U 04 83 1ª Camera SENTENZA del 27 maggio 2005 nella vertenza di diritto amministrativo concernente estrazione di inerti 1. Il Comune patriziale di … è proprietario della particella no. 1004, iscritta a Registro fondiario (RF) quale bene di congodimento, che conta 12’252'512 m2 di superficie. Il fondo si trova in ..., una vallata posta di fronte al villaggio di ... sull’altro lato della ... e il cui corso d’acqua, che si forma solo durante i periodi con delle abbondanti precipitazioni, si immette nella ... in prossimità dei piloni portanti del ponte … dell’autostrada A 13. In considerazione dell’ingente pendenza della valle, che passa da 580 a 1'500 m s.l.m. entro poco più di 1 km di lunghezza, col passare degli anni il cono di deiezione in prossimità della foce del ruscello ... ha accumulato sassi e ghiaia. Attualmente, l’accumulo, raggiunge nel punto più ampio una larghezza di un centinaio di metri ed è coperto da vegetazione ed in particolare da alberi, mentre al fiume, secco durante gran parte dell’anno, è riservato un letto che corre a metà del cono di deiezione e che in certi punti raggiunge una profondità di alcune decine di metri. Giusta il piano direttore cantonale e regionale, la zona alla foce del ruscello che scende dalla ... è stata indicata come una zona per estrazione di materiali e nel piano delle zone comunale l’accumulo, che è parte integrante della particella no. 1004, è stato assegnato alla zona per estrazione d’inerti con sovrapposta in larga misura una zona forestale. Poiché però sia il piano - 2 - direttore cantonale che quello regionale non sono ancora stati varati definitivamente, la panificazione locale non ha ancora potuto essere approvata. 2. Il 30 aprile 2003, il Comune politico di ... introduceva domanda per edifici e impianti fuori dalle zone edificabili (EFZ) per un intervento di sistemazione della ... comprendente l’estrazione di materiale per il fabbisogno locale e il rimboschimento del sito. La domanda era accompagnata da uno scritto della sovrastanza del comune patriziale che si dichiarava d’accordo sull’introduzione della domanda di dissodamento. Il 25 giugno 2003, il Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste dei Grigioni (DCTF) accoglieva la domanda e autorizzava il dissodamento. Per contro, da parte del Dipartimento dell’interno e dell’economica pubblica dei Grigioni (DIEP) non era possibile rilasciare un’autorizzazione per EFZ per il progetto presentato, non essendosi ancora conclusa la pianificazione locale. In seguito, il comune politico contattava alcune ditte interessate all’estrazione d’inerti e valutava le differenti offerte presentate. Nell’ambito dell’assemblea comunale dell’8 luglio 2004, alla trattando no. 3, il Sovrano decideva di concedere l’estrazione di materiale d’inerti sulla particella no. 1004 al ...impresa di costruzioni ..., malgrado il rappresentate del comune patriziale, presente alla seduta, avesse richiamato agli astanti l’impossibilità per il comune politico di disporre di un fondo del comune patriziale, senza il beneplacito del proprietario. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 10 agosto 2004, il comune patriziale chiedeva l’annullamento della decisione di delibera presa dall’assemblea comunale. In qualità di proprietario del fondo, il patriziale reputava essere solo competente per decidere della concessione in parola, trattandosi di un intervento che alienerebbe una - 3 - parte del fondo e che dovrebbe conseguentemente essere considerato come un intervento duraturo. 4. Nella propria presa di posizione il comune politico concludeva principalmente all’irricevibilità del ricorso ed eventualmente alla sua reiezione. Il ricorso sarebbe irricevibile, non essendo stata formalmente presa alcuna decisione da parte dell’assemblea patriziale in merito alla conduzione di un processo. Ma anche materialmente il ricorso sarebbe infondato. Il comune patriziale avrebbe da sempre dato il proprio accordo in vista dell’intervento previsto e l’attuale atteggiamento contrario contravverrebbe al principio della buona fede. Inoltre, si tratterebbe di un mero intervento di mantenimento, volto a liberare l’area da materiale alluvionale, che rientrerebbe pertanto indubbiamente nelle competenze di cui disporrebbe il comune politico. 5. Dal canto suo, il consorzio appaltante concludeva alla reiezione del ricorso. Il materiale alluvionale in oggetto sarebbe da considerarsi come una cosa destinata all’uso pubblico e quindi di proprietà del comune politico. L’intavolazione a RF sarebbe avvenuta molto sommariamente, dal momento che la particella comprenderebbe tutti i terreni sulla sponda sinistra della .... Questa mancanza di precisione sarebbe unicamente da ascrivere al fatto che essendo i fondi in oggetto del patriziato, non si sarebbe sentita alcuna necessità di differenziare specificatamente le cose destinate all’uso pubblico. Il risultato sarebbe d’altro canto lo stesso anche volendo considerare il fondo del patriziato come bene di congodimento, giacché l’intervento di estrazione di materiale andrebbe comunque considerato come un intervento di semplice amministrazione e quindi di competenza del comune politico. - 4 - 6. Replicando, il comune patriziale confermava la propria legittimazione al ricorso dopo la risoluzione presa in occasione dell’assemblea patriziale del 9 luglio 2004. In merito alle dichiarazioni rilasciate dall’organo esecutivo in carica precedentemente, queste, oltre a non poter essere intese nel senso di un accordo incondizionato a favore del comune politico, non sarebbero del resto vincolanti non essendo state ratificate dal competente organo che sarebbe l’assemblea patriziale. Per il resto, l’intervento non concernerebbe cose destinate all’uso pubblico quali le acque della ... o l’alveo dell’adiacente ruscello. La facoltà di concedere a terzi il diritto di estrarre materiali dal fondo del patriziato, quale atto suscettibile di intaccare la sostanza stessa del bene, non potrebbe in tale situazione che spettare al proprietario di diritto del fondo. 7. Nella propria duplica, il comune convenuto rinunciava a proporre l’inammissibilità del ricorso, ma confermava il petito eventuale. Il comune patriziale avrebbe dato il proprio consenso all’intervento e quindi l’atteggiamento ora assunto violerebbe le regole della buona fede. Non trattandosi poi di un’alienazione o di una concessione di oneri permanenti, dovrebbe essere riconosciuta la competenza del comune politico a decidere sull’attribuzione della concessione per l’estrazione d’inerti. 8. Per il consorzio convenuto, i beni in discussione sarebbero di esclusiva competenza del comune politico e anche se non lo fossero, il comune patriziale avrebbe già acconsentito formalmente alle disposizioni prese. 9. Nell’ambito della successiva istruttoria, le parti avevano ancora una volta modo di esporre il loro punto di vista sulla documentazione prodotta a questo Giudice e in data 4 aprile 2005, il Tribunale esperiva un sopralluogo. Su quanto si è visto e sentito in sede di sopralluogo come pure sull’ulteriore - 5 - documentazione richiesta, si dirà, per quanto utile ai fini del giudizio, nelle considerazioni di merito che fanno seguito. Considerando in diritto: 1. La controversia verte sulla questione di sapere se la decisione di assegnare la concessione per l’estrazione d’inerti, presa dell’assemblea comunale, sia valida o se invece sulla questione era tenuto a determinarsi anche o esclusivamente il comune patriziale. Per quanto riguarda la concessione, è bene in questa sede precisare che, indipendentemente dalla decisione che ha conferito al ricorso l’effetto sospensivo, un’estrazione d’inerti non può attualmente ancora aver luogo, qualsiasi possa essere l’esito del presente ricorso. Fino a quando il competente DIEP non avrà rilasciato l’autorizzazione EFZ richiesta, è escluso che il consorzio convenuto o eventualmente dei terzi possano iniziare con l’estrazione di materiali. Per il resto, non è più in questa sede contestato che il comune patriziale detenga la necessaria legittimazione al ricorso in virtù del mandato conferito alla sovrastanza dello stesso da parte dell’assemblea patriziale. Evidentemente, la questione di sapere se all’assemblea del patriziato siano stati effettivamente invitati tutti gli aventi diritto di voto esula manifestamente dal contesto della presente vertenza, non avendo il comune politico alcun interesse a perorare la causa di eventuali patrizi, presuntamente non convocati all’assemblea. 2. a) Non è contestato che il comune patriziale sia debitamente iscritto a RF in qualità di proprietario del fondo, il quale a sua volta è intavolato come bene di congodimento. Per le parti convenute non sarebbe però possibile avere la proprietà su di una parte del demanio pubblico. Occorre pertanto in primo luogo stabilire se l’area in parola possa essere considerata una proprietà - 6 - privata o se invece debba essere definita come una cosa appartenente al demanio pubblico, che soggiace alla sovranità dell’ente pubblico. Giusta l’art. 664 del Codice civile (CC), le cose di dominio pubblico sono soggette alla sovranità dello Stato sul cui territorio si trovano (cpv. 1). Non sono soggetti alla proprietà privata, salvo la prova del contrario, le acque pubbliche, i terreni non coltivabili, come le rupi, le franate, i ghiacciai, i nevai e le sorgenti che ne scaturiscono (cpv. 2). Il diritto cantonale emana le necessarie disposizioni circa l’occupazione delle terre senza padrone ed il godimento e l’uso di dominio pubblico, come le strade, le piazze, i corsi d’acqua e il letto dei fiumi (cpv. 3). In merito alle cose di dominio pubblico, l’art. 119 della legge cantonale d’introduzione al Codice civile svizzero (LICCS), precisa che le acque (fiumi, laghi, ruscelli), le strade e le piazze che comprovatamente non sono di proprietà privata, sono cose destinate all’uso pubblico e vengono considerate proprietà del comune sul cui territorio si trovano (cpv. 1 e 2). Nell’evenienza, le parti concordano nel considerare di dominio pubblico il ruscello e il sottostante fiume con i rispettivi alvei, ma mentre i due convenuti considerano che tutto il cono di deiezione sia demanio pubblico, il ricorrente reputa che gli inerti facciano invece oramai parte della particella no. 1004 e che vadano pertanto considerati di sua proprietà. b) Sia in primo luogo precisato che la competenza per stabilire dove corrano esattamente i confini tra un fondo privato e un fondo di dominio pubblico spetta al giudice civile e non a quello amministrativo. Nell’evenienza occorre però solo stabilire se l’estrazione degli inerti in questione avesse potuto essere decisa dal comune politico, senza che fosse determinante la questione di sapere dove l’eventuale linea di demarcazione tra i due tipi di proprietà venisse a correre. Giusta la giurisprudenza dominante, la delimitazione tra un fondo privato e il letto di un fiume o ruscello di dominio pubblico è lasciata al diritto cantonale. In base a questa concezione, i - 7 - cantoni possono stabilire simile limite prendendo a fondamento il livello medio o massimo di spostamento delle acque alle piene ordinarie o tracciare tali confini amministrativamente. Se manca una relativa disposizione cantonale, il diritto svizzero prevede una delimitazione che sia indipendente dalla variazione del livello delle acque e che venga stabilita in base al livello medio dell’acqua (DTF 93 II 178 cons. 7 e riferimenti e 123 III 454 cons. 5). c) La fissazione dei confini tra le acque pubbliche e il terreno appartenente a privati o a corporazioni è stato nel nostro cantone oggetto del decreto governativo del 15 luglio 1913 (CS 217.400). In base a questa normativa, lungo i corsi di fiumi e torrenti non incanalati (non corretti) il confine del terreno agricolo o del terreno con rivestimento vegetale deve costituire anche il confine del corso d’acqua (cifra 1). Nell’evenienza, onde procedere all’estrazione d’inerti prevista, è stata necessaria una domanda di dissodamento. Per questo non possono al riguardo esservi dubbi sul fatto che parte del terreno della particella no. 1004 abbia un rivestimento vegetale e che pertanto questa sia di proprietà del privato intavolato come tale a RF. Del resto il relativo piano delle zone 1:2'500 “Estrazione ...” conferma questo fatto. Al perimetro e alla zona estrazione d’inerti è in ampia parte (circa per ¾) sovrapposta una zona forestale. Per questo, forza è di constatare che, almeno per la parte del sedime no. 1004 ricoperto da bosco, la proprietà del fondo è del comune patriziale e non di quello politico a titolo di demanio pubblico. d) Il fatto che la ghiaia e il terriccio che ricoprono la particella no. 1004 siano degli accumuli formatisi con il successivo trasporto di materiali da parte del ruscello è ai fini del giudizio ininfluente. Spostamenti di materiali di poca entità, causati da abbondanti piogge o da interventi dell’uomo, cadono sotto la normativa di cui all’art. 660 e 660b CC (ZBG-Laim, Art. 660, marginali 1-- 8 - 8) e giusta l’art. 660 cpv. 1 CC non producono alcuna modifica dei confini della proprietà. Il proprietario del fondo è semplicemente tenuto a permettere all’avente diritto la ripresa delle cose trasportate sul proprio fondo dall’acqua (cfr. art. 700 CC). Se non vi è però ripresa, il proprietario acquista la proprietà su queste parti di terreno per accessione per quanto questi materiali si uniscano al suolo e vengano pertanto a far parte integrante del fondo. Come si è già detto nel considerando che precede, gli alberi che coprono la particella del ricorrente non fanno che confermare l’avvenuta completa integrazione di questi spostamenti di terreno a favore del fondo del comune patriziale, che ne ha pertanto anche acquisito la piena proprietà. 3. a) In base all’accordo stipulato tra il comune patriziale e quello politico in data 12 giugno 1984, la particella no. 1004 costituisce patrimonio di congodimento ai sensi dell’art. 79 lett. d della legge cantonale sui comuni (LC). Giusta questa disposizione, rientrano nelle proprietà del comune patriziale i patrimoni di congodimento dei quali il comune patriziale è già iscritto a RF federale quale proprietario o la cui proprietà gli è stata riconosciuta da almeno 30 anni in forma sufficientemente deducibile da un punto di vista legale ed è rimasta incontestata. In merito alle competenze, l’art. 81 LC precisa che il comune patriziale decide dell’alienazione, della costituzione in pegno e degli oneri permanenti del patrimonio di sua proprietà (lett. c). E’ per contro necessario solo il consenso del comune patriziale per l’alienazione, la costituzione in pegno e la concessione di oneri permanenti su proprietà fondiarie che al 1. settembre 1874 appartenevano già al patrimonio di congodimento del comune o che sono stati acquisiti a titolo di compenso in natura in sostituzione di simili proprietà (lett. d). Contrariamente a quanto pretende il consorzio convenuto, la lettera d dell’art. 81 LC non trova nell’evenienza alcuna applicazione, non - 9 - pretendendo alcuna delle parti in causa che si tratti di un fondo di congodimento appartenente già al comune politico il 1. settembre 1874. b) Per le parti convenute, una concessione non potrebbe comunque cadere sotto le nozioni di alienazione o di onere permanente previste all’art. 81 lett. c LC. Quando ad un privato viene permesso un uso particolare di un bene pubblico d'uso comune, ossia una disponibilità esclusiva e particolarmente intensa, viene più precisamente utilizzato lo strumento della concessione (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 4a ed., Zurigo 2002, marginale 2418 ss.). Fino alla fine del 19. e anche agli inizi del 20. secolo, la concessione, in particolare quella per i diritti sulle acque, sottostava al diritto privato ed era vista come un diritto reale limitato, non necessariamente limitato nel tempo. Nella concezione moderna della concessione invece, l’ente pubblico non può accordare dei diritti particolari sul demanio pubblico per un tempo indeterminato, giacché un simile agire equivarrebbe a rinunciare alla sovranità su tale bene ed ad una periodica ponderazione dell’interesse pubblico al mantenimento della concessione (cfr. sul tema DTF 127 II 74 cons. 4b e c). Non è pertanto dato, come pretendono le due parti convenute, qualificare la concessione come un onere giusta l’art. 81 lett. c LC e misconoscere l’applicazione di questo disposto insistendo sulla mancanza di permanenza dello stesso. In effetti, non potendo essere un onere permanente, la concessione in parola non cade sotto questa nozione. Considerato però che una concessione accordata a titolo permanente equivale ad una alienazione (DTF 127 II 75 cons. 4c in fine), forza è di constatare che tale tipo di disposizione va equiparata ad una alienazione parziale. Questa conclusione è poi suffragata dal fatto che l’intervento in parola verrà ad incidere in modo sostanziale sulle caratteristiche stesse del fondo esteticamente e morfologicamente. Non va dimenticato che la vertenza riguarda l’alienazione di circa 90'000 m 3 di - 10 - ghiaia, che attualmente formano un imponente accumulo coperto da piante d’alto fusto. Pretendere che l’intervento non verrà ad intaccare la sostanza stessa del fondo non è in tali condizioni sostenibile. Anche se l’accumulo dovesse effettivamente riformarsi (cosa non del tutto evidente dopo l’intervento di bonifica e rimboschimento previsto), il processo richiederebbe comunque forzatamente parecchi decenni. 4. a) Per i due convenuti, anche se il fondo fosse proprietà del comune patriziale e la concessione per l’estrazione d’inerti un negozio giuridico che richiederebbe l’accordo del proprietario fondiario, l’atteggiamento assunto dal ricorrente contravverrebbe comunque alle regole della buona fede e in tutti i casi un consenso per la concessione sarebbe già stato dato. In effetti, il 10 marzo 2003, la sovrastanza del comune patriziale dichiarava al comune politico di prendere conoscenza “della domanda di dissodamento inoltrata dal comune politico relativamente alla ..., come pure di essere d’accordo con la procedura messa in atto. Inoltre dichiara di essere d’accordo con la domanda per oggetti siti FZ inerente l’intervento inteso alla sistemazione paesaggistica/estrazione d’inerti.” Da questa dichiarazione però il comune politico non può dedurre diritti a suo favore riguardo la decisione di concessione presa. Intatti, oggetto del presente ricorso non è l’avvio di una procedura di dissodamento o di licenza per EFZ, ma unicamente la decisione di dare ad una ditta il diritto di estrarre degli inerti da un determinato fondo. Sostanzialmente, la sovrastanza del patriziale aveva dato il proprio benestare in vista dell’ottenimento dei necessari permessi e di più non avrebbe comunque potuto fare, in difetto di una risoluzione della competente assemblea patriziale giusta l’art. 19 cifra 8 dello statuto del comune patriziale. b) I convenuti si appellano ancora alle regole della buona fede, dopo che da anni il comune politico si adopererebbe per la messa in atto del progetto di - 11 - rivitalizzazione della zona golenale senza alcun dissenso da parte del comune patriziale. La censura, anche se a tratti comprensibile, non modifica certo le sorti del giudizio. Oggetto del presente ricorso è la questione di sapere chi aveva la qualità per prendere la decisione riguardante la concessione e a questa prerogativa il ricorrente non ha mai espressamente rinunciato. In qualità di proprietario del fondo, il comune patriziale restava evidentemente in ogni momento legittimato a decidere sulle sorti della concessione. Il presidente del comune patriziale aveva comunque in sede assembleare resi attenti i presenti sull’impossibilità di disporre come previsto di un fondo di proprietà altrui e il comune politico aveva deliberatamente ritenuto di poter ignorare l’obiezione. Il fatto che il presidente del comune patriziale non avesse espressamente bocciata la proposta è ininfluente, giacché anche un patrizio neppure presente all’assemblea avrebbe potuto impugnare il provvedimento. Per il resto è nella natura delle cose che possano magari venir presi degli accordi con il proprietario di un fondo in vista di un determinato progetto senza che per questo il proprietario di diritto possa essere considerato rinunciare alle proprie facoltà sul fondo o al diritto di ritornare sui propri passi e di non dare il proprio accordo anche in seguito. Nell’evenienza poi, il comune patriziale potrebbe anche rimanere tuttora interessato all’effettiva attribuzione della concessione, nel rispetto però del proprio diritto di decidere esclusivamente su tale questione. 5. Per il comune politico, l’estrazione d’inerti non sarebbe che uno degli aspetti dei più ampi interventi in vista della rivitalizzazione della zona golenare della ..., da un lato, e di bonifica di una zona che con la successiva formazione di detriti avrebbe assunto un alto rischio per la sicurezza dei ponti autostradali in caso di piene del ruscello ..., dall’altro. In quest’ottica sarebbe discutibile pretendere che il comune politico venga ad assumersi tutti i costi degli interventi, mentre i ricavi dell’estrazione d’inerti vadano poi - 12 - a esclusivo tornaconto del patriziato. Anche questi argomenti non modificano le sorti del giudizio. Se la pulizia del sito e il suo imboschimento si rivelano indispensabili nell’ottica della sicurezza e dell’interesse pubblici, al comune politico restano evidentemente a disposizione altri strumenti giuridici per intervenire efficacemente. Tali strumenti possono essere la via dell’espropriazione della zona o l’avvio di una procedura perimetrale per le opere di bonifica previste, alla quale il comune patriziale potrebbe essere tenuto a partecipare in parte corrispondente ai vantaggi ottenuti. 6. In conclusione, il comune politico non era legittimato a decidere sulla concessione per l’estrazione d’inerti su un fondo di proprietà del comune patriziale. Per questo, la decisione presa dall’assemblea comunale l’8 luglio 2004 al punto 3 dell’ordine del giorno è annullata. L’esclusiva competenza per decidere in merito alla concessione spetta al comune patriziale in virtù dell’art. 81 lett. c LC. L’esito della controversia giustifica l’accollamento delle spese occasionate dal presente procedimento alle parti soccombenti, le quali sono pure tenute a rifondere al comune patriziale, avvalsosi della collaborazione di un patrocinatore legale, un’equa indennità a titolo di ripetibili (art. 75 LTA). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto e la risoluzione assembleare presa in data 8 luglio 2004 alla trattanda no. 3 annullata. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 2'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 252.-- totale fr. 2'252.--- 13 - il cui importo sarà versato per metà dal Comune di ... e per l’altra metà dal ...impresa di costruzioni ..., responsabili in solido, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune di ... e il ...impresa di costruzioni ..., solidalmente responsabili, versano in ragione della metà ciascuno al Comune patriziale di ... complessivamente fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili. L’interposto ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale è stato, per quanto ammissibile, respinto il 7 giugno 2006 (2P.212/2005 und 2P.213/2005/biz).