<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________Raccomandata</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=274960" width="37"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=274961" width="21"/></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>36.2018.41+42</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>cs</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">17 aprile 2019</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale delle assicurazioni</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Raffaele Guffi</span> vicepresidente, <span>Ivano Ranzanici</span><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Andrea Pedroli (in sostituzione di Daniele Cattaneo, astenuto)</span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal">redattore:</p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="IN_CONT_NOME">Christian Steffen</a>, vicecancelliere</p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal">segretario:</p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal">Gianluca Menghetti</p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">statuendo sulla petizione del 25 maggio 2018 di</p> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal">1. <b>AT 1</b> </p> <p class="MsoNormal">2. <b>AT 2</b> </p> <p class="MsoFooter">tutti rappr. da: RA 1 </p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal">contro </p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b>CV 1</b> </p> <p class="MsoNormal">rappr. da: CV 1 </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">in materia di assicurazione contro le malattie</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">ritenuto, <b>in fatto</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 1.1. AT 2, nato nel 1971, fisioterapista, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1), per il tramite del proprio datore di lavoro, AT 1, di cui è socio e gerente, nonché unico dipendente, tramite contratto entrato in vigore il 1° novembre 2015 (cfr. doc. A e B). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.2. In data 16 novembre 2016 AT 2 ha annunciato ad CV 1 di essere incapace al lavoro al 75% dal 16 ottobre 2016 (doc. 8). L’incapacità lavorativa si è ridotta al 50% dal 1° gennaio 2017 (doc. 13) ed è aumentata al 75% dal 1° febbraio 2018. Dal 2 marzo 2018 è stata annunciata un’incapacità lavorativa del 100%. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.3. Dopo numerosi scambi di corrispondenza, con scritto del 25 aprile 2018, l’assicuratore si è rifiutato di pagare le prestazioni, invocando gli art. 9, 39 e 40 LCA, ed ha disdetto il contratto con effetto retroattivo al 17 ottobre 2016, ritenuto che la parte di premio pagata in eccesso, pari a fr. 3'094, sarebbe stata restituita (doc. N). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.4. Con petizione del 25 maggio 2018 AT 2 e AT 1, entrambi rappresentati dall’avv. RA 1, si sono rivolti al TCA (doc. I). Essi chiedono:</p> <p class="R1"> </p> <p class="R2">"<span> </span>(…)</p> <p class="R2">1. La decisione di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di non riconoscere in applicazione dell’art. 40 LCA, qualsivoglia indennità per il caso assicurativo __________ è annullata.</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2">2. La decisione di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di procedere alla risoluzione del contratto di assicurazione __________ con effetto retroattivo al 17 ottobre 2016, data di inizio dell’inabilità lavorativa di AT 2 è annullata.</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2">3. La decisione (subordinata) di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di dichiarare decaduto, in applicazione dell’art. 39 LCA, il diritto di AT 2 derivante dall’assicurazione con effetto 1° ottobre 2017, è annullata.</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2">4. La decisione di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di riservarsi la facoltà di ritenere giustificata l’applicabilità dell’art. 9 LCA (nullità del contratto) è annullata.</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2">5. Premessa la validità del contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata dal CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è accertato che AT 2, in caso di incapacità di guadagno dovuta ad un’inabilità lavorativa certificata medicalmente, ha diritto ad un’indennità giornaliera di perdita di guadagno corrispondente all’80% del salario effettivamente perso, ritenuto che il salario annuo assicurato ammonta a CHF 120'000.-- e che l’importo massimo assicurato per persona/anno è di CHF 300'000.--.</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2">6. CV 1 è condannata a versare a AT 2 le indennità giornaliere di perdita di guadagno che saranno calcolate a decorrere dal 15 novembre 2016 (dopo un periodo di attesa di 30 giorni) tenendo conto non solo del grado della sua inabilità lavorativa certificata medicalmente ma anche dell’effettivo grado di incapacità al guadagno, ritenuto che l’indennità giornaliera di indennità malattia è riconosciuta proporzionalmente al grado di incapacità di guadagno.” (doc. I) </p> <p class="R2"> </p> <p class="R1"> 1.5. Con osservazioni del 20 giugno 2018 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.6. Il 22 giugno 2018 l’attore ha prodotto ulteriori certificati medici per il periodo dal 1° giugno 2018 al 31 luglio 2018 (doc. V). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.7. Dopo aver richiamato l’incarto AI (doc. X) e l’estratto del conto individuale completo di AT 2 (doc. XII), il TCA ha convocato le parti per un’udienza di discussione tenutasi il 4 ottobre 2018, da cui è emerso: </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R2">"<span> </span>(…) Le parti danno atto che la copertura è un’assicurazione di danno. La polizza indica un salario assicurato di fr. 120’00.-- che viene adattata di anno in anno da parte dell’assicuratore, questo fino a un massimo di fr. 300'000.--. Con il termine di un anno di copertura l’assicurato deve trasmettere all’assicuratore l’importo dei salari conseguiti, l’assicuratore adatta conseguentemente i premi e le eventuali indennità a tali valori. In caso di mancata comunicazione dei redditi da parte del datore di lavoro. CV 1 adegua del 10% in maniera automatica i valori. Questo in base ad una prassi interna di cui il contraente è messo al corrente.</p> <p class="R2">L’avv. RA 1 per il suo cliente ribadisce che nonostante un’inabilità attestata medicalmente il sig. AT 2 si sforzava per poter mantenere la sua clientela ritenuto che vi è una sovrapposizione sostanziale tra AT 1 e AT 2. In questo senso la petizione formulata non esprime cifre d’indennizzo che ritiene debbano essere valutate specificatamente alla luce della situazione. </p> <p class="R2">Dal canto suo l’assicuratore (CV 1 qui di seguito) ribadisce in primis l’assenza di un danno economico ritenuto come la copertura preveda il versamento dell’80% dello stipendio assicurato e ciò alla luce dei guadagni conseguiti da AT 2 per gli anni in discussione. </p> <p class="R2">Il Giudice informa le parti di avere acquisito dalla __________ il conto individuale di AT 2, copia della domanda (doc. XII) e della risposta (doc. XIII/1-5) consegnata brevi manu alle parti. </p> <p class="R2">Per il 2018 CV 1 produrrà copia anonimizzata quo al nome dell’assicurato delle fatture che quale assicuratore di base ha pagato a AT 2 e meglio a AT 1 per prestazioni di fisioterapia in favore di assicurati CV 1. </p> <p class="R2">L’assicuratore evidenzia che anche nel 2018 nonostante l’asserita inabilità lavorativa totale, l’assicurato ha beneficiato di incassi e quindi ha potuto esercitare attività lavorativa in maniera importante. </p> <p class="R2">Il Giudice chiede di sapere se AT 2, negli anni precedenti la costituzione di AT 1 durante i quali ha comunque svolto la sua attività di fisioterapista in proprio presso il suo domicilio, sia mai stato assicurato per una perdita di guadagno. Eventualmente chiede di sapere chi sia l’assicuratore. L’avv. RA 1 farà sapere ma tende ad escludere il sussistere di una copertura assicurativa.</p> <p class="R2">Il Giudice informa le parti anzitutto di avere acquisito dall’UAI l’intero incarto relativo a una domanda di prestazioni formulata da AT 2. La decisione dell’11.3.2014 acquisita agli atti riconosce in favore di AT 2 una rendita temporanea per 2 mesi dall’1.11.2010 al 31.12.2010. Dagli atti dell’incarto emergono dei periodi di inabilità lavorativa nell’abituale attività svolta da AT 2 sostanzialmente partire dal 13.10.2009 sino al momento della decisione dell’AI e questo con percentuali varianti tra il 70 e il 100%. </p> <p class="R2">Il Giudice chiede se queste inabilità lavorative siano state effettive o meno e se siano da ricondurre alle medesime patologie che hanno portato all’inabilità lavorativa qui in discussione. </p> <p class="R2">L’assicuratore ribadisce la mancata collaborazione di AT 2 cui è stata chiesta documentazione che poi CV 1 ha dovuto reperire autonomamente. Dal canto suo il patrocinatore di AT 2 indica di avere sempre fornito i dati direttamente in formato pdf all’assicuratore ogni volta che la richiesta veniva fatta e che i documenti erano disponibili.</p> <p class="R2">Viene consegnato all’avv. RA 1 alla sottoscrizione da parte di AT 2 lo svincolo dal segreto medico dei suoi curanti per ogni eventuale richiesta del Tribunale. </p> <p class="R2">L’avv. __________ produce una presa di posizione (di 4 pagine) che viene consegnata alle parti seduta stante (doc. XV1).” (doc. XV)</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.8. Il 10 ottobre 2018 l’assicuratore ha prodotto quanto chiesto in sede di udienza (doc XVI), mentre il 12 ottobre 2018 il TCA ha chiesto agli attori ed alla __________ ulteriori chiarimenti (doc. XVII e XVIII).</p> <p class="R1"> Il 26 ottobre 2018 il legale degli attori ha rilevato che AT 2 non ha mai stipulato quale fisioterapista indipendente un contratto di assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia, che si trova attualmente degente presso l’Ospedale __________ di __________ e che avrebbe prodotto una contabilità aggiornata non appena si sarebbe ristabilito (doc. XX). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.9. Il 30 novembre 2018 gli attori hanno prodotto ulteriori attestazioni mediche ed hanno rilevato di aver inoltrato, il 28 novembre 2018, una richiesta di prestazioni dell’AI (doc. XXI). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.10. Il 4 dicembre 2018 il TCA ha chiesto agli attori di produrre la chiesta contabilità (doc. XXII), pervenuta il 17 dicembre 2018 (doc. XXIII).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 1.11. Il 14 gennaio 2019 le parti si sono espresse sulla documentazione acquisita dal TCA (doc. XXVII e XXIX). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.12. Il 21 gennaio 2019 le parti sono nuovamente state sentite nel corso di un’udienza da cui è emerso:</p> <p class="R1"> </p> <p class="R2">"<span> </span>(…) Il Giudice ribadisce la necessità di poter disporre agli atti di una certificazione non solo indicante il periodo d’inabilità lavorativa e genericamente la causale di malattia ma è necessario che la esatta patologia che ha indotto l’inabilità lavorativa sia precisata.</p> <p class="R2">Il periodo d’interesse è specificatamente quello dell’incapacità del 2018.</p> <p class="R2">Parte attrice precisa che a seguito del deposito della domanda di prestazioni AI i funzionari incaricati hanno domandato acquisizione di documentazione medica ed economica. </p> <p class="R2">Tra le parti nasce l’ipotesi di una soluzione transattiva che dev’essere affinata ulteriormente motivo per il quale è chiesta una sospensione nella trattazione della procedura e alle parti viene concesso un breve termine di <b>10 giorni</b> per eventualmente comunicare al Tribunale la soluzione transattiva reperita.” (doc. XXXI)</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.13. Il 6 febbraio 2019 l’assicuratore ha informato il TCA dell’assenza di un accordo tra le parti (doc. XXXIII). Il 7 febbraio 2019 il Tribunale ha interpellato la Clinica __________ (doc. XXXIV), il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia (doc. XXXV) ed il dr. med. __________, specialista FMH medicina interna generale (doc. XXXVII), che hanno risposto il 13 febbraio 2019 (doc. XXXVIII), il 21 febbraio 2019 (doc. XXXIX) ed il 27 febbraio 2019 (doc. XLI). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.14. Il 7 marzo 2019 il Giudice delegato del TCA ha posto alcune domande ad CV 1 (doc. XLII), che si è espressa il 15 marzo 2019 (doc. XLIII). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.15. Il 18 marzo 2019 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per produrre le osservazioni finali, ossia per esprimersi sulle risultanze probatorie e sul merito della lite ed ha chiesto loro se intendono partecipare alle arringhe finali o se, di comune accordo, vi rinunciano (doc. XLIV). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 1.16. Con osservazioni del 28 marzo 2019 l’assicuratore ha ribadito la richiesta di reiezione della petizione, rinunciando, come gli attori (doc. XLV), alle arringhe finali (doc. XLVII). Questi ultimi, hanno chiesto:</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R2">"<span> </span>(…)</p> <p class="R2">1. La decisione del 25 aprile 2018 di CV 1 è annullata.</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2">2. È accertata pregiudizialmente la validità del contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018.</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2">3. È accertato che AT 2, previa verifica della sua incapacità di guadagno dovuta ad una inabilità lavorativa accertata medicalmente, ha diritto ad una indennità giornaliera di perdita di guadagno corrispondente all’80% del salario effettivamente perso, ritenuto che il salario iniziale annuo assicurato di CHF 120'000.-- è stato in seguito automaticamente adeguato al rialzo da CV 1.” (doc. XLV) </p> <p class="R2"> </p> <p class="R1"> 1.17. Le rispettive osservazioni finali sono state trasmesse alle parti per conoscenza; in data 2 aprile 2019 ad CV 1 (doc. XLVI) ed in data 3 aprile 2019 agli attori (doc. XLVIII).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b> in diritto</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b><i>in ordine</i></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 2.1. In concreto gli attori chiedono l’annullamento della “<i>decisione</i>” del 25 aprile 2018 emessa dall’assicuratore convenuto (doc. 68).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Le assicurazioni complementari offerte dagli assicuratori malattie, come quella in esame, sono rette dal diritto privato ed in particolare dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> In concreto lo scritto del 25 aprile 2018 dell’assicuratore non può di conseguenza essere assimilato ad una decisione ma ad una semplice presa di posizione.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Nella misura in cui gli attori ne chiedono l’annullamento la petizione si rivela irricevibile.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> <i>nel merito</i></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.2. <span>Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), </span>che l<span>'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo <span>2007</span>, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).</span></p> <p class="R1"><span> La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).</span></p> <p class="R1"><span> Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo <span>2007</span>, pag. 19-45, in particolare pag. 20).</span></p> <p class="R1"><span> Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).</span></p> <p class="R1"><span> L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). </span></p> <p class="R1"><span> Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).</span></p> <p class="R1"><span> La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.</span></p> <p class="R1"><span> Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.3. In concreto, la convenuta e il datore di lavoro dell’attore hanno concluso un’assicurazione collettiva indennità giornaliera a cui sono applicabili le condizioni generali d’assicurazione (CGA) per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera __________ secondo la LCA (doc. 7).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Ai sensi dell’art. __________ CGA sono considerati basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione (CSA), la LCA, gli accordi e le convenzioni speciali, purché siano stati confermati dall’assicurazione nella polizza come condizioni particolari d’assicurazione (CPA). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Per l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Secondo l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> L’art. __________ CGA prevede che è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre un’incapacità al guadagno se non è oggettivamente superabile. </p> <p class="R1"> Per l’art. __________ CGA il diritto alle prestazioni d’indennità giornaliera esiste soltanto nella misura in cui per la persona assicurata non ne risulti alcun guadagno assicurativo. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Secondo l’art. __________ CGA valgono quale guadagno assicurativo le prestazioni che eccedono la copertura completa della perdita di guadagno della persona assicurata. Sono escluse le prestazioni derivanti da assicurazioni di somma fissa, assicurazioni di capitale e assicurazioni pensionistiche stipulate nell’ambito della previdenza facoltativa.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 2.4. <span>Va ancora evidenziato che </span>l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).</p> <p class="R1"> L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).</p> <p class="R1"> L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> In concreto, ai sensi dell’art. __________ CGA, l’assicurazione di danno è l’assicurazione in cui in caso di prestazione è rimborsato, nei limiti del reddito di lavoro assicurato, soltanto il danno effettivamente causato e concretamente dimostrabile. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Secondo l’art. __________ CGA per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario annuo massimo assicurato è indicato nella polizza. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo salario percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> L’art. __________ CGA prevede che per i lavoratori autonomi, i titolari d’aziende e i loro familiari, purché questi ultimi non figurino nella contabilità salariale, è assicurato al massimo il reddito da lavoro indicato nella polizza. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Ai sensi dell’art. __________ CGA qualora nella polizza non sia convenuta un’assicurazione di somme, l’assicurazione vale quale assicurazione di danno. Nel caso di un’assicurazione di danno, la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Il diritto a prestazioni sussiste soltanto nei limiti della perdita di guadagno dimostrata. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Nel caso di specie non vi è alcun dubbio che le parti hanno sottoscritto un’assicurazione di danno. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Infatti, in sede di udienza, le parti hanno affermato che “<i>la copertura è un’assicurazione di danno. La polizza indica un salario assicurato di fr. 120’00.-- (recte: 120'000.--) che viene adattata di anno in anno da parte dell’assicuratore, questo fino a un massimo di fr. 300'000.--</i>” (doc. XV; cfr. consid. 1.7). La stessa polizza assicurativa prevede del resto che in caso di malattia viene versata una “<i>prestazione 80% del salario effettivo</i>” (doc. 6).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.5. Gli attori chiedono pregiudizialmente di accertare la “validità” del contratto assicurativo e la nullità della disdetta a titolo retroattivo. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> In concreto il 25 aprile 2018 l’assicuratore ha notificato agli interessati lo scioglimento del contratto con effetto al 17 ottobre 2016 (inizio dell’incapacità lavorativa) a causa di una presunta frode ai sensi dell’art. 40 LCA ed ha deciso di restituire loro i premi già pagati per complessivi fr. 3'094 (doc. 68). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Preliminarmente va rilevato che secondo l’art. __________ CGA al raggiungimento della data di scadenza indicata nella polizza (in concreto 31 dicembre 2018) e dopo ogni anno assicurativo successivo, il contratto si prolunga tacitamente di un ulteriore anno se non viene disdetto entro i termini.</p> <p class="R1"> Per l’art. __________ CGA il contratto può essere disdetto dal contraente oppure dall’assicuratore al raggiungimento della data di scadenza indicata nella polizza e in seguito alla fine di un anno assicurativo. La disdetta deve avvenire per iscritto e pervenire all’assicuratore, rispettivamente al contraente, con un anticipo di almeno tre mesi. L’anno assicurativo inizia alla scadenza principale indicata nella polizza.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Ai sensi dell’art. 40 LCA l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della presente legge gl’incombono.</p> <p class="R1"> </p> <p class="r10">La norma esige, dal punto di vista oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore, poco importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007 consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006 del 19 marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di dichiarazioni fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore l’assicuratore incombe a quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza 5P.399/1998 del 10 novembre 1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002 consid. 2a; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002 consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1° luglio 2004, consid. 2.1; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).</p> <p class="r10"> </p> <p class="R1"> Con sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 5.3, il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di indurre in errore l’assicuratore, la quale è data laddove la persona assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma cose false per ottenere un vantaggio patrimoniale.</p> <p class="R1"> Va qui evidenziato che per giurisprudenza costante del Tribunale federale è sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza preponderante (cfr. sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2 con rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e sentenza 4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> L’art. 53 CO (applicabile in tutto il diritto privato: cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “<i>[…] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht anwendbar ist […]</i>”) e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale, del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “<i>[…] regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt […]</i>”) al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della colpa e la capacità di discernimento il giudice non è vincolato dalle disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza di assoluzione in sede penale. Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO così pure il giudice civile non è vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa e la determinazione del danno. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> A questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “<i>in dubio pro reo</i>”) che il diritto civile non conosce (cfr. Nef, in Basler Kommentar, n. 3 e seguenti ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la medesima dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona assicurata. Infatti sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano conferma in ambito penale poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146 CP. L’art. 40 LCA non richiede la prova dell’inganno astuto, così che un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal Giudice civile, segnatamente laddove si possa concludere che il Giudice penale abbia commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40). Le autorità penali hanno possibilità maggiori di accertare i fatti. Il Giudice civile può utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento delle prove (Nef, op. cit. n. 7 ad art. 40).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Come rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al consid. 4.1, secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; v. pure sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio 2014<span>).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span>2.6. In concreto l’assicuratore sostiene che vi sia stata una frode ai sensi dell’art. 40 LCA, segnatamente nella misura in cui l’interessato, malgrado la presentazione di certificati medici attestanti un’incapacità al lavoro al 100%, ha continuato a lavorare e conseguire redditi elevati (cfr. doc. XLVII). Con questo comportamento l’attore avrebbe dissimulato o dichiarato inesattamente i fatti, influenzando l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione dell’assicuratore. L’interessato avrebbe inoltre agito con consapevolezza e volontà di indurre l’assicuratore in errore.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Nel caso di specie il 16 novembre 2016 l’attore ha notificato alla convenuta un’incapacità lavorativa, allegando certificati medici del curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, che attestavano un’inabilità del 75% dal 17 ottobre 2016 (doc. 8-9), cui hanno fatto seguito ulteriori certificati e rapporti medici (doc. 10-26). Il 10 gennaio 2017 l’attore è stato sentito dall’ispettore dei sinistri nel corso di un colloquio personale (doc. 28), mentre il 16 gennaio 2017, su incarico dell’assicuratore, è stato visitato dal dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione (doc. 31), il quale ha stabilito, in accordo con l’attore, un aumento graduale della capacità lavorativa (50% fino al 31 gennaio 2017, 75% fino al 28 febbraio 2017 e 100% dal 1° marzo 2017). </p> <p class="R1"> Il 7 febbraio 2017 l’assicuratore ha scritto all’attore, evidenziando che in occasione della visita del 2 febbraio 2017 presso la sua abitazione, nonché studio fisioterapico, è emersa una situazione anomala che necessita maggiori approfondimenti, poiché alcuni disturbi sarebbero già stati presenti prima della sottoscrizione del contratto (doc. 32) “<i>con l’obiettivo di percepire indennità giornaliere per incapacità lavorativa su un salario auto dichiarato che non ha mai percepito prima (…)</i>” ed ha chiesto l’invio di documentazione economica relativa agli anni dal 2013 al 2016. L’interessato ha prodotto la documentazione richiesta per gli anni 2013 e 2014 il 21 febbraio 2017 (doc. 33). Lo stesso giorno l’assicuratore ha segnalato all’attore che nel conto individuale AVS del 2015 per i primi nove mesi non figurano redditi ed ha chiesto spiegazioni (doc. 33). Il funzionario della convenuta ha poi aggiunto che “<i>è importante che ci trasmetta anche le informazioni relative alla fatturazione del 2015/2016 (attività della AT 1), in modo da poter giustificare, come già le avevo accennato, il fatto che per quanto concerne CV 1 figura una uguale se non maggior fatturazione a partire da ottobre 2016 (inizio incapacità lavorativa nella misura del 75%). Come mi diceva, è possibile che sia casuale, ma per acquisire il diritto a ottenere le IG è fondamentale che figuri il calo di lavoro (o meglio la perdita di introiti) con subentrare della capacità lavorativa</i>” (doc. 33).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Il 1° marzo 2017 l’assicuratore ha chiesto all’attore la documentazione economica mancante (doc. 36). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Il 13 marzo 2017 il legale degli attori si è rivolto alla convenuta, evidenziando i dati evinti dall’estratto conto individuale per gli anni dal 2011 al 2014 e rilevando che per i primi mesi del 2015 non vi è ancora una decisione di tassazione definitiva e di conseguenza i contributi quale indipendente non sono ancora stati fissati. </p> <p class="R1"> Circa l’incapacità lavorativa dal 17 ottobre 2016 (prima al 75% poi al 50%) ha precisato che “<i>tuttavia ciò non significa che</i>” l’attore “<i>abbia automaticamente ridotto al 25% dal 17 ottobre al 31 dicembre 2016 e al 50% dal 1° gennaio 2017 in avanti il suo tempo di lavoro, come farebbe qualsiasi stipendiato</i>”, poiché la società per la quale lavora è la sua (doc. 39). “<i>Egli ha infatti continuato a svolgere la sua attività professionale nella misura massima possibile consentitagli dal suo attuale stato di salute precario e ciò a prescindere da un orario di presenza minimo, anche perché il rifiuto di eventuali pazienti avrebbe comportato inesorabilmente una perdita di clientela e del suo fatturato, difficilmente recuperabile</i>. <i>Per questi motivi</i>” l’attore “<i>malgrado i periodi di accertata inabilità lavorativa, ha continuato nella misura massima consentitagli dalle sue forze a fornire prestazioni quali fisioterapista (…) egli è inabile al lavoro nelle percentuali medicalmente accertate ma, per un senso di responsabilità, non ha limitato il suo orario di lavoro proporzionalmente al grado di capacità lavorativa residua, come farebbe qualsiasi dipendente</i>” (doc. 39).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Da questo scritto emerge che l’attore, contrariamente a quanto sembra sostenere la convenuta, non ha dissimulato che, vista anche la particolarità del rapporto tra la società e lui stesso (unico dipendente, socio e gerente), e il tipo di patologia psichica di cui è affetto da tempo (disturbo di personalità emotivamente instabile, tipo bordeline [ICD-10 F60.31]), ha in realtà continuato a lavorare, in maniera anche importante, malgrado le attestazioni di incapacità al lavoro conseguendo redditi elevati. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Sin dal 13 marzo 2017 (doc. 39) l’assicuratore è stato messo al corrente della particolarità della fattispecie e meglio della circostanza che l’interessato continuava a lavorare e a guadagnare un reddito importante malgrado le attestazioni di incapacità lavorativa (all’epoca parziali) e confermate anche dal medico incaricato dalla convenuta perlomeno nel gennaio 2017 (cfr. anche doc. 38). </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> D’altra parte, ciò era già emerso in occasione dell’ultima decisione in ambito AI (cfr. doc. 3, pag. 642/656 e seguenti). L’interessato, malgrado il danno alla salute e un’incapacità lavorativa in tutte le attività, compresa quella di fisioterapista, del 100% dal 13 ottobre 2009 al 10 gennaio 2010, del 75% dall’11 gennaio 2010 al 28 febbraio 2010, del 100% dal 1° marzo 2010 al 21 marzo 2010, del 75% dal 22 marzo 2010 al 14 settembre 2010 e del 70% dal 15 settembre 2010, aveva continuato a conseguire redditi elevati (nel 2011 di fr. 88'500, nel 2012 di fr. 92'900 [cfr. estratto conto individuale, cfr. anche doc. 3]).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Anche dalla nota telefonica del 21 marzo 2017, redatta dal medesimo funzionario dell’assicuratore e concernente un colloquio avuto con il legale dell’attore dalle 9.40 alle 10.30, emerge che “<i>l’avvocato è consapevole e concorda pienamente che per l’ottenimento delle IG il signor AT 2 debba provare di aver subito un pregiudizio economico che però sicuramente non potrà essere valutato solo tenendo conto del numero di fatture emesse. A tal proposito riferisce che il signor AT 2, considerato che lavora da solo, si è sempre dato la pena di lavorare al massimo delle sue possibilità ed è possibile che lo abbia fatto in maggior misura rispetto a quanto stabilito sul piano medico-teorico</i>” (doc. 40, sottolineatura del redattore). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Neppure gli ulteriori scritti degli attori alla convenuta contengono elementi a favore della tesi dell’assicuratore. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Il 10 aprile 2017 il rappresentante dell’attore ha trasmesso copia della decisione di tassazione del 2007 da cui risulterebbe un reddito netto da attività indipendente di fr. 111'000 (lordo di fr. 181'456.85), ciò per dimostrare che senza incapacità lavorativa avrebbe potuto conseguire un fatturato fino a fr. 200'000 (doc. 42). In risposta l’assicuratore, rilevando che i dati del 2007 non sono attuali, ha nuovamente chiesto di poter disporre dei bilanci, mese per mese, del 2016, per stabilire il danno ed ha rilevato di aver effettuato alcuni accertamenti da cui sarebbe emerso un aumento del reddito dopo il danno alla salute e non una sua diminuzione (doc. 43). L’assicuratore ha poi aggiunto che “<i>con questo non vogliamo assolutamente sostenere che il suo mandante stia cercando di abusare di prestazioni di cui consapevolmente sa di non aver diritto, bensì si rafforza la bontà della nostra richiesta (…)</i>”. </p> <p class="R1"> Ciò a conferma che lo stesso assicuratore era a conoscenza del fatto che l’assicurato, come peraltro da lui stesso ammesso, aveva continuato a lavorare conseguendo redditi che non corrispondevano percentualmente alla sua incapacità lavorativa. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> In assenza di una risposta, l’11 luglio 2017 la convenuta ha nuovamente chiesto direttamente all’interessato la produzione della documentazione contabile necessaria all’evasione della richiesta, ed ha concesso un termine di 20 giorni per dar seguito alla domanda (doc. 44). Nel termine concesso il legale dell’assicurato ha trasmesso la dichiarazione e la tassazione 2015 ed ha chiesto una proroga per la produzione degli altri documenti (doc. 45), che l’assicuratore ha concesso fino al 30 settembre 2017 (doc. 46). Il 25 settembre 2017 il rappresentante dell’assicurato, ribadito che il suo grado d’invalidità non corrisponde necessariamente alla percentuale di presenza oraria giornaliera e neppure di incapacità al guadagno effettiva, ha chiesto all’assicuratore di valutare la cifra d’affari di un fisioterapista che lavora al 50% (doc. 47). Dopo ulteriori scambi di corrispondenza (doc. 48 – 53), il legale dell’assicurato ha chiesto di lasciar perdere la determinazione percentuale dell’incapacità lavorativa del 2017 e di concentrarsi sul 2018, ritenuto che la patologia psichica dell’interessato si stava degradando (doc. 54) ed ha successivamente prodotto dei certificati medici attestanti un’incapacità lavorativa del 100%. Dopo ulteriori scambi di e-mail, il 21 marzo 2018 l’assicuratore ha chiesto informazioni al dr. med. __________ (doc. 61), mentre il 26 marzo 2018 ha scritto al legale dell’attore, rilevando non esserci gli estremi per applicare le norme sulla reticenza (art. 6 LCA). L’assicuratore ha tuttavia rilevato che non vi è alcun pregiudizio economico, e ritenuto che l’assicurazione in questione copre i danni, non vi sono le premesse per versare indennità (doc. 62).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Alla lettura degli scritti sopra citati, delle e-mail del 15 marzo 2018 del legale dell’attore all’assicuratore e della risposta di quest’ultimo, non emerge che l’assicurato avrebbe voluto dissimulare o nascondere qualcosa, ma piuttosto che vi era una divergenza di opinioni circa il modo di calcolare l’indennità giornaliera, giacché il rappresentante dell’attore ha esposto calcoli che tuttavia, secondo la convenuta, non erano conformi a quanto previsto dall’’assicurazione conclusa tra le parti (cfr. anche doc. 64 e 66). Dopo aver esposto un altro calcolo, l’assicuratore, in data 29 marzo 2018, ha del resto riconosciuto all’attore fr. 38'305.15 per il 2017 e fr. 7'980.25 per il 2019, ritenuto invece che per il 2016 non vi sarebbe stato alcun danno (doc. 65). Il rappresentante dell’attore non ha ritenuto corretto il calcolo esposto e ne ha presentato uno divergente (cfr. doc. 65 e seguenti).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Il contenuto degli scambi di corrispondenza tra le parti non fa emergere alcuna dissimulazione o dichiarazione inesatta dei fatti idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione degli obblighi della convenuta e tantomeno una presunta consapevolezza e volontà di indurre in errore l’assicuratore. La stessa convenuta nel corso del tempo ha del resto cambiato opinione, dapprima ritenendo che l’interessato non avrebbe avuto diritto ad alcunché poiché in passato non avrebbe conseguito alcun reddito con l’attività indipendente tale da permettergli di guadagnare quanto dichiarato in occasione della sottoscrizione dell’offerta assicurativa (doc. 32), in seguito, poiché vi sarebbe stata una reticenza, tesi poi abbandonata (doc. 62), ed infine poiché l’interessato avrebbe conseguito un reddito malgrado le importanti incapacità lavorative dichiarate dai medici. In quest’ultimo caso, tuttavia, sin dall’inizio l’assicurato ne aveva spiegato i motivi (doc. 39).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Le condizioni oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA non sono pertanto manifestamente adempiute (cfr. sentenza 36.2015.66 del 31 agosto 2016).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Ne segue che il contratto assicurativo non poteva essere disdetto con effetto retroattivo al 16 ottobre 2016.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 2.7. Gli attori chiedono la condanna dell’assicuratore al pagamento delle indennità giornaliere dal 15 novembre 2016 (dopo un periodo di attesa di 30 giorni dall’inizio dell’incapacità lavorativa).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Dagli atti emerge che nonostante il danno alla salute, nel 2016 l’attore ha conseguito un reddito lordo di fr. 100'000 (doc. 80 e XIII/5) e nel 2017 di fr. 135'974 (doc. 82), mentre il salario assicurato ammontava a fr. 120'000 nel 2016 (doc. 79) e a fr. 132'000 nel 2017, poi aumentato a fr. 135'974 (doc. 81 e XXVII). </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Negli anni precedenti, quale indipendente, l’interessato aveva conseguito un reddito di fr. 64'700 nel 2005, di fr. 100'600 nel 2006, di fr. 111'700 nel 2007, di fr. 95'400 nel 2008, di fr. 69'200 nel 2009, di fr. 40'500 nel 2010, di fr. 88'500 nel 2011, di fr. 92'900 nel 2012, di fr. 101'300 nel 2013, di fr. 73'000 nel 2014 (doc. 71) e di fr. 68'000 nel 2015 (doc. XIII/5).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Come visto, in concreto le parti hanno sottoscritto un’assicurazione contro i danni (doc. XV e consid. 2.4).</p> <p class="R1"> Per l’art. __________ CGA l’assicurazione di danno è l’assicurazione in cui in caso di prestazione è rimborsato, nei limiti del reddito da lavoro assicurato, soltanto il danno effettivamente causato e concretamente dimostrabile. Secondo l’art. __________ CGA la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste alcun diritto a prestazioni. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Spetta dunque all’attore dimostrare il danno subito.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Per l’art. __________ CGA per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario annuo massimo assicurato è indicato nella polizza. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> In caso di reddito irregolare, si considera la media dal momento dell’assunzione, al massimo comunque degli ultimi 12 mesi.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Per l’art. __________ CGA per i titolari d’aziende, purché questi ultimi non figurino nella contabilità salariale, è assicurato al massimo il reddito da lavoro indicato nella polizza. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Ai sensi dell’art. __________ CGA qualora nella polizza non sia convenuta un’assicurazione di somme, l’assicurazione vale quale assicurazione di danno. Nel caso di un’assicurazione di danno, <i>la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno</i>. Il diritto a prestazioni sussiste soltanto nei limiti della perdita di guadagno dimostrata. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Nella polizza figura che la somma salariale assicurata ammonta a fr. 120'000 (doc. 6, pag. 2) e che viene pagato l’80% del salario effettivo. Con il termine di un anno di copertura l’assicurato deve trasmettere all’assicuratore l’importo dei salari conseguiti e la convenuta adatta i premi e le eventuali indennità a tali valori (doc. XV). In caso di mancata comunicazione dei redditi, l’assicuratore adegua automaticamente del 10% i valori (doc. XV). Nel 2016 il salario assicurato ammontava a fr. 120'000 (doc. 79), nel 2017 a fr. 132'000 (+10%), poi aumentato a fr. 135'974 (doc. 81 e XXVII).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> In concreto l’attore è socio gerente e titolare della società per la quale lavora. Si tratta dell’unico dipendente.</p> <p class="R1"> Agli atti non figura alcun contratto di lavoro. Non vi è alcun salario mensile o annuo fisso pattuito tra le parti (cfr. anche doc. 68, pag. 3: “<i>[…] non fosse stato pattuito alcun salario contrattuale […]</i>”). </p> <p class="R1"> Il suo guadagno dipende dal numero di clienti.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Alla luce degli atti dell’incarto, e meglio dell’assenza di documentazione atta a comprovare una diminuzione del reddito dopo l’inizio dell’incapacità lavorativa nel mese di ottobre 2016 ed in considerazione dell’evoluzione del reddito dal 2006, quando l’attore ha iniziato l’attività indipendente di fisioterapista, fino al mese di novembre 2015, quando ha continuato la medesima attività alle dipendenze della società attrice, occorre concludere che l’interessato non ha comprovato di aver subito un danno dal 16 ottobre 2016 e nel 2017 (cfr. art. __________ CGA e anche sentenza 36.2001.22 del 21 marzo 2002).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Nel 2017, malgrado fosse incapace al lavoro al 50%, l’attore ha conseguito un reddito di fr. 135'974, superiore al salario inizialmente assicurato e che corrisponde al reddito più elevato mai percepito dall’inizio della sua carriera lavorativa. </p> <p class="R1"> Per il 2016 la convenuta ha chiesto all’assicurato di produrre la documentazione atta a comprovare una diminuzione del reddito, ritenuto che emergeva un aumento delle fatturazioni emesse dopo l’inizio dell’incapacità lavorativa da metà ottobre (doc. 36). L’interessato non ha documentato un’effettiva perdita di guadagno per i mesi in questione (cfr. doc. 39 e seguenti [doc. 47] e doc. 68).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Del resto, malgrado l’attestata incapacità lavorativa del 75% dal 16 ottobre 2016 al 31 dicembre 2016, per l’intero anno ha conseguito un reddito complessivo di fr. 100'000, ossia un importo che ha superato unicamente nei lontani anni 2006 (fr. 100'600) e 2007 (fr. 111'700) e, di poco, nel 2013 (fr. 101'300; doc. XIII/5). Nel 2014 e nel 2015, anni immediatamente precedenti l’inizio dell’attività lavorativa per la società attrice (dal 1° novembre 2015) ha conseguito dei redditi nettamente inferiori (fr. 73'000, rispettivamente, in 9 mesi, fr. 68'000; doc. XIII/5; cfr. anche entrate “importo fatturato” nel 2013: fr. 133'288.90 [doc. 74]; entrate “importo fatturato” nel 2014: fr. 116'210.00 [doc. 75]; ricavi “incasso onorari” nel 2016: fr. 135'563.85 [doc. 78]). </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Anche in questo caso, di conseguenza, nessun danno economico è stato comprovato (art. __________ CGA, __________ CGA e __________ CGA). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Questo TCA rileva comunque che, per i motivi che seguono, anche se vi fosse stato un danno, l’attore non avrebbe comunque diritto ad alcuna prestazione dal 2016 al 2018.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.8. P<span>er l'art. 9 LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 cpv. 2, il contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il rischio era già scomparso o il sinistro già accaduto. L'art. 100 cpv. 2 LCA prevede che per gli stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai sensi dell'articolo 10 della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione sono inoltre applicabili per analogia gli articoli 71 capoverso 1 e 73 della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Secondo l’art. 97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si può modificare mediante convenzione, tra gli altri, l’art. 9.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In una sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il TF ha stabilito che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea di principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono assicurabili. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> In quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può essere assimilata ad una nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto ai sensi dell’art. 9 LCA (“<i>Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG</i>”).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In DTF 136 III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF, al consid. 3, ha precisato che per sinistro, si intende la realizzazione del rischio assicurato; il sinistro è il realizzarsi <i>dell’avvenimento paventato</i> a causa del quale il contratto è stato concluso.</span></p> <p class="R1"><span> L’Alta Corte ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il contratto è nullo se il rischio contro il quale ci si vuole assicurare è già sopraggiunto al momento della conclusione del contratto (cfr. anche sentenza 8C_324/2007 del 12 febbraio 2008). L’art. 9 LCA non deve essere confuso con la reticenza; questo disposto rende il contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al momento della conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21, consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel caso in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi contro la parte di rischio non ancora realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF 127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5). Se una malattia si è già dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non si manifesta più al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute ulteriori appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid. </span><span>2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato: <i>„ […]</i> <i>Ist eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach </i></span><span class="artref1"><i><span>Art. 9 VVG</span></i></span><i><span> ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl. BGE 118 V 158 E. 5c S. 169) […]</span></i><span>“).</span></p> <p class="R1"><span> </span><span>Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle costatazioni delle autorità cantonali non era emerso che l’assicurato era stato incapace al guadagno a causa del suo disturbo ossessivo compulsivo prima della conclusione del contratto. Il rischio assicurato non si era pertanto mai realizzato prima della conclusione del contratto.</span></p> <p class="R1"><span> Secondo le costatazioni cantonali il disturbo ossessivo compulsivo non era stato diagnosticato al momento della conclusione del contratto, la sua evoluzione verso un’incapacità di lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della sua patologia. Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato. Per l’Alta Corte l’assicuratore ha concluso un contratto con un assicurato che, per ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad entrambe le parti, costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di circostanze che permettono all’assicuratore di liberarsi dai suoi obblighi contrattuali, poiché ruolo dell’assicuratore è quello di assumersi i rischi, operando una sorta di compensazione tra casi buoni e casi meno buoni. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Con sentenza pubblicata in DTF 142 III 671 (cfr. anche sentenza </span>4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]), il Tribunale federale ha ulteriormente precisato la giurisprudenza ed ha stabilito che nell’ambito dell’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia (indennità giornaliera in caso di malattia) il rischio assicurato non è la malattia ma l’incapacità lavorativa derivante dalla malattia (consid. <span>3.9: “</span><a id="idp547200"></a><i><span>Nach dem Gesagten musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so verstanden werden, wie auch das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies in Bezug auf diesen Versicherungstypus tun: Versichert ist mit der Krankentaggeldversicherung die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein. Nachdem die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für die Unklarheitsregel kein Raum”). </span></i></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Inoltre in DTF 142 III 767 il Tribunale federale ha stabilito che l'art. 4 cpv. 2 della convenzione di libero passaggio secondo cui in caso di cambiamento dell'assicuratore il nuovo assicuratore deve riprendere i sinistri in corso alle condizioni del contratto di assicurazione anteriore, non viola il divieto dell'assicurazione retroattiva.</span><span> </span>In sintesi la persona assicurata, che ha cambiato datore di lavoro ed assicuratore, in applicazione della convenzione di libero passaggio tra assicuratori del 1° gennaio 2006 e della CGA in quel caso applicabili, ha diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche se diventa inabile per una malattia per la quale il precedente assicuratore aveva già versato prestazioni (cfr. consid. 7.2).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">A proposito della sentenza pubblicata in <span>DTF 142 III 671, con pronunzia 4A_626/2016 del 22 marzo 2017 (poi annullata con la sentenza di revisione </span>4F_10/2017 del 25 ottobre 2017<span>) il TF ha affermato: </span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R2">"<span> </span>(…)</p> <p class="R2"><span>L'art. 9 LCA prevede che il contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui è stato concluso, il rischio era già scomparso o il sinistro era già accaduto; giusta l'art. 97 cpv. 1 LCA, questa regola non può essere modificata mediante convenzione delle parti al contratto. </span></p> <p class="R2"><span>Secondo la giurisprudenza menzionata nella sentenza impugnata e applicata dai giudici cantonali, una malattia che è in base all'esperienza medica soggetta a probabili ricadute non è assicurabile quando l'assicurato ne ha sofferto già prima della conclusione del contratto, perché il sinistro si è allora verificato. Il riprodursi di sintomi di una malattia soggetta a ricadute non può essere giuridicamente assimilato ad una nuova malattia ma ad una continuazione di una patologia già presente, e alla realizzazione di un rischio già accaduto ai sensi dell'art. 9 LCA. Se una malattia si è già manifestata, non è possibile assicurarla, anche se non si mostra più al momento della conclusione del contratto, quando delle ricadute ulteriori appaiono come un'evoluzione normale (<a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=1.1.2016&amp;to_date=31.12.2017&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=%229+LCA%22&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-21%3Ait&amp;number_of_ranks=0#page21"><span>DTF 127 III 21</span></a>; <a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=1.1.2016&amp;to_date=31.12.2017&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=%229+LCA%22&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-334%3Ait&amp;number_of_ranks=0#page334"><span>136 III 334</span></a> consid. 3). A seguito del carattere imperativo dell'art. 9 LCA, non importa che le parti al contratto abbiano se del caso pattuito in modo esplicito o tacito una deroga all'esclusione di rischi già accaduti (<a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=1.1.2016&amp;to_date=31.12.2017&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=%229+LCA%22&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-21%3Ait&amp;number_of_ranks=0#page21"><span>DTF 127 III 21</span></a> pag. 25 i.f.). </span></p> <p class="R2"><span>I giudici cantonali non hanno potuto tener conto di una sentenza più recente del Tribunale federale, emanata l'8 settembre 2016 (4A_10/2016; <a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=1.1.2016&amp;to_date=31.12.2017&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=%229+LCA%22&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-671%3Ait&amp;number_of_ranks=0#page671"><span>DTF 142 III 671</span></a>) e relativa all'art. 20 cpv. 3 LCA. Questo prevede che se il premio esigibile non è pagato e che una diffida dell'assicuratore rimane senza effetto, l'obbligazione di quest'ultimo è sospesa a datare dalla scadenza del termine di diffida. Il contratto allora in causa prevedeva indennità giornaliere in caso di incapacità al lavoro successiva ad una malattia. Il Tribunale federale doveva valutare se il rischio assicurato si era verificato all'inizio di un periodo d'incapacità lavorativa, allorché la copertura assicurativa era sospesa per effetto dell'art. 20 cpv. 3 LCA, o se il rischio si era verificato già anteriormente e prima dell'inizio della sospensione, al momento in cui era apparsa la malattia che avrebbe più tardi cagionato l'incapacità lavorativa. La soluzione a tale questione determinava se la sospensione era o no opponibile all'assicurato. Dopo un dettagliato esame, il Tribunale federale ha ritenuto che il rischio si era verificato all'inizio del periodo d'incapacità lavorativa (<a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=1.1.2016&amp;to_date=31.12.2017&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=%229+LCA%22&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-671%3Ait&amp;number_of_ranks=0#page671"><span>DTF 142 III 671</span></a> consid. 3 pag. 674). </span></p> <p class="R2"><span>Il giudice deve valutare il momento in cui il rischio si è verificato nello stesso modo sia che applichi l'art. 9, sia che applichi l'art. 20 cpv. 3 LCA. Nella sentenza dell'8 settembre 2016 è anche stata presa in considerazione la suddetta giurisprudenza relativa all'art. 9 LCA; ne segue che quest'ultima è ormai superata. Il momento in cui la malattia si è manifestata non può essere maggiormente pertinente sotto il profilo dell'art. 9 LCA che sotto quello dell'art. 20 cpv. 3 LCA. Indennità giornaliere pattuite in caso d'ospedalizzazione presentano una stretta analogia con quelle pattuite in caso d'incapacità lavorativa successiva ad una malattia. Nella presente causa, il rischio assicurato dev'essere considerato come accaduto il primo giorno dell'ospedalizzazione successiva alla malattia; la data anteriore in cui quest'ultima era apparsa non è decisiva. </span></p> <p class="R2"><span>(…).</span></p> <p class="R2"><span>Nel 2014 i primi due anni assicurativi erano terminati e a norma dell'art. 12 lett. d CGA, vale a dire a norma del contratto concluso tra le parti, la copertura delle malattie preesistenti era dovuta. Rimane che, come i giudici cantonali l'hanno sottolineato, le disposizioni delle parti che sono contrarie all'<span class="artref">art. 9 LCA </span>non hanno alcun valore. È quindi necessario chiarire se la malattia così riconosciuta dal ricorrente ha cagionato un'ospedalizzazione già prima della conclusione del contratto. In tale ipotesi il rischio si era verificato e non poteva più essere validamente assicurato. A questo scopo il Tribunale federale deve accogliere parzialmente il ricorso, annullare la sentenza impugnata e rinviare la causa al Tribunale cantonale delle assicurazioni affinché completi gli accertamenti di fatto e pronunci una nuova sentenza.” </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In data 25 ottobre 2017, con sentenza 4F_10/2017 il TF ha accolto la domanda di revisione della sentenza <span>4A_626/2016 del 22 marzo 2017, affermando:</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R2">"<span> </span>(…)</p> <p class="R2"><span>2</span><b><span>.</span></b><span>2.</span><span> Nella sentenza del 22 marzo 2017 dopo aver indicato che l'assicurato era stato degente dal 13 n</span><span>ovembre al 22 dicembre 2014 per una sindrome depressiva ricorrente, altri disturbi della personalità e forme miste, il Tribunale federale aveva precisato che il rischio assicurato non consiste nel manifestarsi della malattia, ma si realizza quando in seguito a quest'ultima vi è un'ospedalizzazione e ha quindi rinviato la causa all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti e verifichi se la malattia riconosciuta dal ricorrente abbia già cagionato un ricovero ospedaliero prima della conclusione del contratto. Sennonché, a giusta ragione, l'istante rileva che al consid. 2.9 primo cpv. il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha indicato che già in passato l'assicurato aveva vissuto periodi di umore deflesso che hanno portato nel 2006 a un ricovero presso la Clinica psichiatrica cantonale e nel 2007 presso un'altra clinica. Giova inoltre rilevare che nemmeno la controparte contesta che tali ricoveri concernevano la medesima malattia che aveva provocato la degenza del 2014 per la quale aveva chiesto la corresponsione delle prestazioni assicurative. Tali circostanze rilevanti, di cui il Tribunale federale non ha tenuto conto per una svista manifesta, rendono il rinvio della causa al Tribunale cantonale delle assicurazioni del tutto inutile, ragione per cui la domanda di revisione va accolta e la decisione impugnata annullata. </span></p> <p class="R2"><span> </span></p> <p class="R2"><span>3.</span><span> In seguito all'annullamento della decisione del 22 marzo 2017, occorre statuire nuovamente sul ricorso inoltrato dalla controparte, tenendo conto dei fatti che hanno giustificato la revisione. Considerando le degenze ospedaliere del 2006 e del 2007 si deve giungere alla conclusione che il rischio assicurato per cui il ricorrente aveva chiesto giudizialmente l'erogazione di prestazioni si era già realizzato prima della stipula del contratto di assicurazione. Per questo motivo esso non poteva più essere assicurato in ragione del divieto dell'assicurazione retroattiva sancito dall'art. 9 LCA. Questa norma prevede infatti che il contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui è stato concluso, il rischio era già scomparso o il sinistro era già accaduto. Poiché giusta l'art. 97 cpv. 1 LCA tale disposto di legge non può essere modificato mediante convenzione, appare irrilevante che il ricorrente sostenga, peraltro pure basandosi inammissibilmente su fatti che non sono accertati nella sentenza impugnata, che l'opponente lo avrebbe assicurato conoscendo tutte le sue sintomatologie e di avere inteso che, qualora queste si fossero nuovamente manifestate, sarebbero nondimeno state erogate prestazioni assicurative. A giusta ragione la Corte cantonale aveva quindi respinto la petizione.” </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal">Va pure citata la sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017, anch’essa successiva alla DTF<span> 142 III 671, dove l’Alta Corte ha rilevato:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2">"<span> </span>3.1. La Corte cantonale ha infine negato che il contratto fosse parzialmente nullo nel senso dell'art. 9 LCA, perché il rischio assicurato è la degenza ospedaliera dovuta ad una malattia o ad un infortunio e non la malattia o l'infortunio stessi. Essa ha constatato che il rischio assicurato non è mai sopraggiunto prima della conclusione del contratto, atteso che non vi è stato alcun ricovero antecedente la stipula. </p> <p class="R2"><span> </span></p> <p class="R2"><span>3.2.</span><span> La ricorrente richiama la <a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=1.1.2016&amp;to_date=31.12.2017&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=%229+LCA%22&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-21%3Ait&amp;number_of_ranks=0#page21"><span>DTF 127 III 21</span></a> e lamenta una violazione dell'art. 9 LCA, perché l'assicurato soffre di una patologia psichiatrica dal 1996 e ritiene quindi che al momento della conclusione del contratto nel 2007 il rischio assicurato si fosse già realizzato. </span></p> <p class="R2"><span> </span></p> <p class="R2"><span>3.3.</span><span> In concreto, come risulta anche dalla più recente giurisprudenza di questo Tribunale (<a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=1&amp;from_date=1.1.2016&amp;to_date=31.12.2017&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=%229+LCA%22&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-671%3Ait&amp;number_of_ranks=0#page671"><span>DTF 142 III 671</span></a> consid. 3.9; sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017 consid. 6) e contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, la Corte cantonale ha correttamente identificato il rischio assicurato (il sinistro), che non è costituito dalla malattia in sé, ma da una conseguente ospedalizzazione. Poiché i vincolanti accertamenti contenuti nella sentenza impugnata escludono un ricovero in una casa di cura anteriore alla stipula del contratto, la Corte cantonale non ha nemmeno violato l'art. 9 LCA, negando una parziale nullità del contratto di assicurazione.” </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Va poi segnalata la sentenza <span>4A_631/2016 del 21 aprile 2017, ossia </span>posteriore alla DTF<span> 142 III 671, ma anteriore alle </span>sentenze 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 e 4A_12/2016 del 23 maggio 2017, dove il TF, in un caso in cui era in discussione il pagamento di indennità giornaliere in caso di malattia, sulla base delle CGA applicabili, non ha ritenuto dati i requisiti per considerare già accaduto il rischio assicurato. </p> <p class="MsoNormal">Con sentenza 4A_397/2017 del 25 agosto 2017, il cui ricorso è stato dichiarato irricevibile, non essendo sufficientemente motivato, il TF non ha comunque censurato la decisione cantonale di ritenere il rischio assicurato già avvenuto in un caso dove erano state chieste indennità giornaliere per malattia (“<i>[…] </i><i><span>dass das Sozialversicherungsgericht die Klage mit der Begründung abwies, der Versicherungsvertrag sei mit Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit ab 11. </span></i><i><span>Januar 2013, aus welcher der Beschwerdeführer seine Ansprüche ableite, teilnichtig, weil insoweit ein Verstoss gegen das Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 VVG vorliege, nachdem das Gericht unter eingehender Würdigung der Aktenlage zum beweismässigen Schluss gekommen war, dass die gesundheitlichen Störungen, welche die Arbeitsunfähigkeit ab 11. Januar 2013 begründeten, bereits vor dem erstmaligen Einschluss des Beschwerdeführers in die Krankentaggeldversicherung ab dem 1. Oktober 2012 bestanden; dass der Beschwerdeführer dieses Beweisergebnis der Vorinstanz nicht in einer Weise in Frage stellt, die den vorstehend dargestellten Begründungsanforderungen genügen würde, sondern daran rein appellatorische Kritik übt, ohne dagegen rechtsgenügend substanziierte Sachverhaltsrügen, insbesondere Willkürrügen, zu erheben, auf die das Bundesgericht eintreten könnte; dass der Beschwerdeführer auch anderweitig nicht rechtsgenügend unter Bezugnahme auf die Erwägungen der Vorinstanz darlegt, welche Rechte diese mit dem darauf gestützten Entscheid inwiefern verletzt haben soll; […]</span></i><span>”). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><a id="idp381760"></a><span> </span>2.9. In concreto, il rischio assicurato (sinistro), non è costituito dalla malattia in sé, ma da una conseguente incapacità lavorativa (cfr. doc. 6 [polizza assicurativa] e art. __________ CGA [oggetto dell’assicurazione: {…} accorda la copertura assicurativa contro le conseguenze economiche dell’incapacità al lavoro a seguito di malattia {…}]; cfr. sentenza <span>4A_626/2016 del 22 marzo 2017, sentenza </span>4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 e sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14 gennaio 2019).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> È quindi necessario chiarire se le patologie di cui è stato affetto l’attore hanno cagionato un’incapacità lavorativa già prima della conclusione del contratto (cfr. sentenza <span>4A_626/2016 del 22 marzo 2017; sentenza </span>4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 e sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14 gennaio 2019).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Nel caso di specie l’attore, interpellato in merito dal TCA, ha affermato che quando era attivo come indipendente, ossia prima di iniziare l’attività per la società attrice, non aveva sottoscritto alcuna assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia (doc. XX). La DTF <span>142 III 767 non trova pertanto in ogni caso applicazione. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In secondo luogo va evidenziato che, per quanto concerne le patologie somatiche, il medico curante (cfr. anche pag. 18 della perizia del __________ del 19 luglio 2013, doc. 2), dr. med. __________, specialista FMH medicina generale, curante dell’interessato, il 27 febbraio 2019 ha rilevato di aver dichiarato l’attore inabile al lavoro al 75% dal 17 ottobre 2016 al 31 dicembre 2016 ed al 50% dal 1° gennaio 2017 (doc. XLI). Egli ha poi aggiunto che “<i>in seguito a questa mia certificazione la CV 1 aveva richiesto una valutazione peritale presso il Dr. __________, reumatologo, questi aveva confermato la mia inabilità al lavoro ed aveva proposto la chiusura definitiva dell’inabilità al lavoro dal 1.03.2017. Personalmente non avevo quindi più emesso ulteriori certificati di inabilità al lavoro</i>” (doc. XLI). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Il dr. med. __________ ha precisato che l’attore ha presentato dal 2014 </span><span>delle poliartralgie in particolare alle grosse articolazioni, come pure a livello dei piedi e caviglie, e dolori in sede inserzionali anche alle braccia (doc. XLI); per questo motivo si è sottoposto ad un consulto reumatologico presso la Clinica __________ di __________ dal dr. med. __________ che ha posto le diagnosi di polimioartralgie diffuse, osteoporosi manifesta e multifattoriale e di poliartrite psoriasica, motivo per cui è iniziato un trattamento a base di Enbrel (doc. XLI).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Il curante ha poi affermato che “<i>per questi motivi sopradescritti a partire dal 17 ottobre 2016 avevo dichiarato il paziente inabile al lavoro 75% per le patologie reumatiche infiammatorie ai 4 arti, in qualità di fisioterapista: avevo certificato un’inabilità del 75% fino al 31.12.2016 e un’inabilità al 50% dal 1.01.2017</i>” (doc. XLI, sottolineature del redattore).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Il dr. med. __________ ha inoltre evidenziato che “<i>per quanto concerne le precedenti inabilità al lavoro, queste erano pure dovute alla patologia reumatica infiammatoria, quando, come sopra descritto, al paziente era stata diagnosticata l’artrite psoriasica (Dr. __________ dal 2014); allora avevo certificato un’inabilità al lavoro all’80% dal 16.05.2014 al 15.06.2014 e 50% dal 16.06.2014 al 31.07.2014. Vi è stata un’ulteriore breve inabilità al lavoro sempre per la patologia reumatica infiammatoria nel 2015, ossia al 50% dal 10.10.2015 al 26.10.2015</i>” (doc. XLI, sottolineature del redattore).</span></p> <p class="R1"><span> Ne segue che </span>l’attore, dal lato somatico, è affetto da una patologia reumatica infiammatoria soggetta a ricadute che in passato ha portato in più occasioni ad una incapacità lavorativa. Egli non ha pertanto diritto ad indennità derivanti dall’incapacità lavorativa dovuta alla patologia reumatica infiammatoria poiché già intervenuta prima dell’inizio della copertura assicurativa in esame (<span>DTF 142 III 671; cfr. anche sentenza </span>4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14 gennaio 2019).</p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span><span>Per quanto concerne invece le patologie psichiatriche, l’attore è stato degente presso la Clinica __________ dal 18 ottobre al 2 novembre 2018 e </span><span>dal 7 novembre 2018 al 24 gennaio 2019 a causa di un disturbo della personalità emotivamente instabile: tipo borderline (ICD 10: F60.31) e di disturbi psichici e comportamentali dovuti all’uso di sostanze psicoattive multiple e all’uso di altre sostanze psicoattive: Sindrome da dipendenza (ICD 10: F19.2; doc. XXXVIII).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span><span>In precedenza, il dr. med. __________, FMH in psichiatria e psicoterapia, ha affermato che l’attore è stato incapace al lavoro al 50% dal 9 gennaio 2017 fino al 31 gennaio 2018, al 75% dal 1° febbraio 2018 al 1° marzo 2018 ed al 100% dal 2 marzo 2018 al 31 luglio 2018 (cfr. doc. V/2) a causa di un episodio depressivo grave con sintomi psicotici (delirio di persecuzione) (ICD -10: F 32.3).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Sempre relativamente al 2018 e circa le patologie psichiche, l’attore non ha prodotto ulteriori certificati medici contenenti altre diagnosi, ma solo attestati generici del dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che attesta una completa incapacità lavorativa dal 1° agosto 2018 (doc. XXI/1 e seguenti).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Dagli atti allegati dall’assicuratore alla risposta di causa emerge che la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, il 10 maggio 2000 aveva già diagnosticato, per quanto concerne gli aspetti psichici, un “<i>grave disturbo di personalità emotivamente instabile tipo borderline (F60.31) con sindrome depressiva ricorrente, sindrome da dipendenza da oppiacei, attualmente in sostituzione metadonica, stato dopo sindrome psicotica mista nel 1997</i>” e che ha attestato “<i>un’incapacità lavorativa al 100% dal 12.1.1998</i>” (doc. 2, pag. 14, sottolineatura del redattore), ossia per le diagnosi poste dalla Clinica __________ e dal dr. med. __________.</span></p> <p class="R1"><span> Anche i periti del __________ hanno certificato, il 19 luglio 2013, un’incapacità lavorativa per la medesima patologia attestata dalla Clinica __________ (doc. 2 pag. 23; cfr. anche pag. 26, 33 e 34).</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Ne segue che l’interessato è affetto da patologie psichiche soggette a ricadute e che in passato hanno portato in più occasioni e per periodi di tempo importanti, ad una incapacità lavorativa. Egli non ha pertanto diritto ad indennità derivanti dall’incapacità lavorativa dovuta alla patologia psichiatrica poiché già intervenuta prima dell’inizio della copertura assicurativa in esame (<span>DTF 142 III 671; cfr. anche sentenza </span>4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14 gennaio 2019).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <span>Del resto, proprio perché le patologie psichiatriche in passato avevano già causato più incapacità lavorative con continue ricadute, la circostanza che in futuro l’attore sarebbe stato ancora incapace al lavoro per la medesima malattia era praticamente certo e comunque probabile (cfr. doc. 2, pag. 28: “[…] <i>può presentare momenti depressivi acuti, di transitorio aggravamento con rapide fasi di ripresa seguiti da periodi normali che rientrano nel quadro di instabilità emotiva pervasiva tipico della personalità borderline</i>”). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In queste condizioni, relativamente alle patologie reumatiche infiammatorie e psichiche sopra descritte il contratto è parzialmente nullo ai sensi dell’art. 9 LCA e l’interessato non ha di conseguenza diritto a prestazioni per gli anni 2016, 2017 e 2018.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"> 2.10. Alla luce di quanto sopra occorre concludere che l’interessato non può vantare alcunché nel 2016 e 2017 a causa della mancanza di qualsiasi danno economico (consid. 2.7.) e, in ogni caso, dal 2016 al 2018 (compreso) a causa della circostanza che l’interessato era già stato incapace al lavoro, prima dell’inizio della validità contrattuale, per le medesime patologie che hanno comportato un’incapacità lavorativa in costanza di contratto (consid. 2.9.).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Ne segue che non occorre stabilire se a ragione l’assicuratore ha dichiarato decaduto il diritto dell’attore di ottenere prestazioni ai sensi dell’art. 39 LCA, dal 1° ottobre 2017, per non avere, secondo la convenuta, fornito nei termini assegnati, le informazioni richieste.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> 2.11. Alla luce di tutto quanto sopra esposto la petizione, nella misura in cui è ricevibile, va parzialmente accolta, nel senso che è accertato che il contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è parzialmente nullo ai sensi del considerando 2.9. Per il resto la petizione è respinta.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> Agli attori, rappresentati da un avvocato, vanno riconosciute ripetibili parziali.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato che:</p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>"<span> </span></span><span>(…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal">Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Per questi motivi</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>dichiara e pronuncia</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">1.<span> </span>La petizione, nella misura in cui è ricevibile, è <b>parzialmente accolta</b>.</p> <p class="MsoNormal">§ È accertato che il contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è parzialmente nullo ai sensi del considerando 2.9. Per il resto la petizione è respinta.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1">2.<span> </span>Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 verserà agli attori, in solido, fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.</p> <p class="MsoNormal">Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al <span>Tribunale federale, 1000 Losanna 14</span>, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. </p> <p class="MsoNormal">Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni </p> <p class="MsoNormal">Il vicepresidente Il segretario</p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal">giudice Raffaele Guffi Gianluca Menghetti</p> </div></body></html>