<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2021-05-17-5A_350-2021.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5A_350/2021</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 17. Mai 2021</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>II. zivilrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Herrmann, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Marazzi, </div> <div class="para">Bundesrichter von Werdt, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Möckli. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">A.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Rabian, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.________, </div> <div class="para">vertreten durch </div> <div class="para">Rechtsanwältin Annegret Lautenbach-Koch, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Vorsorgliche Massnahmen (Ehescheidung), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 6. April 2021 (LY210007-O/U). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para">Die rubrizierten Parteien stehen sich vor dem Bezirksgericht Meilen in einem Ehescheidungsverfahren gegenüber. </div> <div class="para">Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen erteilte das Bezirksgericht dem Vater mit Entscheid vom 9. Februar 2021 gestützt auf <span class="artref">Art. 307 Abs. 3 ZGB</span> die Weisung, jegliche Äusserungen, welche seine Vaterschaft gegenüber dem Kind C.________ (geb. 2008) in Frage stellen könnten, zu unterlassen, und verpflichtete ihn zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 3'266.-- bzw. Fr. 3'226.-- für C.________. In der Rechtsmittelbelehrung hielt das Bezirksgericht fest, es könne Berufung innert 30 Tagen erhoben werden und die gesetzlichen Fristenstillstände würden nicht gelten (<span class="artref">Art. 145 Abs. 2 ZPO</span>). </div> <div class="para">Gegen den am 10. Februar 2021 zugestellten Entscheid erhob der anwaltlich vertretene Vater am 12. März 2021 Berufung. Mit Beschluss vom 6. April 2021 trat das Obergericht des Kantons Zürich darauf nicht ein mit der Begründung, bei vorsorglichen Massnahmen betrage die Berufungsfrist bloss 10 Tage. </div> <div class="para">Gegen diesen Beschluss hat der Vater am 5. Mai 2021 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht. Ferner verlangt er die aufschiebende Wirkung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid betreffend eine vorsorgliche Massnahme. Somit steht die Beschwerde in Zivilsachen offen (<span class="artref">Art. 72 Abs. 1 und <artref id="CH/173.110/75/1" type="start"></artref>Art. 75 Abs. 1 BGG</span><artref id="CH/173.110/72/1" type="end"></artref>), aber es kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<span class="artref">Art. 98 BGG</span>), wofür das strenge Rügeprinzip gilt (<span class="artref">Art. 106 Abs. 2 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Das Obergericht hat erwogen, die Rechtsmittelfrist sei zwar in der Rechtsmittelbelehrung falsch angegeben worden, da sie gemäss <span class="artref">Art. 314 Abs. 1 ZPO</span> bei vorsorglichen Massnahmen nur 10 Tage betrage, und aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung dürften dem Rechtssuchenden an sich keine Nachteile erwachsen. Indes könne sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, wer den Fehler gekannt habe oder hätte erkennen müssen. Dies sei bei anwaltlicher Vertretung der Fall, wenn die richtige Rechtsmittelfrist aus dem Gesetz ersichtlich sei. Zudem habe das Bezirksgericht vorliegend auf den nicht zur Anwendung gelangenden Fristenstillstand hingewiesen. Von Anwälten werde eine Grobkontrolle der Rechtsmittelbelehrung verlangt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer ruft verschiedene verfassungsmässige Rechte als verletzt an. </div> <div class="para">Im Zusammenhang mit der persönlichen Freiheit (<span class="artref">Art. 10 Abs. 2 BV</span>) und der Meinungsäusserungsfreiheit (<span class="artref">Art. 16 Abs. 1 BV</span>) bezieht sich der Beschwerdeführer aber nicht auf die Frage des Vertrauensschutzes, sondern auf sein angeblich unrechtmässig eingeschränktes Recht zu behaupten, C.________ sei nicht sein Kind. Dies steht ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes (Folgen einer falschen Rechtsmittelbelehrung), weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. </div> <div class="para">Sodann ist im Zusammenhang mit der Frage, welche Folgen eine falsche Rechtsmittelbelehrung hat, keine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör (<span class="artref">Art. 29 Abs. 2 BV</span>) oder der Rechtsweggarantie (<span class="artref">Art. 29a BV</span>) ersichtlich, denn grundsätzlich stand der Rechtsweg offen und hätte sich der Beschwerdeführer bei rechtzeitiger Einreichung der Berufung oberinstanzlich Gehör verschaffen können. </div> <div class="para">Vielmehr geht es um den - übrigens in <span class="artref">Art. 49 BGG</span> für oberinstanzliche Entscheide ausdrücklich festgehaltenen - Grundsatz, wonach den Parteien aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf, und damit um das Vertrauensprinzip, welches sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableitet (<span class="artref">Art. 52 ZPO</span>; <span class="artref">Art. 5 Abs. 3 BV</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=29&amp;from_date=11.05.2021&amp;to_date=30.05.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-199%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page199">BGE 134 I 199</a> E. 1.3.1 S. 202<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=29&amp;from_date=11.05.2021&amp;to_date=30.05.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">138 I 49</a></span> E. 8.3.2 S. 53 f.). In der Beschwerde wird dies denn auch zutreffend festgehalten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Inhaltlich gehen aber die Ausführungen an der Sache vorbei: Zum einen macht der Beschwerdeführer geltend, als Laie habe er die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht erkennen können und er müsse sich Fehlleistungen seines Rechtsvertreters nicht anrechnen lassen; indes werden alle Vorkehrungen, aber auch Unterlassungen des Anwaltes aufgrund des Vertretungsverhältnisses seinem Mandanten zugerechnet (zu eng begrenzten Ausnahmen im Bereich der notwendigen Verteidigung bei Strafsachen siehe <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=29&amp;from_date=11.05.2021&amp;to_date=30.05.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-284%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page284">BGE 143 I 284</a>; zu den vorliegend relevanten Pflichten des Anwaltes siehe im Einzelnen E. 5). Zum anderen will er zwischen wieder gutzumachenden und nicht wieder gutzumachenden Nachteilen unterscheiden, wobei zu den Ersteren die kompensierbare Festsetzung von zu hohen Unterhaltszahlungen und zu den Letzteren insbesondere die Weisung gehören soll, wonach er seine Vaterschaft gegenüber dem Kind nicht in Abrede stellen dürfe; eine solche Unterscheidung trifft die Rechtsprechung (vgl. dazu im Einzelnen E. 5) aber nicht und im Übrigen zielt der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen auf die angeblich verletzte Meinungsäusserungsfreiheit, welche wie gesagt in keinem Kontext mit der Frage des Vertrauensschutzes steht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para">Rechtsprechungsgemäss kann nur diejenige Partei den sich aus der Rechtsmittelbelehrung ergebenden Vertrauensschutz für sich in Anspruch nehmen, welche die Unrichtigkeit auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hat erkennen können. Dabei vermag nur grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Von einem Rechtsanwalt wird jedoch erwartet, dass er eine Grobkontrolle der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung der anwendbaren Verfahrensbestimmungen vornimmt, wobei er nicht auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachschlagen muss. Ergibt sich jedoch die Fehlerhaftigkeit schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, so wird die Sorgfaltswidrigkeit des Anwaltes als grob angesehen und es besteht mithin kein Vertrauensschutz (zur betreffenden ständigen Rechtsprechung vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=29&amp;from_date=11.05.2021&amp;to_date=30.05.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-255%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page255">BGE 124 I 255</a> E. 1a/aa S. 258<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=29&amp;from_date=11.05.2021&amp;to_date=30.05.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-199%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page199">134 I 199</a></span> E. 1.3.1 S. 202 f.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=29&amp;from_date=11.05.2021&amp;to_date=30.05.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-374%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page374">135 III 374</a> E. 1.2.2.1 S. 376<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=29&amp;from_date=11.05.2021&amp;to_date=30.05.2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">138 I 49</a></span> E. 8.3.2 S. 54; zuletzt Urteile 2C_1004/2017 vom 29. Mai 2018 E. 4.2; 5A_137/2020 vom 23. Juni 2020 E. 2.3). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6.</b> </div> <div class="para">Es geht um eine vorsorgliche Massnahme, welche im summarischen Verfahren entschieden wird (generell <span class="artref">Art. 248 lit. d ZPO</span> sowie spezifisch Art. 276 Abs. 1 i.V.m. <span class="artref">Art. 271 ZPO</span>). Dass hier die Berufungsfrist bloss 10 und nicht wie im ordentlichen Verfahren 30 Tage beträgt, ergibt sich nicht nur unmittelbar aus dem Gesetz (vgl. <span class="artref">Art. 314 Abs. 1 ZPO</span>), sondern es gehört auch zum anwaltlichen Basiswissen, dass unabhängig vom zu ergreifenden Rechtsmittel, d.h. Berufung oder Beschwerde, bei vorsorglichen Massnahmen stets die kurze Rechtsmittelfrist von 10 Tagen gilt (vgl. Art. 314 Abs. 1 bzw. <span class="artref">Art. 321 Abs. 2 ZPO</span>). Vor diesem Hintergrund hätte einem Anwalt klar sein müssen, dass die Rechtsmittelbelehrung falsch ist. Dass etwas nicht stimmen konnte, ging im vorliegenden Fall im Übrigen aus der Rechtsmittelbelehrung selbst hervor, weil auf den fehlenden Fristenstillstand gemäss <span class="artref">Art. 145 Abs. 2 ZPO</span> hingewiesen wurde und es ebenfalls zum anwaltlichen Basiswissen gehört, dass dies vorsorgliche Massnahmen betrifft. Insofern hätte, selbst wenn ein Anwalt die Rechtsmittelfrist bei vorsorglichen Massnahmen nicht auswendig kennt, jedenfalls Anlass bestanden, kurz ins Gesetz zu schauen. Ausgehend vom Gesagten ist die Sorgfaltspflichtsverletzung des Anwaltes als grob zu werten und dies aufgrund des Vertretungsverhältnisses dem Mandanten zuzurechnen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>7.</b> </div> <div class="para">Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>8.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 17. Mai 2021 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Herrmann </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Möckli </div> </div></body></html>