Abteilung V E-7364/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 3 . D e z e m b e r 2 0 1 0 Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Markus Koenig, Gerichtsschreiber Jonas Tschan. A._____, geboren (...), Sri Lanka, vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Flüchtlingseigenschaft und Asyl; Verfügung des BFM vom 9. Oktober 2008 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-7364/2008 Sachverhalt: A. D ie Beschwerdeführerin, eine srilankische Staatsangehörige tamili- scher Ethnie aus B._____ (Hauptort des gleichnamigen, überwiegend von Tamilen bewohnten Distrikts in der Nordprovinz von Sri Lanka) suchte am 23. Januar 2008 um Asyl nach. B. Am 24. Januar 2008 wurde die Beschwerdeführerin im Flughafen Zürich, über welchen sie am 23. Januar 2008 in die Schweiz gelangt war, summarisch zu ihrer Person und zu ihren Asylgründen befragt. Sie wurde am 5. Februar 2008 für die Dauer des Verfahrens dem Kan- ton Zürich zugewiesen. Die direkte Bundesanhörung fand am 14. Au- gust 2008 statt. Zur Begründung ihres Asylgesuchs machte die Beschwerdeführerin geltend, da ihre Eltern in der Schweiz lebten, habe sie bei ihrer Tante gewohnt. Im Mai 2007 sei sie von den LTTE (Liberation Tigers of Tamil Eelam) mitgenommen worden; nach einer Woche Training habe man sie gehen lassen. Im Dezember 2007 habe die Army sie festgenom- men und zwei Wochen inhaftiert. Nach der Freilassung habe sie sich jeweils am letzten Sonntag im Monat auf dem Polizeiposten melden müssen. Immer wieder seien Soldaten nachts ins Haus gekommen, hätten Geld verlangt und sie am ganzen Körper abgetastet. Am 5. De- zember 2007 habe sie sich umbringen wollen, weshalb die Eltern ei- nen Schlepper organisiert und sie in die Schweiz geholt hätten. C. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2008 – eröffnet am 21. Oktober 2010 – stellte das BFM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlings- eigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte das Bundesamt die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete zufolge Unzumut barkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme an. D. Mit Eingabe vom 19. November 2008 liess die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen Entscheid Beschwerde erheben und in materieller Hinsicht be- antragen, die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung seien auf- Seite 2E-7364/2008 zuheben und der Beschwerdeführerin sei Asyl zu gewähren. In ver- fahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei ihr die Bezahlung der Verfahrenskosten und eines Kostenvorschusses zu erlassen. Der Beschwerde wurden die Vertretungsvollmacht (Kopie) und die an- gefochtene vorinstanzliche Verfügung (Kopie) beigelegt. E. Am 24. November 2008 ging beim Gericht die von der Beschwerde- führerin in Aussicht gestellte Fürsorgebestätigung ein. F. Am 27. November 2008 verfügte der Instruktionsrichter, die Be- schwerdeführerin dürfe den Ausgang des Rechtsmittelverfahrens in der Schweiz abwarten, und verzichtete auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses. Der Entscheid über den Erlass der Verfahrenskosten wurde auf einen späteren Zeitpunkt verschoben. G. Vom Instruktionsrichter zur Vernehmlassung eingeladen, beschränkte sich das BFM in seiner Stellungnahme vom 2. Dezember 2008 auf die Feststellung, die Beschwerde enthalte nichts Neues, hielt an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. H. Am 20. November 2010 reichte der Rechtsvertreter auf einen entspre- chenden Hinweis des Gerichts hin seinem Ersuchen entsprechend (vgl. Beschwerde Begründung Bst. d) die Kostennote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Seite 3E-7364/2008 Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es entscheidet auf dem Ge- biet des Asyls endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; die Be- schwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än- derung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die un- richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. 2.1 Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 6 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) wird die asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfol- gung vorliegen. Geschlechtsspezifisch ist die Verfolgung dann, wenn sie in der Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers treffen soll (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 2 E. 5a und 5b S. 16 ff.). Das Geschlecht soll nach Möglichkeit auch bei der Aus- wahl der Personen, die als Dolmetscher eingesetzt werden und das Protokoll führen, berücksichtigt werden. Art. 6 AsylV 1 - der bei Frauen sowie Männern gleichermassen Anwendung findet - ist eine Ausge- staltung des rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift, deren Zweck es ist, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemes- sen vortragen, das heisst konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und unbeeinträchtigt von Schamgefühlen schildern können. Gleichzei- tig dient sie dazu, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu ge- währleisten. Da diese Schutzvorschrift nicht bloss ein Recht der asyl- suchenden Person beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde dazu verpflichtet, in der vorgesehenen Weise vorzugehen, sobald entsprechende Hinweise vorliegen, ist sie grund- Seite 4E-7364/2008 sätzlich von Amtes wegen anzuwenden. Ein Verzicht der betroffenen asylsuchende Person auf die Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts könnte nur dann angenommen werden, wenn er aus- drücklich erklärt wird (vgl. EMARK 2003 Nr. 2 E. 5b/dd und 5c S. 19 f.). 2.2 Vorliegend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin bereits anlässlich der summarischen Befragung im Flughafen Zürich zu Pro- tokoll gab, die Armee sei immer nachts gekommen, die Soldaten hätten Geld verlangt und sie überall am Körper abgetastet, um gleich anschliessend vorzubringen, sie habe sich umbringen wollen (vgl. Befragungsprotokoll S. 6) Mit diesen Angaben lagen klare Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung vor, welche zwingend (vgl. EMARK 2003 Nr. 2 E. 5c S.19) Anlass dazu hätten geben müssen, die Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1 anzuwenden und die Beschwerde- führerin bei der kantonalen Anhörung durch ein Frauenteam anhören zu lassen. Trotzdem kam bei der direkten Bundesanhörung, in welcher die Beschwerdeführerin erneut Vorbringen machte, die vermuten las- sen, dass die Übergriffe durch Soldaten der srilankischen Armee schwerwiegender sein könnten als angegeben (vgl. Anhörungspro- tokoll F61 bis F64, F 76 und F 77), kein Frauenteam zum Einsatz. 2.3 Den Akten ist - was vorliegend erschwerend wirkt - nicht zu ent- nehmen, dass die Beschwerdeführerin über ihre diesbezüglichen Rech te aufgeklärt worden ist. Zu Recht merkt der Rechtsvertreter an, dass die Antwort auf die Frage, ob sie etwas nicht habe sagen kön- nen, weil ein Mann anwesend gewesen sei: "Nein, ich hätte nicht mehr gesagt." (vgl. Beschwerde IV. Geltendmachung von Folter) unbehelflich ist. Fakt ist, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung auf die Frage, wie das Befragungsteam bei der ersten Befragung zusam- mengestellt gewesen sei, aussagte: "Der Dolmetscher (der gleiche Dolmetscher wie heute) und ein älterer Mann."; mithin war überhaupt keine Frau anwesend. Zumal ihr aktueller Rechtsvertreter an der An- hörung nicht teilgenommen hat, ist auch die Erklärung der Hilfswerk- vertretung, keine Einwendungen zu haben, in Frage zu stellen, und jedenfalls ist sie kein gerechtfertigtes Argument für einen Verzicht auf die Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts. 2.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Bundesamt da- durch, dass es die Beschwerdeführerin trotz Hinweisen auf eine ge- schlechtsspezifische Verfolgung nicht durch ein Frauenteam zu ihren Asylgründen anhören liess, den Anspruch auf rechtliches Gehör ver- Seite 5E-7364/2008 letzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvoll- ständig festgestellt und damit Bundesrecht verletzt hat. 3. Beschwerden gegen Verfügungen des BFM über die Verweigerung des Asyls und die Wegweisung haben grundsätzlich reformatorischen und nur ausnahmsweise kassatorischen Charakter (Art. 105 AsylG und Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine reformatorische Ent- scheidung setzt indessen Entscheidreife, insbesondere eine richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes, vor- aus. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 1. Februar 2006 aufzu- heben und die Vorinstanz anzuweisen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechts- erheblichen Sachverhalt richtig respektive vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden. 4. 4.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG): Der Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit gegenstands- los. 4.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist zulasten der Vorinstanz ei- ne Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gemäss Kostennote vom 20. November 2010 belaufen sich die Aufwendungen des Rechtsvertretrs auf Fr. 765.-, welcher Be- trag angemessen erscheint. In Anwendung der genannten Bestimmun- gen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfak- toren wird die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung demnach auf insgesamt Fr. 765.- festgesetzt. (Dispositiv nächste Seite) Seite 6E-7364/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 9. Oktober 2008 wird aufgehoben. Das Bundesamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig respektive vollständig festzustellen und in der Sa- che neu zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 765.- zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zu- ständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Jonas Tschan Versand: Seite 7