B. Gerichtsentscheide 2281 34 2281 Öffentliches Personalrecht. Voraussetzungen und Rechtsfolgen ei- ner missbräuchlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit. Sachverhalt: Die vom Gemeinderat gewählte Gemeindeangestellte B. trat ihre Stelle am 16. Juni 2008 an. Mit Schreiben vom 24. Juli 2008 (unter- zeichnet vom Gemeindeschreiber) wurde ihr unter Hinweis auf das gleichentags mit ihr geführte Probezeitgespräch per 8. August 2008 gekündigt mit der Begründung, dass die Zusammenarbe it im Team nicht zufriedenstellend funktioniert habe. Sie wurde ab 25. Juli 2008 freigestellt. Aus den Erwägungen: 2. Für ihre Forderung aus missbräuchlicher Kündigung beruft sich Klägerin B. auf Art. 336 Abs. 1 lit. c OR. Weil in der Dienst- und B e- soldungsordnung der Gemeinde A. (fortan DBO) das OR weder all- gemein noch im Einzelfall als (subsidiär) anwendbares Recht erklärt wurde, geht die Beklagte zu Recht davon aus, dieses könne besten- falls analog angewendet werden. Nach der Rechtsprechung des Ver- waltungsgerichtes kann das OR lückenfüllend auf öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse angewandt werden, wenn die auf das Arbeitsver- hältnis anwendbaren öffentlich-rechtlichen Bestimmungen in ihrer Ge- samtheit den durch das OR für private Arbeitsverhältnisse gewährten Kündigungsschutz unterschreiten (vgl. AR GVP 13/2001, Nr. 2204 und 14/2002, Nr. 2219). In der DBO fehlen (mit Ausnahme der fristlo- sen Entlassung, vgl. Art. 6) für die ordentliche Kündigung Art. 336 OR nachgebildete, aber auch davon abweichende Bestimmungen zum Kündigungsschutz. In Art. 5 DBO sind lediglich die formellen Voraus- setzungen einer ordentlichen Kündigung geregelt und durch die Kann- Formulierung in Abs. 1 ist die Kündigung in das Ermessen der beklag- ten Gemeinde gestellt. Die materiellen Voraussetzungen einer ordent- lichen Kündigung sind weder dort noch anderswo in der DBO näher bestimmt. Weil die ordentliche Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses in das pflichtgemässe Ermessen, aber aufgrund des Willkürverbots und der anderen Grundsätze des Verwaltungshan- delns nicht in das Belieben des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers ge-B. Gerichtsentscheide 2281 35 stellt sein kann, erweist sich die Kann-Bestimmung in Art. 5 Abs. 1 der kommunalen DBO als lückenhaft. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung besteht für das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis – anders als beim privatrechtlichen – aus verfassungsrechtlichen Gründen keine unbeschränkte Kündigungsfreiheit. Eine ordentliche Kündigung durch einen staatlichen Arbeitgeber kann daher nur ge- stützt auf sachliche Gründe ausgesprochen werden. B ei der pflicht- gemässen Ermessensausübung ist die beklagte Gemeinde gehalten, dem Willkürverbot, dem Rechtsgleichheitsgebot, dem Gebot der Ver- hältnismässigkeit sowie dem Gebot von Treu und Glauben Rechnung zu tragen. Die Tatsache, dass die kommunale DBO das Erfordernis des sachlichen Grundes nicht ausdrücklich voraussetzt, entbindet die für die ordentliche Kündigung zuständige Gemeindebehörde nicht da- von, diese verfassungsrechtlichen Grundprinzipien e inzuhalten (vgl. Peter Hänni , Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. A., Zü- rich 2008, S. 549 ff; ferner Entscheid des Verwaltungsgerichtes OW vom 28.04.2000, Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (OWVVGE) XIV Nr. 35, E. 3.b, m it weiteren Hinweisen). Weil die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeits- verhältnisses einen Verwaltungsakt darstellt, ist dem Betroffenen auch vorgängig das rechtliche Gehör zu gewähren. Dass dies Art. 6 Abs. 3 DBO nur für die fristlose Kündigung ausdrücklich verlangt, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV nicht bedeuten, dass das Recht auf vorgängige Anhörung zur Sache bei der ordentlichen Kündigung nicht auch gegeben wäre (vgl. Urteil BGer 8C_158/2009, E. 5). Von einer vorgängigen Anhö- rung ist eine kommunale Wahlbehörde selbst dann nicht entbunden, wenn dadurch die Wahrung einer Kündigungsfrist in Frage steht (vgl. BGE 135 I 279). Ist eine Kollegialbehörde für Anstellung und Kündi- gung zuständig, kann das rechtliche Gehör verletzt sein, wenn Anhö- rung und Kündigung ohne hinreichende Rechtsgrundlage an ein ein- zelnes Mitglied delegiert wird. Dieser Mangel wiegt gegebenenfalls so schwer, dass eine Heilung durch die mit eingeschränkter Kognition er- kennende Beschwerdeinstanz ausgeschlossen ist (vgl. Hänni, a.a.O, S. 562 mit Hinweis auf VGer BE, Bernische Verwaltungsrechtsspre- chung [BVR] 2006, 529). Hat eine Kollegialbehörde die Kündigung be- reits beschlossen, aber noch nicht eröffnet, so bleibt das rechtliche Gehör verletzt, wenn der Arbeitnehmer danach einzig noch von der Präsidentin angehört wird, und die zuvor beschlossene Kündigung B. Gerichtsentscheide 2281 36 danach unbesehen der Anhörung eröffnet wird. Denn die zuständige (Kollegial-)Behörde darf erst nach Kenntnisnahme der gesamten Sachlage und mithin nach Anhörung des Betroffenen zu einer Ent- scheidung gelangen (Urteil BGer 8C_158/2009, E. 6.5). 2.1 Diese Grundsätze für die Beendigung der Anstel lung im fes- ten Dienstverhältnis können auch bei der Beendigung des Probever- hältnisses herangezogen werden, sofern dafür keine spezielle Rege- lung vorgesehen ist ( Hänni, a.a.O., S. 631 ff.). Die Kündigung wäh- rend der Probezeit soll den Parteien indessen ermöglichen, aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse den Entscheid über eine langfristige Bindung noch in Frage zu stellen (vgl. BGE 134 III 108, E. 7.1.1), weshalb auch im öffentlich-rechtlichen Ar- beitsverhältnis an die Kündigungsgründe keine allzu strengen Anfor- derungen zu stellen sind (Hänni, a.a.O., S. 630 und dort zit. SOG 2003, 23). Anderseits gilt selbst nach der zivilrechtlichen Rechtspre- chung (BGE 134 III 108, E. 7.1) eine Kündigung während der Probe- zeit als missbräuchlich, wenn diese ausgesprochen wird, um Ansprü- che des Arbeitnehmers zu vereiteln oder wenn sie als Reaktion auf in guten Treuen erhobene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfolgt, oder auch, wenn die Kündigung nicht auf Erkenntnissen gründet, die erst aufgrund der Arbeit während der Probezeit gewonnen wurden (a.a.O., E. 7.1.2). Ferner entbindet die Probezeit den für die Kündi- gung zuständigen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber nicht davon, den Arbeitnehmer vorgängig zu den in dieser Zeit festgestellten Leistungs- oder Verhaltensmängeln anzuhören (vgl. Hänni, a.a.O, S. 634, und dort zit. Entscheid aus Revue de droit Administratif et de droit Fiscal [RDAF] 2000, I 60). Im öffentlich-rechtlichen Personalrecht ist deshalb das im Privatrecht tolerierte Nachschieben von Kündigungsgründen nahezu ausgeschlossen. 2.2 Den von der beklagten Gemeinde als vollständig anerkannten klägerischen Akten kann entnommen werden (act. 1: Kündigung auf- grund Probezeitgespräch, act. 2: Mail des Gemeindeschreibers an div. Gemeindemitarbeiter, an den Gemeindepräsidenten, an Gemeinderä- tin H. und an die Leiterin der sozialen Dienste), dass am Probezeitge- spräch vom 24. Juli 2008 neben der Klägerin einzig der Gemeinde- schreiber, Gemeinderätin H. und die Leiterin der Sozialen Dienste teilgenommen haben. Aus einem weiteren Mail ergibt sich sodann, dass der Gemeindeschreiber sich für zuständig hielt, der Klägerin B. Gerichtsentscheide 2281 37 selbständig zu kündigen und tatsächlich war er es, der die Kündigung – nach Anhörung der Klägerin am 24. Juli 2008 – noch gleichentags der Klägerin eröffnet hat. Damit steht fest, dass der Gemeinderat von A. als Kollegialbehörde weder selber die Klägerin vorgängig angehört hat noch hat er selber über die am 24. Juli 2008 eröffnete Kündigung Beschluss gefasst. Da auch kein Protokoll des an diesem Tag im Bei- sein von Gemeinderätin H. durchgeführten Probezeitgesprächs akten- kundig ist und der Klägerin offenbar auch nie ein s olches zur allfälli- gen Berichtigung vorgelegt wurde, steht fest, dass die erforderliche Anhörung durch den Gemeinderat als Kollegialbehörde auch nicht aufgrund eines ihm vorgelegten Gesprächsprotokolls erfolgt sein kann. Diese Vorgehensweise ist im Lichte der kommunalen DBO, der Gemeindeordnung und des verfassungsrechtlich gegebenen Gehörs- anspruches wie folgt zu würdigen: 2.3 Nach Art. 19 Abs. 1 der vom Stimmbürger erlassenen Ge- meindeordnung (nachfolgend GO) ist der Gemeinderat das leitende, planende und vollziehende Organ der Gemeinde, und übt alle Befug- nisse aus, die nicht ausdrücklich den Stimmberechtigten vorbehalten oder einem anderen Organ übertragen sind (Kompetenzvermutung zugunsten des Gemeinderates). Nach Art. 19 Abs. 2 lit. e GO bestellt er insbesondere Einzelbeamtungen, und nach Art. 3 der gemeinderät- lichen DBO werden die Arbeitnehmenden mit festem Anstellungsver- hältnis mit zwei hier nicht interessierenden Ausnahmen entsprechend denn auch vom Gemeinderat gewählt. Nach Art. 24 GO nimmt der Gemeindeschreiber an den Gemeinderatssitzungen mit beratender Stimme teil und leitet die Gemeindekanzlei und die Gemeindeverwal- tung nach Massgabe der Organisationsverordnung des Gemeindera- tes. Weil die Wahl der festen Angestellten dem Gemeinderat vorbe- halten ist (Art. 19 Abs. 1 lit. e GO i.V.m. Art. 3 DBO), kann die dem Gemeindeschreiber vorbehaltene Leitung der Gemeinde verwaltung jedenfalls die Wahlkompetenz nicht mit umfassen. Auf Anfrage der Gerichtsleitung liess die Gemeinde A. ferner mitteilen, dass bis heute keine Organisationsverordnung erlassen worden sei. Das heisst, die Wahlkompetenz des Gemeinderates ist bislang nicht auf dem Verord- nungsweg an den Gemeindeschreiber delegiert worden. Weil nach Art. 6 DBO der Gemeinderat auch die fristlose Entlassung der Arbeit- nehmenden verfügt, kann in Verbindung mit der Kompetenzvermu- tung in Art. 19 Abs. 1 GO nicht zweifelhaft sein, dass – mangels einer Delegation auf dem Verordnungsweg – auch die ordent liche Kündi-B. Gerichtsentscheide 2281 38 gung der Dienstverhältnisse nach wie vor in die Zuständigkeit des Gemeinderates als Kollegialbehörde fällt. Dass der Gemeinderat in Art. 5 Abs. 1 und 4 DBO (ordentliche Kündigung und Kündigung wäh- rend der Probezeit) nicht ausdrücklich als dafür zuständiges Organ bezeichnet wurde, ändert nichts, denn diese Lücke wird durch die vom Stimmbürger erlassene Kompetenzvermutung in Art. 19 Abs. 1 GO al- lemal zugunsten des Gemeinderates geschlossen. Für eine einzel- fallweise Zuweisung der Wahl- oder Kündigungskompetenz an den Gemeindeschreiber bleibt unter diesen Umständen kein Raum. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass im Anstellungsvertrag die Kläge- rin dem Gemeindeschreiber in administrativer Hinsicht unterstellt wur - de. Die vom Gemeindeschreiber ausgesprochene Kündigung erging somit von einem unzuständigen Gemeindeorgan, und er weist sich schon deshalb als rechtswidrig. Weil die Klägerin auch einzig vom Gemeindeschreiber und einer Gemeinderätin angehört wurde, aber nie zuhanden des Gemeinderates als Kollegialbehörde zum Kündi- gungsgrund (mangelnde Teamfähigkeit) zu Protokoll oder direkt Stel- lung nehmen konnte, steht fest, dass auch ihr Gehörsanspruch ver- letzt wurde. Diese beiden Verfahrensmängel wiegen schwer. Da diese einen Bereich pflichtgemässen Ermessens des Gemeinderates betref- fen, wären diese Mängel vor dem mit eingeschränkter Kognition er- kennenden Verwaltungsgericht auch nachträglich nicht heilbar. Zum gleichen Ergebnis führt die materielle Überlegung, dass nach den Ak- ten durchaus offen ist, ob der Gemeinderat in Kenntnis der klägeri- schen Gegenargumente die vom Gemeindeschreiber als Beteiligter behauptete mangelhafte Teamfähigkeit als gegeben erachtet oder gegebenenfalls gleich gewichtet hätte; aus den Akte n ist ersichtlich, dass jedenfalls für die Leiterin der Sozialen Dienste, der die Klägerin fachlich unterstellt war, eine Verlängerung der Probezeit in Frage ge- kommen wäre. Durch die Verletzung des Gehörsanspruches der Klä- gerin und die fehlende Zuständigkeit des Gemeindeschreibers erweist sich die kurz vor Ablauf der Probezeit erfolgte Kündigung öffentlich- rechtlich als rechtswidrig; das heisst, die Missbräuchlichkeit der K ün- digung steht auch ohne Rückgriff auf die Bestimmungen im OR fest. Dazu kommt, dass die zweimonatige Probezeit spätestens am 16. August 2008 geendet hat. Die beklagte Gemeinde bzw. ihr Ge- meindeschreiber hat es offenkundig nur dank der Missachtung der Verfahrensrechte der Klägerin geschafft, noch vor Ablauf dieser Pro- bezeit zu kündigen. Denn die korrekte Gewährung des rechtlichen B. Gerichtsentscheide 2281 39 Gehörs und die Beschlussfassung durch den Gemeinderat hätte die Kündigung während den Sommerferien noch um einige Zeit verzögert. Daraus erhellt, dass die Gemeinde die Kündigung bei einem korrekten Vorgehen erst nach Ablauf der Probezeit hätte eröffnen können, mit der Folge, dass die Kündigung korrekt nur unter Einhaltung der or- dentlichen Kündigungsfrist von drei Monaten hätte erfolgen können. Dadurch hätte die Klägerin zusätzlich einen Anspruch auf drei Mo- natslöhne erworben. Durch diese Umstände ist erstellt, dass mit der Kündigung durch den Gemeindeschreiber auch weitergehende Lohn- ansprüche der Klägerin vereitelt wurden. Deshalb ist der Missrauchs- tatbestand nach Art. 336 Abs. 1 lit. c OR vorliegend ebenfalls erfüllt ist. Da sich die Kündigung somit als rechtwidrig und missbräuchlich erweist, bleibt zu prüfen, welche Rechtsfolge dies öffentlich-rechtlich noch haben kann. 3. Da die Klagebegehren alle auf einen Ausgleich der durch die missbräuchliche Kündigung erlittenen finanziellen Nachteile abzielen, und das Gericht an diese Anträge gebunden ist (Art. 58 Abs. 2 VRPG), steht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses als solche und die Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht mehr in Frage. 3.1 Die vermögensrechtlichen Folgen einer rechtswi drig und missbräuchlich erfolgten Kündigung sind in der DBO nicht geregelt. Dass die Gemeinde A. ihre Angestellten in diesem Bereich generell schlechter stellen wollte oder will, als die Angestellten in der Privat- wirtschaft oder die Angestellten der anderen Gemeinden im Kanton, welche in ihren Dienst- und Besoldungsordnungen dafür auf die Be- stimmungen in Art. 336 und 336a OR verweisen, ist nicht anzuneh- men. Der Gemeinderat A. hat in seiner Klageantwort nämlich einer analogen Anwendung von Art. 336 und 336a OR grundsä tzlich nicht opponiert, sondern lediglich und nach dem Gesagten zu Unrecht bestreiten lassen, dass ein Missbrauchstatbestand gegeben sei. Dazu kommt, dass durch das neue kantonale Personalgesetz (PG; bGS 142.21), welches am 1. Januar 2008 in Kraft get reten ist, die zi- vilrechtlichen Missbrauchstatbestände und die dafür in Art. 336a OR vorgesehene Entschädigung im Umfang von höchstens sechs Mo- natslöhnen ohne Abstriche als Art. 28 und Art. 30 Abs. 4 ins kantonale Personalrecht übernommen worden sind, so dass dieser privatrechtli- che Minimalstandard nun auch auf kantonaler Ebene durchwegs gilt. Nach Art. 30 Abs. 4 PG haben nun alle Kantonsangestellten wie folgt Anspruch auf eine Entschädigung: Erweist sich eine Kündigung nach-B. Gerichtsentscheide 2281 40 träglich als rechtswidrig, oder wurde ein wesentlicher Verfahrens- grundsatz grob verletzt, so hat die oder der Angestellte Anspruch auf Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen, sofern keine Weiter- oder Wiederbeschäftigung erfolgte. Ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der Gemeinderat A. in der DBO ohne Schlechter- stellungsabsicht und damit eigentlich planwidrig nichts zu den Folgen einer missbräuchlich oder rechtswidrig ausgesprochenen Kündigung bestimmt hat, so ist diese echte Lücke im kommunalen Personalrecht nach Lehre und Rechtsprechung primär durch die analoge Anwen- dung von Bestimmungen zu füllen, die das öffentliche Recht und sub- sidiär das Privatrecht für verwandte Fälle aufgestellt haben (vgl. AR GVP 13/2001, Nr. 2204, E. c). Da mit Art. 30 Abs . 4 PG nun eine öffentlich-rechtliche Bestimmung im Personalrecht des Kantons be- steht, welche diesen Sachverhalt regelt, ist diese Bestimmung lücken- füllend auf das kommunale Arbeitsverhältnis und das aus missbräuch- licher Kündigung abgeleitete Begehren der Klägerin anzuwenden. 3.2 Die Klägerin beantragt in Ziff. 4, es sei ihr für die missbräuc h- liche und nach dem Gesagten unter grober Verletzung öffentlich- rechtlicher Verfahrensgrundsätze ergangenen Kündigung eine Ent- schädigung in der Höhe eines Monatsgehaltes zuzusprechen. Mit die- sem Begehren bewegt sich die Klägerin am unteren Rand des in Art. 50 Abs. 4 PG vorgesehenen Entschädigungsrahmens von bis zu sechs Monatslöhnen. Angesichts der Schwere der von der Gemeinde während der Probezeit begangenen Verfahrensfehler und Gehörsver- letzung und der Nachteile, welche der Klägerin durch die im Ergebnis zu Unrecht noch während der Probezeit eröffnete Kündigung erwach- sen sind, erscheint dem Gericht eine Entschädigung mindestens in der beantragten Höhe eines Monatslohnes als angemessen. Die Be- klagte wird verpflichtet, der Klägerin einen Monatslohn zu bezahlen. Weil das Gericht im Klageverfahren an die Anträge der Parteien ge- bunden ist (Art. 58 Abs. 2 VRPG), verbietet sich die Zusprache einer Entschädigung höher als beantragt. VGer, 26.08.2009