<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp317088"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>138 III 792<br/><br/><br/><div class="paraatf">119. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)</div> <div class="paraatf">4A_203/2012 vom 17. Oktober 2012</div> <a name="idp318512"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 404 Abs. 1 und <artref id="CH/272/405/1" type="start"></artref>Art. 405 Abs. 1 ZPO</span><artref id="CH/272/404/1" type="end"></artref>; aArt. 273 Abs. 4 und aArt. 274f Abs. 1 OR; Schlichtungsverfahren betreffend Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen; Übergangsrecht. <div class="paratf">Hat die Schlichtungsbehörde in einem mietrechtlichen Schlichtungsverfahren, das vor Inkrafttreten der ZPO rechtshängig war, danach über die Gültigkeit einer Kündigung und die Erstreckung des Mietverhältnisses entschieden, bestimmt sich die Frist zur Anrufung des Gerichts nach altem Recht (E. 2). </div> </div> </div> <a name="idp324256"></a> <a name="idp331408"></a> <br/><div> <a name="idp339952"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> <span class="small">ab Seite 792</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page792"></a><div class="center pagebreak">BGE 138 III 792 S. 792</div> </div> <div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp342064"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp343152"></a><span class="bold" id="consideration_2.1">2.1 </span>Gemäss aArt. 274f Abs. 1 OR wird ein Entscheid der Schlichtungsbehörde rechtskräftig, wenn die Partei, die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft. Bezüglich dieser Frist kamen die kantonalen Gerichtsferien nicht zur Anwendung (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2012&amp;to_year=2012&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-67%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page67">BGE 123 III 67</a> <a name="page793"></a><div class="center pagebreak">BGE 138 III 792 S. 793</div>E. 2). Im kantonalen Verfahren anerkannte der Beschwerdeführer, dass er die Frist gemäss aArt. 247f Abs. 1 OR, welche drei Tage vor Ostern am 21. April 2011 ablief, mit der Klage vom 4. Mai 2011 nicht eingehalten hatte. Er machte jedoch geltend, nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 sei die Frist gemäss <span class="artref">Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO</span> vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillgestanden und damit eingehalten worden. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp350128"></a><span class="bold" id="consideration_2.2">2.2 </span>Die Übergangsbestimmungen der ZPO sehen vor, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz gilt (<span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span>). Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (<span class="artref">Art. 405 Abs. 1 ZPO</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp375648"></a><span class="bold" id="consideration_2.3">2.3 </span>Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, das Schlichtungsverfahren sei ein selbstständiges Verfahren, das durch die Schlichtungsbehörde als betroffene Instanz im Sinne von <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span> abgeschlossen werde, weshalb für das anschliessende gerichtliche Verfahren nach dem Inkrafttreten der ZPO diese anwendbar sei (FRIDOLIN WALTHER, Das Übergangsrecht zur neuen ZPO, offene Fragen und mögliche Antworten, SZZP 2010 S. 409 ff., 412 f.; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processurale civile svizzero [CPC], Bruno Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu Art. 404ZPO; TANJA DOMEJ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 2 zu <span class="artref">Art. 404 ZPO</span>; DOMINIK GASSER, Schweizerische ZPO, Checkliste für Tag 1, Anwaltsrevue 13/2010 S. 255 ff., 256; SUTTER-SOMM/SEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu <span class="artref">Art. 404 ZPO</span>).Zum Teil wird angenommen, auch wenn sich nach einem altrechtlichen Schlichtungsverfahren das gerichtliche Verfahren nach neuem Recht richte, sei eine Klagebewilligung mit altrechtlicher Gültigkeitsdauer zu erteilen (GASSER, a.a.O., S. 256; ZINON KOUMBARAKIS, Das Schlichtungsverfahren in Mietsachen nach der neuen Zivilprozessordnung, in: Aktuelle Fragen zum Mietrecht, Beat Rohrer [Hrsg.], 2012, S. 117 ff.und 122 f.; Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. September 2010, SZZP 2011 S. 164; WALTHER, a.a.O., S. 414 f., der jedoch hinsichtlich des Stillstands der altrechtlichen Frist die Anwendung des neuen Rechts befürwortet). Schliesslich wird die Meinung vertreten, unter der Instanz, welche das Verfahren nach <span class="artref">Art. 404 <a name="page794"></a><div class="center pagebreak">BGE 138 III 792 S. 794</div>Abs. 1 ZPO</span> abschliesse, sei bloss eine gerichtliche Instanz mit Entscheidkompetenz, nicht jedoch eine Schlichtungsbehörde zu verstehen. Führe ein unter altem Recht rechtshängiges Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung, sei daher das anschliessende Gerichtsverfahren nach altem Recht durchzuführen (FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 f. zu <span class="artref">Art. 404 ZPO</span>; ANDREAS FREI, Knifflige Fragen zum Übergangsrecht, Plädoyer 2011 1 S. 33; DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 34; IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.],2011, N. 28 zu <span class="artref">Art. 404 ZPO</span>; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 11 f.und 18 zu <span class="artref">Art. 404 ZPO</span>; <i>derselbe</i>: Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 11 ff., 18 ff.; im Ergebnis ebenso: HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 236).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp393664"></a><span class="bold" id="consideration_2.4">2.4 </span>Das Obergericht ging in Übereinstimmung mit der letztgenannten Meinung davon aus, die Schlichtungsbehörde habe mit ihrem Entscheid vom 15. Februar 2011 kein Verfahren im Sinne von <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span> abgeschlossen, weshalb sich die Anrufung des Richters nach aArt. 247f Abs. 1 OR und nicht nach der ZPO richte.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp400752"></a><span class="bold" id="consideration_2.5">2.5 </span>Der Beschwerdeführer rügt, gemäss zutreffender Lehrmeinung schliesse ein Entscheid der Schlichtungsbehörde das Verfahren vor der betroffenen Instanz im Sinne von <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span> ab. Die Vorinstanz habe daher diese Übergangsbestimmung verletzt, indem sie bezüglich der Klagefrist nicht <span class="artref">Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO</span> zur Anwendung gebracht habe.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp405296"></a><span class="bold" id="consideration_2.6">2.6 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp406304"></a><span class="bold" id="consideration_2.6.1">2.6.1 </span>Die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung führt zum Übergangrecht aus, Prozesse, die bei Inkrafttreten der vereinheitlichten ZPO hängig seien, schlössen die Instanz nach bisherigem (kantonalem) Prozessrecht ab; für ein anschliessendes innerkantonales Rechtsmittel gelte dann aber die ZPO (BBl 2006 7407 Ziff. 5.26.2). Entsprechend erläuterte Ständerat Wicki als Kommissionssprecher, für Prozesse, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung hängig sind, sei bis zum Urteil das bisherige kantonale Prozessrecht massgebend (AB 2007 S 644). Die Botschaft und diese Erläuterungen zeigen, dass der Gesetzgeber bei der übergangsrechtlichen Regelung in <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 und <artref id="CH/272/405/1" type="start"></artref>Art. 405 Abs. 1 ZPO</span><artref id="CH/272/404/1" type="end"></artref> vom kantonalen Instanzenzug ausging und bei <a name="page795"></a><div class="center pagebreak">BGE 138 III 792 S. 795</div>rechtshängigen Verfahren die weitere Geltung des alten Prozessrechts für das erstinstanzliche Entscheid-, nicht jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren vorsah (vgl. TAPPY, Le droit transitoire, a.a.O., S. 18 ff. und 36 f.). Demnach ist unter "Abschluss des Verfahrens vor der betroffenen Instanz" im Sinne von <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span> der Abschluss eines erstinstanzlichen Entscheid- oder allenfalls eines zweitinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens zu verstehen. Nach diesem Konzept stellt das erfolglose Schlichtungsverfahren als Prozessvoraussetzung grundsätzlich die Einleitung des Entscheidverfahrens vor dem erstinstanzlichen Gericht dar.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp414368"></a><span class="bold" id="consideration_2.6.2">2.6.2 </span>Jedoch stellt sich die Frage, ob die Schlichtungsbehörde nicht dadurch, dass sie - wie im vorliegenden Fall - gemäss aArt. 273 Abs. 4 OR einen Entscheid fällt, zum erstinstanzlichen Gericht wird. Das Bundesgericht hat diese Frage in anderem Zusammenhang mit der Begründung verneint, mit der Erteilung von gewissen Entscheidbefugnissen habe der Gesetzgeber die Schlichtungsbehörde nicht in ein erstinstanzliches Gericht umwandeln wollen. Vielmehr sei ein Entscheid der Schlichtungsbehörde gemäss der Zwecksetzung des Schlichtungsverfahrens, eine gütliche Einigung der Parteien zu erreichen, als letzter Einigungsvorschlag zu verstehen, den die Parteien akzeptieren oder durch die Anrufung des Gerichts ablehnen könnten. Entsprechend fielen solche Entscheide mit der Anrufung des Richters ohne Weiteres dahin. Sie wirkten sich auf das richterliche Verfahren nur als "prima facie-Vorentscheide" aus, welche die Rollenverteilung im Prozess festlegten (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=7&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2012&amp;to_year=2012&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-253%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page253">BGE 135 III 253</a> E. 2.4 S. 257 f. mit Hinweisen). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp419360"></a><span class="bold" id="consideration_2.6.3">2.6.3 </span>Aufgrund dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, das bundesrechtlich vorgesehene Mietschlichtungsverfahren, wie es vor dem Inkrafttreten der ZPO geregelt war, habe mit einem darin ergangenen Entscheid über die Gültigkeit einer Kündigung und die Erstreckung des Mietverhältnisses lediglich in einen prima facie-Vorentscheid gemündet, der keine "Instanz" im Sinne von <span class="artref">Art. 404 Abs. 1 ZPO</span> abschloss (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 11 zu <span class="artref">Art. 404 ZPO</span>; LACHAT, a.a.O., S. 34). In diesem Sinne erwähnt auch die Botschaft zur ZPO, die Vorentscheide der Schlichtungsbehörden in bestimmten Streitigkeiten aus Miete und Pacht seien im Grunde genommen nur Urteilsvorschläge gewesen (BBl 2006 7333 Ziff. 5.13). Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform erkannt, dass sich die Anrufung des Gerichts nach einem solchen Vorentscheid nach altem Recht richtet. <a name="page796"></a><div class="center pagebreak">BGE 138 III 792 S. 796</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp425840"></a><span class="bold" id="consideration_2.6.4">2.6.4 </span>Dies wird dadurch bestätigt, dass die ZPO bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen keine Vorentscheide der Schlichtungsbehörde und demgemäss auch keine entsprechende Regelung für die Anrufung des Gerichts mehr vorsieht. Als Ersatz dafür kann nach <span class="artref">Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO</span> die Schlichtungsbehörde Urteilsvorschläge unterbreiten, welche nach <span class="artref">Art. 211 Abs. 1 ZPO</span> als angenommen gelten, wenn keine Partei sie innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehnt (vgl. FLORENCE DOMINÉ BECKER, La procédure de conciliation en matière de bail au regard du Code de procédure civile suisse, Plaidoyer 2011 1 S. 39 ff., 43). Von dieser Kompetenzänderung geht auch der Beschwerdeführer aus, wenn er geltend macht, die Schlichtungsbehörde hätte richtigerweise eine Rechtsmittelbelehrung gemäss <span class="artref">Art. 211 Abs. 1 ZPO</span> vorsehen müssen. Er lässt jedoch ausser Acht, dass diese Regelung nach dem Gesagten übergangsrechtlich nicht anwendbar ist und ihm auch die analoge Anwendung der neu für Urteilsvorschläge vorgesehenen zwanzigtägigen Ablehnungsfrist nicht helfen könnte, da diese am 11. April 2011, d.h. noch vor dem Fristenstillstand gemäss <span class="artref">Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO</span>, abgelaufen wäre.</div> </div></body></html>