B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3033/2018 U r t e i l v o m 20 . J u l i 2 0 2 1 Besetzung Einzelrichterin Constance Leisinger, mit Zustimmung von Richterin Contessina Theis, Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. Parteien A._______, geboren am (…), Staat unbekannt, B._______, geboren am (…), Staat unbekannt, beide vertreten durch MLaw Céline Benz-Desrochers, Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 4. Mai 2018 / N (…). E-3033/2018 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass das SEM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 9. Mai 2015 mit Verfügung vom 4. Mai 2018 abwies und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete, dass die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihre mandatierte Rechts- vertreterin – diese Verfügung mit Beschwerde vom 24. Mai 2018 beim Bun- desverwaltungsgericht anfocht und beantragte, die angefochtene Verfü- gung sei aufzuheben, es sei der Vollzug der Wegweisung wegen Unzuläs- sigkeit, Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit auszusetzen, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass in formeller Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und amtlichen Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses ersucht werde, dass mit Verfügung vom 5. Juni 2018 seitens des Bundesverwaltungsge- richts festgestellt wurde, dass die vorinstanzliche Verfügung soweit sie die Flüchtlingseigenschaft und die Nichtgewährung von Asyl betreffe, in Rechtskraft erwachsen sei und der Entscheid über die gestellten formellen Begehren auf einen späteren Zeitpunkt verschoben wurde, dass die Beschwerdeführerin überdies zur Stellungnahme betreffend den Sachverhalt sowie Informationen zum in der Schweiz laufenden Ehevorbe- reitungsverfahren mit dem eritreischen Staatsangehörigen C._______ auf- gefordert wurde, dass die Beschwerdeführerin mit Ein gaben vom 18. und 20. Juni 20 18, 12. und 28. September 2018, 12. und 16. Oktober 2018, 14. No vember 2018, 21. Dezember 2018 und 6. März 2019 entsprechende Stellungnah- men und Informationen zum laufenden Ehevorbereitungsverfahren und der Feststellung der Identität einreichte, wobei in d er Eingabe vom 28. Sep- tember 2018 darum ersucht wurde, sie sei in die Flüchtlingseigenschaft ihres Verlobten C._______ gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG einzubeziehen, sofern dieser die originäre Flüchtlingseigenschaft besitze, dass dem Bundesverwaltungsgericht seitens des SEM am 14. März 2019 ein an die Beschwerdeführerin gerichtetes Schreiben zur Kenntnis ge- bracht wurde, in welchem zum ebenfalls dort gestellten Gesuch um Einbe- zug in die Flüchtlingseigenschaft des Verlobten C._______ nach Art. 51 Abs. 1 AsylG – sofern dieser die originäre Flüchtlingseigenschaft besitze – Stellung genommen und ausgeführt wurde, der Einbezug nach Art. 51 E-3033/2018 Seite 3 Abs. 1 AsylG sei bisher nicht Gegenstand des Verfahrens und auch nicht des laufenden Beschwerdeverfahrens; überdies sei C._______ die Flücht- lingseigenschaft nicht originär sondern nur derivativ zuerkannt worden, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. Mai 2019 mitteilte, am 7. Mai 2019 sei die von ihr und C._______ gemeinsame Tochter B._______ geboren worden, dass dem Bundesverwaltungsgericht seitens des SEM am 21. Juni 2019 ein Schreiben an das Zivilstandsamt D.______ zur Kenntnis gebracht wurde, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. August 2019 verschie- dene Informationen und Dokumente betreffend die Feststellungsklage zur eigenen Identität, die Geburt der Tochter, deren Anerkennung durch den Vater C._______ und die gemeinsame elterliche Sorge einreichte, dass das SEM mit – unangefochten gebliebener – Verfügung vom 19. De- zember 2019 ein Gesuch um Einb ezug der Tochter B._______ in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters, C._______, ablehnte, weil dieser keine originäre Flüchtlingseigenschaft inne habe, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. Mai 2020 über die er- folgreiche Feststellungsklage und anschliessende Eheschliessung mit C._______ am 28. Februar 2020 informierte und diese durch Einreichung des entsprechenden Familienausweises belegte, dass die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. Januar 2021 um Mit- teilung ersucht wurde, ob sie nach der erfolgten Heirat mit C._______ für sich und ihre Tochter bei der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde ein Verfahren zum Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung eingeleitet habe und aufgefordert wurde, den entsprechenden Nachweis zu erbringen, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18. Januar 2021 mitteilte, ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei beim zuständi- gen Amt für Migration gestellt worden (ohne Angabe des Gesuchsdatums) und immer noch hängig, wobei sie in diesem Zusammenhang Kopien des Schriftenwechsels mit dem Amt für Migration vom 22. und 24. April und vom 24. November 2020 sowie vom 14. Januar 2021 einreichte, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM entschei- det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor E-3033/2018 Seite 4 welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31] i.V.m. Art. 31‒33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass sich das Verfahren nach dem VwVG und dem VGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass am 1. März 2019 eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten ist (AS 2016 3101); f ür das vorliegende Verfahren das bisherige Recht gilt (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015), dass am 1. Januar 2019 das Ausländerg esetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integ- rationsgesetz (AIG) umbenannt wurde, dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass auf die frist- und formgerecht (aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereichte Beschwerde ein- zutreten ist, dass die am 7. Mai 2019 geborene Tochter B._______ in das vorliegende Beschwerdeverfahren einzubeziehen ist, dass die Verfügung des SEM vom 4. Mai 2018 im Hinblick auf die Feststel- lung der (originären) Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des Asyls (Dispositivziffern 1 und 2) mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin , C._______, die originäre Flüchtlingseigenschaft nicht besitzt, weshalb der mit dieser Bedingung im Laufe des Beschwerdeverfahrens (vgl. Eingabe vom 28. September 2018) gestellte Antrag obsolet wird, E-3033/2018 Seite 5 dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens demzufolge gemäss der Beschwerdebegehren die vom SEM angeordnete Wegwei- sung und deren Vollzug bildet, dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG richten (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei - ner zweiten Richterin entschieden wird, (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich wie nachstehend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet wurde (Art. 111a Abs. 1 AsylG), dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren das Bun- desrecht von Amtes wegen anwendet und gemäss Ar t. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden ist und die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann; massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhält- nisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, 2011/1 E. 2), dass gemäss Art. 44 AsylG das SEM in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz verfügt, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt, wobei es die Einheit der Familie berücksichtigt; ist der Vollzug der Wegwei- sung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Best- immungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG), dass die Beschwerdeführerin am 28. Februar 2020 den eritreischen Staats- angehörigen C._______ geheiratet hat, welcher im Besitz einer Niederlas- sungsbewilligung (Status C) ist, und der die Vaterschaft des Kindes B._______ anerkannt hat, dass die Beschwerdeführerin gemäss den Akten beim zuständigen Migra- tionsamt einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sich und das Kind gestellt hat, welcher derzeit noch in Prüfung ist, E-3033/2018 Seite 6 dass betreffend die Anordnung der Wegweisung und des Vollzugs festzuhal- ten ist, dass die Wegweisung gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) unter anderem dann nicht angeordnet werden darf, wenn die asylsuchende Per- son im Besitz einer gültigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist, wobei diese Bestimmung praxisgemäss so zu verstehen ist, dass nicht der Besitz der Aufenthaltsbewilligung, sondern der Anspruch auf Erteilung einer solchen ausschlaggebend ist (vgl. etwa das Urteil BVGer E-4701/2014 vom 26. Juni 2015 E. 6.1 unter Hinweis auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 9), dass die Zuständigkeit für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine asylsuchende Personen beim Kanton liegt und während eines hängi- gen Asylverfahrens ein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung nur eingeleitet werden kann, sofern ein Anspruch auf deren Erteilung besteht (Art. 14 Abs. 1 AsylG; Grundsatz der Aus- schliesslichkeit des Asylverfahrens, vgl. hierzu BVGE 2013/37 E. 4.4), dass das SEM, respektive das Bundesverwaltungsgericht, betreffend die Anordnung einer Wegweisung vorfrageweise prüft, ob ein potenzieller An- spruch auf eine kantonale Aufenthaltsbewilligung aus dem Gesetz bezie- hungsweise aus dem Recht auf Achtung des Privat - und Familienlebens besteht, dass diese Prüfung nur dann erfolg t, sofern der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde bereits ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewil- ligung gestellt wurde, dass – sofern das Bestehen eines potenziellen Anspruchs bejaht wird –, das SEM auf die Anordnung einer Wegweisung verzichtet , beziehungs- weise das Bundesverwaltungsgericht diese aufhebt (BVGE 2013/37 E. 4.4), dass diese Konstellation vorliegend gegeben ist, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen einer vorfrageweisen Prü- fung vorliegend feststellt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Hei- rat mit C._______, welcher im Besitz einer Niederlassungsbewilligung (Status C) ist, einen Anspruch auf Erteilung ei ner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG hat, E-3033/2018 Seite 7 dass ein solcher Anspruch ebenfalls für die gemeinsame minderjährige Tochter zu bejahen ist (vgl. Art. 43 Abs. 6 AIG, [Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung]), dass demnach die mit Verfügung des SEM vom 4. Mai 2018 getroffene Anordnung der Wegweisung sowie des Vollzugs (Dispositivziffern 3 -5 der Verfügung vom 4. Mai 2018) aufzuheben sind (EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a, BVGE 2013/37 E. 4.4) und die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen ist, dass, nachdem die Beschwerde betreffend Wegweisung und Wegwei- sungsvollzug gutzuheissen ist, keine Verfahrenskosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass der vertretenen Beschwerdeführerin aufgrund der Gutheissung der Beschwerde angesichts des Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist, dass in der Kostennote vom 24. Mai 2018 ein zeitlicher A ufwand von 10 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 200.– sowie eine Pauschale von Fr. 20.– ausgewiesen ist, in der Kostennote vom 28. September 2018 so- dann ein weiterer zeitlicher Aufwand von 4 ½ Stunden bei einem Stunden- ansatz von Fr. 150.– (betreffend Eingaben vom 18. und 20. Juni 2018 so- wie vom 28. September 2019) und in der Kostennote vom 18. Januar 2021 für die Eingabe vom selben Tag ein Stundenaufwand von 0.6 bei einem Stundenansatz von Fr. 200.– sowie Auslagen für Porti und Kopien in Höhe von Fr. 8.30.– ausgewiesen sind, dass der in den Honorarnoten vom 24. Mai und 28. September 2018 aus- gewiesene Stundenaufwand in zeitlicher Hinsicht als etwas zu hoch er- scheint und entsprechend zu reduzieren ist, dass für die weiteren n icht in den Kostennoten berücksichtigten Vertre- tungshandlungen keine Kostennote eingereicht wurde, auf die Nachforde- rung einer solchen jedoch verzichtet werden kann, da sich im vorliegenden Verfahren der weitere Aufwand zuverlässig abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE), zumal es sich jeweils um kurze Mitteilungen zum Verfahrens-E-3033/2018 Seite 8 stand der auf kantonaler Ebene angestrebten Feststellungklage zur Identi- tät sowie um Informationen zur Geburt der Tochter, der Regelung des Sor- gerechts und der Vaterschaftsanerkennung gehandelt hat, dass die Parteientschädigung unter Berücksichtigung der Bemessungsfak- toren auf insgesamt Fr. 2700.– festzusetzen ist, dass sich die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung mit vorliegendem Urteil als gegenstandslos er- weisen. (Dispositiv nächste Seite) E-3033/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Dispositivziffern 3-5 der Verfügung vom 4. Mai 2018 werden aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung in Höhe von Fr. 2700.– auszurichten. 4. Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kan- tonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Constance Leisinger Claudia Jorns Morgenegg Versand: