B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4478/2019 U r t e i l v o m 2 8 . J a n u a r 2 0 2 0 Besetzung Einzelrichter Jürg Marcel Tiefenthal, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. Parteien A._______, geboren am (…), und ihre Kinder, B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), Nigeria, vertreten durch MLaw Denise Baltensperger, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 5. August 2019. D-4478/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden gelangten am 26. Januar 2015 in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl ersuchten. B. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wurde am 2. März 2015 zu ihrer Person, dem Reiseweg sowie summarisch zu den Asylgründen b e- fragt (Befragung zur Person [BzP]). Am 1. April 2015 wurde eine erweiterte BzP durchgeführt und am 2. Dezember 2015 wurde sie eingehend zu den Gründen der Flucht angehört. Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, dass sie unter falschen Vers prechen nach Europa gebracht worden sei , wo sie in D._______ zur Prostitution gezwungen worden sei. Die Beschwerdeführerin reichte eine Kopie ihres Geburtsscheins zu den Akten. C. Mit Verfügung vom 5. August 2019 (Eröffnung am 6. August 2019) stellte das SEM fest, dass die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen, lehnte ihr Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. D. Diese Verfügung focht en die Beschwerdeführenden mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 4. September 2019 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Den Beschwerdeführenden sei Einsicht in die vom SEM vorgenommene Botschaftsabklärung zu gewäh- ren und Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Eventualiter seien die Beschwerdeführenden als Flüchtlinge anzuerkennen und ihnen Asyl zu ge- währen. Eventualiter seien sie wegen Unzumutbarkeit oder Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, individuelle Zusicherungen bezüglich de s Zu- gangs zu einem Schutzprogramm für Opfer von Menschenhandel von den nigerianischen Behörden einzuholen. D-4478/2019 Seite 3 In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung und amtlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit aArt. 110a AsylG (SR 142.31) ersucht. E. Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2019 wurden die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und amtliche Rechtsverbeiständung gutge- heissen und die rubrizierte Rechtsvertreterin beigeordnet. F. Mit Eingabe vom 17. September 2019 reichten die Beschwerdeführenden Kopien der Todesbescheinigung der Mutter der Beschwerdeführerin sowie einer Beglaubigung dieser Todesbescheinigung ein. G. Am 15. Oktober 2019 gaben die Beschwerdeführenden einen Bericht der Fachstelle Frauenhandel und Frauenmigration sowie Berichte über die schulischen Leistungen der Kinder zu den Akten. H. Im Rahmen des Schriftenwechsels zog das SEM die angefochtene Verfü- gung teilweise in Wiedererwägung, hob die Dispositivziffern vier und fünf auf, stellte die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs fest und ordnete eine vorläufige Aufnahme an. I. Am 18. Oktober 2019 wurden die Beschwerdeführenden angefragt, ob sie an der Beschwerde festhalten. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2019 teilten sie dem Gericht mit, dass sie an der Beschwerde betreffend die Flücht- lingseigenschaft und Asylgewährung festhalten würden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne D-4478/2019 Seite 4 von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101); f ür das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die Be- schwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. Hinsichtlich die Dispositivziffern vier und fünf der angefochtenen Verfügung (Wegweisungsvollzug) ist der Anfechtungsgegenstand aufgrund der Wie- dererwägung des SEM vom 16. Oktober 2019 weggefallen, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben D-4478/2019 Seite 5 ist (vgl. Art. 58 VwVG). Im Sinne einer Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass das SEM in Ziffer eins der Wiedererwägung vom 16. Oktober 2019 fälschlicherweise auch die Ziffer drei der Verfügung vom 5. August 2019 (Wegweisung) aufhob. Aus der Begründung der Wiedererwägu ngsverfü- gung wird jedoch klar, dass lediglich die Aufhebung des Wegweisungsvoll- zugs (d.h. der Dispositivziffern vier und fünf), nicht aber der Wegweisung beabsichtigt war. 5. 5.1 Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs, da ihnen kei ne Einsicht in die Botschaftsabklärung gewährt worden sei. Das rechtliche Gehör, welches in Art. 29 Abs. 2 BV verankert und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren konkretisiert wird, dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts, andererseits stellt es ein per- sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Der An- spruch auf vorgängige Anhörung beinhaltet insbesondere, dass die Be- hörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen abstützen darf, zu denen sich die von der Verfügung betroffene Person nicht vorgängig äussern und diesbezüglich Beweis führen konnte. Eng mit dem Äusserungsrecht ist der verfahrensrechtliche Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG) verbunden. In jedem Verfahren können sich die Betroffenen nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignet Be- weise führen beziehungsweise Beweismittel bezeichnen, wenn ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche s ich die Behörde stützt. Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind verwal- tungsinterne Unterlagen. Gilt es den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt es jedoch auf die im konkreten Fall objektive Bedeu- tung eines Aktenstückes für die Sachverhaltsfeststellung an und nicht auf die Einstufung des Beweismittels durch die Behörden als internes oder gar geheimes Papier. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet auch, dass die Behörden alles in den Akten festzuhalten haben, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann. Daraus resultiert die Pflicht, Ab- klärungen, Befragungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen zu protokollieren, diese zu den Akten zu nehmen und aufzubewahren. Das Recht auf Akteneinsicht kann aber eingeschränkt werden, we nn ein überwiegendes Interesse an deren Geheimhaltung vorhanden ist (vgl. Art. 27 VwVG). Dies muss indes aufgrund einer konkreten, sorgfältigen und D-4478/2019 Seite 6 umfassenden Abwägung der entgegenstehenden Interessen beurteilt wer- den, wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Je stärker das Verfahrensergebnis von der Stellungnahme der Betroffenen zum konkreten Dokument abhängt und je stärker auf ein Dokument bei der Entscheidfindung (zum Nachteil der Betroffenen) abgestellt wird, desto in- tensiver ist dem Akteneinsichtsrecht Rechnung zu tragen (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/37 E. 5.4.1 m.w.H.). 5.2 Das SEM veranlasste am 4. Februar 2016 eine Botschaftsabklärung (vgl. Botschaftsanafrage [act. A26]), welche dem SEM am 10. August 2016 übermittelt wurde (act. A32). Das SEM qualifiziert sowohl die Botschafts- anfrage als auch das Antwortschreiben der Botschaft als interne Akte n, weshalb sie den Beschwerdeführenden nicht offengelegt wurde n. Diese Qualifizierung ist unzutreffend. Interne Akten sind Dokumente, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt. Vielmehr die- nen sie ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung, wes- halb sie nur für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind, wie etwa Entwürfe, Anträge, Notizen oder Mitberichte. In solche Dokumente ist keine Einsicht zu gewähren, um zu verhindern, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausge- breitet wird (vgl. BGE 115 V 303 E. 2g/aa). Bei Botschaftsanfragen und Botschaftsabklärungen handelt es sich nicht um interne Akten, weshalb sie grundsätzlich der Akteneinsicht unterliegen (vgl. EMARK 1994 Nr. 1 E. 3c). Dies bedeutet zwar nicht, dass in die se stets vollständige Einsicht zu ge- währen ist. Vielmehr können entgegenstehende Geheimhaltungsinteres- sen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit die Einsicht einschränken und etwa sensible Passagen abgedeckt oder ledig- lich zusammengefasst offengelegt werden. Das SEM hat es aber unterlas- sen, unter Abwägung der gegenläufigen Interessen (eingeschränkt) Akten- einsicht zu gewähren. Die Vorinstanz liess dadurch die Beschwerdeführen- den gänzlich im Unklaren über die von ihr getätigten Abklär ungen und er- öffnete ihnen zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit, zu den gewonnenen In- formationen Stellung zu nehmen. Dadurch verletzt die Vorinstanz den An- spruch auf rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise. 5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht unabh ängig davon, ob dessen Achtung den Ausgang eines konkreten Verfahrens zu beeinflussen vermag; es handelt sich um einen Anspruch formeller Natur. Die Heilung von Gehörsverletzungen aus prozessökonomischen Gründen ist auf Be- schwerdeebene nur möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, die D-4478/2019 Seite 7 Beschwerdeführenden dazu Stellung nehmen können, die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist, die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungs- befugnis zukommt (vgl. BVGE 2014/22 E. 5.3 m.w.H.). Vorliegend handelt es sich um eine schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weshalb eine Heilung ausscheidet. 5.4 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit die Aufhebung der Dis- positivziffern eins bis drei (Flüchtlingseigenschaft, Asyl und Wegweisung) der angefochtenen Verfügung beantragt wurde. Die vorinstanzliche Verfü- gung vom 5. August 2019 ist in diesen Punkten aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG zur Gewährung des rechtli- chen Gehörs und Neubeurteilung ans SEM zurückzuweisen. Das SEM hat den Beschwerdeführenden unter Berücksichtigung etwaiger der Einsicht entgegenstehender Interessen die Botschaftsanfrage sowie die -abklärung offenzulegen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu bieten. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG sowie Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 7. Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 VGKE eine Entschädi- gung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzuspre- chen. Der in der Kostennote ausgewiesene Zeitaufwand von zehn Stunden er- scheint den Verfahrensumständen als angemessen und ist aufgrund der weiteren Beschwerdeeingaben auf insgesamt elf Stunden zu erhöhen. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung ist demnach auf insgesamt Fr. 1'777.– (Fr. 1'650.– [11x150] plus Fr. 127.05 [Mehrwert- steuer]) festzusetzen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Die Rechtsvertreterin der Beschwer- deführenden ist bezüglich ihrer Kostennote darauf hinzuweisen, dass die Mehrwertsteuer seit 1. Januar 2018 nicht mehr 8 Prozent, sondern 7,7 Pro- zent beträgt. D-4478/2019 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der Dispositiv- ziffern eins, zwei und drei der angefochtenen Verfügung beantragt wurde. 2. Die Dispositivziffern eins bis drei der angefochtenen Verfügung vom 5. Au- gust 2019 werden aufgehoben, und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben, soweit die Aufhebung der Dispositivziffern vier und fünf beantragt wurde. 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 1'777.– auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Jürg Marcel Tiefenthal Linus Sonderegger