Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2018 318 601 2018 319 Arrêt du 31 mars 2020 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffière-stagiaire : Sarah Vuille Parties A.________, recourant, représenté par Me Valentin Aebischer, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour Recours du 10 décembre 2018 contre la décision du 7 novembre 2018Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 attendu que, ressortissant de Guinée, né en 1965, A.________ a été ordonné prêtre en 1996. Il est entré illégalement en Suisse le 17 août 2003 pour déposer une demande d'asile qui a été rejetée le 29 octobre 2003. Un recours contre ce refus a été écarté le 20 juin 2008 par le Tribunal administratif fédéral; que, le 1 er avril 2009, l'intéressé a obtenu une autorisation de séjour à titre humanitaire, régulièrement renouvelée puis échue au 31 mars 2017; que, jusqu'en 2010, il a officié en tant que prêtre dans les paroisses de B.________, de C.________ et des communes de D.________. Le 3 juillet 2010, il a été renvoyé de l'ordre clérical sur décision du Vatican en lien avec une affaire de mœurs. Il s'est ensuite orienté vers une formation d'éducateur et a été engagé à E.________ à F.________ jusqu'en 2018; qu'il ressort d'un test de paternité du 26 mars 2013 que A.________ est le père de deux enfants nés en 2005 et en 2007; qu'il a été condamné, le 2 juin 2014, par le Ministère public du canton de Fribourg à 120 heures de travail d'intérêt général, avec sursis pendant deux ans, et à une amende de CHF 800.- pour infraction à la LCR (conduite en état d'ébriété); que, le 9 janvier 2015, il a épousé G.________, alias H.________, née en ????, à Bamako (Mali). Entrée en Suisse le 1 er janvier 2016, cette dernière a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial. Le couple a eu un enfant, I.________, né en 2016; que, le 24 novembre 2016, nonobstant deux préavis favorables du Service de la population et des migrants (SPoMi), le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a rendu une décision de refus d'approbation de l'autorisation d'établissement octroyée à titre anticipé contre laquelle un recours a été formé auprès du Tribunal administratif fédéral; que, le 22 janvier 2017, un rapport de dénonciation pour violences domestiques et voies de fait à été établi par la Police cantonale à l'encontre de A.________ pour des faits commis contre son épouse qui se sont passés le 15 octobre 2015. Depuis le 19 décembre 2017, le couple vit séparé; qu'apparemment en raison du décès de son père, A.________ a quitté la Suisse le 9 février 2018 alors que son permis de séjour était échu depuis le 31 mars 2017 et en procédure de renouvellement. Le 19 février 2018, il a requis et obtenu un visa de retour valable jusqu'au 25 avril 2018. Un nouveau visa valable jusqu'au 28 juin 2018 lui a été accordé à sa demande. L'intéressé est cependant resté en Guinée; qu'il a présenté une nouvelle demande d'autorisation d'entrée le 26 septembre 2018; que, les 1 er et 29 octobre 2018, le SPoMi a informé le requérant de son intention de ne pas lui délivrer un nouveau visa au motif que son autorisation de séjour avait pris fin en raison d'un séjourà l'étranger supérieur à 6 mois et lui a imparti un délai pour se déterminer; que, le 12 octobre 2018, l'intéressé a contesté que son séjour à l'étranger puisse avoir pour conséquence l'extinction de son autorisation dès lors que celle-ci était échue depuis une date antérieure à son départ et que le renouvellement de celle-ci était à l'examen. Il a évoqué également la nécessité de sa présence en Suisse pour se défendre dans la procédure pénale Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 ouverte contre lui et a indiqué qu'il avait déposé un nouvelle demande de visa de retour auprès de la représentation suisse en Guinée; que, par décision du 7 novembre 2018, le SPoMi rejeté la demande d'autorisation d'entrée et de séjour déposée par A.________. Il a constaté que, dans la mesure où celui-ci avait quitté la Suisse depuis plus de 6 mois sans annoncer son départ, son autorisation de séjour avait automatiquement pris fin. De plus, procédant à une pondération des intérêts en présence, l'autorité a considéré que l'intérêt privé du requérant à revenir en Suisse n'imposait pas de lui accorder une dérogation aux conditions d'admission afin d'obtenir une autorisation de séjour de manière facilitée. En particulier, elle a relevé que l'existence d'une procédure pénale n'était pas déterminante dès lors qu'il n'avait pas besoin d'un titre de séjour pour se défendre efficacement et qu'en outre, la présence en Suisse de ses trois enfants, dont il ne pourvoit pas aux besoins, ne justifiait pas non plus de donner suite à sa requête; qu'agissant le 10 décembre 2018 (procédure 601 2018 318), A.________ a contesté devant le Tribunal cantonal la décision du 7 novembre 2018 dont il demande l'annulation sous suite de frais et dépens. Il conclut, principalement, à l'octroi de l'autorisation d'entrée et de séjour sollicitée et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour complément d'instruction. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir une violation de l'art. 61 al. 2 de la loi sur les étrangers (actuellement, dénommée loi sur les étrangers et l'intégration, LEI, voir ci-dessous dans la partie en droit) dès lors qu'en sollicitant des visas de retour, il a clairement manifesté son intention de revenir en Suisse. Il explique qu'il s'est retrouvé dans l'impossibilité de faire usage des visas qui lui ont été accordés alors même qu'il a le centre de ses intérêts en Suisse où vivent ses trois enfants. Il affirme y avoir conservé un appartement et une voiture, ce qui attesterait de la nature temporaire de son séjour à l'étranger. Il invoque également l'art. 17 LEI selon lequel il appartient à un requérant d'attendre à l'étranger la décision sur une demande d'autorisation de séjour, ce qui était le cas dans la présente affaire. Cela ne peut pas constituer dès lors un motif de révocation. Le recourant invoque également une violation du principe de la proportionnalité en lien avec le refus de le mettre au bénéfice de l'art. 30 al. 1 let. k LEI. A son avis, l'autorité intimée n'a pas tenu compte de toutes les circonstances. Ainsi, elle a omis le fait que le départ de Suisse n'était pas volontaire, mais la conséquence indirecte du décès de son père. Or, pendant son absence, il s'est efforcé de maintenir le contact avec ses deux fils aînés. Pour ce qui est du plus jeune, il ne pouvait rien faire dès lors que les relations s'effectuent à un point rencontre en raison des difficultés qui l'opposent à sa mère. Par ailleurs, le recourant estime qu'on ne saurait lui reprocher de ne pas pourvoir à l'entretien de ses enfants du moment qu'il était dans son pays d'origine où ses possibilités de gain sont nettement inférieures qu'en Suisse. Dès qu'il sera de retour, il pourra faire face à ses obligations. Enfin, il se plaint que le SPoMi n'a pas tenu compte de son degré d'intégration concrétisé tant par son travail d'éducateur et son engagement en tant que prêtre pour l'église orthodoxe des Gaules que par la maîtrise du français. Durant son long séjour en Suisse, il a pleinement pris part à la vie économique, associative et religieuse du pays et y a tissé des liens importants. Leur rupture représenterait un déracinement. De plus, les relations avec ses fils sont importantes et les difficultés à les entretenir deviendraient insurmontables en cas d'éloignement. Dans ce sens, le recourant invoque la protection de la vie privée et familiale. Finalement, le recourant reprend l'argument selon lequel il devrait pouvoir se défendre correctement dans la procédure pénale ouverte contre lui; que, parallèlement à son recours, le recourant sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire totale (procédure 601 2018 319) avec désignation de son avocat en qualité de défenseur d'office;Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 que, le 17 décembre 2018, l'autorité intimée a fait savoir qu'elle n'avait pas d'observations à formuler sur le recours dont elle conclut au rejet en se référant à la décision attaquée; que, par arrêt du 31 janvier 2019, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours qui avait été formé contre le refus d'approbation à l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement en retenant que le recourant ne pouvait pas se prévaloir du comportement irréprochable exigé pour bénéficier de cette dérogation. que, le 3 octobre 2019, le SPoMi a communiqué à la Cour un rapport de la Brigade des mœurs et maltraitance de la Police cantonale du 19 septembre 2019 établi dans le cadre d'une dénonciation du recourant par son épouse - d'avec laquelle il est désormais séparé - ainsi que par deux autres plaignants pour voies de fait, contrainte, menaces, viols, mariage forcé, calomnie et faux dans les certificats, toutes les infractions dénoncées s'étant passées avant le départ de Suisse du prévenu; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le présent recours est recevable en vertu de l'art. 7 al. 2 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’opportunité (art. 78 al. 2 CPJA); qu'à titre liminaire, il convient de souligner que la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers porte, depuis le 1er janvier 2019, la dénomination de loi sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Elle a subi diverses modifications, qui ne sauraient trouver ici application, dès lors que la décision attaquée repose sur l'ancien droit. Partant, les dispositions légales figurant ci-dessous le sont dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018 mais sous la nouvelle dénomination LEI; que, selon l'art. 61 al. 2 LEI, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, l’autorisation de courte durée prend automatiquement fin après trois mois, l’autorisation de séjour ou d’établissement après six mois. En outre, selon une jurisprudence bien établie, l'autorisation d'établissement (et, a fortiori, l'autorisation de séjour) prend fin lorsque l'étranger séjourne hors de Suisse de manière ininterrompue pendant six mois consécutifs, quels que soient les causes de cet éloignement et les motifs de l'intéressé (ATF 145 II 322 consid. 2.3; 120 Ib 369 consid. 2c; arrêt TF 2C_19/2017 du 21 septembre 2017 consid. 4.1); qu'en l'occurrence, il faut constater que le recourant a quitté la Suisse le 9 février 2018. Malgré l'octroi d'un visa de retour valable jusqu'au 25 avril, puis jusqu'au 28 juin 2018, il n'était pas encore revenu lorsqu'il a déposé une nouvelle requête d'autorisation d'entrée le 26 septembre 2018. Partant, il ne fait aucun doute que son autorisation de séjour a pris automatiquement fin pour cause de séjour hors de Suisse pendant plus de 6 mois lorsque l'autorité intimée s'est prononcée le 7 novembre 2018. A cet égard, le fait que son permis de séjour à l'année était en procédure de renouvellement lorsqu'il a quitté le pays n'y change rien. Dès lors qu'une autorisation de séjour en Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 cours de validité prend fin de manière automatique après 6 mois de séjour à l'étranger, il doit également en aller ainsi lorsque le titre de séjour est arrivé à échéance avant le départ et se trouve en phase de renouvellement; que, du moment que les causes de l'éloignement de Suisse et les motifs de l'intéressé ne jouent aucun rôle dans le calcul du délai de péremption, il importe peu de savoir pourquoi le recourant est resté dans son pays d'origine plus de 6 mois. Quoi qu'il en soit, il faut constater qu'au-delà d'une simple allégation concernant une prétendue impossibilité de respecter le délai de retour en raison de la maladie, puis d'une enquête judiciaire, le recourant n'a apporté aucune preuve de ce qu'il avançe ?. N'ayant ainsi pas satisfait à son obligation de collaboration, il ne peut pas se plaindre sérieusement du fait que l'autorité intimée n'ait pas tenu compte de ses simples affirmations; que, partant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a constaté que le permis de séjour du recourant était échu sur la base de l'art. 61 al. 2 LEI et qu'elle a examiné si une nouvelle autorisation initiale pouvait lui être accordée; qu'à cet égard, le recourant estime que le SPoMi a violé le principe de la proportionnalité et la garantie de l'art. 8 CEDH en refusant de le mettre au bénéficie d'une dérogation aux conditions d'admission afin d'obtenir une autorisation de séjour de manière facilitée en application de l'art. 30 al. 1 let. k LEI et de l'art. 49 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201); qu''en l'occurrence, il faut d'emblée constater que le recourant, qui se prévaut de ses liens avec ses enfants en Suisse pour solliciter un permis de séjour, n'en a pas la garde et ne dispose que d'un droit de visite. Or, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (art. 8 par. 1 CEDH et 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (ATF 140 I 145 consid. 3.2; 139 I 315 consid. 2.2). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (arrêt TF 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Selon la jurisprudence, un droit plus étendu ne peut exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent (ATF 139 I 315 consid. 2.2 et les références citées). En outre, le parent au bénéfice d'un simple droit de visite, qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour vivre en Suisse avec ses enfants, doit avoir fait preuve d’un comportement irréprochable (ATF 140 I 145 consid. 3 et 4; arrêt TF 2C_881/2014 du 24 octobre 2014 consid. 3.1). Dans ce cadre, il n'y a pas lieu de se baser uniquement sur le casier judiciaire; le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupe pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (ATF 130 II 493 consid. 4.2 et les références citées); que c'est seulement à ces conditions (de lien affectif particulièrement fort et de comportement irréprochable) que l'intérêt privé du parent étranger – titulaire uniquement d'un droit de visite – à demeurer en Suisse pour ce motif peut l'emporter sur l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive (arrêts TF 2C_723/2010 du 14 février 2011 consid. 5.2; 2C_335/2009 du Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 12 février 2010 consid. 2.2.2; 2C_171/2009 du 3 août 2009 consid. 2.2 et les références citées, notamment les ATF 120 Ib 1 consid. 3c; 120 Ib 22 consid. 4a); qu'en l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner si le recourant entretient des relations particulièrement étroites avec ses enfants. Même si tel était le cas - ce dont on peut douter dès lors qu'en raison de son absence, il n'a apparemment plus exercé son droit de visite depuis plus de deux ans, il se contente de contacts à distance et ne contribue d' aucune façon à leur entretien - il apparaît clairement que son comportement en Suisse n'a pas été irréprochable au sens exigé par la jurisprudence. Il y a lieu, dans ce cadre, de renvoyer à l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 31 janvier 2019 qui a constaté que le critère du comportement irréprochable n'était pas rempli (consid. 5., notamment 5.11). Le recourant a été condamné pour alcool au volant en 2014 et a reconnu avoir exercé des violences conjugales en octobre 2015 contre la jeune épouse qu'il avait fait venir de son pays d'origine. Cette dernière a d'ailleurs obtenu pour ce motif la prolongation de son titre de séjour pour raisons personnelles majeures au sens de l'art. 77 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2016 relative l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). On doit rappeler également qu'il existe encore une procédure pénale ouverte contre le recourant pour des infractions graves en lien avec un comportement de tyran domestique; que le recourant ne peut donc pas obtenir une autorisation de séjour en invoquant ses relations familiales; qu'outre le droit au respect de la vie familiale, l'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée. Selon la jurisprudence, pour qu'on puisse en déduire un droit à une autorisation de séjour, des conditions strictes doivent être remplies. Il faut ainsi qu'il existe des liens spécialement intenses dépassant notablement ceux qui résultent d'une intégration ordinaire et ce, dans le domaine professionnel ou social. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'intéressé y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Selon la jurisprudence, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 p. 286 s.; arrêt TF 2C_266/2009 du 2 février 2010 consid. 3.1); qu'en l'occurrence, même s'il a séjourné en Suisse de 2003 à 2018, étant au bénéfice d'un titre de séjour légitime seulement de 2009 à 2017, soit durant moins de dix ans (cf. ATF 144 I 266 a contrario), on ne peut pas considérer que le recourant ait créé des liens particulièrement intenses avec notre pays qui conduiraient à admettre que le respect de sa vie privée passe par la reconnaissance d'un droit de présence dans le pays. Son intégration professionnelle n'avait rien de très particulier. Au contraire, il a été renvoyé de l'ordre clérical et, dans son activité subséquente d'éducateur, aucun indice ne figure au dossier indiquant qu'il se serait investi au-delà de ce qui est attendu de tout un chacun. Les plaintes pénales déposées contre lui par son épouse et par la mère des deux enfants qu'il a eus pendant sa prêtrise dépeignent un comportement totalement inadéquat avec les femmes. Sans préjuger du sort qui sera réservé au prévenu à l'issue de la procédure pénale, les descriptions concordantes des plaignantes montrent une personne en contradiction flagrante avec les valeurs de la société suisse en matière d'égalité des sexes. L'aveu du recourant concernant les violences conjugales qu'il a commises en 2015 va dans le même sens. Son comportement ne correspond pas aux attentes légitimes d'intégration qu'on est en droit de poser à un étranger désireux de faire valoir son droit à la protection de sa vie privée par l'octroi d'un titre de séjour. De plus, et surtout, il faut rappeler que le recourant a quitté volontairement la Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Suisse pour se rendre dans son pays d'origine. Cette situation démontre à satisfaction que notre pays n'était pas le seul lieu où sa vie privée pouvait se développer. Depuis plus de deux ans, il a réintégré son pays d'origine et rien ne justifie qu'il revienne en Suisse. que le recours doit ainsi être rejeté; qu'il appartient dès lors au recourant qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA). Pour le même motif, il n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA); que, cela étant, il y a lieu de donner suite à sa requête d'assistance judiciaire totale (601 2018 319) dès lors qu'au vu du dossier et des circonstances, son indigence peut être admise et que les conclusions du recours n'étaient pas d'emblée dépourvues de chance de succès (art. 142 CPJA). Me Valentin Aebischer est désigné en qualité de défenseur d'office du recourant; que, partant, le recourant est dispensé du paiement des frais de procédure jusqu’à un éventuel retour à meilleure fortune (art. 145b al. 3 CPJA); que son mandataire a droit à une indemnité du défenseur d'office (art. 145b al. 1bis CPJA). En droit des étrangers, celle-ci est fixée de manière globale (art. 11 al. 3 let. b du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative; RSF 150.12); la Cour arrête : I. Le recours (601 2018 318) est rejeté. Partant, la décision du 7 novembre 2018 est confirmée. II. La requête d'assistance judiciaire totale (601 2018 319) est admise. Me Valentin Aebischer est désigné avocat d'office du recourant. III. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge du recourant. Vu l'octroi de l'assistance judiciaire, ceux-ci ne seront pas perçus jusqu'à retour à meilleure fortune. IV. Un montant de CHF 2'154.- (y compris CHF 154.- de TVA) à verser à Me Valentin Aebischer à titre d'indemnité du défenseur d'office est mis à la charge du canton de Fribourg. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité du défenseur d'office peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 31 mars 2020/cpf La Présidente : La Greffière-stagiaire :