PKG 2008 b) Strafrechtliche Berufungen 8 – Aussageverweigerungsrecht des Angeschuldigten; Auf- klärungspflicht der Behörde. Der Angeschuldigte ist schon im polizeilichen Ermittlungsverfahren und unabhängig davon, ob ihm die Freiheit entzogen wird, auf sein Aussa- geverweigerungsrecht hinzuweisen (Art. 31 Abs. 2, Art. 32 Abs. 2 BV). Ohne Aufklärung über das Aussageverweige- rungsrecht erfolgte Aussagen des Angeschuldigten unter- liegen grundsätzlich einem Verwertungsverbot. Aus den Erwägungen: 2. Der Berufungskläger bzw. seine gesetzlichen Vertreter rügen Ver- fahrensmängel im Zusammenhang mit der polizeilichen Befragung insbe- sondere durch Verletzung der behördlichen Aufklärungspflicht. W. sei von der Untersuchungsbehörde nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht auf- merksam gemacht worden. Die Vorinstanz hält dem entgegen, ein solcher Hinweis sei nur in Fällen geboten, in denen dem Beschuldigten die Freiheit entzogen werde. Im konkreten Fall handle es sich nicht um einen Festnah- mefall, weshalb die Polizei keine Belehrungspflicht gehabt habe. Unbestritten ist, dass der Beschuldigte anlässlich der polizeilichen Befragung nicht über sein Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt worden ist. Nachfolgend zu beurteilen ist, ob die ermittelnde Polizei überhaupt eine entsprechende Aufklärungspflicht hatte, und wenn ja, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus deren Unterlassung ergeben. Die übrigen vom Be- rufungskläger bzw. seinen gesetzlichen Vertretern aufgeworfenen Fragen können indessen nicht Gegenstand des angehobenen Berufungsverfahrens sein, weshalb sich eine gerichtliche Auseinandersetzung damit erübrigt. 3. a) Im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht ist in erster Li- nie von Bedeutung, ob die Polizei von Gesetzes wegen gehalten war, den Be- rufungskläger über sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, besteht gemäss kantonalem Recht keine der- artige Verpflichtung (vgl. Art. 88 StPO). Indessen sieht Art. 31 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) vor, dass jede Person, der die Freiheit ent- zogen wird, unter anderem Anspruch darauf hat, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Gemäss stän- diger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre zählt zu der Wendung «ihre Rechte» auch das Aussageverweigerungsrecht der in ei- nem Strafverfahren beschuldigten Person. Somit ergibt sich die Pflicht der 60 8PKG 2008 Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Aussageverwei- gerungsrecht aufzuklären, direkt aus der genannten Verfassungsbestim- mung. Allerdings bezieht sich der Aufklärungsanspruch der beschuldigten Person nach dem Wortlaut der Bestimmung nur auf Personen, denen die Freiheit entzogen wird (vgl. BGE 130 I 126, 129 ff. mit weiterführenden Hin- weisen auf die Rechtsprechung und Literatur). b) Fraglich und zu beurteilen ist somit, ob auch eine – wie im vorlie- genden Fall – nicht festgenommene Person einen Anspruch auf Aufklärung über das ihr zustehende Recht zur Aussageverweigerung besitzt. Die herr- schende Lehre befürwortet einen entsprechenden Anspruch (so Stefan Flachsmann/Stefan Wehrenberg, Aussageverweigerungsrecht und Informa- tionspflicht, SJZ 2001, S. 313 ff., S. 318; Robert Hauser/Erhard Schweri/ Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 154, N 15a; Hans Vest/Andreas Eicker, Aussageverweigerungsrecht und Beweisver- wertungsverbot. Zugleich eine Besprechung von BGE 130 I 126, AJP 2005, S. 883 ff., S. 886 f.). Die Autoren leiten einen solchen Anspruch auch aus Art. 32 Abs. 2 BV her, der in einem engen Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 2 BV steht. Art. 32 Abs. 2 BV verankert den Anspruch der angeklagten Person, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigun- gen unterrichtet zu werden, und hält ähnlich wie Art. 31 Abs. 2 BV fest, dass die angeklagte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Ver- teidigungsrechte, zu denen auch das Aussageverweigerungsrecht zählt, wahrnehmen zu können. Dies ist jedoch nur dann möglich, wenn sie unver- züglich über diese Rechte informiert wird. Unter den Begriff «angeklagte Person» fällt dabei die beschuldigte Person schlechthin, ungeachtet dessen, ob ihr ein Freiheitsentzug droht oder nicht. In Abweichung zur bisherigen kantonalen Praxis ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass nicht nur die festgenommene beschuldigte Person, sondern auch die nicht festgenommene beschuldigte Person einen Aufklärungsanspruch besitzt und die ermittelnde Behörde die Orientierungspflicht zu beachten hat, es sei denn, die Person kenne ihre diesbezüglichen Rechte nachweislich bereits selbst. Den gleichen Weg beschreitet im Übrigen auch der Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085, S. 1192). Für diese befürwortende Auffassung spricht nicht zuletzt der Umstand, dass dem Ermittlungsverfahren und den dabei erhobenen Bewei- sen für das spätere Gerichtsverfahren grosse Bedeutung zukommt. Eine Stärkung der Verteidigungsrechte bereits im frühen Verfahrensstadium er- scheint daher als sachgerecht (vgl. Vest/ Eicker, a.a.O., S. 884 ff., S. 887). Um ein faires Verfahren zu gewährleisten, sind gerade beschuldigte Jugendliche in der ersten Einvernahme im Rahmen der Ermittlungstätigkeit der Polizei vollumfänglich auf ihre Rechte, insbesondere auf ihre Aussagefreiheit, hin- 61 8PKG 2008 zuweisen, zumal davon auszugehen ist, dass sie ihre Rechte in aller Regel nicht kennen. Im konkreten Fall wäre die ermittelnde Polizei somit gehalten gewesen, den Beschuldigten über seine Möglichkeit, keine Aussagen zu ma- chen, aufzuklären. 4. a) Steht demnach fest, dass die Polizei durch den unterbliebenen Hinweis auf das Recht auf Aussageverweigerung ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, bleibt zu prüfen, ob die Aussagen von W. prozessual verwertbar sind oder nicht. Diese Frage wird von der Lehre unterschiedlich beantwor- tet (dazu ZR 105 [2006] Nr. 45, S. 208 ff., S. 216 f.). Das Bundesgericht vertritt diesbezüglich wie auch ein Teil der Lehre eine differenzierte Betrachtung. Aufgrund des formellrechtlichen Charakters der Aufklärungspflicht erach- tet es Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechtes gemacht wurden, grundsätzlich als nicht verwertbar, verneint allerdings ausdrücklich ein ab- solutes Verwertungsverbot. Ausnahmen vom Verwertungsverbot sollen ge- mäss wiederholter bundesgerichtlicher Rechtsprechung je nach konkretem Einzelfall möglich sein, etwa, wenn die beschuldigte Person ihr Schweige- recht gekannt hat, so insbesondere, wenn sie in Anwesenheit ihres Rechts- vertreters angehört bzw. einvernommen worden ist, oder wenn das öffent- liche Interesse an der Wahrheitsfindung bzw. Aufklärung einer Straftat das private Interesse des Beschuldigten überwiegt (dazu BGE 130 I 126, 131 f.). Durchgreifende Gründe, von dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts ab- zuweichen, sind nicht erkennbar, weshalb vollumfänglich darauf abgestellt wird. b) Im vorliegenden Fall liegen keine besonderen Umstände vor, welche eine Ausnahme vom Grundsatz des Beweisverwertungsverbotes rechtfertigen würden. Angesichts des jugendlichen Alters des Beschuldigten ist nicht anzunehmen, dass dieser sein Schweigerecht gekannt hat. Aufgrund der unterlassenen Belehrung über das Recht auf Aussageverweigerung sind die im Rahmen der polizeilichen Befragung gemachten Aussagen des Beru- fungsklägers somit als grundsätzlich nicht verwertbar zu betrachten und können nicht gegen ihn verwendet werden. Das entsprechende Einvernah- meprotokoll unterliegt einem Verwertungsverbot. Folglich wäre eine Wie- derholung der Einvernahme notwendig. Sollte sich aufgrund einer allfälligen Wiederholung der Einvernahme der dargestellte Sachverhalt erhärten, so würde es sich offensichtlich nur um einen leichten Verstoss gegen das Betäu- bungsmittelgesetz handeln. Diesfalls wird der Vorinstanz nahegelegt, das Verfahren im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) fortzusetzen bzw. abzuschliessen (vgl. Thomas Finger- huth/Christof Tschurr, Kommentar BetmG, Zürich 2002, S. 159 f. mit Hin- weisen). JK 08 1 Urteil vom 26. Juni 2008 62 8