Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 17 173 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 635 48 15 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 19. Juni 2017 Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrich- ter Stucki Gerichtsschreiberin Kurt VerfahrensbeteiligteA.________ a.v.d. Rechtsanwalt B.________ Beschuldigter/Beschwerdeführer Gegenstand DNA-Analyse Strafverfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungs- mittelgesetz Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt- schaft Emmental-Oberaargau vom 11. April 2017 (EO 17 3540) 2 Erwägungen: 1. Am 21. März 2017 eröffnete die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental- Oberaargau (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) eine Untersuchung gegen den Be- schuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die Staatsanwaltschaft verfügte am 11. April 2017 die Erstellung eines DNA-Profils vom Beschuldigten. Dagegen reichte der Beschuldigte (nachfolgend: Beschwerde- führer), amtlich vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 24. April 2017 Be- schwerde ein, mit dem Antrag, diese Verfügung sei aufzuheben. Die Verfahrenslei- terin der Beschwerdekammer eröffnete in der Folge ein Beschwerdeverfahren und erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte in ihrer Stellungnahme vom 9. Mai 2017 die Abweisung der Beschwer- de. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 30. Mai 2017 an den gestell- ten Anträgen fest. 2. Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer in Strafsachen innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der Straf- prozessordnung [StPO; SR 312.0], Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch die Erstellung eines DNA-Profils unmittelbar in sei- nen rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Beschwerdeführung legiti- miert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Aus der angefochtenen Verfügung gehe nicht hervor, was das DNA-Profil beweisen solle. Sie äussere sich weder zur Anlasstat noch zu einem allfälligen darüber hinausge- henden Verdacht auf weitere begangene Delikte. Auch in seiner Replik macht er geltend, selbst wenn ihm die Tatvorwürfe durch die Haftverhandlung, Einvernah- men und Beschlagnahmeverfügung bereits bekannt gewesen seien, könne die Be- gründung nicht so knapp ausfallen. Die Verfügung müsse die Anhaltspunkte, auf die sich der Verdacht stütze und die die DNA-Profilerstellung als nötig erscheinen liessen, enthalten. So sei ihm nicht bekannt gewesen, dass Vergleichsspuren si- chergestellt worden seien. 3.2 Das rechtliche Gehör (Art. 3 Abs. 2 Bst. c StPO, Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101] und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK; SR 0.101]) verlangt, dass die Behörde die wesentlichen Punkte nennt, die für ihren Entscheid relevant waren. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent- scheid stützt. Die Begründungspflicht ist ein wesentlicher Bestandteil des An- spruchs auf rechtliches Gehör. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffe- ne Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die 3 sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines Verfahrensmangels bewirkt per se keine unzulässige Verkürzung des Instan- zenzuges (Urteil des Bundesgerichts 6B_401/2015 vom 16. Juli 2015 E. 1.1 mit weiteren Hinweisen). 3.3 Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer Wider- handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen werden. Zur Begrün- dung führt die Staatsanwaltschaft aus, die DNA-Probe werde als Beweismittel in der vorliegenden Strafuntersuchung verwendet. In Anbetracht der Schwere der vor- liegenden Tatvorwürfe erweise sich die DNA-Profilerstellung als verhältnismässig. 3.4 Der Beschwerdeführer bestätigte in der Einvernahme vom 21. März 2017, dass das anlässlich der routinemässig durchgeführten Verkehrskontrolle im Auto entdeckte Kilogramm Cannabis ihm gehöre. Er darf davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer damit zumindest teilweise wusste, was ihm vorgeworfen wird. Dies bestätigen auch seine Ausführungen in der Beschwerdebegründung und Re- plik. Entgegen den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer damit die wesentlichen Umstände bekannt waren. Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich nicht, was mit dem DNA-Profil bewiesen werden soll und mangels Angaben zu allfälligen Ver- gleichsspuren (solche sind auch aus den Akten nicht ersichtlich) ist auch die Über- prüfung der Verhältnismässigkeit nicht möglich. So war der Beschwerdeführer letzt- lich gezwungen, Mutmassungen anzustellen. Zudem fanden am 21. März 2017 am Domizil des Beschwerdeführers und am 23. März 2017 in der Wohnung einer Dritt- person, für welche der Beschwerdeführer über einen Schlüssel verfügte, Haus- durchsuchungen statt. Anlässlich der zweiten Hausdurchsuchung konnten Canna- bis, Verpackungsmaterial und Bargeld in typischer Stückelung gefunden werden. Die angefochtene Verfügung erging zeitlich nach den Hausdurchsuchungen, wes- halb unklar ist, ob sie sich allenfalls auch auf die Ergebnisse der Hausdurchsu- chungen stützt. Der Begründung der Staatsanwaltschaft kann weder das eine noch das andere mit hinreichender Klarheit entnommen werden. Die Begründung genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht. Es liegt eine Gehörsverletzung vor. Zu prü- fen ist, ob diese im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann. 3.5 Die Generalstaatsanwaltschaft liefert in ihrer Stellungnahme eine ausführlichere Begründung nach. Sie bezieht dabei explizit die Ergebnisse der Hausdurchsuchun- gen mit ein. Zudem verweist sie auf ein Mail des Kriminaltechnischen Dienstes vom 27. April 2017, wonach anlässlich der erfolgten Hausdurchsuchung am 23. März 2017 Spurenträger sichergestellt und DNA-Abriebe gemacht worden seien. Daraus ergibt sich zumindest der Hinweis, dass mögliche Spuren ausgewertet werden könnten. Abgesehen davon, dass dies noch nicht mit dem Vorliegen einer verwert- baren Spur, welche mit dem DNA-Profil des Beschwerdeführers verglichen werden könnte, gleichgesetzt werden kann, erschliesst sich der Beschwerdekammer auf- grund der knappen Begründung in der angefochtenen Verfügung eben nicht, ob sich die Staatsanwaltschaft bei der Erstellung des DNA-Profils überhaupt auf die- sen Sachverhalt stützte. Diesbezüglich können auch mit Blick auf die zeitliche Ab- folge und das Mail des KTD vom 27. April 2017 nur Mutmassungen angestellt wer- den. Die Generalstaatsanwaltschaft darf zwar eine Begründung nachliefern. Dieser 4 Begründung muss aber zumindest derselbe Sachverhalt zugrunde liegen. Da dies vorliegend gar nicht beurteilt werden kann, vermag auch die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft nicht, die Gehörsverletzung zu heilen. Es ist nicht Sache der Beschwerdekammer herauszufinden, welcher Sachverhalt der angefochtenen Verfügung zugrunde liegt und ob überhaupt verwertbare Spuren für einen Abgleich vorliegen. Die Begründungspflicht auch hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit obliegt der verfügenden Staatsanwaltschaft. Die Verfügung vom 11. April 2017 ist deshalb zu kassieren und zur Begründung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen (Art. 397 Abs. 2 zweiter Satzteil StPO). 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Kanton Bern die Kosten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschwerdefüh- rers wird am Ende des Verfahrens durch sie Staatsanwaltschaft oder das urteilen- de Gericht festgelegt (Art. 135 Abs. 2 StPO). Diese Entschädigung ist von einer Rück- und Nachzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 Bst. a und b StPO ausge- nommen. 5 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Die Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 11. April 2017 wird aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Begründung der Verfü- gung an die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau zurückgewiesen. 2. Es wird festgestellt, dass das rechtliche Gehör des Beschuldigten/Beschwerdeführers verletzt wurde. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, trägt der Kanton Bern. 4. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschwerdeführers wird am Ende des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht festgelegt. 5. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ - der Generalstaatsanwaltschaft Mitzuteilen: - der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, Staatsanwalt C.________ (mit den Akten) Bern, 19. Juni 2017 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Die Gerichtsschreiberin: Kurt i.V. Gerichtsschreiberin Lauber Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.