Abteilung III C-5672/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 0 . J u n i 2 0 0 9 Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiber Lorenz Noli. W_______ Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Visum zu Besuchszwecken. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-5672/2008 Sachverhalt: A. Der 1952 geborene philippinische Staatsangehörige N_______ beantragte am 12. Juni 2008 – zeitgleich mit der 1984 geborenen philippinischen Staatsangehörigen M_______ – bei der Schweizerischen Vertretung in Manila ein Visum für einen dreimo- natigen Besuchsaufenthalt bei W_______ in Zürich (nachfolgend: Gastgeber bzw. Beschwerdeführer). Letzterer hatte schon am 6. April 2008 ein Einladungsschreiben an die schweizerische Vertretung ge- richtet, in welchem er die beiden Gesuchsteller vorstellte und seine Beziehungen zu diesen kurz erläuterte. Die schweizerische Vertetung weigerte sich, in eigener Kompetenz Visa zugunsten die Gesuchsteller auszustellen und leitete deren Anträge zur Prüfung und zum formellen Entscheid an die Vorinstanz weiter. B. Über die Anträge informiert, holte das Migrationsamt des Kantons Zü- rich beim Gastgeber weitere Auskünfte ein und übermittelte diese an- schliessend an die Vorinstanz. C. In zwei separaten Verfügungen vom 13. August 2008 lehnte es die Vor- instanz ab, den Gesuchstellern ein Visum zu erteilen. Sie begründete ihre Weigerung in beiden Fällen im Wesentlichen damit, dass die an- standslose und fristgerechte Wiederausreise nach einem Besuchsauf- enthalt nicht als gesichert betrachtet werden könne; dies in Berück- sichtigung der allgemeinen Lage im Herkunftsgebiet und der persönli- chen Verhältnisse der Gesuchsteller. D. Mit zwei separaten Rechtsmitteleingaben vom 2. September 2008 ge- langt der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und be- antragt sinngemäss, die vorinstanzlichen Verfügungen seien aufzuhe- ben bzw. die Visa seien zu erteilen. Zur Begründung rügt er im We- sentlichen, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, die Wiederaus- reise seiner Gäste nach einem Besuchsaufenthalt wäre nicht gesi- chert. Seite 2C-5672/2008 E. Die beiden Beschwerden wurden separat instruiert und werden auch separat beurteilt (vgl. C-5673/2008; Urteil gleichen Datums). F. Im vorliegend zu beurteilenden Verfahren des Gesuchstellers N_______ (im Folgenden: Gesuchsteller) schliesst die Vorinstanz mit einer Vernehmlassung vom 7. Novem ber 2008 auf Abweisung der Beschwerde. G. Der Beschwerdeführer seinerseits hält mit einer Eingabe vom 1. De - zember 2008 replizierend an seinem Rechtsbegehren und dessen Be- gründung fest. H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden ge- gen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM, mit denen die Erteilung eines Vi- sums verweigert wird. In dieser Materie urteilt das Bundesverwaltungs- gericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be- schwerde berechtigt. Auf das im Übrigen frist- und formgerecht einge- reichte Rechtsmittel ist einzutreten (Art. 50-52 VwVG). Seite 3C-5672/2008 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur- teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie andere Staaten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtun- gen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Bot- schaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189). 4. Der Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin (SR 362) wurde in der Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 angenommen. Die entsprechenden Assoziierungsabkommen (darunter das Abkom- men vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemein- schaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, An- wendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands [SAA, SR 0.360.268.1]) sind sodann für die Schweiz am 12. Dezember 2008 de- finitiv in Kraft getreten. Durch die Übernahme des Schengen-Besitz- standes wurden im Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) entsprechende An- passungen notwendig (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 4 AuG, wonach die Bestim- mungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur Seite 4C-5672/2008 gelten, sofern das Schengen-Recht keine abweichenden Regelungen enthält). Im Weiteren ist die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über das Einreise- und Visumverfahren (VEV, AS 2007 5537) total revidiert worden (vgl. Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]). Art. 57 VEV sieht vor, dass hängige Verfahren nach dem neuen, übergeordneten Schengen-Recht fortgeführt werden. 5. 5.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1-32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Ein- reisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und – sofern sie der Visumspflicht unterliegen – ein gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie nicht im Schengener Informationssys- tem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentli- che Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitglied- staats darstellen (Bst. d und e). 5.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a-d AuG. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte Erfordernis, Zweck und Umstände des ge- planten Aufenthalts zu belegen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle ei- nes nur vorübergehenden Aufenthalts für die gesicherte Wiederausrei- se Gewähr zu bieten ist. Dies stellt jedoch kein zusätzliches im natio- nalen Recht verankertes Erfordernis dar und steht daher nicht im Wi- derspruch zum Schengener Grenzkodex. Die Angabe des vorüberge- henden Aufenthaltszwecks stellt nämlich zugleich eine Absichtserklä- rung dar, nach Erfüllung dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfolgen widersprüchliche oder unglaubwürdige Angaben zum Aufent- haltszweck, so kann daraus der Schluss gezogen werden, dass der je- weilige Gesuchsteller nicht willens ist, nach Ablauf des geplanten Auf- enthalts den Schengenraum fristgerecht zu verlassen. In diesem Sinne Seite 5C-5672/2008 äussert sich auch die Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsularbeamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1-149), die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich des Entscheids über den Visumsantrag die Ein- schätzung des Migrationsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der An- tragsteller die Absicht hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbe- suchszwecken ausgestellten Visums einzuwandern und sich dort niederzulassen" (vgl. ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Be- lege werden beispielhaft in Anhang I des Schengener Grenzkodex auf- gelistet. 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wieder- ausreise. Es kann daher an die bisherige Praxis und Rechtsprechung bezüglich des letztgenannten Merkmals angeknüpft werden. 6. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erwähnte Einreiseerfordernis der aus- reichenden finanziellen Mittel wird in Absatz 3 präzisiert. Danach kann die Feststellung ausreichender finanzieller Mittel anhand von Bargeld, Reiseschecks und Kreditkarten erfolgen; ebenso können – sofern in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen – Verpflichtungserklä- rungen und Bürgschaften von Gastgebern Nachweise für das Vorhan- densein ausreichender Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts darstellen. Das schweizerische Ausländerrecht sieht diese und andere Sicherheiten in Art. 2 Abs. 2 sowie in Art. 7-11 VEV vor. Unter Verweis auf die Rechtsgrundlage von Art. 5 SGK führt die GKI aus, welche Be- lege sich zum Nachweis der Mittel zur Bestreitung des Lebensunter- halts eignen (vgl. ABl. C 326, S. 11). 7. Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Vi- sumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1-7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In An- Seite 6C-5672/2008 hang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejeni- gen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht be- freit sind. Aufgrund seiner Staatsangehörigkeit unterliegt der Gesuch- steller damit der Visumspflicht. 8. 8.1 Wenn es zu beurteilen gilt, ob das Kriterium der gesicherten Wie- derausreise erfüllt ist, muss ein zukünftiges Verhalten beurteilt werden. Dazu lassen sich in der Regel keine verbindlichen Feststellungen, son- dern lediglich Prognosen machen. Dabei rechtfertigt es sich, Einreise- gesuchen von Personen aus Staaten mit politisch oder wirtschaftlich vergleichsweise ungünstigen Verhältnissen mit einer gewissen Zurück- haltung zu begegnen, da die persönliche Interessenlage in solchen Fällen häufig nicht mit dem Ziel und Zweck einer zeitlich befristeten Einreisebewilligung in Einklang steht. 8.2 Auf den Philippinen sind fraglos breite Bevölkerungschichten von vergleichsweise kargen wirtschaftlichen und sozialen Lebensbedin- gungen betroffen. Immer wiederkehrende politische Turbulenzen und die hohe Staats- und Auslandverschuldung haben das Land in der Ent- wicklung und im Vergleich zu den Nachbarländern zurückgeworfen. In den letzten Jahren war das Land zwar auf einen stabilen Wachstums- pfad mit Wachstumsraten von durchschnittlich 6% eingeschwenkt. Lei- der ist es der Regierung trotz dieses starken Wirtschaftswachstums nicht gelungen, die Armut im Land zu reduzieren. Nach Angaben der Weltbank ist sie im Gegenteil sogar von 30% im Jahr 2003 auf 33% im Jahr 2006 angestiegen, und dies gegen den Trend der Südostasien- Region, in der die Armut allgemein rückläufig ist. Auch die Arbeislosig- keit bleibt ein drängendes Problem. Die Arbeitslosenrate 2007 ist zwar weitgehend stabil geblieben (7,3% geschätzt). Zu den offiziellen Ar- beitslosen kommen jedoch ca. 21% Unterbeschäftigte (Quelle: http://www.auswaertiges-amt.de, Stand: November 2008, besucht am 14. Mai 2009). Entsprechend hoch ist der Anteil jener, die zeitweise oder auf Dauer ins Ausland emigrieren wollen, um dort unter günstige- ren Lebensbedingungen eine bessere Existenz aufbauen zu können. So verlassen mittlerweile über 1 Mio. Menschen jährlich die Philippi- nen, um im Ausland Arbeit zu suchen (vgl. Auswärtiges Amt, a.a.O.). Dieser Trend zeigt sich erfahrungsgemäss dort besonders stark, wo durch Anwesenheit von Verwandten oder Bekannten bereits ein sozia- Seite 7C-5672/2008 les Beziehungsnetz im Ausland besteht. Im Falle der Schweiz führt dies angesichts der restriktiven Zulassungsregelung nicht selten zur Umgehung ausländerrechtlicher Bestimmungen. 9. 9.1 Bei der Risikoanalyse betreffend einer Wiederausreise sind aber nicht nur solch allgemeine Umstände zu berücksichtigen, sondern sämtliche Gesichtspunkte des konkreten Einzelfalles. Obliegt einer Ge- suchstellerin bzw. einem Gesuchsteller im Heimatstaat beispielsweise eine besondere berufliche, gesellschaftliche oder familiäre Verantwor- tung, kann dieser Umstand die Prognose für eine anstandslose Wie- derausreise durchaus begünstigen. Umgekehrt muss bei Personen, die in ihrem Heimatland keine besonderen Verpflichtungen haben, das Risiko, dass sie sich nach einer bewilligten Einreise nicht an die ur- sprünglich deklarierten Absichten halten könnten, als hoch einge- schätzt werden. 9.2 Beim Gesuchsteller handelt es sich um einen 57-jährigen Mann, seit 1989 verheiratet und Vater dreier Söhne. Er lebt zusammen mit seiner Ehefrau und zweien seiner Söhne (geb. 1991 bzw. 1994) in ei- nem eigenen Haus in der philippinischen Stadtgemeinde Dolores, Pro- vinz Eastern Samar. Der älteste Sohn (geb. 1989), welchem der Be- schwerdeführer Pate ist, lebt in Manila und absolviert an der dortigen De La Salle Universität ein Studium. Beruflich geht der Gesuchsteller einer Beschäftigung in der örtlichen Stadverwaltung nach und fungiert in der Stellung eines 'Assistant Ma- nager-Designate' als persönlicher Mitarbeiter der Bürgermeisterin von Dolores. Entsprechend einer eingereichten Bestätigung der Stadtver- waltung erzielt er dabei ein monatliches Einkommen von 9'045 Philip- pinischen Pesos. Dies entspricht umgerechnet einem Monatslohn von rund 210 Franken bzw. einem Jahreslohn von rund 2520 Franken und liegt damit über dem durchschnittlichen landesweiten Pro-Kopf-Ein- kommen (von 1'864 US-Dollar bzw. rund 2'100 Franken, Quelle: U.S. De partement of State, <http://www.state.gov >, Travel > Countries and Regions > Background Notes > Philippines, Stand: April 2009, besucht am 18. Mai 2009). Der von der Stadtverwaltung von Dolores ausge- stellten Bestätigung kann überdies entnommen werden, dass dem Ge- suchsteller die Möglichkeit eingeräumt wurde, für die Dauer des ge- planten Aufenthaltes in der Schweiz unbezahlten Urlaub zu beziehen. Den dadurch verursachten Verdienstausfall will der Beschwerdeführer Seite 8C-5672/2008 vollumfänglich übernehmen, was angesichts von dessen akten- kundigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen weiter kein Pro- blem sein dürfte. Die Beziehung des Gesuchstellers zum Beschwerdeführer ist nach dessen Darstellung geprägt von einer nahezu 25 Jahre dauernden Freundschaft. Der Beschwerdeführer, der offenbar bis vor kurzem mit einer Frau philippinischer Herkunft verheiratet war, hält sich regelmässig in der Region des Gesuchstellers auf, besitzt dort diverse Liegenschaften und Grundstücke, die vom Gesuchsteller verwaltet werden, und hat gemeinsam mit letzterem in der Vergangenheit diverse lokale Entwicklungsprojekte unterstützt. 9.3 Auch wenn ein gewisses Risiko für ein missbräuchliches Verhalten nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, besteht doch aufgrund der dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, aber auch der besonderen Beziehungen zum Gastgeber genügend Gewähr dafür, dass der Gesuchsteller nach seinem Besuchsaufenthalt die Schweiz wieder ordnungsgemäss verlassen wird. 10. Indem die Vorinstanz anders geurteilt hat, ist ihr Entscheid rechtsfeh- lerhaft ergangen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzu- heissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei ist von der Vorinstanz abzuklären, ob die in Art. 2 Abs. 1 VEV genannten Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex erfüllt sind oder allenfalls gemäss Art. 2 Abs. 4 VEV aus humanitären Gründen ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen ist. 11. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind weder dem Be- schwerdeführer noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzuerstat- ten. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da dem Be- schwerdeführer zur wirksamen Verfolgung seiner Interessen offen- sichtlich keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten er- wachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 4 und Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). Seite 9C-5672/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 13. August 2008 wird aufgehoben und die Sache zu einem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der geleistete Kosten- vorschuss in Höhe von Fr. 500.- wird zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben) - die Vorinstanz (Dossier [...] retour) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Lorenz Noli Versand: Seite 10