B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-3752/2012 U r t e i l v o m 7 . M a i 2 0 1 4 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo. Parteien N._______, vertreten durch Thomas Biedermann, Fürsprecher, Habegger Biedermann Rechtsanwälte, Wiesenstrasse 1, Postfach 530, 4902 Langenthal, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-3752/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der aus Serbien stammende Beschwerdeführer (geb. 1983) reiste am 16. September 2000 in Begleitung seiner Eltern mit einem Besucherv i- sum in die Schweiz ein, um an der Hochzeitsfeier seines Bruders Teil zu nehmen. Am 20. Dezember desselben Jahres stellte die Familie des Be- schwerdeführers ein Asylgesuch. Das damals zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) verneinte in seiner Verfügung vom 7. Fe b- ruar 2001 die Flüchtlingseigenschaf t der Fami lie, wies d ie Asylgesuche ab und o rdnete die Wegweisung sowie deren Vollzug an. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde von der damals zuständigen Asylrekur s- kommission (ARK, heute: Bundesverwaltungsgericht) am 28. Dezember 2001 abgewiesen. B. Am 12. April 2002 ehelichte der Beschwerdeführer eine Schweizer Bürge- rin, worauf ihm der Kanton St. Gallen eine Aufenthaltsbewilligung erteilte. In der Zeit zwischen 21. März 2003 und 9. Mai 2006 wurde der Be- schwerdeführer elf Mal wegen Widerhandlungen gegen das Transportg e- setz, einmal wegen Ungehorsams im Betreibungs- und Konkursverfahren sowie einmal wegen wi ederholter Übertretung der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln jeweils zu Bussen verurteilt. Sodann wurde er mit Strafbefehl vom 17. Oktober 2003 wegen Diebstahls zu einer Gefängni s- strafe von 30 Tagen, bei einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt. Mit Strafbescheid vom 31. Mai 2005 wurde er wegen Diebstahls, grober Ve r- letzung der Verkehrsregeln, mehrfacher Widerhandlung gegen das Stras- senverkehrsgesetz, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgese t- zes, mehrfacher Übertretung des Transportgesetzes, Nichtmitführens des Lernfahrausweises sowie mehrfacher Übertretung der Verkehrsregelve r- ordnung schuldig gesproch en und zu einer Gefängnisstrafe von 6 W o- chen – teilweise im Zusatz zum Strafmandat 17. Oktober 2003 – sowie zu einer Busse verurteilt. Der Vollzug der Gefängnisstrafe wurde aufgesch o- ben unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. C. Mit Verfügung vom 8. Februar 2008 wurde der vom Beschwerdeführer beantragte Kantonswechsel abgewiesen und er wurde aus dem Kanton s- gebiet St. Gallen weggewiesen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 14. März 2008 wurde die Ehe des Beschwerdeführers geschieden. In der Folge konnte sein Aufenthaltsort nicht mehr ermittelt C-3752/2012 Seite 3 werden und er galt ab dem 31. Dezember 2008 als nach unbekannt ver- zogen. D. Mit Urteil vom 10. Dezember 2008, welches in Abwesenheit des B e- schwerdeführers erging, wurde dieser der mehrfachen W iderhandlung gegen das damals geltende Ausländergesetz für schuldig befunden und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten, bei einer Probezeit von vier Jahren, verurteilt. Durch diese Verurteilung innerhalb der Prob e- zeit des Strafmandats vom 31. Mai 2005 wurde der bedingt gewährte Strafvollzug (einer Strafe von 6 Wochen Gefängnis) mit nachträglichem Entscheid vom 17. April 2009 widerrufen und der Vollzug in Form einer Freiheitsstrafe angeordnet. E. Am 10. Mai 2012 reiste der Beschwerdeführer illegal als Passagier eines Reisebusses in die Schweiz ein . Anlässlich der Passkontrolle wurde fes t- gestellt, dass er im RIPOL zur Verhaftung ausgeschrieben war, weshalb er festgenommen wurde. F. Noch am selben Tag trat der Beschwerdeführer den Vollzug an. Aufgrund der geplanten Wegweisung gewährte ihm d as kantonale Migrationsamt am 30. Mai 2012 das rechtliche Gehör zu einer Fernhaltemassnahme, verfügte in der Folge am 13. Juni 2012 seine Wegweisung und ordnete die sofortige Vollstreckung nach Haftentlassung an. Hierauf verhängte das BFM am 15. Juni 2012 gegen den Beschwerdeführer ein zweijähr i- ges Einreiseverbot. Am 21. Juni 2012 wurde er aus dem Strafvollzug ent- lassen und gleichentags in seine Heimat ausgeschafft. G. Mit Beschwerde vom 16. Juli 2012 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des gegen ihn verfügten Einreiseverbots . Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, abgesehen davon, dass er vom Widerruf des bedingten Strafvollzugs nichts gewusst habe, könne eine sieben Jah- re zuvor ausgesprochene Gefängnisstrafe von sechs Wochen heute nicht mehr als releva nte Widerhandlung im Sinne der a usländerrechtlichen Gesetzgebung bezeichnet werden. Hätte er aufgrund des damaligen Ve r- haltens tatsächlich eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dargestellt, so hätte er bereits während seines ordentlichen Aufenthaltes in der Schweiz weggewiesen werden müssen und es hätte gegen ihn e i-C-3752/2012 Seite 4 ne Fernhaltemassnahme verfügt werden müssen. Allenfalls hätte das Ein- reiseverbot im Jahr 2009, als die bedingt ausgesprochene Gefängnisstra- fe widerrufen worden sei , ausgesprochen werden müssen . Eine Fernhal- temassnahme mehr als sieben Jahre nach seinen Taten im Jahr 2004 entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers. Nach seiner Strafe sei er weggewiesen worden und habe sich nicht dagegen gewehrt, da er bei seiner Einreise in die Schweiz ohnehin lediglich besuchsweise hier habe verweilen wollen. Zudem sei das rechtliche Gehör verletzt worden. In formeller Hinsicht wird um Wiederherstellung der a ufschiebenden Wi r- kung ersucht. H. Mit Zwischenverfügung vom 25. Juli 2012 wurde das Gesuch um Wiede r- herstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. I. Die Vorinstanz wies in ihrer Vernehmlassung vom 30. Oktober 2012 da r- auf hin, dass gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG (SR 142.20) zwingend ein Einreiseverbot zu verhängen und die Ausschreibung zur Einreiseve r- weigerung im Schengener Informationssystem (SIS) vorzunehmen sei, wenn die Wegweisung eines Drittstaatsangehörigen – wie im vorliege n- den Fall – sofort vollstreckt werde. Das rechtli che Gehör sei im Übrigen vorgängig gewährt worden. J. Das dem Beschwerdeführer gewährte Replikrecht blieb ungenutzt. K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. C-3752/2012 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be - schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, d as mit der Anordnung eines Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekte erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts a n- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht einge - reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrech t einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Gericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den ge l- tend gemachten Gründen gutheissen oder abweis en. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, BVGE 2011/43 E. 6.1 und BVGE 2011/1 E. 2). 3. 3.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 gegenüber weggewiese nen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffene Person der Ausre i- severpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Bst. b). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen C-3752/2012 Seite 6 werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozia l- hilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs -, Ausschaf- fungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Ein- reiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffe ntliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Das Einreiseverbot ist eine Massnahme zur Abwendung einer kün f- tigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nf.: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Siche r- heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie u m- fasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einz elner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Die Verhä n- gung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos e i- ner künftigen Gefährdung an. Es ist jeweils im Einzelfall eine Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Ve r- halten der betroffenen Person zu berücksichtigen, zumal dieses geei g- net ist, einen Hinweis auf eine allfällige Gefährdung zu liefern. Deshalb verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG die Verhängung einer Fernhalt e- massnahme u.a. mit einem bereits erfolgten Vers toss gegen die fragl i- chen Polizeigüter. Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) konkretisiert den Begriff des «Verstosses» nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG und hält fest, dass u.a. eine Missachtung gesetzlicher Vorschri f- ten und behördlicher Verfügungen dazu zählt (vgl. die Urteile des BVGer C-1875/2012 vom 11. November 2013 E. 5 sowie C -760/2012 vom 24. Juli 2013 E. 7.1 je mit Hinweisen). 4. 4.1 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU - Mitgliedstaates besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird diese nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssy s- tem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 u. Art. 24 SIS -II-VO [ABl. L 381 vo m 28. Dezember 2006, S. 4-23], in C-3752/2012 Seite 7 Kraft seit 9. April 2013, vgl. Beschluss des Rate s 2013/158/EU vom 7. März 2013 [ Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10 -11] i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS -II-VO). Damit wird dem Betroffenen grundsätzlich die Ei n- reise in das Hoheits gebiet aller Schengen -Mitgliedstaaten verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1 -32]). Die Mitgliedstaaten können dem Betroffenen aus wichtigen Gründen oder aufgrund in - ternatio naler Verpflichtungen die Einreise in ihr Hoheitsgebiet gesta t- ten bzw. ihm ein Schengen -Visum mit räumlich beschränkter Gül tigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243 vom 15. Se ptember 2009). 4.2 Gemäss der Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückfü h- rung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie, RFRL, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008, S . 98–107; vgl. zur Geltung und Anwendbarkeit der RFRL in der Schweiz Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts C-891/2012 vom 16. April 2013 E. 5.1 mit Hinweisen) geht bei illegal anwesenden Drittstaatsangehörigen eine Wegweisung, die s o- fort vollstreckt wird od er bei der die betroffene Person nicht fristgerecht ausgereist ist, in der Regel mit einem schengenweiten Einreiseverbot einher (vgl. Erwägungsgrund 14 RFRL sowie Art. 3 Ziff. 6 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 RFRL). Davon kann nur in rechtfertigungsbedürftigen Ausn ahme- fällen abgesehen werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 RFRL). Zur Umsetzung di e- ser Verpflichtung ist die betroffene Person im SIS zur Einreiseverweig e- rung auszuschreiben (s. vorne, E. 4.1; vgl. auch Urteil des BVGer C-4243/2012 vom 19. Juni 2013 E. 5.1). 5. 5.1 Mit Verfügung vom 13. Juni 2012 wurde der Beschwerdeführer g e- stützt auf Art. 64 AuG weggewiesen. Die Vollstreckung der Wegwe i- sung erfolgte sofort, i m Anschluss an die Entlassung aus der Haft (Art. 64d Abs. 2 AuG ). Diese Verfügung erwuch s unangefochten in Recht s- kraft, es ist folglich darauf abzustellen. Dieser Sachverhalt zieht ge- mäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG eine Fernhaltemassnahme nach sich. 5.2 Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren versucht , sein über Jahre dauerndes Fehlverhalten in der Vergangen heit (vgl. Sachverhalt Bst. B, C und D) zu bagatellisieren, sei darauf hingewi e- sen, dass dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. C-3752/2012 Seite 8 5.3 Demzufolge lieg en beim Beschwerdeführer hinreichende Gründe für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme vor (vgl. Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG). 6. 6.1 Wird die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 AuG sofort vollzogen, so ist gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG grundsätzlich ein Einreiseverbot zu erlassen. Der Vorinstanz kam vorliegend mithin ein stark eingeschränktes Entschliessungsermessen zu (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 1); nur in Ausnahmefällen ist von der Verhängung eines Einreiseverbots abzuse- hen (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Dennoch ist – namentlich im Hinblick auf die Dauer des Einreiseverbots – stets im Einzelfall z u prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und ang e- messen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vo r- dergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zw i- schen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den beeinträch- tigten privaten Interessen des Betroffenen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des or d- nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verf ü- gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN et al. , Allgemeines Verwaltungs recht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.). 6.2 Der Beschwerdeführer mach t keine Gründe geltend, welche den ausnahmsweisen Verzicht auf die Verhängung der Fernhaltema ss- nahme rechtfertigen können. Er hat daher die mit de r Fernhaltemas s- nahme einhergehenden Einschränkungen hinzu nehmen. Das Einreise- verbot wirk t sodann nicht absolut. So st eht ihm die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen die zeitweilige Suspension de s Einreiseverbot s zu beantragen (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Dauer de s Einreiseve r- bots – zwei Jahre – erscheint sodann nicht als unverhältnismässig lang (vgl. aus der Praxis etwa die Urteile des BVGer C-3333/2011 vom 19. September 2013 E. 11.2 und E. 12, C -4659/2012 vom 25. Oktober 2013 E. 6.1 ff. sowie C -749/2010 vom 1. Oktober 2012 E. 5.1 ff.). 6.3 Der Beschwerdeführer bring t vor, die Ausschreibung de s Einreise- verbots im SIS schränke seine Reisefreiheit massiv ein und bezieht sich damit sinngemäss auf die Unverhältnismässig keit der Massna h- me. Da die Schweiz die Interessen der Gesamtheit aller Schengen - Staaten zu wahren hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1) und vorliegend als Folge der sofort vollzogenen Wegweis ung zum Erlass eines schenge n-C-3752/2012 Seite 9 weiten Einreiseverbots verpflichtet war, erfolgte der SIS-Eintrag jedoch zu Recht. Die Schengen -Staaten können den Betroffenen sodann aus wichtigen Gründen oder aufgrund in ternationaler Verpflichtungen die Einreise in das eige ne Hoheitsgebiet gestatten bzw. ein Schengen - Visum mit räumlich beschränkter Gül tigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex). Nachdem die Ausschreibung de s Einreiseverbot s im SIS klarerweise gerechtfertigt war, erübrigt es sich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Rückführungsrichtlinie – welche ein Absehen vom Erlass eines schengenweiten Einreiseverbots bzw. einer SIS -Ausschreibung nur in rechtfertigungsbedürftigen Ausna hmefällen zulässt (vgl. Erwägung s- grund 14 RFRL sowie Art. 3 Ziff. 6 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 RFRL) – an- wendbar ist oder nicht (vgl. zu dieser Problematik Urteil des BVGer C- 891/2012 vom 16. April 2013 E. 5.1 f. mit Hinweisen). 7. Aus diesen Erwägungen erg ibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletz t und den rechtserheblichen Sachverhalt rich tig und vollständig feststellt ; sie ist auch angemessen (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 8. Dem Ausgang des Verfahrens entspr echend w ird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahren s- kosten sind auf Fr. 800. festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv Seite 10 C-3752/2012 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt und mit dem am 17. September 2012 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz – das Migrationsamt Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Teuscher Giulia Santangelo Versand: