S1 23 99 ARRET DU 29 OCTOBRE 2024 Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Anaïs Mottiez, greffière en la cause X _________ SÀRL, recourante, représentée par Maître Hervé Bovet, avocat, Fribourg contre SERVICE DE L'INDUSTRIE, DU COMMERCE ET DU TRAVAIL (SICT), intimé (art. 25 al. 1 LPGA ; remise de l’obligation de restituer ; bonne foi) - 2 - Faits A. X _________ Sàrl (ci-après : la société), de siège à A _________, est une société active dans la fourniture de prestations de conseils et de services en matiè re de recherche, de sélection, de promotion, de formation, de recrutement ainsi que de mise à disposition de personnel à titre intérimaire ou fixe (cf. extrait du registre du commerce ; CHE-xx.xx.xx). B. Le 25 mars 2020, la société a adressé au Service de l’industrie, du commerce et du travail (ci-après : SICT) un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) , indiquant qu’elle avait fermé ses bureaux pour des motifs de sécurité sanitaire, que le nombre d’employés concernés par la RHT s’élevait à quatre et que cette réduction était prévisible jusqu’au 31 mai 2020. Ce formulaire de préavis indiquait expressément qu’en apposant sa signature, l’employeur reconnaissait devoir effectuer un contrôle du temps de travail auprès des travailleurs touchés par une réduction de l’horaire de travail (p.ex. cartes de timbrage, rapports sur les heures), ce qui incluait les heures effectuées quotidiennement, les éventuelles heures en plus et les heures perdues pour des raisons d’ordre économique ainsi que toutes les autres absences, telles que les vacances, les absences en cas de maladie, les accidents et le service militaire (pièce SICT 1). Par décision du 31 mars 2020, le SICT a accepté la demande de la société et lui a indiqué que la Caisse cantonale de chômage pour rait lui verser des indemnités RHT pour la période du 18 mars 2020 au 31 août suivant. Cette décision rappelait notamment que l’entreprise devait effectuer des contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui étaient touchés par une réduction de l’horaire de travail afin de pouvoir rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies (pièce SICT 2). C. Le 18 juin 2022, la société B _________ SA, agissant au nom du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO), a effectué un contrôle au sein de X _________ Sàrl afin de s’assurer que les prestations RHT que cette dernière avait fait valoir de mars à août 2020 l’avaient été à bon droit (pièce SICT 3). Par décision sur révision du 18 octobre 2022, le SECO a retenu que les prestations RHT versées à X _________ Sàrl du 18 mars 2020 au 31 août suivant , lesquelles représentaient un montant de 54'546 fr. 60, étaient indues et a requis de la société le remboursement de cette somme. A l’appui de sa décision, le SECO a fait valoir que, lors du contrôle effectué par B _________ SA, il n’avait pas été possible de vérifier la véracité et l’ampleur des heures perdues indiquées sur les décomptes fournis à la caisse de - 3 - chômage pour l’ensemble du personnel de X _________ Sàrl, cette dernière n’ayant pas été en mesure de présenter des documents venant d’un système suffisant de contrôle du temps de travail. Le SECO a ajouté que la société avait reconnu ne pas disposer d’un système permettant d’établir clairement quelles étaient les heures travaillées (y compris les heures supplémentaires), les absences payées ou non (vacances, maladie, accident ou service militaire) ainsi que les heures perdues dues à d es facteurs d’ordre économique et que les tableaux horaires (heures à effectuer et heures effectuées) fournis par celle-ci ne remplissaient pas l’exigence de contrôle du temps de travail, ce d’autant plus qu’ils étaient en contradiction avec certains documents établis par les collaboratrices de cette société (pièce SICT 3). Le 19 octobre 2022, la société a demandé la remise de l’obligation de restituer le montant de 54'546 fr. 60, soutenant qu’elle était de bonne foi. Elle a admis qu’elle ne possédait pas de timbreuse pour le contrôle des heures, mais a affirmé avoir toujours respecté les horaires d’ouverture of ficiels (8h -12h et 13h30 -17h30) et a expliqué que les heures étaient effectuées annuellement par le personnel fixe qui faisait preuve de souplesse et de compréhension en fonction des besoins (remplacement de vacances, maladie, imprévus). Elle a joint à son écriture les stati stiques 2019-2020 attestant la réduction d’activité ainsi que le décompte des heures perdues durant l’année 2020 (pièce SICT 4). Par décision du 5 décembre 2022, le SICT a statué que X _________ Sàrl était tenue au remboursement du montant de 54'546 fr. 60 à la Caisse cantonale de chômage, l’une des deux conditions cumulatives (bonne foi) permettant une remise de l’obligation de restituer n’étant pas remplie. Le SICT a estimé que le fait que la société ne disposait pas d’un système de co ntrôle des heures visant à démontrer l’absence ou la présence de chaque travailleur constituait une négligence grave, d’autant plus que X _________ Sàrl ne pouvait pas ignorer la nécessité de disposer d’un tel système, cela ayant été rappelé dans la décision du 31 mars 2020 l’autorisant à recourir à l’indemnité RHT (pièce SICT 5). La société s’est opposée à cette décision le 23 décembre 2022 , soutenant que les documents annexés à sa demande de remise du 19 octobre précédent n’avaient pas été pris en compte , alors qu’il ressortait de ceux -ci une différence négative de 10'360,45 heures facturées pour l’années 2020, qu’il y avait lieu de prendre également en compte les déclarations fiscales des employés concernés par la réduction de travail et qu’elle regrettait d’avoir été généreuse avec eux en maintenant leur salaire à 100% durant la période litigieuse. Pour c es raisons, la société a réaffirmé sa bonne foi quant - 4 - aux indemnités RHT perçues du mois de mars 2020 au mois d’août suivant (pièce SICT 6). Par décision sur opposition du 31 mai 2023, le SICT a écarté les griefs de la société et confirmé sa décision du 5 décembre 2022 , précisant notamment que la décision sur révision rendue le 18 octobre 2022 par le SECO était en force, de sorte que les faits qui en résultaient, notamment le fait que la société ne disposait pas de système permettant de contrôler de manière précise le temps de travail de ses employés, devaient être considérés comme établis et que la procédure de remise n’avait pas pour objet de contrôler le bien-fondé de la décision de restitution. D. X _________ Sàrl, représentée par Me Hervé Bovet, a recouru céans le 27 juin 2023 à l’encontre de la décision sur opposition du 31 mai précédent, concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de cette décision ainsi que de celle du 5 décembre 2022, à l’annulation de la décision du SECO du 18 octobre 2022 et à sa libération de toute obligation de remboursement. Elle a en substance soutenu que la décision du 18 octobre 2022 n’était subordonnée à auc une condition liée à la mise sur pied d’un système de contrôle des heures, que ce contrôle s’effectuait de visu par la présence de l’associé gérant de la société sur le lieu de travail et que celui-ci avait transmis tous les documents prouvant la perte des heures. La société a ajouté que si le SICT avait eu des doutes sur la force probante de ces documents, il lui appartenait de mettre sur pied une expertise comptable ou financière, et a réaffirmé avoir toujours agi de bonne foi. Quant à la question de la situation difficile, la recourante a allégué que la lecture des comptes 2022 démontraient un surendettement de 330'255 fr. 60, alors que le capital social s’élevait à 20'000 fr., de sorte que la restitution du montant de 54'546 fr. 60 ne fera it qu’aggraver sa situation financière. Dans sa réponse du 29 août 2023, le SICT a relevé que la conclusion tendant à l’annulation de la décision du SECO du 18 octobre 2022 (conclusion n°3) devait être déclarée irrecevable, dès lors que cette décision était en force. Il a pour le reste maintenu sa position, à savoir que la bonne foi de la recourante ne pouvait pas être retenue, et a conclu au rejet du recours. Le 4 septembre 2023, la société a confirmé le contenu de son recours, précisant que la conclusion n°3 découlait des conclusions n° 1 et 2. L’intimé ayant renoncé à dupliquer, l’échange d’écritures a été clos le 7 septembre 2023. - 5 - Considérant en droit 1. Selon l'article 1 alinéa 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance - chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA. Posté le 27 juin 2023 , le présent recours à l’encontre de la déci sion sur opposition du 31 mai précédent a été interjeté dans le délai légal de 30 jours (art. 60 LPGA) et devant l'instance compétente (art. 56 et 57 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 119 et 128 al. 2 OACI ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière. 2. 2.1 Le litige porte sur la remise de l’obligation de rest ituer la somme de 54'546 fr. 60, laquelle représente les indemnités en cas de RHT perçues indûment du 18 mars 2020 au 31 août suivant par la recourante. 2.2 Le destinataire d’une décision de restitution qui entend la contester dispose en réalité de deux moyens qu’il convient de distinguer de façon claire. S’il prétend qu’il avait droit aux prestations en question, il doit s’opposer à la décision de restituer dans un délai de trente jours. En revanche, s’il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu’il rencontrerait en cas de remboursement, il doit présenter une demande de remise (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,n° 8 ad art. 95 LACI). Dans la mesure où cette requête ne peut être traitée sur le fond que si la demande de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font donc l’objet d’une procédure distincte (art. 4 al. 2 OPGA). La demande de remise ne peut toutefois être traitée qu’une fois la décision de restitution entrée en force de chose jugée. Si le débiteur se manifeste avant l’expiration du délai d’opposition, il faut examiner si l’acte en questio n doit être considéré comme une opposition à la décision de restitution ou une demande de remise. Dans le doute, il faut considérer qu’il s’agit d’une opposition (RUBIN, Assurance -chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd., ch. 10.5.4.5 p. 728). - 6 - 2.3 Selon l'article 95 alinéa 1 LACI, la demande de restitution est régie par l’article 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des articles 55 et 59cbis alinéa 4 (non réalisés en l'espèce). Aux termes de l’article 25 alinéa 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Des prestations d’assurances sociales sont perçues de bonne foi lorsque la personne assurée ignorait ou ne pouvait pas savoir que ces prestations étaient versées à tort au moment où elle les a perçues (PETREMAND in : DUPONT/MOSER-SZELESS (éd.), Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, N 64 ad. art. 25 LPGA). Sous l’empire de l’article 47 alinéa 1 aLAVS, la jurisprudence avait précisé que la condition de la bonne foi n’était pas déjà réalisée du fait de l’ignorance du vice juridique. Il fallait en outre que la personne concernée ne se fût rendue coupable ni d’une intention malveillante ni d’une négligence grave, ce qui impliquait qu’elle n’eût pas violé d’une manière grave ses obligations d’annoncer et d’informer (ATF 110 V 176, consid. 3c ; 102 V 245 consid. a). Cette jurisprudence reste valable sous l’article 25 alinéa 1 LPGA (ATF 129 V 4, consid. 1.2 et les arrêts cités). L'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit à celles-ci ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu'il ne se soit rendu coupable non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 181 consid. 3d). Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, e st exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsq ue l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 295/02 du 12 juin 2003 consid. 1, ATF 112 V 103 consid. 2c, 110 V 180 consid. 3c; DTA 2002 n° 38 p. 258 consid. 2a, 2002 n° 18 p. 162 consid. 3a). 2.4 En raison de l'épidémie de coronavirus (ci-après : COVID-19) qui a atteint la Suisse début 2020, le Conseil fédéral a prévu différents allégements et certaines modifications de la procédure ordinaire de RHT pour tenter de la simplifier et d'accélérer l'indemnisation. Il a notamment élargi le cercle des bénéficiaires au conjoint ou au - 7 - partenaire enregistré de l'employeur ainsi qu’aux personnes fixant les décisions prises par l'employeur jusqu’à la fin mai 2020 uniquement et il a supprimé le délai d’attente et de préavis (ordonnance COVID-19 assurance-chômage du 20 mars 2020, état au 9 avril 2020). Un employeu r peut bénéficier d’une indemnité RHT à cause du COVID -19 lorsque l’activité des employés de l’entreprise est suspendue ou réduite en raison des mesures prises par les autorités ou d’autres circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur, ou pour des raisons économiques ou conjoncturelles (p.ex. baisse du carnet de commandes ou du chiffre d’affaires). Il faut en outre que toutes les conditions suivantes soient remplies : - le rapport de travail ne doit pas avoir été résilié (art. 31, al. 1, let. c, LACI) ; - la perte de travail est vraisemblablement temporaire et on peut s’attendre à ce que l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail permette de maintenir les emplois (art. 31, al. 1, let. d, LACI) ; - l’horaire de travail est contrôlable (art. 31, al. 3, let. a, LACI) ; - la perte de travail constitue au moins 10% de l’ensemble des heures de travail normalement effectuées par les travailleurs au cours de la période pour laquelle le décompte est établi (art. 32, al. 1, let. b, LACI) ; - la perte de travail n’est pas imputable à des circonstances qui relèvent du risque normal d’exploitation (art. 33, al. 1, let. a, LACI) ; - les employés concernés consentent à cette mesure (dès lors qu’ils renoncent à une partie de leur salaire). L’une des conditions du droit à l’indemnité pour RHT est donc que l’horaire de travail soit suffisamment contrôlable. Pour ce faire, il est indispensable que l’employeur dispose d’un système d’enregistrement du temps de travail ou instaure un contrôle (par ex. carte de timbrage, rapport sur les heures ; Bulletin LACI RHT/B34). Le contrôle doit être effectué d’emblée et non après coup, par déduction ou à partir de rapports d’heures liés à des carnets de commandes (DTA 2010, p.303 ; 2005, p. 283 et 2002, p. 253). Le système de contrôle utilisé par l’employeur doit être à même d’identifier le motif des heures non travaillées afin de permettre de distinguer les heures perdues pour des raisons économiques de celles correspondant à des vacances, ou à des absences telles que maladie, accident ou service obligatoire (RUBIN, op. cit., N 35 ad art. 31 LACI). Le Tribunal fédéral a considéré que le formulaire « Demande d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail » et la brochure Info -Service « L’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail » précisent à l’intention des employeurs que l’octroi de - 8 - l’indemnité est soumis à la condition que l’horaire de travail soit suffisamment contrôlable, condition qui ne sera remplie que si l’entreprise dispose d’un système interne de contrôle de l’horaire de travail comme des cartes de timbrage, ou des rapports des heures. Il appartient donc à l’entreprise requérante de se renseigner pour savoir si son système d’enregistrement du temps de travail garantit un contrôle suffisant ( DTA 2002 n° 37 p. 253). L'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail et que celle -ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs, l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. Aussi bien la perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits n'est réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour : c'est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 86/01 du 12 juin 2001, consid. 1). Une entreprise qui n’a pas établi de système de décompte d’heures vérifiable peut et doit se rendre compte que les seuls relevés d’heures travaillées notées sur les formulaires à l’attention de l’assurance -chômage ne sont pas propres à établir la perte de travail indemnisable à teneur des conditions légales. Une telle omission constitue une négligence grave permettant de nier la bonne foi de l’entreprise en question (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 240/03 du 12 ju illet 2004 consid. 4.4). De plus, la jurisprudence a retenu que le défaut de système permettant de contrôler les horaires de travail ou la perte des documents ayant trait à cela exclut en principe toujours la bonne foi en tant que condition d’une remise de l’obligation de restituer, même lorsque la caisse de chômage n’effectue aucun contrôle durant une période prolongée (RUBIN, op. cit., N 38 ad art. 31 LPGA et les références citées). 2.5 En l’espèce, la recourante a requis la remise de l’obligation de res tituer, soutenant qu’elle avait toujours fait preuve de bonne foi, que les heures étaient contrôlées de visu par la présence de l’associé gérant de la société sur le lieu de travail, que celui -ci avait transmis tous les documents prouvant la perte des heur es et que la restitution du montant de 54'546 fr. 60 ne ferait qu’aggraver sa situation financière. - 9 - 2.5.1 La Cour relève tout d’abord que la décision querellée est une décision portant sur la remise de l’obligation de restituer les indemnités RHT indûment perçues par la recourante du 18 mars 2020 au 31 août et non sur le bien -fondé de la décision de restitution du 18 octobre 2022. En effet, comme cela a été rappelé ci -dessus (cf. supra consid. 2.2), si l’assuré prétend qu’il avait droit aux prestations en question, il doit s’opposer à la décision de restituer dans un délai de trente jours. En revanche, s’il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu’il rencontrerait en cas de remboursement, il doit présenter une demande de remise. La société débitrice s’étant in casu manifestée avant l’expiration du délai d’opposition, son écriture du 19 octobre 2022 a été examinée et – à juste titre – considérée comme une demande de remise. Cette écriture n e soulève en effet aucun doute, dans la mesure où elle est clairement intitulée « demande de remise » et que X _________ Sàrl y reconnaît ne pas posséder de timbreuse pour le contrôle des heures, mais y soutient avoir toujours respecté les horaires d’ouver ture officiels et avoir fait preuve de bonne foi lors de sa de mande d’indemnités RHT. De plus , la recourante a confirmé dans son écriture de recours que, persuadée de sa bonne foi, elle avait limité sa contestation à une demande de remise. Il découle de ce qui précède que la décision de restitution du 18 octobre 2022, rendue sur révision par le SECO, n’a pas été contestée et est entrée en force. Partant, les indemnités RHT versées pour la période allant du 18 mars 2020 au 31 août suivant l’ont été de maniè re indue et d oivent être restituées. Cela étant , l a conclusion tendant à l’annulation de cette décision de restitution doit être déclarée irrecevable. 2.5.2 Reste à analyser si les conditions cumulatives permettant la remise de l’obligation de restituer, à savoir la bonne foi et la situation difficile, sont remplies. En l’espèce, il est établi dans la décision de restitution du 18 octobre 2022 que la recourante ne disposait pas d’un système de contrôle du temps de travail permettant d’établir clairement q uelles étaient les heures travaillées (y compris les heures supplémentaires), les absences payées ou non (vacances, maladie, accident ou service militaire) ainsi que les heures perdues dues à des facteurs d’ordre économique et que les tableaux horaires (he ures à effectuer et heures effectuées) fournis par celle-ci ne remplissaient pas l’exigence de contrôle du temps de travail. La recourante a de plus admis dans son recours qu’elle ne bénéficiait pas d’un système de contrôle du temps de travail de ses employés autre qu’un contrôle de visu par la présence de l’associé gérant sur le lieu de travail . Elle avait pourtant été dûment informée de la nécessité d’un tel contrôle, le préavis de réduction de l’horaire de travail qu’elle a signé et adressé au SICT - 10 - le 25 mars 2020 indiquant expressément qu’en apposant sa signature, l’employeur reconnaissait devoir effectuer un contrôle du temps de travail auprès des travailleurs touchés par une réduction de l’horaire de travail (p.ex. cartes de timbrage, rapports sur les heures), ce qui incluait les heures effectuées quotidiennement, les éventuelles heures en plus et les heures perdues pour des raisons d’ordre économique ainsi que toutes les autres absences, telles que les vacances, les absences en cas de maladie, les accidents et le service militaire. En outre, la décision dudit Service du 31 mars 2020 rappelait notamment que l’entreprise devait effectuer des contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui étaient touchés par une réduction de l’horaire de travail afin de pouvoir rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies. En ne tenant pas compte des indications fournies par les documents susmentionnés et en se contentant d’affirmer que le contrôle du temps de travail était effectué de visu par la présence de l’associé gérant sur le lieu de travail et que la société respectait les horaires d’ouverture officiels, la recourante n’a pas agi comme l’aurait fait une personne capable de discernement dans une sit uation identique. En effet, si X _________ Sàrl avait eu un doute sur le système de contrôle des heures qu’elle utilisait, il lui appartenait de se renseigner auprès de la caisse de chômage ou du SICT afin de s’assurer qu’elle remplissait bien toutes les conditions d’octroi des indemnités pour RHT. En s’abstenant de requérir des informations supplémentaires, elle s’est rendu e coupable d’une négligence grave. Le fait que la recourante estime avoir transmis tous les documents prouvant la perte des heures (notamment les statistiques 2019 -2020 attestan t de la réduction d’activité et le décompte des heures perdues durant l’année 2020) ne lui est en outre d’aucun secours, ces documents ne remplissant pas les exigences pour être considérés comme un système de contrôle suffisant de l’horaire de travail (cf. supra consid. 2.4). Par conséquent, la Cour de céans considère que la recourante s’est rendue coupable de négligence grave faisant obstacle à la reconnaissance de sa bonne foi. La première condition de la remise de l’obligation de restituer au sens de l’ article 25 alinéa 1 LPGA n’est donc pas remplie. Cette condition étant cumulative, il ne se justifie pas de procéder à l’analyse de la seconde condition de l’article 25 alinéa 1 LPGA, soit la situation difficile. Le SICT a ainsi refusé à juste titre la demande de remise de l’obligation de restituer. 2.5.3 Eu égard à ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du 31 mai 2023 confirmée. 3. - 11 - 3.1 Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. f bis LPGA), la loi spéciale, en l’occurr ence la LACI, n’en prévoyant pas. 3.2 Vu l’issue de la cause, il n’est non plus pas alloué de dépens ( art. 61 lettre g a contrario LPGA). Prononce 1. Le recours est rejeté. 2. La conclusion tendant à l’annulation de la décision du 18 octobre 2022 du Secrétariat d’Etat à l’économie est irrecevable. 3. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens. Sion, le 29 octobre 2024