S 12 41 Versicherungsgericht URTEIL vom 16. August 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. a) Die Beschwerdeführerin … geboren 1984, arbeitete vom 14. November 2007 bis 30. September 2011 als Buffetangestellte bei der Hotel … AG in Chur. Unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist wurde ihr von der Arbeitgeberin am 17. August 2011 per 30. September 2011 gekündigt. Per 1. Oktober 2011 meldete sie sich zur Stellenvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Chur und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. b) Auf Rückfrage der … Arbeitslosenkasse Chur vom 7. November 2011 zum Kündigungsgrund der Arbeitgeberin teilte diese am 14. November 2011 mit, die Beschwerdeführerin sei mehrfach aufgefordert worden, ein freundlicheres Verhalten an den Tag zu legen. Zudem habe sie den korrekten Umgang mit Gästen und den Vorgesetzten nicht erfüllt. Diesbezüglich sei sie schon am 12. Dezember 2010 schriftlich verwarnt und darauf hingewiesen worden, dass sofern sich ihre Arbeitseinstellung nicht verändere, sie mit Konsequenzen zu rechnen habe. In der Stellungnahme vom 23. November 2011 schrieb die Beschwerdeführerin, dass die Aussagen ihrer ehemaligen Arbeitgeberin nicht korrekt seien. Eine Verwarnung sei einmal ausgesprochen worden und sie habe manchmal schlechte Laune gehabt, zu einem Streit mit den Gästen habe dies aber nie geführt. Mit Schreiben vom 30. November 2011 bestätigte die Hotel … AG gegenüber der …, die Kündigung sei aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin erfolgt, welches sich trotz mehreren Gesprächen nicht verbessert habe. 2. a) Daraufhin erliess die … am 5. Dezember 2012 eine Verfügung, wonach die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. a und Art. 30 Abs. 3 AVIG und Art. 44 Abs. 1 lit. a sowie Art. 45 Abs. 1 lit. a, 2 und 3 AVIV wegen schwerer selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab dem 1. Oktober 2011 für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. b) Am 29. Dezember 2011 erhob die Beschwerdeführerin Einsprache gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2011. Darin machte sie geltend, es treffe sie kein Verschulden an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Aufgrund von Eheschutzmassnahmen (welche der Arbeitgeberin bekannt gewesen seien) während der Dauer des Arbeitsverhältnisses habe sie sich in einer schwierigen Lage befunden. Es sei ihr manchmal physisch nicht gut gegangen, weshalb sie in ärztlicher Behandlung und phasenweise auch krankgeschrieben gewesen sei. Die Kündigung habe sie erhalten, als sie wieder arbeitsfähig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin bestreite, dass sie mehr als das eine Mal im Dezember 2010 verwarnt worden sei. Zudem werde diese Verwarnung zurückgewiesen. Unmittelbar vor der Kündigung sei sie zwei Monate krankgeschrieben gewesen und habe nach ihrer Genesung zwei Wochen Ferien gehabt, ehe ihr am 17. August 2012 gekündigt worden sei. Sie habe in der Zeit vor der Kündigung krankheitsbedingt häufig am Arbeitsplatz gefehlt, womit der Arbeitgeber gar nicht beurteilen könne, ob sie sich gebessert habe oder nicht. Somit habe sie die Arbeitslosigkeit nicht selber verschuldet. Gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV müsse das Fehlverhalten der versicherten Person klar feststehen. Blosse Behauptungen des Arbeitsgebers - wie es hier der Fall sei - würden folglich nicht genügen. Der Arbeitgeber berufe sich auf die Verwarnung vom 10. Dezember 2010, welche nicht mehr zählen würde. Für den Zeitpunkt der Kündigung und die Zeit zuvor könne der Beschwerdeführerin kein Verstoss gegen den Arbeitsvertrag vorgeworfen werden. Auch wenn die Beschwerdeführerin gegen den Arbeitsvertrag verstossen hätte, könnte keine Sanktion im Sinne eines schweren Verschuldens gemäss Art. 45 Abs. 3 lit. c AVIV angenommen werden. Denn der Zweck der Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei eine angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person am Schaden, welcher sie der Arbeitslosenversicherung in schuldhafter Weise natürlich und adäquat kausal verursacht habe. Im konkreten Fall habe die Arbeitgeberin den Schaden der Arbeitslosenkasse verursacht, womit sich nicht einmal eine Kürzung der Anspruchsberechtigung rechtfertigen würde. c) Mit Einspracheentscheid vom 29. Februar 2012 wies die …. die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 29. Dezember 2011 ab und bestätigte die Verfügung vom 5. Dezember 2011. Die in der Einsprache vorgebrachten Gründe liessen keine andere Einschätzung als im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung zu. Es läge der … kein Arztzeugnis vor, welches bestätige, dass das Arbeitsverhältnis mit der Hotel … AG aus gesundheitlichen Gründen oder wegen der familiären Situation unzumutbar sei. Gemäss Aussagen der Arbeitgeberin vom 14. November 2011 habe diese ausserordentliches Verständnis für die familiäre Situation gehabt, welches von der Beschwerdeführerin immer mehr ausgenützt worden sei. Mit Nachfrage bei der Arbeitgeberin vom 25. November 2011 habe diese bestätigt, dass die Kündigung ausgesprochen worden sei, weil sich das Verhalten der Beschwerdeführerin trotz mehreren Gesprächen nicht gebessert habe. Einen anderen Vorfall, welcher zur Kündigung geführt habe, sei nicht vorgelegen. 3. Am 29. März 2012 erhob … Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 29. Februar 2012. Von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei abzusehen. Es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und anwaltliche Verbeiständigung zu gewähren. Die Beschwerdeführerin hielt an ihren Anträgen und an ihrer Begründung, welche sie bereits in der Einsprache gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2011 geltend gemacht hatte, fest. Ergänzend macht sie geltend, dass die im Dezember 2010 (ungerechtfertigterweise) ergangene Verwarnung nicht dazu dienen könne, die hier in Frage stehende viel später ausgesprochene Kündigung zu begründen und gegenüber der …. zu rechtfertigen. 4. In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Mai 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Dabei hielt sie an ihren Anträgen und an ihrer Begründung, welche sie bereits in der Verfügung vom 5. Dezember 2011 und im Einspracheentscheid vom 29. Februar 2012 geltend gemacht hatte, fest. 5. In der Replik vom 18. Mai 2012 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Die Arbeitgeberin vermöge nicht darzulegen, dass sie gegen eine Verwarnung verstossen habe und wann eine solche ausgesprochen worden sei. Die zeitliche Abfolge der Kündigung deute darauf hin, dass gesundheitlich bedingte Absenzen in diesem Fall zu einer Kündigung geführt hätten. Aufgrund häufiger, krankheitsbedingter Abwesenheit vor der Kündigung, welche durch die Einreichung des Arztzeugnisses ihres Hausarztes vom 11. Mai 2012 bestätigt worden sei, habe die Beschwerdeführerin gar keine Zeit gehabt, unfreundlich zu sein. Dasselbe gelte auch für die „mehreren Gespräche“, welche angeblich in dieser Zeit stattgefunden hätten. Es sei offenbar so, wie im Schreiben vom 30. November 2011 der Arbeitgeberin erwähnt, dass ein besonderer Kündigungsgrund nicht vorgelegen habe, womit der Beschwerdeführerin kein Verschulden an der Kündigung vorgeworfen werde könne. 6. Die Beschwerdegegnerin reichte innert Frist keine Duplik ein. 7. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:1. Laut Art. 43 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 4‘006.-- und wird ihr im Umfang von 80% entschädigt. Dies entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) und Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) einem Taggeld von Fr. 147.70 (Fr. 4‘006.-- x 0.8 : 21.7 Tage). Mit der Verfügung vom 5. Dezember 2011 wurde die Beschwerdeführerin für insgesamt 31 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was einem Streitwert von Fr. 4‘578.70.-- entspricht (Fr. 147.70 x 31 Tage). Da der Streitwert damit unter Fr. 5'000.-- liegt und die vorliegende Streitsache nicht in Fünferbesetzung zu entscheiden ist, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin offensichtlich gegeben. 2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der Einspracheentscheid vom 29. Februar 2012. Beschwerdegegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin zu Recht für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. 3. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV konkretisiert Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG auf Verordnungsstufe und legt fest, dass die Arbeitslosigkeit insbesondere dann als selbstverschuldet gilt, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. b) Auf vorliegenden Sachverhalt findet Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; Übereinkommen) Anwendung. Nach dieser Bestimmung können Leistungen der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer Entlassung beigetragen hat. Damit wird klar gestellt, dass eine durch den Versicherten verschuldete Kündigung des Arbeitgebers nur bei nachgewiesenem Vorsatz des Versicherten zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung führen darf. Dabei genügt Eventualvorsatz, welcher anzunehmen ist, wenn die betroffene Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR-XIV Soziale Sicherheit, 2. Aufl., 2007, N 831 S. 2426). Art. 20 lit. b des Übereinkommens ist im Einzelfall direkt anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen für den Erlass einer Einstellungsverfügung vor (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 71; Urteil des Bundesgerichts 8C_466/2007 vom 19. November 2007; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden (VGU) S 06 93 vom 31. Oktober 2006; vgl. auch BGE 124 V 236 E. 3c sowie VGU S 08 127 vom 15. Mai 2008 betr. Art. 20 lit. c des Übereinkommens). Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht auf objektive Faktoren zurückzuführen ist, sondern in einem vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 8 S. 44; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1987, Bd. I, N 8 zu Art. 30). Dieses Verhalten muss beweismässig klar feststehen und gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens vorsätzlich erfolgt sein (BGE 122 V 245; ARV 1999 Nr. 8 S. 39; SVR 1996 ALV Nr. 72 S. 220; Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30). Dabei reicht es nach dem bundesgerichtlichen Urteil 8C_466/2007 vom 19. November 2007 (E. 3.1) aus, dass das allgemeine Verhalten am Arbeitsplatz aus sachlich gerechtfertigten Gründen vom Arbeitgeber missbilligt wurde und der Arbeitnehmer trotz Wissens um diese Missbilligung sein Verhalten nicht geändert hat, womit er dem Arbeitgeber Anlass zur Kündigung gab bzw. eine solche in Kauf nahm. Ausschlaggebend ist, ob der Beschwerdeführer wissen konnte und musste, dass er durch sein Handeln womöglich eine Kündigung bewirkt. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben (BGE 112 V 245). Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts C 277/06 vom 3. April 2007 mit Verweis auf BGE 112 V 242). c) Im Sozialversicherungsrecht gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach hat die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht der Parteien (BGE 115 V 133 mit Hinweisen). 4. a) Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihrer Arbeitslosigkeit nachweisbar vorsätzlich respektive eventualvorsätzlich – und nicht bloss fahrlässig - verschuldet hat. b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin am 10. Dezember 2010 schriftlich wegen Nichtbefolgung einer Arbeitsanweisung eines Vorgesetzten und weil sich einige Gäste über ihre unfreundliche Art beschwert hätten, verwarnt wurde. Würden sich solche Vorfälle wiederholen, müsse sie mit Konsequenzen rechnen. Die Beschwerdeführerin wies diese Verwarnung in der Beschwerde zurück, weil sie im fraglichen Zeitpunkt am Buffet tätig gewesen sei und nicht in direktem Kontakt mit den Gästen gestanden habe. Sie habe nie die Gelegenheit gehabt, sich zu diesem Punkt in der Verwarnung zu äussern. Zudem habe ein schlechtes Klima mit einem unverhältnismässig hohen Personalwechsel geherrscht. Der damalige Chef, ein vormaliger normaler Mitarbeiter, habe eine Aversion gegen Mitarbeiter aus dem Balkan gehabt, was die Beschwerdeführerin zu spüren bekommen habe, als dieser in die Vorgesetztenposition geraten sei. Diese demnach ungerechtfertigterweise ausgesprochene Verwarnung könne die viel später ausgesprochene Kündigung nicht rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es habe ausser dieser Verwarnung keine anderen mündlichen Verwarnungen seitens der Arbeitgeberin gegeben. Zudem streitet sie ab, dass es mehrere Gespräche gegeben habe, weil ihr Verhalten sich angeblich nicht gebessert hätte. c) Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, sie sei in der Zeit vor der Kündigung häufig krankheitsbedingt nicht am Arbeitsplatz gewesen, womit eine Beurteilung, ob sie sich ihr Verhalten gebessert hätte oder nicht, nicht habe stattfinden können. Aus dem Arztzeugnis vom 11. Mai 2012 ergebe sich, dass sie vom 17. Mai 2011 bis 6. Juni 2011 und vom 13. Juli 2011 bis 31. Juli 2011 zu 100 % krankgeschrieben gewesen sei. In der Zeit vom 7. Juni 2011 bis 21. Juni 2011 sei sie zu 50 % und in den Monaten Februar bis April 2011 jeweils für 4 bis 6 Tage krankgeschrieben gewesen. Ebenfalls nachgewiesen seien die Ferien vom 1. bis 16. August 2011. d) Gemäss den Voraussetzungen in vorstehender Erw. 4 muss einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung eine zumindest eventualvorsätzlich verschuldete Kündigung vorausgehen, wobei das Fehlverhalten beweismässig klar feststehen muss. Denn der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt hier nicht (vgl. Thomas Nussbaumer, a.a.O., N 829 mit Hinweisen S. 2426). Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vermögen zudem blosse Behauptungen des Arbeitgebers den Nachweis für ein schuldhaftes Verhalten der versicherten Person nicht zu erbringen, wenn sie von dieser bestritten werden und nicht durch andere Beweise oder Indizien bestätigt erscheinen (BGE 112 V 245 E. 1 mit Hinweisen; ARV 1993/94 Nr. 26 S. 183 f. E. 2a; Thomas Nussbaumer, a.a.O., N 831 mit Hinweisen S. 2427). Neben der schriftlichen Verwarnung vom 10. Dezember 2010, die von der Beschwerdeführerin zurückgewiesen wird, machte die ehemalige Arbeitgeberin in ihren Schreiben vom 14. und 30. November 2011 an die Beschwerdegegnerin geltend, es habe mehrere mündliche Verwarnungen und mehrere Gespräche bezüglich des Verhaltens der Beschwerdeführerin gegeben. Beweise und Indizien hierfür können aus den Akten jedoch nicht abgeleitet werden. Es gibt weder Hinweise, wann und weshalb und von wem diese mündlichen Verwarnungen ausgesprochen wurden und wann und mit wem die Gespräche stattgefunden haben noch welchen Inhalt diese gehabt haben sollen. Zudem wird von der Beschwerdeführerin bestritten, dass ausser der Verwarnung vom Dezember 2010 - welche in den Akten nachgewiesen ist - weitere Verwarnungen ausgesprochen wurden und dass solche Gespräche stattgefunden haben. Aus den Akten ist auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich dieser angeblichen weiteren Verwarnungen und Gespräche entsprechende Abklärungen bei der ehemaligen Arbeitgeberin vorgenommen hat. Eine nähere Sachverhaltsabklärung seitens der Beschwerdegegnerin blieb somit aus. Die von der Beschwerdeführerin bestrittenen Behauptungen der ehemaligen Arbeitgeberin können somit aufgrund der vorliegenden Akten weder bestätigt noch bewiesen werden. Aus dem Arztzeugnis vom 11. Mai 2012 geht sodann hervor, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom Mai bis Ende Juli 2011 vor der Kündigung krankheitsbedingt häufig abwesend war. Insbesondere war sie vom 13. Juli 2012 bis zum 31. Juli 2011 krankgeschrieben und hatte anschliessend Ferien bis am 16. August 2011. Aufgrund dieser häufigen krankheitsbedingten Abwesenheiten vom Arbeitsplatz und der anschliessenden Ferien ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, wie die ehemalige Arbeitgeberin hätte feststellen können, dass die Beschwerdeführerin sich weiterhin unfreundlich und unkorrekt verhalten haben soll. Insbesondere fehlen hierfür klare Hinweise. e) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin nicht klar nachgewiesen werden kann, dass sie zumindest eventualvorsätzlich (vgl. Art. 20 lit. b des Übereinkommens) zu ihrer Entlassung beigetragen und damit ihre Arbeitslosigkeit selbstverschuldet hat. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte damit zu Unrecht. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich somit als unbegründet und nicht rechtens, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. 5. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) grundsätzlich kostenlos ist. Der Beschwerdeführerin steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG eine aussergerichtliche Entschädigung zu. Das Gericht erachtet den in der Honorarnote geltend gemachten Aufwand für das vorliegende Beschwerdeverfahren ab dem 2. März 2012 in der Höhe von Fr. 2‘440.80 (9 h à Fr. 240.-- + Auslagen von Fr. 100.-- + 8 % MWST von Fr. 180.80) als angemessen. Der geltend gemachte Aufwand von 5.50 h für das Einspracheverfahren wird nicht entschädigt (Art. 52 Abs. 3 ATSG). Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin demnach mit Fr. 2‘440.80 zu entschädigen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist somit gegenstandslos geworden. Demnach erkennt die Einzelrichterin 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. Februar 2012 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die … Arbeitslosenkasse … hat ... aussergerichtlich mit Fr. 2‘440.80 zu entschädigen.