<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">219</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>39</b></span> <span class="ft2"><b>Eignungskriterien; nachträgliche Lockerung, Rechtsgleichheit</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Erfüllt keines der Angebote die Eignungskriterien und kann nicht gesagt</b></span><br/> <span class="ft2"><b>werden, die Anbieter oder einzelne davon seien zur Ausführung des Auf-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>trags überhaupt nicht geeignet, so liegt es - jedenfalls in einem Einla-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>dungsverfahren - im Ermessen der Vergabestelle, das Verfahren als Gan-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>zes zu wiederholen oder sich auf eine (rechtsgleiche) Relativierung der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Anforderungen im laufenden Verfahren zu beschränken.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 11. November 2013 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen A. AG gegen Stadt B. (WBE.2012.174).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">4.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Ungleichbehandlung</span><br/> <span class="ft1">bzw. Benachteiligung durch die nachträgliche Abänderung und</span><br/> <span class="ft1">Lockerung wesentlicher Eignungskriterien.</span><br/> <br/> <br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">220</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">4.2.</span><br/> <span class="ft1">Die (fachliche, finanzielle, organisatorische etc.) Leistungsfä-</span><br/> <span class="ft1">higkeit der Anbieter muss in der Ausschreibung bzw. den Ausschrei-</span><br/> <span class="ft1">bungsunterlagen mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien</span><br/> <span class="ft1">umschrieben werden (P</span><span class="ft3">ETER</span> <span class="ft1">G</span><span class="ft3">ALLI</span> <span class="ft1">/</span> <span class="ft1">A</span><span class="ft3">NDRÉ</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft3">OSER</span> <span class="ft1">/</span> <span class="ft1">E</span><span class="ft3">LISABETH</span><br/> <span class="ft1">L</span><span class="ft3">ANG</span> <span class="ft1">/</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft3">ARC</span> <span class="ft1">S</span><span class="ft3">TEINER</span><span class="ft1">, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,</span><br/> <span class="ft1">3. Auflage Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 558 ff. mit Hinweisen;</span><br/> <span class="ft1">AGVE 1998, S.</span> <span class="ft1">372). Die Vergabebehörde ist an die ausge-</span><br/> <span class="ft1">schriebenen Eignungskriterien gebunden (G</span><span class="ft3">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft3">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft3">ANG</span><span class="ft1">/</span><br/> <span class="ft1">S</span><span class="ft3">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 628 ff.). Ihr kommt aber sowohl bei der Wahl</span><br/> <span class="ft1">und Formulierung als auch der Anwendung und Bewertung der</span><br/> <span class="ft1">Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (G</span><span class="ft3">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft3">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft3">ANG</span><span class="ft1">/</span><br/> <span class="ft1">S</span><span class="ft3">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 557, 564; Urteil des Appellationsgerichts des</span><br/> <span class="ft1">Kantons Basel-Stadt vom 15.</span> <span class="ft1">Februar 2012 [VD.2011.119],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 2.2). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt</span><br/> <span class="ft1">oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in der</span><br/> <span class="ft1">Regel vom Verfahren ausgeschlossen (vgl. § 28 Abs. 1 lit. a SubmD).</span><br/> <span class="ft1">Wie bereits ausgeführt haben Eignungskriterien vorab im offenen</span><br/> <span class="ft1">und selektiven Verfahren ihre Bedeutung, können aber auch in einem</span><br/> <span class="ft1">Einladungsverfahren zur Anwendung kommen.</span><br/> <span class="ft1">4.3.</span><br/> <span class="ft1">Die Eignungsprüfung durch die Vergabebehörde führte vorlie-</span><br/> <span class="ft1">gend zum Ergebnis, dass alle fünf Anbieter die Kriterien "Schlüssel-</span><br/> <span class="ft1">personen" und "Projektreferenzen Implementierung und Unterhalt</span><br/> <span class="ft1">Webauftritt" adäquat erfüllten, nicht aber das Kriterium "Kompeten-</span><br/> <span class="ft1">zen und Referenzen Online-Marketing". Zwei Anbieter (u.a. auch die</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin) verfügten zwar über die verlangten beiden</span><br/> <span class="ft1">SEO-Referenzen, wiesen aber nur je eine als genügend qualifizierte</span><br/> <span class="ft1">SMM-Referenz auf. Bei zwei Anbietern (u.a. der Zuschlagsemp-</span><br/> <span class="ft1">fängerin) waren die geforderten SMM-Referenzen vorhanden, jedoch</span><br/> <span class="ft1">fehlten die SEO-Referenzen ganz oder teilweise. Eine Anbieterin</span><br/> <span class="ft1">verfügte weder über ausreichende SEO-Referenzen noch über</span><br/> <span class="ft1">ausreichende SMM-Referenzen.</span><br/> <span class="ft1">Weiter stellte die Vergabebehörde bei der Bedingungsprüfung</span><br/> <span class="ft1">fest, dass drei der fünf Angebote den beim Lösungskonzept verlang-</span><br/> <span class="ft1">ten Mindest-Erfüllungsgrad von 95% nicht erreichten. Die Zu-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">221</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">schlagsempfängerin erzielte nach ihrer Beurteilung einen Erfüllungs-</span><br/> <span class="ft1">grad von 94.36% und die Beschwerdeführerin einen solchen von</span><br/> <span class="ft1">94.00%.</span><br/> <span class="ft1">Da somit keines der Angebote die Eignungskriterien nach Auf-</span><br/> <span class="ft1">fassung der Vergabestelle vollumfänglich erfüllte und drei Angebote</span><br/> <span class="ft1">auch den geforderten Erfüllungsgrad von mindestens 95% nicht er-</span><br/> <span class="ft1">reichten, folglich bei sämtlichen Angeboten ein Ausschlussgrund</span><br/> <span class="ft1">vorlag, entschied sich die Vergabestelle für eine Herabsetzung der</span><br/> <span class="ft1">Eignungsanforderungen (beim Kriterium "Kompetenzen und Refe-</span><br/> <span class="ft1">renzen Online-Marketing" genügten nun mindestens zwei Referen-</span><br/> <span class="ft1">zen, die SMM oder SEO enthielten); zugleich reduzierte sie den</span><br/> <span class="ft1">verlangten Mindest-Erfüllungsgrad auf 93%. Dies hatte zur Folge,</span><br/> <span class="ft1">dass nun sämtliche fünf Anbieter die modifizierten Anforderungen</span><br/> <span class="ft1">erfüllten.</span><br/> <span class="ft1">4.4. (...)</span><br/> <span class="ft1">4.5.</span><br/> <span class="ft1">Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">stelle auch im Fall, dass alle Anbieter einen Ausschlussgrund erfüll-</span><br/> <span class="ft1">ten, die ursprünglichen Anforderungen nicht lockern dürfen, sondern</span><br/> <span class="ft1">das Verfahren abbrechen und neu durchführen müssen. Auch diesem</span><br/> <span class="ft1">Standpunkt ist nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass die Vergabebe-</span><br/> <span class="ft1">hörde grundsätzlich an die Ausschreibungsunterlagen und damit auch</span><br/> <span class="ft1">an die von ihr festgelegten und bekannt gegebenen Eignungs- und</span><br/> <span class="ft1">sonstigen Ausschlusskriterien gebunden ist und diese nicht nachträg-</span><br/> <span class="ft1">lich nach Belieben abändern darf (G</span><span class="ft3">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft3">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft3">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft3">TEINER</span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., Rz. 628 ff. mit Hinweisen). Insbesondere ist eine nachträgli-</span><br/> <span class="ft1">che Relativierung der Anforderungen untersagt, um auf diese Weise</span><br/> <span class="ft1">einem bestimmten Angebot, das richtigerweise auszuschliessen wäre,</span><br/> <span class="ft1">den Verbleib im Verfahren zu ermöglichen. Dies stellt klarerweise</span><br/> <span class="ft1">eine unzulässige Begünstigung eines Anbieters dar (vgl. Entscheid</span><br/> <span class="ft1">der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-</span><br/> <span class="ft1">schaffungswesen [BRK] vom 5.</span> <span class="ft1">Dezember 2006 [2006-016],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 3e; vgl. auch G</span><span class="ft3">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft3">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft3">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft3">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 630 mit</span><br/> <span class="ft1">Hinweis). Im vorliegenden Fall wären indessen alle fünf Anbieter,</span><br/> <span class="ft1">wie dargelegt auch die Beschwerdeführerin, auszuschliessen gewe-</span><br/> <span class="ft1">sen, da sich bei jedem aufgrund des ursprünglichen Pflichtenhefts ein</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">222</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Ausschlussgrund verwirklicht hatte, ohne dass allerdings gesagt wer-</span><br/> <span class="ft1">den kann, die betroffenen Anbieter oder einzelne davon seien zur</span><br/> <span class="ft1">Ausführung des Auftrags überhaupt nicht geeignet. Die Relativierung</span><br/> <span class="ft1">der Anforderungen hatte somit nicht den Zweck, ein einzelnes Ange-</span><br/> <span class="ft1">bot zu begünstigen, sondern diente der Vermeidung des als nutzlos</span><br/> <span class="ft1">und als Zeitverschwendung erachteten Abbruchs. Von der Lockerung</span><br/> <span class="ft1">haben alle fünf Anbieter, auch die Beschwerdeführerin, in ver-</span><br/> <span class="ft1">gleichbarer Weise profitiert; eine Benachteiligung oder rechtsunglei-</span><br/> <span class="ft1">che Behandlung hat nicht stattgefunden. Bei einer Konstellation wie</span><br/> <span class="ft1">der vorliegenden, wo kein gültiges Angebot vorliegt, muss es -</span><br/> <span class="ft1">jedenfalls für ein Einladungsverfahren - im Ermessen der Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">stelle liegen, ob sie das Verfahren entweder als Ganzes wiederholen</span><br/> <span class="ft1">oder sich auf eine (rechtsgleiche) Relativierung der Anforderungen</span><br/> <span class="ft1">im laufenden Verfahren beschränken will. Zu beachten ist in diesem</span><br/> <span class="ft1">Zusammenhang auch Folgendes: Wäre es der Vergabebehörde vorlie-</span><br/> <span class="ft1">gend nur darum gegangen, durch ihr Vorgehen einen bestimmten An-</span><br/> <span class="ft1">bieter zu begünstigen, wäre es ihr wohl unbenommen gewesen, den</span><br/> <span class="ft1">Auftrag gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. b SubmD freihändig an den</span><br/> <span class="ft1">favorisierten Anbieter zu vergeben. Entgegen der Ansicht der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin war die Vergabebehörde selbstredend auch nicht</span><br/> <span class="ft1">verpflichtet, die Zustimmung der Anbieter zu ihrem Vorgehen einzu-</span><br/> <span class="ft1">holen oder diesen sogar Gelegenheit zu geben, ihr Angebot neu zu</span><br/> <span class="ft1">kalkulieren.</span><br/> <span class="ft1">4.6. (...)</span><br/></div> </div> </body> </html>