B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-857/2022 U r t e i l v o m 1 8 . M a i 2 0 2 2 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Chiara Piras, Richter Thomas Segessenmann, Gerichtsschreiberin Regula Frey. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Advokaturbüro, (…), Gesuchsteller, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausstand; Beschwerdeverfahren D-390/2022 / N (…). D-857/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Vorinstanz trat auf das erste Asylgesuch des Gesuchstellers vom 5. Mai 2014 nicht ein und ordnete seine Überstellung nach Rumänien an . In der Folge wurde er von den kantonalen Behörden als verschwunden gemeldet. Am 19. Dezember 2016 ersuchte er erneut um Asyl in der Schweiz. Das SEM trat mit Verfügung vom 8. Juni 2017 auch auf diese s Gesuch nicht ein und ordnete dieses Mal die Überstellung nach Italien an. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesver- waltungsgericht mit Urteil D-3535/2017 vom 11. Juli 2017 ab. B. B.a Mit Eingabe vom 7. Mai 2021 reichte der Gesuchsteller beim SEM ein neues Asylgesuch ein. In ihrer Verfügung vom 17. Dezember 2021 stellte die Vorinstanz fest, der Gesuchsteller erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, sie lehnte sein Asylgesuch ab, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. B.b Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsteller mit E ingabe vom 26. Januar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches in der Folge das Beschwerdeverfahren D -390/2022 eröffnete. In ihrer Zwi- schenverfügung vom 1. Februar 2022 teilte die Instruktionsrichterin im ge- nannten Verfahren dem Gesuchsteller unter anderem mit, der Spruchkör- per setze sich aus Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger (Vorsitz), Richter Yanick Felley und Richterin Nina Spälti Giannakitsas sowie Gerichtsschrei- ber Stefan Weber zusammen. Zudem wurde der Gesuchsteller darüber in- formiert, dass sein Beschwerdeverfahren mit demjenigen seiner Ehefrau B._______ (Geschäfts-Nr. D-394/2022) koordiniert geführt werde. B.c Mit Eingabe vom 16. Februar 2022 gelangte der Gesuchsteller an die Instruktionsrichterin im Verfahren D-390/2022. Darin stellte er fest, die In- struktionsrichterin wisse unbestreitbar seit längerer Zeit, dass es in von sei- nem Rechtsvertreter geführten Beschwerdeverfahren systematisch und wi- derrechtlich zu Manipulationen des Spruchkörpers komme, indem mehr- heitlich Instruktionsrichterinnen und –richter sowie Mitrichterinnen und – richter aus den Reihen der SVP (Schweizerische Volkspartei) kämen. Dies führe zu einer Häufung von ablehnenden Beschwerde- und Revisionsent- scheiden. Spätestens seit Ende November 2021, als sich der Rechtsver- treter des Gesuchstellers unter anderem auch an die Instruktionsrichterin gewandt habe – dürften keine Manipulationen des Spruchkörpers in dem D-857/2022 Seite 3 Sinne mehr vorkommen, dass ein Instruktionsrichter/eine Instruktionsrich- terin in Kombination mit einem weiteren Richter oder einer Richterin der SVP eingesetzt werde. Im vorliegenden Verfahren wie auch im Verfahren D-394/2022 (sowie in einem weiteren Verfahren) sei die Instruktionsrichte- rin jeweils zusammen mit einem weiteren Richter aus der SVP bestimmt worden. Es sei klar, dass es sich dabei nicht um einen Zufall handle, son- dern um eine sehr bewusste Manipulation. Die Instruktionsrichterin sei sich der ganzen Angelegenheit sehr wohl bewusst und versuche, mit maxima- lem und sicher auch risikovollem Einsatz die von ihr angestrebte SVP-Do- minanz und damit die Reduktion der Beschwerdechancen in den vom rubri- zierten Rechtsvertreter geführten Verfahren mit allen Mitteln durchzuset- zen. Selbstverständlich könne die vorliegende Eingabe als Ausstandsbe- gehren betrachtet werden, es dürfte aber vernünftiger sein, wenn die In- struktionsrichterin und auch der von ihr eingesetzte Zweitrichter angesichts der erdrückenden Sachlage von sich aus in den Ausstand treten würden, damit ein Spruchkörper ohne jede Manipulation bestimmt werde, welchem kein Mitglied der SVP angehöre. Weiter sei zu beachten, dass die ganze Angelegenheit eine tiefgreifende Untersuchung erfordere und die Klärung der Situation notwendig sei. Es dürfte sich deshalb eine Sistierung des vor- liegenden Verfahrens aufdrängen. C. Das Bundesverwaltungsgericht eröffnete in der Folge das vorliegende Aus- standsverfahren. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Über Beschwerden ge- gen Verfügungen, die gestützt auf das Asylgesetz (AsylG; SR 142.31) durch das SEM erlassen worden sind, entscheidet das Gericht grundsätz- lich (mit Ausnahme von Verfahren betreffend Personen, gegen die ein Aus- lieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen) endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31–33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundesverwaltungsgericht auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig (vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). Gemäss Art. 38 VGG gelten die Bestimmungen des D-857/2022 Seite 4 BGG über den Ausstand (vgl. Art. 34 ff. BGG) im Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht sinngemäss. 1.3 Der Entscheid über Ausstandsbegehren ergeht – unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson – in der Regel in der Besetzung mit drei Rich- tern beziehungsweise Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG, Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 Abs. 1 BGG). 2. 2.1 Eine Partei, die gemäss Art. 36 Abs. 1 BGG den Ausstand einer Ge- richtsperson verlangt, hat dem Gericht ein schriftl iches Begehren einzu- reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, und dabei die den Ausstand begründenden Tatsachen zumindest glaubhaft zu ma- chen (vgl. Art. 36 Abs. 1 BGG [zweiter Satz]; BGE 144 I 159 E. 4.3, 137 II 431 E. 5.2). Dabei ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden der Partei abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 140 III 221 E. 4.1). Macht die Partei die Ausstandsgründe nicht unverzüglich gelten d, so ver- wirkt sie ihr Ablehnungsrecht (vgl. BGE 140 I 171 E. 8.4.3, 140 I 240 E. 2.4, je m.w.H.). 2.2 Die Eingabe vom 16. Februar 2022 beinhaltet ein solches Begehren und sie wurde innerhalb nützlicher Frist eingereicht. Der Gesuchsteller ist im Verfahren D-390/2022 Partei und damit zur Einreichung des Ausstands- begehrens legitimiert. 3. 3.1 Die vom Ausstandsbegehren betroffene Gerichtsperson hat sich über die vorgebrachten Ausstandsgründe zu äussern (Art. 36 Abs. 2 BGG). Be- streitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstandsgrund, so ent- scheidet gemäss Art. 37 Abs. 1 BGG die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand. 3.2 3.2.1 Der Gesuchsteller beruft sich sinngemäss auf den Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG. Gemäss dieser Bestimmung haben Ge- richtspersonen in den Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen als den in Art. 34 Abs. 1 Bst. a–d BGG genannten Gründen befangen sein könnten. Dieser Bestimmung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über D-857/2022 Seite 5 den Bereich der in den Bst. a–d namentlich erwähnten besonderen sozia- len Beziehungen hinausgehend – sämtliche Umstände abdeckt, die den Anschein der Befangenheit einer Gerichtsperson erw ecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, Art. 34 BGG Rz. 29 m.w.H.). Insofern muss zur Ablehnung einer Gerichtsperson nicht deren tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden, sondern es genügt be- reits der Anschein der Befangenheit. Ein solcher Anschein besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richterin oder des Richters zu erwe- cken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson begründet sein (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 I 326 E. 5.1, m.w.H.). Richterliche Verfahren sfehler können dabei aus- nahmsweise die Unbefangenheit in Frage stellen. Es müssen jedoch ob- jektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechts- fehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wieder- holte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesge- richtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 34 N 19). 3.2.2 Die Zuteilung der Verfahren an die Richter und Richterinnen zur In- struktion und die Generierung der Spruchkörper am Bundesverwaltungs- gericht basiert auf einer automatischen und einer manuellen Komponente (vgl. https://www.bvger.ch/bvger/de/home/rechtsprechung/spruckoerper- bildung.html). Für die automatische Komponente wird ein EDV -basiertes Zuteilungssystem verwendet. Dieses berücksichtigt bei der Zuteilung der Verfahren neben der Sprache der Richter und Richterinnen insbesondere den Beschäftigungsgrad, mit dem sie in der Rechtsprechung tätig sind. Ba- sierend auf diesen Indikatoren werden die eingehenden Rechtsmittel in der Reihenfolge ihres Eingangs unter Berücksichtigung der aktuellen Auslas- tung den Richtern und Richterinnen zur Instruktion zugeteilt und die Spruchkörper generiert. Das EDV-basierte Zuteilungssystem ist hingegen nicht darauf ausgelegt, von einzelnen Rechtsvertretern oder Rechtsvertre- terinnen eingereichte Rechtsmittel gleichmässig und unter Berücksichti- gung ihrer Parteizugehörigkeit Richter und Richterinnen zur Instruktion zu- zuteilen oder den Spruchkörper parteipolitisch ausgewogen zu generieren. Die implizite Annahme des Gesuchstellers beziehungsweise seines Rechtsvertreters, es sei eine gleichmässige Verteilung der von ihm geführ-D-857/2022 Seite 6 ten Verfahren auf alle Richter und Richterinnen beziehungsweise eine par- teipolitisch ausgewogene Zuweisung seiner Verfahren auf die Richter- schaft in den Abteilungen IV und V zu erwarten, ist mithin von vornherein falsch. Soweit die Zuteilung der von ihm anhängig gemachten Verfahren im Übrigen durch eine manuelle Übersteuerung des EDV-basierten Zutei- lungssystems vorgenommen wurde, erfolgte dies durchwegs auf Kompo- nenten, die auf reglementarisch vorbestimmten sachlichen Kriterien beru- hen oder auf Anweisung des Abteilungspräsidiums zur Ausgl eichung der Geschäftslast (vgl. Art. 14a Abs. 2 Bst. d VGR), wobei diese im System standardisiert ausgewiesen wird. Dass die von Rechtsanwalt Gabriel Püntener eingereichten Rechtsmittel im beleuchteten Zeitraum vermehrt Richtern und Richterinnen zur Instruktion zugewiesen wurden, die der SVP angehören (beziehungsweise der gleichen Instruktionsrichterin), ist mithin systembedingt – und kann sich systembedingt fluktuierend wieder ändern. Dasselbe gilt für die vom Zuteilungssystem bestimmten Mitrichter oder Mit- richterinnen. 3.3 Hinsichtlich der Bildung des Spruchkörpers im Verfahren D -390/2022 ist festzuhalten, dass diese am 27. Januar 2022 mit Hilfe eines EDV -ba- sierten Zuteilungssystems ohne jeglichen Eingriff der Instruktionsrichterin oder einer anderen am Bundesverwaltungsgericht tätigen Person statt ge- funden hat. Die Unterstellung, am Bundesverwaltungsgericht würden die vom Rechtsvertreter des Gesuchstellers anhängig gemachten Verfahren durch bewusste widerrechtliche Manipulation vermehrt Richtern und Rich- terinnen zur Instruktion und zur Mitwirkung zugeteilt, die der SVP angehö- ren, und insbesondere sei dies im Verfahren D-390/2022 durch die dortige Instruktionsrichterin erfolgt, erweist sich als offensichtlich haltlos, weshalb auf das Ausstandsbegehren gegen die Instruktionsrichterin im Verfahren D-390/2022 nicht einzutreten ist. Bei dieser Sachlage erübrigte sich das Einholen einer Stellungnahme der betroffenen Richterin. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen und auf Fr. 750.— festzusetzen (Art. 63 Abs. 1; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) D-857/2022 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.— werden dem Gesuchsteller auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller und die Instruktionsrichterin im Verfahren D-390/2022. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Regula Frey Versand: