Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2015 258 Arrêt du 25 avril 2016 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juge: Dina Beti Juge suppléant: Pascal Terrapon Greffier-rapporteur: Ludovic Farine Parties A.________, requérante et appelante, représentée par Me Délia Charrière-Gonzalez, avocate contre B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Manuela Bracher Edelmann, avocate Objet Mesures protectrices de l'union conjugale, pension en faveur de l'épouse Appel du 23 octobre 2015 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Glâne du 23 septembre 2015Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ et B.________, tous deux nés en 1966, se sont mariés en 1996 au Pérou. Lors du mariage, l'épouse avait déjà un fils, C.________, né en 1990 et adopté par le mari en 2003 ; il est aujourd'hui majeur et indépendant. En outre, deux autres enfants sont issus de leur union : D.________, né en 1997, aujourd'hui majeur mais encore en formation, et E.________, née en 2001. Les époux vivent séparés depuis le 22 décembre 2014. Par décision du 23 septembre 2015, le Président du Tribunal civil de la Glâne (ci-après : le Président) a prononcé, sur requête de A.________, des mesures protectrices de l'union conjugale. Il a notamment confié la garde de D.________ et E.________ à leur mère, a réservé le droit de visite du père à raison d'un week-end sur deux, de deux jours par semaine et de la moitié des vacances scolaires, et a homologué les pensions convenues pour les enfants, soit CHF 1'400.- et CHF 1'450.- par mois, plus allocations ; de plus, il a pris acte de l'accord des parties quant au versement d'une provisio ad litem de CHF 2'500.- à l'épouse et a astreint le mari à verser à cette dernière une contribution d'entretien mensuelle de CHF 3'800.- jusqu'au 30 avril 2016, puis de CHF 3'500.- au-delà. B. Le 23 octobre 2015, A.________ a interjeté appel contre la décision du 23 septembre 2015. Elle conclut, sous suite de frais, à ce que la pension en sa faveur soit fixée à CHF 5'500.- par mois dès le 22 décembre 2014 et à ce que son mari doive lui verser, pour l'appel, une provisio ad litem de CHF 3'000.-. Par mémoire séparé du même jour, elle a requis subsidiairement l'assistance judiciaire. Par arrêt du 2 novembre 2015, la Vice-Présidente de la Cour a admis la requête subsidiaire d'assistance judiciaire. C. Dans sa réponse du 16 novembre 2015, B.________ conclut au rejet de l'appel et de la requête de provision, sous suite de frais. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelante le 13 octobre 2015 (DO/57). Déposé le 23 octobre 2015, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contribution d'entretien de CHF 5'500.- réclamée en première instance par l'épouse, montant que le mari admettait à hauteur de CHF 3'000.- par mois, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les informations nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. e) Vu les montants contestés en appel, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est largement supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. L'appelante conclut à l'augmentation de la pension en sa faveur à CHF 5'500.- par mois, ceci dès le 22 décembre 2014, date de la séparation. a) Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe notamment, à la requête de l'un des conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, tant que dure le mariage, l'obligation de soutien et le principe de solidarité découlant de l'art. 163 CC perdurent (ATF 137 III 385 consid. 3.1) et le solde disponible des époux après paiement de toutes leurs charges indispensables doit en principe être réparti à parts égales entre eux, le minimum vital du débiteur devant être préservé dans tous les cas (ATF 126 III 8 consid. 3c ; arrêt TF 5A_11/2014 du 3 juillet 2014 consid. 4.3.1.1). Néanmoins, lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien des conjoints après le divorce (art. 125 CC) doivent être pris en compte par le juge des mesures provisionnelles ou protectrices pour déterminer le droit de chacun à une contribution d'entretien (ATF 128 III 65 consid. 4a) ; la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux – après un délai convenable (ATF 129 III 417) – se pose alors. Dans l'ATF 137 précité, le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence, en ce sens que le juge des mesures provisionnelles doit examiner si et dans quelle mesure, au vu des faits nouveaux que constituent la vie séparée et les frais plus importants en découlant, on peut attendre de l'époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage antérieur, en raison de la suspension de la vie commune, qu'il investisse d'une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende son activité lucrative ; en revanche, il ne doit pas trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint. De plus, en matière de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 et les références citées). b) En l'espèce, le premier juge a retenu que B.________ gagne CHF 13'705.- par mois, part au 13ème salaire incluse (décision attaquée, p. 4), ce qui n'est pas critiqué en appel. Au niveau des charges du mari, le Président a pris en compte un total de CHF 7'936.-, dont CHF 1'700.- de loyer, CHF 700.- de charge fiscale, CHF 270.- de frais d'exercice du droit de visite et CHF 1'440.- de minimum vital élargi (décision attaquée, p. 4 et 8). L'appelante critique ces quatre postes.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 Elle fait d'abord valoir que le minimum vital ne devait pas être élargi, mais compté à hauteur de CHF 1'200.- par mois (appel, p. 7). Ce grief est fondé, la majoration du montant de base à hauteur de 20 % de celui-ci n'étant pas applicable en mesures provisionnelles ou protectrices (arrêt TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.2.4). L'épouse s'en prend aussi au montant du loyer. Elle expose que l'intimé paie actuellement CHF 1'240.- pour un 2 ½ pièces et que, s'il a certes besoin d'un logement plus grand pour accueillir sa fille, principalement, en visite, un appartement de 3 ½ pièces coûtant CHF 1'500.- paraîtra suffisant (appel, p. 4 s.). Selon la jurisprudence, seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul du minimum vital (arrêt TF 5A_365/2014 du 25 juillet 2014 consid. 3.1) ; de manière générale, seules les dépenses effectivement assumées peuvent être prises en compte (ATF 126 III 89 consid. 3b ; arrêt TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.1). En l'espèce, il est établi (pièce 19 du bordereau de l'épouse) que, depuis la séparation, le mari loue un logement de 2 ½ pièces pour un prix mensuel de CHF 1'240.-, de sorte qu'en l'état c'est ce montant qui doit être retenu. Quant à son déménagement dans un logement plus grand, il s'agit là d'un événement futur incertain dont il ne peut être tenu compte ici. Cas échéant, il appartiendra à l'intimé de requérir une modification des mesures protectrices le moment venu. L'appelante critique encore la charge fiscale de CHF 700.- prise en compte, seul un montant de CHF 416.15 devant selon elle être retenu (appel, p. 6 s.). L'intimé gagne CHF 170'820.- par an [12 x (CHF 13'705.- + CHF 530.- d'allocations)], montant auquel il convient d'ajouter la moitié de la valeur locative de la maison dont il est copropriétaire avec son épouse, soit CHF 10'962.50 (½ x CHF 21'925.- ; cf. l'avis de taxation 2014, pièce 2 du bordereau du mari). Après déduction des frais professionnels par CHF 18'746.- (pièce 2 précitée : CHF 6'046.- [transport] + CHF 3'200.- [repas] + CHF 9'500.- [autres frais]), de la prime de caisse-maladie par CHF 4'380.-, de la moitié des charges de la maison par CHF 9'500.- environ, ainsi que des pensions versées, soit un montant estimé à CHF 90'000.- par an (CHF 36'960.- pour ses enfants et CHF 53'000.- environ pour son épouse), son revenu imposable avoisine les CHF 60'000.-. Selon la feuille de calcul disponible sur internet à l'adresse www.fr.ch/scc/files/xlsx1/calcul_cote_pp_2016_f.xlsx, ce revenu correspond à une cote d'impôts cantonal, communal (à F.________, 70 % de l'impôt cantonal) et fédéral direct de quelque CHF 10'000.- par an, soit CHF 833.- par mois. L'estimation du premier juge doit ainsi être revue quelque peu à la hausse. Enfin, l'épouse demande que les frais d'exercice du droit de visite pris en compte soient supprimés, son mari n'ayant pas rendu vraisemblable qu'il supporte de tels frais (appel, p. 5 s.). Selon la jurisprudence, les frais liés aux relations personnelles sont en principe à la charge du parent bénéficiaire ; toutefois, lorsque la situation économique le permet, un montant équitable peut être compté à ce titre dans les charges du débirentier (arrêt TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 7.3 ; arrêt TC FR 101 2009-94 du 7 juillet 2000 in RFJ 2010 337 consid. 2b/cc). En l'espèce, le père dispose d'un large droit de visite sur ses enfants, qu'il voit deux jours chaque semaine, un week-end sur deux et durant la moitié des vacances, ce qui lui occasionne des frais. Dès lors, compte tenu encore de la situation financière favorable des époux, le premier juge est resté dans les limites de son large pouvoir d'appréciation en retenant CHF 270.- de frais du droit de visite. Ce grief n'est donc pas fondé. Ainsi, les charges de l'intimé totalisent actuellement CHF 7'369.- par mois (CHF 7'936.- [charges selon la décision] – CHF 240.- [différence de minimum vital] – CHF 460.- [différence de loyer] + Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 CHF 133.- [différence d'impôts]), d'où un disponible mensuel, impôts payés, de CHF 6'336.- (CHF 13'705.- – CHF 7'369.-). c) Concernant A.________, le premier juge a considéré qu'elle n'exerce actuellement aucune activité lucrative, mais qu'étant âgée de 49 ans, sans problèmes de santé ni charge d'enfants en bas âge, et disposant d'une formation de secrétaire, elle est en mesure de réaliser un revenu hypothétique de quelque CHF 1'500.- par une activité d'employée de bureau à mi-temps. En sus, il a estimé que les pensions fixées pour les enfants sont largement comptées et que, ceux- ci passant deux jours par semaine chez leur père, la mère peut faire une réserve de l'ordre de CHF 300.- sur les montants versés, somme qu'il lui a imputée comme revenu (décision attaquée, p. 5). L'appelante critique ce raisonnement (appel, p. 8 à 12). D'emblée, la Cour relève qu'il n'est pas admissible d'imputer comptablement à la mère une somme de CHF 300.- consistant en des "économies" réalisées avec les pensions versées pour ses enfants. Si le Président estimait que les contributions proposées pour ces derniers dépassaient leurs besoins – ce qui n'est pas évident en l'espèce, vu les pensions de quelque CHF 1'400.- par mois et la situation aisée de la famille – il devait réduire les montants en question, mais ne peut pas répercuter la différence sur la mère, d'autant que l'obligation d'entretien envers les enfants n'est pas régie par les mêmes règles que celle vis-à-vis de l'épouse. Ce grief est ainsi fondé. Quant à la prise en compte d'un revenu hypothétique, la jurisprudence (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2) admet qu'il est généralement présumé déraisonnable d'exiger la reprise ou l'extension d'une activité lucrative au-delà de l'âge de 45, voire 50 ans (c'est l'âge lors de la séparation qui est déterminant : arrêt TF 5C.320/2006 du 1 er février 2007 consid. 5.6.2.2), mais la présomption peut être renversée, car ce n'est pas l'âge qui la fonde, mais bien plutôt le fait d'avoir ou non exercé une activité lucrative pendant le mariage (arrêt TF 5C.32/2001 du 19 avril 2001 consid. 3b). Tout dépend en définitive de critères tels que la répartition précédente des tâches, la formation professionnelle, le marché de l'emploi, la charge d'enfants (BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II 77, p. 97). De plus, en cas de garde attribuée à un seul parent, la reprise d'une activité lucrative à 50 % ne peut en principe être exigée de ce parent que lorsque le plus jeune enfant a atteint l'âge de 10 ans, et un emploi à plein temps lorsque cet enfant a 16 ans révolus, mais cette règle n'est pas absolue et l'âge de l'épouse à ce moment-là joue un rôle (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). En l'espèce, l'épouse aura 50 ans cette année et elle était âgée de 48 ½ ans lors de la séparation. Elle a une formation de secrétaire acquise au Pérou (DO/42), mais n'a pas travaillé depuis le début du mariage, conclu il y a 20 ans, et s'est consacrée à l'éducation de ses enfants, avec l'accord de l'intimé (DO/4). Dans ces conditions, quand bien même elle n'a pas de problème de santé et est largement déchargée des soins à prodiguer aux enfants, la plus jeune étant âgée de 14 ans, il n'est pas possible, en l'état, de lui imputer un revenu hypothétique. Elle a certes indiqué au premier juge qu'elle allait entreprendre en janvier 2016 une formation d'auxiliaire Croix-Rouge, mais a précisé que ces cours dureraient 10 mois (DO/42), de sorte qu'il serait prématuré de retenir qu'elle aurait actuellement la possibilité objective de réaliser un quelconque revenu (ATF 137 III 118 consid. 2.3). Il en résulte que, pour le moment, il faut tenir compte de la situation réelle, soit l'absence de tout revenu propre de l'appelante.Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 d) Au niveau des charges de l'appelante, le Président a pris en compte un total de CHF 3'907.20, dont un minimum vital élargi de CHF 1'440.-, une part au logement de CHF 895.20 (sur CHF 1'492.-) et des frais de transport de CHF 200.- (décision attaquée, p. 7). L'épouse critique la part au loyer retenue. Elle fait valoir qu'elle a allégué et documenté une charge locative de CHF 1'892.-, mais que le premier juge a retenu, sans raison, uniquement CHF 1'492.- de coût total (appel, p. 12). Il est vrai que l'appelante a allégué et prouvé des frais de CHF 1'892.- (DO/6 et les pièces 5 à 14 citées), somme que le mari n'a d'ailleurs pas contestée (DO/33), de sorte que le Président n'avait aucun motif de s'en écarter. Après déduction des parts des enfants, à hauteur d'un pourcentage non contesté de 40 %, le coût de logement de l'appelante s'élève dès lors à CHF 1'135.20. En l'état, c'est ce montant qui doit être pris en compte, sans le diminuer – comme le premier juge l'a fait (décision attaquée, p. 8) – pour tenir compte de la conclusion d'un nouveau contrat hypothécaire en mai 2016 : en effet, on ne sait actuellement pas quel taux d'intérêt pourra être obtenu, ni l'effet qui en résultera sur les frais de logement. A nouveau, il appartiendra à l'intimé de requérir une modification des mesures protectrices le moment venu. L'appelante s'en prend aussi aux frais de transport pris en compte, faisant valoir qu'elle est partie à un contrat de leasing automobile conclu du temps de la vie commune, qui lui coûte déjà CHF 458.10 (appel, p. 13 s.). Selon la jurisprudence, les frais de véhicule sont comptés si l'usage en est indispensable, par exemple faute de transports publics aux heures de travail ou au lieu de domicile, ou eu égard à l'état de santé voire à la présence de plusieurs enfants à transporter (arrêt TF 5P.238/2005 du 28 novembre 2005 consid. 4.2.2). En l'espèce, dès lors que l'épouse n'exerce aucune activité lucrative et se rend uniquement à ses cours d'auxiliaire de santé, le Président n'a pas outrepassé son large pouvoir d'appréciation en retenant à titre de frais de transport un montant de CHF 200.- par mois. A.________ aura les moyens d'acquitter ses mensualités de leasing avec son disponible mensuel. Enfin, comme pour l'intimé (supra, ch. 2b), il y a lieu de corriger d'office le minimum vital pris en compte, soit CHF 1'350.- sans majoration pour une personne monoparentale avec charge de soutien. Au vu de ce qui précède, le total de charges de l'appelante – qui correspond à son déficit – se monte à CHF 4'057.20 (CHF 3'907.20 [charges selon décision] + CHF 240.- [différence de coût de logement] – CHF 90.- [différence de minimum vital]). e) L'épouse a droit à la couverture de son déficit, soit CHF 4'057.20, ainsi qu'à la moitié du disponible de son mari après versement de ce montant, soit CHF 1'139.50 (½ x [CHF 6'336.- – CHF 4'057.20]), ce qui correspond à une pension mensuelle de CHF 5'196.70. La contribution sera dès lors fixée à un montant arrondi à CHF 5'200.- par mois, dû dès le 22 décembre 2014, date de la séparation. Par conséquent, l'appel est partiellement admis. La pension pourra éventuellement être modifiée ultérieurement, sur requête du mari, si les conditions de l'art. 179 CC sont réalisées. 3. L'appelante demande encore le versement d'une provisio ad litem de CHF 3'000.- pour l'appel. L'intimé conclut au rejet. La provisio ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce ; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (arrêt TF 5A_778/2012 du 24 janvier 2013 consid. 6.1 ; ATF 103 Ia 99, consid. 4). En l'espèce, après prise en compte de la contribution d'entretien octroyée avec effet rétroactif depuis le 22 décembre 2014, A.________ dispose pendant toute la durée de la procédure – tant de première instance que d'appel – d'un solde mensuel supérieur à CHF 1'000.-, impôts comptés. Elle paraît dès lors en mesure d'assumer elle-même les frais d'appel, d'autant que l'intimé a accepté de lui verser pour la première instance un montant de CHF 2'500.-. Il s'ensuit que sa requête doit être rejetée. 4. Selon l'art. 106 al. 2 CPC, lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont généralement répartis selon le sort de la cause. Toutefois, l'art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s'écarter de cette règle et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). Il ne résulte pas de cette disposition qu'il faudrait toujours répartir les frais par moitié dans une procédure matrimoniale : si celle-ci est litigieuse, il est conforme à la volonté du législateur et admissible de répartir les frais en fonction du gain ou de la perte du procès sur les effets accessoires (arrêt TF 5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 6). En l'espèce, l'appel est partiellement admis, dans une large mesure, tandis que la requête de provisio ad litem de l'épouse est rejetée. Dès lors, les conjoints ayant gain de cause dans une proportion similaire, il se justifie que chacun d'eux supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 1'200.-, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à A.________. la Cour arrête : I. L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre 7 du dispositif de la décision prononcée le 23 septembre 2015 par le Président du Tribunal civil de la Broye est réformé comme suit : "7. B.________ contribuera à l'entretien de son épouse par le versement d'une pension mensuelle de CHF 5'200.-, ceci dès le 22 décembre 2014." II. La requête de provisio ad litem formulée pour l'appel par A.________ est rejetée. III. Sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à A.________, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'200.-. IV. Communication.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 avril 2016/lfa Président Greffier-rapporteur