Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 15. März 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 1 Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Sutter-Ambühl und Burtscher Aktuar Crameri __________ In der Strafsache des X., zur Zeit Strafanstalt Sennhof, Angeklagter, privat verteidigt durch Rechtsan- walt Jürg Federspiel, Lindenstrasse 37, 8034 Zürich, mit Verfügung des Staatsanwaltes vom 21. Januar 2004, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben: A. X. hat fünf Schwestern und einen Bruder, zu denen er seit Jahren kei- nen Kontakt mehr hat. Sein Vater verstarb früh und seine Mutter vor rund 14 Jahren. 2 An seinem Geburtsort besuchte er während 4 Jahren die Schule. Danach arbeitete er als Maurer. Im Jahre 1974 reiste er in die Schweiz ein, wo er in Zürich zunächst für rund 3 Jahre in einem Hotel und anschliessend in diversen Reinigungsinstituten tätig war. Im Jahre 1997 erkrankte er und musste sich am Rücken und an den Knien verschiedenen Operationen unterziehen. Seither ist er arbeitsunfähig und bezieht eine Invalidenrente, die zur Zeit Fr. 1‘700.-- beträgt. Vom Sozialamt der Gemeinde A. bezog er zudem Zusatzleistungen von rund Fr. 1'000.--. Aus seiner im Jahre 1977 geschlossenen Ehe mit B. entsprossen ein Sohn und eine Tochter. Nach 10 Jahren wurde die Ehe geschieden. Die Ehefrau kehrte mit den Kindern nach Spanien zurück. Die Familie hat keinen Kontakt mehr zu ihm. Im März 2003 zog X. nach Chur, wo er am C.-Weg bei D. wohnte. Ein Gesuch hier Wohnsitz zu nehmen wurde mit Verfügung des Amtes für Polizeiwesen Graubünden vom 11. August 2003 abgewiesen. Im schweizerischen Strafregister ist X. mit einer Eintragung verzeichnet. Am 17. Mai 1999 wurde er von der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie wegen mehrfacher Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB zu 4 Jahren Zuchthaus verur- teilt. Am 12. Juli 2000 wurde er bedingt, mit einer Probezeit von 3 Jahren, aus dem Strafvollzug entlassen. X. wurde am 5. August 2003 in Landquart verhaftet und anschliessend in Polizei- und Untersuchungshaft genommen. Am 8. Oktober 2003 liess er sich in den vorzeitigen Strafvollzug versetzen. B. Die Staatsanwaltschaft Graubünden wirft X. Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vor. Der Anklage liegt folgender Sachverhalt zugrunde (Anklageschrift vom 21. Januar 2004): “1. X. wurde am 5. August 2003 auf dem Autobahnrastplatz Apfelwuhr bei Landquart kontrolliert. Er war mit einem Jeep Cherokee, welchen er vom Garagisten E. als Ersatzfahrzeug erhalten hatte, dorthin gefahren. Bei der Kontrolle ergab sich, dass der Angeklagte 23,5 Gramm Kokain, Bargeld in Höhe von CHF 14'382.50 und eine Waage bei sich hatte. Eine Analyse des Kokains durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab später, dass dieses einen Rein- heitsgehalt von 53% aufwies. Der Angeklagte gab an, man habe ihm das Kokain in Chur übergeben, wobei er nichts dafür bezahlt habe. Er habe ein Fest organisieren und das Kokain bei dieser Gelegenheit gratis 3 verteilen wollen. Er wollte nicht angeben, von wem er das Kokain erhalten hatte. 2. Anhand der beim Angeklagten sichergestellten Mobiltelefone wurden rückwirkende Teilnehmeridentifikationen vorgenommen. Dabei ergab sich, dass er in der Zeit vom Februar 2003 bis zum 5. August 2003 insgesamt 10 verschiedene Telefonnummern benützt hatte. In derselben Zeitspanne hatte er mit dem Mobiltelefon Nokia 3510 3'643 Gespräche geführt, wovon 2'544 ausgehende und 1'099 eingehende Gespräche waren. 3. In der Folge konnte ermittelt werden, dass der Angeklagte in der Zeit vom 1. Mai 2003 bis zum 5. August 2003 in Chur einer Person Kokain angeboten und an diverse Personen mindestens 182 Gramm Kokain gratis oder gegen Entgelt abgegeben hatte. Sodann traf er Anstalten, um zwei Personen Kokain zu verkaufen. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle: 3.1 Im Monat April oder Mai 2003 verkaufte F. X. für ca. CHF 400.- Fleisch. Der Angeklagte bot F. an, ihm für das Fleisch anstelle von Geld Kokain zu geben. Eine Abgabe des Kokains fand jedoch nicht statt. 3.2 Im Monat Juli 2003 übergab der Angeklagte seinem Bekannten G. ca. 1 Gramm Kokain, ohne dass dieser hätte etwas dafür bezahlen müssen. 3.3 Ende Juli 2003 übergab der Angeklagte seinem Vermieter D. zwecks Zahlung an die Miete 4 Gramm Kokain. 3.4 Im Juli 2003 übergab der Angeklagte H. 2 Gramm Kokain à CHF 100.-. 3.5 Im Juni 2003 verkaufte der Angeklagte I. insgesamt 10 Gramm Kokain à CHF 100.--. 3.6 Ab Mai 2003 verkaufte der Angeklagte J. insgesamt 10 Gramm Kokain. Dabei erhielt er pro Gramm CHF 120.--. 3.7 Zwischen Mai 2003 und August 2003 verkaufte der Angeklagte K. insgesamt 147 Gramm Kokain zum Preis von CHF 100.-- bis CHF 120.-- pro Gramm. K. hat dem Angeklagten für das Kokain insgesamt CHF 14'940.-- bezahlt. Der Angeklagte bestreitet, K. Kokain verkauft zu haben. 3.8 In den Monaten Juni/Juli 2003 übergab der Angeklagte der Tänzerin L. insgesamt 8 Gramm Kokain, ohne dass sie etwas hätte dafür bezahlen müssen. 3.9 Am 30. Juli 2003 sandte I. dem Angeklagten ein SMS, wonach sich ein fünfzig Jahre alter "Ueli" und ein 45 Jahre alter "Beat" mit ihm an einer Tankstelle treffen würden. Bei den beiden handelte es sich um M. und N.. Diese hatten die Absicht, von X. für eine Party Kokain zu kaufen. In der Folge begaben sich die Beiden zu einer ESSO-Tankstelle in Chur, wohin der Angeklagte ebenfalls gefahren war. Es kam jedoch zu keinem Kokainverkauf, da M. Angst bekommen hatte.4 4. Mit dem Verkauf von Kokain erzielte der Angeklagte einen Bruttoerlös von CHF 17'340.--. Dieser Betrag ergibt sich aus folgender Rechnung: - H. 2 Gramm à CHF 100.-- CHF 200.-- - I. 10 Gramm à CHF 100.-- CHF 1'000.-- - J. 10 Gramm à CHF 120.-- CHF 1'200.-- - K. CHF 14'940.-- Total CHF 17'340.-- 5. Am 7. Juli 2003 überwies der Angeklagte nach Brasilien zugunsten einer gewissen O. CHF 3'301.18. Am 18. Juli 2003 liess er unter dem Namen E.s an dieselbe Person zweimal CHF 5'500.-- überweisen. 6. Am 14. November 2003 wurden CHF 14'370.--, die der Angeklagte bei der Verhaftung bei sich hatte, sowie drei Mobiltelefone untersuchungs- richterlich beschlagnahmt. Ebenso wurden die 23,5 Gramm Kokain sichergestellt.” C. Zur Hauptverhandlung vom 15. März 2004 erschienen Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel sowie der Angeklagte mit seinem privaten Verteidiger. Der Staatsanwalt stellte und begründete folgende Rechtsbegehren: “1. X. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 2 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der Unter- suchungshaft, zu bestrafen. 3. Der beschlagnahmte Bargeldbetrag von Fr. 14'370.-- sei richterlich einzuziehen, eventuell sei auf eine Ersatzforderung des Staates zu erkennen. 4. Die beschlagnahmten 23,5 Gramm Kokain seien einzuziehen und zu vernichten, die Mobiltelefone seien einzuziehen. 5. Kostenfolge sei die gesetzliche.” Der Verteidiger stellte und begründete folgende Anträge: “1. Mein Mandant sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG, allerdings nur (bzw. höchstens) teilweise in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig zu sprechen. 2. Er sei möglichst milde zu bestrafen mit einer Zuchthausstrafe von nicht mehr als 1 Jahr unter Anrechnung der erstandenen Haft und Berück- sichtigung des vorzeitigen Strafantrittes. 3. Auf eine von der SA (absichtlich und zu Recht !) gar nicht beantragte Landesverweisung sei zu verzichten. 4. Der einstweilen beschlagnahmte Bargeldbetrag von Fr. 14'370.-- sei (nicht wegen mutmasslichem Drogenerlös, sondern) zwecks Ko- stendeckung definitiv zu beschlagnahmen; die einstweilen sicher- gestellten Handys und die sichergestellten 23,5 Gramm Kokain seien ebenfalls zwecks gutscheinender Verwertung bzw. Vernichtung definitiv zu beschlagnahmen.5 5. Die meinen Mandanten betreffenden Verfahrenskosten seien min- destens einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen,sofern sie durch den beschlagnahmten Bargeldbetrag nicht gedeckt sind.” Auf die Begründung der Anträge wird in den Erwägungen eingegangen. In seinem Schlusswort führte der Angeklagte aus, dass er sich bei allen ent- schuldige und dass er die als Folge der besuchten schlechten Gesellschaft sowie familiärer Probleme begangenen Straftaten bereue. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 19 Ziffer 1 BetmG macht sich strafbar, wer Betäubungs- mittel unbefugt - unter anderem - anbietet, verkauft oder abgibt (Abs. 4), ebenso wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5) und wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich be- gangen wird, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziffer 1 Abs. 9 BetmG). Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziffer 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (lit. a), wenn er als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungs- mittelverkehrs zusammengefunden hat (lit. b) und wenn er durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (lit. c). 2 a) Die Staatsanwaltschaft Graubünden wirft X. vor, in der Zeit vom 1. Mai 2003 bis zum 5. August 2003 an F. Kokain angeboten (Ziff. 3.1 der Anklageschrift) und an anderen Personen mindestens 182 Gramm Kokain gegen Entgelt oder gra- tis abgegeben zu haben (Ziff. 3.2 - 3.8 der Anklageschrift). aa) Bezüglich der Anklagepunkte gemäss Ziff. 3.1 - 3.4 der Anklageschrift (Angebot von Kokain an F., Abgabe von 1 Gramm Kokain an G. und von 4 Gramm Kokain an D. sowie Verkauf von 2 Gramm Kokain à Fr. 100.-- an H.) war der Ange- klagte schon in der Untersuchung geständig (act. I.5.8). Anlässlich der Hauptver- handlung gestand er auch den ihm vorgeworfenen Verkauf von 147 Gramm Kokain zum Preis von Fr. 100.-- bis Fr. 120.-- pro Gramm an K. (Ziff. 3.7 der Anklageschrift). Dieses Geständnis und die übrigen Geständnisse, die er anlässlich der Hauptver-6 handlung bestätigte, decken sich mit dem Untersuchungsergebnis, weshalb ohne weiteres auf sie abzustellen ist. bb) Hinsichtlich der eingeklagten Sachverhalte gemäss Ziff. 3.5, 3.6 und 3.8 der Anklageschrift (Verkauf von insgesamt 10 Gramm Kokain à Fr. 100.-- an I. und von insgesamt 10 Gramm Kokain à Fr. 120.-- an J. sowie Abgabe von insge- samt 8 Gramm Kokain an L.), gestand der Angeklagte sowohl in der Untersuchung (act. I.5.8) als auch in der Hauptverhandlung den Verkauf von 9 Gramm Kokain an I. und von maximal 6 Gramm an J.. Bezüglich der Abgabe von Kokain an L. sagte er in der polizeilichen Einvernahme aus, es seien 2 Gramm, es könne aber auch sein, dass es 4 Gramm gewesen seien (act. I.14.1). In der untersuchungsrichterli- chen Vernehmung gab er zu Protokoll, dass 8 Gramm vielleicht etwas übertrieben seien. L. habe das Kokain bei ihm zu Hause von sich aus genommen. Sie habe nichts dafür bezahlen müssen. Anlässlich der Hauptverhandlung erklärte er, ihr 4 Gramm abgegeben zu haben. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Darstellung der Anklage oder des Angeklagten der Wirklichkeit entspricht, ist zu beachten, dass es Aufgabe der An- klagebehörde ist, den der Anklage zugrundeliegenden Sachverhalt nachzuweisen. Allein gestützt auf die polizeilichen Einvernahmen der drei Abnehmer lässt sich dem Angeklagten jedoch der Vorwurf der Anklage nicht nachweisen. Denn sie machten keine genauen Angaben über die gekauften bzw. erhaltenen Kokainmengen. I. sagte aus, er habe sich mit dem Angeklagten getroffen und von ihm 5 oder 2 Gramm Kokain verlangt. Er habe sicherlich nicht mehr als 10 Gramm gekauft (act. I.11.1). J. gab zu Protokoll, dass er sich etwa achtmal mit dem Angeklagten getroffen habe. In der Regel habe er 1 Gramm Kokain gekauft, einmal seien es 2 Gramm gewesen. Schätzungsweise habe er insgesamt 10 Gramm gekauft (act. I.12.1). L. erklärte, insgesamt zwischen 4 bis 8 Gramm Kokain erhalten zu haben (act. I.14.3). Aus diesen Aussagen lässt sich nicht schliessen, dass der Angeklagte im vorgeworfenen Umfang Kokain verkaufte bzw. abgab. Es ist folglich auf sein Geständnis abzustel- len und von einer Menge von 19 Gramm Kokain (Verkauf von insgesamt 9 Gramm an I. und von insgesamt 6 Gramm an J. sowie Abgabe von insgesamt 4 Gramm an L.) auszugehen. cc) In Anbetracht der Tatsache, dass hinsichtlich der Anklagepunkte gemäss Ziff. 3.5, 3.6 und 3.8 der Anklageschrift die dort angeführte Menge Kokain nicht nachgewiesen ist und daher auf das Geständnis des Angeklagten abgestellt 7 wird, ist von einer verkauften und abgegebenen Gesamtmenge von 173 Gramm Kokain auszugehen. b) Im Weiteren wird dem Angeklagten vorgeworfen Anstalten getroffen zu haben, um zwei Personen Betäubungsmittel zu verkaufen. Aufgrund eines SMS von I. vom 30. Juli 2003 habe der Angeklagte an einer ESSO-Tankstelle in Chur N. und M. getroffen. Diese hätten die Absicht gehabt für eine Party Kokain zu kaufen. Dazu sei es nicht gekommen, weil M. Angst bekommen hätte (Ziff. 3.9 der Anklage- schrift). In der Untersuchung (act. I.5.8) vermochte sich der Angeklagte an die Mel- dung von I. erinnern. Dieser habe ihm gemeldet, dass es sich um einen Arzt und um einen Anwalt handeln würde, die ihn an einer Tankstelle treffen wollten. Er sei aber nicht dorthin gegangen. Später habe vermutlich der Arzt ihn angerufen. Er habe diesen bei der ESSO-Tankstelle eingangs Chur getroffen. Er habe ihm aber gesagt, dass er ihm nichts gebe und dass er auch niemanden kenne, der Kokain verkaufe. Diese Ausführungen hielt der Angeklagte vor der Strafkammer aufrecht. Das Bundesgericht hat in BGE 117 IV 313 festgehalten, dass der Anwen- dungsbereich von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG auf Fälle beschränkt ist, in denen das Verhalten des Täters nicht ebensogut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äusseren Erscheinungsbild nach seine deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. In subjektiver Hinsicht muss der Täter Anstalten zu einer der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 - 5 BetmG genannten Straftaten vorsätzlich getroffen haben. Er muss z. B. gezielt Verbindungen zum Drogenmilieu suchen und ein bestimmtes Verkaufsangebot entgegennehmen. Seine Absicht muss auf Grund gesicherter Um- stände festgestellt werden. Allein aus dem Sicherkundigen darf nicht auf die Absicht geschlossen werden. Nach den übereinstimmenden Aussagen des N. und M. wurde auf Anruf einer von ihnen mit dem Angeklagten abgemacht, sich an der ESSO-Tankstelle eingangs Chur zu treffen. Nicht erwiesen ist, dass sie dem Angeklagten mitteilten, mit dem Treffen den Kauf von Betäubungsmittel für eine Party zu bezwecken. Dass der An- geklagte (stillschweigend) davon ausging, lässt sich nicht rechtsgenüglich nachwei- sen, auch wenn er sich an den vereinbarten Ort begab. Zu seinen Gunsten spricht auch, dass er das Kaufangebot nicht annahm. Eine klar erkennbare, auf Drogende- likte ausgerichtete Vorbereitungshandlung ist somit nicht hinreichend erstellt. In die- sem Anklagepunkt ist das Verfahren einzustellen.8 c) Schliesslich wirft die Anklagebehörde dem Angeklagten vor, am 5. Au- gust 2003 23,5 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgrad von 53% besessen zu ha- ben (Ziff. 1 der Anklageschrift). Anlässlich der Untersuchung (act. I.5.8) und der Hauptverhandlung erklärte sich der Angeklagte bezüglich des Besitzes von Kokain geständig. Dieses Geständnis deckt sich mit dem Untersuchungsergebnis, weshalb darauf abgestellt wird. 3. a) Die Staatsanwaltschaft wirft X. vor, die von ihm begangenen Delikte in der qualifizierten Form des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausgeführt zu haben, da sich diese auf eine Kokainmenge beziehen würden, die eine Vielzahl von Menschen habe in Gefahr bringen können. Die Anklagebehörde leitet zudem aus der Art und der Durchführung der Drogengeschäfte des Angeklagten ab, er habe wissen müs- sen, dass sich der Besitz, das Angebot, die Abgabe und der Verkauf gesamthaft auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezogen habe, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen konnte. Auch subjektiv habe der Angeklagte somit den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt. b) Der Verteidiger vertritt unter Berufung auf Fingerhut/Tschurr, Betäu- bungsmittelgesetz, Kommentar, Zürich 2002, S. 147, und BGE 114 IV 166 f. die Auffassung, dass bei Vorliegen mehrerer selbständiger Widerhandlungen in jedem einzelnen Fall zu prüfen sei, ob eine qualifizierte Menge vorliege. Für die Anwen- dung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG genüge nicht, wenn der relevante Grenzwert lediglich infolge einer Addition der einzelnen in den Verkehr gebrachten Mengen überschritten werde. Sein Mandant sei daher bezüglich der Anklagepunkte Ziff. 1, 3.1 - 3.6 und 3.8 nur der einfachen (Art. 19 Ziff. 1 BetmG), nicht aber der qualifizier- ten Widerhandlung gegen das BetmG schuldig zu sprechen. Ein Schuldspruch we- gen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung komme einzig für den Tatbestand des Verkaufs von 147 Gramm Kokain an K. (Ziff. 3.7 der Anklageschrift) in Frage, da in den übrigen Anklagepunkten der Grenzwert von 18 Gramm reinen Kokains nicht erreicht sei. Selbst im Anklagepunkt Ziff. 3.7 müsse ein schwerer Fall verneint werden, weil die Qualität der verkauften Betäubungsmittel nicht feststehe und daher zugunsten des Angeklagten von einer schlechten Gassenqualität ausgegangen werden müsse. Es dürfe nicht angenommen werden, die Qualität sei etwa gleich gut wie die bei seinem Mandanten sichergestellten Drogen. c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Aufzählung der schweren Fälle in Art. 19 Ziff. 2 BetmG nicht abschliessend, sondern nur beispiel- haft, wie sich aus dem Begriff „insbesondere“ ergibt. Es ist deshalb nicht zulässig, 9 die Annahme eines schweren Falles bei wiederholter Tatbegehung grundsätzlich auszuschliessen, wenn keine der einzelnen Widerhandlungen sich auf eine Menge bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Wenn schon eine einzelne Widerhandlung einen schweren Fall darstellt, sofern die gehandelte Menge von Betäubungsmitteln bei vielen Menschen seelische oder körperliche Schäden verursachen kann, dann müssen a fortiori unter derselben Voraus-setzung auch mehrere Widerhandlungen einen schweren Fall bilden können. Nach dem Sinn des Gesetzes sollen jene Taten als schwere Fälle gewertet werden, die objektiv und subjektiv schwer wiegen. Unter dem objektiven Gesichtspunkt ist unerheblich, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen klei- nen Teilmengen, ob er sie gestützt auf einen einzigen Willensentschluss oder auf mehrere Willensentschlüsse in Verkehr bringt. Entscheidend ist allein, dass er ge- samthaft eine Menge von Betäubungsmitteln umsetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In subjektiver Hinsicht, verschuldensmässig, wiegt die wiederholte Tatbegehung nicht leichter als die einzelne; handelt ein Täter wiederholt nur mit kleinen Drogenmengen, kann und muss er von einem gewissen Zeitpunkt an auch wissen oder annehmen, dass seine verschiedenen Handlungen zusammen sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehen, die viele Men- schen gefährden kann. Ein schwerer Fall liegt somit bei wiederholter Tatbegehung vor, sofern der Täter durch seine wiederholten Handlungen insgesamt eine Betäu- bungsmittelmenge umsetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr brin- gen kann. Den massgeblichen Grenzwert für die Annahme eines schweren Falles ist bei Kokain auf 18 Gramm reinen Stoffes (BGE 122 IV 363) festgelegt. Demzu- folge ist ein schwerer Fall gegeben, wenn sich die Widerhandlungen auf eine Menge von 18 und mehr Gramm Kokain beziehen. Dabei handelt es sich nicht um einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, sondern um einen in der beispielhaften Aufzählung in Art. 19 Ziff. 2 BetmG nicht ausdrücklich geregelten schweren Fall (vgl. BGE 114 IV 164 E. 2b S. 167 f.). d) Der Angeklagte setzte somit insgesamt 173 Gramm Kokain um. Von den davon an K. verkauften 147 Gramm handelte es sich gemäss seinen Aussagen um Drogen sehr guter Qualität (act. I.13.1, S. 5). Es kann daher angenommen wer- den, dass diese gleicher Qualität waren wie diejenigen, die der Angeklagte bei der Polizeikontrolle am 5. August 2003 bei sich hatte. Von den restlichen 26 Gramm Kokain konnte dessen Reinheitsgrad nicht festgestellt werden. Hinzu kommen die besessenen und sichergestellten 23,5 Gramm Kokain mit einem festgestellten Rein- heitsgrad von 53% (act. I.4.3). Es ist folglich von einer Gesamtmenge von mindes- tens 90 Gramm reinen Kokains auszugehen, die der Angeklagte verkaufte, abgab 10 und besass. Die gemäss bundesgerichtlicher Praxis für die Gefährdung vieler Men- schen genügende Menge von 18 Gramm reinen Kokains wurde somit in casu um ein Vielfaches überschritten. e) Auf der subjektiven Seite ist erforderlich, dass der Täter um die objek- tiven Umstände weiss oder darauf schliessen muss. Schon die Tatsache, dass der Angeklagte als Händler 173 Gramm Kokain umsetzte, belegt zwingend, dass diese Menge den Bedarf von vielen Drogenkonsumenten decken konnte und es kann kein Zweifel bestehen, dass er dies aufgrund seiner Stellung in der Drogen-szene auch wusste. Zudem wurde er im Berufungsverfahren mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 17. Mai 1999 wegen Drogendelikten zu 4 Jahren Zuchthaus bestraft. Es hat somit als erstellt zu gelten, dass ihm die Gefähr- lichkeit der Droge bekannt war und er unbesehen davon eine erhebliche Menge Kokain in Umlauf setzte. f) Der Angeklagte hat folglich die oben abgehandelten Betäubungsmit- teldelikte wissentlich und willentlich in qualifizierter Form gemäss Art. 19 Ziff 2 BetmG begangen. 4. a) Bei der Strafzumessung haben die Richter nach der allgemeinen Re- gel von Art. 63 StGB die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen und hierbei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen. b) Das Verschulden des Angeklagten wiegt schwer. Von Mai 2003 bis anfangs August 2003 handelte er mit einer Menge Kokain, die bedeutend höher war als die für den schweren Fall erforderliche Mindestmenge. Straferhöhend wirken sich die mit Urteil vom 17. Mai 1999 vom Obergericht des Kantons Zürich für gleich- artige Verstösse ausgesprochene Strafe von 4 Jahren Zuchthaus und die Tatsache, dass die Widerhandlungen teilweise während der ihm mit der bedingten Entlassung aus dem Vollzug dieser Vorstrafe gewährten Probezeit verübt wurden. Strafschär- fend ist zu berücksichtigen, dass zur Zeit der Delikte erst ungefähr 3 Jahre vergan- gen waren seit er die Zuchthausstrafe teilweise verbüsst hatte (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Was das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten be- trifft, sind seine Invalidität und der Bruch mit seiner langjährigen Lebenspartnerin zu seinen Gunsten. Für den Drogenhandel kann er somit seine schwierige finanzielle Situation geltend machen. Strafmindernd können dem Angeklagten auch sein Ge- ständnis im Gerichtsverfahren und der gute Führungsbericht vom 2. März 2004 von 11 der Kantonalen Strafanstalt Sennhof, Chur, wo er sich im vorzeitigen Strafvollzug befindet, angerechnet werden. Strafmilderungsgründe fehlen. Ausgehend von einer minimalen Strafe von 12 Monaten Zuchthaus oder Gefängnis (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG), erscheint in Würdigung aller Strafzumessungsgründe eine Strafe von 2 Jahren Gefängnis als angemessen. Die ausgestandene Polizei- und Untersu- chungshaft von 65 Tagen ist nach Art. 69 StGB auf diese Freiheitsstrafe anzurech- nen. 5. a) Gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an, wenn der aus dem Strafvollzug bedingt Entlassene während der Probezeit eine strafbare Handlung begeht, für die er zu einer 3 Monate über- steigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird. Ist dieser Sachverhalt gegeben, steht der Strafvollzugsbehörde kein Ermessen zu; der Wider- ruf der bedingten Entlassung und die Rückversetzung in den Strafvollzug sind zwin- gend (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu Art 38). Erfolgt die neue Verurteilung wegen Straftaten, die teils während der Probezeit, teils ausserhalb begangen wurden, hat der urteilende Richter diejenige Strafquote auszuscheiden, welche auf die während der Probezeit verübten Taten entfällt (BGE 104 Ib 22, 101 Ib 154, AGVE 1989 205 f.). b) X. wurde mit Entscheid vom 23. Mai 2000 des Strafvollzugsdienstes, Justizvollzug des Kantons Zürich, auf den 12. Juli 2000 aus dem Vollzug der vier- jährigen Zuchthausstrafe bedingt entlassen. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre fest- gesetzt und lief somit bis zum 12 Juli 2003. Die vom ihm begangene ganze Anzahl von Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, wofür er hier zu der un- bedingt zu vollziehenden zweijährigen Gefängnisstrafe verurteilt wurde, fiel in der Zeitspanne von April 2003 bis August 2003, somit teils während, teils ausserhalb der Probezeit. Es ist folglich zu ermitteln wann genau die Widerhandlungen verübt wurden. Der Anklageschrift kann entnommen werden, dass der Angeklagte während der Probezeit (im Monat April oder Mai 2003) F. Kokain anbot und ausserhalb der Probezeit (Ende Juli 2003 und am 5. August 2003) 4 Gramm Kokain seinem Ver- mieter übergab und 23,5 Gramm Kokain bei sich hatte (Ziff. 3.1, 3. 3 und 1). Aus- serhalb der Probezeit erfolgte auch die Abgabe von 1 Gramm Kokain an G., sagte dieser in der Einvernahme aus, der Angeklagte habe ihm in der Zeitspanne vom 22. Juli bis zum 27. Juli 2003 3 Linien Kokain spendiert (act. I.7.2, S.3). An H. will der Angeklagte das Kokain im Juli 2003 verkauft haben (act. I.9.1) Über den genauen 12 Zeitpunkt wurde er nicht befragt und der Käufer wurde nicht einvernommen. Zu- gunsten des Angeklagten ist folglich davon auszugehen, dass er die Widerhandlung nach Ablauf der Probezeit verübte. In der Vernehmung vom 4. September 2003 führte I. aus, er habe bis vor 2 Monaten, also bis Juni 2003, das Kokain beim Ange- klagten gekauft (act. I.11.1, S. 4). Rechnet man aber vom 4. September 2 Monate zurück, hätte der Kauf anfangs Juli 2003 und nicht im Juni 2003 stattfinden müssen. Es steht somit nicht mit Klarheit fest, wann er die Droge kaufte. Diese Unklarheit darf nicht dem Angeklagten zum Nachteil gereichen. Daher kann ihm nicht unter- stellt werden, den Verkauf vor dem 12. Juli 2003 getätigt zu haben. In der Einver- nahme vom 18. August 2003 sprach J. davon, er habe den Angeklagten im April oder Mai 2003 kennengelernt. Er habe aber abgelehnt, von ihm Betäubungsmittel zu kaufen. Ungefähr zwei Wochen später habe der Angeklagte ihn angerufen. Sie hätten sich beim Campingplatz in Chur getroffen und er habe ein Gramm Kokain gekauft. Schätzungsweise am 16. Juli 2003 habe er letztmals mit dem Angeklagten Kontakt gehabt (act. I.12.1). Nach diesen Aussagen steht fest, dass der Angeklagte an J. ein Gramm Kokain während der Probezeit verkaufte. Dass in dieser Zeit auch der Verkauf der übrigen 5 Gramm erfolgte, ist nicht nachgewiesen. Gemäss eigenen Angaben kaufte K. vom Angeklagten Mitte Mai, in der zweiten Maihälfte und im Juni 2003, also während der Probezeit, insgesamt 42 Gramm Kokain. Zudem will er von ihm im Juli 2003 mindestens 60 Gramm und im August 2003 mindestens 45 Gramm Kokain gekauft haben (act. I.13.1, S.4 f.). Von der im Juli 2003 insgesamt gekauften Droge steht nicht fest, welche Menge auf die Zeit vor und nach dem 12. Juli 2003 fiel. Zugunsten des Angeklagten wird angenommen, dass die 60 Gramm Kokain ausserhalb der Probezeit verkauft wurden. L. gab am 27. August 2003 zu Protokoll, sie habe erstmals im Juni 2003 Kokain konsumiert. Der Angeklagte habe ihr 3 Gramm Kokain in Chur und 1 Gramm Kokain in Bern geschenkt. Mitte Juni 2003 habe sie letztmals Kokain konsumiert. Somit ist der Nachweis erbracht, dass der Angeklagte ihr die Droge während der Probezeit abgab. Demnach ist festzuhalten, dass der Angeklagte während der Probezeit Ko- kain anbot (an F.), insgesamt 43 Gramm Kokain verkaufte (1 Gramm an J., 42 Gramm an K.) und 4 Gramm Kokain schenkte (an L.). Da die angebotene Drogen- menge an F. nicht feststeht und der Reinheitsgrad des an J. und L. abgegebenen Kokains nicht festgestellt werden konnte, ist selbst wenn man dies unberücksichtigt lässt von mindestens 22,25 Gramm reinen Kokains (42 Gramm mit einem Rein- heitsgrad von 53%) auszugehen. Damit ist offensichtlich, dass von der ausgespro- chenen Strafe mehr als 3 Monate auf die während der Probezeit verübten Wider- handlungen fallen. Aus diesem Grunde wird die Strafvollzugsbehörde des Kantons 13 Zürich die Frage des Widerrufs der bedingten Entlassung und der Rückversetzung des Angeklagten in den Strafvollzug zu prüfen haben. 6. a) Nach Art. 55 Abs. 1 StGB kann der zu Zuchthaus oder Gefängnis ver- urteilte Ausländer für drei bis fünfzehn Jahre aus der Schweiz ausgewiesen werden. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 1 E. 3a mit Hinweis). Obwohl dieser zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht (BGE 117 IV 229 ), verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, die ihr das Ge- setz verleiht, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, d.h. nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorle- bens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit ist der Sicherungs- zweck nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 104 IV 222 E. 1b; 94 IV 102 E. 2). Gegenüber einem Ausländer, der seit langem in der Schweiz lebt, hier verwurzelt ist, kaum mehr Beziehungen zum Ausland hat und durch eine Landesverweisung deshalb hart getroffen würde, darf diese jedoch nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden. b) Das Verschulden des Verurteilten wiegt, wie bereits ausgeführt, schwer. Hinsichtlich der übrigen Voraussetzung ist zu berücksichtigen, dass er seit 1974 in der Schweiz lebt, bis 1997 hier auch arbeitete und dass sich hier auch seine lang- jährige Lebenspartnerin aufhält. Zu seiner Familie und seinen Geschwistern in Spa- nien hat er keinen Kontakt. Ein Landesverweis würde ihn in seinen Lebensbedin- gungen hart treffen, da zu seinem Heimatland kaum noch Bindungen bestehen. Von der Verhängung der Landesverweisung wird demzufolge abgesehen. 7. a) Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so wird auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe erkannt (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). b) Für den Verkauf von 164 Gramm Kokain (2 Gramm an H., 9 Gramm an I., 6 Gramm an J. und 147 Gramm an K.) erzielte X. einen Bruttoerlös von Fr. 16'760.--. Dieser unrechtmässige Vermögensvorteil ist nicht mehr vorhanden. Aus- zugehen ist demnach von einer Ersatzforderung in dieser Höhe. Sie wäre aber un-14 einbringlich. Der Verurteilte bezieht eine IV-Rente von Fr. 1'700.-- und eine Sozial- leistung der Wohngemeinde von rund Fr. 1'000.--. Er ist folglich nicht in der Lage die Ersatzforderung zu zahlen. Aus diesem Grunde wird auf deren Erhebung ver- zichtet. 8. a) Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Ge- genstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ord- nung gefährden. b) Anhand der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 14. November 2003 beschlagnahmten Mobiltelefone Nokia 3510 und 3510 J sowie Sony CMD-J70 des Angeklagten wurden rückwirkende Teilnehmeridentifikationen vorgenommen. Aufgrund deren Auswertung geht hervor, dass der Angeklagte in der Zeit von Fe- bruar 2003 bis zum 5. August 2003 insgesamt 10 verschiedene Telefonnummern benützte und sehr viele Anrufe auf die Telefonanschlüsse der Kokainabnehmer tätigte (act. II.8.1, II.9). Es ist somit offensichtlich, dass die drei Mobiltelefone zur Begehung der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz dienten. Dem- zufolge werden sie zusammen mit dem sichergestellten Kokain gerichtlich eingezo- gen. Das Kokain ist zu vernichten. 9. a) Art. 158 Abs. 1 StPO bestimmt, dass die Verfahrenskosten dem Ver- urteilten ganz oder teilweise überbunden werden. Als Regel gilt, dass er die Kosten vollumfänglich trägt. Wird der Angeklagte verurteilt, bedeutet dies, dass er das Ver- fahren verursacht und folglich dessen Kosten zu übernehmen hat. Von dieser Regel kann nur dann abgewichen werden, wenn z. B. zwischen Kosten und Strafe bzw. Verschulden ein krasses Missverhältnis besteht oder einzelne Positionen der Ver- fahrenskosten in keinem oder nur in einem losen Zusammenhang mit den beurteil- ten Straftaten stehen (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 405), was in casu nicht der Fall ist. Unter diesen Umständen besteht kein Grund, die Verfahrenskosten entsprechend dem Antrag der Verteidigung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. b) Mit Verfügung vom 14. November 2003 beschlagnahmte die Staats- anwaltschaft auch den bei der Verhaftung des Angeklagten sichergestellten Betrag von Fr. 14'370.--. Sowohl in der Untersuchung (act. I.5.8) als auch in der Hauptver-15 handlung machte der Angeklagte geltend, dass das Geld zum Teil ihm gehöre und dass er es zum Teil vom einem Mädchen bekommen habe, um es nach Brasilien zu bringen. Seine Behauptung, er habe Bargeld bekommen, um es nach Brasilien zu bringen, ist jedoch unglaubwürdig, hatte er seiner Freundin in Brasilien doch be- reits am 7. und 18. Juli 2003 insgesamt Fr. 14'401.20 überwiesen. Es ist daher da- von auszugehen, dass der beschlagnahmte Bargeldbetrag vollumfänglich ihm gehört. Da jedoch nicht nachgewiesen ist, dass dieser Betrag aus dem Drogenver- kauf stammt, ist dessen Einziehung gemäss Art. 59 Ziff. 1 StGB ausgeschlossen. Entsprechend dem Antrag des Verteidigers wird er deshalb zur (teilweisen) De- ckung der Verfahrenskosten eingezogen. - Das Honorar der privaten Verteidigung geht ebenfalls zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 und 188 StPO).16 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG. 2. Dafür wird er mit 2 Jahren Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Po- lizei- und Untersuchungshaft von 65 Tagen. 3. Von einer Landesverweisung wird abgesehen. 4. Auf die Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verzichtet. 5. Die beschlagnahmten Mobiltelefone Nokia 3510 und 3510 J sowie Sony CMD-J70 und das sichergestellte Kokain werden gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen; das Kokain ist zu vernichten. 6. a) Die Kosten des Verfahrens bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 14'689.-- Fr. 14'689.-- - und der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- total somit Fr. 17'689.-- gehen zu Lasten des Verurteilten. Der sichergestellte Betrag von Fr. 14'370.-- wird damit verrechnet. b) Die Kosten der privaten Verteidigung gehen zu Lasten des Verurteilten. c) Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 7. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel- tend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge- richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Ent- scheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechts- pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Be schwerde-17 legitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 8. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar