B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5873/2012 U r t e i l v o m 1 9 . M ä r z 2 0 1 3 Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiber Jonas Tschan. Parteien A._______, geboren (…), unbekannter Staatsangehörigkeit, vertreten durch Jürg Federspiel, Rechtsanwalt, (…) Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 2. November 2012 / N (…). E-5873/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, eigenen Angaben zufolge ein Libyer arab ischer Volkszugehörigkeit mit letztem Wohnsitz in B._______, verliess sein Hei- matland im Juli 2011, reiste nach Italien und gelangte am 7. August 2011 in die Schweiz, wo er am 11. August 2011 im Asyl- und Empfangszentrum (EVZ) Basel ein Asylgesuch stellte. Daselbst wurde am 25. August 2011 in französischer Sprache die Befragung zur Person durchgeführt, anläs s- lich welcher er unter anderem zu Protokoll gab, seine Mutter sei Libyerin und sein Vater stamme aus Guinea. Der Beschwerdeführer sagte weiter aus, seine Muttersprache sei Französisch, ausserdem spreche er noch Arabisch; die Schule habe er nie besucht. B. Am 2 4. September 2012 sollte mit ihm ein LINGUA -Interview (wissen- schaftliche Herkunftsanalyse durch das Bundesamt) gemacht werden. Aus einer amtsinternen Aktennotiz des entsprechenden Experten (vgl. Ak- ten BFM A 15/1) geht hervor, dass das Gespräch vom Beschwer deführer nach fünf Minuten abgebrochen worden ist. Er brachte vor, sich auf Ara- bisch nur sehr schlecht ausdrücken zu können; er verstehe das vom Ex- perten gesprochene Arabisch sehr schlecht. C. Dem Beschwerdeführer wurde am 11. Oktober 2012 das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. c des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) gewährt. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 nahm er hierzu Stellung. D. Mit Verfügung vom 2. November 2012 – eröffnet am 5. November 2012 – trat das BFM gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG auf das Asylgesuch nicht ein, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und ordnete den Wegweisungsvollzug an. E. Mit Eingabe vom 12. November 2012 erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Bun desverwaltungsgericht gegen diesen Entscheid Beschwerde und bean tragte in materieller Hinsicht , der ang e- fochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei in Gutheissung d er Be- schwerde das Asylgesuch materiell zu prüfen und gutzuheissen; eventua- liter sei er vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er E-5873/2012 Seite 3 um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt anwaltlicher Rechtsverbeiständung. F. Am 15. November 2012 verfügte der Instruktionsrichter, der Beschwerde- führer dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, lud die Vorinstanz zur Stellungnahme ein und verschob die Beurteilung der Verfahrensanträge auf einen späteren Zeitpunkt. G. In der Vernehmlassung vom 16. November 2012 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. November 2012 zur Stellungnahme zugesandt. Die Replikfrist ve r- strich unbenutzt. H. Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2013 zeigte der Instruktionsrich- ter dem Beschwerdeführer an, dass im vorliegenden Fall eine Motivsu b- stitution erwogen werde, und bot ihm Gelegenheit, hierzu innert Frist Stel- lung zu nehmen; diese verstrich in der Folge unbenutzt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den B e- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesve r- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det im Asylbereich endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe - rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per - son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Ein solches Au s- lieferungsersuchen liegt nicht vor. E-5873/2012 Seite 4 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf hebung beziehungsweise Ä n- derung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105, Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bun desrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, laut de - ren Dispositiv das BFM nicht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers eingetreten ist. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das B undesamt ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründe t- heit hin zu überprüfen (Art. 32 -35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die B e- schwerdeinstanz enthält sich – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – demnach einer materi ellen Prüfung. Sie hebt diesfalls einzig die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). Betreffend die Anordnung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzuges hat das Bundesverwaltungsgericht de m- gegenüber volle Kognition. 4. 4.1 Zur Begründung seines Nichteintretensentscheides stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dadurch, dass sich der Beschwerdeführer geweigert habe, das Gespräch mit dem Experten zu führen, verletze er seine Mitwirkungspflicht schuldhaft und in grober Weise. Seine Erklärung in der entsprechenden Stellungnahme sei unbehelflich. Es sei nicht e r- sichtlich, warum er mehr Vertrauen in eine Person haben sollte, welche ihm persönlich geg enübersitze, als in eine Person, we lche ein Telefonat mit ihm führe . Mit seinem Verhalten habe er klar zu erkennen gegeben, dass er an einer Fortsetzung des Asylverfahrens nicht interessiert sei. E-5873/2012 Seite 5 4.2 In der Rechtsmitteleingabe entgegnete der Beschwerdeführer, er ha- be zwar im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8 Abs. 3 AsylG auch bei Abklärungen zu seiner Identität mitzuwirken und er sei dazu auch bereit. Er habe aber bereits anlässlich der summarischen Befragung ausgeführt, dass sein Vater Gui neer sei und er mit diesem Französisch gesprochen habe, währenddessen seine Mutter Libyerin sei. Er habe s o- dann der Vorladung vom 6. September 2012 Folge geleistet. Dass er das LINGUA-Interview am 24. September 2012 abgebrochen habe, sei nicht auf mangelnde Mitwirkungsbereitschaft, sondern auf Angst zurückzufü h- ren, da der Experte dem Beschwerdeführer nicht persönlich gegenüber gesessen sei. Gerade ein em Flüchtling, der das Vertrauen in die Behö r- den verloren habe, müsse es aber suspekt erscheinen, wenn er den E x- perten nicht sehen könne. 4.3 In der Vernehmlassung vom 16. November 2012 führte das BFM aus, bei der vom Beschwerdeführer angegebenen Biographie sei es unerklä r- lich, dass er den Experten, welcher nach eigenen Angaben libysches Arabisch und einige Wörter Hocharabisch gesprochen habe, nicht habe verstehen können. In diesem Falle habe er die Behörden über seine Iden- tität getäuscht, da er bei dieser Ausgangslage unmöglich in Liby en auf- gewachsen sein könne. Eine Täuschung der Behörden über die Identität sei eine schuldhafte und grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht. 5. 5.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein- getreten, wenn Asylsuchende auf eine and ere Weise als den in Art. 32 Abs. 2 Bst. a und b AsylG genannten Gründen ihre Mitwirkungspflicht schuldhaft und in grober Weise verletzen. Als grob ist eine Verletzung der Mitwirkungspflicht dann zu bezeichnen, wenn sie eine bestimmte, konkret vorgesehene Verfahrenshandlung verhindert ( vgl. im Sinne von Beispi e- len etwa EMARK 2003 Nr. 21 E. 3d S. 136 und EMARK 2001 Nr. 19 E. 4a S. 142). Weiter vorausgesetzt ist, dass die Mitwirkungspflichtsve r- letzung in schuldhafter Weise erfolgt sein muss (vgl. EMARK 2000 Nr. 8 E. 5a S. 68 f.), wobei darunter – entgegen der strafrechtlichen Terminolo- gie – eine solche zu verstehen ist, bei welcher die betreffende Person durch aktives Handeln zur Verletzung beiträgt od er ein Handeln unte r- lässt, das ihr aufgrund ihres Alters, ihrer Ausbildung, ihrer beruflichen und sozialen Stellung vernünftigerweise zugemutet werde n kann (vgl. Urteile des Bundes verwaltungsgerichts E -1174/2012 vom 7. März 2012, D-6212/2010 vom 2. September 2010 und E -6116/2009 vom 5. Oktober 2009). E-5873/2012 Seite 6 5.2 Vorliegend ist festzustellen, dass das BFM den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 6. September 2012 zu weiteren Abklärungen vorgeladen hat. Dieser Vorladung ist er zwar gefolgt, hat aber das LINGUA-Interview nach wenigen Minuten abgebrochen. Gemäss der obgenannten Aktenno- tiz haben sich der Experte und der Beschwerdeführer anscheinend nicht richtig verstanden. Diesfalls kann von einer schuldhaften und groben Ver- letzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG nicht ausgegangen werden. 5.3 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Dies ergibt sich aus Art. 62 Abs. 4 VwVG, der festhält, dass die Rechtsmittelinstanz nicht an die B e- gründung der Begehren gebunden ist, also auch nicht an die Begründung der vorinstanzlichen Vernehmlassung. Erweist sich eine angefochtene Verfügung im Ergebnis zwar als richtig, aber als falsch begründet, weist das Gericht die Beschwerde ab und bestätigt den vorinstanzlichen En t- scheid mit anderer, korrekter Begründung (sog. Motivsubstitution; vgl. da- zu ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 181, Rz. 3.197). 5.4 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG wird auf Asylgesuche nicht einge- treten, wenn Asylsuchende die Behörden über ihre Identität täuschen und diese Täuschung aufgrund der Ergebnisse der erkennungsdienstlichen Behandlung oder anderer Beweismittel feststeht. Vorliegend geht aus den Protokollen hervor, dass die Befragung zur Person auf Französisch g e- führt wurde, da der Beschwerdeführer Arabisch nur schlecht versteht. Gleichzeitig will er jedoch eine libysche Mutter haben, libyscher Staats- angehöriger sein, seit se iner Geburt in B._______ gelebt und dort als E i- senleger gearbeitet haben. Das Bundesverwaltungsgericht geht deshalb davon aus, er müsste Arabisch sprechen können. Aufgrund dessen, dass dies offensichtlich nicht der Fall ist, täuscht er bezüglich seiner Nationali- tät (Identitätsmerkmal), weshalb der Nichteintretenstatbestand von Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG erfüllt ist. Zur vorstehend zur Anwendung gelangten Motivsubstitution wurde dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2013 das rechtliche Gehör gewährt. Innert Frist ging beim Gericht keine entspr e- chende Stellungnahme ein. 6. Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das Bundesamt in der Regel die E-5873/2012 Seite 7 Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nich t eintritt. Der Beschwerdeführer ve r- fügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen ( vgl. BVGE 2009/50 E. 9). Das Bundesamt hat die Anordnung der Wegweisung zu Recht ve r- fügt. 7. 7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus - ländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt ge- mäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerich ts der gleiche B e- weisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist und andernfalls wenig s- tens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2). 7.2 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenste- hen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Keine Person darf in irgendeiner Form zur Aus- reise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). 7.3 Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AuG unzumut- bar sein, wenn der Ausländer oder die Ausländeri n im Heimat- oder Her- kunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine ko n- krete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 7.4 Wegweisungshindernisse sind zwar grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen, aber diese Untersuchungspflicht findet nach Treu und Glauben E-5873/2012 Seite 8 ihre Grenzen an der Mitwirkungspflicht der b eschwerdeführenden Person (Art. 8 AsylG), die im Übrigen auch die Substanziierungslast trägt (Art. 7 AsylG). Es ist nicht Sache der Asylbehörden, nach allfälligen Wegwe i- sungshindernissen zu forschen (vgl. EMARK 2005 Nr. 1 E. 3.2.2 S. 4 f.). Es ist den Asylbehörden im vorliegenden Fall nicht möglich , sich in voller Kenntnis der tatsächlichen persönlichen und familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers zur Zulässigkeit und zur Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung zu äussern, da er gegenüber d en Asylbehörden u n- glaubhafte Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen und insbeso n- dere zu seiner Herkunft ge macht hat. D er Beschwerdeführer hat den Asylbehörden zudem keine Identitätspapie re abgegeben, weshalb seine Identität und genaue Herkunft auch n icht ermittelt werden können, was aber für die Überprüfung von Vollzugshindernissen grund sätzlich Voraus- setzung ist. Er hat deshalb die Folgen seiner mangelhaften Mitwirkung respektive Verheimlichung seiner wahren persönlichen Verh ältnisse und Herkunft zu tragen. 7.5 Der Vollzug der Wegweisung in den Heimatstaat ist schliesslich mö g- lich, da keine Vollzugshindernisse bestehen (Art. 83 Abs. 2 AuG), und es dem Beschwerdeführer obliegt, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken (Art. 8 Abs. 4 AsylG; vgl. BVGE 2008/34 E. 12 S. 513-515). Nach dem Gesagten ist der vom Bundesamt verfügte Vollzug der We g- weisung zu bestätigen. 8. Es ist dem Beschwerdeführer demnach nicht gelungen darzutun, inwie- fern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserhebli- chen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangeme s- sen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Gutheissung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist jedoch auf die Auferlegung von Verfahrenskosten pr a- xisgemäss zu verzichten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtsverbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) ist hingegen abzuwei- sen, da es sich vorliegend weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hi n- sicht um ein besonders komplexes Verfahren handelt. E-5873/2012 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutge- heissen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, an das BFM und an das Migrationsamt des Kantons F._______. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Jonas Tschan Versand: