Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT150133-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschrei- berin Dr. D. Oser Beschluss vom 16. Oktober 2015 in Sachen A._____ AG, vormals B._____ AG Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin gegen C._____ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. Juni 2015 (EB150754-L) - 2 - Erwägungen: 1. Die Vorinstanz wies mit Urteil vom 23. Juni 2015 das in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 4, für Fr. 2'846.85 (zuzüglich Zinsen und Betrei- bungskosten) gestellte Gesuch um Erteilung der Rechtsöffnung ab (Urk. 6). Nachdem die vor Vorinstanz obsiegende Gesuchsgegnerin und Beschwerdegeg- nerin (nachfolgend Gesuchsgegnerin) die Gerichtsurkunden nicht abgehol t hatte (Urk. 8), wurde das Stadtammannamt Zürich 4 mit der gerichtlichen Zustellung des Urteils und des Gesuchsdoppels beauftragt (Urk. 9). Zwar erschien darauf die Geschäftsführerin der Gesuchsgegnerin am 15. Juli 2015 auf der Amtsstelle, sie verweigerte jedoch die Annahme der Akten bzw. des Urteils (Urk. 10a; Urk. 10b). Damit greift die Fiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO, so dass der vorinstan z- liche Entscheid der Gesuchsgegnerin als zugestellt gilt. 2. Die unterliegende Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Gesuchstellerin) hat gegen den Entscheid der Vorinstanz mit Eingabe vom 9. Juli 2015 innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen erhoben (Urk. 13): 1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 23.06.2015, G e- schäfts-Nr. EB150754- L / U, aufzuheben und der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 4, Zahlungsbefehl vom 04. August 2014, für Fr. 2'846.85 nebst Zins zu 5 % seit 04. August 2014, Fr. 45.15 Zins bis zum 03. August 2014, Fr. 227.60 Betreibungskosten die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin inkl. MwSt. Mit Verfügung vom 30. Juli 2015 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Lei s- tung e ines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 450.– angesetzt (Urk. 17). Dieser wurde fristgerecht geleistet (Urk. 18). Der Gesuchsgegnerin wurde mit Verfügung vom 1. September 2015 Frist angesetzt, um eine Beschwerdeantwort einz u- reichen (Urk. 19). Gemäss der Sendungsverfolgung (Urk. 20) holte sie diese Ver-- 3 - fügung nicht ab, weshalb die Sendung als zugestellt gilt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da eine Beantwortung unterblieben ist, wird das Verfahren ohne B e- schwerdeantwort weitergeführt (Art. 147 ZPO). 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1/1-11). Auf die Par- teivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Rechtsfin- dung erforderlich ist. Die Aktiven und Passiven der B._____ AG gingen infolge Fusion auf die A._____ AG über. Die B._____ AG wurde gelöscht (Urk. 16/2). Das Rubrum ist entsprechend anzupassen. Mit der Beschwerde können unricht i- ge Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 4. Die Vorinstanz wies das Rechtsöffnungsbegehren mit folgender Begrün- dung ab: Provisorische Rechtsöffnung könne das Gericht unter anderem dann er- teilen, wenn der Gläubiger eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung vorlege (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Auch ein unterzeichneter Vertrag könne eine Schuldanerkennung sein, sofern der Schuldner vorleistungspflichtig oder die Lei s- tung des Gläubigers unbestritten sei. Indes hätten nur vollständige Dokumente die Qualität eines Rechtsöffnungstitels (mit Hin weis auf Stücheli, Die R echtsöffnung, S. 166). Das gesamte Dokument müsse dabei in Form einer Urkunde bestehen; es brauche zwar keine Originale, doch müssten Schriftstücke vorliegen, die au- thentisch seien und denen die Beweiskraft einer Urkunde zukomme (mit Hinweis auf Stücheli, a.a.O., S. 165). Verweise der eingereichte Vertrag auf weitere Ver- tragsbestimmungen, zum Beispiel auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, so ge- hörten diese zum Titel (m.w.H). Die Gesuchstellerin habe zwar einen Vertrag vom 26. November 2013 (Urk. 3/1a) ins Re cht gereicht, mache aber nicht geltend, bei der Unterzeichnung hätten auch die AGB in der von ihr als Urk. 3/2 eingereichten Fassung in Papier- form vorgelegen. Der Vertrag spreche für das Gegenteil: Er verweise nicht auf ein Dokument in Form einer Urkunde, sondern auf die AGB der Gesuchstellerin auf deren Homepage. Die Gesuchstellerin reiche im Rechtsöffnungsverfahren en t- sprechend die AGB separat ins Recht. Es sei somit davon auszugehen, dass bei der Unterzeichnung nicht der gesamte Vertrag in Form einer Urk unde vorgelegen - 4 - habe, sondern nur der als Urk. 3/1a eingereichte erste Teil. Dass die AGB w e- sentliche Bestandteile der vertraglichen Regelung enthielten, ergebe sich daraus, dass die Gesuchstellerin ihre Begründung hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten seitens der Gesuchsgegnerin, so etwa der Fälligkeit der Forderung, sowie die durch deren Nichtbeachtung entstehenden Folgen (Einstellung der Leistungen durch die Gesuchstellerin bei Zahlungsverzug, Schadenersatzpflicht der G e- suchsgegnerin) auf diese AGB stütze (mit Hinweis auf Urk. 1 S. 2). Der von den Parteien geschlossene Vertrag liege somit nicht vollständig in Urkundenform vor. Der in Urk. 3/1 enthaltene urkundenmässige Teil allein berechtige nicht zur Rechtsöffnung. Das Gesuch sei aus diesem Grund abzuweisen. Ergänzend wies die Vorinstanz darauf hin, dass die als Urk. 3/2 eingereic h- ten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Werbeeinträge auf B._____" keine Gewähr bieten würden, dass es sich um jene AGB handle, die bei Abschluss des Vertrags am Internet zur Verfügung standen und damit (möglicherweise) Ver- tragsbestandteil wurden. Die Identität der eingereichten mit den am 26. November 2013 akzeptierten AGB sei urkundenmässig nicht erstellt (Urk. 6 S. 2 f.). 5. Die Gesuchstellerin rügt unter anderem, dass die A GB auf der Rückseite des Vertrages abgedruckt gewesen seien. Die Gesuchsgegnerin habe daher oh- ne Weiteres von deren Inhalt Kenntnis nehmen können. Der von der Gesuchstel- lerin verwendete Text auf dem Vertrag – gut sichtbar direkt unter der Unterschrift der Gesuchsgegnerin – habe betreffend den AGB-Hinweis wie folgt gelautet: "Die «AGB für Werbeeinträge auf B._____», welche ich zur Kenntnis genommen habe, bilden integrierenden Bestandteil des Vertrages". Aus dem Vertragstext gehe unter Berücksichtigung der Dienstleistung, wel- che die Gesuchstellerin für die Gesuchsgegnerin erbracht habe, eindeutig hervor, dass es sich dabei nicht um einen Verweis auf die AGB auf der Website der G e- suchstellerin gehandelt habe, sondern um die Bezeichnung der Dienstleistung, auf welche sich die AGB beziehen würden, namentlich Werbeeinträge auf B._____. Dies ergebe sich auch aus dem Titel der auf der Rückseite des Vertr a- ges abgedruckten AGB "Allgemeine Geschäfts bedingungen für Werbeeinträge - 5 - auf B._____". Der von der Vorins tanz geschilderte Sachverhalt lasse sich nicht mit der eindeutigen Formulierung des Vertragstext es vereinbaren, zumal die G e- suchstellerin für die Bezeichnung der AGB zur Klarstellung sogar Klammern ver- wendet habe («AGB für Werbeeintragungen auf B._____»). Überdies lasse die In- terpretation der Vorinstanz den Vertrags gegenstand, namentlich Werbeeintragun- gen auf B._____, der Website der Gesuchstellerin , vollständig ausser Acht, wes- halb der Beschwerdegrund der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sac h- verhalts im Sinne von Art. 320 lit. b ZPO gegeben sei (Urk. 13 S. 4 ff.). 6.1. Dazu ist festzuhalten, dass eine Schuldanerkennung im Sin ne von Art. 82 SchKG aus mehreren Urkunden bestehen kann, wobei nur die eigentliche Anerkennungserklärung unterzeichnet sein muss. Zwischen der Anerkennungse r- klärung und den weiteren Aktenstücken muss ein offensichtlicher und unzweide u- tiger Zusammenhang bestehen (BSK SchKG -Staehelin, N 15 zu Art. 82 SchKG). Die Unterschrift des Schuldners muss nicht auf allen Dokumenten angebrac ht sein, die in Form einer Dokumentenmehrheit den Rechtsöffnungstitel darstellen. Sie muss aber derart platziert sein, dass sie alle den Titel bildenden Elemente deckt, somit unter dem Text, in dem die massgeblichen Elemente festgelegt sind bzw. der auf die anderen Dokumente verweist (Stücheli, a.a.O., S. 168). 6.2. Im Rechtsöffnungsbegehren führte die Gesuchstellerin Folgendes aus : "Mit Datum 26.11.2013 unterschrieb die Beklagte für den Werbeeintrag im B._____, ein Vertrag mit einer Laufzeit von drei Jahren." Zudem wies die Gesuc h- stellerin auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen, Punkt 8.1 und Punkt 8.3, hin (Urk. 1 S. 2). Mit dem Begehren wurde der "Vertrag Werbeeintrag (regelt die Pu b- likation der nachstehend gebuchten Werbeeinträge)" und die "Allgemeinen G e- schäftsbedingungen für Werbeeinträge auf B._____" eingereicht (Urk. 3/1a, Urk. 3/2). Gemäss Vertrag wurde als "Aufschaltdatum" der 31.12.2013 vereinbart. Die Gesuchsgegnerin bestätigte auf dem Vertrag, die « AGB für Werbeeinträge auf B._____» zur Kenntnis genommen und ihnen (als integrierender Vertragsbe- standteil) zugestimmt zu haben. Ihre Unterschrift befindet sich zwar nicht unter- halb der Verweisung, aber unmittelbar darüber. Freilich ist der Text sehr klein ge- schrieben; er ist aber noch lesbar. Ohne Einwendungen der Gegenseite muss da-- 6 - von ausgegangen werden, die Verweisung werde von der Unterschrift gedeckt. Davon ist auch die Vorinstanz implizite ausgegangen. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach im Vertr ag auf die AGB auf der Homepage der Gesuchstellerin verwiesen werde und der gesamte Vertrag nicht in Form einer Urkunde vorl äge, stellt eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfest- stellung dar. Durch die Setzung von Anführungs- und Schlusszeichen hat die Ge- suchstellerin deutlich gemacht, dass es gerade nicht um die "Allgemeinen G e- schäftsbedingungen für Werbeeinträge" auf B._____ geht, sondern eben um die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Werbeeinträge auf B._____." Sie wurden denn auch in physischer Form eingereicht (Urk. 3/2). Die Behauptung der G e- suchstellerin, dass es um einen Werbeeintrag (und nicht um AGB) im Internet, nämlich auf B._____, gehe, ist aus dem Gesamtzusammenhang klar. Schliesslich geht auch aus dem Titel der eingereichten AGB hervor , dass sich der Zusatz "auf B._____" auf den Werbeeintrag und nicht auf die AGB bezieht. 6.3. Auch die Eventualbegründung der Vorinstanz lässt sich nicht aufrech t- erhalten. Zum einen geht es nach dem Gesagten nicht darum, ob die AGB im I n- ternet zur Verfügung standen. Zum anderen sind aufgrund des bisherigen Akten- standes keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich bei den eingereic h- ten AGB nicht um diejenigen handelt, die im schriftlichen Vertrag zum integrieren- den Vertragsbestandteil erklärt wu rden. Es kann daher nicht gesagt werden, der in Erw. 6.1 geforderte Zusammenhang zwischen Vertrag und AGB sei "urku n- denmässig nicht erstellt". 6.4. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen der Gesuchstellerin. Insbesondere kann of fen gelassen werden , ob eine unrichtige Rechtsanwendung vorliegt. Ein reformatorischer Entscheid kann durch die B e- schwerdeinstanz nicht getroffen werden, da die Vorladung für die vorinstanzliche Verhandlung der Gesuchsgegnerin nicht zugestellt werden konnte (Urk. 5). Die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gr iff diesbezüglich noch nicht, da die Gesuchsgegnerin nicht mit einer Zustellung rechnen musste. In diesem Z u- sammenhang kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie habe sich im B e- schwerdeverfahren nicht vernehmen lassen. Sie hatte keinen Anlass, sich zur - 7 - Frage der ordnungsgemässen Vorladung zu äussern, nachdem sich die Begrü n- dung der Vorinstanz, es liege kein Rechtsöffnungstitel vor, nicht zu ihrem Nachteil auswirkte. 6.5. Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 7. Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die Rechtsmi ttelinstanz in einem Rückweisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelver- fahrens der Vorinstanz überlassen, also vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig machen. Anders vorzugehen ist nur, wenn besondere – hier nicht e r- sichtliche – Gründe vorliegen, wie beispielsweise bei mut - oder böswilligem Pr o- zessieren. Die Höhe ihrer Gerichtskosten muss die obere Instanz aber selber fest- legen (Botschaft ZPO, S. 7296; ZK-ZPO, Jenny, Art. 104 N 11). Vorliegend beträgt der Streitwert Fr. 2'846.85. Die zweitinstanzliche Ent - scheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 der Gebühren- verordnung SchKG auf Fr. 450. – festzusetzen (ZR 110 [2011] Nr. 28). Da für die in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit grundsätzlich keine Entsc hädigung beansprucht werden kann (Suter/Von Holzen, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO-Komm., N 41 zu Art. 95), ist für das Beschwerdeverfahren kei- ne Parteientschädigung zuzusprechen. Hingegen ist die Verlegung der Gerichts- kosten dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. Juni 2015 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück- gewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt. - 8 - 3. Die Verlegung der Gerichtskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuc hstellerin für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvor- schuss von Fr. 450.– geleistet hat. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Em p- fangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'846.85. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. Oktober 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Oser versandt: kt