<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoFooter"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=116693" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=116694" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>14.2003.52</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>9 gennaio 2004</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span>CJ/fc/fb</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td colspan="5" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Cometta, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Pellegrini e Chiesa</span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Jaques, vicecancelliere</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.2003.109) promossa con istanza 28 marzo 2003 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>CO0</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>rappr. dall' M__________, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AP0</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>rappr. dall' RA0 __________, Lugano</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. _____________ dell’UEF di Mendrisio</span><span>;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Nord, con sentenza 3 giugno 2003, ha così deciso:</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><i><span>"<b>1.</b> </span></i><i><span>L’istanza 28 marzo 2003<b> </b>è accolta.</span></i></p> <p class="R1"><i><span> Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta da AP0, __________, avverso il precetto esecutivo no. 588'137 dell'UEF di Mendrisio, per l'importo di fr. 1'246'808.-- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001.</span></i></p> <p class="R1"><i><span> </span></i></p> <p class="R1"><b><i><span>2.</span></i></b><i><span> La tassa di giustizia di fr. 1'400.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall'istante, è posta a carico del convenuto, il quale rifonderà all'istante fr. 2’500.-- a titolo di indennità.</span></i></p> <p class="R1"><i><span> </span></i></p> <p class="R1"><b><i><span>3.</span></i></b><i><span> omissis"</span></i><span>;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 16 giugno 2003 ha postulato, nel merito, la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di prima sede;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>viste le osservazioni 5 agosto 2003 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>ritenuto</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto: </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> A. </span></b><span>Con PE n. 588'137 dell’UEF di Mendrisio (doc. A), CO0 (in seguito: la banca) ha escusso AP0 per l'incasso dell’importo di fr. 1'246'808.-- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001 e spese, indicando quale titolo di credito “C.I. di fr. 340'000.-- in I° grado, C.I. di fr. 60'000.-- in II° grado, C.I. di fr. 200'000.-- in III° grado, C.I. di fr. 250'000.-- in IV° grado, C.I. di fr. 240'000.-- in V° grado, C.I. di fr. 200'000.-- in VI° grado, tutte gravanti la part. no. __________ di __________ di proprietà del debitore; contratto di mutuo/prestito ipotecario di fr. 240'000.-- del 20.06.1997, di fr. 246'808.-- del 24.02.200 et di fr. […]” (il foglio annesso al precetto esecutivo non è stato prodotto).</span></p> <p class="R1"><span> Interposta opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>B.</b> All'udienza di contraddittorio del 23 maggio 2003, la parte istante ha confermato la propria istanza e prodotto l'originale delle cartelle ipotecarie, mentre la parte convenuta si è opposta all'istanza, allegando che le cartelle sono state consegnate a titolo di pegno manuale e non in proprietà, che né i crediti causali (mutui) né i crediti incorporati nelle cartelle sono esigibili, che gli interessi ipotecari sono stati pagati, risp. estinti per compensazione, che i termini contrattuali di disdetta non sono stati rispettati, che non è chiaro se la banca chiede il rimborso delle cartelle o dei mutui e che la cartella di VI grado è comunque nulla per vizio di forma, in quanto costituita in base ad un contratto che non riveste la forma dell'atto pubblico imposta dall'art. 799 cpv. 2 CC.</span></p> <p class="R1"><span> In replica, l'escutente ha evidenziato che questa Camera, quale autorità di vigilanza, avrebbe già stabilito che le cartelle in questione erano state cedute in proprietà, ciò che risulta anche dai titoli prodotti. La banca ha inoltre esposto come il termine di disdetta fosse quello straordinario previsto nei contratti di mutuo ipotecario, e applicabile in virtù di essi anche alle cartelle ipotecarie; d'altronde, AP0 non pagherebbe più interessi né ammortamenti dal secondo semestre del 1998. In duplica, l'escusso ha contestato le allegazioni della controparte nonché il potere di rappresentanza dell'avv. M__________.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>C.</b> Con sentenza 3 giugno 2003, il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Nord ha accolto l’istanza, rilevando come dai contratti di mutuo risultasse che le cartelle ipotecarie erano state cedute in proprietà, sicché detti contratti costituivano un valido titolo di rigetto per l'importo posto in esecuzione, il quale era diventato esigibile in seguito alla disdetta 16 maggio 2001, data dalla banca con effetto immediato. La prova della notifica della disdetta si evince dal doc. I e l'escusso non ha dimostrato di aver pagato gli interessi dovuti. Il giudice di prime ha poi rimproverato all'escusso un abuso di diritto nel richiamarsi all'eventuale nullità della cartella ipotecaria di VI rango. Infine, egli ha respinto l'eccezione di carente potere di rappresentanza processuale.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>D.</b> Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP0, riproponendo integralmente tutte le tesi sostenute in prima sede, salvo quella dell'inesigibilità. In particolare, si duole di una violazione del suo diritto di essere sentito, siccome il primo giudice non si è espresso sull'eccezione di compensazione, vizio che comporterebbe la nullità della sentenza.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>E.</b> Delle osservazioni della parte appellata si dirà, nella misura necessaria ai fini del presente giudizio, nei considerandi seguenti.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>F.</b> Con scritto 11 agosto 2003, l'appellante ha evidenziato come l'avv. M__________, patrocinatore della banca, non risultava iscritto nel Registro cantonale degli avvocati né il giorno dell'udienza di contraddittorio in prima sede, né al momento dell'inoltro delle osservazioni all'appello.</span></p> <p class="R1"><span> In risposta all'ordinanza vicepresidenziale del 13 agosto 2003, l'avv. M__________, con scritto 25 agosto 2003, ha prodotto una copia della domanda 25 agosto 2003 d'iscrizione nel Registro cantonale degli avvocati nonché una dichiarazione firmata dal direttore della banca, __________, e del suo presidente, __________, che conferma che l'avv. M__________ è stato delegato per il recupero del credito vantato nei confronti di AP0, "anche nella sua qualità di membro del Consiglio d'amministrazione della nostra banca";</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Considerato</span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span>in diritto: </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> 1. </span></b><span>Va dapprima esaminata l'eccezione relativa all'asserita carente potere di rappresentanza del patrocinatore della parte appellata, avv. M__________.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>1.1. </b>Secondo l’art. 64 cpv. 1 CPC, la rappresentanza <i>convenzionale</i> delle parti in lite è esclusivamente riservata agli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone (principio del monopolio degli avvocati, cfr. art. 1 cpv. 1 LAvv e<b><span> </span></b><span>Cocchi/Trezzini</span>, CPC-TI, Lugano 2000, nota 206, p. 181). Ex art. 1 cpv. 2 lett. a LAvv del 16 settembre 2002 (RL 3.2.1.1), entrata in vigore l'8 novembre 2002 (BU 2002, 315), possono svolgere attività soggetta a monopolio gli avvocati che sono iscritti nel registro cantonale degli avvocati. In virtù dell'art. 51 LAvv, le iscrizioni all’Albo degli avvocati del Cantone Ticino avvenute giusta la (precedente) legge sull’avvocatura del 15 marzo 1983 rimangono valide per sei mesi dall’entrata in vigore della nuova legge (cpv. 1), e decorso infruttuoso tale termine non hanno più rilevanza giuridica (cpv. 2, 2. periodo); la Camera per l'avvocatura e il notariato del Tribunale d'appello ha peraltro ricordato tale normativa con avviso del 21 novembre 2002, apparso nel Foglio ufficiale n. 95/2002 del 26 novembre 2002, p. 7981. Il termine di 6 mesi è pertanto scaduto l'8 aprile 2003, sicché il 23 maggio 2003, giorno dell'udienza di contraddittorio in prima sede, come pure al momento dell'inoltro delle osservazioni all'appello, l'avv. M__________ non risultava iscritto nel nuovo registro cantonale degli avvocati e la sua precedente iscrizione all'Albo degli avvocati non rivestiva più alcuna rilevanza giuridica.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>1.2.</b> Tuttavia, l'avv. M__________ fonda il suo potere di rappresentanza anche sulla sua qualità di membro del consiglio d'amministrazione della banca, ossia quale detentore di una rappresentanza legale ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 CPC. Egli risulta però iscritto a registro di commercio "senza diritto di firma". Vi è invece in suo favore un'esplicita delega confermata nello scritto 22 agosto 2003 da due persone con – a quella data – diritto di firma collettiva a due. Orbene, questa Camera, dopo aver ammesso quali rappresentanti legali ai sensi dell'art. 64 CPC i procuratori iscritti a registro di commercio (cfr. CEF 30 luglio 2001 [14.00.111/112]), in quanto il diritto federale, che prevale sul diritto cantonale, conferisce loro tale potere (art. 462 cpv. 2 CO – a contrario – nonché art. 459 e 460 CO), per il medesimo motivo ha riconosciuto lo stesso potere al mandatario commerciale ai sensi dell'art. 462 CO qualora al beneficio di una procura esplicita, anche non scritta (CEF 16 maggio 2003 [14.2002.70], cons. 4f). Nel caso di specie, lo scritto 22 agosto 2003 costituisce una valida procura ai sensi dell'art. 462 cpv. 2 CO. L'eccezione va pertanto respinta.</span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> 2. </span></b><span>Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.</span></p> <p class="R1"><span> Questo vale pure nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; <span>Amonn/Gasser</span>, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; <span>Bernheim/Känzig</span>, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, vol. </span><span>II, n. 7 ad art. 153a; Pierre-Robert <span>Gilliéron</span>, Commentaire de la LP, vol. </span><span>II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. <a id="_Hlt42512010">Flavio<span> Cometta</span>, </a>Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in <span>R</span>ep. 1989, p. 331; </span><span>D</span>aniel<span> Staehelin, </span>Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. <span>I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert<span> Gilliéron</span>, Commentaire de la LP, vol. </span>I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; <span>P</span>eter<span> Stücheli, </span>Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c<span>) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4. </b>La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. <i>Conditio sine qua</i> <i>non</i> è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. <span>Cometta</span>, op. cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. <span>Cometta</span>, op. cit., p. 337 con riferimenti).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> 4.1. </span></b><span>Come questa Camera, quale autorità di vigilanza, ha già avuto due volte modo di ricordare alle parti in causa (cfr. sentenze del 22 ottobre 2002 [15.02.76] e del 20 marzo 2003 [15.03.18, doc. L]), la competenza per determinarsi sulla questione dell'esistenza del pegno e del suo tipo (manuale o immobiliare) spetta – a titolo pregiudiziale – al giudice del rigetto, risp. al giudice del merito, e non all'autorità di vigilanza (cfr. pure DTF 105 III 65, cons. 1; Charles <span>Jaques</span>, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires in BlSchK 2001, p. 206 n. 2.2); la questione viene quindi esaminata non al momento dell'avvio della procedura esecutiva ma, ove sia stata interposta opposizione, in una fase successiva. </span></p> <p class="R1"><span> Nella sentenza del 20 marzo 2003 (doc. L), questa Camera si è pure chiaramente pronunciata sull'unica questione di sua competenza in materia di vigilanza, non ravvisando alcuna contraddittorietà tra l’oggetto del pegno e il tipo di esecuzione figuranti sul precetto esecutivo, poiché il PE n. 588'137 indica che l’esecuzione tende alla realizzazione d’un pegno immobiliare e menziona la part. n. __________ RFD di __________ quale oggetto del pegno. La (ripetuta) censura appellatoria fondata sull'asserito difetto di chiarezza della procedura adottata (pto 4, p. 8 dell'appello) è pertanto insostenibile. Pure temerario si rivela il reiterato sostenere che la banca non ha saputo dire se agisse sulla base dei mutui oppure delle cartelle ipotecarie, qualora ci si dia solo la pena di leggere la replica (p. 9 del verbale 23 maggio 2003). Di questo comportamento ostruzionista dell'appellante, che già gli è valso un avvertimento in altra procedura (CEF 20 marzo 2003 [15.03.18], doc. L, p. 3), si terrà conto in sede di fissazione delle indennità, ritenuto che siffatto argomentare ha determinato un onere accresciuto per la controparte.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.2.</b> La cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito da pegno immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri due tipi di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita fondiaria), con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. Paul-Henri<span> Steinauer, </span>La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1.<sup> </sup>febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A). La cartella incorpora quindi un credito – qualificato di “astratto” (perché non menziona la sua causa, cfr. art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di base – all’origine del credito detto “causale” – che giustifica la costituzione o il trasferimento della cartella.</span></p> <p class="R1"><span> Vi sono principalmente tre modi di garantire un credito mediante una cartella ipotecaria (cfr. DTF 119 II 326 ss, cons. 2a; Dieter<span> Zobl</span>, </span><span>Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 1987</span><span>, p. 285-286, ad IV ; Rolf<span> Bär</span>,<i> </i></span><span>Der indirekte Hypothekar–kredit – Zur Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen, <i>in:</i> Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996, </span><span>p. 106 ss., ad I; Daniel<span> Staehelin, </span></span><span>Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994</span><span>, </span><span>p. 1256-7; Paul-Henri<span> Steinauer</span>, A propos de la constitution des cédules hypothécaires, ZBGR 1997, p. 290 ss., ad B; Bénédict<span> Foëx</span>, Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires, <i>in:</i> Les gages immobiliers, Basilea 1999, p. 116-140; <span>Jaques</span>, op. cit., p. 203 s.): </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>a)</b> il trasferimento o la costituzione del titolo in “piena proprietà” (“garanzia diretta”) a favore del creditore (causale), il quale acquisisce la qualità di creditore pignoratizio immobiliare e, salvo convenzione contraria, perde il credito causale che si estingue per novazione (art. 855 cpv. 1 CC);</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>b)</b> la consegna della cartella quale pegno manuale (“garanzia indiretta”), che conferisce al creditore (causale) la qualità di creditore pignoratizio mobiliare, lasciando sussistere il credito causale (cfr. art. 855 cpv. 2 CC: esclusione convenzionale della novazione);</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>c)</b> il trasferimento o la costituzione fiduciaria della cartella a scopo di garanzia (“garanzia fiduciaria”, “Sicherungsübereignung”), che, pur lasciando sussistere il credito causale (assenza di novazione), conferisce al creditore (causale) la piena titolarità del credito astratto – e quindi la qualità di creditore pignoratizio immobiliare –, obbligandolo tuttavia a farne uso nella stretta misura necessaria al pagamento del credito causale, in particolare a restituire al debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.3.</b> In casu, l'appellante ripropone la tesi del pegno manuale, senza confrontarsi con l'argomentazione pretorile. Già per questo motivo la censura potrebbe essere scartata siccome irricevibile (cfr. art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, per il rinvio dell'art. 25 LALEF; Rep. 1980, 259 citato in <span>Cocchi/Trezzini</span>, CPC-TI, Lugano 2000, n. 27 ad art. 309). </span></p> <p class="R1"><span> In ogni caso, come rettamente constatato dal primo giudice, risulta dai contratti di mutuo (cfr. la dicitura: "Le parti convengono espressamente che il presente mutuo ipotecario è esclusivamente retto dalle condizioni particolari seguenti che come tali sono dunque direttamente applicabili anche ai titoli ipotecari ceduti in proprietà in deroga a qualsiasi clausola figurante sui titoli stessi", doc. B, C e D, sottolineatura del redattore), ma soprattutto dalla "convenzione per cartella ipotecaria" (doc. F), che le cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. __________ RFD di __________, dal I al VI rango (per un totale nominale di fr. 1'290'000.--, cfr. doc. E), sono state trasferite alla banca in proprietà a titolo fiduciario (cfr. supra cons. 4.2c). Il fatto che l'importo posto in esecuzione (fr. 1'246'808.--) corrisponda al totale nominale dei tre mutui non giova d'altronde alla tesi dell'appellante, perché il carattere fiduciario del trasferimento di cartelle in proprietà a titolo di garanzia si manifesta appunto nell'obbligo (contrattuale) del creditore garantito di limitare le sue pretese all'importo garantito e di restituire l'eventuale eccedenza (cfr. <span>Bär</span>, op. cit., p. 144 ss ad C; <span>Foëx</span>, op. cit., p. 124, lett. </span><span>a</span><span>, e 125, nota 97). Lo scopo stesso della "Sicherungsübereignung" esclude poi la novazione (cfr. supra cons. 4.2c nonché <span>Bär</span>, op. cit., p. 120 ss., n. 3; Daniel <span>Staehelin</span>, Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, 2. ed., Basilea/Ginevra/ Monaco 2003, n. 1 ad art. 855; <span>Foëx</span>, op. cit., p. 124 s., lett. </span><span>a</span><span>), l'art. 855 CC essendo di diritto dispositivo. Quanto alla clausola n. 3 della "convenzione per cartella ipotecaria" (doc. F), essa non può avere il senso preteso dall'appellante, dato che la clausola n. 1 specifica in modo inequivoco che la banca le possiede "in proprietà". La clausola n. 3 sta solo a precisare che la banca può, a libera scelta, far valere o i crediti causali (in casu di mutuo) oppure i crediti da cartella, con l'aggiunta non insignificante – nel caso in cui le cartelle siano state emesse da un terzo – che i crediti incorporativi vengono esplicitamente riconosciuti dal cliente. Infine, l'"atto di costituzione" di pegno del 29 aprile 1994 (doc. 1), sebbene sia effettivamente contraddittorio in quanto conferisce alla banca sia la proprietà delle cartelle che un diritto di pegno manuale, è irrilevante nella procedura in esame, da una parte perché i crediti garantiti sono quelli della P__________ S.A. e non quelli personali di __________ risultanti dai contratti di mutuo 24 febbraio 2000 (doc. B e C), risp. 20 giugno 1997 (doc. D), e dall'altra perché detto atto sarebbe comunque superato dalla "convenzione per cartella ipotecaria" 15 maggio 1995 (doc. F), fatta valere dalla banca in questa procedura.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.4.</b> Secondo la giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF<b> </b>5 settembre 2001 [14.01.62], cons. 3.3), ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (STF 11 aprile 2002 [5P.36/2002]), l’escutente che chiede il rigetto provvisorio dell’opposizione deve non solo produrre un titolo di rigetto ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>a)</b> Nel caso di specie, l’escusso non contesta più, a questo stadio della procedura, di aver ricevuto la disdetta 16 maggio 2001 (doc. G), ciò che risulta comunque evidente dai doc. H e I. Egli ritiene tuttavia che la disdetta, data con effetto immediato, non rispetti i termini di preavviso indicati sui titoli stessi e sia comunque nulla, siccome priva della firma dei rappresentanti della banca (cfr. appello, p. 7 s. ad 3).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>b)</b> Anche in questo caso, l'appellante non si confronta con l'argomentazione pretorile, sicché la censura è da considerare irricevibile (cfr. supra cons. 4.3 a.i.). </span></p> <p class="R1"><span> Essa andrebbe comunque respinta, proprio per il motivo indicato dal primo giudice (sentenza, p. 4, 2. capoverso): i contratti di mutuo (doc. B-D, voce "esigibilità", lett. b) prevedono infatti la facoltà per la banca di "chiedere l'immediato rimborso del capitale mutuato, anche senza preavviso né costituzione in mora", segnatamente "in caso di ritardo di oltre 3 mesi nel pagamento di interessi o di ammortamento". La prova del mancato o ritardato pagamento costituendo una prova negativa per la banca, spettava all'escusso rendere verosimile di aver tempestivamente pagato gli interessi e/o ammortamenti dovuti. Orbene, non appare averlo fatto e non lo afferma neanche più in seconda istanza (cfr. da una parte pto 3 della risposta presentata all'udienza del 23 maggio 2003 e dall'altra pto 8 dell'appello). La disdetta con effetto immediato è pertanto da ritenere giustificata.</span></p> <p class="R1"><span> Contrariamente a quanto allegato dall'appellante (appello, p. 9 ad 5), la condizione particolare prevista nei contratti di mutuo, successiva alla clausola di disdetta figurante sulle cartelle ipotecarie, risulta poi direttamente applicabile ai titoli ipotecari ceduti in proprietà, conformemente al testo stesso dei contratti di mutuo (cfr. doc. B-D, prima della voce "tasso"). </span></p> <p class="R1"><span> Siffatta modifica convenzionale del termine di disdetta figurante sulle cartelle ipotecarie, efficace unicamente <i>inter partes</i> (cfr. art. 874 cpv. 3 CC a contrario; P. <span>Tuor/B. Schnyder/J. Schmid/A. Rumo-Jungo</span>, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, p. 1031 ad 2; <span>Staehelin,</span> op. cit., n. 23 ad art. 874), è ammissibile seppur non rivesta la forma dell'atto pubblico (cfr. DTF<b> </b>123 III 99, cons. </span><span>2, con rif.; <span>Tuor</span> et al., op. cit., p. 989 ad 1; Bernhard <span>Trauffer</span>, Basler Kommentar zum ZGB, vol. </span><span>II, 2. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 13 ad art. 799; <span>Staehelin</span>, op. cit., n. 1, 5 e 8 ad art. 844)</span>, <span>nei limiti delle normative cantonali imperative fondate sull’art. 844 cpv. 2 CC (nel Ticino, a differenza del Canton Ginevra [cfr. <span>Favre/Liniger</span>, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in: SJ 1995, p. 106 ss., III], non esiste però una norma limitante la possibilità per le parti di ridurre il termine di 6 mesi previsto dall’art. 844 cpv. 1 CC). L'indicazione delle convenzioni speciali a registro fondiario nella colonna delle "osservazioni" ai sensi dell'art. 40 cpv. 2 RRF non è obbligatoria (cfr. <span>Staehelin</span>, op. cit., n. 3 ad art. 844) e serve soltanto, ove la modifica sia stata iscritta anche sul titolo, a renderle opponibili pure ai terzi in buona fede (cfr. art. 874 cpv. 3 CC; <span>Staehelin</span>, n. 23 ad art. 874).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>c)</b> L'eccezione di nullità della disdetta, fondata sull'assenza di firma da parte della banca, è nuova ed è quindi irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, per il rinvio dell’art. 25 LALEF). L'appellante non allega del resto che l'esemplare da esso ricevuto non sia stato firmato e comunque il fatto che la banca fondi la sua pretesa su tale documento costituisce in ogni caso una ratifica.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.5.</b> Le cartelle ipotecarie di cui al doc. E costituiscono pertanto un valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per l'importo di fr. 1'290'000.--, che va ridotto a quello effettivamente posto in esecuzione (fr. 1'246'808.--).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.6.</b> Secondo la giurisprudenza di questa Camera (per tutte: CEF 6 giugno 2003 [14.02.115-118], cons. 4.4c), </span>la cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso d’interesse fisso costituisce, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare fondata sul credito astratto, un titolo di rigetto per gli interessi scaduti di 3 anni (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) e per l’interesse corrente. Spetta invece all’escusso (art. 82 cpv. 2 LEF) sollevare esplicitamente l’eccezione relativa ad eventuali pagamenti, oppure all’esistenza di una convenzione vincolante per il procedente che preveda un tasso d’interesse inferiore a quello figurante sulla cartella.</p> <p class="R1"> Nel caso di specie, la parte appellante ammette che il tasso d'interesse applicabile ai crediti incorporati nelle cartelle sia fissato nei contratti di mutuo (doc. B-D). Inoltre, la banca ha limitato la sua domanda di esecuzione agli interessi di mora sorti a partire dalla ricezione della disdetta, ossia dal 16 maggio 2001 (cfr. doc. H e I). Poiché il tasso dell'interesse di mora è del 5% quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore (art. 104 cpv. 1 CO), i documenti prodotti costituiscono un valido titolo di rigetto anche per la pretesa d'interesse figurante sul precetto esecutivo.</p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> 5. </span></b><span>Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; <span>Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, </span>Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; <span>Staehelin</span>, op. cit.</span><span>, </span><span>n. 87 s. ad art. 82 LEF; <span>Gilliéron</span>, op. cit., n. 82 ad art. 82; <span>Stücheli, </span>op. cit., p. 350, con rif.).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5.1.</b> L'appellante solleva l'eccezione di compensazione, esponendo come i crediti della P__________a S.A. di __________, nel frattempo radiata dal registro di commercio, fossero garantiti non solo dalle cartelle ipotecarie prodotte dall'escussa ma pure dalla cessione di macchinari e di celle frigorifere; la banca sarebbe pertanto obbligata a disinteressarsi prima di tutto con il ricavato di questi beni mobili prima di far valere le cartelle ipotecarie. Inoltre, il suo diritto di essere sentito sarebbe stato violato dal primo giudice, siccome egli non si è pronunciato sulla questione.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>a) </b>Va in primo luogo osservato come l'eccezione di compensazione sia di difficile comprensione nel contesto così come è stato presentato dall'escusso, in particolar modo in prima sede (cfr. pto 3 della risposta presentata all'udienza del 23 maggio 2003). La sua affermazione, secondo la quale gli interessi sarebbero stati pagati grazie alla realizzazione delle garanzie supplementari, eccezione peraltro puntualmente respinta dal primo giudice (appello, p. 4), escludeva ogni compensazione. È pure contraddittorio sostenere nello stesso tempo l'estinzione del credito d'interesse e la priorità delle garanzie mobiliari – per la sua stessa ammissione estinte – rispetto a quelle immobiliari.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>b)</b> Il diritto di essere sentito, le cui esigenze minime sono fissate all’art. 29 cpv. 2 Cost., è un diritto di natura essenzialmente formale, la cui violazione determina l’annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (cfr. DTF 125 I 118, cons. 3; 122 II 469, cons. 4a; 121 III 334, cons. 3c; 120 Ib 383, cons. 3a, con rif.), alla condizione tuttavia che l’esercizio del diritto di essere sentito sia di natura tale da influire sulla decisione da emanare (cfr. DTF<b> </b>122 II 469, cons. 4a, con rif.; 122 I 53, cons. 4a, con rif.).</span></p> <p class="R1"><span> Nel caso di specie, può però essere lasciata aperta la questione di sapere se l'eccezione di compensazione fosse sufficientemente comprensibile per dover essere presa in considerazione dal primo giudice. In effetti, la violazione del diritto di essere sentito può comunque essere sanata quando la parte lesa ha potuto esprimersi liberamente davanti ad un’autorità di ricorso con lo stesso potere di cognizione dell’autorità inferiore che ha misconosciuto il diritto di essere sentito (cfr. DTF 124 V 392, cons. 5a, con rif.; 124 II 138-139, cons. 2d), ciò che risulta essere il caso di questa Camera.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>c)</b> L’eccezione di estinzione del debito per compensazione – eccezione che il debitore può opporre anche con riferimento a un credito contestato che egli ha contro il procedente (cfr. art. 120 cpv. 2 CO) – deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in compensazione sia reso attendibile (<span>Panchaud/Caprez</span>, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 36 n. 1 ss. p. 80 ss.; <span>Staehelin</span>, op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF). A tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso in cui l'importo e l'esigibilità della contropretesa risultano con sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (<span>Panchaud/Caprez</span>, op. cit., § 36 n. 1 e 2, p. 81).</span></p> <p class="R1"><span> Nel caso concreto, l'asserito credito posto in compensazione risulta essere una pretesa di P__________ S.A. (in restituzione dei macchinari e delle celle frigorifere cedute o del loro valore di realizzazione ?) contro CO0 (cfr. doc. 3). A parte il fatto che detto credito si è estinto con la radiazione della società creditrice, non vi è comunque identità tra il preteso titolare (P__________ S.A.) del credito posto in compensazione e il debitore dei crediti incorporati nelle cartelle, risp. dei crediti di mutuo (AP0, cfr. doc. E, risp. B-D). L'appellante non ha d'altronde reso verosimile di essersi fatto cedere il credito invocato in compensazione.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>d)</b> L'argomento fondato sull'asserita priorità dei pegni mobiliari su quelli immobiliari s'imbatte nella stessa obiezione: i crediti garantiti non appaiono essere, in un caso e nell'altro, gli stessi, l'appellante non avendo reso verosimile di aver assunto i debiti e crediti di P__________ S.A. (i contratti di mutuo sub doc. B-D non fanno alcun accenno ai debiti di questa società). Niente impedisce del resto che le medesime cartelle ipotecarie siano state cedute alla banca a garanzia sia dei debiti della società che di quelli personali di __________, contemporaneamente o successivamente.</span></p> <p class="R1"><span> <b>5.2.</b> In via subordinata, l'appellante eccepisce la nullità della cartella di VI grado per vizio di forma, in quanto trasferita alla banca prima ancora di essere stata costituita, senza che il contratto sia stato concluso nella forma dell'atto pubblico richiesta dall'art. 799 cpv. 2 CC (pto 6 dell'appello).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>a) </b>In virtù di questa norma, il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità l'atto pubblico. È tuttavia ammesso che il proprietario dell'immobile possa far iscrivere a registro fondiario un pegno immobiliare al portatore o a proprio nome con una semplice richiesta scritta all'ufficiale dei registri (cfr. art. 20 cpv. 1 RRF; <span>Steinauer</span>, op. cit., n. 2954; <span>Trauffer</span>, n. 9 ad art. 799, con rif.). La cessione di una cartella ipotecaria non richiede poi la forma dell'atto pubblico (cfr. art. 869 CC; <span>Steinauer</span>, op. cit., n. 2995; <span>Staehelin</span>, n. 5 ss. ad art. 869). Di conseguenza, è sufficiente la semplice forma scritta perfino per la domanda d'iscrizione di una cartella ipotecaria al portatore contenente nel contempo la richiesta di consegna della stessa, dopo la sua emissione, al creditore (cfr. <span>Trauffer</span>, op. cit., n. 10 ad art. 799, con rif.). Per contro, la convenzione secondo la quale il proprietario s'impegna a costituire in pegno (manuale) o a trasferire in proprietà una cartella ipotecaria non ancora emessa deve imperativamente rivestire la forma dell'atto pubblico (DTF 121 III 101; 71 II 262; <span>Steinauer</span>, op. cit., n. 2952a; <span>Trauffer</span>, op. cit., n. 10 ad art. 799). Una convenzione di questo tipo risulta infatti più impegnativa per il debitore che non un contratto in cui egli si sarebbe limitato a promettere di consegnare la cartella ipotecaria dopo la sua emissione, perché, primo, il creditore è protetto sin dal momento dell'iscrizione a registro fondiario e non solo dal momento della consegna della cartella ipotecaria, e, secondo, il debitore può sempre, nella prima ipotesi, revocare il mandato dato all'ufficiale dei registri di consegnare la cartella al creditore prima che la consegna sia effettivamente avvenuta (cfr. <span>Steinauer</span>, op. cit., n. 2966b).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>b)</b> Nel caso di specie, l'atto di costituzione di pegno del 29 aprile 1994 (doc. 1) non contemplava alcun obbligo per l'appellante di costituire le cartelle ipotecarie ivi indicate. Poneva a suo carico unicamente l'impegno (contraddittorio, cfr. supra cons. 4.3) di costituire in pegno e di cedere le cartelle a favore della banca. Per i motivi suesposti, non richiedeva pertanto la forma dell'atto pubblico.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6.</b> L’appello va quindi respinto.</span></p> <p class="R1"><span> La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Per i quali motivi,</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>richiamati gli art. 29 cpv. 2 Cost.; 82, 153a LEF, 799, 844, 855, 874 CC, 20, 40 RRF; 120, 462 CO, 1, 51 LAvv., 64, 309 CPC, 25 LALEF, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span>pronuncia </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> 1.</span></b><span> L’appello 16 giugno 2003 di AP0, __________, è respinto.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> La tassa di giustizia di fr. 2'100.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 4’000.-- a titolo di indennità.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Intimazione a: – avv. RA0, __________;</span></p> <p class="R1"><span> – avv. __________ M__________, __________;</span></p> <p class="R1"><span> Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="R1"><span>Il presidente Il segretario</span></p> </div></body></html>