Abteilung V E-2020/2010/ {T 0/2} U r t e i l v o m 1 2 . M a i 2 0 1 0 Richter Kurt Gysi (Vorsitz), Richter Robert Galliker, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiber Nicholas Swain. X._______, Bosnien und Herzegowina, vertreten durch (...), Thurgauer Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 22. März 2010 / N (...) B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-2020/2010 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste nach eigenen Angaben am 10. März 2010 in die Schweiz ein und stellte am 11. März 2010 im Empfangs- und Verfahrenszentrum Kreuzlingen ein Asylgesuch. Anlässlich der Kurzbefragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum vom 17. März 2010 sowie der Anhörung zu den Asylgründen gemäss Art. 29 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) durch das BFM vom 22. März 2010 brachte der Beschwerdeführer zur Begründung seines Asylgesuchs im Wesentlichen vor, er sei kroati- scher Ethnie und stamme aus A._______, Bosnien und Herzegowina. Er sei als Waisenkind bei verschiedenen Adoptiv- beziehungsweise Pflegeeltern aufgewachsen und habe dann als Tagelöhner gearbeitet. Da er als Waisenkind sowie aufgrund seiner Homosexualität sowohl von der Bevölkerung als auch von den Behörden beschimpft, bedroht und benachteiligt worden sei, sei er im Jahre 1988 oder 1990 nach B._______, Serbien gezogen, wo er als Verkäufer auf dem Markt tätig gewesen sei. Er habe in Serbien keine Unterstützung durch das Flüchtlingssekretariat erhalten und habe deswegen eine Beschwerde beim Internationalen Roten Kreuz eingereicht. Wegen dieser Be- schwerde sei er im April oder Mai 2006 von der Polizei vorgeladen, verhört und geschlagen worden. Zudem sei er im Oktober 2009 an- lässlich einer Schwulen-Parade in C._______ festgenommen und ge- schlagen worden. Er sei auch von den Leuten immer wieder wegen seiner Homosexualität beschimpft worden. Am 8. März 2010 sei er aus Serbien ausgereist und via Kroatien, Slowenien und Österreich in die Schweiz gelangt. B. Mit gleichentags mündlich eröffneter Verfügung vom 22. März 2010 trat das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 1 AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. C. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 29. März 2010 liess der Beschwerdeführer Beschwerde gegen diese Verfügung erheben und beantragte, es sei deren Nichtigkeit festzustellen, sowie eventualiter die Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs Seite 2E-2020/2010 festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer aus, die Verfügung des BFM sei als Entscheid- protokoll betitelt und zudem werde er im ganzen Dokument nirgends namentlich erwähnt. Eine Verfügung, welche den Adressaten nicht namentlich bezeichne, sei jedoch nicht vollstreckbar und müsse daher als nichtig bezeichnet werden. Im Weiteren sei zu berücksichtigen, dass homosexuelle Personen in Bosnien und Herzegowina, wie in einem Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe dokumentiert wer- de, generell diskriminiert und bedroht würden. Daher sei ihm ein men- schenwürdiges Leben und der Aufbau einer Existenz dort nicht mög- lich, weshalb der Wegweisungsvollzug als unzumutbar zu erachten sei. D. Mit Zwischenverfügung vom 7. April 2010 stellte der zuständige Ins- truktionsrichter fest, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege zu einem späteren Zeitpunkt befunden werde, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. E. In ihrer Vernehmlassung vom 13. April 2010 hielt die Vorinstanz an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des BFM wurde dem Beschwerdeführer mit Sendung vom 21. April 2010 ohne Replikrecht zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sach- gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Seite 3E-2020/2010 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich end- gültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Be- schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände rung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Nach allgemeiner Rechtsprechung ist eine Verfügung dann nichtig, wenn ihr ein besonders schwerer und offensichtlicher oder zumindest leicht erkennbarer Mangel anhaftet und die Rechtssicherheit durch die Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2006, Rz. 956, mit weiteren Hinweisen). 3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung des BFM vom 22. März 2010, wie vom Beschwerdeführer gerügt, einen beson- ders schweren Mangel aufweist. 3.3 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen von der Behörde den Parteien grundsätzlich schriftlich zu eröffnen. Art. 13 Abs. 1 AsylG sieht als Ausnahme zu dieser Bestimmung vor, dass Verfügungen und Entscheide in geeigneten Fällen mündlich eröffnet und summarisch begründet werden können. Mit der Einführung dieser Möglichkeit der Eröffnung wurde der Zweck verfolgt, namentlich im Falle des Nichtein- tretens auf ein Asylgesuch, schnelle Entscheide in vereinfachter Form fällen zu können, wenn sich ein Entscheid ohne grossen Aufwand be- gründen lässt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, zur Publi- kation vorgesehen, D-4210/2009 vom 12. Februar 2010 E. 3.2). Seite 4E-2020/2010 3.4 Die mündliche Eröffnung ist samt Begründung protokollarisch fest- zuhalten und den Asylsuchenden ist ein Protokollauszug auszuhändi- gen (Art. 13 Abs. 2 AsylG). Dieser muss den Kriterien von Art. 35 Abs. 1 VwVG für schriftliche Verfügungen entsprechen. 3.5 Welche Form der auszuhändigende Protokollauszug aufzuweisen hat, ist im Asylgesetz nicht näher geregelt. Die Zusammenlegung die- ses Protokolls mit demjenigen der Anhörung zu den Asylgründen ge- mäss Art. 29 Abs. 1 AsylG kann aber aus Gründen der Rechtssicher- heit gerechtfertigt sein. Da das Anhörungsprotokoll bereits das Datum sowie die Angaben zur Identität des Asylsuchenden enthält, ist es bei einer Vereinigung der beiden Protokolle nicht notwendig, diese Anga- ben im Entscheidprotokoll zu wiederholen. Nachdem dem Asylsuchen- den der Entscheid mündlich zur Kenntnis gebracht wird, widerspricht es den Formvorschriften auch nicht, dass die Verfügung des BFM im ausgehändigten Protokoll nicht ausdrücklich als solche bezeichnet wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts a.a.O. E. 3.3). 3.6 Bei der angefochtenen Verfügung des BFM vom 22. März 2010 handelt es sich um einen Nichteintretensentscheid. Zudem ist die Sach- und Rechtslage derart klar, dass sich eine summarische Be- gründung als sachgerecht erweist. Somit war das Bundesamt befugt, vorliegend seinen Entscheid mündlich zu eröffnen. Zudem entspricht die dem Beschwerdeführer ausgehändigte schriftliche Urteilsbegrün- dung den anwendbaren Formvorschriften. 3.7 Nach dem Gesagten ist das Gesuch um Feststellung der Nichtig- keit der Verfügung des BFM vom 22. März 2010 als unbegründet abzuweisen. 4. Nachdem der Beschwerdeführer in seinen weiteren Beschwerdeanträ- gen nur die Gewährung der vorläufigen Aufnahme beantragt, ist davon auszugehen, dass die Ziffern 1 und 2 der Verfügung des BFM vom 22. März 2010 (Nicht-Eintreten auf das Asylgesuch, Wegweisung) unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind. 5. 5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver- hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf- nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun- Seite 5E-2020/2010 desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt ge- mäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vor- gängerorganisation ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. W ALTER STÖCKLI , Asyl, in: U EBERSAX /RUDIN /HUGI YAR /GEISER , Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, Rz. 11.148). 5.2 5.2.1Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflich- tungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Aus- länders in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegen- stehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Über- einkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau- same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. No - vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 5.2.2Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung nur Personen schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (vgl. M ARIO G ATTIKER , Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl., Bern 1999, S. 89). Da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erheb- liche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non- Refoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Seite 6E-2020/2010 Eine Rückkehr des Beschwerdeführers nach Bosnien und Herzego- wina ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig. 5.2.3Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen des Beschwer- deführers noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Ausschaffung in seinen Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des Europä- ischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine kon- krete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Beschwerde Nr. 37201/06, §§ 124-127, mit weiteren Hinweisen). 5.2.4Den Ausführungen des Beschwerdeführers lässt sich nicht ent- nehmen, dass er vor seiner Ausreise aus seinem Heimatstaat völker- rechtswidrigen Repressalien in diesem Sinne ausgesetzt gewesen wäre. Die Homosexualität ist gemäss den vorliegenden Berichten in weiten Gesellschaftskreisen in Bosnien und Herzegowina weiterhin geächtet und Betroffene müssen mit Beschimpfungen und Schikanen rechnen, obwohl die Diskriminierung aufgrund der geschlechtlichen Orientierung durch das im Jahre 2003 in Kraft getretene „Gender Equality Law“ ausdrücklich verboten wurde. Daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, dass der Beschwerdeführer mit hoher Wahrschein- lichkeit mit einer völkerrechtswidrige Gefährdung im oben beschriebe- nen Ausmass zu rechnen hätte. 5.2.5Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig. 5.3 5.3.1Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts- staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). Seite 7E-2020/2010 5.3.2Der Beschwerdeführer ist nach eigenen Angaben als Waise bei mehreren Adoptiv- und Pflegefamilien aufgewachsen und verfügt über keine Angehörigen in seinem Heimatstaat oder im Ausland. Nachdem er aber über berufliche Erfahrung verfügt und in der Vergangenheit in der Lage war, für seinen Lebensunterhalt selber aufzukommen, sowie in Anbetracht seiner gemäss Aktenlage guten Gesundheit kann jedoch davon ausgegangen werden, dass es ihm möglich sein wird, seine Existenz im Heimatstaat selber zu sichern. Ebenso liegen keine kon- kreten Hinweise dafür vor, dass er aufgrund seiner Homosexualität in seinem Heimatland in eine existenz- beziehungsweise lebensbedroh- liche Lage geraten würde. Nach dem Gesagten erweist sich Vollzug der Wegweisung auch als zumutbar. 5.4 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zu- ständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwen - digen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 6. Insgesamt ist die durch die Vorinstanz verfügte Wegweisung zu be- stätigen. Die Vorinstanz hat deren Vollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich erachtet. Nach dem Gesagten fällt eine Anord- nung der vorläufigen Aufnahme ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1-4 AuG). 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten von Fr. 600.-- (Art. 1-3 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem aber aufgrund der Aktenlage von seiner Bedürftigkeit auszugehen ist und die Beschwerde nicht als aussichts- los bezeichnet werden konnte, ist das Gesuch um Gewährung der Seite 8E-2020/2010 unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzu- heissen und von einer Kostenauflage abzusehen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9E-2020/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Kurt Gysi Nicholas Swain Versand: Seite 10