Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2014 119 608 2014 122 Arrêt du 19 février 2016 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure: Carine Sottas Parties A.________, recourant, B.________ AG, représentée par Me Andreas Haffter, avocat, recourante contre CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-vieillesse et survivants (qualité d'indépendant) Recours du 27 juin 2014 (608 2014 119) et recours du 30 juin 2014 (608 2014 122) contre la décision sur opposition du 30 mai 2014Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1963, a conclu en septembre 2010 un contrat d'agent avec B.________ AG (ci-après la société), active dans la vente d'articles de sport. Le 10 mai 2014, il a rempli le questionnaire d'affiliation pour indépendant – raison individuelle de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après la Caisse) qu'il a complété le 12 mai 2014 par le questionnaire complémentaire pour l'inscription de personnes exerçant une activité indépendante. B. Par décision du 22 mai 2014, la Caisse a qualifié de dépendante l'activité exercée par A.________ pour le compte de B.________ AG. Elle a relevé qu'il ne disposait ni de sa propre structure d'entreprise, ni de ses propres locaux commerciaux, et qu'il était soumis aux instructions et directives de la société qui fixait les prix de vente, accordait d'éventuels rabais et remplaçait à ses frais les articles défectueux. Les contrats étaient de plus établis au nom de la société et l'intéressé était rémunéré à la provision. Contre cette décision, l'intéressé a formé opposition le 23 mai 2014, concluant à ce que lui soit reconnu le statut d'indépendant. Il a allégué agir en son propre nom, assumer les risques économiques, organiser librement son activité et posséder son propre bureau ou showroom. Par décision sur opposition du 30 mai 2014, la Caisse a confirmé sa décision du 22 mai 2014. Reprenant ses premiers arguments, elle a ajouté que l'activité était limitée au territoire contractuel de la Suisse romande, que l'intéressé avait l'obligation de participer aux foires fixées par la société, que les frais de stand ainsi que les frais d'hôtel en relation avec les "sales conferences" lui étaient remboursés, qu'il existait une interdiction de faire concurrence sur le territoire contractuel et qu'il ne pouvait pas engager de sous-agent sans l'accord préalable de la société. Partant, les éléments se cumulaient et formaient les indices d'un rapport social de dépendance économique. Le 3 juin 2014, la Caisse a transmis à la société une traduction de sa décision du 22 mai 2014. C. Le 27 juin 2014, A.________ (ci-après le recourant) interjette recours (608 2014 119) auprès du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 30 mai 2014 et conclut à la reconnaissance du statut d'indépendant. Produisant une pièce attestant du paiement de la liste des clients de la société sur son territoire, il indique participer aux meetings à ses propres frais, être payé uniquement sur le chiffre d'affaires réalisé sur son territoire durant l'année écoulée, assumer tous les frais liés à son travail et organiser celui-ci comme il l'entend. Il précise encore travailler également pour une autre société, C.________ AG. Par recours du 30 juin 2014 (608 2014 122), la société interjette également recours et conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que la décision sur opposition et la décision du 3 juin 2014 soient annulées et qu'il soit constaté que le recourant est indépendant. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, elle allègue en substance que l'activité du recourant comprend plus d'éléments relevant d'une activité indépendante que d'éléments relevant d'une activité dépendante. Le 7 août 2014, la Cour de céans joint les causes 608 2014 119 et 608 2014 122, les recours étant dirigés contre la même décision et soulevant les mêmes questions juridiques.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Dans ses observations du 15 octobre 2014, la Caisse maintient sa position et renvoie à la décision attaquée. Elle ajoute que la somme versée par le recourant pour l'acquisition de la clientèle lui sera restituée à la fin du contrat. Elle conclut au rejet des recours. Le 21 novembre 2014, la société a déposé ses contre-observations. Elle soutient pour l'essentiel que l'interdiction de faire concurrence n'a jamais été appliquée par les parties au contrat et qu'il est tout à fait normal que le représentant doive se conformer aux conditions du mandant, de sorte que cela n'est pas relevant pour déterminer le statut d'indépendant. Par ailleurs, le recourant supporte tous les coûts commerciaux ainsi qu'un risque de perte. Peu importe dès lors s'il est rémunéré directement par les clients ou par la société. Invité à déposer ses contre-observations, le recourant n'a pas réagi dans le délai imparti. Le 12 janvier 2015, la Caisse maintient ses conclusions. Aucun autre échange d'écriture n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. a) Selon l'art. 59 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d’être protégé à ce qu’elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. b) Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée, le recours déposé par A.________ est recevable. La société, en tant que potentiel employeur tenu de verser des cotisations paritaires, est également touchée par la décision et a un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision, de sorte qu'elle a qualité pour recourir. Son recours est recevable. 2. a) En vertu de l'art. 49 al. 2 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LAVS, si le requérant rend vraisemblable un intérêt digne de protection, l'assureur rend une décision en constatation. Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 25 al. 2 de la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) – dont la teneur est analogue à celle de l'art. 49 al. 2 LPGA – une autorité ne peut rendre une décision de constatation que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129 V 289 consid. 2.1 et les références). Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 La jurisprudence considérait que le statut des assurés en matière de cotisations AVS ne pouvait donner lieu à une décision de constatation que lorsqu'un intérêt majeur exigeait l'examen préalable de cette question et qu'il en allait ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne pouvait raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies (ATF 129 V 289 consid. 2.2 et les références). Un revirement s'est toutefois produit à l'ATF 132 V 257: à cette occasion, le Tribunal fédéral a considéré qu'une décision de refus d'une demande d'affiliation comme travailleur indépendant et d'inscription au registre d'une personne assurée est de nature formatrice, et par conséquent sujette à opposition, respectivement à recours. b) Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déférée en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé ( ATF 125 V 413 consid. 1a, 119 Ib 33 consid. 1b et les références). c) A titre préliminaire, il sied de constater que, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. consid. 2a), la décision, respectivement la décision sur opposition, rendues par la Caisse intimée constituent effectivement des décisions sujettes à opposition, respectivement recours. Il faut en outre relever que la décision querellée porte uniquement sur l'activité déployée par le recourant auprès de la société. Par conséquent, l'objet du présent litige se limite à cette relation juridique et la relation qui lie le recourant à C.________ AG ne fait pas l'objet de la présente procédure. 3. a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps. Il faut dès lors se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée, qu'elle soit principale ou accessoire (art. 5 et 9 LAVS et 6ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]). Lorsque le revenu provenant d'une activité indépendante exercée à titre accessoire n'excède pas CHF 2'300.- par année civile, la cotisation n'est perçue qu'à la demande de l'assuré (art. 19 RAVS). On considère comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations au sens de l'art. 5 LAVS, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 124 V 100 consid. 2 et les références). Selon la loi et la jurisprudence, on doit généralement considérer comme personne exerçant une activité dépendante celle qui travaille au service d'un employeur pour un temps déterminé ou indéterminé, celle qui dépend de lui dans l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise ainsi que celle qui ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur (VSI 1998 p. 233 consid. 4a; ATF 122 V 281 / VSI 1997 p. 105 consid. 2a). La nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires n'est à cet égard pas décisive, car la délimitation entre les Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 deux activités doit être faite d'après des critères appartenant au droit de l'AVS. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants comme le sont les circonstances économiques de la situation effective (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), n° 94 et 99 ad art. 5; dans ce sens également, ATF 129 III 664 consid. 3.2 et RCC 1986 p. 650). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêts TF 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 et H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3 et les références citées). A teneur des chiffres 1021 ss des directives de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur le salaire déterminant (DSD), ne sont notamment pas décisifs la nature juridique du rapport établi entre les parties, les conventions ou accords portant sur la situation juridique AVS des parties (salariées ou indépendantes), le caractère principal ou accessoire de l'activité de l'intéressé ou l'affiliation effective de celui-ci à une caisse de compensation en qualité d'indépendant. Plus spécifiquement, la directive retient qu'en règle générale, les personnes pratiquant la profession de voyageurs et représentants de commerce, ou une profession analogue, sont considérées comme des travailleurs dépendants. Ces personnes sont généralement dans un rapport de subordination et de dépendance envers la maison qu’elles représentent et ne supportent pas un risque économique d’entrepreneur. Le rapport de service des voyageurs doit être apprécié selon les dispositions de la LAVS et non selon celles du CO. C’est la situation de fait qui est déterminante. La nature de droit civil ainsi que la désignation et la façon dont le contrat est formulé ne sont pas décisives (DSD, ch. 4021 et 4022 et les références citées). Pour qu’un voyageur puisse être considéré comme travailleur indépendant, il doit supporter un véritable risque économique d’entrepreneur, c’est-à-dire qu’il doit disposer d’une propre organisation de vente. Une telle organisation existe lorsque les trois conditions sont remplies simultanément: le voyageur utilise ses propres locaux commerciaux ou des locaux qu’il loue, occupe du personnel et supporte lui-même la majeure partie des frais généraux (DSD, ch. 4024 et 4025 et les références citées; arrêt TF 9C_796/2014 du 27 août 2015, consid. 3.4). b) Les indices caractéristiques d'une activité indépendante résident dans la mise en œuvre d'investissements d'une certaine importance, l'usage de ses propres locaux de travail et l'engagement de son propre personnel (VSI 1998 p. 233 consid. 4a; ATF 119 V 161 / VSI 1993 p. 226 consid. 3b). Le risque particulier de l'entrepreneur découle du fait que, quel que soit le résultat de son activité, il encourt les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op. cit., n° 111 ad art. 5).Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 D'une manière générale, il n'y a risque couru par une personne indépendante que si des investissements importants doivent être effectués ou si des salaires doivent être payés à du personnel (RCC 1986 p. 347). Le fait que l'on ait à supporter les risques de maladie, d'accident ou d'heures perdues, ou l'obligation contractuelle de se trouver un remplaçant ne veut pas dire qu'il s'agit forcément d'une activité indépendante (RCC 1992 p. 173; 1989 p. 110; 1957 p. 352). Dans les cas-limites, lorsqu'il y a lieu de décider si l'on est en présence d'une activité lucrative salariée ou d'une activité indépendante, on peut accorder moins d'importance au critère du risque économique et davantage à celui de l'indépendance dans l'organisation du travail (RCC 1986 p. 539). D'autre part, certains rapports de service impliquent par nature que le mandant donne des instructions détaillées au mandataire. Dans de telles circonstances, le rapport de subordination n'acquiert de l'importance que s'il dépasse la mesure habituellement observée en pareille occurrence (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, n° 103 ad art. 5 et les références). Les principes exposés ci-dessus ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activités; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (VSI 1998 p. 233 consid. 4a; ATF 122 V 281 / VSI 1997 p. 105 consid. 2a et les arrêts cités; ATF 122 V 169 / VSI 1996 p. 256 consid. 3a). 4. Est en l'espèce litigieuse la qualification, au regard de la LAVS, de l'activité professionnelle du recourant et, partant, le statut d'affilié de ce dernier. Dans les questionnaires qu'il a remplis à l'intention de l'autorité intimée, le recourant indique qu'il n'occupe pas de personnel, qu'il ne fait pas lui-même les offres ni la facturation, et qu'il ne supporte pas un éventuel risque à l'encaissement. Il mentionne également qu'il ne répond pas des défauts de fabrication, d'erreurs de livraison ou de service négligé, de même qu'il n'a conclu aucune assurance en lien avec son activité et qu'il n'a aucun risque d'entrepreneur. Ces éléments vont ainsi plutôt dans le sens d'une activité dépendante. D'autres éléments correspondent cependant plutôt à une activité indépendante. Ainsi, le recourant répond qu'il est payé à la commission, qu'il n'est pas tenu d'observer des instructions, qu'il n'existe pas d'interdiction de faire concurrence, que le matériel servant à l'exécution de son travail est à sa charge, tout comme les frais d'entretien des moyens d'exploitation et les frais généraux. Il indique encore qu'il dispose d'un propre local d'entreprise et qu'il ne travaille pas dans les locaux des clients, qu'il agit en son propre nom et qu'il supporte les pertes éventuelles. Dans la mesure où il existe des caractéristiques appartenant aux deux genres d'activités, il faut se demander, conformément à la jurisprudence fédérale, quels éléments sont prédominants. Le recourant a produit un contrat d'agence avec la société B.________ AG, daté du 30 septembre 2010. Il en ressort de nombreux éléments plaidant pour une activité dépendante. Ainsi, il y est convenu que son activité est limitée à la Suisse romande et que s'il a la représentation exclusive des produits, la société se réserve le droit de démarcher elle-même des clients dans cette partie du pays. Il agit en simple intermédiaire et doit informer les clients des conditions de vente et de paiement ainsi que des délais de livraison fixés par la société. Il ne peut pas conclure les contrats et la société a le droit de refuser les propositions de contrat ou les commandes qu'il doit lui Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 transmettre. Le recourant est également tenu de visiter régulièrement les clients et de participer au minimum aux foires et "sales conferences" que la société lui impose. Celle-ci prend en charge les coûts de stand des foires et lui rembourse les frais d'hôtel en lien avec les "sales conferences". Le recourant reçoit gratuitement le matériel de publicité nécessaire et il est en outre tenu, avec la diligence du vendeur, de s'assurer de la solvabilité du client dont il a transmis la commande à la société mais ne peut pas recevoir les paiements pour elle. Il prend également note des remarques et réclamations des clients en relation avec les défauts des produits livrés et en informe aussitôt la société. Celle-ci s'occupe en outre d'un éventuel remplacement des produits. Il existe encore une interdiction d'engager un sous-agent, sauf accord exprès de la société, et celle-ci met à disposition les informations et documents nécessaires à disposition, y compris les conditions de vente, les listes de prix, les documents techniques et le matériel publicitaire. S'y ajoute un devoir de soutenir pleinement les intérêts de la société, également lors du recouvrement des créances par celle-ci, et l'obligation de former son remplaçant durant au moins sa dernière saison de vente avant son départ à la retraite. Quant à l'interdiction de faire concurrence figurant dans le contrat, le recourant et la société allèguent qu'elle n'a jamais été appliquée. Travailler en parallèle pour une autre entreprise ne signifie toutefois pas encore que le recourant est totalement indépendant sur ce point puisque le contrat prévoit cette possibilité moyennant l'accord de la société et qu'il semble que ce soit la seule autre entreprise pour laquelle il est également actif. Certains éléments plaident en faveur d'une activité indépendante. Ainsi, le recourant est rémunéré à la commission, il supporte lui-même les frais non pris en charge par la société et a son propre showroom. Il agit également en son propre nom et il recherche lui-même des clients. Il doit également acheter les échantillons nécessaires au prix de grossiste après déduction d'un rabais de 30 % ou 40 % à la société, et, en-dehors de son obligation de participer aux foires fixées par la société et de rendre régulièrement visite aux clients, il s'organise à sa guise. Par ailleurs, il convient de relever que l'investissement réalisé par le recourant n'est que de faible importance (temps, location d'un showrom), il n'occupe pas de personnel et n'a pas de stock de marchandises. A ce titre, les risques de pertes sur investissement sont très restreints. Il n'a pas non plus conclu d'assurance professionnelle et n'est pas inscrit au registre du commerce. Au vu de ce qui précède, les éléments donnant à conclure à l'existence d'une activité salariée sont nettement prédominants. C'est dès lors à juste titre que la Caisse a considéré que l'activité du recourant pour le compte de B.________ AG est une activité dépendante. 5. Au vu de ce qui précède, les recours, mal fondés, doivent être rejetés et la décision attaquée confirmée. Conformément au principe de la gratuité de la procédure prévalant en la matière (art. 1 al. 1 LAVS et art. 61 al. 1 let. a LPGA), il n'est pas perçu de frais de justice. Succombant, les recourants n'ont pas droit à des dépens.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. Le recours de A.________ est rejeté. Le recours de B.________ AG est rejeté. Partant, la décision sur opposition du 30 mai 2014 est confirmée. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 19 février 2016/cso Le Président La Greffière-rapporteure