B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5240/2014 U r t e i l v o m 4 . N o v e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien A._______, Sri Lanka, vertreten durch lic. iur. Rebecca Moses, (…) Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin); Verfügung des BFM vom 10. September 2014 / N (…). E-5240/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer reichte am 30. Mai 2014 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Gleichentags wurde ihm mitgeteilt, dass er per Zufall s- prinzip der Testphase des Verfahrenszentrums Zürich zugewiesen wurde. Am 23. Juni 2014 wurde der Beschwerdeführer im Beisein der ihm zug e- wiesenen Rechtsvertreterin vom BFM zur Person befragt (BzP). A.b Am 26. Juni 2014 ersuchte das BFM die Botschaft in Sri La nka, die Umstände der Ausreise des Beschwerdeführers abzuklären. Gemäss der Botschaftsantwort vom 1. Juli 2014 haben die italienischen Behörden dem Beschwerdeführer am 26. Januar 201 4 ein Visum zwecks Saisonar- beit in B._______, gültig vom 27. Juni 201 4 bis 9. August 2014, ausg e- stellt. A.c Gestützt auf diese s Abklärungsergebnis ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden am 1. Juli 2014 um Übernahme des Beschwerde- führers gemäss Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des eu- ropäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz z ustän- dig ist (Dublin-III-VO). A.d Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 gewährte das BFM dem Beschwerde- führer das rechtliche Gehör zum Abklärungsergebnis der Botschaft sowie zur Zuständigkeit Italiens zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungs- verfahrens. A.e In der Stellungnahme vom gleichen Tag machte der Beschwerdefüh- rer geltend, das Ergebnis der Botschaftsabklärung sei falsch. Er sei we- der mit seinem eigenen Reisepass noch einem italienischen Visum au s- gereist. Möglicherweise sei sein Name für einen gefälschten Pass von jemandem anderen missbraucht worden. A.f Am 29. August 2014 bestätigten die italienischen Behörden der Vorin- stanz, dass in ihrem Namen ein Visum ausgestellt worden sei und baten die Vorinstanz um Zusendung einer Foto des Beschwerdeführers, um ei- nen Verglei ch mit den eigenen Akten vorzunehmen. Am 1. September 2014 stellte das BFM Italien eine Aufnahme des Beschwerdeführers zu. E-5240/2014 Seite 3 Gleichentags hiessen die italienischen Behörden das Übernahmeers u- chen der Schweiz gut. B. Am 3. September 2014 gab die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Gele- genheit, sich zum Entscheidentwurf zu äussern. Mit Schreiben vom 8. September 2014 reichte er die Stellungnahme ein und führte aus, der im Entwurf erwähnte Reisepass mit dem italienischen Visum sei in sei- nem Namen missbraucht worden. Er könne sich dies nur damit erklären, dass er im Jahre 2008 einen Pass beantragt habe, damals aber keinen erhalten habe. Das Visum könne ihm nicht zugeordnet werden. C. Mit Verfügung vom 10. September 2014 – eröffnet gleichentags – trat das BFM auf das Asylge such nicht ein und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz nach Italien weg. Gleichzeitig forderte es ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verla s- sen, und verpflichtete den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der We g- weisung. Sodann händigte es dem Beschwerdeführer die editionspflicht i- gen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Mit Eingabe vom 17. September 2014 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht fristgerecht Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtl i- chen Gehörs, der vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sac h- verhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen . Es sei ihm Einsicht in die Botschaftsabklärungen (A10 und A11) sowie eine Frist zur Beschwerdeergänzung zu gewähren. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Die Vorinstanz und die Vollzugsbe- hörden seien im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen unverzüglich anzuweisen, bis zum Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und von der Erheb ung eines Kostenvo r- schusses abzusehen. E. Mit Zwischenverfügung vom 19. September 2014 wies der Instruktion s- richter das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung E-5240/2014 Seite 4 ab und setzte im Sinne einer vorsorglichen Massnahme den Vollzug der Wegweisung aus. Sodann hiess er das Gesuch um Gewährung der u n- entgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete antragsgemäss auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Schliesslich überwies er die Akten der Vorinstanz zur Vernehmlassung. F. Das BFM beantragt e in der Verneh mlassung vom 2. Oktober 2014 die Abweisung der Beschwerde. Am 8. Oktober 2014 stellte der Instruktion s- richter dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung zur Kenntnisnahme zu. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesv erwaltungsgericht zur Beurte i- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie- gend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwe rdeführer ist als Verfügungsadressat zur B e- schwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 1.2 Aufgrund der Zuweisung des Beschwerdeführers in die Testphase des Verfahrenszentrums in Zürich kommt die Verordnung vom 4. September 2013 über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleunigung s- massnahmen im Asylbereich (TestV, SR 142.318.1) zur Anwendu ng (Art. 1 und Art. 4 Abs. 1 TestV). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die unricht i- ge oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen E-5240/2014 Seite 5 (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwe r- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5.). 3.2 Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG tritt das BFM auf ein Asylgesuch in der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah- rens staatsvertraglich zuständig ist. 3.3 Jeder Antrag wird von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird (Art. 3 Abs. 1, Satz 2 Dublin-III-VO). Besitzt gemäss Art. 12 Abs. 2 Dublin -III-VO der Antragssteller ein gült i- ges Visum, so ist der Mitgliedstaat, der das Visum erteilt hat, für die Pr ü- fung des Antrags auf internationalen Schutz zuständig, es sei denn, dass das Visum im Auftrag eines anderen Mitgliedstaats im Rahmen einer Ver- tretungsvereinbarung gemäss Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über e i- nen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex] erteilt wurde. 3.4 Abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO kann jeder Mitgliedstaat beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Sta a- tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbstein- trittsrecht). 4. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, eine Bo t- schaftsanfrage habe ergeben, dass die italienischen Behörden dem B e- schwerdeführer am 26. Januar 2014 ein vom folgenden Tag an bis 9. Au- gust 2014 gültiges Visum ausgestellt hätten. Die italienischen Behörden hätten die Angaben des Beschwerdeführers geprüft und sich gestützt auf das Ersuchen des BFM als zuständig erklärt. Die Erkl ärung des B e- schwerdeführers, er sei mit einem gefälschten Pass ausgere ist und eine andere Person habe sich mit seinen Personalien, aber ohne sein Wissen, ein italienisches Visum erschlichen, sei nicht plausibel. Entsprechende Belege würden fehlen. Darüber hinaus seien die Angaben zum Reiseweg unsubstantiiert. E-5240/2014 Seite 6 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des Anspruchs auf rechtli- ches Gehör in zweifacher Hinsicht. Zunächst habe die Vorinstanz das Ak- teneinsichtsrecht verletzt, indem es die Einsicht in die Botschaftsanfrage (Akten BFM , Aktenstück A10) und die entsprechende Antwort (Akten BFM, Aktenstück A11) verweigert habe. Gemäss Art. 26 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch auf Ein- sicht in die Verfahrensakten. Darunter fallen grundsätzlich alle für den Entscheid erheblichen Akten (vgl. BVGE 2008/14 E. 6.2.1 ). Eine Verwei- gerung darf nur aus einem der in Art. 27 Abs. 1 VwVG genannten Gründe erfolgen. Wird die Einsicht verweigert, so darf auf dieses Aktenstück zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von se i- nem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und G e- genbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). Die Vorinstanz stufte die Botschaftsanfrage und die diesbezügliche An t- wort aufgrund überwiegender öffentlicher oder privater Interessen an der Geheimhaltung (Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG) als nicht der Edition unterliegend ein (Akten BFM, Aktenverzeichnis). Die Korrespondenz zwi- schen der Vorinstanz und der Botschaft geben Aufschluss über die A r- beitsweise der Schweizer Behörden. Bereits aus diesem Grund besteht vorliegend ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Geheimha l- tung der beiden Aktenstücke. Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 hat die Vo r- instanz dem Beschwerdeführer den wesentlichen Inhalt der Botschaftsan- frage und der Botschaftsantwort zu Kenntnis gebracht und ihm Gelegen- heit zur Stellungnahme gegeben. Dabei hat es namentlich die Antwort der Botschaft auf den Inhalt bezogen vollständig wiedergegeben. Mit dieser Vorgehensweise hat die Vorinstanz, entgegen der Ansicht des Beschwer- deführers, das Akteneinsichtsrecht nicht verletzt. Insoweit besteht auch auf Beschwerdeebene keine Veranlassung, dem Beschwerdeführer Ei n- sicht in die Aktenstücke A10 und A11 der vorinstanzlichen Akten zu g e- währen und ihm Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Die erhobene Rüge erweist sich als unbegründet. 5.2 5.2.1 Weiter wird in der Eingabe zur Rüge des Anspruch der Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgeführt, die Vorinstanz sei im vorliegenden E-5240/2014 Seite 7 Verfahren nicht der im Urteil des Bundesverw altungsgerichts E-4172/2014 vom 18. August 2014 festgelegten Vorgehensweise gefolgt. Der Beschwerdeführer hätte vor dem Stellen des Übernahmeersuchens an Italien über das Vorhandensein eines Visums informiert und ihm Gele- genheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen. Die Vorinstanz ha- be am 1. Juli 2014 von der Schweizer Botschaft Kenntnis über das an den Beschwerdeführer erteilte Visum erhalten. Gleichentags habe sie die italienischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers ersucht. Erst am 8. Juli 2 014, mithin erst nach dem Stellen des Aufnahmeers u- chens, habe die Vorinstanz den Beschwerdeführer über das Ergebnis der Botschaftsanfrage orientiert und ihm die Möglichkeit zur Äusserung zur Zuständigkeit Italiens gewährt . Gemäss dem vorgenannten Urteil hätte die Vorinstanz bei dieser Sachlage von sich aus weitere Abklärungen tref- fen müssen, namentlich ob das Visum tatsächlich auf den Beschwerd e- führer ausgestellt worden sei. Erst wenn der rechtsrelevante Sachverhalt in diesem Sinne abgeklärt worden und di e Vorinstanz zum Schluss g e- kommen wäre, dass es nicht glaubhaft sei, dass das Visum einer anderen Person als dem Beschwerdeführer zuzurechnen sei, hätte die Zuständi g- keit Italiens angenommen werden dürfen. Die Vorinstanz verlange jedoch im angefochtenen Entscheid, dass der Beschwerdeführer seine Erklärung hätte belegen müssen. Damit sei dem Vorgehen im genannten Urteil in keiner Weise entsprochen worden. Gestützt auf einen Fotoabgleich It a- liens könne nicht geschlossen werden, dass das Visum dem Beschwe r- deführer zuzuordnen sei. 5.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil E -4172/2014 vom 18. August 2014 festgehalten, dass die Vorinstanz verpflichtet ist, asylsu- chenden Personen vor Stellung des Übernahmegesuchs an einen Dublin- Staat zu Tatsachen Stellung nehmen zu lassen, die aufgrund der Dublin - III-VO die Zuständigkeit eines Dublin -Staates begründen können (E. 7.4.1). Vorliegend steht fest, dass sich die Vorinstanz am 1. Juli 2014 zwecks Übernahme des Beschwerdeführers an die italienischen Behörden ge- wandt und am 8. Juli 2014 dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zum Abklärungsergebnis der Botschaftsanfrage gewährt hat. Dass diese Vorgehensweise der Vorinstanz zum damaligen Zeitpunkt der geltenden Praxis entsprach und die Vorinstanz zwischenzeitlich ihre Praxis in Fällen wie dem vorliegenden angepasst hat, ändert nichts daran, dass in Beach- tung des vorgenannten Urteils der Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers im hier zu beurteilenden Fall verletzt wurde. E-5240/2014 Seite 8 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist f ormeller Natur. Die Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt werden kann, dass die Partei sich vor einer I n- stanz äussern kann, die sowohl Tat - als auch Rechtsfragen uneing e- schränkt überprüft (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4). Von einer Rückw eisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung im Sinne einer Heilung des Mangels ist weiter abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf wird und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1) Die Vorinstanz nimmt in der Vernehmlassung zutreffend an, dass die Identifizierung des Visums -Antragstellers zunächst und vor allem beim Visum ausstellenden Mitgliedstaat liegt. Die Akten lassen keinen anderen Schluss zu, als dass das Visum dem Beschwerdeführer zuzuordnen ist, was die italienischen Behörden geprüft haben . Bei allfälligen Zweifel hi n- sichtlich der Zuordnung des Visums an den Beschwerdeführer hätten die italienischen Behörden wohl kaum umgehend dem Übernahmeersuchen der Vorinstanz entsprochen. Vielmehr hätten sie weitere Abklärungen i h- rerseits getroffen. Dies haben sie offensichtlich nicht getan. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachte missbräuchliche Inanspruc h- nahme des Visums durch eine Drittperson bleibt eine rein hypoth etische Möglichkeit. Er liefert dafür weder eine glaubhafte Erklärung noch einen Beleg. Gegen die Version des Beschwerdeführers, wonach er 2008 einen Pass beantragt, diesen aber nie erhalten habe, mithin der Pass miss- bräuchlich verwendet worden sei, spricht vielmehr, dass er anlässlich der Erstbefragung zu Protokoll gab, nie einen Reisepass beantragt zu haben. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz nicht gehalten, weitere A b- klärungen zu tätigen. Der Beschwerdeführer bringt auch in seiner Rechtsmittelein gabe nichts Stichhaltiges vor. Namentlich legt er mit keinem Wort dar, inwiefern Italien weder im Allgemeinen noch individuell in Bezug auf seine Person nicht zuständig sein soll. Da der Beschwerdeführer vollständige Akteneinsicht hatte (vgl. vorstehend) u nd mit der Beschwerde die Möglichkeit hatte, sich zu allem nochmals zu äussern , käme eine Rückweisung zur bloss erneuten Stellungnahme vor der Vorinstanz einem formalistischen Lee r- lauf gleich. Die Gehörsverletzung hat deshalb als geheilt zu gelten. E-5240/2014 Seite 9 5.2.3 Es bestehen somit keine konkreten Hinweise dafür, dass sich Italien nicht an die massgebenden völkerrechtlichen Bestimmungen halten wü r- de. Damit liegen keine Gründe v or, welche eine Überstellung des Be- schwerdeführers als unzulässig oder unzumutbar erscheinen liessen. Schliesslich besteht auch keine Veranlassung für einen Selbsteintritt der Schweiz. 6. 6.1 Italien ist somit für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsver- fahrens des Beschwerdeführers gemäss der Dublin -III-VO zuständig und entsprechend verpflichtet, ihn gemäss Art. 12 Abs. 2 Dublin-III-VO aufzu- nehmen. Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eing e- treten. Da der Beschwerdeführer auch nicht im Besitz einer gültigen Au f- enthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist, hat die Vorinstanz in A n- wendung von Art. 44 AsylG ebenfalls zu Recht die Überstellung nach It a- lien angeordnet (Art. 32 Bst. a AsylV 1). 6.2 Unter diesen Umständen sind allfällige Vollzugshindernisse gemäss Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG (SR 142.20) nicht mehr zu prüfen, da das Fe h- len von Wegweisungsvollzugshinderni ssen bereits Voraussetzung des Nichteintretensentscheides gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG ist (BVGE 2010/45 E. 10 S. 645). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch des Be- schwerdeführers nicht eingetreten. 7. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bu n- desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. 8.1 Mit Zwischenverfügung vom 19. September 2014 hat der Instruktions- richter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen. Entsprechend sind dem Beschwerdeführer keine Verfa h- renskosten aufzuerlegen. 8.2 Da die Beschwerde abzuweisen ist, ist keine Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-5240/2014 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Barbara Balmelli Versand: