B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-3119/2015 U r t e i l v o m 2 7 . A u g u s t 2 0 1 5 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien 1. William H. Gates III und Melinda French Gates (als Trustees des Bill & Melinda Gates Foundation Trust), 500 Fifth Avenue, US-WA 98119 Seattle, 2. Cascade Investment, L.L.C., 2365 Carillon Point, US-WA 98033 Kirkland, beide vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Philipp Haas, Dr. Andreas Casutt und Dr. Ulysses von Salis, Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich, Beschwerdeführende, gegen 1. Compagnie de Saint-Gobain, "Les Miroirs", 18, avenue d' Alsace, FR-92400 Courbevoie, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Rolf Watter und Dr. Mariel Hoch, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich, 2. Schenker-Winkler Holding AG, Bannäbni 16, 6340 Baar, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Paul Bürgi, Buis Bürgi AG, Mühlebachstrasse 8, Postfach 672, 8024 Zürich, Beschwerdegegnerinnen, Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz, Übernahmekommission (UEK), Selnaustrasse 30, Postfach 1758, 8021 Zürich, Erstinstanz, Gegenstand Angebotspflicht. B-3119/2015 Seite 3 Sachverhalt: A. Die Sika AG (nachfolgend: Sika) ist eine Aktiengesellschaft schweizeri- schen Rechts mit Sitz in Baar. Das Akt ienkapital beträgt Fr. 1'524'106.80, eingeteilt in 2'333'874 vinkulierte und als Stimmrechtsaktien ausgestaltete Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 0.10 sowie 2'151'199 Inhaberak- tien mit einem Nennwert von Fr. 0.60. Die Inhaberaktien sind im Main Stan- dard der SIX Swiss Exchange kotiert, die Namenaktien sind nicht kotiert. A.a Art. 5 der Statuten der Sika, der den Titel "Öffentliches Kaufangebot" trägt, enthält eine so genannte Opting-out-Klausel folgenden Inhalts: "Ein Erwerber von Aktien der Gesellschaft ist nicht zu einem öffentlichen Kauf- angebot nach Art. 32 und 52 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel BEHG verpflichtet". A.b Nach Art. 4 der Statuten der Sika unterstehen die Namenaktien folgen- der Vinkulierung: "5 % Schwelle Der Verwaltungsrat kann einen Erwerber von Namenaktien als Aktionär ablehnen, soweit die Anzahl der von ihm gehaltenen Namenaktien 5 % der Gesamtzahl der im Handelsregister ein- getragenen Namenaktien überschreitet. Die Begrenzung auf 5 % gilt auch für die Zeichnung oder den Erwerb von Namenaktien mittels Ausübung von Bezugs -, Op- tions- oder Wandelrechten aus Namen - oder Inhaberaktien oder sonstigen von Gesellschaft oder Dritten ausgestellten Wertpapieren. Juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaf- ten, die untereinander kapital- oder stimmenmässig, durch ein- heitliche Leitung oder auf ähnliche Weise zusammengefasst sind, sowie natürliche oder juristische Personen oder Perso- nengesellschaften, die im Hinblick auf eine Umgehung der Ein- tragungsbeschränkung koordiniert vorgehen, gelten in Bezug auf diese Bestimmung als ein Erwerber. […]" A.c Ende 2014 hielt die Familie Burkard direkt und indirekt über die von ihr zu 100 % beherrschte Schenker-Winkler Holding AG, Baar (nachfolgend: SWH), insgesamt 52.71 % der Stimmrechte der Sika. Jedes der fünf Ge- schwister der Familie Burkard hält eine 20 % Beteiligung an der SWH. Diese hält derzeit 2'330'853 Namenaktien (rund 99 %) sowie 42'701 Inha- beraktien der Sika; dies entspricht 52.92 % der Stimmrechte an der Sika bzw. 16.97 % des Aktienkapitals. B-3119/2015 Seite 4 A.d Am 5. Dezember 2014 schlossen die vorerwähnten Mitglieder der Fa- milie Burkard und die Compagnie de Saint-Gobain, eine Aktiengesellschaft französischen Rechts (nachfolgend: Saint-Gobain), einen Aktienkaufver- trag über sämtliche Aktien der SWH und somit indirekt über die Beteiligung der SWH an der Sika zu einem Preis von 2.75 Mrd. Franken, was im da- maligen Zeitpunkt einem Aufschlag von ca. 80 Mio. Franken gegenüber dem Börsenkurs der Inhaberaktien der Sika entsprach. A.e Nachdem Saint-Gobain mit Medienmitteilung vom 8. Dezember 2014 über den Absch luss des Aktienkaufvertrags informiert und angekündigt hatte, dass kein öffentliches Kaufangebot von Saint -Gobain an die Publi- kumsaktionäre der Sika beabsichtigt sei, erklärten der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung der Sika gleichentags mit Medienmit teilung, die ge- plante Transaktion abzulehnen. Der Börsenkurs der Inhaberaktie n eröff- nete am 8. Dezember 2014 um 12.5 % tiefer und schloss gegenüber dem Schlusskurs vom vorangehenden Freitag mit einem Minus von 22 %. A.f Am 22. Dezember 2014 trat Saint-Gobain die Rechte und Pflichten aus dem Aktienkaufvertrag an die von ihr kontrollierte Société de Participations Financières et Industrielles SA ab. A.g Mit Medienmitteilung vom 26. Januar 2015 teilte die Sika mit, die Vin- kulierungsbestimmung nach Art. 4 der Statuten auf die neu gebildete Gruppe bestehend aus der Familie Burkard, SWH und Saint-Gobain anzu- wenden und deren Stimmrechte auf 5 % zu beschränken. B. Mit Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 stellte die Übernahmekommission (UEK; nachfolgend: Erstinstanz) auf Gesuch der SWH hin die Gültigkeit der in Art. 5 der Statuten der Sika verankerten Opting-out-Klausel fest und entschied, dass bei deren allfälligen Abschaffung Art. 22 Abs. 3 BEHG (zit. in E. 1.1) und die Praxis der UEK zur nachträglichen Einführung eines Op- ting out keine Anwendung fänden. Mit Verfügung 594/03 vom 1. April 2015 wies die UEK eine Einsprache der Beschwerdeführenden gegen die Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 ab, was unangefochten geblieben ist. C. Mit Verfügung 598/01 vom 1. April 2015 stellte die UEK auf Gesuch von William H. Gates III und Melinda French Gates (als Trustees des Bill & Me-B-3119/2015 Seite 5 linda Gates Foundation Trust) und der Cascade Investment, L.L.C. (nach- folgend: Beschwerdeführende), hin fest, dass die Opting -out-Klausel ge- mäss Art. 5 der Statuten der Sika auf die zwischen der Familie Burkard und SWH einerseits und Saint-Gobain andererseits beabsichtigte Transaktion Anwendung finde und die Saint -Gobain sowie allenfalls in gemeinsamer Absprache mit ihr handelnde Personen daher nicht verpflichtet seien, ein öffentliches Kaufangebot an die Aktionäre der Sika zu unterbreiten (Dispo- sitiv-Ziff. 3); darüber hinaus wies die UEK die Begehren der Gesuchsteller und der Sika um Edition weiterer Unterlagen (Dispositiv-Ziff. 4) sowie alle übrigen Begehren (Dispositiv-Ziff. 5) ab und verpflichtete die Gesuchsteller unter solidarischer Haftung zur Bezahlung einer Gebühr von Fr. 40‘000.– (Dispositiv-Ziff. 8). D. Am 7. April 2015 wurde der Aktienkaufvertrag zwischen der Familie Bur- kard und Saint-Gobain vom 5. Dezember 2014 durch einen neuen Vertrag ersetzt, der nun auch die vormals direkt von der Familie Burkard an der Sika gehaltenen und zwischenzeitlich der SWH übertragenen Aktien – mit Ausnahme von fünf Namenaktien, die an einen Dritten veräussert wurden – umfasst (vgl. Bst. A.c). In einer Medienmitteilung der Saint-Gobain vom gleichen Tag erklärte diese, dass mit dem neuen Vertrag dessen Gültigkeit bis zum 30. Juni 2016 verlängert worden sei, unter Einräumung einer Op- tion auf nochmalige Verlängerung. Gleichzeitig erklärte Saint-Gobain, sie könne nicht gezwungen werden, die Aktien der SWH zu erwerben, wenn dies Auslöser für ein öffentliches Kaufangebot an die Aktionäre der Sika sei. E. Am 14. April 2015 lehnte die ordentliche Generalversammlung der Sika unter Berücksichtigung der Stimmen der SWH den Antrag einer Aktionärs- gruppe auf Streichung der Opting-out-Klausel in Art. 5 der Statuten der Sika ab. F. Mit Verfügung vom 4. Mai 2015 wies der Übernahmeausschuss der Eidge- nössischen Finanzmarktaufsichtsbehörde (FINM A; nachfolgend: Vorin - stanz) die von den Beschwerdeführenden gegen die Verfügung 598/01 vom 1. April 2015 erhobene Beschwerde sowie alle übrigen Anträge der Verfahrensbeteiligten ab (Dispositiv-Ziff. 1, 2 und 3), erhob von den Be- schwerdeführenden (unter so lidarischer Haftung) sowie von der Sika je eine Gebühr von Fr. 22'500.– (Dispositiv-Ziff. 4 und 5) und sprach der SWH B-3119/2015 Seite 6 sowie der Saint-Gobain zulasten der Beschwerdeführenden und der Sika je eine Parteientschädigung von je Fr. 5'000.– zu (Dispositiv-Ziff. 6 und 7). G. Mit Eingabe vom 14. Mai 2015 erhoben die Beschwerdeführenden dage- gen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, Disposi- tiv-Ziff. 1 und 3 bis 7 der Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2015 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass Saint-Gobain verpflichtet sei, ein Pflichtangebot gemäss Art. 32 BEHG (zit. in E. 1.1) für alle sich im Publi- kum befindenden Aktien der Sika zu unterbreiten. Eventualiter sei festzu- stellen, dass Saint -Gobain mit dem Vollzug des Aktienkaufvertrags vom 5. Dezember 2014 verpflichtet sei, ein Pflichtangebot für alle Publikumsak- tien der Sika zu unterbreiten . Die Verfahrenskosten seien Saint-Gobain aufzuerlegen und diese sei zur Zahlung einer angemessenen Parteient- schädigung an die Beschwerdeführenden zu verpflichten. G.a Zudem beantragen die Beschwerdeführenden, wie bereits vor Vor - instanz, Massnahmen bzw. Auflagen zum Schutz der Publikumsaktionäre für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Angebotspflicht von Saint-Gobain verneine, damit die Sika trotz Kontrollwechsels weiterhin als unabhängiges Publikumsunternehmen geführt werde. Dazu gehöre insbe- sondere die Unabhängigkeit des Verwaltungsratspräsidenten und der Mehrheit des Verwaltungsrats der Sika von Saint-Gobain, damit diese kei- nen Einfluss auf die K onzernorganisation und die operative Unabhängig- keit der Sika Gruppe ausüben würden, sowie der Abschluss sämtlicher Ver- einbarungen und Abreden zwischen der Sika und Saint-Gobain zu Drittbe- dingungen (arm's length) bei strikter Handhabung von Interessenkonflik- ten. Ferner stellen die Beschwerdeführenden ein Begehren um Edition sämtlicher Verkaufsunterlagen wie Procedure Letters, Informationsmemo- randa und andere seitens der Familie Burkard den Kaufinteressenten zur Verfügung gestellten Unterlagen, und um Befragung von Urs Burkard als Zeugen oder Auskunftsperson betreffend den Verkauf. G.b Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen vor, die Opting-out-Klausel nach Art. 5 der Statuten der Sika finde auf Saint- Gobain keine Anwendung; die Vorinstanz habe die Methode zur Auslegung von Statuten bei Publikumsgesellschaften falsch angewendet und die Aus- legung von Vinkulierung und Opting out müsse aufgrund der gemeinsamen Zwecksetzung der beiden Institute gemeinsam erfolgen. Die korrekte Aus- legung der Opting -out-Klausel führe zum Resultat, dass das Opting out B-3119/2015 Seite 7 zwar auf Kontrollverschiebungen innerhalb der Familie, nicht aber auf ei- nen Kontrollerwerb durch Dritte anwendbar sei. Ferner sei die Berufung auf die Opting-out-Klausel unlauter; die Vorinstanz habe die Prüfung einer Ver- letzung des (börsenrechtlichen) Lauterkeitsgebots jedoch unterlassen. Als Konsequenz des unlauteren Verhal tens müsse von der Transaktion Ab- stand genommen werden oder den Publikumsaktionären ein Angebo t ge- macht werden. Da die Opting-out-Klausel nicht anwendbar sei, unterliege die Saint-Gobain der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG (zit. in E. 1.1). Sollte das Bu ndesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen, dass zum heutigen Zeitpunkt, d.h. vor Vert ragsvollzug, noch keine Angeb otspflicht bestehe, sei festzustellen, dass die Angebotspflicht mit Vollzug der Trans- aktion und dem Erwerb des Eigentums an den SWH-Aktien entstehe. H. Mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2015 erhob das Bundesverwaltungs- gericht Kostenvorschüsse von den Beschwerdeführende n, eröffnete den Schriftenwechsel zur Sache und ersuchte die Sika, zu erklären, ob sie die Voraussetzungen einer Beiladung als erfüllt sehe und beantrage, zum Ver- fahren beigeladen zu werden. H.a Die Sika beantragte mit Eingabe vom 1. Juni 2015, ihr sei im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht weiterhin Parteistellung zuzuerkennen, es sei ihr vollständige Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere eine Kopie der Beschwerde inklusive Beilagen zuzustellen, und es sei ihr eine ange- messene Frist zur Einreichung einer Stellungnahme anzusetzen. H.b Den Verfahrensbeteiligten wurde sodann das rechtliche Gehör mit Be- zug auf die Anträge der Sika gewährt. H.c Mit Zwischenentscheid vom 16. Juni 2015 wies das Bundesverwal- tungsgericht den Antrag der Sika auf Einräumung einer Parteistellung im vorliegenden Beschwerdeverfahren sowie die damit verbundenen Verfah- rensanträge ab. Die Ausführungen der Sika in ihrer Eingabe vom 1. Juni 2015 zur Sache (Rz. 12 bis Rz. 45 erster Satz) wurden aus dem Rech t gewiesen. Der Sika wurden d ie Verfahrenskosten von Fr. 400.– für das Verfahren betreffend Parteistellung auferlegt und den Beschwerdegegne- rinnen zu Lasten der Sika je eine Parteientschädigung von Fr. 1'700.– zu- gesprochen. B-3119/2015 Seite 8 I. Mit Vernehmlassungen vom 21. bzw. 28. Mai 2015 beantragen die Vor- und die Erstinstanz die Abweisung der Beschwerde. In der Sache verzichteten sie unter Verweis auf ihre Ausführungen in der erst - und vorinstanzlichen Verfügung auf eine Stellungnahme. J. Mit Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2015 beantragt Saint-Gobain die Ab- weisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulas- ten der Beschwerdeführenden. Auf einen zweiten Schriftenwechsel sei zu verzichten, da das Verfahren spruchreif sei. Die von den Beschwerdefüh- renden gestellten Edit ionsbegehren und die beantragte Befragung seien abzuweisen, da daraus keine relevanten Erkenntnisse gewonnen werden könnten. Schliesslich seien die beantragten Schutzmassnahmen zuguns- ten der Publikumsaktionäre mangels Substantiierung abzuweisen. Sollte das Bundesverwaltungsgericht sich dennoch inhaltlich damit befassen, seien diese abzulehnen, da es an einer rechtlichen Grundlage für die ge- forderten Massnahmen fehle. K. Mit Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2015 beantragt die SWH ebenfalls die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu- lasten der Beschwerdeführenden; für die Bemessung der Parteientschädi- gung seien auch die Aufwendungen vor der Vorinstanz zu berücksichtigen. Die Einsicht der Beschwerdeführenden in den als Beilage eingereichten Aktienkaufvertrag vom 7. April 2015 sei von der Auflage abhängig zu ma- chen, dass dieser Vertrag nur für den Zweck des vorliegenden Verfahrens verwendet und Dritten nicht zugänglich gemacht werden dürfe. Ferner be- antragt die SWH, die von den Beschwerdeführenden beantragten Beweis- massnahmen seien mangels Relevanz für das vorliegende Verfahren ab- zuweisen. Der Antrag auf Schutzmassnahmen für die Publikumsaktionäre sei unklar, jedenfalls aber abzulehnen. L. Mit Verfügung vom 17. Juni 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht die Vernehmlassungen und die Beschwerdeantworten den Verfahrensbeteilig- ten zu, hiess den Antrag der SWH betreffend den Aktienkaufvertrag vom 7. April 2015 unter der beantragten Auflage gut. B-3119/2015 Seite 9 M. Mit Replik vom 3. Juli 2015 halten die Beschwerdeführenden an ihren An- trägen fest. In der Begründung wird der Vorwurf der Marktmanipulation nach Art. 33f BEHG (aufsichtsrechtliches Verbot der Marktmanipulation; zit. in E. 1.1) durch eine Aussage von Urs Burkard gegenüber den Medien er- hoben. Weiter begründen die Beschwerdeführenden ihre Anträge um Edi- tion sämtlicher Dokumente (Korrespondenz mit der Mandantin, Memo- randa und Abklärungen im Zusammenhang mit der Opting-out-Klausel und der Vinkulierungsbestimmung) auf die sich Saint-Gobain in Rz. 10 ihrer Be- schwerdeantwort beziehe, um Edition des Aktienkaufvertrags vom 5. De- zember 2014 sowie weiterer damit zusammenhängenden Vereinbarungen und um die beantragte Zeugenbefragung. Schliesslich äussern sich die Be- schwerdeführenden zu den Ausführungen der Sika vom 1. Juni 2015. N. Mit Verfügung vom 7. Juli 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht die Replik den übrigen Verfahrensbeteiligten zu und erklärte, dass kein weite- rer Schriftenwechsel vorgesehen sei. O. Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 10. Juli 2015 hält die SWH an ihrem Antrag fest. Ferner erklärt sie, die Ausführungen der Be- schwerdeführenden zur Eingabe der Sika vom 1. Juni 2015 seien unbe- achtlich und müssten aus dem Recht gewiesen werden, da das Bundes- verwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2015 die entspre- chenden Ausführungen der Sika zur Sache aus dem Recht gewiesen habe und die genannten Ausführungen damit eine unzulässige Beschwerdeer- gänzung darstellten. P. Die Beschwerdeführenden haben dazu mit Eingabe vom 10. August 2015 Stellung genommen. B-3119/2015 Seite 10 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 33d Abs. 1 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] i.V.m. Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Die Cascade Investment, L.L.C., hielt im Zeitpunkt der erstinstanzl i- chen Verfügung als direkte Aktionärin eine Beteiligung von deutlich mehr als 3 % der Stimmrechte der Sika (4,62 % am 6. Februar 2015). Ihr Stimm- rechtsanteil betrug am 27. März 2015 5,23 % (https://www.six-exchange- regulation.com/de/home/publications/significant-shareholders.html#notifi- cationId=TBF3Q00014, besucht am 17. August 2015). Wirtschaftlich be- rechtigt sind an diesen Aktienpositionen William H. Gates III und Melinda French Gates sowie der Bill und Melinda Gates Foundat ion Trust im Um- fang von 134'577 Stimmrechten (entsprechend 3,001 % der Stimmrechte der Sika). Alle an der Cascade Investment, L.L.C., wirtschaftlich Berechtig- ten sind durch einen Aktionärsbindungsvertrag miteinander verbunden. Entsprechend hat die Erstinstanz die Beschwerdeführen den als Gruppe , als welche sie auch bei der Sika gemeldet worden war, eingestuft und ihnen, aufgrund ihrer Beteiligung von mehr als 3 % der Stimmrechte an der Sika, in Anwendung von Art. 33b Abs. 3 BEHG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 der Übernahmeverordnung vom 21. August 2008 (UEV, SR 954.195.1) Partei- stellung zuerkannt . Im Einklang damit hat auch die Vorinstanz den Be- schwerdeführenden die Beschwerdelegitimation zugestanden, da sie Ad- ressaten der vor der Vorinstanz angefochtenen Verfügung und in ihrer Ei- genschaft als Aktionäre durch die Feststellung der Anwendbarkeit der Op- ting-out-Klausel besonders berührt seien, wodurch sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung hätten. Gleiches gilt für das Ver- fahren vor Bundesverwaltungsgericht (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsver- fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), was von den Beschwerdegegnerinnen auch nicht in Frage gestellt wird. Da die beiden Beschwerdeführenden als Gruppe auftreten, wird ihre Ein- gabe als eine einzige Beschwerde behandelt. 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. B-3119/2015 Seite 11 2. Mit Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 bzw. Einspracheentscheid 594/03 vom 1. April 2015 (vgl. Sachverhalt Bst. B) hat die UEK festgestellt, dass das in Art. 5 der Statuten der Sika verankerte Opting out gültig sei. Da der Entscheid der UEK nicht weitergezogen wurde (vgl. angefochtene Verfü- gung Rz. 40), kann die Rechtsgültigkeit der Opting -out-Klausel im vorlie- genden Verfahren nicht mehr in Frage gestellt werden. Streitgegenstand ist hier einzig, ob sich Saint-Gobain als Erwerberin der Mehrheit der Stimm- rechte an Sika auf die Opting-out-Klausel berufen kann oder sie gegenüber den anderen Aktionären eine Angebotspflicht trifft und ob die Vorinstanz den Beschwerdegegnerinnen Auflagen zum Schutz der Publikumsaktio- näre hätte machen müssen. 3. Das BEHG regelt in seinem 5. Abschnitt bzw. in den Art. 22 ff. die öffentli- chen Kaufangebote. Dieser Abschnitt ist am 1. Januar 1998 in Kraft getre- ten, wobei einige Bestimmungen seither gewisse Modifikatio nen erfahren haben. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG ist zur Unterbreitung eines Angebots für alle kotierten Beteiligungspapiere einer schweizerischen Publikumsge- sellschaft verpflichtet, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere dieser Gesellschaft erwirbt und damit zu- sammen mit den bereits gehaltenen Beteiligungs papieren den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, überschreitet. Die- ser Grenzwert kann in den Statu ten der Gesellschaft bis auf 49 % der Stimmrechte angehoben werden. Gemäss Art. 22 Abs. 2 BEHG können die Gesellschaften vor der Kotierung ihrer Beteiligungspapiere gemäss Art. 22 Abs. 1 BEHG in ihren Statuten festlegen, dass ein Übernehmer nicht zu einem öffentlichen Kaufangebot nach Art. 32 BEHG verpflichtet ist (so ge- nanntes Opting out, also Verzicht auf die Anwendung von Art. 32 Abs. 1 BEHG). Diese Bestimmung wird durch Art. 22 Abs. 3 BEHG dahingehend ergänzt, dass eine Gesellschaft jederzeit eine Bestimmung gemäss Abs. 2 der Norm in ihre Statuten einführen kann, sofern dies nicht eine Be nach- teiligung der Aktionäre im Sinne von Art. 706 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) bewirkt. 3.1 Wie im Sachverhalt (vgl. Bst. A.a) dargelegt, enthält Art. 5 der Statuten der Sika, der den Titel "Öffentliches Kaufangebot" trägt, eine auf Art. 22 Abs. 2 BEHG sich stützende Opting-out-Klausel folgenden Inhalts: "Ein Er- werber von Aktien der Gesellschaft ist nicht zu einem öffentlichen Kaufan- gebot nach Art. 32 und 52 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel BEHG verpflichtet". Diese Klausel wurde von Sika an ihrer B-3119/2015 Seite 12 Generalversammlung vom 27. Mai 1998 innerhalb der zweijährigen Über- gangsfrist nach Inkrafttreten d es Börsengesetzes am 1. Januar 1998 (Art. 53 aBEHG, AS 1997 2044) mit einstimmigem Beschluss eingeführt. Mit Verfügungen 594/01 bzw. 594/03 (vgl. E. 2) hat die UEK die Rechtsgül- tigkeit dieser Klausel festgestellt. 3.2 An der ordentlichen Generalversammlung der Sika vom 14. April 2015 wurde über das traktandierte Begehren einer Aktionärsgruppe um Strei- chung des Opting out befunden. Die Generalversammlung sprach sich ge- gen den Antrag aus. 4. Vorliegend rechtfertigt es sich , die Entscheide der Erst - und Vorinstanz bzw. deren Begründungen ausführlich darzulegen. 4.1 Die Erstinstanz stellt fest, dass die Opting -out-Klausel gemäss Art. 5 der Statuten von Sika auf die vorliegende Transaktion zwischen der SWH und Saint-Gobain anwendbar sei und Saint-Gobain sowie allenfalls in ge- meinsamer Absprache handelnde Personen nicht verpflichtet seien, ein öf- fentliches Kaufangebot an die Aktionäre von Sika zu unterbreiten. Zur Be- gründung führt sie zusammenfassend Folgendes aus: 4.1.1 Die Vinkulierungsklausel und die Opting -out-Klausel seien inhaltlich und verfahrensrechtlich getrennt voneinander zu betrachten. Während sich die Opting-out-Klausel inhaltlich auf die börsenrechtli che Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG beziehe, regle die aktienrechtliche Vinkulierungsbe- stimmung, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Erwerber von nicht kotierten Namenaktien Eigentu m an ihnen erwerben könne (Art. 685c Abs. 1 OR). Entsprechend ergäben sich verfahrensrechtlich unterschiedli- che Zuständigkeiten: Während die Gültigkeit und der Inhalt einer Opting - out-Klausel (und damit zusammenhängend das Bestehen einer Angebots- pflicht) durch die UEK geprüft werde, seien für die Be urteilung der Vinku- lierungsklausel die Zivilgerichte zuständig. Die UEK könne vorfrageweise zu Aspekten des Aktienrechts Stellung nehmen, wenn die Beantwortung einer gesellschaftsrechtlichen Frage einen Einfluss auf die börsen - bzw. übernahmerechtlich zu b eurteilende Frage habe; bei der Vinkulierungs- klausel handle es sich jedoch nicht um eine Vorfrage, sondern um eine selbständige Frage. Die Opting -out-Klausel in den Statuten der Sika sei klar und eindeutig, weshalb sie nicht im Lichte anderer Statutenbestimmun- gen ausgelegt werden müsse. Nach dem Wortlaut von Art. 5 der Statuten sei der "Erwerber" von jeglichen Aktien der Sika von der Angebotspflicht B-3119/2015 Seite 13 befreit. Die Bestimmung unterscheide weder nach der Person des Erwer- bers noch nach der Art von Aktien (Namen - oder Inhaberaktien). Sie ent- halte somit einen generellen bzw. vorbehaltlosen Ausschluss der gesetzli- chen Angebotspflicht. In diesem Sinne sei die Bestimmung auch von der SIX Swiss Exchange in ihrem Hinweis auf ihrer Webseite und von Sika in ihren Geschäftsberichten interpretiert worden; jedenfalls enthielten weder die Informationen der SIX noch der Sika Hinweise darauf, dass sich nur die Mitglieder der Familie Burkard auf die Opting-out-Klausel berufen könnten. 4.1.2 Ferner liege kein Rechtsmissbrauch vor, der die Anrufung der Opting- out-Klausel ausschliessen würde. Daran vermöchten allfällige öffentliche Aussagen der Geschwister Burkard über ihre stabilisierende Rolle und jene der SWH als Trägerin der Stimmenmehrheit im Kapitalmarkt nichts zu än- dern. Es könne de shalb offen gelass en werden, ob und unter welchen Voraussetzungen solche Aussagen Saint-Gobain zugerechnet werden könnten, da solche Aussagen jedenfalls nicht geeignet seien, die Anrufung des Opting out als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen, und zw ar weder für Saint-Gobain noch für SWH und die Geschwister Burk ard. Sol- che Aussagen könnten aber gegebenenfalls die Frage einer zivilrechtlichen Vertrauenshaftung aufwerfen, wofür die UEK nicht zuständig sei. Schliess- lich handle Saint-Gobain nicht widersprüchlich, indem sie als Erwerber in die Opting-out-Klausel anrufe und gleichzeitig mit Blick auf eine mögliche Anwendung der Vinkulierungsklausel bestreite, Erwerber in zu sein. Das gelte jedenfalls in Bezug auf das Opting out, weil Saint-Gobain stets kund- getan habe, sich auf dieses zu berufen bzw. berufen zu wollen. Bei diesem Ergebnis seien die Anträge um Edition von Unterlagen (im Wesentlichen der Kaufvertrag und alle Dokumente, die in engem Zusammenhang mit dem Kaufvertrag stünden), abzuweisen. Die Details des Kontrollerwerbs seien unerheblich, da der Kontrollerwerb ohnehin keine Angebotspflicht auslöse und im Übrigen nicht ersichtlich sei, inwiefern die verlangten Do- kumente für die Auslegung des Opting out relevant sein könnten. 4.2 In Ihrer Verfügung vom 4. Mai 2015 weist die Vorinstanz die gegen die Verfügung der UEK erhobenen Beschwerden ab. Mit einer stark ausgebau- ten Begründung folgt sie der Erstinstanz. 4.2.1 Die Vorinstanz geht zunächst ein gehend auf die Entstehungsge- schichte von Art. 22 Abs. 2 und 3 sowie Art. 32 Abs. 1 BEHG und zu ihrer Wirkung (Vor- und Nachteile) ein. Sie legt dar, dass das Opting out den generellen Ausschluss der Angebotspflicht von Art. 32 Abs. 1 BEHG be-B-3119/2015 Seite 14 zweckt. Das habe erhebliche Auswirkungen auf die Wahrscheinlichkeit ei- ner Übernahme sowie auf ein allfälliges Übernahmeszenario. Die Kontroll- nahme über eine Gesellschaft sei m it weniger Investitionsaufwand mög- lich, als wenn den Publikumsaktionären ein Mindestangebot nach den ge- setzlichen Vorgaben unterbreitet werden müsse. Der Gesetzgeber habe dieses Instrument mit seinen einschneidenden Wirkungen bewusst und im Wissen um allfällige Nachteile geschaffen. Nur die Möglichkeit eines Op- ting out habe es ihm im Sinne eines politischen Kompromisses erst erlaubt, die höchst umstrittene Angebotspflicht einzuführen. Darüber hinaus schliesse der Gesetzgeber die Kombination von Opting out, vinkulierten Namenaktien und Stimmrechtsaktien , wie sie die Sika -Namenaktien ge- genüber den Sika-Inhaberaktien darstellten, nicht aus, und er habe soweit ersichtlich auch keine Vorkehrungen zur Regelung oder Einschränkung des Zusammenspiels dieser drei Instrumente getroffen. Damit habe er es auch hingenommen, dass die gleichzeitige Implementierung aller drei In- strumente im Ergebnis zu einer Situation wie der vorliegenden führe. 4.2.2 Weiter beschäftigt sich die Vorinstanz mit der Auslegung der hier um- strittenen Statutenregelung. Sie wendet die gleichen Regeln an wie für die Gesetzesauslegung und prüft grammatikalische, sy stematische, histori- sche und teleologische Aspekte. Wie die Erstinstanz erachtet sie den Wort- laut von Art. 5 der Statuten zunächst als klar und eindeutig. Die Opting-out- Klausel enthalte keinen Hinweis auf eine Anwendungsbeschränkung und lasse damit keine Zweifel offen, dass sie auf jeden Erwerber und jede Kon- trollsituation Anwendung finde. Sie sei auch nicht im Lichte der Vinkulie- rungsklausel auszulegen. Ein Zusammenhang beider Rechtsinstitute werde weder in Lehre u nd Rechtsprechung hergestellt noch entspr eche dies der gesetzlichen Konzeption. Wenn Sika Vinkulierung und Opting out im Einzelfall hätte verknüpfen wollen, hä tte sie dies explizit und für jeden potenziellen Investor nachvollziehbar in den Statuten aufnehmen müssen. Weiter legt die Vorinstanz ein gehend die Umst ände der Einführung von Art. 5 der Statuten der Sika dar. Die SWH habe den Antrag auf Einführung einer Opting-out-Klausel gestellt, wobei aus den Verwaltungsratsprotokol- len der Sika hervorgehe, dass sie dies getan habe, um die Nachteile einer börsengesetzlichen Angebotspflicht auszuschliessen und die generelle Handelbarkeit ihrer Beteiligung an Sika zu bewahren, und dies trotz erwar- teter negativer Auswirkungen auf den Börsenkurs und die Reputation der Gesellschaft. Es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass die Opting-out-Klausel ausschliesslich mit dem Zweck eingeführt worden sei, eine Angebotspflicht der Familie Burk ard oder der SWH bei allfälligen familieninternen Um- schichtungen oder bei einem Fluktuieren der eigenen Beteiligung um einen B-3119/2015 Seite 15 Grenzwert auszuschliessen. Bei der Einführung der Opting-out-Klausel sei weder im Verwaltungsrat der Sika noch an der Generalversammlung ein Zusammenhang zur Vinkulierung hergestellt worden. Die Sika habe mit Art. 5 der Statuten auf den Schutz der börsengesetzlich en Regelungen über die Pflichtangebote verzichtet und sich in diesem Punkt dafür ent- schieden, die vor Einführung der Angebotspflicht geltende Rechtslage bei- zubehalten. Daraus ergebe sich, dass der Schutz der Publikumsaktionäre bei Sika im Fall einer Kontrollübernahme, wenn überhaupt, einzig im Rah- men der Vinkulierung gemäss Art . 4 der Statuen erfolgen könne. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Verwaltungsratsmitglieder der SWH bei der Einführung der O pting-out-Klausel gesellschaftsintern die traditio- nell publikumsfreundliche Haltung der Familie hervorgehoben und gegen- seitig bekräftigt hätten, an niemanden verkaufen zu wollen, der die Interes- sen der Minderheitsaktionäre missachte. Solche Aussagen vermöchten die Gültigkeit des von der Generalversammlung d er Sika beschlossenen Op- ting out nicht einzuschränken. Im Übrigen hätte es Sika in der Hand gehabt, den Anwendungsbereich der Opting-out-Klausel nachträglich nur auf einen begrenzten Aktionärskreis – z.B. die Mitglieder der Familie Burk ard bzw. die SWH – zu beschränken bzw. entsprechende Schritte einzuleiten. Seit dem Jahr 2010 habe die UEK ihre Praxis sukzessive dahingehend ange- passt, dass formell und materiell selektive Opting-out-Klauseln in den Sta- tuten einer Publikumsgesellschaft zulässig seien, sofern die Generalver- sammlung in voller Kenntnis der Sachlage über die Einführung des Opting out abstimme und der Antrag von der Mehrheit der von Minderheitsaktio- nären vertretenen Stimmen angenommen werde. Schliesslich sei die Op- ting-out-Klausel durch die öffent lich zugänglichen Statuten der Sika, die Hinweise in der Datenbank der SIX und die Ausführungen in den jährlichen Geschäftsberichten der Sika für alle Beteiligten und den gesa mten Markt transparent gewesen. 4.2.3 Die Vorinstanz verneint schliesslich ein rechtsmissbräuchliches An- rufen der Opting -out-Klausel durch Saint-Gobain. Da dem Opting out in seiner gesetzlich vorgesehenen Form die Ungleichbehandlung der Aktio- näre inhärent sei, was durch die Stimmrechtsaktien noch akzentuiert wer- de, könne die Anwendung einer Opting -out-Klausel nur im Ausnahmefall und jedenfalls nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich sein, weil sie sich für die Minderheitsaktionäre nachteilig auswirke. Das gebiete nicht zuletzt das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und das berechtigte Vertrauen der Beteiligten und des Finanzmarktes in den Bestand einer rechtsgültigen, klaren und eindeutigen Statutenbestimmung. Öffentliche Bekenntnisse von Mitgliedern der Familie Burk ard zu ihrer Beteiligung an Sika könnten von B-3119/2015 Seite 16 vornherein die Anwendbarkeit der fraglichen Statutenbestimmung nicht be- einflussen, weil nur die Generalversammlung befugt sei, Art. 5 der Statuten im Rahmen der Praxis der FINMA abzuändern. Im Übrigen hätten sich die Familienmitglieder Burkard bzw. die SWH vor dem Verkauf ihrer An teile nicht zur Anwendbarkeit des Opting out geäussert und sich auch nicht ver- pflichtet, Mehrheitsaktionärin von Sika zu bleiben. Es sei der Familie Bur- kard bzw. SWH jederzeit frei gestanden, ihre Meinungen zu ändern. Aber selbst wenn sie den berechtigten Eindruck vermittelt haben sollten, auch in Zukunft die Mehrheit an Sika unverändert halten zu wollen, so würde ein dadurch geschaffenes Vertrauen bzw. dessen Enttäuschung nicht dazu führen, dass das Opting out ausser Kraft gesetzt worden wäre und den Erwerber der Mehrheitsbeteiligung eine Angebotspflicht treffe. Vielmehr müssten wegen enttäuschten Vertrauens (anderer Aktionäre) die Zivilge- richte angerufen werden. 4.3 Nach der Rechtsprechung kann das Gericht im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet. Davon ist indes zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls der Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit den Vor- bringen im Rechtsmittel nicht auseinander (Urteil des Bundesgerichts 6B_1224/2014 vom 9. April 2015 E. 1.2 f., zur Publikation vorgesehen). Auf der anderen Seite kann es nicht der Sinn eines Rechtsmittelverfahrens sein, dass zutreffende Ausführungen der unteren Instanzen wörtlich oder nahezu wörtlich von der Rechtsmittelinsta nz wiederholt werden. Dies gilt jedenfalls in Fällen wie hier, in denen die Verfügungen der unteren Instan- zen auf deren Webseiten abgerufen werden können. Nachfolgend wird das Bundesverwaltungsgericht von der Verweisungsmöglichkeit Gebrauch ma- chen, soweit es den Ausführungen der UEK oder der FINMA beipflichtet und deren Einzelheiten für das Verständnis des vorliegenden Urteils nicht zwingend erforderlich sind. 5. Zu prüfen ist, ob Saint-Gobain als Erwerberin ei ner Mehrheitsbeteiligung an Sika einer Angebotspflicht unterliegt. 5.1 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Vorinstanzen hätten zu Un- recht angenommen, Saint-Gobain könne sich auf die Opting -out-Klausel berufen und müsse daher den Publikumsaktionären von Sika kein P flicht- angebot im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG vorlegen. Die Vorinstanz habe bei der Auslegung von Art. 5 der Statuten der Sika dem historischen Ele- ment zu grosses Gewicht beigemessen und das systematische Element B-3119/2015 Seite 17 falsch gewertet. In tel eologischer Hinsicht müsse Art. 5 der Statuten zu- sammen mit der Vinkulierungsklausel nach Art. 4 der Statuten interpretiert werden. Letztere sei nur auf die Stimmrechtsaktien anwendbar und habe den Zweck, die Publikumsaktionäre beim Erwerb der Kontrolle durch einen Dritten zu schützen. Dies entspreche dem üblichem Zweck einer Vinkulie- rungsklausel mit prozentualer Limitierung, ausser, dass normalerweise jeg- liche Dominanz verhindert werden solle, während hier die K ontrolle durch die Familie Burk ard akzeptiert werde. Die Vinkulierungsklausel mit einer Prozent-Vinkulierung von 5 % erlaube kleinere Aktienverschiebungen, etwa im Kreis der Familie oder auch an Dritte. Die Kontrolle durch Dritte könne nur durch Beschluss der Generalversammlung der Sika bewilligt werden, mit dem die Vinkulierungsklausel aufgehoben werde. Eine derar- tige Zustimmung der Publikumsaktionäre zu einem Kontrollwechsel sei nur wahrscheinlich, wenn der Käufer ih nen faire Konditionen biete, ins beson- dere, indem er ein öffentliches Angebot zu einem attraktiven Preis unter- breite. Auch bei der Opting-out-Klausel gehe es um die rechtlichen Konse- quenzen bei einem Kontrollerwerb, insbesondere um dessen Auswirkun- gen auf die Rechte der Publikumsaktionäre. Sie müsse deshalb so ausge- legt werden, dass sie im Gleichklang und übereinstimmend mit der Vinku- lierungsordnung beim Wechsel der Kontrolle über die Sika zu Dritten die Publikumsaktionäre ebenfalls geschützt würden. In beiden Fällen bestün- den die Ausnahmen deshalb nur im Hinblick auf eine Kontrolle durch die Familie. Der Anwendungsbereich der Opting -out-Klausel sei deshalb auf Kontrollwechsel innerhalb der Familie zu reduzieren. 5.1.1 Wie bereits dargelegt, hat die Sika an i hrer Generalversammlung vom 27. Mai 1998 einstimmig die Aufnahme eines Art. 5 mit einer Opting- out-Klausel in ihre Statuten beschlossen (vgl. E. 3.1). Damit machte sie bzw. machten ihre Aktionäre von der durch die am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Revision des BEHG eingeräumte n Möglichkeit Gebrauch, die Pflicht zu einem öffentlichen Kaufangebot nach Art. 32 und 52 BEHG aus- zuschliessen; gleichzeitig verhinderte sie durch ihr Handeln während der gesetzlichen Übergangsfrist von zwei Jahren (vgl. Art. 53 aBEHG), dass sie die strengeren Voraussetzungen für die Einführung einer Opting-out- Klausel nach Art. 22 Abs. 2 und 3 BEHG erfüllen musste. Damals erlaubte Art. 22 Abs. 2 BEHG den Publikumsgesellschaften nur, die erwähnte ge- setzliche Angebotspflicht innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Revision global für nicht anwendbar zu erklären. Die gesetzliche Aus- nahme von Art. 32 Abs. 3 BEHG, wonach die Angebotspflicht ausgeschlos- sen ist, wenn die Stimmrechte durch Schenkung, Erbgang, Erbteilung, ehe- liches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben werden, bestand B-3119/2015 Seite 18 bereits. Hätte Sika das Opting out auf solche Fälle beschränken wollen, um die Familie Burkard davor zu schützen, bei Verschiebungen im Aktionariat ein Pflichtangebot unterbreiten zu müssen, hätte gar kein Opting out be- schlossen werden müssen. Nicht möglich war damals, die Angebotspflicht selektiv auszuschliessen bzw. – über die Fälle nach Art. 32 Abs. 3 BEHG hinaus – nur auf bestimmte Aktionärskreise oder Konstellationen anzuwen- den. Der Gesetzgeber hat aber später erkannt, dass eine strikte Anwen- dung der Angebotspflicht zu unerwünschten Folge n führen könne. Er hat deshalb in Art. 32 Abs. 2 BEHG (i.V.m. Art. 39 der Börsenverordnung FINMA vom 25. Oktober 2008 [BEHV-FINMA, SR 954.193]), der am 1. Ja- nuar 2009 in Kraft getreten ist, Sachverhalte aufgelistet, die es der UEK erlauben, die Angebotspflicht in Einzelfällen ausser Kraft zu setzen. Mit die- ser Gesetzesrevision sind die Bedenken, die zur Einführung des Opting out nach Art. 22 Abs. 2 und 3 BEHG geführt haben, ganz oder jedenfalls weit- gehend hinfällig geworden. Wie die Vorinstanzen eingehend dargelegt ha- ben, hat die UEK ab dem Jahr 2010 ihre Praxis sukzessive dahingehend angepasst, dass formell und materiell selektive Opting-out-Klauseln in den Statuten einer Publikumsgesellschaft zulässig seien, sofern die General- versammlung in voller Kenntnis der Sachlage über die Einführung des Op- ting out abstimme und der Antrag von der Mehrheit der von Minderheitsak- tionären vertretenen Stimmen angenommen werde (vgl. für eine Zusam- menfassung der entsprechenden Praxis der UEK Rz. 9 ff. der Verfügung 600/01 vom 22. April 2015 in Sachen Kaba Holding AG). Auf die diesbe- züglichen Ausführungen der Vorinstanz, einschliesslich Quellenangaben, kann hier verwiesen werden (angefochtene Verfügung Rz. 49). Diese Ent- wicklung ändert aber nichts daran, dass die unter dem alten Regime – vor dem 1. Januar 2000 – eingeführten Opting-out-Klauseln in Statuten bör- senkotierter Gesellschaften (vgl. dazu Art. 22 Abs. 1 BEHG) nach dem kla- ren Willen des historischen Gesetzgebers nach wie vor pauschal gelten und auf jegliche Aktionäre anwendbar sind. Eine nachträgliche selektive Anwendung solcher genereller Opting-out-Klauseln ist ausgeschlossen. Den betroffenen Gesellschaften steht es aber frei, sie unter den Vorausset- zungen von Art. 22 Abs. 3 BEHG abzuändern. Dies erfordert aber einen Beschluss der Generalversammlung, der zudem keine Benachteiligung der Aktionäre im Sinne von Art. 706 OR bewirken darf. Da die Sika Art. 5 ihrer Statuten nicht entsprechend angepasst hat, ist die Bestimmung pauschal auf alle Aktionäre anwendbar. Hätte z.B. ein Dritter Inhaberaktien aufge- kauft und den Schwellenwert für eine Angebotspflicht nach Art. 32 Abs. 1 BEHG überschritten, hätte auch er sich auf die Opting-out-Klausel berufen können. B-3119/2015 Seite 19 5.1.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 5 der Statuten der Sika gar nicht auslegungsbedürftig ist. Sein Wortlaut ist klar und eindeutig und ent- spricht seinem dargelegten Zweck . Seine uneingeschränkte Anwendung auf jegliche Aktionäre bzw. Aktionärskreise entspricht dem Entscheid des historischen Gesetzgebers, der den Publikumsgesellschaften im Jahr 1998 keine andere Möglichkeit eingeräumt hat, als sich entweder den Angebots- regeln nach Art. 32 Abs. 1 BEHG zu unterziehen oder sich ihnen integral – d.h. ausnahmslos – zu entziehen. Entsprechend vermögen die Beschwer- deführenden aus der Vinkulierungsregelung nach Art. 4 der Statuten der Sika nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Diese steht in keinem direkten Zusammenhang zur Opting -out-Klausel. Während die Opting-out-Klausel die Kontrollnahme über börsenkotierte Gesellschaften erleichtert, was für die Publikumsaktionäre und d ie betroffene Gesellschaft nachteilig sein kann, will die Vinkulierungsklausel verhindern, dass Dritte durch den Kauf von Namenaktien gewisse Stimmrechtsschwellen überschreiten. Darin mag hier ein gewisses Misstrauen gegenüber den Namenaktionären er- blickt werden, doch findet dieses keine Entsprechung in der Opting -out- Klausel. Falls die von den Parteien in Bezug auf die Auslegung der Vinku- lierungsklausel angerufenen Zivilgerichte im Sinne der Beschwerdeführen- den und der Sika e ntscheiden würden, könnte Saint-Gobain seine erwor- bene Stimmenmehrheit nicht (vollständig) ausüben; das hätte jedoch keine Auswirkungen auf die Frage der Angebotspflicht. Im umgekehrten Fall könnte Saint-Gobain ihre erworbenen Stimmrechte ausüben, ohne eine r Angebotspflicht zu unterliegen. In keinem Szenario vermag das Bundes- verwaltungsgericht einen Widerspruch zu erkennen. Sollte die Vinkulie- rungsklausel auf die hier zu beurteilende Transaktion Anwendung finden, würde dies einfach bedeuten, dass sie, trotz Opting out, die Interessen der Minderheitsaktionäre effektiv schützt. 5.2 Zu prüfen ist weiter das Vorbringen der Beschwerdeführenden, Saint- Gobain dürfe sich nicht auf die Opting -out-Klausel berufen, weil Urs Bur- kard bzw. die SWH gegen die börsenrechtliche Lauterkeitspflicht verstos- sen hätten. 5.2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, im Vorfeld der Bekannt- gabe der Transaktion hätten Vertreter der Familie (SWH) gegenüber der Öffentlichkeit dargelegt, dass das "Commitment" der Familie gegenüber der Sika ungebroch en sei, obwohl damals der Verkaufsprozess bereits "voll im Gange" gewesen sei. Derartige tatsachenwidrige Aussagen ver- stiessen gegen das börsenrechtliche Lauterkeitsgebot. Saint-Gobain habe B-3119/2015 Seite 20 mit ihrem Verhalten der Aufrechterhaltung dieses rechtswidrigen Zu stan- des Hand geboten und damit ebenfalls unlauter gehandelt. Entsprechend sei es ihr verwehrt, sich auf die Opting-out-Klausel zu berufen, weil ansons- ten das in Art. 1 UEV verankerte, aber für das gesamte Finanzmarktrecht geltende börsenrechtliche Lauterkeitsgebot verletzt sei. Die Beschwerde- führenden betonen, dass sie weder eine faktische Derogation des Opting out noch einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) gel- tend machen würden. Vielmehr habe die Familie Burkard bzw. die SWH durch öffentliche Äusserungen von Urs Burkard das Lauterkeitsgebot ver- letzt. So habe Urs Burkard an einer Podiumsdiskussion am 17. Oktober 2014 in Davos über den 100-jährigen "Sika Spirit" erwähnt, dass sich die- ser auch in den nächsten 100 Jahren nicht ändern werde. In der Ausgabe der Zeitschrift Bilanz vom 28. November 2014 werde Urs Burkard mit fol- gender Aussage zitiert: "Das Commitment der Familie zum Unternehmen bleibt ungebrochen". Die Authentizität dieser Aussage sei von Urs Burkard in einem am 22. Februar 2015 in der Sonntagszeitung publizierten Inter- view ausdrücklich bestätigt worden. Gemäss den Ausführungen der SWH im Verfahren vor der Vorinstanz habe die Familie zu diesem Zeitpunkt den Verkaufsentscheid bereits gefällt, auch wenn noch offen gewesen sei, an wen verkauft werde. Da die SWH Verkaufshandlungen mit Interessen nur unter der Prämisse aufnehmen wollte, dass diese keinen Kontakt mit dem Verwaltungsrat und dem Management von Sika aufnahmen, sei Saint-Go- bain als einziger Interessent übrig geblieben. Indem die Familie Burkard bzw. die SWH noch mitten im laufenden Verfahren zur Veräusserung ihres Sika-Aktienpakets dem Markt ausdrücklich zugesichert habe, dass sie der Sika weiterhin die Treue halten werde, habe sie börsenrechtlich unlauter gehandelt. Dies sei Saint-Gobain zuzurechnen, da diese aktiv das Anhal- ten des unlauteren Zustandes ermöglicht und damit ebenfalls das börsen- rechtliche Lauterkeitsprinzip verletzt habe. Weder die Familie Burkard bzw. SWH noch Saint-Gobain dürften aus dieser Rechtsverletzung einen Vorteil ziehen. Saint-Gobain könne sich bereits aus diesem Grunde nicht auf das Opting out berufen, sofern dieses überhaupt auf Saint-Gobain als Dritter- werberin anwendbar sei. Da die Opting -out-Klausel nicht anwendbar sei, unterliege die Saint-Gobain der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG. Sollte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen, dass zum heutigen Zeitpunkt, d.h. vor Vertragsvollzug, noch keine Angebotspfl ichte bestehe, sei festzustellen, dass die Angebotspflicht mit Vollzug der Transaktion und dem Erwerb des Eigentums an den SWH-Aktien entstehe. B-3119/2015 Seite 21 5.2.2 Die Beschwerdeführenden berufen sich allein auf Art. 1 BEHG und Art. 1 UEV. Art. 1 BEHG hat folgenden Inhalt: "D ieses Gesetz regelt die Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb von Börsen sowie für den gewerbsmässigen Handel mit Effekten, um für den Anleger Transpa- renz und Gleichbehandlung sicherzustellen. Es schafft den Rahmen, um die Funktionsfähigkeit d er Effektenmärkte zu gewährleisten." Art. 1 UEV hat folgenden Wortlaut: " Diese Verordnung regelt, wie die Lauterkeit und die Transparenz von öffentlichen Kaufangeboten sowie die Gleichbehand- lung der Anlegerinnen und Anleger sichergestellt werden". 5.2.3 Sowohl Art. 1 BEHG als auch Art. 1 UEV sind blosse Zweckbestim- mungen. Art. 1 UEV, der an Art. 1 BEHG angelehnt ist und dessen Vorga- ben in Bezug auf öffentliche Kaufangebote konkretisiert (DIETER GERICKE/ KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung, Zürich/Basel/ Genf 2011, Art. 1 Rz. 4), ist hier grundsätzlich nicht einschlägig, weil sich der Anwendungsbereich der Verordnung auf öffentliche Kaufangebote be- schränkt. Nur wenn Saint-Gobain den Publikumsaktionären ein Pflichtan- gebot hätte unterbreiten müssen, wäre die UEV anwendbar; das ist aber aus den vorstehenden und nachfolgenden Gründen nicht der Fall. 5.2.4 Die Beschwerdeführenden stützen ihre Rechtsauffassung im We- sentlichen auf die öffentliche Aussage von Urs Burkard während des lau- fenden Verkaufsprozesses, wonach das "Commitment der Familie zum Un- ternehmen" ungebrochen bleibe. Diese Aussage lässt verschiedene Inter- pretationen zu. Wie man sie auch verstehen mag, vermochte sie jedenfalls die SWH nicht zu verpflichten, ihre Beteiligung an Sika zu halten. Abgese- hen davon können öffentliche Aussagen von Aktionären im Vorfeld des Ver- kaufs ihrer Anteile an einer Gesellschaft den (künftigen) Käufer der Aktien grundsätzlich nicht zugerechnet werden. Jedenfalls fehlen gesetzliche Be- stimmungen, die Aktionären, die ihre Beteiligung veräussern wollen, Ver- haltenspflichten auferlegen, die über ein Täuschungsverbot hinausgehen. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, die Beschwerdegegne- rinnen hätten andere börsenrechtliche Bestimmungen – wie z.B. die Offen- legungspflichten nach Art. 20 f. BEHG – verletzt. Sie verneinen auch aus- drücklich, dass Saint-Gobain und SWH sich rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 ZGB verhalten hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 25). Schliesslich erheben sie auch nicht den Vorwurf, die Beschwerdegegner innen hätten Anleger getäuscht und sie dadurch zu vermögensschädigenden Dispositi- onen veranlasst oder Saint-Gobain habe Urs Burkard dazu angehalten, solche Aussagen zu tätigen. Dass die Aussage von Urs Burkard mit Saint-B-3119/2015 Seite 22 Gobain abgesprochen gewe sen sein s ollte, kann dem Kaufvertrag zwi- schen der SWH und Saint -Gobain, der den Beschwerdeführenden zuge- stellt wurde, nicht entnommen werden. Es kann auch ausgeschlossen wer- den, das sich den Dokumenten, welche die Beschwerdeführenden ediert haben möchten, diesbezüglich etwas Konkretes entnehmen lassen könnte, weshalb die Anträge in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen sind (vgl. nachfolgend E. 5.2.5 und E. 5.4.1). Weil die beanstandeten Aussagen von Urs Burkard Saint-Gobain nicht zugerechnet werden können, erweist sich der Vorwurf der Verletzung der börsenrechtlichen Lauterkeitspflicht durch Saint-Gobain als von vornherein unberechtigt. Daran vermag der Umstand, dass sich Saint-Gobain gegenüber SWH verpflichtete, während der Kaufgespräche Stillschweigen gegenüber der Sika zu bewahren, nichts zu ändern. Saint-Gobain traf bis zum Abschluss der Kaufgespräche bzw. bis zu deren Bekanntwerden keinerlei Informationspflicht. 5.2.5 Saint-Gobain könnte sich selbst dann auf die Opting-out-Klausel be- rufen, wenn ihr die Aussagen von Urs Burkard zugerechnet würden. Solche Aussagen vermögen die Gültigkeit des von der Generalversammlung der Sika beschlossenen Opting out, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, nicht einzuschränken (angefochtene Verfügung, Rz. 52 ff.; Verfü- gung 598/01 der UEK vom 1. April 2015, Rz. 25). Selbst wenn die Grün- derfamilie durch ihre öffentlich bekräftigte Bindung zu Sika ein Vertrauen in die Fortführung der Aktionärsstruktur geschaffen hätte, würde dies nicht dazu führen, das statutarische Opting out ausser Kraft zu setzen und für den Erwerber eine Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG zu begründen. Eine solche Rechtsfolge ist gesetzlich nicht vorgesehen und lässt sich auch durch richterliche Rechtsfortbildung nicht herstellen. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, ist nur die Generalversammlung der Sika befugt, die Opting-out-Klausel zu modifizieren (angefochtene Verfügung, Rz. 56). Auch sind die Zivilgerichte zuständig, um über Vertrauenshaftungsklagen von Marktteilnehmern zu befinden. 5.3 Die Beschwerd eführenden rügen eine Verletzung des Marktmiss- brauchsverbots von Art. 33f Abs. 1 Bst. a BEHG durch Urs Burkard, dessen bereits erwähnten Aussagen (vgl. E. 5.2.1) wahrheitswidrig gewesen seien, da sich die Familie Burkard zum damaligen Zeitpunkt bereits ent schieden habe, sämtliche Stimmrechtsaktien bzw. die Kontrolle an der Sika zu ver- kaufen. Die falsche Informationslage sei auch nie korrigiert worden. Der geplante Verkauf sei stattdessen weiter vorangetrieben und die Marktteil- nehmer auf einem klar falschen Informationsstand belassen worden. B-3119/2015 Seite 23 5.3.1 Art. 33f BEHG regelt das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmani- pulation, das sich an sämtliche Marktteilnehmer richtet. Unzulässig handelt nach Art. 33f Abs. 1 Bst. a BEHG, wer Informationen öffentlich verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind. Die FINMA konkretisiert diesen börsenge- setzlichen Verbotstatbestand zum Marktverhalten in ihren Rundschreiben 2013/8 "Marktverhaltensregeln". Das aufsichtsrechtliche Verbot der Markt- manipulation wird durch die Safe Harbour Rules, die in Art. 55a ff. der Bör- senverordnung vom 2. Dezember 1996 ( BEHV, SR 954.11) festgehalten sind, eingeschränkt. Bei Widerhandlung kann die FINMA eine Feststel- lungsverfügung, eine Einziehung von unrechtmässig erzielten Gewinnen sowie die Veröffentlichung der Endverfügung anordnen. Gegenüber pru- denziell Beaufsichtigten wie etwa Banken und Effektenhändlern ist hinge- gen das gesamte Enforcementinstrumentarium gemäss Art. 29-37 FIN- MAG anwendbar, weshalb auch etwa die Einsetzung eines U ntersu- chungsbeauftragten oder ein Berufsverbot in Frage kommen. 5.3.2 Da die fraglichen Aussagen von Urs Burkard der Saint -Gobain, wie bereits festgestellt, nicht zugerechnet werden können (vgl. E. 5.2.4), braucht der Tatbestand des aufsichtsrechtlichen Verbots der Marktmanipu- lation nicht geprüft zu werden. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Saint-Gobain auf diese Aussagen in irgendeiner Form hingewirkt hätte. Im Übrigen vermag in der Aussage, wonach ein Mehrheitsaktionär mit der Gesellschaft "verbunden" bleibe ("Co mmitment"), von vornherein keine Marktmanipulation erblickt werden, weil dies jederzeitige Änderungen des Portfolios nicht ausschliesst und der erwähnten Aussage auch nicht wider- spricht. 5.4 Die Beschwerdeführenden beantragen, im Rahmen der Sachverhalts- feststellung seien sämtliche Verkaufsprozessunterlagen zu edieren, und es sei zudem Urs Burkard als Zeuge einzuvernehmen. 5.4.1 Diese Anträge sind, soweit ihnen im Instruktionsverfahren nicht be- reits entsprochen wurde (vgl. Sachverhalt Bst. K und L), in antizipierter Be- weiswürdigung abzuweisen. Aus dem Gebot der Gewährung des rechtli- chen Gehörs folgt u.a. der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise (BGE 127 I 54 E. 2b m.H.). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme bean- tragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Beweiswürdigung B-3119/2015 Seite 24 ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ä ndern wird (statt vieler BGE 130 II 425 E. 2.1). Die von den Beschwerdeführenden beantragten Beweiserhebun- gen, die den Ablauf und Inhalt der Verkaufsverhandlunge n zwischen den Beschwerdegegnerinnen klären sollen, sind nicht geeignet, das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens zu beeinflussen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass Urs Burkard mit seinen öffentlichen Äusserungen einen Ver- trauenstatbestand in Bezug auf den Weiterbestand der Beteiligung von SWH an Sika geschaffen habe und Saint-Gobain dafür mitverantwortlich sei, würde dies keine Angebotspflicht von Saint-Gobain begründen. 5.5 Was schliesslich die Anträge der Beschwerdeführenden auf Erlass von Massnahmen zum Schutz der Publikumsaktionäre betrifft, sind diese ab- zuweisen, soweit auf sie überhaupt einget reten werden kann. Die Be- schwerdeführenden stützen ihren Antrag auf Art. 39 Abs. 3 BEHV-FINMA. Nach dieser Bestimmung, die sich auf Art. 32 Abs. 2 und 6 BEHG stützt, können mit der Gewährung von Ausnahmen (von der Angebotspflicht) Auf- lagen verbunden werden ; insbesondere können der Erwerbsperson Ver- pflichtungen für die Zukunft auferlegt werden. Daraus wird klar, dass die Vorinstanz gestützt auf die Bestimmung nur dann Auflagen anordnen kann, wenn sie bzw. die UEK einzelfallweise Ausnahmen von der Angebotspflicht gewährte. Nicht erfasst sind die Fälle eines statut arischen Opting out ge- mäss Art. 22 Abs. 2 BEHG. Beim Opting out wird ein Pflichtangebot aus- nahmslos ausgeschlossen, weshalb kein Raum für die Vorinsta nzen be- steht, gestützt auf Art. 32 Abs. 2 BEHG Ausnahmen von einer Angebots- pflicht anzuordnen (vgl. RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/JACQUES IFFLAND/TINO GABERTHÜL, Öffentliche Kaufangebote, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2014, Rz. 79 Fn. 219). Andere Rechtsgrundlagen für ihren An- trag nennen die Beschwerd eführenden nicht; solche sind auch nicht er- sichtlich. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Erwerb der SWH und damit der von dieser gehaltenen Sika-Namen- und Inhaberaktien durch die Saint-Go- bain keine Angebotspflicht auslöst. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für den von den Beschwerdeführenden gestellten Eventualantrag verbleibt damit kein Raum. B-3119/2015 Seite 25 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden angesichts der vermögensrechtlichen Interesse n und des mit jenem der Vorinstanz vergleichbaren Aufwands auf insgesamt Fr. 24'000.– festge- setzt und je zur Hälfte den Beschwerdeführenden auferlegt, unter solidari- scher Haftung für den Gesamtbetrag (Art. 6a VGKE). Die am 18. Juni 2015 einbezahlten Kostenvorschüsse von je Fr. 12'000.– werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Die obsiegenden Beschwerdegegnerinnen haben Anspruch auf eine Par- teientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei, wobei unnötiger Aufwand nicht entschädigt wird (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem not- wendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen. Der Stundensatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– (Art. 10 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädi- gung aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Beschwerdegegnerinnen liessen sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichten jedoch keine Kostennote ein. Die Parteientschädigungen sind daher auf- grund der Akten und des ge schätzten Aufwands festzusetzen. Vorliegend erscheinen unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vertreter der Beschwerdegegnerinnen seit Beginn des Verfahrens vor der UEK mit der Sache befasst waren, Parteientschädigungen von je Fr. 5'000.– insgesamt als angemessen ; darin enthalten ist der Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE. Die Parteientschädigungen werden den unter- liegenden Beschwerdeführenden auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 8. Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. u des Bundesgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). B-3119/2015 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von je Fr. 12'000.– werden den Beschwerdeführen- den, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt. Die ein- bezahlten Kostenvorschüsse werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Den Beschwerdegegnerinnen werden zulasten der Beschwerdeführenden je eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Einschreiben, vorab per Fax; Beilage: Medienmitteilung vom 1. September 2015; Beschwerdebeilagen zurück) – die Beschwerdegegnerinnen (Einschreiben, vorab per Fax; Beilage: Medienmitteilung vom 1. September 2015; Beilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01062760; Einschreiben, vorab per Fax; Beilage: Medienmitteilung vom 1. September 2015; Vorakten zurück) – die Erstinstanz (Ref-Nr. 0598; Einschreiben, vorab per Fax; Beilage: Medienmitteilung vom 1. September 2015; Vorakten zurück) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel Versand: 1. September 2015