<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2009.00369</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209436&amp;W10_KEY=4467123&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2009.00369</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 10.02.2010</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe von Tiefbauarbeiten im offenen Submissionsverfahren: Verdacht auf Preisabsprachen. <br/><br/>Die vertragliche Umsetzung des Zuschlags sowie die Vertragserfüllung unterliegen nicht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht (E. 3).<br/><br/>Ein laufendes Untersuchungsverfahren gegen die Mitbewerberinnen der Beschwerdeführerin wegen des Verdachts auf Beteiligung an Absprachen genügt nicht, diese aufgrund beruflichem Fehlverhaltens (§ 28 lit. g SubmV) oder Erteilens falscher Auskünfte (§ 28 lit. b SubmV) von der Teilnahme auszuschliessen (E. 4.1 f).<br/><br/>Der Ausschlussgrund von § 28 lit. e SubmV gilt nur für Absprachen, welche das aktuell zu beurteilende Vergabeverfahren betrafen und überdies tatsächlich eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatten (E. 4.3).<br/><br/>Vorliegend fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten für das Bestehen konkreter Preisabsprachen. Es kann auch ausgeschlossen werden, dass es bei der Vergabe zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs bzw. der beschwerdegegnerischen Interessen kam. Damit bestand für die Beschwerdegegnerin keine Veranlassung, noch weiter nach Anzeichen einer Preisabsprache zu suchen (E. 5.1 ff).<br/><br/>Abweisung. <br/></b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABSPRACHEN">ABSPRACHEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FALSCHAUSKUNFT">FALSCHAUSKUNFT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FEHLVERHALTEN">FEHLVERHALTEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREISDIFFERENZ">PREISDIFFERENZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSIONSVERFAHREN">SUBMISSIONSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNSCHULDSVERMUTUNG">UNSCHULDSVERMUTUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERANGEBOT">UNTERANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERSUCHUNG">UNTERSUCHUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERSUCHUNGSVERFAHREN">UNTERSUCHUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERDACHT">VERDACHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WETTBEWERBSKOMMISSION">WETTBEWERBSKOMMISSION</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 15 Abs. Ibis IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 18 Abs. II IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 28 lit. b SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. e SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 28 lit. g SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. j SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 39 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2010 Nr. 17 S. 26</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=11060" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2009.00369</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">10. Februar 2010</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Corina Schuppli.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A AG,</span></a><b><span> </span></b><span>vertreten durch RA B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_8">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_14"><span>Stadt ZÃ¼rich,</span></a><span> vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_18">Tiefbauamt der Stadt ZÃ¼rich, Rechtsdienst,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">vertreten durch RA C, </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_6_32"><span>D AG,</span></a><span> vertreten durch RA E<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_4_7_38">,</a><a id="BT_Z_PLZ_N"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Ausschreibung vom 3. April 2009 erÃ¶ffnete die Stadt ZÃ¼rich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe der bei der Erneuerung der F-Strasse im Abschnitt G-Strasse bis H-Strasse anfallenden Bauarbeiten der Sparten "Strassenbau, Werkleitungsbau, Wasserleitungen, Koordination mit Gleisbau". Innert Frist gingen zwei Pauschal- und drei Globalangebote mit Angebotspreisen zwischen Fr. 3'960'000.- (global) und Fr. 4'364'254.90 (global) ein. Am 24. Juni 2009 ging der Zuschlag an die D AG, fÃ¼r deren Pauschalangebot im Betrag von Fr. 3'968'000.-. Der Entscheid wurde den Teilnehmern am 26. Juni 2009 erÃ¶ffnet.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 6./18. Juli 2009 beantragte die mit ihrem Pauschalangebot Ã¼ber Fr. 4'199'999.- unterlegene A AG, ZÃ¼rich, dem Verwaltungsgericht, der Vergabeentscheid vom 24. Juni 2009 sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen, alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, GewÃ¤hrung der uneingeschrÃ¤nkten Akteneinsicht sowie um den Beizug von sowohl die Mitbeteiligte als auch die Ã¼brigen Submittenten betreffenden Untersuchungsakten der eidgenÃ¶ssischen Wettbewerbskommission WEKO ersucht. </p> <p class="Urteilstext">Am 15. Juli 2009 liess die Beschwerdegegnerin dem Gericht mitteilen, dass der Werkvertrag mit der Mitbeteiligten bereits abgeschlossen worden sei. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. Juli 2009 wurde auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zufolge Gegenstandslosigkeit nicht eingetreten.</p> <p class="Urteilstext">Ebenfalls am 20. Juli 2009 erklÃ¤rte die mitbeteiligte D AG ihren ausdrÃ¼cklichen Verzicht auf Vernehmlassung. </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin beantragte am 24. Juli 2009 Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. </p> <p class="Urteilstext">Am 11. August 2009 wurde das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen.</p> <p class="Urteilstext">Die Replik der BeschwerdefÃ¼hrerin datiert vom 28. August 2009.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 2. September 2009 wurde auf das in der Replik neuerlich gestellte Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wiederum nicht eingetreten, und dem ebenfalls erneuerten Begehren um Beizug von Untersuchungsakten der Wettbewerbskommission wurde einstweilen nicht stattgegeben. </p> <p class="Urteilstext">Am 6. Oktober 2009 erstattete die Beschwerdegegnerin ihre Duplik.</p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </span></p> <p class="Urteilstext">Vorliegend belegt die BeschwerdefÃ¼hrerin in der Gesamtauswertung zwar lediglich den dritten Schlussrang. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie indes nicht nur den Ausschluss der auf dem ersten Platz rangierenden Mitbeteiligten, sondern darÃ¼ber hinaus auch denjenigen der Ã¼brigen Mitbewerber, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist. WÃ¤re der Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wÃ¤re bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerin in Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr mÃ¶glich ist, Ã¤ndert an der Legitimation nichts, da die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>In der Replik bringt die BeschwerdefÃ¼hrerin neu vor, sie habe zwischenzeitlich erfahren, dass die Mitbeteiligte die strittigen Strassen- und Tiefbauarbeiten gar nicht selber ausfÃ¼hren wolle, sondern diese an eine nicht am Submissionsverfahren beteiligte Drittfirma abgetreten bzw. Ã¼bertragen habe. Ein solches Verhalten verstosse namentlich gegen Ziffer 8.1 der Ausschreibungsgrundlagen, wonach nur solche Subunternehmer nicht in die EignungsprÃ¼fung mit einbezogen werden mÃ¼ssen, deren Anteil am Gesamtauftrag 10 % nicht Ã¼berschreitet. Auch fehle es an einer korrekten Angebotsbewertung, wenn die Arbeiten nun von einem nicht in den QualitÃ¤tsvergleich einbezogenen Unternehmen ausgefÃ¼hrt wÃ¼rden. â Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass der Auftrag nicht entsprechend dem Angebot ausgefÃ¼hrt werde, und verweist zum Beleg auf den dem Gericht vorgelegten Werkvertrag vom 14. Juli 2009.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>In Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> IVÃ¶B werden die mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht anfechtbaren VerfÃ¼gungen abschliessend aufgefÃ¼hrt. Nicht der Beschwerde unterliegen demnach die vertragliche Umsetzung des Zuschlags sowie die VertragserfÃ¼llung. EinwÃ¤nde dagegen sind aufsichtsrechtlicher Natur und fallen nicht in die ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts (§ 39 f. Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Auf die RÃ¼gen betreffend die angebliche AuftragserfÃ¼llung durch ein am Submissionsverfahren nicht beteiligtes Unternehmen ist daher nicht einzutreten. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht in der Hauptsache geltend, sÃ¤mtliche ihrer Mitbewerberinnen seien wegen des Verdachts auf Beteiligung an Absprachen, welche den Wettbewerb verhindern oder beeintrÃ¤chtigen, in die bislang grÃ¶sste Untersuchung der eidgenÃ¶ssischen Wettbewerbskommission (WEKO) involviert. Damit seien vorliegend sogar mehrere der in § 28 SubmV aufgefÃ¼hrten AusschlussgrÃ¼nde erfÃ¼llt: So hÃ¤tten wettbewerbswidrige Absprachen nicht nur gemÃ¤ss dessen lit. e den Ausschluss zur Folge, Ã¼berdies seien sie auch als berufliches Fehlverhalten im Sinn von lit. g zu qualifizieren. Vorliegend komme noch hinzu, dass in der Ausschreibung eine ausdrÃ¼ckliche ErklÃ¤rung betreffend "Absprachen oder andere den Wettbewerb beeintrÃ¤chtigende Massnahmen" verlangt worden sei, weshalb eine entsprechende Falschauskunft auch noch den Ausschlussgrund von § 28 lit. b SubmV erfÃ¼lle. Mithin sei der Zuschlag an die Mitbeteiligte zu widerrufen und dafÃ¼r der BeschwerdefÃ¼hrerin als einzige verbleibende Anbieterin zu erteilen. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>GemÃ¤ss § 28 lit. g SubmV sind Anbietende von der Teilnahme auszuschliessen, wenn sie sich beruflich fehlverhalten haben und dies in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt worden ist. Mithin genÃ¼gt es eben gerade nicht, dass ein Untersuchungsverfahren lÃ¤uft, sondern gilt unter diesen UmstÃ¤nden im Bestreitungsfall nach wie vor die Unschuldsvermutung. Solange keine entsprechende Verurteilung vorliegt, besteht somit keine hinreichende Grundlage fÃ¼r einen Verfahrensausschluss wegen Verletzung von Berufspflichten. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Entsprechendes gilt auch mit Bezug auf den von der BeschwerdefÃ¼hrerin verlangten Ausschluss wegen des Erteilens falscher AuskÃ¼nfte im Sinn von § 28 lit. b SubmV. Die vorliegend von den Anbieterinnen abgegebenen ErklÃ¤rungen, nicht an "Absprachen oder andere[n] den Wettbewerb beeintrÃ¤chtigende[n] Massnahmen" beteiligt zu sein, erweisen sich nicht schon deshalb als falsch, weil eine wettbewerbsrechtliche Untersuchung im Gange ist. Sollte sich erweisen, dass im aktuell beurteilten Submissionsverfahren solche Absprachen bestanden, hat § 28 lit. b SubmV im Ãbrigen ohnehin keine selbstÃ¤ndige Bedeutung mehr, da dann der speziellere Ausschlussgrund von § 28 lit. e SubmV greift. Ob sich die besagte ErklÃ¤rung, wie von der BeschwerdefÃ¼hrerin geltend gemacht, Ã¼ber die konkrete Submission hinaus auch auf das generelle Wettbewerbsverhalten der Anbieterinnen bezieht, erscheint sodann mehr als fraglich (vgl. nachfolgend E. 4.3). Aber selbst wenn dem so wÃ¤re, kÃ¶nnte wiederum erst beim Vorliegen einer einschlÃ¤gigen Verurteilung auf eine "falsche Auskunft" im Sinn von § 28 lit. b SubmV geschlossen werden. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>GemÃ¤ss § 28 lit. e SubmV werden Anbietende, welche Absprachen getroffen haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeintrÃ¤chtigen, vom Verfahren ausgeschlossen. Dem Gesetzeszweck entsprechend geht es dabei nicht um den Schutz des wirksamen Wettbewerbs im Allgemeinen, sondern um den Schutz des Ã¶ffentlichen Auftraggebers bzw. die wirtschaftliche Verwendung der Ã¶ffentlichen Mittel im jeweiligen Einzelfall. Die generelle GewÃ¤hrleistung des wirksamen Wettbewerbs fÃ¤llt dagegen in den Schutzbereich des Kartellgesetzes und damit in die ZustÃ¤ndigkeit der eidgenÃ¶ssischen Wettbewerbskommission (vgl. Entscheid der Wettbewerbskommission betr. Elektroinstallationsbetriebe Bern vom 6. Juli 2009, Ziff. 43, www.weko.admin.ch). Der Ausschlussgrund von § 28 lit. e SubmV gilt somit nur fÃ¼r Absprachen, welche das aktuell zu beurteilende Vergabeverfahren betrafen und Ã¼berdies tatsÃ¤chlich eine erhebliche BeeintrÃ¤chtigung des Wettbewerbs zur Folge hatten (vgl. Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, ZÃ¼rich 2007, Fn 640). Andere Widerhandlungen â soweit sie denn hinlÃ¤nglich erwiesen sind â bleiben deswegen nicht ungeahndet; bei ihnen stehen jedoch die Sanktionen im Vordergrund, welche sich nicht auf das aktuelle Vergabeverfahren beziehen, wie Verwarnung und Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergaben fÃ¼r die Dauer bis zu fÃ¼nf Jahren (§ 40 Abs. 1 SubmV).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2">Da das Vorliegen wettbewerbswidriger Absprachen in den meisten FÃ¤llen nicht strikte nachgewiesen werden kann, muss es genÃ¼gen, wenn ausreichende Anhaltspunkte fÃ¼r deren Bestehen sprechen (VGr, 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 3a, www.vgrzh.ch). Dass sÃ¤mtliche Mitbewerberinnen der BeschwerdefÃ¼hrerin in ein Untersuchungsverfahren der WEKO involviert sind, lÃ¤sst zwar nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen einer den Wettbewerb beeintrÃ¤chtigenden Absprache im vorliegenden Fall schliessen, begrÃ¼ndet aber unbestrittenermassen einen allgemeinen Anfangsverdacht und einen dementsprechenden AbklÃ¤rungsbedarf. </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin wirft der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang vor, diese habe es versÃ¤umt, bei der WEKO die nÃ¶tigen Erkundigungen einzuziehen: Habe sie es doch offenbar unterlassen, schriftlich nachzufragen, ob auch die vorliegende Ausschreibung von unzulÃ¤ssigen Preisabsprachen betroffen sei. Auch sonst sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin das Vorliegen von Preisabsprachen ausreichend abgeklÃ¤rt und die dafÃ¼r sprechenden Indizien angemessen gewertet habe. â Dem hÃ¤lt die Beschwerdegegnerin entgegen, gestÃ¼tzt auf den entsprechenden Hinweis der BeschwerdefÃ¼hrerin und die Pressemitteilungen vom 10. Juni 2009 zu den von der WEKO durchgefÃ¼hrten Hausdurchsuchungen habe man, wenn auch nicht schriftlich, so doch telefonisch umgehend bei der WEKO nachgefragt und mÃ¼ndlich die Auskunft erhalten, zum Stand der Ermittlungen wÃ¼rden keinerlei AuskÃ¼nfte erteilt. Ãberdies prÃ¼fe die Beschwerdegegnerin in jedem Vergabeverfahren, ob Indizien fÃ¼r Preisabsprachen oder andere WettbewerbsbeschrÃ¤nkungen gegeben seien. HierfÃ¼r wÃ¼rden nicht nur das VerhÃ¤ltnis zwischen den angebotenen Preisen und dem Kostenvoranschlag sowie die wertmÃ¤ssige Verteilung der Angebote einer kritischen ÃberprÃ¼fung unterzogen. DarÃ¼ber hinaus sei auch in diesem Fall eine detaillierte Preisanalyse durchgefÃ¼hrt worden, bei welcher insbesondere auch geprÃ¼ft werde, ob die angebotenen Preise und das Preisniveau bei allen Teilwerken plausibel seien. Keiner dieser PrÃ¼fschritte habe vorliegend konkrete Anhaltspunkte fÃ¼r das Bestehen von Preisabsprachen ergeben.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Bei Preisabsprachen, welche den Wettbewerb erheblich beeintrÃ¤chtigen und dadurch die Interessen der VergabebehÃ¶rde verletzen, stehen zwei AusprÃ¤gungen im Vordergrund. Entweder werden sogenannte Schutzofferten eingereicht, d.h. es werden bewusst hohe Preise offeriert, sodass das Angebot eines zuvor "ausgewÃ¤hlten" Anbieters als das gÃ¼nstigste erscheint. Oder die Anbieter vereinbaren, den Angebotspreis hoch zu halten, indem z.B. ein bestimmter Angebotspreis nicht unterschritten werden soll. Hinweise fÃ¼r solche Preisabsprachen kÃ¶nnen sich aus dem Preisniveau, der wertmÃ¤ssigen Verteilung der Angebote und ihrer jeweiligen Struktur ergeben (Benedict F. Christ, Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, Freiburg 1999, Rz. 834 ff., auch zum Folgenden). </p> <p class="Urteilstext">Ein Blick auf die wertmÃ¤ssige Verteilung der Angebote zeigt, dass die Variante der Preisabsprachen mit Schutzofferte vorliegend ausser Betracht fÃ¤llt. Die vier Mitbewerberinnen der BeschwerdefÃ¼hrerin haben nicht eine tiefe Offerte und drei deutlich hÃ¶here "Schutz-Offerten" eingereicht, sondern drei Ã¤hnlich tiefe und ein deutlich hÃ¶heres Angebot. Die BeschwerdefÃ¼hrerin stÃ¼tzt ihre Annahme, zwischen ihren Mitbewerberinnen habe eine konkrete Absprache stattgefunden, denn auch auf den Umstand, dass die drei tiefsten Offertensummen sehr nahe beieinander liegen. Geringe Preisdifferenzen kÃ¶nnen allenfalls ein Anzeichen fÃ¼r eine Steuerung des Zuschlags sein. <span>Um die beabsichtigte Steuerung nicht zu gefÃ¤hrden, dÃ¼rfen die Preisdifferenzen indes auch nicht zu klein ausfallen (Christ, Rz. 835 f.). Bei den von der BeschwerdefÃ¼hrerin festgestellten Preisdifferenzen von 0,8 % bis 2,8 % (je nach Teuerungszuschlag) ist aber genau das der Fall. Diese Toleranzmarge ist so gering, dass sich die Angebote effektiv konkurrenzieren. Gegen eine Absprache sprechen sodann auch </span>die von der Beschwerdegegnerin festgestellten strukturellen Unterschiede zwischen den Angeboten. GemÃ¤ss ihren AusfÃ¼hrungen ist sie im Rahmen einer <span>detaillierten Preisanalyse durchwegs auf individuelle Preisbesonderheiten und nicht etwa auf auffÃ¤llige Ãbereinstimmungen unter den Angeboten gestossen. Was schliesslich die HÃ¶he der Angebotspreise anbelangt, sind ebenfalls keine AuffÃ¤lligkeiten erkennbar, welche auf die Abrede eines Ã¼berhÃ¶hten Referenzpreises schliessen liessen. Als Vergleichsmassstab kÃ¶nnen diesbezÃ¼glich sowohl die KostenschÃ¤tzung der Beschwerdegegnerin (Christ, Rz. 834) als auch das Konkurrenzangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin dienen. Die zur Diskussion stehenden Angebote liegen rund 5 % (bzw. rund Fr. 200'000.-) unter demjenigen der BeschwerdefÃ¼hrerin und knapp 17 % unter dem Kostenvoranschlag. Mithin bewegen sie sich auf einem vergleichsweise tiefen Preisniveau. Wenn die Beschwerdegegnerin unter diesen UmstÃ¤nden die MÃ¶glichkeit einer erheblichen WettbewerbsbeeintrÃ¤chtigung ausgeschlossen und dementsprechend auch die Voraussetzungen fÃ¼r einen Verfahrensausschluss gestÃ¼tzt auf § 28 lit. e SubmV verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤lt dem keine substanziierten EinwÃ¤nde entgegen. Sie greift einzig die beschwerdegegnerische Feststellung auf, wonach das Angebot der Mitbeteiligten fast 17 % unter dem Kostenvoranschlag liege. Dabei zieht sie nicht etwa die Eignung des Kostenvoranschlags als Vergleichsmassstab in Zweifel, sondern wirft die Frage auf, ob das Angebot der Mitbeteiligten unter diesen UmstÃ¤nden nicht als "unlauteres Unterangebot" im Sinn von § 28 lit. j SubmV zu qualifizieren sei. </p> <p class="Urteilstext"><span>Dieser Einwand erweist sich indes in mehr als einer Hinsicht als unbehelflich. Wie die BeschwerdefÃ¼hrerin zuvor selbst feststellt, liegen noch zwei weitere Angebote preislich sehr nahe bei demjenigen der Mitbeteiligten, sodass dieses von vornherein nicht als ungewÃ¶hnlich niedrig erscheint. Auch liegt die </span>Bandbreite sÃ¤mtlicher Angebotspreise bei rund 10 %, was unbestrittenermassen einer Ã¼blichen Preisspanne bei vergleichbaren Arbeiten entspricht. Aber selbst wenn<span> ein Anbieter seine Leistungen zu einem sehr niedrigen, allenfalls sogar nicht kostendeckenden Preis offeriert, liegt allein darin noch kein Verstoss gegen die Zielsetzungen </span>einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe oder gegen die Schranken des unlauteren Wettbewerbs (vgl. RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48 E. 3bâd, mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen). DarÃ¼ber hinaus setzt sich die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrem neuen Einwand aber auch in Widerspruch zu ihrem Hauptstandpunkt, wonach ihre Mitbewerberinnen den Wettbewerb beeintrÃ¤chtigende Absprachen getroffen hÃ¤tten. <span>UngewÃ¶hnlich niedrige Angebote sprechen in der Regel gegen das Bestehen von Absprachen bzw. fÃ¼r einen schonungslosen Wettbewerb unter den Konkurrenten. </span>Zwar sind auch sogenannte Kampfabsprachen denkbar, bei denen durch Einreichen eines â allenfalls gemeinsam mit andern Unternehmen finanzierten â Unterangebots ein bestimmter Konkurrent verdrÃ¤ngt werden soll (vgl. Martin Beyeler, Ãffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, ZÃ¼rich etc. 2004, S. 341 ff.). DafÃ¼r liegen aber wiederum keinerlei Anhaltspunkte vor, und selbst wenn man eine solche Absprache vorliegend in Betracht ziehen wollte, so wÃ¤re nicht ersichtlich, wie dadurch der wirksame Wettbewerb beeintrÃ¤chtigt, geschweige denn die Interessen der SubmissionsbehÃ¶rde tangiert worden wÃ¤ren. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Nach dem Gesagten fehlt es vorliegend somit nicht nur an ausreichenden Anhaltspunkten fÃ¼r das Bestehen konkreter Preisabsprachen. DarÃ¼ber hinaus kann auch ausgeschlossen werden, dass es bei der strittigen Vergabe zu einer erheblichen BeeintrÃ¤chtigung des Wettbewerbs bzw. der beschwerdegegnerischen Interessen kam. Damit bestand fÃ¼r die Beschwerdegegnerin keine Veranlassung, noch weiter nach Anzeichen einer Preisabsprache zu suchen. Der beschwerdefÃ¼hrerische Vorwurf, den vorhandenen Hinweisen und Indizien sei nicht hinreichend nachgegangen worden, erweist sich jedenfalls als unbegrÃ¼ndet. Insbesondere kann offen bleiben, ob Anfang Juni 2009 bei der WEKO konkretere Anhaltspunkte verfÃ¼gbar gewesen wÃ¤ren. Im Ãbrigen besteht diesbezÃ¼glich auch kein begrÃ¼ndeter Anlass, an der Darstellung der Beschwerdegegnerin zu zweifeln, wonach sie sich damals umgehend telefonisch bei der WEKO nach entsprechenden Hinweisen erkundigt habe. Angesichts des frÃ¼hen Untersuchungsstadiums erstaunt es keineswegs, dass ihr dort jegliche Auskunft zu konkreten Ermittlungsergebnissen verweigert wurde. Entgegen dem beschwerdefÃ¼hrerischen DafÃ¼rhalten ist auch nicht anzunehmen, dass eine schriftliche Anfrage mehr Aussicht auf Erfolg gehabt hÃ¤tte. Es erscheint denn auch vor diesem Hintergrund durchaus als gerechtfertigt, wenn die Beschwerdegegnerin von weiteren Nachfragen absah und den ansonsten spruchreifen Vergabeentscheid nicht weiter aufschob. </p> <p class="Erwgung2">Bei der nachtrÃ¤glichen ÃberprÃ¼fung eines Vergabeentscheids im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist sodann grundsÃ¤tzlich auf die Fakten abzustellen, welche der Vergabestelle zum Zeitpunkt des Zuschlags vorlagen (VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 4.2; 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5.c.bb, beide unter www.vgrzh.ch). Es besteht daher auch aus gerichtlicher Sicht keine Veranlassung, den derzeitigen oder einen frÃ¼heren Untersuchungsstand der WEKO nÃ¤her abzuklÃ¤ren; dem dahingehenden Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um Aktenbeizug ist nicht stattzugeben.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Anderweitige GrÃ¼nde, welche die RechtmÃ¤ssigkeit des Vergabeverfahrens infrage zu stellen vermÃ¶chten, wurden von der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht substanziiert geltend gemacht. Im Rahmen der ihr obliegenden RÃ¼ge- und Substanziierungspflicht genÃ¼gt es jedenfalls nicht, "mit Nichtwissen" zu bestreiten, dass die Beschwerdegegnerin die massgebenden Zuschlagskriterien korrekt und zutreffend bewertet habe. Dies gilt auch fÃ¼r den einzigen konkreten Einwand, wonach die Beschwerdegegnerin laut der Bewertungstabelle Baumeisterarbeiten primÃ¤r auf interne Referenzen abstelle, was vermuten lasse, dass sie darÃ¼ber hinaus keine weitergehende PrÃ¼fung vorgenommen habe. Diese Unterstellung entbehrt jeder Grundlage, zumal in der besagten Bewertungstabelle ausdrÃ¼cklich festgestellt wird, dass neben allfÃ¤lligen internen auch die von den Bewerberinnen genannten Referenzen bewertet wurden. Abschliessend erklÃ¤rt die BeschwerdefÃ¼hrerin noch, es erscheine ihr auffÃ¤llig, dass sie und die Mitbeteiligte bei der PrÃ¼fung der "Technischen Kriterien" gleich gut abgeschnitten hÃ¤tten. Dass dies vorliegend nicht gerechtfertigt gewesen wÃ¤re, wird indes weder ausdrÃ¼cklich behauptet noch weiter ausgefÃ¼hrt und ist denn auch nicht ersichtlich.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demnach als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); eine ParteientschÃ¤digung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat sie die Beschwerdegegnerin fÃ¼r deren Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschÃ¤digen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der EntschÃ¤digung ist allerdings zu berÃ¼cksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die von ihr ohnehin geschuldete BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fÃ¤llt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 1'500.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der geschÃ¤tzte Wert des zu vergebenden Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das Jahr 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 5'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 5'210.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>