B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-206/2015 U r t e i l v o m 2 3 . J a n u a r 2 0 1 5 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter François Badoud, Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiber Michal Koebel. Parteien A._______, geboren am 17. Juli 1988, Kongo (Kinshasa), vertreten durch lic. iur. Melanie Schneider-Koch, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung Dublin (Ausländerrecht); Verfügung des BFM vom 30. Dezember 2014 / N (…). E-206/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ersuchte die Schweiz am 19. November 2013 um Asyl. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank ergab, dass sie am 22. November 2011 bereits in Frankreich Asyl beantragt hatte. Das BFM stellte mit Verfügung vom 28. November 2013 fest, dass für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens Frankreich zuständig ist, trat auf das hiesige Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Die dagegen eingereichte Beschwerde vom 11. De- zember 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. De- zember 2013 ab (E-6993/2013). B. Die Beschwerdeführerin wurde am 8. Januar 2014 von den Schweizer Be- hörden nach Frankreich überstellt. Dort heiratete sie am 14. Juni 2014 ei- nen in der Schweiz wohnhaften Landsmann. Der Ehemann reichte am 26. Juni 2014 im Kanton Luzern ein Gesuch um Einbezug in die vorläufige Auf- nahme ein. Das Verfahren ist noch rechtshängig. C. Die Beschwerdeführerin reiste während des laufenden Verfahrens illegal in die Schweiz ein. Am 8. Dezember 2014 teilte das Migrationsamt des Kan- tons Graubündens dem BFM mit, dass sie sich ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz aufhält. Das BFM wurde mit der Durchführung eines Dublin -Ver- fahrens beauftragt. Der Beschwerdeführerin wurde zuvor durch das Migra- tionsamt das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Frankreichs, für die Durch- führung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens sowie zur Wegweisung nach Frankreich gewährt. D. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2014 ordnete das BFM die Wegweisung der Beschwerdeführerin nach Frankreich an, stellte fest, dass sie die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen habe, und verpflichtete den Kanton Graubünden mit dem Vollzug der Weg- weisungsverfügung. Ferner händigte es der Beschwerdeführerin die editi- onspflichtigen Akten gemäss Aktenver zeichnis aus und wies darauf hin , dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt. E-206/2015 Seite 3 E. Mit Eingabe vom 12. Januar 2015 reichte die Beschwerdeführerin dagegen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein mit dem Antrag, die Weg- weisungsverfügung sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin eine Auf- enthaltsbewilligung aus humanitären Gründen und gestützt auf EMRK zu erteilen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person der unterzeichnenden Rechtsvertreterin ein unentgeltlicher Prozessbeistand zu bestellen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig. Die Wegweisung aufgrund der Dublin -Assoziierungsabkommen gegen eine Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält (Art. 64a Abs. 1 AuG), ist beschwerdefähig. Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betref- fend die Einreise beurteilt das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde legitimiert, die Beschwerde frist- und formgerecht (Art. 64a Abs. 2 AuG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. 1.2 Gegenstand der Beschwerde ist einzig die Wegweisungsverfügung, da im vorinstanzlichen Verfahren nichts anders verfügt wurde. Soweit die Be- schwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht begehrt, es sei ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweitert sie den Beschwerde- oder Streitgegenstand, was unzulässig ist. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 1.3 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG (Art. 37 VGG). Da sich die Beschwerde als zum vornherein unbe- gründet erweist, wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels ver- zichtet (Art. 57 Abs. 1 VwVG e contrario). E-206/2015 Seite 4 2. Mit Beschwer de kann eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, eine unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Unan- gemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG erlässt das BFM eine Wegweisungsver- fügung gegen eine Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, wenn aufgrund der Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Euro- päischen Parlamentes und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mit gliedstaates gestellten Antrags auf internationalen Schutz zu- ständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29 . Juni 2013 (nachfolgend Dublin-III-VO) ein anderer Staat, der durch eines der Dublin-Assoziierungs- abkommen gebunden ist, für die Durchführung eines Asylverfahrens zu- ständig ist. 3.2 Die Vorinstanz führt zur Begründung der angefochtenen Verfügung aus, die Beschwerdeführerin halte sich ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz auf. Aufgrund des vorangegangenen Dublin -Verfahrens habe die Vo- rinstanz die französischen Behörden um Wiederaufnahme gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin-III-VO ersucht. Frankreich habe dem Ersuchen am 29. Dezember 2014 zugestimmt. An der Zuständigkeit Frankreichs ändere nichts, dass die Beschwerdeführerin vorgebracht habe, sie habe in der Zwi- schenzeit geheiratet. Wegweisungsvollzugshindernisse lägen keine vor. 3.3 Die Beschwerdeführerin stellt die Zuständigkeit Frankreichs zur Durch- führung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens nicht in Abrede. Die fran- zösischen Behörden haben ihre Zuständigkeit bestätigt, weshalb der Voll- zug der Wegweisung möglich ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). Der Bundesrat be- zeichnet Heimat- oder Herkunftsstaaten oder Gebiete dieser Staaten, in welche eine Rückkehr zumutbar ist. Kommen weg - oder ausgewiesene Ausländerinnen und Ausländer aus einem dieser Staaten oder aus einem Mittgliedstaat der EU oder der EFTA, so ist ein Vollzug der Weg- oder Aus- weisung in der Regel zumutbar (Art. 83 Abs. 5 AuG). Die Beschwerdefüh- rerin hat nichts vorgebracht, das die Regelvermutung umzustossen ver- mag, weshalb die Regelvermutung aus Art. 83 Abs. 5 AuG nicht in Frage zu stellen ist. Zu prüfen bleibt die Zulässigkeit (Art. 83 Abs. 3 AuG) . Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der E-206/2015 Seite 5 Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Hei- mat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegensehen. In diesem Zusam- menhang beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK. Sie bringt vor, sie habe in der Zwischenzeit nachweislich geheiratet, und reicht unter anderem eine Heiratsurkunde zu den Akten, allerdings lediglich in Kopie. Ob die Ehe im Ausland gültig geschlossen wurde und gestützt auf die ein- gereichten Unterlagen in der Schweiz anerkannt werden könnte (Art. 45 IPRG), kann offen bleiben. Denn die Eheschliessung macht den Wegwei- sungsvollzug nicht unzulässig, was sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt. 4. 4.1 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Pri- vat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Abs.1). Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Ein griff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesell- schaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Abs. 2). Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Privat- und Familienle- bens, gibt aber weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem be- stimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ort (BGE 130 II 281 E. 3.1 [S. 285] mit Hinweisen). Der Schutzbereich kann allerdings verletzt sein, wenn einem Ausländer, des- sen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Familienange- hörige muss nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewil- ligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1 [S. 145]). 4.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft Art. 8 EMRK auf Beschwerden ge- gen eine Wegweisungsverfügung nur vorfrageweise (BVGE 2013/37 E. 4.4.2.2). Massgebend für die tatsächlichen Verhältnisse ist der Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides. Die Beschwerdeführerin, die am 14 . Juni 2014 einen Landsmann in Frankreich geheiratet hat, kann sich selbst nicht E-206/2015 Seite 6 auf den Schutzbereich von Art. 8 EMRK berufen, weil sie ohne Aufenthalts- titel und illegal in die Schweiz eingereist ist. Ihr Ehemann hält sich hier seit 2009 auf und ist vorläufig aufgenommen. Die vorläufige Aufnahme bildet indessen keine Aufenthaltsbewilligung, sondern einen vorübergehenden Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint ( BGE 137 II 305 E. 3.1 [S. 308 f.]; BGE 138 I 246 E. 2.3 [S. 249]). Wer über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, kann ein solches grundsätzlich auch nicht ei- nem Dritten verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion stünde (BGE 130 II 281 E. 3.1 [S. 286]). Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls zurzeit keinen grundsätzlichen Anspruch aus Art. 8 EMRK ableiten kann , welcher der Wegweisungsverfügung entgegenstünde. Ob angesichts der räumlichen Trennung und der kurzen Ehedauer von einer nahen, echten und gelebten Familienbeziehung auszugehen ist, braucht deshalb nicht näher geprüft zu werden. Ebenfalls ist hier über einen allfälligen Einbezug der Beschwerde- führerin in die vorläufige Aufnahme des Ehemannes – und über die ent- sprechend eingereichten Unterlagen – nicht zu entscheiden, weil es dafür an der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts fehlt. Das Entschei- dungsrecht über den Familiennachzug liegt grundsätzlich beim zuständi- gen Kanton (Art. 85 AuG) und das gilt auch für die ausna hmsweise Ge- währung eines "prozeduralen Aufenthaltes" vor dem Bewilligungsentscheid (Art. 17 Abs. 2 AuG; dazu BGE 139 I 37). 4.3 Zusammenfassend steht die Pflicht zur Achtung des Privat- oder Fami- lienlebens (Art. 8 EMRK) dem Vollzug der Wegweisung nicht entgege n. Weitere völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz (wie Art. 3 EMRK) werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Solche sind auch nicht ersichtlich, weshalb der Wegweisungsvollzug zulässig ist. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung kein Bundesrecht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdefüh- rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.– fest- zusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Da das Begehren als aussichtslos zu gelten hat, kann dem E-206/2015 Seite 7 Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG nicht stattgegeben werden. Das Gesuch um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist mit dem vorliegen- den Urteil gegenstandlos geworden. (Dispositiv nächste Seite) E-206/2015 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden der Beschwerdeführerin aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Michal Koebel Versand: