100.2022.129U STE/BIM/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 8. Mai 2023 Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Abteilungspräsidentin Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Bickel A.________ und B.________ vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführende gegen C.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin 1 Stockwerkeigentümergemeinschaft D.________, bestehend aus: - E.________ - F.________ und G.________ - H.________ - I.________ und J.________ - K.________ - L.________ und M.________ - N.________ - O.________ - P.________ - Q.________ und R.________ Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 2 - C.________ AG mit Ausnahme der C.________ AG alle vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin 2 und Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern sowie Einwohnergemeinde Niederhünigen Baupolizeibehörde, Dorfstrasse 14, 3504 Niederhünigen betreffend Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich Lichtschacht (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 13. April 2022; BVD 120/2021/73)Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 3 Prozessgeschichte: A. Mit Gesamtentscheid vom 18. August 2017 erteilte die stellvertretende Re- gierungsstatthalterin des Verwaltungskreises Bern-Mittelland der C.________ AG die Bewilligung zum Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit Einstellhalle auf der Parzelle Niederhünigen Gbbl. Nr. 1________. Bei der Bauabnahme am 11. Dezember 2019 stellte die Einwohnergemeinde (EG) Niederhünigen fest, dass ein nicht bewilligter Lichtschacht beim unter- irdischen Veloraum den erforderlichen Grenzabstand gegenüber der Nach- barparzelle Niederhünigen Gbbl. Nr. 2________ im Eigentum von A.________ und B.________ unterschreite. In der Folge verlangte A.________ den Rückbau dieses Lichtschachts. Mit Wiederherstellungsver- fügung vom 23. August 2021 verpflichtete die Gemeinde die C.________ AG unter Androhung der Ersatzvornahme, den Lichtschacht innert 30 Tagen ab Erhalt der Verfügung mit einer Brandschutzklappe oder einem Brandschutz- schieber nachzurüsten. Auf weitergehende baupolizeiliche Massnahmen, insbesondere den Rückbau des Lichtschachts, verzichtete sie. B. Gegen diese Verfügung führten A.________ und B.________ am 21. Sep- tember 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Mit Entscheid vom 13. April 2022 wies diese die Beschwerde ab. C. Dagegen haben A.________ und B.________ am 4. Mai 2022 Verwaltungs- gerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der Entscheid der BVD vom 13. April 2022 sei aufzuheben und ihre Beschwerde vom 21. September 2021 sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 4 Mit Beschwerdeantworten vom 6. bzw. 1. Juli 2022 beantragen die C.________ AG und die übrigen Mitglieder der Stockwerkeigentümer- gemeinschaft D.________, je die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft verlangt mit Eventualbegehren zudem, bei einer Gutheissung der Beschwerde seien ihr keine Verfahrens- oder Parteikosten aufzuerlegen. Die BVD schliesst mit Vernehmlassung vom 12. Mai 2022 auf Abweisung der Beschwerde. Die EG Niederhünigen hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid beson- ders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführenden beantra- gen, ihre vor der BVD erhobene Beschwerde sei gutzuheissen. Sinngemäss beantragen sie damit den Rückbau des Lichtschachts (zur Auslegung von Rechtsbegehren vgl. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 18). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 5 2. 2.1Die Beschwerdegegnerin 1 hat die Parzelle Nr. 1________ mit zwei Mehrfamilienhäusern und einer gemeinsamen Einstellhalle überbaut und die Stockwerkeinheiten mit Ausnahme eines Raums im Untergeschoss anschliessend verkauft (Grundstück-Informationssystem des Kantons Bern [GRUDIS] betreffend Parzelle Niederhünigen Gbbl. Nr. 1________). Das Grundstück grenzt im Süden an die Parzelle Nr. 2________ im Eigentum der Beschwerdeführenden (Geoportal des Kantons Bern, Basiskarte, einsehbar unter: <www.geo.apps.be.ch>). Auf der Südseite der Einstellhalle, mithin zur Parzelle der Beschwerdeführenden hin, hat die Beschwerdegegnerin 1 beim Veloraum einen Lichtschacht erstellt, der unbestritten nicht bewilligt war (vgl. bewilligter Plan «Grundrisse Level -1,0» vom 7.7.2016, Akten Ge- meinde 3D; Ausführungsplan «Level 0 MFH E, EH» vom 18.10.2018, Akten Gemeinde 3B, Anhang). 2.2Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass es sich beim nicht bewilligten und damit formell rechtswidrigen Lichtschacht um eine unterirdische Baute handle, für die ein Grenzabstand von 1 m gelte. Es sei unbestritten, dass der Lichtschacht diesen Grenzabstand nicht einhalte. Während im Wiederher- stellungsverfahren eine Unterschreitung von 3 cm unbestritten geblieben sei, habe die Beschwerdegegnerin 1 im Beschwerdeverfahren eine Unterschrei- tung von 8 cm genannt. Da dies ebenfalls nicht bestritten sei, gehe sie von der Richtigkeit dieser Angabe aus. Eine Grenzverletzung von 8 cm liege aus- serhalb der Bautoleranz und mangels Näherbaurechts könne der Licht- schacht nicht nachträglich bewilligt werden; er sei folglich auch materiell rechtswidrig. Den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu- stands durch die Gemeinde beurteilte die BVD als sachlich vertretbar und rechtlich haltbar, weil ausser dem Interesse an der strikten Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung kein konkretes öffentliches Interesse ersichtlich sei, das den Rückbau erfordere. Den Brandschutz habe die Gemeinde sicherge- stellt, indem sie die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet habe, den Licht- schacht mit einer Brandschutzklappe zu versehen. Ein kompletter Rückbau könne ohnehin nicht verlangt werden, sondern höchstens eine Verkürzung auf den reglementarischen Grenzabstand. Eine solche Anpassung würde die Situation aber nicht verbessern (Brandschutz, Lärm, wohnhygienische Ver-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 6 hältnisse), weshalb kein genügendes konkretes Interesse an einer solchen Massnahme bestehe. Dazu komme, dass der Lichtschacht bescheidene Di- mensionen aufweise und – sowohl isoliert betrachtet als auch im Verhältnis zum ganzen Bauvorhaben – ein unbedeutendes Element darstelle. 3. 3.1Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt. Wie sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt hätten, gingen sie von einer Grenzverletzung von ca. 50 cm aus. Entgegen den Ausführungen der BVD hätten sie somit bestritten, dass es bloss 8 cm seien. Da das tatsächliche Ausmass der Grenzverletzung für die rechtliche Beurteilung der Wiederherstellung elementar sei, müsse dieses «offiziell und von neutraler Stelle» durch ein Gutachten festgestellt werden. 3.2Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde auf ei- nen aktenwidrigen oder nach den Beweisregeln nicht erhärteten Sachum- stand abgestellt, die Beweismittel falsch gewürdigt oder einen rechtserhebli- chen Sachumstand nicht in das Beweisverfahren einbezogen hat (Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 66 N. 32). Die Behörden haben den Sachverhalt von Am- tes wegen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 VRPG). Indes wird diese Pflicht durch die Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt (Art. 20 VRPG). Enthält der angefochtene Entscheid eine Sachverhaltsfeststellung, muss sich die Beschwerde substanziiert damit auseinandersetzen, wenn sie bestritten wird (BVR 2008 S. 352 E. 3.2; vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 6). 3.3Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 12. Mai 2022 (act. 3) aus, die Beschwerdeführenden hätten in ihrer Beschwerde einzig in allgemeiner Weise festgehalten, dass ca. 50 cm nicht der heutigen Bautole- ranz entsprechen würden. Sollten sie mit dieser Formulierung die nun gel- tend gemachte Grenzunterschreitung gemeint haben, so hätten sie es unter- lassen, ihre Behauptung nachvollziehbar zu begründen. Da diese deutlich von den Angaben der Gemeinde (3 cm) und der Beschwerdegegnerin 1 (8 cm) abweiche, habe die BVD davon ausgehen müssen, dass die Be-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 7 schwerdeführenden ihrer Berechnung einen falschen Grenzabstand zu- grunde gelegt hätten. Sie habe folglich keinen Anlass gehabt, auf die offen- sichtlich falschen und nicht begründeten Angaben der Beschwerdeführen- den abzustellen. 3.4Diesen Ausführungen ist im Ergebnis beizupflichten: Die Beschwer- deführenden haben weder vor der Vorinstanz noch vor Verwaltungsgericht nachvollziehbar dargelegt, warum von einer Unterschreitung des Grenzab- stands von ca. 50 cm auszugehen ist. Eine derart grosse Abweichung vom Erlaubten kann gestützt auf die Akten ausgeschlossen werden: Im Ausfüh- rungsplan «Level 0 MFH E, EH» vom 18. Oktober 2019 ist die Grundstücks- grenze zwar nicht eingetragen, hingegen gehen die Lage und die Masse des Lichtschachts daraus hervor: Er beginnt etwa 4,2 m von der Süd-West-Ecke der Einstellhalle entfernt, ist ca. 1,15 m breit und weniger als 0,7 m tief (Akten Gemeinde 3B). Gemäss bewilligtem Plan «Grundrisse Level -1, 0» vom 7. Juli 2016 beträgt der Abstand der Südfassade zur Grundstücksgrenze auf der Höhe des nachträglich gebauten Lichtschachts sodann mindestens 1,6 m (Akten Gemeinde 3D). Die Beschwerdeführenden bestreiten vor Ver- waltungsgericht zu Recht nicht (mehr), dass der Lichtschacht als unterirdi- sche Baute einen Grenzabstand von 1 m einzuhalten hat (Art. 312 Abs. 2 Bst. f und Anhang A123 des Baureglements der EG Niederhünigen vom 30 Mai 2011 [GBR], einsehbar unter <www.niederhuenigen.ch>, Rubriken «Gemeinde/Onlineschalter»; angefochtener Entscheid E. 2e). Gestützt auf die Pläne ragt der Lichtschacht somit weniger als 10 cm in den Grenzabstand und lässt sich die Annahme der Vorinstanz nachvollziehen, wonach die Grenzabstandsverletzung 8 cm betrage. Hingegen enthalten weder die Ak- ten einen Anhaltspunkt für eine Abweichung von ca. 50 cm, noch liefern die Beschwerdeführenden den geringsten Hinweis für die Richtigkeit ihrer Be- hauptung. Auch das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass der Licht- schacht weniger als 10 cm in den Grenzabstand hineinragt. Diese Feststel- lung genügt für die Beurteilung; das exakte Ausmass der Grenzabstandsver- letzung muss nicht bekannt sein. Bei dieser Ausgangslage besteht kein Anlass für weitere Sachverhaltsabklärungen. Der Beweisantrag der Be- schwerdeführenden wird abgewiesen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 8 3.5Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt auch insoweit falsch festgestellt, als sie davon ausgegan- gen sei, dass die Brandschutzklappe am Lichtschacht bereits montiert sei. Das treffe nicht zu, so dass der notwendige Brandschutz fehle. – Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, hat die Gemeinde die Beschwerde- gegnerin 1 dazu verpflichtet, den Lichtschacht innert 30 Tagen ab Erhalt der Verfügung mit einer Brandschutzklappe oder einem Brandschutzschieber nachzurüsten (angefochtener Entscheid E. 3e; vorne Bst. A). Dass das Bau- teil entgegen den Ausführungen der BVD noch nicht montiert ist (vgl. Be- schwerdeantworten vom 6.7.2022, act. 9 S. 6, bzw. vom 1.7.2022, act. 8 S. 4), war für die Überprüfung der Wiederherstellungsverfügung allerdings unerheblich. Sollte die Anordnung bereits vollstreckbar gewesen sein, ob- wohl über die Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung noch nicht abschliessend entschieden war, wäre es Sache der Gemeinde als Baupoli- zeibehörde gewesen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Die BVD musste sich nicht vergewissern, wie es sich damit genau verhält, zumal die Beschwerdeführenden keine entsprechenden Rügen erhoben hatten; es handelte sich um ein für den Entscheid unerhebliches Sachverhaltselement (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 19 N. 1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 80 N. 30 und Art. 66 N. 31). Von Bedeutung war allein, dass eine Massnahme zur Si- cherstellung des Brandschutzes angeordnet worden war, die spätestens nach Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung auszuführen ist und im Unterlassensfall vollstreckt werden kann. 3.6Zusammenfassend erweist sich die Rüge der unrichtigen Feststel- lung des Sachverhalts durch die Vorinstanz als unbegründet. 4. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Lichtschacht den er- forderlichen Grenzabstand um weniger als 10 cm verletzt. Dass und inwie- fern der Verzicht auf die Wiederherstellung des Lichtschachts bei dieser Aus- gangslage rechtswidrig ist, machen die Beschwerdeführenden nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, hätte eine Verkürzung um wenige Zentimeter keinerlei Einfluss auf die durch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 9 die Grenzabstandsvorschriften geschützten Interessen und würde die Situa- tion nicht verbessern; der Brandschutz kann mit der angeordneten Nachrüs- tung gewährleistet werden. Selbst wenn die Abweichung ausserhalb der anerkannten Bautoleranzen liegt, kann die Regelverletzung unter diesen Umständen als so geringfügig bezeichnet werden, dass auf den Rückbau zur strikten Einhaltung des Grenzabstands verzichtet werden durfte (angefoch- tener Entscheid E. 3d f.; vgl. BVR 2002 S. 8 E. 4e; Zaugg/Ludwig, Kommen- tar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 46 N. 9c Bst. c). Der angefochtene Entscheid ist somit nicht zu beanstanden. 5. 5.1Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zwei- erbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Or- ganisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 5.2Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Be- schwerdeführenden unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 VRPG). Sie haben den obsiegenden Beschwerdegegnerinnen zu- dem die Parteikosten zu ersetzen. Gemäss Art. 41 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Partei- kostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Inner- halb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 1 macht in seiner Kostennote vom 23. März 2023 ein Honorar von Fr. 3'051.67 zuzüglich Auslagen von Fr. 85.90 geltend, ausma- chend insgesamt Fr. 3'137.57, der Rechtsvertreter der Beschwerdegegne- rin 2 mit Kostennote vom 17. März 2023 ein Honorar von Fr. 3'250.-- zuzüg- lich Auslagen von Fr. 97.50 sowie eine MWSt von Fr. 257.75, ausmachend insgesamt Fr. 3'605.25. Die Kostennoten erscheinen angesichts der obge-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 10 nannten Kriterien als überhöht. Die Bedeutung der Streitsache ist weit unter- durchschnittlich, der gebotene Zeitaufwand sowie die Schwierigkeit des Prozesses ebenfalls. Es fand bloss ein einfacher Schriftenwechsel ohne Be- weisverfahren statt. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 1 war der Verfahrensgegenstand zudem aufgrund der Vertretung im vorinstanzli- chen Verfahren bereits bekannt. Unter Berücksichtigung der gesamten Um- stände erscheint für das verwaltungsgerichtliche Verfahren deshalb ein Par- teikostenersatz von pauschal Fr. 2'300.-- (inkl. Auslagen) für die Beschwer- degegnerin 1 bzw. von pauschal Fr. 2'800.-- (inkl. Auslagen und MWSt) für die Beschwerdegegnerin 2 als angemessen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden den Beschwerdeführenden auferlegt. 3. Die Beschwerdeführenden haben den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wie folgt zu ersetzen: - der Beschwerdegegnerin 1 Fr. 2'300.-- (inkl. Auslagen); - der Beschwerdegegnerin 2 Fr. 2'800.-- (inkl. Auslagen und MWSt).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.05.2023, Nr. 100.2022.129U, Seite 11 4. Zu eröffnen: - Beschwerdeführende - Beschwerdegegnerin 1 - Beschwerdegegnerin 2 - Einwohnergemeinde Niederhünigen - Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Die Abteilungspräsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.