Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung G.-Nr. R2.2012.00165 BRGE II Nr. 0044/2013 Entscheid vom 26. März 2013 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann , Baurichter Stefano Terzi , Baurichter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiberin Martina Hemerka Bonetti in Sachen Rekurrierende H. und N. D, [….] gegen Rekursgegnerinnen 1. Baukommission X, [….] 2. Verein YZ, [….] betreffend Baukommmissionsbeschluss vom 24. September 2012; Baubewilligung für Umnutzung Wohnhaus in Kindertagesstätte _______________________________________________________ R2.2012.00165 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 24. September 2012 erteilte die Ba ukommission X dem Verein YZ unter Nebenbestimmungen die baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung des Einfamilienhauses an der H.-Strasse 24 in eine Kinde rta- gesstätte mit maximal 21 gewichteten Plätzen. B. Hiergegen wandten H. und N. D. mit Rekurs eingabe vom 12. November 2012 innert Frist an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellten die folgenden Anträge: "1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuhe ben und die nachgesuchte Bewilligung sei zu verweigern. 2. Eventuell sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Ang e- legenheit zur weiteren Baugesuchsprüfung an die Vorinstanz zurüc k- zuweisen. 3. Subeventuell sei der angefochtene Beschluss um die fo lgenden Auf- lagen zu ergänzen: a) "Der Betrieb ist nur werktags, ab 07.00 Uhr und bis 19.00 Uhr er- laubt. Die Benutzung des Aussenbereichs zum Spielen (inkl. Nutzung der Spieleinrichtungen ist bis 08.00 Uhr und zwischen 12.00 und 14.00 Uhr sowie ab 18.00 Uhr verboten." b) Die Bauherrschaft wird verpflichtet, vor Baubeginn einen Conta i- nerstandort auf ihrem Grundstück am Strassenrand nachzuwe i- sen." c) Vor Baubeginn hat die Bauherrschaft den Nachweis für 3 Bes u- cherparkfelder, zusätzlich zu den bestehenden b eiden Garagen- plätzen, zu erbringen." 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegner. 5. In prozessualer Hinsicht wird überdies die Durchführung eines A u- genscheins beantragt." C. Mit Eingangsverfügung vom 15. November 2012 wurde vom Rek urs- eingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. R2.2012.00165 Seite 3 D. Die Vorinstanz und der private Rekursgegner schlossen in ihren innert e r- streckter Frist eingereichten Rekursantworten vom 16. Januar 2013 bzw. 28. Januar 2013 auf Abweisung des Rek urses, soweit auf ihn einzutreten sei, unter Kostenfolge zulasten der Rekurrierenden. Der private Rekur s- gegner beantragte überdies die Zusprechung einer Umtriebsent - schädigung. E. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erfo r- derlich, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Das Baugrundstück ist gemäss geltender Bau - und Zonenordnung (BZO) der Gemeinde X der Wohnzone W2/25 zuwiesen und mit einem Einfamil i- enhaus überstellt. Dies es soll in eine Kindertagesstätte mit zwei Gruppen mit max. 21 gewichteten Plätzen umgenutzt werden. Es sollen Kinder ab einem Alter von 3 Monaten bis zum Schuleintritt betreut werden. Im Au s- senbereich sind neben Umzäunungen, Absturzsicherungen, Gelände er- tüchtigungen, der Umwandlung des Biotops in einen Sandka sten und allen- falls dem Aufstellen/ Ersatz von kleineren Spielgeräten (Schaukel etc.) ke i- ne baulichen Massnahmen vorgesehen. Im Gebäudei nnern werden einzig bauliche Massnahmen zur Gewährung feuerpoliz eilich einwandfreier Ve r- hältnisse ausgeführt. 2. Die Rekurrierenden sind Eigentümer der an das Baugrundstück grenze n- den Liegenschaft H.-Strasse 26. Angesichts dieser nahen räumlichen B e- ziehung zum Baugrundstück und der geltend gemachten Rügen (u.a. feh- lende Zonenkonformität, ungenügende Parkierungssituation und Lär mim- missionen) sind die Rekurrierenden mehr als ein beliebiger Dritter vom R2.2012.00165 Seite 4 Bauvorhaben betroffen und somit ohne weiteres zur Rekurserhebung leg i- timiert. Da auch die übrigen formellrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 3.1. Die Rekurrierenden halten das Bauvorhaben für zonenwidrig. In der Woh n- zone W2/25 seien gemäss Art. 16 Abs. 1 BZO Betriebe nur im Umfang von § 52 Abs. 1 PBG zulässig. Die B au- und Zonenordnung verbiete ansonsten in der Wohnzone W2/25 jegliche Art von Betrieben, also auch die sog. "nicht störenden". Wenn der kommunale Gesetzgeber auch "nicht störende Betriebe" nicht zulasse, stünden raumplanerische Ziele im Vordergrund. Es gehe z.B. darum, die Eignung eines Gebietes zu Wohnzwecken zu erhalten und zu fördern, das Verkehrsaufkommen gering zu halten und Par kplatz- probleme zu vermeiden sowie ganz allgemein eine gewisse Art von Zone n- identität zu generieren. Ob "nicht störende Betrie be" in der Wohnz one W2/25 nicht vielleicht stillschweigend als erlaubt vorausgesetzt seien, we r- de durch eine Gegenüberstellung mit Art. 16 Abs. 2 BZO ausgeräumt, wo für die Wohnzonen W2/30 und W3/55 nicht störende Betriebe zugela ssen würden. Gewerbliche Be triebe seien in der Wohnzone W2/25 nur im Ra h- men des "Home office" erlaubt; gewerbliche Tätigkeiten dürften also nur in an die Wohnräume angegliederten Arbeitsbereichen verübt werden, und zwar nur von den Bewohnern selber. Die Arbeitsfläche müsse zur Wohnf lä- che in einem untergeordneten Verhältnis stehen. Die vorinstanzl iche Quali- fikation des Hortes als "besondere Form des Wohnens" statt als "Betrieb" sei haltlos. 3.2. Die Vorinstanz führt aus, dass die Rechtsbeständigkeit der angefochtenen Baubewilligung davon abhänge, ob die vorgesehene Nutzung des Umba u- objektes als Kindertagesstätte der Wohn - oder der Arbeitsnutzung zuz u- ordnen sei. Seien nur Wohnräume geplant, sei das Projekt von vorneherein in allen Wohnzonen, auch in solchen, die im Sinne von § 52 Abs. 1 PBG artrein ausgestaltet seien, zonenkonform. Die eingereichten Pläne wiesen im Parterre neben üblichen, für eine Wohnnutzung erforderlichen Nebe n- räumen im üblichen Ausmass Garderoben, ein Schlaf -/ Spielzimmer und ein Büro sowie im zweiten Stock vier Sch laf- bzw. Spielzimmer aus. Bis auf das Büro könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass es sich hierbei R2.2012.00165 Seite 5 durchwegs um Wohn - und zugehörige Nebenräume handle, die auch die entsprechenden wohnhygienischen Voraussetzungen erfüllen müssten. Der einzige Arbeit sraum sei das Büro im Erdgeschoss; dieses sei jedoch fl ä- chenmässig und auch sonst von so untergeordneter Bedeutung, dass es gemäss § 52 Abs. 1, 2. Halbsatz, PBG ohne weiteres zulässig sei. Es sei zwar richtig, dass eine Kindertagesstätte im Sinne der Volk swirt- schaftlehre einen Betrieb darstelle. Wo aber, wenn nicht in einer Wohnz o- ne, sei die Betreuung von Kindern zonenkonform? Es könne nicht im Sinn der raumplanerischen Nutzungsordnung sein, dass unter den heutigen g e- sellschaftlichen Verhältnissen, in dene n die berufstätigen Eltern während der Arbeitstage auf Drittbetreuung ihrer Kinder angewiesen seien, der Nachwuchs in Ortsteile gekarrt werden müsse, die neben oder anstelle von Wohnen irgendwelchen rein kommerziellen bzw. gewerblichen Tätigkeiten geöffnet seien. Zu Recht habe das Bundesgericht einen Entscheid des aa r- gauischen Verwaltungsgerichts geschützt, das den Betrieb einer Kinde rta- gesstätte als zonenkonforme zulässige Wohnnutzung qualifiziert hatte. Es habe erwogen, dass Wohnzonen offensichtlich auch für den Aufenthalt von Kindern bestimmt seien. 3.3. Auch die Bauherrschaft weist darauf hin, dass die umzunutzende Woh n- baute auch weiterhin als solche genutzt werden solle. Im Gebäudeinnern würden einzig bauliche Massnahmen zur Gewährung feuerpolizeilich ein- wandfreier Verhältnisse ausgeführt. Die bestehende Küche werde auch weiterhin als solche genutzt. Die diversen Zimmer würden dem Aufenthalt der Kinder und ihrer Betreuungspersonen dienen. Es werde darin gelesen, gespielt und ausgeruht. Beibehalten und z weckentsprechend genutzt wü r- den auch die Sanitärräume. Bei Vollbelegung würden sich maximal 21 Ki n- der und 5 Betreuungspersonen in der Liegenschaft aufhalten. Das sei zwar mehr als bei einer Vermietung an eine Wohngemeinschaft oder an zwei Grossfamilien mit vielleicht 6-10 Personen. Die Nutzungsintensität und die Lärmemissionen würden sich aufgrund des Betriebskonzepts indessen im Rahmen eines gewöhnlichen Wohnens halten. So würden sich die Kinder und ihre Betreuungspersonen tagsüber weitestgehend in der fre ien Natur bewegen und nicht in der Liegenschaft aufhalten. R2.2012.00165 Seite 6 3.4. Das Baugrundstück ist der Wohnzone W2/25 zugeteilt, einer reinen Woh n- zone, in welcher gemäss Art. 16 Abs. 1 BZO der Betrieb eines Gewerbes nur im Sinne von § 52 Abs. 1 PBG zulässig ist, d.h. in welcher Arbeitsrä u- me nur gestattet sind, wenn sie mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen. Es gilt die Empfindlichkeitsstufe II. Die Vorinstanz hält in Erwägung 4 des a n- gefochtenen Entsche ides fest, auch wenn es sich bei Kinderkrippen um gewerblich betriebene Einrichtungen (gegen Entgelt) handle, könne eine solche bewilligt werden, denn eine Kinderkrippe sei "mit dem Wohnen eng verwandt oder anders gesagt eine besondere Form des Wohnens". Z u prü- fen ist, ob die Vorinstanz Art. 16 Abs. 1 BZO damit richtig angewendet hat. Bei der Auslegung kommunalen Rechts kommt den Gemeinden ein erhe b- licher Ermessensspielraum zu, sodass sich die Rekursinstanz bei der En t- scheidüberprüfung entgegen ihrer grundsätzlich vollen Kognition (§ 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG] Zurückhaltung auferlegt. Sie ersetzt somit eine noch vertretbare Wertung der Gemeinde nicht durch eine eigene andere Wertung. Hingegen greift sie dann ein, wenn die U nhaltbar- keit des vorinstanzlichen Entscheides offensichtlich ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspfleg egesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 20 Rz. 17 ff.). Das Aargauer Verwaltungsgericht hatte in seinem vom Bu ndesgericht mit Entscheid BGE 1C_148/2010 vom 6. September 2012 (www.bger.ch) b e- stätigten Urteil vom 26. Januar 2010 (WBE.2008.252; http://agve.weblaw.ch/html/AGVE-2010-27.html [besucht am 15. Februar 2013]) zwei Kindertagesstätten in der Wohnzone W3bis mi t Wohnanteil 60%, welche die kommunale Vorinstanz als Wohnnutzung qualifiziert hatte, ebenfalls als zonenkonform und die vorinstanzliche Würdigung als vertre t- bar beurteilt. Das Aargauer Verwaltungsgericht führte aus, dass kein bu n- desweit einheitlicher Begr iff der Wohnnutzung existiere. Die Wohnnutzung könne in erster Linie als eine Reihe verschiedener Zwecke und Tätigkeiten beschrieben werden, zu denen etwa Erholung, Schlafen, Essen und Hau s- arbeit gezählt würden. Darüber hinaus würden der Wohnnutzung auch E in- richtungen für die Freizeitbeschäftigung und andere Nutzungen zugerec h- net, sofern diese einen hinreichenden Bezug zum Wohnen aufwiesen. Inso- fern könne die Nutzung der Kindertagesstätten in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen durchaus als Wohnnutzung ang esehen werden, zumal die R2.2012.00165 Seite 7 Kinder die gleichen Aktivitäten ausübten wie im Elternhaus. Das Bu ndesge- richt hat die Argumentation des Aargauer Verwaltungsgerichts, der Aufen t- halt der Kinder in den Kindertagesstätten sei eine Wohnnutzung, als ohne weiteres vertr etbar und jedenfalls nicht willkürlich qualifiziert (BGE 1C_148/2010, a.a.O., E. 2.2.5). Im Aargauer Fall lag die Kindertagesstätte in einer Wohnzone mit 60% Wohnanteil. Art. 16 Abs. 1 BZO dagegen schreibt faktisch einen Wohna n- teil von 100% vor, da diese Norm einzig den Betrieb eines Gewerbes i.S.v. § 52 Abs. 1 PBG zulässt. Gemäss § 49 Abs. 3 PBG können die Gemeinden die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken für ganze Z o- nen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse zulassen, vorschreiben oder beschränken. Die Bestimmung von § 52 Abs. 1 PBG wurde gescha f- fen, um freiberuflich Tätigen die Ausübung ihres Berufs im eigenen Haus oder in der eigenen Wohnung zu ermöglichen, wobei der Gesetzgeber in erster Linie an Ärzte, Architekten, Anwälte, Grafiker un d dergleichen dac h- te. Es handelt sich um eine Sonderregelung, die nur eingreift, wenn der oder die Freiberufliche am Ort, wo die Vergünstigung beansprucht wird, auch tatsächlich wohnt und dort den Mittelpunkt der Lebensbeziehungen hat (BEZ 1981 Nr. 3). Die Bestimmung hat die Zusammenfassung von Wohn- und Arbeitsort zum Ziel. Ein Zusammenhang mit einer Wohnung liegt demnach nur vor, wenn diejenige Person, die von der Begünstigung profitieren will, dort auch den Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse hat. Die zugehörigen Räume müssen im Verhältnis zur Wohnfläche untergeordnet sein, das heisst flächenmässig deutlich weniger ausmachen (in der Praxis kann ein Viertel bis zu einem Drittel so gewerblich genutzt werden; Chri s- toph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 771). Nachdem vorliegend das ganze G ebäude als Kindertagesstätte genutzt werden soll und weder die zu betre uenden Kin- der noch das Betreuungspersonal ihren Lebensmittelpunkt im betroffenen Einfamilienhaus haben, liegt keine Arbeitsplatznutzung i.S.v. § 52 Abs. 1 PBG vor. Es ist zwar nicht zu beanstanden, wenn der Aufenthalt von Kindern in einer Kindertagesstätte als Wohnnutzung qualifiziert wird, wie dies das Bunde s- gericht in Bestätigung des Aargauer En tscheides getan hat. Indem die Vo r- instanz jedoch die Kindertagesstätte als eine "besondere Art des Wohnens" qualifiziert, und gleichzeitig als eine "gewerblich betriebene Einric htung[en] (gegen Entgelt)" bezeichnet, stellt sie sich in Widerspruch zu Art. 1 6 Abs. 1 R2.2012.00165 Seite 8 BZO. Diese Bestimmung verbietet nämlich jegliche Art von B etrieben, also auch nicht störende, sofern es sich – was hier jedoch (wie g ezeigt) nicht der Fall ist – nicht um eine Arbeitsplatznutzung i.S.v. § 52 Abs. 1 PBG ha n- delt. Nach der verwaltung sgerichtlichen Praxis ist von einem weiten B e- triebsbegriff auszugehen, welcher die Zusammenfassung pers oneller und sachlicher Mittel für einen wirtschaftlichen Zweck und damit jede Art von Arbeitsplatznutzung umfasst (VB.1998.00323 in BEZ 1999 Nr. 1). Insb e- sondere gehören zu den Betrieben nicht nur solche gewerblicher Art, so n- dern auch Dienstleistungsnutzungen, freie Berufe usw. Selbst bei einer Kindertagesstätte handelt es sich um einen Betrieb (vgl. VB.2009.00324 in BEZ 2010 Nr. 1). Der Regelung von Art. 16 Abs. 1 BZO liegt eine raumpl a- nerische Zielsetzung zugrunde, indem die Wohnzone W2/25 der Wohnnu t- zung im "klassischen" Sinne vorbehalten bleiben soll. Die Kindertagesstätte erweist sich gemäss dieser restriktiven kommunalen Regelung in der Wohnzone W2/25 als nicht zonenkonform. Die Vorinstanz hat demzufolge ihr Ermessen mit der Bewilligungserteilung überschritten. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Baubewilligung. [….]