Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS110220- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Graf. Urteil vom 22. Dezember 2011 in Sachen A._____, Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Verwertung usw. (Beschwerde über das Betreibungsamt C._____) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 1. Novem- ber 2011 (CB110021) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1. Am 3. August 2011 wurde dem Beschwerdeführer der Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011 (Betreibung Nr. …) für die Betreibung auf Verwertung eines Faus t- pfandes, nämlich des Fahrzeuges Jaguar XJ8, ZH …, Fg. Nr. …, zugestellt (act. 4/2). Im Zusammenhang mit anderen Betreibungsver fahren (Nrn. …, … und …) pfändete das Betreibungsamt C._____ diesen Jaguar am 8. August 2011 au f- grund eines Pfändungsauftrages des Betreibungsamtes D._____ in den G e- schäftsräumen der Beschwerdegegnerin im Beisein des B eschwerdeführers und seines damaligen Ve rtreters (act. 2 S. 3, act. 8/7 -8). Am 13. September 2011 wurde dem Beschwerdeführer die Mitteilung des Verwertungsbegehrens vom 7. September 2011 zugestellt (act. 2 S. 2, act. 4/1). Gegen diese Mitteilung mac h- te der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 23. September 2011 beim Bezirksge- richt Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schul dbetreibungs- und Konkurssachen eine Beschwerde anhängig (act. 2). 1.2. Am 28. Septem ber 2011 wurde dem Beschwerdeführer die Steigerungsan- zeige für bewegliche Sachen, Forderungen und Rechte vom 23. September 2011 zugestellt (act. 8/5, act. 14/1 S. 2), wogegen dieser mit Eingabe vom 29. Septem- ber 2011 ebenfalls Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen erhob (act. 14/1). 1.3. Für beide Beschwerden wurde je ein separates Verfahren angelegt. Mit Pr ä- sidialverfügungen vom 27. September 2011 (act. 5) und vom 4. Oktober 2011 (act. 14/7) wurde einerseits dem Betreibungsamt C._____ Frist zur Vernehmlas- sung und Einreichung der Akten und andererseits der Beschwerde gegnerin Frist zur schriftlichen Beantwortung angesetzt. Überdies wurde den Beschwerden mit obgenannten Präsidialverfügungen die aufschiebende Wirkung erteilt und das B e- treibungsamt C._____ wurde angewiesen, einstweilen keine Verwertung vorz u- nehmen. Das Betreibungsamt C._____ liess sich mit Eingaben vom 3. Oktober 2011 (act. 7) bzw. vom 7. Oktober 2011 (act. 14/9) innert Frist vernehmen, wäh- rend die Beschwerdeantworten der Beschwerdegeg nerin für beide Verfahren ausblieben. - 3 - 1.4. Mit Zirkulationsbeschluss vom 1. November 2011 wurden die beiden B e- schwerdeverfahren vereinigt und die Beschwerde wurde abgewiesen (act. 11 = act. 16). Dagegen erhob der Beschwerdeführer bei der II. Zivilkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schul dbe- treibungs- und Konkurssachen mit Eingabe vom 21. November 2011 (Datum Poststempel) innert Frist Beschwerde und beantragte Folgendes (act. 17): " 1. Der Zirkulationsbeschluss vom 01. November 2011 der unteren kantonalen Aufsichtsbe- hörde über die Betreibungsämter mit Geschäfts-Nr.: CB110021 sei aufzuheben, event u- aliter sei er an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Die Verfügung des Betreibungsamtes C._____ vom 23. September 2011 ("Steigerungs- anzeige für bewegliche Sachen, Forderungen und Rechte" in der Betreibung Nr. …) sei aufzuheben. 3. Die Verwertung des PKW Jaguar XJ8 Executive 4.2, Fahrgestellnummer … sei zu un- tersagen. 4. Der Gläubiger sei in puncto Pfändbarkeit und Retentionsrecht auf den Wege der Fes t- stellungsklage zu verweisen. 5. Dieser Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen." 1.5. Mit Verfügung vom 22. November 2011 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt (act. 20). 1.6. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorinstanz ist abzusehen (§§ 322 und 324 ZPO). Die Sache ist spruchreif. 2. Prozessuales 2.1. Die Regelung des Beschwerdeverfahrens vor den kantonalen Aufsichtsbe- hörden obliegt den Kantonen, unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvor- schriften von Art. 20a Abs. 2 SchKG und der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Die Kantone sind frei, in welcher Form sie das Verfahren regeln (BSK SchKG I - Cometta/Möckli, Art. 20a N 38). Soweit Art. 20a SchKG keine Bestimmungen en t- hält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Der Kanton Z ü- rich bestimmt im EG SchKG die zuständigen Behörden und bezeichnet das an- wendbare Verfahren (§ 17 Abs. 1 und 2 EG SchKG). Die Bezirksgerichte und das Obergericht üben ihre Aufsicht nach Massgabe des SchKG und der §§ 80 f. GOG aus (§ 18 EG SchKG). Die Kantone sind nach Art. 13 SchKG frei, ob sie eine oder - 4 - zwei kantonale Aufsicht sbehörden einsetzen. Bei einem zweistufigen kantonalen Instanzenzug ist insbesondere zu regeln, ob und inwieweit vor oberer Aufsicht s- behörde Noven zulässig sind (Cometta/Möckli, a.a.O., Art. 20a N 40). Die Fr age, inwiefern im kantonalen Beschwerdeverfahren Noven zulässig sind, entscheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Verfahrensrecht (vgl. Bundesgerichtsen t- scheid vom 27. Januar 2006, 7B.205/2005, Erw. 1.2). Es ist den Kantonen somit freigestellt, vor oberer kantonaler Instanz jegliches Noven recht auszuschliessen, weil damit immer noch der gleiche Rechtsschutz gewährt wird wie in jenen Kant o- nen, die nur eine einzige Beschw erdeinstanz vorsehen. Im Kanton Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (B eschwerde) verwiesen. Nach Art. 326 ZPO sind demnach im zweitinstanzl ichen Beschwerdeverfahren Noven nicht zulässig (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011). Soweit der Besc hwerdeführer Neues vorbringt, ist dies demnach nicht zu berücksichtigen. 2.2. Der Beschwerdeführer reichte seine erste Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen vorab per Fax ein und verwies bezüglich Fristwahrung auf den Entscheid des Kassationsgerichts des Kanton s Zürich vom 25. Oktober 2010 (AA100008; act. 2 S. 2). Das Kassationsgericht führte in diesem Entscheid indes aus, es sei an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach Fax -Eingaben auch vor kantonalen Gerichten unzulässig seien. An dieser Rechtsprechung wi rd – auch nach neuer Schweizerischer Zivilprozessordnung – weiterhin festgehalten. Fax-Eingaben ge- nügen der schriftlichen Form nicht (vgl. OGer ZH, PS110208 vom 29. November 2011; BGer 1B_537/2011 vom 16. Nov.2011 Erw. 3). Die vom Beschwer deführer vorab am 23. September 2011 per Fax eingereichte Beschwerde ging beim B e- zirksgericht Meilen erst am 26. September 2011 ein (Briefkasten). Da jedoch die Frage im Raum steht, ob sich die angefochtenen Verfügungen auf einen nicht rechtskräftigen Zahlungsbefehl stützen und damit nichtig sein könnten, ist nicht weiter zu untersuchen, ob die zehntägige Frist eingehalten worden ist, da die Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen festzustellen ist. 3. Materielles 3.1. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde hielt fest, es sei unbestri tten, dass es am 8. August 2011, um 14.00 Uhr, im Rahmen der Betreibungen Nrn. …, … und - 5 - …, zur Pfändung des Jaguars des Beschwerdeführers durch das Betreibungsamt C._____ gekommen sei. Der Beschwerdeführer mache geltend, dass sein Vertr e- ter bei dieser Gelegenheit indirekt Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011 in der Betreibung Nr. … erhoben habe, indem dieser gegen- über der Betreibungsbeamtin erklärt habe, dass es sich beim zu pfändenden J a- guar um ein unpfändbares Kompetenzstück handle u nd der Beschwerdegegn erin am Jaguar kein Pfandrecht zustünde. Das Betreibungsamt habe hingegen er klärt, in der Faustpfandbetreibung Nr. … sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Hingegen habe es bestätigt, dass anlässlich der Pfändung vom 8. August 2011 die Kompetenzqualität des Jaguars und Drittansprüche des Vertreters des B e- schwerdeführers geltend gemacht worden seien. Dieser Drittanspruch und die Geltendmachung der Kompetenzqualität seien auch im Pfändungsprotokoll der Betreibungen Nrn. …, … und … vorgemerkt worden. Es gelte zu unters uchen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich das Pfandrecht der Beschwerdegegnerin be- stritten habe und ob seine Erkl ärung rechtlich als Rechtsvorschlag in der Betrei- bung Nr. … zu behandeln sei (act. 16 S. 7 f.). Es sei dem B eschwerdeführer beizupflichten, dass der Einwand der U n- pfändbarkeit sowie die Bestreitung des Pfandrechts bei Betreibungen auf Pfan d- verwertung nur durch Erhebung des Rechtsvorschlages und nicht mit der betrei- bungsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden k önnen. Es dürfe vorliegend jedoch der Kontext, in welchem die fragliche Äusserungen gefallen seien, nicht ausser Acht gelassen werden. Dies sei während einer Pfändung im Rahmen der Betreibungen Nrn. …, … und … geschehen, weshalb sich die Frage aufdränge, ob die Betreibungsbeamtin die Einwände mit der Betreibung Nr. … habe in Ver- bindung bringen und folglich als Rechtsvorschlag gegen den entsprechen den Zahlungsbefehl verstehen müssen. Weder aus den handschriftlichen Notizen der Vollzugsbeamtin noch aus der gl eichentags erfolgten Eingabe des Beschwerde- führers, in welcher seine Einwendungen nochmals zusammengefasst worden sei- en, lasse sich ein Bezug auf die Betreibung Nr. … feststellen. Es befände sich in keinem der vorliegenden Dokumente der Hinweis, dass ein B ezug zum Zahlungs- befehl vom 27. Juni 2011 hergestellt werde. Es sei deshalb naheliegend, dass die Betreibungsbeamtin die Äusserungen des Beschwerdeführers anlässlich der Vol l-- 6 - zugshandlung vom 8. August 2011 ausschliesslich den Betrei bungen Nrn. …, … und … z ugeordnet habe. Wie dem Pfändungsprotokoll dieser Betreibungen zu entnehmen sei, seien die Einwände des Beschwerdeführers zur Kenntnis ge- nommen und protokolliert worden. Dieses Pfändungsprotokoll sei auch vom B e- schwerdeführer unterzeichnet worden. Die Behauptung des B eschwerdeführers, dass der Einwand der Kompetenzqualität und des zu Unrecht bestehenden Pfandrechts in Bezug auf den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011 protokolliert worden sei, stehe im Widerspruch zum unterzeichneten Pfändungsprotokoll. D a- rin sei der Einwand der Kompetenzqualität vermerkt, nicht aber, dass das Pfan d- recht der Beschwerdegegnerin explizit bestritten werde. Die Betrei bungsbeamtin habe somit aufgrund der Äusserungen des Beschwerdefü hrers nicht darauf schliessen können oder müssen, dass mit diesen Erklärungen Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011 (Betreibung Nr. …) erhoben wor- den sei (act. 16 S. 8 ff.). 3.2. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass am 8. August 2011 explizit das Pfandrecht des Beschwerdegegners am Jaguar des Beschwer- deführers bestritten worden sei. Es sei gegenüber der Betreibungsbeamtin mün d- lich erklärt worden, dass es sich beim fraglichen Jaguar um ein unpfändbares Kompetenzstück handle und die Beschwerdegegnerin (oder Dritte) kein Pfan d- recht und insbesondere kein Retentionsrecht hätten. Über diese Einwände hätten sie sich anlässlich der Pfändung vom 8. August 2011 unterhalten. Sein Recht s- vorschlag hätte demnach protokolliert werden müssen, was jedoch pflichtwidrig unterblieben sei. Die unbestritten geltend gemachte Kompetenzqualität und die Drittansprüche würden sich nicht auf eine bestimmte Betreibung, sondern als dingliche Rechte allein auf die Sache selber beziehen, weshalb das Betreibungs- amt diese Einwendungen nicht nur auf bestimmte Verfahren beschränken könne. Weiter führt der Beschwerdeführer aus, der Rechtsvorschlag sei nicht gegen den Zahlungsbefehl, sondern explizit gegen das Pfandrecht des Beschwerdegeg ners erfolgt. Im Weiteren fasse die Eingabe vom 8. August 2011 von E._____ n icht seine Einwände zusammen. Diese hätte lediglich der Geltendmachung der dingl i- chen Rechte an den beweglichen Sachen im Inneren des Jaguars gedient. Die Erklärung, dass kein Pfandrecht und insbesondere kein Retentionsrecht bestü n-- 7 - de, habe sich nur auf die Betreibung Nr. … beziehen können, weshalb auch nicht von fehlender Konnexität gesprochen werden könne. Es sei deshalb abw egig und widersinnig, dass das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag gegen das Pfan d- recht der Beschwerdeverfahren Nrn. …, … und … zugeordnet habe, obwohl di e- ser Einwand in diesen Verfahren gar nicht möglich sei. Die behauptete Diver genz zwischen Protokoll und der Aussagen des Vertreters des Beschwerdefü hrers läge in der pflichtwidrigen Unterlassung der Protokollierung des Rechtsvorschlages. Das Pfandrecht sei am 8. August 2011 und somit innerhalb der zehnt ägigen Frist bestritten worden. Der Beweis des rechtzeitig erhobenen Rechtsvorschlages kön- ne durch seine Beweisaussagen und die seines Sohnes erbracht werden (act. 2 S. 2 ff.). 3.3. Wie die Vori nstanz richtig ausführte, stellt sich vorliegend einzig die Frage, ob der Beschwerdeführer das Pfandrecht der Beschwerdegegnerin tatsächlich bestritten hat und seine Einwände somit als Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … zu behandeln sind. Denn auch de r Einwand, dass der retinierte Gegen- stand unpfändbar sei und daher nicht retiniert werden dürfe, ist mittels Rechtsvor- schlag geltend zu machen (vgl. BGE 83 III 34). Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er geltend macht, die im Zusammen- hang mit anderen Bet reibungsverfahren geäusserten Einwände bezüglich Kompe- tenzqualität und Drittansprüche würden sich nicht auf dieselben Verfahren be- schränken. Dass der Beschwerdeführer diese Einwendungen anlässlich der Pfändung seines Jaguars am 8. August 2011 im Rahmen der Betreibungen Nrn. …, … und … geltend machte, ist unbestritten. Daraus lässt sich jedoch nicht ab- leiten, dass auch Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011 in der Betreibung Nr. … erhoben worden ist. Wo immer in einer Erklärung eines Betriebenen der Wille erblickt werden kann, das Verfahren sei einzustellen und der Richter müsse die Sache entscheiden, ist von einem gültigen Rechtsvor- schlag auszugehen (BSK SchKG I -Bessenich, Art. 74 N 21). Es sind demnach keine strengen Voraussetzungen an das Erheben des Rechtsvorschlages gestellt. Es muss jedoch deutlich erkennbar sein, auf welche Betreibung sich die Erklärung bezieht. Ist ein Vermögensstück – wie vorliegend der Jaguar des Beschwerdefü h-- 8 - rers – Gegenstand verschiedener Betreibungsverfahren, s o hat der Betriebene seine Einwände in jedem einzelnen Verfahren vorzubringen. Der Beschwerdeführer führt einerseits aus, dass beide Einwände (Kompe- tenzqualität und Bestreitung des Pfandrechts) schriftlich protokolliert worden seien (act. 2 S. 5), und andererseits, dass eine pflichtwidrige Unterlassung der Protokol- lierung des Rechtsvorschlages vorliege (act. 17 S. 8). Die anlässlich der Vol l- zugshandlung erhobenen Einwände des Beschwerdeführers (Kompetenzqualität und Drittansprüche) sind von der Betreibungs beamtin zur Kenntnis genommen und protokolliert worden. Dieses Pfändungsprotokoll wurde vom Beschwerdefü h- rer selber unterzeichnet (act. 8/7). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, es seien zwei Protokolle erstellt worden. Dass er bei Durchsicht des Pro tokolls vor der Unterzeichnung nicht hätte merken können, es sei die Bestreitung des Pfan d- rechts bzw. der Betreibung Nr. … unve rmerkt geblieben, behauptet er sodann nicht. Und das wohl zu Recht. Jedenfalls ist nicht im Ansatz erkennbar, warum der Beschwerdeführer ein Protokoll unterzeichnet haben soll, das anderes fes t- hielt, als erklärt wurde. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich – von den B ehauptungen des Beschwerdeführers abgesehen – den vorliegenden Akten kein Hinweis entneh- men lässt, wonach das Pfandrecht der Beschwerdegegnerin anlässlich der Vol l- zugshandlung vom 8. August 2011 im Rahmen der Betreibu ngen Nrn. …, … und … bestritten worden ist. Der Beschwerdeführer hätte gegen den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011 in der Betreibung Nr. … Rechtsvor schlag erheben müssen, um das Pfandrecht der Beschwerdegegnerin zu bestreiten bzw. um den Einwand vorzubringen, der retinierte Jaguar sei unpfändbar und hätte daher nicht retiniert werden dürfen. D a- für ist es nun zu spät. Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvor- schlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 ff. SchKG nachholen. Denn über den Be- stand des Pfandrechtes – eine materiellrechtliche Frage – haben nicht das Betrei- bungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden (BGE 119 III 100 Erw. 2a). Die Beschwerde ist abzuweisen. - 9 - 4. Kosten- und Entschädigungsfolge Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe- treibungs- und Konkurssachen sind grundsätzlich keine Kosten zu erheben. Bei böswilliger oder mutwilliger Prozessführung können einer Partei oder ihrem Ver- treter jedoch Bussen bis zu Fr. 1'500.– sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten – an das Bezirksgericht Meilen sowie an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an bei m Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei - bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Graf versandt am: