Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF120061-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf. Urteil vom 27. November 2012 in Sachen 1. A._____, 2. B._____, Gesuchsteller und Berufungskläger, betreffend Fahr- und Parkverbot Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. August 2012 (EH120013) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Mit Eingabe vom 26. Juni 2012 ersuchten die Gesuchsteller und Berufungs- kläger (nachfolgend nur die Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Horgen um Erlass eines gerichtlichen Verbots für das Führen und Abstellen von Fahrzeugen auf der Liegenschaft C._____-Weg … in D._____ (act. 1). Mit Urteil vom 21. August 2012 hat das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen er- kannt, dass Unberechtigten das Abstellen von Fahrzeugen aller Art im entspre- chend gekennzeichneten Bereich der besagten Liegenschaft verboten werde. Im Weiteren regelte es die damit verbundene Umsetzung des Verbots (act. 9 = act. 12; Dispositivziffern 1-4). Das Gesuch der Gesuchsteller um Erlass eines Fahrverbots wies die Vorinstanz hingegen ab (Dispositivziffer 5). Dagegen erhoben die Gesuchsteller mit Eingabe vom 3. September 2012 fristgerecht Berufung (act. 13, act. 10/1-2). Sie beantragen, es sei Ziffer 5 des Ur- teils vom 21. August 2012 aufzuheben und das Gesuch um Erlass eines Fahrver- bots mit folgendem Inhalt gutzuheissen (act. 13 S. 1): " Unberechtigten wird das Führen von Fahrzeugen aller Art im ent- sprechend gekennzeichneten Bereich auf dem C._____-Weg … in D._____, Liegenschaft Kat. Nr. … , GBBl …, verb oten. Berechtigt sind nur die Eigentümer sowie deren Besucher und die Dienstbarkeitsberechtigen im Rahmen ihrer Dienstbarkeit. Wer dieses Verbot verletzt, wird auf Antrag mit einer Busse bis zu Fr. 2'000.– bestraft." Mit Verfügung vom 20. September 2012 wurde den Gesuchstellern Frist zur Leistung eines Vorschusses und zur Bezifferung des Streitwerts angesetzt. Letz- teres mit dem Hinweis, dass bei Unterbleiben der Bezifferung von dem vom Ge- richt festgestellten Streitwert von Fr. 25'000.– ausgegangen werde (act.16). Der Vorschuss ging innert Frist bei der Gerichtskasse ein (act. 19). Angaben der Ge- suchsteller zum Streitwert blieben aus, weshalb nachfolgend vom geschätzten Streitwert von Fr. 25'000.– auszugehen ist. - 3 - 1.2 Beim C._____-Weg handelt es sich um eine als Sackgasse verlaufende Quartierstrasse auf den Grundstücken Kat.-Nr. …, … und …. Der vom beantrag- ten Fahrverbot betroffene Abschnitt ist drei Meter breit und liegt ungefähr zur Hälf- te auf dem Grundstück der Gesuchsteller (Kat.-Nr. … ) und den der Gemeinde D._____ gehörenden Grundstücken Kat.-Nr. … und …. Die Grundstücksgrenze verläuft längs in der Mitte des Weges. Im Rahmen einer Grunddienstbarkeit wur- de zwischen den drei Grundstücken ein gegenseitiges Fuss- und Fahrwegrecht (je zu Gunsten und zu Lasten) eingeräumt (vgl. act. 2/2, 5/1 und 8/3). 1.3 Mit Schreiben vom 5. Januar 2012 unterrichteten die Gesuchsteller die Ge- meinde D._____ darüber, dass sie vorhätten, ein Gesuch um Erlass eines gericht- lichen Verbots für das Führen und Abstellen von Fahrzeugen auf ihrer Liegen- schaft zu stellen. Gleichzeitig erkundigten sie sich, ob hierzu seitens der Gemein- de ein Einwand bestehe (act. 8/1a). Die Gemeinde D._____ antwortete mit Schreiben vom 1. März 2012 und teilte den Gesuchstellern mit, ihre Nachfrage bei der Abteilung Werke (inkl. Werkhof) habe ergeben, dass im Zusammenhang mit dem Strassenunterhalt kein Bedarf für ein privatrechtliches Verbot zu erkennen sei. Auch eine andere Beschränkung oder Signalisation auf dem C._____-Weg werde nicht als nötig erachtet. Seitens der Gemeinde werde eine Beschränkung für den C._____-Weg abgelehnt, weshalb dem Antrag nicht zugestimmt werden könne (act. 8/1b). Daraufhin gelangten die Gesuchsteller mit Schreiben vom 9. Mai 2012 erneut an die Gemeinde und ersuchten diese, ihren Entscheid vom 1. März 2012 in Widererwägung zu ziehen (act. 5/2). Mit Schreiben vom 29. Mai 2012 erklärte die Gemeinde D._____, sie habe nach nochmaliger Prüfung der Sachlage und in Absprache mit der Abteilung Werke keine Einwände gegen ein privatrechtliches Verbot für die Liegenschaft der Gesuchsteller. Der öffentliche Gemeindeanteil am C._____-Weg bleibe jedoch nach wie vor ohne Verbot (act. 2/3). 2. Materielles 2.1 Die Vorinstanz führte aus, die Gesuchsteller hätten ihr dingliches Recht an der Liegenschaft Kat.-Nr. … bewiesen und auch das Vorliegen von Besitzesstö- rungen glaubhaft dargelegt. Aus dem Schriftenwechsel zwischen der Gemeinde - 4 - D._____ und den Gesuchstellern gehe hervor, dass die Gemeinde einerseits den Erlass eines Fahrverbots abgelehnt und andererseits ausdrücklich betont habe, dass der öffentliche Gemeindeanteil am C._____-Weg nach wie vor ohne Verbot bleibe. Daraus sei klar zu schliessen, dass die Gemeinde den C._____-Weg der Öffentlichkeit zugänglich machen wolle und damit für den Gemeingebrauch zur Verfügung stelle. Mit einem Fahrverbot auf der Hälfte einer drei Meter breiten Strasse würde die Ausübung des Gemeingebrauchs verunmöglicht. Das Gesuch um Erlass des Fahrverbots sei daher abzuweisen. Im Weiteren sei das beantragte Fahrverbot nicht mit dem Legalitätsprinzip zu vereinbaren und auch aus folgen- dem Grund abzuweisen: Ein Fahrverbot, das nur die Hälfte einer drei Meter brei- ten Strasse betreffe, entspreche nicht den Anforderungen an Klarheit und Ein- fachheit von Verboten und würde vielmehr Verwirrung stiften. So hätte ein solches Verbot zur Folge, dass die Strasse nur noch mit Personenkraftfahrzeugen mit ge- ringerer Breite wie einem "Smart" bzw. mit Fahr- und Motorräder befahren werden könne. Im Weiteren sei von den Verkehrsteilnehmern – die sich naturgemäss in Bewegung befänden – nicht zu verlangen, dass sie anhalten und sich Zeit neh- men, die komplizierte Anordnung einer Tafel zu lesen sowie subtile Überlegungen anstellen. Im Strassenverkehr müssen Anordnungen schnell erfasst werden. Die- se müssen klar sein, weshalb die Signalisationsverordnung den Katalog zulässi- ger Zeichen für Verbote auf eine Zahl, deren Kenntnis von allen Verkehrsteilneh- mern verlangt werde, beschränke. Das von den Gesuchstellern gewünschte pri- vatrechtliche Fahrverbot könne folglich so nicht durchgesetzt werden. Das Inte- resse der Gesuchsteller an einem Fahrverbot sei im Übrigen als nicht besonders gewichtig einzuschätzen. Der Gefahr von Kollisionen könne im Bereich der Grundstückseinfahrt nötigenfalls mit Warntafeln oder Spiegeln entgegengewirkt werden. Allgemein sei von Motorfahrzeuglenkern zu erwarten, ihre Fahrzeuge rückwärts aus einer drei Meter breiten Sackgasse lenken zu können, ohne die Hecke der Gesuchsteller zu beschädigen (act. 12 S. 2 ff.). 2.2 Die Gesuchsteller machen im Wesentlichen geltend, das angefochtene Ur- teil sei widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Die Feststellung der Vorinstanz, ein Fahrverbot auf der Hälfte der Strasse würde die Ausübung des Gemeinge- brauchs auf dem öffentlichen Teil des C._____-Wegs verunmöglichen, sei nicht - 5 - richtig. Die Gemeinde könne nur über ihren eigenen Strassenanteil bestimmen und infolge dessen auch nur ihren eigenen Teil der Öffentlichkeit zugänglich ma- chen. Wenn der eigene Anteil der Gemeinde dafür zu klein sei, müsse sie das so hinnehmen bzw. die Zugänglichmachung ihres Strassenteils auf kleine Fahrzeuge oder Velos beschränken. Die Gemeinde habe im Übrigen nie gesagt, sie wolle den ganzen C._____-Weg der Öffentlichkeit zugänglich machen. Sie habe sich in ihrem Schreiben vom 29. Mai 2012 vielmehr mit einem Fahrverbot auf dem privat- rechtlichen Teil der Strasse einverstanden erklärt. Ebenfalls nicht richtig sei die Annahme der Vorinstanz, ein Fahrverbot würde gegen das Legalitätsprinzip verstossen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum ein Parkverbot mit dem Legali- tätsprinzip vereinbar sei, ein Fahrverbot hingegen nicht. Ein Fahrzeuglenker, der eine Parkverbotstafel sowie die entsprechenden Markierungen lesen und erken- nen könne, könne mit dem gleichen Aufwand auch eine Fahrverbotstafel lesen. Nochmals zu betonen sei, dass es sich beim C._____-Weg um eine Sackgasse handle, was dazu führe, dass jeder Fahrer, der in diese Strasse abbiege, sein Fahrzeug zum Stillstand bringen müsse und somit genügend Zeit habe, Anord- nungen zu lesen und zu verstehen. Anhand von gelben Markierungen auf der Strasse könne überdies für jedermann klar und deutlich gemacht werden, wo das Fahrverbot zu gelten habe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei ihr Interesse besonders gewichtig, da jeder Fahrzeuglenker, der in die Sackgasse hineinfahre, zwingend wieder zurückfahren müsse, was unnötigen Lärm und Chaos verursa- che (act. 13 S. 2 f.). 2.3 Wer an einem Grundstück dinglich berechtigt ist, kann beim Gericht bean- tragen, dass jede Besitzesstörung zu unterlassen ist und eine Widerhandlung auf Antrag mit einer Busse bis zu Fr. 2'000.– bestraft wird (Art. 258 Abs. 1 ZPO). Wer um Erlass eines gerichtlichen Verbots ersucht, hat sein dingliches Recht mit Ur- kunden zu beweisen und eine bestehende oder drohende Störung glaubhaft zu machen (Art. 258 Abs. 2 ZPO). Der Urkundenbeweis wird bei gerichtlichen Verbo- ten – wie auch vorliegend geschehen – regelmässig mit einem Grundbuchauszug, dem erhöhte Beweiskraft zukommt (vgl. Art. 9 Abs. 1 ZGB), erbracht. - 6 - Die Vorinstanz forderte die Gesuchsteller telefonisch auf, einen Grundbuch- auszug im Original einzureichen, der nicht älter als ein Jahr sei (act. 6). Der da- raufhin von den Gesuchstellern eingereichte Grundbuchauszug war erneut eine Kopie (vgl. act. 8/3). Dass die Vorinstanz in der Folge das dingliche Recht der Gesuchsteller an der Liegenschaft (Kat.-Nr. …) dennoch als bewiesen erachtete (act. 12 S. 2), ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Anzumerken ist immerhin fol- gendes : Eine Urkunde (als Beweismittel) kann grundsätzlich in Kopie eingereicht werden. Das Gericht oder eine Partei kann jedoch die Einreichung des Originals oder einer beglaubigten Kopie verlangen, wenn begründete Zweifel an der Echt- heit bestehen (Art. 180 ZPO). Die Parteien (und Dritte) trifft bei der Beweiserhe- bung eine Mitwirkungspflicht. Darunter fällt auch die Verpflichtung, Urkunden her- auszugeben (Art. 160 lit. b ZPO). Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Parteien (und Dritte) über diese Mitwirkungspflicht, das Verweigerungsrecht und die Säumnisfolgen ausdrücklich aufzuklären sind (Art. 161 Abs. 1 ZPO). Die Aufklä- rung über die Mitwirkungspflicht ist insofern von Bedeutung, als vom Gericht eine ungerechtfertigte Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweiswürdigung zu be- rücksichtigen ist (Art. 164 ZPO). Diese Grundsätze des allgemeinen Beweisrechts gelten auch im Verfahren gemäss Art. 258 ZPO, weil dieser in seinem Abs. 2 von einer gesuchstellenden Partei u.a. den Urkundenbeweis verlangt. Die Vorinstanz hat allerdings das Beibringen der Urkunden im Original (bzw. in einem beglaubig- ten Auszug) von den Gesuchstellern bloss telefonisch verlangt, also in keiner Form, die dem Art. 138 ZPO genügen könnte. (Letzteres wäre immerhin ange- zeigt gewesen, nachdem die telefonische Aufforderung zu keinem greifbaren Er- gebnis geführt hatte.) Unterblieben ist ebenso und vor allem eine durch die Akten belegte Aufklärung i.S. des Art. 161 Abs. 1 ZPO für den Fall der Säumnis (vgl. auch Art. 147 ZPO). Die Nichtbeachtung des nur telefonisch mitgeteilten gerichtli- chen Anliegens durch die Gesuchsteller begründete daher weder eine Säumnis i.S. des Art. 147 Abs. 1 ZPO noch stellte sie eine Verletzung der Mitwirkungs- pflichten dar, sondern blieb insgesamt folgenlos (vgl. M ERZ, in: DIKE-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 147 N 1 und N 12, und HIGI, in: DIKE-Komm-ZPO, Zü- rich/St. Gallen 2011, Art. 161 N 14 f., N 20 und N 23-25; zu einzelnen Aspekten ferner etwa A. STAEHELIN, in: Kommentar zur ZPO, Zürich 2010, Art. 147 N 10, - 7 - und HASENBÖHLER, in: Kommentar zur ZPO, Zürich 2010, Art. 161 N 6, HOFF- MANN-NOWOTNY, in: KuKo-ZPO, Basel 2010, Art. 147 N 10, und SCHMID, in: KuKo- ZPO, Basel 2010, Art. 161 N 2, TAPPY, in: CPC commenté, Bâle 2011, Art. 147 N 15 f., N 18 und JEANDIN, in: CPC commenté, Bâle 2011, Art. 161 N 1, N 5 zu Art. 161). 2.4 Bei der Beurteilung des beantragten Fahrverbots stellen sich – entgegen den Ausführungen der Gesuchsteller – andere Fragen, als bei der Beurteilung des von der Vorinstanz gewährten Parkverbots. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass die der Gemeinde D._____ gehörenden Grundstücke Kat.-Nr. … und … vom Parkverbot nicht unmittelbar betroffen sind. Das Parkverbot betrifft nur die Liegenschaft der Gesuchsteller (Kat.-Nr. …). Ein Fahrverbot auf der Hälfte des C._____-Wegs würde hingegen, wie die Vorinstanz richtig ausführte, auch die Grundstücke der Gemeinde D._____ direkt betreffen. Wenn nur noch die halbe (drei Meter breite) Quartierstrasse befahren werden könnte, käme dies für einen Grossteil der Motorfahrzeuge, die in Gebrauch sind, einem faktischen Fahrverbot für die ganze Strasse gleich. Denn die Fahrt auf dem der Gemeinde gehörenden Strassenteil ist in der Regel für diese Fahrzeuge ohne gleichzeitiges "Mitbenüt- zen" des den Gesuchstellern gehörenden Teils nicht möglich. Aufgrund der gege- benen engen Verhältnisse kommt daher letztlich einzig ein Fahrverbot für die ganze Strasse oder gar keins in Betracht. Da der C._____-Weg über einen Teil- abschnitt auf der gemeinsamen Grenze entlang führt, müssten sich alle betroffe- nen Grundeigentümer mit einem Fahrverbot einverstanden erklären und gemein- sam um ein solches ersuchen. Ein solches Gesuch bzw. Einverständnis liegt hier nicht vor. Die Gemeinde hat sich zwar dahingehend geäussert, dass sie grund- sätzlich keine Einwände gegen ein privatrechtliches Verbot auf der Liegenschaft der Gesuchsteller habe. Im gleichen Schreiben hat sie allerdings klar zum Aus- druck gebracht, dass der (öffentliche) Gemeindeanteil am C._____-Weg nach wie vor ohne Verbot bleiben solle (act. 2/3). Da wie vorstehend ausgeführt ein (Teil- )Fahrverbot auf der schmalen Quartierstrasse an den engen räumlichen Verhält- nisse im Regelfall zu Verbotsverletzungen führen würde und insoweit sinnvoll nicht durchsetzbar ist, sowie die Gemeinde D._____ überdies der Sache nach an - 8 - der öffentlichen Zugänglichkeit der Strasse festhält, kann dem Gesuch um Erlass des Fahrverbots der Gesuchsteller nicht entsprochen werden. Damit kann offen bleiben, ob der C._____-Weg dem Gemeingebrauch ge- widmet worden ist oder nicht, wie es die Vorinstanz erwogen hat. Der Vollständig- keit halber bleibt aber mit Bezug auf die Ausführungen der Gesuchsteller anzufü- gen, dass es bei der Würdigung, ob eine Strasse als öffentlich oder privat zu gel- ten hat, nicht nur auf die Eigentumsverhältnisse, sondern auch auf die Zweckbe- stimmung ankommt (vgl. BGer 5A.348/2012 vom 15. August 2012, Erw. 4.3). In- soweit erweisen sich die vorinstanzlichen Ausführungen nicht als unzutreffend. Weitere Ausführungen zum verlangten Fahrverbot erübrigen sich, da ein solches – so wie von den Gesuchstellern beantragt – nicht durchgesetzt werden kann. Um die durch das Hinein- und Herausfahren verursachten und von den Ge- suchstellern geltend gemachten Unannehmlichkeiten zu vermindern, wäre hinge- gen in Betracht zu ziehen, den C._____-Weg mit dem Hinweissignal «Sackgas- se» und somit als nicht durchgehend befahrbare Strasse zu kennzeichnen (vgl. Art. 46 Abs. 3 SSV). 2.5 Damit erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss den Gesuch- stellern aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Der Streitwert beträgt Fr. 25'000.– (vgl. vor- stehend Ziff. 1.1). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von §§ 2 Abs. 1 lit. a, 8 Abs. 4 und 12 GebV OG auf Fr. 2'350.– festzusetzen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und Ziffer 5 des angefochtenen Urteils wird bestätigt. - 9 - 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'350.– festgesetzt, den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt sowie mit dem geleiste- ten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchsteller sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 25'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: K. Graf versandt am: