<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00436</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=212225&amp;W10_KEY=4467114&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00436</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 05.09.2012</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung der Vertragsvollziehung. Frage des verfrühten Vertragsschlusses.<br/><br/>Mit ihrer neuerlichen Eingabe begründet die Beschwerdeführerin ihre Auffassung, wonach der Vertrag verfrüht abgeschlossen worden sei, neu unter Bezugnahme auf die Beschwerdemöglichkeit anderer nicht berücksichtigter Anbieter (E. 2.4).<br/><br/>Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin erscheint der Vertrag nicht als verfrüht abgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin musste nicht damit rechnen, dass die Beschwerdeführerin nachträglich ein Gesuch um aufschiebende Wirkung stellen würde (E. 2.8).<br/><br/>Mit Bezug auf die übrigen Anbieter erscheint ein verfrühter Vertragsschluss zwar möglich. Diese übrigen Anbieter haben indessen keine Beschwerde erhoben und sich demnach mit ihrer Nichtberücksichtigung abgefunden; der Zuschlagsentscheid ist mit Bezug auf diese übrigen Anbieter in Rechtskraft erwachsen. Damit erscheint der allfällige Mangel eines verfrühten Vertragsschlusses ohne Weiteres als geheilt. Die (zuvor erfolgte) Beschwerdeerhebung durch die Beschwerdeführerin ändert an dieser Heilung nichts (E. 2.8.1).<br/><br/>Eine andere Betrachtungsweise würde nur dann Platz greifen, wenn ein verfrüht abgeschlossener Vertrag als nichtig zu qualifizieren wäre. Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Demnach wäre die Nichtigkeit des in Frage stehenden Vertrags zwischen Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligter auch im vorliegenden Verfahren zu beachten. Eine Nichtigkeit des verfrühten Vertragsschlusses im Beschaffungswesen ist indessen nur vereinzelt verfochten worden. Herrschende Lehre und Rechtsprechung lehnen die Rechtsfolge der Nichtigkeit ab. Die gegen die Annahme der Nichtigkeit vorgebrachten Argumente sind überzeugend; es besteht kein Anlass, um von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung abzuweichen (E. 2.8.2).<br/><br/>Abweisung, soweit auf das Gesuch eingetreten wird.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFSCHIEBENDE WIRKUNG">AUFSCHIEBENDE WIRKUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN">AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BERECHTIGUNG ZUM VERTRAGSSCHLUSS">BERECHTIGUNG ZUM VERTRAGSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERFRÃHTER VERTRAGSSCHLUSS">VERFRÃHTER VERTRAGSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGSSCHLUSS">VERTRAGSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORSORGLICHE MASSNAHME">VORSORGLICHE MASSNAHME</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 14 Abs. I IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 17 Abs. I IVÃ¶B</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=15285" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00436</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschluss</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal">der 1. Kammer</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">4. September 2012</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Martin KnÃ¼sel.<span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">A GmbH, vertreten durch RA B,</a></p> <p class="MsoNormal"><b>BeschwerdefÃ¼hrerin,</b> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Stadt Dietikon, vertreten durch RA C und/oder RA D,</p> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegnerin,</b> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">E AG,</p> <p class="MsoNormal"><b>Mitbeteiligte,</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben:</p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2">Gegen die Vergabe der Stadt Dietikon betreffend die Schwimmbadtechnik fÃ¼r das Freibad F hat die A GmbH mit Beschwerde vom 4. Juli 2012 sinngemÃ¤ss beantragt, den Zuschlagsentscheid aufzuheben. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 9. Juli 2012 wurde der Stadt Dietikon (Beschwerdegegnerin) und der mitbeteiligten E AG Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Mit Eingabe vom 10. Juli 2012 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie den Vertrag mit der Mitbeteiligten gleichentags abgeschlossen habe.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin beantragte am 17. Juli 2012, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, der Beschwerdegegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen, bzw. â superprovisorisch â Vollziehungsvorkehren zu treffen und der Mitbeteiligten zu verbieten, irgendwelche vertragliche Arbeiten aufzunehmen oder zu erbringen. Dazu Ã¤usserte sich die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 18. Juli 2012 unaufgefordert. Am 20. Juli 2012 wies das Gericht das superprovisorische Begehren ab und setzte der BeschwerdefÃ¼hrerin Frist, um sich zur unaufgeforderten Eingabe der Gegenpartei vom 18. Juli 2012 zu Ã¤ussern. Zudem wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin Gelegenheit gegeben, um am Begehren im Sinne einer gewÃ¶hnlichen vorsorglichen Massnahme â unter AnhÃ¶rung von Gegenpartei und Mitbeteiligten â festzuhalten.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><span>Mit Eingabe vom 13. August 2012, hierorts eingegangen am 15. August 2012, hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin an ihren Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zur Verhinderung der Vertragsvollziehung fest. In der Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 Ã¤usserte sich die Beschwerdegegnerin erneut auch zu diesen VerfahrensantrÃ¤gen, weshalb der BeschwerdefÃ¼hrerin hierzu wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Mit Eingabe vom 28. August 2012 hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin an ihrem Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung der Vertragsvollziehung fest. Weiter hielt sie an ihrem Antrag fest, der Beschwerdegegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen. Schliesslich beantragte sie neu, die UngÃ¼ltigkeit des am 10. Juli 2012 unterzeichneten Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten festzustellen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2">Der Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) keine aufschiebende Wirkung zu; diese kann aber erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begrÃ¼ndet erscheint und keine Ã¼berwiegenden Ã¶ffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Die Begehren der BeschwerdefÃ¼hrerin um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung und um Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung der Vertragsvollziehung zielen darauf ab, den allfÃ¤lligen Zuschlag an sie zu sichern. Nach erfolgtem Vertragsschluss besteht jedoch grundsÃ¤tzlich nur noch ein Anspruch auf Feststellung der allfÃ¤lligen Widerrechtlichkeit der Vergabe. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn sich der Vertragsschluss als verfrÃ¼ht erweist.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Der Vertrag mit der Anbieterin darf nach dem Zuschlag nach Ablauf der Beschwerdefrist abgeschlossen werden, es sei denn, die Beschwerdeinstanz habe der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt (Art. 14 Abs. 1 IVÃ¶B). Zudem gilt ein Vertragsschluss als verfrÃ¼ht, solange die VergabebehÃ¶rde noch damit rechnen muss, dass eine Beschwerde eingeht oder einer eingegangenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wird.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist in der Beschwerde â trotz mangelhafter ErÃ¶ffnung â selbst davon ausgegangen, die 10-tÃ¤gige Beschwerdefrist habe ab Zustellungsdatum (27. Juni 2012) zu laufen begonnen. In den ergÃ¤nzenden Eingaben wird anerkannt, dass die Beschwerdefrist am 9. Juli 2012 abgelaufen ist. Anzumerken ist, dass gemÃ¤ss § 38 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die Vergabestelle die Entscheide in erster Linie mittels Zustellung und bloss zusÃ¤tzlich als Publikation erÃ¶ffnet (vgl. § 35 SubmV). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist fÃ¼r den Fristenlauf primÃ¤r auf die Zustellung abzustellen (RB 2005 Nr. 40 = VB.2004.00477, E. 3.4 f.) GegenÃ¼ber einem auslÃ¤ndischen Anbieter, der in der Schweiz kein Zustelldomizil hat, kann dies aber nicht gelten. FÃ¼r ihn kann als massgebliche ErÃ¶ffnung nur die Publikation gelten. Diese erfolgte hier in SIMAP und im Amtsblatt am 29. Juni 2012, und zwar an beiden Stellen mit zutreffender Rechtsmittelbelehrung. Auch daraus ergibt sich, dass die Frist fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin am 9. Juli 2012 abgelaufen ist.</p> <p class="Erwgung2">Im Entscheid vom 20. Juli 2012 hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass der Vertrags­schluss mit der Mitbeteiligten am 10. Juli 2012 erfolgt und damit das formale Kriterium von Art. 14 Abs. 1 IVÃ¶B erfÃ¼llt sei. Sodann habe die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits Kenntnis vom Beschwerdeeingang und von der ersten PrÃ¤si­dialverfÃ¼gung vom 9. Juli 2012 gehabt. Die Beschwerdegegnerin habe nicht damit rechnen mÃ¼ssen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre Eingabe vom 4. Juli 2012 innert der Beschwerdefrist mit dem Begehren um aufschiebende Wirkung ergÃ¤nzen wÃ¼rde, was denn auch innert Frist nicht erfolgt ist. Das Gericht folgerte daraus, dass der Standpunkt der BeschwerdefÃ¼hrerin, wonach der Vertragsschluss zu frÃ¼h erfolgt sei, kaum Aussicht auf Erfolg habe. Zumindest nach dem Vertragsschluss habe deshalb die Beschwerde mit Bezug auf das sinngemÃ¤sse Hauptbegehren (Aufhebung des Zuschlagsentscheids), kaum noch Aussicht auf Erfolg. Infolgedessen erscheine das sinngemÃ¤sse Hauptbegehren als aussichtslos. Demnach seien die Voraussetzungen fÃ¼r eine GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung und von Folgemassnahmen, wie sie die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrer Eingabe vom 17. Juli 2012 zur Sicherung eines allfÃ¤lligen Zuschlags an sie verlangt habe, nicht gegeben.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>Mit ihrer Eingabe vom 13. August 2012 begrÃ¼ndete die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre Auffassung, wonach der Vertrag verfrÃ¼ht abgeschlossen worden sei, neu unter Bezugnahme auf die BeschwerdemÃ¶glichkeit anderer nicht berÃ¼cksichtigter Anbieter: Deren Beschwerden hÃ¤tten noch bis am 12. Juli 2012 beim Gericht eintreffen kÃ¶nnen. Die Beschwerdegegnerin habe frÃ¼hestens ab ca. 14. Juli 2012 davon ausgehen kÃ¶nnen, dass neben der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht noch ein anderer Anbieter eine Submissionsbeschwerde einreichen wÃ¼rde. Ein Vertragsschluss vom 10. Juli 2012 erweise sich daher als verfrÃ¼ht und kÃ¶nne keine Rechtswirkungen entfalten. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.5 </b>Vorweg ist â im Einklang mit der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin â festzuhalten, dass ihre (ohne Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung erhobene) Beschwerde selbstverstÃ¤ndlich keinen Einfluss hatte auf die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit Beschwerden anderer Anbieter noch rechnen musste; die Abschlussbefugnis trat erst ein, wenn mit keiner weiteren Beschwerde zu rechnen war. Dennoch braucht im vorliegenden Verfahren â wie die weiteren ErwÃ¤gungen zeigen â nicht geklÃ¤rt zu werden, ob der Vertragsschluss infolge einer noch mÃ¶glichen Beschwerdeerhebung durch andere Anbieter verfrÃ¼ht war.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.6 </b>In Literatur und Rechtsprechung werden verschiedene Antworten diskutiert auf die Frage, welches rechtliche Schicksal den verfrÃ¼ht abgeschlossenen Vertrag zwischen der VergabebehÃ¶rde und den mit der ZuschlagsverfÃ¼gung berÃ¼cksichtigten Anbieter ereilen soll. Auf der einen Seite des Meinungsspektrums liegt die Annahme, dass ein abge­schlossener Beschaffungsvertrag nie an vergaberechtlichen MÃ¤ngeln leiden kÃ¶nne; demnach fÃ¤llt eine Aufhebung des Zuschlags ausser Betracht und kann es im Anfechtungsverfahren nur mehr um die Frage der RechtmÃ¤ssigkeit des Zuschlags gehen. Diametral entgegengesetzt ist die Auffassung, wonach der verfrÃ¼ht abgeschlossene Vertrag nichtig sei. Dazwischen liegen verschiedene Auffassungen, die im Wesentlichen gemein haben, dass der verfrÃ¼ht abgeschlossene Vertrag an einem heilbaren Mangel leidet (zum Ganzen: BGr, 11. Juni 2010, 2C_339/2010 und 2C_434/2010, E. 2.3.4.2 mit Hinweisen; VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 4; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? In: AJP 2000, S. 1141 ff.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2012, Rz. 2620 ff., 2625).</p> <p class="Erwgung3">Kerngehalt der verschiedenen Auffassungen eines heilbaren Mangels ist der Folgende: Will sich ein nicht berÃ¼cksichtigter Anbieter auf dem Rechtsmittelweg gegen den Zuschlag wehren, so soll diesem Anbieter der wirksame Rechtsschutz nicht deshalb verbaut sein, weil die VergabebehÃ¶rde den Beschaffungsvertrag verfrÃ¼ht abgeschlossen hat. Erhebt der Anbieter allerdings keine Beschwerde, so besteht kein Grund, um dem verfrÃ¼ht abge­schlossenen Vertrag weiter als vergaberechtswidrig zu behandeln; der Mangel ist vielmehr geheilt (vgl. Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 2625).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.7 </b>Soweit ersichtlich finden sich in Literatur und Rechtsprechung keine expliziten Hinweise zur Rechtslage beim Vorhandensein verschiedener nicht berÃ¼cksichtigter Anbieter. Bei den gerichtlichen ÃberprÃ¼fungen stellte sich jeweils bloss die Frage nach dem Vorgehen bei BeschaffungsvertrÃ¤gen, die (auch) mit Bezug auf die AnfechtungsmÃ¶glichkeit der beschwerdefÃ¼hrenden Partei verfrÃ¼ht abgeschlossen wurden. Ob ein Beschaffungsvertrag verfrÃ¼ht abgeschlossen wurde, ist denn auch mit Bezug auf jeden nicht berÃ¼cksichtigten Anbieter individuell zu beurteilen: In Betracht fÃ¼r die Beurteilung der zeitlichen ZulÃ¤ssigkeit des Vertragsschlusses fÃ¤llt primÃ¤r der fristauslÃ¶sende Zeitpunkt der jeweiligen ErÃ¶ffnung, dann aber auch ParteiÃ¤usserungen wie etwa eine allfÃ¤llige VerzichtserklÃ¤rung auf eine Ergreifung des Rechtsmittels oder â wie vorliegend â eine BeschwerdefÃ¼hrung, ohne gleichzeitig ein Begehren um aufschiebende Wirkung zu stellen. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.8 </b>Wie gesehen, erscheint der Vertrag mit Bezug auf die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht als verfrÃ¼ht abgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin musste nicht damit rechnen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin nachtrÃ¤glich ein Gesuch um aufschiebende Wirkung stellen wÃ¼rde.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.8.1 </b>Mit Bezug auf die Ã¼brigen Anbieter erscheint ein verfrÃ¼hter Vertragsschluss hier zwar mÃ¶glich, da am 10. Juli 2012 allenfalls noch mit dem Eingang von Beschwerden zu rechnen war. Diese Ã¼brigen Anbieter haben indessen keine Beschwerde erhoben und sich demnach mit ihrer NichtberÃ¼cksichtigung abgefunden; der Zuschlagsentscheid ist mit Bezug auf diese Ã¼brigen Anbieter in Rechtskraft erwachsen. Damit erscheint der allfÃ¤llige Mangel eines verfrÃ¼hten Vertragsschlusses ohne Weiteres als geheilt. Die (zuvor erfolgte) Beschwerdeerhebung durch die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¤ndert an dieser Heilung nichts. Aus dem VerhÃ¤ltnis zwischen der VergabebehÃ¶rde und anderen erfolglosen Anbietern vermÃ¶chte die BeschwerdefÃ¼hrerin im Ãbrigen ohnehin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.8.2 </b>Eine andere Betrachtungsweise wÃ¼rde nur dann Platz greifen, wenn ein verfrÃ¼ht abgeschlossener Vertrag als nichtig zu qualifizieren wÃ¤re. Nichtigkeit ist jederzeit und von sÃ¤mtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (vgl. etwa Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus MÃ¼ller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 31 Rz. 14 mit Hinweisen). Demnach wÃ¤re die Nichtigkeit des in Frage stehenden Vertrags zwischen Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligter auch im vorliegenden Verfahren zu beachten. Eine Nichtigkeit des verfrÃ¼hten Vertragsschlusses im Beschaffungswesen ist indessen nur vereinzelt verfochten worden. Herrschende Lehre und Rechtsprechung lehnen die Rechtsfolge der Nichtigkeit ab (vgl. Beyeler, AJP 2000, S. 1142 ff.; Peter Gauch, Der verfrÃ¼ht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in BR 2003, S. 3 ff.; Manuela Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2010, S. 371, Fn. 62; Martin Beyeler/Hubert StÃ¶ckli, Rechtsprechung aus den Jahren 2010-2012, in: Aktuelles Vergaberecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2012, Rz. 131-134). Die gegen die Annahme der Nichtigkeit vorgebrachten Argumente sind Ã¼berzeugend; es besteht kein Anlass, um von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung abzuweichen.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.9 </b>Zusammenfassend bleibt es damit im Ergebnis bei der Beurteilung, wie sie das Gericht im Beschluss vom 20. Juli 2012 vorgenommen hat. Mit Bezug auf die BeschwerdefÃ¼hrerin erscheint der Vertragsschluss nicht als verfrÃ¼ht. Der allfÃ¤llige Mangel eines verfrÃ¼hten Vertragsschlusses mit Bezug auf die anderen erfolglosen Anbieter erscheint angesichts deren unterbliebenen Anfechtung als geheilt. Mit dem Abschluss des Vertrags bleibt die BeschwerdefÃ¼hrerin auf den SekundÃ¤rrechtsschutz verwiesen. Vor diesem Hintergrund muss das inzwischen verdeutlichte Hauptbegehren (Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerin) bei vorlÃ¤ufiger PrÃ¼fung als aussichtslos bezeichnet werden. Demnach ist mit Bezug auf das Hauptbegehren das Vorliegen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung im Sinn von Art. 17 Abs. 2 IVÃ¶B zu verneinen. Die Voraussetzungen fÃ¼r eine GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung und von Folgemassnahmen zur Verhinderung des Vertragsvollzugs bzw. zur Sicherung eines allfÃ¤lligen Zuschlags an die BeschwerdefÃ¼hrerin sind nicht gegeben. Die dahin gehenden Begehren sind abzuweisen.</p> <p class="Erwgung2">Da der Vertrag bereits abgeschlossen wurde, ist auf das erst danach gestellte Begehren, der Beschwerdegegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen, nicht einzutreten. </p> <p class="Erwgung2">In der Eingabe vom 28. August 2012 stellt die BeschwerdefÃ¼hrerin neu den Antrag, die UngÃ¼ltigkeit des am 10. Juli 2012 unterzeichneten Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten festzustellen (Ziffer 3 des Rechtsbegehrens). Soweit dieses Gesuch ebenfalls ein vorsorgliches Massnahmenbegehren darstellt, ist es vor dem Hintergrund der dargelegten Heilung eines allfÃ¤lligen Mangels abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der geschÃ¤tzte Wert des zu vergebenden Auftrags erreicht die im Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte voraussichtlich nicht; gegen diesen Beschluss ist deshalb nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).</p> <p class="MsoNormal">Die<span> </span>Kammer<span> </span>beschliesst:</p> <p class="Einzug2">1. Das Begehren der BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</p> <p class="Einzug2">2. Der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten lÃ¤uft eine Frist von 20 Tagen von der Zustellung dieser VerfÃ¼gung an gerechnet, um dem Verwaltungsgericht eine doppelt ausgefertigte Duplikschrift einzureichen, ansonsten Verzicht auf Duplik angenommen wÃ¼rde. Unterlagen, an denen ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, sind im Beilagenverzeichnis zu kennzeichnen, und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begrÃ¼nden.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2"> Durch das Einreichen einer Duplik mit formellen AntrÃ¤gen (z.B. auf Nichteintreten oder Abweisung der Beschwerde) <span>erhÃ¤lt die Mitbeteiligte</span> Parteistellung, was zu Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen fÃ¼hren kann.</p> <p class="Einzug2">3. Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung dieser VerfÃ¼gung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</p> <p class="Einzug2">4. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>