Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 113 Urteil vom 10. August 2022 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsidentin: Dina Beti Richter: Catherine Overney, Markus Ducret Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Aebersold gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 1. Juli 2022 gegen den Entscheid der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 17. Juni 2022Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Am 14. April 2022 stellte die B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Forderungsbetrag von CHF 1'362.35, für Spesen von CHF 200.-, für die Betreibungskosten von CHF 201.10 und für aufgelaufenen Verzugszins von CHF 49.35, somit für total CHF 1'812.80. B. Die Konkursrichterin setzte mit Verfügung vom 25. April 2022 die Verhandlung auf den 17. Juni 2022, um 08:15 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden müsse, sofern A.________ bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweise, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 1'903.85 (inkl. Gerichtskosten von CHF 109.-), getilgt ist oder ihm Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen würde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben würden. Die Verfügung vom 25. April 2022 konnte A.________ nicht zugestellt werden. C. Am 6. Mai 2022 erliess die Konkursrichterin eine neue Verfügung und setzte den bis zur Konkursverhandlung zu bezahlenden Betrag auf CHF 1'963.85 (inkl. Entscheidgebühr von CHF 109.- und Kosten der polizeilichen Zustellung von CHF 60.-) fest. Diese Verfügung wurde A.________ am 13. Mai 2022 durch die Polizei zugestellt. D. A.________ begab sich am 10. Mai 2022 an den Schalter des Betreibungsamtes des Sense- bezirks und bezahlte den Betrag von CHF 1'825.50 in der Betreibung Nr. ccc zu Gunsten der B.________ AG (Beschwerdebeilage 4). Daraufhin wurde der Betrag der B.________ AG überwiesen und die Betreibung im Register als erledigt betrachtet (Beschwerdebeilage 6/4). Die Konkursrichterin wurde über diese Zahlung nicht informiert. E. Mit Entscheid vom 17. Juni 2022 eröffnete die Konkursrichterin den Konkurs über A.________. Dieser Entscheid wurde A.________ am 22. Juni 2022 zugestellt. F. Mit Eingabe vom 1. Juli 2022 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 17. Juni 2022 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. G. Die Präsidentin des II. Zivilappellationshofs erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom 5. Juli 2022 die aufschiebende Wirkung. H. Die B.________ AG reichte eine Stellungnahme ein und bestätigte, dass sie am 13. Mai 2022 vom Betreibungsamt einen Betrag von CHF 1'816.40 für die Betreibung Nr. ccc erhalten habe. Sie sei mit der Aufhebung der Konkurseröffnung einverstanden, sofern sie den geleisteten Kostenvorschuss zurückerhalte. Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid der Gerichtspräsidentin des Sensebezirks vom 17. Juni 2022 wurde dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2022 zugestellt. Die am 1. Juli 2022 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Voraussetzun- gen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu den tilgenden Kosten gehören alle Betreibungskosten inklusive des Kostenvorschusses für das Konkursdekret. Zu den tilgenden Kosten gehören auch die Gerichtskosten des angefochtenen Konkurserkenntnisses samt einer allfälligen Parteientschädigung sowie jene des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (GIROUD/THEUS SIMONI, in Basler Kommentar SchKG II, 3. Aufl. 2021, Art. 174 N. 21 mit Hinweisen). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzu- reichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurs- hinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurser- öffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfä- higkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähig- keit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss insbesondere nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Urteil BGer 5A_918/2020 vom 26. März 2021 E. 4.1 mit Hinweisen). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie- rigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor- schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021). 2.2. Gemäss der Verfügung der Gerichtspräsidentin vom 25. April 2022 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Umtriebsentschädigung, Betreibungskosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeit- punkt insgesamt CHF 1'903.85 bzw. CHF 1'963.85 gemäss der Verfügung vom 6. Mai 2022 in Berücksichtigung der Kosten der polizeilichen Zustellung. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Konkursforderung durch das Konkursbegehren der B.________ AG bestimmt werde. Diese habe insgesamt einen Betrag von CHF 1'812.80, inkl. laufenden Zins von CHF 49.35 eingefordert. Die Konkursrichterin habe den Sachverhalt offen- sichtlich falsch festgestellt, wenn sie den zu bezahlenden Betrag auf CHF 1'903.85 bzw. CHF 1'963.85 festgesetzt habe. Vorliegend kann diese Frage offen gelassen werden. Einerseits hat der Beschwerdeführer die Hauptforderung (inkl. Betreibungskosten) mit der Zahlung an das Betreibungsamt getilgt. Letzteres hat ihm zudem erklärt, dass damit diese Betreibung erledigt sei. Weiter hat die B.________ AG mit dem Erhalt des Betrages von CHF 1'816.40 ihr Desinteresse am Konkursverfahren bekundet. Unter diesen Umständen muss die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG als erfüllt betrachtet werden. 2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, dass er keine weiteren Betreibungen habe. Zudem sei er Alleineigentümer eines Grundstückes in der Gewerbezone der Gemeinde D.________ im Halte von 2'781 m2, welches mit einer Hypothek von CHF 462'000.- belastet sei. Das Grundstück habe aber einen Verkaufswert von mindestens CHF 1 Mio. und könnte bei Bedarf jederzeit weiter belastet werden um zusätzliche Mittel zu generieren. 2.4. Die Ausführungen des Beschwerdeführers werden allesamt belegt (Beschwerdebeilagen 6, 8, 11, 12). Es ist somit festzustellen, dass nebst der Betreibung, welche Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens bildet, sämtliche gemäss eingereichtem Betreibungsauszug in Betreibung gesetzte Forderungen beglichen wurden und keine offenen Forderungen zu bestehen scheinen, zumindest nicht im Stadium einer vollstreckbaren Betreibung. Aus den vom Beschwerdeführer beigebrachten Unterlagen ergibt sich folglich insgesamt, dass dessen Zahlungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit gegeben sind. Mit Blick darauf, dass keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, ist diese somit als glaubhaft gemacht zu betrachten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 3. 3.1. Es ist festzustellen, dass die Verfahren hätte vermieden werden können. Insbesondere oblag es dem Beschwerdeführer, die Konkursrichterin über die Bezahlung der Hauptforderung zu informie- ren, um die Eröffnung des Konkurses zu verhindern. Es rechtfertigt sich deshalb, ihm die Prozess- kosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 300.- festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt; sie werden von dem durch die B.________ AG geleisteten Kostenvorschuss bezogen, sind dieser aber durch den Beschwerdeführer zu ersetzen. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 3.2. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Konkursentscheid der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 17. Juni 2022 wird aufgehoben. II. Die Prozesskosten beider Instanzen werden A.________ auferlegt. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf CHF 300.- festgesetzt; sie werden von dem durch die B.________ AG geleisteten Kostenvorschuss bezogen, sind dieser aber durch A.________ zu ersetzen. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem durch A.________ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset- zungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 10. August 2022/mdu Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: