Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ200032-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moss Würgler und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 22. Oktober 2020 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____ sowie C._____, Verfahrensbeteiligter vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____ betreffend Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver - fahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 2. September 2020 (FK200030-L) ____________________ - 2 - Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 2. September 2020: (Urk. 2 S. 17 f.) 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für den Sohn C._____, geboren tt.mm.2019, ab 1. Juni 2020 bis 31. August 2020 einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 1'268. -- und ab 1. September 2020 für die weitere Dauer des Verfahrens einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 1'316. -- zu bezah- len, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten des Monats. 2. Der Beklagte ist berechtigt, seit 1. Juni 2020 nachweislich gele istete Zahlun- gen für den Barunterhalt von C._____ vom in Ziffer 1 genannten Betrag in Abzug zu bringen. 3. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: Einkommen Beklagter: Fr. 5'629.-- Einkommen Klägerin: Fr. 2'276.-- Einkommen C._____: die Kinderzulage von derzeit Fr. 200.-- Bedarf Beklagter: Fr. 4'046.-- Bedarf/Lebenshaltungskosten Klägerin: Fr. 2'996.-- Barbedarf C._____ (1. Juni bis 31. August 2020): Fr. 748.-- Barbedarf C._____ (ab 1. September 2020): Fr. 796.-- Betreuungsunterhalt C._____: Fr. 670.-- 3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorsorglichen Massnahm e- verfahrens wird im Hauptverfahren zu befinden sein. 4. [Schriftliche Mitteilung] 5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Berufungsanträge: (Urk. 1 S. 2 f.) "1. Es sei Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 2. September 2020 des Bezirksgerichts Zürich (FK200030) aufzuheben und der Beru- fungskläger sei zu verpflichten, für den Sohn C._____, geb. tt.mm.2019, ab 1. Juni 2020 bis 31. August 2020 einen Unter- haltsbeitrag von monatlich CHF 1'127 und ab 1. September 2020 für die Dauer des Verfahrens einen Unterhaltsbeitrag von monat- lich CHF 1'175 zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten des Monats. 2. Es sei Dispositivziffer 3 der obgenannten Verfügung aufzuheben und die darin aufgeführten Einkommens - und Bedarfszahlen sei- en wie folgt abzuändern: Einkommen Beklagter CHF 5'629 Einkommen Klägerin CHF 2'276 Einkommen C._____ CHF 200 - 3 - Bedarf Beklagter CHF 4'046 Bedarf Klägerin CHF 2'855 Bedarf C._____ (1.6. – 31.8.2020) CHF 748 Bedarf C._____ (ab 1.9.2020) CHF 796 Betreuungsunterhalt C._____ CHF 529 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7,7 % MWST z u- lasten der Berufungsbeklagten." Erwägungen: 1. a) Am 11. März 2020 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) eine Klage betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (Obhut, Betreuung, Besuchsrechtsbeistandschaft) ein (Vi -Urk. 1). Anlässlich der Mas s- nahmeverhandlung vom 8. Mai 2020 einigten sich die Parteien über ein begleit e- tes Besuchsrecht sowie die Beistandschaft (Vi -Urk. 24 und 28) und stellte die Klägerin ein Gesuch um vorsorgliche Zusprechung von Unterhalt (Vi -Prot. S. 28). Anlässlich der Massnahmeverhandlung vom 15. Juni 2020 schlossen die Parteien eine Vereinbarung mit Widerrufsvorbehalt über vorsorgliche Unterhalts zahlungen (Vi-Urk. 44); diese wurde vom Beklagten widerrufen (Vi -Urk. 45). Mit Verfügung vom 2. September 2020 setzte die Vorinstanz die vorsorglichen Unterhaltszah- lungen fest (Vi-Urk. 62 = Urk. 2; Dispositiv eingangs wiedergegeben). b) Hiergegen erhob der Beklagte am 14. September 2020 fristgerecht (Vi - Urk. 62/1) Berufung (Urk. 1; Berufungsanträge eingangs aufgeführt). c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und u n- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser B e- gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un- richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entschei d- gründen der Vorinstanz im Einz elnen auseinandersetzen. Das Berufungsverfah-- 4 - ren ist nicht eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Das Obergericht hat sodann die geltend ge- machten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen; es muss dagegen den an- gefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weitere Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei ge- radezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden klar zu- tage treten (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO -Kommentar, Art. 311 N 36). b) Im Berufungsverfahren einzig umstritten (vgl. Urk. 1 S. 5 ff.) sind die im Bedarf der Klägerin angerechneten Wohnkosten samt Nebenkosten (sogleich Er- wägung 2.c) und Hausratversicherungsprämien (unten Erw. 2.d). c.1) Zum Mietzins und den Nebenkosten erwog die Vorinst anz im Wesentli- chen, die Klägerin lebe mit dem gemeinsamen Sohn der Parteien, einem weiteren Sohn und ihrer Mutter zusammen in einer Vierzimmerwohnung in D._____ [Or t- schaft]. Die Klägerin habe glaubhaft gemacht, dass ihrer Mutter, welche eine Inva- lidenrente und Ergänzungsleistungen erhalte, ein Mietzinsanteil von Fr. 450. -- an- gerechnet werde, was einem Viertel des Monatsmietzinses von Fr. 1'799. -- ent- spreche und nicht unangemessen sei, da die Klägerin mit zwei Kindern in dersel- ben Wohnung lebe. Vom so verbleibenden Rest von ca. Fr. 1'350.-- berücksichtig- te die Vorinstanz Fr. 675. -- (d.h. die Hälfte) im Bedarf der Klägerin und Fr. 337. -- (einen Viertel) im B edarf des Sohnes der Parteien (womit ebenfalls Fr. 337. -- auf den weiteren Sohn entf ielen). Die Nebenkosten von Fr. 36. -- pro Monat berüc k- sichtigte die Vorinstanz allein im Bedarf der Klägerin (Urk. 2 S. 8 ff.). c.2) Der Beklagte macht in seiner Berufung im Wesentlichen geltend, der Mietzinsanteil der Mutter der Klägerin sei zu tief und damit der Anteil der Klägerin zu hoch. Wenn vom gesamthaft en Mietzins von Fr. 1'799.-- der Anteil der Kinder von zusammen Fr. 674. -- abgezogen werde, würden Fr. 1'125. -- verbleiben, wel- che je hälftig, Fr. 562.50, auf die Klägerin und deren Mutter zu verteilen seien. Wenn schon müsste für die nicht arbeitende und damit die Wohnung intensiver benutzende Mutter (welche solidarisch haftende Mitmieterin sei) ein höherer A n-- 5 - teil angerechnet werden. Daran ändere nichts, dass die IV und die Gemeinde für die Mutter einen zu geringen Mietanteil anrechnen würden; dieser zu tiefe Mietan- teil könne nicht zu Lasten des Beklagten gehen, der sonst teilweise den Mietanteil der Mutter decken müsste. Der Bedarf der Klägerin sei demnach um Fr. 112.50 pro Monat zu reduzieren. Gleiches gelte auch für die ausgewiesenen Nebenkos- ten von Fr. 36.-- monatlich; auch diese seien mindestens zur Hälfte der Mutter der Klägerin anzurechnen (Urk. 1 S. 5-8). c.3) Im Berufungsverfahren ist nicht umstritten, dass die Klägerin mit ihren zwei Söhnen und ihrer Mutter (G rossmutter der Kinder) in einer Vierzimmerwoh- nung wohnt. Dass die Sozialbehörden der Mutter der Klägerin mit Fr. 450. -- einen Viertel des gesamten Mietzinses von Fr. 1'799.-- anrechnen, erscheint daher nicht willkürlich. Im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen ist sodann von den aktuel- len, effektiven Verhältnissen auszugehen, und damit kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Mutter der Klägerin derzeit nicht mehr als den ihr von den Soz i- albehörden zugestandenen Anteil von Fr. 450. -- leisten kann. Der Anteil der Ki n- der (zusammen Fr. 674.--) wird in der Berufung nicht beanstandet, womit es auch beim Anteil der Klägerin von Fr. 675. -- bleibt. Damit braucht nicht geprüft zu wer- den, ob ein tieferer Wohnkostenanteil der Mutter der Klägerin allenfalls auch des- halb angemessen wäre, weil nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon aus- zugehen ist, dass diese teilweise noch die beiden Söhne betreut. Die gleichen Überlegungen gelten auch für die Nebenkosten von Fr. 36. -- monatlich. Auch hier ist von den effektiven Verhältnissen auszugehen und wird in der Berufung nicht konkret geltend gemacht, dass die Mutter der Klägerin aus den ihr zugestandenen Sozialversicherungsleistungen einen Anteil der Nebenkosten tragen könnte. Bloss ergänzend ist der Beklagte darauf hinzu weisen, dass Wohnkosten von Fr. 1'048.-- pro Monat (Fr. 675. -- Klägerin, Fr. 337.-- gemeinsamer Sohn und Fr. 36.-- Nebenkosten) in der Stadt Zürich keinesfalls zu einer unangemessenen Belastung führen. - 6 - d.1) Zu den Hausratversicherungsprämien erwog die Vorinstanz, die Kosten von Fr. 21.-- pro Monat seien im Bedarf der Klägerin aufzunehmen, ohne Kürzung für eine Beteiligung der Mutter der Klägerin (Urk. 2 S. 11). d.2) Der Beklagte macht in seiner Berufung d azu im Wesentlichen geltend, die Mutter der Klägerin profitiere genau gleich von der Hausratversicherung, z u- mal wohl mindestens die Hälfte des Hausrats ihr gehöre. Mit der Berechnung der Vorinstanz werde er letztlich zu einer Teilfinanzierung der Mutter der Klägerin verpflichtet; über den Betreuungsunterhalt solle aber nur das Manko der Klägerin gedeckt werden (Urk. 1 S. 8). d.3) Die Berufungsvorbringen betreffend das Eigentum am Hausrat gehen nicht über blosse Vermutungen hinaus; sie sind daher zu verwerfen. Ohnehin aber ist auf bereits Gesagtes zu verweisen: Im Rahmen von vorsorglichen Mas s- nahmen ist von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und wird in der B e- rufung nicht konkret geltend gemacht, dass die Mutter der Klägerin aus den ihr zugestandenen Sozialversicherungsleistungen einen Anteil der Hausratversiche- rungsprämien tragen und damit das der Klägerin effektiv anfallende Manko ve r- ringern könnte. e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beklagten als un- begründet. Demgemäss ist sie abzuwe isen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 3. a) Im Berufungsverfahren umstritten sind Unterhaltsbeiträge von Fr. 141.-- pro Monat. Ausgehend von einer Wirksamkeit der vorsorglichen Unter- haltsverpflichtung von rund eine m Jahr (ab Juni 2020) resultiert für das Ber u- fungsverfahren ein Streitwert von rund Fr. 1'400. --. Die zweitinstanzliche En t- scheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 der Ge- richtsgebührenverordnung auf Fr. 300.-- festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Der Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 3). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der Mittel-- 7 - losigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzusehen (vgl. vor- stehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab- zuweisen ist. d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels rel e- vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Ber u- fungsverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachst e- henden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im ve r- einfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 2. Sep- tember 2020 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufung sverfahrens werden d em Beklagten aufer- legt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von Urk. 1, 4 und 5/3- 6, sowie an die Vorinstanz, je gegen Em p- fangsschein. - 8 - Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorg- liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG . Es handelt sich um eine vermögens- rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. Oktober 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: am