Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP110027-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Oberrichterinnen Dr. M. Schaffitz und Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser Urteil vom 21. Mai 2012 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Entschädigungsfolgen Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. Oktober 2011 (FV110049) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 29. August 2011 (Urk. 2) machte der Kläger fol- gende Klage beim Einzelgericht im vereinfachten Verfahren am Bezirksge- richt Meilen anhängig: "1. Der Beklagte sei zu verpflichten, die auf dessen Grundstück Kat.Nr. ... angrenzend an das klägerische Grundstück Kat.Nr. ... angebrachte Schüttung samt sicherndem Mauerwerk innert Mo- natsfrist nach Rechtskraft des Urteils auf dessen Grundstück zu- rückzunehmen, dies unter Androhung geeigneter Vollstreckungs- anordnungen (Strafandrohung nach Art. 292 StGB; Ersatzvor- nahme auf Kosten des Beklagten); 2. Der Beklagte sei zudem zu verpflichten, den an der Grundstücks- grenze zum beklagtischen Grundstück stehenden klägerischen Zaun nach Rückführung und Sicherung der Schüttung auf dessen Kosten zu richten und nachzuspannen, unter der Androhung ge- eigneter Vollstreckungsanordnungen; 3. Der Beklagte sei ferner zu verpflichten, die in einem Abstand von vier Metern zur Grundstücksgrenze wachsenden Gartenzierbäu- me und -sträuche auf das gesetzliche Mass zurückzuschneiden und fortan auch gemäss gesetzlicher Vorgabe unter der Schere zu halten, unter der Androhung geeigneter Vollstreckungsanord- nungen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge nebst MwSt zu Lasten des Beklagten." Die Vorinstanz erwog darauf, dass der Kläger in der Klageschrift ledi g- lich ausgeführt habe, der Streitwert bemesse sic h auf unter Fr. 30'000. –. Da die klägerischen Rechtsbegehren somit nicht auf eine bestimmte Geldsum- me lauten würden, sei primär die übereinstimmende Bezifferung durch die Parteien massgebend. Weiter wies sie darauf hin, dass das Gericht den Streitwert gemä ss Art. 91 Abs. 2 ZPO festsetze, sofern sich die Parteien darüber nicht einigten. Am 8. September 2011 erliess sie folgende Verf ü- gung (Urk. 7 Dispositivziffer 1): "1. Beiden Parteien läuft eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung, um die Streitwerte der drei klägerischen Rechtsbegehren je ein- zeln zu beziffern, ansonsten diese vom Gericht festgesetzt werden." - 3 - Während der Kläger in seiner Eingabe vom 9. September 2011 mittei l- te, der Gesamtstreitwert belaufe sich auf Fr. 27'300.– (Urk. 9), mac hte der Beklagte in seiner "Stellungnahme zum Streitwert" vom 3. Oktober 2011 gel- tend, der behauptete Gesamtstreitwert entspräche mindestens Fr. 35'000.– bis Fr. 37'000.– (Urk. 11). Mit Verfügung vom 12. Oktober 2011 erwog die Vorinstanz, dass die Ausführungen des Beklagten betreffend die Streitwerthöhe zu überzeugen vermöchten. Sie trat auf die Klage nicht ein und setzte die Ent scheidgebühr auf Fr. 2'000.– fest, die sie dem Kläger auferlegte. Unter Hinweis auf eine Kommentarstelle (Fischer, in: Baker/McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivil- prozessordnung [ZPO], Bern 2010, N 4 zu Art. 105) sprach sie dem Bekla g- ten mangels eines entsprechenden Antrags keine Parteientschädigung zu (Urk. 15 Dispositiv-Ziffer 4). 2. Am 14. November 2011 erhob der Beklagte rechtzeitig Be- schwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 14 S. 2): „1. Es sei Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung der Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren und deren Zusprechung an den Beklagten und Beschwerdeführer zu- rückzuweisen. 2. Eventuell sei dem Beklagten und Beschwerdeführer direkt durch das Ober- gericht eine angemessene Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von Fr. 3'330.00 (zuzüglich 8% MWSt.) zulasten des Beschwerdegegners zuzusprechen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde- gegners, eventuell zulasten der Staatskasse." Der Kläger schloss mit Eingabe vom 9. Januar 2012 auf vollumfängl i- che Abweisung der Beschwerde (Urk. 20). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beklagten zur Kenntnis zugestellt (Urk. 22). - 4 - 3. a) Vorweg ist auf das Argument des Klägers einzugehen, wonach der Beklagte nicht beschwert sei, da er es unterlassen habe, eine Parteient - schädigung anzubegehren (Urk. 20 S. 2 f.). Dieses Unterlassen – sei dieses bewusst oder zu Folge sorgfaltswidriger Prozessführung – führe aber nach dem Vertrauensgrundsatz zum Verlust der Beschwerdelegitimation. Dieser Ansicht ist schon deshalb nicht zu folgen, da es gerade G egen- stand der Prüfung ist, ob die Vorinstanz zulässigerweise von einem Ver zicht auf eine Parteientschädigung ausgegangen ist. b) Der Beklagte macht eine Verletzung des Rechts auf Zusprechung einer Parteientschädigung (Art. 106 ZPO), der richterlichen Fragepflic ht (Art. 56 ZPO) und des rechtlichen Gehörs (Art 29 BV; Art. 53 ZPO) geltend (Urk. 14 S. 4 ff.). Der Beklagte beanstandet zunächst, die Vorinstanz habe den Par teien in Verletzung des rechtlichen Gehörs keine Gelegenheit gegeben, sich vor der Fällung des Entscheids zu äussern, insbesondere zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die ei nzige Gelegenheit zur Stellungnahme habe sich auf die einzelne Bezifferung der Streitwer te der drei klägerischen Rechtsbegehren bezogen. Die Rüge ist unbegründet: Zwar ist es richtig, dass die Vorinstanz die Parteien nur aufgefordert hat, zum Streitwert Stellung zu nehmen. Mehr konnte sie nicht tun, da sie nicht wissen konnte, dass eine Partei den Strei t- wert über der Kompetenzgrenze von Fr. 30'000. – (Art. 243 Abs. 1 ZPO) a n- setzen würde. Setzt aber eine anwaltlich vertretene Partei den Streitwert über der Kompetenzgrenze an, dann muss ihr klar sein, dass diesfalls in Anwendung von Art. 91 Abs. 2 ZPO ein Nichteintreten auf die Klage erfolgen könnte. Von einem Anwalt kann verlangt werden, dass er für diesen Fall zwar keine Klageantwort (vgl. Urk. 14 S. 5 Ziff. 3c), jedoch vorsorglich A n- träge zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen stellt, setzt doch die Z u- sprache einer Parteientschädigung, die der Dispositionsmaxime unter steht (Art. 58 Abs. 1 ZPO), einen entsprechenden Antrag im kantonalen Pr ozess-- 5 - verfahren voraus (vgl. Jenni, in Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 105 N 6). Stellt eine Partei keinen Antrag, so hat das Gericht zumindest rechtskundig vertretene Parteien nicht danach zu fragen, bzw. die Partei zur Stellung solcher Rechtsbegehren aufzufordern. Daran ändert nichts, dass Art. 105 Abs. 2 ZPO im Sinne einer Kann- Vorschrift den Parteien die Möglichkeit gibt, eine Kostennote einzureichen. Auch diesbe- züglich ist das Gericht nicht verpflichtet, den Parteien dazu ausdrücklich G e- legenheit zu geben, wenn es Tarife gemäss Art. 96 ZPO an wenden kann. Der Hinweis auf eine Kommentarstelle, wonach bei Gegenstandslosigkeit des Prozesses das Gericht die Parteien vorgängig zu den Prozesskosten anhören müsse (Urk. 14 S. 5 lit. c mit Hinweis auf Jenny, in Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 N 16) überzeugt schlies s- lich nicht, da das Gericht betreffend die Kostenverteilung bei G egenstands- losigkeit über ein grosses Ermessen verfügt (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO) – dies im Gegensatz zur Kostenverteilung und Entschädigungsfrage zu Fol ge sachlicher Unzuständigkeit (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vor diesem Hintergrund stellte die Annahme der Vorinstanz, es fehle ein Antrag auf eine Parteientschädigung, einen betreffend diese Entschädi- gungsfolge vorhersehbaren Verfahrensausgang dar, mit dem der Beklagte rechnen musste, zumal er selbst die Unzuständigkeit aufgrund des von ihm angegebenen Streitwerts behauptete. Damit w urde weder sein rechtliches Gehör verletzt, noch sein Recht auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Weiter bringt der Beklagte vor, die Vorinstanz habe die richterliche Fragepflicht verletzt: Da er noch keine Gelegenheit gehabt habe, sich zur Klage und zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern, sei der Prozessstoff noch nicht vollständig gewesen. Damit hätte das Einzelgericht dem Beklagten in diesem Punkt Gelegenheit zur Klarstellung und Ergänzung geben müssen (Urk. 14 S. 5 f. lit. d). Auch diese Rüge dringt nicht durch: Die Parteien müssen ihre Vorbri n- gen und damit auch ihre Rechtsbegehren rechtzeitig in den Prozess einbri n- gen, was der Beklagte wie oben ausgeführt unterlassen hat. Der Antrag auf - 6 - Zusprechung einer Parteientschädigung konnte und musste vorliegend un- abhängig von einer einlässlichen Klageantwort gestellt werden. Die gerichtl i- che Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO kann hier nicht heilend wirken, d.h. nicht rechtzeitig eingebrachte Vorbringen werden nicht berücksichtigt (vgl. Su tter-Somm/Von Arx, in Su tter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 56 N 20). c) Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen; der Beklag te wird kosten - und antragsgemäss entschädigungspflichtig. Die Parteien ge- hen übereinstimmend von einem Streitwert für das Rechtsmittelverfahren von Fr. 3'330.– aus (Urk. 14 S. 3 Ziff. 6, Urk. 20 S. 3 Ziff. 4 Ziff. 4). Die Pa r- teientschädigung beläuft sich gemäss § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 555.– (zwei Drittel von Fr. 832.50). Der Be- klagte ist folglich zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung z u- züglich 8 % Mehrwertsteuer in der Höhe von (gerundet) Fr. 600.– zu bezah- len. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beklagten auferlegt. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 7 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivils achen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'330.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Mai 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Dr. R. Klopfer Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Oser versandt am: mc