Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240050-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 5. April 2024 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. März 2024 (EK240212)- 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 7. März 2024 über den Beschwerdeführer den Konkurs für eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 1'221.95 nebst Zins zu 5 % seit 22. August 2023 zu- züglich Fr. 34.45 Zins bis 21. August 2023, Fr. 75.-- Mahnspesen, Fr. 95.-- Inkas- sogebühren sowie Fr. 186.70 Betreibungskosten (act. 9). Dagegen erhob der Be- schwerdeführer mit Eingabe vom 25. März 2024 rechtzeitig Beschwerde, bean- tragte die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung (act. 2). Zudem leistete der Beschwerdeführer bereits den für die Kosten des Beschwerdeverfahrens vom Obergericht üblicherweise erhobe- nen Vorschuss von Fr. 750.-- (act. 5/6 und act. 8). Mit Verfügung vom 26. März 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zu- erkannt (act. 13). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaub- haft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbrin- gen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). Entsprechend und der Systematik folgend hat das Gericht, welches das Recht von Amtes wegen an- zuwenden hat (Art. 57 ZPO), im Rahmen der Prüfung der Aufhebungsgründe aber vorab zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen, sofern entsprechende Rügen vorgebracht werden (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 7).- 3 - 3.1. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde geltend, er sei nicht gehörig zur vorinstanzlichen Konkursverhandlung vorgeladen worden. Er habe die Vorladung nicht durch gerichtliche Zustellung erhalten und der A-Post-Brief sei auf Grund häufiger Auslandabwesenheit wohl zwischen Zeitungen/Werbesendun- gen etc. verschwunden. Er habe vom Verhandlungstermin am 7. März 2024 keine Kenntnis gehabt, weshalb sein rechtliches Gehör verletzt worden und die Kon- kurseröffnung aufzuheben sei (act. 2 S. 4 ff.). 3.2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Wird eine ein- geschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustel- lung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustel- lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Ver- fahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Verfahrens Vorla- dungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer vermag die Konkursandro- hung an den Schuldner durch das Betreibungsamt indes noch kein Prozess- rechtsverhältnis in Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht zu begründen (ZR 104/2005 Nr. 43). Daraus folgt, dass im Falle misslungener postalischer Zustellungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die Vorladung zur Konkursverhandlung dem Schuld- ner durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine an- dere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öf- fentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen muss, weil eine Heilung dieses Verfah-- 4 - rensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15; BGE 138 III 225 E. 3.3). 3.3. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 10) ist nicht ersichtlich, dass die Vorladung vom 7. Februar 2024 für die auf den 7. März 2024 angesetzte Konkursverhandlung (act. 10/6) dem Beschwerdeführer zugestellt wurde: Die ge- richtliche Zustellung wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert und für die zweite Zustellung per A-Post fehlt es an einem Zustellungsnachweis (act. 10/8). In der Folge ist hier von einer nicht gehörigen Vorladung zur Konkurs- verhandlung auszugehen. 4. Demgemäss ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Ent- scheid aus dem genannten formellen Grund aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann abgesehen werden, wenn der Beschwerdeführer die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inklu- sive Zinsen und Kosten) bezahlt hat oder der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat, denn diese Umstände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das ist in der Folge zu prüfen. Auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist diesfalls zu verzichten, weil der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat, wenn er sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG be- ruft. Vorliegend ist der Beschwerdeführer davon aber befreit, weil die Konkurser- öffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO SchKG-DIGGEL- MANN, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 12). 5. Der Beschwerdeführer hinterlegte mit Zahlung vom 20. März 2024 beim Obergericht des Kantons Zürich zu Gunsten der Beschwerdegegnerin einen Be- trag in Höhe von Fr. 1'649.10 (act. 5/5 und act. 7). Dieser Betrag deckt die Kon- kursforderung einschliesslich Zinsen und Kosten (Fr. 1'646.25, vgl. act. 11). In der Folge gälte die Schuld gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG als getilgt, weshalb das Konkursbegehren erstinstanzlich abzuweisen wäre. Ferner bezahlte der Be-- 5 - schwerdeführer am 25. März 2024 dem Konkursamt Altstetten-Zürich Fr. 1'200.--, welcher Betrag gemäss Bestätigung des Konkursamtes die Kosten des Konkur- samtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung deckt (act. 5/7), und hinterlegte zur Tilgung der sieben noch offenen Betreibungen am 25. März 2024 Fr. 15'000.-- bei der Obergerichtskasse (act. 5/8 und act. 12). Demnach ist vorliegend auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten und das Konkursbegehren abzuweisen. 6. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.-- ist dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, weil seine Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt wurde. Hingegen fällt die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzli- chen Verfahrensfehlers ausser Ansatz. Der bei der Obergerichtskasse als Kosten- vorschuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.-- ist dem Beschwerdeführer zurückzuzahlen. Die Obergerichtskasse ist entsprechend an- zuweisen. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelver- fahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (ADRIAN URWYLER/MY- RIAM GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 107 N 13 m.w.H.; BSK ZPO- RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 107 N 11). Ferner sind auch die Kosten des Konkursamts Altstetten-Zürich auf die Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt Altstetten-Zürich ist für die Behandlung der ihm überwiesenen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'400.-- seitens der Beschwerdegegnerin via Konkursge- richt und Fr. 1'200.-- seitens des Beschwerdeführers) zuständig. Der bei der Obergerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 1'649.10 ist der Beschwerdegegne- rin auszuzahlen und der ebenfalls bei der Obergerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 15'000.-- ist an das Betreibungsamt Zürich 9 zu überweisen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. März 2024 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. - 6 - 2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Kosten des Konkursamtes Altstetten-Zürich werden auf die Staatskasse genommen. 4. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'200.-- Zahlung des Beschwerde- führers sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon- kursgericht geleisteten Vorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer Fr. 800.-- auszuzahlen. Vorbehalten bleibt ein allfälliges Verrechnungsrecht. 5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr vom Beschwerdeführer einbezahlten Betrag von Fr. 750.-- dem Beschwerdeführer zurückzuzahlen. Vorbehalten bleibt ein allfälliges Verrechnungsrecht. 8. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr vom Beschwerdeführer hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 1'649.10.-- der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 9. Die Obergerichtskasse wird ferner angewiesen, den bei ihr vom Beschwer- deführer hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 15'000.-- dem Betreibungsamt Zürich 9 auszuzahlen, zur Anrechnung an die offenen Betreibungen. 10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Altstetten-Zürich, im Urteils-Dispositiv an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein.- 7 - 11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw S. Ursprung versandt am: 5. April 2024