Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2024 97 101 2024 98 101 2024 114 Arrêt du 13 août 2024 Ie Cour d’appel civil Composition Vice-Présidente : Dina Beti Juges : Laurent Schneuwly Cornelia Thalmann El Bachary Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, requérant, appelant et intimé, représenté par Me Sébastien Bossel, avocat contre B.________, défenderesse, intimée et appelante, représentée par Me Jacy Pillonel, avocate Objet Mesures protectrices de l'union conjugale, garde et entretien des enfants mineurs, compétence selon les art. 5 et 7 CLaH96 Appels du 18 mars 2024 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Gruyère du 5 mars 2024Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 attendu que A.________ et B.________, nés respectivement en 1982 et 1990, se sont mariés en 2017 ; ils ont deux enfants : C.________, né en 2014, et D.________, né en 2018 ; que, durant les vacances d'été 2023 au Portugal, le 23 juillet, l'épouse est partie du logement de vacances de la famille avec les enfants ; elle a ensuite informé le père – qui n'y a pas consenti – qu'elle ne reviendrait pas en Suisse après les vacances, mais resterait au Portugal avec ses fils ; à son retour en Suisse, le mari a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale devant le Président du Tribunal civil de la Gruyère (ci-après : le Président) en date du 18 août 2023 ; en parallèle, il s'est adressé aux autorités portugaises pour demander le retour de ses enfants au sens de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH80 ; RS 0.211.230.02) ; il a aussi, semble-t-il, déposé une plainte pénale pour enlèvement de mineurs à l'encontre de la mère ; que le 9 septembre 2023, l'épouse a, quant à elle, introduit une procédure de divorce au Portugal, où elle a aussi déposé des plaintes pénales contre son mari pour violences domestiques ; que par décision du 13 décembre 2023, après avoir entendu les enfants et l'épouse, le Tribunal portugais de E.________ a refusé d'ordonner le retour en Suisse de C.________ et D.________ ; il n'a pas examiné si leur non-retour en Suisse après les vacances d'été était illicite – mais ce point n'est pas vraiment contesté, la mère admettant qu'elle n'a pas demandé l'accord de son mari – mais a considéré qu'il serait contraire à leurs intérêts de revenir en Suisse, dès lors qu'ils ont déclaré que leur père ne les traitait pas bien et qu'ils n'ont comme autre famille ici que leur tante paternelle, avec laquelle ils n'ont pas une bonne relation ; cette décision est entrée en force ; que le 5 mars 2024, le Président a prononcé sa décision de mesures protectrices ; s'estimant compétent sur la base de la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL ; RS 0.275.12), il a notamment confié la garde des enfants à leur mère, réservé le droit de visite du père et fixé les contributions d'entretien dues par celui-ci pour ses fils ; que le 18 mars 2024, chaque conjoint a interjeté appel contre cette décision ; le mari conclut à l'attribution de la garde des enfants à lui-même, un droit de visite étant réservé en faveur de la mère et celle-ci devant contribuer à l'entretien de ses fils, et subsidiairement à l'octroi d'un droit de visite plus étendu et à la réduction des pensions qu'il doit verser ; quant à l'épouse, elle demande des contributions d'entretien plus élevées pour les enfants ; que l'assistance judiciaire a été octroyée au mari par arrêt du 26 mars 2024 ; le même jour, sa requête de mesures provisionnelles tendant à la réglementation de son droit de visite, notamment durant les vacances de Pâques, a été déclarée irrecevable, cette question faisant déjà l'objet d'une décision exécutoire ; que par courrier du 22 avril 2024, les parties ont été informées du fait que la Cour avait décidé, en application de l'art. 125 let. a CPC, de limiter la procédure d'appel, dans un premier temps, à la question de la compétence des tribunaux suisses pour connaître des questions relatives aux enfants mineurs, seules encore litigieuses en appel ; un délai leur a été imparti pour se déterminer à cet égard, ce qu'elles ont fait par écritures des 7 mai et 5 juin 2024 ;Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 que par décision incidente du 13 juin 2024, dans laquelle les causes ont été jointes, la Cour de céans – après avoir considéré que la compétence est régie par la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96 ; RS 0.211.231.011) – a décidé de demander au Tribunal portugais de E.________, saisi de la procédure de divorce, d'accepter le transfert de la compétence pour prendre les mesures (autorité parentale, garde, droit de visite, contributions d'entretien) qui concernent les enfants mineurs C.________ et D.________, conformément à l'art. 8 CLaH96 ; que cet arrêt n'a pas encore été communiqué à l'autorité étrangère concernée, compte tenu du délai de recours auprès du Tribunal fédéral ; qu'à ce jour, les enfants vivent au Portugal depuis plus d'une année ; or, selon la jurisprudence relative à la CLaH96, il n'y a pas dans ce domaine de perpetuatio fori, sauf en cas de déplacement illicite selon l'art. 7 (ATF 143 III 193 consid. 2) ; il convient dès lors d'examiner si les autorités suisses sont toujours compétentes dans ce dossier ; qu'en effet, aux termes de l'art. 5 al. 1 CLaH96, les autorités de l’État contractant de la résidence habituelle de l’enfant sont en principe compétentes pour prendre des mesures ; cependant, l'art. 7 al. 1 CLaH96 prévoit qu'en cas de déplacement ou de non-retour illicite de l’enfant, les autorités de l’État contractant dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu’au moment où l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État et que, soit la personne ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement (let. a), soit l’enfant a résidé dans cet autre État pour une période d’au moins un an après que cette personne a connu ou aurait dû connaître le lieu où se trouvait l’enfant, aucune demande de retour présentée pendant cette période n’est encore en cours d’examen et l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu (let. b) ; qu'en l'espèce, C.________ et D.________ ont leur résidence habituelle au Portugal depuis le 23 juillet 2023, soit il y a plus d'un an, et aucune demande de retour présentée pendant ce laps de temps n'est encore en cours d'examen, l'autorité étrangère compétente ayant au contraire refusé ce retour par décision du 13 décembre 2023 ; de plus, il y a lieu d'admettre que les enfants se sont intégrés à leur nouveau milieu, le père ne faisant pas valoir le contraire ; qu'au vu de ce qui précède, il apparaît que les autorités suisses ne sont plus compétentes pour prendre les mesures concernant les enfants prénommés, ce qu'il convient de constater ; que, faute de compétence actuelle des autorités suisses, la Cour doit annuler d'office les chiffres 4 à 7 du dispositif de la décision attaquée, qui ont trait à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde sur les enfants C.________ et D.________, à la réglementation du droit de visite du père et à la fixation des contributions d'entretien ; il appartiendra aux parties de s'adresser aux autorités portugaises pour faire régler ces questions ; qu'aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante ; lorsqu'aucune d'elles n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause ; cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3) ; qu'en l'espèce, il semble adéquat que, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée au mari, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, qui Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 sont fixés à CHF 1'000.- ; après déduction de la part de CHF 500.- lui incombant, le solde de l'avance versée par l'épouse lui sera restitué ; la Cour arrête : I. Il est constaté que les autorités suisses ne sont plus compétentes pour prendre les mesures (autorité parentale, garde, droit de visite, contributions d'entretien) qui concernent les enfants mineurs C.________ et D.________. Partant, les chiffres 4, 5, 6 et 7 du dispositif de la décision prononcée le 5 mars 2024 par le Président du Tribunal civil de la Gruyère sont annulés d'office. II. Les causes 101 2024 97, 101 2024 98 et 101 2024 114 sont rayées du rôle. III. Sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à A.________, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-. Après déduction de la part de CHF 500.- lui incombant, le solde de l'avance versée par B.________ lui sera restitué. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 13 août 2024/lfa La Vice-Présidente Le Greffier-rapporteur