Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB110008- O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Dr. H.A. Müller sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi Urteil vom 2. November 2011 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ betreffend Forderung (Kautionierung) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, vom 2. Februar 2011 (CG100122) - 2 - Erwägungen: I. 1. Am 12. Juli 2010 machte der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) vor Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, einen Forderungsprozess anhängig, mit welchem er im Hauptpunkt die Bezahlung von Fr. 1'587'817.33 nebst Zins bean- tragte. (Urk. 7/1). Mit Einreichung der Klageantwort vom 19. Oktober 2010 bean- tragte die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte), der Kläger sei für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung im Verfahren vor Vorinstanz zu kautionieren (Urk. 7/10 N 12). Mit Beschluss vom 2. Februar 2011 setzte die Vo- rinstanz dem Kläger gestützt auf § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH eine Frist von 20 Tagen zur Leistung einer Prozesskaution von Fr. 86'000.– an, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde (Urk. 2 S. 8, Dispositiv-Ziffer 1). 3. Gegen den Beschluss vom 2. Februar 2011 erhob der Kläger am 7. März 2011 fristgerecht Rekurs (recte: Beschwerde, vgl. hierzu nachstehende Ziffer II. 2.3) mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "Ziff. 1 und 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, Proz. - Nr. CG100122 vom 2. Februar 2011 seien vollumfänglich aufzuheben und es sei damit von der Auferlegung einer Prozesskaution in der Höhe von CHF 86'000.– zu Lasten des Rekur- renten (recte: Beschwerdeführers) vol lumfänglich abzusehen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin (recte: B e- schwerdegegnerin)." 4. Mit Eingabe vom 4. April 2011 erstattete die Beklagte und Beschwerdegeg- nerin (fortan Beklagte) innert Frist die Beschwerdeantwort mit folgenden Anträgen (Urk. 9 S. 2): "Es sei auf den 'Rekurs' (Beschwerde) vom 7. März 2011 nicht einzutreten; eventualiter sei der 'Rekurs' (Beschwerde) vom 7. März 2011 vollumfänglich abzuweisen und es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 2. Februar 2011 zu bes tätigen; subeventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die V o- rinstanz zurückzuweisen; - 3 - alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 %) zulasten des Klägers und Beschwerdeführers." [Prozessual:] "Es sei der Kläger und Beschwerdeführer zu verpflichten, für das Beschwerdeverfahren ei- nen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu bezahlen und der Beklagten und Beschwerdegegnerin Sicherheit für die Parteientschädigung in angemess e- ner, vom Gericht festzusetzender Höhe zu leisten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 %) zulasten des Klägers und Beschwerdeführers." II. 1.1 Das Rechtsmittelverfahren steht unter der Herrschaft der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272; Art. 405 Abs. 1 ZPO). 1.2 In Bezug auf das Verfahren vor Vorinstanz gilt es zu berücksichtigen, dass dieses vor Inkrafttreten der ZPO eingeleitet wurde, sodass bis zu dessen Ab- schluss das bisherige Verfahrensrecht gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). 1.3 Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (Art. 327 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue An- träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 1.4 Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. 2.1 Zu ihrem Nichteintretensantrag bringt die Beklagte in ihrer Beschwerdeant- wort vor, der Kläger habe zum einen die Beschwerdefrist verpasst und zum ande- ren das falsche Rechtsmittel ergriffen. Des Weiteren sei das vom Kläger erhobe- ne Rechtsmittel unbeachtlich, da seine diesbezügliche Eingabe als querulatorisch und rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sei (Urk. 9 S. 9 ff.). - 4 - 2.2. Wie eingangs erwähnt, gilt für das Verfahren vor Vorinstanz das bisherige Verfahrensrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO), mithin die zürcherische Prozessordnung (ZPO/ZH) sowie das zürcherische Gerichtverfassungsgesetz (GVG/ZH). Das an- wendbare Verfahrensrecht gilt bis zum Abschluss des Verfahrens bzw. eines Ver- fahrensabschnittes, ergo bis zur Mitteilung respektive Eröffnung eines Entschei- des. Vorliegend handelt es sich beim Entscheid über die Auferlegung einer Pro- zesskaution (§ 73 ff. ZPO/ZH) um einen prozessleitenden Entscheid in Zivilsa- chen. Diese werden den Parteien in jedem Falle schriftlich mitgeteilt (vgl. § 185 GVG/ZH). Kann ein Entscheid einer Partei nicht zugestellt werden, so ist die Zu- stellung zu wiederholen, es sei denn, der Adressat hat die Zustellung schuldhaft verhindert (§ 187 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 179 Abs. 1 GVG/ZH). Die Argumentation der Beklagten, wonach für die Zustellung des diesem Verfah- ren zugrunde liegenden vorinstanzlichen Entscheides die neue Schweizerische ZPO gilt und die Rechtsmittelfrist bereits mit dem Ablauf der Abholfrist des ersten durch die Vorinstanz vorgenommenen Zustellversuchs beginnt (Urk. 9 S. 9), schlägt demnach fehl. Eine schuldhafte Verhinderung der ersten Zustellung macht die Beklagte vorliegend nicht geltend. Sodann erweist sich die Vornahme einer zweiten Zustellung durch die Vorinstanz als korrekt. Daraus resultiert, dass der vorinstanzliche Entscheid dem Kläger mit dessen Entgegennahme am 24. Februar 2011 eröffnet wurde. Erst Letzteres vermag die Rechtsmittelfrist aus- zulösen. Hieraus ergibt sich, dass die Eingabe des Klägers vom 7. März 2011 und deren gleichentags erfolgte Übergabe an die Schweizerische Post innerhalb von zehn Tagen und damit, wie aufzuzeigen sein wird, rechtzeitig erfolgte (vgl. §§ 191 ff. GVG/ZH). 2.3 Das neurechtlich zulässige Rechtmittel ist die Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO. Der Kläger hat mit seinem Rekurs somit nicht das zutref- fende Rechtsmittel erhoben, weshalb sich die Frage stellt, ob das unzutreffende Rechtsmittel als das zulässige (andere) Rechtsmittel entgegen genommen wer- den kann. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass das Obergericht die mittlerweile konstante Praxis verfolgt, dass unrichtig bezeichnete Rechtsmittel ohne Weiteres mit dem - 5 - richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen Regeln behandelt werden (OGer ZH PF110004 vom 9. März 2011, E. 5.2 am Ende, zu finden via www.gerichte-zh.ch / Entscheide). Die Beklagte verneint jedoch das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Kon- version. Mit Hinweis auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 135 III 374 E. 1.2.2) bringt sie vor, die unrichtige Rechtsmittelbelehrung vermöge per se nicht für eine Konversion sprechen, gelte es doch zu berücksichtigen, dass die Beklagte anwaltlich vertreten sei, womit eine Auseinandersetzung mit dem einschlägigen Prozessrecht durch die Rechtsvertretung zu erwarten sei (Urk. 9 S. 11). Unbestritten ist, dass die Rechtmittelbelehrung im vorinstanzlichen Entscheid falsch ist. Die von der Beklagten angerufene Rechtsprechung erweist sich als ei n- schlägig. Gemäss dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Pro- zesspartei den Vertrauensschutz in eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung nur dann beanspruchen, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können, kann sich nicht auf eine mangelhafte Eröffnung berufen, wobei allerdings nur eine grobe prozessuale Un- sorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwalts eine unrichtige Rechtsmittelbe- lehrung aufzuwiegen vermag. Wann der Prozesspartei, die sich auf eine unrichti- ge Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach ihren Rechtskenntnissen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2). Unter der Berücksichtigung, dass für das Verfahren vor Vorinstanz das altrechtliche Verfahrensrecht und für das Rechtsmittelverfahren das neurechtliche anwendbar ist sowie angesichts der im Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung durch den Kläger sehr jungen Praxis zur eid- genössischen Zivilprozessordnung kann dem Kläger - wenn auch anwaltlich ver- treten - eine als grob zu wertende Unsorgfalt nicht vorgeworfen werden. Die Beklagte bringt sodann selbst vor, dass eine Konversion insofern unschädlich sei, als dass die Rechtsmittelfristen des altrechtlichen Rekurses und der neurecht- lichen Beschwerde zufällig übereinstimmen würden (Urk. 9 S. 11). Es ist darauf - 6 - hinzuweisen, dass sich im Übrigen angesichts der Rechtsmittelbelehrung der Vo- rinstanz ansonst die Frage der Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist gestellt hätte. Weiter führt die Beklagte aus, dass vorliegend die Rechte der Beklagten durch ei- ne Konversion erheblich beeinträchtigt würden. Der Kläger habe nicht nur einfach das falsche Etikett gewählt, auch inhaltlich würde seine Eingabe nicht den gesetz- lichen Vorgaben einer Beschwerdeschrift entsprechen. Währenddem die Stel- lungnahme des Klägers zur Frage der Kautionierung anlässlich der Replik gerade einmal knapp dreieinhalb Zeilen umfasst habe, habe sich die Beklagte nunmehr mit einer fast zwanzigseitigen Rechtsschrift und einer ebenso grossen Menge an neuen (unzulässigen) Behauptungen bzw. neuen (unzulässigen) Beweismitteln auseinanderzusetzen. Sie sehe sich damit gezwungen, innert einer sehr kurz be- messenen Frist von nur zehn Tagen eine umfassende Stellungnahme abzugeben, die weit über das hinausgehe, was in einem Beschwerdeverfahren normalerweise zu erwarten wäre (Urk. 9 S. 11). Wie die Beklagte selbst ausführt, sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO) und demnach im Rechtsmittelverfahren unbeachtlich. Nach altem Recht waren auch im Rechtsmittelverfahren noch Noven in sehr beschränktem Umfang zulässig (§ 278 i. V. mit § 267 Abs. 1 i.V. mit § 115 ZPO/ZH). Die neu- rechtliche Beschwerde geht folglich weniger weit als der altrechtliche Rekurs. Im Beschwerdeverfahren besteht demzufolge nur eine beschränkte Stellungnahme- pflicht. Indem die Beklagte offenbar erkannt hat, sich in einem Beschwerdeverfah- ren zu befinden, hätte sie nur auf die zulässigen Rügen Stellung nehmen müssen, anstatt zur Beschwerdeschrift des Klägers umfassend Stellung zu nehmen. Über- dies kann eine Beschwer im Nachhinein ohnehin nicht mehr geltend gemacht werden (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Der erforderliche Streitwert von mindestens Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist ohne Weiteres als gegeben zu betrachten (vgl. nachstehende Ziff. 3.1). - 7 - Insgesamt erscheint aus dem Gesagten auch in der vorliegenden Konstellation eine Konversion als zulässig und gerechtfertigt. 2.4 Die Beklagte bringt vor, dass, wer zuerst behaupte (aber nicht beweise), er sei mittellos und könne für die Prozesskosten nicht aufkommen, um dann im nächsten Atemzug geltend zu machen, er verfüge über Vermögenswerte in nahe- zu Millionenhöhe, handle krass rechtsmissbräuchlich. Deshalb sei das vom Kläger erhobene Rechtsmittel als querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingabe im Sinne von Art. 132 Abs. 3 ZPO nicht zu beachten (Urk. 9 S. 12). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dem Kläger dahingehend zuzustimmen, dass - wie von ihm in der vorinstanzlichen Replik ausgeführt - es einen Unterschied macht, ob bei einem Schuldner im Wege der Zwangsvollstreckung keine Befriedigung zu er- langen ist, oder ob jemand nicht in der Lage ist, aus flüssigen Mitteln einen Pro- zess zu finanzieren (Urk. 7/18 S. 3). Die klägerische Eingabe ist deshalb weder als querulatorisch noch als rechts- missbräuchlich im Sinne von Art. 132 Abs. 3 ZPO zu qualifizieren. 3.1 Der Kläger beanstandet mit seiner Beschwerde die ihm durch die Vorinstanz auferlegte Verpflichtung zur Leistung einer Prozesskaution unter Berufung auf § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH. Die Vorinstanz habe in ihren Erwägungen zu dieser Bestim- mung festgehalten, dass bezüglich des Klägers ein Fall der durch § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH geregelten "sonstigen Zahlungsunfähigkeit" vorliege, welche das Gericht zur Auferlegung einer Prozesskaution berechtige. Der auf dieser Schlussfolge- rung beruhende Entscheid der Vorinstanz sei falsch. Eine Zahlungsunfähigkeit des Klägers im Sinne der besagten Bestimmung sei nicht gegeben (Urk. 1 S. 3 ff.). Damit rügt der Kläger sinngemäss eine unrichtige Rechtsanwendung der Vo- rinstanz. Diese Rüge ist im Beschwerdeverfahren uneingeschränkt zulässig (Art. 320 lit. a ZPO). 3.2 Eine Partei, welche als Kläger auftritt, hat für die Gerichtskosten und die Parteientschädigung u.a. dann eine Kaution zu leisten, wenn auf sie (...) Verlust- scheine oder Pfandausfallscheine bestehen oder wenn sie sonst als zahlungsun-- 8 - fähig erscheint (§ 73 Ziff. 3 ZPO/ZH). Umstritten ist vorliegend die Anwendbarkeit der Generalklausel der sonstigen Zahlungsunfähigkeit. 3.3.1 Der Kläger hält mit Hinweis auf die lang andauernde, ununterbrochene und unwidersprochene Praxis der Zürcher Gerichte und insbesondere des Oberge- richts und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich dafür, dass in restriktiver Auslegung der Generalklausel die sonstige Zahlungsunfähigkeit einer Partei nur dann vorliege, wenn sie sich aus betreibungsrechtlichen Akten ergebe (Urk. 1 S. 4 mit Verweis auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilpro- zessordnung, 3. Auflage, § 73 N 30, S. 318 mit Verweis auf ZR 84 Nr. 65). 3.3.2 Die Vorinstanz will die besagte Generalklausel indessen - gerade im Lichte der eidgenössischen Zivilprozessordnung - in einem weiteren Sinn verstanden wissen. Diese sehe einen Kostenvorschuss für die mutmasslichen Gerichtskosten nun für jeden Fall, also bedingungslos (Art. 98 ZPO), sowie eine Sicherheit für die Parteientschädigung dann, wenn diese erheblich gefährdet erscheine (Art. 98 Abs. 1 lit. d ZPO), vor (Urk. 2 S. 4 E. 2.2). Die Beklagte stellt sich auf den Stand- punkt, dass es die Generalklausel der sonstigen Zahlungsunfähigkeit wohl auszu- legen gelte, zum einen sich aber die Erwägungen und die diesbezügliche Ausle- gung der Vorinstanz als richtig erwiesen und zum anderen keine Gründe vorlä- gen, weshalb vom klaren Wortlaut von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH abgewichen werden sollte. Aus dem Wortlaut könnten keine Einschränkungen hinsichtlich des Nach- weises der Zahlungsunfähigkeit abgeleitet werden (Urk. 9 S. 16 ff.) 3.3.3 Zutreffend ist, dass die umstrittene Generalklausel der sonstigen Zahlungs- unfähigkeit einer Auslegung bedarf. Vorab gilt es jedoch darauf hinzuweisen, dass sich eine Auslegung mit Blick auf die eidgenössische Zivilprozessordnung als nicht richtig erweist. Die Beachtung der neurechtlichen Regelung der prozessua- len Sicherheitsleistungen im altrechtlichen Verfahren würde eine ungerechtfertigte Vorwirkung des neuen Rechts bewirken. Wie bereits erwähnt, gilt für das Verfah- ren vor Vorinstanz das bisherige, mithin das zürcherische Verfahrensrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Es ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass beim Willen des Gesetzgebers in Bezug auf die prozessualen Sicherheitsleistungen die neurecht- lichen Bestimmungen anzuwenden, er dies in Übergangsbestimmungen so gere-- 9 - gelt hätte (Urk. 1 S. 6). Indem der Gesetzgeber dies unterlassen hat, nicht aber die Regelung von Übergangsbestimmungen als solche, hat er unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass für all diejenigen Verfahren, auf die das alte Recht anwendbar ist, das neue Recht noch keine Wirkung zeitigt, auch nicht durch ent- sprechende Auslegung. 3.3.4 Ist eine Gesetzesbestimmung auszulegen, so kommt nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung dem Gesetzeswortlaut - und damit dem sogenannten grammatikalischen Element - eine besondere Bedeutung zu. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet daher ihr Wortlaut. Ist der Text jedoch nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss unter der Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite gesucht werden. Abzustel- len ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck so- wie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zu- kommt. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Aus- legungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben al- lenfalls unklarem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berück- sichtigen (vgl. dazu BGE 135 II 416 ff. sowie BGE 133 III 265 je mit zahlreichen weiteren Verweisen). 3.3.5.1 Das Kassationsgericht hat in einem Entscheid vom 27. August 1979 fest- gehalten, dass der in § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH enthaltene Zusatz "oder wenn sie sonst als zahlungsunfähig erscheint" nur diejenigen Fälle betreffe, in welchen sich die Zahlungsunfähigkeit aus betreibungsrechtlichen Akten ergebe. Eine vom Betrei- bungsrecht unabhängige Generalklausel habe der Gesetzgeber nicht erlassen wollen (vgl. SJZ 77 [1981] Nr. 33 [S. 199, Erw. 2]). Diese restriktive Auslegung von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH wurde seither in konstanter Rechtsprechung bestätigt (vgl. etwa ZR 84 Nr. 65; ZR 85 Nr. 64; ZR 91/92 Nr. 33; Kass.-Nr. 89/103 i.S. N., Entscheid vom 28.6.1989, Erw. II.2.b.; Kass.-Nr. 93/353 i.S. H., Entscheid vom 29.11.1993, Erw. II.2; Kass.-Nr. 95/176 i.S. S., Entscheid vom 4.9.1995, Erw. II.3) und wird auch von der Lehre befürwortet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 zu § 73 ZPO/ZH). Sie entsprach sodann auch der Praxis des Bundesgerichtes zu - 10 - Art. 150 Abs. 2 OG (vgl. BGE 111 II 206 [Erw. 1]). Es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, von dieser Praxis Abstand zu nehmen. 3.3.5.2 Es mag sein, dass der Anwendungsbereich von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH bzw. dessen Einschränkung präziser hätten umschrieben werden können. Angesichts des Umstandes, dass in § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH zunächst von Verlust- und Pfandaus- fallscheinen die Rede ist, spricht der Wortlaut des Zusatzes ("oder sonst als zah- lungsunfähig erscheint") aber keineswegs eindeutig für die Annahme einer vom Betreibungsrecht losgelösten Generalklausel. Vielmehr lässt sich der Wortlaut ebenso dahingehend interpretieren, dass mit dieser Formulierung die übrigen be- treibungsrechtlichen Tatbestände, welche auf eine Zahlungsunfähigkeit hinweisen würden, abgedeckt werden sollen. Somit vermag eine semantische Auslegung von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH für sich alleine keine Praxisänderung zu rechtfertigen. 3.3.6 Den Materialien lässt sich zwar nicht entnehmen, welche Motive bei der Er- gänzung von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH verfolgt wurden. Es kann jedoch davon ausge- gangen werden, dass Sträuli und Messmer, welche Mitglieder der damaligen Ex- pertenkommission waren, in ihrem ZPO/ZH-Kommentar die Meinung dieser Kommission wiedergegeben haben. Wenn sie in ihrem Kommentar festgehalten haben, dieser Zusatz betreffe vor allem zwei betreibungsrechtliche Tatbestände, welche bis anhin zu Schwierigkeiten geführt hätten (Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1976, N 18 zu § 73 ZPO/ZH), so erscheint es unwahrscheinlich, dass mit dem Zusatz eine vom Betreibungsrecht losgelöste Generalklausel geschaffen werden sollte. In der zweiten Auflage ihres Kommentars haben Sträuli/Messmer unter Verweis auf den erwähnten Kassati- onsgerichtsentscheid sodann ausdrücklich festgehalten, die Zahlungsunfähigkeit gemäss § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH müsse sich aus betreibungsrechtlichen Akten erge- ben (Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2.A., Zürich 1982, N 18 zu § 73 ZPO/ZH). Wenn die beiden Autoren der Ansicht gewe- sen wären, das Kassationsgericht habe ihre Ausführungen in der Erstauflage missverstanden, hätten sie dies an dieser Stelle wohl zum Ausdruck gegeben. Unter dem Aspekt einer historischen Auslegung erscheint ein Abwei chen von der bisherigen Rechtsprechung somit nicht angebracht. - 11 - 3.3.7 Die Kautionspflicht gemäss § 73 Ziff. 4 ZPO/ZH (offenstehende Schulden gegenüber Gerichten und Verwaltungsbehörden) setzt keine betreibungsrechtli- chen Handlungen voraus, sondern wird bereits bejaht, wenn die Kosten nicht bin- nen der in der Rechnung gesetzten Frist bezahlt wurden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 31 zu § 73 ZPO/ZH). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, eine Zahlungsunfähigkeit gemäss Ziff. 3 dieser Bestimmung liege - unabhängig von betreibungsrechtlichen Akten - bereits bei Bestehen offenstehender Rechnungen vor. Mit Blick auf die Gesetzessystematik erscheint eine Änderung der Rechtspre- chung somit ebenfalls nicht angebracht. 3.3.8 Es ist zusammenfassend festzuhalten, dass die vom Obergericht vertretene Ansicht, wonach sich die Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH aus be- treibungsrechtlichen Akten ergeben muss, der langjährigen Praxis des Kassati- onsgerichtes entspricht und an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist. 4.1 Hinsichtlich der finanziellen Situation des Klägers hielt die Vorinstanz fest, dass er ohne Arbeitsstelle und Einkommen dastehe, jedoch familiäre Unterhalts- pflichten aufweise. Über liquides Vermögen verfüge er gemäss eigenen Aussagen nicht. Eine beträchtliche Abfindungssumme habe er kürzlich in die Rentenvorsor- ge einbezahlt bzw. in die Sanierung des Eigenheims in C._____ gesteckt. Der Kläger bezeichne sich deshalb auch selbst als mittellos. Stelle man die finanzielle Situation des Klägers den aufgrund des beträchtlichen Streitwerts in der Höhe von Fr. 2'009'817.– resultierenden Verfahrenskosten von zumindest Fr. 86'000.– ge- genüber, sei der Kläger ohne weiteres als zahlungsunfähig zu bezeichnen. Es er- scheine als ausgeschlossen, dass er, der sich selbst als mittellos bezeichne, bei allfälligem Unterliegen die entsprechenden Kosten zahlen könne und wolle. Eine Lohnpfändung würde von vornherein mangels Arbeitsstelle entfallen. Ersparnisse würden nur noch in Form der nicht pfändbaren gebunden Vorsorge oder als Im- mobilieneigentum in C._____ vorliegen. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Kläger damit Teile seines Vermögens angesichts der ihm drohenden Schadener- satzklagen in Milliardenhöhe vor der Zwangsvollstreckung in Sicherheit bringen wolle: Dies gelte insbesondere für die gebundene Rentenvorsorge, die ohne Wei- teres der Zwangsvollstreckung entzogen bleiben würde. Andererseits sei der Klä-- 12 - ger aber nach wie vor jeden Nachweis schuldig geblieben, dass das von ihm be- wohnte Einfamilienhaus, in dessen Sanierung er viel Geld investiert haben wolle, immer noch in seinem Eigentum stehe. Es wäre ihm aber ohnehin ein Leichtes, dieses zu entäussern oder sogar mittels Schenkung auf eine Drittperson zu über- tragen. Damit würde die Zwangsvollstreckung im Ausland illusorisch bzw. sehr er- schwert, zumal bei der Verwertung noch zahlreiche andere Gläubiger, namentlich die Schadenersatzkläger, Forderungen anmelden könnten. Die Eintreibung der Gerichtskosten und der Prozessentschädigung erscheine daher - nicht zuletzt aufgrund der Vorkehrungen des Klägers - erheblich gefährdet. Stelle man diese aufwendigen Eintreibebemühungen, die die Gerichtskasse und die Beklagte im Ausland vornehmen müssten, dem Umstand gegenüber, dass der Kläger - z.B. mittels einer Erhöhung der Hypothek - die ihn allenfalls treffenden Kosten sicher- stellen könnte, müsse das Pendel zugunsten ersterer ausfallen: Die Sicherstel- lung von Gerichtskosten und Prozessentschädigung sei dem in der Schweiz Rechtschutz suchenden Kläger eher zuzumuten als der Gerichtskasse und der Beklagten die Durchsetzung ihrer allfälligen Ansprüche in einer aussichtslosen Zwangsvollstreckung. Der Kläger sei daher gesamthaft betrachtet als zahlungsun- fähig im Sinne von § 73 ZIff. 3 ZPO/ZH zu bezeichnen und es sei ihm deshalb ei- ne Prozesskaution (...) aufzuerlegen (Urk. 2 S. 4 ff. E. 3.1 und 3.2) Die Beklagte hielt sich in ihrer Beschwerdeantwort im Wesentlichen an die Ausführunge der Vorinstanz (Urk. 9 S. 29). 4.2 Eine Kautionierung vermag die Beklagte möglicherweise vor Aufwand be- wahren, welcher ihr vom Kläger nicht entschädigt werden könnte. Wollte man dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten möglichst weit nachkommen, müsste man den Kläger folglich nicht nur bei bestehender (betreibungsrechtlich ausge- wiesener), sondern auch bei drohender künftiger Zahlungsunfähigkeit oder gar generell kautionieren. Nach dem bisherigen zürcherischen Prozessrecht wird der Schutz des Beklagten (bzw. des Staates) vor solchen Kosten aber gerade nicht in jedem Fall über das Interesse des Klägers auf unbeschwerten Zugang zum Ge- richt gestellt. Soweit die Vorinstanz und die Beklagte die Ansicht vertreten, eine teleologische Auslegung von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH verlange die Kautionierung auch bei drohender künftiger Zahlungsunfähigkeit, verkennen sie, dass der Gesetzge-- 13 - ber mit dem abschliessenden Katalog von Kautionstatbeständen eine Interes- sensabwägung vorgenommen hat. Vor diesem Hintergrund ist an der Auffassung, wonach ein hypothetischer künftiger Zustand keine Kautionspflicht zu begründen vermag (vgl. SJZ 77 [1981] Nr. 33 [S. 200, Erw. 4], festzuhalten. 5.1 Die Beklagte bringt des Weiteren vor, dass ein Nachweis der Zahlungsunfä- higkeit allein gestützt auf betreibungsrechtliche Akten bei im Ausland wohnhaften Schuldnern von vornherein ausgeschlossen wäre, weil ein dem schweizerischen Zwangsvollstreckungsrecht entsprechendes Instrumentarium in der Regel im Aus- land fehle. Dies würde Sinn und Zweck von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH diametral wider- sprechen und zu einer unhaltbaren Inländerdiskriminierung führen (Urk . 9 S. 18). 5.2 Der Beklagten ist insoweit zuzustimmen, als dass der Nachweis der Zah- lungsunfähigkeit bei alleinigem Abstellen auf betreibungsrechtliche Akten bei ei- nem im Ausland wohnhaften Schuldner verunmöglicht würde, wenn es im Aus- land bzw. im Wohnsitzland eines allenfalls Kautionspflichtigen kein Äquivalent zum Schweizer Zwangsvollstreckungsrecht gibt. Von daher gilt es für den Nach- weis der Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH dem schweizeri- schen Zwangsvollstreckungsrecht analoge Akten zuzulassen. 5.3 Wie die Beklagte in ihrer Beschwerdeantwort ausführt, kennt auch das Wohnsitzland des Klägers, C._____, ein Zwangsvollstreckungsrecht (vgl. Urk. 9 S. 21d und S. 31). In C._____ ist die Zwangsvollstreckung in kodifizierter Form in den Art. … des … [Gesetz von C._____] geregelt. Es ist davon auszugehen, dass eine erfolglose Zwangsvollstreckung auch in C._____ mit einem Entscheid hoheit- licher Natur endet, wie dies hierorts der Fall ist. Im Unterschied zur Schweiz kennt C._____ allerdings kein Insolvenzregister öffentlich-rechtlicher Natur. Die Einho- lung eines auf dem Zwangsvollstreckungsrecht beruhenden Insolvenzregisteraus- zuges ist von daher nicht möglich. Die Tatsache, dass es in C._____ an einem In- solvenzregister mangelt, hat aber mitunter begünstigt, dass Insolvenzregister von zahlreichen Unternehmen privater Natur geführt werden. Forderungseintreibende Inkassounternehmen insbesondere erteilen auch Wirtschaftsauskünfte und be- treiben diesbezügliche Nachforschungen (vgl. bspw. http://[Internetadresse].com, besucht am 5. Oktober 2011). Inwiefern letztlich aber ausländische Akten als ana-- 14 - log zu den inländischen betreibungsrechtlichen Akten zu beurteilen sind, kann vorliegend offen bleiben, da gar keine solche im Recht liegen. Was den Hinweis der Beklagten auf die gegen den Kläger gerichteten Zwangsvollstreckungsmass- nahmen in den Jahren 2005/2006 und die diesbezüglich von ihr bestrittenen Schuldentilgungsvereinbarung anbelangt (Urk. 9 S. 21 und S. 31), ist darauf hin- zuweisen, dass als massgebend die Verhältnisse im Zeitpunkt zu betrachten sind, in welchem über die Kautionsauflage entschieden wird (ZR 28 Nr. 169, 40 Nr. 128). 6. Bereits in der Klageantwort vor Vorinstanz brachte die Beklagte zu ihrem prozessualen Antrag auf Kautionierung mit Hinweis auf die Klageschrift des Klä- gers und sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vor, die Anerkennung der Mittellosigkeit durch den Kläger müsse der durch Urkunden bewiesenen Zah- lungsunfähigkeit gleichgestellt werden (Urk. 7/10 S. 8). Die Ansicht der Bekl agten würde im Ergebnis bedeuten, dass eine klägerische Partei, die innerhalb eines Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege begehrt und diesbezüglich unterliegt, generell zu kautionieren wäre. Das zürcherische Prozessrecht kennt keine solche Vorschusspflicht, sondern enthält in § 73 Ziff. 1- 7 ZPO/ZH einen abschliessenden Katalog der Kautionstatbestände (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 73 ZPO). Die Auffassung der Beklagten würde der Schaffung eines neuen Kautions- grundes gleichkommen, was aber dem Gesetzgeber zu überlassen ist. Die Be- klagte vermag mit ihrem Vorbringen deshalb nicht durchdringen. 7. Resultierend aus voranstehenden Erwägungen sowie in Nachachtung der gebotenen restriktiven Auslegung des Kautionsgrundes der "sonstigen Zahlungs- unfähigkeit" rechtfertigt es sich nicht, die Klägerin als zahlungsunfähig im Sinne von § 73 Ziffer 3 ZPO zu bezeichnen. Im Ergebnis ist die Beschwerde gutzuheis- sen und der Beschluss des Bezirkgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 2. Februar 2011 betreffend Kautionierung (Dispositiv -Ziffern 1 und 2) aufzuheben. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erweisen sich die weiteren Anträge der Beklagten auf Leistung eines Kostenvorschusses im Sinne von Art. 98 ZPO sowie einer Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. b und d ZPO als obsolet. - 15 - 9. Ausgangsgemäss wird die sich mit dem angefochtenen Beschluss identifi- zierende und unterliegende Beklagte für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten sind in Anwendung Art. 96 ZPO i.V. mit den §§ 4 Abs. 1 und 9 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 8. September 2010 auf Fr. 4'100.– festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen. Die Beklagte ist in Anwendung Art. 96 ZPO i.V. mit mit den §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 überdies zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zu bezahlen. Mangels eines entspre- chenden Antrages ist für die obsiegende Partei keine Mehrwertsteuer zu entschä- digen (ZR 108/2009 Nr. 6 S. 18 ff.). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, vom 2. Februar 2011 ersatzlos aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'100.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer- legt. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-- 16 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 2. November 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Dr. R. Klopfer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. Ch. Büchi versandt am: mc