Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170137- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter Dr. M. Nietlispach sowie Ge- richtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Urteil vom 27. Juli 2017 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 26. Juni 2017 (EK170177) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit dem 5. Juni 2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Ein- zelunternehmens "C._____". Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt das Ein- zelunternehmen den Unterhalt und die Restaurationen von Oldtimer Fahrzeugen, den Karosseriebau, den Historischen Rennsport, das Tuning und den Handel (act. 5). 1.2. Mit Urteil vom 26. Juni 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Hinwil (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner für eine Forde- rung der Gläubigerin von Fr. 574.70 nebst 5 % Zins seit 11. August 2016, Fr. 125.– Nebenforderungen und Fr. 106.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 6 = act. 7/9). 1.3. Gegen das Urteil vom 26. Juni 2017 (zugestellt am 30. Juni 2017, act. 7/10) erhob der Schuldner mit persönlich überbrachter Eingabe vom 3. Juli 2017 fristgerecht Beschwerde (act. 2, 3 und act. 4/2-20). Er beantragt, den ange- fochtenen Entscheid aufzuheben, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, welche ihm mit Verfügung vom 4. Juli 2017 (act. 8) gewährt wurde. 1.4. Da der Schuldner bereits am 30. Juni 2017 Fr. 780.– an die Obergerichts- kasse überwiesen hatte (vgl. act. 4/4), konnte von einer Fristansetzung zur Leis- tung des Kostenvorschusses abgesehen werden. Dem Schuldner blieb jedoch noch bis zum Ablauf der Beschwerdefrist am 10. Juli 2017 Zeit, seine Beschwer- de zu ergänzen und weitere Belege zur Darlegung seiner Zahlungsfähigkeit ein- zureichen, worauf er mit Verfügung vom 4. Juli 2017 hingewiesen wurde. 1.5. Am 10. Juli 2017 und damit innert Frist überbrachte der Schuldner dem Obergericht eine Ergänzung seiner Beschwerdebegründung (act. 11) mit weiteren Beilagen (act. 12/1-8). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beige- zogen (act. 7/1-11). Eine Beschwerdeantwort war nicht einzuholen; das Verfahren ist spruchreif. - 3 - 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer- deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein- schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein. 2.2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab- schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah- lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden nachzuwei- sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat- sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da- von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen werden hingegen nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491). 3. 3.1. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 831.40 (inkl. Zinsen von 5 % auf dem Betrag von Fr. 574.70 vom 11. August 2016 bis 26. Juni 2017 sowie Fr. 106.60 Betreibungskosten und Fr. 125.– Nebenforderungen) zu Grunde (act. 3). Der Schuldner belegt mittels Abrechnung des Konkursamtes, diese Forderung am 28. Juni 2017 bezahlt zu haben (act. 4/2). Damit hat der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. 1 des Betrei- bungsamtes D._____) samt Zinsen und Betreibungskosten bezahlt. Im Weiteren hat der Schuldner respektive ein Dritter zugunsten des Schuldners am 30. Juni 2017 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– an das Konkursamt E._____ be- zahlt. Das Konkursamt bestätigte gleichentags, dass dieser Betrag sowohl die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens als auch die konkursamtlichen Kosten zu decken vermöge (vgl. act. 4/3). Ebenso hat der Schuldner, wie bereits erwähnt, die zu erwartenden Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sicherge-- 4 - stellt (act. 4/4, oben E. 1.4). Der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) wurde damit innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfä- higkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, li- quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderun- gen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukom- men sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsun- fähig erweist sich ein Schuldner, welcher beispielsweise Konkursandrohungen an- häufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuld- ner hingegen noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand, dass of- fene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners im Zeit- punkt des Beschwerdeentscheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). 3.3. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, so n- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge- richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). - 5 - 3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage des Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Schuldner eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes D._____ (act. 4/5) weist insgesamt 38 Betreibungen zwischen dem 10. September 2014 und dem 21. Juni 2017 aus. Davon wurden 13 Betreibungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt; eine weitere Betreibung ist er- loschen. Von den 24 laufenden Betreibungen befinden sich 8 im Stadium der Pfändung; bei vier weiteren ist das Verfahren bereits bis zur Verwertung fortge- schritten. Die Forderungssumme dieser laufenden 24 Betreibungen beträgt Fr. 39'758.65. Gegen eine einzige Betreibung für eine Forderung im Umfang von Fr. 1'036.80 hat der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben. Er bestreitet sie, bringt aber keine weiteren Ausführungen oder Beweismittel vor, weshalb diese Schuld nicht bestehen soll. Bezug nehmend auf eine Korrespondenz mit dem Betrei- bungsamt zeigt er sodann auf, dass drei weitere Betreibungen der Gläubigerin "F._____ AG" in der Höhe von insgesamt Fr. 1'791.20 bezahlt seien. Aus der ein- gereichten Korrespondenz (act. 4/6) erweist sich diese Behauptung als glaubhaft. Der Schuldner behauptet sodann, auch die vier Betreibungen, welche vom Stras- senverkehrsamt des Kantons Zürich für eine Schuld von insgesamt Fr. 533.80 er- hoben worden seien, seien beglichen. Er verweist auch hier auf dieselbe E-Mail des Betreibungsamtes (act. 4/6), schlüssig ist diese E-Mail hinsichtlich dieser Forderungen allerdings nicht: Aus der E-Mail der Betreibungsbeamtin geht einzig hervor, dass sie Kontakt mit dem Strassenverkehrsamt hatte, dieses am Nachmit- tag Bescheid geben wolle und sie anschliessend festhielt: "3 sollten wegfallen". Welche drei Betreibungen dies sind, und ob dem dann so war, kann damit nicht schlüssig gesagt werden, bleibt aber für die Gesamtbeurteilung letztlich ohne Re- levanz. Der Schuldner anerkennt offene Forderungen in der Höhe von Fr. 36'396.85. Diese sind maximal um die bestrittene Forderung in der Höhe von Fr. 1'036.80 und die allenfalls beglichenen Schulden gegenüber dem Strassen- verkehrsamt von Fr. 533.80 zu korrigieren, weshalb insgesamt von offenen Be- treibungen / Forderungen in der Höhe von maximal Fr. 37'967.45 auszugehen ist. 3.5. Der Schuldner bringt vor, seit Juni 2014 selbständig tätig zu sein und mit seiner Einzelunternehmung "C._____ " Oldtimer Fahrzeuge zu reparieren und - 6 - restaurieren. Die Anfangsphase habe sich etwas schwierig gestaltet. Mittlerweile habe er sich in der Oldtimer-Szene einen Namen als fachkundiger Berater ge- macht und sich etablieren können. Hierfür verweist der Schuldner auf die aktuelle Auftragslage: Aktuell würden sich bei ihm in der Garage sieben Fahrzeuge befin- den, an welchen er Arbeiten ausführe. Bereits drei weitere Aufträge (mit einem Volumen von Fr. 15'000.–) seien angekündigt worden (vgl. act. 2 S. 3 f. und act. 4/7). Sobald er Platz habe, werde er wieder ein neues Auto zur Auftragsaus- führung dazu nehmen (vgl. act. 12/1). Mit den eingereichten Beilagen (act. 4/7 – 4/17 und act. 12/1) verweist der Schuldner darauf, dass er mit Arbeiten ausgelastet sei und zwischen Ende Juli bis Ende September 2017 Rechnungen im Umfang von ca. Fr. 47'500.– werde stellen können (vgl. Aufträge Nr. 1-6 der Übersicht act. 12/1). Es handelt sich dabei um Aufträge an den Autos "G._____" (hierfür seien noch Fr. 32'000.– in Rechnung zu stellen), " H._____" (hierfür seien noch Fr. 3'000.– in Rechnung zu stellen), "I._____" (hierfür seien noch Fr. 3'500.– in Rechnung zu stellen), " J._____" (hier- für seien noch Fr. 6'500.– resp. nach einer Zwischenabrechnung Ende Juni 2017 von Fr. 2'664.90 wohl noch ca. Fr. 3'800.– in Rechnung zu stellen) und "K._____" (hierfür seien noch Fr. 2'500.– in Rechnung zu stellen). Zum "G._____" reicht der Schuldner eine nicht unterzeichnete "Offerte und Ver- trag" über die Komplettrestauration dieses Fahrzeugs ein. Daraus geht hervor, dass ein Kostendach von Fr. 32'000.–, zuzüglich der Kosten für Material/externe Arbeiten im Umfang von Fr. 25'000.–, insgesamt also Fr. 57'000.– vorgesehen wurden. Die Offerte resp. der Vertrag datieren aus dem April 2015, die Fertigstel- lung war per August 2015 vorgesehen (vgl. act. 4/8). Gemäss den eingereichten Rechnungen (act. 4/9-12) hat der Schuldner dem Eigentümer des Fahrzeugs im April 2015, Juli 2016, Dezember 2016 und März 2017 Rechnungen über insge- samt Fr. 21'000.– gestellt. Eine weitere Rechnungsstellung aus diesem Auftrag über Fr. 32'000.–, wie der Schuldner geltend macht, scheint daher zumindest glaubhaft. Für den "J._____" hat der Schuldner im Juni 2017 bereits rund Fr. 2'600.– für die Überführung des Fahrzeuges in die Schweiz in Rechnung gestellt (vgl. act. 4/14). - 7 - Ebenfalls liegt ein Ausschnitt aus einer E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Auf- traggeber und dem Schuldner bei den Unterlagen (act. 4/13). Das gesamte Auf- tragsvolumen lässt sich daraus nicht erkennen. Was den "I._____" betrifft, hat der Schuldner dem Auftraggeber im März 2017 eine Anzahlung von Fr. 5'000.– in Rechnung gestellt (vgl. act. 4/15). Der Schuldner verweist sodann auf weitere Aufträge bis Ende Jahr resp. März 2018. Aus diesen rechnet er mit weiteren Einnahmen bis Ende 2017 von ca. Fr. 37'000.–. Für zwei weitere Fahrzeuge (Auftrag Nr. 7, L._____, sowie den M._____) gibt der Schuldner an, werde er bis März 2018 noch ca. Fr. 37'890.– in Rechnung stellen können (vgl. act. 12/1). 3.6. Der Schuldner hat weiter die Steuererklärung aus dem Jahr 2016 (act. 12/5) sowie seine Buchhaltung 2016 und 2017 (act. 12/3 und 12/4) einge- reicht. Er weist darauf hin, dass er in Zukunft Unterstützung aus dem Bekannten- kreis bezüglich seiner Buchführung erhalten werde. Die eingereichte Steuererklä- rung zeigt ein Einkommen des Schuldners aus Haupterwerb von Fr. 78'226.–, welches sich zu Fr. 36'838.– aus einem Reingewinn und zu Fr. 41'388.– aus Bar- bezügen/Eigensalären zusammensetzt (vgl. act. 12/5). Der Bruttoumsatz des Ge- schäftsjahres 2016 liegt gemäss Steuererklärung bei Fr. 148'635.–, der Aufwand bei Fr. 101'339.–. Es resultiere ein Gewinn von knapp Fr. 37'000.–. Aus den Un- terlagen zum Jahr 2017 geht hervor, dass der bisherige Ertrag den Aufwand knapp übersteigt. Allerdings sind nur Löhne im Umfang von knapp Fr. 3'000.– verbucht worden. Die Buchhaltung des Schuldners ist schwer nachzuvollziehen, weshalb es ihm dringend anzuraten ist, sich hier, wie er plant und andeutet, Un- terstützung zu holen. Jedenfalls kann daraus immerhin entnommen werden, dass der Schuldner, sofern er seine Auslagen richtig verbucht hat, keinen Verlust erlit- ten hatte. Zusammen mit den weiteren Unterlagen zur Auftragslage ist zumindest glaubhaft, dass der Schuldner aktuell mit Arbeiten ausgelastet und sein Geschäft auf gutem Wege ist. Es ist glaubhaft, dass er zwischen Ende Juli bis Ende Sep- tember 2017 Rechnungen im Umfang von ca. Fr. 45'000.– wird stellen können. Da er als Alleineigentümer über eine Liegenschaft mit einem Steuerwert von Fr. 680'000.– verfügt, welche mit einer Hypothek von Fr. 420'000.– belastet ist - 8 - (vgl. act. 12/5), er diese Liegenschaft bewohnt und offenbar auch für sein Ge- schäft nutzt und keine Unterhaltsverpflichtungen oder ähnliches zu erfüllen hat, sind seine Lebenshaltungskosten relativ gering (vgl. act. 12/2). Er dürfte daher in der Lage sein, mit den Einnahmen bis Ende September 2017 einen Grossteil sei- ner offenen Forderungen gemäss Betreibungsregisterauszug zu begleichen. Ergänzend bringt der Schuldner vor, dass er in seinem Wohn-/Gewerbehaus im Sinne eines zusätzlichen Standbeins künftig legal eine Anlage für den Anbau von Cannabidiol CBD betreiben werde (vgl. act. 2 S. 5 und act. 4/18 f.). Er ist der Auf- fassung, bereits mit dem Umsatz aus der ersten Ernte (ca. Fr. 32'000.– bis Fr. 40'000.–), welche im September 2017 anfallen dürfte, einen Grossteil seiner Schulden bezahlen zu können. Im Weiteren legt der Schuldner Korrespondenzen (Absichtserklärung eines Käufers sowie Schreiben der ZKB zum Thema der Pfandentlassung) vor, woraus sich entnehmen lässt, dass er den Verkauf eines Parkplatzes für Fr. 20'000.– in Erwägung zieht (vgl. act. 12/6 und 12/7). Auch die- se Einnahme möchte er zur Schuldentilgung verwenden (vgl. act. 11). Schliesslich legt er dar, Eigentümer diverser Fahrzeuge zu sein, wovon er drei mit einem Ver- kehrswert von insgesamt ca. Fr. 67'000.– zu verkaufen versuche (vgl. act. 11 und act. 12/8). Zudem werde er zur Überbrückung von Liquiditätsproblemen während vier Monaten mit einer monatlichen Zahlung von Fr. 3'000.– unterstützt (vgl. act. 2 S. 6 und act. 4/20). Die Rückzahlung werde am 26. Juni 2018 fällig werden (vgl. act. 4/20). 3.7. Zusammengefasst belegt der Schuldner, dass er innert kurzer Zeit genü- gend flüssige Mittel wird aufbringen können, um einen Grossteil seiner Betrei- bungsforderungen zu begleichen. Ebenso sind die Darstellungen des Schuldners glaubhaft, wonach er das Umsatzvolumen seines Geschäftes wird steigern kön- nen und nun eine gute Auftragslage verzeichnet. In Anbetracht der eingereichten Unterlagen über künftige Rechnungsstellungen sowie unter Berücksichtigung der zusätzlichen Mittel zur Liquiditätsbeschaffung erscheint die Möglichkeit des Schuldners, die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen und innert längs- tens zwei Jahren auch die offenen Betreibungen abtragen zu können, als gege- ben. Die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten erscheint somit wahrscheinlicher als - 9 - seine Zahlungsunfähigkeit. Wie oben (E. 3.3) ausgeführt, ist eine Tatsache bereits dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht die Möglichkeit nicht ausschliesst, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Kann die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Die bloss tempo- räre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist somit hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Die Beschwerde ist damit gutzu- heissen und der am 26. Juni 2017 über den Schuldner eröffnete Konkurs aufzu- heben. 4. Der Schuldner hat trotz der Gutheissung seiner Beschwerde die Kosten beider In- stanzen zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 26. Juni 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt E._____ ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 3'500.– (Fr. 2'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 10 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Konkursamt E._____ ZH und die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Betreibungsamt D._____ ZH und an das Grundbuchamt E._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Menghini-Griessen versandt am: 27. Juli 2017