<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2015.00555</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=216816&amp;W10_KEY=13013508&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2015.00555</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 20.12.2016</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 21.02.2019 abgewiesen.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission / Beschaffungsrecht</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Aufsicht des Regierungsrats, subjektiver Geltungsbereich des Beschaffungsrechts, Einrichtungen des öffentlichen Rechts, Listenspital Verfahrensvereinigung (E. 1.2). Eine Aktiengesellschaft ist zur Beschwerde gegen eine Anordnung legitimiert, die sämtlichen (auch zukünftigen) Mitgliedern ihres leitenden Organs unter Strafandrohung eine Verpflichtung auferlegt (E. 1.3.3). Der Regierungsrat kann im Rahmen seiner Aufsicht über Vergabestellen im Sinn einer präventiven Aufsichtsmassnahme Weisungen zum subjektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts erlassen (E. 2.1 f.). Die Mitarbeitenden einer Vergabestelle stehen nach den Bestimmungen des Beschaffungsrechts nicht unter der Dienstaufsicht des Regierungsrats; das Recht zur Dienstaufsicht ergibt sich hier auch nicht aus dem Gemeindegesetz. Soweit die Mitglieder des Leitungsorgans unter Strafandrohung verpflichtet werden, die Bestimmungen des Beschaffungsrechts einzuhalten, erweist sich die Ausgangsverfügung deshalb als rechtswidrig (E. 2.3). Privatrechtlich organisierte Auftraggebende fallen in den subjektiven Geltungsbereich der IVöB, wenn es sich um Einrichtungen des öffentlichen Rechts handelt. Eine Einrichtung des öffentlichen Rechts liegt vor, wenn sie zum besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die keinen gewerblichen Charakter haben, sie Rechtspersönlichkeit hat und ihre Aktivitäten mehrheitlich öffentlich finanziert werden oder ihre Geschäftsleitung öffentlich beeinflusst oder das Leitungsorgan mehrheitlich öffentlich bestimmt wird (E. 3.2). Die Beschwerdeführerin hat eigene Rechtspersönlichkeit (E. 3.3). Als Listenspital ist die Beschwerdeführerin zum besonderen Zweck gegründet worden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe zu erfüllen (E. 4.1). Im Bereich der Listenspitäler herrscht kein freier Wettbewerb, weshalb die Tätigkeit der Beschwerdeführerin keinen gewerblichen Charakter hat (E. 4.2-7). Die Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin ist nicht öffentlich beeinflusst (E. 5.2). Da nur Gemeinden Aktionäre der Beschwerdeführerin sind, wird deren Leitungsorgan öffentlich bestimmt (E. 5.3). Offengelassen, ob die Aktivitäten mehrheitlich öffentlich finanziert werden (E. 5.4). Die Beschwerdeführerin ist eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und fällt damit in den subjektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts (E. 6.1). Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFSICHTSBEHÃRDE">AUFSICHTSBEHÃRDE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNG">AUSSCHREIBUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINRICHTUNG DES ÃFFENTLICHEN RECHTS">EINRICHTUNG DES ÃFFENTLICHEN RECHTS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEWERBLICHE TÃTIGKEIT">GEWERBLICHE TÃTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LISTENSPITAL">LISTENSPITAL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBJEKTIVER GELTUNGSBEREICH">SUBJEKTIVER GELTUNGSBEREICH</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 18 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 19 Abs. 1 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 39 Abs. 2 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 1 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span> Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=32302" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2015.00555<br/> VB.2015.00556</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">20. Dezember 2016</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Reto HÃ¤ggi Furrer. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Aus VB.2016.00555</span></p> <p class="MsoNormal"><span>GZO AG, c/o Spital Wetzikon, vertreten durch RA A, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Aus VB.2016.00556</span></p> <p class="MsoNormal"><span>B, vertreten durch RA A, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrer, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Regierungsrat des Kantons ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch die Staatskanzlei des Kantons ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoBodyText"><span>diese </span>vertreten durch </p> <p class="MsoBodyText">Gesundheitsdirektion des Kantons ZÃ¼rich, <a id="BT_Z_PLZ_N"></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission/Beschaffungsrecht,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Beschluss vom 8. Juli 2015 verpflichtete der Regierungsrat die GZO AG als Betreiberin des Spitals Wetzikon sowie die Mitglieder ihrer leitenden Organe, sÃ¤mtliche die entsprechenden Schwellenwerte gemÃ¤ss Interkantonaler Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) Ã¼berschreitenden AuftrÃ¤ge auszuschreiben, sofern kein Ausnahmetatbestand im Sinn von § 10 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2013 (SubmV, LS 720.11) gegeben sei (Dispositiv-Ziff. I). FÃ¼r den Fall der Widerhandlung drohte er den Mitgliedern der leitenden Organe der GZO AG Bestrafung mit Busse im Sinn von Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) an (Dispositiv-Ziff. II).</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b>A. </b>Die GZO AG liess am 14. September 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht fÃ¼hren und beantragen, unter EntschÃ¤digungsfolge sei der Regierungsratsbeschluss aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Bestimmungen des Beschaffungsrechts einzuhalten. Namens des Regierungsrats schloss die Gesundheitsdirektion mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2015 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschluss vom 11. Februar 2016 stellte die Kammer die zuvor unbenutzt abgelaufene Replikfrist der GZO AG wieder her. In der Folge hielten die GZO AG mit Replik vom 2. MÃ¤rz und Triplik vom 1. Juni 2016 und die Gesundheitsdirektion mit Duplik vom 28. April 2016 an den jeweiligen AntrÃ¤gen fest. Die Gesundheitsdirektion verzichtete am 17. Juni 2016 auf eine weitere Stellungnahme (VB.2015.00555).</p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>B, Verwaltungsrat der GZO AG, liess ebenfalls am 14. Sep­tember 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht fÃ¼hren und beantragen, unter EntschÃ¤digungsfolge sei der Regierungsratsbeschluss aufzuheben. Namens des Regierungsrats schloss die Gesundheitsdirektion mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2015 auf Abweisung der Beschwerde.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine aufsichtsrechtliche Anordnung des Regierungsrats gestÃ¼tzt auf § 39 Abs. 2 SubmV in Verbindung mit Art. 19 IVÃ¶B. Rechtsmittel gegen solche Entscheide sind â im Gegensatz zu Beschwerden gegen Vergabeentscheide â weder in der IVÃ¶B noch im Gesetz Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG, LS 720.1) spezialgesetzlich geregelt. Anwendbar sind deshalb die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2).</p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verwaltungsgericht ist fÃ¼r die Beschwerde gestÃ¼tzt auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 und Abs. 2 je lit. a, § 19a sowie §§ 42â44 e contrario VRG zustÃ¤ndig.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Der Beschwerdegegner beantragt die Vereinigung der Verfahren VB.2015.00555 und VB.2015.00556. </p> <p class="Urteilstext">Die Vereinigung von Verfahren ist aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden zulÃ¤ssig, wenn mehrere Begehren den gleichen Sachverhalt betreffen und dieselben Rechtsfragen aufwerfen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. De­zember 2008 [SR 272]). Eine Vereinigung ist insbesondere dann angezeigt, wenn sich zwei oder mehrere Rechtsmittelbegehren von Privaten oder eines Gemeinwesens gegen dieselbe VerfÃ¼gung richten (Martin Bertschi/Kaspar PlÃ¼ss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [VRG], 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4â31 N. 50â60). Vorliegend richten sich die beiden Beschwerden gegen denselben Beschluss vom 8. Juli 2015. Entsprechend rechtfertigt es sich, die Verfahren VB.2015.00555 und VB.2015.00556 zu vereinigen.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>1.3.1 </b>Nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer von einer Anordnung berÃ¼hrt ist und ein schutzwÃ¼rdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ãnderung hat. Die beschwerdefÃ¼hrende Person muss stÃ¤rker als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand stehen. Zudem muss sie einen eigenen, persÃ¶nlichen praktischen Nutzen an der Rechtsmittelerhebung dartun kÃ¶nnen (Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 14 ff.).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.3.2 </b>Wie sich aus der BeschwerdebegrÃ¼ndung ergibt, wendet der BeschwerdefÃ¼hrer im Verfahren VB.2015.00556 (im Folgenden der BeschwerdefÃ¼hrer) sich nur insofern gegen den angefochtenen Beschluss, als ihm in seiner Funktion als Mitglied des leitenden Organs der BeschwerdefÃ¼hrerin im Verfahren VB.2015.00555 (im Folgenden die BeschwerdefÃ¼hrerin) die Verpflichtung auferlegt wurde, AuftrÃ¤ge kÃ¼nftig nach den Regeln des Beschaffungsrechts auszuschreiben, und ihm bei Zuwiderhandlung eine Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht wurde. Von dieser Anordnung ist er direkt betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.3.3 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist von der Anordnung in Dispositiv-Ziff. I des angefochtenen Beschlusses â soweit sie damit verpflichtet wird, AuftrÃ¤ge kÃ¼nftig nach den Regeln des Beschaffungsrechts zu vergeben â ebenfalls direkt betroffen und deshalb ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. Zweifelhaft erscheint hingegen, ob sie auch zur Beschwerde legitimiert ist, soweit die angefochtene VerfÃ¼gung den "Mitgliedern ihrer leitenden Organe" die gleiche Pflicht auferlegt und diesen sodann in Dispositiv-Ziff. II bei Zuwiderhandlung Bestrafung nach Art. 292 StGB androht. </p> <p class="Erwgung2">Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses richtet sich nicht an die BeschwerdefÃ¼hrerin, sondern an die Mitglieder des leitenden Organs; die BeschwerdefÃ¼hrerin ist von dieser Anordnung deshalb nicht direkt betroffen. Allerdings ist die Anordnung so gehalten, dass nicht nur die heutigen, sondern auch sÃ¤mtliche zukÃ¼nftigen Mitglieder des leitenden Organs der BeschwerdefÃ¼hrerin davon betroffen wÃ¤ren. Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist zumindest insofern indirekt betroffen, als das mit der Anordnung verbundene Strafrisiko fÃ¼r aktuelle und zukÃ¼nftige Mitglieder ihres leitenden Organs dazu fÃ¼hren kÃ¶nnte, dass sie ihr leitendes Organ nicht mehr entsprechend den gesetzlichen und statutarischen Vorschriften besetzen kÃ¶nnte und ihr damit die AuflÃ¶sung wegen eines Organisationsmangels drohte (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 und 3 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). WÃ¼rde die Anordnung aufgehoben, soweit sie aktuelle und kÃ¼nftige Mitglieder des leitenden Organs der BeschwerdefÃ¼hrerin betrifft, hÃ¤tte diese damit insofern einen praktischen Nutzen, als es ihr einfacher fallen dÃ¼rfte, neue Mitglieder fÃ¼r ihr leitendes Organ zu finden. Sie hat damit auch diesbezÃ¼glich ein schutzwÃ¼rdiges Interesse und ist somit zur Beschwerde legitimiert. </p> <p class="Urteilstext"><span>Weil die weiteren Voraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b><i>ZustÃ¤ndigkeit des Regierungsrats</i></p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrenden bestreiten, dass der Regierungsrat fÃ¼r den Erlass der AusgangsverfÃ¼gung zustÃ¤ndig war. </p> <p class="Urteilstext">Nach Art. 19 Abs. 1 IVÃ¶B Ã¼berwachen die Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag durch die Auftraggeberinnen und Auftraggeber und die Anbieterinnen und Anbieter; sie sehen Sanktionen fÃ¼r den Fall der Verletzung der Vergabebestimmungen vor (Art. 19 Abs. 2 IVÃ¶B). § 4 Abs. 3 Satz 1 IVÃ¶B-BeitrittsG delegiert die Regelung dieser Aufsicht an den Regierungsrat. GemÃ¤ss § 39 Abs. 2 SubmV ist die jeweils fÃ¼r den Sachbereich zustÃ¤ndige Direktion AufsichtsbehÃ¶rde Ã¼ber die Vergabestellen, wobei die Aufsicht des Bezirksrats Ã¼ber die Gemeinden vorbehalten bleibt; die Oberaufsicht steht dem Regierungsrat zu.</p> <p class="Urteilstext">Die in § 39 Abs. 2 SubmV erwÃ¤hnte Oberaufsicht ist nicht als Oberaufsicht im Sinn der parlamentarischen Oberaufsicht Ã¼ber die Verwaltung, sondern als obere Aufsicht zu verstehen, wie sie etwa auch in § 149 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG, LS 131.1) vorgesehen ist. Der Regierungsrat und die Direktion kÃ¶nnen in diesem Sinn nebeneinander aufsichtsrechtlich tÃ¤tig werden, wobei die Oberaufsicht des Regierungsrats der jeweiligen Fachaufsicht einer Direktion vorgeht. GestÃ¼tzt auf diese Bestimmung kann der Regierungsrat demnach in eigener Kompetenz aufsichtsrechtliche Anordnungen erlassen (vgl. hierzu Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum ZÃ¼rcher Gemeindegesetz, 3. A., WÃ¤denswil 2000, § 149 N. 1). Zu prÃ¼fen bleibt, ob der Regierungsrat hier im Rahmen seiner Aufsichtskompetenz tÃ¤tig geworden ist.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Soweit die AusgangsverfÃ¼gung die BeschwerdefÃ¼hrerin betrifft, hat der Regierungsrat damit im Ergebnis festgestellt, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin in den subjektiven Geltungsbereich der einschlÃ¤gigen Bestimmungen des Beschaffungsrechts falle und diese bei der Vergabe von Beschaffungen deshalb zu beachten habe. Dabei handelt es sich um eine prÃ¤ventive Aufsichtsmassnahme in Form einer Weisung (vgl. Tobias Jaag, Zwangsmassnahmen in der Verbandsaufsicht, ZBl 111/2010, S. 73 ff., 77). Diese Weisung betrifft die Aufsicht Ã¼ber die Auftraggeberinnen vor der Erteilung des Zuschlags und fÃ¤llt damit nach Art. 19 Abs. 1 IVÃ¶B in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 IVÃ¶B-BeitrittsG und § 39 Abs. 2 SubmV (auch) in die ZustÃ¤ndigkeit des Regierungsrats. Ob gestÃ¼tzt auf diese Bestimmungen auch Sanktionen angeordnet werden kÃ¶nnten, braucht hier nicht geprÃ¼ft zu werden, weil solche nur gegenÃ¼ber den Mitgliedern der leitenden Organe der BeschwerdefÃ¼hrerin, hingegen nicht gegenÃ¼ber der BeschwerdefÃ¼hrerin selber angedroht wurden.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Der Regierungsrat hat nicht nur die BeschwerdefÃ¼hrerin, sondern auch die Mitglieder ihres leitenden Organs dazu verpflichtet, AuftrÃ¤ge kÃ¼nftig nach den Regeln des Beschaffungsrechts zu vergeben und ihnen darÃ¼ber hinaus bei Zuwiderhandlung gegen diese Anordnung eine Bestrafung gestÃ¼tzt auf Art. 292 StGB angedroht. Zu prÃ¼fen ist demnach im Folgenden, ob die Aufsichtskompetenz des Regierungsrats sich auch auf Mitglieder eines leitenden Organs einer Vergabestelle erstreckt, die ihrerseits dem Privatrecht untersteht.</p> <p class="Urteilstext">Nach § 39 Abs. 2 SubmV erstreckt sich die Aufsicht nur auf "die Vergabestellen", hingegen nicht auch auf die fÃ¼r den Vergabeentscheid zustÃ¤ndigen Personen. Aufsichtsmassnahmen im Sinn einer Dienstaufsicht gegenÃ¼ber den verantwortlichen Personen einer Vergabestelle lassen sich demnach nicht auf § 39 Abs. 2 SubmV abstÃ¼tzen. Der Beschwerdegegner scheint diese Kompetenz ergÃ¤nzend aus §§ 141 ff. § 149 GG abzuleiten. </p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss § 149 Abs. 1 in Verbindung mit § 141 Abs. 1 GG stehen die Gemeinden, ihre Betriebe, Anstalten und ihre Verbindungen (auch) unter der Aufsicht des Regierungsrats. Ob privatrechtliche Einrichtungen, welche Gemeindeaufgaben Ã¼bernehmen, dieser Aufsicht ebenfalls unterstehen (ablehnend Thalmann, § 141 N. 1.4), braucht hier nicht nÃ¤her geprÃ¼ft zu werden, weil die BeschwerdefÃ¼hrerin keine den Gemeinden Ã¼bertragene Aufgabe erfÃ¼llt (§ 3 Abs. 1 e contrario des Spitalplanungs- und -finanzierungs­gesetzes vom 2. Mai 2011 [SPFG, LS 813.20]). Den Gemeinden ist es deshalb nach den Bestimmungen des Ã¼bergeordneten Rechts auch nicht verwehrt, ihren Aktienanteil jederzeit zu verkaufen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners steht dem im Ãbrigen auch der bei der Umwandlung von einem Zweckverband in eine Aktiengesellschaft zwischen den Gemeinden abgeschlossene Interkommunale Vertrag nicht entgegen. Nach Ziff. 14 Abs. 2 gilt dieser Vertrag nur solange, als die Gemeinden zur Sicherstellung der medizinischen Grundversorgung gesetzlich verpflichtet sind <i>und </i>die BeschwerdefÃ¼hrerin einen kantonalen Leistungsauftrag erfÃ¼llt. Weil die Pflicht der Gemeinden zur Sicherstellung der medizinischen Grundversorgung weggefallen ist, ist eine dieser Voraussetzungen nicht mehr erfÃ¼llt und die Interkantonale Vereinbarung demnach dahingefallen. Schon weil die BeschwerdefÃ¼hrerin damit keine Gemeindeaufgabe mehr erfÃ¼llt, kann sie nicht Gegenstand der Aufsicht nach §§ 141 ff. GG sein (vgl. auch Thalmann, Vorb. § 141â150 N. 4.1). Demnach fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, um auch gegenÃ¼ber den Mitgliedern des leitenden Organs der BeschwerdefÃ¼hrerin aufsichtsrechtliche Anordnungen zu treffen. Soweit der Beschwerdegegner nicht nur gegenÃ¼ber der BeschwerdefÃ¼hrerin, sondern auch gegenÃ¼ber den Mitgliedern ihres leitenden Organs aufsichtsrechtliche Anordnungen getroffen hat, hat er demnach seine Kompetenz Ã¼berschritten. Die AusgangsverfÃ¼gung ist insofern aufzuheben.</p> <p class="Urteilstext">Weil die Strafandrohung in Dispositiv-Ziff. II sich nur gegen die Mitglieder des leitenden Organs der BeschwerdefÃ¼hrerin richtet, ist diese Anordnung ebenfalls vollumfÃ¤nglich aufzuheben. Damit kann offenbleiben, ob die Anordnung in Dispositiv-Ziff. I Ã¼berhaupt mit einer Strafandrohung verbunden werden durfte.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b><i>Subjektiver Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts</i></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b>Materiell ist zwischen den Parteien im Wesentlichen strittig, ob die BeschwerdefÃ¼hrerin in den subjektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts fÃ¤llt. Bei der BeschwerdefÃ¼hrerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft im Sinn von Art. 620 ff. OR und damit um ein Subjekt des Privatrechts. Sie entstand durch Umwandlung des Zweckverbands Gesundheitsversorgung ZÃ¼rcher Oberland. AktionÃ¤re der BeschwerdefÃ¼hrerin sind sÃ¤mtliche politischen Gemeinden des Bezirks Hinwil sowie die politische Gemeinde Bauma. Die BeschwerdefÃ¼hrerin bezweckt <span>die Sicherstellung des akutstationÃ¤ren Leistungsauftrags des Kantons ZÃ¼rich im ZÃ¼rcher Oberland.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Nach Art. 8 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B unterstehen dieser Vereinbarung im Staatsvertragsbereich unter anderem Kantone, Gemeinden sowie <i>Einrichtungen des Ã¶ffentlichen Rechts</i> auf kantonaler und kommunaler Ebene, mit Ausnahme ihrer kommerziellen und industriellen TÃ¤tigkeiten. Diese Bestimmung setzt Ziff. 2 f. von Annex 2 zum Anhang I des Ãbereinkommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen <span>(Government Procurement</span> Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) in Verbindung mit Art. 2 des <span>Abkommens vom 21. Juni 199 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der EuropÃ¤ischen Gemeinschaft Ã¼ber bestimmte Aspekte des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) </span>um, gemÃ¤ss welchen "[l]es organismes de droit public Ã©tablis au niveau cantonal nâayant pas un caractÃ¨re commercial ou industriel" bzw. <span>"[l]es autoritÃ©s et organismes publics du niveau des districts et des communes" dem Vertrag unterstehen (www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/che2.doc). </span>GemÃ¤ss einer â auch fÃ¼r den Annex 2 anwendbaren â Definition in Fussnote 1 von Annex 3 zu Anhang I GPA(www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/che3.doc) wird eine Einrichtung als eine solche des Ã¶ffentlichen Rechts qualifiziert, wenn sie</p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>zum besonderen Zweck gegrÃ¼ndet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfÃ¼llen, die keinen gewerblichen Charakter aufweisen ("crÃ©Ã© pour satisfaire spÃ©cifiquement des besoins dâintÃ©rÃªt gÃ©nÃ©ral ayant un caractÃ¨re autre quâindustriel ou commercial"),</p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span>RechtspersÃ¶nlichkeit hat ("dotÃ© dâune personnalitÃ© juridique") und</p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span><span>ihre AktivitÃ¤ten mehrheitlich Ã¶ffentlich finanziert werden, ihre GeschÃ¤ftsleitung Ã¶ffentlich beeinflusst wird oder das Leitungsorgan mehrheitlich Ã¶ffentlich bestimmt wird (dont soit lâactivitÃ© est financÃ©e majoritairement par lâEtat, les collectivitÃ©s territoriales ou dâautres organismes de droit public, soit la gestion est soumise Ã un contrÃ´le par ces derniers, soit lâorgane dâadministration, de direction ou de surveillance est composÃ© de membres dont plus de la moitiÃ© est dÃ©signÃ©e par lâEtat, les collectivitÃ©s territoriales ou dâautres organismes de droit public").</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die drei Lemmata mÃ¼ssen kumulativ erfÃ¼llt sein, wobei das dritte Lemma seinerseits drei alternative Voraussetzungen enthÃ¤lt (zum Ganzen BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 3.2 [zur Publikation vorgesehen]; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, ZÃ¼rich etc. 2012, Rz. 166 f.; </span>Hubert StÃ¶ckli, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert StÃ¶ckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 41 ff., Rz. 18, Etienne Poltier Droit des marchÃ© publics, Bern 2014, Rz. 83; <span>Peter Galli et al., Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3.</span> A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 132 f.). </p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat unstreitig eigene RechtspersÃ¶nlichkeit und erfÃ¼llt damit die Voraussetzung des zweiten Lemmas; zu prÃ¼fen bleibt, ob sie die Voraussetzungen des ersten und mindestens eine Voraussetzung des dritten Lemmas erfÃ¼llt. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b><i>Erstes Lemma</i></p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist gegrÃ¼ndet worden, um den akutstationÃ¤ren Leistungsauftrag des Kantons ZÃ¼rich im ZÃ¼rcher Oberland sicherzustellen. Sie ist damit zum besonderen Zweck gegrÃ¼ndet worden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe zu erfÃ¼llen. Dies ist unbestritten.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Ein <i>gewerblicher Charakter</i> liegt vor, wenn die Einrichtung wie ein privates Wirtschafssubjekt tÃ¤tig ist, also eine Konkurrenzsituation zu Privaten besteht. In diesen FÃ¤llen fÃ¼hrt die Konkurrenzsituation dazu, dass die Einrichtung sich von sich aus veranlasst sieht, ihre AuftrÃ¤ge mÃ¶glichst wirtschaftlich zu vergeben (BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 3.3.1; Beyeler, Rz. 274; StÃ¶ckli, Rz. 20 S. 53 f.). Gewerblicher Charakter liegt demnach vor, wenn die Einrichtung des Ã¶ffentlichen Rechts dem vollen Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist (Beyeler, Rz. 278). Kein solcher Wettbewerbsdruck liegt vor, wenn der Staat die Einrichtung Ã¼ber seine Rolle als AktionÃ¤r hinaus finanziell unterstÃ¼tzt. Ebenfalls kein ausreichender Wettbewerb liegt vor, wenn der Staat die Ã¶ffentliche Einrichtung vor dem Eintritt neuer Konkurrenten schÃ¼tzt, indem er ein Monopol bildet oder die Anbieterzahl anderweitig beschrÃ¤nkt (Wettbewerbskommission, Empfehlung vom 30. Juni 2014 zuhanden der VRSG AG und ihrer Ã¶ffentlichen AktionÃ¤re betreffend Anwendung des Beschaffungsrechts [Art. 5 BGBM], RPW 2014, S. 442 ff., 445). </p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin erbringt im Wesentlichen ambulante und stationÃ¤re Heilbehandlungen im Rahmen eines Spitalbetriebs. Sie erbringt zu einem wesentlichen Anteil medizinische Leistungen, welche nach den Bestimmungen des <span>Bundesgesetzes Ã¼ber die Krankenversicherung vom 18. MÃ¤rz 1994 (KVG, SR</span> 832.10) finanziert werden. GemÃ¤ss Art. 39 Abs. 1 KVG sind SpitÃ¤ler unter anderem zur Leistungserbringung zugelassen, wenn sie der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung fÃ¼r eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen (lit. d) und der nach LeistungsauftrÃ¤gen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgefÃ¼hrt sind (lit. e). Die Planung fÃ¼r eine bedarfsgerechte Versorgung umfasst unter anderem die Sicherstellung der stationÃ¤ren Behandlung im Spital fÃ¼r die Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone, die die Planung erstellen (Art. 58a Abs. 1 der <span>Verordnung Ã¼ber die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 [KVV, SR 832.102])</span>. Die Kantone fÃ¼hren auf ihrer Spitalliste die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf, die notwendig sind, um die Versorgung zu gewÃ¤hrleisten (Art. 58b Abs. 2 und Art. 58e Abs. 1 KVV). Sie haben dabei ihre Planung zu koordinieren (Art. 39 Abs. 2 KVG). Nach Art. 41 Abs. 1<sup><span>bis</span></sup> KVG kann die versicherte Person fÃ¼r die stationÃ¤re Behandlung unter den SpitÃ¤lern frei wÃ¤hlen, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgefÃ¼hrt sind. Im Rahmen ihrer LeistungsauftrÃ¤ge und ihrer KapazitÃ¤ten sind die ListenspitÃ¤ler verpflichtet, fÃ¼r alle versicherten Personen mit Wohnsitz im Standortkanton des Listenspitals eine Aufnahmebereitschaft zu gewÃ¤hrleisten (Art. 41a Abs. 1 KVG). Die BeschwerdefÃ¼hrerin wurde fÃ¼r verschiedene Leistungen im Bereich der Akutsomatik auf die Spitalliste des Kantons ZÃ¼rich aufgenommen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>FÃ¼r die VergÃ¼tung der stationÃ¤ren Behandlung, einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen, vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen, welche in der Regel als Fallpauschalen festzulegen sind. Diese Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen. Die Tarife haben sich an der EntschÃ¤digung jener SpitÃ¤ler zu orientieren, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen QualitÃ¤t effizient und gÃ¼nstig erbringen (zum Ganzen Art. 49 Abs. 1 KVG). Die VergÃ¼tung dieser Fallpauschale wird von den Kantonen und den Krankenversicherern anteilsmÃ¤ssig Ã¼bernommen, wobei der Anteil des Kantons mindestens 55 Prozent betrÃ¤gt (Art. 49a Abs. 1 f. KVG). </p> <p class="Urteilstext">Die Fallpauschale im Einzelfall bestimmt sich durch zwei Elemente: Einerseits einem durch eine von den Tarifpartnern und den Kantonen eingesetzte Organisation festgelegten Tarif, der nach diagnosebezogenen Fallgruppen schweizweit festgelegt wird (Art. 49 Abs. 2 KVG, sogenannte SwissDRG). Dieser Tarif darf keine Kostenanteile fÃ¼r gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Dazu gehÃ¶ren insbesondere die Aufrechterhaltung von SpitalkapazitÃ¤ten aus regionalpolitischen GrÃ¼nden sowie die Forschung und universitÃ¤re Lehre (Art. 49 Abs. 3 KVG). Anderseits aus einem Basisfallwert, welcher zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern vertraglich festgelegt wird (Art. 43 Abs. 4 KVG). Kommt kein solcher Tarifvertrag zustande, setzt die Kantonsregierung den Tarif nach AnhÃ¶rung der Beteiligten fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). TarifvertrÃ¤ge mit SpitÃ¤lern mÃ¼ssen nach Art. 47 Abs. 4 KVG von der Kantonsregierung genehmigt werden (vgl. zum Ganzen auch BVGE 2014/36 E. 2). GrundsÃ¤tzlich besteht damit die MÃ¶glichkeit spitalindividueller Tarife, angestrebt wird jedoch eine Anpassung der Basisfallwerte der einzelnen SpitÃ¤ler (BVGE 2014/36 E. 3.4 mit Hinweisen). Soweit keine TarifvertrÃ¤ge zustande kommen, wird der Basisfallwert von nicht-universitÃ¤ren SpitÃ¤lern derzeit im Kanton ZÃ¼rich anhand eines kantonalen Betriebsvergleichs festgelegt, wobei das 40. Perzentil als Benchmark massgebend ist (vgl. hierzu BVGE 2014/36 E. 9 f.). </p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Die dargestellte Regelung der Spitalfinanzierung ist Anfang 2009 in Kraft getreten und hatte zum Ziel, den Wettbewerb zwischen den SpitÃ¤lern zu stÃ¤rken, Ã¤nderte jedoch nichts daran, dass weiterhin Planungs- und Regulierungselemente eine gewichtige Rolle spielen und insofern kein freier Wettbewerb vorliegt, in dem sich die Preise primÃ¤r durch Angebot und Nachfrage bestimmen (BVGE 2014/3 E. 2.8.4.1 f., 2014/36 E. 3.2 je mit weiteren Hinweisen). Den Kantonen ist es zudem gestattet, in ihren Spitallisten HÃ¶chstmengen vorzusehen und insofern den Wettbewerb zwischen den ListenspitÃ¤lern zu beschrÃ¤nken (ausfÃ¼hrlich hierzu BGE 138 II 398 E. 3 [= Pra. 102/2013 Nr. 12]). Ebenso ist ein Kanton dazu legitimiert, Rechtsmittel gegen die Spitalliste eines anderen Kantons zu erheben und geltend zu machen, diese Spitalliste gefÃ¤hrde die eigene Spitalplanung (BVGer, ZwischenverfÃ¼gung vom 23. Juli 2014 und Urteil vom 29. September 2015 im Verfahren C-6266/2013).</p> <p class="Urteilstext">Demnach wird die Anbieterseite im Bereich der von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung Ã¼bernommenen Leistungen durch die jeweiligen Kantone reguliert, die mit ihrer Planung insbesondere verhindern sollen, dass ÃberkapazitÃ¤ten entstehen bzw. erhalten bleiben. Auf eine Spitalliste aufgenommene Einrichtungen werden aufgrund des Kantonsanteils von 55 Prozent sodann zu mehr als die HÃ¤lfte durch die Ã¶ffentliche Hand subventioniert (vgl. BGE 138 II 398 E. 3.9.2). Schliesslich haben die Patientinnen und Patienten Anspruch auf Behandlung und kÃ¶nnen deshalb auch dann nicht abgewiesen werden, wenn die Behandlung ihres Leidens fÃ¼r das Spital absehbar nicht rentabel ist. Damit liegt kein offener Wettbewerb vor und fehlt es somit an einem gewerblichen Charakter (in diesem Sinn auch Hans Rudolf TrÃ¼eb/Daniel Zimmerli, Rechtsgutachten Neue Spitalfinan­zierung und Beschaffungswesen, ZÃ¼rich 2012, Rz. 85 ff. <span>[www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/</span><span>public/gdk/themen/tarife/spitalfinanzierung/bt_gutachten_spitalfinanzierung_120203_def</span><span> _d.pdf]; Galli et al., Rz. 140).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.6 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht dagegen geltend, es bestehe insofern Wettbewerb, als die SpitÃ¤ler sich um <span>die</span> Aufnahme auf die Spitalliste bewerben mÃ¼ssten. Sie stÃ¼nden deshalb unter einem permanenten Kostendruck und gleichzeitig unter einem QualitÃ¤tsdruck, weil sie im Wettbewerb um Patientinnen und Patienten stÃ¼nden; Patienten wÃ¼rden denn auch nicht zwingend das Spital aufsuchen, in dessen Einzugsgebiet sie wohnten.</p> <p class="Urteilstext">Zu Recht macht die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend, dass mit der neuen Spitalfinanzierung zusÃ¤tzliche Wettbewerbsanreize geschaffen wurden und insofern ein gewisser Konkurrenzdruck auch zwischen den ListenspitÃ¤lern herrscht. Dies vermag jedoch nichts daran zu Ã¤ndern, dass der Markt fÃ¼r stationÃ¤re Spitalangebote im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung stark durch den Staat reguliert und damit gerade nicht dem freien Wettbewerb ausgesetzt ist. Es trifft zwar zu, dass die Festlegung von Fallkosten diejenigen SpitÃ¤ler mit schlechter Kostenstruktur zu Kostensenkungsmassnahmen zwingt, wenn sie das Defizit nicht anderweitig decken kÃ¶nnen. Der Kostendruck besteht aber nur dann, wenn die jeweilige Institution ihre laufenden Ausgaben sowie RÃ¼ckstellungen nicht aus den generierten Fallkostenpauschalen und den ErtrÃ¤gen fÃ¼r Leistungen im Zusatzversicherungsbereich finanzieren kann; der Kostendruck zeigt deshalb nur eine beschrÃ¤nkte Wirkung. Daran Ã¤ndert auch der Hinweis der BeschwerdefÃ¼hrerin nichts, im mit Fallpauschalen finanzierten Bereich einen Verlust zu erleiden, weil sie unter BerÃ¼cksichtigung aller ErtrÃ¤ge immer noch eine Umsatzrendite von Ã¼ber 5 % erwirtschaftete. Umgekehrt spielt auf der Nachfrageseite durch die Fallpauschale gerade kein Preiswettbewerb (BGE 138 II 398 E. 3.5.2, auch zum Folgenden). Dies gilt umso mehr, als die Patientinnen und Patienten â mit Ausnahme von Franchise, Selbstbehalt und eines einheitlichen Verpflegungskostenbeitrags von derzeit in der Regel Fr. 15.- pro Tag (Art. 104 Abs. 1 KVV) â die Kosten des Spitalaufenthalts nicht direkt bezahlen mÃ¼ssen und diese beim Entscheid fÃ¼r ein bestimmtes Spital demnach â wenn Ã¼berhaupt â nur eine untergeordnete Rolle spielen (so auch Gesundheitsdirektion des Kantons ZÃ¼rich, Gesundheitsversorgung 2014, S. 31). Dass ein eigentlicher Wettbewerb um Patienten bestÃ¼nde, ergibt sich im Ãbrigen auch nicht aus der von der BeschwerdefÃ¼hrerin eingereichten Ãbersicht Ã¼ber die Patientenaustritte nach Wohnregion im Jahr 2014. GemÃ¤ss dieser Aufstellung stammten 76 % der bei der Beschwerdegegnerin ausgetretenen Patientinnen und Patienten aus dem Raum Wetzikon und weitere 14 % aus der angrenzenden Region Uster. Umgekehrt liessen sich 56 % der aus der Region Wetzikon stammenden Personen, die sich im Jahr 2014 in Spitalpflege begaben, bei der BeschwerdefÃ¼hrerin behandeln, was angesichts des eingeschrÃ¤nkten Leistungsangebots der BeschwerdefÃ¼hrerin betrÃ¤chtlich ist. Das gleiche Bild zeigt ein Blick auf das in der NÃ¤he liegende Spital Uster. Dessen Patientinnen und Patienten stammten zu 80 % aus der Region Uster und zu weiteren 7 % aus der Region Wetzikon. RegionalspitÃ¤ler wie die BeschwerdefÃ¼hrerin sprechen demnach nur in geringem Ausmass Patientinnen und Patienten aus anderen Regionen an und umgekehrt begeben sich Einwohnende dieser Region fÃ¼r eine Behandlung vorzugsweise in das jeweilige Regionalspital, soweit dieses die nachgefragte Leistung Ã¼berhaupt anbietet. Ein offener Wettbewerb um Patientinnen und Patienten besteht damit auch zwischen den ListenspitÃ¤lern nicht. Angesichts der in ZÃ¼rich konzentrierten Spitzenmedizin vermag daran sodann auch der Hinweis, dass PatientenflÃ¼sse in den Kanton ZÃ¼rich stark zugenommen hÃ¤tten, nichts zu Ã¤ndern, zumal ausserkantonale Patientinnen und Patienten und solche aus dem Ausland bei der BeschwerdefÃ¼hrerin mit 4 % an der Gesamtzahl kaum ins Gewicht fallen.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.7 </span></b>FÃ¼r ambulante Behandlungen in SpitÃ¤lern sieht das Gesetz nicht vor, dass zwingend Fallpauschen vorzusehen seien; die Vertragspartner sind bei der Wahl der Tarifart und der Kostenaufteilung vielmehr frei (Art. 49 Abs. 6 KVG; Thomas GÃ¤chter/Bernhard RÃ¼tsche, Gesundheitsrecht, 3. A., Basel 2013, Rz. 1119). Art. 43 KVG enthÃ¤lt jedoch einen <i>numerus clausus</i> mÃ¶glicher Abrechnungsmethoden, an welchen die Vertragsparteien sich halten mÃ¼ssen. Der Tarifvertrag bedarf sodann der Genehmigung der Kantonsregierung bzw. des Bundesrats, sofern es sich um einen gesamtschweizerisch geltenden Tarif handelt (Art. 46 Abs. 4 KVG). Art. 59c KVV enthÃ¤lt verschiedene GrundsÃ¤tze, denen ein Tarifvertrag genÃ¼gen muss, damit er genehmigt werden kann. Weiter sieht Art. 43 Abs. 5<sup><span>bis</span></sup> KVG vor, dass der Bundesrat Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen kann, wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen kÃ¶nnen. Der Bundesrat hat von diesem Recht mit der <span>Verordnung vom 20. Juni 2014 Ã¼ber die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5) Gebrauch gemacht und den gesamtschweizerisch gÃ¼ltigen </span>Tarif<span> TARMED fÃ¼r ambulante Ã¤rztliche Leistungen (dazu sogleich) angepasst.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Derzeit gilt fÃ¼r Ã¤rztliche Leistungen in der ganzen Schweiz der Tarif TARMED als einheitlicher Einzelleistungstarif, der sich in den einzelnen Kantonen jedoch durch die HÃ¶he des Taxpunktwerts unterscheidet (vgl. hierzu www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/06492/06494/index.html; GÃ¤chter/RÃ¼tsche, Rz. 1118). Demnach mÃ¼ssen die verschiedenen Leistungserbringer auch bei ambulanten Leistungen in der gleichen Region fÃ¼r gleiche Leistungen den gleichen Tarif verrechnen; es findet somit kein Preiswettbewerb statt. Das vorstehend AusgefÃ¼hrte zum fehlenden Wettbewerb bei stationÃ¤ren Behandlungen gilt damit</span> sinngemÃ¤ss<span> auch fÃ¼r ambulante Behandlungen. Somit fehlt es auch den ambulanten Leistungen der BeschwerdefÃ¼hrerin an einem gewerblichen Charakter. Es braucht deshalb nicht nÃ¤her geprÃ¼ft zu werden, ob Beschaffungen sich Ã¼berhaupt in solche fÃ¼r stationÃ¤re und solche fÃ¼r ambulante Leistungen unterscheiden</span> liessen<span>. Ebenso kann offenbleiben, ob die gewerblichen TÃ¤tigkeiten einer Einrichtung des Ã¶ffentlichen Rechts, welche zu einem </span>massgeblichen<span> Teil nichtgewerbliche TÃ¤tigkeiten aufweist, nicht ohnehin ebenfalls dem Beschaffungsrecht unterstehen (so Beyeler, Rz. 289 ff.; StÃ¶ckli, S. 55 f.; offengelassen in BGr, 28. September 2015, 2C_409/2015, E. 3). </span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b><i>Drittes Lemma</i></p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Damit bleibt zu prÃ¼fen, ob die BeschwerdefÃ¼hrerin staatsgebunden ist. Dies ist gegeben, wenn die GeschÃ¤ftsleitung der BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¶ffentlich beeinflusst, das Leitungsorgan mehrheitlich Ã¶ffentlich bestimmt oder ihre AktivitÃ¤ten mehrheitlich Ã¶ffentlich finanziert werden.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Eine Ã¶ffentliche Beeinflussung liegt vor, wenn staatliche Stellen Handlungen und Entscheidungen beeinflussen kÃ¶nnen, bevor diese geschehen; dabei genÃ¼gt die blosse MÃ¶glichkeit der Einflussnahme. Dass die fragliche Einrichtung einer staatlichen Aufsicht unterstellt ist, genÃ¼gt hingegen nicht, sofern die Aufsicht nur nachtrÃ¤glicher Natur ist, also insbesondere keine Pflicht besteht, operative Entscheidungen vorgÃ¤ngig zur Genehmigung zu unterbreiten (Beyeler, Rz. 193 ff.; EuGH, Urteil vom 27. Februar 2003 i.<span> </span>S. Truley, Rs. C-373/00, N. 67 ff., und Urteil vom 12. September 2013 i.S. IVD GmbH &amp; Co. KG, Rs. C-526/11, N. 29; vgl. auch BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 3.4.2). </p> <p class="Urteilstext">Bei der BeschwerdefÃ¼hrerin handelt es sich um eine dem Privatrecht unterstellte Aktiengesellschaft, deren Aktien vollumfÃ¤nglich im Besitz der beteiligten Gemeinden sind. Die Leitung einer Aktiengesellschaft obliegt jedoch nicht den AktionÃ¤ren, sondern dem Verwaltungsrat bzw. einer von diesem bestellten GeschÃ¤ftsleitung (Art. 716a f. OR). Die Befugnisse der AktionÃ¤re beschrÃ¤nken sich bezÃ¼glich der Leitung der Gesellschaft auf eine nachtrÃ¤gliche Aufsicht durch Genehmigung von Jahresbericht und -rechnung, die Entlastung des Verwaltungsrats sowie verschiedene Kontrollrechte (Art. 696 ff. und Art. 698 Abs. 2 OR). Ein Einfluss der Gemeinden auf die GeschÃ¤ftsleitung liegt damit allein aufgrund deren Stellung als AktionÃ¤re der Gesellschaft nicht vor. Dass die Gemeinden hier auf andere Weise Einfluss auf die BeschwerdefÃ¼hrerin nÃ¤hmen, ist nicht ersichtlich.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Das Alternativkriterium einer Ã¶ffentlichen Bestimmung des Leitungsorgans ist erfÃ¼llt, wenn das Gemeinwesen zumindest die BestimmungsmÃ¶glichkeit hat, ohne dass diese auch tatsÃ¤chlich wahrgenommen werden mÃ¼sste. In diesem Sinn genÃ¼gt es etwa, wenn mehrere Gemeinden miteinander mehr als die HÃ¤lfte der Aktien einer Aktiengesellschaft halten, auch wenn eine Absprache zwischen den Gemeinden notwendig ist, damit diese effektiv das Leitungsorgan bestimmen kÃ¶nnen (Beyeler, Rz. 199 ff.).</p> <p class="Erwgung2">Die Aktien der BeschwerdefÃ¼hrerin sind im heutigen Zeitpunkt vollstÃ¤ndig im Besitz der beteiligten Gemeinden. Da die Generalversammlung der AktionÃ¤re den Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wÃ¤hlt (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR), wird das Leitungsgremium der BeschwerdefÃ¼hrerin damit im heutigen Zeitpunkt zwingend durch die Ã¶ffentliche Hand bestimmt. Das zweite Alternativkriterium ist damit offensichtlich erfÃ¼llt. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.4 </b>Eine mehrheitlich Ã¶ffentliche Finanzierung liegt vor, wenn mehr als die HÃ¤lfte der finanziellen Mittel aus Ã¶ffentlicher Quelle stammen, ohne dass dafÃ¼r eine spezifische Gegenleistung erfolgt (BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 3.4.1; Beyeler, Rz. 208; EuGH, Urteil vom 3. <span>Oktober 2008 i.</span><span> </span><span>S. University of Cambridge, Rs. C-380/98, N. 27 ff.). </span>Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung beteiligt der Kanton ZÃ¼rich sich mit 55 % und damit mehr als der HÃ¤lfte an den Kosten fÃ¼r Leistungen, fÃ¼r welche die BeschwerdefÃ¼hrerin in die Spitalliste des Kantons ZÃ¼rich aufgenommen wurde. Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin erhÃ¤lt der Kanton dafÃ¼r sodann auch keine adÃ¤quate Gegenleistung, denn die vom Kanton finanzierte Leistung wird nicht fÃ¼r diesen, sondern fÃ¼r die Patientinnen und Patienten erbracht; dabei handelt es sich nicht um eine spezifische Gegenleistung im Sinn dieses Alternativkriteriums (vgl. hierzu EuGH, University of Cambridge, N. 22 f.).</p> <p class="Erwgung2">Unzutreffend ist schliesslich der Hinweis der BeschwerdefÃ¼hrerin, als Finanzierung kÃ¶nne nur gelten, was den Subventionsbegriff gemÃ¤ss Art. 107 des Vertrags Ã¼ber die Arbeitsweise der EuropÃ¤ischen Union (AEUV; ABl C 326 vom 26.10.2012, S. 49 ff.) erfÃ¼lle. Die BeschwerdefÃ¼hrerin vermischt hier zwei vÃ¶llig unterschiedliche Fragestellungen. Der Subventionsbegriff gemÃ¤ss Art. 107 AEUV betrifft nicht alle Subventionen, sondern nur solche, die wettbewerbsrechtlich unzulÃ¤ssig sind. Die wettbewerbsrechtliche ZulÃ¤ssigkeit spielt hier keine Rolle; entscheidend ist einzig, ob die fraglichen Mittel von der Ã¶ffentlichen Hand stammen und diese dafÃ¼r eine Gegenleistung erhÃ¤lt (ausfÃ¼hrlich hierzu Beyeler, Rz. 207 ff.). </p> <p class="Urteilstext">Damit scheint auch das dritte Alternativkriterium erfÃ¼llt. Wie es sich damit verhÃ¤lt, braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden, weil bereits das zweite Alternativkriterium (Ã¶ffentliche Bestimmung des Leitungsorgans, vorne E. 5.3) erfÃ¼llt ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Demnach handelt es sich bei der BeschwerdefÃ¼hrerin um eine Einrichtung des Ã¶ffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B sowie Ziff. 2 von Annex 2 zum Anhang I GPA. Sie fÃ¤llt damit sowohl innerhalb wie auch ausserhalb des Staatsvertragsbereichs in den subjektiven Anwendungsbereich der Rechtsnormen zum Beschaffungsrecht. Entsprechend ist sie verpflichtet, BeschaffungsauftrÃ¤ge auszuschreiben, sofern die jeweiligen Schwellenwerte erreicht werden und kein Ausnahmetatbestand vorliegt. Insofern ist die Beschwerde damit abzuweisen.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Nicht nÃ¤her zu prÃ¼fen ist schliesslich die RÃ¼ge der BeschwerdefÃ¼hrerin, der Beschwerdegegner dÃ¼rfe ihr nicht im Sinn eines administrativen Rechtsnachteils den Entzug des Leistungsauftrags androhen, wenn sie ihre Beschaffungen weiterhin nicht nach den Bestimmungen des Beschaffungsrechts vornehmen wÃ¼rde. Der Beschwerdegegner hat eine solche Massnahme zwar in seinen ErwÃ¤gungen erwÃ¤hnt, darauf aber verzichtet und entsprechend eine solche Androhung auch nicht ins Dispositiv der angefochtenen VerfÃ¼gung aufgenommen.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nach dem Gesagten ist die Beschwerde des BeschwerdefÃ¼hrers vollumfÃ¤nglich und diejenige der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutzuheissen. In AbÃ¤nderung von Dispositiv-Ziff. I des Regierungsratsbeschlusses ist die darin getroffene Anordnung auf die BeschwerdefÃ¼hrerin zu beschrÃ¤nken. Dispositiv-Ziff. II des Regierungsratsbeschlusses ist sodann aufzuheben.</p> <p class="Urteilstext">Im Ãbrigen ist die Beschwerde VB.2015.00555 abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Erwgung2">Da die BeschwerdefÃ¼hrerin mehrheitlich unterliegt, sind ihr ¾ der Gerichtskosten aufzuerlegen und ist ihr keine ParteientschÃ¤digung zuzusprechen. Im Ãbrigen sind die Gerichtskosten dem teilweise unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, dem vollstÃ¤ndig obsiegenden BeschwerdefÃ¼hrer eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- zu bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).</p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Frage, ob die BeschwerdefÃ¼hrerin dem Ã¶ffentlichen Beschaffungsrecht untersteht, ist eine beschaffungsrechtliche Frage (BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 1.2), weshalb sich die ZulÃ¤ssigkeit der Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) richtet. </p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Verfahren VB.2016.00555 und VB.2016.00556 werden vereinigt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. In vollstÃ¤ndiger Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2016.00556 und teilweiser Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2016.00555 werden die in Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses des Regierungsrats vom 8. Juli 2015 getroffene Anordnung auf die BeschwerdefÃ¼hrerin beschrÃ¤nkt und Dispositiv-Ziff. II dieses Beschlusses aufgehoben.</span></p> <p class="Einzug2"><span> Im Ãbrigen wird die Beschwerde im Verfahren VB.2016.00555 abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 10'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 320.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 10'320.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Gerichtskosten werden zu ¾ der BeschwerdefÃ¼hrerin und zu ¼ dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem BeschwerdefÃ¼hrer eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- (zuzÃ¼glich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>7. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>