VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 19 55 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar ad hoc Fässler URTEIL vom 15. September 2020 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Nicolas Pfister, Kläger gegen Kanton Graubünden, vertreten durch das Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden, Beklagter betreffend Staatshaftung- 2 - 1. Der Bau des Umfahrungstunnels O.1._____ wurde im Jahr 2010 mit Vor- arbeiten begonnen. Ab dem Frühjahr 2015 wurden im Rahmen des Tun- nelbaus unterirdische Sprengarbeiten durchgeführt. Im Sommer 2018 wurde der Tunnel fertiggestellt. Er verläuft nahe unterhalb des Grundstücks B._____ in O.1._____, dessen Eigentümer A._____ ist. 2. Im Vorfeld der Sprengarbeiten beantragte das Tiefbauamt Graubünden (nachfolgend: TBA) beim Bezirksgericht C._____, dass an den möglicher- weise betroffenen Liegenschaften ein Beweisgutachten zu erstellen sei. Am 16. Mai 2013 erstellte der Gerichtsexperte ein Gutachten, welches mit Entscheid vom 27. Mai 2013 den Parteien vorgelegt wurde. 3. Mit Schreiben vom 21. Januar 2017 informierte A._____ das TBA über die verursachten Schäden. Durch die Sprengarbeiten im Tunnel seien Risse an den Innen- und Aussenwänden der Liegenschaft B._____ sowie an den Fliesen des Hallenschwimmbeckens verursacht und vergrössert worden. 4. Das TBA bestätigte den Eingang des Schreibens von A._____ am 27. Ja- nuar 2017 und teilte mit, dass weitere Abklärungen vorgenommen würden. 5. Mit Schreiben vom 5. Mai 2017 informierte das TBA die Anwohner, dass die Sprengarbeiten im Umfahrungstunnel O.1._____ abgeschlossen seien. In der Folge wurde am 27. Juni 2017 erneut ein Beweissicherungsgutach- ten erstellt, um die nun neu vorhandenen Schäden zu dokumentieren und mit dem ersten Bericht vergleichen zu können. 6. A._____ teilte dem TBA mit Schreiben vom 8. Oktober 2017 mit, dass er das Hausgrundstück B._____ von D._____ erworben habe. Gleichzeitig er- kundigte er sich nach dem Stand der Abklärungen.- 3 - 7. Das TBA teilte A._____ mit Schreiben vom 16. Oktober 2017 mit, dass E._____ beauftragt wurde, einen Kostenvoranschlag für die Instandset- zung des Schwimmbeckenbodens einzuholen, sowie eine Berechnung der Alterswertminderung vorzunehmen. 8. A._____ setzte dem TBA mit Schreiben vom 20. Januar 2018 eine Frist um ihm vollständige Auskunft über das weitere Vorgehen zu erteilen. Die Frist setzte er auf den 16. Februar 2018 an. 9. Am 13. Februar 2018 unterbreitete das TBA A._____ eine Vereinbarung, welche eine pauschale Entschädigung für die Sanierung des Schwimmbe- ckens in der Höhe von Fr. 4'000.-- beinhaltete. Am 6. März 2018 teilte A._____ dem TBA per E-Mail mit, dass er die Vereinbarung nicht unter- zeichnen werde. 10. In der Folge tätigte A._____ eigene Abklärungen, welche er mit Schreiben vom 19. November 2018 dem TBA zukommen liess. Er setzte dem TBA eine Frist bis zum 30. November 2018 und ersuchte um die Zustellung ei- ner Verjährungsverzichtserklärung. Diese liess ihm das TBA am 29. No- vember 2018 zukommen. 11. Am 25. Januar 2019 teilte das TBA A._____ mit, dass es am Angebot in der Höhe von Fr. 4'000.-- festhält. 12. Am 20. Mai 2019 reichte A._____ (nachfolgend: Kläger) Klage beim Ver- waltungsgericht des Kantons Graubünden ein und verlangte vom Kanton Graubünden unter Vorbehalt des Nachklagerechtes die Bezahlung eines noch zu beziffernden Betrages, jedoch mindestens Fr. 157'704.65 zzgl. 5 % Zins seit dem 5. Mai 2017, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Seine Forderung sah der Kläger durch die Tunnelbauarbeiten des TBA be- gründet. Dass die Beeinträchtigung des Eigentums des Klägers widerrecht-- 4 - lich sei, liege auf der Hand. Andere Bau-, Bohr- oder Sprengarbeiten in unmittelbarer Nähe der Liegenschaft des Klägers hätten im fraglichen Zeit- punkt nicht stattgefunden. Eine andere Ursache falle ausser Betracht. 13. Mit Klageantwort vom 7. August 2019 beantragte der Kanton Graubünden (nachfolgend: Beklagter), dass auf die Klage nicht einzutreten sei. Eventu- aliter sei die Klage abzuweisen. Subeventualiter sei der Beklagte zu ver- pflichten dem Kläger einen Betrag in der Höhe von Fr. 4'000.-- zu bezahlen. Subsubeventualiter sei ein gerichtliches Gutachten über die Höhe des dem Kläger durch die Sprengarbeiten im Umfahrungstunnel O.1._____ entstan- denen Schadens einzuholen. Alles jeweils unter Kostenfolge zulasten des Klägers. 14. In seiner Replik vom 5. September 2019 hielt der Kläger an seinen Anträ- gen fest und vertiefte seine bisherigen Ausführungen. 15. Der Beklagte hielt am 22. Oktober 2019 duplicando ebenfalls an seinen An- trägen fest. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erfor- derlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. In der Klageantwort wird geltend gemacht, dass auf die Klage nicht einzu- treten sei, weil, laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Schadener- satzforderung – je nachdem ob die Immissionen als vermeidbar oder un- vermeidbar eingestuft werden – entweder auf dem zivilrechtlichen oder auf dem enteignungsrechtlichen Weg geltend zu machen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E.3.2. m.H.).- 5 - 1.2. Der Beklagte macht geltend, dass vorliegend nicht eine Klage nach dem Gesetz über die Staatshaftung (SHG; BR 170.050), sondern der zivilrecht- liche oder enteignungsrechtliche Weg anwendbar sei. Das Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden prüft seine Zuständigkeit gemäss Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) von Amtes wegen. 2. Gemäss Art. 1 Abs. 2 SHG sind die haftpflichtrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts für gewerbliche Tätigkeiten sowie die besonderen Haftungsbestimmungen anderer Gesetze vorbehalten. Art. 61 Abs. 2 OR halte gemäss der Botschaft für die Totalrevision des Gesetzes über die Ver- antwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlich- rechtlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1944 sinngemäss fest, dass die Kantone für gewerbliche Verrichtungen ihrer Organe und in ihrem Dienst stehenden Personen im Sinne von Art. 1 hiervor keine von Art. 41 ff. OR abweichende Bestimmungen aufstellen dürfen. Die Bestimmungen des Bundesprivatrechts für gewerbliche Verrichtungen des Staates und seiner Organe sind vorbehalten. Als gewerbliche Verrichtungen des Staates gel- ten jene Tätigkeiten, die grundsätzlich auch Privaten offenstehen, bei de- nen der Staat dem oder der Geschädigten gleichgeordnet und nicht in Aus- übung hoheitlicher Befugnisse gegenübertritt. Oft werden darunter Tätig- keiten zu Erwerbszwecken verstanden, bei denen die Erzielung von Ge- winnen eine gewisse Rolle spielt (vgl. Botschaft vom 29. Oktober 1944 zur Totalrevision des Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften, 11/2006 - 2007, S. 1365). Es liegt jedoch auf der Hand, dass es sich beim Bau einer kantonalen Strasse nicht um eine gewerbliche Verrichtung des Beklagten handelt.- 6 - 3.1. Das Bundesprivatrecht sieht in zahlreichen Fällen gesetzliche Haftungstat- bestände vor, bspw. bei der Führung des Grundbuches (Art. 955 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]), bei der Führung des Handelsregisters (Art. 928 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [OR; SR 220]), im Zivilstandswesen (Art. 46 ZGB) und in den weitere spezialgesetzlichen Tat- beständen wie z.B. der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR) und der Grun- deigentümerhaftung (Art. 679 ZGB). 3.2. Gemäss Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, sich bei der Ausübung seines Eigentums aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten. Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen, namentlich durch Erschütterungen. Für den Fall von Grabungen und Bauten wird Art. 684 ZGB durch Art. 685 ZGB konkretisiert, wonach der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen darf, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt ( BGE 119 Ib 334 E.3b). Wird jemand dadurch, dass der Grundeigentümer sein Eigentums- recht überschreitet, geschädigt oder mit Schaden bedroht, so kann er auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz klagen (Art. 679 Abs. 1 ZGB). Überdies folgt nach Art. 679a ZGB, dass, wenn ein Grundeigentümer bei rechtmässiger Bewirt- schaftung seines Grundstücks, namentlich beim Bauen, einem Nachbarn vorübergehend übermässige und unvermeidliche Nachteile zufügt und er dadurch einen Schaden verursacht, diese Norm die dem Nachbarn gegen den Grundeigentümer zur Verfügung stehenden Behelfe auf den Schaden- ersatzanspruch beschränkt. Die Bestimmung übernimmt die Rechtspre- chung des Bundesgerichts (BGE 114 II 230 E.4a), wo insbesondere auf die Analogie zur öffentlich-rechtlichen Enteignung hingewiesen und von einer - 7 - "privatrechtlichen Enteignung" gesprochen wird (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E.3.2 m.H.). 3.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, schliesst der Umstand, dass ein Grundstück, von dem Immissionen oder Schädigungen ausgehen, zu den öffentlichen Sachen im weitesten Sinn gehört, die Anwendung der zivilrechtlichen Regelungen in Art. 679 f. ZGB nicht aus. Deren Anwend- barkeit und Einschränkungen folgen einem differenzierten System: Über- schreitet das Gemeinwesen sein Grundeigentumsrecht, so greifen keine speziellen Staathaftungsnormen, sondern seine Haftung bestimmt sich grundsätzlich nach Art. 679 ZGB. Uneingeschränkt ist dies allerdings nur bei Immissionen aus Grundstücken des Finanzvermögens der Fall. Bei Im- missionen aus Grundstücken des Verwaltungsvermögens oder im Gemein- gebrauch kann sich der geschädigte Private gegenüber dem Gemeinwe- sen nach der Rechtsprechung nicht in jedem Fall auf Art. 679 i.V.m. Art. 684 ZGB berufen, sondern er ist unter Umständen auf den Enteig- nungsweg zu verweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E.3.2. m.H.). 3.4. Auch nach der Lehre ist bei schädigenden Einwirkungen öffentlicher Werke auf die Nachbarschaft zu unterscheiden zwischen zwei Fällen: Wenn der Schaden im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zuge- fügt wurde, die schädigende Handlung dem Zweck des betreffenden öffent- lichen Werkes entspricht und als solche unvermeidbar ist, beurteilt sich die Handlung des Staates nach Enteignungsrecht (BGE 131 II 458). Sind hin- gegen diese Voraussetzungen nicht gegeben, richtet sich die Verantwort- lichkeit des Staates nach privatrechtlichen Regeln (vgl. HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 2155 ff.).- 8 - 4. Vorliegend handelt es sich um eine Schädigung, welche durch eine Spren- gung, d.h. eine Baute, welche das Erdreich in Bewegung gebracht hat, ent- standen sein dürfte. Der Strassenbau von Kantonsstrassen ist eine Auf- gabe des Kantons (vgl. Strassengesetz des Kantons Graubünden [StrG; BR 807.100]). Art. 679 i.V.m. Art. 685 ZGB ist anwendbar, weshalb vorlie- gend nicht das Staatshaftungsgesetz zur Anwendung kommt (vgl. dazu auch Urteil des Verwaltungsgerichts U 19 100 vom 24. März 2020, in wel- chem die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in einer ähnli- chen Konstellation verneint wurde [Werkeigentümerhaftung]). Ob in An- wendung der obgenannten Rechtsprechung (5A_772/2017 vom 14. Fe- bruar 2019 E.3.2) solche Schadenersatzforderungen auf dem Zivilweg oder auf dem Enteignungsweg geltend zu machen sind, ist vorliegend mangels Zuständigkeit nicht zu entscheiden. 5. Nach dem vorstehend Gesagten ist auf die Klage gestützt auf Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 49 e contrario VRG mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein- zutreten. Im Klageverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühren werden auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. Der Beklagte hat in seinem amtlichen Wirkungs- kreis obsiegt, weshalb ihm keine Parteientschädigung zugesprochen wird. 6. Zur Rechtmittelbelehrung sei noch erwähnt, dass das streitberufene Ver- waltungsgericht bei Staatshaftungsfragen als erste Gerichtsinstanz fungiert und gegen dessen Urteil innert 30 Tagen die Weiterzugsmöglichkeit an das Kantonsgericht Graubünden besteht, soweit es sich um einen erstinstanz- lichen Endentscheid in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht im Sinne von Art. 72 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) handelt (vgl. zum Ganzen Art. 85b VRG als Überg- angsbestimmung betreffend "doppelter Instanzenzug" im Kanton Graubün- den; Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Teilrevision des Ge- richtsorganisationsgesetzes (GOG)/Gebietsreform Heft Nr. 7/2015-2016, - 9 - S. 373; laut Kantonsamtsblatt vom 4. Februar 2016 ist Art. 85b VRG rück- wirkend per 1. Februar 2016 in Kraft gesetzt worden; Urteil des Verwal- tungsgerichts U 15 91 vom 13. Juni 2017 E.12). Die Aufzählung in Art. 72 Abs. 2 BGG ist nicht abschliessend und es können auch öffentlich-rechtli- che Entscheidungen mit staatshaftungsrechtlichen Fragestellungen darun- ter fallen, sofern sie einen engen Bezug zum Zivilrecht haben, sich also die Haftung nach denselben Grundsätzen richtet (vgl. KLETT/ESCHER, in: NIG- GLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER/KNEUBÜHLER [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, Art. 72 Rz. 8; vgl. für die Staatshaftung infolge fehlerhafter Behandlung in einem öffentlichen Spital: BGE 139 III 252 und Urteil des Bundesgerichts 4A_546/2013 vom 13. März 2014 E.2.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5A.9/2000 vom 22. März 2001 E.3b). Weiter hat das Bundesgericht entschieden, dass sich aus Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG nicht zwingend ergebe, dass alle Fragen der Staatshaftung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_546/2013 vom 13. März 2014 E.3.2.2). Die Beschwerde in Zivilsachen setzt jedoch eine "double instance" voraus (Art. 75 Abs. 2 BGG; BGE 139 III 252 E.1.6). Gemäss Art. 22 BGG i.V.m. Art. 36 Abs. 1 und 2 des Reglements für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) bestimmt sich die Zuteilung eines Geschäfts an eine Ab- teilung danach, auf welcher Rechtsfrage das Schwergewicht der Entschei- dung liegt und im Einzelfall kann wegen der Natur des Geschäfts auch von der reglementarischen Geschäftsverteilung abgewichen werden. Dement- sprechend ist für die vorliegende Angelegenheit eine Qualifikation als öf- fentlich-rechtlicher erstinstanzlicher Endentscheid mit unmittelbarem Zu- sammenhang zum Zivilrecht nicht auszuschliessen und zur Sicherstellung des ordnungsgemässen Instanzenzuges der Rechtsmittelweg an das Kan- tonsgericht Graubünden gemäss Art. 85b VRG aufzuzeigen (vgl. aber nun- mehr BGE 144 II 281 E.1.1 f., welcher hinsichtlich des Erfordernis einer "double instance" als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde in Zi- vilsachen in Staatshaftungsfällen unklar ist).- 10 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Klage wird mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-- zusammen Fr. 1'730.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. 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