Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS110096-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler. Urteil vom 9. August 2011 in Sachen A._____, Arrestgläubiger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen 1. B._____, geboren 2003, gesetzlich vertreten durch die Mutter C._____ Arrestschuldnerin und Beschwerdegegnerin 1, 2. D._____ AG, Drittschuldnerin und Beschwerdegegnerin 2 Nr. 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____ Zustelladresse: Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ Nr. 2 vertreten durch D.____ AG betreffend Entlassung von Gegenständen aus dem Arrestbeschlag (Beschwerde über das Betreibungsamt E._____) - 2 - Beschwerde gegen einen Beschluss der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Mai 2011 (CB110015) Erwägungen: I. 1. Mit Arrestbefehl an das Betreibungsamt E._____ vom 26. März 2010 (EQ100050) verarrestierte die Arrestrichterin am Bezirksgericht Zürich auf Vor- bringen des Arrestgläubigers und Beschwerdeführers (nachfolgend Beschwerde- führer) Guthaben und Ansprüche der Arrestschuldnerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin), lautend auf die Beschwerdegegnerin und/oder F._____ (deren Alleinerbin die Beschwerdegegnerin sei) bei der D._____ AG für eine Forderungssumme von Fr. 1'075'185.50 (Euro 751'878.00 zum Kurs von 1.43). Unter anderem wurde im Arrestbefehl die Kundenbeziehung Nr. ...... als Arrestgegenstand aufgeführt. Als Arrestgrund wurde der sog. Ausländerarrest von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG glaubhaft gemacht (act. 3/1). 2. Die dagegen von der Beschwerdegegnerin 1 erhobene Einsprache vom 5. Mai 2010 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich (Audienz) mit Verfügung vom 5. November 2010 ab (act. 3/2). 3. Am 3. Februar 2011 erliess das Betreibungsamt E._____ eine Verfü- gung, in welcher es festhielt, dass die Kundenbeziehung Nr. ...... bei der D._____ AG nicht vom Arrestbeschlag erfasst sei, weil sie weder auf die Arrestschuldnerin noch auf F._____ laute (act. 7/8). 4. Hiegegen erhob der Beschwerdeführer am 7. Februar 2011 rechtzeitig Beschwerde an die Vorinstanz, welche nach Einholung einer Vernehmlassung des Betreibungsamts (act. 6) und einer Beschwerdeantwort (act. 14) mit Be- schluss vom 13. Mai 2011 abgewiesen wurde, unter Entzug der zwischenzeitlich gewährten aufschiebenden Wirkung (act. 16 = act. 21). Der Beschluss wurde dem Beschwerdeführer am 18. Mai 2011 zugestellt (act. 17/1). - 3 - 5. Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde gegen den Beschluss vom 18. Mai 2011, mit Stellung der folgenden Anträge (act. 22 S. 2): "Rechtsbegehren: Der Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Mai 2011 sei aufzu- heben und es sei das Betreibungsamt E._____ anzuweisen, die Kundenbeziehung Nr. ...... bei der D._____ AG im Arrestbeschlag zu belassen und die D._____ AG entsprechend zu orientieren und zur Auskunftserteilung betreffend diese Kunden- beziehung aufzufordern; prozessualer Antrag: Es sei unverzüglich der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der D._____ AG die Aufrechterhaltung des Arrestbeschlags auf dem Konto Nr. ...... mit- zuteilen." 6. Mit Verfügung vom 1. Juni 2011 wurde der Beschwerde antragsge- mäss die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 25). 7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-19). Beschwer- deantworten wurden nicht eingeholt (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Prozessuale Vorbemerkungen: 1.1 Gemäss Art. 17 Abs. 1 und 3 SchKG kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder Konkursamts bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverlet- zung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt, und wegen Rechtsverzöge- rung und -verweigerung kann jederzeit Beschwerde erhoben werden. Das weitere Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Diese sind mit dem Inkraft- treten der Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO am 1. Januar 2011 nicht geändert worden. - 4 - 1.2 Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Der Kanton Zürich bestimmt im EG SchKG die zuständigen Behörden und bezeichnet das anwendbare Verfahren (§ 17 f. EG SchKG). Bisher wurde auf die Aufsicht nach Massgabe des SchKG und des GVG verwiesen, neu wird seit 1. Januar 2011 für das Verfahren ergän- zend zum SchKG auf das GOG (Gesetz über die Gerichts- und Behördenorgani- sation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010) verwiesen, welches seiner- seits Verweise auf die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische ZPO enthält. Abgesehen davon, dass am 1. Januar 2011 hängige Zivilverfahren von der bisher sachlich zuständigen Instanz fortgeführt werden (§ 206 GOG), enthält das kantonale Recht keine eigenen Übergangsbestimmungen. Die Kammer wendet die Übergangsbestimmungen zur Schweizerischen ZPO auch auf das kantonale Verfahren der Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG an (vgl. ZR 2011 Nr. 4). Der angefochtene Beschluss wurde im Jahr 2011 eröffnet. Der Weiterzug an die obe- re kantonale Aufsichtsbehörde richtet sich damit nach den Vorschriften über das Beschwerdeverfahren gemäss Art. 319 ff. ZPO (Art. 405 Abs. 1 ZPO; vgl. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG). 1.3 Die Kognition der Beschwerdeinstanzen umfasst sowohl Gesetzesver- letzungen als auch Unangemessenheit (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Der Sachverhalt ist von Amtes wegen abzuklären, und es gilt der Grundsatz der freien Beweiswür- digung (Art. 20a Abs. 2 SchKG). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist einzugehen, soweit dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. - 5 - 2. Zur Sache: 2.1 Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass Rügen betreffend Ei- gentum oder Inhaberschaft der zu verarrestierenden Vermögenswerte grundsätz- lich im Einspracheverfahren gemäss Art. 278 SchKG vorzubringen sind. Das Be- treibungsamt E._____ habe indessen, so die Vorinstanz weiter, entsprechend der gefestigten bundesgerichtlichen Praxis erst nach rechtskräftigem Abschluss des Arresteinspracheverfahrens bei der D._____ AG detaillierte Auskünfte über die vom Arrest erfassten Vermögenswerte verlangen können. Erst danach, nach Er- langung dieser Auskunft, habe das Betreibungsamt erfahren können, dass die fragliche Kundenbeziehung weder auf die Beschwerdegegnerin noch auf F._____ lautete, und dass sie (die Kundenbeziehung) daher nicht vom fraglichen Arrest er- fasst werde. Auch wenn dem Betreibungsamt gegenüber dem Arrestbefehl nur eine ein- geschränkte Kognition zukomme, seien nichtige Arrestbefehle nicht zu vollziehen. Ein Arrestbefehl sei unter anderem dann nichtig, wenn er sich auf offensichtlich nicht dem Schuldner gehörende Vermögenswerte beziehe. Dies sei vorliegend der Fall, da die fragliche Kundenbeziehung weder auf die Arrestschuldnerin noch auf F._____ laute. Daher sei es nicht zu beanstanden, dass das Betreibungsamt die fragliche Kundenbeziehung Nr. ...... aus dem Arrestbeschlag entlassen habe. Vielmehr wäre es nichtig gewesen, eine Kundenbeziehung im Arrest zu belassen, die diesem offensichtlich nicht zuzuteilen sei (act. 21 S. 4 ff.). 2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei nach der vorliegenden Auskunft der D._____ AG nicht ausgeschlossen, dass die Kundenbeziehung Nr. ...... nur dem Namen nach auf einen Dritten laute und die Arrestschuldnerin (allenfalls als Rechtsnachfolgerin der verstorbenen F._____) an den entsprechenden Vermögenswerten dennoch berechtigt sei und darüber verfügen könne. Der Gewahrsamsinhaber (d.h. die D._____ AG) habe zwar ein schützenswertes Interesse daran, ihre Geschäftsbeziehungen zu Dritten, gegen welche im Arrestbewilligungsverfahren keine Forderung glaubhaft gemacht worden sei, nicht offen legen zu müssen. Da die Bank indes ihre Einwendungen - 6 - gegen den Arrestbefehl im Einspracheverfahren hätte erheben müssen, sei ihre Berechtigung zur Auskunftverweigerung bezüglich der Arrestgegenstände davon abhängig zu machen, dass die Bank eine Bestätigung abgebe, wonach weder die Arrestschuldnerin noch beauftragte Dritte an den Arrestgegenständen berechtigt seien bzw. mit entsprechenden Vollmachten darüber verfügen könnten. Eine sol- che Auskunft liege nicht vor, weshalb er, der Beschwerdeführer, berechtigten An- lass zur Sorge habe, dass der Arrestschuldnerin gehörendes, allenfalls über Dritt- personen gehaltene Vermögenswerte zu Unrecht aus dem Arrest entlassen wür- den. Die Kompetenzen des Betreibungsamtes gegenüber einem Arrestbefehl seien auf dessen formelle Überprüfung und auf die eigentlichen Vollzugsmass- nahmen beschränkt. Rügen zu den materiellen Arrestvoraussetzungen, insbe- sondere zu Eigentum oder Inhaberschaft an den Arrestgegenständen, würden in die Zuständigkeit des Arrestrichters fallen. Mit der Entlassung der Kundenbezie- hung Nr. ...... aus dem Arrest habe das Betreibungsamt den Arrestbefehl über- prüft und seine Kognitionsbefugnis und sein Ermessen überschritten (act. 22 S. 3- 5). 2.3 Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass nichtige Arrestbefehle nicht zu vollziehen sind. Diesbezüglich besteht eine Ausnahme von der Regel, dass Ar- restbefehle durch das Betreibungsamt keiner Prüfung zu unterziehen sind. Das Betreibungsamt hat den Vollzug eines Arrests zu verweigern, wenn und soweit Vermögenswerte offensichtlich nicht dem Arrestschuldner gehören (BSK SchK II- Reiser, 2. Auflage 2010, Art. 275 N 61). Vorliegend stellt sich die Frage, wie es sich bei Vermögenswerten verhält, die sich formell im Besitz oder in der Verfügungsgewalt von Dritten befinden, insb. bei Bankguthaben, die auf einen Dritten lauten, und an welchen der Arrestschuld- ner möglicherweise wirtschaftlich berechtigt sein könnte. 2.4/2.4.1 Der Zugriff auf Vermögenswerte, die einer Person gehören, welche ein vom Schuldner verschiedenes Rechtssubjekt darstellt, ist normalerweise un- zulässig. Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn der Schuldner seine Vermö-- 7 - genswerte rechtsmissbräuchlich einer von ihm beherrschten Gesellschaft über- trug oder wenn Vermögenswerte auf fremden Namen lauten, aber für Rechnung des Arrestschuldners gehalten werden. Dann ist ein Durchgriff auf den Dritten möglich (BSK SchKG II-Stoffel, 2. Auflage 2010, Art. 272 N 32). Dies bedeutet indes nicht, dass von einem Arrestbefehl gegenüber einem bestimmten Arrestschuldner ohne Weiteres allfälliges formell von Drittpersonen gehaltenes Vermögen, welches dem Arrestschuldner wirtschaftlich zuzuordnen ist, mit erfasst wäre. Vielmehr ist zu beachten, dass nicht nur das Vorhandensein von Vermögenswerten glaubhaft zu machen ist, sondern auch, dass diese "dem Schuldner gehören" (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Gehören solche Vermögens- werte formell Dritten, so ist daher neben dem Vorhandensein der Vermögenswer- te auch die wirtschaftliche Berechtigung des Arrestschuldners daran glaubhaft zu machen. Mit anderen Worten, es ist glaubhaft zu machen, dass Vermögenswerte, die sich dem Anschein nach im Besitz oder in der Verfügungsgewalt eines Dritten befinden, in Wirklichkeit wirtschaftlich dem Schuldner zustehen (BSK SchKG II- Stoffel, a.a.O., Art. 272 N 32 f.). Erst dann trägt die Gewahrsamsinhaberin, vorlie- gend die D._____, eine Auskunftspflicht über solche Vermögenswerte, an wel- chen nominell nicht der Schuldner berechtigt erscheint (Müller-Chen, Die Aus- kunftspflicht Dritter beim Pfändungs- und Arrestvollzug, BlSchK 2000 S. 201 ff., S. 226). Die Glaubhaftmachung der wirtschaftlichen Berechtigung des Arrestschuld- ners setzt dabei nach bundesgerichtlicher Praxis im Minimum die Nennung des Dritten voraus, der die Vermögenswerte formell hält. Der Arrestgläubiger kann sich daher nicht darauf beschränken, Vermögensgegenstände zu bezeichnen, die dem Arrestschuldner, anderen bezeichneten Personen oder sonstigen Dritten ge- hören. Vielmehr erfordert der Arrest auf formell einem Dritten gehörende Gegen- stände die namentliche Bezeichnung dieses Dritten (BGE 126 III 95 E. 4a). 2.4.2 Vorliegend nennt der Arrest als Arrestgegenstände Vermögenswerte der Arrestschuldnerin und solche von F._____, nicht aber Vermögenswerte, die formell einem Dritten gehören. Die blosse Aufführung der fraglichen Kundenbe- ziehung Nr. ...... bei der D._____ AG unter "Guthaben und Ansprüche … der A r-- 8 - restschuldnerin (Erbin der F._____) u/o F._____", ohne Hinweis auf eine allfällige bloss wirtschaftliche Berechtigung der Genannten, und ohne Nennung des Drit- ten, der formell an der Kundenbeziehung berechtigt sein soll, genügt nach dem Gesagten den Anforderungen an die Verarrestierung von formell Dritten gehören- den Vermögenswerten nicht. Vielmehr erfasst der Arrest so, wie er angeordnet worden ist, nur auf die Arrestschuldnerin (bzw. auf F._____) lautende Vermö- genswerte. 2.5 Nach der Auskunft der D._____ AG lautet die fragliche Kundenbezie- hung Nr. ...... offensichtlich weder auf die Beschwerdegegnerin noch auf F._____ (act. 7/6) – dies offenbar entgegen den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unter- lagen, aufgrund welcher die Einspracherichterin in einer sehr kurzen Erwägung als glaubhaft erachtete, dass die Arrestgegenstände der Beschwerdegegnerin bzw. F._____ gehörten (act. 3/2 S. 12). Die Kundenbeziehung Nr. ...... wurde da- her zu Recht aus dem Arrestbeschlag entlassen, da der Arrestvollzug andernfalls nichtig wäre. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. III. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG) und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Ohnehin wäre den Beschwerdegegnern mangels eines ihnen entstandenen Aufwandes im Be- schwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich als untere Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter vom 13. Mai 2011 wird bestätigt. 2. Es werden keine Kosten erhoben. - 9 - 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage je eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 22, sowie an das Bezirksge- richt Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am: