R 07 98 4. Kammer URTEIL vom 13. Dezember 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch (Projektänderung) 1. a) Am 2. August 2006 bewilligte der Gemeindevorstand … … die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 1974 in … unter Bedingungen und Auflagen. Unter anderem hielt die Gemeinde fest, dass die Bauparzelle gemäss Entscheid der Gefahrenkommission III vom 27. Januar 2006 in der blauen Zone liege und die entsprechenden Vorschriften bzw. allfälligen Auflagen der Gebäudeversicherung Graubünden (GVG; damals: Gebäudeversicherungsanstalt [GVA]) betreffend Bauvorhaben in der Gefahrenzone II (blau) einzuhalten seien. Gemäss Vorentscheid der GVG vom 3. Juli 2006 ist für die Projektierung ein Hochwasserstand von 1 m ab Oberkant gewachsenem Terrain anzunehmen. b) Nachdem dem Architekten die durch den Geometer festgelegte massgebende Hochwasserlinie mitgeteilt worden war, ersuchte dieser am 18. April 2007 die Gemeinde um Bewilligung einer Projektänderung. Um die Liegenschaft vor künftigen Hochwassern zu schützen, solle die Oberkante Boden Erdgeschoss in Übereinstimmung mit den Auflagen der GVG anstatt wie vorgesehen auf 1185.20 Meter über Meer um 30 cm auf 1185.50 Meter über Meer angehoben werden. Mit Schreiben vom 30. April 2007 teilte er der Gemeinde noch die neue Berechnung der Ausnützungsziffer mit. Am 6. Juni 2007 wurden der Gemeinde die ergänzenden Planunterlagen eingereicht. Am 24. bzw. 25 Juli 2007 schrieb das Bauamt der Bauherrschaft und dem Architekten, dass die Projektänderung nicht bewilligungsfähig sei, weil die maximal zulässige Gebäudehöhe von 7.4 m um 20 cm überschritten werde. Zudem ergebe sich auch eine Überschreitung der Ausnützungsziffer. Ausserdem sei das Dach bereits erstellt, obwohl seitens der Gemeinde der Projektänderung noch nicht zugestimmt worden sei. In ihrer Stellungnahme beantragte die Bauherrschaft, die Projektänderung zu bewilligen und wegen geringen Verschuldens von einer Strafe Umgang zu nehmen. Der durch die Hochwassergefährdung bedingte Höherbau sei einer Ausnahmebewilligung zugänglich. Würde die Bauparzelle wie vorgesehen um 20 cm aufgeschüttet, wäre die Ausnützungsziffer (AZ) von 0.5 eingehalten. Andernfalls könnte sie mittels Nutzungstransfer sichergestellt werden. Mit Entscheid vom 29. August 2007 verweigerte der Gemeindevorstand die nachgesuchte Bewilligung. 2. a) Dagegen erhoben … am 1. Oktober 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des Baubescheides und die Bewilligung der Projektänderung. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung seien im vorliegenden Fall erfüllt. Beim Erlass des kommunalen Baugesetzes im Jahr 1993 habe niemand ahnen können, dass die Bauparzelle der Beschwerdeführer jemals überflutet und in eine Gefahrenzone zu liegen kommen würde. Dadurch, dass ihre Parzelle nun in hochwassergefährdetem Gebiet liege, seien sie gegenüber anderen Bauherren in der gleichen Bauzone nicht nur in baulicher, sondern auch in finanzieller Hinsicht benachteiligt. Die Anhebung des Baus sei allein aus Hochwasserschutzgründen erfolgt. Aufgrund der Hochwassergefährdung sei auf das ursprünglich geplante Kellergeschoss verzichtet worden, und die Technikräume befänden sich nun im Erdgeschoss. Dadurch werde die Wohnfläche verkleinert und der Gebäudewert sinke. Könnte das Gebäude nicht höher gebaut werden, würde auch die Raumhöhe bzw. die nutzbare Fläche im dritten Wohngeschoss reduziert. Die Bauherrschaft wäre aus Gründen, die sie nicht zu vertreten habe, gegenüber anderen Bauherren in der gleichen Bauzone, aber ausserhalb der Hochwassergefährdung, benachteiligt. Zudem seien weder private noch öffentliche Interessen davon berührt. Bösgläubigkeit liege nicht vor. b) In ihrer Stellungnahme beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Die AZ von 0.5 sei unbestrittenermassen nicht eingehalten und der Nachweis, dass sich diese AZ-Überschreitung mittels Nutzungstransfers ab den Nachbarparzellen korrigieren lasse, nicht erbracht. Da es sich bei der zitierten Vorschrift um eine Kann-Vorschrift mit unbestimmten Rechtsbegriffen handle, komme der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Um nicht das Legalitätsprinzip und den Willen des Souveräns zu unterlaufen, sei bei der Bejahung eines Ausnahmefalles äusserste Zurückhaltung geboten. Im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht erfüllt, lägen doch weder ausserordentliche Verhältnisse vor noch sei ein Härtefall gegeben. Die Frage nach einer Wiederherstellung oder Duldung stelle sich erst, wenn Klarheit über die Gesetzeskonformität des Bauvorhabens bestehe. 3. Am 20. November 2007 führt eine Delegation des Verwaltungsgerichts im Beisein der Parteien und ihrer Rechtsvertreter sowie des Architekten einen Augenschein durch. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit gegeben, ihren Standpunkt anhand der Örtlichkeiten in mündlicher Form zu verdeutlichen. Seitens der Beschwerdeführer wurde noch ein Schreiben des Vaters der Beschwerdeführerin, datiert vom 19. November 2007, zuhanden des Gerichts betreffend Nutzungsübertrag ab der Nachbarparzelle eingereicht. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der negative Baubescheid des Gemeindevorstands … vom 29. August 2007. Beschwerdethema bildet die Frage, ob die Bewilligung für die nachgesuchte Projektänderung zu Recht verweigert wurde. 2. a) Unbestritten ist im konkreten Fall, dass das zur Diskussion stehende Bauvorhaben die maximale Gebäudehöhe von 7.40 m ab gewachsenem Terrain um 20 cm überschreitet. Strittig und zu prüfen ist hingegen, ob die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorliegend erfüllt sind bzw. ob die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe gerechtfertigt ist. b) Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone sind in Art. 82 Abs. 1 des Kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) für alle Gemeinden verbindlich festgelegt. Gemäss dieser Bestimmung können die Gemeinden Ausnahmen von einzelnen Bau- und Zonenvorschriften gewähren, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen und die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde. Zudem dürfen mit der Ausnahmebewilligung keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen verletzt werden. Nur wenn diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Ausserordentliche Verhältnisse im Sinne der genannten Bestimmung liegen gemäss Praxis dann vor, wenn die generalisierenden und schematisierenden Normen der Bauordnung den besonderen Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles nicht gerecht werden und deren korrekte Anwendung zu einem unbeabsichtigten und unbilligen Ergebnis führen würde. Voraussetzung bildet daher, dass die tatsächlichen Verhältnisse im gegebenen Fall wesentlich von denjenigen abweichen, welche der Gesetzgeber beim Erlass der betreffenden Norm vor Augen hatte. In der Regel liegen die ausserordentlichen Verhältnisse in der besonderen Form, Lage oder Beschaffenheit des Baugrundstückes begründet (vgl. VGU R 99 155; PVG 1989 Nr. 27; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 324 f.). Eine Härtesituation darf dort angenommen werden, wo eine sinnvolle Ausnützung unter Einhaltung der Bauvorschriften überhaupt nicht mehr möglich ist. Ist es einem Bauherrn trotz Vorhandenseins besonderer Verhältnisse zumutbar, sein Bauvorhaben baurechtskonform umzuprojektieren, liegt kein Härtefall vor. Bei der Entscheidung, ob eine Ausnahmesituation vorliegt, sind die besonderen Verhältnisse also stets nach ihren Auswirkungen zu beurteilen. Es liegt auch nicht bereits ein Härtefall vor, wenn eine optimale Ausnützung nicht erreicht werden kann, denn niemand hat Anspruch auf höchstmögliche Ausnützung (vgl. Charlotte Good- Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im Baurecht, insbesondere nach § 220 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Aachen 1996, S. 107). 3. a) Im konkreten Fall gilt es in Bezug auf die ausserordentlichen Verhältnisse zunächst einmal die Problematik des Grundwasserspiegels von derjenigen der Hochwassergefährdung zu trennen. Der unter dem Boden verlaufende Grundwasserspiegel führt nicht bereits zu einer Gefährdungssituation, aufgrund derer das Gebäude hätte gesichert werden müssen. Allein aufgrund der Grundwassersituation wäre der Bauherrschaft die Errichtung eines Untergeschosses nicht a priori verboten gewesen (vgl. VGU R 04 76, wo es um ein Bauvorhaben ging, bei dem in einem vergleichbaren Gebiet in … eine Tiefgarage erstellt wurde). Demnach ist auch der Verweis der Beschwerdeführer auf das in PVG 1989 Nr. 27 publizierte Urteil (VGE 131/89) unbehelflich, handelt es sich doch um unterschiedliche Ausgangssituationen. Im Gegensatz zum zitierten Entscheid, wo gemäss Expertengutachten die Bodenplatte des Bauprojektes zwingend über dem Grundwasserspiegel gebaut werden musste, weil sonst die Grundwasserverhältnisse im fraglichen Gebiet negativ beeinflusst worden wären, ist im konkreten Fall allein aufgrund der Grundwassersituation keine besondere Bauweise erforderlich. Im Zusammenhang mit der Hochwassergefährdung teilt das Gericht die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach zum Hochwasserschutz bzw. zur Schadensvermeidung anstelle der Höherlegung des Erdgeschosses auch andere Schutzmassnahmen, wie zum Beispiel die Errichtung von Schutzmauern, denkbar gewesen wären. Andernfalls hätte die durch die Höherlegung der Hochwasserlinie resultierende Zusatzhöhe im Dachgeschoss kompensiert werden können. Die damit verbundene Nutzungseinschränkung hätte dabei in Kauf genommen werden müssen, besteht doch im Rahmen einer Ausnahmebewilligung kein Anspruch auf Realisierung von architektonischen Ideallösungen. Zudem gilt es in diesem Zusammenhang zu betonen, dass nebst dem Dachgeschoss zwei volle Geschosse uneingeschränkt genutzt werden können. Solche Alternativen wurden aber offenbar im vorliegenden Fall gar nicht in Erwägung gezogen. Es ist zudem anzunehmen, dass wohl aus finanziellen Gründen auf ein Untergeschoss verzichtet worden ist. Insgesamt ergibt sich, dass vorliegend die korrekte Anwendung der geltenden Bauvorschriften in keiner Weise zu einem ungewollten und unbilligen Ergebnis führt, sodass das Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse klar zu verneinen ist. b) Ebenso wenig wie ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, kann im konkreten Fall von einer unverhältnismässigen Härte die Rede sein. Unter Einhaltung der Bauvorschriften müsste nicht auf ein ganzes Stockwerk verzichtet werden, sondern wie vorgehend ausgeführt lediglich die Raumhöhe im Dachgeschoss reduziert werden. Inwiefern dies unzumutbar sein soll, ist in keiner Weise ersichtlich, zumal eben gerade kein Anspruch auf eine optimale bauliche Ausnutzung besteht. Zudem hätten die Beschwerdeführer bei geeigneter Wahl der Sicherungsmassnahmen das Gebäude nicht höher zu setzen brauchen. Machen die Beschwerdeführer eine Benachteiligung geltend, kann dieser Einwand nicht gehört werden. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass alle in derselben Gefahrenzone liegenden Baugrundstücke eine Wasserdichtigkeit bis zur Hochwasserlinie einzuhalten haben und folglich keine Ungleichbehandlung bzw. Benachteiligung der Bauherrschaft gegenüber anderen in der gleichen Gefahrenzone Bauenden feststellbar ist. Unbehelflich ist auch das Vorbringen der Beschwerdeführer, die Höherlegung des Erdgeschosses sei von der GVG begrüsst worden. Aus rein versicherungstechnischer Sicht mag die Höherlegung durchaus gerechtfertigt sein, aus baurechtlicher Sicht ist sie indes wie vorstehend ausgeführt nicht haltbar. c) Da es nach dem Gesagten bereits an den generellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung fehlt, braucht nicht mehr im Einzelnen geprüft zu werden, ob einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche und/oder private Interessen entgegenstehen würden. Folglich hat der Gemeindevorstand die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für den Höherbau zu Recht verweigert. Ferner erübrigt sich auch die Beurteilung, ob der Nachweis, dass die gemäss Bauordnung zulässige AZ von 0.5 mittels Nutzungstransfers ab dem Nachbargrundstück eingehalten ist, erbracht ist. 4. Somit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vollumfänglich zu Lasten der Beschwerdeführer. Der obsiegenden Gemeinde ist gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteienschädigung zuzusprechen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-- zusammen Fr. 3'712.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.