Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 13.03.2018. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/14136/2016 ACJC/285/2018 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des baux et loyers DU LUNDI 12 MARS 2018 Entre A______ et B______, domicilié s ______ (VS), appelants d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 15 septembre 2017 , comparant tous deux par Me Maud VOLPER, avocat e, place des Eaux -Vives 8, case postale 3796, 1211 Genève 3, en l'étude de laquelle ils font élection de domicile, Et C______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Pascal PETROZ, avocat, rue de la Coulouvrenière 29, case postale 5910, 1211 Genève 11 , en l 'étude duquel il fait élection de domicile, - 2/12 - C/14136/2016 EN FAIT A. Par jugement du 15 septembre 2017 , expédié pour notification aux parties le 2 octobre 2017, le Tribunal des b aux et loyers (ci-après : le Tribunal) a débouté A______ et B______ de leurs conclusions (ch. 1 du dispositif), a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2) et a dit que la procédure était gratuite (ch. 3). En substance, les premiers juges ont retenu que les locataires commettaient un abus de droit manifeste en agissant en fixation judiciaire de leur loyer, au motif de la nullité des avis de fixation du loyer initial, ayant sciemment participé à la fraude à l a loi qui a vait conduit le bailleur à rédiger des avis officiels ne correspondant pas à la réalité. B. a. Par acte expédié le 2 novembre 2017 au greffe de la Cour de justice, A______ et B______ (ci-après : le s locataires ou les appelants) forme nt appel con tre ce jugement, dont il s sollicitent l'annulation. Ils concluent, principalement, à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal afin que le loyer soit fixé judiciairement et que C______ soit condamné à leur rembourser le trop -perçu en découlant, et, subsidiairement, à ce que le loyer soit fixé à 5 '000 fr. par mois, auxquels s'ajoute un montant de 500 fr. pour les charges (chauffage et eau chaude) dès le 1 er septembre 2011, et à ce que le bailleur soit condamné à leur rembourser le trop - perçu de loyer. b. Dans sa réponse du 6 décembre 2017 , C______ (ci-après : l e bailleur ou l'intimé) conclut au déboutement de s appelants de toutes leurs conclusions et à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de dépens. c. Les locataires ayant renoncé à répliquer, les parties ont été avisées le 10 janvier 2018 de ce que la cause était gardée à juger. C. Les éléments suivants résultent du dossier : a. C______ est propriétaire des 4 ème et 5 ème étages de l 'immeuble sis ______à ______ (GE). b. Les deux étages comprennent un seul appartement. L'ascenseur de l 'immeuble arrive directement dans celui -ci, tandis que l 'escalier commun débouche sur la porte palière du logement. L'appartement jouit d 'une grande cuisine aménagée, ouverte sur une petite salle à manger. Toutes deux donnent sur les toits de la vieille ville et ont vue sur le lac et le jet d 'eau. Le sol de la cuisine est carrelé, tandis que celui de la salle à manger - 3/12 - C/14136/2016 est en parquet. Cette dernière est équipée de meubl es de cuisine, ainsi que d 'un frigo et d'une armoire à vin. Le salon, mansardé, est équipé d'une grande cheminée. Le couloir, entre le salon et la cuisine, accueille les lave-linge et sèche-linge. Le logement dispose de toilettes visiteurs, entièrement car relées, en marbre ou pierres naturelles. L'appartement se compose de trois chambres. La première bénéficie de la même vue que la cuisine et la salle à manger. Elle comporte une cheminée et a un accès à une petite salle de douche. La deuxième est de grande taille. Elle est mansardée et bénéficie également d 'une cheminée. Elle dispose d 'une grande salle de bains entièrement carrelée , en marbre ou pierres naturelles. Un mur, entre cette chambre et le salon, laisse apparaître des pierres d 'origine des deux côtés. La troisième chambre, à l 'étage supérieur, donne sur une salle de douche sans paroi ni rideau, et a une vue sur le lac et le jet d'eau. L'appartement bénéficie enfin d 'une terrasse en toiture offrant une vue panoramique, notamment sur la cathédrale. L 'accès à cette terrasse se fait au moyen d'une grande fenêtre de toit dont l'ouverture est motorisée. L'appartement est équipé d'une alarme. c. Avant les dernières transformations, les locaux concernés étaient composés de cinq logements de 1.5 à 2.5 pièces. Trois d'entre eux répondaient aux besoins prépondérants de la population au sens de la loi genevoise du 25 janvier 1996 sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (RS/GE L 5 20; ci-après : LDTR). d. En date du 25 janvier 20 10, le propriétaire (représenté notamment par l'architecte D______) a obtenu l 'autorisation (DD 1______) du D épartement de l'aménagement, du logement et de l'énergie (D ALE) de transformer les cinq logements en deux appartements, l 'un de 5 pièces et l 'autre de 3 pièces, dite autorisation exigeant toutefois que le second logement réponde, après travaux, aux besoins prépondérants de la population quant à son loyer, lequel ne devait ainsi pas excéder 5'451 fr. par pièce et par année pendant cinq ans, soi t un loyer mensuel de 1'363 fr. - 4/12 - C/14136/2016 Le DALE a en revanche renoncé à limiter le loyer du futur logement de 5 pièces. e. En dépit de ce qui précède, l e bailleur a décidé de réunir les deux appartements prévus par l'autorisation susmentionnée et de créer un seul et unique logement sur les deux étages. Le DALE n'a - à tout le moins à la date de l 'audience du 24 février 2017 devant le Tribunal - pas été informé de la transgression de son autorisation. f. Les travaux de transformation se sont déroulés en 2010 et 2011. g. Au cours des travaux, A______ et B______ ont visité à plusieurs reprises le chantier, les parties ayant convenu qu'ils deviendraient locataires de l 'appartement en question une fois les travaux terminés. Il ressort des pièces produites, des auditions des parties et des auditions de témoins : – que la famille de A______ possède une très grande agence immobilière internationale, comptant 60'000 employés, et est notamment associée à la régie en charge de l'immeuble; – que B______ est docteur en droit, spécialiste du droit immobilier français et actif dans le domaine de l'immobilier en France depuis une quarantaine d'années; – que B______ a affirmé n 'avoir aucune connaissance en matière de droit immobilier suisse et ignorer ce qu'est la LDTR; – que B______ a construit un chalet à ______ (VS), mais ne possède, selon ses déclarations en audience, aucun autre bien immobilier en Suisse; – que A______ et B______, selon les déclarations de ce dernier en audience, ne détiennent aucune part de société qui posséderait des biens immobiliers en Suisse; – que A______ et B______ ont dans un premier temps souhaité pouvoir acquérir les 4 ème et 5ème étages de l 'immeuble, avant de se résoudre à les louer, du fait que l'achat n'était pas envisageable; – que A______ et B______ ont participé activement à différents choix de matériaux, de décoration et d'aménagements de l 'appartement litigieux , ayant notamment sollicité que les plans leurs soient envoyés, afin qu 'ils puissent apporter des retouches personnelles. - 5/12 - C/14136/2016 h. En date du 7 juillet 2011, les parties ont signé un contrat de bail de durée déterminée de trois ans, soit du 1er septembre 2011 au 31 août 2014, portant sur un « appartement de 5 pièces en duplex aux 4 ème et 5 ème étages, soit la totalité du 4ème étage (moins trois pièces) et la totalité du 5 ème étage sis dans l 'immeuble sis ______, ______ (GE) ». Le loyer a été fixé à 18'637 fr. par mois, charges comprises. L'avis de fixation du loyer initial ne fait pas état d'un précédent loyer. Il est motivé de la manière suivante : « Conclusion d 'un bail à durée déterminée et non renouvelable. Adaptation des loyers [sic] à ceux usuels d'objets comparables dans la localité ou dans le quartier (art. 269a lit. a CO). Première mise en location ». i. Le même jour, les parties o nt signé un contrat de bail de durée déterminée de trois ans, soit du 1 er septembre 2011 au 31 août 2014, portant sur un « appartement de 3 pièces au 4 ème étage sis dans l 'immeuble sis ______ , ______ (GE) ». Le loyer a été fixé à 1'363 fr. par mois, charges comprises. L'avis de fixation du loyer initial ne fait pas état d'un précédent loyer. Il est motivé de la manière suivante : « Conclusion d 'un bail à durée déterminée et non renouvelable. Première location selon autorisa tion délivrée par le DCTI le 25 janvier 2009 [recte : 2010] ». j. L'article 63 des clauses complémentaires faisant partie intégrante du bail de l'appartement de 3 pièces (étant précisé que dans le chargé de pièces des locataires, lesdites clauses particulières ont été interverties entre les deux baux) est libellé de la manière suivante : « Loyer LDTR : L'attention du locataire est attirée sur le fait que le loyer de Fr. 16'356.-- annuel est soumis à la LDTR pour une période de 5 ans selon autorisation de construire du 25 janvier 2009 [recte : 2010] ». Les clauses complémentaires du bail relati ves à l 'appartement de 5 pièces ne comportent quant à elles pas d'article similaire. k. Il ressort des pièces produites, des auditions des parties et des auditions de témoins : – que A______ et B______ avaient connaissance du fait qu 'ils auraient à signer deux baux (plutôt qu'un seul) pour l'ensemble des locaux depuis le 15 mai 2011 au plus tard, l'appelant ayant adressé à cette date un courriel au propriétaire et à la régie où il indiquait : « je vous propose de prier Madame E______ [fondée de pouvoir au sein de la régie], qui me lit en - 6/12 - C/14136/2016 copie, de me mailer le projet des deux baux, et dès réception, je la contacterai aux fins de lui communiquer mes remarques éventuelles »; – que malgré cela B______ a déclaré au Tribunal avoir été étonné de recevoir de la régie deux baux pour un seul logement, ce dont il se serait ouvert tant auprès du bailleur, que de la régie, où il lui fût répondu que cela découlait de la situation urbanistique particulière, expli cation qu'il a jugée suffisante; – qu'il avait été répondu à A______ et B______ que les baux ne pourraient pas leur être adressé s immédiatement suite à leur courriel du 15 mai 2011, dans la mesure où la régie demeurait encore dans l 'attente « d'autorisations émanant de la Direction du Logement »; – que B______ a déclaré au Tribunal qu 'il avait déduit de cette réponse de la régie que les autorisations en question « découlaient de la situation urbanistique particulière »; – qu'au cours des discussion s qui on t précédé la signature des baux, les locataires avaient envisagé, pour des motifs fiscaux, de mettre le bail de l'appartement de cinq pièces au nom de B______ et celui de l'appartement de trois pièces au nom de A______; – que A______ et B______ ont sollicité diverses modifications des baux qui leur ont été soumis, en particulier plusieurs articles des clauses complémentaires de ceux-ci, en proposant d'autres tournures de phrase ou des ajouts; – que dans ce cadre ils ont notamment proposé d'ajouter une clause complémentaire ayant la teneur suivante (selon courriel envoyé à la régie et au bailleur le 30 juin 2011 ) : « Les plans et descriptifs ont été communiqués, par télécopies, aux Locataires par l 'Agence A3 [atelier d'architecture ayant conduit l es travaux ], les 24 mai 2011 (Plans) et 31 mai 2011 (Descriptifs) : L'appartement sera livré conformément à ces documents, pour le 1 er septembre 2011, en ce inclus les travaux de menuiserie. Cette clause prime sur les clauses contraires, tel que l'article 21 ci-dessus »; – que l'article 21 auquel se réfèrent A______ et B______ dans le courriel susmentionné traite de la bonne connaissance et de l 'acceptation en l'état, par le locataire, des locaux remis à bail et du fait que celui -ci n 'en demande pas une désignation plus complète; – que B______ a déclaré avoir eu connaissance du vice relatif au loyer lorsqu'il a consulté Me F______; - 7/12 - C/14136/2016 – que B______ a déclaré au Tribunal avoir ignoré, lors de la conclusion des contrats, l 'exigence de l 'Etat de créer deux appartements distincts, de même que le fait qu'un des deux loyers était bloqué; – que pour sa part C______ a déclaré avoir été parfaitement transparent avec B______ s'agissant du contournement de la LDTR, ce qu e l'architecte D______, qui a assisté à une en trevue entre les parties, a confirmé lors de son audition par le Tribunal en qualité de témoin. l. Le 14 octobre 2014, les parties ont signé deux nouveaux baux de durée déterminée, du 1er septembre 2014 au 31 août 2017, portant sur les mêmes objets , en modifiant toutefois le libellé de la désignation des objets, soit respectivement « Appartement de 5 pièces au 4 ème étage sis dans l 'immeuble sis ______, ______ (GE) » et « Appartement de 3 pièces au 4ème étage sis dans l'immeuble sis ______, ______ (GE) ». Le loyer pour l 'appartement de trois pièces est demeuré inchangé (soit 1 '363 fr. par mois, charges comprises), tandis que celui de l 'appartement de cinq pièces a été diminué à 12'637 fr. par mois, charges comprises. Les deux avis initiaux datés du même jour étaient motivés de la manière suivante : « Conclusion d 'un bail à durée déterminée et non renouvelable. Adaptation des loyers [sic] à ceux usuels d 'objets comparables dans la localité ou dans le quartier (art. 269a lit. a CO) ». m. Par courrier du 1er février 2016, Me F______, précédent conseil des locataires, a adressé à la régie, pour le compte de ses mandants, une demande de réduction de loyer pour diminution d 'usage, en raison de problèmes de prostitution dans l'immeuble. n. Le 14 juillet 2016 , les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête en fixation judiciaire du loyer. o. Non conciliée lors de l 'audience du 14 octobre 2016, l 'affaire a été portée devant le Tribunal des baux et loyers le 20 octobre 2016. Les locataires ont conclu à ce que le loyer de l 'appartement situé aux 4 ème et 5ème étages (soit l 'intégralité de ces étages) de l 'immeuble sis ______à ______ (GE) soit fixé à 5 '000 fr. par mois, avec en sus un montant de 500 fr. pour les charges, dès le 1 er septembre 2011 et à ce que le bailleur soit condamné à la restitution des trop-perçus de loyers. A______ et B______ ont allégué avoir en réalité pris à bail un seul appartement et avoir signé deux contrats en se fiant à ce que la régie leur avait soumis. C 'était dans le cadre de la démarche entreprise en vue d 'obtenir une réduction de loyer - 8/12 - C/14136/2016 pour diminution d 'usage que leur avocat e avait porté à leur connaissance le vice de forme affec tant les avis de fixation du loyer en tant qu 'ils ne correspondaient pas à l'objet réellement loué. p. Par mémoire de réponse du 16 décembre 2016, le bail leur a conclu au déboutement de sa partie adverse. Il a notamment souligné que les locataires avaient signé, et au demeurant demandé, deux contrats distincts. Il a relevé que B______, docteur en droit français, disposait d 'une bonne expérience dans le domaine de l 'immobilier, décrite sur son site Internet, de sorte qu'il avait conclu et renouvelé lesdits contrats en connaissance de cause. Le bailleur a en outre soulevé le fait que l 'appartement devait être considéré comme un logement de luxe et, en tout état de cause, que l 'action des locataires était prescrite et entachée d'abus de droit. q. Dans le cadre de leurs dernières écritures, les parties ont persisté dans leurs conclusions, les locataires limitant toutefois la période de remboursement du trop - perçu de loyer au 30 avril 2017, date à laquelle ils avaient restitué l 'appartement litigieux. EN DROIT 1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). 1.2 En l'espèce, au vu du loyer annuel des locaux et du trop -perçu réclamé par les locataires, la valeur litigieuse est largement supérieure à 10 '000 fr., de sorte que la voie de l'appel est ouverte. 1.3 L'appel a été i nterjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable. 1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416). 2. 2.1 Les appelants font grief au x premiers juges d 'avoir apprécié les faits de manière arbitraire et d 'avoir retenu qu 'ils commettaient un abus de droit , en considérant qu'ils avaient pleinement conscience de la fraude à la loi à laquelle ils participaient. Ils fondent leur argumentation sur le seul fait qu 'ils n 'avaient pas conscience du contournement de la LDTR auquel ils participaient, admettant ainsi implicitement - 9/12 - C/14136/2016 (à raison) que si le contraire devait être établi, le jugement entrepris ne pourrait qu'être confirmé. 2.2 Les contradictions dans les déclarations de l 'appelant lors de son audition par les premiers juges démontrent qu 'il avait parfaitement conscience du contournement de la LDTR, sans qu 'il ne soit même nécessaire de prendre en compte le témoignage de l 'architecte - lequel vient corroborer cette appréciation - ou les déclarations du bailleur. L'appelant a en effet déclaré au Tribunal avoir été surpris de recevoir deux baux de la part de la régie , plutôt qu'un seul. Pourtant, il avait demandé au propriétaire et à la régie, plusieurs semaines auparavant, que « le projet des deux baux » lui soit adressé , puis proposé de mettre un des deux baux au nom de sa femme et l'autre à son nom, pour des motifs d'ordre fiscal. Il a par ailleurs examiné de manière particulièrement consciencieuse les deux projets de baux, en particulier les clauses complémentaires de ceux -ci, comme en attestent les différentes remarques qu 'il a formulées par courriels. L 'une des clauses en question (art. 63 du bail portant s ur l 'appartement de 3 pièces) fait expressément référence à la LDTR et au fait que le loyer est bloqué pour une période de cinq ans (« Loyer LDTR : L'attention du locataire est attirée sur le fait que le loyer de Fr. 16'356.-- annuel est soumis à la LDTR pour une période de 5 ans selon autorisation de construire du 25 janvier 2009 [recte : 2010] »). Malgré cela, le locataire a déclaré en audience qu'il ignorait ce qu'était la LDTR et qu'il n'avait pas connaissance du blocage du loyer. Le locataire a par ai lleurs affirmé en audience qu 'il avait déduit du courriel de la régie antérieur à la conclusion des baux que les « autorisations » évoquées dans celui-ci « découlaient de la situation urbanistique particulière ». Or, l'autorisation du DALE est expressément mentionnée dans le bail qui leur a été soumis pour l'appartement de 3 pièces (art. 63 des clauses complémentaires) et dans l 'avis de fixation du loyer initial relatif à ce logement, documents qu 'il a très soigneusement examinés, comme il a été vu ci-dessus. A ces contradictions, s 'ajoute le fait que, dans le cadre des négociations précontractuelles, l'appelant a sollicité que les baux fassent expressément référence aux plans qui lui avaient été transmis, alors que les baux mention naient laconiquement à leur article 21 que les locataires avaient une bonne connaissance des locaux loués et les acceptaient en l 'état, sans en demander une désignation plus complète. Tout laisse penser que cette volonté de précision sur la nature des locaux loués tenait au souc i des locataires de voir le bailleur contraint, par le DALE, à finalement séparer l 'appartement en deux logements distinct, conformément à ce que prévoit l'autorisation de construire. - 10/12 - C/14136/2016 Enfin, il apparaît pour le moins invraisemblable que les appelants, tous deux actifs dans le domaine de l 'immobilier depuis de très nombreuses années (l'appelant étant de surcroît docteur en droit et spécialisé en droit immobilier français ), aient pu ne pas comprendre la situation et se contenter de la seule explication selon laquelle il s'agissait d'une « situation urbanistique particulière ». Cela est d'autant plus vrai que le loyer fixé pour l 'appartement de trois pièces était plus de treize fois moins cher que celui de l 'appartement de cinq pièces. L'appelant, en lisant l'article 63 des clauses complémentaires du bail de l'appartement de 3 pièces ne pouvait pas ignorer le caractère bloqué du loyer de l 'appartement de 3 pièces. Or l'appelant a prétendu en audience ne pas l'avoir compris. Au vu de ces différents éléments, la Cour retiendra que les appelants étaient conscients du contournement de la LDTR, ayant nécessité la conclusion de deux baux plutôt qu'un seul. 2.3 Dans leur argumentaire, les appelants font grand cas du fait que l 'avis initial relatif à l'appartement de trois pièces ne fait pas mention explicitement du blocage du loyer. En cela, ils oublient que l 'article 63 des clauses complémentaires du bail de l'appartement de trois pièces est tout à fait explicite , et qu 'il ressort des pièces produites que celui-ci a été lu avec attention par les locataires. Les appelants relèvent également qu 'ils n 'ont tiré aucun avantage financier de la fraude à la loi à laquel le ils ont participé, ce qui aurait dû conduire les premiers juges à la conclusion qu'ils n'avaient pas conscience de celle-ci. Force est toutefois de constater que, par le biais de ce contournement de la LDTR, ils ont eu la possibilité de louer un apparte ment d'exception, ce qui est une autre forme d 'avantage, certainement pas moins intéressante pour eux , au vu de leurs moyens financiers. 2.4 En définitive les appelants on t sciemment participé à une transaction visant à contourner les dispositions de la LD TR et commettent un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) en se prévalant de la nullité des avis de fixation du loyer initial qui leur ont été remis (ATF 113 II 187 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_129/2011 du 28 avril 2011 consid. 2.2). C'est dès lors à bon droit que le Tribunal les a débouté s des fins de leur demande en fixation judiciaire du loyer. Le jugement sera donc confirmé. 3. A teneur de l 'art. 22 al. 1 LaCC, il n 'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l 'art. 116 al. 1 CPC - 11/12 - C/14136/2016 autorise les cantons à prévoir des dispenses de frais dans d 'autres litiges que ceux visés à l'art. 114 CPC (ATF 139 III 182 consid. 2.6). * * * * * - 12/12 - C/14136/2016 PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté le 2 novembre 2017 par A______ et B______ contre le jugement JTBL/ 901/2017 rendu le 15 septembre 2017 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/14136/2016-2. Au fond : Confirme ce jugement. Dit que la procédure est gratuite. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur Ivo BUETTI , président; Madame Pauline ERARD et Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Monsieur Pierre STASTNY et Monsieur Serge PATEK, juges assesseurs; Madame Maïté VALENTE, greffière. Le président : Ivo BUETTI La greffière : Maïté VALENTE Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du r ecours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure à 15 '000 fr.