<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoTableGrid"> <tr> <td valign="top" width="79"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="60" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=WEB&amp;Schema=BS_FI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=86053" width="39"/></p> </td> <td valign="top" width="535"> <p class="MsoNormal"><span>Appellationsgericht</span></p> <div> <p class="MsoNormal"><span>des Kantons Basel-Stadt</span></p> </div> <p class="MsoNormal"><span>Kammer</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>ZB.2016.41</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>ENTSCHEID</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom 9. November 2017</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Mitwirkende</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. <span lang="FR-CH">André Equey,</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR-CH">Dr. Carl Gustav Mez, Dr. Marie-Louise Stamm</span></p> <p class="MsoNormal">und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann</p> <div> <p class="MsoNormal"> </p> </div> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Parteien</span></p> <p class="MsoNormal"><b>A____</b> Berufungskläger</p> <p class="MsoNormal">[...] Beklagter</p> <p class="MsoNormal">vertreten durch [...], Advokat,</p> <p class="MsoNormal">[...]</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>B____</b> Berufungsbeklagte</p> <p class="MsoNormal">[...] Klägerin</p> <p class="MsoNormal">vertreten durch [...], Advokat,</p> <p class="MsoNormal">[...]</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Gegenstand</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Berufung</b> gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 10. Juni 2016</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">betreffend Forderung</p> <span><br/> </span> <p class="MsoNormal"><b>Sachverhalt</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die C____ AG (seit 21. Januar 2016: C____ AG in Liquidation; im Folgenden: C____ AG oder Verkäuferin) begründete im Jahr 2011 auf ihrem Grundstück [...]73, Grundbuch [...], Stockwerkeigentum. Das Grundstück wurde in die sieben Stockwerkeigentums-Parzellen [...]05 (Bastelraum), [...]06 bis [...]10 (fünf Wohnungen) und [...]74 (freie Baulandparzelle) aufgeteilt. Die Stammparzelle [...]73 wurde aus der Pfandhaft entlassen und stattdessen ein Gesamtpfand auf den sieben neuen Stockwerkeigentums-Parzellen errichtet. Diese waren nunmehr mit folgenden Gesamtpfandrechten belastet: einem Namenschuldbrief im 1. Rang über CHF 1'200'000.–, einem Inhaberschuldbrief im 2. Rang über CHF 338'000.–, einem Inhaberschuldbrief im 3. Rang über CHF 90'000.– und einem Inhaberschuldbrief im 4. Rang über CHF 572'000.– (Klagebeilage 6).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">D____ (im Folgenden: D____ oder Käufer), Aktionär und einziger Verwaltungsrat der C____ AG, beabsichtigte, die drei Wohnungen [...]08, [...]06 und [...]07 zu kaufen. Am 26. Mai 2011, am 14. November 2011 und am 3. April 2012 schlossen die C____ AG als Verkäuferin und D____ als Käufer jeweils einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag über die Stockwerkseigentumsparzellen [...]08, [...]06 und [...]07. Diese drei Vorverträge wurden von A____, Advokat und Notar (Beklagter und Berufungskläger; im Folgenden: Notar oder basel-städtischer Notar) beurkundet. Die drei Vorverträge sahen jeweils vor, dass der Kaufpreis an den Notar gezahlt werde und dieser – nach Abzug des verkäuferseitigen Kostenanteils – den Kaufpreis unverzüglich an die Verkäuferin weiterleiten werde; die Stockwerkeigentumsparzellen sollten jeweils pfandrechtsfrei übergeben werden (Klagebeilagen 7 und 16 sowie Klageantwortbeilage 2).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Für die Parzelle [...]08 sah der Vorvertrag vom 26. Mai 2011 einen Kaufpreis von CHF 650'000.– vor. Die B____ (Klägerin und Berufungsbeklagte; im Folgenden: Käuferbank) informierte den basel-städtischen Notar mit Schreiben vom 4. Juli 2011, gestützt auf den Vorvertrag habe sie ihm den Restkaufpreis von CHF 500'000.– per 4. Juli 2011 auf sein Treuhandkonto überwiesen. Die Vergütung erfolge unter folgenden Voraussetzungen: Beurkundung des Kaufvertrags und Aushändigung des freien Schuldbriefs über CHF 572'000.– (Klagebeilagen 9–11). Mit Schreiben vom 6. Juli 2011 teilte die E____ (im Folgenden: Verkäuferinnenbank) dem Notar mit, dass die Schuldbriefe im 3. und 4. Rang an ihn weitergeleitet würden und CHF 155'000.– zugunsten der Verkäuferin C____ AG an die Verkäuferinnenbank zu bezahlen seien (Klagebeilage 12). Der Notar überwies am 11. Juli 2011 CHF 155'000.– an die Verkäuferinnenbank. Diese liess sich daraufhin als Gläubigerin der Schuldbriefe im 3. und 4. Rang löschen (Klagebeilage 13). Mit Schreiben vom 15. Juli 2011 stellte sodann der Notar der Käuferbank den Inhaberschuldbrief im 4. Rang über CHF 572'000.– zu mit der Auflage, sich als Grundpfandgläubigerin eintragen zu lassen und die übrigen Parzellen aus der Pfandhaft zu entlassen (Klagebeilage 14). Da der Notar einzig die Schuldbriefe im 3. und 4. Rang abgelöst hatte, blieb die Pfandhaft für die Schuldbriefe im 1. und 2. Rang bestehen. Die Käuferbank meinte, die vorrangigen Pfandrechte seien gelöscht worden und aufgrund des vorgemerkten Nachrückungsrechts sei die Errichtung eines neuen Schuldbriefs unnötig. Folglich verlangte sie mit Schreiben vom 21. Juli 2011 beim Grundbuchamt eine Mutation des Schuldbriefs vom 4. in den 1. Rang (Klagebeilage 15).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Anders als bei der vorgenannten Parzelle [...]08 schlossen die C____ AG und D____ in Bezug auf die Parzelle [...]06 nicht nur einen Vorvertrag beim basel-städtischen Notar (Vorvertrag vom 14. November 2011), sondern auch einen ebenfalls öffentlich beurkundeten Hauptvertrag bei einem basel-landschaftlichen Notar (Hauptvertrag vom 23. Dezember 2011, Klagebeilage 17). Der Kaufpreis von CHF 625'000.– sollte gemäss diesem Hauptvertrag durch eine bereits geleistete Anzahlung von CHF 125'000.–, die Übernahme des Schuldbriefs im 2. Rang von CHF 338'000.– und eine Restzahlung von CHF 162'000.– getilgt werden. Zudem wurde festgehalten, dass die Restzahlung an den basel-städtischen Notar zu erfolgen habe. Der basel-städtische Notar wurde ferner beauftragt, für die Entlassung des Kaufobjekts aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang und der darauf lastenden Inhaberschuldbriefe im 3. und 4. Rang zu sorgen (Klagebeilage 17). In der Folge überwies die Käuferbank dem basel-städtischen Notar am 8. Dezember 2011 CHF 338'000.– (Klagebeilagen 19 und 20) und am 27. Dezember 2011 CHF 142'000.– (Klagebeilagen 21 und 22). Dieser überwies am 9. Dezember 2011 CHF 136'000.– an die Verkäuferinnenbank, so dass diese sich als Gläubigerin des Inhaberschuldbriefs im 2. Rang löschen liess (Klagebeilagen 23 und 24).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Wie in Bezug auf die Parzelle [...]06 schlossen die C____ AG und D____ auch in Bezug auf die Parzelle [...]07 nicht nur einen Vorvertrag beim basel-städtischen Notar (Vorvertrag vom 3. April 2012), sondern auch einen öffentlich beurkundeten Hauptvertrag, wiederum beim selben basel-landschaftlichen Notar (Hauptvertrag vom 7. Mai 2012, Klagebeilage 27). Der Kaufpreis von CHF 500'000.– sollte demgemäss durch eine bereits geleistete Anzahlung von CHF 120'000.– und eine Restzahlung von CHF 380'000.– getilgt werden. Zudem wurde festgehalten, dass die Restzahlung an den basel-städtischen Notar zu erfolgen habe. Dieser wurde ferner beauftragt, für die Entlassung des Kaufobjekts aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang und der darauf lastenden Inhaberschuldbriefe im 2., 3. und 4. Rang zu sorgen (Klagebeilage 27). Gleich darauf wurde die Errichtung eines Registerschuldbriefs im 1. Rang über CHF 380'000.– beantragt. Es wurde festgehalten, dass die Grundbucheintragung abhängig sei von der Überweisung der Restzahlung von CHF 380'000.– an den basel-städtischen Notar und von der Pfandentlassung für die Schuldbriefe im 1. bis 4. Rang (Klagebeilage 28). Am 14. Mai 2012 überwies die Käuferbank dem basel-städtischen Notar CHF 380'000.– (Klagebeilage 30).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Neben den Parzellen [...]05 (Bastelraum) und [...]74 (freie Baulandparzelle) stehen die Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 weiterhin in der Pfandhaft des Schuldbriefs im 1. Rang (als Gesamtpfand), der mit CHF 600'000 plus Zins belehnt ist. Die C____ AG ist weiterhin Eigentümerin aller Parzellen (und die Verkäuferinnenbank Inhaberin des Schuldbriefs im 1. Rang).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Am 18. Februar 2014 reichte die Käuferbank ein Schlichtungsgesuch gegen den basel-städtischen Notar beim Zivilgericht Basel-Stadt ein und beantragte im Wesentlichen, dieser sei zur Zahlung von CHF 608'727.30 zuzüglich Zins an die Verkäuferinnenbank zu verurteilen, zwecks Ablösung der Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.–. Nachdem das Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung geführt hatte, reichte die Käuferbank am 13. August 2014 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein. Sie beantragte, es sei der Notar zu verpflichten, innert gerichtlicher Frist die Entlassung der drei Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.– zu erwirken (Klagebegehren 1). Sollte der Notar dieser Aufforderung nicht nachkommen, sei er zur Zahlung von CHF 608'727.30 zuzüglich Zins auf CHF 600'000.– seit 1. Januar 2014 an die Verkäuferinnenbank zu verurteilen, zwecks Entlassung der drei Parzellen aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.– (Klagebegehren 2). Schliesslich sei der Notar aufzufordern, über die Verwendung des ihm im Zusammenhang mit der Parzelle [...]08 bezahlten Betrags von CHF 500'000.– abzüglich der von ihm an die Verkäuferinnenbank weitergeleiteten CHF 155'000.– lückenlos Rechenschaft abzulegen (Klagebegehren 3). Mit Klageantwort vom 20. Februar 2015 beantragte der Notar im Wesentlichen die Abweisung der Klage (Rechtsbegehren 1), und im Fall der Gutheissung des Klagebegehrens 2 sei er nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe des Schuldbriefs an ihn und Löschung der Gläubigerrechte der Verkäuferinnenbank zu verurteilen (Rechtsbegehren 2). Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am 10. Juni 2016 eine mündliche Verhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag hiess das Zivilgericht die Klage vollumfänglich gut.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Gegen den schriftlich begründeten Entscheid erhob der basel-städtische Notar am 30. September 2016 Berufung beim Appellationsgericht. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Zivilgericht. Mit Berufungsantwort vom 13. Januar 2017 beantragt die Käuferbank die Abweisung der Berufung. Die Parteien nahmen mit Eingaben vom 20. Februar und 24. März 2017 nochmals Stellung. Der vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Erwägungen</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>1. Formelles</b></p> <p class="MsoNormal">Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid ist dem Notar am 31. August 2016 zugestellt worden. Dagegen hat er am 30. September 2016 und damit rechtzeitig Berufung erhoben (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die zudem formgerecht erhobene und begründete Berufung ist somit einzutreten.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 91 Abs. 1 Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>2. Entscheid des Zivilgerichts</b></p> <p class="MsoNormal"><b>2.1 </b>Das Zivilgericht befasst sich zunächst und schwergewichtig mit dem ersten Klagebegehren der Käuferbank. Gemäss diesem sei der beklagte Notar zu verpflichten, die Entlassung der drei Parzellen [...]08, [...]06 und [...]07 aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.– zu erwirken (Zivilgerichtsentscheid, E. 2 bis E. 6). Die Käuferbank begründe ihren Anspruch damit, dass zwischen ihr und dem beklagten Notar ein Zahl- und Treuhandstellenmandat bzw. ein Auftrag zustande gekommen sei. Der Anspruch auf Erfüllung des Auftrags setze voraus, dass zwischen den Parteien ein Auftrag geschlossen worden sei und dass dieser Auftrag den Notar verpflichte, die drei Parzellen aus der Pfandhaft zu entlassen (E. 2). Das Zivilgericht prüft die beiden Fragen (Vertragsschluss und Pflicht zur Entlassung aus der Pfandhaft) jeweils gesondert in Bezug auf die drei Parzellen [...]08 (E. 3), [...]06 (E. 4) und [...]07 (E. 5).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Bezug auf die Parzelle [...]08 führt das Zivilgericht aus, dass der Notar aufgrund des von ihm beurkundeten Vorvertrags zumindest habe erkennen müssen, dass das Kaufobjekt pfandrechtsfrei zu übergeben sei. Dies sei nur möglich, wenn neben der Aushändigung des Schuldbriefs im 4. Rang die vorgehenden Pfandrechte abgelöst würden. Es sei offensichtlich, dass ein Schuldbrief im 4. Rang keine Sicherheit für ein Darlehen biete, da das Kaufobjekt einen Verkehrswert von CHF 650'000.– aufweise und bereits im 1. Rang mit einem Gesamtpfand über CHF 1'200'000.– belastet sei. Somit könne die Überweisung von CHF 500'000.– an den Notar nur als Offerte der Käuferbank zum Abschluss eines Auftrags mit dem Inhalt darstellen, dass der Notar den Schuldbrief im 4. Rang der Käuferbank aushändigen und die vorgehenden Pfandrechte ablösen müsse (E. 3.3). Der Notar habe aufgrund des von ihm beurkundeten Vorvertrags gewusst, dass das Kaufobjekt pfandrechtsfrei zu übertragen sei; er habe denn auch nicht nur – wie von der Käuferbank angegeben – den Schuldbrief im 4. Rang abgelöst, sondern auch denjenigen im 3. Rang. Dies könne nur so verstanden werden, dass der Notar sich bewusst gewesen sei, dass er die Pfandrechte im 1. bis 4. Rang ablösen müsse. Folglich habe er durch konkludentes Verhalten den Auftrag der Käuferbank angenommen (E. 3.4). Die Käuferbank habe für die Überweisung an die Verkäuferin den Notar dazwischengeschaltet, damit sie für ihr Darlehen eine Sicherheit erhalte. An dieser Sicherheit habe die Käuferbank ein erhebliches wirtschaftliches Interesse gehabt. Dieses Interesse habe dem Notar als ausgewiesenem Fachmann klar erkennbar sein müssen. Somit sei nicht eine Gefälligkeit anzunehmen, sondern ein (unentgeltlicher) Auftrag des Inhalts, dass der Notar verpflichtet sei, die auf der Parzelle [...]08 lastenden Pfandrechte im 1. bis 3. Rang abzulösen. Da die Liegenschaft nach wie vor mit dem Schuldbrief im 1. Rang belastet sei, sei der Notar seiner vertraglichen Pflicht nicht nachgekommen (E. 3.5).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Bezug auf die Parzelle [...]06 hält das Zivilgericht fest, dass der Notar – wie schon bei der Parzelle [...]08 – aufgrund des von ihm beurkundeten Vorvertrags gewusst habe, dass die Parzelle pfandrechtsfrei zu übertragen sei. Die Überweisung von CHF 338'000.– von der Käuferbank an ihn könne ebenfalls nur als Offerte der Käuferbank verstanden werden, dass der Notar die Parzelle [...]06 von sämtlichen Pfandrechten befreien müsse. Indem der Notar am Tag nach der Überweisung mit der Ablösung des Schuldbriefs begonnen habe, habe er die Offerte angenommen (E. 4).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Bezug auf die Parzelle [...]07 führt das Zivilgericht aus, dass der Notar gemäss dem Hauptvertrag (wie auch gemäss Vorvertrag) verpflichtet gewesen sei, das Kaufobjekt pfandrechtsfrei zu übertragen, und dass er von diesem Hauptvertrag Kenntnis gehabt habe. Nachdem die Käuferbank ihm CHF 380'000.– überwiesen habe, habe er dem Käufer CHF 300'000.– überwiesen, ohne die Pfandrechte abzulösen. Mit der Entgegennahme und Weiterverwendung der CHF 380'000.– habe der Notar die Offerte der Käuferbank angenommen und sei somit verpflichtet gewesen, die Pfandrechte abzulösen. Dass er das Zahl- und Treuhandstellenmandat zwischen ihm und dem Käufer abgelehnt habe, schliesse nicht aus, dass ein Auftrag zwischen ihm und der Käuferbank zustande komme. Der Notar habe erkennen müssen, dass die Käuferbank ihm aufgrund des Hauptvertrags das Geld überwiesen habe und angenommen habe, dass er das Kaufobjekt von jeglicher Pfandhaft befreie. Er habe zudem erkennen müssen, dass es nicht im Interesse der Käuferbank sei, dass das Geld direkt dem Käufer überwiesen werde. Ansonsten hätte die Käuferbank dies auch ohne Einschaltung des Notars tun können (E. 5).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Pflicht, den auf den Parzellen [...]06 bis [...]08 lastenden Inhaberschuldbrief im 1. Rang über CHF 1'200'000.– abzulösen (vgl. E. 3 bis E. 5), habe der Notar – so das Zivilgericht weiter – innert zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheids zu erfüllen (E. 6).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Das Zivilgericht befasst sich im Weiteren mit der Frage, ob der Anspruch der Käuferbank auf Erfüllung des Auftrags untergegangen sei. Es nimmt an, dass der Auftrag bzw. die Aufträge nicht aufgehoben worden seien, weder durch eine Vereinbarung vom 23. Juli 2012 noch durch eine Vereinbarung vom 27. Februar 2013 (E. 7).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>2.2 </b>Das Zivilgericht beurteilt sodann das zweite Klagebegehren der Käuferbank. Demgemäss sei der beklagte Notar – sofern er der Aufforderung gemäss Klagebegehren 1 nicht nachkomme – zur Zahlung von CHF 608'727.30 zuzüglich Zins auf CHF 600'000.– seit 1. Januar 2014 an die Verkäuferinnenbank zu verurteilen, zwecks Entlassung der drei Parzellen aus der Pfandhaft des darauf lastenden Namenschuldbriefs im 1. Rang. Das Zivilgericht verwirft die diesbezüglichen Einwände des Notars (E. 9).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>2.3</b> Das Zivilgericht befasst sich mit dem dritten Klagebegehren (Rechenschaftsablage durch den Notar) und heisst dieses gut (E. 10).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>2.4</b> Schliesslich auferlegt das Zivilgericht die Gerichtskosten von CHF 18'105.– und die Schlichtungsgebühr von CHF 5'000.– dem Notar und verpflichtet diesen, der Käuferbank eine Parteientschädigung von CHF 69'625.– (einschliesslich Auslagen) ohne Mehrwertsteuer zu zahlen (E. 11).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3. Zustandekommen eines Auftrags</b></p> <p class="MsoNormal"><b>3.1</b> Der Notar kritisiert in seiner Berufung zunächst die Annahme des Zivilgerichts, dass zwischen ihm und der Käuferbank ein direkter Auftrag zustande gekommen sei. Der Käufer D____ habe beabsichtigt, die drei fraglichen Stockwerkseigentumsparzellen zu kaufen und habe zwecks Finanzierung der Kaufpreise die Käuferbank angegangen. Diese habe die Finanzierung zugesagt und die entsprechenden Mittel überwiesen. Wenn nun die Käuferbank gestützt auf die Kreditverträge mit dem Käufer die von ihr zur Verfügung gestellten Mittel an den Notar überweise, so geschehe dies nicht, weil die Käuferbank den Notar als Zahlstelle selbst gewählt habe, sondern weil sie von ihrem Kreditnehmer eine entsprechende Instruktion erhalten habe. Es bestehe ein Dreiecksverhältnis zwischen dem Käufer, der Käuferbank und dem Notar. Dem Verhältnis zwischen der Käuferbank und dem Notar liege keine besondere Rechtsbeziehung zugrunde; es sei nur anweisungsrechtlicher Natur und gehe nicht darüber hinaus (Berufung, Rz. 18–24). Für den Fall, dass eine Offerte zu einem Auftrag angenommen werde, bestreitet der Notar, dass er einen solchen Auftrag „zur getreuen Verwendung“ angenommen habe. Die Zahlungen seien nicht an ihn in seiner Eigenschaft als Notar (und Beurkunder der Vorverträge), sondern in seiner Eigenschaft als Vertreter der C____ AG (Verkäuferin) erfolgt. Er habe deshalb bei den Überweisungen an ihn eine reine Parteistellung eingenommen (Berufung, Rz. 25).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In seiner Berufungsreplik ergänzt der Notar in Bezug auf die Anweisung, dass diese nach herrschender Auffassung keinen Vertragscharakter habe. Das Verhältnis zwischen Angewiesenem (Käuferbank) und Anweisungsempfänger (Notar) sei unabhängig vom Verhältnis zwischen Anweisendem (Käufer) und Angewiesenem (Käuferbank) und vom Verhältnis zwischen Anweisendem (Käufer) und Anweisungsempfänger (Notar). Mit der Annahme der Anweisung durch den Anweisungsempfänger entstehe eine neue Schuld des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger, aber ein Vertragsverhältnis bestehe hier nicht. Aus dem Bestehen einer Anweisung könne deshalb nicht auf ein Vertragsverhältnis zwischen Angewiesenem und Anweisungsempfänger geschlossen werden. Dazu sei mehr notwendig. Unter Verweis auf BGE 135 III 562 macht der Notar geltend, dass die Weitergabe von Informationen durch den Angewiesenen an den Anweisungsempfänger noch keinen Bindungswillen des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger begründe. Nötig sei ein zusätzliches Erklärungsverhalten, gemäss dem sich der Erklärende persönlich zur Leistung verpflichten wolle. Diese Regel treffe auch auf den vorliegenden Fall zu: Die Überweisung von Geldern unter Hinzufügung eines Betreffnisses könne für sich allein kein Ausdruck eines Bindungswillens der angewiesenen Käuferbank sein; und ohne Offerte der Käuferbank könne das Verhalten des Notars nicht als Akzept dienen. Entgegen der Annahme des Zivilgerichts begründe die Entgegennahme von Zahlungen mit einem Betreffnisvermerk noch kein Vertragsverhältnis (Berufungsreplik, Rz. 5–12). Abgesehen von der Entgegennahme von Zahlungen mit einem Betreffnisvermerk bringe die Käuferbank nichts vor, was einen Verpflichtungswillen des Notars belege. Das Zivilgericht nehme sodann zu Unrecht an, dass der Notar hätte erkennen müssen, dass die Käuferbank ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der pfandrechtsfreien Übertragung der Liegenschaften gehabt habe. Für den Notar sei nicht erkennbar gewesen, dass der Kauf fremdfinanziert sei; weder in den Vorverträgen noch in den Hauptverträgen noch in den Betreffnisvermerken werde erwähnt, dass die Käuferbank ein Darlehen gewähre oder ein solches grundpfandrechtlich abzusichern sei. Der Umstand, dass das Geld von der Käuferbank gekommen sei, sei kein entsprechendes Indiz: Ein Käufer, der ohne Fremdfinanzierung kaufe, bringe den Kaufpreis ja auch nicht in bar, sondern zahle gleich wie bei einem fremdfinanzierten Kauf per Bankanweisung. Das Einschalten eines Dritten diene eben der Absicherung der Kaufvertragsparteien und nicht der Absicherung der Käuferbank. Das Eigeninteresse der Bank, die einen Kauf fremdfinanziere, werde nur ersichtlich aus der Errichtung eines Pfandrechts zu ihren Gunsten oder im Verlangen einer Interimsquittung, mit welcher der Dritte zusage, dass das Geld gegen Auslieferung einer Sicherheit entgegengenommen werde. Die Käuferbank habe aber weder vom Notar verlangt, eine Hypothek zu ihren Gunsten zu errichten, noch ihn über eine beabsichtigte Belehnung informiert noch von ihm eine Interimsquittung verlangt. Soweit der Notar Hypotheken abgelöst habe, habe er dies aufgrund einer Instruktion der Verkäuferin getan, nicht auf Anweisung der Käuferbank. Jede andere Sichtweise führe zum absurden Ergebnis, dass die Käuferbank gestützt auf den Kaufvertrag anstelle des Verkäufers entscheide, wie der Verkaufserlös zu verwenden sei, um möglichst werthaltige Sicherheiten für ihr Darlehen an den Käufer zu bekommen. Sinn mache einzig, dass diese Instruktion vom Verkäufer ausgehe und dass aus dessen kaufvertraglicher Pflicht fliesse, das Kaufobjekt pfandrechtsfrei zu übergeben. Aufgrund der Zahlung der Käuferbank an den Notar und bei Fehlen der Zusatzelemente bestehe deshalb kein direkter Auftrag zwischen den beiden Parteien (Berufungsreplik, Rz. 13–20).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Einwände des Notars lassen sich wie folgt zusammenfassen: Erstens liege dem Verhältnis zwischen der Käuferbank als Angewiesener und dem Notar als Anweisungsempfänger keine besondere Rechtsbeziehung zugrunde; das Verhältnis sei rein anweisungsrechtlicher Natur (vgl. dazu E. 3.2). Zweitens stelle die Überweisung von Mitteln an den Notar mit einem Betreffnisvermerk keine Offerte der Käuferbank zu einem Auftrag dar (vgl. dazu E. 3.3). Drittens habe der Notar eine allfällige Offerte der Käuferbank nicht angenommen (vgl. dazu E. 3.4). Und viertens sei für den Notar nicht erkennbar gewesen, dass die Käuferbank ein eigenes Interesse an der pfandrechtsfreien Übertragung der Liegenschaften gehabt habe (vgl. dazu E. 3.5).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.2</b> Die Anweisung stellt nicht – wie zum Beispiel der Kauf oder der Auftrag – einen Vertragstyp dar, sondern lediglich eine bestimmte Art von Leistungsmodalität im Dreiecksverhältnis zwischen Anweisendem, Angewiesenem und Anweisungsempfänger (<span>Koller</span>, in: Basler Kommentar, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 466 OR N 1). Am Dreiecksverhältnis der Anweisung sind beteiligt der Anweisende (hier: D____ als Käufer), die Angewiesene (hier: Käuferbank) und der Anweisungsempfänger (hier: Notar). Der Anweisende erteilt zwei Ermächtigungen: die Angewiesene wird zur Leistung auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger und der Anweisungsempfänger zur Entgegennahme in eigenem Namen ermächtigt. Beiden Ermächtigungen – im sogenannten Deckungsverhältnis zwischen Anweisendem und Angewiesener und im sogenannten Valutaverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger – liegen Rechtsverhältnisse zugrunde, die ausserhalb des Anweisungsrechts stehen (<span>Koller</span>, a.a.O., Art. 466 OR N 2). Dem sogenannten Leistungsverhältnis oder Anweisungsverhältnis – also dem Verhältnis zwischen Angewiesener (Käuferbank) und Anweisungsempfänger (Notar) – liegt dagegen „in der Regel“ keine besondere Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten zugrunde. Die Rechtswirkungen in diesem Leistungsverhältnis sind spezifisch anweisungsrechtlicher Natur; in dieser Beziehung erlangt das Anweisungsrecht seine eigentliche Bedeutung, indem die Anweisung einen Rechtsgrund schafft für die von der Angewiesenen dem Anweisungsempfänger erbrachte Leistung und so eine Rückforderung aus Bereicherungsrecht ausschliesst (<span>Koller,</span> a.a.O., Art. 466 OR N 3; <span>Beyeler</span>, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 466 OR N 4). Aus dem Umstand, dass dem Anweisungsverhältnis „in der Regel“ keine besondere Rechtsbeziehung zugrunde liegt, kann nicht – wie in der Berufung angenommen wird – geschlossen werden, dass dies generell der Fall ist. Dass Zivilgericht hat deshalb zu Recht geprüft, ob im vorliegenden Anweisungsverhältnis zwischen der Käuferbank und dem Notar – ausnahmsweise – eine (vertragliche) Rechtsbeziehung begründet worden ist, die über das blosse Anweisungsverhältnis hinausgeht.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.3</b> Das Zustandekommen einer vertraglichen Rechtsbeziehung setzt übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen der Parteien – Offerte und Annahme – voraus (Art. 1 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR, SR 220]; <span>Schwenzer</span>, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Auflage, Bern 2016, N 28.01). Die Willenserklärungen können ausdrücklich oder auch stillschweigend erfolgen. Eine stillschweigende Willenserklärung liegt vor, wenn der Geschäftswille objektiv allein aus dem Verhalten einer Person abgeleitet wird. Um aus den Umständen oder dem Verhalten einer Person auf einen bestimmten Geschäftswillen schliessen zu können, müssen hinreichend schlüssige tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sein, die keinen anderen Schluss zulassen (<span>Schwenzer</span>, a.a.O., N 27.08–27.10). Weicht der wirkliche Wille des Erklärenden vom objektiven Erklärungswert der Willenserklärung ab, so stellt sich die Frage, ob der Erklärungsempfänger in seinem Vertrauen auf das Erklärte zu schützen ist. In zwei Fällen bedarf es keines solchen Schutzes, sondern ist vielmehr aufgrund des Willensprinzips auf das wirklich Gewollte abzustellen, nämlich erstens dann, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden kennt, und zweitens dann, wenn er den wirklichen Willen des Erklärenden zwar nicht erkannt hat, bei der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt jedoch hätte erkennen können (<span>Schwenzer</span>, a.a.O., N 27.37–27.39; vgl. eingehend auch Zivilgerichtsentscheid, E. 3.1–3.3).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Im vorliegenden Fall nimmt das Zivilgericht in Bezug auf die beiden Parzellen [...]08 und [...]06 Folgendes an: Aus der Überweisung des Restkaufpreises von CHF 500'000.– (Parzelle [...]08) bzw. CHF 338'000.– (Parzelle [...]06) von der Käuferbank an den Notar und aus dem gleichzeitig von der Käuferbank angebrachten Vorbehalt, dass der Schuldbrief im 4. Rang (Parzelle [...]08) bzw. im 2. Rang (Parzelle [...]06) ihr auszuhändigen sei, sei der von der Käuferbank behauptete wirkliche Wille – Aushändigung des Schuldbriefs im 4. bzw. 2. Rang <i>und</i> Ablösung der vorrangigen Schuldbriefe – nicht erkennbar (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2 und E. 4.2). Allerdings sei der wirkliche Wille der Käuferbank dem Notar bekannt gewesen, dies aufgrund der von ihm beurkundeten Vorverträge, die jeweils eine pfandrechtsfreie Übergabe vorsähen. Da der Notar aufgrund der Vorverträge den wirklichen Willen der Käuferbank gekannt habe, sei er in seinem Vertrauen auf das von der Käuferbank Erklärte – bloss Aushändigung des Schuldbriefs im 4. bzw. 2. Rang – nicht zu schützen. Vielmehr könne die Überweisung von CHF 500'000.– bzw. CHF 338'000.– nur eine Offerte zum Abschluss eines Auftrags mit dem Inhalt darstellen, dass der Notar den Schuldbrief im 4. bzw. 2. Rang der Käuferbank aushändige und die vorangehenden Pfandrechte ablöse (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.3 und E. 4.2). In Bezug auf die dritte Parzelle ([...]07) hält das Zivilgericht fest, dass die Käuferbank aufgrund des Hauptvertrags dem Notar CHF 380'000.– überwiesen habe. Der Hauptvertrag habe den Notar verpflichtet, das Kaufobjekt von jeglicher Pfandhaft zu befreien, und sei ihm bekannt gewesen. Unter diesen Umständen stelle auch die Überweisung von CHF 380'000.– eine Offerte zum Abschluss eines Auftrags mit dem Inhalt dar, sämtliche Pfandrechte abzulösen (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Notar wendet gegen das Vorliegen einer Offerte ein, dass die blosse Überweisung der Gelder durch die Käuferbank und die von ihr angebrachten Vermerke noch keine gültige Offerte des Inhalts darstellten, dass der Notar alle Schuldbriefe abzulösen habe (Berufungsreplik, Rz. 11, 13 und 14). Diese Annahme des Notars ist zutreffend, zielt allerdings an den Erwägungen des Zivilgerichts vorbei: Das Zivilgericht führt aus, dass der Notar die Vorverträge über die Parzellen [...]08, [...]06 und [...]07 beurkundet habe und deshalb gewusst habe, dass die Parzellen pfandrechtsfrei zu übergeben seien. Der Notar sei deshalb nicht in seinem Vertrauen auf das von der Käuferbank Erklärte (Überweisung von Geldmitteln und Anbringen von Vermerken) zu schützen, sondern müsse sich entgegenhalten lassen, dass er den wirklichen Willen aufgrund der Vorverträge (und bei der Parzelle [...]07 auch aufgrund des Hauptvertrags) gekannt habe, nämlich, dass das Kaufobjekt vorgängig von jeglicher Pfandhaft zu befreien sei. Der Notar bringt zu Recht nicht vor, diesen wirklichen Willen der Käuferbank nicht gekannt zu haben. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht unter diesen Umständen annimmt, dass die Überweisung von Geldern und die diesbezüglichen Vermerke eine Offerte mit dem Inhalt darstellen, jeweils die vorgängigen Pfandrechte abzulösen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.4</b> Die Annahme (einer Offerte) ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, mit welcher der Empfänger der Offerte dem Offerenten sein Einverständnis mit dem angebotenen Vertragsschluss kundtut; sie kann wie die Offerte ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (<span>Schwenzer</span>, a.a.O., N 28.30 und 28.32).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Im vorliegenden Fall bejaht das Zivilgericht eine Annahme der Offerte(n) durch den Notar: Der Notar habe das erhaltene Geld nicht der Käuferbank retourniert, sondern mit der Ablösung der Schuldbriefe begonnen. Damit habe er die Offerte(n) der Käuferbank angenommen (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4, E. 4.2 und 5.2).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Notar wendet gegen das Vorliegen einer Annahme zweierlei ein: Zum einen liege gar keine Offerte der Käuferbank vor, die angenommen werden könnte (Berufungsreplik, Rz. 11). Wie in E. 3.3 dargelegt worden ist, ist entgegen der Auffassung des Notars eine solche Offerte der Käuferbank zu bejahen. Zweitens wendet der Notar ein, dass die Entgegennahmen von Zahlungen mit einem Betreffnisvermerk noch kein Vertragsverhältnis zwischen dem Notar und der Käuferbank begründe. Andernfalls würde jede Bankzahlung ein Vertragsverhältnis zwischen Bank und Zahlungsempfänger begründen (Berufungsreplik, Rz. 11 und 12). In E. 3.3 ist ebenfalls dargelegt worden, dass im vorliegenden Fall der Notar nicht nur Zahlungen mit einem Betreffnisvermerk entgegengenommen hat, sondern vorgängig auch jeweils die den Zahlungen zugrunde liegenden Vorverträge beurkundet hat und die Zahlungen weiterverwendet hat. Es trifft mit anderen Worten nicht zu, das Zivilgericht lasse bereits die Entgegennahme von Zahlungen mit einem Betreffnisvermerk für die Annahme eines Vertragsverhältnisses zwischen der überweisenden Bank und dem Zahlungsempfänger genügen. Die beiden Einwendungen sind somit nicht geeignet, eine Annahme der Offerte(n) zu verneinen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.5</b> Der Einwand des Notars, es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass die Käuferbank ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der pfandrechtsfreien Übertragung der Liegenschaften gehabt habe, bezieht sich im Kern auf die Frage der Abgrenzung zwischen (vertraglicher) Rechtsbeziehung und Gefälligkeit. Diese Abgrenzungsfrage stellt sich vor allem bei unentgeltlich erbrachten Leistungen. Gemäss einem Leitentscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 1990 (BGE 116 II 695) ist die Schwelle vertraglicher Bindungen namentlich bei Arbeitsleistungen für Dritte relativ tief angesetzt, indem vordringlich auf das tatsächliche Leistungsversprechen abzustellen ist (etwa Art. 320 Abs. 2 OR), die Vereinbarung eines Entgelts für die Arbeitsleistung nicht Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 320 Abs. 2, 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR) und im Auftragsrecht nicht einmal vertragswesentlich ist (Art. 394 Abs. 3 OR), doch kommen auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vor, die eine Vertragsbindung nicht entstehen lassen und insbesondere zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich gemäss diesem Leitentscheid nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden. Dabei obliegt es demjenigen, der sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die Umstände darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (BGE 116 II 695 E. 2 b/bb S. 697 f., mit Hinweisen; vgl. namentlich <span>Kramer</span>, in: Berner Kommentar, 1986, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR N 64).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Im vorliegenden Fall – so das Zivilgericht – habe die Käuferbank das Geld nicht dem Käufer direkt überwiesen, sondern den basel-städtischen Notar dazwischengeschaltet, um sicherzustellen, dass sie für ihr Darlehen eine Sicherheit erhalte. An einer Sicherheit habe diese ein erhebliches Interesse. Der Zweck und das wirtschaftliche Interesse der Käuferbank seien für den Notar als ausgewiesenem Fachmann für solche Geschäfte klar erkennbar gewesen. Somit sei ein unentgeltlicher Auftrag und nicht eine blosse Gefälligkeit anzunehmen (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.5).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Notar wendet dagegen ein, es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass der Kauf jeweils fremdfinanziert gewesen sei; weder in den Vorverträgen noch den Hauptverträgen noch in den Betreffnisvermerken werde erwähnt, dass die Käuferbank ein Darlehen gewähre oder dass ein solches grundpfandrechtlich abzusichern sei. Der Umstand, dass das Geld von der Käuferbank gekommen sei, sei kein entsprechendes Indiz: Ein Käufer, der ohne Fremdfinanzierung kaufe, bringe den Kaufpreis ja auch nicht in bar, sondern zahle gleich wie bei einem fremdfinanzierten Kauf per Bankanweisung. Das Einschalten eines Dritten diene eben der Absicherung der Kaufvertragsparteien und nicht der Absicherung der Käuferbank. Das Eigeninteresse der Bank, die einen Kauf fremdfinanziere, werde nur ersichtlich aus der Errichtung eines Pfandrechts zu ihren Gunsten oder im Verlangen einer Interimsquittung, mit welcher der Dritte zusage, dass das Geld gegen Auslieferung einer Sicherheit entgegengenommen werde. Weder das eine noch das andere sei im vorliegenden Fall erfolgt (Berufungsreplik, Rz. 16 und 17).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Käuferbank führt aus, sie habe bereits vor Zivilgericht geltend gemacht, dass die Kaufpreise durch sie fremdfinanziert worden seien und dies dem Notar erkennbar gewesen sei (Berufungsduplik, S. 4 f., ad 16, mit Verweis auf die erstinstanzliche Replik, S. 21 oben, ad 51). In ihrer erstinstanzlichen Replik führte die Käuferbank an der genannten Stelle Folgendes aus:</p> <p class="MsoNormal"><i>„Der Umstand, dass die Kaufpreise an einen Notar statt direkt an die Verkäuferin bezahlt wurden, konnte im damaligen Kontext nur die Bedeutung haben, dass die finanzierende Bank sich vor einer Zweckentfremdung absichern wollte. Diese Absicht konnte dem Beklagten nicht verborgen bleiben.“</i></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Notar führte in seiner erstinstanzlichen Duplik dazu aus, dass aus dem Vorvertrag keine Kenntnis des Notars abgeleitet werden könne, dass er als Zahl- und Treuhandstelle eingesetzt worden sei; vor Abschluss des Hauptvertrags habe er nämlich nicht gewusst, ob das Zahl- und Treuhandstellenmandat (aus dem Vorvertrag) aufrechterhalten bleibe. Nicht bestritten hat der Notar dagegen vor Zivilgericht die Darstellung der Käuferbank, dass es für ihn erkennbar gewesen sei, dass die Kaufpreise von der Käuferbank fremdfinanziert gewesen seien und dass sich diese vor einer Zweckentfremdung habe absichern wollen (vgl. erstinstanzliche Duplik, Rz. 67–69). Der Notar kann diese Bestreitung nicht im Berufungsverfahren gleichsam nachholen. Demgemäss erweist sich die zivilgerichtliche Annahme als korrekt, dass das Sicherungsinteresse der Käuferbank für den Notar erkennbar gewesen sei und somit eine blosse Gefälligkeit ausscheide. Im Übrigen dürfte das Sicherungsinteresse der Käuferbank bereits deshalb mindestens im Raum stehen und eine Rückfrage bei der Käuferbank als angezeigt erscheinen lassen, weil Grundstückkaufverträge nur ausnahmsweise nicht (auch) fremdfinanziert sind. Die Frage kann an dieser Stelle aber offengelassen werden, da das Sicherungsinteresse der Käuferbank im vorliegenden Fall für den Notar jedenfalls erkennbar gewesen ist.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Neben dem erkennbaren wirtschaftlichen Interesse der Käuferbank sprechen auch die übrigen Umstände der Transaktion klar gegen das Vorliegen einer blossen Gefälligkeit, so die Art, der Grund und die wirtschaftliche Bedeutung der Handlung (Entgegennahme und Weiterverwendung sehr bedeutender Geldmittel im Rahmen eines Liegenschaftskaufs), die Interessenlage der Parteien (Sicherungsinteresse der Käuferbank und Interesse des Notars, sich im Hinblick auf weitere Geschäfte zu empfehlen) sowie die – auch vom Zivilgericht erwähnte – Stellung des Notars als ausgewiesene Fachperson.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.6</b> Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Zivilgericht zu Recht annimmt, dass zwischen der Käuferbank und dem Notar jeweils ein Auftrag zustande gekommen ist, mit dem sich der Notar verpflichtet hat, vor Überweisung des Kaufpreises jeweils die vorgängigen Pfandrechte abzulösen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4. Inhalt des Auftrags</b></p> <p class="MsoNormal"><b>4.1</b> Für den Fall, dass ein Auftrag zustande gekommen sein sollte, wendet sich der Notar gegen die zivilgerichtliche Auffassung zum Inhalt des Auftrags in Bezug auf die Kaufobjekte [...]08 und [...]06. Aus den Klagebeilagen 9 und 20 ergebe sich, dass die Käuferbank die Überweisung der Geldmittel an den Notar mit der Bedingung verknüpft habe, dass dieser die Schuldbriefe im 4. Rang ([...]08) bzw. im 2. Rang ([...]06) unbelastet an die Käuferbank herausgeben solle. Das Zivilgericht fasse den Auftrag aber weiter und sehe als Inhalt des Auftrags nicht nur die Ablösung der beiden genannten Schuldbriefe, sondern darüber hinaus auch die Ablösung des Schuldbriefs im 1. Rang über CHF 1'200'000.–. Diese Auffassung sei falsch: Der Notar sei für die Abwicklung der Käufe nicht Schaltstelle gewesen. Eine entsprechende Verpflichtung ergebe sich nämlich nicht bereits aufgrund des Vorvertrags, der eine Ablösung sämtlicher Pfandrechte vorsehe, sondern erst aus dem Hauptvertrag. Diesen habe er aber gar nicht ([...]08) bzw. erst nach der Entgegennahme und Weiterverwendung der Mittel ([...]06) erhalten. Von den Bestimmungen des Hauptvertrags habe er keine Kenntnis gehabt, weshalb er sich nicht danach habe richten können (Berufung, Rz. 28–38).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In E. 3.3 ist ausgeführt worden, dass der Notar aufgrund der Vorverträge gewusst hat, dass die Parzellen pfandrechtsfrei zu übergeben seien. Der Notar sei deshalb nicht in seinem Vertrauen auf das von der Käuferbank Erklärte zu schützen, sondern müsse sich entgegenhalten lassen, dass er deren wirklichen Willen aufgrund der Vorverträge gekannt habe, nämlich, dass die Kaufobjekte vorgängig von jeglicher Pfandhaft zu befreien seien. Im Zeitpunkt, in dem der Notar die Gelder entgegennahm und weiterverwendete, hatte er – wie er selbst zutreffend ausführt – keine Kenntnis von den entsprechenden Hauptverträgen betreffend die Parzellen [...]08 und [...]06. Der Umstand, dass die Frage der Pfandrechte in den Hauptverträgen abweichend von den Vorverträgen hätte geregelt werden können, ändert nichts daran, dass der Notar im Zeitpunkt der Entgegennahme und Weiterverwendung der Gelder nur Kenntnis von den Vorverträgen hatte und gestützt auf diese annehmen musste, dass die Kaufobjekte pfandrechtsfrei zu übergeben seien. Die theoretische Möglichkeit, dass die Frage der Pfandrechte im Hauptvertrag abweichend vom Vorvertrag geregelt werden könnte, berechtigte den Notar im Zeitpunkt der Entgegennahme der Gelder nicht zur – gewagten – Annahme, dass der Hauptvertrag keine pfandrechtsfreie Übergabe des Kaufobjekts vorsehen werde. Vielmehr musste der Notar aufgrund seines damaligen Kenntnisstands davon ausgehen, dass die Kaufobjekte nach dem Willen der Käuferbank pfandrechtsfrei zu übergeben seien.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.2</b> Der Notar macht ausserdem geltend, dass die Verpflichtung zur Ablösung des Schuldbriefs im 1. Rang auch deshalb nicht Gegenstand des Auftrags sein könne, weil die ihm zur Verfügung gestellten Mittel nicht gereicht hätten, um alle Schuldbriefe abzulösen (Berufung, Rz. 39, 42–45).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Käuferbank überwies dem Notar insgesamt CHF 1'360'000.– (vgl. Klagebeilagen 10, 19, 21 und 30). Davon verwendete der Notar CHF 155'000.– für die Ablösung der Schuldbriefe im 3. und 4. Rang (Klagebeilagen 12 und 13) und CHF 136'000.– für die Ablösung des Schuldbriefs im 2. Rang (Klagebeilagen 23 und 24). Somit verblieben beim Notar CHF 1'069'000.–. Der Kapitalausstand des Schuldbriefs im 1. Rang entsprach zu diesem Zeitpunkt dem Nominalwert von CHF 1'200'000.–. Demzufolge reichten die dem Notar zur Verfügung gestellten Mittel damals nicht, auch den Schuldbrief im 1. Rang abzulösen. Daraus durfte der Notar jedoch nicht ableiten, dass die Ablösung des Schuldbriefs im 1. Rang nicht Inhalt des Auftrags sei und er über die CHF 1'069'000.– anderweitig verfügen dürfe. Er wusste aufgrund der Vorverträge, dass die Kaufobjekte vorgängig von jeglicher Pfandhaft zu befreien sind. Er wäre deshalb aufgrund seiner auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten gehalten gewesen, vor der Verfügung über die ihm überwiesenen Mittel die Käuferbank auf den Fehlbetrag hinzuweisen und bei dieser weitere Weisungen einzuholen (vgl. hierzu auch E. 5 hiernach).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5. Behauptete Fehler der Käuferbank</b></p> <p class="MsoNormal">Der Notar macht sodann geltend, dass der Käuferbank folgende Fehler unterlaufen seien: Erstens hätte sie die Bedingungen betreffend den Schuldbrief im 1. Rang formulieren müssen; zweitens hätte sie die für die Kaufpreisfinanzierung notwendigen Eigenmittel vom Käufer vereinnahmen müssen; drittens habe sie nicht erkannt, dass die vom Käufer vorgelegten Urkunden nur Vorverträge und somit keine gültigen Erwerbstitel gewesen seien. Diese Fehler seien nicht dem Notar, sondern ausschliesslich der Käuferbank anzulasten (Berufung, Rz. 40).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der erste vom Notar angeführte „Fehler“ der Käuferbank betrifft deren auftragsrechtlichen Weisungen. Der Beauftragte ist an die Weisungen des Auftraggebers gebunden und hat diese grundsätzlich zu befolgen (vgl. Art. 397 Abs. 1 OR). Das Auftragsverhältnis fordert vom Beauftragten aber nicht kritiklose Unterordnung, sondern denkende Unterordnung. Der Beauftragte hat deshalb bei der Ausführung der übernommenen Dienste darauf zu achten, ob die Vorstellungen und Weisungen des Auftraggebers (noch) ihren Sinn haben (<span>Fellmann</span>, in: Berner Kommentar, 1992, Art. 397 OR N 101). Das auftragsrechtliche Treueverhältnis verpflichtet den Beauftragten bereits bei der Entgegennahme der Weisung, alle ihm aus den Umständen erkennbaren Tatsachen zu berücksichtigen, um einen möglichen Erklärungsfehler des Auftraggebers zu erkennen und dessen Weisungen entsprechend dem tatsächlichen Willen zu verstehen. Gewinnt der Beauftragte den Eindruck, eine Weisung sei unklar oder unzweckmässig, ist er gehalten, den Auftraggeber auf diesen Umstand aufmerksam zu machen. Die Sorgfalts- und Treuepflichten gebieten insbesondere dem sachverständigen Beauftragten, die Weisungen des Auftraggebers auf ihre Zweckmässigkeit hin zu überprüfen und ihn von unzweckmässigen Anordnungen abzubringen (<span>Fellmann</span>, a.a.O., Art. 397 OR N 103, vgl. auch eingehend N 105–126).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Käuferbank unterliess es in ihrem Überweisungsschreiben bzw. ihren Zahlungsbetreffnissen, dem Notar die Weisung zu erteilen, auch den Schuldbrief im 1. Rang abzulösen (vgl. Klagebeilagen 9–11, 19–22 und 30). Sie räumt ein, dass es sich bei der Weisung, nur die nachrangigen Schuldbriefe abzulösen, um eine „sinnlose Instruktion“ gehandelt habe (Berufungsantwort, S. 19 oben, ad 40). Die Ablösung der Schuldbriefe im 2., 3. und 4. Rang ist zwar möglicherweise nicht geradezu sinnlos; sie ist jedoch unzweckmässig, solange ein Schuldbrief im 1. Rang mit einer Pfandsumme von CHF 1'200'000.–, welche die Kaufpreise der einzelnen Parzellen [...]06 bis [...]08 übersteigt, nicht auch abgelöst wird. Aufgrund seiner auftragsrechtlichen Pflichten war der Notar daher nicht befugt, die unzweckmässigen Instruktionen unbedacht in die Tat umzusetzen. Vielmehr hätte er vor der Verwendung der Mittel bei der überweisenden Käuferbank nachfragen müssen, ob das von ihr Erklärte auch dem von ihr Gewollten entspreche (vgl. dazu auch Berufungsantwort, S. 20, ad 41).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Notar beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass die Käuferbank eine Spezialistin im Hypothekargeschäft sei. Wenn die Käuferbank mit der Überweisung von Mitteln Bestimmungen verbinde, so könne sich der Beauftragte darauf verlassen, dass damit sämtliche Bestimmungen erfasst seien. Hätte die Käuferbank als Spezialistin auch noch die Ablösung des Schuldbriefs im 1. Rang verlangen wollen, so hätte sie dies ausdrücklich sagen müssen (Berufung, Rz. 40 und 41). Damit macht der Notar geltend, dass er aufgrund des Sachverstands der Käuferbank von der Obliegenheit entbunden worden sei, bei der Käuferbank nachzufragen bzw. deren unzweckmässigen Weisungen abzumahnen. Er übersieht dabei, dass der Sachverstand des Auftraggebers den Beauftragten von der Abmahnobliegenheit dann nicht befreit, wenn der Beauftragte die Unzweckmässigkeit der Weisung erkannt hat oder hätte erkennen müssen. In diesen Fällen gebieten es die Sorgfalts- und Treuepflichten des Beauftragten, auch den sachverständigen Auftraggeber auf die Bedenken hinzuweisen. Verletzt der Beauftragte diese Obliegenheit, kann er sich nicht durch Hinweis auf den Sachverstand des Auftraggebers von seiner Haftung befreien (<span>Fellmann</span>, a.a.O., Art. 397 OR N 121 und 124). Dass es unzweckmässig ist, nachrangige Schuldbriefe abzulösen, solange ein Schuldbrief im 1. Rang mit einer Pfandsumme, welche die Kaufpreise der einzelnen Parzellen übersteigt, nicht auch abgelöst wird, hätte der Notar zufolge seines eigenen Fachwissens erkennen müssen. Zudem wusste der Notar aufgrund der von ihm beurkundeten Vorverträge, dass die Kaufvertragsparteien beabsichtigt hatten, die Stockwerkeigentums-Parzellen pfandrechtsfrei zu übergeben (vgl. Klagebeilagen 7 und 16 sowie Klageantwortbeilage 2). Auch deshalb hätte er die Fehlerhaftigkeit der Weisungen der Käuferbank erkennen müssen. Entsprechend entband ihn der Sachverstand der Käuferbank nicht von der Obliegenheit, bei dieser nachzufragen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Indem der Notar es unterliess, die Käuferbank auf die Unzweckmässigkeit ihrer Weisungen hinzuweisen, verletze er seine auftragsrechtlichen Obliegenheiten gegenüber der Käuferbank. Demzufolge kann er aus dem von ihm angeführten ersten Fehler der Käuferbank nichts zu seinen Gunsten ableiten. Welche Auswirkungen die weiteren behaupteten Fehler der Käuferbank auf die Pflicht des Notars haben, den Schuldbrief im 1. Rang abzulösen, ist nicht ersichtlich. Der Notar wurde demnach durch die angeblichen Fehler der Käuferbank nicht von dieser Pflicht befreit.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>6. Aufhebung des Auftrags</b></p> <p class="MsoNormal">Das Zivilgericht nimmt an, dass der Anspruch der Käuferbank auf Erfüllung des Auftrags nicht untergegangen sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 7), namentlich auch nicht durch die Vereinbarung vom 27. Februar 2013. Mit E-Mail vom 11. Februar 2013 an den Notar hätten die Verkäuferinnenbank und die Käuferbank ausgeführt, sie seien bereit, die Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 aus der Pfandhaft des Schuldbriefs im 1. Rang zu entlassen – dies unter gewissen Bedingungen (Verkauf der Dachwohnung [...]10 und Rückführung einer variablen Hypothek um CHF 600'000.–, Entlassung des Kaufobjekts [...]10 aus der Pfandhaft des Schuldbriefs im 1. Rang durch die Verkäuferinnenbank, zusätzliche Zahlung von CHF 200'000.–, Bezahlung der ausstehenden und laufenden Zinsen der variablen Hypothek, Ablösung der Restfinanzierung der Verkäuferinnenbank von CHF 400'000.– durch die Käuferbank). Mit E-Mail vom 27. Februar 2013 – so das Zivilgericht weiter – habe der Notar geschrieben, dass sein Mandant D____ mit diesem Vorschlag einverstanden sei. Das Zivilgericht prüft und verneint die Frage, ob der Notar aufgrund dieser beiden E-Mails nicht mehr verpflichtet gewesen sei, die Parzellen [...]06, [...]07 und [...]08 aus der Pfandhaft des Schuldbriefs im 1. Rang abzulösen: Die erste Bedingung (Verkauf der Dachwohnung [...]10 und Rückführung einer variablen Hypothek um CHF 600'000.–) sei erfüllt worden, nicht aber die übrigen Bedingungen. Diese bildeten Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Notar sei damit nach wie vor verpflichtet, das Pfandrecht im 1. Rang abzulösen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Notar macht in seiner Berufung zunächst geltend, dass die von den beiden Banken vorgeschlagene Lösung zwischen diesen und dem Käufer D____ zustande gekommen sei; damit sei auch gesagt, dass er – der Notar – aus diesem Vergleich nicht verpflichtet sei. Mit dem Verkauf der Parzelle [...]10 und der damit verbundenen Rückführung eines Betrags von CHF 600'000.– sowie den weiteren Bedingungen habe er nichts tun. Dass eine der weiteren Bedingungen (zusätzliche Zahlung von CHF 200'000.–) nicht erfüllt sei, könne an der befreienden Wirkung des Vergleichs nichts ändern. Mit diesem seien allfällige persönliche Verpflichtungen des Notars aufgehoben worden (Berufung, Rz. 46–55).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Notar führt zutreffend aus, dass der Vergleich vom 27. Februar 2013 zwischen den Käufer- und Verkäuferinnenbanken auf der einen Seite und dem Käufer D____ auf der anderen Seite geschlossen worden sei und somit nur diese Parteien binde (Berufung, Rz. 49, erster Spiegelstrich). Mit diesem Vergleich hat der Käufer teilweise Verpflichtungen übernommen, die gemäss den obigen Erwägungen den Notar treffen. Es fragt sich, ob der Käufer mit dieser Vereinbarung die Verpflichtungen des Notars allein übernommen hat (privative Schuldübernahme gemäss Art. 176 ff. OR) oder bloss als Solidarschuldner mitübernommen hat (kumulative Schuldübernahme). Bei der privativen Schuldübernahme tritt der Schuldübernehmer an die Stelle des ursprünglichen Schuldners und dieser wird insoweit befreit. Bei der kumulativen Schuldübernahme dagegen tritt der Schuldübernehmer neben den ursprünglichen Schuldner, nicht an dessen Stelle (<span>Reetz/Burri</span>, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 175 OR N9). Bei der Feststellung und Auslegung des Parteiwillens ist neben dem Wortlaut auf den wirtschaftlichen Zweck des Rechtsgeschäfts abzustellen (<span>Reetz/Burri</span>, a.a.O., Art. 175 OR N 9). Besteht bei der Auslegung ein Zweifel darüber, ob eine privative oder eine kumulative Schuldübernahme vorliegt, und sind weder die Motive noch die sonstigen Umstände des Geschäfts schlüssig, so muss im Interesse des Gläubigers eine kumulative Schuldübernahme angenommen werden, da nicht vermutet werden darf, dass dieser auf seinen ursprünglichen Schuldner verzichtet (<span>Spirig</span>, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1994, Vorbemerkungen zu Art. 175–183 N 300; ebenso <span>Reetz/ Burri</span>, a.a.O., Art. 175 OR N 9).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Im vorliegenden Fall gibt der Wortlaut der Vereinbarung (Klageantwortbeilagen 6 und 7) keinen Hinweis darauf, dass der Notar von seinen Verpflichtungen befreit werden sollte. Auch das wirtschaftliche Interesse der Käuferbank, den Notar als Schuldner zu behalten, spricht gegen eine privative Schuldübernahme. Es ist somit nicht anzunehmen, dass die Käuferbank den Notar bereits mit dem Abschluss des Vergleichs von seinen Verpflichtungen entbinden wollte (vgl. dazu auch Berufungsantwort, S. 22 unten, ad 49 (erster Spiegelstrich) und S. 24, ad 52). Im Übrigen kann auf die Begründung des Zivilgerichts verwiesen werden (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2). Demgemäss ist der Anspruch der Käuferbank gegenüber dem Notar auf Erfüllung des Auftrags nicht untergegangen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>7. Rechenschaftsablegung</b></p> <p class="MsoNormal">Das Zivilgericht verpflichtet den Notar im Weiteren, über die Verwendung des von ihm im Zusammenhang mit dem Kauf der Parzelle [...]08 von der Käuferbank in Empfang genommenen Betrags von CHF 500'000.–, abzüglich der von ihm an die Verkäuferinnenbank weitergeleiteten CHF 155'000.–, lückenlos Rechenschaft abzulegen. Das Zivilgericht erwägt, der Notar führe in der Klageantwort aus, dass er über die Verwendung der CHF 345'000.– nicht rechenschaftspflichtig sei, weil dafür keine rechtliche Grundlage bestehe. Da jedoch entgegen der Auffassung des Notars ein Auftrag zustande gekommen sei, bejaht das Zivilgericht eine Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR (Zivilgerichtsentscheid, E. 10).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Notar macht in seiner Berufung geltend, dass die Käuferbank in ihrer Klagebegründung die Rechenschaftsablegung mit keinem Wort substantiiere und auch nicht darlege, weshalb sie diese verlange (Berufung, Rz. 57).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Käuferbank führte in der Klagebegründung aus, sie wisse nicht, wie der Notar die restliche Kaufpreissumme von CHF 345'000.– verwendet habe. Der Notar sei diesbezüglich auskunftspflichtig und habe die entsprechenden Belege zu edieren (Klage, Rz. 12). Entgegen der Darstellung des Notars substantiierte die Käuferbank damit die Rechenschaftsablegung in der Klage hinreichend. Dass die Käuferbank in der Klage diesbezüglich keine rechtlichen Ausführungen gemacht hat, schadet ihr angesichts des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht (vgl. <span>Sutter-Somm/Seiler</span>, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 57 ZPO N 4; <span>Leuenberger</span>, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 221 ZPO N 47). Es ist demgemäss nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht den Notar zur Rechenschaftsablegung verpflichtet hat.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>8. Parteientschädigung</b></p> <p class="MsoNormal"><b>8.1</b> Das Zivilgericht verpflichtet den Notar schliesslich, der Käuferbank eine Parteientschädigung von CHF 69'625.– (einschliesslich Auslagen) ohne Mehrwertsteuer zu zahlen, dies gestützt auf ein Grundhonorar von CHF 32'480.–, einen Zuschlag von 50 % für überdurchschnittlichen Aufwand, einen Zuschlag von 30 % für aussergerichtliche Vergleichsbemühungen, einen Zuschlag von 30 % für die zusätzliche Rechtsschrift und Auslagen von CHF 1'417.– (E. 11, dritter und vierter Absatz).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>8.2 </b>Der Notar wendet ein, dass der Vertreter der Käuferbank seine Honorarnote zur Festlegung der Parteientschädigung erst nach der zivilgerichtlichen Hauptverhandlung eingereicht habe. Auf jeden Fall kenne er diese Honorarnote bis heute nicht und habe er vor Zivilgericht keine Gelegenheit gehabt, sich zur Angemessenheit der Honorarnote zu äussern. Damit sei sein rechtliches Gehör verletzt worden, weshalb die Parteientschädigung noch im Berufungsverfahren überprüft werden könne (Berufung, Rz. 62).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Behauptung des Notars, dass der Vertreter der Käuferbank seine Honorarnote erst nach der zivilgerichtlichen Hauptverhandlung eingereicht habe, steht im Widerspruch zum Verhandlungsprotokoll vom 10. Juni 2016. Gemäss diesem reichten die Parteivertreter ihre Honorarnoten anlässlich der Verhandlung ein (Verhandlungsprotokoll, S. 2 unten). Angesichts dieses Widerspruchs fragt sich zunächst, ob auf das Protokoll abgestellt werden kann.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Das Gericht führt über jede Verhandlung Protokoll (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Parteien haben die Möglichkeit, beim betreffenden Gericht ein Gesuch um Protokollberichtigung zu stellen (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Derartige Berichtigungsbegehren müssen unverzüglich nach Kenntnisnahme des vermeintlichen Fehlers gestellt werden, ansonsten darauf nicht einzutreten ist (<span>Pahud</span>, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 235 ZPO N 24; <span>Nägeli</span>, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 235 ZPO N 14; <span>Leuenberger</span>, a.a.O, Art. 235 ZPO N 18; <span>Killias</span>, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 235 ZPO N 19; <span>Willisegger</span>, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 235 ZPO N 45; vgl. BGer 4D_59/2016 vom 4. Januar 2017 E. 4.2; 4A_160/2013 vom 21. August 2013 E. 3.4). Über ein Gesuch um Protokollberichtigung entscheidet diejenige Instanz, die das Protokoll verfasst hat. Auf ein vor der Berufungsinstanz gestelltes Gesuch um Berichtigung des vorinstanzlichen Protokolls ist mangels Zuständigkeit nicht einzutreten (<span>Pahud</span>, a.a.O., Art. 235 ZPO N 25, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat der Notar kein Gesuch um Berichtigung des Verhandlungsprotokolls vom 10. Juni 2016 beim Zivilgericht gestellt. Mangels eines solchen Gesuchs ist somit auf das Protokoll in der vorliegenden Fassung abzustellen (vgl. BGer 4D_59/2016 vom 4. Januar 2017 E. 4.2). Daher ist davon auszugehen, dass der Rechtsvertreter der Käuferbank seine Honorarnote anlässlich der Verhandlung vom 10. Juni 2016 eingereicht hat und dass der an der Verhandlung anwesende Notar Kenntnis von der Einreichung erlangt hat.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Ob das Gericht den Parteien ausdrücklich Gelegenheit gegeben hat, zu den Honorarnoten Stellung zu nehmen, lässt sich dem Verhandlungsprotokoll nicht entnehmen, ist aber auch nicht entscheidend. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen nämlich die Parteien zur Kostenliquidation nicht stets vorgängig besonders angehört werden; das Gericht kann auf die Einladung zur Stellungnahme namentlich verzichten, wenn die Kosten wie üblich – etwa nach unbestrittenem Obsiegen und Unterliegen – verteilt werden oder die Parteien nach der Verfahrensordnung und dem Gang des Verfahrens wissen müssen, dass sie sich zur Verlegung der Gerichtskosten und Parteientschädigungen äussern können (BGer 4A_570/2016 vom 7. März 2017 E. 2.2, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall reichten die Parteivertreter ihre Honorarnoten an der Hauptverhandlung ein. Die Parteien mussten dannzumal wissen, dass sie sich nun zur Honorarnote der Gegenpartei äussern können. Das rechtliche Gehör des Notars wäre somit nicht verletzt worden, wenn seine Darstellung zuträfe und ihn das Gericht an der Hauptverhandlung nicht ausdrücklich zur Stellungnahme eingeladen hätte.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>8.3</b> Die weiteren Einwände des Notars gegen die vom Zivilgericht zugesprochene Parteientschädigung beziehen sich auf die Organstellung des Rechtsvertreters der Käuferbank (Berufung, Rz. 64) sowie Einzelberechnungen (Berufung, Rz. 65). Nach der obigen E. 8.2 hätte der Notar Gelegenheit gehabt, diese Einwände an der Hauptverhandlung vorzubringen. Die erst in der Berufung erhobenen Einwände erweisen sich somit als verspätet (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>8.4 </b>Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht dem Notar eine Parteientschädigung von CHF 69'625.– (einschliesslich Auslagen) ohne Mehrwertsteuer zugunsten der Käuferbank auferlegt hat.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>9. Sachentscheid und Kostenentscheid</b></p> <p class="MsoNormal"><b>9.1</b> Gemäss diesen Erwägungen hiess das Zivilgericht die Klage zu Recht gut. Der angefochtene Entscheid ist somit zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>9.2</span></b><span> Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens trägt der unterliegende Notar die zweitinstanzlichen Gerichtskosten (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese entsprechen grundsätzlich dem Ein- bis Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr (§ 11 Abs. 1 Ziffer 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]), im vorliegenden Fall also CHF 25</span>'<span>000.–.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">Sodann hat der Notar der Käuferbank eine Parteientschädigung zu zahlen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf die tarifkonforme und vom Notar nicht beanstandete Honorarnote des Rechtsvertreters der Käuferbank vom 3. April 2017 ist dieser eine Parteientschädigung von CHF 24'901.35 zuzüglich Auslagen von CHF 412.40 zuzusprechen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Käuferbank beantragt, die Parteientschädigung sei ihr zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zuzusprechen. Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte <a name="juris4">Mehrwertsteuer</a> finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende Belastung, so ist die <a name="juris5">Mehrwertsteuer</a> bei der Parteientschädigung hingegen nicht zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2016.43 vom 12. April 2017 E. 3; ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3; vgl. zum Ganzen <span>Honauer/Pietropaolo</span>, Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011, S. 73 f.; <span>Schmid</span>, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar, a.a.O., Art. 95 ZPO N 26; <span>Suter/von Holzen</span>, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 95 ZPO N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register ist die obsiegende Käuferbank mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, wird von ihr weder substantiiert behauptet noch belegt. Folglich ist ihr die Parteientschädigung ohne <a name="juris12">Mehrwertsteuer</a> zuzusprechen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 10. Juni 2016 (K5.2014.13) wird abgewiesen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 25'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 24'901.35 zuzüglich Auslagen von CHF 412.40 zu bezahlen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> Mitteilung an:</p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst">-<span> </span>Berufungskläger</p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle">-<span> </span>Berufungsbeklagte</p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast">-<span> </span>Zivilgericht Basel-Stadt</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Gerichtsschreiber</p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span>lic. iur. Johannes Hermann</span></p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>Rechtsmittelbelehrung</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung <b>Beschwerde in Zivilsachen</b> erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.</p> </div></body></html></html>