Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO Décision du 7 octobre 2024 en l’affaire enquête 32-0278 selon l’art. 27 LCart concernant Blocking Patent relative à un abus d’une entreprise en position dominante selon l’art. 7 LCart Parties 1. Novartis AG , Lichtstrasse 35, 4056 Bâle, 2. Novartis Pharma AG , Lichtstrasse 35, 4056 Bâle, représentées par Schellenberg Wittmer AG / Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, 8021 Zurich Composition Laura Melusine Baudenbacher (Présidente), Igor Letina (Vice-président), Danièle Wüthrich-Meyer (Vice- présidente), Florence Bettschart-Narbel, Pranvera Këllezi, Gerd Mühlheußer, Mauro Nicoli, Martin Rufer 2 Table des matières A Procédure ................................................................................................................... 3 A.1 Objet de l’enquête ........................................................................................................ 3 A.2 Destinataires de l’enquête ........................................................................................... 3 A.3 Déroulement de la procédure ....................................................................................... 3 B État de fait .................................................................................................................. 4 B.1 Le psoriasis ................................................................................................................. 4 B.1.1 La maladie .............................................................................................................. 4 B.1.2 Le traitement ........................................................................................................... 5 B.2 Entreprises impliquées et produits concernés .............................................................. 6 B.3 Reproches formulés à l’encontre de Novartis par Lilly .................................................. 6 C Considérants .............................................................................................................. 7 C.1 Champ d’application .................................................................................................... 7 C.1.1 Champ d’application personnel ............................................................................... 7 C.1.2 Champ d’application matériel .................................................................................. 7 C.1.3 Champ d’application territorial ................................................................................. 7 C.1.4 Champ d’application temporel ................................................................................. 8 C.2 Compétence de la Commission de la concurrence ...................................................... 8 C.3 Parties ......................................................................................................................... 8 C.4 Prescriptions réservées ............................................................................................... 9 C.5 Pratiques illicites d’une entreprise en position dominante .......................................... 10 C.5.1 Position dominante ................................................................................................ 10 C.5.1.1 Marché pertinent ................................................................................................... 10 C.5.1.1.1 Partenaires potentiels de l’échange ................................................................... 11 C.5.1.1.2 Marché de produits pertinent ............................................................................. 11 C.5.1.1.3 Marché géographique pertinent ......................................................................... 13 C.5.1.1.4 Résultat intermédiaire ........................................................................................ 13 C.5.2 Pratiques illicites ................................................................................................... 14 C.5.2.1 Introduction ........................................................................................................... 14 C.5.2.2 Limitation de la production, des débouchés ou du développement technique (art. 7 al. 2 let. e LCart) .................................................................................................... 16 C.5.2.2.1 Le brevet EP 084 et la chronologie des événements ......................................... 16 C.5.2.2.2 Appréciation du comportement de Novartis ....................................................... 18 (i) Freedom to operate ............................................................................................... 18 (ii) Actions en violation du brevet EP 084 ................................................................... 19 C.5.2.3 Résultat ................................................................................................................. 20 D Documents saisis et données électroniques dupliquées ..................................... 21 E Frais .......................................................................................................................... 21 F Résultat .................................................................................................................... 21 G Dispositif .................................................................................................................. 23 3 A Procédure A.1 Objet de l’enquête 1. La présente enquête fait suite à une dénonciatio n déposée par Eli Lilly and Company (précisément par Eli Lilly [Suisse] SA, ci-après pour les deux Lilly ou la dénonciatrice) à l’en- contre de Novartis AG et de Novartis Pharma AG (ci-après ensemble Novartis, lorsque la ré- férence à une entreprise en particulier n’est pas nécessaire) en raison d’un abus de position dominante. Elle vise à déterminer si Novartis a acq uis et utilisé abusivement un brevet d’in- vention de façon à faire interdire la vente d’un mé dicament concurrent contre le psoriasis au moyen d’actions fondées sur le droit des brevets. U n tel abus pourrait constituer un cas de brevet de blocage et violer l’art. 7 al. 2 let. e LCart 1. A.2 Destinataires de l’enquête 2. L’enquête a été ouverte à l’encontre des entrepr ises suivantes : Novartis AG : entreprise domiciliée à Bâle, il s’agit de la mais on-mère de Novartis Pharma AG. Novartis AG était partie dans le cadre d e la procédure d’opposition au brevet EP 2 784 084 devant l’Office européen des brevets (cf. N 17). Novartis Pharma AG : entreprise domiciliée à Bâle, il s’agit de l’entreprise qui a acquis le portefeuille de brevets auprès de l’entreprise Genentech Inc. (ci-après Genentech ; cf. N 17). 3. Les deux entreprises appartiennent au groupe pha rmaceutique suisse Novartis. A.3 Déroulement de la procédure 4. Le 6 décembre 2021, Lilly a fait parvenir au Sec rétariat de la Commission de la concur- rence (ci-après Secrétariat) le résumé du projet de plainte qui devait être déposé par devant les autorités européennes de la concurrence dans les jours qui suivaient. 5. Le 21 décembre 2021, Lilly a déposé un projet de dénonciation à l’intention des autorités suisses de la concurrence, de même qu’une requête d e mesures provisionnelles. Figurait parmi les annexes le projet de dénonciation du 7 décembre 2021 déposé devant les autorités européennes de la concurrence. Le 14 janvier 2022, Lilly a complété sa dénonciation par l’en- voi d’une annexe supplémentaire. 6. Le 16 février 2022, Lilly a déposé le projet rév isé de dénonciation envoyé le 14 fé- vrier 2022 aux autorités européennes de la concurrence. Le 15 mars 2022, Lilly a complété sa dénonciation par l’envoi d’une annexe supplémentaire. 7. Le 13 mai 2022, Lilly a déposé une version actua lisée de son projet de dénonciation du 21 décembre 2021, assorti d’une requête de mesures provisionnelles. Le 5 septembre 2022, Lilly a complété son projet de dénonciation par l’envoi de deux annexes supplémentaires. 8. Le 12 septembre 2022, le Secrétariat a ouvert un e enquête, d’entente avec un membre de la Présidence de la Commission de la concurrence (ci-après COMCO), à l’encontre de Novartis AG et Novartis Pharma AG. Cette procédure a été ouverte en coopération avec la 1 Loi fédérale du 6.10.1995 sur les cartels et autr es restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart ; RS 251). 4 Commission européenne en se fondant sur l’accord bilatéral2 entre la Suisse et l’Union euro- péenne. Sur la base du mandat de perquisition délivré le 12 septembre 2022 par le Président de la COMCO en charge à l’époque, le Secrétariat a mené les 13 et 14 septembre 2022 une perquisition dans les locaux de Novartis, à Bâle. L’ouverture de l’enquête a été communiquée à Novartis à cette occasion. Au cours de la perquisition et dans les semaines qui ont suivi, le Secrétariat a procédé à neuf auditions de témoins et à deux auditions de parties. 9. Le 13 septembre 2022, le Secrétariat a fait parv enir à Roche Holding AG (ci-après Roche) un questionnaire portant sur la vente du portefeuille de brevets par l’entreprise Genen- tech, laquelle fait partie de son groupe de sociétés (cf. N 64). 10. Le 19 septembre 2022, Lilly a fait parvenir au Secrétariat la version définitive de sa dé- nonciation, datée du 16 septembre 2022, de même qu’ une requête de mesures provision- nelles. 11. Le 11 octobre 2022, l’ouverture de l’enquête a été publiée dans la Feuille fédérale et dans la Feuille officielle suisse du commerce. Par courrier daté du 21 octobre 2021 (sic !), Lilly a déposé une demande de pouvoir participer à la pro cédure en tant que partie. Suite à un accord intervenu entre Novartis et Lilly le 27 octo bre 2022, Lilly a informé le Secrétariat par courrier du 2 novembre 2022 qu’elle retirait sa dem ande de participation à la procédure, de même qu’elle retirait tant sa dénonciation définitive du 16 septembre 2022 que sa requête de mesures provisionnelles. 12. Le 11 juillet 2024, le Secrétariat a envoyé son projet de décision aux parties. Ces der- nières ont pris position par courrier du 12 septembre 2024. Le 7 octobre 2024, la COMCO a rendu la présente décision. B État de fait B.1 Le psoriasis B.1.1 La maladie 13. Le psoriasis est une maladie chronique auto-imm une, inflammatoire et non contagieuse qui affecte la peau, le cuir chevelu ou les ongles. Il concerne l’ensemble du corps et se mani- feste en général sous forme de plaques rouges prése ntant une peau épaissie et rugueuse. Cette maladie touche entre 3 et 7% de la population en Europe et 1 à 3% de la population mondiale. Environ 15% des personnes atteintes de ps oriasis souffrent également d’une in- flammation douloureuse des articulations nommée arthrite psoriasique. Le psoriasis peut être soigné au moyen de traitements topiques (traitement s externes et locaux comme crèmes, pommades etc.), de traitements par photothérapie (utilisation de lumière artificielle ultraviolette UVA et UVB), de traitements systémiques non biologiques (substances actives d’origine chi- mique) ou encore de traitements systémiques biologiques (substances actives d’origine biolo- gique, fabriqués par la biotechnologie). Les traitements systémiques peuvent être pris par voie orale ou par injection sous-cutanée. 3 2 Accord du 17.5.2013 entre la Confédération suisse et l’Union européenne concernant la coopéra- tion en matière d’application de leurs droits de la concurrence (RS 0.251.268.1). 3 Hôpitaux Universitaires Genève, Le Psoriasis - De s réponses à vos questions, <www.hug.ch/sites/interhug/files/documents/psoriasis.pdf> (10.7.24). 5 B.1.2 Le traitement 14. Selon Lilly, sur la base d’une ancienne classif ication, il est possible de faire une distinc- tion entre les cas légers et les cas moyens à graves de psoriasis. Une nouvelle classification datant de 2020 distingue entre les patients qui n’ont besoin que d’une thérapie topique et les patients qui ont recours à un traitement systémique. En se fondant sur le « Psoriasis Area and Severity Index », le degré de gravité du psoriasis est classé en fonction de la région corporelle touchée et de l’intensité des symptômes et va de 0 (aucun symptôme) à maximum 72 (symp- tômes les plus graves). 15 à 20% des patients souffriraient de symptômes graves nécessitant une prise en charge spéciale. 4 15. Les traitements topiques sont utilisés en génér al afin de soigner les cas légers de la maladie. Pour les cas de gravité modérée à sévère, les thérapies systémiques sont en principe nécessaires. Ces dernières n’amènent toutefois souvent pas à une rémission durable et ont des effets secondaires notables, ce qui limite leur utilité. 5 16. Au cours des dernières années, de nouvelles pré parations biopharmaceutiques ont amélioré le traitement des patients, notamment ceux concernés par des cas moyens à graves de psoriasis. Selon Lilly, ces préparations biopharmaceutiques se divisent en trois groupes 6 : a. Les inhibiteurs de TNF-a : médicaments de premiè re génération La TNF-a est une cytokine, soit une protéine jouant le rôle de signal envoyant des infor- mations entre des cellules du système immunitaire. La TNF-a favorise la réaction inflam- matoire et elle est impliquée dans la survenance de maladies auto-immunes comme le psoriasis. Les inhibiteurs de TNF-a ont été autorisés pour la première fois à la moitié des années 2000 pour le traitement du psoriasis (p. ex. Humira ®, Remicade ®, Enbrel®, Cimzia ®). Les principes actifs peuvent toutefois avoir des effets contre-productifs dans la mesure où ils ont un effet régulateur sur le système immunitaire. En outre, ils ont une série d’effets secondaires. Des études comparatives démontrent une efficacité limitée de la plupart des inhibiteurs de TNF-a par rapport aux nouveaux médicaments biolo- giques. b. Les inhibiteurs d’IL-17 : médicaments de deuxièm e génération Les médicaments de deuxième génération sont des inhibiteurs d’IL-17 responsable de façon déterminante pour la réaction auto-immune. En 2015, le Cosentyx ® de Novartis, avec la substance active Secukinumab et en 2016, le Taltz® de Lilly, avec sa substance active Ixekinumab , ont été les premiers inhibiteurs d’IL-17 sur le marché européen. Peu après, le médicament Kyntheum ® de Leo Pharma, avec la substance active Brodalu- mab , a reçu l’autorisation de l’Agence européenne des médicaments. Il n’est toutefois pas autorisé en Suisse. Le Bimzelx ® de UCB est en revanche autorisé en Suisse depuis 2022. Enfin, Merck développe également un médicament, avec la substance active So- nelokimab , mais qui se trouve encore en phase de développeme nt. Les médicaments de deuxième génération se démarquent par rapport à ceux de première génération par des effets secondaires plus faibles et dans l’ensem ble une efficacité significativement plus élevée. c. Les inhibiteurs d’IL-23 : médicaments de troisiè me génération Les médicaments de troisième génération entravent l ’IL-23, qui est responsable de la production d’IL-17. Le premier médicament inhibiteur d’IL-23 pour le traitement du pso- riasis est arrivé sur le marché en 2009, déjà avant les inhibiteurs d’IL-17. Il s’agit du 4 […]. 5 […]. 6 […]. 6 Stelara ®, lequel est significativement moins efficace que les médicaments récemment arrivés sur le marché entre 2017 et 2019, qui sont le Tremfya ®, l’Ilumetri® et le Skyrizi®. Des études comparatives indiquent que le Tremfya ® et le Skyrizi® ont des performances semblables au Cosentyx ® et au Taltz ®. B.2 Entreprises impliquées et produits concernés 17. Novartis est un groupe pharmaceutique actif int ernationalement, avec siège à Bâle. Font notamment partie du groupe les entreprises Novartis AG et Novartis Pharma AG, ayant toutes deux leur siège à Bâle. Novartis AG était partie à la procédure d’opposition devant l’Office européen des brevets (cf. N 65 ss). Elle est la société mère de Novartis Pharma AG, laquelle est la propriétaire du portfolio de brevets acquis auprès de Genentech. Novartis dis- tribue sous le nom de Cosentyx ® la substance active Secukinumab , destinée à traiter les cas de psoriasis. Cette substance est autorisée en Suisse et dans toute l’Europe depuis 2015. 18. Eli Lilly est un groupe pharmaceutique actif in ternationalement, avec siège principal aux USA. Il est présent en Suisse par le biais de sa filiale Eli Lilly (Suisse) SA, avec siège à Vernier. C’est cette dernière qui a formellement déposé la dénonciation, retirée depuis lors (cf. N 4 ss). Lilly distribue sous le nom de Taltz ® la substance active Ixekizumab , destinée à traiter les cas de psoriasis. Cette substance active est autorisée en Suisse et dans toute l’Europe depuis 2016. 19. Tant le Cosentyx ® que le Taltz ® sont des inhibiteurs d’Interleukine, soit des prépara- tions biopharmaceutiques qui sont autorisées pour le traitement du psoriasis. Ils neutralisent les activités pro-inflammatoires de la protéine Interleukine IL-17 et bloquent ainsi des réac- tions auto-immunitaires extrêmes. Selon la dénonciatrice, ils seraient significativement plus efficaces pour traiter les formes modérées à sévères de psoriasis que les précédentes pré- parations (cf. N 16). 20. Genentech est une entreprise de biotechnologies avec siège aux USA. Elle appartient au groupe Roche depuis 2009. B.3 Reproches formulés à l’encontre de Novartis par Lilly 21. Novartis aurait acquis le 23 avril 2020 un port efeuille de brevets et de demandes de brevets auprès de l’entreprise Genentech, portefeui lle contenant notamment le brevet euro- péen EP 2 784 084 (ci-après EP 084, cf. N 64 ss). Novartis aurait par la suite utilisé ce brevet dans le but de sauvegarder les parts de marché élevées de son médicament phare, le Cosen- tyx ®. Ce médicament, introduit en 2015 sur le marché suisse et européen, aurait été le premier bloqueur d’IL-17 de deuxième génération et aurait ainsi obtenu une part de marché de 100%. Le Taltz ®, introduit en 2016, aurait fait perdre des parts de marché à Novartis. Toutefois, comme premier médicament de deuxième génération introduit sur le marché, Cosentyx ® re- présenterait toujours l’un des plus importants pour Novartis avec un chiffre d’affaires annuel de 3,9 milliards USD. 7 22. Novartis aurait acquis le portefeuille de breve ts auprès de Genentech quatre ans avant l’expiration du brevet EP 084, uniquement dans le but de l’utiliser juridiquement afin de bloquer le médicament concurrent de Lilly. Pour atteindre cet objectif, Novartis aurait débuté une cam- pagne agressive de procédures judiciaires dans différents pays européens. Elle aurait déposé des actions visant à interdire la distribution du Taltz ® en Allemagne, Autriche, Italie et Suisse. Dans les trois derniers cas, les demandes étaient assorties de requêtes de mesures provision- nelles. Novartis aurait également intenté une procédure en Irlande, unique lieu de production 7 […]. 7 du Taltz ® au monde, visant une interruption globale de la production. En sus de ces actions, Novartis aurait également multiplié les requêtes de certificats complémentaires de protection. Le comportement de Novartis aurait été aux antipode s de sa précédente position, défendue durant des années, qui consistait à s’opposer au même brevet alors qu’il était détenu par Ge- nentech, arguant de son absence de validité. Lilly relève en outre qu’afin d’obtenir la liberté d’exploitation pour le Cosentyx ®, l’acquisition d’une licence aurait suffi. 8 C Considérants C.1 Champ d’application C.1.1 Champ d’application personnel 23. La LCart s’applique sur le plan personnel aux e ntreprises de droit privé ou de droit public (art. 2 al. 1 LCart). Cette notion comprend toute entreprise engagée dans le processus écono- mique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1 bis LCart). La loi sur les cartels suit ainsi une appr oche économique : les faits économiques doivent être appréhendés d'un point de vue économique et indépendamment de leur structure juridique. 9 24. En l’espèce, le groupe Novartis, dont font nota mment partie Novartis AG et Novartis Pharma AG, est une entreprise au sens de l’art. 2 al. 1 LCart. La LCart est ainsi applicable sur le plan personnel. C.1.2 Champ d’application matériel 25. Sur le plan matériel, la LCart s’applique aux e ntreprises qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart). 26. La question de savoir si une entreprise use de sa puissance sur le marché au sens d’un abus de position dominante (art. 4 al. 2 LCart) 10 est une question qui fait l’objet de cette pro- cédure. Comme il sera démontré plus loin (cf. N 38 ss), le comportement analysé tombe dans le champ d’application de la LCart. C.1.3 Champ d’application territorial 27. Sur le plan territorial, la LCart est applicabl e aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger (principe des effets ; art. 2 al. 2 LCart). Comme mentionné ci-dessus, Novartis a intenté une a ction en Suisse à l’encontre de Lilly suite à son acquisition du brevet EP 084 dans le but allégué d’interdire la distribution du Taltz ® en Suisse. Ce cas entre dès lors dans le champ d’application territorial de la LCart. 8 […]. 9 TAF, B-2977/2007 du 27.4.2010 consid. 4.1, Publigroupe ; RETO HEIZMANN /MICHAEL MAYER , in : DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kie ner/Schaller/Schraner/Spühler (éd.), 2018, art. 2 N 7 et les références citées ; VINCENT MARTENET /P IERRE -ALAIN KILLIAS , in : Commentaire Ro- mand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (éd.), 2 e éd. 2012, art. 2 N 21 s. 10 Cf. DPC RPW 2001/2, 268 N 79, Watt/Migros – EEF ; Message du 23.11.1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, FF 1995, 472; JÜRG BORER , Orell Füssli Kommentar Wettbewerbsrecht, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (éd.), 1997, Art. 2 N 14. 8 C.1.4 Champ d’application temporel 28. La LCart s'applique aux états de fait qui se so nt produits pendant sa période d’applica- tion. D'un point de vue temporel, les règles matéri elles actuelles de la LCart sont en vigueur depuis le 1er juillet 1996. En l’espèce, ce cas entre dans le champ d’application temporel de la LCart. C.2 Compétence de la Commission de la concurrence 29. La compétence des autorités de la concurrence e st déterminée par l'art. 18 al. 3 1 re phrase LCart et les dispositions du règlement interne de la COMCO 11 . Selon cette disposition, la COMCO prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément attribuées à un autre organe ou au Secrétariat. 30. En l'espèce, il s’agit de clôturer une enquête selon l’art. 27 LCart au moyen d’une déci- sion. Selon l’art. 30 al. 1 LCart, la COMCO décide sur proposition du Secrétariat sur les me- sures à prendre ou sur l’approbation d’un accord amiable. Étant donné qu'aucun autre organe de la COMCO n'est compétent en l'espèce (par exemple selon l'art. 19 al. 1 3 e phrase LCart ou les art. 19 s. ou 27 ss R-COMCO), c'est la compétence générale de décision qui est perti- nente. En l'espèce, c'est donc la COMCO qui est compétente. C.3 Parties 31. Le sujet de droit au sens du droit des cartels est l’« entreprise » au sens de l'art. 2 al. 1bis LCart, c'est-à-dire une unité économique indépendamment de sa forme juridique ou de son organisation (cf. N 23). Cette « entrepri se » n'a aucune personnalité juridique au sens du droit de la procédure administrative, 12 qui s'applique en principe dans le cadre d'une enquête en matière de droit des cartels (art. 39 LC art). Le titulaire des droits (p. ex. droit de consulter le dossier selon l'art. 26 PA) et des obligations (p. ex. obligation de collaborer selon l'art. 13 PA) est bien plutôt la « partie » au sens de l'art. 6 PA. Il en résulte que, dans une procédure de droit des cartels, l'entreprise au sens de la LCart en tant que destinataire matériel de la norme et la partie à la procédure, respectivement le destinataire d'une décision peuvent diverger.13 32. La qualité de partie au sens de l’art. 6 PA rev ient en premier lieu aux personnes dont la décision est amenée à régler les droits ou devoirs au sens de l’art. 5 PA. Ces personnes sont désignées comme étant les destinataires matériels de la décision. 14 33. Étant donné qu’une décision de droit administra tif ne peut pas régler directement les droits et obligations de l’« entreprise » au sens du droit des cartels (cf. N 31), sont en pratique qualifiées de destinataires matériels de la décision pour chaque entreprise les personnes qui 11 Règlement interne de la Commission de la concurre nce du 15.6.2015 (Règlement interne COMCO, RI-COMCO ; RS 251.1). 12 DIKE KG-H EIZMANN /M AYER (n. 9), art. 2 N 19 et 34 et les références citées. 13 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 7.2.2, DCC ; DPC 2021/3, 691 N 31, Obligation de rensei- gner ; DPC 2020/3a, 1096 N 1128, Bauleistungen See-Gaster ; MARC AMSTUTZ /RAMIN SILVAN GOHARI , in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (éd.), 2e éd. 2021, art. 2 N 121. 14 TF, 9C_918/2009 du 24.12.2009 consid. 4.3.1 ; TAF , B-5130/2019 du 9.8.2021 consid. 7.1, Bau- leistungen Graubünden/Schlub ; TAF, B-807/2012 du 25.6.2018 consid. 11.4.1, Wettbewerbsabre- den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Erne ; TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 consid. 119 s., DCC ; TAF, B-2977/2007 du 27.4.2007 consid. 4.5, Publigroupe . 9 en étaient responsables au moment de l’infraction e xaminée. 15 En fait notamment partie la personne (habituellement la société) dont la conformité du comportement au droit de la con- currence est concrètement examinée (société agissant de manière opérationnelle), ainsi que son éventuelle société mère ou la société mère du g roupe. 16 Une société détenant actuelle- ment l’entreprise en cause, mais qui ne la détenait pas à l’époque de l’infraction examinée, peut également, à certaines conditions, être destinataire des mesures de la COMCO. 17 34. Au vu de ce qui précède, il convient d’accorder la qualité de partie au sens de l’art. 6 PA aux entreprises suivantes : Novartis AG (maison-mèr e) et Novartis Pharma AG (titulaire du portefeuille de brevets acquis de Genentech). C.4 Prescriptions réservées 35. La LCart réserve les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence cer- tains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique, ou encore celles qui chargent c ertaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (art. 3 al. 1 LCart). La LCart n’est pas non plus applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les r estrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la LCart (art. 3 al. 2 LCart). 36. La pratique et la jurisprudence considèrent que l’art. 3 al. 2 LCart doit être interprété de façon restrictive, ce qui implique une application large et sans restriction de la loi sur les car- tels. 18 L'utilisation des droits de propriété intellectuelle a toujours des effets sur la concurrence, mais ceux-ci ne découlent pratiquement jamais exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. La propriété intellectuelle doit être traitée de la même manière que la propriété matérielle en ce qui concerne la possibilité d’examen par le droit des cartels. L’art. 3 al. 2 LCart ne doit donc pas être compris comme une réserve d’application. Il s’agit plutôt de garantir, au moyen de cet article, que les objectifs du droit de la propriété intellectuelle ne soient pas né- gligés lors d’un examen matériel. Une interprétatio n restrictive de l’art. 3 al. 2 LCart permet donc de protéger contre les abus, afin d’éviter que les droits de propriété intellectuelle ne soient utilisés à des fins purement restrictives de la con currence en s’écartant de leur objectif propre. 19 37. Il découle de ce qui précède que la LCart est a pplicable à l’état de fait retenu et que les reproches formulés à l’encontre de Novartis (cf. N 21 s.) doivent faire l’objet d’un examen matériel afin de déterminer s’ils constituent un abus. 15 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 7.1 et les r éférences citées, DCC ; DPC 2020/3a, 1096 N 1129, Bauleistungen See-Gaster ; DPC 2019/1, 116 N 212, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013. 16 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 7.1 et 7.2.6 et les références citées, DCC ; DPC 2004/2, 421 N 67, Swisscom ADSL . 17 TAF, B-5130/2019 du 9.8.2021 consid. 7 ss, Bauleistungen Graubünden/Schlub ; DPC 2020/3a, 1099 N 1143 ss, Bauleistungen See-Gaster ; DPC 2020/4a, 1835 N 561 ss, Bauleistungen Grau- bünden. 18 TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 consid. 81 ss, cons id. 528 ss, Sanktionsverfügung – DCC ; BSK KG-HILTY (n.13), Art. 3 al. 2 N 21 ss ; DIKE KG-WEBER (n. 9), Art. 3 N 44 ss. 19 TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 consid. 81 ss et le s références citées, DCC . 10 C.5 Pratiques illicites d’une entreprise en positio n dominante 38. Les entreprises en position dominante se compor tent de façon illicite lorsque, en abusant de leur position sur le marché, elles entravent l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires comm erciaux (art. 7 al. 1 LCart). Des pra- tiques réputées illicites sont mentionnées à titre exemplatif à l’art. 7 al. 2 LCart, mais il doit être examiné au cas par cas si une pratique selon l’art. 7 al. 2 LCart constitue une entrave, respec- tivement un désavantage au sens de l’art. 7 al. 1 LCart. 20 39. Dans un premier temps, il convient de détermine r la position dont Novartis dispose sur le marché relevant. Si Novartis doit être qualifiée d'entreprise en position dominante, il con- viendra ensuite d'évaluer, dans un deuxième temps, s'il existe une pratique illicite au sens de l'art. 7 LCart. C.5.1 Position dominante 40. Par entreprises dominant le marché, on entend u ne ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d’offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indé- pendante par rapport aux autres participants au mar ché (concurrents, fournisseurs ou ache- teurs) (art. 4 al. 2 LCart). Novartis ne sera pas en mesure de se comporter de manière essen- tiellement indépendante des autres acteurs du march é si elle est confrontée à une concurrence actuelle et/ou potentielle suffisamment forte ou si l'autre partie au marché est en mesure de discipliner Novartis de manière suffisante en raison de sa position sur le marché. Pour vérifier cela, il convient tout d'abord de définir le marché relevant concerné par la pratique examinée en l'espèce, avant de pouvoir déterminer, dans un deuxième temps, la position de Novartis sur le marché. C.5.1.1 Marché pertinent 41. Dans le cadre de la définition du marché pertin ent selon le droit des cartels, il convient de déterminer – par analogie avec l'art. 11 al. 3 OCCE 21 – quels sont les produits ou services qui sont substituables pour les partenaires potenti els de l’échange du point de vue matériel, géographique et, le cas échéant, temporel. 22 42. En effectuant cette définition, il convient de tenir compte du sens et du but de la délimi- tation du marché. Ceux-ci résident moins dans la création d'une définition générale du marché pour un secteur économique que dans la possibilité de déterminer la position concrète des entreprises concernées sur le marché et l'importance de la restriction à la concurrence exami- née. 23 Il s'ensuit que la délimitation du marché dépend de la restriction (éventuelle) à la con- currence qui est concrètement examinée. Cette circonstance peut à son tour avoir pour con- séquence que le contenu de la délimitation du marché diverge selon le comportement examiné (accords, abus de position dominante, concentration d'entreprises), bien qu'il concerne le 20 TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.1, Hallenstadion ; ATF 146 II 217 consid. 4.2, ADSL II ; ATF 139 I 72 consid. 10.1.2, Publigroupe ; ATF 129 II 497 consid. 6.5.1, Buchpreisbindung . 21 Ordonnance du 17.6.1996 sur le contrôle des conce ntrations d’entreprises (OCCE ; RS 251.4). 22 ATF 139 I 72 consid. 9.1 et les références citées , Publigroupe ; ATF 129 II 497 consid. 6.3.1, En- treprises Electriques Fribourgeoises (EEF) ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.1, Hallens- tadion ; ATF 129 II 18 consid. 7.2 et 7.3.1, Buchpreisbindung . 23 DPC 2017/3, 448 N 215 ss, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal ; DPC 2020/3a, 1111 N 1229, Bauleistungen See-Gaster ; DIKE KG-Z IRLICK /B ANGERTER (n. 9), Art. 5 N 61 ss ; BSK KG- REINERT /W ÄLCHLI (n. 13), Art. 4 II N 94 ; voir p. ex. OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, p. 11. 11 même secteur économique. 24 Le point de départ est toujours le comportement concrètement examiné. 25 C.5.1.1.1 Partenaires potentiels de l’échange 43. Pour les trois aspects de la délimitation du ma rché (matériel, géographique, temporel), le point de vue des partenaires potentiels de l’échange est important. 26 Les « partenaires po- tentiels de l’échange » sont les acheteurs concrets des prestations ou des biens qui font l'objet de l’éventuelle restriction à la concurrence examinée. 27 Si les autorités de la concurrence exa- minent le comportement d'une entreprise dominante sur le marché, c'est le point de vue des acheteurs du produit vendu par l'entreprise dominante qui est déterminant pour la délimitation du marché. 28 En revanche, lorsque les effets d'un accord en mat ière de concurrence sont examinés, les personnes physiques ou morales qui achètent ou fournissent les biens ou ser- vices visés par l'accord doivent être considérées c omme les partenaires potentiels de l’échange. 29 44. Dans le cas d’espèce d’un éventuel abus de posi tion dominante, on peut s’interroger si les partenaires potentiels de l’échange ne devraient pas être les médecins qui prescrivent les médicaments contre le psoriasis à leurs patients – plutôt que les patients eux-mêmes 30 . Cette question peut toutefois rester ouverte compte tenu des développements qui suivent. C.5.1.1.2 Marché de produits pertinent 45. Le marché de produits comprend tous les produit s ou services que les partenaires po- tentiels de l’échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE, applicable par analogie en l'es- pèce). 31 46. L'élément déterminant est donc de savoir si, da ns un cas concret, des produits ou des services sont en concurrence du point de vue des pa rtenaires potentiels de l’échange. Cela 24 TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 274 et les références citées (entre autres à la pratique européenne), ADSL II ; voir aussi p. ex. DPC 2020/4a, 1818 N 440, Bauleistungen Graubünden ; DPC 2020/3a, 1111 s. N 1229, Bauleistungen See-Gaster ; DPC 2019/2, 445 N 600, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I ; DIKE KG-STÄUBLE /SCHRANER (n 9), Art. 4 II N 25. 25 Voir TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.2.1, 5.3.3 et 7.2.3, Hallenstadion ; TAF, B-4596/2019 du 5.6.2023 consid. 5.4.3.6 et 5.4.3.8, Leasing/CA Auto Finance ; TAF, B-141/2012 du 12.12.2022 consid. 5.3.1.3.2, ASCOPA . 26 ATF 139 I 72 consid. 9.2.3.1, Publigroupe ; ATF 141 II 66 consid. 3.2, Hors-Liste-Medikamente I. 27 TAF, B-4596/2019 du 5.6.2023 consid. 5.4.3.6, Leasing/CA Auto Finance ; TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 270, ADSL II ; p. ex. aussi DPC 2020/4a, 1818 N 441, Bauleistungen Graubünden ; DPC 2020/3a, 1112 N 1230, Bauleistungen See-Gaster ; DPC 2019/2, 445 s. N 601, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. 28 TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 270, ADSL II. 29 DPC 2020/4a, 1818 N 441, Bauleistungen Graubünden ; DPC 2020/3a, 1112 N 1230, Bauleistun- gen See-Gaster ; DPC 2019/2, 445 s. N 601, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. 30 Dans le cas Hors-liste, relatif à des médicaments soumis à ordonnance mais non remboursés par les assurances-maladie, il s’agissait d’analyser un accord entre d’une part les fabricants de médi- caments contre les troubles érectiles et, d’autre part, les médecins dispensants, respectivement les pharmaciens. Alors que la COMCO a considéré que le partenaire potentiel de l’échange était le patient (DPC 2010/4, 670 N 166, Pfizer ), le Tribunal administratif fédéral a privilégié l e médecin (DPC 2013/4, 723 consid. 5.4.3.1). 31 ATF 139 I 72, 93 consid. 9.2.3.1, Publigroupe ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.2 et les références citées, Hallenstadion ; TAF, B-3618/2013 du 24.11.2016 consid. 52, Hallenstadion ; TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 269, ADSL II. 12 est le cas si les personnes concernées les considèr ent comme substituables en ce qui con- cerne leurs caractéristiques et l'utilisation prévue, c'est-à-dire s'ils sont interchangeables d'un point de vue matériel. L'interchangeabilité fonctionnelle (concept de marché des besoins) des biens et des services, ainsi que d'autres méthodes permettant de déterminer la substituabilité des biens et des services du point de vue de la demande, sont déterminantes. Le point de vue subjectif des personnes concernées par la restriction concrète de la concurrence est détermi- nant. La substituabilité s'évalue donc sur la base d’un point de vue concret, éventuellement observable empiriquement. 32 Il convient de partir de l'objet concret de l'enquête. 33 47. L’ATC 34 est un système de classification à cinq niveaux et est utilisé pour fournir des informations relatives aux médicaments. Le premier niveau indique les groupes thérapeu- tiques généraux. Dans les niveaux supérieurs (2, 3, 4 et 5), ces groupes thérapeutiques sont encore subdivisés selon des critères médicaux (nive au 1 = groupe principal anatomique, ni- veau 2 = groupe principal thérapeutique, niveau 3 = groupe principal pharmacologique, ni- veau 4 = sous-groupe chimique, niveau 5 = substance active). Grâce à sa structure hiérar- chique, ce système de classification offre la possi bilité de considérer les médicaments de manière différenciée. Des substances similaires peu vent être regroupées de manière judi- cieuse en fonction de la problématique. Les médicam ents d'un même niveau supérieur sont en général des substituts plus proches que ceux d'un niveau inférieur. Parmi les cinq niveaux de classification ATC, le premier niveau (ATC-1) est le plus général alors que le niveau 5 (ATC- 5) est le plus détaillé. Pour la délimitation du ma rché, la classe ATC-3 est le plus souvent utilisée. 35 48. Selon Lilly, dans la classification ATC pertine nte dans le cas d’espèce, 18 substances actives sont listées, dont 6 sont autorisées en Sui sse 36 . Afin de déterminer la thérapie adé- quate pour un patient donné, les médecins prendraie nt en compte notamment l’efficacité du médicament, le temps de réaction, la sécurité et les cas de comorbidité. Par ailleurs, les mé- dicaments contre le psoriasis devraient être distingués selon qu’ils sont destinés à traiter les cas légers de la maladie, ou les cas modérés à sévères. Une autre distinction serait celle entre les patients nécessitant un traitement topique et c eux nécessitant un traitement systémique. Compte tenu des effets de la maladie et des risques importants de complications pour les patients souffrant de formes sévères, seuls les médicaments les plus performants entreraient en compte. Il conviendrait dès lors de ne considére r à ce stade que le Cosentyx ®, Taltz ®, Skyrizi® et Tremfya ®, autorisés en Suisse. Les deux premiers appartien nent à la catégorie des médicaments de deuxième génération, alors que l es deux derniers appartiennent à la catégorie des médicaments de troisième génération (cf. N 16). Compte tenu de la rapidité de leurs effets, le marché de produit relevant serait constitué par les médicaments de deuxième génération, soit le Cosentyx ® et le Taltz ®. Dans une perspective thérapeutique plus large, le 32 TAF, B-4596/2019 du 5.6.2023 consid. 5.4.3.7, Leasing/CA Auto Finance. 33 Voir de manière générale : ATF 139 I 72 consid. 9 .2.3.1, Publigroupe ; ATF 129 II 18 consid. 7.3.1, Buchpreisbindung ; TAF, B-4596/2019 du 5.6.2023 consid. 5.4.3.6, Leasing/CA Auto Finance ; TAF, B-3618/2013 du 24.11.2016 consid. 53, Hallenstadion ; TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 con- sid. 270, ADSL II ; TAF, B-506/2010 du 19.12.2013 consid. 9, Gaba . 34 Le Anatomical Therapeutic Chemical Classification System (ATC) ou Système de classification anatomique, thérapeutique et chimique est utilisé pour classer les médicaments. Il a été développé par l’European Pharmaceutical Market Research Association (EPhMRA) et le Pharmaceutical Bu- siness Intelligence and research Group (PBIRG), https://www.ephmra.org/anatomical-classification (10.7.2024). En parallèle, l’Organisation mondiale de la santé a également élaboré un classement ATC à cinq niveaux, dans lequel les substances acti ves sont divisées en différents groupes en fonction notamment de leurs propriétés thérapeutiqu es, https://www.who.int/tools/atc-ddd-tool- kit/atc-classification (10.7.24). 35 Cf. DPC 2022/3, 625 ss N 13 ss et les références citées, CSL Limited/Vifor Pharma AG . 36 Le Bimekizumab de UCB est autorisé en Suisse depu is le 27 octobre 2022 et commercialisé sous le nom de Bimzlex ®, portant à sept le nombre de substances actives autorisées en Suisse. 13 marché relevant couvrirait les produits autorisés en Suisse et destinés à traiter les cas sévères de psoriasis, soit le Cosentyx ® et le Taltz ®, ainsi que le Skyrizi® et Tremfya ®. 37 49. Selon Novartis, la délimitation du marché telle qu’opérée par Lilly serait artificielle. Le marché serait bien plus grand et devrait comprendre au moins tous les traitements pour les formes modérées à sévères et cela, indépendamment de leur mécanisme d’action ou de leur mode d’administration. 38 Les inhibiteurs d’IL-17 et d’IL-23, ainsi que d’IL -12/23 et les inhibi- teurs de TNF appartiennent à cette catégorie. D’aut res types d’inhibiteurs pourraient encore entrer en compte. Cette définition du marché se fonderait sur la jurisprudence de l’Union eu- ropéenne 39 , la classification ATC, les lignes directrices pour le traitement des cas modérés à sévères du psoriasis, les prescriptions pour lesquelles les médicaments ont reçu une autori- sation de mise sur le marché, les études comparativ es entre les produits concurrents effec- tuées par les entreprises pharmaceutiques et le fai t que les médecins prescrivent différents médicaments à leurs patients au cours du traitement . Novartis mentionne également des études internes, ainsi que des déclarations publiques de la part de Lilly sur les médicaments contre le psoriasis. 40 50. Dans le cas d’espèce, même si la classe ATC-3 e st le plus souvent utilisée pour délimiter le marché pertinent pour les cas mettant en cause des médicaments, les autorités de la con- currence renoncent à définir définitivement le marché de produits compte tenu de l’issue de la procédure. C.5.1.1.3 Marché géographique pertinent 51. Le marché géographique comprend le territoire s ur lequel les partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11 al. 3 let. b OCCE). 41 52. Selon la pratique constante de la COMCO, le mar ché pour les produits thérapeutiques est national. 42 Il n’existe en l’espèce aucun motif pour s’écarter de cette pratique. C.5.1.1.4 Résultat intermédiaire 53. Il ressort des éléments mentionnés ci-dessus qu e, selon Lilly, le marché devrait être défini de façon étroite, ce qui influencerait le résultat de l’analyse de la position de Novartis sur le marché. Novartis conteste toutefois les arguments de Lilly. Il sera démontré ci-après, sans qu’il soit préalablement nécessaire de répondre aux questions de la définition du marché dans le cas concret et de la position de Novartis sur ce marché, que cette entreprise n’a pas fait usage de ses droits de propriété intellectuelle d’une façon contraire à la LCart. De ce fait, il est renoncé à définir le marché et à analyser la position de Novartis sur ce dernier. 37 […]. 38 Concernant les aspects médicamenteux, cf. […]. 39 COMM-UE, COMP/M.9294 du 29.7.2019, BMS/Celgene . 40 […]. 41 ATF 139 I 72 consid. 9.2.1 et les références cité es, Publigroupe ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.4.1, Hallenstadion ; ATF 129 II 18 consid. 7.2, Buchpreisbindung ; TAF, B-7633/2009 du 14.9.2015 consid. 302, ADSL II ; TAF, B-506/2010 du 19.12.2013 consid. 9.2, Gaba. 42 DPC 2022/3 627 N 32 et les références citées, CSL Limited/Vifor Pharma AG . 14 C.5.2 Pratiques illicites C.5.2.1 Introduction 54. La LCart n’interdit pas une position dominante, mais seulement son abus. 43 Selon la clause générale de l’art. 7 al. 1 LCart, les entreprises ayant une position dominante, se com- portent de façon illicite lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires com- merciaux. On distingue les abus prenant la forme de pratiques d’entraves de ceux prenant la forme de pratiques d’exploitation ou de désavantage. Une classification claire n'est pas pos- sible dans tous les cas, car les pratiques commerciales d'entreprises dominantes, respective- ment qui ont un pouvoir de marché relatif, peuvent à la fois constituer une entrave et une exploitation. 44 55. Il y a entrave abusive lorsque d'autres entreprises (en général des concurrents actuels ou potentiels, mais potentiellement aussi d'autres acteurs du marché) sont entravées dans leur accès à la concurrence ou dans l'exercice de celle-ci. Il importe peu que l'entrave se pro- duise sur le marché où l’entreprise a une position dominante, respectivement un pouvoir de marché relatif ou sur un marché situé en amont ou en aval. Les pratiques d'entrave abusives englobent donc tous les comportements d'une entreprise ayant une position dominante, res- pectivement un pouvoir de marché relatif s’écartant d’une concurrence loyale au niveau des prestations, qui sont dirigés contre des concurrents ou des partenaires commerciaux (actuels ou potentiels) et qui limitent leurs possibilités d'action sur le marché dominé ou sur un marché voisin. 45 56. Dans le cas d'un abus prenant la forme d’une pr atique d'exploitation, c'est l'autre parti- cipant au marché (c'est-à-dire les fournisseurs ou les clients de l'entreprise ayant une position dominante) qui est désavantagé, par exemple en se voyant imposer des conditions commer- ciales, des prix ou des produits non souhaités qui relèvent de l'exploitation. L'abus sous la forme d’une pratique d'exploitation se caractérise par la recherche – par l'entreprise ayant une position dominante – d'avantages économiques en por tant atteinte aux intérêts des parte- naires commerciaux et des consommateurs en profitant de sa position dominante sur le mar- ché. 46 57. D'autres critères permettent en outre de déterm iner l’existence d’un abus, comme l'inten- tion d'entraver ou d'évincer, l'affaiblissement de la compétitivité, la non-concurrence en matière de prestations ou la pesée des intérêts axée sur l'objectif de la loi.47 43 TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.1, Hallenstadion ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 con- sid. 8.2.1, DCC ; TF, 2C_395/2021 du 9.5.2023 consid. 10.1.1, Supermédia . 44 Cf. pour l’ensemble : ATF 146 II 217 consid. 4.1, ADSL II ; ATF 139 I 72 consid. 10.1.1, Publi- groupe ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.2.1, DCC ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 con- sid. 6.1, Hallenstadion ; Message-LCart (n. 10), 564 ; Z ÄCH /S CHRANER /S TÄUBLE , in : Schweizeri- sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIWR) V/2, Kartellrecht, Ducrey/Zimmerli (éd.), 2e éd. 2023, N C.173 ss ; CR Concurrence-CLERC (n. 9), art. 7 I N 91 ss. 45 ATF 146 II 217 consid. 4.1, ADSL II ; ATF 139 I 72 consid. 10.1.1 et les références cit ées, Publi- groupe ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.2.1, DCC ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 con- sid. 6.1, Hallenstadion ; Message-LCart (n. 10), 564. 46 ATF 146 II 217 consid. 4.1, ADSL II ; ATF 139 I 72, consid. 10.1.1 et les références ci tées, Publi- groupe ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.2.1, DCC ; Message-LCart (n. 10), 564. 47 ATF 139 I 72, consid. 8.2.3 et consid. 10.1.2, Publigroupe ; DPC 2016/1, 123 N 440, Online-Bu- chungsplattformen für Hotels ; DIKE KG-S TÄUBLE /S CHRANER (n. 9), art. 7 N 86 et 133 ; P ETER REINERT , in : Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bak er & McKenzie (éd.), 2007, art. 7 N 6. 15 58. Le législateur a établi à l’art. 7 al. 2 LCart une liste exemplative de comportements des- tinée à illustrer ou à concrétiser l’alinéa 1. Les états de fait de l’art. 7 al. 2 LCart ne constituent toutefois pas forcément un comportement illicite ; il faut toujours que les critères de la clause générale de l’art. 7 al. 1 LCart soient également remplis pour qu’il y ait un abus. 48 59. Comme le Tribunal fédéral l'a indiqué à plusieu rs reprises 49 , il convient de déterminer au cas par cas, à l'aide d'un double examen, si l'on e st en présence d'un comportement illicite, soit d’un abus : dans un premier temps, il convient d'identifier les distorsions de concurrence (c'est-à-dire l'entrave ou le désavantage d'acteurs du marché), et notamment d'examiner si un comportement listé à l’art. 7 al. 2 LCart constitue une entrave ou un désavantage. Dans un second temps, il convient d'examiner les éventuelle s conditions commerciales légitimes ( le- gitimate business reasons ). Il y a comportement illicite lorsqu'il n'existe pas de raison objective pour le désavantage (ou l’exploitation), ou pour l'entrave concernée. 50 De tels motifs existent notamment lorsque l'entreprise concernée peut s'app uyer sur des principes commerciaux (p. ex. l'exigence de la solvabilité du partenaire contractuel). Peuvent constituer d'autres rai- sons objectives par exemple l'évolution de la demande, les économies de coûts, les simplifi- cations administratives, les coûts de transport et de distribution ou encore des raisons tech- niques. 51 60. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est pas nécessaire de procéder à une analyse basée sur les effets pour prouver les distorsions de concurrence. 52 Il est nécessaire, mais aussi suffisant, de prouver les effets potentiellement négatifs sur la concurrence. 53 Il n'est donc pas nécessaire de démontrer la survenance du résultat problématique lui-même, c'est- à-dire l’avènement effectif d’une distorsion de la concurrence, mais seulement (et impérative- ment) « le risque de survenance du résultat problém atique ». 54 Selon le Tribunal fédéral, il s'agit en d'autres termes, d'un « état de fait de m ise en danger ». 55 En soulignant dans le même arrêt que « le caractère abusif (y compris la restriction de la concurrence) de la pratique litigieuse est établi sur la base de l'analyse du cas d'espèce », le Tribunal fédéral a également précisé que « le risque de survenance du résultat problématique » doit être démontré dans le cas concrètement examiné.56 Il faut ainsi démontrer que, dans le cas d’espèce, le comporte- ment de l'entreprise en position dominante crée un risque concret, et non simplement théo- rique, de distorsion de la concurrence. 57 48 ATF 146 II 217 consid. 4.2, ADSL II ; ATF 139 I 72 consid. 8.2.2, Publigroupe ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.1, Hallenstadion ; Message-LCart (n. 10), 565. 49 TF, 2C_395/2021 du 9.5.2023 consid. 10.1, Supermédia ; ATF 146 II 217 consid. 4.2, ADSL II ; ATF 139 I 72 consid. 10.1.2, Publigroupe ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.2.2, DCC ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.1, Hallenstadion. 50 ATF 146 II 217 consid. 4.2, ADSL II ; ATF 139 I 72 104 consid. 10.1.2 et les références citées, Publigroupe ; TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.2.2, DCC ; TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.1, Hallenstadion . 51 ATF 139 I 72 consid. 10.1.2 et les références cit ées, Publigroupe ; ATF 146 II 217 consid. 4.2, ADSL II. 52 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.6, DCC , avec renvoi au TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.2.3, Hallenstadion. 53 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.3, DCC , avec renvoi au TF, 2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 6.2.1, Hallenstadion . 54 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.6, DCC. 55 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 10.2.3, DCC. 56 TF, 2C_596/2019 du 2.11.2022 consid. 8.2.1, DCC , avec renvoi à l’ATF 146 II 217 consid. 4.1, ADSL II. 57 Voir aussi TAF, B-831/2011 du 18.12.2018 consid. 1202 ss, DCC ; COMCO, 6.12.2021, N 670 et 675, Belagswerke Bern , <www.weko.admin.ch/weko/fr/home/praxis/dernieres- decisions.html> 16 C.5.2.2 Limitation de la production, des débouchés ou du développement technique (art. 7 al. 2 let. e LCart) 61. Une entreprise en position dominante se comport e de façon potentiellement illicite lorsqu’elle limite la production, les débouchés ou le développement technique. L’état de fait de l’art. 7 al. 2 let. e est rempli lorsqu’en plus de la position dominante, les éléments constitutifs suivants sont réunis de façon cumulative : - Il existe un comportement, qui conduit à une limitation de la production, des débouchés ou du développement technique, - lequel entrave l’accès d’autres entreprises à la co ncurrence ou son exercice, ou désa- vantage les partenaires commerciaux, - qui n’est pas justifié par des conditions commercia les légitimes (« legitimate business reasons »). 62. L’art. 7 al. 2 let. e LCart vise les pratiques d’entraves et couvre potentiellement toute pratique d’exclusion. Le comportement de l’entreprise dominante est abusif s’il limite artificiel- lement l’accès au marché ou l’expansion des concurr ents actuels, sans que cela résulte de l’évolution normale de celui-ci. 58 De telles pratiques peuvent notamment découler de l’utilisa- tion abusive de droits de propriété intellectuelle, par exemple l’obtention ou le simple maintien de brevets comme moyen pour une entreprise en posit ion dominante de bloquer le progrès technique d’entreprises concurrentes (brevets de blocage). 59 63. Dans un premier temps, il convient de présenter le brevet EP 084 et la chronologie des événements telle qu’elle ressort de l’enquête qui a été menée. Dans un second temps, le comportement de Novartis sera analysé, quant à l’ac quisition du brevet EP 084, ainsi qu’à l’utilisation qui en a été fait suite à cette acquisition. C.5.2.2.1 Le brevet EP 084 et la chronologie des év énements 64. Genentech est une entreprise américaine de biot echnologie. Elle appartient depuis 2009 au groupe Roche. Elle a été la première entreprise à découvrir la cytokine IL-17 A/F et à dé- velopper des anticorps la liant. Afin de protéger s on invention, Genentech a déposé le 2 juin 2004 une demande devant l’Office européen de s brevets (ci-après EPO). Cette de- mande a abouti à la délivrance du brevet EP 1 641 822 (ci-après EP 822) le 15 mai 2013. 60 (10.7.2024). Le droit européen va dans la même dire ction. Voir, à titre d’aperçu et avec de nom- breuses références jurisprudentielles, L INSEY MCCALLUM /I NGE BERNAERTS /M ASSIMILIANO KADAR et al., A dynamic and workable effects-based approach to ab use of dominance, Competition policy brief, 1/2023, 2 s. Les « potential effects » sont nécessaires, mais aussi suffisants. De simples « hypothetical effects » ne sont pas encore suffisa nts, tandis que des « actual anticompetitive ef- fects » ne sont pas nécessaires. Lors de cette éval uation, il convient de tenir compte des circons- tances concrètes du cas d'espèce. 58 CR Concurrence-C LERC /K ËLLEZI (n. 9), Art. 7 II N 234 s. 59 CR Concurrence-C LERC /K ËLLEZI , (n. 9), art. 7 II N 252 ; BSK KG-AMSTUTZ /C ARRON (n. 13), art. 7 N 667 ; Message-LCart (n. 10), 569 ; DIKE KG-S TÄUBLE /S CHRANER (n. 9), art. 7 N 471 ; OFK KG- BORER (n. 10), art. 7 N 26. Cf. aussi HEINEMANN, Blocking Patents and the Process of Innovation, in : Mathis/Tor (éd.), New Developments in Competit ion Law and Economics, 2019, 149 ss, qui propose un test pour déterminer si la simple acquis ition d’un droit de propriété intellectuelle peut constituer un abus. 60 […]. 17 65. Le 1 er octobre 2014, la demande de brevet divisionnaire 61 EP 084 a été publiée. 62 Le 24 novembre 2016, l’EPO a révoqué le brevet EP 822. Le 24 juillet 2019, l’EPO a délivré le brevet EP 084. Novartis a fait opposition contre ce brevet. Le 20 décembre 2019, Genentech […] à Novartis pour un portefeuille de brevets, don t l’EP 084 faisait partie. Le 23 avril 2020, Novartis a acquis le portefeuille de brevets pour un montant de […].63 66. Le 6 août 2019, Genentech a introduit en Allema gne une action en violation du brevet à l’encontre de Lilly. Après l’acquisition du portefe uille de brevets par Novartis, Genentech a retiré cette action le 2 juin 2020 et Novartis en a introduit une en son propre nom le 3 juin 2020. 64 67. Le 10 juin 2020, Novartis a retiré son oppositi on au brevet EP 084. Novartis a entamé des négociations avec Lilly le […] et avec […] le [ …] pour l’octroi d’une licence. Le […], […]. Le […], Novartis a proposé à Lilly une licence mondiale. Le […], Novartis a entamé avec […] des négociations pour l’octroi d’une licence. 65 68. Le 13 avril 2021, Lilly a déposé en Irlande une action en révocation du brevet EP 084, ce qui a amené Novartis à introduire le 15 avril 20 21 une action en violation du brevet dans cette même juridiction. 69. Novartis a requis des mesures provisionnelles à l’encontre de Lilly le 16 avril 2021 en Italie et le 31 mai 2021 en Autriche. 66 70. Le […] 2021, Novartis a octroyé une licence mon diale à […] pour un montant […] de […].67 Le Bimzelx ® de UCB sera autorisé en Europe le 20 août 2021. 68 71. Le 9 novembre 2021, Novartis a intenté une acti on assortie d’une requête de mesures provisionnelles à l’encontre de Lilly en Suisse. 69 72. Le […] 2021, Novartis a octroyé à […] une licen ce mondiale pour un montant de […]. Ce montant tenait compte du fait que le médicament de […]. 70 73. Le […] 2022, Novartis et Lilly se sont mises d’ accord sur une licence mondiale pour un montant de […].71 61 Une demande de brevet divisionnaire est une deman de de brevet distincte qui est séparée d’une demande originale lorsque cette dernière ne satisfa it pas à l’exigence d’unité d’invention. https://www.epo.org/fr/legal/guide-epc/2023/ga_c5_8.html (10.7.2024). 62 Cf. Extrait du registre européen des brevets, htt ps://register.epo.org/application?num- ber=EP14163686 (10.7.2024). 63 […]. 64 […]. 65 […]. 66 […]. Dans sa dénonciation, Lilly explique à cet é gard :«Das Gesuch um einstweiligen Rechtsschutz von Novartis in Österreich inzwischen gerichtlich abgewiesen worden [ist], wobei Novartis auf eine Anfechtung und eine Klage im ordentlichen Verfahren verzichtet hat. Die entsprechenden Rechts- schutzersuchen in Irland und Italien sind weiterhin hängig. » (cf.[…]). 67 […]. 68 […]. 69 […]. 70 […]. 71 […]. À noter que si l’existence de négociations c onfidentielles entre les deux entreprises était con- nue des autorités de la concurrence, le fait qu’elles avaient été finalisées n’avait pas été communi- qué par Lilly au moment de l’ouverture de la procédure le 12 septembre 2022. 18 74. Le 27 octobre 2022, Novartis a octroyé à Lilly une licence mondiale […], ce qui a mis un terme à l’ensemble des procédures entre ces entrepr ises relatives au brevet EP 084 72 . Le même jour, le Bimzelx ® de UCB a été autorisé en Suisse. 73 75. L’EPO a confirmé la validité de l’EP 084 le 16 février 2023. 74 C.5.2.2.2 Appréciation du comportement de Novartis (i) Freedom to operate 76. Dans sa dénonciation, Lilly avance qu’il n’exis tait aucune raison légitime pour Novartis d’acquérir le portefeuille de brevets et que cette acquisition avait en fait comme objectif de sécuriser les parts de marché de son médicament phare le Cosentyx ® (cf. N 21 s.). Novartis conteste ce point de vue et met en évidence que le motif principal pour l’acquisition du porte- feuille de brevets était bien de garantir la liberté d’exploitation pour le Cosentyx ® (« freedom to operate », ci-après FTO). Il ressort de documents internes fournis par Novartis qu’au mo- ment de l’acquisition, […]. À cela s’ajoute que la poursuite de la procédure d’opposition contre le brevet, ainsi que le cas échéant la défense dans le cadre d’actions en violation du brevet, peuvent générer des coûts internes et externes importants allant jusqu’à […]. 75 77. Novartis précise également que bien qu’au momen t de l’acquisition du brevet EP 084, sa validité n’était pas encore établie et qu’il n’avait pas encore été décidé par un tribunal que le Cosentyx ® le violait, différents éléments indiquaient que Genentech se préparait à une con- frontation avec Novartis. Ainsi, Genentech avait déjà intenté une action en violation du brevet à l’encontre de Lilly concernant le Taltz ®. Comme ce médicament est un inhibiteur de d’IL-17 tout comme le Cosentyx ®, […]. En outre, par le passé, tant Genentech que sa maison mère Roche avaient déjà […]. Également, jusqu’en 2020, Genentech avait déposé des demandes de certificats complémentaires de protection. […]. Pour ces différents motifs, il existait une pression sur Novartis pour qu’elle règle rapidement le problème de FTO relatif au Cosentyx ®. 76 78. Novartis conteste enfin les affirmations de Lil ly selon lesquelles la liberté d’exploitation pour le Cosentyx ® aurait pu être garantie par l’obtention de la part de Genentech d’une licence du brevet EP 084 et que de ce fait, un achat dudit brevet était superflu (cf. N 21). Novartis met à cet égard en évidence le fait que Genentech s’éta it décidée pour une vente du portefeuille de brevets, qu’une licence ne paraissait pas entrer en compte et que […] par Genentech portait bien sur une vente du portefeuille de brevets pour un montant de […]. 77 79. Les informations données par Novartis quant aux motifs d’achat du portefeuille de bre- vets ont pu être vérifiées dans le cadre des mesures d’enquête menées au cours de la procé- dure. Il ressort de divers documents internes d’aide à la décision 78 , d’échanges entre collabo- rateurs 79 , ainsi que des auditions qui ont été menées 80 , que le motif principal pour l’achat du portefeuille de brevets par Novartis était bien pou r cette entreprise de se garantir la liberté d’exploitation pour le Cosentyx ®. En outre, les arguments de Lilly selon lesquels l’achat du 72 Suite à cet octroi de licence par Novartis à Lill y, cette dernière a retiré sa demande de participer à la procédure ainsi que sa dénonciation (cf. N 11). 73 […]. 74 […]. 75 […]. 76 […]. 77 […]. 78 […]. 79 […]. 80 […]. 19 portefeuille de brevets n’était pas nécessaire, mais qu’une licence du brevet litigieux EP 084 aurait suffi, ne résistent pas à l’examen. En effet , lors de la prise de contact du 26 no- vembre 2019 de Genentech et Roche avec Novartis, […].81 Cette prise de contact a donné lieu à une séance le 5 décembre 2019 entre les représentants des entreprises. Suite à cette der- nière, […] pour l’acquisition du portefeuille de brevets. 82 Roche a expliqué [les raisons de cette transaction].83 Il ressort enfin de la prise de position écrite de […] du 27 janvier 2022 dans le cadre de la procédure devant le Tribunal fédéral de s brevets que Novartis avait demandé à Genentech au cours des négociations si l’octroi d’une licence non exclusive était négociable, ce à quoi Genentech avait répondu par la négative. 84 80. Il découle de ce qui précède et de l’analyse de s moyens de preuve que Novartis avait identifié un risque pour l’exploitation du Cosentyx ®, qu’afin de gérer ce risque des discussions avec Genentech ont été menées et que seul l’achat d u portefeuille de brevets entrait en compte. Cet achat est intervenu après des négociations entre les entreprises pour un montant de […] le 23 avril 2020. 85 L’analyse des moyens de preuve n’a pas démontré qu e Novartis aurait eu une autre motivation pour l’acquisition d u portefeuille de brevets que celle de se garantir la liberté d’exploitation pour le Cosentyx ®. (ii) Actions en violation du brevet EP 084 81. Novartis conteste les arguments de Lilly, selon lesquels une campagne agressive d’ac- tions en violation du brevet EP 084 aurait été menée, dans le but de bloquer la vente du Taltz ® (cf. N 22). Novartis met en évidence le fait d’avoi r, sitôt après l’acquisition du portefeuille de brevets, cherché à concéder à des conditions raisonnables une licence aux autres fabricants d’inhibiteurs d’IL-17. L’objectif était de couvrir les frais d’acquisition du portefeuille de brevets en faisant participer les futurs preneurs de licence à la liberté d’exploitation obtenue pour les fabricants d’inhibiteurs d’IL-17. Le portefeuille de brevets devait ainsi générer un revenu. 86 82. Novartis explique qu’afin de remplir cet object if, cette entreprise a débuté des négocia- tions avec Lilly en […]. De telles négociations ont également été entreprises avec […] et […]. Au cours de ces négociations, Novartis a souligné à réitérées reprises son intention d’offrir une licence à des conditions raisonnables. Concernant L illy, […]. Une licence mondiale était en outre en phase finale de négociation peu avant l’ou verture de la procédure par les autorités de la concurrence. Cela démontre que l’objectif de Novartis n’était pas de bloquer une entre- prise concurrente.87 83. Novartis mentionne également que l’introduction d’actions en violation du brevet EP 084 faisait partie de sa stratégie visant à débuter des négociations pour la concession d’une li- cence. L’entreprise aurait sciemment choisi des juridictions lui permettant […].88 D’une façon générale, l’introduction d’actions en violation de brevets tout comme l’introduction d’actions en invalidation de brevets, en parallèle de la tenue d e négociations visant à l’obtention d’une licence, est une pratique courante dans le domaine de la pharma. L’objectif visé est d’influen- cer le montant des frais de licence, que ce soit en les tirant vers le haut, ou dans le cas d’ac- tions en invalidation de brevets, en faisant pression vers le bas. Que de telles actions soient 81 […]. 82 […]. 83 […]. 84 […]. 85 […]. 86 […]. 87 […]. 88 […]. 20 menées parallèlement dans différentes juridictions, alors même que certains tribunaux au- raient déclaré un brevet invalide, est également une pratique courante. 89 Enfin, Novartis relève que certaines actions n’ont pas été intentées en premier lieu par elle-même, mais en réaction à une action préalable intentée par Lilly, comme ce la a été le cas en Irlande. Pour ce qui concerne ce pays, c’est suite à une action en nullité intentée par Lilly que Novartis a introduit son action en violation du brevet. 90 84. Enfin, et concernant les certificats complément aires de protection (cf. ci-dessus ch. 22), Novartis conteste les arguments de Lilly selon lesquels Novartis aurait demandé de tels certi- ficats dans toute l’Europe. Ces certificats avaient auparavant été demandés par Genentech et Novartis les a acquis en même temps que le portefeu ille de brevets. Ces demandes ont été retirées en 2022 en raison de l’évolution de la jur isprudence européenne en matière de droit des brevets. 91 85. Les éléments de preuve recueillis au cours de l a procédure par le Secrétariat démontrent que si l’objectif premier pour Novartis était d’acquérir la liberté d’exploitation pour le Cosentyx ® (cf. N 76 ss), il était également prévu d’intenter des actions en protections du brevet dans le but d’obtenir un revenu en négociant une licence pour le brevet EP 084 92 . Novartis a de ce fait contacté Lilly […] pour entamer des négociations visant à l’attribution d’une licence (cf. N 67 ss). […].93 Aucun élément ne permet en outre de contredire Novartis lorsque cette entreprise prétend que l’ouverture de plusieurs actions en parallèle constitue une pratique courante dans le domaine du droit des brevets. 94 Les analyses menées par le Secrétariat n’ont en outre pas pu démontrer une quelconque intention de Novartis de bloquer le médicament Taltz ® de Lilly, notamment par des actions ouvertes à l’encontre de cette entreprise. 86. Il ressort également des échanges internes à No vartis que l’ouverture de procédures dans différents pays était une stratégie visant à favoriser les négociations avec Lilly en vue de l’octroi d’une licence dans différentes juridictions. Ces discussions internes ont eu lieu à plu- sieurs étapes, […], et mentionnaient systématiquement l’objectif poursuivi, […].95 Il a pu être démontré au cours de la procédure que Novartis n’a pas intenté de son propre fait une action en Irlande, unique lieu de production du Taltz ® au monde, mais a uniquement répondu à une action intentée préalablement par Lilly. 96 Enfin, il n’a pas été trouvé d’éléments démontrant que Novartis aurait tenté de prolonger la protection de son brevet EP 084 en requérant l’octroi de certificats complémentaires de protection, de so rte que cette entreprise peut être crue lorsqu’elle affirme avoir simplement repris ces requêtes au moment de l’acquisition du porte- feuille de brevets (cf. N 84). C.5.2.3 Résultat 87. Il ressort de l’analyse des moyens de preuve qu e Novartis a acquis le portefeuille de brevets auprès de Genentech principalement pour se garantir la liberté d’exploitation pour le Cosentyx ®. Aucun des moyens de preuve analysés n’a pu démontrer que Novartis aurait ac- quis le portefeuille de brevets en question avec l’ intention de bloquer les médicaments de concurrents et par là de restreindre la concurrence . Dans un second temps, il a pu être dé- montré que Novartis a cherché à obtenir un revenu en offrant une licence pour son brevet EP 89 […]. 90 […]. 91 […]. 92 […]. 93 […]. 94 […]. 95 […]. 96 […]. 21 084 à différents fabricants d’inhibiteurs IL-17. Plusieurs actions ont été intentées contre Lilly, ceci afin d’appuyer la position de Novartis dans le cadre des négociations relatives à l’octroi d’une licence. Là également, aucun des moyens de pr euve analysés n’a pu démontrer que ces actions aient fait partie d’une stratégie de Novartis créant un risque concret de distorsion de la concurrence en bloquant les médicaments concurrents par l'utilisation abusive de droits de propriété intellectuelle. 88. Compte tenu des circonstances du cas, le compor tement de Novartis ne saurait être considéré comme abusif. Aucune mesure selon l’art. 30 al. 1 LCart ne sera décidée et aucune sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart ne sera prononcée. D Documents saisis et données électroniques dupliqu ées 89. Lors de la perquisition, des objets (en particu lier divers documents papier) ont été saisis dans l’entreprise perquisitionnée et des données électroniques ont été copiées et dupliquées. Les documents papier pertinents pour l'enquête ont été copiés, les données électroniques ont été intégrées dans les dossiers officiels sous forme de rapports électroniques ou d'impressions papier. Une fois que la présente décision sera entrée en force à l'égard des parties, il est exclu qu'il faille encore recourir aux objets saisis et a ux données électroniques copiées ou dupli- quées. Par conséquent, après l'entrée en force de la décision à l'égard de toutes les parties, les objets saisis seront restitués à leur ayant dro it et les données électroniques copiées ou reproduites seront effacées. E Frais 90. L'obligation de payer des émoluments, le montan t des frais de procédure et à qui les frais incombent sont régis par l'art. 53a LCart ainsi que par l’OEmol-LCart 97 . 91. En vertu de l'art. 53a al. 1 let. a LCart, les autorités en matière de concurrence prélèvent des émoluments pour les décisions relatives aux enq uêtes concernant des restrictions à la concurrence aux termes des art. 26 à 31 LCart. En vertu de l'art. 53a al. 1 let. a LCart en lien avec l'art. 2 al. 1 OEmol-LCart, est tenu de s'acqu itter d'un émolument celui qui occasionne une procédure administrative. 92. Dans une procédure d'enquête selon les art. 27 ss LCart, une partie qui a occasionné une enquête n’est pas tenue de verser d’émoluments si les indices existant au départ ne se confirment pas et qu’en conséquence la procédure es t clôturée sans suite (art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart). Compte tenu de l’issue de la procédure, il ne sera pas perçu d’émoluments dans cette affaire. Pour la même raiso n, il ne sera pas perçu de débours, au sens de l’art. 5 OEmol-LCart. F Résultat 93. La COMCO considère que Novartis n’a pas eu l’in tention de bloquer le médicament Taltz® de Lilly, que ce soit au moment de l’acquisition du portefeuille de brevets ou au moment d’intenter les différentes actions en protection du brevet à l’encontre de Lilly. L’enquête a dé- montré que Novartis a acquis le portefeuille de brevets afin de se garantir la liberté d’exploita- tion pour le Cosentyx ®. Novartis a ensuite introduit différentes actions en violation du brevet EP 084 dans le but d’obtenir un revenu suite à l’octroi d’une licence pour ce même brevet aux 97 Ordonnance du 25.2.1998 relative aux émoluments p révus par la loi sur les cartels (ordonnance sur les émoluments LCart, OEmol-LCart ; RS 251.2). 22 fabricants d’inhibiteurs d’IL-17. Ce comportement ne constitue pas un abus au sens de l’art. 7 al. 2 let. e LCart. Pour cette raison, la procédure est clôturée sans suite. 23 G Dispositif Sur la base des faits, des conclusions ainsi que des considérants qui précèdent, la COMCO décide (art. 30 al. 1 LCart) : 1. La procédure 32-0278 : Blocking Patent, ouverte à l’encontre de Novartis AG et de No- vartis Pharma AG est clôturée sans suite. 2. Les frais de la procédure sont supportés par les caisses de l’État. 3. Dès l'entrée en vigueur de la présente décision à l'égard des parties, les éléments saisis seront restitués et les données électroniques copiées ou dupliquées par le Secrétariat seront effacées. La décision est notifiée à : - Novartis AG, Lichtstrasse 35, 4056 Bâle, - Novartis Pharma AG, Lichtstrasse 35, 4056 Bâle, représentées par Schellenberg Wittmer AG / Rechtsanwälte, Löwenstrasse Commission de la concurrence Laura Melusine Baudenbacher Patrik Ducrey Présidente Directeur Voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal administratif fédéral, Case postale, 9023 Saint-Gall, par voie de recours, dans les 30 jours qui suivent la notification. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu’ils soient en main du recourant.