Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 28. Juli 2020 STK 2019 43 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, gegen Kantonale Staatsanwaltschaft, Postfach 75, SSB, 8836 Bennau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin C.________, betreffend einfache Körperverletzung etc.; Bewährungshilfe/Weisungen und Kostenfolge (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 19. April 2018, SEO 2018 001);- hat die Strafkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Urteil vom 19. April 2018 sprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln den Beschuldigten der einfachen Körperverletzung, begangen da- durch, dass er am 10. September 2016 mit den Fäusten mehrmals auf seine Lebenspartnerin einschlug und ihr dadurch Blutergüsse bei den Augen und Prellungen im Gesicht zufügte, der einfachen (nicht mehrfachen) Drohung und Nötigung vom 6. September 2017, dass er sie schlagen und kaputt machen bzw. die Wohnung anzünden werde, wenn sie und seine Mutter nicht zurück- kehrten, und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig (Dispositivziff. 1). Der Einzelrichter bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten und einer Busse von Fr. 300.00 (Ziff. 2). Vom Vorwurf der mehrfachen Drohung wurde der Beschuldigte freigesprochen (Ziff. 1). Der Vollzug der Freiheitsstrafe, wovon bereits 80 Tage durch Unter- suchungshaft erstanden waren, wurde bei einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben (Ziff. 3). In Dispositivziffer 4 wurde Folgendes verfügt: Für den Angeklagten A.________ wird für die Dauer der Probezeit gestützt auf Art. 93 StGB Bewährungshilfe angeordnet. Ferner werden ihm gestützt auf Art. 94 StGB die folgenden Weisungen erteilt: 4.1 die Auflage, drogenabstinent zu leben und den ärztlichen Anordnun- gen zur Kontrolle eines allfälligen Drogenkonsums Folge zu leisten; 4.2 die Auflage, sich einer deliktsorientierten psychotherapeutischen Be- handlung bei einem forensischen Therapeuten zu unterziehen, wo- bei mit der konkreten Ausgestaltung – insbesondere der Bestim- mung des konkreten Anbieters – sowie mit der Kontrolle das Amt für Justizvollzug (Bewährungsdienst Kanton Schwyz) beauftragt wird; 4.3 die Auflage, sich durch das Amt für Justizvollzug des Kantons Schwyz (Bewährungsdienst des Kantons Schwyz) bedarfsspezifisch begleiten und kontrollieren zu lassen, inkl. Befolgen von direkten Anweisungen des Amts für Justizvollzug bezüglich Wahrnehmen der Therapiesitzungen, Einhalten der Weisungen, Wahrnehmen eines geregelten Tagesablaufs etc.; 4.4 die Auflage, sich um eine Arbeits- oder Ausbildungsstelle zu bemühen, wobei das Amt für Justizvollzug des Kantons Schwyz (Bewährungsdienst Kanton Schwyz) ihn dabei zu begleiten, zu kontrollieren und ihm allfällige Anweisungen zu erteilen hat.Kantonsgericht Schwyz 3 Die Verfahrenskosten (Fr. 11‘592.15 Untersuchungskosten und Fr. 2‘500.00 Gerichtskosten) wurden vorläufig exklusive Verteidigungskosten trotz Frei- spruchs von einem Vorwurf der Drohung vollumfänglich dem Beschuldigten auferlegt (Dispositivziff. 6). Mit rechtzeitig angemeldeter und erklärter Beru- fung gegen das begründet erst über ein Jahr später am 29. Mai 2019 versand- te Urteil beantragte der Beschuldigte die Aufhebung von Ziffer 4 und 6 des Urteilsdispositivs. Von der Anordnung von Bewährungshilfe und Weisungen im Sinne von Art. 94 und 95 StGB sei abzusehen und die Verfahrenskosten vor erster Instanz seien neu zu verteilen. Die Berufung wurde am 13. Juli 2020 im schriftlichen Verfahren begründet (KG-act. 17). Die Staatsanwaltschaft stellte in der Berufungssache keine Anträge bzw. verzichtete auf eine Beru- fungsantwort (KG-act. 19). 2. Das vorderrichterliche Urteil ist im Schuldpunkt unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In Bezug auf die Strafe ist der Aufschub der Freiheits- strafe bei einer Probezeit von drei Jahren ebenfalls nicht weitergezogen wor- den und unter entsprechenden Mitteilungspflichten der Vorinstanz (Strafregis- ter und Polizei) rechtskräftig. Daher ist nicht zu prüfen, ob vorliegend für alle Vergehen eine Freiheitsstrafe angemessen war. Es bleibt neben der Kosten- auflage in der Sache allein die Anordnung von Bewährungshilfe mit Weisun- gen zu prüfen (dazu vgl. angef. Urteil E. 56 ff.). 3. Unter Berücksichtigung der angeordneten Bewährungshilfe mit Weisun- gen stellte der Vorderrichter dem Beschuldigten eine günstige Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB. Dabei begründete er die Notwendigkeit von Bewährungshilfe und Weisungen mit dem Gutachten vom 17. November 2017 (U-act. 11.2.009 S. 60 ff.). Danach könnten die als moderat bis deutlich aus- gewiesenen Rückfallrisiken mit der Anordnung von Ersatzmassnahmen wie z.B. per Weisung angeordnetes Alkohol- und Kokainverbot auf ein moderates Niveau gesenkt werden. Ferner sollte sich der Beschuldigte gemäss Auffas- sung des Gutachters in eine deliktorientierte Behandlung begeben (an-Kantonsgericht Schwyz 4 gef. Urteil E. 56 f.). Der Beschuldigte macht im Berufungsverfahren geltend, der Vorderrichter sei auf die Begründung seines erstinstanzlichen Antrages, von der Anordnung von Massnahmen bzw. Erteilung von Weisungen abzuse- hen, gar nicht eingegangen und habe dadurch das rechtliche Gehör verletzt. Ausserdem habe er nicht berücksichtigt, dass die gutachterliche Legalprogno- se auf der Prämisse erstellt wurde, dass sämtliche gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe zuträfen, indessen seien Dossiers später eingestellt wor- den. Weiter seien die Weisungen inkonsequent, weil die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz entsprechende Ersatzmassnahmen des Zwangsmass- nahmengerichts gegen die Empfehlungen des Gutachters ersatzlos auslaufen liessen. Zudem stünden sie bezüglich ihrer dreijährigen Dauer in keinem Ver- hältnis zu den Taten und der ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten und würden einem jüngeren Strafgerichtsurteil widersprechen. 4. Für die Dauer der Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anord- nen und Weisungen erteilen (Art. 44 Abs. 2 StGB). Diese flankierenden Mass- nahmen dienen der Spezialprävention (vgl. Stratenwerth/Bommer, Schweize- risches Strafrecht, AT II, 3. A. 2020, § 4 N 76). Mit der Bewährungshilfe sollen die betreuten Personen vor Rückfälligkeit bewahrt und sozial integriert werden (Art. 93 Abs. 1 StGB). Die Weisungen, welche das Gericht oder die Strafvoll- zugsbehörde dem Verurteilten für die Probezeit erteilen kann, betreffen insbe- sondere die Berufsausübung, den Aufenthalt, das Führen eines Motorfahr- zeuges, den Schadenersatz sowie die ärztliche und psychologische Betreu- ung (Art. 94 StGB). Hält das Gericht die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug nach Art. 42 StGB für erfüllt, ist aber der Auffassung, der Täter bedürfe zur Verbesserung der Legalprognose eine therapeutische Unterstüt- zung, kann es die Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit Weisungen verbinden, sich einer ambulanten Therapie zu unterziehen (Imperatori, BSK, 4. A. 2019, Art. 94 StGB N 9a; vgl. auch Schneider/Garré, BSK, 4. A. 2019, Art. 44 StGB N 17 mit Hinw.). Unzulässig sind unerfüllbare oder unzumutbare Weisungen sowie solche, die vorwiegend generalpräventiv darauf abzielen, Kantonsgericht Schwyz 5 dem Verurteilten Nachteile zuzufügen oder Dritte vor ihm zu schützen (Heim- gartner, OFK, 20. A. 2018, Art. 42 StGB N 13 sowie Art. 94 StGB N 2; Impera- tori, a.a.O., Art. 42 StGB N 9). Namentlich dürfen sie nicht Ersatz für die auf- geschobene Strafe sein (Schneider/Garré, ebd., N 31). a) Mit der Begründung des verlangten Absehens von Massnahmen und Weisungen (vgl. dazu Vi-act. A 3 Plädoyer Ziff. 33 ff.) setzte sich der Vorder- richter namentlich hinsichtlich der Verhältnismässigkeit und der veränderten legalprognostischen Prämissen nicht auseinander und verletzte dadurch den Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör. b) Laut forensisch-psychiatrischem Fokalgutachten vom 17. November 2017 (U-act. 11.2.009 S. S. 54 ff., 58 und 60 Nr. 4 und 6) wird das Vorliegen einer schweren psychischen Störung verneint, jedoch ein nicht weiter abge- klärter schädlicher Gebrauch von Alkohol und Kokain festgestellt und eine Suchtbehandlung für erforderlich gehalten, wenn der Beschuldigte sich nicht an die ihm auferlegte Alkohol- und Kokainabstinenz halten oder weitere Ge- walthandlungen begehen würde. Für eine Entlassung aus der Untersu- chungshaft wurde vorgeschlagen, die Ersatzmassnahmen (U-act. 11.2.009 S. 58) auch nach einer Verurteilung mit Weisungen während der Probezeit weiterzuführen, indem dem Beschuldigten eine deliktorientierte psychothera- peutische Behandlung sowie Alkohol- und Kokainabstinenz als Weisung während der Probezeit auferlegt werden. Mangels Vorwürfe schwerer Gewalt- handlungen erachtet der Gutachter stationäre Suchtbehandlungen im Sinne von Art. 60 StGB für unverhältnismässig (ebd. S. 61 f.). Die legalprognosti- sche Einschätzung des Gutachters, auf welche sich der Vorderrichter beruft (vgl. oben E. 3 und unten lit. c), basierte grundsätzlich auf die zu Beginn des Verfahrens umfassenderen Anschuldigungen (U-act. 11.2.009 S. 54), welche in der Folge jedoch betreffend die schwerwiegenderen Vorwürfe der Gefähr- dung des Lebens und der Freiheitsberaubung eingestellt wurden (U- act. 0.1.001).Kantonsgericht Schwyz 6 c) Die anstelle der Untersuchungshaft angeordneten Ersatzmassnahmen liefen im März 2018 aus und wurden nicht mehr verlängert, sondern abge- schlossen (Vi-act. D 12). Insofern ist nicht nachvollziehbar, dass diese vom Gutachter seinerzeit empfohlenen Ersatzmassnahmen, deren Weiterführung der Vorderrichter selbst angesichts seiner Verurteilungen als unverhältnis- mässig betrachtete (vgl. angef. Urteil E. 54), als flankierende Massnahmen weitergeführt wurden; denn die hier zur Spezialprävention massgeblichen le- galprognostischen Prämissen des Gutachtens waren verändert (vgl. oben lit. b) und der Vorderrichter stellte weder neue Gewalthandlungen noch an- dauernde Suchtprobleme fest. d) Es kommt hinzu, dass seit der Ausfällung des nur bezüglich der flankie- renden Massnahmen und Kostenverteilung angefochtenen Urteils bzw. Mitte 2018 nun rund zwei Jahre vergangen sind, in welchen sich der Beschuldigte soweit ersichtlich unbestritten wohlverhielt. Seitens der Staatsanwaltschaft wird nicht geltend macht, dass das von der Verteidigung neu eingereichte Strafurteil die Aufrechterhaltung der angefochtenen Massnahmen erforderlich machen würde. Da durch Untersuchungshaft bereits zwei Drittel der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe vollzogen wurde, besteht für die Massnah- men innerhalb der in vorliegendem Verfahren massgeblichen Strafe zudem keine eigenständige spezialpräventive Grundlage mehr. Soweit die Weisun- gen auf den Schutz von Drittpersonen abzielen würden, wäre dies unzulässig (vgl. vor lit. a). Nachdem die Begründung des angefochtenen Urteils entgegen Art. 84 Abs. 4 StPO mehr als ein Jahr in Anspruch nahm und die zunächst angesetzte Berufungsverhandlung zufolge der Coronavirus-Situation abzitiert werden musste, wäre die mit einer Bestätigung der flankierenden Massnah- men im Berufungsverfahren zu veranlassende Neuinstallation der Weisungen und des Bewährungsdienstes schliesslich unverhältnismässig, weil die Probe- zeit zufolge des Rechtskrafteintritts (Art. 437 Abs. 2 StPO) kein Jahr mehr dauert. Kantonsgericht Schwyz 7 5. Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen und sind die ange- fochtenen Weisungen aufzuheben. Ebenfalls ist die Berufung betreffend die Kostenverteilung gutzuheissen, da nach Art. 426 Abs. 2 StPO dem Beschul- digten die Kosten im Umfang des Freispruchs vom Vorwurf einer nicht nach- weisbaren Drohung am 5. September 2017 nicht auferlegt werden können. Allein der Umstand, dass der Anteil des Freispruchs im Verhältnis zu den Schuldsprüchen weder namhaft noch separierbar ist, kann nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen. Mithin sind die Untersuchungskosten von total Fr. 34‘776.45 (vgl. U-act. 20.1.001) abzüglich der in der Einstellungsverfügung berücksichtigten Fr. 23‘184.30 (U-act. 0.1.001) von noch Fr. 11‘592.15 sowie die erstinstanzlichen Gerichtskosten zu einem Zehntel dem Staat aufzuerle- gen. Entsprechend reduziert sich auch der Rückzahlungsvorbehalt in Bezug auf die Kosten der amtlichen Verteidigung. Ausgangsgemäss gehen die Kos- ten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates und ist der amtliche Ver- teidiger ohne Rückzahlungsvorbehalt aus der Kantonsgerichtskasse zu ent- schädigen;- erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und Dispositivziffern 4 und 6 des ange- fochtenen Urteils werden aufgehoben und erkannt: a) Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten (Gerichtskosten von Fr. 2‘500.00 und Untersuchungskosten von Fr. 11‘592.15) total Fr. 14‘092.15 werden zu neun Zehntel (Fr. 12‘682.90) dem Be- schuldigten auferlegt. Der Rest geht zu Lasten des Bezirks Einsie- eln.Kantonsgericht Schwyz 8 b) In Anpassung an die Kostenverteilung wird die Rückzahlungs- pflicht des Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO in Ziffer 7 Abs. 2 des angefochtenen Urteils auf neun Zehntel festgesetzt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten des Staates. 3. Der amtliche Verteidiger wird im Berufungsverfahren aus der Kantons- gerichtskasse mit Fr. 2‘337.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an den amtlichen Verteidiger (2/R), die kantonale Staatsan- waltschaft (1/A), die Oberstaatsanwaltschaft (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten sowie zur Meldung an das Strafregister und die Polizei; vgl. E. 2), das Amt für Justizvollzug (2/R, z.K. für sich und den Bewährungsdienst) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Strafkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 31. Juli 2020 rfl