Verwaltungsgericht 2. Kammer WPR.2023.88 / nk ZEMIS [***]; N [***] Urteil vom 5. Oktober 2023 Besetzung Verwaltungsrichter Clavadetscher, Vorsitz Gerichtsschreiber i.V. Käser Gesuchsteller Amt für Migration und Integration Kanton Aargau, Sektion Asyl und Rückkehr, Bahnhofstrasse 88, 5001 Aarau vertreten durch Bettina Attenberger, Bahnhofstrasse 88, 5001 Aarau 1 Gesuchsgegner A._____, von Algerien z. Zt. im Bezirksgefängnis, 5000 Aarau amtlich vertreten durch MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, Stadtturmstrasse 19, Postfach, 5401 Baden Gegenstand Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 AIG / Haftüberprüfung - 2 - Der Einzelrichter entnimmt den Akten: A. Der Gesuchsgegner reiste am 24. Oktober 2020 illegal in die Schweiz ein und stellte am darauffolgenden Tag ein Asylgesuch (Akten des Amts für Migration und Integration [MI -act.] 5). Mit Entscheid vom 16. April 2021 lehnte das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch des Gesuchsgegners ab, wies ihn aus der Schweiz weg, ordnete an, er habe die Schweiz nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen und beauftragte den Kanton Aargau mit dem Vollzug der Wegweisung (MI -act. 103 ff.). Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 bestätigte das SEM die Rechtskraft des Entscheids per 26. Mai 2021 (MI-act. 115). Anlässlich des Ausreisegesprächs vom 24. Juni 2021 gab der Gesuchsgegner gegenüber dem MIKA an, nicht freiwillig nach Algerien zurückkehren zu wollen. Ausserdem gab er an, er habe seine Dokumente in Boudry abgegeben (MI-act. 136 f.). Im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom 13. April 2022 betreffend eine Eingrenzung des Gesuchsgegners auf das Gebiet des Kantons Aargau gab dieser wiederum zu Protokoll, dass er nicht bereit sei, freiwillig nach Algerien zurückzukehren (MI -act. 230 ff.). Am selben Tag verfügte das MIKA die Eingrenzung des Gesuchsgeg ners auf das Gebiet des Kantons Aargau (MI-act. 232 ff.). Das SEM stellte beim algerischen Konsulat einen Antrag auf Abklärung der Identität des Gesuchsgegners (MI -act. 242 f.). Ab dem 15 . Juni 2022 galt der Gesuchsgegner als unbekannten Aufenthalts (MI-act. 266). Der Gesuchsgegner wurde am 29. Mai 2023 von der KAPO Tessin verhaftet (MI -act. 300 f.). Daraufhin trat der Gesuchsgegner in den Strafvollzug im Kanton Zürich ein und verbüsste eine Freiheits - und Ersatzfreiheitsstrafe von 193 Tagen (MI-act. 359 ff.). Der Gesuchsgegner erwirkte im Zeitraum vom 21. April 2021 bis zum 12. Juli 2023 mehrere Strafbefehle gegen sich (MI-act. 113, 207, 261, 297, 341). Nach mehreren abgesagten Terminen bestätigte das SEM, dass der Gesuchsgegner für ein Counseling bei den algerischen Behörden per Ende Oktober angemeldet ist (MI-act. 371, 394). Der Gesuchsgegner wurde am 3. Oktober 2023, 10.30 Uhr, aus dem Strafvollzug im Kanton Zürich entlassen und unmittelbar daran anschliessend im Auftrag des MIKA migrationsrechtlich festgenommen - 3 - (MI-act. 366 f.). Am sel ben Tag wurde der Gesuchsgegner dem MKA zugeführt (MI-act. 366 f.). B. Im Rahmen der Befragung durch das MIKA wurde dem Gesuchsgegner am 3. Oktober 2023 das rechtliche Gehör betreffend die Anordnung einer Ausschaffungshaft gewährt ( MI-act. 395 ff.). Im Anschluss an die Befragung wurde dem Gesuchsgegner die Anordnung der Ausschaffungshaft wie folgt eröffnet (act. 1): 1. Es wird eine Ausschaffungshaft angeordnet. 2. Die Haft begann am 3. Oktober 2023, 08.00 Uhr. Sie wird in Anwendung von Art. 76 AIG für drei Monate bis zum 2. Januar 2024, 12.00 Uhr, angeordnet. 3. Die Haft wird im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft Zürich (ZAA) vollzogen. Soweit f ür die Befragung oder die Durch führung einer Haftverhandlung zwingend, erfolgt die Inhaftierung für die notwendige Dauer im Bezirksgefängnis Aarau. C. Anlässlich der heutigen Verhandlung vor dem Einzelrichter des Verwaltungsgerichts wurden der Gesuchsteller und der Gesuchsgegner befragt. D. Der Gesuchsteller beantragte die Bestätigung der Haftanordnung (Protokoll S. 3, act. 25). Der Gesuchsgegner liess folgende Anträge stellen (Protokoll S. 3, act. 25): 1. Die mit Verfü gung vom 3. Oktober 2023 angeordnete Ausschaffungshaft sei nicht zu bestätigen und die Gesuchstellerin sei anzuweisen den Gesuchsgegner unverzüglich aus der Haft zu entlassen. 2. Die Sprechende sei als amtliche Vertreterin für das vorliegende Verfahren zu bestellen und zu entschädigen 3. Unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. - 4 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung: I. 1. Das angerufene Gericht überprüft die Rechtmässigkeit und Angemessenheit einer durch das MIKA angeordneten Ausschaffungshaft aufgrund einer mündlichen Verhandlung spätestens nach 96 Stunden (Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 [Ausländer - und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20], § 6 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht vom 25. November 2008 [EGAR; SAR 122.600]). Die Haftüberprüfungsfrist beginnt mit der ausländerrechtlich motivierten Anhaltung der betroffenen Person zu laufen (vgl. BGE 127 II 174, Erw. 2. b/aa). 2. Im vorlieg enden Fall wurde der Ge suchsgegner am 3. Oktober 2023 , 10.30 Uhr, aus dem Strafvollzug entlassen und dem MIKA zugeführt. Die mündliche Verhandlung begann am 5. Oktober 2023, 15.05 Uhr; das Urteil wurde um 15.55 Uhr eröffnet. Die richterliche Haftüberprüfung erfolgte somit innerhalb der Frist von 96 Stunden. II. 1. Wurde ein erstinstanzlicher Weg - oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder wurde die betroffene Person mit einer Landesverweisung belegt, kann die zuständige kantonale Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen (Art. 76 AIG). Zuständige kantonale Behörde im Sinne von Art. 76 Abs. 1 AIG ist gemäss § 13 Abs. 1 EGAR das MIKA. Im vorliegenden Fall wurde die Haftanordnung durch das MIKA und damit durch die zuständige Behörde erlassen (act. 1 ff.). 2. 2.1. Das MIKA begründet seine Haftanordnung damit, dass es den Gesuchsgegner aus der Schweiz ausschaffen und mit der Haft den Vollzug sicherstellen wolle. Der Haftzweck ist damit erstellt. 2.2. Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche Landesverweisung ausgesprochen wurde (Art. 76 Abs. 1 AIG). - 5 - Das MIKA hat den Gesuchsgegner mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 unter Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weggewiesen (MI -act. 400 ff.). Diese Verfügung wurde dem Gesuchsgegner gleichentag s eröffnet (MI -act. 403), womit ein rechtsgenüglicher Wegweisungsentscheid vorliegt. 2.3. Gemäss Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG ist die Haft zu beenden, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Die Vertreterin des Gesuchsgegners bringt vor, dass aufgrund der mehrmals verschobenen Counselings nicht mit gutem Gewissen davon ausgegangen werden könne, dass die Ausschaffung nach Algerien vollzogen werden könne. Diesen Ausführungen kann soweit ni cht gefolgt werden, als das s ein weiteres Counseling per Ende Oktober 2023 angesetzt ist und Stand der heutigen Verhandlung – ausser den vergangenen Absagen – nichts darauf hindeutet, wonach diese s Counseling ebenfalls abgesagt werden müsste. Das MIKA hat denn auch eine mündliche Bestätigung des SEM, wonach sich der Gesuchsgegner auf der Liste für das nächste Counseling befindet (MI-act. 394). Zusätzlich wird darauf hingewiesen, dass im Falle einer erneuten Absage des Counselings die Möglichkeit eines Haf tentlassungsgesuchs besteht und die Haft danach aufgrund neuer Erkenntnisse geprüft werden ka nn. Dementsprechend scheint es v erhältnismässig, davon auszugehen, dass die Möglichkeit des Vollzugs der Ausschaffung weiterhin besteht, da die Chance auf das Stattfinden des Counselings als intakt anzusehen ist. Weitere Anzeichen, die an der Ausschaffungsmöglichkeit in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht Zweifel aufkommen lassen würden, sind ebenfalls keine ersichtlich. 3. 3.1. Das MIKA stützt seine Haftanordnung auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG, wonach ein Haftgrund dann vorliegt, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26 . Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht nachkommt. Ob im Sinne dieser Gesetzesbestimmung konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich eine Person der Ausschaffung entziehen will, ist aufgrund des ganzen bi sherigen Verhaltens, insbesondere auch gegenüber den Behörden, sowie ihrer eigenen Aussagen zu beurteilen. Auch wenn einzelne Fakten für sich eine Ausschaffungshaft nicht rechtfertigen, kann dies aufgrund der Gesamtheit - 6 - der Vorkommnisse der Fall sein. Erfo rderlich sind gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die betroffene Person sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Die blosse Vermutung, dass sie sich der Wegweisung entziehen könnte, genügt nicht; deren Vollzug muss erheblich gefährdet erscheinen (vgl. BGE 129 I 139, Erw. 4.2.1). Von einer Untertauchensgefahr und damit von einem Haftgrund ist zudem auch dann auszugehen, wenn das bisherige Verhalten der betroffenen Person darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG). Eine klare Trennung der beiden genannten Haftgründe ist in der Praxis kaum möglich. Vielmehr ist Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG wohl als Präzisierung von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG zu verstehen, womit di e beiden Bestimmungen als einheitlicher Haftgrund zu betrachten sind (vgl. ANDREAS ZÜND, in: MARC SPESCHA/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI/CONSTANTIN HRUSCHKA/FANNY DE WECK [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019 , N. 7 zu Art. 76 AIG und TARKAN GÖKSU, in: MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N. 11 zu Art. 76). Der Gesuchsgegner, gegen den ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt (MI-act. 400 ff.), hätte die Schweiz per sofort verlassen müssen. Anlässlich diverser Ausreisegespräche sowie anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend die Anordnung einer Ausschaffungshaft vom 3. Oktober 2023 äusserte sich der Gesuchsgegner dahingehend, dass er nicht bereit sei, die Schweiz freiwillig in Richtung Algerien zu verlassen (MI-act. 136 ff., 230 ff., 395 ff.). In der konstanten Weigerung, der Ausreisepflicht nachzukommen und in Anbetracht dessen, dass der Gesuchsgegner bereits einmal unbekannten Aufenthalts war, ist ein klares Anzeichen dafür zu erkennen, dass sich der Gesuchgegner der Ausschaffung entziehen will. Insgesamt setzte der Gesuchsgegner damit klare Anzeichen für eine Untertauchensgefahr, und es ist nicht da von auszugehen, dass er nach einer Entlassung aus der Ausschaffungshaft die Schweiz selbständig in Richtung Algerien verlassen würde. Damit ist der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG erfüllt. 3.2. Nachdem ein Haftgrund vorliegt, kann offenbleiben, ob auch die Haftgründe von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AIG i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b AIG und Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AIG i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG erfüllt sind. - 7 - 4. Bezüglich der Haftbedingungen liegen keine Beanstandungen vor (Protokoll S. 3, act. 25). 5. Es liegen auch keine Anzeichen dafür vor, dass das MIKA dem Beschleunigungsgebot (Art. 76 Abs. 4 AIG) nicht ausreichend Beachtung geschenkt hätte. 6. Das MIKA ordnete die Ausschaffungshaft für drei Monate an. Nachdem der Vollzug der Rückführung massgeblich vom Verhalten des Gesuchsgegners abhängig ist und es diesbezüglich zu Verzögerungen kommen kann, ist die beantragte Haftdauer nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist festzuhalten, dass das MIKA bisher stets bemüht war, Ausschaffungen s o rasch wie möglich zu vollziehen. Sollte das MIKA entgegen seiner bisherigen Gewohnheit das Beschleunigungsgebot verletzen, besteht die Möglichkeit, ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. 7. Abschliessend stellt sich die Frage, ob die Haftanordnung deshalb nicht zu bestätigen sei, weil sie im konkreten Fall gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit verstossen würde. Eine mildere Massnahme zur Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung ist nicht ersichtlich. Bezüglich der familiären Verhältnisse ergeben sic h keine Anhaltspunkte, welche gegen eine Haftanordnung sprechen würden. Der Gesuchsgegner macht auch nicht geltend, er sei nicht hafterstehungsfähig. Insgesamt sind keinerlei Gründe ersichtlich, welch e die angeordnete Haft als unverhältnismässig erscheinen liessen. III. 1. Gemäss § 28 Abs. 1 EGAR ist das Verfahren betreffend Haftüberprüfung unentgeltlich. Demgemäss werden keine Kosten erhoben. 2. Dem Gesuchsgegner ist gemäss § 27 Abs. 2 EGAR zwingend ein amtlicher Rechtsvertreter zu bestellen, da der Gesuchsteller eine Haft für eine Dauer von mehr als 30 Tagen anordnete. Die Vertreterin des Gesuchsgegners wird aufgefordert, nach Haftentlas sung des Gesuchsgegners ihre Kostennote einzureichen. IV. 1. Der Gesuchsgegner wird darauf hingewiesen, dass ein Haftentlassungsgesuch frühestens einen Monat nach Haftüberprüfung - 8 - gestellt werden kann (Art. 80 Abs. 5 AIG) und beim MIKA einzureichen ist (§ 15 Abs. 1 EGAR). 2. Soll die Haft gegebenenfalls verlängert werden, ist nicht zwingend eine Verhandlung mit Parteibefragung durchzuführen ( Aargauische Gerichts - und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2009, S. 359 Erw. I/4.3 ff.). Im Rahmen des rechtlichen Gehörs hat das MIKA dem Gesuchsgegner daher die Frage zu unterbreiten, ob er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wünscht und ob er in diesem Fall eine Präsenzverhandlung verlangt oder mit einer Skype -Verhandlung einverstanden ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_846/2021 vom 19. November 2021). Die Anordnung einer allfälligen Haftverlängerung ist dem Verwaltungsgericht spätestens acht Arbeitstage vor Ablauf der bewilligten Haft einzureichen. 3. Der vorliegende Entscheid wurde den Parteien zusammen mit einer kurzen Begründung anlässlich der heutigen Verhandlung mündlich eröffnet. Das Dispositiv wurde den Parteien ausgehändigt. Der Einzelrichter erkennt: 1. Die am 3. Oktober 2023 angeordnete Ausschaffungshaft wird bis zum 2. Januar 2024, 12.00 Uhr, bestätigt. 2. Die Haft ist im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft Zürich zu vollziehen. Für die Dauer der Befragung oder die Durchführung einer Haftverhandlung kann die Inhaftierung, soweit zwingend notwendig, im Bezirksgefängnis Aarau erfolgen. 3. Es werden keine Kosten auferlegt. 4. Als amtliche Rechtsvertreterin wird MLaw Tamara De Caro , Rechtsanwältin, Baden, bestätigt. Die Rechtsvertreterin wird aufgefordert, nach Haftentlassung des Gesuchsgegners ihre detaillierte Kostennote einzureichen. Zustellung an: den Gesuchsgegner (Vertreterin, im Doppel) das MIKA (mit Rückschein) - 9 - das Staatssekretariat für Migration, 3003 Bern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie interkantonalem Recht innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundes gericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen ( Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz; BGG; SR 173.110] vom 17. Juni 2005). Aarau, 5. Oktober 2023 Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber i.V.: i.V. i.V. Clavadetscher Käser