B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-7649/2016 U r t e i l v o m 1 3 . M ä r z 2 0 1 8 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Rahel Altmann. Parteien A._______, vertreten durch B._______, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-7649/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine 1981 geborene serbische Staatsangehörige, die sich seit dem 28. März 2016 regulär in der Schweiz als Touristin auf- hielt, wurde anlässlich zwei polizeilicher Kontrollen in einem Restaurant durch die Schaffhauser Polizei am 22. und 24. Juni 2016 wegen Verdachts auf irreguläre Erwerbstätigkeit vorläufig festgenommen und polizeilich ein- vernommen (vgl. SEM-act. 1/8-26). Dabei wurde der Beschwerdeführerin auch die Gelegenheit eingeräumt, sich im Sinne des rechtlichen Gehörs zu einer allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots in die Schweiz zu äus- sern (SEM-act. 1/12). B. Mit Strafbefehl vom 29. Juli 2016 verurteilte die Staatsanwaltschaft Schaff- hausen die Beschwerdeführerin zu einer bedingten Geldstrafe und Busse wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Ar t. 115 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerin- nen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG, SR 142.20) sowie Art. 42 Abs. 1 und 4 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) in Verbindung mit Art. 106 StGB (vgl. SEM - act. 3/32-34). C. Mit Verfügung vom 10. August 2016 verhängte das SEM ein zweijähriges Einreiseverbot für schweizerisches und liechtensteinisches Gebiet über die Beschwerdeführerin und entzog einer Beschwerde die aufschiebende Wir- kung. Zur Begründung stützte sich die Vorinstanz auf den genannten Straf- befehl und schloss, dass die irreguläre Erwerbstätigkeit der Beschwerde- führerin einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 67 AuG darstelle, womit eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicher- heit und Ordnung einhergehe (SEM-act. 2/29-31). D. Auf Anfrage vom 1. November 2016 wurde das Einreiseverbot der Be- schwerdeführerin am 25. November 2016 eröffnet (vgl. SEM-act. 5/40 und SEM-act. 7/49-50). E. Mit Beschwerde vom 8. Dezember 2016 beantragte die Beschwerdeführe- rin im Wesentlichen die Aufhebung der Fernhaltemassnahme. Zur Begrün-F-7649/2016 Seite 3 dung führte sie sinngemäss aus, dass sie in der Schweiz keine Erwerbstä- tigkeit ausgeübt habe und das vorlieg ende Verfahren bis zum Abschluss des hängigen Strafverfahrens zu sistieren sei (BVGer-act. 1). F. Nach Leistung des Kostenvorschusses teilte die Beschwerdeführerin dem Gericht am 13. Februar 2017 mit, dass das Strafverfahren eingestellt wor- den sei. G. Mit Eingabe vom 17. Februar 2017 beantragte die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde (BVGer -act. 11). So habe die Beschwerdeführerin während der polizeilichen Befragung selber ausgesagt, dass sie leichte Ar- beiten in der Küche des kontrollierten Restaurants erl edige, die Wohnung der Restaurantbesitzerin reinige und deren Kinder betreue. Weiter lasse auch ihr Verhalten – insbesondere das Wegrennen als die Polizei kam – auf eine nicht bewilligte Arbeitstätigkeit schliessen. H. Mit Replik vom 21. März 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Stand- punkten fest und beantragte, zur Stützung ihrer Darstellung die entspre- chenden Strafakten beizuziehen (BVGer -act. 14). Dabei machte sie gel- tend, dass sie bei der polizeilichen Einvernahme keine neutrale Überset- zerin hatte und das Einvernahmeprotokoll ihr fehlerhaft übersetzt worden sei. I. In einer ergänzenden Vernehmlassung vom 3. April 2017 ging die Vor - instanz mit Verweis auf das polizeiliche Einvernahmeprotokoll vom 22. Juni 2016 weiterhin von der Ausübung einer nicht bewi lligten Erwerbstätigkeit aus und hielt an ihren entsprechenden Standpunkten auf Abweisung der Beschwerde fest (BVGer -act. 16). Bei der Übersetzerin habe es sich um eine gemäss den Regeln der Strafprozessordnung eingesetzte, amtliche Übersetzerin gehandelt, die Behauptung der falschen Übersetzung sei deshalb haltlos. J. Die Beschwerdeführerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen (BVGer-act. 18). F-7649/2016 Seite 4 K. Mit Zwischenverfügung vom 14. Dezember 2017 forderte das Bundesver- waltungsgericht die Strafakten ein und g ewährte der Beschwerdeführerin eine Frist zur Aktualisierung des Sachverhalts (BVGer-act. 19). L. Die Beschwerdeführerin liess die angesetzte Frist zur Einreichung ab- schliessender Bemerkungen ungenutzt verstreichen (BVGer-act. 23). M. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen der Vorinstanz, mit denen ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AuG verhängt wird, unterliegen der Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt wer- den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes- recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be- gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch F-7649/2016 Seite 5 aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abwei- sen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Ent- scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlas- sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden ( Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). 3.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung oder der Rechtsgüter Einzelner. In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffent- liche Sicherheit und Ordnung vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder be- hördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Ver- ordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs- tätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Bei der Annahme einer Gefährdung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung müssen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Si- cherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzel- falles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss (vgl. statt vieler: Urteile des BVGer F-6713/2016 vom 19. Mai 2017 E. 5.3 und F-7919/2015 vom 20. März 2017 E. 4.2 und 4.3 je m.H.). 3.3 Die Anordnung eines Einreiseverbots kann gemäss ständiger Recht- sprechung auch dann ergehen, wenn ein rechtkräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafverfahren nicht eröffnet wurde, noch hängig ist oder wie in diesem Fall eingestellt wurde (vgl. Urteil e des BVGer C -7068/2013 vom 19. Mai 2015 E. 5.5 m.H. sowie C-131/2006 vom 21. Februar 2007 E. 7). Als präventivpolizeiliche Massnahme knüpft d as Einreiseverbot direkt an die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung an und nicht an die Ahndung derselben. Ob eine solche Störung besteht und wie diese zu ge- wichten ist, hat die Verwaltungsbehörde in eigener Kompetenz unter Zu- grundelegung ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Es genügt, dass Verdachtsmomente vorliegen, die von der Behörde als hinreichend konkret F-7649/2016 Seite 6 erachtet werden, wobei die Unschuldsvermutung im Administrativverfahren grundsätzlich keine Geltung beanspruchen kann (vgl. Urteil des BVGer C-4921/2010 vom 11. August 2011 E. 5.2). 4. 4.1 Die Vorinstanz stützt sich bei der Verfügung des Einreiseverbots auf die Beobachtungen einer Polizeipatrouille und die polizeiliche Einver- nahme der Beschwerdeführerin, welche auch zur Eröffnung eines Strafver- fahrens wegen Ausübung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit (Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG) durch die Staatsanwaltschaft Schaffhausen führten. Nachdem die Beschwerdeführerin gegen den entsprechenden Strafbefehl vom 29. Juli 2016 Einsprache erhoben hatte, stellte die Staatsanwaltschaft dieses Verfahren mangels Nachweisbarkeit des Tatbestands jedoch wieder ein. 4.2 Aus den beigezogenen Akten ergibt sich, dass die erwähnten polizeili- chen Feststellungen auch im vorliegenden Administrativverfahren für sich genommen nicht genügen, um das Vorliegen hinreichender Verdachtsmo- mente für eine illegale Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin zu beja- hen. Zwar stellen die Schilderungen der Beschwerdeführerin die Beobach- tungen der Polizei nicht generell in Frage, und das Bundesverwaltungsge- richt sieht keine Veranlassung, die erwähnten polizeilichen Feststellungen bei der Anhaltung der Beschwerdeführerin grundsätzlich in Zweifel zu zie- hen. Trotzdem geben der Rapport zur vorläufigen Festnahme und das Ein- vernahmeprotokoll nicht genügend Aufschluss darüber, wie sich die Situa- tion dargestellt hat, insbesondere auch deshalb nicht, weil die Beschwer- deführerin ihrerseits die gegen sie erhobenen Vorwürfe stets überzeugend bestritten hat. So verwiesen die Beschwerdeführerin beziehungsweise ihre Rechtsvertreterin bereits bei der zweiten Einvernahme vom 24. Juni 2016 auf Übersetzungsschwierigkeiten beziehungsweise Missverständnisse während der ersten Be fragung. Mit der Vorinstanz ist dabei zwar davon auszugehen, dass die Übersetzung der Arbeitsinspektorin, welche auch während der polizeilichen Einvernahme die amtliche Übersetzung über- nahm, nicht zu beanstanden ist. Dennoch weisen die Einvernahmeproto- kolle vom 22. und 24. Juni 2016 Inkonsistenzen auf. So wurde der Be- schwerdeführerin während ihrer Befragung namentlich gesagt, dass sie gemäss Aussage ihrer späteren Rechtsvertreterin auf deren Kinder auf- passe. Eine solche Aussage der späteren Rechtsvertreteri n ist aber nicht dokumentiert und wurde stets bestritten (vgl. SEM-act. 1/13 und 22 sowie kantonale Strafakten , Protokoll der staatsanwaltlichen Befragung vom 19. Oktober 2016, S. 6). Auch die Tatsachen, dass die Beschwerdeführerin F-7649/2016 Seite 7 bei der Kontrolle vom 22. Juni 2016 in der Küche des Restaurants Arbeiten verrichtete und den Raum „fluchtartig“ verlassen habe, wurden stets be- stritten und sie bleiben unter Berücksichtigung der durch die Staatsanwalt- schaft Schaffhausen anberaumten Befragungen zumindest fraglich (vgl. SEM-act. 1/13, 21 und 25; kantonale Strafakten, Protokoll der staatsan- waltlichen Befragung vom 19. Oktober 2016, S. 3 f. sowie Protokoll der staatsanwaltlichen Befragung vom 14. November 2016, S. 2 f. und 5). Auch weitere Aspekte schaffen Zweifel an der Annahme einer illegalen Erwerbs- tätigkeit der Besc hwerdeführerin. So bestätigte die Rechtsvertreterin bei der Staatsanwältin namentlich, dass die Betreuung ihrer Kinder vollum- fänglich gewährleistet sei (Protokoll der staatsanwaltlichen Befragung vom 14. November 2016, S. 5). 4.3 Die gegen die Beschwerdeführerin erhobene Anschuldigung der illega- len Erwerbstätigkeit kann deshalb insgesamt nicht als rechtsgenüglich nachgewiesen erachtet werden. 5. Kann kein strafrechtliches beziehungsweise ausländerrechtliches Fehlver- halten nachgewiesen werden, so entfällt die Grundlage für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme. Der Beschwerdeführerin kann folglich weder eine Gefährdung noch eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ord- nung gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG angelastet werden. Es sind auch keine anderen Gründ e für die Verhängung ein er Fernhaltemassnahme nach Art. 67 AuG ersichtlich. 6. Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz gegen die Beschwerdeführe- rin zu Unrecht ein zweijähriges Einreiseverbot verhängt hat. Die angefoch- tene Verfügung erweist sich daher als bundesrechtswidrig (Art. 49 VwVG). In Gutheissung der Beschwerde ist sie somit aufzuheben. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdeführe- rin noch der Vorinstanz Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der am 30. Januar 2017 entrichtete Kostenvor- schuss von Fr. 1'000.– ist der Beschwerdeführerin deshalb zurückzuerstat- ten. F-7649/2016 Seite 8 7.2 Nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern ist eine Parteientschä- digung nur dann auszurichten, wenn es sich um eine komplexe Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenswahrung den Rahmen des üblicherweise zur Besorgung der persönlichen Ange legenheiten Notwen- digen überschreitet (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE; WEISSEN- BERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 5 zu Art. 7 VGKE). Es ist nicht ersichtlich, dass der nicht anwaltlich vertretenen, eine bloss einseitige Beschwerdeschrift beziehungsweise Replik vorlegenden und keine Parteientschädigung be- antragenden Beschwerdeführerin solche verhältnismässig hohen Kosten entstanden wären. Die Laienvertreterin und die Beschwerdeführerin haben sich im Hinblick auf die Strafverfahren wegen irregulärer Erwerbstätigkeit zwar rechtsanwaltlich vertreten und beraten lassen (vgl. kantonale Strafak- ten, Einsprache vom 16. August 2016 gegen den Strafbefehl Nr. […] vom 29. Juli 2016). Die von ihr beauftragte Rechtsanwältin hat das Vertretungs- verhältnis zur Beschwerdeführerin im Strafverfahren in der Folge aber wie- der fallen gelassen und ist in keinem Stadium des vorliegenden Prozesses als Vertreterin der Beschwerdeführerin aufgetreten oder mit einer Prozess- vollmacht legitimiert worden (vgl. kantonale Strafakten, Schreiben vom 24. August 2016). Entsprechend ist der Beschwerdeführerin keine Partei- entschädigung zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) F-7649/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das gegen die Beschwerdeführe- rin verhängte Einreiseverbot wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Formular Zahl - adresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour) – die Migrationsbehörde des Kantons Schaffhausen (Ref-Nr. […]) – die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen ( Nr. […]; Akten re- tour) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Kayser Rahel Altmann Versand: