<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2002.00258</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=107029&amp;W10_KEY=13013573&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2002.00258</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 23.01.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>"Teilabbruch" des Vergabeverfahrens. Nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses durch Verzicht auf eine ausgeschriebene Position. Liegt ein wichtiger Grund gemäss § 35 Abs. 1 SubmV vor, ist ein "Teilabbruch" des Vergabeverfahrens in dem Sinn zulässig, dass bloss auf einen Teil der ausgeschriebenen Arbeiten verzichtet wird. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, um eine Projektänderung vorzunehmen, steht der ausschreibenden Behörde ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nicht auf Rechtsverletzung hin überprüfen kann (E. 3a). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur gewahrt, wenn allen Anbietenden die Projektänderung mitgeteilt und diesen die Möglichkeit eingeräumt wird, ein neues Angebot einzureichen (E. 4). </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANGEBOT">ANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEPFLANZUNG">BEPFLANZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KALKULATIONSGRUNDLAGE">KALKULATIONSGRUNDLAGE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LÃRMSCHUTZ">LÃRMSCHUTZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PROJEKTÃNDERUNG">PROJEKTÃNDERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REDUKTION DES LEISTUNGSUMFANGS">REDUKTION DES LEISTUNGSUMFANGS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TEILABBRUCH DES VERGABEVERFAHRENS">TEILABBRUCH DES VERGABEVERFAHRENS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TRANSPARENZ">TRANSPARENZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICHBARKEIT">VERGLEICHBARKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSSCHUTZ">VERTRAUENSSCHUTZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WICHTIGER GRUND">WICHTIGER GRUND</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">lit. 4 b GPA</span><br/><span class="gerade">Art. 13 lit. i IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 27 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 35 lit. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 35 lit. II b SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">BEZ 2003 Nr. 15</span><br/><span class="ungerade">RB 2003 Nr. 57</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 4 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>I. Mit Publikation vom 14. Juni 2002 leitete die Baudirektion fÃ¼r die AusfÃ¼hrung von bepflanzbaren LÃ¤rmschutzwÃ¤nden entlang der N..., Abschnitt Q bis Kantonsgrenze W, eine Submission im offenen Verfahren ein. Am Wettbewerb beteiligten sich neun Anbie­tende mit (nicht bereinigten) Angebotssummen gemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll zwischen Fr. 481'763.90 und Fr. 840'135.85. Mit VerfÃ¼gung vom 8. August 2002 erteilte die Baudi­rektion den Zuschlag mit der BegrÃ¼ndung âwirtschaftlich gÃ¼nstigstes Angebotâ an die C AG in X. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietenden am 13. August 2002 erÃ¶ffnet. In der BegrÃ¼ndung wurde darauf hingewiesen, dass die Bepflanzung der LÃ¤rmschutzwÃ¤nde nicht vergeben, sondern durch das kantonale Tiefbauamt, Abteilung Gestaltung und Bepflanzung, selber durchgefÃ¼hrt werde. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Mit Eingabe vom 20. August 2002 erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte sinngemÃ¤ss, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Arbeiten ihr zu vergeben. In einer weiteren Eingabe vom 4. September 2002 ersuchte die BeschwerdefÃ¼hrerin, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Baudirektion erstattete am 16. September 2002 die Beschwerdeantwort mit den AntrÃ¤gen, die Beschwerde abzuweisen und der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewÃ¤hren, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die C AG liess sich nicht vernehmen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 30. September 2002 wurde der Beschwerde die auf­schiebende Wirkung erteilt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In der Replik vom 22. Oktober 2002 und Duplik vom 19. November 2002 hielten die Parteien an ihren Hauptstandpunkten fest. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die AusfÃ¼hrungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden, soweit rechtser­heblich, in den nachfolgenden EntscheidgrÃ¼nden wiedergegeben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. a) </span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmit­telbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 zur An­wendung. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu ei­ner Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot ein­reichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der Beschwerde­fÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat gemÃ¤ss Protokoll der OffertÃ¶ffnung vom 24. Juli 2002 von allen Anbietenden den tiefsten Preis offeriert. GemÃ¤ss der fÃ¼r die Vergabe entscheidenden bereinigten Offerte ohne Bepflanzung rangiert die BeschwerdefÃ¼hrerin an zweiter Stelle hinter der Mitbeteiligten. Da der Preis beim Vergabekriterium der Wirtschaftlichkeit einen wesentlichen Faktor bildet, hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin bei Aufhebung des Vergabeentscheids eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Mit einer (unbereinigten) Angebotssumme von Fr. 481'763.90 gemÃ¤ss OffertÃ¶ff­nung rangierte die BeschwerdefÃ¼hrerin an erster Stelle vor der D AG in Y, mit einer Ein­gabesumme von Fr. 497'444.-. Die Baudirektion strich bei allen Offerten die Position âR 379.140â154, Bepflanzung und Unterhaltâ, was zu âbereinigtenâ Angeboten zwischen Fr. 392'455.65 (C AG) und Fr. 641'155.45 fÃ¼hrte, und vergab die Arbeiten der preisgÃ¼ns­tigsten Anbieterin, der C AG. GemÃ¤ss dieser âbereinigtenâ Angebotsliste lag die Be­schwerdefÃ¼hrerin mit einer Angebotssumme von Fr. 412'564.65 an zweiter Stelle. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Der Beschwerdegegner fÃ¼hrt zu diesem Vorgehen aus, die Offertkontrolle habe ergeben, dass in der Position "R 379.140â154, Bepflanzung und Unterhalt" Differenzen zwi­schen den Anbietenden von Fr. 60'000.- bis Fr. 220'000.- vorlÃ¤gen. Da die Leistung in die­ser Position nicht genau verifiziert sei (Anzahl Pflanzen, Pflanzenarten usw.), sei diese Po­sition bei allen Anbietenden gestrichen und die Submissionsauswertung ohne diese Position durchgefÃ¼hrt worden. Mit der AusfÃ¼hrung der Arbeit unter dieser Position sei die Abteilung Gestaltung und Bepflanzung des Tiefbauamts, also ein tiefbauamtseigener Dienst, beauftragt worden. Es handle sich nicht um eine Aufteilung des Auftrags an verschiedene Anbietende, vielmehr um eine zulÃ¤ssige nachtrÃ¤gliche Ãnderung des Leistungsumfangs. Die Reduktion des Leistungsumfangs sei vorgenommen worden, nachdem die eingereichten Offerten fÃ¼r diese Position PflanzvorschlÃ¤ge mit einer preislichen Spannweite aufgezeigt hÃ¤tten, die eine Vergleichbarkeit stark erschwere. Die Bepflanzung durch den eigenen Pflanzgarten des Tief­bauamts sei mit Fr. 33'300.- Selbstkosten gegenÃ¼ber Fr. 69'454.- gemÃ¤ss dem Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin bedeutend billiger. Diese MÃ¶glichkeit sei im Zeitpunkt der Ã¶ffentlichen Ausschreibung nicht vorhersehbar gewesen und habe die Rahmen- bzw. Randbedingungen im Sinn von § 35 Abs. 2 lit. b der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ver­Ã¤ndert. Eine Verpflichtung zur DurchfÃ¼hrung eines neuen Verfahrens bestehe bei einem der­artigen Vorgehen nicht. Einer Neuauflage der Submission mit beschrÃ¤nktem Umfang habe die hohe zeitliche Dringlichkeit entgegengestanden. Zudem wÃ¤re dies auf eine verpÃ¶nte Ab­gebotsrunde hinausgelaufen. Von der Reduktion seien alle Anbietenden in gleicher Weise betroffen worden, so dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden und das Gebot eines fairen Wettbewerbs nicht verletzt worden seien.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Diesen AusfÃ¼hrungen hÃ¤lt die BeschwerdefÃ¼hrerin vorab in ihrer Replik vom 22. Oktober 2002 entgegen, die nachtrÃ¤gliche Streichung der Position "R 379.140â154, Bepflanzung und Unterhalt" aus den Offerten stelle eine nachtrÃ¤gliche Reduktion des Leistungsumfangs dar und bedeute einen Teilabbruch des Vergabeverfahrens. Ein solcher sei analog den fÃ¼r den Abbruch eines Vergabeverfahrens geltenden Bestimmungen zu beurteilen und nur aus wichtigen GrÃ¼nden zulÃ¤ssig. Ein wichtiger Grund sei nur dann gegeben, wenn dieser fÃ¼r den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei und objektiv so schwer wiege, dass dem Auftragnehmer die WeiterfÃ¼hrung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kÃ¶nne. Ein derartiger wichtiger Grund liege nicht vor. Die Vergleichbarkeit der Offerten werde durch die grosse preisliche Spannweite nicht erschwert. Auch hÃ¤tten keine Absprachen vorgelegen. Weiter verbiete das Vertrauensprinzip einen Abbruch des Vergabeverfahrens. Schliesslich wÃ¼rde der Transparenzgrundsatz vereitelt, wenn es der VergabebehÃ¶rde mÃ¶glich wÃ¤re, den Leistungsumfang im Nachhinein nach ihrem GutdÃ¼nken und nur mit der BegrÃ¼ndung preislicher Differenz zu reduzieren. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. a) Strittig ist, ob der Beschwerdegegner befugt war, die Position "R 379.140â154, Bepflanzung und Unterhalt" nach der OffertÃ¶ffnung zu streichen und so nachtrÃ¤glich das ausgeschriebene Projekt abzuÃ¤ndern, ohne das laufende Verfahren abzubrechen und den Auftrag neu auszuschreiben. Das Bundesgericht hat in einem unverÃ¶ffentlichten Ent­scheid (30. Mai 2000 [2P.151/1999], E. 4c) eine nachtrÃ¤gliche Ãnderung des Leistungs­verzeichnisses, etwa durch einseitigen Verzicht auf eine ausgeschriebene Position, als grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig erachtet. Es hat dies damit begrÃ¼ndet, dass ein solches Vorgehen gegen die vergaberechtlichen GrundsÃ¤tze der Gleichbehandlung der Anbietenden und der Transparenz verstosse. Diese Rechtsauffassung ist in der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. Hubert StÃ¶ckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht 1/2002, S. 9 f.), weil es in der Praxis aus plausiblen GrÃ¼nden angezeigt sein kÃ¶nne, ein ausgeschriebenes Projekt nachtrÃ¤glich abzuÃ¤ndern. Diese Kritik ist auf jeden Fall dann begrÃ¼ndet, wenn ein wichtiger Grund im Sinn von § 35 Abs. 1 SubmV vorliegt, d.h. nach StÃ¶ckli (S. 10) die ProjektÃ¤nderung sachlich geboten und zudem wesentlich ist. In der Tat ist nicht einzusehen, weshalb allein der (Total-)Abbruch eines Verfahrens bei Vorliegen wichtiger GrÃ¼nde mit Wiederholung oder neuer DurchfÃ¼hrung des Verfahrens (§ 35 Abs. 2 SubmV) zulÃ¤ssig sein sollte, nicht hingegen ein âTeilabbruchâ in dem Sinn, dass bloss auf einen Teil der ausgeschriebenen Arbeiten verzichtet werden soll, wenn sich der âwichtige Grundâ auf diesen Teil der Ausschreibung bezieht. Wie der (Total-)Abbruch darf der âTeilabbruchâ nicht dazu dienen, einen missliebigen Verfahrensausgang abzuwenden; vielmehr muss er sich auf objektive GrÃ¼nde stÃ¼tzen (Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 248; VGr, 31. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 10, auch zum Folgenden). Mit dem Verzicht auf eine ausgeschriebene Position kann eine Vergabestelle aber auch das Ziel verfolgen, die Beschaffung gÃ¼nstiger oder unter verÃ¤nderten Voraussetzungen zu realisieren, was den Zielsetzungen des Vergaberechts, nÃ¤mlich der wettbewerbsorientierten Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge und der wirtschaftlichen Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel (Art. 1 IVÃ¶B) grundsÃ¤tzlich nicht zuwiderlÃ¤uft, sondern im Gegenteil deren Verwirklichung dient. Bei einem derartigen Vorgehen ist der Schutz des Vertrauens der Anbietenden nicht tangiert, da der Auftrag, wenn auch in reduziertem Umfang, vergeben wird. Die GrundsÃ¤tze der Gleichbehandlung der Anbietenden und der Transparenz sind auf jeden Fall bei der Festlegung der <i>Rechtsfolgen</i> einer derartigen ProjektÃ¤nderung zu gewÃ¤hrleisten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>GemÃ¤ss Art. 13 lit. i IVÃ¶B dÃ¼rfen die kantonalen AusfÃ¼hrungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen GrÃ¼nden zulas­sen. Diese Regelung steht im Einklang mit Art. XIII Abs. 4 lit. b des GATT/WTO-Ãber­einkommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (GPA), wonach eine Beschaffungsstelle im <i>Ã¶ffentlichen Interesse </i>beschliessen kann, einen Auftrag nicht zu vergeben (vgl. ferner die Regelung des Bundes in Art. 30 der Verordnung vom 11. Dezem­ber 1995 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen). Dementsprechend sieht § 35 Abs. 1 SubmV die MÃ¶glichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen GrÃ¼nden vor. FÃ¼r eine Wiederholung oder neue DurchfÃ¼hrung der Vergabe nennt § 35 Abs. 2 SubmV drei Tatbe­stÃ¤nde, welche dieses Vorgehen rechtfertigen. Entgegen der Rechtsauffassung der Be­schwerdefÃ¼hrerin konkretisieren diese drei TatbestÃ¤nde den Begriff des âwichtigen Grundsâ gemÃ¤ss § 35 Abs. 1 SubmV; sie sind indessen nicht abschliessend und schliessen andere wichtige GrÃ¼nde nicht aus (VGr, 31. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 10, auch zum Fol­genden). Der sachliche Grund, der eine ProjektÃ¤nderung rechtfertigt, kann nicht abstrakt umschrieben werden, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf seine Funktion hin zu kon­kretisieren, die darin besteht, ProjektÃ¤nderungen aus bloss manipulatorischen Motiven zu verhindern. Dabei kann ein rechtsgenÃ¼gender sachlicher Grund durchaus auch vorliegen, wenn der Verzicht auf die ProjektÃ¤nderung nicht gerade als unzumutbar erscheint. Denn die Ã¶ffentliche Auftraggeberin muss die MÃ¶glichkeit haben, in Grenzen wÃ¤hrend laufendem Verfahren eigene Fehler zu korrigieren oder neuen technischen Entwicklungen Rechnung zu tragen (StÃ¶ckli, S. 11). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, um eine ProjektÃ¤nderung vorzunehmen, steht der ausschreibenden BehÃ¶rde ein nach pflichtgemÃ¤ssem Ermessen auszuÃ¼bender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nicht auf Rechtsverletzung hin Ã¼berprÃ¼fen kann (Art. 16 IVÃ¶B; § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) GemÃ¤ss § 27 SubmV sind die eingehenden Angebote nach einheitlichen Krite­rien fachlich und rechnerisch zu prÃ¼fen (Abs. 1) und offensichtliche Fehler, wie Rech­nungs- und Schreibfehler, zu berichtigen (Abs. 2). Danach wird eine objektive Vergleichs­tabelle Ã¼ber die Angebote erstellt (Abs. 3). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die gestrichene Position R 140 umfasste die âBepflanzung/Herstellung einer ge­schlossenen Wandbepflanzung sowie Kopfbepflanzung entsprechend Bepflanzungsvor­schlag des Herstellers und Bauleitung inkl. allen Lieferungenâ wÃ¤hrend die Position R 150 den Unterhalt wÃ¤hrend der Anwachszeit umfasste. Die Mengenangaben (m<sup>2</sup>) waren aufge­teilt nach vier Wandtypen. Ein Bepflanzungsvorschlag des âHerstellersâ bzw. der Baulei­tung hingegen fehlte. Da diese Position des Leistungsverzeichnisses keinerlei Angaben Ã¼ber Art, GrÃ¶sse und Anzahl der Pflanzen enthÃ¤lt, sind die eingesetzten Einheitspreise ohne den in der Ausschreibung erwÃ¤hnten Bepflanzungsplan ohne jede Aussagekraft und schlechterdings nicht vergleichbar. Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte denn auch festge­halten, dass der Gesamtpreis fÃ¼r die Bepflanzung wesentlich von den zum Teil sehr unter­schiedlichen PflanzvorschlÃ¤gen und -preisen abhÃ¤nge und im Detail mit den zustÃ¤ndigen Stellen abgesprochen werden mÃ¼sse. Die fÃ¼r die Positionen R 140 und R 150 eingesetzten Preise differieren denn auch stark. WÃ¤hrend die gemÃ¤ss OffertÃ¶ffnung preisgÃ¼nstigste D AG hierfÃ¼r rund Fr. 66'000.- und die BeschwerdefÃ¼hrerin Fr. 69'199.- einsetzte, be­laufen sich die Eingabesummen fÃ¼r diese Positionen bei fÃ¼nf Anbietenden auf BetrÃ¤ge zwi­schen rund Fr. 170'000.- und Fr. 220'000.-. Um diese stark abweichenden Positionsofferten objektiv vergleichen zu kÃ¶nnen, hÃ¤tte zuerst eine Vergleichsbasis geschaffen werden mÃ¼s­sen, beispielsweise durch den in der Ausschreibung erwÃ¤hnten Bepflanzungsvorschlag. Eine derartige Bereinigung wÃ¤re in jeder Hinsicht sehr aufwendig gewesen. Wenn der Be­schwerdegegner unter diesen UmstÃ¤nden auf die ausgeschriebenen Positionen R 140 und R 150 verzichtete und Bepflanzung sowie Unterhalt durch einen tiefbauamtseigenen Dienst ausfÃ¼hren lÃ¤sst, ist dies auf jeden Fall durch einen âwichtigen Grundâ begrÃ¼ndet und sachlich gerechtfertigt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. Es stellt sich weiter die Frage, welches die angemessene Rechtsfolge einer der­artigen ProjektÃ¤nderung ist. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, sind fÃ¼r den Preis nicht die Einzelpositionen massgebend. Entscheidend ist der âofferierte Gesamtpreisâ, denn die An­bietenden sind in der Verteilung ihrer Kosten- und Ertragselemente auf die Einzelpositio­nen und damit in den Kalkulationsgrundlagen frei. Die ProjektÃ¤nderung beschlÃ¤gt einen bedeutenden Teil des Auftragswerts, so bei der D AG rund 13 %, bei der E AG rund 27 %, also mehr als das Doppelte. Die ProjektÃ¤nderung vermag sich also spÃ¼rbar auf die Kalku­lationsgrundlagen der einzelnen Anbietenden auszuwirken. Unter diesen UmstÃ¤nden ver­bietet es der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anbietenden, die fÃ¼r die Vergabe mass­gebliche Offertsumme einfach aufgrund der eingegebenen Angebotssumme, reduziert um die gestrichene Position, festzulegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur gewahrt, wenn allen Anbietenden die ProjektÃ¤nderung mitgeteilt und diesen die MÃ¶glichkeit einge­rÃ¤umt wird, ein neues Angebot einzureichen (vgl. auch RB 1999 Nr. 70). Da nicht davon auszugehen ist, dass sich infolge der BeschrÃ¤nkung des Leistungsumfangs der Kreis poten­tieller Anbietender ausweitet, kann auf eine Wiederholung der Ausschreibung verzichtet werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. Die Sache ist demnach zur neuer Beurteilung im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Be­schwerdegegner zurÃ¼ckzuweisen. ... </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1.<span> </span></span><span>In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid der kantona­len Baudirektion vom 8. August 2002 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurtei­lung im Sinn der ErwÃ¤gungen an die Baudirektion zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">2.<span> </span><span>...</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>