R 07 25 4. Kammer URTEIL vom 22. Mai 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch / Wiederherstellungsverfügung 1. a) Am 21. Februar 2005, mitgeteilt am 22. Februar 2005, bewilligte der … der Baugesellschaft … den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Einstellhalle, Pergola und Velounterstand am … unter Bedingungen und Auflagen; u.a. wurde unter Ziff. 24 verfügt, dass Geländer, Brüstungen und Handläufe gemäss SIA-Norm 358 ausgeführt werden müssten. Für Anwendungsbeispiele werde auf das bfu-Merkblatt Mb 9401/2 verwiesen. Die entsprechenden Planunterlagen seien rechtzeitig vor Bauausführung dem Hochbauamt zur Genehmigung vorzulegen. Im Plan 407-205 (Werkplan, Schnitt A-A) vom 3. Oktober 2005 wurde denn auch die Brüstung des Attikageschoss-Balkons mit einem Geländer an der Innenseite der Brüstungsmauer vorgesehen. Die Baubewilligung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. In der Folge wurde jedoch das Geländer an der Aussenseite der Brüstungsmauer erstellt und seitens der Baubehörde wurde im Oktober 2006 die Realisierung entsprechend den bewilligten Plänen verlangt. Zudem wurde verfügt, dass bis zur Behebung dieser Beanstandung die Terrasse nicht begangen werden dürfe. Am 9. November 2006, mitgeteilt am 10. November 2006, verfügte der …, dass … verpflichtet werde, bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft der Verfügung die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf mindestens 0.65 m auszugestalten und das 0.35 hohe Geländer ebenfalls durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren. Die Ausführung habe exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 2005 zu erfolgen. Bis zur vollständigen Umsetzung bleibe die Nutzung der Dachterrasse nach wie vor untersagt. Die Durchführung eines Baubussenverfahrens gegen die verantwortlichen Personen bleibe vorbehalten. b) Am 23. November 2006 liess … dagegen beim … Beschwerde erheben. Er verlangte die Aufhebung des Dispositivs der angefochtenen Verfügung insoweit, als verfügt worden sei, dass das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei und die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 2005 zu erfolgen habe. Er sei zu verpflichten, das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Aussenseite der gemauerten Brüstung gemäss beiliegenden Ausführungsplänen zu erstellen. Die Nutzung der Dachterrasse sei zu erlauben, sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf 0.65 m ausgestattet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der gemauerten Brüstung montiert sei. Dieses entspreche auch mit dieser Ausgestaltung den Bestimmungen der SIA-Norm 358. Verschiedene öffentliche Bauten der …, bei welchen höhere Sicherheitsvorschriften gelten würden, wiesen nicht der Norm entsprechende Brüstungen oder Geländer auf, beispielsweise die …, die … und der ... c) Nach verschiedenen, vertiefenden Abklärungen mit den BfU- sowie den SIA- Verantwortlichen und in Kenntnis der dazu jeweils eingeholten Stellungnahmen von … wies der … mit Entscheid vom 12. Februar 2007 die Beschwerde ab. Fest stehe, dass die Bauherrschaft die in den Plänen angegebene und verlangte Brüstungshöhe nicht durchwegs eingehalten habe. Zudem sei das 0.35 m hohe Geländer ausser an der Brüstung montiert worden. Damit könnten die Terrassenbenützer und insbesondere unbeaufsichtigte Kinder gefährdet werden, zumal es ein Leichtes sei, auf die Brüstung zu steigen oder zu klettern. Alsdann könnten Personen über das nur 35 cm hohe Geländer vom obersten Stockwerk rund 11.5 in die Tiefe stürzen. Die Baubehörde dürfe keine Anlagen bewilligen, wenn mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit angenommen werden müsse, dass sich diese beim zu erwartenden Gebrauch und bei ordentlichem Unterhalt mit einem Werkmangel behaftet herausstellen könnten. Letzteres sei insbesondere dann der Fall, wenn wie vorliegend die nach den Umständen erforderlichen und ohne weiteres zumutbaren Schutzmassnahmen nicht ergriffen würden. Die SIA-Norm 358 und die einschlägigen bfu-Merkblätter enthielten im Sinne von Minimalvorschriften ebenfalls diesbezügliche Empfehlungen, welche in der Stammbewilligung zur Auflage gemacht worden seien. Das Beklettern der Schutzelemente sei nur dadurch zu verhindern bzw. zu erschweren, indem das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Innenseite montiert werde. Die Bewilligung könne deshalb nicht erteilt werden. Die Verweise auf öffentliche Bauten in der Stadt, welche die Norm nicht einhielten, sei unbehelflich, weil es sich dort um bestehende Objekte handle. Die Bauten der … würden im Zuge von Sanierungen nachgerüstet. 2. Dagegen liess … am 12. März 2007 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der angefochtene Beschwerdeentscheid sei aufzuheben. Ziff. 1 des Dispositives der Verfügung des … vom 9. November 2006 sei insoweit aufzuheben, als verfügt wurde, dass das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei und dass die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 2005 zu erfolgen habe. … sei zu verpflichten, das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Aussenseite der gemauerten Brüstung gemäss den beiliegenden Ausführungsplänen zu erstellen bzw. zu belassen. 2. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des … vom 9. November 2006 sei in dem Sinne anzupassen, als die Nutzung der Dachterrasse erlaubt ist, sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf 0.65 m ausgestattet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der gemauerten Brüstung montiert ist.“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Baubehörde verfolgten Sicherheitsaspekte auch mit der realisierten Konstruktion erreicht werden könnten. Unzutreffend sei die vorinstanzliche Auffassung, dass die gewählte Konstruktion nicht den anerkannten Regeln der Baukunde zu genügen vermöchte. Auch die SIA gehe davon aus, dass das Schutzziel damit erreicht werde. Der Umstand, dass die BfU zu einem anderen Schluss gelangt sei, sei nicht entscheidend. Die Brüstung sei nicht leicht bekletterbar. Kleinkinder könnten die Brüstung nicht ohne weiteres selbst erklettern. Dass praktisch jede Brüstung mit Hilfsmitteln wie Mobiliar überwunden werden könne, sei möglich, gelte aber auch für durchgehend gemauerte Brüstungen von 0.9 oder 1 m oder gar höher. Auch Ziff. 3.22 der Norm werde erfüllt, was die Stellungnahme der SIA zeige. Im Übrigen habe auch die Gemeinde … die Konstruktion bewilligt. Zudem seien Ausnahmen für selbstgenutztes Wohneigentum zulässig. 3. Die … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung vertiefte sie im Wesentlichen ihre im angefochtenen Beschwerdeentscheid vorgebrachten Überlegungen. Ergänzend hielt sie fest, dass für eine Ausnahmebewilligung kein Rechtsanspruch bestehe. Zudem sei aufgrund möglicher Gefährdungen von überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen, die ebenfalls gegen eine Ausnahme sprächen, auszugehen. 4. Am 22. Mai 2007 führte die IV. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Rechtsvertreter und seinem Architekten sowie der Rechtskonsulent der Beschwerdegegnerin in Begleitung eines Vertreters des … Bauamtes teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit geboten, sich anhand der Pläne und der Örtlichkeiten auch noch mündlich ausführlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein wie auch auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Beschwerdeentscheid des … vom 12. Februar 2007, mit welchem die Wiederherstellungsverfügung des … vom 9. November 2006, gemäss welchem die Bauausführung exakt wie in der Baubewilligung vom 21. Februar 2005 (gemäss Schnittplan 407-205) zu erfolgen habe, bestätigt worden ist. Streitig ist, ob die im Attikageschoss aussenseitig an der Brüstung angebrachten Geländer demontiert und entsprechend den bewilligten Plänen an der Innenseite angebracht werden müssen.2. a)Kraft Art. 94 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG sind materiell vorschriftswidrige Zustände auf Anordnung der zuständigen Behörde zu beseitigen, gleichgültig, ob für deren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also - wie sich der zitierten Bestimmung unschwer entnehmen lässt - das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Ob ein solcher vorliegt, ist - gerade in Fällen wie dem vorliegenden - vorerst im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen. Erst wenn gestützt auf das Ergebnis dieses Verfahrens die materielle Vorschriftswidrigkeit einer baulichen Massnahme bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung angeordnet werden. b) Vorliegend lässt sich den Akten ohne weiteres entnehmen, dass seitens der Vorinstanz gar kein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt worden, sondern direkt das Wiederherstellungsverfahren an die Hand genommen worden ist. Es ist mithin von ihr nicht im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens geprüft worden, ob die Gegenstand der Wiederherstellungsanordnung bildende streitige bauliche Massnahme überhaupt materiell baurechtswidrig ist oder nicht. An sich müsste solches bereits aus formellen Gründen zur Gutheissung der Beschwerde und zur Zurückweisung der Angelegenheit zur Durchführung eines ordentlichen (nachträglichen) Bewilligungsverfahrens an die Vorinstanz führen. Nachdem sich die Parteien aber im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Rahmen eines einfachen Schriftenwechsels sowie an einem Augenschein ausführlich zu allen sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen ausführlich äussern konnten, die Parteistandpunkte mithin klar sind und zudem auch von der Stellung eines entsprechenden Antrages abgesehen worden ist, rechtfertigt es sich - nicht zuletzt auch aus prozessökonomischen Überlegungen und zur Vermeidung eines unnötigen prozessualen Leerlaufs - von einer Zurückweisung an die Vorinstanz abzusehen. 3. a) Anstelle der vom Beschwerdeführer implizit in den Vordergrund gestellten Frage der Möglichkeit der Duldung der streitigen baulichen Vorkehren, ist daher vorweg zu prüfen, ob das in Abweichung zu den bewilligten Plänen an der Aussenseite der gemauerten Brüstung angebrachte, 0.35 m hohe Geländer nachträglich bewilligungsfähig ist. Verneinendenfalls wäre auf eine materielle Baurechtsverletzung zu erkennen. Diesfalls wäre noch zu prüfen, ob diese im Rahmen der von der Rechtsprechung erarbeiteten Voraussetzungen (statt vieler: VGU R 04 48) Grundlage für die Anordnung einer Beseitigung und die Herstellung des gesetzmässigen Zustandes bilden müsste oder ob ausnahmsweise die Rechtswidrigkeit mit einer Duldungsverfügung „geheilt“ werden könnte. b) Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, bereits aus der in Ziff. 24 der Stammbewilligung enthaltenen Auflage ergebe sich, dass bei der Ausführung von Geländern und Brüstungen neben der SIA-Norm 358 auch zusätzlich das bfu-Merkblatt zu beachten sei. Ihre Auslegung trifft offenkundig nicht zu. Die Auflage lautet nämlich wie folgt: „24. Geländer, Brüstungen und Handläufe müssen gemäss SIA-Norm 358 ausgeführt werden. Für Anwendungsbeispiele verweisen wir auf das bfu- Merkblatt Mb 9401/2. Die entsprechenden Planunterlagen sind rechtzeitig vor Bauausführung dem Hochbauamt zur Genehmigung vorzulegen.“ Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführen lässt, kann der Wortlaut der Auflage nicht anders verstanden werden, als dass einzig und allein die SIA- Norm 358 massgebend sein soll, nicht aber das bfu-Merkblatt 9401/2. Dieses soll lediglich Ideen für die konkrete Ausführung liefern. Massgebend für die materielle Prüfung kann daher nur die Frage sein, ob mit der streitigen Konstruktion an der Aussenseite die Vorgaben gemäss SIA-Norm 358 eingehalten werden können; bejahendenfalls ist die Auflage erfüllt und die streitige bauliche Massnahme müsste nachträglich bewilligt werden. c) Vorliegend stellt auch die Beschwerdegegnerin nicht in Abrede, dass mit dem Anbringen des Geländers an der Aussenseite - vorbehältlich der Einhaltung der Höhenvorgaben (Mauer: 0.65 m; Geländer: 0.35 m) - die Anforderungen der SIA-Norm 358 eingehalten werden können, sofern die Mauer durchgehend - soweit nicht bereits erfolgt - auf 0.65 m erhöht und durch ein Geländer auf 1 m ergänzt wird. Entspricht das Bauvorhaben aber der erwähnten SIA-Norm, darf auch ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es den anerkannten Regeln der Baukunde genügt. Von der seitens der Vorinstanz behaupteten Verletzung von Art. 79 Abs. 2 KRG kann bereits daher keine Rede sein. Was sie in ihrer Eingabe in diesem Zusammenhang und unter Hinweis auf die Ausführungen im bfu-Bericht vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Das streitige, an der Aussenseite angebrachte Geländer erweist sich aus dieser Sicht betrachtet als baurechtskonform und einer nachträglichen Baubewiligung ohne weiteres als zugänglich. Dies umso mehr, als seitens der Beschwerdegegnerin keine weiteren Baurechtsverletzungen geltend gemacht werden, für das Gericht auch keine solchen ersichtlich sind und der von der Vorinstanz angestrebte Schutzzweck damit erreicht werden kann, nichts zu ändern. Der Einwand, dass Kindern mit einem Anbringen des Geländers auf der Innenseite das Beklettern der Brüstung zumindest erschwert werde, ist löblich. Er vermag aber am Ergebnis, dass der angestrebte Schutzzweck auch mit der zur Beurteilung stehenden Variante ohne weiteres erreicht werden kann, nichts zu ändern. Die Vorinstanz verkennt zudem, dass sich Kinder unbeaufsichtigt auf der Terrasse aufhalten, sie das Geländer insbesondere mittels Verschiebens von Mobiliar an die Brüstung auch dann überklettern können, wenn das Geländer auf der Innenseite der Brüstungsmauer angebracht würde. Insofern kann mit dem Anbringen des Geländers an der Aussenseite der Brüstung dem Schutzziel u.U. gar noch besser nachgelebt werden, als mit der von der Beschwerdegegnerin favorisierten Lösung. Sodann hat die bfu in ihrem Bericht vom 12. Januar 2007 ausgeführt, ihr Merkblatt sei nicht mehr aktuell und enthalte auch keine Abweichungen oder Widersprüche zur SIA- Norm 358, was letztlich ebenfalls für das oben geschilderte Ergebnis und damit für die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der bereits realisierten Variante spricht. Zeigt sich aber, dass diese nachträglich bewilligt werden kann, erweist sich die angefochtene „Wiederherstellungsverfügung“ bereits diesbezüglich als nicht rechtens. Damit kann offen gelassen werden, ob die bauliche Vorkehr gegebenenfalls im Rahmen eines Wiederherstellungsverfahrens hätte „geduldet“ werden können. d) Die Beschwerde ist daher denn auch im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Beschwerdeentscheid des … sowie Ziff. 1 des Dispositives der Verfügung des … vom 9. November 2006 sind insoweit aufzuheben, als damit verfügt worden ist, dass das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei, und dass die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 2005 zu erfolgen habe. Der Beschwerdeführer wird jedoch verpflichtet, das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Aussenseite der gemauerten, 0.65 m hohen Brüstung gemäss den von ihm im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren eingereichten Ausführungsplänen (dort Beilage 6) zu belassen. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des … vom 9. November 2006 ist in dem Sinne anzupassen, als die Nutzung der Dachterrasse erlaubt ist, sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf 0.65 m ausgestaltet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der gemauerten Brüstung montiert ist. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin (Art. 73 VRG), welche überdies den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht voll aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 78 Abs. 1 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtenen Entscheide im Sinne der Erwägungen abgeändert bzw. aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2’500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-- zusammen Fr. 2'730.-- gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.3. Die … hat … für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht aussergerichtlich mit Fr. 1'381.30 (inkl. MWST) zu entschädigen.