Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2023 112 Arrêt du 19 décembre 2024 IIe Cour des assurances sociales Composition Présidente : Daniela Kiener Juges : Johannes Frölicher, Anne-Sophie Peyraud Greffier-rapporteur : Michel Bays Parties FONDATION POUR LA RETRAITE ANTICIPÉE DANS LE SECTEUR DE LA CONSTRUCTION (FAR), demanderesse, contre A.________ SA, défenderesse Objet Prévoyance professionnelle – Amende conventionnelle, cotisations Action du 31 juillet 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 attendu que B.________ SA était une société inscrite au registre du commerce du canton de C.________ depuis le 13 mai 1991 (initialement sous la raison sociale D.________ SA) et poursuivait dès 2006 le but suivant: "Services relevant du conseil d'entreprise, de la gestion d'affaires commerciales, de mandats concernant la sélection, le recrutement et la chasse de cadres, de spécialistes, de dirigeants et d'équipes, les mandats de coaching, la formation et le perfectionnement en entreprises, le conseil en ressources humaines et en management, l'assessment center, le bilan de compétence, la délégation et les placements, l'exécution d'opérations de marketing, de communication, d'exploitation, la gestion ou la conception de marques, de licences ou de publications, le management services, le family office, le commerce, l'audit, l'expertise, le courtage, les représentations, les participations, les conseils et les services y afférents"; qu'elle a été soumise à l'obligation de cotiser auprès de la Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur de la construction (FAR; ci-après: la Fondation) à partir du 1er avril 2006; que, le 9 janvier 2020, le siège de cette société a été déplacé à E.________ et sa raison sociale est devenue A.________ SA (ci-après: la défenderesse); qu'il ressort d'un contrôle, effectué les 5 et 6 novembre 2014 par l'intermédiaire de F.________ AG portant sur une période allant de 2010 à 2013, que les masses salariales annoncées par la défenderesse étaient très éloignées des masses réelles, puisqu'elles présentaient une différence de CHF 671'028.-; que la Fondation a ainsi établi une facture complémentaire de CHF 33'559.95, correspondant au montant des cotisations de retraite anticipée (ci-après: cotisations RA) dues par la défenderesse pour la retraite anticipée (taux de 5%); que, considérant que de tels écarts constituaient une négligence grave, la Fondation a en outre prononcé à son encontre une sanction, le 27 avril 2017, pour un montant total de CHF 20'355.70, correspondant à une peine conventionnelle de CHF 16'775.70, plus CHF 3'080.- de coûts de contrôle et CHF 500.- de frais de procédure; que la défenderesse a formé opposition le 8 mai 2017, en invoquant principalement le fait qu'elle avait confié un mandat global à une fiduciaire renommée et qu'elle avait pensé que sa situation était parfaitement en règle; qu'en réponse du 13 décembre 2017, la Fondation a écarté l'opposition en retenant que la défenderesse devait assumer la responsabilité des actes de sa fiduciaire et qu'il lui appartenait de s'informer elle-même sur ses obligations en matière de retraite anticipée; que la défenderesse a ensuite payé les cotisations supplémentaires dues pour la période contrôlée (2010 - 2013); qu'en février 2018, suite à une demande en ce sens de la défenderesse, la Fondation lui a proposé de régler les montants relatifs à la sanction prononcée à raison de CHF 850.- par mois durant deux ans;Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 qu'après s'être acquittée de deux premières mensualités en mai 2018, la défenderesse a interrompu ses versements; qu'un nouveau contrôle, effectué le 28 novembre 2018, portant sur les années 2014 à 2017, a conduit au constat d'un écart de masse salariale de CHF 12'153.-, soit une créance de cotisations RA de CHF 607.65 en faveur de la Fondation, dont la défenderesse ne s'est pas acquittée à ce jour; que, le 9 juillet 2020, la Fondation (ci-après: demanderesse) a engagé une poursuite (n° ggg de l'Office des poursuites de H.________) à l'encontre de A.________ SA, pour un montant total de CHF 18'655.70, à laquelle celle-ci a fait opposition totale le 24 juillet suivant; que, le 31 juillet 2023, la Fondation a introduit une requête auprès du Tribunal cantonal, en concluant d'une part à ce que A.________ SA soit condamnée à lui verser une amende conventionnelle de CHF 16'775.70, ainsi que CHF 3'080.- au titre de coûts du contrôle et CHF 500.- de frais de procédure; elle conclut d'autre part à ce que la défenderesse soit condamnée à verser CHF 607.65 au titre de cotisations RA pour l'année 2015, plus intérêts de 5% dès le 1er janvier 2016, le tout sous suite de frais et dépens; qu'à l'appui de ses conclusions, et après avoir rappelé diverses dispositions relatives au champ d'application de la Convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (CCT RA) étendue, la demanderesse invoque les écarts considérables de masse salariale constatés lors du premier contrôle, constitutifs d'une négligence grave et justifiant le prononcé d'une amende conventionnelle proportionnelle au montant des cotisations impayées, conformément à une directive interne; qu'elle allègue en outre requérir à bon droit le paiement du solde des cotisations pour l'année 2015 et confirme enfin le bien-fondé des frais de contrôle et des frais de procédure; que la défenderesse ne s'est pas déterminée dans le délai imparti pour ce faire par le Tribunal de céans; que la demanderesse a en outre produit les relevés de compte relatifs aux années 2008 à 2018; qu'en application de l'art. 223 al. 1 du code du 19 décembre 2008 de procédure civile (CPC; RS 272), applicable par analogie à la présente procédure en vertu de l'art. 101 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), la défenderesse s'est vu fixer un ultime délai pour se déterminer; qu'elle y a donné suite le 30 novembre 2024, en invoquant différents arguments et en se plaignant en substance de la sévérité de la sanction prononcée à son encontre, qu'elle juge inappropriée et indue; qu'il n'y a pas eu d'autre échange d'écritures; que, pour autant qu'utiles à la solution du litige, il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt;Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 considérant qu'en vertu de l'art. 73 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connait, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit; que ce tribunal est compétent pour les contestations avec des institutions assurant le maintien de la prévoyance au sens des art. 4 al. 1 et 26 al. 1 de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) (let. a), pour les contestations avec des institutions lorsque ces contestations résultent de l’application de l’art. 82 al. 2 LPP (let. b), pour les prétentions en matière de responsabilité selon l’art. 52 LPP (let. c) et pour le droit de recours selon l’art. 56a al. 1 LPP (let. d); que l'art. 73 al. 2 LPP dispose que les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite; le juge constatera les faits d’office; qu'aux termes de l'art. 28 let. f du règlement du 22 novembre 2012 du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement (RTC; RSF 131.11), la IIe Cour des assurances sociales connaît des contestations concernant la prévoyance professionnelle. que, selon la jurisprudence, le point de savoir si une entreprise particulière est soumise à une convention collective de travail à laquelle a été conféré un caractère obligatoire général (CCT étendue) doit, en cas de litige, être tranché en principe par un tribunal civil; que, toutefois, sous réserve de règles spéciales contraires, le tribunal compétent pour traiter de la cause au fond est également compétent pour examiner à titre préjudiciel les questions litigieuses nécessaires ressortissant d'un autre domaine de droit, même si, sous l'angle d'une approche isolée, d'autres autorités ou tribunaux seraient compétents pour traiter de celles-ci, dans la mesure où ces autorités en soi compétentes n'ont pas encore rendu de décision correspondante; que ceci vaut aussi pour les tribunaux compétents selon l'art. 73 LPP. Ceux-ci sont tenus de répondre à titre préjudiciel à des questions de droit civil, dont dépend l'issue du litige en matière de droit de la prévoyance professionnelle, par exemple, au point de savoir si un contrat de travail a été conclu ou s'il existait un vice de volonté lors de la conclusion d'un contrat (arrêt TF 9C_701/2017 du 27 septembre 2018 consid. 4.2.2 et les références citées); que, selon l'art. 79 de la loi du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1), le créancier à la poursuite duquel il est fait opposition agit par la voie de la procédure civile ou administrative pour faire reconnaître son droit. Il ne peut requérir la continuation de la poursuite qu’en se fondant sur une décision exécutoire qui écarte expressément l’opposition; que, compte tenu de la nature du litige (peine conventionnelle prononcée contre la défenderesse qui n'a pas correctement produit la masse salariale permettant de fixer les cotisations LPP), la IIe Cour des assurances sociales est compétente pour traiter des questions relatives à l'obligation de cotiser; qu'il doit dès lors en aller de même de celle de l'affiliation de la défenderesse à la CCT RA, que la Cour examine à titre préjudiciel, mais également de celle des demandes de réparation secondaires, c'est-à-dire des demandes de réparation résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'un Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 contrat d'affiliation, comme tel est le cas d'une amende conventionnelle infligée pour violation des obligations ressortant de la CCT RA; que le lien entre cette problématique et celle des cotisations est étroit au point de justifier qu'elles soient traitées par la même autorité (ATF 136 V 73 consid. 5.3; cf. ég. arrêts Tribunal des assurances de St-Gall BV 2016/24 du 10 août 2018 consid. 2.3.3; Tribunal des assurances de Soleure VSKLA.2023.1 du 20 juin 2023 consid. 1.1; Tribunal administratif de Zoug S 2022 17 du 30 mars 2022 consid. 1.3); qu'en outre, conformément à l'art. 73 al. 3 LPP, le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé, soit en l'occurrence E.________; que la qualité de partie et la capacité d'ester en justice de la Fondation demanderesse ainsi que de la société défenderesse ne sauraient au demeurant leur être déniées; que, partant, il y a lieu d'entrer en matière sur l'action intentée dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente ratione tant materiae que loci par une demanderesse ayant qualité pour agir en justice; qu'en l'espèce, le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que la Fondation a prononcé une amende conventionnelle à l'encontre de la défenderesse et mis à sa charge des frais de contrôle et de procédure y relatifs, pour la période allant de 2010 à 2013, à hauteur de CHF 20'355.70; qu'est également litigieuse la créance supplémentaire de cotisations RA de CHF 607.65, relative à l'exercice 2015; que, le 12 novembre 2002, la Société suisse des entrepreneurs, d'une part, et les Syndicats SIB (depuis le 1 er janvier 2005: UNIA) et SYNA, d'autre part, ont conclu une convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (CCT RA); que cette convention, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1 er juillet 2003 et qui est applicable à l'ensemble du territoire suisse (à l'exception du canton du Valais), a pour but de permettre aux travailleurs du secteur principal de la construction de prendre une retraite anticipée dès l'âge de 60 ans révolus; qu'afin d'assurer l'application de cette convention, les parties contractantes ont créé, le 19 mars 2003, la Fondation FAR, avec siège à Zurich, laquelle est une institution de prévoyance non enregistrée; que l'art. 2 al. 4 de l'arrêté du Conseil fédéral du 5 juin 2003 étendant le champ d’application de la convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (FF 2003 3603) prévoit que les clauses étendues de cette convention s'appliquent aux entreprises, parties d'entreprises et groupes de tâcherons indépendants, notamment des secteurs suivants: le bâtiment, le génie civil, les travaux souterrains et de construction de routes (y compris la pose de revêtements) (let. a) ainsi que le terrassement, la démolition, les entreprises de décharges et de recyclage (let. b); que, selon l'art. 9 CCT RA, l'employeur est redevable envers la fondation RA de la totalité des cotisations de l'employeur et des travailleurs;Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 que, d'après l'art. 20 al. 3 de la loi du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de service (LSE; RS 823.11), entré en vigueur le 1 er avril 2006, lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension instituant un régime de retraite anticipée, le bailleur de services est également tenu de respecter ce régime envers le travailleur; le Conseil fédéral peut fixer la durée d'engagement à partir de laquelle le travailleur doit être mis au bénéfice de ce régime; que, selon l'art. 48c al. 1 de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (OSE; RS 823.111), si une convention collective de travail déclarée de force obligatoire prévoit une obligation de verser une contribution de retraite anticipée, cette obligation naît le jour où un travailleur entre dans le champ d'application de cette convention collective, sous réserve de trois situations prévues à l'al. 2; que l'art. 25 al. 1 CCT RA prévoit que les atteintes aux obligations découlant de cette convention peuvent être sanctionnées par les instances d'application d'une amende conventionnelle jusqu'à CHF 50'000.- et que les contrevenants peuvent également avoir à supporter les frais de contrôle et de procédure; que l'al. 3 de la même disposition précise que le montant de l'amende conventionnelle est fixé dans le cas particulier en tenant compte de la gravité de la faute, de la taille de l'entreprise de même que d'éventuelles sanctions passées; que, selon l'extrait de la directive relative aux sanctions remise par la demanderesse à l'appui de sa demande (en allemand), l'infraction est notamment réalisée lorsque l'employeur ne déclare pas correctement la masse salariale (Falschdeklaration der Lohnsumme), auquel cas une amende conventionnelle peut être prononcée, en fonction d'une part du degré de récidive (Wiederholungsfall) et d'autre part du degré de gravité de la faute (Grad des Verschuldens); qu'en cas de première mauvaise déclaration, le montant de l'amende correspond à 5% de la masse salariale non déclarée; que ce montant est en outre réduit de 25% en cas de dol eventuel (Eventualvorsatz), de 50% en cas de négligence grave (grobe Fahrlässigkeit), de 75% en cas de négligence moyenne (mittlere Fahrlässigkeit) et totalement réduit en cas de négligence légère. En revanche, aucune réduction n'est appliquée en cas de violation intentionnelle; qu'en l'espèce, la Cour de céans relève tout d'abord que la défenderesse n'a pas remis en question le principe de son assujettissement à la Fondation FAR et qu'il n'existe pas de raison de douter que les conditions en sont remplies; que, sur la base du dossier constitué, on peut en effet tenir pour établi que la défenderesse est/était active dans le domaine du placement de personnel et que, dans la mesure où les salaires repris lors des contrôles concernent des travailleurs placés auprès de quatre entreprises actives dans des domaines d'activité soumis à la CCT RA (I.________ SA, J.________ SA, K.________ SA et L.________ SA), elle était effectivement tenue de s'acquitter des cotisations y relatives, conformément à l'art. 20 al. 3 LSE; que la demanderesse était donc fondée à requérir le paiement des cotisations relatives à la période 2010-2013, ainsi qu'à l'année 2015;Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 qu'il n'existe en outre nul motif de remettre en cause l'écart de masse salarial constaté lors des contrôles effectués en novembre 2014 et en novembre 2018, ni la méthode de calcul utilisée pour établir le montant de la créance de cotisations, d'autant que la défenderesse n'allègue aucun grief concret à cet égard; qu'à ce stade, il est donc d'ores et déjà possible de confirmer le bien-fondé de la créance relative aux cotisations RA pour l'année 2015, de CHF 607.65; que la défenderesse conteste en revanche le bien-fondé de l'amende conventionnelle pour non- respect des obligations découlant de la CCT RA, infligée par la demanderesse en rapport avec la période 2010-2013 et dont le montant a été fixé à CHF 20'355.70 (coûts de contrôle et frais de procédure inclus) sur la base du montant des cotisations dues; que la Cour relève à cet égard que, suite au courrier par lequel la demanderesse a écarté l'opposition formée par la défenderesse, au mois de décembre 2017, cette dernière n'a plus contesté le principe de la sanction, ni sa quotité, mais qu'elle a au contraire requis et obtenu un arrangement de paiement, qu'elle n'a toutefois pas respecté; qu'il convient néanmoins d'examiner les arguments soulevés par le gérant de la société, dans le cadre d'un ultime délai accordé par l'Instance de céans; que, dans sa détermination du 30 novembre 2024, celui-ci allègue tout d'abord avoir fait confiance à sa fiduciaire de l'époque (M.________ AG), spécialisée dans le soutien aux entreprises de placement de personnel et de location de services; qu'il déplore le fait que sa société ait été lourdement sanctionnée alors qu'elle avait payé les rectifications découlant des contrôles, ajoutant qu'en raison de ses importantes dettes, elle avait dû fixer des priorités pour ne pas léser ses employés; qu'il relève en outre que, bien qu'elle n'eût plus d'activité depuis 2017, la société est restée inscrite uniquement pour s'acquitter de ses dettes; qu'il allègue enfin les problèmes de santé (maladie des yeux) auxquels il est confronté depuis une douzaine d'années et qui ont aussi eu un impact sur la situation d'ensemble; qu'appelée à statuer, la Cour de céans est d'avis que les arguments ci-avant ne permettent pas de renoncer au prononcé d'une sanction à l'encontre de la demanderesse; que, vu l'écart significatif de masse salariale (plus de CHF 670'000.-), la défenderesse a indubitablement failli aux obligations lui incombant en vertu de la CCT RA; que l'on conçoit difficilement en quoi les problèmes de santé allégués en dernier lieu par le gérant pourraient expliquer/justifier le manquement de la société, d'autant qu'aucun document médical ne permet d'établir un lien de cause à effet; que l'argument selon lequel la société avait confié un mandat global de gestion à une fiduciaire ne saurait totalement la dédouaner de sa responsabilité vis-à-vis de la demanderesse; que, selon la jurisprudence, un justiciable doit en effet se laisser opposer les erreurs commises par son mandataire ou ses auxiliaires (arrêt TF B 142/05 du 9 janvier 2007 consid. 3.1, non publié in ATF 133 V 147 ; ATF 114 Ib 69 ss; 114 II 181); Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 qu'il est néanmoins possible d'en tenir compte lors de l'évaluation du degré de la faute, dans le cadre de la fixation du montant de l'amende conventionnelle; qu'en l'occurrence, la demanderesse a considéré que la défenderesse avait commis une négligence grave, en relevant d'une part que "celle-ci aurait dû savoir que la non-déclaration de certains travailleurs était une erreur" et d'autre part que "le comportement de la défenderesse doit être qualifié pour le moins de négligence grave puisqu'elle n'a jamais contesté son obligation de cotiser à la Fondation FAR et qu'elle a toujours remis les déclarations des masses salariales"; que, de l'avis de la Cour, les éléments retenus par la demanderesse ne permettent pas d'emblée de conclure à une négligence grave. On voit en effet mal pourquoi le fait que la société n'a jamais contesté son obligation de cotiser à la Fondation FAR et qu'elle a toujours remis les déclarations des masses salariales, justifierait de retenir ce degré de faute; que la Cour constate que le rapport de contrôle de l'employeur indique que le contrôle a eu lieu dans les locaux de la fiduciaire, dans la région de N.________, et non dans ceux de la société, ce qui tend à confirmer que la défenderesse lui avait effectivement délégué la gestion administrative courante, à tout le moins s'agissant des cotisations RA, et que, en faisant confiance à sa fiduciaire, elle n'était pas au courant que la masse salariale déclarée par celle-ci n'était pas correcte; que, par ailleurs, la simple indication, par l'entreprise de contrôle, que "les différences nous semblent d'origine de grave négligence", sans autre précision, n'est pas suffisante non plus; qu'il convient en revanche de constater que, suite au contrôle litigieux, la défenderesse s'est dûment acquittée des cotisations arriérées; que, dans ces circonstances, tenant également compte du fait que c'est quand-même une période de 4 ans (de 2010 à 2013) qui est concernée par les atteintes aux obligations, les juges estiment qu'il convient de retenir que le comportement de la défenderesse doit raisonnablement être qualifié de négligence moyenne; qu'il découle de ce qui précède que le montant de l'amende doit être recalculé comme suit: CHF 671'028.- x 5% x 25% = CHF 8'387.85; que ce montant tient raisonnablement compte de l'ensemble des circonstances et paraît constituer une réaction proportionnée au manquement commis par la défenderesse; que les frais de contrôle, par CHF 3'080.-, ainsi que les frais de procédure, par CHF 500.-, peuvent être mis à la charge de cette dernière, dès lors que la CCT le prévoit à l'art. 25 al. 1 CCT RA ainsi que la directive sur les sanctions; que l'action en reconnaissance de dette doit être partiellement admise; que A.________ SA est par conséquent astreinte à payer à la Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur de la construction FAR un montant de CHF 6'687.85, deux mensualité de CHF 850.- étant déjà été payés par la société en mai 2018, au titre d'amende conventionnelle, ainsi que CHF 3'080.- de coûts du contrôle et CHF 500.- de frais de procédure; qu'il convient également de la condamner à payer le montant de CHF 607.65, requis en sus au titre de cotisations RA pour l'année 2015, avec intérêts de 5% dès le 1er janvier 2016 (cf. supra);Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 que, compte tenu de la gratuité de la procédure prévalant en matière de prévoyance professionnelle (art. 73 LPP), il n'est pas perçu de frais de justice; que la demanderesse, agissant en qualité d'assureur social et qui n'est pas représentée par un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens; qu'il en va de même pour la défenderesse, qui n'est pas représentée par un mandataire professionnel; la Cour arrête : I. L'action est partiellement admise. II. Partant, A.________ SA est astreinte à payer à la Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur de la construction FAR un montant restant de CHF 6'687.85 au titre d'amende conventionnelle, ainsi que CHF 3'080.- de coûts du contrôle et CHF 500.- de frais de procédure. A.________ SA est également tenue de verser CHF 607.65 au titre de cotisations RA pour l'année 2015, plus intérêts de 5% dès le 1er janvier 2016. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 19 décembre 2024/mba La Présidente Le Greffier-rapporteur