R 07 42A 4. Kammer URTEIL vom 14. Juli 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Mit Entscheid vom 27. März 2007 hatte der … der Gemeinde … das Gesuch von … betreffend den Abbruch der Gebäude Assek. Nr. 258, 258b und 258c und Neubau Wohn- und Gewerbehaus auf Parzelle Nr. 823, …strasse … in … bewilligt und die dagegen von der Nachbarin … eingereichte Einsprache abgewiesen. Die Baubehörde genehmigte einen auf 6 m reduzierten Gewässerabstand zum Landwasser. Dies wurde mit einem im Grundbuch anzumerkenden Beseitigungsrevers verbunden. Dagegen erhob … am 30. April 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie machte u.a. geltend, das Bauvorhaben halte den Gewässerabstand zu dem — parallel zum Landwasser, westlich der Bauparzelle — verlaufenden Wiesenbächlein nicht ein und überdecke diesen teilweise. Am 17. Januar 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von … ab und sprach … eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 4'014.15 zu. Dagegen erhob … am 1. April 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragte, der angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung zu versagen; eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht bzw. an die erste Instanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11. November 2008 gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück. Beschwerdethema war dabei der Abstand zum „Wiesenbächlein“. Das Bundesgericht hielt fest, dass aus den Baugesuchsakten hervorgehe, dass die geplante Zufahrt und die 7 Besucherparkplätze den heutigen Verlauf des Wiesenbächleins weitestgehend in Beschlag nähmen und über eine gewisse Strecke sogar zur Überdeckung des Bächleins führten. Drei Parkplätze lägen unmittelbar an der Grundstückgrenze, an der nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts das Wiesenbächlein verlaufe. Ob sie neben dem Bächlein zu liegen kämen oder dieses teilweise überdeckten, liessen die Pläne nicht erkennen. Nicht ersichtlich sei auch, wie die Zufahrt und die Parkplätze ausgestaltet werden sollten Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach im Bereich des Bächleins überhaupt keine baulichen Massnahmen vorgesehen seien, und deshalb auch keine Ufervegetation beeinträchtigt werden könne, sei damit offensichtlich unrichtig. 2. In der Folge beauftragte der Instruktionsrichter das Amt für Natur und Umwelt (ANU) mit der Erstellung eines Amtsberichtes, welcher am 2.März 2009 erstattet wurde. Das ANU stellt fest, dass es sich hier um ein öffentliches Fliessgewässer handle, was die Gemeinde bestritten hatte. Es sei nicht sicher, ob das Bächlein die Grenze zwischen der Parzelle Nr. 823 (Bauparzelle) und den Parzellen Nr. 824 und Nr. 5438 bilde oder ob es teilweise durch die Parzelle Nr. 823 fliesse. Das Bächlein werde heute gemäss Angaben der Gemeinde aus folgenden Quellen gespiesen: Überlauf und Ablauf des Seehofseeleins, Hangwasser aus dem Gebiet oberhalb der Promenade, Meteorwasser, Einleitung von Grundwasser von verschiedenen Parzellen, Grundwasser vom Hotel Seehof und vermutlich weiteres Grundwasser. Es führe gemäss Angaben der Gemeinde das ganze Jahr Wasser. Die Errichtung einer Zufahrt und von Parkplätzen erfülle keinen der in Art. 38 Abs. 2 lit. a-e GSchG für eine Eindolung eines Gewässers aufgeführten Ausnahmetatbestände. Deshalb dürfe das Bächlein nicht überdeckt oder eingedolt werden. Die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze, welche direkt an die Parzellengrenze gebaut werden sollten, würden dazu führen, dass Ufervegetation und uferbegleitende Vegetation auf der linken Seite oder auf beiden Seiten des Gewässers zerstört würden. Uferbereiche seien nach Art. 18 Abs. 1bis NHG besonders geschützt. Lasse sich die Zerstörung nicht vermeiden, habe der Verursacher für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG) zu sorgen. Vorliegend müssten die Zufahrt und die Parkplätze nicht zwingend direkt am Gewässer oder über dem Gewässer erstellt werden. Somit sei die Beeinträchtigung vermeidbar und es sei nicht zulässig, den Uferbereich zu zerstören und an einer anderen Stelle zu ersetzen. Die Beeinträchtigung des Uferbereiches und insbesondere die Zerstörung von Ufervegetation durch die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze seien daher nicht mit der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar. Innerhalb der Bauzone gelte ein Gewässerabstand von 10 m (Art. 78 Abs. 2 KRG). Dieser Abstand gelte für Hoch- und Tiefbauten, die mit einer Versiegelung des Bodens verbunden seien. Art. 78 Abs. 2 Satz 2 KRG erlaube der Baubehörde, Ausnahmen vom Gewässerabstand von 10 m zu gewähren. Das ANU habe dazu ein Merkblatt erarbeitet, in welchem 3 Voraussetzungen genannt seien, welche für eine Ausnahmebewilligung kumulativ erfüllt sein müssten (1. für die Baute bestehe auch ohne zusätzliche Verbauungsmassnahme keine Gefährdung durch Hochwasser. 2. Baute sei nachweislich und nachvollziehbar auf einen Standort angewiesen, welcher den Gewässerabstand unterschreite. 3. Ein Gewässerabstand von 5 m werde an keiner Stelle unterschritten.). Für das Gebäude selber wären vorliegend diese Voraussetzungen erfüllt (Gewässerabstand 6 m), nicht aber für die Zufahrt, welche den Gewässerabstand ebenfalls einhalten müsse. Hier sei der minimale Abstand von 5 m nicht eingehalten. Wenn die Gemeinde darauf hinweise, dass eine Regelung in Vorbereitung sei, bei der für verschiedene kleinere Gewässer ein Korridor von 10 m als Gewässerraum ausgeschieden werde, innerhalb welchem gewisse Anlagen erstellt werden könnten, so sei damit aber nicht gemeint, dass der Gewässerraum flächendeckend mit einem Kiesbelag versehen und als Parkplatz genutzt werden dürfe. Vorliegend sei aber der gesamte Bereich zwischen dem geplanten Gebäude und der Parzellengrenze als Zufahrt eingezeichnet. Drei Parkfelder seien an der Parzellengrenze und damit unmittelbar neben oder sogar auf dem Bächlein vorgesehen. Es treffe also nicht zu, dass das vorliegende Bauvorhaben (nach dem neuen Regime) realisiert werden könnte. 3. In der Folge erhielten die Parteien Gelegenheit, zum Amtsbericht des ANU Stellung zu nehmen. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorliegend kann entgegen der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin vollumfänglich auf den Amtsbericht des ANU abgestellt werden. Vorliegend bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Objektivität und Zuverlässigkeit der Berichterstattung des ANU zu begründen. Die Stellungnahme dieser Fachinstanz ist vielmehr in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Sie beruht auf einer umfassenden Würdigung der örtlichen Situation und der massgebenden Aspekte des Gewässer- sowie des Natur- Heimatschutzes und ist in jeder Beziehung überzeugend und nachvollziehbar. Die Beschwerdegegner bringen keine substantiierte Kritik daran vor, die ernsthafte Zweifel an der Zuverlässigkeit und Richtigkeit des Amtsberichtes zu wecken vermöchten. Das Gericht kann sich den Schlussfolgerungen des ANU anschliessen. Auf diese Ausführungen kann anstelle von Wiederholungen uneingeschränkt verwiesen werden. Es drängen sich daher nur noch einige kurze ergänzende Überlegungen auf. 2. Wie das ANU festgestellt hat, handelt es sich beim Wiesenbächlein um ein oberirdisches, ganzjährig fliessendes Gewässer. Weiter wird festgehalten, dass die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze dazu führen würden, dass Ufervegetation und uferbegleitende Vegetation des Gewässers zerstört würden. Dabei müssten die Zufahrt und die Parkplätze nicht zwingend direkt am Gewässer erstellt werden. Die Beeinträchtigung des Uferbereiches und insbesondere die Zerstörung von Ufervegetation seien daher nicht mit der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar. Gemäss den geltenden Vorschriften müssten diese Anlagen einen Gewässerabstand von 5 m einhalten. Damit wird klar, dass das Bauvorhaben in der vorliegenden Form die massgebenden gesetzlichen Vorschriften nicht einhält. Die Argumentation der Gemeinde, der Gewässerabstand spiele rechtlich gar keine Rolle mehr, da in der Zwischenzeit der Entwurf für die zukünftigen Gewässerräume vorliege und diese im Sinne einer Planungszone bereits heute zur Anwendung kommen könnten, erweist sich als offensichtlich verfehlt. Die Tatsache, dass die vorgesehenen neuen Bestimmungen zurzeit beim Departement in Vorprüfung sind, bedeutet natürlich nicht, dass diese bereits heute zur Anwendung kommen können. Diese Argumentation zeugt auch von einem falschen Verständnis der Planungszone. Selbst unter der Geltung der Planungszone wird nicht einfach das zukünftige Recht zur Anwendung gebracht, das Bauvorhaben hat vielmehr den geltenden Vorschriften und zusätzlich den vorgesehenen neuen Normen zu entsprechen. Wenn aber feststeht, dass die heutigen Normen nicht eingehalten sind, kommt eine Bewilligungserteilung zum vornherein nicht in Frage. Eine Planungszone ist vorliegend auch gar nicht erlassen worden. Die Argumentation der Bauherrschaft erweist sich ebenfalls als unbehelflich. An den Feststellungen des ANU, dass es sich um ein ganzjährig Wasser führendes Fliessgewässer im Sinne der massgebenden Gesetzgebung handelt, kann nicht mit der Banalisierung des Bächleins relativiert werden. Auch der Hinweis auf R 02 121 hilft nicht weiter, da es sich dort um ein kleines Rinnsal gehandelt hat. Sollte jener Entscheid vor den massgebenden Normen nicht standgehalten habe, kann sich die Bauherrschaft nicht auf die Gleichbehandlung im Unrecht berufen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheides. Es ist Sache der Bauherrschaft allenfalls ein neues abgeändertes Baugesuch einzureichen, welches den Anforderungen des Gewässer- sowie des Natur- Heimatschutzes genügt. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Beschwerdegegnerinnen. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerinnen haben daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin hat für das Verfahren bis zum Bundesgerichtsurteil keine Kostennote eingereicht, für jenes danach eine solche von Fr. 2'539.80. Die Parteientschädigung wird deshalb insgesamt ermessensweise auf Fr. 6'000.-- festgelegt, was von den Beschwerdegegnerinnen je zur Hälfte zu tragen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Baubewilligung aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 244.-- zusammen Fr. 2'744.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … und … entschädigen … aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.-- .