Obergericht des Kantons Bern Anwaltsaufsichtsbehörde Cour suprême du canton de Berne Autorité de surveillance des avocats Entscheid AA 17 210 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 05 anwaltsaufsicht.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 17. Mai 2018 Besetzung Oberrichter Studiger (Präsident), Fürsprecherin Matter (Referen- tin), Oberrichter Guéra, Gerichtspräsident Zürcher, Fürsprecher F. Müller, Gerichtsschreiberin Spielmann Verfahrensbeteiligte A.________ vertreten durch Rechtsanwältin B.________ Anzeiger gegen C.________ Disziplinarbeklagter Gegenstand Disziplinarverfahren Anzeige vom 23. November 2017 Regeste: Interessenkonflikte (Art. 12 lit. c BGFA) Berufsregelverletzung bejaht bei Vertretung des Anzeigers in einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit (Kündigung) und späterer Vertretung der Gegenpartei gegen den Anzeiger in einer anderen arbeitsrechtlichen Streitigkeit (Kündigung). 2 Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Eingabe vom 23. November 2017 gelangte A.________, vertreten durch Rechtsanwältin B.________ (nachfolgend: Anzeiger), an die Anwaltsaufsichts- behörde des Kantons Bern und beschwerte sich über Rechtsanwalt C.________ (nachfolgend: Disziplinarbeklagter). Der Anzeiger führte aus, der Disziplinarbeklag- te habe ihn im Jahr 2011 in einer arbeitsrechtlichen Angelegenheit vertreten und trete nun als Anwalt der Gegenpartei in einer Streitigkeit betreffend missbräuchli- cher Kündigung gegen ihn auf. Der Anzeiger führte weiter aus, der Disziplinarbeklagte habe damit das Gebot zur Vermeidung von Interessenkonflikten verletzt, da die Streitigkeit dasselbe Rechts- gebiet betreffe und Informationen aus dem damaligen Verfahren erneut gegen ihn verwendet werden könnten (p. 1 ff.). 2. Die Anwaltsaufsichtsbehörde bestätigte am 27. November 2017 den Eingang der Anzeige gegen den Disziplinarbeklagten und erläuterte dem Anzeiger, dass er im Disziplinarverfahren keine Parteistellung habe, das Gesetz ihm jedoch die Möglich- keit gebe zu verlangen, dass ihm über die Art der Erledigung der Anzeige Auskunft erteilt werde, sofern er dies wünsche (p. 81). Der Anzeiger erklärte am 1. Dezem- ber 2017, dass er bezüglich der Art der Erledigung der Anzeige informiert werden wolle (p. 87). 3. Am 27. November 2017 gab die Anwaltsaufsichtsbehörde dem Disziplinarbeklagten Kenntnis vom Schreiben des Anzeigers und setzte ihm Frist bis am 20. Dezember 2017, um kurz zu den erhobenen Vorwürfen Stellung zu beziehen. Der Disziplinar- beklagte wurde darauf aufmerksam gemacht, dass eine Anzeige durch Dritte ihn nicht von der Schweigepflicht befreie (p. 83). 4. Der Disziplinarbeklagte reichte am 19. Dezember 2017 eine Stellungnahme ein (p. 91 f.). Er beantragte, auf die Eröffnung eines Disziplinarverfahrens zu verzichten. Er habe im Jahr 2011 den Anzeiger vertreten. Dies sei ihm bei der Annahme des Mandates entgangen, da das Dossier bei einer ehemaligen Praktikantin abgespei- chert gewesen sei. Die Aufgabe habe damals darin bestanden, die Klage ein- zureichen, in der fast ausschliesslich eine grundsätzliche Rechtsfrage aufgeworfen worden sei (Sind Willensmängel bei einer Kündigung möglich?). Dieses Verfahren habe in keiner Hinsicht etwas mit dem vorliegenden zu tun gehabt. Der Arbeitgeber sei ein anderer und es seien keine faktischen oder rechtlichen Zusammenhänge mit dem alten Verfahren ersichtlich. Es gebe keinerlei Kenntnisse, die im vorliegen- den Verfahren behilflich sein könnten. Nur die Tatsache, dass es sich um eine ar- beitsrechtliche Streitigkeit handle, genüge für die Annahme eines Interessenkonflik- tes nicht. Er erkenne deshalb keinen Interessenkonflikt, weder abstrakt noch kon- kret. Am Tag nach dem Versand der Klageantwort sei ihm mitgeteilt worden, dass er den Anzeiger zuvor vertreten habe. Er habe sich nach Recherchen und Rück- sprachen dazu entschieden, das Verfahren weiterzuführen.3 5. Mit Verfügung vom 16. Januar 2018 nahm die Anwaltsaufsichtsbehörde Kenntnis von der Stellungnahme des Disziplinarbeklagten und hielt fest, dass er am 18. Juni 2002 im Anwaltsregister des Kantons Bern eingetragen worden sei und somit der Aufsicht im Sinne von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) in Verbindung mit Art. 14 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) unterstehe. Sie eröffnete gestützt auf die Anzeige vom 23. November 2017 gegen den Disziplinarbeklagten ein Disziplinarverfahren wegen möglicher Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA und lud den Disziplinarbeklagten ein, innert 21 Tagen eine aus- führliche Stellungnahme einzureichen. Er wurde erneut darauf hingewiesen, dass eine Anzeige durch Dritte ihn nicht von der Schweigepflicht befreie (p. 95 ff.). 6. Innert erstreckter Frist reichte der Disziplinarbeklagte am 16. Februar 2018 eine detaillierte Stellungnahme ein und beantragte, es sei festzuhalten, dass er Art. 12 lit. c BGFA nicht verletzt habe und entsprechend von einer Disziplinarmassnahme abzusehen sei (p. 107 ff.). Zur Begründung verwies er hauptsächlich auf die Kurz- stellungnahme vom 19. Dezember 2017 und führte Folgendes aus: Der Anzeiger habe sich im November 2011 an ihn gewandt. Er habe viel zu tun gehabt und dem Anzeiger angeboten, dass die damalige Praktikantin die Klage verfassen könne. Die ganze Korrespondenz sei in der Folge über sie gelaufen. Dies sei der Grund gewesen, weshalb erst eine umfassende Recherche gezeigt habe, dass er den An- zeiger vertreten habe. Er habe nach dem Schreiben von Rechtsanwältin B.________ die Rechtslage abgeklärt, seine Mandantin informiert und beschlos- sen, seine Mandantin weiterhin zu vertreten. Auch der Gerichtspräsident im laufen- den Verfahren habe ihn angerufen und ihm mitgeteilt, dass er laut Gerichtsdaten- bank den Anzeiger vertreten habe. Weiter hielt der Disziplinarbeklagte in seiner Stellungnahme fest, dass er den An- zeiger bei einer ersten Besprechung gesehen, die Klage unterschrieben und ihn im Prozesstermin vertreten habe. Inhaltlich sei es damals um die Frage gegangen, ob der Anzeiger seine eigene Kündigung des Arbeitsvertrages wegen Täuschung wi- derrufen könne. Im jetzigen Verfahren behaupte der Anzeiger ausschliesslich eine missbräuchliche Kündigung und zudem sei der Arbeitgeber ein anderer. Er habe den Anzeiger weder positiv noch negativ in Erinnerung. Auch das Prozessthema habe nichts mit dem damaligen Prozessthema zu tun. Nach Durchsicht des alten Dossiers gebe es keine Erkenntnisse, die irgendetwas mit dem jetzigen Verfahren zu tun hätten, weder rechtlich noch faktisch. In seinen rechtlichen Ausführungen zitierte der Disziplinarbeklagte den Gesetzes- text und führte mehrere Entscheide und Lehrmeinungen auf. Ausserdem teilte er mit, dass Rechtsanwältin B.________ in ihrer Anzeige ausführe, ihr «Mandant be- fürchtet, dass Informationen aus dem damaligen Verfahren durchaus erneut gegen ihn verwendet werden können» und unklar sei, was damit gemeint sei und weshalb von «erneut» gesprochen werde. Zusammenfassend hielt der Disziplinarbeklagte fest, es müsse minimal dargestellt werden, wo der Anzeiger den Interessenkonflikt sehe. Dass es sich zweimal um ei- ne arbeitsrechtliche Streitigkeit handle, sei nicht entscheidend. Weit wichtiger seien 4 der konkrete Sachverhalt und die persönliche Beziehung zum Klienten. Entschei- dend sei für ihn auch der Zeitablauf. Das frühere Verfahren liege in seinem Archiv mehrere hunderte Nummern hinter dem aktuellen Stand. Er sehe entsprechend keinen Interessenkonflikt. 7. Mit Verfügung vom 22. Februar 2018 gab die Aufsichtsbehörde dem Disziplinarbe- klagten die für die Mitwirkung am zu fällenden Entscheid vorgesehenen Mitglieder bekannt und räumte ihm eine Frist von 10 Tagen ein, allfällige Ablehnungsgründe mitzuteilen (p. 119 ff.). II. Zuständigkeit 8. Der Disziplinarbeklagte ist im Anwaltsregister des Kantons Bern eingetragen. Der mit der Eingabe vom 23. November 2017 beanstandete Sachverhalt beschlägt sei- ne Berufsausübung. Nach Massgabe von Art. 14 BGFA ist damit die sachliche, ört- liche und funktionelle Zuständigkeit der Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern gegeben. III. Würdigung 9. Eingangs sei erwähnt, dass die angerufene Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen ermittelt, weshalb unbeachtlich ist, wenn der Disziplinarbeklagte mo- niert, dass aus der Anzeige nicht klar werde, was gemeint sein könnte, und der In- teressenkonflikt minimal dargestellt werden müsse (Art. 34 BGFA i.V.m. Art. 21 KAG und Art. 18 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs- rechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 10. Die Berufsregeln der Anwälte sind seit dem 1. Juni 2002 im BGFA geregelt. Die Umschreibung in Art. 12 BGFA ist abschliessender Natur, d.h. für abweichende kantonale Vorschriften besteht kein Raum (BGE 130 II 72 E. 3). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann zudem nur noch beschränkt auf die jeweiligen Standesregeln der kantonalen Anwaltsverbände abgestellt werden, welche bis anhin regelmässig herangezogen wurden, um die im betreffenden Kanton geltenden Berufspflichten zu konkretisieren (FELLMANN, in: FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsge- setz, Zürich 2011, N 4 ff. zu Art. 12 BGFA). 11. Gemäss Art. 12 lit. c BGFA hat der Anwalt jeden Konflikt zwischen den Interessen seiner Klientschaft und den Personen, mit denen er geschäftlich oder privat in Be- ziehung steht, zu meiden. a) Nach dem Wortlaut von Art. 12 lit. c BGFA beurteilt sich der verpönte Interessen- konflikt nur aus dem Blickwinkel der Klientschaft und mit Bezug auf weitere (aktuel- le) private oder geschäftliche Beziehungen des Anwalts. Vorliegend würde dies be- deuten, dass ein Verstoss nur vorliegen könnte, wenn der Disziplinarbeklagte ge- schäftliche oder private Beziehungen mit Personen hätte, deren Interessen denje- nigen des Anzeigers entgegenstehen. 5 b) Nach herrschender Lehre ist jedoch der Wortlaut des Gesetzes zu eng. Eine ver- pönte Interessenkollision kann auch mit Blick auf frühere Mandate gegeben sein. Hier beschränkt sich indessen die Sperrwirkung bezüglich neuer Mandate auf sol- che im gleichen Sachzusammenhang. Die Übernahme eines Mandates gegen ei- nen früheren Klienten ist in jedem Fall nur zulässig, wenn sich der Gegenstand des neuen Mandats in rechtlicher oder sachlicher Hinsicht vom früheren Auftrag unter- scheidet, mithin keine Identität der Streitmaterie vorliegt. In Art. 13 des Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher (FG) waren diese beiden Konstellatio- nen von verpönter Interessenkollision zusammengefasst worden. Auch Art. 13 der Schweizerischen Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands (SSR) verbietet dem Anwalt die Annahme eines (neuen) Mandates, wenn die Gefahr der Verletzung des Berufsgeheimnisses bezüglich der von früheren Klienten anvertrau- ten Information besteht oder die Kenntnis der Angelegenheit früherer Klienten die- sen zu einem Nachteil gereichen würde. Dies ist Ausfluss der die Mandatsbeendi- gung überdauernden Schweige- und Treuepflicht. Der blosse Zeitablauf vermag diesbezüglich nichts zu ändern, da das Berufsgeheimnis zeitlich unbeschränkt be- stehen bleibt. Der Zeitablauf ist demnach gerade nicht entscheidend und der Diszi- plinarbeklagte vermag mit seinem Hinweis, das Mandat liege in seinem siebzehn- jährigen Archiv mehrere hundert Nummern hinter dem aktuellen Stand nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. c) Nach BGE 134 II 108 reicht die bloss abstrakte Möglichkeit des Auftretens ge- gensätzlicher Interessenlagen nicht aus, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen; verlangt wird vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen erge- bender konkreter Interessenkonflikt. Nicht erforderlich ist, dass sich der Konflikt be- reits zum Nachteil eines Klienten ausgewirkt hat. Unzulässig ist die Konfliktsituation selbst. Es genügt, dass ein Anwalt sich auf ein solches Verhältnis eingelassen hat (BRUNNER/HENN/KRIESI, Anwaltsrecht, Zürich 2015, N 161). Wird während der Führung eines Mandates ein verbotener Interessenkonflikt festgestellt, hat der An- walt das Mandat unverzüglich niederzulegen (FELLMANN, in: FELLMANN/ZINDEL, a.a.O., N 85 zu Art. 12 BGFA). 12. Es ist erstellt, dass der Disziplinarbeklagte im Jahr 2011 den Anzeiger vertreten hat und nun in einem Verfahren gegen den Anzeiger die Gegenpartei vertritt. Nach Aussagen des Disziplinarbeklagten war im arbeitsrechtlichen Verfahren aus dem Jahr 2011 die Kündigung des Anzeigers Streitgegenstand. Es stellte sich damals die Frage, ob diese Kündigung aufgrund einer Täuschung widerrufen werden kön- ne. Im aktuellen Verfahren handelt es sich erneut um eine arbeitsrechtliche Strei- tigkeit. In diesem Verfahren geht es wiederum um eine Kündigung, wobei der An- zeiger die Meinung vertritt, die Kündigung des Arbeitgebers gegen ihn sei rechts- missbräuchlich. Es ist nach dem Gesagten offensichtlich, dass es zwischen den beiden Verfahren Berührungspunkte gibt: In beiden Verfahren handelt es sich um arbeitsrechtliche Streitigkeiten, in beiden Verfahren geht es um Kündigungen und in beiden Fällen war der Anzeiger Arbeitnehmer. Ein gewisser sachlicher Zusam- menhang ist damit nicht von der Hand zu weisen, auch wenn die Kündigung im ei- nen Verfahren vom Anzeiger und im anderen Verfahren vom Arbeitgeber ausge-6 sprochen wurde und es sich in den beiden Fällen nicht um denselben Arbeitgeber handelt. 13. Es stellt sich die Frage, ob der Disziplinarbeklagte aus dem früheren Mandatsver- hältnis über Informationen des Anzeigers verfügt, die er im laufenden Verfahren gegen ihn verwenden könnte. Der Disziplinarbeklagte führt aus, es sei im ersten Verfahren (nur) um eine Rechtsfrage des Obligationenrechts gegangen. Es ist aber notorisch, dass ein Klient seinem Anwalt nie nur den rechtlich relevanten Sachver- halt schildert, sondern den gesamten ihm relevant erscheinenden Sachverhalt. Wenn sich eine Rechtsfrage im Kontext einer vom Arbeitgeber erfolgten Kündigung präsentiert, die dieser später wieder zurück ziehen will, werden dem Anwalt des- halb mit Sicherheit auch Informationen über den Charakter des Klienten, über sein Verhältnis gegenüber seinem Arbeitgeber und anderes mehr anvertraut, die in ei- nem späteren Verfahren, in dem es um eine – vom früheren Klienten behauptete – missbräuchliche Kündigung geht, von Relevanz sind. Es besteht daher die Gefahr der Verletzung des Berufsgeheimnisses bezüglich dieser im ersten Verfahren an- vertrauten Informationen. Das würde sogar dann gelten, wenn der Disziplinarbe- klagte über keinerlei solche Informationen verfügte, denn das Vorgehen gegen ei- nen früheren Klienten (sog. «Parteiwechsel») ist schon dann untersagt, wenn auch nur die Möglichkeit besteht, dass Kenntnisse aus dem ehemaligen Mandatsver- hältnis bewusst oder unbewusst verwendet werden könnten (FELLMANN, in: FELL- MANN/ZINDEL, a.a.O., N 108 ff. zu Art. 12 BGFA, m.w.H.). Ein solcher Fall liegt hier zweifellos vor. Der Disziplinarbeklagte hätte die Gegenseite aus diesem Grund nicht vertreten dürfen. 14. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass eine disziplinarisch relevante Ver- letzung von Art. 12 lit. c BGFA vorliegt. 15. Gemäss Art. 17 BGFA kann die Aufsichtsbehörde bei Verletzung dieses Gesetzes die abschliessend aufgezählten Disziplinarmassnahmen anordnen, welche von ei- ner Verwarnung bis zum dauernden Berufsverbot reichen. a) Disziplinarsanktionen sind nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu bemessen. Massgebend sind die Schwere des Verstosses, das Mass des Verschuldens sowie das berufliche Vorleben des Anwalts. Die Schwere der Sanktion hat sich überdies an ihrem Zweck zu orientieren; dieser besteht neben der Wahrung der Disziplin in- nerhalb des Berufsstandes insbesondere darin, den fehlbaren Anwalt zu einem in Zukunft standeskonformen Verhalten zu veranlassen (POLEDNA, in: FELL- MANN/ZINDEL, a.a.O., N 15 und 23 ff. zu Art. 17 BGFA). b) Die Vermeidung von Interessenkollisionen gehört zu den zentralen Berufspflichten des Anwalts. Die Missachtung der gegenüber einer früheren Klientschaft fortdau- ernden Treuepflicht ist grundsätzlich geeignet, das Vertrauen der rechtsuchenden Bevölkerung in die Anwaltschaft zu erschüttern. c) Die Disziplinarbeklagte hätte die Unzulässigkeit der Mandatsübernahme bei gebo- tener Sorgfalt von Anfang an erkennen und sich danach richten müssen, spätes- tens aber nachdem die Anwältin des Anzeigers ihn darauf aufmerksam gemacht 7 hat, dass ihres Erachtens ein Interessenkonflikt vorliege und ihn zudem auch der Gerichtspräsident auf sein früheres Mandatsverhältnis aufmerksam gemacht hat. Der Disziplinarbeklagte hat sich dennoch dazu entschieden, das Mandat gegen den früheren Klienten weiterzuführen. Daher fallen Verwarnung und Verweis als Disziplinarmassnahme ausser Betracht. d) Nach dem Gesagten und in Anbetracht aller Umstände erscheint vorliegend eine Busse im untersten Bereich des Bussenrahmens in der Höhe von CHF 300.00 im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. c BGFA als angebrachte und verhältnismässige Diszi- plinarmassnahme. 16. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Disziplinarbeklagten gemäss Art. 35 Abs. 1. KAG die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 1‘500.00 aufzuerlegen. 17. Der Disziplinarbeklagte hat gemäss Art. 36 Abs. 1 KAG weder Anspruch auf Par- teikostenersatz noch auf Parteientschädigung und hat dies auch nicht verlangt.8 Die Anwaltsaufsichtsbehörde entscheidet: 1. Dem Disziplinarbeklagten wird wegen Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA eine Busse in der Höhe von CHF 300.00 auferlegt. 2. Die Kosten dieses Verfahrens, bestimmt auf CHF 1‘500.00 werden dem Disziplinarbe- klagten auferlegt. 3. Parteikostenersatz und/oder Parteientschädigung werden keine gesprochen. 4. Zu eröffnen: - dem Disziplinarbeklagten 5. Dem Anzeiger wird die Art der Erledigung des Verfahrens mit separatem Schreiben mitgeteilt (Art. 32 Abs. 2 KAG). Bern, 17. Mai 2018 (Ausfertigung vom 8. Juni 2018) Im Namen der Anwaltsaufsichtsbehörde Der Präsident: Oberrichter Studiger Die Gerichtsschreiberin: Spielmann Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde ge- führt werden gemäss Art. 22 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) in Verbindung mit Art. 74 ff. des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Die kantonalen Gesetzestexte sind online abrufbar unter www.belex.sites.be.ch, die eidgenössischen unter https://www.admin.ch/gov/de/start/bundesrecht/systematische-sammlung.html. Hinweis: Dieser Entscheid ist rechtskräftig.