Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS180144-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 1. Februar 2019 in Sachen A._____ AG, Beschwerdeführerin, gegen B._____, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Anzeige nichtiger Betreibung / Betreibung Nr. … (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 11) Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Juli 2018 (CB180022) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Generalunternehmer-Werkvertrag vom 8. September 2004 übertrug die B._____ der A._____ AG mit Sitz in Zürich (damals A'._____ AG) die Erstellung des Wohn- und Geschäftshauses C._____ sowie den Umbau des D._____-hotels und des Hotels E._____ in F._____. Die Abnahme des Werks erfolgte am 2. Februar 2006. Die C._____ ging in das Eigentum von Stockwerkeigentümern über (Stockwerkeigentümergemeinschaft …) (act. 1 Rz. 5 f., act. 7 Rz. 4 f.). Mit Schreiben vom 19. August 2009 informierte die Bauherrin die Generalunter- nehmerin (und auch die Architekten) darüber, dass sich die Eigentümer einer be- nachbarten Liegenschaft beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden er- folgreich gegen die Erstellung einer Abluftanlage und einer Ausfahrtsrampe der Einstellhalle der C._____ gewehrt hätten (act. 1 Rz. 7; act. 7 Rz. 5). Es gelte nun, den Schaden wegen der Planungsfehler für die Bauherrin möglichst gering zu hal- ten und mit der Gemeinde und der Nachbarschaft eine befriedigende Lösung an- zustreben (act. 2/5). Die Generalunternehmerin erwiderte, sie werde, da es um einen Planungsfehler gehe, zu einer Streitbeilegung zwischen Bauherrschaft und Nachbarn keinen Beitrag leisten können (act. 2/6). Mit Schreiben vom 24. November 2010 stellten die Eigentümer der C._____ (Stockwerkeigentümer- gemeinschaft, Stockwerkeigentümer, Miteigentümergemeinschaft Autoeinstellhal- le, Miteigentümer) beim Kreispräsidenten Oberengadin (ohne Rechtsbegehren) ein Vermittlungsbegehren gegen die Parteien des vorliegenden Verfahrens betref- fend "Haftung für Rechts- und Sachmängel aus Kaufverträgen, Mängel aus Werk- verträgen und andere Ansprüche im Zusammenhang mit der Projektierung und Ueberbauung der Parzelle … (C._____) in F._____" (act. 10/3). Der Verlauf des Verfahrens ist nicht aktenkundig (vgl. dazu act. 20 Ziff. 1, act. 2/8). Das Verwal- tungsgericht hatte, wie einem Schreiben des Vertreters der Bauherrin an die Ge- neralunternehmerin vom 17. Juli 2012 zu entnehmen ist, in seinen Entscheiden - 3 - festgehalten, die Entlüftung der unterirdischen Autoeinstellhalle müsse durch Ka- mine bzw. Abluftkanäle über Dach erfolgen; bei der Rampe sei der Grenzabstand verletzt, weshalb die Gemeinde zu prüfen habe, ob eine Wiederherstellungsverfü- gung oder die Sanktionierung aufgrund einer gütlichen Einigung im Quartierplan- verfahren in Frage komme (act. 10/4; vgl. act. 2/8). 2. Im Dezember 2010 leitete die Bauherrin beim Betreibungsamt Zürich 11 gegen die Generalunternehmerin eine Betreibung ein für eine Forderung von 5 Mio. Franken zuzüglich 5 % Zins seit 1. Juli 2010. Als Forderungsgrund gab sie an: "Fehlerhafte Ausfahrtsrampe und Entlüftung der Tiefgarage, …, F._____". Ende November 2015 leitete sie für dieselbe Forderung eine zweite Betreibung ein. Die Angabe des Forderungsgrundes ergänzte sie mit dem Hinweis, die Betreibung diene auch der Unterbrechung der Verjährung. Die Generalunternehmerin erhob gegen beide Betreibungen Rechtsvorschlag (act. 2/7, 2/2, 6; act. 1 Rz. 10 ff.). Mit Eingabe vom 14. Februar 2018 beantragte die Generalunternehmerin beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Betrei- bungsämter die Feststellung der Nichtigkeit der zweiten Betreibung (Nr. … [rich- tig: …] , Zahlungsbefehl vom 27. November 2015) und die Anweisung an das Be- treibungsamt, die Betreibung Dritten nicht mehr mitzuteilen. Sie machte geltend, die Betreibung sei rechtsmissbräuchlich (act. 1 S. 2 und Rz. 18 ff.). Das Bezirksgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 27. Juli 2018 ab (act. 26). Mit Eingabe vom 8. August 2018 erhob die Generalunternehmerin beim Obergericht rechtzeitig Beschwerde (act. 27; vgl. act. 24/1). Sie beantragt die Aufhebung des Beschlusses und hält an den erstinstanzlichen Anträgen fest. Die Kammer zog die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens bei (act. 1–24). - 4 - II. 1. Das SchKG erlaubt die Einleitung eines Betreibungsverfahrens, ohne dass der Betreibende den Bestand seiner Forderung nachweisen muss. Ein Zahlungsbe- fehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht. Die Schwelle zum Rechtsmissbrauch ist nach der ständigen Recht- sprechung des Bundesgerichts erst dann überschritten, wenn mit der Betreibung offensichtlich Ziele verfolgt werden, die mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun haben. Nichtigkeit wegen Rechtsmissbrauchs kann etwa vorlie- gen, wenn bloss die Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll oder wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betrei- bung gesetzt wird. Da es weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zusteht, über die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu ent- scheiden, darf sich der Vorwurf des Betriebenen nicht darauf beschränken, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Solange der Betrei- bende mit der Betreibung tatsächlich die Einforderung eines von ihm behaupteten Anspruchs bezweckt, ist Rechtsmissbrauch weitgehend ausgeschlossen (BGer 5A_838/2016 vom 13. März 2017, Erw. 2.1 mit Hinweisen). 2. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, es stehe fest, dass zwischen den Parteien eine vertragliche Beziehung bestehe. Der Einwand der Generalunternehmerin, für allfällige Mängel der Tiefgarage nicht verantwortlich zu sein, sei materiell-rechtli- cher Natur und könne im Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden. Dass die Bauherrin offensichtlich mit schikanöser Absicht handle und mit der Betreibung Ziele verfolge, die mit der Zwangsvollstreckung nichts zu tun hätten, lasse sich aus den Umständen nicht schliessen (act. 26 Erw. 6.1). Dem Argument der Generalunternehmerin, die Bauherrin sei nicht auf ihr Angebot eingegangen, die Betreibung gegen eine Verjährungseinredeverzichtserklärung - 5 - zurückzuziehen, und habe schliesslich verlauten lassen, abwarten zu wollen, wie sich die Quartierplanung entwickle und wie weit die Generalunternehmerin der Stockwerkeigentümergemeinschaft … im Zusammenhang mit Mängeln am Dach entgegenkomme (act. 1 Rz. 13 f., 21 ff., 30), hielt die Vorinstanz entgegen, es lie- ge im Ermessen des Gläubigers, mit welcher gesetzlich vorgesehenen Massnah- me er die Verjährung unterbreche. Was die behauptete Verknüpfung der Betrei- bung mit der Mängelbehebung am Dach anbelange, so würde diese nichts daran ändern, dass es zulässig sei, zwecks Verjährungsunterbrechung eine Betreibung einzuleiten. Nur der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass der Verweis der Bauherrin auf ein Entgegenkommen der Generalunternehmerin beim Dach über ein halbes Jahr nach Einleitung der (zweiten) Betreibung erfolgt sei (act. 26 Erw. 6.2). Allein deswegen, weil sie die Bonität des Schuldners schmälere, sei ei- ne Betreibung schliesslich nicht rechtsmissbräuchlich (act. 26 Erw. 6.3). 3. 3.1. 3.1.1. Mit der vorliegenden Beschwerde wirft die Generalunternehmerin der Vor- instanz vor, unbeachtet gelassen zu haben, dass die Bauherrin ihre ausseror- dentlich hohe Forderung nicht ansatzweise plausibel gemacht habe. Sie habe pauschal "Schadenersatzansprüche", aber auch Ansprüche aus Konstruktions- und "planerischen" Fehlern, aus "Solidarität für die Behebungskosten" sowie aus der Verletzung von "Prüfungs- und Abmahnungspflichten" geltend gemacht. Sie habe sich darauf beschränkt, pauschal eine "Auswahlsendung" möglicher, rein theoretischer und sich teilweise widersprechender Haftungsgrundlagen zu liefern. Sie habe kein einziges Mal behauptet, dass die Generalunternehmerin tatsächlich ein mangelhaftes Werk abgeliefert, tatsächlich mangelhafte Pläne erstellt oder tatsächlich die Prüfung und Abmahnung von Plänen unterlassen habe. Das genü- ge zur Plausibilisierung der Forderung nicht. Die Fehlerhaftigkeit der Ausfahrts- rampe und der Entlüftung der Tiefgarage sei nicht auf Baumängel, sondern auf Planungsfehler zurückzuführen. Wie sich aus dem Werkvertrag ergebe, sei die Generalunternehmerin für die Planung nicht verantwortlich. Planprüfungs- und Abmahnungspflichten hätten nicht bestanden. Werkmängel (wie auch Planungs-- 6 - mängel) habe die Bauherrin nie gerügt. Ansprüche aus Werkmängeln beständen zudem vorerst ausschliesslich in einem Nachbesserungsanspruch, dessen Ver- jährung sich nicht durch Betreibung unterbrechen lasse. Schliesslich habe die Bauherrin dem substantiierten Einwand der Generalunternehmerin, ihre Haftung für Bau- und Planungsmängel und die Verletzung angeblicher Prüfungs- und Ab- mahnungspflichten sei ausgeschlossen, nichts entgegengesetzt. Sie habe eine Fantasieforderung in Betreibung gesetzt. Die Betreibung sei reine Schikane (act. 27 Rz. 8–12, 25). 3.1.2. Es stellt ein gewichtiges Indiz für die Missbräuchlichkeit einer Betreibung dar, wenn der Gläubiger die in Betreibung gesetzte Forderung nicht im Ansatz zu plausibilisieren vermag und deren Bestand daher ausgeschlossen erscheint. In- soweit kann die Frage nach dem Bestand einer Forderung im Rahmen der Prü- fung der Missbräuchlichkeit einer Betreibung nicht ausgeblendet werden (Engler, Die nichtige Betreibung, in ZZZ 2016 S. 44 Ziff. VII/B/2 mit Hinw.; OGer PS150061 vom 20. Mai 2015, Erw. 3.4). Die Bestreitung der Forderung durch den Schuldner führt aber, wenn sie vom Gläubiger nicht entkräftet wird, nicht zwin- gend zur Nichtigkeit der Betreibung; eine Betreibung ist nur in Ausnahmefällen aufgrund offenbaren Rechtsmissbrauchs nichtig (vgl. Engler, a.a.O., Ziff. VII/B/2 am Ende). Der Vorwurf der Generalunternehmerin, die Bauherrin habe die Betreibungsforde- rung nicht ansatzweise plausibel gemacht, ist nicht berechtigt. Zwischen den Par- teien besteht, wie die Vorinstanz zurecht festgehalten hat, ein Generalunterneh- mer-Werkvertrag und die Generalunternehmerin räumt ein, dass die Ausfahrts- rampe und die Entlüftung – Teile des von ihr erstellten Bauwerks – nicht den ein- schlägigen baurechtlichen Normen entsprechen mögen (act. 1 Rz. 20). Damit ist eine Forderung der Bauherrin gegen die Generalunternehmerin nachvollziehbar. Die Frage, ob der Werkvertrag als Grundlage für eine Haftung der Generalunter- nehmerin ausgeschlossen werden kann, zumal keine Anhaltspunkte für Bau- oder Ausführungsfehler bestehen, ist von den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehör- den nicht zu prüfen. Anlass zur Annahme, die Bauherrin habe die Betreibung aus sachfremden Gründen eingeleitet, besteht nicht. Namentlich ist der Umstand, - 7 - dass die Bauherrin sich nicht bereit erklärte, die Betreibung gegen eine Verjäh- rungseinredeverzichtserklärung zurückzuziehen, und dabei auch noch auf Mängel am Dach hinwies (vgl. act. 27 Ziff. 19 S. 8 unten), kein genügendes Indiz. Kein genügendes Indiz ist auch der Umstand, dass die Bauherrin seit der Abnahme des Werks am 2. Februar 2006 nicht aufgezeigt habe, inwiefern die Generalun- ternehmerin den Werkvertrag tatsächlich verletzt haben solle (act. 27 Rz. 20 f.). Die Generalunternehmerin hebt hervor, dass die Bauherrin auch den Forderungs- betrag nicht ansatzweise plausibilisiere, was ihr angesichts dessen ausseror- dentlicher Höhe oblegen hätte (act. 27 Ziff. 7, 11). Die Bauherrin macht geltend, es sei noch offen, wie die baurechtswidrigen Elemente der Einstellhalle neu ge- staltet werden sollten. Es hänge vom Quartierplan ab, der noch nicht existiere. Die Kosten könnten deshalb nicht angegeben werden. Unbekannt sei auch, wel- che Ansprüche die Werkeigentümer ihr gegenüber allenfalls stellten (act. 17 Ziff. II/A/5 S. 3, act. 7 Ziff. II/A/9 S. 5). Das hindert die Bauherrin grundsätzlich nicht offenzulegen, wie sie auf den in Betreibung gesetzten Betrag von 5 Mio. Franken gekommen ist. Der Betrag muss aber in Relation zur Bedeutung der der Forderung zugrunde liegenden Mängel gesehen werden, welche die Generalun- ternehmerin nicht herunterspielt. Es versteht sich, dass die Bauherrin die Betrei- bungsforderung in der gegebenen Situation so hoch ansetzte, dass ein allfälliger Anspruch auch im schlimmsten Fall gedeckt wäre. Unter den gegebenen Um- ständen lässt deshalb die mangelnde Substantiierung der Forderungshöhe den Schluss auf eine rechtsmissbräuchliche Einleitung der Betreibung nicht zu. Ein Motiv für schikanöses Verhalten ist schliesslich auch nicht ersichtlich. 3.2. Die Generalunternehmerin macht geltend, wenn die Betreibung nicht zur Verfol- gung sachfremder Ziele eingeleitet worden wäre, sei jedenfalls das Festhalten an der Betreibung bzw. die nachträgliche Weigerung, die Betreibung zurückzuziehen, rechtsmissbräuchlich. Die Bauherrin habe in der Generalunternehmerin die Er- wartung geweckt, die Betreibung gegen Abgabe einer Verjährungseinredever- zichtserklärung zurückzuziehen, diese Erwartung aber enttäuscht, indem sie den Rückzug nachträglich von einer (erst noch sachfremden) Bedingung, einem Ent-- 8 - gegenkommen beim Dach, abhängig gemacht habe (act. 27 Ziff. 19, 25). Die Ar- gumentation ist von vornherein unbehelflich. Eine Verpflichtung der Bauherrin, die Betreibung zurückzuziehen, hätte nicht deren Nichtigkeit zur Folge. Zudem fiele der Entscheid über eine solche Verpflichtung nicht in die Zuständigkeit der Auf- sichtsbehörde über die Betreibungsämter. Der von der Generalunternehmerin an- gerufene BGE 140 III 481 (act. 27 Ziff. 15) ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig. Es geht darin um die Missbräuchlichkeit eines Betreibungsbegehrens wegen widersprüchlichen Verhaltens des Gläubigers mit der Folge der (anfängli- chen) Nichtigkeit der Betreibung, nicht um einen Anspruch auf Rückzug einer Be- treibung. 3.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde unbegründet und deshalb abzuweisen ist. Der Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Betreibung Dritten nicht mehr mitzuteilen, teilt das Schicksal des Antrages auf Nichtiger- klärung der Betreibung. Ein Gesuch im Sinne des am 1. Januar 2019 in Kraft ge- tretenen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG wäre beim Betreibungsamt zu stellen. Das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Behörden ist grundsätzlich kosten- los (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG); Prozessent- schädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 62 GebV SchKG). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 27 samt Beilagenverzeichnis, unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betrei- bungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein. - 9 - 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: