Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190024-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw Nagel Urteil vom 25. Februar 2019 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. Januar 2019 (EK180690) - 2 - Erwägungen: 1.1. Der Schuldner ist seit dem 9. Juni 2015 im Handelsregister eingetragen. Sein Einzelunternehmen bezweckt Gartenbau, -pflege und -gestaltung (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 28. Januar 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Bülach den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 1'742.25 nebst 5% Zins seit 18. Februar 2018 sowie Mahnkosten von Fr. 150.–, Bearbeitungskosten von Fr. 200.– und Fr. 146.60 Betreibungskosten (= Fr. 2'320.95; vgl. act. 7). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 13. Februar 2019 rechtzeitig Beschwerde (act. 2 i.V.m. act. 8/14/5). Er beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2), welche ihm mit Verfügung vom 14. Februar 2019 gewährt wurde. Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da der Schuldner diesen bereits geleistet hatte (vgl. act. 5/10). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 8/1–14). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzli- chen Entscheid eingetreten sind, ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Kon- kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sin- ne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungs- grund vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Kons- tellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). - 3 - 3.1. Der Schuldner belegt mit Belastungsanzeige der Credit Suisse, der Gläubi- gerin bereits am 24. Dezember 2018 und damit vor der Konkurseröffnung einen Betrag von Fr. 2'500.– überwiesen zu haben (vgl. act 5/5). Es ist davon auszuge- hen, dass es sich bei dieser Zahlung um die Tilgung der der Konkurseröffnung zu Grunde liegenden Forderung samt Zinsen und Kosten handelt, zumal die Gläubi- gerin der entsprechenden Schlussfolgerung in der Verfügung vom 14. Februar 2019 nicht widersprochen hat. Weiter stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon- kursverfahrens beim Konkursamt Embrach sicher (act. 5/8). Zudem überwies er dem Konkursgericht die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 200.– (act. 5/7; genau Fr. 202.–, wovon das Gericht dem Konkursamt zwei Franken wei- ter leitete - Dispo. Ziff. 3). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners kann folglich abgesehen werden. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. Januar 2019 ist aufzuheben. 3.2. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Schuldner als weiteren Beschwerdegrund die fehlende Vertretungsbefugnis der "C._____" gel- tend macht. Gläubigerin der Konkursforderung sei die B._____ AG. Das Konkurs- begehren sei jedoch nicht in ihrem Namen, sondern seitens der C._____ Services AG gestellt worden. Es sei zwar eine Handlungsvollmacht der C._____ AG, nicht aber der Gläubigerin eingereicht worden (act. 2 Rz. 15). Dabei übersieht der Schuldner, dass die eingereichte Handlungsvollmacht zwar mit dem Briefkopf "C._____" versehen ist, die Unterzeichnung der Handlungsvollmacht aber im Na- men der Gläubigerin (B._____ AG) und durch zwei für die Gläubigerin zeich- nungsberechtigte Personen erfolgte (vgl. act. 12). Das Vertretungsverhältnis ist somit nicht zu beanstanden. 4. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu- teilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass - 4 - eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mittei- lung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wären. Vielmehr war es an ihm, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 28. Januar 2019 (vgl. act. 8/7) selber beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuwei- sen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Kon- kursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem der Schuldner die er- folgte Zahlung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat er sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verur- sacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tra- gen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. Januar 2019 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Embrach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'302.– (Fr. 502.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'800.– von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteter Barvor- schuss) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 5 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Embrach, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Embrachertal, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw J. Nagel versandt am: 26. Februar 2019