S 10 139 3a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni SENTENZA del 9 dicembre 2010 nella vertenza di diritto amministrativo concernente rendita AI 1. …, 1964, di professione commessa di vendita, accusava una prima patologia discale nel 2002 a cui faceva seguito un intervento in due sedute. Dal 2006 la patologia assumeva dimensioni multisegmentali, con - in particolare - ernia discale L3/L4 e L5/S1. Nel 2008 venivano eseguiti un intervento in microdischectomia a livello L5/S1 a sinistra in data 27 agosto, preceduto da una infiltrazione locale a livello L4/L5 il 21 maggio. Permaneva una degenerazione dei dischi L2/L4 e L5/S1, un’ernia discale L3/L4 con compressione radicolare, osteocondrosi erosiva L4/L5, ernia discale mediale con spondiloartrosi L5/S1 con compressione radicolare a livello S1 e possibilmente anche a livello L5. Dall’interruzione del lavoro il 16 maggio 2008, … era dichiarata completamente inabile al lavoro e non più idonea ad esercitare l’attività di commessa fino ad allora svolta. Il 6 marzo 2009, l’assicurata presentava richiesta di prestazioni da parte dell’AI. Il 25 gennaio 2010, la petente veniva peritata presso il servizio regionale di accertamento medico della Svizzera orientale (SAM). In base a tale rapporto l’assicurata era ritenuta abile in ragione del 50% al massimo nell’ambito di un’attività adatta ai postumi della patologia alla schiena. 2. Con decisione 14 settembre 2010, l’Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone dei Grigioni, Ufficio AI (qui di seguito semplicemente ufficio AI), riconosceva a … il diritto ad una rendita intera d’invalidità dal 1. ottobre 2009 al 30 aprile 2010 ed a una rendita di un quarto dal 1. maggio 2010 in poi. La rendita di un quarto, sulla base di un grado d’inabilità del 47%, sarebbe risultata dal confronto tra il reddito annuo conseguibile senza invalidità di fr. 30'603.-- e quello ancora conseguibile da invalida, che dopo parallelizzazione e deduzione del 5% ammonterebbe a fr. 16'087.--. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 11 ottobre 2010, … chiedeva l’annullamento della decisione impugnata e il ritorno degli atti all’autorità deliberante per la presa di una nuova decisione. L’istante contestava il grado dell’incapacità accertato, che non terrebbe in giusta considerazione i periodi di esacerbazione dei dolori e quindi di inabilità completa, l’entità del reddito conseguibile senza invalidità, che sarebbe in realtà superiore a quanto ritenuto dall’ufficio convenuto, e la deduzione operata che sarebbe nettamente inadeguata alla concreta situazione. Nel calcolo proposto dall’istante, il grado d’invalidità varierebbe dal 68% al 65%. 4. Nella risposta del 1. novembre 2010, l’ufficio AI concludeva alla reiezione del ricorso confermando il ben fondato del reddito conseguibile senza invalidità e la decurtazione del 5% operata. 5. Replicando e duplicando le parti, nella misura in cui si esprimevano sulle problematiche già sollevate in precedenza, si riconfermavano nelle loro precedenti allegazioni e proposte puntualizzandole. Considerando in diritto: 1. Secondo l’art. 4 cpv. 1 della legge federale su l’assicurazione per l’invalidità (LAI) in relazione con l’art. 8 della legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), per invalidità s’intende l'incapacità al guadagno presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica, conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio. L'art. 28 cpv. 2 LAI prescrive che le assicurate hanno diritto ad una rendita intera se sono invalide almeno al 70%, a tre quarti di rendita se sono invalide almeno al 60%, ad una mezza rendita se sono invalide almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalide almeno al 40%. In generale, ai sensi dell'art. 16 LPGA, il grado d'invalidità è determinato stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurata conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell’invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lei in condizioni normali di mercato del lavoro (reddito da invalida) e il reddito del lavoro che essa avrebbe potuto conseguire se non fosse diventata invalida (reddito da valida). 2. Per quanto concerne il grado di inabilità a svolgere la precedente professione o un’attività adatta allo stato di salute della petente, le valutazioni mediche agli atti sono in larga misura unanime. Partendo dal presupposto che il neurologo curante descrive la situazione clinica come difficile, l’assicurata non viene più considerata idonea a svolgere l’attività di commessa, in quanto era costretta a lavorare essenzialmente in piedi, portare generalmente pesi tra i 10 e 25 kg per trasportare merce e riempire scaffali (vedi descrizione dell’attività svolta, atto 12-7/15 dell’ufficio convenuto). Questa completa inabilità viene confermata dal dott. med. …, curante dell’istante, e dalla dott. med. … del SAM. In un’attività adatta, ovvero sedentaria, ripartita su due ore la mattina e due il pomeriggio, senza la necessità di alzare pesi oltre i 5 kg, non esposta a intemperie o umidità e senza dover flettere o rotare la schiena, l’assicurata era reputata abile al massimo in ragione del 50% (vedi reperto SAM del 28 gennaio 2010 e attestazioni del dott. med. … del 20 agosto e 2 settembre 2010). Il fatto che l’istante possa subire in futuro delle disacerbazioni dei disturbi alla schiena atti a giustificare un’inabilità completa parziale (vedi attestato del dott. med. … del 2 settembre 2010) non giustifica ancora un aumento del grado d’invalidità in attività conforme, non sussistendo indizi concreti riguardo l’entità di tale possibile passeggero peggioramento. In ogni caso, va considerato che l’abilità del 50% attestata dalla dottoressa del SAM non corrisponde esattamente alla percentuale di abilità residua, ma viene definita come “l’abilità massima” raggiungibile. In questo senso il peggioramento non può certo essere incluso nella valutazione di un’abilità residua al massimo del 50%, ma potrà essere considerato nell’ambito della deduzione (vedi cons. 3f che segue). 3. a) Per procedere al raffronto tra il reddito conseguibile da invalida e quello realizzabile come persona sana bisogna di regola esprimere il più esattamente possibile in cifre questi redditi e confrontarli, la differenza tra i due importi permettendo di calcolare il tasso d'invalidità. Nella misura in cui i redditi non possono essere espressi con esattezza in cifre, si deve stimarli sulla base degli elementi noti nel caso di specie e procedere al confronto dei dati approssimativi ottenuti (DTF 128 V 30 cons. 1). Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 224 cons. 4.3.1). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonda sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (DTF 129 V 224 cons. 4.3.1). b) Da anni l’assicurata lavora presso lo stesso datore di lavoro a tempo pieno. Non sussistono pertanto motivi per ritenere che la stessa attività non sarebbe stata svolta anche in futuro e in ragione del 100%. Il reddito conseguibile da valida corrisponde pertanto a quanto l’istante avrebbe potuto guadagnare nell’esercizio della precedente attività. Giusta quanto attestato dal datore di lavoro, nel 2008 l’assicurata aveva uno stipendio annuo di fr. 30'000.--, con fr. 2'500.-- al mese e relativa gratifica, che fino alla metà del mese di maggio 2008 ammontava a fr. 800.--. L’anno precedente, l’assicurata aveva beneficiato di un reddito mensile di fr. 2'400.-- e di una gratifica annua di fr. 1700.--. Alla domanda quanto l’assicurata avrebbe potuto guadagnare attualmente senza danno alla salute il datore di lavoro rinviava ai dati forniti per il 2008. In queste condizioni è ammesso ritenere che l’assicurata avrebbe nel 2008 conseguito un reddito annuo di fr. 30'000.-- a cui va aggiunta la gratifica (pro rata temporis per cinque mesi e mezzo fr. 800.--) riferita a tutto l’anno e pari a fr. 1’745.--. Nell’evenienza quale anno di riferimento viene preso il 2009, non essendo ancora stati pubblicati gli aumenti nominali dei salari per il 2010 e la tabella sui normali orari di lavoro negli specifici settori. Nel 2009, tenendo conto di un aumento nominale dei salari del 2.1% (Die Volkswirtschaft, 6-2010, tabella B.10.2) il salario conseguibile da valida sarebbe pertanto stato di fr. 32'412.--. Dal canto suo, la ricorrente pretende la presa in considerazione di salari da valida più elevati, allegando i certificati salariali degli anni dal 2005 al 2008. I salari in oggetto sono in parte comprensivi degli assegni per figli. Alla pretesa avanzata dall’istante, di considerare anche tali prestazioni come parte del salario da valida, non può essere dato seguito. Questa componente del salario non ha alcuna relazione con la prestazione fornita dall’impiegata e con il raggiungimento della maggiore età delle figlie la situazione di reddito della persona invalida verrebbe a cambiare in modo del tutto indipendentemente dallo stato di salute, ciò che sfalserebbe in modo inammissibile i risultati del paragone dei redditi. c) Per determinare il reddito da invalida fa stato in primo luogo la situazione salariale concreta della persona assicurata, a condizione che quest'ultima sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale (DTF 126 V 75). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali, come risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS), edita dall'Ufficio federale di statistica (DTF 126 V 76 cons. 3b), oppure quelli deducibili dalla documentazione dell'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni relativa ai posti di lavoro (DPL; RAMI 1999 no. U 343 pag. 412). Al riguardo occorre ancora rilevare che la giurisprudenza non ammette più la possibilità di fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13, il reddito ipotetico da invalido dovendo invece essere stabilito sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato (DAS 2007 AINF no. 17). Nella sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009 il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di paragone, fermo restando però che questo parallelismo si effettua soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5% (DTF 135 V 297). I fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali (sentenza del Tribunale federale 8C_44/2009 del 3 giugno 2009). d) Nell’evenienza, l’ufficio convenuto ha giustamente proceduto ad un parallelismo dei redditi dopo aver appurato che quanto l’assicurata potrebbe guadagnare da valida diverge sensibilmente da quanto la stessa guadagnerebbe secondo i dati dell’ISS. Al calcolo proposto dagli organi AI occorre però apportare una correzione, essendo la ricorrente una commessa diplomata e non un’impiegata senza qualifiche (vedi attestato di capacità rilasciato il 1. luglio 1983). Per questo l’entità del parallelismo va stabilita in relazione ad un reddito annuo normalmente conseguibile in qualità di commessa di vendita sulla base di un salario mensile di fr. 4'256.-- (tabella TA1 cifra 52, livello di qualifica 3), per 12 mesi all’anno, adattato alle ore settimanali usuali nel settore pari a 41.7 (Die Volkswirtschaft, 6-2010, tabella B.9.2 lettera G) e indicizzato con il 2.2% (Die Volkswirtschaft, 6-2010, tabella B.10.2, settore vendita) per il 2009. Il reddito così ottenuto ammonta a fr. 54'414.--. Rispetto alla media svizzera, l’assicurata guadagna pertanto come persona sana il 40.5% in meno, per cui si impone una correzione in ragione del 35.5% sul reddito conseguibile da invalida. e) Per il reddito conseguibile da invalida è stato legittimamente preso in considerazione giusta la tabella TA1 un salario mensile per una persona non qualificata in attività semplici e ripetitive di fr. 4'116.--. Il reddito annuo indicizzato per il 2009 per tale attività corrisponde pertanto a fr. 52'572.-- ([4'116.-- x 12 : 40 x 41.7] x 2.1%). Poiché dall’assicurata è esigibile soltanto un’attività al 50% (reddito fr. 26'286.--) e tenendo conto della parallelizzazione dei redditi richiesta (riduzione del 35.5%), ne risulta un reddito di fr. 16'955.--. Applicando una riduzione del 5%, come proposto dall’ufficio convenuto e paragonando il reddito conseguibile da invalida pari a fr. 16'107.-- con quello che avrebbe ottenuta da sana e pari a fr. 32'412.-- ne risulterebbe comunque già un grado d’invalidità del 50.3% e quindi il diritto ad una mezza rendita d’invalidità. f) Sul salario conseguibile da invalida, la ricorrente chiede però l’applicazione della decurtazione massima del 25%. Se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende, secondo la giurisprudenza del TF, dall’insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d’occupazione) ritenuto che una deduzione massima del 25% del salario statistico permette di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro e che il Giudice, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l’amministrazione deve succintamente motivare, non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione (DTF 126 V 80 cons. 5b/cc e 6). Nell’evenienza, è stata operata una riduzione del 5%. Anche se il Tribunale federale reputa che una riduzione del 5% non sia già per questo lesiva del diritto federale, la dottrina considera che una deduzione debba essere di almeno il 10%, giacché importi inferiori sarebbero materialmente e giudizialmente difficilmente verificabili (vedi Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2a edizione, pag. 314 e riferimenti). Analizzando la situazione del caso concreto, tale riduzione appare effettivamente non tenere in debita considerazione lo scapito aggiuntivo che la ricorrente potrebbe avere nella ricerca di un lavoro. In primo luogo, dall’istante non è semplicemente esigibile l’esercizio di un’attività sedentaria, ma le limitazioni al carico, al movimento della colonna vertebrale e le condizioni climatiche rendono la ricerca di un’attività idonea indubbiamente più difficoltosa. Come è stato accennato in precedenza, già per i disturbi attuali alla schiena la ricorrente può al massimo lavorare al 50%. Non si tratta però di un normale tempo di lavoro di mezza giornata, bensì di due ore la mattina e due il pomeriggio. Per un potenziale datore di lavoro tale aspetto potrebbe causare non poche difficoltà, essendo indispensabile mettere a disposizione dell’impiegata un posto di lavoro sull’arco dell’intera giornata lavorativa pur non potendo contare sulla presenza dell’istante che quattro ore al giorno. Come poi è stato attestato dal medico curante il decorso della patologia è di tipo fluttuante e quindi ad intermittenza sono da prevedere dei periodi di totale inabilità. Per questi motivi, è reputata più consona alla situazione del caso concreto una riduzione di almeno il 10%. g) Procedendo allora al paragone tra il reddito conseguibile senza invalidità di fr. 32'412-- e il reddito conseguibile da invalida di fr. 15'260.-- ne risulta un grado d’impedimento del 53%, ciò che corrisponde ad una rendita d’invalidità della metà. 4. In deroga all’art. 61 lett. a LPGA, la procedura di ricorso in caso di controversie relative all’assegnazione o al rifiuto di prestazioni AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese. L’entità delle spese è determinata tra fr. 200.-- e fr. 1000.-- in funzione delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso (art. 69 cpv. 1bis LAI). Considerato l’esito del ricorso, i costi del procedimento vanno accollati all’ufficio AI. La ricorrente che vince la causa ha diritto alla rifusione delle ripetibili (art. 61 lett. g LPGA). Con l’attribuzione dei costi e delle ripetibili a controparte, la richiesta di assistenza giudiziaria gratuita diviene priva di oggetto. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto nel senso dei considerandi e la decisione impugnata modificata nel senso che alla ricorrente viene assegnata una rendita d’invalidità del 50% dal 1. maggio 2010. 2. Vengono prelevati dei costi di fr. 700.--, il cui importo sarà versato dall’Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone dei Grigioni, Ufficio AI, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. L’Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone dei Grigioni, Ufficio AI, versa a … fr. 4'078.45 a titolo di ripetibili. Con questo la domanda di assistenza giudiziaria gratuita diviene priva di oggetto.