B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid erläutert (resp. berichtigt) durch Entscheid des BVGer vom 01.12.2022 (E-5491/2022) Abteilung V E-4159/2022 U r t e i l v o m 9 . N o v e m b e r 2 0 2 2 Besetzung Einzelrichter Lorenz Noli, mit Zustimmung von Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), und deren Kind C._______, geboren am (…), Afghanistan, alle vertreten durch Raffaella Massara, Rechtsanwältin, Omuri & Massara Advokaturbüro, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 9. September 2022 / N (…). E-4159/2022 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden am 14. Dezember 2020 in der Schweiz erstmals um Asyl nachsuchten, dass ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Zent- raleinheit Eurodac) am 15. Dezember 2020 ergab, dass der Beschwerde- führer A._______ am 19. November 2020 in Italien daktyloskopisch erfasst worden war, dass die Beschwerdeführenden im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur allfälligen Wegweisung nach Italien angaben, sie hätten Afghanistan vor rund zwei Jahren verlassen und seien nach ihrer Heirat in der Türkei von dort auf dem Seeweg nach Italien gelangt, wo man ihnen die Fingerabdrü- cke abgenommen habe, bevor sie in die Schweiz weitergereist seien, dass sie mit dem Hinweis auf die unmittelbar bevorstehende Geburt des gemeinsamen Kindes und der in der Schweiz lebenden Familienangehöri- gen eine Überstellung nach Italien ablehnten, dass am 24. Dezember 2020 das Kind C._______ in der Schweiz geboren wurde, dass sich die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist nicht zum Übernahmeersuchen des SEM vom 21. Dezember 2020 äusserten, jedoch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Fest- legung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zu- ständig ist (Dublin-III-VO) am 5. Mai 2021 nachträglich zustimmten, dass das SEM mit Verfügung vom 6. Mai 2021 in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdefüh- renden nicht ein trat, die Überstellung nach Italien verfügte und die Be- schwerdeführenden dazu aufforderte auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, dass das Bunde sverwaltungsgericht mit Urteil D -2327/2021 vom 18. No- vember 2021 einen gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab- wies, womit die Verfügung des SEM vom 6. Mai 202 1 in Rechtskraft er- wuchs, E-4159/2022 Seite 3 dass die Beschwerdeführenden am 1. März 2022 nach Italien überstellt wurden, dass die in der Zwischenzeit in die Schweiz zurückgekehrten Beschwerde- führenden mit als «Wiedererwägungsgesuch» bezeichnete r schriftlicher Eingabe ihrer Rechtsvertretung vom 27. Mai 2022 um wiedererwägungs- weise Aufhebung des Nichteintretensentscheides vom 6. Mai 2021 und um Eintreten auf die Asylgesuche ersuchten, dass mit dieser Eingabe ein ärztliches Zeugnis von D._______ vom 17. Mai 2022 eingereicht wurde, worin festgestellt wird, dass die Beschwer- deführerin B._______ in der fünfzehnten Woche schwanger sei und es sich hierbei aufgrund des labilen psychischen Gesundheitszustands um eine Risikoschwangerschaft handle, dass die Beschwerdeführenden auf die prekären Lebens- und Wohnbedin- gungen in Italien hinwiesen, dass das SEM mit Schreiben vom 3. Juni 2022 an die Rechtsvertretung mitteilte, dass, der Vollzug der Wegweisung am 1. März 2022 bereits erfolgt sei, eine Wiedererwägung des Nichteintretensent scheides vom 6. Mai 2022 nicht mehr möglich sei, und das Gesuch vom 27. Mai 2022 als Mehr- fachgesuch im Sinne von Art. 111c AsylG entgegengenommen werde, dass ein aktueller Abgleich mit der europäischen Fingerab druck-Daten- bank (Eurodac) ergeben habe, dass die Beschwerdeführenden lediglich am 15. Dezember 2020 in der Schweiz um Asyl ersucht hätten, weshalb mutmasslich weiterhin Italien für die Durchführung des Asyl- und Wegwei- sungsverfahrens zuständig sei, dass es das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG und einer Wegweisung nach Italien gewährte, dass das SEM am 7. Juni 2022 die italienischen Behörden gestützt auf die am 1. März 2022 erfolgte Überstellung nach Italien um die Übernahme der Beschwerdeführenden im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO er- suchte, dass die Rechtsvertretung mit Eingabe vom 7. Juni 2022 beim SEM zwei ärztliche Berichte von E._______ vom 4. Juni 2022 einreichte, worin bei der Beschwerdeführerin eine schwere Depression mit ernstzunehmender E-4159/2022 Seite 4 Suizidalität diagnostiziert und festgehalten wird, dass eine fachpsychiatri- sche Behandlung und eine ärztliche Betreuung während der Schwanger- schaft und bei der Geburt dringend indiziert seien, dass sie mit Eingabe vom 30. Juni 2022 zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien Stellung bezog und ärztliche Berichte (der behandelnden Ärz- tin D._______ vom 28. Juni 2022 und des Spitals F._______ vom 27. Juni 2022) einreichte, worin in letzterem auf die Verschlechterung des Allgemeinzustands der Beschwerdeführerin bei zunehmender Belastungs- situation hingewiesen und die Aufnahme einer psychiatrischen Behandlung empfohlen wird, dass sich die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist nicht zum Übernahmeersuchen des SEM vom 7. Juni 2022 – worin dieses dar- über informierte, dass es sich bei den Beschwerdeführenden um eine Fa- milie handle und eine Schwangerschaft bestehe – äusserten, dass sie diesem in einer Mitteilung vom 4. September 2022 unter nament- licher Erwähnung der Beschwerdeführenden nachträglich zustimmten, wo- bei sie auf das Rundschreiben vom 8. Februar 2021 hinwiesen, wonach die Beschwerdeführenden in einer dem Alter des Kindes angemessenen SAI-Struktur untergebracht würden, dass das SEM mit Verfügung vom 9. September 2022 (Eröffnung am 12. September 2022) in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eintrat, die Überstellung nach Italien verfügte und die Beschwerdeführenden dazu aufforderte auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, wobei es festhielt, dass einer allfälligen Beschwerde keine auf- schiebende Wirkung zukomme, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe ihrer Rechtsvertretung vom 19. September 2022 gegen diesen Entscheid Beschwerde erhoben und beantragten, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM anzuweisen, sich für die Behandlung des Asylgesuches zuständig zu er- klären, dass eventualiter die Sache zur vollständigen und richtigen Sachverhalts- feststellung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und subeventualiter die Vorinstanz anzuweisen sei, von den italienischen Be- hörden individuelle Zusicherungen bezüglich adäquater Unterbringung und medizinischer Versorgung einzuholen, E-4159/2022 Seite 5 dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und um Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als amtli- che Rechtsbeiständin der Beschwerdeführenden ersucht wurde, dass die Vorinstanz und die Vollzugsbehörden im Rahmen von vorsorgli- chen Massnahmen anzuweisen seien, bis zum Entscheid über das vorlie- gende Rechtsmittel von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, dass der Vollzug der Überstellung mit Schreiben vom 20. September 2022 per sofort einstweilen ausgesetzt wurde, und zieht in Erwägung, dass gemäss Art. 31 VGG das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig ist und auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig entscheidet (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG), dass die Beschwerdeführenden als Verfügungsadressaten zur Beschwer- deführung legitimiert sind (Art. 48 VwVG und auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist, dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich wie nachstehend aufgezeigt, um eine solche, weshalb das Urteil nur summa- risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Sc hriftenwechsel ver- zichtet wurde, E-4159/2022 Seite 6 dass die Beschwerdeführenden in ihrem Mehrfachgesuch vom 30. Mai 2022 die schwierigen Lebens- und Wohnbedingungen in Italien nach ihrer Rückkehr aus der Schweiz schilderten, dass sie auf die Risikoschwangerschaft der Beschwerdeführerin hinwie- sen, dass die Beschwerdeführenden im Weiteren auf das Urteil des Bundesver- waltungsgerichts E-4251/2021 vom 19. April 2022 (recte: E -4235/2021) verwiesen, das bestätigt habe, dass vulnerable Asylsuchende, die bereits einen Asylantrag in Italien gestellt hätten, das Recht auf Unterkunft und Betreuung verloren haben könnten und deshalb in diesen Fällen eine vor- gängige Zusicherung der italienischen Behörden eingeholt werden müsse, dass nach einem Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 12. Juni 2021 bei einer Abwesenheit von zwölf Monaten das Asylverfahren einge- stellt werde, was dazu führe, dass ein erneuter Antrag von Dublin -Rück- kehrenden als Folgeantrag betrachtet werde, wobei ein solcher Folgean- trag unzulässig sei, weshalb sämtliche Rechte auf Unterkunft und medizin- sicher Behandlung nicht gesichert seien, dass eine Beschwerde gegen diese Qualifizierung keine aufschiebende Wirkung habe, weshalb der Anspruch auf Unterkunft und notwendige me- dizinische Behandlung bis zum Gerichtsurteil nicht gesichert sei, dass aus diesem Grund eine Überstellung der Beschwerdeführenden nach Italien schlimme Folgen haben könnte, wobei insbesondere eine nahtlose medizinische Versorgung der schwangeren Beschwerdeführerin sowie eine Unterbringung der Familie gewährleistet sein müsse, dass die Vorinstanz in der angefochtenen V erfügung unter Bezugnahme dieser Einwände festhielt, dass gemäss Abgleich mit der europäischen Fin- gerabdruck-Datenbank (Eurodac) die Beschwerdeführenden noch kein Asylgesuch in Italien eingereicht hätten, dass Italien mit der in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin -III-VO erfolgten Zustimmung des Übernahmeersuchens sinngemäss das Fehlen eines von den Beschwerdeführenden eingereichten Asylgesuches in Italien zum Ausdruck gebracht habe und keine Hinweise vorlägen, wonach die italienischen Behörden Personen die Eingabe eines Asylgesuches verwei- gern würden, E-4159/2022 Seite 7 dass die Rechtsprechung gemäss Referenzurteil D-4235/2021 vom 19. Ap- ril 2022 (wonach Personen, welche bisher noch kein Asylgesuch einge- reicht haben und im Rahmen der Dublin-Verordnung dorthin überstellt wer- den sollten [sogenanntes Aufnahmeverfahren] nach ihrer Ankunft in Italien grundsätzlich Zugang zu der erforderlichen medizinischen Versorgung so- wie angemessener Unterkunft haben, Erw.10.4,3.3) auf den vorliegenden Fall anwendbar sei, auch wenn es sich um ein Wiederaufnahmeverfahren handle, könne doch aus den genannten Gründen davon ausgegangen wer- den, dass die Beschwerdeführenden in Italien noch kein Asylgesuch ge- stellt hätten, dass insbesondere aufgrund der Vulnerabilität der Beschwerdeführenden der Frage, ob die Beschwerdeführenden tatsächlich, wie vom SEM bloss angenommen, im vorliegenden Wiederaufnahmeverfahren wegen vermut- lich noch nicht erfolgter Einreichung eines Asylgesuches die gleichen Ga- rantien für den Zugang zu erforderlicher medizinischer Versorgung und an- gemessener Unterkunft erhielten wie im sogenannten Aufnahmeverfahren, entscheidwesentliche Bedeutung zukommt, dass die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang darauf hinwie- sen, dass Italien dem Übernahmeersuchen der Schweiz ausdrücklich ge- stützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO entsprochen habe und nicht (wie zuvor) gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst b Dublin-III-VO, dass die Vorinstanz nun hieraus ohne nähere Abklärungen und Begrün- dung gefolgert habe, es gäbe mithin keine Hinweise mehr dafür, dass die Beschwerdeführenden ihr Recht auf Unterkunft und Betreuu ng im Sinne des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. April 2022 (E. 10.4.3.3.) verloren hätten (vgl. Beschwerde Seite 9), dass den Beschwerdeführenden insofern zuzustimmen ist, dass einerseits seitens der Vorinstanz effektiv keine Abklärungen aktenkundig sind, ob die vorgenannte Vorgehensweise der italienischen Behörden (Zustimmung ex- plizit nun gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO) bewusst oder ver- sehentlich erfolgte und dass andererseits in diesem Zusammenhang auch effektiv keine recht sgenügende Auseinandersetzung der Vorinstanz er- kennbar ist, ob, und wenn ja, welche Rechtsfolgen dies auf den vorliegen- den Einzelfall zeitigt, E-4159/2022 Seite 8 dass sich die Vorinstanz hierzu vielmehr in Spekulationen darüber ergeht, welche Aussagen die italienischen Behörden hierdurch zum Ausdruck hät- ten bringen wollen und dass diese Ausgangslage vermutlich auf den vor- liegenden Fall keinen Einfluss aufweise, dass es indes Sache der Vorinstanz ist, den erhärten Sachverhalt vollstän- dig abzuklären, Entsprechendes in casu jedoch nicht vorliegt, dass es nicht Sache der Beschwerdeinstanz ist, sich mit einer nicht abge- klärten und stellenweise spekulativen Sachverhaltsgrundlage auseinan- derzusetzen, dass es auch nicht Sache der Beschwerdeins tanz ist, auf Beschwerde- ebene unterlassene Abklärungen nachzuholen beziehungsweise offen- sichtliche Versäumnisse des SEM auf Beschwerdeebene zu beheben und damit die Vorinstanz gleichsam von einer sorgfältigen Verfahren sführung zu entbinden, zumal den Beschwerdeführenden durch ein solches Vorge- hen eine Instanz verloren ginge, dass somit eine Heilung der festgestellten Mängel in der angefochtenen Verfügung nicht in Betracht kommt (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/53 E. 7.3), dass weiter hinzukommt, dass auch die medizinischen Sachverhaltsabklä- rungen Anlass zu Bemerkungen geben, dass die Vorinstanz einerseits von einer mittelgradigen Depression bezie- hungsweise schweren Depression, Verdacht auf PTBS und ernstzuneh- mende Suizidalität ausgeht, dass sie andererseits gleichzeitig festhält, dass die Beschwerdeführerin schwanger sei, es sich hierbei um eine Risikoschwangerschaft handle und die Beschwerdeführerin sich aktuell nun in psychiatrischer Behandlung be- finde, wobei mit der Überstellung nach Italien bis zur Geburt des K indes zugewartet werde, dass der angefochtenen Verfügung indes keine klaren Ausführungen dar- über zu entnehmen sind, ob und in welchem Umfang im Lichte der vorge- nannten – einzelfallspezifischen – Risikokonstellation noch mit einer zeit- nahen Verschlechterung der medizinischen Ausgangslage zu rechnen ist, E-4159/2022 Seite 9 dass ferner auch nicht erkennbar ist , weshalb die Vorinstanz vor diesem Hintergrund – statt wie im ersten Dublin -Verfahren nach der Geburt des (ersten) Kindes der Beschwerdeführerin – vorliegend nun ohne nähere Be- gründung noch rasch vor Abschluss der ausdrücklichen Risikoschwanger- schaft einen Nichteintretensentscheid und eine Wegweisung nach Italien verfügte, dies trotz Kenntnis der Besonderheiten des Einzelfalls, dass aufgrund der Be sonderheiten des vorliegenden Einzelfalls die Vor- instanz damit eine allfällige Veränderung der Sachlage nach Ergehen des Nichteintretensentscheides und eine allenfalls damit verbundene notwen- dige Neubeurteiilung der aktuellen Lage der Beschwerdeführenden in Kauf nahm, was im vorliegenden Einzelfall nicht sachgerecht erscheint, dass es auch nicht Sache der Rechtsmittelinstanz ist, mit einem Entscheid in der Sache bis zur Klärung der vorgenannten Ausgangslage zuzuwarten; zumal dies mit den gesetzlich vorgese henen kurzen Behandlungsfristen (vgl. Art. 109 AsylG) grundsätzlich nicht in Einklang zu bringen wäre, dass bei dieser Sachlage die angefochtene Verfügung aus formellen Grün- den aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass diese anzuweisen ist, die genannten notwendigen Abklärungen hin- sichtlich der Frage der Asyleinreichung bei den italienischen Behörden zu tätigen (beziehungsweise allenfalls erforderliche Garantien einzuholen ) und bei seiner erneuten Entscheidung die aktuelle Situation insbesondere der Beschwerdeführerin nach erfolgter (Risiko)-Geburt zu berücksichtigen und neu zu würdigen, dass die Beschwerde gutzuheissen, die vorinst anzliche Verfügung vom 9. September 2022 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass die Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde und auf Befreiung von der Kostenvorschusspflicht mit dem Ent- scheid in der Sache gegenstandslos werden, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu erhe- ben sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG) und sich damit auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos ge- worden erweist, E-4159/2022 Seite 10 dass den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung auszurichten ist, weil es sich bei deren Rechtsvertretung um einen zugewiesenen unent- geltlichen Rechtsbeistand im Sinn von Art. 102h AsylG handelt, dessen Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entsch ädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) E-4159/2022 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung beantragt worden ist. 2. Die Nichteintretensverfügung des SEM vom 9. September 2022 wird auf- gehoben. Die Sache wird zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und gegebenenfalls zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewie- sen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Lorenz Noli Daniel Merkli Versand: