U 10 65 1. Kammer URTEIL vom 17. August 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Zuge der Realisierung der Umfahrung … schrieb das Tiefbauamt Graubünden (TBA) im Kantonsamtsblatt vom 18. März 2010 die Arbeiten betreffend BKP 23, Schwachstrominstallationen A 28, AS …-… im offenen Verfahren gemäss kantonalem Submissionsrecht aus. In den abgegebenen Ausschreibungsunterlagen wurde von den Anbietern der Nachweis über folgende Eignungskriterien verlangt: - organisatorische und technische Leistungsfähigkeit - fachliche Eignung / Erfahrung im spezifischen Fachgebiet - Realisierung im Minimum einer Anlage in vergleichbarer Dimension in den letzten 5 Jahren. Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots wurden folgende Zuschlagskriterien und Gewichtungen festgelegt: - Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko bei Unternehmervariante) 50% - Qualität (eingesetztes Fachpersonal für Planung und Ausführung) 15% - Referenzen/Kontinuität und Erfahrung der Unternehmung/ARGE 15% - Arbeitsablauf/Termine (Vorgehen, Kapazit., Dauer, Organisation) 10% - Erfüllung der technischen Anforderungen 10% Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Nach eingehender Prüfung der eingegangen Angebote wurde eine Offerte als ungültig erklärt. Die Bewertung der verbleibenden Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien ergab folgende Rangfolge: 1. … AG Fr. 1'299'796.20 2.30 Punkte 2. … SA Fr. 1'276'718.10 2.20 Punkte 3. ARGE … Fr. 1'584'066.00 0.80 Punkte Alle drei Offerten waren bei den Zuschlagskriterien „Referenzen/Kontinuität“ „Erfahrung der Unternehmung“ sowie „Erfüllung der technischen Anforderungen gleich bewertet worden. Beim Kriterium „Preis“ erhielt die ARGE … wegen einer Preisdifferenz von über 24% null Punkte, wohingegen die beiden anderen Offerten aufgrund einer vom TBA seit Jahren verwendeten 2%-Stufenskala jeweils 3 Punkte erhielten. Beim Kriterium „Qualität“ erreichte die Offerte der … AG mit 2 Punkten die bessere Bewertung als jene der ... SA, welche 1,3 Punkte erhielt. In der Folge erteilte die Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 1. Juni 2010 den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten der … AG. Am 4. Juni 2010 teilte das TBA den Entscheid allen am Submissionsverfahren Beteiligten mit. 2. Dagegen reichte die zweitplatzierte ... SA am 17. Juni 2010 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit den Anträgen um Aufhebung des Vergabenentscheides, den Ausschluss der … AG aus dem Vergabeverfahren sowie die Neuvergabe des Auftrages an die Beschwerdeführerin. Sie stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass mit der von der Vergabeinstanz im Rahmen der Offertbeurteilung angewendeten 2%- Stufenskala in unzulässiger Weise nachträglich ein Kriterium eingeführt worden sei, welches in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten gewesen sei. Damit hätten die Anbieter gar nicht abschätzen können, wie ihre Angebote preislich gewichtet und bewertet würden. Solches führe nun aber im vorliegenden Fall zu einem unhaltbaren Resultat, weil dadurch die Preisdifferenz von immerhin Fr. 23'078.10 (1.8% günstiger als jenes der berücksichtigten Firma) in der Bewertung nicht zum Ausdruck komme, was inakzeptabel sei. Wenn sie gewusst hätte, dass eine Preisdifferenz von weniger als 2% in der Bewertung nicht zum Ausdruck komme, hätte sie sich mit einem Preisabschlag darauf einrichten können. Art. 21 SubG sei aber auch dadurch verletzt worden, weil bei der Beurteilung der Qualität des eingesetzten Fachpersonals Erfahrung im Tunnelbau eine entscheidende Rolle gespielt hätte, obwohl dieses Erfordernis in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten gewesen sei. Letztlich sei ohnehin nicht entscheidend, woher die planerische Erfahrung stamme. Im Übrigen kranke das Angebot der berücksichtigten Firma an Ausschlussgründen gemäss Art. 22 lit. c und d SubG. Gemäss Leistungsverzeichnis Pos. 00002.511.168.106 habe der Unternehmer bei der Einreichung der Offerte für alle Objekte ein Erschliessungskonzept zu erarbeiten gehabt, aus welchem ersichtlich sein müsse, von wo aus die Erschliessung erfolge und wie viele Steuereinheiten eingesetzt würden. Als Fabrikat der Steuereinheiten werde gemäss Beilage der Submissionsbehörde sodann ein konkretes Fabrikat (Swareflex) vorgegeben. Die berücksichtigte Firma habe nun dieses Erschliessungskonzept nicht erarbeitet und entsprechend auch nicht eingereicht. Fehle es aber an den verlangten Angaben, erweise sich die Offerte der berücksichtigten Firma als ungültig und dürfe gar nicht berücksichtigt werden. 3. Die Regierung des Kantons Graubünden beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Einwand, die Preisbewertung in 2%-Schritten hätte im Voraus in den Offertunterlagen offen gelegt werden müssen, erweise sich als unbegründet. Dabei werde nämlich verkannt, dass es sich bei der von der Vergabebehörde angewendeten linearen Stufenskala nicht um ein Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung handle, sondern um die vor der Vergabebehörde gewählte Evaluationsmethode für die Bewertung des Preiskriteriums. Weder Gesetz noch die Rechtsprechung verlangen die vorgängige Bekanntgabe der Bewertungsmethoden für die einzelnen Zuschlagskriterien. Die kritisierte 2%-Stufenskala entspreche langjähriger Praxis bei der Beurteilung des Preises und sei vom Verwaltungsgericht denn auch schon als zulässig bestätigt worden. Zutreffend sei, dass die Ausschreibungsunterlagen für das Fachpersonal nicht explizit Erfahrung im Tunnelbau verlangt hätten. Dass sich nun aber in der Bewertung spezifische Erfahrung der offerierenden Firma bzw. ihres Fachpersonals im Tunnelbau positiv auswirken müsse, sei notorisch. Vorliegend gehe es um die Schwachstrominstallationen im gesamten Tunnel der Umfahrung …, mithin auch um Arbeiten, welche nicht mit entsprechenden Installationen auf offener Strecke zu vergleichen seien. Zudem erstreckten sich die ausgeschriebenen Arbeiten im Tunnelfahrraum auf verschiedene komplexe Fachgebiete (Kommunikation, Signalisation, Überwachung und Nebeneinrichtungen), welche spezifisches Fachwissen erforderten. Den von der Beschwerdeführerin vorgesehenen Planern, … und …, fehlten entsprechende Erfahrungen. Richtig sei auch, dass die Unternehmer zur Einreichung eines Erschliessungskonzeptes in dem von der Beschwerdeführerin dargestellten Sinne aufgefordert worden seien. Diese Aufforderung entspreche indessen einem Ausschreibungsfehler. Die Ausschreibungsunterlagen des vorliegenden Auftrages basierten auf einer früheren Ausschreibung für die optischen Leiteinrichtungen im Projekt „A13 … / A28 … /H19 …, Diverse Tunnelprojekte“. Das beigezogene Ingenieurbüro habe jenen Ausschreibungstext übernommen und wo nötig angepasst. Als Folge der Anpassungen seien u.a. - entgegen der Bedingungen der Grundlagenausschreibung - die Anzahl Meter Kabel, die Anzahl LED- Lämpchen und die Anzahl Generatoren genau vorgegeben worden (Pos. 00002.511.168.102 und 00002.511.168.106). Aufgrund der konkreten Vorgabe all dieser Faktoren habe sich die Aufstellung eines Erschliessungskonzeptes denn auch erübrigt, weil es nur eine einzige Möglichkeit der Erschliessung gebe. Irrtümlicherweise habe das Ingenieurbüro es unterlassen, den damals verwendeten Textbaustein im umfangreichen Text des Leistungsverzeichnisses zu löschen. Es sei jedoch offenkundig, dass sich ein entsprechendes Erschliessungskonzept erübrigt habe. Dies hätten denn auch die anderen Offerenten erkannt und auf die Eingabe eines solchen Konzeptes verzichtet. Auch das von der Beschwerdeführerin eingereichte Konzept zeige klar dessen Nutzlosigkeit auf, habe sie doch lediglich den vorgegebenen Installationsplan mit den Angaben des Leistungsverzeichnisses bezüglich Anzahl Kabelmeter, Anzahl LED-Lämpchen und Anzahl Generatoren ergänzt. Das Nichteinreichen eines unsinnigen ausführlichen Erschliessungskonzeptes stelle daher keine wesentliche Verletzung der Ausschreibungsbedingungen dar, und könne mithin auch keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren zur Folge haben. 4. Die … AG beantragte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen wie die Regierung die Abweisung der Beschwerde. 5. Im Rahmen einer weiteren Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der Beschwerdegegner bekräftigte und vertiefte die Beschwerdeführerin die von ihr vertretenen Rechtspositionen. Auf die von ihr vorgebrachten Überlegungen, wie auch auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]), das die lVöB-Bestimmungen ausführende kantonale Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR 803.300) sowie die kantonale Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004 (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG). 2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren nach Art. 27 SubG und Art. 16 Abs. 1 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann dagegen nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt. Mit Blick auf ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem wird entsprechend verlangt, dass es sachlich haltbar ist und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet wird (vgl. U 04 134). Die umschriebene Kognitionsbeschränkung gilt auch bei der Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen. Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 09 41 mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). 3. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet die von der Vorinstanz bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots (Art. 21 ff. SubG) beim Kriterium „Preis/Preiswahrheit“ gewählte lineare 2%-Stufenskala, welche dazu führt, dass ihr um Fr. 23'078.10 (bzw. 1,78%) günstigeres Angebot die gleiche Punktzahl erhalten hat, wie das Angebot der berücksichtigten Firma. Sie macht zudem geltend, dass das gewählte Kriterium (2%-Stufe) bereits in den Ausschreibungsunterlagen hätte aufgeführt sein müssen und nicht erst nachträglich eingeführt hätte werden dürfen. Ihre Einwände gehen fehl. Mit der von ihr damit aufgeworfenen Problematik hat sich das Verwaltungsgericht bereits in VGU U 03 92 ausführlich auseinander gesetzt und erkannt, dass eine vorgängige Bekanntgabe der Preisbewertung mit 2%-Schritten nicht vorgängig bekannt gegeben werden müsse, weil es sich dabei nicht um ein Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung, sondern um eine Evaluationsmethode für die Bewertung des Preiskriteriums handle. Eine vorgängige Bekanntgabe der Bewertungsmethode, wie z.B. mit der streitigen linearen Stufenskala, für die einzelnen Zuschlagskriterien werde weder vom Gesetz noch von der Rechtsprechung verlangt. Die Beurteilung der Angebote gehört vielmehr zur Begründung des Vergabeentscheides, wo in nachvollziehbarer Weise festgehalten werden müsse, wie die einzelnen Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bewertet worden seien. Bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien komme den Vergabebehörden ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss indessen sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (VGU U 02 70). Werde der Evaluationsvorgang in diesem Sinne im Zuschlagsentscheid offen gelegt, sei auch dem Transparenzgebot Genüge getan. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass auch die Bewertungsmethode in der Ausschreibung bekannt zu geben ist, erweist sich damit als unbegründet.b) Als unbegründet erweist sich auch der Einwand, die Anwendung der gewählten linearen Stufenskala sei auch materiell unzulässig. Im erwähnten Urteil U 03 92 hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit dieser Bewertungsmethode unter der Bedingung bejaht, dass die Abstufung in der Benotung für teurere Offerten nicht so gewählt wird, dass sich die Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken würden. Aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin besteht für ein Abweichen von der damals begründeten Praxis kein Anlass. Die angewendete Bewertungsmethode ist nicht zu beanstanden. 4. a) Die Beschwerdeführerin rügt ferner eine unzulässige Tieferbewertung bei der Qualitätsbeurteilung des von ihr eingesetzten Fachpersonals. Ihren beiden Planern sei nämlich die fehlende Erfahrung im Tunnelbau vorgehalten bzw. negativ bewertet worden sei, und dies obwohl solche spezifischen Erfahrungen in den Ausschreibungsunterlagen gar nicht ausdrücklich verlangt worden seien. Ihre Rüge geht fehl. Zutreffend ist, dass in den Ausschreibungsunterlagen beim eingesetzten Fachpersonal nicht explizit Erfahrung im Tunnelbau verlangt war. Solches war aber - entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung - auch nicht zwingend geboten. Vielmehr versteht es sich bei derart grossen und komplexen Aufträgen (Investitionsvolumen rund Fr. 1,3 Mio.; Schwachstrominstallationen in einem Tunnel; Fragestellungen in verschiedenen Fachbereichen wie z.B. der Kommunikation, der Signalisation, der Überwachung wie auch der erforderlichen Nebeneinrichtungen) wohl von selbst, und musste entsprechend in den Ausschreibungsunterlagen nicht noch einmal ausdrücklich aufgeführt werden, dass bei der Bewertung des Fachpersonal für Planung und Ausführung nicht irgendwelche Erfahrungen, sondern Erfahrung in Planung und Ausführung mit vergleichbaren Tunnelbau- Projekten verlangt und der Nachweis spezifischer Erfahrung auch eine bessere Bewertung mit sich bringen werde. Entsprechend lässt es sich denn auch nicht beanstanden, wenn die Vorinstanz bei den beiden von der Beschwerdeführerin vorgesehenen Planern einen Punkteabzug zufolge fehlender Erfahrung im Tunnelbau (Unterkriterien: Planung sowie Ausführung) vorgenommen hat. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Überlegungen, mit denen sie eine Höherbewertung ihres Fachpersonals verlangt, vermögen an der Rechtmässigkeit der Tieferbewertung nichts zu ändern. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. b) Die Beschwerdeführerin verlangt sodann den Ausschluss der berücksichtigten Firma vom Vergabewettbewerb, weil diese wesentliche, in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Unterlagen (so das verlangte Erschliessungskonzept) nicht eingereicht habe. Ihr kann im Ergebnis nicht gefolgt werden. Zutreffend ist, dass die berücksichtigte Firma das in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Erschliessungskonzept nicht eingereicht hat. Seitens der Vorinstanz wurde in der Vernehmlassung nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass es sich bei der im Ausschreibungstext enthaltenen Aufforderung zur Einreichung eines solchen Konzeptes um einen Fehler gehandelt hat, welcher nicht den Offerenten angelastet werden darf. Offenkundig bildete der entsprechende Passus Bestandteil des Ausschreibungstextes einer früheren Ausschreibung für optische Leiteinrichtungen in mehreren Tunnels. Das vorliegend mit der Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen betraute Ingenieurbüro hat versehentlich diesen für die vorliegende Ausschreibung (Schwachstrominstallationen in einem Tunnel) irrelevanten Passus irrtümlich stehen gelassen. Dass es sich um ein der Ausschreibungsinstanz anzulastendes Versäumnis handelt, zeigt sich auch daran, dass die Einreichung eines solchen Konzeptes letztlich gar keinen Sinn gemacht hat, weil zum einen in den abgegebenen Unterlagen seitens der Bauherrschaft detailliert alle erforderlichen Vorgaben (Anzahl Meter Kabel, Anzahl LED-Lämpchen, Anzahl Generatoren) bereits im Detail gemacht worden sind und zum andern nur die Installation der optischen Leiteinrichtungen für ein Tunnel zur Diskussion steht. Entsprechend erübrigte sich faktisch das Einreichen des (versehentlich) verlangten Erschliessungskonzeptes. Die Unnötigkeit desselben hat im Übrigen die Beschwerdeführerin selbst erkannt. Jedenfalls hat sie sich darauf beschränkt, den vorgegebenen, mit den Angaben des Leistungsverzeichnisses bezüglich der gemachten Vorgaben ergänzten Installationsplan einzureichen. Bestand aber aufgrund der konkreten Gegebenheiten des Auftrags kein Anlass für das Einreichen eines Erschliessungskonzeptes, ist festzuhalten, dass die berücksichtigte Firma ein vollständiges Angebot (Art. 22 lit. c SubG) eingereicht hat. Es besteht daher kein Anlass für den von der Beschwerdeführerin verlangten Ausschluss der Offerte. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet und ist daher vollumfänglich abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die anwaltlich vertretene private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote vom 25. Juni 2010 geltend gemachte Parteientschädigung erscheint mit Fr. 4'822.50 ausgewiesen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich- rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-- zusammen Fr. 8'276.-- gehen zulasten der ... SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.3. Die ... SA hat der … AG eine Parteientschädigung von Fr. 4'822.50 (inkl. MWST) zu bezahlen.