B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4757/2021 U r t e i l v o m 1 3 . J u n i 2 0 2 3 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Mia Fuchs, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Said Huber. Parteien Bayer (Schweiz) AG, (…), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Patrick Sommer und Hadi Mirzai, CMS von Erlach Partners AG, (…), Beschwerdeführerin, gegen Wettbewerbskommission WEKO, (…), Vorinstanz. Gegenstand Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen für Levitra). B-4757/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Bayer (Schweiz) AG, die Eli Lilly (Suisse) SA und die Pfizer AG vertreiben folgende Medikamente gegen erektile Dysfunktion : Levitra (Bayer), Cialis (Eli Lilly) und Viagra (Pfizer). Die se Arzneimittel waren bis 2020 verschreibungspflichtig. Sie sind nicht kassenpflichtig, da sie nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt sind (sog. Hors-Liste-Medikamente). A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis- sion (nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung, da Bayer, Eli Lilly und Pfizer zu Levitra, Cialis und Viagra unverbindliche Publikumspreisempfeh- lungen (PPE) an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 eröffnete das Sekretariat gestützt auf Art. 27 de s Bun- desgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbs- beschränkungen (Kartellgesetz, KG , SR 251) eine Untersuchung gegen "die Pfizer AG, die Eli Lilly SA, die Bayer AG, die Grossistinnen Galexis AG, Voigt AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Amedis-UE AG, die Apo- thekerinnen und Apotheker, die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und die e-mediat AG" (vgl. BBl 2006 9123). Gestützt auf eine Analyse der folgenden Wettbewerbsverhältnisse (Quelle: WEKO in RPW 2010/4, S. 674) B-4757/2021 Seite 3 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November 2009 eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bis- herigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikums- preisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffent- lichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisemp- fehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit fol- genden Beträgen belastet: [Bayer: Fr. 783'725.–]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen ge- mäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118. -- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353. -- Fran- ken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." A.c Auf Anfechtung hin hiess das Bundesverwaltungsgericht am 3. De- zember 2013 die Beschwerde von Bayer gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Ver fügung auf (Urteil B-362/2010). B-4757/2021 Seite 4 Zur Begründung wurde ausgeführt, der "Absatzmarkt für Medikamente" sei kein "normaler" Markt, da zum Arzneimittelverkauf unter anderem nur Apo- theken und selbstdispensierende Ärzte gesundheitspolizeilich zugelassen seien. Angesichts seines gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sei Le- vitra verschreibungspflichtig. Das KG sei hier nicht anwendbar, da im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltene Vorschriften auf dem relevanten Arz- neimarkt Wettbewerb nicht zuliessen. Die heilmittelrechtlichen Rahmenbe- dingungen, wie die Verschreibungspflicht und das Publikumswerbeverbot, würden angesichts des psychologisch wirksamen "Schamfaktors" den markeninternen Preiswettbewerb unter den Verkaufsstellen praktisch aus- schalten. Insbesondere das gesundheitspolizeiliche Werbeverbot, das den Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten die Preiswerbung als wirk- samstes Kommunikationsinstrument aus der Hand nehme, verunmögliche so die für Preiswettbewerb unabdingbare Preispublizität und damit Preis- vergleichsmöglichkeiten für Patienten, die Levitra benötigten. A.d Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angele- genheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut (Urteil 2C_80/2014) und hob das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil auf. Es wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zu- rück, da im zu beurteilenden Fall Art. 3 Abs. 1 KG nicht anwendbar sei. Als "vorbehaltene Vorschriften" gälten nur wettbewerbsmodifizierende ("wirt- schaftspolitische") Normen, nicht aber wirtschaftspolizeiliche Gesundheits- normen, die in ihrer Regulierungsdichte wirksamen Wettbewerb faktisch unmöglich machen können. Mit dem Verbot der Publikumswerbung gehe kein Wettbewerbsausschluss einher – der Wettbewerb sei lediglich weni- ger breit. A.e Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 19. Dezem- ber 2017 erneut gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf (Urteil B-844/2015). Zur Begründung führte es aus, es sei nicht erstellt, dass im sanktionierten Zeitraum eine Empfeh- lung über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen beziehungsweise ein abgestimmtes Verhalten mit wettbewerbsschädigenden Wirkungen vor- gelegen habe. Angesichts der heilmittelgesetzlic h geprägten marktlichen Rahmenordnung, durch welche die Verkaufsstellen miteinander in einem stark abgeschwächten Wettbewerb st ünden, habe sich die Preisempfeh- lung wettbewerbsneutral als Preisobergrenze ausgewirkt, die zu hohe Ver- kaufspreise verhindert habe, ohne jedoch die Preisfestsetzungsfreiheit der Apotheken und der selbstdispensierenden Ärzte in wettbewerbsschädli-B-4757/2021 Seite 5 cher Weise zu beschneiden. Die als unverbindlich bezeichnete Preisemp- fehlung sei ohne Druck oder Anreize zur Befolgung erfolgt. Aus all diesen Gründen liege keine unzulässige sanktionswürdige vertikale Abrede vor. A.f Am 7. Oktober 2021 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneut gut, hob das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil auf und wies die Sache zum beför- derlichen Entscheid über die Sanktionsbemessung an das Bundesverwal- tungsgericht zurück (Urteil 2C_147/2018). Das Bundesgericht bejahte das Vorhandensein eines unzulässigen abgestimmten Verhaltens (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 4 KG), da sich die strittige Preisempfehlung für Le- vitra als Festpreisabrede ausgewirkt habe und da weder Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) noch die Preisbekannt- gabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR 942.211) dies zu recht- fertigen vermöchten. B. B.a Mit Zwischenverfügung vom 3. November 2021 forderte das Bundes- verwaltungsgericht die Besch werdeführerin und die Vorinstanz auf, sich angesichts des Rückweisungsurteils 2C_147/2018 bis zum 7. Dezember 2021 zum Verfahren (insb. zur Sanktionsbemessung) zu äussern. Das am 2. Dezember 2021 eingereichte Fristerstreckungsgesuch der Beschwerde- führerin hiess das Bundesverwaltungsgericht am 6. Dezember 2021 gut und erstreckte die Vernehmlassungsfrist antragsgemäss bis zum 24 . Ja- nuar 2022. B.b Am 9. Dezember 2021 liess sich die Vorinstanz vernehmen mit der Bitte, "eine kurze Nachfrist einzur äumen und diese Eingabe als innerhalb derselben eingereicht zu betrachten". Die Vorinstanz beantragt, der ver- fügte Sanktionsbetrag von Fr. 783'725.– sei zu bestätigen. Sie hält gestützt auf das Rückweisungsurteil an ihrer Sanktionsbemessung fest und erach- tet den verfügten Sanktionsbetrag "als dem festgestellten und vom Bun- desgericht bestätigten Kartellverstoss angemessen" , weshalb er "zumin- dest" zu bestätigen sei. B.c Am 20. Januar 2022 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stellung- nahme ein mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen vom 12. März 2014 (KG -Sanktionsverordnung; SVKG, B-4757/2021 Seite 6 SR 251.5) sei auf einen Basiskoeffizienten von zwei Prozent ab- zustellen. 2. Zur Bestimmung des Dauerzuschlages nach Art. 4 SVKG sei auf die Jahre 2005 und 2006 abzustellen. 3. Es sei die in der Verfügung vom 2. November 2009 der Vorinstanz auferlegte Sanktion gemäss Antrag 1 und Antrag 2 entsprechend zu reduzieren. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vor- instanz." Des Weiteren stellte sie folgende prozessuale Anträge: "1. Für den Fall weiterer Sachverhaltsabklärungen und/oder Feststel- lungen sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellung- nahme zu deren Ergebnissen zu gewähren. 2. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführe- rin der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prü- fung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen." Am 21. Januar 2022 wurde diese Stellungnahme der Vorinstanz zur Kennt- nis gebracht. C. Auf die einzelnen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie für das Urteil erheblich sind, nachfolgend eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. In Anbetracht des höchstrichterlichen Rückweisungsurteils kann hier eine erneute Prüfung der Eintretensvoraussetzungen weitgehend unterbleiben (Urteil des BVGer B-294/2022 vom 31. August 2022 E. 1). B-4757/2021 Seite 7 Das Bundesgericht hält im Rückweisungsurteil 2C_147/2018 (E. 7.4.3) fest, dass die Beschwerdeführerin im relevanten Zeitraum – mit der Abgabe von unverbindlichen Preisempfehlungen zu Levitra – unzulässige und da- her zu sanktionierende vertikale Festpreisabreden traf. Insofern bejaht es sowohl das Vorliegen sämt licher Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG (Urteil 2C_147/2018 E. 8.4.1) als auch die s ubjektive Vorwerfbarkeit des sanktionierten Verhaltens (Urteil 2C_147/2018 E. 8.3.2 f.) und weist "die Sache zur beförderlichen Erledigung der Sankti- onsbemessung im Sinne der Erwägungen" an das Bundesverwaltungsge- richt zurück (Urteil 2C_147/2018 E. 8.4.2, E. 10). Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit einzig die konkrete Sanktionsbemessung (vgl. Urteil 2C_147/2018 E. 8.4.2, E. 10; vgl. auch Urteil B -844/2015 E. 1.1 ). Davon nicht erfasst ist die Auflage der vor - instanzlichen Verfahrenskosten (angefochtene Verfügung Rz. 391-399, so- wie Dispositiv Ziffer 7), was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Ab- rede stellt (vgl. Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 4 ff., 18 f.; zutref- fend hierzu auch die vorinstanzliche Stellungnahme vom 9. Dezember 2021 S. 1). 2. Hinsichtlich des konkreten Sanktionsbetrags kommt der rechtsanwenden- den Wettbewerbsbehörde erhebliches Ermessen zu ( Urteil 2C_147/2018 E. 8.4.2; Urteil B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 15.1.1). Das mit voller Kognition ausgestattete Bundesverwaltungsgericht kann die- ses Ermessen zwar überprüfen ( Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 Bst. c VwVG; siehe auch BGE 147 II 72 E. 8.5.2); wie jede Rechtsmittelinstanz wird es aber nicht leichthin, sondern nur bei pflichtwidriger Ermessensausübung eingreifen (vgl. Urteile des BVGer B -8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1 und B-710/2014 E. 15.1.1). Das Bundesverwaltungsgericht ist im Übrigen an den im Rückweisungsur- teil vorgezeichneten Rahmen gebunden (vgl. Urteil B -294/2022 E. 6.2.2), was ihm insbesondere auch eine Auseinandersetzung mit der einschlägi- gen Literatur zum Urteil 2C_147/2018 (bzw. zum gleichgelagerten Fall i.S. Pfizer/Viagra, vgl. hierzu BGE 147 II 72) verwehrt. B-4757/2021 Seite 8 3. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Be- trag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG (zitiert unter Bc.) hat der Bundesrat die Kri- terien der Sanktionsbemessung präzisiert, welche gemäss Art. 49a Abs. 1 KG in drei Schritten erfolgt (BGE 147 II 72 E. 8.5.1): Auszugehen ist von einem Basisbetrag, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betref- fende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer de s Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht ( vgl. Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion ( vgl. Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unter- nehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.2; Urteil B-710/2014 E. 15.1.1). 3.1 Die Vorinstanz setzte den für die Sanktionsberechnung massgeblichen Umsatz der Beschwerdeführerin auf dem relevanten inländischen Markt in den Jahren 2006 -2008 auf Fr. (…) fest, was nach der Zehnprozentregel von Art. 3 SVKG eine "Obergrenze des Basisbetrags" von Fr. (…) ergibt (angefochtene Verfügung Rz. 360 f.). Den Prozentsatz des Basisbetrags (nachfolgend kurz: "Basisprozentsatz") setzte die Vorinstanz auf 5 % fest, weil sie den vorgeworfenen Verstoss nicht als "schwer", sondern angesichts der Vorgaben der Preisbekannt- gabeverordnung (zitiert in A.f) nur als "mittelschwer" einstufte. Gestützt auf den massgeblichen Umsatz und den Basisprozentsatz von 5 % wurde ein Basisbetrag von Fr. (…) errechnet (angefochtene Verfügung Rz. 371). B-4757/2021 Seite 9 Aufgrund der Dauer des Verstosses (sanktionierbar erst ab dem 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2008) erhöhte die Vorinstanz den Basisbetrag um 40 %, d. h. auf Fr. 783'725.– (angefochtene Verfügung Rz. 372-376). Da sie weder erschwerende noch mildernde Umstände zu erkennen ver- mochte, sah die Vorinstanz von einer Erhöhung oder allfälligen Minderung der Sanktion ab (angefochtene Verfügung Rz. 3 77 ff.) und legte deren Höhe auf Fr. 783'725.– fest (angefochtene Verfügung Rz. 381): 3.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz weder die Art und Schwere des Verstosses noch dessen Dauer korrekt beurteilt. Viel- mehr sei der Basisbetrag erheblich zu reduzieren, der Dauerzuschlag von 40 % auf 10 % zu senken und die Sanktion entsprechend anzupassen. 3.3 Der für den relevanten Markt ermittelte massgebliche Umsatz von Fr. (…) ist unbestritten. Er kann daher den nachfolgenden Überlegungen zu Grunde gelegt werden (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 360). 3.4 In Bezug auf die vorinstanzliche Würdigung der Art und Schwere des Verstosses bemängelt die Beschwerdeführerin vorab, ihr Vertrauen in die Preisbekanntgabeverordnung sei nicht hinlänglich berücksichtigt worden . Der dort in Art. 18 enthaltene kartellrechtliche Vorbehalt bestehe erst seit dem 1. April 2012. Deshalb habe sie in guten Treuen von der Zulässigkeit der Publikumspreisempfehlungen ausgehen dürfen (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 9, 42-44). Ferner werde entgegen der Vorinstanz die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt, da die Preisempfehlun- gen weder den Intrabrand noch den Interbrand Restwettbewerb beseitigt hätten (angesichts eines Befolgungsgrades für Apotheken von 89.3 % und B-4757/2021 Seite 10 für Ärzte von 81.7 %). Daher liege höchstens ein leichter Verstoss vor (Stel- lungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 8, 38 -41, 50.2). Da Arzneien gegen erektile Dysfunktion nur nach erfolgter Ana mnese ärztlich verschrieben werden dürften, wirkten sich die Preisempfehlungen an den Verkaufsstel- len nur geringfügig aus (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 11, 47-49). Sodann habe die Vorinstanz im Verfahren 22-0420 "Badezimmer", wo ein behördlicher Akt berechtigtes Vertrauen begründet habe, den "Ba- sisbetrag" auf 2 % herabgesetzt, was auch hier gelten müsse (Stellung- nahme vom 20. Januar 2022 Rz. 10, 45 f.). Angesichts dieser Umstände sei auf einen Basiskoeffizienten von höchstens 2 % abzu stellen und der Basisbetrag dementsprechend erheblich zu reduzieren (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 12, 50 f.). Nach Art. 49a Abs. 1 KG bestimmt sich der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Gemäss Art. 3 SVKG be- trägt der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze (vgl. für viele BGE 147 II 72 E. 8.5.1; Urteil B-710/2014 E. 15.2.3). Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere, zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential (BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a Rz. 50; PATRICK L. KRAUSKOPF, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 41). Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses sind unter anderem auch dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss den wirksamen Wettbewerb beseitigt oder er- heblich beeinträchtigt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urtei le B -8386/2015 E.10.4.1 und B-710/2014 E. 15.2.3, je m.w.H.). Bei schweren Verstössen bewegt sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sanktions- rahmens (Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3). Daher ist der Beschwerdeführerin von vornherein insofern nicht zu folgen, als sie geltend macht, ihr "berechtigtes Vertrauen in die Preisbekanntgabe- verordnung sei bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen und die bisherige WEKO-Praxis müsste als "subjektive Komponente" der "Vorwerf- barkeit" (bzw. des "Verschuldens") bereits im Rahmen der Bestimmung des Basisprozentsatzes berücksichtigt werden (vgl. Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 42-46). B-4757/2021 Seite 11 Im angefochtenen Entscheid hatte die Vorinstanz den Prozentsatz des Ba- sisbetrags noch – von einem "mittelschwer" einzustufenden Verstoss aus- gehend – auf 5 % festgesetzt. Sie begründete dies damit, dass das Ver- trauen der Beschwerdeführerin beim Abgeben ihrer unverbindlichen Preis- empfehlungen zu Levitra "enttäuscht" worden sei, da Hersteller "Preise oder Richtpreise" gemäss Preisbekanntgabeverordnung bekanntgeben dürften, ohne dass aber deswegen die Unzulässigkeit oder Zurechenbar- keit des wettbewerbsbeseitigenden Verstosses wegfallen würden (ange- fochtene Verfügung Rz. 367-370). Gemäss Bundesgericht hat die während Jahren elektronisch übermittelte Levitra-Preisempfehlung eine tägliche Abstimmung zwischen Herstellern und sehr vielen Verkaufsstellen ermöglicht, wo hinsichtlich des Endver- kaufspreises der Intrabrand-Preiswettbewerb hätte spielen sollen. Die na- hezu marktumfassende Abrede hat auf der Stufe der Verkaufsstellen hohe Wirkung entfaltet, indem im Jahre 2005 27.2 % aller durch die SD -Ärzte und 36.5 % aller durch die Apotheken verkauften Levitra-Packungen zu tie- feren Preisen als die Preisempfehlung verkauft worden waren, was zu ausserordentlich hohen Margen führte. Das Bundesgericht stufte das Schädlichkeitspotential dieser den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen- den, vertikalen Abrede als hoch ein, weil sie konsequent und dauerhaft auf einem wenig transparenten Markt umgesetzt worden sei ( Urteil 2C_147/2018 E. 5.2.4, 5.4.3, 5.4.2.2, 6.4.4 f., 7.4.3). Bei dieser für das Bundesverwaltungsgericht verbindlichen Ausgangslage kann – entgegen der Beschwerdeführerin (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 11, 47 -49) – nicht von geringfügigen Auswirkung en der Publi- kumspreisempfehlungen an Verkaufsstellen ausgegangen werden , die eine Senkung des Basisprozentsatzes auf 2 % aufdrängen würden. Doch ist – wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 36-41) – bei der Sanktionsbemessung auch der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu berücksichtigen (Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteile B-8386/2015 E. 10.4.1 und B-710/2014 E. 15.2.3, je m.w.H.). Anders als die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Rz. 367 ff.) geht das Bundesgericht nicht von einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs aus (Urteil 2C_147/2018 E. 6.5, 7 ff.). Dieser verminderten Intensität der negativen Auswirkungen ist bei der Bestimmung des Basisprozentsatzes zwingend Rechnung zu tragen (vgl. Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteile B -8386/2015 E. 10.4.1 und B -710/2014 E. 15.2.3, je m.w.H.). B-4757/2021 Seite 12 Daher ist der vorgeworfene Verstoss – auch wenn die Preisbekanntgabe- verordnung entgegen der Vorinstanz im Rahmen des Vertrauensschutzes keine Berücksichtigung finden kann – immer noch als "mittelschwer" zu betrachten. Insofern erweist sich der in der angefochtenen Verfügung an- gesetzte Basisprozentsatz von 5 % weiterhin als tatangemessen und ist dementsprechend zu bestätigen. 3.5 Im vorliegenden Fall wurde die Sanktion unter Zugrundelegung einer Dauer des kartellrechtswidrigen Verhaltens von 57 Monaten um 40 % er- höht. Die Beschwerdeführerin erachtet dies als unzulässig, weil der Befol- gungsgrad einzig für die Jahre 2005 und 2006 erstellt sei und es heute – nach rund 18 Jahren – schwierig wäre, den Sachverhalt zu ergänzen, wes- halb sachverhaltsmässige Unklarheiten im Lichte der Unschuldsvermutung zu ihren Gunsten zu werten seien und daher der Dauerzuschlag von 40 % auf 10 % reduzier t werden müsse (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 5, 13 ff., 57-65). Das Bundesgericht lässt die Frage der Dauer des Kartellrechtsverstosses offen (vgl. Urteil 2C_147/2018 E. 8.3.4.2). Nach Art. 4 SVKG wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren dauerte (Satz 1). Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Basis- betrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Pro- zent erhöht (Satz 2). Die Vorinstanz verfügt bei der Bestimmung des Umfangs der jährlichen Er- höhung über einen Ermessensspielraum (Urteil des BVGer B -2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.5; KRAUSKOPF, a.a.O., DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 45; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., BSK KG, Art. 49a Rz. 59). Das Bemessungskriterium der "Dauer des Wettbewerbsverstosses" ge- mäss Art. 4 SVKG bestimmt sich ebenfalls nach objektiven Kriterien (vgl. KRAUSKOPF, a.a.O., DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 30, 44; TAGMANN/ZIR- LICK, a.a.O., BSK KG, Art. 49a Rz. 10 ff., 10a, 59 f.). Soweit es um die tatsächlichen Umstände des Verstosses und dessen Dauer geht, sind sub- jektive Gesichtspunkte daher unbeachtlich (vgl. auch die Erläuterungen der WEKO zur KG-Sanktionsverordnung vom 1. Januar 2006 zu Art. 4 SVKG: "In einem zweiten Schritt wird der Sanktionsbetrag erhöht, wenn die Wider- handlung länger als ein Jahr gedauert hat. ..."). B-4757/2021 Seite 13 In diesem Sinne ist der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, soweit sie im Ergebnis geltend macht, die von der Vorinstanz lediglich für die Jahre 2005 und 2006 erhobenen Daten zum Befolgungsgrad erlaub ten keinerlei Schlüsse für die Jahre 2007 und 2008 , was einer Sanktionierung für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 entgegenstehe. Unbestrittenermassen hat d ie Beschwerdeführerin den Verkaufsstellen auch 2007 und 2008 Preisempfehlungen auf elektronischem Weg zukom- men lassen. Ferner ist in dieser Periode kein Ereignis eingetreten, das zu einer grundlegenden Verhaltensänderung geführt hat. Insofern ist das Da- tenübermittlungssystem wie in den beiden exemplarischen Jahren mindes- tens bis zum Abschluss der Un tersuchung weitergeführt worden. Die Be- schwerdeführerin nahm somit an einer vertikalen Preisabrede bis mindes- tens 2009 teil. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass allein m it der täglich über Mo- nate und Jahre erfolgte n elektronischen Übermittlung der Dat en bereits eine Abstimmung vor liegt, wobei zwischen dem Hersteller und den Ver- kaufsstellen eine intensive Kommunikation stattfand, welche die Unsicher- heiten über die Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Ver- halten verminderte oder gar beseitigte (Urteil 2C_147/2018 E. 5.2.4). Unter diesen Umständen kann im Sinne der Rechtsprechung der REKO/WEF von der Vorinstanz nicht verlangt werden, dass sie den Sachverhalt (insb. zum Befolgungsgrad) dauernd rollend neu erhebt, soweit sie Anhalts- punkte für wesentliche Veränderungen berücksichtigt (vgl. Urteil der REKO/WEF vom 27. September 2005 E. 5.3.4, RPW 2005/4, 696). Dies e Überlegungen gelten auch für die Frage, wie lange eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise besteht. In den Jahren 2007 und 2008 traten keine Ereignisse ein, welche die Sta- bilität des Kartellrechtsverstosses in Frage stellen würden. Deshalb durfte die Vorinstanz angesichts der nach 2006 (bis mindestens 2009) fortgesetz- ten Kommunikation der unverbindlichen Preisempfehlung für Levitra davon ausgehen, dass sich das vorwerfbare Verhalten unverändert fortgesetzt hatte. Die Beschwerdeführerin macht keine Distanzierung geltend, wie dies das Bundesgericht von Verkaufsstellen verlangt, wenn sie nicht als Abrede- beteiligte gelten wollen (vgl. Urteil 2C_147/2018 E. 5.2.2). Dass eine sol- che Distanzierung im grossen Stil stattgefunden haben könnte (z.B. durch eine schlagartige Reduktion der Befolgung auf unter 50 % durch die Ver- kaufsstellen), ist angesichts von deren unveränderten Interessenlage über das Jahr 2006 hinaus kaum wahrscheinlich (vgl. Urteil 2C_147/2018 B-4757/2021 Seite 14 E. 5.2.2; Verfügung Rz. 41 ff., 118 f., 270). Insbesondere beruft sich die Beschwerdeführerin auch nicht darauf, dass sie selbst als Herstellerin/Ver- treiberin von Levitra etwas gegen einen Verbleib ihrer Preisempfehlung in den Systemen von e-mediat getan hätte. Nach dem Gesagten ist daher die vorgenommene Sanktionierung bis zum 31. Dezember 2008 ebenso wenig zu beanstanden wie die Erhöhung des Basisbetrags um 40 % unter Zugrundele gung einer Verstossdauer von 57 Monaten. 4. 4.1 Zusammenfassend sind die Rügen der Beschwerdeführerin zur Sank- tionsbemessung unbegründet. Die Beschwerde ist daher abzuweisen und die vorinstanzlich festgesetzte Sanktion von Fr. 783'725.– zu bestätigen. 4.2 Das als "prozessualer Antrag 2" gestellte Begehren bezieht sich auf die ordnungsgemässe Führung dieses Verfahrens. Soweit damit die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sichergestellt werden soll, ist dies vom Bun- desverwaltungsgericht im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichti- gen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich in anonymi- sierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehör- den nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. 5. Da die Urteile B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 und B-844/2015 vom 19. Dezember 2017 vom Bundesgericht in den jeweiligen Rückweisungs- urteilen 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 und 2C_147/2018 vom 7. Okto- ber 2021 immer vollständig aufgehoben wurden, sind im vorliegenden Ver- fahren die finanziellen Nebenfolgen des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens neu zu regeln. B-4757/2021 Seite 15 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten- verteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der ge- stellten Rechtsbegehren zu beurteilen ( MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 63 N. 13). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) und ist vorliegend auf Fr. 14'000.– festzusetzen. Die Beschwerdeführerin ist bei diesem Verfahrensausgang als gänzlich un- terliegend zu betrachten, weshalb ihr für das Verfahren vor Bundesverwal- tungsgericht Fr. 14'000.– auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag wird dem im ersten Vorverfahren B-362/2010 ge- leisteten (und auf das zweite Vorverfahren B-844/2015 übertragenen) Kos- tenvorschuss von Fr. 14'000.– entnommen. Der Vorinstanz sind keine Ver- fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat eine obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ve r- hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder auto- nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Da die Beschwerdeführerin gänzlich unterliegt, ist ihr keine Parteientschä- digung zuzusprechen. (Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite) B-4757/2021 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der vorinstanzlich verfügte Sanktions- betrag von Fr. 783'725.– wird bestätigt. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 14'000.– aufer- legt und dem von ihr im ersten Vorverfahren B-362/2010 geleisteten (und auf das zweite Vorverfahren B-844/2015 übertragenen) Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 14'000.– entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Vera Marantelli Said Huber B-4757/2021 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 20. Juni 2023 B-4757/2021 Seite 18 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0326; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (Gerichtsurkunde)