2000 1 Art. 5 Abs. 2 BGBM; Art. 8 Abs. 1 VRG; § 27 und § 2 9 SubmV. Sub- mission; Bekanntgabe der Zuschlagskriterien; Begrün dung des Zu- schlagsentscheids (Entscheid des Obergerichts Nr. 60/2000/15 vom 28. Juli 2000 i.S. C. AG). Der Zuschlagsentscheid ist zu begründen; ausnahmsw eise kann die feh- lende Begründung im Beschwerdeverfahren nachgeholt und der Mangel so geheilt werden (E. 2). Eine Gemeinde hat bei Submissionen – auch gegenübe r ortsansässigen Anbietern – den Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter gemäss Binnenmarktgesetz zu beachten, auch wenn weder die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Be schaffungswesen noch die kantonale Submissionsverordnung anwendbar sind (E. 4). Die Vergabebehörde hat die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung zu Beginn des Verfahrens festzulegen und bekanntzug eben. Andere Kriterien dürfen nicht nachträglich noch in die Beurteilung einfliessen (E. 5a). Angebote mit einer Preisdifferenz von mehr als 4 % sind nicht "an- nähernd gleichwertig" im Sinn von § 27 SubmV. Diese Bestimmung ist ohne- hin nur zurückhaltend anzuwenden (E. 5e). Die Gemeinde A. schrieb ein Bauprojekt öffentlich aus; die zu ver- gebenden Arbeiten wurden in verschiedene Arbeitsgat tungen aufgeteilt. Bei den Stahlbetonarbeiten war die Offerte der B. & Co. am preisgünstigsten (100 %). Den zweitniedrigsten Preis offerierte die C. AG aus A. (102,1 %), den drittniedrigsten die D. AG aus A. (106,3 %). Die B. & Co. erhielt den Zu- schlag für eine andere Arbeitsgattung. Den Auftrag für die Stahlbetonarbeiten erteilte der Gemeinderat A. der D. AG. Hiegegen erh ob die C. AG Beschwer- de ans Obergericht. Dieses hiess die Beschwerde gut und hob den Zuschlag an die zum Verfahren beigeladene D. AG auf. Aus den Erwägungen: 2.– Die angefochtene Verfügung enthielt keine Begründ ung (vgl. zur Begründungspflicht allgemein Art. 8 Abs. 1 des Gese tzes über den Rechts- schutz in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspfleg egesetz] vom 20. September 1971 [VRG, SHR 172.200]; für Aufträge des Kantons § 29 der kantonalen Submissionsverordnung vom 2. November 19 76 [SubmV, SHR 172.501; Fassung vom 27. Oktober 1998]); der Gemein derat hat den strittigen 2000 2 Zuschlag erst in der Vernehmlassung ... begründet. Zur Wahrung des rechtli- chen Gehörs war der Beschwerdeführerin hierauf die Möglichkeit zur er- gänzenden Beschwerdebegründung einzuräumen, obwohl von Gesetzes we- gen für die Beschwerde an sich keine Nachfrist gewä hrt wird (Art. 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den B innenmarkt vom 29. Juni 1998 [EG BGBM, SHR 172.500]). Der Begründungsm angel wurde so letztlich geheilt. Immerhin könnte sich bei anderer Gelegenheit – je nach den Umständen des Einzelfalls – allenfalls fragen, ob e ine nicht begründete Zu- schlagsverfügung sogleich aus formellen Gründen auf zuheben sei (vgl. zur erforderlichen Begründung des Vergabeentscheids Ent scheid des Verwal- tungsgerichts des Kantons Aargau vom 18. Juni 1998, ZBl 2000, S. 129 ff.; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Züric h vom 17. Februar 2000, E. 4a, BEZ 2000, Nr. 25; Herbert Lang , Offertenbehandlung und Zu- schlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, S. 247). 3. – ... 4. – Für die in Frage stehende kommunale Vergabe gilt angesichts des Auftragswerts weder die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB, SHR 172.510, SR 172.056.4) noch die kantonale Submissionsverordn ung (vgl. Art. 6 ff. IVöB; § 1 SubmV). Die Gemeinde A. hat sodann keine eigene Sub- missionsverordnung. Sie untersteht jedoch unmittelb ar dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02) und hat da- her insbesondere den darin umschriebenen Grundsatz der Nichtdiskrimi- nierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter einzuhal ten (Art. 3 und Art. 5 BGBM). Neben dem Binnenmarktgesetz sind auch die ve rfassungsmässigen allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns – wie z.B. das Ver- bot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, de r Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wett- bewerbs – zu beachten (vgl. Entscheid des Verwaltun gsgerichts des Kantons Aargau vom 3. November 1997, E. 1, AGVE 1997, S. 34 8 f., mit Hinweisen). Der Anspruch auf Nichtdiskriminierung gemäss Binnen marktgesetz steht da- bei speziell auch der Beschwerdeführerin als ortsan sässiger Anbieterin zu (BGE 125 I 410 f. E. 2d; Bass/Crameri/Lang/ Malfanti/Spörri , Die Anwen- dung des Binnenmarktgesetzes auf Ortsansässige, ZBl 2000, S. 249 ff., insbe- sondere S. 254). 5.– a) Kantone und Gemeinden sowie andere Träger kantona ler und kommunaler Aufgaben sorgen dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öf- fentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sow ie die Kriterien für Teil- nahme und Zuschlag amtlich publiziert werden (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 BGBM). 2000 3 Die vergebende Behörde legt die für eine Beschaffu ng massgeblichen Zuschlagskriterien im Hinblick auf die Besonderheit en des jeweiligen Auf- trags fest. Um die notwendige Transparenz des Verga beverfahrens zu ge- währleisten, müssen die Zuschlagskriterien zu Begin n des Verfahrens festge- legt und den Interessenten mit den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben werden. Aus der Bekanntgabe muss ferner ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst ; die Vergabebehörde hat daher die Zuschlagskriterien im voraus in der R eihenfolge ihrer Bedeu- tung darzulegen oder zumindest die relative Bedeutu ng, die sie den einzelnen Kriterien beimessen will, ersichtlich zu machen (En tscheid des Verwaltungs- gerichts des Kantons Zürich vom 7. Juli 1999, E. 5a , ZBl 2000, S. 273, mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 125 II 100 ff. E. 7c). Andere Kriterien, die nicht zum vornherein als anw endbar erklärt wer- den, dürfen nicht nachträglich noch in die Beurteil ung einfliessen, um den Zuschlag nicht dem preisgünstigsten bzw. dem aufgru nd der vorgegebenen Kriterien günstigsten Angebot erteilen zu müssen. E in solches Vorgehen ist mit dem Gebot eines fairen Wettbewerbs nicht zu ver einbaren und lässt sich auch nicht mit dem der Vergabebehörde zustehenden E rmessensspielraum rechtfertigen (Lang , S. 241; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kan tons Aargau vom 10. Dezember 1997, E. 1d, AGVE 1997, S. 358 f., mit Hinwei- sen). b) Im vorliegenden Fall wurden – entsprechend der Vo rgabe des Ge- meinderats – in den Ausschreibungsunterlagen folgen de vier Zuschlagskrite- rien genannt: Preis (Gewicht 70 %); Referenzen des Kaderpersonals, Termin- treue, Zuverlässigkeit (15 %); regionale Vertretung , Kundendienst (10 %); Lehrlingsausbildung (5 %). Es wurde darauf hingewie sen, dass die Zu- schlagskriterien einzeln benotet und gewichtet würd en; der Bewerber mit der höchsten Gesamtpunktzahl erhalte den Zuschlag. Die Bauleitung nahm nach dem Eingang der Angebote die entsprechende Bewertung vor. Dabei erhielt bei den Stahlbetonarbe iten die B. & Co. die Ge- samtnote 3,8, die Beschwerdeführerin die Gesamtnote 3,65 und die Beigela- dene die Gesamtnote ... 3,3. Demgemäss stellte die Bauleitung fest, dass die B. & Co. das günstigste Angebot eingereicht habe; s ie beantragte, die Stahl- betonarbeiten – wie auch die Erdarbeiten Los 2 – de r B. & Co. zu vergeben. Die Baukommission empfahl hierauf dem Gemeinderat, nur die Erdarbeiten Los 2 der B. & Co. zu vergeben, für die Stahlbetona rbeiten jedoch eine Ar- beitsgemeinschaft der Beschwerdeführerin und der Be igeladenen bilden zu lassen. Für die Beigeladene kam aber eine solche Zu sammenarbeit nicht in 2000 4 Frage. Nach Prüfung verschiedener Varianten beschlo ss hierauf der Gemein- derat, die Stahlbetonarbeiten ... der Beigeladenen zu vergeben. Der Gemeinderat hielt sich demnach bei der stritti gen Auftragsvergabe nicht an die in den Ausschreibungsunterlagen bekann tgegebenen Zuschlags- kriterien. c) Der Gemeinderat begründet den Vorzug der Beigelad enen gegenüber der Beschwerdeführerin damit, dass er bei annähernd gleichwertigen Offerten zusätzlich die ihm bekannten Beschäftigungsverhältn isse der einheimischen Firmen und die Summe der in den letzten Jahren durc h ihn erteilten Aufträge bedacht habe. ... Der Gemeinderat habe sich in dies em Zusammenhang auf § 27 lit. a – c SubmV gestützt und diese Gesichtspunk te entsprechend gewich- tet. ... d) ... e) Der Gemeinderat macht nicht geltend, die Beschwer deführerin sei zur Ausführung der fraglichen Arbeiten nicht geeignet. Ist aber die Eignung ein- mal anerkannt, darf beim Zuschlag grundsätzlich nic ht mehr zwischen mehr oder weniger Geeigneten abgewogen werden; zumindest ist diesbezüglich Zu- rückhaltung angezeigt (Lang , S. 242 f., mit Hinweisen). Die Bewertungen als solche hat der Gemeinderat sod ann nicht in Frage gestellt. ... Die Beschwerdeführerin wurde in keinem einzigen de r zum voraus be- kanntgegebenen Zuschlagskriterien schlechter gewich tet als die Beigeladene; insbesondere beträgt die im Vordergrund stehende Pr eisdifferenz mehr als 4 %. In dieser Situation kann – entgegen der Auffassu ng des Gemeinderats – nicht von "annähernd gleichwertigen Angeboten" gesp rochen werden (vgl. etwa § 24 Abs. 2 der baselstädtischen und § 14 Abs. 2 der bernischen Sub- missionsverordnung, wonach Angebote bis zu einer Pr eisdifferenz von 2 % bzw. 3 % noch annähernd gleich günstig seien). Dahe r können die Gesichts- punkte von § 27 lit. a – c SubmV (frühere Leistunge n, Beschäftigungsgrad, Umfang der in den letzten fünf Jahren erhaltenen st aatlichen Aufträge) – wenn sie für die vorliegende kommunale Submission a nalog angewandt wer- den sollten – nicht als Grundlage für den Ermessens entscheid, welches von zwei an sich gleichwertigen Angeboten zu bevorzugen sei, berücksichtigt werden. ... Die Regelung von § 27 SubmV – die für k ommunale Submissio- nen, wie erwähnt (oben, E. 4), grundsätzlich nicht gilt – erscheint sodann un- ter dem heutigen Vergaberecht ohnehin als kritisch (Lang , S. 247, bei Anm. 2000 5 126); sie wäre daher gegebenenfalls – wenn überhaup t – nur zurückhaltend anzuwenden. Die entscheidrelevanten Überlegungen des Gemeinder ats erweisen sich damit im Ergebnis als nachträglicher Einbezug von Z uschlagskriterien, die mit der Ausschreibung noch nicht als anwendbar erklärt worden sind, bzw. als klare Abweichung vom seinerzeit bekanntgegebenen Vo rgehen. Dies war nach dem Gesagten nicht zulässig und sprengte insbe sondere auch den dem Gemeinderat zustehenden Ermessensspielraum. f) Der Gemeinderat hat demnach mit dem Zuschlag an d as eindeutig weniger günstige Angebot der Beigeladenen zulasten der Beschwerdeführerin den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und Gleichbe handlung der Anbieter sowie das Gebot eines fairen Wettbewerbs verletzt. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet; d er rechtsfehlerhafte Zuschlag ist aufzuheben. Dass so der Zeitplan für d ie Bauarbeiten nicht ein- gehalten werden kann, steht dem nicht entgegen. Bei einer Submission ist zum vornherein mit allfälligen Beschwerden und dami t zusammenhängenden Verzögerungen zu rechnen. Die Vergabe sollte daher so früh in die Wege ge- leitet werden, dass sie auch unter Berücksichtigung eines Rechtsmittelverfah- rens rechtzeitig durchgeführt werden kann. Angesichts dessen, dass das Angebot der Beschwerde führerin aufgrund der vorgegebenen Zuschlagskriterien seinerseits nicht eindeutig das günstigste ist, kann ihm jedoch das Obergericht nunmehr nicht einfach den Zuschlag er- teilen, ohne in den Ermessensspielraum des Gemeinde rats einzugreifen. Die- ser wird daher unter Berücksichtigung der massgebli chen Rechtsgrundsätze und der als anwendbar erklärten Zuschlagskriterien einen neuen Vergabeent- scheid zu treffen bzw. ... nötigenfalls ein neues V ergabeverfahren durchzu- führen haben.