B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2305/2013 U r t e i l v o m 12 . S e p t e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien X._______AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Bürgi, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Vorinstanz. Gegenstand Rückerstattung von Zulagen für verkäste Milch. B-2305/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______AG, mit Sitz in Y ._______, stellte in den Monaten Juni bis August 2012 140'593.6 kg Mascarpone aus 175'647 kg Rahm her und verkaufte diesen. Für die Herstellung verwendete sie sowohl Rahm aus der eigenen Käseproduktion als auch zugekauften Rahm , der nicht aus der Käsefabrikation stammt e (Fettüberschuss aus Magermilchpulverpr o- duktion). Die X._______AG erfasste bzw. rapportierte d ie Produktion ge- genüber der TSM Treuhand GmbH ( nachfolgend: TSM), die im Auftrag des Bundesamtes für Landwirtschaft als Administrationsstelle für die Ver- waltung der Zulagen und die Meldung der Milchdaten nach der Milc h- preisstützungsverordnung (zit. in E. 2.2) zuständig ist, via die Software "MBH (Milchbeihilfe) 100". Gestützt darauf wurden der X._______AG Zu- lagen für verkäste Milch in der Höhe von Fr. 37'134.45 (Juni), Fr. 152'026.90 (Juli) und Fr. 42'406.90 (August) ausgerichtet. B. Im Nachgang zu einer am 9. August 2012 erfolgten Kontrolle der Milch- verwertungsangaben bei der X._______AG stellte die Inspektionsstelle des Bundesamtes für Landwirtschaft (nachfolgend: Inspektionsstelle) mit Bericht vom 22. November 2012 gegenüber dem Fachbereich Tierische Produkte und Tierzucht fest , dass das entsprechende Informatiksystem nicht überprüfe, ob der zu Mascarpone verarbeitete Rahm aus Mil ch ge- wonnen werde, welche die Zulage für verkäs te Milch bereits ausgelöst habe. Für dieselbe Milch seien daher teilweise ein zweites Mal Zulage n ausgerichtet worden (betrifft Milchzentrifugenrahm aus eigener Käsepr o- duktion). Für zugekauften Milchrahm, der zu Mascarpone verarbeitet wor- den sei, bestehe dagegen ein Anrecht auf Verkäsungszulagen. C. In Gewährung des rechtlichen Gehörs gab das Bundesamt für Landwir t- schaft (BLW, nachfolgend: Vorinstanz) der X._______AG mit Schr eiben vom 18. Dezember 2012 Gelegenheit, zum Kontrollergebnis der Inspekt i- onsstelle sowie zur beabsichtigten Rückforderung von unrechtmässig be- zogenen Zulagen für verkäste Milch in der Höhe von Fr. 107'414.90 Stel- lung zu nehmen. Mit Schreiben vom 17. Januar 2013 legte die X._______AG dar, sie habe die Herstellung von Mascarpone, nach Rück- sprache mit der TSM, vorschriftsgemäss rapportiert. Eine Rückforderung der Verkäsungszulagen sei nicht gerechtfertigt. B-2305/2013 Seite 3 D. Mit Schreiben vom 22. Januar 2013 teilte die Vorinstanz der X._______AG mit, sie habe anlässlich einer Nachkontrolle der Akten festgestellt, dass sie fälschlicherweise den zugekauften Rahm, der nicht aus eigener Käseproduktion stammte (und damit noch keine Verkäsungs- zulage generiert habe), bei der Berechnung der Zulage voll berücksichtigt habe, statt davon die von der X._______AG verkaufte Menge Rahm in Abzug zu bringen. Aufgrund der Rechtslage dürfe für dasselbe Kilogramm Milch nur einmal eine Verkäsungszulage ausbezahlt werden. Eine Umge- hung, indem eigener Rahm verkauft und statt dessen Ra hm, der nicht aus einer Käsefabrikation stamme, für die Mascarponeherstellung zug e- kauft werde, um so Verkäsungszulagen auszulö sen, sei als rechtsmiss- bräuchliche Gesetzesumgehung zu qualifizieren, auch wenn dies nicht vorsätzlich geschehe. Der Rückforderungsbetrag erhöhe sich daher auf Fr. 200'510.55. Überdies skizzierte die Vorinstanz die künftige Rapporti e- rung der Mascarponeproduktion (Deklaration nach Rahm aus der Käs e- produktion und zugekauftem Rahm, der die Verkaufsmenge des eigenen Rahms übersteigt). Mit Schreiben vom 13. März 2013 nahm die X._______AG Stellung und bestritt insbesondere das Vorliegen der Wi- derrechtlichkeit, die für eine Rückforderung nach der Landwirtschaftsg e- setzgebung vorausgesetzt sei. Dass Verkäsungszulagen nur einmal g e- schuldet seien, sehe die geltende Rechtsordnung überdies nicht vor. E. Mit Verfügung vom 26. März 2013 hat die Vorinstanz die X._______AG zur Rückerstattung von Zulagen für verkäste Milch in der Höhe von Fr. 200'510.55 verpflichtet. Für den Erlass der Verfügung sind k eine Ge- bühren auferlegt worden. Da der X._______AG aufgrund der Umstände kein Vorwurf der Falschrapportierung gemacht werden könne, werde auf eine weitergehende Verwaltungsmassnahme und auf das Beantragen e i- nes Strafverfahrens bei der kantonalen Strafbehör de sowie auf die Erh e- bung von Zinsen für die zu Unrecht ausbezahlten Verkäsungszulagen verzichtet. F. Mit Eingabe vom 24. April 2013 hat die X._______AG (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei ersatzlos aufz u- heben und sie sei von der Verpflichtung zur Rückerstattung von Verkä- sungszulagen in der Höhe von Fr. 200'510.55 zu befreien. Eventualiter sei die Rückerstattungspflicht auf Fr. 107'414.90 zu reduzieren. B-2305/2013 Seite 4 G. Mit Vernehmlassung vom 3. Juli 2013 schliesst die Vorinstanz auf kosten- fällige Abweisung der Beschwerde. H. Mit Replik vom 7. August 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren A n- trägen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsg ericht ist für die B eurteilung der v orliegenden Streitsache zuständig (Art. 166 Abs. 2 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 [LwG, SR 910.1] i.V.m. Art. 31 f. und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine juristische Person in der Form einer Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Diese hat am vorinstanzlichen Verfa h- ren teilgenommen, ist durch die angefoch tene Verfügung besonders b e- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ä n- derung (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Sie ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vol l- macht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden , d er Ko s- tenvorschuss fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Strittig und zu beurteilen ist die Ausrichtung von Verkäsungsgzulagen für die Herstellung von Mascarpone. 2.1 Nach Art. 38 Abs. 1 LwG kann der Bund für die Verkehrsmilch, die zu Käse verarbeitet wird, eine Zulage an die Produzenten und Produzenti n- nen ausrichten. Die Höhe der Zulagen und die Voraussetzungen b e- stimmt der Bundesrat (Art. 38 Abs. 2 LwG). 2.1.1 Als vermarktete Milch (Verkehrsmilch) gilt gemäss A rt. 28 der Landwirtschaftlichen Begriffsverordnung vom 7. Dezember 1998 (LBV, B-2305/2013 Seite 5 SR 910.91) diejenige Milch, die zum Frischkonsum, zur Verarbeitung oder zur Verfütterung vom Betrieb oder Sö mmerungsbetrieb weggeführt wird (Bst. a) und die jenige Milch, die im eigenen Betrieb oder Sö mmerungs- betrieb zu Produkten verarbeitet wird, die nicht der Selbstversorgung die- nen (Bst. b). 2.2 Die Zulage für verkäste Milch beträgt 15 Rappen pro Kilogramm Milch und wird den Produzenten u.a. ausgerichtet, wenn die Milch zu Käse nach Art. 36 der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über L e- bensmittel tierischer Herkunft (SR 817.022.108; nachfolgend: Verordnung EDI) verarbeitet wird (Art. 1 Abs. 1 der Milchpreisstützungsverordnung vom 25. Juni 2008 [MSV, SR 916.350.2]). Bei Mascarpone handelt sich gemäss Art. 36 Abs. 2 Verordnung EDI um ungereiften Käse (Frischkäse), der unmittelbar nach der Herstellung genussfertig ist. 2.2.1 Die Berechnung der Zulage für Mascarpone stützt sich nach Art. 1 Abs. 4 MSV auf den Fettgehalt des verarbeiteten Rahms. 2.2.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 MSV sind Gesuche um Ausrichtung der Zul a- gen von den Milchverwertern bei der Administrationsstelle (vgl. Art. 12 MSV), d.h. bei der TSM, monatlich einzureichen. Die Zulagen werden für die Periode vom 1. November bis zum 31. Oktober des Folgejahrs ausge- richtet; das BLW entscheidet über Gesuche und zahlt die Zulagen aus (Art. 4 MSV). 2.2.3 Die Milchverwerter und Milchverwerterinnen haben eine tägliche Verwertungskontrolle nach Art. 9 Abs. 1 und 2 MSV zu führen und diese den Inspektionsorganen des BLW auf Verlangen vorzuweisen. Die Art und Weise der Verwertung der Rohstoffe muss der Administrationsstelle mo- natlich nach der von ihr vorgegebenen Struktur gemeldet werden (Art. 9 Abs. 3 MSV). Das BLW vollzieht die MSV, soweit damit nicht die Adminis- trationsstelle betraut ist (Art. 14 Abs. 1 MSV). Gestützt auf Art. 14 Abs. 2 MSV führt das BLW stichprobenweise Inspektionen durch, eröffnet b ei Verdacht auf Widerhandlungen eine Untersuchung und verfügt Verwa l- tungsmassnahmen. 3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Verkäsungszulagen für die Produktion von Mascarpone von insgesamt Fr. 231'568.25 für die Monate Juni bis August 2012 seien berechtigterweise ausbezahlt worden. B-2305/2013 Seite 6 3.1 Im E inzelnen mach t die Beschwerdeführerin geltend, sie habe die Mascarponeproduktion der TSM korrekt gemeldet. Den angeblichen Feh- ler im Informatiksystem habe die Vorinstanz zu vertreten. Die Zulage für Mascarpone werde im Unterschied zu anderen Käsesorten entsprechend dem Fettgehalt des Rahms berechnet und auf der Basis der verwendeten Rahmmenge, d.h. pro Kilogramm Rahm rapportiert und ausgerichtet. Dass Art. 1 Abs. 4 MSV nur der Berechnung, wie viele Kilogramm Vo ll- milch für die Herstellung des Rahms zentrifugiert werden musste n, diene, widerspreche den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen. In der Bot- schaft zur Agrarpolitik 2014 -2017 (zit. in E. 3.4.4) werde dargelegt, dass der Bundesrat die Rohstoffe, die zur Verkäsungszulage berechtigen, künf- tig abschliessend definiere n und auf Milch be schränken wolle . Zudem werde ausgeführt, dass für Rahm, der zu Mascarpone verarbeitet werde, künftig keine Verkäsungszulage mehr ausgerichtet werden könne. Somit sei derzeit davon auszugehen, dass die Zulage für verschiedene Rohstof- fe ausgerichtet werde. Folgte man der Vorinstanz, sei die geplante ab- schliessende Definition obsolet. Für die Ausrichtung der Zulage sei nicht relevant, woher der verarbeitete Rahm stamme. Mascarpone könne auch aus Rahm, der im Rahmen der Käseproduktion gewon nen worden sei , hergestellt werden . Trotzdem habe der Gesetzgeber darauf verzichtet, diesen Sonderfall explizit zu regeln bzw. solchen Mascarpone von der Zu- lage auszunehmen. Mascarpone s ei eine bewusste Ausnahme im Sy s- tem. Für die von der Vorinstanz vorgenommene Einschränkung , wonach auf demselben Kilogramm Milch nur einmal eine Zulage ausgerichtet wer- den könne, fehle eine gesetzliche Grundla ge und der Botschaft zur A g- rarpolitik 2002 (zit. in E. 3.4.1) könne dies, entgegen der Ansicht der Vo r- instanz, nicht entnommen werden. Die Beschwerdeführerin könne ohne Verkäsungszulage für den von ihr produzierten Mascarpone kein koste n- deckendes Ergebnis erzielen und auf dem Markt nicht mithalten. Wenn Käsereien keine Verkäsungszulagen für Mascarpone aus selbst gewo n- nenem Rahm erhalten würden, erlitten sie einen Nachteil gegenüber an- deren Mascarponeproduzen ten. Dies lasse sich sachlich nicht begrü n- den. 3.2 Die Vorinstanz räumt ein, dass der Beschwerdeführ erin bezüglich der Rapportierung gegenüber der TSM kein Vorwurf gemacht werden könne. Das Informatiksystem sei auf den Normallfall ausgerichtet, dass einzig aus Molkereimilch hergestellter Rahm zu Mascarpone verarbeitet werde . Erst die Produktion von Mascarpone aus Rahm aus der (eigenen) Käs e- produktion habe diese Schwachstelle des Meldewesens zum Vorschein gebracht. Aus Art. 1 MSV ergebe sich, dass pro Kilogramm verkäste B-2305/2013 Seite 7 Milch, unabhängig vom Fettgehalt, nur eine einzige Zulage ausg erichtet werden dürfe. Art. 1 Abs. 4 MSV diene einzig der Berechnung: Die Verkä- sungszulage für Mascarpone werde, als Ausnahme, gestützt auf den Fett- gehalt des verarbeiteten Rahms berechnet. Eine Verkäsungszulage für Mascarpone dürfe jedoch nur ausgerichte t werden, sofern für dieselbe Verkehrsmilch nicht bereits eine Zulage für die Verkäsung ausgerichtet worden sei. Die Tatsache, dass es der Verordnungsgeber gegenüber dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 LwG zulasse, dass der aus Rahm hergestellte Mascarpone eine Verkäsungszulage auslöse, bedeute nicht, dass je nach Produktion für dasselbe Kilogramm Milch eine zusätzliche Zulage ausz u- richten sei . Dies gehe am Willen des Gesetzgebers vorbei . Die Verkä- sungszulage stütze aus der Sicht des Milchprodu zenten den Marktpreis und sei wichtiger Bestandteil des Siche rheitsnetzes bzw. der Milchmarkt- ordnung. Für den Käser soll e sie den Rohstoff Milch soweit verbilligen, dass Käse ohne Beihilfen in die EU exportiert werden könne. Zudem dürf- ten die vom G esetzgeber mit den Verkäsungszulagen geschaffenen Rahmenbedingungen keine Rechtsungleichheit innerhalb der Käser und der Milchproduzenten schaffen, indem Zulagen zwei Mal ausgerichtet würden. 3.3 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die Mascarponeproduk- tion gegenüber der TSM zum damaligen Zeitpunkt korrekt rapportiert hat- te. Im Rahmen des Schriftenwechsels hat die Vorinstanz auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts hin die Entstehung, Funktionsweise und Feh- lerhaftigkeit des zum Rapport der Milchverwertungsdaten verwendeten Informatiksystems erläutert: 3.3.1 Dabei handle es sich um eine Software namens MBH (Milchbeihilfe) 100. Diese sei im Jahr 1999 in Zusammen arbeit mit der TSM entwickelt worden, um u.a. Milchverwertungsdaten zu sammeln und anhand dieser die Verkäsungszulage und die Zulage für die Fütterung ohne Silage je Milchverwerter zu berechnen. Die Software stehe im Eigentum des Bu n- des und werde von der TSM über einen Leistungsauftrag betrieben. Auf Begehren von Milchverwertern, die ihren aus Molkereimilch hergestellten Rahm (also nicht aus der Käseproduktion stammenden Rahm) zu Ma s- carpone verarbeiteten, sei die Software so angepasst worden, dass mit der Meldung des Fettgehalts und der Menge des verarbeiteten Rahms die Zulage für Mascarpone automatisch gemäss Art. 1 Abs. 4 MSV b e- rechnet werde und zur Auszahlung gelangen könne. Im Jahr 2012 hätten erstmals zwei Milchverwerter, die Rahm aus der Käseproduktion zu Ma s- carpone verarbeiteten, diesen für die Ausrichtung von Zulagen gemeldet B-2305/2013 Seite 8 und aufgrund der Programmierung von MBH 100 fälschlicherweise Zula- gen für Mascarpone erhalten. 3.3.2 Daraus lässt sich jedoch, entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerin, für die Beurteilung der Frage, ob sie rechtmässig Verkäsungszula- gen für die Verarbeitung von Rahm auch aus der eigenen Käseproduktion bezogen habe, nichts ableiten. 3.4 Unbestritten ist, dass der zu Mascarpone verarbeitete zugekauf te Rahm grundsätzlich (d.h., sofern dieser nicht aus einer Käseverarbeitung stammt) zum Bezug von Verkäsungszulagen berechtigt. Daher bleibt zu prüfen, ob die Verarbeitung von Rahm aus der Käseproduktion zu Mas- carpone ebenfalls Verkäsungsgzulagen generieren darf. 3.4.1 Nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 LwG wird die Verkäsungszulage für die Verkehrsmilch, die zu Käse verarbeitet wird, ausgerichtet. Unter Berücksichtigung der Legaldefinition von "Verkehr s- milch" in Art. 28 Bst. b LBV (vgl. E. 2.1.1) bedeutet dies, dass für diejen i- ge Milch, welche die Beschwerdeführerin im eigenen Betrieb zu Käse verarbeitet hat (mithin auch für Mascarpone ) Verkäsungszulagen ge- schuldet sind. Nichts anderes ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 MSV, der die Verkäsungszulage auf 15 Rappen pro Kilogramm zu Käse verarbeiteter Milch festlegt. Für das Entstehen bzw. die Ausrichtung der Subvention wird somit unzweifelhaft an die zu Käse verarbeitete Milch angeknüpft (wobei mit "Milch" die unverarbeitete [Voll -]Milch nach Art. 28 Bst. b LBV gemeint ist ). Entscheidend ist die Zweckbestimmung der Milch, d.h. die Verarbeitung zu Käse. Die Anzahl Verarbeitungsschritte sind für di e Verkäsungszulage unerheblich. Der Anspruch auf die Zulage wird durch die Zweckbestimmung begründet; diese stellt einen einmal i- gen Vorgang dar, weshalb die gleiche Verkehrsmilch nicht mehrere Ve r- käsungszulagen auslösen kann. Dies hat zur Folge , dass auch für Mas- carpone, wie für andere Käsesorten, nur einmal eine Subventi on ausge- richtet werden kann, weshalb der diesbezügliche Einwand der Beschwe r- deführerin fehl geht. Nichts anderes ergibt sich aus den Materialien. In der Botschaft zur A g- rarpolitik 2002 (Botschaft zur Reform der Agrarpolitik: Zweite Etappe [Ag- rarpolitik 2002], vom 26. Juni 1996, BBl 1996 IV 1 ff., 146; nachfolgend: Botschaft Agrarpolitik 2002) wird zu Art. 38 LwG (damals Art. 36 LwG) ausgeführt: B-2305/2013 Seite 9 "Die Zulage wird für sämtliche zu Käse verarbeitete Milch ausgerichtet. Nebst den Hart-, Halbhart- und Weichkäsen werden von dieser Zulage somit auch die Frischkäse profitieren können. Ebenso in den Genuss die ser Zulage ge- langen jene Käse, welche in Aplkäsereien hergestellt werden (…)." 3.4.2 Da die Herstellung von Mascarpone zum Bezug von Verkäsungszu- lagen berechtigt, dieser jedoch nicht wie andere Käsesorten aus Milch , sondern aus Rahm herg estellt wird (vgl. Factsheet "Was ist Mascarp o- ne?", abrufbar unter <http://www.swissmilk.ch> > Gesund essen & leben > Milch und Milchprodukte > Rahm > Doppelrahm/Mascarpone, besucht am 31. Juli 2013), kann folgerichtig für die Berechnung der Verkäsungs- zulage nicht auf die verarbeitete Menge Verkehrsmilch , sondern nur auf den verarbeiteten Rahm und dessen Fettgehalt abgestellt werden, we s- halb die se Berechnungsgrundlage als Ausnahme vom Grundsatz, dass pro Kilogramm zu Käse verarbeiteter Milch 15 Rappen Zulage bezahlt wird (vgl. Botschaft AP 2014-2017, BBl 2012 2174, zit. in E. 3.4.4), explizit geregelt werden musste und daher Niederschlag in Art. 1 Abs. 4 MSV ge- funden hat. 3.4.3 Wenn nun der bei der Käseproduktion (zu anderem Käse als Ma s- carpone) als Nebenprodukt (mittels Zentrifugieren der zu verarbeitenden Milch) entstehende bzw. entstandene Rahm, der gleichentags oder am Tag d arauf zu Mascarpone verarbeitet wird, ebenfalls zu einer Verkä- sungszulage führen würde, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, bedeutete dies, dass die bereits subventionierte zu Käse verarbei- tete Menge Milch durch die (weitere) Verarbeitung zu Mascarpone erneut subventioniert würde. Jedoch ist Rahm aus der (eigenen oder fremden) Käseproduktion aus subventionsrechtlicher Sicht bereits zu Käse vera r- beitet worden. Eine mehrfache Subventionierung für denselben Vorgang ist subventionsrechtlich unerwünscht (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. d und Art. 12 des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 [SuG, SR 616.6]; Bo t- schaft zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986, BBl 1987 I 369 ff., 378, 400) und durch die gesetzli- che Anknüpfung der Verkäsungszulage an die zu Käse verarbeitete Milch vorliegend ausgeschlossen (vgl. E. 3.4.1; vgl. dagegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -3133/2009 vom 13. November 2009 E. 7, in welchem das Vorliegen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für ein Doppelentschädigungsverbot verneint worden ist). Art. 38 Abs. 1 LwG i.V.m. Art. 28 Bst. b LBV schliessen eine doppelte oder mehrfache Ent- schädigung durch eine Kettenverarbeitung offensichtlich aus. B-2305/2013 Seite 10 3.4.4 Die Ausführungen in der so wohl von der Beschwerdeführerin als auch von der Vorinstanz zitierten Botschaft zur Weiterentwicklung der Ag- rarpolitik in den Jahren 2014-2017 vom 1. Februar 2012 (BBl 2012 2075 ff.; nachfolg end: Botschaft Agrarpolitik 2014-2017), wonach der Bundesrat eine abschliessende Aufzählung der zu Verkäsungszulagen berechtigenden Rohstoffe beabsichtig e, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern, zumal im Kommentar zum Entwurf der sich daraus e r- gebenden Teilrevision der MSV nun dargelegt wird, dass auf eine explizite Erwähnung der Rohstoffe, die zu einer Verkäsungszulage führen können, verzichtet wer de, da diese durch Art. 38 LwG und Art. 1 Abs. 1 und 3 MSV bereits eindeutig definiert seien (Kommentar abrufbar unter : <http://www.blw.admin.ch> > Themen > Agrarpolitik > AP 2014 -2017 > Andere Verordnungen > Milchpreisstützungsverordnung, besucht am 31. Juli 2013). Aus dem Umstand, dass in der Botschaft Agrarpolitik 2014- 2017 sodann ausgeführt wird "Folglich kann für Rahm, der zu Mascarp o- ne verarbeitet wird, künftig keine Zulage für verkäste Milch mehr ausg e- richtet werden." (Botschaft Agrarpolitik 2014-2017, BBl 2012 2177), kann für die Beurteilung der aktuel len Rechtslage ledi glich abgeleitet werden, dass die Verarbeitung zu Mascarpone nach geltendem Recht grundsätz- lich Anspruch auf Subventionen gibt. 3.4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin zu Un- recht Verkäsungszulagen auf Rahm, auf dem bereits eine Verkäsungsz u- lage geltend gemacht bzw. ausgerichtet worden war, weil er aus der K ä- seproduktion stammte, ausbezahlt erhielt. 4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der angebliche Fehler im Informati k- system begründe kein widerrechtliches Verhalten ihrerseits, weshalb sie die bereits ausgerichteten Verkäsungszulagen nicht zurückerstatten müs- se. Die Vorinstanz legt dar, dass der Beschwerdeführerin kein unrechtmäss i- ges bzw. widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werde. Die Beiträge seien jedoch zu Unrecht im Sinne des Gesetzes, d.h. wider das Gesetz ausgerichtet worden und deshalb zurückzuerstatten. 4.1 Die Beschwerdeführerin stellt weder die Höhe der von der Vorinstanz berechneten und ausbezahlten Beiträge auf zu Mascarpone verarbeit e- tem Rahm, der aus der eigenen Käseproduktion stammt, noch diejenige von zu Mascarpone verarbeitetem Rahm, der zugekauft word en ist, in B-2305/2013 Seite 11 Frage. Nachfolgend ist deshalb auf die von der Vorinstanz errechneten Beträge abzustellen. Zu prüfen ist nur die Zulässigkeit ihrer Rückford e- rung. 4.2 Nach Art. 171 Abs. 1 LwG werden Beiträge ganz oder teilweise z u- rückgefordert, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Beitrag g e- währt wurde, nicht mehr erfüllt oder Auflagen oder Bedingungen nicht eingehalten werden. Zu Unrecht bezogene Beiträge oder Vermögensvor- teile sind unabhängig von der Anwendung der Strafbestimmungen z u- rückzuerstatten oder zu verrechnen (Art. 171 Abs. 2 LwG). Dabei handelt es sich nach der Systematik des Gesetzes um eine Verwaltungsmas s- nahme. 4.3 In der Botschaft Agrarpolitik 2002 (BBl 1996 IV 279) wird zu Art. 171 LwG (damals Art. 168 LwG) ausgeführt: "Zu Unrecht bezogene Beiträge sind zurückzuerstatten oder zu verrechnen. Darunter fallen einerseits Beiträge, die aufgrund strafbarer Handlungen e r- schlichen wurden, anderseits solche, die sonst widerrechtlich erlangt wurd en, wie unrichtige Zustellung (zwei Landwirte m it dem Namen Karl Müller im gleichen Dorf ), Auszahlung an den Grundeigentümer anstelle desjenigen, der die beitragsberechtigte Tätigkeit ausübt usw." Für die Begründung der Rückerstattungspflicht ist somit, wie die Vori n- stanz zur Recht anfügt, ein Verschul den des Beitragsempfängers nicht vorausgesetzt. 4.4 Obschon der Fehler betreffend die Erfassung in der Software MBH 100 dem Bund zuzurech nen ist, besteht dennoch eine Rückerstattungs- pflicht, weil die Ausrichtung bzw. der Bezug von Verkäsungszulagen für aus der Käseproduktion stammenden und weiter verarbeiteten Rahm g e- setzeswidrig ist (vgl. E. 3.4 ff.). Dem Umstand, dass der Bu nd bzw. die Vorinstanz die sich nachträglich als fehlerhaft erwiesene Rapportierung zu vertreten hat, ist durch den Verzicht auf die Erhebung von Verfahrens- kosten und das Absehen von einer weitergehenden Verwaltungsmass- nahme nach Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG (Belastung mit einem Betrag von höchstens Fr. 10'000.–) sowie der Nichtanhandnahme ei nes allfälligen Strafverfahrens nach Art. 173 Abs. 1 Bst. d LwG, im Rahmen des Ve r- hältnismässigkeitsprinzips, in genügender Weise Rechnung getragen worden. Darüber hinaus hat die Vorinstanz auch auf die Erhebung von Zinsen nach Art. 30 Abs. 3 SuG auf den zu Unrecht erhaltenen Betrag in Würdigung dieses besonderen Umstands verzichtet. B-2305/2013 Seite 12 5. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, es sei unzulässig, für die B e- rechnung der Verkäsungszulage vom zugekauften Rahm die Menge des von der Beschwerdeführerin im selben Monat verkauften Rahms in Abzug zu bringen. Daher sei die Rückerstattungspflicht eventualiter auf Fr. 107'414.90 zu reduzieren. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht im Einzelnen geltend, e s sei nicht rechtsmissbräuchlich, wenn zugekaufter Rahm für die Mascarponepr o- duktion verwendet werde und im gleichen Monat (eigener) Rahm verkauft werde. Sie verkaufe ihren Rahm, es sei denn, sie verarbeite diesen zu ei- genen Produkten. Der Rahm werde praktisch täglich bei der Käserei a b- geholt. Wenn die Produktion von Mascarpone geplant sei, sei regelmä s- sig zu wenig Rahm aus dem eigenen Betrieb vorhanden, da Mascarpone aus frischem Rahm hergestellt werden müsse, der am gleichen Tag oder allenfalls am Vortag angefallen sei. Deshalb müsse Rahm zugekauft wer- den. Von einer Umgehung könne somit nicht ausgegangen werden; die Zu- und Verkäufe würden sich aufgrund betrieblicher Abläufe ergeben. Es gehe nicht an, dass man einem Produzenten Zukäufe aufrechne, weil er aus produktionstechnischen und wirtschaftlichen Gründen nur einmal pro Woche Mascarpone herstelle und dafür Rahm zukaufen müsse. 5.2 Die Vorinstanz begründet den bei der Berechnung der Verkäsungszu- lagen vorgenommenen Abzug für den von der Beschwerdeführerin aus der eigenen Produktion verkauften Rahm damit, dass es nicht dem Sinn des Marktpreisstützungssytems entspreche, wenn eine Mascarponeher- stellerin wie die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Produktionsweise e i- nen durch den Verkauf des eigenen Rahms subventionierten Wettb e- werbsvorteil gegenüber denjenigen Mascarponeherstellern erhalte, die Mascarpone aus Rahm aus Molkereimilch produzierten. Dass auf dassel- be Kilogramm Milch von Gesetzes wegen nur einmal eine Verkäsungszu- lage ausgerichtet werde, dürfe nicht umgangen werden, indem der eigene Rahm verkauft und dafür Rahm, der nicht aus der Käsefabrikation sta m- me, für die Herstellung von Mascarpone zugekauft werde, um so Verkä- sungszulagen auszulösen. Derartige Zukäufe seien als rechtsmis s- bräuchliche Gesetzesumgehungen zu beurteilen, selbst wenn dies nicht absichtlich geschehen sei. Diese bereits ausbezahlten Zulagen sei en ebenfalls zurückzuerstatten. 5.3 Das Rechtsmissbrauchsverbot, das im Privatrecht in Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, B-2305/2013 Seite 13 SR 210) verankert ist, gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im ö f- fentlichen Recht (BGE 131 V 97 E. 4.3.1). Das Rechtsmissbrauchsverbot ist daher von allen rechtsanwendenden Behörden im Rahmen ihrer Z u- ständigkeiten zu beachten und anzuwenden. Ob eine rechtsmissbräuchli- che Ausübung eines Rechts vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des E inzelfalls zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtspr e- chung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (BGE 129 III 493 E. 5.1). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichu ng von Intere s- sen verwendet wird, die dieses Rechtinstitut nicht schützen will bzw. nicht in dessen Schutzbereich liegen (BGE 138 III 401 E. 2.2 und E. 2.4.1 je m.H.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich /St. Gallen 2010, Rz. 716). Rechtmis s- bräuchliches Verhalten zeichnet sich dadurch aus, dass es den a n- spruchsbegründenden Tatbestand nur nach dem Wortlaut und nicht auch nach dem Sinn des Gesetzes erfüllt ( PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER- LI/MARKUS MÜLLER, All gemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 22 Rz. 26). 5.3.1 Für den von der Vorinstanz beabsichtigten Abzug besteht keine e x- plizite gesetzliche Grundlage; dies wird von der Vorinstanz denn auch nicht geltend gemacht. Überdies sind keine Anhaltspunkte dafür vorhan- den, dass die Beschwerdeführerin aus anderen als betrieblichen bzw. produktionstechnischen Gründen Rahm für die wöchentliche Herstell ung von Mascarpone zugekauft hätte. Die Beschwerdeführerin hatte nach gel- tendem Recht Anspruch auf diese Verkäsungszulagen auf den von ihr für die Herstellung von Mascarpone zugekauften Rahm (im vollen Umfang) , weil unverarbeitete (Voll -)Milch, die nicht bereits für die Käseproduktion subventioniert worden war, zu Käse verarbeitet wurde. Ein rechtsmis s- bräuchliches Verhalten kann daher von vornherein nicht vorliegen. 5.3.2 Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht Sinn und Zweck der ei n- schlägigen Bestimmungen. Unzulässig ist nur der mehrfache Bezug von Subventionen für den gleichen Rohstoff (Verkehrsmilch , vgl. E. 3.4 ff.). Zudem ist e in subventionierter Wettbewerbsvorteil gegenüber Produzen- ten, die Mascarpone einzig aus Rahm aus Molkereimilch herstellen, nicht ersichtlich: Beide erhalten unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass für dasselbe Kilogramm unverarbeitete (Voll -)Milch bei der Verarbeitung zu Käse nur einmal eine Verkäsungszulage a usgerichtet werden kann, gleich viele Subventionen. Die Beschwerdeführerin hat durch den Verkauf von Rahm aus der eigenen Produktion und dem Zukauf von Rahm aus B-2305/2013 Seite 14 fremder Produktion, die k eine Verkäsungszulagen ausgelöst hatte, nicht mehr Zulagen ausgerichtet erhalten, als sie Anspruch hatte. In dem auf plausiblen Gründen beruhenden Zukauf von Rahm trotz Verkaufs eigenen Rahms im gleichen Monat ist für sich genommen keine Gesetzesumge- hung zu erblicken, weshalb die entsprechende Rückforderung der Vorin- stanz Bundesrecht verletzt. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rückforderung von der Be- schwerdeführerin bereits ausbezahlten Verkäsungszulagen in der Höhe von Fr. 107'414.90 für die Verarbeitung von Rahm aus der eigenen Käse- produktion zu Mascarpone bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich jedoch mit Bezug auf den von der Vorinstanz bei der Berechnung getätigten Abzug vom zugekauften Rahm, der nicht aus der Käsefab rikation stammte, im Umfang des im selben Monat aus der eigenen Käseproduktion verkauften Rahm s als begründet, weshalb sie teilweise gutzuheissen ist . Die Rückforderung von zu Unrecht bez o- genen Verkäsungszulagen gegenüber der Beschwerdeführerin ist daher auf Fr. 107'414.90 zu reduzieren. Da die Vorinstanz auf die Einforderung von Zinsen verzichtet hat, sind auf diesen Betrag keine Zinsen geschu l- det. 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin zur Hälfte, unterliegt jedoch mit ihrem Hauptantrag, weshalb ihr reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit dem am 30. Mai 2013 geleisteten Kos- tenvorschuss von Fr. 6'000.– verrechnet. Der die Verfahrenskosten übe r- steigende Betrag von Fr. 3'000.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurück- zuerstatten. Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Als teilweise obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine gekürzte Parteientschädig ung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat für das Verfa h- ren vor Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung durch das Bundesverwaltungsgericht in Anwe n-B-2305/2013 Seite 15 dung von A rt. 14 Abs. 2 VGKE nach Ermessen, unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwands für die Frage des Abzugs im Umfang des verkauften eigenen Rahms, auf Fr. 3'000.– (ein- schliesslich Mehrwertsteuer) festgesetzt wird. Die Parteientschädi gung wird der Vorinstanz in ihrer Funktion als entscheidenden Behörde aufe r- legt (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als sie die Rüc k- forderung von Verkäsungszulagen auf von der Beschwerdeführerin zuge- kauften und zu Mascarpone verarbeiteten Rahm bzw. den entspreche n- den Abzug im Umfang des verkauften eigenen Rahms betrifft. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen . Es wird festgestellt, dass die Rücker- stattungspflicht bezüglich zu Unrecht bezoge ner Zulagen für verkäste Milch Fr. 107'414.90 beträgt und darauf keine Zinsen geschuldet sind. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– ver- rechnet. Der Restbetrag von Fr. 3'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gericht s- kasse zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren vor Bundes- verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– (inkl. MwSt.) zulasten der Vorinstanz zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwe r- deführerin nach Eintritt der Rechtkraft des vorliegenden Urteils zu übe r- weisen. B-2305/2013 Seite 16 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis mittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 17. September 2013