Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 90 Arrêt du 3 mai 2023 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Cornelia Thalmann El Bachary Greffier : Corentin Schnetzler Parties A.________ et B.________, recourants, représentés par Me Jean- Christophe a Marca, avocat contre C.________ SA, intimée, représentée par Me Stefano Fabbro, avocat et D.________ SA, intimée, représentée par Me Stefano Fabbro, avocat Objet Contrat d'entreprise – audition de l'expert Recours du 27 mars 2023 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 16 mars 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Un litige oppose les parties depuis 2018 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye. Les époux A.________ et B.________ réclament solidairement à C.________ SA et à D.________ SA, garante de la première, une somme totale de CHF 30'000.- plus accessoires pour divers travaux effectués par C.________ SA sur la villa familiale du couple. Il s'agit d'une action partielle en paiement. C.________ SA et D.________ SA soutiennent ne pas devoir ce montant. Les parties ont procédé à un double échange d'écritures qui s'est achevé par la duplique de C.________ SA du 4 juillet 2019. Sur interpellation de la Présidente du tribunal, les parties ont accepté la mise en œuvre de l'expertise requise par A.________ et B.________ avant toute citation à des débats d'instruction. A.________ et B.________ ont déposé un projet de questionnaire sur lequel C.________ SA et D.________ SA ont pu se déterminer. Par décision du 18 février 2020 de la Présidente du tribunal, l'architecte E.________ a été nommé en qualité d'expert après consultation des parties. En outre, les questions auxquelles il devait répondre ont été arrêtées. Elles visaient en substance à revenir sur la réalisation des différents travaux d'isolation périphérique et de plâtrerie confiés à C.________ SA, que ce soit s'agissant de leur réalisation, conformes ou non aux règles de l'art, du contenu des prestations qui devaient être fournies, et de problèmes d'étanchéité ou d'infiltration d'eau. B. Le rapport d'expertise a été déposé le 14 août 2020 ; l'expert a estimé, en résumé, que la seule responsabilité qui pouvait être imputée à C.________ SA découlait de malfaçons sur l'isolation périphérique de la villa familiale. Pour les autres points litigieux, il a désigné à tour de rôle l'architecte, la direction des travaux, l'entreprise qui a exécutée les places et terrasses ainsi que le paysagiste, comme étant responsables des défauts. Par acte du 22 octobre 2020, C.________ SA et D.________ SA ont déposé leur détermination sur le rapport d'expertise. Elles ont en outre requis que des questions complémentaires soient posées à l'expert au sujet desquelles A.________ et B.________ se sont déterminés en date du 23 novembre 2020, en même temps que sur le rapport d'expertise. De plus, ils ont également proposé de nouvelles questions. Le 9 février 2021, C.________ SA et D.________ SA se sont prononcées à leur sujet. Par décision présidentielle du 2 mars 2021, il a été requis de l'expert de répondre à des questions complémentaires, ce qu'il a fait par acte du 24 juin 2021. Le 30 août 2021, C.________ SA et D.________ SA se sont déterminées sur ce rapport complémentaire. A.________ et B.________ l'ont fait quant à eux en date du 1er octobre 2021 et ont encore formulé de nouvelles questions auxquelles ils souhaitaient que l'expert réponde. C.________ SA et D.________ SA les ont toutes contestées par acte du 27 octobre 2021. Le 4 janvier 2022, la Présidente du Tribunal a mis en œuvre un deuxième complément d’expertise, qui a été rendue, après que E.________ ait demandé aux parties certains éclaircissements, le 4 avril 2022. Si C.________ SA et D.________ SA se sont déterminées sur ce complément le 16 mai 2022, A.________ et B.________ l'ont fait en date du 20 juin 2022 et ont encore, à nouveau, formulés des questions à l'attention de l'expert. L'intégralité desdites questions a été contestée par les parties adverses par acte du 14 octobre 2022. Par décision du 24 octobre 2022, la Présidente du tribunal a rejeté cette troisième requête de complément d’expertise.Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 C. Le 16 mars 2023, une audience s'est tenue par-devant la Présidente du tribunal afin de tenter la conciliation des parties et, en cas d'échec, ce qui a été le cas, de discuter de la suite à donner à la procédure, notamment s'agissant des autres réquisitions de preuve encore pendantes. A.________ et B.________ ont alors requis l'audition de l'expert E.________. C.________ SA et D.________ SA s'en sont remis à justice. La Présidente du tribunal a indiqué aux parties qu'elle entendait statuer ultérieurement sur cette réquisition. Par décision du même jour, la Présidente du tribunal a relevé que, dans leurs écritures des 23 novembre 2020, 1 er octobre 2021 et 20 juin 2022, A.________ et B.________ ont pu se déterminer sur les trois rapports d'expertise et qu'ils ont en outre formulé des questions complémentaires sur lesquelles il a été statué par voie d'ordonnances. Or, à aucun moment l'audition de l'expert n'a été requise, pas même dans leur courrier du 14 novembre 2022 concernant la suite de la procédure. Il a alors été considéré que A.________ et B.________ avaient largement pu se déterminer et requérir des compléments à l'expert. De surcroît, la requête d'audition de l'expert était, selon la Présidente du tribunal, tardive. Ainsi, pour autant que recevable, dite requête a été rejetée et les parties ont été informées qu'elles allaient prochainement être citées à une séance de débats principaux ayant pour objet leur audition, la clôture de la procédure probatoire et les plaidoiries. Dite séance est fixée au 15 juin 2023. D. Par acte du 27 mars 2023, A.________ et B.________ ont fait recours à l'encontre de la décision de la Présidente du tribunal du 16 mars 2023 rejetant l'audition de l'expert. Ils concluent, sous suite de frais judiciaires et dépens, à titre principal, à ce que la décision soit modifiée dans le sens suivant : « I. Il est constaté que l'audition de l'expert E.________, requise par Maître Jean-Christophe a Marca lors de l'audience du 16 mars 2023, ne consistait pas à invoquer un nouveau moyen de preuve mais simplement à attirer l'attention de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye sur le fait que l'audition de l'expert avait été annoncée et devait alors être mise en œuvre dans le cadre des débats principaux. II. Partant, la séance de débats principaux qui sera citée prochainement aura pour objet l'audition des parties, l'audition de l'expert, la clôture de la procédure probatoire et les plaidoiries. » Subsidiairement, ils concluent, toujours sous suite de frais judiciaires et dépens, à ce que la décision querellée soit annulée et la cause renvoyée à la Présidente du tribunal pour une nouvelle décision dans le sens des considérants. C.________ SA et D.________ SA n'ont pas été invitées à se déterminer sur le recours. en droit 1. 1.1. La décision attaquée a été notifiée aux recourants le 17 mars 2023, si bien que le recours, remis à un bureau de poste le 27 mars 2023, a été déposé dans le délai légal de dix jours (art. 321 al. 2 CPC). 1.2. Lorsqu'une décision de première instance n'est ni finale, ni incidente, ni provisionnelle (art. 319 let. a CPC), ou que le recours n'est pas expressément prévu par la loi (art. 319 let. b ch. 1 Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 CPC), une décision – ou une ordonnance d'instruction – ne peut faire l'objet d'un recours que lorsqu'elle peut causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC). La question de savoir s'il existe un préjudice difficilement réparable s'apprécie par rapport aux effets de la décision incidente sur la cause principale, respectivement la procédure principale. Ainsi, l'art. 319 let. b ch. 2 CPC ne vise pas seulement un inconvénient de nature juridique, imminent, mais toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable. Il y a lieu de se montrer exigeant, voire restrictif, avant d'admettre la réalisation de cette condition, sous peine d'ouvrir le recours à toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu (arrêt TC FR 101 2018 132 du 2 août 2018 consid. 2.1 et la réf. citée). Il s'agit en effet de se prémunir contre un prolongement sans fin du procès (CR CPC-JEANDIN, 2e éd. 2019, art. 319 n. 22). Une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne suffisent en principe pas pour retenir un préjudice difficilement réparable (PC CPC-BASTONS BULLETTI, 2020, art. 319 n. 12 et les réf. citées). En particulier, si la question qui a fait l'objet de la décision incidente de première instance peut être soulevée à l'appui du recours contre la décision finale, il n'y a pas de préjudice difficilement réparable. Tel est en principe le cas des décisions sur l'administration des preuves dans le procès principal, puisqu'il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d'obtenir l'administration de la preuve refusée à tort ou d'obtenir que la preuve administrée à tort soit écartée du dossier (cf. ATF 141 III 80 consid. 1.2 pour la notion de préjudice irréparable de l'art. 93 LTF). Dans des cas exceptionnels, il peut y avoir préjudice difficilement réparable, par exemple lorsque le moyen de preuve refusé risque de disparaître ou qu'une partie est astreinte à produire des pièces, susceptibles de porter atteinte à ses secrets d'affaires ou à ceux de tiers, sans que le tribunal n'ait pris des mesures aptes à les protéger (arrêt TF 5A_964/2017 du 6 mars 2018 consid. 1 ; arrêt TC FR 102 2020 44 du 8 juillet 2020 consid. 2.1.1 ; pour le tout arrêt TC FR 101 2020 475 du 1er juin 2021 consid. 1.1 et). En revanche, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, une prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, constitue un dommage de pur fait (ATF 142 III 798 consid. 2.2 et les réf. citées). Il appartient au recourant d'alléguer (arrêt TC FR 101 2017 39 du 27 mars 2017 consid. 1 ; Kurzkommentar ZPO-BRUNNER/VISCHER, 3e éd. 2021, art. 319 n. 12) et d'établir la possibilité que la décision lui cause un dommage difficilement réparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (arrêt TF 5A_300/2014 du 21 mai 2014 consid. 1.3 et les réf. citées ; BSK ZPO- SPÜHLER, 3e éd. 2017, art. 319 n. 14). 1.3. En l'espèce, les recourants soulèvent qu'ils sont exposés à un préjudice difficilement réparable car l'expertise se fonderait sur des faits constatés inexactement. En effet, ils allèguent que "cela découle non seulement du fait que la situation factuelle est très complexe, mais aussi et surtout du fait que l'expert s'est basé sur la mauvaise convention extrajudiciaire pour établir son expertise" (recours p. 13). Or, ils estiment que les réponses complémentaires qu'ils ont requises n'ont pas permis d'expliquer certaines contradictions qui seraient présentes dans le rapport et que la seule possibilité raisonnable qui leur resterait consiste à pouvoir administrer de manière adéquate l'expertise réalisée, ce qui nécessiterait forcément d'auditionner l'expert lui-même. À défaut, ils sont d'avis que "l'éventuelle procédure de recours ou d'appel contre la décision au fond ne permettra que difficilement d'auditionner l'expert. La situation procédurale en sera assurément rendue bien plus difficile et péjorée. De surcroît, la décision au fond risque d'être entachée d'une contradiction manifeste, insoutenable et définitive s'agissant des faits constatés dans l'expertise et des conclusions qui en sont tirées. Il est donc difficile, en l'état, d'établir l'ampleur ou de chiffrer l'incidence dommageable du refus d'auditionner l'expert, dans la mesure où la réponse à cette Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 question nécessite justement d'auditionner dit expert. Aussi, le refus de citer l'expert aux débats principaux pour procéder à son audition risque à l'évidence de causer un préjudice difficilement réparable aux recourants" (recours, p. 14 s.). Les intimées n'ont pas été invitées à se déterminer sur le recours. 1.4. L'argumentation de A.________ et B.________ n'est pas convaincante. Il est en effet manifeste que les parties ont eu la possibilité de se déterminer sur l'expertise de E.________, ce qu'ils ont fait par trois fois, de requérir des explications – dont l'audition de l'expert – et des compléments, cas échéant de solliciter une contre-expertise, enfin de contester en appel l'expertise, y compris les éventuels éléments sur lesquels l'expert se serait fondée à tort. D'ailleurs, les recourants se contentent de soutenir qu'une éventuelle procédure d'appel ne leur permettrait que difficilement de faire auditionner l'expert et que la situation procédurale n'en serait alors rendue que bien plus difficile et péjorée. Il n'est cependant ni établi, ni même allégué à suffisance, que la mise œuvre de ce moyen de preuve au stade de la procédure d'appel serait compromise pour une quelconque raison. Or, faute de préjudice difficilement réparable, le recours doit être déclaré irrecevable. La durée déjà longue de la procédure n'y change rien, ni les coûts éventuels que la décision querellée pourrait éventuellement causer à l'une et/ou l'autre des parties. 1.5. Dès lors qu'ils ne souffrent d'aucun préjudice difficilement réparable, et que partant le recours doit être déclaré irrecevable, les griefs soulevés par A.________ et B.________ à l'appui de leur recours tendant à faire procéder à l'audition de l'expert – en particulier la constatation inexacte des faits par l'expert et une violation du droit par la Présidente du Tribunal, à savoir de leur droit d'être entendu, du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit – n'ont pas à être traités. 2. Les frais judiciaires, par CHF 1'000.-, seront mis à la charge de A.________ et B.________ (art. 106 al. 1 CPC) et perçus sur leur avance. C.________ SA et D.________ SA n'ayant pas été appelées à se déterminer, il ne leur sera pas alloué de dépens. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête : I. Le recours est irrecevable. II. Les frais judiciaires par CHF 1'000.- sont mis à la charge de A.________ et B.________. Ils seront prélevés sur l'avance qu'ils ont versée. Il n'est pas alloué de dépens. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 3 mai 2023/csc Le Président Le Greffier