Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. April 2020 ZK2 2019 77 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen 1. A.________, 2. B.________, 3. C.________, Gesuchstellerinnen und Beschwerdeführerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, gegen E.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt F.________, betreffend Protokollberichtigung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 11. Dezember 2019, ZES 2019 294);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Verfügung vom 6. September 2019 wies der Einzelrichter am Be- zirksgericht Höfe in teilweiser Gutheissung des Gesuchs von C.________ das Grundbuchamt Höfe vorsorglich an, diverse Grundstücke im Grundbuch Wol- lerau bzw. Feusisberg zu sperren. Die entsprechenden Gesuche von A.________ und B.________ wies er hingegen ab. Gegen den teilweise gut- heissenden Entscheid erhob E.________ Berufung an das Kantonsgericht (ZK2 2019 62). In der Berufungsantwort vom 11. Oktober 2019 (ebd. KG-act. 7) stellte der Anwalt der Gesuchstellerinnen den Antrag, das Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 26. August 2019 zu vervollständigen und im Berufungsverfahren zu edieren. Das Protokollberich- tigungsbegehren wurde zuständigkeitshalber dem Vorderrichter zur förmlichen Behandlung überwiesen und das Berufungsverfahren sistiert (ebd. KG-act. 11). Der Einzelrichter wies das Protokollberichtigungsgesuch am 11. Dezember 2019 ab. Mit Beschwerde vom 23. Dezember 2019 bean- tragten die Gesuchstellerinnen, diese prozessleitende Verfügung aufzuheben und den Vorderrichter anzuweisen, das Protokoll mit sämtlichen Ausführungen beider Parteien zu ergänzen. Am 13. Januar 2020 beantwortete die Gegen- partei die Beschwerde. Sie beantragte, sie abzuweisen, soweit auf sie einzu- treten sei (KG-act. 5). Dazu nahmen die Beschwerdeführerinnen am 31. Ja- nuar 2020 Stellung (KG-act. 10). 2. Der Vorderrichter lehnte die Vervollständigung des Protokolls mit weite- ren Parteivorträgen ab, weil anlässlich der Hauptverhandlung nach dem Plä- doyer der Gesuchsgegnerin der Aktenschluss eingetreten sei. Dazu wurde schon zur Hauptverhandlung Folgendes protokolliert (Vi-act. D8 S. 5): Der Einzelrichter führt aus, dass im Summarverfahren je ein Parteivortrag vorgesehen ist und dieser von Seiten der Gesuchstellerinnen bereits schriftlich eingereicht wurde. Der Aktenschluss ist somit eingetreten. Das Replikrecht besteht wohl, wenn jedoch keine Noven vorgebracht werden, wird das nicht protokolliert. Gemäss ZPO sind rechtzeitig eingebrachte Tatsachen und Beweismittel zu protokollieren. Wiederholungen und Kantonsgericht Schwyz 3 rechtliche Ausführungen müssen jedoch nicht protokolliert werden. Rechtsanwalt D.________ macht geltend, das sei ihm neu. Er habe das noch nie erlebt, dass man die Ausführungen als Luft betrachte. Im weiteren Verfahrensablauf enthält das Protokoll keine Ausführungen zu zweiten Parteivorträgen, sondern geht direkt zur Einvernahme der Beschwer- deführerin 3 über. Nach dieser Beweisabnahme ist noch je ein Parteivortrag protokolliert (ebd. S. 11 ff.). Dabei rügte der beschwerdeführende Anwalt vor- ab „formell“, dass der erste Parteivortrag nicht protokolliert werde (ebd. S. 11). Der Vorderrichter geht auch in der angefochtenen Verfügung davon aus, das Vorbringen weiterer Beweismittel oder Behauptungen sei nur unter den sub- stantiierten Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zulässig (vgl. dazu Vi-act. D8 S. 2, 5 und 11) und rechtliche sowie bereits in den Prozess eingebrachte tatsächliche Ausführungen würden nicht protokolliert (angef. Verfügung E. 6). 3. Über Gesuche um Protokollberichtigung entscheidet das Gericht (Art. 235 Abs. 3 ZPO) in Form einer prozessleitenden Verfügung (Leuenber- ger, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 235 N 20). Solche Verfügungen sind anfechtbar, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ange- sichts dieser gesetzlichen Rechtsmittelvoraussetzung ist die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, vorliegend könne es das Erfordernis des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (dazu vgl. unten lit. a) gar nicht geben, nicht nachvollziehbar. Dass der Hauptentscheid betreffend die vorsorglichen Grundbuchsperren inzwischen erging und durch die Beschwerdegegnerin mit Berufung angefochten wurde, stellt nur die Rechtzeitigkeit des Berichtigungs- gesuches infrage (unten lit. b), betrifft aber nicht die Rechtsmittelvoraus- setzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils an sich. a) Bei einer abgewiesenen Protokollberichtigung müssen die Beschwerde- führerinnen nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO konkret aufzeigen, was zu ihrem Nachteil – sei es für den Hauptprozess oder das Berufungsverfahren in Bezug Kantonsgericht Schwyz 4 auf die provisorisch verfügte Grundbuchsperre – nicht protokolliert wurde. Die Beschwerdeführerinnen rügen indes nur in allgemeiner Hinsicht, der Vorder- richter habe den Protokollinhalt nach Aktenschluss auf Noven beschränkt. Sie müssten indes darlegen, welche konkreten Protokollinhalte fehlen würden (vgl. BGer 1B_311/2011 vom 30. August 2011 E. 3.3) und insbesondere, in- wiefern ihnen dadurch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen sollte. Dies unterliessen sie in ihrer Beschwerde, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, und zwar unabhängig davon, dass gemäss der kantons- gerichtlichen Praxis nur drohende rechtliche Nachteile, nicht aber tatsächliche Nachteile zu einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO führen können (EGV-SZ 2014 A 3.5, E. 2.a; ZK2 2018 25 vom 21. Juni 2018, E. 3.a mit zahlreichen weiteren Verweisen). b) Das Protokollberichtigungsgesuch ist an keine gesetzliche Frist gebun- den, muss aber sobald als möglich (Willisegger, BSK, 3. A. 2017, Art. 235 ZPO N 45) bzw. umgehend nach Kenntnisnahme des Protokolls (Leuenber- ger, a.a.O., Art. 235 ZPO N 18) oder unverzüglich nach Kenntnisnahme des behaupteten Fehlers (Killias, BEK, Art. 235 ZPO N 19; Naegeli/Richers, KUKO, 2. A. 2014, Art. 235 ZPO N 14 und 17; Engler, OFK, 2. A. 2015, Art. 235 ZPO N 8) gestellt werden. Vorliegend erhielt der Anwalt das angeforderte (Vi-act. 14) Protokoll zusammen mit dem Entscheid vom 6. September 2019 zugestellt und konnte es mithin am 10. September 2019 zur Kenntnis nehmen (vgl. Vi-act. E23). Das erst nach Erklärung der Berufung durch die Beschwer- deführerinnen mit der Berufungsantwort vom 11. Oktober 2019 gestellte Pro- tokollberichtigungsgesuch ist unter diesen Umständen verspätet und darauf hätte der Vorderrichter gar nicht eintreten müssen. Mithin haben die Be- schwerdeführerinnen kein schützenswertes Interesse, ein abgewiesenes Pro- tokollberichtigungsgesuch beurteilen zu lassen, auf das schon erstinstanzlich gar nicht hätte eingetreten werden sollen. Auch daher rechtfertigt es sich, auf die Beschwerde nicht einzutreten.Kantonsgericht Schwyz 5 4. Schliesslich besteht weder aufsichtsrechtlich noch in der Sache Anlass, auf die Beschwerde näher einzugehen bzw. eine Protokollberichtigung anzu- ordnen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen: a) Zum einen rügen die Beschwerdeführerinnen keine Verletzungen von kantonalrechtlichen Protokollierungsvorschriften (vgl. dazu Willisegger, a.a.O., Art. 235 ZPO N 1 ff.). Zum anderen gehören rechtliche Ausführungen (BGer 4A_571/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.1; Leuenberger, a.a.O., Art. 235 ZPO N 12 mit Hinw. auf Botschaft; Willisegger, ebd. N 31) und Wie- derholungen zur Sache (Willisegger, ebd. N 32) nicht ins Protokoll. Behaupte- te Noven müssen zwar unabhängig von der Beurteilung ihrer Zulässigkeit pro- tokolliert werden (Willisegger, ebd. N 32 in fine), da deren Zulässigkeit wie auch die Wesentlichkeit von Vorbringen im Allgemeinen, wie die Beschwerde- führerinnen an sich zutreffend geltend machen, nicht durch den Protokolli- erungsakt (bzw. durch Nichtprotokollieren) entschieden werden darf. Die Be- schwerdeführerinnen legen aber wie gesagt (vgl. oben E. 3.a) nicht dar, inwie- fern die Parteien konkrete, als zulässig behauptete Noven vorgetragen hätten, die nicht protokolliert worden wären. b) Dass im Nachgang zum erstinstanzlichen Verfahren die Beschwerdefüh- rerinnen aufgrund von Akten, in welche sie Einsicht nehmen konnten, von ei- ner „Verschwörung“ zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Willensvoll- strecker überzeugt sind, ändert an dieser Einschätzung (vgl. oben lit. a) nichts. Das schriftliche Protokoll erfasst die Vorkommnisse einer Verhandlung in ihren für den Ausgang des Verfahrens erheblichen (Bohnet/Droese, ZPO Präjudizi- enbuch, Art. 235 ZPO N 1 und 3) „präsentischen Effekten“ (dazu vgl. Ca- pus/Stoll, ZStrR, 2013 S. 206 f.; Vismann, Akten, 3. A. 2011, S. 86 f.). Mit an- deren Worten weist das Protokoll ein mündliches Verhandlungsgeschehen in der Vergangenheit nach und schliesst dieses zugleich ab. Der Protokollinhalt kann daher nicht bezüglich späterer Erkenntnisse im weiteren Prozessverlauf vervollständigt werden. Kantonsgericht Schwyz 6 c) Wegen der Natur des Protokolls ist im Rechtsmittelverfahren gegen die Abweisung eines Berichtigungsbegehrens auch der Beschwerdegrund der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) nicht gegeben. Die Beschwerdeinstanz verfügt zufolge fehlender „Kopräsenz zur Aktion“ (Capus/Stoll, ebd.) nicht über die Erinnerungsbasis und damit das Wissen über die verhandelten Vorkommnisse (vgl. Willisegger, ebd. N 48; Killias, a.a.O., Art. 235 ZPO N 20; Engler, a.a.O., Art. 235 ZPO N 8a), welche abgesehen vom Protokoll nicht aktenkundig sind. Sie kann deshalb offensicht- liche Unrichtigkeiten des Protokolls gar nicht feststellen und entsprechende, vorliegend jedoch fehlende (vgl. oben E. 3.a) Parteibehauptungen nicht über- prüfen. Aus diesen Gründen ist das Protokoll zumindest insoweit gar kein taugliches Anfechtungsobjekt (vgl. BGer 1B_96/2015 vom 17. Juli 2015 E. 2). Zwar besteht eine grosse Verantwortung für die korrekte Protokollierung, aber doch keine Beweislastregel zu Lasten des Vorderrichters, wie sie die Be- schwerdeführerinnen postulieren. 5. Aus diesen alternativen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutre- ten bzw. ist sie eventualiter abzuweisen. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der unterliegenden Beschwerdeführe- rinnen, welche zudem die Gegenpartei angemessen zu entschädigen haben (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 12 GebTRA);-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘200.00 werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt und aus den Vorschüssen gedeckt. 3. Die Beschwerdeführerinnen werden solidarisch verpflichtet, die Be- schwerdegegnerin mit Fr. 900.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne ein- gereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt Dr. D.________ (4/R), Rechtsanwalt F.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung von ZK2 2019 62 an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 9. April 2020 kau