Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 4. Dezember 2019 (810 19 203) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Aufhebung der Besuchsrechtsbeistandschaft / Entlassung des Beistands Besetzung Vizepräsident Daniel Ivanov, Kantonsrichter Marku s Clausen, Hans Furer, Daniel Häring, Niklaus Ruckstuhl , Gerichtsschreiberin Julia Kempfert Beteiligte A.____ , Beschwerdeführer gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ , Vorinstanz C.____ , Beschwerdegegnerin Betreff Aufhebung der Besuchsrechtsbeistandschaft / Entl assung des Beistan- des (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 28. März 2019) A. Mit Entscheid des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West wurde die Ehe zwischen C.____ und A.____ geschieden. Die elterliche Sorge üb er die drei gemeinsamen Kinder, D.____ (geboren 2002), E.____ (geboren 2004) und F. ____ (geboren 2004) wurde der Mutter Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht zugeteilt. Der Vater wurde berechtigt und verpflichtet , mit den Kindern einmal wöchentlich zu telefonieren oder zu skypen. Zur Durchführung und Überw achung des Kontaktrechts sowie zur Erweiterung im Sinne eines Besuchsrechts des Vaters mit d en Kindern, wurde eine Erzie- hungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB er richtet und die Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde B.____ (KESB) beauftragt, einen Beistand zu ernennen. B. Mit Entscheid der KESB vom 5. November 2015 wurde G .____, Soziale Dienste, als Beistand für die drei Kinder ernannt. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 reichte der Beistand seinen Bericht über die persönlichen Verhältnisse ein. Darin wird festgehalten, dass der Kinds- vater per Ende 2011 die Schweiz verlassen habe und in se in Heimatland Japan zurückgekehrt sei. Die drei Kinder hätten ihren Vater seither nich t mehr gesehen. Der Rückkehr nach Japan sei ein langjähriger Beziehungskonflikt zwischen den Elter n vorausgegangen. Die Kinder wür- den ihren Vater vermissen, jedoch sei auch eine gewisse Ambivalenz und Entfremdung zum Vater festgestellt worden. Mit allen Beteiligten habe der Beistand vereinbaren können, dass sich der Vater und die Kinder gegenseitig Briefe und E-Mails schreiben würden, an speziellen Tagen wie Geburtstag oder Weihnachten könne der Kindsvater auch ein Paket schicken. Während des Jahres 2017 habe der Beistand weder Kontakt zum Kindsvat er noch zur Kindsmutter herstellen können, weshalb er den Antrag auf Aufhebung der Beistandschaft stelle. C. Zum Antrag auf Aufhebung der Beistandschaft wurde d ie Kindsmutter persönlich am 17. Dezember 2018 von der KESB angehört und sie erklär te sich mit der Aufhebung einver- standen. Der Rechtsvertreter des Kindsvaters wurde am 9. Ja nuar 2019 telefonisch angehört und dieser hielt fest, dass seit fünf Jahren kein dire kter Kontakt mehr zwischen dem Kindsvater und seinen Kindern bestehe. Der Kindsvater sei schwer de pressiv und würde einen weiteren Versuch, den Kontakt zu seinen Kindern herzustellen, begrüssen. D. Die KESB hob mit Entscheid vom 28. März 2019 die Be suchsrechtsbeistandschaft für D.____, E.____ und F.____ auf (Ziffer 1). Der Schlu ssbericht des Beistands wurde genehmigt (Ziffer 2), auf die Zusprechung einer Mandatsträgere ntschädigung wurde verzichtet (Ziffer 3) und der Beistand wurde unter Verweis auf die Bestimmun gen über die Verantwortlichkeit mit bestem Dank aus seinem Amt als Beistand entlassen (Ziffer 4). Zur Begründung wurde im We- sentlichen auf den Antrag des Beistands verwiesen und festgehalten, dass seit fünf Jahren kein direkter Kontakt mehr zwischen den Kindern und dem Kindsva ter bestehe. Ein weiterer Ver- such, den Kontakt aufzubauen, sei aufgrund der ablehnen den Haltung der Kindsmutter kaum erfolgreich. E. Gegen den Entscheid der KESB erhob A.____ mit Eing abe vom 30. Juli 2019 Be- schwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Er beantragt, es sei Ziffer 1 des Entscheids aufzuheben und die Besuchsrechtsbeistandschaft für die drei Kinder aufrechtzuerhalten. Es seien Ziffer 2 und 4 des Entscheids aufzuheben und es sei der Schluss- bericht des Beistands ordnungsgemäss nach sachgerechter Korr ektur und vervollständigt ein- zureichen. Unter o/e-Kostenfolge, wobei dem Beschwerdef ührer die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu bewilligen sei. Zur Begründung wird im Wesent lichen angeführt, dass aus den Akten nicht hervorgehe, ob die Kinder selber keinen Kontakt zum Vater wollen würden. Die Kinder Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht seien zu dieser Frage nicht zu Wort gekommen und es se i nur die Aussage der Kindsmutter dokumentiert. Die Kinder seien einzeln zu dieser Frage anzuhören. Zudem habe der Beschwer- deführer letztmals im Januar 2013 direkten Kontakt zu s einen Kindern gehabt und nicht wie im Entscheid erwähnt Ende 2011. Dem Beschwerdeführer sei nie mitgeteilt worden, dass er und die Kinder direkt via E-Mail kommunizieren dürften, er habe erst im Juli 2019 davon erfahren. Andernfalls hätte er sofort angefangen, mit seinen Ki ndern mittels E-Mails Kontakt aufzuneh- men. F. Mit Schreiben vom 5. September 2019 liess sich die Besc hwerdegegnerin vernehmen und beantragt, es sei der Kontakt zwischen dem Beschwer deführer und den drei Kindern aus- zusetzen, weil diese keinen Kontakt zum Vater wollen würd en und der Beschwerdeführer nicht fähig sei, das Kontaktrecht mit den Kindern angemessen auszuüben, ohne die Kinder psychisch zu schädigen, da er angebe, offiziell psychisch behindert zu sein. Es seien die Ziffern 1, 2 und 4 des Entscheids nicht aufzuheben und der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, sämtliche Ver- fahrenskosten im Zusammenhang mit dem Kontaktrecht zu übernehmen und alle Kosten betref- fend die Kontakte mit seinen Kindern selber zu trage n sowie die gesamten Kosten, die der KESB und dem Sozialamt in Bezug auf das Kontaktrecht e ntstehen, selber zu tragen. Die Be- schwerdegegnerin und die drei Kinder seien gegen einen Kontakt mit dem Beschwerdeführer und nicht in der Lage, die damit zusammenhängenden Ko sten zu tragen. Das Kontaktrecht lie- ge allein im Interesse des Beschwerdeführers. In verfahr ensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdegegnerin, es seien die Verfahrensakten des Eh eschutzverfahrens, des Berufungs- verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen, des Verfahrens über die Schuldneranweisung sowie des Scheidungsverfahrens beizuziehen. Zudem sei di e Berufungsantwort des Beschwer- deführers vom 23. Oktober 2015 mit den jüngsten medizin ischen Gutachten und der Bestäti- gung der Invalidität zu den Akten zu nehmen. G. Die KESB liess sich mit Schreiben vom 9. September 201 9 vernehmen und schliesst auf Abweisung der Beschwerde, unter o/e-Kostenfolge. Im Wesentlichen wird festgehalten, dass die drei Kinder aktuell in keiner Weise daran inte ressiert seien, den Kontakt zum Vater zu pflegen. Da die Kinder 17 und 15 Jahre alt seien, kön ne ein Kontaktrecht ohnehin nicht gegen ihren Willen durchgesetzt werden. H. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2019 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung über- wiesen und darauf hingewiesen, dass das Urteil schriftlich eröffnet werde. Die Beweisanträge der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Akten aus dem Z ivilverfahren wurden abgewiesen und dem Beschwerdeführer wurde die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzb uches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Kindes- schutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Zuständiges Gericht im Sinne dieser Regelung ist nach § 66 Abs. 1 des Gesetzes ü ber die Einführung des Zivilgesetz- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht buches (EG ZGB) vom 16. November 2006 das Kantonsge richt, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Das Verfahren richtet sich vorab nach den Art. 450 ff. ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts an wendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). 1.2 Vorliegend hat die KESB ihren Entscheid vom 28. Mä rz 2019 H.____, Advokat in Ba- sel, per A-Post Plus schriftlich eröffnet. Nachdem sich her ausgestellt hatte, dass H.____ den Beschwerdeführer nicht mehr vertritt, stellte die KESB den Entscheid dem in Japan lebenden Beschwerdeführer direkt mit IncaMail vom 19. Juli 2019 verschlüsselt zu. Seine Beschwerde gegen den Entscheid vom 28. März 2019 übergab der Besc hwerdeführer unter Angabe eines Zustellungsdomizils in der Schweiz am 2. August 2019 der schweizerischen Botschaft in Tokyo. Gestützt auf diese unbestrittenen Begebenheiten ist davon auszugehen, dass die dreissigtägige Frist gemäss Art. 450b Abs. 1 ZGB vorliegend eingehalten wurde. Daraus ergibt sich zudem, dass der Beschwerdeführer den Entscheid der KESB vom 28. März 2019 rechtsgenüglich an- fechten konnte und ihm durch die Entscheideröffnung mit tels IncaMail kein Rechtsnachteil er- wachsen ist, was er auch in keiner Weise behauptet. Aus diesem Grund und angesichts der nachfolgenden Erwägungen kann offengelassen werden, ob die Zustellung des Entscheids vom 28. März 2019 mittels IncaMail einen formellen Mangel darstellt. 1.3 Nach Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerd e befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahestehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich ge- schütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des a ngefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3). Der Beschwerdeführer ist als direkter Ver fahrensbeteiligter zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Da die Beschwerde zudem form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist darauf einzu- treten. 2. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerd e Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Un- angemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsg ericht kommt bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit volle Kognition zu. 3. Strittig und zu prüfen ist, ob die KESB die Besuch srechtsbeistandschaft für D.____, E.____ und F.____ zu Recht aufgehoben hat. 4.1 Vorab rügt der Beschwerdeführer in formeller Hinsi cht, dass seine drei Kinder zur Auf- hebung der Beistandschaft nicht sachgerecht angehört wor den seien und so ihr wahrer Wille nicht habe festgestellt werden können. Es seien die Ki nder einzeln ohne Anwesenheit der Be- schwerdegegnerin und der Geschwister anzuhören, um ihren tatsächlichen Willen in Bezug auf das Kontaktrecht zum Beschwerdeführer herauszufinden. 4.2 Art. 273 Abs. 1 ZGB statuiert den Anspruch des Elter nteils, welchem die elterliche Sor- ge oder die Obhut nicht zusteht, mit dem Kind einen a ngemessenen persönlichen Verkehr zu haben. Der Begriff «persönlicher Verkehr» meint jeglich e Art von Kontakt und Kommunikation, welche derjenige Elternteil, der mit dem Kind nicht in häuslicher Gemeinschaft lebt, mit jenem Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht pflegt (INGEBORG SCHWENZER /M ICHELLE COTTIER , in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 6. Auflag e, Basel 2018, N 2 und N 4 zu Art. 273 ZGB). Für die Regelung des Besuchsrechts ist der Wille des Kindes massgebend, zu dessen Ermittlung das Kind anzuhören ist. Der Kindeswille ist sowohl bei der Ausgestaltung des Be- suchsrechts im Einzelnen als auch für die Frage, ob überha upt Besuche stattfinden sollen, zu berücksichtigen (vgl. S CHWENZER /COTTIER , a.a.O., N 11 zu Art. 273 ZGB). Eine Anhörungs- pflicht besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich ab dem sechsten Alters- jahr (BGE 133 III 553 E. 1.2.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.3). Das Kind wird durch die Kindesschutzbehörde oder durch ei ne beauftragte Drittperson in ge- eigneter Weise persönlich angehört, soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dage- gensprechen (Art. 314a Abs. 1 ZGB). Damit soll erreicht werden, dass sich die Entscheidträge- rinnen und Entscheidträger einen unmittelbaren persön lichen Eindruck vom Kind verschaffen können (JONAS SCHWEIGHAUSER , in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], K ommen- tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 16 f. zu Art. 298 ZPO). Die Anhörung des Kindes ist zum einen Ausfluss se iner Persönlichkeit und dient zum anderen der Sachverhaltsfeststellung. Während bei äl teren Kindern der persönlichkeitsrechtli- che Aspekt im Vordergrund steht und das Kind ein eige nes Mitwirkungsrecht hat, ist die Anhö- rung bei kleineren Kindern im Sinne eines Beweismitte ls zu verlangen (vgl. BGE 131 III 553 E. 1.1). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gebietet e s hingegen, dass die Parteien im An- schluss an die Kindesanhörung über die wesentlichen Erkenntnisse informiert werden, damit sie vor einem Entscheid Stellung nehmen können (S CHWEIGHAUSER , a.a.O., N 34 f. zu Art. 298 ZPO). 4.3 Obschon der KESB bei der Regelung des Kontaktrechts ein Ermessensspielraum zu- kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_450/2015 vom 11 . März 2016 E. 3.3), stellt das Kin- deswohl die oberste Richtschnur bei seiner Ausgestaltung d ar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 5.2.2). Bei der Durc hsetzung des Besuchsrechts ist der Kindeswille zudem stärker zu gewichten als bei dessen Festse tzung (vgl. A NDREA BÜCHLER /B ENJAMIN V. ENZ , Der persönliche Verkehr, FamPra 2018, S. 924). Vorli egend stützt die KESB ihren Entscheid massgeblich auf den mutmassliche n Willen der drei Kinder des Be- schwerdeführers ab. So wird im streitgegenständlichen E ntscheid festgehalten, dass ein Be- suchsrecht nicht habe aufgegleist werden können und ein w eiterer Versuch aufgrund der ab- lehnenden Haltung der Beschwerdegegnerin und der Kinder wohl kaum erfolgreich wäre. In der Vernehmlassung vom 9. September 2019 wird zudem ausge führt, dass die drei Kinder nach Wissen der KESB derzeit in keiner Weise daran interessiert seien, den Kontakt zum Vater aktu- ell zu pflegen. Weiter seien die Kinder mittlerweile 17 und 15 Jahre alt, weshalb ein Kontakt- recht zum Vater auch nicht gegen ihren Willen durchge setzt werden könne. Die vorstehenden Annahmen der KESB in Bezug auf den Standpunkt der Ki nder mögen durchaus zutreffen, we- sentlich ist hingegen, dass gerade der Kindeswille, auf welchen sich die KESB ausdrücklich bezieht, von dieser nicht direkt im Rahmen einer Kinde sanhörung festgestellt wurde. D.____, E.____ und F.____ waren im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids 16 bzw. 14 Jahre alt und damit in einem Alter, in dem sie zu autonomer Willen sbildung fähig waren und ihr Wille dem Grundsatz nach zu berücksichtigen ist (vgl. E. 4.2 hiervor und Urteil des Bundesgerichts 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.2). Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass die drei Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Kinder nach der Errichtung der Beistandschaft von der KESB oder geeigneten Drittpersonen zur Ausgestaltung des Besuchsrechts schriftlich oder mündlich angehört wurden. Demzufolge wur- de nicht geprüft, ob die Kinder selber den Kontakt zum Vater wieder herstellen wollen und es für den Kontaktaufbau Unterstützung durch einen Beistand ben ötigt oder nicht. Diese Frage ist vorliegend entscheidwesentlich und ohne eine persönliche Anhörung der Kinder nicht eindeutig zu beantworten. F.____ wurde im Rahmen eines anderen Kindesschutzverfahrens am 8. Oktober 2018 durch die KESB angehört, wobei er am Rande erwähnt habe, dass er zurzeit keinen Kontakt zu seinem Vater habe, diesen aber schon be suchen wolle, vorerst jedoch nicht, erst später (vgl. Protokoll der Anhörung vom 8. Oktobe r 2018). Bei besagter Anhörung ist es nicht um die beabsichtigte Aufhebung der Besuchsrechtsbei standschaft gegangen, sondern allein um die damalige Situation von F.____. Aus die sem Grund kann seine dortige Aussage auch nicht eins zu eins auf die vorliegend strittige F rage bezogen werden, zumal sie in einem anderen Zusammenhang gemacht wurde. Von der Beschwerd egegnerin wurde als Vernehm- lassungsbeilage zwar ein Schreiben vom 17. August 2019 e ingereicht, welches von den drei Kindern unterzeichnet ist und festhält, dass diese überha upt keinen Kontakt zum Beschwerde- führer wünschen würden. Aus den Akten und den Eingabe n der Beschwerdegegnerin geht je- doch klar hervor, dass diese gegen ein Kontaktrecht zwische n den Kindern und dem Be- schwerdeführer ist und ein solches vehement zu verhindern v ersucht. Allein aus der Sichtweise und den Eingaben der Beschwerdegegnerin darf somit nicht ohne weiteres auf die Meinung der Kinder geschlossen werden. In diesem Zusammenhang hält der Beistand in seinem Bericht vom 3. September 2019 fest, dass er nicht beurteilen könne, inwiefern die Aussagen der Kinder von der Beschwerdegegnerin gesteuert würden, ein persön liches Gespräch habe aufgrund der erschwerten Bedingungen nicht stattfinden können. Dem B ericht des Beistands vom 7. Dezember 2017 lässt sich zumindest entnehmen, dass trotz einer bestehenden Ambivalenz betreffend den Skypekontakt zum Vater, die Kinder diese n vermissen würden und es ihnen wichtig sei, dass er wisse, dass es ihnen gut gehe. 4.4 Der Wille der Kinder in Bezug auf die Ausgestalt ung des Besuchsrechts bzw. dessen Durchsetzung lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten n icht klar feststellen. Dessen unge- achtet ist die KESB davon ausgegangen, dass die Kinder ke inen Kontakt zum Vater wünschen würden, und hat in ihrem Entscheid massgeblich auf dies e Annahme abgestellt. Mit Blick auf das Alter der Kinder und die persönlichkeitsrechtliche K omponente einer Anhörung muss eine solche nachgeholt werden, um die Ansichten der drei Kinder unmittelbar zu erfahren. Die KESB hat die Anhörung von D.____, E.____ und F.____ nach zuholen und gestützt auf die Aussagen der Kinder neu über die Aufhebung der Besuchsrechtsbeist andschaft zu entscheiden. Ist die KESB nach Anhörung der Kinder nach wie vor der Überzeug ung, dass die Kinder in keiner Weise an einem Kontakt zu ihrem Vater interessiert sind , ist ihr dabei zuzustimmen, dass eine zwangsweise Durchsetzung des festgesetzten Besuchsrechts insb esondere angesichts des Alters der Kinder, der räumlichen Distanz und der lange n Zeit des Kontaktabbruchs fragwürdig wäre (vgl. GISELA KILDE , Der persönliche Verkehr: Eltern - Kind - Dritte, Zivilrechtliche und inter- disziplinäre Lösungsansätze, Zürich 2015, N 524; BÜCHLER /V. ENZ , a.a.O., S. 924). 5. Zusammenfassend ist erstellt, dass die KESB keine Anhö rung der drei Kinder des Be- schwerdeführers durchgeführt hat, obschon eine solche im v orliegenden Fall nötig gewesen Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht wäre. Die KESB hat dies nachzuholen und anschliessend neu zu entscheiden. Demzufolge wird die Angelegenheit in Gutheissung der Beschwerde zur Neu beurteilung im Sinne der vorstehen- den Erwägungen an die KESB zurückgewiesen. Bei diesem V erfahrensausgang ist auf die wei- teren Vorbringen sowohl des Beschwerdeführers als auch der Beschwerdegegnerin nicht weiter einzugehen. 6. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterlieg enden Partei in angemessenem Aus- mass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Beim vorliegenden Ausg ang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- vollständig der KESB aufzuerlegen. Die Parteikosten sind gemäss § 21 Abs. 1 VPO wettzuschlagen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entschei d der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 28. März 2019 aufgeh oben. Die Angelegenheit wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- werden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ auferlegt. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Vizepräsident Gerichtsschreiberin