B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1945/2011 U r t e i l v o m 2 3 . M a i 2 0 1 3 Besetzung Richter Vito Valenti (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richter Stefan Mesmer, Gerichtsschreiberin Madeleine Keel. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand AHV (freiwillige Versicherung), Einspracheentscheid vom 2. März 2011. C-1945/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Der am (…) 1951 geborene, verheiratete schweizerische Staatsangehöri- ge A._______ lebt seit (…) 1997 in Kanada. Dort betreibt er zusammen mit seiner Ehefrau einen Landwirtschaftsbetrieb. Per (…) 1998 wurde A._______ in die freiwillige Alters -, Hinterlassenen - und Inv alidenversi- cherung (nachfolgend: freiwillige Versicherung) aufgenommen ( Akten der Vorinstanz, [im Folgenden: act.] 1). B. Mit Beitragsverfügung vom 8. November 2010 (act. 21) legte die Schwei- zerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) die Beiträge von A._______ an die freiwillige Versicherung für das Jahr 2009 auf Fr. (…).- (Beiträge in der Höhe von Fr. (…) zuzüglich eines Verwaltungskostenbei- trags von Fr. […]) fest. Sie legte der Berechnung ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. (…).- zugrunde. Das anrechenbare Einkommen e r- mittelte sie unter Berücksichtigung eines Nettoeinkommens von CAD (…) abzüglich CAD (…) (2,5% des Eigenkapitals). Die beiden Beträge wurden zum Kurs von 0.95958 in Schweizer Franken umgerechnet. Zusätzlich wurden "andere Einkommen" von Fr. (…).- angerechnet. C. Gegen diese Beitragsverfügung erhob A._______ mit Schreiben vom 30. November 2010 (act. 22) Einsprache bei der SAK. Er machte geltend, er sei nicht einverstanden, dass er und seine Ehefrau je CHF (…).- be- zahlen müssten. Ihre B ank habe sie gezwungen, eine Corporation zu gründen, sonst hätten sie keine grösseren Investitionen mehr tätigen können. Diese Beiträge von CAD (…).- pro Person (Capital Gain) seien nie ausbezahlt worden. Das wirkliche steuerbare Einkommen liege pro Person bei CAD (…) gemäss der kanadischen Steuerveranlagung. D. Mit Einspracheentscheid vom 2. März 2011 (act. 25) wies die SAK die Einsprache ab. Zur Begründung führte sie aus, als Erwerbseinkommen gelte das gesamte, aus einer beruflichen Tätigkeit erzielte Eink ommen (Bruttoeinkommen), gleichgültig, ob es hauptberuflich oder nebenberu f- lich, durch dauernde oder bloss gelegentliche Tätigkeit erzielt wurde. Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit könnten nachgewiesene Abzüge gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a -e AHVG vorgenommen werden. Man- gels Vorliegens der verlangten Buchhaltungsunterlagen (statement of i n- come and retained earnings) sei als jährliches Einkommen das Bruttoei n-C-1945/2011 Seite 3 kommen von CAD (…).- berücksichtigt worden. Einspracheweise seien keine Belege vorgelegt worden, die eine Änderung der Entscheidgrundla- gen ermöglicht hätten. Die Berechnung des in Kanada steuerbaren Ei n- kommens stimme nicht mit der für die Beitragsveranlagung vorzune h- menden Berechnung überein, weshalb nicht ohne weiteres vom Betrag von CAD (…) ausgegangen werden könne; die Berechnung sei daher korrekt erfolgt und die Einsprache sei abzuweisen. E. Gegen den Einspracheentscheid vom 2. März 2011 (act. 25 ) erhob A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 26. März 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Akten im Beschwe r- deverfahren, [ im Folgenden: B-act.] 1). Er machte geltend, er sei nicht einverstanden, dass er und seine Ehefrau je Fr. (…).- bezahlen müssten. Ihre Bank habe sie gezwungen, eine "Corporation (Inc.)" zu gründen, sonst hätten sie keine Gelegenheit, die Hypothek von CAD (…).- abzu- zahlen. Nach dem Kanadischen Steuer Act (Canadian Income Tax Act) habe eine Corporation Steuervorteile zur Tilg ung von Schulden. Das sei der Grund gewesen, weshalb sie die Farm in eine Corporation umgewa n- delt hätten, sie hätten sich so vor der Zahlungsunfähigkeit gerettet. Das Einkommen von CAD (…).- sei nicht aus einer beruflichen Tätigkeit, so n- dern nur durch eine Reorganisation erzielt worden, wobei ein künstliches Einkommen von je CAD (…).- und ein Abzug von je CAD (…) erzielt wor- den seien. Diese Reorganisation sei eine Verteidigungsmassnahme g e- wesen, um die finanzielle Situation der Farm zu verbessern. Das wirkl ich erzielte Einkommen betrage je CAD (…). Schliesslich führte der Be- schwerdeführer aus, sei es unmöglich, dass die Farm innerhalb eines Jahres sieben Mal grösser geworden und soviel mehr Verdienst erzielt haben solle. Der Beschwerde wurden die Bilanz der Farm per 31. D e- zember 2009, das Statement of Income per 31. Dezember 2009 sowie die Einschätzung der Canada Revenue Agency 2009 beigelegt. F. Mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2011 (B-act. 3) beantragte die SAK die Abweisung der Beschwerde. Vom Einkommen aus selbständiger E r- werbstätigkeit könnten nachgewiesene Abzüge gemäss Art. 9 Abs. 2 Bst. a-e AHVG vorgenommen werden. Die Beiträge an die Sozialvers i- cherung seien laut Art. 9 Abs. 2 Bst. a -e AHVG nicht abzugsfähig, en t- sprechend seien die Abzüge "Deductions C PP/QPP" (Canada Pension Plan/Quebec Pension Plan) von CAD (…).- nicht zu berücksichtigen. In der kanadischen Steuererklärung "Taxpayer and Spouse Summary -C-1945/2011 Seite 4 Federal-2009" werde der Betrag von CAD (…).- (inklusive der durch die Umwandlung der Rechtsform entsta ndene Kapitalgewinn von CAD […].-) als Bruttoeinkommen bezeichnet. Der Kapitalgewinn sei – mit anderen Worten – als Einkommen aufgeführt. Es best ehe demnach keine Veran- lassung, den Effekt der Umwandlung der Rechtsform als Vermögen zu veranlagen. Der gelten d gemachte Kapitalgewinnabzug von CAD (…).- (capital gains deductions) sei in Art. 9 Abs. 2 Bst. a -e AHVG nicht vorge- sehen. Dieser Steuerabzug könne zur Berechnung des freiwilligen AHV/IV-Beitrages nicht berücksichtigt werden. G. Der Beschwerdeführer liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten B e- weismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach- folgenden Erwägungen einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beur teilt das Bunde s- verwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verf ü- gungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesver waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozi- alversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil ge- regelte Alters - und Hinterlassenenversicherung an wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. C-1945/2011 Seite 5 1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheent - scheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe - bung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerde- legitimiert ist. 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist - und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. 2. Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 2.1 In materieller Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen den Tat- bestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329). Mangels anderslautender einschlägiger Bestimmungen im Abkommen über die Soziale Sicherheit zwischen d er Schweizerischen Eidgenossenschaft und Kanada (SR 0.831.109.232.1), und weil es sich beim Beschwerdeführer um einen schweizerischen Staatsangehörigen handelt, finden für das vor liegende Verfahren das per 1. Januar 2003 in Kraft getrete ne ATSG so wie d as AHVG, die Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinter- lassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) und die Verord nung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters -, Hin terlassenen- und Invalide n- versicherung (VFV, SR 831.111) Anwendung. 2.2 Im Ra hmen des Beschwerde verfahrens kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessen heit des Entscheids gerügt w er- den (Art. 49 VwVG). 3. Vorliegend ist strittig und vom Bun desverwaltungsgericht zu prüfen, o b die SAK die Beiträge des Be schwerdeführers für die Beitragsperiode 2009 korrekt festgelegt hat. 3.1 Zunächst sind die im vorliegenden Fall anwendbaren Normen und Rechtsgrundsätze aufzuführen. 3.1.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staats - angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der C-1945/2011 Seite 6 Europäischen Gemein schaft oder der Europäischen Freihan dels- assoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinan der folgenden Ja h- ren obligatorisch versichert waren. 3.1.2 Der Bundesrat erlässt ergänzende Vorschriften über die freiwilli ge Versicherung; er bestimmt insbesondere die Frist und die Modalitäten des Beitritts, des Rücktritts und des Ausschlusses. Ferner regelt er die Fes t- setzung und Erhebung der Beiträge sowie die Gewährung von Leistu n- gen. Er kann die Bestimmungen betreffend die Dauer der Bei tragspflicht, die Berechnung der Beiträge sowie den Beitragsbezug den Besonderhe i- ten der freiwilligen Versicherung anpassen (Art. 2 Abs. 6 AHVG). 3.1.3 Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten belaufen sich auf 9,8 Prozent des massgebenden Einkommens. Die Versicherten müssen mindestens den Mindestbeitrag von Fr. 904.- im Jahr entrichten (Art. 13b Abs. 1 VFV). 3.1.4 Zum Erwerbseinkommen gehört, soweit nicht in den nachfolgenden Bestimmungen der AHVV ausdrücklich Ausnahmen vorgesehen sind, das im In- und Ausland erzielte Bar - und Naturaleinkommen aus einer Täti g- keit einschliesslich Nebenbezüge (Art. 6 Abs. 1 AHVV). 3.1.5 Dabei wird zwischen Erwerbseinkommen aus selbständiger E r- werbstätigkeit und solchem aus unselbständige r Erwerbstätigkeit unte r- schieden, wobei diese Abgrenzung teilweise nicht einfach vorzunehmen ist (vgl. dazu UELI KIESER zu Art. 5 AHVG, Rz. 6 ff., in: ERWIN MURER/ HANS-ULRICH STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2012). Die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbst ä- tigkeit vorliegt, beurteilt sich aufgrund der unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 10 bis 12 ATSG nach der bisherigen Rechtsprechung. Danach ist nicht primär die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien ausschlaggebend. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftl i- chen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei al- lenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bie- ten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein (BGE 123 V 161 E. 1). Der Begriff des Arbeitnehmers ist somit nicht mit demjenigen des Arbeitsve r- tragsrechts in Art. 319 ff. OR gleichzusetzen, sondern soll in einem weite- ren sozialversicherungsrechtlichen Sinn als Unselbständiger verstanden C-1945/2011 Seite 7 werden (vgl. BGE 115 Ib 37 E. 4d). Bei der Beurteilung, ob jemand selb- ständig oder unselbständig erwerbstätig ist, muss die beitragsrechtliche Stellung aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalles beurteilt we r- den. Weil vielfach Elemente beider Erwerbsarten auftreten, muss sich der Entscheid danach richten, wel che dieser Elemente im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1; 122 V 171 E. 3a; 119 V 161 E. 2; 115 V 1 E. 3a). Einkommen aus selbständiger Tätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung ge leistete Arbei t darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG; vgl. auch Art. 17 AHVV). Das Einkommen aus sel b- ständiger Erwerbstätigkeit wird ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen die in Art. 9 Abs. 2 Bst. a -e AHVG aufgezählten Abzü- ge vorgenommen werden. Für die Auss cheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a bis e AHVG zulässigen Abzüge sind die Vorschrif- ten über die direkte Bundessteuer massgebend (Art. 18 Abs. 1 AHVV). Bei der unselbständigen Tätigkeit indessen wird vom Einkommen (Lohn) ein Beitrag erhoben. Dabei gilt als Lohn jedes Entgelt für in unselbständ i- ger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). 3.2 3.2.1 Der Beschwerdeführer machte geltend, das Einkommen von CAD (…).- sei nicht aus einer beruflichen Tätigkeit, sondern nur durch ei- ne Reorganisation der Farm in eine Corporation erzielt worden. Das wir k- lich erzielte Einkommen betrage CAD (…). 3.2.2 Die SAK führte dagegen unter Bezugnahme auf Rz. 4010 der Weg- leitung des Bundesamtes für Sozialversicherung zur freiwillig en Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer aus, der Betrag von CAD (…).- (inklusive der durch die Umwandlung der Recht s- form entstandene Kapitalgewinn von CAD […].-) werde in der kanad i- schen Steuererklärung "Taxpayer and Spo use Summary -Federal-2009" als Bruttoeinkommen bezeichnet. Der Kapitalgewinn sei – mit anderen Worten – als Einkommen aufgeführt. Es bestünden demnach keine A n- haltspunkte dafür, den Effekt der Umwandlung der Rechtsform als Ve r- mögen zu veranlagen. Der gelten d gemac hte Kapitalgewinnabzug von CAD (…).- (capital gains deductions) sei in Art. 9 Abs. 2 Bst. a -e AHVG C-1945/2011 Seite 8 nicht vorgesehen. Dieser Steuerabzug könne zur Berechnung des freiwi l- ligen AHV/IV-Beitrages nicht berücksichtigt werden. 3.3 Unbestritten und aus den Akte n ersichtlich ist, dass der Beschwerde- führer zusammen mit seiner Ehefrau einen Landwirtschaftsbetrieb (eine Farm) führt. 3.4 3.4.1 Hingegen stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Tätigkeit wie bis 2008 als Selbständigerwerbender zu qualifizie- ren ist, oder ob die Umwandlung der Farm in eine "Corporation" nach k a- nadischem Recht im Jahr 2009 allenfalls eine neue Qualifikation des Be- schwerdeführers als unselbständig Erwerbende r in der freiwilligen Vers i- cherung nach sich ziehen könnte bzw. müs ste. Zu dieser Frage hat sich die Vorinstanz weder in der Verfügung, noch im Einspracheentscheid und auch nicht in der Beschwerdeantwort geäussert und hat den Beschwer- deführer weiterhin als selbständig erwerbstätig eingeschätzt. 3.4.2 Ganz im Gegensatz zum Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Verfügung vom 8. November 2010 (act. 2 1), als der Vorinstanz mangels Einreichung der relevanten Unterlagen noch keinerlei Hinweise für eine Änderung in den Verhältnissen vorlagen, hätte sie bei Erlass des Ei n- spracheentscheides vom 2. März 2011 (act. 25 ), nachdem seitens des Beschwerdeführers in der Einsprach e vom 30. November 2010 (act. 22 ) geltend gemacht worden war, dass er eine "Corporation" nach kanad i- schem Recht gegründet habe, eine vertiefte Prüfung bezüglich dem AHV- rechtlichen Status des Beschwerdeführers vornehmen müssen. Indem die Vorinstanz dies unterliess und stattdessen nur ausführte, mangels Be- legen sei keine Änderung der Entscheidgrundlagen möglich, hat sie die ihr obliegende Abklärung des Sachverhalts unvollständig wahrgenommen und damit Bundesrecht verletzt. 3.4.3 Da die Qualifikation einer kanadischen "Corporation" nach schwe i- zerischem Recht und ihre Auswirkungen auf die AHV -rechtliche Stellung des Beschwerdeführers nicht genügend abgeklärt wurden und sich a uch aus den Akten keine gesicherten Schlüsse diesbezüglich ziehen lassen, kann eine abschliessende materielle Beurteilung durch das Bundesve r- waltungsgericht nicht vorgenommen werden, weshalb die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurte ilung zurück zuweisen ist. C-1945/2011 Seite 9 3.4.4 Aus diesen Gründen ist die Beschwerde vom 26. März 2011 ins o- weit gutzuheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. März 2011 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin- stanz zurückzuweisen ist (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 3.4.5 Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu berücksichtigen haben, welches bis anhin bei Pers o- nen, die als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft tätig sind, in aller Regel von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ausgeht und deren Entschädigung als massgebenden Lohn qualifiziert (vgl. Urteil des Bu n- desgerichts 2A.461/2006 vom 2. März 2007 E. 4.3 mit Hinweisen). Auch hat das Bundesgericht Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung bisher stets als Unselbständigerwerbende bezeichnet und die ihnen aus ihrer Tätigkeit als Angestellte der Gesellschaft zugeflossenen Entgelte als Lohn betrachtet (vgl. BGE V 234 ff., nicht publizierte E. 5b des Urteils C51/94 vom 4. September 1997 m.H.; BGE 120 Ib 199 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts H 77/74 vom 19. Mai 2005 E. 3 und 4; sowie UELI KIESER, a.a.O.). 4. Zu befinden bleibt über eine allfällige Parteientschädigung. 4.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG). 4.2 Die Beschwerdeinstanz kann grundsätzlich der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entsch ä- digung zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschäd i- gungen vor d em Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Als Bundesbehörde hat die SAK jedoch keinen Anspruch auf Parteientsch ä- digung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 4.3 Auch der nicht anwaltli ch vertretene Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da ihm keine unverhältnismässig hohen Kosten entstanden sind (Vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 und 4 VGKE). C-1945/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde vom 26. März 2011 wird insoweit gutgeheissen, als der angefochtene Eins pracheentscheid vom 2. März 2011 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vori n- stanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Parteien t- schädigung zugesprochen. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr.; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Vito Valenti Madeleine Keel Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) geg eben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unte rschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwe r- deführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: