B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6112/2017 wiv U r t e i l v o m 3 1 . A u g u s t 2 0 1 8 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Richter Thomas Wespi, Gerichtsschreiber Patrick Weber. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Kathrin Stutz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 28. September 2017 / N (…). D-6112/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste im Rahmen des Relocation -Programms für Italien am 2 0. Dezember 2016 in die Schweiz ein, ersuchte hier um Asyl und wurde per Zufallsprinzip dem Testbetrieb in B._______ zugewiesen. Anlässlich der MIDES-Personalienaufnahme vom 27. Dezember 2016 so- wie der Anhörung vom 10. Januar 2017 führte er im Wesentlichen Folgen- des aus: Er sei eritreischer Staatsbürger, gehöre der Ethnie der Geberti an und stamme aus C._______. Im Mai 2013 habe man ihn von der Schule gewie- sen. Da er eine militärische Rekrutierung befürchtet habe, sei er am 15. Mai 2013 ins Ausland geflohen und über Äthiopien, den Sudan, Libyen und Italien in die Schweiz gelangt. Ein militärisches Aufgebot sei ihm vor der Ausreise noch nicht zugestellt worden. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer Ausweisdokumente zu den Akten. B. Am 11. Januar 2017 beendete das SEM das Verfahren im Testbetrieb. Glei- chentags erklärte die damalige Rechtsvertretung ihr Mandat für beendet. C. Mit Verfügung vom 28. September 2017 – eröffnet am 29. September 2017 – wies das SEM das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an. Die Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdeführer habe das Heimatland we- gen des bevorstehenden Militärdienstes verlassen, und erwog, die geltend gemachte illegale Ausreise führe gemäss Praxis der Asylbehörden nicht per se zu begründeter Furcht vor ernsthaften Nachteilen. Dafür erforderli- che andere Anknüpfungspunkte, welche für eine solche Gefährdung spre- chen würden, weil ihn die Behörden als missliebige Person einstuf ten, könnten den Akten indes nicht entnommen werden. Den Vollzug der Wegweisung erachtete das SEM für zulässig, zumutbar und möglich. In Eritrea herrsche aktuell weder eine Bürgerkriegssituation noch eine solche allgemeiner Gewalt. Der Beschwerdeführer sei ein junger Mann und habe im Verfahren weder gesundheitliche noch finanzielle D-6112/2017 Seite 3 Gründe, welche ihm ein Leben in Eritrea vor der Ausreise verunmöglicht hätten, geltend gemacht. D. Mit Eingabe seiner Rechtsvertretung vom 27. Oktober 2017 (Datum der Postaufgabe) beantragte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungs- gericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung in den Dispositivzif- fern 3 und 4 verbunden mit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme we- gen der Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Vollzugs. In formeller Hin- sicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, um Verzicht auf Erhebung eines Kosten- vorschusses und um Verbeiständung (Art. 110a Abs. 1 AsylG [SR 142.31]). Die Rechtsvertretung machte geltend, die drohende Einziehung ihres Man- danten in den Nationaldienst im Falle einer Rückkehr nach Eritrea habe eine Verletzung der EMRK sowie des Folterverbots zur Folge, weshalb der Wegweisungsvollzug von dienstpflichtigen Personen nach Eritrea unzuläs- sig sei. Die Verrichtung von Zwangs - oder Pflichtarbeit sei gemäss Art. 4 Abs. 2 EMRK verboten. Es lägen übereinstimmende Berichte vor, gemäss denen es in Eritrea in diesem Zusammenhang zu Verstössen ge- gen das Folterverbot komme. Ihr Mandant sei im wehrdienstpflichtigen Al- ter und werde bei der Wiedereinreise sofort inhaftiert beziehungsweise dem Militärdienst zugeführt. E. Mit Zwischenverfügung vom 1. November 2017 verzichtete die Instrukti- onsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch ge- mäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wurde gutgeheissen und die rubrizierte Rechts- vertreterin zur amtlichen Rechtsbeiständin bestellt. F. Mit Vernehmlassung vom 6. November 2017 beantragte das SEM die Ab- weisung der Beschwerde. Die vorinstanzliche Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer am 7. November 2017 zur Kenntnis gebracht. G. Am 23. Januar 2018 übermittelte die Rechtsvertreterin dem Gericht ihre Kostennote. D-6112/2017 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG und dem VGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Die vorliegende Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen den ange- ordneten Vollzug der Wegweisung. Die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung (Feststellun g der fehlenden Flüchtlingseigen- schaft, Ablehnung des Asylgesuchs und Wegweisung aus der Schweiz) sind demnach mangels Anfechtung rechtskräftig geworden. Zwar wird ge- mäss Rechtsbegehren zudem die Aufhebung der Ziffer 3 des Dispositivs beantragt, ohne dass aber auch nur ansatzweise eine entsprechende Be- gründung erkennbar wäre. Die Anordnung der Wegweisung als solche ist damit vorliegend ebenfalls nicht mehr zu prüfen. D-6112/2017 Seite 5 4. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Bei der Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwal- tungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flücht- lingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 4.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). 4.1.1 Da es dem Beschwerdeführer rechtskräftig nic ht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu ma- chen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschie- bung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden (vgl. auch Art. 33 Abs. 1 des Abkommens v om 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Die Zulässigkeit des Vollzuges beurteilt sich mithin nach den allgemeinen verfassungs - und völkerrechtlichen Be- stimmungen (insbesondere Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 FoK; Art. 3 und hier auch Art. 4 EMRK). 4.1.2 Vorliegend macht der Beschwerdeführer geltend, der Wegweisungs- vollzug sei angesichts der drohenden Einziehung in den eritreischen Na - tionaldienst und einer damit verbundenen Verletzung von Art. 3 und Art. 4 EMRK als unzulässig anzusehen. Die Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs bei anstehender Ein- ziehung in den eritreischen Nationaldienst ist vom Bundesverwaltungsge- richt in einem kürzlich ergangenen Grundsatzurteil geklärt worden (vgl. Ur- teil des BVGer E -5022/2017 vom 10. Juli 2018 [BVGE -Publikation vorge- sehen], E. 6.1). Im genannten Urteil hielt das Gericht zunächst fest, dass es sich beim eritreischen Nationaldienst nicht um Sklaverei oder Leibei- genschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 EMRK handle (vgl. hierzu a.a.O., E. 6.1.4). Ferner prüfte das Gericht ausführlich die Zulässigkeit des Weg- weisungsvollzugs sowohl unter dem Gesichtspunkt des Zwangsarbeitsver- bots (Art. 4 Abs. 2 EMRK; vgl. dazu nachfolgend E. 4.1.2.2) als auch unter D-6112/2017 Seite 6 jenem des Verbots der Folter und der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung (Art. 3 EMRK; vgl. dazu nachfolgend E. 4.1.2.3). 4.1.2.1 Nach einer umfassenden Analyse der verfügbaren Quellen ge- langte das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil in tatsächlicher Hinsicht zum Ergebnis, dass die Bemessung der Dienstdauer und die Ge- währung von Urlauben im eritreischen Nationaldienst für die Einzelperson kaum vorhersehbar seien. Die durchschnittliche Dienstdauer lasse sich nicht genau beziffern; auszugehen sei jedoch davon, dass sie zwischen fünf und zehn J ahre betrage und in Einzelfällen darüber hinausgehen könne. Die Lebensbedingungen gestalteten sich sowohl in der Grundaus- bildung als auch im militärischen und im zivilen Nationaldienst schwierig; im zivilen Nationaldienst insbesondere deshalb, weil Verpflegung und Un- terkunft nicht immer zur Verfügung gestellt würden und der Nationaldienst- sold – trotz einzelner Verbesserungen in jüngster Zeit – kaum ausreiche, um den Lebensunterhalt zu decken. Darüber hinausgehend stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, d ass es im eritreischen Nationaldienst – insbesondere in der Grundausbildung und im militärischen Nationaldienst – zu Misshandlungen und sexuellen Übergriffen komme (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer E-5022/2017, a.a.O., E. 6.1.5.2). 4.1.2.2 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, Art. 4 Abs. 2 EMRK stehe dem Wegweisungsvollzug nur dann entgegen, wenn das ernsthafte Risiko einer flagranten Verletzung des Zwangsarbeits- verbots anzunehmen wäre. Der im eritreischen Nationaldienst effektiv zu befürchtende Nachteil, auf unabsehbare Zeit eine niedrig entlöhnte Arbeit für den Staat ausführen zu müssen, sei zwar als unverhältnismässige Last zu qualifizieren. Der Nachteil beraube jedoch Art. 4 Abs. 2 EMRK nicht sei- nes essenziellen Gehalts; insofern sei keine flagrante Verletzung anzuneh- men. Nicht erstellt sei zudem, dass die kolportierten Misshandlungen und sexuellen Übergriffe systematisch stattfänden, so dass jede National- dienstleistende und jeder Nationaldienstleistende dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. In diesem Zusam- menhang ist in Betracht zu ziehen, dass der Nationaldienst in vielen Fällen im zivilen Bereich geleistet werden kann, wo sich die Situation oft nur ge- ring von Tätigkeiten im Rahmen eines Arbeitsvertrages unterscheidet. Die Berichte zu Misshandlungen hingegen beziehen sich in der Regel auf den militärischen Bereich und stehen vielfach im Zusammenhang mit Deser- tion. Insgesamt ist eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 EMRK durch den Weg- weisungsvollzugs zu verneinen (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer D-6112/2017 Seite 7 E-5022/2017, a.a.O., E. 6.1.5.2). Die vom Beschwerdeführer vertretene andere Auffassung vermag bei dieser Sachlage nicht zu überzeugen. 4.1.2.3 Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschen- rechte (EGMR) müsste der Beschwerdeführer mit Blick auf Art. 3 EMRK das ernsthafte Risiko ("real risk") nachweisen, dass ihm im Fall einer Rück- schiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR [Grosse Kammer], Saadi gegen Ital ien, Urteil vom 28. Februar 2008, Nr. 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). Im Grundsatzurteil E-5022/2017 führte das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich aus, es existierten keine hinreichenden Belege dafür, wonach Misshandlungen und sexuelle Übergriffe im Nationaldienst systematisch stattfänden, so dass jede Dienst- leistende und jeder Dienstleistende dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden (vgl. dazu E.8.1.2.2). Es bestehe daher kein ernsthaftes Risiko einer Verletzung von Ar t. 3 EMRK im Falle einer Einziehung in den eritreischen Nationaldienst (a.a.O., E. 6.1.6). Vor diesem Hintergrund vermögen die gegenteiligen Argumente des Be- schwerdeführers wiederum nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. 4.1.3 Weitere allfällige Grü nde für die Annahme der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ergeben sich weder aus den vorinstanzlichen Akten noch aus der Beschwerdeeingabe. Der Wegweisungsvollzug ist folglich als zulässig zu betrachten. 4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf- grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me- dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 4.2.1 Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D -2311/2016 vom 17. Au- gust 2017 (als Referenzurteil publiziert) hielt das Bundesverwaltungsge- richt nach eingehender Analyse der Ländersituation (vgl. a.a.O. E. 15 und 16) fest, angesichts der dokumentierten Verbesserungen in der Nahrungs- mittel- und Wasserversorgung, im Bildungswesen sowie im Gesundheits- system Eritreas könne die bisherige Praxis, dass eine Rückkehr nur bei begünstigenden individuellen Umständen zumutbar sei (vgl. EMARK 2005 Nr. 12), nicht mehr aufrechterhalten werden (a.a.O. E. 17.2). Das Gericht D-6112/2017 Seite 8 stufte den Wegweisungsvollzug nach Eritrea als grundsätzlich zumutbar ein. 4.2.2 Im bereits erwähnten Urteil E -5022/2017 befand das Gericht nun- mehr, dass auch Personen, welche im Falle einer Rückkehr nach Eritrea in den Nationaldienst eingezogen würden, aufgrund der allgemeinen Verhält- nisse im Nationaldienst nicht in eine existenzielle Notlage zu geraten droh- ten (vgl. a.a.O. E. 6.2.3). Zudem b estehe kein Grund zur Annahme, sie würden überwiegend wahrscheinlich von Misshandlungen und sexuell en Übergriffen betroffen (vgl. a.a.O. E. 6.2.4). Demnach sei auch nicht davon auszugehen, dass Nationaldienstleistende bei Rückkehr generell im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG konkret gefährdet seien. Die drohende Einziehung in den eritreischen Nationaldienst führt mithin nicht zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. 4.2.3 Angesichts der im Urteil D-2311/2016 festgehaltenen schwierigen all- gemeinen – und insbesondere wirtschaftlichen – Lage in Eritrea muss bei Vorliegen besonderer Umstände aber nach wie vor von einer Existenz- bedrohung ausgegangen werden. Die Frage der Zumutbarkeit bleibt im Einzelfall zu prüfen (a.a.O. E. 17.2). Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid mit der sozialen und gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers befasst. Auf diese Er- wägungen kann vorab verwiesen werden, zumal in de r Beschwerdeein- gabe konkrete Gegenargumente fehlen. Gemäss Aktenlage befindet sich seine Familie nach wie vor am bisherigen Wohnort (vgl. A 14/10 Antwort 11). Seit Einreichung der Beschwerde haben sich überdies weitere Verbes- serungen ergeben; namentlich haben Äthiopien und Eritrea jüngst ein Frie- densabkommen geschlossen (vgl. Neue Zürcher Zeitung , Trotz Friedens- abkommen in Eritrea – Asylpraxis bei Eritreern ändert sich vorerst nicht, 11. Juli 2018). 4.2.4 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch als zumutbar. 4.3 Zwar ist darauf hinzuweisen, dass derzeit die zwangsweise Rückfüh- rung nach Eritrea generell nicht möglich ist. Die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr steht jedoch praxisgemäss der Feststellung der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG entgegen. Es obliegt daher dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu D-6112/2017 Seite 9 beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 4.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG). 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die in den Dispositivziffern 4 und 5 angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserhebli- chen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwer- de ist abzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Er stellte in seiner Rechtsmitteleingabe jedoch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, welches das Gericht mit Instruktionsverfü- gung vom 1. November 2017 guthiess. Folglich sind keine Verfahrenskos- ten zu erheben, zumal sich seine finanzielle Situation nicht entscheidwe- sentlich veränderte. 6.2 Mit Verfügung vom 1. November 2017 wurde ausserdem das Gesuch um amtliche Verbeiständung gutgeheissen (Art. 110 a Abs. 1 VwVG) und dem Beschwerdeführer seine Rechtsvertreterin als Rechtsbeiständin zu- geordnet. Die Festsetzung des amtlichen Honorars für d ie eingesetzte Rechtsbeiständin erfolgt in Anwendung der Art. 8 - 11 sowie Art. 12 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Die Rechts- vertreterin reichte mit Eingabe vom 23. Januar 2018 eine Kostennote zu den Akten, in welcher für den Fall des Unterliegens ein Honorar von Fr. 927.– gefordert wird, was als angemessen erscheint. Der Rechtsvertre- terin ist zulasten der Gerichtskasse des Bundesverwaltu ngsgerichts ein amtliches Honorar in der beantragten Höhe zu entrichten. D-6112/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Der amtlichen Rechtsbeiständin wird ein Honorar zulasten der Gerichts- kasse in der Höhe von Fr. 927.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber Versand: