<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">[AZA 0/2] </div> <div class="para">6S.868/2000/mnv </div> <div class="para"> </div> <div class="para">COUR DE CASSATION PENALE </div> <div class="para">************************************************* </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Séance du 22 février 2001 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Présidence de M. Schubarth, Président de la Cour. </div> <div class="para">Présents: M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly </div> <div class="para">et Mme Escher, Juges. </div> <div class="para">Greffière: Mme Angéloz. </div> <div class="para">__________ </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Statuant sur le pourvoi en nullité </div> <div class="para">formé par </div> <div class="para">X.________, représenté par Me Alexandre Emery, avocatà Fribourg, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">contre </div> <div class="para">l'arrêt rendu le 6 novembre 2000 par la Cour d'appelpénal du Tribunal cantonal fribourgeois dans la causequi oppose le recourant au Ministère public du cantonde F r i b o u r g; </div> <div class="para"> </div> <div class="para">(délit manqué de viol; fixation de la peine; sursis) </div> <div class="para">Vu les pièces du dossier, d'où ressortent </div> <div class="para">les faits suivants: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.- Par jugement contumacial du 4 juin 1996, le Tribunal criminel de la Gruyère a condamné X.________, ressortissant de l'ex-Yougoslavie né en 1971, pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187ch. 4 CP, lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1al. 1 CP) et infraction à la LSEE, à la peine de 2 1/2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le 18 novembre 1996, X.________ a demandé le relief de ce jugement, mais ne s'est pas présenté à l'audience du Tribunal criminel de la Gruyère du 15 avril 1997, qui, par jugement du même jour, l'a condamné, derechef par défaut, pour les mêmes infractions, à la même peine. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sa demande de relief de ce jugement ayant été écartée le 21 février 2000, X.________ en a appelé. Par arrêt du 6 novembre 2000, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, admettant partiellement le recours, a condamné X.________, pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'<span class="artref">art. 187 ch. 4 CP</span> et infraction à la LSEE, à la peine de 2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) Le 29 mai 1994, X.________ et son frère ont dîné avec Y.________, née le 6 février 1978, et la soeur de celle-ci dans l'appartement qu'il occupait avec un ami à Z.________. Après le repas, il est resté seul avec Y.________. Ayant fermé à clef la porte de l'appartement et de la chambre dans laquelle Y.________ était étendue sur un lit, il a fait à cette dernière des propositions, qu'elle a refusées. X.________, qui s'était entre-temps déshabillé, l'a alors frappée, notamment sur les bras et sur les jambes, lui causant de multiples ecchymoses, puis l'a partiellement déshabillée, tentant de lui enlever son pantalon. Saisissant un appareil de radio, Y.________ en a frappé X.________ à la tête, lequel s'est néanmoins couché sur elle; il a commencé à la pénétrer, mais n'est pas parvenu à entrer en elle; il s'est alors masturbé, éjaculant sur le ventre de sa victime. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) La cour cantonale a écarté le grief de l'appelant, qui soutenait que, s'agissant du viol, seule la tentative inachevée au sens de l'<span class="artref">art. 21 al. 1 CP</span>, et non le délit manqué au sens de l'<span class="artref">art. 22 al. 1 CP</span>, pouvait être retenue; elle a observé que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que l'interdiction de la reformatio in pejus ne lui permettait pas de corriger le jugement en ce sens. Elle a en revanche admis le recours dans la mesure où l'appelant contestait sa condamnation pour lésions corporelles simples, estimant que, dansle cas d'espèce, cette infraction était absorbée parle viol. Considérant que l'accusé devait être libéréde l'infraction de lésions corporelles simples et queles premiers juges n'avaient pas exposé pourquoi ils n'avaient pas fait application de l'<span class="artref">art. 65 CP</span> en cequi concerne le délit manqué de viol, elle a statué à nouveau sur la peine, l'arrêtant à 2 ans d'emprisonne-ment et 300 fr. d'amende. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C.- X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des <span class="artref">art. 21 al. 1et 22</span> al. 1 CP en relation avec l'<span class="artref">art. 190 al. 1 CP</span>, des <span class="artref"><artref id="CH/311.0/63" type="start"></artref>art. 63 et 65 CP</span><artref id="CH/311.0/65" type="end"></artref> ainsi que de l'<span class="artref">art. 41 CP</span>, il conclutà l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Considérant en droit : </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Se référant à l'<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-IV-1%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page1">ATF 101 IV 1</a>, le recourant fait valoir que le viol, en tant que pur délit formel, ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'<span class="artref">art. 22 al. 1 CP</span>. Comme le viol consommé ne pouvait être retenu en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus, la cour cantonale aurait dû admettre la tentative inachevée au sens de l'<span class="artref">art. 21 al. 1 CP</span>. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) L'arrêt attaqué rappelle expressément la jurisprudence invoquée par le recourant. S'il condamne néanmoins ce dernier pour délit manqué de viol au sensde l'<span class="artref">art. 22 al. 1 CP</span>, c'est parce qu'il considère que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que le droit cantonal ne lui permet pas de réformer le jugement de première instance en défaveur de l'accusé. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Il n'y a pas lieu d'examiner la question, qui n'est au demeurant pas soulevée, de savoir si c'est à juste titre qu'il a été admis que le viol avait été consommé, puisque, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, seul le viol tenté pouvait être retenu. </div> <div class="para">Comme le viol est un pur délit formel, il ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'<span class="artref">art. 22 al. 1 CP</span>, conformément à la jurisprudence citée par le recourant (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-IV-1%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page1">ATF 101 IV 1</a> consid. 2 p. 3). Seule la tentative inachevée au sens de l'<span class="artref">art. 21 al. 1 CP</span> pouvait par conséquent être retenue, sous réserve de cas particuliers (cf. Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, <span class="artref">art. 190 CP</span>, n° 8). Reste à examiner si le recourant a un intérêt à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Hormis le délit impossible, qui n'entre pasen considération en l'espèce, la loi distingue deux formes de tentative: la tentative simple ou inachevée (<span class="artref">art. 21 al. 1 CP</span>) et le délit manqué ou tentative achevée (<span class="artref">art. 22 al. 1 CP</span>), suivant que l'auteur n'a pas poursuivi jusqu'au bout son activité coupable ou l'a poursuivie jusqu'au bout mais sans atteindre le résultat nécessaire pour que le crime ou le délit soit consommé. De la seule différence entre ces deux formes de tentative, la loi ne tire toutefois pas de conséquence; la tentative, qu'elle soit inachevée ou achevée, est punissable et, dans les deux cas, la loi prévoit que le juge pourra atténuer la peine selon l'<span class="artref">art. 65 CP</span>. Eu égard au principe selon lequel il se justifie de prendre en considération une révision de la loi en cours (cf. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-293%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page293">ATF 110 II 293</a> consid. 2a p. 296; également <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-52%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page52">ATF 118 IV 52</a> consid. 2cp. 55 et 117 IV 276 consid. 3c p. 279), on peut au demeurant observer que l'art. 22 al. 1 du projet de révision du code pénal que le Conseil fédéral a soumis le 21 septembre 1998 aux Chambres fédérales réunit les deux formes de tentative dans la même disposition, avec les mêmes conséquences, à savoir que la tentative est punissable et que la peine peut être atténuée (cf. art. 22 du Message et du Projet du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1787 ss, 2106 [texte légal] et 1816 [texte du message]). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">La distinction entre les deux formes de tentative n'a d'importance pratique qu'en cas de désistement (<span class="artref">art. 21 al. 2 CP</span>), respectivement de repentir actif (<span class="artref">art. 22 al. 2 CP</span>): alors que dans le premier cas une exemption de toute peine est possible, seule une atténuation libre de la peine selon l'<span class="artref">art. 66 CP</span> est possible dans le second cas. </div> <div class="para">En l'espèce, la question du désistement, respectivement du repentir actif, ne se pose pas. Que, s'agissant de l'infraction en cause, le dispositif de l'arrêt attaqué condamne le recourant pour délit manqué en application de l'<span class="artref">art. 22 al. 1 CP</span>, alors qu'il eût fallu retenir la tentative inachevée au sens de l'<span class="artref">art. 21 al. 1 CP</span>, demeure donc sans incidence pratique, de sorte que le recourant n'a pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (cf. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-94%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page94">ATF 124 IV 94</a> consid. 1a). Cela doit d'autant plus être admis en l'espèce que, selon l'arrêt attaqué, c'est en réalité le viol consommé, et non le viol tenté, qui aurait dû être retenu; dans cette mesure, fût-il modifié, le dispositif de l'arrêt attaqué serait de toute manière erroné. Le grief est par conséquent irrecevable. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas fait application de l'<span class="artref">art. 65 CP</span> "dans le cadre de l'<span class="artref">art. 63 CP</span>" et d'avoir ainsi violé ces dispositions. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Selon la jurisprudence, lorsque le résultat de l'infraction ne s'est pas produit, la peine doit en tout cas être atténuée; le cas échéant, le juge a la faculté, mais non pas l'obligation, de faire application de l'<span class="artref">art. 65 CP</span>; il peut aussi procéder à cette atténuation dansle cadre de l'<span class="artref">art. 63 CP</span> (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">ATF 121 IV 49</a> consid. 1b p. 54 s.). Dans un arrêt non publié du 30 janvier 1998, le Tribunal fédéral a jugé que cette jurisprudence, rendue en matière de délit manqué (<span class="artref">art. 22 al. 1 CP</span>), est en principe aussi applicable en cas de tentative inachevée (arrêt 6S.778/1997, consid. 2b/aa). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Il ne ressort pas de sa motivation que la cour cantonale aurait fait application de l'<span class="artref">art. 65 CP</span>, qu'elle ne mentionne d'ailleurs pas dans le dispositifde son arrêt. Comme elle n'était pas tenue de le faire, la question est en définitive de savoir si elle a réduit la peine de manière suffisante dans le cadre de l'<span class="artref">art. 63 CP</span> pour tenir compte de la tentative, au sens large, c'est-à-dire des art. 21 s. CP. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">La cour cantonale a exposé qu'il se justifiait qu'elle fixe à nouveau la peine, puisque, d'une part, elle avait acquitté le recourant de l'infraction de lésions corporelles simples et que, d'autre part, les premiers juges n'avaient pas exposé pourquoi ils n'avaient pas atténué la peine en application de l'<span class="artref">art. 65 CP</span> à raison de la tentative. Même si, dans la suite de son analyse, elle parle de viol, et non de tentative de viol, il ressort clairement de son arrêt que c'est le délit manqué - donc la tentative, et non pas l'infraction consommée - qu'elle avait à l'esprit; on ne saurait donc y voir un indice de ce qu'elle n'aurait pas tenu compte du degré de réalisation de l'acte incriminé. Pour fixer la quotité de la peine, la cour cantonale a précisé qu'elle tenait compte de l'importance de la faute commise et du concours d'infractions, de la situation personnelle et de l'absence d'antécédents du recourant ainsi que du temps écoulé depuis la commission des infractions. Elle n'est certes pas revenue sur les deux éléments qui l'ont conduite à statuer à nouveau sur la peine, à savoir non seulement la tentative en ce qui concerne le viol, mais également - ce dont le recourant ne lui fait nullement grief - la suppression de l'une des infractions retenues en première instance; elle n'était toutefois pas tenue de répéter ces éléments, dont elle venait d'indiquer qu'elle entendait tenir compte. Au demeurant, elle a fixé à 2 ans d'emprisonnement la peine privative de liberté, qui avait été arrêtée à 2 1/2 ans en première instance, opérant ainsi une réduction de 6 mois, alors que les éléments qu'elle mentionne expressément avaient déjà été très largement pris en considération par les premiers juges. Il n'est dès lors pas douteux que la cour cantonale a tenu compte de l'élément invoqué par le recourant dans la fixation de la peine. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le grief est donc infondé. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- Invoquant une violation de l'<span class="artref">art. 41 CP</span>, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de 18 mois au-delà de laquelle le sursis ne peut pas être accordé. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Tel qu'il est formulé, le grief revient en réalité à se plaindre d'une violation de l'<span class="artref">art. 63 CP</span>, non pas de l'<span class="artref">art. 41 CP</span>. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à 18 mois et que les conditions du sursis sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenirla commission d'infractions; le cas échéant, il doit en principe en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'<span class="artref">art. 63 CP</span> (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-337%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page337">ATF 118 IV 337</a> consid. 2c p. 339 s.); encore faut-il cependant que la peine demeure proportionnée à la faute à sanctionner (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-342%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page342">ATF 118 IV 342</a> consid. 2f p. 349 s.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Dans un arrêt non publié 6S.539/1992 du 27 mai 1992, le Tribunal fédéral a admis qu'une peine privative de liberté de 21 mois est suffisamment proche de la limite de 18 mois pour que celle-ci soit prise en compte dans le cadre de la fixation de la peine. Il a en revanche nié, dans un arrêt non publié 6S.266/1996 du 21 mai 1996, qu'une peine privative de liberté de 22 mois soit suffisamment proche de cette limite. Dans la mesure où l'auteur cité par le recourant croit pouvoir déduire de l'<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=3&amp;from_date=05.02.2001&amp;to_date=24.02.2001&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-337%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page337">ATF 118 IV 337</a> que ce n'est qu'au-dessus de 24 mois qu'une peine privative de liberté ne peut plus être considérée comme nettement supérieure à 18 mois, il ne saurait être suivi. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Au vu de cette jurisprudence, la cour cantonale, qui envisageait de prononcer une peine de 2 ans d'emprisonnement, n'avait pas à tenir compte de la circonstance invoquée. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Vu l'issue du pourvoi, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (cf. <span class="artref">art. 152 al. 1 OJ</span>) et le recourant, qui succombe, supportera les frais (<span class="artref">art. 278 al. 1 PPF</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif est sans objet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Par ces motifs, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">le Tribunal fédéral : </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. </div> <div class="para">2. Rejette la requête d'assistance judiciaire. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 800 francs. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Fribourg et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">_________ </div> <div class="para">Lausanne, le 22 février 2001 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Au nom de la Cour de cassation pénale </div> <div class="para">du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: </div> <div class="para">Le Président, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">La Greffière, </div> </div></body></html>