Siégeant : Maya CRAMER, Présidente R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3213/2008 ATAS/1169/2008 DECISION INCIDENTE DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 5 du 20 octobre 2008 En la cause Monsieur G__________, domicilié c/o M. H__________; à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MARTIN Jean-Jacques recourant contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé A/3213/2008 - 2/5 - Attendu en fait que Monsieur G__________, né en 1972, est au bénéfice d’une rente d’invalidité entière à compter du 1 er mars 1997 ; Qu'il est déclaré à l'Office cantonal de la population (ci-après: OCP) comme étant domicilié dans le canton de Genève; Que l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : OCAI) a soumis l’assuré à une expertise multidisciplinaire au Centre d’observation médical de l’assurance- invalidité (ci-après : COMAI) de la Polyclinique médicale universitaire de Lausanne, dans le cadre d’une précédente procédure de révision ; Qu’il ressort du rapport d’expertise du COMAI du 13 mai 2002 que le recourant vit avec son épouse et ses deux enfants au Portugal, tout en ayant conservé à Genève son appartement ; Que l'assuré présente par ailleurs, selon ce rapport, une capacité de travail d'entre 40 et 50% dans une activité adaptée; Que l'OCAI a informé l'assuré le 11 décembre 2002 que son degré d'invalidité n'avait pas changé au point d'influencer son droit à la rente, de sorte que celle-ci était maintenue; Qu'une note semble être collée sur cette communication, note sur laquelle est marqué à la main par le gestionnaire du dossier ce qui suit: "En tenant compte du montant des salaires dans la décision de la SUVA, mais avec un rendement de 40%, on obtient un taux de 68% "; Qu’en juillet 2006, l’OCAI a initié une nouvelle procédure de révision ; Que l'assuré a été examiné, dans le cadre de celle-ci, par le Dr L__________, spécialiste en chirurgie plastique reconstructive et esthétique et chirurgie de la main, qui a considéré, dans son rapport du 26 mars 2008, que l'assuré pouvait travailler à temps complet dans une activité adaptée avec une diminution de rendement de 50%; Que par décision non datée et envoyée sous pli simple et courrier B le 8 juillet 2008, l’OCAI a supprimé la rente entière et l’a remplacée par une demi-rente d’invalidité dès le 1 er jour du deuxième mois qui suivait la notification de sa décision, tout en supprimant l’effet suspensif d’un éventuel recours dirigé contre celle-ci ; Qu'il a motivé cette décision par le fait que la capacité de travail de l'assuré avait augmenté de 40 à 50% et que sa perte de gain, calculée sur la base de son dernier salaire A/3213/2008 - 3/5 - actualisé et des salaires statistiques dans une activité simple et répétitive, diminués de 10%, ne s'élevait dès lors plus qu'à 56,6%; Que par acte du 8 septembre 2008, l’assuré recourt contre cette décision, par l’intermédiaire de son conseil, en concluant, préalablement, à la restitution de l’effet suspensif et, principalement, à l’annulation de la décision attaquée ; Que l’intimé conclut au refus de la restitution de l’effet suspensif, dans son préavis du 24 septembre 2008, ainsi qu’au rejet du recours quant au fond ; Attendu en droit qu'en vertu de l’art. 54 al. 1 let. c la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), les décisions et décisions sur opposition sont exécutoires lorsque l’effet suspensif attribué à une opposition ou un recours a été retiré, et qu'aux termes de l’art. 55 al. 1 LPGA, la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) est applicable pour le surplus, de sorte qu'il convient de se référer aux art. 55 et 56 PA; Que conformément à la jurisprudence, l’autorité de recours saisie d’une requête en restitution de l’effet suspensif doit procéder à une pesée des intérêts en présence et ainsi examiner si les motifs en faveur de l’exécution immédiate de la décision ont plus de poids que ceux qui peuvent être invoqués pour soutenir une solution contraire, l'autorité disposant sur ce point d'une certaine liberté d'appréciation (ATF 129 II 286 consid. 3 p. 288; 124 V 82 consid. 6a p. 88); Que pour ce faire, le juge se fonde sur l’état de fait tel qu’il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires; Que le seul fait que la décision de fond poursuive un but d’intérêt public ne suffit pas à justifier son exécution immédiate; Qu'en procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur les chances de succès du recours peuvent être prises en considération, pour autant que l'issue de la procédure est assez clairement prévisible (cf. ATF 124 V 82 consid. 6a p. 88); Que selon l’art. 40 al. 1 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI), l’Office AI pour les assurés résidant à l'étranger est compétent pour enregistrer et examiner les demandes des assurés domiciliés à l’étranger ; Que l’al. 3 de cette disposition prescrit que l’office AI compétent lors de l’enregistrement de la demande le demeure durant tout la procédure ; A/3213/2008 - 4/5 - Que pour la procédure de révision, la compétence appartient à l’office AI qui, à la date du dépôt de la demande de révision ou celle du réexamen du cas, est compétent au sens de l’art. 40 RAI (art. 88 al. 1 RAI) ; Qu’il résulte en l’espèce de l’expertise du COMAI du 13 mai 2002 que l’assuré est domicilié au Portugal ; Que le fait qu’il n’a pas annoncé ce départ à l’OCP, ni à l’intimé ne change rien au fait que le domicile civil du recourant se trouve aujourd’hui à l’étranger (ATF non publié du 16 juillet 2002, I 8/02, consid. 2.2) ; Que l’intimé aurait donc dû transmettre le dossier, pour l’exécution de la procédure de révision, à l’Office AI pour les assurés résidant à l'étranger; Qu’il appert ainsi que la décision litigieuse a été rendue en l’occurrence par un office AI incompétent ; Qu'une décision rendue par un organe incompétent est soit nulle, soit annulable, la nullité étant retenue en cas d’incompétence fonctionnelle ou matérielle et dans les cas où l’importance déterminante de la violation de la loi l’emporte sur le principe de la sécurité du droit attaché au maintien des actes ayant précédé la décision contestée (M. IMBODEN/R. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bâle, 1976, pp. 242-243); Que dans les autres hypothèses, notamment en cas d’incompétence locale, seule l’annulation est admissible (ATF 104 Ib 343, H. R. SCHWARZENBACH, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Berne, 1980, p. 124); Qu'en cas de doute sur la nullité ou l’annulabilité d’une décision, l’autorité doit pencher pour cette dernière solution, dès lors que l’annulabilité d’un acte administratif vicié est la règle et sa nullité l’exception (ATF 104 Ia 176, RDAF 1977 p. 287); Qu'en l'espèce, le recours a été interjeté dans le délai légal de 30 jours, compte tenu de la suspension des délais entre le 15 juillet et le 15 août (art. 38 al. 4 let. b LPGA), et est ainsi recevable, de sorte que la question de la nullité ou l'annulabilité de la décision litigieuse peut rester ouverte; Qu'il convient par ailleurs de constater que cette décision devra être annulée, dès lors qu'elle a été rendue par l'autorité incompétente; Que, compte tenu de l’issue prévisible de la présente procédure, il se justifie de restituer l’effet suspensif. A/3213/2008 - 5/5 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant 1. Restitue l’effet suspensif au recours contre la décision litigieuse; 2. Réserve le fond. 3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Claire CHAVANNES La présidente Maya CRAMER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le