B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5974/2016 U r t e i l v o m 4 . D e z e m b e r 2 0 1 8 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richterin Barbara Balmelli, Gerichtsschreiberin Lhazom Pünkang. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); zugunsten von B._______, geboren am (…) und C._______, geboren am (…); Verfügung des SEM vom 29. August 2016 / N (…). E-5974/2016 Seite 2 Sachverhalt: I. A. Das Asylgesuch von B._______ und ihrer Tochter, C._______, wurde mit Verfügung des SEM vom 31. Oktober 2013 abgelehnt, wobei die beiden wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzug in der Schweiz vorläufig aufgenommen wurden. B. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung des SEM vom 25. März 2015 als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt in der Schweiz. II. C. Der Beschwerdeführer stellte mit Eingabe vom 22. April 2015 ein Gesuch um Familienasyl zugunsten seiner religiös angetrauten Ehefrau B._______, der gemeinsamen Kinder D._______, E._______ sowie der Tochter seiner Frau, C._______. D. Das SEM unterbreitete dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. Ok- tober 2015 diverse Fragen zum Kind C._______. Der Beschwerdeführer beantwortete diese mit Eingabe vom 11. Januar 2016. E. E.a Mit Verfügung des SEM vom 22. Juli 2016 wurden die Kinder D._______ und E._______ als Flüchtlinge anerkannt und es wurde ihnen Asyl gewährt in der Schweiz. E.b Mit weiterer Verfügung vom 29. August 2016 – eröffnet am 31. August 2016 – lehnte das SEM das Gesuch um Familienasyl betreffend die Ehe- frau B._______ und die Tochter C._______ dagegen ab. Die entspre- chende Entsc heidbegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben. F. Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 29. September 2016 gegen den ablehnenden Entscheid vom 29. August 2016 beim Bundesverwal-E-5974/2016 Seite 3 tungsgericht Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuh eben und sei- ner Partnerin und deren Tochter sei gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG Asyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die E rhebung eines Kostenvorschusses. G. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2016 wurde der Eingang der Beschwerde vom 29. September 2016 vom Gericht bestätigt. H. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2016 trat die Instruktionsrichterin auf die Beschwerde ein, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verwies die Entscheidung über die Verfahrensanträge auf einen spä- teren Zeitpunkt. I. Mit Verfügung vom 14. März 2017 forderte die Instruktionsrichterin den Be- schwerdeführer auf, seine Bedürftigkeit bis zum 29. März 2017 mittels Für- sorgebestätigung nachzuweisen, und lud die Vorinstanz zur Vernehmlas- sung ein. J. Mit Eingabe vom 15. März 2017 wurde eine Sozialhilfebestätigung vom 15. März 2017 zu den Akten gereicht. K. Mit Vernehmlassung vom 16. März 2017 hielt das SEM an seinem bisheri- gen Standpunkt fest und verwies vollumfänglich auf seine Erwägungen des angefochtenen Entscheids. L. Mit Verfügung vom 25. Juni 2018 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gut und lud die Vorinstanz mit Verweis auf das Grundsatzurteil BVGE 2017/16 zur erneuten Vernehmlassung ein. M. M.a Daraufhin stellte das SEM dem Beschwerdeführer zur Klärung der fa- miliären Verhältnisse mit Schreiben vom 6. beziehungsweise 16. Juli 2018 einen Fragenkatalog zu. E-5974/2016 Seite 4 M.b Der Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 23. Juli 2018 zu den Fragen des SEM Stellung. Auf diese Antworten wird in den nachfolgenden Erwägungen zurückgekommen. N. Mit Vernehmlassung vom 26. Juli 2018 hielt die Vorinstanz weiterhin an ihrem bisherigen Standpunkt fest. Auf die entsprechenden Ausführungen wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. O. Mit Verfügung vom 31. Juli 2018 bot die Instruktionsrichterin dem Be- schwerdeführer Gelegenheit, zur Vernehmlassung des SEM Stellung zu nehmen. P. Der Beschwerdeführer liess die Frist zur Stellungnahme ungenut zt ver- streichen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht, der Be- schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist E-5974/2016 Seite 5 daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb mit Instrukti- onsverfügung vom 12. Oktober 2 016 a uf die Beschwerde eingetreten wurde. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. 3.1 Das SEM hielt in seiner Entscheidbegründung vom 29. August 2016 fest, der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft gestützt auf Art. 51 AsylG bedinge, dass der Flüchtling vor der Ausreise mit dem Mitglied seiner Fa- milie, für das der Einbezug verlangt werde, in einem gemeinsamen Haus- halt gelebt habe, und dass die Personen durch die Flucht getrennt worden seien. Eine Trennung durch die Flucht setze eine Familienverbindung vo- raus, die bereits vor der Flucht bestanden haben müsse und aufgrund einer Zwangssituation abgebrochen worden sei. Den vorliegenden Asylakten sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sowie deren Tochter C._______ sich erst in Griechenland kennen gelernt hätten und dort eine Trauung der Eheleute nach Brauch stattgefunden habe. Dem- nach habe ihre Ehe respektive eine Familiengemeinschaft zum Zeitpunkt der Ausreise aus Eritrea noch nicht bestanden, womit keine Trennung durch die Flucht vorliege und das Gesuch mangels vorbestandener Fami- liengemeinschaft abzuweisen sei. 3.2 Dagegen wendete der Beschwerdeführer ein, Art. 51 Abs. 1 AsylG halte nicht explizit fest, da ss Beziehungen bereits vor der Flucht aus dem Her- kunftsland bestanden haben müssten beziehungsweise Familienasyl nur gewährt werden könne, wenn eine Gemeinschaft durch Flucht getrennt werde. Seinen Asylakten und denjenigen seiner Partnerin könne man ent- nehmen, dass sie seit einigen Jahren ein Paar seien, in einer stabilen Be- ziehung leben würden und zwei gemeinsame Kinder hätten. Vor diesem Hintergrund lägen auch keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vor, die den Ausschluss aus dem Fami lienasyl rechtfertigen würden. Das SEM h abe das vorliegende Gesuch um Einbezug somit zu Unrecht abgelehnt. 3.3 Im Grundsatzurteil BVGE 2017/16 präzisierte das Bundesverwaltungs- gericht seine Rechtsprechung mit Bezug auf die Anspruchsvoraussetzun- gen von Art. 51 Abs. 1 Asyl und stellte klar, dass die sich in der Schweiz E-5974/2016 Seite 6 befindenden Ehegatten und minderjährigen Kinder von Flüchtlingen, vor- behältlich besonderer Umstände, in die Flüchtlingseigenschaft und ins Asyl ihres Ehepartners beziehungsweise Elternteils einzubeziehen sind, auch wenn die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begründet worden ist (E. 4.2–4.4, insb. 4.4.1). Die Voraussetzung einer vorbestand enen und durch die Flucht getrennten Familiengemeinschaft beziehe sich lediglich auf jene Gesuche um Einbezug ins Familienasyl, wo die Familienangehö- rigen sich im Ausland befinden und um eine Einreisebewilligung gestützt auf Art. 51 Abs. 4 AsylG ersuchen (E. 3.1 und 4.4, insb. 4.4.2). 3.4 Unter explizitem Hinweis auf dieses Grundsatzurteil wurde das SEM um eine erneute Vernehmlassung ersucht (vgl. oben Bst. L). In seiner zwei- ten Vernehmlassung vom 26. Juli 2018 hielt das SEM fest, der Beschwer- deführer mache vorliegend geltend, er habe B._______ in Griechenland kennengelernt und kirchlich geheiratet. Entsprechende Dokumente habe er keine einreichen können. Aus den Akten gehe hervor, dass der Be- schwerdeführer und B._______ in einem Konkubinat lebe n würden. Eine Anerkennung der Ehe durch die zuständigen schweizerischen Zivilstands- behörden sei nicht ersichtlich. Es sei somit weiterhin davon auszugehen, dass vorliegend keine geschlossene Ehe vorliege. Zu prüfen bleibe dem- nach, ob zwischen dem Beschwerdeführer und s einer Frau B._______ eine eheähnliche Gemeinschaft bestehe, welche ebenfalls zum Familien- asyl nach Art. 51 AsylG berechtige. Aus den Akten gehe hervor, dass der Beschwerdeführer nicht im gleichen Haushalt wie B._______ und die Kinder lebe. Dass Mitglieder einer Familie nicht „unter einem Dach“, in einem gemeinsamen Haushalt leben würden, sei allerdings nicht in jedem Fall ein „besondere Umstand“, der gegen ei- nen Einbezug spreche. Massgeblich müsse nämlich vielmehr sein, ob zwi- schen dem originär anerkannten Flüchtling und dem gesuchstellenden Fa- milienmitglied eine „schützenswerte“, tatsächlich gelebte respektive im Rahmen des Möglichen gepflegte Beziehung bestehe (vgl. EMARK 2000 Nr. 22). Der Eingabe des Beschwerdeführers vom 23. Juli 2018 sei zu ent- nehmen, dass er und B._______ zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht nur räumlich, sondern auch tatsächlich getrennt leben würden. Zwar würden sich die beiden die elterliche Sorge teilen und gemeinsam für die Kinder sorgen. Aufgrund eines tragischen Vorfalls im Mai 2018 hätten sie jedoch beschlossen, Abstand voneinander zu nehmen. Ohne die Schwierigkeit der Lage des Beschwerdeführers und seiner Partnerin in Abrede zu stellen, würden seine Aussagen nicht auf eine feste und umfassende Lebensge-E-5974/2016 Seite 7 meinschaft mit absolutem Charakter schliessen lassen. Die täglichen Be- suche des Beschwerdeführers bei seiner Familie würden sicherlich ein ge- festigtes Vater-Kind-Verhältnis entstehen lassen, jedoch vermöchten sie keine Lebensgemeinschaft mit seiner Partnerin zu begründen, zumal es der geltend gemachten Beziehung mindestens an einer geistig-seelischen Verbindung mangle. Somit sei vorliegend festzustellen, dass die Akten auf keine gelebte eheähnliche Gemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin schliessen lassen würden, weshalb das Gesuch nach Art. 51 AsylG weiterhin abzulehnen sei. 4. 4.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten und minderjährige Kin- der eines Flüchtlings, die in eigener Person die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen, in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehepartners respektive Elternteils einbezogen und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Um- stände dagegen sprechen. Art. 51 Abs. 3 AsylG statuiert dieselbe Rechts- folge für in der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlingen. Nach Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) sind die in dauer nder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden Personen den Ehegatten gleichgestellt. 4.2 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Grundsatzurteil BVGE 2017/16 die Anforderungen von Art. 51 Abs. 1 AsylG geklärt und präzisiert hat, ist festzuhalten, dass die ursprüngliche Argumentation des SEM in sei- ner Verfügung vom 29. August 2016 – ein Einbezug in die Flüchtlingsei- genschaft und ins Asyl des Beschwerdeführers komme nicht in Frage, weil die Familiengemeinschaft erst nach der Flucht gegründet worden sei – sich nicht aufrechterhalten lässt. Für den Beschwerdeentscheid ist indessen die im Zeitpunkt seiner Ausfäl- lung bestehende Aktenlage massgeblich (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). Zu prü- fen ist mithin, ob der Beschwerdeführer zum heutigen Zeitpunkt mit B._______ respektive C._______ in einer Familiengemeinschaft im Sinne der Gesetzgebung und Rechtsprechung lebt und namentlich von einer Fa- miliengemeinschaft im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG auszugehen ist. 4.3 Diesbezüglich hat das SEM im Rahmen seiner zweiten Vernehmlas- sung festgestellt, die Voraussetzungen einer Familienzusammenführung gemäss Art. 51 AsylG seien zum heutigen Zeitpunkt nicht gegeben. Auf- grund der Sachlage, wie sie sich heute präsent iert, bestätigt das Gericht diese Einschätzung. Das SEM kam namentlich zutreffend zum Schluss , E-5974/2016 Seite 8 dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin zum gegenwärtigen Zeit- punkt keine tatsächlich gelebte eheähnliche Gemeinschaft bilden, wie dies Art. 51 Abs. 1 AsylG voraussetzen würde. Zur Vermeidung von Wiederho- lungen ist vorab auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Vernehmlas- sung des SEM zu verweisen ( vgl. oben E.3.4). Insbesondere erscheint auch dem Gericht ausschlaggebend, dass der Beschwerdeführer und B._______ seit nunmehr fast einem Jahr nicht mehr in einem gemeinsa- men Haushalt zusammen leben (getrennte Adressen seit Ende Dezember 2017). Der Beschwerdeführer weist auf persönlich sehr belastende Ereig- nisse im Mai 2018 hin; B._______ habe am 1. Mai 2018 im achten Schwan- gerschaftsmonat eine Fehlgeburt erlitten und dieses Ereignis habe sich be- lastend auf die partnerschaftliche Beziehung ausgewirkt; sie hätten sich deshalb entschieden, vorübergehend nicht mehr zusammen zu wohnen, um Abstand voneinander zu gewinnen; sie würden an ihrer Beziehung ar- beiten und hoffen, in Zukunft wieder zusammen zu wohnen; derzeit sei aber nichts Konkretes geplant (Stellungnahme vom 23. Juli 2018). Es bleibt freilich festzuhalten, dass der Beginn des Getrenntlebens der beiden Part- ner bereits auf einen früheren Zeitpunkt (Dezember 2017) fällt. Gestützt auf die Aktenlage kann auch nach Auffassung des Gerichts daher zwischen dem Beschwerdeführer und B._______ zum heutigen Zeitpunkt keine gefestigte, dauernde eheähnliche Beziehung festgestellt werden, die einer formellen Ehe gemäss Art. 1 a Bst. e AsylV1 gleichgestellt werden könnte. Der Beschwerdeführer hat darauf verzichtet, replikweise zu den Überle- gungen des SEM in seiner zweiten Vernehmlassung Stellung zu nehmen (vgl. oben Bst. P). Dies lässt darauf schliessen, er habe den Einschätzun- gen nichts entgegenzusetzen. 4.4 Es bleibt darauf hinzuweisen, dass es dem Beschwerdeführer offen steht, falls er und B._______ zu einem späteren Zeitpunkt die Vorausset- zungen nach Art. 51 Abs. 1 AsylG erfüllen sollten, bei der Vorinstanz erneut ein Gesuch um Einbezug seiner Partnerin in die Flüchtlingseigenschaft und ins Familienasyl zu stellen. 4.5 Zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kind C._______ besteht kein rechtliches Vater-Kind-Verhältnis. Der Beschwerdeführer ist gemäss Aktenlage weder der leibliche Vater von C._______ noch hat er sie als seine Tochter adoptiert. Die glaubhaft geltend gemachte, bloss faktische E-5974/2016 Seite 9 Vater-Kind-Beziehung vermag den Anforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 1a Bst. e AsylV 1 nicht gerecht zu werden. 4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit seiner Partnerin B._______ gegenwärtig nicht in einer dauernden eheähn- lichen Gemeinschaft lebt und das minderjährige Kind C._______ nicht seine Tochter im rechtlichen Sinne ist. Das SEM hat das Gesuch um Fami- lienasyl demzufolge zu Recht abgewiesen. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzu- weisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem das mit der Be- schwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung jedoch mit Instruktionsverfügung vom 25. Juni 2018 gutgeheissen wurde, sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. (Dispositiv nächste Seite) E-5974/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Lhazom Pünkang Versand: