RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9544/2003 - 2 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL * Madame T_______ Avenue ________ 12__ _________ Partie appelante D’une part Monsieur E_______ Café __________ Chemin de __________ 12__ _________ Partie intimée D’autre part ARRÊT du 29 septembre 2004 M. Richard BARBEY, président MM. Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs MM. Olivier BAGNOUD et Jean-Daniel BONNELANCE, juges salariés M. Olivier SIGG , greffier d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9544/2003 - 2 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Inscrit au registre du commerce, E_______ a exploité à la rue de ________ le Café des X________, dénommé aussi Le X________, du 23 mars 1998 au 17 janvier 2000, date du prononcé de sa faillite clôturée cinq mois plus tard pour défaut d’actif. Durant ce temps, il a employé en qualité de serveuse T_______, en lui payant un salaire non déclaré de 2'200 fr. par mois (p.-v. du 28.6.2004 p. 1). Après la clôture de la faillite, A_______, frère de E_______ et responsable d’autres établissement publics, est devenu apparemment titulaire du fond de commerce du Café des X_________, dont il a confié la gérance à B_______. Ce dernier s’est fait inscrire au registre du commerce de janvier 2000 à juillet 2002 et a conféré le 2 décembre 2001 une procuration, avec signature collec- tive à deux, à A_______. Son épouse, C_______, a assuré l’exploitation quoti- dienne de l’établissement (p.-v. du 17.10.2003 et annexe). A la fin du printemps ou en tous les cas durant l’été 2002, E_______ a repris avec son épouse D_______ la gérance du Café des X_______, sans se faire ins- crire au registre du commerce. B. Le 13 mai 2003, T_______ a ouvert action devant le Tribunal des prud’hom- mes contre E_______, alléguant avoir travaillé pour son compte et celui de son épouse entre les mois de mai et d’août 2002 en qualité de serveuse du Café des T_______. Selon son dire, aucune rémunération ne lui avait été versée et une somme totale de 15'816 fr. lui était due au titre de salaire, des vacances et pour 232 heures supplémentaires. Le défendeur s’est opposé à la demande. Il a objecté que sa partie adverse s’était bornée à fréquenter l’établissement en qualité de cliente et qu’il lui était arrivé occasionnellement d’aider à servir des clients en contrepartie d’une bois- son ou d’un repas offerts gratuitement. Aucun contrat de travail n’avait en re- vanche été conclu. Ses allégations se heurtaient aussi au fait que les époux B et C_______ avaient assuré la gérance du café jusqu’au 30 juin 2002, lui-même l’ayant seulement reprise avec son épouse le mois suivant. Les probatoires ont conduit à l’audition de A_______ et de C_______; sans être contredite, cette dernière a indiqué avoir assuré la gérance du Café des X________ jusqu’au 30 juin 2002. Statuant le 17 octobre 2003, le Tribunal s’est déclaré incompétent « rationae materiae », estimant que la preuve de l’existence d’un contrat de travail n’avait pas été apportée. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9544/2003 - 2 3 * COUR D’APPEL * C. T_______ appelle de ce jugement et persiste dans ses conclusions. E_______ n’a signifié aucun mémoire de réponse et n’a pas comparu aux deux audiences successivement convoquées par la Cour les 28 juin et 23 septembre 2004. Les témoins F_______ et G_______, clients du Café des X________ ont indiqué y avoir vu l’appelante, souvent seule, s’occuper de l’établissement et servir des clients durant l’été 2002. Le second a même cru l’avoir aperçue en mai, alors qu’il venait d’arriver à Genève après un séjour à Zurich. H_______, belle-mère de la demanderesse, a aussi relaté avoir vu sa fille tra- vailler dans le café un dimanche en mai ou en juin, ainsi que durant la soirée du 1 er août 2002. L’appelante a pour sa part expliqué avoir été approchée par les époux E et D_______ durant le mois de mai 2002. Ceux-ci lui avaient demandé de revenir travailler. Ils lui avaient offert un salaire mensuel de 2'400 fr. à 2'500 fr., qu’elle avait accepté de ne pas le percevoir immédiatement car ils n’avaient pas de moyens financiers. D_______ souhaitait poursuivre la gérance en récu- pérant l’ancienne clientèle, tandis que son mari voulait vendre l’établissement. De petits travaux de rénovation avaient été exécutés en juin et le café avait été fermé pendant une dizaine de jours, selon le déposition F_________, puis des transformations plus importantes avaient été entreprises en septembre, époque où elle avait cessé de travailler. EN DROIT 1. L’appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme prévus par la loi (art. 56 al. 1, 59 LJP). Cité à deux reprises, l’intimé n’a pas comparu. Le présent arrêt sera donc répu- té contradictoire à son égard (art. 65 LJP). 2. Dès lors qu’il avait écarté l’existence d’un contrat de travail dans le cas d’es- pèce, à la lumière des éléments recueillis, le Tribunal des prud’hommes aurait sans doute dû rejeter la demande, plutôt que de se déclarer incompétent quant à la matière. Des rapports de service d’une autre nature, propres à justifier les prétentions de la demanderesse, n’avaient en effet pas été invoqués. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9544/2003 - 2 4 * COUR D’APPEL * Vu les remarques qui vont suivre, point n’est toutefois besoin de s’attarder sur la question. 3.1. La déposition crédible de F_______, jointe à celles de G_________ et de H_______, permettent de retenir que l’appelante a bien travaillé en tant qu’employée au sens des art 319 et 320 CO, au Café des X________ en juillet et en août 2002. Elles suffisent en effet à écarter la version de l’intimé, suivant laquelle elle aurait contribué de manière bénévole et occasionnelle au service dans l’établissement, en contrepartie de quelques consommations et repas gratuits. Les dépositions de G_______ et de la belle-mère de l’appelante ne suffisent en revanche pas à démontrer que l’employée a travaillé en mai ou en juin 2002, comme elle le prétend. Entendue en qualité de témoin, C_______ a en effet expliqué avoir assumé la gérance de l’établissement jusqu’à la fin de juin 2002. Présente à l’audience, la demanderesse ne l’a alors pas contredite et ne l’a pas plus questionnée, pour savoir si elle avait laissé avant cette date les clés du café à l’intimé ou à son épouse, comme elle l’a expliqué à la Cour. Un doute sub- siste donc, qui doit donc conduire à écarter les prétentions portant sur la pé- riode de mai et de juin. 3.2. Durant l’instruction en première instance, l’intimé n’a jamais allégué que son épouse seule aurait pris la décision d’engager l’appelante. Sa responsabilité pour le paiement de la rémunération, le cas échéant en qualité de débiteur soli- daire (art. 544 al. 3 CO), est donc bien engagée. 3.3. Dans ses conclusions initiales, l’appelante a mentionné un salaire mensuel net de 2'600 fr., puis a nuancé ses propos en évoquant un montant de 2'400 fr. à 2'500 fr. avant de reconnaître avoir accepté le plus petit de ces chiffres. Des doutes subsistent ainsi, s’agissant de la quotité précise de la rétribution. Par ailleurs, la Cour ne saurait se limiter à prononcer une condamnation pour un montant net, en faisant abstraction des charges sociales qui n’ont manifeste- ment jamais été acquittées. En fonction des salaire minimaux valables à Genève dans le secteur de la restauration en 2002 pour la catégorie Ib concer- nant les employés qualifiés, dont les serveurs, dans de petits établissements, la rémunération mensuelle brute applicable en l’espèce sera arrêtée à 3’270 fr., soit pour juillet et août 2002 à 6'540 fr. 3.4 S’y ajoutent les vacances à raison de 2,92 jours par mois et de 1 jour férié pour deux mois selon la CCNT de l’hôtellerie et de la restauration, représentant 1’040 fr. 30 (3'270 fr. : 21,5 x 6,84). 4. L’existence d’heures supplémentaires n’a pas été établie. Le calendrier com- Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9544/2003 - 2 5 * COUR D’APPEL * muniqué par l’appelante le 7 juillet 2003 ne suffit pas, alors que l’intéressée a attendu plus de neuf mois à compter de la fin de son activité professionnelle pour ouvrir action. Aucun témoignage fiable n’a de surcroît été recueilli sur le sujet. Cette dernière prétention sera donc écartée. 5. L’employée a relaté avoir accepté à l’origine de surseoir au paiement de son salaire et n’a pas établi avoir mis en demeure sa partie adverse de le verser. Les intérêts moratoires ne peuvent donc courir que le mois suivant le dépôt de la requête, soit depuis le 13 juin 2003. PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 2, A la forme : Reçoit l’appel du jugement rendu le 17 octobre 2003 par le Tribunal des prud’hommes dans la présente cause. Au fond : Annule ce jugement et, statuant à nouveau : Condamne E_______ à payer à T_______ la somme brute de 7’580 fr. 30 plus intérêts au taux de 5% l’an dès le 13 juin 2003. Déboute les parties de toutes autres conclusions. La greffière de juridiction Le président