Jugement du Tribunal du district de Sion du 8 octobre 2006, X. c. Y. S.A. Société anonyme: contrôle spécial. – Notion, étendue et but du contrôle spécial. Le secret des affaires ne justiﬁe pas le refus de la révélation des salaires et des autres dédommagements des memb- res du conseil d’administration, de leurs proches, des employés et des cadres (art. 697, 697a CO; consid. 1). – Procédure interne tendant à l’instauration du contrôle spécial (art. 697b CO; consid. 2). – Désignation par le juge du contrôleur spécial (art. 697a al. 2, 697b al. 1, 697c CO; consid. 3). – Activité du contrôleur spécial; secret des affaires (art. 697d CO; consid. 4). – En l’espèce, nécessité d’instaurer un contrôle spécial (consid. 6). 287– Contrôle spécial portant sur les indemnités de mise à la retraite anticipée (consid. 7), sur les indemnités de départ d’un directeur (consid. 7.3), sur la modiﬁcation d’un contrat de travail prévoyant un allongement des délais de rési- liation (consid. 7.4) et sur les commissions ou autres avantages des membres du conseil d’administration lors de la conclusion de contrats d’assurance ou de LPP (consid. 7.7). – Récusation du contrôleur spécial (consid. 8). Aktiengesellschaft: Sonderprüfung. – Begriff, Umfang und Ziel der Sonderprüfung. Das Geschäftsgeheimnis rechtfer- tigt die Verweigerung der Offenlegung der Gehälter und anderer Entschädigun- gen der Verwaltungsratsmitglieder, ihrer Angehörigen, der Angestellten und der Führungskräfte nicht (Art. 697, 697a OR; E. 1). – Internes Verfahren zur Einsetzung des Sonderprüfers (Art. 697b OR; E. 2). – Einsetzung des Sonderprüfers durch den Richter (Art. 697a Abs. 2, 697b Abs. 1, 697c OR; E. 3). – Tätigkeit des Sonderprüfers; Geschäftsgeheimnis (Art. 697d OR; E. 4). – Notwendigkeit der Einsetzung eines Sonderprüfers im konkreten Fall (E. 6). – Sonderprüfung der Entschädigungen bei vorzeitiger Pensionierung (E. 7), der Abgangsentschädigungen eines Direktors (E. 7.3), der Änderung eines Arbeits- vertrages betreffend Verlängerung der Kündigungsfrist (E. 7.4) und der Provisio- nen oder anderer Vorteile der Verwaltungsratsmitglieder beim Abschluss von Versicherungsverträgen oder des BVG (E. 7.7). – Ausstand des Sonderprüfers (E. 8). Considérants (extraits) 1. Selon l’art. 697a CO, tout actionnaire peut proposer à l’assem- blée générale (ci-après: AG) l’institution d’un contrôle spécial aﬁn d’é- lucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l’exercice de ses droits et s’il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (al. 1). Si l’AG donne suite à la proposition, la société ou chaque actionnaire peut, dans le délai de 30 jours, demander au juge de dési- gner un contrôleur spécial (al. 2). Tout comme la demande de rensei- gnements et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société (art. 697 al. 1 en relation avec l’art. 697a al. 1 CO). L’institution du contrôle spécial a été introduite dans le cadre de la révision du droit de la SA de 1991 aﬁn d’améliorer l’information des actionnaires (FF 1983 II 854; ATF 120 II 393 consid. 4; arrêt 4C.64/2003 du 18 juillet 2003;). Ce moyen doit permettre aux actionnaires de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (OR II - Weber, n. 11 ad art. 697a CO; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktien- 288recht, p. 402, n. 8; Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, thèse Zurich 1991, p. 21, n. 13; idem, Das Institut der Sonderprüfung, ECS 1991, p. 574). Le contrôle spécial est particulièrement utile aux actionnaires minoritaires qui n’ont guère de possibilités de «pénétrer à l’intérieur» de la société. L’exercice des pouvoirs de l’administration est surveillé aﬁn d’éviter des abus de pouvoirs (Pauli, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, Fribourg 2004, p. 17). De par le but qui lui est assigné, cette mesure ne peut concerner que les informations internes à la société. En ce qui concerne les informations externes, elles ne peuvent faire l’objet d’un contrôle spécial lorsqu’elles sont propres à inﬂuer sur le cours des affaires de la société. Il appartient aux actionnaires de rechercher de telles informations. La demande doit tendre à l’éclaircissement de points précis. II s’agit de l’éclaircissement de faits, donc ni d’une prise de position sur une question de droit, ni d’un contrôle d’opportunité. Le contrôle spécial sert la clariﬁcation de points de faits précis. L’exa- men doit se concentrer sur une question concrète telle des opérations commerciales précises, les relations avec un partenaire commercial ou un actionnaire, etc. (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 24-27). Seules les informations internes de la société peuvent être l’objet d’un contrôle spécial; un contrôleur spécial ne peut pas être chargé d’une étude générale de marché (ATF 123 111 261; Montavon, Droit suisse de la SA, p. 749). Le droit à l’institution d’un contrôle spécial est subsidiaire à l’exercice des droits conférés à l’art. 697 CO (Böckli, Schweizer Aktien- recht, p. 1930; OR II - Weber, n. 2 ad art. 697a CO; Rapp, Droit à l’infor- mation de l’actionnaire, in La société anonyme dans ses rapports avec ses actionnaires, p. 76; Pauli, op. cit., p. 212 ss). L’institution ne sert toutefois pas essentiellement à préparer des actions en justice, elle est un auxiliaire de tous les droits de l’actionnaire (Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 9). Le contrôle spécial concilie deux inté- rêts opposés, à savoir le droit des actionnaires à l’information et l’in- térêt de la société à préserver les secret des affaires (Casutt, Was brachte die Sonderprüfung als neues Instrument des Aktionärsschut- zes?, ECS 2002 p. 506; Montavon, op. cit., p. 750). La demande de renseignements ou de consultation (art. 697 CO) est une condition préalable au contrôle spécial au sens de l’art. 697a al. 1 er CO qui n’est que subsidiaire à celle-ci. Il s’ensuit que la demande tendant à l’institution d’un contrôle spécial ne peut porter que sur des informations déjà visées par la demande de renseigne- ments. La doctrine est partagée concernant le degré d’identité entre 289les deux requêtes. Certains auteurs estiment ainsi qu’à la suite de la demande de renseignements, de nouveaux éléments sont forcément portés à la connaissance des actionnaires de sorte qu’il serait trop compliqué d’exiger qu’une nouvelle demande soit déposée avant la mise en oeuvre du contrôle spécial. Le but de la demande de rensei- gnements ou de consultation est de permettre au conseil d’adminis- tration (ci-après: CA) de satisfaire le besoin d’information des actionnaires sans avoir à mettre en place le système rigide qu’est le contrôle spécial. C’est pour cette raison que le contrôle spécial ne peut porter que sur les informations qui ont fait l’objet de la demande préalable et que le CA peut en toute bonne foi considérer comme l’expression du besoin d’information des actionnaires. Cependant le conseil ne saurait avoir une attitude trop arrogante et se contenter de répondre aux questions qui lui sont expressément posées (Rapp, op. cit., p. 79). D’un autre côté, il appartient aux actionnaires de formuler leurs questions de manière claire afin qu’il soit aisé de déterminer dans quel domaine ils souhaitent obtenir plus d’informations (ATF 123 III 264). La réponse de l’administration doit être satisfaisante, dans la perspective de l’actionnaire (Pauli, op. cit., p. 217). A l’exigence d’une demande de renseignements ou de consultation préalable s’ajoute celle d’un intérêt actuel et digne de protection du requérant. Même s’il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informa- tions communiquées, on ne saurait conclure à l’existence d’un tel intérêt si les faits devant faire l’objet d’un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées par le CA. Le contrôle spé- cial n’offrirait dans ce cas aucune nouvelle perspective aux action- naires et il serait donc inutile de l’ordonner. On reconnaîtra par contre l’existence d’un intérêt si les actionnaires ont de bonnes rai- sons de douter du caractère complet et véridique des informations fournies par le conseil. Il est exclu de nommer un contrôleur spécial avec pour mission d’effectuer une étude de marché complète dans un secteur économique déterminé (ATF 123 III 261; Héritier Lachat, SJ 2006 II 13; Rapp, op. cit., p. 78). Le secret d’affaires ne justifie pas le refus de la révélation des salaires et des autres dédommagements des membres du CA et des personnes qui leur sont proches, dont notamment les employés et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.). La demande en information (art. 697a al. 1 CO) et la demande en contrôle spécial peuvent ne pas être strictement identiques; des questions supplémentaires peuvent être posées dans la demande au juge (Pauli, op. cit., p. 219 s.). 2902. La procédure commence par la proposition d’ouvrir un contrôle spécial faite lors de l’AG et se poursuit devant le juge. Tout actionnaire peut proposer l’institution d’un contrôle spécial et exclu- sivement à l’occasion d’une AG (art. 697b CO; ATF 120 II 393 c. 2; SJ 2003 p. 451). Les participants peuvent se voir reconnaître la même faculté par les statuts (art. 656c al. 3 CO). Si ce n’est pas le cas, ils pourront néanmoins adresser une requête écrite à l’AG, laquelle pren- dra sa décision sans que les participants ne puissent participer au vote (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 35). L’action- naire qui souhaite introduire un contrôle spécial doit le proposer lors de l’AG. II ne peut obtenir satisfaction en dehors de celle-ci. Si un évé- nement extraordinaire paraît justiﬁer un contrôle spécial, l’institution de celui-ci nécessitera la convocation préalable d’une assemblée extraordinaire (art. 699 al. 3 CO). Cependant, la loi facilite, de manière spontanée, une prise de décision relative à un contrôle spécial en per- mettant son adoption, même si aucun point y relatif ne ﬁgure à l’ordre du jour (art. 700 al. 3 CO; OR II - Weber, n. 29 ad art. 697a CO; Rapp, op. cit., p. 79). La clariﬁcation demandée doit être en relation avec l’exer- cice des droits des actionnaires. On présume une relation entre la cla- riﬁcation des activités commerciales et l’exercice des droits des actionnaires (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 28). L’art. 697a al. 1 CO soumet la proposition de l’institution d’un contrôle spécial à trois conditions cumulatives. Premièrement, le contrôle doit avoir pour objet l’élucidation de faits déterminés. Il ne s’agit pas de procéder à un contrôle général de la qualité de la gestion, ni de l’appréciation de l’opportunité de certaines opérations. Il s’agit essentiellement de rechercher s’il y a eu infraction aux dispositions légales ou statutaires. On peut ainsi rechercher si des indemnités ou des salaires exagérés ont été versés ou s’il y a eu restitution d’apports (Message, n° 328.5). En ce sens, la mission du contrôleur spécial va plus loin que celle du réviseur qui légalement n’a pas l’obligation de rechercher des irrégularités (Montavon, op. cit., p. 751). Deuxième- ment, la mise à jour des faits en question doit être en rapport et néces- saire à l’exercice des droits de l’actionnaire. Il faut que le résultat attendu paraisse objectivement utile et contribue à la sauvegarde d’un intérêt actuel digne de protection des actionnaires requérants (Forst- moser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 29; RSDA 1997 p. 34 ss; ATF 123 III 261). Troisièmement, l’actionnaire doit avoir usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. En ce sens, l’institution d’un contrôle spécial est un moyen subsidiaire qui ne s’offre qu’après que la voie ordinaire de l’information (art. 697 CO) s’est révélée insatisfai- 291sante (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 31). Le principe de subsidiarité est conﬁrmé par l’ATF 123 III 261 (OR II - Weber, n. 27 ad art. 697a CO). La demande de contrôle spécial ne suppose pas l’ou- verture préalable de l’action de l’art. 697 al. 4 CO. Les deux voies sont alternatives. 3. Si l’AG, au vu de la motivation de la requête, donne une suite favorable à la proposition d’instituer un contrôle spécial, la société ou chaque actionnaire peut, dans un délai de trente jours, demander au juge du siège de la société de désigner un contrôleur spécial (art. 697a al. 2 CO). Le contrôleur spécial est désigné par le juge, aﬁn non seule- ment que soient garanties la compétence et l’indépendance des vériﬁ- cateurs, mais aussi que soit évité le risque que la société commandite elle-même un contrôle spécial lui tenant lieu d’alibi. Etant donné l’ac- cord de l’AG, le requérant ne doit pas remplir de conditions supplé- mentaires pour obtenir l’institution d’un contrôle spécial (OR II - Weber, n. 33 ad art. 697a CO). Selon l’art. 697b al. 1 CO, si l’AG refuse d’instituer un contrôle spé- cial, des actionnaires représentant 10 pour cent au moins du capital- actions ou des actions d’une valeur nominale de 2’000’000 fr. pour- ront dans les trois mois à compter de la décision négative de l’AG demander au juge la désignation d’un contrôleur spécial. Les seuils peuvent être abaissés statutairement mais non élevés. La demande peut aussi être formulée par des actionnaires qui n’ont pas participé à l’AG. S’il existe des bons de participation dans la société, le capital- participation doit être ajouté au capital-actions pour la base de calcul (art. 656b al. 3 CO). Le droit d’agir en justice est ainsi rendu plus dif- ﬁcile (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 45). Requis d’instituer un contrôle spécial, le juge donnera une suite favorable à la demande si les actionnaires rendent vraisemblable (art. 697b al. 1 CO; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n. 48 ss) que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts, et que lesdits fondateurs ou organes ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (Montavon, op. cit., p. 752). Le préjudice subi par la SA peut être de nature pécuniaire ou morale. En effet, un préjudice moral d’une certaine importance aura des conséquences sur le résul- tat ﬁnancier de la société. En cas de demande au juge de désigner un contrôleur spécial, il appartient à la personne qui a requis le contrôle spécial de fonder sa demande et à la société d’exposer le motif de son refus. Ce n’est qu’après avoir entendu le requérant et la société que le juge statue 292(art. 697c al. 1 CO). Le droit d’être entendu de la société et du requé- rant leur donne notamment la possibilité de se prononcer sur la per- sonne du contrôleur (Pauli, op. cit., p. 128, 139); un échange d’écritu- res en procédure sommaire sufﬁt (Weber, n. 1 ad art. 697c CO). Le contrôleur doit être un expert (art. 697c al. 2 CO), c’est-à-dire un pro- fessionnel diplômé reconnu ou un homme d’expérience reconnu. Seront notamment appelés à exécuter des contrôles au sens des art. 697a ss CO des experts-comptables, des juristes, des ingénieurs civils, des architectes, des techniciens du secteur d’activité de l’entreprise. Une personne morale ou une société de personnes peuvent être man- datées comme contrôleur spécial. Le juge s’assure de l’indépendance de l’expert (OR II - Weber, n. 7 ss ad art. 697c CO). Une fois le contrô- leur désigné, le juge doit déﬁnir l’objet du contrôle dans les limites de la requête. Des limites mises au contrôle sont nécessaires (Montavon, op. cit., p. 754). 4. Le contrôleur spécial doit agir avec discrétion dans le cadre de ses investigations (art. 697d al. 4 CO). Les personnes concernées par celles-ci et donc tenues à information sont en particulier les membres du CA, les cadres de l’entreprise, l’organe de révision, les banques, les assurances, les actionnaires inﬂuents en tant qu’organes de fait, etc. Le mandat du contrôleur spécial doit être exécuté dans un délai utile (art. 697d al. 1 CO). Ce délai sera fonction de la complexité de l’affaire. En règle générale, le rapport devrait être soumis à l’assemblée ordi- naire qui suit celle où la demande a été formulée. L’activité du contrô- leur ne doit pas perturber inutilement la marche des affaires (art. 697d al. 1 CO). Le contrôleur doit rédiger son rapport et entendre les diri- geants de la SA sur le résultat du contrôle avant de le remettre au juge (art. 697d al. 3 CO). Cela permet à la société de prendre position, eu égard au secret des affaires (OR II - Weber, n. 4 ss ad art. 697e CO). Le contrôleur aura ainsi la faculté de se censurer avant même de déposer le rapport chez le juge (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 67-73). En retirant certains passages de son rapport, le contrôleur doit pondérer les intérêts en jeu sans perdre de vue l’objet de sa mis- sion qui est de faire lumière sur ce qui lui est demandé (Montavon, op. cit., p. 754). Le contrôleur a le droit d’obtenir toute information utile à l’exé- cution de son mandat. Il pourra demander des renseignements et exi- ger la production de pièces. Toutefois, ses investigations doivent exclusivement se rapporter à l’objet du contrôle. Il pourra exiger des documents particuliers (par exemple des organigrammes, conven- 293tions juridiques, contrats de travail, polices d’assurances, extraits ﬁs- caux, etc.) dans la mesure où ils sont nécessaires à la compréhension des événements analysés. Le devoir de renseignement est étendu, il l’emporte sur d’éventuels secrets d’affaires (Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 74 ss; ATF 129 III 301; SJ 2003 p. 452). Le contrôleur doit obtenir des renseignements ou la production de piè- ces sur les faits «importants», à savoir les faits pertinents en relation avec l’objet du contrôle («erhebliche Tatsachen»). Si le contrôleur ne parvient pas à recevoir les éléments demandés, il pourra s’adresser au juge (art. 697d al. 2 CO). L’activité principale du contrôleur consiste en la rédaction d’un rapport qui contient la présentation des faits analysés et les conclu- sions que l’on peut en tirer (Böckli, op. cit., p. 1944). Le rapport doit être objectif, complet et clair et doit permettre aux requérants de se faire leur propre opinion (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 79 ss). L’art. 697e al. 1 CO impose au contrôleur de respecter le secret des affaires lors de la rédaction de son rapport (OR II - Weber, n. 4 ss ad art. 697e CO). Pour expliciter les conclusions du rapport, il est cependant inévitable que le contrôleur révèle au juge des points relevant du secret des affaires. Lors de la rédaction et l’établissement du rapport (Böckli, op. cit., p. 1940 ss), le contrôleur spécial rédige un rapport de manière détaillée en y incluant toute information qui lui paraît nécessaire à la bonne compréhension de son texte. Il soumet le document aux dirigeants de la société qui s’expriment sur les points qui leur paraissent violer le secret des affaires. Ce secret ne peut pas être invoqué au stade de l’épuration du rapport. Il ne limite pas le contenu possible du contrôle spécial (Pauli, op. cit., p. 255). Dans la mesure où le contrôleur estime que les passages en question, bien que portant atteinte au secret des affaires, sont absolument nécessaires à la bonne compréhension de son texte et aux conclusions qu’il avance, il les maintiendra dans le rapport remis au juge, quitte à attirer l’at- tention de ce dernier sur le souhait de la société à ce que lesdits pas- sages soient soustraits du rapport. Le juge prend connaissance du rapport et le transmet aux dirigeants de la société qui, le cas échéant, lui indiquent les passages du rapport qui portent atteinte au secret des affaires ou à d’autres intérêts sociaux dignes de protection, dont la suppression est requise. Le juge statue s’il faut ou non conserver les points litigieux dans la version déﬁnitive du rapport, compte tenu du fait que le document sera présenté à l’AG et divulgué certainement à d’autres personnes. Les intérêts de la société sont ainsi largement pro- tégés. La société a en effet l’occasion, avant l’élaboration du rapport, 294de se prononcer sur le résultat du contrôle spécial (art. 697d al. 3 CO) et a encore la possibilité de requérir du juge la suppression de cer- tains passages (OR II - Weber, n. 6 ss ad art. 697e CO). Une fois la pro- cédure de rédaction du rapport de contrôle spécial terminée, le juge remet le rapport dans sa version épurée (Böckli, op. cit., p. 1942) aux requérants et à la société et, conformément à l’art. 697e al. 3 CO, il invite les parties à s’exprimer en relation avec ce rapport et à poser des questions supplémentaires (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 90-92; Reymond, FJS n° 401, p. 7). Selon l’art. 697f CO, le CA soumet le rapport et les prises de position à l’AG suivante. La sou- mission du rapport à l’AG constitue l’acte ﬁnal de l’institution du contrôle spécial. Tout actionnaire peut, dans l’année qui suit l’AG, exi- ger de la société un exemplaire du rapport et des prises de position (art. 697f al. 2 CO). Les créanciers et les collaborateurs n’ont pas de droit de regard sur le rapport. Le contrôle spécial est un instrument de la protection des actionnaires (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 104). 5. L’art. 697g CO prévoit que l’avance des frais est assumée par la société si elle a consenti au contrôle spécial ou si le juge agrée la requête tendant à la désignation d’un contrôleur spécial. Cependant, si des circonstances le justiﬁent et si la société n’a pas accepté l’insti- tution du contrôle spécial, le juge peut mettre tout ou partie des frais à la charge des requérants (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 105-108). On ne saurait mettre à la charge de la société les frais liés au contrôle spécial (art. 697g CO), en tant que celui-ci ne porte pas sur des informations internes, mais, par exemple, sur les prix prati- qués par la concurrence (ATF 123 III 261). 6. En l’espèce, lors de l’AG d’avril ..., l’instant a demandé un contrôle spécial conformément à l’art. 697 let. a al. 1 CO. l’AG a accepté la demande de contrôle spécial par xxx voix pour, x voix contre et xxxx abstentions. Comme l’AG a donné une suite favorable à la proposition d’instituer un contrôle spécial, l’actionnaire et instant était en droit, dans un délai de trente jours, de demander, comme en l’espèce, au juge du siège de la société de désigner un contrôleur spécial, conformément à l’art. 697a al. 2 CO. Eu égard à l’accord de l’AG, aucune condition sup- plémentaire pour obtenir l’institution d’un contrôle spécial n’est néces- saire (OR II - Weber, n. 33 ad art. 697a CO). Partant, la demande de désignation d’un contrôleur spécial doit être admise pour cette première raison. 2957. Même si l’AG avait refusé d’instituer un contrôle spécial, celui- ci s’imposait eu égard aux différents points à contrôler. 7.1 Le montant exact versé par Y . SA à A. et B. au titre d’indemni- tés pour leur mise à la retraite anticipée. a) Selon Y . SA, s’agissant de A., cette question n’aurait jamais été posée par X. au CA qui n’aurait donc pas été en mesure de préparer ses réponses, en tenant compte des obligations de discrétion envers A. La condition de subsidiarité ne serait ainsi pas respectée. Le pro- cès-verbal du CA de décembre ..., traitant de la mise à la retraite anti- cipée de certaines personnes, est caviardé sur ce point. De plus, comme A. est parti à la retraite en ..., sa mise à la retraite a été déci- dée sous la présidence de X.; partant, X. connaîtrait le montant de la retraite anticipée perçu par l’intéressé. S’agissant de B., la réponse ressortirait du procès-verbal du groupe d’actionnaires d’avril .... De plus, cette question aurait été traitée par le CA en janvier .... La condi- tion de subsidiarité ne serait pas non plus respectée. B. siégeant déjà au CA, il percevait les indemnités allouées à chacun des administra- teurs; selon Y . SA, sa nomination en qualité de secrétaire général n’en- traînait donc aucune charge supplémentaire pour la société. Dès lors qu’il était administrateur et percevait à ce titre les indemnités y rela- tives, il ne pouvait bénéﬁcier d’aucune prestation supplémentaire. Selon X., la problématique des réserves pour certaines retraites anticipées se serait posée à plusieurs reprises, notamment au CA de Y . SA de janvier .... Deux retraites anticipées avaient été envisagées pour un coût global de xxx’xxx fr. Dans les comptes à ﬁn .... ﬁguraient des provisions constituées pour retraites anticipées de xxx’xxx fr. Cette réserve était destinée au ﬁnancement de plusieurs cas de retraites anticipées; la majorité du CA, constitué de A. et B., aurait décidé d’u- tiliser cette réserve non pas pour les différents employés, mais pour le seul B. Or, en avril ..., l’avocat de Y . SA aurait prétendu que B. ne bénéﬁcierait d’aucune prestation supplémentaire. La réserve de xxx’xxx fr. pour le ﬁnancement de plusieurs retraites anticipées n’au- rait été utilisée que pour B., lequel aurait touché un capital de xxx’xxx fr. Cette contradiction entre les explications fournies par Y . SA et la décision prise par le CA trahirait le manque de crédibilité des répon- ses données à X. en réponse à ses questions. De plus, dans sa lettre de mai ..., X. ne visait pas seulement la retraite anticipée de A., mais éga- lement les avantages qui ont été consentis à l’ancien directeur A. A ce sujet, aucune information n’a été fournie à X. Des avantages substan- tiels auraient été consentis non seulement à B. mais très vraisembla- 296blement à A. sans que les actionnaires n’en soient informés. Selon X., il ne serait pas exclu que d’autres cadres ou administrateurs aient bénéﬁcié de retraites anticipées ou de promesses de retraites antici- pées sans que les engagements ﬁnanciers correspondant soient comp- tabilisés dans la société ou les sociétés ﬁlles de manière transparente. Sur ce point, Y . SA n’a jamais répondu à la lettre de mai .... de X. adres- sée au président du CA. Par conséquent, selon X., le principe de la sub- sidiarité aurait été respecté s’agissant du contrôle spécial portant sur les retraites anticipées et autres prestations accordées par la société à des membres de la direction ou à des administrateurs. b) Dans sa lettre de mai ..., X. a notamment demandé les montants prévus pour les retraites anticipées du personnel et des cadres pour les années .... à .... Contrairement à l’opinion de Y . SA, la question a ainsi été posée pour tout le personnel, y compris dès lors pour A. et B. Eu égard aux chiffres fournis par Y . SA, dont la véritable affectation n’est pas documentée, et en l’absence de justiﬁcatifs précis, rien ne permet de déterminer avec précision le montant exact des indemnités allouées. De surcroît, la question posée porte sur des informations internes à la société, que la société ne peut dissimuler à ses action- naires, en particulier pas à un actionnaire disposant de près de 12 % d’un capital social totalisant xx’xxx’xxx fr., dont le prix de l’action peut varier entre xxxx et xxxx fr. X. est en effet un actionnaire important. De surcroît, la question ne porte pas non plus sur des secrets d’affaires. Le secret d’affaires ne justiﬁe pas le refus de la révélation des salaires et des autres dédommagements des membres du CA et des personnes qui leur sont proches, dont notamment les employés et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.). Tendant à l’éclaircissement de points précis en relation avec des employés de la société, le contrôle spécial doit être admis quant à la question posée. De surcroît, cet éclaircissement de faits ne constitue pas une prise de position sur une question de droit, ni un contrôle d’opportunité. L’examen de cette question nécessitera notamment l’audition des intéressés, la mise à disposition de tous les contrats et décomptes relatifs à ces indemnités de retraite, de telle sorte que le contrôle spécial permette la clariﬁcation de ces points de faits précis. (...) 7.3 Savoir si Y . SA a convenu d’une indemnité de départ en faveur du directeur C., et dans l’affirmative, le montant de cette indemnité. 297a) Selon Y . SA, cette question n’aurait pas été posée par X. au CA. La demande de contrôle spécial admise par l’AG n’a pas fait l’objet d’une demande de renseignements à ce sujet. La condition de la sub- sidiarité ne serait ainsi pas respectée. Selon elle, le contrat de travail de C. n’aurait pas été modiﬁé sur ce thème. Selon elle, le procès-ver- bal de la séance du groupe d’actionnaires d’avril .... donne toutes les indications à ce sujet. Selon X., lors de l’AG ordinaire d’avril ..., il avait demandé quelles étaient les modiﬁcations apportées au contrat de travail conclu entre Y . SA et le directeur C. On lui a répondu que le délai de congé de C., qui était de 6 mois, avait été prolongé à 24 mois pour la ﬁn de l’année. Selon X., cette modiﬁcation du contrat intervient à un moment où la société ne craint pas tant le départ de son directeur C., mais une modiﬁcation du CA susceptible de remettre en cause les prérogatives actuelles du directeur C. Selon lui, les éléments fournis donnent à penser qu’il y a bien eu modiﬁcation mais que Y . SA cherche à ne pas le divulguer à ses actionnaires. Très vraisemblablement, il aurait été mis en place de nou- veaux rapports contractuels qui confèrent à C. une position de force qui n’a plus rien à voir avec celle d’un directeur. Selon lui, il serait essentiel que des informations sur ce contrat soient fournies aux actionnaires dans la mesure où sa portée peut avoir une inﬂuence réelle sur le poids du management dans Y . SA et partant sur la valeur actuelle des actions. b) Dans le courant de mai ..., X. a notamment demandé la com- munication des montants prévus pour les retraites anticipées du personnel et des cadres pour les années .... à .... Contrairement à l’o- pinion de Y . SA, la question a ainsi été posée pour tout le personnel, y compris dès lors pour le directeur C. En l’absence de véritables chiffres sur ce point, avec leurs affectations précises, et en l’absence de justificatifs précis, rien ne permet de déterminer avec précision le montant exact des engagements de la société à l’égard de C. quant à ses indemnités de départ et de retraite. A nouveau, la question posée porte sur des informations internes à la société, que la société ne peut dissimuler à ses actionnaires, en particulier pas à un action- naire important. La question ne porte pas non plus sur des secrets d’affaires. Le secret d’affaires ne justifie pas le refus de la révélation des salaires et des autres dédommagements des membres du CA et des personnes qui leur sont proches, dont notamment les employés et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.). Tendant à l’éclaircissement de points précis, le contrôle spécial doit être admis quant à la question posée. De surcroît, cet éclaircisse- 298ment de faits ne constitue pas une prise de position sur une question de droit, ni un contrôle d’opportunité. Ce contrôle nécessitera égale- ment la mise à disposition de tous les contrats et décomptes relatifs à cette indemnité de départ, de telle sorte que le contrôle spécial per- mettra la clariﬁcation de ces points de faits précis. 7.4 Savoir à combien on peut chiffrer la prestation fournie par le Y . SA à C. dans le cadre de la modiﬁcation de son contrat de travail qui prévoit un allongement des délais de résiliation. a) Selon Y . SA, cette question n’a jamais été posée par X. au CA. La condition de la subsidiarité ne serait ainsi pas respectée. Selon elle, les délais de résiliation seraient réciproques tant pour C. que pour la société. Relevant d’une appréciation que devrait émettre le contrô- leur, ce point sortirait du champ d’action d’un contrôle spécial. Selon X., sous «Golden Parachutes», la modification du contrat intervient précisément à un moment où la société ne craint pas tant le départ de son directeur mais une modification du CA susceptible de remettre en cause les prérogatives actuelles du directeur. Ces nouveaux rapports contractuels confèrent à C. une position de force qui n’a plus rien à voir avec celle d’un directeur. Selon lui, il est essentiel que des informations sur ce contrat soient fournies aux actionnaires dans la mesure où sa portée peut avoir une influence réelle sur le poids du management dans Y . SA et partant sur la valeur actuelle des actions. b) En l’espèce, lors de l’AG d’avril ..., X. a notamment demandé quelles étaient les modiﬁcations apportées au contrat de travail conclu entre Y . SA et le directeur C. Contrairement à l’opinion de Y . SA, la ques- tion a ainsi été préalablement posée. La réponse n’a porté que sur la prolongation du délai de congé, passant de 6 mois à 24 mois pour la ﬁn de l’année, sans autres explications, ni présentation des justiﬁcatifs. En l’absence de véritables renseignements précis et documentés sur ce point, rien ne permet de déterminer avec précision le montant exact des engagements de la société à l’égard de son directeur. A nouveau, la question posée porte sur des informations internes à la société, que la société ne peut dissimuler à ses actionnaires, en particulier pas à un actionnaire important. La question ne porte pas non plus sur des sec- rets d’affaires. Le secret d’affaires ne justiﬁe pas le refus de la révéla- tion des salaires et des autres dédommagements des membres du CA et des personnes qui leur sont proches, dont notamment les employés 299et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.). Tendant à l’éclaircissement de points précis, le contrôle spécial doit être admis quant à la question posée. De surcroît, cet éclaircissement de faits ne constitue pas une prise de position sur une question de droit, ni un contrôle d’opportu- nité. Ce contrôle nécessitera également et notamment la mise à dispo- sition de tous les contrats et justiﬁcatifs relatifs au contrat de travail de C., de telle sorte que le contrôle spécial permettra la clariﬁcation de ces points de faits précis. (...) 7.7 Savoir si E. et/ou d’autres membres du CA ont bénéﬁcié de commissions ou d’autres avantages dans le cadre des contrats d’as- surance ou de LPP souscrits par Y . SA. a) Selon Y . SA, cette question a déjà été posée à réitérées reprises depuis .... X. sait qu’aucune commission n’aurait été versée à E., ni à d’autres personnes. En février ..., X. avait indiqué que E. aurait touché des commissions pour avoir orienté Y . SA vers D. SA pour conclure les assurances et la LPP . L’avocat de Y . SA lui aurait répondu que la société n’avait jamais versé de commission à D. SA et que la gestion du 2ème pilier du groupe avait été conﬁée en .... déjà à la fondation F. Selon Y . SA, elle n’a jamais versé de quelconques commissions à ses administrateurs à la suite de la souscription des contrats LPP avec la fondation F. Selon elle, si par impossible, F. devait l’avoir fait, cela ne saurait lui être imputé, dès lors qu’il s’agit de deux entités indépen- dantes. Selon elle, une telle pratique des assureurs dans ce domaine est d’ailleurs connue. Elle ajoute que la gestion du 2ème pilier a été conﬁé en .... déjà à la fondation F. et que X. avait accepté ce transfert. S’agissant des commissions perçues par E. dans le cadre des contrats d’assurance LPP, elle ajoute que ces versements ne la concernent nul- lement, elle-même ne les ayant pas versées. Selon Y . SA, aucun appel d’offre n’a été effectué. Selon elle, en 20xx, il ne s’agissait pas de la conclusion d’un nouveau contrat relatif à la LPP mais du renouvelle- ment du contrat existant, la gestion du 2ème pilier ayant été conﬁée en .... déjà à la fondation F. Selon elle, en ..., elle a prolongé ce contrat dès lors qu’elle était satisfaite des services qui lui avaient été fournis. Selon X., après son intervention de février ..., l’avocat de Y . SA n’au- rait jamais répondu clairement à sa question. Il a simplement indiqué que Y . SA n’avait jamais versé de commission à D. SA. Par contre, cette lettre n’indique pas précisément que E. ou d’autres membres du CA n’au- rait pas perçu de commissions en relation avec la conclusion de contrat 300d’assurances ou de LPP par Y . SA. Selon X., cette manière d’éluder cette question démontre que Y . SA cherche à cacher quelque chose à ce sujet. Dans sa liste de questions de mai ..., X. a à nouveau posé la question rela- tive aux commissions concernant le nouveau contrat LPP conclu avec la fondation F. Le président G. a dit ne pas avoir connaissance personnel- lement d’une telle chose. Aucune réponse formelle de Y . SA lui serait par- venue. Selon X., cette réponse sibylline pourrait très bien cacher une autre réalité. Selon X., des commissions auraient pu être perçues par des administrateurs, sans que le président n’en soit informé. Selon X., ces dysfonctionnements de la société justiﬁent le contrôle spécial. b) En l’espèce, dans sa lettre de mai ..., X. a notamment demandé des renseignements sur les contrats conclus avec la fondation F., ainsi que les commissions versées à E. et les autres administrateurs. Comme l’admet Y . SA, les questions relatives à ces contrats et aux commissions versées ont été posées. En l’absence de véritables expli- cations sur ce point, notamment en l’absence d’explications détaillées de l’administrateur en cause, et en l’absence de justiﬁcatifs précis, rien ne permet de déterminer avec précision les engagements précis de la société quant aux nouveaux contrats LPP, ainsi les modalités de conclusions après d’éventuels appels d’offres. A nouveau, la question posée porte sur des informations internes à la société, que la société ne peut dissimuler à ses actionnaires, en particulier pas à un action- naire important. Le secret d’affaires ne justiﬁe pas le refus de la révé- lation des salaires et des autres dédommagements des membres du CA et des personnes qui leur sont proches, dont notamment les employés et les cadres (Pauli, op. cit., p. 240 s.). Tendant à l’éclaircis- sement de points précis, le contrôle spécial doit être admis quant à la question posée. De surcroît, cet éclaircissement de faits ne constitue pas une prise de position sur une question de droit, ni un contrôle d’opportunité. Ce contrôle nécessitera également la mise à disposi- tion de tous les contrats et décomptes relatifs à la prévoyance LPP, ainsi que l’audition par le contrôleur spécial des administrateurs et dirigeants de Y . SA, de telle sorte que le contrôle spécial permettra la clariﬁcation de ces points de faits précis. (...) 8. Y . SA s’oppose à la désignation de H. comme contrôleur spécial. a) L’occasion est donnée aux parties de faire valoir leurs oppo- sitions à la nomination des experts ou des contrôleurs. Les motifs de récusation et d’inhabilité des magistrats et greffiers valent de la 301même manière à l’égard des experts ou des contrôleurs (art. 173 al. 2 CPC; RVJ 2001 p. 157). Dès lors, l’expert peut être récusé ou demander lui-même sa récusation notamment lorsqu’il se trouve avec l’une des parties dans un rapport particulier d’amitié ou d’i- nimitié, d’obligation ou de dépendance (art. 26 let. c CPC), ou plus généralement, dans toutes les circonstances de nature à faire suspecter son impartialité (art. 26 let. e CPC). En application ana- logique de l’art. 23 let. c OJ, les experts et les contrôleurs peuvent être récusés par les parties ou demander eux-mêmes leur récusa- tion s’il existe des circonstances de nature à leur donner l’appa- rence de prévention. Il suffit ainsi que des circonstances soient éta- blies et qu’elles puissent éveiller chez l’une des parties l’impression de partialité. Cependant, ce n’est pas le sentiment subjectif d’une des parties qui est déterminant. Sa méfiance doit au contraire apparaître comme reposant objectivement sur un com- portement précis, propre à faire naître le soupçon de partialité (ATF 126 I 68 consid. 3a, 168 consid. 2a; 125 I 119 consid. 3a; 124 I 121 consid. 3a; 116 Ia 4 consid. 4; 115 Ia 172 consid. 3; 112 Ia 290 consid. 3a et les références citées; 105 Ib 301). Ainsi un expert ou un contrôleur ne peut pas être récusé pour le simple motif que, dans une procédure antérieure, il a eu à se prononcer en défaveur d’une partie (cf. ATF 114 Ia 278 consid. 1; 105 Ib 301 consid. 1c). Par ailleurs, il est de jurisprudence que les mesures de procédure, jus- tes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention de la part du juge qui les a prises (ATF 111 Ia 259 consid. 3b/aa). La garantie d’un tribunal indépen- dant et impartial, selon l’art. 30 Cst. (et l’art. 6 par. 1 CEDH), per- met, indépendamment du droit cantonal, d’exiger la récusation d’un expert dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer l’expertise en faveur ou au détriment d’une partie. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effec- tive de l’expert est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité par- tiale de l’expert. Seules des circonstances constatées objective- ment doivent être prises en considération. Les impressions pure- ment individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives (cf. ATF 128 V 82 consid. 2 p. 84; 126 I 68 consid. 3 p. 73; 116 Ia 135 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). 302b) En l’espèce, Y . SA s’oppose à ce que H. soit nommé contrôleur. Elle conteste l’indépendance de ce contrôleur. Selon elle, H. et un pro- che d’un cousin de X., car tous deux ont été de .... à .... curateurs d’une SA en liquidation. De plus, ce cousin de X. est encore membre du CA de Z. SA qui, selon elle, souhaiterait acquérir un actif de Y . SA. Y . SA prétend que «la proximité existant entre H. et le cousin de X. est un danger potentiel pour Y . SA, dans la mesure où il se pourrait que, par ce canal, les informations acquises par le contrôleur puissent parve- nir à la connaissance des organes de Z. SA, société concurrente de Y . SA et notoirement connue pour s’intéresser par tout moyen à l’acqui- sition de cette dernière». Ce sentiment subjectif de Y . SA n’est pas déterminant. Sa méﬁance à l’égard de H. doit reposer objectivement sur un comportement pré- cis de ce dernier, propre à faire naître le soupçon de partialité. Un contrôleur ne peut pas être récusé pour le simple motif que, dans la liquidation d’une SA, il a eu à travailler, il y a une dizaine d’années, avec un parent très éloigné de l’instant. Les affaires en causes sont pour le surplus sans aucun rapport. L’intimée ne rend même pas vrai- semblable l’existence de relations d’affaires occultes entre les intéres- sés. Dès lors, ni la situation, ni le comportement de H., ne sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Sur cette base, aucune circonstance extérieure à la présente cause ne peut inﬂuencer le contrôle spécial en faveur ou au détriment d’une partie. Y . SA ne démontre pas, ni ne rend vraisemblable, qu’une prévention effective du contrôleur est établie. Elle ne rend pas non plus vraisemblable des circonstances donnant l’apparence de la prévention et faisant redou- ter une activité partiale du contrôleur. Ses impressions très vagues et purement individuelles ne sont pas décisives. Partant, rien ne s’oppose à la désignation de H. comme contrô- leur spécial. 9. Le contrôle spécial déterminera ainsi les points précités qui ont été acceptés. Le contrôleur auditionnera X., ainsi que les organes et les memb- res de la direction de Y . SA. Tous communiqueront la totalité des docu- ments et justiﬁcatifs requis, aﬁn de permettre l’accomplissement du contrôle spécial ordonné. Tous les frais du contrôle spécial seront supportés par Y . SA. 303