Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 18. Juni 2024 ZK1 2023 21 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Jeannette Soro, Gerichtsschreiber Mathis Bösch. In Sachen A.________ AG, Beklagte und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen 1. C.________, Kläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, 2. E.________, Nebenintervenient (klägerische Seite), vertreten durch Rechtsanwalt F.________, betreffend Spielrechtsvertrag (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht vom 5. Mai 2023, ZGO 2021 1);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Mit Urteil vom 5. Mai 2023 verpflichtete das Bezirksgericht Küssnacht die Beklagte, ihre vertraglichen Pflichten gemäss Spielrechtsvertrag vom 11. Mai 1996 mit dem Kläger zu erfüllen und ihm im Rahmen seiner Mitglieds- chaft im E.________ Zutritt zu sämtlichen G.________anlagen zu gewähren, ungeachtet der Kündigungen vom 2. Juli 2020 und 19. Juli 2021 (Dispositiv-Ziff. 1). Auf die Widerklage trat das Gericht nicht ein (Ziff. 2). B. Gegen das ihr am 11. Mai 2023 zugestellte Urteil reichte die Beklagte rechtzeitig die am 12. Juni 2023 der Post aufgegebene Berufung mit folgen- den Anträgen ein: 1. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Küssnacht (Verfahren Nr. ZGO 2021 1) sei vollumfänglich aufzuheben; 2. die Klage des Klägers, Eventualwiderbeklagten und Berufungsbe- klagten gemäss Rechtsbegehren 1 und 2, einschliesslich der Modifi- zierung gemäss Replik vom 2. Mai 2022, sei vollumfänglich abzu- weisen; 3. eventuell sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides das Verfahren zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen; 4. subeventuell, für den Fall der Abweisung des Hauptantrages Ziff. 2 mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes zur Auflösung des Spielrechtsvertrages sei widerklageweise festzustellen, dass bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Beklagte, Eventualklägerin und Berufungsklägerin für die Auflösung des Spielrechtsvertrages mit dem Kläger zuständig ist; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers, Even- tualwiderbeklagten und Berufungsbeklagten (zuzüglich MWSt.), für das Berufungsverfahren und für das Verfahren vor Vorinstanz. Mit Berufungsantwort vom 15. August 2023 beantragt der Berufungsgegner, die Berufung unter Prozesskostenfolgen zu Lasten der Berufungsführerin ab- zuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG-act. 6). Die Nebenintervenientin liess sich nicht vernehmen. Kantonsgericht Schwyz 3 C. In ihrer unaufgefordert eingereichten Stellungnahme und Noveneingabe vom 28. August 2023 hält die Berufungsführerin an ihren Anträgen fest (KG-act. 8). Dazu nahm der Berufungsgegner am 8. September 2023 Stellung (KG-act. 10) und reichte am 10. Oktober 2023 eine Kostennote ein (KG-act. 12). Dazu äusserte sich die Berufungsführerin am 27. Oktober 2023 und reichte ihre Kostennote ein (KG-act. 14), wozu sich wiederum der Beru- fungsgegner vernehmen liess (KG-act. 17). Ferner reichten die Parteien ein Strafurteil des Obergerichts Zürich ein (KG-act. 19 und 21). Das begründete Strafurteil liess der Berufungsgegner dem Berufungsgericht mit Eingabe vom 5. Januar 2024 zukommen (KG-act. 23), wozu die Berufungsführerin innert erstreckter Frist am 29. Januar 2024 Stellung nahm (KG-act. 26);- und in Erwägung: 1. Der Streitwert von Fr. 56’004.00 ist unbestritten (vgl. angef. Urteil E. 3 sowie KG-act. 1 Rn 4), womit die Berufung gegen den erstinstanzlichen End- entscheid zulässig ist (Art. 308 ZPO). 2. Das Bezirksgericht stellte als unbestritten fest, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten abgeschlossene Spielrechtsvertrag keine ordentli- che Kündigungsmöglichkeit für die Beklagte vorsehe und der Kläger seine Verpflichtungen aus diesem Vertrag erfülle bzw. mit seiner verbalen Kritik am Geschäftsführer der Beklagten nicht verletze. Für die zusammenfassend als ungerechtfertigt und unverhältnismässig bzw. „wohl auch rechtsmissbräuch- lich“ beurteilten ausserordentlichen Kündigungen vom 2. Juli 2020 und 19. Juli 2021 seien keine wichtigen Gründe gegeben: Die Äusserungen des Klägers über die völlige Unfähigkeit des Geschäftsführers der Beklagten beträfen, selbst wenn sie persönlichkeitsverletzend sein sollten (Art. 28 ZGB), eine per- sönliche Angelegenheit zwischen dem Geschäftsführer und dem Kläger. Allfäl-Kantonsgericht Schwyz 4 lige betriebsinterne arbeitsrechtliche Schutzpflichten (Art. 328 OR) würden die Beklagte nicht berechtigen, den Spielrechtsvertrag zu kündigen (angef. Urteil E. 4.a und c). Schliesslich würde die E-Mail des Klägers vom 14. Juli 2021 an die Beklagte für die Kündigung vom 19. Juli 2021 keinen erpresserischen Ver- such und mithin keinen wichtigen Grund darstellen, sei doch der Kläger von einem entsprechenden Vorwurf der versuchten Nötigung durch den Strafrich- ter freigesprochen worden (ebd. E. 4.b). Bei diesem Ergebnis liess die Vor- instanz die Frage offen, ob der Beklagten überhaupt eine Berechtigung zur Kündigung zukomme (ebd. E. 4.c). Im Rahmen der Widerklage trat sie auf diese Frage nicht ein, weil das Widerklagebegehren zu allgemein bzw. unklar formuliert sei und darüber hinaus es der Beklagten an einem Rechtsschutzin- teresse fehle. Zwischen dem Kläger und der Beklagten gebe es abgesehen von den durch das Klagebegehren abgedeckten Streitigkeiten weder offene Fragen noch Unklarheiten betreffend die Zuständigkeit der Beklagten für eine ausserordentliche Auflösung des Spielrechtsvertrages (ebd. E. 5.d). 3. Der Berufungsgegner macht geltend, die Berufungsschrift sei nicht mühelos verständlich und entspreche damit den Begründungsanforderungen von Art. 311 ZPO nicht (vgl. KG-act. 6 Rn 6 und 55 ff.). Dabei stützt er sich auf den in der Sache der Kündigung vom 2. Juli 2020 (zur zweiten Kündigung vom 19. Juli 2021 s. unten E. 3) unter anderem die Berufung der Beklagten abschlägig behandelten Entscheid der 2. Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 15. April 2021 (ZK2 2020 55 und 56 E. 2.b m.H.). Die Begründungsanfor- derungen der kantonsgerichtlichen Rechtsprechung sind den Parteien mithin bekannt (vgl. auch KG-act. 1 Rn 8) und sie müssen hier nicht neuerlich darge- legt werden. Die Praxis hat Bestand (vgl. etwa ZK1 2023 28 vom 22. Januar 2024 E. 2.b. m.H.; BGer 4A_46/2023 vom 14. Juni 2023 E. 4.1 m.H.). Die Be- rufungsführerin wiederholt die wesentliche Darstellung des Sachverhaltes aus ihren erstinstanzlichen Rechtsschriften (KG-act. 1 Rn. 29-78). Auf blosse Wiederholungen, die sich nicht argumentativ mit den beanstandeten vor- instanzlichen Erwägungen auseinandersetzen, sondern sich darauf beschrän-Kantonsgericht Schwyz 5 ken, den Sachverhalt in der Sichtweise der Berufungsführerin darzulegen (vgl. schon ZK2 2020 55 und 56 E. 2.b/bb), ist indes nicht einzutreten. 4. Die Berufungsführerin beanstandet, die Vorinstanz lasse offen, ob die Äusserungen des Berufungsgegners gegenüber dem Geschäftsführer Persön- lichkeitsverletzungen darstellen würden. Mit ihren dementsprechenden Rügen kann sie jedoch nur durchdringen, wenn es sich entgegen den Erwägungen im angefochtenen Urteil um Angelegenheiten handelt, denen sich anzunehmen sie gestützt auf Art. 328 OR verpflichtet wäre. Denn sonst können die angebli- chen, nicht die Berufungsführerin, sondern deren Geschäftsführer betreffen- den Persönlichkeitsverletzungen keine wichtigen Gründe zur Kündigung des zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Spielrechtsvertrags abgeben. a) Zu den Schutzpflichten nach Art. 328 OR führte die 2. Zivilkammer in der bereits erwähnten Massnahmensache, in welcher der Kläger als Gesuchstel- ler gegen die schon damals Berufung erklärende Beklagte als Gesuchsgegne- rin 1 vor Schranken trat, aus (ZK2 2020 55 und 56 E. 3.c/cc): Soweit die Berufungsführer geltend machen, als Arbeitgeber seien sie verpflichtet, die Persönlichkeit ihres Geschäftsführers und einer weiteren bei ihr angestellten Person zu schützen (Art. 328 OR), der Vorderrichter lege aber nicht dar, inwiefern sie dieser ihrer Arbeitgeberpflicht anderwei- tig nachkommen könnten, ist ihnen nicht zu folgen: Einerseits ist es nicht Sache des Richters, im Hinblick auf die Anordnung vorsorglicher Mass- nahmen die Fallumstände derart weit abzuklären und einer Partei andere (verhältnismässige) Handlungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Andererseits erscheint es angesichts der Art und Weise sowie der Schwere der angeb- lichen Mobbingvorwürfe des Gesuchstellers an die Adresse des Ge- schäftsführers nicht von Vornherein unhaltbar, der Gesuchsgegnerin 1 mit dem Vorderrichter vorübergehend weiterhin zuzumuten, ihren Ge- schäftsführer mit der Widerlegung der angeblich haltlosen Kritik des Ge- suchstellers zu schützen. Zudem könnte sich der Geschäftsführer selber rechtlich gegen Persönlichkeitsverletzungen zur Wehr setzen und dabei von der Gesuchsgegnerin 1 unterstützt werden. Auch wäre die Unterlas- sung der Kündigung des Spielrechtsvertrags nicht ohne Weiteres einer Pflichtverletzung von Art. 328 OR gleichzusetzen, da selbst gegenüber einem angestellten Mobbingtäter grundsätzlich Kündigungsfreiheit be- steht (vgl. Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. A. 2014, Art. 328 OR N 6 Kantonsgericht Schwyz 6 lit. f m.H.; kritisch Portmann/Rudolph, BSK, 6. A. 2015, Art. 328 OR N 21 m.H.). Die eben zitierte Kritik in der Lehre daran, dass mobbende Arbeitnehmer ihre Stelle behalten können, während ihr Opfer sie verliert (vgl. Portmann/Rudolph, BSK, 7. A. 2020, Art. 328 OR N 21), kann in vorliegendem Fall offenbleiben. Ist schon im Arbeitsverhältnis umstritten, ob eine Arbeitgeberin nach Art. 328 OR verpflichtet wäre, einen mobbenden Mitarbeiter zu entlassen, kann a maiori ad minus die Berufungsführerin nicht verpflichtet sein, den aus- serhalb eines Arbeitsverhältnisses stehenden, ordentlich nicht kündbaren Vertrag mit dem Berufungsgegner aufzulösen, um den bei ihr angestellten Geschäftsführer vor dessen angeblichen Persönlichkeitsverletzungen zu schützen, selbst wenn sie ihn auch vor Kunden und Lieferanten schützen soll (dazu etwa Emmel, CHK, 3. A. 2016 N 2). Denn der Berufungsgegner ist kein angreifender Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis mit der Berufungsführe- rin. Mithin ist die von der Berufungsführerin angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung in einem Fall, in dem es um eine Todesdrohung unter Mitar- beitern ging (BGE 127 III 351), nicht einschlägig. Darf die Arbeitgeberin in ei- nem Arbeitsverhältnis nur in klaren Fällen nach erfolglosen Streitbeilegungs- massnahmen zu einer Entlassung schreiten (Rehbinder/Stöckli, BEK, Art. 328 OR N 12), ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die bestrittenen Persönlichkeitsverletzungen nicht näher prüfte. Aus der Für- sorgepflicht der Berufungsführerin nach Art. 328 OR einen wichtigen Grund zur Kündigung des grundsätzlich unkündbaren Spielrechtsvertrages abzulei- ten ist umso weniger in Betracht zu ziehen, als nicht geltend gemacht ist, dass der Geschäftsführer selber, sei es mit Unterstützung der Berufungsführerin gestützt auf Art. 28 ZGB gegenüber dem Berufungsbeklagten, sei es gestützt auf Art. 328 OR gegenüber der Berufungsführerin, den Schutz seiner Persön- lichkeit beanspruche. Demnach ist die Frage der Qualifikation des Verhaltens des Berufungsgegners als Persönlichkeitsverletzungen oder als Mobbing nicht relevant und auf die entsprechenden Berufungsausführungen (insbes. KG-act. 1 Rn 79-124) nicht einzugehen. Kantonsgericht Schwyz 7 b) Soweit die Berufungsführerin nicht einzusehen vermag, weshalb die Spielberechtigung eines mobbenden Kunden grösseren Schutz geniessen soll als der Arbeitsvertrag des mobbenden Mitarbeiters, ist darauf hinzuweisen, dass die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in erster Linie eine Unterlassungs- pflicht ist (Portmann/Rudolph, ebd. Rn 1 f. und 4 f.; Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Rn 2) und die Berufungsführerin freiwillig einen grundsätzlich unkündbaren Spielrechtsvertrag mit dem Berufungsgegner eingegangen ist. Inwiefern die behaupteten Persönlichkeitsverletzungen gegenüber dem Geschäftsführer gegen dieses Dauerschuldverhältnis verstiessen, ist weder dargetan noch ersichtlich. Auf die durch Persönlichkeitsverletzungen verursachten Umstän- de, die einer Arbeitgeberin die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben im Sinne von Art. 337 OR unzumutbar machen, kann sich die Berufungsführerin auch deshalb nicht berufen, weil der Berufungsgegner kein anderer Mitarbeiter ist (vgl. oben lit. a). Dass in Auslegung des Spiel- rechtsvertrages nach mietrechtlichen Grundsätzen eine positive Vertragsver- letzung vorliegen soll, bringt die Berufungsführerin erst in ihrer Stellungnahme vom 28. August 2023 (KG-act. 8 Rn 49) zu spät vor. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 5. Die Berufungsführerin kritisiert, dass die Vorinstanz den die Kündigung vom 19. Juli 2021 rechtfertigenden Nötigungs- und Erpressungsversuch vom 14. Juli 2021 gestützt auf das den Berufungsgegner freisprechende Urteil des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich verneinte. Das Oberge- richt des Kantons Zürich bestätigte den Freispruch inzwischen (KG-act. 23/1). Dass dieses Urteil zufolge eines Weiterzugs an das Bundesgericht keinen Bestand haben wird, behauptet die Berufungsführerin nicht. In der Berufung wird hinsichtlich des Sachverhalts, der eine vom Obergericht abweichende Beurteilung des Vorfalls als wichtigen Kündigungsgrund rechtfertigen soll, auf die Sachdarstellung in der erstinstanzlichen Duplik verwiesen (KG-act. 1 Rn 141). Darauf ist nach dem bereits Gesagten (vgl. oben E. 2.a) nicht einzu-Kantonsgericht Schwyz 8 treten, zumal die Berufungsführerin ausdrücklich einräumt, um die Unzuläs- sigkeit eines solchen Verweises zu wissen (KG-act. 1 Rn 29). 6. Damit ist das hauptsächliche Berufungsbegehren auf Klageabweisung, soweit darauf überhaupt einzutreten ist, abzuweisen. Dass die Frage, ob der Berufungsführerin überhaupt (insbes. im Verhältnis zur Nebenintervenientin) eine Berechtigung zur Kündigung aus wichtigen Gründen zukomme, bei die- sem Verfahrensausgang offenbleiben könne (angef. Urteil E. 4.c), bestreitet die Berufungsführerin nicht (KG-act. 1 Rz 142). Auf die entsprechende Be- gründung des angefochtenen Urteils nimmt sie in ihren weiteren Ausführun- gen keinen Bezug (ebd. Rz 143-167). Insoweit ist auf die Berufung nicht ein- zutreten. Im Rahmen der Widerklage trat die Vorinstanz auf dieselbe Frage nicht ein, weil deren Begehren zu allgemein bzw. unklar formuliert sei und es darüber hinaus am erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehle (angef. Urteil E. 5). Das Begehren zielt darauf ab, für alle künftigen Streitfälle über die Auf- lösung des Spielrechtsvertragsverhältnisses zwischen den Parteien aus wich- tigen Gründen die Aktivlegitimation der Berufungsführerin festzustellen. Diese Berechtigung in der Sache lässt sich nur aufgrund der im jeweiligen Fall gel- tend gemachten Auflösungsgründe bestimmen, weshalb die Vorinstanz auf das zu abstrakte Feststellungsbegehren zu Recht nicht eintrat. 7. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist. Ausgangsgemäss gehen die Prozesskostenfolgen zu Lasten der Berufungsführerin (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Zwar erweist sich die Berufungsschrift als umfangreich und beinhaltet teilweise unzulässige und weitschweifende Ausführungen. Dennoch ist konkret weder dargetan noch ersichtlich, dass dem Berufungsgegner deshalb aussergewöhnlich viel Arbeit im Sinne von § 16 GebTRA entstanden wäre, weshalb die Kostennote über Fr. 23’810.00 (KG-act. 12) den Tarif überschreitet (§§ 8 und 11 GebTRA) und die Entschädigung nach Ermessen pauschal festzusetzen ist (§§ 2 und 6 GebTRA);-Kantonsgericht Schwyz 9 erkannt: 1. Die Berufung wird, soweit auf sie einzutreten ist, abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 9’000.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt und durch den in gleicher Höhe geleisteten Vor- schuss gedeckt. 3. Die Berufungsführerin wird verpflichtet, den Berufungsgegner im Beru- fungsverfahren mit Fr. 9’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschä- digen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivil- sachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 56’004.00. 5. Zufertigung an die Vertreter der Parteien und der Nebenintervenientin (je 2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 21. Juni 2024 amu