Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 24. Mai 2022 ZK1 2021 37 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler. In Sachen 1. A.________, Kläger und Berufungsführer, 2. B.________, Klägerin und Berufungsführerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________, gegen D.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin E.________, betreffend Kündigungsanfechtung (Mietvertrag) (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 25. Mai 2021, ZEV 2020 12);- hat der Kantonsgerichtspräsident,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Die Kläger erhoben am 5. November 2020 Klage beim Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht mit den Anträgen, die Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2019 des Mietvertrags vom 14. November 2017 betreffend die 4½-Zimmerwohnung, 1. OG rechts, J.________weg xx sei als missbräuch- lich zu erklären und aufzuheben, eventualiter sei das Mietverhältnis maximal zu erstrecken; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (Vi-act. A/I). Die Beklagte erstattete am 31. Dezember 2020 die Klageantwort und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger (Vi-act. A/II). An der Instruktions- und Hauptverhandlung vom 18. März 2021 hielten die Parteien repli- bzw. duplicando an ihren Anträgen fest (Vi-act. A/III inkl. a und b). Mit Urteil vom 25. Mai 2021 wies der Einzelrichter die Klage ab (Dispositivziffer 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 7‘500.00 den Klägern und verpflichtete sie, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 6‘619.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen (Dispositivziffer 2). b) Dagegen erhoben die Kläger am 24. Juni 2021 fristgerecht Berufung mit den folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht vom 25.05.21 sei aufzu- heben. 2. Die Kündigung der Beklagten vom 06.12.19 des Mietvertrags vom 14.11.17 betreffend die 4½-Zimmerwohnung, 1. OG rechts, J.________weg xx sei als missbräuchlich zu erklären und aufzu- heben. 3. Eventualiter sei das Mietverhältnis maximal zu erstrecken. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklag- ten.Kantonsgericht Schwyz 3 Mit Berufungsantwort vom 30. August 2021 ersuchte die Beklagte um vollum- fängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger (KG-act. 7). Weitere (unaufgeforderte) Eingaben der Par- teien datieren vom 20. bzw. 29. Oktober 2021 (KG-act. 9 und 11). c) Am 22. März 2022 teilten die Kläger unter Beilage der Kündigung vom 22. März 2022 mit, dass sie das Mietverhältnis per 30. April 2022 gekündigt hätten, und ersuchten aufgrund des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses um Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit (KG-act. 13 in- kl. 13/1). Mit Stellungnahme vom 4. April 2022 sprach sich die Beklagte unter gleichzeitiger Einreichung einer Honorarnote ebenfalls für die Abschreibung des Verfahrens aus (KG-act. 15 inkl. KG-act. 15/1). Am 8. April 2022 teilten die Kläger, unter Beilage einer Kostennote sowie eines Schreibens der Be- klagten vom 30. März 2022, mit, dass Letztere ihre vorzeitige Kündigung vor- behaltlos akzeptiert und explizit auf die Meldung von Nachmietern verzichtet habe (KG-act. 18 inkl. KG-act. 18/1 und 2). Die Beklagte bestreitet dies in ihrer Eingabe vom 12. April 2022 und hält unter Beilage einer angepassten Kosten- note fest, sie habe vom Wegzug der Kläger nur Kenntnis genommen und kei- nesfalls eine Kündigung „vorbehaltlos akzeptiert“. Mit dem definitiven Auszug aus der Mietwohnung falle das Rechtsschutzinteresse der Kläger dahin, womit es an der Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO fehle und auf die Berufung nicht einzutreten sei (KG-act. 20 inkl. KG-act. 20/1). 2. Beide Parteien halten dafür, dass das Verfahren aufgrund der Kündi- gung der Kläger bzw. deren Auszugs aus der Mietwohnung und des damit weggefallenen Rechtsschutzinteresses infolge Gegenstandslosigkeit abzu- schreiben ist (KG-act. 13 und 15). a) Gemäss Art. 242 ZPO schreibt das Gericht das Verfahren ab, wenn es aus anderen Gründen (als Vergleich, Klageanerkennung und Klagerückzug) ohne Entscheid endet. Diese Bestimmung gilt sowohl für das ordentliche, das Kantonsgericht Schwyz 4 vereinfachte und das summarische Verfahren als auch für das Rechtsmittel- verfahren. Gegenstandslosigkeit tritt gemäss allgemeiner Umschreibung dann ein, wenn der eingeklagte Anspruch aus einem rechtlichen oder faktischen Grund erlischt, der vom Willen der anspruchsberechtigten Partei unabhängig ist. Ebenso wird das Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei gegenstandslos (Gschwend/Steck, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 4, 7 und 11; Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 3. A. 2016, Art. 242 ZPO N 1 f.). b) Wird ein Mieter zwangsweise aus einer Mietwohnung ausgewiesen oder verlässt er diese von sich aus, nachdem er eine andere Wohnung fand, und übergibt er sie der Vermieterschaft, ist das Berufungsverfahren, das die An- fechtung der Kündigung sowie die Ausweisung des Mieters betreffen, als ge- genstandslos abzuschreiben (vgl. BGer, Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 1.1 betreffend das bundesgerichtliche Beschwerdever- fahren; ZMP 2020 Nr. 10; mp 1/01 S. 37 ff.; MRA 1/00 S. 250). Vorliegend kündigten die Kläger das Mietverhältnis per Ende April 2022. Es liegt damit weder ein schutzwürdiges Interesse an einer abschliessenden Beurteilung der Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 6. Dezember 2019 noch der Erstreckung des Mietverhältnisses vor (vgl. auch Urteil ZK1 2017 43-45 vom 6. November 2018 E. 4). Das Berufungsverfahren ist damit infolge Gegen- standslosigkeit abzuschreiben. Anzufügen ist, dass der erstmalige Hinweis der Beklagten auf Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO in ihrer Ein- gabe vom 12. April 2022 (KG-act. 20) fehl geht, weil das Rechtsschutzinteres- se der Kläger erst nach Anhebung des Berufungsverfahrens wegfiel, womit das Fällen eines Nichteintretensentscheids ausser Betracht fällt (vgl. Engler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A. 2015, Art. 242 ZPO N 6).Kantonsgericht Schwyz 5 3. Laut den Klägern sei bei der Kostenverlegung der mutmassliche Pro- zessausgang zu berücksichtigen. Dieser sei klar, weil der spruchreife Urteils- vorschlag vorliege (KG-act. 13 und 18). Die Beklagte stellt sich demgegenüber gegen die Berücksichtigung des mutmasslichen Prozessausgangs und bean- tragt eine Kostenverteilung nach richterlichem Ermessen (mit Verweis auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Das Gericht habe dabei einerseits zu berücksichti- gen, dass die Kläger das Verfahren als solches und die Gegenstandslosigkeit im Speziellen verursacht hätten. Andererseits dürfe nicht ausser Acht gelas- sen werden, dass das Kantonsgericht offenbar den Hauptaufwand insofern bereits geleistet habe, als der Entscheid im Entwurf ausformuliert vorliege. Mithin sollten die Kostenfolgen unabhängig des mutmasslichen Prozessaus- gangs vollumfänglich den Klägern auferlegt werden (KG-act. 15). a) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, Art. 95 ZPO) nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegen- standslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes (wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug [vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO]) vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Für die Kostenverle- gung bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ist etwa zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 107 ZPO N 8; Jenny, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 ZPO N 15 f.; BGer, Ur- teil 4D_65/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_33/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_171/2021 vom 27. April 2021 E. 3). Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, ob primär der mutmassliche Prozessausgang oder der Umstand, wer das Gegenstandsloswerden des Ver- fahrens zu vertreten hat, zu berücksichtigen ist (Jenny, a.a.O., Art. 107 ZPO N 16). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind die Kriterien je nach Lage Kantonsgericht Schwyz 6 des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 142 V 551 E. 8.2; vgl. OGer ZH, Be- schluss NG170007-O/U vom 1. September 2020 E. 4.2). Dabei dürfe sich das Gericht zwar grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, sondern es habe alle Kriterien zu berücksichtigen. Je nach Sachlage sei aller- dings anerkannt, dass vorab auf einzelne Kriterien – z.B. den mutmasslichen Prozessausgang – abgestellt werden könne (BGer, Urteil 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.1). Für die Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Verfahren stellt das Bundesgericht grundsätzlich in erster Linie auf den mut- masslichen Verfahrensausgang ab, sofern sich dieser ohne Weiteres feststel- len lässt. Ist dies nicht der Fall, wird zuerst diejenige Partei kosten- und ent- schädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veran- lasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten. Es muss bei einer summarischen Beurteilung der Akten- lage sein Bewenden haben, bei der nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll kein materielles Urteil gefällt und unter Umständen in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden (BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.3 f.; BGer, Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 3; BGE 142 V 551 E. 8.2; Urwyler/Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivil- prozessordnung, Kommentar, 2. A. 2016, Art. 107 ZPO N 8; Gelzer, Basler Kommentar, 3. A. 2018, Art. 71 BGG N 4). b) Zunächst zum mutmasslichen Prozessausgang: aa) Der Vorderrichter verneinte sowohl das Vorliegen einer Rachekündigung im Sinne von Art. 271a Abs. 1 OR als auch einer treuwidrigen Kündigung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR. Seit Mai 2018 wie auch im Zeitpunkt der Kün- digung stand auf dem Sitzplatz der Kläger unbestrittenermassen ein Jacuzzi (vgl. Vi-act. A/IIIa N 4 f., S. 3), dessen Aufstellen die Beklagte den Klägern mit E-Mail vom 15. Februar 2018 allgemein untersagt hatte (Vi-KB 15) und des- sen Entfernung sie am 11. September 2019, 8. Oktober 2019 und 27. Novem-Kantonsgericht Schwyz 7 ber 2019 verlangte (Vi-KB 35, 39 und 45). Zumindest G.________ und H.________ beschwerten sich über den Jacuzzi (vgl. Vi-KB 44). Ob eine Be- einträchtigung des äusseren Erscheinungsbildes des Gebäudes vorlag oder Lärmimmissionen entsprechende Beanstandungen rechtfertigten, lässt sich indes nicht ohne Weiteres feststellen. Dies gilt gleichermassen hinsicht- lich der Frage nach einer allenfalls zweckentfremdeten Nutzung der Terrasse. Ausserdem erscheint das Vorliegen einer Pflichtverletzung der Mieter entge- gen den vorderrichterlichen Erwägungen auch deshalb nicht klar, weil die Be- klagte sich während rund eineinhalb Jahren nicht am Jacuzzi störten. Es lässt sich sodann nicht ohne Weiteres feststellen, ob Ansprüche im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. a OR vorliegen, nachdem die Kläger in ihren E-Mails vom 28. und 29. August 2019 sowie 9. September 2019 (vgl. Vi-KB 32 [inkl. Vi- KB 30], 34.2 und 34.3) lediglich um Vermittlung und um gewisse Mitteilungen an G.________ ersuchten. Dies gilt gleichermassen für den für eine Ra- chekündigung vorausgesetzten Kausalzusammenhang, weil einerseits zwar die zeitliche Nähe der Kündigung zu den Vermittlungsanfragen gegeben ist, andererseits aber den Kündigungsandrohungen vom 11. September 2019, 8. Oktober 2019 und 27. November 2019 (Vi-KB 35, 39 und 45) jeweils Auf- forderungen von G.________ vom 1. September 2019, 6. Oktober 2019 und 21. November 2019 mit entsprechenden Beanstandungen vorausgingen (vgl. Vi-KB 37 und 44; Vi-act. A/I Ziff. 20.5, S. 42 f.). Der Vorderrichter begrün- dete zudem nicht näher, weshalb die weiteren Kündigungsgründe weder aus der Luft gegriffen noch als treuwidrig geltend gemacht erscheinen würden. Zwar liegen Beweise im Recht, die auf gewisse Vorkommnisse (Hund, Park- verhalten, Holzboden/-verbauung, liegengelassene Gegenstände, Unstimmig- keiten) hindeuten. Aufgrund der erwähnten Fristansetzungen zur Beseitigung der angeblichen Mängel (vgl. Vi-KB 35, 39 und 45) würde sich indes die Frage des treuwidrigen Verhaltens der Beklagten stellen, zumindest soweit diese spätestens bis zum Ablauf der letzten Frist behoben oder nicht (mehr) vor- handen waren. Gerade hinsichtlich der nachträglich verkleinerten und ange- passten Holzverbauung Richtung I.________ wäre insbesondere das Vorlie-Kantonsgericht Schwyz 8 gen einer massiven Veränderung des äusseren Erscheinungsbildes sowie ein allenfalls vorhandenes widersprüchliches Verhalten der Beklagten zu prüfen. bb) Daraus erhellt, dass der mutmassliche Ausgang des Verfahrens nicht ohne Weiteres feststellbar ist (vgl. auch BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.4). Beide Standpunkte scheinen nicht ohne Erfolgschancen zu sein. Im Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Abschreibung des Ver- fahrens lag zwar bereits ein ausformulierter Urteilsentwurf vor, worüber die Parteien am 24. März 2022 verfahrensleitend orientiert wurden (KG-act. 14). Die nochmalige vertiefte Auseinandersetzung mit den beiden Parteistand- punkten ergab jedoch, dass sich ohne die Mitwirkung der weiteren Mitglieder des Richtergremiums nicht mit ausreichender Deutlichkeit feststellen lässt, wie die 1. Zivilkammer in der vorliegenden Sache entschieden hätte, weshalb auf den mutmasslichen Prozessausgang nicht abgestellt werden kann. Den Par- teien werden die Kosten der Ausformulierung des Urteilsentwurfs nicht aufer- legt. Zurückzugreifen ist auf die weiteren Kriterien, wonach in erster Linie die- jenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig wird, die das gegenstands- los gewordene Verfahren veranlasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten (BGer, Urteil 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.3; OGer ZH, Urteil PD210004-O/U vom 8. Juni 2021 E. 3.1). c) Für die Frage, wer das Verfahren veranlasste, ist nicht nur massgebend, welche Partei die gerichtliche Hilfe anrief, sondern auch, welche Partei den Tatbestand setzte, aufgrund dessen diese Hilfe anbegehrt wurde (vgl. OGer ZH, Urteil PD210004-O/U vom 8. Juni 2021 E. 3.5.2 mit Verweisen). Die Be- klagte wollte das Mietverhältnis mit den Klägern beenden und sprach daher am 6. Dezember 2019 die Kündigung aus. Die Kläger wiederum fochten diese Kündigung an. Das vorliegende Kündigungsschutzverfahren veranlassten damit beide Parteien (mp 1/01 S. 37 ff.).Kantonsgericht Schwyz 9 d) Zur Frage, wer die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zu verantwor- ten hat: Die Kläger sprachen zwar am 22. März 2022 die Kündigung des Miet- vertrags aus, und nachdem sie per 1. Mai 2022 eine neue Wohnung gefunden hatten, fiel ihr Rechtsschutzinteresse an einer Aufhebung der Kündigung weg (vgl. KG-act. 13/1). Allerdings bleibt die (angefochtene) Kündigung grundsätz- lich gültig und wirksam, solange in einem Kündigungsschutzverfahren die Frage der Ungültigkeit der Kündigung noch nicht rechtskräftig geklärt ist, wes- halb die Mieter die Rückgabe der Mietsache vorzubereiten und allfällige Suchbemühungen für ein Ersatzobjekt an die Hand zu nehmen haben (mp 1/01 S. 37 ff.; OGer ZH, Urteil PD210004-O/U vom 8. Juni 2021 E. 3.1 und 3.5.2). Führen diese Suchbemühungen wie vorliegend zum Erfolg, darf den Mietern hieraus kein Nachteil erwachsen (mp 1/01 S. 37 ff.). Vorliegend ist daher das Kriterium der Verursachung der Gegenstandslosigkeit für die Frage der Verlegung der Kosten und Parteientschädigung ungeeignet und folglich ausser Acht zu lassen (mp 1/01 S. 37 ff.). 4. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsver- fahrens in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO je zur Hälfte den Partei- en, den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit, aufzuerlegen und die Partei- entschädigungen gegenseitig wettzuschlagen. 5. Über die Abschreibung des Verfahrens kann gemäss § 40 Abs. 2 JG präsidial entschieden werden;- Kantonsgericht Schwyz 10 verfügt: 1. Die Berufung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die (reduzierten) Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 wer- den der Beklagten und unter solidarischer Haftbarkeit den Klägern je zur Hälfte (Fr. 400.00) auferlegt und vom Kostenvorschuss der Kläger in der Höhe von Fr. 10‘000.00 bezogen. Der Restbetrag (je Fr. 4‘600.00) wird den Klägern zurückerstattet. Die Beklagte hat den Klägern unter dem Ti- tel des Gerichtskostenersatzes Fr. 400.00 zu bezahlen. 3. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 15'000.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 24. Mai 2022 kau