2009 Zivilprozessrecht 33 II. Zivilprozessrecht A. Zivilprozessordnung 4 § 184 f. ZPO; Art. 368 OR Beim während eines hängigen Prozesses erklärten Wechsel von einem Mängelrecht aus Werkvertrag zu einem andern handelt es sich um die Ausübung eines Angriffs- bzw. Verteidigungsmittels im Sinne des Noven- rechts. Demgemäss ist der nach Abschluss des Behauptungsverfahrens er- folgte Wechsel einer auf Nachbesserung von Werkmängeln gerichteten Klage zur Minderungsklage grundsätzlich ausgeschlossen. Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 20. Oktober 2009 i.S. B. und U. L. gegen W.B. und O. AG . Sachverhalt Die Kläger verlangten mit Klage die Nachbesserung diverser Mängel durch die Beklagte, eventualiter Minderung. In einer Stel- lungnahme zu einem vom Gericht eingeholten Gutachten und damit nach Abschluss des Behauptungsverfahrens verlangten sie neu zur Hauptsache Minderung und eventualiter Nachbesserung. Aus den Erwägungen 3.3.2. Die Erklärung, mit welcher der Besteller Nachbesserung ver- langt, stellt die Ausübung eines Gestaltungsrechts dar und ist deshalb grundsätzlich unwiderruflich (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zü- rich 1996, Rz. 1835). Durch die Geltendmachung des Nachbesse- rungsrechts erlischt ein allfälliges Wandelungs- und Minderungs- recht, weil die Mängelrechte, unter denen der Besteller auswählen kann, zueinander in elektiver Konkurrenz stehen (Gauch, a.a.O., 34 Obergericht 2009 Rz. 1835 und 1489). Dieser Grundsatz erleidet folgende Relativie- rungen: (1) So kann das ursprüngliche Wahlrecht des Bestellers wieder aufleben, wenn der Unternehmer mit der Erfüllung seiner Nachbes- serungsschuld in Verzug gerät oder die verlangte Mängelbeseitigung objektiv unmöglich wird (Gauch, a.a.O., Rz. 1843). Nach Art. 107 Abs. 1 OR ist der Gläubiger bei Verzug des Schuldners berechtigt, diesem eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzuset- zen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR); wird auch bis zum Abschluss der Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unver- züglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entwe- der Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlan- gen (z.B. die Schadenersatz im Umfang der Kosten der Ersatzvor- nahme durch einen Dritten) oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR); die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist unter anderem dann nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Art. 108 Ziff. 1 OR). Die Ausübung der durch Art. 107 OR zur Ver- fügung gestellten Wahlrechte stellt die Wahrnehmung von Gestal- tungsrechten dar (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, Rz. 3.06). Die Ausübung von Gestaltungsrechten zählt ihrerseits zu den Angriffs- bzw. Verteidi- gungsmitteln, die in einem Prozess, der wie der vorliegende der Ver- handlungsmaxime untersteht, nach Massgabe der Eventualmaxime rechtzeitig, d.h. grundsätzlich im Behauptungsverfahren, das mit der Duplik seinen Abschluss findet (§§ 183 f. ZPO), in den Prozess ein- zuführen, d.h. auszuüben, sind (Bühler, Das Novenrecht im neuen Aargauischen Zivilprozessrecht, Zürich 1986, S. 18 und 84). (2) Ferner hat sich der Unternehmer, der das Nachbesserungs- recht des Bestellers oder dessen wirksame Ausübung aus irgendei- nem Grund bestreitet, bei dieser Bestreitung behaften zu lassen, d.h. er kann dem Besteller, der auf die Bestreitung hin das Wandelungs- oder Minderungsrecht ausübt, nicht entgegenhalten, dieses Recht sei durch die frühere Ausübung des Nachbesserungsrechts erloschen; 2009 Zivilprozessrecht 35 dies gilt auch dann, wenn der Grund der Bestreitung darin liegt, dass der Unternehmer eine Mängelhaftung überhaupt ablehnt; ob und wie lange der Besteller nach erfolgter Klageerhebung noch befugt ist, die Nachbesserungserklärung durch eine Wandelungs- oder Minderungs- erklärung zu ersetzten, beurteilt sich nach dem anwendbaren Pro- zessrecht (Gauch, a.a.O., Rz. 1845). Denn auch bei der Geltendma- chung von Mängelrechten handelt es sich um die Ausübung von Ge- staltungsrechten und - sofern im Prozess erfolgend - um die Aus- übung von der Novenordnung unterstehenden Angriffs- bzw. Vertei- digungsmitteln (Bühler, a.a.O., S. 18 und 83). 5 Art. 68 SchKG . § 125 ZPO Im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren ist die Gerichtsgebühr dem in der unentgeltlichen Rechtspflege prozessierenden Beklagten nicht vorzumerken, sondern mit dem Kostenvorschuss des Klägers zu verrech- nen und diesem vom Beklagten zu ersetzen bzw. vom Kläger von den Zahlungen des Beklagten vorab zu erheben. Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 16. Dezember 2008 i.S. S.B. GmbH gegen F.S. Aus den Erwägungen 3.2. Die V orinstanz bewilligte dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege. Gestützt darauf merkte sie ihm im Kostenspruch die Verfahrenskosten vor, verpflichtete ihn aber gleichzeitig, der Kläge- rin die von ihr vorgeschossene Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- zu er- setzen, was sich widerspricht. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr ist dem Beklagten nicht vorzumerken, sondern mit dem Kostenvor- schuss der Klägerin zu verrechnen und dieser vom Beklagten zu ersetzen bzw. von dieser von den Zahlungen des Beklagten vorab zu erheben. Das ist die Konsequenz von Art. 68 SchKG , wonach der Gläubiger das Risiko, dass di e Betreibungskosten vom Schuldner nicht ersetzt werden, trägt (Emmel, Kommentar zum Bundesgesetz