B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4357/2022 U r t e i l v o m 2 4 . A p r i l 2 0 2 3 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Laura Massei. Parteien A._______AG, vertreten durch Daniel Staffelbach, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Innosuisse - Schweizerische Agentur für Innovationsförderung, Vorinstanz. Gegenstand Innovationsförderung. B-4357/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist eine Tochtergesellschaft der B._______stif- tung, die das C._______spital (…) betreibt. Mit Eingabe vom 9. Mai 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Unterstützung ihres Projekts (…) mit Fr. (…) im Rahmen der «Swiss Accelerator»-Ausschrei- bung. Mit dem Projekt soll (…) entwickelt werden. B. Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 23. August 2022 nicht auf das Ge- such ein mit der Begründung, die Förderungsmassnahme stehe nur klei- nen und mittleren Unternehmen (KMU) offen. Die Beschwerdeführerin gelte nicht als KMU, da sie zu einer Unternehmensgruppe mit mehr als 250 Vollzeitäquivalenten gehöre. C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 29. September 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit nachfolgenden Rechtsbegehren: «1. Die Nichteintretensverfügung von Innosuisse vom 23. August 2022 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen auf das Gesuch um Förde- rung des Innovationsprojektes (…) einzutreten. 2. Eventualiter sei die Sache zur rechtskonformen Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten - und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Vorinstanz bzw. der Bundeskasse.» Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig f estgestellt, indem sie davon ausging, die Beschwerdeführerin geh öre zu r Unternehmensgruppe D._______, obwohl sie tatsächlich eine Tochtergesellschaft der B._______stiftung» (am […]. Oktober 2022 [Namensänderung]) sei. Weiter seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die Qualifikation als KMU nicht die Vollzeitäquivalente der gesamten Unternehmensgruppe anzu- rechnen. Die Beschwerdeführerin sei somit als KMU und deshalb als an- spruchsberechtigt zu qualifizieren. B-4357/2022 Seite 3 D. Mit Eingabe vom 7. November 2022 bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die Anrechenbarkeit der Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns sei unzutreffend ausgelegt. E. Mit Vernehmlassung vom 17. November 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen. Die irrtümliche Zuordnung der Beschwerdeführerin zur Unternehmensgruppe D._______ ändere nichts an der zutreffenden Begründung und könne berichtigt werden. Schliesslich seien bei Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, die Voll- zeitäquivalente des gesamten Konzerns massgebend, entgegnet sie. F. Mit Replik vom 9. Januar 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Aus- führungen in der Beschwerde fest. G. Mit Duplik vom 9. Februar 2023 bekräftigt die Vorinstanz ihre in der Verfü- gung und der Vernehmlassung gemachten Ausführungen. H. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet. I. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak- ten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen ein- gegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin ohne Weiteres zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Zudem ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung von Beschwerden im Bereich der Innovationsförderung zuständig (Art. 31, Art. 32 e contrario sowie Art. 33 Bst. e VGG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Schliesslich wurde der Kostenvorschuss frist- gemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). B-4357/2022 Seite 4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Umstritten ist, ob die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt unrich- tig feststellte (s.u., E. 3), sich die angefochtene Verfügung in Anwendung von aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen der Schweizerischen Agentur für Innovationsförderung für die Förderung von Innovationsprojek- ten (Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte) auf eine genügende ge- setzliche Grundlage stützt (s.u., E. 4 und 5) und die angefochtene Verfü- gung durch die Anwendung von aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestim- mungen Innovati onsprojekte übergeordnetes Bundesrecht verletzt (s.u., E. 6). 3. 3.1 Im Zusammenhang mit dem rechtserheblichen Sachverhalt bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe diesen falsch festgestellt (Art. 49 Bst. b VwVG), indem sie die angefochtene Verfügung auf die un- richtige Annahme stützte, die Beschwerdeführerin gehöre zur Unterneh- mensgruppe D._______. Die Beschwerdeführerin sei, wie im Gesuch rich- tigerweise angegeben, eine Tochtergesellschaft der B._______stiftung (am […]. Oktober 2022 [Namensänderung]; Beschwerde Rz. 31 ff.). Die Vorinstanz anerkennt in ihrer Vernehmlassung, dass sie in der Verfü- gung die massgebliche Unternehmensgruppe falsch bezeichnet habe. Als Entscheidgrundlage hierfür habe aber die Angabe im Gesuch, wonach die Beschwerdeführerin Teil einer Unternehmensgruppe mit 1'700 Vollzeitäqui- valenten sei, gedient. Es handle sich demnach bloss um einen Redaktions- fehler, den sie berichtigen könne (Vernehmlassung Rz. 2.1.2 f.). 3.2 Nach Art. 49 Bst. b VwVG kann die «unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts» gerügt werden. Unrich- tig ist die Sachverhaltsfeststellung etwa dann, wenn der Verfügung ein ak- tenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde (Urteil des BVGer A-8603/2010 vom 23. August 2011, E. 4.3), wenn rechterhebliche Umstände nicht geprüft werden (Urteil des BVGer A-8233/2010 vom 27. Dezember 2011, E. 2.) oder wenn Beweise unzutref- fend gewürdigt wurden (Urteil des BVGer D-1062/2014 vom 1. September 2014; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 49 Rz. 29 m.H.). B-4357/2022 Seite 5 Demgegenüber sind Fehler, die weder die Entscheidungsformel noch we- sentliche Inhalte der Begründung berühren, be richtigungsfähig (Art. 69 Abs. 3 VwVG). Das Gesetz spricht von Redaktions- oder Rechnungsfeh- lern oder Kanzleiversehen. Redaktionsfehler meinen Falschbezeichnun- gen oder sprachliche Unkorrektheiten, bei denen aus dem Zusammenhang aber klar wird, wie es eigen tlich heissen müsste ( STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 69 Rz. 22). Die Berichtigung kann entweder von Amtes wegen oder auf Gesuch einer Partei erfolgen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 5.80). Zuständig ist die Instanz, welche den ursprünglichen Entscheid gefällt hat (VOGEL, a.a.O., Art. 69 Rz. 23). 3.3 Es ist nicht bestritten, dass die Vorinstanz in der Verfügung fälschlicher- weise feststellte, die Beschwerdeführerin gehöre zur Unternehmensgruppe D._______, einer kantonalen Anstalt des öffentlichen Rechts mit ihren Tochterunternehmen. Wie die Vorinstanz aber richtigerweise ausführt, diente als Entscheidgrundlage die Angabe der Beschwerdeführerin in ih- rem Gesuch, dass sie Teil einer Unternehmensgruppe mit 1'700 Vollzeit- äquivalenten sei. Unerheblich für die Sachverhaltswürdigung war, ob die Beschwerdeführerin korrekterweise als Tochtergesellschaft der B._______stiftung» oder einer anderen Unternehmensgruppe angesehen wurde. In ihrer Replik äusserte sich die Beschwerdeführerin nicht mehr dazu und es ist auch nicht bekannt, ob sie bei der Vorinstanz ein Gesuch um Berich- tigung gestellt hat. Gründe für eine formelle Berichtigung von Amtes wegen sind im Übrigen nicht ersichtlich. 3.4 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG falsch festgestellt, erweist sich somit als unbegründet. 4. 4.1 Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, der Verfügung mangle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, da sich die Vor- instanz auf aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen Innovationspro- jekte stütze. Die Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte stelle als Ver- waltungsverordnung keine Rechtsquelle des Verwaltungsrechts dar (Be- schwerde, Rz. 44). Selbst wenn aArt. 14a Vollzugsbestimmungen Innova- tionsprojekte als Rechtsverordnung qualifiziert werden würde, müsse der B-4357/2022 Seite 6 Regelungsinhalt auf Gesetzesstufe festgelegt werden. Schliesslich über- schreite aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmung Innovationsprojekte den Delegationsrahmen von Art. 10 Abs. 1 Bst. f des Bundesgesetzes über die Schweizerische Agentur für Innovationsförderung vom 17. Juni 2016 (SAFIG, SR 420.2). 4.2 Demgegenüber bringt die Vorinstanz vor, die angefochtene Verfügung stütze sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage , denn e s handle sich bei den Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte um eine Rechts- verordnung. D ie Regelung von aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestim- mungen Innovationsprojekte konkretisiere bloss den KMU-Begriff von Art. 19 Abs. 3ter des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation vom 14. Dezember 2012 ( FIFG, SR 420.1) und aArt. 13a der Verordnung des Verwaltungsrats der Innosuisse über ihre Förderungsmassnahmen vom 4. Juli 2022 ( Beitragsverordnung, SR 420.231) und müsse nicht auf Gesetzesstufe erfolgen. Schliesslich sei die Vorinstanz aufgrund der Delegationsnorm von Art. 10 Abs. 1 Bst. f SAFIG zum Erlass der Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte er- mächtigt. 5. 5.1 Die Fördertätigkeit der Vorinstanz wird im FIFG und SAFIG sowie in verschiedenen Verordnungen geregelt. Gemäss Art. 19 Abs. 3ter FIFG kann Innosuisse Innovationsprojekte mit bedeutendem Innov ationspoten- zial von Jungunternehmen sowie kleinen und mittleren Unternehmen mit dem Ziel einer raschen und effizienten Vermarktung und einem entspre- chenden Wachstum fördern. Innosuisse legt u.a. die Förderkriterien in der Beitragsverordnung fest. Der sich auf Art. 19 Ab s. 3ter FIFG stützende aArt. 13a Beitragsverordnung (Fassung vom 20. September 2017) sah vor, dass kleine und mittlere Un- ternehmen zur Einreichung eines Beitragsgesuchs für ein Innovationspro- jekt berechtigt sind. Am 1. Januar 2023 trat eine revidierte Fassung der Beitragsverordnung (Fassung vom 4. Juli 2022) in Kraft. Die Regelung von aArt. 13a Beitragsverordnung findet sich in der revidierten Fassung in Art. 20 Beitragsverordnung wieder. Da keine inhaltlichen Änderungen er- folgt sind, stellen sich keine übergangsrechtlichen Fragen. B-4357/2022 Seite 7 Der Innovationsrat der Vorinstanz erliess gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Bst. f SAFIG, wonach dieser für jedes Förderungsinstrument Vollzugsbestim- mungen festzulegen hat, die Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte. In aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte (Fassung vom 16. November 2017) wird geregelt, dass als kleinere und mittlere Unternehmen im Sinne von aArt. 13a Beitragsverordnung Unter- nehmen mit weniger als 250 Vollzeitäquivalenten gelten. Bei Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, ist die Anzahl des gesamten Konzerns mass- gebend. Die Fassung der Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte vom 16. November 2017 gilt für eingereichte Gesuche bis 31. Dezember 2022 (vgl. www.innosuisse.ch/inno/de/home/ueber-uns/rechtliche-grundlagen. html, abgerufen am 9.3.2023). 5.2 Soweit die Auslegung von Art. 19 Abs. 3ter FIFG ergibt, dass bei Unternehmen, die Teil einer Unternehmensgruppe sind, die Vollzeit - äquivalente des gesamten Konzerns zu berücksichtigen sind und somit eine (formell-)gesetzliche Grundlage vorliegt (s.u., E. 6), kann offen- bleiben, ob aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen Innovations- projekte eine genügende Grundlage ist. 6. Ob es gegen Art. 19 Abs. 3ter FIFG und aArt. 13a Beitragsverordnung verstösst, für die Qualifikation als KMU bei Unternehmen, die Teil einer Un- ternehmensgruppe sind, die Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns zu berücksichtigen , ist mittels Auslegung von Art. 19 Abs. 3ter FIFG und aArt. 13a Beitragsverordnung zu ermitteln. Nicht umstritten ist, dass für die Qualifikation als KMU von einem Schwellenwert von 250 Vollzeitäquivalen- ten auszugehen ist. 6.1 Dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 3ter FIFG ist bloss zu entnehmen, dass Innovationsprojekte kleiner und mittlerer Unternehmen gefördert werden können. Die französische und die italienische Version en lauten «projets d’innovation […] de petites et moyennes entreprises » bzw. «progetti d’in- novazione […] di piccole e medie imprese » und stimmen damit in ihrem Aussagegehalt mit dem deutschen Wortlaut überein. Auch aArt. 13a Bei- tragsverordnung spricht lediglich von kleinen und mittleren Unternehmen. Um zu ermitteln, ob bei der Förderung konzernierter Unternehmen die Voll- zeitäquivalente des gesamten Konzern s massgebend sind, sind weitere Auslegungselemente zu berücksichtigen. B-4357/2022 Seite 8 6.2 Was das historische/geltungszeitliche und teleologische Auslegungs- element anbelangt, wurde die Regelung von Art. 19 Abs. 3ter FIFG als Übergangsmassnahme eingeführt. Sie sollte es der Vorinstanz ermögli- chen, ein eigenes Programm umzusetzen, solange sich Schweizer Unter- nehmen aufgrund des Status der Schweiz als nicht assoziiertes Drittland bei «Horizon Europe» nicht an Ausschreibungen des «EIC Accelerator» beteiligen können (vgl. Medienmitteilung, «Horizon Europe »: Bundesrat verabschiedet Übergangsmassnahmen für KMU und Start -ups vom 4. März 2022, www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilun- gen.msg-id-87456.html; abgerufen am 28.3.2023, Beschwerdebeilage 8). Die Voten in der Debatte im Ständerat vom 14. September 2021 zur Ein- führung von Art. 19 Abs. 3ter FIFG bringen die Natur des «Swiss Accelera- tor» als Ersatzmassnahme zum Ausdruck. Bundesrat Guy Parmelin führte aus, die Bestimmung schaffe die gesetzliche Grundlage für die Förderung von Innovationsprojekte n von Jungunternehmen und KMUs als Ersatz- massnahme zum «EIC Accelerator». Ständerat Benedikt Würth bemerkte zudem, mit der Einführung de s «Swiss Accelerator» solle gewährleiste t werden, dass ein KMU, welches die Kriterien eines Horizon -Programmes erfülle, seinen Sitz in der Schweiz behalte (vgl. Voten Bundesrat Guy Par- melin und Ständerat Benedikt Würth, Ständeratsdebatte vom 14. Septem- ber 2021 , www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches- bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=53890; abgerufen am 9.3.2023). Hinsichtlich des «EIC Accelerator» sind sich die Parteien einig, dass das Förderungsprogramm den KMU finanzielle Unterstützung im Rahmen von «Horizon Europe» bietet (vgl. Art. 48 der Verordnung [EU] Nr. 2023/695 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. April 2021 zur Ein- richtung von „Horizont Europa“, dem Rahmenprogramm für Forschung und Innovation, sowie über dessen Regeln für die Beteiligung und die Verbrei- tung der Ergebnisse und zur Aufhebung der Verordnungen [EU] Nr. 1290/2013 und [EU] Nr. 1291/2013, ABl. L 170/1 vom 12.5.2021). Zur Qua- lifizierung als KMU werden u.a. die Mitarbeiterzahlen herangezogen, wobei sich deren Berechnung je nach Unternehmenstyp (eigenständiges Unter- nehmen, Partnerunternehmen oder verbundenes Unternehmen) unter- scheidet (Art. 2 und 3 Anhang der Empfehlung Nr. 2003/361/EG der Kom- mission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen , ABl. L 124/36 vom 20.5.2003 [nachfolgend: Anhang der Empfehlung 2003/361/EG]). Handelt es sich um sog. verbundene Unternehmen, müssen Daten wie Mitarbeiter- zahlen des verbundenen Unternehmens denen des Unternehmens, des- sen KMU-Status bewertet wird, hinzugerechnet werden (Art. 6 Abs. 2, 3 B-4357/2022 Seite 9 und 4 Anhang der Empfehlung 2003/361/EG; Benutzerleitfaden zur Defini- tion von KMU, Europäische Kommission, 2020, S. 22). Als verbundene Un- ternehmen gelten u.a. Unternehmen, bei denen ein Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens hält (Art. 2 Abs. 3 Bst. a Anhang der Empfehlung 2003/361/EG). Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, werden dem- nach in der Regel auch für die Beteiligung an Ausschreibungen des «EIC Accelerator» unter Berücksichtigung der Mitarbeiterzahlen des gesamten Konzerns als KMU qualifiziert. Da der «Swiss Accelerator» als Ersatzmass- nahme zum «EIC Accelerator» fungiert, entspricht eine entsprechende konsolidierte Betrachtungsweise Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 3ter FIFG. Im Übrigen vermag die Beschwerdeführerin aus dem Ein wand, sie wäre zur Beteiligung an Ausschreibungen des «EIC Accelerator» berechtigt, nichts für sich abzuleiten. Sie fällt entgegen ihren Ausführungen insbeson- dere nicht in die Kategorie von Unternehmen, die im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Unterabsatz 2 des Anhangs der Empfehlung u.U. als eigenständig und nicht als verbunden gelten. Die Vermutung, dass kein beherrschender Ein- fluss ausgeübt werde, sofern sich Investoren wi e Universitäten oder For- schungszentren ohne Gewinnzweck nicht in die Verwaltung des betroffe- nen Unternehmens einmischen (Art. 2 Abs. 3 Unterabsatz Anhang der Empfehlung 2003/361/EG) – und somit nicht als verbundene Unternehmen gelten –, bezieht sich bloss auf die Kategorie von verbundenen Unterneh- men, bei denen ein Unternehmen aufgrund eines Vertrages oder einer Klausel in dessen Satzung berechtigt ist, einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben (Art. 2 Abs. 3 Bst. c Anhang der Empfehlung 2003/361/EG). Schliesslich stellt die Beschwerdeführerin zwar zu Recht fest, dass keine entsprechende Definition des KMU-Begriffes in die revidierte Beitragsver- ordnung aufgenommen wurde (Eingabe Beschwerdeführerin vom 7. No- vember 2022). Aus diesem Umstand kann daraus aber entgegen der nicht weiter begründeten Annahme der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet wer- den, dass der Gesetzgeber die Anrechenbarkeit der Vollzeitäquivalente ausschliessen wollte. 6.3 Das systematische Auslegungselement spricht ebenfalls für eine kon- solidierte Betrachtung. In der Schweizer Rechtsordnung findet sich keine Definition von kleinen und mittleren Unternehmen. De facto wird eine sta-B-4357/2022 Seite 10 tistische Definition, nämlich diejenige der Europäischen Union, für die Klas- sierung der Grösse von Unternehmen anhand der Beschäftigtenzahlen verwendet (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 29. Mai 2003 zur «In- terpellation 03.3077 – Mikrounternehmen. Stütze der Wirtschaft »; www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId= 20033077, abgerufen am 10.3.2023). Das SECO definiert KMU als markt- wirtschaftliche Unternehmen, die weniger als 250 Beschäftigte zählen (vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/industrie-dienstleistun- gen/unternehmen-beschaeftigte/wirtschaftsstruktur-unternehmen/kmu. html, abgerufen am 3.3.2023). Im Obligationenrecht hängen verschiedene Pflichten von einem Schwel- lenwert von 250 Vollzeitstellen ab. 250 Vollzeitstellen gelten etwa neben einer gewissen Bilanzsumme und einem bestimmten Umsatzerlös als Richtwert für die Verpflichtung z ur ordentlichen Revision (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 Bst. c OR). Ob aber bei Konzernverhältnissen zur Ermittlung der An- zahl Vollzeitstellen eine konsolidierte Betrachtung vorzunehmen ist, ist um- stritten (bejahend: MAIZAR/WATTER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964 OR inkl. Schlussbestim- mungen, 5. Aufl. 2016, Art. 27 Rz. 23; FLORIAN ZIHLER, Das neue Revisi- onsrecht des Obligationenrechts, REPRAX 3/2007, S. 2; verneinen d: PETER BÖCKLI, Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 13 Rz. 73; EBERLE/LENGAUER, in: Lukas Handschin [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Revisionsstelle, Art. 727-713a OR, Art. 727 Rz. 55). Die Grösse von 250 Vollzeitstellen dient neben Bilanzsu mme und Umsatzerlös auch als Schwellenwert zur Befreiung von KMU -Unternehmensgruppen von der Konzernrechnungspflicht (Art. 963a Abs. 1 Ziff. 1 OR). Diese Zahlen sind als konsolidiert zu verstehen (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 6 Rz. 1017). Eine so- genannte KMU-Schwelle mit u.a. der Grösse von 250 Vollzeitstellen kennt sodann auch Art. 2 Bst. e FusG. In der Lehre ist aber wiederum umstritten, ob eine konsolidierte Betrachtung in dem Sinne vorgenommen werden muss, dass die Zahlen aller effektiv betroffener Unternehmensteile addiert werden müssen (bejahend: LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, 3. Aufl. 2014, Rz. 31; ROTHENFLUH/WIRTH, in: Stämpflis Handkommentar, FusG, 2. Aufl. 2015, Art. 2 Rz. 9; WEIBEL/CRAMER, in: Frank Vischer [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum F usionsgesetz, 2. Aufl. 2012, Art. 2, Rz. 20; verneinend: BÖCKLI, a.a.O., § 3 Rz. 220a; LUKAS MORSCHER, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Basler Kommentar Fusionsgesetz, 2. Aufl. 201 5, Art. 2 Rz. 21; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH/SIEBER/OPEL, FusG Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 2 Rz 12). Ob bei Konzernverhältnissen eine konsolidierte Betrachtung angezeigt ist, wird damit je nach Bestimmung B-4357/2022 Seite 11 unterschiedlich beurteilt. Hervorzuheben ist jedenfalls, dass für den Ent- scheid einer konsolidierte n oder nicht-konsolidierten Betrachtung jeweils die Besonderheiten der betreffenden Bestimmung, wie Erleichterungen für KMU oder Schutzbedürfnisse der Adressaten der Revisionspflicht, im Vor- dergrund stehen (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 73; MAIZAR/WATTER, a.a.O., Art. 727 Rz. 23; MORSCHER, a.a.O., Art. 2 Rz. 21). In diesem Sinne äussert sich auch der Bundesrat, indem er in der Stellungnahme zur «Interpellation 03.3077» ausführt, hinsichtlich der wirtschaftlichen Unabhängigkeit als Ele- ment zur Definition der KMU stehen den jeweiligen Problemen angepasste Kriterien im Vordergrund (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 29. Mai 2003 zur «Interpellation 03.3077 – Mikrounternehmen. Stütze der Wirt- schaft»). Vorliegend soll mit Art. 19 Abs. 3ter FIFG die Förderung von Innovationen der KMU gewährleistet werden. Konzernierte Unternehmen haben gegen- über KMU ohne Anbindung an einen Konzern in Hinblick auf unterneh- mensinterne Finanzierungsformen und Ressourcenallokation gewisse Vor- teile. Eine gezielte Förderung der Innovationen von KMU wird somit eher gewährleistet, w enn Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, davon ausgeschlossen sind. Dieser Ansatz steht auch mit der subsidiären Rolle der Innovationsförderung gegenüber der Privatwirtschaft im Einklang (vgl. Art. 19 Abs. 2 Bst. c FIFG; Botschaft zum Innosuisse-Gesetz vom 25. No- vember 2015 , BBI 2015 94 87, 9494 [nachfolgend: Botschaft zum In no- suisse-Gesetz]). So zeichnete sich d ie Innovationsförderung bisher ohne die Leistung direkter Beiträge an private Unternehmen aus (Botschaft zum Innosuisse-Gesetz, BBI 2015 9487, 9495). Erst mit der Revision von Art. 19 FIFG (Fassung vom 17. Dezember 2021, in Kraft seit 1. Januar 2022 bzw. 1. Januar 2023) wurde die Möglichkeit geschaffen wie in der Europäischen Union direkte Beiträge an private Unternehmen zu leisten. Im Vordergrund steht dabei die Förderung von Jungunternehmen (sog. Start-ups), um ihre Innovation in einer Phase, in der sich private Investoren noch zurückhal- tend zeigen, gezielt und rasch zur Marktreife weiterzuentwickeln (Art. 19 Abs. 3bis FIFG; vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation vom 17. Februar 2021, BBI 2021 480, Ziff. 4.1.1 [nachfolgend: Botschaft zur Änderung des FIFG]). Ent- gegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um die Förderung von Start-ups, die aufgrund einer konzernmässigen Verbin- dung als Spin -offs bezeichnet werden, sondern um die Förderung von Start-ups, die aus einer Forschungseinrichtung hervorgingen und sich mit ihrem Innovationsprojekt selbstständig machen wollen (ebenfalls als Spin-B-4357/2022 Seite 12 offs bezeichnet; Botschaft zur Änderung des FIFG, BBI 2021 480, Ziff. 4.1.1). 6.4 Somit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, durch die Anwen- dung der Regelung, wonach bei konzernierten Unternehmen zur Qualifika- tion als KMU die Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns heranzuzie- hen sind (aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 der Vollzugsbestimmungen Innovations- projekte), werde übergeordnetes Recht verletzt, als unbegründet. 7. 7.1 Im Übrigen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Ver- letzung des Gleichbehandlungsgebots ersichtlich, da die Beschwerdefüh- rerin – wie ausgeführt – weder zur Beteiligung an Ausschreibungen des «EIC Accelerator» berechtigt wäre (s.o., E. 6.2) noch die Revision die För- derung von Unternehmen, die aufgrund einer konzernmässigen Verbin- dung als Spin-offs bezeichnet werden, bezweckte (s.o., E. 6.3). 7.2 Schliesslich ist auch keine Verletzung des Legalitäts- und Gewaltentei- lungsprinzips gegeben, da sich die Verfügung mit Art. 19 Abs. 3ter FIFG auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützt (s.o., E. 6.4). Dies gilt umso mehr, als die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtsatzes und die Gesetzesform für Subventionen geringer als in der Eingriffsverwaltung sind (BGE 138 I 378 E. 7.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2529). 8. Im Ergebnis ist der Antrag der Beschwerdeführerin, den Entscheid aufzu- heben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Gesuch einzutreten (Rechtsbegehren 1), abzuweisen. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur rechtskonformen Sach- verhaltsermittlung und Neubeurteilung (Rechtsbegehren 2) wäre nur u n- umgänglich, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz klar unrichtig oder unvollständig festgestellt und somit Art. 49 Bst. b VwVG in schwerwiegender Weise verletzen würde. In einem solchen Fall würde ein reformatorischer Entscheid nicht mehr in Frage kommen ( MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.195). Wie bereits in E. 3 fest- gestellt, ist der vorliegende Fall spruchreif, weshalb keine weitere Sachver- haltsabklärung mehr notwendig erscheint und das Bundesverwaltungsge- richt aufgrund der vorhandenen Unterlagen in der Sache selbst entschei- den kann. Andere Gründe für eine Rückweisung sind nicht ersichtlich. B-4357/2022 Seite 13 Die Beschwerde ist damit abzuweisen. 9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 2’000.– festgelegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Der unterlie- genden Beschwerdeführerin ist keine P arteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 VwVG). 10. Weil Entscheide über Subventionen, auf welche kein Anspruch besteht , nicht vor Bundesgericht anfechtbar sind (Art. 83 Bst. k BGG), erweist sich das vorliegende Urteil als endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. B-4357/2022 Seite 14 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Laura Massei Versand: 2. Mai 2023 B-4357/2022 Seite 15 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Vorakten zurück)