JUGCIV A1 10 224 ARRÊT DU 13 JANVIER 2012 Tribunal cantonal du Valais Cour de droit public Composition : Jean- Pierre Zufferey, président , Jean- Bernard Fournier et Thomas Brunner, assistés du greffier Frédéric Fellay, statuant sur le recours de droit administratif formé le 5 novembre 2010 par X___________, représentée par Me B___________ contre la décision du Conseil d'Etat du 29 septembre 2010, notifiée le 5 octobre 2010 (avertissement pour violation des articles 18 et 31 aLS) - 2 - Vu le dossier d’où ressortent les faits suivants A. Le 19 novembre 2008, le Département de la santé, des affaires sociales et de l’énergie (le DSSE, actuellement Département des finances, des institutions et de la santé – DFIS) prononça un avertissement au sens de l’art. 153 al. 1 let. a de l’ancienne loi sur la santé du 9 février 1996 (aLS ; RO/VS 1996, p. 98 ss) à l’encontre de la Dresse X___________, médecin-dentiste établie à A___________. Cette sanction disciplinaire infligée sur proposition de la Commission de surveillance des professions de la santé (ci-après : Commission de surveillance ; cf. art. 69 et 70 aLS) se rapporte au traitement dispensé en juin 2007 par cette praticienne sur la personne de Y___________, venue la consulter pour des douleurs à une dent qui se révéla atteinte de parodontite. En bref, il lui était reproché d’avoir violé l’art. 18 aLS en n’informant pas « de façon utile et suffisante » sa patiente du dépassement sensible (plus de 60 %) des coûts de son intervention (1'713 fr. 50), devisés à 1'058 fr. Le DSSE lui fit en outre grief d’avoir pratiqué des actes médicaux inutiles (art. 31 aLS), à savoir trois endométries à raison de 900 fr. – alors qu’une seule mesure aurait suffit – et le démontage, lors de chacune des quatre consultations (4, 8, 18 et 25 juin 2007), des obturations à plusieurs faces – alors qu’en pratique, seule une partie de l’obturation était habituellement démontée afin d’éviter un risque accru d’infection. Cette autorité signala enfin que l’anesthésie pratiquée par la Dresse X___________ était admissible, tout en la qualifiant de « discutable » dès lors que la dent en question était dévitalisée. B. Saisi d’un recours de ce médecin- dentiste, le Conseil d’Etat le rejeta, le 29 septembre 2010. Cette autorité confirma les motifs de la décision attaquée, sans retenir à charge de l’intéressée une application incorrecte du tarif dentaire, irrégularité que lui avait signalée la Commission de surveillance dans sa détermination sur recours administratif du 5 février 2009. C. La Dresse X___________ porta sa cause céans, le 5 novembre 2010. Elle conclut à l’annulation, sous suite de frais et dépens, de ce prononcé notifié le 5 octobre 2010 et demande à ce qu’il lui soit « donné acte » qu’elle n’a commis aucun manquement professionnel. A l’appui de ces conclusions, elle invoque une constatation inexacte des faits et dénonce une violation de son droit d’être entendue. En substance, elle assure avoir correctement renseigné dame Y___________ sur les coûts du traitement décidé avec son accord. Elle signale à ce sujet que l’estimation d’honoraires de 1'058 fr. se rapportait à deux séances de soin, qui n’avaient cependant pas eu raison du mal dont souffrait sa patiente. La facture finale de 1'713 fr. 50 s’expliquait ainsi par deux consultations supplémentaires, indispensables à la bonne fin du traitement. Pour le reste, la recourante se défend d’avoir pratiqué des interventions superflues voire contre-indiquées. Elle observe sur ce point que les trois endométries jugées inutiles représentaient 82 fr. 50 et non 900 fr., comme l’avaient retenu à tort les autorités précédentes. La Dresse X___________ réfute enfin les critiques à propos de sa - 3 - facturation. A titre de moyens de preuve, elle demande notamment la mise en œuvre d’une expertise. Le Conseil d’Etat proposa, le 7 décembre 2010, de rejeter le recours. Le 22 décembre 2010, la recourante maintint ses offres de preuve. Interpellée le 1 er février 2011 par le juge délégué de la Cour de droit public, la Commission de surveillance estima, le 10 mars 2011, que les explications peu plausibles a vancées par la Dresse X___________ ne justifiaient pas les actes médicaux litigieux. Elle persista à soutenir que ce médecin- dentiste aurait dû procéder à une seule endométrie, en concédant que le coût des trois mesures supplémentaires était d’environ 90 fr., et non de 900 fr. Elle arrêta à 73 fr. 50 le surcoût engendré par le démontage des obturations à plusieurs faces [(3 obturations à plusieurs faces ; position 4502 : 3 x 18 points à 3 fr. 50, soit 189 fr.) – (3 obturations provisoires ; position 4500 : 3 x 11 points à 3 fr. 50, soit 115 fr. 50)]. La Commission de surveillance reprocha en outre à la recourante d’avoir appliqué la position 4000 (diagnostic, à 21 points) car, lorsqu’un patient était reçu en urgence – comme l’avait été dame Y___________ –, la position 4002 était applicable (diagnostic en urgence, à 9.5 points) : dans de tels cas, l’examen se limitait en effet aux régions douloureuses. Elle précisa finalement que le dépassement du devis de 654 fr. 75 (1’713 fr. 50 – 1'058 fr. 75) correspondait plus ou moins aux deuxième et troisième séances de traitement. Constatant que la cause ne pouvait être jugée sans avoir recours à l’avis d’un expert, le juge délégué désigna en cette qualité le Dr D___________, de la Faculté de médecine de l’Université de E___________, section médecine dentaire, le 27 mai 2011. Après avoir consulté le dossier mis à sa disposition et procédé aux mesures d’investigation utiles, ce spécialiste répondit aux questions préparées à son attention, le 13 octobre 2011. La Dresse X___________ se détermina sur ce rapport le 17 novembre 2011. Interpellés le 22 novembre 2011, le DFIS et la Commission de surveillance renoncèrent à présenter des observations. L’instruction fut close le 6 décembre 2011. Considérant en droit 1. Le recours est recevable (art. 155 aLS ; art 72, 78 let. a, 80 al. 1 let. a- c, 44 al. 1, 46 et 48 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives – LPJA ; RS/VS 172.6). 2. a) L’activité de médecin- dentiste est une profession médicale soumise à la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires (LPMéd ; RS 811.11 ; art. 2 al. 1 let. b), entrée en vigueur le 1 er septembre 2007, ainsi que, sur le - 4 - plan cantonal, à la loi sur la santé du 14 février 2008 (LS ; RS/VS 800.1 ; art. 61) et à l’ordonnance sur l’exercice des professions de la santé et leur surveillance du 18 mars 2009 (OPS ; RS/VS 811.100), toutes deux en vigueur depuis le 1er juillet 2009. b) D’après l’art. 67 al. 1 LPMéd, les mesures disciplinaires prévues à l’art. 43 LPMéd ne s’appliquent pas aux faits antérieurs à l’entrée en vigueur de cette loi. L’affaire, qui se rapporte à des soins prodigués en juin 2007, doit donc s’analyser à la lumière de l’aLS (art. 51, 153 aLS), abrogée par l’art. 139 al. 1 de la nouvelle loi, ainsi qu’au regard de l’ordonnance sur l’exercice des professions de la santé et leur surveillance du 20 novembre 1996 (RO 1996 p. 280 ; art. 1 er let. a aOPS), abrogée par l’art. 50 de la nouvelle ordonnance (T. Eichenberger in : A. Ayer/U. Kieser/T. Poledna/D. Sprumont [éd.], Commentaire LPMéd, n° 2 ad art. 67). 3. a) Le Conseil d’Etat a confirmé la décision du DSSE qui retenait à la charge de la Dresse X___________ un manquement à ses devoirs professionnels. Ce faisant, l’autorité de recours administratif s’est ralliée à l’opinion de la Commission de surveillance, au sein de laquelle siègent notamment des représentants des professions médicales et un professionnel exerçant la profession de la personne mise en cause (art. 22 al. 2 aOPS). Formé de spécialistes, cet organe consultatif est chargé de se prononcer sur les questions techniques qui se posent lorsqu’il s’agit, par exemple, d’évaluer la nécessité ou l’opportunité d’un acte médical. Sous cet angle, si l’autorité (de recours) n’est pas liée par le préavis de la Commission de surveillance, elle ne saurait cependant s’en écarter sans motifs valables (AT F 121 II 378 consid. 1e/bb ; P. Moor/E. Poltier, Droit administratif, vol. II, 3 ème éd., p. 280 ; G. Boinay, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande in : RJJ 1998, p. 53). b) A l’appui de son recours céans, la Dresse X___________ s’est attachée à justifier les interventions taxées d’inutiles par le Conseil d’Etat et le DSSE. N’étant pas en mesure d’apprécier la pertinence des explications à caractère technique fournies, le Tribunal s’est vu contraint de requérir l’avis d’un expert. Sauf à violer le droit à la preuve de la recourante (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 – Cst féd., RS 101 ; 80 al. 1 let. d, 54 et 17 al. 2 LPJA), il s’imposait de mettre en œuvre cette mesure d’instruction pour permettre à l’intéressée de défendre utilement sa cause. L’expertise a été confiée au Dr D___________, choix auquel personne ne s’est opposé. Ni le Service de la santé ni la Commission de surveillance n’ont élevé de critiques à l’endroit de son rapport du 13 octobre 2011 ou suggéré de procéder à une surexpertise ; leur renonciation à présenter des observations peut êtr e considérée comme un acquiesce ment implicite aux conclusions de ce spécialiste reconnu. Le Tribunal ne s’en écartera pas : aucun élément ne vient en effet ébranler la crédibilité de son analyse circonstanciée. 4. a) Aux termes de l’art. 31 aLS, le professionnel de la santé agit conformément aux règles de l’art en s’abstenant de tout acte superflu ou inappr oprié, même sur requête du patient ou d’un autre professionnel de la santé. A efficacité égale, le professionnel indique le traitement le plus économique. - 5 - b) Le Conseil d’Etat a maintenu qu’il n’aurait pas été nécessaire de réaliser une endométrie lors de chaque consultation (cf. ég. p. 2 de la détermination du 5 février 2009 de la Commission de surveillance). La Dresse X___________ le conteste en soutenant avoir procédé de la sorte afin d’avoir la vision la plus précise possible des canaux de la dent conce rnée. Interrogé à ce sujet, le Dr D___________ a indiqué que le traitement de racine est un geste thérapeutique techni quement complexe. La difficulté de l’intervention tient dans l’estimation de la longueur du canal de la dent, paramètre revêtant une importance capitale. Ce spécialiste a précisé que la mesure « sous-[entendait] deux extrémités, [à savoir] la pointe de la racine, d’une part, et un point de repère situé au niveau de la couronne dentaire, d’autre part ». A l’écouter, « il est souvent impossible de restituer précisément ce deuxième point de repère d’une séance à la suivante, la morphologie des couronnes dentaires ne le [permettant] en général pas ». De son point de vue, il est donc « beaucoup plus simple et plus sûr de remesurer la longueur du canal lors de chaque nouvelle intervention sur la même dent ». Pour l’expert, « il ne s’agit donc pas d’un ‘surtraitement’ mais simplement de la nécessité de redéfinir les conditions -cadre de la procédure lors de chaque séance ». Sur le vu des explications scientifiques qui précèdent (cf. expertise, R. ad Q. 1.4), le Tribunal doit donner raison à la recourante, à qui on ne saurait valablement reprocher d’avoir procédé à des endométries inutiles. c) L’autorité attaquée a en outre jugé inapproprié le démontag e des obturations à plusieurs faces lors de chacune des quatre séances de soin. Elle a observé qu’en pratique, seule une partie de l’obturation est ordinairement démontée, ceci pour éviter un risque accru d’infection. Le Dr D___________ a constaté qu’en l’espèce, la molaire de dame Y___________ avait dû être ouverte dans une dimension assez large et être pourvue d’une obturation provisoire correspondante – dite à deux faces (R. ad Q. 1.5). Il a indiqué que, par nature, l’obturation provisoire était « jetable » et qu’aucun praticien ne ferait d’efforts pour conserver une partie si celle-ci l’empêchait d’accéder à l’entrée des canaux radiculaires, comme cela semblait avoir été le cas en l’espèce. Selon lui, une instrumenta tion optimale des canaux est la « toute première priorité d’un traitement radiculaire », le risque d’une contamination par des bactéries salivaires qui auraient accès au site en profitant de l’absence de parois coronaires étant secondaire (R. ad Q. 1.6). L’expert s’est déclaré incapable a posteriori de recréer la situation qui prévalait alors, mais a estimé que le démontage d’une obturation à plusieurs faces pour faciliter l’accès aux canaux radiculaires était un « scénario tout à fait plausible », en précisant que « l’argument ‘accès aux canaux’ [avait] priorité sur l’argument ‘isolation de la salive’ » (R. ad. Q. 2.14). Il s’ensuit que, sur ce point également, la Dresse X___________ n’a pas accompli de gestes médi caux dépourvus d’utilité. Le reproche de violation de l’art. 31 aLS se révèle ainsi infondé. 5. Il sied au passage de relever que, de l’avis du Dr D___________ , « le phénomène ‘douleur’ est […] indépendant de la vitalité de la dent », de sorte qu’une dent dévitalisée peut demeurer sensible au point de provoquer des souffrances néces sitant un traitement sous anesthésie (R. ad. Q. 2.15). Ce point de vue d’expert vient contredire celui des autorités précédentes, pour qui l’anesthésie pratiquée sur dame Y___________ était « discutable » compte tenu de l’état de dévitalisation de sa dent. - 6 - 6. a) Dans ses déterminations successives, la Commission de surveillance a signalé des erreurs dans l’application du tarif dentaire (cf. not. son écriture du 10 mars 2011). b) La position tarifaire 4000 (21 points) englobe un diagnostic complet de la bouche alors que la position 4002 (9.5 points) concerne le diagnostic chez des patients reçus en urgence. Le Dr D___________ a confirmé que la différence concer nait la sphère d’investigation. Tout en indiquant que la Dresse X___________ aurait formellement dû utiliser la position 4002, il a considéré que l’application de cette position pouvait en l’espèce amener à une sous-évaluation du temps nécessaire. L’expert a exposé à cet égard que les douleurs dans la région des molaires demandaient souvent un surplus d’investigation avant de pouvoir localiser l’origine des symptômes avec précision (R. ad. Q. 1.5). Le choix opéré par la recourante avait donc des motifs raisonnables. Sous cet angle, il n’équivalait à tout le moins pas à une intention de tromperie ou à une négligence justifiant une sanction disciplinaire. c) Le Dr D___________ a pour le reste constaté que l’utilisation du chiffre 4502 se justifiait pour l’obturation provisoire dite « à deux faces » pratiquée par la Dresse X___________ sur la molaire de dame Y___________, qui avait en effet dû être ouverte dans une dimension assez large. Dans cette situation que l’expert a qualifiée d’ « ambivalente », il a estimé que la position tarifaire appliquée était de la responsabilité du médecin-dentiste (R. ad. Q. 1.5). Sur ce point, le Tribunal ne relève pas non plus d’irrégularité disciplinairement significative. Aussi est-ce avec raison que le Conseil d’Etat n’a pas repris à son compte ce grief signalé par la Commission de surveillance. 7. a) Les autorités précédentes ont enfin reproché à la Dresse X___________ de n’avoir jamais orienté dame Y___________ sur le fait que le devis initial serait sensiblement dépassé, violant ainsi le droit à l’information du patient (art. 18 aLS). b) Le médecin est tenu à une information minimale sur les aspects économiques du traitement (ATF 119 II 456 consid. 2d ; D. Manaï, Le devoir d’information du médecin in : D. Bertrand/J. -F. Dumoulin/R. La Harpe/M. Ummel, Médecin et droit médical, 3 ème éd., p. 107 ; A. Ayer/T. Clément/C. Hänni, La relation patient -médecin : état des lieux, p. 73). L’aLS a codifié ce devoir à l’art. 18. Selon cette disposition, le patient a, dans les limites des compétences du professionnel de la santé qui le prend en charge, le droit d’être informé de façon simple, compréhensible et acceptable pour lui (al. 1) sur le coût des mesures prophylactiques, diagnostiques ou thérapeutiques envisagées (let. b). Contrairement à l'obligation d'information médicale au sens strict, ce devoir ne trouve pas son fondement dans le droit d'autodétermination du patient ; il s'agit d'une obligation accessoire du contrat de soins, imposant au médecin d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier (ATF 119 précité consid. 2c et 2d ; H. Honsell, Die Aufklärung des Patienten über therapeutische Alternativen in : SJZ 2006 p. 403 ; W. Fellmann, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten in : M. W. Kuhn/T. Poledna [éd.], Arztrecht in der Praxis, p. 173 ; A. Roggo, Aufklärung des Patienten, p. 119). Ni l’aLS, ni la LPMéd ou la LS ne prescrivent la forme que doit prendre cette information (de nature économique). Elle peut être donnée par écrit ou oralement (D. Manaï, Les - 7 - droits du patient face à la médecine contemporaine, p. 120), ce qui est en général le cas en matière de pratique dentaire (C. Fink, Aufklärungspflicht von Medizinal - personen [Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker], p. 178 et 206). L’expert a pour sa part précisé qu’il était d’usage de fournir au patient une estimation écrite dès le moment où le traitement prévu était « d’une certaine ampleur », le montant seuil pouvant varier en fonction de paramètres tels que celui du rapport de confiance établi entre le professionnel de la santé et son patient (R. ad Q. 1.1). L’un des aspects financiers que doit aborder le médecin concerne la prise en charge des soins par l’assurance-maladie : il lui appartient d’attirer l’attention de son patient sur cette question lorsqu’il sait qu’un traitement, une intervention ou ses honoraires ne sont pas couverts ou lorsqu’il éprouve ou doit éprouver des doutes à ce sujet (ATF 119 II 456 consid. 2d). En principe, les frais dentaires ne relèvent pas de l'assurance obligatoire des soins ; il s’ensuit que l’information financière du médecin-dentiste porte avant tout sur les coûts prévisibles du traitement (C. Fink, op. cit., p. 205). Dans ce contexte, le code de déontologie (2007 – comme sa version antérieure de 1998 – ) de la Société suisse d’Odonto-stomatologie (SSO) oblige le médecin- dentiste à informer sans délai son patient si le coût du traitement dépasse l’estimation d’honoraires de plus de 15 % (art. 7). Le Dr D___________ a affirmé, sans être contredit par la recourante, que cette règle était un standard de la profession, indépendamment de la forme que prenait l’estimation d’honoraires (R. ad Q. 1.1.). Sous cet angle, elle peut servir de guide à l’interprétation de l’art. 18 al. 1 let. b aLS et à sa concrétisation (cf. W. Fellmann in : Commentaire LPMéd précité, n° 29 ad art. 40). c) Il est constant que le coût du traitement, prévu sur deux séances, a été estimé à 1'058 fr. (cf. fiche de soin versée au dossier), ce qui a été communiqué à dame Y___________. Après la première consultation (du 4 juin 2007), celle- ci est spontanément retournée auprès de la Dresse X___________ en se plaignant de douleurs « horribles », le 8 juin 2007 (cf. lettre de dame Y___________ du 22 novembre 2007). Le lendemain, toujours accablée de mal, elle est allée auprès de la clinique dentaire F___________ de C___________, avant de se rendre à deux reprises encore au cabinet de la Dresse X___________ (les 18 et 25 juin 2007). La différence entre l’estimation initiale et les honoraires facturés s’explique donc par le fait que la recourante a reçu dame Y___________ à quatre reprises, alors que deux séances seulement avaient été prévues pour la soigner (constat que partage la Commission de surveillance, cf. ch. 4 de sa détermination du 10 mars 2011). La Dresse X___________ assure avoir informé sa patiente que les nouvelles interventions sur la dent douloureuse impliquaient des frais supplé mentaires, ce que cette dernière nie. Il importe peu de savoir ce qu’il en a été en réalité. Comme l’a relevé l’expert, il apparaît en effet que la résolution des symptômes dont souffrait dame Y___________ demandait davantage de soins qu’initialement prévu (R. ad Q. 2.2). Dès lors que l’estimation tablait sur deux séances, il ne pouvait échapper à celle- ci (revenue spontanément consulter la recourante) que le traitement finalement dispensé sur quatre séances au lieu de deux serait plus coûteux que celui annoncé. La prévisibilité du dépassement du devis – dont personne ne prétend qu’il - 8 - était anormalement bas – vient donc relativiser l’obligation d’annonce découlant du code de déontologie. Ceci ajouté au fait que la prise en charge médicale s’est avérée conforme aux règles de l’art et limitée au strict nécessaire, l’omission reprochée à la Dresse X___________, à la supposer avérée, ne saurait lui valoir une sanction disciplinaire – si légère soit-elle – pour violation de l’art. 18 aLS. C’est en outre le lieu de relever que le respect de l’obligation d’informer en matière économique est fonction de l’importance des montants en jeu (N. Blanchard, La surveillance des professions médicales in : D. B ertrand et cons., op. cit. p. 234). Exprimé en pour -cent, le dépassement du devis est important (60 %) ; il se rapporte toutefois à un montant de base (1'078 fr.) certes significatif, mais qui n’apparaît pas d’une ampleur inhabituelle en matière de médecine dentaire. Le Tribunal conçoit qu’une telle situation soit source d’inconfort et d’irritation pour le patient. Rien n’indique toutefois qu’en ayant dû débourser 650 fr. de plus que prévu, dame Y___________ ait été mise dans une situation financière délicate. Il convient quoi qu’il en soit de rappeler que l’information financière prétendument omise ne jouait aucun rôle sur la suite du traitement – indispensable – et ses modalités et, partant, sur un éventuel choix thérapeutique auquel cette patiente aurait dû être associée. d) Compte tenu des circonstances d’espèce, insuffisamment prises en compte par les autorités précédentes, la Dresse X___________ ne saurait se voir reprocher disciplinairement une violation de son obligation de renseigner sur les aspects financiers du traitement. A suivre W. Fellmann (Commentaire LPMéd précité, n° 104 ad art. 40) , seule une inobservation grossière de ce devoir au fonde ment contractuel serait au demeurant de nature à entraîner le prononcé d’une sanction disciplinaire. 8. a) En définitive, l’avertissement confirmé par le Conseil d’Etat pour violation des art. 18 et 31 aLS doit être annulé (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). Cette issue du litige fait indirectement droit à la conclusion en constation que prend la recour ante, à la recevabilité du reste douteuse (cf. ATF 122 II 97 consid. 3) ; elle dispense le Tribunal d’administrer les autres moyens de preuve proposés, les dossiers des autorités précédentes étant au surplus suffisamment complets (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA). b) Il n’est pas perçu de frais de justice (art. 89 al. 4 LPJA), ceux d’expertise (2'200 fr.) restant à la charge de l’Etat. La Dresse X___________ obtiendra des dépens arrêtés à 2'400 fr. pour les deux instances de recours (art. 91 al. 1 LPJA ; 4, 27, 37 al. 2 et 39 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives – LTar ; RS/VS 173.8). Par ces motifs, 1. admet le recours et annule la décision attaquée ; - 9 - 2. remet les frais de justice et laisse ceux de l’expert à la charge du fisc cantonal ; 3. alloue 2’400 fr. de dépens à la recourante à la charge de l’Etat ; 4. communique le présent arrêt à Me B___________, pour la recourante, et au Conseil d’Etat, à Sion. Sion, le 13 janvier 2012