R u b r u m B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4520/20 U r t e i l v o m 2 7 . S e p t e m b e r 2 0 11 Besetzung Richter Thomas Wespi (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Gérard Scherrer, Gerichtsschreiberin Anna Kühler. Parteien A._______, geboren B._______, Irak, (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin- Verfahren); Verfügung des BFM vom 9. August 2011 / N _______. D-4520/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss eigenen Angaben zu Beginn des Jahres 2011 aus dem Irak ausreiste und am 2. März 2011 in der Schweiz um Asyl nachsuchte, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Kurzbefragung vom 22. März 2011 im C._______ vorbrachte, die allgemeine Lage im Irak sei sehr schlecht und es würden jeden Tag viele Menschen getötet, dass sie Angst habe, ihr Leben zu verlieren, wenn sie in den Irak zurüc k- kehre, dass sie in Italien und X._______ ein Asylgesuch gestellt habe und von X._______ nach Italien zurückgeschafft worden sei, dass sie in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei, anschliessend in ihren Heimatstaat zurückgekehrt und erneut ausgereist sei, dass das BFM aufgrund dieser Aussagen – wegen schlechter Qualität der Fingerabdrücke besteht kein Eurodac -Treffer – am (…) die italienischen Behörden um Übernahme der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Bst. c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Fe b- ruar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem Mitgliedstaat g e- stellt hat (Dublin-II-Verordnung) ersuchte, dass die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist zum Übernahmeersuchen des BFM keine Stellung nahmen, dass das B FM der Beschwerdeführerin a nlässlich der Befragung vom 22. März 2011 das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Italiens zur Durc h- führung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens gemäss der Dublin -II- Verordnung und zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gewährte, dass die Beschwerdeführerin hierzu vorbrachte, sie wolle nicht nach It a- lien zurückkehren, da das Leben dort nicht gut sei, und sie lieber zu ihren Töchtern gehen möchte, die in X._______ seien, dass das BFM mit V erfügung vom 9. August 2011 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, D-4520/2011 Seite 3 SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat , die Wegw eisung aus der Schweiz nach Italien sowie den Vollzug anordnete, den Kanton Bern zum Vollzug der Wegweisung verpflichtete, der Beschwerdeführerin die edit i- onspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aushändigte und feststell- te, eine allfällige Beschwerde habe keine aufschiebende Wirkung, dass das BFM zur Begründung seiner Verfügung im Wesentlichen a us- führte, Italien sei gemäss dem Abkommen vom 26. Oktober 2004 zw i- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des z u- ständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin -Assoziierungsabkommen [DAA, SR 0.142.392.68)], gestützt auf das "Übereinkommen vom 17. Dezember 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik I s- land und dem Königreich Norwegen über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstandes und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder Norwegen gestellten Asyl antrags" (Über- einkommen vom 17. Dezember 2004, SR 0.362.32) und gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-Verordnung für die Durchführung des Asy l- verfahrens zuständig, dass die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist zum Übernahmeersuchen des BFM keine Stellung genommen hätten, so dass die Zuständigkeit, das Asyl - und Wegweisungsverfahren durchzuführen, am 29. Juli 2011 an Italien übergegangen sei, dass der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überstellung nach Italien gewährt worden sei, dass die Beschwerdeführerin dabei zu Protokoll gegeben habe, sie wolle nicht nach Italien, sondern nach X._______ zu ihren drei Töchtern gehen, denn das Leben in Italien sei nicht gut, dass diese Ausführungen die Zuständigkeit Italiens zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens nicht widerlegen könnten, dass der Vollzug der Wegweisung zulässig, zumutbar und möglich sei, dass die Beschwerdeführ erin mit Eingabe vom 16. August 2011 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und dabei beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die D-4520/2011 Seite 4 Sache sei zur Durchführung des Asylverfahrens an die Vorinstanz z u- rückzuweisen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erte i- len, es sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 A bs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsve r- fahren (VwVG, SR 172.021) zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde mit Zwischenverfü- gung vom 22. August 2011 die aufschiebende Wirkung gewährte, den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentg eltlichen Rechts- pflege auf einen späteren Zeitpunkt verschob und die Vorinstanz in A n- wendung von Art. 57 VwVG unter Beilage der Akten zur Vern ehmlassung aufforderte, dass das BFM mit Vernehmlassung vom 24. August 2011 zur Beschwer- de Stellung nahm, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei- det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG in ca- su nicht vorliegt und das Bundesverwaltungsgericht demnach endgültig entscheidet, dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG ric h- tet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilg e- nommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren A ufhebung beziehungsweise Än- derung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), D-4520/2011 Seite 5 dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu übe r- prüfen (Art. 32 – 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerd e- instanz grundsätzlich auf di e Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintr e- tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mat e- riellen Prüfung enthält, d ie angefochtene Verfügung aufhebt und die S a- che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Entsche i- dungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyls u- chende in einen Dr ittstaat ausreisen können, d er für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vorbringt, sie sei zusammen mit ihrem Sohn D._______ (N _______) in die Schweiz einge- reist, dass ihr Sohn mit Schreiben des BFM vom 25. Juli 2011 darüber info r- miert worden sei, in seinem Fall werde ein nationales Asyl - und Wegwei- sungsverfahren durchgeführt, während sie selber nach Italien weggewi e- sen worden sei, dass das BFM nicht berücksichtigt habe, dass ihre Gesuche identisch seien, und es nicht begründe, weshalb es die Beschwerdeführerin und ih- ren Sohn unterschiedlich behandle, und insbesondere die Bedeutung der gemeinsamen Flucht und Gesuchstellung mit keinem Wort erwähne, dass in der Beschwerdeschrift ferner geltend gemacht wird, die Be- schwerdeführerin sei bereits im Jahr 2007 mit ihrem Sohn nach Europa geflüchtet, D-4520/2011 Seite 6 dass sie beide von X._______ nach Italien zurückgeschickt worden seien und dort anfangs 2008 eine dreijährige Aufenthaltsbewilligung erhalten hätten, dass sie jedoch die Rückkehr in den Irak einem Leben in Italien vorgez o- gen hätten und wieder in den Irak zurückgereist seien, von wo sie n ach drei Jahren erneut geflohen seien, dass sie auf dem Weg nach X._______ in der Schweiz abgesetzt worden seien, wo ihr Sohn D._______ mit einem (…)-Ausweis lebe, dass das BFM in der Vernehmlassung vom 24. August 2011 festhielt, es habe bislang weder da s Asylgesuch der Beschwerdeführerin noch dasj e- nige ihres S ohnes behandelt, weshalb es die beiden Gesuche nicht u n- gleich behandelt haben könne, dass die Beschwerdeführerin zu verkennen scheine, dass es vorliegend nicht um eine materielle Prüfung von Flucht gründen gehe, sondern ledig- lich darum zu klären, ob die Schweiz oder ein anderer Staat gemäss der Dublin-II-Verordnung für die Behandlung eines Asylgesuchs zuständig sei, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn nicht als Familienangehörige gemäss Art. 2 Bst. i Dublin -II-Verordnung und Art. 1a der Asylveror d- nung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) gelten würden, so dass das BFM die Zuständigkeit für die B e- handlung des Asylgesuches der Beschwerdeführerin unabhäng ig von derjenigen des Asylgesuches ihres Sohnes habe klären k önnen, zumal das BFM nicht verpflichtet sei zu begründen, weshalb es gesetzliche B e- stimmungen nicht anwende, deren Tatbestände gar nicht erfüllt seien, dass die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 2 Dubl in-II-Verordnung zwar das Recht habe, ein Asylgesuch zu prüfen, auch wenn sie gemäss Dublin -II- Verordnung dafür nicht zuständig wäre, im vorliegenden Fall jedoch kein Grund bestanden habe, von diesem Recht Gebrauch zu machen, zumal aus den Akten nichts ers ichtlich gewesen sei, was einer Wegweisung nach Italien entgegenstehen sollte, dass insbesondere keine Fakten vorgelegen hätten, die der der Dublin -II- Verordnung zugrunde liegenden Vermutung, dass eine Wegweisung in den zuständigen Staat grundsätzlich zul ässig und zu mutbar sei, wide r- sprochen hätten, D-4520/2011 Seite 7 dass der Vollständigkeit halber zu erwähnen sei, dass die "humanitäre Klausel" gemäss Art. 15 der Dublin-II-Verordnung vorliegend a priori nicht zur Anwendung habe gelangen können, weil ein entsprechendes Ers u- chen von Italien nicht vorgelegen habe, dass die Beschwerde aus diesen Gründen abzuweisen sei, dass das BFM die Aussagen der Beschwerdeführerin, wonach sie von Italien aus in den Irak zurückgekehrt sei, bevor sie in der Schweiz um Asyl nachgesucht habe, in der angefochtenen Verfügung als unglaubhaft bezeichnet, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn D._______ (N _______ ) an- lässlich der jeweiligen Befragung zur Person jedoch übereinstimmend vorbrachten, sie seien zusammen aus dem Irak geflohen, anschliessend seien sie von X._______ nach Italien ausgeschafft worden und von dort aus in den Irak zurückgekehrt, dass Sohn D._______ insbesondere aussagte, seiner Mutter habe es in Italien nicht gefallen, weshalb sie etwa nach zweimonatigem Aufenthalt im Jahre 2008 via die Türkei in den Irak zurückgereist seien, dass die italienischen Behörden e ine Rückübernahme von Sohn D._______ verweigerten, weil sie seit März 2008 keine Spuren mehr von ihm hätten, weshalb davon ausgegangen werde, er sei in den Irak z u- rückgekehrt, dass die Beschwerdeführerin den vorgängigen Aufenthalt in Italien vor der Einreise in die Schweiz bestreitet, dass diesfalls die Zuständigkeit Italiens gemäss Art. 16 Abs. 3 Dublin-II- Verordnung erloschen wäre und eine Zuständigkeit neu begründet wer- den müsste, dass das Asylgesuch in der Schweiz in einem solchen Fall einen Asylan- trag im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Dublin -II-Verordnung darstellen würde , womit das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates neu b e- ginnen würde (vgl. hierzu CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung, Das Europäisc he Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl., Wien/Graz 2010, K21 zu Art. 16), D-4520/2011 Seite 8 dass aus den Akten zu schliessen ist, die Beschwerdeführerin habe sich länger als drei Monate nicht mehr in ei nem Mitgliedstaat der Dublin -II- Verordnung aufgehalten, bevor sie in der Schweiz um Asyl nachsuchte, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, sich meh r als drei Monate ausserhalb des Hoheitsgebiets der Dublin-Mitgliedstaaten aufgehalten zu haben, angesichts der kohärenten und übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes D._______ zu überzeugen ve r- mag, dass das BFM keine konkreten Anhaltspunkte für den geltend gemachten Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Italien hat und das behauptete Ve r- lassen der Mitgliedstaaten durch die Beschwerdeführerin nicht überze u- gend widerlegen kann, dass, sollte sich ergeben, die Beschwerdeführerin habe den Dublin-Raum nicht verlassen, sich die Frage stellt, ob – angesichts ihrer (mit ihrem Sohn D._______ übereinstimmenden) Aussagen, sie habe in Italien einen Flüchtlingsstatus erlangt (vgl. A8/14, S. 8) – das Dublinverfahren tatsäch- lich zur Anwendung gelangt, ist di eses doch lediglich für die Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist, beziehungsweise im Falle eines negativen Ausgangs eines Verfa h- rens (vgl. Art. 16 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Art. 16 Abs. 4 Dublin -II-Verordnung) vorgesehen, oder ob in solchen Fällen ein Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG durchzuführen wäre, dass nicht zuletzt der Umstand, dass das BFM das Dublin-Verfahren des Sohnes der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Juli 2011 beende- te und auf d essen Asylgesuch eintrat, ein Indiz dafür ist, dass die Vo r- bringen der Beschwerdeführerin plausibel sind, dass der vorgängige Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Italien de m- nach nicht feststeht und das BFM zu Unrecht daran anknüpfte, dass der Vollständigkeit halber festzuhalten ist, dass die Anwendung von Art. 15 Abs. 2 Dublin -II-Verordnung keinen Antrag von Italien (oder eines anderen Mitgliedstaates) voraussetzt, diese Bestimmung hingegen vo r- liegend angesichts des fortgeschrittenen Alters der Beschwerd eführerin durchaus zur Anwendung hätte kommen können, D-4520/2011 Seite 9 dass die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückzuwe i- sen ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und das Gesuch um Gewä h- rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG damit gegenstandslos geworden ist, dass der Beschwerdeführerin aus der selbständigen Beschwerdeführung keine verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind, so dass ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht VGKE, S R 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) D-4520/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 9. August 2011 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die z ustän- dige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Wespi Anna Kühler Versand: D-4520/2011 Seite 11