Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG190057-O U/mk Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, der Oberrich- ter Dr. Stephan Mazan, die Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri, die Handelsrichter Alexander Pfeifer und Samuel Kistler sowie die Ge- richtsschreiberin Daniela Solinger Urteil vom 23. April 2021 in Sachen A._____ SA, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, gegen B._____, Beklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Forderung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 180‘000.00 zzgl. Zinsen zu 5% seit dem 7. September 2011 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag- ten." Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Parteien und Sachverhaltsüberblick 1.1. Die Klägerin ist eine AG mit Sitz in C._____ . Sie bezweckt den Import und Export von Waren aller Art (act. 1 Rz. 7). Der Beklagte ist eine natürliche Person mit früherem Wohnsitz in D._____. Heute wohnt der Bekl agte in E._____ (act. 13). 1.2. Am 2. Juli 2010 (Datum Eintragung) gründete der Beklagte die F._____ GmbH mit Sitz an der G._____-strasse … in H._____/BL mit einer Stammeinlage von C HF 80'000.00. Der Beklagte war stets einziger Gesellschafter und G e- schäftsführer mit Einzelunterschrift der F._____ GmbH (act. 3/3). 1.3. Die Klägerin war Eigentümerin eines Mercedes Benz SLS 63 AMG. Im Juli 2011 beauftragte die Klägerin die I._____ GmbH in D- J._____, den Mercedes Benz SLS 63 AMG für einen Preis von nicht unter CHF 170'000.00 zu verkaufen. 1.4. Im Zuge der Verkaufsbemühungen kam die I._____ GmbH (vertreten durch K._____) in Kontakt mit dem Beklagten, der wie erwähnt einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der F._____ GmbH war. K._____ vereinbarte mit dem B e- klagten bzw. der F._____ GmbH, dass das Fahrzeug zu einem Kaufpreis von mindestens CHF 170'000.00 an eine Garage in der Schweiz vermittelt werden sollte. Zu diesem Zweck schlossen die Klägerin (A._____) und die F._____ GmbH am 21. Juli 2011 einen Kaufvertrag über den Mercedes Benz SLS 63 AMG, worin die Vertragsparteien einen Kaufpreis von CHF 170'000.00 vereinbarten, den die F._____ GmbH bis spätestens am 27. Juli 2011 zu bezahlen hatte (act. 3/7). - 3 - 1.5. Da die F._____ GmbH bzw. der Beklagte unterdessen einen Käufer für den Mercedes Benz SLS 63 AMG gefunden hatte, wurde das Fahrzeug am 21. Juli 2011 samt Garagennummer und Originalfahrzeugpapieren der Käuferin überg e- ben. Gleichentags – das heisst ebenfalls am 21. Juli 2011 – verkaufte der Beklag- te namens der F._____ GmbH den Mercedes Benz SLS 63 AMG für CHF 180'000.00 an die L._____ AG (act. 3/8). Die L._____ AG überwies den ver- einbarten Kaufpreis von CHF 180'000.00 gleichentags auf ein Bankkonto der F._____ GmbH bei der UBS (act. 3/10). 1.6. In der Folge erfüllte die F._____ GmbH bzw. der Beklagte die Verbindlichkeit aus Kaufvertrag zur Bezahlung von CHF 170'000.00 gegenüber der Klägerin nicht wie vereinbart bis am 27. Juli 2011. Vielmehr hob der Beklagte am 26. Juli 2011 den von der L._____ AG bezahlten Betrag von CHF 180'000.00 vom UBS -Konto der F._____ GmbH in bar ab (act. 3/11) und verwendete diesen Betrag angeblich wie folgt: - CHF 25'000.00: Darlehen an Herrn M._____ (ein schriftlicher Dar- lehensvertrag besteht offenbar nicht und das Darlehen wurde nie zurückbezahlt); - CHF 150'000.00: Kauf eines Lamborghini bei Hr. N._____ in O._____/AG (der Beklagte kaufte dieses Fahrzeug für sich und bezahlte bar); - CHF 5'000.00: Verwendung für private Zwecke. 1.7. Den Kaufpreis von CHF 170'000.00 bezahlte die F._____ GmbH der Kläge- rin bis heute nicht. 1.8. In einem Strafverfahren betreffend diese Angelegenheit sprach das Strafg e- richt Basel-Landschaft den Beklagten mit Urteil vom 27. Januar 2017 der unge- treuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der F._____ GmbH schuldig; vom Vor- wurf des Betrugs und der Veruntreuung zum Nachteil der Klägerin sprach das Strafgericht Basel-Landschaft den Beklagten frei (act. 3/18). 1.9. Am 27. September 2017 leitete die Kl ägerin gegen die F._____ GmbH eine Betreibung über CHF 170'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 28. Juli 2011 ein. Die - 4 - F._____ GmbH erhob keinen Rechtsvorschlag, worauf das Fortsetzungsbegehren gestellt und am 17. Mai 2018 der Konkurs eröffnet wurde (act. 1 Rz. 29 ff.). 1.10. Im Konkurs der F._____ GmbH wurde die Klägerin mit einem Betrag von CHF 228'694.90 in der 3. Klasse rechtskräftig kolloziert. Am 4. Oktober 2018 trat das Konkursamt die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der F._____ GmbH an die Klägerin ab (act. 1 Rz. 32 ff.). 1.11. Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten geltend. 2. Prozessgeschichte Am 4. April 2019 reichte die Klägerin die Klage mit dem obgenannten Rechtsbe- gehren ein (act. 1). Der Vorschuss in der Höhe von CHF 12'000.00 ging am 3. Mai 2019 ein (act. 6). Am 27. Juni 2019 (Datum Poststempel) erstattete der Be- klagte die Klageantwort und beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten, even- tualiter sei sie abzuweisen (act. 9). Am 24. Juli 2020 wurden die Parteien zur Ver- gleichsverhandlung vom 26. August 2020 vorgeladen. Anlässlich dieser konnten sich die Parteien zwar nicht einigen, aber sie beantragten die informelle Sistierung bis am 30. September 2020 zwecks Fortsetzung der Verg leichsgespräche (Prot. S. 8 f.). Nachdem die Vergleichsbemühungen ergebnislos blieben, wurde mit Ver- fügung vom 27. Oktober 2020 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 21). In ihrer Replik vom 1 4. Januar 2021 hielt die Klägerin an ihren in der Klage g e- stellten Anträgen fest (act. 23). In seiner Duplik vom 18. März 2021 stellt der B e- klagte im Wesentlichen den Gang der Vergleichsverhandlungen dar und bean- tragt abschliessend, die Klage sei abzuweisen (act. 27). Mit Verfügung vom 19. März 2021 wurde die D uplik der Klägerin zugestellt und der Aktenschluss fest ge- stellt (act. 29). Mit Verfügung vom 23. März 2021 wurde den Parteien Frist ang e- setzt, um zu erklären, ob sie – unter Vorbehalt eines allfällig durchzuführenden Beweisverfahrens – auf die Hauptverhandlung verzichten (act. 31). Mit Eingabe vom 12. April 2021 erklärte die Klägerin ihren Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 33). Der Beklagte hat sich innert Frist nicht geäussert, - 5 - weshalb androhungsgemäss Verzicht auf Hauptverhandlung anzunehmen ist. Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. 3. Formelles 3.1. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich für die vorliegende Verantwortlichkeitsklage ist zu bejahen. Gemäss Art. 40 ZPO ist für Verantwor t- lichkeitsklagen das Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft zuständig. Der Beklagte hatte bei Einleitung der Klage sei- nen Wohnsitz in D._____. Die vom Beklagten geäusserten Zweifel an der örtl i- chen Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich (act. 9 Blatt 2) sind unbegründet. An der örtlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ändert auch der U m- stand nichts, dass der Beklagte im Verlauf des Verfahrens seinen Wohnsitz nach E._____ verlegte (act. 13), weil die einmal begründete Zuständigkeit währ end des Verfahrens erhalten bleibt (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO [perpetuatio fori]). 3.2. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist unbestritten gegeben, weil Verantwortlichkeitsklagen zu den Streitigkeiten aus dem Recht der Handel s- gesellschaften gehören, für welche das Handelsgericht sachlich zuständig ist (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 GOG). 3.3. Im Strafverfahren wurde eine Zivilforderung gegen den Beklagten rechtskräf- tig abgewiesen. Das Urteilsdispositiv lautet wie folgt (act. 10/1 S. 29): "4. Die Schadenersatzforderung der A._____ SA, vertreten durch […], wird in An- wendung von Art. 126 Abs. 1 lit. b StPO abgewiesen." Der Beklagte erhebt sinngemäss die Einrede der abgeurteilten Sache (act. 9 Blatt 5 f.). Von abgeurteilter Sache ist die Rede, we nn zwischen den gleichen Parteien die identischen Ansprüche schon beur teilt wurden. Dies ist hier nicht der Fall. Zwar stehen sich im vorliegenden Verantwortlichkeitsprozess und im damaligen strafprozessualen Adhäsionsverfahren vor Strafgericht Bas el-Landschaft die glei- chen Parteien gegenüber. Allerdings werden unterschiedliche Ansprüche eing e- klagt. Im Urteil des Strafgerichtes Basel-Landschaft ging es um ausservertragliche Haftung wegen Betrug und Veruntreuung zum Nachteil der Klägerin. Das Gericht wies die Deliktsansprüche rechtskräftig ab, weil kein strafbares Verhalten zum - 6 - Nachteil der Klägerin vorliege. Im vorliegenden Verfahren sind Verantwortlich- keitsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten eingeklagt. Es geht um eine Schädigung der F._____ GmbH durch den Beklagten, welche zum Konkurs der F._____ GmbH führte und bewirkte, dass die Klägerin mit ihrer Forderung aus Kaufvertrag gegen die F._____ GmbH zu Verlust kam. Es liegt keine Identität des Streitgegenstandes vor. Die Einrede der abgeurteilten Sache ist unbegründet. 3.4. Der Beklagte ist seit dem 30./31. Juli 2020 durch Rechtsanwalt Y._____ ver- treten (act. 19 und 20). Trotz der anwaltlichen Vertretung hat der Beklagte die Duplik selbst verfasst, mit dem Vermerk "Keine Rechtsvertretung" versehen, und angefügt, dass die Duplik aus Kostengründen ohne "meinen A nwalt" erfolg e (act. 27). Da dem Gericht weder eine Mandatsniederlegung durch RA Y._____ noch ein Mandatsentzug durch den Beklagten mitgeteilt wurde, ist davon ausz u- gehen, dass die Rechtsvertretung andauert. Die Zustellung des vorliegenden En t- scheids erfolgt damit an den Rechtsvertreter (Art. 137 ZPO) sowie zusätzlich an den Beklagten persönlich. 4. Materielles 4.1. Allgemeines Wie erwähnt macht die Klägerin im vorliegenden Zivilverfahren die nach Art. 75 7 Abs. 2 OR bzw. Art. 260 SchKG abgetretenen Verantwortlichkeitsansprüche ge- gen den Beklagten – den ehemaligen einzigen Gesellschafter und Geschäftsfü h- rer der F._____ GmbH – geltend. Gemäss Art. 827 OR i.V.m . Art. 754 Abs. 1 OR sind die Organe einer GmbH der Gesellschaft für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursacht haben. Im vorliegenden Fall sind alle Voraussetzungen für eine Verantwortlichkeit des Beklagten als Organ der F._____ GmbH gegeben, wie im Folgenden aufzu- zeigen ist: 4.2. Aktivlegitimation Die Klägerin klagt einen sog. Ges ellschaftsschaden ein (d.h. einen Anspruch der F._____ GmbH). Der Beklagte hat der F._____ GmbH einen Schaden z ugefügt, - 7 - weil er den von der L._____ AG auf das Geschäftskonto der F._____ GmbH be- zahlten Kaufpreis von CHF 180'000.00 in bar abgehoben und für private Zwecke (Gewährung eines nicht geschäftsmässigen Darlehens [CHF 25'000.00 ], Kauf e i- nes Privatfahrzeugs [C HF 150'000.00 ], Verbrauch des Restbetrages für private Zwecke [CHF 5'000.00 ]) verwendet hat te. Der Schaden ist somit im Vermögen der Gesellschaft eingetreten. Grundsätzlich ist nur die Gesellschaft bzw. der Akt i- onär aktivlegitimiert, diesen Schaden einzukl agen. Im Konkurs der Gesellschaft ändert sich die Situation. Nach dem Konkurs der Gesellschaft ist zunächst nur die Konkursverwaltung aktivlegitimiert. Wenn die Konkursverwaltung aber auf eine Klage verzichtet , kann jeder Gläubiger bzw. der Abtretungsgläubiger den Scha- den geltend machen (Art. 757 OR, Art. 260 SchKG). Im vorliegenden Fall hat die Konkursverwaltung der Klägerin die Verantwortlichkeitsansprüche abgetreten (act. 1 Rz. 35 mit Hinweis auf act. 3/26 und 3/27). Die Klägerin ist somit aktivleg i- timiert. Der Beklagte stellt in Frage, ob die Klägerin ( A._____) Verkäuferin des Mercedes Benz SLS 63 AMG und damit Gläubigerin der Kaufpreisforderung gewesen sei (act. 9 Blatt 3). Dieser Einwand ist irrelevant. Die Klägerin klagt nicht eine eigene Forderung/einen eigenen Schaden ein, sondern macht im vorliegenden Prozess als rechtskräftig kollozierte Abtretungsgläubigerin einen Schaden der F._____ GmbH geltend. Dass die F._____ GmbH durch die Verwendung des Verkaufser- löses von CHF 180'000.00 in eigenem Nutzen ( CHF 150'000.00 für Lamborghini, CHF 25'000.00 für Darlehen und CHF 5'000.00 für eigenen Bedarf) geschädigt wurde, wird vom Beklagten nicht bestritten. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen. 4.3. Verjährung Der Beklagte macht die Verjährung der Forderung geltend (act. 9 Blätter 3 und 8). Diese Einrede ist nicht weiter zu prüfen, soweit sie sich auf die Kaufpreisford e- rung bzw. Schadenersatzforderung der Klägerin bezieht, weil die Klägerin wie er- wähnt keinen eigenen Schaden, sondern die abgetretenen Verantwortlichkeitsan- sprüche der F._____ GmbH geltend macht. Die Verantwortlichkeitsansprüche ver- jähren in 5 Jahren (Art. 760 Abs. 1 OR). Die Verjährung der Verantwortlichkeit s-- 8 - ansprüche beginnt nicht mit der strafbaren Handlung, sondern mit der Konkurser- öffnung, denn erst mit der Konkurseröffnung haben die Abtretungsgläubiger Kenntnis vom Schaden (BGE 4A_174/2007 E. 5.1.). Die Verjährungseinrede ist unbegründet. 4.4. Schaden Der Beklagte entnahm dem Vermögen der F._____ GmbH einen Betrag von CHF 180'000.00, indem er am 26. Juli 2011 vom U BS-Konto der F._____ GmbH CHF 180'000.00 in bar abhob. Eine Gegenleistung für diesen Betrag erhielt die F._____ GmbH nicht. Im Gegenteil verwendete der Beklagte den Betrag für ein Darlehen an M._____ (CHF 25'000.00), für den Kauf eines Lamborghini (CHF 150'000.00) und für private Ausgaben (CHF 5'000.00). Die F._____ GmbH ist daher im Umfang von CHF 180'000.00 geschädigt. 4.5. Pflichtverletzung Der Beklagte war einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der F._____ GmbH. In dieser Eigenschaft war er verpflichtet, seine Funktion mit aller Sorgfalt auszuüben und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahr en (Art. 803 und 812 OR). Im vorliegenden Fall erfolgte der Barbezug von CHF 180'000.00 nicht im Interesse der F._____ GmbH. Vielmehr verwendete der Beklagte diesen Betrag im oben umschriebenen Sinn (vgl. E. 4.4) in eigenem In- teresse. Der Barbezug hatte zudem zur Folge, dass das Grundkapital der Gesel l- schaft von CHF 80'000.00 nicht mehr gedeckt war, weil sich auf dem UBS -Konto der F._____ GmbH nach dem Bezug von CHF 180'000. 00 am 27. Juli 2011 nur noch ein Betrag von CHF 4'540.32 befand (act. 3/11) und weit ere Aktiven nicht behauptet werden. Damit ist das Vorliegen einer Pflichtverletzung ausgewiesen. Das Strafgericht Basel -Landschaft verurteilte den Beklagten i n diesem Zusa m- menhang denn auch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (act. 10/1, Dispos i- tiv-Ziffer 1 Abs. 1). - 9 - Unerheblich sind insbesondere die Ausführungen des Beklagten zum Kauf des Lamborghinis für CHF 150'000.00. So führte der Beklagte aus, dass ihm kurz nach dem Kauf des Lamborghinis "10 kahlgeschorene, mit dunklen Jacken g e- kleidete Männer" das Fahrzeug abgenommen hätten, und er vom Betrag von CHF 150'000.00 nie mehr etwas gesehen habe (act. 9 Blätter 6 und 7). Obwohl dieses Geschäft rückblickend schief gelaufen sei, hätte das Fahrzeug realist i- scherweise einen Wert von CHF 220'000.00 bis CHF 240'000 .00 gehabt, weshalb von einem vertretbaren Geschäftsrisiko ausgegangen und ihm keine Pflichtverlet- zung vorgeworfen werden könne (act. 9 Blätter 7 und 8, act. 27 Blatt 5 ). Diese Ar- gumentation erscheint konstruiert. Gemäss der Vereinbarung mit der Klägerin aus dem Kaufvertrag bezüglich den Mercedes Benz SLS 63 AMG wäre die F._____ GmbH – bzw. der Beklagte als Vertreter der Gesellschaft – verpflichtet gewesen, den Kaufpreis von CHF 170'000.00 bis am 27. Juli 2011 weiterzuleiten (act. 3/7). Anstatt den vereinbarten Kaufpreis von CHF 170'000.00 termingerecht zu bezah- len, hob der Beklagte am 2 6. Juli 2011 den Betrag von CHF 180'000.00 bar vom UBS-Geschäftskonto der F._____ GmbH ab (act. 3/11) und liess am 2. August 2011 auf die Nachfrage der Klägerin nach der auss tehenden Überweisung durch eine Mitarbeiterin ausrichten, er habe notfallmässig ins Spital eingeliefert werden müssen und habe fast das Leben verloren (act. 3/14). Anstatt die Überweisung nach dem angeblichen Spitalaufenthalt vorzunehmen, zog es der Beklag te vor, mit dem bereits am 26. Juli 2011 getätigten Barbezug von CHF 180'000.00 (act. 3/11) ca. 1½ Monate später am 7. September 2011 mit einem dubiosen Recht s- geschäft einen Lamborghini für CHF 150'000.00 zu kaufen (act. 3/13). Dies alles ist kein geschäft lich vertretbares Risiko mehr , das unter bestimmten Vorausset- zungen rückwirkend nur beschränkt gerichtlich überprüft wird (vgl. BGE 139 III 24 E. 3.2 [sog. "business judgement rule"]) , sondern schlicht und einfach ein strafba- res Verhalten (ungetreue Geschä ftsbesorgung). Damit ist von einer Pflichtverle t- zung auszugehen. 4.6. Adäquater Kausalzusammenhang und Verschulden Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist ohne weiteres zu bejahen. Auch ein Verschulden liegt offenkundig vor. - 10 - 4.7. Zusammenfassung/Zins Aus den erwähnten Gründen ist die Verantwortlichkeitsklage gutzuheissen, und der Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 180'000.00 zu bezahlen. Ferner hat die Klägerin Anspruch auf Schadenszins, der im Unterschied zum Verzug s- zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat, geschuldet ist (BGE 131 III 12 E. 9.1). Der Zins ist daher wie beantragt zuz u- sprechen. 5. Prozesskosten 5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kosten- und ent- schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 5.2. Der Streitwert beträgt CHF 180'000.00. Die Zinsen sind bei der Streitwertbe- rechnung nicht zu berücksichtigen (Art. 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Da das Verfahren keine besonderen Schwierigkeiten bot, ist für die Bestimmung der Gerichtskosten auf die Grundgebühr (ohne Zuschläge) abzustellen (gemäss § 4 GebV OG , auf- gerundet CHF 12'000.00). Bei der Bestimmung der Partei entschädigung sind nebst der Grundgebühr zwei Zuschläge – für die Teilnahme an der Vergleichsver- handlung und die Erstattung der Replik – zu gewähren und die Entschädigung auf CHF 21'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 11 AnwGebV). Das Gericht erkennt: 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 180'000.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 7. September 2011 zu bezahlen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 12'000.00. 3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird das Rück- griffsrecht für diese Kosten auf den Beklagten eingeräumt. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 21'000.00 zu bezahlen. - 11 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (auch an den Beklagten persönlich). 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 180'000.00. Zürich, 23. April 2021 Handelsgericht des Kantons Zürich Die Vorsitzende: Dr. Claudia Bühler Die Gerichtsschreiberin: Daniela Solinger