B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour III C-6244/2011 A r r ê t d u 1 4 j a n v i e r 2 0 1 3 Composition Blaise Vuille (président du collège), Ruth Beutler, Marie-Chantal May Canellas, juges, Alain Renz, greffier. Parties X._______, représenté par Maître Mourad Sekkiou, avocat, rue Toepffer 11bis, 1206 Genève, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Refus d'approbation à la prolongation d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse. C-6244/2011 Page 2 Faits : A. A.a X._______, ressortissant kosovar né le 12 mai 1977, a déposé en Suisse une demande d'asile le 26 novembre 2000, sous une fausse identité. Par décision du 28 décembre 2000, l'Office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement ODM) a rejeté ladite requête et a prononcé son renvoi de Suisse. Les autorités compétentes suis ses ont signalé la disparition de l'intéressé le 23 janvier 2001. A.b X._______ a été interpellé le 9 août 2002 par la gendarmerie genevoise lors d'un contrôle de personne. Auditionné le même jour au poste, l'intéressé a notamment admis être entré illégalement en Suisse le 9 août 2002 en provenance de la France , pays dans lequel il avait déposé une demande d'asile. Il a reconnu ne disposer d'aucun passeport, ni de visa lui permettant de séjourner sur le territoire helvétique. Il a pris note que sur la base des faits reprochés, l'Office fédéral des étrangers (OFE, actuellement ODM) pouvait prononcer à son endroit une mesure d'éloignement et n'a fait part d'aucune remarque à ce propos. Par décision du 6 septembre 2002, l'OFE a prononcé à l'endroit de X._______ une interdiction d'entrée en Suisse et au Liechtenstein, valable jusqu'au 5 septembre 2004, pour infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (franchissement illégal de la frontière, démuni de passeport national valable). A.c Le 16 décembre 2003, X._______ a été interpellé par la gendarmerie genevoise lors d' un contrôle de circulation. Auditionné le même jour au poste, l'intéressé a reconnu être arrivé illégalement à Genève dix jours auparavant en provenance de la France et travailler depuis lors sur sol helvétique sans autorisation . Il a pris note que sur la base des faits reprochés, l' office fédéral pouvait prononcer à son endroit une mesure d'éloignement et n'a fait part d'aucune remarque à ce propos. Par nouvelle décision du 12 févr ier 2004, l'office fédéral a prononcé à l'endroit de X._______ une interdiction d'entrée en Suisse et au Liechtenstein, valable jusqu'au 11 février 2006, pour infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation, démuni de passeport national valable; violation d'une interdiction d'entrée en Suisse notifiée). C-6244/2011 Page 3 A.d Le 20 décembre 2004, X._______ a contracté mariage auprès de l'état civil de Genève avec Y ._______, ressortissante portugaise née le 16 mars 1955, titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Genève. Le 10 janvier 2005, l'intéressé a déposé auprès de l'Office cantonal de la population à Genève (ci -après OCP-GE) une demande d'autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative à Ge nève. Par courrier daté du même jour, l'épouse de l'intéressé a relaté à l'OCP-GE les circonstances de sa rencontre avec ce dernier, de sa relation et de son mariage. Le 22 février 2005, Y ._______ a été entendue par l'OCP -GE sur les circonstances de son mariage. Lors de cette audition, la prénommée a notamment indiqué qu'elle était convaincue que son mari avait utilisé l'institution du mariage pour se procurer une autorisation de séjour en Suisse. Bien qu'elle fut consciente que ce dernier lui mentait, elle était "partagée" du fait qu'elle l'aimait. Le 26 avril 2005, X._______ a été entendu à son tour par l'OCP -GE sur les circonstances de sa venue en Suisse, de sa rencontre avec Y ._______ et de son mariage avec cette dernière. Il a notamment reconnu qu'il av ait caché à son épouse sa situation illégale en Suisse, mais a nié avoir utilisé l'institution du mariage pour se procurer une autorisation de séjour en Suisse. Par courriers des 6 juillet et 22 août 2005, Y ._______ a informé l'OCP-GE de la détérioration d e sa relation, de l'attitude de son époux et de son intention de se séparer de ce dernier. Par lettre du 19 octobre 2005, l'avocat de la prénommée a indiqué à l'OCP-GE que X._______ avait quitté le domicile conjugal depuis quelques jours et que l'intéressée envisageait une séparation légale. Par courriers des 25 octobre et 3 novembre 2005, Y ._______ a informé l'OCP-GE qu'elle avait repris la vie commune avec son époux malgré les doutes qui l'assaillaient quant à la pérennité et la réalité de leur union conjugale et a notamment souligné l'impatience et l'obsession de son mari quant à l'obtention de son autorisation de séjour. Par lettre du 4 novembre 2005, l'avocat de X._______ s'est enquis de la délivrance à son mandant d'une autorisation de séjour auprès de l'OCP-C-6244/2011 Page 4 GE, qui, par courrier du 8 novembre 2005, a sollicité la production d'un passeport national valable pour l'examen du cas. Le 28 novembre 2005, l'intéressé a produit un certificat d'identité, seul document qu'il pouvait obtenir des autorités de son pays d'origine. A.e Le 1 er décembre 2005, l'OCP -GE a informé X._______ qu'il était disposé à lui accorder une autorisation de séjour en application de l'art. 17 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE, RS 1 113) et que le dossier était transmis à l'ODM avec une proposition de levée de l'interdiction d'entrée en Suisse dont il faisait l'objet. Par décision du 8 décembre 2005, l'ODM a annulé la mesure d'éloignement précitée compte tenu du fait que l'intére ssé avait contracté mariage avec une ressortissant e portugaise, titulaire d'une autorisation d'établissement, et l'a informé que le droit d'octroyer ou de renouveler une autorisation de séjour ou d'établissement appartenait en premier lieu aux autorités cantonales de police des étrangers. A.f Par lettre du 16 décembre 2005 adressée à l'ODM, qui l'a transmise à l'OCP-GE pour raison de compétence, Y ._______ a fait part de ses doutes quant à la véracité du casier judiciaire produit par l'intéressé à l'appui de sa demande d'autorisation de séjour. Le 3 janvier 2006, la prénommée a informé l'OCP-GE de son intention de se séparer de son époux au vu de la détérioration de leurs relations. Le 16 février 2006, l'intéressée a indiqué à l'office cantonal que son époux avait quitté le domicile conjugal le 13 février 2006. Le 9 mai 2006, X._______ a informé l'OCP -GE qu'après une brève séparation de deux semaines, il avait réintégré le domicile conjugal. Le même jour, l'épouse de l'intéressé a confirmé ce fait à l'OCP-GE, tout en indiquant que son époux menaçait de la quitter s'il n'obtenait pas son autorisation de séjour. Par courriers des 11 mai, 29 juin et 24 août 2006, Y ._______ a fait part à l'OCP -GE de la dégradation de sa relation avec son mari et des pressions exercées par ce dernier pour qu'elle intercède en sa faveur auprès des autorités compétentes pour l'obtention de l'autorisation de séjour. A.g Après vérification auprès du Bureau de liaison suisse à Pristina de l'extrait du casier judicaire produit par X._______ et ré ception du passeport de ce dernier, l'OCP-GE a délivré au prénommé, le 27 octobre C-6244/2011 Page 5 2006, une autorisation de séjour pour regroupement familial, valable jusqu'au 20 décembre 2007, et l'a ensuite renouvelé e jusqu'au 20 décembre 2008. A.h Par courrier du 19 septem bre 2008, Y ._______ a informé l'OCP -GE que son époux avait définitivement quitté le domicile conjugal le 6 juin 2008 et qu'elle avait l'intention d'introduire une action en annulation du mariage. Le 21 octobre 2008, l'intéressée a déposé formellement la requête précitée auprès du Tribunal de première instance de Genève. Interpellé le 5 janvier 2009 par l'OCP -GE sur la reprise de la vie commune, X._______ a répondu, le 16 janvier 2009, qu'une telle reprise n'était pas exclue et qu'en l'état, aucune procédure de divorce n'était envisagée. Par courrier du 20 février 2009, l'OCP-GE a fait part à l'intéressé de son intention de ne pas renouveler l'autorisation de séjour dont il bénéficiait en sa qualité de conjoint étranger d'une re ssortissante européenne titulaire d'une autorisation d'établissement, motifs pris que les éléments du dossier l'amenai ent à conclure qu 'il abusait de son droit à la prolongation de l'autorisation de séjour. Agissant par l'entremise de son avocat dans le dé lai imparti pour émettre ses observations, X._______ a fait valoir qu'il avait vécu en communauté conjugale avec son épouse durant quatre ans et qu'il avait été victime de violences conjugales de la part de son épouse , au point de devoir quitter le domicil e conjugal dès lors que son intégrité physique avait été menacée, comme le démontrait une certificat médical ( intitulé " constat d'agression") établi le 10 juin 2008. Par courrier du 14 septembre 2010, Y ._______ a indiqué à l'OCP-GE que par jugement du 21 mai 2010, la Cour de justice du canton de Genève avait rejeté l'appel interjeté contre le jugement rendu le 15 octobre 2009 par le Tribunal de première instance du canton de Genève en matière d'annulation du mari age, motifs pris que la disposition légale applicable au cas d'espèce (art. 105 ch. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210] ), visant à l'annulation d 'un mariage conclu en vue d'éluder les dispositions de la loi sur les étrangers , ne pouvait s'appliquer rétroactivement aux mariages conclus avant 2008 faute de disposition transitoire expresse. L'intéressée a aussi mentionné qu'elle allait déposer une demande de divorce par requête unilatérale. C-6244/2011 Page 6 A.i Après réception de renseignements complémentaires concernant la situation financière de X._______, l'OCP -GE a informé ce dernier, par courrier du 15 décembre 2010, que, compte tenu de la cessation de la vie commune depuis le mois de juin 2008, l'intéressé ne pouvait plus se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP , RS 0.142.112.681) et de l'art. 43 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20). Par contre, l'office cantonal a estimé qu'eu égard à la durée de l'union conjugale (plus de trois ans) partagée avec son épouse, à l'absence de toute démarches officielles en vue d'une s éparation ou d'un divorce durant la vie commune et à la bonne intégration de l'intéressé à Genève, il estimait que les conditions au maintien de son autorisation de séjour prévues par l'art. 50 LEtr étaient réunies, de sorte qu'il était disposé à prolonger dite autorisation, s ous réserve de l'approbation de l'ODM. Le dossier de l'intéressé a été transmis en ce sens à l'Office fédéral précité. A.j Par lettre du 8 juin 2011 , l'ODM a fait savoir à X._______ qu'il entendait refuser son approbation au renouvellement de ses conditions de séjour en Suisse, tout en lui donnant l'occasion de prendre position à ce sujet avant le prononcé d'une décision. L'ODM a notamment relevé que plusieurs éléments du dossier laissaient apparaître que l'intéressé avait conclu un mariage de complaisance, commettant ainsi un abus de droit. Dans ses déterminations du 15 juin 2011 , X._______ a fait valoir qu'au moment de son mariage, son épouse était au courant de sa situation administrative et l'avait épousé en toute connaissance de cause. Il a allégué que son mar iage était motivé par l'amour , qu'il avait formé un véritable couple avec son épouse et que les causes de leur séparation étaient liées au caractère autoritaire et jaloux de cette dernière. Il a rappelé qu'il avait été agressé par s on épouse et qu'il avait dû quitter le domicile conjugal , car son intégrité physique était menacée. Il a aussi affirmé que les déclarations de son épouse n'étaient que pure invention et que les interventions de cette dernière auprès de l'OCP -GE étaient des actes de "pure vengeance" et n'avaient pour objectif que de lui nuire et de le renvoyer de Suisse. L'intéressé a enfin contesté avoir commis un abus de droit et a affirmé être bien intégré en Suisse. B. Par décision du 20 octobre 2011 , l'ODM a refusé d'accorder son C-6244/2011 Page 7 approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de X._______ et a également prononcé le renvoi de Suisse de ce dernier. Dans la motivation de sa décision, l'office fédéral a retenu que l'intéressé n'était pas en mesure de se prévaloir d'un droit au renouvellement de ses conditions de résidence en ce pays, tant sous l'angle de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr que sous l'angle de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. D'une part, l'ODM a relevé que le prénommé avait commis un abus de droit ma nifeste en invoquant un mariage vidé de toute substance déjà bien avant le délai de trois ans prévu par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, compte tenu des interventions répétées de l'épouse auprès des autorités cant onales dues aux agissements de l'intéressé (men aces, absences répétées du domicile conjugal), de la procédure civile en vue de l'annulation du mariage et du séjour illégal de l'époux avant le mariage. D'autre part, l'office fédéral a estimé que les violences subies par X._______ et constatées par certificat médical du 10 juin 2008 n'atteignaient pas une intensité telle qu'elles justifiaient l'application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, ce d'autant moins que le prénommé n'avait pas jugé utile de porter plainte contre son épouse. En outre, l'ODM a considé ré que l'intéressé ne pouvait se prévaloir d'un comportement irréprochable en Suisse, puisqu'il avait déposé une demande d'asile sous une fausse identité et qu'il avait séjourné et travaillé illégalement en ce pays, alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse. De plus, l'ODM a estimé qu'il pouvait être attendu de X._______ qu'il se réintégre dans son pays d'origine , où il avait passé de nombreuses années et disposait encore d'un réseau social et familial et que la poursuite d e son séjour en Suisse pour des raisons personnelles majeures ne se justifiait pas. Enfin, l'ODM a retenu que l'exécution du renvoi de l'intéressé dans son pays d'origine était possible, licite et raisonnablement exigible. C. Par jugement du 22 octobre 2011, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé , par le divorce, la dissolution du mariage de X._______ et d'Y ._______. D. Par mémoire du 16 novembre 2011, X._______ a recouru contre la décision précitée de l'ODM, en c oncluant, préalablement, à l'octroi de l'assistance judiciaire, et, principalement, à l'annulation de la décision querellée et à l'approbation du renouvellement de son autorisation de séjour. A l'appui de son pourvoi, le recourant a repris les divers arguments développés dans ses précédents écrits adressés à l'OCP-GE et à l'ODM, tout en ajoutant que son ex -épouse avait usé de violences physiques à C-6244/2011 Page 8 son endroit à plusieurs reprises durant son mariage, le "paroxysme" ayant été atteint au cours de la dispute co njugale intervenue en juin 2008 au cours de laquelle cette dernière l'avait frappé. L'intéressé a nié avoir commis un abus de droit en se prévalant de son mariage pour obtenir une autorisation de séjour et a reproché à l'autorité intimée de ne s'être fondée que sur les dénonciations de son ex -épouse auprès de l'autorité cantonale et de n'avoir pas disposé de faits concrets pour conclure à un mariage de complaisance. Il a relevé que son ex -épouse avait d û reconnaître, dans le cadre de la procédure liée à l'action en annulation du mariage, qu'elle avait vécu en communauté conjugale durant quatre ans, qu'elle avait dormi avec lui et qu'elle avait même entretenu des relations intimes. Il a aussi allégué que les accusations de son ex -épouse n'étaient pas crédibles, que l'action en annulation du mariage avait été déposée après la séparation du couple, ce qui confirmait bien que cette dernière agissait en représailles contre lui et qu'aucune requête de mesures protectrices de l'union conjugale n'avait été introduite durant la vie commune, alors même que cette action aurait été possible avant une séparation préalable de deux ans, contrairement au divorce. Enfin, le recourant a indiqué n'avoir pas déposé de plainte pénale contre son ex - épouse suite aux violences dont il avait été victime par respect pour cette dernière, ce qui ne constituait nullement un indice en faveur d'un mariage de complaisance. Par ailleurs, l'intéressé a estimé que la poursuite de son séjour en Suisse s'imposait pour des raisons personnelles maje ures au sens des art. 50 al. 1 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), compte tenu de son intégration en ce pays, de la difficulté de réintégration au Kosovo, du fait qu'il exerçait une activité lucrative et n'avait pas d e dettes et qu'il avait respecté l'ordre juridique suisse. A ce dernier propos, le recourant a fait valoir que les faits relevés par l'ODM (dépôt d'une demande d'asile sous une fausse identité, séjour et travail illégaux) ne p ouvaient plus lui être reprochés, dans la mesure où l'office fédéral avait annulé le 8 décembre 2005 la mesure d'éloignement prise à son endroit et, partant, l'avait "absous". E. Après avoir requis des renseignements complémentaires sur la situation financière de l'intéressé, le Tribunal administratif fédéral (ci -après le Tribunal) a admis la requête d'assistance judiciaire totale, dispensé le recourant du paiement des frais de procédure et désigné Me Mo urad Sekkiou en qualité d'avocat d'office. C-6244/2011 Page 9 F. Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet dans son préavis du 3 février 2012. Invité à se déterminer sur le préavis de l'ODM, le recourant n'a fait part d'aucune observation. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse prononcées par l'ODM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal (art. 1 al. 2 LTAF). 1.2 L'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2008, de la LEtr a entraîné l'abrogation de la LSEE, conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son annexe 2, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf. art. 91 OASA). X._______ ayant sollicité le 14 novembre 2008 le renouve llement de son autorisation de séjour arrivant à échéance le 20 décembre 2008 (cf. formulaire individuel de demande pour ressortissant hors UE/AE signé par l'intéressé et figurant dans le dossier cantonal), c'est, par conséquent, le nouveau droit (matériel ) qui est applicable à la présente cause, en vertu de la réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr (cf. notamment les arrêts du Tribunal fédéral 2C_547/2011 du 28 novembre 2011 consid. 1 et 2C_982/2010 du 3 mai 2011 consid. 1). Conformément à l'art. 126 al. 2 LEtr, la procédure est régie également par le nouveau droit. 1.3 X._______ a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 50 et 52 PA). C-6244/2011 Page 10 1.4 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 2. Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). L'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants de la décision attaquée (cf. ANDRÉ MOSER, MICHAEL BEUSCH et LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs - gericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Tome X, Bâle 2008, p. 181, ad ch. 3.197). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait régnant au moment où elle statue (cf. ATAF 2011/43 consid. 6.1 et 2011/1 consid. 2). 3. Selon l'art. 99 LEtr en relati on avec l'art. 40 al. 1 LEtr, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation de l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. L'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement, lorsqu'il estime qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle indispensable dans un cas d'espèce. Il peut refuser son approbation ou l'assortir de conditions (art. 85 al. 1 let. a et b et art. 86 al. 1 OASA). Au plan formel, le nouveau droit entré en vigueur le 1 er janvier 2008 prévoit, à l'art. 86 al. 2 let. a et c OASA, que l'ODM refuse d'approuver l'octroi de l'autorisation initia le et le renouvellement notamment lorsque les conditions d'admission ne sont plus remplies. En l'occurrence, la compétence décisionnelle appartient à la Confédération en vertu des règles de procédure précitées (cf. également C-6244/2011 Page 11 ch. 1.3.1.1 et 1.3.1.4. let. e des Directives et commentaires de l'ODM, en ligne sur son site internet : www.bfm.admin.ch > Documentation > Bases légales > Directives et circulaires > I.Domaine des étrangers > 1.Procédure et répartition des compéten ces, version du 16 juillet 2012; site consulté au mois de novembre 2012). Il s'ensuit que ni le Tribunal, ni l'ODM ne sont liés par la décision de l'OCP -GE du 15 décembre 2010 de renouveler l'autorisation de séjour dont l'intéressé bénéficiait antérieurement et peuvent parfaitement s'écarter de l'appréciation faite par l'autorité cantonale précitée. 4. L'étranger n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATF 135 II 1 consid. 1.1 et jurisprudence citée). 5. 5.1 En l'espèce, le mariage contracté le 20 décembre 2004 entre X._______ et Y ._______ a été dissous par le jugement de divorce prononcé le 29 mars 2010. Le recourant ne peut donc plus déduire un droit à une autorisation de séjour selon l'art. 43 al. 1 LEtr (cf. ATF 136 II 113 consid. 3.2). La séparation définitive des époux étant intervenu e au mois de juin 2008, le recourant n'a par conséquent pas vécu en ménage commun avec son épouse de nationalité portugaise pendant cinq ans. Il n'a dès lors pas non plus de droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement fondée sur l'art. 43 al. 2 LEt r (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_299/2012 du 6 août 2012 consid. 4.4, avec doctrine et jurisprudence citées), ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. 5.2 Compte tenu de ce qui précède, le recourant ne peut pas non plus exciper d'un droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) , car la jurisprudence subordonne expressément la possibilité d'invoquer cette disposition conventionnelle à l'existence d'une relation étroite et effective avec la personne ayant un droit de présence en Suisse. Or, l'intéressé et son ex - épouse ont divorcé et ne font plus ménage commun (cf. notamment ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 et 131 II 265 consid. 5). 6. Il convient dès lors d'examiner si l'intéressé peut se prévaloir d'un droit au C-6244/2011 Page 12 renouvellement de son autorisation de séjour en vertu de l'art. 50 LEtr (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 4). Après dissolution de la famille , le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 43 LEtr subsiste, aux termes de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégra tion est réussie. Le législateur a également prévu un droit à la prolongation de l'autorisation de séjour si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (art. 50 al. 1 let. b LEtr). Cette dernière disposition a été intr oduite pour permettre aux autorités de régulariser le séjour dans les cas où les conditions de la let. a ne sont pas données, soit que la vie commune en Suisse a duré moins de trois ans, soit que l'intégration n'est pas réussie (cf. notamment arrêt du Trib unal fédéral 2C_993/2011 du 10 juillet 2012 consid. 3.1). Les deux conditions d'application de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr sont cumulatives. S'agissant plus particulièrement du délai de trois ans prévu par cette disposition, il se calcule en fonction de la durée pendant laquelle les époux ont fait ménage commun en Suisse. Le ménage commun implique une vie conjugale effective (cf. notamment ATF 136 II 113 consid. 3.3.3 et 3.3.5, ainsi que les arrêts du Tribunal fédéral 2C_748/2011 du 11 juin 2012 consid. 2.1 et 2C_430/2011 du 11 octobre 2011 consid. 4.1). 6.1 Dans la motivation de sa décision de refus d'approbation, l'ODM a raisonné en premier lieu sous l'angle de l'abus de droit. De son côté, le recourant fait valoir que les conditions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr sont réalisées, en particulier qu'il a vécu plus de trois ans en union conjugale avec la ressortissante portugaise Y ._______, que son union était un véritable mariage d'amour et que l'ODM ne s' est fondé que sur les dénonciations de son ex -épouse auprè s des autorités cantonales pour justifier sa décision (cf. notamment 39 du mémoire de recours du 16 novembre 2011). L'intéressé conteste ainsi tout abus de droit, affirmant que son union avec la prénommée n'était donc pas une union de complaisance. 6.2 Comme l'a spécifié le Tribunal fédéral (cf. arrêt 2C_167/2010 du 3 août 2010 consid. 6.3 et jurisprudence citée, en particulier ATF 136 II 113 consid. 3.2), i l n'est pas inutile de préciser que, compte tenu des nouvelles dispositions prévues dans la LEtr, en par ticulier la modification des conditions du droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de C-6244/2011 Page 13 séjour (exigence du ménage commun), la reconnaissance d'un abus de droit intervient désormais essentiellement dans les cas où les époux ne vivent en ménage commun que pour la façade. En revanche, s'il n'y a pas de vie commune, les conditions auxquelles est soumise l'existence d'un droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ne sont pas remplies et la question d'un abus de droit ne se p ose même pas. Ainsi, avant d'examiner la situation sous l'angle de l'abus de droit, il faut vérifier que les conditions d'application de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr sont réalisées, ce qui suppose notamment d'examiner si l'union conjugale entre l'étranger e t son conjoint suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement a effectivement duré trois ans. Ce n'est que si tel est le cas qu'il faut se demander, en fonction de l'existence d'indices, si les conjoints ont seulement cohabité pour la forme et si l a durée de la communauté conjugale, compte tenu de l'interdiction de l'abus de droit (art. 51 LEtr), ne doit pas être prise en compte ou ne l'être que partiellement. Appliqués au cas d'espèce, ces principes signifient que, si le recourant n'a pas fait ménage commun avec son épouse durant les trois premières années de leur mariage, la mise en œuvre de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr est d'emblée exclue, sans qu'il soit nécessaire de s'interroger sur l'éventuelle existence d'un abus de droit (cf. arrêts du Tribun al fédéral 2C_487/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5 et 2C_167/2010 précité, consid. 6.4). Dans le cadre de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a précisé qu'il fallait éviter que l'époux qui, indépendamment de son mariage, a le droit de demeurer en Suisse ne puisse, en cas de conflit aigu, obtenir que son conjoint doive quitter le pays. C'est pourquoi la jurisprudence a précisé que les déclarations de l'époux pouvant de toute façon rester en Suisse devaient être confirmées par d'autres indices pour que l'a bus de droit soit reconnu (cf. ATF 130 II 113 consid. 10.3 et arrêt 2C_167/2010 précité , consid. 7.5). 6.2.1 En l'occurrence, comme cela a été exposé plus haut, le recourant s'est marié le 20 décembre 2004 avec la ressortissante portugaise Y ._______. Selon les déclarations faites par chacun des époux, leur séparation définitive remonte au mois de juin 2008, le couple ayant rencontré auparavant des difficultés entraîn ant deux brèves séparations au mois d'octobre 2005 et au mois de février 2006 . Les él éments ainsi retenus laissent à penser que l'union conjugale a duré plus de trois ans et demi et permettent d'en déduire que la première condition de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr est remplie. C-6244/2011 Page 14 Dès lors notamment que le mariage représentait pour X._______ le seul moyen de séjourner légalement en Suisse, où il avait vainement sollicité l'asile et où il avait ensuite séjourné et travaillé illégalement , ce qui lui avait valu deux mesures successives d'interdiction d'entrée en ce pays , c'est à juste titre que l'OD M a vérifié si l'union conjugale de l'intéressé était bien réelle. En effet, en vertu de l'art. 51 al. 2 let. a LEtr, les droits prévus à l'art. 4 3 LEtr s'éteignent lorsqu'ils sont invoqués abusi vement, notamment pour éluder la LEtr ou ses dispositions d'e xécution. Il en allait d'ailleurs de même sous l'empire de l'ancien droit, en particulier de l'art. 7 LSEE, soit à l'époque où se sont déroulés les faits déterminants pour juger de la réalité de l'union conjugale du recourant (cf., en ce sens, l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_487/2010 précité, consid. 6.1.1 et 6.1.2). 6.2.2 Il y a abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle n'est pas destinée à protéger. Tel est le cas notamment lorsque le c onjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de police des étrangers, car ce but n'est pas protégé par les dispositions sur le regroupement familial. L'existence d'un éventuel abus de droi t doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste d'un droit pouvant et devant être sanctionné (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_487/2010 précité, consid. 6.1.2, 2C_167/2010 précité, consid. 7.2, ainsi que la jurispr udence mentionnée, en particulier les ATF 133 II 6 consid. 3.2 et 131 II 265 consid. 4.2). C ontrairement cependant à l'ancienne réglementation applicable en ce domaine, laquelle conférait à l'autorité un large pouvoir d'appréciation fondé sur l'art. 4 LSEE , la nouvelle législation sur les étrangers prévoit une définition plus ciblée du principe de l'interdiction de l'abus de droit en le limitant à son contenu essentiel: " War das ANAG noch vom Grundsatz des freien Ermessens der Behörden (Art. 4 ANAG [BS 1 12 1]) und einzelnen offen formulierten Rechtsansprüchen geprägt, was eine breitere Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots rechtfertigte, hat der Ge setzgeber im Ausländergesetz die einzelnen Bewilligungs bzw. Miss brauchssituationen und die sie prägenden Wertentscheidungen neu und detaillierter gefasst, was es nahelegt, das Rechtsmissbrauchsverbot heute wieder stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken, d. h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Be willigung zu erschleiche n" (cf. ATF 137 I 247 consid. 5.1.1). Selon le législateur, " on parle de mariage fictif ou de complaisance s'il est conclu uniquement dans le but d'éluder les prescriptions du droit des étrangers ou s'il est maintenu à cette fin ", de sorte qu'il manque la volonté effective de former l'union conjugale (cf. C-6244/2011 Page 15 Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3552; sur cette question, cf. également les arrêts du Tribunal administratif fédéral C-3333/2010 du 25 janvier 2012 consid. 6.2.2 et C -7265/2008 du 24 janvier 2012 consid. 4.2 ss). 6.2.3 6.2.3.1 A l'appui de sa motivation constatant l'existence d'un abus de droit, l'ODM a tenu compte de divers indices renforçant l'hypothèse d'un mariage de complaisance. L'autorité intimée, se fondant sur les propos formulés par l'épouse devant l'OCP-GE lors d'un entretien intervenu le 22 février 2005 et dans ses nombreux courriers envoyés à l'adresse de cet office entre 2005 et 2008 , a mis en exergue les fréquentes absences du recourant du domicile conjugal pendant la période de vie commune qui avait précédé leur séparation, les menaces reçues par la conjointe afin de faire régulariser la situation de l'intéressé, l'opinion de la prénommée selon laquelle l'intéressé l'avait épousée dans le seul but d'obtenir un droit de séjour en Suisse, la procédure civile intentée par cette dernière en vue de l'annulation du mariage et le fait que le recourant avait noué sa relation avec sa future épouse alors qu'il était en séjour illégal en Suisse (cf. décision de l'ODM du 20 octobre 2011). 6.2.3.2 Certes, les assertions de l'épouse du recourant, à l'égard desquelles celui -ci n'a pas eu la possibilité, s'agissant plus particulièrement des déclarations formulées le 22 février 2005 par la prénommée lors d'un entretien avec l'OCP -GE et de celles contenues dans les courriers adressés à cet office entre 2005 et 2008 , de faire valoir, à l'époque, ses éventuelles objections, ont été démenties par l'intéressé. Celui-ci a notamment prétendu que son épouse connaissait sa situation administrative irrégulière au moment de leur rencontre, que la séparation de leur couple s'inscrivait dans le " prolongement d'une lente détérioration des relations conjugales" au cours de laquelle l'épouse avait aussi usé à son encontre de violence physique dont le "paroxysme" avait été atteint lors de la dispute intervenue en juin 2008, que son mariage n'avait pas été fictif, comme le démontraient les enquêtes ouvertes dans le cadre de l'action en annulation du mariage intentée le 21 octobre 2008 et que son épouse, qui a admis avoir vécu avec lui durant quatre années, dormi dans son lit et entretenu des relations intimes, n'avait jamais introduit de demande de divorce ou de requêtes de mesures protectrices de l'union conjugale avant la séparation interv enue au mois de juin 2008 (cf. notamment ch. 6, 12, 13, 18 , 20, 24, 41, 42 et 46 du mémoire de recours). C-6244/2011 Page 16 Le Tribunal relève cependant que, lors de son audition du 26 avril 2005, X._______ a admis que pendant toute sa relation, son épouse ne savait pas qu'il était en séjour illégal, puisqu'il ne le lui avait pas expliqué, mais qu'elle aurait dû le comprendre eu égard au fait que son passeport ne comportait pas de visa et qu'il avait été arr êté par la police alors qu'il travaillait sans autorisation. Il ressort aussi des pièces du dossier (cf. notamment le procès-verbal d'audition du 22 février 2005, l'arrêt d e la Cour de justice du 21 mai 2010 , les décisions de l'office fédéral des 6 septembre 2002 et 12 février 2004) que l'intéressé était au moment de sa rencontre avec Y ._______ au mois de février 2004 sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse, qu'il avait aussitôt demandé des documents officiels en vue du mariage dans le courant du mois de mars 2004, tout de suite après leur rencontre, mais que la prénommée avait préféré attendre six mois sur les conseils de sa mère, ce qui avait énervé l'intéressé et provoqué une séparation de quelques jours, et qu'au terme de ce délai, soit au mois d'octobre 2004, les démarches ont à nouveau été entreprises par ce dernier pour déboucher sur la conclusion du mariage au mois de décembre 2004, ce qui a permis au recourant de régulariser sa situation administrative en demandant la levée de la mesure d'éloignement et le règlement de ses conditions de séjour. Le Tribunal note aussi que la prénommée avait fait part de ses doutes à l'OCP-GE quant à l'utilisation abusive de l'institution du mariage par l'intéressé trois mois seulement après la célébration de son union (cf. le procès-verbal d'audition du 22 février 2005) et qu'elle a ensuite confirmé rapidement ces doutes à l'office cantonal par de nombreux courriers (cf. notamment les lettres des 6 juillet, 22 août, 25 octobre et 3 novembre 2005). Même si le recourant a allégué qu' Y ._______ n'avait jamais introduit de demande en divorce ou de requête de mesures protectrices de l'union conjugale avant la séparation intervenue au mois de juin 2008, la prénommée avait fait part à l'OCP-GE de son intention de déposer une requête en divorce ou, à tout le moins, en mesures protectrices de l'union conjugale, mais elle y avait finalement renoncé, faute d'avoir pu obtenir l'assistance juridique (cf. les lettres des 6 juillet, 19 octobre 2005 et 16 février 2006 et l'action en annulation du mariage du 21 octobre 2008, ch. 35). Par ailleurs, il faut observer que l'action en annulation du mariage intentée par Y ._______ a été rejetée, sur appel, non pour des motifs de fond, mais pour une raison formelle, à savoir que la dispo sition du code civil suisse visant à l'annulation du mariage lorsqu'un des époux veut éluder les dispositions sur l'admission et le séjours des étrangers (art. C-6244/2011 Page 17 105 ch. 4 CC) ne pouvait s'appliquer rétroactivement aux mariages conclus avant l'année 2008 (cf . arrêt de la Cour du justice du canton de Genève du 21 mai 2010 consid. 2.1.7). En outre, il ressort des audiences tenues dans le cadre de cette action en annulation les 18 novembre 2008 et 10 mars 2009, que X._______ s'absentait souvent du domicile conjugal et restait alors absent quelques jours, ce qui n'a pas été contesté par le recourant, et qu'un tiers avait entendu à plusieurs reprises un ami de l'intéressé dire à ce dernier qu'il avait épousé une " vieille" et qu e celui-ci lui avait répondu à chaque fois que ce n'était " que pour les papiers et qu'après il la quitterait ". A cela s'ajoute que , même si la prénommée a reconnu avoir vécu avec l'intéressé durant plus de trois ans et avoir entretenu " très peu de relation s sexuelles pendant le mariage ", le recourant, qui s'absentait souvent du domicile conjugal, n'a pas prétendu avoir partagé avec sa femme, durant son union conjugale, des moments privilégiés ou des intérêts particuliers. Il est à souligner, à ce propos, qu'outre un séjour de deux sema ines avec son épouse au Kosovo (cf. audience du 18 novembre 2008) , le recourant n'a jamais fait mention de vacances passées avec so n épouse ou d'autres loisirs vécus en couple, ce que cette dernière lui a d'ailleurs reproché en indiquant qu'il l'ignorait et la laissait seule au domicile conjugal (cf. les lettres des 6 juillet, 22 août 2005, 3 janvier, 24 août 2006). Cela étant, s'agissant des violences conjugales alléguées par le recourant comme cause de leur séparation, il est à relever que ce dernier, interpellé le 5 janvier 2009 par l'OCP -GE sur ses intentions suite à la séparation du couple, n'a guère hésité à affirmer à l'OCP -GE qu'une reprise de la vie commune n'était pas exclue , sans faire la moindre allusion à de quelconques violences (cf. lettre du 16 janvier 2009), alors même qu'il a ensuite prétendu avoir dû quitter le domicile conjugal " car son intégrité physique était gravement menacée " (cf. mémoire de recours, ch. 16) . Cette attitude contradictoire laisse pla ner un sérieux doute sur la véritable cause de la séparation . Au demeurant, le Tribunal constate, à l'instar de l'ODM, que si le certificat médical fourni pour démontrer l'intensité des violences conjugales subies, notamment suite à la dispute du mois de juin 2008 qui en constituait, selon les propres termes du recourant, le " paroxysme", faisait état de lésions cutanées sur les pavillons auditifs pouvant correspondre à des griffures d'ongles (les lésions du pavillon gauche s'étaient même infectées et devenu es particulièrement douloureuses), il ne saurait être question d'admettre que les violences subies aient revêtu une intensité telle qu'elles aient rendu la situation de ce dernier assimilable à une situation d'extrême gravité (au sens de l'art. 50 al. 2 LE tr notamment [cf. en ce sens arrêt du Tribunal C-6244/2011 Page 18 fédéral 2C_184/2011 du 4 octobre 2011, consid. 4.2.2 et juri sprudence citée]). Dans ces circonstances, les indices sur la base desquels il y a lieu de retenir l'existence d'un abus de droit ne se fondent pas uniquement sur les déclarations de l'ex -épouse (cf. consid. 6.2.1 in fine). En effet, à l'instar des situations dans lesquelles le Tribunal fédéral a retenu l'existence d'un abus de droit (cf. en ce sens arrêt 2C_839/2010 du 25 février 2011 consid. 7.3.1), il convient de noter la différence d'âge entre les époux, les mesures d'éloignement prises à l'endroit de l'intéressé au moment de leur rencontre, la rapidité de la conclusion du mariage, les doutes constants de l'épouse sur l'authenticité de l'union conjugale, l'absence de moments privilégiés ou d'intérêts communs , ce qui suffit à établir que l'union conjugale du recourant et de son épouse suisse n'était plus qu'une façade et avait perdu toute substance bien avant l'échéance du délai de trois ans prescrit par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr . Dès lors, le Tribunal ne peut que conclure à l'absence d'une véritable vie commune avant la rupture et considérer que l'intéressé commet un abus de droit en se prévalant de cette dernière dispos ition (cf. en ce sens les arrêts du Tribunal fédéral 2C_167/2010 du 3 août 2010, consid. 7.3 et 2C_487/2010 du 9 novembre 2010, consid. 6.1.3). 6.3 Au surplus, comme relevé ci -dessus par le Tribunal (cf. consid. 6.2.3.2 in fine), on ne saurait considérer que l e recourant ait été victime de violences conjugales d'une intensité telle qu'elles rendaient sa situation assimilable à une situation d'extrême gravité au sens de l'art. 50 al. 2 LEtr. En outre, aucun élément n'indique qu'une réintégration sociale de l'int éressé au Kosovo, pays dans lequel il a vécu les vingt -trois premières années de sa vie et où vivent ses parents et ses sœurs, serait fortement compromise ou que d'autres motifs graves et exceptionnels (cf. ATF 136 II 1 consid. 5.3; arrêt du Tribunal fédér al 2C_839/2010 du 25 février 2011 consid. 8 et jurisprudence citée ) commanderaient la poursuite de son séjour en Suisse au -delà de la dissolution de son union conjugale. Par conséquent, l'application de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr est exclue en l'espèce. 7. En considération de ce qui précède, le Tribunal est amené à conclure que l'ODM n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de donner son approbation au renouvellement en faveur de X._______ de l'autorisation de séjour que les autorités cantonales se proposaient de lui accorder. C-6244/2011 Page 19 8. Le recourant n'obtenant pas d'autorisation de séjour en Suisse, c'est également à bon droit que l'autorité inférieure a prononcé son renvoi. Il est à relever que la décision de renvoi de Suisse a été prononcée sur la base de l'ancien art. 66 al. 1 LEtr (RO 2007 5437; FF 2009 80) qui a été remplacé par l'art. 64 al. 1 let. c LEtr (entré en vigueur le 1 er janvier 2011, RO 2010 5925; cf. Message sur l’approbation et la mise en œuvre de l’échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour [directive 2008/115/CE] [développement de l’acquis de Schengen] et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle automatisé aux frontières, conseillers e n matière de documents, système d’information MIDES] du 18 novembre 2009, FF 2009 8043) qui reprend les motifs de renvoi définis à l’ancien article . Le recourant ne démontre pas l'existence d'obstacles à son retour au Kosovo et le dossier ne fait pas non plus apparaître que l'exécution de ce renvoi serait impossible, illicite ou inexigible au sens de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, de sorte que c'est à juste titre que l'ODM a ordonné l'exécution de cette mesure. 9. En conclusion, la décision du 20 octobre 2011 est conforme au droit. Le recours est en conséquence rejeté. 10. 10.1 Par décision incidente du Tribunal de céans datée du 5 janvier 2012, le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale, si bien qu'il n'est pas perçu de frais de procédure. 10.2 Maître Mourad Sekkiou ayant été désigné défenseur d'office, il y a lieu de lui allouer une indemnité afférente aux frais de représentation (cf. art. 65 al. 3 PA et art. 12 et 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés p ar le Tribunal administratif fédéral [FITAF ; RS 173.320.2]). Le recourant a l'obligation de rembourser ce montant s'il revient à meilleure fortune. A défaut de décompte de prestations, le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (cf. art. 14 al. 2 FITAF). Compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de complexité de celle -ci et de l'ampleur du travail accompli par le mandataire du recourant, le Tribunal considère que le versement d'un montant de 1'500 francs (TVA comprise) à titre C-6244/2011 Page 20 d'honoraires et de débours apparaît comme équitable en la présente cause. (dispositif page suivante) C-6244/2011 Page 21 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. La Caisse du Tribunal versera u ne indemnité de 1'500 francs à Maître Mourad Sekkiou à titre d'honoraires et de débours. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant, par l'entremise de son avocat (Acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de paiement" à retourner au Tribunal, dûment rempli) – à l'autorité inférieure, avec dossier Symic en retour – en copie à l'Office cantona l de la population, Genève, pour information (annexe : dossier cantonal) L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. Le président du collège : Le greffier : Blaise Vuille Alain Renz C-6244/2011 Page 22 Indication des voies de droit : Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie de recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82ss, 90ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF ; RS 173.110]). Le mémoire doit être réd igé dans une langue officielle et indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :