<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2007.00123</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=206986&amp;W10_KEY=13013556&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2007.00123</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 12.09.2007</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Sanierung der Erschliessungsbauwerke (Strassen- und Werkleitungsbau): Ausschluss vom Verfahren. Die Beschwerdeführerinnen haben bewusst einen vom Leistungsverzeichnis abweichenden Bauablauf offeriert. Ihr Angebot durfte deshalb als Unternehmervariante behandelt werden (E. 3.3.). Bei einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen hat der Unternehmer auch dann, wenn er eine grössere oder geringere Anzahl Einheiten erwartet, denjenigen Preis anzugeben, den er bei Ausführung der vorgegebenen Menge verlangen würde. Nur so kann die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet werden. Geht der Anbieter aufgrund der von ihm vorgesehenen Bauweise davon aus, dass bestimmte Positionen des Verzeichnisses nicht nötig sein werden, so muss er diese besondere Bauweise - mit den entsprechenden Änderungen bei der Zahl der Einheiten - als Variante anbieten. - Die von den Beschwerdeführerinnen eingesetzten unrealistisch tiefen Preise wirkten faktisch, wie wenn gar keine Preise angegeben worden wären; das Angebot ist auch aus diesem Grund als Unternehmervariante zu beurteilen. Ablehnung der Variante und Ausschluss der Beschwerdeführerinnen (E. 3.4.3). Abweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAUPROJEKT">BAUPROJEKT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINHEITSPREIS">EINHEITSPREIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PAUSCHAL">PAUSCHAL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VARIANTE">VARIANTE</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=8222" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2007.00123</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">12. September 2007</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Tanja Pekeljevic.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>1.<b> </b></span></a><a id="Anonym_ORT_1_4"><span>A AG,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_2_2_6">B AG,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">beide vertreten durch <a id="Anonym_ORT_3_17">RA C,</a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerinnen</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_4_19"><span>Gemeinde X,</span></a><span> vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_5_22">Gemeinderat X,</a> dieser vertreten durch <a id="Anonym_ORT_6_30">RA D,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_7_32"><span>E AG,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit einer Ausschreibung vom 15. Dezember 2006 erÃ¶ffnete die Politische Gemeinde X eine Submission im offenen Verfahren fÃ¼r die Sanierung der Erschliessungswerke im Gebiet L (Strassen- und Werkleitungsbau). Innert Frist reichten 16 Unternehmungen Angebote ein. Am 26. Februar 2007 wurde der Zuschlag der E AG zum Preis von Fr. 548'393.40 erteilt. Dieser Entscheid wurde am 9. MÃ¤rz 2007 im Amtsblatt des Kantons ZÃ¼rich publiziert. Am 1. MÃ¤rz 2007 wurde der Arbeitsgemeinschaft A AG und B AG mitgeteilt, dass ihr Angebot vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Zur BegrÃ¼ndung wurde angefÃ¼hrt, die Bedingungen der Ã¶ffentlichen Submissionsausschreibung seien nicht erfÃ¼llt, indem lediglich eine Variante, auf die nicht eingetreten werde, und kein Grundangebot eingereicht worden sei. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen den Ausschluss und den Zuschlag erhoben die A AG und die B AG am 16. MÃ¤rz 2007 Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragten im Wesentlichen, die angefochtenen VerfÃ¼gungen seien aufzuheben, die Sache sei zu neuem Entscheid Ã¼ber den Zuschlag an den Gemeinderat X zurÃ¼ckzuweisen und dieser sei anzuweisen, das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen in die Auswertung einzubeziehen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchten sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 21. MÃ¤rz 2007 wurde der Beschwerde vorlÃ¤ufig aufschiebende Wirkung erteilt.</p> <p class="Urteilstext">Die Politische Gemeinde X stellte mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2007 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei und beantragte die Zusprechung einer angemessenen ParteientschÃ¤digung. Dem Antrag der BeschwerdefÃ¼hrerinnen auf aufschiebende Wirkung stimmte sie zu. Die E AG liess sich nicht vernehmen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 4. Mai 2007 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerinnen teilweise gutgeheissen.</p> <p class="Urteilstext">Mit Replik und Duplik vom 18. Juni und 16. Juli 2007 hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest.</p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = <span class="urteilstextchar">BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Ausschluss vom Verfahren und der Zuschlag sind selbstÃ¤ndig anfechtbare Entscheide (Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> lit. d und e IVÃ¶B).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Legitimation der BeschwerdefÃ¼hrerinnen ohne weiteres zu bejahen, da sie geltend machen, zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein. Mit einem Offertbetrag von Fr. 529'146.75 haben sie zudem das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen sind daher auch zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin hat den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerinnen damit begrÃ¼ndet, es liege nur eine Variante und kein Grundangebot vor.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span>GemÃ¤ss § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Be­urteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen; sie fÃ¼hren zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich sind (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00133, E. 2.3.1, www.vgrzh.ch). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Varianten sind in der Regel Angebote, die fÃ¼r das von der Vergabestelle angestrebte Ziel eine andere technische LÃ¶sung vorschlagen als diejenige, die der Ausschreibung zugrunde liegt. Die Rechtsprechung lÃ¤sst jedoch auch Varianten zu, die einzig eine gegenÃ¼ber den Anforderungen der BehÃ¶rde reduzierte Leistung vorschlagen; in diesem Fall muss allerdings, falls die BehÃ¶rde die Anforderungen im Sinn der Variante reduziert, den andern Anbietern Gelegenheit gegeben werden, auch ihre Offerten an die neue Umschreibung des Leistungsinhalts anzupassen (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss den Ausschreibungsunterlagen waren Varianten als separate Beilage einzureichen. Einem Unternehmer war es im vorliegenden Vergabeverfahren daher freigestellt, eine Variante zu den von der Auftraggeberin verlangten Anforderungen zu unterbreiten (VGr, 3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36, E. 3a/bb). Auch eine Variante ohne gleichzeitiges Grundangebot ist nicht von vornherein ausgeschlossen; das Fehlen des ausschreibungskonformen Grundangebots fÃ¼hrt jedoch dazu, dass bei Ablehnung der Variante â die in weitem Rahmen im Ermessen der VergabebehÃ¶rde liegt â kein Angebot des betreffenden Anbieters verbleibt, das in die Auswertung einbezogen werden kann (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1, www.vgrzh.ch). </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Beschwerdegegnerin macht mit der Beschwerdeantwort geltend, die BeschwerdefÃ¼hrerinnen hÃ¤tten nur ein Angebot eingereicht, welches sie selber als Variante bezeichneten.</p> <p class="Urteilstext">Ein vom Anbieter als "Unternehmervariante" bezeichnetes Angebot muss von der VergabebehÃ¶rde nicht daraufhin Ã¼berprÃ¼ft werden, ob dieses trotz der formalen Kennzeichnung allenfalls materiell als Grundangebot entgegenzunehmen sei (VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E. 4.3, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen haben zusammen mit ihrem Angebot ein Begleitschreiben mit dem Titel "X L BauausfÃ¼hrung / Bauvorgang, Spezifikation zur Offerte: Grundlage Kalkulation: Situation 1:500 Strasse und Wasserleitung" eingereicht. Darin wird der von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen gewÃ¤hlte Arbeitsablauf beschrieben. Der letzte Zwischentitel lautet "Vorteil dieser Variante". Dabei wurde das Wort Variante â entgegen den AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerin in der Duplik â nicht speziell hervorgehoben. Wie die BeschwerdefÃ¼hrerinnen selbst ausfÃ¼hren, ist die Verwendung des Begriffs "Variante" zwar nicht sehr glÃ¼cklich. Allerdings durfte die VergabebehÃ¶rde aufgrund der einmaligen Verwendung dieses Begriffs im Begleitschreiben nicht davon ausgehen, dass es sich beim Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen um eine Unternehmervariante im technischen Sinn handle. Anders als im oben erwÃ¤hnten Entscheid des Verwaltungsgerichts haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen ihr Angebot im Titel nicht explizit als Unternehmervariante gekennzeichnet, und sie haben auch nicht wiederholt von einer Variante gesprochen. Es ist daher anhand der eingereichten Angebotsunterlagen zu prÃ¼fen, ob das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen der Ausschreibung entspricht oder ob eine Unternehmervariante vorliegt.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Die Beschwerdegegnerin bringt in ihrer Beschwerdeantwort vor, die BeschwerdefÃ¼hrerinnen seien vom vorgegebenen Bauablauf abgewichen. Die Werkleitungen befÃ¤nden sich zum grÃ¶ssten Teil in der Mitte der Strasse. Der Bauablauf sei so geplant gewesen, dass zuerst ein Schlitz im Strassenbelag gemacht werde, um die Leitungen zu entfernen und auszuwechseln. Erst nach Abschluss dieser Arbeiten solle der Belag vollstÃ¤ndig abgebrochen und durch einen neuen Belag in zwei Etappen ersetzt werden. DemgegenÃ¼ber beabsichtigten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen den Abbruch des ganzen Belages vor Beginn der Arbeiten an der Wasserleitung. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen sind der Auffassung, der Bauablauf sei in den Ausschreibungsunterlagen Ã¼berhaupt nicht vorgegeben. Sie hÃ¤tten demnach keine Unternehmervariante, sondern ein vollstÃ¤ndiges Grundangebot eingereicht.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass der vorgesehene Bauablauf in den Ausschreibungsunterlagen nicht explizit beschrieben wurde. Sie ist jedoch der Meinung, aus den Arbeitspositionen im Leistungsverzeichnis gehe der von ihr geforderte Bauablauf klar hervor. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten ein ausfÃ¼hrliches Leistungsverzeichnis, welches die Anbietenden auszufÃ¼llen hatten. Darin werden im Kapitel 151 die Positionen fÃ¼r die Bauarbeiten an den Werkleitungen festgelegt. Dabei ist unter anderem die Position 141 "Bitumenhaltige BelÃ¤ge schneiden, aufbrechen und entfernen" vorgesehen. Im Kapitel 223 "Belagsarbeiten" ist unter der Position 211 nochmals "Bitumenhaltige BelÃ¤ge schneiden, aufbrechen und entfernen" aufgefÃ¼hrt. Das Schneiden von BelÃ¤gen ist nur notwendig, wenn der Belagsaufbruch fÃ¼r die Werkleitungen separat erfolgt. Der von der Beschwerdegegnerin vorgesehene Bauablauf war damit erkennbar. Der Einwand der BeschwerdefÃ¼hrerinnen, die zweigeteilte Devisierung erfolge aufgrund der unterschiedlichen Subventionierung von Werkleitungen und der Belagssanierung, Ã¼berzeugt deshalb nicht, weil diesfalls auf das Schneiden der BelÃ¤ge hÃ¤tte verzichtet werden kÃ¶nnen. Auch die von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen fÃ¼r diese Arbeiten offerierten Preise (Fr. 0.05 bzw. Fr. 0.10) zeigen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerinnen den von der VergabebehÃ¶rde vorgesehenen Bauablauf erkannt hatten und einen davon abweichenden Bauablauf ausfÃ¼hren wollten. Sie haben ihren Vorschlag schliesslich im Begleitschreiben dargelegt. Da somit davon auszugehen ist, dass die BeschwerdefÃ¼hrerinnen bewusst einen vom Leistungsverzeichnis abweichenden Bauablauf offerierten, durfte ihr Angebot zu Recht als Unternehmervariante behandelt werden. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Hinzu kommt, dass das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen jedenfalls aufgrund der Art, wie sie bestimmte Positionen des Leistungsverzeichnisses berechneten, eine Unternehmervariante darstellt. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die BeschwerdefÃ¼hrerinnen hÃ¤tten bei einzelnen Positionen nicht kostendeckende Einheitspreise eingesetzt, welche auf den Bauablauf gemÃ¤ss ihrer Variante zugeschnitten seien. Die unrealistisch tiefen Preise bedeuteten im Ergebnis eine erhebliche Abweichung vom Leistungsverzeichnis. Auffallend sei ferner, dass das gÃ¼nstigste Gesamtangebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen die hÃ¶chste Installationspauschale aufweise. Es sei anzunehmen, dass in dieser Position Teile der nicht kostendeckend offerierten Arbeiten eingerechnet worden seien, was sich zu Ungunsten der Gemeinde auswirken kÃ¶nne. Das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen sei auch nicht mit den anderen Angeboten vergleichbar gewesen. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen weisen den Vorwurf von Umlagerungen, welche sich zu Ungunsten der Gemeinde auswirken kÃ¶nnten, in ihrer Replik ausdrÃ¼cklich zurÃ¼ck und verweisen auf die Kalkulationsfreiheit des Unternehmers.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.1 </b>Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich MengenÃ¤nderungen in entsprechenden PreisÃ¤nderungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Materialkosten in eine Festpreisposition Ã¼bertragen werden, widerspricht daher dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsÃ¤tzlich frei. Die Verschiebung von Kostenteilen aus den Einheitspreisen in eine Festpreisposition darf aber nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfÃ¤llige Fehler des Leistungsverzeichnisses zu Lasten des Auftraggebers auszunÃ¼tzen (VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, E. 4, www.vgrzh.ch). Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert der Auftraggeber bei allfÃ¤lligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis. Zudem verunmÃ¶glicht eine solche Verschiebung einerseits die korrekte Analyse der offerierten Preise, und andererseits wird der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten Angeboten erschwert. Schliesslich fÃ¼hrt die Umlagerung in die Position Baustelleneinrichtung im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten KreditgewÃ¤hrung, weil die entsprechende Forderung bereits zu Beginn der Bauarbeiten fÃ¤llig wird (vgl. Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 146 SIA-Norm 118). GrÃ¶ssere Verschiebungen von Einheitspreisen in eine Festpreisposition kÃ¶nnen daher im Einzelfall zum Ausschluss des Angebots vom Verfahren fÃ¼hren (BGr, 27. November 2002, 2P.164/2002, www.bger.ch; Andreas Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23 f.).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.2 </b>Grundlage der Offerten war das von der Beschwerdegegnerin mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Die Anbietenden hatten die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise fÃ¼r Leistungseinheiten, die in den Positionen des Verzeichnisses aufgefÃ¼hrt sind. Die erwartete Menge der Einheiten gemÃ¤ss Leistungsverzeichnis ist dabei nicht verbindlich; die geschuldete VergÃ¼tung ergibt sich erst aus der Abrechnung Ã¼ber die ausgefÃ¼hrte Menge (Art. 39 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen fÃ¼r Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991 [SIA-Norm 118]). Einige Positionen des Leistungsverzeichnisses waren nicht als Einheitspreise, sondern als Festpreise zu offerieren. In einem Werkvertrag nach Einheitspreisen wird in der Regel vereinbart, innerhalb welcher Bandbreite von Ãber- bzw. Unterschreitung der erwarteten Mengen die Einheitspreise gÃ¼ltig bleiben (vgl. Art. 86 Abs. 1 SIA-Norm 118). Vorliegend legten die Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin jedoch fest, dass entgegen der Regel der SIA-Norm 118 bei verÃ¤nderten Mengen ungeachtet der GrÃ¶sse der VerÃ¤nderung keine PreisÃ¤nderungen geltend gemacht werden kÃ¶nnen. Ferner behielt sich die Beschwerdegegnerin vor, einzelne Positionen und Bauteile ganz wegzulassen, ohne dass der Unternehmer Nachforderungen stellen konnte. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.3 </b>Die Beschwerdegegnerin hat einige Positionen des Leistungsverzeichnisses aufgefÃ¼hrt, bei denen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen nicht kostendeckende Einheitspreise eingesetzt haben sollen. FÃ¼r die provisorischen ÃberbrÃ¼ckungen haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen einen Preis von Fr. 0.05 pro Einheit offeriert (Kapitel 113 Positionen 215 ff.). Bei der Position "Bitumenhaltige BelÃ¤ge schneiden, aufbrechen und entfernen" (Kap. 151 Pos. 141) haben sie ebenfalls den Einheitspreis von Fr. 0.05 und bei der Ã¤hnlichen Position im Kapitel Belagsarbeiten (Kap. 223 Pos. 211) einen solchen von Fr. 0.10 eingesetzt. Auch die Spriessungen (Kap. 151 Pos. 331) und das Liefern von Betonverbundsteinen (Kap. 222 Pos. 251) haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen zum Preis von Fr. 0.10 pro Einheit angeboten.</p> <p class="Urteilstext">Zu den sehr tiefen Preisen der Spriessungen fÃ¼hrten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen aus, sie seien zum Schluss gekommen, dass Spriessungen bei den GrÃ¤ben nicht (Ã¼berall) notwendig sein wÃ¼rden. Davon gehe auch das Leistungsverzeichnis aus, welches bei einer LÃ¤nge der zu sanierenden Wasserleitung von 800 m eine Menge von 500 m<sup><span>2</span></sup> nenne. </p> <p class="Urteilstext">Bei einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen hat der Unternehmer nach dem Gesagten auch dann, wenn er eine grÃ¶ssere oder geringere Anzahl Einheiten erwartet, denjenigen Preis anzugeben, den er bei AusfÃ¼hrung der vorgegebenen Menge verlangen wÃ¼rde. Nur so kann die Vergleichbarkeit der Angebote gewÃ¤hrleistet werden. Das gilt im Prinzip auch dann, wenn er aufgrund der von ihm vorgesehenen Bauweise davon ausgeht, dass bestimmte Positionen des Verzeichnisses Ã¼berhaupt nicht nÃ¶tig sein werden. Das kann allerdings dazu fÃ¼hren, dass der Vorteil einer vom Anbieter gewÃ¤hlten sparsameren Bauweise in der Offerte gar nicht zum Ausdruck gelangt, weil die Zahl der Einheiten mit dem Leistungsverzeichnis vorgegeben ist. Um den Nutzen seines Angebots dennoch zur Geltung zu bringen, bleibt dem Anbieter in einem solchen Fall nichts anderes Ã¼brig, als seine besondere Bauweise â mit den entsprechenden Ãnderungen bei der Zahl der Einheiten â als Variante anzubieten (vgl. den Fall einer Ausschreibung, in der ein von der BeschwerdefÃ¼hrerin geltend gemachter Vorteil ihres Systems eine Anpassung des Bauprojekts erfordert hÃ¤tte; VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.2., www.vgrzh.ch). </p> <p class="Urteilstext">Vorliegend wirkten die von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen eingesetzten unrealistisch tiefen Preise faktisch, wie wenn gar keine Preise angegeben worden wÃ¤ren. Die Beschwerdegegnerin hat das Angebot auch deshalb zu Recht als Unternehmervariante behandelt. Sie hat in der Folge zudem dargelegt, aus welchen GrÃ¼nden sie nicht auf diese eintreten will. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen sehen einen Vorteil ihres Vorgehens, welches einen Abbruch des ganzen Belages vor Beginn der Arbeiten an der Wasserleitung vorsieht, in der kÃ¼rzeren Bauzeit und dem nur kurzen Unterbruch der ZugÃ¤nglichkeiten fÃ¼r die Anwohner. Als weiterer Vorteil kommt hinzu, dass die Variante auf den ersten Blick finanziell gÃ¼nstiger ist. Zu den Nachteilen der Variante fÃ¼hrte die Beschwerdegegnerin aus, den Anwohnern werde zugemutet, wÃ¤hrend der ganzen Bauzeit Ã¼ber den Kieskoffer zu den GebÃ¤uden zu gelangen. Es sei mit SchÃ¤den an den intakten AbschlÃ¼ssen zu rechnen, und der Kieskoffer kÃ¶nne je nach Witterung aufgeweicht und durch Aushubmaterial der Werkleitungen verschmutzt werden. Allenfalls sei auch eine grÃ¶ssere Staubentwicklung zu erwarten. Diese UmstÃ¤nde kÃ¶nnten auch die Baukosten negativ beeinflussen. </p> <p class="Urteilstext">Der VergabebehÃ¶rde steht beim Entscheid, ob sie eine Variante annehmen will, ein weites Ermessen zu. Die BegrÃ¼ndung der Beschwerdegegnerin fÃ¼r die Ablehnung der Variante der BeschwerdefÃ¼hrerinnen ist nachvollziehbar und jedenfalls nicht rechtsverletzend. Die Preisdifferenz zwischen der Variante und den Angeboten der anderen Anbietenden war aufgrund der hÃ¶heren Installationspauschale der BeschwerdefÃ¼hrerinnen auch nicht derart deutlich, dass die Variante trotz ihrer Nachteile hÃ¤tte angenommen werden mÃ¼ssen. Da nach der Ablehnung der Variante kein ausschreibungskonformes Grundangebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen verblieb, das in die Auswertung hÃ¤tte einbezogen werden kÃ¶nnen, mussten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen vom Verfahren ausgeschlossen werden.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.4.4 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen haben fÃ¼r die Baustelleneinrichtung, fÃ¼r welche im Leistungsverzeichnis ein Festpreis vorgesehen war, einen ungewÃ¶hnlich hohen Betrag von Fr. 72'500.- offeriert. Die Offerte der Mitbeteiligten weist mit Fr. 26'500.- lediglich einen Drittel dieses Betrages fÃ¼r die Baustelleneinrichtung aus. Drei Offerten anderer Anbieter bewegen sich bei dieser Position im Rahmen der Offerte der Mitbeteiligten; nur eine Offerte weist eine ebenfalls erheblich hÃ¶here Pauschale auf, wobei diese aber ebenfalls deutlich tiefer liegt als diejenige der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen legten in ihrer Replik nicht dar, weshalb ihre Pauschale so hoch ausgefallen ist, weisen jedoch den von der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwurf von Umlagerungen zurÃ¼ck. </p> <p class="Urteilstext">Dazu ist anzumerken, dass bei einer Bauweise, die tatsÃ¤chlich erhebliche Einsparungen ermÃ¶glichte, indem sie bestimmte Arbeiten des Leistungsverzeichnisses unnÃ¶tig machte, kein Grund bestand, deswegen die Installationspauschale auf einen ungewÃ¶hnlich hohen Betrag festzusetzen. Die Position Installationspauschale dient nicht dazu, allfÃ¤llige andere Arbeiten, die durch die gewÃ¤hlte Bauweise zusÃ¤tzlich erforderlich werden, in pauschalierter Form abzugelten. Solche Arbeiten hÃ¤tten vielmehr in der Variante als Positionen bezeichnet und mit den zugehÃ¶rigen Preisen versehen werden mÃ¼ssen. Waren keine zusÃ¤tzlichen Arbeiten erforderlich, hÃ¤tten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen unter Beibehaltung einer niedrigen Installationspauschale einen noch wesentlich gÃ¼nstigeren Preis offerieren kÃ¶nnen, den abzulehnen der Beschwerdegegnerin dann nicht ohne weiteres mÃ¶glich gewesen wÃ¤re.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerde ist somit abzuweisen. </span>Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens den BeschwerdefÃ¼hrerinnen anteilsmÃ¤ssig und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG); eine ParteientschÃ¤digung steht ihnen von vornherein nicht zu. Hingegen sind sie in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. a VRG zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Angemessen ist eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.-.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der Auftragswert von Fr. 548'393.40 fÃ¼r den gesamten Bauauftrag betreffend Sanierung der Erschliessungswerke im Gebiet L den gemÃ¤ss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) als massgeblich bezeichneten Schwellenwert nicht erreicht (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das Jahr 2007; SR 172.056.12), steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 4'210.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden den BeschwerdefÃ¼hrerinnen anteilsmÃ¤ssig und unter solidarischer Haftung auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen werden anteilsmÃ¤ssig und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert dreissig Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheides.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>