PROTOKOLL DES REGIERUNGSRAT S Sitzung vom 18. Oktober 2023 Versand: 24. Oktober 2023 Regierungsratsbeschluss Nr. 2023-001255 A._____ und B._____, Q._____; Beschwerde vom 7. Juli 2023 gegen den Entscheid des Depar- tements Bau, Verkehr und Umwelt (Abteilung für Baubewilligungen) vom 25. Mai 2023 betref- fend Unterlagenergänzung und den Entscheid des Gemeinderats R._____ vom 1. Juni 2023 betreffend Baustopp in Sachen Neubau Mehrfamilienhaus in Terrassenbauweise auf Parzelle aaa, innerhalb der Bauzone (W2) und in der Landwirtschaftszone; Abweisung Sachverhalt A. Der Gemeinderat R._____ (nachfolgend: Gemeinderat) erteilte am 17. Oktober 2022 A._____ und B._____ die Baubewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses in Terrassenbauweise mit Tiefgarage und Attikageschoss auf Parzelle aaa. Seit Dezember 2022 befindet sich der Neubau in Ausführung. Am 23. Februar 2023 bewilligte der Gemeinderat zusätzlich eine nachträgliche Pro- jektänderung für die Fassadenverkleidung. Am 4. April 2023 forderte die Abteilung für Baubewilligun- gen des Departements Bau, Verkehr und Umwelt (BVU) den Gemeinderat zur Durchführung eines nachträglichen Baugesuchsverfahrens auf kantonaler Stufe auf. Die Abteilung für Baubewilligungen BVU erhielt dieses Baugesuch am 24. Mai 2023. Mit Schreiben vom 25. Mai 2023 verlangte sie eine Unterlagenergänzung und forderte die Gemeinde ausdrücklich auf, einen Baustopp gemäss § 159 Abs. 1 des Gesetzes über Raumentwicklung und Bauwesen (Baugesetz, BauG) vom 19. Januar 1993 zu verfügen. Am 1. Juni 2023 kam der Gemeinderat dieser Aufforderung nach und verfügte für die laufenden Bauarbeiten auf Parzelle aaa einen sofortigen Baustopp; einer dagegen erhobenen Beschwerde entzog er die aufschiebende Wirkung. B. (…) Erwägungen 1. Zuständigkeit Gemäss § 50 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (Verwaltungsrechtspflege- gesetz, VRPG) vom 4. Dezember 2007 beurteilt der Regierungsrat Beschwerden gegen Entscheide letztinstanzlicher kommunaler Behörden. Gestützt auf Absatz 2 dieser Bestimmung hat er seine Ent- scheidkompetenz bei Beschwerden gegen Entscheide der Gemeinderäte in Anwendung der Bau- und Umweltschutzgesetzgebung einschliesslich der Gemeindebauvorschriften und der Vorschriften aus dem Bereich der Wasserversorgung grundsätzlich an das BVU delegiert (§ 13 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Verordnung über die Delegation von Kompetenzen des Regierungsrats [Delegationsverordnung, DelV] vom 10. April 2013). Beruht der angefochtene Entscheid auf einer verbindlichen Weisung oder 2 von 5 einem Teilentscheid eines Departements und richtet sich ein Beschwerdeantrag dagegen, bleibt es bei der Zuständigkeit des Regierungsrats (§ 9 Abs. 2 DelV). Für diese Fälle hat der Regierungsrat die Instruktionskompetenz seinem Rechtsdienst delegiert (§ 2 Abs. 1 lit. b V RDRR). Vorliegend hielt die Abteilung für Baubewilligungen BVU in ihrem Schreiben vom 25. Mai 2023 an die Gemeindeverwaltung R._____ betreffend Unterlagenergänzung unter Ziffer 3 folgendes fest: "Die Gemeinde wird aufgefordert, einen Baustopp gemäss § 159 Abs. 1 BauG zu verfügen " (vgl. Be- schwerdebeilage 3, S. 3, act. 1). Die Gemeinde musste diese Aufforderung ohne Weiteres als ver- bindliche Weisung des BVU verstehen. Die unmissverständliche Formulierung kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (vgl. Beschwerde, S. 3 f., act. 14 f.) und der Abteilung für Baube- willigungen BVU (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 2.2, act. 32) nicht als "Empfehlung" gelesen werden. Erfahrungsgemäss nennt die Abteilung für Baubewilligungen BVU ihre als "Empfehlung an den Ge- meinderat" gerichteten Empfehlungen auch dementsprechend. Hinzu kommt, dass der Baustopp vor- liegend im Wesentlichen zur Durchsetzung des nachträglichen kantonalen Zustimmungsverfahrens und seiner Konsequenzen dient. Der Gemeinderat hat die kommunale Baubewilligung bereits erteilt (vgl. Beschwerdebeilage 2, act. 1). Angesichts dessen bleibt es vorliegend bei der Entscheidkompetenz des Regierungsrats und, davon abgeleitet, bei der Instruktionszuständigkeit des Rechtsdiensts des Regierungsrats. Auf die Be- schwerde wird deshalb eingetreten. 2. Zulässigkeit der Baueinstellung 2.1 Wird durch die Errichtung von Bauten oder Anlagen ohne Bewilligung, unter Verletzung einer sol- chen oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen, so kann gemäss § 159 Abs. 1 BauG die Einstellung der Arbeiten, die Einreichung eines Baugesuchs sowie die Herstellung des rechtmässigen Zustands, insbesondere die Beseitigung oder Änderung der rechtswidrigen Bauten oder Anlagen angeordnet werden. Vorsorgliche Massnahmen – wie die Anordnung der Baueinstellung – dienen dazu, den Bewilligungs- zwang durchzusetzen. Mit der Baueinstellung wird bezweckt, den Ist-Zustand gegen eine laufende oder drohende Veränderung zu schützen. In Fällen, in denen eine Baubewilligung vorhanden ist, müssen zudem ausreichende Gründe für die Annahme bestehen, dass Arbeiten vorgenommen wer- den, welche durch die Baubewilligung nicht abgedeckt sind. Massgebend ist folglich ein Vergleich zwischen den laufenden Arbeiten und der betreffenden Baubewilligung. Dabei folgt aus dem Charak- ter der Baueinstellung als vorsorgliche Massnahme sowie aus der grundsätzlich weiten Fassung der Baubewilligungspflicht, dass bereits die Gefahr, die vorgängige Kontrolle und Mitsprache zu vereiteln oder übermässig zu erschweren, eine Baueinstellung rechtfertigt. Diese ist angezeigt, wenn mit der ernsthaften Möglichkeit zu rechnen ist, dass ein in Ausführung begriffener Bau nicht zulässig ist. Die Prüfung der Frage, ob die Baubewilligungspflicht wirklich verletzt ist und zum Beispiel der Umfang der Baubewilligung überschritten wird, gehört ins nachfolgende Hauptverfahren. Die einstellende Be- hörde darf sich auf eine summarische Untersuchung beschränken, was bedeutet, dass der Sachver- halt lediglich glaubhaft gemacht werden muss und die Behörde einer Abklärung im Einzelnen entho- ben ist (vgl. dazu und zu nachfolgenden Entscheiden des Verwaltungsgerichts WBE.2022.400, WBE.2023.247 vom 19. Juli 2023, S. 14 f., Erw. 6.2 mit Hinweisen). Wenn die Behörde eigenmäch- tige Handlungen im Bereich des öffentlichen Baurechts nicht mit den Mitteln des Verwaltungszwangs unterbindet, läuft sie wegen der Präjudizwirkung Gefahr, das Gesetz nicht mehr richtig durchsetzen zu können. Der Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist beim Entscheid über die Anord- nung einer Baueinstellung nur ein enger Raum zu belassen. Insbesondere ist der durch eine Bauein- stellung bewirkte Eingriff in die Eigentumsrechte (Verzögerung des Bauvorhabens) regelmässig ge- ringer zu gewichten als das Interesse an der Durchsetzung der Beseitigungsanordnung. In aller 3 von 5 Regel ist es dem Gesuchsteller deshalb zumutbar, bis zur Erteilung einer rechtskräftigen Bau - oder Nutzungsbewilligung mit der Realisierung seines Vorhabens zuzuwarten. Das öffentliche Interesse, einer Aufweichung der gesetzlichen Ordnung durch konsequente Durchsetzung des Bewilligungsvor- behalts entgegenzuwirken, wird in der Praxis stets als hoch bewertet. Zwar kann das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip als Verfassungsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft) nicht ausgeschaltet werden, doch ist der Normalfall kaum denkbar, dass die Interessenabwägung zugunsten des Bauherrn ausfällt, und zwar selbst dann, wenn ihm keine Bös- gläubigkeit unterstellt werden kann (wobei in vielen Fällen über die Bewilligungspflicht Gewissheit bestehen muss). 2.2 2.2.1 Vorliegend ist nunmehr im Lichte dieser verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Vorinstanzen zu Recht eine Baueinstellung verfügt haben, das heisst auf- grund einer summarischen Prüfung mit der ernsthaften Möglichkeit rechnen mussten, dass der in Ausführung begriffene Bau nicht zulässig ist (vgl. nachfolgend Erw. 2.2.2). Im zweiten Schritt ist die Verhältnismässigkeit des angeordneten Baustopps inklusive des Entzugs der aufschiebenden Wir- kung zu prüfen (vgl. Erw. 2.2.3). 2.2.2 Die Vorinstanzen sind von folgendem Sachverhalt (vgl. dazu den angefochtenen Entscheid, Be- schwerdebeilage 1, act. 1, und Schreiben der Abteilung für Baubewilligungen BVU vom 25. Mai 2023 betreffend Unterlagenergänzung, Beschwerdebeilage 2, act. 1) ausgegangen: Die an einem Hang gelegene Bauparzelle liegt zum Teil in der Landwirtschaftszone und ist im Bundesinventar der Tro- ckenwiesen und -weiden von nationaler Bedeutung (TWW) aufgeführt. Gemäss den Baubewilli- gungsunterlagen ist auf der Bauzonengrenze eine ca. 10 m tiefe Abgrabung vorgesehen (vgl. kom- munale Vorakten, act. 21). Die zur Sicherung dieser Baugrube erforderliche Spund- beziehungs- weise Nagelwand, bestehend aus Spritzbeton und aus rund 140 Stück zu je 9 m langen Ankern, wurde teilweise ausserhalb der Bauzonengrenze errichtet (vgl. Fotos und Aushubplan vom 30. No- vember 2022, bei den kommunalen Vorakten, act. 21). Eine kantonale Zustimmung liegt für die Er- richtung dieser permanenten Spund- beziehungsweise Nagelwand ebenso wenig vor wie für die tem- poräre Baustelleninstallation und Werkleitung, die ebenfalls ausserhalb der Bauzonengrenze verlaufen. Die Beschwerdeführenden bestreiten diesen Sachverhalt nicht. Sie gehen davon aus, dass die se ausserhalb der Bauzone errichteten Bauten von der vom Gemeinderat erteilten Baubewilligung mit- umfasst und sie als Laien nicht darauf aufmerksam gemacht worden seien, dass dafür eine kanto- nale Zustimmung erforderlich sei (vgl. Replik, S. 4 f., act. 41 ff.). Diese Annahme steht im Widerspruch zur Aktenlage. Der Gemeinderat hat in seinem Baubewilli- gungsentscheid vom 17. Oktober 2022 auflageweise verfügt und damit ausdrücklich festgehalten, dass das Kulturland von sämtlichen Bauten freigehalten werden muss (eben dort, Dispositivziffer II.26 a, vgl. Beschwerdebeilage 5, S. 5, act. 1). Angesichts dieser klaren Formulierung kann nicht da- von ausgegangen werden, dass der Gemeinderat Bauten ausserhalb der Bauzone bewilligt hat. Fer- ner lagen die Aushubpläne, woraus dies allenfalls ersichtlich gewesen wäre, im Zeitpunkt der Bewilli- gungserteilung nicht vor (vgl. Dispositivziffer II/1 des Baubewilligungsentscheids, Beschwerdebeilage 5, S. 2, act. 1). Eine Amtspflichtverletzung kann – entgegen den Ausführungen der Beschwerdefüh- renden (vgl. Replik, S. 8, act. 38) – im Verhalten des Gemeinderats nicht erkannt werden. Die Be- schwerdeführenden verfügten deshalb für die von ihnen vorgenommenen Bauten ausserhalb des Baugebiets über keine Baubewilligung; dies mussten auch die Beschwerdeführenden wissen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche Bewilli- 4 von 5 gungspflicht für Bauvorhaben allgemein bekannt ist. Dies gilt erst recht für Bauvorhaben in der Land- wirtschaftszone (vgl. dazu und zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1C_10/2019 vom 15. April 2020 E. 5.1 mit Hinweisen). Da für die Bauten ausserhalb der Bauzonen keine Bewilligung vorlag, sind sie unzulässig und es ist infolgedessen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen ein nach- trägliches Baugesuchsverfahren eingeleitet haben, in welchem die Bewilligungsfähigkeit be ziehungs- weise im verneinenden Fall eine allfällige Beseitigung der erstellten Bauten zu prüfen ist. 2.2.3 Gegenstand der Prüfung der Verhältnismässigkeit beziehungsweise der Zumutbarkeit der vorsorgli- chen Baueinstellung ist nur die mit ihr einhergehende Bauverzögerung. Soweit die Beschwerdefüh- renden geltend machen, es fehle an einem öffentlichen Interesse, weil es sich nach Abschluss der Bauarbeiten um einen unterirdischen Bau handeln und eine allfällige landwirtschaftliche Nutzung der im Eigentum der Beschwerdeführenden stehenden Bauparzelle nicht beeinträchtigen werde (vgl. Replik, S. 6, act. 40), sind sie vorliegend nicht zu hören. Darüber ist im Hauptverfahren zu entschei- den. Das Gleiche gilt für die vorgebrachten Argumente, dass die bewilligte Baute ohne die ausge- führte Baugrubensicherung nicht mehr realisiert und dass auch die bereits beseitigten TWW -Flächen nicht mehr wiederhergestellt werden könnten (vgl. Replik, S. 5, act. 41 und S. 7, act. 39). Die Be- schwerdeführenden übersehen das öffentliche Interesse an der konsequenten Durchsetzung des ge- setzlichen Bewilligungsvorbehalts. Vor diesem Hintergrund ist daher der Abteilung für Baubewilligun- gen BVU zuzustimmen, dass ein Rückbau schwieriger und teurer wird, je weiter Bauarbeiten fortge- schritten sind und dass somit die vorsorgliche Baueinstellung auch im Interesse der Beschwerde füh- renden liegt (vgl. Duplik der Abteilung für Baubewilligungen BVU, S. 2, act. 49). Insbesondere würde die Errichtung der hangseitigen Rückwand des geplanten Gebäudes innerha lb der Bauzone die all- fällige Beseitigung der ausserhalb des Baugebiets erstellten Nagelwand erheblich erschw eren. Diese lässt sich kaum mehr entfernen, wenn die hangseitige Rückwand des Bauprojekts erst einmal gebaut ist. Da die hangseitige Rückwand ein zentrales und unabdingbares Element des Bauprojekts dar- stellt, ist es in Abweisung des Eventualantrags 2 gerechtfertigt, dass die Baueinstellung auch auf die innerhalb der Bauzone gelegenen Teile des Bauprojekts ausgedehnt bleibt. Abgesehen von dem zwangsläufig mit einer Baueinstellung einhergehenden Verzögerungsschaden bringen die Beschwerdeführenden keine weiteren Interessen vor, die das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des gesetzlichen Bewilligungsvorbehalts überwiegen würden. Der verfügte Baustopp ist ihnen deshalb zumutbar. Die Verzögerung dürfte sich auch in zeitlichen Grenzen halten. Die Ab- teilung für Baubewilligungen BVU erledigt die ihr vorgelegten Baugesuche, bei entsprechender Mit- wirkung der Baugesuchstellenden, in der Regel auch innert kurzer Zeit. 2.2.4 Da die fraglichen Bauten ohne Bewilligung erstellt worden sind und die vorsorgliche Einstellung wei- terer Bautätigkeit verhältnismässig ist, erweist sich auch die verfügte Baueinstellung als rechtmässig und die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde steht damit ausser Frage. 3. Kosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die vollständig unterliegenden Beschwerdeführenden die Kosten des regierungsrätlichen Verfahrens unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen (§§ 29 Abs. 1, 31 Abs. 2, 33 Abs. 1 und 3 VRPG). Zudem haben sie der anwaltlich vertretenen Einwohnerge- meinde, der Parteistellung zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. f VRPG), die vor Regierungsrat entstandenen Parteikosten zu ersetzen (§ 32 Abs. 2 in Verbindung mit § 29 Abs. 1 VRPG). Für die Kosten ihrer eigenen anwaltlichen Vertretung haben sie angesichts des Verfahrensausgangs selbst aufzukom- men. 5 von 5 Zur Festlegung der Parteientschädigung ist das Dekret über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November 1987 (Anwaltstarif) massgebend (§ 1 Abs. 1 Anwaltstarif). Nach § 8a Abs. 1 Anwalts- tarif bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nach dem gemäss § 4 Anwaltstarif berechneten Streitwert. In Verfahren, die das Vermögen der Parteien weder direkt noch indirekt beeinflussen und wo das Bundesrecht die Berücksichtigung des Streitwerts untersagt, gelten gemäss § 8a Abs. 3 Anwaltstarif die §§ 3 Abs. 1 lit. b und 6 ff. Anwaltstarif sinngemäss. Bei einem nicht greifbaren Streitwert wendet das Verwaltungsgericht den Tarif für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten gemäss § 3 Abs. 1 lit. b Anwaltstarif an (vgl. beispielhaft Entscheid des Verwaltungsge- richts WBE.2021.237 vom 28. März 2022, S. 14, Erw. III/ 2.2 für die Frage einer Baubewilligungs- pflicht). Da der Verzögerungsschaden, wie die Beschwerdeführenden zu Recht ausführen, vorlie- gend nicht abgeschätzt werden kann (vgl. Beschwerde, Rz. 18, S. 9, act. 9), ist hier ebenfalls von einem nicht greifbaren Streitwert auszugehen. Gemäss § 3 Abs.1 lit. b Anwaltstarif beträgt die Grundentschädigung Fr. 1'210.– bis Fr. 14'740.–, wo- bei diese nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwalts, nach der Bedeutung und der Schwierig- keit des Falls festzulegen ist. Angesichts der eher geringen Bedeutung, der mittleren Schwierigkeit sowie des geringen Aufwands des Anwalts der Einwohnergemeinde erscheint eine Grundentschädi- gung von Fr. 4'000.– sachgerecht. Der Abzug für die nicht durchgeführte Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und der Zuschlag für die zusätzliche Rechtsschrift ([Duplik], § 6 Abs. 3 Anwaltstarif) heben sich auf. Die Parteientschädigung zugunsten der Einwohnergemeinde R._____ ist demnach auf Fr. 4'000.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer; § 8c Anwaltstarif) festzusetzen. Beschluss 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.– sowie den Kanzleigebühren und den Auslagen von Fr. 265.85, insgesamt Fr. 2'265.85, werden unter soli- darischer Haftbarkeit den Beschwerdeführenden A._____ und B._____ auferlegt. 3. A._____ und B._____ werden verpflichtet, der Einwohnergemeinde R._____ eine Parteientschädi- gung von Fr. 4'000.– zu bezahlen. 4. Weitere Parteientschädigungen werden nicht ausgerichtet.