B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid angefochten beim BGer Abteilung II B-468/2022 U r t e i l v o m 11 . J u n i 2 0 2 4 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiber Corrado Bergomi. Parteien X. _______ AG, vertreten durch Dr. iur. Alois Rimle, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz. Gegenstand Geschäftsplanänderung – Tarifanpassung in der Privatversicherung. B-468/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X. _______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) betreibt unter anderem das Geschäft der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi- cherung. A.b Am 6. Mai 2021 nahm die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: FINMA oder Vorinstanz) eine Teilrevision ihres Rundschrei- bens 10/03 "Krankenversicherung nach VVG" vom 18. März 2010 (im Fol- genden: FINMA-RS 10/03) vor. Die revidierte Fassung trat am 1. Juni 2021 in Kraft und enthält unter anderem neue bzw. ergänzte Bestimmungen zur Anpassung bestehender Tarife. Danach dürfe ein Tarif grundsätzlich höchstens im Umfang der bislang noch nicht berücksichtigten exogenen Teuerung erhöht werden. Die exogene Teuerung wird definiert als die Zu- nahme des Schadenaufwandes pro Versicherten abzüglich der finanziellen Auswirkungen eingetretener Bestandsveränderungen. In einer E-Mail vom 26. Mai 2021 gab die FINMA den beaufsichtigten Ver- sicherungsunternehmen bekannt, welche Werte sie bei der Prüfung der Ta- rife für die exogene Teuerung berücksichtigen werde. Sie legte dar, dass die Berechnung der exogenen Teuerung auf der Entwicklung der Kopfleis- tungen über die letzten sechs Jahre beruhe. Pro Produktkategorie würden entsprechend sechs einjährige Teue rungssätze ermittelt, deren Durch- schnittswert den massgebenden Teuerungswert ergebe. A.c Am 29. Juli 2021 unterbreitete die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine Geschäftsplanänderung mit verschiedenen Prämienerhöhungen zur Genehmigung. Darin sah sie für fünf Produkte Prämienerhöhungen per 1. Januar 2022 vor, darunter auch für die Produkte "A. _______ " und "B. _______". Zur Begründung führte sie aus, d ie Prämienanpassung für das Produkt "A. _______" entspreche einer Erhöhung von durchschnittlich 6.3%, und werde beantragt, um den Bedarf an Alterungsrückstellungen zu stabilisieren. Sie habe eine prognostizierte, produktspezifische exogene Teuerung von 6.1% geschätzt. Die Prämienerhöhung für das Produkt "B. _______" betrage durchschnittlich 8.2% und werde beantragt, um die prognostizierte exogene Teuerung auf 2022, welche sie auf 1.9% schätze, sowie einen Teil der durch die Prämienanpassung per 1. Januar 2021 nicht berücksichtigten Teuerung der Vorjahre zu kompensieren. B-468/2022 Seite 3 A.d Mit E-Mail vom 1. September 2021 teilte die Vorinstanz der Beschwer- deführerin mit, dass die Tarifanpassung für das Produkt "A. _______" nicht genehmigt werden könne, da der Rahmen der bisher noch nicht berück- sichtigten exogenen Teuerung überschritten werde. Sie könne die Herlei- tung der exogenen Teuerung auf Stufe des Produkts gemäss Darlegung der Beschwerdeführerin nicht teilen. Die exogene Teuerung sei auf der Ba- sis von allgemeinen Beobachtungen aller Bestände der gleichen De- ckungsart auf dem ganzen Markt zu beurteilen. Denn nur damit werde für die Versicherten das Risiko minimiert, dass ihre Zugehörigkeit zu einem bestimmten Produktbestand einen Einfluss auf die Entwicklung ihrer Prä- mien habe. Ferner erachtete die Vorinstanz die beantragte Prämienerhö- hung betreffend das Produkt "B. _______" aufgrund der Überschreitung der exogenen Teuerung ebenfalls als nicht genehmigungsfähig. Demge- genüber gäben die weiteren beantragten Prämienanpassungen für andere Produkte zu keiner Bemerkung Anlass. A.e Die Beschwerdeführerin teilte am 15. September 2021 mit, dass sie im Sinne eines Hauptantrags vollumfänglich an ihren Tarifanpassungsgesu- chen vom 29. Juli 2021 fest halte. Sollte die Vorinstanz den per Ende Juli 2021 eingereichten Tar ifanpassungsanträgen betreffend die Produkte "A. _______" und "B. _______" nicht entsprechen, stelle sie für diese Pro- dukte per 1. Januar 2022 den Eventualantrag auf lineare Prämienerhöhun- gen im Umfang der von der Vorinstanz im E-Mail vom 26. Mai 2021 kom- munizierten Teuerung, nämlich von 2.7% für das Produkt "A. _______" und von 2.5% für das Produkt "B. _______". A.f Mit E-Mails vom 30. September 2021 und vom 1. Oktober 2021 führte die Beschwerdeführerin aus, die Prämienanpassungen würden per 1. Ja- nuar 2022 in den Systemen vorläufig wie folgt implementiert (operative Um- setzung): Produkt "A. _______": lineare Erhöhung der Basisprämien um 2.7%; Produkt "B. _______": lineare Erhöhung der Basisprämien um 2.5%. A.g Im Anschluss an einen weiteren E-Mail-Austausch vom 30. September 2021 und vom 1. , 4. und 5. Oktober 2021 hielt die Vorinstanz mit E-Mail vom 5. Oktober 2021 zwar fest, die Tarifanpassungen für die Produkte "A. _______" und "B. _______" lägen hinsichtlich Prämienerhöhung mit 0.7% bzw. 0.5% über der zulässigen exogenen Teuerung von 2%, aber aus Gründen der Verhältnismässigkeit und ohne Präjud iz für zukünftige Tarif- anpassungsgesuche erachte sie die Prämienanpassungen auf der Basis des am 1. Oktober 2021 zugestellten Tarifblattes als genehmigungsfähig. B-468/2022 Seite 4 A.h Mit E-Mail vom 7. Oktober 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie halte am Hauptantrag gem äss Gesuch vom 29. Juli 2021 betreffend die Prämienerhöhung der Produkte "A. _______" und "B. _______" fest und erwarte in diesem Punkt den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. A.i Mit Verfügung vom 15. November 2021 genehmigte die FINMA die Prä- mienanpassungen per 1. Januar 2022 für die Produkte "C. _______ ", "D. _______" und "E. _______ " entsprechend der Tarifeingabe der Be- schwerdeführerin vom 29. Juli 2021. Die Prämienanpassungen für die Pro- dukte "A. _______" und "B. _______" genehmigte die Vorinstanz lediglich im Umfang des Eventualantrags der Beschwerdeführerin vom 15. Septem- ber 2021. Weiter hielt sie in der Dispositiv-Ziff. 2 fest, sie werde zum Haupt- antrag betreffend die Produkte "A. _______" und "B. _______" zu einem späteren Zeitpunkt Stellung nehmen. A.j Mit Verfügung vom 10. Dezember 2021 wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um eine Geschäftsplanänderung (Tarifanpas- sung) für die Produkte "A. _______" und "B. _______" im Hauptantrag ab (Dispositiv-Ziff. 1) und auferlegte ihr d ie Gebühr für die Verfügung in der Höhe von Fr. 4'000.00.– (Dispositiv-Ziff. 2). Zur Begründung hielt die Vorinstanz in Bezug auf das Produkt "A. _______" im Wesentlichen fest, das Produkt gehöre zur Kategorie "Anderes Ambu- lantprodukt". Bei dieser Art Produkt erachte sie die auf dem Markt – und nicht im individuellen Bestand – allgemein beobachtbare Entwicklung der Kosten pro Produktkategorie als die angemessene Methode zur Bestim- mung der exogenen Teuerung. Eine nur auf Basis des Produkts ermittelte Teuerung sei als missbräuchlich zu qualifizieren, da eine über dem Markt- mittel l iegenden exogene Teuerung des Bestands von den Versicherten getragen werden müsste und damit dem Grundsatz zuwiderliefe, wonach mit dem Versicherungsvertrag die Risiken auf das Versicherungsunterneh- men transferiert würden. Bezüglich des Produkts "B. _______" hielt die Vorinstanz fest, bei der Ka- tegorie der "Langzeitpflegeprodukte", unter welche dieses Produkt falle, sei es nicht zweckmässig, eine allgemeine exogene Teuerung auf der Grund- lage des Gesamtmarktes zu berechnen , da diese Produkte sehr oft als Summenversicherungen konzipiert seien oder zeitlich begrenzte Leistun- gen vorsähen. Es obliege einer Gesuchstellerin, den Nachweis zu erbrin- gen, dass die technischen Grundlagen für den Tarif sich derart und nach-B-468/2022 Seite 5 haltig abgeändert hätten, dass von einer exogene n Teuerung ausgegan- gen werden müsse. Die Vorinstanz erachte die Argumente der Beschwer- deführerin bezüglich der exogenen Teuerung seit der letzten Tarifanpas- sung als nachvollziehbar und habe daher die Tarife gemäss dem Eventu- alantrag genehmigt. Was aber die beantragte zusätzliche Berücksichtigung der bereits vor der letzten Tarifanpassung eingetretenen Teuerung betreffe, so wäre dies als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich einzustufen, wenn das Versicherungsunternehmen Anpassungen aufgrund der Teuerung in der Vergangenheit nachträglich vornehmen dürfte. Da die Beschwerdefüh- rerin zudem nicht geltend mache, es bestehe für die Versicherten dieses geschlossenen Bestands ein nachteilloses Übertrittsrecht, sehe sie keine Veranlassung, bei dem geschlossenen Produkt "B. _______" ausnahms- weise eine über die exogene Teuerung hinausgehende Tariferhöhung zu- zulassen. B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 28. Januar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefoch- tene Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei mit verbindlichen Wei- sungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner be- antragt sie, es sei festzustellen, dass im Rahmen der Prüfung von geneh- migungspflichtigen Tarifen nach Art. 38 des Bundesgesetzes vom 17. De- zember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (VAG, SR 961.01) die Bestimmung des Missbrauchstatbestands na ch Massgabe der marktexogenen oder produktexogenen Teuerung gemäss FINMA-Rundschreiben 2010/3 Krankenversicherung nach VVG (letzte Än- derung vom 6. Mai 2021, Inkrafttreten am 1. Juni 2021) gesetzes- und ver- fassungswidrig sei. In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt, weil sie sich in ihrer Verfügung nicht mit allen Argumenten auseinandergesetzt habe. In materieller Hinsicht rügt d ie Beschwerdeführerin im Wesentlichen, die Vorinstanz habe die Tariferhöhungsanträge in Bezug auf die Produkte "A._______" und "B. _______" gestützt auf rechtlich unzulässige Grundla- gen, nämlich gestützt auf das revidierte Rundschreiben 2010/3 Kranken- versicherung nach VVG vom 6. Mai 2021 abgelehnt. Diese neuste, im Jahr 2021 von der Vorinstanz festgelegte Praxis sehe vor, bestehende Tarife grundsätzlich höchstens im Umfang der bislang noch nicht berücksichtig-B-468/2022 Seite 6 ten exogenen Teuerung auf dem Markt zu genehmigen, was auf eine un- zulässige Angemessenheitskontrolle hinauslaufe. Diese neue Praxis der Vorinstanz habe wirtschaftlich unerwünschte Wirkungen, weil Ergebnisver- schlechterungen aufgrund negativer Be standsentwicklungen, eine Nega- tivspirale und Produktschliessungen drohten. Sie sei auch gesetzes- und verfassungswidrig. Mit der marktexogenen Teuerung werde ein allgemei- ner Massstab für zulässige Tarifanpassungen eingeführt, obwohl das Ge- setz lediglich eine Missbrauchs - und keine Angemessenheitsprüfung zu- lasse. Die Überprüfung von Missbrauch zum Schutz der Versicherten könne nicht in Anlehnung an die marktexogene Teuerung, sondern müsse im Einzelfall unter Würdigung der konkreten Umstände erfolgen. Die neue Praxis der Vorinstanz sei auch verfassungswidrig, weil sie sich gegen den Wettbewerb richte und einen schweren und nicht zu rechtfertigenden Ein- griff in die Wirtschaftsfreiheit darstelle. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage, einem öffentlichen Interesse und der Verhältnismässigkeit. Ver- sicherungsunternehmen hätten ein verfassungsmässiges Recht, ihre Tarife selber zu bestimmen, welches nur ausnahmsweise eingeschränkt werden dürfe, nämlich dann, wenn es an einem wirksamen Wettbewerb fehle. C. Mit Vernehmlassung vom 25. April 2022 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. D. Mit Replik vom 25. Mai 2022 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ- gen fest und ergänzt ihre Begründung. E. Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 15. Juni 2022 auf die Einrei- chung einer Duplik. B-468/2022 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Dezember 2021 stellt eine Ver- fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsge- richt ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegend von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsge- setzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor. Das Bun desverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zustän- dig. 1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt nicht nur eine Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung (Beschwerdebegehren 1) und Rückweisung an die Vorinstanz mit verbindlichen Weisungen zur Neubeurteilung (Beschwerde- begehren 2), sondern auch, es sei festzustellen, dass im Rahmen der Prü- fung von genehmigungspflichtige n Tarifen nach Art. 38 VAG die Bestim- mung des Missbrauchstatbestands nach Massgabe der marktexogenen Teuerung gemäss FINMA -Rundschreiben 2010/3 Krankenversicherung nach VVG in der am 6. Mai 2021 geänderten und am 1. Juni 2021 in Kraft getretenen Fassung gesetzes- und verfassungswidrig sei (Beschwerdebe- gehren 3). Es ist nicht klar, ob dieses Rechtsbegehren als Konkretisierung der verbindlichen Weisungen anlässlich der von der Beschwerdeführerin beantragten Rückweisung (Beschwerdebegehren 2) oder als Eventualbe- gehren zu diesem Rückweisungsbegehren zu verstehen ist. Die Frage kann indessen offenbleiben, da aufgrund des Grundsatzes "in maiore mi- nus" ein derartiges Eventualbegehren zulässig wäre, auch wenn eine sol- che Feststellung an sich nicht Gegenst and der angefochtenen Verfügung war oder hätte sein sollen. 1.3 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim- mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah- ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalt en hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). B-468/2022 Seite 8 1.3.1 Die Beschwerdeführerin ficht die teilweise Nichtgenehmigung ihrer Geschäftsplanänderung durch die Vorinstanz an. Sie ist daher offensicht- lich formal beschwert. 1.3.2 Das schutzwürdige Interesse im Sinn von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschwerdeführer nicht bloss beim Einreichen der Beschwerde, sondern auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat (BGE 142 I 135 E. 1.3.1). Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung sind von der Be- schwerdeführerin geplante und von der Vorinstanz nicht genehmigte Tarif- erhöhungen für zwei Produkte mit Wirkung ab 1. Januar 2022. Dieser An- fechtungsgegenstand ist auch massgebend dafür, was die Beschwerde- führerin mit der von ihr beantragten Rückweisung maximal erreichen könnte. Tariferhöhungen in der Kr ankenzusatzversicherung können nicht rückwirkend, sondern nur nach angemessener Vorankündigung gegenüber den Versicherten auf einen künftigen Zeitpunkt hin implementiert werden. Die von der Beschwerdeführerin geplanten Tariferhöhungen könnten daher auch bei einem für sie günstigen Rückweisungsurteil des Bundesverwal- tungsgerichts und entsprechendem neuen Entscheid der Vorinstanz nicht bereits ab dem 1. Januar 2022, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt faktisch umgesetzt werden. Indessen würde eine derart ige rückwirkende Genehmigung, auch wenn sie nicht mehr für das Jahr 2022 praktisch um- gesetzt werden könnte, die Berechnung späterer Tarife beeinflussen, weil diese auf einem höheren zulässigen Wert für das Jahr 2022 aufbauen könnten. Hinzu kommt, dass vom Erfordernis des aktuellen praktischen In- teresses dann abgesehen werden kann, wenn sich die aufgeworfenen Fra- gen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen kön- nen, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 147 I 478 E. 2.2; BGE 146 II 335 E. 1.3; BGE 142 I 135 E. 1.3.1). Bei Verfügungen über Tarifanpassungen ist dies typischer- weise der Fall. Insbesondere, da die Anwendung des FINMA-Rundschrei- bens 2010/3 Krankenversicherung nach V VG umstritten ist, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen hinsichtlich der Berücksichtigung und Berechnung der exogenen Teuerung beim nächsten Gesuch um Tarifanpassung unter ähnlichen Um- ständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung möglich wäre . Zudem liegt die Beantwortung solcher Fragen wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse. B-468/2022 Seite 9 Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzlichen Frist eingereicht (Art. 84 Abs. 2 VAG und Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Anforderungen an Form und Inhalt der Rechtsschrift sind erfüllt, der Kostenvorschuss wurde recht- zeitig geleistet und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 52 Abs. 1, Art. 63 Abs. 4 und Art. 11 Abs. 2 VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend . Insbesondere sei die FINMA auf die Argu- mente der Beschwerdeführerin betreffend das Recht auf Gewinnerwirt- schaftung, das Recht zur Tarifierung, die neue Praxis der FINMA zur exo- genen Teuerung nach der Revision des FINMA -RS 2010/3, die zeitliche Begrenzung bei der Berücksichtigung der Teuerung nur seit der letzten Ta- rifanpassung, das Verlustrisiko und die geschlossenen Bestände nicht ein- gegangen. Auf diese formelle Rüge ist vorab einzugehen. 2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 VwVG, welcher eine Konkretisierung von Art. 29 Abs. 2 BV darstellt, und die damit verbundene Begründungspflicht bedeuten nicht, dass sich die verfügende Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinanderzusetzen und jedes ein- zelne Vorbringen in der Verfügung respektive im Entscheid zu widerlegen hätte. Sie kann sich vielmehr auf die notwendigen, für den Entscheid we- sentlichen Punkte beschränken (BGE 143 III 65 E. 5.2; 140 II 262 E. 6.2 ; 136 I 184 E. 2.2.1). 2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung das Ge- such um Geschäftsplanänderung betreffend die Produkte "A. _______ " und "B. _______" im Sinne des Hauptantrags abgewiesen, da beide Tarif- anpassungen aus ihrer Sicht den Rahmen der bisher noch nicht berück- sichtigten exogenen Teuerung überschritten hätten. In der Begründung legte sie ihre Auffassung dar, auf welcher Grundlage die exogene Teuerung bei den beantragten Tarifanpassungen für die Produkte "A. _______" und "B. _______" berücksichtigt werden könne, nämlich auf Basis der im Markt beobachtbaren exogenen Teuerung für das Produkt "A. _______" bzw. auf B-468/2022 Seite 10 Basis der Berücksichtigung von einer allfälligen bei der letzten Tarifanpas- sung nicht berücksichtigten Teuerung für das Produkt "B. _______". Ferner verneinte die Vorinstanz für beide Produkte das Vorliegen der Vorausset- zungen für eine ausnahmsweise Zulassung einer über die exogene Teue- rung hinausgehenden Tariferhöhung. Wie die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde erken- nen lassen, wurde sie durch die Erwägungen der FINMA in die Lage ver- setzt, die Überlegungen zu erkennen, von welchen sich die Vorinstanz lei- ten liess, sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und ihn in voller Kenntnis der Sache weiterzuziehen . Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist deshalb nicht ersichtlich. 3. Vorliegend angefochten ist die Nichtgenehmigung der von der Beschwer- deführerin beabsichtigten Prämienerhöhungen von durchschnittlich 6.3% für das Produkt "A. _______" und von durchschnittlich 8.2% für das Pro- dukt "B. _______". Entsprechend dem Eventualantrag der Beschwerdefüh- rerin genehmigte die Vorinstanz lediglich Prämienerhöhungen von 2.7% für das Produkt "A. _______ " beziehungsweise auf 2.5% für das Produkt "B. _______". 3.1 Die Vorinstanz begründete diese nur teilweise Genehmigung der von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Prämienerhöhungen in Bezug auf das Produkt "A. _______" damit, dass die auf dem Markt für diese Pro- duktkategorie beobachtbare Entwicklung der Kosten die angemessene Methode zur Bestimmung der exogenen Teuerung sei, und nicht die im in- dividuellen Bestand dieses Produkts der Beschwerdeführerin feststellbare Kostensteigerung. Eine Prämienerhöhung entsprechend der lediglich auf der Basis des Produkts der Beschwerdeführerin ermittelten, wesentlich hö- heren Teuerung wäre nach Auffassung der Vorinstanz als missbräuchlich zu qualifizieren. In Bezug auf das Produkt "B. _______" sei es nicht zweck- mässig, eine allgemeine exogene Teuerung auf der Grundlage des Ge- samtmarktes zu berechnen, da diese Produkte sehr oft als Summenversi- cherungen konzipiert seien oder zeitlich begrenzte Leistungen vorsähen. Es obliege daher einer Gesuchstellerin, den Nachweis zu erbringen, dass die technischen Grundlagen für den Tarif sich derart und nachhaltig geän- dert hätten, dass von einer exogenen Teuerung ausgegangen werden müsse. Die Vorinstanz habe die Argumente der Beschwerdeführerin be- züglich der exogenen Teuerung seit der letzten Tarifanpassung als nach-B-468/2022 Seite 11 vollziehbar erachtet und eine entsprechende Tariferhöhung mit dem Even- tualantrag genehmigt. Soweit weitergehend, wäre es nach Auffassung der Vorinstanz aber als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich einzustufen, wenn ein Versicherungsunternehmen Anpassungen aufgrund der Teuerung in der Vergangenheit nachträglich vornehmen dürfte. Da die Beschwerdefüh- rerin zudem nicht geltend mache, es bestehe für die Versicherten dieses geschlossenen Bestands ein nachte illoses Übertrittsrecht, sehe die Vo- rinstanz keine Veranlassung, bei dem geschlossenen Produkt "B. _______" ausnahmsweise eine über die exogene Teuerung hinausge- hende Tariferhöhung zuzulassen. 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die neue Praxis der Vorinstanz gemäss dem revidierten Rundschreiben 2010/3 Krankenversicherung nach VVG vom 6. Mai 2021, in Kraft seit 1. Juni 2021, welche zur Ablehnung der Ta- riferhöhungsanträge geführt habe, sei gesetzes - und verfassungswidrig. Sie sehe vor, bestehende Tarife grundsätzli ch höchstens im Umfang der bislang noch nicht berücksichtigten exogenen Teuerung auf dem Markt zu genehmigen, was auf eine unzulässige Angemessenheitskontrolle auf der Basis der marktexogenen Teuerung hinauslaufe. Dies habe wirtschaftlich unerwünschte Wirkungen, weil Ergebnisverschlechterungen aufgrund ne- gativer Bestandsentwicklungen, eine Negativspirale und Produktschlies- sungen drohten. Die neue Praxis sei auch gesetzes- und verfassungswid- rig, denn mit der marktexogenen Teuerung werde ein allgemeiner Mass- stab für zulässige Tarifanpassungen eingeführt, obwohl das Gesetz ledig- lich eine Missbrauchs - und keine Angemessenheitsprüfung zulasse. Die Überprüfung von Missbrauch zum Schutz der Versicherten könne nicht in Anlehnung an die marktexogene Teuerung erfolgen , sondern müsse im Einzelfall unter Würdigung der konkreten Umstände geschehen. Die neue Praxis der Vorinstanz sei auch verfassungswidrig, weil sich eine Überprü- fung von beantragten Tarifanpassungen auf der Basis der marktexogenen Teuerung gegen den Wettbewerb richte und einen schweren und nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstelle. Es fehle an ei- ner gesetzlichen Grundlage, einem öffentlichen Interesse und der Verhält- nismässigkeit. Versicherungsunternehmen hätten ein verfassungs mässi- ges Recht, ihre Tarife selber zu bestimmen, welches nur ausnahmsweise eingeschränkt werden dürfe, nämlich dann, wenn ein wirksame r Wettbe- werb fehle. 3.3 Die Aufsicht über die Versicherungsunternehmen obliegt der Vorinstanz (Art. 1 Abs. 1 Bst. g FINMAG und Art. 46 VAG). Sie wacht dar- über, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten B-468/2022 Seite 12 werden (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VAG) , über die Einhaltung des Geschäfts- plans (Art. 46 Abs. 1 Bst. c VAG), sowie darüber, dass die Versicherungs- unternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsge- mäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und an- legen (Art. 46 Abs. 1 Bst. d VAG). Die Vorinstanz schützt die Versicherten gegen Missbräu che der Versicherungsunternehmen und der Versiche- rungsvermittler und -vermittlerinnen (Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG). Sie schrei- tet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefähr- den (Art. 46 Abs. 1 Bst. g VAG). Im Unterschied zu anderen Versicherungs- zweigen hat der Gesetzgeber im Bereich der Krankenzusatzversicherun- gen die Präventivkontrolle der Prämien beibehalten. Bei Einreichen eines Gesuches zur Bewilligung einer Versicherungstätigkeit sind die Kranken- zusatzversicherer gehalten, der FI NMA einen Geschäftsplan vorzulegen, welche ihre Tarife und Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthält (Art. 4 Abs. 2 Bst. r VAG). Änderungen der Tarife sind der FINMA vor der Umsetzung zur Genehmigung zu unterbreiten (vgl. Art. 5 Abs. 1 erster Satz VAG). Das Versicherungsaufsichtsgesetz bezweckt insbesondere den Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen (Art. 1 Abs. 2 VAG). Anlässlich ihrer Prüfung von allfälli- gen Tarifänderungen, welche ihr vor der Umsetzung zur Genehmigung zu unterbreiten sind (vgl. Art. 5 Abs. 1 VAG), prüft die FINMA auf Grund der von den Versicherungsunternehmen vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet (Art. 38 VAG). Was unter "Missbrauch" im Sinn von Art. 38 VAG zu verstehen ist, konkre- tisiert das Gesetz selbst nicht näher. Es delegiert indessen den Erlass von Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben der Vorinstanz an den Bundesrat (vgl. Art. 46 Abs. 3 VAG ). Der Bundesrat kann auch zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiede- nen Versicherungszweige erlassen (Art. 31 VAG). Gestützt auf diese Dele- gationsnormen hat der Bundesrat die Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 erlassen (Aufsichtsverordnung, AVO [SR 961.011]). In dieser Verordnung finden sich Bestimmungen, welche für die Konkretisierung des Missbrauchsbegriffs herangezogen werden. B-468/2022 Seite 13 So sieht insbesondere Art. 117 Abs. 1 AVO ausdrücklich vor, dass als Miss- brauch im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG Benachteiligungen von Versi- cherten oder Anspruch sberechtigten gelten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich ein Ver- halten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versiche- rungsvermittlers, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen, die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen, sowie die Verwendung von Vertragsbes timmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen (Art. 117 Abs. 1 AVO). Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare er- hebliche Ungleichbehandlung (Art. 117 Abs. 2 AVO). Die Auflistung in Art. 117 AVO ist nicht abschliessend, wie bereits der Aus- druck "namentlich" zeigt (vgl. auch GION PAGNONCINI, in: Hsu/Stupp [Hrsg.], Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz [im Folgen- den: BSK VAK], 2013, Art. 38 N. 4). 3.4 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, eine über die exogene Teuerung hinausgehende Tarifanpassung sei missbräuchlich im Sinne von Ar t. 38 und 46 Abs. 1 Bst. f VAG i.V.m. Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO. 3.4.1 Sie konkretisierte diese Auffassung und ihre diesbezügliche Praxis im FINMA-Rundschreiben 2010/3, Krankenversicherung nach VVG, vom 18. März 2010. Dieses Rundschreiben wurde einer Teilrevision unterzo- gen, die am 1. Juni 2021 in Kraft trat. Die Hauptanliegen der Teilrevision lassen sich im Wesentlichen in drei Punkten zusammenfassen: Erstens hat die FINMA die Höhe der kommer- ziellen Prämienabschläge, die sich nicht versicherungstechnisch begrü n- den lassen, auf maximal zehn Prozent der Prämie beschränkt (FINMA-RS 2010/3 Rz. 37 ff.). Zweitens wurde neu festgehalten, dass Gewinnmargen in einem Zusatzversicherungsprodukt von über zehn Prozent der Prämien- einnahmen grundsätzlich als missbräuchlich gel ten (FINMA-RS 2010/3 Rz. 8). Und drittens wurden die Bestimmungen betreffend das besondere Schutzbedürfnis der Versicherten in geschlossenen Beständen präzisiert (FINMA-RS 2010/3 Rz. 39 ff.). B-468/2022 Seite 14 Der Abschnitt "F. Anpassung bestehender Tarife" lautet in der r evidierten Fassung des Rundschreibens wie folgt: "F. Anpassung bestehender Tarife 38* Ein bestehender Tarif darf im Rahmen einer Geschäftsplanänderung nach Art. 5 Abs. 1 VAG angepasst werden, sofern dies zivilrechtlich zulässig ist. 39* Ein Tarif darf, v orbehältlich Rz 39.3, höchstens im Umfang der bislang noch nicht berücksichtigten exogenen Teuerung erhöht werden. Sind erhöhte Storni nicht auszuschliessen und ist die Solvenz hinreichend, kann die Erhö- hung der betroffenen Tarife in Etappen angeordnet werden. Für geschlossene Produkte, bei denen durch das Übertrittsrecht in offene Bestände keinem Ver- sicherten zum Zeitpunkt der Tarifanpassung und über die gesamte Vertrags- laufzeit, weder leistungs- noch tarifseitig, ein Nachteil erwächst, sind die teue- rungsbedingten Erhöhungen nicht auf die exogene Teuerung beschränkt. Er- höhungen dürfen nur moderat ausfallen und müssen sich auf den ökonomi- schen Nachteil beschränken, der dem Versicherungsunternehmen durch den parallelen Betrieb des geschlossenen Produkts und des äquivalenten offenen Produkts entsteht. 39.1* Überschreitet das technische Ergebnis des zuletzt abgeschlossenen Geschäftsjahres die obere Grenze nach Rz 8 ** oder führt die Erhöhung zu einer Überschreitung derselben, so darf der Tarif nicht erhöht werden. 39.2* Die FINMA nimmt im Falle eines nicht konsistenten technischen Ergeb- nisses bei Bedarf Korrekturen vor. Dies betrifft insbesondere inadäquate Ab- schluss- und Verwaltungskosten oder inadäquate Veränderungen der techni- schen Rückstellungen. 39.3* Eine über den Umfang der bislang noch nicht berücksichtigten exogenen Teuerung hinausgehende Tariferhöhung ist ausnahmsweise zulässig, sofern Verluste – als negative technische Ergebnisse - für das Versicherungsunter- nehmen erwartet werden müssen, die zu einer Solvenzgefährdung führen wür- den. **Rz.8 Das erwartete technische Ergebnis resultiert aus der Tarifkalkulation. Es überschreitet weder bei neuen Verträgen noch beim Bestand einen Anteil von 10 % der Prämieneinnahmen auf Basis der Vertragsprämie. Bei Tarifen, welche ausschliesslich bei neuen Verträgen angewendet werden, ist das er- wartete technische Ergebnis grundsätzlich mindestens null." 3.4.2 Rundschreiben der FINMA sind Verwaltungsverordnungen. Verwal- tungsverordnungen statuieren keine neuen Rechte und Pflichten für Pri- vate, sondern stellen eine blosse Orientierung über die bisherige und künf- tig zu gewärtigende Praxis der Behörde dar. Insofern bezwecken sie, Ge- währ für eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der B-468/2022 Seite 15 Gesetze und Verordnungen durch die Verwaltung zu bieten. Verwaltungs- verordnungen sind für die Gerichte an sich nicht verbindlich und die darin vorgenommene Auslegung des Gesetzes unterliegt der richterlichen Nach- prüfung. In Nachachtung dieses Zwecks von Verwaltungsverordnungen berücksichtigen aber auch die Gerichte sie und weichen nicht ohne triftigen Grund davon ab, sofern die betroffene Verwaltungsverordnung eine über- zeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellt und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (BGE 146 I 105 E. 4.1 ; BGE 142 V 425 E. 7.2; BGE 142 II 182 E. 2.3.3; BGE 137 II 284 E. 5.2.2). Das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit verlangen, dass an einer Praxis in der Regel festgehalten wird. Ändert eine Behörde ihre Genehmigungspraxis, so hat sie sich an die verfassungsmässigen Vo- raussetzungen zu halten. Demgemäss ist eine bisher geübte Praxis nicht unwandelbar, sondern muss sogar geändert werden, wenn die Behörde zur Einsicht gelangt, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder ver- änderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die – vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je län- ger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 127 I 49 E. 3c; 126 I 122 E. 5). Es gibt keinen allgemeinen Vertrau- ensschutz gegen Änderungen der materiellen Praxis (BGE 146 I 105 E. 5.2.1). Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt insbesondere dann nicht vor, wenn die Änderung früh genug angekündigt wurde und eine Übergangsfrist gewährt wird, um sich der geänderten Rechtspraxis anzu- passen (vgl. BGE 132 II 153 E. 5.1). Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin indessen weder aus- drücklich noch sinngemäss, die Vorinstanz verletze mit ihrer Praxisände- rung das Gleichheitsgebot, den Grundsatz der Rechtssicherheit oder Treu und Glauben. Sie macht insbesondere nicht konkret geltend, sie hätte vor der Praxisänderung und im Vertr auen auf die frühere Praxis nachteilige Dispositionen getroffen. Sie rügt nur, es gebe keinen sachlichen Grund für einen solchen System- wechsel und die neue Praxis sei verfassungswidrig. 3.5 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Sie beinhaltet namentlich die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang B-468/2022 Seite 16 zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; BGE 141 V 557 E. 7.1 m.w.H.; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2017, Art. 27 N 29; RENE RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirtschafts recht, 2. Aufl. 2011, S. 69). Die Wirtschaftsfreiheit steht natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu ( vgl. BGE 140 I 218 E. 6.3 S. 229 m.w.H.). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Re- galrechte begründet sind . Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grund- legendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beru- henden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Di- mension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind freilich eng auf- einander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden ( vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; BGE 138 I 378 E. 6.1; FELIX UHLMANN, in: Basler Kom- mentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 27 BV N 1; Botschaft des Bundes- rates vom 20. November 1996, BBl 1997 I 175 ff. zu Art. 23, 293 Ziff. 6, 296 zu Art. 85). Eine Scharnierfunktion kommt sodann dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbe- werbsneutralität zu (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f. m.w.H.). Die Wirt- schaftsfreiheit schliesst auch die Vertragsfreiheit ein. Diese beinhaltet die Abschlussfreiheit, die Partnerwahlfreiheit, die Inhaltsfreiheit ("liberté de dé- terminer l’objet du contrat "; vgl. Urteil des BGer 4C_2/2013 vom 10. Juli 2013 E. 3.2), die Formfreiheit und die Aufhebungsfreiheit (vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1; Urteil des BGer 4A_417/2009 vom 26. März 2010 E. 3.3). Bei Eingriffen in die Wirtschaftsfreiheit verlangt d as Legalitätsprinzip eine hinreichende und angemessene Bestimmthei t der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung (BGE 143 II 162 E. 3.2.1; BGE 139 II 243 E. 10; BGE 135 I 169 E. 5.4.1; BGE 132 I 49 E. 6.2; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abs- trakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzel- fall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab B-468/2022 Seite 17 (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen). Das Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass wichtige oder wesentli- che Rechtsnormen in die Form eines Gesetzes (im formellen Sinn) zu klei- den sind (BGE 136 I 316 E. 2.4.1 S. 320). Für einen schweren Eingriff in die Grundrechte bedarf es einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem Gesetz; für leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn, d as heisst eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung. Der Gesetzgeber kann je nach Materie nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben sind; dies kann sich etwa wegen einer nicht abstrakt erfassbaren Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, des Bedürf- nisses nach sachgerechten Entscheidungen im Einzelfall oder ständiger Anpassung einer Regelung an veränderte Verhältnisse rechtfertigen. Die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot sind weniger streng zu hand- haben, wenn eine stark technische Materie oder unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerech ten Flexibilität Differenzierungen im Anwendungsfall angebracht erscheinen; so oder anders dürfen die wesentlichen Wertungen aber nicht von der rechtsanwendenden Behörde selber ausgehen (BGE 143 II 162 E. 3.2.1). 3.6 Im Bereich der Krankenzusatzversicherung un d der Versicherungsta- rife beinhaltet die Wirtschaftsfreiheit insbesondere die Gestaltungsfreiheit der Versicherer bei der Festsetzung ihrer Prämien. Die Genehmigungs- pflicht der Tarife durch die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde stellt daher un- bestrittenermassen eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Versi- cherungsunternehmens dar (BGE 136 I 197 E. 4.4-4.6; vgl. Urteil des BGer 2C_717/2017 vom 25. November 2019 E. 6 ff .). Das Bundesgericht hatte bereits Gelegenheit, die Verfassungsmässigkeit eines derar tigen Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit der Versicherer zu überprüfen. So beurteilte es den durch eine Anwendung von Art. 117 Abs. 2 AVO im Kontext der Ge- nehmigung von Tariferhöhungen verursachten Eingriff als zulässig ( Urteil 2C_717/2017 E. 6.3 f.). Dem Sachverhalt jenes Urteils lag der Fall eines Versicherungsunternehmens zu Grunde, das bestimmten neuen Versicher- ten massive, rein kommerziell begründete Rabatte gewähren und die Min- dereinnahmen der technischen Rechnung des betreffenden Produkts ver- buchen wollte. Das Bundesgericht führte in seinem Urteil aus, im Bereich der Krankenzusatzversicherungen bestehe, im Gegensatz zur Grundversi- cherung, kein Versicherungszwang, weshalb dem Abschluss des Vertrages eine Prüfung des Gesundheitszustands des zu Versichernden vorangehe. Daraus folge, dass bei einer Änderung der Vertragsbedingungen der Ver- sicherte zwar grundsätzlich die Wahl habe, zu anderen Versicherern zu B-468/2022 Seite 18 wechseln, der Wechsel jedoch wegen Gesundheitsvorbehalten faktisch er- schwert sei. Insbesondere bei Alten und chronisch Kranken spiele daher der Markt nicht. In solchen Fällen ermögliche die tatsächliche Verhand- lungsmacht des Versicherers diesem, den Vertragsinhalt und somit die Höhe der Prämie beim Abschluss eines Vertrages praktisch zu diktieren. Die der FINMA durch Art. 38 VAG eingeräumte Präventivkontrolle der Tarife setze voraus, dass sie bei Feststellung missbräuchlicher Tarife das Recht habe, Korrekturen anzuordnen. Damit werde nicht einer faktischen Ange- messenheitskontrolle der Tarife das Wort geredet, sondern es gehe darum, gewisse, insbesondere aus sozialpolitischen Gründen unerwünschte Tarif- gestaltungen zu unterbinden ( Urteil 2C_717/2017 E. 5.3). Die Vorgabe, dass die Prämien nicht so festgesetzt werden dürften, dass versicherungs- technisch nicht begründbare, erhebliche Ungleichbehandlungen entstün- den, schalte den Preiswettbewerb zwischen den verschiedenen Versiche- rungsunternehmen nicht aus, weshalb der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit lediglich als leicht zu qualifizieren sei. Art. 117 Abs. 2 AVO stelle dafür eine hinreichende Grundlage dar (Urteil 2C_717/2017 E. 6.4). Mit dieser Ver- ordnungsbestimmung sollten sozialpolitische Ziele verfolgt werden, es solle insbesondere verhindert werden, dass gewisse Versicherungsneh- mer, wie Alte oder chronisch Kranke, bei der Prämiengestaltung erheblich benachteiligt würden. Dieses Anliegen stehe im öffentlichen Interesse und es sei keine mildere Massnahme ersichtlich, welche den sogenannten "ge- fangenen Beständen" den gleichen Schutz gewährleisten würde, weshalb der durch die Anordnung der FINMA erfolgende Eingriff in die Wirtschafts- freiheit auch erforderlich sei (Urteil 2C_717/2017 E. 6.5). Bereits in einem früheren Urteil zu einer anderen Bestimmung der Auf- sichtsverordnung untersuchte das Bundesgericht v orfrageweise die Ver- fassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 156 AVO (BGE 136 I 197). Art. 156 AVO sieht vor, dass ein Versicherungsunternehmen den Versicher- ten eines geschlossenen Bestands das Recht anbieten muss, in einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens zu wechseln. Sinn und Zweck von Art. 156 AVO ist es zu verhindern, dass Versicherungsunternehmen ihre Marketing- und Vertriebsaktivitäten auf junge, „gute“ Risiken ausrichten und zur Fin anzierung dieser Aktivitäten bei den „gefangenen Beständen“ (Ältere, chronisch Kranke) Prämien abschöpfen. „Gefangene Bestände“ entstehen, wenn Versicherungsunternehmen jungen, gesunden Versiche- rungsnehmern neue Produkte zu günstigeren Prämien anbieten, di e mit den bereits bestehenden Produkten weitgehend identisch sind, die sie aber B-468/2022 Seite 19 den bisherigen Versicherten mit höherem Krankheitsrisiko nicht anbieten. Diese bisherigen Versicherten verbleiben damit in ihrem bisherigen Be- stand, der in der Folge nicht mehr erweitert wird (sog. geschlossener Be- stand). Stossen keine guten Risiken mehr zum Bestand, kann dies dazu führen, dass die Prämientarife massiv ansteigen, was wiederum zur Folge haben kann, dass die Zusatzversicherung für derartige Versicherungsneh- mer unerschwinglich wird, obwohl sie während langer Zeit Prämien bezahlt haben. Durch die Bestimmung von Art. 156 AVO sollen solche unerwünsch- ten Ergebnisse vermieden werden, indem Versicherungsnehmern ge- schlossener Bestände das Recht eingeräumt wird, anstelle ih res bisheri- gen einen möglichst gleichwertigen Einzelvertrag aus einem offenen Be- stand des betreffenden oder eines zur gleichen Gruppe gehörenden Versi- cherungsunternehmens zu beanspruchen (Eidgenössisches Finanzdepar- tement, Erläuternder Bericht zur Vernehml assungsvorlage, Revision des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, Neue Fassung vom 24. Februar 2009, Ziff. 2.2.27; BGE 136 I 197 E. 4.1) In seinem Urteil führte das Bundesgericht aus, Art. 156 AVO bezwecke den Schutz von betagten Versicherten mit einer Krankenzusatzversicherung. Die Bestimmung solle verhindern, dass Versicherungsunternehmen durch die sukzessive Schaffung eines Systems von geschlossenen Beständen (Splitting) gute Risiken akquirieren könnten, um sich dann später von die- sen Versicherten wieder zu trennen, wenn dieselben infolge ihres Alters ein höheres Risiko darstellten. In dieser Hinsicht entspreche Art. 156 AVO so- wohl dem Wortlaut von Art. 31 VAG als auch dem in der Botschaft darge- legten und in der parlamentarischen Beratung völlig unbestrittenen Zweck dieser Bestimmung (BGE 136 I 197 E. 4.1, 4.3.1). Art. 156 AVO beschränke die Möglichkeiten der Versicherungsunternehmen, auf die bestehenden vertraglichen Beziehungen zum Nachteil der Versicherten einzuwirken und gewisse Kategorien von Versicherten zu begünstigen oder zu benachteili- gen mittels des Systems der geschlossenen Bestände. Diese Einschrän- kung der Vertragsfreiheit durch Art. 156 AVO erscheine nicht als schwer, so dass sie durchaus durch eine bundesrätliche Verordnung erfolgen könne. Die Einschränkung liege zudem im öffentlichen Interesse, welches gebiete, dass Krankenzusatzversicherungen nicht für einen überwiegen- den Teil von älteren Versicherten unerschwinglich gemacht würden. Die Einschränkung der Vertragsfreiheit durch Art. 156 AVO basiere insofern auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, sie liege im öffentlichen Inte- resse und sie sei auch verhältnismässig (BGE 136 I 197 E. 4.4.1 ff.). B-468/2022 Seite 20 3.7 Sowohl Art. 117 Abs. 2 AVO wie auch Art. 156 AVO wurden somit be- reits höchstrichterlich auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft und der dadurch verursachte Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit eines Krankenzu- satzversicherers als zulässig beurteilt. Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO, auf den sich die Vorinstanz im vorliegenden Fall stützt, war zwar noch nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Beurtei- lung. Gemäss dieser Bestimmung werden Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen, als missbräuchlich eingestuft. Die Nichtgenehmi- gung von Tarifen, welche missbräuchlich im Sinn dieser Bestimmung sind, ist von der Schwere des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit des Krankenver- sicherers her ohne Weiteres mit den Fällen vergleichbar, die das Bundes- gericht in den genannten Urteilen zu beurteilen hatte, weshalb auch vorlie- gend von einem leichten Eingriff auszugehen ist. Eine andere Frage ist, ob Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO hinreichend konkret ist, um die Auslegung der Vorinstanz und den daraus resultierenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin in einer dem Legalitäts- erfordernis genügenden Weise zu begründen. 3.8 Wie dargelegt verlangt das Legalitätsprinzip eine hinreichende und an- gemessene Bes timmtheit der anzuwendenden Rechtssätze , wobei der Grad der erforderlichen Bestimmtheit von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzel- fall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, vo n der Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab- hängt. F ür leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung in einer Verordnung. Die Anforderungen an das Bestimmtheits- gebot sind weniger streng, wenn eine stark technische Materie oder unter- schiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerechten Flexibilität Differenzierungen im Anwendungsfall an- gebracht erscheinen. Die wesentlichen Wertungen dürfen dabei aber nicht von der rechtsanwendenden Behörde selber ausgehen (vgl. E. 3.5 hievor). Das FINMA-Rundschreiben 2010/3 selbst stellt keine dem Legalitätsprinzip genügende Grundlage dar, da das Rundschreiben, w ie dargelegt, kein Rechtssatz ist, sondern lediglich eine Orientierung über die zu gewärti- gende Praxis der Vorinstanz selbst. B-468/2022 Seite 21 Art 117 Abs. 1 Bst. c AVO bezeichnet die Verwendung von Vertragsbestim- mungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Vertei- lung von Rechten und Pflichten vorsehen, als missbräuchlich. Diese Be- stimmung ist sehr viel unbestimmter und auslegungsbedü rftiger als die Bestimmungen von Art. 117 Abs. 2 und 156 AVO, welche Gegenstand der dargelegten höchstrichterlichen Beurteilung waren. Dass eine über die exogene Teuerung hinausgehende Tarifanpassung zu einer der Vertrags- natur erheblich widersprechenden Verteilung von Rechten und Pflichten führe, ist nicht gleich offensichtlich, wie dass versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Unterschiede bei der Prämiengestaltung eine ju- ristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Un- gleichbehandlung darstellen. Ob Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO genügend be- stimmt ist, um die Auslegung der Vorinstanz und den daraus resultierenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin in einer dem Le- galitätserfordernis genügenden Weise zu begründen, ist daher etwas frag- lich. Diese Frage kann indessen im vorliegenden Fall offengelassen werden. 3.9 Wie bereits dargelegt, verbietet Art. 117 Abs. 2 AVO versicherungstech- nisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung en, und Art. 156 AVO sieht vor, dass ein Versicherungsunternehmen den Versicherten eines geschlossenen Bestands das Recht anbieten muss, in einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Ver- sicherungsunternehmens zu wechseln. In ihrer Kombination begründen die Bestimmungen von Art. 117 Abs. 2 AVO und Art. 156 AVO damit einen Rechtsanspruch der Versicherten, auch im fortgeschrittenen Alter ihre Ver- sicherung fortführen zu können zu Prämien, die einem offenen, weiterhin kommerzialisierten Produkt entsprechen, ohne dass sie dabei im Vergleich mit anderen Versicherten des gleichen Produkts erheblich höhere Prämien bezahlen müssen, als versicherungstechnisch begründbar ist. Wenn ein Versicherungsunternehmen seine Marketingaktivitäten auf junge, gute Risiken ausrichtet und diesen neue Produkte zu günstigeren Prämien anbietet, ist das zwar aus der eigenen Sicht des Versicherungs- unternehmens verständlich. Allerdings führt dieses Verhalten dazu, dass die Bestände in den bisherigen Produkten entsprechend weniger Neuzu- gänge erhalten und daher zunehmend überaltern, was wiederum die Scha- denquote des Produkts erhöht. Da das Versicherungsunternehmen diese Veränderung der Schadenquote indessen selbst verursacht hat durch seine Marketingstrategie, mit der es den dargelegten, aus Art. 117 Abs. 2 B-468/2022 Seite 22 AVO und Art. 156 AVO fliessenden Rechtsanspruch der älteren Versicher- ten zu umgehen versucht, wäre es missbräuchlich, die aus einer derartigen Überalterung des Bestands resultierende Unterdeckung durch eine Prä- mienerhöhung auf die Versicherten zu überwälzen. Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob jede Prämienerhö- hung, die über die exogene Teuerung hinausgeht, missbräuchlich ist, wie das die Vorinstanz in Auslegung von Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO geltend macht. Der Vorinstanz ist indessen insoweit zu folgen, als sie davon aus- geht, dass eine Prämienerhöhung, die wesentlich über die exogene Teue- rung, das heisst die allgemeine Teuerung der für diese Art Produkt typi- scherweise relevanten Gesundheitsleistungen, hinausgeht, jedenfalls die Vermutung begründet, dass der wesentliche Grund dafür im Umstand zu suchen ist, dass der Bestand des entsprechenden Produkts nicht mehr demjenigen eines offenen, weiterhin kommerzialisierten Produkts ent- spricht, sondern bereits wesentlich überaltert ist und zu viele gefange ne Versicherte beziehungsweise überproportional viele schlechte Risiken ent- hält. Ausgehend von den grundsätzlichen Wertungen der Bestimmungen von Art. 117 Abs. 2 AVO und Art. 156 AVO, deren Gesetz- und Verfassungs- mässigkeit, wie dargelegt, höchstrichterlic h geprüft und bestätigt sind, ist davon auszugehen, dass es missbräuchlich wäre, die aus einer derartigen Bestandsveränderung resultierende Unterdeckung durch eine Prämiener- höhung zu kompensieren und so auf die Versicherten zu überwälzen. Dem Versicherungsunternehmen muss dabei aber der Nachweis offenste- hen, dass diese Vermutung im konkreten Einzelfall nicht zutrifft und die Er- höhung der Schadenquote nicht auf eine zunehmende Überalterung des Produktbestands, sondern auf andere Gründe zurückzuführen ist. 4. In Bezug auf das Produkt "A. _______" ging die Vorinstanz davon aus, dass dieses zur Kategorie "Anderes Ambulantprodukt" gehört. Sie ermit- telte in der Folge die exogene Teuerung praxisgemäss auf Basis der in den letzten sechs Jahre n (von 2015 bis 2020) auf dem M arkt beobachteten Durchschnittswerte für diese Produktkategorie. Aufgrund der von ihr beo- bachteten Teuerungen der letzten 6 Jahre (2015: 3.2%, 2016: 2.8%, 2017: 1.8%, 2018: 1.5%, 2019: 6.6% und 2020: -5.6%) berechnete die Vorinstanz einen Mittelwert von 1.7 %. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin berück- sichtigte sie noch einen Sicherheitszuschlag von 0.3%, um den Unsicher- heiten in der Ermittlung Rechnung zu tragen. B-468/2022 Seite 23 4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Einordnung des Produkts in die Kategorie "Anderes Ambulantprodukt" nicht. Sie argumentiert, die exogene Teuerung sei produktbezogen und nicht über einen Marktdurchschnitt zu definieren. Eine marktbezogene Bestimmung der exogenen Teuerung sei weder sachlich vertretbar noch rechtlich zulässig. Zudem habe der Ansatz der marktexogenen Teuerung unerwünschte Wirkungen und führe schritt- weise in die Verlustzone und zu unnötigen Prämienerhöhungen. Für das Produkt "A. _______" würden schon zum jetzigen Zeitpunkt die Prämien nicht ausreichen, um die Schadenzahl ungen und die Verwaltungskosten zu decken. Da das technische Ergebnis dieses Produkts für das Unterneh- men schon jetzt Verluste produziere, werde sich diese Situation künftig auf- grund der Bestandsentwicklung noch verschlimmern, insbesondere, weil der Anteil älterer Versicherter sukzessive ansteige. Der Bestand des Pro- dukts "A. _______" enthalte einen wesentlichen Anteil an nicht gefangenen Versicherten. In den letzten Jahren seien jährlich mehr als 4'000 Neuab- schlüsse im Altersband von 0 bis 70 erfolgt, wobei die meisten Abschlüsse in den jungen Altersklassen angefallen seien. Der Bestand bis 50 Jahre sei dabei als gesund beziehungsweise wechselfähig einzustufen. Die gefan- genen Versicherten bezahlten bei diesem Produkt die gleiche Prämie wie die nicht gefangenen Versicherten. 4.2 Die Beschwerdeführerin behauptet zwar einerseits, dass der Bestand des Produkts "A. _______" einen wesentlichen Anteil an nicht gefangenen Versicherten enthalte. Aus ihren Gesuchsunterlagen ergibt sich indessen, dass der Bestand des Produkts "A. _______" zu rund 55.6% der Alterska- tegorie 51+ angehört, zu rund 30.1% sogar der Alterskategorie 66+. Es ist unbestritten, dass Versicherte ab einem Alter von ca. 50 Jahren als nicht mehr wechselfähig beziehungsweise als gefangen einzustufen sind , geht doch auch die Beschwerdeführerin se lbst ausdrücklich von dieser An- nahme aus. Der Bestand des Produkts "A. _______" besteht daher bereits jetzt über- wiegend aus gefangenen Versicherten . Auch wenn das Produkt im ent- scheidrelevanten Zeitpunkt noch nicht als geschlossen anzusehen war, entwickelt der Bestand sich unbestrittenermassen in diese Richtung. Auch die Beschwerdeführerin geht offenbar nicht davon aus, dass dies ein vo- rübergehender Zustand und die Entwicklung umkehrbar ist , sondern sie erwartet nach ihren eigenen Angaben, dass sich diese Bestandsentwick- lung verschlimmern und der Anteil älterer Versicherter sukzessiv ansteigen werde. B-468/2022 Seite 24 Wie bereits dargelegt, begründet eine Teuerung, die wesentlich über der relevanten exogenen Teuerung liegt, die Vermutung, dass der Bestand des entsprechenden Produkts bereits derart überaltert ist, dass es missbräuch- lich wäre, die daraus resultierende Unterdeckung durch eine Prämienerhö- hung auf die Versicherten zu überwälzen (vgl. E. 3.9 hievor). Dem Versi- cherungsunternehmen steht dabei zwar der Nachweis offen, dass diese Vermutung im konkreten Einzelfall nicht zutrifft und die Erhöhung der Scha- denquote nicht auf eine Überalterung des Produktbestands, sondern auf andere Gründe zurückzuführen ist . Im vorliegenden Fall liegt die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Erhöhung der Schadenquote si- gnifikant über der von der Vorinstanz auf dem Markt für andere Ambulant- produkte beobachteten exogenen Teuerung, doch hat die Beschwerdefüh- rerin keine nachvollziehbaren Gründe dargetan oder gar belegt, welche diese Diskrepanz anders erklären würden als mit der bereits fortgeschrit- tenen Überalterung des Bestands. Damit hat sie die dargelegte Vermutung nicht widerlegt. 4.3 Wenn die Vorinstanz daher die beantragte Tariferhöhung für das Pro- dukt "A. _______", soweit dabei der Mittelwert der auf dem Markt beobach- teten exogenen Teuerung der letzten sechs Jahre für Ambulantprodukte wesentlich, das heisst um mehr als die von ihr angewandte Marge von 0.3 Teuerungsprozente, überschritten wird, als missbräuchlich einstufte und nicht genehmigte, ist das daher nicht zu beanstanden. 5. Das Produkt "B. _______" ordnete die Vorinstanz der Kategorie der "Lang- zeitpflegeprodukte" zu. Eine Berechnung der exogenen Teuerung auf Ba- sis des Gesamtmarktwerts dieser Produkte erachtete sie jedoch als un- zweckmässig, weil diese Produkte häufig als Summenversicherungen aus- gestaltet seien. Sie nahm daher eine Einzelfallprüfung vor und genehmigte das Gesuch lediglich im Rahmen des Eventualantrags im Umfang von 2.5%. Dabei berücksichtigte sie die exogene Teuerung, die nach der letzten Tarifanpassung eingetreten war. Sie wies dagegen den Hauptantrag der Beschwerdeführerin insoweit ab, als diese auch die bereits vor der letzten Tarifanpassung eingetretene Teuerung im Umfang von 8.2% berücksichti- gen wollte. 5.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass die Versicherungs- unternehmer grundsätzlich und vorbehältlich eines definitiven Verzichts ih- rerseits gehalten seien, die eingetretene Teuerung zu berücksichtigen. An-B-468/2022 Seite 25 ders würde es sich verhalten, wenn erhebliche und ausserordentliche Stor- norisiken drohten und die Vorinstanz eine entsprechende Staffelung bzw. Etappierung angeordnet hätte, was vorliegend weder der Fall sei noch gel- tend gemacht werde. Nachträgliche Tarifanpassungen aufgrund der Teue- rung in der Vergangenheit seien als treuwidrig und missbräuchlich einzu- stufen, da im Ergebnis mit zu tiefen Prämien Versicherte zum Vertragsab- schluss oder zum weiteren Verbleiben im Bestand motiviert würden, wel- che danach nach einer nachträglichen Prämienerhöhung faktisch nicht mehr die Möglichkeit hätten, den Versicherer zu wechseln. Bei einer Tarif- anpassung müssten die Versicherungsnehmer davon ausgehen kön nen, dass im überarbeiteten Tarif die Veränderung der technischen Grundlagen abgebildet worden sei. Weiter sah die Vorinstanz keinen Grund für eine ausnahmsweise Zulassung einer über die exogene Teuerung hinausge- henden Tariferhöhung, da die Beschwerdeführe rin für das geschlossene Produkt "B. _______" kein Übertrittsrecht anbiete. 5.2 Die Beschwerdeführerin hält die Berücksichtigung nur der nach der letzten Tarifanpassung eingetretenen Teuerung für nicht sachgerecht und rechtlich unzulässig. Ein tatsächlicher M issbrauchsvorfall läge dann vor, wenn Versicherungsnehmer mit tiefen (allenfalls nicht kostendeckenden) Prämien angelockt würden und die Prämien zu einem späteren Zeitpunkt, zu dem ein Wechsel für sie nicht mehr möglich sei, erhöht würden. Sie wirft der Vorinstanz vor, sie habe im hier zu beurteilenden Fall das tatsächliche Vorliegen eines derartigen Missbrauchsfalls nicht behauptet, sondern le- diglich sinngemäss ausgeführt, dass Missbrauch bei einer nachträglichen Kompensation der Teuerung theoretisch möglich wäre. Aus Sicht der Be- schwerdeführerin sollten in der Vergangenheit nicht durch Prämienanpas- sung kompensierte Teuerungen grundsätzlich immer berücksichtigt wer- den, insbesondere, wenn sich die Rentabilität eines Produkts stark ver- schlechtere. 5.3 Die Beschw erdeführerin beziffert die Teuerung der Jahre 2018 bis 2020, die sie berücksichtigt haben möchte, nicht näher. Sie stuft das Pro- dukt "B._______" indessen als "Anderes Ambulantprodukt" ein, was ge- mäss der Aufstellung der Vorinstanz eine Teuerung von durchsc hnittlich rund 0.83% pro Jahr für die Jahre 2018 bis 2020 bedeuten würde. 5.4 Es ist unbestritten, dass der Bestand des Produkts "B. _______" seit 31. Dezember 2016 als geschlossen gilt. Die Vorinstanz macht auch gar nicht konkret geltend, dass sich in diesem Bestand eine relevante Anzahl B-468/2022 Seite 26 von Versicherten befinde, die ihren Vertrag erst nach der letzten Prämien- erhöhung per 1. Januar 2021 abgeschlossen haben. Das Argument der Vorinstanz, wonach sie die nachträgliche Kompensation der Teuerung vor der letzten Tarifanpassung für missbräuchlich hält, weil die Versicherungs- unternehmen so die Versicherten mit "Lockvogelangeboten" bzw. "Dum- pingpreisen" initial ködern könnten, um nachträglich Prämienerhöhungen einseitig durchzusetzen, ist daher auf den vorliegenden Fall nicht anwend- bar. 5.5 Die Beschwerdeführerin führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, die letzte Prämienerhöhung für dieses Produkt sei per 1. Januar 2021 erfolgt. Diese Prämienerhöhung habe bezweckt, die auf 2021 prognostizierte exo- gene Teuerung von 2.0% zu kompensieren. In Anbetracht der guten durch- schnittlichen Combined Ratio der Jahre 2017 bis 2019 von 90.6% sei auf eine stärkere Prämienerhöhung verzichtet worden. Im Jahresabschluss 2020 hätten sich der prognostizierte höhere Bedarf an Alterungsrückstel- lungen und die erwarteten Verluste realisiert. Die Combined Ratio habe im Jahr 2020 105.6% betragen und sich aus der hohen Schadenquote von 86.9% und den eingerechneten Verwaltungskosten zusammengesetzt. Für 2021 und 2022 werde eine ähnlich hohe Schadenquote erwartet . O hne Prämienanpassung sei mit einem weiteren starken Anstieg des Bedarfs an Alterungsrückstellungen zu rechnen. 5.6 Wenn ein Versicherungsunternehmen, das seine Prämienerhöhungen der Vorinstanz zur Genehmigung unterbreitet und diese Genehmigung er- halten hat, in späteren Jahren geltend mach t, diese Prämie sei eigentlich zu niedrig gewesen, weil sie nicht allen möglichen Erhöhungsgründen Rechnung getragen habe, und diese früheren Erhöhungsgründe im Kon- text einer späteren Prämienerhöhung nachholen will, stellt sich die Frage, ob die Rechtsbeständigkeit jener früheren Genehmigungsverfügung einer späteren Thematisierung dieser Erhöhungsgründe entgegensteht . Diese Frage ist differenziert zu beantworten. Da die Vorinstanz die Prämienhöhe nicht selbst verfügt, sondern lediglich die von den Versicherungsunterneh- men selbst beantragten Prämienerhöhungen einer Missbrauchskontrolle unterzieht und gegebenenfalls genehmigt, ist die Frage, ob die genehmigte Prämienhöhe alle zulässigen Erhöhungsgründe berücksichtigt, nicht zwin- gend Gegenstand einer derartigen Genehmigungsverfügung. Genehmigt die Vorinstanz die beantragte Prämienhöhe nicht und verlangt eine Reduk- tion, bevor sie die Prämie genehmigt, so ist die Frage der maximal zuläs- sigen Prämienhöhe als für jenes Jahr rechtskräftig verfügt anzusehen. So- fern indessen, wie im vorliegenden Fall, die beantragten Prämien damals B-468/2022 Seite 27 genehmigt wurden, ohne dass diese Frage thematisiert worden wäre, steht die Rechtsbeständigkeit der Genehmigungsverfügung der Vorinstanz einer späteren Berücksichtigung von früheren, aber damals noch nicht berück- sichtigten Erhöhungsgründen nicht grundsätzlich entgegen. 5.7 Im vorliegenden Fall ergibt sich indessen aus der Darlegung der Be- schwerdeführerin selbst, dass sie im Produkt "B. _______" in den Jahren 2017 bis 2019 eine durchschnittliche Combined Ratio von 90.6% erzielt hat. Der Bestand dieses Produkts ist aber seit Ende 2016 geschlossen. 92% der Versicherten dieses Bestands wiesen im Jahr 2020 ein effektives Alter von über 75 Jahren auf. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdefüh- rerin den Versicherten dieses geschlossenen Bestands kein Übertrittsrecht zugestanden hat. Art. 156 AVO sieht vor, dass ein Versicherungsunternehmen den Versicher- ten eines geschlossenen Bestands das Recht anbieten muss, in einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens zu wechseln. Die ratio legis dieser Be- stimmung basiert auf der versicherungsmathematischen Annahme, dass sich in einem geschlossenen Bestand, dem keine guten Risiken mehr zu- geführt werden, der Anteil von Versicherten mit höherem Krankheitsrisiko stetig erhöht, so dass auch die Schadenquote und damit die versicherungs- technisch begründbare Prämie der Versicherten in diesem Bestand schnel- ler steigt als diejenige von Versicherten der gleichen Altersgruppe in einem offenen Bestand eines vergleichbaren Produkts. Wenn ein Versicherungs- unternehmen, ohne den betroffenen Versicherten ein Übertrittsrecht im Sinn von Art. 156 AVO einzuräumen, das Produkt als geschlossenen Be- stand weiterführt, begründet dies offensichtlich eine Situation mit einem Missbrauchsrisiko im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil 2C_717/2017; BGE 136 I 197; vgl. vorne E. 3.6). Die Weiterführung eines geschlossenen Bestands kann daher über kurz oder lang nur dazu führen, dass das Versicherungsunternehmen entweder Prämien in miss- bräuchlicher Höhe verlangen muss oder zunehmende Verluste erzielt. So- weit die verlangten Prämien in einem geschlossenen Bestand ohne Über- trittsmöglichkeit wesentlich höher sind als die Prämien für Versicherte der gleichen Altersklasse in einem vergleichbaren offenen Produkt, sind solche Prämien daher als missbräuchlich einzustufen. Es ist aktenkundig, dass das Produkt "B. _______" seit Ende 2016 ge- schlossen ist und dessen Bestand damals zu über 92% aus Versicherten B-468/2022 Seite 28 im Alter von über 70 Jahren bestand, das heisst aus besonders schutzbe- dürftigen Versicherten im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. vorne E. 3.6). Wenn die Beschwerdeführerin für dieses Produkt in den auf 2016 folgenden drei Jahren eine durchschnittliche Combined Ratio von 90.6% erzielte, also eine versicherungstechnische Gewinnmarge von fast 10%, ist offensichtlich davon auszugehen, dass die Prämien dieses Pro- dukts in jenen Jahren missbräuchlich hoch gewesen sein müssen. Die An- nahme liegt nahe, dass die Beschwerdeführerin auch selbst davon aus- ging, dass in diesen Jahren ein Antrag auf Genehmigung einer Prämiener- höhung die Missbrauchskontrolle der Vorinstanz nicht bestehen würde, selbst wenn er mit der Teuerung dieser Jahre begründet worden wäre, und deshalb von sich aus darauf verzichtete, einen solchen Antrag zu stellen. 5.8 Für einen allfälligen "Nachholbedarf" bezüglich der Teuerung in den Jahren 2018 bis 2020 im Kontext der streitgegenständlichen Prämienerhö- hung auf den 1. Januar 2022 ist nach dem Gesagten offensichtlich kein Raum. 5.9 Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz eine weitere Erhöhung der Prämien des Produkts " B. _______" um die Teuerung der Jahre 2018 bis 2020 nicht genehmigt hat. 6. Ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden, so besteht kein An- lass, sie aufzuheben. Ob die von der Beschwerdeführerin mit ihrem Be- schwerdebegehren 3 beantragte Feststellung als Konkretisierung des Be- schwerdebegehrens 2 oder als Eventualbegehren dazu aufzufassen ist, kann daher offengelassen werden. 7. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. B-468/2022 Seite 29 8. 8.1 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfah- renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Ge- richtsgebühr ist vorliegend auf Fr. 10‘000.– festzulegen. 8.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso we- nig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE). B-468/2022 Seite 30 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 25'000.– ent- nommen. Der Restbetrag von Fr. 15'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Eva Schneeberger Corrado Bergomi B-468/2022 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 18. Juni 2024 B-468/2022 Seite 32 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular "Zahladresse"); – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde).