B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2158/2014 U r t e i l v o m 1 4 . J u l i 2 0 1 4 Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richterin Contessina Theis, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger. Parteien A._______, geboren (…), Somalia, vertreten durch Bettina Schwarz, Rechtsanwältin, (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (aus dem Ausland) respektive Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 7. April 2014 / N (…). E-2158/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die (damalige) Rechtsvertreterin reichte mit Eingabe vo m 22. Juni 2012 namens der Beschwerdeführerin beim BFM ein Asylgesuch aus dem Aus- land ein und beantragte eine Einreisebewilligung für die Schweiz. Zur Stützung ihrer Vorbringen gab sie die Kopie einer Vollmacht vom 23. April 2012, Fotos von ihr und einen t eilweisen Webmail-Ausdruck vom 5. März 2012 in einer Fremdsprache samt englischer Übersetzung zu den Akten. B. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2013 und vom 23. Dezember 2013 teilte das Bundesamt der Rechtsvertreterin mit, zur Weiterbearbeitung des G e- suchs werde eine unterschriebene Vollmacht im Original und die B e- kanntgabe des aktuellen Aufenthaltsortes der Beschwerdeführerin ben ö- tigt. Die Rechtsvertretung (neu mandatiert ab 8. Januar 2014) teilte da r- aufhin mit Schreiben vom 8. November 2013 und vom 8. Janu ar 2014 mit, die Beschwerdeführerin befinde sich in B._______ (Somalia); eine Vollmacht sei bereits mit dem Gesuch am 22. Juni 2012 eingereicht wor- den. C. Das Bundesamt fordert m it Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 die Rechtsvertreterin auf, eine Vollmacht im Original zuzustellen. Es führte aus, in Somalia gebe es keine Schweizerische Vertretung, somit sei das Verfahren schriftlich abzuwickeln. Es lud die Beschwerdeführerin zwecks Vervollständigung des rechtserheblichen Sachverhalts zu einer ergänzen- den Stellungnahme zu vorformulierten Fragen ein. Gleichzeitig stellte es unter Verweis auf BVGE 2011/39 fest, dass eine klar der Beschwerdefüh- rerin zurechenbare Willensäusserung, mit welcher diese zu erkennen g e- be, dass sie die Schweiz wegen einer asylr elevanten Verfolgung um Schutz durch Asyl ersuche, fehle und bisher kein zulässig gestelltes Asyl- gesuch vorliege. Unter Androhung des Nichteintretens auf das Gesuch forderte es sie auf, ein Antwortschreiben selbst zu schreiben oder zumi n- dest zu unterschreiben und damit persönlich in Erscheinung zu treten. D. Mit Eingabe vom 28. Februar 2014 reichte die Rechtsvertreterin unter a n- derem eine Vollmacht im Original vom 30. Januar 2014 und eine ergä n- zende Stellungnahme in Form eines deutschsprachigen Web -Ausdrucks (undatiert) ein. E-2158/2014 Seite 3 E. Das BFM informierte die Rechtsvertreterin mit Zwischenverfügung vom 14. März 2014 erneut, gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts handle es sich bei der Erhebung eines Asylgesuchs um ein relativ höchst- persönliches Recht, welches selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Ver- treters, auszuüben sei. Eine Durchsicht der Akten habe ergeben, dass e i- ne der Beschwerdeführerin zurechenbare Willensäusserung, mit der di e- se zu erkennen gebe, dass sie die Schweiz wegen asylrelevanter Verfo l- gung um Schutz ersuche, fehle. Der Beschwerdeführerin wurde Frist bis zum 14. April 2014 gesetzt, um sich schriftlich zu äussern beziehung s- weise ein zulässig gestelltes Asylgesuch nachzureichen. Als Säumnisfo l- ge wurde das Nichteintreten auf das Asylgesuch in Aussicht gestellt. F. Die Rechtsvertreterin antwortete dem BFM mit Schreiben vom 2. April 2014 unter Beilage der bereits mit Eingabe vom 22. Juni 2012 eingereich- ten englischen Übersetzung des Webmail-Ausdrucks vom 5. März 2012: "Mit Ihrem Schreiben datiert vom 14. März 2014 haben Sie unsere Ma n- dantin, Frau A._______ (geb. am (…), Eritrea, N (…)) aufgefordert, eine Willenserklärung einzureichen. Diese wurde bereits mit der Eingabe vom 22. Juni 2012 unterbreitet. Gerne sende ich Ihnen diese nochmals zu." G. Mit Verfügung vom 7. April 2014 trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch nicht ein. H. Gegen diese Verfügung erhob die Rechtsvertreterin namens der B e- schwerdeführerin mit Eingabe vom 22. April 2014 unter Beilage mehrerer Dokumente Beschwerde beim Bundesverwaltungsgeri cht und beantragte in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei auf das Asylgesuch einzutreten; die Sache sei zur neuen Entschei- dung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuc h- te sie um Gewährung der u nentgeltlichen Prozessführung und eventual i- ter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Mit separater Eingabe vom 24. April 2014 reichte sie ein weiteres Exem - plar der Beschwerde samt Honorarrechnung zu den Akten. I. Mit Verfügung vom 30. Mai 2014 forderte der Instruktionsrichter die B e-E-2158/2014 Seite 4 schwerdeführerin beziehungsweise deren Ehemann auf, innert Frist eine Fürsorgebestätigung nachzureichen, verwies die Gesuche um Gewä h- rung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung auf einen späteren Zeitpunkt, verzichtete einstweilen auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud das BFM zur Vernehmlassung ein. Diese ging am 12. Juni 2014 beim Gericht ein und wurde der Beschwerdeführ e- rin am 13. Juni 2014 zur Kenntnis gebracht. J. Mit Eingabe vom 13. Juni 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine U n- terstützungsbestätigung der C._______ vom 13. Juni 2014 ihren Eh e- mann betreffend ein. Die Rechtsvertreterin teilte per E-Mail vom 26. Juni 2014 mit, sie gedenke in casu keine weiteren Vorbringen zu machen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurte i- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorlie- gend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG]; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). 1.2 Der Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung steht in Ermangelung einer Empfangsbestätigung nicht fest. Angesichts dessen, dass die Beweislast für die Zustellung an d ie Partei der eröffnenden B e- hörde obliegt (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, S. 76 Rz. 2.112), ist zugunsten der Beschwerdeführerin von der Rechtzei- tigkeit ihrer Rechtsmi tteleingabe auszugehen. Damit ist d ie Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 52 VwVG). 1.3 Von der Rechtsvertreterin wird geltend gemacht, die Beschwerdefü h- rerin habe am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Damit ist ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der ang e- fochtenen Verfügung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) vorliegend nicht zu ve r-E-2158/2014 Seite 5 neinen, und es ist von einer hinreichenden Beschwerdebefugnis ausz u- gehen. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsger ichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, beschränkt sich die Beurteilungskompetenz der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch der Beschwerd e- führerin nicht eingetreten ist (vgl. etwa BVGE 2011/9 E.5 m.w.H.). 3. 3.1 Ein Asylgesuch kann gemäss Art. 19 AsylG im Ausland bei einer Schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG); die Einreichung des Gesuchs direkt beim BFM ist möglich (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3). 3.2 Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des Asylges etzes vom 28. September 2012 (in Kraft getreten am 29. September 2012) ge l- ten für Asylgesuche, die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellt worden sind, die Artikel 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG in der bisherigen Fassung. 4. 4.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu er - kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht, als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinn von Art. 18 AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 31a Abs. 3 AsylG wird auf Gesuche, welche die Vorausse t- zungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllen, nicht eingetreten. 4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil BVGE 2011/39 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich beim Stellen eines Asylg e- suchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handelt. Urteilsfähige Pe r- sonen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters, ausüben. Das Stellen eines Asy l- gesuchs durch einen Vertreter ist demnach unzulässig. Der Mangel kann allerdings geheilt werden, beispielsweise dadurch, dass der Inhalt des über einen Ver treter eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündl i-E-2158/2014 Seite 6 chen Anhörung oder durch eine persönlich verfasste oder zumindest u n- terzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM bestätigt wird. In jedem Fall muss der Mangel jedoch vor Ergehen eines erstinst anzli- chen Asylentscheides geheilt werden. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, das Asyl - gesuch sei durch ein Schreiben der Rechtsvertretung vom 25. (recte: 22.) Juni 2012 eingeleitet und mit Schreiben vom 3. März 2014 substanziiert worden. Die beiden Schreiben seien nicht von der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden. Ihre Eingaben könnten daher nicht als ein persö n- lich gestelltes Asylgesuch im Sinn von Art. 18 AsylG angesehen werden. Auf das Asylgesuch sei mangels Höchstpersönlichkeit nicht einzutreten. 5.2 Die Rechtsvertreterin räumt in der Beschwerdeschrift ein, sie habe dem Bundesamt aus einem Missverständnis heraus die auf Englisch übersetzte Willenserklärung der Beschwerdeführerin nochmals zuko m- men lassen. Der nicht unterzeichnete Fragebogen und die Willenserkl ä- rung seien der Beschwerdeführerin bereits zur Unterzeichnung zurückg e- sandt worden. Deren Antwort und die nachfolgende fristgemässe Einre i- chung sei bis zum Ablauf der Frist vorgesehen gewesen beziehungswe i- se wäre ansonsten vor Ablauf der Frist eine Fristverlängerung beantragt worden. Das BFM habe jedoch bereits am 7. April 2014, somit eine W o- che vor Ablauf der Frist vom 14. April 2014, eine Nichteintretensverfügung erlassen. Schon bei der Gesuchseinreichung sei ersichtlich gew esen, dass die Wil- lensäusserung von der Beschwerdeführerin selber erstellt worden sei, zumal die in somalischer Sprache verfasste Mail als Beilage eingereicht worden sei und sie angegeben habe, dass sie sich Verfahrenshandlu n- gen ihres Ehemannes zurechnen l assen wolle. Zum damaligen Zeitpunkt sei man davon ausgegangen, dass nach geltender Rechtslage damit die Anforderungen an die Höchstpersönlichkeit erfüllt gewesen seien. Au f- grund des Schreibens des BFM vom 28. Januar 2014 sei umgehend Kon- takt zur Beschwerd eführerin aufgenommen worden. In jenem Zeitraum habe sie sich auf der Flucht nach Äthiopien befunden und die Kontak t- nahme habe sich äusserst schwierig gestaltet. Am 16. April 2014 sei es ihr endlich gelungen, die eingescannten Dokumente (per Mail) zuzuste l- len. E-2158/2014 Seite 7 Das Bundesamt habe mit seinem Entscheid vor Ablauf der Einreichung s- frist einen Verfahrensfehler begangen. Zugegebenermassen sei das Schreiben der Rechtsvertretung vom 2. April 2014 äusserst knapp geha l- ten gewesen und es sei nicht darauf hingewiesen w orden, dass weitere Dokumente folgen würden. Die nochmalige Zusendung einer bereits ei n- gereichten Erklärung beende jedoch nicht per se die Einreichungsfrist. Die Vorgehensweise des BFM bedeute für die Beschwerdeführerin eine sehr ausgeprägte Härte, und es stelle sich die Frage des überspitzten Formalismus. Aufgrund des neuen Aufenthaltsortes sei sie bereit, bei der Schweizerischen Vertretung in Addis Abeba vorzusprechen. 5.3 In seiner Vernehmlassung führt das BFM nebst prozessgeschichtl i- chen Ausführungen an, bei der Argumentation der Rechtsvertreterin, w o- nach mit Erlass der angefochtenen Verfügung vor Ablauf der Einre i- chungsfrist ein Verfahrensfehler begangen worden sei, handle es sich um überspitzten Formalismus. Die Rechtsvertretung hätte ausreichend Zeit gehabt, das verlangte Schreiben einzureichen oder eine Fristverläng e- rung zu beantragen . Stattdessen habe sie ein nicht unterzeichnetes Schreiben eingereicht und zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, sie b e- absichtige, eine höchstpersönliche Willensäusserung der Beschwerdefüh- rerin innerhalb der gewährten Frist nachzureichen oder sie benötige dazu mehr Zeit; eine solche Erklärung sei noch nicht eingereicht worden. 6. 6.1 Das Gericht stellt fest, dass die Rechtsvertretung mit Eingabe vom 22. Juni 2012 stellvertretend für ihre Mandantin um Asyl nachgesucht hat, was unzulässig ist. Die dem Gesuch beigelegte Webmail in angeblich so - malischer Sprache (Absender: B._______) ist gemäss englischer Übe r- setzung zwar in der Ich-Form verfasst, jedoch nicht unterzeichnet, und sie enthält nicht einmal eine aufgedruckte Namensangabe. Dasselbe gilt für die der Eingabe der Rechtsvertreterin vom 28. Februar 2014 beigelegte Webmail mit Absender " D.._______", welche allerdings in deutscher Sprache verfasst ist und deshalb nicht von der Beschwerdeführerin selbst geschrieben sein dürfte. Angesichts dieser Sachlage bleiben Zweifel da r- an bestehen, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich vom Inhalt der Ste l- lungnahme Kenntnis hatte und ob es sich bei den von der Rechtsvertrete- rin angeführten Verfolgungsgründen tatsächlich um ihre Gründe handelt. Entsprechende Zweifel sind aus grundsätzlichen Überlegungen auch u n- ter dem Aspekt eines potenziellen Missbrauchs des Asylrechts ang e- bracht. Das Bundesamt hat die Rechtsvertretung mit Zwischenverfügu n- gen vom 28. Januar 2014 und 14. März 2014 ausdrücklich und wiederholt E-2158/2014 Seite 8 auf das Fehlen eines höchstpersönlichen Schreibens der Beschwerdefüh- rerin und die Säumnisfolge des Nichteintretens aufmerksam gemacht; sie ist ihrer Aufklärungspflicht damit zur Genüge nachgekomme n. Zudem ist die Praxis, wonach der Antrag auf Asylerteilung ein relatives höchstpe r- sönliches Recht darstellt, aus vielen Urteilen des Bundesverwaltungsg e- richts bekannt (vgl. im Sinne von Beispielen E -1684/2013, E-3039/2013, BVGE 2011/39), weshalb der – von der im Asylrecht bewanderten Rechtsvertreterin – erhobene Vorwurf des überspitzten Formalismus nicht greift. Soweit die Rechtsvertreterin vorbringt, das BFM hätte mit seinem Entscheid die mit Zwischenverfügung vom 14. März 2014 gesetzte Frist abwarten müssen, muss sie sich den Vorwurf widersprüchlichen Verha l- tens entgegenhalten lassen; solches Tun verbietet der in Art. 5 Abs. 3 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben Behörden wie auch Rech t- suchenden (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/ MARTIN BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, S. 67). Der Wortlaut der Eingabe vom 2. April 2014 (vgl. Bst. F hi e- vor) ist unmissverständlich. Er lässt keinen Spielraum für das Beschwe r- devorbringen, das BFM habe allenf alls mit weiteren Eingaben rechnen müssen. Auch hat die Rechtsvertreterin darin nicht um Fristerstreckung ersucht oder eine solche in Aussicht gestellt, so dass der Mangel der Höchstpersönlichkeit nicht auf die in der Rechtsmittelschrift behaupteten Kommunikationsprobleme mit der Beschwerdeführerin zurückzuführen sein dürften. Aus demselben Grund erachtet das Gericht das Vorbringen, es wäre noch vor Ablauf der Frist um eine Erstreckung ersucht worden, als blosse Schutzbehauptung. Nach Ergehen des erstinstan zlichen Asyl- entscheides ist eine Heilung des Mangels nicht mehr möglich, weshalb das sich angeblich am 16. April 2014 in Äthiopien aufgegebene persö n- lich unterzeichnete Schreiben, welches bis zum Urteilszeitpunkt nicht ei n- getroffen ist, nicht abzuwarten ist. 6.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine der Beschwerdeführ e- rin eindeutig zurechenbare Willensäusserung, mit der sie zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz wegen Verfolgung um Schutz durch Asylg e- währung ersucht, nach wie vor fehlt. Es ist ihr tro tz korrekter und unmiss- verständlicher Anleitung durch das Bundesamt nicht gelungen, diesen Mangel zu beheben. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht wegen des unzulässigen Asylgesuchs einen Nichteintretensentscheid gefällt. Die Be- schwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. E-2158/2014 Seite 9 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten (Art. 1 –3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) der B e- schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem aber aufgrund der eingereichten Unterstützungsbestätigung ihren Ehemann betreffend (vgl. Bst. J) von Bedürftigkeit auszugehen ist und die B e- schwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden konnte, ist in Gu t- heissung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfü h- rung im Sinn von Art. 65 Abs. 1 VwVG von einer Kostenauflage abzus e- hen. 7.2 Gemäss Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG hat das Bundesverwaltungsge- richt bei Verfahren wie dem vorliegenden nach Art. 31 a Abs. 3 AsylG der asylsuchenden Person, welche von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit wurde, auf Antrag eine amtliche Rechtsbeiständin oder einen am t- lichen Rechtsbeistand zu bestellen. Das Gesuch um Gewährung der amt- lichen Rechtsverbeiständung nach Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG ist somit gutzuheissen und der Beschwerdeführerin eine amtliche Rechtsbeistän - din in der Person von Rechtsanwältin Bettina Schwarz beizuordnen. 7.3 Der Umfang der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung bezieht sich auf diejenigen Kosten, die mit und nach Einreichung des Gesuchs en t- stehen (vgl. MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich / St. Gallen 2008, Art. 65 N 34, mit Hinweis auf BGE 122 I 322 E. 3b S. 326). In der Kostennote vom 24. April 2014 werden ein zeitlicher Aufwand von 6 (recte: 7) Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 220.– sowie Barauslagen von Fr. 15. – ausgewiesen. Der geltend g e- machte Zeitaufwand erscheint als nicht in allen Teilen angemessen r e- spektive notwendig im Sinne von Art. 12 i.V.m. Art. 10 VGKE). Unter Be- rücksichtigung der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist der zeitl i- che Vertretungsaufwand für das Beschwerdeverfahren auf 5 Stunden zu Fr. 220.–, zuzüglich Auslagen von Fr. 15.-, festzusetzen, und eine En t- schädigung von Fr. 1115.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszu- richten. (Dispositiv nächste Seite) E-2158/2014 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird gutgeheissen. Die Beschwerdeführe rin wird von der Bezahlung der Ve r- fahrenskosten befreit. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen und der Beschwerdeführerin wird eine amtliche Rechtsbeiständin in der Person von Rechtsanwältin Bettina Schwarz b e- stellt. 4. Die Entschädigung der amtlichen Rechtsbeiständin wird zulasten der Ge- richtskasse auf Fr. 1115.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festge- setzt. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und das BFM. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Jeannine Scherrer-Bänziger Versand: