Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 29. Januar 2024 BEK 2024 1 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertr. durch D.________ AG, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 12. Dezember 2023, ZES 2023 683);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ (Beschwerdeführerin) in der Betreibung Nr. xx am 9. Mai 2023 den Konkurs an für Forderungen der C.________ AG (Beschwerdegegnerin) von Fr. 1’340.40 zzgl. 5 % Zins seit 14. März 2023, für aufgelaufenen Zins bis 13. März 2023 von Fr. 27.90 und für Verzugsschaden von Fr. 279.00 sowie für die Betreibungskosten von Fr. 130.60 (Vi-act. KB 3). Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz am 7. November 2023 das Konkursbegehren ein (Vi-act. I). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 12. Dezember 2023 vor und bezifferte die nach Anrechnung einer Zahlung von Fr. 1’340.00 am 31. August 2023 noch zu tilgende Forderung inklusive Betreibungskosten auf total Fr. 469.30, zuzüglich Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/3). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (angef. Verfügung, E. 3) und der Einzelrichter eröffnete am 12. Dezember 2023 den Konkurs (angef. Verfügung, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 300.00 der Be- schwerdeführerin, bezog diese vom Kostenvorschuss der Beschwerdegegne- rin und überwies den Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 dem Kon- kursamt Höfe (angef. Verfügung, Dispositivziffer 2). Zudem verpflichtete er die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 200.00 zu bezahlen (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). 2. Die Beschwerdeführerin erhob am 28. Dezember 2023 beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 3. Januar 2024 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu und lud das Konkursamt ein, mit einer Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Allfällige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden aufrechterhalten. Die Verfahrensleitung wies die Beschwerdeführerin Kantonsgericht Schwyz 3 an, innert zehntägiger Frist den Kostenvorschuss von Fr. 450.00 zu leisten und gewährte der Beschwerdegegnerin eine zehntägige Frist zur Beant- wortung der Beschwerde (KG-act. 2). Die Beschwerdeführerin bezahlte den Kostenvorschuss von Fr. 450.00 am 4. Januar 2024 (vgl. KG-act. 2). Das Konkursamt erachtete mit Eingabe vom 5. Januar 2024 sichernde Mass- nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG als nicht notwendig (KG-act. 3). Die Beschwerdegegnerin teilte am 10. Januar 2024 mit, dass sie gegen die Auf- hebung der Konkurseröffnung nichts einzuwenden habe, sofern die noch offe- ne Restforderung von Fr. 219.30 beglichen werde (KG-act. 6). Am 15. Januar 2024 ergänzte sie, dass sie am 12. Januar 2024 von der Beschwerdeführerin eine Zahlung von Fr. 219.30 erhalten habe (KG-act. 8). Die Beschwerdeführe- rin reichte am 17. Januar 2024 eine Stellungnahme ein (KG-act. 10). 3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerdeführerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschulde- te Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuld- nerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687 E. 2.3). Folglich ist nicht nur massgebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Kantonsgericht Schwyz 4 Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zins, Verzugsschaden und Betreibungskosten, abzüglich der Zahlung von Fr. 1’340.00 vom 31. August 2023, auf total Fr. 469.30 (Vi-act. E/3). Hinzu kommen die Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/3, angefochtene Verfü- gung, Dispositivziffer 3), die Parteientschädigung von Fr. 200.00 (angef. Ver- fügung, Dispositivziffer 4) sowie der Rest des durch die Beschwerdegegnerin geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 (Vi-act. E/1; angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 3). Der total zu tilgende Betrag beläuft sich dem- nach auf Fr. 4’169.30. Die Beschwerdeführerin zahlte am 19. Dezember 2023, d.h. nach der angefochtenen Verfügung vom 12. Dezember 2023, den Betrag von Fr. 750.00 (KG-act. 6) und am 12. Januar 2024 den Betrag von Fr. 219.30 (KG-act. 8), d.h. total Fr. 969.30, direkt an die Beschwerdegegnerin. Noch offen ist damit der Rest des von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00. Die Beschwerde- gegnerin erklärte sich in der Eingabe vom 10. Januar 2024 jedoch mit der Aufhebung der Konkurseröffnung einverstanden, sofern die nach ihrer Er- klärung noch offene Restforderung von Fr. 219.30 beglichen werde (KG- act. 6). Die Fr. 3’200.00 Kostenvorschuss erwähnte sie nicht, was als Verzicht auf die Hinterlegung des Restkostenvorschusses bzw. auf die Durchführung des Konkurses (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) aufzufassen ist. Den Kosten- vorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 450.00 bezahlte die Be- schwerdeführerin am 4. Januar 2024 (vgl. KG-act. 2). Damit ist die erste Vor- aussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erfüllt. b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Kantonsgericht Schwyz 5 Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaft- machen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3). Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin (KG-act. 1/14) weist zunächst zwei ältere Betreibungen im September und November 2019 aus, deren Forderungen an das Betreibungsamt bezahlt wurden. Seit dem 1. Februar 2022 sind 37 weitere Betreibungen verzeichnet, wovon 24 Forderungen an das Betreibungsamt und 4 an die Gläubiger gezahlt wurden. Nebst der vorliegenden Konkursforderung bestehen drei weitere Konkursandrohungen der E.________, der F.________ AG und der G.________ AG. Für die E.________ unterzeichnete die Beschwerdeführerin am 21. Dezember 2023 eine Schuldanerkennung und verpflichtete sich, die offene Forderung bis spätestens am 31. März 2024 zu bezahlen. Im Gegenzug erklärte sich die Gläubigerin am 21. Dezember 2023 bereit, auf weitere Schritte zu verzichten, um der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu geben, ein Konkursverfahren zu vermeiden (KG-act. 1/15). Die F.________AG sprach der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 21. Dezember 2023 ihre Unterstützung zu und stellte die Zusendung eines Abzahlungsvertrages in Aussicht (KG-act. 1/16). Die Forderung der G.________ AG überwies die Beschwerdeführerin am 21. Dezember 2023 (KG-act. 1/17). Damit ist ausreichend glaubhaft, dass alle Forderungen mit Konkursandrohung bezahlt werden können. Fünf Betreibungen mit einem Totalbetrag von Fr. 51’328.05 befinden sich im Einleitungsstadium. Die Beschwerdeführerin will mit diesen Gläubigern einen Abzahlungsplan Kantonsgericht Schwyz 6 anstreben oder deren Forderungen tilgen, d.h. die noch bestehenden Schulden bis Ende April 2024 begleichen und sämtliche Gläubiger vollumfänglich befriedigen (KG-act. 1, S. 10 f.). Die Beschwerdeführerin begründet die Zahlungsschwierigkeiten im Jahr 2022 mit der starken Abnahme der damaligen Haupteinnahmequelle (unter anderem bedingt durch die Folgen der Covid-19-Pandemie) und mit verschiedenen ungünstigen Geschäftsvorfällen (KG-act. 8 f.). Dagegen habe sie verschiedene Mass- nahmen ergriffen, insbesondere durch den Abschluss zusätzlicher Exklusivvertriebsrechte (KG-act. 1/7-11) und durch die Reduktion von Fixkosten. Aufgrund der verbesserten Situation habe sie zusätzlich zu den laufenden Verpflichtungen über Fr. 240’000.00 an die ausstehenden Schulden (an das Betreibungsamt oder die Gläubiger) bezahlen können (vgl. Betreibungsregisterauszug, KG-act. 1/15). Die Beschwerdeführerin erzielte im Jahr 2021 einen Gewinn von Fr. 199’616.00. Der Verlust im Jahr 2022 belief sich auf Fr. 25’188.00 (Jahresrechnung 2022 in KG-act. 1/13). Eine aktuelle Zwischenbilanz oder Kreditoren-/Debitorenrechnung ist den Beschwerdebeilagen zwar nicht zu entnehmen. Vor dem Hintergrund, dass das seit längerem bestehende Unternehmen (Handelsregistereintrag am 17. November 1997: KG-act. 1/5) neue Einnahmequellen in Aussicht hat (Exklusivvertriebsverträge, KG-act. 1/7-11, neue Produktelinie, KG-act. 1/12) erscheint aber die Aussicht auf eine erfolgreiche Bereinigung der Betreibungsforderungen wahrscheinlich. Insgesamt ist die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin gerade noch glaubhaft, sodass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt ist. 4. In Gutheissung der Beschwerde ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. a) Die Beschwerdeführerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung und Kantonsgericht Schwyz 7 durch Nichterscheinen an der Konkursverhandlung, weshalb die erstinstanzli- che Regelung der Gerichtskosten (angef. Verfügung, Dispositivziffer 2) wei- terhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). b) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 450.00 sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Mangels Antrags (KG-act. 6) ist der Beschwerdegegnerin keine Entschädigung zuzusprechen. c) Die Beschwerdeführerin (Schuldnerin) hat die Kosten des Konkursamtes, die nach dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid entstanden, zu tragen (vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG; vgl. Nordmann, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 169 SchKG N 12; Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 3. September 1998, in: Solothurnische Gerichtspraxis, SOG 1998 Nr. 16, S. 32 ff., S. 33). Das Konkursamt hat deshalb mit der Beschwer- deführerin/Schuldnerin über seine Kosten abzurechnen und der Beschwerde- gegnerin/Gläubigerin den ihm von der Vorinstanz überwiesenen Restkosten- vorschuss von Fr. 3’200.00 zurückzuerstatten. d) Weil der Beschwerde entsprochen wird und der Gläubiger einer Aufhe- bung des Konkursentscheids nicht opponiert, entfällt ein rechtlich geschütztes Interesse (Art. 76 BGG) an der Erhebung einer (innert 30 Tagen möglichen) Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG), weshalb von einer förmlichen Rechtsmittelbelehrung im Dispositiv abgesehen werden kann;-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 12. De- zember 2023 (ZES 2023 683) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, mit der Beschwerdeführerin (Schuldnerin) über seine Kosten abzurechnen und der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) den vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 zurückzuerstatten. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 450.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen. 4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die D.________ AG (2/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) so- wie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 1. Februar 2024 amu