<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">[AZA 0/2] </div> <div class="para">5C.13/2002/sch </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II. Z I V I L A B T E I L U N G ******************************** </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">19. März 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der </div> <div class="para">II. Zivilabteilung, Bundesrichter Raselli, Bundesrichterin </div> <div class="para">Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Möckli. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">--------- </div> <div class="para"> </div> <div class="para">In Sachen </div> <div class="para">B.________, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Schumacher, Kapellplatz 1, 6004 Luzern, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">Bank K.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ruedi Portmann, Zürichstrasse 9, Postfach, 6000 Luzern 6, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">betreffend </div> <div class="para">Grundpfandverschreibung, hat sich ergeben: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.- Mit öffentlicher Urkunde vom 30., im Grundbuch eingetragen am 31. März 1977, errichtete A.________ auf seinem Grundstück GBB-2666 zu Gunsten der Bank X.________ für einen Kapitalbetrag von Fr. 230'000.-- eine Grundpfandverschreibung im 1. Rang. Im Rahmen eines Gläubigerwechsels zedierte die Bank X.________ mit schriftlicher Erklärung vom 4. Juli 1985 die dieser Grundpfandverschreibung zu Grunde liegende Forderung mit allen Nebenrechten an die Bank K.________ ab. </div> <div class="para">Diese wickelte das Verhältnis wie folgt ab: Sie liess A.________ am 25. Juni 1985 einen Schuldschein unterzeichnen, mit welchem dieser bescheinigte, einen Vorschuss von Fr. 225'000.--, Wert 30. Juni 1985, erhalten zu haben. Daneben liess sie ihn einen Vergütungsauftrag unterschreiben, wonach der betreffende Betrag an die Bank X.________ "gegen Abtretung der Rechte aus den Grundpfandverschreibungen" anzuweisen sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Am 13. September 1990 wurde die Ehe zwischen A.________ und B.________ geschieden. In der Scheidungsvereinbarung vom 27. April 1990 verpflichtete sich A.________, die Liegenschaft GBB-2666 unbelastet an seine Frau zu übertragen. Während er die Liegenschaft vereinbarungsgemäss übertrug, kam es nie zur Tilgung der hypothekarischen Belastungen. In der Folge betrieb B.________ ihren früheren Ehemann, worauf dieser am 20. Juni 1995 in Konkurs fiel. Am 14. August 1998 verstarb er. Nachdem sämtliche Erben die Erbschaft ausgeschlagen hatten, wurde die konkursamtliche Liquidation des Nachlasses angeordnet. Am 24. November 1998 wurde das Verfahren mangels Aktiven eingestellt. </div> <div class="para">B.- Mit Entscheid vom 18. März 1998 erteilte der Amtsgerichtspräsident I von Hochdorf der Bank K.________ in der Betreibung gegen B.________ für Fr. 310'223. 10 provisorische Rechtsöffnung und "bestätigte" das Pfandrecht. Am 18. Juni 1998 hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern den dagegen gerichteten Rekurs gut und verwies die Bank K.________ auf die Anerkennungsklage. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">In der Folge leitete die Bank K.________ gegen B.________ Anerkennungsklage ein. Das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, fällte am 15. November 2001 in Bestätigung des Urteils des Amtsgerichts Hochdorf, I. Abteilung, vom 7. Dezember 2000 folgenden Entscheid: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">"1.Es wird festgestellt, dass die Grundpfandverschrei- bung von nominal Fr. 230'000.--, ang. 30. März 1977, </div> <div class="para">lastend im 1. Rang auf Grundstück Nr. 2666, für die </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Forderung der Klägerin, welche ihr A.________ sel. </div> <div class="para">gegenüber zusteht bzw. zustand, in der Höhe von </div> <div class="para">Fr. 223'985. 55 nebst Zinsen und Kosten im Sinne von </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 818 ZGB</span>, welche anlässlich der Einreichung des </div> <div class="para">Pfandverwertungsbegehrens zu bestimmen sein werden, </div> <div class="para">als Drittpfand haftet (fester Vorschuss Nr. 60665). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.(Feststellung weiterer Grundpfandverschreibungen, </div> <div class="para">die nicht Gegenstand der Berufung bilden). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.(Abweisung der weitergehenden Begehren). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.(Kosten).. " </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C.- Mit Berufung vom 9. Januar 2002 verlangt die Beklagte, Ziff. 1 des obergerichtlichen Urteils sei aufzuheben (1), es sei festzustellen, dass die Grundpfandverschreibung von nominal Fr. 230'000.-- für die Forderungen der Klägerin nicht als Drittpfand hafte (2), und bei Gutheissung der Berufung sei die kantonale Kostenverlegung entsprechend abzuändern (3). Es ist keine Antwort eingeholt worden. </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- a) Der von der kantonalen Instanz festgestellte Tatbestand wird gestützt auf <span class="artref">Art. 64 Abs. 2 OG</span> insoweit vervollständigt, als das Begleitschreiben der Klägerin an A.________ vom 25. Juni 1985 (KAB 13) berücksichtigt wird (E. 2b). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Die Berufungsvoraussetzungen gemäss <span class="artref"><artref id="CH/173.110/46" type="start"></artref>Art. 46 und 48 OG</span><artref id="CH/173.110/48" type="end"></artref> sind gegeben; auf die Berufung ist einzutreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Die Beklagte macht geltend, gemäss Schuldschein habe die Klägerin A.________ einen Vorschuss von Fr. 225'000.-- gewährt, womit am 25. Juni 1985 zwischen diesen Parteien ein eigenes Schuldverhältnis entstanden sei. Indem A.________ die Klägerin gleichentags angewiesen habe, den Betrag von Fr. 225'000.-- an die Bank X.________ zu zahlen, sei die der Bank X.________ gegenüber A.________ zustehende Forderung getilgt worden. In der Folge habe die Bank X.________ am 4. Juli 1985 eine entleerte bzw. nicht mehr vorhandene Forderung an die Klägerin abgetreten, was rechtlich nicht möglich sei. Im Übrigen erfordere das Auswechseln der Pfandforderung eine öffentliche Beurkundung; diese sei nicht erfolgt, weshalb die Grundpfandverschreibung die Forderung aus dem neuen Schuldverhältnis nicht sichern könne. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) Während der Pfanderrichtungsvertrag der öffentlichen Beurkundung und das Grundpfandrecht der Eintragung in das Grundbuch bedarf (<span class="artref">Art. 799 ZGB</span>), vollzieht sich die Übertragung der gesicherten Forderung und des akzessorischen Pfandrechts ausserhalb des Grundbuches. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Schuldbrief und Gült (<span class="artref">Art. 869 ZGB</span>), sondern auch für die Forderung, die mit einer Grundpfandverschreibung gesichert ist (<span class="artref">Art 835 ZGB</span>). Der Erwerber der Forderung kann sich zwar ins Gläubigerregister einschreiben lassen (<span class="artref">Art. 66 Abs. 2 und <artref id="CH/211.432.1/108/1/b" type="start"></artref>Art. 108 Abs. 1 lit. b GBV</span><artref id="CH/211.432.1/66/2" type="end"></artref>), dies hat aber rein deklaratorischen Charakter (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=12.03.2002&amp;to_date=31.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F87-III-64%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page64">BGE 87 III 64</a> E. 2 S. 69; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=12.03.2002&amp;to_date=31.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-47%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page47">108 II 47</a> E. 4 S. 50). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Diesen Mechanismus macht sich die Bankpraxis zur Kostenersparnis bei der so genannten Ablösung zu Nutze: Beabsichtigt ein Hypothekarschuldner, die Bank zu wechseln, werden in aller Regel keine neuen Grundpfänder errichtet, sondern die bestehenden Grundpfandsicherheiten von der ablösenden Bank übernommen (dazu: Markus Rubin, Grundpfandgesicherte Kredite in der Bankpraxis, in: Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag 1996, S. 29). Die Forderung, für die eine Grundpfandverschreibung errichtet ist, wird dabei nach den Regeln von <span class="artref">Art. 164 ff. OR</span> zediert, wobei ihr die Grundpfandverschreibung gemäss <span class="artref">Art. 170 Abs. 1 OR</span> als akzessorisches Nebenrecht folgt. Als Verpflichtungsgeschäft (pactum de cedendo) zwischen den beteiligten Banken liegt dieser Abtretung regelmässig ein Forderungskauf zu Grunde. Der Kaufvertrag bedarf keiner besonderen Form (<span class="artref">Art. 165 Abs. 2 OR</span>), und aus dem Wesen der Ablösung folgt, dass der Kaufpreis nominell immer dem Betrag der abzulösenden Forderung entspricht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Die Klägerin mag sich für eine Geschäftsbank teilweise unbeholfen ausgedrückt haben. So enthält das vorgedruckte Schuldscheinformular die Wendung, A.________ bescheinige, Fr. 225'000.-- "erhalten zu haben", obschon ihm die entsprechende Summe nie ausbezahlt wurde und sie auch nie zur Auszahlung gedacht war (dazu unten). Im "Vergütungsauftrag" ist schliesslich vermerkt, die Zahlung an die Bank X.________ erfolge "gegen Abtretung der Rechte aus den Grundpfandverschreibungen", obwohl weder aus einem akzessorischen Recht ein anderes fliessen noch ein Akzessorium selbstständig abgetreten werden kann. Die unrichtige Ausdrucksweise ist indes unschädlich (<span class="artref">Art. 18 Abs. 1 OR</span>). </div> <div class="para">Gemäss dem mit "Darlehens-Ablösung Bank X.________" betitelten Begleitschreiben der Klägerin an A.________ vom 25. Juni 1985, welches auf die vorangehenden Besprechungen Bezug nimmt, haben die beteiligten Akteure eine Ablösung im geschilderten Sinn vorgenommen und kein neues Schuldverhältnis begründet. Ebenso ist klar, dass die Klägerin A.________ keinen weiteren bzw. neuen Kredit gewähren und diesen schon gar nicht an ihn auszahlen, sondern dass sie den seinerzeit durch die Bank X.________ gewährten übernehmen wollte. Buchhalterisch war sie indes gehalten, die abzutretende Forderung auf ein neu eröffnetes Konto zu buchen, wobei grundpfandversicherte Forderungen regelmässig als feste Vorschüsse geführt werden, weil sie gemäss Rechnungslegungsvorschriften in der Bankbilanz gesondert auszuweisen sind (Art. 25 Abs. 1 Bankverordnung vom 17. Mai 1972; SR 952. 02). </div> <div class="para">So ist die Aussage der Klägerin im genannten Schreiben zu verstehen, sie werde das Kapital von Fr. 225'000.-- durch Eröffnung des neuen Vorschusses KV 60665 vergüten. Es entspricht schliesslich banküblichem Vorgehen, dass sich die Klägerin die Forderung in einem sie als Gläubigerin ausweisenden Schuldschein anerkennen liess, um über einen einwandfreien Rechtsöffnungstitel zu verfügen. Mit einer solchen Beweisurkunde lässt sich ohne weiteres auch eine bestehende Schuld anerkennen, und ohne entsprechende Vereinbarung bewirkt die Ausstellung eines neuen Schuldscheines keine Novation (<span class="artref">Art. 116 Abs. 2 OR</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Die Beklagte bestreitet nicht, dass die beteiligten Parteien eine Ablösung vornehmen wollten; sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Klägerin sei unzweckmässig vorgegangen und habe die Forderung der Bank X.________ gegenüber A.________ durch ihre Zahlung gemäss <span class="artref">Art. 68 OR</span> zum Erlöschen gebracht. Dieser Interpretation kann nicht gefolgt werden: </div> <div class="para">Hintergrund der Transaktion war der beabsichtigte Bankwechsel; die Zahlung wurde zur Ablösung der Forderung vorgenommen, die der Bank X.________ gegenüber A.________ zustand. Sie erfolgte nicht solvendi causa (zur Rückzahlung der Schuld), sondern credendi bzw. aquirendi causa (im Hinblick auf die Forderungsabtretung) in Erfüllung des pactum de cedendo. Die Vorinstanz hat denn auch für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (<span class="artref">Art. 63 Abs. 2 OG</span>), die Zahlung sei ab einem internen und nicht ab dem Konto von A.________ erfolgt. Schliesslich kann die Beklagte auch aus der zeitlichen Abfolge nichts für ihren Standpunkt ableiten. </div> <div class="para">Beim Forderungskauf handelt es sich zwar um ein Zug-um-Zug-Geschäft (<span class="artref">Art. 184 Abs. 2 OR</span>), aber es versteht sich von selbst, dass die Zedentin ihre Forderung erst dann an die Zessionarin abtritt, wenn sie auch tatsächlich abgelöst ist, d.h. nach Überweisung des Kaufpreises. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Abtretung selbst ist korrekt vorgenommen worden: Sie erfüllt das Erfordernis der Schriftform (<span class="artref">Art. 165 Abs. 1 OR</span>), und abgetreten wurde die gesicherte Forderung einschliesslich des akzessorischen Grundpfandrechts. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">d) Obschon die Grundpfandverschreibung ihrem Wesen nach ein akzessorisches Recht ist, hat sie ihrem dinglichen Bestand nach die Natur einer selbstständigen Pfandbelastung. </div> <div class="para">Daher kann in die durch den Grundbucheintrag geschaffene Pfandstelle ein anderes Forderungsrecht gelegt werden. Der Forderungswechsel vollzieht sich in der Weise, dass der Gläubiger auf das Pfandrecht für die bisherige Forderung verzichtet und der Eigentümer das Pfandrecht mit der neuen Forderung verbindet (Leemann, Berner Kommentar, N. 12 und 15 zu <span class="artref">Art. 825 ZGB</span>). Die entsprechende Änderung des Pfandvertrages erfordert eine öffentliche Beurkundung (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=12.03.2002&amp;to_date=31.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-II-183%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page183">BGE 105 II 183</a> E. 2 S. 186; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=12.03.2002&amp;to_date=31.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-47%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page47">108 II 47</a> E. 3 S. 50; Leemann, a.a.O., N. 17 zu <span class="artref">Art. 825 ZGB</span>). </div> <div class="para">Eine solche Konstellation lag <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=12.03.2002&amp;to_date=31.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-47%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page47">BGE 108 II 47</a> zu Grunde, den die Beklagte zitiert: Dort beabsichtigte ein Kreditinstitut, eine vorbestehende - im Übrigen ebenfalls zedierte - Forderung aus Deliktsrecht unter eine ihr abgetretene Pfandsicherheit zu ziehen. Das Bundesgericht hat erwogen, dass hierfür eine öffentliche Beurkundung notwendig gewesen wäre (E. 3 S. 50). Demgegenüber kann im vorliegenden Fall keine Rede davon sein, dass eine durch Schuldtilgung frei gewordene Pfandsicherheit auf eine bestehende, bislang ungesicherte Forderung übertragen worden sei. Im Übrigen hat die Bank X.________ auch nie auf das Pfandrecht für ihre Forderung verzichtet, wie dies bei einem Forderungswechsel der Fall wäre; vielmehr hat sie ihre Forderung einschliesslich der Nebenrechte an die Klägerin abgetreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr der Beklagten zu überbinden (<span class="artref">Art. 156 Abs. 1 OG</span>). Der Klägerin sind keine Kosten erwachsen; ihr ist folglich keine Parteientschädigung zuzusprechen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 15. November 2001 wird bestätigt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beklagten auferlegt. </div> <div class="para">3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">_____________ </div> <div class="para">Lausanne, 19. März 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. Zivilabteilung </div> <div class="para">des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS </div> <div class="para">Der Präsident: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>