Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2019 223 Urteil vom 22. März 2020 I. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Marianne Jungo Richter: Yann Hofmann, Daniela Kiener Gerichtsschreiber-Praktikant: Nicolas Chardonnens Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Rolf Rätz gegen AMT FÜR BEVÖLKERUNG UND MIGRATION, Vorinstanz Gegenstand Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz Beschwerde vom 5. Dezember 2019 gegen den Entscheid vom 5. Novem- ber 2019Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller, Ehemann, Beschwerdeführer), geboren im Jahr 1989, kosovarischer Staatsangehöriger, stellte am 23. April 2013 bei der Schweizer Vertretung in Pristina einen Antrag auf Erteilung eines Visums für den längerfristigen Aufenthalt zwecks Ehevor- bereitung mit der im Jahr 1973 geborenen Schweizerin B.________ (nachfolgend: Verlobte, Ehe- frau). Zuvor weilte der Gesuchsteller bereits zweimal (2006 und 2010) für mehrere Monate in der Schweiz. Beide Aufenthalte führten zu einer Verurteilung wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts, der zweite Aufenthalt ausserdem zu einer Verurteilung wegen Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne entsprechende Bewilligung und Fälschung von Ausweisen. Nachdem das Gesuch gutgeheissen worden war, reiste der Gesuchsteller am 30. September 2014 in die Schweiz ein. Am 28. November 2014 fand die Hochzeit statt. In der Folge wurde dem Gesuchsteller die Aufenthaltsbewilligung B erteilt und jährlich erneuert. B. Mit Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 11. Januar 2017 wurde die eheliche Gemeinschaft von A.________ und B.________ gerichtlich aufgelöst. Weiter wurde festgestellt, dass der gemeinsame Haushalt bereits am 20. November 2016 aufgehoben worden war. Die eheliche Wohnung wurde der Ehefrau zur alleinigen Nutzung zugewiesen. Nachdem das Amt für Bevölkerung und Migration (nachfolgend: BMA) beiden Ehegatten die Möglichkeit gegeben hatte, sich zur Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu äussern, stellte es dem Gesuchsteller mit Schreiben vom 11. Mai 2017 in Aussicht, seine Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlängern und ihn aus der Schweiz zu weisen. Dies mit der Begründung, dass das Ehepaar seit November 2016 getrennt lebe und die Familiengemeinschaft nur etwa 25 Monate gedauert habe. Dagegen erhob der Gesuchsteller am 19. Mai 2017 schriftliche Einwände. Er machte geltend, dass das Ehepaar seit Anfang Mai 2017 wieder zusammen wohne. Mit Schreiben vom 24. Mai 2017 teilte das BMA dem Gesuchsteller mit, auf weitere Massnahmen zu verzichten. Allerdings werde in regelmässigen Abständen geprüft, ob die Ehegemeinschaft aufrichtig bestehe. C. Im März 2019 zog die Ehefrau in eine neue Wohnung. In diesem Zusammenhang erklärte sie zu Handen der Einwohnerkontrolle, seit der gerichtlichen Trennung vom 20. November 2016 nicht mehr im selben Haushalt mit ihrem Ehemann zu wohnen und seinen Aufenthaltsort nicht zu kennen. Nachdem der Aufenthaltsort des Ehemannes ausfindig gemacht werden konnte und die Ehegatten befragt worden waren, stellte das BMA dem Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. August 2019 erneut in Aussicht, seine Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlängern und ihn aus der Schweiz zu weisen. Dies wiederum mit der Begründung, dass das Ehepaar seit November 2016 getrennt lebe und die Familiengemeinschaft nur 2 Jahre gedauert habe. Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei unter diesen Umständen nicht mehr gerechtfertigt. Dagegen erhob der Gesuchsteller am 26. August 2019 schriftliche Einwände. Er machte geltend, dass er seit Anfang August 2019 wieder mit seiner Ehefrau zusammenlebe.Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Mit Entscheid vom 5. November 2019 lehnte das BMA die Verlängerung der Aufenthaltsbewilli- gung ab und wies den Gesuchsteller aus der Schweiz. D. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller, vertreten durch Fürsprecher Rolf Rätz, am 5. Dezember 2019 Beschwerde an das Kantonsgericht Freiburg. Er stellt das Begehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und auf seine Wegweisung aus der Schweiz zu verzichten. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und für die Dauer des Beschwerdeverfahrens von Vollzugsmassnahmen abzu- sehen. In ihren Bemerkungen vom 18. Februar 2020 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. E. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. 1.1. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 114 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1] i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 13. November 2007 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AGAIG; SGF 114.22.1]). Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 lit. a VRG). Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen (Art. 77 und 78 Abs. 2 VRG). 2. Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerde den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und für die Dauer des Beschwerdeverfahrens von Vollzugs- massnahmen abzusehen. Wird einer Ausländerin oder einem Ausländer eine Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert, kommt einer allfälligen Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AIG; SR 142.20]). Damit stösst der Antrag des Beschwerdeführers ins Leere.Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 3. Streitig ist im vorliegenden Verfahren, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Recht die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängerte und seine Wegweisung verfügte. 3.1. Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AIG). Gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflö- sung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Wichtige persönliche Gründe nach Art. 42 Abs. 1 lit. b AIG können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG; sogenannte nacheheliche „Härtefallklausel“). Der Zeitraum von drei Jahren beginnt im Grundsatz mit Beginn des Zusammenlebens der Ehegat- ten in der Schweiz und endet zum Zeitpunkt, ab dem die Ehegatten nicht mehr im gemeinsamen Haushalt zusammenleben. Eine (relevante) Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Bezie- hung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht. Mit Blick auf Art. 49 AIG, der den Ehegatten bei weiterdauernder Familiengemeinschaft gestattet, aus „wichtigen Gründen“ getrennt zu leben, was auch bei vorübergehenden Schwierigkeiten in der Ehe kurzfristig der Fall sein kann, ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem Zeit- punkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (BGE 138 II 229 E. 2; 137 II 345 E. 3; Urteile BGer 2C_556/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 4.1; 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 2.2). Nach einer Trennung von mehr als einem Jahr spricht eine Vermutung für die Auflösung der Ehegemeinschaft (Urteile BGer 2C_418/2013 vom 15. August 2013 E. 3.1; 2C_672/2012 vom 26. Februar 2013 E. 2.2; 2C_575/2009 vom 1. Juni 2010 E. 3.5). 3.2. Die Ansprüche nach Art. 42 AIG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmun- gen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen oder wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AIG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 AIG). 3.3. Die zuständigen Behörden berücksichtigen bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 Abs. 1 AIG). 4. Dem Beschwerdeführer wurde eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert, um ihm die eheli- che Gemeinschaft mit B.________ zu ermöglichen. Diese wurde jedoch nach nur 26 Monaten, per 20. November 2016, gerichtlich aufgehoben (Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des See- bezirks vom 11. Januar 2017; Vorakten S. 141-143). Zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft machen die Ehegatten die folgenden Angaben:Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 4.1. Zu Beginn gaben beide Ehegatten übereinstimmend an, dass sie trotz der räumlichen Tren- nung an ihrer Ehe festhalten wollten. Es bestehe nach wie vor ein regelmässiger Kontakt, das Ehe- paar verbringe die Wochenenden zusammen (Vorakten S. 136, 144, 146; vgl. auch S. 148-149). Nachdem das BMA dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Mai 2017 die Nichtverlänge- rung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz in Aussicht gestellt hatte, erklärte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. Mai 2017, er wohne nun wieder seit dem 1. Mai 2017 bei seiner Ehefrau (Vorakten S. 148-149). Am 14. August 2017 und 31. Juli 2018 bestätigten die Ehegatten, dass die eheliche Gemeinschaft nur vorübergehend, vom 20. November 2016 bis 1. Februar 2017 (Vorakten S. 165, 166) respektive 1. November 2016 bis Ende März 2017 (Vorakten S. 194, 195) aufgelöst gewesen sei. Es bestehe keine Trennungsabsicht. 4.2. In Zusammenhang mit ihrem Umzug in eine neue Wohnung gab die Ehefrau am 13. März 2019 zu Handen der Einwohnerkontrolle an, dass der Beschwerdeführer am 20. November 2016 aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen und ihr seine neue Aufenthaltsadresse nicht bekannt sei (Vorakten S. 201). Es folgten Abklärungen zum Aufenthaltsort des Beschwerdeführers. Nach- dem dieser ausfindig gemacht werden konnte, fand am 6. August 2019 eine getrennte administrati- ve Befragung der Ehegatten statt. Anlässlich dieser Befragung sagte die Ehefrau aus, dass das Ehepaar seit November 2016 gerichtlich getrennt sei. Allerdings sei ihr Ehemann nie richtig ausgezogen. Wegen der Arbeit habe er unter der Woche bei einem Kollegen oder seinem Bruder gewohnt, die Wochenenden hätten sie aber gemeinsam verbracht. Allerdings komme ihr Ehemann seit Oktober 2018 nicht mehr regel- mässig vorbei, da sowohl er als auch sie am Samstag arbeiten würden. Sie würden sich aber sporadisch sehen, etwa alle zwei bis drei Wochen, wenn der Ehemann die Post abholen komme. Sie würden zusammen sprechen und einen Kaffee trinken. Seit Oktober 2018 habe ihr Ehemann nur etwa ein- oder zweimal bei ihr übernachtet. Sie wolle die Ehe aufrechterhalten, weil sie immer noch Gefühle für ihren Ehemann habe. Auch er sage ihr, dass er sie noch liebe. Sie könnten nicht miteinander, aber auch nicht ohneeinander. Auf die Frage, ob sie sich vorstellen könne, wieder einen gemeinsamen Haushalt zu führen, antwortete sie mit: „Ja, langsam oder sicher.“ Ein konkre- tes Datum könne sie aber nicht nennen. Sie wäre auch bereit, mit ihrem Ehemann in den Kosovo zu ziehen. Zuletzt habe sie ihren Ehemann am Vortag gesehen, er habe ihr und den Kindern eine Wassermelone geschenkt. Zudem habe er ihr Zigaretten gebracht. Das vorletzte Mal sei er vor drei Wochen bei ihr gewesen, um sie zu besuchen und die Post abzuholen (Vorakten S. 215-218). Der Ehemann gab zu Protokoll, dass er sich im Jahr 2017 von seiner Ehefrau getrennt habe. Auf die Frage, wie lange sie getrennt gewesen seien, führte er aus, dass sie immer noch getrennt seien. Er stehe aber mit seiner Frau in Kontakt, schreibe ihr und besuche sie alle zwei bis drei Wochen. Er liebe seine Ehefrau, habe ihr auch nie gesagt, dass er sie nicht mehr liebe oder dass er nicht mehr mit ihr zusammen sein wolle. Seine Ehefrau wolle aber nicht mehr mit ihm zusam- men leben. Auch wolle sie nicht mehr, dass er bei ihr schlafe (Vorakten S. 219-224). 4.3. Nachdem dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20. August 2019 erneut die Nichtver- längerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz in Aussicht gestellt worden war, erklärte er mit Schreiben vom 26. August 2019, er wohne seit dem 1. August 2019 wieder bei seiner Ehefrau (Vorakten S. 230). Auch die Ehefrau bestätigte am 1. Dezember 2019, dass das Ehepaar nun wieder zusammenlebe. Sie würden beabsichtigen, das Zusammenleben auf unbestimmte Zeit fortzuführen, da sie an ihre Beziehung glauben und diese leben wollten (Beschwerdebeilage 2).Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 5. Vorliegend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau widersprüchliche Aussagen zu ihrer ehelichen Beziehung machen. Sie scheinen sich weder im Klaren darüber zu sein, ob sie die eheliche Gemeinschaft seit der gerichtlichen Trennung per 20. November 2016 je wieder aufgenommen haben, noch wann dies geschehen sein soll (Februar, März oder Mai 2017). Uneinigkeit besteht weiter in Bezug auf den Willen, den gemeinsamen Haushalt wieder aufzuneh- men. Einig sind sich die Ehegatten einzig in Bezug auf die Frage, wie häufig sie vor der zweiten Wieder- aufnahme des gemeinsamen Haushalts miteinander in Kontakt standen. Hierzu führten die Ehe- gatten übereinstimmend aus, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau zunächst jedes Wochen- ende, später noch alle zwei bis drei Wochen besucht habe. Bei derart sporadischen Besuchen, die hauptsächlich dem Abholen der Post dienten, kann aber nicht von einer ehelichen Gemeinschaft gesprochen werden. Dies nicht nur deshalb, weil die Ehegatten keine gemeinsamen Aktivitäten oder gemeinsam verbrachten Feier- und Ferientage beschreiben, sondern auch weil der Beschwerdeführer praktisch nie mehr bei seiner Ehefrau übernachtet und das Ehepaar nach Aussagen des Beschwerdeführers auch nicht mehr intim ist. Kommt hinzu, dass es immer der Beschwerdeführer ist, der seine Ehefrau besuchen geht, den Aussagen zufolge hauptsächlich deshalb, um seine Post bei ihr abzuholen. Die Ehefrau hingegen konnte nicht einmal den Aufent- haltsort ihres Ehegatten nennen (vgl. Vorakten S. 201). Kommt hinzu, dass die Ehegatten, nachdem sie sich im November 2016 gerichtlich getrennt haben, den gemeinsamen Haushalt bereits zweimal wieder aufgenommen haben. Das erste Mal im Mai 2017 (vgl. Vorakten S. 148-149), das zweite Mal im August 2019 (vgl. Vorakten S. 230, Beschwerdebeilage 2). Sowohl im Mai 2017 wie auch im August 2019 wurden dem Beschwerde- führer die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung in Aussicht gestellt. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass die Ehegatten den gemeinsamen Haushalt nur deshalb wieder (vorübergehend) aufgenommen haben, um die dem Beschwerdeführer drohende Wegweisung abzuwenden. Dies erklärt auch, weshalb sowohl der Beschwerdeführer (vgl. Vorakten S. 219-224) wie auch seine Ehefrau (vgl. Vorakten S. 201) erklär- ten, sie würden seit der gerichtlichen Aufhebung des gemeinsamen Haushalts im November 2016 getrennt leben. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente nichts zu ändern, namentlich dass die Ehegatten noch Gefühle füreinander haben, der Beschwerdeführer hart arbei- te und sich an den Lebenshaltungskosten seiner Ehefrau beteilige. Auch wenn die Ehegatten möglicherweise tatsächlich noch Gefühle füreinander hegen und in den Momenten, in denen sie sich sehen, eine gute Zeit miteinander verbringen, kann – aus den bereits genannten Gründen – keine eheliche Gemeinschaft (mehr) angenommen werden. Vielmehr bestehen mehrere und gewichtige Indizien dafür, dass die Ehegatten nur deshalb an ihrer Ehe festhalten, damit die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers weiter verlängert und er nicht aus der Schweiz gewiesen wird. 6. Da keine eheliche Gemeinschaft mehr besteht, die eheliche Gemeinschaft weniger als drei Jahre dauerte und auch keine wichtigen persönlichen Gründe für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz geltend gemacht werden und ersichtlich sind, hat die Vorinstanz kein geltendes Recht Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 verletzt, als sie die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht verlängerte und ihn aus der Schweiz wies. Der angefochtene Entscheid vom 5. November 2019 ist somit nicht zu beanstanden und die dage- gen erhobene Beschwerde vom 5. Dezember 2019 abzuweisen. 7. 7.1. Die Verfahrenskosten, welche auf CHF 800.- festgelegt werden, sind dem Verfahrensaus- gang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvor- schuss zu verrechnen (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]). 7.2. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 137 Abs. 1 VRG). Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Die Verfahrenskosten von CHF 800.- werden A.________ auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht werden, sofern der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann eben- falls innert 30 Tagen ab Zustellung eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht eingereicht werden. Mit diesem Rechtsmittel könnte allein die Verletzung von verfassungsmässi- gen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG), wobei die Verletzung solcher Rechte konkret darge- tan werden muss (Art. 106 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 2 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Freiburg, 22. März 2020/dki Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber-Praktikant: