Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 21. Juli 2021 BEK 2021 2 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, gegen Staatsanwaltschaft, 4. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin B.________, betreffend vorsätzliche Widerhandlung gegen das kantonale Strassengesetz (Beschwerde gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 9. Dezember 2020, SEO 2019 16);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Die Staatsanwaltschaft überwies den gegen den Beschuldigten erlasse- nen Strafbefehl vom 14. Oktober 2019 (Vi-act. 7) am 5. Dezember 2019 dem Einzelrichter am Bezirksgericht March zur Anklage (Vi-act. 18). Danach wird dem Beschuldigten die vorsätzliche Widerhandlung gegen das kantonale Strassengesetz (StraG/SRSZ 442.110), nämlich gegen § 63 Abs. 1 lit. e i.V.m. § 41 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 gestützt auf folgendem Sachverhalt vorgeworfen (Vi-act. 7): A.________ hat in Reichenburg, D.________strasse zz, am Grenzpunkt der Liegenschaften KTN yy, KTN xx und KTN ww, einen Metallpfosten mit dem Strassenbelag verschraubt und südwestlich der Parzellengrenze KTN xx und KTN ww, einen mit Beton ausgegossenen Leitpfosten aufge- stellt, ohne den notwendigen Abstand von mindestens 0.5 m für solche Einfriedungen gegenüber öffentlichen Strassen einzuhalten. Die beiden Pfosten hat er bereits im Frühjahr 2019 aufgestellt. Der Beschuldigte wurde von der Gemeinde Reichenburg mehrfach darüber informiert, letztmals ca. Mitte Mai 2019, dass er die Pfosten entfernen solle, da sie nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen würden und der Min- destabstand von 0.5 m gegenüber öffentlichen Strassen nicht eingehal- ten werde. Der Beschuldigte wurde gebeten, die Pfosten zu entfernen. Bis am 6. Juni 2019 kam der Beschuldigte der Aufforderung, die Pfosten zu entfernen, nicht nach, weshalb er die Widerhandlung gegen die kan- tonale Strassengesetzgebung ab Mitte Mai 2019 zumindest in Kauf nahm. B. Am 9. Dezember 2020 verurteilte der Einzelrichter den Beschuldigten im Sinne des Strafbefehls (Dispositivziff. 1) und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 300.00 bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen (Ziff. 2). C. Gegen das am 7. Januar 2021 in begründeter Form versandte Urteil erklärte der Beschuldigte innert Frist am 25. Januar 2021 die rechtzeitig an- gemeldete (KG-act. 2) Berufung. Er beantragte sinngemäss, das Urteil vollum- fänglich aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen, bzw. er verlangte, es seien Zeugen einzuvernehmen, um die Frage zu klären, wer die Pfosten gesetzt habe (KG-act. 3). Im schriftlichen Verfahren (vgl. dazu Kantonsgericht Schwyz 3 KG-act. 10 vom 1. März 2021) begründete der Beschuldigte die Berufung am 29. April 2021 (KG-act. 12). Die Staatsanwaltschaft liess sich nach Kenntnis- gabe der Berufungsbegründung (KG-act. 13) nicht vernehmen;- und in Erwägung: 1. Durch den Vorderrichter verurteilt und gebüsst wurde der Beschuldigte gestützt auf §§ 63 Abs. 1 lit. e und 41 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 StraG, weil er vorsätzlich ohne Baubewilligung zwei Pfosten im Unterabstand an die Strasse gestellt haben soll. Beim Schuldspruch handelt es sich um eine Übertretung kantonalen Rechts, weshalb mit der Berufung nur geltend gemacht werden kann, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung; neue Behaup- tungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO i.V.m. § 1 KStR/SRSZ 220.100 und § 3 Abs. 2 JG/SRSZ 231.110; vgl. auch die Rechtsmittelbelehrung des angef. Urteil). Materielle und prozessuale Rechtsfragen bleiben mit freier Kognition prüfbar (Zimmerlin, SK-Kommentar, 3. A. 2020, Art. 398 StPO N 23). Die Prüfung der Kritik unvollständiger oder unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen ist dagegen auf die Offensichtlichkeit (aktenwidrige oder willkürliche Beweiswürdigung) eingeschränkt (BEK 2017 12 vom 14. Juli 2017 E. 2). Beurteilt die Berufungsinstanz die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bzw. die Beweiswürdigung nicht als willkürlich, ist sie an diese gebunden. Die Einhaltung des Legalitätsprinzips betrifft eine vollumfänglich überprüfbare Rechtsfrage (zum Ganzen auch BEK 2019 174 vom 4. August 2020 E. 1 m.H.). 2. Der Beschuldigte rügt sinngemäss wiederholt, es werde ohne Abnahme von Beweisen, namentlich Einvernahmen von Zeugen, einfach angenommen, dass er die Pfosten erstellt habe. Indes legte der Vorderrichter einlässlich dar, Kantonsgericht Schwyz 4 aus welchen Gründen er die erstmals an der Hauptverhandlung vorgetragene Behauptung des Beschuldigten, er habe die Pfosten nicht erstellt, als blosse Schutzbehauptung betrachtete (angef. Urteil E. 1.2.2 f.). Mit diesen Gründen setzt sich der Beschuldigte im Berufungsverfahren nicht auseinander, nament- lich legt er nicht dar, inwiefern es willkürlich sei, dass der Vorderrichter auf- grund des Aussageverhaltens des Beschuldigten bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft schloss, implizit gehe aus diesen Antworten im Kontext zu den jeweiligen Fragen hervor, dass der Beschuldigte die Pfosten gesetzt ha- be. Inwiefern diese Erwägungen zum Sachverhalt offensichtlich unrichtig wären, ist weder ersichtlich noch dargetan, weshalb darauf hier nicht weiter einzugehen ist. 3. Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil beruhe auf blossen Annahmen. In rechtlicher Hinsicht nahm der Vorderrichter an, es sei erstellt, dass beide Pfosten nicht den erforderlichen gesetzlichen Mindestabstand ge- genüber der Strasse aufweisen würden. Der Beschuldigte habe weder im verwaltungsrechtlichen Verfahren noch im vorliegenden Strafverfahren die Unterschreitung des Mindestabstandes bestritten und das Verwaltungsgericht habe im Entscheid vom 19. Februar 2020 (vgl. Vi-act. 21) festgehalten, dass die Pfosten den erforderlichen minimalen Strassenabstand gemäss § 65 Abs. 1 PBG gegenüber einer öffentlichen Strasse nicht einhalte (angef. Urteil E. 1.2.1). Das Verwaltungsgericht prüfte hauptsächlich den Einwand des Be- schuldigten, die angefochtene Verfügung der Entfernung der Pfosten verletze das Rechtsgleichheitsgebot, und wies darauf hin, dass weder die Ausnahme- bewilligungsfähigkeit noch die Einleitung eines Strafverfahrens Gegenstand seiner Beurteilung bilde, stellte indes ohne nähere Begründung fest, dass die Pfosten den erforderlichen minimalen Strassenabstand unterschreiten würden (Vi-act. 21 E. 3.4 f.). a) Eine Strafe darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB i.V.m. § 2 KStR: „nulla poena sine Kantonsgericht Schwyz 5 lege“; s. auch Art. 5 Abs. 1 BV und dazu BGer 6B_702/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.2). Eine gesetzliche Grundlage ist für die Voraussetzungen des Schuldspruches prozessual geboten (Popp/Berkemeier, BSK, 4. A. 2019, Art. 1 StGB N 23; Trechsel/Jean-Richard, PK, 3. A. 2018, Art. 1 StGB N 2 und 7). b) Das Strassengesetz (StraG/SRSZ 442.110) gilt für die Planung, den Bau, die Benutzung, den Unterhalt und die Finanzierung der öffentlichen Strassen. Die Gesetzgebung des Bundes sowie kantonale Spezialregelungen und das PBG bleiben vorbehalten (§ 2 Abs. 1 und 2 StraG). Die Regelung der Abstände gegenüber öffentlichen Strassen überlässt § 65 Abs. 1 PBG der Strassengesetzgebung. Der Strassenraum umfasst nicht nur die Fahrbahnen, sondern unter anderem auch bauliche Verkehrsberuhigungsmassnahmen (§ 3 StraG). Laut § 38 Abs. 1 StraG dürfen der Bestand der Strassen und die Si- cherheit ihrer Benützer nicht durch Bauten, Anlagen, Einrichtungen, Bepflan- zungen oder Einfriedungen sowie durch weitere Einwirkungen aus einem an- grenzenden Grundstück beeinträchtigt werden. Beeinträchtigungen werden auf Kosten des Verursachers behoben, wenn dieser nicht oder nicht rechtzei- tig selber für Abhilfe sorgt (§ 38 Abs. 2 StraG). Mit Busse bis zu Fr. 20‘000.00 wird bestraft, wer vorsätzlich, (a) Planungs- und Projektierungszonen sowie Baulinien missachtet, (b) ohne Bewilligung oder Konzession Strassen über den Gemeingebrauch hinaus benutzt, (c) gegen eine Bewilligung oder Kon- zession verstösst, (d) Strassen beschädigt oder beeinträchtigt, (e) die Ab- standsvorschriften verletzt oder (f) ohne Bewilligung Reklamen anbringt bzw. Zufahrten zu Strassen erstellt oder ändert (§ 63 StraG). Wenn Baulinien feh- len, gelten gemäss § 41 Abs. 1 StraG folgende Strassenabstände: (a) Für Gebäude und ähnlich wirkende Anlagen 6.00 m an Hauptstrassen, 4.00 m an Verbindungsstrassen und an Groberschliessungsstrassen nach § 23 PBG und 3.00 m an Nebenstrassen, (b) für Bäume 2.50 m, (c) für Sträucher und Leb- häge 50 Prozent der Höhe, mindestens aber 1.00 m und (d) für sonstige Ein- friedungen, Abschlussmauern und Böschungen 50 Prozent der Höhe, mindes-Kantonsgericht Schwyz 6 tens aber 0.50 m. Die Abstände beziehen sich nach § 41 Abs. 2 StraG auf die Strecke (a) vom Fahrbahnrand bis zur Gebäudefassade oder bis zum der Strasse nächstgelegenen Teil der Anlage; für die über die Fassade vorsprin- genden Gebäudeteile gilt § 59 Abs. 2 PBG und (b) vom äusseren Rand des Strassenraumes bis zur Stockgrenze der Bäume und Sträucher (Abs. 1 Bst. b und c) oder bis zum der Strasse nächstgelegenen Rand der Einfriedung, Ab- schlussmauer und Böschung (Abs. 1 Bst. d). c) Die Abstandsregelung von § 41 Abs. 1 lit. d StraG erfasst wörtlich nur Einfriedungen, Mauern und Böschungen. Die vorliegend inkriminierten Pfosten fallen nach dem Wortlaut nicht unter diese Anlageformen. Grundsätzlich ist eine sinngemässe Auslegung durch Analogie auf die Pfosten nicht von vorn- herein unzulässig (vgl. etwa Donatsch, OFK, 20. A. 2018, Art. 1 StGB N 13 m.H.; Popp/Berkemeier, a.a.O., Art. 1 StGB N 36), hingegen ist die Ausfüllung von Lücken verboten (Donatsch, ebd. N 27). Der Grundsatz "keine Strafe oh- ne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 134 IV 297 E. 4.3.1 m.H.; Trechsel/Jean-Richard, a.a.O., Art. 1 StGB N 24). Auch wenn angesichts der klaren Begriffe „Einfriedung“, „Abschlussmauern“ und „Böschungen“ der Aus- legungsspielraum klein erscheint, ist in systematischer, historischer und teleo- logischer Hinsicht zu prüfen, ob diese Bestimmung auch auf das Erstellen von Pfosten anwendbar ist. aa) Nach den oben zitierten Bestimmungen (oben lit. b) werden die Abstän- de von öffentlichen Strassen ausschliesslich im StraG geregelt. Indes wird auch in diesem Gesetz der Begriff der „Anlage“ verwendet (etwa in § 38 Abs. 1 und § 41 Abs. 1 lit. a). Im Vergleich zur soeben an zweiter Stelle zitier- ten Bestimmung fällt jedoch auf, dass eine Umschreibung „und ähnlich wir- kende Anlagen“ nicht nur bei den Abständen hinsichtlich von natürlichen Kantonsgericht Schwyz 7 Pflanzen (lit. b und c), sondern auch in der abschliessenden Behandlung künstlicher Anlagen in lit. d fehlt. Dies spricht in systematischer Hinsicht dage- gen, die vorliegend angerufene Abstandsvorschrift von § 41 Abs. 1 lit. d StraG über den Wortlaut hinaus auszulegen. bb) Der seit seiner Inkraftsetzung am 1. Januar 2000 unveränderte § 63 des Strassengesetzes (damals Strassenverordnung vgl. ABl 1999 S. 1396 ff.) wurde an die Anforderungen des Legalitätsprinzips angepasst und enthält besondere, vorsätzliche Straftatbestände (vgl. dazu RRB Nr. 2225/1998 vom 15. Dezember 1998, Strassenverordnung, Bericht und Vorlage an den Kan- tonsrat, S. 29). Dies unterstreicht die Vernehmlassungsvorlage vom 15. No- vember 1995, in welcher für den Fall der Lückenhaftigkeit der neuen Straftat- bestände des Strassenrechts auf Art. 292 StGB verwiesen wurde (Bericht S. 34 f.; vgl. dazu BEK 2019 174 vom 4. August 2020, voraussichtlich publi- ziert als EGV-SZ 2020 A 4.6 E. 3.b/cc). Der Gesetzgeber wollte mithin die Straftatbestände auf bestimmte Sachverhalte beschränken. Eine gesetzgebe- rische Absicht, die vorliegend zur Diskussion stehende Abstandsvorschrift von § 41 Abs. 1 lit. d StraG über den Wortlaut hinaus auszulegen, lässt sich des- halb ebenso wenig aus der Entstehungsgeschichte der einschlägigen Be- stimmungen herleiten. cc) Dass der Gesetzgeber nur Abstandsvorschriften für Pflanzen, Gebäude bzw. gebäudeähnliche Anlagen sowie eben Einfriedungen, Abschlussmauern und Böschungen festsetzte, erscheint zweckmässig. Insbesondere im Konnex mit der Strafbestimmung sind teleologisch keine den Wortlaut, die Systematik und die Entstehungsgeschichte überwiegende Gründe ersichtlich, welche die Eingrenzung der künstlichen Anlagen auf die genannten Formen als ein ge- setzgeberisches Versehen erscheinen liessen. Die Pfosten sind vorliegend freistehende, einzelne in den Boden eingebrachte schmale vertikale Anla- gen(elemente). Es handelt sich zwar um Anlagen oder Einrichtungen, nicht aber um Einfriedungen (vgl. zur Definition der Einfriedung ZK1 2017 39 vom Kantonsgericht Schwyz 8 21. August 2018 E. 1.1 lit. b und c m.H.), Abschlussmauern oder Böschungen ähnliche Anlagen des Strassenraums (§ 2 StraG), dienen sie doch nicht der mehrdimensionalen Abgrenzung (Einfriedungen bzw. Mauern), formen nicht das Gelände (Böschungen) und haben keine Abschlussfunktionen inne (Ab- schlussmauern). Sie unterstehen daher der im Gegensatz zur Vorschrift von lit. a abschliessend formulierten lit. d nicht. Diese gesetzgeberische Intention bleibt aktuell, weil Pflanzen oder künstliche Anlagen wie Einfriedungen, Mau- ern und Böschungen den Strassenraum schon erheblich weniger tangieren als Anlagen von gebäudeähnlichen Dimensionen und Funktionen. Ein Analogie- schluss läge mithin ausserhalb eines auslegbaren Wortsinnes und würde Art. 1 StGB verletzen, zumal gefährliche Pfosten unabhängig von ihrer Unter- stellung unter die Abstandsvorschriften bzw. der Strafverfolgung verwaltungs- rechtlich entfernt werden können (vgl. § 38 StraG). d) Zusammenfassend liegt die nach dem Legalitätsprinzip erforderliche klare, für jedermann erkennbare, bestimmte gesetzliche Grundlage für eine Strafe (Donatsch, ebd. N 22 f.) nicht vor und schon deswegen ist das ange- fochtene Urteil in Gutheissung der Berufung aufzuheben. 4. Abgesehen davon stützt sich der zeitlich auf Frühjahr 2019 bis 6. Juni 2019 beschränkte Anklagevorwurf (überwiesener Strafbefehl Vi-act. 7) im Subjektiven nur auf eine vom Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft be- strittene (vgl. dazu Vi-act. 12 Rn 118 ff.) telefonische Aktennotiz (Vi-act. 6). Laut dieser soll der Beschuldigte schon vor der gemeinderätlichen Entfer- nungsverfügung vom 6. Juni 2020 (Vi-act. 2) mehrfach auf die einschlägigen gesetzlichen Abstandsvorschriften hingewiesen worden sein. Der Aktennotiz lässt sich indes nur entnehmen, dass dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Grenzabstände zu öffentlichen Strassen mitgeteilt wurde, „dass dies so nicht gehen würde“ (Vi-act. 6). Über die Anklage hinaus stützt sich der Vorder- richter auf die Erwägungen des gemeinderätlichen Beschlusses und vorher- gehende durch den Beschuldigten eingestandene persönliche Kontakte mit Kantonsgericht Schwyz 9 sich beschwerenden einzelnen Gemeinderäten, um den subjektiven Tatbe- stand zu begründen, was abgesehen von der Nichteinhaltung des Legalitäts- prinzips (vgl. oben E. 3) auch dem Anklageprinzip zuwiderläuft, da der Straf- befehl sich insoweit nicht auf die in dieser Verfügung dargestellten Umstände erstreckt. Abgesehen davon lässt sich auch anhand dieser Verfügung nicht genau nachweisen, was Vertreter der Gemeinde dem Beschuldigten gegenü- ber verlauten liessen. Im Übrigen wurden die Abklärungen bei der Gemeinde nicht durch unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten (Art. 147 StPO) erfolgte Zeugeneinvernahmen hinreichend erstellt und sind damit in tatsächlicher Hinsicht offensichtlich nicht verwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO). 5. Aus diesen Gründen ist in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil aufzuheben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Staates und der Beschuldigte ist für seine erstinstanzlichen Umtriebe in der Voruntersuchung und vor Gericht zu entschädigen (Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO). Zweitinstanzlich sind ihm für die kurzen schriftlichen Eingaben keine erheblichen Umtriebe ent- standen. Zufolge Anwendung kantonalen Rechts ist bezüglich der Rechtsmit- telbelehrung auf Art. 95 BGG hinzuweisen;-Kantonsgericht Schwyz 10 erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen. 2. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 2‘554.80 (inkl. Untersu- chungskosten von Fr. 1‘054.80) gehen zu Lasten des Bezirks. Die Kos- ten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten des Kantons. 3. Der Beschuldigte wird erstinstanzlich durch den Bezirk mit Fr. 300.00 entschädigt. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. sowie Art. 95 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen. 5. Zufertigung an den Beschuldigten (1/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 4. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/Zentraler Dienst), die Vor- instanz (2/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 26. Juli 2021 rfl