<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2022-06-24-2C_326-2021.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2C_326/2021</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sentenza del 24 giugno 2022</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>II Corte di diritto pubblico</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Composizione </div> <div class="para">Giudici federali Aubry Girardin, Presidente, </div> <div class="para">Donzallaz, Beusch, </div> <div class="para">Cancelliera Ieronimo Perroud. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Partecipanti al procedimento </div> <div class="para">Consorzio A.________, composto da F.________ e dalla G.________ Sagl, </div> <div class="para">patrocinato dall'avv. Nadir Guglielmoni, </div> <div class="para">ricorrente, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">contro </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Consorzio B.________, </div> <div class="para">patrocinato dall'avv. Stefano Camponovo, </div> <div class="para">Consorzio C.________, composto dalla </div> <div class="para">D.________ SA, e dalla E.________ Sagl, </div> <div class="para">patrocinato dall'avv. Stefano Ferrari, </div> <div class="para">opponenti, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche, via Franco Zorzi 13, 6500 Bellinzona. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Oggetto </div> <div class="para">Appalti pubblici, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la sentenza emanata </div> <div class="para">il 15 marzo 2021 dal Tribunale amministrativo del </div> <div class="para">Cantone Ticino (52.2020.480). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Fatti:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para">Con pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino n. 58/2021 del 21 luglio 2020 il Consorzio B.________ (di seguito: Consorzio B.________ o committente) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPUbb; RL/TI 730.100) e dal suo regolamento del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL/TI 730.110) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di impresario forestale per la manutenzione delle opere di arginatura per il periodo 2020-2023. </div> <div class="para">Il punto n. 3 dell'avviso di gara permetteva la partecipazione a ditte in grado di dimostrare di avere a disposizione, tra le altre cose, un parco veicoli comprendente almeno 1 autocarro 3 o 4 assi per il trasporto del materiale, 1 bagger gommato o cingolato, 1 bagger rampante, 1 trattore con pinza e rimorchio e 1 falciatrice a dischi o martello. Il punto n. 4 dell'avviso stabiliva inoltre che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri e relativi fattori di ponderazione: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">- prezzo dell'offerta 50%, </div> <div class="para">- prontezza dell'intervento 18%, </div> <div class="para">- organizzazione dell'impresa 14%, </div> <div class="para">- referenze dell'impresa 10%, </div> <div class="para">- formazione apprendisti 5%. </div> <div class="para">- perfezionamento professionale 3%. </div> <div class="para">In relazione al criterio di aggiudicazione "prontezza dell'intervento", le disposizioni particolari CNP 102 previste dal committente precisavano quanto segue (pos. 224.200) : </div> <div class="para"> </div> <div class="para">"La nota per la prontezza d'intervento viene assegnata in base al tragitto più breve tra la sede effettiva del magazzino di riferimento per il suddetto appalto (indicato in allegato) ed il centro del settore indicato sul piano allegato, ottenuto tramite l'inserimento in Google maps. </div> <div class="para">Nota 6 : Fino a 10 km </div> <div class="para">Nota 5 : Da 10.1 km a 15 km </div> <div class="para">Nota 4 : Da 15.1 km a 20 km </div> <div class="para">Nota 3 : Da 20.1 km a 25 km </div> <div class="para">Nota 2 : Da 25.1 km a 30 km </div> <div class="para">Nota 1 : Oltre i 30 km </div> <div class="para">In caso di consorzio valgono i dati della sola ditta pilota". </div> <div class="para">Nel termine impartito sono giunte quattro offerte al Consorzio B.________, con importi compresi tra fr. 197'873.44 e fr. 322'006.31. Esaminate le stesse, esso ha quindi deciso di deliberare la commessa al Consorzio C.________, composta dalla D.________ SA e dalla E.________ Sagl (di seguito: Consorzio C.________ o Consorzio 1), la cui offerta si era posizionata al primo rango con 548 punti. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">Non concordando con l'aggiudicazione, il Consorzio A.________, composto dalla F.________ e dalla G.________ Sagl (di seguito: Consorzio A.________ o Consorzio 2), giunto secondo in graduatoria con 471 punti, ha adito il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino il quale ne ha respinto il gravame con sentenza del 15 marzo 2021. </div> <div class="para">In primo luogo, in relazione al criterio della prontezza d'intervento, la Corte cantonale ha rilevato che l'indicazione concernente il magazzino di riferimento fornita dal Consorzio C.________ non era attendibile, come giustamente rilevato dall'insorgente. Per quanto poteva apparire una mossa per conseguire un punteggio migliore rispetto a quello che sarebbe stato ottenuto indicando il probabile stabilimento della ditta capofila, ciò tuttavia non comportava l'esclusione per aver fornito informazioni false (art. 25 lett. c LCPubb). Sebbene non apparisse idoneo allo scopo previsto, non si poteva infatti escludere che detto posto sarebbe comunque stato utilizzato nell'ambito dell'esecuzione della commessa, suppur non in modo determinante. Andava pertanto attribuita la nota minima (1) prevista per questo criterio, con la conseguenza che il punteggio finale del Consorzio C.________ era ora di 459 punti e che il Consorzio A.________ risultava primo in classifica con 471 punti. </div> <div class="para">In un secondo tempo la Corte cantonale ha rammentato che un appalto poteva essere aggiudicato solo ai concorrenti che ossequiavano le esigenze dell'art. 5 lett. a LCPubb (adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categorie di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello), il cui mancato rispetto veniva sanzionato con l'esclusione dall'aggiudicazione (art. 25 lett. c LCPubb). Al riguardo ha precisato che, giusta i combinati artt. 5 lett. a LCPubb e 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP, all'offerta doveva essere allegata in particolare una dichiarazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi per pensionamento anticipato (di seguito: contributi PEAN). Ha poi aggiunto che, trattandosi di un documento attestante fatti oggettivi, non inerenti all'offerta in quanto tale ma all'idoneità generale del concorrente, il quale non ha alcun potere di disposizione sul suo contenuto, il fatto che non sia stato fornito con l'offerta non permetteva di ritenere la stessa incompleta; la sua successiva presentazione non costituiva una modifica dell'offerta, ragione per cui il committente aveva giustamente previsto (pos. 252.090 del capitolato) l'assegnazione di un termine perentorio di 5 giorni per produrre i documenti mancanti. Nel caso specifico i giudici cantonali hanno constatato che mancando nell'offerta del Consorzio A.________ alcuni documenti concernenti la consorziata G.________ Sagl, il committente aveva chiesto la trasmissione, tra l'altro, " <i>della dichiarazione relativa al pensionamento anticipato PEAN emessa dopo il 04/03/2020 (Anche nel caso in cui i concorrenti non siano assoggettati) ".</i> Ora, al riguardo, il Consorzio si era limitato a inoltrare uno scritto con cui la G.________ Sagl dichiarava di non esservi assoggettata. Secondo il Tribunale cantonale amministrativo una simile autodichiarazione non era però ammessa dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, essendo invece necessaria un'attestazione rilasciata dalla Fondazione pensionamento anticipato (di seguito: Fondazione FAR), peraltro correttamente prodotta per quanto concerne la F.________. Non essendo stato trasmesso il documento nel termine fissato l'offerta, incompleta, andava quindi esclusa, con conseguente reiezione dell'impugnativa inoltrata dal Consorzio A.________. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para">Il 16 aprile 2021 il Consorzio A.________ ha presentato al Tribunale federale, con un unico atto, un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la sentenza cantonale. In via principale ne chiede la riforma e l'aggiudicazione della commessa. In via sussidiaria domanda che il giudizio contestato sia annullato e l'incarto rinviato al committente per una nuova procedura di delibera nel senso dei considerandi. </div> <div class="para">Chiamato ad esprimersi il Tribunale cantonale amministrativo, formulate alcune precisazioni in merito all'esigenza di esibire una dichiarazione della Fondazione FAR, si riferisce alle motivazioni e alle conclusioni della propria sentenza. Il committente e il Consorzio 1 propongono la reiezione del gravame in ordine e nel merito. </div> <div class="para">In replica e duplica le parti hanno confermato le loro motivazioni e conclusioni. </div> <div class="para">Con decreto presidenziale del 3 giugno 2021 è stata parzialmente accolta la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, nel senso che il contratto con l'aggiudicatario poteva essere concluso unicamente fino all'emanazione del giudizio del Tribunale federale. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Diritto:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la propria competenza (<span class="artref">art. 29 cpv. 1 LTF</span>) e se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-IV-185%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page185">DTF 146 IV 185</a> consid. 2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.1.</b> La ricorrente ha presentato, con un unico atto, un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.2.</b> Giusta l'art. 83 lett. f LTF, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2021 (RU 2020 671 e 685), il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in ambito di acquisti pubblici se, salvo eccezioni che qui non ricorrono, non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale (cifra 1) o se il valore stimato della commessa non raggiunge il valore soglia determinante secondo l'articolo 52 capoverso 1 in combinato disposto con l'allegato 4 numero 2 della legge federale sugli appalti pubblici (cifra 2). Le due condizioni di ammissibilità sono cumulative (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-II-276%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page276">DTF 146 II 276</a> consid. 1.2 e riferimenti) e incombe alla parte ricorrente dimostrarne l'esistenza (<span class="artref">art. 42 cpv. 2 LTF</span>), pena l'inammissibilità dell'impugnativa (sentenza 2C_355/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 1.2.1 e rinvii), a meno che la questione di principio si imponga con evidenza (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page113">DTF 141 II 113</a> consid. 1.4.1 e riferimenti). Quando dette condizioni non sono date, resta da verificare se sia aperta la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale (<span class="artref">art. 113 LTF</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.3.</b> L'esistenza di una questione giuridica d'importanza fondamentale va ammessa in maniera restrittiva (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page113">DTF 141 II 113</a> consid. 1.4 e richiami). Per ritenere adempiuto il presupposto dell'art. 83 lett. f cifra 1 LTF non è sufficiente che il Tribunale federale non abbia mai avuto modo di pronunciarsi sulla domanda che gli viene sottoposta; occorre inoltre che il problema giuridico sollevato sia suscettibile di ripresentarsi nei medesimi termini in altri casi analoghi, e che quindi la sua soluzione possa fungere da riferimento per la prassi. La questione aperta o controversa, che dev'essere inerente all'ambito degli acquisti pubblici, deve poi avere portata tale da richiedere un chiarimento da parte della più alta istanza federale (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page113">DTF 141 II 113</a> consid. 1.4.1; sentenze 2C_1060/2017 del 29 ottobre 2020 consid. 1.2 non pubblicato in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page264">DTF 147 II 264</a> e 2C_1184/2016 del 7 giugno 2018 consid. 1.2). </div> <div class="para">Quando si tratta unicamente di applicare al caso concreto i principi sviluppati dalla giurisprudenza non si è manifestamente in presenza di una questione di diritto d'importanza fondamentale (sentenza 2C_748/2019 del 21 febbraio 2020 consid. 2.2 e richiami). Determinante è l'importanza generale dell'elemento litigioso (sentenza 2C_748/2019 già citata, consid. 2.2 e richiami), il quale deve nondimeno avere rilievo anche per il caso specifico, non dovendo il Tribunale federale pronunciarsi su questioni giuridiche astratte (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-II-161%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page161">DTF 142 II 161</a> consid. 3; sentenza 2C_748/2019 già citata, consid. 2.2 e richiami). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.4.</b> Nella fattispecie, il Consorzio 2 ravvisa una questione giuridica di importanza fondamentale nella necessità di chiarire fino a che punto l'autorità investita di un ricorso in materia di commesse pubbliche possa sottoporre a controllo anche aspetti che non erano stati oggetti di alcuna contestazione da parte del committente per poi porle a fondamento della propria decisione sul ricorso sottopostole. Tale modo di procedere lederebbe anche gravemente il diritto di essere sentito della partecipante. </div> <div class="para">L'argomentazione risulta priva di pertinenza. Come peraltro già giudicato da questa Corte (sentenza 2C_1170/2016 del 6 febbraio 2018 consid. 1.4.2) la problematica rileva manifestamente dell'applicazione concreta di principi generali quali il potere di esame dell'autorità cantonale di ricorso in materia di commesse, il diritto di essere sentito, il divieto del formalismo eccessivo, il principio dell'economia processuale, ecc. Aspetti con cui la prassi si è già confrontata più volte. La loro applicazione ad un caso particolare dipendente in larga misura della vertenza in esame e non richiede un ulteriore chiarimento generale. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.5.</b> Ne consegue che il ricorso in materia di diritto pubblico si rivela inammissibile, a prescindere dal fatto che la commessa in questione superi i valori soglia fissati dall'art. 83 lett. f n. 2 LTF. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.1.</b> Interposto tempestivamente (combinati artt. 117 e 100 cpv. 1 LTF) contro una decisione finale (artt. 117 e <span class="artref">art. 90 LTF</span>) pronunciata da un'autorità cantonale di ultima istanza con natura di tribunale superiore (combinati artt. 114 e 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF), il gravame è invece di principio ammissibile quale ricorso sussidiario in materia costituzionale (<span class="artref">art. 113 LTF</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.2.</b> Giusta l'<span class="artref">art. 115 LTF</span> è legittimato a ricorrere chiunque ha partecipato alla procedura dinanzi all'autorità inferiore o non gliene è stata data la possibilità (lett. a) e ha un interesse legittimo all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata (lett. b). Il Consorzio 2 qui ricorrente, giunto secondo in classifica, si è visto estromettere dalla gara proprio dal Tribunale cantonale amministrativo al quale si era rivolto chiedendo l'esclusione dell'aggiudicatario e l'attribuzione della delibera: egli è quindi legittimato ad invocare una violazione del principio del divieto dell'arbitrio in relazione alla sua esclusione (sentenza 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 1.3.1 e richiami; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2a ed. 2014, n. 6 segg. all'art. 115). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.3.</b> Con il ricorso sussidiario in materia costituzionale può venir censurata solo la violazione dei diritti costituzionali (<span class="artref">art. 116 LTF</span>), il cui rispetto non è esaminato d'ufficio (<span class="artref">art. 106 cpv. 2 LTF</span> a cui rinvia l'<span class="artref">art. 117 LTF</span>). Ciò significa che la parte ricorrente deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, quali diritti costituzionali sarebbero stati violati (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-44%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page44">DTF 147 II 44</a> consid. 1.2 e rinvio). </div> <div class="para">Nell'ambito delle commesse pubbliche è esclusa sia la semplice censura relativa ad una scorretta applicazione del diritto cantonale o intercantonale, sia quella relativa alla violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento degli offerenti, che sottendono tale normativa e ai quali non può essere riconosciuto il rango di garanzia costituzionale autonoma. Un'applicazione arbitraria (<span class="artref">art. 9 Cost.</span>) del diritto cantonale e/o intercantonale degli acquisti pubblici può per contro essere censurata, poiché gli offerenti dispongono di un interesse giuridicamente protetto a che la corrispondente legislazione venga rispettata (sentenze 2C_1006/2021 del 4 aprile 2022 consid. 3.3 e 2C_825/2018 del 2 marzo 2021 consid. 4.2 con rispettivi riferimenti). Una decisione è arbitraria quando è in manifesta contraddizione con la situazione di fatto, è gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso, oppure quando urta in modo scioccante il sentimento di giustizia ed equità (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-170%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page170">DTF 144 I 170</a> consid. 7.3; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-564%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page564">141 III 564</a> consid. 4.1). Essa deve inoltre essere arbitraria nel suo risultato e non solo nella sua motivazione. II semplice fatto che un'altra soluzione, diversa da quella adottata dall'autorità precedente, potrebbe entrare in linea di conto o sarebbe addirittura preferibile non costituisce arbitrio (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-318%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page318">DTF 144 I 318</a> consid. 5.4, 170 consid. 7.3, 113 consid. 7.1 e rispettivi riferimenti). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.1.</b> Esprimendosi sulla sua esclusione dalla gara, pronunciata dal Tribunale cantonale amministrativo al motivo che la consorziata G.________ Sagl aveva omesso di fornire la dichiarazione comprovante il versamento dei contributi PEAN e che, quindi, con riferimento ai criteri di idoneità, la loro offerta era incompleta, il Consorzio 2 qui ricorrente censura, tra l'altro, la violazione del suo diritto di essere sentito. Osservando che la Corte cantonale è stata chiamata a pronunciarsi sulla legalità dell'aggiudicazione, non invece sulla validità formale (la completezza cioè) della propria offerta, fa valere che non è stato avvisato della rilevanza di questa problematica e che non ha potuto di conseguenza compiutamente esprimersi in proposito. Adduce cioè di non avere potuto spiegare nei dettagli perché si è limitato a fornire un'autocertificazione rispettivamente di non avere avuto la facoltà di presentare mezzi di prova, ad esempio l'attestato richiesto e nel frattempo ricevuto e che è costretto a produrre ora dinanzi al Tribunale federale. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.2.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.2.1.</b> Questa censura deve essere esaminata prioritariamente, poiché il diritto di essere sentito ha natura formale e la sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza del gravame nel merito (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-IV-22%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page22">DTF 148 IV 22</a> consid. 5.5.2; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-302%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page302">144 IV 302</a> consid. 3.1 e rispettivi rinvii). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.2.2.</b> Il diritto di essere sentito sancito dall'<span class="artref">art. 29 cpv. 2 Cost.</span> è una componente del diritto ad un processo equo e assicura alle parti la facoltà di esprimersi prima che sia presa una decisione che li tocca nella loro situazione giuridica, segnatamente se il provvedimento si rivela sfavorevole nei loro confronti. Esso comprende il diritto di consultare l'incarto, di offrire e di esigere l'assunzione di mezzi probatori purché siano pertinenti e riguardino punti rilevanti per il giudizio, di partecipare alla stessa e di potersi esprimere sulle relative risultanze nella misura in cui possano influire sulla decisione (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-IV-218%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page218">DTF 146 IV 218</a> consid. 3.1.1; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-73%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page73">145 I 73</a> consid. 7.2.2.1, 167 consid. 4.1 con rispettivi rinvii), come anche il diritto incondizionato di prendere conoscenza degli atti sottoposti dalle altre parti all'autorità e di potersi esprimere in proposito, indipendentemente dalla loro rilevanza per il giudizio (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-48%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page48">DTF 142 III 48</a> consid. 4.1.1; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-189%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page189">139 I 189</a> consid. 3.2 e rispettivi riferimenti). Quale diritto di partecipazione al processo di emanazione di una decisione che incide sulla situazione giuridica del singolo (" <i>Persönlichkeitbezogenes Mitwirkungsrecht</i> "), il diritto di essere sentito comprende infatti tutte quelle facoltà che devono essere riconosciute a una parte affinché possa efficacemente far valere la sua posizione nella procedura (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-11%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page11">DTF 144 I 11</a> consid. 5.3; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-265%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page265">136 I 265</a> consid. 3.2; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-II-286%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page286">135 II 286</a> consid. 5.1 pag. 293). Essa ha quale correlato l'obbligo dell'autorità di tenere conto e di esaminare attentamente e con cura le domande e le argomentazioni, anche concernenti l'accertamento dei fatti, rilevanti per la decisione ed esposte dalle parti (sentenza 2C_159/2021 dell'11 maggio 2022 consid. 3.2.2 e rinvii). </div> <div class="para">Se il diritto di essere sentito prima della decisione si applica di principio senza restrizioni per le questioni di fatto, in materia di apprezzamento giuridico esso è limitato ai casi in cui l'autorità intende porre a fondamento del proprio giudizio una norma o un'argomentazione giuridica fino allora non evocata nella precedente procedura e di cui le parti non potevano presumere la rilevanza (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-99%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page99">DTF 145 IV 99</a> consid. 3.1 in fine; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-35%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page35">130 III 35</a> consid. 5; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-272%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page272">128 V 272</a> consid. 5b/bb e rispettivi rinvii). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.3.</b> Come già accennato in precedenza (cfr. <i>supra</i> Fatti B) il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato in primo luogo che, per quanto concerne il criterio della prontezza d'intervento, sebbene l'indicazione fornita dal Consorzio 1 concernente il magazzino di riferimento non fosse attendibile, ciò non comportava la sua esclusione dal concorso per avere fornito false indicazioni giusta l'art. 25 lett. c LCPubb - non potendo essere del tutto escluso che detto magazzino venisse comunque utilizzato - bensì l'attribuzione della nota minima. Ne discendeva che il suo punteggio finale era ora di 459 punti, mentre il Consorzio 2 risultava primo in classifica con 471 punti. Sennonché, anche se la censura di quest'ultimo si è rivelata fondata, ciò non ha implicato però che l'appalto gli venisse attribuito. Infatti i giudici cantonali sono giunti alla conclusione che il Consorzio 2 doveva essere escluso perché non adempiva un criterio d'idoneità. </div> <div class="para">Ricordato che il mancato ossequio da parte degli offerenti delle esigenze dell'art. 5 lett. a LCPubb che contempla, tra l'altro, l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, portava all'esclusione dal concorso, il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato infatti che, nel caso concreto, all'offerta del Consorzio 2 avrebbe dovuto essere allegata una dichiarazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi PEAN. Dato che questa attestazione non concerneva l'offerta in quanto tale, bensì l'idoneità generale del concorrente, la stessa poteva però ancora essere prodotta prima della scadenza del termine perentorio di 5 giorni assegnato dal committente per fornire i documenti mancanti. Nel caso di specie il Consorzio 2 si era limitato a fornire un'autodichiarazione, la quale - a torto - è stata ritenuta sufficiente dal committente. Ciò non era però permesso dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, il quale esigeva la presentazione di un'attestazione rilasciata dall'autorità competente. Il documento esatto non essendo stato prodotto entro il termine assegnato a tal fine dal committente, l'offerta, incompleta, andava quindi esclusa, con conseguente reiezione dell'impugnativa inoltrata dal Consorzio 2 e conferma dell'aggiudicazione dell'appalto al Consorzio 1. </div> <div class="para">Da quanto teste esposto discende quindi che, nonostante la censura dinanzi ad essa evocata dal Consorzio 2 sia stata giudicata fondata, il Tribunale cantonale amministrativo, procedendo a una sostituzione di motivi, ha ciononostante respinto il gravame sottopostogli da costui - perché è giunto alla conclusione che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara - e ha confermato l'aggiudicazione al Consorzio 1. </div> <div class="para">Ora è vero che, come già giudicato dal Tribunale federale, l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali (disciplinato in concreto dai combinati artt. 5 lett. a LCPubb e 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP) è un'esigenza legale imposta a tutti i concorrenti, il cui mancato rispetto viene sanzionato con l'esclusione dall'aggiudicazione (cfr. art. 25 lett. c LCPubb), indipendentemente dal nesso esistente tra queste esigenze e la capacità del concorrente a potere realizzare l'appalto (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3aed. 2013, n. 582 pag. 250 seg.). In effetti, l'offerta del concorrente che non soddisfa queste esigenze legali dev'essere immediatamente esclusa (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-285%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page285">DTF 140 I 285</a> consid. 5.1). </div> <div class="para">Sennonché, nella presente fattispecie, per giungere a questa conclusione i giudici cantonali si sono basati su un argomento giuridico completamente nuovo, con il quale il Consorzio 2 qui ricorrente non poteva prevedere di essere confrontato. In effetti, come osservato dall'interessato senza essere contraddetto dalle altre parti, il committente aveva considerato che l'autodichiarazione presentatagli era sufficiente (la documentazione da esso fornita essendo stata definita " <i>in ordine</i> "), come peraltro avrebbe già fatto nell'ambito di un'altra gara alla quale aveva partecipato l'impresa consorziata G.________ Sagl. Ora la questione della portata dell'autodichiarazione è stata sollevata, tra altri quesiti, per la prima volta dal Consorzio 1, quando questi è stato chiamato ad esprimersi sul gravame inoltrato in sede cantonale dal Consorzio 2. In altre parole, si tratta di un'argomentazione inattesa e tutt'altro che evidente per il qui ricorrente, dato che concerne, come già accennato, l'apprezzamento di un documento accettato dal committente sia nell'ambito dell'attuale appalto che, come addotto dal ricorrente senza essere contraddetto, nell'ambito di un precedente appalto. In queste circostanze, il rispetto del diritto di essere sentito del Consorzio 2 imponeva al Tribunale cantonale amministrativo - intenzionato a basare il proprio giudizio su questo nuovo argomento - d'invitare esplicitamente l'interessato ad esprimersi previamente sulla questione. Infatti, ricordato che l'autorità ricorsuale cantonale rivede liberamente i fatti e il diritto (cfr. artt. 25 segg. e 31 della legge del 24 settembre 2013 sulla procedura amministrativa [LPAmm; RL/TI 165.100]), essa doveva, trattandosi di un aspetto formale che il committente aveva da parte sua ritenuto soddisfatto, dare all'interessato la possibilità di dimostrare che adempiva le esigenze legali poiché ossequiava i suoi obblighi sociali e assegnargli a tal fine, se del caso, un nuovo termine per produrre ogni mezzo di prova utile. Non facendolo, la Corte cantonale ha disatteso il diritto di essere sentito del Consorzio 2 qui ricorrente. </div> <div class="para">Ne segue che il ricorso, su questo punto fondato, dev'essere accolto e la sentenza impugnata dev'essere annullata. La natura formale dei diritti derivanti dall'<span class="artref">art. 29 Cost.</span> porta a questa conclusione a prescindere dall'esito che potrebbe avere il ricorso nel merito. La causa è pertanto rinviata al Tribunale cantonale amministrativo affinché garantisca il diritto di essere sentito al Consorzio 2 e statuisca indi nuovamente. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.4.</b> Visto l'esito della vertenza si prescinde dall'esame delle ulteriori censure evocate dal Consorzio 2 qui ricorrente. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para">Il rinvio della causa con esito aperto equivale a piena vittoria (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=15.06.2022&amp;to_date=04.07.2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-281%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page281">DTF 141 V 281</a> consid. 11.1). Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono poste, in parti uguali e con vincolo di solidarietà a carico degli opponenti, il Consorzio B.________ e il Consorzio C.________, composto dalla D.________ SA e dalla E.________ Sagl, debitrici solidali (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/4" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/66/5" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/66/4" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/66/1" type="start"></artref>art. 66 cpv. 1, 4 e 5 LTF</span><artref id="CH/173.110/66/4" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/66/5" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/4" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/5" type="end"></artref>). Essi verseranno anche, sempre con vincolo di solidarietà e in ragione di metà ciascuno, al Consorzio A.________ qui ricorrente una congrua indennità per ripetibili della sede federale (<span class="artref">art. 68 cpv. 1 LTF</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è accolto e la sentenza emanata il 15 marzo 2021 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino è annullata. La causa gli è rinviata per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Le spese giudiziarie di fr. 2'500.-- sono poste a carico degli opponenti, a ragione di metà ciascuno e con vincolo di solidarietà. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Sempre con vincolo di solidarietà e a ragione di metà ciascuno, gli opponenti verseranno al Consorzio ricorrente un'indennità di fr. 2'500.-- per ripetibili della sede federale. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para">Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Losanna, 24 giugno 2022 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">In nome della II Corte di diritto pubblico </div> <div class="para">del Tribunale federale svizzero </div> <div class="para"> </div> <div class="para">La Presidente: F. Aubry Girardin </div> <div class="para"> </div> <div class="para">La Cancelliera: Ieronimo Perroud </div> </div></body></html>