Abteilung V E-2903/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 7 . S e p t e m b e r 2 0 1 0 Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter François Badoud, Gerichtsschreiber Peter Jaggi. A._____, geboren (...), und deren Sohn B._____, geboren (...), Côte d'Ivoire, vertreten durch Urs Tschaggelar, Fürsprech und Notar, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 26. März 2007 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-2903/2007 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin verliess ihren Heimatstaat gemäss eigenen Angaben am 21. September 2006 auf dem Luftweg und gelangte am 22. September 2006 in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte. Am 4. Oktober 2006 erfolgte die Kurzbefragung im C._____ und am 27. Oktober 2006 in Anwesenheit der ihr beigeordneten männlichen Vertrauensperson die Anhörung zu ihren Asylgründen durch das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn. Zur Begründung ihres Asylgesuches machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sei ivorische Staatsangehörige aus D._____ (Stadt im Südosten des Landes, (..., Anm. BVGer). Ihr Vater sei kurz nach ihrer Geburt gestorben. Nach dem Tod ihrer Mutter sei sie im Jahr 2005 oder 2006 nach Abidjan zu ihrem Onkel väterlicherseits gezogen, der sie mit einem älteren Mann (E._____, Anhörungsprotokoll S. 5) zwangsverheiratet habe. Nach der Zwangsheirat habe sie ihr Mann unter Anwendung von Gewalt zum Geschlechtsverkehr gezwungen und zu Hause eingesperrt. Nachdem sie im (...) eine Tochter zur Welt gebracht habe, sei sie eine Zeit lang in Ruhe gelassen worden, und sie habe das Haus verlassen und in der Stadt Einkäufe tätigen können. Dabei habe sie einen ehemaligen Kollegen aus ihrem Heimatort getroffen und ihm ihre Geschichte erzählt. Dieser habe ihr bei einem weiteren Treffen Hilfe versprochen. Eines Tages sei eine Bekannte dieses Kollegen vorbeigekommen und habe sie zu dessen Haus begleitet, wo sie bis zu ihrer Ausreise geblieben sei. Für den Inhalt der weiteren Aussagen wird auf die Akten verwiesen. Am 7. Februar 2007 forderte das Bundesamt die Beschwerdeführerin auf, innert Frist notariell beglaubigte Urkunden betreffend die Geburt ihrer Tochter und das Kindesverhältnis einzureichen. In ihrer Stellung- nahme vom 6. März 2007 liess die Beschwerdeführerin durch ihre da- malige Rechtsvertreterin anführen, sie habe diesbezüglich ihren Kolle- gen kontaktiert, der ihr Hilfe versprochen habe. Die Beschaffung der Dokumente sei jedoch zeitaufwendig, weil sie notariell beglaubigt wer- den müssten und die Familie des Vaters ihrer Tochter nicht kontaktiert werden könne. Deshalb sei ihr eine dreimonatige Nachfrist für das Einreichen der Dokumente zu gewähren. Seite 2E-2903/2007 B. Mit Verfügung vom 26. März 2007 – eröffnet am 27. März 2007 – stellte das BFM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlings- eigenschaft nicht, lehnte ihr Asylgesuch vom 22. September 2006 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 25. April 2007 beantragte die Beschwer- deführerin durch ihre damalige Rechtsvertreterin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung von Asyl, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, subeventualiter die Feststellung der Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung unter gleichzeitiger Anordnung der vorläufigen Aufnahme. In prozessualer Hinsicht beantragte sie unter Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses den Erlass der Verfahrenskosten. Zur Stützung der Vorbringen reichte sie zwei Geburtsurkunden, ein "CAR- NET DE SANTE DE LA MERE ET DE L'ENFANT ", ein Schreiben vom 25. März 2007 und Kopien von Fotografien zu den Akten und stellte eine Fürsorgebestätigung in Aussicht. Auf die Begründung der Rechtsbegehren und die eingereichten Doku- mente wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachstehen- den Erwägungen eingegangen. D. Am 30. April 2007 liess die Beschwerdeführerin ein ärztliches Zeugnis vom 24. April 2007 und eine Entbindungserklärung von der ärztlichen Schweigepflicht vom 30. April 2007 einreichen. E. Mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2007 teilte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin mit, sie dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, verzichtete vorbehältlich der Einreichung der in Aussicht gestellten Fürsorgebestätigung innert Frist auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, verlegte den Entscheid über den Antrag auf Erlass der Verfahrenskosten auf einen späteren Zeitpunkt und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung innert Frist ein. Am 7. Mai 2007 liess die Beschwerdeführerin aufforderungsgemäss eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung des Asyl-Betreuerteams der Region (...) zu den Akten reichen. Seite 3E-2903/2007 F. Mit Schreiben vom 8. Mai 2007 entzog die Beschwerdeführerin ihrer damaligen Rechtsvertreterin das Mandat. G. Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 9. Mai 2007 vollum- fänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Mit am 21. Mai 2007 per Telefax eingereichter Eingabe informierte der jetzige Rechtsvertreter das Bundesverwaltungsgericht über das neue Mandatsverhältnis und reichte gleichzeitig eine Vollmacht vom 20. April 2007 zu den Akten. H. In ihrer Replik vom 26. Juni 2007 hielt die Beschwerdeführerin mit entsprechender Begründung an den gestellten Rechtsbegehren fest und reichte mehrere Dokumente (Schreiben vom 25. März 2007 und vom 2. Juli 2007, Bestätigung der Nationalität vom 22. Februar 2007, Auszüge aus dem Zivilstandsregister [Côte d'Ivoire] vom 20. Februar 2007 und 8. März 2007, Bestätigung vom (...) betreffend Geburt eines Kindes) ein. I. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2007 informierte der Rechtsvertreter das Bundesverwaltungsgericht über die bevorstehende Geburt des Sohnes der Beschwerdeführerin und ersuchte subsidiär um humani- täre Aufnahme. Am (...) brachte die Beschwerdeführerin ihren Sohn B._____ zu Welt. J. Am 30. August 2010 und 31. August 2010 reichten die Rechtsvertre- tungen (vormalige und aktuelle) ihre Kostennoten zu den Akten. K. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Seite 4E-2903/2007 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Ju- ni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bun - desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Be- schwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än- derung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 In der Rechtsmitteleingabe vom 25. April 2007 wird geltend ge- macht, die Beschwerdeführerin habe bei der Anhörung ihre Aussagen zu den erlittenen Vergewaltigungen in Gegenwart ihrer männlichen Vertrauensperson machen müssen. Zwar habe sie zu Beginn der An- hörung die Frage, ob es sie störe, dass ein Mann anwesend sei, ver- neint. Von einer siebzehnjährigen, schüchternen Gesuchstellerin kön- ne indessen nicht erwartet werden, dass sie den Mut habe, zu wider- sprechen, weshalb eine nochmalige Anhörung durch eine psy- chologisch geschulte Person ohne die Anwesenheit eines Mannes an- gezeigt erscheine. Die Anwesenheit der männlichen Vertrauensperson bei der Anhörung sei umso erstaunlicher, als die Beschwerdeführerin bereits bei der Empfangsstellenbefragung ausgesagt habe, von Zwangsheirat und Vergewaltigung betroffen zu sein. Seite 5E-2903/2007 3.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 6 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) wird die asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfol- gung vorliegen. Geschlechtsspezifisch ist die Verfolgung dann, wenn sie in der Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers treffen soll (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 2 E. 5a und b S. 16 ff.). Das Geschlecht soll nach Möglichkeit auch bei der Aus- wahl der Personen, die als Dolmetscher eingesetzt werden und das Protokoll führen, berücksichtigt werden. Art. 6 AsylV 1 - der bei Frauen und Männern gleichermassen Anwendung findet - ist eine Ausgestal- tung des rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift, deren Zweck es ist, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemes- sen vortragen, das heisst konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und unbeeinträchtigt von Schamgefühlen schildern können. Gleichzei- tig dient sie dazu, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu ge- währleisten. Da diese Schutzvorschrift nicht bloss ein Recht der asyl- suchenden Person beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde dazu verpflichtet, in der vorgesehenen Weise vorzugehen, sobald entsprechende Hinweise vorliegen, ist sie grund- sätzlich von Amtes wegen anzuwenden. Ein Verzicht der betroffenen asylsuchende Person auf die Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts könnte nur dann angenommen werden, wenn er aus- drücklich erklärt wird (EMARK 2003 Nr. 2 E. 5b/dd und 5c S. 19 f.). 3.3 Mit der Aussage der Beschwerdeführerin anlässlich der Emp- fangsstellenbefragung, sie sei nach der Zwangsverheiratung von ihrem Ehemann vergewaltigt worden (Akten BFM A1/11 S. 5), lagen konkrete Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung vor, welche zwin- gend (EMARK 2003 Nr. 2 E. 5c S.19) Anlass dazu hätten geben müs- sen, die Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1 anzuwenden und die Be- schwerdeführerin in der Folge durch ein reines Frauenteam zu ihren Asylgründen anzuhören. Wie bereits vorstehend (E. 3.2) erwähnt, ist Zweck der Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen, das heisst, konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und unbeeinträchtigt von Scham- gefühlen schildern können. Zudem dient sie dazu, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin aus Scham gegenüber der bei der Anhörung anwesenden männlichen Seite 6E-2903/2007 Vertrauensperson eine detailliertere und erlebnisreichere Schilderung der Vergewaltigung unterlassen hat. Zudem kann angesichts der Tat- sache, dass es die Befragerin anlässlich der Anhörung zu den Asyl- gründen unterlassen hat, die Beschwerdeführerin über ihre diesbe- züglichen Rechte aufzuklären, deren Antwort auf die entsprechende Frage, die Anwesenheit eines Mannes sei kein Problem für sie, er könne bleiben (A10/20 S. 2), nicht dahingehend interpretiert werden, sie habe auf eine Anhörung durch ein reines Frauenteam ausdrücklich verzichtet. Es ist vielmehr zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin mangels Kenntnis ihrer Rechte und damit verbunden allenfalls auch aus Angst vor negativen Konsequenzen keine Einwände gegen die An- wesenheit eines Mannes anlässlich der Schilderung ihrer Vergewal- tigung vorgebracht hat. 3.4 Damit ergibt sich, dass das Bundesamt dadurch, dass es die Be- schwerdeführerin trotz klaren Hinweisen auf eine geschlechtsspezifi- sche Verfolgung nicht durch ein reines Frauenteam zu ihren Asylgrün- den anhören liess, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig fest- gestellt und damit Bundesrecht verletzt hat. Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör spielt von vornherein keine Rolle, ob die Missachtung der Verfahrensvorschrift von Art. 6 AsylV 1 auch Einfluss auf das Ergebnis hatte. 4. Beschwerden gegen Verfügungen des BFM betreffend die Verweige- rung des Asyls und der Anordnung der Wegweisung haben grundsätz- lich reformatorischen und nur ausnahmsweise kassatorischen Charak- ter (Art. 105 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine reformatorische Entscheidung setzt indessen voraus, dass die Sache entscheidreif ist; dazu muss insbesondere der rechtserhebliche Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt worden sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es kann nicht Sinn des Beschwerdeverfah- rens sein, für eine vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen, wenn im vorinstanzlichen Verfahren die erfor- derlichen Sachverhaltsabklärungen unterblieben sind (EMARK 2004 Nr. 38 E. 7). Vorliegend ist es insbesondere nicht Sache des Bundes- verwaltungsgerichts, die vom BFM pflichtwidrig unterlassene Anhö- rung der Beschwerdeführerin durch ein reines Frauenteam nachzuho- len. Abgesehen davon ginge der Beschwerdeführerin dadurch eine Überprüfungsinstanz verloren. Seite 7E-2903/2007 5. Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Die Verfügung vom 26. März 2007 ist aufzuheben und das BFM ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Ge- hör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig respektive vollständig festzustellen und über das Asylgesuch neu zu entscheiden. Auf die im Beschwerdeverfahren in reformatorischer Hinsicht gestellten Rechtsbegehren und die diesbezüglichen Ausführungen zur Glaub- haftigkeit der Vorbringen sowie die zu deren Stützung eingereichten Do kumente ist bei diesem Verfahrensausgang nicht einzugehen, zu- mal es Sache des Bundesamtes sein wird, diese vor der Neubeur-tei- lung bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu be- rücksichtigen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Ver- fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege gegenstandslos wird. 6.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-hältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der in den Kostennoten vom 30. August 2010 und 31. August 2010 ausgewiesene zeitliche Vertretungsaufwand scheint unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen angemessen und notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren somit entsprechend den Kostennoten eine Parteientschädigung im Betrag von insgesamt Fr. 3230.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten. Seite 8E-2903/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 26. März 2007 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig respektive vollständig festzustellen und über das Asylgesuch neu zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3230.60 zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Peter Jaggi Versand: Seite 9