Abteilung IV D-4326/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 . J u l i 2 0 1 0 Einzelrichter Thomas Wespi, mit Zustimmung von Richter Blaise Pagan; Gerichtsschreiberin Regula Frey. A._______, geboren B._______, alias A._______, geboren C._______, alias D._______, geboren B._______, Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, Ad- vokatur Kanonengasse, E._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wieder- erwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 7. Juni 2010 / N _______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-4326/2010 Sachverhalt: A. Der in F._______ geborene und gemäss eigenen Angaben dort aufge- wach sene Beschwerdeführer ersuchte am 8. Dezember 2005 in der Schweiz um Asyl. Auf das Asylgesuch trat das BFM mit Verfügung vom 21. September 2007 in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Art. 32 Abs. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht ein und verfügte gleichzeitig die Wegweisung des Beschwerde- führers aus der Schweiz. Zur Begründung seines Entscheides führte das BFM an, der Beschwerdeführer habe den Asylbehörden innerhalb der eingeräumten Frist von 48 Stunden keine Reise- oder Identitätspa- piere abgegeben und es lägen keine entschuldbaren Gründe vor, die es ihm verunmöglicht hätten, seine Identität nachzuweisen. Das BFM qualifizierte seine asylbegründenden Vorbringen als Probleme privater Natur, denen keine asylrelevante Verfolgungsmotivation zugrunde lie- ge, weshalb sie für die Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht rele- vant seien. Zudem erfüllten sie die Anforderungen an die Glaubhaftig- keit nicht. B. Mit Urteil vom 22. November 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab. C. Am 6. Februar 2008 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein erstes Wiedererwägungsgesuch betreffend den Vollzug der Weg- weisung ein und am 11. Februar 2008 eine Gesuchsergänzung ein. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Lage seiner in F._______ lebenden Familie würde er bei einer Rückkehr nach Afghanistan nicht über ein tragfähiges familiäres Beziehungsnetz verfügen, welches ihm eine Existenzgrundlage sichern könne. Wegen der Unzumutbarkeit des Weg weisungsvollzugs sei ihm die vorläufige Aufnahme in der Schweiz zu gewähren. D. Mit Verfügung vom 7. März 2008 wies das BFM das Wieder- erwägungsgesuch ab, bezeichnete die Verfügung vom 21. September 2007 als rechtskräftig und vollstreckbar, stellte fest, einer allfälligen Seite 2D-4326/2010 Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu, und erhob eine Ge bühr von Fr. 1'200.--. E. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 19. März 2008 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte dabei unter anderem die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Unzumutbarkeit des Weg weisungsvollzugs sowie die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. F. M it Urteil vom 1. April 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab. Zur Begründung seines Entscheids führte es an, ein Nichteinverstandensein mit den Erwägungen im rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren bilde kei- nen Wiedererwägungsgrund. Demzufolge diene ein Wiedererwägungs- gesuch auch nicht dazu, Verwaltungsentscheide immer wieder in Fra- ge zu stellen, weil die eigene Beurteilung eines Sachverhaltes anders ausfalle, als diejenige der damit befassten Behörde. Der Beschwerde- führer vermöge insgesamt keine Belege individueller Umstände beizu- bringen, welche zu einer Neubeurteilung der Zumutbarkeit des Weg- weisungsvollzugs Anlass geben würden. Seit dem 22. November 2007 liege keine wesentlich veränderte Sachlage vor, welche ein wiederer- wä gungsweises Zurückkommen auf die ursprüngliche Verfügung der Vorinstanz rechtfertigen würde. Der Vollzug der Wegweisung sei wei- terhin als zumutbar zu erachten. G. Am 22. Oktober 2008 heiratete der Beschwerdeführer eine ausländi- sche Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung. Im Rahmen des Ehevorbereitungsverfahrens hatte der Beschwerdeführer den schweizerischen Behörden seinen Originalpass sowie eine Geburtsur- kunde und eine Ledigkeitsbescheinigung eingereicht. H. Am 3. November 2008 beantragte der Beschwerdeführer bei der zu- ständigen Behörde des Kantons G._______ die Erteilung einer Aufent- haltsbewilligung. I. Das vom Beschwerdeführer am 3. November 2008 eingereichte Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wies das Migrati- Seite 3D-4326/2010 onsamt des Kantons G._______ mit Verfügung vom 12. Mai 2009 ab, setzte ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. Juli 2009 an und stellte fest, ein allfälliger Rekurs habe in Bezug auf die Wegzugsfrist keine aufschiebende Wirkung. Seinen Entscheid begründete das Migrationsamt im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer seiner Pflicht zur Ausreise nicht nachgekommen sei und sich stattdessen am 22. Oktober 2008 mit einer in der Schweiz niedergelassenen ausländischen Staatsangehörigen verheiratet habe. Ob es sich dabei um eine Zweckehe handle, wofür in casu einige Indizien vorliegen würden, könne offen bleiben, weil ein Widerrufsgrund nach Art. 62 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) vorliege. J. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer beim Regie- rungsrat des Kantons G._______ am 12. Juni 2009 einen Rekurs ein. Mit Verfügung vom 28. Juli 2009 setzte die Staatskanzlei des Kantons G._______ den Wegweisungsvollzug superprovisorisch aus und nahm dem Beschwerdeführer die Verpflichtung ab, die Schweiz bis zum 31. Juli 2009 verlassen zu müssen. K. Am 26. Mai 2010 zog der Beschwerdeführer seinen beim Regierungs- rat des Kantons G._______ eingereichten Rekurs unterschriftlich zurück. Den Rückzug begründete er damit, dass seine Ehefrau aus der Schweiz weggezogen sei, womit für die Erteilung beziehungsweise Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung keine rechtliche Grundlage mehr bestehe. Die Staatskanzlei des Kantons G._______ verfügte am 27. Mai 2010, vom Rückzug des Rekurses werde Vormerk genommen und das Verfahren werde als erledigt abgeschrieben. Das Migrations- amt des Kantons G._______ setzte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 31. Mai 2010 die Frist zum Verlassen der Schweiz auf den 30. Juni 2010 an. L. Zeitgleich mit dem Rekursrückzug, d.h. am 26. Mai 2010, reichte der Be schwerdeführer beim BFM ein zweites Wiedererwägungsgesuch ein. Dabei beantragte er unter anderem die Gewährung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit, allenfalls Unzulässigkeit des Weg- weisungsvollzugs. Unter Hinweis auf die allgemeine Lage in Seite 4D-4326/2010 Afghanistan, machte er im Wesentlichen geltend, die Situation habe sich seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2008 we sentlich verändert. In F._______ sowie in den übrigen Teilen von Afghanistan müsse von einem Krieg oder wenigstens von einer Situation allgemeiner Gewalt gesprochen werden, weshalb es sich um eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG handle. Seine nach wie vor in F._______ lebenden Familienangehörigen würden ihm auch heute kein tragfähiges Beziehungsnetz bieten, da sie nach wie vor auf die Unterstützung ausländischer Hilfsorganisationen angewiesen seien. M. Mit Verfügung vom 7. Juni 2010 - eröffnet am 8. Juni 2010 - wies das BFM auch das zweite Wiedererwägungsgesuch ab, bezeichnete die Verfügung vom 21. September 2007 als rechtskräftig und vollstreckbar, stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu, und erhob eine Gebühr von Fr. 600.-. N. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 14. Juni 2010 (Poststempel) Beschwerde ein und beantragte, die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und die Vorinstanz sei anzu- weisen, ihn wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, die aufschieben- de Wirkung der Beschwerde sei wieder herzustellen und das Migrati- onsamt des Kantons G._______ sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von jeglichen Vollzugsmassnahmen Abstand zu nehmen. Weiter sei ihm die unent- geltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und Seite 5D-4326/2010 ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sach gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Be urteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Ge biet des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bun desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Be- schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än derung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be- schwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwer- de ist einzutreten. 1.3 Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrich- terlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters bezie- hungsweise einer zweiten Richterin entschieden (vgl. Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich, wie nachfolgend aufgezeigt, um ei- ne solche Beschwerde, weshalb der Beschwerdeentscheid nur sum- ma risch begründet wird (vgl. Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung des Schriften- wechsels verzichtet. 2. 2.1 Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 7 Abs. 1 VwVG). Verfügt eine unzuständige Instanz, ist regelmässig An- fechtbarkeit, ausnahmsweise Nichtigkeit die Folge. Letztere tritt dann ein, wenn eine qualifiziert unzuständige Instanz entschieden hat (vgl. ALFRED K ÖLZ /ISABELLE H ÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 231). Somit ist zunächst zu prüfen, ob das BFM zu Recht auf das Gesuch vom 26. Mai 2010 eintrat und dieses materiell prüfte. 2.2 Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer aus- länderrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Ist ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilli- gung gegeben, fällt die konkrete Beurteilung des geltend gemachten Seite 6D-4326/2010 An spruchs und damit der Entscheid über die Wegweisung in die Zu- ständigkeit der fremdenpolizeilichen respektive ausländerrechtlichen Be hörden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 8d S. 175). Hat die im ausländerrechtlichen Verfahren zuständige Behörde über das Gesuch um Erteilung entschieden und dabei das Bestehen eines Anspruchs verneint, haben sich die Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit Art. 8 der Konvention vom 4. No vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei- heiten (EMRK, SR 0.101) zu befassen; die Zuständigkeit der Frage der An ordnung der Wegweisung hat mithin zu den fremdenpolizeilichen respektive ausländerrechtlichen Behörden gewechselt (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a S. 177 f.). Einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilli- gung gestützt auf Bundesrecht haben namentlich ausländische Ehe- gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlas- sungsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer als Ehemann einer ausländischen Staatsangehörigen, die zum Zeitpunkt der Ges- uchseinreichung im Besitze einer Niederlassungsbewilligung in der Schweiz war, grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufent- haltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK hatte. Somit fällt die entspre- chende Prüfungszuständigkeit gemäss dem oben Aufgeführten in die Hän de der kantonalen Behörden. 2.3 2.3.1Das Migrationsamt des Kantons G._______ wies am 12. Mai 2009 das vom Beschwerdeführer nach abgeschlossenem Asylverfahren am 3. November 2008 gestellte Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton G._______ materiell ab. Wie unter Buchstabe I. aufgeführt, hielt das Migrationsamt in seiner Verfügung fest, dass der Beschwerdeführer seiner Pflicht zur Ausreise nicht nachgekommen sei und sich stattdessen am 22. Oktober 2008 mit einer in der Schweiz niedergelassenen ausländischen Staatsangehörigen verheiratet habe. Es liege ein Widerrufsgrund nach Art. 62 AuG vor. Der Widerrufsgrund gemäss Art. 62 Bst. e AuG sei erfüllt, wenn der Ausländer oder eine Person, für die er zu sorgen habe, auf Sozialhilfe angewiesen sei. Die Ehefrau des Beschwerdeführers sei in den letzten Jahren von den Sozialen Diensten der Stadt G._______ unterstützt worden und gehe Seite 7D-4326/2010 seit längerem keiner existenzsichernden Erwerbstätigkeit nach, womit weiterhin ein Fürsorgerisiko bestehe. Demzufolge sei das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 51 Abs. 2 Bst. b in Verbindung mit Art. 62 Bst. e AuG abzuweisen. Bezüglich des Wegweisungsvollzugs führte das Migrationsamt des Kantons G._______ an, Ausländer ohne Bewilligungen könnten jederzeit zur Ausreise aus der Schweiz aufgefordert oder nötigenfalls ausgeschafft werden. Der Beschwerdeführer sei noch nie im Besitz einer ausländerrechtlichen Bewilligung gewesen. Daher entfalte ein allfäl- liger Rekurs gegen diese Verfügung in Bezug auf die Wegzugsfrist keine aufschiebende Wirkung. Der Wegzug habe auch bei Einreichung eines Rekurses zu erfolgen. 2.3.2Ge gen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 12. Juni 2009 beim Regierungsrat des Kantons G._______ einen Rekurs ein. Dabei beantragte er die vollumfängliche Aufhebung der Verfügung des Migrationsamtes sowie die Erteilung der Aufenthalts- bewilligung. Mit Verfügung vom 28. Juli 2009 setzte die Staatskanzlei des Kantons G._______ den Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers superprovisorisch aus. Mit Rückzugserklärung vom 26. Mai 2010 zog der Beschwerdeführer seine Rechtsmitteleingabe vom 12. Juni 2009 zurück. Die Staatskanz- lei des Kantons G._______ schrieb das Verfahren mit Verfügung vom 27. Mai 2010 ab, womit der kantonale Entscheid vom 12. Mai 2009 in Rechtskraft erwuchs. 2.3.3Das Migrationsamt des Kantons G._______ verneinte in casu das Vorliegen eines konkreten An spruchs auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit rechtskräftigem Entscheid. Gleichzeitig setzten die kantonalen Behörden dem Beschwerdeführer eine Ausreisefrist an. Die kantonalen Behörden unterliessen es zwar in ihren Erwägungen, sich zur Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu äussern. Ob die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzuges zumindest implizit bei der Ansetzung der Ausreisefrist von den kantonalen Behörden geprüft und bejaht wurde, kann vorliegend offen gelassen werden, da der Beschwerdeführer entsprechende Vorbringen mittels Rekurses auf kantonaler Ebene hätte geltend machen können. Aus der Tatsache, dass die Staatskanzlei des Kantons G._______ mit Verfügung vom 28. Juli 2009 über die Aussetzung des Wegweisungsvollzugs befand, ist jedenfalls zu schliessen, dass dem Seite 8D-4326/2010 Beschwerdeführer ein diesbezüglich ausgestaltetes Rechtsmittel zur Verfügung stand. Bei dieser Sachlage haben sich die Asylbehörden nicht mehr mit der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu befassen, zumal eine vor- läufige Aufnahme - sofern die Voraussetzungen erfüllt sind - auch von den kantonalen Behörden beantragt werden kann (vgl. Art. 83 Abs. 6 AuG). Die Zuständigkeit zum Entscheid über den Wegweisungsvollzug hat somit von den Asylbehörden zu den kantonalen Behörden gewech - selt. Bei dieser Sachlage hätte das BFM auf das unter Bezugnahme auf die Verfügung vom 21. September 2007 und somit im Rahmen des Asylverfahrens eingereichte Wiedererwägungsgesuch, in welchem die Ge währung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Weg weisungsvollzugs beantragt wird, nicht eintreten dürfen. Ebenso hätte dem Beschwerdeführer, der einen im Ausländer- und Asylbereich nicht unerfahrenen Rechtsvertreter mandatierte, der Wechsel der Zu- ständigkeit aufgrund des in EMARK 2001 Nr. 21 publizierten Grund- satzurteils bekannt sein und hätte er deshalb von der Einreichung ei- nes erneuten Wiedererwägungsgesuchs beim BFM absehen müssen. Da die vorinstanzliche Verfügung von Amtes wegen aus formellen Gründen aufzuheben ist, ist vorliegend die Beschwerde als offensicht- lich unbegründet zu erachten. 2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM zur Behand- lung des Wiedererwägungsgesuchs vom 26. Mai 2010 nicht zuständig ist. Die vorinstanzliche Verfügung vom 7. Juni 2010 ist daher voll- umfänglich aufzuheben. 2.5 Auf eine formelle Überweisung an die zuständigen Behörden (vgl. Art. 8 Abs. 1 VwVG) wird verzichtet, da der Beschwerdeführer sei- ne auf kantonaler Ebene eingereichte Rechtsmitteleingabe zurückzog. 3. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be schwerde respektive um Anweisung der kantonalen Behörden, bis zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung von jeglichen Vollzugsmassnahmen Abstand zu nehmen, ist mit dem vorliegenden materiellen Entscheid in der Sache gegenstandslos geworden. 4. Seite 9D-4326/2010 4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche um Ge- wäh rung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Verzicht auf Erhe- bung eines Kostenvorschusses sind damit gegenstandslos geworden. 4.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) kann die Beschwer- deinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes we- gen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene not- wendige und verhältnismässig hohe Kosten eine Parteientschädigung zusprechen. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass der Beschwer- deführer mit keiner seiner Rügen durchgedrungen ist; vielmehr wurde die vorinstanzliche Verfügung von Amtes wegen aufgehoben. Bei die- ser Sachlage ist keine Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 10D-4326/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 7. Juni 2010 wird aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung entrichtet. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie) - das H._______ (in Kopie) Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Wespi Regula Frey Versand: Seite 11