A bteilung II B -2305/2006 {T 0 /2 } U rteil vom 25. Juni 2007 M itw irkung: R ichter Philippe W eissenberger (vorsitzender R ichter), R ichterin Eva Schneeberger (Kam m erpräsidentin), R ichter R onald Flury, G erichtsschreiberin Fabia Bochsler. 1. A ._______, Beschw erdeführer 1 2. B ._______ A G , Beschw erdeführerin 2 beide vertreten durch Fürsprecher Ernst H auser, 3. C ._______ G m bH , Beschw erdeführerin 3 4. D ._______ G m bH , Beschw erdeführerin 4 beide vertreten durch R echtsanw alt Flurin Turnes, gegen Eidgenössische Spielbankenkom m ission, Vorinstanz betreffend U nterstellung des A utom aten TropicalShop unter das Spielbankengesetz (B eschw erde gegen die Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkom m ission vom 2. A ugust 2006), B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Im Verlauf des Jahres 2005 gingen in m ehreren Kantonen (u.a. Aargau, Luzern, Basel-Landschaft) bei den jew eils zuständigen Behörden G esuche ein um Feststellung, dass der W arenautom at "TropicalShop" im betreffen- den Kantonsgebiet ohne Bew illigung aufgestellt und betrieben w erden kön- ne. Einige Kantone hielten in der Folge fest, dass für die erw ähnten Auto- m aten keine Bew illigung erforderlich sei, so lange als sie keine geldw erten Vorteile ausschütten w ürden. D ie Eidgenössische Spielbankenkom m ission (nachfolgend: ESBK) erhielt seit N ovem ber 2005 H inw eise, dass an m ehreren Standorten in der Schw eiz TropicalShop-Autom aten betrieben und die an ihnen zu gew in- nenden Sam m elkarten vor O rt in G eld um getauscht w ürden. D as veran- lasste die ESBK, m ehrere Strafverfahren w egen Verdachts auf illegales G lücksspiel zu eröffnen. Zur näheren Abklärung des Autom aten TropicalShop forderte die ESBK die C ._______ G m bH , die B._______ AG , A._______ und die X._______ AG am 17. N ovem ber 2005 schriftlich dazu auf, eine um fassende D oku- m entation über die TropicalShop-Autom aten (W onder C ard und W heel C ard) einzureichen und ein G erät zur Verfügung zu stellen. M it Schreiben vom 29. N ovem ber 2005 teilte die C ._______ G m bH der ESBK m it, dass sie die Autom aten bei der B._______ AG gekauft habe und diese sich m it der ESBK in Verbindung setzen w erde. Am 30. N ovem - ber 2005 stellte A._______ der ESBK einen TropicalShop-Autom aten zur Verfügung. M it Schreiben vom 21. D ezem ber 2005 reichte die B._______ AG eine technische D okum entation über TropicalShop-Autom aten ein. Am 12. Januar 2006 teilte die X._______ AG der ESBK m it, über keine Auto- m aten des fraglichen Typs zu verfügen. Am 7. M ärz 2006 veröffentlichte die ESBK im Bundesblatt ihre Absicht, den Autom aten TropicalShop als G lücksspielautom aten im Sinne der Spielbankengesetzgebung zu qualifizieren, und sie setzte eine Frist von 30 Tagen für die Akteneinsicht und die Einreichung von Stellungnahm en an. Innerhalb dieser Frist gingen drei Stellungnahm en ein. B. D ie ESBK unterzog die TropicalShop-Autom aten einer technischen Aus- w ertung. D ie G eräteanalyse vom 23. Januar 2006 erbrachte die folgenden Ergebnisse: Beim Autom aten handle es sich um ein rund 1,7 m hohes Standm odell, das m it einem Bildschirm , Kleingeldeinw urfschlitz, Karten-, Kaugum m i- und Kleingeldausgabe, 5 H old-Tasten und einer Starttaste ausgerüstet sei. Ü ber dem Bildschirm befinde sich ein halbrunder Leuchtkasten m it der Aufschrift "W onder C ards C ollection" und drei Tierbildern. Bei eingeschal-3 tenem G erät sei auf dem oberen Bildschirm rand der Schriftzug "Tropical- Shop" ersichtlich. D as Spiel TropicalShop sei ein klassisches W alzenspiel auf virtueller Ba- sis. D er Spieler könne in den Autom aten nur 1-Franken-Stücke einw erfen. D er Autom at gebe pro M ünzeinw urf einen runden Kaugum m i heraus und zeige auf dem Bildschirm über die Bezeichnung "C redits" (=Spielkredit- speicher) die Anzahl der eingew orfenen 1-Franken-Stücke an. Allerdings sei es m öglich, den Autom aten durch den Param eter "G um Value O FF" so einzustellen, dass kein Kaugum m i ausgegeben und folglich nur das Spiel angeboten w erde; der Zugang zu den Param etereinstellungen im G erät sei einfach und diese könnten dem entsprechend durch jeden, der über den Schlüssel zum G erät verfüge, verändert w erden. Für jeden Franken erhalte der Spieler ein Kredit. N ach D rücken der Starttaste reduziere der Autom at die Kreditanzeige um eins, lege einen G ew innplan fest, zeige diesen an und lasse die drei virtuellen W alzen drehen. Ein Zufallsgenerator stoppe die W alzen autom atisch nach 1,5 bis 3 Sekunden. D er Spieler gew inne, w enn auf der m ittleren Linie (W in Line) diejenigen drei Sym bole stehen blieben, die der G ew innplan auf der linken Seite des Bildschirm s angebe. D er G ew inn w erde über der Bezeichnung "Points" (=Punktespeicher) an- gezeigt. D as Spiel sei verloren, w enn die Sym bolkom bination nicht im G e- w innplan aufgeführt sei. So lange als noch ein G uthaben bei den "C redits" bestehe, w erde der Einsatz für w eitere Spiele von diesem Kreditspeicher abgebucht. Erst w enn dieser leer sei, w erde der Einsatz vom Punktespei- cher abgebucht. N ach jedem Punktegew inn w ürden auf der unteren Bildschirm linie folgen- de Angaben in Zahlen angezeigt: D oppelter G ew inn – G ew inn – 0. In ra- scher Abfolge blinke der doppelte G ew inn und die Zahl 0. D er Spieler kön- ne nun durch D rücken der 1. H old-Taste von links das R isikospiel ableh- nen. In diesem Fall w erde der einfache G ew inn auf dem Punktespeicher addiert. U m das R isikospiel zu spielen, drücke der Spieler die 5. H old-Tas- te von links. O b er gew inne oder verliere, bestim m e ein Zufallsgenerator. D as R isikospiel gehe so lange w eiter, bis der Spieler das Spiel verliere oder den erzielten G ew inn behalten w olle und diesen durch D rücken der 1. H old-Taste auf den Punktespeicher um buche. G em äss der Bildschirm anzeige biete der Autom at folgende Sonderspiele an: Ananas-C ollect, 4Shuffle, 2Shuffle, 10Pkt.-G ew inn, FruitShop. Bei der entsprechenden G ew innkom bination beginne eines der erw ähnten Sonder- spiele. D iese seien autom atisch ablaufende oder durch die Start-Taste ak- tivierbare W alzen-Anim ationen. Sonderspiele erforderten keinen w eiteren Krediteinsatz und garantierten in jedem Fall einen G ew inn, w obei dessen H öhe vom Zufall abhänge. D en erspielten G ew inn auf dem Punktespeicher könne sich der Spieler je- derzeit durch D rücken der 1. H old-Taste ausschütten lassen. Pro 10 Punk- te erhalte er eine Sam m elkarte, die der "C arddispenser" am Autom aten 4 ausgebe. C . M it Verfügung vom 2. August 2006 qualifizierte die ESBK den Spielauto- m aten TropicalShop und faktisch gleiche G eräte als G lücksspielautom aten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Spielbankengesetzes vom 18. D ezem ber 1998 (SBG , SR 935.52) und verbot unter H inw eis auf Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG , den Autom atentyp ausserhalb von konzessionierten Spielbanken zu betreiben. Zudem ordnete sie die sofortige Ausserbetriebsetzung der be- reits installierten Autom aten an. Einer Beschw erde gegen ihre Verfügung entzog sie die aufschiebende W irkung. D ie Verfügung publizierte sie im Bundesblatt. D ie ESBK erw og zusam m engefasst, der untersuchte Autom at könne nur m ittels eines Einsatzes von 1-Franken-M ünzen betrieben w erden. Er erlau- be m it einfachsten M itteln eine Einstellung, nach der die Spiele ohne Aus- gabe von Kaugum m is in G ang gesetzt w ürden. O ptisch erscheine der Au- tom at nicht als W arenverkaufsautom at. Ein Franken für einen Kaugum m i sei übersetzt, w eshalb es sich bei diesem - w enn überhaupt - nur um eine G ratisbeigabe zum Spiel handeln könne. D er Autom at sei ein "getarnter" G eldspielautom at. D er G eldgew inn oder andere geldw erte Vorteil bestehe einerseits in der M öglichkeit, die gew onnenen Punkte für w eitere Spiele einzusetzen, und andererseits in der M öglichkeit der Ausgabe der Punkte in Karten, die einfach in G eld um getauscht w erden könnten. Angesichts des im Verhältnis zum Einsatz höchst bescheidenen U nterhaltungsw erts handle es sich beim Autom aten TropicalShop um einen G eld- und G lücks- spielautom aten, der unter das Spielbankengesetz falle. D . G egen die Verfügung der ESBK erhoben die C ._______ G m bH (nachfol- gend: Beschw erdeführerin 3) und die D ._______ G m bH (nachfolgend: Be- schw erdeführerin 4) am 14. Septem ber 2006, die B._______ AG (nachfol- gend: Beschw erdeführerin 2) am 30. August 2006 und A._______ (nach- folgend: Beschw erdeführer 1) am 31. August 2006 Beschw erde an die Eid- genössische R ekurskom m ission für Spielbanken (nachfolgend: R ekurs- kom m ission), m it der sie jew eils auch um W iederherstellung der aufschie- benden W irkung ersuchten. In der Sache stellten der Beschw erdeführer 1 und die Beschw erdeführerin 2 übereinstim m end den Antrag, die Verfügung der ESBK unter Kostenfolge aufzuheben. Zusätzlich beantragte der Be- schw erdeführer 1, der Autom at TropicalShop sei w eiterhin als W arenge- w innautom at zu qualifizieren und dam it nicht dem Spielbankengesetz zu unterstellen. D ie Beschw erdeführerinnen 3 und 4 stellten den Antrag, "D ie angefochtene Verfügung der ESBK, vom 02.08.2006, sei rücksichtlich D isp. Ziff. 1, 2, 3, insow eit, als der Bfin Verfahrenskosten auferlegt w erden, und 5 aufzuheben". E. M it Präsidialverfügung vom 19. Septem ber 2006 vereinigte die R ekurs- kom m ission die Verfahren und stellte superprovisorisch die aufschiebende W irkung in Bezug auf die am Verfügungsdatum vom 2. August 2006 be-5 reits in Betrieb stehenden Autom aten TropicalShop w ieder her. G leichzei- tig verlangte sie von den Beschw erdeführern ergänzende Angaben über die w irtschaftlichen Ausw irkungen des Entzugs der Suspensivw irkung ei- ner Beschw erde gegen das von der ESBK verfügte Aufstellungs- und Be- treibungsverbot. D ie ESBK nahm am 16. O ktober 2006 zu den ergänzenden Angaben der Beschw erdeführer Stellung und reichte am 3. N ovem ber 2006 die Be- schw erdeantw ort ein, m it w elcher sie die Abw eisung der Beschw erden be- antragte. M it Schreiben vom 6. N ovem ber 2006 beanstandete die Be- schw erdeführerin 3 sinngem äss, die ESBK m issachte die m it Präsidialver- fügung vom 19. Septem ber 2006 superprovisorisch teilw eise w ieder erteil- te Suspensivw irkung. D er Präsident der R ekurskom m ission hob am 11. D ezem ber 2006 die su- perprovisorische Verfügung vom 19. Septem ber 2006 insofern auf, als er die Begehren um W iederherstellung der aufschiebenden W irkung vollstän- dig abw ies, d.h. auch in Bezug auf die am 2. August 2006 bereits in Be- trieb stehenden Autom aten. G leichzeitig entzog er den Beschw erden die aufschiebende W irkung und liess die Stellungnahm e der ESBK vom 16. O ktober 2006 und die Beschw erdeantw ort der ESBK den Beschw erde- führenden zur Stellungnahm e zukom m en. G egen den Entzug der aufschiebenden W irkung erhoben die Beschw er- deführerinnen 3 und 4 eine vom 26. D ezem ber 2006 datierte Verw altungs- gerichtsbeschw erde beim Bundesgericht, w elches sie m it U rteil vom 26. M ärz 2007 abw ies. F. M it Verfügung vom 18. Januar 2007 bestätigte das Bundesverw altungs- gericht den Parteien die Ü bernahm e der Beschw erdeverfahren. M it Eingaben vom 5. Februar 2007 reichten die Beschw erdeführer 1 und 2 und die Beschw erdeführerinnen 3 und 4 je eine R eplik zur Beschw erdeant- w ort der ESBK ein. D ie ESBK reichte am 15. M ärz 2007 eine D uplik ein, w orauf der Instruktionsrichter den Schriftenw echsel am 20. M ärz 2007 schloss. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverw altungsgericht vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsge- richt Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verw altungsverfahren vom 20. D ezem ber 1968 (Vw VG , SR 172.021). D azu gehören die Verfügungen der ESBK, w elche diese zum Vollzug des SBG erlässt. 6 1.2 D as Bundesverw altungsgericht hat gestützt auf die Ü bergangsbestim m un- gen zum Verw altungsgerichtsgesetz die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen R ekurs- oder Schiedskom m issionen oder bei den Beschw erdediensten der D epartem ente hängigen R echtsm ittelver- fahren übernom m en. D ie Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 VG G ). 1.3 D er Entscheid der ESBK vom 2. August 2006 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Vw VG . Es liegt kein Ausschlussgrund gem äss Art. 31 VG G vor. D as Bundesverw altungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschw erden im Sinne der Art. 31 und 33 Bst. f VG G zuständig. 1.4 D ie Beschw erdeführer haben vor der ESBK am Verfahren teilgenom m en. Sie sind Adressaten der Verfügung und durch sie als Im porteurin und Ver- treiberin von TropicalShop-Autom aten (Beschw erdeführerin 2), als Aufstel- ler solcher Autom aten (Beschw erdeführer 1) sow ie als deren Verm ieterin- nen, Betreiberinnen usw . (Beschw erdeführerinnen 3 und 4) berührt. Sie haben insofern ein schutzw ürdiges Interesse an der Aufhebung oder Ände- rung der Verfügung und sind daher zur Beschw erdeführung legitim iert (Art. 48 Abs. 1 Vw VG i.V.m . Art. 37 VG G ). 1.5 D ie Beschw erden sind form - und fristgerecht erfolgt und die übrigen Sach- urteilsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Beschw erde ist som it grund- sätzlich einzutreten. 2. D er Beschw erdeführer 1 rügt eine Verletzung des rechtlichen G ehörs. Er m acht geltend, die ESBK habe im Bundesblatt vom 7. M ärz 2006 ihre Ab- sicht kundgetan, den Autom aten TropicalShop als G lücksspielautom aten im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren, und den davon Betrof- fenen G elegenheit zur Stellungnahm e eingeräum t. G em äss der angefoch- tenen Verfügung seien innert Frist drei Stellungnahm en eingegangen, eine davon vom Beschw erdeführer 1. D ie Vorinstanz habe sich jedoch m it den Stellungnahm en nicht auseinandergesetzt und sie w eder berücksichtigt noch kom m entiert. D am it habe sie den G ehörsanspruch der Betroffenen m issachtet (Beschw erdeschrift, S. 5). 2.1 Sow eit der Beschw erdeführer 1 die Verletzung von R echten D ritter zu rü- gen scheint, ist er dazu nicht legitim iert (vgl. Art. 48 Bst. a Vw VG ). D am it ist er nicht zu hören. 2.2 D ie Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 Vw VG . Ein M indestanspruch auf Begründung folgt aus dem Anspruch auf rechtliches G ehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundes- verfassung vom 18. April 1999, BV, SR 101). 7 D ie Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen der ge- nannten N orm en, w enn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt w er- den, die Tragw eite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kennt- nis der U m stände an eine höhere Instanz w eiterzuziehen. D ie Behörde ist aber nicht verpflichtet, sich zu allen R echtsvorbringen der Parteien zu äussern. Vielm ehr kann sie sich auf die für den Entscheid w esentlichen G esichtspunkte beschränken. Es genügt, w enn ersichtlich ist, von w elchen Ü berlegungen sich die Behörde leiten liess (vgl. BG E 129 I 232, 236; 126 I 97, 102 f.; 124 V 180). 2.3 D ie ESBK nim m t in der angefochtenen Verfügung die Argum ente des Be- schw erdeführers in dessen Stellungnahm e zw ar nicht ausdrücklich auf, doch antw ortet sie darauf indirekt, indem sie einlässlich begründet, w es- halb sie die Voraussetzungen für die Anw endbarkeit des Spielbankenge- setzes auf den Autom aten TropicalShop für erfüllt ansieht. D er Beschw er- deführer 1 m acht nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Vorinstanz zu w esentlichen Einw änden in seiner Stellungnahm e sach- lich gänzlich ausgeschw iegen hätte. D am it erw eist sich die R üge der Ver- letzung des rechtlichen G ehörs als unbegründet. 3. D ie Beschw erdeführerinnen 2, 3 und 4 rügen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. 3.1 D ie Beschw erdeführerin 2 bringt unter Verw eis auf die von ihr beigelegten Abbildungen vor, die ESBK habe ausser Acht gelassen, dass drei G eräte- typen bestehen w ürden. D iese unterschieden sich bezüglich des Leucht- kastens oberhalb des Bildschirm s erheblich voneinander. W ährend der Leuchtkasten des durch die ESBK untersuchten G eräts die Aufschrift "W onder C ards collection" und drei Tierbilder aufw eise, w om it klar erkenn- bar sei, dass das G erät Sam m elkarten abgebe, seien die anderen G eräte- typen eindeutig als W arenverkaufsgeräte identifizierbar. D ies w erde ent- w eder durch Abbildungen der erhältlichen Kaugum m i-Kugeln und der Auf- schrift "Euro D ream s - calcio collection" auf dem Leuchtkasten oder durch einen durchsichtigen Behälter m it Kaugum m ikugeln oberhalb des Bild- schirm s verdeutlicht. D ie beiden letztgenannten Autom atentypen w ürden etw a die H älfte aller G eräte ausm achen. Abgesehen davon habe die ESBK in ihrer Beschreibung die Tatsache w eggelassen, dass jeder Autom at m it einem gut lesbaren Schild ausgestattet sei, auf w elchem die W are und dessen Preis m it "1 Fr. Kaugum m i" angegeben sei (Beschw erde, S. 5). D ie Beschw erdeführerinnen 3 und 4 m achen geltend, die ESBK habe Kenntnis davon gehabt, dass verschiedene Ausführungen des Autom aten existierten. G leichw ohl habe sie ihren Entscheid nur auf der G rundlage ei- nes einzigen G erätetyps gefällt. Bei korrekter Sachverhaltsfeststellung er- gebe sich, dass m ehr als die H älfte der O berfläche der G eräte m it W er- bung für Kaugum m i und W ondercards bedeckt sei (Beschw erde, S. 3). 8 3.2 W ie die ESBK in ihrer Beschw erdeantw ort zutreffend darlegt, hat vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung keiner der Beschw erdeführenden die Vorinstanz darauf hingew iesen, dass es unterschiedliche Autom atentypen gebe, obw ohl die ESBK sie alle dazu aufgefordert hatte, nicht nur U nterla- gen sondern auch den Autom aten selbst zur Prüfung einzureichen. Einzig der Beschw erdeführer 1 hat einen Autom aten zur Verfügung gestellt, der begutachtet w urde (Beschw erdeantw ort, S. 2 f.). 3.2.1 Es kann hier offen gelassen w erden, ob die Vorbringen der Beschw erde- führerinnen aufgrund einer Verletzung ihrer M itw irkungspflichten im Ver- fahren überhaupt gehört w erden können. Selbst w enn auf sie einzutreten w äre, erw iesen sie sich aus den von der ESBK dargelegten G ründen als unbehelflich (vgl. Beschw erdeantw ort, S. 2). 3.2.2 D ie Vorinstanz hat nur auf das untersuchte M odell abgestellt und ange- nom m en, dieses und ähnlich funktionierende Autom aten seien G lücks- spielautom aten im Sinne von Art. 3 SBG . Zu den M odellen, w elche die Be- schw erdeführerinnen 2, 3 und 4 anführen, hat sich die ESBK nicht aus- drücklich geäussert, w eil sie nicht über die dazu notw endigen Inform atio- nen verfügte. Insofern ist es eine Frage der Interpretation des Entscheids der Vorinstanz, ob dieser die von den Beschw erdeführenden nun bezeich- neten w eiteren G erätetypen erfasst oder nicht. 3.2.3 D ie von den Beschw erdeführerinnen 2, 3 und 4 genannten M odelle w eisen nur geringe U nterschiede zum untersuchten Autom aten auf. O b im Schau- kasten Kaugum m i abgebildet oder reell sichtbar und am Fusse des Auto- m aten Kleber m it der Zusam m ensetzung der Kaugum m is angebracht sind, hat keinen Einfluss auf den Spielablauf und die Funktionen. D as G esam t- erscheinungsbild der Autom aten w ird durch die D ifferenzen nicht grundle- gend beeinflusst. D iese verm ögen den vom begutachteten G erät verm ittel- ten Eindruck, schw ergew ichtig ein Spielautom at und nicht ein W arenver- kaufsautom at zu sein, nicht zu ändern, w ie unter anderem die Fotos in den Beilagen zur Beschw erde der Beschw erdeführerin 4 verdeutlichen (vgl. auch unten E. 6). 3.2.4 Aus den dargelegten G ründen sind die vorgebrachten Einw ände für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens unerheblich. 4. G em äss Art. 48 SBG überw acht die ESBK die Einhaltung der glücksspiel- und spielbankenrechtlichen Vorschriften und erlässt die zum Vollzug des G esetzes notw endigen Verfügungen. Bei M issständen oder G esetzesver- letzungen ordnet die Kom m ission die zu deren Beseitigung erforderlichen M assnahm en an (Art. 50 SBG ). W er einen G eschicklichkeits- oder einen G lücksspielautom aten (G eldspielautom aten) in Verkehr setzen w ill, m uss ihn vor der Inbetriebnahm e der ESBK vorführen (Art. 61 der Spielbanken- verordnung vom 24. Septem ber 2004, VSBG , SR 935.521). 9 4.1 G estützt auf diese breite Kom petenzum schreibung untersteht der ESBK unter anderem die Aufsicht über den Betrieb von Spielautom aten. Sie ist daher befugt, bei Zw eifeln über die rechtliche Q ualifikation von Autom aten ihre U nterstellung unter das SBG zu prüfen und deshalb ein Verfahren zu eröffnen (U rteile des Bundesgerichts 2A.438/2004 vom 1. D ezem ber 2004, E. 3.1.1, und 2A.437/2004 vom 1. D ezem ber 2004, E. 2.1). 4.2 D ie ESBK erhielt eine grosse Anzahl von H inw eisen, die zusam m en m it w eiteren Inform ationen den Verdacht auf system atische m issbräuchliche Verw endung des Autom aten TropicalShop als G lücksspielautom aten gera- dezu aufdrängten (vgl. Akten ESBK 001-025). D am it durfte die ESBK je- denfalls begründete Zw eifel daran haben, ob die Autom aten nicht unter das SBG fallen, und zw ar, w ie von den Beschw erdeführern 1 und 2 vorge- bracht, entgegen entsprechender kantonaler Feststellungen (vgl. act. 202, 203, aber act. 099, w onach im Kanton Aargau bis zum 30. Januar 2006 keine Bew illigungen betreffend den Autom aten TropicalShop erteilt w orden w aren). D ieser Verdacht w urde durch das allgem eine Erscheinungsbild der Autom aten zusätzlich verstärkt. 4.3 W as die Beschw erdeführenden teilw eise gegen die Einleitung des U nter- stellungsverfahrens durch die ESBK vorbringen, verm ag die Zulässigkeit des Vorgehens nicht in Frage zu stellen. D ie Tatsache, dass Kantone al- lenfalls den Betrieb von derartigen Apparaten bew illigt haben, schliesst entgegen der Ausführungen der Beschw erdeführenden ein "U nterstel- lungsverfahren" durch die Spielbankenkom m ission nicht aus: G lücksspiel- autom aten sind von Bundesrechts w egen ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten (Art. 4 Abs. 1 SBG ). D er Begriff des G lücksspielau- tom aten ist bundesrechtlicher N atur. D ie Kantone können aufgrund von Art. 3 und Art. 106 Abs. 4 BV im R ahm en der verfassungsrechtlichen Schranken die Verw endung von Spielgeräten verbieten, die bundesrecht- lich zugelassen sind. Sie können hingegen keine G eräte zulassen, die un- ter das bundesrechtliche Verbot fallen (U rteile des Bundesgerichts 1A.22- 29/2000 vom 7. Juli 2000 E. 2c; 1P.332/2001 vom 13. August 2001, E. 2b; 2A.438 2004 vom 1. D ezem ber 2004, E. 3.1.3). 5. 5.1 G em äss Art. 106 BV ist die G esetzgebung über G lücksspiele und Lotterien Sache des Bundes, und für die Errichtung und den Betrieb von Spielban- ken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Für die Zulassung von G eschicklichkeitsspielautom aten m it G ew innm öglichkeit sind hingegen die Kantone zuständig, ebenso für W arenverkaufsautom aten. 5.2 D as G lücksspiel um G eld oder andere geldw erte Vorteile w ird, unter spe- zialgesetzlichem Vorbehalt der Vorschriften des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gew erbsm ässigen W etten (SR 935.51), im SBG geregelt. 10 Vorliegend ist zu R echt unbestritten, dass der Autom at TropicalShop nicht unter die Lotteriegesetzgebung fällt. N achfolgend ist nur zu prüfen, ob es sich dabei um einen G lücksspielautom aten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG handelt. 6. 6.1 D ie Beschw erdeführerin 2 m acht geltend, beim G erät TropicalShop handle es sich um einen W arenautom aten. D er Kunde kaufe einen Kaugum m i für einen Franken und erhalte im Sinne einer kleinen Zusatzattraktion die M öglichkeit, an einem G ew innspiel teilzunehm en, das ausschliesslich vom Zufall abhängig sei. Ü ber eine Taste könne der Kunde sodann die Ausrich- tung des G ew inns in Form von Sam m elkarten auslösen. W eder die Sam - m elkarten noch die M öglichkeit, die gew onnenen Punkte für w eitere Spiele einsetzen zu können, stellten einen geldw erten Vorteil dar. D am it fehle es für die Q ualifikation als G eldspielautom at im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG auch an der Leistung eines Einsatzes. Im Ü brigen liege zw ischen der G eldleistung und dem U nterhaltungsw ert kein M issverhältnis vor, denn es m üsse berücksichtigt w erden, dass der „G eldeinsatz“ von einem Franken dem Kauf eines Kaugum m is diene und nicht dem Spiel. Som it könne nicht erw artet w erden, dass das G erät dem Käufer zusätzlich noch ein längeres Spiel m it grossem U nterhaltungsw ert biete. D er Beschw erdeführer 1 bringt vor, TropicalShop sei ein W arengew innau- tom at. Auch er ist der Ansicht, dass es an einem Einsatz sow ie an einem geldw erten Vorteil fehle. Es liege ein W arenautom at m it unterhaltender Be- gleitung bzw . ein U nterhaltungsautom at m it W arenausgabe vor. Beim frei- w illig m öglichen Zusatzspiel w erde im Erfolgsfall ein Fotokärtchen von m in- derem W ert (w enige R appen) als „Anerkennung“ gew isserm assen „ge- schenkt“. D ie Bew ertung des Einsatzes im Verhältnis zum U nterhaltungs- w ert sei ein rein subjektives Kriterium , w elches nicht m essbar sei. Sow ohl der Beschw erdeführer 1 w ie auch die Beschw erdeführerin 2 sind der An- sicht, dass der Preis von einem Franken für einen Kaugum m i zw ar eher hoch aber durchaus m arktüblich sei. Sie verw eisen ausserdem für die Ver- hältnism ässigkeit des Preises auf das Ü berraschungs-Ei des H erstellers Ferrero, w elches trotz geringem W arenw ert für Fr. 1.50 verkauft w erde. D ie Beschw erdeführerinnen 3 und 4 m achen geltend, von der O ptik her handle es sich beim TropicalShop um einen Kaugum m iautom aten, w obei die Kaugum m is nicht zu einem übersetzten Preis verkauft w ürden. D er Kaugum m ikäufer erhalte gegebenenfalls einen „Bonus“ in Form einer W ondercard im W ert von Fr. 10.-, w elche eine W erbem assnahm e bzw . Attraktivitätssteigerung darstelle. In Anlehnung an die aargauische Spiel- vertriebsordnung liege ein erheblicher geldw erter Vorteil und dam it ein G eldspiel erst dann vor, w enn der m ögliche Bruttogew inn pro Spiel einem W ert von m ehr als Fr. 20.- entspreche.11 6.2 D as Spielbankengesetz definiert in Art. 3 SBG G lücksspiele als Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein G eldgew inn oder ein anderer geldw erter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überw iegend vom Zufall abhängt. D abei unterscheidet es zw ischen G lücksspielautom aten (G eräte, die ein G lücksspiel anbieten, das im W esentlichen autom atisch abläuft) und G eschicklichkeitsspielautom aten (G eräte, die ein G eschicklichkeits- spiel anbieten, das im W esentlichen autom atisch abläuft und dessen G e- w inn von der G eschicklichkeit des Spielers abhängt). G em äss Art. 4 SBG dürfen G lücksspiele nur in konzessionierten Spielbanken angeboten w er- den. G estützt auf Art. 58 und 59 SBG w urde die Spielbankenverordnung (VSBG ) erlassen. D iese regelt im 5. Kapitel (Art. 60-64) die Abgrenzung von G lücks- und G eschicklichkeitsspielen und enthält im 6. Kapitel (Art. 65-72) Vorschriften zur Inbetriebnahm e und zum Betrieb unter ande- rem von G lücksspielautom aten. 6.3 G lücksspielautom aten und G eschicklichkeitsspielautom aten m it G ew inn- m öglichkeit w erden unter dem O berbegriff "G eldspielautom aten" zusam - m engefasst. G eldspielautom aten, die zugleich ein G lücksspiel darstellen, sind zu unterscheiden von G eschicklichkeitsspielautom aten m it G ew inn- m öglichkeit, von reinen U nterhaltungsspielautom aten (w ie Flipper- oder R eaktionsvideospiele) und von W arenautom aten (w ie G etränke- oder Snackautom aten). D ie letztgenannten drei Autom atengruppen unterstehen nicht dem SBG . Zw ar gilt für säm tliche G eldspielautom aten eine bundes- rechtliche Vorführungspflicht durch die ESBK (Art. 61 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VSBG ), doch unterliegen nur die bei dieser Prüfung als G lücksspiel- autom aten eingestuften G eräte der Spielbankengesetzgebung des Bun- des, w ährend die als G eschicklichkeitsspielautom aten qualifizierten G eräte in die R egelungskom petenz der Kantone fallen (Art. 106 Abs. 4 BV). 6.3.1 G em äss der Botschaft zum Spielbankengesetz vom 26. Februar 1997 (BBl 1997 III 145 ff.; S. 169) w erden m it den D efinitionen in Art. 3 Abs. 2 und 3 SBG ausnahm slos alle Spielgeräte erfasst, an denen der Spieler nach Leistung eines Einsatzes einen in den w esentlichen Teilen autom atischen Spielablauf auslösen könne, der im G ew innfall m it Auszahlung oder G ut- schrift eines G eldgew inns oder eines anderen verm ögensw erten Vorteils ende. Verm ögensw erte Vorteile w ürden insbesondere N atural-(W aren)ge- w inne, Jetons, Bons oder in elektronischer Form gespeicherte Spielpunkte um fassen, die im Anschluss an das Spiel in G eld, G utschriften oder W aren um getauscht w erden könnten. Punktespielautom aten seien allerdings inso- w eit ausgenom m en, als sie unter die reinen U nterhaltungsspielautom aten fielen (BBl 1997 III 169). 6.3.2 U nterhaltungs- oder Punktespielautom aten ohne G eldauszahlungsm echa- nism us w erden auch als "N ichtgeldspielautom aten" bezeichnet. In Bezug auf die Abgrenzung der G eldspielautom aten von den U nterhaltungsspiel-12 autom aten hielt das Bundesgericht m it U rteil vom 14. D ezem ber 2006 (6P.17/2006, E. 1.4.4) präzisierend fest, einzig reine U nterhaltungsspielau- tom aten w ürden nicht unter die Spielbankengesetzgebung fallen. Indem das Bundesgericht insow eit pauschal auf die oben w iedergegebene Stelle in der Botschaft verw eist, anerkennt es, dass U nterhaltungsspielautom a- ten, bei w elchen das Spiel m it einer G utschrift eines G eldgew inns oder ei- nem anderen verm ögensw erten Vorteil (W arengew inne, Jetons, Bons, elektronisch gespeicherte Spielpunkte etc.) enden können, zu den G eld- spielautom aten zählen. G em äss U rteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000 (1A.22/2000, E. 3c) ist die G renze zw ischen G eldspielautom aten und anderen Spielautom aten in- sofern fliessend, als grundsätzlich jedes Spiel m it einer W ette um G eld oder dem Inaussichtstellen eines anderen geldw erten G ew inns verbunden und dadurch in ein G eldspiel um gew andelt und m issbräuchlich eingesetzt w erden kann. D eshalb sei ein praktikables Abgrenzungskriterium erforder- lich, w elches erlaube, G eldspielautom aten von anderen Spielautom aten zu unterscheiden. Ausschlaggebend m üsse sein, ob das G erät derart be- schaffen sei, dass es m it überw iegender W ahrscheinlichkeit zum G eldspiel verw endet w erde oder leicht zum Spielen um G eld verleite. Als w esentli- ches Indiz für diese W ertung eigne sich dabei das Verhältnis zw ischen G eldeinsatz und U nterhaltungsw ert des Spiels: Bestehe hier ein offensicht- liches M issverhältnis, sei anzunehm en, dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldw erten Vorteils betrieben w erde. 6.4 Zunächst ist zu prüfen, ob der G eldeinw urf die Leistung eines Einsatzes für ein Spiel im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG ist. 6.4.1 Bei jeder G erätevariante kann die Spielfunktion des Autom aten nur m ittels Einw urfs einer 1-Franken-M ünze genutzt w erden. D er eingew orfene Be- trag w ird auf dem Bildschirm über die Bezeichnung "C redits" angezeigt. Sobald ein Betrag auf dem Kreditspeicher erscheint, kann der Spieler das W alzenspiel m it der Starttaste unabhängig davon in G ang setzen, ob das G erät ihm vorher einen Kaugum m i herausgegeben hat oder nicht. Es kann m it anderen W orten am Autom aten gespielt w erden, auch w enn der Behäl- ter m it den Kaugum m is leer ist oder der Ausw urfm echanism us (Param eter "G um Value O FF") ausgeschaltet oder defekt ist (vgl. oben E. B). 6.4.2 D ie Anfrage der ESBK bei der C onfiserie M ichel AG und ihre R echerche im Internet haben die Erkenntnis erbracht, dass runde Kaugum m is, die sich zum Einfüllen in Autom aten eignen, für zw ei bis 10 R appen pro Stück gekauft w erden können (angefochtene Verfügung, S. 5). D ie Beschw erde- führenden bringen nichts vor, w as diese Tatsachenfeststellung in Zw eifel ziehen könnte. Im Ü brigen ist der U m stand notorisch, dass derartige Kau- gum m is an Autom aten aber auch am Kiosk für w enige R appen pro Stück verkauft w erden. 13 6.4.3 D araus ergibt sich, dass ein Verkaufspreis von 1 Franken für einen runden Kaugum m i, der üblicherw eise für w eniger als 10 R appen gekauft w erden kann, stark übersetzt ist. Bei einem Verkaufspreis von 1 Franken w ürden die Kaugum m is kaum je einen Käufer finden. D ie Attraktivität des Ange- bots des Autom aten liegt deshalb überw iegend in der Spielfunktion be- gründet. Bis zu w elchem Verkaufspreis ein realitätsnaher Preis für die Kaugum m is noch bejaht w erden könnte, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu w erden, da nach dem G esagten auf jeden Einw urf eines 1-Franken-Stücks jedenfall ein grosser bzw . der grösste Teil des Betrags auf die Spielfunkti- on und nicht auf die W are entfällt. 6.4.4 Im Sinne einer Zw ischenbilanz ergibt sich, dass beim Autom aten Tropical- Shop ein überw iegender Teil jedes einzelnen M ünzeinw urfs (als Voraus- setzung für eine Leistung des Autom aten) nicht auf die W are selbst, son- dern auf die Spielfunktion entfällt. D as genügt, um auch ohne genaue Be- zifferung der jew eiligen Anteile das Elem ent des (Spiel-)Einsatzes gem äss Art. 3 Abs. 1 SBG zu bejahen. 6.5 W eiter ist abzuklären, ob bei der Leistung des genannten Einsatzes ein G eldgew inn oder ein anderer geldw erter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überw iegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG ). 6.5.1 W ährend des Spiels erfolgt das G ew innen und Sam m eln von Punkten über eine W alzenkom bination und hängt einzig vom Zufall und nicht von der G eschicklichkeit des Teilnehm ers ab. D ie gew onnenen Punkte können an- schliessend zum W eiterspielen oder zur Ausgabe einer Sam m elkarte m it Tiersujets eingesetzt w erden. D abei ist das Spiel derart beschaffen, dass dem Einsatz von einem Franken ein Kreditpunkt entspricht und bei der Ausgabe von Sam m elkarten durch D rücken einer Taste eine Karte im W ert von 10 Franken gew ählt w erden kann, die 10 Kreditpunkten entspricht (vgl. G eräteanalyse, act. 051-073). D ass auch Karten im W ert von 5 Franken ausgew ählt w erden könnten (so die Beschw erdeantw ort, S. 4), lässt sich der G eräteanalyse nicht entnehm en. 6.5.2 Fraglich ist, ob diese Sam m elkarten einen geldw erten Vorteil darstellen. W ie oben dargelegt (E. 6.3), erfassen die D efinitionen in Art. 3 Abs. 2 und 3 SBG ausnahm slos alle Spielgeräte, an denen der Spieler nach Leistung eines Einsatzes einen in den w esentlichen Teilen autom atischen Spielab- lauf auslösen kann, der im G ew innfall m it Auszahlung oder G utschrift ei- nes G eldgew inns oder eines anderen verm ögensw erten Vorteils endet. Zu diesen w erden insbesondere N atural-(W aren)gew inne, Jetons, Bons oder in elektronischer Form gespeicherte Spielpunkte gezählt, die im Anschluss an das Spiel in G eld, G utschriften oder W aren um getauscht w erden kön- nen. O b dies tatsächlich in jedem Fall erfolgt, ist som it nicht vorausgesetzt. 14 Vielm ehr genügt dabei die nahe W ahrscheinlichkeit eines derartigen U m - tauschs bzw . M issbrauchs, w orauf ohne G egenindizien bei einem gerin- gem U nterhaltungsw ert des Spiels und einem M issverhältnis von U nterhal- tungsw ert und Einsatz ohne w eiteres geschlossen w erden m uss. 6.5.3 N ach Auffassung der Vorinstanz stellt die G utschreibung von Spielkrediten bereits für sich allein einen geldw erten Vorteil im Sinne von Art. 3 SBG dar (angefochtene Verfügung, S. 6; Beschw erdeantw ort, S. 4). Ein solcher könnte dem gegenüber erst m it der Auszahlung der Kreditpunkte an den Spieler anzunehm en sein, sei es durch Barauszahlung der gelösten Sam - m elkarten oder durch Abgabe später einlösbarer Spieljetons. W elche der zw ei Interpretationen zutreffend ist, kann hier offen gelassen w erden, w eil die Sam m elkarten bereits das genannte gesetzliche Erfordernis erfüllen. M it dem Autom aten TropicalShop können in einem Spiel bis zu 250 Punkte gew onnen w erden (vgl. D uplik Vorinstanz, S. 2). D abei ist typisch, dass ein Spielpunkt einem Einsatz (Kredit) entspricht und auch entsprechend ge- nutzt w erden kann. So können die genannten 250 m axim al m öglichen G e- w innpunkte für 250 Spiele verw endet w erden, ohne diese bar bezahlen zu m üssen. Eine solche G utschreibung von Krediten ist m it dem G ew inn von Freispielen z.B. an Flipperkästen nicht zu vergleichen, einerseits w eil bei derartigen G eschicklichkeitsautom aten Freispiele erst bei einer sehr gross- en Anzahl von G ew innpunkten gegeben w erden, und anderseits w eil diese G eräte eine auch nur vergleichbare Kum ulation von Freispielen nicht zu- lassen. Bricht ein Spieler ein Spiel ab, obschon er über eine Anzahl von Kredit- punkten verfügt, w ürde er einen ersatzlosen Verfall angesichts ihres W erts kaum hinnehm en. Es kann nicht ernsthaft angenom m en w erden, dass die Spieler sich m it einem U m tausch ihrer Spielguthaben im W ert von m indes- tens 10 Spielen zu je 1 Franken in Karten m it banalen Tiersujets zufrieden geben w ürden, w enn diese Karten keinen Tauschw ert hätten. D ie diesbe- züglichen Vorbringen der Beschw erdeführenden sind blosse Schutzbe- hauptungen. W ie sich ihrer Beschw erdeschrift w ohl ungew ollt entnehm en lässt, gehen die Beschw erdeführerinnen 3 und 4 selbst davon aus, dass den Sam m elkarten ein geldw erter Vorteil zukom m t, verw eisen sie doch nachdrücklich auf ihren G eldw ert (Beschw erdeschrift, Ziffer 4). D ie M öglichkeit der H erausgabe von "Sam m elkarten" ist nur vor dem H in- tergrund der bei den Spielern geschaffenen Erw artung eines U m tauschs von Sam m elkarten gegen Bargeld durch die Betreiber der Autom aten oder die Betreiber der Standorte verständlich. Auf den U m stand, dass ein sol- cher U m tausch system atisch und nicht bloss vereinzelt erfolgt ist, belegen die bei der ESBK eingegangenen H inw eise auf U m tausch der Karten in G eld (act. 001-004, 015-022, 024) bzw . auf m issbräuchlichen Betrieb (act. 023, 025).15 D as Spiel führt som it im G ew innfall zu einem verm ögensw erten Vorteil, w elcher dem Spieler in Form von Sam m elkarten, die in G eld um getauscht w erden können, ausgerichtet w erden kann. 6.5.4 Im W eiteren stellt die Aufm achung des G eräts in allen dem erkennenden G ericht bekannten Varianten die Spielfunktion in den Vordergrund. D as lässt sich allein schon an der G rösse des G eräts zeigen, die durch die H er- ausgabe von Kaugum m is allein nicht gerechtfertigt ist und auf das Spielen im Stehen zugeschnitten ist. Ferner w eist das G erät die für Spielautom a- ten typischen M erkm ale eines grossen Bildschirm s und m ehrerer Tastatu- ren auf. Schliesslich w eisen auch die in den Anzeigen an die Vorinstanz enthaltenen H inw eise u.a. auf alte, ungeniessbare Kaugum m is in G eräten oder auf die Ausschaltung der Kaugum m iherausgabefunktion an betriebe- nen Autom aten (vgl. act. 001, 002 und 015) darauf hin, dass die H erausga- be von Kaugum m is im besten Fall eine Zugabe für die Spieler ist, von die- sen häufig jedoch gar nicht gew ünscht ist. D ie Einschätzung der Vorin- stanz, w onach der Autom at ein "getarnter" G eldspielautom at sei, der zu- sätzlich zum Spiel Kaugum m is anbiete (angefochtene Verfügung, S. 5), er- w eist sich als zutreffend. Bei dieser Sachlage kann offen gelassen w erden, w ie ein Foto in einer Anzeige, das einen Kübel m it Kaugum m is neben ei- nem Autom aten zeigt, zu interpretieren ist. 6.5.5 Auch die M eldung an die ESBK, w onach der Autom at im N ovem ber 2005 12'500 Franken kostete (act. 006), zeigt, dass der W arenverkaufscharakter des Autom aten gegenüber seinem G lücksspielcharakter zw eitrangig ist und der Kaufpreis nur durch eine hohe Anzahl von Spielern und Spielen am ortisiert w erden kann. An dieser Feststellung verm ag nichts zu ändern, w enn m an auf einen Einstandspreis von Fr. 4'000.-- pro Apparat abstellen w ollte (vgl. den Bericht der Beschw erdeführerinnen 3 und 4 vom 2. O kto- ber 2006 an die R ekurskom m ission). Auch ein derartiger Preis w äre deut- lich zu hoch, w enn es sich beim Autom aten in erster Linie um einen W a- renverkaufsautom aten einzig für Kaugum m is handeln w ürde. 6.5.6 D ie Einschätzung, w onach das G erät derart beschaffen ist, dass es m it überw iegender W ahrscheinlichkeit zum G eldspiel verw endet w ird oder leicht zum Spielen um G eld verleitet, findet ihre Bestätigung im Verhältnis zw ischen G eldeinsatz und U nterhaltungsw ert des Spiels. TropicalShop bietet ein W alzenspiel auf virtueller Basis an. D er eingew orfene Betrag w ird auf dem Bildschirm m it der Bezeichnung „C redits“ angezeigt. D er Spieler kann nach Einw urf einer M ünze von 1 Franken einzig durch D rü- cken der Starttaste die W alzen in G ang bringen. Anschliessend hat er kei- nen Einfluss m ehr auf das Spiel, w elches zw ischen 1,5 bis 4 Sekunden dauert. D ie W alzen stoppen autom atisch und das Zustandekom m en einer G ew innkom bination w ird von einem Zufallsgenerator im Autom aten be- stim m t. D as Spiel bietet sow ohl von seiner D auer her betrachtet als auch von den R eizen, die von ihm ausgehen, einen höchst bescheidenen U nter-16 haltungsw ert. G eschicklichkeitsanforderungen w erden keine an den Spie- ler gestellt. U nter diesen U m ständen steht der gebotene U nterhaltungsw ert in einem offensichtlichen M issverhältnis zur H öhe des geleisteten Einsat- zes. D ie Attraktivität des Autom aten für die Spieler ist nur nachvollziehbar, w enn an ihm um G eld gespielt w ird. 6.5.7 Abgesehen vom G esagten führt die geringe D auer eines einzelnen Spiels dazu, dass Spieler in kurzer Zeit grössere G eldbeträge am Autom aten ver- spielen können. 6.6 Alle die genannten Indizien w eisen m it überw iegender W ahrscheinlichkeit darauf hin, dass der Autom at von seiner Konstruktion her gesehen und seinem Angebot darauf ausgerichtet ist, G ew inne in Form von Karten aus- zurichten, die anschliessend vor O rt durch den Betreiber des Autom aten oder den Verantw ortlichen des Lokals in G eld um getauscht w erden. W ie auch die G eräteanalyse zeigt, entspricht die G esam tkonzeption des G eräts (Setup-Einstellungen, G ew innplan, Zufallsgenerator, Kreditw ert, param et- rierbare W erte, Kredit- bzw . Punkterückstellungsm öglichkeit, Buchhaltung, Auszahlungsquotenberechnung) der Konzeption eines G lücksspielautom a- ten (act. 052 ff.). D am it ist die erforderliche W ahrscheinlichkeit gegeben, dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldw erten Vorteils (=Tauschw ert der "Sam m elkarten") betrieben w ird. Keiner besonderen Erörterung bedarf der U m stand, dass der Autom at Tro- picalShop das Erfordernis des w eitgehend autom atisch ablaufenden G lücksspiels erfüllt. 6.7 Zusam m enfassend ergibt sich, dass der Autom at TropicalShop ein G lücks- spielautom at im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG ist. 7. D ie Beschw erdeführenden m achen geltend, die ESBK habe entgegen ihrer Auskunft vom 7. April 2004 geurteilt und dam it gegen den Anspruch der Beschw erdeführenden auf Vertrauensschutz verstossen. Vertrauensgrund- lage sei zudem die Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeide- partem ents vom 5. April 1995 gew esen, m it w elcher festgestellt w orden sei, dass der W arengew innautom at "PAC IFIC " nicht unter die Bestim m un- gen des Bundesgesetzes über die Spielbanken vom 5. O ktober 1929 falle. 7.1 (U nrichtige) Zusicherungen, Auskünfte, M itteilungen oder Em pfehlungen von Behörden können nach dem G rundsatz von Treu und G lauben R echts- w irkungen entfalten, (1) w enn die Behörde in einer konkreten Situation m it Bezug auf bestim m te Personen gehandelt hat, (2) w enn die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig w ar oder w enn sie der Bürger aus zureichenden G ründen als zuständig betrachten konnte, (3) w enn der Bürger die U nrichtigkeit der Auskunft nicht ohne w eiteres erken- nen konnte, (4) w enn er im Vertrauen auf die R ichtigkeit der Auskunft D is-17 positionen getroffen hat, die nicht ohne N achteil rückgängig gem acht w er- den können, und (5) w enn die gesetzliche O rdnung seit der Auskunftertei- lung keine Änderung erfahren hat (BG E 121 II 473, 479 m it w eiteren H in- w eisen). 7.2 Sow eit die Beschw erdeführenden sich auf eine unter altem R echt ergange- ne Verfügung berufen, die sich auf einen anderen Autom aten bezieht, ist ihr Einw and nicht zu hören. D as Spielbankengesetz w urde am 18. D ezem - ber 1998 totalrevidiert. D ie R evision brachte grundlegende Änderungen m it sich. D eshalb und angesichts der U nterschiede zw ischen dem Autom at TropicalShop und "PAC IFIC ", w elcher kleinere W aren ohne Tauschw ert herausgibt, durften und konnten die rechtskundig beratenen Beschw erde- führer nicht auf die Verfügung vom 5. April 1995 vertrauen. 7.3 U nbehelflich ist auch die w eitere in diesem Zusam m enhang erhobene R üge. D er Vertreter der Beschw erdeführer 1 und 2 fragte am 5. April 2004 die ESBK nam ens der Y._______ SA an, ob der W arengew innautom at "PAC IFIC " unter das (neue) SBG falle. D ie ESBK erteilte die Auskunft, nach ihrer Auffassung w ürden kleine W arengew inne ohne Tauschw ert kei- nen geldw erten Vorteil im Sinne von Art. 3 SBG darstellen, w om it der W a- rengew innautom at "PAC IFIC " nicht unter den Anw endungsbereich des SBG falle (act. 041). 7.3.1 Adressat dieses Schreibens w ar keine der am vorliegenden Verfahren be- teiligten Parteien. Im Ü brigen ging es an den R echtsvertreter der Be- schw erdeführer 1 und 2, der dem Berufsgeheim nis untersteht. D a die Aus- kunft zudem einen anderen Autom atentyp betraf (vgl. Beschw erdeantw ort ESBK, S. 5), konnte sie von vornherein keine Vertrauensgrundlage für das H andeln der Beschw erdeführenden bilden. 7.3.2 Abgesehen davon steht die Auskunft des ESBK vom 5. April 2004 nicht im W iderspruch zum hier angefochtenen Entscheid dieser Behörde. W ie dar- gelegt w urde, ist der Autom at TropicalShop sow ohl von seiner G esam tkon- zeption als auch unter anderem von seinem Kaufpreis her betrachtet dar- auf angelegt, den Spielern gew onnene Spielkredite in der Form von "Sam - m elkarten" auszuzahlen, die anschliessend in Bargeld um getauscht w er- den können. Bei diesem um ständlichen Vorgehen geht es offensichtlich darum , die Bestim m ungen des SBG zu um gehen. D a die "Sam m elkarten" aber einen konkreten Tauschw ert von je Fr. 10.-- haben, unterscheidet sich der Autom at TropicalShop m assgebend vom Autom aten "PAC IFIC ", an dem G egenstände ohne jeglichen Tauschw ert gew onnen w erden kön- nen. Auch insofern konnten die Beschw erdeführenden nicht auf die (gar nicht an sie bestim m te) Auskunft der ESBK vom 7. April 2004 vertrauen. O b die dam alige Einschätzung der ESBK, w onach die W arengew inne beim Autom aten "PAC IFIC " keinen Tauschw ert haben, richtig ist, braucht hier nicht beurteilt zu w erden. 18 8. D ie Beschw erdeführerin 2 bringt vor, das Verfahren sei angesichts des fehlenden Suchtpotentials der Autom aten und der geringen Verlustm ög- lichkeiten unverhältnism ässig. Abgesehen davon seien m ildere M assnah- m en als ein Totalverbot m öglich, zum Beispiel durch einen H inw eis auf das Verbot der Auszahlung der Spielkarten. D iese Einw ände sind unbeheflich. Steht w ie hier m it überw iegender W ahr- scheinlichkeit fest, dass der Autom at zum G eldspiel verw endet w ird und zudem auch leicht zum Spielen um G eld verleitet, sind H inw eisschilder jeglicher Art keine tauglichen M ittel, um zu verhindern, dass der Autom at gem äss seiner vorgegebenen Funktion (rechtsw idrig) verw endet w ird. M il- dere M assnahm en als ein Totalverbot, w elche m it grösster W ahrschein- lichkeit verhindern könnten, dass der Autom at zum verbotenen G eldspiel verw endet w ird, sind keine ersichtlich und w erden von den Beschw erde- führenden auch nicht vorgeschlagen. W as die Verlustm öglichkeiten betrifft, können sie sich angesichts der sehr kurzen D auer eines einzelnen Spiels innert kurzer Zeit auf über 100 Franken sum m ieren. D as Suchtpotenzial schliesslich ist w egen der Konzeption als G lücksspielautom at und dessen Aufstellung in Bars und G astw irtschaften, w o sie den konsum ierenden G ästen dauernd zur Verfügung stehen, erheblich. 9. D ie Beschw erdeführerin 2 w endet sich gegen die Kostenauflage durch die Vorinstanz. 9.1 G em äss Art. 53 SBG erhebt die ESBK für ihre Verfügungen kosten- deckende G ebühren. N ach Art. 112 Abs. 1 VSBG entrichtet G ebühren, w er eine D ienstleistung der Spielbankenkom m ission oder eine Verfügung in Zusam m enhang m it dem Vollzug der Spielbankengesetzgebung bean- sprucht oder veranlasst. 9.2 D ie Vorinstanz erw ägt in der angefochtenen Verfügung, dass ihr im Ver- fahren ein erheblicher Arbeitsaufw and entstanden sei, der sich gesam thaft auf Fr. 17'600.-- belaufe. D ie Beschw erdeführerin 2 treffe als Inverkehr- bringerin des Autom aten TropicalShop die Vorführungspflicht von G eld- spielautom aten (Art. 61 VSBG ), w eshalb sie m it Fr. 8'800.-- die H älfte der Kosten zu tragen habe. D a es sich beim verantw ortlichen O rgan der Be- schw erdeführerinnen 3 und 4 um die gleiche Person handle, erscheine die Kostenauflage von je 1/8 bzw . Fr. 2'200.-- gerechtfertigt. D en R estbetrag von Fr. 4'400.-- habe der Beschw erdeführer 1 zu tragen (angefochtene Verfügung, S. 8). In ihrer Beschw erdeantw ort ergänzt die ESBK, dem Sekretariat sei im Ver- fahren für die Q ualifikation des Autom aten TropicalShop ein Aufw and von m ehr als 65 Stunden erw achsen. D arin sei nur die Arbeit von besonderen Fachkräften (Juristen und technische Sachverständige) m it einem Stun- denansatz von Fr. 250.-- eingerechnet. Für den Erlass der Verfügung durch die Kom m ission selbst seien gesam thaft vier Stunden zu je 19 Fr. 325.-- verrechnet w orden (vgl. Beschw erdeantw ort, S. 7). 9.3 D ie Vorinstanz hat für die D urchführung des Verfahrens und die Vorberei- tung einer Verfügung nur den Aufw and von besonderen Fachkräften w ie Juristen und Sachverständige sow ie der am Entscheid beteiligten Kom m is- sionsm itglieder verrechnet. D iese Arbeiten um fassten insbesondere die Entgegennahm e und Behandlung der Anzeigen, die Einleitung des Verfah- rens, die Publikation der U nterstellungsabsicht im Bundesblatt, die Einho- lung und Erstellung einer Expertise über den Autom aten sow ie die Vorbe- reitung der Verfügung. H inzu kom m t der Erlass der Verfügung durch die Kom m ission. 9.3.1 W as die Arbeit der besonderen Fachkräfte betrifft, ergeben die 65 Stunden an die 8 Arbeitstage. D ieser Aufw and erscheint in einem verfahrensm ässig und rechtlich durchaus anspruchsvollen Fall, der an die 9 M onate dauerte, nicht als übersetzt. Sehr zurückhaltend w urde m it vier Stunden der Auf- w and der Kom m ission für den Erlass der Verfügung berechnet. Eine Ver- letzung von Bundesrecht oder U nangem essenheit sind im Zusam m enhang m it dem von der Vorinstanz angegebenen U m fang ihres Aufw ands nicht ersichtlich. 9.3.2 Bei der H öhe der Stundenansätze gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass die beteiligten Personen über ein besonderes Fachw issen verfügen m ussten. D ie G ebühren m üssen die entsprechend hohen Personal- ausgaben entschädigen. Abgesehen davon w erden m it den Stunden- ansätzen auch der übrige Personalaufw and, etw a durch die M itarbeit von Sekretärinnen, sow ie gew isse Sachaufw endungen m itabgegolten. Sie er- scheinen unter dem Aspekt der Kostendeckung nicht als übersetzt oder unangem essen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist zu verneinen. 9.3.3 Entsprechendes gilt schliesslich für den Kostenverteilungsschlüssel. D ie Auferlegung der H älfte der Kosten auf die Beschw erdeführerin 2 als Inver- kehrbringerin der Autom aten, die eine Vorführungspflicht traf, ist ebenso nachvollziehbar und überzeugend w ie die Verteilung des R estbetrags auf die drei anderen Parteien. W äre der Autom at pflichtgem äss der ESBK vorgeführt w orden, hätte das vorliegende Verfahren verm ieden w erden können. D am it hat die Be- schw erdeführerin 2 das Verfahren in stärkerem M asse veranlasst als die anderen Beschw erdeführenden, w elche den Vertrieb und U nterhalt der Au- tom aten w ahrnahm en. D ie Beschw erdeführerinnen 3 und 4 haben sehr ähnliche Zw eckbestim - m ungen und w eisen den gleichen H auptgesellschafter und G eschäfts- führer auf (vgl. act. 170-173). Aus diesem G rund durften sie für die Kosten - unter Verursachergesichtspunkten - ohne w eiteres als eine Partei gew er-20 tet w erden. D ie hälftige Verteilung der H älfte der Kosten auf den Be- schw erdeführer 1 einerseits und die Beschw erdeführerinnen 3 und 4 ande- rerseits hält vor Bundesrecht stand und erscheint nicht als unangem essen. 10. D em gem äss sind die Beschw erden abzuw eisen, sow eit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschw erdeführenden die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 und 4bis Bstb. b Vw VG ). D iese w er- den auf insgesam t Fr. 8'000.-- festgelegt (Art. 4 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 [VG KE, SR 173.320.2]), den Parteien m it je Fr. 2'000.-- in gleichen Teilen auferlegt und m it den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen in gleicher H öhe verrechnet. D en unterliegenden Beschw erdeführern sind keine Parteientschädigungen auszurichten (Art. 64 Abs. 1 Vw VG ; Art. 7 Abs. 1 VG KE). D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erden w erden abgew iesen, sow eit darauf einzutreten ist, und es w ird die Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 bestätigt. 2. D en Beschw erdeführern 1-4 w erden G erichtsgebühren von je Fr. 2'000.-- auferlegt, die nach Eintreten der R echtskraft fällig und m it den fristgerecht einbezahlten Kostenvorschüssen in je gleicher H öhe verrechnet w erden. 3. Es w erden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - den Beschw erdeführern (m it G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (R ef-N r. 713-004/01, m it G erichtsurkunde) D ie Kam m erpräsidentin: D ie G erichtsschreiberin: Eva Schneeberger Fabia Bochsler R echtsm ittelbelehrung D ieses U rteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung m it Beschw erde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten beim Schw eizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten w erden. 21 Versand am : 3. Juli 2007