Abteilung III C-2351/2006 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 8 . J a n u a r 2 0 0 8 Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richterin Elena Avenati- Carpani, Richter Johannes Frölicher, Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. X._______, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt André Largier, Sonneggstrasse 55, Postfach, 8023 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Winterthur Columna, Sammelstiftung 2. Säule, Postfach 300, 8401 Winterthur, Beschwerdegegnerin, Bundesamt für Sozialversicherungen BSV , Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz. Vorsorgewerk der Y._______ AG. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-2351/2006 Sachverhalt: A. Mit Vertrag vom 31. Dezember 1999 schloss sich die Y._______ AG (vormals S._______ AG) per 1. Januar 2000 für die Durchführung der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge der Sammelstiftung Winterthur-Columna (nachfolgend auch Stiftung genannt) an. Gemäss Ziffer 1.1 des Anschlussvertrages führt die Stiftung für die Personalvorsorge des Arbeitgebers ein separates Vorsorgewerk (act. 9). B. Nachdem die Arbeitgeberfirma im Jahr 2001 in finanzielle Schwierig- keiten geraten war, wurden zunächst abgehende Arbeitnehmer nicht mehr durch neue ersetzt. Danach erfolgten zudem betriebsbedingte Kündigungen (act. 3, 17). Die Vermögenssituation des Vorsorgewerks entwickelte sich dahingehend, als sich im Verlaufe des Jahres 2001 eine Unterdeckung ergab (act. 5). Hierauf beschloss die Personalvorsorgekommission (PVK) am 2. Sep- tember 2002, allen seit dem 28. Mai 2001 ausgetretenen Personen rückwirkend die übertragenen Freizügigkeitsleistungen "auf Höhe des Deckungsgrades des Vorsorgewerkes per 31. Dezember 2001" zu kür- zen; der Deckungsgrad betrug 95%. Die Mindestleistungen nach BVG sind hingegen gewahrt worden. Gemäss Beschluss sollte diese Mass- nahme am 30. September 2003 (voraussichtliches Ende der Massen- entlassungen) enden (act. 5). C. In einer neuen Beschlussfassung stellte die PVK am 3. März 2003 fest, die Austritte ab dem 1. Januar 2003 seien auf Restrukturierungsmass- nahmen zurückzuführen und der Tatbestand der Teilliquidation gemäss Art. 23 FZG sei erfüllt; überdies werde eine Kürzung der Austrittsleis- tungen gemäss Art. 19 FZG vorgesehen. Als vorsorgliche Massnahme sah die PVK bei den ab dem 1. Januar 2003 austretenden Personen eine Kürzung der Freizügigkeitsleistungen aufgrund eines Deckungs- grades von 85% vor. Die PVK beschloss auf dieser Grundlage eine Eingabe an das Bundesamt für Sozialversicherungen als zuständige Aufsichtsbehörde (nachfolgend BSV) (act. 5). Seite 2C-2351/2006 Am 25. August 2003 erging der Beschluss der PVK über die Modalitä- ten der Teilliquidation (act. 5). D. Mit Verfügung vom 22. April 2004 erkannte das BSV, der Tatbestand der Teilliquidation des Vorsorgewerkes der Y._______ AG sei erfüllt. Gestützt auf den Bericht der E._______ AG vom 25. August 2003 zum Status bei Teilliquidation (vgl. act. 1) ist als Stichtag der 30. Juni 2003 festgesetzt worden, wobei gemäss den Ausführungen des BSV in diesem Zeitpunkt der Deckungsgrad bei 83,6% gelegen hat. Das Bundesamt erkannte zudem die anzuwendende Kürzungsformel für rechtens und genehmigte den von der PVK beschlossenen Vertei- lungsplan. Im Verteilungsplan (vgl. act. 1) enthalten ist eine Auflistung des um die zusätzliche Kürzung sich ergebenden Rückforderungsbe- trages bei denjenigen Destinatären, die bereits früher unter Anwen- dung einer weniger hohen Kürzung ausgetreten sind. Sodann führte das BSV in der Verfügung an, bisher ausgetretenen Versicherten sei jeweils dem Deckungsgrad entsprechend eine gekürzte Leistung aus- gerichtet worden. Die durch den Beschluss der PVK erfolgte nochmali- ge (rückwirkende) Kürzung der Austrittsleistungen ergebe sich aus dem Verteilungsplan. Der Rückforderungsanspruch sei dem Grundsatz nach berechtigt, zumal den Versicherten mehr ausbezahlt worden sei, als ihnen zugestanden habe. Die Überprüfung, ob diese Rückforderun- gen rechtlich und betragsmässig korrekt seien, falle nicht in den sach- lichen Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörde. Diese Frage sei beim Gericht im Sinne von Artikel 73 BVG klageweise und im Einzelfall vorzubringen. E. Gegen die genannte Verfügung liess X._______ (nachfolgend der Beschwerdeführer) Beschwerde bei der Eidgenössischen Beschwer- dekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge (nachfolgend die Eidg. Beschwerdekommission BVG) einrei- chen und dabei beantragen, es sei in Aufhebung von Ziffer 2 und 3 der angefochtenen Verfügung der Verteilungsplan per 30. Juni 2003 Vari- ante 1 nicht zu genehmigen und die Beschwerdegegnerin zu verpflich- ten, dem Beschwerdeführer zumindest die ungekürzten Freizügigkeits- leistungen zuzüglich Verzugszins zu erstatten. Im Wesentlichen mach- te er geltend, die Unterdeckung sei nicht Folge der ungünstigen Ent- wicklung an den Finanzmärkten gewesen, sondern sei auf mehrere Sorgfaltspflichtverletzungen der verantwortlichen Organe zurückzufüh- Seite 3C-2351/2006 ren. Insbesondere hätten diese eine zu riskante Wahl der Anlagestra- tegie getroffen; bei einem Deckungsgrad von rund 104% wäre ein An- lageprofil mit geringem und nicht mit einem mittleren Risiko gerechtfer- tigt gewesen. Dabei sei es eigentlich an der zu schaffenden Personal- vorsorge-Kommission gewesen, diese Anlagestrategie zu wählen. So- dann seien die Sanierungsmassnahmen zu spät getroffen worden und ungenügend gewesen. Des Weiteren sei weder die Arbeitgeberin zu einer Nachschussleistung verpflichtet worden noch seien die Schwan- kungsreserven ausreichend gewesen. Alles in allem müssten die ver- antwortlichen Organe den verursachten Schaden vollumfänglich aus- gleichen. Sowohl die Aufsichtsbehörde als auch die Sammelstiftung Winterthur-Columna und die PVK hätten diese Schadenersatzpflicht weder geprüft noch bei diesen Organen geltend gemacht, was nachzu- holen sei. Im Übrigen hätte im Rahmen des Verteilungsplanes zum Ei- nen von einer Total- statt einer Teilliquidation ausgegangen werden müssen und hätten zum Andern gewisse Abzüge vom Stiftungsvermö- gen nicht getätigt werden dürfen. F. Mit Vernehmlassung vom 6. Juli 2004 beantragte die Aufsichtsbehörde die Abweisung der Beschwerde. Sie äusserte sich darin zu den mehre- ren Beschwerden, welche im Nachgang zur Verfügung vom 22. April 2004 angehoben worden sind. Hinsichtlich der Nachschusspflicht des Arbeitgebers vermerkte sie, dass hierzu keine gesetzliche Pflicht be- stehe und eine solche vorliegend nicht vereinbart worden sei (act. B 17). Die Sammelstiftung Winterthur-Columna (nachfolgend die Beschwer- degegnerin) beantragte am 6. August 2004 ebenfalls die Beschwerde- abweisung. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die Prüfung ei- ner allfälligen Schadenersatzpflicht sowie einer Sorgfaltspflichtverlet- zung im Zusammenhang mit der Bildung von Schwankungsreserven nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein könne, sondern im Rahmen von Art. 73 BVG klageweise geltend gemacht werden müsse. Des Wei- teren bestehe keine rechtliche Grundlage für eine Nachschusspflicht des Arbeitgebers. Im Übrigen könne nicht von einer Totalliquidation ge- sprochen werden, da weiterhin zwei invalide Personen versichert sei- en. Auch seien vom Stiftungsvermögen keine unbegründete Verbind- lichkeiten abgezogen worden (act. B 22). Seite 4C-2351/2006 G. Replikando liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vortragen, der genehmigte Verteilungsplan beruhe auf der fälschlichen Annahme, dass der Deckungsgrad des Vorsorgewerks per 30. Juni 2003 bei 83,6% liege. In Tat und Wahrheit seien aber nicht sämtliche Aktiven berücksichtigt worden, da gegen die Organe der Vorsorgeeinrichtung ein Schadenersatzanspruch im Umfange von 16,4% des Stiftungsver- mögens bestehe. Dieser Anspruch sei vor Erstellung des Verteilungs- planes einzutreiben. Über den Verteilungsplan könne erst entschieden werden, wenn zuvor alle Aktiven und Passiven ermittelt und verwertet worden seien. Die verantwortlichen Organe hätten unter anderem eine Nachschusspflicht durch die Arbeitgeberin vertraglich vorsehen müs- sen. Im Übrigen seien alle aktiven Versicherten aus dem Vorsorgewerk ausgetreten, sodass der Anwendungsfall einer Totalliquidation vorliege (act. B 26). H. Das BSV verzichtete mit Eingabe vom 11. November 2004 auf die Ein- reichung einer Duplik (vgl. act. B 33) und die Sammelstiftung trug am 8. Dezember 2004 im Wesentlichen vor, die Prüfung einer allfälligen Schadenersatzpflicht sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens. Im Übrigen wäre die Arbeitgeberin wirtschaftlich gar nicht in der Lage gewesen, die bestehende Unterdeckung durch eine einmalige Zahlung auszufinanzieren, abgesehen davon, dass keine rechtliche Grundlage dafür bestanden habe (act. B 35). I. Den mit Zwischenverfügung vom 9. September 2004 vom Präsidenten der Eidg. Beschwerdekommission BVG geforderten Kostenvorschuss von Fr. 1'400.-- ist innert der gesetzten Frist einbezahlt worden (act. B 27, B 29). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Seite 5C-2351/2006 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge- hören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor- ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 2. 2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ver- waltungsakt des BSV vom 22. April 2004, welcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. 2.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung be- troffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer den vom BSV genehmigten Verteilungsplan des Vorsorgewerks Acterna Zürich AG. Der Verteilungsplan bezieht sich auf Destinatäre des Vorsorgewerks, welche wie der Beschwerdeführer in der Zeit ab dem 1. Juni 2001 aus dem Betrieb austraten respektive von diesem entlassen wurden. Der Beschwerdeführer, der im Übrigen keine Möglichkeit hatte, am Verfah- ren vor der Vorinstanz teilzunehmen, ist deshalb durch den angefoch- tenen Genehmigungsentscheid der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 48 VwVG besonders berührt und somit zur Beschwerde legitimiert. Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvorschuss fristgemäss geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde einzutreten. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes- recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er- Seite 6C-2351/2006 messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stel- le zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften frem- den Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Ge- bot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässig- keit verletzt (BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). 4. 4.1 Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der regle- mentarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung for- dert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in die Be- richte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (lit. e). 4.2 Zur Behebung von Mängeln gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG ste- hen der Aufsichtsbehörde repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden und die präventiven Mittel sind dar- auf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der Pensions- kasse durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhin- dern. 4.2.1Bei den präventiven Aufsichtsmitteln ist eine Teilnahme an der Willensbildung der Verwaltungsorgane begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine allgemeine und voraussetzungslose Einflussnahme bereits auf das Zustandekommen von Entscheiden und Handlungen der Vorsorge- einrichtungen sowie die voraussetzungslose und allgemeine Be- schränkung der Verfügung über deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der Vorsorgeeinrichtung ist vielmehr Sache der Vorsor- geeinrichtung bzw. deren Organe. Aufsichtsmittel, die bereits das Zu- standekommen von Handlungen der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar Seite 7C-2351/2006 beeinflussen oder sich gar an diesen beteiligen, verletzen den verwal- tungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit und bei Vorsorge- einrichtungen, insbesondere bei jenen in der Rechtsform der Stiftung das von der Privatautonomie abgeleitete Prinzip der Stifterfreiheit (ISABELLE VETTER -SCHREIBER , Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG- Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; C HRISTINA RUGGLI , Die behördli- che Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 62 f.). 4.2.2Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage, die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspiel- raum hat, die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlas- sen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkun- denwidrig sind, die Abberufung und Neueinsetzung von Stiftungsorga- nen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interimisti- schen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (ISABELLE V ETTER -SCHREIBER , a.a.O., S. 63 ff.; C HRISTINA R UGGLI , a.a.O., S. 111 ff.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Auf- sichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss ge- gen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsicht- stätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER -SCHREIBER , a.a.O., S. 33f.; C ARL HELBLING , Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 556). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebunden und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien beachten. Im Weiteren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich naheliegenden Kriteri- en und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen und damit zweckmässig ausüben (M ERKLI /AESCHLIMANN /HERZOG , Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG). 4.3 Gestützt auf den bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen und hier massgeblichen Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge vom 17. Dezember 1993 (FZG; 831.42) entscheidet die Auf- Seite 8C-2351/2006 sichtsbehörde darüber, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Ge- samtliquidation erfüllt sind und sie genehmigt den Verteilungsplan. Seit der 1. BVG-Revision, welche am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist, werden in den Artikeln 53c sowie 53d Abs. 6 BVG die Zuständigkeiten der Aufsichtsbehörde bei Gesamt- und Teilliquidationen von Vorsorge- einrichtungen geregelt. Es obliegt jedoch dem Stiftungsrat, nach sei- nem Ermessen die Kriterien für den Verteilungsplan festzulegen. Dabei sind ihm lediglich Grenzen gesetzt durch den Stiftungszweck, die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Gleichbehandlung und des guten Glaubens und er muss dem Fortführungsinteresse der verblei- benden Destinatäre, wie den Interessen der ausgetretenen Mitglieder Rechnung tragen (vgl. BGE 119 Ib 46; KURT S CHWEIZER : Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der berufli- chen Vorsorge, Zürich 1985, S. 106-120). Die Aufsichtsbehörde hat den Verteilungsplan auf diese Kriterien hin zu überprüfen und zu ge- nehmigen und darf nicht ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Ent- scheid des Stiftungsrates unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Krite- rien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.3, 108 II 500, 101 Ib 134; SVR 2001, BVG Nr. 14; BKBVG 517/97 vom 14. Mai 1999). 5. 5.1 Für den Beschwerdeführer hätte die Vorinstanz den Verteilungs- plan nicht genehmigen dürfen, da dieser unter den Aktiven keine Schadenersatzansprüche aufführe, welche gegen die für die Unterde- ckung verantwortlichen Organe der Vorsorgeeinrichtung hätten geltend gemacht werden müssen. Die Unterdeckung sei auf mehrere Fehlent- scheide und Nachlässigkeiten dieser Organe zurückzuführen, so die Wahl einer zu riskanten Anlagestrategie, die zu spät getroffenen Sa- nierungsmassnahmen, die fehlende Verpflichtung der Arbeitgeberin, eine Nachschussleistung einzuzahlen sowie ungenügende Schwan- kungsreserven. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, die Frage der Geltendmachung von allfälligen Schadenersatzansprüchen könne nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, sondern müsse allenfalls klageweise gemäss Art. 73 BVG geltend gemacht werden. Die Vorinstanz nahm demgegenüber nur zur Frage der Nachschuss- pflicht Stellung. Seite 9C-2351/2006 5.2 Zu den repressiven Mitteln, zu denen die Aufsichtsbehörde theore- tisch greifen kann, gehört zwar auch die Anweisung, die Geltendma- chung von Verantwortlichkeitsansprüchen zu prüfen und, wenn dies nach einer sorgfältigen Abschätzung des Prozessrisikos offensichtlich geboten ist, eine Schadenersatzklage anzuheben. Eine solche Anwei- sung steht jedoch nicht in derart engem Zusammenhang mit der Ge- nehmigung eines Verteilungsplanes, wie dies der Beschwerdeführer wahrhaben möchte. Jedenfalls können darin niemals fiktive Schaden- ersatzansprüche aufgeführt werden, welche weder konkret in einem Verfahren geltend gemacht, noch deren Geltendmachung überhaupt geprüft, geschweige denn im Grundsatze oder umfangmässig be- stimmt worden sind. Es ist auch keinesfalls so, dass die Aufsichtsbe- hörde dieser Frage automatisch, generell oder in Unterdeckungsfällen, im Rahmen der Genehmigung eines Verteilungsplanes nachgehen müsste. 5.3 Eine Anweisung, Schadenersatzansprüche zu prüfen respektive geltend zu machen, könnte die Aufsichtsbehörde der Vorsorgeeinrich- tung im Übrigen nur dann erteilen, wenn sie erkennt, dass der aus- drückliche Verzicht der Vorsorgeeinrichtung, solche Ansprüche zu prü- fen oder nach sorgfältiger Prüfung geltend zu machen, ein klarer Ver- stoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften darstellt. Kei- nesfalls darf die Aufsichtsbehörde in das weite Ermessen der Vorsor- geeinrichtung schon dann eingreifen, wenn sie nach Prüfung der Sachlage einfach zu einem anderen Ermessensentscheid gekommen wäre. Die Erkennung von Sorgfaltspflichtsverletzungen muss denn auch auf konkrete Elemente beruhen, auf Grund deren die Aufsichts- behörde eingreifen könnte. Der Tatbestand einer Unterdeckung alleine lässt nicht unweigerlich auf Sorgfaltsverletzungen schliessen. Im vor- liegenden Fall können solche Schlüsse jedenfalls insbesondere weder aus dem Expertenbericht vom 25. August 2003 (vgl. act. 1) noch aus dem Schreiben der E._______ AG vom 17. Februar 2004 an die Auf- sichtsbehörde (vgl. act. 7) gezogen werden. So sei die Y._______ AG laut Expertenbericht bereits im ersten Quartal 2001 überschuldet gewesen und hätte ohne Sofortmassnahmen (u.a. Kapitalerhöhung) alsbald den Konkurs anmelden müssen (act. 1, Ziffer 1.1). Zudem prä- zisierte derselbe Experte gegenüber der Aufsichtsbehörde, dass die bei einigen Vorsorgewerken entstandene Unterdeckung direkt auf die zum Teil massiven Kurskorrekturen an den internationalen Finanz- märkten verbunden mit der gesetzlichen Verpflichtung zur Verzinsung der Altersguthaben zurückzuführen sei und sich nicht aus einem Seite 10C-2351/2006 schlechten Risikoverlauf ergeben habe (act. 7, S. 1 in fine). Daraus ist zu schliessen, dass die Aufsichtsbehörde auch im vorliegenden Fall keine Veranlassung haben konnte, zusammen mit der Genehmigung des Verteilungsplanes zu einem repressiven Aufsichtsmittel zu greifen. Insgesamt folgt daraus, dass der Beschwerdeführer ein mangelndes Einschreiten der Aufsichtsbehörde jedenfalls nicht im vorliegenden Be- schwerdeverfahren rügen kann. Es trifft zwar zu, dass dem Beschwer- deführer grundsätzlich kein Anspruch zusteht, selbst eine Verantwort- lichkeitsklage zu erheben, da Versicherte in der Regel bloss einen mit- telbaren Schaden erleiden. Es steht ihm aber die Möglichkeit offen, die Aufsichtsbehörde unter Angabe von konkreten Sorgfaltspflichtsverlet- zungen aufzufordern, die Organe der Vorsorgeeinrichtung anzuweisen, eine Verantwortlichkeitsklage anzuheben (vgl. H ANS -ULRICH S TAUFFER , Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, Rz. 1427). Erst hierauf wird die Aufsichtsbehörde diese Frage zu prüfen haben, ohne dass die Geneh- migung des Verteilungsplanes jetzt in Frage zu stellen wäre. 6. Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, es habe sich vorliegend um eine Total- und nicht um eine Teilliquidation gehandelt, was im Rahmen des Verteilungsplanes zu berücksichtigen sei. Allerdings prä- zisiert er nicht, inwiefern dies auf den Verteilungsplan einen Einfluss hätte. Die Vorsorgeeinrichtung wurde jedenfalls zu Recht nicht aufge- hoben, da laut der Beschwerdegegnerin noch zwei invalide Personen versichert seien. Ob dieser Umstand auf den Verteilungsplan über- haupt einen Einfluss hätte, kann letzten Endes offengelassen werden. 7. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer den Abzug ver- schiedener Verbindlichkeiten, und zwar Fr. 89'763.40 (Kontokorrent Fir- ma) und Fr. 9'597.15 (Kontokorrent Sicherheitsfonds). Zur überzeugen- den Begründung der Beschwerdegegnerin, wonach es sich beim erst- genannten Betrag um Beitragsrückerstattungen infolge Austritts der Versicherten und beim zweitgenannten um an den Sicherheitsfonds zu entrichtende Beiträge handelt (vgl. act. B 22, Ziff. 6), hat der Be- schwerdeführer nicht mehr Stellung genommen. Das Bundesverwal- tungsgericht sieht deshalb keinen Grund, diese vom Experten geprüf- ten Abzüge anders zu beurteilen. 8. 8.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Das führt dazu, dass der Beschwerdeführer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kos- Seite 11C-2351/2006 tenpflichtig wird. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 1'400.-- festgelegt. Es erfolgt eine Verrechnung mit dem bereits einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 1'400.--. 8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Diesbezüglich hat das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 3. Ap- ril 2000 jedoch erwogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der beruf- lichen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen Anspruch auf Par- teientschädigung haben (BGE 126 V 149 Erw. 4). Für das Bundesver- waltungsgericht besteht im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser Regel abzuweichen; der obsiegenden Beschwerdegegnerin als Träge- rin der beruflichen Vorsorge gemäss BVG wird deshalb keine Partei- entschädigung zugesprochen. Der obsiegenden Vorinstanz steht pra- xisgemäss ebenfalls keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 22. April 2004 wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.-- werden dem Beschwerdefüh- rer auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz wird keine Partei- entschädigung zugesprochen. Seite 12C-2351/2006 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber: Alberto Meuli Jean-Marc Wichser Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: > Seite 13