#ST# 85.020 Message concernant la modification du code pénal (Opérations d'initiés) du 1er mai 1985 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Nous vous soumettons un projet de modification du code pénal, concernant l'exploitation de la connaissance de faits confidentiels, et vous proposons de l'adopter. Nous vous prions d'agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Mes- sieurs, les assurances de notre haute considération. 1er mai 1985 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Furgler Le chancelier de la Confédération, Buser 70 1985-394Vue d'ensemble La révision dont traite le présent message fait suite aux requêtes formulées par les milieux politique, Économique et scientifique qui estimaient néces- saire que toutes les formes d'abus de connaissances privilégiées (opérations d'initiés) soient soumises à une norme spécifique de droit pénal. Une nouvelle disposition réprimant ['«exploitation de la connaissance de faits confidentiels» (art, 161 CP) est créée à cet effet. Notre projet se limite à sanctionner pénalement les opérations d'initiés; nous renonçons donc tant à imposer des obligations civiles expresses à la société concernée qu'à instituer un organe fédéral de surveillance de la bourse. La nouvelle disposition permettra'dorénavant à notre pays de répondre aux demandes d'entraide judiciaire internationale dans les cas d'abus de connaissances privilégiées sans qu'il soit nécessaire d'avoir recours à des accords de droit privé. 71Message I Partie générale II Données du problème III Motifs de la révision Réalise une opération d'initié celui qui obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire en exploitant des informations confidentielles dont il dispose grâce à des rapports particuliers le liant à une entreprise; informations qui, lors de leur divulgation, sont de nature à exercer une in- fluence notable sur le cours des titres. En Suisse, de telles opérations - certaines formes du moins-sont actuelle- ment considérées comme moralement répréhensibles; elles ne sont toutefois pas illégales dans la mesure où l'initié tire profit de l'information pour lui- même sans la révéler à un tiers. Ce qui est condamnable dans une telle opération, c'est que l'initié tire avantage d'informations confidentielles dont il a eu connaissance exclusivement grâce à sa position privilégiée et viole ainsi son devoir de fidélité envers la société anonyme. En outre, son com- portement compromet l'intégrité du marché boursier et l'égalité des chan- ces entre les investisseurs (Publikumsanleger). De tels abus ont suscité, ces dernières années, une attention de plus en plus vive. Depuis quelque temps, la doctrine s'est attachée à définir pénalement l'abus de connaissances privilégiées1'*'. A la suite d'un postulat adopté par le Grand Conseil, le Conseil d'Etat du canton de Zurich a demandé, par lettre du 13 octobre 1976, au Département fédéral de justice et police et au Département fédéral des finances, de créer une norme qui réprime l'abus d'informations privilégiées. Des sanctions ont également été réclamées par les milieux intéressés2' et les médias3'. Les interpellations des conseillers nationaux Robbiani, du 10 décembre 1981, et de Capitani, du 26 janvier 1982, soulignent l'importance politique de la question. Dans nos réponses du 7 juin respectivement du 15 septembre 1982, nous avons donné des informations sur l'état des travaux législatifs en cours et exprimé notre fer- me intention de soumettre dès que possible au Parlement des propositions y relatives. 112 Entraide judiciaire internationale L'absence d'une disposition pénale sur l'abus d'informations confidentielles a aussi des incidences sur l'entraide judiciaire. En effet, si l'auteur effectue ses opérations en bourse étrangère par l'intermédiaire d'une banque suisse et que les autorités étrangères ouvrent une enquête contre lui pour abus d'informations privilégiées, la Suisse ne pourra exiger des informations de la banque en cause et les transmettre à ces autorités que si les éléments *) La note » comme les autres notes figurent à la fin du message. 72constitutifs d'une des infractions prévues par le droit pénal suisse sont ré- unis (double incrimination, cf. art. 64 de la loi sur l'entraide internationale en matière pénale, ES 351.1). Dans ses arrêts du 26 janvier 1983 et du 16 mai 1984 concernant l'exécu- tion de l'entraide judiciaire avec les Etats-Unis4*, le Tribunal fédéral a cer- tes jugé que l'abus de connaissances privilégiées était punissable en vertu de l'article 162 CP (violation du secret de fabrication ou du secret commer- cial) lorsque l'initié révélait des informations confidentielles à des tiers (cf. infra eh. 15). Il n'empêche que l'entraide internationale présente encore une lacune importante. Le secret bancaire ne peut être levé que si l'on soupçonne fortement que l'initié a révélé ses informations à des tiers. Mais 11 ne peut l'être si l'initié s'est borné à utiliser personnellement ces informa- tions pour effectuer des transactions boursières. Cette situation juridique a donné lieu à des controverses dans les cas où les autorités américaines de surveillance du commerce des papiers-valeurs (Securities and Exchange Commission, SEC) ont ouvert une enquête contre des personnes soupçonnées d'abus d'informations privilégiées. Toutefois, une solution provisoire a été trouvée grâce à la «Convention XVI de l'Association suisse des banquiers relative au traitement des demandes de renseignements de la Securities and Exchange Commission des Etats-Unis sur les abus d'informations privilégiées» ainsi qu'une déclaration de bonne volonté des deux gouvernements («Mémorandum of Understanding»). Les banques suisses qui ont ratifié cette convention s'engagent à fournir, à cer- taines conditions, des renseignements aux autorités américaines concernant des opérations d'initiés réalisées sur le marché boursier américain. La Convention XVI n'est cependant qu'une mesure provisoire prise en Suisse pour lutter contre l'utilisation abusive des banques suisses en vue de l'exploitation, réprouvée, d'informations privilégiées sur le marché améri- cain. Elle ne lie ni les banques qui ne l'ont pas ratifiée, ni la plupart des sociétés financières. De plus la Convention XVI, aux termes de son article 11, 2e alinéa, sera abrogée par l'entrée en vigueur de la réglementation suisse concernant les initiés, de sorte qu'il faudra alors emprunter la voie ordinaire de l'entraide judiciaire. La décision concernant la levée de secrets légalement protégés serait ainsi de la compétence des autorités et non d'organismes de droit privé. 12 Solutions adoptées ou envisagées par d'autres pays D'autres pays européens se trouvent aussi confrontés aux problèmes posés par les opérations d'initiés. Néanmoins leurs solutions ne sauraient servir purement et simplement de modèle à la Suisse. La France traite des opérations d'initiés du point de vue pénal; sur le plan civil, seules les normes générales régissant la responsabilité sont applica- bles. Toutes les actions sont enregistrées. S'il existe des indices qui donnent à penser que des transactions d'initiés ont eu lieu, la Commission des opé- rations de bourses (COB) procède à des investigations. Si les soupçons se confirment, elle requiert l'ouverture d'une enquête pénale. En Grande- 73Bretagne, il existe des dispositions pénales et un code de conduite mais, par contre, pas de réglementation civile. Le fait, pour une société, de se sou- mettre au code de conduite est une condition de son accès à la bourse. Une autorité de contrôle de la bourse, instituée par le droit privé, veille à l'ob- servation de ces règles de conduite. La Belgique prépare des règles spécifiques de droit pénal et civil, elle re- nonce en revanche à la création d'une autorité de contrôle de la bourse. La réglementation civile devrait instituer l'annulabilité des opérations d'initiés. La Norvège a l'intention de traiter des transactions effectuées par des initiés tant du point de vue pénal que civil. Civilement, une action en responsabi- lité est prévue. Une autorité spéciale de surveillance devra contrôler le marché boursier. Le Portugal est aussi en train de concevoir des normes ci- viles et pénales spécifiques. Sur le plan civil, le juge devra pouvoir annuler l'opération d'initié. Les offres de fusion et de reprise doivent être signalées à une autorité de surveillance de la bourse qui existe déjà à l'heure actuelle. Au Danemark, il n'existe pas de norme spécifique concernant les opéra- tions d'initiés mais, par contre, des «règles éthiques concernant le commer- ce de papiers-valeurs cotés en bourse». Les organes sont tenus de déclarer la possession, l'acquisition ou la vente des actions de leur société; ces infor- mations sont consignées dans un registre des actions. Les autorités de contrôle de la bourse ne disposent toutefois pas de moyens leur permettant d'imposer l'application de ces règles. En Italie, la situation est similaire. Certes, la loi concernant la «Commissione Nazionale per la Società e la Borsa» (CONSOB) contient certaines dispositions qui empêchent les opéra- tions d'initiés et imposent aux organes d'une société d'informer trimestriel- lement la CONSOB de leurs propres transactions sur des titres de leur so- ciété. Néanmoins, aucune sanction adéquate n'est prévue en cas de viola- tion de ces obligations. En Suède, les organes d'une société sont tenus d'in- former un office d'enregistrement de la possession des titres de leur société ainsi que des transactions y relatives; c'est la violation de cette obligation et non l'opération d'initié en elle-même qui est réprimée. L'autorité de contrôle de la bourse n'a pas d'autre rôle de surveillance. La République fédérale d'Allemagne règle les problèmes posés par les opé- rations d'initiés par le biais d'accords de droit privé. Un code de conduite impose aux personnes prenant part à des opérations boursières de fournir des renseignements à une commission spéciale d'examen, qui a été instituée pour chacune des huit bourses de la République fédérale. En cas d'infrac- tion grave ayant des conséquences considérables, la commission peut or- donner la publication des résultats de ses investigations et contraindre l'ini- tié à remettre à la société l'avantage pécuniaire obtenu. Le cas échéant, cet- te cession sera imposée judiciairement. Les Pays-Bas connaissent une si- tuation analogue. Un code de bonne conduite, de droit privé, contraint les organes de sociétés qui prévoient des fusions à en informer six mois à l'avance une association pour le marché des papiers-valeurs ainsi que les négociants en bourse. Une double sanction est prévue: d'une part, l'inter- diction pour les organes d'exercer leur fonction et, d'autre part, la suspen- sion de la cotation des titres de la société. 74La Finlande, la Grèce, le Luxembourg, l'Autriche et la Turquie ne dispo- sent ni d'une réglementation concernant les opérations d'initiés ni d'un code de conduite. A notre connaissance, ils n'ont pas non plus de projets législatifs. Le code de bonne conduite des communautés européennes concernant le commerce des papiers-valeurs institue un devoir général de loyauté sans implications civiles ni pénales. Le Conseil de l'Europe prévoit de charger, cette année encore, un comité d'experts de l'élaboration d'une réglementa- tion adaptée aux problèmes posés par les opérations d'initiés. Les Etats- Unis disposent depuis fort longtemps déjà de règles spécifiques réprimant les opérations d'initiés et dont l'observation est surveillée par l'autorité de contrôle du marché des papiers-valeurs (Securities and Exchange Commission; SEC). Ces règles ont constamment été améliorées et, à l'heure actuelle, traitent en détail d'un nombre considérable d'opéra- tions d'initiés. Ainsi, les actionnaires importants et les organes sont tenus de faire enregistrer le nombre d'actions qui est en leur possession et de céder à la société tous les gains qu'ils auraient réalisés dans un délai de six mois à dater de la conclusion de l'affaire. En outre, soit les informations dont disposent les initiés doivent être révélées, soit ceux-ci doivent s'abste- nir de négocier. Enfin, des dispositions spéciales concernant les offres de reprise sont récemment entrées en vigueur. Les infractions aux règles concernant les opérations d'initiés sont sanctionnées sur le plan civil, administratif et pénal. Les amendes qui peuvent être prononcées sont très élevées. A titre de peine, on peut aller jusqu'à percevoir le triple du mon- tant du gain réalisé ou de la perte évitée. Au Canada, ce sont les 10 provin- ces qui sont compétentes en matière de réglementation concernant les opé- rations d'initiés. Dans l'ensemble, les réglementations canadiennes sont comparables à celles de l'Ontario (80 % du commerce boursier canadien est traité à la bourse de Toronto). Une commission spéciale (Ontario Securities Commission; OSC) contrôle le marché boursier. Les organes de sociétés et les actionnaires importants doivent se déclarer comme tels à l'OSC et ren- dre compte régulièrement de leurs possessions, acquisitions ou ventes d'ac- tions. L'amende dont est passible celui qui contrevient à cette règle est très élevée; sur le plan civil, l'initié est contraint de céder à la société lésée le double de l'avantage pécuniaire acquis. 13 Procédure de consultation 131 Buts de la nouvelle réglementation Le 16 novembre 1983, le Département fédéral de justice et police a été au- torisé à engager une procédure de consultation concernant l'avant-projet de législation relative aux abus de connaissances privilégiées5' (ci-après l'avant- projet). Cette procédure a duré jusqu'au 29 février 1984. L'avant-projet visait essentiellement à combler la lacune qui subsiste dans le code pénal, dans le but d'assurer pleinement la protection des entreprises concernées, l'intégrité du marché boursier suisse et l'égalité des chances en- 75tre les investisseurs. En outre, une nouvelle réglementation pénale complète devrait permettre d'établir la «double incrimination», de répondre aux de- mandes d'entraide judiciaire internationale et, partant, de mettre fin à la si- tuation provisoire que constitue la Convention XVI (cf. ch. 112). Sur le plan civil, il s'agissait d'inciter la société elle-même à combattre les opéra- tions d'initiés (obligation de déceler ces opérations) et de rendre ces derniè- res financièrement inintéressantes (cession obligatoire des avantages pécu- niaires). 132 Considérations générales sur les avis exprimés Tous les cantons (sauf celui d'Unterwald-le-Bas), les partis politiques repré- sentés à l'Assemblée fédérale et plus de la moitié des organisations consul- tées se sont prononcés. Les milieux professionnels se sont eux aussi consa- crés intensément à l'étude de l'avant-projet61 en marge de la procédure de consultation. Il ressort des avis exprimés que le bien-fondé d'une législation sur l'abus d'informations privilégiées n'est pas contesté. La disposition pénale de l'avant-projet à l'exception de certains points particuliers, fait presque l'unanimité. En revanche, la grande majorité des personnes et organismes consultés ne voit pas la nécessité d'édicter des normes civiles en cette ma- tière. 133 Avis concernant la norme pénale Le projet soumis à consultation s'articulait pour l'essentiel autour des élé- ments suivants: - Actes délictueux: exploitation d'une information confidentielle dont la divulgation est de nature à influencer notablement le cours d'actions, de bons de participation ou d'autres titres négociés en bourse ou avant bourse; - Auteur: membre de l'administration, de la direction ou de l'organe de ré- vision et mandataire d'une société anonyme, ou encore membre d'une autorité, fonctionnaire et auxiliaire de toutes les catégories de personnes mentionnées ci-dessus; - Reprise: cas le plus typique de regroupement de sociétés anonymes; - Objet d'une opération d'initié: transaction portant sur des actions, des bons de participation ou d'autres titres d'une société anonyme, ainsi que sur des titres correspondants d'une société coopérative; - Sanctions: délit poursuivi d'office, emprisonnement ou amende, prélève- ment-non mentionné expressément - par le juge de l'avantage pécu- niaire; - Champ d'application: transaction sur des titres en bourse suisse. Ainsi donc, l'avant-projet ne prévoyait de sanctionner que l'opération que l'initié véritable réalise à son propre profit. Toutes les autres formes d'opé- rations d'initiés (transmission à un tiers de l'information et exploitation de 76celle-ci par le tiers, cf. infra eh. 233) devaient être considérées comme vio- lations du secret commercial (art. 162 CP). 133.1 Remarque générale Le bien-fondé de la norme pénale n'est pas contesté. Seul Baie-Campagne estime que des règles de droit civil seraient plus adéquates. 133.2 Actes délictueux La définition des actes délictueux est acceptée par la majorité des organis- mes consultés. Certains d'entre eux (GR, Vorort, Association des ban- quiers) souhaitent cependant une clarification des rapports entre l'accès à l'information confidentielle et son exploitation, d'une part, et entre la di- vulgation de cette information et la fluctuation des cours en bourse, d'autre part. Par ailleurs il y aurait lieu d'ériger en élément constitutif fondamental le fait qu'il est prévisible que l'exploitation des informations est de nature à influer sur le cours des titres (Vorort, Industrie-Holding, Association des bourses suisses). D'autres organismes consultés recommandent soit de pré- ciser les notions de «confidentiel» ou d'«influence notable» (BE, SO, BS, BL, AG-ces cinq cantons nous ont adressé un rapport commun et sont appelés ci-après Nord-Ouest de la Suisse- OW, GR, Vorort, Association des banquiers, Chambre des sociétés fiduciaires et des experts-comptables, comptables diplômés); soit d'énumérer, dans la mesure du possible, les faits confidentiels (Vorort, Industrie-Holding). 133.3 Auteurs Tous les organismes consultés approuvent la manière dont l'avant-projet établissait le cercle des auteurs, composé des personnes véritablement ini- tiées. Une forte majorité souhaite toutefois que le tiers (bénéficiaire du ren- seignement, en anglais, «Tippee») soit aussi mentionné comme auteur par la nouvelle disposition (Nord-Ouest de la Suisse, ZH, LU, SZ, OW, TI, GÈ, PRD, PS, Parti libéral, Vorort, Industrie-Holding, Association suisse d'assurances, Association des banquiers, banquiers privés, Association des bourses suisses, Union syndicale suisse, Associations des employés, Union suisse des syndicats autonomes, Fédération suisse des avocats, Chambre des sociétés fiduciaires et des experts-comptables, Conférence des fonctionnai- res fiscaux d'Etat). 133.4 Reprise de sociétés L'avant-projet parlait de «reprise d'une société anonyme». La grande majo- rité des avis propose d'adopter de préférence une notion globale telle que le 77regroupement, la combinaison ou la fusion de sociétés, ainsi que l'acquisi- tion de participations (Nord-Ouest de la Suisse, ZH, LU, SZ, OW, PDC, UDC, Parti libéral, Vorort, Association suisse d'assurances, Association des banquiers, banquiers privés, Association des bourses suisses). 133.5 Titres Une partie des organismes consultés attache de l'importance à ce que l'on examine si la notion de «titres» couvre réellement tous les «droits» pouvant faire l'objet de transactions abusives d'initiés (Nord-Ouest de la Suisse, UDC, Parti libéral, Association suisse d'assurances, banquiers privés, Association des bourses suisses, Fédération des avocats, Chambre des socié- tés fiduciaires et des experts-comptables, comptables diplômés). D'aucuns souhaitent une énumération exhaustive de tous les titres entrant en considération (ZH, Industrie-Holding), alors que d'autres proposent de remplacer le terme «titres» par «valeurs mobilières» (Vorort, Association des banquiers). 133.6 Sanctions Selon l'avant-projet les opérations d'initiés devaient être poursuivies d'offi- ce. Rares furent les avis qui donnaient la préférence à une infraction pour- suivie sur plainte (JU, Fédération des avocats). Une grande majorité des organismes consultés - les mêmes qui rejettent toute réglementation civile - voudrait que la nouvelle norme pénale renvoie à l'article 58 CP, qui prévoit l'attribution à l'Etat des avantages pécuniaires acquis (Nord-Ouest de la Suisse, LU, ZG, SH, SO, PRD, PDC, PS, Asso- ciation des banquiers, banquiers privés, Chambre des sociétés fiduciaires et des experts-comptables, Institut d'éthique sociale). 133.7 Champ d'application L'avant-projet ne précisait pas si la réglementation ne visait que les titres de sociétés suisses ou si elle s'appliquait également à ceux de sociétés étran- gères négociés en bourse suisse. Certains organismes consultés souhaitent que ce point soit éclairci (TT, PDC, PS, Industrie-Holding, Chambre des so- ciétés fiduciaires et des experts-comptables, comptables diplômés). 134 Avis concernant les normes civiles Tous les organismes consultés se sont également exprimés au sujet de la ré- glementation civile projetée (art. 726a, 126b et 902« CO de l'avant-projet), qui prévoyait pour l'essentiel: - d'obliger l'initié à céder à la société concernée les avantages pécuniaires acquis; 78- d'obliger le conseil d'administration (de ladite société) à faire valoir le droit à la cession de ces avantages ainsi qu'à prendre d'une manière géné- rale les mesures propres à empêcher ou à déceler les opérations d'initiés; - de conférer à l'actionnaire le droit d'intenter action en restitution à la so- ciété en lieu et place du conseil d'administration; - de consacrer la priorité du droit à réparation éventuelle des tiers lésés par les opérations d'initiés sur le droit de la société à la cession des avantages. Ces dispositions étaient censées avoir pour effet: - d'obliger les sociétés à contribuer à la lutte menée par les autorités de poursuite pénale contre les opérations d'initiés; - d'ôter à de telles opérations tout attrait financier en instaurant la cession obligatoire des avantages pécuniaires. La grande majorité des organismes consultés (tous sauf BL, TI, VS, NE, JU, Parti socialiste autonome du Sud du Jura, ainsi que l'Union suisse des syndicats autonomes) ne voit pas la nécessité d'édicter de telles disposi- tions. Leurs principaux arguments sont les suivants: - la raison pour laquelle les gains réalisés par les initiés devraient être cé- dés à la société n'est pas évidente. II serait plus logique et efficace, sur le plan de la prévention, de les verser à l'Etat en se fondant sur l'article 58 CP et de les attribuer en tout ou en partie aux éventuels tiers lésés, conformément à l'article 60 CP; - la société serait dans la quasi-impossibilité de satisfaire aux obligations qui lui seraient imposées; en outre, l'actionnaire ne ferait certainement qu'exceptionnellement usage de son droit d'intenter une action. Inverse- ment, d'aucuns font valoir que ces obligations vont de soi et qu'il n'y a pas lieu de les mentionner expressément dans la loi. 14 Grandes lignes du projet Nous estimons qu'il ne faut pas attendre la fin de la revision des disposi- tions relatives aux infractions contre le patrimoine, qui fera l'objet d'une procédure de consultation ouverte dès la mi-1985, pour créer une législa- tion sur les abus de connaissances privilégiées. Il n'est pas tolérable que l'initié qui agit personnellement et obtient des avantages pécuniaires de- meure impuni, alors que la communication d'informations privilégiées à des tiers et leur exploitation par ceux-ci sont déjà sanctionnées par l'article 162 CP concernant la violation du secret commercial. De plus, il convient de créer les conditions permettant de répondre aux demandes d'entraide ju- diciaire internationale dans les cas où il y a eu exploitation d'informations confidentielles. Pour les motifs qui ont déjà été mentionnés, un code de conduite, tel que celui qui a été adopté par l'Association suisse des ban- quiers, n'est pas suffisant. S'il permet certes d'imposer des obligations qui vont au-delà des prescriptions légales minimales, il ne supplée en revanche pas l'absence de règles pénales lorsque celles-ci sont nécessaires pour proté- ger l'entreprise contre les opérations d'initiés, pour protéger l'intégrité du 79marché boursier enfin, pour garantir l'égalité des chances entre les investis- seurs. Le caractère illicite des opérations d'initiés est tellement prononcé qu'il y a lieu de confier aux autorités étatiques et aux tribunaux la poursui- te de tels agissements. En accord avec la grande majorité des organismes consultés, nous proposons donc d'élaborer une législation spécifique en nous inspirant des considérations ci-après: 141 Norme pénale complète II convient de s'en tenir pour l'essentiel à la norme pénale telle qu'elle a été soumise à la procédure de consultation; nous l'avons modifiée dans la me- sure où les avis exprimés le justifiaient. Le cercle des auteurs qui y est défi- ni comprend également les tiers qui bénéficient des informations confiden- tielles et les exploitent, de sorte que toutes les opérations d'initiés sont re- groupées dans une seule et unique disposition. 142 Abandon des normes de droit civil La plupart des avis exprimés étant négatifs, nous renonçons à introduire les normes civiles proposées dans Favant-projet (art. 126a, 7266 et 902a CO). Cet abandon ne signifie toutefois aucunement que les opérations d'initiés bénéficient d'un blanc-seing sur le plan civil: Les personnes de confiance s'engagent à faire preuve de fidélité envers la société conformément aux règles qui régissent le contrat de travail et aux dispositions relatives au mandat. Selon la doctrine dominante, les membres du conseil d'administration sont soumis également à une obligation généra- le de fidélité (art. 722, 1er al., CO). Cette obligation implique que, lors de conflits surgissant entre leurs intérêts privés et les intérêts de la société ano- nyme, ces personnes tranchent en faveur de cette dernière. La société ano- nyme a en effet intérêt à éviter que des opérations d'initiés n'entachent sa réputation, ne découragent les investisseurs potentiels ou n'entravent des reprises envisagées. Or l'initié abuse à des fins privées d'informations qui appartiennent à la société anonyme. Il exploite pour son propre compte des informations sur lesquelles la société anonyme entend garder le secret. De son côté la société prend aussi certaines responsabilités vis-à-vis du pu- blic: personne ne peut en effet, selon les règles de la bonne foi, faire appel au public pour obtenir des capitaux ou des fonds sans prendre en même temps des mesures internes pour s'assurer que ce même public ne soit pas lésé par des transactions d'initiés. L'article 717 de notre projet de revision du droit des sociétés anonymes7' institue un devoir général de diligence et de fidélité des administrateurs à l'égard de tous les intérêts de la société anonyme. Il va de soi que ce devoir comprend l'obligation d'empêcher, dans la mesure du possible, les opéra- tions d'initiés. Il s'agit de l'une des nombreuses obligations (p. ex. : le devoir de défendre les intérêts de la société et celui de garder le secret) qu'il n'est pas nécessaire de mentionner expressément dans la loi, 80 'Enfin, il sied de relever que le juge pénal peut ordonner la confiscation de valeurs pécuniaires lorsque celles-ci ont été acquises au moyen d'un acte délictueux (art. 58 CP). 143 Renonciation à instituer un organe suisse de surveillance des activités boursières Contrairement à plusieurs autres pays (la France, l'Italie, les Etats-Unis et le Canada), la Suisse ne connaît à ce jour aucune autorité nationale de sur- veillance ou de contrôle de la bourse. On peut se demander si la revision proposée ne constitue pas l'occasion d'instituer un tel organe, car celui-ci pourrait être doté de compétences de contrôle dans le cadre de la lutte contre les opérations d'initiés. Les autori- tés cantonales de poursuite pénale pourraient éprouver certaines difficultés à combattre les abus d'informations privilégiées tant qu'elles ne disposent pas de services spécialisés dans la lutte contre les délits d'ordre économi- que. Nous ne voyons cependant pas quelle autorité fédérale serait aujourd'hui à même d'exercer la surveillance des activités boursières. La Banque nationa- le suisse ou la Commission fédérale des banques, institutions auxquelles l'on songe d'emblée dans ce contexte, ont un champ d'activité qui ne s'y prête guère. Par ailleurs, pour des raisons inhérentes à notre Etat de droit, il convient de renoncer à faire appel à une organisation privée telle que l'Association des bourses suisses ou l'une des commissions qu'elle a créées. Il ne faut en effet pas oublier qu'une autorité de surveillance est amenée à prêter son concours dans le cadre de poursuites pénales et qu'une telle compétence ne saurait être conférée à un organisme privé. Seule entrerait donc en ligne de compte l'institution d'un nouvel organe public. Mais il faudrait créer à cet effet une base légale et régler de nombreuses questions (p. ex. définir le domaine d'attribution du nouvel organe). Au demeurant, nous préférons renoncer à créer dans ce contexte de nouvelles unités admi- nistratives. Il faut tout de même rappeler que les devoirs de diligence et de fidélité des administrateurs d'une société impliquent l'obligation d'empê- cher les opérations d'initiés et de participer aux investigations permettant de les déceler. Enfin, relevons que seuls quatre des organismes consultés ont suggéré la création immédiate d'une telle autorité de surveillance des activités boursières (PS, Parti libéral, banquiers privés, Association des bourses suisses). 15 Nécessité d'une nouvelle norme pénale Le droit pénal positif ne sanctionnant pas certaines formes caractérisées d'opérations d'initiés (p. ex., l'initié qui exploite personnellement une infor- mation confidentielle sans la transmettre à autrui échappe à toute sanc- tion), la nouvelle norme répond à un besoin certain. Les dispositions du droit positif sur l'escroquerie (art. 148 CP), l'usure (art. 157 CP), la gestion 6 Feuille fédérale. 137eannée. Vol. Il g]déloyale (art. 159 CP), la violation du secret commercial (art. 162 CP) et la concurrence déloyale (art. 13 de la LF sur la concurrence déloyale, RS 241) pourraient certes être appliquées à l'abus de connaissances privilégiées. Mais à y regarder de plus près, ces dispositions se révèlent insuffisantes. Si les éléments constitutifs de l'escroquerie ne sont pas réunis dans le cas qui nous occupe c'est essentiellement parce qu'il n'existe aucun contact personnel entre l'acheteur et le vendeur sur le marché boursier. En raison de cette particularité du marché boursier, il appert en effet d'emblée que plusieurs éléments caractéristiques de l'escroquerie ne peuvent être réalisés. Il s'agit par exemple de celui qui consiste à induire en erreur une per- sonne par des affirmations fallacieuses ou du fait de déterminer la «victi- me» à commettre des actes préjudiciables à son patrimoine8'. Il en va de même, en raison de l'anonymat du marché boursier, des élé- ments constitutifs de l'usure puisqu'ils présupposent à l'évidence un contact personnel entre l'auteur et la victime. Quant à la disposition concernant la gestion déloyale, elle est généralement inapplicable, car par son comportement l'initié peut à la rigueur porter at- teinte au renom de la société, mais non à son patrimoine, sur lequel il lui incombe de veiller. Cette disposition n'est applicable que dans l'hypothèse où l'initié achète des actions d'une société que sa propre société envisage d'acquérir et provoque par là une hausse des cours. Par ailleurs, l'article 13, lettre g, de la loi fédérale sur la concurrence dé- loyale n'est pas applicable puisque l'initié ne surprend pas de secrets com- merciaux ni n'en prend connaissance d'une manière contraire aux règles de la bonne foi. Enfin, l'initié ne se rend pas coupable de divulgation du secret commercial, tant qu'il exploite lui-même des informations confidentielles sans les révé- ler à quiconque. Il en va autrement si l'initié transmet les informations à un tiers et que celles-ci constituent un secret commercial au sens de l'arti- cle 162, 1er alinéa, CP, ce qui est en règle générale le cas. L'initié tombe alors sous le coup de l'article 162, 1er alinéa, CP et le tiers qui a mis à pro- fit cette révélation tombe sous celui de l'article 162, 2e alinéa, CP9'. Dans les deux cas, l'infraction n'est sanctionnée que sur plainte déposée par la société. 2 Partie spéciale: Commentaire du projet d'article 161 CP 21 Place dans la systématique Du point de vue de la systématique, la disposition qui vous est soumise comblera un vide laissé dès 1943 par l'ancien article 161, abrogé par la loi fédérale sur la concurrence déloyale. La nouvelle disposition, étant donné son objet, s'inscrira harmonieusement dans le titre deuxième du code pénal. 8222 Actes délictueux 221 La connaissance des faits confidentiels en tant que condition préalable à la réalisation de l'infraction L'acte suppose que l'auteur ait connaissance d'un fait confidentiel dont la divulgation dans le public exercera selon toute probabilité une influence notable sur le cours des titres en cause. Si l'auteur dispose de cette informa- tion, c'est uniquement grâce à la situation privilégiée dont il jouit dans ou envers la société (initié) ou parce qu'une personne qui se trouve dans une telle situation l'a divulguée à un tiers (cf. ch, 23). Par rapport à l'avant-projet, les éléments constitutifs n'ont subi que quel- ques modifications d'ordre purement rédactionnel. La notion d'«informa- tion confidentielle» a été remplacée par celle de «connaissance de faits confidentiels». Sa définition est en outre précisée en ce sens qu'il est exigé que ce fait confidentiel soit de nature, en cas de divulgation, à exercer de manière prévisible une influence notable sur le cours des titres. On entend bien préciser par là que, pour être punissable, l'auteur doit avoir connu - et donc prévu - les conséquences de la divulgation du fait confidentiel. L'au- teur ne pourrait d'ailleurs pas exploiter au sens de la norme une informa- tion privilégiée s'il n'était pas conscient de son effet prévisible sur les cours en bourse, autrement dit il n'existerait aucun rapport causal entre ses connaissances d'initié et l'avantage pécuniaire réalisé grâce aux fluctuations du cours. L'effet susmentionné est réputé prévisible lorsque le fait confiden- tiel est tel qu'il y a lieu, par expérience, de s'attendre à ce que sa divulga- tion exerce une influence notable sur le cours de valeurs cotées en bourse. En outre, il faut que la connaissance de ce fait soit suffisamment claire et certaine. Peuvent constituer de tels faits: des projets d'union d'entreprises sous quel- que forme que ce soit; une émission de nouveaux droits de participation ou d'obligations; des transactions immobilières ou d'autres opérations d'enver- gure; des pertes importantes imminentes ou venant d'être subies par la société. 222 Obtention d'un avantage pécuniaire L'auteur cherche en règle générale à tirer parti de la primeur de l'informa- tion dont il bénéficie en achetant ou en vendant un certain nombre de ti- tres. Il obtient un avantage pécuniaire, soit en réalisant un gain, soit en évitant une perte, lorsque l'information jusque-là confidentielle devient pu- blique, ce qui entraîne effectivement une modification (à la hausse ou à la baisse) des cours. Si une telle réaction ne se produit pas, le délit n'est pas consommé, mais on se trouve en présence d'une tentative punissable. D'ail- leurs, l'auteur peut également se procurer un avantage pécuniaire direct en ne procédant pas lui-même à l'opération boursière, mais en «monnayant» les informations confidentielles qu'il détient en tant qu'initié. A la différen- ce de l'avant-projet, la nouvelle version de la disposition pénale nomme dé- sormais expressément cette forme de l'acte délictueux (ch. 1er, 5e al.). 83Conformément à plusieurs infractions typiques contre le patrimoine pré- vues par le droit positif (vol, abus de confiance, détournement, escroquerie, etc.), mais en dérogation à l'avant-projet, la nouvelle disposition déclare punissable non seulement celui qui obtient un avantage pécuniaire pour lui-même, mais également celui qui en procure un à autrui. Nous avons ainsi voulu répondre à un désir exprimé par de nombreux organismes consultés. Sans cette modification, il aurait effectivement été trop facile d'échapper à la nouvelle disposition, l'auteur ayant p. ex. pu céder d'em- blée l'avantage pécuniaire à son conjoint ou à une autre personne qui lui est proche. Nous inspirant de la convention XVI de l'Association des banquiers, négo- ciée avec les autorités américaines, nous renonçons à prévoir un montant minimum pour l'avantage pécuniaire obtenu. Comme le prévoient les dispositions actuelles concernant les infractions contre le patrimoine, n'importe quel avantage pécuniaire obtenu suffit pour que le délit soit réalisé. La fixation d'un montant minimal serait une inno- vation qui s'intégrerait mal dans notre droit pénal fondé sur la notion de faute. Cependant, l'ampleur de l'avantage pécuniaire obtenu peut et doit être prise en considération lors de l'appréciation de la faute et, partant, de la fixation de la peine (art. 63 CP). Ajoutons que, parmi les propositions de revision du titre du code pénal relatif aux infractions contre le patrimoine, figure une disposition au sens de laquelle les infractions contre le patrimoi- ne qui n'ont procuré qu'un avantage pécuniaire minime ne seront punissa- bles que comme contraventions. Le nouvel article 161 CP exige d'autre part qu'une influence notable sur les cours de la bourse soit prévisible faute de quoi chaque variation, même minime, des cours pourrait donner lieu à une enquête pénale. Or, des fluc- tuations d'une certaine amplitude sont typiques du marché boursier et s'y produisent quotidiennement. Par contre, elles sont notables, c'est-à-dire exceptionnelles, lorsqu'elles sortent de ce cadre habituel. 23 Auteurs L'exploitation d'informations confidentielles, au sens de la nouvelle dispo- sition, est un délit spécial car il ne peut être commis que par un cercle limité de personnes possédant des qualités particulières. 231 Initiés Parmi les auteurs possibles, la disposition mentionne d'abord les membres du conseil d'administration, de la direction ou de l'organe de révision d'une société anonyme, donc les organes au sens du droit de la société anonyme10', puis les mandataires de sociétés, ainsi que les membres d'une autorité et les fonctionnaires. Certes, les membres d'une autorité et les fonctionnaires sont, en vertu de l'article 320, chiffre 1, 1er alinéa, CP, tenus, sous peine de poursuite pénale, d'observer le secret de fonction. Toutefois, le fonctionnaire (p. ex. membre de la Commission fédérale des 84banques ou de son secrétariat) qui utilise à son profit une information confidentielle obtenue dans l'exercice de sa fonction ne se rend pas coupable de violation du secret de fonction. De plus, la nouvelle disposition pénale vise les auxiliaires de tous les auteurs potentiels. La notion d'«auxiliaire» est celle qui figure à l'article 321, chiffre 1, 1er alinéa, CP, elle s'applique essentiellement aux collabora- teurs des initiés directs. L'infraction est également réalisée lorsque l'auteur occupait sa position particulière au moment où il a obtenu les informations confidenttielles, mais plus au moment où il les a exploitées et s'est procuré ainsi un avan- tage pécuniaire. Nous nous sommes demandé si à une fastidieuse énumération des auteurs potentiels il ne fallait pas préférer une définition du cercle des auteurs plus générale telle que la comportait la norme civile prévue par Pavant-projet (organes et personnes liés par un rapport de confiance particulier à la société). Une définition de ce type se prête toutefois mal à une norme de droit pénal. D'une part, le Tribunal fédéral a, de manière très nette, donné un sens plus large au concept pénal d'organe qu'au concept correspondant de droit civil (ATF 700 IV 38). D'autre part, l'expression «liés par un rapport de confiance particulier avec la société» pourrait faire l'objet d'interprétations divergentes et se heurter ainsi à l'exigence de précision inhérente au principe de la légalité établi par l'article 1er CP. Retenons enfin qu'une énumération exhaustive des auteurs n'empêche pas de punir l'initié qui se sert d'un homme de paille pour accomplir son acte. Même dans ce cas, l'initié s'expose à une condamnation comme auteur. Quant à l'homme de paille, il pourra être condamné comme complice de l'initié lorsqu'il est au courant des faits et que l'élément subjectif est ainsi réalisé. Si l'homme de paille est lui-même un initié, il pourra évidemment être lui aussi poursuivi comme auteur principal. 232 Les initiés dans les groupes et en cas de regroupement envisagé de sociétés Le cercle des auteurs ne comprend pas seulement les personnes qui ont une position particulière dans ou envers une société anonyme dont le cours des titres pourrait subir une modification en cas de divulgation des faits confi- dentiels en question, il inclut également toutes les personnes qui occupent une telle position auprès de sociétés dominant cette société anonyme ou dépendant d'elle (ch. 1, 1er al.). Cela signifie que peuvent être considérés comme auteurs les initiés de toutes les entreprises qui appartiennent à un groupe de sociétés ou qui sont liées entre elles d'une autre manière. Le chiffre 3 a pour but d'assurer que, dans le cas d'un regroupement de deux sociétés, les initiés de celles-ci puissent être sanctionnés lorsque, informés du projet, ils exploitent cette information pour se procurer un avantage pécuniaire, que celui-ci soit obtenu grâce à une fluctuation des cours des titres de l'une ou de l'autre société. 85233 Tiers Selon le chiffre 2 de notre projet, tout tiers (bénéficaire du renseignement, en anglais «Tippee») est en outre punissable, s'il exploite une information confidentielle (ch. 1, 4e al.) qui lui a été transmise directement par un initié «véritable» au sens du chiffre 1, 1er à 3e alinéa, ou qui a été indirectement porté à sa connaissance par d'autres tierces personnes. Toutefois, les éléments constitutifs de l'infraction ne sont réunis que si le tiers savait ou devait savoir qu'à l'origine l'information a été révélée abusivement par un initié. Si, à la différence des initiés proprement dits, les tiers n'abusent pas d'une position de confiance particulière et ne violent aucune obligation envers la société, il sont néanmoins conscients du caractère déloyal de la divulgation de l'information. Aussi leur acte est-il punissable, mais à un moindre degré (emprisonnement pour un an au plus). Par ailleurs, non seulement les obligations de fidélité et de loyauté des initiés envers la société concernée figurent parmi les biens juridiquement protégés, mais également l'intégrité du marché boursier et, partant, l'égalité des chances entre tous les investis- seurs (Publikumsanleger). Ne sont en revanche pas punissables les tiers qui, par une observation précise des opérations boursières et de faits permettant l'évaluation du cours des actions, ou par l'effet du hasard (p. ex. en interceptant une conversation tenue à haute voix dans un compartiment voisin), parviennent à tirer profit de certaines informations d'initiés. Car si de tels comporte- ments étaient punissables, le droit pénal devrait également sanctionner de nombreuses autres situations dans lesquelles une personne qui a eu fortuite- ment la primeur d'une information en tire parti pour obtenir un bénéfice sur le marché. 24 Notion de titre Parmi les titres pouvant faire l'objet d'une opération d'initié, la nouvelle norme pénale cite en premier lieu les actions, parce qu'elles sont l'objet traditionnel des transactions en bourse. Mais d'autres titres, dont on sait par expérience qu'ils sont soumis à des fluctuations de cours importantes, sont également visés. Sont réputés «autres titres» les bons de participation, les bons de jouissance, les obligations, les bons de participation à des fonds de placement, etc., que ceux-ci soient des papiers-valeurs au sens juridique du terme ou non. La notion d'«effet comptable correspondant» vise à tenir compte des évolutions possibles. Elle serait en particulier applicable si, en Suisse aussi, les seuls droits correspondants étaient négociés en lieu et place de papiers-valeurs ou de titres (transactions sur des titres «dématérialisés»). Enfin, l'expression «option sur ceux-ci» comprend les droits à l'achat d'actions, de bons de participation, d'effets comptables correspondants, etc. La disposition ne vise que les titres cotés en bourse ou négociés avant bourse. Il existe cependant des marchés anonymes également en dehors de la bourse ou de l'avant bourse. On peut dès lors se demander s'il ne faut 86pas inclure dans la norme pénale les titres négociés régulièrement hors bourse. Les raisons principales qui s'opposent à une telle mesure sont les suivantes: - pour le juge, il serait extrêmement délicat de déterminer si les titres sont négociés régulièrement ou irrégulièrement hors bourse. Faute d'un critère de délimitation suffisamment précis, une telle extension de la norme ne serait guère compatible avec l'exigence de précision inhérente au principe de la légalité établi par l'article 1er CP; - par ailleurs, il se justifie qu'en tant que norme pénale, cette règle se limite strictement à l'objet à protéger, c'est-à-dire au marché boursier ou avant bourse officiel; - enfin, en règle générale, seuls les titres cotés en bourse ou négociés avant bourse ont un cours facile à connaître, puisqu'il fait l'objet d'une publi- cation régulière, condition dont dépend en principe la possibilité de tirer parti des fluctuations de cours à venir. Dans ce contexte relevons que le commerce des papiers-valeurs ne saurait être considéré indépendamment du marché international. Alors qu'en Suisse s'est institué un marché avant bourse régulier, dans d'autres pays un commerce de ce type, officieux, se déroule en dehors de la bourse officielle. Lorsqu'il se pratique de manière régulière et organisée, ce commerce «extraboursier» d'autres pays est comparable au marché avant bourse suisse. On sait que dans notre pays quelques grandes entreprises ont choisi la forme de la société coopérative. Pour cette raison, l'article 161, chiffre 4, prévoit que les dispositions des chiffres 1 à 3 s'appliquent également lorsque les opérations d'initiés ont porté sur les titres d'une société coopérative et non d'une société anonyme. En outre, le chiffre 4 prévoit expressément l'application par analogie de cet état de fait à des titres et effets comptables étrangers, ainsi qu'à des options sur ceux-ci. Toutefois, ils doivent être négociés en bourse ou avant bourse en Suisse (cf. infra, eh. 27). Il est absolument indispensable de viser aussi les opérations d'initiés portant sur des titres étrangers, faute de quoi la protec- ' tion recherchée de l'intégrité de notre marché boursier ainsi que de l'égalité des chances entre les investisseurs (Publikumsanleger) serait lacunaire car une partie importante des titres qui sont traités à l'heure actuelle dans les bourses suisses sont de provenance étrangère. 25 Elément subjectif Seule est punissable l'exploitation intentionnelle d'informations confiden- tielles (art. 18, 1er al., CP). Cela vaut aussi bien pour l'initié véritable que pour le tiers. 26 Délit poursuivi d'office L'abus d'informations confidentielles doit être poursuivi d'office. Cela est logique, car il existe avant tout un intérêt public à la protection recherchée 87des biens juridiques que constituent tant «l'intégrité du marché boursier» que «l'égalité des chances entre les investisseurs» (Publikumsanleger). Si l'on avait érigé cette infraction en délit poursuivi sur plainte, il aurait pu être difficile, dans bien des cas, de désigner les personnes ayant qualité pour porter plainte. En effet, la personne qui peut déposer plainte est celle qui a été lésée par l'acte délictueux, c'est-à-dire la personne titulaire d'un bien juridiquement protégé auquel une atteinte a été portée de manière directe. Or, il est rare que des particuliers subissent un dommage à la suite d'opéra- tions d'initiés. 27 Sanctions 271 Peine A l'instar des faux renseignements sur les sociétés commerciales ou coopé- ratives (art. 152 CP) et de l'incitation à spéculer (art. 158 CP), l'exploita- tion de la connaissance de faits confidentiels doit être considérée comme un délit et punie de l'emprisonnement ou de l'amende. Le maximum de l'amende sera de 40000 francs (art. 48, ch. 1, 1er al., CP); toutefois si l'auteur a agi par cupidité, le montant de l'amende ne sera pas limité (art. 48, ch. 1,2e al., CP). 272 Confiscation du gain illicite L'avantage pécuniaire obtenu grâce à l'exploitation d'informations confi- dentielles est illicite au sens de l'article 58, 1er alinéa, lettre a, CP, de sorte que le juge peut le confisquer au profit de l'Etat et, ensuite, l'allouer en tout ou en partie à un éventuel lésé (art. 60 CP). Nous renonçons donc à prévoir expressément cette faculté dans la nouvelle norme. 28 Champ d'application à raison du lieu «L'exploitation de la connaissance de faits confidentiels» est une infraction donnant lieu à extradition. En vertu de l'article 35, 1" alinéa, lettre a, de la loi sur l'entraide pénale internationale, comme d'ailleurs d'après l'article 2, chiffre 1, de la Convention européenne d'extradition, toute infraction frappée «d'une sanction privative de liberté d'un maximum d'au moins un an ou d'une sanction plus sévère» peut donner lieu à extradition. Le Suisse qui commet à l'étranger un délit pouvant donner lieu à extradition s'expose, en vertu de l'article 6, chiffre 1, CP, à être puni en Suisse, si l'acte est également réprimé dans l'Etat où il a été commis. A la différence de l'avant-projet, la nouvelle disposition précise en nuire que les titres concernés doivent être négociés en bourse ou avant bourse en Suisse. Cela est compréhensible, ne serait-ce qu'en raison de certains biens juridiques essentiels que cette disposition est notamment appelée à proté- ger, à savoir le bon fonctionnement et l'intégrité du marché boursier 88et, partant, l'égalité des chances entre les investisseurs (Publikumsanleger). Notre droit pénal ne saurait évidemment avoir pour fonction de protéger les marchés des capitaux étrangers et leurs participants. C'est par le biais de l'entraide judiciaire en matière pénale que ce but peut être atteint. 29 Concours avec d'autres infractions Lorsque les informations privilégiées constituent également un secret com- mercial au sens de l'article 162 CP, ce qui est en règle générale le cas, les initiés, s'ils divulguent leurs connaissances à des tiers, commettent simultanément une violation du secret commercial. Les tiers tombent eux-aussi sous le coup de l'article 162 CP s'ils exploitent ces informations (cf. ch. 15). Etant donné que le nouvel article 161 protège en partie d'autres biens juridiques que l'article 162 CP, on se trouvera dorénavant, dans de tels cas, en présence de ce que l'on nomme un concours idéal, c'est-à-dire que l'auteur est punissable en vertu des deux dispositions, ce qui a pour conséquence une augmentation appropriée de la peine (art. 68 CP). Si l'initié qui divulgue ses connaissances à un tiers est membre d'une autorité ou fonctionnaire, il y a concours idéal entre les articles 161 et 320 CP (violation du secret de fonction). Si, en transmettant ses informations privilégiées en vue d'obtenir un avantage pécuniaire, l'auteur a porté des secrets économiques à la connais- sance de destinataires étrangers prévus par l'article 273 CP, il sera, à l'avenir, punissable tant en vertu de l'article 161 que de l'article 273 CP (service de renseignements économiques). En effet, l'article 273 CP ne recouvre pas l'article 161, qui n'a pas pour but de protéger la souveraineté territoriale, mais qui sanctionne le fait que l'infraction a été commise par un initié. A l'inverse, la norme protectrice de l'Etat que constitue l'article 273 CP ne protège ni la capacité de fonctionnement du commerce boursier, ni l'égalité des chances entre les investisseurs (Publikumsanleger) ou les rapports de fidélité entre employeur et employé. Par conséquent, l'article 273 CP ne réprime pas un tel acte sous tous ses aspects. 3 Conséquences financières et effets sur l'état du personnel de la Confédération et des cantons La Confédération n'aura pas à supporter de frais supplémentaires. Les conséquences financières et les effets sur l'état du personnel pour les cantons ne dépassent pas le cadre de leur obligation constitutionnelle de garantir aussi la poursuite de cette nouvelle infraction. 894 Grandes lignes de la politique gouvernementale Nous avons annoncé ce projet dans les Grandes lignes de la politique gouvernementale pour la législature 1983-1987 (FF 1984 I 153, ch. 46). 5 Constitutionnalité Le projet se fonde sur l'article 64bis de la constitution. 29916 90Notes 11 Forstmoser, Effektenhandel durch Insider, la Société anonyme suisse (SAS) 1973, p. 133-152; ßrunner, Wie kommt man den sogenannten Insidertransaktionen bei? SAS 1976, p. 179-194; Forstmoser, Strafrechtliche Erfassung von Insidermiss- bräuchen, SAS 1977, p. 14-23. 2» Hochschule St. Gallen: USA-Wirtschaftsrecht, eine extraterritoriale Anwendung und Auswirkungen auf europäische Unternehmungen, Zürich 23./24. 9. 1982; Association genevoise de droit des affaires: Transactions d'initiés, Genève, 24. 10 1982; Nobel, Das Insidergeschäft, Revue Suisse de Jurisprudence (RSJ) 1983, p. 121-129 et 137-141. 3> Forstmoser, Schubarth, von Greyerz, Insley, Wichser in: Neue Zürcher Zeitung, n° 111 du 15./16. 5. 1982, n° 124 du 2. 6. 1982, n" 129 du 8. 6. 1982, n° 183 du 10.8.1982, n° 197 du 26.8.1982, n" 252 du 29.10.1982, n" 264 du 12. 11. 1982; Jost in Tagesanzeiger Magazin n" 46 du 20. 11. 1982. 4» ATF 109 I b 56 s c. 5c; arrêt non publié du TF, en la cause Santa Fé du 16 mai 1984. 51 An 161 CP (Exploitation d'informations confidentielles): 1. Celui qui, en qualité de membre de l'administration, de la direction, de l'organe de contrôle, ou de mandataire d'une société anonyme ou d'une société dominant cette société anonyme ou dépendant d'elle, en qualité de membre d'une autorité pu de fonctionnaire, ou en qualité d'auxiliaire de ceux-ci, obtient une information confidentielle dont la divulgation est de nature à exercer une influence notable sur le cours des actions, des bons de participation ou des autres titres de la société anonyme, négociés en bourse ou avant bourse, et se procure un avantage pécuniaire en exploitant cette connaissance, sera puni de l'emprisonne- ment ou de l'amende. Si la reprise d'une société par une autre est envisagée, les alinéas 1 et 2 s'appliquent aux actions, aux bons de participation et aux autres titres des deux sociétés. 2. Le chiffre premier s'applique par analogie lorsque l'exploitation d'informations confidentielles se rapporte à des parts sociales, à des bons de participation ou à d'autres titres d'une société coopérative. Ari. 726a CO (XI. Exploitation d'informations confidentielles. 1. Cession des avantages): 1 Les organes ainsi que les personnes liées par rapport de confiance particulier à la société doivent céder à cette dernière les avantages pécuniaires qu'ils ont réalisés en exploitant des informations confidentielles dont la divulgation était de nature à exercer une influence notable sur le cours des actions, des bons de participation ou d'autres titres de la société anonyme négociés en bourse ou avant bourse. 2 La même obligation incombe aux organes et aux personnes de confiance de sociétés contrôlant cette société anonyme ou dépendant d'elle ou de sociétés qui envisagent de la reprendre ou dont la reprise est envisagée. 3 Cette obligation incombe également aux tiers exploitant des informations confi- dentielles dont ils savent qu'elles ont été révélées, en violation du secret commer- cial, par des personnes mentionnées aux 1er et 2e alinéas. An. 726b CO (2. Obligations du conseil d'administration, prétentions des lésés): 1 Le conseil d'administration veille à empêcher et à déceler l'exploitation d'infor- mations confidentielles. 2 Si des avantages pécuniaires ont été réalisés par l'exploitation d'informations confidentielles, le conseil d'administration fait valoir le droit à la cession. L'actionnaire peut aussi intenter action en lieu et place du conseil d'administra- tion; son action tend à une prestation due à la société. 3 Si des personnes ont subi un dommage du fait de l'exploitation d'informations confidentielles, leur droit à réparation prime le droit de la société à la cession des avantages. 91An. 902a CO: (2. Exploitation d'informations confidentielles): Les dispositions concernant la société anonyme s'appliquent par analogie à l'ex- ploitation d'informations confidentielles sur des opérations portant sur des parts sociales, des bons de participation ou d'autres titres de la société coopérative négociés en bourse ou avant bourse. 6> Stratenwerth, Zum Straftatbestand des Missbrauchs von Insiderinformationen, Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, p. 667-676; Opérations financières réalisées par les «initiés», colloque organisé par le Conseil de l'Europe, l'Université de Bologne et l'Université commerciale Bocconi de Milan, Milan 16-18 novembre 1983; Streitgespräch über den Missbrauch von Insiderwissen in: Der Schweizer Treuhänder 1984, p. 35-40; Centre d'études juri- diques européennes, Genève, Colloque international «L'avant-projet de loi fédé- rale sur les opérations d'initiés», 13 et 14 mars 1984. 7> FF 1983 II 757, article 717: Les administrateurs, de même que les tiers qui s'oc- cupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. « Cf. note 4. ») Cf. note 4. 10> La terminologie correspond ici aux propositions concernant la revision du droit de la société anonyme, cf. FF 1983 II 757, particulièrement p. 1011 (titre précé- dant l'art. 707) et p. 1016 (titre précédant l'art. 727). ") Cf. note 4. 29916 92Code pénal suisse Modification du Projet L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 1er mai 19851', arrête: I Le code pénal suisse2' est modifié comme il suit: Exploitation de la connaissance .de faits confidentiels Art. 161 1. Celui qui, en qualité de membre du conseil d'administra- tion, de la direction, de l'organe de révision, ou de mandataire d'une société anonyme ou d'une société dominant cette société anonyme ou dépendant d'elle, en qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou en qualité d'auxiliaire de ceux-ci, connaît un fait confidentiel, dont il est prévisible que la divul- gation exercera une influence notable sur le cours d'actions, d'autres titres ou effets comptables correspondants de la société ou sur le cours d'options sur de tels titres, négociés en bourse ou avant bourse suisse, et obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire par l'exploitation de cette infor- mation, ou porte un tel fait à la connaissance de tiers et, par ce moyen, obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécu- niaire, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. 2. Celui à qui un tel fait est communiqué directement ou indi- rectement par l'une des personnes mentionnées au chiffre 1 et qui, par l'exploitation de cette information, obtient pour lui- même ou pour un tiers un avantage pécuniaire, sera puni de l'emprisonnement pour un an au plus ou de l'amende. » FF 1985 II 70 ^ RS 311.0 93Code pénal suisse 3. Lorsque le regroupement de deux sociétés anonymes est envisagé, les chiffres 1 et 2 s'appliquent aux deux sociétés. 4. Les chiffres 1 à 3 s'appliquent par analogie lorsque l'exploi- tation de la connaissance d'un fait confidentiel porte sur des parts sociales, autres titres, effets comptables ou options cor- respondantes d'une société coopérative ou d'une société étran- gère. II 1 La présente loi est soumise au référendum facultatif. 2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur. 29916 94Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la modification du code pénal (Opérations d'initiés) du 1er mai 1985 In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 1985 Année Anno Band 2 Volume Volume Heft 23 Cahier Numero Geschäftsnummer 85.020 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 18.06.1985 Date Data Seite 70-94 Page Pagina Ref. No 10 104 392 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv digitalisiert. Le document a été digitalisé par les. Archives Fédérales Suisses. Il documento è stato digitalizzato dell'Archivio federale svizzero.