Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS110241-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 10. Januar 2012 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirkes Meilen vom 7. Dezember 2011 (EK110238) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Am 7. Dezember 2011 wurde über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) für eine Forderung von Fr. 1'747.80 nebst Zins zu 5% seit dem 2. März 2011, Fr. 146.– Betreibungskosten und Fr. 100.– Bearbeitungs- kosten der Konkurs eröffnet (act. 2 = act. 6). Der Entscheid wurde dem Schuldner am 12. Dezember 2011 zugestellt (act. 10/1). 1.2. Mit persönlich überbrachter Beschwerde beantragte der Schuldner am 14. Dezember 2011 rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1). Er leistete sogleich und damit fristgerecht einen Kostenvorschuss für das Verfahren des Obergerichts in der Höhe von Fr. 750.– (act. 4). 1.3. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2011 wurde der Schuldner darauf auf- merksam gemacht, dass es nebst der Tilgung der Konkursforderung, der Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz sowie der Sicherstellung der obergerichtli- chen Kosten auch der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit bedürfe. Der Be- schwerde wurde die aufschiebende Wirkung zuerkannt, und der Beschwerdefüh- rer wurde darauf hingewiesen, dass seine Beschwerdeschrift mangelhaft sei (act. 6). 1.4. Am 21. Dezember 2011 und somit innert der Beschwerdefrist überbrachte der Schuldner die Ergänzung seiner Beschwerde sowie zusätzliche Belege (act. 10 und 11). 2. Materielles 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wenn der Schuldner sich auf Tilgung be-- 3 - rufen will, muss er innert der Beschwerdefrist nicht nur die in der Konkursandro- hung aufgeführten Positionen zahlen, sondern auch die Kosten des Konkursrich- ters und die des Konkursamtes zahlen oder sicherstellen – nur so kann dem Gläubiger bei einer Aufhebung des Konkurses der an den Konkursrichter geleiste- te Kostenvorschuss (in der Regel Fr. 1'800.–, neuerdings bisweilen Fr. 2'000.–) unverkürzt zurückerstattet werden (OGerZH PS110095 vom 6. Juli 2011 auf www.gerichte-zh.ch/entscheide). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent- scheid ergangen sind (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N. 18). 2.2. Der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde bezahlt, auf die Beschwerde kann demnach eingetreten werden (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). 2.3. Der Schuldner belegte die Bezahlung der Konkursforderung durch einen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes C._____, worin die Betreibung Nr. … als durch Zahlung erledigt aufgeführt wird (act. 3/3). Zudem be- legte der Schuldner mit einer Bestätigung / Quittung des Konkursamtes D._____, dass er zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens Fr. 800.– bezahlt hat (act. 3/4). Darin inbegriffen ist auch die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 500.– (vgl. act. 2 und act. 5). Damit ist ein Konkursaufhebungsgrund nachge- wiesen. 2.4. Wie bereits erwähnt, hat der Schuldner neben dem Konkurshinderungs- grund auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssen ausrei- chende liquide Mittel vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer For- derungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsun- fähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen - 4 - mittlerweile beglichen wurden, darf als Indiz für bloss temporäre Illiquidität be- rücksichtigt werden. Dass über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, ist ein Hinweis auf fehlende Zahlungsfähigkeit. Eine Konkurseröffnung bringt Umtriebe und Kosten, welche sich ein Schuldner wenn immer möglich spart. Der Schuldner macht aber geltend, er befinde sich gerade in einer zwischenmenschlich schwierigen Situati- on, da er von seiner Familie am 1. Mai 2011 richterlich getrennt worden sei und die Familienwohnung habe verlassen müssen. Die ganze Sache sei ihm über den Kopf gewachsen, sodass er in dieser schwierigen Phase nicht immer die Post ge- öffnet und alle Zahlungen gerade erledigt habe. Finanziell stehe er aber nicht schlecht da. Er sei wieder voll bei seinem früheren Arbeitgeber, der E._____ AG, …, angestellt und werde seine Einzelfirma auflösen und beim Handelsr egister streichen lassen (act. 1). Der Schuldner präsentierte sowohl einen Auszug des Betreibungsamtes des aktuellen Wohnortes (Betreibungsamt C._____) als auch einen Auszug des Betreibungsamtes des letzten Wohnortes (Stadtammann- und Betreibungsamt F._____) bis ins Jahr 1999 zurück (act. 3/3 und act. 11/1). Auch wenn bereits vor der vom Schuldner geltend gemachten schwierigen Phase Be- treibungen gegen ihn eingeleitet wurden, so sind doch sämtliche bisherigen Be- treibungen (aus den Jahren 2009, 2010 und 2011) bezahlt oder erloschen, und es sind keine offenen Verlustscheine vorhanden. Aus dem Handelsregister ist zudem ersichtlich, dass – vor der hier zu beurteilenden Konkurseröffnung – über das seit dem 20. März 2006 bestehende Einzelunternehmen des Schuldners noch nie der Konkurs eröffnet wurde (act. 3/2). Ein aktueller Kontoauszug des Schuldners bei der G._____ AG [Bank] weist einen positiven Saldo von Fr. 2'370.96 aus (act. 11/2). Aus der Lohnberechnung der E._____ AG, gültig ab 1. Januar 2012, ist ferner ersichtlich, dass der Schuldner im Jahr 2012 ein Jahressalär von Fr. 91'910.– erzielen wird (act. 11/3). Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist damit ohne Weiteres glaubhaft gemacht. 2.5. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. - 5 - 3. Kostenfolge 3.1. Der Schuldner hat erst nach Konkurseröffnung die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses geschaffen, und es sind ihm daher alle Kosten aufzu- erlegen. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen und von dem vom Schuldner geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu be- ziehen. 3.2. Das Konkursamt D._____ ist anzuweisen, der Gläubigerin den bezahlten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– (inkl. Fr. 500.– für die Kosten des Konkursrich- ters) zurückzuzahlen und dem Schuldner einen, nach Abzug der Kosten des Kon- kursamtes, allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Meilen vom 7. Dezember 2011, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und von dem von ihm geleisteten Barvorschuss bezo- gen. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsge- bühr von Fr. 500.– wird dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines Doppels von act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Meilen und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. - 6 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Muraro-Sigalas versandt am: