C our III C -2387/2006 {T 0/2} A rrêt du 23 avril 2007 C om position : Elena Avenati-C arpani, présidente du collège, Eduard Acher- m ann et Franziska Schneider, juges; Pascal M ontavon, greffier. H . et K . Z._______, recourants, représentés par N asrine N borbor G hadjar, consultante juridique et fiscale, 26, avenue de la Praille, 1227 C arouge, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse rom an- de, avenue du Théâtre 1, case postale 675, 1001 Lausanne, intim ée, concernant affiliation d'office B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Par décision du 1er novem bre 2005 la Fondation institution supplétive LPP (ci-après l'Institution supplétive) affilia d'office H . Z._______ (ci-après l'em ployeur) avec effet rétroactif au 1er février 2003 en application de l'art. 60 al. 2 let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP, R S 831.40), rele- vant que, sur la base des docum ents qui lui avaient été fournis par la C ais- se de com pensation com pétente, il ressortait que des salaires soum is à l'assurance obligatoire avaient été versés en 2003 sans que l'em ployeur ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée ou ait requis son affiliation dans le délai de deux m ois à lui im parti par la C aisse de com pen- sation com pétente. Elle précisa qu'en l'occurrence il ne s'était pas m ani- festé suite à la som m ation du 26 septem bre 2005 avec m enace de frais (cf. pce 19) par laquelle il avait été invité à apporter la preuve jusqu'au 10 octobre 2005 de son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyan- ce. L'institution supplétive m it le coût annoncé de sa décision d'affiliation par Fr. 525.- (Frais de décision: Fr. 450.-, frais adm inistratifs: Fr. 75.-) à charge de l'em ployeur (pce 20). B. Suite à cette décision, H . et K. Z._______, représentés par N asrine Borbor G hadjar, consultante juridique, adressèrent à l'Institution supplétive une lettre par laquelle ils expliquèrent que K. Z._______ avait requis en m ai 2005 une affiliation volontaire, qu'il y avait eu des confusions adm inistratives du fait que des dém arches adm inistratives avaient été opérées de part et d'autres sous les nom s de K. Z._______ et de H . Z._______, H . ayant été enregistré par la C aisse AVS et non K. qui avait été annoncé com m e em ployeur, qu'ils n'avaient pas réalisé que les dém arches effectuées l'étaient tantôt pour l'un et tantôt pour l'autre dossier, d'où l'affiliation d'office d'H . Z._______ alors que les dém arches avaient été entreprises et suivies dans le cadre du dossier K. Z._______. Ils requirent l'annulation de l'affiliation d'office (pce R 3). Par acte du 22 novem bre 2005 l'Institution supplétive adressa à la C om m ission fédérale de recours en m atière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ci-après: la C om m ission de recours) la correspondance de la m andataire com m e objet de sa com pétence (pce R 6). C . Invitée à se déterm iner sur le recours, l'Institution supplétive conclut à son rejet. Elle fit valoir le 26 janvier 2006 qu'effectivem ent une dem ande d'affi- liation au nom de K. Z._______ datée du 20 janvier 2005 lui avait été adressée, m ais que celle-ci était restée en suspens puis avait été classée du fait que K. Z._______ était inconnue de la C aisse de com pensation, que des dém arches au nom de K. Z._______ s'étaient toutefois pour- suivies, m ais qu'un contrôle de H . Z._______ avait révélé que celui-ci, bien qu'em ployant du personnel soum is à la LPP, n'était pas affilié et ne s'était pas affilié dans le délai à lui im parti, qu'en conséquence, m algré une som m ation de clarification de sa situation restée sans suite, il avait fait l'objet d'une affiliation d'office (pce R 18). Invités de leur côté à se déterm iner, les recourants, par réplique du 1er 3 m ars 2006, firent valoir que l'origine de la confusion était l'inscription en tant qu'em ployeur de H . Z._______ alors que K. Z._______ avait été annoncée à la C aisse de com pensation et que l'affaire prenait une tournure form aliste alors que leur intention était de se conform er à leurs obligations sans s'y soustraire d'une quelconque m anière (pce R 23). Ils joignirent des copies de leurs dém arches auprès de la C aisse AVS éta- blies au nom de l'em ployeur "Z._______ K. & H ." signées de K. Z._______ (pce R 23/I et II). Par duplique du 29 m ai 2006, l'Institution supplétive m aintint sa proposition de rejet du recours. Elle fit valoir être en droit de se fonder sur les inform a- tions reçues de la C aisse de com pensation et qu'il incom bait à l'em ployeur de vérifier la pertinence des données enregistrées par la C aisse de com - pensation et au besoin de les faire corriger (pce R 33). D . Par décision incidente du 8 m ars 2006 la C om m ission de recours requit des recourants une avance de frais de Fr. 1'000.- dont ils s'acquittèrent dans le délai im parti (pces R 24, R 26). E. Par acte du 23 janvier 2007 le Tribunal adm inistratif fédéral inform a les parties de la reprise de la cause au 1er janvier et par acte du 23 m ars 2007 de la com position du collège, laquelle ne fut pas contestée. D roit : 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribu- nal adm inistratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les auto- rités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren- dues par l'Institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribu- nal adm inistratif fédéral conform ém ent à l'art. 33 let. h LTAF, com m e d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurem ent devant la C om m ission de recours LPP conform ém ent à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP. 1.2 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er jan- vier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF). 2. 2.1 La décision litigieuse du 1er novem bre 2005 constitue m anifestem ent une décision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant l'ancienne C om m ission de recours et l'autorité de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appar- tient à quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protec- tion à ce qu'elle soit annulée ou m odifiée. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou sim plem ent un inté-4 rêt de fait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIER R E M O O R , D roit adm inistratif II, 2èm e éd. Berne 2002; BEN O ÎT BO VAY, Pro- cédure adm inistrative, Berne 2000, p. 483 ss). En l'espèce, l'em ployeur a sans conteste un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. 2.2 D éposé dans les form es et délais prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai im parti, le recours est recevable. 3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout em ployeur occupant des salariés soum is à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins- crite dans le registre de la prévoyance professionnel. Aux term es de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de com pensation de l'AVS s'assure que les em ployeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyan- ce enregistrée. En application de l'al. 5, elle som m e les em ployeurs qui ne rem plissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux m ois à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'em ployeur ne se soum et pas à la m ise en dem eure de la caisse de com pensation de l'AVS dans le délai im parti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse de com pensation de l'AVS facturent à l'em ployeur retardataire les frais ad- m inistratifs qu'il a occasionnés. 4. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de pré- voyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposition d'affilier d'office les em ployeurs qui ne se conform ent pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance. En application de l'art. 60 al. 2bis LPP, l'Institution supplétive peut rendre des décisions afin de rem plir les obliga- tions prévues à l'al. 2 let. a (...). C es décisions sont assim ilables à des ju- gem ents exécutoires au sens de l'art. 80 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, R S 281.1). 5. La loi ne prévoit pas une m ise en dem eure par l'Institution supplétive à l'adresse de l'em ployeur, dénoncé par la C aisse de com pensation pour ne pas s'être affilié, de produire à brève échéance la preuve d'une affiliation auprès d'une institution de prévoyance enregistrée avant de procéder à l'affiliation d'office. Toutefois, tant par m esure d'efficacité adm inistrative qu'en application du principe du droit d'être entendu avant le prononcé d'une décision, l'Institution supplétive, afin d'éviter un acte adm inistratif inutile, requiert une ultim e fois de l'em ployeur, à brève échéance, la preu- ve de son affiliation auprès d'une tierce institution de prévoyance. En l'es- pèce l'intim ée a procédé à cette som m ation par acte du 26 septem bre 2005 par lettre signature, laquelle est restée sans suite alors que l'em - ployeur, et sa m andataire professionnelle, auraient pu à ce m om ent faire valoir l'im broglio adm inistratif dont ils ont été victim es à leur insu m ais aus- si par passivité de leur part faute d'un réel suivi adm inistratif du dossier d'affiliation de l'em ployeur. Vu ce qui précède, notam m ent le fait que la som m ation du 26 septem bre 2005 soit restée sans suite, alors qu'elle ap- pelait im pérativem ent une réaction de l'em ployeur, le recours doit être reje-5 té. 6. 6.1 Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale les frais de procédure sont m is à la charge de la partie qui succom be. Si celle-ci n'est déboutée que partiel- lem ent, ces frais sont réduits. En l'espèce ils sont m is à la charge des re- courants par Fr. 1'000.- et sont com pensés par l'avance effectuée. 6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant eu entièrem ent ou partiellem ent gain de cau- se une indem nité pour les frais indispensables et relativem ent élevés qui lui ont été occasionnés. R ien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle selon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du R èglem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais, dépens et in- dem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]).6 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure par Fr. 1'000.- à charge des recourants sont com - pensés par l'avance de m êm e m ontant effectuée. 3. Le présent arrêt est com m uniqué : - à la représentante des recourants par acte judiciaire, - à l'autorité intim ée (n° de réf. hon/cop) par acte judiciaire, - à l'O ffice fédéral des assurances sociales par acte judiciaire. Voies de droit C e jugem ent peut faire l'objet d'un recours dans les 30 jours à com pter de sa notification auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14 (cf. art. 42, 48, 54, 100 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [Loi sur le Tribunal fédéral; LTF], R S 173.110). La présidente du collège: Le greffier: Elena Avenati-C arpani Pascal M ontavon D ate d'expédition :