<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp352016"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>137 III 424<br/><br/><br/><div class="paraatf">63. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Masse en faillite ancillaire de Sabena SA gegen Bezirksrichter Felix Ziltener (Beschwerde in Zivilsachen)</div> <div class="paraatf">5A_320/2011 vom 8. August 2011</div> <a name="idp353360"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste a</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 75 Abs. 2 BGG</span>; kantonale Vorinstanzen des Bundesgerichts bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden. <div class="paratf">Die Beschwerde in Zivilsachen ist seit dem 1. Januar 2011 nur noch zulässig gegen Urteile letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss <span class="artref"><artref id="CH/173.110/75/c" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/75/2/c" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/75/2/a" type="start"></artref>Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG</span><artref id="CH/173.110/75/2/c" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/75/c" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/c" type="end"></artref> - auf Rechtsmittel hin entschieden haben. Dies gilt auch für die Anfechtung von Zwischenentscheiden, ausser das obere Gericht fälle im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens einen Zwischenentscheid (E. 2.1 und 2.2). </div> </div> </div> <a name="idp362944"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste b</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 404 Abs. 1 und <artref id="CH/272/405/1" type="start"></artref>Art. 405 Abs. 1 ZPO</span><artref id="CH/272/404/1" type="end"></artref>; übergangsrechtliche Behandlung von Zwischenentscheiden. <div class="paratf">Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide richten sich nach <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> (E. 2.3). </div> </div> </div> <a name="idp369376"></a> <a name="idp373840"></a> <a name="idp380320"></a> <a name="idp384304"></a> <br/><div> <a name="idp390704"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 425</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page425"></a><div class="center pagebreak">BGE 137 III 424 S. 425</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp392368"></a><span class="bold">A. </span>Bezirksrichter Felix Ziltener (Beschwerdegegner) ist seit Ende Oktober 2006 als Einzelrichter mit einem Verfahren befasst, das die Kollokation einer Forderung der Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerdeführerin) in der Nachlassliquidation der SAir Group zum Gegenstand hat.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp394000"></a><span class="bold">B. </span>Am 20. Januar 2011 lehnte die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner mit Eingabe an das Bezirksgericht ab. Sie führte dazu insbesondere aus, wenn der Beschwerdegegner die Ausstandsgründe bestreiten und für das vorliegende Ausstandsverfahren neues Recht für anwendbar halten sollte, so müsse er die Akten dem Gesamtgericht überweisen und das Bezirksgericht Zürich habe erstinstanzlich über das Ablehnungsbegehren zu befinden.</div> <div class="paraatf">In der Folge überwies der Beschwerdegegner die Eingabe der Beschwerdeführerin dem Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 17. März 2011 wies dieses das Ablehnungsbegehren ab.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp396528"></a><span class="bold">C. </span>Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 5. Mai 2011 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Aufhebung des <a name="page426"></a><div class="center pagebreak">BGE 137 III 424 S. 426</div>obergerichtlichen Beschlusses und die Gutheissung des Ablehnungsbegehrens. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Gutheissung des Ablehnungsbegehrens zurückzuweisen.</div> <div class="paraatf">In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Nach Meinungsaustausch mit der I. zivilrechtlichen Abteilung tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein.</div> <div class="paraatf"> <i>(Zusammenfassung)</i> </div> <br/><div> <a name="idp404272"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp405168"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp406176"></a><span class="bold" id="consideration_2.1">2.1 </span>Gemäss <span class="artref">Art. 75 Abs. 1 BGG</span> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Bei der letzten kantonalen Instanz muss es sich um ein oberes Gericht handeln (<span class="artref">Art. 75 Abs. 2 Satz 1 BGG</span>). Zudem muss dieses obere Gericht als Rechtsmittelinstanz entscheiden (<span class="artref">Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG</span>), es sei denn, es liege einer der Ausnahmefälle von <span class="artref"><artref id="CH/173.110/75/c" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/75/2/c" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/75/2/a" type="start"></artref>Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG</span><artref id="CH/173.110/75/2/c" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/75/c" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/c" type="end"></artref> vor. Die den Kantonen zur Anpassung ihrer Bestimmungen an <span class="artref">Art. 75 Abs. 2 BGG</span> gewährte Übergangsfrist (<span class="artref">Art. 130 Abs. 2 BGG</span>) ist mit Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 abgelaufen. Seit dem 1. Januar 2011 ist somit die Beschwerde in Zivilsachen, wie im Übrigen auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<span class="artref">Art. 114 BGG</span>), nur noch zulässig gegen Urteile letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen - auf Rechtsmittel hin entschieden haben (Urteil 5A_162/2011 vom 19. April 2011 E. 2.2).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp423888"></a><span class="bold" id="consideration_2.2">2.2 </span>Das Obergericht hat nicht als Rechtsmittelinstanz über die Ablehnung des Beschwerdegegners entschieden, sondern als erste und einzige kantonale Instanz. Dies ist nur zulässig, sofern eine Ausnahme gemäss <span class="artref"><artref id="CH/173.110/75/c" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/75/2/c" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/75/2/a" type="start"></artref>Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG</span><artref id="CH/173.110/75/2/c" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/75/c" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/c" type="end"></artref> vorliegt. Die Varianten von lit. b und c fallen vorliegend von vornherein ausser Betracht. Eine allgemeine Ausnahme für Zwischenentscheide besteht ebenfalls nicht. Vorbehalten ist allerdings folgender Fall: Ist ein oberes Gericht mit einem Rechtsmittelverfahren befasst und fällt es in diesem Rahmen einen Zwischenentscheid (z.B. über den Ausstand eines Mitglieds des oberen Gerichts), so ist die Beschwerde an das Bundesgericht bei im Übrigen gegebenen Voraussetzungen zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7377 Ziff. 5.23.2; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2490; DIGGELMANN, Vom GVG zum GOG, SJZ 106/2010 S. 89). <a name="page427"></a><div class="center pagebreak">BGE 137 III 424 S. 427</div> </div> <div class="paraatf">Einziger vorliegend in Betracht fallender Ausnahmetatbestand ist <span class="artref">Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG</span>. Es müsste demnach ein Bundesgesetz eine einzige Instanz vorsehen, damit der Rechtsweg an das Bundesgericht eröffnet ist (unten E. 2.3.2).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp434912"></a><span class="bold" id="consideration_2.3">2.3 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp436000"></a><span class="bold" id="consideration_2.3.1">2.3.1 </span>Das vorliegende Verfahren weist einen übergangsrechtlichen Aspekt auf. Das Hauptverfahren wurde noch vor Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO anhängig gemacht, weshalb darauf grundsätzlich das bisherige Verfahrensrecht anzuwenden ist (<span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span>). Davon ist auch das Obergericht ausgegangen und es hat insbesondere erwogen, ein Ausstandsbegehren sei kein Rechtsmittel nach <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span>. Anwendbar seien deshalb die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich und das Gerichtsverfassungsgesetz. Nach § 101 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; OS 46. 209) in Verbindung mit § 18 lit. k Ziff. 1 der Verordnung vom 3. November 2010 über die Organisation des Obergerichts (LS 212.51) habe somit die Verwaltungskommission des Obergerichts über das Ausstandsbegehren gegen ein Mitglied eines Bezirksgerichts zu entscheiden. Indes sei das kantonale Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss aufgrund von <span class="artref">Art. 405 ZPO</span> nicht mehr gegeben.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp443280"></a><span class="bold" id="consideration_2.3.2">2.3.2 </span>Ein Ausnahmetatbestand gemäss <span class="artref">Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG</span> und damit die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Verzicht auf die Einhaltung des Prinzips der vorgängigen double instance könnte sich aus dem Übergangsrecht der schweizerischen ZPO ergeben. Dies wäre dann der Fall, wenn für Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Sinne von <span class="artref"><artref id="CH/173.110/92" type="start"></artref>Art. 92 und 93 BGG</span><artref id="CH/173.110/93" type="end"></artref> nicht <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> massgebend wäre, sondern <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span> und zudem nach kantonalem Verfahrensrecht gegen den Zwischenentscheid kein Rechtsmittel zur Verfügung stehen würde. Diesfalls könnte davon gesprochen werden, das Übergangsrecht der ZPO und damit Bundesrecht gestatte vorläufig noch die innerkantonale Unanfechtbarkeit des Zwischenentscheids, so dass eine Ausnahme gemäss <span class="artref">Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG</span> vorläge.</div> <div class="paraatf">Welche Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide zulässig sind, richtet sich allerdings nicht nach <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span>, sondern nach <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span>. Zwar gehen die Meinungen in der Lehre darüber auseinander (für die Unterstellung unter <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> DOMEJ, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.] 2010, N. 3 zu <a name="page428"></a><div class="center pagebreak">BGE 137 III 424 S. 428</div><span class="artref">Art. 405 ZPO</span>; dagegen FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 7 f. zu <span class="artref">Art. 405 ZPO</span>; TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 36 ff.; differenzierend TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 1565 f., der für die hier interessierenden Ausstandsentscheide die Rechtsmittel der ZPO für anwendbar hält, prozessleitende Verfügungen aufgrund ihrer Nähe zum altrechtlichen Hauptverfahren aber von <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> ausnehmen will). Der Wortlaut von <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> differenziert aber nicht nach der Art des Entscheides und beschränkt den Anwendungsbereich dieser Norm insbesondere nicht auf Endentscheide. Stattdessen spricht er allgemein von "Entscheid" (décision, decisione). Der Wortlaut ist insoweit eindeutig und unmissverständlich, so dass davon nur abgewichen werden kann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=11&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2011&amp;to_year=2011&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-V-13%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page13">BGE 137 V 13</a> E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen). Solche Gründe bestehen nicht. Die Gesetzgebungsgeschichte gebietet keine Abweichung vom Wortlaut (vgl. TREZZINI, a.a.O., S. 1565, der eine Meinungsäusserung der Bundesverwaltung anlässlich einer parlamentarischen Kommissionssitzung zitiert, wonach die Unterscheidung von Rechtsmitteln, die <span class="artref">Art. 405 ZPO</span> unterstehen, und solchen, die dies nicht tun, zu unerwünschten Schwierigkeiten führen würde). Schliesslich sind auch keine unüberwindbaren Schwierigkeiten zu erwarten, wenn alle Entscheide den Rechtsmitteln gemäss <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span> unterstellt werden und nicht nur Endentscheide, auch wenn das Verfahren gegebenenfalls gemäss <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span> nach altem Recht seinen Fortgang nimmt. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp477904"></a><span class="bold" id="consideration_2.4">2.4 </span>Das Bundesrecht sieht somit im vorliegenden Fall keine Ausnahme vom Grundsatz vor, dass die Vorinstanz des Bundesgerichts als Rechtsmittelinstanz geurteilt haben muss. Die Beschwerdeführerin vertritt vor Bundesgericht den im kantonalen Verfahren noch eingenommenen Standpunkt nicht mehr, dass das Bezirksgericht das Ablehnungsgesuch erstinstanzlich hätte behandeln müssen. Sie hat durch ihre frühere Auffassung aber zu erkennen gegeben, dass ihr die Bundesrechtswidrigkeit des Vorgehens der kantonalen Behörden bewusst war. Auf ihr allfälliges Vertrauen in die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts, welches in allgemeiner Weise auf <span class="artref"><artref id="CH/173.110/72" type="start"></artref>Art. 72 ff. und 113 ff. BGG</span><artref id="CH/173.110/113" type="end"></artref> verwiesen hat, kann sie sich deshalb <a name="page429"></a><div class="center pagebreak">BGE 137 III 424 S. 429</div>nicht berufen. Auf die Beschwerde kann folglich weder eingetreten werden, noch besteht Anlass, die Sache von Amtes wegen an die kantonalen Behörden zu überweisen.</div> </div></body></html>