STEUERREKURSKOMMISSION I DES KANTONS ZÜRICH 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 Entscheid 9. Dezember 2010 Mitwirkend: Präsident Anton Tobler, Mitglied Michael Ochsner, Ersatzmitglied Alexander Widl und Sekretärin Nadja Obreschkow In Sachen 1. A, 2. B, Rekurrenten/ Beschwerdeführer, Nr. 1 vertreten durch Dr. Balsiger & Partner AG, Pfistergasse 38, 4800 Zofingen, Nr. 2 vertreten durch Nr. 1, gegen 1. S t a at Z üri c h, Rekursgegner, 2. S c hw ei zeri s ch e Ei d ge no ss en sc haf t , Beschwerdegegnerin, vertreten durch das kant. Steueramt, Division Konsum, Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich, betreffend Einschätzung 2004 und Direkte Bundessteuer 2004 - 2 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 hat sich ergeben: A. A (nachfolgend der Pflichtige) war bis Ende Januar 2003 in leitender Positi- on unselbstständig erwerbstätig . Anschliessend bezog er bis Mitte August 2003 Ta g- gelder der Arbeitslosenversicherung. Per 28. August 2003 trug er im Handelsregister die Einzelfirma "C" mit Sitz in D ein. Damit erzielte er im Jahr 2004 einen Reing ewinn gemäss Abschluss 2004 bzw. gemäss Hilfsblatt A von Fr. 174'379.-. Im Juni/Juli 2008 wurden die Geschäftsjahre 2004 und 2005 de r Einzelfirma einer steueramtlichen Buchprüfung unterzogen. Dabei stellte d ie Revisorin u.a. fest, dass der Pflichtige im Jahr 2004 die Honorare vollumfänglich und 2005 teilweise von der E vereinnahmt hatte. Für letztere Gesellschaft war der Pflichtige als Delegierter des Verwaltungsrats tätig und hielt an ihr seit Juli 2003 eine Minderheitsb eteiligung. Am 5. Mai 2004 veräussert e er die Beteiligung. Die Revisorin vertrat die Auffassung, der bei diesem Verkauf erzielte Gewinn stelle Einkommen aus der selbstständigen E r- werbstätigkeit des Pflichtigen dar. Mit Entscheid bzw. Hinweis vom 28. Oktober 2009 schätzte der Steuerko m- missär den Pflichtigen und seine Ehefrau (nachfolgend zusammen die Pflichtigen) für die Steuerperiode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. . - (Staats- und Gemeindesteuern) bzw. Fr. .- (direkte Bundessteuer) ein. Dabei erfasste er den G e- winn aus der Veräusserung der Beteiligung an der E als Einkunft aus der selbstständi- gen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen und bezifferte diesen Gewinn auf Fr. 3'027'958.-. Das steuerbare Vermögen für die Staats - und Gemeinde steuern setzte er auf Fr. 4'093'000.- fest. Die Veranlagung der direkten Bundessteuer wurde mit Steuerrechnung vom 6. November 2009 formell eröffnet. B. Hiergegen liessen die Pflichtigen am 26./27. November 2009 Einsprache erheben und beantragen, von der Besteuerung des erwähnten Veräusserungsgewinns abzusehen. Eventualiter sei der Gewinn um die darauf geschuldeten Sozialabgaben zu verringern und müsse das steuerbare Vermögen um die durch die Gewinnbesteuerung verursachten AHV- und Steuerschulden gekürzt werden. Zur Begründung liess er zur - 3 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 Hauptsache vortragen, er sei nicht selbstständig erwerbstätig gewesen, weil die ve r- einnahmten Honorare der E bloss das Entgelt für seine Tätigkeit als Delegierter de ren Verwaltungsrats darstellten und er bei dieser Tätigkeit kein unte rnehmerisches Risiko getragen sow ie stets weisungsgebunden gehandelt habe. Zudem habe er seine g e- samte Arbeitszeit der E bzw. deren Tochtergesellschaft zur Verfügung stellen müssen und sei hierfür mit einem monatlichen fixen Betrag von Fr. 20'000. - entschädigt wor- den. Dergestalt habe er z war formell, d.h. zivi lrechtlich, als Selbstständigerwerbender gearbeitet und abgerechnet, gelte aber steuerlich nicht als solcher. Die Aktien der E bildeten auch nicht Geschäftsvermögen, habe er sie doch anlässlich der Gründung der E im Juli 2003 erworben, als seine Einzelfirma noch nicht existierte, und sie später nie ins Geschäftsvermögen überführt. Für seine Berat ertätigkeit als Delegierter des Ve r- waltungsrats sei ihr Erwerb auch weder technisch noch wirtschaftlich erforderlich g e- wesen. Das kantonale Steueramt wies die Einsprachen am 21. Juni 2010 hinsichtlich des steuerbaren Einkommens ab und hiess sie hinsichtlich des steuerbaren Verm ö- gens bei den Staats - und Gemeindesteuern teilweise gut, indem es dieses um g e- schätzte Steuerschulden von Fr. 1,2 Mio. auf Fr. 2'893'000.- reduzierte. Es erwog, der Pflichtige h abe mit Gründung der Einzelfirma Ende August 2003 seinen Willen zum Ausdruck gebracht, als selbstständigerwerbender Unternehmensberater tätig zu sein. Zu diesem Zweck habe er namens der Einzelfirma Büroräumlichkeiten gemietet sowie sich bei der AHV-Ausgleichskasse und bei der Mehrwertsteuerbehörde als Selbststä n- digerwerbender angemeldet. Erst angesichts der drohenden Besteuerung des streit i- gen Kapitalgewinns wolle er sich im Nachhinein als Unselbsts tändigerwerbender be- trachtet wissen. Auch habe die veräusserte Beteiligung Geschäftsvermögen gebildet, weil sie dem Pflichtigen 2004 sämtliche Honorare der Einzelfirma eingetragen habe. Die auf dem Geschäft sgewinn geschuldeten AHV-Beiträge könne er auch no ch später bei deren Bezahlung abziehen, sodass ein Abzug in der Steuerperiode 2004 entfalle. C. Mit Rekurs bzw. Beschwerde vom 22. /23. Juli 2010 liessen die Pflichtigen am Hauptantrag der Einsprachen festhalten . Eventualiter sei bei Berechnung des Ve r- äusserungsgewinns zu berücksichtigen, dass eine Überführung der Aktien der E in sein Geschäftsvermögen frühestens per 1. Januar 2004 erfolgt sei, zu welchem Zei t- punkt der Wert der Aktien dem Verkaufspreis vom Mai 2004 entspr ochen habe. Auch seien die AHV-Beiträge vom Verkaufsgewinn abzuziehen. - 4 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 Das kantonale Steueramt schloss am 6. September 2010 auf Abweisung der Rechtsmittel hinsichtlich des Hauptantrags und auf deren Gutheissung bezüglich der AHV-Beiträge. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen. Auf die Ausführungen der Parteien in diesen Rechtsschriften ist – soweit er- forderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Die Rekurskommission zieht in Erwägung: 1. Nicht streitig ist, dass dem Pflichtigen im Zusammenhang mit der Abtretung von 270 Aktien der E an die F am 5. Mai 2004 ein Erlös von Fr. 3'297'958. - zugeflos- sen ist (Revisionsbericht S. 9 ). Dieser Erlös setzte sich aus einer Barabfi ndung von Fr. 893'000.- und dem Wert von 60'885 Aktien der F von Fr. 2'404'958. - zusammen, welche Titel dem Pflichtigen von letzterer Gesellschaft als Folge der Quasifusion mit der E abgegeben wurden. Der Steuerkommissär hat diesen Erlös um den Nominalwert der Akt ien der E von Fr. 270'000.- gekürzt und das Ergebnis von Fr. 3'027'958.- als Einkunft aus selbst- ständiger Erwerbstätigkeit erfasst. Demgegenüber bestreitet der Pflichtige das Vorli e- gen von steuerbarem Einkommen, indem er eine selbstständige Erwerbst ätigkeit im Rahmen seiner Einzelfirma und die Zugehörigkeit der veräusserten Aktien zu deren Geschäftsvermögen in Abrede stellt. 2. a) Nach der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) und § 16 Abs. 1 des Steuer- gesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) unterliegen der E inkommenssteuer alle wiederke h- renden und einmaligen Einkünfte. Gemäss Art. 18 DBG und § 18 StG sind insbesonde- re alle Einkünfte aus einem Handels -, Industrie -, Gewerbe -, Land - und Forst - wirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen sel bstständigen Erwerbstätigkeit steuerbar (Abs. 1); zu den Einkünften aus selbstständiger Erwerbst ä- tigkeit zählen s odann auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder - 5 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen (Abs. 2). Steuerfrei sind nach Art. 16 Abs. 3 DBG und § 16 Abs. 3 StG – bei der Staats- und Gemeindesteuer vorbe- hältlich der Grundstückgewinnsteuer – demgegenüber Kapitalgewinne aus der Veräus- serung von Privatvermögen. Es stellt sich mithin die Frage, was als selbstständige Erwerbstäti gkeit zu gel- ten hat bzw. welche G ewinnrealisationen als steuerfreie Kapitalgewinne einzustufen sind. b) aa) Der harmonisierungsrechtliche Begriff der selbstständigen Erwerbstäti g- keit entspricht grundsätzlich der bisherigen Zürcher Praxis (Ric hner/Frei/Kaufmann/ Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., 2006, § 18 N 7 StG). Unter selbstständiger Erwerbstätigkeit wird demnach jede Tätigkeit versta nden, bei der eine Person durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in einer frei ge wähl- ten Organisation auf eigenes Risiko anhaltend, planmässig und nach aussen sichtbar mit der Absicht auf Gewinnerzielung am Wirtschaftverkehr teilnimmt (Blume n- stein/Locher, System des Steuerrechts, 6. A., 2002, S. 176; Cagianut/Höhn, Unte r- nehmungssteuerrecht, 3. A., 1993, § 1 N 17 ff. und 34 ff.; Höhn/Waldburger, Steue r- recht, Band I, 9. A., 2001, § 14 N 37 ff.; Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. A., 2002, Art. 8 N 13 StHG [zit.: Harmonisie- rung]; Richner/Frei/Kauf mann/Meuter, § 18 N 8 StG und Handkommentar zum DGB, 2. A., 2009, Art. 18 N 6 DBG ; Markus Reich, Der Begriff der selbständigen E r- werbstätigkeit im Bundesgesetz über die Direkte Bundessteuer, in: Blaise Knapp u.a. (Hrsg.), Problèmes actuels de droit fiscal, Mél anges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 121; StE 1999 B 23.1 Nr. 41, auch zum Folgenden). Eine selbs t- ständige Erwerbstätigkeit kann haupt - oder nebenberuflich, dauernd oder temporär ausgeübt werden. Ob eine solche Erwerbstätigkeit vorliegt , ist stets nach den gesa m- ten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die einzelnen Merkmale des Begriffs dü r- fen nicht isoliert betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auf- treten (Reich, Harmonisierung, Art. 8 N 13 ff. StHG). Auc h wenn der Begriff im Normalfall die genannten Elemente umfasst, bedeutet dies nicht, dass eine Tätigkeit, bei der einzelne dieser Elemente fehlen, automatisch nicht mehr selbstständig e r- werbstätig wäre. Der Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit nac h Art. 18 DBG und § 18 StG ist umfa ssender als jener der Unternehmung, des Geschäfts, Betriebs oder Gewe rbes, die eine organisierte Einheit von Arbeit und Kapital erfordern. Das zeigt sich darin, dass Art. 18 Abs. 1 DBG und § 18 Abs. 1 StG nebst den Einkün ften - 6 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 aus einem Betrieb (aus Ha ndel, Industrie, Gewerbe, Land - oder Forstwirtschaft) und aus freien Berufen auch alle Einkünfte "aus jeder anderen selbständigen Erwerbstäti g- keit" für steuerbar erklären. bb) Wesentliche Unterscheidungskriterien der selbst ständigen zur unselbs t- ständigen Erwerbstätigkeit sind die Eigenständigkeit in der Gestaltung der betrieblichen Abläufe, das Fehlen von Weisungsbefugnissen Dritter und das Geschäfts - bzw. Ver- lustrisiko (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 18 N 7 DBG und § 18 N 9 StG, auch zum Folgenden) . Der selbst ständig Erwerbstätige handelt auf eigene Rechnung und auf eigene Gefahr. Das Entgelt für seine Tätigkeit wird nicht im Rahmen eines Unte r- ordnungsverhältnisses ausgerichtet. Es kann aber nicht gesagt werden, dass ein Er- werbseinkommen, welches nicht Entgelt für eine unselbst ständige Tätigkeit darstellt, grundsätzlich als solches aus selbstständiger Erwerbstätigkeit anzusehen sei. Als Indi- zien für eine selbst ständige Erwerbstätigkeit (in Abgrenzung zu einer unselbständi gen Erwerbstätigkeit) gelten: - Vornahme erheblicher Investitionen; - eigene Geschäftsräumlichkeiten; - Beschäftigung von eigenem Personal; - Unternehmerrisiko; - Tragung voller Verantwortung nach aussen; - je nach konkreter Auftragslage verschiedene und wechselnde Auftraggeber. cc) Die Tätigkeit als Verwaltungsrat gilt - selbst wenn sie von einem Anwalt ausgeübt wird - als unselbstständige Erwerbstätigkeit (BGE 121 I 259 = ASA 65, 421, BGE 95 121 = Pra 58 N r. 68 = ASA 39, 323; VGr, 19. Dezember 1996 = StE 1997 B 22.3 Nr. 60 = StR 1997, 542 = ZStP 1997, 204; RB 1979 Nr. 28 = ZBI 81, 85 = ZR 78 Nr. 101, RB 1960 Nr. 73). Rückstellungen für Verluste im Zusammenhang mit Veran t- wortlichkeitsklagen sind deshalb nicht möglich (VGr, 19. Dezember 1996 = StE 1997 B 22.3 N r. 60 = StR 1997, 542 = ZStP 1997, 204; vgl. hierzu kritisch W alter Frei, Die Verantwortung des Verwaltungsrates im Steuerrecht, ZStP 1998, 263). Einzig das Ei n- kommen aus Tantiemen wird bisweilen Art. 18 DBG bzw. § 18 StG zugeordnet. Bei Beratungsverträgen stellt der Berater seine Kenntnisse auf einem Fac h- gebiet einem oder mehreren Unternehmen in einem selbst ständigen Arbeitsverhältnis auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Verfügung. Die gegenseitigen Möglichkeite n - 7 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 der sofortigen Vertragsauflösung weisen auf den selbst ständigen Charakter eines so l- chen Beratungsauftrags hin, ebenso die fehlende Eingliederung in die Administrat ion, das mangelnde spezielle Weisungsrecht der auftraggebenden Unternehmensleitu ng und das Nichtvorhandensein der arbeitsorga nisatorischen Abhängigkeit. Der Beizug eigener Angestellter oder die durch Einsatz von Hilfsmitteln bedingten Investitionen sind lediglich als zusätzliche Bestandteile des Unternehmerrisikos zu betrachten (BGE 110 V 72 = Pra 74 Nr. 23). c) Nach Art. 123 Abs. 1 DBG bzw. § 132 Abs. 1 StG haben die Steuerbehö r- den zusammen mit dem Steuerpflichtigen die für die vollständige und gerechte B e- steuerung massgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse festzustellen. Dabei gilt als allgemeine Regel der (obje ktiven) Beweislastverteilung, dass die Steuer- behörde die steuerbegründenden Tatsachen nachzuweisen hat, der Steue rpflichtige dagegen diejenigen Umstände, welche die Steuerschuld mindern oder aufheben (RB 1990 Nr. 36 = StE 1990 B 92.51 Nr. 3). Geht es um die Frage, ob der bei einer Veräusserung eines Gegenstands bzw. Rechts erzielte Kapitalgewinn steuerfrei sei, ist hierfür grundsätzlich der Steue r- pflichtige beweisbelastet. Denn nach der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. § 16 Abs. 1 StG sind alle Einkünfte steuerbar und stellt die Steuerfreiheit von Kapita l- gewinnen auf beweglichem Privatvermögen gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. § 16 Abs. 3 StG eine Ausnahme davon dar, welche die Steuerschuld mindert. Behau ptet jedoch die Steuerbehörde in diesem Zusammenhang, ein Kapitalgewinn sei nicht steu- erfrei, weil der Steuerpflichtige eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübe und der Kapitalgewinn auf einem zu dessen Geschäftsvermögen gehörenden Aktivum e rzielt worden sei, so ist für das Vorliegen der selbstständigen Erwerbstätigkeit und die Zuge- hörigkeit des fraglichen Aktivums zum Geschäftsvermögen die Steuerbehörde bewei s- belastet. Denn dem Steuerpflichtigen kann für die negative Tatsache, dass keine so l- che Tätigkeit vorliegt und das Aktivum, mit dem der Kapit algewinn erzielt worden ist, nicht dem Geschäftsvermögen angehört, nicht der (Haupt -)Beweis auferlegt we rden. Indessen obliegt dem Steuerpflichtigen der Gegenbeweis dafür, dass er (ausschlies s- lich) unselbstständig bzw. überhaupt nicht erwerbstätig und das Aktivum somit dem Privatvermögen zuzuordnen ist. Von der (objektiven) Beweislastverteilung zu unterscheiden ist der Unters u- chungs- und Mitwirkungsgrundsatz. Danach ist es die Pflicht (und das Recht) der - 8 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 Steuerbehörde, den für den Einschätzungsentscheid rechtserheblichen Sachverhalt von Amts wegen abzuklären und ihm nur solche Tatsachen zugrunde zu legen, von deren Vorhandensein sie sich selber überzeugt hat (RB 1987 Nr. 35, BGE 92 I 253 und Martin Zwe ifel, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungs verfahren, 1989, S. 11). Damit die Steuerbehörde ihrer Untersuchungspflicht nachkommen kann, ist der Steuerpflichtige kraft der ihm obliegenden Verfahrenspflichten allerdings gehalten (und berechtigt), an der U ntersuchung mitzuwirken (BGr, 20. Dezember 1991 = StE 1993 B 93.3 Nr. 4). 3. a) Der Pflichtige war bis Ende Januar 2003 in leitender Stellung als U n- selbstständigerwerbender tätig und bezog anschliessend bis Mitte August 2003 Ta g- gelder der Arbeitslosenversicherung. Im Juli 2003 erwarb er 270 Namenaktien der E. Per 28. August 2003 liess der Pflichtige sodann die Einzelfirma "C" mit Sitz in D im Handelsregister eintragen und als Zweck die Management - und Unternehmens- beratung angeben. Mit dieser Eintragung trat er – unabhängig von sonstigen Bem ü- hungen für Kundenaquisition etc. – unzweifelhaft als Selbstständigerwerbender nach aussen in Erscheinung. Konsequent meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons D am 21. November 2003 durch Ausfüllen des entsprechenden Frageb o- gens als Selbstst ändigerwerbender an und deklarierte in den Steuererklärungen 2003 und 2004 diesbezügliche Einkünfte von netto Fr. 71'824.- bzw. Fr. 174'379.-. Die Natur der Einkünfte als solche aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit untermauerte er mit einem nach kaufmänn ischen Grundsätzen erstellten Abschluss und dem ausgefül lten Hilfsblatt A für Steuerpflichtige mit selbstständigem Erwerb . Damit übereinsti mmend rechnete er die Einkünfte gegenüber der Mehrwertsteuerbehörden ab (vgl. Fa kturen 2003). Bereits am 15. August 2003 hatte er sodann mit der G einen Mietvertrag für ein Büro an der strasse 61 in D mit einer Monatsmiete von Fr. 800. - abgeschlossen, und zwar auf die Einzelfirma "C". In der Buchhaltung figurieren sodann an dieser A d- resse auch Anschaffungen von diverse n Einrichtungsgegenständen (Büromasch inen und EDV -Geräte) mit einem Anschaffungswert von Fr. 5'766.30 . Demnach deuten auch diese Umstände auf das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit hin. - 9 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 Gleiches gilt weiter für die Tatsache , dass der Pflichtige für die Einzelfirma ab September 2004 seinen Sohn als Angestellten engagiert und ihn Arbeiten in den B e- reichen Administration, Sekretariat, Buchhaltung und Informatik verrichten lassen hat. Bei einem Pensum des Sohnes von 15 - 39 Stunden pro Monat fielen so in der Einzel- firma Lohnkosten von Fr. 6'933. - (2004) und Fr. 19'018. - (2005) an (Revisionsb ericht S. 4). Mithin sprechen sowohl der Aussenauftritt mit dem Eintrag der Einzelfirma im Handelsregister, das Mieten eigener Büroräumlichkeiten sowie die Anschaffung von eigenem Büromaterial und die Anstellung seines Sohnes im Administrativbereich der Unternehmung für das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen. b) Nicht gegen eine selbstständige Erwerbstätigkeit verwenden lässt sich die Situation bei den Kunden der Einzelfirma. Die Honorareinnahmen stammen zwar im Jahr 2004 ausnahmslos von der E, nicht jedoch im Jahr davor ( 2003) und danach (2005), in denen der Pflichtige noch Einkünfte von anderen Unternehmen erzielte. In den Jahren 2006 und 2007 steuerte die E zudem überhaupt keine Einnahmen mehr bei. In all diesen Jahren – ausser 2004 – generiete der Pflichtige so abwechslungswei- se noch von sechs weiteren Unternehmen Honorare, nämlich: G (Hauptkunde 2007), I, J, K, L (Hauptkunde 2006) und M (Fakturen pro 2003 und Revisionsbericht S. 6). Mi t- hin kann nicht gesagt werden, der Pflichtige habe stets nur einen Auftraggeber, die E, gehabt und gelte daher als unselbstständigerwerbend. c) Was die Arbeiten des Pflichtigen für die E anbelangt, verhält es sich aller- dings wie folgt anders: aa) Bei dieser Gesellschaft war der Pflichtige als Delegierter des Verwaltungs- rats tätig. Laut entsprechender Vereinbarung vom 20. August 2003 mit dem Titel "Übernahme von Führungsfunktionen bei E und I" hatte er in dieser Funktion die Au f- gaben gemäss Organisationsreglement wahrzunehmen und "handel(te) dabei als selbstständiger Wirtschafts- und Unternehmensberater im Rahmen des Auftragsrechts" (Ziff. 1 Abs. 1). In einer ersten Phase hatte er sich auf das Kerngeschäft der I zu kon- zentrieren und dort u.a. die Koordination und Weiterentwicklung der Geschäft sleitung sowie die Verantwortung für die operativen Belange zu übernehmen (Ziff. 1 Abs. 2). Als Entschädigung wurde ein festes Honorar von Fr. 20'000.- pro Monat zuzüglich Spesen abgemacht (Ziff. 2 Abs. 1). Auf dieser Basis ergaben sich im Jahr 2004 die gesamten - 10 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 deklarierten Honorareinkünfte gemäss Abschlu ss 2004 der Einzelfirma von Fr. 258'879.-. Am 9. September 2003 s tellte der Pflichtige mit dem Verwal tungsrat der E eine Geschäftsordnung für die E und d ie I auf. In Ziff. 1 dieser Ordnung w urde be- stimmt, dass der Pflichtige als Delegierter des Verwaltungsrats die Geschäfte gewin n- orientiert zu leiten habe, im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen, de n Statu- ten sowie nach der Geschäftsordnung, den Beschlüssen der Generalversammlung und den Weisungen des Verwaltungsrats. Für eine Reihe von namentlich aufgeführten G e- schäften wurde ausserdem die vorgängige Zustimmung des Verwaltung srats stipuliert (Ziff. 4). In Ziff. 6 verpflichtete sich der Pflichtige sodann, seine gesamte Arbeitskraft der E und der I zur Verfügung zu stellen. Aufnahme und Fortsetzung von Nebentäti g- keiten sowie Organfunktionen in andern Gesellschaften bedürften ebenfalls der Z u- stimmung des Verwaltungsrats. bb) Die stets gleichbleibenden und darüber hinaus runden Beträge der A r- beitsentschädigung von monatlich Fr. 20'000.- sowie der Umstand, dass die Entsch ä- digung dem Pflichtigen ganz offenkundig auch in den Ferien ausbezahlt worden ist, deutet schon für sich allein auf das Vorliegen einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit hin. Denn diese Art der Arbeitsabgeltung ist bei einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht üblich, sondern entspricht der Salarierung eines Angestellten. Erst recht n icht in Einklang mit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit bringen lassen sich sodann die erwähnten Bestimmungen in Ziff. 1 und 4 der Geschäftsordnung der E und der I, wo- nach die Geschäftsführung nach den Weisungen des Verwaltungsrats zu leiten ist und in gewissen Fällen der vorgängigen Zustimmung desselben bedarf . Ein Selbstständig- erwerbender kennt keine derartigen Weisungen seitens der Auftra ggeber, sondern ist frei, wie er die Auftragsabwicklung durchführen will. Auch ist es einem Selbstständig- erwerbenden nicht verboten, andere Aufträge anzunehmen oder gleichzeitig weitere Tätigkeiten auszuführen, wogegen der Pflichtige ein solches Verbot gemäss Ziff. 6 der Geschäftsordnung zu respektieren hatte bzw. nur auf Zustimmung des Verwaltungsrats hin anderweitig tätig sein durfte. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass der Pflichtige bei seiner Tätigkeit als Delegierter des Verwaltungsrats ein irgendwie geartetes unterneh- merisches Risiko zu tragen hatte und welcher Natur dieses war. Demnach liegen hinreichend e Anhaltspunkte dafür vor, dass der Pflichtige seine Tätigkeit als Delegierter des Verwaltungsrats der E als Unselbstständigerwe r-- 11 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 bender verrichtet hat. Dieser Schluss steht auch in Übereinstimmung mit der gefesti g- ten Rechtsprechung des Bundesgerichts, wona ch die Tätigkeit eines Ve rwaltungsrats derjenigen eines unselbstständig Erwerbenden gleichkommt, muss doch Gleiches um- so mehr für einen Delegierten des Verwaltungsrats gelten. Mithin qualifizieren sich die vom Pflichtigen pro 2004 vereinnahmten Fr. 258'879 .- als Einkünfte aus unselbststä n- diger Erwerbstätigkeit. cc) Nichts daran zu ändern vermag der Umstand, dass seitens des Arbeitg e- bers auf diesen Einkünften keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet wurden , sondern der Pflichtige diese selber abgeliefert hat. Auch spielt keine Rolle, dass er die Einkünfte als Honorarerträge seiner Einzelfirma deklarierte und darauf die Meh r- wertsteuer entrichtete. Zwar ergibt sich daraus sein Wille, (auch) diese Ei nkünfte als solche seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erscheinen zu lassen, jedoch stellen sie bei objektiver Betrachtung keine solchen dar und können demnach auch steuerlich nicht entsprechend behandelt werden. Dass in der Vereinbarung vom 20. August 2003 festgehalten wurde, der Pflichtige handle bei seiner Tätigkeit für die E "als selbstständiger Wirtschafts- und Un- ternehmensberater im Rahmen des Auftragsrechts" , widerspricht dem in der G e- schäftsordnung stipulierten Weisungs - und Zustimmungs recht des Ve rwaltungsrats diametral. Zu vermuten ist daher, diese Feststellung sei rein deklaratorisch zum Zweck getroffen worden, dass die E den Pflichtigen nicht anstellen und auf dem ausgericht e- ten Salär keine Sozialversicherungsbeiträge entrichten m üsse sowie dass der Pflichti- ge den Status als selbst ständiger Unternehmensberater führen könne. Jedenfalls wird die Tätigkeit des Pflichtigen durch diese Feststellung nicht zu einer solchen eines Selbstständigerwerbenden. d) Als Zwischenresultat ist damit festzuhalten, dass der Pflichtige wohl hi n- sichtlich seiner Tätig keit für andere Unternehmen selbstständig Erwerbend gewesen sein mag, nicht aber bezüglich seiner Arbeit als Delegierter des Verwaltungsrats der E. Die im Rahmen dieser Beschäftigung vereinnahmten Gelder stellen vielmehr Einkünfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit dar. Trotz alledem ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die dem Pflichtigen gehörenden Aktien der E dem Geschäftsvermögen der Einzelfirma zuzuordnen sind mit der Folge, dass der bei ihrer Veräusserung erzielte Gewinn als Einkunft d er selbst-- 12 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 ständigen Erwerbstätigkeit der Einkommensbesteuerung unterliegt. Wie es sich die s- bezüglich verhält, ist nachfolgend zu prüfen. 4. a) Bei Wertschriften bzw. Aktien handelt es sich um Alternativgüter, die s o- wohl dem Geschäft wie auch privaten Zwe cken dienen können. Nach ständiger Recht- sprechung ist die Zuteilung eines alternativen Wirtschaftguts nach objektiven Gesichts- punkten unter Würdigung der Gesamtheit der Umstände und der tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei kommt de r Mittelherkunft für die A n- schaffung und der buchmässigen Behandlung des betreffenden Aktivums geringeres Gewicht zu als seiner Zweckbestimmung im Betrieb, d.h. der technisch-wirtschaftlichen Funktion (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 18 N 97 DBG und § 18 N 80 StG je mit Hinweisen). Gemäss Bundesgericht gehören Aktien dann zum Geschäftsvermögen des Steuerpflichtigen, wenn eine enge wirtschaftliche Beziehung zwischen der Beteil i- gung an der Aktiengesellschaft und dem Geschäft des Steuerpflichtigen besteht. Letz- teres ist dann anzunehmen, wenn der Geschäftsinhaber eine massgebliche Beteiligung an der Aktiengesellschaft besitzt, die dem gleichen Erwerbszweig angehört wie sein eigenes Unternehmen und auch die Gesellschaft unter seiner persönlichen Führung betrieben wird. Insbesondere massgebend ist auch, ob die Personenunternehmung als Hauptbetrieb zu qualifizieren ist und die Kapitalgesellschaft somit von dieser wirtschaft- lich a bhängt. Führt hingegen die Kapitalgesellschaft den Hauptbetrieb, während der Personenunternehmung lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt, gelten die Anteile der Kapitalgesellschaft als Privatvermögen (vgl. Fabian Amschwand, G e- schäftsvermögen oder Privatvermögen? Eine Übersicht, StR 2000, S. 487, mit Verwei- sen auf BGr, 3. September 1999 = NStP 1999, 145 und BGr, 24. November 1978 = ASA 49, 72). Gemäss neuerem Urteil des Bundesgerichts vom 22. April 2005 ist das Vo r- liegen einer Mehrheitsbeteiligung für die Zuteilung zum Geschäftsvermögen nicht mehr erforderlich, sondern kann auch eine Minderheitsbeteiligung zu diesem Vermögen zäh- len (so auch VGr, 19. November 2008, SB.2007.00089, www.vgrzh.ch). Die für die Annahme von Geschäftsvermögen erforderliche enge wirtschaftliche Beziehung zw i- schen der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft und dem Steuerpflichtigen ist zudem schon ganz allgemein gegeben, wenn der Steuerpflichtige die Beteiligung konkret dazu einsetzt, um das Geschäftsergebnis seines eigenen Unternehmens bzw. dessen G e- winnchancen zu verbessern (StE 2006 B 23.2 Nr. 31). - 13 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 b) Der Pflichtige hat die Minderheitsbeteiligung an der E nicht dazu einsetzen können, das Geschäftsergebnis seiner Einzelfirma zu verbessern, da er die von der E vereinnahmten Gelder als Delegierter des Verwaltungsrats erzielt hat und diese Gelder daher nach dem Gesagten keine Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bzw. seiner Einzelfirma darstellen. Auch hat er den Erwerb der 270 Aktien der E im Juli 2003 zwingend mit privaten Geldern finanzieren müssen, hat die Einzelfirma in diesem Zei t- punkt doch noch gar nicht existiert. Die Beteiligung bildete zudem auch nie ein Aktivum der Bilanz der Einzelfirma. Damit handelt es sich bei der Beteiligung an der E nicht um Geschäftsvermö- gen, sodass der bei ihrer Veräusserung erzielte Gewinn auch insofern nicht der Ein- kommenssteuer zu unterwerfen ist. 5. a) Damit ist das steuerbare Einkommen sowohl bei der direkten Bunde s- steuer als auch bei den Staats - und Gemeindesteuern um den aufgerechneten Ve r- äusserungsgewinn von Fr. . - zu reduzieren. Bei den Staats - und Gemeindesteuern ist aber im Gegenzug das steuerbare Vermögen um den im Einspracheverfahren gewähr- ten Abzug für die Schulden, die dem Pflichtigen bei Besteuerung des Veräusserung s- gewinns anfielen, wieder auf die ursprünglich eingeschätzten Fr. 4'093'000.- zu erhö- hen. b) Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde und zur tei l- weisen Gutheissung des Rekurses. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwer- degegnerin aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG ). Die Kosten des Rekursverf ahrens sind ebenfalls vollständig dem Rekursgegner aufzuerlegen, da dieser nur unwesentlich obsiegt (vgl. § 151 Abs. 1 StG). Bezüglich den Staats- und Gemeindesteuern ist den Pflichtigen keine Partei- entschädigung zuzusprechen, weil sie keine beantragt haben (vgl. § 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997). Hinsichtlich der direkten Bundessteuer haben sie jedoch auch ohne entsprechenden Antrag Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung, sodass ih nen eine so l-- 14 - 1 ST.2010.219 1 DB.2010.162 che zusprechen ist (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundes gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968). Demgemäss erkennt die Rekurskommission: 1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Die Rekurrenten werden für die Steuerpe- riode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 167'500. - und einem steuer- baren Vermögen von Fr. 4'093'000.- eingeschätzt (Tarif gemäss § 35 Abs. 2 bzw. § 47 Abs. 2 StG; Verheiratetentarif). 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdeführer werden für die Steue r- periode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 168'100. - veranlagt (Tarif gemäss Art. 214 Abs. 2 DBG; Verheiratetentarif). […]