m êm e savoir-faire que l'on retrouve en général dans les m êm es entreprises. Sur ce point, la C R EPI a d'ailleurs confirm é dans une décision du 3 décem bre 2003 la forte sim ilarité, voire l'identité entre les produits "farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie" et "pains, produits panifiés, pain dit «viennois», 12 «biscottes»" (sic! 2004 504 consid. 2 Baguettine/Baghetti). D ès lors que les produits revendiqués en classe 30 par la m arque attaquée sont sim ilaires, voire identiques aux produits revendiqués par l'opposante dans cette m êm e classe, la distinction qu'il s'agit d'exiger entre ces signes sera d'autant plus im portante afin d'exclure tout risque de confusion. 6. La recourante allègue que, en relation avec des douceurs dont l'un des plus im portants cercles de consom m ateurs sont les enfants, le term e "KIN D ER " doit rester à la libre disposition de tous. R elevant en substance qu'un tel signe n'est absolum ent pas protégeable et ne doit pas être m onopolisé car il est indispensable au com m erce, elle indique que l'adm ission d'une im position notoire dans le com m erce, respectivem ent d'une notoriété élevée est dès lors exclue et que, la m arque opposante com prenant un élém ent descriptif, il n'existerait pas de cham p de protection accru. La recourante conteste ensuite la pertinence des sondages d'opinion présentés par l'intim ée devant l'Institut fédéral dans la m esure où ils concernent uniquem ent l'Allem agne. 6.1 U n signe appartenant au dom aine public, et dès lors exclu de la protection légale, est caractérisé par le fait qu'il est a priori dépourvu de force distinctive ou assujetti au besoin de libre disposition (ATF 131 III 121 consid. 4.1 Sm arties). Font partie du dom aine public les term es désignant les attributs, la nature ou l'effet du produit, le cercle des destinataires, le lieu de vente, la quantité ou la qualité (D AVID , op. cit., n° 14 ad art. 2). Pour qu'une désignation appartienne au dom aine public, il suffit qu'elle ait un caractère descriptif dans l'une des langues nationales (Arrêt du Tribunal fédéral 4P.146/2001 du 19 juillet 2001 consid. 2b/aa). U n tel signe ne peut acquérir la force distinctive que si une entreprise parvient à l'im poser com m e m arque dans le com m erce, pour autant qu'il ne soit pas soum is au besoin de libre disposition (ATF 131 III 121 consid. 4.1 Sm arties). U n signe s'est im posé dans le com m erce lorsqu'une part im portante des destinataires le perçoivent com m e une référence à une entreprise déterm inée, sans qu'il soit nécessaire qu'ils connaissent le nom de cette entreprise. Le signe doit par ailleurs s'être im posé dans toute la Suisse, car une sim ple réputation au niveau local ne suffit pas (ATF 128 III 441 consid. 1.2 Appenzeller). Le caractère de m arque im posée peut être constaté sur la base de faits autorisant, selon l'expérience, des déductions relatives à la perception du signe par le public. D e tels faits peuvent notam m ent consister dans un volum e d'affaires très im portant et réalisé lors d'une longue période en relation avec le signe en question, ou encore dans des efforts publicitaires intenses (ATF 131 III 121 consid. 6 Sm arties). En outre, le périm ètre de protection d'une m arque dépend de sa force distinctive. Pour les m arques faibles, le périm ètre est plus restreint que pour les m arques fortes et des différences plus m odestes suffiront à créer une distinction suffisante. Sont en particulier faibles les m arques dont les élém ents essentiels dérivent des notions descriptives utilisées dans le langage courant. Sont au contraire fortes les m arques qui sont im aginatives ou qui ont acquis une notoriété dans le com m erce. C om m e 13 les m arques fortes résultent d'un acte créatif ou d'un patient travail pour s'im poser sur le m arché, elles doivent bénéficier d'une protection élargie et accrue contre les signes sim ilaires car elles sont spécialem ent exposées à des essais de rapprochem ent (ATF 122 III 382 consid. 2a Kam illosan). 6.1.1 En l'espèce, il convient d'adm ettre que le term e "kinder", dans la m esure où il signifie "enfants" en langue allem ande, désigne avant tout l'un des principaux cercles de consom m ateurs de ces produits. Ainsi, cette désignation se révélant purem ent descriptive pour ce qui est de la langue allem ande, et dans une m oindre m esure pour les consom m ateurs francophones et italophones com prenant égalem ent ce term e appartenant au vocabulaire de base allem and, la m arque précitée appartient au dom aine public. C om m e l'a toutefois relevé à juste titre l'Institut fédéral, il ressort cependant du dossier que la m arque "kinder" qui fait l'objet, et ce depuis de nom breuses années, d'une publicité intensive et abondante à la télévision ou dans les journaux, com m e en tém oigne d'ailleurs l'article paru dans le journal "Tribune de G enève" du 11 m ai 2004 "Kinder a 30 ans" (pièce n° 9), est reconnue par les consom m ateurs en rapport avec de tels produits com m e une m arque et un renvoi à une entreprise déterm inée et que ceci l'a em porté sur son caractère descriptif. A cela s'ajoute que, au fil des années, dite m arque est devenue un signe fort, de sorte que son périm ètre de protection s'en trouve accru. Il convient donc de poser des exigences plus élevées s'agissant de la différenciation des deux m arques. 6.1.2 L'intim ée a versé au dossier deux sondages auxquels a fait procéder sa filiale allem ande durant le m ois de janvier en Allem agne, portant d'une part sur le term e "kinder" en noir et d'autre part sur le term e "Kinder" dans une écriture neutre (pièces n° 7 et 8). A la question 3 du sondage portant sur cette dernière variante visant à savoir si la désignation "Kinder" en relation avec des produits en chocolat était toujours utilisée par une seule entreprise déterm inée, par plusieurs entreprises différentes ou qu'il s'agissait seulem ent d'une indication, par exem ple décrivant le cercle de consom m ateurs ou le but d'utilisation, 66,7% des personnes interrogées ont répondu qu'elle était utilisée par une entreprise déterm inée. Par ailleurs, la question 7 qui consistait à savoir depuis com bien de tem ps les personnes connaissaient la désignation "Kinder" en relation avec des produits en chocolat, 56% ont répondu "depuis plus de 11 ans". U n sondage dans le public visé peut égalem ent perm ettre de déterm iner directem ent si un m ot est perçu com m e la m arque de produits ou de services particuliers (ATF 131 III 121 consid. 6 Sm arties). En l'espèce, m êm e si les sondages précités ne sont pas pertinents s'agissant de la présente procédure de recours, dans la m esure où ils ont été réalisés en Allem agne, il faut néanm oins adm ettre qu'ils confortent la conclusion précitée selon laquelle les consom m ateurs suisses associent le signe "kinder" à une entreprise déterm inée et non plus à une désignation descriptive (voir supra consid. 6.1.1). Il convient ainsi de constater que les 14 résultats des sondages réalisés en Allem agne traduisent une connaissance accrue de la désignation "Kinder" en Allem agne et son association à une entreprise déterm inée dém ontrant qu'elle s'est im posée dans le com m erce pour les produits concernés. C om m e le relève à juste titre l'intim ée, ce sondage paraît d'autant plus parlant qu'il a été réalisé dans un pays dont les habitudes de consom m ation sont sem blables à la Suisse et dont l'unique langue nationale est l'allem and. Alors m êm e que le term e "kinder" est sans autre et directem ent com pris dans ce pays com m e signifiant "enfants", le résultat du sondage effectué en Allem agne m ontre que, dans leur m ajorité, les consom m ateurs interrogés l'ont associé à une entreprise déterm inée, com m e cela a été relevé ci-dessus. D ans la m esure où la situation en Suisse apparaît a priori plus favorable qu'en Allem agne du fait que, suivant les différentes parties linguistiques du pays, le consom m ateur n'appréhendera pas forcém ent le term e "kinder" com m e un m ot désignant les enfants, m ais l'associera en revanche à une m arque d'une entreprise déterm inée, on peut concevoir que le résultat d'un tel sondage effectué en Suisse ne conduirait pas à un résultat différent. 7. Selon le Tribunal fédéral, la fonction principale et le but de la m arque sont de distinguer une m archandise particulière de m archandises identiques ou sim ilaires, de m anière à ce qu'une individualisation de cette m archandise et m êm e de son fabricant soit rendue possible (ATF 119 II 473 consid. 2c R adion/R adom at). Il y a risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une m arque antérieure. Telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les m ilieux intéressés seront induits en erreur par la ressem blance des signes et que les m archandises portant l'un ou l'autre signe seront associées au faux détenteur de la m arque. U ne atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes m ais présum e, en raison de leur ressem blance, de l'existence de rapports qui n'existent pas, notam m ent en pensant à des m arques de série qui désignent différentes lignes de produits provenant de la m êm e entreprise ou d'entreprises économ iquem ent liées entre elles. Pour le risque de confusion, c'est l'im pression générale qui prédom ine car c'est elle qui reste dans l'esprit des personnes concernées (ATF 128 III 441 consid. 3.1 Appenzeller) et la différence entre deux signes devra être d'autant plus im portante que les produits sont sim ilaires et vice-versa (ATF 122 III 382 consid. 3a Kam illosan; D AVID , op. cit., n° 8 ad art. 3). En l'espèce, com m e il a été constaté plus haut (voir supra consid. 5), il y a identité, voire forte sim ilarité entre les produits pour lesquels les m arques en présence sont enregistrées et la m arque opposante jouit au surplus d'une aire de protection accrue en raison de sa notoriété. D ans ces circonstances, la distinction qu'il s'agit d'exiger entre ces signes sera d'autant plus im portante afin d'exclure tout risque de confusion. 7.1 La recourante soutient que le m ot "kinder" représente dans la m arque attaquée un élém ent secondaire que le consom m ateur n'appréhendera 15 pas com m e un élém ent descriptif de la m arque. Elle allègue que la m arque attaquée est dom inée visuellem ent par le m ot "Party" ainsi que par les trois ballons et que le term e "kinder", représenté dans une écriture plus petite, est évincé par les autres élém ents, de sorte que beaucoup de consom m ateurs n'en prendront pas acte. S'il devait néanm oins être pris en considération, ce m ot ne resterait pas dans la m ém oire des consom m ateurs com m e élém ent descriptif, puisqu'il est em ployé dans le com m erce en relation avec des produits pour les enfants. La recourante considère ainsi que le m ot "kinder" a tout au plus une influence m odeste et secondaire sur l'im pression générale de la m arque attaquée et qu'une concordance entre ces élém ents secondaires n'est pas propre à fonder un risque de confusion. Elle fait enfin valoir que les consom m ateurs associeront instinctivem ent le m ot "kinder" avec le m ot "Party" et que cette com binaison a un contenu sém antique différent de la m arque opposante. La plupart du tem ps, le public ne verra ni n'entendra les deux m arques sim ultaném ent. En réalité, celle des deux que le public voit ou entend s'oppose dans la m ém oire à l'im age plus ou m oins effacée de l'autre, qui avait été vue dans le tem ps. Lors de la com paraison des m arques, il convient donc d'exam iner les caractéristiques qui sont susceptibles de subsister dans une m ém oire m oyennem ent fidèle ou m oyennem ent défaillante (ATF 121 III 377 consid. 2a Boss/Boks). Pour déterm iner si deux m arques se ressem blent au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM , il y a lieu de prendre en com pte plusieurs critères généraux et objectifs, com m e par exem ple l'effet auditif, l'im age graphique ou encore le contenu sém antique (TR O LLER , op. cit., p. 84; décision de la C R EPI du 7 juin 2000 in sic! 2001 133 consid. 3 O tor/Artor). En ce qui concerne les m arques verbales, l'im pression générale est donnée par la suite des syllabes, la longueur du m ot, sa sonorité et sa typographie. S'agissant des m arques com binées d'élém ents verbaux et figuratifs, l'im pression d'ensem ble est principalem ent déterm inée par l'élém ent verbal, dans la m esure où le consom m ateur m oyen se souvient avant tout des m ots, m ais l'élém ent figuratif sera néanm oins prépondérant s'il a une fonction dom inante (TR O LLER , op. cit., p. 92 ss). La sonorité découle en particulier du nom bre de syllabes et de la cadence et de la succession des voyelles. L'im age de la m arque dépend quant à elle de la longueur et des particularités des lettres em ployées. Le début du m ot et sa racine, de m êm e que sa term inaison, surtout lorsqu'elle reçoit une accentuation, suscitent plus l'attention que les syllabes interm édiaires non accentuées (ATF 122 III 382 consid. 5a Kam illosan). M êm e une m arque verbale et figurative com binée peut porter atteinte à une pure m arque verbale et un élém ent figuratif ne sera susceptible de donner une im pression d'ensem ble différente que s'il a un caractère dom inant et si l'élém ent verbal a une signification m oins im portante. L'im pression d'ensem ble est largem ent m arquée par les élém ents verbaux lorsque les élém ents graphiques ne sont pas particulièrem ent originaux et que ceux-ci ne sont pas en m esure de conférer à la m arque une im age facile à retenir (décision de la C R EPI du 1er avril 2003 in sic! 2003 709 consid. 5.1 à 5.3 Targa).16 Il a été établi ci-dessus que la m arque opposante a été utilisée sous la form e d'une écriture "kinder" en lettres m inuscules dont la lettre initiale "k" est en noir et la suite de lettres "inder" en rouge (consid. 4), que c'est sous cette form e qu'elle s'est im posée dans le com m erce, et que l'on peut par ailleurs lui accorder une sphère de protection accrue en raison de sa notoriété. D ès lors, dans l'exam en du risque de confusion, la m arque opposante ne doit être exam inée que sous cet angle restreint uniquem ent. 7.1.1 D 'un point de vue phonétique, l'élém ent verbal "kinder" se retrouve à l'identique dans les deux m arques en cause. Sur ce point, il faut relever que la reprise intégrale d'une m arque prioritaire provoque en règle générale sans autre un risque de confusion (décision de la C R EPI du 12 avril 2006 in sic! 2006 413 consid. 6 Les C abinotiers). La m arque attaquée se différencie de la m arque opposante par l'adjonction du term e allem and ou anglais "Party", que l'on peut traduire par "fête" ou "boum ", et qui est com pris par une part non négligeable du public suisse. En relation avec les produits revendiqués, il y a lieu de conclure que cet ajout n'est que peu fantaisiste et qu'il n'est ainsi pas suffisam m ent em prunt de force distinctive pour rester fortem ent ancré dans l'esprit du public et occulter la prem ière partie de la m arque qui a, en règle générale, une im portance particulière (décision de la C R EPI du 16 janvier 2003 in sic! 2003 345 consid. 6 M obilat/M obigel; D AVID , op. cit., n° 20 ad art 3). D ès lors, force est d'adm ettre que la présence du m ot "Party" ne suffit pas à supprim er la grande sim ilitude auditive ressortant des deux signes en question due à la la reprise de l'élém ent "kinder" au début de la m arque attaquée. S'agissant de l'im pression visuelle, l'élém ent verbal "kinder" se retrouve en caractères m inuscules dans les deux signes. La m arque attaquée se distingue de la m arque opposante de par la représentation du term e "kinder" dans une écriture décalée dans des coloris rouge, bleu et vert, de par l'adjonction du m ot "Party" écrit en jaune dans des caractères relativem ent plus grands que le term e "kinder" et de par des élém ents figuratifs consistant en un arc de cercle jaune et trois ballons de couleur rouge, bleue et verte. U ne m arque verbale peut être reprise dans une m arque com binée pour des m archandises identiques pour autant que le graphism e de la m arque postérieure soit si original qu'il perm ette de la distinguer de m anière claire de la m arque antérieure (décision de la C R EPI du 18 août 2004 in sic! 2004 865 consid. 6 FeelG ood/Feel G ood; TR O LLER , op. cit., p. 84). In casu, il convient d'adm ettre que, dans l'ensem ble, ces élém ents figuratifs sont plutôt décoratifs et peu faciles à retenir et n'ont qu'une im portance secondaire par rapport à l'élém ent verbal principal dom inant "kinder Party". En effet, le term e "Party" et les petits ballons n'ont que peu de force distinctive et sym bolisent de m anière générale la notion de fête. Ainsi, d'un point de vue général, bien que le m ot "Party" soit représenté dans une écriture plus grande que le term e "kinder", c'est avant tout ce dernier m ot qui restera dans le souvenir du 17 consom m ateur, de sorte qu'il y a lieu d'adm ettre une certaine sim ilitude visuelle entre les deux signes en présence. 7.1.2 D ès lors que le destinataire m oyen d'une m arque pense involontairem ent à ce qu'il entend et à ce qu'il lit, la signification d'une m arque em pruntée au langage courant peut égalem ent être déterm inante. H orm is la signification sém antique des m ots, les associations d'idées qu'appelle indiscutablem ent la m arque entrent en considération. Le sens m arquant im prégnant d'em blée la conscience en lisant la m arque ou en l'entendant dom inera en règle générale le souvenir que l'on en gardera. Lorsqu'une m arque verbale possède une signification de ce genre qui ne se retrouve pas dans l'autre m arque, la probabilité que le public des acheteurs se laisse trom per par un son ou une im age graphique analogue s'atténue (ATF 121 III 377 consid. 2b Boss/Boks). La signification d'une m arque doit avoir un caractère dom inant pour être en m esure d'effacer la sim ilitude dans l'im pression sonore et visuelle (décision de la C R EPI du 16 janvier 2003 in sic! 2003 345 consid. 7 M obilat/M obigel). Enfin, on tiendra com pte du fait que les m arques m unies d'un fort pouvoir distinctif im prègnent fortem ent la m ém oire et des associations d'idées erronées s'en trouvent favorisées, car une identité m êm e partielle d'un autre signe avec la m arque antérieure suffit à susciter une association d'idées chez le consom m ateur (ATF 122 II 323 consid. 2a Kam illosan). En l'espèce, la m arque "kinder Party" suscite l'idée d'une fête destinée aux enfants, idée renforcée par les ballons qui évoquent un événem ent ludique. Il apparaît dès lors que le sens de la m arque attaquée ne se dém arque pas à un point tel qu'il effacerait la sim ilitude phonétique et visuelle ressortant de la com paraison des deux signes et qu'il suffirait à conférer une im pression d'ensem ble différente de la m arque opposante. A cela s'ajoute que la reprise à l'identique du term e "kinder" dans la m arque attaquée peut conduire le consom m ateur à présum er de l'existence de rapports qui n'existent pas, notam m ent en pensant à des m arques de série qui désignent différentes lignes de produits provenant de la m êm e entreprise ou d'entreprises économ iquem ent liées entre elles et créer ainsi un risque de confusion (décision de la C R EPI du 7 m ai 2002 in sic! 2002 520 consid. 7 Visa/Jet-Set Visa; voir notam m ent les m arques internationales n° 516'985 "KIN D ER SU R PR ISE", n° 539'574 "kinder m axi fig." et n° 502'932 "kinder country fig."). Ainsi, la présence de l'élém ent "Party" pourra laisser penser au consom m ateur suisse, qui connaît la m arque "kinder", que les produits m unis de la m arque "kinder Party" sont fabriqués par le m êm e producteur que la m arque opposante, ce d'autant plus que la m arque "kinder" est déclinée dans une gam m e de produits très variée. 8. Au regard de ce qui a été exposé ci-dessus, com pte tenu de l'identité, voire de la forte sim ilarité des produits revendiqués par les deux signes en question, de la sim ilarité visuelle et auditive des m arques en présence due 18 à l'élém ent verbal "kinder", de la sim ilitude sém antique entre celles-ci, et du fort risque de confusion qui en résulte, risque accru par la notoriété acquise par la m arque opposante, et, finalem ent de l'im pression générale, la m arque attaquée "kinder Party" (fig.) doit être refusée à l'enregistrem ent. 9. Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral, qu'elle ne repose pas sur une constatation inexacte ou incom plète des faits et qu'elle n'est pas inopportune. Partant, le recours doit être rejeté et la décision de l'Institut fédéral confirm ée. 10. Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure com prenant l'ém olum ent judiciaire et les débours doivent être m is à la charge de la recourante qui succom be (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du R èglem ent concernant les frais, dépens et indem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral du 11 décem bre 2006 [FITAF, R S 173.320.2]). L'ém olum ent judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'am pleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 4'000.-- (voir décision du Tribunal adm inistratif fédéral B-7438/2006 du 10 m ai 2007 consid. 10). C es frais n'étant pas couverts par l'avance de frais de Fr. 3'500.-- versée par la recourante le 17 m ai 2006, celle-ci doit s'acquitter du solde. L'intim ée, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un avocat, a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF). En l'espèce, une indem nité de Fr. 2'500.-- (TVA com prise) lui est allouée à titre de dépens, sur la base de la note de dépens du 28 juillet 2006 qu'elle a faite parvenir à l'ancienne C om m ission fédérale de recours en m atière de propriété intellectuelle (art. 14 al. 2 FITAF), et m ise à la charge de la recourante. Il n'y a par ailleurs pas lieu de revenir sur la question des dépens alloués devant l'autorité inférieure. En effet, il faut constater que l'opposition n'a été que partiellem ent adm ise et qu'il était dès lors justifié de com penser les dépens com m e l'a fait l'Institut fédéral. 11. Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, R S 173.110]). Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté et la décision de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle du 19 avril 2006 est confirm ée. 2. Les frais de procédure d'un m ontant de Fr. 4'000.-- sont m is à la charge de la recourante, sous déduction de l'avance de frais de Fr. 3'500.-- déjà versée. La recourante est invitée à verser le solde de Fr. 500.-- au m oyen 19 du bulletin de versem ent joint en annexe. C e m ontant devra être versé sur le com pte postal du Tribunal dans les 30 jours dès la notification du présent arrêt. 3. D es dépens d'un m ontant de Fr. 2'500.-- (TVA com prise) sont alloués à l'intim ée et m is à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est com m uniqué: - à la recourante (sous pli recom m andé; annexes: dossier en retour et un bulletin de versem ent) - à l'intim ée (sous pli recom m andé; annexe: dossier en retour) - à l'autorité inférieure (sous pli recom m andé; annexe: dossier en retour) Le président de cour: La greffière: Bernard M aitre N adia M angiullo D ate d'expédition: le 11 juillet 2007