Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 321 + 322 Arrêt du 7 novembre 2017 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffière: Aleksandra Bjedov Parties A.________, défendeur, requérant et recourant, représenté par Me Maria Riedo, avocate dans la cause qui l'oppose à B.________, représentée par Me Richard Waeber, avocat, demanderesse dans la procédure au fond et intéressée à la présente procédure de recours Objet Rejet de requête d'assistance judiciaire Recours du 5 octobre 2017 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 28 septembre 2017Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait A. Le 28 juillet 2017, B.________ a introduit auprès de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: la Présidente) une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale à l'encontre de son époux, A.________. Parallèlement à sa réponse du 20 septembre 2017, celui-ci a requis l'assistance judiciaire. Par décision du 28 septembre 2017, la Présidente a rejeté cette requête pour absence d'indigence en raison d'un disponible mensuel avant impôts de CHF 539.05, suffisant pour amortir les frais de la procédure en une année ou deux. B. Par mémoire de son conseil du 5 octobre 2017, A.________ a interjeté recours contre cette décision. Il conclut à son annulation, à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire pour la première instance et pour le recours et à la désignation de son avocate en qualité de défenseur d'office, frais et dépens de la procédure de recours à la charge de l'Etat. L'autorité de première instance a fait parvenir son dossier par courrier du 9 octobre 2017. Avisée de la faculté de se déterminer sur le recours, l'épouse s'en est abstenue. en droit 1. a) La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC); vu le rapprochement des dates, il a manifestement été respecté en l'espèce. Le mémoire de recours est de plus dûment motivé et doté de conclusions, de sorte que le recours est recevable en la forme. b) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). c) En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir audience. d) Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4). En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire est requise se rapporte à une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, soit une cause de nature non pécuniaire (arrêt TF 5A_864/2015 du 7 juin 2016 consid. 1). La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral sera dès lors ouverte (art. 72 et 74 al. 1 a contrario LTF).Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 2. a) Le recourant critique la décision querellée dans la mesure où, pour retenir un disponible de CHF 539.05 issu de la déduction, sur des ressources de CHF 4'319.60, d'un montant de charges de CHF 3'780.55, aucun montant n'a été pris en considération dans celles-ci pour l'entretien de sa famille. La décision retient en effet que de telles contributions d'entretien ne doivent pas être prises en compte étant donné qu'il n'y en avait pas au moment déterminant du dépôt de la requête et que les créances du droit de la famille ont le pas sur les autres créances. b) Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour examiner cette question, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que faire se peut ses revenus, sa situation de fortune et ses charges. Il y a lieu de mettre en balance, d'une part, la totalité des ressources effectives du requérant et, d'autre part, l'ensemble de ses engagements financiers (ATF 135 I 221 consid. 5.1). Le minimum vital du droit des poursuites élargi constitue un point de départ dans l'examen de la qualité d'indigent ; cependant, l'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de prendre objectivement en considération tous les éléments importants de l'espèce (arrêt TF 5A_774/2015 du 24 février 2016, consid. 2.1). L’indigence doit en principe être appréciée selon la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée. S’il apparaît toutefois qu’au moment de la décision, le requérant n’est pas – ou plus – indigent, l’on peut se fonder sur cette situation. Cela résulte de l’ art. 123 CPC, selon lequel celui auquel l’assistance judiciaire a été accordée est tenu de la rembourser dès qu’il est en mesure de le faire (arrêt TF 5A_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 3.3.2). S'agissant des obligations d'entretien, la Cour de céans a déjà jugé que non seulement les montants proposés à ce titre dans la procédure au fond par le requérant doivent être englobés mais même que le juge se devait selon les circonstances de procéder à un calcul plus poussé du coût des enfants qui serait mis à la charge du requérant (arrêt 101 2017 105 du 16 mai 2017 consid. 3b). Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette pratique étant donné que l'obligation d'entretien d'un parent, respectivement d'un conjoint, a son fondement dans la loi elle-même (art. 163 ss, 276 ss CC). En tant que telle, l'obligation d'entretien existe donc déjà au moment de la requête d'assistance judiciaire. Ne pas tenir compte de cette obligation lorsque les ressources sont constituées exclusivement de revenus mensuels, soit en l'absence de fortune, serait de nature à priver l'avocat de la majeure partie de la rémunération à laquelle il a droit puisque dès la fixation du montant dû pour l'entretien, d'une part l'avocat ne serait plus en mesure, en raison de la primauté des créances d'entretien invoquée à mauvais escient dans la décision attaquée, d'encaisser les acomptes calculés sans celle-ci, et d'autre part il ne serait plus possible de déposer une requête d'assistance judiciaire en raison du dessaisissement. c) En l'espèce, le requérant et la demanderesse sont parents de deux enfants, âgés de 9 et 14 ans. La séparation est intervenue le 5 juillet 2017 et les mesures protectrices ont été requises le 28 du même mois. L'épouse y réclame des contributions d'entretien de CHF 300.- par enfant et CHF 500.- pour elle-même. Dans sa détermination du 20 septembre 2017, le mari a admis la requête en ce qui concerne l'entretien des enfants. L'épouse, âgée de 38 ans, sans formation professionnelle, est sans activité lucrative depuis 8 ans; elle recherche actuellement du travail. L'aîné des enfants souffre d'une malformation congénitale et suit une classe dans un institut spécialisé; il bénéficie de l'apport d'une rente d'invalidité de CHF 39.20 par jour, soit environ Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 CHF 1'100.- par mois. Il découle de telles circonstances que le recourant ne sera manifestement pas dispensé de contribuer à l'entretien de sa famille et il s'impose de déterminer dans quelle mesure cela pourrait intervenir. Dès lors que l'épouse et mère est sans formation et de longue date sans activité lucrative, d'une part, et d'autre part que les allocations pour enfants ne suffisent notoirement pas à couvrir le coût de l'entretien des enfants tout particulièrement depuis l'introduction en janvier 2017 de la règle qui y englobe les coûts indirects de la prise en charge par le/s parent/s gardien/s, la contribution due par le père et mari devra in casu couvrir la totalité des besoins hors allocations. Sans nécessité d'une grande démonstration supplémentaire, on retiendra que le disponible de CHF 539.05 déterminé dans la décision attaquée y sera affecté. Ce qui précède, en lien avec l'absence de toute fortune, conduit à un constat d'indigence et donc à l'admission du recours et à l'octroi de l'assistance judiciaire au vu de la nature de la cause et du besoin non contestable d'un défenseur. 3. a) Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et 137 III 470 consid. 6.5.5). En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure doivent être laissés à la charge de l’Etat. b) Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 consid. 4.1.2). Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis à la charge de l’Etat, qui succombe. La fixation des dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). En l'espèce, l'activité de l'avocate mandatée a consisté en l'établissement d'un bref recours contre une décision comportant à peine une page de motivation, ainsi qu'en la prise de connaissance du présent arrêt. Une indemnité globale de CHF 750.-, comprenant les débours, apparaît dès lors raisonnable. La TVA (8 %) s'y ajoutera par CHF 60.-. c) Il appartiendra à la mandataire du recourant et requérant de s'adresser à la Présidente, une fois la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale terminée, pour obtenir la fixation de son indemnité de défenseur d'office pour la première instance (art. 57 al. 3 RJ).Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, le chiffre 1 du dispositif de la décision rendue le 28 septembre 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine est réformé, pour prendre la teneur suivante : "La requête est admise. Partant, pour la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, l'assistance judiciaire est accordée à A.________, qui est en conséquence exonéré des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de Me Maria Riedo, avocate." II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l'Etat. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-. Les dépens de A.________ dus par l'Etat de Fribourg pour la procédure de recours sont fixés à CHF 810.-, TVA comprise par CHF 60.-. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 7 novembre 2017 Le Président La Greffière