Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220206-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 6. Dezember 2022 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 22. November 2022 (EK220382) - 2 - Erwägungen: I. 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf eröffnete mit Urteil vom 22. November 2022 für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerde- gegnerin in Höhe von Fr. 2'630.– zzgl. 5% Zins seit 1. Januar 2022 sowie Fr. 150.– Umtriebsspesen und Fr. 172.80 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rümlang-Oberglatt) über die Schuldnerin und Beschwer- deführerin (fortan Schuldnerin) den Konkurs (act. 5 = act. 6/5). 2.1 Dagegen erhob A._____, einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin (vgl. act. 7), mit Eingabe vom 29. November 2022 Beschwerde bei der hiesigen Instanz (act. 2 inkl. Beilagen act. 4/1-4). Er beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Gewährung der auf- schiebenden Wirkung. Zur Begründung wurde vorgebracht, die der Konkurseröff- nung zugrunde liegende Forderung sei bereits vor Konkurseröffnung an das Be- treibungsamt Rümlang-Oberglatt bezahlt worden (act. 2 inkl. Beilagen act. 4/1-4). 2.2 Die vorinstanzliche Zustellung des Konkursurteils an die Schuldnerin war gescheitert (vgl. act. 6/6/5). Da ihr zuvor die Vorladung zur Verhandlung auf den 22. November 2022 hatte zugestellt werden können (vgl. act. 6/4), hat die Schuldnerin mit weiteren gerichtlichen Zustellungen rechnen müssen, weshalb die gesetzliche Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift. Die Zustellung des Konkurseröffnungsurteils gilt somit am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel- lungsversuch als erfolgt, im vorliegenden Fall am 30. November 2022. Die zehn- tägige Beschwerdefrist läuft demnach bis 10. Dezember 2022. Die Beschwerde erfolgte rechtzeitig. 3. Mit Verfügung der Kammer vom 30. November 2022 wurde der Be- schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Die Schuld- nerin hat den Vorschuss in der üblichen Höhe von Fr. 750.– geleistet (act. 4/3 und act. 11). - 3 - 4. Die erstinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 6/1-6). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Der Gläubige- rin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) ist mit dem vorliegenden Ent- scheid ein Doppel von act. 2 zuzustellen. II. 1.1 Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Kon- kursaufhebungsgründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsa- chen geltend gemacht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Til- gung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsa- chen, so hat der Schuldner zusätzlich zu deren urkundlichem Nachweis auch sei- ne Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen. 1.2 Auch wenn ein Schuldner im Beschwerdeverfahren nachweist, dass er die Schuld samt Zinsen und in der Konkursandrohung aufgeführten Kosten be- reits vor Konkurseröffnung bezahlt hat, ist nach der Praxis der Kammer für die Gutheissung der Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist ebenfalls die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes sichergestellt werden. Bei Ersterem (Tilgung vor Konkurseröffnung) handelt es sich um eine neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres, die Bezahlung oder Si- cherstellung der Konkurskosten innert der Beschwerdefrist, ist dagegen eine erst nach Konkurseröffnung eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Die- se Einordnung hätte nach der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, dass zusätzlich zum Nachweis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfä- higkeit glaubhaft zu machen wäre. Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass die Schuldnerin sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung - 4 - der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes – auf erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79). 2.1 Die Schuldnerin macht in der Beschwerdeschrift geltend, die letzte Teilzahlung in Höhe von Fr. 1'625.60 am 11. November 2022 an das Betrei- bungsamt überwiesen und damit die gesamte Konkursforderung inkl. Zinsen und Kosten bereits vor der Konkurseröffnung vollständig beglichen zu haben (act. 2 S. 2). Sie belegt dies mit Einreichung der Abrechnung des Betreibungsamtes Rüm- lang-Oberglatt, wonach mit Valuta 14. November 2022 in der Betreibung Nr. 1 die Zahlung des Endbetrages von Fr. 1'625.50 (Forderung inkl. Zins und Kosten Fr. 3'063.05 abzüglich Direktzahlung Fr. 1'445.50 = Saldo Forderung Fr. 1'617.55 zzgl. Fr. 8.05 Inkasso-Kosten) eingegangen ist (act. 4/1; vgl. auch act. 8). Die Schuldnerin konnte somit nachweisen, dass die Konkursforderung inkl. Zinsen und Kosten – wie von ihr geltend gemacht – vor der Konkurseröffnung vom 22. November 2022 mit Zahlung an das Betreibungsamt getilgt wurde. 2.2 Auch die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und des Kon- kursgerichtes konnte die Schuldnerin innert der Beschwerdefrist mit Urkunde nachweisen. Gemäss Bestätigung des Konkursamtes Niederglatt vom 24. November 2022 wurde gleichentags ein Vorschuss in Höhe von Fr. 550.– ge- leistet, welcher die bisher aufgelaufenen Kosten des Konkursverfahrens inkl. der Kosten der Vorinstanz für die Konkurseröffnung zu decken vermag (act. 4/2). 2.3 Die Schuldnerin hat nach dem Gesagten die Tilgung der Konkursforde- rung samt Zinsen und der in der Konkursandrohung aufgeführten Kosten und da- mit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG darge- tan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurseröffnung eingetreten ist. Sodann hat sie nach Konkurseröffnung sowohl die Kosten des Konkursamtes als auch der Vorinstanz sichergestellt. Überdies hat sie den üblichen Vorschuss für das Be- schwerdeverfahren geleistet (act. 4/3 und act. 11). Dies führt nach der aufgezeig- ten Praxis zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der Konkurseröff- nung, ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf. - 5 - III. 1.1 Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursfor- derung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils der Vorinstanz mit- zuteilen. Auch wenn die Bezahlung der Konkursforderung an das Betreibungsamt bereits am 14. November 2022 und damit weit vor dem Termin für die Verhand- lung über das Konkursbegehren vom 22. November 2022 erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht er- forderlich wären. Vielmehr war es an der Schuldnerin, beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Sie wurde in der Vorladung zur Konkursver- handlung, welche ihr am 8. November 2022 zugestellt worden war (vgl. act. 6/4 letztes Blatt), u.a. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werde, wenn die Schuldnerin nicht spätestens in der Konkurser- öffnungsverhandlung durch Urkunde beweist, dass sie die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt hat (act. 6/4 S. 2). Die Schuldnerin durfte vor diesem Hinter- grund nicht davon ausgehen, das Betreibungsamt werde das Konkursgericht über die erfolgte Zahlung informieren. 1.2 Die Schuldnerin muss sich ihr Versäumnis, die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach dem Konkursbegehren getilgt und die erfolgte Tilgung nicht rechtzeitig der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht zu haben, entgegenhalten las- sen. Damit hat sie sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Be- schwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwer- deverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit ihrem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. 3. Das Konkursamt Niederglatt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'150.– (Fr. 550.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vor-- 6 - schusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug sei- ner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 22. November 2022 auf- gehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Das Konkursamt Niederglatt wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'150.– (Fr. 550.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Niederglatt, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Rümlang-Oberglatt, je gegen Empfangsschein. - 7 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: Dr. S. Scheiwiller versandt am: 6. Dezember 2022