200 16 397 ALV ACT/TOZ/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 8. Juni 2016 Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident Verwaltungsrichterin Fuhrer, Verwaltungsrichter Matti Gerichtsschreiberin Tomic A.________ vertreten durch B.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 4. April 2016 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juni 2016, ALV/16/397, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1985 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) stellte am 8. Januar 2016 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2016 (Antwortbeilagen des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosen- kasse Kanton Bern [beco bzw. Beschwerdegegner; AB], 103 bis 106). Mit Verfügung vom 10. März 2016 (AB 35 bis 39) lehnte das beco den An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. Januar 2016 mangels Erfüllung der Beitragszeit bzw. Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung ab. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 23) hiess es mit Entscheid vom 4. April 2016 (AB 11 bis 14) teilweise gut; die Anspruchsvoraussetzungen würden ab dem Datum der Löschung aus dem Handelsregister (XX.XX.2016) neu geprüft. B. Hiergegen liess die Versicherte, vertreten durch B.________, am 21. April 2016 Beschwerde erheben und die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädi- gung ab dem 1. Januar 2016 beantragen. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2016 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juni 2016, ALV/16/397, Seite 3 den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be- stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwal- tungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 4. April 2016 (AB 11 bis 14). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung ab Januar 2016 und dabei insbesondere die Frage, ob die Be- schwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung aufwies und gegebe- nenfalls bis wann. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juni 2016, ALV/16/397, Seite 4 Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 2.2Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in bestimmten Fall- konstellationen analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitar- beitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung bean- spruchen (BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbeste- hendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100 %ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit ar- beitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits- verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung ge- sprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwe- gen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juni 2016, ALV/16/397, Seite 5 Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und de- ren Ehegatten inhärent ist (ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1). 2.3Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung re- gelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berück- sichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Per- son Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Fir- ma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Entscheid des Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 8. Juni 2004, C 110/03, E. 2.1). 3. 3.1Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Be- schwerdeführerin nach ihrer Entlassung aus der Firma C.________ auf Ende Dezember 2015 weiterhin resp. bis XX.XX.2016 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung (mit einer Gesellschaftsbeteiligung von Fr. 20'000.--) der Firma C.________ im Handelsregister eingetragen blieb (AB 32 und 104). Damit hatte sie in der erwähnten Firma bis zum Zeitpunkt der Löschung ihrer Funktion im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stel- lung inne, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vgl. E. 2.2 f. hiervor). Auch wenn die Beschwerdeführerin keine Zeichnungsberechtigung besass, blieb es ihr dank ihrer Gesell- schaftsbeteiligung von 100 % dennoch möglich, die Geschicke des Betrie- bes (bis zum Zeitpunkt der Löschung des Eintrages) massgeblich zu beein- flussen; zudem war ihr Ehemann während dieser Zeit einzelzeichnungsbe- rechtigter Geschäftsführer der Firma (AB 32). Hieran vermag die geltend Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juni 2016, ALV/16/397, Seite 6 gemachte Schliessung des Betriebes am XX.XX.2016 (vgl. Beschwerde) nichts zu ändern, da sie kein taugliches Kriterium dafür ist, das definitive Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person zu belegen (vgl. E. 2.2 hiervor). Somit besteht bis zum Zeitpunkt der Löschung des Eintrages am XX.XX.2016 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. E. 2.2 f. hiervor). Hingegen hat der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid vom 4. April 2016 zu Recht erkannt, dass ab diesem Zeitpunkt die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs zu prüfen sind (AB 14 oben). In diesem Zusammenhang wird unter anderem abzuklären sein, ob die seit März 2016 bestehende Stellung der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung der Firma D.________, welche einen ähnlichen Zweck verfolgt wie die ehemalige arbeitgebende GmbH (vgl. AB 20 und 32), einen Einfluss auf die Vermittlungsfähigkeit hat (vgl. Entscheid des BGer vom 1. Dezember 2009, 8C_635/2009, E. 3.3). 3.2Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verwaltung habe ihre Auskunftspflicht verletzt. Sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass sich Probleme wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung für das Gesuch um Arbeitslosenentschädigung ergeben könnten (vgl. Aktennotiz vom 10. März 2016; AB 40). Nach Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (zum Umfang dieser Aufklärungspflicht: BGE 131 V 472 E. 4.1 S. 476). Die Verwaltung hatte, als sie Kenntnis des Sachverhalts erlangt hatte, mit Schreiben vom 13. Januar 2016, somit nicht einmal eine Woche nach der Antragstellung auf Arbeitslosenentschädigung (AB 103 bis 106), die Beschwerdeführerin auf die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängende Problematik hingewiesen (AB 73 bis 78). Sie ist mit dem erwähnten Schreiben der allgemeinen Aufklärungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG in hinreichen- dem Masse nachgekommen. 3.3Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 4. April 2016 (AB 11 bis 14) nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juni 2016, ALV/16/397, Seite 7 4. 4.1Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.