<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2001 79 S.369</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">369</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>79 Akteneinsicht.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Regeln für die Beweiserhebung (§ 22 Abs. 1 und 2 VRPG) durch die</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verwaltungsbehörden (Erw. 1/b).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Recht auf Einsichtnahme in ein Verhandlungsprotokoll; Korrelat der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Aktenerstellungspflicht (Erw. 1/c und d).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Einspracheverhandlungen des Gemeinderats sind zu protokollieren,</b></span><br/> <span class="ft2"><b>und den Einsprechern ist auf Verlangen Einsicht in das Protokoll zu</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gewähren (Erw. 1/e und f).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 10. Mai 2001</span><br/> <span class="ft3">in Sachen M. gegen Baudepartement.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. Der Beschwerdeführer rügt wie schon vor dem Baudeparte-</span><br/> <span class="ft1">ment eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da ihm keine Einsicht</span><br/> <span class="ft1">in das Protokoll der vom Gemeinderat am 14. Oktober 1997 durch-</span><br/> <span class="ft1">geführten Einspracheverhandlung gewährt worden sei.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">370</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">a) Es ist unbestritten, dass anlässlich der Einspracheverhand-</span><br/> <span class="ft1">lung vom 14. Oktober 1997 vom Hochbauadjunkten schriftliche Auf-</span><br/> <span class="ft1">zeichnungen (Handnotizen) erstellt wurden. Der Gemeinderat hat das</span><br/> <span class="ft1">Begehren um Einsichtnahme in diese Aufzeichnungen abgewiesen</span><br/> <span class="ft1">mit der Begründung, es handle sich um eine handschriftliche interne</span><br/> <span class="ft1">Aktennotiz. Es sei kein Protokoll erstellt worden; die Notizen seien</span><br/> <span class="ft1">ganz klar für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt gewesen.</span><br/> <span class="ft1">An der Einspracheverhandlung sei von keiner Seite die Erstellung</span><br/> <span class="ft1">eines Protokolls verlangt worden. Das Baudepartement hat den</span><br/> <span class="ft1">Standpunkt des Gemeinderats geschützt. Zur Begründung führt es im</span><br/> <span class="ft1">Wesentlichen aus, die Durchführung der Einspracheverhandlung am</span><br/> <span class="ft1">Ort des Augenscheins habe der Vorinstanz dazu gedient, die tatsäch-</span><br/> <span class="ft1">lichen Gegebenheiten, namentlich das Ausmass der bereits erfolgten</span><br/> <span class="ft1">Umnutzung in Erfahrung zu bringen, und das Baugesuch, soweit es</span><br/> <span class="ft1">unklar oder unvollständig gewesen sei, ergänzen zu lassen. In der</span><br/> <span class="ft1">Baubewilligung seien die entsprechenden Hinweise über die nachge-</span><br/> <span class="ft1">reichten und zu den Akten genommenen Pläne und über den vorge-</span><br/> <span class="ft1">fundenen baulichen Zustand enthalten. Dass an der Verhandlung die</span><br/> <span class="ft1">Parteien zusätzliche Anträge oder neue Argumente vorgebracht hät-</span><br/> <span class="ft1">ten und diese im Entscheid zu Unrecht nicht berücksichtigt worden</span><br/> <span class="ft1">seien, werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Insofern kom-</span><br/> <span class="ft1">me der Aktennotiz über den Augenschein bloss die Funktion einer</span><br/> <span class="ft1">Gedankenstütze zu; sie habe keine beweisrechtliche Bedeutung. Dem</span><br/> <span class="ft1">vom Beschwerdeführer behaupteten Interesse an der Einsichtnahme</span><br/> <span class="ft1">in die Aktennotiz stehe das Interesse der Parteien entgegen, ihre</span><br/> <span class="ft1">Sicht der Dinge möglichst frei und ungebunden darzustellen. Das</span><br/> <span class="ft1">schriftliche Festhalten solcher nur flüchtig geäusserter Voten sei na-</span><br/> <span class="ft1">mentlich in einem erstinstanzlichen, nicht formenstrengen Verfahren,</span><br/> <span class="ft1">das nicht nur der Sachverhaltsermittlung, sondern auch der Suche</span><br/> <span class="ft1">nach gütlichen Lösungen diene, problematisch. Anders entschieden</span><br/> <span class="ft1">werden müsse einzig, wenn sich eine Partei, deren (für sie mög-</span><br/> <span class="ft1">licherweise nachteilige) Aussage für den Ausgang des Verfahrens be-</span><br/> <span class="ft1">deutsam sein könne, ausdrücklich bei ihrer Aussage behaften lasse</span><br/> <span class="ft1">und im Baubewilligungsentscheid darauf abgestellt werde. Im vorlie-</span><br/> <span class="ft1">genden Fall stütze sich der Baubewilligungsentscheid auf keine Aus-</span><br/> <span class="ft1">sagen der Parteien ab. Die Aktennotiz über die Verhandlung diene</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">371</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">demnach keinerlei Beweiszwecken und sei mit Grund als bloss inter-</span><br/> <span class="ft1">nes Papier nicht zur Einsicht freigegeben worden.</span><br/> <span class="ft1">Diesen Auffassungen kann aus den nachfolgend darzulegenden</span><br/> <span class="ft1">Gründen nicht gefolgt werden.</span><br/> <span class="ft1">b) Wenn sich eine Behörde des Beweismittels des Augenscheins</span><br/> <span class="ft1">bedient, muss sie es in den vorgeschriebenen Formen tun und die</span><br/> <span class="ft1">Grundsätze des rechtlichen Gehörs beachten (BGE 104 Ib 122). Un-</span><br/> <span class="ft1">ter dem Titel ,,Beweiserhebung" ist in § 22 Abs. 1 VRPG vorgese-</span><br/> <span class="ft1">hen, dass die Verwaltungsbehörde oder deren Beauftragte zur Er-</span><br/> <span class="ft1">mittlung des Sachverhalts u.a. auch Beteiligte und Auskunftsperso-</span><br/> <span class="ft1">nen befragen und Augenscheine vornehmen können. In welcher</span><br/> <span class="ft1">Form dies zu geschehen hat, wird anders als im für das Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">gericht geltenden § 22 Abs. 3 VRPG, wo für die Beweisabnahme auf</span><br/> <span class="ft1">die Regeln der Zivilprozessordnung verwiesen wird (für den Augen-</span><br/> <span class="ft1">schein: § 249 ZPO), nicht näher bestimmt. § 22 Abs. 1 VRPG enthält</span><br/> <span class="ft1">somit weder spezifische Vorschriften über die Art der Protokollfüh-</span><br/> <span class="ft1">rung, noch ergibt sich daraus auch nur eine unmittelbare Verpflich-</span><br/> <span class="ft1">tung der Verwaltungsbehörden zur Protokollierung von Augenschei-</span><br/> <span class="ft1">nen. Vom Gesetzgeber war klarerweise beabsichtigt, den Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsinstanzen allgemein ein weniger förmliches Vorgehen zu er-</span><br/> <span class="ft1">möglichen als den Justizbehörden. Die Verwaltungsbehörden sollten</span><br/> <span class="ft1">bei der Verfahrensleitung möglichst frei sein, namentlich auch bei</span><br/> <span class="ft1">der Beweiserhebung möglichst grosse Freiheit und Beweglichkeit</span><br/> <span class="ft1">geniessen (AGVE 1986, S. 336 f. mit Hinweis auf die Materialien;</span><br/> <span class="ft1">AGVE 1986, S. 112). Anderseits gelten die allgemeinen Verfahrens-</span><br/> <span class="ft1">vorschriften des VRPG (§§ 15 ff.) grundsätzlich uneingeschränkt</span><br/> <span class="ft1">auch für die Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden</span><br/> <span class="ft1">(§ 1 Abs. 1 VRPG). Insbesondere die Bestimmungen über das recht-</span><br/> <span class="ft1">liche Gehör sind auch für die Beweiserhebung durch Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">instanzen von grösster Bedeutung (AGVE 1986, S. 337). Wo sich die</span><br/> <span class="ft1">kantonalen Verfahrensvorschriften als unzureichend erweisen, grei-</span><br/> <span class="ft1">fen zudem die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden bundes-</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 116 Ia 98; ferner AGVE</span><br/> <span class="ft1">1980, S. 305 f.; Kurt Eichenberger, Kommentar zur Verfassung des</span><br/> <span class="ft1">Kantons Aargau, Aarau/Frankfurt a.</span> <span class="ft1">M./Salzburg 1986, §</span> <span class="ft1">22</span><br/> <span class="ft1">N 14 ff.).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">372</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">c) Die Frage des rechtlichen Gehörs ist in den §§ 15 VRPG</span><br/> <span class="ft1">(Anhörung) und 16 VRPG (Akteneinsicht) geregelt. In Bezug auf die</span><br/> <span class="ft1">hier vor allem interessierende Frage der Akteneinsicht bestimmt § 16</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 VRPG, wer von einer Verfügung oder von einem Entscheid</span><br/> <span class="ft1">betroffen werde, habe grundsätzlich das Recht, in die Akten Einsicht</span><br/> <span class="ft1">zu nehmen. Die Einsichtnahme könne u.a. in ,,nur dem verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">internen Gebrauch" dienende Akten verweigert werden. Das Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsgericht hat in seiner unveröffentlichten Rechtsprechung fest-</span><br/> <span class="ft1">gestellt, das Protokoll einer Augenscheinsverhandlung bilde in erster</span><br/> <span class="ft1">Linie ein Arbeitsinstrument der entscheidenden Behörde, weshalb es</span><br/> <span class="ft1">vor der Entscheidfällung nicht zur Stellungnahme den Parteien zuge-</span><br/> <span class="ft1">stellt werden müsse (VGE III/86 vom 23. Dezember 1983 in Sachen</span><br/> <span class="ft1">M., S. 6 f.). Hingegen stehe den Parteien, die den Entscheid anfech-</span><br/> <span class="ft1">ten wollten, aufgrund von § 16 VRPG das Recht auf Einsichtnahme</span><br/> <span class="ft1">auch in ein Augenscheinsprotokoll zu (VGE III/74 vom 28. August</span><br/> <span class="ft1">1989 in Sachen L., S. 5 f.; VGE II/66 vom 3. Mai 1994 in Sachen L.,</span><br/> <span class="ft1">S. 6). Das Recht auf Akteneinsicht setzt voraus, dass überhaupt</span><br/> <span class="ft1">Akten vorhanden sind, die eingesehen werden können, d.h. es be-</span><br/> <span class="ft1">gründet auch eine Aktenerstellungspflicht (BGE 115 Ia 99; Thomas</span><br/> <span class="ft1">Cottier, Der Anspruch auf rechtliches Gehör [Art. 4 BV], recht 1984,</span><br/> <span class="ft1">S. 123; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage,</span><br/> <span class="ft1">Bern 1999, S. 531 f.; Alexander Dubach, Das Recht auf Aktenein-</span><br/> <span class="ft1">sicht, Berner Diss., Zürich 1990, S. 92 f.). Sämtliche Verfahrensele-</span><br/> <span class="ft1">mente, wie Sachverhalt, Beweiserhebungen und Protokolle sind</span><br/> <span class="ft1">durch Aktenführung ausreichend zu dokumentieren (Dubach, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">S. 92 unten; Müller, a.a.O., S. 531; BGE 115 Ia 99).</span><br/> <span class="ft1">d) Nach der sich auf Art. 4 aBV stützenden Rechtsprechung des</span><br/> <span class="ft1">Bundesgerichts genügt es grundsätzlich, die wesentlichen Ergebnisse</span><br/> <span class="ft1">des Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhal-</span><br/> <span class="ft1">ten oder zumindest - soweit sie für die Entscheidungen erheblich</span><br/> <span class="ft1">sind - im Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 106 Ia 75;</span><br/> <span class="ft1">104 Ia 212, 322; vgl. auch den erwähnten VGE in Sachen L., S. 5 f.).</span><br/> <span class="ft1">In der Literatur wird aber zu Recht die Auffassung vertreten, es sei</span><br/> <span class="ft1">im Hinblick auf die spätere Gewährung des Akteneinsichtsrechts</span><br/> <span class="ft1">sowie zwecks Schaffung einwandfreier Entscheidgrundlagen unum-</span><br/> <span class="ft1">gänglich, dass die anlässlich des Augenscheins gemachten Feststel-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">373</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">lungen in einem Protokoll schriftlich festgehalten werden. Die mit</span><br/> <span class="ft1">der Instruktion betraute Behörde habe daher über die wesentlichen</span><br/> <span class="ft1">Ergebnisse des Augenscheins immer ein Protokoll zu erstellen, das</span><br/> <span class="ft1">den Parteien nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs auch jeder-</span><br/> <span class="ft1">zeit zur Einsichtnahme offen stehen müsse (Alfred Kölz/Jürg Boss-</span><br/> <span class="ft1">hart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz</span><br/> <span class="ft1">des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, § 7 N 49; Thomas</span><br/> <span class="ft1">Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz</span><br/> <span class="ft1">über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997,</span><br/> <span class="ft1">Art. 19 N 33; Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 409; Georg Müller, in: Kom-</span><br/> <span class="ft1">mentar BV, Art. 4 N 111; Cottier, a.a.O., S. 123). Diese Rechtsauf-</span><br/> <span class="ft1">fassung hat in einem unlängst ergangenen Urteil auch das Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsgericht übernommen (VGE IV/54 vom 7. November 2000</span><br/> <span class="ft1">[BE.98.00152] in Sachen F. und Mitbet., S. 11 ff., insbes. S. 14 ff.).</span><br/> <span class="ft1">e) Die vorstehenden Überlegungen haben auch Gültigkeit für</span><br/> <span class="ft1">die Einspracheverhandlungen des Gemeinderats. Auch diese sind</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich jedenfalls in den wesentlichen Punkten zu protokollie-</span><br/> <span class="ft1">ren, und den Einsprechern ist auf Verlangen Einsicht in das Protokoll</span><br/> <span class="ft1">zu geben. Als unzutreffend erweist sich somit der Standpunkt, es</span><br/> <span class="ft1">handle sich bei den anlässlich des Augenscheins erstellten Handnoti-</span><br/> <span class="ft1">zen um rein interne Akten (vgl. schon AGVE 1990, S. 408 f. mit</span><br/> <span class="ft1">weiteren Hinweisen). Das Argument des Baudepartements, das</span><br/> <span class="ft1">erstinstanzliche Verfahren diene auch der Suche nach gütlichen Lö-</span><br/> <span class="ft1">sungen, steht einer Verpflichtung, die wesentlichen Ergebnisse der</span><br/> <span class="ft1">Sachverhaltsermittlung und die wesentlichen Aussagen, Äusserungen</span><br/> <span class="ft1">und Auskünfte der an der Verhandlung Beteiligten in einem Protokoll</span><br/> <span class="ft1">festzuhalten, nicht entgegen. Die Einspracheverhandlung ist in der</span><br/> <span class="ft1">Regel keineswegs eine ausschliessliche Einigungs- oder Schlich-</span><br/> <span class="ft1">tungsverhandlung; sie dient vielmehr zugleich der Sachverhaltsab-</span><br/> <span class="ft1">klärung und bildet damit (auch) Grundlage für die gemeinderätliche</span><br/> <span class="ft1">Rechtsfindung. Damit besteht eine Protokollierungspflicht. Der Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinderat W. stellt in seinem Beschluss vom 3. November 1997 denn</span><br/> <span class="ft1">auch fest, der Adjunkt der Bauverwaltung habe Handnotizen</span><br/> <span class="ft1">gemacht, ,,welche für die Ausfertigung der Baubewilligung ver-</span><br/> <span class="ft1">wendet wurden". Die Entscheidrelevanz der Verhandlungsnotizen im</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">374</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Hinblick auf die zu erteilende Baubewilligung wird damit vom Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinderat anerkannt. Die Einspracheverhandlung vom 14. Oktober</span><br/> <span class="ft1">1997 diente somit - zumindest auch, wenn nicht sogar vor allem - der</span><br/> <span class="ft1">Sachverhaltsermittlung, u.a. der Abklärung der Frage, wieweit die</span><br/> <span class="ft1">Umnutzung bereits erfolgt war; zudem waren die vom Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führer erhobenen und jedenfalls teilweise berechtigten Rügen bezüg-</span><br/> <span class="ft1">lich der Vollständigkeit der Baugesuchsunterlagen Gegenstand dieser</span><br/> <span class="ft1">Verhandlung. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in der</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsbeschwerde vom 17. November 1997 wurden seitens der</span><br/> <span class="ft1">Bauherrschaft angeblich auch Zusicherungen dahingehend abgege-</span><br/> <span class="ft1">ben, dass keine Terrainveränderungen geplant seien. Entgegen der</span><br/> <span class="ft1">Ansicht des Baudepartements erscheint es klar, dass solche Aussagen</span><br/> <span class="ft1">von Verfahrensbeteiligten, die einen in der Einsprache aufgeworfe-</span><br/> <span class="ft1">nen Punkt (Forderung nach einer einwandfreien Darstellung der Ter-</span><br/> <span class="ft1">raingestaltung und entsprechender Profilierung im Gelände) betref-</span><br/> <span class="ft1">fen, schriftlich festzuhalten sind.</span><br/> <span class="ft1">f) Aus dem Gesagten folgt, dass dem Beschwerdeführer entge-</span><br/> <span class="ft1">gen der Ansicht der beiden Vorinstanzen ein Anspruch auf Einsicht in</span><br/> <span class="ft1">das Protokoll über die seine Einsprache betreffende Verhandlung</span><br/> <span class="ft1">vom 14. Oktober 1997 zukommt (und zwar ohne dass er substantiiert</span><br/> <span class="ft1">dartun muss, zu welchem Zweck er Akteneinsicht begehrt). Die Be-</span><br/> <span class="ft1">anstandung des Beschwerdeführers, durch das Nichtvorliegen des</span><br/> <span class="ft1">Augenscheinsprotokolls sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör</span><br/> <span class="ft1">verletzt worden, erweist sich damit als begründet.</span><br/></div> </div> </body> </html>