B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-7100/2013 U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 4 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo. Parteien U._______, Gesuchsteller, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Fristwiederherstellung (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5644/2013 vom 3. Dezember 2013). C-7100/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 4. September 2013 verhängte die Vorinstanz über den Gesuchsteller ein einjähriges Einreiseverbot für das schweizerische - und liechtensteinische Gebiet. Auf eine Eintragung im Schengener Informat i- onssystem (SIS) wurde indessen verzichtet. B. Diesen Entscheid focht der Gesuchsteller mit Beschwerde vom 7. Okt o- ber 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an. C. Mit Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2013 wurde der Gesuchsteller zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'000. - bis zum 19. N o- vember 2013 aufgefordert. Gleichzeitig wurde ihm angedroht, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, wenn der Vorschuss nicht innert der angesetzten Frist bezahlt werde. Diese Zwis chenverfügung wurde an das Bundesverwaltungsgericht retourniert mit dem postalischen Vermerk "Sendung nicht abgeholt". D. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Urteil vom 3. Dezember 2013 fest, dass Mitteilungen, die nur gegen Unterschrift einer berechtig ten Per- son überbracht werden, spätestens am 7. Tag nach dem ersten erfolgl o- sen Zustellungsversuch als erfolgt gelte n, weshalb es auf die Beschwe r- de nicht eintrat. E. Mit Eingabe an da s Bundesverwaltungsgericht vom 9 . Dezember 2013 (Datum Poststempel) stellte der Gesuchsteller sinngemäss ein Begehren um Wiederherstellung der Frist. Er brachte im Wesentlichen vor , er habe die Frist zur Leistung des Ko stenvorschusses verpasst, da ihn die Abho- lungseinladung für die Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2013 nicht erreicht und er demzufolge keine Kenntnis davon erhalten habe. Es hätte in jedem Fall versucht werden müssen, ihm diese Zwischenverfügung – wenn auch auf andere Weise – zur Kenntnis zu bringen. F. Das Bundesverwaltungsgericht nahm die Eingabe als Fristwi ederherstel- lungsgesuch entgegen. C-7100/2013 Seite 3 G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Gesuchen um Wiederherstel lung einer gesetzlichen sowie behördlichen Frist, we l- che im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht selber versäumt worden ist (Art. 24 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. 37 des Bundesg e- setzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG]) , zuständig. 1.2 Ist ein Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise a b- gehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wieder herg e- stellt, sofern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 24 VwVG). Der Gesuchsteller hat vorliegend innert 30 Tagen, seit er vom Nichteintre- tensentscheid C-5644/2013 des Bundesverwaltungsgerichts Kenntnis e r- halten hat, sinngemäss um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses ersucht. Hingegen wurde die verpasste Prozes s- handlung (Bezahlung des Kostenvorschusses) bis zum heutigen Tag nicht nachgeholt. Da das Fristerstreckungsgesuch – wie nachfolgend aufzuzei- gen ist – ohnehin unbegründet ist, kann die Eintretensfrage offen bleiben. 2. 2.1 Die Möglichkeit der Wiederherstellung einer Frist im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG besteht sowohl für gesetzliche wie behördlich angesetzte Fristen, die unverschuldet versäumt worden sind. Für das Versäumnis müssen objektive Gründe vorliegen und der Partei beziehungsweise d e- ren Vertretung darf keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden können. Als erheblich sind damit nur solche Gründe zu betrachten, die der ersuche n- den Partei auch bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt die Wahrung ihrer Interessen verunmöglicht oder unzumutbar erschwert hätten. Das Recht auf Wiederherstellung der Frist ist auch einer Partei zuzuerkennen, die aufgrund des Verhaltens der Behörde eine Frist hat verstreichen lassen C-7100/2013 Seite 4 (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2013, Rz. 2.142). Nicht als unve r- schuldete Hindernisse gelten namentlich Unkenntnis der gesetzlichen Vorschriften, Arbeitsüberlastung, Ferienabwesenheit oder organisator i- sche Unzulänglichkeiten (vgl. statt vieler: Urteile des Bundesverwaltung s- gerichts A-3454/2010 vom 19. August 2011 E. 2.3.3, A -5069/2010 vom 28. April 2011 E. 2.5, A-5798/2007 vom 6. Juli 2009 E. 2.7; vgl. auch MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.143). 2.2 Der Beweis der Tatsache und des Datums der Zustellung von Verf ü- gungen und Entscheiden obliegt den Behörden (BGE 124 V 400 E. 2a). Bedienen sie sich dabei aber der Post und ist – infolge Unmöglichkeit der direkten Übergabe – eine Abholungseinladung auszustellen, ist davon auszugehen, dass der oder die Postangestellte diese ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt und das Zu- stellungsdatum korrekt registriert hat (BGE 85 IV 115; Urteil des B undes- gerichts 9C_753/2007 vom 29. August 2008 E. 3, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2009, S. 24 f., 5A _98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.3). Insoweit handelt es sich um eine natürliche Verm u- tung, die durch den Gegenbeweis entkräftet werden kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_128/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2.2 mit Hinweisen ). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird beziehungsweise Zweifel an dessen Ric h- tigkeit begründet werden, nicht aber, dass das Gericht von der Schlüssig- keit der Gegendarstellung überzeugt wird. Insoweit unterscheidet sich der Gegenbeweis vom Beweis des Gegenteils, der sich gegen eine gesetzl i- che Vermutung richtet und seinerseits ein Hauptbeweis ist (BGE 130 III 321 E. 3.4, 120 II 393 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 5A_98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.3). Es erscheint auch sachlich gerechtfertigt, zur Wider- legung der fraglichen Vermutung keinen strikten Beweis zu verlangen, sondern den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Feh- lern bei der Zustellung genügen zu lassen. Denn der Nichtzugang einer Abholungseinladung ist eine negative Tatsache, für die naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden kann (Urteil des Bundesg e- richts 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.1). Hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung findet also insofern eine Umkehr der Beweislast in dem Sinn statt, als im Fall der Beweislosigkeit zuungunsten des Em p- fängers zu entscheiden ist, der den Erhalt der Abholungseinladung b e- streitet (Urteile des Bundesgerichts 2C_780/2010 vom 21. März 2011 E. 2.4, 2C_28/2009 vom 5. Juni 2009 E. 3.2). C-7100/2013 Seite 5 2.3 Wird ein Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht ang e- troffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; sofern dies nicht innert der si e- bentägigen Abholungsfrist geschieht, gilt die Sendung am letzten Tag die- ser Frist als zugestellt, sofern der Adr essat mit der Zustellung hatte rec h- nen müssen (Art. 20 Abs. 2 bis VwVG, sog. Zustellfiktion; BGE 134 V 49 E. 4, 101 III 3 E. 3; dazu MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.116). Eines allfälligen zweiten Zustellungsversuchs bedarf es angesichts dieser gesetzlichen Regelung nicht. Ein solcher vermag an der erfolgten Zuste l- lung nichts zu ändern und ist rechtlich unbeachtlich (BGE 117 V 131 E. 4a, 115 Ia 12 E. 3a, 111 V 99 E. 2b; Urteil des Bundesverwaltungsg e- richts A-2801/2011 vom 21. Juni 2011). 3. 3.1 Im vorliegenden Fall wurde der Gesuchsteller mit Zwischenverfügung vom 2 2. Oktober 2013 zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefo r- dert. Gleichzeitig wurde angedroht, es werde auf die Beschwerde nicht eingetreten, wenn der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzte n Frist bezahlt werde. Aus de r Sendungsverfolgung geht hervor, dass die Post dem Vertreter des Gesuchstellers die Abholungseinladung am 23. Okto- ber 2013 in den Briefkasten legte (" Zur Abholung gemeldet ") und die Sendung nicht innerhalb der Abholungsfrist a bgeholt worden ist. Es b e- steht damit eine natürliche Vermutung, dass die Abholungseinladung ord- nungsgemäss zugestellt worden ist, es sei denn , der Gesuchsteller kann diese durch die Erbringung des Gegenbeweises umstossen (E. 2.2). 3.2 Der Gesuchsteller bringt vor, es könne nicht nachgewiesen werden, dass der für die Zustellung zuständige Postangestellte tatsächlich ein en Abholschein in den Briefkasten gelegt habe und er selber bestreite, dass dies geschehen sei . Damit kann der Gegenbeweis jedoch nicht erbracht werden. Es werden nämlich nicht etwa besondere Umstände dokume n- tiert, die für die Pflichtwidrigkeit eines Postangestellten bei der Verteilung der Abholungseinladung im vorliegenden Fall sprächen. Dass es im B e- reich des Möglichen liegt, dass der Poststelle Fehler unterlaufen, liegt in der Natur der Sache, reicht jedoch nicht aus, um beim Bundesverwa l- tungsgericht berechtigte Zweifel an der ordnungsgemässen Zustellung im hier fraglichen konkreten Einzelfall zu begründen. Damit vermag der Ge- suchsteller die Vermutung, dass ihm eine Abholungseinladung ordnung s- gemäss ins Postfach gelegt wurde, nicht mit überwiegender Wahrschei n- lichkeit zu widerlegen (E. 2.2). C-7100/2013 Seite 6 3.3 Es ist damit davon auszugehen, dass die postalische Abholungsei n- ladung ordnungsgemäss ins Postfach des Ge suchstellers gelegt wurde und in seinen Machtbereich gelangt ist. Die Rüge des Gesuchstellers, es sollte weitere zusätzliche Zustellungsmöglichkeiten geben, hilft ihm nicht weiter, da jeder weitere Zustellversuch rechtlich unbeachtlich wäre (E. 2.3). Somit bestand kein unverschuldeter Hinderungsgrund, welcher kausal für die prozessuale Säumnis zur Bezahlung des Kostenvorschu s- ses gewesen wäre. 4. Nach dem Gesagten ist das Gesuch um Wiederherstellung der Koste n- vorschussfrist abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerd e- führer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 und Art. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv Seite 7 C-7100/2013 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Fristwiederherstellungsgesuch wird abgewiesen soweit darauf einzu- treten ist. 2. Die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'000. - werden dem Gesuchstel- ler auferlegt und mit dem von ihm am 14. Januar 2014 geleisteten Kos- tenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Gesuchsteller (Einschreiben) – die Vorinstanz (…) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Teuscher Giulia Santangelo Versand: