Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 21. Juni 2018 ZK2 2018 25 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, a.o. Gerichtsschreiberin M.A. HSG Sonia Zwirner. In Sachen A.________, Kläger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Prozessleitung, Rechtsverweigerung (Beschwerde gegen die prozessleitende Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgerichts Gersau vom 13. Februar 2018, ZGO 2017 03);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhob am 8. Septem- ber 2017 beim Bezirksgericht Gersau Klage gegen C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) betreffend Forderung aus Werkvertrag in Höhe von Fr. 82‘373.55 zzgl. 5 % Zins seit 28. Juli 2015 (Vi-act. 1). Mit Verfügung vom 27. September 2017 setzte der Gerichtspräsident dem Beschwerdegegner eine Frist bis 16. Oktober 2017 zur Einreichung der Klageantwort (Vi-act. 2). Nachdem der Beschwerdegegner die eingeschriebene Sendung nicht abholte, setzte der Vorderrichter am 13. Oktober 2017 dem Beschwerdegegner eine Nachfrist bis 20. Oktober 2017 zur Einreichung einer Klageantwort (Vi-act. 4). Mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 erklärte der Rechtsvertreter des Be- schwerdegegners, letzterer habe sich ferienhalber vom 6. bis 19. Oktober 2017 im Ausland befunden und erst nach seiner Rückkehr festgestellt, dass ihm eine Frist zur Klageantwort angesetzt worden sei. Deswegen ersuche er um eine angemessene Nachfrist für die Einreichung der Klageantwort (Vi-act. 6). Am selben Tag setzte der Vorderrichter eine Nachfrist bis 13. November 2017 an (Vi-act. 7). Mit Eingabe vom 24. Oktober 2017 protestierte der Be- schwerdeführer gegen diese Verfügung, beantragte den Widerruf der Verfü- gung vom 23. Oktober 2017 und die Verweigerung einer zweiten Nachfrist (Vi-act. 8). Am 27. Oktober 2017 hielt der Vorderrichter an der Verfügung vom 23. Oktober 2017 fest (Vi-act. 9). Innert erstreckter Frist reichte der Be- schwerdegegner am 4. Dezember 2017 die Klageantwort ein (Vi-act. 11). Mit Verfügung vom 22. Januar 2018 lud der Vorderrichter die Parteien zur Instruk- tionsverhandlung am 15. Februar 2018 vor (Vi-act. 12 und 13). Gegen diese Verfügung protestierte der Beschwerdeführer am 8. Februar 2018 erneut, be- antragte die Abzitierung der Instruktionsverhandlung und das Treffen eines Endentscheids (Vi-act. 14). Mit Verfügung vom 13. Februar 2018 hielt der Vorderrichter an der Instruktionsverhandlung fest (Vi-act. 15.1), die sodann am 15. Februar 2018 stattfand (Vi-act. 16). Kantonsgericht Schwyz 3 b) Am 21. Februar 2018 gelangte der Beschwerdeführer mit Beschwerde an das Kantonsgericht und beantragte Folgendes (KG-act. 1): 1. Es sei die prozessleitende Verfügung des Gerichtspräsidenten E.________ vom 13. Februar 2018 (recte: 14. Februar 2018), wo- nach das Gericht an der Durchführung der Instruktionsverhandlung vom 15. Februar festhalte, aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Durchführung der Instruktionsver- handlung vom 15. Februar 2018 unzulässig war. 3. Die Klageantwort vom 4. Dezember 2018 sei aus dem Recht zu weisen. 4. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz durch die Nichtdurch- führung eines Fristwiederherstellungsverfahrens gemäss Art. 148 und Art. 149 ZPO, der Missachtung von Art. 223 ZPO und der Ver- letzung von Art. 226 Abs. 2 ZPO wiederholt formelle Rechtsver- weigerung begangen hat. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- schwerdegegners und der Vorinstanz. Mit Stellungnahme vom 6. März 2018 beantragte der Gerichtspräsident die Abweisung der Beschwerde (KG-act 4). Der Beschwerdegegner beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12. März 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu- lasten des Beschwerdeführers (KG-act. 6). 2. a) Mit Beschwerde anfechtbar sind nach Art. 319 lit. b ZPO prozesslei- tende Verfügungen in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2). Gemäss der kantonsgerichtlichen Praxis können nur drohende, rechtliche Nachteile, nicht aber tatsächliche Nachteile zu einem nicht leicht wiedergut- zumachenden Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO führen (EGV-SZ 2014 A 3.5, E. 2.a; Kantonsgericht Schwyz, Beschlüsse ZK2 2015 52 vom 10. Fe- bruar 2016, E. 2.b; ZK2 2015 48 vom 10. Februar 2016, E. 2; vgl. auch Spüh- ler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 7 zu Art. 319 ZPO; Dolge, Anfechtbarkeit Kantonsgericht Schwyz 4 von Zwischenentscheiden und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: Dolge [Hrsg.], Zivilprozess – aktuell, PraxiZ, Band 2, 2013, S. 57 f.; Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 2012, N 12 zu Art. 319 ZPO; a.M.: Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 15 zu Art. 319 ZPO; siehe für Beispiele Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308–327a ZPO, N 23 ff. zu Art. 319 ZPO). Als rein tatsächlicher Nachteil gilt z.B. eine allfällige Verlän- gerung oder Verteuerung des Verfahrens (Hoffmann-Nowotny, a.a.O., N 28 zu Art. 319 ZPO; Dolge, a.a.O., S. 57; Sterchi, a.a.O., N 11 zu Art. 319 ZPO m.w.H.). Der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil ist in der Beschwer- deschrift substantiiert zu behaupten und nachzuweisen (Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2015 48 vom 10. Februar 2016, E. 2; Dolge, a.a.O., S. 58). Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, von Amtes wegen Nachforschun- gen anzustellen und es darf einen solchen Nachteil nur annehmen, wenn er offensichtlich vorliegt (Blickenstorfer, a.a.O., N 40 zu Art. 319 ZPO). b) Der Beschwerdeführer bringt in Bezug auf die prozessleitende Verfü- gung vom 13. Februar 2018 (Festhalten an der Instruktionsverhandlung) vor, der drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil liege darin, dass das vorinstanzliche Gericht die Klageantwort nicht aus dem Recht weise und keinen Endentscheid i.S.v. Art. 223 Abs. 2 ZPO fälle. Stattdessen werde das Verfahren unter Berücksichtigung der Klageantwort fortgesetzt. Bei einer Fortsetzung des Prozesses drohe ihm ein Entscheid zu seinen Ungunsten. Er müsse sich mit der Klageantwort und einer Hauptverhandlung auseinander- setzen und schliesslich „in einem zeitraubenden Berufungsprozess“ sein Recht erstreiten (KG-act. 1, S. 16 f.). Damit macht der Beschwerdeführer eine Verlängerung des Verfahrens geltend, mithin einen Nachteil tatsächlicher Na- tur, den Art. 319 lit. b ZPO nicht erfasst. Der vorgebrachte Nachteil liesse sich durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid be-Kantonsgericht Schwyz 5 heben. Der Ausgang des Verfahrens ist – auch bei Berücksichtigung der Kla- geantwort – noch offen. In Anbetracht dessen handelt es sich nicht um einen Nachteil rechtlicher Natur i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass ihm durch die kurzfristige Zustel- lung der Klageantwort ein Nachteil im Zusammenhang mit der Instruktionsver- handlung vom 15. Februar 2018 erwachsen sei. Ohnehin diente diese haupt- sächlich dem Versuch einer Einigung und gemäss Verfügung vom 22. Januar 2018 wurde die Möglichkeit zur Replik und Duplik ausdrücklich auf den weite- ren Verfahrensverlauf verschoben (Vi-act. 12 und 13), weshalb er keines Par- teivortrags verlustig geht und in der Replik noch Noven vorbringen kann. Ein rechtlicher Nachteil ist folglich nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde ist mangels drohenden, nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteils nicht einzutreten. c) Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, ein drohender, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil liege darin, dass der Vorderrichter im Rahmen der Instruktionsverhandlung zum Ausdruck gebracht habe, das Ge- richt habe eine klare Auffassung zur Streitsache (KG-act. 1, S. 16). Dieses Vorbringen richtet sich indes nicht gegen die prozessleitende Verfügung vom 13. Januar 2018, sondern bezieht sich auf die Durchführung der Instruktions- verhandlung vom 15. Februar 2018. Hierbei handelt es sich nicht um eine pro- zessleitende Verfügung oder einen Entscheid, der mit Beschwerde nach Art. 319 ZPO anfechtbar ist. Auf die Beschwerde ist somit auch diesbezüglich nicht einzutreten. 3. a) Mit Beschwerde sind auch Fälle von Rechtsverzögerung anfechtbar (Art. 319 lit. c ZPO). Der Gesetzestext erwähnt zwar nur die Rechtsverzöge- rung, mit der Beschwerde kann aber auch gegen eine Rechtsverweigerung vorgegangen werden, zumal es sich bei der formellen Rechtsverweigerung Kantonsgericht Schwyz 6 um eine qualifizierte Form der Rechtsverzögerung handelt (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung BBI 2006 S. 7377; Spühler, a.a.O., N 22 zu Art. 319 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 16 zu Art. 319 ZPO; Sterchi, a.a.O., N 16 zu Art. 319 ZPO). Die Beschwerde richtet sich nicht ge- gen einen anfechtbaren Entscheid, weswegen die Rechtsverweigerungsbe- schwerde jederzeit erhoben werden kann (Spühler, a.a.O., N 23 zu Art. 319 ZPO). Gegenstand der Rechtsverweigerungsbeschwerde bildet ausschliess- lich die sog. formelle Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn verfah- rensrechtliche Grundsätze in schwerwiegender Weise verletzt werden und damit gegen die Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Abs. 1 EMRK verstossen wird (Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2014 39 vom 10. Dezember 2014, E. 2; Spühler, a.a.O., N 22 zu Art. 319 ZPO). Die ge- nannten Artikeln begründen den Anspruch auf Behandlung formgerecht einge- reichter Eingaben (Steinmann, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die Schweizeri- sche Bundesverfassung, Kommentar, 3. A., 2016, N 18 zu Art. 29 BV). Allge- meine Verstösse des formellen oder materiellen Rechts können nicht gestützt auf Art. 319 lit. c ZPO gerügt werden (Blickenstorfer, a.a.O., N 49 zu Art. 319 ZPO). Die Abgrenzung der Rechtsverweigerungsbeschwerde zur allgemeinen Beschwerde wegen unrichtiger Rechtsanwendung oder willkürlicher Sachver- haltsfeststellung ergibt sich durch das Element des Verweigerns (Blickenstor- fer, a.a.O., N 49 zu Art. 319 ZPO). Die Beschwerdeinstanz prüft die Rechts- verweigerungsbeschwerde zwar mit freier Kognition, jedoch ist der Gestal- tungsspielraum des erstinstanzlichen Gerichts zu wahren, weshalb eine Pflichtverletzung nur in klaren Fällen angenommen werden soll (vgl. Spühler, a.a.O., N 26 zu Art. 319 ZPO; Blickenstorfer, a.a.O., N 51 zu Art. 319 ZPO). b) Der Beschwerdeführer rügt, der Vorderrichter habe es in rechtswidriger Weise unterlassen, ein Fristwiederherstellungsverfahren nach den Vorschrif- ten von Art. 148 f. ZPO durchzuführen und einen entsprechenden Wiederher- stellungsentscheid zu fällen, als der Beschwerdegegner zur Begründung sei- nes Säumnis eine urlaubsbedingte Abwesenheit vorgebracht habe. Stattdes-Kantonsgericht Schwyz 7 sen habe der Vorderrichter am 23. Oktober 2017 dem Beschwerdegegner eine zweite Nachfrist zur Klageantwort gewährt (Vi-act. 7), nachdem dieser sowohl die mit Verfügung vom 27. September 2017 angesetzte Frist bis 16. Oktober 2017 (Vi-act. 2) als auch die am 13. Oktober 2017 verfügte Nach- frist bis 20. Oktober 2017 (Vi-act. 4) habe verstreichen lassen (KG-act. 1, S. 5 ff.). Wie der Beschwerdeführer ausführt, blieb der Vorderrichter nicht untätig. Er erwog, ein Fristwiederherstellungsverfahren sei nicht angezeigt, sondern viel- mehr sei dem Beschwerdegegner eine zweite Nachfrist zu gewähren und im weiteren Verfahrensgang eine Instruktionsverhandlung anzusetzen (vgl. Vi-act. 9 und 15). Die rechtliche Beurteilung des Vorderrichters weicht zwar von derjenigen des Beschwerdeführers ab, eine Verweigerung eines Entscheids, sprich eine formelle Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO liegt aber gerade nicht vor. c) Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, der Vorderrichter habe die Vorschriften von Art. 226 Abs. 2 ZPO zur Instruktionsverhandlung verletzt, indem dieser kundgab, das Gericht habe eine klare Auffassung zur Streitsa- che (KG-act. 1, S. 13 und 19). Im Rahmen der Rechtsverweigerungsbe- schwerde können allgemeine Verstösse des formellen oder materiellen Rechts wie erwähnt nicht gerügt werden, sondern lediglich das unrechtmässi- ge Verweigern eines anfechtbaren Entscheids (vgl. E. 3a.). Die Rüge des Be- schwerdeführers bezieht sich auf die Verletzung der Vorschriften bezüglich der freien Erörterung im Rahmen der Instruktionsverhandlung und nicht auf die Verweigerung eines Entscheids. Es liegt keine formelle Rechtsverweige- rung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO in Bezug auf die Instruktionsverhandlung vom 15. Februar 2018 vor. d) Die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.Kantonsgericht Schwyz 8 4. a) Sofern die Vorbringen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, der Instruktionsrichter sei wegen seiner Aussage an der Instruktionsverhand- lung befangen (vgl. E. 3c), auf einen möglichen Ausstand abzielen, ist auf die Vorschriften von Art. 47 ff. ZPO hinzuweisen. Ein allfälliges Ausstandsgesuch ist an das betroffene Gericht zu richten, welches sodann darüber entscheidet (Art. 49 f. ZPO). Erst der Entscheid über das Ausstandsgesuch ist mit Be- schwerde anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 ZPO). Auf das Ausstandsgesuch ist des- halb nicht einzutreten. b) Der Beschwerdeführer rügt zudem, das Protokoll der Instruktionsver- handlung sei nicht datiert und gebe den tatsächlichen Ablauf nicht vollständig wieder. Das Protokoll enthalte weder oben genannte Aussage des Instrukti- onsrichters (vgl. E. 3.c) noch, dass die Gerichtsschreiberin ausfällig geworden sei (KG-act. 1, S. 12 ff.). Das Gericht führt über jede Verhandlung Protokoll (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Ausführungen tatsächlicher Natur sind dem wesentli- chen Inhalt nach zu protokollieren (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Über Gesuche um Protokollberichtigung entscheidet das Gericht (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Sofern der Beschwerdeführer eine Berichtigung des Protokolls anstrebt, ist ein sol- ches Gesuch bei der Vorinstanz einzureichen. Erst gegen den Entscheid über das Protokollberichtigungsgesuch kann Beschwerde erhoben werden (Leuen- berger, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweize- rischen ZPO, 3. A., 2016, N 20 zu Art. 235 ZPO), sodass auf diese Rüge ebenso wenig einzutreten ist. 5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt ausgangsgemäss der Be- schwerdeführer (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO steht dem anwaltlich vertrete- nen Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu. Diese spricht das Ge- richt gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. In Be- schwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Hono-Kantonsgericht Schwyz 9 rars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Werden die Anwaltskosten wie vorliegend der Gegenpartei überbunden, befindet das Gericht über die Ange- messenheit einer Kostennote (§ 6 Abs. 3 lit a GebTRA). Der Rechtsanwalt des Beschwerdegegners machte in der Beschwerdeschrift einen Aufwand von mindestens Fr. 1‘960.00 inkl. MWST und Auslagen geltend (KG-act. 6, Rz. 38). Dieser setze sich aus dem Aufwand für die Ausarbeitung der Stel- lungnahme (5.75 Stunden) sowie für die telefonische Besprechung mit dem Klienten (0.25 Stunden) zusammen. In Anbetracht des Umfangs der einge- reichten Rechtsmittelschrift erscheint der geltend gemachte Aufwand als an- gemessen, sodass die Entschädigung im beantragten Umfang zu sprechen ist;- beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘000.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt und von seinem in gleicher Höhe geleiste- ten Kostenvorschuss bezogen. 3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1‘960.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.Kantonsgericht Schwyz 10 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 82‘373.55. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt Dr. iur B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die a.o. Gerichtsschreiberin Versand 22. Juni 2018 kau