B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-3519/2019 U r t e i l v o m 2 3 . O k t o b e r 2 0 1 9 Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richter Raphaël Gani, Gerichtsschreiber Matthias Gartenmann. Parteien A._______ AG, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung. A-3519/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Sammelstiftung B._______ (nachfolgend: Pensionskasse) meldete der Stiftung Auffangeinrichtung BVG ( nachfolgend: Auffangeinrichtung) mit Schreiben vom 26. Oktober 201 8 die Auflösung des Anschlu ssvertrages mit der A._______ AG (nachfolgend: Arbeitgeberin) per 30. September 2018 und wies darauf h in, dass eine neue Vorsorgeeinrichtung nicht be- kannt sei. B. Mit Schreiben vom 1. November 201 8 forderte die Auffangeinrichtung die Arbeitgeberin dazu auf, ihr eine Kopie einer ab 1. Oktober 2018 gültigen Anschlussvereinbarung einzureichen oder das Fehlen der Anschlusspflicht nachzuweisen. C. Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 bat die Auffangeinrichtung die Aus- gleichskasse (…) (nachfolgend: Ausgleichskasse) um Zustellung der Lohn- bescheinigungen ab dem Jahr 2018 oder um eine entsprechende Bestäti- gung, falls die Arbeitgeberin keine Mitarbeiter mit AHV-pflichtigen Löhnen beschäftige oder die Löhne für das betreffende Jahr noch nicht gemeldet habe. D. Mit Schreiben vom 26. Februar 2019 stellte die Ausgleichskasse der Auf- fangeinrichtung die Lohnbescheinigung der Arbeit geberin für das Jahr 2018 zu, wonach für einen Arbeitnehmer ein Lohn von CHF 49'800. - ge- meldet worden ist. E. Mit Schreiben vom 6. März 2019 gewährte die Auffangeinrichtung der Ar- beitgeberin das rechtliche Gehör und forderte sie unter Fristansetzung bis 15. Mai 2019 dazu auf, ihr eine Kopie einer ab 1. Oktober 2018 gültigen Anschlussvereinbarung einzureichen oder das Fehlen der Anschlusspflicht nachzuweisen. Die Arbeitgeberin liess sich jedoch innert der gesetzten Frist und auch danach nicht vernehmen. F. Mit Verfügung vom 7. Juni 2019 schloss die Auffangeinrichtung die Arbeit- geberin rückwirkend per 1. Oktober 201 8 bei ihr zwangsweise an (Ziff. I des Dispositivs). In Ziff. II des Dispositivs der besagten Verfügung hielt sie A-3519/2019 Seite 3 sodann fest, dass sich die Rechte und Pflichten aus dem Zwangsanschluss aus den im Anhang beschriebenen Anschlussbedingungen ergäben, wel- che zusammen mit dem Kostenreglement zur Deckung ausserordentlicher administrativer Umtriebe integrierende Bestandteile der Verfügung bilde- ten. Begründet wur de der Zwangsanschluss namentlich damit, dass aus der Meldung der Pensionskasse hervorgehe, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Auflösung des bisherigen Anschlussvertrages Personen be- schäftigt habe, die der obligatorischen beruflichen Vorsorge unterstellt ge- wesen seien, wobei ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 1j der Ver- ordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) nicht ersichtlich sei. Zudem habe die Arbeitgeberin innert der gesetzten Frist keinen Nachweis erbracht, der einen Anschluss an die Auffangeinrichtung als nicht notwendig hätte er- scheinen lassen. G. Mit Eingabe vom 10. Juli 2019 erhob die Arbeitgeberin (nachfolgend auch: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der Auff angeinrichtung vom 7. Juni 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Beantragt wird sinngemäss die Aufhebung des zwangsweisen Anschlusses an die Vorinstanz. H. In ihrer Vernehmlassung vom 20. August 2019 beantragt die Auffangein- richtung (nachfolgend auch: Vorinstanz), die Beschwerde sei unter Kosten- folge zulasten der Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird – soweit entscheidwesent- lich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. A-3519/2019 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) , sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt im vor- liegenden Fall nicht vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG, zumal sie öffentlich -rechtliche Aufgaben des Bunde s erfüllt (Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 60 Abs. 2 bis des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen - und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 [BVG; SR 831.40]). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge- richts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde ist somit gegeben. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde be- rechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist dem- nach einzutreten. 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kan n neben der Ver- letzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49 Bst. c VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.149 ff.; ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1146 ff.). 1.4 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwal- tungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbetei- ligten festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; Urteil des BVGer A -4271/2016 vom 21. Juni 2017 E. 1.4.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54). A-3519/2019 Seite 5 2. 2.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht- licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. BGE 130 V 1 E. 3.2); dies unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. In materiel- ler Hinsicht sind dagegen grundsätzlich diejenigen Rechtssä tze massge- bend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung hatten (vgl. BGE 134 V 315 E. 1.2; 130 V 329 E. 2.3; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-4594/2017 vom 13. März 2018 E. 1.7.2). 2.2 Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Basis, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintre- ten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der eidgenössischen Alters -, Hinterlassenen- und Invali- denversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101] und Art. 1 Abs. 1 BVG). 2.3 Grundsätzlich der obligatorischen Ve rsicherung des BVG unterstellt sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmer (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 BVV 2 erzielen. Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (vgl. Art. 9 BVG und statt vieler: Urteile des BVGer A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 2.1.2 und C-3706/2015 vom 29. Januar 2016 E. 2.1) und beträgt im vorl iegend relevanten Jahr 2018 CHF 21‘150.- (vgl. Art. 2 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 BVG i.V.m. Art. 5 BVV 2 in der in dieser Zeitspanne gültig gewesenen Fassung [AS 2014 3343]). Massgebender Jahreslohn ist jener Lohn, den ein Arbeitnehmer bei ganz- jähriger Beschäftigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG; Urteil des BVGer A-3771/2017 vom 21. Februar 2018 E. 2.1.3). 2.4 Zur Ermittlung der Unterstellungspflicht nach Art. 7 Abs. 1 BVG wie auch zur Berechnung der Beiträge an die berufliche Vorsorge ist der massgebende Lohn nach AHVG heranzuziehen (Art. 7 Abs. 2 BVG). Die Vorinstanz ist demnach an die Lohnbescheinigungen der Ausgleichskasse gebunden und hat darauf abzustellen (vgl. Urteil des BVGer A-4594/2017 vom 13. März 2018 E. 2.1.4). A-3519/2019 Seite 6 Allfällige Korrekturen der Lohnbescheinigungen sind nicht im Beschwerde- verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, sondern direkt bei der zuständigen Ausgleichskasse und allenfalls auf dem für die Anfechtung von Entscheiden dieser Behörde vorgesehenen Rechtsweg geltend zu machen (vgl. etwa Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]; zum Ganzen: Urteil des BVGer A -1232/2017 vom 31. Januar 2018 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). 2.5 Es obliegt dem Bundesrat, die Versicherungspflicht für Arbeitneh- mende in Berufen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen zu regeln (Art. 2 Abs. 4 BVG). Er bestimmt, welche Arbeitnehmenden aus be- sonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit Art. 1j BVV 2 nachgekommen: In die- ser Bestimmung wird festgehalten, welche Arbeitnehmenden von der obli- gatorischen Versicherung ausgenommen sind (vgl. Urteil des BVGer A-7265/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.1.3 m.w.H.). 2.6 2.6.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu versi- chern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge einge- tragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies- sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgebe r nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per- sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2 BVG). Der Anschluss erfolgt rückwirkend (Art. 11 Abs. 3 BVG). 2.6.2 Gemäss Art. 11 Abs. 3bis BVG ist die jeweilige Vorsorgeeinrichtung verpflichtet, die Auflösung eines Anschlussvertrages der Auffangeinrich- tung zu melden. Diese ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60 Abs. 1 BVG) und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine solche nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG). Der An- schluss erfolgt – wie erwähnt – rückwirkend (vgl. Art. 11 Abs. 3 und Abs. 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2 bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Er- füllung ihrer Aufgaben nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a und b BVG Verfügungen erlassen. Der Zwangsanschluss erfolgt in der Regel unbefristet. Ein befris- teter Anschluss wird in der Praxis (nur) dann verfügt, wenn sich ein Arbeit- geber zwar einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat, für eine b e- stimmte Zeitspanne aber eine Lücke besteht (vgl. Urteil des BVGer A-7265/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.2, mit weiterem Hinweis). A-3519/2019 Seite 7 2.7 Die Auffangeinrichtung stellt dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung (Art. 11 Abs. 7 BVG). Dies wird auch in Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) erwähnt, wonach der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung alle Aufwendun- gen zu ersetzen hat, die dieser in Zu sammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffangeinrichtung. Dieses Reglement bildet nach der Praxis der Auffangeinrichtung regelmässig (so auch im vorliegenden Fall) integ rierenden Bestandteil der Anschlussverfügung. Voraussetzung für die Rechtmässigkeit dieser Gebührenforderungen ist praxisgemäss, dass die damit abgegoltenen Verwaltungsmassnahmen effektiv und zu Recht erfolgt sind (vgl. dazu Urteil des BVGer A -3771/2017 vom 21. Feb- ruar 2018 E. 2.3). 3. Im vorliegenden Fall gilt es zu prüfen, ob die Vorinstanz mittels angefoch- tener Verfügung die Arbeitgeberin zu Recht per 1. Oktober 2018 der Auf- fangeinrichtung zwangsweise angeschlossen hat (Ziff. I des Dispositivs). 3.1 Da unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 2018 keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen war, ist der Frage nachzuge- hen, ob eine Versicherungspflicht bestand. 3.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass sie zum Zeitpunkt der Auflösung des bisherigen Anschlussvertrages nur einen Mit- arbeiter beschäftigt habe. Die Beschwerdeführerin habe dessen Lohn auf- grund der schlechten Umsatzentwicklung angepasst und nicht den dekla- rierten Lohn ausbezahlt, so dass der Lohn unter der vorgeschriebenen so- zialversicherungsrechtlichen Eintrittsschwelle liegen würde. Des Weiteren sei ein Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung für einen ge- schäftsführenden Inhaber nicht möglich. 3.1.2 Die Vorinstanz bringt im Wesentlichen vor, die Beschwerdeführ erin habe zwei Mitarbeitende beschäftigt und für einen Arbeitnehmer sei ge- mäss der Lohnbescheinigung 2018 gegenüber der Ausgleichskasse ein Lohn von CHF 49'800.- deklariert worden. Dieser unterliege für das Jahr 2018 der Versicherungspflicht der beruflichen Vorsorge. Die Vorinstanz sei an die Lohnangaben der Ausgleichskasse gebunden und die Beschwerde- führerin habe bei der Ausgleichskasse keine Korrektur beantragt. A-3519/2019 Seite 8 3.1.3 Wie vorangehend in Erwägung 2.6.1 dargelegt, muss ein Arbeitgeber eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeein- richtung errichten oder sich einer solchen anschliessen, sobald er Arbeit- nehmende beschäftigt, die obligatorisch zu versichern sind. Demgemäss reicht für eine Anschlusspflicht die Beschäftigung eines einzigen Arbeitneh- mers bzw. einer einzigen Arbeitnehmerin, welche(r) die Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung erfüllt. Aus der dem Gericht vorliegenden – massgebenden (vgl. E. 2.4) – Lohn- bescheinigung 2018 ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für einen Ar- beitnehmer einen Lohn in Höhe von CHF 49'800.- deklariert hat. Eine durch die Beschwerdeführerin beantragte Korrektur der Lohnbescheinigung 2018, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Damit erweist sich das Vorbringen, die Beschwerdeführerin habe den letzt- lich ausbezahlten Lohn des Arbeitnehmers aufgrund der schlechten Um- satzentwicklung unter die massgebliche Schwelle der Versicherungspflicht herabgesetzt, als blosse Behauptung. Entspre chend war die Vorinstanz schon aus diesem Grund ohne Weiteres berechtigt, auf die fragliche Lohn- bescheinigung der Ausgleichskasse abzustellen. Was die Beschwerdeführerin aus dem Vorbringen, ein Bezug von Leistun- gen der Arbeitslosenversicherung sei für ein en geschäftsführenden Inha- ber nicht möglich, mit Bezug auf i hre BVG-Versicherungspflicht für ihren Vorteil abzuleiten versucht, erschliesst sich dem Gericht nicht. Ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 1 j BVV 2 wurde nicht geltend ge- macht und ist vorliegend auch nicht einschlägig (vgl. E. 2.5). 3.2 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2018 mindestens eine Person beschäftigt hat, welche der BVG-Pflicht un- terstand. Die Beschwerdeführerin wäre somit verpflichtet gewesen, sich per 1. Oktober 2018 einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschlies- sen bzw. eine solche zu errichten (vgl. E. 2.6.1). Nachdem sie dieser Pflicht nicht nachgekommen war, waren vorliegend die Voraussetzungen für ei- nen rückwirkenden Zwangsanschluss per 1. Oktober 2018 erfüllt (vgl. E. 2.6.2). 3.3 Demnach hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung vom 7. Juni 2019 zu Recht die Beschwerdeführerin per 1. Oktober 2018 bei ihr zwangsweise angeschlossen, womit sich auch die der Beschwerdeführerin A-3519/2019 Seite 9 mit dem Zwangsanschluss auferlegten Kosten als rechtens erweisen (vgl. E. 2.7). 3.4 Nach dem Darlegten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 4. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten für das Be- schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf CHF 800.- festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Das Dispositiv befindet sich auf der folgenden Seite. A-3519/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in dersel- ben Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Riedo Matthias Gartenmann A-3519/2019 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: