B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2544/2017 I U r t e i l v o m 6 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Regina Derrer. Parteien A._______, geboren am (…), Staat unbekannt, handelnd durch B._______ und vertreten durch Stefan Hery, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft; Verfügung des SEM vom 29. März 2017 / N (…). E-2544/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. C._______, der Vater der Beschwerdeführerin, ist chinesischer Staatsan- gehöriger und in der Schweiz anerkannter Flüchtling. B. B.a B._______, die Mutter der Beschwerdeführerin, stellte am 23. Septem- ber 2011 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 8. August 2013 lehnte das damalige BFM dieses Gesuch ab und ordnete die Weg- weisung der Mutter der Beschwerdeführerin sowie den V ollzug an, wobei es den Vollzug in die Volksrepublik China ausschloss. In den Erwägungen der ablehnenden Verfügung hielt das BFM gestützt auf die Ergebnisse ei- ner Lingua-Analyse im Wesentlichen fest, dass die Mutter der Beschwer- deführerin höchstwahrscheinlich ausserhalb der Volksrepublik China auf- gewachsen sei. Die Tatsache, dass sie tibetisch spreche und wahrschein- lich tibetischer Ethnie sei, stelle auch keinen hinreichenden Beweis dafür dar, dass sie chinesische Staatsbürgerin sei. Auch wenn zahlreiche Tibeter ihre chinesische Staatsangehörigkeit im Exil beibehielten, werde in Indien lebenden Tibetern vermehrt die indische Staatsangehörigkeit zugestan- den. So gebe es sowohl in Indien als auch in Nepal Regionen, die zum tibetischen Kulturkreis gehörten und in welchen es eine einheimische tibe- tische Bevölkerung gebe. Folglich sei es der Mutter der Beschwerdeführe- rin nicht gelungen, die behauptete chinesische Staatsangehörigkeit glaub- haft zu machen, weshalb ihre tatsächliche Staatsangehörigkeit unbekannt sei. B.b Mit Urteil E -5004/2013 vom 24. Juni 2014 wies das Bundesverwal- tungsgericht die gegen die Verfügung vom 8. August 2013 erhobene Be- schwerde ab. C. Am (…) kam die Beschwerdeführerin zur Welt und wurde im Schweizeri- schen Geburtsregister als Kind von B._______ und C._______ eingetra- gen, nachdem letzterer sie am (…) als seine Tochter anerkannt hatte. Am (…) 2016 entschied die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) (…), dass Vater und Mutter der Beschwerdeführerin die gemeinsame elter- liche Sorge für sie übertragen werde. D. Am 29. Juli 2015 stellte die Mutter der Beschwerdeführerin für sich ein Ge- such um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners, des Vaters E-2544/2017 Seite 3 der Beschwerdeführerin. Mit Verfügung vom 4. Januar 2017 wurde dieses Gesuch seitens des SEM abgelehnt. Dagegen erhob die Mutter der Be- schwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Februar 2017 beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde, wobei sie sowohl einen Einbezug ihrer eigenen Person, als auch der Beschwerdeführerin in die Flüchtlingseigenschaft von C._______ beantragte. Im vom Bundesverwaltungsgericht daraufhin eröff- neten Verfahren E-727/2017 hielt die zuständige Instruktionsrichterin fest, dass die Eingabe vom 2. Februar 2017 sowohl Elemente einer Beschwerde gegen die Verfügung vom 4. Januar 2017 als auch ein Gesuch der Be- schwerdeführerin um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters enthalte. Gestützt auf Art. 8 VwVG überwies es das Gesuch der Beschwer- deführerin dem SEM als z uständige Behörde zur Behandlung. Die Be- schwerde gegen die Verfügung vom 4. Januar 2017 ist derzeit beim Gericht unter der Verfahrensnummer E-727/2017 hängig. E. Auf Aufforderung des SEM – welches das Verfahren der Beschwerdefüh- rerin umgehend anhand genomm en hatte – reichten die Eltern der Be- schwerdeführerin mit Eingabe bei der Vorinstanz vom 23. März 2017 eine von ihnen beiden unterzeichnete Erklärung ein, wonach sie den Einbezug der Beschwerdeführerin in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters wü n- schen. F. Mit Verfügung vom 29. März 2017 – eröffnet am 3. April 2017 – lehnte das SEM das Gesuch um Einbezug der Beschwerdeführerin in die Flüchtlings- eigenschaft ihres Vaters ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, den Akten sei zwar zu ent- nehmen, dass der Kindsvater aus der Volksrepublik China stamme. Die behauptete Herkunft der Kindsmutter sei jedoch unglaubhaft. Ihre wahre Herkunft habe sie verheimlicht und verschleiert. Folglich könne die Be- schwerdeführerin die effektive Staatsangehörigkeit ihrer Mutter erlangen , weshalb es sich nicht rechtfertige, sie in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters einzubeziehen. Da die Beschwerdeführerin zudem noch von einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung betroffen sei, die no ch nicht kon- sumiert worden und damit weiterhin gültig sei, müsse nicht erneut über die Wegweisung befunden werden. Einen potenziellen Anspruch auf eine Auf- enthaltsbewilligung gemäss Art. 8 EMRK habe sie bei den zuständigen kantonalen Behörden geltend zu machen. E-2544/2017 Seite 4 G. G.a Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 liess die Beschwerdeführerin gegen die- sen Entscheid des SEM beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde er- heben und beantragen, die Verfügung vom 29. März 2017 sei aufzuheben, sie sei in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters einzubeziehen und es sei ihr wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Auf- nahme zu erteilen. Eventualiter sei wiedererwägungsweise festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei und ihr deshalb die vor- läufige Aufnahme zu gewähren sei. Subeventualiter sei die Sache zur er- neuten Entscheidung ans SEM zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht liess sie beantragen, es sei festzustellen, dass sie den Ausgang des Be- schwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten dürfe, weshalb der Vo llzug der Wegweisung einstweilen auszusetzen sei. Ferner sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und ihr die unentgeltliche Prozess- führung zu bewilligen. G.b Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im vorlie- genden Fall weder ein missbräuchlicher Hintergrund im Sinne der Recht- sprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG (SR 142.31) ersichtlich sei, noch die enge Vater-Kind-Beziehung bezweifelt werde. Einziges Argument des SEM für die Verweigerung sei die angeblich verschiedene Staatsangehörigkeit der Eltern und die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Staatsangehörigkeit der Mutter erlangen könne. Die Staatsangehörigkeit sowohl der Mutter als auch der Beschwerdeführe- rin sei jedoch unbekannt. Folglich sei die Annahme des SEM, das Kind könne die Staatsangehörigkeit seiner Mutter erwerben, hypothetischer Na- tur. Auf der Grundlage einer solch hypothetischen Möglichkeit des Erwerbs einer anderen Staatsangehörigkeit von „besonderen Umständen“ im Sinne von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG auszugehen, komme einer Ausweitung der bisherigen Praxis gleich und widerspreche dem Gebot einer nur restriktiven Auslegung der Ausnahmeklausel. Ferner habe es das SEM unterlassen, sich zur Zumutbarkeit eines Famili- enlebens im Herkunftsstaat der Mutter zu äussern. Solche Ausführungen seien angesichts der Tatsache, dass die Staatsangehörigkeit der Mutter unbekannt sei, denn auch nicht möglich. Eine allfällige Verheimlichung der wahren Herkunft der Mutter dürfe zudem nicht der Beschwerdeführerin, die noch ein Kleinkind s ei, angelastet werden. Hinzu komme, dass der Vater der Beschwerdeführerin über den Flüchtlingsstatus sowie eine Aufenthalts- bewilligung verfüge, was ihn grundsätzlich dazu berechtige, sich dauerhaft E-2544/2017 Seite 5 in der Schweiz aufzuhalten. Folglich habe er einen gefestigten Aufenthalts- anspruch und ein Recht auf Zusammenleben mit seiner Familie. Auf die entsprechenden Ausführungen könne aber ohnehin verzichtet werden, weil keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG vorlägen. Abschliessend sei zu erwähnen, dass in einem vergleichbaren, beim Bun- desverwaltungsgericht hängigen Verfahren (D-6575/2016), die Tochter je- ner Beschwerdeführerin vom SEM in die Flüchtlingseigenschaft ihres Va- ters einbezogen und hierzulande vorläufig aufgenommen worden sei. Eine derart unterschiedliche Praxis widerspreche dem Gebot der Rechtsgleich- heit. G.c Auf die Wiedergabe der in der Beschwerdeschrift im Rahmen der Eventualbegehren gemachten Ausführungen zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs respektive zur Rückweisung der Sache ans SEM kann angesichts der nachfolgenden Erwägungen verzichtet werden. H. In seiner Zwischenverfügung vom 11. Mai 2017 hielt das Bundesverwal- tungsgericht fest, dass die Beschwerde form - und fristgerecht sei und die Beschwerdeführerin den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfe. Ferner entschied es, dass auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses einstweilen verzichtet werde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). E-2544/2017 Seite 6 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat – vertreten durch ihre Eltern – am Verfahren vor der Vor - instanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung b ezie- hungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legi- timiert ( Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf diese ist mithin einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten und minderjährige Kin- der eines Flüchtlings, die in eigener Person die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen, in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehepartners respektive Elternteils einbezogen und erhalten Asyl , wenn keine besonderen Um- stände dagegen sprechen. Art. 51 Abs. 3 AsylG statuiert dieselbe Rechts- folge für in der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlingen. 3.2 Ein besonderer Umstand kann gemäss langjähriger Praxis des Bun- desverwaltungsgerichts und seiner Vorg ängerorganisation, der ARK (Schweizerische Asylrekurskommission), unter anderem dann vorliegen, wenn die in die Flüchtlingseigenschaft einzubeziehende Person eine an- dere Staatsangehörigkeit besitzt als die als Flüchtling anerkannte Person. Namentlich kann gemäss EMARK (Entscheidungen und Mitteilungen der ARK) 1996 Nr. 14 die Tatsache, dass ein Familienangehöriger eines aner- kannten Flüchtlings im Besitz einer anderen Staatsangehörigkeit ist, grund- sätzlich einen "besonderen Umstand" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 aAsylG vom 5. Oktober 1979 (heute Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG) darstellen und somit dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft entgegenstehen. Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 aAsylG vom 5. Oktober 1979 – wonach Ehegat- ten von Flüchtlingen un d ihre minderjährigen Kinder ebenfalls als Flücht- linge anerkannt werden, sofern keine besonderen Umstände dagegen sprechen – wurde in den Art. 51 Abs. 1 AsylG der heutigen Gesetzesfas- sung überführt. Art. 51 Abs. 3 AsylG stellt bezüglich der in der Schweiz ge- borenen Kinder von Flüchtlingen eine Präzisierung von Abs. 1 derselben Bestimmung dar. Im Übrigen decken sich Abs. 3 und Abs. 1 von Art. 51 AsylG in inhaltlicher Hinsicht ("[…], wenn keine besonderen Umstände da- gegen sprechen." und "[…], sofern keine besonderen Umstände dagegen E-2544/2017 Seite 7 sprechen."). Entsprechend ist der Begriff "besondere Umstände" in Abs. 3 gleich auszulegen wie in Abs. 1 (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts E-1683/2013 vom 21. April 2015 E. 6.2.4, m.w.H.). In diesem Zusammenhang erscheint erwähnenswert, dass, wenn der Ein- bezug eines Kindes respektive Ehepartners in die Flüchtlingseigenschaft des Elternteils beziehungsweise Ehegatten aufgrund des zuvor erwähnten Umstandes unterschiedlicher Nationalitäten verweigert wird, praxisgemäss – in hypothetischer Weise – zu untersuchen ist, ob die ganze Familie sich gegebenenfalls im Heimatland des nicht verfolgten Ehepartners niederlas- sen könnte (vgl. EMARK 1996 Nr. 14 E. 8b S. 121 f.; vgl. auch EMARK 1997 Nr. 22 E. 4b S. 179 f.; BVGE 2012/32 E. 5.1). 4. 4.1 Wie in Bst. F ausgeführt, wies das SEM den Einbezug der Beschwer- deführerin in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters mit der Begründung ab, diese habe die Möglichkeit, die effektive Staatsangehörigkeit ihrer Mut- ter – welche von jener verheimlicht und verschleiert werde – zu beantra- gen. Es ist zu prüfen, ob diese Argumentation mit Blick auf die gesetzliche Regelung, die diesbezügliche Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (res- pektive der ARK) sowie die vorliegenden Umstände zu überzeugen ver- mag. Dabei ist vorwegzunehmen, dass das SEM das Kindsverhältnis zwi- schen der Beschwerdeführerin und C._______ nicht in Zweifel gezogen hat. Vor diesem Hintergrund und angesichts der Aktenlage (Anerkennung der Vaterschaft durch C._______ sowie von der zuständigen KESB über- tragenes gemeinsames Sorgerecht der Eltern) sieht auch das Bundesver- waltungsgericht keine Veranlassung, das Kindsverhältnis in Frage zu stel- len. 4.2 Der Einbezug eines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft seines (origi- när) als Flüchtling anerkannten Elternteils entspricht gemäss gesetzlicher Konzeption von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG dem Regelfall. Das Bejahen besonderer Umstände, die einem Einbezug entgegenstehen, ist demge- genüber als Ausnahmeklausel zu verstehen, für die sich entsprechend eine restriktive Auslegung rechtfertigt. Zur Erfüllung des in E. 3.2 beschriebenen und vom SEM in der ange fochtenen Verfügung angerufenen besonderen Umstands unterschiedlicher Nationalitäten wird gemäss EMARK 1996 Nr. 14 E. 7 b verlangt, dass der einzubeziehende Angehörige eine andere Staatsangehörigkeit besitzt als der anerkannte Flüchtling. E-2544/2017 Seite 8 4.3 Sowohl aus dem Rubrum in der angefochtenen Verfügung und dem Eintrag im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS), als auch aus dem in den vorinstanzlichen Akten liegenden Zivilregisterauszug (vgl. A21/3; A28/11) geht hervor, dass die Staatsangehörigkeit des Mädchens (wie auch seiner Mutter) unbekannt respektive ungeklärt ist. Folglich ist da- von auszugehen, dass es gegenwärtig weder die chinesische noch eine andere Staatsbürgerschaft besitzt. Mit Blick auf die Feststellungen in BVGE 2014/12 E. 5.6-5.8 ist es überdies alles andere als sicher, dass die Mutter über eine andere als die chinesische Staatsangehörigkeit verfügt . In jenem Entscheid kommt das Gericht nach eine r eingehenden Analyse der Situation von Exil-Tibeterinnen und -Tibetern in Nepal und Indien zum Schluss, dass es unter engen Voraussetzungen für diese zwar möglich ist, die entsprechende Staatsangehörigkeit zu erwerben, womit die chinesi- sche Staatsangehörigkeit ‒ durch den Erwerb einer neuen Staatsangehö- rigkeit ‒ wegfällt. Daneben müsse aber davon ausgegangen werden, dass ein grosser Teil der in Nepal und Indien lebenden Exil-Tibeterinnen und -Ti- beter keine neue Staatsangehörigkeit erworben haben und nach w ie vor die chinesische Staatsangehörigkeit besitzen. Selbst wenn die Mutter der Beschwerdeführerin mithin tatsächlich in Nepal oder Indien und nicht in China sozialisiert wurde, worauf die im Rahmen ihres Asylverfahrens durchgeführte Lingua-Analyse hinweist, ist damit demzufolge noch nicht erwiesen, dass sie auch eine dieser Staatsangehörigkeiten erworben hat. Die chinesische Staatsangehörigkeit des Vaters der Beschwerdeführerin steht demgegenüber fest. Vor dem Hintergrund der in E. 4.2 dargelegten gesetzlichen Konzeption von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG, wonach der Ein- bezug eines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft seines als Flüchtling an- erkannten Elternteils der Regelfall und das Bejahen besonderer Umstände, die einem Einbezug entgegenstehen, die Ausnahme ist, liegt es unter die- sen konkreten Umständen näher, dass das Kind die „gesicherte“ Staatsan- gehörigkeit seines Vaters erwerben könnte. Folglich rechtfertigt es sich vor- liegend nicht, die Beschwerdeführerin aufgrund der hypothetischen Mög- lichkeit des Erwerbs der (möglicherweise erwerbbaren) Nationalität der Mutter nicht in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters, dessen Staatsange- hörigkeit sie ebenfalls hypothetisch erwerben könnte, einzubeziehen ( vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer E-1683/2013 vom 21. April 2015 E. 7 und E-1022/2015 vom 31. Mai 2016 E. 5.2). 4.4 Zusammenfassend ist das Vorliegen eines besonderen Umstandes im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG demnach zu verneinen. Die Beschwerde- führerin ist nach Art. 51 Abs. 3 AsylG als ein in der Schweiz geborenes Kind E-2544/2017 Seite 9 eines anerkannten Flüchtlings durch Einbezug in die Flüchtlingseigen- schaft ihres Vaters ebenfalls als Flüchtling anzuerkennen und hierzulande vorläufig aufzunehmen. 5. Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass das SEM in seiner Verfügung vom 29. März 2017 zu Unrecht das Bestehen besonderer Umstände ange- nommen hat, die einem Einbezug der Beschwerdeführerin in die Flücht- lingseigenschaft ihres Vaters entgegenstünden. Die Beschwerde ist gutzu- heissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM anzuwei- sen, die Beschwerdeführerin (unter Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters) gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG derivativ als Flüchtling anzu- erkennen und sie wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7. Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwen- digerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der in der Kostennote des Rechtsvertreters vom 2. Mai 2017 ausgewie- sene Aufwand von 5.25 Stunden ist für eine 8-seitige Beschwerdeschrift, nicht vollumfänglich angemessen und deshalb auf insgesamt 4 Stunden zu kürzen. Der ausgewiesene Stundenansatz von Fr. 20 0. ist reglements- konform (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Zuzüglich Mehrwertsteuer und Ausla- gen von Fr. 20. resultiert somit eine vom SEM auszurichtende Parteient- schädigung von gerundet Fr. 890.. (Dispositiv nächste Seite) E-2544/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 29. März 2017 wird aufgehoben. Das SEM wird ange- wiesen, die Beschwerdeführerin in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters einzubeziehen, sie derivativ als Flüchtling anzuerkennen und sie wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufzu- nehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 890. zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Regina Derrer Versand: