B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6499/2014 law/auj U r t e i l v o m 12 . J a n u a r 2 0 1 5 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Fulvio Haefeli, Gerichtsschreiberin Jacqueline Augsburger. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Klausfranz Rüst-Hehli, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung (Rechtsverzögerung) / N (…) D-6499/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe ihres Bruders und damaligen Rechtsvertreters vom 14. Juni 2012 beim damaligen Bundesamt für Migra- tion (BFM) ein Asylgesuch aus dem Ausland (Khartum) ein. B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil D-410/2014 vom 25. März 2014 eine Rechtsverzögerungsbeschwerde der Beschwerdeführe rin vom 24. Januar 2014 gut und wies das BFM an, ihr Asylgesuch umgehend an die Hand zu nehmen und zu entscheiden. C. Mit Eingabe vom 7. November 2014 liess die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht eine weitere Rechtsverzögerungsbeschwerde einreichen und dabei beantragen, es sei festzustellen, da ss das Asylverfahren unzuläss ig lange gedauert habe. Ferner wurde beantragt, es sei der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, und eventuell sei der Vorinstanz eine kurze Frist für die Abschliessung des Verfahrens anzusetzen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, ins- besondere den Verzicht auf die Erhebung eines K ostenvorschusses, er- sucht. D. Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts hielt mit Verfügung vom 11. Dezember 2014 fest, dass mit der Beschwerde eine vom 7. No- vember 2014 datierende Verfügung des BFM mit dem handschriftlichen Vermerk "Entwurf senden (?)" eingereicht wurde , welche zwar von der Fachspezialistin Asyl (I. Maggio), nicht aber vom Leiter Task Force Aus- landsgesuche (M. Inderkum) unterzeichnet worden war. Weiter stellte der Instruktionsrichter fest, dass sich in den vorinstanzlichen Akten kein Rück- schein befand und ein solcher auch nicht im Aktenverzeichnis erwähnt wurde und daher nicht ersichtlich sei, ob das BFM eine Verfügung rechts- gültig eröffnet habe oder ob es lediglich – möglicherweise versehentlich – den Entwurf einer Verfügung versandt habe. Gestützt auf Art. 57 VwVG er- hielt die Vorinstanz die Gelegenheit, zu den Erwägungen in der Verfügung des Gerichts vom 11. Dezember 2014 und zur Beschwerde vom 7. Novem- ber 2014 eine Vernehmlassung einzureichen. D-6499/2014 Seite 3 E. In ihrer Vernehmlassung vom 22. Dezember 2014 hielt die Vorinstanz fest, der Eingang der zweiten Rechtsverzögerungsbeschwerde be im Bundes- verwaltungsgericht am 10. November 2014 habe sich mit dem Ausstellen der Verfügung durch das BFM überschnitten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG, [SR 142.31]). Gegen das unrechtmässige Ver- weigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann, wie gegen die Verfügung selbst, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. ferner BVGE 2008/15 E. 3.1.1; MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 46a). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde zu- ständig. 2. 2.1 Rechtsverzögerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han- deln, und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V. m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2, m.w.H.). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerdeführung legitimiert, zumal sie auch weiterhin einen Anspruch auf Behandlung ihres am 18. April 2012 einge- reichten Asylgesuches aus dem Ausland hat (vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung vom 28. September 2012 [BBL 2012 5359]) und sie das zu- ständige Bundesamt schon mehrfach um eine rasche Behandlung ihres Verfahrens ersucht hat (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2). 2.2 Gegen das unrechtmässige Verwei gern oder Verzögern einer Verfü- gung kann jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 46a i.V.m. Art. 50 Abs. 2 VwVG), wobei der Grundsatz von Treu und Glauben die Grenze D-6499/2014 Seite 4 bildet. Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objek- tiv begründeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzö- gerungsbeschwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Viel- mehr muss die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Die Beurteilung der Angemessenheit bemisst sich nach den konkreten Um- ständen, namentlich nach der der beschwerdeführenden Person zumutba- ren Sorgfaltspflicht. Verweigert die Behörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen Grundsätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben (Urt eil des Bundesgerichts 2P .16/2002; BVGE 2008/15 E. 3.2; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 46a; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURN- HERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1606). 2.3 Mit Schreiben vom 29. April 2014 ersuchte der Rechtsvertreter die Vo- rinstanz – gut einen Monat nach Gutheissung der ersten Rechtsverzöge- rungsbeschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht – erneut um zü- gige Behandlung des Asylgesuches. Nachdem das BFM auf dieses Schrei- ben zunächst nicht reagierte und am 7. November 2014 offenbar einen Verfügungsentwurf an den Bruder und ehemaligen Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin sandte, durfte der gegenwärtige Rechtsvertreter nach Treu und Glauben annehmen, dass die Vorinstanz immer noch keine kor- rekte Verfügung erlassen und rechtsgültig eröffnet hatte. Die am 10. No- vember 2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangene Beschwerde wurde demnach fristgerecht erhoben. Auf die frist- und im Übrigen formge- recht eingereichte Beschwerde (Art. 52 Abs. 2 VwVG) ist – unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung 3 – einzutreten. 3. 3.1 Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich vorliegend auf die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemes- sener Zeit im konkreten Fall ver letzt worden ist oder nicht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist es die Sache mit verbindlichen Wei- sungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Hingegen hat sich das Gericht einer Stellungnahme dazu, wie ein unrechtmässig verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sollen, zu enthalten, da es unter Vorbe- halt von speziellen Konstellationen nicht anstelle der untätigen Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instanzenzug verkürzt und möglicher- weise weitere Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2, m.w.H.). D-6499/2014 Seite 5 3.2 Auf den A ntrag, es sei der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, ist demzufolge nicht einzutreten. 4. 4.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person vor Gerichts- und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung in- nert angemessener Frist (sog. Beschleunigungsgebot). 4.2 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Rechtsverzögerung (als abgeschwächte Form) ist anzunehmen, wenn behördliches Handeln zwar nicht grundsätz- lich infrage steht, sondern lediglich nicht binnen gesetzlicher oder – falls eine solche fehlt – angemessener Frist erfolgt und für das "Verschleppen" keine objektive Rechtfertigung vorliegt. Die Angemessenheit der Dauer ei- nes Verfahrens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Um- stände zu beurteilen. In Betracht zu ziehen sind namentlich die Komplexität der Sache, die Bedeutung der Angelegenheit für den Betroffenen, dessen Verhalten und schliesslich einzelfallspezifische Entscheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 und 5.2; MARKUS MÜLLER, a.a.O. Rz. 6 zu Art. 46a). Ein Verschulden der Behörde an der Verzögerung wird nicht vorausgesetzt, weshalb eine Behörde das Rechtsverzögerungsverbot auch verletzt, wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert angemessener Frist verfügt ( FELIX UHLMANN / SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 46a N 20). 4.3 Gestützt auf die Übergangsregelungen zur dringlic hen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft trat, gelangen für die im Ausland vor dem In- krafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellten Gesuche die massgeblichen Artikel (Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG) in der bisherigen Fassung weiterhin zur Anwendung. Das Asylgesuch der Be- schwerdeführerin vom 14. Juni 2012 ist demnach auf der Grundlage der bisherigen Bestimmungen betreffend das Auslandverfahren zu beurteilen. Für allgem eine Ausführungen zu den Besonderheiten bei Asylgesuchen aus dem Ausland ist vorliegend zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil D-410/2014 vom 25.März 2014 (E. 4.3 - 4.4) zu verweisen. D-6499/2014 Seite 6 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil D-410/2014 vom 25. März 2014 eine erste Rechtsverzögerungsbeschwerde der Beschwerdeführerin gutgeheissen und die Vorinstanz angewiesen, das Asylgesuch vom 14. Juni 2012 ohne weitere Verzögerung an die Hand zu nehmen. Mit Ein- gabe vom 29. April 2014 ersuchte der Rechtsvertreter das BFM erneut um zügige Behandlung des Asylgesuchs seiner Mandantin. Weitere Verfah- renshandlungen der Vorinstanz sind aus den Akten nicht ersichtlich. In den Akten findet sich zwar der Entwurf einer Verfügung, datiert vom 7. Novem- ber 2014, welcher mit dem handschriftlichen Vermerk "Entwurf senden (?)" versehen ist. Der Entwurf wurde von der Fachspezialistin Asyl (I. Maggio), nicht aber vom Leiter Task Force Auslandsgesuche (M. Inderkum) unter- zeichnet. In den vorinstanzlichen Akten befindet sich kein Rückschein, und ein solcher ist auch nicht im Aktenverzeichnis aufgeführt. Der Instruktions- richter hat mit Verfügung vom 11. Dezember 2014 darauf hingewiesen, dass aufgrund dieser Sachlage nicht ersichtlich ist, ob das BFM eine Ver- fügung rechtsgültig eröffnet hat oder ob es lediglich – möglicherweise ver- sehentlich – den Entwurf einer Verfügung versandt hat. In ihrer Vernehm- lassung hält die Vorinstanz lediglich fest, der Eingang der zweiten Rechts- verzögerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht am 10. No- vember 2014 habe sich mit dem Ausstellen der Verfügung durch das BFM überschnitten. In den dem Gericht retournierten Akten findet sich jedoch nach wie vor lediglich eine – an den Bruder, nicht den aktuellen Rechtsver- treter der Beschwerdeführerin – adressierte und vom 7. November 2014 datierte Verfügung mit dem handschriftlichen Vermerk "Entwurf senden (?)", die nur von der Fachspezialistin, nicht aber von ihrem Vorgesetzten, unterzeichnet wurde. Auch liegt nach wie vor kein Rückschein in den Akten, welcher darauf hindeuten würde, dass die Vorinstanz in der Sache eine Verfügung erlassen hätte. Aufgrund dieser Sachlage ist mangels anderwei- tiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass bis heute im Asylverfahren der Beschwerdeführerin kein Entscheid der Vorinstanz erging bzw. rechts- genüglich eröffnet wurde. 5.2 Über das Asylgesuch der Beschwerdeführerin wurde demnach trotz der Anweisung durch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil D-410/2014 vom 25. März 2014 (E. 4.6), das Asylgesuch ohne weitere Verzögerung an die Hand zu nehmen und zu entscheiden, und trotz der erneuten Eingabe des Rechtsvertreters vom 29. April 2014 offenbar bis heute nicht entschie- den. Da die Vorinstanz das Asylgesuch de r Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2012 auch neun Monate nach der Aufforderung durch das Bun- desverwaltungsgericht immer noch nicht einem Entscheid zugeführt hat, ist D-6499/2014 Seite 7 die Verfahrensdauer als unverhältnismässig lange zu qualifizieren. Das Be- schleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV ist demnach erneut verletzt. 6. Die Rüge der Rechtsverzögerung erweist sich demnach als begründet. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit auf diese einzutreten ist. Die Akten sind alsdann der Vorinstanz zuzustellen, verbunden mit der Anwei- sung, das am 14. Juni 2012 eingeleitete Asylverfahren aus dem Ausland innert 30 Tagen seit Erlass des vorliegenden Urteils mittels Verfügung erst- instanzlich zu entscheiden, die Verfügung dem aktuellen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zu eröffnen und die Eröffnung mittels der Ablage des Rückscheins in den Akten zu dokumentieren. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb sich das Gesuch um Ge- währung der unen tgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG als gegenstandslos erweist. 7.2 Obsiegende und teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem die Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung auf Grund der Akten festzule- gen (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebli- chen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist diese auf Fr. 400.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das SEM ist anzuweisen, der Bes chwerdeführerin diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) D-6499/2014 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gut geheissen, soweit auf diese einzutreten ist. Es wird festgestellt, dass das Verfahren vor dem BFM zu lange dauert. 2. Das SEM wird angewiesen, über das Asylgesuch der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen innert 30 Tage nach Erlass des vorliegenden Urteils zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung von Fr. 400.– zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Lang Jacqueline Augsburger Versand: