VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 19 125 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz von Salis Richter Meisser, Pedretti Aktuar ad hoc Fässler URTEIL vom 6. August 2020 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Insolvenzentschädigung- 2 - 1. A._____ arbeitete zuletzt als Plattenleger in einem unbefristeten Arbeits- verhältnis für die Einzelfirma B._____, Keramische Wand- und Boden- beläge, X._____, zu einem Stundenlohn von Fr. 31.-- brutto. 2. Am 6. Juni 2019 wurde über die Einzelfirma B._____, X._____, der Kon- kurs eröffnet. 3. Am 17. Juli 2019 stellte A._____ bei der zuständigen Arbeitslosenkasse Graubünden (nachfolgend: ALK) einen Antrag auf Insolvenzentschädi- gung. 4. Mit Verfügung vom 30. Juli 2019 lehnte die ALK den Anspruch auf Insol- venzentschädigung von A._____ für die geltend gemachte Lohnforderung für die Zeit vom 7. Februar 2019 bis zum 6. Juni 2019 ab. Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, dass der Antragsteller seine Schadensmin- derungspflicht verletzt habe. 5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ Einsprache beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA). Die Einsprache ging am 30. August 2019 beim KIGA ein. Begründend führte er an, dass er den Arbeitgeber, konkret seinen Vater, praktisch täglich auf die ausstehen- den Lohnzahlungen hingewiesen und mündlich ermahnt habe. Schriftlich sei er erst nach dem Konkurs aktiv geworden. 6. Mit Entscheid vom 26. September 2019 wurde die Einsprache von A._____ abgewiesen. Zusammengefasst führte das KIGA aus, dass A._____ bereits seit Anfang 2018 seine Löhne unregelmässig erhielt. Seit dem 1. Oktober 2018 sei offensichtlich keine Lohnzahlung mehr erfolgt. Damit wäre A._____ verpflichtet gewesen, sein Arbeitsverhältnis spätestens im Januar 2019 fristlos aufzulösen und eine Betreibung einzuleiten. Selbst wenn der beschäftigende Arbeitgeber der Vater von A._____ war, habe es keine er-- 3 - sichtlichen Gründe gegeben, weiter auf die ausstehenden Löhne zu war- ten. 7. Gegen diesen Einspracheentscheid vom 26. September 2019 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 7. Oktober 2019 (Poststem- pel) Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. 8. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 wurde der Beschwerdeführer von der Instruktionsrichterin informiert, dass seine Eingabe nicht den gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 61 lit. b des Bundesgesetzes über den Allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) genüge. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, die Eingabe bis zum 21. Oktober 2019 zu verbessern unter dem Hinweis, dass bei unbenutztem Fristablauf gemäss Art. 61 lit. b ATSG nicht auf das Rechtsmittel eingetre- ten werde. 9. Aufforderungsgemäss besserte der Beschwerdeführer mit Eingabe am 21. Oktober 2019 nach. Er beantragte die Aufhebung des Einspracheent- scheids des KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) und die Ausrichtung der Insolvenzentschädigung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Er habe sich stets bemüht, seinen Lohn pünktlich zu erhalten. Jedoch habe er dies nie schriftlich, sondern telefo- nisch und mittels Hausbesuchen gemacht. Da der Ex-Arbeitgeber sein Va- ter sei, habe er nie an eine Betreibung gedacht. Als er vom Konkurs erfah- ren habe, hätte er sich schriftlich beschwert. Er sei der Ansicht, dass er seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen sei. Ausserdem habe er erfahren, dass sämtliche Ex-Arbeitskollegen ihre Entschädigung erhal- ten hätten. Er sehe dabei keinen Unterschied zu seinem Fall. 10. In der Beschwerdeantwort vom 4. November 2019 beantragte der Be- schwerdegegner die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kos-- 4 - tenfolge. Begründend führte der Beschwerdegegner insbesondere aus, dass der Beschwerdeführer seine Schadensminderungspflicht verletzt habe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, den angefochtenen Entscheid sowie die weiteren Akten wird, sofern erforder- lich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 26. September 2019, womit dieser die Einsprache des Beschwerde- führers gegen die Verfügung vom 30. Juli 2019, worin der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung für die geltend gemachten Lohnforderungen verneint wurde, abwies. 1.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 ATSG kann gegen Einspra- cheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspra- cheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht des- selben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonaler Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG er- lassen (vgl. Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Arbeitsver- mittlung und Arbeitslosenversicherung des Kantons Graubünden [BR 545.270]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist somit ge-- 5 - geben. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als formeller und materieller Adressat des angefochtenen Ent- scheids ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur Be- schwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Mit korrigierter Ein- gabe vom 21. Oktober 2019 hat der Beschwerdeführer die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht. Demnach ist auf die Beschwerde einzu- treten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG). 1.3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in der Re- gel in der Besetzung mit drei Richterinnen und Richtern. Das Verwaltungs- gericht entscheidet laut Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG in einzelrichterlicher Kom- petenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Fün- ferbesetzung (Art. 43 Abs. 2 VRG) vorgeschrieben ist. In seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 17. Juli 2019 bezifferte der Beschwerdefüh- rer seine offene Lohnforderung für den relevanten Zeitraum auf mindestens Fr. 28'000.-- (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1). Das Verwal- tungsgericht entscheidet somit in ordentlicher Dreierbesetzung. 2.1. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer be- schäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ih- ren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Insolvenzent- schädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Mo- nat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gel- ten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die Insolven- zentschädigung wird ausbezahlt, wenn der zahlungsunfähige Arbeitgeber - 6 - der arbeitnehmenden Person den Lohn nicht mehr gemäss Vertrag aus- richten kann. Sie deckt somit den während eines Arbeitsverhältnisses erlit- tenen Lohnverlust, um zu verhindern, dass solche Verluste die Existenz der arbeitnehmenden Person bedrohen (AVIG-Praxis Insolvenzentschädigung [IE] A1). 2.2. Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unter- nehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetre- ten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG). Diese Vorgabe resultiert aus der allgemeinen Schadensminderungspflicht der versicherten Person. Um dieser Schadensminderungspflicht nachzukom- men, muss sich die arbeitnehmende Person bereits während des Arbeits- verhältnisses um die Geltendmachung ausstehender Löhne beim Arbeitge- ber ernsthaft bemühen (schriftliche Mahnung usw.). Von der arbeitnehmen- den Person wird jedoch nicht verlangt, dass sie während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen ihren Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Hingegen wird von ihr verlangt, dass sie dem Arbeit- geber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnforderung mitteilt (vgl. AVIG-Praxis IE B35 f.; Urteile des Bundesgerichts C 367/01 vom 12. April 2002 E.1b und C 163/06 vom 19. Oktober 2006 E.3.1 f.). Da- bei genügen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung mündliche Mah- nungen nicht, wenn es um eine langdauernde Nichterfüllung der vertragli- chen Verpflichtung des Arbeitgebers geht (Urteil des Bundesgerichts 8C_327/2020 vom 17. Juni 2020 E.6). Nach Auflösung des Arbeitsverhält- nisses muss die versicherte Person sehr rasch und sehr konkret gegen ih- ren Arbeitgeber vorgehen, d.h. die offenen Lohnforderungen auf dem Voll- streckungsweg unmissverständlich einfordern. Tut sie dies nicht, verliert sie wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht ihren Anspruch auf Insolvenzentschädigung (AVIG-Praxis IE B37). Zu weitergehenden Schrit-- 7 - ten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnrückstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnis- ses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erhebli- cher Lohnausstände unternimmt, obwohl sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gelder rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E.3.2 m.H.). 2.3. Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche für die versi- cherte Person aufgrund ihrer Schadensminderungspflicht zumutbar sind, beurteilt die Kasse nach den gesamten Umständen des Einzelfalles. Die Anforderungen an die Schadensminderungspflicht sind vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedeutend weniger streng als nach erfolgter Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss demnach die Kasse die Anforderungen an die Schadensminderungs- pflicht – insbesondere auch in Bezug auf das zeitliche Kriterium des Tätig- werdens – strenger beurteilen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als es für die arbeitnehmende Person nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses keinen Grund mehr gibt, von einer gezielten Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen (AVIG-Praxis IE B38). Gemäss Rechtspre- chung des Bundesgerichts sollen sich Arbeitnehmende gegenüber dem Ar- beitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschä- digung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigbleiben nicht zu (Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E.4.1). 3.1. Der Beschwerdeführer hat gemäss eigenen Angaben während der Dauer seines Arbeitsvertrages lediglich mittels Telefonanrufen und Hausbesu- chen versucht, seinen Lohn erhältlich zu machen. Für seine mündlichen Abmahnungen konnte er jedoch keine Beweise benennen. Schriftliche - 8 - Mahnungen oder weitergehende Schritte tätigte er nicht (vgl. Gerichtsakte A2). Es ist nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer gegenüber seinem Vater als Arbeitgeber nicht (allzu) forsch auftreten wollte. Er wäre jedoch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gehalten gewesen, seinen Lohn eindeutig und unmissverständlich einzufordern und zwar ab dem Zeit- punkt, in welchem der ausbleibende Lohnanspruch erheblich war und er mit einem Verlust desselben rechnen musste. Eine rein mündliche Einfor- derung des Lohnes stellt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nämlich zumindest eine grobfahrlässige Verletzung der Schadensminderungs- pflicht dar – unabhängig vom Verwandtschaftsverhältnis mit dem Arbeitge- ber (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_327/2020 vom 17. Juni 2020 E.4 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E.4.1). 3.2. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer im Juli 2018 ein Lohn von ledig- lich Fr. 2'354.85 ausbezahlt; nach dem 1. Oktober 2018 bis zum Konkurs am 6. Juni 2019 erhielt er keinerlei Lohnzahlungen mehr (vgl. Gerichtsakte A3, S. 6). Den Angaben des Beschwerdeführers zufolge soll er sogar nur bis Mai 2018 einen Lohn erhalten haben (vgl. Bg-act. 1). Spätestens ab letztem Quartal 2018 waren die Lohnausstände somit erheblich und der Beschwerdeführer musste konkret mit dem Verlust der ausstehenden Gehälter rechnen – dies umso mehr, als über den Arbeitgeber bereits am 11. Juli 2016 (widerrufen am 13. Juli 2016), am 14. September 2017 (wi- derrufen am 20. September 2017) und am 10. Dezember 2018 (widerrufen am 21. Dezember 2018) jeweils der Konkurs eröffnet worden war (Bg- act. 3). 3.3. Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer bereits im Dezember 2018 Anlass dazu gehabt, das Arbeitsverhältnis infolge Zahlungsunfähig- keit des Arbeitgebers fristlos zu kündigen. Weil er dies unterliess und nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit, Konsequenz und Kontinuität seinen - 9 - Lohn einforderte, handelte er grobfahrlässig und verletzte seine Schadens- minderungspflicht. 4. Ausführungen zur vom Beschwerdeführer geforderten Gleichbehandlung im Verhältnis zu seinen Arbeitskollegen (vgl. Gerichtsakte A1) erübrigen sich nur schon deshalb, weil die Sach- und Rechtslage der Arbeitskollegen nicht erstellt und der vorliegende Einzelfall zu beurteilen ist. 5. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. September 2019 erweist sich somit als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen. 6. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das Verfahren einfach, rasch, in der Re- gel öffentlich und für die Parteien kostenlos sein; einer Partei, die sich mut- willig oder leichtsinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden. Es sind vorliegend keine Hinweise er- sichtlich, dass der Beschwerdeführer mutwillig oder leichtsinnig an das Ver- waltungsgericht gelangt ist. Demnach sind ihm gemäss Art. 61 lit. a ATSG keine Kosten aufzuerlegen. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]