Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 21. November 2013 (810 13 326) ____________________________________________________________________ Zivilgesetzbuch Sistierung des Besuchsrechts / Dringlichkeitszuständigkeit der Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Gerichtssch reiber Marius Weh- ren Parteien A.____ , Beschwerdeführer gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B .____ , Beschwer dege g- nerin Beigeladene C.____ Betreff Gefährdungsmeldung / vorsorgliche Massnahme betr effend D.____ und E.____ (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 27. September 2013) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. A.____ und B.____ sind die Eltern von D.____ (geb oren 2000) und E.____ (geboren 2002). Die Ehegatten leben seit November 2009 getren nt. Im Rahmen eines Eheschutzverfah- rens vor dem Bezirksgericht F.____ wurden im Jahr 2010 die beiden Kinder unter die alleinige Obhut der Kindsmutter gestellt und es wurden die Modal itäten des Besuchs- und Ferienrechts des Kindsvaters festgesetzt. Seit 2012 ist vor dem Bezirksgericht F.____ ein Scheidungsverfah- ren hängig. Im Rahmen dieses Verfahrens schlossen die Eh egatten eine Teilvereinbarung, in welcher unter anderem die elterliche Sorge der Kindsmu tter zugeteilt und das Besuchs- und Ferienrecht des Kindsvaters geregelt wurde. B. Am 6. September 2013 übermittelte die Sekundarschul e G.____ der Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde Birstal (KESB) eine Gefährdungsme ldung betreffend D.____. Darin wird ausgeführt, dass der Klassenlehrer von D.____ bei diesem jeweils Mitte Woche einen mar- kanten Abfall der Konzentrationsfähigkeit festgestellt habe. In einem persönlichen Gespräch habe D.____ dem Klassenlehrer mitgeteilt, dass er An gst habe, am Wochenende zum Vater gehen zu müssen. Er habe von Gewaltausbrüchen des Vaters gegenüber seiner Schwester E.____ berichtet. Die Mutter von D.____ habe auf Anfr age von einem hängigen Gerichtsverfah- ren berichtet und die Kooperation mit dem Vater als ä usserst schwierig bezeichnet. Die Schule erachte das Wohl von D.____ als gefährdet, da dieser e inerseits durch die massiven Probleme im privaten Umfeld in der Schule keine genügenden Leistungen erbringen könne und anderseits durch konstante Ängste geplagt werde. Aufgrund der Schil derungen von D.____ und seiner Mutter scheine auch das Wohl von E.____ gefährdet zu sein. Es werde als wichtig erachtet, dass die ganze Familie von Seiten der KESB unterstützt und begleitet werde. C. Mit Schreiben vom 16. September 2013 stellte die K ESB dem Bezirksgericht F.____ nach vorgängiger Rücksprache zuständigkeitshalber die vor handenen Unterlagen zu. Sie wies darauf hin, dass sie aufgrund der nicht gegebenen Zustän digkeit keine Anhörung der Kinder und des Vaters vorgenommen habe, die Prüfung vorsorgliche r Massnahmen in Bezug auf die kommenden Herbstferien jedoch als unerlässlich erachte. D. Mit Entscheid der KESB vom 27. September 2013 wurd e das Besuchsrecht zwischen D.____ und E.____ einerseits und dem Vater anderseits si stiert. Es wurde verfügt, dass diese vorsorgliche Massnahme gelte, bis das Bezirksgericht F.____ ü ber die weitere Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen den Kindern und dem Vater entschieden habe. E. Am 9. Oktober 2013 erhob A.____ gegen den Entscheid der KESB Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsre cht. Er stellt das Begehren, das Be- suchsrecht zwischen ihm und seinen beiden Kindern D.____ u nd E.____ sei mit sofortiger Wir- kung wieder zu gewähren und die Sistierung des Besuchsrechts sei sofort zu beenden. Im Wei- teren wird beantragt, die Herbstferien an Weihnachten nachholen zu können und das Besuchs- recht nicht mit dem rein güterrechtlich noch offenen Ve rfahren vor Bezirksgericht F.____ zu verknüpfen. Schliesslich wird beantragt, es sei der angefo chtene Entscheid als nichtig zu erklä- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht ren, da der Sohn des Beschwerdeführers darin als Empfä nger des Entscheids aufgeführt und als Vater bezeichnet werde. F. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Oktober 2013 (Poste ingang 29. Oktober 2013) bean- tragt die Beschwerdegegnerin, sämtliche Rechtsbegehre n seien unter o/e Kostenfolge abzu- weisen, soweit darauf eingetreten werde. G. Die zum Verfahren beigeladene C.____ beantragt m it Vernehmlassung vom 25. Okto- ber 2013, es sei die Beschwerde unter o/e Kostenfolge abzuweisen. H. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 1. November 2 013 wurden ab Bezirksgericht F.____ die Akten des Eheschutzverfahrens und des Scheidung sverfahrens eingeholt, welche am 12. November 2013 beim Kantonsgericht eingingen. I. Mit Eingabe vom 11. November 2013 beantragt der B eschwerdeführer, es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Präsidentin zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Zus tändiges Gericht im Sinne dieser Bestimmung ist nach § 66 Abs. 1 des Gesetzes über die Ei nführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 das Kantonsgericht, Abt eilung Verfassungs- und Verwal- tungsrecht. Der angefochtene Entscheid hat eine gestützt auf Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB an- geordnete vorsorgliche Massnahme zum Gegenstand und weist damit den Charakter einer Zwi- schenverfügung auf (vgl. Urteil der Präsidentin des Kant onsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGEVV], vom 22. Februar 2012 [810 11 351] E. 5). Gegen Zwischenver- fügungen über vorsorgliche Massnahmen ist gemäss § 43 Abs. 2 bis lit. f VPO die verwaltungsge- richtliche Beschwerde zulässig. Zuständig zur Beurteilung der Beschwerde ist das Präsidium (§ 1 Abs. 3 lit. f VPO). Da auch die weiteren Prozessvor aussetzungen erfüllt sind, kann auf die Beschwerde grundsätzlich eingetreten werden. 1.2 Soweit der Beschwerdeführer beantragt, es seien di e Herbstferien an Weihnachten nachzuholen und es sei die Frage des Besuchsrechts nicht mi t der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung vor dem Bezirksgericht F.____ zu verknüpfen, gehen diese Begehren über den - auf die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme beschränkten - Gegenstand des vorliegenden Verfahrens hinaus, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. 2. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der vor liegenden Beschwerde gemäss Art. 450a ZGB volle Kognition - einschliesslich einer Ang emessenheitskontrolle - zu. Allerdings auferlegt sich das Kantonsgericht entsprechend der Rechtsp rechung des Bundesgerichts bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei de r Ermessenskontrolle eine gewisse Zu- rückhaltung, wenn die Vorinstanz - wie im vorliegenden Fall die Kindes- und Erwachsenen- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht schutzbehörde - über besonderes Fachwissen verfügt (vgl. D ANIEL STECK , in: Thomas Gei- ser/Ruth E. Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Erwach senenschutz, Basel 2012, Art. 450a N 17 ff.; KGEVV vom 8. Mai 2013 [810 13 10 ] E. 1.4; BGE 135 II 384 E. 2.2.2, jeweils mit Hinweisen). 3. Vorab ist mit der Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass es sich bei der Bezeichnung von D.____ anstelle des Beschwerdeführers als Adressat de s angefochtenen Entscheids um ein redaktionelles Versehen handelt, welches keinerlei R echtsnachteil für den Beschwerdefüh- rer zur Folge hatte und offensichtlich nicht zur Nichtigk eit des angefochtenen Entscheids führt. Das entsprechende Begehren ist demzufolge abzuweisen. 4.1 In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Gefährdungs- meldung der Sekundarschule G.____ aufgrund einer alten Anschuldigung erfolgt sei, welche die Beigeladene vor vier Jahren gemacht habe. Die Beigelad ene habe diese Anschuldigung offen- bar den Lehrern von D.____ und E.____ mitgeteilt. Di e Kinder stünden dadurch unter dauern- der Beobachtung und seien dementsprechend einem enor men psychischen Druck ausgesetzt. Die Aussagen der Beigeladenen über Aggressionen seinerse its seien reine Schutz- Behauptungen, damit sie ihre verbalen und physischen Entg leisungen ihm gegenüber rechtfer- tigen könne. Er übe weder gegen seine Kinder noch and erweitig physische Gewalt aus und seine Kinder müssten somit nicht vor ihm geschützt werden . An den gemeinsamen Wochenen- den unternehme er mit seinen Kindern Ausflüge, wobei das Programm jeweils gemeinsam be- sprochen werde. Was sein Verhältnis zur Beigeladenen anb elange, so habe sich dieses seit Mitte letzten Jahres stark verschlechtert. Die Beigeladen e sei ihm gegenüber unhöflich und ag- gressiv, was auch die Kinder mitbekommen würden und sie un ter grossen psychischen Druck setze. Da der angefochtene Entscheid auf reinen Vermutu ngen basiere, wäre seine vorgängige Anhörung wichtig gewesen. Ihm sei jedoch erst am späten Nachmittag des 27. September 2013 telefonisch mitgeteilt worden, dass sein Besuchsrecht bis auf weiteres sistiert werde. 4.2 Die Beschwerdegegnerin führt im angefochtenen Ent scheid und in ihrer Vernehmlas- sung aus, gemäss der Gefährdungsmeldung der Sekundarschule F.____ vom 6. September 2013 zeige D.____ vor anstehenden Besuchswochenenden be im Vater jeweils ab Mitte Woche Konzentrationsstörungen. D.____ habe auf Nachfrage de s Lehrers ausgeführt, dass er sich davor fürchte, das Wochenende beim Vater verbringen zu m üssen und von Gewaltausbrüchen des Vaters gegenüber der Schwester E.____ berichtet. Au sserdem habe er Panik in Bezug auf die bevorstehenden Herbstferien, die er und seine Schwe ster beim Vater verbringen sollten, geäussert. Die Mutter habe anlässlich eines Telefonats d ie in der Gefährdungsmeldung ge- machten Angaben bestätigt. Sie habe ergänzt, dass es neb en einem einzelnen Vorfall keine weiteren Gewalttätigkeiten des Vaters gegenüber einem der Kinder gegeben habe, da sich die- ser zurückhalten könne, solange das Verfahren vor dem Be zirksgericht F.____ hängig sei. Auf- grund dieser Angaben habe man Kontakt mit dem Bezirksge richt F.____ aufgenommen und diesem die entsprechenden Unterlagen zugesandt. Am 27. September 2013 habe sich die Bei- geladene bei der Beschwerdegegnerin gemeldet und dar auf hingewiesen, dass sie vom Be- zirksgericht F.____ noch nichts gehört habe, obwohl auch ihr Anwalt wegen der Herbstferien interveniert habe. Eine Nachfrage beim Bezirksgericht F.____ habe ergeben, dass der Fall trotz Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht der anstehenden Herbstferien nicht als dringlich eingestuft worden sei und zudem auf die Über- lastung der Organisation nach Überführung des neuen K indes- und Erwachsenenschutzrechts im Kanton H.____ hingewiesen worden sei. Aufgrund der daraus entstandenen Dringlichkeit sei gleichentags eine Anhörung der Mutter sowie von D.____ bei der Beschwerdegegnerin erfolgt. Dabei habe D.____ erklärt, dass er nicht zum Vater in die Ferien wolle und dies auch von seiner Schwester deutlich zum Ausdruck gebracht worden sei. Der Vater habe anlässlich eines Tele- fonats angegeben, dass er mit der in Aussicht gestellten S istierung des Besuchsrechts nicht einverstanden sei. Aufgrund der Gefährdungsmeldung de r Schulleitung und den Aussagen des Lehrers, der Kindsmutter und von D.____ selbst sei von einer erheblichen Belastung der beiden Kinder im Zusammenhang mit den bevorstehenden, beim Va ter geplanten Herbstferien auszu- gehen. Auch die vierzehntäglichen Wochenenden würden bei den Kindern in unterschiedlicher Form Stressreaktionen auslösen und es sei damit zu rechnen, dass sich dies nach den Herbst- ferien verstärken werde. Es sei deshalb auch von weite ren Wochenenden beim Vater abzuse- hen, solange das Gericht nicht entschieden und gegebenenf alls Unterstützungsmassnahmen eingerichtet habe. 4.3 Die Beigeladene führt im Wesentlichen aus, dass ih r Sohn D.____ seit längerer Zeit an Unwohlsein leide vor den Besuchswochenenden beim Vat er. Er habe Angstzustände und kön- ne dann jeweils mehrere Nächte vor dem Besuchswochenend e nicht schlafen. Auch E.____ leide jeweils vor dem Besuchswochenende. Beide Kinder hätten Angst vor Misshandlungen des Vaters und würden regelmässig fragen, ob sie beim Vater krank gemeldet werden könnten. Mehrere Wochen vor den Herbstferien hätten sich diese Äu sserungen wiederholt und es sei offensichtlich gewesen, dass die Kinder Angst hätten vor dem Beschwerdeführer. Der Lehrer von D.____ habe unabhängig davon festgestellt, dass mit diesem etwas nicht stimme und D.____ habe ihm seine Ängste anvertraut. Im Weiteren f ührt die Beigeladene aus, dass das Verhalten des Beschwerdeführers ihr gegenüber extrem unhöflich, verbal aggressiv und unko- operativ sei und sie entgegen seiner Aussage keinen psychischen Druck auf die Kinder ausübe. 5.1 Nach der gesetzlichen Regelung werden Anordnungen über den persönlichen Verkehr sowie Kindesschutzmassnahmen von der Kindesschutzbehörde am W ohnsitz des Kindes an- geordnet (Art. 275 Abs. 1 bzw. Art. 315 Abs. 1 ZGB). Soweit ein Gericht im Rahmen eines Ehe- schutz- oder Scheidungsverfahrens mit der Sache befasst ist, obliegt diesem die Regelung des persönlichen Verkehrs, aber auch der Erlass allfälliger K indesschutzmassnahmen (Art. 133 Abs. 1 bzw. Art. 176 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 275 Abs. 2 bzw. Art. 315a Abs. 1 ZGB). Die Kindes- schutzbehörde bleibt jedoch befugt, die zum Schutz des Ki ndes sofort notwendigen Massnah- men anzuordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich ni cht rechtzeitig treffen kann (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB). Anordnungen der Kindesschutzbehörde gestützt auf die Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit im Sinne von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB haben lediglich vorsorglichen Cha- rakter (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.252/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 1). Über die Weiterführung oder Aufhebung der Massnahme hat demnach der Eheschutz- oder Scheidungs- richter zu befinden (vgl. KGEVV vom 22. Februar 2012 [8 10 11 351] E. 5). Die Anordnung von Massnahmen im Sinne von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB kom mt unter anderem auch im Zu- sammenhang mit der Regelung des persönlichen Verkehrs in Betracht (vgl. I NGEBORG Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht SCHWENZER , Basler Kommentar ZGB, Basel 2010, Art. 275 N 7; C YRIL HEGNAUER , Berner Kommentar, Bern 1991, Art. 275 N 116). 5.2 An das Vorliegen der Dringlichkeits- oder Notzuständ igkeit der Kindesschutzbehörde werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keine hohen Anforderungen gestellt; namentlich wurde als genügend erachtet, wenn das zuständ ige Gericht aus bestimmten Grün- den nicht handelt, obwohl es auf die Möglichkeit eine r Beeinträchtigung des Kindeswohls hin- gewiesen wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.252/ 2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2). Vorliegend kann den Akten entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin dem Bezirksge- richt F.____ am 16. September 2013 zuständigkeitshalbe r die vorhandenen Unterlagen zustell- te. Sie wies das Bezirksgericht darauf hin, dass sie im Hin blick auf die bevorstehenden Herbst- ferien die Prüfung vorsorglicher Massnahmen als unerlässli ch erachte. Den Akten zufolge wandte sich die Beigeladene am 27. September 2013 te lefonisch an die Beschwerdegegnerin mit dem Hinweis, dass sie bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht s vom Gericht gehört habe. Das Bezirksgericht F.____ teilte der Beschwerdegegnerin gleichentags telefonisch mit, dass es nicht in der Lage sei, vor Beginn der Herbstferien am 28. September 2013 einen Entscheid zu treffen. Vor diesem Hintergrund und im Lichte der Rechtsprechu ng des Bundesgerichts war die Be- schwerdegegnerin befugt, gestützt auf ihre Dringlichkeitszu ständigkeit nach Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB allfällige sofort notwendige Massnahmen anzuordnen. 5.3.1 Zu prüfen ist, ob die vorläufige Sistierung des Besuchsrechts als sofort notwendige Massnahme im Sinne von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB gerechtfertigt war. 5.3.2 Dabei ist in rechtlicher Hinsicht vom Grundsatz auszu gehen, dass Eltern, denen die persönliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und unmündig e Kinder gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr haben (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dieser Anspruch ist zwar als sog. Pflichtrecht ausgestaltet, dient aber in erste r Linie dem Interesse des Kindes. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehr s ist deshalb stets das Kindeswohl, welches anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu b eurteilen ist (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 5A_716/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4). Wi rd das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet oder üben die Eltern ih n pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wich tige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzoge n werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Das Besuchsrecht kann gestützt auf diese Regelung nur ausgeschl ossen werden, wenn seine Aus- übung das Kindeswohl gefährdet. Unerheblich ist, ob der Berechtigte die Gefährdung schuldhaft oder pflichtwidrig herbeigeführt hat; entscheidend ist, dass sie besteht (vgl. H EGNAUER , a.a.O., Art. 274 N 25) Eine Gefährdung des Kindeswohls kann sic h unter anderem - und im vorliegen- den Zusammenhang interessierend - aus einem entgegenst ehenden Kindeswillen ergeben. Namentlich ist eine mit dem Kindeswohl zu vereinbarend e Durchführung der Kontakte nicht möglich, solange das Kind sich ernsthaft weigert, mit d em anderen Elternteil zusammenzu- kommen (vgl. SCHWENZER , a.a.O., Art. 274 N 12 f.; Urteil des Bundesgerichts 5C.250/2005 vom 3. Januar 2006 E. 3.2.1). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5.3.3 Vorliegend ergeben sich aus den Akten konkrete Anha ltspunkte, dass die Ausübung des Besuchsrechts mit einer erheblichen seelischen Belastun g für D.____ und E.____ verbun- den ist und von den Kindern im heutigen Zeitpunkt de utlich abgelehnt wird. Es kann diesbezüg- lich auf die glaubhaften Angaben in der Gefährdungsme ldung der Sekundarschule sowie die Ausführungen der Beigeladenen und von D.____ verwies en werden, auf welche sich die Be- schwerdegegnerin in ihrem Entscheid zulässigerweise stützen durfte. Die Sistierung des Be- suchsrechts im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB er- weist sich mit Blick auf die vorhandenen Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls und gestützt auf die gebotene summarische Würdigung der Streitsache als verhältnismässig und angemessen. Dass die strittige Massnahme kurzfristig und ohne eingehende Anhörung des Beschwerdeführers erfolgte, ist aufgrund der ausgewiese nen zeitlichen Dringlichkeit nicht zu beanstanden und entspricht im Übrigen dem Charakter de r Dringlichkeits- oder Notzuständig- keit im Sinne von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB. Die we itergehenden Abklärungen einschliesslich einer näheren Prüfung der Gründe, welche nach Auffassu ng der Kindseltern zu den Problemen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts führen , sind denn auch nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens, sondern durch das in der Sache zuständige Bezirksge- richt F.____ vorzunehmen, welches auch über die Weiter führung oder Aufhebung der Mass- nahme zu befinden hat. Entsprechend ist im vorliegende n Verfahren vor Kantonsgericht von weiteren Beweismassnahmen, wie sie seitens des Beschwerdef ührers und der Beigeladenen beantragt werden, abzusehen. 6. Die Beschwerde ist gestützt auf die vorstehenden Erwäg ungen vollumfänglich abzu- weisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesu ch um aufschiebende Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache gegenstandslos. 7. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kant onsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Vor- liegend sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.-- dem unterlegenen Beschwerde- führer aufzuerlegen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.-- we rden dem Beschwer- deführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorsc huss in der Höhe von Fr. 500.-- verrechnet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 4. Eine Kopie der Verfahrensakten geht an das Bezirksge richt F.____. Präsidentin Gerichtsschreiber