Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2014 132 Urteil vom 19. August 2015 II. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsident: Christian Pfammatter Richter: Johannes Frölicher, Josef Hayoz Gerichtsschreiber-Praktikant: Simone Schürch Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Remo Gilomen gegen OBERAMT DES SENSEBEZIRKS, Vorinstanz, B.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Anton Henninger Gegenstand Bauwesen Beschwerde vom 3. November 2014 gegen den Entscheid des Oberamts des Sensebezirks vom 22. September 2014Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. Die C.________ AG ist Eigentümerin der 4'211 m 2 grossen Parzelle Nr. ddd des Grundbuchs der Gemeinde E.________. Das Grundstück ist der Bauzone niederer Dichte zugewiesen. Am 13. Mai 2011 liess die Gemeinde ein von der B.________ AG eingereichtes Erschliessungskonzept für die Parzelle Nr. ddd veröffentlichen. Dagegen erhob A.________ erfolglos Einsprache. Daraufhin gelangte er mit einer Beschwerde an die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion, die mit Verfügung vom 13. September 2013 die Beschwerde als gegenstandslos erledigt abschrieb mit der Begründung, dass die Gemeinde das falsche Verfahren gewählt habe. Ein Erschliessungskonzept bilde nicht Gegenstand eines Planungsverfahrens, sondern eines Bau- bewilligungsverfahrens. Entsprechend sei das Dossier der Gemeinde zurückzuweisen mit dem Auftrag, ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten. A.________ liess beim Kantonsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen, das mit Urteil vom 18. März 2014 (602 2013 132) das Rechtsmittel abwies, soweit es darauf eintrat. Es bestätigte die Auffassung der Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion, dass keine wichtigen Gründe für die Durchführung eines Planverfah- rens vorlägen. Mit Verfügung vom 2. April 2014 erteilte das Oberamt des Sensebezirks der B.________ AG die Bewilligung zur Erschliessung der Grundstücke Nr. ddd, fff und ggg des Grundbuchs der Gemeinde E.________ und wies gleichzeitig die von A.________ erhobene Einsprache ab. A.________ gelangte am 3. Mai 2014 mit Beschwerde an das Kantonsgericht, das am 17. Juni 2014 (602 2014 42) nicht darauf eintrat. B. Im April 2013 reichte die B.________ AG mehrere Baugesuche für den Neubau von 2 Einfamilienhäusern, 3 Doppeleinfamilienhäusern und 3 zusammengebauten Einfamilienhäusern (Häuser Nr. 1-11) auf der Parzelle Nr. ddd ein. Gegen diese Bauvorhaben erhob A.________ am 17. Mai 2013 Einsprache, mit welcher er im Wesentlichen eine ungenügende Erschliessung des Baugrundstücks geltend machte. Mit Verfügung vom 22. September 2014 wies das Oberamt die Einsprache ab und erteilte die Baubewilligungen. Es erwog, dass die Rügen von A.________ sich in Anbetracht der bisher von den verschiedenen Behörden ergangenen, in Rechtskraft erwachsenen Entscheide als unbegründet erweisen. Zudem würden die Bauvorhaben die umwelt-, planungs- und baurechtlichen Vorschriften einhalten, weshalb die Voraussetzungen für die Erteilung der Baubewilligungen gegeben seien. C. Gegen diesen Entscheid liess A.________ am 3. November 2014 Beschwerde beim Kantonsgericht erheben und beantragen, es seien die Verfügung vom 22. September 2014 aufzu- heben und der B.________ AG den Bauabschlag für die Häuser Nr. 1-11 zu erteilen. Des Weiteren sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. D. Am 3. Dezember 2014 wies das Kantonsgericht das Begehren um Erteilung der aufschie- benden Wirkung ab. E. Das Oberamt, das Bau- Raumplanungsamt und die Beschwerdegegnerin beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde E.________ erachtet die Beschwerde als haltlos. Der Beschwerdeführer reichte am 16. Juni 2015 Zusatzbemerkungen ein. F. Am 4. August 2015 schloss der Instruktionsrichter das Beweisverfahren.Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Erwägungen 1. Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde ergibt sich aus Art. 141 Abs. 1 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 2. Dezember 2008 (RPBG; SGF 710.1) in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 lit. c des Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Ver- waltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1). Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingereicht und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 79 Abs. 1, Art. 81 Abs. 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin bestreitet ohne Begründung die Beschwerdelegitimation. Der Beschwerdeführer wohnt an der H.________, an welcher die strittigen Bauten erstellt werden sollen. Damit scheint die Beschwerdelegitimation gegeben zu sein. Im Übrigen war diese bis anhin nie infrage gestellt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung des Rechts, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 77 Abs. 1 lit. a und b VRG). Die Unangemessenheit kann vor dem Kantonsgericht nur gerügt werden, wenn die Angelegenheit das Gebiet der öffentlichen Abgaben oder der Sozialversicherungen betrifft oder sie der Beschwerde an eine zur Überprüfung dieser Rüge befugte Behörde unterliegt oder ein Ge- setz diesen Beschwerdegrund ausdrücklich vorsieht (Art. 78 Abs. 2 lit. a-c VRG). Solange die Vor- instanz ihr Ermessen pflichtgemäss ausübt, ist es dem Gericht verwehrt, sein eigenes Ermessen anstelle der Vorinstanz zu setzen (vgl. BVR 2012 S. 193 E. 1.2). Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an und prüft von Amtes wegen oder auf Antrag die Gültigkeit der auf den Ein- zelfall anwendbaren Vorschriften (Art. 10 Abs. 1 und 2 VRG). 3. a) Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist die angefochtene Verfügung schon deshalb auf- zuheben und dem Oberamt zu neuem Entscheid zurückzuweisen, weil das Dispositiv die Auflagen nicht miteinbeziehe, obschon die Baubewilligungen für die Häuser Nr. 1-11 nicht ohne Auflagen erteilt worden seien. So könne die Beschwerdegegnerin die Auflagen ignorieren, da ihr diese nicht vom Oberamt verpflichtend auferlegt würden. b) Aus Art. 165 ff. RPBG ergibt sich, dass mit der Baubewilligung Bedingungen und Auflagen verbunden werden können. Die Rechte und Pflichten des Bauherrn müssen hinreichend (wo nötig im Detail) bestimmt sein sowie klar und eindeutig im Verfügungsdispositiv festgehalten werden (vgl. ZAUGG/LUDWIG, Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Kommentar, Bd. I, 4. Aufl. 2013, Art. 38-39 N. 15, 15a lit. d, 15c). c) Der Einwand des Beschwerdeführers ist unbegründet. Mit dem Einspracheentscheid ergingen gleichzeitig, im Rahmen von separaten Verfügungen, die Baubewilligungen. In diesen ist unter anderem festgehalten, dass "die in den beiliegenden kantonalen und kommunalen Gutach- ten enthaltenen Bedingungen strikt eingehalten werden" müssen. Das genügt, um die Baugesuch- stellerin auf ihre Pflichten hinzuweisen. Überdies ist die Baupolizei gehalten, die Bauarbeiten zu überprüfen und allenfalls bei widerrechtlichen Arbeiten, also solche, die in Verletzung der Bewilli- gungsbedingungen ausgeführt wurden, einzuschreiten (Art. 165 ff. RPBG). Demnach kann, entge- gen der Ansicht des Beschwerdeführers, ein Bauherr die Auflagen einer Baubewilligung nicht ein- fach ignorieren. Aber selbst wenn die Baubewilligung hinsichtlich der Nebenbestimmungen an ei- nem formellen Mangel leiden sollte, ist nicht ersichtlich, welchen praktischen Vorteil daraus der Beschwerdeführer zu seinen Gunsten ableiten könnte. Grundsätzlich besteht ein schutzwürdiges Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 Interesse an der Anfechtung nur insoweit, als der gerügte Mangel die Aufhebung oder eine für den Anfechtenden wesentliche Änderung der Baubewilligung zur Folge haben kann (Art. 76 lit. a VRG). Der Beschwerdeführer stellt die mit der Baubewilligung verbundenen Nebenbestimmungen nicht infrage. 4. a) Sodann verweist der Beschwerdeführer auf Art. 16 Abs. 1 des Gemeindebaureglements vom 18. Februar 2013 (GBR). Danach sind freistehende Einzelwohnhäuser nur in der Wohnzone niederer Dichte zugelassen. In anderen Zonen können sie nur im Rahmen eines Detailbe- bauungsplans zugelassen werden. In Erwägung 5 des angefochtenen Entscheids habe das Ober- amt ausgeführt, dass die Revision der Ortsplanung der Gemeinde E.________ im Gang sei. Nach dem revidierten Zonennutzungsplan verbleibe das fragliche Gebiet in der Wohnzone niederer Dichte mit obligatorischer Detailbebauungspflicht. Ein solcher Detailbebauungsplan liege nicht vor, was sowohl von der Gemeinde als auch vom Oberamt übersehen werde. Dieses habe selber ausgeführt, dass ein Detailbebauungsplan erstellt werden müsse. Art. 46 GBR regle das Vorgehen, aber die Gemeinde hätte nie einen Detailbebauungsplan ausgearbeitet, obschon ein solcher erste Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung sei; eine Baubewilligung könne nur in Abstimmung mit einem Detailbebauungsplan erteilt werden. Mit seinem Vorgehen habe sich das Oberamt über geltendes kantonales und kommunales Recht hinweggesetzt und willkürlich gehandelt. b) Die vom Beschwerdeführer erwähnte Stelle findet sich nicht unter Erwägung 5 des ange- fochtenen Entscheids, sondern unter Ziffer 5 des Sachverhalts, und ist mithin nicht eine eigentliche Schlussfolgerung des Oberamts. Dieses erwähnte dort ein Gutachten des Bau- und Raumpla- nungsamt s und führte aus: "Einleitend stellt das Bau- und Raumplanungsamt in seinem günstigen Gutachten fest, dass die Revision der Ortsplanung der Gemeinde E.________ zurzeit im Gange ist. Gemäss dem revidierten Zonennutzungsplan verbleibe das fragliche Gebiet in der Wohnzone niederer Dichte mit obligatorischer DetaiIbebauungsplanpflicht". Dazu erklärte das Oberamt in seiner Vernehmlassung vom 24. November 2014, "dass in den Sachverhaltserwägungen des Baubewilligungsentscheids vom 22. September 2014 fälschlicherweise die obligatorische Detailbebauungsplanpflicht erwähnt" werde. Es handle sich hierbei um einen offensichtlichen Re- daktionsfehler. Im vorliegend, unter Vorwirkung anzuwendenden Zonennutzungsplan der Ge- meinde E.________ werde die Parzelle Nr. ddd der Erschliessungsplanpflicht und nicht der obligatorischen Detailbebauungsplanpflicht unterstellt. Gleich äussert sich das BRPA in seiner Eingabe vom 22. Januar 2015. Das Grundstück Nr. ddd befinde sich gemäss dem aufgelegten Zonennutzungsplan in der Wohnzone niederer Dichte mit Erschliessungsplanpflicht. Auf dieser Parzelle bestehe keine Detailbebauungsplanpflicht. Die Be- schwerdegegnerin legt ebenfalls dar, dass keine Detailbebauungsplanpflicht notwendig ist. c) Zur Problematik des Detailbebauungsplans (vgl. dazu auch Art. 62 ff. RPBG) hat sich das Kantonsgericht in seinem bereits erwähnten Urteil vom 18. März 2014 (602 2013 132) im Einzel- nen geäussert. Darauf ist nicht zurückzukommen. d) Das Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Pflicht, einen Detailbebauungs- plan zu erstellen, ist nicht nachvollziehbar. Die Bauparzelle befindet sich in der Wohnzone niederer Dichte und nicht in einer "anderen Zone", wo für den Bau von Einfamilienhäusern ein Detailbebau- ungsplan erforderlich ist (vgl. Art. 16 Abs. 1 GBR). Des Weiteren haben das Oberamt und das Bau- und Raumplanungsamt klar zum Ausdruck gebracht, dass die strittige Bauparzelle nicht der Pflicht zu einem Detailbebauungsplan unterstellt ist und dass ihre anderslautenden Ausführungen Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 auf einem Irrtum beruhten. Zum gleichen Schluss kam das Kantonsgericht mit seinem rechtskräfti- gen Urteil vom 18. März 2014 (602 2013 132; vgl. E. 5b). Dem Gemeindebaureglement ist nir- gends zu entnehmen, dass für die Überbauung der Parzelle Nr. ddd ein Detailbebauungsplan er- forderlich ist. Es kann demnach keine Rede davon sein, dass sich das Oberamt über kantonale und kommunale Regeln hinweggesetzt beziehungsweise sich willkürlich verhalten hat. 5. a) In seinen Gegenbemerkungen vom 17. Juni 2015 brachte der Beschwerdeführer vor, dass die Baubewilligungen auch aufgrund von Art. 38a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) nicht erteilt werden könnten. Nach dieser Bestimmung dürfe die Fläche von bisher ausgeschiedenen Bauflächen nicht vergrössert werden. Bei der aktuell laufen- den Ortsplanungsrevision der Gemeinde E.________ könnten "bekanntlich diverse Elemente nicht bewilligt werden aufgrund der Tatsache, gewissen Einzonungen nicht kompensiert werden können oder Einzonungen auf Fruchtfolgeflächen betreffen (Moratorium) sowie aufgrund einer Freihaltezone, die mitten in der Landwirtschaftszone liege" (sic!). Es bestehe eine grosse Rechts- unsicherheit, die zur Folge habe, dass die angefochtene Baubewilligung nicht umgesetzt werden könne, da sich die Ortsplanung in Revision befinde und noch nicht genehmigt sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die bestehende Wohnzone niederer Dichte einerseits nicht genehmigt werden könne, weil eine eidgenössische Pflicht bestehe, verdichtet zu bauen, was mit der Vorgabe "niederer Dichte" mit Sicherheit nicht erfüllt sei, und andererseits im Zusammenhang mit der Orts- planungsrevision in verschiedenen Teilbereichen eine grosse Rechtsunsicherheit bestehe. So sei beispielsweise nicht absehbar, ob Einzonungen zu kompensieren seien, woraus sich auch Konse- quenzen für die Wohnzone niederer Dichte ergäben. Dies wäre grundsätzlich auch dann möglich, wenn diese bereits erschlossen sei, und es sei nicht abschliessend beurteilbar, ob die Wohnzone niederer Dichte in dieser Form Bestand haben werde. b) Die Frage, ob dieser nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erstmals geltend gemachte Ein- wand, dessen verspätetes Vorbringen allein auf das Verhalten des Beschwerdeführers zurückzu- führen ist, überhaupt zulässig ist, braucht nicht geprüft zu werden, weil er, soweit überhaupt nach- vollziehbar, ohnehin nicht begründet ist. Es trifft zu, dass die Ortsplanung der Gemeinde E.________ zurzeit einer Gesamtrevision unterzogen wird und bereits eine öffentliche Auflage stattgefunden hat, aber die Genehmigung noch aussteht. Welche "diverse Elemente" bei dieser Revision eine Rechtsunsicherheit schaffen und inwiefern die Parzelle Nr. ddd davon betroffen sein könnte, entzieht sich der Kenntnis des Gerichts. Auch wird nirgends substanziiert dargelegt, dass die Gemeinde eine Vergrösserung der Fläche der bereits rechtskräftig ausgeschiedenen Bauzonen (vgl. Art. 38a Abs. 2 RPG) beabsichtigt und dass die Bauparzelle mit Kompensationen oder anderen raumplanerischen Massnahmen in Verbindung steht. Überhaupt scheint es, dass das Grundstück Nr. ddd gar nicht Gegenstand der Revision oder dabei von einer Beschwerde be- troffen wäre. Wenn dem so wäre, hätten die Behörden darauf hingewiesen. Im Übrigen führt der Bau von 11 Gebäuden auf einer 4'211 m2 umfassenden Parzelle sehr wohl zu einer grossen, wenn nicht gar erheblichen Verdichtung der Bauweise. c) Nebstdem gilt es zu beachten, dass Bauvorhaben grundsätzlich nach dem zur Zeit der Einreichung des Baugesuchs geltenden Recht zu beurteilen sind (vgl. etwa Art. 176 RPBG); mög- liche künftige Änderungen des Rechts haben auf die Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens keinen Einfluss. Art. 27 Abs. 1 RPG regelt das Instrument der Planungszone. Müssen Nutzungs- pläne angepasst werden oder liegen noch keine vor, so kann die zuständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen, innerhalb derer nichts unternommen werden darf, was die Nutzungsplanung erschweren könnte. Diesbezüglich sieht Art. 91 RPBG vor, dass Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 von der öffentlichen Auflage der Pläne und Vorschriften an bis zu ihrer Genehmigung durch die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion auf Grundstücken, die in den Plan einbezogen sind, für beabsichtigte Projekte keine Bewilligung erteilt werden darf (Abs. 1). Die Baubewilligungsbehörde kann jedoch zur Verhinderung von schädigenden Verzögerungen mit ausdrücklicher Zustimmung der Gemeinde und des BRPA Bauten und Anlagen bewilligen, die dem aufgelegten Plan entspre- chen (Abs. 2). Künftigen Nutzungsplänen und -vorschriften wird durch den Erlass einer Planungszone eine soge- nannte negative Vorwirkung zuerkannt, indem Baubewilligungen nur noch erteilt werden, wenn dadurch die vorgesehene Neuordnung nicht erschwert oder nicht beeinträchtigt wird. Unzulässig ist dagegen die positive Vorwirkung, das heisst die Anwendung des künftigen, noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts; sie wird durch das Legalitätsprin- zip (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) und den Grundsatz der Rechtssicherheit in aller Regel ausgeschlossen. Die Planungszone hat demnach zur Folge, dass im betroffenen Umfang die Anwendung des (noch) geltenden Rechts im Hinblick auf das Inkraft- treten des neuen Rechts ausgesetzt wird. Das geltende Recht kann jedoch vorsehen, dass Vorha- ben bewilligt werden, wenn sie sowohl dem bestehenden als auch dem künftigen Recht entspre- chen (BGE 136 I 142 E. 3.2; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2012, Bd. I, N. 876 ff.). Das Vorhaben der Beschwerdegegnerin entspricht den aktuellen baupolizeilichen Bestimmungen. Es ist zonenkonform und das Baugrundstück ist, wie bereits gesagt, von der laufenden Revision nicht betroffen und wird keine Änderungen erfahren. Demnach wird es das Planvorhaben der Ge- meinde offensichtlich nicht gefährden. Vor diesem Hintergrund steht der Erteilung der Baube- willigung nichts entgegen (vgl. RAMUZ, Quelques questions sensibles liées à l'application du droit fribourgeois sur l'aménagement du territoire et les constructions, in FZR 2012, S. 97 ff., 119 ff., 129). 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorgesehenen Bauten den baupolizeilichen Vor- schriften entsprechen, namentlich genügend erschlossen ist. Der angefochtene Entscheid ist dem- zufolge nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt, soweit darauf überhaupt eingetreten wurde. 7. a) Bei diesem Verfahrensausgang werden dem Beschwerdeführer die Kosten des Verwal- tungsgerichtsverfahrens, die auf CHF 2'000.- festgesetzt und mit dem geleisteten Vorschuss ver- rechnet werden, auferlegt (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 1 und 2 des Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]). b) Die Beschwerdegegnerin hat als obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädi- gung (Art. 137 Abs. 1 VRG). Diese wird auf CHF 5'616.- festgesetzt (Honorar: CHF 5'000.-; Ausla- gen: CHF 200.-; Mehrwertsteuer: CHF 416.-). Hierzu ist zu bemerken, dass der Stundenansatz (bis 30. Juni 2015) CHF 230.- und nicht CHF 400.- betrug. Auch erscheint ein Aufwand von 37,45 Stunden als überrissen hoch und sind die Auslagen von 1'374.- nicht ausgewiesen. c) Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 137 Abs. 1 VRG).Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wurde, abgewiesen. Der Entscheid des Oberamts des Sensebezirks vom 22. September 2014 wird bestätigt. II. Die dem Staat Freiburg geschuldeten Gerichtskosten von CHF 2'000.- werden dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. III. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädi- gung. IV. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, Rechtsanwalt Anton Henninger eine Parteientschä- digung von CHF 5'616.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen. V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht, Lausanne, eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten und der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheids angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 19. August 2015/jha Präsident Gerichtsschreiber-Praktikant