TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 14 43 5a Camera presieduta da Priuli, vicepresidente, e composta dal presidente Meisser e dal giudice Audétat, attuaria ad hoc Zanolari Hasse SENTENZA del 22 settembre 2014 nella vertenza di diritto amministrativo A._____ e B._____, rappresentati dall'avvocato lic. iur. et oec. Cristina Keller, ricorrenti contro Comune X._____, rappresentato dall'avvocato lic. iur. Curzio Fontana, convenuto 1 e Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni, convenuto 2 concernente domanda di costruzione EFZ- 2 - 1. A._____ e B._____ sono proprietari della particella 178, sita nel Comune X._____, fuori dalla zona di costruzione, su cui sorge una cascina di vacanze a due piani, la quale era stata edificata nel 1974 con una rispettiva licenza edilizia, trasformando il preesistente edificio agricolo. Dal 1979 fino al 2008 la particella si trovava nella “zona monti”. In occasione della nuova pianificazione nel 2008 la particella no. 178 era stata assegnata alla zona “altro territorio comunale”. In data 12 marzo 2010 i proprietari presentavano all’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni una domanda preliminare concernente la ristrutturazione della cascina comprendente la sostituzione del tetto piano in eternit con un nuovo tetto in piode a due falde, l’innalzamento del solaio e la realizzazione di diverse nuove costruzioni ovvero opere all’esterno dell’edificio. Con preavviso del 14 aprile 2010 l’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni considerava ammissibile la costruzione del nuovo tetto, mentre tutti gli altri fabbricati attigui e gli interventi sul terreno circostante ovvero le opere di recinzione venivano dichiarati inammissibili, in quanto non conformi alla zona “altro territorio comunale”. In conformità a tale preavviso i proprietari avevano inoltrato in data 18 settembre 2010 una domanda di costruzione EFZ, la quale era stata girata dal Comune X._____ in data 24 settembre 2010 all’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni. In data 15 novembre 2010 l’ufficio competente rilasciava il permesso EFZ ai sensi degli art. 24c cpv. 2 LPT in congiunzione con l’art. 42 cpv. 3 OPT. In seguito il Comune X._____ rilasciava a sua volta la licenza edilizia EFZ in data 27 gennaio 2011. In occasione di un sopralluogo il Comune X._____ costatava che i lavori procedevano in modo diverso rispetto ai piani approvati, in particolare in merito alla demolizione dei muri dell’edificio, e decretava in data 26 aprile 2013 un immediato fermo lavori. Il rispettivo ricorso del 28 maggio 2013 dei proprietari al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni veniva stralciato dai ruoli in seguito a ritiro il 16 gennaio 2014 (STA R 13 153). In - 3 - data 4 giugno 2013 i proprietari presentavano la domanda a posteriori di demolizione e ricostruzione della cascina di vacanza in modificazione del progetto approvato, il quale era stato inviato dal Comune all’ufficio competente con preavviso favorevole in data 23 agosto 2013. In data 3 settembre 2013 l’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni rilasciava il permesso EFZ mentre il Comune X._____ a sua volta rifiutava con decisione del 31 marzo 2014 la corrispettiva domanda dei proprietari. 2. Nel tempestivo ricorso presentato in data 11 aprile 2014 al Tribunale am- ministrativo dei Cantoni dei Grigioni, i proprietari chiedevano l’annulla- mento della decisione impugnata e il rilascio della licenza di costruzione EFZ per la demolizione e la ricostruzione della cascina di vacanza con sentenza del tribunale invocato. In via subordinata i proprietari chiedeva- no di ritornare gli atti al comune convenuto per il rilascio della licenza edi- lizia entro un termine perentorio fissato dal tribunale invocato e allo stesso tempo la fissazione di tasse comunali massime per la licenza. A mente dei ricorrenti, l’autorità edilizia comunale sarebbe tenuta ai sensi dell’art. 87 LPTC a respingere direttamente una domanda per costruzioni EFZ se non ritiene ossequiati i presupposti per il rilascio della licenza. Se invece il comune invia una domanda con un preavviso favorevole all’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni, e quest’ultimo come unica autorità competente in ambito EFZ rilascia una decisione materiale di un progetto EFZ, il comune sarebbe vincolato e un rifiuto comunale non sarebbe contemplato dalla legge. Nell’evenienza il comune convenuto avrebbe agito in modo illegale e avrebbe violato il principio della buona fede, in contraddizione con quanto avrebbe deciso in precedenza. Ne conseguirebbe che il tribunale invocato dovrebbe rilasciare la licenza edilizia EFZ senza ritornare gli atti al comune convenuto, in quanto esisterebbe già un rispettivo permesso. Inoltre il comune convenuto non potrebbe addebitare ai ricorrenti le spese legali da lui causate. - 4 - 3. Nella sua presa di posizione il Comune X._____ proponeva la reiezione del ricorso. Il comune affermava che prima dell’esecuzione dei lavori sa- rebbe stato esperito un sopralluogo per stabilire la soglia della porta d’entrata quale punto fisso per ricostruire le varie quote. Durante la demo- lizione totale della precedente costruzione sarebbe invece stato asportato il punto saldo; ciò risulterebbe dalle fotografie doc. 1 e 2. La risposta dell’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni in seguito al preavviso favorevole della domanda da parte del comune, avrebbe lasciato perples- so quest’ultimo. Il comune si sarebbe visto costretto a interpellare con lo scritto dell’8 gennaio 2014 l’Ufficio federale dello sviluppo territoriale ARE, il quale avrebbe risposto in data 5 maggio 2014 affermando che ai sensi degli art. 24c cpv. 2 LPT in congiunzione con l’art. 42 cpv. 1 OPT una costruzione vecchia deve rimanere conservata; il rinnovamento, la trasformazione parziale e l’ampliamento con modificazione o ricostruzione di edifici manterrebbero l’identità e lascerebbero intatte le parti portanti. Nel caso presente, considerando che l’edificio esistente sarebbe stato demolito totalmente, la modifica dell’edificio non verrebbe eseguita nella misura in cui rimarrebbe sostanzialmente uguale lo stato di riferimento e sarebbe dunque inammissibile. Il comune convenuto ribadiva che la sua posizione corrisponderebbe a quella riassunta nello scritto all’Ufficio fede- rale dello sviluppo territoriale ARE e non a quella formulata nel preavviso favorevole all’Ufficio cantonale, considerando che il decreto di fermo lavo- ri sarebbe passato in giudicato più tardi. Infine, ancora secondo il comune convenuto, il progetto dei ricorrenti violerebbe il nuovo art. 75b Const. concernente le abitazioni secondarie e anche l’art. 4 lett. b dell’ordinanza sui miglioramenti strutturali nell'agricoltura (OAS), in quanto sussisterebbe un’estensione dei m3 della superficie utile lorda. - 5 - 4. Nella sua presa di posizione l’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Gri- gioni proponeva di accogliere il ricorso. L’ufficio, riassumendo e confron- tando i piani inoltrati in merito alle domande di costruzione EFZ con le prese di posizione comunali e cantonali, concludeva che il comune sa- rebbe vincolato dall’approvazione rilasciata dall’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni, quale unica autorità competente, in seguito anche al preavviso favorevole; ciò si evincerebbe dal diritto precedente, esposto in PTA 1990 no. 31, e dalle norme in vigore secondo gli art. 1 cpv. 2 e 49 cpv. 1 OPTC. Il comune convenuto si sarebbe comportato in modo incon- gruente con il preavviso favorevole in data 23 agosto 2013 e con il rifiuto di promulgare una licenza edilizia con la decisione del 31 marzo 2014; ciò sarebbe da valutare chiaramente come violazione del principio della buo- na fede e tale comportamento non meriterebbe protezione. 5. Nella loro replica i ricorrenti affermavano che, al contrario dell’opinione del comune convenuto, i punti fissi stabiliti in occasione del sopralluogo sa- rebbero tuttora presenti. Il progetto che sarebbe stato ripresentato al co- mune convenuto a sua richiesta sarebbe identico al progetto già autoriz- zato ad eccezione dello spostamento irrilevante del caminetto. Il secondo progetto richiesto dal comune indicherebbe esattamente le parti esistenti che dovranno essere demolite, le parti che rimarranno e le parti nuove da realizzare. La necessità di demolire buona parte delle pareti sarebbe inve- ro già evidente nel primo progetto, dal quale si evincerebbe la trasforma- zione dei muri esterni esistenti con pietra immersa nella malta in muri di pietra a vista, implicandone la demolizione delle parti di muro dove la mal- ta non potrebbe essere semplicemente asportata. In più, il cambiamento del tetto progettato sin dall’inizio renderebbe necessario l’innalzamento della struttura, onde permettere una maggiore inclinazione. Tenuto conto che il comune non avrebbe competenze proprie, egli non sarebbe mai stato in grado di fare promesse anticipate al rilascio della licenza edilizia. - 6 - Se il nuovo progetto non avesse rispettato l’esigenza dell’identità, il co- mune avrebbe dovuto sollevare tale carenza già in merito al primo proget- to e non dopo due preavvisi favorevoli. Non sarebbe comprensibile come il comune avrebbe potuto in buona fede negare il secondo progetto iden- tico al primo approvato. I ricorrenti ricordavano che la decisione del Go- verno del Cantone dei Grigioni in data 25 settembre 2012 in merito al sovvenzionamento dell’esecuzione del tetto in lastre di pietra naturale con al massimo fr. 46'000.-- dimostrerebbe che la ristrutturazione porterebbe a un miglior inserimento della costruzione nella zona circostante. Infine sarebbe da ricordare che le nuove norme in merito alle costruzioni secon- darie non sarebbero violate, perché l’edificio esisterebbe già dal 1974 come abitazione secondaria e il progetto non comprenderebbe nessun ampliamento della superficie utile lorda. 6. Nella propria duplica il comune convenuto rimandava alle sue proposte e alle sue motivazioni precedenti, rilevando che l’edificio sarebbe stato to- talmente, abusivamente e intenzionalmente demolito, e che di conse- guenza non potrebbe essere ricostruito. Se non fosse neppure stata ne- cessaria la seconda domanda di costruzione, i ricorrenti non avrebbero al- lora dovuto inoltrarla. Una parete non andrebbe totalmente demolita per creare nuove aperture, ma soltanto puntellata in detto luogo fino al mo- mento in cui si poserebbe l’architrave. 7. Nella sua duplica l’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni affer- mava che la concezione del comune convenuto, secondo cui il permesso di costruzione EFZ del 3 settembre 2013 sarebbe in contraddizione con il precetto d’identità ai sensi dell’art. 24c cpv. 4 LPT e dell’art. 42 cpv. 1 e 3 OPT, non reggerebbe. Nel presente caso l’edificio esistente, edificato prima del 1° luglio 1972 legalmente, sarebbe stato utilizzato secondo norma al momento della domanda di costruzione in questione e che per-- 7 - ciò sarebbe applicabile la garanzia di continuità ai sensi dell’art. 24c LPT. Alla luce del precetto dell’identità il progetto in questione rispetterebbe il carattere sostanziale dell’edificio preesistente. In confronto alla situazione presente, la ristrutturazione dell’edificio come prevista, specialmente con il tetto in piode a due falde con una maggiore inclinazione, sarebbe da considerare come miglioramento notevole concernente l’inserimento della costruzione nella zona circostante ai sensi dell’art. 24c cpv. 4 LPT in con- giunzione con l’art. 42 cpv. 1 OPT. Infine l’ufficio affermava che, dato che il Comune X._____ con una quota di abitazioni secondarie al di là del 20%, sarebbero applicabili le corrispettive norme. Ciononostante il proget- to in questione non conterrebbe un’estensione della superficie utile lorda ma soltanto l’estensione della superficie utile accessoria, la quale secon- do prassi non sarebbe in contraddizione con le norme applicabili concer- nente le abitazioni secondarie. Considerando in diritto: 1. La controversia verte in prima linea sulla liceità del rifiuto di autorizzare il progetto inoltrato dai ricorrenti per demolire e ricostruire la cascina di vacanza. 2. a) Dal punto di vista formale si pone la questione, se l’approvazione dell’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni del 3 settembre 2013 sia vincolante per il comune convenuto. In PTA 1990 no. 31 questo Tribu- nale si era pronunciato nell’ambito dell'approvazione di una licenza edili- zia EFZ giusta l’art. 24 della legge federale sulla pianificazione del territo- rio (LPT; RS 700), che – in un procedimento a livello di due istanze – l’approvazione dell’istanza cantonale indicata dal diritto cantonale è vinco- lante, in quanto non risulta soltanto come approvazione informale ma co-- 8 - me un decreto. Se un comune, il quale considera adempiti i criteri deter- minanti dell’art. 24 LPT e inoltra la sua proposta all’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni giusta l’art. 1 cpv. e l’art. 42 cpv. 1 dell’ordinanza sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (OPTC; CS 801.110), non è d’accordo con l’approvazione dell’ufficio competente per motivi di norme comunali concernenti la polizia edilizia, è legittimato giu- sta l’art. 34 cpv. 2 LPT a impugnarla (vedi anche WALDMANN/HÄNNI, Handkommentar RPG, Berna 2006, art. 25 nota 43). Altrimenti tale decre- to cresce in giudicato. Il comune in questo punto non ha quindi la facoltà di revocare l’approvazione dell’ufficio cantonale e quindi è tenuto a notifi- care agli interessati tale decisione con la licenza edilizia al più presto giu- sta l’art. 49 cpv. 3 OPTC. Un relativo rifiuto della licenza edilizia risulta nullo e non può essere considerato giuridicamente valido. b) Nel caso in evenienza il comune convenuto con la sua presa di posizione verso l’ufficio competente riteneva adempite le diposizioni giusta l’art. 24 LPT. La decisione impugnata non contiene eccezioni in base alla polizia edilizia comunale, le quali non sono rette dall’art. 24 LPT o da altre relati- ve norme cantonali, ma rifiuta totalmente la domanda di costruzione. Il comune convenuto non aveva la competenza di revocare la decisione dell’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni. La decisione del co- mune convenuto di non notificare l’approvazione vincolante agli interessa- ti e di imporre eventuali tasse e spese, non è retta da una competenza le- gale e di conseguenza risulta nulla. Tale conclusione non cambia nulla in relazione al fatto che il decreto di fermo lavori del 26 aprile 2013 in segui- to al ritiro del ricorso R 13 153 sia passato in giudicato; perciò le compe- tenze prescritte dalla legge vigente non vengono condizionate in nessun modo. Il comune convenuto rimane vincolato dall’approvazione dell’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni relativa l’art. 24 LPT con riserva - 9 - delle ulteriori prescrizioni comunali della polizia edilizia, che possono però unicamente completare la concessa licenza edilizia cantonale. 3. a) In base all'art. 24 http://links.weblaw.ch/it/SR-700+Art.24 LPT possono essere rilasciate autorizzazioni per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti, se la loro destinazione esige un'ubicazione fuori della zona edificabile e non vi si oppongono interessi preponderanti. I due requisiti devono essere adempiuti cumulativamente (DTF 124 II 252 cons. 4, 123 II 256 cons. 5).Il requisito dell’ubicazione vincolata ha carattere oggettivo e alla realizzazione di tale presupposto devono essere poste esigenze severe. Occorre pertanto che sia necessario costruire l'edificio o l'impianto fuori della zona edificabile per motivi tecnici, d'esercizio o di conformazione del terreno. Il vincolo può anche essere negativo, imposto dall'esclusione di ogni altra ubicazione in zona edificabile (DTF 129 II 63 cons. 3.1). L'adempimento del secondo requisito di cui all'art. 24 http://links.weblaw.ch/it/SR-700+Art.24 LPT presuppone l'assenza di interessi preponderanti che si oppongano all'autorizzazione sollecitata. Il criterio che presiede alla valutazione degli opposti interessi in gioco ruota attorno alle finalità e ai principi della pianificazione del territorio giusta gli art. 1 http://links.weblaw.ch/it/SR- 700+Art.1 e 3 http://links.weblaw.ch/it/SR-700+Art.3 LPT (DTF 117 Ib 28 cons. 3, 114 Ib 268 cons. 3b); in particolare quelli miranti a proteggere le basi naturali della vita, ad integrare nel paesaggio gli impianti ed a conservare i siti naturali (art. 1 cpv. 2 lett. a http://links.weblaw.ch/it/SR- 700+Art.1 Abs.2 Bst.a e art. 3 cpv. 2 http://links.weblaw.ch/it/SR-700+Art.3 Abs.2 lett. b/d LPT). b) Giusta quanto sancito all’art. 89 della legge sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (LPTC; CS 801.100), i progetti di costruzione e destinazioni ad altro scopo vengono autorizzati, se vengono osservate tutte le prescrizioni del diritto comunale, cantonale e federale. Le - 10 - domande di costruzione vengono giudicate in base al diritto vigente al momento della decisione. Il provvedimento qui impugnato è stato preso il 17 dicembre 2012, per cui alla presente fattispecie è applicabile la LPT e la relativa ordinanza sulla pianificazione del territorio (OPT; RS 700.1). Giusta l’art. 24c http://links.weblaw.ch/it/SR-700+Art.24c LPT fuori delle zone edificabili, gli edifici e impianti utilizzabili in base alla loro destinazione ma non più conformi alla destinazione della zona, sono per principio protetti nella propria situazione di fatto (cpv. 1). Con l'autorizzazione dell'autorità competente, tali edifici e impianti possono essere rinnovati, trasformati parzialmente, ampliati con moderazione o ricostruiti, purché siano stati eretti o modificati legalmente (cpv. 2). L'aspetto esterno di un edificio può essere modificato soltanto se ciò è necessario per un'utilizzazione a scopo abitativo conforme agli standard attuali o per un risanamento energetico, oppure per migliorare l'integrazione dell'edificio nel paesaggio (cpv. 4). Conformemente all’art. 42http://links.weblaw.ch/it/SR-700.1+Art.42 OPT, una trasformazione è considerata parziale e un ampliamento è considerato moderato se l'identità dell'edificio o dell'impianto unitamente ai dintorni rimane conservata nei tratti essenziali (cpv. 1). Sono ammessi miglioramenti volti a cambiare l'aspetto esterno. Il quesito se l'identità dell'edificio o dell'impianto rimanga sostanzialmente immutata va valutato tenendo conto di tutte le circostanze. In ogni caso vale la regola che si può procedere a un ampliamento esterno se sono rispettate le condizioni di cui all'art. 24c cpv. 4 http://links.weblaw.ch/it/SR-700+Art.24c Abs.4 LPT; in questo caso, l'ampliamento totale, sia in relazione alla superficie utile lorda computabile, sia in relazione alla superficie totale (somma della superficie utile lorda computabile e della superficie accessoria lorda) non deve superare il 30 per cento o i 100 m 2 e che i lavori di trasformazione non devono consentire una modifica rilevante dell'utilizzazione di edifici abitati in origine solo temporaneamente (art. 42 cpv. 3 lett. - 11 - bhttp://links.weblaw.ch/it/SR-700.1+Art.42 Abs.3 Bst.b e chttp://links.weblaw.ch/it/SR-700.1+Art.42 Abs.c OPT). c) Nell’evenienza va affermato che la trasformazione dell’edificio in una cascina di vacanza era stata concessa già nel 1974, vale a dire ben 40 anni fa. Per quanto riguarda la cascina, questa è composta da un piano interrato a cantina e parzialmente abitativo, da un primo piano abitativo e da un solaio. Sostanzialmente in merito alla superficie utile accessoria [SA] nel piano cantina è previsto un ampliamento sotterraneo di ca. 7 m 2 e in merito al piano abitativo è prevista una nuova distribuzione degli spazzi senza cambiamento della superficie utile lorda [SUL]. Con l’innalzamento del tetto di ca. 0.6 m è prevista un’altezza massima del solaio di 1.6 m. Con tali interventi la SUL rimane invariata mentre l’ampliamento della SA rimane in modo incontestato sotto la soglia determinante. Inoltre, la trasformazione non modifica l’utilizzazione dell’edificio. Di conseguenza gli interventi previsti in prima linea sono conformi alla legge. Per ciò che riguarda la sostituzione del tetto esistente con un tetto in piode, va sottolineato che tale intervento viene sovvenzionato dal Cantone dei Grigioni a titolo di cura dei monumenti ovvero di protezione del paesaggio giusta l’art. 32 e l’art. 42 cpv. 2 della legge sulla protezione della natura e del paesaggio del Cantone dei Gri- gioni (LCNP; CS 496.000) e l’art. 13 del regolamento concernente l'ero- gazione di sussidi dal finanziamento speciale lotteria intercantonale (RFL; CS 710.600). Da parte degli esperti la modifica del tetto andrebbe consi- derata come miglioramento notevole concernente l’inserimento della co- struzione nella zona circostante ai sensi dell’art. 24c cpv. 4 LPT in con- giunzione con l’art. 42 cpv. 1 OPT. Tale considerazione va condivisa. Tantomeno la ricostruzione nuova di parti totalmente demolite non è da considerare a priori come peggioramento dell’inserimento di un edificio nella zona circostante. Di conseguenza tocca al comune convenuto pre-- 12 - stare attenzione all’esecuzione del progetto in questione e sorvegliare se- veramente la ricostruzione delle parti ormai demolite. Al riguardo i ricor- renti sono impegnati e si rendono responsabili, affinché i lavori in merito alla facciata adempiano il quesito dell'immutata identità dell'edificio. 4. Concludendo, la richiesta principale dei ricorrenti va accolta e la licenza EFZ viene concessa direttamente da questo Tribunale in quanto la decisione impugnata è nulla. Ciononostante rimane nella competenza del comune di rilasciare in merito al progetto in questione se del caso, ulteriori oneri di dettaglio in materia di polizia edilizia. Ivi inclusa è la facoltà di stabilire le tasse previste dalla legge; un’eventuale rispettiva nuova decisione resta comunque sottoposta al ricorso di diritto amministrativo. 5. Giusta l’art. 73 cpv. 1 http://links.weblaw.ch/it/BR-370.100+Art.73 Abs.1 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CS 370.100), nella procedura di ricorso la parte soccombente deve di regola assumersi le spese e viene obbligata in base all’art. 78 cpv. 1http://links.weblaw.ch/it/BR-370.100+Art.78 LGA a rimborsare alla parte vincente tutte le spese necessarie, ma soltanto queste, causate dalla procedura. Per quanto riguarda la nota d’onorario introdotta dalla rappresentante dei ricorrenti, s’impone una riduzione della stessa. Questo Giudice considera che la tariffa applicata sia corretta, mentre il dispendio di tempo fatto valere per approfondire la situazione giuridica di ben 23 ore e 5 minuti risulta eccessivo e le spese di cancelleria sono comprese nella tariffa oraria. Per questo si giustifica l’attribuzione di un’indennità forfettaria a titolo di ripetibili di fr. 4'000.-- (IVA compresa) al posto dei fr. 6'503.60 pretesi.- 13 - Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto e la licenza di costruzione EFZ viene concessa nel senso dei considerandi. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4’000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 324.-- totale fr. 4'324.-- il cui importo sarà versato dal Comune X._____ entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune X._____ versa a B._____ e A._____ fr. 4’000.-- (IVA compresa) a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni] Gli interposto ricorsi al Tribunale federale sono stati accolti in data 4 gennaio 2016 (1C_575/2014 e 1C_595/2014).