Kantonsgericht von GraubündenDretgira chantunala dal GrischunTribunale cantonale dei Grigioni___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. April 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 12 12 30. April 2012 Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi RichterInnen Hubert und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Sigron In der zivilrechtlichen Beschwerde der A., Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Beat Mar- furt, Schanzenstrasse 1, 3001 Bern, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Surselva vom 8. Februar 2012, mitgeteilt am 13. Februar 2012, in Sachen B . , Klägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Josef Brunner, Poststrasse 3, 7130 Ilanz, gegen die Beschwerdeführerin, betreffend Forderung (Ausstandsbegehren gegen den Experten), hat sich ergeben:Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. In den Jahren 2008/2009 realisierte A. in der Gemeinde X. eine Wohnüber- bauung. Die B. führte für A. Arbeiten in den Bereichen Heizungs- und Sanitärin- stallationen aus und stellte diese Leistungen in Rechnung. Nachdem mehrere Rechnungen unbeglichen blieben, erhob die B. nach erfolgloser Sühneverhand- lung am 25. Mai 2010 Klage beim Bezirksgericht Surselva. Sie beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr CHF 95'790.35 nebst 5% Zins seit dem 1. Oktober 2009 und CHF 11'774.05 nebst 5% Zins seit dem 16. April 2010 zu bezahlen; un- ter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.6% Mehrwertsteuer. B. Nachdem die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Surselva geklärt worden war, erliess dieses am 15. September 2011 gestützt auf Art. 96 der Zivil- prozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) eine Beweis- verfügung. Darin wurde dem Antrag der Parteien um Einholung einer Expertise über die ausgeführten Arbeiten sowie über den Wert der Arbeit/ Vergütungsanspruch des Unternehmers stattgegeben, unter Vorbehalt des Kos- tenvorschusses für die Expertise. Zudem wurden die Parteien aufgefordert, bis zum 10. Oktober 2011 Anträge zur Expertennomination und -instruktion einzurei- chen. Diese Beweisverfügung wurde nicht angefochten. C. Nachdem die Kostenvorschüsse für die Expertise geleistet worden waren, erteilte das Bezirksgericht Surselva am 11. November 2011 C., F., Y., den Auftrag, die beantragte Expertise auszuarbeiten. D. Am 28. November 2011 trafen sich die Parteien, A. als Beklagte und D. als Vertreter der Klägerin, im Büro des Experten in Chur zu einer Besprechung. In Folge dieses Treffens stellte die Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2011 beim Bezirksgericht Surselva ein Ausstandsbegehren gegen den Experten C.. Sie legte dem Begehren folgenden Sachverhalt zu Grunde: Nach gut zwei Drittel der Dauer der Besprechung vom 28. November 2011 habe sie festgestellt, dass D. den Experten mit „Du“ angesprochen habe. Da der Experte darauf nicht reagiert habe, habe sie nachgefragt, ob der Experte mit D. per „Du“ sei. Der Experte habe dies bestritten, aber festgehalten, dass er den Vater von D., E., aus früheren Zei- ten kenne. E. nimmt bei der Klägerin die Stelle des Verwaltungsratspräsidenten ein. Gemäss der Beklagten habe der Experte zudem ausgeführt, dass es wohl schwierig sein dürfte, im Kanton Graubünden einen Experten zu finden, welcher E. nicht kenne. Aufgrund dieser Umstände und der Tatsache, dass der Experte in seinem Schreiben vom 17. Oktober 2011 festhielt, dass er keine Beziehungen zu Seite 3 — 9 den Beteiligten pflege, sieht die Beklagte das Vertrauen in die Unbefangenheit des Experten nachhaltig zerstört. Sie beantragte deshalb beim Bezirksgericht Sursel- va, dem Experten den Auftrag zu entziehen und einen anderen Experten einzu- setzen. E. Der Experte nahm am 5. Dezember 2011 zu den Vorbringen der Beklagten schriftlich Stellung. Er führte aus, dass er D. am Tag der Besprechung vom 28. November 2011 zum ersten Mal begegnet sei. Die beiden hätten sich beiderseits per Sie angesprochen und würden dies heute noch tun. Der Experte hielt weiter fest, dass ihm nicht entgangen sei, dass D. ihn in seinen Schilderungen hin und wieder mit „Du“ angesprochen habe, vor allem als in die Dialektsprache gewech- selt wurde, um Fachausdrücke der Haustechnikbaubranche zu verwenden. Ein- wände dagegen habe er nicht erhoben, weil es ihn in seiner Persönlichkeit nicht verletzt habe. In der Baubranche sei die Ansprache mit „Du“ nicht unüblich und auf Baustellen sei sie sogar fast der Normalfall. Er bestätigte, dass er die Frage der Beklagten nach dem „Du“ verneint habe und darauf hingewiesen habe, dass ihm E. aus früheren Zeiten bekannt sei. Diesen hätte er am 24. Mai 2003 letztmals anlässlich einer Beerdingung eines Berufskollegen gesehen und seither weder gesprochen noch gesehen. Zudem seien er und E. in den 80er Jahren Konkurren- ten gewesen. Eine Zusammenarbeit habe nie bestanden. Der Experte stellte schliesslich klar, er habe lediglich erklärt, innerhalb des Kantons kenne jeder, der in der Branche Heizung/Sanitär tätig sei, noch schnell einmal jeden, zumindest vom Namen her. F. Mit Stellungnahme vom 7. Dezember 2011 beantragte die Klägerin, das Ausstandsbegehren gegen den eingesetzten Experten sei unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge zzgl. 8% Mehrwertsteuer abzuweisen. G. Mit Schreiben vom 6. Januar 2012 hielt der Rechtsvertreter der Beklagten am Ausstandsbegehren fest. H. Mit Entscheid vom 8. Februar 2012 wies das Bezirksgericht Surselva das Ausstandsbegehren ab. Die Kosten für den Entscheid wurden der Beklagten auf- erlegt. I. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte am 24. Februar 2012 Be- schwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen: „1. Der Entscheid des Bezirksgericht Surselva vom 8. Februar 2012 auf- zuheben. Seite 4 — 9 2. Das Ausstandsbegehren gegen den im zwischen den Parteien bei der Vorinstanz hängigen Verfahren _ eingesetzten Experten, Herrn C., F., Y., sei gutzuheissen. 3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“ Zur Begründung der Beschwerde führte die Beschwerdeführerin im We- sentlichen aus, dass die Vorinstanz übersehen habe, dass das Ausstandsbegeh- ren gestellt worden sei, weil der Experte vorgängig in seinem Schreiben vom 17. Oktober 2011 festgehalten habe, dass er zu den Beteiligten keinerlei Beziehung pflege. Anfänglich falsche Angaben eines Experten zu seinen Beziehungen zu den Parteien seien nicht nur subjektiv, sondern eindeutig auch objektiv geeignet, an der Unabhängigkeit des Experten zu zweifeln. Da die Vorinstanz auf diesen Punkt nicht eingehe, verletze sie den Anspruch auf rechtliches Gehör. Indem die Vorin- stanz das Ausstandsbegehren abgewiesen habe, obwohl ein Ausstandsgrund vorgelegen habe, habe sie das Recht falsch angewendet. J. Mit prozessleitender Verfügung vom 28. Februar 2012 erteilte der vorsit- zende Kantonsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. K. Mit Beschwerdeantwort vom 12. März 2012 beantragte die Beschwerde- gegnerin, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% Mehrwertsteuer abzuweisen. Sie erklärte, dass der Experte zweifellos zur Aussa- ge, er pflege keinerlei Beziehungen zu den Parteien, berechtigt gewesen sei. Man könne dem Experten nicht vorwerfen, diesbezüglich etwas verheimlicht zu haben. L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Fol- genden eingegangen. II. Erwägungen 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272.0) in Kraft getreten. Sie ersetzt die kantonale Zivilprozessordnung vom 1. Dezember 1985 (ZPO-GR; BR 320.000). In ihren Übergangsbestimmungen hält die ZPO fest, dass für die Rechtmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft war (Art. 405 Abs. 1 ZPO; vgl. BGE 137 III 424 E. 2.3.2 S. 428). Da der angefochtene Entscheid am 13. Februar 2012 und somit nach In-Seite 5 — 9 krafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung mitgeteilt worden ist, gilt vor- liegend neues Recht. 2. Gemäss Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist der Ausstand- sentscheid betreffend Gerichtspersonen mit Beschwerde anfechtbar. Daraus kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, die Beschwerde sei auch gegen Ausstandsentscheide betreffend Sachverständige generell zuzulassen, sofern da- bei Ausstandsgründe nach Art. 47 ZPO geltend gemacht werden (vgl. Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern ZK 12 26 vom 2. Februar 2012 E. 5). Gegen die sachverständige Person sollen zumindest dann noch Ein- wendungen in Form eines Ausstandsgesuchs erhoben werden können, wenn erst nach ihrer Ernennung Grund dazu erstanden ist (vgl. Dolge, in: Spühler/Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 32 zu Art. 183). Im vorliegenden Fall ist der Grund für die Einwen- dung erst im Verlaufe des Treffens vom 28. November 2011 und somit nach der Ernennung des Sachverständigen am 11. November 2011 entstanden. Die Vorin- stanz hat die Einwendungen der Beschwerdeführerin denn auch geprüft und in ihrer Rechtsmittelbelehrung auf die zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 50 Abs. 2 sowie Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO verwiesen (vgl. vorinstanzlicher Entscheid vom 8. Februar 2012). Unter diesen Umständen und in Berücksichtigung, dass die sach- verständige Person als Entscheidungsgehilfe des Gerichts entscheidenden Ein- fluss auf den Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens nehmen kann, erscheint es vorliegend angezeigt, Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO analog auf den Ausstandsentscheid betreffend den Sachverständigen anzuwenden. Die Be- schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert zehn Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO). Die Zuständigkeit des Kan- tonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Ein- führungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Der Entscheid vom 8. Februar 2012, mitgeteilt am 13. Februar 2012, wurde der Beschwerdeführerin am 14. Februar 2012 zugestellt. Die Beschwerde vom 24. Februar 2012 (Poststempel) erfolgte somit fristgerecht. Auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten. 3. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen ge- schriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft ent-Seite 6 — 9 sprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sach- verhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Diesfalls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „offen- sichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit „willkürlich“ im Sinne von Art. 9 der Bun- desverfassung (BV; SR 101) ist (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 320; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 f. zu Art. 320). 4.a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe das Recht falsch ange- wendet, indem sie trotz Vorliegen eines Ausstandsgrundes das Ausstandsbegeh- ren abgewiesen habe. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet primär die Frage, ob ein Ausstandgrund vorliegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu prü- fen, ob das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt worden ist (nachfol- gend E. 5). b) Die materielle Beurteilung des Ausstandes folgt im vorliegenden Fall noch der ZPO-GR. Sind zur Aufklärung des Sachverhalts Fachkenntnisse erforderlich, über die weder das Gericht noch einzelne seiner Mitglieder verfügen, können nach Art. 188 ZPO-GR von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei Sachverstän- dige beigezogen werden. Ausschluss und Ausstand der Sachverständigen richten sich gemäss Art. 190 Abs. 1 Satz 2 ZPO-GR nach den Bestimmungen des alten Gerichtsorganisationsgesetzes (aGOG; BR 173.000). Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrem Ausstandsbegehren auf Art. 190 Abs. 1 ZPO-GR i.V.m. Art. 42 lit. g aGOG. Nach Art. 42 lit. g aGOG haben Gerichtspersonen in allen Angele- genheiten in den Ausstand zu treten, in denen sie aufgrund anderer Umstände (als jenen in lit. a–f) befangen erscheinen. Voreingenommenheit und Befangenheit des Richters werden nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angenom- men, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in seine Unparteilichkeit zu erwecken. Entsprechende Umstände kön- nen in einem bestimmten Verhalten des Richters oder in gewissen äusseren Ge- gebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Das subjek- tive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht mass- gebend. Vielmehr muss das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit in objekti- ver Weise begründet erscheinen (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25). Für die Ablehnung genügt, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Es wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_222/2009 Seite 7 — 9 vom 17. Juni 2009 E. 2; BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240 mit Hinweisen; Beiurteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 09 58 vom 16. Dezember 2009 E. 2.c/cc). Wie oben dargelegt gilt die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters grundsätzlich auch für Sachverständige, weshalb die bundesgerichtlichen Vorgaben auch bei Sachverständigen zu berücksichtigen sind. c) Aus dem Umstand, dass der Experte in seinem Schreiben vom 17. Oktober 2011 erklärte, dass er zu den Beteiligten keinerlei Beziehungen pflege, Ignaz Caduff, den Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdegegnerin, jedoch kenne und dies im genannten Schreiben nicht erwähnt habe, leitet die Beschwerdeführe- rin eine anfänglich falsche Angabe ab, welche subjektiv und objektiv geeignet sein soll, an der Unabhängigkeit des Experten zu zweifeln. Es ist im Folgenden zu prü- fen, ob der Experte tatsächlich eine falsche Angabe gemacht hat. Der Experte er- klärte in seiner Stellungnahme, dass er D. zum ersten Mal am Tag der Bespre- chung begegnet sei, dessen Vater, E., aufgrund beruflicher Konkurrenz in den 80er Jahren kenne und ihn am 24. Mai 2003 letztmals gesehen habe (act. II./3. der Vorinstanz). Diese vom Experten glaubhaft dargelegte Situation der Verhält- nisse zwischen den Parteien, welche von der Beschwerdeführerin nicht widerlegt wurde, erreicht in keiner Weise die Intensität, welche notwendig ist, um in objekti- ver Weise eine Befangenheit des Experten anzunehmen (vgl. zur notwendigen Intensität Weber, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 35 ff. zu Art. 47; Wullschle- ger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 30 ff. zu Art. 47). Ebenso ist die Bekanntschaft zwischen dem Experten und E. offensichtlich nicht von einer sol- chen Intensität, dass von der Pflege einer Beziehung zwischen den beiden zu sprechen wäre. Der Experte ist E. nach eigener Aussage letztmals am 24. Mai 2003 begegnet, d.h. die beiden haben sich seit über acht Jahren nicht mehr gese- hen. Zudem ist von einer beruflichen Bekanntschaft auszugehen. Die beiden wa- ren gemäss Angabe des Experten in den 80er Jahren Konkurrenten, wobei eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nie stattfand. Unter diesen Umständen kann nicht von der Pflege einer Beziehung gesprochen werden. Da der Experte und E. keine Beziehungen pflegen, ist die Angabe des Experten, dass er zu den Beteilig- ten keinerlei Beziehungen pflege, nicht als falsch zu bezeichnen. Vielmehr geht die Beschwerdeführerin fälschlicherweise von der Pflege solcher Beziehungen zwischen dem Experten und E. aus. Es liegt somit keine falsche Angabe vor, wel- che geeignet wäre, Zweifel an der Unbefangenheit des Experten zu begründen. Seite 8 — 9 Weitere Ausstandsgründe sind nicht ersichtlich. Entsprechend ist der Auffassung der Vorinstanz, dass kein Ausstandsgrund vorliege, vollumfänglich zuzustimmen und die Beschwerde ist abzuweisen. 5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt, indem sie nicht auf das Vorbringen einging, wonach die anfänglich falsche Angabe des Experten das Vertrauen in diesen nachhaltig zer- stört habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernst- haft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (sog. Begründungspflicht). Die Behörde muss sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Be- hauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich bei der Begründung des Entscheides auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2.b S. 102 f.; Steinmann, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesver- fassung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2008, N 27 zu Art. 29). Die Vorinstanz führte zur Bekanntschaft zwischen dem Experten und E. aus, der Experte habe E. am 24. Mai 2003 anlässlich einer Beerdigung eines Berufskollegen das letzte Mal ge- troffen und auch vorher keine persönliche Beziehung mit E. gelebt. Damit sei für das Gericht erstellt und erwiesen, dass die soziale Beziehung zwischen dem Ex- perten und Vertretern der Klägerin mit Sicherheit keine so grosse Intensität und Enge aufweise, welche aus objektiver Sicht auf eine Befangenheit schliessen lies- se (Entscheid vom 8. Februar 2012 S. 7 f.). Auf diese Weise gibt die Vorinstanz der Auffassung Ausdruck, dass der Experte und E. keine Beziehungen pflegen, womit die Begründung der Unbefangenheit gestützt auf die als falsch geltend ge- machte Angabe dahin fällt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde- verfahrens in der Höhe von CHF 1'500.00 vollumfänglich zu Lasten der Be- schwerdeführerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO), welche die Beschwerdegegnerin zudem mit CHF 500.00 inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Prozesskosten von CHF 1'500.00 werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. 3. A. hat zudem die B. ausseramtlich mit CHF 500.00 inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: