Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS130137-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler. Urteil vom 27. September 2013 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Nachlassstundung / Bestätigung Nachlassvertrag Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 24. Juli 2013 (EC120005) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Urteil vom 24. Juli 2013 bestätigte das Einzelgericht im summarischen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Winterthur als Nachlassgericht den von der B._____ AG den Gläubigern vorgeschlagenen Nachlassvertrag (Dividendenvergleich) und erklärte ihn auch für diejenigen Gläubiger verbindlich, welche ihm nicht zuge- stimmt hatten (act. 121). In Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils wurde namentlich aufgelisteten Gläubigern der B._____ AG mit "bestrittenen Forderungen" eine 20-tägige Frist angesetzt, um beim zuständigen Gericht am Ort des Nachlassverfahrens Klage einzureichen, unter der Androhung des Verlustes der Sicherstellung im Unterlassungsfall. Die Fristansetzung richtete sich insbesondere auch an die A._____ (Gläubigerin Nr. 173). Das Einzelgericht erwog dazu, dass bei Bestätigung des Nachlassver- trages den Gläubigern, deren Forderungen bestritten seien, Frist gemäss Art. 315 SchKG zur Einreichung der Klage anzusetzen sei, unter der Androhung des Ver- lustes der Sicherstellung im Unterlassungsfall. Es erscheine sachgerecht, auch "die als 'Eventualforderungen' anerkannten Forderungen (A'._____ [= A._____], …)" hinsichtlich der Klagefristansetzung als bestrittene Forderungen zu qualifizi e- ren, zumal im Übrigen gemäss Nachlassvertrag auch die Dividenden der beding- ten Forderungen sichergestellt seien (act. 121 Erw. II/6.1 S. 25). Im Sachwalterbericht vom 28. Mai 2013 ist im Zusammenhang mit den Eventual- forderungen der Schweizerischen Exportrisikoversicherung festgehalten, dass die B._____ AG die mit Datum vom 24. (recte: 23.) Mai 2013 überarbeitete Forde- rungseingabe der A._____ vollumfänglich anerkannt habe (act. 98 S. 22/23). Letz- tere macht in ihrer Eingabe vom 23. Mai 2013 eine unbedingte Forderung von Fr. 7'677'102.– und Eventualforderungen von Fr. 4'158'000.– geltend (act. 99/34). Die A._____ ist weder in der von der Sachwalterin eingereichten Übersicht der bestrit-- 3 - tenen Forderungen per 27. Mai 2013 (act. 99/22; vgl. act. 98 S. 18 Ziff. 70 i.V.m. act. 99/16 S. 89) noch in der entsprechenden Übersicht per 25. Juni 2013 aufge- führt (act. 133). 2. Mit Eingabe vom 15. August 2013 erhob die A._____ beim Obergericht recht- zeitig Beschwerde mit dem Antrag, sie sei von der Liste der Gläubiger in Disposi- tiv-Ziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils zu entfernen (act. 122). Die Beschwerde- führerin machte geltend, Art. 315 SchKG beziehe sich auf Forderungen, deren materieller Bestand nicht geklärt sei, weil sie bestritten seien. Die Bestimmung sei nicht anwendbar auf nicht bestrittene Forderungen, unabhängig davon ob sie be- dingt seien oder nicht (act. 122 Ziff. 13 S. 5). In einem Nachtrag vom 16. August 2013 beantragte die Beschwerdeführerin, der Beschwerde gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr die Klagefrist abzunehmen (act. 126). Sie stellte klar, dass es sich bei ih- rem in der Beschwerdeschrift als SchKG-Beschwerde bezeichneten Rechtsmittel um eine ZPO-Beschwerde handle (Art. 307 SchKG). 3. Mit Verfügung vom 20. August 2013 wurde der Beschwerde in dem Sinne auf- schiebende Wirkung erteilt, dass der Beschwerdeführerin die Klagefrist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Urteils abgenommen wurde. Der Be- schwerdegegnerin wurde Frist angesetzt, um zur aufschiebenden Wirkung Stel- lung zu nehmen (act. 128). 4. In ihrer Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung vom 2. September 2013 erklärt sich die Beschwerdegegnerin nicht nur mit der Gewährung der aufschie- benden Wirkung einverstanden, sie hält darüber hinaus ausdrücklich fest, keine Einwendungen gegen die Beschwerde zu erheben. Sie habe die von der Be- schwerdeführerin im Nachlassverfahren angemeldeten Eventualforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'158'000.– anerkannt und würde sie auch bei einer von der Beschwerdeführerin einzuleitenden Klage anerkennen (act. 131). 5. Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–119; ohne act. 104– 105, act. 107/42–48 und 107/50–53; vgl. act. 130A–B und act. 132). - 4 - Da sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Stellungnahme zur aufschie- benden Wirkung auch – und zwar sinngemäss abschliessend – zur Beschwerde geäussert hat (act. 131 S. 2), erübrigt es sich, ihr Frist zu einer weiteren Stellung- nahme anzusetzen. II. Im Nachlassvertrag ist anzugeben, wie weit die Gläubiger auf ihre Forderungen verzichten und wie die Verpflichtungen des Schuldners erfüllt und allenfalls si- chergestellt werden (Art. 314 Abs. 1 SchKG). Bei der Bestätigung des Nachlass- vertrages setzt der Nachlassrichter den Gläubigern mit bestrittenen Forderungen eine Frist von 20 Tagen zur Einreichung der Klage am Ort des Nachlassverfah- rens, unter Androhung des Verlustes der Sicherstellung der Dividende im Unter- lassungsfall (Art. 315 Abs. 1 SchKG). Die Klageerhebung, wozu nach Art. 315 Abs. 1 SchKG Frist anzusetzen ist, dient der Bereinigung der bestrittenen Forderungen. Die bei (anerkannten) aufschie- bend bedingten Forderungen bestehende Ungewissheit über den Bedingungsein- tritt lässt sich während schwebender Bedingung durch Klageerhebung nicht be- seitigen. Der Bedingungseintritt ist auch für den Richter ungewiss. Der (aufschie- bend) bedingt berechtigte Gläubiger kann seine Forderung weder gerichtlich noch aussergerichtlich geltend machen. Vorbehalten bleibt (bei gegebenem Rechts- schutzinteresse) die Feststellungsklage, die aber bezüglich des Bedingungsein- tritts keine Klärung bringt (Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, Nr. 4003). Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, und Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 24. Juli 2013, soweit darin der Beschwerdeführerin Frist zur Klage angesetzt wird, ist aufzuheben. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass nicht nur die in der Beschwerdeschrift thematisierten bedingten Forderungen, sondern auch die unbedingten Forderungen der Beschwerdeführerin anerkannt sind und es deshalb insoweit keiner Differenzierung bedarf. - 5 - Ein Entscheid über die Aufrechterhaltung der der Beschwerde ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin (superprovisorisch) erteilten aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid obsolet. III. Da die angefochtene Klagefristansetzung nicht auf Antrag der Parteien erfolgte, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschädigung ist unter diesen Umständen nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 24. Juli 2013 wird, soweit darin der Beschwerdeführerin Frist zur Klage angesetzt wird, aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die C._____ AG (… [Adresse] ; Voll- zugsperson i.S. von Art. 314 SchKG) und die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein, an die Beschwerdeführerin unter Beilage eines Doppels der Stellungnahme der Gegenpartei vom 2. September 2013 (act. 131), an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift vom 15. August 2013 (act. 122). 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-- 6 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: