Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 3. Oktober 2022 BEK 2022 130 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 23. August 2022, ZES 2022 383);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Unteriberg drohte der Gesuchsgegnerin in der Be- treibung Nr. xx am 18. Februar 2022 für eine Forderung von Fr. 900.00 zuzüg- lich Zinsen, Fr. 120.90 (drei Mahnungen, Verzugszins, Betreibungsgebühr; vgl. Vi-act. 1) und Fr. 146.60 Betreibungskosten den Konkurs an (Vi-act. 1/2). Die Gesuchstellerin stellte beim Bezirksgericht Schwyz am 8. Juli 2022 das Konkursbegehren (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien nach einer gescheiterten ersten Vorladung (Vi-act. 2) zur Verhandlung auf den 23. Au- gust 2022 vor (Vi-act. 5) und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 1'395.00 (Vi-act. 5, Berechnungsblatt). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (Vi-act. 8) und der Einzelrichter eröffnete am 23. August 2022 den Konkurs (Vi-act. 9, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 200.00 der Gesuchsgegnerin und bezog diese vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 3'500.00 (Vi-act. 9, Dispositivziffer 2). Ausserdem be- zog er vom Vorschuss eine Sicherheit von Fr. 400.00 und überwies den Rest von Fr. 2’900.00 dem Konkursamt Schwyz (Dispositivziffer 2). 2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 31. August 2022 beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte sinngemäss, die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz sei aufzuheben und das Konkursbegehren sei abzu- weisen. Zudem seien die Sperren des Geschäftskontos und der Dienste der Swisscom per sofort aufzuheben (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 2. September 2022 wurde der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt Schwyz eingeladen, mit einer Stellungnahme umgehend allfällige Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Allfällige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden vorläufig aufrechterhalten. Die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerde- führerin wurde aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten. Zudem wurde davon Vormerk genommen, dass sie am Kantonsgericht Schwyz 3 1. September 2022 den Betrag von Fr. 20'000.00 hinterlegte (KG-act. 2). Die Vorinstanz reichte am 7. September 2022 mit der Aktenüberweisung eine Vernehmlassung ein (KG-act. 3). Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 7. September 2022 Kenntnis des beim Kantonsgericht hinterlegten Betrags und legte eine Aufstellung der offenen Rechnungen bei (KG-act. 4), worauf die Gesuchsgegnerin eine kurze Stellungnahme einreichte (KG-act. 6). 3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO gegen die Konkurseröffnung bringt die Gesuchsgegnerin nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn sie zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvor- schuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Kon- kursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer E. 2.1 mit Hinw. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Gemäss Abrechnung der Vorinstanz be- trug die zu tilgende Forderung inkl. Zinsen und Kosten total Fr. 1‘195.00 (Vi- act. 5, Berechnungsblatt). Hinzu kommt der Kostenvorschuss der Gesuchstel- lerin von Fr. 3‘500.00 (Vi-act. 3), mit dem die Gerichtskosten des Konkur- seröffnungsverfahrens von Fr. 200.00 (Vi-act. 9 Dispositivziffer 2) beglichen werden können. Eine Parteientschädigung sprach der Vorderrichter nicht zu. Die zu hinterlegende Schuld beträgt damit Fr. 4‘695.00. Mit dem hinterlegten Betrag von Fr. 20‘000.00 kann dieser Betrag gedeckt werden. Die erste Vor-Kantonsgericht Schwyz 4 aussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist damit erfüllt. Abgesehen davon leistete die Gesuchs- gegnerin den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren fristgerecht. b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma- chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftma- chen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3). Zur Zahlungsfähigkeit führt die Gesuchsgegnerin aus, mit dem beim Kantons- gericht hinterlegten Betrag von Fr. 20‘000.00 könnten alle noch offenen Be- treibungen inklusive der vorliegenden Konkursforderung und etwaiger weiterer Kosten gedeckt werden. Mit dem gepachteten C.________restaurant erziele sie laufend Einnahmen. Bereits im Gründungsjahr 2019 sei sie von der Pan- demie getroffen worden. Die immer gleichen, wenigen Gläubiger, die im Be- treibungsregisterauszug erscheinen würden, seien immer bedient worden, wenn oft auch erst spät. Die anderen anfallenden Kosten (Fixkosten, Lieferan- ten) hätten immer aus den laufenden Einnahmen gedeckt werden können. Mit dem bevorstehenden Winterhalbjahr, in dem 80 % des Jahresumsatzes gene- riert werde, sei die Hoffnung gross, die zu erwartenden Einnahmen wieder auf eine solide Basis zu stellen, wie vor Beginn der Pandemie (KG-act. 1).Kantonsgericht Schwyz 5 Dem beigelegten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Oberiberg vom 30. August 2022 (KG-act. 1/2) sind offene Forderung von total Fr. 6‘157.50 zu entnehmen. Gläubigerin sämtlicher Forderungen ist die Ge- suchstellerin. Die meisten im Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Unteriberg vom 30. August 2022 aufgeführten Forderungen sind als bezahlt bezeichnet. Sodann belegte die Gesuchsgegnerin, dass weitere Forderungen nach Eingang der Konkursbegehren getilgt wurden (KG-act. 1/5-1/10, 1/12, 1/13, 1/15; KG-act. 3). Zwei Forderungen zahlte die Gesuchsgegnerin direkt an den Gläubiger (KG-act. 1/4, 1/14). Offen sind noch vier Betreibungen über einen Totalbetrag von Fr. 11‘415.07 (vgl. die Aufstellung in KG-act 1/1). Die noch offenen Forderungen inklusive die vorliegende Konkursforderung betra- gen demnach total Fr. 22‘267.57 (Fr. 4‘695.00 vorliegende Konkursforderung inklusive Kosten + Fr. 6‘157.50 Betreibungsregister Oberiberg + Fr. 11‘415.07 Betreibungsregister Unteriberg). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass trotz des beim Kantonsgericht hinterlegten Betrags diverse Rechnungen ausstehend blieben (KG-act. 4). Zahlungsfähigkeit heisst aber bloss, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sein müssen, um die Forderungen bei Fälligkeit begleichen zu können. Der Schuldner muss in der Lage sein, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen (Diggelman, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurz- kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 13). Bei den von der Gesuchsgegnerin eingereichten Auflistungen der an- geblich offenen Forderungen (KG-act. 4/1 und 4/2) ist die Fälligkeit der einzel- nen Beträge nicht ersichtlich, sodass nicht beurteilt werden kann, ob diese bereits zu begleichen waren. Zudem sind ältere Forderungen aufgeführt, de- ren Bezahlung in absehbarer Zeit glaubhaft ist (siehe auch nachfolgend). Für die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit ist nicht notwendig, dass sämtliche Rechnungen bereits bezahlt wurden. Der beim Kantonsgericht hinterlegte Be- trag von Fr. 20‘000.00 genügt zwar nicht ganz für die Begleichung der offenen Forderungen. Die Betreibungen leiteten aber ganz überwiegend die Aus- gleichskasse oder die Pensionskasse ein. Die laufenden anderen Verpflich-Kantonsgericht Schwyz 6 tungen scheint die Gesuchsgegnerin aus ihren Einnahmen begleichen zu können. Zudem ist glaubhaft, dass die am 17. April 2019 gegründete Ge- suchsgegnerin (online Handelsregisterauszug Kanton Schwyz, abgerufen am 23. September 2022) während der Coronapandemie eine besonders schwieri- ge Startphase erlitt und sich ihre finanzielle Situation nach Aufhebung der staatlichen Massnahmen verbessern wird. Die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG erscheint im Gesamten gerade noch als glaubhaft. Die Gesuchsgegnerin muss sich indes bewusst sein, dass das Kantonsgericht bei einem allfälligen erneuten Konkurs an die Glaubhaftmachung der Zahlungs- fähigkeit innert der Rechtsmittelfrist höhere Anforderungen stellen würde. 4. Antragsgemäss ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung auf- zuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. a) Die Gesuchsgegnerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung, weshalb die erstinstanzliche Regelung der Gerichtskosten (angef. Verfügung, Disposi- tivziff. 2) weiterhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Vorinstanz hat nach Abzug allfälliger Kosten den als Sicherheit zurückbehaltenen Betrag von Fr. 400.00 der Gesuchsgegnerin auszubezahlen. b) Von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag von Fr. 20'000.00 sind der Gesuchstellerin Fr. 4‘695.00 zu überweisen (Giroud/Simoni, in: Stae- helin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Kon- kurs I, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a; Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 174 SchKG N 15). Der Restbetrag von Fr. 15'305.00 wird der der Gesuchsgegnerin ausbezahlt. c) Das Konkursamt hat den ihm vom Bezirksgericht überwiesenen Rest- kostenvorschuss von Fr. 2’900.00 nach Abzug seiner Kosten an die Gesuchs- gegnerin/Schuldnerin zu bezahlen.Kantonsgericht Schwyz 7 d) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Ge- suchsgegnerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Mangels Antrags ist der Gesuchstellerin keine Par- teientschädigung zuzusprechen (Rüegg/Rüegg in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 105 ZPO N 22);- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 23. August 2022 (ZES 2022 383) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Die Kantonsgerichtskasse hat vom hinterlegten Betrag von Fr. 20‘000.00 den Betrag von Fr. 4‘695.00 an die Beschwerdegegnerin zu überweisen und den Restbetrag von Fr. 15'305.00 an die Beschwerdeführerin zu bezahlen. 3. Das Konkursamt Schwyz wird angewiesen, den vom Bezirksgericht Höfe weitergeleiteten Restkostenvorschuss von Fr. 2‘900.00 nach Abzug all- fälliger Kosten an die Beschwerdeführerin zu bezahlen.Kantonsgericht Schwyz 8 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 6. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die B.________ (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Schwyz (1/R), das Betreibungsamt Oberi- berg (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vorin- stanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, un- ter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dis- positiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 3. Oktober 2022 kau