Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente, Diane BROTO et Eugen M AGYARI, Juges assesseurs. R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/519/2010 ATAS/1252/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 30 novembre 2010 En la cause Madame C___________, domiciliée à Genève Monsieur C___________, domicilié à Chambésy demandeurs contre Fondation institution supplétive LPP, administration des comptes de libre passage, case postale, 8036 Zurich Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève, rue des Noirettes 14, 1227 Carouge défenderesses EN FAIT A/519/2010 2/7 1. Par jugement du 30 novembre 2009, la 4ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame C___________ , née en 1973, et Monsieur C___________ , né en 1972, mariés en date du 10 juin 1994. 2. Selon le chiffre 10 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage. 3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 3 février 2010 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 15 février 2010 pour exécution du partage. 4. Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 10 juin 1994 et le 3 février 2010. 5. Selon le courrier de la demanderesse du 23 février 2010, elle a travaillé auprès de l’EMS X___________, Y__________, Z__________, XA__________ et XB__________. Dans ce cadre-là, elle a cotisé auprès de la Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève (CEH). Selon le courrier du demandeur du 1 er mars 2010, il a cotisé auprès de la Fondation institution supplétive LPP de Zurich et la Fondation de prévoyance de la métallurgie et du bâtiment, laquelle a transféré auprès de la Fondation précédente l’avoir accumulé. 6. Selon le courrier du demandeur du 26 juillet 2010, il a travaillé successivement auprès de divers employeurs depuis 1998, en dernier lieu pour XC__________ Sàrl et s'est mis à son compte en février 2007, ne cotisant plus depuis lors pour un deuxième pilier. Il n'indique pas ses employeurs de 1994 à 1998. 7. L’instruction menée par le Tribunal a permis d’établir les faits suivants. a) S’agissant des avoirs de prévoyance du demandeur (25 ans le 31.1.1997): • Selon les extraits de compte AVS, le demandeur a travaillé auprès XD__________ SA de juillet 1994 à décembre 1995, pour XE__________ SA Travail temporaire de septembre 1995 à décembre 1997, auprès d'Ardizio Toitures SA d'avril 1996 à décembre 1997, auprès de XF__________SA de janvier 1998 à avril 2001, pour XA__________ de mai à septembre 2001 et en mai 2005, auprès de XG__________ d'octobre 2001 à avril 2005. Aucune indication n'est mentionnée entre juin 2005 et décembre 2007. Il est inscrit en tant qu'indépendant depuis janvier 2008. • Selon le courrier de Swisslife du 9 septembre 2010, l'assuré a été assuré par la fondation collective LPP la Vaudoise du 1 er janvier au 31 décembre A/519/2010 3/7 1996 en tant qu'employé de XE__________ mais il était âgé de moins de 25 ans de sorte qu'aucune bonification épargne n'a été retenue, sa prestation de libre passage étant nulle. • Selon le courrier de Swissstaffing, institution de prévoyance pour les employés de XA__________, le demandeur n'a jamais été affilié, vraisemblablement en raison du fait que la durée de l'emploi n'a pas été de trois mois ininterrompus. • Selon le courrier du 29 avril 2010 de la Caisse de prévoyance de la construction (CPC), le demandeur a été affilié du 5 janvier 1998 au 30 avril 2001. Le montant accumulé pendant le mariage s'élève à 10'188 fr 10, le montant déjà accumulé lors du mariage est inconnu et aucune prestation n'a été transférée en provenance d'une autre institution. Une somme de 11'026 fr. a été transférée à la Fondation institution supplétive LPP à Zurich; • Selon le courrier de la Caisse paritaire de prévoyance de l'industrie et de la construction (CPPIC) du 4 juin 2010, le demandeur a été affilié auprès d'elle du 1 er janvier 2004 au 30 avril 2005, en tant qu'employé de XG__________. La caisse a fusionné avec la Caisse des métiers de la construction le 1 er janvier 2004 de sorte qu'un apport de libre passage de 5'882 fr. 30 correspondant à la période du 1 er octobre 2001 au 31 décembre 2003 a été reçu. La prestation de sortie de 11'202 fr 05 a été transférée à la Fondation institution supplétive LPP à Zurich le 16 septembre 2005. • Cette caisse a précisé, par pli du 21 septembre 2010, que le demandeur avait aussi été affilié d'avril 1996 à janvier 1998 en tant qu'employé de XH_________, la prestation de libre passage de 4'484 fr. 80 ayant été transférée à la fondation institution supplétive LPP en 2001. • Selon un courrier du 26 mai 2010 de la Fondation de prévoyance de la métallurgie du bâtiment (FPMB), le demandeur a été affilié auprès d'elle du 1 er février 2006 au 30 novembre 2007 et la prestation de libre passage de 5'793 fr. 05 a été versée à la Fondation institution supplétive LPP à Zurich le 12 juin 2008. • Selon un courrier du 18 mai 2010 de la Fondation institution supplétive LPP à Zurich, l'avoir de prévoyance au 10 juin 1994 (date du mariage) est nul, celui au 3 février 2010 (date du divorce) est de 29'003 fr. 40 . Il inclut le transfert de 4'484 fr 80 de la prévoyance professionnelle des métiers de la construction le 30 juillet 2001, celui de 11'026 fr de la CPC du 19 mai 2003 et celui de 11'202 fr. 05 de la CPPIC du 27 septembre 2005. Le caractère réalisable du partage est confirmé. Interpellée au sujet du A/519/2010 4/7 transfert de la FPMB, l'institution précitée a précisé le 29 juillet 2010 qu'il concernait Monsieur C___________, né en 1972 et non pas le demandeur, nommé C___________ et né en 1972 à une autre date. • Selon le courrier du demandeur du 6 juillet 2010, il a également travaillé pour XC__________ Sàrl avant de devenir indépendant en 2007. Interpellés sur l'absence de cotisation AVS pour cet emploi et la possibilité d'une homonymie, XC__________ Sàrl a confirmé par pli du 20 octobre 2010 que le demandeur avait effectivement travaillé au sein de cette entreprise jusqu'en décembre 2007. • Interpellée à nouveau sur l'identité de l'employé nommé C___________ Lopez, suite aux indications données par XC__________ Sàrl, la FPMB a confirmé le 11 novembre 2010 que le demandeur avait bien été affilié en tant qu'employé de XC__________ Sàrl du 1 er février 2006 au 30 novembre 2007, de sorte que l'avoir transféré à la FIS LPP concernait le demandeur, bien que le salaire versé n'apparaisse pas sur son extrait de compte AVS. • La Fondation institution supplétive LPP à Zurich a précisé le 11 novembre 2010 que la prestation de libre passage acquise durant le mariage par le demandeur s'élève à 34'964 fr. 70 au 3 février 2010, y compris le transfert de la FPMB. b) S'agissant des avoirs de prévoyance de la demanderesse (25 ans le 13.8.1998): • Selon le courrier de la Zurich assurances du 31 mai 2010, la demanderesse a été affiliée auprès d'elle du 1 er mai 1996 au 31 décembre 2000, la prestation de libre passage était de 4'261 fr. 55 lors de sa sortie fin 2000. • Selon le courrier du 26 mars 2010 de la Fondation de prévoyance Genesia, la demanderesse a été affiliée du 1 er janvier 2001 au 30 septembre 2002. Une prestation de libre passage de 4'699 fr. 25 a été reçue le 19 février 2001 de la Zurich assurances (institution de l'EMS X___________). La totalité de la prestation de libre passage de 9'912 fr 10 a été transférée le 29 avril 2003 à la Fondation institution supplétive LPP de Zurich. • Selon le courrier de la Fondation institution supplétive LPP de Zurich du 25 août 2010, la demanderesse est affiliée depuis le 15 mai 2003, date du transfert de 9'912 fr.10 par Genesia. La prestation de libre passage au 3 février 2010 est de 10'845 fr. 90 et la faisabilité du partage est attestée. • Selon le courrier du 24 mars 2010 de la Fondation SwissStaffing, l'avoir accumulé durant l'affiliation, du 31 mai au 28 novembre 2004 de 387 fr 75 a été transféré à la Fondation Communitas; A/519/2010 5/7 • Selon le courrier du 30 mars 2010 de la Fondation Communitas, la demanderesse a été affiliée du 1 er décembre 2004 au 31 décembre 2006 et la prestation de libre passage, y compris un avoir reçu le 18 mai 2005 (378 fr 75) s'élevait à 9'063 fr 25, montant transféré à la Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève (CEH). • Selon le courrier du 24 mars 2010 de la CEH, la demanderesse a été affiliée du 1er janvier 2007 au 30 novembre 2009. Un transfert de la Fondation Communitas de 9'063 fr 25 a été reçu. Mariée avant de cotiser à la CEH, la totalité de la prestation est considérée comme acquise durant le mariage. Le capital total acquis au 3 février 2010 s'élève à 20'519 fr 70; • Selon les décomptes de l'Office cantonal de l'emploi, la demanderesse est au chômage de décembre 2009 à fin février 2010. 8. Ainsi, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 34'964 fr 70 et celle de la demanderesse est de 31'365 fr. 60 (10'845 fr. 90 + 20'519 fr 70). Ces documents ont été régulièrement transmis aux parties, la dernière fois en date du 17 novembre 2010. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut d'observations d'ici au 26 novembre 2010, un arrêt serait rendu sur cette base. 9. En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, LFLP ; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1 er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce. 2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la A/519/2010 6/7 prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444). 3. Par ailleurs, selon les art. 8a de l'ordonnance fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (OLP) et 12 de l'ordonnance fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2), le taux d'intérêt applicable à la prestation de sortie acquise avant le mariage est de 4% jusqu' au 31 décembre 2002, 3,25% en 2003, 2,25% en 2004, 2,5% dès le 1er janvier 2005, 2,75% dès le 1er janvier 2008 et 2% dès le 1er janvier 2009. En l'espèce, la question est sans objet, les demandeurs n'ayant pas accumulé de prestations avant le mariage. 4. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 10 juin 1994, d’autre part le 3 février 2010, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. 5. Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 34'964 fr. 70 tandis que celle acquise par la demanderesse est de 31'365 fr. 60, les intérêts ayant déjà été calculés par les institutions de prévoyance défenderesses. Ainsi le demandeur doit à son ex-épouse le montant de 17'482 fr. 35 (34'964 fr. 70 : 2) et celle-ci doit à celui-là le montant de 15'682 fr. 80 (31'365 fr. 60 : 2), de sorte que c’est le demandeur qui doit à la demanderesse le montant de 1'799 fr. 55. 6. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3). 7. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). *** A/519/2010 7/7 PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Invite la Fondation institution supplétive LPP à Zurich à transférer, du compte de Monsieur C___________ , la somme de 1'799 fr. 55 à la Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève en faveur de Mme C___________ , ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 3 février 2010 jusqu'au moment du transfert. 2. L’y condamne en tant que de besoin. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Florence SCHMUTZ La présidente Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le