A bteilung III C -2368/2006 {T 1/2} U rteil vom 26. M ärz 2007 Besetzung: R ichter Alberto M euli (Abteilungspräsident), R ichterin Franziska Schneider, R ichter M ichael Peterli, G erichtsschreiber Jean-M arc W ichser B ernische Lehrerversicherungskasse, U nterdorfstr. 5, Postfach, 3072 O ster- m undigen 2, Beschw erdeführerin, vertreten durch R echtsanw alt D r. Andreas Jost, G esellschaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern, gegen A m t für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht, Justiz-, G em einde- und Kirchendirektion, des Kantons Bern, Forelstrasse 1, 3072 O sterm undigen, Vorinstanz, betreffend A ufsichtsrechtliche W eisung zur Erhebung einer Verantw ortlichkeitsklage B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D ie Bernische Lehrerversicherungskasse (nachfolgend Kasse oder Vorsor- geeinrichtung genannt) ist eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen R echts, die im kantonalbernischen R egister für berufliche Vorsorge unter der O rdnungsnum m er BE.0424 eingetragen ist und der Aufsicht des Am tes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht (nachfolgend Aufsichtsbehör- de oder Vorinstanz) untersteht. D ie Kasse bezw eckt die Versicherung ihrer M itglieder gegen die w irtschaftlichen Folgen von Invalidität, Alter und Tod. Sie führt die obligatorische Versicherung nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, H interlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG ; SR 831.40) durch. B. M it Antrag vom 15. D ezem ber 2003 ersuchte der Erziehungsdirektor des Kantons Bern die Finanzkontrolle, die Kasse einer Sonderprüfung zu un- terziehen. G egenstand der Sonderprüfung w ar unter anderem die Aufar- beitung und D arstellung der in den Jahren 1989 bis 2003 in der strate- gischen und operativen G eschäftsführung der Kasse gem achten Fehler, die Eruierung des Schadens, die Identifikation der Verantw ortlichkeiten und das Aufzeigen von Schadenersatzforderungsm öglichkeiten. U ntersu- chungsgegenstand w aren schw ergew ichtig die in der M itte der 90er Jahre gem achten D irektinvestitionen. D er Sonderprüfungsbericht erging am 19. M ai 2004 (act. 1). N ach Vorliegen des Sonderprüfungsberichtes ersuchte der R egierungsrat des Kantons Bern Prof. D r. U lrich Zim m erli, U niversität Bern, um Erstat- tung eines R echtsgutachtens über die rechtliche Tragw eite des Berichtes der Finanzkontrolle. D as R echtsgutachten erging am 1. Juli 2004 (act. 4). C . In der Folge beauftragte die Kasse Fürsprecher D r. Andreas Jost darüber Auskunft zu erteilen, ob im Sonderprüfungsbericht ausreichend erstellt sei, dass O rgane der Kasse für Schäden aus Verm ögensanlagen haften. D as R echtsgutachten von D r. Andreas Jost liegt in anonym isierter Form und m it D atum vom 16. August 2004 in den Beschw erdeakten. D er G utachter w eist darin auf die aus seiner Sicht bestehenden Schw ierigkeiten eines Schadenersatzprozesses hin. Er gibt dem entsprechend eine negative Pro- zessem pfehlung ab (act. B 3). D . M ittels Schreiben vom 12. Juli 2004 verlangte die Aufsichtsbehörde von der Kasse, darüber inform iert zu w erden, w elche Verbesserungsm assnah- m en sie m it Blick auf die im Sonderprüfungsbericht festgestellten M ängel im Bereich der O rganisation und Führung zu treffen gedenke. D es W ei- teren forderte die Aufsichtsbehörde die Kasse auf zu prüfen, ob im Zusam - m enhang m it den Feststellungen der Finanzkontrolle haftpflichtrechtliche Ansprüche geltend gem acht w erden können und sollen (act. 5). D ie Kasse hielt im Schreiben vom 28. Juli 2004 zu H anden der Aufsichts- behörde das bisher Vorgenom m ene und G eplante fest (act. 6). Am 15. N o- vem ber 2004 inform ierte die Kasse die Aufsichtsbehörde über den am 3. N ovem ber 2004 von der Verw altungskom m ission getroffenen Beschluss, w onach auf G rund aller getroffener Abklärungen keine ausreichende G rundlage für eine Erfolg versprechende Verantw ortlichkeitsklage vorhan- den sei (act. 10). Zur Einholung einer Zw eitm einung unterbreitete sie zuvor die Frage der Erfolgsaussicht einer Verantw ortlichkeitsklage Prof. D r. H ans Peter W alter, U niversität Bern. Prof. W alter gelangte im G utachten vom 3 28. O ktober 2004 zu keinem von D r. Jost abw eichenden Ergebnis. D ie Aufsichtsbehörde gab danach der Kasse Frist bis zum 20. Januar 2005, die Anhebung einer Klage nochm als zu prüfen. Sie begründete dies m it den schw er w iegenden M ängeln in der Verm ögensverw altung (act. 12). Anlässlich der Besprechung vom 18. Februar 2005 m it der Aufsichtsbehör- de teilte die Kasse m it, dass die Verw altungskom m ission an ihrem Stand- punkt festhalte, w onach keine Klage erhoben w erde. E. M it Verfügung vom 15. M ärz 2005 (vgl. act. B 7) w ies die Aufsichtsbehörde die Kasse an, die Verantw ortlichkeit der m it der Verw altung, G eschäftsfüh- rung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen im Sinne von Art. 52 Abs. 1 BVG gerichtlich abklären zu lassen, sow eit deren H and- lungen und U nterlassungen zur U nterdeckung der Vorsorgeeinrichtung beigetragen haben (D ispositiv-Ziffer 1). D ie Klage sei innert 90 Tagen seit Erhalt der Verfügung zu erheben (D ispositiv-Ziffer 2). Ferner verfügte die Aufsichtsbehörde, die Vorsorgeeinrichtung habe die Klage auf eigene R echnung zu erheben (D ispositiv-Ziffer 3) und es sei ihr vor Einreichen der Klage ein Klagekonzept zu unterbreiten. D ie Aufsichtsbehörde sei über jede prozessuale H andlung zu inform ieren (D ispositiv-Ziffer 4). Für den Fall der N ichteinhaltung der Verfügung hielt sich die Aufsichtsbehörde w ei- tere aufsichtsrechtliche M assnahm en w ie das Verhängen einer Busse oder die Einsetzung einer kom m issarischen Verw altung vor (D ispositiv-Ziffer 5). Einer allfälligen Einsprache entzog die Behörde die aufschiebende W ir- kung (D ispositiv-Ziffer 6). D ie Anordnung begründete die Aufsichtsbehörde unter anderem dam it, dass die Vorsorgeeinrichtung verpflichtet sei, verant- w ortlichkeitsrechtliche Ansprüche geltend zu m achen, solange ein Verant- w ortlichkeitsprozess nicht offensichtlich aussichtslos sei. Am 29. M ärz 2005 reichte die Kasse bei der Aufsichtsbehörde den Antrag ein, es sei die aufschiebende W irkung einer allfälligen Einsprache gegen die Verfügung vom 15. M ärz 2005 w iederherzustellen (act. B 6). D iesen Antrag w ies die Aufsichtsbehörde am 11. April 2005 ab und verfügte, der Entzug der aufschiebenden W irkung einer allfälligen Einsprache bleibe be- stehen (act. B 8). M ittels Eingabe vom 18. April 2005 erging seitens der Kasse eine Einspra- che in der Sache selbst, w obei sie die Aufhebung der Verfügung vom 15. M ärz 2005 beantragte (act. B 5). F. Am 22. April 2005 erhob die Kasse bei der Eidg. Beschw erdekom m ission der beruflichen Alters-, H interlassenen- und Invalidenvorsorge (Eidg. Be- schw erdekom m ission BVG ) Beschw erde gegen die Verfügung vom 11. April 2005 betreffend den Entzug der aufschiebenden W irkung der Ein- sprache und liess beantragen, es sei die Verfügung aufzuheben und der Suspensiveffekt einer allfälligen Einsprache w iederherzustellen (act. B 11). D er Präsident der Eidg. Beschw erdekom m ission BVG teilte der Beschw er- deführerin hierauf m it, die Beschw erde w erde erst dann behandelt, w enn auch zur Sache selbst Beschw erde erhoben w erde (act. B 12). D ie Aufsichtsbehörde erliess am 20. M ai 2005 eine "N eue Verfügung", m it w elcher sie in Erledigung der Einsprache vom 18. April 2005 die Verfü- gung vom 15. M ärz 2005 vorbehaltlos bestätigte und einer allfälligen Be- schw erde die aufschiebende W irkung entzog (act. B 15). G . G egen die Verfügung vom 20. M ai 2005 erhob die Kasse (nachfolgend die 4 Beschw erdeführerin) innert Frist Beschw erde bei der Eidg. Beschw erde- kom m ission BVG und beantragte, die Ziffern 1 bis 6 der "N euen Verfü- gung" seien aufzuheben. Ferner sei die aufschiebende W irkung der Be- schw erde w iederherzustellen. D ie Beschw erdeführerin stellt sich im W e- sentlichen auf den Standpunkt, es handle sich bei den zur D iskussion ste- henden Verantw ortlichkeitsansprüchen durchw egs um bestrittene und höchst unsichere Forderungen. Sie habe ihr Erm essen nicht unterschrit- ten, indem sie auf die Anhebung einer Verantw ortlichkeitsklage verzichtet habe. Vielm ehr habe sie sich sehr eingehend m it der Frage der Führung eines Verantw ortlichkeitsprozesses befasst. Ihren zustehenden Erm es- sensspielraum habe sie sachgerecht und in keiner W eise rechtsfehlerhaft ausgeübt. Im Ü brigen gelte ein Prozess bereits als aussichtslos, w enn die G ew innaussichten beträchtlich geringer seien als die Verlustgefahren, w as vorliegend erw iesen sei. D ie Auffassung der Aufsichtsbehörde, die Be- schw erdeführerin m üsse auch einen nicht "offensichtlich" aussichtslosen Prozess führen, entspreche nicht dem richtig verstandenen Begriff der Aussichtslosigkeit und sei nicht nachzuvollziehen (act. B 18). H . M it Zw ischenverfügung vom 24. Juni 2005 stellte der Präsident der Eidg. Beschw erdekom m ission BVG die aufschiebende W irkung der Beschw erde gegen die "N eue Verfügung" vom 20. M ai 2005 bzw . gegen die "N eue (Zw ischen-)verfügung" vom 11. April 2005 w ieder her (act. B 28). D ie Zw i- schenverfügung ist unangefochten in R echtskraft erw achsen. I. In der Beschw erdeantw ort vom 30. Septem ber 2005 beantragte die Auf- sichtsbehörde, die Beschw erde sei abzuw eisen. Sie trug vor, der Ent- scheid der Vorsorgeeinrichtung, Verantw ortlichkeitsansprüche geltend zu m achen, könne nicht allein in ihrem Erm essen liegen. Vielm ehr sei die Auf- sichtsbehörde befugt, Vorsorgeeinrichtungen zur Anstrengung von Verant- w ortlichkeitsklagen anzuw eisen. H ierbei handle es sich um eine anerkann- te aufsichtsrechtliche M assnahm e. D er Entscheid über allfällige Verant- w ortlichkeitsansprüche m üsse durch ein neutrales G ericht gefällt und dürfe nicht ausschliesslich in die H ände von G utachtern gelegt w erden (act. B 38). J. R eplikando hielt die Beschw erdeführerin an den gestellten R echtsbegeh- ren fest. Sie hielt dafür, es verstosse nicht gegen Art. 71 BVG , w enn sie auf die Anhebung einer Klage m it keinen oder bloss geringen Erfolgschan- cen verzichte (act. B 47). K. D er m it Zw ischenverfügung vom 10. N ovem ber 2005 vom Präsidenten der Eidg. Beschw erdekom m ission BVG einverlangte Kostenvorschuss in der H öhe von Fr. 3'500.-- w urde von der Beschw erdeführerin fristgem äss über- w iesen (act. B 48). L. Auf die Einreichung einer D uplik hat die Aufsichtsbehörde m it Verw eis auf die angefochtene Verfügung und die Beschw erdeantw ort verzichtet (act. B 52).5 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G ; SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG ; SR 172.021), sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. Zu den beim Bundesverw altungsge- richt anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesge- setzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, H interlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG ; SR 831.40), dies in Verbindung m it Art. 33 lit. i VG G . Eine Ausnahm e im Sinne von Art. 32 VG G liegt in casu nicht vor. 1.2 D as Bundesverw altungsgericht übernim m t, sofern es zuständig ist, die Be- urteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen R ekurs- oder Schiedskom m issionen oder bei den Beschw erdediensten der D eparte- m ente hängigen R echtsm ittel. D as neue Verfahrensrecht ist anw endbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VG G ). 1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die "N eue Verfü- gung" des Am tes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern vom 20. M ai 2005, w elche ohne Zw eifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Vw VG darstellt, auch w enn sie nach dem besonderen, verw altungs- internen Einspracheverfahren gem äss Art. 29 der kantonalbernischen Ver- ordnung betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeein- richtungen vom 10. N ovem ber 1993 (StiV, BSG 212.223.1) ergangen ist. D ie Beschw erde ist frist- und form gerecht eingegangen (Art. 50 und 52 Vw VG ). N achdem die Beschw erdeführerin an der Änderung oder Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung ein schutzw ürdiges Interesse hat (Art. 48 Vw VG ) und ferner der verlangte Kostenvorschuss eingezahlt w orden ist, ist auf das erhobene R echtsm ittel einzutreten. 2. 2.1 D as Bundesverw altungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich der Ü berschreitung oder des M issbrauchs des Erm essens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts und die U nangem essenheit, w enn nicht eine kantonale Behörde als Beschw erdeinstanz verfügt hat (Art. 49 Vw VG ). D a die Vorinstanz m it- tels des hier angefochtenen Entscheides nicht als Beschw erdeinstanz ent- schieden hat, erstreckt sich der Ü berprüfungsrahm en auf den angeführten U m fang. 2.2 Erm essensm issbrauch ist gegeben, w enn die entscheidende Stelle zw ar im R ahm en des ihr eingeräum ten Erm essens bleibt, sich aber von unsach- lichen, dem Zw eck der m assgebenden Vorschriften frem den Erw ägungen leiten lässt oder allgem eine R echtsprinzipien, w ie das Verbot von W illkür und von rechtsungleicher Behandlung, das G ebot von Treu und G lauben sow ie den G rundsatz der Verhältnism ässigkeit verletzt (BG E 123 V 152 Erw . 2 m it H inw eisen). Erm essensüberschreitung liegt vor, w enn die Behörden Erm essen ausüben, w o das G esetz kein oder nur ein geringeres Erm essen einräum t. Im G egensatz dazu spricht m an von einer Erm es- sensunterschreitung, w enn sich die Behörde als gebunden erachtet, ob-6 w ohl ihr das G esetz einen Erm essensspielraum einräum t (KÖ LZ/H ÄN ER , Verw altungsverfahren und Verw altungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, R z 627). 3. 3.1 G em äss Art. 62 Abs. 1 BVG w acht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbe- sondere die Ü bereinstim m ung der reglem entarischen Bestim m ungen m it den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a); von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, nam entlich über die G eschäftstätigkeit (lit. b); Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für be- rufliche Vorsorge nim m t (lit. c) sow ie die M assnahm en zur Behebung von M ängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das R echt der versicher- ten Person auf Inform ation beurteilt (lit. e). G em äss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die M assnah- m en zur Behebung von M ängeln. H ierzu stehen ihr repressive und präven- tive Aufsichtsm ittel zur Verfügung. M ittels des repressiven H andelns soll der rechtm ässige Zustand w ieder hergestellt w erden und die präventiven M ittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenw idriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrolle ihrer G eschäftstätigkeit zu verhindern. Bei den präventiven Aufsichtsm itteln ist eine Teilnahm e an der W illensbildung der Verw altungsorgane begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine allgem eine und voraussetzungslose Einflussnahm e bereits auf das Zustan- dekom m en von Entscheiden und H andlungen der Vorsorgeeinrichtungen sow ie die voraussetzungslose und allgem eine Beschränkung der Verfü- gung über deren Verm ögen sind verboten. D ie W illensbildung der Vorsor- geeinrichtung ist vielm ehr Sache der Vorsorgeeinrichtung bzw . deren O r- gane. Aufsichtsm ittel, die bereits das Zustandekom m en von H andlungen der Vorsorgeeinrichtung unm ittelbar beeinflussen oder sich gar an diesen beteiligen, verletzen den verw altungsrechtlichen G rundsatz der Verhältnis- m ässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei jenen in der R echtsform der Stiftung das von der Privatautonom ie abgeleitete Prinzip der Stifterfreiheit (Isabelle Vetter-Schreiber, Staatliche H aftung bei m an- gelhafter BVG -Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; C hristina R uggli, D ie behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 62 f.). 3.2 Als repressive Aufsichtsm ittel kom m en unter anderem in Frage, die M ah- nung pflichtvergessener O rgane, das Erteilen von W eisungen oder Aufla- gen, sow eit die Vorsorgeeinrichtung keinen Erm essensspielraum hat, die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsor- gane, w enn und sow eit diese gesetzes- oder urkundenw idrig sind, die Ab- berufung und N eueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die Ersatzvornahm e durch D ritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interim istischen Stiftungsrates unter gleich- zeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (Isabelle Vetter-Schrei- ber, a.a.O ., S. 63 ff.; C hristina R uggli, a.a.O ., S. 111 ff.). D ie Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf G rund der gesetzlichen Bestim m ungen steht fest, dass die Aufsichts- behörde bloss dann m ittels M assnahm en repressiv eingreifen kann, falls sie im H andeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. D ie Aufsichtstätigkeit ist m ithin als 7 eine R echtskontrolle ausgestaltet (Isabelle Vetter-Schreiber, a.a.O ., S. 33f.; C arl H elbling, Personalvorsorge und BVG , Bern 2000, S. 556). D am it liegt nicht schon dann ein M angel vor, w enn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung. D em gem äss hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Erm essen zusteht. D abei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen R ahm en gebunden und sie m uss die allgem einen R echtsprinzipien beach- ten. Im W eiteren m uss sie ihr Erm essen gestützt auf die sachlich nahe lie- genden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angem essen und dam it zw eckm ässig ausüben (M erkli/Aeschlim ann/H erzog, Kom m entar zum bernischen VR PG , Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VR PG ). 4. D ie Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, die Beschw er- deführerin sei zur Erhaltung des Vorsorgezw ecks unter anderem auch ver- pflichtet, M assnahm en zur Schadenm inderung zu ergreifen, w eshalb sie die Verantw ortlichkeitsansprüche gerichtlich abklären lassen m üsse. Sie w ies die Ansicht der Beschw erdeführerin zurück, w onach die G eltendm a- chung von Verantw ortlichkeitsansprüchen in ihrem Erm essen liege, in w elches die Aufsichtsbehörde nicht einzugreifen habe. Vielm ehr habe die Beschw erdeführerin ihr Erm essen dadurch unterschritten, dass sie keine Klage erhoben habe, w as eine R echtsverletzung darstelle. D ie Vorsorge- einrichtung sei im G egensatz zu anderen R echtsträgern des Privatrechts nicht befugt, frei über ihr Verm ögen zu verfügen, sondern sei an den ge- setzlich vorgeschriebenen Zw eck der beruflichen Vorsorge gebunden. Sie sei deshalb verpflichtet, verantw ortlichkeitsrechtliche Ansprüche geltend zu m achen, solange ein Verantw ortlichkeitsprozess nicht offensichtlich aussichtslos sei. D as Erm essen der Vorsorgeeinrichtung beschränke sich auf die einzuklagende Sum m e und die Bestim m ung der einzuklagenden Personen. D ie Aufsichtsbehörde vertritt denn auch den Standpunkt, im vorliegenden Fall sei eine Klage nicht offensichtlich aussichtslos. D em gegenüber vertritt die Beschw erdeführerin die Ansicht, die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen sei gem äss Art. 62 Abs. 1 BVG inhaltlich als R echtsaufsicht konzipiert. D ie Stiftungsaufsicht kom m e nicht einer Vor- m undschaft gleich. D ie Aufsichtsbehörde dürfe bloss im Falle des Erm es- sensm issbrauchs und der Erm essensüberschreitung bzw . - unterschrei- tung eingreifen. Ein Em essensfehler im genannten Sinne liege hingegen nicht vor. D enn ihr könne nicht vorgew orfen w erden, sie habe sich nicht m it den besonderen U m ständen des Falles auseinandergesetzt. Vielm ehr habe sie sich sehr eingehend m it der Frage befasst, ob ein Verantw ortlich- keitsprozess geführt w erden soll oder nicht. Sie habe m ithin ihr zustehen- des Erm essen ausgeübt, und zw ar in sachgerechter W eise. Im Ü brigen verletze die Ansicht, es m üsse ein nicht ganz aussichtsloser Prozess ge- führt w erden, die gesetzliche O rdnung, gem äss w elcher die Vorsorgeein- richtung zu ihrem Verm ögen Sorge tragen m üsse. 5. 5.1 In der hier zu beurteilenden Sache sind m it Blick auf die ab 1989 bis 2003 durch die Beschw erdeführerin getätigten Anlagegeschäfte diverse U nter- suchungen durchgeführt und Berichte sow ie G utachten erstellt w orden. So erging im R ahm en einer Sonderprüfung durch die Finanzkontrolle des Kantons Bern der Bericht über die Bernische Lehrerversicherungskasse vom 19. M ai 2004. Ferner liegt der Bericht der Parlam entarischen U ntersu- chungskom m ission (PU K) vom 18. August 2005 vor; w obei der PU K-Be-8 richt erst nach dem Erlass der hier zu beurteilenden Verfügung ergangen ist. Es kann folglich gesagt w erden, dass der einer allfälligen Schadener- satzklage zu G runde liegende Sachverhalt ausführlich und eingehend er- hoben w orden ist. Zw ischen der Aufsichtsbehörde und der Beschw erde- führerin bestehen jedoch unterschiedliche Ansichten darüber, ob m it Blick auf den erhobenen Sachverhalt es auch geboten ist, eine Schadenersatz- klage anzuheben. N achdem eine Schadenersatzklage m it hohen Kosten verbunden ist, steht fest, dass die Beschw erdeführerin im Sinne der von ihr verlangten sorgfältigen Verm ögensführung verpflichtet w ar, in um fas- sender W eise abzuw ägen, ob sie das R isiko eines kostenträchtigen Pro- zesses auf sich nehm en w ill. Es ist daher von ihr zunächst eine sorgfältige und um fassende Erhebung der G ründe zu fordern, die für oder gegen eine Klageanhebung sprechen. D a feststeht, dass erhebliche M illionenbeträge zur D iskussion stehen und sich ein kom plexer Sachverhalt präsentiert, w a- ren die Anforderungen an die diesbezüglichen Abklärungen hoch. R ichti- gerw eise hat die Beschw erdeführerin hierfür externen rechtlichen R at bei- gezogen. Sie liess denn auch durch zw ei erfahrene und ausgew iesene Ju- risten G utachten darüber erstellen, ob eine Schadenersatzklage als erfolg- versprechend zu bew erten sei. M it diesem Vorgehen ist die Beschw erde- führerin sorgfältig und m it U m sicht vorgegangen. Es ist denn auch nicht er- kennbar, inw iefern zusätzliche Abklärungen von N öten gew esen w ären. Als Zw ischenergebnis kann som it festgehalten w erden, dass die Be- schw erdeführerin in sorgfältiger und um fassender W eise die Erfolgsaus- sichten einer Schadenersatzklage abgeklärt hat. In dieser H insicht bestand kein Anlass, aufsichtsrechtlich einzugreifen. 5.2 Es stellt sich nun die Frage, ob m it Blick auf die Ergebnisse der G utachter und der übrigen Abklärungsberichte der Entscheid der Beschw erdeführe- rin, keine Klage zu erheben, gesetzm ässig w ar bzw . ob sie ihr Erm essen unter- oder überschritten hat, respektive m issbräuchlich gehandhabt hat, indem sie auf eine Klageanhebung verzichtet hat. Vorw eg ist jedoch fest- zuhalten, dass es nicht Sache des Bundesverw altungsgerichtes ist, der Frage nachzugehen, w ie hoch die Erfolgsaussichten einer Klage zu bew er- ten sind. Es ist allein zu prüfen, ob die Beschw erdeführerin das Für und das W ider einer Klage rechtskonform abgew ogen hat. D ie Vorinstanz ver- tritt die Ansicht, diesbezüglich stehe der Beschw erdeführerin kein Erm es- sen zu. Sie habe jedenfalls dann eine Klage zu erheben, falls nicht deren offensichtliche Aussichtslosigkeit feststehe. D am it w irft sie ihr aber eigent- lich eine Ü berschreitung des Erm essens vor. D ieser Ansicht kann nicht ge- folgt w erden. Es ist nicht ersichtlich, gestützt auf w elche G rundlage das Er- m essen der Beschw erdeführerin, eine Klage zu erheben, derart einge- schränkt sein soll, als sie bloss dann von einer solchen absehen könnte, falls diese offensichtlich aussichtslos w äre. D as von der Vorinstanz ins Feld geführte Argum ent der zw eckgem ässen Verw endung der Vorsorge- gelder spricht jedenfalls nicht dafür, dass Vorsorgeeinrichtungen verhalten w ären, aussichtslose Prozesse zu führen. D a Prozessniederlagen m it er- heblichen Kosten für die klagende Partei einhergehen können, stünde ein solches Vorgehen in offenem W iderspruch zur Verpflichtung der Kasse, ihr Verm ögen sorgfältig und zw eckgem äss zu verw alten und zu verw enden. W enn die Verw irklichung eines Schadens (Prozesskosten) als w esentlich höher einzustufen ist als die Verw irklichung eines G ew inns (Ersatz für zu- gefügten Schaden), so w ird eine verantw ortungsbew usste Pensionskas- senverw altung eher danach trachten, den w ahrscheinlichen Schaden zu 9 verm eiden als nach dem unw ahrscheinlichen G ew inn zu streben, anson- sten sie sich dem Vorw urf der U nsorgfalt aussetzen w ürde. Indem die Vor- instanz der Beschw erdeführerin insofern ein eingeschränktes Erm essen zubilligen w ill, als sie nur dann keine Pflicht zur Klageanhebung erkennt, falls eine solche offensichtlich aussichtslos ist, so nim m t sie in Kauf, dass m it Bezug auf die Verm eidung von Prozessverlusten ein w eniger strenger Sorgfaltsm assstab gilt, als dies beispielsw eise bei der Verm eidung von An- lageverlusten der Fall ist. D er von der Vorinstanz vorgegebene M assstab kann jedoch w eder im R ahm en einer Klageerhebung noch sonst für das H andeln einer Vorsorgeeinrichtung gelten. G erade der vorliegende Fall zeigt, dass m it Blick auf erw artete bzw . erhoffte hohe G ew inne, oft hohe R isiken eingegangen w orden sind. R ückblickend betrachtet hat sich m itun- ter erw iesen, dass die C hancen der R ealisierung dieser G ew inne w esent- lich kleiner w aren als die Verw irklichung der Verluste. Es kann nun nicht angehen, dass die Beschw erdeführerin zur Anhebung einer Klage ver- pflichtet w ird, obw ohl sie in sorgfältiger und ausführlicher Abw ägung zum Schluss gelangt ist, eine solche sei aussichtslos. Es ist denn auch nicht denkbar, dass die Beschw erdeführerin aufgrund der von ihr gem achten Er- fahrungen Verm ögensanlagen tätigen w ürde, bei w elchen sie überzeugt w äre, dass die Verw irklichung eines Verlustes w esentlich höher ist, als die Erzielung eines G ew innes. Sie w ürde sich hierbei unabsehbarer Kritik aus- setzen. G leiches m uss m it Bezug auf die Anhebung einer Klage m it Ko- stenrisiko gelten, da es auch hier um die Verw endung von Vorsorgegel- dern geht. Es ergibt sich daher, dass auf die Beantw ortung der Frage, ob eine Klage m it Kostenrisiko anzuheben ist, kein geringerer Sorgfaltsm ass- stab anzulegen ist, als dies für den Entscheid über Verm ögensanlagen gilt. Som it ist festzuhalten, dass es Sache der Vorsorgeeinrichtung ist, auf der Basis einer sorgfältigen R isikoabw ägung zu entscheiden, ob sie eine Kla- ge einreichen w ill oder nicht. H ierbei unterliegt sie keinem eingeschränkten Erm essen (vgl. U rteil der Eidg. Beschw erdekom m ission BVG vom 27. N o- vem ber 2003, BKBVG 860/01, Erw ägung 9). D enn beim diesbezüglichen Entscheid handeln die O rgane der Vorsorgeeinrichtung im R ahm en ihrer Kom petenz und Verantw ortung. D ie Aufsichtsbehörde kann denn auch nicht ihr Erm essen an die Stelle desjenigen der O rgane der Vorsorgeein- richtung setzen. Es gilt jedoch, dass der Verzicht auf eine Klageanhebung auf nachvollziehbaren und überzeugenden G ründen beruhen m uss. 5.3 D ies ist vorliegend der Fall. D ie von D r. Jost und Prof. W alter erstellten G utachten sind ausführlich und w ohl begründet ausgefallen. Beide G utach- ter sind einhellig zum Schluss gelangt, dass einer Schadenersatzklage w e- nig Erfolg beschieden sei. Sie erachten die Erfolgsaussichten als schlecht. D ieser gutachterliche Schluss basiert auf der Kenntnis des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und der detailliert begründeten Vortragung der sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen. D ass die Beschw erdefüh- rerin auf der Basis der ihr vorliegenden U nterlagen einen sachlich nach- vollziehbaren Entscheid getroffen hat, ergibt sich auch aus dem PU K-Be- richt vom 18. August 2005. D arin ist festgehalten w orden, dass der Ent- scheid der Verw altungskom m ission der Beschw erdeführerin, keinen Pro- zess anzuheben, aufgrund der vorliegenden R echtsgutachten verständlich sei (S. 293 des Berichtes). D ie Beschw erdeführerin konnte insgesam t in guten Treuen davon ausgehen, dass die G ew innaussichten einer Klage gering sind und entsprechend ein hohes Kostenrisiko besteht. D ass sie un- ter diesen U m ständen nicht bereit w ar, das Kostenrisiko einzugehen, er-10 scheint als nachvollziehbar und ist dam it nicht zu beanstanden. Sie hat dem nach ihr Erm essen rechtskonform ausgeübt und ihren Entscheid plau- sibel und schlüssig begründet. Som it kann sie durch die Aufsichtsbehörde nicht verhalten w erden, einen kostenpflichtigen Prozess zu führen. Es ist kein M angel ersichtlich, w elcher das Eingreifen der Aufsichtsbehörde ge- rechtfertigt hätte. 6. 6.1 N achdem die Vorinstanz m ittels des angefochtenen Entscheides zu U n- recht in das Erm essen der Beschw erdeführerin eingegriffen hat, hat sie Bundesrecht verletzt. D em gem äss ist die Beschw erde gegen die Verfü- gung des Am tes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern vom 20. M ai 2005 gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben. 6.2 G em äss Art. 64 Abs. 1 Vw VG in Verbindung m it Art. 7 des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht (VG KE, SR 173.320.2) sow ie Art. 6 des Tarifs über die Entschädigungen an die G egenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) kann die Beschw erdeinstanz der ganz oder teilw eise obsiegenden, hier anw altlich vertretenen Partei von Am tes w egen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erw achsene notw endige und verhältnism ässig hohe Kosten zusprechen. G em äss Art. 4 Abs. 1 des bun- desgerichtlichen Tarifs w ird das H onorar im R ahm en des vorgesehenen H öchst- und M indestbetrages nach der W ichtigkeit der Streitsache sow ie dem U m fang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufw and des Vertreters be- m essen. Lässt sich der Streitw ert, w ie vorliegend, ziffernm ässig nicht be- stim m en, so w ird das H onorar unter Berücksichtigung der genannten Ele- m ente frei bestim m t. In der hier zu beurteilenden Sache erw eist sich eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- als angem essen. G em äss Art. 64 Abs. 2 Vw VG kann die Entschädigung der Vorinstanz auferlegt w erden, sow eit sie nicht einer unterliegenden G egenpartei auferlegt w erden kann. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. In G utheissung der Beschw erde w ird die Verfügung des Am tes für Sozial- versicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern vom 20. M ai 2005 aufgehoben. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten erhoben und der Beschw erdeführerin w ird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- zurückerstattet. 3. D er Beschw erdeführerin w ird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-11 digung von Fr. 5'000.--zugesprochen. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (G erichtsurkunde) - der Beschw erdegegnerin (G erichtsurkunde) - dem Bundesam t für Sozialversicherungen (G erichtsurkunde) D er Abteilungspräsident: D er G erichtsschreiber: Alberto M euli Jean-M arc W ichser R echtsm ittelbelehrung G egen dieses U rteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschw erde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt w erden (vgl. Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110). D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. D er angefochtene Entscheid und die Bew eism ittel sind, sow eit sie der Beschw erdeführer in H änden hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BG G ). Versand am :