Personensicherheitsprüfungen 2012/1 BVGE / ATAF / DTAF 1 LANDESRECHT — DROIT NATIONAL — DIRITTO NAZIONALE 1 Staat – Volk – Behörden Etat – Peuple – Autorités Stato – Popolo – Autorità 1 Auszug aus dem Urteil der Abteilung I i.S. A. gegen Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit A–4582/2010 vom 20. Januar 2012 Personensicherheitsprüfung. Berücksichtigung aus dem Strafregister entfernter Vorstrafen. Art. 19 und Art. 20 BWIS. Art. 369 Abs. 7 StGB. Die Fachstelle darf Vorstrafen auch nach erfolgter Entfernung aus dem Strafregister weiterhin berücksichtigen. Anders als im Strafverfahren besteht im Verfahren der Personensicherheitsprü- fung kein entsprechendes Verwertungsverbot. Dem weiten Z u- rückliegen der Straftaten ist aber gebührend Rechnung zu tragen (E. 8). Contrôle de sécurité relatif aux personnes. Prise en considération de condamnations antérieures éliminées du casier judiciaire. Art. 19 et art. 20 LMSI. Art. 369 al. 7 CP. Le service spécialisé peut tenir compte de condamnations ant é- rieures, même après leur éli mination du casier judiciaire. Contrairement à la procédure pénale, l'utilisation de tels rense i- gnements n'est pas interdite dans la procédure de contrôle de s é- curité relatif aux personnes. Il faut toutefois tenir convenabl e- ment compte du temps écoulé depuis la commission des délits (consid. 8). 2012/1 Personensicherheitsprüfungen 2 BVGE / ATAF / DTAF Controllo di sicurezza relativo alle persone. Considerazione di precedenti penali eliminati dal casellario giudiziale. Art. 19 e art. 20 LMSI. Art. 369 cpv. 7 CP. Il servizio specializzato può continuare a considerare i precedenti penali anche dopo la loro eliminazione dal casellario giudiziale. Nella procedura applicabile ai controlli di sicurezza relativi alle persone non è previsto, contrariamente al caso dei procedimenti penali, alcun divieto di utilizza zione riguardo alle iscrizioni el i- minate. Tuttavia, occorre tenere debitamente conto del tempo trascorso dalla commissione dei reati (consid. 8). A. arbeitete seit 2006 als Angestellter im Oberauditorat (OA) des Eidg e- nössischen Departements für Verteidigu ng, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Da er in dieser Funktion regelmässigen Zugang zu « VER- TRAULICH » klassifizierten Informationen habe, wurde anlässlich se i- ner Anstellung eine Personensicherheitsprüfung (Grundsicherheitspr ü- fung) durchgeführt. Die Fac hstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachste l- le) erachtete A. nicht als Sicherheitsrisiko und erliess am 6. Juli 2006 eine positive Risikoverfügung. Mitte 2008 leitete das Generalsekretar iat VBS sodann eine erweiterte Sicherheitsprüfung durch die Fachstelle ein, da A. auch regelmässigen Zugang zu « GEHEIM » klassifizierten Infor- mationen habe. A. gab am 27. Mai 2008 auf dem Formular « Personensi- cherheitsprüfung für Angestellte des Bundes » seine Zustimmung zur Durchführung dieser Sicherheitsprüfung und zur Datenerhebung durch die Fachstelle. Die Fachstelle erlangte während des Verfahrens Kenntnis von mehreren strafrechtlich relevanten V orfällen: Am 18. September 1995 wurde A. von X. der Urku ndenfälschung, begangen im Frühjahr 1995 durch He r- stellen einer Anwohnerparkkarte für die « Blaue Zone », sowie des mehr- fachen Nichtanbringens der Parkscheibe in Blauer Zone schuldig gespr o- chen. Er wurde zu einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen, bedingt auf zwei Jahre, und einer Busse von Fr. 150.– verurteilt. Sodann sprach das Z. per Strafmandat vom 12. Februar 1999 wegen mehrfacher Urkunde n- fälschung eine bedingte Gefängnisstrafe von 10 Tagen aus, bei einer Probezeit von drei Jahren. A. hatte im Oktober 1998 selber Kehrichtge- bührenmarken hergestellt (zwei Bögen à fünf Stück) und sieben der g e- fälschten Marken auf Kehrichtsäcke aufgeklebt. Schliesslich wurde ihm Personensicherheitsprüfungen 2012/1 BVGE / ATAF / DTAF 3 am 27. Dezember 2012 noch eine Busse von Fr. 40.– wegen Missachtung eines richterlichen Verbots (Parkieren auf Privatgrund) auferlegt. Am 20. Mai 2010 erliess die Fachstelle eine negative Risikoverfügung. Sie hielt im Dispositiv fest, A. werde als Sicherheitsrisiko im Sinne des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) und der Verordnung vom 19. De- zember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV , AS 2002 377) erachtet (Ziff. 1). V on seiner Weiterverwendung in der Funktion als Angestellter im OA sei abzusehen (Ziff. 2). V on der Weiterverwendung in einer sicherheitsempfindlichen Funktion im VBS sei generell abzus e- hen (Ziff. 3). Es dürfe ihm kein Zugang zu « VERTRAULICH » und « GEHEIM » klassifizierten Informationen, militärischen Anlagen oder Materialien gewährt werden (Ziff. 4). Am 21. Juni 2010 erhebt A. Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit dem Begehren, die negative Risikoverfügung vom 20. Mai 2010 sei aufzuheben. Er führt unter anderem aus, dass die Verurteilungen längst aus dem Stra f- register gelöscht sein müssten und deshalb auch v on der Fachstelle nicht mehr hätten beachtet werden dürfen. Insgesamt rügt er neben der U n- rechtmässigkeit der Verfügung die Verletzung allgemeiner Verfahrensga- rantien und des Willkürverbots. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. Aus den Erwägungen: 8. 8.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass die Verurte i- lungen unterdessen aus dem Strafregister entfernt sein müssten. Entspr e- chend, so der Beschwerdeführer, wäre die V orinstanz verpflichtet gew e- sen, die beiden Urteile bei der aktuellen Personensicherheitsprüfung nicht zu berücksichtigen. 8.2 Gemäss Art. 369 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) , wie er seit der Revision des Ersten und Dritten Buches in Kraft ist, werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe als Hauptstrafe enthalten, nach zehn Jahren von Amtes wegen aus dem Strafregister entfernt. Dies gilt auch für unter altem Recht erlassene Urteile (Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussb e- stimmungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002, AS 2006 2012/1 Personensicherheitsprüfungen 4 BVGE / ATAF / DTAF 3459). Betreffend die Verurteilungen vom 18. September 1995 und vom 12. Februar 1999 lief diese Frist vor Erlass der negativen Risikoverf ü- gung ab, nur in einem Fall allerdings vor Einleitung der Sicherheitspr ü- fung. Die Entfernung nach Art. 369 Abs. 3 StGB entspricht nicht etwa der altrechtlichen Löschung (…) , sondern der Entfernung nach Art. 14 der alten Verordnung über das automatisierte Strafregister vom 1. Dezember 1999 (AS 1999 3509). Nach der Entfernung sind die Eintragungen auch für die Strafbehörden nicht mehr ersichtlich. Neu ist, dass in Art. 369 Abs. 7 StGB explizit festgehalten wird, dass die Eintragungen nach der Entfernung nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen und – insbesondere – dass das entfernte Urteil dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden darf. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 16. Juli 2008 bereits festgehalten, dass letzteres grundsätzlich nur für Strafverfahren gilt (BVGE 2008/49 E. 5.1). Dennoch sind im Folgenden die Auswirkungen vo n Art. 369 Abs. 7 StGB auf das Verfahren der Pe r- sonensicherheitsprüfung eingehend zu prüfen, zumal sich unterdessen auch das Bundesgericht zu dieser Bestimmung geäussert hat. 8.3 Der Entwurf des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Wa h- rung der inneren Sicherh eit sah vor, dass die Daten anlässlich der Pers o- nensicherheitsprüfung aus den Registern der Sicherheits - und der Stra f- verfolgungsorgane von Bund und Kantonen sowie aus dem Strafregister, ferner aus den Betreibungs - und Konkursregistern, durch Befragung von Drittpersonen und durch persönliche Befragung der betroffenen Person erhoben werden können (Art. 18 Abs. 2 des Entwurfs; vgl. Botschaft vom 7. März 1994 zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und zur V olksinitiative « S.o.S. S chweiz ohne Schnüffelpolizei » [nachfolgend: Botschaft BWIS], BBl 1994 II 1127, 1210). In der Botschaft wurde dazu ausgeführt, dass die Datenerhebung in Absatz 2 abschliessend geregelt sei. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass nach dem damals geltenden Re cht keine gelöschten Einträge aus dem Strafregister bekannt gegeben werden konnten. Dies solle auch so bleiben (Botschaft BWIS, BBl 1994 II 1127, 1187). Jedoch wurde im Verlauf der parlamentarischen Beratungen unter anderem die Möglic h- keit hinzugefügt, die zuständige kantonale Polizei mit Erhebungen über die zu prüfende Person zu beauftragen (Art. 20 Abs. 2 Bst. c BWIS; …). Aus den Materialien ergibt sich dazu nichts Näheres. Tatsache ist alle r- dings, dass das BWIS, so wie es in Kraft getreten ist, der zustä ndigen Stelle die Möglichkeit einräumt, sich nicht nur mittels Registerauszügen, Personensicherheitsprüfungen 2012/1 BVGE / ATAF / DTAF 5 sondern auch auf anderem Wege über begangene Straftaten zu informi e- ren. Die Verwertbarkeit der so erhobenen Daten wird nicht eingeschränkt (z.B. auf Informationen über Verurte ilungen, welche gar nie im Strafr e- gister erscheinen). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Verwertung bereits aus dem Strafregister gelöschter beziehungsweise entfernter Daten zulassen wollte. 8.4 Bezüglich des unterdessen in Kraft getretene n Art. 369 Abs. 7 StGB führte der Bundesrat in der Botschaft zur Revision des Ersten und Dritten Buches aus, nach der Entfernung dürfe das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden, das heisse, es dürften daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter sei vollständig rehabilitiert (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Mili- tärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 II 1979, 2168 [mit Bezug auf den gleichlautenden Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs]). Was die Kenntnisnahme von aus dem Strafregister entfernten V orstrafen durch den Strafrichter betriff t, sind die Konsequenzen eindeutig: Das Bundesgericht hatte unter dem alten Recht ein Verwertungsverbot noch abgelehnt. Die Entfernung aus dem Strafregister aufgrund des Zeita b- laufs könne aber ein Indiz dafür sein, dass der V orstrafe für die Sanktion keine grosse Bedeutung mehr zukomme (BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Nach Inkrafttreten von Art. 369 Abs. 7 StGB ist das Bundesgericht angesichts dieser neuen, expliziten Gesetzesvorschrift indessen zum Schluss g e- kommen, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumess ung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen (BGE 135 IV 87 E. 2, bestätigt in BGE 136 IV 1 E. 2.6.3). Was die Begutachtung durch medizinische Sachverständige betrifft, sieht das Bundesgericht sodann eine differenz ierte Regelung vor, da einerseits ein forensischer Psychiater V orstrafen, die ihm bekannt sind, bei der Begu t- achtung nicht einfach ausblenden kann, andererseits aber eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots verhindert werden muss (BGE 135 IV 87 E. 2.5). Unklar bleibt aber, wie sich die vollständige Rehabilitierung, von der in der Botschaft gesprochen wird, ausserhalb von Strafverfahren auswirkt. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob sämtliche rechtsanwendenden Behörden dem Betroffenen die Veru rteilung nicht mehr entgegenhalten dürfen. In diese Richtung geht die Formulierung von GRUBER, wonach 2012/1 Personensicherheitsprüfungen 6 BVGE / ATAF / DTAF das Verwertungsgebot für alle Behörden gelte, welche Strafregisterdaten beziehen, nicht nur für Strafverfolgungsbehörden ( PA TRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 8 zu Art. 369 StGB). Damit äussert sich GRUBER aber nicht dazu, was gilt, wenn das Gesetz eine Datenbeschaffung auf anderem Weg ausdrücklich vorsieht. Anderswo wird davon ausgegangen, dass ei n Verwertungsverbot im Strafverfahren bestehe, der Betroffene sich im Fall der Entfernung aber auch gegenüber anderen staatlichen Stellen als nicht vorbestraft bezeic h- nen dürfe ( GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizeri- sches Strafgesetzbuch, Handkom mentar, Bern 2007, Rz. 4 zu Art. 369 StGB). 8.5 Zumindest was das Verfahren der Personensicherheitsprüfung betrifft, ist nicht von einem Verwertungsverbot von aus dem Strafregister entfernten Straftaten auszugehen, denn das BWIS lässt die Beschaffung von entsp rechenden Informationen auf anderem Weg zu und schränkt deren Verwertung auch nicht ein. Weiter geht es bei der Personensiche r- heitsprüfung nicht darum, der betroffenen Person einen V orwurf zu m a- chen. Ziel ist vielmehr, Sicherheitsrisiken aufzudecken und da mit G e- fährdungen der inneren und äusseren Sicherheit abzuwenden (…). En t- sprechend kann ein Sicherheitsrisiko nicht nur aufgrund der Begehung von Straftaten bejaht werden, sondern auch aufgrund anderer Erkenntni s- se über die zu beurteilende Person. Es wäre d aher nicht sachgerecht, Art. 369 Abs. 7 StGB auf das Verfahren der Personensicherheitsprüfung im gleichen Sinne wie auf Strafverfahren anzuwenden. Auch bei einem Straftäter, der an sich vollständig rehabilitiert ist, kann das V orliegen eines Sicherheitsris ikos nicht von v ornherein ausgeschlossen werden. Wirkt sich die Straftat aufgrund der konkreten Umstände nach wie vor auf die Risikoeinschätzung aus, muss dies die Fachstelle berücksichtigen dürfen. 8.6 Indessen ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung de s Bundesverwaltungsgerichts nicht jede Verurteilung wegen kriminellen Handlungen eine Person zum Sicherheitsrisiko macht. Auszugehen ist vielmehr von der Art des Delikts, den Umständen und den Beweggrü n- den der Delinquenz. Es ist zu fragen, ob die damaligen Umstände Rück- schlüsse auf Charakterzüge des Beschwerdeführers zulassen, die einen Risikofaktor darstellen. Weiter spielt eine Rolle, ob es sich um ein einma- liges Vergehen handelt oder ob der Betroffene wiederholt delinquiert hat und ob davon ausgegangen w erden muss, dass Wiederholungsgefahr besteht. Zu berücksichtigen ist auch, wie lange das Delikt beziehung s-Personensicherheitsprüfungen 2012/1 BVGE / ATAF / DTAF 7 weise die Verurteilung zurückliegt. Auch die Höhe der Strafe ist für sich allein nicht entscheidend; ist das Strafmass aufgrund einer herabgeset z- ten Z urechnungsfähigkeit tief ausgefallen, kann gerade dieser Umstand Anlass zu besonderer V orsicht sein. Bei der Beurteilung des sich im D e- likt manifestierenden Sicherheitsrisikos muss aber auch der Frage nac h- gegangen werden, ob seither Umstände hinzugetreten sind, welche die Verurteilung in den Hintergrund treten oder anders beurteilen lassen, das heisst, ob sich die Risikobeurteilung zugunsten der zu überprüfenden Person geändert hat. V orab sind die Umstände des Einzelfalls massg e- bend (vgl. Urteile des Bundes verwaltungsgerichts A ‒5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und A‒4673/2010 vom 7. April 2011 E. 6.4, je mit Hinweisen). Bei bereits aus dem Strafregister entfernten V orstrafen ist somit dem lan- gen Zeitraum seit der Verurteilung Rechnung zu tragen. Hinzu k ommt, dass die betroffene Person mit der Entfernung des Eintrags als vollstä n- dig rehabilitiert gilt. Aus diesen Gründen kann es auf keinen Fall mehr angehen, ihre Vertrauenswürdigkeit mit dem blossen Hinweis auf die ent- sprechende V orstrafe in Frage zu stellen. Sind aus dem Strafregister en t- fernte V orstrafen ausschlaggebend für den Erlass einer negativen Risiko- verfügung, so hat die Fachstelle eingehend darzulegen, weshalb im ko n- kreten Einzelfall trotz dem weiten Z urückliegen der V orstrafen nach wie vor von einem Sicherheitsrisiko auszugehen ist. 8.7 Bezüglich der V orstrafen des Beschwerdeführers besteht somit kein Verwertungsverbot. Der Tatsache, dass die V orstrafen längere Zeit zurückliegen und unterdessen aus dem Strafregister entfernt wurden, ist aber gebührend Rechnung zu tragen.