Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2024 57 502 2024 58 502 2024 59 Arrêt du 11 octobre 2024 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière : Céline Wildi Parties A.________, plaignant et recourant, contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) – demande de séquestre – requête d’assistance judiciaire pour le recours Recours du 18 mars 2024 contre l'ordonnance de non-entrée en matière du Ministère public du 7 mars 2024 Demande de séquestre du 18 mars 2024 Requête d’assistance judiciaire du 18 mars 2024Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Le 16 août 2023, A.________ a déposé plainte pénale contre inconnu, respectivement contre la société B.________ SA, pour escroquerie (art. 146 CP), violation de la LCD et toute autre disposition pénale applicable. Il a allégué qu'entre le 31 octobre 2022 et le 7 août 2023, un montant total de CHF 540.- lui avait été facturé sur ses factures de téléphonie C.________, en raison de SMS D.________ reçus du numéro de téléphone eee attribué à la société B.________ SA, sise à F.________. B. Par ordonnance pénale du 7 mars 2024, le Ministère public n'est pas entré en matière sur la plainte pénale de A.________. Il a retenu que les éléments constitutifs de l'escroquerie, à savoir la tromperie et l'astuce, n'étaient manifestement pas remplis, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de donner suite à la procédure. Il a par ailleurs indiqué au prévenu que s'il souhaitait obtenir une éventuelle réparation de son préjudice en se fondant sur les dispositions du droit contractuel, il était invité à s'adresser aux autorités civiles compétentes. C. Par acte du 18 mars 2024, A.________ a interjeté recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière du 7 mars 2024. Il conclut préalablement à la recevabilité du recours, à l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite pour la procédure de recours et au séquestre auprès de B.________ SA de tous les montants figurant sur les extraits de factures sous « SMS D.________ » ; principalement à l'annulation de l'ordonnance de non-entrée en matière du 7 mars 2024, au renvoi du dossier de la cause au Ministère public avec ordre à celui-ci d'ouvrir une instruction pénale, à l'octroi au recourant d'une juste indemnité de CHF 1'500.- à la charge de l'Etat de Fribourg pour la procédure de recours et à la condamnation de l'Etat de Fribourg aux frais de recours ou à ce qu'il n'en soit pas perçu. D. Par courrier du 21 mars 2024, le Ministère public a déposé ses observations par lesquelles il a conclu au rejet du recours. Il a remis son dossier. en droit 1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 CPP ; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui est, dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre pénale ; art. 85 al. 1 de la loi sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). En l'espèce, remis en mains propres au greffe du Tribunal cantonal le 18 mars 2024, le recours contre l’ordonnance de non-entrée en matière du 7 mars 2024, notifiée sous pli recommandé le 11 mars 2024, a été interjeté en temps utile devant l'autorité compétente. 2. 2.1. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 manifestement pas réunis. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément au principe in dubio pro duriore, tel qu'il découle du principe de la légalité (art. 5 Cst., 2 CPP et 7 CPP, en lien avec les art. 319 al. 1 et 324 al. 1 CPP). Le ministère public ne peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière que si la situation est claire sur le plan factuel et juridique, lorsqu'il est certain que les faits ne sont pas punissables ou lorsqu'il existe un empêchement manifeste de procéder. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. Dans le doute, si les motifs de non-entrée en matière ne sont pas établis avec une certitude absolue, la procédure doit être ouverte (arrêt TF 6B_1153/2016 du 23 janvier 2018 consid. 3.1 et les références citées). 2.2. Dans le domaine patrimonial, le principe de la subsidiarité du droit pénal est admis en ce sens qu’il incombe au droit civil, prioritairement, d’aménager les rapports contractuels et extracontractuels entre les individus (ATF 141 IV 71 consid. 7 et la référence citée). 3. 3.1. Le recourant invoque une violation de l'art. 3 al. 2 let. c CPP. Dans ce cadre, il reproche au Ministère public de ne pas s'être prononcé sur la violation de la législation sur la concurrence déloyale. Sur la base de cette législation, il n'aurait pas précisément indiqué pour quelles raisons les conditions de l'art. 146 CP ne seraient pas réalisées. Par ailleurs, il fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir prononcé de séquestre et d'avoir ainsi violé l'art. 263 CPP. En outre, il réitère sa demande de séquestre auprès de la Chambre pénale. 3.2. Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 145 III 324 consid. 6.1 ; 134 I 83 consid. 4.1). Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts cités). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 144 I 11 consid. 5.3 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références citées ; arrêt TF 2C_94/2022 du 23 juin 2023 consid. 3.2). Une violation du droit d'être entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l'irrégularité n'est pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit. Une réparation du vice procédural est également possible lorsque le renvoi à l'autorité inférieure constitue une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 146 III 97 consid. 3.5.2 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 124 I 49 consid. 1 ; arrêt TF 2C_94/2022 du 23 juin 2023 consid. 3.2). 3.3. En l'espèce, par sa phrase « Du reste, le litige opposant les parties est de nature civile », le Ministère public renvoie le recourant à agir par la voie civile concernant l'éventuelle violation de la législation sur la concurrence déloyale. Néanmoins, même s'il devait être retenu que le Ministère Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 public ne se serait effectivement pas prononcé sur l'éventuelle violation de cette législation, cette violation du droit d'être entendu pourrait être guérie par-devant la Chambre pénale (infra consid. 4.3.1). Quant à la demande de séquestre auprès de B.________ SA de tous les montants figurant sur les extraits de factures sous « SMS D.________ », cette demande est sans objet au vu du sort du recours. 4. 4.1. Le recourant reproche au Ministère public d'avoir appliqué l'art. 146 CP de façon erronée en considérant que la tromperie et l'astuce n'étaient pas réalisées. Selon lui, la tromperie a trait, d'une part, aux violations des art. 7, 8, 9, 10, 11, 13 et 14 de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l’indication des prix (OIP ; RS 942.211) et, d'autre part, aux violations de l'art. 3 al. 1 let. b et s de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD ; RS 241). Une telle tromperie consisterait à faire croire à l'envoi d'une offre gratuite au recourant dans le cadre de négociations précontractuelles. En outre, l'astuce consisterait d'une part à dissimuler le prix relatif dans le cadre des négociations précontractuelles gratuites et, d'autre part, elle se fonderait sur l'utilisation de l'expression fallacieuse « Hotline: ggg. 3x5 CHF/semaine » qui laisserait croire que seuls trois appels à la hotline sont payants, à raison de CHF 5.- chacun pour une semaine. Le recourant fait également grief au Ministère public de ne pas avoir examiné si l'auteur de l'éventuelle infraction avait agi par métier. 4.2. 4.2.1. L’art. 23 LCD punit, sur plainte, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6. Agit de façon déloyale au sens de cette disposition notamment celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même ou son entreprise, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (art. 3 al. 1 let. b LCD), ou qui propose des marchandises, des œuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, sans indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d’un contrat, sans fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l’envoi d’une commande et sans confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique (art. 3 al. 1 let. s LCD). 4.2.2. Se rend coupable d'escroquerie au sens de l'art. 146 CP, quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et de la sorte détermine la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie consiste à tromper la dupe. Par tromperie, il faut entendre tout comportement destiné à faire naître chez autrui une représentation erronée des faits (ATF 140 IV 11 consid. 2.3.2 ; 135 IV 76 consid. 5.1). Une simple tromperie ne suffit cependant pas : encore faut-il qu'elle soit astucieuse. Il y a tromperie astucieuse, au sens de l'article 146 CP, lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 142 IV 153 consid. 2.2.2 ; 135 IV 76 Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 consid. 5.2). Tel est notamment le cas si l'auteur exploite un rapport de confiance préexistant qui dissuade la dupe de vérifier (ATF 122 IV 246 consid. 3a) ou si la dupe, en raison de sa situation personnelle (faiblesse d'esprit, inexpérience, grand âge ou maladie), n'est pas en mesure de procé- der à une vérification et que l'auteur exploite cette situation (ATF 120 IV 186 consid. 1a). L'astuce n'est pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances. Une coresponsabilité de la dupe n'exclut toutefois l'astuce que dans des cas exceptionnels (ATF 142 IV 153 consid. 2.2.2 ; 135 IV 76 consid. 5.2). 4.3. 4.3.1. En l'occurrence, concernant l'éventuelle violation de la législation sur la concurrence déloyale, B.________ SA n'a pas donné d'indication inexacte ou fallacieuse sur elle-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ; elle n'a pas non plus avantagé des tiers par rapport à leurs concurrents par de telles allégations (art. 3 al. 1 let. b LCD). Au contraire, comme susmentionné, non seulement elle n'a donné aucune indication inexacte ou fallacieuse, mais aussi a indiqué clairement le prix au recourant afin qu'il s'abonne au contenu. En outre, ladite société n'a pas non plus proposé des marchandises, des œuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d’un contrat et la confirmation sans délai la commande du client par courrier électronique selon l'art. 3 al. 1 let. s LCD, étant donné que cette disposition s'intéresse à l'offre de marchandises par des moyens électroniques sur un site Internet (CR LCD-WERRO / CARRON, 2017, art. 3 al. 1 let. s n. 2) et non par SMS, comme c'est le cas en l'espèce. Partant, une violation de l'art. 3 al. 1 let. b et s LCD ne peut être retenue. 4.3.2. S'agissant de l'élément constitutif de l'astuce, il n'apparaît pas, à la lecture du dossier, que la société B.________ SA ait eu un comportement astucieux. En effet, son message « Répondez OK au eee pour recevoir votre contenu! Desabo: STOP au eee. Hotline: ggg. 3x5 CHF/semaine », indique en termes clairs et intelligibles que le recourant devait répondre « OK » pour recevoir du contenu, « STOP » pour se désabonner, le numéro de la hotline ainsi que le prix « 3x5CHF/semaine » pour s'y abonner y étant également indiqués. Le recourant ne saurait prétendre que l'indication « 3x5CHF/semaine », puisqu'elle figure directement après le numéro de la hotline, se rapporterait uniquement à la prestation relative à la hotline et non au tarif à payer afin de recevoir du contenu. N'importe quelle personne raisonnable dans la situation du recourant et dans les mêmes circonstances aurait compris que le message litigieux signifie qu'il faut payer 3 fois CHF 5.- par semaine pour s'abonner et recevoir du contenu. Le recourant ne peut affirmer le contraire. Partant, on ne voit ainsi pas en quoi la société B.________ SA aurait recouru à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, ni en quoi elle aurait donné de fausses informations au recourant. Dans ces conditions, c’est à juste titre que le Ministère public a considéré que les éléments constitutifs de l’escroquerie ne sont pas réalisés et que l’ensemble du litige qui oppose les parties est de nature purement civile, ce d'autant plus qu'en vertu du principe de subsidiarité du droit pénal, dans la mesure où les intérêts de l'ayant droit sont suffisamment sauvegardés par une action civile, Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 il n'y a pas de place pour une action délictuelle en concours avec une action civile (ATF 141 IV 71 consid. 7). L'infraction de l'escroquerie n'étant pas retenue, il n'est nul besoin d'analyser si le métier est réalisé. Pour le reste, il appartient à A.________ d’agir par la voie civile s’il souhaite obtenir un dédommagement financier. 5. 5.1. Le recourant invoque un excès et un abus du pouvoir d'appréciation au sens de l'art. 393 al. 2 let. a CPP, estimant que l'autorité intimée aurait dû considérer que le contenu du SMS du 31 octobre 2022 n'était pas clair et qu'elle a considéré à tort qu'il s'agissait d'un « abonnement ». Selon lui, il ne pouvait ainsi pas s'attendre à recevoir des SMS surtaxés, mais tout au plus du contenu d'une offre dans le cadre de négociations précontractuelles gratuites. 5.2. En l'espèce, comme susmentionné (supra consid. 4.3.2), le message litigieux était clair. Le terme « Desabo » signifie bien, contrairement à ce que prétend le recourant, qu'il s'agit d'un abonnement. Encore une fois, n'importe quelle personne raisonnable dans la situation du recourant et dans les mêmes circonstances aurait compris que le message litigieux signifiait qu'il faut payer 3 fois CHF 5.- par semaine pour s'abonner et recevoir du contenu. Il s’ensuit le rejet du recours et la confirmation de l’ordonnance attaquée. 6. 6.1. S’agissant de la requête d’assistance judiciaire au stade du recours, les chances de succès entrent, en plus de l’indigence, également en considération pour l’examen de cette requête (arrêt TF 1B_59/2014 du 28 juillet 2014 consid. 5). 6.2. En l'espèce, vu le sort du recours qui était dénué de chance de succès, cette dernière condition n'est manifestement pas remplie. En conséquence la requête doit être rejetée sans qu'il y ait besoin d'examiner la condition de l'indigence. 7. 7.1. Les frais de procédure (art. 422 CPP) sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP). 7.2. Vu l’issue du recours, les frais de la procédure, arrêtés à CHF 500.- (émolument : CHF 400.- ; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________. Aucune indemnité de partie n’est allouée au recourant qui succombe. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Chambre arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance de non-entrée en matière du Ministère public du 7 mars 2024 est confirmée. II. La demande de séquestre est sans objet. III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée. IV. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 500.- (émolument : CHF 400.- ; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________. V. Aucune indemnité de partie n'est allouée. VI. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 11 octobre 2024/cwi Le Président La Greffière