B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7239/2017 U r t e i l v o m 2 6 . J a n u a r 2 0 1 8 Besetzung Richterin Constance Leisinger (Vorsitz), Richterin Contessina Theis, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Arta Rapaj. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Céline Benz-Desrochers, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rechtsverzögerung; N (…). E-7239/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 9. Mai 2015 suchte die zu diesem Zeitpunkt minderjährige und unbe- gleitete Gesuchstellerin in der Schweiz um Asyl nach. Das SEM befragte sie am 19. Mai 2015 zu ihrer Person, ihrem Reiseweg sowie summarisch zu ihren Asylgründen (Befragung zur Person [BzP]). Dabei machte sie unter anderem geltend, als Tochter eines Eritreers und einer Äthiopierin in Eritrea geboren, nach dem Tod ihres Vaters aber im Sudan aufgewachsen zu sein. Sie führte aus, weder eine Staatsangehö- rigkeit von Eritrea, noch eine solche vom Sudan oder von Äthiopien zu be- sitzen. B. Am 22. Mai 2015 wurde die Gesuchstellerin für den Aufenthalt während der Dauer des Asylverfahrens dem Kanton B._______ zugewiesen. C. Das Amt (…) des Kantons B._______ ersuchte die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde mit Schreiben vom 26. Mai 2015 die für un- begleitete minderjährige Asylsuchende erforderlichen Schutzmassnahmen anzuordnen. D. Die einlässliche Anhörung zu den Asylgründen fand am 25. Januar 2016 im Beisein der Beiständin und Vertra uensperson der Gesuchstellerin, C._______, statt. E. Am (…) wurde die Gesuchstellerin volljährig. F. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2016 gelangte die Beiständin an das SEM und erkundigte sich im Auftrag der Gesuchstellerin nach dem Stand des Verfahrens. Sie wies auf den grossen Leidensdruck der Gesuchstellerin hin und bat das SEM um eine baldige Antwort. Dieses Schreiben blieb, soweit aus den Akten ersichtlich, unbeantwortet. G. Zur Klärung noch offener Fragen leitete das SEM am 20. Januar 2017 wei- tere Abklärungen ein. E-7239/2017 Seite 3 H. Mit E-Mail vom 18. Dezember 2017 erkundigte sich der zuständige Sach- bearbeiter des SEM bei der Behörde, an welche er seine Anfrage vom 20. Januar 2017 gerichtet hatte, nach dem Stand der Abklärungen. Eine diesbezügliche Antwort liegt, soweit aus den Akten ersichtlich, bis heute nicht vor. I. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 (Datum Poststempel) reichte die Ge- suchstellerin – handelnd durch die bevollmächtigte Rechtsvertreterin – beim Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein und beantragte, es sei festzustellen, dass das vorliegende Verfahren über- mässig lange daure und das SEM sei anzuweisen, das Asylverfahren ohne weitere Verzögerung zu behandeln. Weiter beantragte sie, ihr sei bei allfäl- ligen Stellungnahmen des SEM ein Replikrecht einzuräumen. Die Gesuch- stellerin ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. J. Als Beilagen wurden die die Rechtsvertretung mandatierende Vollmacht vom 19. Dezember 2017, eine Sozialhilfebestätigung und eine Kostennote vom 21. Dezember 2017 sowie Ausdrucke dreier E-Mails unterschiedlichen Datums zu den Akten gereicht. K. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2017 liess die zuständige Instruktions- richterin dem SEM eine Kopie der Beschwerdeeingabe vom 21. Dezember 2017 zukommen und lud es gleichzeitig dazu ein, sich innert Frist verneh- men zu lassen. L. Eine entsprechende Vernehmlassung datiert vom 8. Januar 2018. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesve rwaltungsgericht Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann, wie gegen die Verfügung E-7239/2017 Seite 4 selbst, Beschwerde geführt werden (Art. 46 a VwVG; vgl. ferner BVGE 2008/15 E. 3.1.1; MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, R z. 3 zu Art. 46a). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vor- liegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde zuständig. 2. 2.1 Rechtsverzögerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setz t voraus, dass Anspruch auf Erlass einer Verfügung besteht. Ein Anspruch ist anzu- nehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.). Aufgrund der im Verwaltungsverfahren geltenden Offizialmaxime ist nicht notwendig, dass vor Einleitung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde die Behörde ex- plizit gemahnt werden muss, eine anfechtbare Verfügung auszustellen (UHLMANN/WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar zum VwVG, 2. Aufl., 2016, Rz. 11 zu Art. 46a). Da die Gesuchstel- lerin um Asyl ersucht hat und das SEM über dieses Gesuch in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden hat , ist sie zur Beschwerd eführung legitimiert. 2.2 Gegen das unrechtmässige Verzögern einer Verfügung kann grund- sätzlich jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Den- noch steht der Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht völlig im Belieben der beschwerdeführenden Perso n, zumal auch hier der Grundsatz von Treu und Glauben eine Grenze bildet. Die beschwerdeführende Person muss überdies darlegen, dass sie zur Zeit der Beschwerdeerhebung ein schutzwürdiges – mithin aktuelles und praktisches – Interesse an der Vor- nahme der v erzögerten Amtshandlung respektive der Feststellung einer entsprechenden Rechtsverzögerung hat (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 5.23). 2.3 Das schutzwürdige Interesse der Gesuchstellerin an der Vornahme der allenfalls verzögerten Amtshandlung ergibt sich aus der Tatsache, dass das SEM bis anhin nicht in der Sache entschieden hat und aus dem in der Eingabe vom 4. Dezember 2016 zum Ausdruck gebrachten besonderen Interesse an einer prioritären Behand lung des Asylgesuchs. Auf die frist - und formgerecht eingereichte Rechtsverzögerungsbeschwerde ist einzu- treten. E-7239/2017 Seite 5 3. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens wurde auf die vorgängige Zu- stellung der Vernehmlassung an die Gesuchstellerin verzichtet (Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). Sie wird mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnis gebracht. 4. Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich auf die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist das Gericht die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es nicht; insbesondere hat sich das Gericht jeglicher Andeutung, wie der unrechtmässig verzögerte Entscheid inhaltlich ausfallen soll, zu enthalten, da es unter Vorbehalt von speziellen Konstellationen nicht anstelle der untätigen Behörde entschei- den darf, andernfalls der Instanzenzug verkürzt und möglicherweise Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.). 5. 5.1 Das Verbot der Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person vor Gerichts - und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert an gemessener Frist (sog. Beschleunigungsgebot). 5.2 Von einer Rechtsverzögerung im Sinne des Gesetzes ist nach Lehre und Praxis auszugehen, wenn behördliches Handeln zwar nicht (wie bei einer Rechtsverweigerung) grundsätzlich infrage steht, aber nicht binnen gesetzlicher oder – falls eine solche fehlt – angemessener Frist erfolgt, und für die allzu lange Verfahrensdauer keine objektive Rechtfertigung vorliegt. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens ist im Einzelfall unter Be- rücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In Betracht zu zie- hen sind dabei namentlich die Komplexität der Sache, das Verhalten der betroffenen Beteiligten und der Behörden, die Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Partei sowie einzelfallspezifische Entscheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 und 5.2 m.w.H.). Ein Verschulden der Behörde an der Verzögerung wird nicht vorausgesetzt, weshalb sie das Rechtsverzögerungsverbot auch dann verletzt, wenn sie wegen Personal- mangels oder Überlastung nicht innert angemes sener Frist handelt (vgl. E-7239/2017 Seite 6 BGE 107 Ib 160 E. 3c; 103 V 190 E. 5c). Spezialgesetzliche Behandlungs- fristen sind bei der Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer zu berücksichtigen. 5.3 Gemäss den einschlägigen gesetzlichen Verfahrensfristen sind Nicht- eintretensentscheide im Asylverfahren in der Regel innerhalb von fünf Ar- beitstagen nach Gesuchsstellung zu treffen; in den übrigen Fällen ist in der Regel innerhalb von zehn Tagen zu entscheiden (Art. 37 Abs. 1 und 2 AsylG). Gemäss bundesrätlicher Botschaft handelt es sich hierbei um Ord- nungsfristen, die überschritten werden können, wenn erforderliche Abklä- rungen mehr Zeit in Anspruch nehmen oder die personellen Ressourcen des SEM nicht ausreichen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010, BBl 2010 4455 ff., insbesondere S. 4496). Allein aus dem Umstand, dass die Vorinstanz die Fristen von Art. 37 AsylG vorliegend deutlich überschritten hat, kann deshalb keine Verletzung des Rechtsverzögerungsverbots abgeleitet werden. Für die Be- urteilung des vorliegenden Falles ist damit entscheidend, ob die Verfah- rensdauer vorliegend noch als angemessen betrachtet werden kann. 6. 6.1 In der Rechtsverzögerungsbeschwerde wird im Wesentlichen ausge- führt, seit die Gesuchstellerin in der Schweiz um A syl nachgesucht habe, seien über zweieinhalb Jahre vergangen. Auch wenn das SEM inzwischen das Verfahren anhand genommen und sie zu ihren Asylgründen angehört habe, sei nicht ersichtlich, weshalb das Gesuch einer zum Zeitpunkt der Asylgesuchstellung unbegleiteten Minderjährigen während mehreren Mo- naten nicht weiterbearbeitet worden sei. Es liege mithin eine Rechtsverzö- gerung vor. Diese wiege besonders schwer, da sie mittlerweile aus dem schulpflichtigen Alter sei, zurzeit das 10. Schuljahr ablege und bereits ein Lehrstellenangebot erhalten habe, die Lehre jedoch aufgrund ihres derzei- tigen Aufenthaltsstatus respektive aufgrund der vorliegenden Rechtsverzö- gerung nicht habe antreten können. Im Juli 2018 werde sie ihr 10. Schuljahr abschliessen und sei dann auf sich selbst gestellt. Das weitere Warten auf einen Entscheid sei für sie deshalb kaum haltbar und wirke sich negativ auf ihre Zukunft aus. 6.2 Das SEM verwies in seiner V ernehmlassung vom 8. Januar 2018 da- rauf, dass am 20. Januar 2017 weitere Abklärungen einge leitet worden seien und in diesem Zusammenhang nach wie vor auf eine ausstehende Antwort gewartet werde. Eine Rechtsverzögerung liege nicht vor, da die E-7239/2017 Seite 7 Verfahrensdauer auf Umstände zurückzuführen sei, auf welche das SEM keinen beziehungsweise nur beschränkten Einfluss habe. 7. Nach Durchsicht der vorinstanzlichen Akten stellt das Bundesverwaltungs- gericht fest, dass die vorliegende Beschwerde aus den nachfolgenden Gründen gutzuheissen ist. 7.1 Die Gesuchstellerin ersuchte am 9. Mai 2015 um Asyl nach. Am 19. Mai 2015 wurde sie summarisch befragt. Die einlässliche Anhörung erfolgte am 25. Januar 2016. Die Verfahrensstandanfrage der Beiständin vom 4. De- zember 2016 liess das SEM unbeantwortet. Am 12. Januar 2017 erkun- digte sich die Beiständin abermals beim zuständigen Sachbearbeiter nach dem Stand des Verfahrens. Am 20. Januar 2017 leitete dieser weitere Ab- klärungen ein. Die Beiständin stand im Juni 2017 mit dem zuständigen Sachbearbeiter des SEM nochmals in telefonischem Kontakt und am 5. Dezember 2017 gelangte sie off ensichtlich ein weiteres Mal per E -Mail an ihn. Dies ergibt sich aus einem der Rechtsverzögerungsbeschwerde beiliegenden Auszug einer E-Mail der Beiständin an die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin (vgl. Beschwerdedossier act. 1 Beilage 4). In den vo- rinstanzlichen Akten finden sich keine entsprechenden Mailauszüge, ebenso keine entsprechenden Telefonnotizen. Das Bundesverwaltungsge- richt geht jedoch davon aus, dass entsprechende Kontaktaufnahmen mit dem zuständigen Sachbearbeiter stattfanden, nachdem im Rahmen der vorinstanzlichen Vernehmlassung keine gegenteiligen Anmerkungen er- folgt sind. 7.2 Die Behandlung von Asylgesuchen unbegleiteter Minderjähriger hat gemäss der heutigen Praxis in Asylverfahren prioritär zu erfolgen. Dieser Verfahrensgrundsatz wurde mit der am 14. Dezember 2012 von den Räten beschlossenen Revision des Asylgesetzes in Art. 17 Abs. 2bis AsylG explizit verankert. Die Vorgehensweise des SEM verletzt vorliegend den genann- ten Verfahrensgrundsatz. Es wurden seitens des zuständigen Mitarbeiters keine Gründe geltend gemacht, warum er im konkreten Fall erst 20 Monate nach der Asylgesuchstellung weitere Abklärungen in die Wege leitete und eine Anfrage zum Stand dieser Abklärungen fast ein Jahr später erfolgte, nachdem seitens der Beiständin nochmals auf eine möglichst zeitnahe Be- handlung des Asylgesuchs gedrängt wurde. Sofern die Vorinstanz vorlie- gend weitere Abklärungen für erforderlich erachtete, wäre sie aufgrund des prioritär zu behandelnden Gesuchs einer Minderjährigen gehalten gewe-E-7239/2017 Seite 8 sen, diese Abklärungen ohne zeitliche Verzögerungen zu treffen. Dies ge- bietet auch die Verfahrenspflicht, eine Behörde oder interne Einheit des SEM, welche mit weiteren Abklärungen betraut wird, um eine zeitnahe Er- ledigung der Abklärungen zu ersuchen. Namentlich wäre das SEM gehal- ten gewesen, eine angemessene Frist für die Vornahme von Abklärungen und eine entsprechende Antwort zu setzen. Die erstmalige Nachfrage am 18. Dezember 2017 hätte zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen müssen, dies allenfalls verbunden mit einer angemessenen Frist und unter Einhal- tung der Aktenführungspflichten. Massgeblich fällt vorliegend ins Gewicht, dass die Gesuchstellerin zum Zeitpunkt der Einreichung des Asylgesuchs und noch während (…) Jahren danach minderjährig und unbegleitet war. Zudem hatte sie eine Lehrstelle in Aussicht, was dem SEM offensichtlich bekannt war. Entsprechend dem Schreiben der Beiständin wird die Ge- suchstellerin im Sommer 2018 die Schule abschliessen. Sie ist daher mehr denn je auf den Entscheid ihres Asylgesuchs angewiesen. Die Verfahrens- dauer von über zweieinhalb Jahren kann unter den gegebenen Umständen nicht mehr als angemessen betrachtet werden. Das lange Zuwarten des SEM widerspricht einer beförderlichen Behandlung des Asylgesuchs der Gesuchstellerin. Das SEM muss sich deshalb eine Verletzung des Be- schleunigungsgebots von Art. 29 Abs. 1 BV vorhalten lassen. 7.3 Die Rüge der Rechtsverzögerung erweist sich damit als begründet und die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Akten gehen an das SEM zurück, verbunden mit der Anweisung, das Asylverfahren der Gesuchstellerin be- förderlich weiterzuführen und das Asylgesuch nach Abschluss der zeitnah durchzuführenden Abklärungen zügig einer anfechtbaren Verfügung zuzu- führen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen (Art. 63 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 abs. 1 VwVG wird als gegenstandslos abgeschrieben. 8.2 Der vertretenen Gesuchstellerin ist zulasten der Vorinstanz eine Par- teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die eingereichte Kostennote vom 21. De- zember 2017 über einen Aufwand von dreieinhalb Stunden à Fr. 200.– er- weist sich als angemessen. Geltend gemachte Pauschalauslagen werden E-7239/2017 Seite 9 hingegen nicht entschädigt. Der Gesuchstellerin ist daher zulasten der Vo- rinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 700.– zuzusprechen. 8.3 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG erweist sich mit der vorliegenden Gutheis- sung des materiellen Gesuchs und der sich daraus ergebenden Entschä- digungspflicht des SEM als gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) E-7239/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde wird gutgeheissen. 2. Das SEM wird angewiesen, das Verfahren beförderlich fortzusetzen und das Asylgesuch der Gesuchstellerin einer anfechtbaren Verfügung zuzu- führen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, der Gesuchstellerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 700.– zu ent- richten. 5. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wird gegenstandslos. 6. Dieses Urteil geht an die Gesuchstellerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Constance Leisinger Arta Rapaj