Abteilung I A-5893/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 1 . A p r i l 2 0 0 8 Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik. A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter A. Sträuli, Beschwerdeführer/Beschwerdegegner, gegen EMPA , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Schütz, Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin, ETH-Beschwerdekommission , Vorinstanz. Auflösung des Arbeitsverhältnisses. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-5893/2007 Sachverhalt: A. Seit dem 15. April 1985 ist A._______ als technischer Fachspezialist in der Gruppe X._______ bei der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Versuchsanstalt für Industrie, Bauwesen und Gewerbe (EMPA) ange- stellt. Da seit Mitte 1999 ein schwerwiegender Konflikt in der Gruppe X._______ bestand, der weder durch Konfliktlösungs- und Vermit- tlungsmassnahmen noch durch Verweise an die Konfliktbeteiligten er- ledigt werden konnte, kündigte die EMPA mit Verfügung vom 13. Juni 2006 das Arbeitsverhältnis mit A._______ auf den 31. Dezember 2006. Gleichzeitig mit der Kündigung verfügte sie zudem die Freistellung von A._______, welche faktisch schon seit dem 4. April 2006 vollzogen wurde, und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Gegen die Kündigung reichte A._______ am 5. Juli 2006 intern Einsprache bei der Direktion der EMPA und am 11. Juli 2006 Beschwerde bei der Beschwerdekommission der Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH-Beschwerdekom mission) ein. Dabei beantragte er die Aufhebung der Kündigungsverfügung und die Fort- führung des Arbeitsverhältnisses. Im Sinne von Eventualanträgen ver- langte er, es sei ihm entweder eine andere zumutbare Stelle anzubie- ten oder eine Entschädigung in der Höhe von mindestens zwei Jahres- löhnen auszurichten. B. Als Arbeitgeberin beantragte die EMPA mit Eingabe vom 29. August 2006 an die ETH-Beschwerdekommission die Feststellung der Gültig- keit der ausgesprochenen Kündigung vom 13. Juni 2006 und die Ab- weisung der Beschwerde von A._______. C. Auf Antrag von A._______ stellte die ETH-Beschwerdekommission mit Präsidialverfügung vom 29. De zember 2006 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her und wies die EMPA an, die Lohnfortzahlung an A._______ bis zum Abschluss des Beschwerde- verfahrens vorzunehmen. Gleichzeitig wurde die Freistellung von A._______ bestätigt. Die dagegen von der EMPA eingereichte Be- schwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. März 2007 abgewiesen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 385/2007 vom 29. März 2007). Seite 2A-5893/2007 D. Mit Verfügung vom 3. Juli 2007 wies die ETH-Beschwerdekommission den Antrag der EMPA auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung ab (Ziff. 1) und verpflichtete die EMPA, A._______ eine Abgangsent- schädigung von 24 Monatslöhnen zu bezahlen, abzüglich des bezahl- ten Lohnes ab dem 1. Januar 2007 (Ziff. 3). Die angeordnete Lohnfort- zahlungspflicht ende mit Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils (Ziff. 2). Weiter wurde die EMPA verpflichtet, A._______ eine Parteientschädigung von Fr. 22'761.- zu bezahlen (Ziff. 5). E. Mit Eingabe vom 5. September 2007 führt A._______ (Beschwer- deführer) gegen die Verfügung der ETH-Beschwerdekommission (Vor- instanz) vom 3. Juli 2007 Beschwerde. Er beantragt die Ergänzung der angefochtenen Verfügung dahingehend, dass die EMPA (Beschwerde- gegnerin) zu verpflichten sei, ihm die bisherige oder eine andere zu- mutbare Arbeit anzubieten; im ersten Fall unter Anrechnung der Ent- schädigung; im Letzteren ohne Anrechnung der Entschädigung. In ver- fahrensmässiger Hinsicht beantragt er, während des Verfahrens sei die Freistellung aufzuheben und ihm sei die frühere oder eine andere zumutbare Arbeit zuzuweisen. Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz habe zwar den Sachverhalt so wie von ihm beantragt ge- würdigt, jedoch nicht die Rechtsfolgen der Fortführung des Arbeits- verhältnisses bzw. die Zuweisung einer anderen zumutbaren Arbeits- stelle. Zur Aufhebung der Freistellung macht er geltend, er sei jederzeit und unverzüglich bereit, seine Freistellung aufzugeben und seine bisherige Stelle wieder einzunehmen. Er sei der Meinung gewesen, dass sich dies von selbst verstehe und nicht eigens beantragt werden müsse. Mit dem Hauptantrag auf Wiedereinstellung dürfte auch gesagt sein, dass eine vorsorgliche Wiedereinstellung ebenfalls umfasst sei. Der Vorwurf der Vorinstanz, er habe die Freistellung auf dem Weg der vorsorglichen Massnahmen nicht bekämpft, weshalb er auch keine de- finitive Einstellung erwarten könne, sei nicht nachvollziehbar. Denn die Be schwerdegegnerin habe die Freistellung gegen seinen Willen an- geordnet. F. Die EMPA (Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin) erhebt mit Ein- gabe vom 7. September 2007 beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Juli 2007 ebenfalls Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 1, 2, 3 und 5 der angefochtenen Seite 3A-5893/2007 Verfügung. Weiter sei festzustellen, dass die erfolgte Kündigung des Arbeitsvertrags des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners per 31. De zember 2006 gültig erfolgt sei. Eventualiter sei sie zu verpflich- ten, dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner eine Abgangsentschä- digung in der Höhe von 12 Monatslöhnen zu bezahlen, gegen Verrech- nung des Bruttolohnes ab dem 1. Januar 2007. G. Die Vorinstanz äusserte sich mit Schreiben vom 24. September 2007 zu der vom Beschwerdeführer/Beschwerdegegner beantragten Aufhe- bung der Freistellung und Zuweisung der früheren oder einer anderen zumutbaren Arbeit während des Verfahrens dahingehend, dass sie mit Präsidialverfügung vom 29. De zember 2006 nicht über die Freistellung als solche befunden habe, weil die Aufhebung derselben vom Be- schwerdeführer/Beschwerdegegner nicht beantragt worden sei. In ihrer angefochtenen Verfügung habe sie die Weiterbeschäftigung des Be- schwerdeführers/Beschwerdegegners aufgrund der sehr schwierigen Verhältnisse am Arbeitsplatz nicht zuletzt auch für diesen als unzumut- bar erachtet. Da der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner mittlerweile anderer Meinung sei, sehe sie sich nicht veranlasst, sich strikte gegen die Aufhebung der Freistellung auszusprechen. H. Mit Stellungnahme vom 24. September 2007 beantragt die Beschwer- degegnerin/Beschwerdeführerin die Abweisung des Begehrens des Be schwerdeführers/Beschwerdegegners um Aufhebung der Freistel- lung und Zuweisung der früheren oder einer anderen zumutbaren Ar- beit während des Verfahrens. Da auch sie die Verfügung der Vorins- tanz angefochten habe, sei diese noch nicht rechtskräftig geworden. Ob eine gültige oder eine ungültige Kündigung vorliege und was eine ungültige Kündigung für Folgen hätte, sei im Hauptverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden. Bevor in der Sache rechts- kräftig entschieden worden sei, sei es nicht angezeigt, über die bean- tragte vorsorgliche Massnahme zu entscheiden. Für sie sei eine Rück- kehr des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners weder zumutbar noch möglich. Hinzu komme, dass sie ihm, selbst wenn sie wollte, kei- ne zumutbare Stelle anbieten könnte. Denn der Beschwerdeführer/Be- schwerdegegner habe zwei in Frage kommende Stellen am 22. Mai 2006 abgelehnt, weshalb die Freistellung bereits vor der Kündigung erfolgt sei und bis heute andauere. Zudem sei es ihr unterdessen ge- lungen, die Stelle des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners wieder Seite 4A-5893/2007 zu besetzen. In rechtlicher Hinsicht falle eine Aufhebung der Freistel- lung nicht in Betracht, da der bisherige Zustand fortgesetzt werden könne und das abschliessende Urteil in der Sache nicht vorwegzuneh- men sei. Eine eindeutige Entscheidprognose sei vorliegend nicht mög- lich und es bestehe die Gefahr, eine dem Endergebnis zuwiederlau- fende Zwischenlösung zu treffen. Auch drohe dem Beschwerde- führer/Beschwerdegegner als Lohnempfänger kein schwerer, wahr- scheinlich eintretender Nachteil, wenn die Freistellung nicht aufgeho- ben werde. I. Das Bundesverwaltungsgericht weist mit Zwischenentscheid vom 3. Oktober 2007 das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnah- me ab. Es hält fest, dass nicht ersichtlich sei, worin der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil des Beschwerdeführers/Beschwerde- gegners liegen solle. Ausserdem sei der Beschwerdeführer/Beschwer- degegner seit gut 18 Monaten freigestellt und es sei deshalb nicht ersichtlich, weshalb die Aufrechterhaltung dieses bereits seit geraumer Zeit andauernden Zustandes für ihn nun plötzlich einen Nachteil dar- stellen sollte. Sollte in der Hauptsache seinem Begehren entsprochen werden, könne er zu diesem Zeitpunkt immer noch, ohne einen Nach- teil zu erleiden, weiter beschäftigt werden. Es entstünden ihm auch keine finanziellen Einbussen. J. In ihrer Vernehmlassung vom 2. Oktober 2007 führt die Vorinstanz aus, sie halte an ihrem Urteil vom 3. Juli 2007 fest und beantrage die Ab- weisung der entgegenstehenden Anträge beider Parteien. Dagegen spricht sie sich nicht gegen den Antrag auf Weiterbeschäftigung aus, sofern der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner dies selbst als zu- mutbar erachtet. K. In seiner Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2007 hält der Be- schwerdeführer/Beschwerdegegner an den in seiner Beschwerde vom 5. September 2007 gestellten Anträgen fest. Er habe bereits in seiner Einsprache vom 5. Juli 2006 an die ETH-Beschwerdekommission be- antragt, ihm sei die bisherige oder eine zumutbare andere Arbeit anzu- bieten. Auch im Weiteren seien die Anträge ähnlich oder gleichlautend gewesen. Seine Wiedereinsetzung bilde vielmehr den Hauptantrag der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin verkenne Seite 5A-5893/2007 offenbar, dass er aufgrund seines Alters sowie seiner Spezialisierung keine Chance mehr habe, eine andere Stelle zu finden. Es müsse be- stritten werden, dass ihm eine oder gar mehrere zumutbare Stellen an- geboten worden seien. Auch könne ihm der Stellenverlust nicht zur Last gelegt werden, er sei im Gegenteil Opfer mangelnder Fürsorge- pflicht der Vorgesetzten geworden. L. In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2007 hält die Beschwer- degegnerin/Beschwerdeführerin ebenfalls an den in ihrer Beschwerde vom 7. September 2007 gestellten Anträgen fest. Sie bestreitet die Vorbringen des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners betreffend der Verhältnisse am Arbeitsplatz sowie der Versäumnisse ihrerseits vollum fänglich. Sie habe ihre Fürsorgepflicht nicht verletzt, da sie eine solche nicht nur gegenüber dem Beschwerdeführer/Beschwerdegeg- ner habe, sondern auch gegenüber den anderen vom Konflikt be- troffenen Mitarbeitern. Die beantragte Rückkehr sei weder zumutbar noch mög lich, dies v.a. auch aufgrund des zerstörten Vertrauensver- hältnisses zwischen dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner und ihr. Eine Abgangsentschädigung stehe ihm nicht zu, da ihn ein Ver- schulden bezüglich seiner Kündigung treffe. M. In seiner Replik vom 15. November 2007 führt der Beschwerdeführer/ Be schwerdegegner aus, dass die Beschwerdegegnerin/Beschwerde- führerin nun selber eingestehe, dass ihre Führungsorgane nicht in den Konflikt eingegriffen hätten, weil sie offensichtlich weder die Pflicht noch die Mittel sahen, einen solchen innerhalb des Betriebs zu besei- tigen. Dass eine Wiedereinstellung des Beschwerdeführers/Beschwer- degegners u.a. nicht möglich bzw. zumutbar sei, weil allenfalls auch B._______ wieder eingestellt werden müsse, sei eine reine Schutzbe- hauptung. Die EMPA hätte auch die Möglichkeit der Frühpensionierung beachten müssen, bevor sie die Kündigung ausgesprochen habe. N. In ihrer Replik vom 20. November 2007 führt die Beschwerde- gegnerin/Beschwerdeführerin aus, es bestünden gewichtige charakterliche Gründe, den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner von seinem bisherigen Arbeitsplatz oder einem anderen im ETH-Bereich fernzuhalten. Die EMPA habe während Jahren alles in ihrer Macht stehende getan, um den Konflikt zwischen den beiden Mitarbeitern der Seite 6A-5893/2007 Gruppe X._______ zu bewältigen. Sie wirft dem Beschwerdeführer/Be- schwerdegegner intrigantes Verhalten vor; er habe regelrecht auf die Kün digung von B._______ hingearbeitet. Der Konflikt habe grosse Auswirkungen auf die Auftragsabwicklung, die Zielerreichung und die weiteren Mitarbeiter gehabt. O. In ihrer Duplik und den Schlussbemerkungen vom 18. Dezember 2007 hält die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin vollumfänglich an ihren Anträgen und Begründungen fest. P. Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner führt in seiner Duplik und den Schlussbemerkungen vom 20. Dezember 2007 aus, wie verschie- dene Dokumente belegen würden, hätte die Arbeitgeberin trotz (wäh- rend Jahren schwelenden) Konflikten innerhalb des gesamten Teams keine Massnahmen zur Lösung des Problems getroffen. Insgesamt habe eine ungenügende und schwache Führung zur ungültigen Kün- digung geführt. Den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner treffe dabei keinerlei Verschulden. Q. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befind- lichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver- waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim Bundes verwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des ETH-Geset- zes vom 4. Oktober 1991 [SR 414.110] in Verbindung mit Art. 31 und 33 Bst. e VGG). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Seite 7A-5893/2007 1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formelle Adres- saten haben sowohl der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner sowie die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ohne weiteres ein aktu- elles schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz. 1.3 Die beiden Beschwerden vom 5. und 7. September 2007 haben sich zeitlich gekreuzt und die Verfahren wurden deshalb sogleich nach Eingang beim Bundesverwaltungsgericht vereinigt. 1.4 Erst im Rahmen der Duplik und Schlussbemerkungen führt der Be schwerdeführer/Beschwerdegegner aus, Streitgegenstand des vor- liegenden Verfahrens sei lediglich die Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung, welche von der Arbeitgeberin geltend gemacht werde. Soweit im Rahmen dieses Verfahrens Ausführungen zu seinem Wie- dereinsetzungsantrag gemacht würden, gehörten diese nicht in das vorliegenden Verfahren und seien aus dem Recht zu weisen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsver- hältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten An fechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegen stand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Verwaltungsver- fügung insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegenüber die Be schwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten – verfügungs- weise festgelegten – Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinwei- sen). Weil vorliegend sowohl die Arbeitgeberin (Beschwerdegegnerin/Be- schwerdeführerin) als auch der Arbeitnehmer (Beschwerdeführer/Be- schwerdegegner) den Entscheid der Vorinstanz anfechten, dabei die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin die Rechtmässigkeit der Kün digung geltend macht, der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner sich gegen die von der Vorinstanz festgelegten Folgen der von ihr als unrechtmässig beurteilten Kündigung wendet, bildet die Verfügung als Ganzes den formellen Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Seite 8A-5893/2007 1.5 Auf die im Übrigen from- und fristgerecht eingereichte Beschwer- de ist daher einzutreten. 2. Zunächst ist die vom Beschwerdeführer/Beschwerdegegner gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen. 2.1 Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner rügt, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil er im Verfahren vor der Vorinstanz keine Gelegenheit gehabt habe, zur Eingabe der Gegenpartei vom 2. März 2007 Stellung zu nehmen. Besagte Eingabe sei erst nach Ab- schluss des Schriftenwechsels eingereicht worden. Darin habe man erstmals behauptet, der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner habe ein Stellenangebot der EMPA ausgeschlagen. 2.2 Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin führt dazu aus, der Be schwerdeführer/Beschwerdegegner habe sich mit Eingabe vom 7. März 2007 zur Stellungnahme vom 2. März geäussert. Wenn er es dabei unterlassen habe, zu den materiellen Fragen Stellung zu neh- men, habe er sich dies selbst zuzuschreiben. Würde der beschriebene Ab lauf allerdings wider Erwarten als Verfahrensfehler gewertet, so wäre er im Zuge des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens als geheilt zu betrachten. 2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101 ] bzw. Art. 29 VwVG) ist das Recht der Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihren Be gehren angehört zu werden und zu den für die Entscheidung we - sentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Er umfasst auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung sowie auf Begründung von Verfügungen (U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜL LER /FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1672). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Ver- letzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rück- Seite 9A-5893/2007 weisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzu- sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen). 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent- scheid mit voller Kognition (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG). Die Heil- ung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit grundsätzlich mög lich. Die erwähnte Stellungnahme der Beschwerdegegnerin/Be- schwerdeführerin wird im Entscheid der Vorinstanz tatsächlich themati- siert. Sie wurde dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner jedoch von der Vorinstanz zugestellt. Dieser hat hierzu am 7. März 2007 Stel- lung genom men, allerdings nicht inhaltlich, sondern nur zum Ver- fahrensablauf. Da dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner die Stel- lungnahme der Gegenpartei zugestellt wurde und er Gelegenheit er- hielt, sich dazu zu äussern, ist keine Gehörsverletzung ersichtlich. Überdies hat er sich im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auch inhaltlich zu besagter Stellungnahme geäussert, womit ein allfäl- liger Verfahrensfehler ohnehin als geheilt zu betrachten wäre. 3. Mit Verfügung vom 13. Juni 2006 löste die EMPA das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner per 31. Dezember 2006 auf. Die Kündigung erliess sie gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a, b und c BPG. Die Vorinstanz entschied am 3. Juli 2007, die Kündigung sei unrechtmässig, weil es an einer rechtsgenüglichen Kündigung fehle. 3.1 Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin macht geltend, der Be schwerdeführer/Beschwerdegegner habe die von der Arbeitgeberin festgelegten Verhaltensregeln, die wichtige arbeitsrechtliche Pflichten darstellten, verletzt und damit die Kündigungsgründe nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a – c BPG erfüllt. Der Konflikt zwischen B._______ und dem Be schwerdeführer/Beschwerdegegner habe bis zur Verweigerung der Zusammenarbeit geführt. Die zwischen den beiden Streitenden herrschende «Null-Toleranz-Kultur» habe sich negativ auf die Ab- wicklung der Dienstleistungs- und Forschungsaufträge ausgewirkt, Seite 10A-5893/2007 Gruppenleiter und Gruppenmitglieder belastet, die Zielerreichung der Gruppe gefährdet und während Jahren Kräfte auf allen Hierarchiestuf- en gebunden. Die beiden Streitparteien seien nie ernsthaft bereit ge- wesen, ihre Eigen- und Sozialkompetenz zu verbessern, um eine funk- tionierende Zusammenarbeit zu ermög lichen. Damit habe der Be- schwerdeführer/Beschwerdegegner wichtige in seinem Pflichtenheft und im Arbeitsvertrag geregelte Pflichten verletzt. Trotz vier schrift- licher Mahnungen habe er gegen die erwähn ten Verhaltensregeln wie- derholt und anhaltend verstossen. Aufgrund der beschriebenen Verhal- tensweisen, fehle es dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner auch an der Tauglichkeit, die im Pflichtenheft und im Arbeitsvertrag sowie gemäss den Verhaltensregeln vereinbarte Arbeit zu verrichten. 3.2 Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner bringt dagegen sinnge- mäss vor, die Kündigungsgründe gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a – c BPG seien nicht erfüllt. Bezüglich des Konflikts mit B._______ führt er aus, dieser habe eine erspriessliche Zusammenarbeit unzählige Male und gegenüber zahlreichen Personen vereitelt. Was die im Zusam men - hang mit dem Konflikt im Jahr 2004 verfügten Auflagen anbelangt, hält er fest, diese seien unzumutbar gewesen, weil deren Erfüllung nicht in seinem alleinigen Einflussbereich gelegen habe. Ursache des Konflikts sei B._______ gewesen, weshalb es die Fürsorgepflicht der Arbeitge- berin verlangt hätte, diesen zu versetzen oder ihm zu kündigen. Aus- serdem bestreitet der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin/ Be- schwerdeführerin zuerstört sei, weshalb er auch die Rückkehr an seinen bisherigen Arbeitsplatz beantragt. 3.3 Die Gründe, welche den Arbeitgeber zur Kündigung des Arbeits- verhältnisses berechtigen, sind abschliessend in Art. 12 Abs. 6 Bst. a – f BPG aufgezählt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 1785/2006 vom 16. April 2007 E. 1.1). Nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG ist eine Kündigung zulässig, wenn der Arbeitnehmer wichtige gesetzliche oder vertragliche Pflichten verletzt hat. Als solche gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten gelten beispielsweise die Wahrung der Interessen des Arbeitgebers, so hat der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit mit Sorgfalt auszuführen, aber auch das Amts-, Berufs- oder Geschäftsgeheimnis zu wahren (vgl. hierzu H ARRY N ÖTZLI , Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Seite 11A-5893/2007 Bundes personalrecht, Bern 2005, Rz. 152 ff.). Liegen Mängel in der Leistung oder im Verhalten vor, die trotz schriftlicher Mahnung anhal- ten oder sich wiederholen, so ist eine Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG möglich. Auch die mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu ver- richten, stellt einen Kündigungsgrund dar (Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG). Oftmals schwierig ist die Abgrenzung zwischen Art. 12 Abs. 6 Bst. a und Bst. b BPG. Die Leistung des Angestellten ist im Sinne von Bst. b dann mangelhaft, wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolges nicht genügt, der Angestellte aber keine gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten verletzt und er sich nicht als untauglich erweist. Setzt etwa der Arbeitnehmer nicht seine volle Arbeitskraft ein oder führt er die Arbeit so schlecht aus, dass kein fehlerfreies Arbeitsergebnis möglich ist, dann liegt nicht nur eine mangelhafte Leistung vor, sondern ist eine Arbeitspflicht verletzt (vgl. H ARRY N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 190). Auch die Unterscheidung von Verhaltensmängeln und der Verletzung arbeits- rechtlicher Pflichten ist teilweise schwierig. Ein mangelhaftes Verhalten erweist sich oft auch als Pflichtverletzung, beispielsweise indem ein An gestellter gegen die „Wohlverhaltenspflicht“ verstösst oder Mobbing betreibt (Art. 20 Abs. 1 BPG). Als mangelhaftes Verhalten, das keine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG darstellt, kom men z.B. ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbereitschaft, fehlende Teamfähigkeit, fehlender Wille zur Zusammen arbeit, fehlende Dynamik oder fehlende Integration in Frage (zum Ganzen N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 194 ff.). Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG setzt demnach eine gewisse Intensität der (schuldhaften) Pflichtver- letzung voraus. Aber auch wenn verschiedene Pflichtverletzungen im einzelnen nicht die geforderte Intensität erreichen, können sie es in ihrer Gesamtheit tun, muss der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis also kündigen können, wenn sie andauern und sich wiederholen (so N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 186). Die Einordnung der Kündigungsgründe ist rechtlich deshalb be- deutsam, weil Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG im Gegensatz zu Bst. a vor dem Aussprechen der Kündigung eine schriftliche Mahnung verlangt. 3.4 Unbestritten bestand seit Jahren ein Konflikt zwischen dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner und einem weiteren Mitarbeiter der Gruppe X._______, B._______. Die Beschwerdegegnerin/Be- schwerdeführerin hat bereits im Jahr 2002 eine externe Beraterin Seite 12A-5893/2007 zwecks Teamcoaching beigezogen. Diese kam zum Schluss, dass die Fronten im Team sehr verhärtet seien und kaum jemand bereit zur ge- genseitigen Annäherung sei (act. 3/8). Die Beschwerdegegnerin/Be- schwerdeführerin auferlegte zudem im selben Jahr dem Beschwerde- führer/Beschwerdegegner verschiedene Verhaltensregeln (act. 3/9), welche u.a. folgenden Punkt enthielten: „Ich gehe immer von konkreten Situationen und eigenen Wahrnehm ungen aus, Aussagen Dritter ver- breite ich nicht weiter (ich verhindere die Entstehung von Gerüchten und Mobbing jeglicher Art)“. Hiergegen verstiess der Beschwerdefüh- rer/Beschwerdegegner, als er u.a. (negative) Aussagen von ehemali- gen Kollegen und in einem Fall sogar von der Witwe eines ehemaligen Mitarbeiters zur Person von B._______ sammelte (act. 3/14/2 – 4, 10 und 11). Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner versuchte damit gezielt die Vorgesetzten davon zu überzeugen, dass B._______ eine untragbare Person sei (zum gleichen Schluss kam auch der Bericht der Vertrauensstelle für das Bundespersonal [act. 3/20]). Ab Ende 2003 fanden zudem verschiedene Besprechungen statt (vgl. act. 3/10/1 – 10/5). In den dazugehörigen Aktennotizen wurde wiederholt festgehalten, dass die Spannungen, welche zwischen dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner und B._______ bestünden, für die Auftragsabwicklung im Forschungs- und Dienstleistungsbereich hinderlich seien. Damit zusammen hängende Diskussionen in der Gruppe absorbierten viel Zeit und schadeten der Produktivität. Die Konflikte wirkten sich ausserdem nachteilig auf das Team der Gruppe X._______ aus. Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ver- langte in der Folge vom Beschwerdeführer/Beschwerdegegner wie auch von B._______ eine selbständige Auftragsabwicklung (ohne Ein- bezug des Vorgesetzten). Die beiden Mitarbeiter kamen dieser Auffor- derung indes nicht nach, sie kommunizierten überhaupt nicht mitein- ander und verunmöglichten so eine Zusammen arbeit (vgl. act. 3/17). Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner wandte sich vielmehr, wenn immer möglich, an jemand anderen aus dem Team. Wegen der fehlenden Arbeitskoordination und den Mängeln in der Kommunikation wurden die anderen Mitarbeiter unfreiwillig in die Auftragsabwicklung miteinbezogen und das gesamte Team begann unter dem Konflikt zu leiden (vgl. act. 3/17 und 3/18). Auch der reibungslose Ablauf der anfallenden Arbeiten war teilweise nicht mehr gewährleistet, weil Konflikte sich jeweils an Bagatellen entzündeten und eine Tendenz bestand, kleinste Ungereimtheiten aufzubauschen (vgl. zum Ganzen act. 3/12/6, 3/15). Dies vertrug sich mit der Struktur der Gruppe Seite 13A-5893/2007 X._______ nicht. Die ganze Gruppe X._______ setzt sich nämlich aus nur fünf Personen zusammen: Dem Grup penleiter, drei Prüfleitern und zwei Handwerkern. Ein Prüfauftrag wird jeweils einem Prüfleiter zu- geteilt, der für die gesamte Abwicklung verantwortlich ist. Er wird dabei von einem ihm zugeteilten Handwerker unterstützt, insbesondere wäh- rend der eigentlichen Prüfphase. Der Auftraggeber ist an der Prüfung ebenfalls anwe send und beobachtet den Ablauf. Der ganze Ablauf er- fordert demzufolge ein hohes Mass an Teamarbeit und direkter Kom- munikation. Im Nachgang zu einer erneuten Eskalation der Situation im Jahr 2004 wurde das ganze Team zur Arbeitssituation in der Gruppe X._______ befragt (act. 3/12/1 – 3/12/7). Die Mitarbeiter erklärten uni sono, sie hätten weder mit dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner noch mit B._______ persönliche Probleme, empfänden die bestehende Situa- tion jedoch als sehr belastend. Beiden Mitarbeitern wurde daraufhin in einem Gespräch vom 9. Juli 2004 mitgeteilt, dass aufgrund der an- dauernden Problemsituation ein Verweis ausgesprochen werde (im Rah men eines Disziplinarverfahrens nach Art. 58a der Personalverord- nung ETH-Bereich vom 15. März 2001 [PVO-ETH, SR 172.220.113]). Dieser Verweis (datiert vom 18. August 2004) beinhaltet eine Reihe von Verhaltensregeln, bei deren Verletzung die Kündigung in Aussicht gestellt wurde (act. 3/15, 3/16, 3/19). Die Verhaltensregeln, welche die EMPA vorgab lauteten u.a.: Selbständige Auftragsabwicklung mit B._______ (ohne Einbezug des Vorgesetzten); grössere Toleranz ge- genüber B._______, d.h. insbesondere keine übertriebene Kritik an dessen Arbeit, keine Fehler suchen oder provozieren, Fehler nicht auf- bauschen; loyales Verhalten gegenüber der Gruppe X._______, dem Vorgesetzten und den Mitarbeitenden. Die Stimmung im Team der Gruppe X._______ wurde auch danach (Dezember 2004) als schlecht bezeichnet, obschon die beiden Mit- arbeiter zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Krankheit von B._______ kaum mehr miteinander zu tun hatten (act. 3/18). Diese Situation ver- unmög lichte eine wirksame Überprüfung der im Verweis formulierten Ziele. Die Personalabteilung entschloss sich deshalb im April 2005, die Vertrauensstelle für das Bundespersonal beizuziehen (Bericht vom 10. Juni 2005, act. 3/20). Gestützt auf deren Bericht wurden den beiden betroffenen Mitarbeitern verschiedene Lösungsvarianten aufge- zeigt. Nur eine davon erachtete die Bewältigung des Konflikts inner- halb der Gruppe X._______ als noch möglich (Variante A). Die andern Seite 14A-5893/2007 beiden zielten auf eine freiwillige bzw. angeordnete Versetzung einer der beiden Mitarbeitenden (act. 3/20). Von einer Kündigung wurde von Seiten der Vertrauensstelle abgeraten, weil sie die Wahrscheinlichkeit eines anschliessenden Verfahrens als gross erachtete. Der Beschwer- deführer/Beschwerdegegner entscheid sich für Variante A und unter- zeichnete eine entsprechende Erklärung (act. 3/23). Diese knüpfte an die im Verweis (vom 18. August 2004) festgehaltenen Verhaltensregeln an. Im Anschluss an den Bericht veranlasste die EMPA zudem ein Team- coaching durch eine externen Beraterfirma. Diese äusserte aufgrund der Aktenlage allerdings grosse Zweifel am Erfolg eines Coachings. Am 22. März 2006 liess sich der Beschwerdeführer/Beschwerdegeg- ner sodann über seinen Anwalt vernehmen. In diesem Brief an die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin forderte er, B._______ sei unverzüglich zu entlassen, da ihm die alleinige Schuld am Konflikt zukomme. Daraufhin entschloss sich die Beschwerdegegnerin/Be- schwerdeführerin, den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner freizu- stellen. Sie legte ihm (und B._______) eine Vereinbarung vor, worin ihm eröffnet wurde, dass die EMPA sich von ihm trennen wolle und ihn bei der externen Arbeitssuche unterstützen werde (act. 3/27). Sowohl der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner als auch B._______ weiger- ten sich, diese zu unterzeichnen. 3.5 Aus Sicht des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners hat es nicht an ihm gelegen, dass eine erspriessliche Zusammenarbeit mit B._______ nicht mehr möglich war. Schuld daran und an der Es- kalation des Konflikts sei die Beschwerdegegnerin/Beschwerde- führerin, weil sie ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen sei. Ins- besondere die Vorgesetzten hätten sich offenbar nicht dazu veranlasst gesehen, in den Konflikt einzugreifen und diesen zu beseitigen. Die ungenügende und schwache Führung habe schliesslich zur unrecht- mässigen Entlassung geführt. Ausserdem wäre die Beschwerdegeg- nerin/Beschwerdeführerin zumindest verpflichtet gewesen, im Vorfeld der Kündigung eine Versetzung zu prüfen. Auch eine angemes sene und zumutbare andere Arbeit habe man ihm, entgegen den einschlägi- gen Bestimmungen, nicht angeboten. 3.5.1Vorgängige Ausführungen zeigen, dass die Beschwerdegegner- in/Beschwerdegegnerin während Jahren alles in ihrer Macht stehende getan hat, um eine Lösung im Konflikt zwischen den beiden Mitarbei- Seite 15A-5893/2007 tern zu finden. Sie hat externe Berater beigezogen, während Monaten regelmässig Gruppengespräche geführt und in Befragungen der üb- rigen Mitarbeiter der Gruppe X._______ wie auch in Einzelgesprächen mit den beiden Betroffenen (insbesondere durch den direkten Vorge- setzten) sich dem Problem intensiv angenommen. Der Konflikt wurde trotzdem immer wieder, oft wegen Kleinigkeiten, neu entfacht. Auch wenn weder der eine noch der andere Mitarbeiter allein die Schuld hierfür trägt, hat die Situation über Jahre Ressourcen gebunden und die betrieblichen Abläufe auf allen Stufen und im gesamten Bereich teilweise stark beeinträchtigt. Dem Be schwerdeführer/Beschwerdegegner wurde zwar immer eine hohe Fachkomp etenz attestiert (vgl. u.a. Act. 3/20); aufgrund der spe- ziellen Konfliktsituation kann auch zweifellos nicht allein ihm die Schuld dafür gegeben werden, dass er seine Leistung nicht mehr in gewohntem Masse er bringen konnte; aber es ist offensichtlich, dass die Qualität und Produktivität nicht (mehr) den Erwartungen der Be- schwerdegegnerin/Beschwerdeführerin entsprachen. Auch der Um- stand, dass beide Mitarbeiter die Schuld am Konflikt trifft, bedeutet nicht, dass die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin nicht auch berechtigt ist, beide zu entlassen. Denn sie hat nicht nur dem Be- schwerdeführer/Beschwerdegegner, sondern auch gegenüber den anderen Mitarbeitern der Gruppe X._______ eine Sorgfaltspflicht. Jedenfalls kann nicht von einer mangelnden Sorgfalt gegenüber dem Be schwerdeführer/Beschwerdegegner gesprochen werden. 3.5.2Betreffend des Vorbringens, es sei ihm keine angemessene und zumutbare andere Arbeit angeboten worden und eine Stelle als Bau- führer sei ihm erst nach seiner Feistellung vorgeschlagen worden, wo- bei dieses Angebot in keiner Weise überlegt oder auf Dauer angelegt gewesen sei, gilt es Folgendes festzuhalten: Einerseits macht die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin geltend, sie habe dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner zwei interne Stellen angeboten (die befristet waren bis Ende 2006), der Beschwerdeführer/Beschwer- degegner habe diese jedoch, ohne sich bei den Abteilungsleitern darüber zu informieren, abgelehnt. Andererseits hat gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG der Arbeitgeber alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumut- baren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, aber nur dann, wenn er einem Angestellten ohne dessen Verschulden kündigt. Eine Kündigung gestützt auf die Art. 12 Bst. a bis c BPG gilt indes als verschuldet (Art. 31 BPV). Die Verwaltung ist bei der Beendigung eines Arbeitsver- Seite 16A-5893/2007 hältnisses – sofern nicht eine gegenteilige Vorschrift besteht – gemäss Rechtsprechung denn auch nicht grundsätzlich dazu verpflichtet, eine andere Tätigkeit anzubieten oder eine andere Einsatzmöglichkeit zu schaffen, um eine angestellte Person weiterzubeschäftigen (vgl. PRK 2005-30, E. 4c/dd; PRK 2000-57 vom 27. Februar 2001, E. 3). Nur in Fällen, wo die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht auf Gründe zurückzuführen ist, die dem Arbeitnehmer zur Last gelegt werden kön- nen, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der pflicht- gemäs sen Ermes sensausübung die Prüfung, ob der Angestellte an- derweitig eingesetzt werden kann (Verwaltungspraxis der Bundes- behörden [VPB ] 62.36 E. 6b). Vorliegend hat der Beschwerdeführer/ Be schwerdegegner die Gründe, welche zu einer Kündigung führen können, (mit-)verschuldet, weshalb offen gelassen werden kann, ob solche Angebote seitens der Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführer- in tatsächlich vorlagen. Es ist ihr aber in jedem Fall zugute zu halten, dass sie dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner im Rahmen sei- ner Freistellung im April 2006 ein professionelles Arbeitsvermittlungs- unternehm en zwecks Unterstützung zur Seite gestellt hat (act. 3/27). Aus den Akten geht zudem hervor, dass die Beschwerdegegnerin/ Beschwerdeführerin mehr als einmal die Versetzung erwogen hat, jedoch immer wieder feststellen musste, dass es innerhalb der EMPA aus betrieblichen Gründen hierfür keine Möglichkeiten gab (vgl. u.a. act. 3/12/1, S. 4; act. 3/21, S. 3). 3.6 Zusammenfassend ergibt sich demnach Folgendes: Der Be- schwerdeführer/Beschwerdegegner hat die Aufträge nicht (immer) selbständig abgewickelt, wiederholt seinen fehlenden Willen zur Zusam men arbeit kundgetan, ist verschiedentlich unter Verletzung der im Verweis vom August 2004 festgelegten Verhaltensregeln in Konflikt mit B._______ geraten und hat beispielsweise Aussagen ehemaliger Mitarbeiter zur Person von B._______ eingereicht. Der Beschwerde- führer/Beschwerdegegner hat ausserdem seine Arbeitsziele nicht (mehr) erreicht, den Betriebsablauf gestört und das Vertauensverhält- nis zu den Vorgesetzten erschüttert. Unter Würdigung der gesamten Um stände kommt das Bundes verwaltungsgericht deshalb zum Schluss, dass genügend Gründe für eine Kündigung wegen Mängeln in der Leistung und im Verhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG vorliegen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers, vermö gen diese Vorwürfe nicht zu entkräften. Es ist nämlich nicht ersichtlich, welche Massnahmen die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin noch hätte ergreifen sollen, um den Konflikt und die gravierenden Seite 17A-5893/2007 Probleme, die daraus resultierten, zu beseitigen. Ob Verstösse des Be- schwerdeführers/Beschwerdegegners gegen die Weisungen (Verhal- tensregeln) derart schwer wiegen, dass sie als Verletzung von ver- traglichen Pflichten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG zu gelten haben, kann offen gelassen werden, da entgegen der Auffassung der Vorinstanz, eine rechtsgenügliche Mahnung i.S.v. Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG vorliegt (vgl. nachfolgend). 3.7 Voraussetzung für die Gültigkeit einer Kündigung gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG ist eine schriftliche Mahnung. Die Mahnung erfüllt grundsätzlich zwei Funktionen: Einerseits hält der Kündigende dem anderen die begangene Vertragsverletzung vor und mahnt ihn zu künf- tigem vertragsgemässem Verhalten (Rügefunktion), andererseits drückt sie die Androhung einer Sanktion aus (sog. Warnfunktion, vgl. ADRIAN STAEHLIN /FRANK VISCHER , Kommentar zum Schweizerischen Zivil- gesetzbuch, Teilband V 2c, Zürich 1996 Rz. 10 zu Art. 337 OR). Damit eine Mahnung den Formerfordernissen genügt, bedarf sie der Schrift- lichkeit. 3.7.1Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid vom 3. Juli 2007 zum Schluss, es sei nie eine gültige Mahnung erfolgt. Die beiden Doku- mente vom 8. Juli 2002 und 31. Oktober 2003 erfüllten die Voraussetz- ung einer Ermahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG nicht. Sie seien weder konkret an den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner gerichtet noch an ihn adressiert. Das Dokument, datiert vom 7. September 2005, welches mit „Persönliche Erklärung“ überschrie- ben ist, genüge den Formerfordernissen ebensowenig. Es enthalte kei- ne ausdrückliche Kündigungsandrohung und erfülle damit die sog. Warn funktion nicht. Die Ermahn ung vom 18. August 2004 erfülle dage- gen aufgrund der konkreten Kündigungsandrohung wenigstens die Warn funktion. Da sie im Rahmen eines Disziplinarverfahrens erging, sei davon auszugehen, dass sie Verfügungscharakter aufweise. For- mell betrachtet, handle es sich allerdings nicht um eine Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG. Sie bleibe deshalb zumindest am bivalent. 3.7.2Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ist dagegen der Auffassung, dass alle vier schriftlichen Mahnungen vom 8. Juli 2002, 31. Oktober 2003, 18. August 2004 und 7. Sep tember 2005 den ge- setzlichen Anforderungen genügten. Sie würden inhaltlich jeweils eine Kün digungsandrohung enthalten und damit die Warnfunktion erfüllen. Seite 18A-5893/2007 Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin räumt ein, dass die bei- den ersten Mahnungen nicht explizit an den Beschwerdeführer/Be- schwerdegegner adressiert, jedoch unzweifelhaft an ihn gerichtet und ihm ausgehändigt worden seien. 3.7.3Zuerst ist die im Rahmen des Verweises vom 18. August 2004 ausgesprochene und umstrittene Mahnung (Ziff. 6 der Verfügung) zu prüfen. 3.7.4Der Ansicht der Vorinstanz, es liege keine rechtsgenügliche Mahnung vor, weil diese im Rahmen eines Disziplinarverfahrens er- gangen sei, kann nicht gefolgt werden. Wohl wird in der Lehre die Auf- fassung vertreten, dass eine disziplinarische Verwarnung im Rahmen eines Disziplinarverfahrens nicht zugleich als Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG verstanden werden könne. Dies weil die als Mahn ung gedachte disziplinarische Verwarnung sich nicht auf ein mangelhaftes Verhalten oder eine mangelhafte Leistung beziehen könne (so N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 198). Diese Auffassung vermag aber nicht vollumfänglich zu überzeugen. So muss es ganz generell möglich sein, im Rahmen eines Disziplinarverfahrens, welches eine mildere Mass nahme darstellt als ein Kündigungsverfahren, eine Mahnung aus- zusprechen. Dazu ist allerdings nötig, dass die Kündigung explizit (und separat) angedroht wird, damit sie die für eine gültige Mahnung er- forderliche Rüge - und Warnfunktion erfüllt. Diese Auffassung vertrat im Übrigen auch die ehemalige Eidgenössische Personalrekurskommis- sion. Im Rahmen eines Disziplinarverfahrens mit anschliessender Ver- warnung hatte der dort zuständige ETH-Rat festgehalten, die Ver- fügung habe zugleich als schriftliche Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG zu gelten, was von der Eidgenössische Personal- rekurskom mission nicht beanstandet wurde (vgl. PRK 2003-009 vom 25. August 2003, E. 11; vgl. auch PRK 2004-036 vom 31. Januar 2005, E. 3b/b). 3.7.5Im vorliegende Fall wurde, zwar im Rahmen des disziplina- rischen Verweises, aber in einer separaten Ziffer (der Verfügung), die Kündigung angedroht. Die Warnfunktion ist damit eindeutig erfüllt; dies wird von der Vorinstanz allerdings auch nicht bestritten. Im Verweis ist zudem detailliert festgehalten, inwiefern der Beschwerdeführer/Be- schwerdegegner Mängel im Verhalten gezeigt hat. Die formulierten Verhaltensregeln (insbesondere Ziff. 2 der Verfügung) geben ausser- dem klare Hinweise, wie sich der Betroffene zukünftig zu verhalten hat. Seite 19A-5893/2007 Somit ist auch die erforderliche Rügefunktion eindeutig gegeben. Aus diesen Gründen handelt es sich bei der im Verweis enthaltenen Ziff. 6 der Verfügung vom 18. August 2004 um eine Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG. Es kann damit offen gelassen werden, ob bereits die Dokumente „Verhaltensziele“ vom 8. Juli 2002 sowie das Protokoll vom 31. Oktober 2003 als Mahnungen im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG gewertet werden können. Dasselbe gilt für die „Persönliche Erklärung“ vom 7. September 2005. Indem diese an die im Verweis festgehaltenen Verhaltensregeln anknüpft, wiederholt sie die Rügefunktion bzw. hält diese aufrecht. 3.8 Zu einer Entlassung kommt es sodann nur, wenn die Mängel im Verhalten oder in der Leistung trotz erfolgter Mahnung anhalten oder es zu einer neuerlichen Verfehlung kommt (vgl. PRK 2004-002 vom 16. Juni 2004, E. 5a/bb). Diese Voraussetzungen sind vorliegend ebenfalls erfüllt. Die von der Arbeitgeberin im August 2004 vorgege- benen Verhaltensregeln wurden vom Beschwerdeführer/Beschwerde- gegner auch in der Folge nicht eingehalten. Bereits einige Monate nach der Disziplinierung und der dabei erfolgten Mahnung schrieb der Vorgesetzte des Beschwerdeführers/Beschwer- degegners eine E-Mail an die Leitung (10. Dezember 2004, act. 3/18). Darin hielt er fest, dass dieser ausgesagt habe, B._______ drohe mit einer Strafanzeige gegen einen der ehemaligen Mitarbeiter, um diesen zum Widerruf einer dem Dossier beigefügten Aussage zu bewegen. Dieser Vorfall blieb ohne direkte Konsequenzen von Seiten der Be- schwerdegegnerin/Beschwerdeführerin, obschon der Beschwerdefüh- rer/Beschwerdegegner damit entgegen den Verhaltensregeln vom August 2004 gehandelt haben dürfte, versuchte er doch erneut, B._______ bei den Vorgesetzten schlecht zu machen. Und obwohl er am 7. September 2005 nochmals eine Erklärung abge- ben hatte, dass er kooperativ mit dem ganzen Team inkl. B._______ zusam menarbeiten wolle (act. 3/23), diese Erklärung direkt an den Verweis vom August 2004 und die darin enthaltenen Verhaltensregeln anknüpft (vgl. Ziff. 4. und 5.), und sowohl B._______ als auch der Be- schwerdeführer/Beschwerdegegner im Herbst 2005 teilweise krankge- schrieben waren und deshalb kaum zusammen arbeiteten (act. 3/24/1, 32), handelte der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner am 22. März 2006 erneut entgegen den Verhaltensregeln. So liess er sich über seinen Anwalt bei der Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ver- Seite 20A-5893/2007 nehmen und warf B._______ in einem Brief intrigantes, obstruktives Verhalten vor, bezeichnete diesen als nicht teamfähig und forderte dessen unverzügliche Entlassung. Direkt im Anschluss daran legte die Be schwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ihm (und B._______) denn auch eine Vereinbarung vor, worin ihm eröffnet wurde, dass sie sich von ihm trennen wolle und ihn bei der externen Arbeitssuche unter- stützen werde (act. 3/27). Dieser Brief vom 22. März 2006 stellt einen klaren Verstoss gegen die Verhaltensregeln vom 18. August 2004 dar. Der Beschwerdeführer/ Be schwerdegegner liess damit erkennen, dass er weiterhin nicht ge- willt war, sein Verhalten zu ändern, sich in seinen Aussagen gegen- über B._______ zurückzuhalten und so im Interesse der Gruppe X._______ eine funktionierende Zusammenarbeit zu ermöglichen und damit insgesamt das Vertrauen der Vorgesetzten in ihn neu zu begrün- den. Die Mängel im Verhalten des Beschwerdeführers/Beschwerde- gegners wiederholten sich demnach auch nach erfolgter Mahnung. 3.9 Vorliegend sind damit die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG erfüllt: Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner hat ver- schiedene Mängel in seiner Leistung und v.a. in seinem Verhalten gezeigt, und zwar wiederholt, obwohl er in rechtsgenüglicher Weise gemahnt worden ist. Die Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG ist demzufolge rechtmässig erfolgt. 4. Ist die Kündigung vom 13. Juni 2006 gegenüber dem Beschwerde- führer/Beschwerdegegner rechtmäs sig, bleiben die daran anknüpfen- den Folgen zu prüfen. 4.1 Um stritten ist u.a., ob die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführer- in anstatt der Kündigung eine Frühpensionierung hätte veranlassen müssen. Die Vorinstanz führt dazu aus, immerhin habe der Beschwer- deführer/Beschwerdegegner bei Erlass der Kündigung nur 16 Monate vor einer Frühpensionierung gestanden. Die Beschwerdegegnerin/Be- schwerdeführerin ist dagegen der Auffassung, nach geltendem Recht sei eine Frühpensionierung erst mit vollendetem 58. Lebensjahr zuläs- sig. In Ausführung von Art. 19 Abs. 8 und Art. 31 Abs. 5 BPG sieht die Bundes personalverordnung die Möglichkeit der vorzeitigen Pensio- nierung bei Umstrukturierungen vor (Art. 105 Abs. 1 der Bun des- Seite 21A-5893/2007 personalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]). Weiter kommt sie auch in den in Art. 33 f. BPV aufgeführten Fällen in Frage. Da der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner weder im Rahmen einer Um strukturierung noch aus anderen in der Verordnung genannten Gründen entlassen wurde und insbesondere nach der gesetzlichen Ordnung der Anspruch auf Frühpensionierung die Schuldlosigkeit des Arbeitnehmers voraussetzt, was vorliegend gerade nicht gegeben ist, ist dem Begehren des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners nicht stattzugeben, unabhängig davon wie alt er im Zeitpunkt der Kündigung gewe sen ist. 4.2 Weiter wird die vom Beschwerdeführer/Beschwerdegegner bean- tragte Wiedereinsetzung hinfällig. Die Wiedereinsetzung wäre ausser- dem auch nicht in Frage gekommen, wenn das Gericht zum Schluss gekom men wäre, die Kündigung sei ungerechtfertigt ergangen. Die Vorinstanz ging nämlich richtig in der Annahme, dass die Verhältnisse am Arbeitsplatz aufgrund des jahrelangen Konflikts sehr schwierig und teilweise krankmachend waren, und eine Rückkehr deshalb weder zu- mutbar noch möglich gewesen wäre. Richtigerweise ging sie auch da- von aus, dass von der Arbeitgeberin nicht verlangt werden könne, bei einer Weiterbeschäftigung dafür zu sorgen, dass der Beschwerdefüh- rer/Beschwerdegegner nicht mehr in Kontakt mit B._______ komme. Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin führt hierzu glaubhaft aus, dass nicht zuletzt auch aufgrund dieser Forderung eine Rückkehr für sie unzumutbar sei. Das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem Be schwerdeführer/Beschwerdegegner muss als unheilbar zerstört be- trachtet werden. 4.3 Schlussendlich entfällt auch die anstelle der Wiedereinsetzung zu- gesprochene Abgangsentschädigung. Diese ist nämlich nur geschul- det, falls eine Kündigung unrechtmässig erfolgt, was vorliegend nicht der Fall ist. 5. Nach Art. 62 Abs. 2 VwVG kann die angefochtene Verfügung zuungun- sten einer Partei geändert werden, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollendeten Feststellung des Sach- verhalts beruht. In der Regel setzt die Beschwerdeinstanz, welche beabsichtigt, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, diese Absicht der Partei zur Kenntnis und räumt ihr Gelegen- heit ein, sich zu äussern (Art. 62 Abs. 3 VwVG). Vorliegend bildet der Seite 22A-5893/2007 Entscheid der Vorinstanz als Ganzes den Streitgegenstand, also sowohl die Rechtmässigkeit der Kündigung als auch deren Folgen. Damit einhergehend konnten sich die Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfassend zu den sich stellenden Fragen äussern und mussten insbesondere auch mit der Aufhebung des vor- instanzlichen Entscheides und in diesem Sinne mit einer allfälligen reformatio in peius rechnen. 6. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie das Beschwerdeverfahren nach den Artikeln 35 und 36 kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 7. Da die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin obsiegt, ist ihr eine Parteientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des Re- glements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Anwalt der Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin hat eine Kostennote im Betrag von Fr. 21'661.70 (inkl. Mehrwertsteuer [MWST ]) eingereicht. Obwohl ein zweifacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde, erscheint der geltend gemachte Stundenaufwand überhöht, wes halb die Parteientschädigung auf Fr. 12'000.-- festgesetzt wird. Diese ist ihr durch Beschwerdeführer/Beschwerdegegner zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10 und 14 VGKE). Was die Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren anbelangt, rechtfertigt sich eine Rückweisung an die Vorin- stanz, da bei der Festsetzung der Parteientschädigung ein verhältnis- mäs sig grosser Ermessensspielraum besteht und bei einer Festsetz- ung durch die Beschwerdeinstanz die Rechtsmittelmöglichkeiten ein- geschränkt würden. Seite 23A-5893/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde vom 7. September 2007 der Beschwerdegegnerin/ Be schwerdeführerin wird gutgeheissen und der Beschwerdeentscheid der ETH-Beschwerdekom mission vom 3. Juli 2007 wird aufgehoben. 2. Die Beschwerde vom 5. September 2007 des Beschwerdeführers/Be- schwerdegegners wird vollumfänglich abgewiesen. 3. Die Angelegenheit wird zur Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner hat der Beschwerdegeg- nerin/Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.-- zu entrichten. 6. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde; Beilage) - die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage) - die Vorinstanz (Ref-Nr. 2806; Gerichtsurkunde; Beilage) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Ryter Sauvant Yasemin Cevik Seite 24A-5893/2007 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun- desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli- che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun- desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge- richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli- chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur- teils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas- sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis- mittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letz- ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Han- den der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati- schen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG). Versand: Seite 25