<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00328</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=212174&amp;W10_KEY=13013534&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00328</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 10.09.2012</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe funktionelles Bekleidungssystem für den Zivilschutz. Verbot von Abgebotsrunden. Für das kantonale Vergaberecht gilt der Grundsatz des Verzichts auf Abgebotsrunden. Dementsprechend sind Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und mit diesen im Zusammenhang stehende Änderungen des Leistungsinhalts unzulässig. Als Abgebotsrunde gilt insbesondere eine an die Anbieter gerichtete Einladung, ihre Preise zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren (E. 5.2). Im Staatsvertragsbereich können die "Parteien" unter bestimmten Voraussetzungen vorsehen, dass Beschaffungsstellen Verhandlungen führen. Parteien im Sinn dieser Bestimmung sind die Vertragsparteien des Übereinkommens, nämlich die Unterzeichnerstaaten, zu denen auch die Schweiz zählt. Die Vertragsstaaten sind jedoch nach der Bestimmung frei, ob sie Verhandlungen dieser Art zulassen wollen. In der Schweiz hat der Bundesgesetzgeber Verhandlungen in einem bestimmten Rahmen erlaubt, für das kantonale Recht wurden sie dagegen gemäss Art. 11 lit. c IVöB ausgeschlossen (E. 5.2). Das Amt für Militär und Zivilschutz hat die Anbieterinnen dazu aufgefordert, ihre Angebote "in kommerzieller Hinsicht zu überarbeiten und ... nochmals eine Offerte einzureichen". Dazu verwies es auf ein beiliegendes Offertblatt, das mit "Offerte 2" überschrieben war und zu sämtlichen Positionen des Angebots Rubriken für neue Preise enthielt. Ein solches Vorgehen ist mit dem Verbot von Abgebotsrunden nicht vereinbar (E. 5.4). Gutheissung und Rückweisung zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABGEBOTSRUNDE">ABGEBOTSRUNDE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERBOT VON ABGEBOTSRUNDEN">VERBOT VON ABGEBOTSRUNDEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZIVILSCHUTZ">ZIVILSCHUTZ</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 9 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 11 lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 16 Abs. IV IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 31 Abs. I SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=14847" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00328</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">10. September 2012</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Martin KnÃ¼sel.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A Ltd., vertreten durch RA B und/oder RA C,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Kanton ZÃ¼rich, vertreten durch Sicherheitsdirektion Kanton ZÃ¼rich, Amt fÃ¼r MilitÃ¤r und Zivilschutz,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"><span>und</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<b> </b>D Ltd.,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<b> </b>F AG,<b> </b></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit einer Ausschreibung vom 23. Dezember 2011 erÃ¶ffnete die Sicherheitsdirektion Kanton ZÃ¼rich, Amt fÃ¼r MilitÃ¤r und Zivilschutz, eine Submission im selektiven Verfahren zur Beschaffung eines funktionellen Bekleidungssystems "Sweatmanagement" als Teil der Arbeitsbekleidung des Zivilschutzes. Sieben Interessenten stellten rechtzeitig einen Teilnahmeantrag. Von diesen wurden fÃ¼nf zur Abgabe eines Angebots eingeladen, die in der Folge alle eine termingerechte Offerte einreichten. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Schreiben vom 20. April 2012 bot das Amt fÃ¼r MilitÃ¤r und Zivilschutz (AMZ) drei Anbieterinnen die MÃ¶glichkeit, ihr Angebot zu Ã¼berarbeiten und nochmals eine Offerte einzureichen. Aufgrund der Ã¼berarbeiteten Angebote vergab es mit Entscheid vom 2. Mai 2012 den Auftrag fÃ¼r Layer 2 des funktionellen Bekleidungssystems an die A Ltd. und fÃ¼r die Layer 1 und 3 an die D Ltd. Der Entscheid wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 10. Mai sowie Publikation vom 11. Mai 2012 erÃ¶ffnet. </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 21. Mai 2012 erhob die A Ltd. beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des AMZ vom 2. Mai 2012 mit den AntrÃ¤gen, der Zuschlag betreffend Layer 1 und 3 an die D Ltd. (Mitbeteiligte 1) sei aufzuheben und neu an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen; eventuell sei die Sache an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen und subeventuell die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabe festzustellen; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners oder der Mitbeteiligten 1. Gleichzeitig ersuchte die BeschwerdefÃ¼hrerin darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner stellte mit Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2012 Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Replik vom 29. Juni 2012 und Duplik vom 16. Juli 2012 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Am 7. August 2012 reichte die BeschwerdefÃ¼hrerin eine Stellungnahme zur Duplik des Beschwerdegegners ein, wozu sich dieser nicht mehr vernehmen liess. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die dritte Anbieterin, welche an der zweiten Angebotsrunde teilgenommen hatte (Mitbeteiligte 2), reichte am 9. Juni 2012 eine Stellungnahme ein, ohne AntrÃ¤ge zum Verfahren zu stellen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerde wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 23. Mai, 14. Juni und 24. Juli 2012 zunÃ¤chst vorlÃ¤ufig und sodann fÃ¼r das weitere Verfahren aufschiebende Wirkung erteilt. Der BeschwerdefÃ¼hrerin und der Mitbeteiligten 2 wurde teilweise Akteneinsicht gewÃ¤hrt. </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Mitbeteiligte 1, an welche der strittige Zuschlag <span>fÃ¼r Layer 1 und 3 des funktionellen Bekleidungssystems </span>ergangen ist, ist eine Unternehmung mit Sitz in G. Sie verfÃ¼gt in der Schweiz, soweit ersichtlich, Ã¼ber keine Niederlassung. </p> <p class="Urteilstext">AuslÃ¤ndische Anbieter sind in der Schweiz nur auf der Grundlage entsprechender staatsvertraglicher Vereinbarungen zur Teilnahme an Vergabeverfahren berechtigt (fÃ¼r den Bund: Art. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BÃ¶B], SR 172.056.1; fÃ¼r die Kantone: Art. 5<sup>bis</sup>, 8 und 9 IVÃ¶B sowie Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 Ã¼ber den Binnenmarkt, SR 943.02; vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, ZÃ¼rich 2012, N. 1348, 1397 ff., 1423 ff.). Zur Anwendung gelangen insbesondere das WTO-Ãbereinkommen vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422), das bilaterale Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der EuropÃ¤ischen Gemeinschaft Ã¼ber bestimmte Aspekte des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens (SR <a id="0.172.052.68"><span>0.172.052.68</span></a>) sowie das Ãbereinkommen zur Errichtung der EuropÃ¤ischen Freihandelsassoziation vom 4. Januar 1960/21. Juni 2001 (EFTA, SR 0.632.31, Art. 37 und Anhang R). Mehrere Freihandelsabkommen enthalten sodann weitere vergaberechtliche Bestimmungen, die jedoch in der Regel kaum unmittelbar anwendbares Recht enthalten (vgl. die Zusammenstellung bei Hubert StÃ¶ckli/Martin Beyeler [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 8. A., ZÃ¼rich 2012, S. 232). G ist nicht Partei eines anwendbaren Staatsvertrags. Als Anbieterin aus einem Nichtvertragsstaat hatte die Mitbeteiligte 1 keinen Anspruch auf Teilnahme am Vergabeverfahren des Beschwerdegegners. </p> <p class="Urteilstext">Schweizerischen Vergabestellen ist es indessen nicht untersagt, auslÃ¤ndische Anbieter aus Nichtvertragsstaaten zum Verfahren zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu erteilen (Beyeler, N. 1401, 1442 ff.; a. M. Evelyne Clerc, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/MÃ¼nchen 2002, zu Art. 9 BGBM, N. 74 a. E.). Soweit der aus einem Nichtvertragsstaat stammende Anbieter durch eine schweizerische Beschaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen wird, stehen ihm auch die aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes fliessenden Rechte zu (Beyeler, N. 1447 ff.). Nachdem die Mitbeteiligte 1 im selektiven Verfahren zum Angebot zugelassen wurde und gestÃ¼tzt darauf eine Offerte eingereicht hat, ist sie in ihrem Vertrauen auf Gleichbehandlung mit den andern Anbietern jedenfalls insoweit zu schÃ¼tzen, als ihr im Beschwerdeverfahren zu ermÃ¶glichen ist, ihren Standpunkt mit Bezug auf den erhaltenen Zuschlag zu verteidigen. Ob ihr auch dieselben Rechtsmittel wie den schweizerischen Anbietern zur VerfÃ¼gung stehen (in diesem Sinn Beyeler, N. 1456; a.M. Clerc, zu Art. 5 BGBM, N. 23, 90, zu Art. 9 BGBM, N. 74; ablehnend fÃ¼r Beschaffungen des Bundes aufgrund der dort anwendbaren Bestimmungen: BVGE 2008/61, E. 3.1; 2008/48, E. 2.1), braucht hier nicht entschieden zu werden. </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das funktionelle Bekleidungssystem "Sweatmanagement", welches beschafft werden soll, wird Bestandteil der Arbeitsbekleidung des Schweizerischen Zivilschutzes. Es besteht aus drei Schichten, nÃ¤mlich einem T-Shirt (Layer 1), einem Rollkragen-Shirt (Layer 2) und einer Fleece-Jacke (Layer 3). </p> <p class="Urteilstext">Das AMZ sieht vor, die Beschaffung der Funktionsbekleidung an einen festgelegten Lieferantenstamm zu vergeben. Mit den drei Anbietern, welche im durchgefÃ¼hrten Vergabeverfahren die wirtschaftlich besten Angebote eingereicht haben, soll daher eine Rahmenvereinbarung fÃ¼r die nÃ¤chsten fÃ¼nf Jahre abgeschlossen werden. Eine Verpflichtung zur Erteilung von AuftrÃ¤gen erwÃ¤chst dem AMZ aus dieser Rahmenvereinbarung jedoch nicht. Entsprechende Vereinbarungen wurden inzwischen offenbar geschlossen; sie regeln unter anderem die Abwicklung der erteilten AuftrÃ¤ge. Inwiefern sie auch die Vergabe kÃ¼nftiger AuftrÃ¤ge prÃ¤judizieren, ist nicht ersichtlich, vorliegend jedoch auch nicht zu beurteilen. </p> <p class="Urteilstext">In einer ersten Lieferung sollen folgende Mengen beschafft werden: T-Shirt (Layer 1) 20'000 StÃ¼ck, Rollkragen-Shirt (Layer 2) 15'000 StÃ¼ck und Fleece-Jacke (Layer 3) 10'000 StÃ¼ck. Diese Mengen sind Gegenstand des Zuschlags<span>entscheids des AMZ vom 2. Mai 2012, die Teillieferungen fÃ¼r Layer 1 und Layer 3 somit Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Mitbeteiligte 1 sei mit Bezug auf die vorliegende Vergabe vorbefasst. Deren Schweizer Vertreter E sei bis zu seiner Pensionierung als ChefeinkÃ¤ufer fÃ¼r Armasuisse, die Beschaffungsstelle der Schweizer Armee, tÃ¤tig gewesen und habe schon damals enge Beziehungen zu den Verantwortlichen des AMZ gepflegt. E sei auch der "SchÃ¶pfer" des Sweatmanagement, welches der vorliegenden Beschaffung zugrunde liegt. Teile der vom AMZ verwendeten Vergabeunterlagen seien wÃ¶rtlich aus entsprechenden Unterlagen von Armasuisse Ã¼bernommen. Mit der Replik reichte die BeschwerdefÃ¼hrerin sodann ein aus einem andern Vergabeverfahren stammendes Schreiben des AMZ ein, in welchem dieses bestÃ¤tigt, dass E ihm mit seinem Fachwissen bei der Erarbeitung der technischen Spezifikationen beratend zur Seite gestanden habe. </p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner bestreitet, dass das AMZ mit E nÃ¤here Beziehungen pflege bzw. diesen im vorliegenden Verfahren bevorzugt habe. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>GemÃ¤ss Art. VI Ziff. 4 GPA sowie § 9 und § 16 Abs. 4 SubmV darf eine Mitbieterin nicht an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen konnte. Ein Ausschluss der Mitbieterin von der Submission kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafÃ¼r obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung behauptet (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473, E. 5.7.3; vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 2.2 = BEZ 2009 Nr. 57, mit weiteren Hinweisen). </p> <p class="Erwgung2">Mit Bezug auf die vorliegende Vergabe vermag die BeschwerdefÃ¼hrerin das von ihr vermutete Zusammenwirken des Beschwerdegegners mit der Mitbeteiligten 1 nicht zu konkretisieren. Der Umstand allein, dass das AMZ geschÃ¤ftliche Kontakte zu E unterhielt, lÃ¤sst noch nicht auf eine Vorbefassung schliessen. Sodann betrifft das Schreiben des AMZ vom 21. Juni 2012 eine andere Ausschreibung (Projekt Nr. 82760, Arbeitsbekleidung); Anhaltspunkte fÃ¼r einen Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren nennt die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht. Dass das AMZ fÃ¼r seine Vergabeunterlagen auf Texte zurÃ¼ckgegriffen hat, die den Ausschreibungen der Armasuisse fÃ¼r Ã¤hnliche Beschaffungen entstammen, dÃ¼rfte darauf zurÃ¼ckzufÃ¼hren sein, dass sich das Amt an den Vorlagen einer Beschaffungsstelle orientieren wollte, die in diesem Bereich Ã¼ber grÃ¶ssere Erfahrung verfÃ¼gt. Diese Anlehnung an ein Vergabeverfahren des Bundes hat wohl auch dazu gefÃ¼hrt, dass das AMZ dann von den Vorschriften des kantonalen Vergabeverfahrens abgewichen ist (dazu hinten, E. 5.2). FÃ¼r eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung des Beschwerdegegners ergeben sich indessen keine ausreichenden Anhaltspunkte. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandet, dass das AMZ eine nach kantonalem Recht unzulÃ¤ssige Abgebotsrunde durchgefÃ¼hrt habe. Erst durch die massiven PreisnachlÃ¤sse, welche die Mitbeteiligte 1 in der Abgebotsrunde gewÃ¤hrt habe, sei deren Angebot bei zwei Losen in den ersten Rang vorgerÃ¼ckt. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Nach dem Eingang der fÃ¼nf Angebote nahm das AMZ am 11. April 2012 eine erste Auswertung vor. Zwei Angebote wurden nicht berÃ¼cksichtigt, weil sie entweder nicht vollstÃ¤ndig waren oder die Anforderungen aufgrund der PrÃ¼fberichte nicht erfÃ¼llten. Die Beurteilung der verbleibenden drei Angebote erfolgte anhand der Zuschlagskriterien QualitÃ¤t, Preis und PrÃ¤qualifikation. Bei der Mitbeteiligten 1, die zwei Varianten eingereicht hatte, wurden sowohl die QualitÃ¤t wie der Preis anhand der Variante 1 bewertet. Die Auswertung fÃ¼hrte zu folgendem Ergebnis: </p> <p class="Urteilstext"> </p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">QualitÃ¤t<br/> 50 %</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Preis <br/> 40 %</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">PrÃ¤quali-fikation<br/> 10 %</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Gesamt</p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="Urteilstext">BeschwerdefÃ¼hrerin</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">45</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">40</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">9,3</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">94,3</p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="Urteilstext">Mitbeteiligte 1</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">33,5</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">10</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">93,5</p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="Urteilstext">Mitbeteiligte 2</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">29</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">8,8</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">87,8</p> </td> </tr> </table> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext">Im Anschluss an diese Bewertung forderte das AMZ diese drei Anbieterinnen mit Schreiben vom 20. April 2012 auf, ihre Angebote "in kommerzieller Hinsicht zu Ã¼berarbeiten und ... nochmals eine Offerte einzureichen". Mit der zweiten Offerte nahm die Mitbeteiligte 1 eine erhebliche Reduktion der Angebotspreise vor (von Fr. 729'026 auf Fr. 631'281 im bereinigten Gesamtangebot), wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre Preise nur geringfÃ¼gig anpasste (von Fr. 598'050 auf Fr. 589'950). </p> <p class="Urteilstext">Bei der zweiten Auswertung vom 2. Mai 2012 beurteilte das AMZ die neuen Angebote fÃ¼r jedes Layer einzeln. Dabei erzielte die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r Layer 2 die hÃ¶chste Punktzahl, wÃ¤hrend die Mitbeteiligte 1 bei den Layern 1 und 3 obsiegte. DemgemÃ¤ss erteilte das AMZ den Zuschlag fÃ¼r Layer 2 an die BeschwerdefÃ¼hrerin, fÃ¼r Layer 1 und 3 an die Mitbeteiligte 1. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>GemÃ¤ss Art. 11 lit. c IVÃ¶B gilt fÃ¼r das kantonale Vergaberecht der Grundsatz des Verzichts auf Abgebotsrunden. Dementsprechend erklÃ¤rt § 31 Abs. 1 SubmV Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden Ã¼ber Preise, PreisnachlÃ¤sse und mit diesen im Zusammenhang stehende Ãnderungen des Leistungsinhalts fÃ¼r unzulÃ¤ssig. Als Abgebotsrunde gilt insbesondere eine an die Anbieter gerichtete Einladung, ihre Preise zu Ã¼berprÃ¼fen und allenfalls zu reduzieren. </p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, das Verfahren des AMZ habe dem in Art. XIV GPA als zulÃ¤ssig erklÃ¤rten Vorgehen bei Verhandlungen entsprochen, und macht sinngemÃ¤ss geltend, diese Regel des Staatsvertrags gehe dem interkantonalen Recht der IVÃ¶B vor. </p> <p class="Urteilstext">Nach Art. XIV Ziff. 1 GPA kÃ¶nnen die "Parteien" unter bestimmten Voraussetzungen vorsehen, dass Beschaffungsstellen Verhandlungen fÃ¼hren. Parteien im Sinn dieser Bestimmung sind die Vertragsparteien des Ãbereinkommens, nÃ¤mlich die Unterzeichnerstaaten, zu denen auch die Schweiz zÃ¤hlt. Die Vertragsstaaten sind jedoch nach der Bestimmung frei, ob sie Verhandlungen dieser Art zulassen wollen (vgl. Sue Arrowsmith, Government Procurement in the WTO, Den Haag 2003, S. 257). In der Schweiz hat der Bundesgesetzgeber Verhandlungen in einem bestimmten Rahmen erlaubt (Art. 20 BÃ¶B, Art. 26 und 26a VÃ¶B), fÃ¼r das kantonale Recht wurden sie dagegen mit der erwÃ¤hnten Regel von Art. 11 lit. c IVÃ¶B ausgeschlossen. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Der Beschwerdegegner wendet ein, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe die zweite Angebotsrunde widerspruchslos mitgemacht. Es grenze an treuwidriges Verhalten, wenn sie sich nun auf das Verbot von Abgebotsrunden berufe. DemgegenÃ¼ber erklÃ¤rt der Rechtsvertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin, diese habe nicht gewusst, dass Abgebotsrunden nach kantonalem Recht verboten seien. Als langjÃ¤hrige Lieferantin der Armasuisse sei die BeschwerdefÃ¼hrerin die Abgebotsrunden des Bundesrechts gewohnt; an einem kantonalen Vergabeverfahren habe sie bis dahin nie teilgenommen. Der Beschwerdegegner bestÃ¤tigt diesen Sachverhalt sinngemÃ¤ss, indem er ausfÃ¼hrt, die zweite Angebotsrunde sei fÃ¼r die Anbieterinnen ein bekannter Prozess gewesen, weil sie jeweils fÃ¼r die Armasuisse offeriert hÃ¤tten; sie hÃ¤tten daher die zweite Runde ohne zu hinterfragen mitgemacht. Unter diesen UmstÃ¤nden gereicht der BeschwerdefÃ¼hrerin der Umstand, dass sie die Teilnahme an der Abgebotsrunde nicht verweigert hat, nicht zum Vorwurf. </p> <p class="Urteilstext">Die diesbezÃ¼glichen Angaben des AMZ waren im Ãbrigen von Beginn weg widersprÃ¼chlich. In der Ausschreibung wurde unter Ziff. 4.3 bekannt gegeben, dass keine Verhandlungen gefÃ¼hrt wÃ¼rden. Die Offertunterlagen fÃ¼r die zweite Stufe des selektiven Verfahrens enthielten demgegenÃ¼ber unter Ziff. 17 die Bestimmung: </p> <p class="EinzugZitat"><span>"17. DurchfÃ¼hrung des Ausschreibungsverfahrens <br/> Wir bitten Sie um Ihr Ã¤usserstes Angebot, worauf wir die Vergabe vorzunehmen beabsichtigen. Wir behalten uns jedoch das Recht vor, betreffend Verhandlungen und/oder Angebote erneut an alle Offertsteller zu gelangen. Der Offertsteller kann sich weder auf Usanzen berufen, noch irgendwelche Rechte daraus ableiten." </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Angesichts dieser unklaren und widersprÃ¼chlichen Vorgaben hÃ¤tte selbst eine rechtskundige Anbieterin kaum Anlass gehabt, gegen die Offertbedingungen Widerspruch einzulegen, zumal sie nicht damit hÃ¤tte rechnen mÃ¼ssen, dass eine kantonale Vergabestelle gegen das klare Verbot von Abgebotsrunden zu verstossen gedenkt. Erst mit der Einladung zum zweiten Angebot wurde diese Absicht deutlich. Ob es zu diesem Zeitpunkt einer Anbieterin, die bis dahin erfolgreich am Verfahren teilgenommen hatte, zugemutet werden konnte, gegen das Vorgehen der BehÃ¶rde zu protestieren und damit allenfalls den Erfolg ihrer Offerte zu gefÃ¤hrden, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die BeschwerdefÃ¼hrerin war, wie erwÃ¤hnt, schon aus Unkenntnis der Regeln nicht zu einem solchen Protest in der Lage. </p> <p class="Urteilstext">Schliesslich wirft der Beschwerdegegner der BeschwerdefÃ¼hrerin zu Unrecht widersprÃ¼chliches Verhalten vor, indem sie den Rahmenvertrag unterzeichnet und gleichzeitig gegen den Zuschlag Beschwerde erhoben habe. Nach seinen eigenen Vorgaben besteht zwischen der Rahmenvereinbarung und der Vergabe einzelner AuftrÃ¤ge kein direkter Zusammenhang. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.4 </b>Der Einwand des Beschwerdegegners, dass es bei der zweiten Angebotsrunde nicht um PreisnachlÃ¤sse, sondern um die QualitÃ¤t gegangen sei, weshalb diese keine Abgebotsrunde im Sinn von Art. 11 lit. c IVÃ¶B dargestellt habe, ist offensichtlich unzutreffend. Im Schreiben vom 20. April 2012 forderte das AMZ die Anbieterinnen ausdrÃ¼cklich dazu auf, ihre Angebote "in kommerzieller Hinsicht zu Ã¼berarbeiten und ... nochmals eine Offerte einzureichen". Dazu verwies es auf ein beiliegendes Offertblatt, das mit "Offerte 2" Ã¼berschrieben war und zu sÃ¤mtlichen Positionen des Angebots Rubriken fÃ¼r neue Preise enthielt. Qualitative Aspekte wurden weder im Begleitschreiben noch im Offertblatt erwÃ¤hnt. </p> <p class="Urteilstext">Auch der Hinweis, dass die Auswertung der ersten Offerten ein "unentschiedenes" Ergebnis gezeitigt und damit eine zweite Offertrunde erfordert habe, ist nicht stichhaltig. Zum einen war das Ergebnis keineswegs unentschieden, wenn auch die Resultate der zwei besten Offerten nahe beieinander lagen. Und zum andern wÃ¼rde auch ein Gleichstand zweier Offerten keine Abgebotsrunde rechtfertigen. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.5 </b>Die vom AMZ durchgefÃ¼hrte Abgebotsrunde war somit nicht zulÃ¤ssig. Die in der zweiten Runde abgegebenen Offerten sind daher nicht zu beachten, sondern die Angebote aufgrund der ursprÃ¼nglichen Offertpreise zu bewerten. </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>FÃ¼r die Bewertung der Angebote ist grundsÃ¤tzlich vom angefochtenen Entscheid des AMZ vom 2. Mai 2012 auszugehen; nur mit Bezug auf die Angebotspreise sind die ursprÃ¼nglichen Offerten heranzuziehen. Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin kann nicht einfach auf die vom AMZ anlÃ¤sslich der ersten Auswertung vom 11. April 2012 vorgenommenen Bewertungen abgestellt werden. Jene waren offenbar nur als Zwischenresultat zu verstehen; sie wurden von einem Mitarbeiter erstellt, der nicht zum Entscheid befugt war, und zu einem materiellen Entscheid kam es zu jenem Zeitpunkt nicht, da eine zweite Angebotsrunde angeordnet wurde.</p> <p class="Urteilstext">Die beiden Auswertungen vom 11. April und 2. Mai 2012 weichen nicht nur mit Bezug auf die Angebotspreise, sondern noch in weiteren Punkten voneinander ab: </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>In der ersten Runde wurden die Angebote als Einheit bewertet, wogegen in der zweiten fÃ¼r jeden der Layer 1, 2 und 3 eine separate Wertung erfolgte. Dementsprechend sah das AMZ anschliessend fÃ¼r die einzelnen Layer separate Vergaben vor. </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>Die erste Auswertung folgte den in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Zuschlagskriterien: QualitÃ¤t 50 %; Preis 40 % (unzutreffend als "wirtschaftlich gÃ¼nstigstes Angebot" bezeichnet); Normen, Zertifikate, Erfahrung und Referenzen aus der PrÃ¤qualifikation 10%. Bei der zweiten Auswertung wurden QualitÃ¤t und Preis mit je 50 % gewichtet; die Ergebnisse der PrÃ¤qualifikation blieben unberÃ¼cksichtigt. </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>Bei der Bewertung der Angebotspreise gelangten in der ersten und zweiten Runde vÃ¶llig verschiedene MassstÃ¤be zur Anwendung. </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>Die QualitÃ¤t der Produkte wurde bei der ersten Auswertung offenbar nur anhand der Unterlagen und des optischen Eindrucks bewertet; anschliessend fÃ¼hrte das AMZ nach seinen Angaben noch zusÃ¤tzliche Waschtests durch. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer bestreitet, dass eine Aufteilung der Beschaffung in der Weise, dass fÃ¼r jeden Layer ein separater Auftrag vergeben wird, zulÃ¤ssig sei. </p> <p class="Urteilstext">Die Vergabeunterlagen Ã¤ussern sich auch zu diesem Punkt widersprÃ¼chlich. In der Ausschreibung wurde bekannt gegeben, dass keine Aufteilung in Lose stattfinde. In den Unterlagen fÃ¼r die zweite Stufe des selektiven Verfahrens behielt sich die Vergabestelle dann aber vor, den Auftrag in Lose aufzuteilen. </p> <p class="Urteilstext">Ob eine Aufteilung der Beschaffung bezÃ¼glich der drei Layer zulÃ¤ssig ist, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass eine korrekte Auswertung der Zuschlagskriterien fÃ¼r alle Layer zum selben Ergebnis fÃ¼hrt. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.3 </b>Aus welchem Grund die Zuschlagskriterien bei der zweiten Auswertung geÃ¤ndert wurden, indem der Preis neu ein Gewicht von 50 % erhielt und die Ergebnisse der PrÃ¤qualifikation unberÃ¼cksichtigt blieben, geht aus den Akten nicht hervor und wird auch im Beschwerdeverfahren nicht erlÃ¤utert. Wieweit ein Abstellen auf die PrÃ¤qualifikation zulÃ¤ssig gewesen wÃ¤re, mag tatsÃ¤chlich fraglich erscheinen und lÃ¤sst sich anhand der vorhandenen Unterlagen nicht abschliessend beurteilen. Nachdem der angefochtene Entscheid eine Gewichtung des Preises von 50 % vornimmt und diese von keiner Seite infrage gestellt wird, ist sie auch dem Beschwerdeverfahren zugrunde zu legen. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.4 </b>Mit Bezug auf die QualitÃ¤t der angebotenen Produkte macht der Beschwerdegegner geltend, dass das von der BeschwerdefÃ¼hrerin offerierte T-Shirt (Layer 1) schon optisch nicht Ã¼berzeugt habe; es habe gebraucht und verwaschen gewirkt. Das AMZ habe daher beschlossen, alle Layer sÃ¤mtlicher Anbieter einem eingehenden Waschtest zu unterziehen. Nach drei HaushaltwaschgÃ¤ngen mit 40 Grad sei beim Layer 1 der BeschwerdefÃ¼hrerin tatsÃ¤chlich starkes Pilling (Fuseln) aufgetreten. Die Fleece-Jacke (Layer 3) der BeschwerdefÃ¼hrerin habe zwar ungewaschen sehr gut ausgesehen; nach drei WaschgÃ¤ngen mit 40 Grad sei aber auf allen schwarzen FlÃ¤chen ebenfalls Pilling aufgetreten, und die Jacke habe bereits stark verbraucht und abgenutzt gewirkt. Die Layer 1 und 3 der BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tten deshalb bei der QualitÃ¤t eine klar tiefere Punktzahl erhalten als jene der Mitbeteiligten. Der Beschwerdegegner betont, dass der QualitÃ¤t dieser Beschaffung ein hoher Stellenwert zukomme; wenn das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin nur preislich gÃ¼nstig, qualitativ aber unbefriedigend sei, kÃ¶nne es nicht als wirtschaftlich gÃ¼nstigstes gewertet werden. </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin bestreitet die genannten MÃ¤ngel und hÃ¤lt dafÃ¼r, dass die QualitÃ¤t anhand der Zertifikate anerkannter PrÃ¼finstitute, nÃ¶tigenfalls mithilfe einer Expertise, nicht jedoch mittels improvisierter Waschtests der Beschaffungsstelle zu beurteilen sei. </p> <p class="Urteilstext">Das Anliegen des Beschwerdegegners, der QualitÃ¤t der Beschaffung einen hohen Stellenwert beizumessen, ist zweifellos berechtigt. Er hat dies in der Hand, indem er der QualitÃ¤t in den Zuschlagskriterien ein hohes Gewicht gibt und anschliessend auch bei deren Beurteilung einen strengen Massstab anlegt. Wenn das AMZ die von der BeschwerdefÃ¼hrerin angebotenen Produkte aufgrund der Unterlagen und der optischen PrÃ¼fung fÃ¼r problematisch hielt, sprach auch nichts dagegen, dass es selber zusÃ¤tzliche PrÃ¼fungen vornahm. Solche Tests setzen allerdings voraus, dass sie mit allen Produkten der infrage kommenden Anbieter in vergleichbarer Weise durchgefÃ¼hrt und nachvollziehbar dokumentiert werden; wieweit diese Voraussetzung hier erfÃ¼llt war, ist nicht bekannt. Wenn das Amt schliesslich aufgrund der Waschtests zur Auffassung gelangte, dass die Produkte der BeschwerdefÃ¼hrerin von schlechterer QualitÃ¤t seien, konnte es diese entsprechend tiefer bewerten. </p> <p class="Urteilstext">Aufgrund der AusfÃ¼hrungen des Beschwerdegegners ist nicht eindeutig, wann die Waschtests vorgenommen wurden. Allem Anschein nach wurde die erste Auswertung vom 11. April 2012 nur anhand der eingereichten Unterlagen vorgenommen, und die Waschtests erfolgten wohl erst nachher. Auf jeden Fall muss das Resultat dieser Tests in die zweite Auswertung vom 2. Mai 2012 eingeflossen sein. Bei dieser zweiten Bewertung erhielten die Produkte der BeschwerdefÃ¼hrerin die Noten 40 (Layer 1), 50 (Layer 2) und 45 (Layer 3), wÃ¤hrend jene der Mitbeteiligten 1 alle mit der Note 50 versehen wurden. Die Werte der BeschwerdefÃ¼hrerin liegen damit teilweise tiefer als jene der Mitbeteiligten 1, bieten jedoch keinen Grund zur Annahme, dass ihr Angebot nicht berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnte. Sie sind vielmehr der heutigen Beurteilung zugrunde zu legen. Auf die EinwÃ¤nde der BeschwerdefÃ¼hrerin, welche die schlechtere Bewertung ihrer Produkte fÃ¼r unzutreffend erachtet, ist nicht weiter einzugehen, da diese fÃ¼r das Ergebnis des Verfahrens nicht ausschlaggebend sind. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.5 </b>Schliesslich stellt sich die Frage, wie die offerierten Preise zu bewerten sind. </p> <p class="Erwgung3"><b>6.5.1 </b>Das AMZ brachte zur Bewertung der Angebotspreise in den Auswertungen vom 11. April und 2. Mai 2012 unterschiedliche MassstÃ¤be zur Anwendung: </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>Bei der Auswertung vom 11. April 2012 wurden die Noten, ausgehend vom Angebot mit dem tiefsten Gesamtpreis, fÃ¼r jeden Mehrbetrag von Fr. 20'000 um 1 % reduziert. Angesichts der Maximalbewertung des Preises mit 40 % wÃ¤re damit die <a id="OLE_LINK2"></a><a id="OLE_LINK1">tiefste Note erst bei einem Mehrpreis von Fr. 800'000 erreicht worden. </a>Ausgehend vom gÃ¼nstigsten Gesamtpreis von Fr. 598'050 entsprach dies einer Preisspanne von 134 %, die als sehr hoch zu bezeichnen ist. </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>In der zweiten Auswertung vom 2. Mai 2012 wurden die Noten bereits fÃ¼r MehrbetrÃ¤ge von Fr. 1'000 um 1 % reduziert, diesmal allerdings auf der Grundlage der Einzelpreise der drei Layer und mit einer Gesamtbewertung des Preises von 50 %. Die tiefste Note wurde auf diese Weise schon bei einem Mehrpreis von Fr. 50'000 pro Layer erreicht. Daraus ergaben sich Preisspannen von 44 % (Layer 1), 32,7 % (Layer 2) und 15,5 % (Layer 3), die im Gegensatz zu jenen der ersten Runde als ungewÃ¶hnlich niedrig erscheinen. </p> <p class="Erwgung3"><b>6.5.2 </b>Bei der Bewertung der Preise steht der Vergabestelle â ebenso wie bei den anderen Zuschlagskriterien â ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsÃ¤chlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsÃ¤chlich fÃ¼r die konkrete Vergabe infrage kommende Bandbreite mÃ¶glicher Werte zu berÃ¼cksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.2 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g und 4b = RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.). </p> <p class="Urteilstext">Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung abhÃ¤ngig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, kÃ¶nnen auch die tatsÃ¤chlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berÃ¼cksichtigt werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c).</p> <p class="Erwgung3"><b>6.5.3 </b>Die vorliegende Beschaffung betrifft die Lieferung von Produkten, die nicht als ausserordentlich anspruchsvoll gelten kÃ¶nnen, doch zeigen die eingegangenen Angebote, dass dennoch erhebliche Preisunterschiede auftreten. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnung vom 11. April 2012 betrugen die effektiven Preisspannen zwischen den drei Offerten, die vom AMZ als zulÃ¤ssig erachtet wurden: </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>Layer 1: 38,5 % (Fr. 115'560 bis 160'013) </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>Layer 2: 56,6 % (Fr. 153'090 bis 239'704) </p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>Layer 3: 26,6 % (Fr. 329'400 bis 413'780) </p> <p class="Urteilstext">In Anwendung der genannten GrundsÃ¤tze rechtfertigt sich die Verwendung einer Preisspanne von mindestens 50 %. Dagegen wÃ¤re eine Preisspanne von mehr als 100 % auf jeden Fall unrealistisch. </p> <p class="Erwgung3"><b>6.5.4 </b>Werden die ursprÃ¼nglichen Offertpreise anhand der genannten Preisspannen von 50 % bzw. 100 % bewertet, fÃ¼hrt dies zu folgenden Ergebnissen: </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin, die bei allen drei Layern den gÃ¼nstigsten Preis offerierte, erzielt in jedem Fall je 50 Punkte. Die Offerte der Mitbeteiligten 1 war bei den Layern 1 und 2 um 31 %, bei Layer 3 um 15 % teurer. Bei Preisspannen von 50 % bzw. 100 % ergibt dies folgende Bewertungen: </p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td> <p class="Urteilstext"><b>Mitbeteiligte 1</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext">Layer 1</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">Layer 2</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">Layer 3</p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="Urteilstext">Preisspanne 50 %</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">19</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">19</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">35</p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="Urteilstext">Preisspanne 100 %</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">34,5</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">34,5</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">42,5</p> </td> </tr> </table> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext">Unter Anwendung der fÃ¼r die Mitbeteiligte 1 gÃ¼nstigeren Preisspanne von 100 % resultieren daraus die nachstehenden Gesamtwerte:</p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="608"> <tr> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td colspan="3"> <p class="Urteilstext">QualitÃ¤t</p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td colspan="3"> <p class="Urteilstext">Preis</p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td colspan="3"> <p class="Urteilstext">Gesamt</p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L1</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L2</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L3</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b> </b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L1</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L2</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L3</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b> </b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L1</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L2</b></p> </td> <td> <p class="Urteilstext"><b>L3</b></p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="Urteilstext">BeschwerdefÃ¼hrerin</p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext">40</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">45</p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext">90</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">100</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">95</p> </td> </tr> <tr> <td> <p class="Urteilstext">Mitbeteiligte 1</p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">50</p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext">34,5</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">34,5</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">42,5</p> </td> <td> <p class="Urteilstext"> </p> </td> <td> <p class="Urteilstext">84,5</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">84,5</p> </td> <td> <p class="Urteilstext">92,5</p> </td> </tr> </table> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin erzielt demnach bei allen drei Layern die hÃ¶here Punktzahl. Legt man der Berechnung eine Preisspanne von 50 % zugrunde, erhÃ¶ht sich ihr Vorsprung auf die Mitbeteiligte 1 noch weiter. </p> <p class="Urteilstext">Aufgrund dieses Resultats ist der gesamte Auftrag an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu vergeben, unabhÃ¤ngig davon, ob eine Preisspanne von 50 % oder 100 % (oder ein Zwischenwert) zur Anwendung gelangt. Auch stellt sich die Frage nicht mehr, ob es Ã¼berhaupt zulÃ¤ssig wÃ¤re, die Beschaffung fÃ¼r einzelne Layer separat vorzunehmen. </p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit der Zuschlag fÃ¼r die Layer 1 und 3 an die Mitbeteiligte 1 ergangen ist, und der Zuschlag ist auch fÃ¼r diese Layer an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen. Da die DurchfÃ¼hrung der zweiten Angebotsrunde unzulÃ¤ssig war, ist der Auftrag zu den Preisen der ursprÃ¼nglichen Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss OffertÃ¶ffnung vom 11. April 2012 zu vergeben. </p> <p class="Urteilstext">PraxisgemÃ¤ss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). </p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext">Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ferner hat er der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r die Umtriebe des Beschwerdeverfahrens eine angemessene EntschÃ¤digung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). </p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der Wert des zu vergebenden Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert Ã¼bertrifft (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen den Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid vom 2. Mai 2012 wird aufgehoben, soweit er den Zuschlag fÃ¼r die Layer 1 und 3 betrifft. Die Sache wird an die Sicherheitsdirektion Kanton ZÃ¼rich, Amt fÃ¼r MilitÃ¤r und Zivilschutz, zurÃ¼ckgewiesen, um den Zuschlag fÃ¼r Layer 1 und 3 im Sinn der ErwÃ¤gungen an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen. </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 6'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 440.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 6'440.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- auszurichten, zahlbar innert dreissig Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils. </span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung anâ¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>