B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-7742/2008 U r t e i l v o m 1 4 . M a i 2 0 1 2 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiber Daniel Brand. Parteien F._______, vertreten durch lic. iur. Pablo Blöchlinger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung. C-7742/2008 Seite 2 Sachverhalt: A. Die aus der Dominikanischen Republik stammende Beschwerdeführer in (geb. 1963) heiratete am 30. September 2000 in ihrem Heimatland den in der Schweiz niedergelassene n portugiesischen Staatsangehörigen G._______ (geb. 1965). Mit Zuzugsdatum vom 7. September 2001 erhielt sie in der Folge vom Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung im Ra h- men des Familiennachzuges zum Verbleib bei ihrem Ehemann. B. Am 1. Dezember 2001 hatte die Beschwerdeführerin eine Bewilligung zu einer Tätigkeit als Tänzerin er wirkt, um – mit einem einmonatigen Unte r- bruch im Mai 20 02 – bis Ende August 2002 in verschiedenen Nachtclubs in den Kantonen Appenzell Ausserrhoden, Thurgau und St. Gallen auf zu- treten. Wegen Ausübens einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Prostituti- on in einem Massagesalon in Zürich) ohne Bewilligung als kontrollpflichti- ge ausländische Person wurde sie am 28. November 2002 vom Polize i- richteramt Zürich zu einer Busse von Fr. 300.- verurteilt. C. Am 29. Oktober 2002 erhielt die Beschwerdeführerin eine bis zum 6. Sep- tember 2007 und für die ganze Schweiz gültige EG/EFTA-Aufenthaltsbe- willigung, nachdem sie im Rahmen von fremdenpolizeilichen Abklärungen gegenüber dem Migrationsamt des Kantons Zürich beteuert hatte , weder sei die eheliche Gemeinschaft aufgegeben noch sei ein Scheidungsver- fahren eingeleitet worden; sie lebe (nach wie vor) mit ihrem Ehemann zu- sammen. Diese Angaben wurden in der Folge vom Ehemann vollumfäng- lich bestätigt (vgl. Eingabe vom 30. Oktober 2002 an die kantonale Migra- tionsbehörde). D. Am 14. Mai 2005 wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 29. November 2005 bzw. des Obergerichts des K antons Zürich vom 28. August 2006 wurde G._______ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus verurteilt. Am 12. Januar 2007 erfolgte seine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. E. Anlässlich eines weiteren Gesuches um Verlängerung der Aufenthaltsbe-C-7742/2008 Seite 3 willigung gab die Beschwerdeführerin in einem – auch von G._______ unterzeichneten – Schreiben an das Migrationsamt des Kantons Zürich vom 31. August 2007 an, ihr Ehemann sei aufgrund eines momentanen Ehestreits im Februar 2007 aus der gemeinsamen Wohnung ausgez o- gen. Telefonischen und persönlichen Kontakt hätten sie jedoch weiterhin zueinander gehabt. Vor einigen Wochen sei der Ehemann wieder zu ihr zurückgekehrt. Der Eingabe war eine Kopie der Niederlassu ngsbewilli- gung von G._______ beigelegt, in welcher als Wohnort die Adresse der Ehefrau eingetragen war ( X._______strasse, 8005 Zürich ). In der Folge wurde die EG/EFTA-Bewilligung der Beschwerdeführerin um weitere fünf Jahre – bis zum 6. September 2012 – verlängert. F. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2008 wurde die Ehe der Beschwerdeführerin geschieden. G. Am 16. Juni 2008 erklärte sich das Migrationsamt des Kantons Zürich mit einer "Neuregelung" des Aufenthaltes der Be schwerdeführerin bereit und übermittelte die Angelegenheit de m BFM mit dem Antrag auf Zusti m- mung. Am 4. September 2008 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit , dass erwogen werde, die Zustimmung zur Verlängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, und r äumte ihr Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 24. September äusserte sich die Beschwerdeführerin zur beabsichtigten Zustimmungsverweigerung und drohenden Wegweisung. H. Mit Verfügung vom 3. November 2008 verweigerte das BFM die Zusti m- mung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Gleichzeitig wurde die Wegweisung der Beschwerdeführerin verfügt und es wurde ihr eine Au s- reisefrist bis zum 3. Februar 2009 angesetzt. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, auch wenn die Beschwerdeführerin ih- ren früheren Ehemann im Gefängnis besucht und dieser ihr Briefe g e- schrieben habe, könne die Haftzeit nicht als eheliche Gemeinschaft b e- zeichnet werden, zumal diese nach dessen Haftentlassung nicht wieder aufgenommen worden sei. Vielmehr sei d er Umstand, dass die B e- schwerdeführerin bereits drei Monate nach ihrer Einreise in die Schweiz eine Tätigkeit im Rotlichtmilieu sowie später als Prostituierte aufgeno m-C-7742/2008 Seite 4 men habe, mit dem Begriff einer Ehegemeinschaft im Sinne des Schwe i- zerischen Zivilgesetzbuches nicht vereinbar. Die systematische oder g e- werbsmässige Prostitution begründe ohne weitere s die Regelvermutung, dass mit der Ehe primär andere Zwecke verfolgt worden seien als die Begründung einer tatsächlich gelebten und auf die Zukunft gerich teten ehelichen Schicksalsgemeinschaft. Im vorliegenden Fall könne daher nicht von einer dreijährigen Ehegemeinschaft vor Auflösung der Ehe au s- gegangen werden. Der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar und möglich. I. Mit Rechtsmitteleingabe vom 3. Dezember 2008 beantragt die Beschwer- deführerin die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Erte i- lung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. In prozessualer Hinsicht wird um Durchführung eines mündlichen Verfa h- rens ersucht. In ihrer Begründung bringt d ie Beschwerdeführerin im We- sentlichen vor, die Vorinstanz berufe sich in ihrer Verfügung auf vage Hinweise, angebliche Erfahrung en und auf Allgemeinheiten. Damit habe sie den Sachverhalt nicht rechtsgenügend abgeklärt. Es gehe nicht an, im Sexgewerbe arbeitenden Personen von vorneweg jegliche Liebes - und Ehefähigkeit abzusprechen. Aus den Einverständniserklärungen der au s- serkantonalen Ausländerbehörden gehe klar hervor, dass sie (die B e- schwerdeführerin) zwar Bewilligungen zur Erwerbs tätigkeit erhalten, j e- doch immer bei ihrem Ehemann in Zürich gewohnt habe . Damit sei von einer Ehegemeinschaft im Sinne von Art. 50 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) auszugehen. Dies umso mehr, als ihr die zuständigen Behörden die Aufenthaltsbewilligung in Kenntnis sämtlicher Umstände (Tätigkeit im Rotlichtmilieu, Sozialhilfeabhängigkeit) jeweils vorbehaltlos verlängert hätten. Infolge ihrer erfolgreichen Integr a- tion habe sie gestützt auf Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG einen Anspruch a uf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. J. Mit Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2008 gab das Bundesverwal- tungsgericht d em Beweisantrag der Beschwerdeführerin auf Durchfü h- rung einer mündlichen Verhandlung (Parteibefragung) nicht statt, räumte ihr jedoch die Möglichkeit ein, eine allfällige Beschwerdeergänzung nach- zureichen, wovon sie mit Eingabe vom 7. Januar 2009 Gebrauch machte. K. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Februar 2009 spricht sich die Vorinstanz C-7742/2008 Seite 5 für die Abwei sung der Beschwerde aus und vertritt weiterhin die Auffa s- sung, von einer tatsächlichen ehelichen Gemeinschaft könne in casu nicht ausgegangen werden, da die Beschwerdeführerin während ihrer Ehe im Rotlichtmilieu tätig gewesen sei. L. Mit Replik vom 17. März 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen und deren Begründung vollumfänglich fest. Es verstosse gegen das Diskriminierungsverbot, Arbeiterinnen im Sexgewerbe das Recht auf Ehe nicht zugestehen zu wollen. Ihre Tätigkeit im Rotlichtmilieu sei den zuständigen Behörden immer bekann t gewesen . Diese hätten ihre Auf- enthaltsbewilligung anstandslos immer wieder verlängert. M. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 1. September 2011 lud das Bu n- desverwaltungsgericht d ie Beschwerdeführerin ein, allfällige, seit dem letzten Schriftenwechsel ein getretene Sachverhaltsänderungen in das Verfahren einzubringen. N. In ihrer Eingabe vom 14. November 2011 weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ihr Arbeitsverhältnis im September 2010 aufgelöst wo r- den sei. Aufgrund starker Rückenschmerzen sei es ihr nicht mehr möglich gewesen, ihre bisherige Tätigkeit (im Reinigungsgewerbe) weiter zu fü h- ren. Seither halte sie sich mit Gelegenheitsjobs über Wasser und falle keiner Sozialbehörde zur Last. Der Eingabe waren entsprechende Arzt- bzw. Arbeitsunfähigkeitszeugnis- se beigelegt. O. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht nach Beizug der kantonalen Ak- ten sowie nach Konsultation des Zentralen Migrationsinformation s- systems ZEMIS festgestellt hatte, dass der Beschwerdeführerin die vom Migrationsamt des Kantons Zürich am 11. September 2007 erteilte und noch bis zum 6. September 2012 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA – ungeachtet ihrer Ehescheidung – offenbar nie widerrufen worden war, sah sich das Bundesverwaltungsgericht veranlasst, die Vorinstanz zu e i- nem weiteren Schriftenwechsel einzuladen. P. In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 16. April 2012 hält die Vorin-C-7742/2008 Seite 6 stanz diesbezüglich fest, es sei davon auszugehen, dass das Migra - tionsamt des Kantons Zürich den Widerruf der am 11. September 2007 für fünf Jahre erteilten EG/EFTA-Bewilligung tatsächlich versäumt habe. Die Absicht dieser Behörde, ein Zustimmungsverfahren einzuleiten, erge- be sich jedoch klar aus einem an die Beschwerdeführerin gerichteten Schreiben vom 23. Mai 2008. Darin habe das Migrationsamt ausdrücklich seine Bereitschaft erklärt, der Beschwerdeführerin nach der Scheidung der Ehe mit einem EU -Bürger – auf entsprechendes Gesuch hin – eine neue Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Im Übrigen beantragt das BFM die Abweisung der Beschwerde. Q. Auf den weiteren A kteninhalt (u.a. die beigezogenen Akten des Migra - tionsamtes des Kantons Zürich) wird, soweit rechtserheblich, in den E r- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorb e- halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Ve r- fügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen Verfügu n- gen des BFM betreffend Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung e i- ner Aufenthaltsbewilligung und betreffend Wegweisung. Das Bundesver- waltungsgericht entscheidet endgültig, soweit nicht d ie Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes b e- stimmt. 1.3. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwe r- de legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (v gl. Art. 50 und Art. 52 VwVG). C-7742/2008 Seite 7 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerd e- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2). 3. 3.1. Am 1. Januar 2008 traten die neuen gesetzlichen Bestimmungen des AuG und seine Ausführungsbestimmungen in Kraft – unter anderem die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und E r- werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor di esem Zei t- punkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrecht lichen Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar, wobei es ohne Belang ist, ob das Verfahren auf Gesuch hin – so explizit Art. 126 Abs. 1 AuG – oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2). Der Beschwerdeführerin ist zwar noch unter dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder lassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) eine erstmalige Aufenthalts bewilligung erteilt worden, welche am 11. September 2007 vom Migrationsamt des Kantons Zürich letztmals – für weitere fünf Jahre – verlängert worden ist. Auch wenn es die kantonale Migrationsbehörde offensichtlich versäumt hat, die formal noch bestehende EG/EFTA -Bewilligung zu widerrufen (Art. 23 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 [VEP , SR 142.203]; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_21/2007 vom 16. April 2007 E. 2.3 mit Hinweisen) , ergibt sich deren Absicht, ein Aufenthaltsverfahren einzuleiten, aus einem an die B e- schwerdeführerin gerichteten Schreiben vom 23. Mai 2008. Darin wurde der Ausländerin mitgeteilt, dass sie sich aufgrund ihrer Ehescheidung von einem EU -Bürger nicht mehr auf das Freizügigkeitsabkommen berufen könne, das Migrations amt jedoch bereit sei, ihr eine Aufenthaltsbewill i- gung gestützt auf das AuG zu erteilen. Die Beschwerdeführerin wurde gleichzeitig aufgefordert, zwecks Neuregelung ihres Aufenthaltes ein neues Aufenthaltsgesuch einzureichen , was sie am 2. Juni 2008 denn C-7742/2008 Seite 8 auch tat. In der Folge unterbreitete das Migrationsamt des Kantons Zürich am 16. Juni 2008 dem BFM die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zur Zustimmung. Vor diesem Hintergrund erscheint es – nicht zuletzt auch aus prozessökonomischen Gründen – als ange zeigt, auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten , zumal die EG/EFTA-Bewilligung ohnehin in einigen Monaten abläuft. Dem vorliegenden Verfahren liegt somit die Eingabe der Beschwerdefü h- rerin vom 2. Juni 2008 zugrunde, mit der sie um Verlängerung/Erteilung der Aufenthaltsbewilligung ersucht hat. Die Streitsache untersteht deshalb in formeller und materieller Hinsicht dem neuen Recht. 3.2. Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Bundes im Zustimmungsverfahren, zu dessen Ausgestaltung der Bundes- rat in Art. 99 AuG ermächtigt wird. Entgegen ihrer Ansicht (vgl. die Eingabe an die Vorinstanz vom 24. Sep- tember 2008) ergibt sich die Notwendigkeit der Zustimmung durch das BFM im Falle der Beschwerdeführerin aus Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE. Diese Bestimmung wird präzisiert durch die Weisungen des BFM im Aus- länderbereich in der Fassung vom 30. September 2011 (online abrufbar unter: www.bfm.admin.ch > Dok umentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren und Zuständigkeiten). Danach ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung einer Ausländerin oder eines Ausländers nach der Auflösung der ehel i- chen Geme inschaft mit dem schweizerischen oder ausländischen Eh e- gatten oder nach dessen Tod, falls die Ausländerin oder der Ausländer nicht aus einem Mitgliedstaat der EG oder der EFTA stammt, dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten . Nichts anderes galt im Übrigen b ereits unter der Herrschaft des alten Rechts (vgl. statt vieler Urteil des Bunde s- verwaltungsgerichts C-6482/2008 vom 17. Oktober 2011 E. 3.2. mit Hi n- weis). Das BFM kann die Zustimmung verweigern, den kantonalen Entscheid einschränken oder mit Bedingungen v erbinden (Art. 99 AuG, Art. 86 Abs. 1 VZAE). Es verweigert seine Zustimmung unter anderem dann, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt sind (Art. 86 Abs. 2 Bst. a und Bst. c Ziff. 2 VZAE). 4. C-7742/2008 Seite 9 4.1. Ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilli- gung haben unter Vorbehalt von Art. 51 Abs. 2 AuG einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit di e- sen zusammen wohnen (Art. 4 3 Abs. 1 AuG). Nach einem ordnungsg e- mässen und ununterbrochenen Aufe nthalt von fünf Jahren erwerben sie einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 4 3 Abs. 2 AuG), der vom weiteren Schicksal der Ehe unabhängig ist (vgl. Art. 34 Abs. 1 AuG; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_241/2009 vom 23. Sep tember 2009 E. 3 , den ausländischen Ehepartner einer Schweizer Bürgerin betreffend). A fortiori verfügen sie über einen A n- spruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Wird die eheliche Haushaltgemeinschaft vor Ablauf dieser fünfjährigen Frist aufgeg eben, besteht ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegatten mindestens drei Jahre in der Schweiz zusammen gewohnt haben (BGE 136 II 113 E. 3.2 und E. 3.3 S. 117 ff.) und eine er- folgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG) oder wenn wich- tige persönliche Gründe vorliegen, die einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG). Das kann n a- mentlich dann der Fall sein, wenn der ausländische Ehegatte Opfer eheli- cher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG). Die Ansprüche aus Art. 43 und Art. 50 AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend g e- macht werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG). 4.2. In ihrer Rechtsmitteleingabe macht die Beschwerdeführerin geltend, die eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG habe mindestens drei Jahre bestanden. Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Rotlichtmilieu sowie anschliessend als Prostituierte, bereits drei Monate nach ihrer Ei n- reise in die Schweiz, sei mit einem klassischen Eheverständnis unverein- bar. Die Ehegemeinschaft im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG setze eine bestimmte Qualität der Beziehung voraus, welche die Beschwerd e- führerin wegen ihrer Tätigkeit im Rotlichtmilieu nicht erfülle. Die V orin- stanz beruft sich dabei zum einen auf den gesetzgeberischen Willen, der in der Ausgestaltung von Art. 159 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) zum Ausdruck komme, und zum andern auf eine Rechtsprechung des Eidg. Ju stiz- und Polizeidepart e- ments (EJPD) im Zusammenhang mit der Erteilung bzw. Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung. Gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB schuldeten C-7742/2008 Seite 10 sich die Ehegatten gegenseitig Treue und Beistand. Eheliche Treue b e- dinge aber eine ungeteil te Geschlechtsgemeinschaft, welche nicht mö g- lich sei, wenn ein Ehegatte der Prostitution nachgehe. Gemäss einer Rechtsprechung des EJPD in Fällen erleichterter Einbürgerung rechtfert i- ge die systematische oder gewerbsmässige Prostitution eines Ehegatten sogar die Regelvermutung, dass mit der Eingehung der Ehe primär ande- re Zwecke verfolgt worden seien, als eine tatsächlich ge lebte und auf die Zukunft gerichtete eheliche Schicksalsgemeinschaft zu begründen. 4.3. Die Vorinstanz übersieht bei ihrer Argumentation, dass in den beiden zum Vergleich herangezogenen Rechtsbereichen unterschiedliche Au s- gangslagen bestehen. Art. 27 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. Sep- tember 1952 (BüG, SR 141.0) stellt insofern besondere Anforderungen an die Qualität einer ehelichen Gem einschaft, als die Rechtswohltat der e r- leichterten Einbürgerung auf die Zukunft ausgerichtet ist und die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf eine gemeinsame Z u- kunft fördern soll (vgl. BGE 128 II 97 E. 3.a S. 99 mit Hinweisen). En t- sprechend wird vorausgesetzt, dass die eheliche Gemeinschaft während der ganzen Dauer des Einbürgerungsverfahrens gelebt wird und intakt ist. Die gewerbsmässige Ausübung der Prostitution begründet dabei die w i- derlegbare Vermutung, dass eine solche intakte und auf die Zukunft aus- gerichtete Ehe nicht besteht (anstelle mehrerer vgl. Urteil des Bunde s- verwaltungsgerichts C-1171/2006 vom 3. März 2009 E. 3 bis 6). Die R e- gelung des Art. 50 AuG kommt dagegen nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft zum Tragen, d.h. sie setzt das faktische Ende der Beziehung notwendigerweise voraus. Schon aus diesem Grund rechtfe r- tigt es sich nicht, den Begriff der "Ehegemeinschaft" gemäss Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG im Sinne der Rechtsprechung zur erleichterten Einbü r- gerung auszulegen. 4.4. Im Kontext des Ausländerrechts ist die Bedeutung qualitativer ehel i- cher Elemente dem Ausländergesetz selbst zu entnehmen: Art. 50 AuG regelt die Voraussetzungen, unter denen nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft Rechtsansprüche aus Art . 42 und 43 AuG for t- bestehen. Das ist unter anderem der Fall, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration vo r- liegt (Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG). Der Begriff der "Ehegemeinschaft" ist dabei im Einklang mit Art. 42 und 43 AuG auszulegen. Es trifft somit zwar zu, dass das Ausländergesetz eine tatsächlich gelebte eheliche Bezie - hung und einen entsprechenden Ehewillen voraussetzt (Urteil des Bu n- desgerichts 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.2.1). Solange jedoch C-7742/2008 Seite 11 die Ehegatten zusammen leben, ist von einer solchen Ehegemeinschaft auszugehen, ohne dass die Qualität der ehelichen Beziehung zu prüfen wäre (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG). Anders verhält es sich – wie noch aufzuzeigen sein wird – im Anwendungsbereich des Art. 49 AuG, wo ein Zusam menleben als äusseres Kennzeichen einer Ehegemeinschaft gerade fehlt. Hier hat die Behörde nebst dem Vorliegen wichtiger Gründe auch zu untersuchen, ob ein Familienleben trotz Trennung weiter besteht und in diesem Rahmen auch qualitative Aspekte der Ehe einzubeziehen. Im Übri gen kann die Qualität der Ehe nur im engen Rahmen des Rechtsmissbrauchsverbots Bedeutung erlangen, das der Ausübung der Ansprüche aus Art. 42 ff. AuG allgemeine Grenzen setzt. 4.5. Gemäss Art. 51 Abs. 1 B st. a und Abs. 2 Bst. a AuG erlöschen A n- sprüche aus Art. 42 ff. AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend g e- macht werden, namentlich um Vorschriften des Ausländergesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen zu umgehen. Dazu hat das Bundes - gericht in einem neuesten Urteil erwogen, dass das Rechtsmissbrauch s- verbot unter der Herrschaft des AuG stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken sei, d.h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen (BGE 137 I 247 E. 5.1.1. S. 252). Zu solchen Machenschaften gehört eine eheliche Haushaltgemeinschaft, die nur dem äusseren Schein nach besteht (BGE 136 II 113 E. 3.2 S. 116), sei es weil die Ehe von Anfang an ausschlies s- lich ausländerrechtlich motiviert war (Scheinehe, vgl. BGE 137 I 247 E. 5.1.2. S. 252 f.), sei es weil die Ehe mit der Zeit zu einer inhaltsleeren Rechtshülle zerfiel, die ohne Aussicht auf Besserung aufrecht erhalten wird, um eine daran anknüpfende ausländerrechtliche Vorzugsbehan d- lung nicht zu ver lieren. Indessen darf Rechtsmissbrauch nicht leichthin angenommen werden. Verlangt werden klare und eindeutige Indizien. Die Tatsache, dass einer der Ehegatten im Rotlichtmilieu tätig gewesen ist , genügt in diesem Zu sammenhang nicht. Es müssen andere Indizien hin- zutreten, die in ihrer Gesamtheit den klaren Schluss zulassen, dass eine eheliche Lebensgemeinschaft in Wahrheit nicht oder nicht mehr gewollt ist und die Ehe nur aus ausländerrechtlichen Gründen besteht (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsge richts C-7265/2008 vom 24. J a- nuar 2012 E. 4.3. bis 4.5.). 4.6. In der vorliegenden Streitsache sind solche zusätzlichen Indizien nicht zu erkennen. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer langjährigen ehelichen Beziehung mit einem Niedergelas- senen während einigen Monaten als Tänzerin im Rotlichtmilieu tätig war C-7742/2008 Seite 12 und anschliessend für kurze Zeit der Prostitution nachg ing, kann nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts für sich allein nicht schon auf ei- nen fehlenden Ehewillen oder gar auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden. Zu berücksichtigen gilt es in diesem Zusammenhang, dass es sich bei den fraglichen Beschäftigungen um in mehreren Kantonen aner- kannte, bewilligungsfähige Formen der Erwerbstätigkeit handelt. Im Falle der Beschwerdeführerin wurde der Anspruch auf Ausübung einer Tätigkeit als Cabaret-Tänzerin gerade durch ihre Ehe mit einem Niedergelassenen vermittelt (vgl. Art. 46 AuG). Der Kanton Zürich war denn auch von allem Anfang an über die Art der beabsichtigten bzw. ausgeübte n Tätigkeit im Bilde und erneuerte die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin regelmässig, wobei letztere gegenüber der kantonalen Migrationsbehörde wiederholt betonte, die eheliche Gemeinschaft sei nie aufgegeben wo r- den und sie lebe nach wie vor mi t ihrem Ehemann zusammen. Diese An- gaben wurden auch vom Ex -Ehemann jeweils unterschriftlich bestätigt. Aus den beigezogenen kantonalen Akten geht diesbezüglich hervor, dass die Beschwerdeführerin bis im Verlaufe des Jahres 2007 stets an derse l- ben Wohnadres se wie ihr damaliger Ehegatte gemeldet war (Y._______strasse, 8047 Zürich ; ab August 2002: X._______strasse, 8005 Zürich). Sollte die Beschwerdeführerin, wovon die Vorinstanz auszugehen scheint, während ihrer von den Behörden bewilligten, rund achtmonatigen Tätigkeit als Cabaret -Tänzerin in verschiedenen Ostschweizer Kantonen zeitweise über einen getrennten Wohnsitz verfügt ha ben (was allenfalls für ihr einmonatiges Engagement in einem Dancing in St. Margrethen/SG zutreffen könnte [vgl. Bewilligung des Ausländeramtes des Kantons St. Gallen vom 30. Juli 2002]), könnte sie sich diesbezüglich auf einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 49 AuG berufen. Art. 76 VZAE nennt denn auch als wichtigen Grund explizit berufliche Verpflichtungen, die ein (vorübergehendes) Getrenntleben rechtfertigen. Kommt hinzu, dass sich aus den Akten keine Anhaltspunkte ergeben, wonach die Familieng e- meinschaft im damaligen Zeitpunkt nicht weiter bestanden hätte. Dies be- streitet auch die Vorinstanz nicht, ging sie doch in ihrer Verfügung au s- drücklich vom Bestehen einer ehelichen Gemeinschaft von September 2001 (Einreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz) zumindest bis im (Früh-)Sommer 2005 (Versetzung des Ehemannes in die Untersuchungs- haft mit anschliessendem Strafvollzug) aus. C-7742/2008 Seite 13 5. 5.1. Vom Erfordernis des Zusammenlebens kann, wie oben erwähnt, ge- mäss Art. 49 AuG abgesehen werden, wenn die Familiengemeinschaft weiter besteht und für getrennte Wohnorte wichtige Gründe vorliegen. Diese können sich namentlich aus beruflichen Verpflichtungen ergeben oder bei vorübergehender Trennung wegen erheblicher familiärer Pro b- leme entstehen (Art. 76 VZAE). Erhebliche familiäre Probleme sind be i- spielsweise dann gegeben, wenn ein vorübergehender Aufenthalt in e i- nem Frauenhaus erfolgt oder wenn ein Ehegatte zeitweise aus der g e- meinsamen Wohnung weggewiesen wird (vgl. ESTHER S. AMSTUTZ in: Ca- roni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bunde s- gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49 N 25, MARC SPESCHA in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 2. aktualisierte Auflage, Zürich 2009, Art. 49 AuG N 3; AMSTUTZ, a.a.O., Art . 49 N 20 f.). Entscheidend ist jedoch bei all diesen Gründen, dass die eheliche Gemeinschaft weiter besteht, d.h., dass die Beziehung tatsächlich gelebt wird und die beiden Ehegatten den Willen zur Gemeinschaft haben, an den Bestand der Ehe glauben und an ihr festhalten (vgl. AMSTUTZ, a.a.O., Art. 49 N 29). 5.2. Das BFM stellt sich auf den Standpunkt, die vom Ex -Ehemann in Haft verbrachte Zeit (14. Mai 2005 bis 12. Januar 2007) könne nicht als eheliche Gemeinschaft im Sinne der genannten Gesetzesbestimmungen bezeichnet werden. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die B eschwerdeführerin ihren damaligen Ehemann im Gefängnis besucht und dieser ihr Briefe geschrieben habe , da die eheliche Gemein- schaft nach der Haftentlassung nicht wieder aufgenommen worden sei. Die Beschwerdeführerin stellt diese von der Vorinstanz nicht näher b e- gründete Behauptung entschieden in Abrede . Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin – wie oben erwähnt (vgl. E. 4.6 hievor) – bis im Verlaufe des Jahres 2007 stets an derselben Wohnadresse wie ihr damaliger Ehemann fremdenpolizeilich gemeldet war. Letzterer bestätigte anlässlich einer Befragung gegenüber der Kantonspolizei Zürich, mit se i- ner Ehegattin an den fraglichen Adressen zusammengewohnt zu haben (vgl. Be fragungsprotokoll vom 29. November 2006). Entsprechend gab die Beschwerdeführerin in einem an das Migrationsamt des Kantons Z ü- rich gerichteten Schreiben vom 31. August 2007 an, ihr Ehe partner sei aufgrund eines momentanen Ehestreits im Februar 2007 aus der ge- meinsamen Wohnung ausgezogen, vor einigen Wochen jedoch wieder zu ihr zurückgekehrt. Dies lässt den Schluss zu, dass G._______ nach sei-C-7742/2008 Seite 14 ner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vorerst wieder Logis bei seiner damaligen Ehefrau bezogen hat. Tatbestandsmässig erstellt und von der Vorinstanz auch nicht bestritten sind die regelmässigen Gefäng- nisbesuche durch die Beschwerdeführerin. So hielt der Ehemann anläss- lich der erwähnten polizeilichen Befragung im Strafvollzug fest, seine Ehefrau sowie seine Mutter würden ihn jeden Freitag besuchen kommen. Er wolle auch nach seiner Entlassung mit der Beschwerdeführerin zu- sammenbleiben. Zwar hat das Bundesgericht i n einem Verfahren, in welchem es um die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung ging, entschieden, dass selbst bei regelmässigen Gefängnisbesuchen der Ehefrau nicht von einer eheli- chen Gemeinschaft im Sinne des damaligen Art. 7 Abs. 1 ANAG (der die grundsätzliche Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung und Ve r- längerung der Aufenthaltsbewill igung bei Ehegatten von Schweizerbü r- gern noch nicht vom tatsächlichen Zusammenleben, sondern allein vom formellen Bestand der Ehe abhängig machte [vgl. dazu etwa Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-7842/2008 vom 23. April 2009 E. 4.1]) , aus- gegangen werden könne (BGE 131 II 265 E. 4.3 S. 268 f. ). Dem fragli- chen Fall lag jedoch ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde. Zum e i- nen hatten die Eheleute vor dem Freiheitsentzug des Ehemannes nie e i- nen gemeinsamen Haushalt geführt. Zum andern musste der Ehefrau von allem Anfang an bewusst sein, dass sie mit ihrem zu einer zehnjährigen Freiheitsstrafe verurteilten und psychisch schwer angeschlagenen Eh e- gatten über viele Jahre hinweg keine wirkliche eheliche Gemeinschaft würde führen k önnen. Entsprechend hielt das B undesgericht im fragl i- chen Entscheid fest, ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewill i- gung zur Erleichterung des Besuchs des zu einer langjährigen Freiheits- strafe verurteilten Ehemannes könne sich nicht auf Art. 7 Abs. 1 ANAG stützen, weil dies nicht dem vom Gesetzgeber gewollten Normzweck ent- spreche. 5.3. Wie oben erwähnt, kann gemäss Art. 49 AuG vom Erfordernis des Zusammenwohnens abgesehen werden, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familien - bzw. Ehege- meinschaft weiter besteht. Zu beachten ist allerdings, dass Art. 49 AuG nicht darauf abzielt, den Ehegatten ein längerfristiges oder gar dauerha f- tes Getrenntleben in der Schweiz zu ermöglichen (Urteil des Bundesg e- richts 2C_488/2010 vom 2. November 2010 E. 3.2). Art. 49 AuG trägt den Charakter einer Ausnahmebestimmung, die in besonderen, nicht leichthin anzunehmenden Konstellationen von der grundsätzlichen Notwendigkeit C-7742/2008 Seite 15 des ehelichen Zusammenlebens befreit (Urteil des Bundesgerichts 2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 4.4). Allgemein lässt sich sagen, dass wichtige Gründe objektivierbar sein und eine gewisse Erheblichkeit aufweisen müssen. Sie werden umso eher angenommen werden können, je weniger die Ehegatten auf die Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne schwere Nachteile in Kauf nehmen zu müssen (Urteil des Bundesgerichts 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 2.3.1). 5.4. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, handelt es sich bei einem Gefängnisaufenthalt – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – zweifellos um einen wichtigen Grund für getrennte Wohnorte im Sinne von Art. 49 AuG (vgl. Urteil e des Bundesgerichts 2C_474/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 1.1 und 2C_723/2010 vom 14. Februar 2011 E. 4.2). Aufgrund des Um standes, dass die Eheleute während der Inhaftierung des Eh e- mannes weiterhin regelmässigen persönlichen Kontakt zueinander pfle g- ten, muss in casu von einem Fortbestehen der ehelichen Gemeinschaft auch während des Strafvollzuges des Ehemannes ausgegangen werden. So hielt die Beschwerdeführerin im Rahmen von Abklärungen fremdenpo- lizeilicher Massnahmen gegen ihren ehemaligen Gatten in Bezug auf ihre Ehe fest, sie müsse ihm wohl ins Ausland folgen, wenn er aus der Schweiz ausgewiesen würde (vgl. Befragungsprotokoll der Stadtpolizei Zürich vom 21. Nov ember 2006), was für die Annahme einer tatsächlich gelebten Ehegemeinschaft spricht. An dieser Einschätzung vermag der Hinweis von G._______ anlässlich der (strafrechtlichen) Berufungsve r- handlung nichts zu ändern, wonach er sich vor seiner Verhaftung von d er Beschwerdeführerin getrennt hätte, führte er doch weiter aus, seiner Ehe- frau täte es nun leid, weshalb sie sich entschieden hätten, wieder z u- sammen zu kommen (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. August 2006). Die Beschwerdeführerin k ann sich daher auf Art. 43 und Art. 49 AuG berufen. 5.5. Aufgrund der Aktenlage steht daher fest, dass die eheliche Gemei n- schaft in der Schweiz von September 2001 bis mindestens Ende Januar 2007 – mithin mehr als fünf Jahre – bestanden hat. Die Beschwerdefüh- rerin hat demzufolge einen von der Ehe unabhängigen (selbständigen) Rechtsanspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewill i- gung bzw. Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 AuG erworben (bezogen auf die altrechtliche Regelung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG vgl. BGE 130 II 49 E. 2.1 S. 51, 127 II 49 E. 3 S. 51 ff., 120 Ib 6 E. 3a S. 9 ff.). Indem die Vorinstanz die Zustimmung zu einer weit e-C-7742/2008 Seite 16 ren Regelung des Anwesenheitsrechts hierzulande verweigert hat, e r- weist sich ihre Anordnung als rechtsfehlerhaft (Art. 49 Bst. a VwVG). 6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und der Verl ängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung ist die Zusti m- mung zu erteilen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten . Zudem ist d er obsiegenden B e- schwerdeführerin gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Regl e- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) C-7742/2008 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton Zürich wird die Zustimmung e r- teilt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 20. Dezember 2008 geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 800.- wird zurückerstattet. 4. Die Vorinstanz hat d ie Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück) – das Migrationsamt des Kantons Zürich mit den kantonalen Akten Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Daniel Brand C-7742/2008 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be schwerdefüh- rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: