Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 287 Arrêt du 5 décembre 2023 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure : Catherine Faller Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Elodie Gallarotti, avocate contre B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Marie-Eve Guillod, avocate Objet Renonciation au partage de la prévoyance professionnelle (art. 124b CC) Appel du 16 août 2023 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 13 juillet 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. B.________, née en 1985, et A.________, né en 1980, se sont mariés en 2011. Le couple n’a pas d’enfant. A la suite d’une demande unilatérale de divorce introduite par B.________ le 25 juillet 2022, le Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine a rendu sa décision le 13 juillet 2023. Le divorce a été prononcé, aucune contribution d’entretien n’étant due entre les époux et leur régime matrimonial de la participation aux acquêts étant liquidé. Chaque partie a été astreinte à supporter ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à l’époux. Hormis le sort des frais, seul était litigieux le partage des avoirs de prévoyance professionnelle. B.________ s’opposait à tout partage ; subsidiairement et dans l’hypothèse où ce partage serait ordonné, elle réclamait alors sur la base de l’art. 165 CC une indemnité de CHF 23'274.95 à son époux. Quant à ce dernier, il demandait à titre de partage desdits avoirs CHF 44'844.90. Le Tribunal civil a décidé de renoncer au partage des avoirs de prévoyance sur la base de l’art. 124b al. 2 CC. B. A.________ a déposé un appel le 16 août 2023 contre la décision du 13 juillet 2023. Il a conclu à ce qu’un montant de CHF 44'844.90 soit prélevé en sa faveur sur le compte de prévoyance de B.________. Dans sa réponse du 27 septembre 2023, l’intimée a conclu au rejet de l’appel, subsidiairement au versement de la somme de CHF 23'274.95 déjà réclamée en première instance à titre de liquidation du régime matrimonial, frais d’appel à la charge de A.________. Celui-ci, dans sa détermination du 12 octobre 2023, a maintenu ses conclusions et conclu au rejet de celles de B.________. A.________ plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire selon décision présidentielle du 24 août 2023. Les avocates ont produit leurs listes de frais pour la procédure d’appel les 16 et 20 octobre 2023. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC), les délais ne courent pas du 15 juillet au 15 août inclus (art. 145 al. 1 let. b CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l’appelant le 17 juillet 2023. Déposé le 16 août 2023, l’appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu le montant du partage contesté en première instance, la valeur litigieuse en appel est supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l’appel.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 1.2. La cognition de la I e Cour d’appel civil est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Elle applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 144 III 394 consid. 4.1.4 ;142 III 413 consid. 2.2.4). La maxime des débats s’applique à la procédure concernant le régime matrimonial et les contributions d’entretien entre époux après le divorce (art. 277 al. 1 CPC). La maxime inquisitoire (atténuée) s’applique dans le reste de la procédure, notamment les questions qui touchent à la prévoyance professionnelle. Cette maxime ne s’impose toutefois qu’à l’autorité de première instance. Pour le surplus et en procédure de recours, la maxime des débats s’applique (arrêt TF 5A_392/2021 du 20 juillet 2021 consid. 3.4.1.1 et les réf.). 1.3. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de la procédure d'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance. 1.4. La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte, la limite de la valeur litigieuse de CHF 30'000.- étant dépassée (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 ainsi que 74 al. 1 let. b LTF). 2. La contestation porte sur l’application qu’a faite le Tribunal civil de l’art. 124b al. 2 CC. 2.1. Les premiers juges ont retenu les faits suivants : B.________, ressortissante suisse âgée de 38 ans, et A.________, ressortissant sénégalais âgé de 40 ans, se sont rencontrés en 2009 en Espagne, pays où le mari vivait sans titre de séjour depuis des années. Ils se sont mariés en 2011 en Suisse et A.________ a alors obtenu un titre de séjour. Ils n’ont pas eu d’enfant. Après l’arrivée du mari en Suisse, le couple a vécu deux ans chez la mère de B.________, avant de déménager à C.________ puis à D.________ le 1 er mai 2013. La séparation est survenue peu après, en juillet 2013. L’épouse, qui gagnait environ CHF 3'000.- par mois en tant que stagiaire à 80 %, avant de diminuer son taux à 50 %, a continué pendant quelques mois à payer le loyer du studio de C.________ où vivait son mari. Quant à ce dernier, il n’a pas travaillé durant la vie commune, mais était en mesure de le faire depuis l’été 2013. Aujourd’hui, B.________ travaille auprès de E.________ pour un revenu de CHF 5'800.- nets. A.________, après avoir effectué un cours de soudage en 2013, travaille aujourd’hui en tant qu’éducateur pour un salaire variable (CHF 4'641.- en décembre 2022, CHF 1'286.- en janvier 2023). Les avoirs de prévoyance à éventuellement partager sont de CHF 93'548.35 pour l’épouse et CHF 3’886.43 pour le mari. Citant l’avis de GEISER (BSK ZGB I, 7e éd. 2022, art. 124b n. 22) selon lequel la brièveté de la vie commune suivie d’une longue séparation durant laquelle les conjoints ont été financièrement indépendants peut constituer un juste motif de refus du partage, le Tribunal civil a retenu qu’en l’espèce, la vie commune avait duré deux ans et que les parties étaient séparées depuis neuf ans lorsque la procédure de divorce a été introduite, période durant laquelle elles étaient indépendantes l’une envers l’autre hormis le paiement du loyer de D.________ jusqu’à la fin 2013. L’essentiel des prestations de sortie a été cotisé après la séparation et chaque conjoint dispose du temps nécessaire, au vu de leur âge respectif, pour se constituer son propre avoir de prévoyance. Dans ces conditions, les premiers juges ont admis l’existence d’un juste motif s’opposant au partage. 2.2. A.________ se prévaut d’une constatation inexacte des faits (appel p. 2 et 3). Il considère que le Tribunal civil a retenu à tort que la vie commune avait été de courte durée et que les parties étaient financièrement indépendantes après la séparation. Il expose qu’il s’est retrouvé à la fin de la vie commune sans aucun moyen de subsistance, ayant dû quitter du jour au lendemain le logement Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 de D.________ que finançait son épouse et ayant dû recourir au centre d’hébergement d’urgence. Il a vécu plusieurs années d’extrême précarité et a dû s’endetter. Il n’a trouvé un travail que depuis quelques mois. B.________ rétorque que les premiers juges ont simplement retenu que les parties ne dépendaient pas financièrement l’une de l’autre depuis la séparation, ce qui correspond à la réalité. Ceci étant rappelé, on ne perçoit effectivement pas en quoi le Tribunal civil aurait constaté des faits de manière erronée dès lors que ni la durée de la vie commune ni le fait que les parties ne s’entraidaient plus sur le plan financier depuis fin 2013 ne sont contestés. C’est sur ces faits non litigieux que le Tribunal civil a fondé sa décision en application de l’art. 124b al. 2 CC. Le grief est infondé. 2.3. 2.3.1. Dès lors qu’il n’est pas contesté que les parties ont vécu ensemble environ deux ans après s’être mariées, et que presque neuf ans se sont passées entre la fin de la vie commune et l’introduction par l’épouse de la procédure de divorce, il faut déterminer s’il peut être tiré de ces circonstances un juste motif au sens de l’art. 124b al. 2 CC justifiant de renoncer au partage. C’est ce qu’a considéré le Tribunal civil. 2.3.2. Les conjoints disposent en principe d’une prétention inconditionnelle à la moitié des prestations de sortie de leurs prévoyances professionnelles (art. 122 et 123 CC ; ATF 136 III 455 consid. 4.1). Toutefois, selon l’art. 124b al. 2 CC, en vigueur depuis le 1 er janvier 2017, le juge attribue moins de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n’en attribue aucune pour de justes motifs. C’est le cas en particulier lorsque le partage par moitié s’avère inéquitable en raison de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce (ch. 1) ou des besoins de prévoyance de chacun des époux, compte tenu notamment de leur différence d’âge (ch. 2). 2.3.3. En l’espèce, aucun des motifs expressément prévus à l’art. 124b al. 2 ch. 1 et 2 CC n’entre en considération. B.________ ne le prétend du reste pas. 2.3.4. La liste des justes motifs énumérés à l’art. 124b al. 2 CC pour lesquels le juge peut renoncer au partage par moitié n’est pas exhaustive (« en particulier »). Sous le régime de l’ancien droit, l’art. 123 al. 2 aCC permettait déjà au juge de s’opposer à un partage par moitié lorsque celui-ci se révélait être manifestement inéquitable. La volonté du législateur a toutefois été d’assouplir les conditions auxquelles le juge peut exclure totalement ou partiellement le partage (ATF 145 III 65 consid. 5.3.2). A présent, l’art. 124b al. 2 CC lui octroie cette possibilité dès que le partage est simplement inéquitable. Ce subtil changement de formulation a pour conséquence de conférer un plus large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC) au juge, qui peut dès lors exclure plus facilement le partage par moitié, en tout ou en partie. Le juge déterminera ainsi librement dans chaque cas concret si un partage par moitié paraît insatisfaisant (CR CC I- PICHONNAZ, 2e éd. 2023, art. 124b n. 26). Il convient cela étant de veiller à ce que l'application de l'art. 124b al. 2 CC ne vide pas de sa substance le principe du partage par moitié, le partage de la prévoyance professionnelle devant, dans l'idéal, permettre aux deux conjoints de disposer d'un avoir de prévoyance de qualité égale (ATF 145 III 65 consid. 5.3.2). Ainsi, alors que le Tribunal fédéral avait jugé sous l’égide de l’ancien droit qu’une violation des devoirs découlant du mariage ne constituait pas un motif de refus du partage des avoirs de Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 prévoyance professionnelle (ATF 133 III 497 consid. 5.2), il a opéré un revirement de jurisprudence à la suite de l’entrée en vigueur du nouveau droit, confirmant que le juge du divorce a désormais la possibilité de tenir compte dans son appréciation de la violation par un époux de son obligation d’entretenir la famille (art. 163 CC) pour refuser un partage par moitié au sens de l’art. 124b al. 2 CC. Le Tribunal fédéral a toutefois précisé qu’au vu du but général de la loi concernant le partage de la prévoyance en cas de divorce, le comportement des époux durant le mariage ne constitue en principe pas un critère à prendre en considération ; il ne s’agira donc pas d’analyser dans chaque situation la proportion dans laquelle chaque époux s’est impliqué dans l’entretien de la famille et de pondérer le partage des avoirs en fonction de ces éléments. C’est seulement dans des situations particulièrement choquantes que de tels justes motifs peuvent l’emporter sur les considérations économiques liées aux besoins de prévoyance respectifs des époux, de sorte que le juge est habilité, sur cette base, à refuser totalement ou partiellement le partage des avoirs de prévoyance professionnelle (ATF 145 III 56 consid. 5.4 ; ég. CR CC I-PICHONNAZ, art. 124b n. 56 et les références citées). 2.3.5. En l’espèce, dans sa réponse du 27 septembre 2023, l’intimée semble soutenir, comme elle l’avait déjà fait en première instance, que le fait que A.________ n’avait pas contribué à l’entretien convenable de la famille lors de la vie commune justifie de faire application de l’art. 124b al. 2 CC. Cela a amené les parties à revenir longuement dans leurs écritures sur les circonstances de leur union et sur l’époque de leur vie commune : B.________ explique ainsi dans sa réponse à l’appel (p. 5 ch. 2) que son ancien époux vivait en Espagne depuis 2007 sans titre de séjour, que le mariage lui a permis d’obtenir un titre de séjour et donc de travailler en toute légalité, et qu’il aurait pu retourner en Espagne après la séparation, ce qu’il n’a pas fait ; elle en conclut que le mariage a amélioré la situation financière de l’appelant. Plus loin, elle explique que ce dernier avait obtenu son titre de séjour en juillet 2011, sans pour autant percevoir ensuite de revenu et faisant supporter à sa femme la quasi-totalité des tâches ménagères et des charges financières, en particulier des paiements par CHF 18'654.95 en faveur de son mari et de sa famille (réponse p. 8 ch. 5 et 6). Ces allégations ont amené l’appelant à rappeler qu’à la suite de son arrivée en Suisse, il a eu de grandes difficultés à trouver un travail ; il relève que B.________ l’a épousé en toute connaissance de cause – il n’avait qu’une formation de forgeron acquise au Sénégal lors de leur rencontre – et que la séparation l’a mis dans une grande précarité. Quant aux dépenses consenties lors de la vie commune, elles n’avaient rien d’extraordinaires ; son manque d’implication dans les tâches ménagères est contesté. Il est certain que B.________ ne pouvait qu’être consciente des faibles possibilités de gain de son mari lors du mariage ; la grande majorité des modestes ressources du couple provenait de l’épouse ; les époux ont vécu pendant les deux premières années de mariage chez la mère de B.________ puis se sont séparés rapidement après avoir pris un logement pour eux deux. L’aide financière de l’épouse à son mari s’est poursuivie durant quelques mois. Ces circonstances ne peuvent fonder une violation grave de l’obligation d’entretien de la famille relevant de la négligence caractérisée de la part de A.________. On ne perçoit pas dans le comportement du mari de 2011 à 2013 un motif qui justifierait, dix ans plus tard, de faire application de l’art. 124b al. 2 CC. 2.3.6. B.________ avait allégué dans sa demande du 23 décembre 2022 (p. 5 ch. 9 ss) être persuadée que son époux lui avait caché le fait qu’il était marié au Sénégal avant leur mariage. Elle admet que A.________ lui avait parlé de ce mariage religieux avant leur propre union, mais avait prétendu qu’il n’était pas officiel, présentant un certificat de célibat dont elle met désormais en doute l’authenticité, d’autant que l’appelant lui a avoué que sa compagne sénégalaise était tombée enceinte lors d’un de ses voyages au Sénégal postérieur au mariage suisse, mais avait perdu Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 l’enfant. Dans sa réponse à l’appel, elle revient sur ces faits, propres selon elle à faire raisonnablement douter des véritables intentions de son mari de créer une communauté conjugale en Suisse. L’existence d’un mariage blanc peut sans doute conduire à ce qu’une demande de partage des avoirs de prévoyance de la part de l’époux qui n’avait pas la volonté de fonder une véritable union soit qualifiée d’abus de droit (CR CC I-PICHONNAZ, art. 124b n. 56). En l’espèce, l’existence d’un tel mariage ne peut être retenue comme établie, ce que l’intimée reconnait du reste en ne faisant part que de suspicions. Il n’y a pas lieu dès lors de s’y arrêter plus longuement. 2.3.7. En définitive, seule la longue durée depuis la séparation (neuf ans environ jusqu’à l’ouverture de la procédure de divorce), en comparaison avec celle relativement brève de la vie commune (deux ans), liée au fait que les avoirs de prévoyance de l’épouse ont été très majoritairement cotisés après la séparation, pourrait constituer un juste motif au sens de l’art. 124b al. 2 CC. Un mariage d’une durée inférieure à cinq ans jusqu’à la séparation est qualifié de courte durée par le Tribunal fédéral (CPra Matrimonial-SIMEONI, 2016, art. 125 n. 13). En l’espèce, la vie commune n’a duré que deux ans, de sorte que le mariage peut incontestablement être qualifié de bref. Neuf ans de séparation constituent en revanche une longue durée. Ensuite, et cela est décisif en l’espèce, il n’est pas contesté que la quasi-totalité des avoirs de prévoyance a été cotisée après la séparation. L’appelant ne prétend pas que le Tribunal civil a retenu ce fait de façon inexacte (cf. décision p. 5 ch. 4.3). Ainsi, la prétention émise par A.________ porte principalement, voire presqu’exclusivement, sur des avoirs postérieurs à la séparation de 2013, cotisés par son épouse alors qu’ils vivaient séparés et totalement indépendants financièrement l’un de l’autre. Dans ces conditions, le partage par moitié ne viserait pas le but recherché par les art. 122 ss CC, soit la compensation, au moment du divorce, des déficits de prévoyance dus à la répartition des tâches durant le mariage (CPra Matrimonial-FERREIRA, art. 122 n. 7 ; CR CC I-PICHONNAZ, art. 122 n. 11). Il est également vrai que l’appelant étant encore relativement jeune, il dispose de suffisamment de temps – plus de vingt ans – pour se constituer son avoir de prévoyance. Ce critère, insuffisant à lui seul pour refuser le partage, peut être pris en compte en l’occurrence en lien avec les autres particularités du cas d’espèce. Enfin, il n’est pas décisif que l’intimée avait un droit absolu au divorce dès 2015 (art. 114 CC) ; elle est du reste crédible lorsqu’elle soutient que le temps écoulé profitait en fait à son mari compte tenu des possibles conséquences de la séparation sur le titre de séjour de A.________ (réponse à l’appel p. 8). Juger le contraire reviendrait à nier l’application de l’art. 124b al. 2 CC lorsqu’un époux n’a pas saisi le juge du divorce dès qu’il en avait la possibilité ; une longue séparation ne constituerait dès lors jamais un juste motif, ce qui n’est pas soutenable. En retenant que les circonstances du cas d’espèce permettent de retenir un juste motif au sens de l’art. 124b al. 2 CC et de renoncer au partage des avoirs de prévoyance, le Tribunal civil n’a par conséquent pas violé le droit fédéral. 2.4. Il s’ensuit le rejet de l’appel et la confirmation du chiffre III du dispositif de la décision du 13 juillet 2023, sans qu’il soit nécessaire de se pencher sur le chef de conclusions subsidiaire de B.________ du 27 septembre 2023.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 3. 3.1. L’appel étant rejeté, il ne se justifie pas de revoir le sort des frais de première instance (art. 308 al. 3 CPC). 3.2. 3.2.1. L’appel étant rejeté, les frais de deuxième instance sont mis à la charge de A.________ (art. 106 al. 1 CPC), étant rappelé que l’octroi de l’assistance judiciaire ne dispense pas de verser des dépens à la partie adverse (art. 118 al. 3 CPC). 3.2.2. Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 1'000.-. 3.2.3. Selon l’art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement sur la justice (RJ ; RSF 130.11). L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier : la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit : les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 7.7 % (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA [LTVA ; RS 641.20]). En l’espèce, selon la liste de frais produite le 16 octobre 2023, Me Marie-Eve Guillod réclame un montant de CHF 1'941.26 à titre de dépens d’appel (honoraires : CHF 1’717.65 ; débours : CHF 85.85 ; TVA : CHF 138.76). Cela représente un peu moins de sept heures de travail au tarif horaire de CHF 250.- pour la procédure d’appel, ce qui est raisonnable. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. L'appel est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Partant, le chiffre III. du dispositif de la décision du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 13 juillet 2023 est confirmé. II. Les frais de la procédure d’appel sont supportés par A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire. Les frais judiciaires d’appel sont fixés à CHF 1'000.-. Les dépens d’appel de B.________ sont fixés à CHF 1'941.25, TVA par CHF 138.75 incluse. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 5 décembre 2023/jde Le Président La Greffière-rapporteure