Handelsgericht 1. Kammer HSU.2022.19 Entscheid vom 20. September 2022 Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Gerichtsschreiberin Näf Gesuchstellerin A._____ Gesuchsgegne- rin B._____ Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Mängel in der Organisation (Art. 819 i.V.m. Art. 731b OR) - 2 - Der Präsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in Q.. Sie bezweckt jeweils nach Massgabe des Kassenreglements die weitergehende Vor- sorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität a) für die Arbeitnehmer der ihr angeschlossenen Arbeitgeber aus Gewerbe, Han- del, Industrie und der Dienstleistungsbranche im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen die berufliche Alters -, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge auf der Grundlage g emeinsamer Selbsthilfe (Ge- meinschafts-Vorsorgeeinrichtung) sowie b) für die den Berufs- und Gewer- beverbänden in Gewerbe, Handel, Industrie und der Dienstleistungsbran- che als deren Mitglieder angehörigen Selbständigerwerbenden und ihre Angehörigen und Hinterlassenen (Gesuchsbeilage [GB] 6 [Nummerierung durch das Gericht]). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in R.. Ihr Zweck umfasst im Wesentlichen die Planung, Fertigung, Mon- tage und die Ausführung von Deckenver kleidungen, Trockenbau und In- nenausbauten (GB 2). 3. 3.1. Mit Vertrag vom 18. Januar 2021 hat sich die Gesuchsgegnerin der Ge- suchstellerin zum Zweck der Durchführung der beruflichen Vorsorge für die beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gemäss BVG ange- schlossen (GB 1). 3.2. Nachdem die Gesuchsgegnerin gemäss den unbestritten gebliebenen Be- hauptungen der Gesuchstellerin seit dem 1. Juli 2021 keine Beiträge mehr bezahlt hatte, kündigte die Gesuchstellerin den Anschlussvertrag mit Schreiben vom 16. Juni 2022 per 30. Juni 2022 (GB 3). 4. Am 31. März 2022 wurde C. als einziger Gesellschafter und Geschäftsfüh- rer der Gesuchsgegnerin mit unbekanntem Aufenthalt im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (GB 2). 5. Mit Gesuch vom 25. Juli 2022 stellte die Gesuchstellerin das Begehren, es seien in Bezug auf die Gesuchsgegnerin die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b OR zu ergreifen. - 3 - 6. 6.1. Mit Verfügung vom 26. Juli 2022 wurde den Parteien der Eingang des Ge- suchs bestätigt und der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses sowie zur Bezifferung des Streitwerts gesetzt. 6.2. Die Gesuchstellerin leistete den Kostenvorschuss innert Frist und bezifferte den Streitwert mit Eingabe vom 9. August 2022 mit Fr. 9'137.95. 7. 7.1. Mit Verfügung vom 10. August 2022 wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist von 20 Tagen zur Erstattung einer schriftlichen Antwort angesetzt. Die Ge- suchsgegnerin liess die Frist ungenützt verstreichen. 7.2. Mit Verfügung vom 1. September 2022 wurde der Gesuchsgegnerin eine letzte Antwortfrist von 5 Tagen angesetzt verbunden mit der Androhung, dass bei erneuter Säumnis das Gericht einen Endentscheid fällt. Der Ge- suchsgegnerin wurde zudem angedroht, dass im Säumnisfall das Gericht die Auflösung und Liquidation der Gesuchsgegnerin nach den Vorschriften über den Konkurs anordne, sofern ein Mangel in der Organisation der Ge- sellschaft vorliege (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die Gesuchsgegnerin liess sich innert dieser letzten Frist nicht vernehmen. Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich in der vorliegenden, im summarischen Verfahren zu erledigenden handels- rechtlichen Streitsache aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 13 Abs. 1 lit. b EG ZPO sowie Art. 250 lit. c ZPO.1 Der Ent- scheid ist aufgrund der Akten zu fällen, da die Angelegenheit spruchreif ist (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO sowie Art. 256 Abs. 1 ZPO). 2. Fehlt einer Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die 1 BGE 141 III 43 E. 2.2.1; BERGER/RÜETSCHI/ZIHLER, Die Behebung von Organisationsmängeln – handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, REPRAX 1/2012, S. 14 ff.; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 378 ff. sowie SCHNEUWLY, Die Wiederherstel- lung nach Art. 148 f. ZPO im Organisationsmängelverfahren, REPRAX 2/2016, S. 33 f. m.w.N. - 4 - erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 731b Abs. 1 OR). Insbeson- dere kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zusta nd wiederherzu- stellen ist (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR), das fehlende Organ ernennen (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liqui- dation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR).2 Bei Mängeln in der Organisation einer Gesellschaft mit beschränkter Haf- tung sind die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar (Art. 819 OR). 3. Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhält nis- mässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Jede öffentliche Tätigkeit muss ihren Zielen angemessen sein (§ 2 KV). 4. 4.1. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Gesuchstellerin hat diese gegenüber der Gesuchsgegnerin offene Forderungen aus dem Anschluss- vertrag vom 18. Januar 2021 (vgl. GB 3 f.). Als Gläubigerin der Gesuchs- gegnerin ist die Gesuchstellerin im vorliegenden Organisationsmangelver- fahren sachlegitimiert. 4.2. Gemäss Art. 814 Abs. 3 OR muss die Gesellschaft durch eine Person ver- treten werden können, die ihren Wohnsitz in der Schweiz hat. Aus den vor- liegenden Akten geht hervor, dass die Gesuchsgegnerin nicht mehr über eine rechtmässig zusammengesetzte Geschäftsführung verfügt, seit C. mit unbekanntem Aufenthalt im Handelsregister eingetragen worden ist. Damit besteht ein Mangel in der Organisation der Gesellsch aft im Sinne von Art. 819 OR i.V.m. Art. 731b Abs. 1 OR.3 4.3. Die Gesuchsgegnerin wurde mit Verfügungen vom 10. August bzw. 1. Sep- tember 2022 zur Antwort aufgefordert. Gleichzeitig wurde sie darauf hinge- wiesen, dass ihr bei versäumter Antwort und dem Fortbestand eines Man- gels in der Organisation die Auflösung und die Liquidation nach den Vor- schriften über den Konkurs drohen. 2 SCHÖNBÄCHLER (Fn. 1), S. 185 ff. m.w.N. 3 Botschaft des Bundesrates zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht] vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 3232. - 5 - Die Gesuchsgegnerin liess sich weder vernehmen noch stellte sie den rechtmässigen Zustand durch Einsetzung einer vorschriftsgemäss zusam- mengesetzten Geschäftsführung wieder her. Der vorgenannte Mangel in der Organisation der Gesuchsgegnerin dauert demnach an. Die Gesuchs- gegnerin liess die ihr angesetzten Fristen unbenützt ver streichen und scheint nicht willens oder in der Lage zu sein, sich vernehmen zu lassen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich und erscheint es als verhältnis- mässig, die Gesuchsgegnerin androhungsgemäss infolge eines andauern- den Organisationsmangels in Anwendung von Art. 819 OR i.V.m. Art. 731b OR aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Kon- kurs anzuordnen. 5. 5.1. Die Gesuchsgegnerin hat durch ihr Verhalten die Einleitung des vorliegen- den Verfahrens verursacht, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen sind (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO).4 5.2. Die Gerichtskosten bestehen lediglich aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Diese wird in Be- rücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf Fr. 1'500.00 festgesetzt und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchs- gegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 direkt zu ersetzen. 5.3. Parteikosten sind bereits mangels Antrags nicht zu verlegen. 4 Vgl. MÜLLER/MÜLLER, Organisationsmängel in der Praxis, AJP 2016, S. 57. - 6 - Der Präsident erkennt: 1. Die Gesuchsgegnerin wird mit Wirkung ab Montag, 20. September 2022, 16.00 Uhr aufgelöst. 2. Es wird die Liquidation der Gesuchsgegnerin nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. 3. Das Konkursamt des Kantons Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, wird nach Rechtskraft dieses Entscheides beauftragt, die Liquidation nach den Vor- schriften über den Konkurs durchzuführen. 4. Die Meldung an das Handelsregisteramt des Kantons Aargau gemäss Art. 158 HRegV betreffend die Auflösung der Gesuchsgegnerin erfolgt nach Rechtskraft dieses Entscheides. 5. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 werden der Gesuchsgegnerin aufer- legt. Sie werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor- schuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet, so dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin Fr. 1'500.00 direkt zu ersetzen hat. 6. Es werden keine Parteikosten zugesprochen. Zustellung an:  die Gesuchstellerin  die Gesuchsgegnerin Mitteilung an:  die Obergerichtskasse  das Bezirksgericht Aarau Mitteilung an (Entscheid noch nicht rechtskräftig):  das Konkursamt des Kantons Aargau, Amtsstelle Oberentfelden  die Leiterin Konkursamt, Postfach, 5036 Oberentfelden  das Betreibungsamt Aarau  das Grundbuchamt Zofingen - 7 - Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. D ie Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 20. September 2022 Handelsgericht des Kantons Aargau 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dubs Näf