Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS180057- O/U, damit vereinigt Geschäfts-Nr.: PS180055- O Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 8. Mai 2018 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Sammelstiftung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. April 2018 (EK180237) - 2 - Erwägungen: 1. Bei der Schuldnerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die die Bearbeitung von Mandaten auf dem Finanz-, Treuhand- und Steuersektor sowie die Finanzierung und Abwicklung von Handelsgeschäften jeder Art bezweckt. Sie ist seit August 2009 im Handelsregister des Kantons Zü- rich eingetragen. Als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer fungiert Dr. B._____ (act. 6). 2. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirks Zürich vom 19. April 2018 wurde über die Schuldnerin für die Forderungen der Gläubigerin von Fr. 10'805.– zzgl. Zins von 5 % seit 1. Januar 2016 abzgl. Teilzahlungen von Fr. 2'000.– vom 1. November 2017, Fr. 1'000.– vom 8. November 2017 und Fr. 4'000.– vom 5. Januar 2018, sowie Fr. 500.– Umtriebsentschädigung Betreibungsbegehren und Fr. 216.60 Betreibungskosten (Betreibung Nr. 1) sowie Fr. 17'204.55 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Januar 2017, Fr. 500.– Umtriebsentschädigung Betreibungs- begehren und Fr. 243.60 Betreibungskosten (Betreibung Nr. 2) der Konkurs eröff- net (act. 6/13 = act. 3 = act. 7). 3. Dagegen erhoben sowohl die Gläubigerin mit Zuschrift vom 25. April 2018 (Datum Eingang) als auch die Schuldnerin mit Eingabe vom 30. April 2018 recht- zeitig Beschwerde (act. 11/2, act. 2, vgl. act. 6/15). Mit Beschluss vom 3. Mai 2018 wurde das von der Gläubigerin angehobene Beschwerdeverfahren zufolge Vereinigung mit dem vorliegenden Verfahren als erledigt abgeschrieben (act. 10 = act. 11/9). Mit Verfügung desselben Tages wurde sodann der Beschwerde der Schuldnerin die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12). Die Akten der Vor- instanz wurden beigezogen (act. 6/1-15). Die Sache erweist sich als spruchreif. 4.1 Im Beschwerdeverfahren gegen Konkursentscheide können neue Tatsa- chen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, ohne Einschrän- kungen geltend gemacht werden (Art. 326 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere die Behauptung, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt resp. gestundet worden sei. Dies hätte nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung - 3 - des Konkursbegehrens geführt, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Zudem können mit der Beschwerdeschrift auch bestimmte im Gesetz vor- gesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Ent- scheid verwirklicht haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend ge- macht werden, wenn die Schuldnerin gleichzeitig ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). 4.2 Die Schuldnerin weist nach, dass ihr die Gläubigerin am 5. März 2018 die Tilgung der ausstehenden Forderungen in Raten erlaubte, wobei die erste Raten- zahlung von Fr. 4'661.10 am 9. März 2018 fällig war und anschliessend jeweils auf den Letzten der Monate April bis Dezember 2018 weitere Ratenzahlungen geschuldet sind (act. 5/5). Die Gläubigerin bestätigt, dass ihr am 9. März 2018 und am 4. April 2018 je Fr. 5'000.– von der Schuldnerin überwiesen worden seien (act. 5/6). Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung waren folglich die ersten beiden vereinbarten Termine für die Ratenzahlung eingehalten worden; in Bezug auf die restliche Forderung lag eine Stundung der Gläubigerin vor. Es ist somit von einer Tilgung resp. Stundung der Konkursforderung vor Konkurseröffnung auszugehen. 4.3 Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet nebst der Bezahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich der Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss er nachweisen, dass er sowohl die Kosten des Konkursgerichts als auch die Kosten des Kon- kursamtes bezahlt oder sicher gestellt hat (ZR 110 Nr. 79). Die Schuldnerin hat eine Bestätigung des Konkursamts Altstetten-Zürich eingereicht, wonach sie am 30. April 2018 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– geleistet hat, der ausreicht, um die konkursamtlichen Kosten und die Kosten des Konkursgerichts zu decken (act. 5/9). 4.4 Der von der Schuldnerin im Beschwerdeverfahren neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldentilgung hat sich somit zum Teil vor und zum Teil erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach der Systematik von Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich zu prüfen, ob die Zahlungsfä- higkeit der Schuldnerin glaubhaft erscheint. Nach der Praxis der Kammer bleibt der Umstand, dass die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamts erst - 4 - nach der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unbe- rücksichtigt, sofern die Tilgung der Schuld im Übrigen ganz vor der Konkurseröff- nung erfolgt ist bzw. wie vorliegend im Restbetrag von einer Stundung auszuge- hen ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. OGer ZH PS160210 vom 9. November 2016 E. II./2. m.H.). 4.5 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind erfüllt. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid über die Konkurser- öffnung aufzuheben. 5.1 Die Schuldnerin beantragt, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des Konkursamts Altstetten-Zürich seien der Gläubigerin aufzuerlegen und ihr (der Schuldnerin) sei eine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Kon- kurs hätte nicht eröffnet dürfen. Die Gläubigerin selbst habe die Aufhebung des Konkurses anbegehrt, weil sie die Einzahlungen fälschlicherweise nicht der Ab- zahlungsvereinbarung zugerechnet habe, weshalb trotz Tilgung der Konkurs er- öffnet worden sei (act. 2 S. 8). 5.2 Das Konkursverfahren wurde dadurch veranlasst, dass die Schuldnerin die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach dem am 5. Februar 2018 gestellten Konkursbegehren (vollständig) tilgte und dem Konkursgericht die Tilgung nicht nachwies. Dass der Gläubigerin ein Fehler unterlaufen sei, indem sie die Raten- zahlungen nicht als solche erkannt und den entsprechenden Betreibungsforde- rungen zugerechnet habe, ergibt sich nicht aus deren Schreiben. Die Gläubigerin führt vielmehr aus, die Schuldnerin habe die Einzahlungen nicht wie besprochen über das Betreibungsamt abgewickelt (act. 5/6 = act. 11/2), wobei anzufügen ist, dass auch das Betreibungsamt zwar die Konkursandrohung erlässt, im Verfahren des Konkursgerichtes aber nicht beteiligt ist – die Schuldnerin hätte also auf jeden Fall selber das Konkursgericht informieren müssen (OGer ZH PS 110095 vom 6. Juli 2011). Auch das Beschwerdeverfahren wurde erst infolge des Konkursver- fahrens und der anschliessenden Konkurseröffnung notwendig. Demzufolge sind die Kosten beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen (vgl. OGer ZH PS160210 vom 9. November 2016 E. 3). Parteientschädigungen sind keine zuzu-- 5 - sprechen; der Schuldnerin nicht, weil sie kosten- und entschädigungspflichtig wird, der Gläubigerin nicht, weil sie keine verlangt hat (act. 11/2). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. April 2018, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Emp- fangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 6 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Isler versandt am: 8. Mai 2018