100.2013.344U STE/GEU/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 27. Januar 2014 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Geiser Keller A.________ vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführer gegen Einwohnergemeinde B.___ Baupolizeibehörde Beschwerdegegnerin und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; Tenntorverglasung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 6. September 2013; RA Nr. 110/2013/295) Sachverhalt: A. Am 23. April 2009 erteilte die Einwohnergemeinde (EG) B.___ A.________ die Baubewilligung für den Einbau einer Küche und einer Galerie in die bestehende Tenne sowie für die Abtrennung von zwei Zimmern und einem Bad von der bestehenden Wohnung im ehemaligen Bauernhaus auf der in der Landwirtschaftszone gelegenen Parzelle Gbbl. Nr. 1___. Die Liegenschaft ist mit Beschluss des Regierungsrats Nr. 3842 vom 7. September 1988 unter Schutz gestellt und in das Inventar der Kunstaltertümer (heute: Verzeichnis der unter Schutz gestellten Denkmäler) aufgenommen worden. Im Bauinventar der EG B.___ ist das Gebäude als schützenswert verzeichnet. A.________ führte das Bauvorhaben nicht gemäss den bewilligten Plänen aus. Insbesondere erstellte er die Verglasung im Bereich des Tenns mit einer Breite von 4,66 m statt wie bewilligt von 1,98 m. Auf Aufforderung der Baupolizeibehörde hin reichte er am 9. Mai 2011 ein nachträgliches Baugesuch ein, welches er am 23. September 2011 ergänzte. Damit ersuchte A.________ u.a. um nachträgliche Bewilligung der 4,66 m breiten Verglasung. Am 17. April 2013 erteilte das Regierungsstatthalteramt (RSA) Emmental den Bauabschlag und verfügte in Bezug auf die Tenntorverglasung die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Baubewilligung vom 23. April 2009. Im Übrigen verzichtete es auf die Wieder- herstellung des rechtmässigen Zustands. B. Gegen diese Wiederherstellungsverfügung führte A.________ am 17. Mai 2013 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Mit Entscheid vom 6. September 2013 wies die BVE die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. C. Hiergegen hat A.________ am 8. Oktober 2013 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids der BVE sowie den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Tenntorverglasung. Die EG B.___ hat keine Beschwerdeantwort eingereicht. Die BVE beantragt mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2013 die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Ent- scheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist – unter Vorbehalt von E. 2.1.2 – einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. 2.1Der Beschwerdeführer macht vorab eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz habe zu Unrecht keinen Augenschein durchgeführt und sich einseitig auf die im Übrigen ohnehin unqualifizierten Angaben der Denkmalpflege des Kantons Bern (KDP) gestützt. So habe nie eine Besichtigung des Gebäudeinnern stattgefunden, welches Baumerkmale des historischen Zustands erkennen lasse. Der Sachverhalt ergebe sich sodann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit hinreichender Klarheit aus den Akten. 2.1.1Verwaltungsbehörden sind sowohl aufgrund der Untersuchungsmaxime (Art. 18 VRPG) als auch gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 ff. VRPG; vgl. auch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) verpflichtet, die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, sofern diese geeignet sind, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. Erst wenn die Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die vorhandenen Akten erlaubten die rich- tige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen (BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen). 2.1.2Der Beschwerdeführer hat den Bauabschlag akzeptiert (vorne Bst. B). Damit steht fest, dass namentlich die Tenntorverglasung materiell rechtswidrig ist. Streitgegenstand ist wie bereits im Verfahren vor der BVE nur noch die Wiederherstellungsanordnung betreffend die Tenntorverglasung. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, ein Augenschein wäre für die Beurteilung des nachträglichen Baugesuchs unerlässlich gewesen und die BVE habe den für die Beurteilung des nachträglichen Baugesuchs massgebenden Sachverhalt nicht richtig festgestellt (Beschwerde, Rz. 20 f. und 27 ff.), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, betreffen doch diese Rügen nicht den Streitgegenstand. 2.1.3Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welchen Erkenntnisgewinn ein Augenschein im Innern des Gebäudes hätte haben können: Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in Abweichung von der Baubewilligung eine Tenntorverglasung von 4,66 m angebracht hat. Aus den Plänen zur Wohnhaussanierung von 1984 ergibt sich sodann die Breite des Tenns (3,2 m) sowie des damals noch vorhandenen Quergangs (1,2 m; Vorakten RSA, pag. 117 f.). Der Beschwerdeführer bestreitet diese Masse nicht (vgl. Beschwerde, Rz. 29; angefochtener Entscheid, E. 3c), vertritt aber die Meinung, dass der Quergang dem Tenn (nicht dem Wohnteil) zuzuschlagen ist und die Türe in den Gang als bestehende Öffnung wie das Tenntor durch eine Glasfront ersetzt werden darf (vgl. Beschwerde an die BVE, Vorakten BVE, Rz. 17; Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Rz. 29). Demgegenüber haben die Vorinstanzen auf die Fachmeinung der KDP abgestellt. Danach ist der Bautyp funktional dreigeteilt in Wohnteil, Tenn und Stall, wobei der Quergang zum Wohnteil gehört, was an der Fassadengestaltung ablesbar war und bleiben soll. Von den gutachtenmässigen Ausführungen einer Amtsstelle darf nur aus triftigen Gründen abgewichen werden (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 19 N. 8). Für die Vorinstanzen bestand kein Anlass, die überzeugenden Ausführungen der Fachbehörde aufgrund der pauschalen Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Rz. 21 f.) in Zweifel zu ziehen. Insbesondere ist gestützt auf die Pläne und Fotos in den Vorakten nachvollziehbar, dass der Quergang nicht zum Tenn, sondern zum Wohnteil gehörte, zumal im ursprünglichen Zustand zwischen Gang und Tenn eine Trennwand vorhanden war und der Gang von der zum Wohnteil gehörenden, vor dem Tenn endenden Laube aus zugänglich war (Vorakten RSA, pag. 117 f.; vgl. auch angefochtener Entscheid, E. 3c). Die BVE hat den Sachverhalt somit vollständig und richtig festgestellt. Sie durfte demnach gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung auf einen Augenschein verzichten. Inwieweit ein Augenschein im Innern des Gebäudes schliesslich für die Prüfung der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsmassnahme hätte nötig sein sollen (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Rz. 23), ist nicht ersichtlich. Der Sachverhalt ist auch im Hinblick auf das eigentliche Prozessthema (der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) genügend geklärt (vgl. dazu hinten E. 3; vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Rz. 30). 2.2Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Art. 22 VRPG verletzt, indem sie sich telefonisch bei der KDP nach Vergleichsobjekten erkundigt und ihm keine Möglichkeit gegeben habe, kritische Fragen zu stellen. – Gemäss Art. 22 VRPG sind die Parteien berechtigt, an Instruktionsverhandlungen und amtlichen Augenscheinen teilzunehmen, Personenbefragungen beizuwohnen und um Beantwortung von Ergänzungsfragen zu ersuchen. Zwar muss die Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen, grundsätzlich auch im Zusammenhang mit Auskünften Dritter gewährt werden. Dabei genügt es aber, wenn den Parteien nachträglich Gelegenheit gegeben wird, sich zu äussern (BVR 2008 S. 97 E. 2.2.2; VGE 22791 vom 5.3.2007, E. 2.2.2 [bestätigt durch BGer 2C_111/2007 vom 8.6.2007]). Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer die Aktennotiz zum Telefongespräch mit der KDP zugestellt und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu zu äussern. Der Beschwerdeführer hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht (Vorakten BVE, pag. 33 ff. und 39 ff.). Eine Verletzung von Art. 22 VRPG ist unter diesen Umständen zu verneinen. 3. 3.1Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigentümer bzw. der Baurechtsinhaberin oder dem Baurechtsinhaber eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/ Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 9). Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht (BVR 2006 S. 444 E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a, je mit Hinweisen). 3.2Die BVE hat ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als im baurechtlichen Sinn bösgläubig gelten müsse und insbesondere aus Gründen des Denkmalschutzes ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestehe. Die vom Beschwerdeführer angebrachte Verglasung weiche zudem erheblich vom Erlaubten ab. Die Wiederherstellungsmassnahme sei somit insgesamt verhältnismässig (angefochtener Entscheid, E. 4c-d). 3.3Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt (Verwaltungs- gerichtsbeschwerde, Rz. 31 ff.), überzeugt nicht: Unverhältnismässig ist eine Wiederherstellung unter Umständen dann, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c). Die Abweichung von der bewilligten Breite der Verglasung (4,66 m statt 1,98 m) ist keineswegs geringfügig, zumal sie dem denkmalpflegerischen Interesse zuwiderläuft, wonach die Dreiteilung des Bautyps trotz innerer Umbauten äusserlich ablesbar bleiben soll, was mit der vom Beschwerdeführer vertretenen Theorie der «historischen Öffnungen» gerade nicht der Fall wäre. Es trifft folglich auch nicht zu, dass die angeordnete Wiederherstellung ge- mäss den bewilligten Plänen ein «massiver Eingriff» wäre und das «Gebäude verunstalten» würde. Auf die Wiederherstellung ist deshalb auch nicht zu verzichten, weil der rechtswidrige Zustand besser oder jedenfalls nicht schlechter ist, als der rechtmässige es wäre, und die Wiederherstellung nur zum Zweck der Durchsetzung der Rechtsordnung erfolgen würde (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a mit Hinweisen). Ein Absehen von der Wiederherstellung drängt sich weiter nicht auf, weil die Beeinträchtigung des Baudenkmals in anderen Teilen hingenommen wird bzw. wurde (ehemaliger Schweinestall). Der bewilligte und den Vorgaben der Denkmal- pflege entsprechende Zustand wird so wenigstens bei der Verglasung in den Obergeschossen hergestellt. Sodann muss der Beschwerdeführer als qualifiziert bösgläubig gelten, was er nicht mehr bestreitet (vgl. auch nachträgliches Baugesuch vom 23.9.2011, Vorakten RSA, pag. 46 ff.). Zwar kann sich auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, den Interessen an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c mit Hinweisen). Nicht weiter einzugehen ist auf das sinngemässe Vorbringen des Beschwerdeführers, die andere von der KDP vorgeschlagene Wiederherstellungsvariante (historischer Zustand) wäre weniger einschneidend als die angeordnete (Beschwerde, Rz. 35), beantragt er doch nur den Verzicht auf die Wiederherstellung, nicht (eventualiter) eine andere Massnahme. Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, inwiefern die Variante, welche weitere bauliche Massnahmen zur Wiederherstellung des historischen Zustands erfordern würde, weniger einschneidend sein sollte (vgl. Fachbericht KDP, Vorakten RSA, pag. 92 f.). Die BVE hat die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands damit zu Recht aus Gründen des Denkmalschutzes als geeignet, erforderlich und zumutbar bezeichnet. 4. Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Solche Fälle beurteilt das Verwaltungsgericht in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die obsiegende Gemeinde hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: - dem Beschwerdeführer - der Beschwerdegegnerin - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern und mitzuteilen: - dem Regierungsstatthalteramt Emmental - der Denkmalpflege des Kantons Bern Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.