Cour IV D-7176/2007/ {T 0/2} A r r ê t d u 2 n o v e m b r e 2 0 1 0 Gérald Bovier (président du collège), Maurice Brodard, Pietro Angeli-Busi, juges, Alain Romy, greffier. A._______, Ethiopie, représenté par B._______, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Asile (non-entrée en matière pour non-paiement de l'avance de frais) et renvoi ; décision de l'ODM du 18 septembre 2007 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetD-7176/2007 Faits : A. A.a L'intéressé est entré en Suisse le (...) et a déposé le même jour une demande d'asile. Entendu sur ses motifs les (...) et (...), il a allé- gué que (...), membre du parti au pouvoir sous l'ancien régime, avait été condamné pour crimes contre la communauté et incarcéré pendant (...) ans. En réaction au sort réservé à (...), il serait devenu sympathisant du Mahad, un parti d'opposition. Menacé en raison des anciennes activités de (...), il aurait quitté son pays le (...) pour se rendre en Suisse. A.b Par décision du (...), l'Office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement l'Office fédéral des migrations ; ci-après l'ODM), après avoir estimé que ses déclarations ne satisfaisaient pas aux exigences des art. 3 et 7 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), a rejeté sa demande d'asile, prononcé son renvoi et ordonné l'exécution de cette mesure. A.c Par décision du (...), la Commission suisse de recours en matière d'asile (la Commission), autorité de recours de dernière instance compétente jusqu'au 31 décembre 2006, a rejeté le recours interjeté le (...) contre la décision de l'ODM. B. Le 17 janvier 2007, l'intéressé a déposé une seconde demande d'asile. Pour l'essentiel, il a allégué qu'il risquait d'être victime de persécutions de la part des autorités en cas de retour en Ethiopie en raison de son engagement politique en Suisse. Il a en outre fait valoir les risques encourus en raison de ses motifs d'asile initiaux. A l'appui de sa nouvelle demande, il a déposé divers moyens de preuve, dont des photographies prises lors de manifestations en Suisse, la copie d'une ordonnance de remise en liberté datée du (...) relative à (...), une attestation du groupe suisse de la Coalition for Unity and Democracy Party (CUDP) datée du 21 novembre 2006, et une directive du Ministère éthiopien des Affaires étrangères datée du 31 juillet 2006. Page 2D-7176/2007 C. C.a Par décision incidente du 5 février 2007, considérant que la nou- velle demande d'asile de l'intéressé était d'emblée vouée à l'échec, l'ODM a imparti à ce dernier un délai au 20 février 2007 pour verser un montant de Fr. 1'200.- à titre d'avance de frais, sous peine d'irreceva- bilité de la demande. Il l'a par ailleurs avisé qu'il ne prendrait pas en considération toute requête portant sur une remise de l'avance de frais, une réduction de son montant ou une prolongation de son délai. C.b Par acte du 20 février 2007, l'intéressé à recouru contre cette décision incidente auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal). C.c Par acte du 21 mars 2007, il a demandé à l'ODM de reconsidérer sa décision incidente précitée. C.d Par arrêt du 6 septembre 2007, le Tribunal a déclaré irrecevable le recours du 20 février 2007, relevant que la décision incidente du 5 février 2007 ne pouvait pas être attaquée par la voie d'un recours distinct et que seul le recours contre la décision finale (cas échéant d'irrecevabilité pour non-paiement de l'avance requise) était admis- sible. D. Par décision du 18 septembre 2007, l'ODM a constaté que l'avance de frais requise n'avait pas été versée et n'est pas entré en matière sur la seconde demande d'asile de l'intéressé. Il a par ailleurs prononcé son renvoi et ordonné l'exécution de cette mesure, considérant que celle-ci était licite, raisonnablement exigible et possible. E. Par acte du 22 octobre 2007, l'intéressé a recouru auprès du Tribunal, concluant à l'annulation de la décision du 18 septembre 2007, respec- tivement à celle de la décision incidente du 5 février 2007, et au renvoi de sa cause à l'ODM, à charge de celui-ci de procéder à un examen matériel de sa nouvelle demande d'asile. Il a par ailleurs requis l'assis- tance judiciaire partielle. Il a pour l'essentiel contesté le caractère d'emblée voué à l'échec de sa nouvelle demande d'asile. Il a mis en exergue les risques encourus en raison de son engagement politique en Suisse, relevant notamment que l'Etat éthiopien, par le truchement de ses représentations diplomatiques, procédait à la surveillance des activités politiques menées à l'étranger par les membres de sa Page 3D-7176/2007 diaspora. Il a par ailleurs invoqué une violation de son droit d'être entendu, dans la mesure où l'ODM n'avait pas procédé à une audition sur ses motifs d'asile au sens des art. 29 et 30 LAsi. Il a enfin estimé que le montant de Fr. 1'200.- de l'avance de frais requise violait les principes de la couverture des frais et de l'équivalence. A titre de moyens de preuve, il a déposé quatre photographies et deux documents, datés des 30 novembre 2006 et 7 octobre 2007, relatifs principalement aux mouvements d'opposition éthiopiens ainsi qu'à la surveillance et à la répression exercées par les autorités. F. Par ordonnance du 31 octobre 2007, le juge instructeur du Tribunal a renoncé à percevoir une avance de frais. G. G.a Le 9 novembre 2007, ce dernier a demandé à l'ODM de se déter- miner sur le recours, l'invitant en particulier à se prononcer sur la nature de la décision querellée, en lui rappelant la jurisprudence du Tribunal confirmant que la sanction pour le non-paiement d'une avance de frais est l'irrecevabilité, et non pas la non-entrée en matière au sens des art. 32ss LAsi, laquelle comprend également un examen de la question du renvoi et de son exécution. G.b Dans sa détermination du 16 novembre 2007, transmise pour information au recourant le 20 suivant, l'ODM a proposé le rejet du recours, considérant que celui-ci ne contenait aucun élément ou moyen de preuve susceptible de modifier son point de vue. S'agissant de la nature de sa décision, il a reconnu qu'il s'était prononcé à tort sur le renvoi de l'intéressé. Partant, il a annulé les points 2 à 4 du dispositif de la décision du 18 septembre 2007 relatifs au renvoi et à l'exécution de cette mesure. H. H.a En date du 14 septembre 2009, l'ODM a approuvé la délivrance à l'intéressé par l'autorité cantonale compétente d'une autorisation de séjour annuelle de police des étrangers (permis B) fondée sur l'art. 14 al. 2 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31). H.b Par ordonnance du 23 septembre 2009, constatant que le recours était devenu sans objet en tant qu'il portait sur le renvoi en application de l'art. 32 let. a de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 (OA 1, Page 4D-7176/2007 RS 142.311), le juge instructeur du Tribunal a imparti au recourant un délai au 8 octobre 2009 pour indiquer s'il entendait maintenir ou retirer son recours en matière d'asile. H.c A ce jour, l'intéressé n'a pas répondu, maintenant ainsi implici- tement son recours sur ce point. I. Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF (art. 31 LTAF). 1.2 Il statue de manière définitive sur les recours formés contre les décisions rendues par l'ODM en matière d'asile et de renvoi de Suisse (art. 105 en relation avec l'art. 6a al. 1 LAsi, art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. d ch. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF, RS 173.110] ; ATAF 2007/7 consid. 1.1 p. 57). 1.3 Le Tribunal examine librement en la matière le droit public fédéral, la constatation des faits et l'opportunité, sans être lié par les argu- ments invoqués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et art. 62 al. 4 PA par renvoi de l'art. 6 LAsi et de l'art. 37 LTAF) ni par la moti- vation retenue par l'autorité de première instance (cf. dans le même sens Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5, JICRA 1994 n° 29 consid. 3 p. 206s.). Il peut ainsi admettre un recours pour un autre motif que ceux invoqués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de l'autorité intimée. 2. L'intéressé a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA) et son recours, respectant les exigences légales en la matière (art. 108 al. 1 LAsi et art. 52 al. 1 PA), est recevable. Page 5D-7176/2007 3. 3.1 Si, à la clôture définitive de la procédure d'asile et de renvoi, une personne dépose une nouvelle demande d'asile, l'ODM peut percevoir du requérant, sauf si celui-ci est revenu en Suisse après être retourné dans son Etat d'origine ou de provenance, une avance de frais équi- valant aux frais de procédure présumés. Il lui impartit un délai raison- nable en l'avertissant qu'à défaut de paiement il n'entrera pas en matière (cf. art. 17b al. 3 et 4 LAsi). 3.2 Les décisions incidentes de l'ODM prises en application de l'art. 17b al. 3 et 4 LAsi ne peuvent être contestées par la voie d'un recours distinct, mais uniquement dans le cadre d'un recours contre la décision finale (art. 107 al. 1 LAsi ; ATAF 2007/18 consid. 4.4 et 4.5 p. 217 s.). 4. Dans son préavis du 16 novembre 2007, l'ODM a annulé les points 2 à 4 du dispositif de la décision querellée. L'objet du litige se limite donc à la décision de non-entrée en matière pour défaut du paiement de l'avance de frais requise – en fait d'irrecevabilité pour défaut d'une condition formelle posée par la loi à l'examen au fond du moyen, respectivement, de la voie de droit (cf. sur la nature de la décision : arrêt du Tribunal administratif fédéral E-2032/2007 du 12 octobre 2007). 5. 5.1 Une requête tendant à la reconnaissance de la qualité de réfugié déposée après le rejet définitif d'une précédente demande d'asile, requête ne faisant valoir aucun motif de révision, constitue une nouvelle demande d'asile et doit être traitée selon l'art. 32 al. 2 let. e LAsi (cf. JICRA 2006 n° 20 consid. 2.3., JICRA 1998 n° 1). Si l'ODM n'est pas en mesure de rendre une décision de non-entrée en matière en application de l'art. 32 al. 2 let. e LAsi, il est tenu de procéder à une audition sur les motifs d'asile, selon les art. 29 et 30 LAsi, dans le cadre d'une nouvelle procédure ordinaire (JICRA 2006 n° 20 consid. 3.1.). 5.2 En l'espèce, dans sa décision incidente du 17 janvier 2007, l'ODM a procédé à un examen détaillé des motifs de l'intéressé, excédant l'examen succinct auquel il est limité dans le cadre d'une non-entrée en matière au sens de l'art. 32 al. 2 let. e LAsi (cf. à ce sujet JICRA 2000 n° 14 consid. 2d p. 104). En outre, il n'appert pas que cet Page 6D-7176/2007 examen ait été effectué dans l'optique d'une éventuelle non-entrée en matière, l'ODM n'ayant au demeurant jamais mentionné la disposition précitée. Au contraire, ledit examen, de même que la conclusion au caractère d'emblée voué à l'échec de la demande d'asile, tendent bel et bien au rejet de cette dernière. 5.3 Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que l'ODM a violé les règles jurisprudentielles en la matière en ne procédant pas au préa- lable à une audition de l'intéressé sur ses motifs d'asile au sens de l'art. 29 LAsi. 5.4 Son omission constitue en principe une violation du droit d'être entendu, expressément prévu par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et 29 et 30 PA, qui, vu sa gravité et le fait qu'elle peut concerner de nombreuses procédures, entraîne dans tous les cas l'annulation de la décision querellée (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral D-3919/2006 du 15 décembre 2009, consid. 2.3 ; JICRA 2006 n° 20 précitée consid. 3.1 et 3.2). 5.5 En conséquence, le recours doit être admis déjà, et principale- ment, pour ce motif. 6. 6.1 Indépendamment de cela, il y a encore lieux de relever, comme l'a invoqué à juste titre le recourant, que le montant de Fr. 1'200.- de l'avance de frais, s'il ne viole certes pas le principe de la couverture des frais (cf. à ce sujet ATAF 2008/3 consid. 3.3), ne respecte en revanche pas le principe de l'équivalence (cf. s'agissant de ce principe : ATAF 2008/3 consid. 3.4). 6.2 Dans sa jurisprudence précitée, le Tribunal a notamment précisé que le montant de l'émolument devait être déterminé par rapport aux coûts effectifs de la prestation en cause (consid. 3.4.2). Il a par ailleurs jugé que le barème établi par l'art. 7c al.1 et 2 OA 1, qui fixe l'émolu- ment pour une seconde demande d'asile à un minimum de Fr. 1'200.-, était excessif et trop rigide (ibidem). 6.3 Dans le cas particulier, le montant de Fr. 1'200.- fixé à titre d'avance de frais apparaît difficile à justifier. En effet, il n'appert pas que la cause ait soulevé des problèmes particuliers ni exigé des mesures d'instruction étendues ou un travail conséquent. Il n'apparaît Page 7D-7176/2007 également pas que l'ODM ait envisagé d'entreprendre d'autres mesures d'instruction pouvant éventuellement justifier le montant élevé de l'avance de frais requise. Dès lors, au vu des principes rappelés dans la jurisprudence précitée, le montant de l'avance de frais exigé par l'ODM aurait dû en l'espèce tenir compte, dans une plus large mesure, des frais effectifs présumés, voire également de la capacité financière du requérant (cf. en ce sens ATAF 2008/3 consid. 3.4.3). 7. Enfin, on relèvera que l'ODM, dans sa décision du 18 septembre 2007, aurait dû, pour le moins, mentionner la demande de reconsidération du 21 mars 2007, quitte à ne pas entrer en matière sur cette requête en se référant au contenu de sa décision incidente du 5 février 2007. 8. Au vu de ce qui précède, le recours s'avère fondé et doit être admis. Par conséquent, la décision du 18 septembre 2007 est annulée et la cause renvoyée à l'ODM pour complément d'instruction au sens des considérants. Il lui appartiendra par la suite de décider de la suite à donner à la procédure. 9. 9.1 Au vu de l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA), de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 9.2 Par ailleurs, dans la mesure où le recourant obtient gain de cause, il peut prétendre à l'allocation de dépens aux conditions de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 al. 1, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1 et de l'art. 10 al. 1 et 2 du Règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral du 21 février 2008 (FITAF, RS 173.320.2). Le Tribunal fixant les dépens d'office et selon sa libre appréciation sur la base du dossier en l'absence de toute note détaillée de la partie à cet effet (art. 14 al. 2 FITAF), il s'avère adéquat d'allouer un montant de Fr. 500.- à titre d'indemnité de partie. (dispositif page suivante) Page 8D-7176/2007 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision du 18 septembre 2007 est annulée. 3. La cause est renvoyée à l'ODM, au sens des considérants. 4. Il n'est pas perçu de frais de procédure. Partant, la demande d'assis- tance judiciaire partielle est sans objet. 5. L'ODM est invité à verser au recourant un montant de Fr. 500.- à titre de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé : - au mandataire du recourant (par courrier recommandé) - à l'ODM, Division séjour, avec le dossier N (...) (en copie, par courrier interne ; annexes : dossiers D-1355/2007 et D-7176/2007, avec prière de les retourner au Tribunal après usage) - à la Police des étrangers du canton C._______ (en copie) Le président du collège : Le greffier : Gérald Bovier Alain Romy Expédition : Page 9