<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.1999.00015</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=105375&amp;W10_KEY=13013581&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.1999.00015</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 17.02.2000</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe eines Generalunternehmerauftrags für den Ausbau einer Abwasseranlage. Anwendbares Recht: Die Anlage fällt nicht in den Sektor Wasserversorgung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB (E. 2). Unzulässigkeit von Schadenersatzbegehren im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid (E. 3). Umfang der Begründungspflicht des Vergabeentscheids; Ergänzung einer ungenügenden Begründung im Beschwerdeverfahren (E. 4). Zeitpunkt des Vertragsschlusses: Die Bereinigung des Vertrags vor dem Zuschlag ist zulässig; der definitive Vertragsschluss darf jedoch erst nach Rechtskraft des Zuschlags erfolgen (E. 5). Obwohl Eignungs- und Zuschlagskriterien klar auseinander zu halten sind, braucht im offenen Vergabeverfahren kein selbständiger Entscheid über die Erfüllung der Eignungskriterien getroffen zu werden (E. 6). Ein in wesentlichen Punkten unvollständiges Angebot muss von der Teilnahme ausgeschlossen werden (E. 8b). Grundsätze bzgl. Varianten (E. 8c). Da die Beschwerdeführerin bzgl. Garantieleistungen eine Variante ohne gleichzeitige ausschreibungskonforme Grundofferte einreichte, war ihr Angebot nach der Ablehnung der Variante unvollständig (E. 9a). Unklarheiten der Offerte sind durch Einholen von schriftlichen oder mündlichen Erläuterungen zu bereinigen (E. 9b). Gibt ein Anbieter entgegen den Ausschreibungsunterlagen die zu verwendenden Produkte nicht an und behält er sich die Wahl der Produkte für einen späteren Zeitpunkt vor, so ist das Angebot unvollständig (E. 9c). Ist nach den Ausschreibungsunterlagen ein Pauschalpreis mit Vollständigkeitsklausel zu offerieren, so ist eine Beschränkung der Offerte auf Werkbestandteile gemäss Mengengerüst des Leistungsverzeichnisses nicht zulässig (E. 9f). Untergeordnete Mängel dürfen mit den einzelnen Anbietenden bereinigt werden, sofern damit keine Verhandlungen über die massgeblichen Leistungsinhalte geführt werden (E. 10a). Kostenfolgen beim Nachschieben von Gründen im Rechtsmittelverfahren (E. 11).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANGEBOTSVARIANTE">ANGEBOTSVARIANTE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNGSPFLICHT">BEGRÃNDUNGSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DETAILS">DETAILS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GARANTIE">GARANTIE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MANGEL">MANGEL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PAUSCHALPREIS">PAUSCHALPREIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHADENERSATZ">SCHADENERSATZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SPEZIFIKATION">SPEZIFIKATION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNVOLLSTÃNDIGKEIT">UNVOLLSTÃNDIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VARIANTE">VARIANTE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGSSCHLUSS">VERTRAGSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIEN">ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 8 lit. I c IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 24 lit. I SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 26 lit. I d SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 28 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 29 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 33 lit. II SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 10 Abs. II VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2000 Nr. 25</span><br/><span class="gerade">RB 2000 Nr. 15</span><br/><span class="ungerade">RB 2000 Nr. 59</span><br/><span class="gerade">RB 2000 Nr. 69</span><br/><span class="ungerade">RB 2000 Nr. 70</span><br/><span class="gerade">RB 2000 Nr. 72</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>I. Mit Ausschreibung vom Mai 1998 erÃ¶ffnete die Stadt ZÃ¼rich das Submissions­ver­fahren fÃ¼r die Vergabe eines Generalunternehmerauftrags im Rahmen der Sanierung der AbwasserverhÃ¤ltnisse ZÃ¼rich-Nord. Der Auftrag umfasst die Betriebszentrale Glatt, die Re­genwasserbehandlung Glatt, den Ausbau der oberen QuerschnittshÃ¤lfte des Anschluss-Stol­lens Glatt und das Bauwerk Limmat, und er erstreckt sich auf die AusfÃ¼hrungsplanung, die Bau‑ und Installationsarbeiten, die Inbetriebsetzung und den Probebetrieb sowie die Be­reit­stellung von Dokumentation und Betriebsunterlagen fÃ¼r das gesamte Werk. An der Sub­mis­sion beteiligten sich drei Anbieterinnen, welche die Ãbernahme des Auftrags zu folgen­den BetrÃ¤gen offerierten (Protokoll der OffertÃ¶ffnung vom 2. September 1998):</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>A. AG, in ZÃ¼rich Fr. 36'301'800.--</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>F. AG, in G. Fr. 44'543'093.--</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>J. AG, in ZÃ¼rich Fr. 45'775'000.--</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Schreiben vom 23. Dezember 1998 teilte Entsorgung + Recycling ZÃ¼rich, eine Verwaltungsabteilung der Stadt ZÃ¼rich, der A. AG mit, dass der Stadtrat den Auf­trag zum Betrag von Fr. 44'139'990.‑ an die F. AG ver­geben habe. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Am 18. Januar 1999 erhob die A. AG gegen den Ent­scheid des Stadt­rats Be­schwer­de an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, der Zuschlag an die F. AG gemÃ¤ss Beschluss des Stadtrats ZÃ¼rich sei aufzuheben; even­tuell sei festzustellen, dass die Zu­schlagsverfÃ¼gung rechtswidrig sei, und die Beschwerde­gegnerin sei zu verpflichten, der BeschwerdefÃ¼hrerin Schadenersatz fÃ¼r deren Aufwendun­gen im Zusammenhang mit dem Vergabe‑ und Rechtsmittelverfahren im Betrag von Fr. 402'899.35 zu zahlen; alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zum Verfahren beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ertei­len und ein zweiter Schriftenwechsel durch­zufÃ¼hren. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Stadt ZÃ¼rich teilte mit Eingabe vom 9. Februar 1999 mit, dass der Stadtrat den Ent­scheid Ã¼ber den Zuschlag bereits am 16. Dezember 1998 getroffen habe und der Ver­trag mit der F. AG am gleichen Tag geschlossen worden sei. Gleichzeitig ersuchte sie um Ent­zug der vorsorglich angeordneten aufschiebenden Wir­kung. Mit VerfÃ¼gung vom 11. Fe­bru­ar 1999 trat der AbteilungsprÃ¤sident auf das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ein; die Anord­nung betreffend vorsorgliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung fiel damit dahin. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. MÃ¤rz 1999 stellte die Stadt ZÃ¼rich den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten‑ und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Be­schwerdefÃ¼hrerin. Die Mitbeteiligte F. AG beantragte in einer Stellungnahme vom 15. MÃ¤rz 1999, der Beschwerdeantrag betreffend Aufhebung des Zuschlags sei abzuweisen, unter Kosten‑ und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Be­schwerdefÃ¼hrerin. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Replik vom 28. April 1999 und Duplik vom 14. Juni 1999 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Dasselbe tat die Mitbeteiligte in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 1999. Mit PrÃ¤sidialentscheid vom 7. Juli 1999 wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin Einsicht in einen Teil der Duplikbeilagen gewÃ¤hrt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die AusfÃ¼hrungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <span><br/> </span> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Das Verwaltungsgericht zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Gegen den Entscheid einer GemeindebehÃ¶rde Ã¼ber die Vergabe eines Ã¶ffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt zur VerfÃ¼gung. FÃ¼r Ver­gaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Be­schaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember 1996 (IVÃ¶B-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVÃ¶B. FÃ¼r andere Vergaben hat der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ge­stÃ¼tzt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der Ver­ord­nung auf Ã¶ffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklÃ¤rt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 Ã¼ber den Bin­nenmarkt (BGBM) verlangt wird. GestÃ¼tzt darauf gelangt der in § 3 IVÃ¶B-BeitrittsG gere­gelte Rechtsschutz gegenÃ¼ber allen nach dem vollstÃ¤ndigen Inkraft­treten des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1; vgl. Al­fred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt ist daher zulÃ¤ssig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der §§ 3 ff. IVÃ¶B-Bei­trittsG, ergÃ¤nzt durch die sinn­ge­mÃ¤ss heranzuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶f­fent­li­che Beschaffungswesen, zur Anwendung.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Die in Frage stehende Beschaffung wird vom Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen nicht erfasst. Der Bau der fragli­chen Abwasseranlage fÃ¤llt entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht in den Sektor der Wasserversorgung im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B. Der Anwendungsbe­reich der Bestimmungen Ã¼ber die Sektoren bestimmt sich anhand des GATT/WTO-Ãber­ein­kom­mens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]; SR 0.632.231.422) und wird fÃ¼r die Schweiz in dessen Anhang I, Annex 3, nÃ¤her umschrieben (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b). Der in Annex 3, Ziff. 1 und Titel I umschriebene Sektor Wasserversorgung umfasst ledig­lich die Produktion, den Transport und die Verteilung von Trinkwasser; die Beseitigung von Abwasser fÃ¤llt nicht darunter. Die Vergabestellen unterstehen den Bestimmungen Ã¼ber die Sektoren nur bei der DurchfÃ¼hrung ihrer in die betreffenden Bereiche fallenden TÃ¤tig­keiten (Art. 8 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B, 2. Satz); der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin an­der­weitig auch in den Sektoren der Wasser‑ und Verkehrsversorgung tÃ¤tig ist, ist daher ohne Bedeutung.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das auszufÃ¼hrende Projekt ist ferner nicht zu mehr als 50% durch den Bund oder den Kanton subventioniert. GemÃ¤ss den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Un­terlagen betragen die Subventionen des Bundes 15% und jene des Kantons ZÃ¼rich 10%; das Teilprojekt DÃ¼ker Leutschenbach und Meteorwasserkanal wird vom Kanton zu 5% sub­ven­tioniert (act. 43.34-43.36). Der strittige Auftrag fÃ¤llt daher auch nach Art. 8 Abs. 2 IVÃ¶B nicht in den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Der vom Regierungsrat mit Wirkung ab 1. Januar 1999 angeordnete Einbezug der Gemeinden in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemÃ¤ss Beitrittsgesetz und Sub­mis­sions­ver­ord­nung (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) war zur Zeit der DurchfÃ¼hrung der strittigen Vergabe, die mit Ausnahme des Rechtsmittelverfahrens voll­stÃ¤ndig im Jahr 1998 abgewickelt wurde, noch nicht wirksam. Die Vergabe unterstand da­her mit Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote grundsÃ¤tzlich noch den Bestimmungen der Submissionsverordnung der Stadt ZÃ¼rich vom 20. Dezember 1989. Bei deren Anwendung waren jedoch die Ã¼bergeordneten Vorschriften des Bundesgesetzes Ã¼ber den Binnenmarkt zu beachten, und soweit die stÃ¤dti­sche Ver­ord­nung keine eigene genÃ¼gende Regelung enthielt, waren gemÃ¤ss § 1 Abs. 3 SubmV die Bestimmungen des IVÃ¶B-BeitrittsG und der kantonalen Sub­mis­sions­ver­ord­nung heranzuziehen (VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00008, E. 4). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. Die BeschwerdefÃ¼hrerin begehrt mit dem Eventualantrag Schadenersatz fÃ¼r ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren und dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Auf dieses Begehren ist ‑ unter Vorbehalt des Ent­scheids Ã¼ber eine allfÃ¤llige ParteientschÃ¤digung gemÃ¤ss § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/6. September 1987 (VRG) ‑ nicht einzutreten. GemÃ¤ss Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B stellt die Beschwerdeinstanz, wenn sich die Beschwerde gegen einen Vergabeent­scheid als begrÃ¼ndet erweist und der Vertrag bereits abgeschlossen ist, lediglich fest, dass der angefochtene Ent­scheid rechtswidrig ist. GestÃ¼tzt auf das Feststellungsurteil kann der BeschwerdefÃ¼hrer anschlies­send von der VergabebehÃ¶rde Schadenersatz nach Massgabe von § 6 IVÃ¶B-Bei­trittsG verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren zu stellen (VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2a; vgl. fÃ¼r das Bundesrecht Art. 34 und 35 des Bundesge­setzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Das Ge­setz verweist dazu auf das fÃ¼r die jeweilige Vergabeinstanz anwendbare Haftpflichtrecht, in Situationen der vorliegenden Art somit auf das Gesetz Ã¼ber die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer BehÃ¶rden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG; vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht fÃ¼r Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 16). Ein entsprechendes Begehren ist nach Rechtskraft des Feststellungsentscheids des Verwaltungsgerichts bei den in § 22 HaftungsG bezeichneten BehÃ¶rden einzureichen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Wieweit die erwÃ¤hnten Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung und des Beitrittsgesetzes auf die vorliegend beurteilte Vergabe, die noch vor Ende 1998 abge­wi­ckelt wurde, bereits anwendbar sind, kann offen bleiben. Eine ZustÃ¤ndigkeit des Ver­wal­tungsgerichts fÃ¼r ErsatzansprÃ¼che der geltend gemachten Art ist auch ausserhalb des An­wendungsbereichs dieser Bestimmungen nicht gegeben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r geltend, da sie trotz entsprechender Aufforderung keine schriftliche BegrÃ¼ndung des angefochtenen Ent­scheids erhalten habe und ihr keine volle Akteneinsicht gewÃ¤hrt worden sei. Die Beschwerdegegnerin geht demgegenÃ¼ber unter Berufung auf Art. 14 Ziff. 5 der stÃ¤d­tischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung davon aus, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die GrÃ¼nde ihres Ent­scheids bekannt zu geben. Im Ãbrigen sei sie bereit gewesen, die GrÃ¼nde mÃ¼ndlich zu erlÃ¤utern. Die BeschwerdefÃ¼hrerin sei auch nicht berechtigt gewesen, von ein­zelnen AktenstÃ¼cken Kopien zu erhalten bzw. selber anzufertigen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Vergabeentscheide sind VerfÃ¼gungen, die mit den Rechtsmitteln des kantonalen und des Bundesrechts angefochten werden kÃ¶nnen (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1d; vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 41 N. 22). Das entspricht den An­forderungen des Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich Vergabeent­scheide in Form einer anfechtbaren VerfÃ¼gung zu erlassen sind und ein Rechtsmittel an eine unabhÃ¤ngige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM; vgl. BGE 125 I 406 E. 2). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Stellt der Zuschlag somit eine anfechtbare VerfÃ¼gung dar, ist er als solche zu be­grÃ¼nden. Die BegrÃ¼ndungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r, der in Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV) bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos­senschaft vom 18. April 1999 (BV) verankert ist (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 10 N. 36); sie wird Ã¼berdies in § 10 Abs. 2 VRG ausdrÃ¼cklich festgehalten. Nach der Spezialvorschrift von § 33 SubmV ist die Vergabestelle zwar bei der ErÃ¶ffnung des Entscheids nur zur Mit­teilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Abs. 1); auf Gesuch eines An­bieters muss sie diesem jedoch die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r seine NichtberÃ¼cksichtigung bekannt geben (Abs. 2; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 425). In welchem VerhÃ¤ltnis diese Bestimmung zum Grundsatz gemÃ¤ss § 10 Abs. 2 VRG steht und ob sie in der vorliegenden Sache bereits anwendbar war, kann offen bleiben. Zumindest eine nachtrÃ¤gliche BegrÃ¼n­dung des Ent­scheids, wie sie die BeschwerdefÃ¼hrerin verlangt hatte, war nach beiden Vor­schriften erforderlich. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Wieweit sich ein Anspruch auf eine <i>schriftliche</i> BegrÃ¼ndung bereits aus Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV ergibt, ist nicht eindeutig (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 10 N. 44; Lorenz KneubÃ¼hler, Die BegrÃ¼ndungspflicht, Bern 1998, S. 201 ff.). § 10 Abs. 2 VRG setzt jedoch eine schriftliche BegrÃ¼ndung voraus (KÃ¶lz/Boss­hart/RÃ¶hl, § 10 N. 44). FÃ¼r § 33 Abs. 2 SubmV muss dasselbe gelten, da eine bloss mÃ¼ndliche BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu ge­wÃ¤hr­leisten vermÃ¶chte; aus dem gleichen Grund sind mÃ¼ndliche ErlÃ¤uterungen, welche die Ver­gabestelle bei einem Anbieter einholt, schriftlich festzuhalten (§ 28 Abs. 2 SubmV). Eine schriftliche BegrÃ¼ndung ist ferner erforderlich, um der Rechtsmittelinstanz die Ãber­prÃ¼­fung der EntscheidgrÃ¼nde zu ermÃ¶glichen. Im Anwendungsbereich des GATT/WTO-Ãber­ein­kom­mens verlangt dessen Art. XVIII Abs. 3 GPA ebenfalls, dass Angaben Ã¼ber die Zu­schlagserteilung den teilnehmenden Anbietern auf ihr Ersuchen in schriftlicher Form mit­ge­teilt werden. Dass eine Vergabeinstanz ihren Ent­scheid vorgÃ¤ngig oder in ErgÃ¤nzung zu den schriftlichen Ent­scheidgrÃ¼nden auch mÃ¼ndlich erlÃ¤utert, ist zwar zulÃ¤ssig und an­ge­sichts der kurzen Beschwerdefrist oft zweckmÃ¤s­sig; die mÃ¼ndlichen ErlÃ¤uterungen ver­mÃ¶­gen die schriftliche BegrÃ¼ndung jedoch nicht zu ersetzen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin hÃ¤tte der BeschwerdefÃ¼hrerin somit auf deren ausdrÃ¼ck­liches Gesuch hin eine schriftliche BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids liefern mÃ¼ssen; durch ihre Weigerung hat sie den Anspruch der BeschwerdefÃ¼hrerin auf rechtliches GehÃ¶r verletzt. In der Folge hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin ihren Ent­scheid jedoch im Rahmen der Beschwerdeantwort ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndet, und die BeschwerdefÃ¼hrerin erhielt Gele­gen­heit, in der Replik umfassend zu diesen GrÃ¼nden Stellung zu nehmen. Damit wurde der Nachteil, der ihr aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung erwach­sen ist, behoben und die Verletzung des GehÃ¶rsanspruchs geheilt (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 10 N. 45; KneubÃ¼hler, S. 35 ff., 210 ff.). Die GehÃ¶rsverletzung ist damit fÃ¼r den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Entsprechendes gilt fÃ¼r die beanstandeten EinschrÃ¤nkungen der Akteneinsicht. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat im Beschwerdeverfahren die Unterlagen eingereicht, welche zur Beurteilung des angefochtenen Ent­scheids notwendig sind, und die Beschwer­defÃ¼h­re­rin erhielt Gelegenheit, zu diesen Stellung zu nehmen. Die von ihr beantragte Her­ausgabe weiterer Belege erweist sich aufgrund der nachfolgenden ErwÃ¤gungen nicht als erfor­der­lich; insbesondere die Edition zusÃ¤tzlicher Offertunterlagen der Mitbeteiligten trÃ¼ge zur Be­urteilung der vorliegend relevanten Fragen nichts bei. Eine allfÃ¤llige Verlet­zung des GehÃ¶rsanspruchs der BeschwerdefÃ¼hrerin ist damit auch in diesem Punkt geheilt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. a) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf die Vergabeinstanz den Vertrag mit dem von ihr ausgewÃ¤hlten Anbieter schliessen, sobald sie nicht mehr da­mit rechnen muss, dass gegen ihren Ent­scheid eine Beschwerde erhoben oder einer einge­gangenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wird. Im Sinn einer einfach zu handhabenden Regel gilt dabei, dass die BehÃ¶rde zum Abschluss des Vertrags befugt ist, sobald ihr vom Verwaltungsgericht eine Frist fÃ¼r die Beschwerdeantwort angesetzt wird, ohne dass gleichzeitig eine ‑ allenfalls vorlÃ¤ufige ‑ Anordnung zur aufschiebenden Wir­kung getroffen wird (VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2b). Diese GrundsÃ¤tze wa­ren mangels einer eigenen genÃ¼genden Regelung der stÃ¤dtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung auch bei der vorliegend beurteilten Vergabe zu beachten (§ 1 Abs. 3 SubmV). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin hat mit Stadtratsbeschluss vom 16. Dezember 1999 Ã¼ber die Vergebung der Arbeiten an die Mitbeteiligte entschieden und gleichentags den Vertrag mit dieser unterzeichnet. Erst am 23. Dezember 1999 wurde der Zuschlag danach den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietern mitgeteilt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandet Ã¼berdies, dass die Beschwerdegegnerin den Vertragstext bereits vor dem Stadtratsbeschluss mit der Mit­beteiligten bereinigt habe. ‑ Die Beschwerdegegnerin weist demgegenÃ¼ber darauf hin, dass die Bereinigung des Vertrags vor dem definitiven Ent­scheid Ã¼ber den Zuschlag habe er­fol­gen mÃ¼ssen; nach dem Zuschlag fehle der VergabebehÃ¶rde die notwendige Verhand­lungs­macht, um die bei jedem Vertragsschluss erforderlichen PrÃ¤zisierungen in ihrem Sinn zu erreichen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Das Vergabe­verfahren muss gestÃ¼tzt auf die Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis fÃ¼hren, das den Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Er­gÃ¤n­zungen ermÃ¶g­licht. Gegen­stand und Umfang des Auftrags sind daher in der Aus­schrei­bung bzw. den an die Interessenten abgegebenen Unterlagen (§ 16 Abs. 2 lit. c, d und f so­wie § 17 Abs. 1 lit. b, f, g und j SubmV) klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbie­ter mÃ¼ssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen. Um spÃ¤tere Differenzen zu vermeiden, empfiehlt sich die Bekanntgabe der gesamten Vertrags­bedin­gun­gen in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen. Bestehen nach Eingang der Angebote Unklar­heiten Ã¼ber deren In­halt, kann die Vergabeinstanz von den Anbietenden zusÃ¤tzliche Er­lÃ¤u­te­run­gen ver­lan­gen (§ 28 SubmV); diese dÃ¼rfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergeben­den Auftrags oder des eingereichten Ange­bots nachtrÃ¤glich zu Ã¤ndern (§ 29 SubmV; vgl. VGr, 15. Dezember 1998, BEZ 1999 Nr. 12 E. 2c, mit Hinweisen; VGr, 15. Dezember 1999, VB.99.00255, E. 4b). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Sind nach dem Eingang der Angebote noch Detailfragen offen, die einer Regelung im definitiven Vertrag bedÃ¼rfen, sind diese unter Beachtung der dargestellten GrundsÃ¤tze zu bereinigen. Eine Bereinigung vor dem Zuschlag hat dabei den Vorteil, dass nachtrÃ¤glich keine unerwarteten Differenzen zutage treten; auch ist die Verhandlungsmacht der BehÃ¶rde zur LÃ¶sung von Detailfragen zweifellos grÃ¶sser, solange der Zuschlag nicht erteilt ist. PrÃ¤­zisierungen dieser Art sind daher zulÃ¤ssig, soweit sie nicht auf eine massgebliche Ãnde­rung des Auftrags bzw. des Angebots hinauslaufen (vgl. Eid­ge­nÃ¶s­si­sche Re­kurs­kom­mis­sion fÃ¼r das Ã¶f­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen [EBRK], Baurecht 1998, S. 128 Nr. 339; kri­tisch Peter Gauch, Urteilsanmerkung, Baurecht 1998, S. 129). Dabei muss jedoch vermie­den werden, dass BereinigungsgesprÃ¤che auf Vertragsinhalte Ã¼bergreifen, bezÃ¼glich wel­cher keine Verhandlung zulÃ¤ssig ist, und der Gegenstand der GesprÃ¤che ist genau zu pro­to­kollieren (§ 28 Abs. 2 SubmV). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ob zur verbindlichen Festlegung des bereinigten Vertragsinhalts auch bereits vor dem Zuschlag die Unterzeichnung des Vertrags gestattet ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Vorausgesetzt wÃ¤re auf jeden Fall ein ausdrÃ¼cklicher Vorbehalt im Vertrags­text, wonach die vertraglichen Verpflichtungen nur wirksam werden, wenn der Zuschlag in Rechtskraft erwÃ¤chst oder einem gegen diesen erhobenen Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die Beschwerdegegnerin hat mit der Mitbeteiligten nicht nur den Inhalt des Ver­trags bereinigt, sondern den Vertrag schon vor der Rechtskraft des Zuschlags definitiv ab­geschlossen. Vorbehalten wurde lediglich die Genehmigung seitens des Stadtrats; mit de­ren Erteilung am 16. Dezember 1999 war der Vertrag nach Ã¼bereinstimmender Auffassung der Parteien verbindlich zustande gekommen. Dieses Vorgehen war nach dem Gesagten nicht zulÃ¤ssig. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das Verwaltungsgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen ein im Widerspruch zu den genannten Regeln erfolgter vorzeitiger Abschluss des Beschaf­fungs­vertrags zeitigt. Es wies jedoch darauf hin, dass nicht leichthin eine UngÃ¼ltigkeit des abgeschlossenen Vertrags anzunehmen sei (VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2d; vgl. auch VGr, 24. November 1999, VB.98.00319, E. 10). Im vorliegenden Fall ist Ã¼ber­dies zu beachten, dass die Bauarbeiten, die Gegenstand der Vergabe waren, inzwischen weit fortgeschritten sind und eine RÃ¼ckabwicklung des Vertrags schon aus diesem Grund kaum mehr in Frage kÃ¤me. Die Frage kann indessen auch hier offen bleiben, da die Be­schwerde sich aufgrund der nachfolgenden ErwÃ¤gungen als unbegrÃ¼ndet erweist. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>6. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wirft der Vergabeinstanz vor, Eignungs‑ und Zuschlags­kriterien in unzulÃ¤ssiger Weise zu vermengen. Nach ihrer Auffassung hÃ¤tte ihr Angebot, falls man ihr fehlende Eignung vorwerfen wollte, vor dem Zuschlag mit separatem Ent­scheid vom Verfahren ausgeschlossen werden mÃ¼ssen. Nachdem dies nicht geschehen sei, seien die behaupteten EignungsmÃ¤ngel beim Zuschlag nicht mehr zu berÃ¼cksichtigen; die­ser sei nunmehr allein aufgrund der Bewertung des Angebots, insbesondere des offerierten Preises, vorzunehmen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) <i>Eignungskriterien</i> umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter ge­stellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (vgl. Peter Gauch/Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). GemÃ¤ss § 22 SubmV betreffen sie insbe­sondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit. Die VergabebehÃ¶rde legt die fÃ¼r den betreffenden Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise (§ 22 SubmV). Dabei steht ihr, ebenso wie bei der Festlegung der Zuschlagskriterien (VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b), ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur VerfÃ¼gung. Die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise sind in der Ausschreibung und den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen bekannt zu geben (vgl. § 16 Abs. 3 lit. f und § 17 Abs. 1 lit. g SubmV). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><i><span>Zuschlagskriterien</span></i><span> dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnisses im Hin­blick auf die Ermittlung des wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebots (§ 31 SubmV). Sie werden von der VergabebehÃ¶rde ebenfalls entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen bekannt gegeben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV; vgl. VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 5a). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfÃ¼llt oder nicht erfÃ¼llt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung fÃ¼hrt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Eine Ã¼ber das notwen­dige Mindestmass hinausgehende Eignung ist hÃ¶chstens bei der Auswahl einer beschrÃ¤nk­ten Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren (§ 10 Abs. 3 SubmV) von Bedeutung (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 4c). DemgegenÃ¼ber handelt es sich bei den Zu­schlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein AbwÃ¤gen des wirtschaftlichen Werts ermÃ¶glichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium fÃ¼hrt ‑ anders als bei den Eignungskriterien ‑ nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs‑ oder als Zuschlagskriterium behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung in der Ausschreibung und den Ausschreibungs­unterlagen. Auch bei dieser Zuordnung besteht eine gewisse Wahlfreiheit; so kÃ¶nnen Ã¶ko­logische Merkmale sowohl als Mindestanforderung an ein Produkt umschrieben sein, bei deren Fehlen ein Angebot nicht zugelassen wird, wie auch als Zuschlagskriterien, deren mehr oder weniger weit gehende ErfÃ¼llung bei der Auswahl des gÃ¼nstigsten Angebots zu berÃ¼cksichtigen ist. Wieweit ein Merkmal, das zur PrÃ¼fung der Eignung herangezogen wird, zugleich auch als Zuschlagskriterium fÃ¼r die Bewertung des Angebots bezeich­net werden darf, ist umstritten (ablehnend Gauch/StÃ¶ckli, Ziff. 16.5 ff.; Hubert StÃ¶ckli, Bau­recht 1999, S. 141 Nr. S26, S. 144 f. Nr. S40); die Frage braucht jedoch vorliegend nicht entschieden zu werden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen von Eignungskriterien (sowie andern Ausschlusskriterien) und Zuschlagskriterien sind die beiden Kategorien stets klar auseinander zu halten; das gilt nicht nur fÃ¼r das selektive Verfahren, bei welchem die Eig­nung der Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags vorweg geprÃ¼ft wird (§ 10 SubmV), son­dern auch fÃ¼r die andern Verfahren, insbesondere das offene (vgl. Gauch/StÃ¶ckli, Ziff. 11.7). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die rechtliche Unterscheidung zwischen Eignungs‑ und Zuschlagskriterien hat je­doch nicht zur Folge, dass Ã¼ber die ersteren in einem separaten Ent­scheid vorweg zu be­finden ist. Im Gegensatz zum selektiven Verfahren (§ 10 SubmV) wird im offenen Verfah­ren kein selbstÃ¤ndiger Ent­scheid Ã¼ber die Eignung der Anbieter getroffen. Entsprechendes gilt fÃ¼r die Ã¼brigen AusschlussgrÃ¼nde gemÃ¤ss § 26 SubmV; die Anbieter haben keinen An­spruch darauf, dass vorweg Ã¼ber einen allfÃ¤lligen Ausschluss von der Teilnahme ent­schie­den wird (vgl. EBRK, Baurecht 1998, S. 126 Nr. 334; a.M. Peter Gauch, Urteilsan­mer­kung, Baurecht 1998, S. 126 f., Ziff. 5). Ein solches Vorgehen wÃ¼rde in der Regel nur zu einer VerzÃ¶gerung des Verfahrens fÃ¼hren, die weder im Interesse der Anbietenden noch der Vergabeinstanz liegt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin kann daher aus dem Umstand, dass sie vor dem Ent­scheid Ã¼ber den Zuschlag nicht vom Verfahren ausgeschlossen wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Im Ãbrigen handelt es sich bei den EinwÃ¤nden, welche die Beschwerdegegnerin gegenÃ¼ber dem Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin erhebt, nicht in erster Linie um Fragen der Eignung. TatsÃ¤chlich wurde die Eignung der BeschwerdefÃ¼hrerin nie grundsÃ¤tzlich in Frage gestellt; beanstandet wird vielmehr, dass ihr Angebot in verschiedenen Belangen von den Vorgaben der Ausschreibung abweiche. MÃ¤ngel dieser Art kÃ¶nnen ebenfalls zu einem Ausschluss vom Verfahren fÃ¼hren, mÃ¼ssen jedoch ebenso wenig in einem separaten Ent­scheid beurteilt werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>7. Die Stadt wirft der BeschwerdefÃ¼hrerin vor, mit ihrem Angebot in verschiedenen wesentlichen Fragen von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen zu sein. Sie er­wÃ¤hnt dabei insbesondere die folgenden Punkte (vgl. die Beschwerdeantwort, Ziff. 44): </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe die in der Ausschreibung geforderte Garantie in zwei zeitliche Phasen aufgeteilt und die Garantiesumme reduziert; </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- sie sei von den in der Ausschreibung vorgesehenen Produkten abgewichen und habe sich bei deren Auswahl volle Freiheit vorbehalten wollen; </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- sie habe die WandstÃ¤rke der AussenwÃ¤nde der Betriebszentrale Glatt von 60 cm auf 30 cm reduziert; </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- sie habe die vorgeschriebene Dauer des Probebetriebs reduziert und ihre Leistungen wÃ¤hrend desselben einschrÃ¤nken wollen; </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- die Koordination mit Nebenunternehmern und die Bearbeitung der Schnittstellen zu andern Teilen des Gesamtwerks seien im offerierten Preis nicht enthalten gewesen; </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- sie habe mit der Offerte keine Ersatzteilliste eingereicht;</span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- sie habe einen datumsbezogenen Zahlungsplan eingereicht, obwohl ein leistungsbezo­gener verlangt gewesen sei;</span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- sie sei mit ihrer Offerte vom Generalunternehmerprinzip abgewichen und habe damit nicht die volle Verantwortung fÃ¼r die LeistungserfÃ¼llung Ã¼bernehmen wollen; </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span>- der offerierte Preis habe entgegen den Vorgaben auf einem MengengerÃ¼st basiert, so dass alle nicht ausdrÃ¼cklich umschriebenen Leistungen ausgeschlossen gewesen wÃ¤ren. </span></p> <p class="Einzug1Tab"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>8. Bei der Beurteilung der beanstandeten Abweichungen sind verschiedene rechtli­che Gesichtspunkte auseinander zu halten: </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) In einer Offerte enthaltene offensichtliche <i>Fehler</i>, wie Rechnungs‑ und Schreib­fehler, sind zu berichtigen (§ 27 SubmV; vgl. Art. 11 der stÃ¤dtischen Verordnung). Ferner kÃ¶nnen <i>Unklarheiten</i> mittels schriftlichen oder mÃ¼ndlichen ErlÃ¤uterungen behoben werden (§ 28 SubmV); dabei dÃ¼rfen jedoch mit den Anbietern keine Verhandlungen Ã¼ber Preise oder Ãnderungen des Leistungsinhalts gefÃ¼hrt werden (§ 29 SubmV; VGr, 15. Dezember 1998, BEZ 1999 Nr. 12 E. 2c; vgl. Art. 10 Ziff. 3 der stÃ¤dtischen Verordnung). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Ein <i>unvollstÃ¤ndiges Angebot</i> kann zu dessen Ausschluss von der Teilnahme fÃ¼h­ren. FÃ¼r das kantonale Recht ergibt sich dies aus § 26 Abs. 1 lit. d SubmV, fÃ¼r die stÃ¤d­ti­sche Sub­mis­sions­ver­ord­nung sinngemÃ¤ss aus Art. 13 lit. a. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur adÃ¤quat, wenn es sich um wesentliche MÃ¤ngel handelt. Nach § 26 SubmV sind Ange­bote ‑ ebenso wie auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶f­fent­liche Beschaffungswesen ‑ nur wegen <i>wesentlichen</i> Formfehlern vom Ver­fah­ren auszuschliessen; das entspricht dem Verbot eines Ã¼berspitzten Formalis­mus (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Fehlen Teile des Angebots, so deckt dieses nicht die gesamte ausgeschriebene Leis­tung ab. Nach Art. 8 Ziff. 2 der stÃ¤dtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung sind Teilange­bote zwar zugelassen; in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen wurde diese MÃ¶glichkeit jedoch ‑ ent­sprechend den Anforderungen des zu vergebenden Auftrags ‑ ausdrÃ¼cklich ausgeschlossen (act. 25, Teil A, Ziff. 2.3.8). Ist wie bei einem Teil der vorliegend strittigen Punkte unklar, ob die Umschreibung des Angebots tatsÃ¤chlich eine EinschrÃ¤nkung gegen­Ã¼ber der ausge­schriebenen Leistung darstellt, ist diese Unklarheit nach den GrundsÃ¤tzen der §§ 27-29 SubmV zu bereinigen. Ist das fehlende Element eines Angebots im Vergleich zum gesam­ten Auftrag von derart untergeordneter Bedeutung, dass ein Ausschluss von der Teilnahme unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig wÃ¤re, wird dem Anbieter Gelegenheit gegeben, das Angebot im be­tref­fenden Punkt zu ergÃ¤nzen. Erweist sich das Angebot jedoch ‑ nach allenfalls erfolgter Be­reinigung ‑ in einem wesentlichen Punkt als unvollstÃ¤ndig, muss es von der Teilnahme aus­geschlossen werden. Denn ein Zuschlag an ein unvollstÃ¤ndiges Angebot kommt nicht in Fra­ge, und eine nachtrÃ¤gliche ErgÃ¤nzung desselben liefe auf eine nach § 24 Abs. 1 und § 29 SubmV bzw. Art. 10 Ziff. 3 der stÃ¤dtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung unzulÃ¤ssige Ãn­derung des Leistungsinhalts hinaus. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Eine Offerte kann <i>Varianten</i> zu der in der Ausschreibung umschriebenen Leis­tung enthalten. Nach Art. 8 Ziff. 1 der vorliegend noch anwendbaren Sub­mis­sions­ver­ord­nung der Stadt ZÃ¼rich sind Varianten ausdrÃ¼cklich zugelassen. Im kantonalen Recht ist die ZulÃ¤ssigkeit von Varianten nicht ausdrÃ¼cklich geregelt (vgl. VGr, 3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a.bb), doch spricht nichts dafÃ¼r, sie generell auszuschliessen. Bei einer kom­plexen Vergabe wie der vorliegend zu beurteilenden wÃ¤re ein genereller Aus­schluss von Varianten jedenfalls nicht gerechtfertigt, und die Beschwerdegegnerin hat denn auch die MÃ¶glichkeit von Abweichungen gegenÃ¼ber den Vorgaben der Ausschreibung aus­drÃ¼ck­lich anerkannt (Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen, Teil A, Ziff. 2.6). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ein Sonderfall sind Varianten, die nicht der Erbringung der ausgeschriebenen Leis­tung dienen, sondern eine Reduktion des Leistungsinhalts in quantitativer oder quali­tativer Hinsicht zum Gegenstand haben; hierher gehÃ¶ren vorliegend z.B. die von der Be­schwer­de­fÃ¼hrerin vorgeschlagenen Ãnderungen, die auf eine Verminderung der Wand­stÃ¤rke bzw. die Herabsetzung der Garantiesumme abzielen. Es erscheint zwar nicht ge­rechtfertigt, Va­rianten dieser Art von vornherein auszuschliessen, da sie der BehÃ¶rde Gele­genheit geben, eine allenfalls diskutable Vorgabe nochmals zu Ã¼berprÃ¼fen. Gelangt die BehÃ¶rde jedoch zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der Variante zu redu­zieren sind, muss auch den andern Anbietern Gelegenheit gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Um­schreibung des Leistungsinhalts zu ergÃ¤nzen. Dieses Vorgehen, das der Regelung der Sub­mis­sions­ver­ord­nung fÃ¼r wichtige AuskÃ¼nfte <i>vor</i> der Eingabe der Angebote (§ 19 Abs. 2 SubmV) entspricht, gewÃ¤hrleistet die Gleichbehandlung der Anbieter und die Trans­parenz des Vergabeverfahrens. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Fraglich ist schliesslich, ob eine Variante auch ohne gleichzeitige Grundofferte zu­gelassen werden kann (vgl. Gauch/StÃ¶ckli, Ziff. 19.3; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das Ã¶f­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, N. 288). So­weit dies zugelassen wird, hat die Eingabe einer Variante ohne gleichzeitige Grundofferte zur Folge, dass im Fall des Nichteintretens auf die Variante keine vollstÃ¤n­dige Offerte vor­liegt und das Angebot aus diesem Grund ausser Betracht fÃ¤llt (vorstehend, lit. b). Vorlie­gend mÃ¼ssen aufgrund der Umschreibung, mit welcher die Be­schwer­de­geg­ne­rin die MÃ¶g­lichkeit von begrÃ¼ndeten Abweichungen gegenÃ¼ber den Vorgaben der Aus­schreibung aner­kannt hat (Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen, Teil A, Ziff. 2.6), zumindest ge­ringfÃ¼gige Varianten auch dann zugelassen werden, wenn sie nicht von einer der Aus­schreibung entsprechenden Grundofferte begleitet sind. Im Ãbrigen braucht die Frage hier nicht entschieden zu wer­den. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>9. Die gegenÃ¼ber der Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin erhobenen Beanstandungen sind anhand dieser GrundsÃ¤tze zu prÃ¼fen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen hat der Unternehmer zur Sicherstellung seiner vertraglichen und ausservertraglichen Verpflichtungen gegenÃ¼ber der Bauherrschaft eine <i>Sicherheit</i> (ErfÃ¼llungsgarantie) in der HÃ¶he von 2 Mio. Franken zu leisten, die erst erlischt, wenn das ganze Bauwerk abgenommen ist und allfÃ¤llige MÃ¤ngel behoben sind (Ziff. 3.3.5 der Vorgaben fÃ¼r die Offertstellung, Teil A; in act. 25). FÃ¼r die Zeit nach der Abnahme hat er ferner eine Sicherheit fÃ¼r WerkmÃ¤ngel (MÃ¤ngelgarantie) im Betrag von 2 Mio. Franken wÃ¤hrend mindestens fÃ¼nf Jahren zu stellen (Ziff. 3.4.3 der Vorgaben fÃ¼r die Offertstellung, Teil A). Die BeschwerdefÃ¼hrerin offerierte gemÃ¤ss ihren Anmerkungen zum Angebot (Beilage E zur Offerte; act. 6.5) fÃ¼r die 2. Phase der Bauzeit nach dem 1. Mei­lenstein lediglich eine reduzierte ErfÃ¼llungsgarantie in der HÃ¶he von 0,5 Mio. Fran­ken (Ziff. E1.3). Ferner teilte sie die Garantiefrist fÃ¼r MÃ¤ngel in zwei Phasen auf, wobei sie die Garantie fÃ¼r Arbeiten aus der Bauphase 1 auf fÃ¼nf Jahre ab Ende <i>dieser Bauphase</i> be­schrÃ¤nk­te (Ziff. E1.2). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Diese BeschrÃ¤nkung der Garantieleistungen stellt eine wesentliche Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung dar. Die BeschwerdefÃ¼hrerin begrÃ¼ndet diese in der Replik damit, dass die modifizierte Sicherheit besser auf die tatsÃ¤chlichen Risiken abge­stimmt sei. Auch habe es sich dabei lediglich um einen Vorschlag gehandelt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin war nach dem Gesagten berechtigt, mit ihrem Angebot eine Variante zur vorgeschriebenen Sicherheitsleistung einzureichen. Sie hat diese jedoch nicht als Alternative neben einer ausschreibungskonformen Grundofferte vorgeschlagen, sondern ihr Angebot auf die von ihr definierte Garantie beschrÃ¤nkt. Das ergibt sich sowohl aus der Formulierung in Beilage E zur Offerte wie auch aus dem Umstand, dass sie keinen Preis fÃ¼r die hÃ¶heren Kosten einer der Ausschreibung entsprechenden Garantie genannt hat. Ob eine derartige Variante zu einem wesentlichen Element der ausgeschriebenen Leis­tung ohne gleichzeitige Abgabe einer Grundofferte Ã¼berhaupt zulÃ¤ssig war, ist nach dem Ge­sagten fraglich (vgl. E. 8c), kann jedoch offen bleiben. Die Vergabestelle war be­fugt, den Umfang des Auftrags und damit auch die als notwendig erachteten Sicherheiten nach pflichtgemÃ¤ssem Ermessen festzulegen, und die vorliegend geforderten Garantien waren nicht ungewÃ¶hnlich. Die Beschwerdegegnerin war daher berechtigt, die offerierte be­schrÃ¤nk­te Garantie abzulehnen. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin keine ausschreibungskon­forme Grundofferte eingereicht hatte, war ihr Angebot nach der Ablehnung der Variante in einem wesentlichen Punkt unvollstÃ¤ndig. Die Beschwerdegegnerin war auch nicht ver­pflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin Gelegenheit zu einer diesbezÃ¼glichen ErgÃ¤nzung des Angebots zu geben. Bei der vorgenommenen GarantiebeschrÃ¤nkung handelte es sich weder um eine Un­klarheit, die mittels ErlÃ¤uterungen hÃ¤tte behoben werden mÃ¼ssen (§ 28 SubmV), noch war sie von derart untergeordneter Bedeutung, dass es unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig wÃ¤re, ihretwegen ei­nen Ausschluss von der Teilnahme anzuordnen (vorn E. 8b). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Mit­be­teiligte in ihrem Angebot ebenfalls eine BeschrÃ¤nkung der Garantiefrist ‑ nÃ¤mlich fÃ¼r die Stollenfahrzeuge ‑ vorgesehen habe. Dieser Sachverhalt ist jedoch mit dem vorliegend be­ur­teilten nicht vergleichbar. Bei den Stollenfahrzeugen handelt es sich um Mobilien, be­zÃ¼g­lich welcher sich die Frage, ob sie der gleichen Garantie unterstehen wie das Werk als Ganzes, berechtigterweise stellte. Ãberdies war diese Abweichung im Gegensatz zu der von der BeschwerdefÃ¼hrerin verantworteten von derart untergeordneter Bedeutung, dass sich ein Ausschluss vom Verfahren tatsÃ¤chlich nicht gerechtfertigt hÃ¤tte. Eine rechtswid­rige Ungleichbehandlung der BeschwerdefÃ¼hrerin liegt daher nicht vor. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) FÃ¼r die Zeit nach der Inbetriebsetzung des Werks sehen die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen einen sechsmonatigen <i>Probebetrieb</i> vor, wÃ¤hrend dessen das Werk in der Obhut des Generalunternehmers bleibt und, in Zusammenarbeit mit dem Bauherrn und dem kÃ¼nf­tigen Betreiber, durch ihn betrieben wird (Ziff. 3.4.2 der Vorgaben fÃ¼r die Offert­stellung, Teil A; in act. 25). Die BeschwerdefÃ¼hrerin schlug in ihren Anmerkungen zum Angebot eine Organisation des Probebetriebs in der Weise vor, dass sie wÃ¤hrend vier Mo­naten einen Ingenieur vor Ort sowie weitere Fachpersonen auf Abruf zur VerfÃ¼gung stelle, wÃ¤hrend von Seiten der Auftraggeberin das Personal der Anlage Glatt kostenlos mitwirke und den Probebetrieb unterstÃ¼tze (Beilage E zur Offerte, Ziff. E6; act. 6.5). Die Beschwer­degeg­nerin beanstandet, dass der Probebetrieb um zwei Monate gekÃ¼rzt worden sei und die Be­schwer­defÃ¼hrerin einen Teil ihrer Aufgabe auf Personal der Betreiberin Ã¼berwÃ¤lze.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin bezeichnet das Einsetzen einer Frist von bloss vier Mona­ten in ihrer Beilage E als Irrtum. Dass es sich um einen solchen gehandelt habe, konnte die Beschwerdegegnerin freilich nicht erkennen; aufgrund der von der BeschwerdefÃ¼hrerin an­derweitig vorgenommenen Ãnderungen der Auftragsbedingungen musste sie eher an­neh­men, dass auch in diesem Punkt eine EinschrÃ¤nkung beabsichtigt sei. Die Beschwerde­fÃ¼h­rerin hatte jedoch ihre Anmerkung ausdrÃ¼cklich als Vorschlag bezeichnet; dass sie in ihrem Angebot den vorgesehenen Personaleinsatz prÃ¤zisierte, war im Hinblick auf die in den Vor­gaben der Ausschreibung erwÃ¤hnte Zusammenarbeit durchaus sachgerecht. Unter diesen Um­stÃ¤nden durfte die BehÃ¶rde nicht ohne RÃ¼ckfrage bei der Anbieterin davon aus­gehen, dass mit der vorgeschlagenen Organisation zugleich eine EinschrÃ¤nkung des Leistungs­an­gebots beabsichtigt sei. In diesem Punkt wÃ¤re daher eine Bereinigung des An­gebots durch Einholen einer schriftlichen oder mÃ¼ndlichen ErlÃ¤uterung (§ 28 SubmV) am Platz gewe­sen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Das Leistungsverzeichnis (Vorgaben fÃ¼r die Offertstellung, Teil C; in act. 25) enthÃ¤lt zahlreiche Hinweise auf <i>bestimmte Produkte oder Lieferanten</i>. Diese sind zumeist mit dem Zusatz "oder gleichwertig" versehen, und in den speziellen Bedingungen des Leis­tungsverzeichnisses wird darauf hingewiesen, dass derartige Produkteempfehlungen stell­vertretend auch fÃ¼r gleichwertige Fabrikate oder Firmen gelten, soweit diesbezÃ¼glich im QualitÃ¤tshandbuch keine EinschrÃ¤nkung vorgesehen sei (Ziff. 1.2 am Ende). In den Vorga­ben fÃ¼r die Offertstellung, Teil A, wird verlangt, dass mit dem Angebot eine allfÃ¤l­lige Liste mit Produkte-Alternativ-VorschlÃ¤gen eingereicht werde (Ziff. 2.6). Die Be­schwerdefÃ¼h­re­rin reichte keine derartige Liste ein, sondern hielt in ihren Anmerkungen zum Angebot fest: "Wir behalten uns vor, die in der Offerte vorgeschriebenen Produkte durch andere, gleich­wertige zu ersetzen"; ausgenommen von diesem Vorbehalt waren ein­zelne Produkteka­te­go­rien (Beilage E zur Offerte, Ziff. E3; act. 6.5). Die Beschwerdegegne­rin geht davon aus, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin sich damit die freie Wahl der Produkte habe vorbehalten wol­len; demgegenÃ¼ber macht die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend, dass die Produktewahl in jedem Fall der Zustimmung der Beschwerdegegnerin bedurft hÃ¤tte und dieser daher kein Nachteil erwachsen wÃ¤re. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Bei den im Leistungsverzeichnis bezeichneten Produkten handelt es sich um Ma­schinen und Bauteile von erheblicher Bedeutung. Die Wahl dieser Produkte dem GutdÃ¼n­ken der einen oder andern Partei nach Abschluss des Vertrags vorzubehalten, kam ernsthaft nicht in Frage; die BehÃ¶rde musste die Produkte kennen, um die Einhaltung der geforder­ten QualitÃ¤tsstandards Ã¼berprÃ¼fen zu kÃ¶nnen, und der BeschwerdefÃ¼hrerin war es ohne Kenntnis der Produkte nicht mÃ¶glich, eine seriÃ¶se Preiskalkulation vorzunehmen. Es ist denn auch schwer ersichtlich, welches der Sinn des von der BeschwerdefÃ¼hrerin ange­brach­ten Vorbehalts gewesen wÃ¤re, wenn sie die Wahl der Produkte schliesslich doch wie­der der Beschwerdegegnerin Ã¼berlassen hÃ¤tte. Die Beschwerdegegnerin durfte den Vorbe­halt daher so verstehen, dass die Anbieterin sich die Wahl der Produkte fÃ¼r einen spÃ¤teren Zeitpunkt vorbehalten wollte. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Damit das Vergabe­verfahren zu einem eindeutigen Ergebnis fÃ¼hrt, das den Ab­schluss eines Vertrags ohne wesentliche ErgÃ¤nzungen ermÃ¶g­licht, mÃ¼ssen Gegen­stand und Umfang des Auftrags aus der Ausschreibung und den Angeboten klar hervorgehen (vorn E. 5b). Eine Offerte, die wesentliche Elemente der angebotenen Leistung offen lÃ¤sst, ge­nÃ¼gt dieser Anforderung nicht. Dieser Mangel konnte auch nicht durch ErlÃ¤uterungen im Sinn von § 28 SubmV behoben werden, denn eine diesbezÃ¼gliche ErgÃ¤nzung der Offerte wÃ¤re notgedrungen auf eine nachtrÃ¤gliche Ãnderung wesentlicher Elemente des Leis­tungs­inhalts hinausgelaufen, was nach § 24 Abs. 1 und § 29 SubmV nicht zulÃ¤ssig ist. Es geht nicht an, dass ein Anbieter ein preislich attraktives, aber inhaltlich ungenÃ¼gend bestimmtes Angebot einreicht, um auf diesem Weg in Verhandlungen mit der Vergabebe­hÃ¶rde zu tre­ten (vgl. VGr, 15. Dezember 1999, VB.99.00255, E. 4b). Das Angebot der BeschwerdefÃ¼h­rerin war daher auch in diesem wesentlichen Punkt unvollstÃ¤ndig. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Die ausgeschriebene Leistung umfasst eine Erstausstattung an Ersatz‑ und Ver­schleissteilen fÃ¼r eine Betriebszeit von zwei Jahren. Ein erster Entwurf der <i>Ersatzteilliste</i> war mit dem Angebot abzugeben (Ziff. 3.4.6 der Vorgaben fÃ¼r die Offertstellung, Teil A; in act. 25). Die BeschwerdefÃ¼hrerin reichte mit ihrer Offerte keine Ersatzteilliste ein, was sie als Versehen bezeichnet. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Dieser Mangel stellte angesichts der Tatsache, dass ohnehin nur ein erster Entwurf der Liste verlangt war, keine Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift im Sinn von § 26 Abs. 1 lit. d SubmV dar. Die Beschwerdegegnerin gab denn auch den beiden Mitbe­werberinnen, die ebenfalls keine bzw. nur eine sehr summarische Liste der Ersatz‑ und Ver­schleissteile abgegeben hatten, Gelegenheit zum Nachreichen bzw. ErgÃ¤nzen der Liste (vgl. die Briefe der Beschwerdegegnerin vom 22. September 1998; act. 24.13 und 24.14). Konsequenterweise durfte der Mangel auch der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht zur Last gelegt werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Mit dem Angebot war ein <i>Zahlungsplan</i> einzureichen, dessen Termine sich nach dem vom Unternehmer ebenfalls vorzulegenden Terminplan der Bauarbeiten zu richten hat­ten (Ziff. 2.6 und 3.5.1 der Vorgaben fÃ¼r die Offertstellung, Teil A; in act. 25). Der von der BeschwerdefÃ¼hrerin eingereichte Zahlungsplan enthielt die gleichen Daten wie ihr Ter­minplan, umschrieb diese jedoch nicht unter Bezugnahme auf die jeweiligen Fixpunkte des Bauablaufs, sondern als feste Termine. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass ein der­art datumsbezogener anstatt leistungsbezogener Terminplan nicht den Anforderun­gen entsprochen habe. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Forderung der Beschwerdegegnerin nach einem leistungsbezogenen Termin­plan war zweifellos sachgerecht, ging jedoch aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht deut­lich hervor. Offenbar sind auch die beiden Mitanbieterinnen dem gleichen Missver­stÃ¤ndnis erlegen; die Beschwerdegegnerin beanstandete auch diesen gegenÃ¼ber, dass ihr Zahlungs­plan nicht leistungsbezogen sei, und forderte sie mit Schreiben vom 22. Septem­ber 1998 auf, einen entsprechend angepassten Plan einzureichen (act. 24.13 und 24.14). Derselbe Um­stand darf daher auch der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht zum Nachteil gereichen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>f) aa) Ziffer 3.2.1 der Vorgaben fÃ¼r die Offertstellung, Teil A (in act. 25), enthielt unter dem Titel <i>"Werkpreis"</i> die folgende Bestimmung:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>"Das Werk besteht aus allen im Grundfliessbild dargestellten und un­ter Ziffer 1.3, Seite 4 aufgefÃ¼hrten Bauten und Anlagen in ihrer Ge­samtheit als funktionstÃ¼chtiges, bezÃ¼glich QualitÃ¤t den Erwartungen der Bauherrschaft entsprechendes und in die Nachbaranlagen einge­bundenes und mit diesen funktionierendes Ganzes. </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Der Unternehmer offeriert die Werkerstellung als Generalunternehmer zu einem Werkpreis. Dieser umfasst alle fÃ¼r das Werk erforderlichen Leistungen ... insbesondere auch dann, wenn diese nicht ausdrÃ¼cklich in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen erwÃ¤hnt sind." </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>GemÃ¤ss Ziffer 3.3.1 der Vorgaben fÃ¼r die Offertstellung, Teil A, war der Unter­neh­mer ferner verpflichtet, sÃ¤mtliche Bauprojektvorgaben zu Ã¼berprÃ¼fen, Berechnungen selber vorzunehmen und, wo notwendig, sinnvoll zu optimieren. DemgegenÃ¼ber hielt die Be­schwer­defÃ¼hrerin in ihrer Beilage E zur Offerte (act. 6.5), Ziff. E2, fest: </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>"Unser Offertpreis beruht auf dem MengengerÃ¼st aus den Vorgaben zur Offertstellung der STE vom Juni 1998. Die ÃberprÃ¼fung unserer­seits ist erfolgt.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Im Baubeschrieb resp. in den PlÃ¤nen nicht enthaltene Arbeiten, Mate­rialien und dergleichen wie z.B.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>§<span> </span></span><span>Kanalsohle aus Hartbeton</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>§<span> </span></span><span>spezielle Abdichtungen</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>§<span> </span></span><span>Werkleitungstrasse innerhalb Areal Glatt</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>§<span> </span></span><span>Aussenbeleuchtung u. dgl.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>sind im Gesamtpreis nicht enthalten.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>..........</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Sollte sich aufgrund von BestellungsÃ¤nderungen dieses MengengerÃ¼st erhÃ¶hen, wÃ¤re eine Anpassung unseres Werkpreises erforderlich."</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Ausrichtung der Offerte auf ein Men­gen­gerÃ¼st habe zur Folge, dass alles, was in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht ausdrÃ¼ck­lich umschrieben werde, nicht im Preis enthalten sei. Mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sei jedoch genau das Gegenteil verlangt worden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>bb) Aufgrund der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen waren die Anbieter aufgefordert, die Ãbernahme der gesamten Werkerstellung zu einem Festpreis zu offerieren. Dieser war als Pauschale festzulegen, der keine Teuerungsanpassung zuliess (vgl. die Briefe der Be­schwer­degegnerin an die beiden Mitbietenden vom 22. September 1998; act. 24.13 und 24.14). Es handelte sich damit gemÃ¤ss der im Werkvertragsrecht Ã¼blichen Terminologie um einen Pauschalpreis (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., ZÃ¼rich 1996, Nr. 900 ff.). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Durch die Abrede eines Pauschalpreises wird zwar die VergÃ¼tung pauschaliert; was der Anbieter zum vereinbarten Preis leisten muss, ergibt sich jedoch erst aus der Umschrei­bung des Werks (Gauch, Nr. 905 f.). Um diesbezÃ¼gliche Unsicherheiten zu vermeiden, ver­wandte die Beschwerdegegnerin in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen eine sogenannte Voll­stÃ¤n­digkeitsklausel, gemÃ¤ss welcher der Pauschalpreis alle Leistungen abdeckt, die zur ver­tragsgemÃ¤ssen AusfÃ¼hrung des Werks erforderlich sind, auch wenn diese im Leistungs­ver­zeichnis nicht speziell erwÃ¤hnt werden (vgl. Gauch, Nr. 909). Aufgrund dessen durften Be­standteile des Werks, die zu dessen Funktionieren erforderlich sind, nicht aus dem An­gebot ausgeschlossen werden. Dagegen waren Abgrenzungen bezÃ¼glich des Ã¤usseren Um­fangs des Werks oder betreffend Anlageteile, die allenfalls bloss wÃ¼nschbar waren und aus dem Leistungsverzeichnis nicht hervorgingen, nicht von vornherein gegenstandslos. Sie konnten umso weniger vernachlÃ¤ssigt werden, als das Werk, welches den Gegenstand der Vergabe bildet, nur einen Teil der gesamten Abwasser­anlage darstellt und fÃ¼r das Funk­tionieren der­selben auch die bereits erstellten und von Nebenunternehmern zu erstellenden Anlageteile von Bedeutung sind. Insofern kann der Umfang des Werks, auf das sich der Pauschalpreis bezieht, nicht aus der VollstÃ¤ndigkeitsklausel der Offertvorgaben abgeleitet werden. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Aufgrund dieser Ausgangslage war eine BeschrÃ¤nkung der Offerte auf Werkbe­stand­teile, die sich aus dem MengengerÃ¼st des Leistungsverzeichnisses ergaben, zweifellos nicht zulÃ¤ssig. Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin genannten Beispiele betrafen jedoch zum Teil den Ã¤usseren Umfang des Werks (z.B. Aussenbeleuchtung), in Bezug auf welchen eine PrÃ¤zisierung unter UmstÃ¤nden sinnvoll sein konnte. Diese PrÃ¤zisierung hÃ¤tte freilich in erster Linie durch entsprechende Anfragen vor Eingabe der Offerte (§ 19 SubmV) erfolgen mÃ¼s­sen. Ob es dennoch gerechtfertigt gewesen wÃ¤re, die Tragweite des von der Beschwer­defÃ¼hrerin angebrachten Vorbehalts mittels einer ErlÃ¤uterung gemÃ¤ss § 28 SubmV genauer zu ermitteln, ist daher fraglich. Die Frage braucht jedoch nicht weiter geprÃ¼ft zu werden, da das Angebot bereits aus andern GrÃ¼nden nicht zugelassen werden konnte. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>g) Das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin war somit zumindest in zwei wesentlichen Punkten unvollstÃ¤ndig: Es enthielt eine erhebliche EinschrÃ¤nkung der von der Beschwer­de­gegnerin verlangten Garantie und legte die zum Einsatz gelangenden Produkte nicht fest (E. 9a und 9c). In weiteren Punkten, so bezÃ¼glich der Dauer des Probebetriebs und der Umschreibung der geforderten VergÃ¼tung, ist die Vereinbarkeit des Angebots mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sehr fraglich. Die festgestellten MÃ¤ngel stellen nach dem Gesagten eine wesentliche Verletzung von Formvorschriften dar und fÃ¼hren zum Aus­schluss des An­gebots (Art. 13 lit. a der stÃ¤dtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung; § 26 Abs. 1 lit. d SubmV). Auf die zusÃ¤tzlichen Beanstandungen, welche die Beschwerdegegne­rin gegenÃ¼ber dem An­gebot der BeschwerdefÃ¼hrerin erhoben hat und die sich aufgrund der vorliegenden Unter­la­gen zum Teil nicht schlÃ¼ssig beurteilen lassen, braucht nicht weiter eingegangen zu wer­den. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>10. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin mit den beiden andern Anbieterinnen in Verhandlungen getreten sei und diesen Gelegenheit geboten habe, die in deren Angeboten vorhandenen MÃ¤ngel zu beheben. Aus GrÃ¼nden der Gleichbehandlung hÃ¤tte daher auch ihr die MÃ¶glichkeit zur ErgÃ¤nzung bzw. Korrektur ihrer Offerte gegeben werden mÃ¼ssen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin wies die beiden Mitanbieterinnen mit Briefen vom 22. Sep­tember 1998 auf verschiedene Punkte hin, in welchen deren Offerten nicht den Vorga­ben entsprachen, und forderte sie auf, diese MÃ¤ngel zu beheben. Da­bei handelte es sich jedoch durchwegs um Fragen, die aufgrund der Vorgaben der Aus­schreibung einer KlÃ¤rung bedurften oder die im VerhÃ¤ltnis zur Bedeutung des gesamten Auftrags von untergeord­ne­ter Bedeutung waren wie die bereits erwÃ¤hnten Anpassungen des Zahlungsplans, die Er­satz­teilliste und die Garantiefrist fÃ¼r das Stollenfahrzeug. Weitere Fragen betrafen den Aus­schluss des Teuerungsausgleichs im Werkpreis, der aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht deutlich hervorging, fehlende Teile der Kalkulations­grundla­gen, Unstimmigkeiten der Preiskalkulation fÃ¼r das Stollenfahrzeug und dessen FÃ¼h­rungs­schiene, den Zeitpunkt des Baubeginns, die Bezeichnung einzelner Fachleute auf Seiten des Werknehmers, Fragen zur internen Kompetenzregelung und zur Schulung des Be­triebs­personals sowie die Kosten der Sanierung der bestehenden Becken. Der zuletzt genannte Punkt betraf einen Vorbehalt in der Offerte der Mitbeteiligten, wonach diese den Aufwand fÃ¼r die Sanierung der beste­hen­den Becken ohne weitere Untersuchungen nur mit einer Ge­nauigkeit von +/â 30% an­ge­ben konnte und daher lediglich einen Budgetbetrag vorsah. Auf eine entsprechende Auf­forderung der Beschwerdegegnerin hin gab sie dann einen festen Preis von Fr. 1'500'000.‑ an, was zu einer Reduktion der Gesamtpreissumme fÃ¼hrte. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Derartige Korrekturen und PrÃ¤zisierungen lassen sich im Rahmen einer umfangrei­chen und komplexen Vergabe wie der vorliegenden nie vÃ¶llig vermeiden. Wenn die Be­schwer­degegnerin den beiden Mitbewerberinnen Gelegenheit gab, ihre Angebote diesbe­zÃ¼glich zu korrigieren, war dies daher nicht zu beanstanden. Die angesprochenen MÃ¤ngel waren durchwegs von untergeordneter Art und mit der in wesentlichen Punkten unvoll­stÃ¤n­digen Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht vergleichbar. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin im Gegensatz zu den Mitbewerberinnen nicht dazu aufgefordert wurde, die MÃ¤ngel ihres An­ge­bots zu beheben, stellte daher keine rechtsungleiche Behandlung dar. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin hat im Ãbrigen, soweit sich dies aus den vorliegenden Angaben und Unterlagen ersehen lÃ¤sst, mit den beiden Mitanbieterinnen keine Verhand­lungen Ã¼ber die massgeblichen Leistungsinhalte gefÃ¼hrt. Erst nachdem der interne Antrag fÃ¼r den Zuschlag an die Mitbeteiligte vorlag, wurde der definitive Vertrag mit dieser berei­nigt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Nicht mehr zu prÃ¼fen ist der von der Beschwerdegegnerin nachtrÃ¤glich vorge­brachte Einwand, dass es sich beim Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin um ein unzulÃ¤ssiges Unterangebot gehandelt habe. Unter welchen UmstÃ¤nden ein sogenanntes Unterangebot Ã¼berhaupt zum Ausschluss vom Verfahren fÃ¼hren kann, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. dazu VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandete Bevorzugung der Mitbeteiligten bei der Vergabe eines Zusatzauftrags fÃ¼r den DÃ¼ker Leutschenbach ist Gegenstand eines separaten Beschwerdeverfahrens (VB.99.00106 mit Entscheid vom heutigen Datum). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>11. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Nachdem die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Ent­scheid vor dem Eingang der Beschwerde nicht ausreichend begrÃ¼ndet hatte, sondern erst mit der Beschwerdeant­wort im vorliegenden Verfahren eine den Anforderungen des rechtlichen GehÃ¶rs genÃ¼­gen­de BegrÃ¼ndung nachgebracht hat, stellt sich die Frage, wieweit diesem Umstand beim Ent­scheid Ã¼ber die Kostenfolgen Rechnung zu tragen ist. In der Lehre wird die Auffas­sung ver­treten, dass die nachtrÃ¤gliche Heilung einer GehÃ¶rsverletzung durch das Nach­schieben von GrÃ¼nden im Rechtsmittelverfahren den betroffenen BeschwerdefÃ¼hrer nicht be­nach­tei­ligen darf; diesem seien daher keine Verfahrenskosten zu auferlegen und er sei Ã¼berdies fÃ¼r seinen Prozessaufwand zu entschÃ¤digen (KneubÃ¼hler, S. 228, 230; vgl. auch KÃ¶lz/Boss­hart/RÃ¶hl, § 13 N. 20). Diese Rechtsfolge ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn der Be­schwer­defÃ¼hrende, wie im vorliegenden Fall, nach Kenntnis der Beschwerdeantwort und der mit dieser vorgebrachten Ent­scheidgrÃ¼nde an seinem Rechtsmittel festhÃ¤lt. An­ders mag es sich verhalten, wenn ein Anbieter, der vor Erhebung der Beschwerde trotz entsprechen­dem Begehren keine BegrÃ¼ndung erhalten hat, seine Beschwerde nach Einsicht in die Be­schwerdeantwort der Vergabestelle zurÃ¼ckzieht. Wie diese Situation zu beurteilen wÃ¤re, kann hier offen bleiben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kosten sind daher entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerde­fÃ¼hrerin zu auferlegen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet das Verwaltungsgericht:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. ...</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>