<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoFooter"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=211152" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=211153" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>10.2005.26</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>4 settembre 2012</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>La terza Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Walser, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Pellegrini e Celio</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>vicecancelliera:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Meyer</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per giudicare nella causa promossa direttamente in appello con petizione 10 ottobre 2005 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> AT 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. dall’ RA 1 </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>CV 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. dall’ RA 2 </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>chiedente la condanna della convenuta al pagamento dell’importo di fr. 1'884'400.- – importo poi ridotto a </span><span>€ </span><span>897'675.- (fr. 1'390'919.-) in sede di conclusioni – oltre interessi al 5% dalla data della petizione e fr. 20'000.- per spese legali ante causa, con protesta di tasse, spese e ripetibili;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>domanda a cui la convenuta si è opposta;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>citate le parti all’udienza preliminare del 13 giugno 2006;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>esperita l'istruttoria;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>preso atto delle conclusioni delle parti, che hanno rinunciato al dibattimento finale;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>letti ed esaminati gli atti prodotti e posti a giudizio i seguenti quesiti:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Dev’essere accolta la suddetta petizione?</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Il giudizio su tassa, spese di giustizia e ripetibili.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Ritenuto</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto: A. </span></b><span>Il 6 dicembre 1993 AT 1 ha aperto la relazione bancaria “__________ 39__________” (in seguito conto 39__________) presso la banca CV 1 . Contestualmente all’usuale documentazione, all’apertura della relazione bancaria egli aveva firmato in particolare i moduli “fermo banca” e di scarico per le istruzioni date per telefono e fax. Egli ha pure firmato il modulo “mandato per l’esecuzione di depositi fiduciari”, incaricando la banca di effettuare depositi fiduciari a suo nome ma a rischio del titolare del conto e le “condizioni specifiche che regolano le operazioni su divise e metalli preziosi”.</span></p> <p class="R1"><span> Il 25 aprile 1997 AT 1 ha aperto, sempre presso CV 1, il conto “__________ O__________” (in seguito conto O__________), conferendo in relazione allo stesso un mandato di gestione alla banca.</span></p> <p class="R1"><span> Consulente dell’attore presso la banca era l’allora vicedirettore TE 1, il quale nel luglio 2003 fu licenziato in tronco a seguito di malversazioni compiute in banca.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>B.</b> Con petizione 10 ottobre 2005 AT 1 ha convenuto in giudizio CV 1 chiedendone la condanna al pagamento di fr. 1'884'400.- (€ 1'216'136.19) oltre interessi al 5% dalla data della petizione nonché dell’importo di fr. 20'000.- a titolo di rifusione di spese legali preprocessuali. L’attore – rilevato che le contestazioni non concernono il conto O__________ di cui non è contestata la correttezza della gestione – sostiene di non aver mai impartito alla convenuta un mandato di gestione patrimoniale in punto al conto 39__________, sul quale la banca avrebbe dovuto effettuare unicamente investimenti fiduciari. TE 1 avrebbe quindi deciso autonomamente, e ciò a far tempo dal 1996, di sostituire gli investimenti fiduciari giunti a scadenza con investimenti in prodotti finanziari speculativi e più rischiosi. TE 1 neppure lo avrebbe informato di queste operazioni, anzi, alle richieste di informazione da parte del titolare del conto, egli rispondeva che il conto andava bene è fruttava circa il 4% annuo. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L’attore, rilevato di aver conferito a CV 1 un mandato di gestione patrimoniale avente quale obiettivo la valorizzazione del portafoglio con una minima esposizione ai rischi di mercato, imputa alla banca investimenti inadeguati, pregiudizievoli, del tutto estranei al rapporto di gestione concordato e in contrasto con le direttive date. Egli rimprovera poi alla banca di aver violato i propri obblighi contrattuali, di non aver disposto di un’organizzazione adeguata, di non averlo informato in modo corretto e completo. Questo modo di agire configura una violazione contrattuale da parte della banca che è di conseguenza tenuta al risarcimento del danno, corrispondente alle perdite generate dagli investimenti speculativi effettuati sul conto, danno corrispondente alla differenza tra l’ipotetico risultato della gestione voluta dall’attore e il risultato della gestione attuata dal TE 1. </span></p> <p class="R1"><span> Oltre ciò, l’attore rileva che vi sono stati 15 versamenti non autorizzati effettuati dal TE 1 a debito del suo conto, per un totale di € 400'152.- di cui pure chiede la restituzione. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>C.</b> Con risposta 17 gennaio 2006 la convenuta chiede la reiezione integrale della petizione. Ammesso che in relazione al conto 39__________ non le era stato conferito alcun mandato di gestione, essa sostiene che siffatto mandato era però stato conferito oralmente dall’attore a TE 1, ciò che aveva permesso a quest’ultimo di operare eludendo i controlli dell’ispettorato.</span></p> <p class="R1"><span> Contesta poi che il cliente volesse unicamente prodotti finanziari a rischio ridottissimo, essendo invece stata richiesta una gestione dinamica. Di conseguenza, essendo stato il cliente medesimo a autorizzare TE 1 a operare autonomamente sul conto 39__________, egli dovrebbe quindi sopportare le perdite intervenute. L’attore avrebbe comunque dovuto rendersi conto della situazione, considerato che il conto risultava avere una redditività annuale media del 12%, manifestamente non ottenibile con investimenti a rischio ridotto.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La convenuta ammette l’esistenza di violazioni contrattuali in seno alla banca, relative al dovere di rendiconto e informazione. </span></p> <p class="R1"><span> Rileva però che TE 1 ha operato sempre nell’interesse del cliente fino a quando, alla fine degli anni ‘90 ha iniziato a nascondere le perdite e a manipolare i conti per far credere ai clienti che avevano realizzato utili che non c’erano. Ciò non sarebbe tuttavia motivo sufficiente per scaricare sulla banca le perdite derivanti da una gestione voluta dal cliente medesimo.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per quanto concerne gli importi girati su altri conti – in totale 15 operazioni di trasferimento per totali € 400'152.- – rileva che in realtà tali operazioni erano state richieste dall’attore medesimo, il quale aveva organizzato un sistema per ricevere soldi in __________ senza dover attraversare la frontiera. Egli si faceva quindi consegnare i soldi da una persona che aveva disponibilità in __________ e questa persona riceveva il medesimo importo, oltre a una commissione, che gli veniva bonificata sul conto in Svizzera.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Con scritto 7 febbraio 2007 l’attore ha ridotto la propria pretesa a fr. 1'413'942.- (riduzione di fr. 470'458.- pari a € 290'983.-) oltre interessi e fr. 20'000.- di spese preprocessuali.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Con gli allegati di replica e duplica le parti hanno sostan­zialmente confermato le rispettive domande e allegazioni.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>D.</b> Con domanda processuale 31 gennaio 2011 AT 1 ha chiesto di modificare la domanda di causa nel senso che controparte sia condannata a pagargli l’importo di fr. 1'413'942.- oltre accessori o, in alternativa, l’importo di € 925'153.19 oltre accessori, oltre a fr. 20'000.- per spese legali ante causa. La domanda di mutazione, alla quale controparte ha aderito, è stata accolta con decreto 2 marzo 2011. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> E. </span></b><span>Al termine dell’istruttoria le parti hanno confermato le rispettive ed opposte tesi di fatto e di diritto. La parte attrice ha modificato la propria domanda chiedendo la condanna della convenuta al pagamento </span><span>a fr. 1'309'919.- o alternativamente € 897'675.- </span><span>oltre interessi al 5% dal 10 ottobre 2005, nonché spese legali per fr. 20'000.-.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> F. </span></b><span>Con sentenza 2 luglio 2010 il presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano, statuendo in procedura abbreviata giusta gli art. 316a segg. CPP, ha riconosciuto TE 1 colpevole di ripetuta appropriazione indebita qualificata, ripetuta truffa, ripetuto abuso di un impianto per l’elaborazione dati, ripetuta amministrazione infedele e ripetuta falsità in documenti, condannandolo alla pena di 2 anni e 9 mesi di detenzione. </span></p> <p class="R1"><span> In relazione alla posizione dell’attore, TE 1 è stato riconosciuto colpevole di:</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>abuso di un impianto di elaborazione di dati, ripetuto, per aver bonificato in danno della relazione n. __________ gli importi di fr. 120'000.- a favore della relazione n. __________, € 32'000.- € 74'000.- e € 32'000.- a favore della relazione n. __________; </span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>amministrazione infedele ripetuta per avere danneggiato la relazione n. __________ sottacendo le perdite realizzate e anzi comunicando utili fittizi, informando il cliente in modo errato (in particolare mostrando in almeno 1 occasione il 15.11.2000 un estratto patrimoniale inveritiero) circa il reale andamento della gestione e causando in tal modo un pregiudizio di complessivi € 153'000.00;</span></p> <p class="R1"><span>-<span> </span></span><span>falsità in documenti per avere formato documenti falsi e meglio la valutazione patrimoniale al 14.11.2000.</span></p> <p class="R1"><span> Per le pretese di risarcimento, AT 1 è stato rinviato al foro civile. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Considerato</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in diritto: 1. </span></b><span>Dovendosi innanzitutto qualificare giuridicamente il contratto tra le parti, pacificamente retto dal diritto svizzero, si osserva che nel rapporto contrattuale che viene in essere con l'apertura di un conto corrente presso una banca si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di deposito, di prestito e di mandato, sicché non è in definitiva errato parlare di un contratto misto: ciò premesso, la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno rinunciato ad un'esatta qualificazione giuridica di simili accordi, ritenendo che essa dipendesse in definitiva dalle particolarità del singolo contratto concluso tra la banca ed il cliente (<span>Fellmann</span>, Berner Kommentar, 1992, n. 429 ad art. 398 CO).</span></p> <p class="R1"><span> Per quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare che la maggior parte delle pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano elementi che si rifanno al mandato (<span>Fellmann</span>, op. cit., n. 430 ad art. 398 CO; mentre <span>Hardegger</span>, Über die Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, 1991, p. 116, ritiene che le norme relative al mandato debbano applicarsi in maniera generalizzata in tutti i vari contratti bancari, cfr. DTF 101 II 121, 110 II 286). Ne consegue che la presente fattispecie può di principio essere esaminata sotto l'ottica del contratto di mandato (art. 394 e segg. CO; <span>Fellmann</span>, op. cit., loc.cit.).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> Giusta l'art. 398 cpv. 2 CO la banca mandataria è tenuta ad eseguire con fedeltà e diligenza gli affari affidatile dal cliente mandante e a dar seguito alle istruzioni da lui impartite.</span></p> <p class="R1"><span> Naturalmente, se la banca agisce attenendosi a questi principi, l'esecuzione del mandato non darà adito a discussioni. Problemi possono tuttavia insorgere nel caso in cui l'istituto di credito non ha prestato la necessaria diligenza nell'esecuzione del mandato. </span></p> <p class="R1"><span> Secondo l’art. 321e CO, al quale rinvia l’art. 398 CO, il mandata­rio è responsabile del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza al mandante. La responsabilità del mandatario è quindi subordinata a quattro condizioni e meglio: una violazione contrattuale, una colpa, un danno ed un nesso di causalità (<span>Fellmann</span>, op. cit., n. 332 ad art. 398 CO; II CCA 22 agosto 1996 inc. n. 12.95.301).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Le parti convengono che in relazione al conto 39__________ l’attore non ha conferito un mandato di gestione a CV 1. L’attore sostiene di aver unicamente dato mandato alla banca di eseguire investimenti fiduciari e null’altro. Di conseguenza, nella misura in cui le operazioni compiute sul conto esulano dal novero di siffatte operazioni, esse costituiscono violazione del contratto, salvo che la banca non dimostri che le stesse erano lecite.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La convenuta sostiene al proposito che AT 1 aveva conferito direttamente a TE 1 la facoltà di operare sul suddetto conto. Essa asserisce poi che si è trattato di un mandato estraneo a quanto stabilito dalle regole della banca, tanto che, quando il TE 1 operava sul conto, per la banca era come se operava il cliente direttamente. E per poter agire in questo modo TE 1 faceva poi credere di agire in base a ordini telefonici del cliente, che in realtà non vi erano. Questo modo di procedere permetteva di sfuggire ai controlli interni della banca che, qualora vi fosse stato un mandato di gestione, avrebbe potuto controllare l’operatività.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La prova dell'esistenza di siffatta autorizzazione, siccome contestata dall'attore, incombe alla convenuta.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3.1 TE 1, sentito nell’ambito del procedimento penale a suo carico, ha riferito di aver ricevuto istruzioni per una gestione dinamica del conto 39__________ (doc. D: verbale MP 24 settembre 2003). Interrogato quale teste, egli ha confermato tale circostanza affermando che “<i>Con il conto 39__________ il cliente voleva una gestione attiva con operazioni e investimenti che dessero redditi superiori a quelli normali del mercato monetario. Nel corso delle visite del cliente in banca, che avvenivano circa una volta l’anno, quindi molto raramente, egli dava istruzioni generali su come operare, sulle strategie e quali erano le sue attese. Ordini puntuali li ha dati pochissime volte. Mi telefonava in particolare per dare istruzioni su come dovevano essere divisi i fondi che entravano dal cliente che ho indicato prima e che erano ripartiti con un suo socio che aveva pure lui il conto presso la banca. In queste occasioni si parlava anche di come veniva gestito il suo conto. Ero io che decidevo cosa comperare e cosa vendere, quali investimenti fare sempre a dipendenza delle sue istruzioni generali. È vero e lo confermo che l’attore mi aveva dato libertà di azione. Contesto in modo assoluto l’affermazione dell’attore nel senso che io non avevo da lui ricevuto libertà d’azione. La banca non aveva mandato di gestione su questo conto e quindi per giustificare le operazioni che io eseguivo la maggior parte delle volte redigevo un formulario d’ordine con indicato istruzione telefonica che effettivamente non era avvenuta. Questo avveniva si può dire sempre</i>” (verbale 30 novembre 2006, pag. 2).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In merito a questa testimonianza va però considerato che TE 1 è stato condannato penalmente per ripetuta appropriazione indebita qualificata, ripetuta truffa, ripetuto abuso di un impianto per l’elaborazione dati, ripetuta amministrazione infedele e ripetuta falsità in documenti, tra l’altro anche proprio per i fatti oggetto della presente causa. Allo stesso può quindi essere riconosciuta una forza probatoria assai limitata dovendoglisi riconoscere un interesse a sgravare la sua situazione sia civile sia penale (cfr. I CCA 29 marzo 2007 inc. n. 10.1995.66; II CCA 3 aprile 2007 inc. n. 12.2006.45, 3 luglio 1997 inc. n. 12.97.23, 23 agosto 1994 inc. n. 2573; 11 ottobre 2011 inc. n. 12.2009.136).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3.2 Va poi considerato che per il conto O__________ l’attore aveva conferito un mandato di gestione, e per il conto 39__________ un mandato per depositi fiduciari, firmando la relativa documenta­zione. È quindi perlomeno strano che egli abbia poi, in aggiunta, autorizzato TE 1 a operare liberamente sul conto 39__________ con una gestione dinamica intesa a ottenere redditi superiori a quelli normali del mercato monetario senza che vi sia alcuna traccia di siffatta, importante modifica. Ciò a maggior ragione quando si consideri che questo asserito mandato era estraneo a quanto stabilito dalle regole della banca e non solo escludeva una verifica da parte della banca medesima circa l’andamento del conto, ma permetteva a TE 1 di operare senza alcun controllo, tanto che era riuscito mediante indicazioni false circa l’evoluzione del patrimonio a nascondergli le perdite e fargli anzi credere che v’erano dei piccoli utili in realtà inesistenti. </span></p> <p class="R1"><span> Neppure appare decisiva l’annotazione sul rapporto di visita del 22 luglio 2003, dov’è indicato che <i>“Per il conto __________ il signor TE 1 aveva facoltà di investire i capitali”</i> (doc. 7). A prescindere dalla genericità dell’affermazione, trattasi infatti di documento interno allestito dalla stessa convenuta, di scarso valore probatorio.</span></p> <p class="R1"><span> 3.3 In definitiva, in questa situazione non vi sono sufficienti elementi per concludere che la banca e/o TE 1 fossero autorizzati a operare liberamente sul conto 39__________. Non convincendo la posizione della convenuta, va deciso a sfavore di chi ha l’onere della prova.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Ne discende che la banca dev’essere considerata inadempiente nei confronti dell’attore per quanto concerne l’attività sul conto 39__________.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.</b> Considerato che, per i motivi esposti in precedenza, è da ritenere che la banca fosse autorizzata unicamente a effettuare depositi fiduciari sul conto 39__________, le operazioni che esulano da queste sono da considerare avvenute in violazione del contratto in essere tra le parti. Di principio la banca è quindi tenuta a rifondere il danno dovuto all’esecuzione di siffatte operazioni. Per calcolare il danno occorre confrontare il risultato del portafoglio amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico, gestito durante lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente (sentenza TF 4C. 295/2006 del 30 novembre 2006 consid. 5.2.2; </span><span class="citazione"><span>Pra</span></span><span> 2005 n. 73 pag. 566 consid. 2).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4.1 L’attore ha fatto valere quale danno l’importo di fr. 1'884'400.- (pari a € 1'261'136.19), pari alla differenza tra il saldo del suo conto al momento della chiusura e il saldo che il conto avrebbe dovuto avere se gli importi versati fossero stati investiti in depositi fiduciari. Rileva così di aver depositato sul conto, mediante vari versamenti, complessivamente € 1'303'014.-. Dedotti € 121'317.- girati su altri conti secondo sue istruzioni, ne risulta un totale di € 1'181'697.-. Qualora l’importo in questione fosse stato investito conformemente alle istruzioni ricevute, ne risulterebbe a mente dell’attore un importo di fr. 1’641'051.98. Considerato un avere in conto finale di € 424'915.79, il danno ammonta a € 1'216'136.19. Quest’importo è già comprensivo della somma di € 454'322.66 corrispondente al totale di 14 prelevamenti asseritamente non autorizzati, operati da TE 1 a debito del conto 39__________.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La convenuta ha contestato anzitutto l’ammontare degli apporti, che ha riconosciuto limitatamente a € 948'504.-, sostenendo che, di questi, € 400'152.- già sono stati rimborsati, rilevando che i 14 addebiti contestati sono stati in realtà ordinati dall’attore medesimo e da esso riconosciuti con la firma dei doc. 4 e 5, vale a dire delle liste delle entrate e uscite relative al conto 39__________.</span></p> <p class="R1"><span> Con scritto 7 febbraio 2007 l’attore, riconosciuta la liceità di 22 operazioni oggetto di contestazione, ha ridotto la propria pretesa a fr. 1'413'942.- (€ 890'714.-, con riduzione di fr. 470'458.- pari a € 290'983.-) oltre interessi e fr. 20'000.- di spese preprocessuali. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Con le conclusioni egli ha poi aggiornato la pretesa a fr. 1'390'919.-, pari a € 897'657.-, oltre fr. 20'000.- per spese preprocessuali. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4.2 Il perito è giunto alla conclusione che, qualora la banca avesse proceduto a investimenti fiduciari, l’avere in conto dell’attore sarebbe stato, al momento della sua chiusura, pari a € 1'322'572.- (complemento di perizia 14 luglio 2009). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Le differenze tra le parti riguardano, tra l’altro, un importo di € 52'177.- addebitato al conto dell’attore in data 30 luglio 1997, nonché 14 trasferimenti dal conto dell’attore al conto </span><span>11__________ per un totale di € 400'152.- nel periodo tra maggio 1999 e dicembre 2002.</span></p> <p class="R1"><span> Per quanto concerne il primo addebito, non v’è prova alcuna – e l’onere della prova incombeva alla convenuta – che esso sia stato eseguito su ordine del titolare del conto. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4.3 Più complessa risulta invece la questione relativa ai trasferimenti sul conto n. 11__________, che la convenuta sostiene siano stati effettuati su ordine dell’attore. L’attore, dopo aver negato in questa sede di aver mai dato ordine per siffatti trasferimenti (petizione pag. 11 seg., replica pag. 7), ha poi ammesso nell’ambito dell’inchiesta penale di aver utilizzato il conto 39__________ per poter ricevere contanti in __________ quando ne aveva bisogno (verbale MP 2 febbraio 2007, pag. 5). Il meccanismo di questi trasferimenti è stato illustrato da TE 1 come segue:</span></p> <p class="R1"><span> “<i>Riconosco che ho eseguito dei trasferimenti non autorizzati sul conto 39__________ e confermo la ricostruzione che è stata eseguita in sede penale. Mi viene sottoposto il doc. 3. I trasferimenti di denaro indicati in questo documento sono avvenuti su ordine del cliente AT 1 a debito del suo conto 39__________ e a favore del conto 11__________ intestato ad TE 6. TE 6 era un cliente della banca che si occupava anche di far avere contanti in __________ oppure trasportava in Svizzera valuta. Ho messo io in contatto AT 1 con TE 6 perché AT 1 voleva avere dei contanti in __________ non ufficiali perché necessitava di soldi a dipendenza anche della ristrutturazione di una casa di cui i preventivi di spese erano stati di molto superati. </i></span></p> <p class="R1"><i><span> L’operazione avveniva nel seguente modo. AT 1 mi chiamava al telefono e mi diceva di fargli consegnare in __________ un determinato importo, normalmente erano 50 milioni di lire. Allora io chiamavo TE 6 per dirgli di consegnare quell’importo a AT 1. Il luogo di consegna è stato determinato per la prima volta da AT 1 tramite io ed è sempre stato quello. Era il __________ sulla tangenziale __________ di __________. Successivamente alla consegna AT 1 mi comunicava di aver ricevuto l’importo ed allora io addebitavo il suo conto a favore di quello di TE 6 dello stesso importo maggiorato dell’1% che era la commissione per TE 6. La tabella di cui al doc. 3 che mi è stata mostrata non l’ho allestita io. Io sono sicuro che questi importi sono stati consegnati in __________ a AT 1. Ricordo che durante una sua visita sono riuscito ad allestire un documento dal quale apparivano queste uscite a favore del conto TE 6 e il cliente ha firmato per accettazione questi documenti.</span></i></p> <p class="R1"><i><span> Mi vengono sottoposti i doc. 4 e 5 nei quali appaiano anche questi addebiti del conto AT 1 a favore TE 6. L’ultimo addebito di cui al doc. 4 è andato a favore del conto 11__________ di un cliente di cui si occupava TE 6 e che era servito per le stesse operazioni. Anche in questo caso AT 1 aveva ricevuto il corrispondente importo in __________. Confermo che AT 1 mi ha sempre confermato di aver ricevuto gli importi in questione</span></i><span>.”</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> TE 6 ha sostanzialmente confermato questo modo di procedere (verbale MP 2 febbraio 2007; verbale audizione testimoniale 5 settembre 2007). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4.4 La posizione di AT 1 in merito alle 14 operazioni di cui trattasi è invero assai fosca. Egli ha dapprima negato fermamente qualsivoglia suo coinvolgimento nelle operazioni di cui trattasi, contestando di aver dato disposizioni di qualsivoglia natura per le operazioni di cui trattasi (petizione, pag. 9; replica pag. 7 seg.), posizione confermata ancora in sede di udienza preliminare, dove egli ha ribadito le proprie tesi. Successivamente, messo a confronto con TE 1 nell’ambito del procedimento penale, ha poi invece ammesso di aver utilizzato il conto 39__________ anche per ricevere contanti in __________, concordando con lo stesso TE 1. Ha pure ammesso di aver autorizzato alcuni trasferimenti, contestando però per finire il numero e l’importo totale ricevuto. A fronte delle 14 operazioni di trasferimento dal conto 39__________ al conto 11__________, l’attore si è limitato in sede penale a generiche contestazioni, rilevando che gli addebiti al conto non sembrano corrispondere ai suoi reali bisogni di liquidità, precisando di aver <i>“… sicuramente ricevuto alcune delle consegne di denaro già indicate da me alla banca, per circa € 150’000.00. Sono però sicuro che non ho certamente ricevuto l’equivalente di € 400'000.00”</i> (verbale MP 2 febbraio 2007, pag. 4-5). A fronte delle precise indicazioni fornite e delle cifre di un certa rilevanza è perlomeno strano che egli non sia riuscito a precisare le contestazioni, chiedendo in sede di conclusioni l’intero importo adducendo che controparte non avrebbe recato la prova della restituzione.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4.5 Il teste TE 6 – la cui testimonianza va certo valutata con cautela in considerazione della dubbia legalità di siffatte operazioni, ma che altrimenti non ha un interesse nella lite –nonostante alcune incertezze in merito alle operazioni fatte tra febbraio e settembre 2000, ha riferito di aver effettuato delle consegne di denaro all’attore con le modalità descritte avanti in 10/15 occasioni, numero che risulta in linea con quello degli addebiti contestati. Certo, egli ha escluso alcune operazioni, effettuate in date nelle quali era impossibilitato per ragioni di salute, ma nel complesso ne ha confermato l’esecuzione. A ciò si aggiunga che l’attore ha comunque posto la sua firma in calce ai doc. 4 e 5 nei quali figurano gli addebiti in conto (verbale MP </span><span>2 febbraio 2007, pag. 7). Vero è che sul documento non è indicato alcun motivo </span><span>della firma di quei documenti, se per approvazione o altro. L’attore ha però quantomeno preso atto delle operazioni in questione senza nulla eccepire in proposito. Né si può dire che il contenuto fosse particolarmente complicato e difficile da comprendere. Se, come l’attore afferma, egli ha ricevuto un importo che non ha saputo quantificare con precisione ma ha comunque indicato nell’ordine di € 150'000.-, a fronte di un prelievo di € 579'000.- (doc. 4) rispettivamente di oltre 200’0000'000.- di ITL, avrebbe certamente reagito. Anche se è verosimile, come egli sostiene, di non aver prestato particolare attenzione ai documenti sottopostigli per la firma, è però anche vero che ciò può giustificare che gli siano sfuggite singole voci, ma certo non macroscopiche differenze quali quelle riscontrate nel caso concreto. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4.6 In siffatta situazione gli addebiti vanno riconosciuti, ad eccezione tuttavia di quelli del 17 febbraio, 15 maggio, 11 luglio e 21 luglio 2000 (ciascuno di € 26'081.-) e quello del 19 giugno 2000 (€ 52'162.-) ritenuto che il teste TE 6 ha ritenuto di dover escludere la consegna di denaro tra febbraio e settembre 2000, ritenuta non da ultimo la sua situazione valetudinaria e le varie degenze all’ospedale (teste TE 6, verbale 5 settembre 2007; doc 2 allegato al verbale MP 2 febbraio 2007), in totale quindi € 156’486.-. Tenuto conto degli ipotetici redditi generati, dal danno di € 1'322'572.- è quindi da dedurre l’importo di € 286'560.90 (€ 465'229 - 30'143.86 – 29'838.06 - 59'435.24 - 29'642.27 - 29’608.64: cfr. perizia 25 agosto 2008, allegato 3) ciò che porta a un risultato di € 1'036'011.10. Da questo importo è ancora da dedurre il saldo del conto al momento della chiusura, pari a € 424'915.-. Il danno da risarcire è quindi pari a € 611'096.10.</span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> 5. </span></b><span>L'attore chiede in questa sede che la convenuta sia pure tenuta a risarcirgli fr. 20'000.- a titolo di spese legali preprocessuali.</span></p> <p class="R1"><span> Le spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle ripetibili – che sono poi quelle indispensabili causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio (art. 150 CPC-TI) – possono costituire una posizione di danno risarcibile solo nella misura in cui sia provata la necessità dell’intervento del legale sia in relazione alla situazione personale che in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua volta, deve essere giustificato, necessario e appropriato (DTF 117 II 101; ICCTF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; <span>Brehm</span>, Berner Kommentar, 2006, n. 87 segg. ad art. 41 CO; <span>Cocchi/Trezzini</span>, CPC-TI, 2000, m. 1 ad art. 150; per tante II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163, 24 aprile 2007 inc. n. 12.2006.77). Tra le spese risarcibili vi sono anche i costi di patrocinio relativi ad un procedimento penale in cui il danneggiato è stato partecipe (</span><span>Weber</span>, Ungereimtheiten und offene Fragen beim Ersatz von Anwaltskosten, in SVZ 1993 pag. 3 e 14; <span>Ga</span><span>uch</span>, Der Deliktsanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltskosten, in Recht 1994 pag. 197; DTF 117 II 101 consid. <span>6; II CCA 14 luglio 1999 inc. n. 12.98.287, 31 gennaio 2005 inc. n. 12.2003.214, 3 aprile 2007 inc. n. 12.2006.45), ritenuto però che in tal caso occorre altresì che la parte che ne ha chiesto la rifusione abbia partecipato alla causa penale contro il responsabile per salvaguardare le sue pretese di natura civile (<span>Weber</span>, op. cit., pag. 14; <span>Brehm</span>, op. cit., n. 90 ad art. 41 CO; sentenza DTF citata; sentenza II CCA citate). Pure risarcibili, secondo gran parte della dottrina, sono infine le spese per il patrocinio del danneggiato innanzi alle assicurazioni sociali (per un riassunto delle varie posizioni dottrinali, cfr. <span>Berger</span>, Der Geschädigte hat ein Recht auf Ersatz seiner Anwaltskosten, in HAVE 2003 pag. 135).</span></p> <p class="R1"><span> Nel caso di specie la parte convenuta si è opposta a questa pretesa, rilevando che la medesima non è documentata. In effetti, l’attore si è limitato a versare agli atti il doc. P (riassunto onorari del 6 ottobre 2005 relativo a prestazioni dal 25 luglio 2003 al 30 settembre 2005) dal quale risulta unicamente la voce onorari con un importo di fr. 20'000.-, senza che sia dato in alcun modo di sapere come questo importo sia composto. Neppure è possibile evincere dagli atti di causa l’impegno profuso dal legale dell’attore prima dell’avvio della presente causa e che non è più possibile considerare quale atti preparatori per la causa civile che come tali sono compresi nelle ripetibili. La pretesa non può di conseguenza essere ammessa. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6.</b> Per i motivi sopra esposti, la petizione deve essere parzialmente accolta. Va qui ancora rilevato che, per l'art. 84 CO, i debiti pecuniari devono essere pagati con mezzi legali di pagamento della moneta in cui è stato contratto il debito. In applicazione di questo disposto di legge, se il debito è stato contratto in valuta estera, il tribunale ha unicamente la facoltà di condannare al pagamento di quella valuta (DTF 134 III 151). La domanda condannatoria deve quindi essere formulata in valuta estera, perché una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (sentenza del Tribunale federale del 27 marzo 2009, 4A_230/2008). Pacifico quindi che in applicazione dell’art. 84 CO la petizione non può essere accolta nella misura in cui chiede la condanna della convenuta in franchi svizzeri, la stessa può invece essere accolta nella misura in cui postula il pagamento in Euro, così come ammesso con il decreto 3 marzo 2011 con il quale è stata accolta la domanda di mutazione dell’azione. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <span>Tasse, spese di giustizia e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC-TI). Stante l’esito della lite, le parti risultano soccombenti sostanzialmente in egual misura. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Motivi per i quali,</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>richiamati per le spese l'art. 148 CPC-TI e la LTG,</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>pronuncia:</span></b><span> <b>1.</b> La petizione 10 ottobre 2005 di AT 1 è parzialmente accolta. CV 1 è condannata a versargli l’importo di € 611'096.10 oltre interessi al 5% dal 10 ottobre 2005.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> Le spese di giudizio in complessivi fr. 40'152.- di cui fr. 12'051.20 di spese peritali, già anticipate dall’attore, sono poste a carico delle parti in ragione di metà per ciascuno. Le ripetibili sono compensate.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Notificazione:</span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="R1"></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la Terza Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente La vicecancelliera</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rimedi giuridici </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF); se il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso è pure ammissibile, se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> </div></body></html>