VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 56 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Paganini URTEIL vom 4. August 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Sascha M. Duff, Beschwerdeführer gegen Tiefbauamt Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegner und B._____ SA, Beigeladene betreffend Submission- 2 - 1. Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 24. November 2016 im Kantonsamtsblatt und auf der Vergabeplattform simap.ch im offenen Ver- fahren die Winterdienstarbeiten für die Saison 2017/2018 bis Saison 2026/2027 für das ganze Kantonsgebiet aus, unterteilt in rund 130 ver- schiedene Lose. Zwei dieser Ausschreibungen betrafen im Bezirk X den Auftrag Nr. 11 und den Auftrag Nr. 12. 2. Mit (getrennten) Verfügungen vom 14. März 2017 vergab das TBA den Auftrag Nr. 11 zum Preis von Fr. 57'782.95 an C._____ und den Auftrag Nr. 12 zum Preis von Fr. 73'744.-- an A._____, da sich deren Angebote unter Berücksichtigung der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien als die wirtschaftlich günstigsten herausstellten. Dieser Entscheid wurde den An- bietern am 17. März 2017 mitgeteilt. 3. Gegen diese Entscheide liess die in beiden Vergabeverfahren zweitplat- zierte B._____ SA am 27. März 2017 eine (Doppel-)Beschwerde erheben. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Vergabe- verfügungen und Erteilung der beiden Zuschläge an sich selber; eventua- liter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Die B._____ SA begründete ihre Anträge u.a. damit, dass die beiden berücksichtigten Offerten offensichtlich von derselben Person ver- fasst worden seien, was einer unzulässigen Absprache gleichzusetzen sei und zum Ausschluss beider Offerten führen müsse. 4. Angesichts dieses Vorwurfes überprüfte das TBA die strittigen Offerten und sah den Vorwurf der B._____ SA bestätigt. Vor diesem Hintergrund wiederrief das TBA mit Verfügungen vom 31. Mai 2017 die beiden Zu- schläge und vergab beide Aufträge neu an die jeweils zweitplatzierte B._____ SA. Gleichzeitig beantragte das TBA die Abschreibung der bei- den Beschwerdeverfahren.- 3 - 5. Am 12. Juni 2017 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Be- schwerde gegen den Widerruf und die Neuvergabe durch das TBA beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhe- bung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der widerrufe- nen Vergabe an den Beschwerdeführer, eventualiter seien die ausge- schriebenen Winterdienstarbeiten wiederholt an den Beschwerdeführer zu vergeben, allenfalls unter Rückweisung an die Vorinstanz. Subeventuali- ter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Mit der Beschwerde wird eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt, indem jegliche Anhaltspunkte für die vorgeworfene Absprache fehlten. Es treffe zwar zu, dass Frau D._____, Ehefrau von C._____, beide Offerten geschrieben habe, doch sei der Schluss der Vorinstanz, es habe deshalb eine Absprache zwi- schen den Offerenten stattgefunden, rein spekulativ. Die von der Vorin- stanz angeführten Indizien für eine Absprache in einzelnen Positionen der Offerten erwiesen sich zudem bei näherer Betrachtung als unhaltbar. Schliesslich habe die Vorinstanz nicht begründet, inwiefern Absprachen unter den beiden Einzelunternehmern betreffend zwei verschiedene Auf- träge wettbewerbsrelevant wären. Somit habe die Vorinstanz auch eine fehlerhafte Rechtsanwendung ausgeübt. 6. In seiner Vernehmlassung vom 26. Juni 2017 beantragte das TBA (nach- folgend: Beschwerdegegner) kostenfällig die Abweisung der Beschwerde. Es führte begründend im Wesentlichen aus, es sei erwiesen, dass D._____ beide Offerten geschrieben und dabei auch bei der Kalkulation mitgewirkt habe. Die Anbieter hätten sich das Handeln ihrer Hilfspersonen anzurechnen. Vorliegend lägen eindeutige Indizien für unzulässige Ab- sprachen hinsichtlich des zu bearbeitenden Gebiets und der zu offerie- renden Preise vor; der Widerruf und die Neuvergabe seien deshalb zu Recht erfolgt. - 4 - 7. Nachdem der Instruktionsrichter keinen zweiten Schriftenwechsel anord- nete, reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 10. Juli 2017 eine Stellungnahme und seine Honorarnote ein. Darin bemängelte er ins- besondere, dass die Vergabebehörde nicht einmal benenne, welche Art von Absprache sie den beiden Anbietern konkret unterstelle. Der Vorgang sei wettbewerbsrechtlich irrelevant, weil beide Anbieter deutlich günstiger gewesen seien als die jeweils zweitplatzierte B._____ SA. 8. Die B._____ SA (nachfolgend: Beigeladene) liess sich nicht vernehmen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet hier der Widerrufs- und Neuvergabeentscheid vom 31. Mai 2017, mit welchem der Beschwerdegegner den Zuschlag an den Beschwerdeführer für die Winterdienstarbeiten im Bezirk X, Auftrag Nr. 12 zum Preis von Fr. 73'744.-- widerrief und den Auftrag neu an die zweitplatzierte Beigeladene zum Preis von Fr. 94'692.75 vergab. 2. Auf diese im offenen Verfahren erfolgte Vergabe kommt die kantonale Submissionsgesetzgebung zur Anwendung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Sub- missionsgesetz (BR 803.300; SubG) kann gegen Verfügungen des Auf- traggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Der Widerruf des Verfahrens und der Zuschlag (hier Neuvergabe) gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen (Art. 25 Abs. 2 lit. c und d SubG), weshalb der angefochtene Widerrufs- und Neuverga- beentscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Durch den Wid- derruf des Zuschlags an den Beschwerdeführer und Neuvergabe des Auf- trags an die zweitplatzierte ist der Beschwerdeführer nachteilig betroffen, weshalb er im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungs- rechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert - 5 - ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 26 Abs. 1 SubG) einge- reichte Beschwerde ist demnach einzutreten. 3. a) Die Vergabebehörde begründet ihren Entscheid damit, dass die durch die (Doppel-)Submissionsbeschwerde der Beigeladenen ausgelöste genaue- re Überprüfung der beiden Offerten von C._____ und des Beschwerde- führers eindeutige Indizien und Beweise zu Tage gefördert habe, dass sich diese beiden Anbieter bei den Aufträgen Nr. 11 und Nr. 12 unterein- ander abgesprochen hätten; dabei sei die Absprache nicht nur bezüglich der von ihnen zu offerierenden Strecke erfolgt, sondern seien die Offerten gemäss dem Schriftbild und den zum Teil identischen Offertangaben von ein und derselben Person verfasst worden. Ein solches koordiniertes und abgestimmtes Verhalten stelle eine Submissionsabsprache dar, welche gemäss Art. 24 lit. e (falsche Selbstdeklaration) und lit. h (unzulässige Wettbewerbsabrede) SubG zum Ausschluss vom Verfahren führen müs- se. Die Tatsache, dass die ausgeschlossenen Offerten die preisgünstigs- ten waren, bleibe angesichts der klaren Beweislage unbeachtlich. b) Der Beschwerdeführer wirft der Vergabebehörde vor, vorschnell und ohne Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts von der Handschrift auf den Offerten auf eine unzulässige Absprache geschlossen zu haben. Die Buchhalterin des Beschwerdeführers, D._____, sei die Ehefrau und auch die Buchhalterin von C._____. Diese habe zwar beide Offerten ausgefüllt, doch der Beschwerdeführer habe seine eigene Offerte zusammen mit ihr ohne jegliche Absprache ausgefüllt. Sie unterliege zudem einer Diskreti- ons- und Geheimhaltungspflicht. Es wäre spekulativ anzunehmen, dass sie zu den Absprachen beigetragen und ihre obligationenrechtlichen Pflichten verletzt habe. Die Schlussfolgerung des Beschwerdegegners, dass ein gleiches Schriftbild eine Submissionsabsprache darstelle, sei somit nicht haltbar. Bei den Positionen 5.2, 6, 7 und 8, in denen C._____ und der Beschwerdeführer dieselben Rabatte angeboten hätten, handle - 6 - es sich um unbedeutende Kosten. C._____ und der Beschwerdeführer hätten zudem ohnehin für zwei verschiedene Aufträge (Nr. 11 und 12) of- feriert, was allfällige (wettbewerbsbeeinflussende) Absprachen nicht ziel- führend erscheinen liessen. Dass bei der Position 10 (Zuschläge für Überzeit und Sonntagsarbeiten) C._____ und der Beschwerdeführer an- dere Rabatte als die Beigeladene hätten anbieten können, sei immanent, da letztere Angestellte zu entschädigen habe. Für einen Ausschluss ver- lange das Gesetz einerseits nachweisliche Wettbewerbsabreden und an- dererseits müssten diese Abreden den Wettbewerb wirksam beseitigen oder zumindest erheblich beeinträchtigen. C._____ und der Beschwerde- führer hätten für zwei unterschiedliche Aufträge offeriert. Inwiefern Ab- sprachen unter den beiden Einzelunternehmern betreffend zwei verschie- dene Aufträge wettbewerbsrelevant wären, lasse sich der angefochtenen Verfügung nicht entnehmen. Beide Offerten lägen weit auseinander, was durch das Auftragsvolumen zweier verschiedener Aufträge bedingt sei. Dem erwidert der Beschwerdegegner, mit der Erstellung der Offerte durch D._____ als Mitarbeiterin und Gehilfin im familieneigenen Betrieb und der gleichzeitigen Unterstützung des Beschwerdeführers bei der Offertkalku- lation sei eine gegenseitige Abstimmung ohne weiteres gegeben. Davon zeugten nicht nur die teilweise identischen Rabattsätze und Offertpreise (7 von 11 Positionen seien gleich), sondern auch die von ihnen offerierten Routen. Bezeichnenderweise habe C._____ ausschliesslich für den Auf- trag Nr. 11 und der Beschwerdeführer ausschliesslich für den Auftrag Nr. 12 jeweils ein aufeinander abgestimmtes Angebot beim TBA eingereicht. Einem direkten Konkurrenten, der allenfalls gegen ihren Mann offeriert hätte, hätte D._____ mit Sicherheit nicht in gleichem Masse ihre Dienste anbieten können, ohne in einen Treuekonflikt mit ihrem Ehemann bzw. dessen Einzelunternehmen zu geraten. Im Weiteren handle es sich bei der Angebotskalkulation um die Kernaufgabe eines jeden Unternehmers, selbst wenn dieser im Hauptberuf Landwirt sei. Dass der Beschwerdefüh-- 7 - rer die Dienste einer Buchhalterin hierfür in Anspruch habe nehmen müs- sen, sei denn auch mehr als ungewöhnlich. Vielmehr habe er sich das Wissen der Firma C._____ Transporte, vertreten durch D._____, zu Nut- zen gemacht und sich mit dieser hinsichtlich des zu bearbeitenden Ge- biets und der zu offerierenden Preise abgesprochen. Der Beschwerdefüh- rer und C._____ hätten sich vorliegend untereinander bezüglich ihrer An- gebotseinreichung verständigt und aufgrund des ihnen bekannten Anbie- terkreises im Sinne einer Kampfabsprache gezielt gegen die bisherige Auftragnehmerin, die Beigeladene, mit höheren Rabatten offeriert. Dieses Vorgehen sei deshalb – unabhängig von einer Schädigung der öffentli- chen Hand bei der konkreten Auftragsvergabe – als unzulässige Submis- sionsabsprache zu werten. Dieser Argumentation hält der Beschwerdeführer entgegen, nachdem er und C._____ für unterschiedliche Aufträge offeriert hätten, sei nicht nach- vollziehbar, inwiefern dabei ein Konkurrent ausgeschlossen werden könn- te. Für die Behauptung, dem Beschwerdeführer und C._____ wäre der Anbieterkreis bekannt gewesen, gäbe es keine Indizien. Hätte der Be- schwerdeführer nicht offeriert, wäre die Beigeladene die einzige Offeren- tin für den Auftrag Nr. 12 gewesen. In diesem Fall hätte kein Wettbewerb stattgefunden. Durch den Ausschluss des Beschwerdeführers verhindere die Vergabebehörde gerade einen funktionierenden Wettbewerb. Auch eine irgendwie geartete Gebietsabsprache könne nicht begründet werden. Eine solche Absprache könnte nämlich nur eine Wettbewerbsverzerrung bewirken, wenn die Absprecher die einzigen Anbieter für ein Gebiet wären und sie dieses Marktgebiet unter sich aufteilten, was hier nicht der Fall sei. Die grosse Differenz zwischen der Offerte des Beschwerdefüh- rers und derjenigen der Beigeladenen im Auftrag Nr. 12 von 28.4 % sowie zwischen der Offerte von C._____ und derjenigen der Beigeladenen im Auftrag Nr. 11 von 19.5 % lege einen funktionierenden Wettbewerb nahe. Von den 7 aus 11 Positionen, die zwischen dem Beschwerdeführer und - 8 - C._____ übereinstimmten, seien 2 auch bei der Beigeladenen gleich. Be- achtlich seien somit nur 5 von 11 Positionen. Werde die Summe dieser 5 Positionen (ohne Rabatte) zuzüglich der Amortisationskosten gemäss Of- ferte der Beigeladenen sowie der Bereitstellungskosten derselben Offerte zum Betrag der Offerte des Beschwerdeführers hinzugerechnet, wäre der Beschwerdeführer immer noch günstiger als die Beigeladene. Damit hätte eine angebliche Absprache nicht einmal tatsächlich irgendeine Auswir- kung auf den Wettbewerb. c) Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG (Ausschluss- gründe), widerrufen werden. Ein Angebot wird von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter Abreden getrof- fen hat, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beein- trächtigen (Art. 22 Abs. 2 lit. h SubG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, liegt auch der Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund nach Art. 22 Abs. 2 lit. e SubG (falsche Selbstdeklaration) vor, zumal der Anbieter in Ziff. 8 (Inte- gritätserklärung) des Selbstdeklarationsblatts zu versichern hat, dass er keine Absprachen oder andere wettbewerbsbeeinträchtigende Massnah- men getroffen hat. Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des Zu- schlagsentscheids bekannt waren, dürfen nicht nachträglich zur Rechtfer- tigung eines Widerrufs dienen. Vielmehr müssen die Widerrufsgründe nachträglich zu Tage treten und für sich allein oder zusammen mit früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 548). d) Unbestritten ist hier, dass die Offerten vom Beschwerdeführer und von C._____ von ein und derselben Person verfasst wurden, namentlich von D._____, Ehefrau von C._____, die in beiden Firmen für Büro- und Buch- haltungsarbeiten angestellt ist. Diese räumte gegenüber dem TBA mit - 9 - Schreiben vom 9. Juni 2017 selbst ein, die Preisangabe der einzelnen Positionen gemeinsam mit dem in solchen Angelegenheiten über keine Erfahrung verfügenden Beschwerdeführer festgelegt zu haben, wobei der Beschwerdeführer vorgängig den Endbetrag seiner Angebote kalkuliert habe (vgl. Bf-act. 5). Wenn nun zwei Anbieter dieselbe Hilfsperson bean- spruchen, um die Offerten zu verfassen, teilweise sogar mitkalkulieren, so ist die Folgerung, dass es dabei auch Wissen bezüglich der Preiskalkula- tion und der Rabattgewährung offenbart wurde, naheliegend. Das findet sich hier schon darin bestätigt, dass in den Offerten über weite Strecken identische Rabatte angewandt wurden (vgl. Positionen 5.2, 6, 7, 8 und 10 der Offerten [Bg-act. 10 und 11]). Das Vorbringen des Beschwerdefüh- rers, der Wettbewerb werde gar nicht verzerrt, weil die beiden Offerten deutlich günstiger gewesen seien als diejenigen der Beigeladenen, ist nicht zielführend. Denn im Einzelfall kann es nicht darauf ankommen, ob eine abgesprochene Offerte wirtschaftlich günstiger ist als andere Offer- ten oder nicht. Beide Anbieter hatten aufgrund ihrer gemeinsamen Hilfs- person D._____ Kenntnisse darüber, wer sich für den Zuschlag welcher Strecken bemühte. Demnach liegen hier überzeugende Indizien vor, um annehmen zu dürfen, dass C._____ und der Beschwerdeführer für je eine verschiedene Strecke offeriert haben, um sich nicht gegenseitig zu kon- kurrenzieren, und dass damit eine Gebietsabsprache entstanden ist. So- mit ist bei einer auf Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens ein- geschränkten Prüfung durch das Gericht nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner die neu entdeckte Tatsache der identischen Hand- schrift der beiden Offerten für sich allein als ausreichend ansah, um den Zuschlag zu widerrufen. e) Der Beschwerdeführer führt weiter aus, dass es fraglich sei, warum die Vergabebehörde den offerierten Betrag der Beigeladenen im Gegensatz zur Offerte vom 22. Dezember 2016 nur mit Fr. 94'692.75 anstatt mit Fr. 97'668.15 berücksichtige. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der - 10 - Beschwerdegegner dabei eine übliche rechnerische Bereinigung vorge- nommen hat, zumal bereits bei der Vergabe vom 14. März 2017 die Offer- te der Beigeladenen mit Fr. 94'692.75 angegeben wurde. Damit gibt es keine Gründe, auf eine Absprache zwischen dem Beschwerdegegner und der Beigeladenen zu schliessen, weshalb auch dieser Einwand unbe- gründet erscheint. 4. Vor diesem Hintergrund erscheint die Entscheidung der Vergabebehörde, den Zuschlag zu widerrufen und den Auftrag neu an die Beigeladene zu vergeben, haltbar. Somit ist der angefochtene Widerrufs- und Neuverga- beentscheid zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Angesichts der Höhe des Streitwertes (Fr. 73'744.--) erachtet das streitberufene Gericht vorliegend eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- für angemessen. Eine aus- sergerichtliche Entschädigung an die Beigeladene gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt, weil sie sich am Verfahren gar nicht beteiligt hat (vgl. Art. 40 Abs. 2 VRG e contrario). Dem Beschwerdegegner steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da er lediglich in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--- 11 - zusammen Fr. 3'276.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen] Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten wurde mit Urteil vom 11. September 2018 nicht eingetreten. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (2C_762/2017).