Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 2 octobre 2017. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/15786/2017 ACJC/1231/2017 ARRÊT SUR MESURES PROVISIONNELLES DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU MERCREDI 27 SEPTEMBRE 2017 Entre A______ SA , sise ______ (GE), demanderesse, comparant par Me Serge Fasel, avocat, 47, rue du 31 Décembre, case postale 6120, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et B______ sise ______ (GE), défenderesse, comparant par Me François Bellanger, avocat, 8-10, rue de Hesse, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile. - 2/10 - C/15786/2017 EN FAIT A. a. La société A______ SA a comme but social le commerce de produits et la fourniture de services liés au traitement et au nettoyage de surfaces et de bâtiments. Le 1 er avril 2010, elle a engagé C______ en qualité "d'ouvrier peintre et hydrogommage en bâtiment" pour le salaire brut de 5'200 fr. versé 13 fois l'an. En janvier 2016, il gagnait 6'500 fr. b. En avril 2014, la commune de B____________ a transmis à A______ SA un appel d'offres pour l'effacement des tags sur son territoire. L'appel d'offres concernait l'effacement des tags visibles depuis le domaine public, suivi d'interventions sporadiques sur demande (art. 2). Une identification des tags existants à effacer serait faite avec le soumissionnaire (prise de photo et mesure de surface) lors du début du nettoyage de la rue; après effacement du tag, le soumissionnaire devait prendre une photo et la communiquer à la commune de B____________ (art. 2.1.1). Les nouveaux tags apparaissant sur les rues déjà traitées devaient être nettoyés sur appel par le soumissionnaire, avec prise de photo avant et après (art. 2.1.2). Les prix devaient être fixés au m2 (art. 3). La durée du contrat pour le premier nettoyage était de deux ans au maximum, et celle pour le nettoyage des nouveaux tags de deux ans également (art. 5). c. Le 19 juin 2014, A______ SA a fait savoir à la commune de B____________ qu'il ne lui était pas possible de fixer un prix au m2. Elle proposait de conclure un contrat d'abonnement annuel avec une liste d'objets, un cahier des charges et un nombre de passages préétablis. Des devis ponctuels pourraient aussi être effectués. d. Le 3 septembre 2014, A______ SA a remis à la commune de B____________ la liste de tous les immeubles concernés par sa proposition de contrat annuel, avec les métrés, les graffitis présents sur les sites et le temps prévu pour leur enlèvement. Une clé USB comprenant les photos des immeubles était jointe à cette liste. e. Le 15 septembre 2014, A______ SA a transmis à la c ommune de B____________ une proposition de contrat. Elle précisait que les documents transmis, soit la liste détaillée par adresse, le type de support, la référence des - 3/10 - C/15786/2017 peintures des bas de façades ainsi que toutes les photos restaient sa propriété et ne devaient pas être transmis à des tiers. f. Le 2 février 2015, la commune de B____________ et A______ SA ont conclu un "contrat d'entretien n ° 1108 assurance "anti-graffiti"". Ce contrat prévoyait l'enlèvement des tags sur les immeubles figurant sur la "liste transmise" pour toute la durée du contrat pour le prix de 73'440 fr. HT, soit 79'315 fr. 20 TVA comprise. Le contrat était conclu pour une durée d'un an, du 1 er janvier au 31 décembre 2015, renouvelable tacitement sauf résiliation signifiée trois mois avant l'échéance contractuelle. Les conditions générales annexées au contrat prévoient différentes techniques de nettoyage des graffitis, à savoir un traitement permettant de décolorer ou dissoudre le produit utilisé pour le tag, un nettoyage à haute pression d'eau chaude, froide ou additionnée d'un additif abrasif ou un gommage sous pression à sec avec aspiration des poussières. Les affiches pouvaient quant à elles être décollées avec un produit adapté, un nettoyage à haute pression d'eau chaude ou froide ou par dépose manuelle. C______ a été chargé par A______ SA du travail à effectuer pour la commune de B____________. Il a ainsi effectué 1008 heures de travail pour cette dernière en 2015, et 477 en 2016. g. Le 2 février 2015, soit à la même date que celle de la conclusion du contrat avec la commune de B____________, A______ SA a adressé à C______ un courrier intitulé "annexe au contrat d'engagement" ayant la teneur suivante : "Pour faire suite à votre entretien avec Mme D______, comme nous vous l'avons signalé il y a quelques temps, suite à votre demande : à savoir si vous pouviez effectuer votre travail dans la même profession et toucher la même clientèle, car vous aviez été approché par une société concurrente, il vous a été répondu que vous aviez une clause de confidentialité dû à votre évolution dans notre société, en effet le poste que vous avez actuellement et l'importante augmentation de votre salaire sont dû au fait que vous avez obtenu un grade supérieur soit (Responsable des nettoyages de bas de façade), vous n'avez jamais été affecté sur les gros chantiers. Votre position vous permet d'accéder à tout notre fichier clientèle, notre savoir faire vous a permis de travailler seul et de prendre les initiatives nécessaires confrontées sur place, vous pouviez directement vous mettre en rapport avec notre clientèle, vous avez, en confidentialité, nos fournisseurs tant sur les produits que sur les évolutions de nos machines que vous connaissez fort bien puisque vous - 4/10 - C/15786/2017 avez également travaillé en directe avec leurs services pour connaître au mieux leurs problématiques. Par conséquent une clause de non concurrence ainsi qu'une clause de confidentialité vous sont explicitement informées par ce courrier". h. A______ SA a en outre réalisé quatre devis entre février et octobre 2016 pour d'autres nettoyages de tags supplémentaires. i. Le 23 septembre 2016, la commune de B____________ a fait savoir à A______ SA qu'elle lui confirmait qu'elle mettait un terme au contrat d'entretien du 2 février 2015 avec effet au 31 décembre 2016. j. Le 28 novembre 2016, C______ a résilié son contrat de travail avec A______ SA avec effet au 28 février 2017. k. Le 21 décembre 2016, la commune de B____________ a engagé C______ comme manœuvre voirie à 100% dès le 1 er mars 2017. Son salaire mensuel brut a été fixé à 6'219 fr. 60 versé treize fois l'an, montant auquel s'ajoutait une allocation de renchérissement et une participation à la prime d'assurance maladie. Le poste occupé par C______ est décrit de la manière suivante dans son cahier des charges : "Sous la responsabilité du chef d'unité, le manœuvre voirie assure une fonction essentiellement physique, pratiquée sur le terrain, afin d'assurer l'ensemble des tâches liées à l'entretien de la voie publique, la collecte et le tri de déchets et la viabilité hivernale. Il exécute les travaux qui lui sont assignés avec autonomie. Il est encadré par le chauffeur balayeuse, le chauffeur poids lourd ou son chef d'unité et peut, grâce à ses connaissances spécifiques, gérer seul ou en encadrant une équipe de manœuvre des tâches plus délimitées. (…) il peut aussi collaborer aux autres secteurs en fonction des besoins du service, soit participer à l'entretien et le nettoyage des espaces verts, la mise en place des décors, matériels et installations et le montage d'installations et la livraison du matériel". l. Le 11 juillet 2017, A______ SA a assigné C______ en paiement de 83'020 fr. par devant le Tribunal des prud'hommes, faisant valoir qu'en acceptant un emploi auprès de la commune de B____________ il lui avait causé un dommage du même montant. B. a. Le 11 juillet 2017 également, A______ SA a déposé par-devant la Cour de justice une demande à l'encontre de la commune de B____________ et a requis le prononcé de mesures provisionnelles. Sur mesures provisionnelles, elle a conclu à ce que la Cour ordonne à sa partie adverse de ne plus employer C______ pour des tâches liées au traitement des tags sous la menace de la peine prévue à l'art 292 CP, avec suite de frais et dépens. - 5/10 - C/15786/2017 Sur le fond, elle a conclu à titre préalable à ce que la Cour ordonne à la défenderesse de produire l'ensemble des documents permettant d'établir l'étendue et la valeur des travaux anti-tags entrepris par elle ou des tiers mandatés par elle depuis le 1 er janvier 2017, de restituer tous les documents en sa possession ayant été réalisés par A______ SA, en particulier les listes de recensement des tags avec les données nécessaires à leur traitement et d'en détruire toutes les copies en sa possession. A titre principal, elle a conclu à ce que la Cour ordonne à la commune de B____________ de cesser tout acte de concurrence déloyale à son égard, de cesser d'employer C______ à des tâches liées au traitement des tags, constate qu'elle a commis plusieurs actes illicites constitutifs de concurrence déloyale à son égard, ordonne la publication du jugement et condamne la défenderesse à lui verser 83'020 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1 er janvier 2017 avec suite de frais et dépens. Elle a fait valoir que la défenderesse a contrevenu aux dispositions de la loi sur la concurrence déloyale (LCD) en incitant C______ à rompre son contrat de travail avec elle afin de l'engager et de s'approprier le savoir-faire et les secrets de A______ SA. La commune de B____________ avait ensuite nettoyé les tags situés son territoire, privant A______ SA d'un marché. La défenderesse avait en outre exploité le résultat d'un travail d'un tiers en utilisant les fiches qui lui avaient été remises par A______ SA, alors qu'elle aurait dû les lui restituer au moment de la résiliation de son contrat. Ces agissements avaient notamment causés à A______ SA un dommage de 83'020 fr. "du fait qu'elle n'a[vait] pas pu rentabiliser ses investissements effectués en faveur de la commune de B______ et que les travaux auxquels elle devait procéder ont pu être réalisés par un tiers, à son détriment". La défenderesse avait en outre violé ses obligations contractuelles car elle s'était engagée à prolonger le contrat pendant 4 ans au moins afin que A______SA ait le temps de rentabiliser ses investissements, ce qu'elle n'avait finalement pas fait. Le prononcé de mesures provisionnelles se justifiait en raison du fait que A______ SA subissait une perte de gain en perdant des parts de marché auprès des régies gérant des immeubles sis sur la commune de B______ qui pouvaient faire exécuter l'effacement des tags par C______ au travers de cette dernière. b. Le 21 août 2017, la commune de B____________ a répondu à la requête de mesures provisionnelles, concluant à son rejet, avec suite de frais et dépens. Elle a fait valoir que la demanderesse n'alléguait aucune urgence justifiant le prononcé de mesures provisionnelles. Elle n'avait rendu vraisemblable aucune atteinte à ses droits. Le contrat liant les parties était arrivé à échéance. Le nettoyage ayant porté ses fruits, la commune de B____________ avait estimé qu'il n'était pas nécessaire de conclure un nouveau contrat prévoyant cette prestation et - 6/10 - C/15786/2017 avait choisi de faire effectuer cette tâche par sa propre voirie, comme elle le faisait jusqu'en 2014. En tout état de cause, elle aurait été tenue par la loi, en cas de renouvellement du contrat de nettoyage, de faire un nouvel appel d'offres que la demanderesse n'aurait eu aucune certitude d'emporter. La défenderesse n'avait jamais promis à la demanderesse que le contrat serait prolongé, une telle assurance étant contraire à la loi sur les marchés publics. Aucune clause valable de non concurrence ne liait C______, qui, en sa qualité de simple nettoyeur, n'avait connaissance d'aucun secret d'affaires. La voirie de la commune de B____________ était parfaitement équipée pour le nettoyage en général et celui des tags en particulier bien avant la conclusion du contrat avec A______ SA. En tout état de cause, A______ SA n'avait subi aucun préjudice. Même si la commune de B____________ cessait d'employer C______, cela n'aurait aucune influence sur le prétendu dommage subi par A______ SA. c. Le 8 septembre 2017, la défenderesse a répondu sur le fond, concluant au déboutement de sa partie adverse de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. d. Les parties ont répliqué et dupliqué sur mesures provisionnelles et ont été informées le 22 septembre 2017 de ce que la cause était gardée à juger sur mesures provisionnelles. EN DROIT 1. 1.1 Aux termes des art. 5 al. 1 let. d CPC et 120 al. 1 let. a LOJ, la Chambre civile de la Cour de justice connaît en instance unique des litiges relevant de la LCD lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. Cette compétence vaut également pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 LCD). Si le litige porte sur une seule prétention ayant plusieurs fondements, l'un de ces derniers relevant de l'instance cantonale unique, celle-ci pourra être saisie pour l'intégralité de la prétention (H ALDY , Code de procédure civile commenté, 2011, n. 5, ad art. 5 CPC). 1.2 Le litige porte en l'espèce sur le comportement de la défenderesse, dont la demanderesse soutient qu'il est contraire à la LCD et lui a causé un dommage d'un montant supérieur à 30'000 fr. Dès lors, la Cour de justice est compétente ratione materiae pour statuer en qualité d'instance cantonale unique. - 7/10 - C/15786/2017 La Cour est également compétente pour connaître de la demande en tant qu'elle est fondée sur l'allégation d'une violation par la défenderesse de ses obligations contractuelles. 1.3 Les actes de concurrence déloyale constituent des actes illicites (art. 2 LCD) et le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite (art. 36 CPC). En l'espèce, les parties ont toutes deux leur siège à Genève, de sorte que la Cour est compétente à raison du lieu pour connaître de la requête. 2. 2.1.1 Aux termes de l'art. 261 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. Ces conditions sont cumulatives (B OHNET , Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 ad art. 261 CPC). Le requérant doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est menacée ou atteinte par un acte illicite. Le juge doit évaluer les chances de succès de la demande au fond et déterminer si le requérant a rendu vraisemblable la possibilité d'une issue favorable de l'action (ATF 108 II 69 consid. 2; H OHL , Procédure civile, Tome II, 2010, n. 1756, p. 322). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (T ROLLER , Précis du droit suisse des biens immatériels, 2006, p. 420). Le requérant doit également rendre vraisemblable la nécessité d'une protection immédiate en raison d'un danger imminent menaçant ses droits, soit parce qu'ils risquent de ne plus pouvoir être consacrés, ou seulement tardivement. Le risque de préjudice difficilement réparable implique l'urgence (Message relatif au CPC, ad art. 257, p. 6961; B OHNET , op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC). Le requérant doit notamment rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consi. 4.1). La mesure ordonnée doit respecter le principe de proportionnalité, ce qui signifie qu'elle doit être à la fois apte à atteindre le but visé, nécessaire, en ce sens que toute autre mesure se révèlerait inapte à sauvegarder les intérêts de la partie - 8/10 - C/15786/2017 requérante, et proportionnée, en ce sens qu'il ne doit pas exister d'alternatives moins incisives. Il faut procéder à une pesée des intérêts en présence, c'est-à-dire à l'appréciation des désavantages respectifs pour chacune des parties selon que la mesure requise est ou non ordonnée (HOHL , op. cit., n. 1766; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Les conditions de la mesure conservatoire n'ont pas à être prouvées de manière absolue; le requérant doit seulement les rendre vraisemblables (ATF 108 II 69, JdT 1982 I 528 consid. 2a). Le juge n'a pas à être persuadé des allégations de la partie requérante; il suffit qu'en présence d'éléments objectifs, il acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se seraient déroulés autrement (ATF 131 III 473 consid. 2.3; ATF 130 III 321, JdT 2005 I 618, consid. 3.3; HOHL , op. cit. n. 1773, p. 325; TROLLER , op. cit., pp. 420, 421). De simples allégations, fussent-elles même plausibles, ne suffisent cependant pas, à moins qu'elles ne soient corroborées par des pièces qui accréditent, au degré de la vraisemblance, la thèse du demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 5A_225/2010 consid. 3.2 non publié in ATF 136 III 583). 2.1.2 La clause générale de l'art. 2 LCD prévoit qu'est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la commune de B______onne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Aux termes de l'art. 4 let. c LCD, agit également de façon déloyale celui qui incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir de secret d'affaires de leur employeur. Selon l'art. 5 let. b LCD, celui qui exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue, agit de façon déloyale. 2.2 En l'espèce, il n'est pas nécessaire à ce stade de la procédure d'examiner la question de savoir si la demanderesse a rendu vraisemblable l'existence de ses prétentions à l'égard de la défenderesse. En effet, en tout état de cause, la demanderesse n'a pas rendu vraisemblable la nécessité d'une protection immédiate de ses droits. Comme le relève à juste titre la défenderesse, les rapports de travail entre la défenderesse et C______ ont débuté le 1 er mars 2017 et l'action n'a été déposée qu'en juillet 2017. Aucun élément du dossier ne permet de retenir, au stade de la vraisemblance, que la demanderesse s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une - 9/10 - C/15786/2017 décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. A cela s'ajoute le fait que le préjudice en 83'020 fr. que la demanderesse allègue avoir subi du fait qu'elle n'aurait pas pu rentabiliser ses investissements effectués en faveur de la défenderesse n'est étayé par aucune pièce probante. Le tableau rédigé par ses soins n'est en particulier pas suffisant à cet égard et la demanderesse ne fournit aucune précision sur les investissements concernés. De plus, le dommage allégué n'est pas susceptible d'évoluer, ni d'être touché en quoi que ce soit par une interdiction qui serait faite à la défenderesse d'employer C______. En effet, une telle interdiction n'impliquerait en particulier pas que de nouveaux travaux de nettoyages de tags lui seraient confiés par la défenderesse, ni par les régies gérant des immeubles sis sur le territoire de la défenderesse. La mesure requise est ainsi inapte à sauvegarder ses droits. Il ressort de ce qui précède que la demanderesse n'a pas rendu vraisemblable qu'une prétention dont elle est titulaire est l'objet d'une atteinte nécessitant une protection immédiate en raison d'un danger imminent. Compte tenu de ce qui précède, la requête de mesures provisionnelles doit être rejetée. 3. La suite de la procédure sur le fond sera fixée par ordonnance séparée. 4. Conformément à l'art. 104 al. 3 CPC, la décision sur les frais sera renvoyée à la décision finale. * * * * * * - 10/10 - C/15786/2017 PAR CES MOTIFS, La Chambre civile, statuant par voie de procédure sommaire : Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée par A______ SA contre la commune de B____________. Renvoie à la décision finale la décision sur les frais de la requête de mesures provisionnelles. Siégeant : Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Anne-Li se JAQUIER, greffière. Le président : Laurent RIEBEN La greffière : Anne-Lise JAQUIER Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.