Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2023 64 Arrêt du 8 mai 2024 IIe Cour des assurances sociales Composition Présidente : Daniela Kiener Juges : Johannes Frölicher, Marc Sugnaux Greffier : Pascal Tabara Parties A.________, recourant, représenté par Me Ariane Ayer, avocate contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité – Droit à la rente, validité formelle d'une expertise, capacité de travail et mesure de réadaptation Recours du 12 mai 2023 contre la décision du 27 mars 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 16 considérant en fait A. A.________ (ci-après: l'assuré ou le recourant) est né en 1970. Il est marié et père de trois enfants, nés en 1993, 1998 et 2005. Durant toute sa vie professionnelle en Suisse, il a travaillé au sein de l'entreprise B.________ SA sis à C.________, d'abord comme ouvrier maçon puis comme chef d'équipe. B. Le 7 avril 2017, l'assuré a glissé sur son lieu de travail et chuté. Il s'est réceptionné sur le genou droit et sur l'arcade zygomatique gauche. Depuis cette date, l'assuré a été médicalement attesté en incapacité de travail à 100%. Par ailleurs, son employeur a déclaré le sinistre à la SUVA en date du 10 avril 2017. Le 11 avril 2017, la SUVA a informé l'assuré du versement d'indemnités journalières par l'assurance-accidents à compter du 10 avril 2017. Par décision du 5 octobre 2017, confirmée sur opposition le 27 décembre 2017, la SUVA a mis un terme au versement des indemnités journalières à compter du 16 juillet 2017. L'assurance perte de gain maladie D.________ a dès lors pris en charge l'assuré en lui versant des indemnités journalières dès le 17 juillet 2017 et jusqu'au terme des 730 jours assurés contractuellement, soit le 16 juillet 2019. Depuis le 3 août 2019, une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée a été médicalement attestée. Dès le 24 septembre 2019, une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée a été médicalement attestée. L'assuré a été licencié le 17 juillet 2019 avec effet au 31 octobre 2019. C. En parallèle des démarches auprès de la SUVA et de D.________, l'assuré a déposé une demande de prestations en date du 7 juillet 2017 auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI). Il a fait état d'une atteinte aux deux genoux consécutive à une chute au travail. Par décision du 18 décembre 2017, l'OAI a clos la phase d'intervention précoce au motif qu'aucune mesure de réadaptation n'entrait en ligne de compte et a informé que le droit à d'autres prestations de l'assurance-invalidité serait examiné. Le 26 avril 2020, l'OAI a préavisé l'assuré de son intention de lui octroyer une rente entière d'invalidité pour la période du 1 er avril 2018 au 31 décembre 2019. À la suite des observations déposées le 29 mai 2020 par l'assuré, l'OAI a repris les investigations médicales et a ordonné la réalisation d'une expertise monodisciplinaire le 15 octobre 2020. Selon le rapport d'expertise orthopédique parvenu à l'OAI le 7 avril 2021, les diagnostics principaux sont un status post ménisectomie partielle médiale à droite sous contrôle arthroscopique en 2017 et un status post prothèse total du genou droite le 4 juillet 2018 et du genou gauche le 7 novembre 2018. Les diagnostics secondaires sont les orteils en griffe et un orteil en léger supraductus bilatéral. S'agissant de son activité usuelle, la capacité de travail de l'assuré est nulle. Elle est en revanche totale dans une activité adaptée, soit une activité sans port de charge de plus de 25 kg, sans position accroupie ou à genou, sans marche sur un terrain irrégulier, sans montée fréquente d'escalier et sans l'utilisation d'une échelle. Le début de l'incapacité durable de travail est situé le jour de la pose Tribunal cantonal TC Page 3 de 16 de la prothèse totale du genou droit, soit le 4 juillet 2018 et la fin quatre mois après la pose de la prothèse totale du genou gauche le 7 novembre 2018. Par décision du 27 mars 2023, confirmant un nouveau projet du 15 juin 2022, l'OAI a octroyé une rente entière d'invalidité pour la période du 1 er avril 2018 au 30 juin 2019. Dès le 1 er juillet 2019, le droit à la rente a été nié. D. Par mémoire du 12 mai 2023, l'assuré forme recours auprès du Tribunal cantonal. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce qu'une rente entière d'invalidité lui soit accordée dès le 1 er avril 2018 et sans limite de temps. Il fait valoir que son état de santé ne s'est pas modifié depuis le 1er avril 2018 et s'est même plutôt péjoré en raison notamment d'une crise inflammatoire douloureuse en décembre 2022. Il reproche à l'OAI d'avoir modifié le premier projet de décision en sa défaveur sans avoir été interpellé à ce sujet. La validité de l'expertise orthopédique est contestée, car elle ne répond pas aux exigences de qualité posée par la jurisprudence. Il manque également un volet rhumatologique à l'expertise. De plus, l'instruction serait lacunaire, car l'OAI n'a pas procédé à une appréciation des limitations fonctionnelles. L'assuré conteste également le fait qu'une réadaptation est jugée impossible dans son cas alors que le principe veut que la réadaptation prime la rente. Il a été jugé inapte à une reconversion professionnelle en 2017 alors que les interventions orthopédiques n'avaient pas encore eu lieu. Enfin, il estime que ses limitations fonctionnelles l'empêchent de trouver une activité lucrative à taux plein. Celles-ci auraient également dû conduire l'OAI à pondérer de 10% à la baisse le salaire statistique d'invalide, de sorte que le taux d'invalidité dépasse en réalité les 40% et lui ouvre le droit à la rente. Par courrier du 5 septembre 2023, l'OAI s'est déterminé sur le recours et il conclut à son rejet. Il fait valoir qu'aucune violation du droit d'être entendu ne peut lui être reprochée, l'assuré ayant reçu un nouveau projet se fondant sur l'expertise orthopédique et annulant le précédent. L'OAI estime que l'expert a dûment exposé ses constatations et son raisonnement médical. Quant au reproche portant sur l'absence d'expertise rhumatologique, aucun rapport médical des médecins traitants ne fait état d'investigations en ce sens. Il n'y avait donc pas lieu de procéder à une expertise dans cette matière. Par ailleurs, bien qu'il existe un droit à la réadaptation, l'OAI considère que l'assuré n'a ni l'âge ni les capacités pour suivre une formation qualifiante lui permettant d'obtenir une attestation fédérale de formation professionnelle et, a fortiori, un certificat fédéral de capacité. Ainsi une réadaptation est inenvisageable dans le cas concret. Concernant les limitations fonctionnelles, l'OAI estime qu'elles ne se répercutent pas sur le revenu théorique, car le niveau 1 retenu en l'espèce offre un large choix d'activités compatible avec la situation de santé de l'assuré. Son âge ne justifie pas non plus à lui seul un abattement sur le revenu statistique, lequel a par conséquent été correctement fixé. L'OAI rappelle enfin qu'une aide au placement est mise en place en faveur de l'assuré. Invitée à se déterminer sur l'ensemble de la procédure de recours, l'institution de prévoyance professionnelle de l'assuré y a renoncé par avis du 20 septembre 2023. Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu.Tribunal cantonal TC Page 4 de 16 en droit 1. Procédure Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, par un assuré directement atteint par la décision querellée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. Droit transitoire 2.1. Dans le cadre du développement continu de l'AI, la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI; RS 831.20), le règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI; RS 831.201) et la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) ont été modifiés avec effet au 1 er janvier 2022 (modification du 19 juin 2020; RO 2021 705; FF 2017 2363). De façon générale, le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieurs à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 148 V 21 consid. 5.3; 130 V 445 consid. 1.2.1 et les références citées). S’agissant plus spécifiquement du nouveau système des rentes linéaires, entré en vigueur au 1er janvier 2022, les dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020 (let. b al. 1) énoncent que, pour les bénéficiaires de rente dont le droit à la rente est né avant l’entrée en vigueur de la présente modification et qui n’avaient pas encore 55 ans à l’entrée en vigueur de cette modification, la quotité de la rente ne change pas tant que leur taux d’invalidité ne subit pas de modification au sens de l’art. 17 al. 1 LPGA. Dans sa circulaire relative aux dispositions transitoires concernant le système de rentes linéaire (Circ. DT DC AI, chiffre 1007s.), l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) précise que les rentes d’invalidité de l’ancien droit sont les rentes dont le début du droit est né avant le 31 décembre 2021 et les rentes d’invalidité du nouveau droit sont celles dont le début du droit est intervenu dès le 1er janvier 2022. Il en résulte que si une décision concernant la fixation initiale ou la modification du droit à la rente est rendue après le 1 er janvier 2022, les dispositions légales et règlementaires en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 restent applicables si la survenance de l’invalidité ainsi que le début du droit à la rente sont antérieurs au 31 décembre 2021 (voir également Circ. DT DC AI, chiffre 1009 dont il ressort implicitement que l’ancien droit reste aussi applicable en cas de modification du droit à la rente survenue avant le 1er janvier 2022). 2.2. Le 1 er janvier 2024 est entrée en vigueur la modification du 18 octobre 2023 du RAI (RO 2023 635). Elle ajoute un nouvel al. 3 à l'art. 26bis RAI qui introduit une déduction forfaitaire sur le revenu d'invalide établi sur la base de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS). Les dispositions transitoires de la modification du 18 octobre 2023 prévoient que, pour les rentes en cours à l’entrée en vigueur de cette modification qui correspondent à un taux d’invalidité inférieur à 70% et pour lesquelles le revenu avec invalidité a été déterminé sur la base de valeurs statistiques et n’a pas déjà fait l’objet d’une déduction de 20%, une révision est engagée dans les trois ans qui Tribunal cantonal TC Page 5 de 16 suivent l’entrée en vigueur de la présente modification. Si la révision devait conduire à une diminution ou à une suppression de la rente, il y sera renoncé. Si elle devait conduire à une augmentation de la rente, celle-ci prendra effet à l’entrée en vigueur de la présente modification (al. 1). Lorsque l’octroi d’une rente ou d’un reclassement a été refusé avant l’entrée en vigueur de la modification du 18 octobre 2023 parce que le taux d’invalidité était insuffisant, une nouvelle demande n’est examinée que s’il est établi de façon plausible qu’un calcul du taux d’invalidité effectué en application de l’art. 26bis al. 3 RAI pourrait aboutir cette fois à la reconnaissance d’un droit à la rente ou au reclassement (al. 2). Dans sa lettre circulaire AI no 432 du 9 novembre 2023, l'OFAS précise que tous les droits à la rente prenant naissance avant le 1 er janvier 2024 sont régis par les dispositions du RAI dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023. Si le droit à la rente subsiste au-delà du 31 décembre 2023, les dispositions du RAI dans sa version en vigueur au 1 er janvier 2024 sont applicables à partir de cette date. L’augmentation de la rente prend alors effet au 1er janvier 2024. 2.3. En l'espèce, le droit à la rente est né en avril 2018 et le recourant n'avait pas atteint l'âge de 55 ans lors de l'entrée en vigueur du système des rentes linéaires le 1 er janvier 2022. La cause est donc soumise à l'ancien droit. Par ailleurs, si la Cour parvient à la conclusion que le droit à la rente du recourant aurait dû être maintenu au-delà du 31 décembre 2023, elle appliquera la déduction forfaitaire prévue par la modification du 18 octobre 2023. Il serait en effet contraire au principe de la célérité de la procédure de renvoyer la cause à l'OAI pour que celui-ci entame la procédure de révision prévue par l'al. 1 des dispositions transitoires de la modification du 18 octobre 2023 alors que cette révision doit être conduite d'office. En revanche, si elle confirme l'absence de rente au moment de l'entrée en vigueur de la modification du 18 octobre 2023, la Cour ne pourra pas appliquer elle-même le nouvel art. 26bis al. 3 RAI, l'al. 2 des dispositions transitoires subordonnant une telle application au dépôt d'une nouvelle demande de rente. 3. Violation du droit d'être entendu 3.1. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 141 V 495 consid. 2.2; arrêt TF 8C_99/2023 du 7 août 2023 consid. 3.1). La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3). 3.2. La LAI ne prévoit pas de procédure d'opposition comme celle prévue à l'art. 52 LPGA, mais une procédure de préavis (art. 57a LAI). L'OAI communique ainsi à l’assuré toute décision finale qu’il entend prendre au sujet d’une demande de prestations, ou au sujet de la suppression ou de la réduction d’une prestation déjà allouée ainsi que toute décision qu’il entend prendre au sujet d’une suspension à titre provisionnel des prestations. L’assuré a le droit d’être entendu, conformément à l’art. 42 LPGA (al. 1). Les parties peuvent faire part de leurs observations concernant le préavis dans un délai de 30 jours (al. 3). Selon l'art. 74 RAI, lors du prononcé de l'OAI, la motivation tient compte Tribunal cantonal TC Page 6 de 16 des observations qui ont été faites par les parties sur le préavis, pour autant qu’elles portent sur des points déterminants. 3.3. Le recourant se plaint que l'OAI a procédé à une reformatio in pejus sans l'avoir formellement interpellé, le deuxième projet n'explicitant nullement les motifs conduisant à la modification de la date de fin de la rente. Ce faisant, le recourant perd de vue qu'il ne peut y avoir de reformatio in pejus dans la mesure où aucune décision n'a été prononcée avant le 23 mars 2023. L'OAI a ainsi fait une exacte application des règles sur la procédure de préavis en notifiant un nouveau projet après la réalisation de l'expertise orthopédique, projet sur lequel le recourant s'est d'ailleurs déterminé en date du 18 août 2022. Aucune violation du droit d'être entendu n'a donc été commise par l'OAI. 4. Règles relatives au droit à la rente 4.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 LAI, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA). Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). 4.2. D’après l’art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé à celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Il découle de la notion d’invalidité que ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). 4.3. Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a), s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b) et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (let. c). En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40% au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière.Tribunal cantonal TC Page 7 de 16 4.4. Chez les assurés exerçant une activité lucrative, le taux d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu réaliser s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (ATF 137 V 334 consid. 3.1.1; arrêt TF 8C_46/2023 du 26 octobre 2023 consid. 3.2). Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'assuré. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS). Il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table TA1_tirage_skill_level de l'ESS, à la ligne "Total Secteur privé"; on se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la valeur médiane ou centrale. Aux fins de déterminer le revenu d'invalide, le salaire fixé sur cette base peut à certaines conditions faire l'objet d'un abattement de 25% au plus. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret (ATF 148 V 174 consid. 6.2 et 6.3). En outre, lorsque des limitations fonctionnelles ont été prises en compte lors de l'évaluation de la capacité de travail du point de vue médical, elles ne peuvent pas être retenues une seconde fois lors de la fixation du revenu d'invalide (cf. arrêt TF 9C_273/2019 du 18 juillet 2019 consid. 6.1). 5. Règles relatives à l’octroi d’une rente limitée dans le temps Selon la jurisprudence, l'art. 17 LPGA sur la révision d'une rente en cours s'applique également à la décision par laquelle une rente échelonnée dans le temps est accordée avec effet rétroactif, la date de la modification étant déterminée conformément à l'art. 88a RAI (ATF 131 V 164 consid. 2.2; 125 V 413 consid. 2d). Cette disposition prévoit que si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut ainsi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou d'exercer ses travaux habituels) ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Une simple appréciation différente d'un état de fait, qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé n'appelle en revanche pas à une révision au sens de l'art. 17 LPGA (ATF 112 V 371 consid. 2b).Tribunal cantonal TC Page 8 de 16 Conformément à l'art. 88a RAI, si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels de l’assuré s’améliore ou que son impotence ou encore le besoin de soins ou le besoin d’aide découlant de son invalidité s’atténue, ce changement n’est déterminant pour la suppression de tout ou partie du droit aux prestations qu’à partir du moment où on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre. 6. Règles sur les mesures de réadaptation Conformément à l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité (art. 8 LPGA) ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d'octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Selon l'al. 3 de cette disposition, les mesures de réadaptation comprennent: des mesures médicales (let. a), l'octroi de conseils et d'un suivi (let. abis), des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle (let. a ter), des mesures d'ordre professionnel (let. b) et l'octroi de moyens auxiliaires (let. d). L'art. 17 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20% environ (ATF 139 V 399 consid. 5.3). Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à la personne assurée une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l'intéressé n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas. En particulier, il ne peut pas prétendre à une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (ATF 139 V 399 consid. 5.4). Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L'étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, dès lors qu'elles présupposent un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules entrent en ligne de compte, en vue de l'acquisition d'une formation professionnelle, celles qui peuvent s'articuler sur ce minimum de connaissance. Au contraire, il faut s'en tenir aux circonstances du cas concret. La personne qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable. Une mesure de reclassement ne saurait être interrompue de façon prématurée, Tribunal cantonal TC Page 9 de 16 aussi longtemps que le but de réadaptation visé peut, dans les limites de la proportionnalité, encore être atteint (ATF 139 V 399 consid. 5.5). 7. Règles relatives à la preuve et à l'instruction des demandes 7.1. Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 7.2. La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur. Selon l'art. 43 LPGA, il examine les demandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (al. 1). L'assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l'appréciation du cas et qu'ils peuvent être raisonnablement exigés (al. 2). En matière d'assurance- invalidité (cf. ATF 132 V 93 consid. 4), l'art. 69 al. 2 RAI précise que si les conditions sont remplies, l'office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation. Conformément à l'art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions. Dans la conduite de la procédure, l'assureur dispose d'un large pouvoir d'appréciation en ce qui concerne la nécessité, l'étendue et l'adéquation de recueillir des données médicales. Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (arrêt TF 8C_364/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.2). Le principe inquisitoire n'est en outre pas absolu dans la mesure où sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 158 consid. 1a; 121 V 210 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). 7.3. Selon le principe de la libre appréciation des preuves, l'administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (ATF 125 V 351). Lorsqu'il s'agit d'examiner la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des Tribunal cantonal TC Page 10 de 16 examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Ce qui en définitive constitue l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231 consid. 5.1; 133 V 450 consid. 11.1.3; 125 V 351 consid. 3a). S'agissant des rapports médicaux des médecins traitants, le juge peut et doit même tenir compte du fait que ceux-ci, dans le cadre d'une relation de confiance issue du mandat qui leur a été confié, s'expriment, dans les cas douteux, plutôt dans un sens favorable à leurs patients (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). En cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt TFA I 514/06 du 25 mai 2007, publié in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt TF 9C_876/2009 du 6 juillet 2010 consid. 2.2). 8. Questions litigieuses Le litige porte d’abord sur le droit du recourant à une rente au-delà du 30 juin 2019. À cet égard, les parties s’opposent sur la capacité de travail de celui-ci à partir du 1er juillet 2019 et sur le revenu qu’il peut encore réaliser dès cette date. Plus spécifiquement, le recourant conteste la validité formelle de l'expertise du 7 avril 2021 ainsi que ses conclusions. Il conteste également le revenu d'invalide retenu par l'OAI. Est ensuite remis en cause le refus par l'OAI d'octroyer une mesure de réadaptation en faveur du recourant. 9. Discussion sur la capacité de travail 9.1. L'expertise orthopédique reçue par l'OAI le 7 avril 2021 (dossier AI, p. 326 ss) comprend la liste des documents médicaux utilisés par l'expert ainsi que les examens complémentaires qu'il a requis. Elle contient une synthèse du dossier et une anamnèse qui rapporte à la fois les plaintes spontanées du recourant et les plaintes portant sur les thèmes abordés par l'expert. L'expert a effectué un examen clinique du recourant qui comporte un examen du rachis, des membres supérieurs et inférieurs, des hanches, l'étude de la marche, un examen des genoux, des chevilles et des pieds, des épaules, des coudes, des poignets et des mains ainsi qu'un rapport d'analyse Tribunal cantonal TC Page 11 de 16 sanguine. L'expert expose également ses observations relatives au comportement du recourant. Il décrit également son raisonnement et ne fait pas sien l'avis du Service médical régional Berne- Fribourg-Soleure (SMR), contrairement à ce que soutient le recourant. Ses constatations – qui sont nécessairement courtes dans la mesure où l'expert déclare ne pas avoir relevé d'anomalie justifiant une incapacité de travail – sont clairement énoncées tout comme le diagnostic retenu. L'expertise ne souffre pas de lacunes. L'expert tient en effet compte du fait que le recourant utilise des cannes anglaises et mentionne ses limitations fonctionnelles. D'un point de vue formel, l'expertise respecte par conséquent les exigences de la jurisprudence. 9.2. Selon les constatations de l'expert, le recourant souffre des conséquences de la méniscectomie partielle médiale à droite et des poses des prothèses totales au deux genoux. Le suivi médical a été fait selon les règles de l'art. L'évolution de la pathologie est favorable, mais nécessite un contrôle clinique et radiologique régulier. Le surpoids du recourant constitue un risque pour son diabète et l'hypertension artérielle ainsi que pour la longévité de ses prothèses de genoux. L'expert recommande une physiothérapie aquatique et à sec et recommande le sevrage rapide des cannes anglaises (béquilles). S'agissant de la cohérence et de la plausibilité des plaintes, l'expert relève que, d'un point de vue objectif, l'examen clinique n'a mis en évidence aucune anomalie de l'appareil locomoteur notamment des membres inférieurs. À aucun moment, le recourant n'a éprouvé le besoin d'adopter une attitude antalgique durant le temps de l'entretien. En conclusion, l'expert retient les limitations fonctionnelles suivantes : interdiction du port des charges de plus de 25 kg, du travail en position accroupie, du travail à genou, de la marche en terrain irrégulier, des montées fréquentes d'escaliers et l'utilisation d'une échelle. Moyennant le respect de ces limitations fonctionnelles, le recourant a une pleine capacité de travail au moment de l'expertise. S'agissant de l'incapacité de travail pour la période passée, l'expert relève que le recourant a été durablement incapable de travail dès la mise en place de la première prothèse totale du genou, soit le 4 juillet 2018. Il situe ensuite la fin de l'incapacité au plus tard quatre mois après la pose en date du 7 novembre 2018 de la seconde prothèse totale au genou, soit le 7 mars 2019. 9.3. Les documents médicaux des médecins traitants postérieurs à la pose des prothèses aux deux genoux ne suscitent aucun doute sur les conclusions de l'expert. Le rapport du 16 août 2018 du Dr E.________ (dossier AI, p. 184 ss), chirurgien orthopédique ayant posé les prothèses aux deux genoux, expose qu'il est trop tôt pour se prononcer sur la question de l'incapacité de travail, le recourant étant encore en convalescence de ses opérations. Celui du 29 novembre 2018 (dossier AI, p. 191 ss) a en substance la même teneur. Le médecin recommande en sus de limiter la station érigée, la montée et la descente des escaliers et les activités impliquant une flexion du genou. Cela étant, l'appréciation des limitations fonctionnelles ne repose sur aucune motivation objective et elle est trop incertaine dans la mesure où elle a lieu trop peu de temps après la seconde opération de pose de prothèse du 7 novembre 2018, ce que le Dr E.________ reconnaît lui-même. Le 28 février 2019, le même praticien fait état, dans son rapport sur formule officielle (dossier AI, p. 196 ss), d'une diminution de la symptomatologie douloureuse des deux côtés et de l'absence de canne pour les déplacements au domicile. Les cicatrices des opérations sont jugées en ordre et il est relevé une discrète boiterie de décharge, un épanchement, une palpation sensible du condyle interne. À la question des limitations fonctionnelles, le Dr E.________ relève que le recourant doit éviter la montée et la descente d'escaliers et des échelles ainsi que le port de charge. Sans motivation particulière, il estime la capacité de travail dans l'activité usuelle de 4 à 6 heures quotidienne et de 6 à 8 heures dans une activité adaptée. Le pronostic de réadaptation est jugé Tribunal cantonal TC Page 12 de 16 excellent et rien n'est mentionné comme obstacle à la réadaptation. La Cour constate que ce rapport fait état d'une évolution favorable et mentionne une capacité de travail de 50% à 75% dans l'activité usuelle et de 75% à 100% dans une activité adaptée aux limitations. Cela étant, il convient de relever que l'estimation de la capacité de travail dans une activité usuelle a été faite sans connaissance des exigences du poste de travail. Le 13 août 2019, le Dr F.________, chirurgien orthopédique et successeur du Dr E.________, brosse dans son rapport sur formule officiel du 13 août 2019 (dossier AI, p. 254 ss) un tableau diamétralement opposé à celui du rapport du 28 février 2019. Il juge le potentiel de réadaptation mauvais et considère que le recourant n'est plus apte à exercer dans son activité usuelle. Dans une activité adaptée, c'est-à-dire sans montée d'escalier, sans position à genoux et sans position accroupi, la capacité de travail est estimée à 50%. Cela étant, le Dr F.________ ne fait état d'aucun élément objectif justifiant un pronostic aussi réservé et détonnant par rapport à celui posé seulement six mois auparavant. Il mentionne uniquement comme facteurs faisant obstacle à la réadaptation le manque de volonté du recourant, son surpoids et l'impression du médecin concernant le passé de son patient. En l'absence d'explication objective étayée sur l'aggravation de l'état de santé du recourant, ce rapport n'a qu'une force probante limitée et ne parvient pas à remettre en cause les constatations de l'expert. Il est d'ailleurs fortement sujet à caution dans la mesure où le même médecin atteste le 21 octobre 2019, soit deux mois plus tard, que le recourant possède à nouveau une pleine capacité de travail dans une activité ne nécessitant pas de déplacement fréquent, le port de charge et la montée d'escalier, ce qui ne peut qu'interpeller. En date du 12 mai 2020 (dossier AI, p. 283), le Dr F.________ confirme que les radiographies ne mettent pas en évidence de complications particulières, notamment la scintigraphie 3 phases réalisés. La source des douleurs est selon lui inconnue. Quant aux divers avis et attestations du Dr G.________, médecin généraliste, force est de constater qu'ils sont systématiquement dépourvus de motivation ou se bornent à rappeler les douleurs du recourant ainsi que son usage de cannes. Ils ne sont pas susceptibles de remettre en question l'expertise orthopédique. Quant à l'évocation d'un état anxio-dépressif, ce diagnostic n'est pas considéré par ce médecin comme affectant la capacité de travail. Les pièces produites dans la procédure de recours ne permettent pas non plus une autre conclusion. Certes, le recourant a subi une arthrite septique d'origine inconnue qui lui a causé des douleurs intenses. Cela étant, elle a spontanément évolué favorablement après trois semaines et aucun élément n'indique que cette atteinte pourrait devenir chronique (pièces 29, 32 et 33 recourant). La lettre du 25 avril 2023 du Dr F.________ (pièce 30 recourant) confirme, à l'instar de l'expertise, que les douleurs dont se plaint le recourant ne font l'objet d'aucune explication objective. Quant au rapport d'IRM du 20 décembre 2022 du Dr H.________, radiologue, (pièce 31 recourant), elle ne fait que constater une discopathie dégénérative débutante de trois vertèbres, sans information à ce stade quant aux répercussions de ce début d'atteinte sur la capacité de travail du recourant. 9.4. Au vu de toute ce qui précède, la Cour ne perçoit aucun élément de nature à écarter les conclusions de l'expert. Elle fait ainsi sienne ses constatations médicales et retient que le recourant était incapable de travailler au plus tard jusqu'au 7 mars 2019, soit 4 mois après la pose de la deuxième prothèse au genou gauche le 7 novembre 2018. Dès cette date, il est capable de travailler à taux plein dans une activité sans port des charges de plus de 25 kg, ni en position accroupie, ni travail à genoux, ni marche en terrain irrégulier, ni montées fréquentes d'escaliers ou l'utilisation d'une échelle.Tribunal cantonal TC Page 13 de 16 Cette amélioration de la capacité de travail du recourant devait être prise en considération trois mois après celle-ci, soit le 1er juillet 2019, conformément à l'art. 88a al. 1 RAI. 10. Discussion sur le revenu d'invalide 10.1. Dans la décision attaquée, l'OAI a retenu un revenu de valide de CHF 106'260.- qu'il a porté à CHF 106'685.05 pour tenir compte de l'augmentation des salaires de la branche de 0.4% entre 2016 et 2019. Pour le revenu d'invalide à partir du 1 er juillet 2019, se basant sur l'ESS 2016, tableau TA1_tirage_skill_level, l'OAI a choisi de prendre en compte le salaire brut moyen des hommes correspondant au niveau 1 de compétence, soit un montant de CHF 5'340.- pour 40 heures de travail hebdomadaire ou CHF 5'566.95 pour 41.7 heures. En reprenant le même coefficient d'indexation des salaires, le revenu annuel d'invalide a été arrêté à CHF 67'070.60. Il en résultait une perte de gain de CHF 39'614.45, soit 37% du revenu de valide, ce qui est insuffisant pour maintenir le droit à la rente. 10.2. En premier lieu, le recourant affirme qu'aucune activité correspondant à ses limitations fonctionnelles n'existe et qu'il n'est donc pas possible d'exiger de lui qu'il reprenne le travail. Dans sa critique, il se base toutefois sur d'autres limitations fonctionnelles que celles retenues par la Cour. Or, un travail dans le secteur des services est compatible avec les limitations fonctionnelles du recourant. En deuxième lieu, le recourant invoque que le délai imparti au Conseil fédéral pour édicter des barèmes salariaux qui tiennent compte de la situation réelle des personnes invalides et de leurs limitations arrive à échéance à la fin de l'année 2023 et qu'il conviendrait, par égalité de traitement, d'annuler la décision en attendant l'entrée en vigueur de ce nouveau droit. Il est toutefois exclu d'annuler une décision conforme au droit dans l'attente d'un droit supposément plus favorable au recourant. Il en va de même s'agissant d'appliquer le nouveau droit avant qu'il ne soit entré en vigueur. En dernier lieu, le recourant estime qu'un abattement aurait dû être appliqué pour fixer son revenu d'invalide. Ce faisant, il omet que, lorsque les limitations fonctionnelles ont été prise en considération dans l'évaluation de la capacité de travail, il est exclu d'en tenir compte une seconde fois lors du calcul du revenu d'invalide. Or, tel est le cas en l'espèce. L'OAI n'avait donc pas à imputer un abattement sur le revenu d'invalide ressortant des statistiques. 10.3. Vu ses limitations fonctionnelles, de son expérience de chef d'équipe et de son absence de formation diplômante, le niveau 1 de compétence tient adéquatement compte de la situation du recourant. L'OAI a retenu la valeur médiane pour le total du niveau considéré, à savoir un salaire mensuel brut de CHF 5'340.- selon l'ESS 2016, ce qui est conforme à la jurisprudence. S'agissant du revenu de valide, l'OAI a retenu le salaire déterminant AVS figurant dans l'extrait de compte individuel, soit CHF 106'260.- (dossier AI, p. 23), lequel est plus élevé que le salaire mentionné par l'ancien employeur du recourant (dossier AI, p. 226). Les bases de calcul de l'OAI sont donc correctes. Si l'OAI semble s'être trompé dans l'indice des salaires nominaux, il a appliqué le même taux au revenu d'invalide et au revenu de valide. Il s'ensuit que cette erreur n'a pas d'influence notable sur Tribunal cantonal TC Page 14 de 16 le calcul du taux d'invalidité. En effet, après indexation (+0.4% en 2017, +0.5% en 2018 et +0.9% en 2019), le revenu de valide s'élève à CHF 108'183.45 et celui d'invalide à CHF 68'012.60, ce qui correspond à une perte de revenu de CHF 40'170.80. Le taux d'invalidité arrondi demeure par conséquent à 37%, insuffisant pour le maintien du droit à la rente après le 30 juin 2019. En conséquence, l’amélioration de la capacité de travail devant être prise en compte dès le 1er juillet 2019, l'OAI a retenu à juste titre que le droit à la rente du recourant s'éteignait à compter de cette date. En outre, dans la mesure où le droit à la rente n'existait pas lors de l'entrée en vigueur de la modification du 18 octobre 2023, une déduction forfaitaire n'entre pas en ligne de compte (consid. 2.2 ci-dessus). Cela étant, il ressort du mémoire de recours du 12 mai 2023 que le recourant souhaitait que son taux d’invalidité soit calculé selon les nouveaux principes de la modification à venir. Il convient dès lors de transmettre la cause comme nouvelle demande de rente à l'OAI pour qu'il examine si le recourant peut bénéficier de l'al. 2 des dispositions transitoires de la modification du 18 octobre 2023 et, cas échéant, qu’il procède à un nouveau calcul du taux d’invalidité en tenant compte du nouvel art. 26 bis al. 3 RAI et détermine sur cette base si un droit à la rente doit être reconnu au recourant dès le 1er janvier 2024. 11. Discussion sur les mesures de réadaptation L'OAI a refusé d'octroyer une mesure de reclassement au recourant au motif que les seules formations envisageables au vu des connaissances de celui-ci seraient celles permettant l'obtention d'une attestation de formation professionnelle, alors que seule une formation aboutissant à un certificat fédéral de capacité permettrait d'augmenter sa capacité de gain. En l'espèce, l'autorité intimée n'a pas refusé une mesure de reclassement sur la base de l'état de santé du recourant en 2017, mais parce que les seules formations accessibles au recourant ne sont pas susceptibles de lui procurer une augmentation de ses revenus. Par ailleurs, elle lui a octroyé une aide au placement. Il est ainsi faux de soutenir qu'aucune mesure de réadaptation n'a été prévue pour le recourant. Enfin, force est de constater que l'entretien Intake (dossier AI, p. 28) mentionne que le recourant n'est allé à l'école que quatre ans avant de commencer à travailler sur les chantiers à l'âge de 12 ans. Aucune formation professionnelle n'a été achevée. Dans ces circonstances, l'OAI a retenu à juste titre que le recourant ne pourrait pas suivre une formation permettant d'obtenir un certificat fédéral de capacité. Or, il n’est pas contesté que seul un tel certificat permettrait au recourant d'obtenir un revenu supérieur à son revenu d'invalide statistique. Par surabondance, il est rappelé que le marché du travail recèle de nombreux emplois correspondant au niveau 1 de l'ESS, respectant les limitations fonctionnelles du recourant, comme une activité dans la production légère ou les services, et qui ne nécessitent pas de formation particulière. Il peut donc être attendu du recourant qu'il change d’activité professionnelle par ses propres moyens, étant rappelé qu'il bénéficiera d'un aide au placement pour ce faire. Sous cet angle également, l'absence de mesure de reclassement ne prête pas flanc à la critique. Il s'ensuit le rejet du recours.Tribunal cantonal TC Page 15 de 16 12. Frais Vu le sort du recours, les frais de procédure, arrêtés à CHF 800.- (art. 69 al. 1 bis LAI) sont mis à la charge du recourant. Pour le même motif, il n'est pas accordé d'indemnité de partie (art. 137 al. 2 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative; RSF 150.1). (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 16 de 16 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg du 23 mars 2023 est confirmée. II. La cause est transmise comme nouvelle demande de rente à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg pour qu'il examine si le recourant peut bénéficier de l'al. 2 des dispositions transitoires de la modification du 18 octobre 2023 et, cas échéant, qu’il procède à un nouveau calcul du taux d’invalidité en tenant compte du nouvel art. 26 bis al. 3 RAI et détermine sur cette base si un droit à la rente doit être reconnu au recourant dès le 1er janvier 2024. III. Les frais de procédure, arrêtés à CHF 800.-, sont mis à la charge de A.________. Ils sont prélevés sur l'avance de frais versée. IV. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 8 mai 2024/pta La Présidente Le Greffier