16 PKG 2015 100 16 – Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB des Ehemannes gegenüber seiner urteilsunfähigen Gattin. Es ist aller- dings gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB insoweit beschränkt, als es lediglich die Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind, sowie die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte umfasst. Für Rechtshand- lungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögens- verwaltung, zu der auch die Prozessführung um vermö- gensrechtliche Streitfragen gehört, bedarf es hinge- gen der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 374 Abs. 3 ZGB). Im vorliegenden Fall, in welchem der Ehemann in einem Rechtsöffnungs- und anschlies- senden Beschwerdeverfahren auftrat, war die Ehefrau also angesichts des Fehlens einer solchen Ermächtigung nicht rechtsgültig vertreten. Heilung des Mangels durch nachträgliches Einholen der erforderlichen Erklärung (Erw. 1b). Aus den Erwägungen: b) X._ wird im vorliegenden Beschwerdeverfahren durch ihren Ehemann A._ vertreten, der sich diesbezüglich in seiner Beschwerde auf die im angefochtenen Entscheid bejahte Vertretungsberechtigung im Sinne von Art. 378 ZGB berief. Im Gegensatz dazu brachte er zur Begründung seines Eventualbegehrens vor, dass sich die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Ehepartners nach Art. 374 ZGB richte und auf die ordentliche Vermögens- verwaltung beschränkt sei, während die Vertretung in einem Zivilverfahren als Akt der ausserordentlichen Vermögensverwaltung nur mit Zustimmung der KESB erfolgen könne, welche bis anhin nicht vorliege. ba) Vorliegend ist unbestritten, dass X._ aufgrund einer Demenzer- krankung urteilsunfähig und damit sowohl handlungs- als auch prozess- unfähig ist (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Für eine handlungsunfähige Person han- delt in einem Zivilprozess – ausser im Bereich ihrer höchstpersönlichen Rechte – ihre gesetzliche Vertretung (Art. 67 Abs. 2 ZPO). Seit Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechts kommt dem Ehegat- ten einer Person, die urteilsunfähig geworden ist, in gewissen Bereichen von Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht zu. Dies betrifft unter anderem − wie die Vorinstanz an sich zutreffend festgestellt hat − die Vertretung einer ur- teilsunfähigen Person, welche für längere Dauer in einer Wohn- oder Pfle- geeinrichtung betreut wird, beim Abschluss, bei der Änderung oder bei derPKG 2015 16 101 Aufhebung des entsprechenden Betreuungsvertrages (Art. 382 ZGB). In diesem Bereich ist der Ehegatte wie bei Entscheiden über medizinische Massnahmen (Art. 377 ff. ZGB) zur Vertretung befugt, wenn der andere Ehegatte weder in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag eine vertretungsberechtigte Person bezeichnet hat noch eine Beistandschaft mit dahingehendem Vertretungsrecht besteht (Art. 378 Abs. 1 ZGB). Die Vertretungsmacht ergibt sich − anders als beim Beistand oder der Beistän- din (Art. 416 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) − direkt aus dem Gesetz, was zur Folge hat, dass bei Abschluss, Änderung oder Auflösung des Betreuungsvertrages eine Zustimmung der KESB nicht erforderlich ist. Von der Vertretungsmacht nicht erfasst werden hingegen nach dem Wortlaut von Art. 382 Abs. 3 ZGB allfällige Streitigkeiten finanzieller Natur. Eine Mitwirkung bei einer aus- sergerichtlichen Vermittlung ist in solchen Fällen zwar nicht ausgeschlossen, doch wenn diese nicht zum Ziel führt, ist die KESB anzurufen, welche ent- sprechend eine Beistandschaft anzuordnen und gegebenenfalls zur Prozess- führung die Zustimmung zu erteilen hat (vgl. Daniel Steck, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1– 456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N. 46a und N. 54 zu Art. 382 ZGB [zit. Basler Kommentar zum ZGB I]). Entgegen der Vorinstanz lässt sich aus den ge- nannten Bestimmungen demnach keine Befugnis von A._ zur Vertretung seiner Ehefrau im laufenden Rechtsöffnungsverfahren ableiten. Geht es um die Erfüllung des Betreuungsvertrages in finanzieller Hinsicht (Bezahlen der Heimrechnungen), stützt sich die Vertretungsbefugnis des Ehegatten ei- ner urteilsunfähigen Person vielmehr auf Art. 374 ZGB. Diese ist allerdings gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB insofern beschränkt, als sie lediglich die Rechts- handlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erfor- derlich sind, sowie die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte umfasst. Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung muss der Ehegatte dagegen die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde einholen (Art. 374 Abs. 3 ZGB). Zu letzteren gehört namentlich die Prozessführung um vermögens- rechtliche Fragen, und zwar unabhängig von der Tragweite des Prozessge- genstandes (vgl. Ruth E. Reusser, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 41 und N. 52 zu Art. 374 ZGB, welche in diesem Zusammenhang auf Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB verweist). Ohne Zustimmung der KESB ist demnach auch das gesetzliche Vertretungsrecht des Ehegatten gemäss Art. 374 ZGB für das Führen eines Prozesses nicht ausreichend (vgl. Roger Morf, in: Gehri/Sorensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015, N. 6b zu Art. 67 ZPO [zit. Kommentar ZPO]). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die urteilsunfähige Person auf der klägerischen oder auf der beklagten Seite steht, gilt doch das Zustim- mungserfordernis auch bei der Prozessführung durch einen Beistand in bei-16 PKG 2015 102 den Fällen (vgl. Urs Vogel, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 33 zu Art. 416 / 417 ZGB). bb) Nach dem Gesagten steht fest, dass A._ für die Vertretung sei- ner Ehefrau im Beschwerdeverfahren die Zustimmung der KESB benötigt. Solange diese Zustimmung fehlt, können seine Prozesshandlungen keine Wirkungen für die urteilsunfähige Ehefrau entfalten bzw. ist diese im Be- schwerdeverfahren gar nicht rechtsgültig vertreten. Nichts anderes galt im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren. Vorliegend ist die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgegangen, dass A._ gestützt auf Art. 382 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und den Wortlaut des von ihm unterzeichneten Betreuungsvertrages mit Bezug auf die Rechte und Pflich- ten aus diesem Vertrag zur Vertretung seiner Ehefrau berechtigt sei und diese gesetzliche Vertretung auch die Vertretung im laufenden Rechtsöff- nungsverfahren umfasse, solange die KESB nicht gemäss Art. 381 ZGB eine Beistandschaft errichtet habe. Dass die KESB noch vor der Einleitung des Betreibungsverfahrens, wenn auch in Kenntnis der Differenzen um die offe- nen Heimrechnungen, einstweilen von Erwachsenenschutzmassnahmen abgesehen hat, ändert indessen nichts daran, dass das gesetzliche Vertre- tungsrecht des Ehegatten für die Prozessführung nicht ausreicht, zumal das Untätigbleiben der KESB von vornherein nicht zu einer Ausweitung der von Gesetzes wegen beschränkten Vertretungsmacht des Ehegatten führen kann. Ebenso wenig kann aus der bloss vorläufigen Einstellung des Ab- klärungsverfahrens auf eine stillschweigende Zustimmung der KESB zur Prozessführung des Ehegatten in einem allfälligen Gerichtsverfahren geschlossen werden. Für eine wirksame Vertretung von X._ durch ihren Ehe- mann hätte es demnach bereits im Rechtsöffnungsverfahren der Zustim- mung der KESB bedurft. bc) Die nach Art. 374 Abs. 3 ZGB erforderliche Zustimmung der KESB kann vorausgehend − in Form einer Ermächtigung zur Prozess- führung − oder nachträglich − im Sinne einer Genehmigung der bereits erfolgten Prozesshandlungen − erteilt werden (vgl. Ruth E. Reusser, in: Bas- ler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 55 zu Art. 374 ZGB; zur analogen Rechtslage bei der Prozessführung durch einen Beistand auch Urs Vogel, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 33 zu Art. 416 / 417 ZGB sowie Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PF110061 vom 22. Dezember 2011, E. I.5.2, mit weitergehenden Hinweisen). Stellt das Gericht bei der Prü- fung der Prozessvoraussetzungen (Art. 59 f. ZPO), welche grundsätzlich auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen vorzunehmen ist (vgl. Simon Zingg, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, N. 34 zu Art. 60 ZPO [zit. Berner Kom- mentar zur ZPO]), fest, dass eine Partei prozessunfähig ist und für sie zwarPKG 2015 16 103 ein gesetzlicher Vertreter handelt, dieser aber nicht über die erforderliche Zustimmung der KESB verfügt, liegt daher nach anerkannter Auffassung ein Mangel vor, welcher durch Beibringung der nachträglichen Genehmi- gung der KESB verbessert werden kann (vgl. Alexander Zürcher, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich 2013, N. 19 zu Art. 60 ZPO [zit. Kommentar zur Schweizerischen ZPO]; Kristina Tenchio, in: Spühler/Ten- chio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 2. Aufl., Basel 2013, N. 35 ff. zu Art. 67 ZPO [zit.: Basler Kommentar zur ZPO]; Simon Zingg, in: Berner Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 52 zu Art. 60 ZPO). Ist ein der Verbesserung zugänglicher Mangel im erstinstanzlichen Verfahren unbeachtet geblieben, kann dieser gegebenenfalls auch im Rechtsmittelverfahren noch geheilt werden (vgl. Myriam A. Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 12 zu Art. 60 ZPO). In diesem Sinne wurde die KESB mit Schreiben der Vorsitzenden der Schuldbetreibungs- und Kon- kurskammer vom 24. September 2015 ersucht, sich über die Genehmigung der bisherigen Prozessführung von A._ zu äussern. Mit in Einzelkompetenz ergangenem Entscheid vom 2. Oktober 2015 wurde A._ daraufhin die nachträgliche Zustimmung zur Vertretung seiner Ehefrau X._ im erstin- stanzlichen Rechtsöffnungsverfahren sowie bei der Erhebung der Be- schwerde beziehungsweise im Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht erteilt. Damit ist nun einerseits die Prozessführungsbefugnis von A._ für das vorliegende Beschwerdeverfahren gegeben, so dass auf die Beschwerde grundsätzlich eingetreten werden kann. Anderseits ist damit aber auch der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt, so dass die diesbezügliche Rüge gegenstandslos wird. bd) Einer derartigen Heilung des im erstinstanzlichen Verfahren unbeachtet gebliebenen Mangels steht auch nicht entgegen, dass Art. 326 ZPO die Berücksichtigung von Noven im Beschwerdeverfahren aus- schliesst. Fraglich ist, ob neue Tatsachen und Beweismittel, die sich auf von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzungen beziehen, vom Noven- verbot überhaupt erfasst werden. So wird in der Lehre die Auffassung ver- treten, dass neue Vorbringen zu den Prozessvoraussetzungen als Folge der hierfür geltenden Offizialmaxime von der Novenbeschränkung ausgenom- men seien (vgl. Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2014, Rz. 910; ebenso − aller- dings in Zusammenhang mit dem im Berufungsverfahren geltenden Noven- recht − Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 15 zu Art. 317, sowie Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1268). Mit derselben Begründung hat sich das Obergericht des Kantons Zürich in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Rechtsöffnungsent- scheid für eine Berücksichtigung des zwischenzeitlichen Wegfalls des16 PKG 2015 104 Rechtsschutzinteresses ausgesprochen (vgl. ZR 2013 Nr. 48 S. 184 f.). Ähnli- che Überlegungen müssen jedenfalls in der vorliegenden Konstellation gel- ten, wo sich die Frage der Zustimmung der KESB auch im Zuge der Prüfung der Prozessführungsbefugnis für das Beschwerdeverfahren stellte und die notwendigen Vorkehren zur Verbesserung des Mangels ohnehin veranlasst werden mussten. Dafür sprechen bereits prozessökonomische Gründe, käme es doch zu einem prozessualen Leerlauf, wenn der erstinstanzliche Entscheid wegen der im damaligen Zeitpunkt fehlenden Prozessführungs- befugnis aufzuheben wäre, obwohl die Zustimmung der KESB zwischenzeit- lich erteilt wurde. Dazu kommt, dass der betreffende Mangel entgegen der von A._ in seiner vorinstanzlichen Stellungnahme vertretenen Auffassung keineswegs zu einem Nichteintretensentscheid geführt hätte. Fehlt dem für die beklagtische Partei handelnden gesetzlichen Vertreter nämlich die erfor- derliche Zustimmung der KESB und weigert sich dieser wie vorliegend, sich um die Erteilung der Zustimmung zu bemühen, so dass eine Fristansetzung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO nicht zielführend wäre, muss das Gericht als Folge der Pflicht zur Justizgewährung von sich aus die zuständige KESB benachrichtigen, damit diese die erforderlichen Massnahmen zur Gewähr- leistung einer wirksamen Vertretung der prozessunfähigen Partei ergreifen kann (Art. 69 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu auch Martin H. Sterchi, in: Berner Kom- mentar zur ZPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 67 ZPO sowie ZR 2012 Nr. 93 S. 267 ff.). Ist dies im erstinstanzlichen Verfahren irrtümlicherweise unterblieben, müs- sen die entsprechenden Vorkehren im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden können, um der klagenden Partei, welche die mangelhafte Vertre- tung der Gegenpartei nicht zu verantworten hat, eine Rückweisung an die Vorinstanz zu ersparen. KSK 15 47 Entscheid vom 11. Dezember 2015