B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-5120/2016 U r t e i l v o m 2 3 . F e b r u a r 2 0 1 7 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Karin Behnke. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausstand. B-5120/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Bundesanstalt für Finanzd ienstleistungsaufsicht BaFin ersuchte die Vorinstanz im Herbst 2015 auf dem Weg der internationalen Amtshilfe aufgrund bestehender Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen das Markt- manipulationsverbot gemäss § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 des deutschen Wert- papierhandelsgesetzes (WpHG) i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 Abs. 2 der deutschen Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (MaKonV) um Informationen betreffend auffällige Transaktionen in Zertifikaten auf den […] und auf den […] im Zeitraum vom 27. Juli 2011 bis zum 30. Juli 2012. Die von der Vor instanz bei der X._______ AG eingeholten Informationen betrafen unter a nderem die Y ._______ mit Sitz in Zürich. Die Vorinstanz setzte die Y ._______ mit Notifikationsschreiben vom 24. Juni 2016 über das Amtshilfegesuch der BaFin in Kenntnis und ersuchte die Y ._______ der Übermittlung der sie betreffenden, bei der X._______ AG eingeholten Informationen zuzustimmen. A.b Mit Schreiben vom 11. Juli 2016 an die Vorinstanz ersuchte der Be- schwerdeführer, dass die Unterzeichneten des Notifikationsschre ibens vom 24. Juni 2016, B._______ und C._______, in den Ausstand zu treten hätten. Er warf diesen beiden Mitarbeitern der Vorinstanz vor, durch die Anhandnahme des Amtshilfegesuchs der BaFin, die Einholung der ersuch- ten Informationen bei der X._______ AG sowie die Zustellung des Notifika- tionsschreibens kriminelle Handlungen begangen zu haben. Mit Verfügung vom 19. Juli 2016 wies die Vorinstanz das Ausstandsgesuch ab, soweit sie darauf eintrat. B. Mit Eingabe vom 18. August 2016 stellte der Beschwerdeführer folgende Anträge: 1. Den Ausstand gegen die Beamten im Geschäftsbereich E nforce- ment der FINMA B._______ und C._______ sowie gegen D._______ und E._______ hinsichtlich aller Verfahren betreffend den Unterzeichner wie die Y._______AG anzuordnen unter Auf- hebung der Verfügung vom 19. Juli 2016. 2. Der FINMA die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen. B-5120/2016 Seite 3 3. Gemäss Art. 64 VwVG eine Parteientschädigung zu gunsten des Unterzeichners von CHF 10'000.- für den Aufwand und die imma- teriellen Schäden dieses Verfahrens festzusetzen. 4. Als Zustelldomizil i.S. Ar t. 11 VwVG wird die Z._______AG be- nannt. C. Mit Vernehmlassung vom 23. November 2016 beantragte die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Las- ten des Beschwerdeführers. D. Am 27. September 2016 (Eingang 12. Dezember 2016) reichte der Be- schwerdeführer unaufgefordert eine weitere Eingabe ein, welche der Vorinstanz mit Verfügung vom 17. Januar 2017 zur Kenntnisnahme zuge- stellt wurde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktauf- sicht FINMA (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund liegt nicht vor (Art. 32 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a -c VwVG). Er ist somit zur Beschwerde- führung legitimiert. Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge- mäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvorausset- zungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzu- treten. 2. Die Amtshilfe war vor dem 31. Dezember 2015 in Art. 38 Abs. 5 des Bör- sengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) geregelt. Die auf den B-5120/2016 Seite 4 1. Januar 2016 in Kraft getretene Revision des BEHG bzw. des FINMAG und dessen neue Art. 42 ff. finden auf den vorliegenden Fall Anwendung, da die angefochtene Verfügung nicht die Stattgebung des Amtshilfege- suchs zum Streitgegenstand hat (vgl. Urteile des BVGer B-7551/2015 vom 16. Februar 2016 E. 1 und B-7195/2015 vom 25. Januar 2016 E. 2). Art. 42a Abs. 1 und 2 FINMAG (Amtshilfeverfahren) in der Fassung vom 19. Juni 2015, in Kraft seit 1. Januar 2016, lauten wie folgt: "1Befindet sich die FINMA noch nicht im Besitz der zu übermittelnden Informa- tionen, so kann sie diese von den Informationsinhaberinnen und –inhabern verlangen. […]. 2Betreffen die von der FINMA zu übermittelnden Informationen einzelne Kun- dinnen und Kunden, so ist das Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezem- ber 1968 unter Vorbehalt der Absätze 3-6 anwendbar." 2.1 Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; vgl. hierzu und zum Folgen- den: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 2.1 – 2.6). Danach hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver- waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Artikel 29 Abs. 1 BV wird durch Art. 10 Abs. 1 Vw VG konkretisiert (vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger, VwVG, Praxiskommentar, 2016, N. 17 zu Art. 10 VwVG). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in ge- rader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder ver- schwägert sind (Bst. b bis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (Bst. c) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Bst. d). 2.2 Als Personen, die im Sinne von Art. 10 VwVG eine Verfügung treffen oder vorbereiten, gelten nicht nur Amtsträger, sondern sämtliche Personen, insbesondere auch juristische und technische Sachbearbeiter, d ie an ei- nem Entscheid in irgend einer Form beteiligt sind (vgl. RETO FELLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, N. 5 zu Art. 10 VwVG; BREI- TENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 29 zu Art. 10 VwVG; REGINA KIENER, B-5120/2016 Seite 5 Richterliche Unabhängigkeit: verfassung srechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 80). Die Einflussnahme auf den Aus- gang des Verfahrens kann auch beratend oder instruierend erfolgen (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74). 2.3 Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine un- parteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als a uch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es be- ratend oder instruierend (vgl. S CHINDLER, a.a.O., S. 74; F ELLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 10 VwVG). Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilich- keit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Um- stände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenom- menheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119 V 456 E. 5b; ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 247; SCHINDLER, a.a.O., S. 91 f.). Eine tatsächliche Befangenheit wird laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den Ausstand nicht verlangt. Es genügt, wenn Um- stände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befan- genheit zu begründen vermögen (vg l. Urteil des Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3, mit Hinweisen; Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.2). 2.4 Artikel 10 VwVG ist auch im Verfahren vor der FINMA anwendbar (Art. 53 FINMAG). Die FINMA ist als unabhängige Verwaltungseinheit (Art. 4 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 FINMAG) mit umfassenden Kompetenzen im Rahmen der Finanzmarktaufsicht ausgestattet und verfügt über ein weit reichendes technisches Ermessen dabei, wie sie ihre Aufsichtsfunktion wahrnimmt (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2837 und 2846). Die Aufsichtsinstrumente (Art. 29 ff. FINMAG) gestatten ihr, unter Umständen auch in schwerwiegender Weise in die Rechte der Beaufs ichtigten einzu- greifen. Die Tatsache, dass die FINMA als erste Instanz auch öffentliche Interessen zu berücksichtigen hat, ändert nichts am rechtsstaatlichen Er- fordernis, dass sie die zu beurteilende Sachlage im Einzelfall unparteiisch und unbefangen handhaben muss (vgl. KIENER, a.a.O., S. 129). B-5120/2016 Seite 6 2.5 Den Akten lässt sich entnehmen, dass die BaFin die FINMA im Herbst 2015 auf dem Weg der internationalen Amtshilfe aufgrund von Anhalts- punkten für einen Verstoss gegen das Marktmanipulationsverbot gemäss § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 A bs. 2 MaKonV um Informationen betreffend auffällige Transaktionen in Zertifikaten auf den […] und auf den […] im Zeitraum vom 27. Juli 2011 bis 30. Juli 2012 ersucht hat. Die von der Vorinstanz bei der X._______ AG eingeholten Informatio- nen betrafen unter anderem die Y ._______AG. Mit dem Schreiben vom 24. Juni 2016 setzte die Vorinsta nz die Y ._______ über das Amtshilfegesuch der BaFin in Kenntnis und ersuchte um Zustimmung zur Übermittlung der sie betreffenden, bei der X._______ AG eingeholten Informationen an die BaFin. Beim Schreiben der Vorinstanz, unterzeichnet von B._______ und C._______, handelt es sich um ein Notifikationsschreiben, das u.a. die ge- setzliche Regelung von Art. 42 a Abs. 2 FINMAG wiedergibt. Es ist nicht nachvollziehbar, in wiefern B._______ und C._______ aufgrund dieses Schreibens Ausstandsregeln verletzt haben bzw. in den Ausstand treten sollen. Es liegen demgemäss keine Umstände vor, die bei objektiver Be- trachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchten. Verbale Anfeindungen, Unterstellungen oder auch das Erheben einer Straf- anzeige durch eine Partei vermögen für sich allein nicht den Anschein der Befangenheit beim Adressaten zu begründen. Andernfalls hätte es die be- treffende Partei in der Hand, einen Mitarbeiter der Verwaltung durch solche Handlungen in den Ausstand zu versetzen und so die Zusammensetzung der Behörde zu beeinflussen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7563/2015 vom 15. Februar 2016 E. 3.3.3 mit Verweis auf BGE 134 I 20 E. 4.3.2). 2.6 Überdies verlangt der Beschwerdeführer den Ausstand von D.________ und E._______. Da ein allfälliger Ausstand dieser beiden Mit- arbeiter der Vorinstanz nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil- det und Beschwerdebegehren, welche neue Fragen aufwerfen, den Streit- gegenstand überschreiten, kann die Frage nach dem Aussta nd von D._______ und E._______ nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. 2.7 Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Hauptsache, d.h. zur Frage, ob die au fgrund des Amtshilfegesuchs der BaFin eingeholten Un- terlagen betreffend die Y ._______AG an die BaFin übermittelt werden dür- fen oder nicht, sind unbeachtlich, da die Übermittlung der fraglichen Unter- lagen in diesem Ausstandsverfahren (noch) nicht zur Diskussion steht. B-5120/2016 Seite 7 3. Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer die Verfahrenskos- ten in der Höhe von Fr. 1'000.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese werden dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 4. Die Beschwerde ans Bundesgericht ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe (Art. 83 B st. h des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Gestützt auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens ist demzufolge vorliegender Ent- scheid ebenfalls nicht weiterziehbar (THOMAS HÄBERLI, in: Nig- gli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basl er Kommentar Bundesgerichtsge- setz, 2. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 83 BGG). Der Entscheid ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'000. – festgesetzt und dem Be- schwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem einbezahlten Kostenvor- schuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: Vorakten) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Beilagen: Vorakten) B-5120/2016 Seite 8 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Ronald Flury Karin Behnke Versand: 24. Februar 2017