<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2024.00443</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=224793&amp;W10_KEY=13045527&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2024.00443</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 13.03.2025</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist am Bundesgericht noch hÃ¤ngig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Kostenumlagerungen in Submissionsverfahren; Preisbildungsregeln; Rechtzeitigkeit der Rüge von Ausmassfehlern im Leistungsverzeichnis; Voraussetzungen für einen Verfahrensausschluss. Mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Angebote, das Transparenzgebot und die Gleichbehandlung der Anbietenden sind die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Preisbildungsvorschriften einzuhalten. Die Vergabestelle hat vorliegend Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise untersagt. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Kosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition übertragen werden, widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Eine Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf jedenfalls nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen bzw. hierauf zu spekulieren (E. 4.2). Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, gewisse (Ausschreibungs-)Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden (act. 6.1). Allerdings ist es unerheblich, ob eine Anbieterin, die Kosten umlagert, richtigerweise oder fälschlicherweise Ausmassfehler in den Ausschreibungsunterlagen vermutet. Die Beschwerdeführerin kann jedenfalls Verstösse gegen Preisbildungsvorschriften bzw. Kostenumlagerungen im vorliegenden Verfahren noch geltend machen, da solche auch ohne Mängel im Leistungsverzeichnis möglich sind (E. 6.4). Kostenumlagerungen sind nur möglich, wenn unrealistisch tiefe Preise bei anderen Positionen durch überhöhte Preise "kompensiert" werden (E. 7.1). Unabhängig davon können ungewöhnlich tiefe Preise unzulässig sein und zum Verfahrensausschluss führen, wenn die betreffende Anbieterin nicht in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu erfüllen (E. 7.3). Vorliegend ist die Mitbeteiligte zur Auftragserfüllung in der Lage (E. 7.4). Die Vergabestelle macht geltend, bei einer Verletzung der streitgegenständlichen Preisbildungsregel liege ein allfälliger Ausschluss der fehlbaren Anbieterin in ihrem Ermessen (E. 8.1). Falls eine Preisbildungsvorschriften verletzende Offerte mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen in Bezug auf die Entwicklung der Vergütung haben wird, sodass danach das Submissionsergebnis verfälscht wäre, besteht jedoch ein Anspruch auf Ausschluss des fraglichen Angebots. Im Zusammenhang mit Kostenumlagerungen ist dies allerdings lediglich dann der Fall, wenn erstens bei der fraglichen Umlagerung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für spürbar geringere tatsächliche Mengen (gegenüber den ausgeschriebenen) besteht und dies zweitens unter Berücksichtigung aller anwendbaren Zuschlagkriterien bei tatsächlichem Eintreffen der vom Spekulierenden angenommenen Mengenveränderungen zu einer Änderung der Bieterreihenfolge bei der Bewertung führen würde (E. 8.4). Selbst wenn bei gewissen auffälligen Preispositionen der Mitbeteiligten von Kostenumlagerungen ausgegangen würde und die möglichen Umlagerungsgewinne an ihren Angebotspreis angerechnet würden, wäre eine Änderung der Bieterreihenfolge vorliegend nicht realistisch. Das Angebot der Mitbeteiligten bliebe unter Berücksichtigung aller Zuschlagskriterien das am besten bewertete; es ist daher nicht auszuschliessen (E. 8.5.4). Abweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINHEITSPREISE">EINHEITSPREISE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERMESSENSSPIELRAUM">ERMESSENSSPIELRAUM</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOSTENUMLAGERUNGEN">KOSTENUMLAGERUNGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREISBILDUNGSREGEL">PREISBILDUNGSREGEL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTZEITIGKEIT">RECHTZEITIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TRANSPARENZGEBOT">TRANSPARENZGEBOT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 38 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 44 Abs. I lit. b IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 44 Abs. II lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 53 Abs. I lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 53 Abs. II IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art./§ 86 SIA 118</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=69517" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2024.00443</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom 13. MÃ¤rz 2025</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Sandra Wintsch<span> (Vorsitz), </span>Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter JosÃ© Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Unternehmen A, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA D und/oder RA E </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Unternehmen F, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA G und/oder RA H, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Das UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 13. Februar 2024 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich betreffend Baumeisterarbeiten fÃ¼r das Projekt "USZ Campus Mitte 1|2". GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 26. April 2024 gingen drei gÃ¼ltige Angebote mit Preisen exkl. MWST zwischen Fr. 44'993'657.79 (Angebot des Unternehmens F) und Fr. 54'232'235.80 (Angebot des Unternehmens A) ein. Mit VerfÃ¼gung vom 11. Juli 2024 erteilte das UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich den Zuschlag dem Unternehmen F zum bereinigten Nettopreis von Fr. 46'157'210.51 exkl. MWST. Auf dem zweiten Platz rangierte gemÃ¤ss Bewertung der VergabebehÃ¶rde das Angebot des Unternehmens A.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das Unternehmen A gelangte dagegen mit Beschwerde vom 31. Juli 2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte, die angefochtene VerfÃ¼gung sei aufzuheben, die ZuschlagsempfÃ¤ngerin sei aus dem Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen. Eventuell sei die ZuschlagsempfÃ¤ngerin aus dem Verfahren auszuschliessen und die Sache zur Erteilung des Zuschlags an die BeschwerdefÃ¼hrerin an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen; subeventuell sei die Sache an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen zum Ausschluss der ZuschlagsempfÃ¤ngerin aus dem Verfahren und zur Erteilung des Zuschlags an die BeschwerdefÃ¼hrerin. In prozessualer Hinsicht beantragte das Unternehmen A der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und den Vertragsschluss zu untersagen sowie Akteneinsicht und einen zweiten Schriftenwechsel (Gelegenheit zur BeschwerdeergÃ¤nzung), alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des UniversitÃ¤tsspitals ZÃ¼rich und des Unternehmens F.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 2. August 2024 wurde dem UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.</p> <p class="Urteilstext">Mit Eingabe vom 26. August 2024 beantragte das UniversitÃ¤tsspital, die Beschwerde abzuweisen; eventualiter, im Falle der Gutheissung der Beschwerde, sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen; ausserdem seien die als vertraulich bezeichneten Akten der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht zuzustellen, alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten derselben. Entsprechende AntrÃ¤ge stellte das Unternehmen F mit Eingabe vom 26. August 2024.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 30. August 2024 wurde dem Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren des Unternehmens A teilweise gutgeheissen. Mit Replikschrift vom 27. September 2024 hielt diese an ihren AntrÃ¤gen fest. Die Duplik des UniversitÃ¤tsspitals ZÃ¼rich erfolgte am 23. Oktober 2024, diejenige des Unternehmens F am 24. Oktober 2024. Ãber die Einsicht in die Duplikbeilagen wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 28. Oktober 2024 entschieden. Die Triplik des Unternehmens A erfolgte am 18. November 2024, die Quadrupliken je am 2. Dezember 2024 und die Quintuplik am 13. Dezember 2024. In der Folge verzichtete das Unternehmen F mit Eingabe vom 23. Dezember 2024 auf eine weitere Stellungnahme. In der gleichentags eingereichten Stellungnahme des UniversitÃ¤tsspitals ZÃ¼rich hielt dieses an seinen bisherigen AusfÃ¼hrungen fest. Am 11. Februar 2025 reichte das UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich eine weitere Stellungnahme betreffend die aufschiebende Wirkung ein; das Unternehmen A liess sich hierzu am 26. Februar 2025 vernehmen.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer </span><span>erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Der Kanton ZÃ¼rich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (IVÃ¶B) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVÃ¶B]). Das BeiG IVÃ¶B ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). FÃ¼r das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 13. Februar 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVÃ¶B sowie § 3 BeiG IVÃ¶B zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVÃ¶B ist gegen VerfÃ¼gungen gemÃ¤ss Art. 53 IVÃ¶B, wozu auch der Zuschlag zÃ¤hlt (lit. e), unabhÃ¤ngig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulÃ¤ssig.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>GemÃ¤ss Angebotsbewertung erzielte die Mitbeteiligte mit 871 Punkten die hÃ¶chste Gesamtbewertung; das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin rangiert bei einem RÃ¼ckstand von 121 Punkten auf Platz 2. Mit ihrer Beschwerde macht die BeschwerdefÃ¼hrerin in materieller Hinsicht unzulÃ¤ssige Kostenumlagerungen geltend, die zum Ausschluss der Mitbeteiligten fÃ¼hren sollen. Dringt sie mit ihren RÃ¼gen durch, hat sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>In den Ausschreibungsunterlagen legte die Vergabestelle vier Zuschlagskriterien fest: ZK 1 â Preis, ZK 2 â QualitÃ¤t, ZK 3 â Ressourcen und ZK 4 â Zugang zur Aufgabe. Das ZK 1 â Preis wurde mit 65 % gewichtet. Im Zusammenhang mit dem Preiskriterium beziehungsweise mit der Kalkulation der Angebote wurden Kostenumlagerungen untersagt (gleichlautend mit Art. 4 der Empfehlungen der KBOB zum Umgang mit Umlagerungen von Kosten in Angeboten fÃ¼r Arbeiten im Bauhauptgewerbe): "Angebote sind so zu kalkulieren, dass die Kosten denjenigen Leistungspositionen zugeordnet werden, die sie betreffen. Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise, insbesondere zwischen einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen, sind nicht zulÃ¤ssig. Angebote mit unzulÃ¤ssig ausgewiesenen Kostenbestandteilen kÃ¶nnen aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden." In den Allgemeinen Vertragsbedingungen Bau und GebÃ¤udetechnik (Ausgabe: Januar 2024) wurde sodann unter Abweichung von Art. 86 SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen fÃ¼r Bauarbeiten, Ausgabe 2013 [SIA-Norm 118], festgelegt, dass der vereinbarte Einheitspreis ungeachtet einer allfÃ¤lligen Abweichung von der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Menge gelte; sodann seien alle Einheitspreise Preise fÃ¼r vollstÃ¤ndige und fertige Arbeiten.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Mitbeteiligte erzielte beim Preiskriterium das Punktemaximum von 650 und bei den Ã¼brigen Zuschlagskriterien 221 Punkte; die BeschwerdefÃ¼hrerin erzielte beim Preiskriterium 421 Punkte und bei den Ã¼brigen Zuschlagskriterien 329 von maximal 350 Punkten. Das (unbereinigte) Angebot der Mitbeteiligten ist rund Fr. 10 Mio. gÃ¼nstiger als die Angebote der beiden Mitbewerberinnen. Obwohl es bei der Baustelleneinrichtung deutlich teurer ausfiel als die anderen Angebote, konnte dies durch die um insgesamt mehrere Millionen tiefer offerierten Einheitspreise fÃ¼r verschiedene Normpositionen wieder wettgemacht werden (geltend gemacht wird dies namentlich betreffend NPK 241 â Ortbetonbau und weiter auch fÃ¼r die Normpositionen NPK 172 â Abdichtungen und NPK 315 â Vorgefertigte Elemente aus Beton und kÃ¼nstlichen Steinen).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht zusammengefasst geltend, das Angebot der Mitbeteiligten sei infolge unzulÃ¤ssiger Kostenumlagerungen aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen; konkret sei deren Angebot im Endeffekt teurer als ihr eigenes, da die angebotenen Einheitspreise ungeachtet einer allfÃ¤lligen Abweichung von der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Menge gelten und die effektiv zu erbringenden Mengen infolge von Ausmassfehlern von den ausgeschriebenen stark abweichen wÃ¼rden, was die Mitbeteiligte bei der Kalkulation ihres Angebots ausgenÃ¼tzt habe.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Namentlich mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Angebote, das Transparenzgebot und die Gleichbehandlung der Anbietenden sind die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Preisbildungsvorschriften einzuhalten (BVGer, 30. Januar 2020, B-4373/2019, E. 3; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4). <span>Preisbildungsvorschriften, insbesondere die Bedingung, Einheitspreise anzugeben, stellen formelle Vorschriften dar. Deren Zweck besteht darin, einen aussagekrÃ¤ftigen und umfassenden Ãberblick Ã¼ber das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis der Angebote zu verschaffen und deren Vergleich zu ermÃ¶glichen (BGr, </span>19. Januar 2023, 2C_365/2022, <span>E. 7.2</span>)<span>.</span><span> </span><span>Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich MengenÃ¤nderungen in entsprechenden PreisÃ¤nderungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Material- und/oder Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition Ã¼bertragen werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsÃ¤tzlich frei. Die Preise mÃ¼ssen jedoch realistisch und sachlich begrÃ¼ndbar sein. Eine Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfÃ¤llige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunÃ¼tzen bzw. hierauf zu spekulieren. Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert der Auftraggeber bei allfÃ¤lligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis (VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2 mit Hinweisen).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Der Ausschluss einer Anbieterin infolge eines Verstosses gegen eine derartige Preisbildungsvorschrift ist jedenfalls dann zulÃ¤ssig, wenn das Risiko, dass eine Vergabestelle wegen abgepreister Einheitspreispositionen einen Nachteil erleidet, nicht ausgeschlossen werden kann; weiter auch dann, wenn die Vergabestelle in ihren Ausschreibungsunterlagen ausdrÃ¼cklich auf den Ausschluss solcher Angebote aufmerksam macht (BGr, 19. Januar 2023, 2C_365/2022, E. 7.2 mit Hinweisen; BVGer, 30. Januar 2020, B-4373/2019; VGr, 8. August 2012, VB.2012.00257, insb. <span>E. 3.4; 15. Dezember 2010, VB.2010.00402; </span>10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00480; spekulatives Angebot verneint in BVGer, 18. MÃ¤rz 2020, B-7216/2014; s. zum Transparenzgebot im Besonderen BGr, 30. August 2021, 2D_12/2021, in: Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, ZÃ¼rich 2022, N. 115).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Im Einzelnen bringt die BeschwerdefÃ¼hrerin vor, die Vergabestelle habe die Angebote nicht auf eine allfÃ¤llige Verletzung des Verbots von Kostenumlagerungen Ã¼berprÃ¼ft. Die Mitbeteiligte habe unzulÃ¤ssige Kostenumlagerungen vorgenommen. Die Leistungsverzeichnisse fÃ¼r den ausgeschriebenen Auftrag enthielten betrÃ¤chtliche Ausmassfehler und damit erhebliches Umlagerungspotential. Namentlich sei das Vorausmass beim Ortbetonbau deutlich zu hoch und bei der Baustelleneinrichtung habe die Vergabestelle demgegenÃ¼ber mit einem zu tiefen Ausmass gerechnet: Die vorgesehene Dauer von 28 Monaten fÃ¼r das Vorhalten der Baustelleneinrichtung (Position 111.002 von NPK 113) sei viel zu kurz, es sei vielmehr mit 58 Monaten zu rechnen, da die gesamte Bauzeit â nicht nur die Rohbauphase â gemeint sei. Unter NPK 241 â Ortbetonbau respektive bei der Bewehrung habe die Mitbeteiligte in fÃ¼nf Einzelpositionen die Selbstkosten mutmasslich nicht deckende Preise offeriert und dafÃ¼r bei anderen Stahlpositionen zu hohe Preise angeboten. In ihrer Duplikschrift habe die Mitbeteiligte die fraglichen Kostenumlagerungen denn auch eingerÃ¤umt. Weiter kÃ¤men fÃ¼r Umlagerungen auch Positionen in Betracht, fÃ¼r die die Menge 1 zu offerieren war. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b><i> </i></p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.1 </b>Der Beschwerdegegner macht geltend, der Nachweis tiefer Preise allein genÃ¼ge fÃ¼r sich nicht fÃ¼r einen Ausschluss infolge Kostenumlagerungen. Es sei zulÃ¤ssig, nicht kostendeckende Preise zu offerieren; Tiefpreise im Sinn von Unterangeboten bildeten keinen Ausschlussgrund. Die eingereichten Angebote bewegten sich allesamt innerhalb der festgelegten, realistischen Preisspanne von 50 %. </p> <p class="Urteilstext">Sodann habe sie die Angebote auf Kostenumlagerungen Ã¼berprÃ¼ft, dies mit dem "System Messerli", durch das Einholen von AuskÃ¼nften von der Mitbeteiligten in vier ErlÃ¤uterungsrunden und durch eine PrÃ¼fung des IngenieurbÃ¼ros J; sie habe ihre PrÃ¼fungs- und Nachfragepflichten i.<span> </span>S.<span> </span>v. Art. 38 IVÃ¶B erfÃ¼llt.</p> <p class="Urteilstext">Weiter hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin die angeblichen betrÃ¤chtlichen Ausmassfehler in den Ausschreibungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Ausschreibung anfechten mÃ¼ssen; diese RÃ¼ge sei nun verwirkt. Allerdings enthalte die Ausschreibung sowieso keine betrÃ¤chtlichen Ausmassfehler â namentlich seien die unter "Ortbetonbau" aufgefÃ¼hrten Mengen nicht zu gross, sondern fÃ¼r ein umfangreiches Bauprojekt wie das vorliegend streitgegenstÃ¤ndliche realistisch. FÃ¼r die Baustelleneinrichtung bestehe demgegenÃ¼ber kein zu tiefes Ausmass: Es ergebe sich aus dem Terminprogramm, dass fÃ¼r das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nur die Rohbauphase von 28 Monaten massgeblich sei. LÃ¤nger bereitzustellen seien hingegen die Krane.</p> <p class="Urteilstext">Ohnehin lÃ¤gen allerdings keine Kostenumlagerungen vor: Durch die ErlÃ¤uterungsrunden sei ausgeschlossen worden, dass die Mitbeteiligte gegenÃ¼ber dem Beschwerdegegner Nachtragsforderungen geltend mache oder die Preise fÃ¼r das Bereitstellen der Krane und fÃ¼r die Baustelleneinrichtung sich gegenseitig beeinflussen, da das (lÃ¤ngere) Vorhalten der Krane unabhÃ¤ngig vom (kÃ¼rzeren) Bereitstellen der Baustelleneinrichtung sei.<i> </i>Bei den Positionen, bei denen Menge 1 zu offerieren sei, lÃ¤gen ebenfalls keine Kostenumlagerungen vor; ebenso wenig bei Eventualpositionen.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.2 </b>Die Mitbeteiligte rÃ¤umt ein, einige Preise nicht kostendeckend offeriert oder jedenfalls knapp kalkuliert zu haben, was jedoch zulÃ¤ssig sei. Kostenumlagerungen hÃ¤tten demgegenÃ¼ber keine stattgefunden. Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin ins Feld gefÃ¼hrten Preise fÃ¼r den Ortbetonbau seien nicht Ã¼blich, sondern zu hoch â nicht die Preise der Mitbeteiligten seien spekulativ niedrig. Sie werde ihr Angebot wie offeriert erfÃ¼llen kÃ¶nnen; es gÃ¤be keine Hinweise, dass sie ihre Vertragspflichten nicht erfÃ¼llen kÃ¶nne. Ausmassfehler bei der Bewehrung seien sodann nicht ersichtlich und ihre eigene diesbezÃ¼gliche Preiskalkulation erklÃ¤rbar: Namentlich habe sie bei verschiedenen Positionen Rabatte weitergeben und daher niedrige Preise anbieten kÃ¶nnen. Bei der Baustelleninstallation lasse sich die Preisdifferenz zum beschwerdefÃ¼hrerischen Angebot dadurch erklÃ¤ren, dass die Mitbeteiligte â anders als die BeschwerdefÃ¼hrerin â die Personalkosten fÃ¼r Aufsicht, FÃ¼hrung und QualitÃ¤tsmanagement sowie die Kosten fÃ¼r die Versetzung der Mitarbeitenden an auswÃ¤rtige Arbeitsorte in der Position fÃ¼r die Baustelleneinrichtung offeriert habe. Es sei korrekt, diese Personalkosten bei der Baustelleninstallation einzurechnen, zumal sie bauzeitabhÃ¤ngig, d.<span> </span>h. wÃ¤hrend der gesamten Vorhaltedauer der Baustelleneinrichtung, anfallen wÃ¼rden. Zudem habe sie die Kosten fÃ¼r gewisse Aufwendungen bezÃ¼glich der Krane ebenfalls bei dieser Position berÃ¼cksichtigt, was branchenÃ¼blich und der Vergabestelle von Anfang an offengelegt worden sei. </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, gewisse (Ausschreibungs-)MÃ¤ngel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens mÃ¶glichst frÃ¼hzeitig zu beanstanden, um einen unnÃ¶tigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â Eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Die BeschwerdefÃ¼hrerin darf grundsÃ¤tzlich nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid fÃ¼r sie positiv ausfÃ¤llt, und andernfalls mit Beschwerde gegen den Zuschlag vorgehen (vgl. statt vieler VGr, 17. August 2023, VB.2023.00151, E. 4.2.2). </p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Eine solche Obliegenheit besteht allerdings nur bei offensichtlichen MÃ¤ngeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerÃ¼gt wird, wegen MÃ¤ngeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen (VGr, 2. MÃ¤rz 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter oder eine Anbieterin kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er oder sie den Mangel tatsÃ¤chlich festgestellt hat oder bei gehÃ¶riger Vorsicht hÃ¤tte feststellen kÃ¶nnen (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts des Zeitdrucks und der beschrÃ¤nkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der mÃ¶glichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).</p> <p class="Erwgung2"><b>6.3 </b>Unter dem neuen Submissionsrecht (s. E. 1.1) ist die RÃ¼geobliegenheit fÃ¼r Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung <i>erkennbar </i>ist, nun auch ausdrÃ¼cklich normiert (Art. 53 Abs. 2 IVÃ¶B i.<span> </span>V.<span> </span>m. Art. 53 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B). Wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin vorbringt, "dass die Leistungsverzeichnisse [â¦] betrÃ¤chtliche Ausmassfehler enthalten und damit erhebliches Umlagerungspotenzial enthalten dÃ¼rften" und dass das zu tiefe (Soll-)Ausmass bei der Baustelleneinrichtung "geradezu ins Auge springt", stellt sich die Frage, ob sie damit von vornherein erkennbare AusschreibungsmÃ¤ngel geltend machen mÃ¶chte und die diesbezÃ¼glichen RÃ¼gen folglich verwirkt sind. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.4 </b>Zu Recht bringt die BeschwerdefÃ¼hrerin allerdings vor, dass es unerheblich ist, ob die Mitbeteiligte â sofern sie denn Kostenumlagerungen vorgenommen hat â richtigerweise oder fÃ¤lschlicherweise Ausmassfehler in den Ausschreibungsunterlagen vermutete. Entscheidend â da in Ziff. 4.2 der Allgemeinen Submissionsbedingungen untersagt â ist, ob die Mitbeteiligte <i>tatsÃ¤chlich</i> Kostenumlagerungen <i>vorgenommen</i> oder die formellen Preisbildungsvorschriften verletzt hat. Sollte die Mitbeteiligte <i>fÃ¤lschlicherweise</i> von Ausmassfehlern ausgegangen sein, wÃ¼rde sich das Vergaberisiko nicht in relevanter Weise zulasten der Vergabestelle verschieben. Bestehen bliebe jedoch die Frage, ob die Offerten trotzdem noch vergleichbar sind (allerdings ist in FÃ¤llen wie dem Vorliegenden, wo Umlagerungen von Einheitspreisen in andere Einheitspreise in Frage stehen, nur zurÃ¼ckhaltend von einer nicht mehr gegebenen Vergleichbarkeit auszugehen; s.<span> </span>u. E. 8.3). Ausserdem fÃ¼hrte eine Umlagerung in die Position Baustelleneinrichtung im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten KreditgewÃ¤hrung, weil die entsprechende Forderung bereits zu Beginn der Bauarbeiten fÃ¤llig wird (vgl. Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 146 SIA-Norm 118; Christoph SchÃ¤rli, Umlagerungen und Spekulationen bei Ã¶ffentlichen Ausschreibungen in: Blog submissionsrecht.ch vom 16. August 2022; Andreas Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23 f.; VGr, 10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00480, E. 3.4.2). AusschreibungsmÃ¤ngel sind mithin nicht in jedem Fall eine zwingende Voraussetzung fÃ¼r Kostenumlagerungen; die BeschwerdefÃ¼hrerin kann jedenfalls solche Kostenumlagerungen bzw. VerstÃ¶sse gegen Preisbildungsvorschriften im vorliegenden Verfahren noch geltend machen. Ob sie auch MÃ¤ngel in den Ausschreibungsunterlagen zum jetzigen Zeitpunkt noch vorbringen darf, ist mit Blick auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens vorliegend unerheblich.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin bringt vor, der Nachweis von Kostenumlagerungen sei erbracht, wenn von der fraglichen Anbieterin nicht reelle tiefe Preise angeboten wÃ¼rden â eine "Kompensation" mittels Ã¼berhÃ¶hter Preise bei einer anderen Angebotsposition sei nicht nÃ¶tig. Aus den von der BeschwerdefÃ¼hrerin diesbezÃ¼glich zitierten Urteilen (BGr, 19. Januar 2023, 2C_365/2022, <span class="MsoHyperlink"><span>E. 6.2, und </span></span>VGr, 10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00480, E. 3.4) ergibt sich dies jedoch nicht. Aus dem angefÃ¼hrten Entscheid des Bundesgerichts lÃ¤sst sich nur herauslesen, dass die kantonale Vorinstanz willkÃ¼rfrei eine Verletzung der formellen Preisbildungsregel "SÃ¤mtliche Preise verstehen sich fÃ¼r eine vollstÃ¤ndige Arbeit und alle Kosten sind in die Einheitspreise einzurechnen" annehmen und die fehlbare Anbieterin ausschliessen durfte, da bei den fraglichen Detailpositionen keine realen Einheitspreise, sondern solche von Fr. 0.01 eingesetzt worden waren.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b>Soweit der Beschwerdegegner demgegenÃ¼ber geltend machen mÃ¶chte, dass die Angebote sich innerhalb der festgesetzten, fÃ¼r ein Projekt wie das vorliegende Ã¼blichen Preisspanne von 50 % bewegen und somit kein Verstoss gegen Preisbildungsregeln beziehungsweise keine Kostenumlagerungen vorliegen wÃ¼rden (und die BeschwerdefÃ¼hrerin sich denn auch nicht gegen diese Preisspanne gewehrt habe), ist er darauf hinzuweisen, dass sich zwar die <i>Gesamtpreise </i>der Angebote innerhalb der genannten Preisspanne bewegen, nicht jedoch gewisse hier interessierende Einzelpositionen, deren Eingabesummen die Spanne von 50 % teilweise um ein Vielfaches Ã¼berschreiten. Die gewÃ¤hlte Preisspanne ist nicht zu beanstanden und wurde von der BeschwerdefÃ¼hrerin denn auch nicht gerÃ¼gt.</p> <p class="Urteilstext">Weiter bestreitet der Beschwerdegegner das Vorliegen von Kostenumlagerungen damit, dass keine Nachtragsforderungen vonseiten der Mitbeteiligten zu erwarten seien und die Preise fÃ¼r Krane und Baustelleneinrichtung unabhÃ¤ngig voneinander seien; die Mitbeteiligte bringt diesbezÃ¼glich vor, sie sei ohne Weiteres in der Lage, ihre Vertragspflichten zu erfÃ¼llen. Aus sÃ¤mtlichen dieser Vorbringen lÃ¤sst sich allerdings nichts betreffend das (Nicht-)Vorliegen von Kostenumlagerungen ableiten.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.3 </b>UnabhÃ¤ngig von Kostenumlagerungen kÃ¶nnen ungewÃ¶hnlich tiefe Preise unzulÃ¤ssig sein und zum Ausschluss einer Anbieterin fÃ¼hren (vgl. Art. 44 Abs. 2 lit. c IVÃ¶B, der sich allerdings nach seinem Wortlaut auf Gesamtangebote und nicht auf einzelne Einheitspreise bezieht). Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbieters oder der Anbieterin nicht deckt, fÃ¼hrt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts â welche im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht â aber in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 7; vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3bâd mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f. mit Hinweisen). Wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend macht, es sei nicht anzunehmen, dass die Mitbeteiligte ohne Gewinn arbeite, so ist sie darauf hinzuweisen, dass solches jedenfalls nicht unzulÃ¤ssig wÃ¤re und legitime GrÃ¼nde fÃ¼r das Einreichen eines nicht kostendeckenden Angebots vorliegen kÃ¶nnen (VGr, 27. August 2003, VB.2002.00384, E. 3d: als GrÃ¼nde kommen beispielsweise die WeiterbeschÃ¤ftigung von Arbeitnehmenden in einer kritischen Phase oder das Aufbrechen von bestehenden Preisstrukturen in Frage). Sofern die betreffende Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu erfÃ¼llen, ist sie nicht auszuschliessen (vgl. statt vieler VGr, 4. Juni 2024, VB.2023.00728, E. 7). </p> <p class="Erwgung2"><b>7.4 </b>Vorliegend wird nicht bestritten und es ist auch davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte als etablierte Unternehmerin im Bauhauptgewerbe zur AuftragserfÃ¼llung ohne Weiteres in der Lage ist. Weiter ist ihr <i>Gesamtangebot</i> denn auch nicht offenkundig ungewÃ¶hnlich niedrig; gewisse Einheitspreise weichen hingegen auffÃ¤llig von den angebotenen Preisen sowohl der BeschwerdefÃ¼hrerin wie auch der dritten Anbieterin ab. </p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>8.1 </b>Der Beschwerdegegner macht im Zusammenhang mit der Preisbildungsregel in Ziff. 4.2 der Allgemeinen Submissionsbestimmungen geltend, dass es sich hierbei um eine "Kann-Vorschrift" handle ("Angebote sind so zu kalkulieren, dass die Kosten denjenigen Leistungspositionen zugeordnet werden, die sie betreffen. Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise, insbesondere zwischen einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen, sind nicht zulÃ¤ssig. Angebote mit unzulÃ¤ssig ausgewiesenen Kostenbestandteilen <i>kÃ¶nnen</i> aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden."). Er stellt sich auf den Standpunkt, dass ein Ausschluss einer fehlbaren Anbieterin in seinem Ermessen liege.</p> <p class="Erwgung2"><b>8.2 </b>Hierzu ist zunÃ¤chst festzuhalten, dass Umlagerungen von Kostenbestandteilen nach der angefÃ¼hrten Bestimmung stets unzulÃ¤ssig sind â sie mÃ¼ssen allerdings nicht in jedem Fall zum Ausschluss fÃ¼hren. UnverhÃ¤ltnismÃ¤ssige, namentlich Ã¼berspitzt formalistische AusschlÃ¼sse sind zu vermeiden, beispielsweise wenn ein Verstoss gegen Preisbildungsregeln nur eine untergeordnete Abweichung von den Vorgaben in der Ausschreibung zur Folge hat respektive mit Blick auf das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis nur unbedeutend ist (BGE 143 I 177 E. 2.3.1; 141 II 353 E. 8.2.1; BGr, 19. Januar 2023, 2C_365/2022, E. 7.2).<span class="MsoHyperlink"><span> </span></span>Ein Ausschluss ist einzig im Fall von <i>wesentlichen</i> Abweichungen von den verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung angezeigt (Art. 44 Abs. 1 lit. b IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung2"><b>8.3 </b>In der Lehre wird der Standpunkt vertreten, dass der Ausschluss einer erwiesenermassen erhebliche BetrÃ¤ge aus Einheitspreisen <i>in Pauschalpositionen</i> umlagernden Offerte selbst dann nicht gerechtfertigt ist, wenn hÃ¶chstens eine extrem geringe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Vergabestelle wegen der Verschiebung irgendeinen Nachteil erleiden wird. Ist beinahe (oder ganz) sicher, dass jede erhebliche Mengenverminderung in der durch den Bieter abgepreisten Einheitspreisposition entgegen einer allfÃ¤lligen Annahme des Bieters praktisch ausgeschlossen ist, oder ist dort vernÃ¼nftigerweise gar mit einer Mengensteigerung zu rechnen (der Bieter hat die Gegebenheiten vielleicht gÃ¤nzlich verkannt), so wÃ¤re es Ã¼bertrieben und unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig, die Offerte wegen des diesfalls rein theoretischen Risikos eines Nachteils fÃ¼r den Auftraggeber auszuschliessen (Martin Beyeler, <span>Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2012, </span>Rz. 2353).</p> <p class="Erwgung2">Bei Umlagerungen von Einheitspreisen <i>in Einheitspreise</i> ist nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ZurÃ¼ckhaltung geboten, weil diesfalls die Vergleichbarkeit weniger beeintrÃ¤chtigt wird und bei Einheitspreisen immer ein gewisses Mehrkostenrisiko besteht. Ein Eingriff in die Kalkulationsfreiheit der Anbieter in der Form eines Verfahrensausschlusses lÃ¤sst sich daher hÃ¶chstens in AusnahmefÃ¤llen rechtfertigen, und die Vergabestelle darf denn auch ein gewisses Kostenrisiko in Kauf nehmen (VGr, 8. August 2012, VB.2012.00257 E. 3.8 f.). Vorliegend kommen ausschliesslich Kostenumlagerungen von Einheitspreisen in andere Einheitspreise in Frage, da auch fÃ¼r die Baustelleninstallation Einheitspreise vorgesehen sind: Anzubieten war nÃ¤mlich der Preis fÃ¼r einen Monat, multipliziert mit der Vorhaltezeit in Monaten. </p> <p class="Erwgung2"><b>8.4 </b>Von der Frage des behÃ¶rdlichen Ermessensspielraums bei der Anordnung eines allfÃ¤lligen Ausschlusses â d.<span> </span>h., wann die BehÃ¶rde eine Anbieterin ausschliessen kann, aber nicht muss â ist die Frage zu unterscheiden, wann eine Konkurrentin einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Ausschluss eines Anbieters hat.</p> <p class="Erwgung2">Falls eine Preisbildungsvorschriften verletzende Offerte mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen in Bezug auf die Entwicklung der VergÃ¼tung haben wird, sodass danach das Submissionsergebnis verfÃ¤lscht wÃ¤re, muss das Angebot ausgeschlossen werden (Beyeler, Rz. 2338). Im Zusammenhang mit Kostenumlagerungen ist dies lediglich dann der Fall, wenn erstens bei der fraglichen Umlagerung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit fÃ¼r spÃ¼rbar geringere tatsÃ¤chliche Mengen (gegenÃ¼ber den ausgeschriebenen) besteht und dies zweitens unter BerÃ¼cksichtigung aller anwendbaren Zuschlagkriterien bei tatsÃ¤chlichem Eintreffen der vom Spekulierenden angenommenen MengenverÃ¤nderungen zu einer Ãnderung der Bieterreihenfolge bei der Bewertung fÃ¼hren wÃ¼rde (Beyeler, Rz. 2358). </p> <p class="Erwgung2"><b>8.5 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>8.5.1 </b>Es ist festzuhalten, dass bei gewissen von der Mitbeteiligten angebotenen Preisen AuffÃ¤lligkeiten bestehen; namentlich sind sich die Angebote der BeschwerdefÃ¼hrerin und der dritten Anbieterin bei den Preiskalkulationen in diversen Punkten Ã¤hnlich, wÃ¤hrend dasjenige der Mitbeteiligten bei einzelnen Positionen stark davon abweicht. Die BeschwerdefÃ¼hrerin zeigt auf, wie die Mitbeteiligte bei den Stahlpositionen im Ortbetonbau einen potenziellen Umlagerungsgewinn von rund Fr. 1.1 Mio. erzielen kÃ¶nnte. </p> <p class="Erwgung3"><b>8.5.2 </b>Gerade auch im Zusammenhang mit der Baustelleneinrichtung ist das Angebot der Mitbeteiligten zumindest aussergewÃ¶hnlich: So gehÃ¶ren insbesondere die von der Mitbeteiligten dort einkalkulierten Personalkosten nach dem ErlÃ¤uternden Bericht zu den Empfehlungen der KBOB zum Umgang mit Umlagerungen von Kosten in Angeboten fÃ¼r Arbeiten im Bauhauptgewerbe (vom 28. Mai 2015, aktualisiert am 1. MÃ¤rz 2024) nicht typischerweise zur Baustelleneinrichtung (s. Ziff. 4.4 â ErlÃ¤uternder Bericht zur vierten Empfehlung). Sodann ist aus den Akten ersichtlich, dass die Mitbeteiligte bei der Baustelleneinrichtung deutlich hÃ¶here Einnahmen wird verbuchen kÃ¶nnen, als dies bei den Konkurrenzofferten der Fall gewesen wÃ¤re. Allerdings ergibt sich aus dem Terminprogramm und dem Titel zu Position 111.002 von NPK 113, dass â entgegen der missverstÃ¤ndlichen Beschreibung in den Ausschreibungsunterlagen, wo von der "gesamten Bauzeit" die Rede ist â fÃ¼r das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nur die Rohbauphase von 28 Monaten massgeblich ist. Ein Ausmassfehler ist folglich nicht ersichtlich, weshalb bei der Baustelleneinrichtung keine Umlagerungsgewinne (s. oben E. 4.2) zu verorten sind: Die hohen diesbezÃ¼glichen Preise der Mitbeteiligten sind in der Angebotsbewertung bereits eingerechnet und werden sich nicht weiter erhÃ¶hen. </p> <p class="Erwgung3"><b>8.5.3 </b>Nicht gÃ¤nzlich ausgeschlossen werden kÃ¶nnen demgegenÃ¼ber Umlagerungsgewinne im Zusammenhang mit den Stahlpositionen im Betonbau. Wie die BeschwerdefÃ¼hrerin substanziiert aufzeigt, kÃ¶nnte die Mitbeteiligte hier allenfalls Mehreinnahmen aus potenziellen Umlagerungen von rund Fr. 1.1 Mio. generieren (s.<span> </span>o. E. 8.5.1). Weitere Spekulationen, die mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen in Bezug auf die Entwicklung der VergÃ¼tung hÃ¤tten, sodass danach das Submissionsergebnis verfÃ¤lscht wÃ¤re (beispielsweise bei<span class="MsoHyperlink"><span> </span></span>NPK 172 â Abdichtungen oder NPK 315 â Vorgefertigte Elemente aus Beton und kÃ¼nstlichen Steinen), werden demgegenÃ¼ber nicht substanziiert geltend gemacht und ergeben sich (mit Blick auf die infolge eingeschrÃ¤nkter Akteneinsicht herabgesetzten SubstanziierungsmÃ¶glichkeiten) insbesondere auch nicht aus den Akten. In der ersten ErlÃ¤uterungsrunde zum Angebot der Mitbeteiligten hat die Vergabestelle bei diversen, zu einem tiefen Betrag angebotenen Positionen die Preisbildung bzw. das Vorliegen allfÃ¤lliger Umlagerungen abgeklÃ¤rt und die Mitbeteiligte hat die AuffÃ¤lligkeiten erklÃ¤rt. Ihre ErlÃ¤uterungen â beispielsweise betreffend die Verwendung bestimmter Produkte und GerÃ¤te, von Lieferanten oder Subunternehmern Ã¼bernommene Kosten, bewusst tief kalkulierte Preise oder die detaillierte Beschreibung der Leistungsinhalte â sind nachvollziehbar. </p> <p class="Erwgung3"><b>8.5.4 </b>Ginge man davon aus, dass die von der BeschwerdefÃ¼hrerin behaupteten Umlagerungen bei den Stahlpositionen zutrÃ¤fen, und rechnete man die mÃ¶glichen Umlagerungsgewinne dem Angebotspreis der Mitbeteiligten hinzu, erzielte die BeschwerdefÃ¼hrerin bei der unangefochten gebliebenen Preisspanne von 50 % und einer Gewichtung des Preiskriteriums von 65 % nach wie vor eine geringere Gesamtbewertung als die Mitbeteiligte. Selbst wenn noch um ein Mehrfaches hÃ¶here Umlagerungsgewinne hinzukommen wÃ¼rden, verÃ¤nderte sich nichts: Erst wenn derart hohe BetrÃ¤ge anzurechnen wÃ¤ren, dass sich das Angebot der Mitbeteiligten auf mehr als Fr. 50'116'359.- erhÃ¶hen wÃ¼rde, erzielte die BeschwerdefÃ¼hrerin â unter Zugrundelegung ihres unverÃ¤nderten bereinigten Angebotspreises von Fr. 54'279'871.14 â beim Preiskriterium mehr als 542 Punkte, womit sie das Angebot der Mitbeteiligten Ã¼bertreffen kÃ¶nnte. Dies bedeutet, dass es unter BerÃ¼cksichtigung aller Zuschlagskriterien bei tatsÃ¤chlichem Eintreffen der von der Mitbeteiligten mÃ¶glicherweise angenommenen MengenverÃ¤nderungen (s.<span> </span>o. E. 8.4), d.<span> </span>h. bei Realisierung der geltend gemachten Umlagerungsgewinne und deren Anrechnung an den Angebotspreis der Mitbeteiligten, nicht zu einer Ãnderung der Bieterreihenfolge kÃ¤me. Das Angebot der Mitbeteiligten muss mithin nicht ausgeschlossen werden, da es nach wie vor das am besten bewertete bliebe.</p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b><br/> Nach dem AusgefÃ¼hrten ist die Beschwerde abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.</p> <p class="Erwgung1"><b>11. </b> </p> <p class="Urteilstext">Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine ParteientschÃ¤digung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer EntschÃ¤digung an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berÃ¼cksichtigen ist, dass dieser mit seinen Eingaben teilweise nur die ihm obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso hat die BeschwerdefÃ¼hrerin die Mitbeteiligte fÃ¼r deren Aufwendungen zu entschÃ¤digen. </p> <p class="Erwgung1"><b>12. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Auftragswert Ã¼bersteigt den massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BÃ¶B] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 30'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 630.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 30'630.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 5'000.- und der Mitbeteiligten eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 9'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an die Parteien.</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>