Abteilung I A-6854/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 5 . N o v e m b e r 2 0 1 0 Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, Richterin Charlotte Schoder, Gerichtsschreiberin Sonja Bossart Meier. X._______ AG, ..., vertreten durch ..., Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern, Vorinstanz. Mehrwertsteuer; 1. Quartal 2005 bis 2. Quartal 2006; Vorsteuerabzug; Vertrieb von Ferienrechtsprodukten ("Aktien"). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-6854/2008 Sachverhalt: A. Laut Handelsregisterauszug hat die X. AG im Wesentlichen folgenden Zweck: .... B. In einem Schreiben vom 7. November 2006 teilte die X. AG der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) mit, sie mache in der Ab- rechnung für das 3. Quartal 2006 Vorsteuern geltend, welche im Zu- sam menhang mit der Ausgabe von Aktien entstanden seien (Vertriebs- kosten). Solche Kosten berechtigten gestützt auf eine Praxisänderung der ESTV zum Vorsteuerabzug. In der Vergangenheit seien die ent- sprechenden Vorsteuern nicht geltend gemacht worden, weswegen diese rückwirkend per 1. Januar 2005 deklariert würden. Mit Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. 201'445 vom 18. April 2007 be- treffend die Steuerperioden 1. Quartal 2005 bis 2. Quartal 2006 mach- te die ESTV aufgrund nicht berechtigter Vorsteuerabzüge eine Steuer- forderung im Umfang von Fr. ... geltend (zuzüglich Verzugszins), was sie mit Entscheid vom 23. August 2007 bestätigte. Mit Eingabe vom 20. September 2007 erhob die X. AG Einsprache. C. Mit Einspracheentscheid vom 29. September 2008 wurde (neben an- derem) die Einsprache abgewiesen und die Steuerforderung bestätigt. Die ESTV führte im Wesentlichen aus, die fraglichen Kosten seien als laufende Aufwendungen betreffend den Verkauf (und Rückkauf) eigener Aktien und somit als Kosten im Zusammenhang mit dem Han- del mit Wertpapieren im Sinn von Art. 18 Ziff. 19 Bst. e des Bundesge- setzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000 1300) zu qualifizieren, womit keine Vorsteuerabzugsberechti- gung bestehe. D. Mit Beschwerde vom 28. Oktober 2008 beantragt die X. AG (Beschwerdeführerin), der Einspracheentscheid sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass die Ausgabe von Aktien als Werbe- und Marketing- instrument für die Ferienrechte dem Hauptgeschäft der Steuerpflichti- gen dient; es sei festzustellen, dass die mehrwertsteuerbelasteten Auf- wen dungen als abzugsfähige Werbekosten zur Erzielung von Ferien- Seite 2A-6854/2008 rechten bzw. der Akquisition von potentiellen Mitgliedern zu betrachten seien, welche zum Vorsteuerabzug zugelassen seien; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ESTV. In rechtlicher Hinsicht führt die Beschwerdeführerin unter anderem aus, der Bezug der Ferienrechte sei der einzige Zweck des Aktiener- werbs, da gemäss Statuten keine Dividenden ausgeschüttet würden. Aktien und Ferienrechte würden (als "units") zusammen vertrieben und eine Aktienveräusserung sei ohne Abtretung der Ferienrechte nicht zulässig. Diese Transaktionen seien als Kapitalbeschaffung zu sehen. Die damit verbundenen Werbe- und Marketingaktivitäten würden er- bracht, damit die Beschwerdeführerin steuerbare und steuerbefreite Umsätze erzielen und ihre Haupttätigkeit weiterführen könne. Das Ziel der Beschwerdeführerin sei nicht, reine Aktienverkäufe zu tätigen, sondern ihren Kunden Ferienrechte zu überlassen. Eine Vorsteuerab- zugskürzung wegen ausgenommenen Umsätzen sei nicht vorzuneh- men. Die ESTV beurteile die Aktienverkäufe strikt nach der gramma ti- kalischen Auslegung und lege die mehrwertsteuerliche Handhabung aufgrund des Wortlauts "Aktienverkäufe" fest. Die Beurteilung sollte sich aber danach richten, was für ein Ziel mit dem Aktienverkauf er- reicht werden soll, nämlich "Verbringen Sie Ihren Urlaub", wobei es um steuerbare bzw. steuerbefreite Umsätze gehe. Selbst wenn es sich um reine Aktienverkäufe handelte, wäre die Vorsteuerabzugsberechtigung im Übrigen teilweise gegeben. E. Mit Vernehmlassung vom 19. Januar 2009 wird die Abweisung der Beschwerde beantragt und im Wesentlichen das im Einspracheent- scheid Ausgeführte wiederholt. F. Auf die weiteren Eingaben und Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Angefochten ist ein Einspracheentscheid der ESTV und damit eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesver- Seite 3A-6854/2008 waltungsgericht ist zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 31, Art. 32 e contrario und Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Am 1. Januar 2010 ist das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. Die bisherigen gesetzli- chen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften bleiben grundsätzlich weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse an- wend bar (Art. 112 Abs. 1 MWSTG). Der vorliegend betroffene Sach- verhalt umfasst die Jahre 2005 und 2006. Er ist deshalb nach dem aMWSTG zu beurteilen. 1.3 Nach Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die in der Sache zuständige Be- hörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffent- lichrechtlicher Rechte oder Pflichten eine Feststellungsverfügung tref- fen. Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um eine Feststel- lungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutz- würdiges Interesse nachweist. Der Begriff des schutzwürdigen Interes- ses gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist grundsätzlich in gleichem Sinne auszulegen wie bei der Anwendung der Vorschriften über die Be- schwerdelegitimation gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG (BGE 114 V 202 E. 2c; ANDRÉ MOSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 73, Rz. 2.30). Zusätz- lich bedingt der Erlass einer Feststellungsverfügung, dass dieses schutzwürdige Interesse nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung (bzw. eine Leistungsverfügung) gewahrt werden kann (Urteil des Bun- desgerichts 2C_726/2009 vom 20. Januar 2010 E. 1.3; BGE 126 II 300 E. 2c mit Hinweisen; 119 V 13 E. 2a; 114 V 203; zum Ganzen: Ent- scheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission [SRK] vom 7. Mai 1997, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 62.45 E. 2a). Neben dem Antrag (Nr. 3) auf Aufhebung des Einspracheentscheids werden in der Beschwerde zwei Feststellungsbegehren gestellt (vgl. oben Bst. D). Sie betreffen die Frage der Vorsteuerabzugsberechti- gung, welche im Rahmen des Begehrens um Aufhebung des Einspra- cheentscheids zu prüfen ist. Damit können die zu beurteilenden Rechtsfragen anhand eines konkreten Falles entschieden werden und Seite 4A-6854/2008 auf die Feststellungsbegehren kann aufgrund der erwähnten Subsidia- rität zum Leistungs- bzw. Gestaltungsbegehren nicht eingetreten wer- den. Zudem kann eine Feststellungsverfügung, wie Art. 25 Abs. 1 VwVG festhält, nur den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang von Rechten oder Pflichten beinhalten, während Sachverhaltsfragen nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein können (vgl. ISABELLE HÄNER , in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskom - men tar, Zürich 2009, N. 6 zu Art. 25). Insofern als in Antrag 2 (und zum Teil auch in Antrag 3) die Feststellung eines Sachverhalts verlangt wird, kann darauf von vornherein nicht eingetreten werden. 2. Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den – unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten – festgestellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm anzuwenden (BGE 135 V 39 E. 2.2; 132 II 112 E. 3.2, 131 II 205 E. 4.2; Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts [BVGer] A-2036/2008 vom 19. August 2009 E. 1.2; A-4072/2007 vom 11. März 2009 E. 1.2). Dies bedeutet, dass es eine Beschwerde auch aus einem anderen als den geltend ge- mach ten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vor- instanz abweicht (sog. Motivsubstitution, statt vieler: BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen; M OSER /BEUSCH /KNEUBÜHLER , a.a.O., Rz. 1.54 f.). Die Rechtsmittelinstanz ist jedoch nicht gehalten, allen denkbaren Rechts- fehlern von sich aus auf den Grund zu gehen; für entsprechende Feh- ler müssen sich immerhin mindestens Anhaltspunkte aus den Partei- vorbringen oder den Akten ergeben (BGE 121 III 274 E. 2b; 119 V 349 E. 1a; 117 V 263 E. 3b; 117 Ib 117 E. 4a; 110 V 53 E. 4a; M OSER / BEUSCH /KNEUBÜHLER , a.a.O., Rz. 1.54 f.; vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer A-1359/2006 vom 26. Juli 2007 E. 1.3). 3. 3.1 Nach Art. 5 aMWSTG unterliegen Lieferungen und Dienstleistun- gen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden. Die Entgeltlichkeit erfordert einen Leistungsaustausch zwischen dem steuerpflichtigen Leistungserbringer und dem Empfänger. Besteht kein solches Austauschverhältnis, ist die Aktivität mehrwertsteuerlich irrelevant und fällt nicht in den Geltungsbereich der Mehrwertsteuer (statt vieler: BVGE 2008/63 E. 2.3; Urteil des BVGer A-6152/2007 vom 21. August 2009 E. 2.2.1; Entscheid der SRK vom 18. November 2002, Seite 5A-6854/2008 VPB 67.49 E. 2a/cc, alle mit Hinweisen). Die Annahme eines solchen Leistungsaustauschs setzt voraus, dass zwischen Leistung und Ge- genleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung bzw. ein direkter ursächlicher Zusammenhang gegeben ist (BGE 132 II 353 E. 4.1; 126 II 443 E. 6a; Urteile des Bundesgerichts 2A.410/2006 vom 18. Januar 2007 E. 5.1; vom 30. April 2004, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 241 E. 3.3; 2A.175/2002 vom 23. Dezember 2002 E. 3.2; BVGE 2007/39 E. 2.1). 3.2 Bei der Beurteilung der Frage nach dem wirtschaftlichen Zusam- men hang zwischen Leistung und Gegenleistung ist primär auf die Sicht des Leistungsempfängers abzustellen, was namentlich der Kon- zeption der Mehrwertsteuer als Verbrauchsteuer entspricht (BVGE 2009/34 E. 2.2.1; Urteile des BVGer A-1567/2006 vom 28. Dezember 2007 E. 2.2.3, A-1354/2006 vom 24. August 2007 E. 3.1; D ANIEL RIEDO , Vom Wesen der Mehr wertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Bern 1999, S. 230 ff.). 3.3 Die Beurteilung, ob ein Leistungsaustausch besteht, hat in erster Linie nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu erfolgen (sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise). Die zivil- bzw. vertragsrechtliche Sicht ist nicht entscheidend, hat aber immerhin Indizwirkung (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.6.1; BVGE 2007/23 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Entscheid der SRK vom 5. Juli 2005, VPB 70.7 E. 2a). 3.4 Die mehrwertsteuerliche Behandlung von Leistungen zwischen Ge sellschaft und Gesellschaftern erfolgt – abgesehen von der Bemes - sung des Entgelts nach Art. 33 Abs. 2 Satz 3 aMWSTG – nach den all- gemeinen Regeln für das Vorliegen eines Leistungsaustauschs und die Steuerbarkeit (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 2A.264/2006 vom 3. Sep tember 2008 E. 3.3; 2A.369/2005 vom 24. August 2007 E. 4.3; BVGE 2007/39 E. 2.3 mit Hinweisen). Bei Leistungen des Ge- sellschafters an die Gesellschaft (Gesellschafterbeiträge bzw. -einla- gen), die nicht gegen spezielle Entschädigungen bzw. Gegenleistung der Gesellschaft erfolgen, ist von nicht steuerbaren Leistungen auszu- gehen; namentlich kommt kein Leistungsaustausch zustande, wenn die Leistung durch Beteiligung am Gewinn und Verlust abgegolten wird. Kapitaleinlagen, welche ohne Gegenleistung der Gesellschaft ge- leistet werden, stehen ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwert- Seite 6A-6854/2008 steuer und zählen zu den Nichtumsätzen (statt vieler: BGE 132 II 353 E. 7.1, 5; Urteil des Bundesgerichts 2C_229/2008 vom 13. Ok tober 2008 E. 5.4; Urteil des BVGer A-659/2007 vom 1. Februar 2010 E. 2.2 mit Hinweisen; BVGE 2007/39 E. 2.3). Dasselbe gilt auch für Leistun- gen bzw. Zahlungen der Gesellschaft an die Gesellschafter. Werden sie – wie dies bei Gewinnausschüttungen (Dividenden) der Fall ist – ohne Gegenleistung erbracht und beruhen sie damit nicht auf einem Leistungsaustausch, handelt es sich ebenfalls um Nichtumsätze (statt vieler: BGE 132 II 353 E. 4.3; BVGE 2008/63 E. 5.1 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-1557/2006 vom 3. Dezember 2009 E. 2.2). 4. Verwendet der Steuerpflichtige Gegenstände oder Dienstleistungen für steuerbare Ausgangsleistungen, so kann er in seiner Steuerabrech- nung die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellte Steuer für Lieferungen und Dienstleistungen abziehen (Art. 38 Abs. 1 und 2 aMWSTG). Der Vorsteuerabzug bedingt, dass der Steuerpflichti- ge die Eingangsleistung für steuerbare Lieferungen oder Dienstleistun- gen verwendet. Gemäss konstanter Rechtsprechung bedarf es eines "objektiven wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen steuerbarer Eingangs- und Ausgangsleistung" (statt vieler: BGE 132 II 353 E. 8.3, 8.4, 10; Urteil des Bundesgerichts 2A.650/2005 vom 16. August 2006 E. 3.4; BVGE 2008/63 E. 4.1 f. mit Hinweisen). Ausgenommene Umsätze nach Art. 18 aMWSTG berechtigen nicht zum Vorsteuerabzug (Art. 17 aMWSTG; Art. 38 Abs. 4 aMWSTG). Zu den ausgenommenen Umsätzen gehören nach Art. 18 Ziff. 19 Bst. e aMWSTG die Umsätze (Kassa- und Termingeschäfte), einschliesslich Vermittlung, von Wertpapieren, Wertrechten und Derivaten sowie von Anteilen an Gesellschaften und anderen Vereinigungen. Verwendet der Steuerpflichtige Gegenstände oder Dienstleistungen sowohl für Zwecke, die ihn zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke (wie etwa für steuerausgenommene), so ist der Vor- steuerabzug nach dem Verhältnis der Verwendung zu kürzen (Art. 41 Abs. 1 aMWSTG). 5. Strittig ist vorliegend die Abziehbarkeit bestimmter Vorsteuern, die mit dem Verkauf von sogenannten "X.-Aktien" im Zusammenhang stehen. 5.1 Zunächst ist der relevante Sachverhalt zu umreissen: Seite 7A-6854/2008 5.1.1Zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin ist folgendes bekannt: Man wird "X.-Partner" mit dem Recht, die Ferienanlagen der Beschwerdeführerin zu benutzen, indem man Ferienrechts-Produkte erwirbt. Eines dieser Ferienrechts-Produkte ist die zur Diskussion ste- hende "X.-Aktie" (im Folgenden auch nur "Aktie"). Die Käufer von X.- Aktien erhalten jährliche Gutschriften von Ferienwohn rechtspunkten, die für die Urlaube in den X. Ferienwohnungen, Resorts usw. eingesetzt werden können. Daneben vertreibt die Beschwerdeführerin weitere Ferienrechts-Produkte, z.B. "Ferienpässe" oder "Zertifikate" (vgl. hierzu etwa Schreiben der Beschwerdeführerin vom 12. Dezember 2006). Auch diese vermitteln Anspruch auf Ferienpunkte bzw. auf die Benützung von Ferienanlagen. Detailliertere Angaben finden sich im Anhang zum Kontrollbericht der ESTV vom 30. August 2002 (act. 1). Dieser betrifft zwar die Steuerpe- rioden 1. Quartal 1997 bis 1. Quartal 2002, und nicht die hier betroffe- nen Jahre 2005 und 2006, jedoch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Sachverhalt zwischenzeitlich in den vorliegend wesentli- chen Punkten geändert haben sollte, und solches wird auch von keiner Partei behauptet. Ferner ist auch dem auf dem Internet verfügbaren Ge schäftsbericht 2008 Entsprechendes zu entnehmen (...). Gemäss Kontrollbericht besitzt die Beschwerdeführerin Ferienanlagen im In- und Ausland und bietet diese in einem Time-Sharing-System nach Wohn punkten an. Der Umsatz besteht (neben hier nicht interessierenden Nebenum sätzen) hauptsächlich aus dem "Produkteverkauf", worunter der Verkauf von "Aktien" und von "Ferienpässen" fällt. Betreffend den "Verkauf Anteile (Aktien)" wird ausgeführt: Mit dem Erwerb der Aktie ist ein Recht für den Bezug von Wohnpunkten verbunden (...), welche zur Benützung einer Ferienwohnung berechtigen. ... Der Preis einer Aktie setzt sich zusammen aus: Nominalwert Fr. ..., Agio Fr. ..., Aufpreis (Anrecht auf Ferienpunkte) Fr. ..., Bearbeitungsgebühr Fr. ... (Total Fr. ...). ... Ferner müssen Aktionäre und Inhaber von Ferienpässen unabhängig vom Bezug von Ferien einen Jahresbeitrag leisten, der zur Deckung gewisser Fixkosten diene. Schliesslich sind bei Benützung einer Ferienwohnung die Nebenkosten wie Wäsche, Endreinigung usw. zu entrichten. 5.1.2Die strittigen Vorsteuern lasten nach Angaben der Beschwerde- führerin auf bezogenen Marketing- und Werbeleistugen für den Ver- Seite 8A-6854/2008 trieb von Aktien und Ferienrechten und für die Akquisition von poten- tiellen Mitgliedern. Dass es bei den bezogenen Leistungen um Marke- ting bzw. Werbung geht, dokumentiert Beschwerdebeilage 4b (betitelt mit "Vorsteuern auf Marketing- und Werbeaufwand für Produkteverkäu- fe"), worin die betroffenen Aufwände einzeln aufgeführt sind. Die ESTV hat zur Art der Vorsteuern keine näheren Angaben gemacht, aber auch die Angaben der Beschwerdeführerin bzw. die Aufstellung in Be- schwerdebeilage 4b nicht angezweifelt. Die Werbeaufwände gemäss dieser Aufstellung beziehen sich auf Produkteverkäufe ganz allgemein, also sowohl auf den Verkauf der X.-Aktie als auch den Vertrieb anderer Produkte (Ferienpässe, Zertifikate usw.) (vgl. auch Gutschriftsanzeige S. 2, EA 215'526 S. 3). Die Vorsteuern auf diesen Eingangsleistungen wurden nun von der ESTV nur soweit zum Abzug zugelassen, als sie dem Verkauf der "an- deren Produkte", der als steuerbarer Umsatz qualifiziert wird, zuzuord- nen sind. Soweit sie aber dem Verkauf der X.-Aktien zuzuordnen sind, konnten die Vorsteuern nicht abgezogen werden. Es erfolgte eine Kürzung im Verhältnis des "Aktien"verkaufs zum Verkauf der anderen Produkte (vgl. für die früheren Steuerperioden 1997 bis 2001 Gutschrift Nr. 215'178 S. 2 und Beilage Nr. 4, act. 3, sowie EA 215'526 S. 3 und Beilage Nr. 4, act. 4). Soweit ersichtlich nahm die Beschwer- deführerin in der Folge ihre Deklarationen – auch für die hier strittigen Jahre 2005 und 2006 – entsprechend diesen Vorgaben der ESTV vor. Später bestritt sie jedoch die Richtigkeit dieses Vorgehens (Schreiben vom 7. November und 12. Dezember 2006) und machte geltend, die der "Ausgabe von Aktien" zuzuordnenden Vorsteuern seien ebenfalls abziehbar (zur Begründung wurde zunächst eine neue Praxis der ESTV herangezogen, worauf die Beschwerde sich aber nicht mehr ab- stützt). Sie deklarierte deswegen für die Jahre 2005 und 1. und 2. Quartal 2006 rückwirkend diese Vorsteuern (...). Die ESTV verweigerte der Beschwerdeführerin mit EA Nr. 201'445 den Abzug dieser Vorsteuern. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob die strittigen, also dem Verkauf der "X.-Aktien" zuzuordnenden, Vorsteuern abziehbar sind. 5.2 Umstritten ist unter den Parteien, ob die vorsteuerbelasteten Ein- gangsleistungen – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – für einen zum Abzug berechtigenden Zweck, genauer für steuerbare Ausgangsleistungen, verwen det wurden (vgl. E. 4). Die fraglichen Wer- beaufwendungen standen – und dies ist unstrittig – mit dem "Verkauf Seite 9A-6854/2008 bzw. Vertrieb" des Produkts "X.-Aktie" im Zusammenhang. Zu be- stimmen ist also, ob dieser Verkauf von X.-Aktien als steuerbarer Ausgangsumsatz anzusehen ist. Dabei handelt es sich um eine zu beantwortende Vorfrage zur (vorliegend einzig) Streitgegenstand bildenden Problematik der Vorsteuerabzugsberechtigung. Die ESTV nimmt (in Einspracheentscheid und Vernehmlassung) einen eigentlichen Verkauf von Aktien an, also einen nach Art. 18 Ziff. 19 Bst. e aMWSTG ausgenommenen Handel mit Wertpapieren, womit keine Vorsteuerabzugsberechtigung bestehe. Der Erhalt von Ferien- rechten sodann sei eine Naturaldividende (Vernehmlassung S. 6). Im Kontrollbericht (s.a. Ziff. 3.1 der Weisungen in act. 2) wurde der Ver- trieb von Aktien (abweichend davon) noch als "Eigenkapitalzufluss" qualifiziert. Die bezogenen Wohnpunkte wurden ebenfalls als Natural- dividende bezeichnet. Es wurde zudem eine weitere Möglichkeit erwo - gen und wieder verworfen, nämlich eine zusammengesetzte Leistung (Aktie und Erwerb eines Rechts), indem der Kaufpreis einer Aktie nur im Umfang des Nominalwerts und des Agio Eigenkapitalzufluss dar- stellte, während mit dem "Aufpreis" ein Recht erworben würde, womit dieser steuerbar wäre. 5.2.1Für das Bundesverwaltungsgericht drängt sich angesichts des geschilderten Sachverhalts, der Ausführungen der Beschwerdeführerin (hierzu sogleich) sowie der soeben erwähnten Überlegungen im Kon- trollbericht die Frage auf, ob im Rahmen des Verkaufs von X.-"Aktien" – statt des von der ESTV angenommenen (reinen) Aktienhandels – nicht genaugenommen zwei zu unterscheidende Leistungsaustausche stattfinden, indem eine eigentliche Aktie (ein Beteiligungspapier) verkauft und daneben das Ferienrecht eingeräumt wird. Dass dies von keiner Partei (explizit) vertreten wird, ist nicht massgeblich, denn das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an Parteivorbringen gebunden (vorn E. 2). 5.2.2Nahegelegt wird diese Konstellation vorab durch die Schilderun- gen der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Verkauf von X.-Aktien (auch wenn sie diesbezüglich keine mehrwertsteuerrechtliche Qua- lifikation vornimmt. Sie spricht vom Verkauf bzw. Vertrieb von "Aktien und Ferienrechten", wobei Aktien und Ferienrechte "zusam men ver- trieben" würden ("units") und eine "Aktienveräusserung ohne Abtre- tung der Ferienrechte nicht zulässig" sei. Sie differenziert also zwi- schen dem Verkauf der "Aktie" und dem gleichzeitigen Vertrieb eines Seite 10A-6854/2008 "Ferienrechts". Zudem hält sie dafür, es lägen – entgegen der Ansicht der ESTV – keine "reinen Aktienverkäufe" vor. Ihr Ziel sei nicht, reine Aktienverkäufe zu tätigen, sondern ihren Kunden Ferienrechte zu überlassen (ausführlich vorn Bst. D). Die Differenzierung in "Aktie" und "Ferienrecht" lässt sich auch der "Vereinbarung zum Erwerb der Mitgliedschaft bei der X." (Beilage zu Beschwerdebeilage 4) und den "Allgemeinen Bestimmungen Mit- gliedschaft", welche in zwei Versionen aktenkundig sind (Beilage zu Be schwerdebeilage 4 und act. 18), entnehmen. In der "Vereinbarung" wird festgehalten, der Partner erwerbe X. Aktien zusammen mit Ferienrechten. Dafür ist ein bestimmter "Gesamtkaufpreis" einzuset- zen. In beiden Versionen der "Allgemeinen Bestimmun gen" sodann werden das "Ferienrecht" und die "X. Aktie" unter separaten Ziffern geregelt. Unter dem Titel "X.-Aktie" bzw. "Erwerb der Mitgliedschaft" wird festgehalten, der Erwerber einer Aktie werde Aktionär der X. mit den sich aus den Statuten und dem Aktienrecht ergebenden Rechten. Von Ferienrechten ist unter der entsprechenden Ziffer nicht die Rede. Vielmehr wird in einer separaten Ziffer ("Ferienrecht" bzw. "Wohnberechtigung") das Anrecht des Partners, gemäss seinem Guthaben an Wohnpunkten in allen jeweils verfügbaren X.- Ferienanlagen Urlaub zu verbringen, geregelt. Ferner wird festgehal- ten, X.-Ferienrechte und Aktien könnten nur gemeinsam erworben und übertragen werden. Auch aus diesen Unterlagen geht also eine Unterscheidung in zwei separate Komponenten hervor, einerseits das Ferienrecht, welches Recht auf Urlaub vermittelt, und andererseits die Aktie, welche den Partner zum Aktionär macht. Entscheidend ist mehrwertsteuerlich der tatsächliche, wirtschaftliche Ge halt des Kaufs der "X.-Aktie" (E. 3.3). Bei den gegebenen Um- ständen ist Zweck dieses Erwerbs – anders als die ESTV annimmt – nicht ein reiner "Aktienkauf". Es kann nicht davon ausgegangen wer- den, dass die Erwerber von "Aktien" den (Gesamt-)Preis lediglich zah- len, um ein Beteiligungsrecht zu erwerben, also um an der Beschwer- deführerin als Aktionär beteiligt zu sein. Vielmehr ist offenkundig, dass sie auch (und primär) Ferienrechte und die Möglichkeit zur (verbillig- ten) Benutzung von Ferienwohnungen erlangen wollen. Aus der hier einzig massgeblichen Sicht der Erwerber der X.-Aktie (vorn E. 3.2) und in wirtschaftlicher und tatsächlicher Hinsicht besteht damit in der Einräumung des Ferienrechts eine mehrwertsteuerliche Leistung, die neben der Lieferung einer Aktie steht. Auch aus Sicht der Beschwer- Seite 11A-6854/2008 deführerin kann nichts anderes gesagt werden. Mit dem Verkauf der X.-Aktien will sie, wie sie selbst ausführt, nicht nur eigene Aktien verkaufen, sondern ein Ferienrechtsprodukt, und nicht nur Aktionäre gewinnen, sondern vielmehr Kunden für ihre Leistungen. An diesen Feststellungen ändert die (zivilrechtliche) Bezeichnung als "Aktie" im Übrigen nichts. Ohnehin ist dies als bloss "untechnische" Benennung des Ferienrechtsprodukts zu werten, welches sich gegenüber den anderen Produkten dadurch auszeichnet, dass die Ferienrechte mit dem Erwerb einer Aktie verbunden sind. Den Begriff Aktie für das Ge- samtprodukt verwendet die Beschwerdeführerin soweit ersichtlich denn auch primär zur Bewerbung des Produkts (vgl. etwa Werbepros- pekt in Beschwerdebeilage 4a), während sie in Dokumenten, die nicht der Werbung dienen, wie erläutert zwischen Aktie und Ferienrecht unterscheidet (vgl. "Allgemeine Bestimmungen" und "Vereinbarung"). Sodann kann nicht angezweifelt werden, dass – als weitere Vorausset- zung für die Annahme von zwei Leistungsaustauschen – beide Leis- tungen entgeltlich erbracht werden. Gemäss Kontrollbericht teilte sich der Kaufpreis für eine "Aktie" auf in Nominalwert Fr. ..., Agio Fr. ..., Aufpreis (Anrecht auf Ferienpunkte) Fr. ..., Bearbeitungsgebühr Fr. ... (Total Fr. ...). Der Kontrollbericht umfasst zwar andere als die hier streitbetroffenen Jahre (vgl. schon E. 5.1.1), womit nicht bekannt ist, wie es sich in den Jahren 2005 und 2006 verhalten hat. Jedoch ist wie erwähnt auch in der "Vereinbarung zum Erwerb der Mitgliedschaft" von einem "Gesamtkaufpreis" für Aktie und Ferienrecht die Rede. Zudem wurde bereits erläutert, dass aus Sicht der Erwerber und unter wirtschaftlicher Betrachtung der (Gesamt-) Kaufpreis der "X.-Aktie" als Entgelt nicht nur für die Aktie (als Beteiligungspapier), sondern auch (und hauptsächlich) für die Erlangung des Ferienrechts zu qualifizieren ist. Der Verkauf der X.-Aktien ist damit entgegen der Ansicht der ESTV kein reiner Aktienhandel, sondern es liegen zwei zu trennende Leis- tungsaustausche mit je selbständigen Leistungen vor. Zum einen be- steht ein Aktienverkauf, welcher nach Art. 18 Ziff. 19 Bst. e aMWSTG von der Steuer ausgenom men ist und damit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (E. 4). Zum andern wird ein Recht (auf Ferienpunkte bzw. auf Ferien in den X.-Anlagen) eingeräumt, was als steuerbarer Umsatz anzusehen ist (vgl. diesbezüglich auch die ähnliche Konstellation im Urteil des BVGer A-1380/2006 vom 27. September 2007 E. 5.1). Vorsteuern, die damit im Zusammenhang stehen, sind abziehbar (E. Seite 12A-6854/2008 4). Nur am Rand ist zu erwähnen, dass für den Fall, dass ein Teil dieser Umsätze im Ausland erzielt werden sollte, die Abzugsberechtigung trotzdem gegeben wäre (vgl. Art. 38 Abs. 3 aMWSTG). 5.2.3Für die konkret in Frage stehenden Vorsteuern bedeutet dies, dass sie teilweise abgezogen werden können. Da davon auszugehen ist, dass die vorsteuerbelasteten Eingangsleistungen sowohl für den Vertrieb von Ferienrechten als auch für den – ausgenommenen – Ver- kauf von Aktien verwendet wurden, kommt es zur Vorsteuerabzugskür- zung aufgrund gemischter Verwendung (E. 4). Können die fraglichen Vorsteuern folglich zum Teil abgezogen werden, kann die Beschwerde teilweise gutgeheissen werden. Die Sache ist zur Ermittlung des An- teils der abziehbaren und nicht abziehbaren Vorsteuern an die ESTV zurückzuweisen, zumal zur Ermittlung einer sachgerechten Kürzungs- me thode weitere Sachverhaltsabklärungen erforderlich sind und die Be schwerdeführerin hierzu noch anzuhören ist. In Bezug auf das Aus- mass der Vorsteuerkürzung ist immerhin anzufügen, dass die vor- steuerbelasteten Eingangsleistungen soweit ersichtlich überwiegend dem Vertrieb der Ferienrechte zuzuordnen sein werden, da dies wie erläutert der hervorstehende Zweck des Verkaufs des Produkts X.- Aktie darstellt. 5.3 Es bleibt auf weitere Vorbringen der Parteien einzugehen, zu welchen nicht bereits (implizit oder explizit) Stellung genommen worden ist: Aufgrund des Gesagten trifft die von der ESTV erwähnte Qualifikation der Ferienrechte als Naturaldividende nicht zu. Zumindest zivilrechtlich ist zwar eine Qualifikation derartiger Leistungen als eigentliches aus der Mitgliedschaft fliessendes Aktionärsrecht denkbar, so als Sachdividende (vgl. etwa PETER FORSTMOSER /ARTHUR M EIER -HAYOZ /PETER N OBEL , Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, N. 64 ff. zu § 40, v.a. N. 70) oder etwa als (statutarisch einzuräumendes) Recht auf (unent- geltliche oder privilegierte) Benützung gesellschaftlicher Anlagen (vgl. R OLAND VON B ÜREN /W ALTER A. STOFFEL /ROLF H. WEBER , 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 884 f.; FORSTMOSER /MEIER -HAYOZ /NOBEL , a.a.O., § 40 N. 127). Vorliegend ist aus mehrwertsteuerlicher Sicht eine solche Konstella- tion aber nicht gegeben, denn das Ferienrecht ist wie erläutert als ent- geltlich erbrachte Leistung in einem vom Aktienkauf separaten Leis- tungsaustausch anzusehen. Eine (Natural-)Dividende oder eine sonsti- Seite 13A-6854/2008 ge Gewinnausschüttung, die sich mehrwertsteuerlich durch einen feh- lenden Leistungsaustausch auszeichnen (oben E. 3.4), sind damit aus- geschlossen. Ferner kann auch den Statuten (act. 19) nicht entnom - men werden, dass das Ferienrecht ein mitgliedschaftliches Recht dar- stellen sollte. Vielmehr verleiht die Aktie lediglich die (üblichen) sich "aus den Statuten und dem Aktienrecht" ergebenden Rechte, während das Ferienrecht "mit Vertragsunterzeichnung" – also vertraglich – erworben wird (vgl. Ziff. 1 und 2 der bereits erwähnten "Allgemeinen Bestimmungen"). Die Beschwerdeführerin erwähnt sodann eine "Kapitalbeschaffung" (vgl. oben Bst. D), ohne dies zu spezifizieren oder weitere Schlüsse daraus zu ziehen (etwa es läge ein Nichtumsatz vor). Es ist anzuneh- men, dass sie eine Beschaffung von Eigen- und nicht etwa von Fremd- kapital anspricht. Von vornherein nicht gegeben ist die Schaffung von formellem Aktienkapital, denn es werden im vorliegenden Zusammen - hang nicht neue Aktien ausgegeben, sondern bestehende Aktien ver- kauft. Gesellschafter- bzw. Kapitaleinlagen ausserhalb von formellen Kapitalerhöhungen, die ebenfalls ohne Gegenleistung geleistet werden (vgl. E. 3.4), sind angesichts des festgestellten Leistungsaustauschs ebenfalls ausgeschlossen. Dies gilt auch für den eigentlichen Verkauf der Aktien; der Verkauf von von der Gesellschaft gehaltenen eigenen Aktien ist grundsätzlich gleich zu qualifizieren wie der Verkauf einer Aktie einer anderen Gesellschaft; es handelt sich um einen mehrwert- steuerlich relevanten (wenn auch ausgenommenen) Umsatz. Die ESTV macht in der Vernehmlassung zudem Ausführungen zur Be- rufung auf Auskünfte bzw. auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Auf solches beruft sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde jedoch nicht, so dass auf diesen Punkt nicht eingegangen zu werden braucht. 5.4 Wie erwähnt ist die Steuerbarkeit der "Aktienverkäufe", also der Ausgangsumsätze, vorliegend nur Vorfrage, während Streitgegenstand nur die Vorsteuerabzugsberechtigung bildet (E. 5.2). Abgesehen von der Abziehbarkeit der Vorsteuern hat sich das Bundesverwaltungsge- richt damit über die steuerlichen Folgen aus der gemachten Feststel- lung, dass ein Teil des Verkaufs von X.-Aktien (nämlich der Verkauf des Ferienrechts) als steuerbarer Umsatz zu qualifizieren ist, nicht zu äussern. Über allfällige Nachforderungen in diesem Zusam men hang Seite 14A-6854/2008 hat die ESTV zu befinden. Sie hätte diesbezüglich ein separates Verfahren durchzuführen. 6. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die ESTV zurückzuwei- sen. Angesichts der teilweisen Gutheissung werden die Verfahrenskos- ten von Fr. 9'000.-- der Beschwerdeführerin im reduzierten Umfang von Fr. 1'000.-- auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die ESTV hat zudem der teilweise obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG). Diese wird in Anwendung von Art. 14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 16'000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetre- ten wird, und die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die ESTV zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden in reduziertem Umfang von Fr. 1'000.-- der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 9'000.-- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Partei- entschädigung von Fr. 16'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. ....; Gerichtsurkunde) Seite 15A-6854/2008 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Beusch Sonja Bossart Meier Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 16