<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">[AZA 7] </div> <div class="para">C 66/00 Vr </div> <div class="para"> </div> <div class="para">IV. Kammer </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Hadorn </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 29. November 2000 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para">A.________, 1943, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Schindler, Gerechtigkeitsgasse 23, Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, Winterthur, Beschwerdegegnerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">und </div> <div class="para">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.- Mit undatierter, am 12. August 1994 zugestellter Verfügung Nr. 2000 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass die Beschäftigung des 1943 geborenen A.________ in der Firma C.________ ab 16. Juli 1993 nicht als Zwischenverdienst angerechnet werden könne, und forderte den Betroffenen auf, bis Ende November 1994 Fr. 35'411. 55 an zwischen dem 16. Juli und dem 31. Dezember 1993 zu Unrecht erbrachten Taggeldleistungen zurückzuzahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Januar 2000 ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C.- A.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die Rückerstattung sei aufzuheben. </div> <div class="para">Eventuell sei die Sache zu näheren Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen. </div> <div class="para">Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. </div> <div class="para">In einem zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Begehren fest. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) lässt sich nicht vernehmen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Zwischenverdienst (<span class="artref"><artref id="CH/837.0/24/3" type="start"></artref><artref id="CH/837.0/24/1" type="start"></artref>Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG</span><artref id="CH/837.0/24/3" type="end"></artref><artref id="CH/837.0/3" type="end"></artref>) und die dazu ergangene Rechtsprechung (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=17.11.2000&amp;to_date=06.12.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-515%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page518">BGE 120 V 518</a> ff. Erw. 4) sowie die Pflicht der Verwaltung zur Rückforderung von zu Unrecht erbrachten Leistungen (<span class="artref">Art. 95 Abs. 1 AVIG</span>) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Verwaltung und Vorinstanz gingen davon aus, dass dem Beschwerdeführer in der hier streitigen Zeitspanne wegen der selbstständigen Tätigkeit in der von ihm selbst gegründeten Firma C.________ ein berufs- und ortsüblicher Zwischenverdienst anzurechnen sei, welcher den versicherten Verdienst übersteige und somit in dieser Periode einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse. Dem widerspricht der Beschwerdeführer, indem er geltend macht, die ihm angerechneten Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit seien nur bei Personen mit fest ausgebautem Kundennetz realistisch. Er aber habe mit seiner neu gegründeten Firma erst auf dem Markt Fuss fassen müssen. In der umstrittenen Periode habe er stets intensiv Stellen gesucht, sei mit rechtskräftiger Verfügung als zu 80 % vermittlungsfähig anerkannt worden und habe am 1. Februar 1994 tatsächlich eine Stelle gefunden. In der Folge habe er die angefangenen Akquisitionsarbeiten seiner Firma sowie zwei Vorführmodelle an eine Drittperson verkauft. Aus der selbstständigen Tätigkeit habe er kein Einkommen erzielt, weshalb es verfehlt sei, ihm einen fiktiven Zwischenverdienst anzurechnen. Die Ermittlung dieses Zwischenverdienstes beruhe auf Akten eines andern Verfahrens, welche die Vorinstanz ohne sein Wissen und damit unter Verletzung des rechtlichen Gehörs beigezogen habe. Verwaltung und Vorinstanz hätten nicht genügend abgeklärt, welche orts- und berufsüblichen Verdienste sich mit einer im Aufbau begriffenen Tätigkeit erzielen liessen, wie er sie in der Firma C.________ ausgeübt habe. Die zuständige Sachbearbeiterin der Verwaltung habe gewusst, dass er eine Firma gründen wolle, und ihm versichert, dass dies keinen Einfluss auf seine Taggeldentschädigung haben werde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- a) Zum Vorwurf des verletzten rechtlichen Gehörs ist festzuhalten, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht dem Beschwerdeführer die von der Vorinstanz ohne sein Wissen beigezogenen Akten aus dem Prozess betreffend die Vermittlungsfähigkeit im zweiten Schriftenwechsel zur Einsicht und Vernehmlassung zugestellt hat. Der Versicherte hat denn auch die ihm eingeräumte Gelegenheit wahrgenommen und sich zu diesen Akten geäussert. Da das Eidgenössische Versicherungsgericht über eine volle Kognition verfügt, kann der gerügte Verfahrensmangel damit als geheilt gelten (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=17.11.2000&amp;to_date=06.12.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-130%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page132">BGE 126 V 132</a> Erw. 2b). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Der Beschwerdeführer beruft sich sodann sinngemäss auf den Grundsatz von Treu und Glauben, indem er geltend macht, die Verwaltung habe ihm versichert, dass die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit keine nachteiligen Folgen auf seinen Taggeldanspruch haben werde. Es findet sich in den Akten jedoch kein klarer Hinweis darauf, dass die zuständigen Sachbearbeiter eine derartige Auskunft erteilt hätten. Da von weiteren Beweismassnahmen nach der seither verstrichenen Zeit keine neuen Erkenntnisse erwartet werden können, muss es dabei sein Bewenden haben, dass ein Gutglaubenstatbestand nicht erwiesen ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- a) Der Beschwerdeführer gründete im Juli 1993 eine Einzelfirma, die C.________, welche am 3. August 1993 ins Handelsregister eingetragen wurde. Dort war er Inhaber mit Einzelunterschrift. Firmenzweck waren Handel mit elektronischen Anlagen und Dienstleistungen im High-Tech-Bereich. </div> <div class="para">Grössere Investitionen für den Aufbau dieses Betriebes musste der Beschwerdeführer nach eigenen Aussagen nicht vornehmen. Er rechnete jeden Monat Zwischenverdienst ab, wobei er jeweils angab, ein vollzeitliches Pensum in seiner Firma verbracht zu haben, ohne jedoch nennenswerte Einnahmen zu erzielen. Daneben wies er Arbeitsbemühungen auf. </div> <div class="para">Ab 1. Februar 1994 fand er eine Stelle, wo er zunächst zu 60 %, sodann zu 80 % und ab 1. Mai 1994 zu 100 % tätig war. </div> <div class="para">Gegenüber der Verwaltung gab der Beschwerdeführer in einer mündlichen Aussprache vom 2. Juni 1994 an, seine Firma in eine AG umgewandelt zu haben. Der Geschäftsführer dieser Firma werde mit der Zeit auf einen Verdienst von Fr. 10'000.- im Monat kommen. Für sich selber hätte der Beschwerdeführer an der selben Stelle einen Lohn von Fr. 140'000.- bis Fr. 150'000.- vorgesehen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde präzisiert er, dieser hohe Lohn sei nur deshalb möglich, weil die Firma die Aktivitäten und das Beziehungsnetz eines andern Betriebes habe übernehmen können. Zur Bestimmung des anrechenbaren Zwischenverdienstes sei daher nicht auf diese Zahlen abzustellen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Nach der Rechtsprechung sind die Bestimmungen über den Zwischenverdienst sowohl auf unselbstständige wie auf selbstständige Erwerbstätigkeiten anwendbar (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=10&amp;from_date=17.11.2000&amp;to_date=06.12.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-515%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page518">BGE 120 V 518</a> Erw. 4, insbesondere 519 Erw. 4b/bb). Gestützt auf <span class="artref">Art. 24 Abs. 3 AVIG</span> ist dem Beschwerdeführer, der im Rahmen einer Zwischenverdiensttätigkeit vollzeitlich für seine Firma gearbeitet hat, bei der Ermittlung eines allfälligen Differenzausgleichs sofort ab Beginn der Tätigkeit ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen, und zwar selbst dann, wenn er in den ersten Monaten dieser Arbeit noch kein nennenswertes Einkommen erzielte (ARV 1998 Nr. 33 S. 182 Erw. 3a). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Auf Grund dieser Rechtsprechung ist dem Beschwerdeführer für die Tätigkeit in der von ihm gegründeten Firma jedenfalls ein Zwischenverdienst anzurechnen, und zwar unabhängig davon, ob und wieviel Einkommen er bei dieser Arbeit erzielt hat. Es fragt sich lediglich, wie hoch das anrechenbare Einkommen zu bemessen sei. Auf die vom Beschwerdeführer im Gespräch vom 2. Juni 1994 genannten Zahlen kann nicht unbesehen zurückgegriffen werden. Denn der Monatslohn von Fr. 10'000.- steht in der Tat ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass er sich erst "mit der Zeit" werde realisieren lassen. Gleiches lässt sich auch für den Jahreslohn von Fr. 140'000 - Fr. 150'000.- sagen. Auf der andern Seite ist nicht klar, welche Arbeiten der Beschwerdeführer konkret ausgeführt hat und welche Verdienste bei derartigen Tätigkeiten als orts- und berufsüblich gelten. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass er als Handelsreisender aufgetreten ist. In ARV 1998 Nr. 33 S. 183 Erw. 3c wurde ein Stundenansatz von Fr. 20.- für Aussendienstmitarbeiter als angemessen erachtet. Da jedoch über die vom Beschwerdeführer erbrachten Arbeitsleistungen keine näheren Angaben vorhanden sind und die Parteien sich bisher nicht zu den für Handelsreisende üblichen Ansätzen geäussert haben, ist es dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht möglich, abschliessend darüber zu befinden, welcher Verdienst im vorliegenden Fall als orts- und berufsüblich aufzurechnen ist. </div> <div class="para">Die Sache wird daher an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie entsprechende Abklärungen treffe, den erwähnten Verdienst festsetze und hernach erneut darüber verfüge, welche Leistungen der Beschwerdeführer der Arbeitslosenversicherung zurückzuerstatten habe. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne </div> <div class="para">gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts </div> <div class="para">des Kantons Zürich vom 25. Januar 2000 </div> <div class="para">und die nicht datierte Verfügung Nr. 2000 aufgehoben </div> <div class="para">werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des </div> <div class="para">Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie, nach </div> <div class="para">erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para">III. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu </div> <div class="para">bezahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. </div> <div class="para">Luzern, 29. November 2000 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der IV. Kammer: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>