S1 14 259 URTEIL VOM 12. NOVEMBER 2015 Kantonsgericht Wallis Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Besetzung: Dr. Lionel Seeberger , Prä sident; Eve-Marie Dayer -Schmid und Thomas Brunner, Kantonsrichter; Renata Kreuzer, Gerichtsschreiberin in Sachen X_________, Beschwerdeführer, vertreten durch M_________, Betriebsleiter und N_________ gegen Y_________ ARBEITSLOSENKASSE, Beschwerdegegnerin (Schlechtwetterentschädigung / Rückforderung) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2014 - 2 - Sachverhalt A. Der X_________ erhielt von der Arbeitlosenkasse Y_________ während den Jahren 2007 bis 2014 jeweils für die Wintermonate Schlechtwetterentschädigung. Nach einer Betriebskontrolle des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 9. Juni 2010 wurden unrechtmässig bezogene Leistungen in der Höhe von CHF 129‘953 zurück gefordert, da aus den Monats-, Wochen- und Tagesrapporten ersichtlich war, dass wetterbeding- te Arbeitsausfälle geltend gemacht worden waren für Tage, an denen die betreffenden Arbeitnehmer unfallbedingt zu 100% arbeitsunfähig waren oder an einem Kurs tei l- nahmen. Zudem wurden auch Arbeitsausfälle für Tage aberkannt, an denen die Stu n- deneinträge fehlten und die deshalb nicht nachvollziehbar waren. Nach Able hnung der Einsprache zahlte X_________ die geforderte Summe zurück. Im Sommer 2014 fand erneut eine Betr iebskontrolle durch das SECO statt. Dabei wur- de festgestellt, dass X_________ in den Schlechtwettermonaten Januar bis März j e- weils vier Arbeitnehmer an die A_________ AG verleiht und diesen die aufgewendeten Arbeitsstunden in Rechnung stellt . Die Lohnzahlungen sowie die Sozialversicherung s- abrechnungen erfolgten durch X_________. Auf den Schlechtwetterabrechnungen seien die in Rechnung gestellten Arbeitsstunden fälschlicherweise als Zwischenb e- schäftigung deklariert worden. B. Mit Verfügung vom 15. August 201 4 forderte die Y_________ Arbeitslosenkasse von X_________ CHF 39‘791.15 an zu viel ausbezahlten Schlechtwetterentschädigungen für die Arbeitsperioden Januar bis März 2012, Januar bis März 2013 und Januar bis März 2014 zurück. Da X_________ in den Schlecht wettermonaten Januar bis März vier seiner Arbeitnehmer jeweils an die A_________ AG ausgeliehen und die entspr e- chenden Arbeitsstunden in Rechnung gestellt habe, bestehe für diese Arbeitnehmer kein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung. Die auf den Schle chtwetterabrech- nungen von X_________ in Rechnung gestellten Arbeitsstunden seien von der Kasse irrtümlich als Zwischenverdienst behandelt worden. Ein solcher liege aber nicht vor, wenn Arbeitnehmende an einen anderen Betrieb ausgeliehen würden und der verl ei- hende Betrieb dafür Rechnung stelle und Sozialversicherungsabgaben bezahle. - 3 - X_________ erhob am 10. September 2014 Einsprache. Das Vorgehen sei mit der Arbeitslosenkasse abgesprochen gewesen. Die A_________ könnten keinen Förste r- lohn bezahlen, sondern lediglich CHF 28. Daran verdiene X_________ keinen Rappen. Wenn mit dieser Lösung nicht weitergefahren werden könne, so müssten jährlich in den Wintermonaten mindestens vier Personen arbeitslos gemeldet werden. Mit Entscheid vom 28. Oktober 2014 wies die Y_________ Arbeitslosenkasse die Ein- sprache gestützt auf eine Stellungnahme des SECO ab. Ein Verdienst von Angestel l- ten von X_________ bei den A_________ könne künftig als Zwischenbeschäftigung angerechnet werden, wenn die Lohnzahlung sowie die Abrechnung der Sozialversiche- rungsbeiträge direkt durch A_________ erfolge. C. Dagegen erhob der X_________ am 21. November 2014 Beschwerde bei der Sozia l- versicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis. Bei den betroffenen Arbeitnehmenden habe es sich nicht um ausgeliehene Arbeitskräfte gehandelt, so n- dern um solche, die im Zwischenverdienst bei den A_________ angestellt gewesen seien. Bei einem ausgeliehenen Arbeitnehmer würde der ausleihende Betrieb einen Stundenregieansatz verlangen, der dem tatsächlich ausbezahlten Lohn entspr eche und zudem die Soziallasten und einen Regieaufwand in Rechnung stellen. Vorliegend sei dies nicht der Fall, es sei lediglich ein Betrag von CHF 28 verrechnet worden, der dem Lohn eines Mitarbeiters der A_________ entspreche. Das von X_________ prak- tizierte Vorgehen sei seit 10 Jahren abgesprochen gewesen und auch anlässlich von Kontrollen durch das SECO nie bemängelt worden. Demzufolge seien sämtliche Betei- ligte von der Rechtmässigkeit dieser Abrechnungsmethode a usgegangen. Falls dies nun nicht mehr akzeptiert werde, müssten die A_________ eine Zwischenverdienstab- rechnung erstellen und es dürfte nur die Differenz zurückgefordert werden. Wah r- scheinlich würde die Entschädigung an X_________ dabei höher ausfallen als bis an- hin. Es könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, dass X_________ dafür gebüsst werde, dass er die zu leistende Entschädigung der Arbeitslosenversicherung möglichst tief zu halten versuche. Die Abrechnungen seien zudem im guten Glauben erfolgt. Es wäre Aufgabe der Arbeitslosenkasse gewesen, auf einen allfälligen Fehler aufmerksam zu machen, weshalb die Frage einer Kassenhaftung zu prüfen sei. Die Rückzahlung des Betrages von CHF 39‘791.15 würde X_________ in eine unangenehme finanzielle Situation bringen. Die A_________ unterstützten die Haltung von X_________. - 4 - Nachdem beide Parteien auf eine weitere Stellungnahme verzichtet hatten, wurde der Schriftenwechsel am 20. Januar 2015 abgeschlossen. Auf weitere Parteivorbringen wird, soweit entscheidwesent lich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. 1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslose n- versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosengesetz, AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das AVIG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide i nnert einer Frist von 30 Tagen nach deren Eröffnung Beschwerde bei einem vom Kanton bestellten Vers i- cherungsgericht eingereicht werden (Art. 57 ATSG und Art. 60 ATSG). Die am 21. No- vember 2014 eingereichte Beschwerde erfolgte fristgerecht. 1.2 Der Arbeitsort der versicherten Arbeitnehmer befindet sich im Wallis. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der angerufenen Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts ist somit gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 und Art. 119 Abs. 1 li t. c der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV]; Art. 7 Abs. 2 des Geset- zes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 [RPflG], Art. 1 Abs. 2 des Verfahrens- reglements des kantona len Versicherungsgerichts vom 2. Okto ber 2001 [RVG] und Art. 81bis Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltung s- rechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG]). Der Beschwerdeführer ist von der Verf ü- gung bzw. dem Einspracheentscheid der Be schwerdegegnerin berührt (Art. 59 ATSG) und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist so- mit zur Beschwerde legitimiert. Auf die fristgerecht und den formalen Anforderungen entsprechende Beschwerde kann eingetreten werden. - 5 - 2. 2.1 Die Beschwerdeinstanz hat nicht zu pr üfen, ob sich der angefochtene Entscheid unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern im Prinzip nur die vorgebrachten Beanstandungen zu untersuchen (Rügeprinzip). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwe r- deinstanz nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht (BGE 119 V 347 E. 1a). 2.2 Streitig ist, ob die Rückforderung der Schlechtwetterentschädigung für die Monate Januar bis März 2012, Januar bis März 2013 und Januar bis März 2014 rechtens ist. 3. 3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind (Art. 42 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 65 AVIV), Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitrag s- pflichtig sind u nd einen anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 43 AVIG) erleiden. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall von Personen, die im Auftrag einer Organisation für Temporärarbeit eingesetzt werden. Weder der Verleih - noch der Einsatzbetrieb kann für diese Arbeitne hmenden Schlechtwetterentschädigung beanspruchen (AVIG -Praxis SWE D6). Das Verleihen von Arbeitnehmenden an einen anderen Betrieb ist auch nicht als Zwischenbeschäftigung zu behandeln. Für Tage, an denen Arbeitnehmende an einen anderen Betrieb verliehen werden, besteht kein Anspruch auf Schlechtwetter- entschädigung (AVIG-Praxis SWE L7). 3.2 Artikel 27 ATSG statuiert eine umfassende Beratungs - und Aufklärungspflicht der Durchführungsorgane gegenüber den versicherten Personen. Absatz 1 verankert eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht, die nicht erst auf persönliches Verla n- gen der Versicherten besteht und die hauptsächlich durch die Abgabe von Informat i- onsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird (Thomas Nussbaumer , Ar- beitslosenversicherung in: Ulrich Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltung s- recht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007 , N 324 mit Hinweisen). A b- satz 2 verpflichtet demgegenüber zu persönlicher Beratung der Versicherten, die grundsätzlich auf Begehren, aber auch ohne Antrag zu erfolgen hat, wenn ein entspr e- chender Bedarf festgestellt wird . Zum Kern der Beratungspflicht gehört es, die vers i- cherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Vorausse t- zungen des Leistungs anspruchs gefährden kann (BGE 131 V 472; Bundesgerichtsu r-- 6 - teile C 138/05 vom 3. Juli 2006 E. 3.1; K 7/06 vom 12. Januar 2007 E. 3.3; Ueli Kieser, Kommentar ATSG, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 27 ATSG N 19). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetz licher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt und der Versicherungsträger hat dafür in Nachac h- tung des Vertrauensprinzips einzus tehen (BGE 131 V 472 E. 5; Bundesgerichtsurteil C 272/05 vom 13. Dezember 2005 E. 3.2.3; Ueli Kieser, a.a.O., Art. 27 ATSG N 27 mit Hinweisen). 3.3 Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzue r- statten. Der Rückforderungsanspr uch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG). 4. 4.1 In casu geht aus dem Dossier der Arbeitslosenkasse hervor, dass X_________ seit 2007 für die Wintermonate Schlechtwetterentschädigung bezog. Bereits auf der Meldung über den wetterbedingten Ausfall des Monats Januar 2007 war vermerkt, dass ein Teil der Arbeitnehme nden auf dem A_________ und im B_________ zwi- schenbeschäftigt werden konnten. X_________ reichte der Arbeitslosen versicherung von Beginn weg die Rechnungen weiter, die den A_________ für die ausgeliehenen Arbeitnehmer gestellt wurden und die Höhe der entsc hädigungsberechtigten Löhne wurde um die Zahlungen von A_________ gekürzt. In einem Schreiben der Arbeitsl o- senkasse vom 16. April 2008 geht diese klar davon aus, dass von einem Teil der A r- beitnehmenden ein Zwischenverdienst habe erzielt werden können. Anlässlich der Be- triebskontrolle des SECO vom 9. Juni 2010 standen offensichtlich dieselben Informati- onen zur Verfügung wie im Sommer 2014, aber das Vorgehen von X_________ und der Arbeitslosenkasse bezüglich der Auszahlung von Schlechtwetterentschädigungen für die ausgeliehenen Arbeitnehmer wurde vom SECO erst im Sommer 2014 bemä n- gelt. Weder die gesetzlichen Bestimmungen über die Schlechtwetterentschädigung noch jene des Kreisschreibens Schlechtwetterentschädigung bzw. der AVIG -Praxis Schlechtwetterentschädigung haben in der Zeit zwischen 2007 und 2014 Änderungen erfahren. 4.2 Die Beratung nach Art. 27 Abs. 2 ATSG bezieht sich auf die Rechte und Pflichten im konkreten Einzelfall in Bezug auf den jeweiligen Versicherungszweig. Eine Ver -- 7 - letzung der Beratungspflicht kommt nur in Frage, wenn die entsprechende Stelle bzw. Person einen Beratungsbedarf bei der versicherten Person feststellen konnte und musste. Vom Versicherungsträger kann nicht mehr als das verlangt werden, was er bei einem durchschnittlichen Mass a n Aufmerksamkeit erkennen konnte (vgl. BGE 133 V 256). Bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit hätten sowohl die Kontrollorg a- ne des SECO und der Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis als auch die durchführende Y_________ Arbeitslosenkasse erkennen können, dass X_________ in den Wintermonaten einen Teil seiner Arbeitnehmer den A_________ zur Verfügung stellte . Insbesondere nach der Durchführung der Betriebskontrolle im Jahr 2010, bei der verschiedene Mängel in der Schlechtwetterabrechnung festgestellt und korrigiert wurden, durfte X_________ davon ausgehen, dass diese in den übrigen Punkten korrekt war. Wenn die Y_________ Arbeitslosenkasse dem Beschwerdeführer nun vorhält, er habe zu Unrecht Schlechtwettere ntschädigungen bezogen für Arbeitnehmende, die unter den exakt gleichen Bedingungen an die A_________ ausgeliehen waren, wie während Jahren zuvor, widerspricht dies dem Grundsatz von Treu und Glauben. Abgeleitet aus diesem Grundsatz, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördli- ches V erhalten schützt, können unterbliebene Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behand- lung des Rechtsuchenden gebieten (BGE 131 V 472 E. 5). Für eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht gemäss Art. 27 ATSG hat in Nachac h- tung des Vertrauensprinzips der Versicherungsträger einzustehen. Gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung gehört es zum Kern der Beratungspflicht, die ve rsicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (Bundesgerichtsurteil 8C_383/2010 vom 28. Se p- tember 2010 E. 5.1.2). 4.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin hat für ihre Unterlassung einzustehen und d ie Rückforderungsverfügung mitsamt dem bestätigenden Einspracheentscheid sind aufzuheben. 5. 5.1 Da der Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten war, dürften ihm durch den Rechtsstreit keine erh eblichen Auslagen entstanden sein, weshalb keine Parteien t- schädigung zuzusprechen ist (Art. 4 Abs. 2 GTar). - 8 - 5.2 Abgesehen von Ausnahmen, die hier nicht interessieren, ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht für die Parteien kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass der Beschwe r- degegnerin kein Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Schlechtwetterentschädigung der Monate Januar bis März 2012, 2013 und 2014 zusteht. 2. Es werden weder Kosten erhoben noch Parteientschädigungen zugesprochen. Sitten, 12. November 2015