B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2004/2014 U r t e i l v o m 1 4 . A p r i l 2 0 1 5 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Regina Derrer. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Hansjörg Trüb, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Flüchtlingseigenschaft; Verfügung des BFM vom 13. März 2014 / N (…). E-2004/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerin – eine eritreische Staatsangehörige tigrini- scher Ethnie – verliess ihren Heimatstaat nach eigenen Angaben gemein- sam mit ihrem Enkel, B._______, im Juli 2011 und gelangte auf dem Land- weg nach Kassala, Sudan, wo sie über das Rote Kreuz ins Flüchtlingslager in Shegerab gelangte. Gestützt auf die BFM-Verfügung vom 21. Juli 2010 reiste B._______, Sohn der von den schweizerischen Behörden mit Verfü- gung vom 6. Mai 2010 in der Schweiz als Flüchtling anerkannten und asyl- berechtigten C._______, am 21. Dezember 2011 in die Schweiz ein. Mit Eingabe vom 23. September 2011 stellte C._______, Tochter der B e- schwerdeführerin, über ihren Rechtsvertreter namens und im Auftrag der Beschwerdeführerin zwecks Durchführung eines Asylverfahrens ein Ge- such um Bewilligung der Einreise in die Schweiz. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2011 hiess das BFM dieses Gesuch gut , so dass die Beschwer- deführerin am 18. Januar 2012 von Khartum her kommend mit dem Flug- zeug in die Schweiz einreisen konnte. Am 26. Januar 2012 stellte die Beschwerdeführerin im Empfangs- und Ver- fahrenszentrum (EVZ) Basel ein Asylgesuch , wo sie am 6. Februar 2012 summarisch zu ihren Gesuchsgründen und zu ihrer Person befragt wurde. Am 11. März 2014 fand die einlässliche Bundesanhö rung zu ihren Asyl- gründen statt. A.b Die Beschwerdeführerin machte anlässlich der beiden Anhörungen im Wesentlichen Folgendes geltend: Sie sei bereits vor der Unabhängigkeit Eritreas nach D._______ gezogen und habe bis zu ihrer Ausreise in den Sudan dort gelebt. Ihr Ehemann, mit dem sie (…) Kinder habe, sei vor un- gefähr (…) Jahren verstorben, weshalb sie seither für den Unter halt der Familie alleine habe aufkommen müssen. Sie habe zu diesem Zweck [Ware] verkauft, was zwar keine grossen Einnahmen generiert ha be, ihr und ihrer Familie aber erlaubt habe, zu überleben. Die Schule habe sie nie besucht. Eine ihrer Töchter, die zuvor erwähnte C._______, sei bereits vor rund (…) Jahren aus Eritrea geflohen, wobei sie ihren damals [Alter], B._______, bei der Beschwerdeführerin in Eritrea zurückgelassen habe. Nachdem die schweizerischen Behörden B._______ im Rahmen des Familiennachzugs die Einreise in die Schweiz bewil ligt hätten, habe ihre Tochter, mit der sie zuvor nur selten Kontakt gehabt habe, sie angerufen und sie darum gebe- ten, den Enkel zwecks Ausreise in die Schweiz in den Sudan zu bringen. E-2004/2014 Seite 3 Zuerst habe die Beschwerdeführerin versucht, über die eritreischen Behör- den eine Ausreisebewilligung zu organisieren. Als sie aber bemerkt habe, dass die Behörden ihr nicht behilflich sein würden, habe sie sich dazu ent- schlossen, ihren Enkel zu begleiten und das Land illegal zu verlassen. Dazu habe sie eine ihrer in Eritrea lebenden Töchter konsultiert. D iese habe ihr und ihrem Enkel einen Schlepper organisiert, der sie, teilweise zu Fuss, nach Kassala geführt habe. Anfangs habe sie noch mit dem Gedan- ken gespielt, nach Übergabe des Enkels an die schweizerischen Behörden wieder nach Eritrea zurückzukehren, habe dann aber reali siert, dass eine Rückkehr infolge der illegalen Ausreise aus ihrem Heima tland unmöglich war. Anlässlich der Bundes anhörung g ab die Beschwerdeführerin unter Tränen zu Protokoll, sie habe nach ihrer Ausreise erfahren, [Verfolgungs- massnahmen gegen zurückgebliebene Verwandte]. Wenn es schon ihren [Verwandten] so ergehe, befürchte sie, bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafter Verfolgung an Leib und Leben ausge setzt zu sein, zu mal sie nicht nur das Land illegal verlassen, sondern obendrein auch ihrem Enkel zur Flucht verholfen habe. In den Akten der Vorinstanz befindet sich eine mutmasslich originale Iden- titätskarte der Beschwerdeführerin, Nr. (…), ausgestellt am [Datum] (äthio- pischer Kalender) in D._______. B. Mit Verfügung vom 13. März 2014 – eröffnet am 14. März 2014 – stellte das BFM fest, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin den Anforde- rungen an die Flüchtlingseigenschaft (Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht stand halten würden, weshalb es deren Asylgesuch ablehnte und die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz anordnete. Da das Bundesamt indes zum Schluss kam, es be- stünden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr nach Eritrea mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen- rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder Be- handlung drohe, erachtete es den Vollzug der Wegweisung für unzulässig, weshalb es die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin verfügte. C. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 14. April 2014 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean- tragte, der Entscheid des BFM sei aufzuheben und sie sei als Flüchtling E-2004/2014 Seite 4 anzuerkennen, eventualiter sei das BFM anzuweisen, einen neuen Ent- scheid zu fällen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungs- verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. D. Mit Zwischenverfügung vom 29. April 2014 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete antragsgemäss auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig gab sie der Vorinstanz Gelegenheit zur Einreichung einer Stel- lungnahme zur Beschwerde, welche diese mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2014 wahrnahm. Die Beschwerdeführerin äusserte sich zu den da- rin gemachten Ausführungen in ihrer Replik vom 26. Mai 2014. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM respektive SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig und ent- scheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur E-2004/2014 Seite 5 Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann im Asylbereich die Verletzung von Bundesrecht (ein- schliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens) sowie die un- richtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätz- lich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zu- gehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politi- schen Anschauung ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begrün- dete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernst- hafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen un erträglichen psychi- schen Druck bewirken. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Be- hörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gege- ben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung vom 13. März 2014 aus, dass die illegale Ausreise der Beschwerdeführerin aus Eritrea zwecks Übergabe des Enkels an die schweizerischen Behörden keinen Grund nach Art. 3 AsylG darstelle, weshalb die Beschwerdeführeri n die Flüchtlingsei- genschaft nicht erfülle. Dem entgegnete die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmitteleingabe, dass die Flüchtlingseigenschaft nicht durch einen bestimmten Ausreise- grund, sondern durch das Bestehen oder Drohen einer Verfolgung ent- stehe. Vorliegend sei ihre Furcht vor einer entsprechenden Verfolgung im Heimatstaat begründet, weil bekannt sei, dass Personen, die Eritrea ohne E-2004/2014 Seite 6 Ausreisevisum und Pass ver lassen, vom eritreischen Regime als Staats- feinde angesehen würden und bei einer Rückkehr drakonische Strafen ge- wärtigen müssten. Da der Ausreisegrund demgegenüber freilich mit Bezug zum Asyl (wegen dem Asylausschluss bei subjektiven Nachfluchtgründen) eine Rolle spiele, verzichte sie auf die Anfechtung der Verweigerung der Asylgewährung. Folglich ist der Asylpunkt in Rechtskraft erwachsen. 4.2 Somit bleibt lediglich zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin wegen ihrer Ausreise aus Eritrea bei einer Rückkehr dorthin – mithin wegen subjektiver Nachfluchtgründe – befürchten müsste, ernsthaften Nachteilen i m Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. 4.2.1 Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2014 hielt das Bundesamt fest, dass es die illegale Ausreise der Beschwerdeführerin nicht in Frage stelle, wes- halb dazu in der Verfügung vom 13. März 2014 auch nichts erwähnt sei . Obwohl Asylsuchende, die glaubhaft darlegen könnten, Eritrea illegal ver- lassen zu haben, aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe grundsätzlich als Flüchtlinge aufgenommen würden, sei die Flüchtlingseigenschaft im vorlie- genden Fall verneint worden, weil die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ih- rer illegalen Ausreise bereits [Alter] Jahre alt und somit nicht mehr im nati- onaldienstpflichtigen Alter gewesen sei. Indes sei die Beschwerdeführerin wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzuges vorläufig aufgenommen worden, da es bekannt sei, dass die illegale Ausreise aus Eritrea bei Rück- kehr der betroffenen Person nach eritreischem Recht eine Haftstrafe nach sich ziehe. Dagegen brachte die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisation, der Asylrekurskommission (ARK), in ihrer Replik vom 26. Mai 2014 vor, dass die eritreischen Behörden auch die illegale Ausreise nicht dienst- pflichtiger Personen als staatsfeindlichen Akt wahrnehmen würden, wes- halb ihr unabhängig vom Alter bei einer Rückkehr nach Eritrea eine schwere Strafe drohe und sie mithin die Flüchtlingseigenschaft erfülle. 4.2.2 Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere illegales Ver- lassen des Heimatlandes (sog. Republikflucht), Einreichung eines Asylge- suchs im Ausland oder aus Sicht der heimatlichen Behörden unerwünschte exilpolitische Betätigungen, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfol- gung begründen. Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten E-2004/2014 Seite 7 zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden indes als Flüchtlinge vorläu- fig aufgenommen (vgl. Entscheidung en und Mitteilungen der Schweizeri- schen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 1 E. 6.1 m.w.H.). Durch Republikflucht zum Flüchtling wird, wer sich aufgrund der unerlaubten Aus- reise mit Sanktionen seines Heimatlandes konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nach- teile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen. Wie von der Beschwerdeführerin zutreffend ausgeführt, werden eritreische Staatsbürger, die illegal aus dem Land ausreisen, vom eritreischen Regime als Staatsfeinde angesehen und müssen im Falle einer Rückkehr mit dra- konischen Strafen rechnen, mit denen das Regime der sinkenden Wehr- bereitschaft und der Massenfluchtbewegung in der Bevölkerung Herr zu werden versucht. Ein legales Verlassen des Landes ist gemäss Art. 11 der "Proclamation No. 24/1992" – welche die Ein- und Ausreise nach und von Eritrea regelt – lediglich mit einem gültigen Reisepass und einem zusätzli- chen Ausreisevisum möglich. In der Praxis werden Ausreisevisa seit meh- reren Jahren nur unter sehr strengen Bedingungen und gegen Bezahlung hoher Geldbeträge (im Gegenwert von rund $ 10'000.-) an wenige, als loyal beurteilte Personen ausgestel lt, wobei Kinder ab elf Jahren, Männer bis zum Alter von 54 Jahren und Frauen bis 47 Jahre grundsätzlich gänzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen sind (vgl. Entscheid des BVGer D-3892/2008 vom 6. April 2010 E. 5.3.2). 4.2.3 Gemäss Vernehmlassung vom 7. Mai 2014 zieht das BFM die illegale Ausreise der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel. Auch das Bund esverwaltungsgericht sieht keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass die Beschwerdeführerin Eritrea unerlaubt verlassen hat . Zwar ist das Alter der Beschwerdeführerin gemäss Aktenlage umstritten. Unabhängig davon, ob sie gemäss europäischem Kalender im J ahr (…) geboren wurde (vgl. B3/9, Rz. 1.06, S. 3) oder im Zeitpunkt der summari- schen Befragung (…) Jahre alt war (das heisst gemäss europäischem Ka- lender im Jahr (…) geboren wurde; vgl. B3/9, Rz. 1.06, S. 2) , ist aber in jedem Fall nicht davon auszugehen, dass sie die strengen Bedingungen für die Ausstellu ng eines Ausreisevisums erfüllt e, weshalb offen bleiben kann, welches das korrekte Alter der Beschwerdeführerin ist. So ist die Be- schwerdeführerin – die nach eigenen Angaben in Eritrea unter ärmlichen Bedingungen gelebt und selbst nie Militärdienst geleistet hat (B17/9, S. 4, F18 und S. 6, F41) – in den Augen des eritreischen Regimes wohl bereits aufgrund der illegalen Ausreise ihrer Tochter nicht als loyal zu beurteilen. E-2004/2014 Seite 8 Hinzu kommt, dass die Tochter das Land mit überwiegender Wahrschein- lichkeit kaum illegal und ohne ihren Sohn hätte verlassen müssen, wenn die Beschwerdeführerin und ihre Familie als loyale Regierungsanhänger angesehen worden wären. 4.2.4 Eritreische Staatsangehörige, die illegal aus ihrem Heimatland aus- reisen, haben – unabhängig von ihrem Alter und vom Grund der Ausreise – bei einer Rückkehr nicht nur eine Gefährdung nach Art. 3 EMRK zu be- fürchten. Vielmehr drohen ihnen ernsthafte Nachteil e im Sinne von Art. 3 AsylG, da der Bestrafung wegen illegaler Ausreise durch das eritreische Regime neben rechtsstaatlich nicht legitimen Sanktionsgründen auch die Verdächtigung der Betroffenen als Regimegegner und mithin als politische Oppositionelle – flüchtlingsrelevante Verfolgungsmotive – zugrunde liegt. Die Beschwerdeführerin erfüllt entgegen der Ansicht der Vorinstanz die An- forderungen an die Flüchtlingseigenschaft in jedem Fall und ist somit als Flüchtling anzuerkennen (vgl. auch Entscheid des BVGe r E -2038/2014 vom 1. Mai 2014). 5. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zu- mutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheits- recht nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme. Die Beschwerdeführerin verfügt weder über eine ausl änderrechtliche Auf- enthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (vgl. EMARK 2001 Nr. 21). Weitere Ausführungen zur Frage der Durchführbarkeit des Voll- zugs erübrigen sich jedoch, da die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. März 2014 vorläufig aufgenommen wurde. 6. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, soweit sie die Frage der Flüchtlingseigen- schaft betrifft. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Verfügung des BFM vom 13. März 2014 ist – die Ziffer 1 des Dispositivs betreffend – teil- weise aufzuheben und das Staatssekretariat anzuweisen, die Flüchtlings- eigenschaft der Beschwerdeführerin anzuerkennen. E-2004/2014 Seite 9 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechts- vertreter der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen ka nn indes verzichtet werden, da im vorlie- genden Verfahren der Aufwand für das Beschwerdeverfahren zuverlässig abgeschätzt werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwendung der genannten Bestimmung und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist das SEM anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 650. (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-2004/2014 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 13. März 2014 wird teilweise – soweit Ziffer 1 des Dispositivs betreffend – aufgehoben und das Bundesamt wird ange- wiesen, die Beschwerdeführerin als Flüchtling anzuerkennen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 650. (inkl. Auslagen und MWSt.) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Regina Derrer Versand: