Abteilung V E-2117/2007/ame {T 0/2} U r t e i l v o m 4 . A u g u s t 2 0 0 8 Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiberin Chantal Schwizer. A._______, geboren (...), Sri Lanka, vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 13. Februar 2007 / N_______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-2117/2007 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer, ein aus B._______, Halbinsel Jaffna stammender Tamile, stellte am 27. Februar 2001 bei der Schweizer Vertretung in Colombo ein erstes Asylgesuch. Nachdem er der Vorladung der Schweizer Botschaft vom 27. Februar 2001 keine Folge leistete, trat das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute BFM) auf das Asylgesuch nicht ein. A.b Am 16. November 2001 reichte der Beschwerdeführer bei der Schweizer Botschaft in Colombo erneut ein Asylgesuch ein, woraufhin ihm das BFF mit Verfügung vom 6. März 2002 die Einreise gestattete. Mit Verfügung vom 25. September 2002 stellte das BFF fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug. Diesen Entscheid hob das BFF im Rahmen des ange- hobenen Beschwerdeverfahrens mit Verfügung vom 28. Oktober 2002 wieder auf, woraufhin die damalige Schweizerische Asylrekurskommis- sion (ARK) mit Beschluss vom 31. Oktober 2002 die Beschwerde als gegenstandslos geworden abschrieb. Nach weiteren Abklärungsmass- nahmen durch das BFF kam dieses mit Verfügung vom 15. Mai 2003 erneut zum Schluss, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlings- eigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die ARK mit Urteil vom 14. Oktober 2003 ab. A.c Am 11. Dezember 2003 reichte der Beschwerdeführer beim UN- Anti-Folterausschuss (CAT) eine Beschwerde ein, welche mit Ent- scheid vom 24. November 2005 als unzulässig erklärt wurde. A.d Am 26. Januar 2006 wurde der Beschwerdeführer nach Sri Lanka zurückgeführt. A.e Mit Schreiben vom 14. Februar 2006 wandte sich der Beschwer- deführer schriftlich an die Schweizer Vertretung in Colombo und wies unter anderem darauf hin, dass er festgenommen worden sei. Weitere Eingaben datieren vom 3. März 2006 und vom 9. März 2006. Seinen Eingaben legte der Beschwerdeführer Kopien eines "Warrant of Arrest" vom 13. Februar 2006 und eines "Summons to an accused person" Seite 2E-2117/2007 vom 14. Februar 2006 bei. Das BFM ersuchte die Schweizer Ver- tretung in Colombo am 17. August 2006 um Prüfung der eingereichten Dokumente. Die Antwort erfolgte am 8. Dezember 2006. A.f Der Beschwerdeführer stellte am 17. Januar 2007 ein weiteres Asylgesuch in der Schweiz. Am 22. Januar 2007 fand in Basel die Empfangszentrumsbefragung statt, und am 8. Februar 2007 erfolgte die direkte Anhörung zu den Asylgründen durch das BFM. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer dabei geltend, er sei nach der Rückkehr in Colombo festgenommen und einige Tage festgehalten worden. Man habe ihn verdächtigt, für die LTTE tätig zu sein. In der Folge sei er vorgeladen und per Haftbefehl gesucht worden. Er habe sich daher versteckt gehalten und sei im September 2006 erneut festgenommen und während mehrerer Wochen festgehalten worden. Aus diesem Grund habe er seine Heimat am 23. Dezember 2006 über den Flughafen von Colombo erneut verlassen und sei über Indien und Italien am 10. Januar 2007 in die Schweiz gelangt. B. Mit Verfügung vom 13. Februar 2007 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug. Zur Begründung führte es im Ergebnis aus, die Asylvorbringen würden den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit nicht standhalten. Zudem sei der Wegweisungsvollzug als zulässig, zumutbar und möglich zu qualifizieren. C. Mit Beschwerde vom 21. März 2007 liess der Beschwerdeführer bean- tragen, die Ziffern 4 und 5 betreffend Vollzug der Wegweisung seien aufzuheben und es sei ihm die vorläufige Aufnahme infolge Unzu- lässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu gewähren. Es sei ihm die Bezahlung von Verfahrenskosten sowie eines Kosten- vorschusses zu erlassen. D. Mit Zwischenverfügung vom 27. März 2007 verzichtete der damals zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verwies die Behandlung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt. Zudem setzte er Frist zur Einreichung einer Fürsorgebestätigung, ansonsten das Gesuch um Gewährung der Seite 3E-2117/2007 unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen werde. Die Fürsorge- bestätigung wurde mit Eingabe vom 27. März 2007 nachgereicht. E. Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 19. April 2007 die Abweisung der Beschwerde. F. Mit Eingabe vom 15. Mai 2007 liess der Beschwerdeführer replizieren. G. Am 19. März 2008 wurde das BFM unter Hinweis auf E-2275/2007 (Grundsatzurteil zur Zumutbarkeit des Wegeweisungsvollzugs; Lage- analyse Sri Lanka) zu einer ergänzenden Stellungnahme eingeladen, woraufhin das BFM in seiner ergänzenden Vernehmlassung vom 27. März 2008 erneut die Abweisung der Beschwerde beantragte. H. Der Beschwerdeführer liess mit Eingabe vom 15. April 2008 eine Stellungnahme dazu einreichen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und Seite 4E-2117/2007 hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs- weise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die vorliegende Beschwerde richtet sich allein gegen den Vollzug der Wegweisung. Die Ziffern 1 (Verneinung der Flüchtlingseigenschaft), 2 (Ablehnung des Asylgesuches) und 3 (Anordnung der Wegweisung) des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sind demzufolge man- gels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des vorliegen- den Beschwerdeverfahrens bildet somit lediglich die Frage, ob wegen Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht angeordnet hat. 4. 4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art 83 Abs. 1 AuG, welches seit dem 1. Januar 2008 in Kraft ist. Vor dem 1. Januar 2008 wurden die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme im Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121) geregelt, welches zeitgleich mit dem Inkrafttreten des AuG aufgehoben wurde (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I Anhang zum AuG). Inhaltlich hat sich an den Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme durch die Gesetzesänderung nichts geändert. Indes ist die vorläufige Aufnahme gestützt auf Art. 44 Abs. 3 aAsylG (schwerwiegende persönliche Notlage) im Rahmen der genannten Gesetzesänderung aufgehoben worden. Seite 5E-2117/2007 4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug der Wegweisung für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Bot- schaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Grundsatzurteil E-2775/2007 vom 14. Februar 2008 eine umfassende Beurteilung der Situation in Sri Lanka vorgenommen. Es hat dabei im Ergebnis festgestellt, dass die Rückschaffung abgewiesener Asylgesuchsteller aus Sri Lanka in die Nordprovinz (die Distrikte Killinochchi, Mannar, Vavuniya, Mullaitivu und Jaffna) und in die Ostprovinz (Distrikte Trincomalee, Batticaloa und Ampara) angesichts der dort herrschen- den allgemeinen Lage unzumutbar ist. Bei rückkehrenden Tamilen, die aus der Nord- oder Ostprovinz stammen, kann zudem nicht mehr von der generellen Zumutbarkeit der Inanspruchnahme einer inner- staatlichen Aufenthaltsalternative im Süden des Landes, namentlich im Grossraum Colombo, ausgegangen werden. Damit die Rückkehr abge- wiesener tamilischer Asylsuchender in den Grossraum Colombo als zumutbar qualifiziert werden kann, bedarf es besonders begüns- tigender, das heisst positiver individueller Umstände, wie namentlich ein tragfähiges Familien- oder sonstiges Beziehungsnetz, die konkrete Möglichkeit der Sicherung des Existenzminimums und eine gesicherte Wohnsituation (vgl. BVGE 2008/2 E. 7 S. 8 ff.). 4.4 Wie erwähnt, stammt der Beschwerdeführer aus B._______, Halbinsel Jaffna, wo er als C._______ tätig gewesen sei (vgl. C9, S. 1 f.). Wie sich aus der oben zitierten aktuellen Lagebeurteilung ergibt, ist eine Rückschaffung dorthin als (weiterhin) unzumutbar zu erachten. Im Weiteren geht aus den Akten hervor, dass sich alle Familienangehörigen des Beschwerdeführers im Ausland aufhalten ([...] [vgl. C26, S. 7]). Eigenen Angaben gemäss lebte der Beschwerdeführer seit seiner Rückführung aus der Schweiz am 26. Januar 2006 bis zu seiner Ausreise aus seinem Heimatstaat am 23. Dezember 2006 in Colombo im Verborgenen (vgl. C9, S. 1 f.). Allein aufgrund des knapp ein Jahr dauernden Aufenthalts in Colombo kann nicht geschlossen werden, der Beschwerdeführer könne dort auf ein tragfähiges Beziehungsnetz und eine gesicherte Wohnsituation Seite 6E-2117/2007 zurückgreifen, zumal keine gesicherten Informationen darüber bestehen, ob es für den Beschwerdeführer wieder möglich wäre, an die angegebene Adresse zurückzukehren. Ebenso wenig kann aufgrund der vom Beschwerdeführer als "ein wenig reich" bezeichneten finanziellen Situation der Familie auf eine gesicherte Existenzgrundlage geschlossen werden, da nicht leichthin davon auszugehen ist, die – wie oben dargelegt – sich im Ausland befindenden Familienmitglieder würden den Beschwerdeführer auf Dauer finanziell unterstützen. Zudem ist der Beschwerdeführer, welcher im Übrigen der singhalesischen Sprache nicht mächtig ist, in der Zeit seines Aufenthaltes in Colombo keiner Arbeit nachgegangen (vgl. C9, S. 2). Auf dieser Grundlage ist das Vorliegen einer innerstaatlichen Aufenthaltsalternative für den Beschwerdeführer zu verneinen und der Wegweisungsvollzug im heutigen Zeitpunkt als unzumutbar zu erachten. Da sich aus den Akten keine Hinweise auf allfällige Ausschlussgründe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG ergeben, sind somit die Voraus- setzungen für die Gewährung der vorläufigen Aufnahme erfüllt. 5. Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Weg- weisung gemäss Art. 83 Abs. 2 bis 4 AuG (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis in EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f.; 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme durch die Vorinstanz steht den (ab- und weggewiesenen) Asylgesuchstellern wiederum die Be schwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 31 VGG i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG), wobei in jenem Verfahren sämtliche Vollzugshindernisse von Amtes wegen nach Massgabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis in EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.) erneut zu prüfen sind. Da das Gericht vorliegend den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar erachtet, ist auf eine Prüfung der anderen Vollzugshindernisse zu verzichten. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfü- Seite 7E-2117/2007 gung der Vorinstanz vom 13. Februar 2007 hinsichtlich der Dispositiv- Ziffern 4 und 5 aufzuheben. Das BFM ist sodann anzuweisen, dem Beschwerdeführ wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos. 7.2 Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuver- lässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet wird (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für nichtanwaltliche Vertreter und Vertre- terinnen mindestens 100.-- und höchstens 300.-- Franken. In Anwen- dung der genannten Bestimmung und unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die Parteientschädigung demnach von Amtes wegen auf pauschal Fr. 800.-- festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 8E-2117/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 13. Februar 2007 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Aufenthalt des Be schwerdeführers nach den Bestimmungen über die vorläufige Auf- nahme zu regeln. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 800.-- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten, Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie) - das D._______, ad (...) (in Kopie) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Chantal Schwizer Versand: Seite 9