Abteilung IV D-5472/2006/cvv {T 0/2} U r t e i l v o m 2 6 . M ä r z 2 0 0 9 Richter Martin Zoller (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiber Daniel Widmer. A._______, geboren (...), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, Advokatur Kanonengasse, (...), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 26. Juni 2006 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-5472/2006 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge seinen Hei- matstaat im Jahr 2002 auf dem Landweg in Richtung B._______, wo er sich während etwa zweier Jahre aufhielt. Danach folgten Aufenthalte von (...), von wo er über ihm unbekannte Länder am 28. Oktober 2004 unter Umgehung der Grenzkontrolle in die Schweiz gelangte. Gleichentags suchte er im Empfangszentrum C._______ um Asyl nach. Am 4. November 2004 fand dort die erste Befragung statt. Am 30. November 2004 wurde er durch die zuständige Behörde des Kan- tons Zürich, dem er für die Dauer des Asylverfahrens zugewiesen wurde, zu den Asylgründen angehört. Das Bundesamt verzichtete auf eine ergänzende Anhörung. Der Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, er sei ein Haz ara mit letztem Wohnsitz in (...). Im Alter von zehn Jahren habe er sich zusammen mit seiner Mutter und seiner Schwester nach (...) B._______ begeben und dort (...) gearbeitet. Als er arbeitslos geworden sei, habe er keine neue Arbeitsstelle mehr finden können, weshalb er im Jahr 2002 auf Arbeitssuche nach Afghanistan zurückgekehrt sei. Da diese erfolglos verlaufen sei, sei er nach drei Wochen wieder nach B._______ zurückgekehrt. Als er dort wieder arbeitslos geworden sei, habe er diesen Staat im September 2004 in Richtung Europa verlassen. Für die weiteren Aussagen des Beschwerdeführers wird, soweit für den Entscheid wesentlich, auf die Protokolle bei den Akten verwiesen. B. Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 - eröffnet am 28. Juni 2006 - stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Weg- weisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die gel- tend gemachten Verfolgungsvorbringen genügten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht. So stellten Nachteile, welche auf die allgemeinen politischen, wirtschaftlichen oder sozialen Lebensbe- dingungen in einem Staat zurückzuführen seien, keine asylbeachtliche Verfolgung dar. Der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar und möglich. Der Beschwerdeführer habe angegeben, in Afghanistan Seite 2D-5472/2006 mehrere Onkel und Tanten zu haben, jedoch deren Aufenthaltsort nicht zu kennen. Es könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass er diese Verwandten ausfindig machen könne. Zudem sei er bereits im Jahr 2002 nach Afghanistan zurückgekehrt, um dort Arbeit zu suchen und zu leben. Schliesslich stünde ihm grundsätzlich offen, eine inner- staatliche Wohnsitzalternative wahrzunehmen und sich beispielsweise im Grossraum Kabul niederzulassen. C. Mit Eingabe vom 12. Juli 2006 (Datum des Poststempels) an die da- mals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) bean- tragte der Beschwerdeführer unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es sei die angefochtene Verfügung betreffend den Vollzug der Weg - weisung aufzuheben, die Unzulässigkeit, allenfalls Unzumutbarkeit des Weg weisungsvollzugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzu- ordnen. In prozessualer Hinsicht wurde unter Bezugnahme auf eine gleichzeitig eingereichte Fürsorgebestätigung der Verzicht auf einen Kostenvorschuss und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, seit dem Sturz des Taliban-Regimes bemühe sich die tatkräftig von der internationalen Staatengemeinschaft unterstützte Üb ergangsregierung in Afghanistan um die Etablierung von Sicherheit, Stabilität und Frieden. Aber die Re- gierung sei noch nicht in der Lage, die Sicherheit der Zivilbevölkerung zu gewährleisten, weil weder ein landesweit funktionierender staatli- cher Sicherheitsapparat noch ein funktionierendes Justizsystem beste- he. Neben dem Sicherheitsaspekt stelle sich auch die humanitäre La- ge des Landes besorgniserregend dar. Zudem würden die Hazara weiterhin diskriminiert und es komme nach wie vor zu gewaltsamen Übergriffen, was auch durch eine Länderanalyse der Schweizerischen Flüchtlingshilfe bestätigt werde. Bei einer Rückkehr nach Afghanistan könnte der Beschwerdeführer nie in Sicherheit leben. Die Rückkehrpo- litik des BFM werde der prekären Situation in Afghanistan nicht ge- recht. Die Einschätzungen des BFM seien viel zu optimistisch und wohl eher einer Hoffnung als einer objektiven Analyse entsprungen. Die Schilderungen der UNO und anderer Organisationen vor Ort mach ten klar, dass sich die politische und humanitäre Situation nicht nachhaltig stabilisiert habe, mithin eine erzwungene Rückkehr von Flüchtlingen aus Europa zum heutigen Zeitpunkt verfrüht sei und den Aufbauprozess gefährden würde. Seite 3D-5472/2006 D. Mit Zwischenverfügung vom 17. Juli 2006 wurde auf einen Kosten- vorschuss verzichtet und der Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt verschoben. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass sich die Beschwerde nur gegen den Vollzug der Wegweisung richte und somit die Verfügung des BFM vom 26. Juni 2006, soweit die Frage des Asyls und die Flüchtlingseigenschaft betreffend, in Rechtskraft erwachsen sei, damit auch die Wegweisung als solche grundsätzlich nicht mehr zu überprüfen sei, und mithin Gegenstand des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage bilde, ob die Wegweisung zu vollziehen oder an Stelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen sei. E. Mit Vernehmlassung vom 19. Juli 2006 beantragte das BFM die Abwei- sung der Beschwerde. Zur Begründung führte es aus, die Beschwer- deschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismit- tel, welche eine Änderung des Standpunkts rechtfertigten. Im Übrigen wurde auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen und daran vollumfänglich festgehalten. F. Am 2. August 2006 reichte der Beschwerdeführer ein von ihm ver- fasstes Schreiben zur Ergänzung seiner Beschwerde zu den Akten und ersuchte um Übersetzung desselben von Amtes wegen, welche in der Folge vom Übersetzungsdienst der ARK vorgenommen wurde. G. Am 10. Juli 2008 wurde der Beschwerdeführer durch das Schweize- rische Grenzwachtkorps betreffend Beihilfe zu illegalem Grenzübertritt (Schleppertätigkeit; (...)) beim (...) verzeigt. Bis anhin wurde der Beschwerdeführer diesbezüglich strafrechtlich nicht belangt. H. Mit Schreiben vom 12. Februar 2009 zeigte Rechtsanwalt Urs Ebnöther, Zürich, unter Beilage einer Vollmacht an, dass er vom Be- schwerdeführer mit der Wahrung der Interessen im Asylverfahren be- auftragt wurde und ersuchte um Einsicht in die Anhörungsprotokolle. I. Am 16. Februar 2009 überwies das Bundesverwaltungsgericht die Ak- ten des vorinstanzlichen Asylverfahrens zur Behandlung des Aktenein- Seite 4D-5472/2006 sichtsgesuchs an das BFM. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sach gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Be urteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Be reich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei- lung der bei der ARK am 31. Dezember 2006 hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än- derung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be- schwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 3. Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, die Ablehnung des Asylge- suchs sowie die Wegweisung blieben vorliegend unangefochten und sind mit Ablauf der Beschwerdefrist in Rechtskraft erwachsen. Gegen- Seite 5D-5472/2006 stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet somit einzig die Frage des Vollzugs der Wegweisung (Art. 44 AsylG). 4. 4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme nach dem AuG, welches seit dem 1. Januar 2008 in Kraft ist. Vor dem 1. Januar 2008 wurden die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme im Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121) geregelt, welches zeitgleich mit dem Inkrafttreten des AuG aufgehoben wurde (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I Anhang zum AuG). Inhaltlich hat sich an den Voraussetzungen für die Anord- nung der vorläufigen Aufnahme durch die Gesetzesänderung nichts geändert. Die genannten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Wegwei- sungsvollzug (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind al- ternativer Natur. Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug als un- durchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit der betroffe- nen Person in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vor- läufige Aufnahme zu regeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK ] 2006 Nr. 6). 4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug der Wegweisung für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Bot- schaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 4.2.1In ihrer vorliegend zu berücksichtigenden Rechtsprechung hatte sich die ARK in EMARK 2003 Nr. 10 eingehend zur Lage in Kabul ge- äussert und die Unterschiede zwischen der Stadt Kabul und anderen Regionen Afghanistans dargestellt. Infolge der vergleichsweise günsti- geren Situation hatte sie den Wegweisungsvollzug nach Kabul unter bestimmten strengen Voraussetzungen, insbesondere einem tragfähi- gen Beziehungsnetz, der Möglichkeit der Sicherung des Existenzmini- Seite 6D-5472/2006 mums und einer gesicherten Wohnsituation, als zumutbar erachtet. In EMARK 2006 Nr. 9 bestätigte die ARK ihre Rechtsprechung aus dem Jahr 2003. Zusätzlich zu Kabul erachtete sie den Wegweisungsvollzug in weitere, abschliessend aufgeführte Provinzen (Parwan, Baghlan, Takhar, Badakhshan, Kunduz, Balkh, Sari Pul, Herat und die Gegend von Samangan, die nicht zum Hazarajat zu zählen ist) unter den in EMARK 2003 Nr. 10 erwogenen strengen Bedingungen als zumutbar. In den übrigen östlichen, südlichen und südöstlichen Provinzen beste- he hingegen weiterhin eine allgemeine Gewaltsituation, weshalb der Wegweisungsvollzug dorthin nach wie vor als unzumutbar zu betrach- ten sei (vgl. EMARK 2006 Nr. 9 E. 7.5.3 und 7.8). 4.2.2Von der Vorinstanz wurde nicht in Zweifel gezogen, dass der Be- schwerdeführer der Ethnie der Hazara angehört und sein Herkunftsort in der Provinz (...) liegt. Dieser Einschätzung schliesst sich auch das Bundesverwaltungsgericht – wenn auch nicht mit letzter Gewissheit – an. Im Weiteren kann die Lageanalyse und Praxis der ARK in EMARK 2003 Nr. 10 und 2006 Nr. 9 in casu auch heute noch herangezogen werden. Der Herkunftsort des Beschwerdeführers befindet sich nach dem Gesagten nicht in einer der in EMARK 2006 Nr. 9 abschliessend aufgeführten Provinzen, in welche - neben Kabul - der Wegweisungs- vollzug unter strengen Bedingungen als zumutbar erachtet wird. Der Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers in sein Herkunftsgebiet muss demnach als unzumutbar qualifiziert werden. 4.2.3Es stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer allenfalls eine Aufenthaltsalternative in einem anderen Landesteil Afghanistans zur Verfügung steht. Die Bejahung einer zumutbaren innerstaatlichen Auf- enthaltsalternative in Kabul, wo die allgemeine Situation als relativ sta- bil zu bezeichnen ist (vgl. EMARK 2003 Nr. 10 S. 67), oder in einer an- deren Provinz, in der die allgemeine Situation eine Rückkehr unter be- stimmten Umständen als zumutbar erscheinen liesse (vgl. EMARK 2006 Nr. 9), setzt insbesondere die dortige Existenz eines tragfähigen Be ziehungsnetzes sowie eine gesicherte Wohnsituation voraus. Aufgrund der Aktenlage ist nicht davon auszugehen, dass der Be- schwerdeführer in Kabul oder in einer der in EMARK 2006 Nr. 9 ab- schliessend aufgelisteten Provinzen über eine gesicherte Wohnsituati- on und ein tragfähiges Beziehungsnetz verfügt. Es sind keinerlei Be- zugspunkte des Beschwerdeführers zum Grossraum Kabul oder einer der genannten Provinzen ersichtlich. Aufgrund der Aktenlage kann Seite 7D-5472/2006 nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass mutmasslich irgend- wo im Land lebende weitere Verwandte dem Beschwerdeführer eine gesicherte Existenzgrundlage bieten könnten. Mithin fehlen die ent- scheidenden Zumutbarkeitsfaktoren für die Annahme, der Beschwer- deführer könne sich im Grossraum Kabul oder in einer der anderen ge- nannten Provinzen eine Existenzgrundlage aufbauen. 4.2.4Angesichts der gesamten Umstände ist der Vollzug der Wegwei- sung als unzumutbar zu bezeichnen. Die Voraussetzungen für die Ge- währung der vorläufigen Aufnahme sind damit erfüllt. 5. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 26. Juni 2006 sind aufzuhe- ben und das Bundesamt ist anzuweisen, den Beschwerdeführer vor- läufig aufzunehmen (Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 AuG). Einer vorläufigen Aufnahme stehen keine einschränkenden gesetzlichen Tat- bestände entgegen (Art. 83 Abs. 7 AuG), zumal bis zum Urteilszeitpunkt aktenkundig keine strafrechtlichen Sanktionen gegen den Beschwerdeführer ergriffen wurden (vgl. dazu vorstehend Sach- verhalt Bst. G) 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird somit gegenstandslos. 6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi- gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer mit seinem Hauptbe- gehren durchgedrungen. Laut Art. 9 VGKE umfassen die Kosten der Vertretung das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung (Bst. a), den Ersatz von Auslagen (Bst. b) und den Ersatz der Mehrwertsteuer für die Entschä- digungen nach den Buchstaben a und b, soweit eine Steuerpflicht be- steht und die Mehrwertsteuer nicht bereits berücksichtigt wurde (Bst. c). Das Anwaltshonorar und die Entschädigung für eine nichtanwalt- liche berufsmässige Vertretung werden nach dem notwendigen Zeit- aufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Art. 10 VGKE). Seite 8D-5472/2006 Der Beschwerdeführer hat keine Kostennote zu den Akten reichen las- sen. Auf die Nachreichung einer solchen kann jedoch verzichtet wer- den, nachdem sich der notwendige Vertretungsaufwand zuverlässig abschätzen lässt. Die Parteientschädigung wird von Amtes wegen und in Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) auf Fr. 300.-- (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzt und ist dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9D-5472/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 26. Juni 2006 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers anzuordnen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 300.-- (inkl. Ausgaben und MWSt) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie) - (zuständige kantonale Behörde) ad (...) (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Martin Zoller Daniel Widmer Versand: Seite 10