A bteilung II B -7504/2006 {T 1/4} U rteil vom 8. M ärz 2007 M itw irkung: R ichter D avid Aschm ann (Vorsitz), R ichter H ans U rech, R ichter C laude M orvant; G erichtsschreiber Philipp J. D annacher. Lidl Stiftung + C o. K G , Stiftsbergstrasse 1, D E-74167 N eckarsulm , vertreten durch Schm auder & Partner AG , Zw ängiw eg 7, 8038 Zürich, Beschw erdeführer gegen B eiersdorf A G , U nnastrasse 48, D E-20253 H am burg, Beschw erdegegner Eidgenössisches Institut für G eistiges Eigentum , Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend W iderspruchsverfahren N r. 7761 C hic (fig.) / LIP C H IC B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D ie Beschw erdegegnerin liess die W ortm arke LIP C H IC am 5. Februar 2005 unter der N um m er IR 844'883 für "C osm étiques, cosm étiques déco- ratifs" in Klasse 3 im Internationalen M arkenregister eintragen. D ie Eintra- gung w urde am 5. M ai 2005 in der G azette O M PI des m arques internatio- nales veröffentlicht. B. Am 30. August 2005 erhob die Beschw erdeführerin vor dem Eidg. Institut für G eistiges Eigentum (Vorinstanz) gegen diese Eintragung W iderspruch. D ieser ist auf ihre Internationale Eintragung IR 654'488 C hic (fig.) gestützt, die für "Savons de toilette; parfum erie, huiles essentielles, cosm étiques, lotions pour les cheveux; dentifrices" in Klasse 3 registriert ist. D ie W ider- spruchsm arke sieht w ie folgt aus: C . D ie in D eutschland ansässige Beschw erdegegnerin reagierte nicht auf die vorsorgliche Schutzverw eigerung der Vorinstanz gegenüber der angefoch- tenen M arke und bestellte keinen Vertreter für dieses Verfahren. Sie w urde darum am 13. Juli 2006 vom W iderspruchsverfahren ausgeschlossen. D . M it Entscheid vom 23. August 2006 w ies die Vorinstanz den W iderspruch ab, da zw ischen den M arken keine Verw echslungsgefahr bestehe. E. D ie Beschw erdeführerin erhob am 22. Septem ber 2006 gegen diesen Ent- scheid Beschw erde vor der Eidgenössischen R ekurskom m ission für geisti- ges Eigentum . D iese gab der Beschw erdegegnerin erneut G elegenheit, sich zu äussern, und einen in der Schw eiz niedergelassenen Vertreter zu bestellen. F. D ie Beschw erdegegnerin verzichtete w iederum auf eine Stellungnahm e. D ie Vorinstanz beantragte m it Schreiben vom 29. N ovem ber 2006, die Be- schw erde abzuw eisen, w orauf der Schriftenw echsel geschlossen w urde. G . M it Verfügung vom 15. N ovem ber 2006 w urde das Verfahren per 1. Januar 2007 an das Bundesverw altungsgericht überw iesen. H . Auf die D urchführung einer m ündlichen und öffentlichen Verhandlung ha- ben die Parteien stillschw eigend verzichtet. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. D as Bundesverw altungsgericht ist zur Beurteilung von Beschw erden gegen Entscheide der Vorinstanz in W iderspruchssachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 lit. d des Verw altungsgerichtsgesetzes/VG G , SR 173.32). Es hat das vor- liegende Verfahren am 1. Januar 2007 von der eidg. R ekurskom m ission für geistiges Eigentum übernom m en (Art. 53 Abs. 2 VG G ). D ie Beschw erde w ur- 3 de in der gesetzlichen Frist von Art. 50 des Verw altungsverfahrensgesetzes/ Vw VG (SR 172.021) am 22. Septem ber 2006 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Ver- fügung ist die Beschw erdeführerin zur Beschw erde legitim iert (Art. 48 Vw VG ). Auf die Beschw erde ist daher einzutreten. 2. Vom M arkenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren M arke ähnlich und für gleiche oder gleichartige W aren oder D ienstleistungen regist- riert sind, so dass sich daraus eine Verw echslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 lit. c M arkenschutzgesetz/M SchG , SR 232.11). D ie Beurteilung der Ver- w echslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der Zeichen im Erinne- rungsbild des Letztabnehm ers (BG E 121 III 378 E. 2a Boss, 119 II 477 E. 2d R adion) und nach der G leichartigkeit der W aren und D ienstleistungen, für die die M arken eingetragen sind. Zw ischen diesen Elem enten besteht eine W echselw irkung: An die Verschiedenheit der Zeichen sind um so höhere An- forderungen zu stellen, je ähnlicher sich die W aren sind, und um gekehrt (LU C AS D AVID , M arkenschutzgesetz M uster- und M odellgesetz, 2. Aufl. Basel 1999, N . 8 zu Art. 3 M SchG ). 3. D ie Vorinstanz hat festgestellt, dass die zu vergleichenden M arken identische W aren beanspruchen (E. III.B. des angefochtenen Entscheids), w as nicht be- stritten ist. D ennoch verneinte sie das Bestehen einer Verw echslungsgefahr zwischen den M arken, da der übereinstim m ende Bestandteil "chic" für solche W aren anpreisend sei und zum G em eingut gehöre, und da die M arken in ih- ren übrigen Bestandteilen genügend von einander abw eichen w ürden (E. III.D . des angefochtenen Entscheids). 4. D ie Beschw erdeführerin bestreitet die Q ualifikation von "chic" als Begriff des G em einguts. Zum G em eingut zählen unter anderem Begriffe der Alltagsspra- che, die sich in einer anpreisenden Bedeutung erschöpfen (BG E 128 III 457 E. 1.6 Prem iere, 129 III 227 f. E. 5.1 M asterpiece; D AVID , N . 14 zu Art. 2 und N . 29 zu Art. 3 M SchG ). D azu w erden insbesondere W örter w ie "prim a", "gut", "fein", "extra" gerechnet, die reklam ehaft den Zw eck oder N utzen der gekennzeichneten W aren oder D ienstleistungen beschreiben (C H R ISTO PH W ILLI, M arkenschutzgesetz, Zürich 2002, N . 80 zu Art. 2 M SchG , EU G EN M AR BAC H , M arkenrecht, in: Schw eizerisches Im m aterialgüter- und W ettbew erbsrecht SIW R Band III, Basel 1996, S. 41; BG E 91 I 356 ever fresh, BG er in sic! 2005, 278 Firem aster, PM M Bl 1992 I 64 I ♥ you, R KG E in sic! 1997, 161 Bienfait total, sic! 2001, 30 M asterdrive, sic! 2001, 135 Kraft, sic! 2003, 134 C ool Action). D iese anpreisende Bedeutung m uss vom Betrachter ohne Zuhil- fenahm e der Fantasie direkt erkannt w erden (D AVID , N . 9 f. zu Art. 2 M SchG , BG E 129 III 228 E. 5.1 M asterpiece, 114 II 373 E. 1 Alta tensione, 91 I 358 E. 4 ever fresh). G renzfälle sind einzutragen und der Beurteilung durch Zivil- und Strafgerichte zu überlassen (BG E 129 III 229 E. 5.3 M asterpiece, 130 III 332 E. 3.2 Sw atch). Allerdings genügt es, dass die fragliche Bedeutung von einem Teil der Abnehm erkreise oder nur in einer Sprachregion nicht als H inw eis auf eine bestim m te betriebliche H erkunft verstanden w ird, dam it die M arke zum G em eingut zählt (BG E 128 III 451 E. 1.5 Prem iere, 127 III 166 f. E. 2b/aa Se- curitas, 97 I 83 Top Set).4 5. D ie Vorinstanz führt zu R echt aus, dass "chic" die Bedeutung von "elegant, vornehm " hat und in allen schw eizerischen Landesgegenden verstanden w ird. Entgegen der Ansicht der Beschw erdeführerin w ird die Bedeutung die- ses W ortes m it dem Angebot von Kosm etikwaren ohne Zuhilfenahm e der Fantasie sofort in einen direkten Zusam m enhang gebracht. D er Ausdruck be- schreibt unm ittelbar verständlich die durch die Anw endung von Kosm etik am M enschen beabsichtigte W irkung, ein ansprechendes, elegantes Aussehen. Im Vergleich m it den neutralen Begriffen "elegant" und "vornehm " w irkt "chic" überdies positiv-anpreisend. D ie positive Färbung, die schon im ursprünglich deutschen und heute veralteten W ort "Schick" (= m odische Eleganz, vgl. "G e- schick") enthalten w ar, haftet dem Begriff heute noch an (JEAN D U BO IS/H EN R I M ITTER AN D /ALBER T D AU ZAT, Larousse G rand D ictionnaire Etym ologique & H isto- rique du français, Paris 2005, S. 194, dtv Etym ologisches W örterbuch des D eutschen, 3. Aufl. M ünchen 1997, S. 1195). O bw ohl "chic" sich im Sinnzu- sam m enhang m it Kosm etik auf eine Person bezieht, die diese W are benützt, und nicht als Attribut der W are selbst verstanden w ird, w irkt es darum anprei- send-beschreibend. Also ist es kennzeichnungsschw ach. D ie Kennzeich- nungskraft der W iderspruchsm arke liegt vor allem auf ihrem Bildbestandteil, der von der angefochtenen M arke nicht übernom m en w ird. D ie angefochtene M arke verw endet stattdessen das englische W ort "Lip" für "Lippe" als ersten M arkenbestandteil. Sie kom biniert ein englisches Substantiv m it einem nach- gestellten, französischen Adjektiv auf ungew öhnliche W eise. D adurch unter- scheidet sie sich, w ie die Vorinstanz korrekt feststellt, genügend von der W i- derspruchsm arke, um eine Verw echslungsgefahr auszuschliessen. 6. H ieran ändert nichts, dass der G eneraldirektor des französischen nationalen Instituts für G eistiges Eigentum in einem parallelen W iderspruchsverfahren am 21. O ktober 2005 das Bestehen einer Verw echslungsgefahr zwischen den M arken bejaht hat, w ie die Beschw erdeführerin geltend m acht. In jenem Ver- fahren w urde näm lich nur geprüft, ob "chic" eine Eigenschaft der gekenn- zeichneten W aren beschreibt. Im vorliegenden Fall ist dagegen entscheidend, dass "chic" eine anpreisende Bedeutung für den Zw eck und N utzen der W a- ren hat. D ie sprachlichen und rechtlichen Besonderheiten, die unter französi- schem R echt zur G utheissung des W iderspruchs geführt haben, können dar- um nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen w erden (BG E 129 III 229 E. 5.5 M asterpiece). 7. D ie Beschw erde ist aus diesen G ründen abzuw eisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die G erichtsgebühr der Beschw erdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 Vw VG ). Eine Parteientschädigung ist der Beschw erdegegnerin nicht zuzusprechen, da sie sich nicht am Verfahren beteiligt hat (Art. 64 Abs. 1 Vw VG ). 8. D ie G erichtsgebühr ist nach U m fang und Schw ierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis Vw VG , Art. 2 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht/VG KE, SR 173.320.2). Im Beschw erde- verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht ist dafür ein Streitw ert zu veran- schlagen (Art. 4 VG KE). Im W iderspruchsverfahren besteht dieser Streitw ert vor allem im Schaden der beschw erdeführenden Partei im Fall einer M arken-5 verletzung durch die angefochtene M arke. Es w ürde aber zu w eit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend w irken, w enn dafür stets konkrete Aufw andsnach- w eise im Einzelfall verlangt w ürden. M angels anderer streitw ertrelevanter An- gaben ist der Streitw ert darum nach Erfahrungsw erten auf Fr. 40'000.-- fest- zulegen (JO H AN N ZÜ R C H ER , D er Streitw ert im Im m aterialgüter- und W ettbe- w erbsprozess, sic! 2002, 505; LEO N Z M EYER , D er Streitw ert in Prozessen um Im m aterialgüterrechte und Firm en, sic! 2001, 559 ff., LU C AS D AVID , D er R echts- schutz im Im m aterialgüterrecht, SIW R I/2, 2. Aufl. Basel 1998, S. 29 f.). 9. G egen dieses U rteil steht keine Beschw erde an das Bundesgericht zur Verfü- gung (Art. 73 BG G ). Es ist darum rechtskräftig. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird abgew iesen und der angefochtene Entscheid w ird bestätigt. 2. D ie G erichtsgebühr von Fr. 4'000.-- w ird der Beschw erdeführerin auferlegt und m it dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- verrechnet. D ie Beschw erdeführerin hat dam it noch Fr. 500.-- zu bezahlen. 3. Es w ird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. D ieses U rteil ist rechtskräftig. Es w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (eingeschrieben) - der Beschw erdegegnerin (auf diplom atischem W eg) - der Vorinstanz (R ef-N r. W spr. N r. 7761) (eingeschrieben) D er Vorsitzende D er G erichtsschreiber: der Spruchkam m er: D avid Aschm ann Philipp J. D annacher Versand am : 8. M ärz 2007