<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">268</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <span class="ft3"><b>43</b></span> <span class="ft3"><b>Referenzauskunft; Genugtuung</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Im Bewerbungsverfahren dürfen keine (vom Stellenbewerber) nicht auto-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>risierten Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden,</b></span><br/> <span class="ft3"><b>solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG</b></span><br/> <span class="ft3"><b>vorliegt. Dieser Grundsatz gilt kraft des Verweises in § 4 Abs. 3 GAL</b></span><br/> <span class="ft3"><b>i.V.m. Art. 328b OR auf Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG auch für im Kanton Aar-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>gau tätige Lehrpersonen, selbst wenn der Schutz des kantonalen Daten-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>schutzrechts (IDAG) weniger weit reichen sollte. Für die Zusprechung ei-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>ner Genugtuung wog jedoch die Persönlichkeitsverletzung im konkreten</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Fall zu wenig schwer.</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">269</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober</span><br/> <span class="ft4">2016 in Sachen A. gegen Kreisschule B. (WKL.2016.1).</span><br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Im Eventualpunkt möchte der Kläger eine Genugtuung dafür er-</span><br/> <span class="ft1">hältlich machen, dass die Beklagte nach dem Vertragsabschluss ohne</span><br/> <span class="ft1">sein Einverständnis Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt</span><br/> <span class="ft1">hat.</span><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 16 Abs. 1 GAL achtet und schützt die Arbeitgeberin</span><br/> <span class="ft1">bzw. der Arbeitgeber die Persönlichkeit der Lehrpersonen. Die in</span><br/> <span class="ft1">dieser Norm zum Ausdruck kommende Fürsorgepflicht des Arbeitge-</span><br/> <span class="ft1">bers gilt zwar im vorvertraglichen Stadium der Stellenbewerbung</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich nicht; sie gelangt erst ab (gültig) erfolgtem Vertragsab-</span><br/> <span class="ft1">schluss, teilweise auch erst ab Stellenantritt zur Anwendung. Eine</span><br/> <span class="ft1">Vorwirkung der Schutz- und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers be-</span><br/> <span class="ft1">steht aber immerhin im Bereich der Datenbearbeitung (vgl. U</span><span class="ft4">LLIN</span><br/> <span class="ft1">S</span><span class="ft4">TREIFF</span><span class="ft1">/A</span><span class="ft4">DRIAN VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft4">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft4">OGER</span> <span class="ft1">R</span><span class="ft4">UDOLPH</span><span class="ft1">, Arbeitsvertrag,</span><br/> <span class="ft1">7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 328 N 21). Für den Um-</span><br/> <span class="ft1">gang mit Personendaten verweist § 16 Abs. 4 GAL auf das IDAG.</span><br/> <span class="ft1">Das Einholen und Erteilen von Referenzen sind Datenbearbeitungen,</span><br/> <span class="ft1">die den Beschränkungen der Datenschutzgesetzgebung unterliegen</span><br/> <span class="ft1">(S</span><span class="ft4">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft4">VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft4">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft4">UDOLPH</span><span class="ft1">, a.a.O., Art. 330a N 8). Aus Art. 12</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 lit. c DSG, wonach besonders schützenswerte Personendaten</span><br/> <span class="ft1">oder Persönlichkeitsprofile Dritten nicht ohne Rechtfertigungsgrund</span><br/> <span class="ft1">bekanntgegeben werden dürfen, wird abgeleitet, dass Referenzen nur</span><br/> <span class="ft1">noch mit Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt wer-</span><br/> <span class="ft1">den dürfen, da sie in aller Regel eine Beurteilung wesentlicher As-</span><br/> <span class="ft1">pekte der Persönlichkeit des Arbeitnehmers erlauben und damit ein</span><br/> <span class="ft1">Persönlichkeitsprofil des Arbeitnehmers darstellen (S</span><span class="ft4">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft4">VON</span><br/> <span class="ft1">K</span><span class="ft4">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft4">UDOLPH</span><span class="ft1">, a.a.O., Art. 330a N 8). Ob das IDAG eine ver-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">270</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">gleichbare Regelung enthält, ist nicht ganz klar, aufgrund des Wort-</span><br/> <span class="ft1">lautes der §§ 8 Abs. 2, 13 Abs. 2 und 14 Abs. 2 jedoch anzunehmen.</span><br/> <span class="ft1">Auf jeden Fall ist über § 4 Abs. 3 GAL ("Die Minimalansprüche zum</span><br/> <span class="ft1">Schutz der Lehrpersonen entsprechen denjenigen des Schweizeri-</span><br/> <span class="ft1">schen Obligationenrechts und sind in jedem Fall einzuhalten. Vorbe-</span><br/> <span class="ft1">halten bleiben Bestimmungen in diesem Gesetz.") und Art. 328b OR,</span><br/> <span class="ft1">der für die Bearbeitung von Personendaten auf das DSG verweist, si-</span><br/> <span class="ft1">chergestellt, dass auch über im Kanton Aargau tätige Lehrpersonen,</span><br/> <span class="ft1">obwohl der persönliche Geltungsbereich des DSG auf Privatpersonen</span><br/> <span class="ft1">und Bundesorgane beschränkt ist (Art. 2 Abs. 1 DSG), keine unauto-</span><br/> <span class="ft1">risierten Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden dür-</span><br/> <span class="ft1">fen, solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von</span><br/> <span class="ft1">Art. 13 DSG vorliegt.</span><br/> <span class="ft1">3.3.</span><br/> <span class="ft1">Die Beklagte meint, die Einholung von Referenzen bei früheren</span><br/> <span class="ft1">Arbeitgebern des Klägers sei rechtens gewesen. Schliesslich sei sie</span><br/> <span class="ft1">vom BKS dazu angewiesen worden und verpflichtet, Anordnungen</span><br/> <span class="ft1">der vorgesetzten Stelle zu befolgen. Die Zeit habe sehr gedrängt. Die</span><br/> <span class="ft1">Weisung des BKS sei kurz vor Beginn der Stellvertretung erfolgt.</span><br/> <span class="ft1">Davon abgesehen müsse die Eignung von Lehrpersonen sorgfältig</span><br/> <span class="ft1">abgeklärt werden, um präventiv Probleme zu vermeiden. Die Refe-</span><br/> <span class="ft1">renzauskünfte hätten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem An-</span><br/> <span class="ft1">stellungsvertrag des Klägers gestanden. Keine der angefragten Stel-</span><br/> <span class="ft1">len habe in irgendeiner Art verlauten lassen, dass der Erteilung von</span><br/> <span class="ft1">Referenzauskünften über die Gründe der Auflösung der Anstellungs-</span><br/> <span class="ft1">verhältnisse mit dem Kläger etwas entgegenstehen könnte oder der</span><br/> <span class="ft1">Kläger seine Zustimmung zur Erteilung von Referenzauskünften ver-</span><br/> <span class="ft1">weigert habe. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen dürfen,</span><br/> <span class="ft1">dass ihr Vorgehen korrekt gewesen sei.</span><br/> <span class="ft1">3.4.</span><br/> <span class="ft1">Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Genau so wenig wie die</span><br/> <span class="ft1">Beklagte wäre das BKS befugt, ohne Einwilligung des Arbeitneh-</span><br/> <span class="ft1">mers Referenzen bei früheren Arbeitgebern einzuholen oder Entspre-</span><br/> <span class="ft1">chendes anzuordnen. Ob es sich bei der Feststellung in der E-Mail ei-</span><br/> <span class="ft1">ner BKS-Mitarbeiterin vom 15. Januar 2015, "Ich habe die Order er-</span><br/> <span class="ft1">halten, dass wenn Sie Herrn A. anstellen möchten, unbedingt Refe-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">271</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">renzen einholen oder sich mit (...) in Verbindung setzen", tatsächlich</span><br/> <span class="ft1">um eine Weisung, oder vielmehr um eine Empfehlung handelte, ist</span><br/> <span class="ft1">offen. Jedenfalls wurde die Beklagte nicht angewiesen, ohne Einwil-</span><br/> <span class="ft1">ligung des Klägers zu handeln. Auf Zeitmangel kann sich die Be-</span><br/> <span class="ft1">klagte nicht berufen, nachdem sie es versäumt hat, noch vor Ver-</span><br/> <span class="ft1">tragsabschluss Referenzen über den Kläger einzuholen. Obendrein</span><br/> <span class="ft1">leuchtet nicht ein, weshalb es zu viel Zeit gekostet hätte, den Kläger</span><br/> <span class="ft1">um seine Einwilligung zu bitten. Hätte er diese verweigert, hätte die</span><br/> <span class="ft1">Beklagte immer noch ihr Interesse an der sorgfältigen Abklärung der</span><br/> <span class="ft1">Eignung des Klägers als Rechtfertigungsgrund für eine Datenbear-</span><br/> <span class="ft1">beitung anrufen können. Ihr klandestines Vorgehen war unter keinen</span><br/> <span class="ft1">Umständen angezeigt, zumal dem Kläger dadurch die Kontrolle über</span><br/> <span class="ft1">ihn betreffende, hochsensible und womöglich nicht einmal gesicherte</span><br/> <span class="ft1">Informationen vollständig entzogen war. Korrekterweise hätten sich</span><br/> <span class="ft1">die früheren Arbeitgeber des Klägers weigern müssen, ohne aus-</span><br/> <span class="ft1">drückliche und hinreichend dokumentierte Zustimmung des Klägers</span><br/> <span class="ft1">Referenzauskünfte zu erteilen. Dass sie es nicht getan haben, entband</span><br/> <span class="ft1">die Beklagte nicht davon, sich um die Zustimmung des Klägers zu</span><br/> <span class="ft1">bemühen. Es war ihre Aufgabe, nicht diejenige der angefragten Stel-</span><br/> <span class="ft1">len, sich die Einholung und Erteilung von Referenzen vom Kläger</span><br/> <span class="ft1">autorisieren zu lassen. Weil sie dies unterlassen hat, hat sie durch</span><br/> <span class="ft1">eine unrechtmässige Datenbeschaffung den Kläger in seiner Persön-</span><br/> <span class="ft1">lichkeit verletzt. Dem tut das fehlende Unrechtsbewusstsein bzw. die</span><br/> <span class="ft1">fehlende Rechtskenntnis der beklagtischen Vertreter kein Abbruch.</span><br/> <span class="ft1">3.5.</span><br/> <span class="ft1">Das Vorliegen einer (widerrechtlichen) Persönlichkeitsverlet-</span><br/> <span class="ft1">zung allein begründet jedoch noch keinen Genugtuungsanspruch</span><br/> <span class="ft1">nach Art. 49 OR. Ein solcher setzt zusätzlich objektiv eine gewisse</span><br/> <span class="ft1">Schwere der Persönlichkeitsverletzung und subjektiv beim Arbeit-</span><br/> <span class="ft1">nehmer eine ausreichend starke moralische Unbill voraus, die es als</span><br/> <span class="ft1">legitim erscheinen lässt, dass sich die betroffene Person an den Rich-</span><br/> <span class="ft1">ter wendet, um eine Genugtuung zu erhalten (vgl. Art. 49 Abs. 1 OR;</span><br/> <span class="ft1">S</span><span class="ft4">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft4">VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft4">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft4">UDOLPH</span><span class="ft1">, a.a.O., Art. 328 N 19 mit Hinwei-</span><br/> <span class="ft1">sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vor allem an einer</span><br/> <span class="ft1">ausreichend starken moralischen Unbill fehlt es im vorliegenden</span><br/> <span class="ft1">Fall. Den Kläger mag es geschmerzt haben, dass und unter welchen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2016</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">272</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Umständen er die Stelle bei der Beklagten nicht antreten konnte. Re-</span><br/> <span class="ft1">lativierend ist anzumerken, dass eine eher kurze Stellvertretung von</span><br/> <span class="ft1">wenigen Wochen zur Diskussion steht. Auf eine neue Anstellung</span><br/> <span class="ft1">musste der Kläger nicht besonders lange warten. Per Mitte April</span><br/> <span class="ft1">2015 konnte er bereits die Stellvertretung an der Kreisschule C. über-</span><br/> <span class="ft1">nehmen. Im Lichte dessen kann nicht gesagt werden, das unautori-</span><br/> <span class="ft1">sierte Einholen von Referenzen hätte das wirtschaftliche Fortkom-</span><br/> <span class="ft1">men des Klägers nachhaltig erschwert und sein psychisches Wohler-</span><br/> <span class="ft1">gehen erheblich beeinträchtigt. Das Verhalten der Beklagten war</span><br/> <span class="ft1">auch nicht dazu angetan, den Ruf des Klägers weiter zu schädigen</span><br/> <span class="ft1">bzw. den Kläger bei weiteren Personenkreisen in Verruf zu bringen.</span><br/> <span class="ft1">Sie kontaktierte ausschliesslich Stellen, die mit den Problemen des</span><br/> <span class="ft1">Klägers bezüglich Nähe/Distanz zu Schülerinnen schon vertraut wa-</span><br/> <span class="ft1">ren. Dabei muss man sich auch vor Augen halten, dass der Kläger der</span><br/> <span class="ft1">Beklagten kaum hätte verbieten können, Referenzen bei früheren Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitgebern einzuholen, ohne dadurch in Erklärungsnotstand zu gera-</span><br/> <span class="ft1">ten und die Beklagte misstrauisch zu machen. Alles in allem wiegt</span><br/> <span class="ft1">deshalb die von der Beklagten gegenüber dem Kläger begangene</span><br/> <span class="ft1">Persönlichkeitsverletzung auch in objektiver Hinsicht nicht derart</span><br/> <span class="ft1">schwer, dass sich ein Schmerzensgeld aufdrängen würde. Es besteht</span><br/> <span class="ft1">folglich kein Anspruch auf Genugtuung, womit auch dem klägeri-</span><br/> <span class="ft1">schen Eventualantrag nicht stattgegeben werden kann.</span><br/> <span class="ft1">Einen Schadenersatzanspruch aus Persönlichkeitsverletzung</span><br/> <span class="ft1">bzw. widerrechtlicher Datenbearbeitung macht der Kläger nicht gel-</span><br/> <span class="ft1">tend. Nebenbei bemerkt müsste ein solcher Anspruch damit begrün-</span><br/> <span class="ft1">det werden, dass dem Kläger ein Schaden durch das unautorisierte</span><br/> <span class="ft1">Einholen von Referenzen an sich (also nicht durch die Auflösung des</span><br/> <span class="ft1">Anstellungsvertrags) entstanden ist. Für das Erfüllungsinteresse (in</span><br/> <span class="ft1">Form von Lohn- und/oder Entschädigungszahlungen) bleibt deshalb</span><br/> <span class="ft1">auch hier kein Raum.</span><br/></div> </div> </body> </html>