<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2023.00497</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=223899&amp;W10_KEY=13045531&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2023.00497</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 14.03.2024</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 18.10.2024 abgewiesen.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Baubewilligung Mobilfunkantenne</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Mobilfunkantenne; Aufhebung der Auflage, dass der Korrekturfaktor nicht aktiviert werden darf. Ein Wechsel vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des Worst-Case-Szenarios zu einem Betrieb unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors unterliegt einer Baubewilligungspflicht (E. 5.2 f.). Ein adaptiver Betrieb setzt nicht zwingend die Anwendung eines Korrekturfaktors voraus. Die Anwendung des Korrekturfaktors muss daher im Baugesuch resp. Standortdatenblatt ersichtlich sein bzw. ausgewiesen werden. Ohne Deklaration des Korrekturfaktors muss schon allein aus Rechtssicherheitsgründen davon ausgegangen werden, dass sich das ursprüngliche Baugesuch auf einen adaptiven Betrieb ohne Anwendung des Korrekturfaktors bezieht. Die strittige Mobilfunkantenne wurde im Rahmen des Worst-Case-Szenarios betrieben und die Anwendung des Korrekturfaktors bedarf daher eines Baubewilligungsverfahrens (E. 5.4). Der Wiedererwägungsbeschluss vermag ein formell genügendes Baubewilligungsverfahren nicht zu ersetzen (E. 5.5). Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFLAGE">AUFLAGE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT">BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KORREKTURFAKTOR">KORREKTURFAKTOR</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MOBILFUNKANTENNE">MOBILFUNKANTENNE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIEDERERWÃGUNG">WIEDERERWÃGUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 6 Abs. I EMRK</span><br/><span class="ungerade">Art. 22 RPG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=65980" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2023.00497</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">14. MÃ¤rz 2024</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Sandra Wintsch<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. A, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrende, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. C AG, <br/> vertreten durch D, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Bauausschuss der Stadt Winterthur, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerschaft,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Baubewilligung Mobilfunkantenne,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschluss vom 23. Februar 2022 hob der Bauausschuss der Stadt Winterthur die in der fÃ¼r eine Mobilfunk-Antennenanlage auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02 in Winterthur der C AG erteilten Baubewilligung vom 10. Dezember 2021 statuierte Auflage, wonach die Korrekturfaktoren der adaptiven Antennen der bewilligten Anlage nicht aktiviert werden dÃ¼rfen, wiedererwÃ¤gungsweise auf. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen den WiedererwÃ¤gungsbeschluss erhoben A und B mit gemeinsamer Eingabe vom 4. April 2022 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragten insbesondere die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Mit Entscheid vom 22. Juni 2023 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext">Hierauf gelangten A und B mit Beschwerde vom 26. August 2023 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten: </p> <p class="Urteilstext"><span>"<b>HauptantrÃ¤ge</b></span></p> <p class="Urteilstext"><span>1. Es sei die Baubewilligung aufzuheben und das Baugesuch abzuweisen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>2. Unter den gesetzlichen Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>SistierungsantrÃ¤ge</span></b></p> <p class="Urteilstext"><span>3. Es sei das Verfahren zu sistieren, bis ein hÃ¶chstrichterliches Urteil auch die nach den jÃ¼ngsten Urteilen des Bundesgerichts noch ungeklÃ¤rten aktuellen Fragen bezÃ¼glich Gesundheit und Vorsorgeprinzip, QS-System und Vollzug sowie RechtmÃ¤ssigkeit der NISV-Anpassung des Bundesrates vom 17.12.2021 geklÃ¤rt hat.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>4. Es sei das Verfahren zu sistieren, bis im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle die RechtmÃ¤ssigkeit der NISV, deren Vollzugsbestimmungen und deren Nachtrag vom 17.12.2021 geklÃ¤rt ist.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>Beweisantrag</span></b></p> <p class="Urteilstext"><span>5. Es sei die Gesuchstellerin, gestÃ¼tzt auf den Rechtsanspruch der BeschwerdefÃ¼hrer gemÃ¤ss BGE Thundorf 1C_254/2017 vom 5.1.2018 sowie Art. 10g USG, anzuweisen, den kompletten Auditierungsbericht zum SGS-ISO-QSS-Zertifikat vom 15.12.2022 offen zu legen, als Beleg fÃ¼r die korrekte Umsetzung der QS-Vorgaben fÃ¼r adaptive Antennen im QS-System gemÃ¤ss der angepassten BAFU-Vollzugsempfehlung vom 23.2.2021.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>HilfsantrÃ¤ge</span></b></p> <p class="Urteilstext"><span>6. Es sei das Baugesuch in Bezug auf die zum Teil tatsachenwidrig dargestellten technischen Sachverhalte von unabhÃ¤ngigen, fachkundigen Personen neu beurteilen zu lassen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>7. Es sei die Gesuchstellerin bzw. die Projektverfasserin gestÃ¼tzt auf den Rechtsanspruch der BeschwerdefÃ¼hrer, gemÃ¤ss den BGE Thundorf 1C_254/2017 vom 5.1.2018, sowie Art. 10g USG anzuweisen, aus TransparenzgrÃ¼nden die Einzeldiagramme zu den Antennendiagrammen im Standortdatenblatt bzw. die msi Pattern files offen zu legen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>8. Es sei vom Gericht untersuchen zu lassen, ob das BAFU als zustÃ¤ndige BundesbehÃ¶rde, zusammen mit Prof. Dr. F, durch Bestreiten oder Verharmlosen der hinreichend nachgewiesenen negativen Auswirkungen nichtthermischer, nichtionisierender Strahlung, gegen die GrundsÃ¤tze der Wissenschaftlichen IntegritÃ¤t verstÃ¶sst. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>9. Es sei im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle die Gesetzes- und VerfassungsmÃ¤ssigkeit der NISV und deren Vollzugsbestimmungen sowie des Anhangs 1 Ziff. 63 NISV zu Ã¼berprÃ¼fen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>10. Es sei eine mÃ¼ndliche bzw. Ã¶ffentliche Verhandlung durchzufÃ¼hren.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>11. Das angerufene Verwaltungsgericht wird ersucht, die Akten der Vorinstanz in analoger Anwendung von § 46 Abs. 1 VRG von Amtes wegen beizuziehen."</span></p> <p class="Urteilstext">Das Baurekursgericht beantragte am 22. September 2023 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Winterthur beantragte am 9. Oktober 2023, auf Ziff. 1 der Beschwerde sei nicht einzutreten; im Ãbrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 9. Oktober 2023 beantragte die C AG die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen. </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verwaltungsgericht ist gemÃ¤ss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) fÃ¼r die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zustÃ¤ndig. Die BeschwerdefÃ¼hrenden sind unbestrittenermassen gemÃ¤ss § 338a des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) rechtsmittellegitimiert.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.1 </span></b><span>Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen VerfÃ¼gung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hÃ¤tte sein sollen. Ausgangspunkt fÃ¼r die Bestimmung des Streitgegenstands ist das Anfechtungsobjekt, in dessen Rahmen die Parteien mit ihren AntrÃ¤gen den Streitgegenstand festlegen (BGE 136 II 457 E. 4.2; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19â28a N. 44 f.). Sodann sind neue Sachbegehren im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 11). Der Streitgegenstand kann sich im Lauf des Rechtsmittelverfahrens lediglich verengen, nicht jedoch erweitern oder inhaltlich verÃ¤ndern (BGE 136 II 457 E. 4.2).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der WiedererwÃ¤gungsbeschluss vom 23. Februar 2023 zur Baubewilligung vom 10. Dezember 2021, mit welchem die Auflage, dass die Korrekturfaktoren bei den adaptiven Antennen nicht aktiviert werden dÃ¼rfen, aufgehoben wurde. Nicht Streitgegenstand ist die Baubewilligung vom 10. Dezember 2021 selbst. DemgemÃ¤ss sind nur RÃ¼gen zu behandeln bzw. ist nur auf AntrÃ¤ge einzutreten, welche sich auf den WiedererwÃ¤gungsbeschluss und die Aufhebung der Auflage betreffend den Korrekturfaktor beziehen. Der Beschwerdegegner 2 beantragt, auf Antrag 1 der BeschwerdefÃ¼hrenden nicht einzutreten, da die Baubewilligung vom 10. Dezember 2021 rechtskrÃ¤ftig geworden sei und keine GrÃ¼nde bestÃ¼nden, darauf zurÃ¼ckzukommen. Wie sich aus der BegrÃ¼ndung der Beschwerde ergibt, ist mit dem Antrag, die Baubewilligung sei aufzuheben, entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners 2 der WiedererwÃ¤gungsbeschluss gemeint, weshalb auf diesen Antrag einzutreten ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrenden beantragen, es sei eine mÃ¼ndliche bzw. Ã¶ffentliche Verhandlung durchzufÃ¼hren.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>GemÃ¤ss Art. 6 Ziff. 1 der EuropÃ¤ischen Menschenrechtskonvention (EMRK) hat jede Person ein Recht darauf, dass Ã¼ber Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen AnsprÃ¼che und Verpflichtungen von einem unabhÃ¤ngigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, Ã¶ffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung gilt die Pflicht zur DurchfÃ¼hrung einer Ã¶ffentlichen und mÃ¼ndlichen Verhandlung indes nicht absolut. Streitigkeiten im Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht gelten dann als "civil rights" im Sinne der EMRK, wenn sie direkte Auswirkungen auf die AusÃ¼bung der Eigentumsrechte der GrundeigentÃ¼mer haben. Wird ausschliesslich die Einhaltung Ã¶ffentlich-rechtlicher Bestimmungen gerÃ¼gt, ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK dagegen nicht anwendbar (BGE 127 I 44 E. 2c). GestÃ¼tzt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht bei der Bewilligung von Mobilfunkantennen daher grundsÃ¤tzlich ein Anspruch auf DurchfÃ¼hrung einer Ã¶ffentlichen Verhandlung, wenn der Nachbar als GrundeigentÃ¼mer einer betroffenen Liegenschaft explizit und substanziiert rÃ¼gt, die geltenden gesetzlichen Immissions- oder Anlagegrenzwerte wÃ¼rden auf seinem GrundstÃ¼ck nicht eingehalten (BGE 128 I 59 E. 2bb; BGr, 24. Oktober 2003, 1A.251/2002, E. 2.1; 10. Oktober 2006, 1A.54/2006, E. 2; 11. Januar 2007, 1A.56/2006, E. 3). Solche RÃ¼gen wurden vorliegend nicht geltend gemacht, weshalb auf eine Ã¶ffentliche Verhandlung schon aus diesem Grund verzichtet werden kann. Sodann ergibt sich ein Anspruch auf eine Ã¶ffentliche Verhandlung auch nicht aus § 59 Abs. 1 VRG, der die DurchfÃ¼hrung einer mÃ¼ndlichen Verhandlung ins Ermessen des Gerichts stellt. Eine mÃ¼ndliche Verhandlung ist vorliegend nicht durchzufÃ¼hren, weil sich der entscheidwesentliche Sachverhalt rechtsgenÃ¼gend aus den Akten ergibt.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner hat mit Baubewilligung vom 10. Dezember 2021 die baurechtliche Bewilligung fÃ¼r den Neubau einer Mobilfunkanlage unter Auflagen erteilt. Mit der Baubewilligung wurde verfÃ¼gt, dass die Korrekturfaktoren bei den adaptiven Antennen nicht aktiviert werden dÃ¼rfen. Mit dem hier strittigen WiedererwÃ¤gungsbeschluss vom 23. Februar 2022 wurde diese Auflage aufgehoben. Die von der Aufhebung des bislang geltenden Verbots der Aktivierung des Korrekturfaktors betroffene Mobilfunk-Antennenanlage steht auf dem Flachdach des GebÃ¤udes auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01, E-Strasse 02, welches der Zone fÃ¼r Ã¶ffentliche Bauten Oe gemÃ¤ss Bau- und Zonenordnung der Stadt Winterthur (BZO) zugeschieden ist. Die bestehende Mobilfunk-Antennenanlage verfÃ¼gt Ã¼ber Antennenmodule auf den FrequenzbÃ¤ndern 700â900, 1'800â2'600 und 3'600 MHz und in den Azimuten von 70°, 180° und 295°. Die Antennen des 3'600-MHz-Bandes sind fÃ¼r den adaptiven Betrieb ausgelegt und verfÃ¼gen Ã¼ber je 16 Sub-Arrays.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Zwischen den Parteien ist strittig, ob fÃ¼r die Anwendung des Korrekturfaktors bei der bewilligten Mobilfunkantenne auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 ein erneutes Baugesuch notwendig ist oder ob mit der wiedererwÃ¤gungsweisen Aufhebung der Auflage, dass der Korrekturfaktor nicht aktiviert werden dÃ¼rfe, ein solcher nun ohne Weiteres angewendet werden darf. </p> <p class="Erwgung2">Der Beschwerdegegner 2 hob die strittige Auflage auf, da diese seiner Ansicht nach unrechtmÃ¤ssig geworden sei. Das bewilligte Standortdatenblatt entsprÃ¤che dem Nachtrag "Adaptive Antennen" vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur NISV (<span>Vollzugsempfehlung <span>des Bundesamts fÃ¼r Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL [heute: Bundesamt fÃ¼r Umwelt BAFU] zur NISV "Mobilfunk- und WLL-Basisstationen", Bern 2002) </span></span>und Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 der Verordnung Ã¼ber den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV). Diese Auffassung vertritt auch die private Beschwerdegegnerin. Da im Standortdatenblatt angegeben worden sei, welche Antennen adaptiv betrieben wÃ¼rden und wie viele Sub-Arrays diese hÃ¤tten, seien alle Voraussetzungen fÃ¼r die Anwendung des Korrekturfaktors erfÃ¼llt und ein erneutes Baubewilligungsverfahren nicht notwendig. Die Anwendung des Korrekturfaktors sei bereits Bestandteil des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens gewesen. Die Beschwerdegegnerschaft geht somit davon aus, dass aufgrund der Aufhebung der Auflage der Korrekturfaktor nun ohne weitere Verfahren angewendet werden kÃ¶nne. </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrenden rÃ¼gen, die Auflage hÃ¤tte nicht aufgehoben werden dÃ¼rfen, da die Anwendung des Korrekturfaktors ein ordentliches Baubewilligungsverfahren voraussetze. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.1 </b>Bis zur Publikation seines <span>Nachtrags vom 23. Februar 2021 </span>empfahl das BAFU den BaubewilligungsbehÃ¶rden, adaptive Antennen <span>in der rechnerischen Prognose gleich wie konventionelle Antennen zu betrachten (BAFU, </span>Empfehlung <span>vom 17. April 2019 ''Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz'' sowie BAFU, Empfehlung vom 31. Januar 2020 "Informationen zu adaptiven Antennen und 5G [Bewilligung und Messung]"). Die Strahlung war im Rahmen dieser so</span>genannten <span>Worst-Case-Betrachtung </span>wie<span> bei konventionellen Antennen nach dem maximalen GesprÃ¤chs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend auf Antennendiagrammen, die fÃ¼r jede Senderichtung den maximal mÃ¶glichen Antennengewinn berÃ¼cksichtigen, zu beurteilen (vgl. auch BGr, 13. Juli 2023, 1C_101/2021, E. 3.4 f.). </span>Das Verwaltungsgericht entschied am 3. Juni 2021, dass die Beurteilung im Worst-Case-Szenario mit <span>Anhang 1 Ziffer 63 der Verordnung Ã¼ber den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV) in der damals in Kraft stehenden Fassung vom 17. April 2019 (AS 2019 1491) </span>vereinbar war, der besagte, dass der maximale GesprÃ¤chs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung als massgebender Betriebszustand gelte; bei adaptiven Antennen werde die VariabilitÃ¤t der Senderichtungen und der Antennendiagramme berÃ¼cksichtigt (<span>VGr, 3. Juni 2021, VB.2021.00048, E. 5)</span>.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.2 </b>Der Nachtrag des BAFU <span>vom 23. Februar 2021</span> sieht unter anderem vor, dass bei adaptiven Antennen mit acht oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten ein Korrekturfaktor berÃ¼cksichtigt werden darf, was erlaubt, dass mit einer â bis um den Faktor 3,2 â hÃ¶heren als der ursprÃ¼nglich bewilligten Sendeleistung gesendet werden kann. Es hat demnach bloss die Ã¼ber einen Zeitraum von 6 Minuten gemittelte Sendeleistung die bewilligte Sendeleistung ERP<sub>n</sub> einzuhalten, was mittels einer automatischen Leistungsbegrenzung sichergestellt werden soll. BegrÃ¼ndet wird dies mit dem Umstand, dass adaptive Antennen nicht â wie bei der Worst-Case-Betrachtung vorausgesetzt â gleichzeitig in alle Richtungen die maximal mÃ¶gliche Sendeleistung abstrahlen kÃ¶nnen, sondern die Sendeleistung fÃ¼r Signale, die in verschiedene Richtungen abgestrahlt werden, aufgeteilt wird (BAFU, Nachtrag <span>vom 23. Februar 2021</span>, S. 7 ff.). Zudem hÃ¤lt das BAFU fest, dass QualitÃ¤tssicherungssysteme â im Vergleich zur bisherigen Praxis â neue Parameter dokumentieren und Ã¼berwachen mÃ¼ssten (<span>BAFU, Nachtrag vom 23. Februar 2021, </span>S. 13). Das BAFU stellte sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, dass die Anpassung des Betriebs adaptiver Antennen an den Nachtrag nicht als Ãnderung im Sinne von Anhang 1 Ziffer 62 Absatz 5 NISV gelte, wenn sich die bewilligte Sendeleistung ERP unter BerÃ¼cksichtigung des Korrekturfaktors nicht Ã¤ndere (<span>BAFU, Nachtrag vom 23. Februar 2021, </span>S. 6).</p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.3 </b>Nachdem die Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) â gestÃ¼tzt auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten (Jean-Baptiste Zufferey/Matthieu Seydoux, Les procÃ©dures cantonales applicables Ã la mise en place de la technologie 5G des antennes de tÃ©lÃ©phonie mobile, Gutachten zuhanden der BPUK, Freiburg, 7. Juni 2021) â zum Schluss gekommen war, dass die Vollzugshilfe des BAFU den Kantonen zu wenig Rechtssicherheit fÃ¼r die Anpassung ihrer Bewilligungsverfahren biete, Ã¼bernahm der Bundesrat Elemente des Nachtrags vom 23. Februar 2021 in die NISV (BAFU, ErlÃ¤uterungen zur Ãnderung der Verordnung Ã¼ber den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 17. Dezember 2021, S. 3 [in der Folge: BAFU, ErlÃ¤uterungen vom 17. Dezember 2021]). Unter anderem wurde mit der VerordnungsÃ¤nderung vom 17. Dezember 2021 (AS 2021 901) Anhang 1 Ziff. 62 NISV um einen neuen Abs. 5<sup>bis</sup> ergÃ¤nzt, der besagt, dass die Anwendung eines Korrekturfaktors nach Anhang 1 Ziffer 63 Absatz 2 NISV bei bestehenden adaptiven Sendeantennen nicht als Ãnderung einer Anlage gilt. Zudem kann fÃ¼r eine adaptive Sendeantenne mit acht oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten ein Korrekturfaktor festgelegt werden, wenn die Sendeantennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung ausgestattet werden. Diese muss sicherstellen, dass im Betrieb die Ã¼ber 6 Minuten gemittelte ERP die korrigierte ERP nicht Ã¼berschreitet (Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 und 3 NISV). Sodann wurde neu statuiert, dass â sofern bei bestehenden adaptiven Sendeantennen ein Korrekturfaktor K<sub>AA</sub> angewendet werden soll â der Inhaber der Anlage der zustÃ¤ndigen BehÃ¶rde ein aktualisiertes Standortdatenblatt einreicht (Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 4 NISV).</p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.3 </span></b>Das Verwaltungsgericht entschied in der Folge, dass ein Wechsel vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des Worst-Case-Szenarios zu einem Betrieb unter BerÃ¼cksichtigung des Korrekturfaktors gestÃ¼tzt auf Art. 22 <span>des Bundesgesetzes Ã¼ber die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG)</span> sowie Art. 29a <span>der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) einer Baubewilligungspflicht unterliege (VGr, 27. Oktober 2022, VB.2021.00740, E. 3.3). Diese Rechtsauffassung wurde vom Bundesgericht nicht beanstandet (vgl. BGr, 3. November 2023, 1C_301/2022, E. 2 mit Hinweis auf BGr, 14. Februar 2023, 1C_100/2021, E. 6.3.2 a.</span><span> </span><span>E.; sowie ebenfalls bestÃ¤tigt u.</span><span> </span><span>a. mit BGr, 13. Juli 2023, 1C_527/2021, E. 3.7; 9. Oktober 2023, 1C_45/2022, E. 4.5). </span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.4 </b>Das Standortdatenblatt der strittigen Mobilfunkanlage vom 5. Juli 2021, welches sowohl der Baubewilligung vom 10. Dezember 2021 als auch dem WiedererwÃ¤gungsbeschluss vom 23. Februar 2022 zugrunde lag, enthÃ¤lt keine Angaben zu einem Korrekturfaktor. Wie die Beschwerdegegnerschaft zu Recht auffÃ¼hrt, sind im Standortdatenblatt der adaptive Betrieb und die Anzahl Sub-Arrays ausgewiesen. Mit diesen Angaben wurden jedoch lediglich die Antennen als adaptiv gekennzeichnet (vgl. BAFU, Nachtrag vom 23. Februar 2021, Ziff. 3.3.1). Ein adaptiver Betrieb setzt nicht zwingend die Anwendung eines Korrekturfaktors voraus. So sieht die NISV in Anhang 1 Ziffer 63 Abs. 2 vor, dass bei adaptiven Sendeantennen mit acht oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten (Sub-Arrays) auf die maximale ERP ein Korrekturfaktor K<sub>AA</sub> angewendet werden <i>kann</i>, wenn die Sendeantennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung ausgestattet werden. Da somit ein adaptiver Betrieb mit und ohne Korrekturfaktor mÃ¶glich ist, muss die Anwendung des Korrekturfaktors im Baugesuch resp. Standortdatenblatt ersichtlich sein bzw. ausgewiesen werden. Ohne Deklaration des Korrekturfaktors muss schon allein aus RechtssicherheitsgrÃ¼nden davon ausgegangen werden, dass sich das ursprÃ¼ngliche Baugesuch auf einen adaptiven Betrieb ohne Anwendung des Korrekturfaktors bezieht. DemgemÃ¤ss war entgegen der Beschwerdegegnerschaft die Anwendung des Korrekturfaktors nicht Bestandteil der Baubewilligung vom 10. Dezember 2021. Die strittige Mobilfunkantenne wurde im Rahmen des Worst-Case-Szenarios betrieben und die Anwendung des Korrekturfaktors bedarf daher eines Baubewilligungsverfahrens.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.5 </b>Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach der WiedererwÃ¤gungsbeschluss vom 23. Februar 2022 unter formellen Aspekten genÃ¼ge, um den Korrekturfaktor zu aktivieren, kann nicht gefolgt werden. So sieht Anhang 1 Ziffer 63 Abs. 4 NISV vor, dass wenn bei bestehenden adaptiven Sendeantennen ein Korrekturfaktor K<sub>AA</sub> angewendet wird, der Inhaber der Anlage der zustÃ¤ndigen BehÃ¶rde ein aktualisiertes Standortdatenblatt einzureichen hat (welches nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren zu bewilligen ist). Der WiedererwÃ¤gungsbeschluss vom 23. Februar 2022 bezieht sich jedoch noch auf das alte Standortdatenblatt, welches den adaptiven Betrieb ohne Korrekturfaktor dokumentiert. Deshalb kann die WiedererwÃ¤gung kein formell genÃ¼gendes Baubewilligungsverfahren fÃ¼r die Anwendung des Korrekturfaktors ersetzen, mangelte es doch bereits an den massgebenden Unterlagen, welche fÃ¼r eine PrÃ¼fung im ordentlichen Baubewilligungsverfahren notwendig gewesen wÃ¤ren. DemgemÃ¤ss darf der Korrekturfaktor weiterhin nicht ohne ordentliches Baubewilligungsverfahren aktiviert werden. </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nach dem Gesagten erweist sich die mit WiedererwÃ¤gungsbeschluss vom 23. Februar 2022 aufgehobene Auflage weiterhin als rechtmÃ¤ssig. Die Beschwerde ist demgemÃ¤ss begrÃ¼ndet. Demnach sind in Gutheissung der Beschwerde der vorinstanzliche Entscheid sowie der angefochtene WiedererwÃ¤gungsbeschluss aufzuheben. Auf die weiteren RÃ¼gen und AntrÃ¤ge ist angesichts der Gutheissung der Beschwerde nicht weiter einzugehen. </p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Bauherrin sowie der BaubewilligungsbehÃ¶rde je zur HÃ¤lfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). <span>Eine ParteientschÃ¤digung steht der Bauherrin bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, den BeschwerdefÃ¼hrenden fÃ¼r das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine UmtriebsentschÃ¤digung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Gemeinde wird in der vorliegenden Konstellation, wo sich private Parteien gegenÃ¼berstehen, praxisgemÃ¤ss nicht entschÃ¤digungspflichtig (vgl. § 17 Abs. 3 VRG; Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 17 N. 94).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 22. Juni 2023 sowie der WiedererwÃ¤gungsbeschluss der Stadt Winterthur vom 23. Februar 2022 werden aufgehoben. </span></p> <p class="Einzug2"><span> Die Kosten des Rekursverfahrens von total Fr. 6'280.- werden der Beschwerdegegnerschaft je zur HÃ¤lfte auferlegt. </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 130.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 4'130.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft je zur HÃ¤lfte auferlegt. </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die private Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den BeschwerdefÃ¼hrenden fÃ¼r das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine UmtriebsentschÃ¤digung von insgesamt Fr. 500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an:<br/> a) die Parteien;<br/> b) das Baurekursgericht;<br/> c) das Bundesamt fÃ¼r Umwelt (BAFU).</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>