B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3752/2019 U r t e i l v o m 1 2 . M a i 2 0 2 1 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richterin Constance Leisinger Richterin Daniela Brüschweiler Gerichtsschreiberin Martina von Wattenwyl. Parteien A._______, geboren am (…), Staat unbekannt, vertreten durch Dr. iur. Luzia Vetterli, Rudolf & Bieri AG Rechtsanwälte & Notare, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 20. Juni 2019 / N (…). D-3752/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 29. Oktober 2012 um Asyl in der Schweiz. Mit Verfügung vom 6. Juni 2014 wies das da malige Bundesamt für Migration BFM (das heutige SEM) sein Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 29. Juni 2014 wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3630/2014 vom 14. August 2014 abge- wiesen. B. Mit Eingabe vom 26. Juni 2017 ersuchte der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) beim SEM um Einbezug in die Flücht- lingseigenschaft seiner Lebenspartnerin B._______, welche mit Verfügung vom 8. August 2012 als Flücht ling vorläufig aufgenommen worden war . Das SEM lehnte das Gesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 13. Juli 2017 ab. C. C.a Mit Eingabe vom 27. September 2017 reichte der Beschwerdeführer erneut ein Gesuch um Familienzusammenführung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG ein, welche s das SEM als Mehrfachgesuch entgegennahm und mit Verfügung vom 17. August 2018 ab lehnte. Dagegen wurde am 18. September 2018 Beschwerde erhoben. C.b Im Rahmen der Härtefallregelung wurde dem Beschwerdeführer a m 20. November 2018 eine Aufenthaltsbewilligung (B) erteilt. C.c Mit Eingabe vom 29. November 2018 zog der Beschwerdeführer die Beschwerde zurück, welche in der Folge vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid D-5328/2018 vom 30. November 2018 als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde. D. Am 13. Juni 2019 reichte der Beschwerdeführer beim SEM ein Wiederer- wägungsgesuch hinsichtlich der Familienzusammenführung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG ein u nd machte geltend, seine Ausgangslage habe sich wesentlich verändert. Das Bezirksgericht C._______ habe mit Ent- scheid vom 26. März 2019 seine Personendaten verbindlich festgestellt D-3752/2019 Seite 3 und er habe seine langjährige Lebenspartnerin am 28. Mai 2019 geheira- tet. E. Mit Verfügung vom 20. Juni 2019 (eröffnet am 24. Juni 2019) lehnte das SEM das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers erneut ab. F. Der Beschwerdeführer focht mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 24. Juli 2019 (Datum Poststempel) die Verfügung des SEM beim Bundes- verwaltungsgericht an und beantragte, er sei in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau respektive der gemeinsamen Kinder D._______ und E._______ einzubeziehen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Verzicht auf Erhe- bung eines Kostenvorschusses. Weiter beantragte er die Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als amtlich e Rechtsbeiständin gemäss aArt. 110a lit. a und Abs. 3 AsylG. Der Beschwerde wurden der Eheschein vom 29. Mai 2019, das Urteil des Bezirksgerichtes C._______ vom 26. März 2019 sowie eine Kopie seiner Aufenthaltsbewilligung beigelegt. G. Mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2019 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und erhob keinen Kostenvorschuss. Das Ge- such um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wurde abgewiesen. H. Am 20. Oktober 2020 wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingela- den. I. Die Vorinstanz hielt mit ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2020, wel- che dem Beschwerdeführer am 14.Oktober 2020 zur Kenntnis gebracht wurde, vollumfänglich an ihren Erwägungen fest. D-3752/2019 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgül- tig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. 3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungs gesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). D-3752/2019 Seite 5 3.2 Die Vorinstanz nahm das Gesuch vom 13. Juni 2019 als qualifiziertes Widererwägungsgesuch entgegen . Ausgehend vom Datum des Ehe- scheins vom 29. Mai 2019 ist auch die dreissigtägige Frist gemäss Art. 111b Abs. 1 AsylG gewahrt. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer machte in seiner Eingabe geltend, sein erstes Gesuch um Familienzusammenführung sei mit der Begründung abgewie- sen worden, er habe seine wahre Herkunft nicht offengelegt, weshalb keine Überprüfung der Wegweisungshindernisse habe erfolgen können. Da das Bezirksgericht C._______ seine Personendaten nun verbindlich festge- stellt habe, er eine Aufenthaltsbewilligung erhalten und seine langjährige Partnerin zwischenzeitlich geheiratet habe, habe sich die Ausgangslage wesentlich verändert. Es rechtfertige sich, dass er in das Familienasyl ein- bezogen werde. Eine Wegweisung sei nicht mehr relevant, da er nun über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Der Hauptaspekt der Gesuchseinrei- chung sei, dass er nur so an Reisedokumente gelangen könne, zumal er bei einem Gang zur chinesischen Botschaft befürchte, dass seine Fami- lienangehörigen im Tibet in der Folge deshalb unter staatlichen Repressa- lien zu leiden hätten. 4.2 Die Vorinstanz begründete ihren negativen Entscheid damit, dass auch die Tatsache, dass er zwischenzeitlich verheiratet sei, nichts daran ändern würde, dass er seine effektive Herkunft bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht offengelegt und somit eine Prüfung für die gesamte Familie, ob eine Weg- weisung zulässig, zumutbar oder möglich sei, verunmöglicht habe. Zudem würde auch der Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Gemäss der Weisung Nr. 10.10.05.01 vom 15. Mai 2010 zur Bezeichnung der Staatsangehörigkeit von ausländischen Staatsange- hörigen im Schweizerischen Personenstandsregister des Eidgenössischen Amtes für das Zivilstandswesen (EAZW) verfüge die Angabe, wenn die be- troffene Person das Schweizer Bürgerrecht nicht besitze, über keine Be- weiskraft im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ZGB. Sie diene lediglich der Identifika- tion und weise Indiziencharakter auf. Ein allfälliger Entscheid eines Zivilge- richtes sei für das SEM nicht bindend. Zusammenfassend würden keine Gründe vorliegen, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 17. August 2017 beseitigen könnten. 4.3 Der Beschwerdeführer erklärte in seiner Rechtsmitteleingabe , seine Personendaten seien vom Bezirksgericht C._______ verbindlich festge- stellt worden, er habe eine Aufenthaltsbewilligung erhalten und lebe seit D-3752/2019 Seite 6 rund sechs Jahren mit seiner jetzigen Partnerin und den beiden gemeinsa- men Kindern zusammen. Er monierte, die beiden Kinder und seine Ehefrau seien als Flüchtlinge anerkannt und bestens in der Schweiz integriert, wes- halb ihnen unter diesen Umständen nicht zugemu tet werden könne, die Schweiz für eine unbekannte Zukunft zu verlassen, zumal sie über ein fak- tisch gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen und so unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen würden. Es sei eine umfassende Interessenabwä- gung vorzunehmen un d zu berücksichtigen, dass angesichts einer weit fortgeschrittenen Integration das private Interesse der Familie vorherrsche, in der Schweiz ihr Familienleben weiterführen zu können. Weiter bleibe un- klar, in welches Land der Beschwerdeführer mit seiner Fam ilie reisen könnte, zumal zu vermuten sei, dass er unter Annahme, tatsächlich nicht in der Volksrepublik China sozialisiert worden zu sein, aus Indien oder Ne- pal eingereist sei. Das von der Vorinstanz angefertigte LINGUA-Gutachten stelle lediglich eine Vermutung darüber dar, dass er nicht in der Volksre- publik China sozialisiert worden sei. Eine Wegweisung nach Nepal sei aus- geschlossen, da es anerkanntermassen zu Kettenrückschiebungen von ti- betischen Flüchtlingen in ihren Heimatstaat komme. Auch sei es nicht er- wiesen, dass er in Indien gelebt habe, wo der grösste Teil der tibetischen Bevölkerung illegal oder unter prekären Bedingungen leben würde. Eine solch unsichere Zukunft könne der gesamten Familie nicht zugemutet wer- den. Bei der Interessenabwägung müsse zudem auch die Kinderrec hts- konvention berücksichtigt werden. Angesichts des Erhalts einer Härtefallbewilligung, welcher auch die Vor - instanz zugestimmt habe, würde diese davon ausg ehen, dass eine Weg- weisung nicht zumutbar sei. Sie würde in Willkür verfallen, wenn sie wei- terhin davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer mit seiner Familie aus- reisen müsste. Zusammenfassend würden die privaten Interessen am Ver- bleib der Familie respektive am Einbezug in das Familienasyl denjenigen des öffentlichen Interesses überwiegen. Die angebliche Verletzung seiner Mitwirkungspflicht könne demgegenüber kein überwiegendes öffentliches Interesse begründen. Zudem sei zu erwähnen, dass eine angebliche Ver- letzung der Mitwirkungspflicht von der Vorinstanz nicht bewiesen sei, nur, weil er seine Sozialisierung in China nicht habe glaubhaft darlegen können. Ein negativer Nachweis, dass er nicht in Indien oder Nepal registriert sei, sei nicht möglich, da die indische Botschaft sich weigere, mit Einzelperso- nen zusammen zu arbeiten. Die Vorinstanz hätte dies mittels der zuständi- gen Botschaft abklären lassen müssen. Insgesamt sei die ihm vorgewor- fene Verletzung seiner Mitwirkungspflicht irrelevant, da kein ausreichendes D-3752/2019 Seite 7 öffentliches Interesse vorliege , seinen Einbezug in das Familienasyl res- pektive die Ausstellung von Reisepapieren zu verweigern. 5. 5.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten und minderjährige Kinder von Flüchtlingen ihrerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der Schweiz, wenn keine besonderen Umstände dagegensprechen. Das Kriterium der "besonderen Umstände" dient gemäss ständiger Praxis insbesondere dem Zweck, Missbräuche zu verhindern (vgl. Urteil des BVGer E-1683/2013 vom 21. April 2015 E. 6.2.2 m.w.H.). In der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts wurde in verschiedenen Konstella- tionen das Vorliegen von besonderen Umständen bejaht. So ist ein Einbe- zug in die Flüchtlingseigenschaft namentlich dann ausgeschlossen, wenn die in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Person ihre Flüchtlingseigen- schaft selbst derivativ erworben hat, wenn die eheliche Gemeinschaft wäh- rend einer längeren Zeit nicht mehr gelebt beziehungsweise aufgegeben wurde oder wenn die in die Flüchtlingseigenschaft einzubeziehende Per- son eine andere Staatsangehörigkeit b esitzt als die als Flüchtling aner- kannte Person und es der Familie an sich zumutbar und möglich wäre, statt in der Schweiz auch in diesem anderen Land zu leben (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.1). Soll der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Ehepartners aufgrund unterschiedlicher Nationalitäten verweigert werden, ist – in hypo- thetischer Weise – zu prüfen, ob sich die ganze Familie gegebenenfalls im Heimatland des nicht verfolgten Ehepartners niederlassen könnte (vgl. Ur- teil des BVGer E-1683/2013 vom 21. April 2015 E. 6.2.4 m.w.H.). Der Ein- bezug des Ehegatten in die Flüchtlingseigenschaft stellt gemäss der ge- setzlichen Konzeption von Art. 51 Abs. 1 AsylG den Regelfall dar. Die Be- weislast für das Vorliegen besonderer Umstände liegt bei den Asylbehör- den, wobei die betroffenen Personen eine Mitwirkungspflicht trifft (vgl. Ur- teil des BVGer E-6677/2014 vom 29. Dezember 2016 E. 4.5). 5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Grundsatzurteil E -1813/2019 vom 1. Juli 2020 einen weiteren «besonderen Umstand» definiert, welcher der Gewährung des Familienasyls entgegensteht. Wird das SEM an der Überprüfung gehindert, ob die um Familienasyl ersuchende Person eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt als die jenige ihres Familienangehöri- gen, dem die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wurde, so kann dies einen «besonderen Umstand» darstellen. Das ist der Fall, wenn die asylsu- chende Person ihre Mitwirkungspflichten im Verfahren um Familienasyl schwer verletzt. In einem solchen Verfahren treffe die gesuchstellende Per- son eine qualifizierte Mitwirkungspflicht, deren Verletzung nicht zu einer D-3752/2019 Seite 8 Besserstellung gegenüber einer Person führen dürfe, welche ihrer diesbe- züglichen Pflicht nachgekommen sei (vgl. Urteil E -1813/2019 vom 1. Juli 2020 E. 9.6 und E. 9.10 [zur Publikation vorgesehen]). Weiter erwog das Gericht, dass sich das SEM im Rahmen der freien Beweiswürdigung neben der LINGUA-Analyse, den in der Anhörung gemachten Aussagen und im Familienzusammenführungsverfahren auch auf das Fehlen von Beweis- mitteln zur Hauptsozialisierungsgegend sowie das Verhalten während der Verfahren im Hinblick auf das Prinzip von Treu und Glauben abstützen könne (vgl. Urteil E-1813/2019 E. 9.8). 5.3 Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde g eltend, seine Ausgangslage habe sich wesentlich verändert, da er zwischenzeitlich seine Lebenspartnerin geheiratet , vom SEM eine Aufenthaltsbewilligung erhalten und das Bezirksgericht C._______ seine Personendaten verbind- lich festgestellt habe. Um Wiederholungen zu vermeiden, ist auf die Argu- mentation in der vorinstanzlichen Verfügung zu verweisen. Insbesondere ist hervorzuheben, dass gemäss EAZW die Feststellung von Personenda- ten einer ausländischen Person, welche von einem Schweizerischen Be- zirksgericht festgestellt worden sind, keine Beweiskraft im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ZGB zukommt , sondern diese lediglich über einen bl ossen Indi- ziencharakter verfügt (vgl. E-5935/2018 vom 29. Mai 2020, E 6.5, m.w.H.). Somit konnte der Beschwerdeführer keine geeigneten Unterlagen vorle- gen, welche seine Identität rechtsgenüglich zu belegen vermögen. Dies geht bereits explizit aus den Vorbemerkungen des Entscheids des Bezirks- gerichts C._______ vom 26. März 2019 hervor, wonach die Staatsangehö- rigkeit des Beschwerdeführers mangels entsprechender Nachweise als weiterhin strittig zu betrachten sei. Seine geltend gemachte chinesische Staatsangehörigkeit kann demnach zum heutigen Zeitpunkt weder belegt noch ausgeschlossen werden. Obwohl die Beweislast bei den Asylbehör- den liegt, besteht für die beschwerdeführende Person in einem Familien- zusammenführungsverfahren eine qualifizierte Mitwirkungspflicht, deren Verletzung nicht zu einer Besserstellung gege nüber einer Person führen kann, welche ihrer diesbezüglichen Pflicht nachgekommen sind (vgl. E.5.2). Vorliegend ist der Beschwerdeführer dieser nicht nachgekommen und hat es durch sein Verhalten verunmöglicht, den Wegweisungsvollzug für die gesamte Familie zu prüfen, womit er seine Mitwirkungspflicht ver- letzt hat. Es kann nicht angehen, dass er Personen gegenüber, welche ih- rer Mitwirkungspflicht nachgekommen sind, durch das Verunmöglichen ei- ner Prüfung eines Vollzugs in einen Drittstaat, dessen Staatsangehörigkeit D-3752/2019 Seite 9 der Beschwerdeführer allenfalls besitzt, bessergestellt würde, als Perso- nen, welche ihre Identität sowie ihre Staatsangehörigkeit offengelegt ha- ben. 5.4 Schliesslich können im vorliegenden Verfahren die Bestimmungen von Art. 8 EMRK nicht ergänzend angewandt werden, wenn die Voraussetzun- gen des Familienasyls im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG nicht erfüllt sind (vgl. EMARK 2002 Nr. 6 E. 5). Ein allfälliger Anspruch auf Regelung des Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Schweiz als Ehepartner und Va- ter von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen und damit Personen mit ei- nem faktischen Aufenthaltsrecht sind von der zuständigen kantonalen Mig- rationsbehörde zu beurteilen , wobei die Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Inkaufnahme der Trennung der Familie, allfällige Kontaktmöglichkeiten in einem Drittstaat sowie die Beurteilung des weiteren Verbleibs in der Schweiz angesichts der Situation im Heimatland miteinzubeziehen sind (vgl. Urteil des BVGer D-3915/2020, E.8; zum faktischen Aufenthaltsrecht vorläufig aufgenomme- ner Flüchtlinge und einem potentiellen Bewillig ungsanspruch BVGE 2017 VII/4, E.6). Durch die Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung wurde diesem Umstand Genüge getan. Dass der Beschwerdeführe r auf- grund seines fehlenden Identitätsnachweises keine Reisepapiere erhalten kann, fällt nicht in den Bereich des Asylrechts. 6. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwerde- führer demnach seine Staatsangehörigkeit nicht belegen konnte. Die Vor- instanz hat zu Recht sein Wiedererwägungsgesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau abgelehnt. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 -3 des Reglement s vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem jedoch das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2019 gutgeheissen wurde, wer- den keine Verfahrenskosten auferlegt. (Dispositiv nächste Seite) D-3752/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Martina von Wattenwyl Versand: