<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">171</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>25 Teilung</b></span> <span class="ft2"><b>des</b></span> <span class="ft2"><b>Auftrags</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Eine nachträgliche Aufteilung in Lose ist u.a. dann unzulässig, wenn sie</b></span><br/> <span class="ft2"><b>in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht aus-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>drücklich angekündigt worden ist, es sei denn die Vergabebehörde holt</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">172</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft2"><b>vor der Vergabe das Einverständnis der Anbieter ein, die den Zuschlag</b></span><br/> <span class="ft2"><b>für die einzelnen Lose erhalten oder ohne Aufteilung allein erhalten hät-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ten.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. Februar 2012 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.409).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Leistungen für BKP</span> <span class="ft1">23 Elektroanlagen, umfassend</span><br/> <span class="ft1">BKP 232 Starkstrominstallationen, BKP 236 Schwachstrominstallati-</span><br/> <span class="ft1">onen, BKP 238 Bauprovisorien und BKP 239 Übriges, wurden an die</span><br/> <span class="ft1">C. AG, welche wie die Beschwerdeführerin ein Gesamtangebot</span><br/> <span class="ft1">eingereicht hatte, vergeben. Der Zuschlag für BKP 231 Apparate</span><br/> <span class="ft1">Starkstrom wurde an die D. AG, welche nur die Starkstromapparate</span><br/> <span class="ft1">offeriert hatte, erteilt. Kein Zuschlag erfolgte für BKP 233 Leuchten</span><br/> <span class="ft1">und Lampen; diese Vergabe wurde zurückgestellt.</span><br/> <span class="ft1">Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, die ausge-</span><br/> <span class="ft1">schriebenen Elektroanlagen aufzuteilen und in zwei Teilvergaben</span><br/> <span class="ft1">zuzuschlagen.</span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 19 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle einen Auf-</span><br/> <span class="ft1">trag in Lose aufteilen oder an mehrere Anbietende zusammen verge-</span><br/> <span class="ft1">ben. Sie hat diese Absicht in der Ausschreibung bekannt zu geben.</span><br/> <span class="ft1">Andernfalls steht es den Anbietenden frei, vom Angebot zurückzutre-</span><br/> <span class="ft1">ten (§ 19 Abs. 2 SubmD). § 33 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur</span><br/> <span class="ft1">IVöB bestimmt, dass der Auftraggeber den Auftrag nur dann und nur</span><br/> <span class="ft1">insoweit aufteilen und an verschiedene Auftraggeber vergeben kann,</span><br/> <span class="ft1">wenn er dies in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterla-</span><br/> <span class="ft1">gen bekannt gemacht hat oder vor der Vergabe das Einverständnis</span><br/> <span class="ft1">desjenigen Anbieters, der voraussichtlich den Zuschlag erhält, einge-</span><br/> <span class="ft1">holt hat. Den Anbietenden ihrerseits steht es grundsätzlich frei,</span><br/> <span class="ft1">Offerten für Teilangebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD; vgl.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">173</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">auch AGVE 2000, S. 295 ff.). Nach Ziff. 6 von Anhang 5 zum</span><br/> <span class="ft1">SubmD enthalten die Ausschreibungsunterlagen besondere Vorschrif-</span><br/> <span class="ft1">ten, insbesondere über Zulässigkeit und Bedingungen für Bieterge-</span><br/> <span class="ft1">meinschaften, Teilangebote, Pauschal- oder Globalangebote und Va-</span><br/> <span class="ft1">rianten sowie die Aufteilung des Auftrags.</span><br/> <span class="ft1">Grundsätzlich liegt es also im Ermessen der Vergabestelle, ob</span><br/> <span class="ft1">sie einen Auftrag als Ganzes ausschreiben oder Lose (Teilaufträge)</span><br/> <span class="ft1">bilden will. Unzulässig wäre die Aufteilung eines Auftrages etwa</span><br/> <span class="ft1">dann, wenn diese einzig in der Absicht erfolgen würde, mit tieferen</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungswerten die vorgeschriebene Verfahrensart zu umgehen.</span><br/> <span class="ft1">Unzulässig, weil diskriminierend, wäre die Auftragsaufteilung ferner</span><br/> <span class="ft1">dann, wenn die Vergabestelle damit bestimmte Anbieter bevorzugen</span><br/> <span class="ft1">oder benachteiligen will (vgl. AGVE 1999, S. 302 ff.; LGVE 2001 II</span><br/> <span class="ft1">Nr. 11 Erw. 2). Grundsätzlich unzulässig ist die nachträgliche Auftei-</span><br/> <span class="ft1">lung in Lose schliesslich auch dann, wenn sie in der Ausschreibung</span><br/> <span class="ft1">oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich angekün-</span><br/> <span class="ft1">digt worden ist, es sei denn die Vergabebehörde holt vor der Vergabe</span><br/> <span class="ft1">das Einverständnis der Anbieter ein, die den Zuschlag für den Auf-</span><br/> <span class="ft1">trag erhalten oder ohne Aufteilung allein erhalten hätten (vgl. Hand-</span><br/> <span class="ft1">buch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, He-</span><br/> <span class="ft1">rausgeber: Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand</span><br/> <span class="ft1">22.04.2010, Kap. 8.8).</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">Vorab ist festzustellen, dass eine Zustimmung der betroffenen</span><br/> <span class="ft1">Anbieter zur vorgenommenen Aufteilung des Auftrags nicht vorliegt.</span><br/> <span class="ft1">Dies gilt insbesondere für die Beschwerdeführerin. Diese hat gemäss</span><br/> <span class="ft1">Offertöffnungsprotokoll mit Fr. 349'479.70 das preisgünstigste Ge-</span><br/> <span class="ft1">samtangebot eingereicht. Die C. AG liegt mit einem Preis von</span><br/> <span class="ft1">Fr. 359'296.80 an dritter Stelle. Die Vergabestelle hat zwar keine</span><br/> <span class="ft1">Gesamtauswertung vorgenommen, aber bei den beiden Teilvergaben</span><br/> <span class="ft1">sind diese beiden Anbieterinnen beim Zuschlagskriterium "Qualität"</span><br/> <span class="ft1">jeweils gleich mit 16 Punkten bewertet worden. Insofern kann jeden-</span><br/> <span class="ft1">falls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin bei</span><br/> <span class="ft1">einer Gesamtvergabe das wirtschaftlich günstigste Angebot einge-</span><br/> <span class="ft1">reicht hat und infolgedessen den Zuschlag hätte erhalten müssen. Mit</span><br/> <span class="ft1">einer Auftragsaufteilung war sie, wie die Beschwerde zeigt, nicht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">174</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">einverstanden. Auch eine Zustimmungserklärung der C. AG, die</span><br/> <span class="ft1">ebenfalls ein Gesamtangebot für BKP 23 eingereicht hat, zur Auftei-</span><br/> <span class="ft1">lung ist nicht vorhanden.</span><br/> <span class="ft1">Die Vergabebehörde behauptet denn auch gar nicht, das Einver-</span><br/> <span class="ft1">ständnis der Anbieter zur Aufteilung des Auftrags eingeholt zu ha-</span><br/> <span class="ft1">ben, sondern vertritt die Auffassung, die Vergabe sei in Form von</span><br/> <span class="ft1">einzelnen Arbeitsgattungen (BKP) öffentlich ausgeschrieben worden.</span><br/> <span class="ft1">2.4.</span><br/> <span class="ft1">Der öffentlichen Ausschreibung lässt sich unter Ziff. 2.4 Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinschaftsvokabular entnehmen, dass BKP 231 Apparate Stark-</span><br/> <span class="ft1">strom, BKP 232 Starkstrominstallationen, BKP 233 Leuchten und</span><br/> <span class="ft1">Lampen, BKP 235 Apparate Schwachstrom, BKP 236 Schwach-</span><br/> <span class="ft1">strominstallationen, BKP 238 Bauprovisorien, BKP 113 Demontagen</span><br/> <span class="ft1">und BKP 443 Elektroanlagen Gegenstand der Submission sind. Für</span><br/> <span class="ft1">den detaillierten Projektbeschrieb wird in Ziff. 2.5 auf das Devis</span><br/> <span class="ft1">verwiesen. In Ziff. 2.7 wird festgehalten, dass keine Aufteilung in</span><br/> <span class="ft1">Lose vorgesehen ist, und gemäss Ziff. 2.9 sind Teilangebote nicht</span><br/> <span class="ft1">zugelassen. Die Tatsache, dass die verschiedenen genannten Leistun-</span><br/> <span class="ft1">gen gemeinsam in einem offenen Verfahren öffentlich ausgeschrie-</span><br/> <span class="ft1">ben worden sind, lässt die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin,</span><br/> <span class="ft1">es sei die Vergabe der Elektroanlagen als Gesamtpaket und nicht die</span><br/> <span class="ft1">Vergabe einzelner BKP ausgeschrieben worden, durchaus nachvoll-</span><br/> <span class="ft1">ziehbar erscheinen, zumal eine Aufteilung in Lose sowie die Zu-</span><br/> <span class="ft1">lässigkeit von Teilangeboten ausdrücklich verneint wurde. Dasselbe</span><br/> <span class="ft1">gilt für die Ausschreibungsunterlagen. So war gemäss Titelblatt der</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibungsunterlagen ein "Angebot für BKP 23" einzugeben.</span><br/> <span class="ft1">Die Vergabekriterien beziehen sich auf BKP 23 ("Vergabekriterien,</span><br/> <span class="ft1">Gewichtung BKP 23 Elektroanlagen"). Auch das Leistungsverzeich-</span><br/> <span class="ft1">nis lässt darauf schliessen, dass ein Gesamtangebot verlangt ist ([...]</span><br/> <span class="ft1">"BKP Zusammenfassung"). Einen ausdrücklichen Hinweis, dass</span><br/> <span class="ft1">auch nur Teilleistungen bzw. einzelne BKP angeboten werden kön-</span><br/> <span class="ft1">nen, enthalten die Ausschreibungsunterlagen nicht. Nach Angabe der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin hat sich ein solcher Hinweis einzig auf dem</span><br/> <span class="ft1">Lieferschein befunden. Auch das Offertöffnungsprotokoll-Formular</span><br/> <span class="ft1">lautet in der Überschrift auf "BKP Elektroinstallationen 23". Hätte</span><br/> <span class="ft1">die Vergabestelle tatsächlich beabsichtigt, die Leistungen einzeln zu</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">175</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">vergeben, hätte sie korrekterweise für jede Arbeitsgattung ein</span><br/> <span class="ft1">gesondertes Offertöffnungsprotokoll vorsehen müssen.</span><br/> <span class="ft1">2.5.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund der eindeutigen Angaben in der öffentlichen Publika-</span><br/> <span class="ft1">tion und in den Ausschreibungsunterlagen muss mit der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führerin davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle vorlie-</span><br/> <span class="ft1">gend klarerweise einen Gesamtauftrag für BKP 23 Elektroanlagen</span><br/> <span class="ft1">ausgeschrieben und in der öffentlichen Publikation sowohl die Auf-</span><br/> <span class="ft1">teilung in Lose als auch die Zulässigkeit von Teilangeboten aus-</span><br/> <span class="ft1">drücklich verneint hat. Die gegenteiligen Ausführungen der Verga-</span><br/> <span class="ft1">bestelle in der Beschwerdeantwort vermögen in keiner Weise zu</span><br/> <span class="ft1">überzeugen. Die Auflistung der einzelnen Arbeitsgattungen (BKP)</span><br/> <span class="ft1">beim Gemeinschaftsvokabular stellt keine Losbildung dar. Auch der</span><br/> <span class="ft1">Interpretation, dass mit der Verneinung der Losbildung lediglich der</span><br/> <span class="ft1">Ausschluss eines zusätzlichen Zerstückelns der einzelnen Arbeitsgat-</span><br/> <span class="ft1">tungen in Lose beabsichtigt gewesen sei, kann nicht gefolgt werden.</span><br/> <span class="ft1">Die getrennte Vergabe von BKP 231 und der restlichen BKP 23 Elek-</span><br/> <span class="ft1">troanlagen erweist sich damit als ausschreibungswidrig und, da kein</span><br/> <span class="ft1">Einverständnis der betroffenen Anbieter zur nachträglichen Auftei-</span><br/> <span class="ft1">lung vorliegt, im Hinblick auf § 19 Abs. 1 SubmD als unzulässig.</span><br/> <span class="ft1">Richtigerweise hätten die lediglich für einzelne BKP eingereichten</span><br/> <span class="ft1">Angebote als nicht ausschreibungskonforme und in der öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibung ausdrücklich untersagte Teilangebote vom Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">verfahren ausgeschlossen werden müssen (vgl. auch AGVE 2000,</span><br/> <span class="ft1">S. 295 ff.). Dies gilt insbesondere auch für das Angebot der D. AG,</span><br/> <span class="ft1">welche für BKP 231 den Zuschlag erhalten hat. In Bezug auf BKP</span><br/> <span class="ft1">233 Leuchten und Lampen macht die Vergabestelle geltend, aufgrund</span><br/> <span class="ft1">von zu vielen offenen Fragen habe diese Vergabe zurückgestellt wer-</span><br/> <span class="ft1">den müssen. Die Ursachen, weshalb es zu offenen Fragen gekommen</span><br/> <span class="ft1">ist, sind nicht bekannt. Ob sich für BKP 233 allenfalls ein Teilab-</span><br/> <span class="ft1">bruch des Verfahrens hätte rechtfertigen lassen, oder ob die Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">stelle mit der (Gesamt-)Vergabe von BKP 23 bis zur Klärung/Berei-</span><br/> <span class="ft1">nigung dieser Fragen hätte zuwarten müssen, kann vorliegend aber</span><br/> <span class="ft1">offen bleiben.</span><br/> <span class="ft1">(...)</span><br/></div> </div> </body> </html>