B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4582/2011 U r t e i l v o m 3 0 . J a n u a r 2 0 1 3 Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Urs Walker. Parteien A._______ AG, Z._______, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss; Wiedererwägungsverfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 13. Juli 2011. C-4582/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 12. April 2011 schloss die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Vorinstanz) die A._______ AG, Z ._______, (Fir- ma/Beschwerdeführerin), zwangsweise und unbefristet rückwirkend per 1. Oktober 2009 zur Durchführung der beruflichen Vorsorge an. Bis dahin war die Firma nachweislich der B._______ Vorsorgestiftung angeschlos- sen. Dabei wurden ihr Kosten für die Verfügung in der Höhe von Fr. 450.-, Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses in der Höhe von Fr. 375.- sowie Kosten für die rückwirkende Rechnungsstellung gemäss Kostenreglement (Fr. 100.- pro Person und Jahr, im Minimum Fr. 200.-) in Rechnung gestellt (act. 5). Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. Mit E -Mail vom 30. Juni 2011 teilte die C._______ der Vorinstanz mit , dass ab dem 1. Januar 2010 ein Anschlussvertrag mit der Beschwerd e- führerin bestehe (VI 11). Deshalb zog die Vorinstanz ihre Ver fügung am 13. Juli 2011 in Wiedererwägung und beschränkte dabei die Dauer des Zwangsanschlusses auf den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zu m 31. Dezember 2009 (act. 7). Bezüglich Kosten und Gebühren führte die Vo r- instanz in der angefochtenen Wiedererwägungsverfügung aus, dass d ie Beschwerdeführerin auf ihr Schreiben vom 17. Februar 2011 (VI 5) nicht reagiert habe , in welchem sie zum schriftlichen Nachweis eines bereits bestehenden Anschlusses aufgefordert worden sei . Es rechtfertige sich deshalb, ihr auch die Kosten der ersten Verfügung aufzuerlegen. Das Dispositiv der angefochtenen Wiedererwägung lautet wie folgt: "1. Der Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Ziffern 1, 3 + 4 des Dispositiv es der Anschlussverfügung vom 12.04 2011) erfolgt per 01.10.2009, wird aber befristet bis 31.12.2009. 2. Für die Verfügung und den Zwangsanschluss in Rechnung gestellte n Kos- ten in der Höhe von Fr. 450. - und Fr. 375. - (Ziff. 2 des Dispositives der An- schlussverfügung vom 12.4.2011) wurden bereits mit der Rechnung vom 1. Quartal 2011 belastet und si nd geschuldet. Die Kosten für diese Wiedere r- wägungsverfügung von Fr. 450.- und die Auflösungsgebühr von Fr. 500. - ge- hen zu Lasten des Arbeitgebers." B. Mit Beschwerde vom 18. August 2011 (act. 1) stellte die Beschwerdefüh- rerin sinngemäss den Antrag, die Wied ererwägungsverfügung vom 13. Juli 2011 sei aufzuheben. Als Begründung führte sie aus, sie habe der C-4582/2011 Seite 3 Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz in Ro t- kreuz, bereits mit Schreiben vom 24. Februar 2011 mitgeteilt, dass ab dem 1. Januar 2010 ein Anschlussvertrag mit der C._______ bestehe, und legte eine Kopie d es entsprechenden Schreibens zu den Akten (act. 1 Beilage 1) . Es hätte des halb die beiden Verfügungen nicht gebraucht . Da die Vorinstanz dies nicht geprüft habe, habe sie "eine Lawine von Un- annehmlichkeiten losgetreten". C. Der mit Zwischenverfügung vom 26. August 2011 (act. 2) verlangte Kos- tenvorschuss in der Höhe von Fr. 800. - wurde am 22. September 2011 einbezahlt (act. 4). D. In der Vernehmlassung vom 6. Januar 2012 (act. 11) stellte die Vorinstanz zusammenfassend fest, dass sowohl die Verfügung vom 12. April 2011 wie auch die Wiedererwägungsverfügung vom 13. Juli 2011 zu Recht e r- lassen worden seien und die Beschwerdeführerin der Vorinstanz die ge- samten ihr entstandenen und verfügten Kos ten und Gebühren zu erse t- zen habe. Sie stellte den Antrag, die Beschwerde unter Kosten - und Ent- schädigungsfolge abzuweisen. E. Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2011 lud das Bundesverwa l- tungsgericht die Beschwerdeführerin zur Replik ein (act. 12). Nachdem innert Frist keine Replik eing ing, schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel am 29. Februar 2012 ab (act. 13). F. Mit Schreiben vom 30. November 2012 teilte das Konkursamt des Ka n- tons Z ._______ dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass über die B e- schwerdeführerin der Konkurs eröffnet worden sei (act. 14). G. Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. C-4582/2011 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 d es Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verf ü- gungen gehören jene der Auffangeinrichtung im Bereiche der beruflichen Vorsorge, zumal diese öffentlich -rechtliche Aufgaben des Bunde s erfüllt (Art. 33 lit. h VGG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVG, SR 831.40). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG). 1.2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Wieder- erwägungsverfügung der Auffangeinrichtung vom 1 3. Jul i 2011, welche eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Dagegen hat die Beschwerdeführerin fristgerecht und formgerecht Beschwerde erh o- ben. Als Adressatin ist sie durch die Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der geforderte Kostenvorschuss fristg e- recht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ei n- schliesslich de r Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und, wenn – wie hier – nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Anfechtungsgegenstand und Ausgangspunkt bildet die angefochtene Verfügung, vorliegend die Wiedererwägungsverfügung vom 13. Juli 2011. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich der nac h- träglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitg egenstand das Recht s- verhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren ta t- sächlich angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE 110 V 48 E. 3b mit Hinweisen; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 44). C-4582/2011 Seite 5 3.2 Vorliegend hat die Vorinstanz den Zwangsanschluss in der angefoch- tenen Wiedererwägung befristet; weiter hat sie der Beschwerdeführerin die Kosten der Wiedererwägungsverfügung auferlegt; zuletzt hat sie in der Wiedererwägungsverfügung festgehalten, dass auch die Kosten und Gebühren für die erste Verfügung, diejenige vom 12. April 2011, geschul- det seien (act. 7). 3.3 Die Beschwerdeführerin ihrerseits beantragt – in Anbetracht des Wort- lauts der Beschwerde – die gänzliche Aufhebung der Wiedererwägungs- verfügung (act. 1), also nebst der Neuregelung der Kostenfrage auch die Aufhebung des befristeten Zwangsanschlusses. 3.4 Aus den Auszügen der AHV -Ausgleichskasse Z._______ geht zwei- felsfrei hervor, dass im Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. D e- zember 2009 D._______, E._______ sowie F._______ den Grenzbetrag gemäss Art. 5 BVV 2 überschritten haben (act. 11 Beilage 9) . Die B e- schwerdeführerin macht auch keine Ausnahmetatbestände im Sinne von Art. 1j BVV 2 geltend; sie stellt im Gegenteil in der Beschwerdeschrift sel- ber fest "dass die BVG -pflichtigen Personen massiv über dem Obligator i- um versic hert sind" (act. 1); die Beschwerde wird zudem bezüglich der angeblichen Unrechtmässigkeit des befristeten Zwangsanschlusses nicht weiter substanziiert. Deshalb ist - soweit die Beschwerdeführerin auch die Aufhebung des be- fristeten Zwangsanschlusses beantragt – festzustellen, dass dieser z u- recht angeordnet wurde, zumal die Beschwerdeführerin unbestrittene r- massen für diesen Zeitraum der BVG -Pflicht unterstehendes Personal beschäftigte. Der Antrag, den befristeten Zwangsanschluss aufzuheben, ist deshalb abzuweisen. 3.5 Da die Beschwerde bezüglich der Frage, welche Kosten und Gebü h- ren di e Beschwerdeführerin genau anfechten wollte, nicht präzis formu- liert wurde, ist dies mit Blick auf den Streitgegenstand nachfolgend zu prüfen. Die Beschwerdeführerin argumentiert in der Beschwerdeschrift haup t- sächlich, sie habe der Vorinstanz mit Schreiben vom 24. Februar 2011 zur Kenntnis gebracht, dass ein Anschlussvertrag bei der C._______ beste- he; da die Vorinstanz dies nicht geprüft habe, "habe sie eine Lawine von Unannehmlichkeiten losgetreten". Sie sehe daher nicht ein, dass es die Verfügungen gebraucht habe (act. 1). C-4582/2011 Seite 6 Im Hinblick auf den Wortlaut der Begründung, insbesondere de r Tatsa- che, dass von "Verfügungen" (Plural) die Rede ist, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die gesamte Kostenverlegung anfech ten will, also nicht nur die Kosten der Wiedererwägungsverfügung im engeren Sinn, son dern auch die Kostenregelung der ersten Verfügung vom 12. April 2011 (Fr. 450. - und Fr. 375. -), soweit sie in der Wiedererwägung s- verfügung bestätigt wurde. 4. 4.1 Gemäss Art. 11 Abs. 7, 1. Satz BVG stellt die Auffangeinrichtung dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsau fwand in Rechnung. Gemäss Art. 3 Abs. 4 der Verordnung über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR. 831.434) muss der A r- beitgeber der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind diese Kosten im Kostenreglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zur Deckung von ausserordentlichen administrativen Umtrieben vom 17. September 2010. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht v.a. geltend, sie sehe nicht ein, warum es die beiden Verfügung gebraucht habe. Sie habe nämlich der Vori n- stanz bereits mit Schreiben vom 24. Februar 2011 mitgeteilt, dass ab dem 1. Januar 2010 bei der C._______ ein Anschluss bestehe. Dieses Schrei- ben legte sie bei (act. 1 Beilage 1). 4.3 Die Vorinstanz ihrerseits begründet die Auferlegung der Kosten beider Verfügung an die Beschwerdeführerin damit, dass diese nicht auf ihr Schreiben vom 17. Februar 2011 reagiert habe , in welchem sie zum schriftlichen Nachweis eines bereits bestehenden Anschlusses aufgefor- dert wurde. Es wäre der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich g e- wesen, den Anschlussvertrag einzureichen, zumal er bereits am 1. Jan u- ar 2010 abgeschlossen worden sei. Deshalb sei – aufgrund der Akten – ein unbefristeter Anschluss er folgt. Erst n ach d er Information durch die C._______ vom 30. Juni 2011 habe die Vorinstanz erfahren, dass ab dem 1. Januar 2010 dort ein Anschluss bestehe. Diese Tatsache habe eine Korrektur bzw. die Wiedererwägungsverfügung notwendig gemacht; sämtliche Kosten im Zusammenhang mit einem Anschluss seien gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG i.V. m. Art. 3 Abs. 4 der Verordnung über die Anspr ü- che der Auffangeinrichtung vom Beschwerdeführer zu ersetzen (act. 11). C-4582/2011 Seite 7 Zum von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegt en Schreiben vom 24. Februar 2011 führt e die Vorinstanz aus , dass sich weder dieses Schre i- ben selbst noch der entsprechende Zustellnachweis i n ihren Akten befin- de. Zudem sei das Schreiben nicht unterzeichnet. Die Beschwerdeführ e- rin habe auch keinen rechtsgültig unterschriebenen Ans chlussvertrag eingereicht, obwohl ein solcher bereits im Januar 2010 abgeschlossen worden sei. 4.4 Sollte die Vorinstanz die Zustellung des Schreibens vom 24. Februar 2010 übersehen haben, hätte die Beschwerdeführerin die Kosten der ers- ten, nachträglich zu korrigierenden Verfügung nicht verursacht, weshalb ihr auch deren Kosten nicht auferlegt werden dürf ten und damit die Ar- gumentation der Vorinstanz hinfällig würde. Die Vorinstanz macht aber in ihrer Vernehmlassung vom 6. Januar 2012 (act. 11, Ziff. IV. 4) geltend, das Schreiben sei nie bei ihr eingetroffen. Deshalb ist nachfolgend zu prü- fen, ob das Schreiben vom 24. Februar 2011 der Vorinstanz rechtsg e- nüglich zugestellt wurde. Wie sich den Akten entnehmen lässt, ist das fragliche Schreiben zwar an die Stiftung Auffangeinrichtung in Rotkreuz adressiert, enthält indes ke i- nen Vermerk über die Art der Postzustellung , und ist davon auszugehen, dass der gewöhnliche Postweg gewählt wurde (A -Post oder B-Post). Die Vorinstanz erwähnte in ihrer Vernehmlassung vom 6. J anuar 2012 au s- drücklich, dass sich w eder das fragliche Schreiben noch ein Zustellnac h- weis in ihren Akten befänden (act. 11, Ziff. 4) . Die se Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin am 11. Januar 2012 zur Replik zugestellt (act. 12) und ihr die Möglichkeit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen; es erfolgte keine Reaktion seitens der Beschwerdeführerin . Da die B e- schwerdeführerin aus diesem Beweismittel Rechte zu ihren Gunsten a b- leiten will, hat sie nach de r Beweislastregel die Folgen d er Beweislosig- keit zu tragen. Aufgrund der Akten und der vorstehenden Beweiswürdigung ist deshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Schreiben nicht bei der Vori n- stanz eingetroffen ist . Deshalb kann der Vo rinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie zunächst einen unbefristeten Anschluss ve r- fügt hat. Da im Gegenteil die Beschwerdeführerin den Versand des fragli- chen Schreibens im vorliegenden Verfahren nicht nachweisen konnte und anlässlich der Replik dazu auch nicht Stellung nahm , gibt es keinen B e- weis dafür, dass das fragliche Schreiben bei der Vorinstanz eingetroffen C-4582/2011 Seite 8 ist. Die Beschwerdeführerin hat die daraus entstehenden rechtlichen Konsequenzen zu tragen. Sie wird für den Mehraufwand der Vorinstanz für die erste, nachträglich zu korrigierende Verfügung verantwortlich und hat deshalb die Kosten, welche reglementskonform festgesetzt wurden (Fr. 450.- für die Verfügung und Fr. 375. - für den Zwangsanschluss), zu übernehmen. 4.5 Da die Wiedererwägungsverfügung ebenfalls in ihrer Gesamtheit zu- recht erfolgte (vgl. vorne E. 3.4 f.), hat die Beschwerdeführerin auch d e- ren Kosten zu übernehmen. Auch hier wurde die Gebühr für die Wiede r- erwägungsverfügung über Fr. 450. - und diejenige für die Auflösung des Anschlussvertrages über Fr. 500 .- reglementskonform festgesetzt. Hier bleibt anzufügen, dass die Auflösung eines Anschlussvertrages immer ei- nen gewissen Verwaltungsaufwand auslöst, auch wenn er nur sehr kurz gedauert hat (vgl. die Austrittsabrechnungen VI 16). Zudem hat die Vorin- stanz nur den reglementarisch festgesetzten Mindestbetrag in Rechnung gestellt. 5. Insgesamt wird festgestellt, dass die Befristung des Zwangsanschlusses zurecht erfolgt ist und dass sowohl die Kosten und Gebühren der ersten Verfügung, soweit sie in Wiederwägung gezogen worden ist, als auch die Kosten der Wiedererwägungsverfügung selbst zurecht und regl e- mentskonform der Beschwerdeführerin in Rechnung gestellt wurden. D ie vorinstanzliche Wiedererwägungsverfügung ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 6. 6.1 Dieser Verfahrensausgang hat zur Folge, dass die Beschwerdeführe- rin kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten wer- den in Anwendung des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Ko s- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800. - festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvo r- schuss verrechnet. 6.2 Der obsiegenden Vorinstanz, welche die obligatorische Versic herung durchführt, ist gemäss der Rechtsprechung, wonach Träger oder Vers i- cherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich keinen Anspruch auf Pa r- teientschädigung haben (BGE 126 V 143 E. 4 b) keine Parteientschäd i- gung zuzusprechen. C-4582/2011 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens werden auf Fr. 800. - festgesetzt und der Be- schwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor- schuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) – die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben) – Konkursamt des Kantons Z ._______, Postfach, Z._______ (zur Kenntnis) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Urs Walker Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173. 110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, sowei t sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: