Abteilung V E-4109/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 7 . A u g u s t 2 0 0 9 Richter Markus König (Vorsitz), Richter Gérald Bovier, Richterin Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Karin Maeder-Steiner. A._______ und deren Kind, B._______, Eritrea, vertreten durch lic. iur. Alexandra von Weber, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 20. Juli 2009 / N_______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-4109/2009 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge ihren Heimat- staat im Jahr 1998 verliess und mit ihrem Vater bis im Juni 2008 C._______ lebte, von dort nach Italien reiste, wo sie ihr Kind zur Welt brachte und mit diesem am 9. Januar 2009 in die Schweiz einreiste, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte, dass sie anlässlich der Kurzbefragung im Empfangs- und Verfahrens- zentrum D._______ vom 22. Januar 2009 zur Begründung des Asylgesuchs im Wesentlichen geltend machte, sie habe Eritrea verlassen, weil ihr Vater sie nicht in den Militärdienst habe schicken wollen, dass sie illegal C._______ gelebt hätten und sie deshalb keiner Arbeit habe nachgehen können und sich aus Angst vor Razzien ständig habe verstecken müssen, weshalb sie sich zur Ausreise aus diesem Land entschieden habe, dass sie nicht nach Eritrea zurückkehren könne, weil sie dort keinen Militärdienst geleistet habe, zu dem sie verpflichtet gewesen wäre, dass ein Fingerabdruckvergleich des BFM in der Eurodac-Datenbank ergab, dass die Beschwerdeführerin am 30. Juli 2008 in Italien anläss- lich ihrer illegalen Einreise daktyloskopisch erfasst worden war, dass das BFM der Beschwerdeführerin am 22. Januar 2009 zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und einer Weg- weisung nach Italien das rechtliche Gehör gewährte, dass das BFM am 23. März 2009 in Italien um Übernahme der Be- schwerdeführenden ersuchte und das Gesuch unbeantwortet blieb, dass das BFM mit Verfügung vom 20. Juli 2009 – eröffnet am 28. Juli 2009 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylge- such der Beschwerdeführenden nicht eintrat und die Wegweisung so- wie den Vollzug der Wegweisung nach Italien anordnete, dass es gleichzeitig feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen die- se Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu, Seite 2E-4109/2009 dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 4. August 2009 ge- gen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde er- hoben und dabei beantragten, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzu- heben, der Vollzug der Wegweisung sei im Sinne einer superprovisori- schen Massnahme zu stoppen, die aufschiebende Wirkung der vorlie- genden Beschwerde sei herzustellen, das Asylsgesuch sei zur materi- ellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen und eventualiter sei die Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs festszustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen, dass gleichzeitig in prozessrechtlicher Hinsicht um Verzicht auf die Er- hebung eines Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesge- setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) ersucht wurde, dass mit der Beschwerde unter anderem ein Bericht von E._______ und F._______ über einen Aufenthalt in Rom im Juli 2009 zu den Akten gereicht wurde, dass der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit Verfü- gung vom 4. August 2009 die vorsorgliche Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung verfügte, und das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung, dass es endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-34 des Ver- waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ein- zutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG), Seite 3E-4109/2009 dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass vorliegend gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schrif- tenwechsel verzichtet wurde, dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 – 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zur Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, dass sich die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensent- scheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Entscheidun- gen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.), dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate- riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt, dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyl- suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch- führung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zu- ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, Italien sei aufgrund der Staatsverträge im Rahmen des Dubliner Abkommens (namentlich des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein- schaft über die Kritereien und Verfahren zur Bestimmung des zuständi- gen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkommen/DAA, SR 0.142.392.68], der Verordnung [EG ] Nr. 343/2003 des Rats vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zu- ständig ist [VO Dublin] und der Verordnung [EG ] Nr. 1560/203 der Seite 4E-4109/2009 Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG ] Nr. 343/2003 des Rats [DVO Dublin]) vorliegend für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig, dass auf entsprechendes Ersuchen hin keine Antwort seitens Italiens eingegangen sei, was als stillschweigende Zusage zur Übernahme der Beschwerdeführenden gelte, dass die Beschwerdeführerin anlässlich des ihr zu einer allfälligen Überstellung nach Italien gewährten rechtlichen Gehörs erklärt habe, sie habe sich illegal in Italien aufgehalten und dort nicht um Asyl nach- gesucht, es sei schwierig gewesen dort allein mit dem Kind zu leben und wäre sie nicht von Nonnen unterstützt worden, hätte sie auf der Strasse leben müssen, dass die Aussagen der Beschwerdeführerin nichts an der Zuständig- keit Italiens für das Asyl- und Wegweisungsverfahren zu ändern ver- möchten und somit auf das Asylgesuch nicht einzutreten sei, dass der Vollzug der Wegweisung nach Italien zulässig, zumutbar und möglich sei, dass die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden in ihrer Be- schwerdeeingabe grösstenteils textbausteinartige Ausführungen zum Dublin-Verfahren und sich in diesem Zusammenhang stellenden Prob- lemen allgemeiner Art macht, dass ein konkreter Bezug dieser Erörterungen zum vorliegenden Ver- fahren nur teilweise auszumachen ist, dass beispielsweise die Ausführungen zur aufschiebenden Wirkung in den Kontext einer angeblich drohenden Überstellung der Beschwerde- führerin (in der Beschwerde wird teilweise die männliche Form verwen- det) nach Griechenland gestellt werden und die Ausführungen zur an- geblichen Praxis der Behörden, Dublin-Verfügungen erst im Vollzugs- zeitpunkt zu eröffnen und sie dadurch der Möglichkeit der Beschwer- deerhebung zu berauben (Beschwerde S. 6), angesichts der Umstände der Eröffnung der vorliegend angefochtenen Verfügung ebenso unbe- helflich sind, dass unter anderem geltend gemacht wird, aufgrund einer vorliegend drohenden "Kettenabschiebung" sei die Schweiz gehalten, von ihrem Seite 5E-4109/2009 Recht auf Selbsteintritt Gebrauch zu machen und sich für die Beurtei- lung des vorliegenden Asylgesuchs für zuständig zu erklären, dass die Beschwerdeführerin in Italien keinen Zugang zum Asylverfah- ren hätte und mit ihrem Kind auf der Strasse leben müsste, weshalb eine Überstellung auch aus diesen Gründen unzulässig beziehungs- weise unzumutbar sei, dass Italien gemäss Art. 10 Abs. 1 VO Dublin aufgrund der unbestritte- nen Registrierung der Beschwerdeführerin in diesem Land anlässlich ihrer illegalen Einreise in diesen Vertragsstaat auf dem Seeweg am 30. Juli 2008 für die Durchführung des Asylantrags der Beschwerde- führenden zuständig ist, dass Italien von den Schweizer Behörden am 23. März 2009 – mithin innerhalb dreier Monate seit Stellen des Asylgesuchs in der Schweiz (vgl. Art. 17 Abs. 1 VO Dublin) – und soweit feststellbar auch sonst for- mal korrekt zur Rückübernahme der Beschwerdeführenden aufgefor- dert wurde, dass die italienischen Behörden dieses Ersuchen innert zweier Monate (und bis heute) nicht beantwortet haben, womit die Zuständigkeit Itali- ens gemäss Dubliner Verfahrensregelung aufgrund der so genannten Verfristung im Sinne von Art. 18 Abs. 7 VO Dublin definitiv geworden ist, dass die Zuständigkeit Italiens seitens der Beschwerdeführenden nicht konkret und substanziiert bestrittten wird, dass die Beschwerdeführenden in den Drittstaat Italien ausreisen kön- nen, welcher für die Prüfung des Asylantrags staatsvertraglich zustän- dig ist, dass keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, Italien halte sich vorliegend nicht an die massgebenden völkerrechtlichen Be- stimmungen insbesondere an das flüchtlingsrechtliche Refoulement- verbot oder die einschlägigen Normen der Konvention vom 4. Novem - ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), dass namentlich kein Grund für die Annahme einer "Kettenabschie- bung" ersichtlich ist und in dem mit der Beschwerde eingereichten pri- Seite 6E-4109/2009 vaten Reisebericht vielmehr auf die grundsätzliche Praxis der italieni- schen Asylbehörden hingewiesen wird, eritreische Staatsangehörige nicht in ihr Heimatland auszuweisen (vgl. Reisebericht S. 5), dass vorliegend die Rüge, den Beschwerdeführenden wäre in Italien der Zugang zum Asylverfahren verwehrt, nicht nachvollziehbar ist be- ziehungsweise unbegründet erscheint, zumal die Beschwerdeführerin ihren eigenen Aussagen zufolge in Italien gar nicht um Asyl nachge- sucht hat (vgl. Protokoll A1/10 S. 7), dass davon ausgegangen werden darf, dass die Beschwerdeführerin als alleinerziehenden Mutter mit ihrem 10 Monate alten Kleinkind für die Dauer des Asylverfahrens im Nachbarland der Schweiz diesen Umständen entsprechend untergebracht und betreut wird, dass im Übrigen die Beschwerdeführerin, die sich vor ihrer Einreise in die Schweiz ausserhalb des Asylverfahrens und illegal in Italien aufge- halten habe und schwanger war, in Italien nicht "auf der Strasse lande- te" (vgl. Beschwerde S. 3), sondern von Nonnen betreut wurde und ihr Kind im Spital in Italien unter normalen Umständen zur Welt brachte, dass das BFM nach dem Gesagten in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG zu Recht auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden nicht eingetreten ist und es sich erübrigt, auf die allgemein gehaltenen Ausführungen in der Beschwerde insbesondere auch auf den bean- tragten Selbsteintritt durch die Schweiz näher einzugehen, dass die Ablehnung eines Asylgesuchs oder das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend der Kanton keine Aufenthaltsbe- willigung erteilt hat und zudem kein Anspruch auf Erteilung einer sol- chen besteht (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizeri- schen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21), weshalb die ver- fügte Wegweisung im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht und demnach vom Bundesamt zu Recht angeordnet wurde, dass das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzli- chen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern re- gelt, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, zumutbar oder nicht möglich ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesge- setzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Auslän- der [AuG, SR 142.20]), Seite 7E-4109/2009 dass der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig ist, wenn völkerrechtli- che Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG), dass keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge- zwungen werden darf, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]), dass der Vollzug der Wegweisung vorliegend in Beachtung dieser massgeblichen völker- und landesrechtlichen Bestimmungen zulässig ist, weil die Beschwerdeführenden nach Italien ausreisen können, wo sie Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG finden können, dass Italien unter anderem Signatarstaat der FK, der EMRK und des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) ist und – wie oben erwähnt – keine Anhaltspunkte da- für bestehen, die italienischen Behörden hielten sich im Asylverfahren der Beschwerdeführenden nicht an die aus diesen Staatsverträgen re- sultierenden Verpflichtungen, dass sich der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer als unzumut- bar erweist, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizini- scher Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG), dass nach dem oben Gesagten weder die allgemeine Lage in Italien noch individuelle Gründe auf eine konkrete Gefährdung der Beschwer- deführenden im Falle einer Rückkehr dorthin schliessen lassen, dass – wie vom Bundesverwaltungsgericht schon verschiedentlich festgestellt – insbesondere kein Grund für die Annahme besteht, be- reits die Aufenthaltsbedingungen einer sich im Rahmen eines Asylver- fahrens in Italien aufhaltenden Person stellten eine konkrete Gefähr- dung dar, Seite 8E-4109/2009 dass der Vollzug der Wegweisung Beschwerdeführenden nach Italien auch als möglich erscheint, weil die italienischen Behörden, wie oben dargelegt, einer Aufnahme der Beschwerdeführenden stillschweigend zugestimmt haben (Art. 83 Abs. 2 AuG), dass nach dem Gesagten der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Wegweisung nach Italien zu bestätigen ist, dass es den Beschwerdeführenden demnach nicht gelungen ist darzu- tun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde ab- zuweisen ist, dass mit dem vorliegenden Entscheid (und angesichts der vom Inst- ruktionsrichter verfügten vorsorglichen Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung) die Gesuche um Herstellung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde und um Befreiung von der Vorschusspflicht ge- genstandslos werden, dass die Beschwerde nicht als aussichtslos im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG bezeichnet werden konnte und aufgrund der Akten von der prozessualen Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden ausgegan- gen werden kann, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege gutzuheissen ist und keine Kosten zu erheben sind, dass für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ge- mäss Art. 65 Abs. 2 VwVG ausschlaggebend ist, ob die Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwendigerweise der professionellen juristi- schen Hilfe eines Anwaltes bedarf (vgl. dazu BGE 122 I 49 E. 2c S. 51 ff.; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 44 ff.), dass in Verfahren wie das vorliegende, welche vom Untersuchungs- grundsatz beherrscht sind, strenge Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung anzusetzen sind (vgl. EMARK 2000 Nr. 6 sowie BGE 122 I 8 E. 2c S. 10) und im Asylverfahren zur wirksamen Beschwerdeführung besondere Rechtskenntnisse daher im Regelfall nicht unbedingt erforderlich sind, weshalb praxisgemäss nur in Verfahren ein amtlicher Anwalt oder eine amtliche Anwältin einge- setzt wird, bei denen in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten bestehen, Seite 9E-4109/2009 dass das vorliegende Verfahren weder in tatsächlicher noch in rechtli- cher Hinsicht besonders komplex erscheint, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG abzuweisen ist. (Dispositiv nächste Seite) Seite 10E-4109/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden, das BFM und die kantonale Ausländerbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Karin Maeder-Steiner Versand: Seite 11