Abteilung IV D-4614/2009/wif {T 0/2} U r t e i l v o m 2 9 . S e p t e m b e r 2 0 1 0 Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiberin Sara Steiner. A._______, geboren (...), B._______, geboren (...), C._______, geboren (...), Türkei, alle vertreten durch lic. iur. Ismet Bardakci, Fürsprecher, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 12. Juni 2009 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-4614/2009 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden – türkische Staatsangehörige, die sich der- zeit in Nordirak aufhalten – stellten mit Schreiben ihres Rechtsvertre- ters vom 18. Oktober 2007 ein Asylgesuch und ersuchten dabei gleichzeitig um die Einreisebewilligung in die Schweiz zwecks Abklä- rung des Sachverhalts beziehungsweise im Hinblick auf die Anerken- nung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl. A.a Der Beschwerdeführer gab als Begründung für sein Asylgesuch an, er sei (...) der Arbeiterpartei Kurdistans (PKK) beigetreten. Er habe politische Aktivitäten im Rahmen der „Demokratischen Jugend“ (YCK) geführt und den PKK-Angehörigen seine Ortskenntnisse zur Verfügung gestellt. Nachdem bei einer gross angelegten Operation viele PKK-An- gehörige, mit denen er politische Aktivitäten durchgeführt habe, ver- haftet worden seien, habe er von seinem Anwalt erfahren, dass die Po- lizei aufgrund der Aussagen der Verhafteten nach ihm suche. Er habe daraufhin die Türkei verlassen. Seither werde seine Familie wegen ihm von türkischen Sicherheitskräften behelligt und sein Bruder sei gefol- tert worden. Er (der Beschwerdeführer) habe in Syrien ein Jahr lang eine politische Ausbildung durch die PKK absolviert und sei danach im Grenzgebiet zwischen dem Irak und der Türkei eingesetzt worden, wo er insbesondere literarische Texte geschrieben habe, welche in prokur- dischen Printmedien gedruckt worden seien. Er habe auch in der Schu le der PKK unterrichtet, zuletzt im Jahre (...) in Z._______, und Bü cher geschrieben, von denen zwei im kurdischen Nordirak als Lehr- mittel benützt würden. Zudem habe er im (...) Forschung im Bereich der Soziologie betrieben und sei als Schriftsteller Mitglied des D._______-Zentrums. Weil seine politische Meinung teilweise derjeni- gen der PKK widersprochen habe, sei er von dieser inhaftiert worden. Um nicht mit dem Tod bestraft zu werden, habe er in der Haft zum Schein eine Selbstkritik geschrieben. Daraufhin sei er zwar entlassen, aber dennoch überwacht worden. Es sei ihm dennoch gelungen, Z._______ unentdeckt zu verlassen. Er werde aber seither von der PKK gesucht, insbesondere weil er seine politischen Ansichten in kur- dischen Webseiten veröffentlicht habe. Zudem erhalte er Drohungen per E-Mail von türkischen Nationalisten (E._______), weil er deren Aufforderung, sich den türkischen Behörden zu stellen, nicht gefolgt sei. Nach der Flucht aus der PKK habe er die Beschwerdeführerin kennengelernt und geheiratet. Die kurdische Autonomiebehörde sei Seite 2D-4614/2009 nicht in der Lage, sie zu schützen, und habe sie sogar aufgefordert, das Land zu verlassen. Zur Stützung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer diverse türkische Befragungsprotokolle, in denen sein Name erwähnt wird, ei- nen Aufsatz von ihm in der (...), seinen Fähigkeitsausweis zum Unter- richten, seine Mitgliederkarte des D._______-Zentrums, diverse Foto- grafien und zwei E-Mails des E._______ ein. A.b Die Beschwerdeführerin gab an, sie sei (...) im Rahmen des Fa - miliennachzugs mit ihrer Mutter und ihren Geschwistern in die Schweiz eingereist, wo ihr Vater seit (...) als politischer Flüchtling lebe. Mitte (...) sei sie für wenige Monate nach Syrien gegangen, um kurdi- sche Kultur und Musik zu studieren. Sie habe sich dort politisch für die Sa che der Kurden eingesetzt. Bei der Ausreise sei sie von syrischen Sicherheitsbehörden für siebeneinhalb Monate inhaftiert worden. Im (...) sei sie in die Schweiz zurückgekehrt. Im (...) sei sie an einem kul- turellen Fest der PKK im Nordirak als Sängerin und Moderatorin auf- getreten. Sie sei dann im Nordirak geblieben und in die PKK eingetre- ten, innerhalb derer sie kulturelle Aktivitäten (insbesondere im Musik- bereich) durchgeführt habe. Im (...) sei sie wegen Meinungsverschie- denheiten mit der PKK nach Y._______ geflüchtet. In die Schweiz ha- be sie nicht zurückkehren können, da man ihr beim Eintritt in die PKK den Pass weggenommen habe. Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin Fotogra- fien eines Auftrittes von ihr ein. B. Mit Schreiben vom 23. November 2007 forderte das BFM die Be- schwerdeführenden auf, Beweismittel für den aktuellen Aufenthalt im Nordirak, zum Beispiel ein Schreiben einer NGO oder Fotografien, und einen Identitätsbeleg betreffend den Beschwerdeführer und die Toch- ter einzusenden sowie anzugeben, wann sich der Beschwerdeführer von der PKK abgesetzt habe und seit wann er sich in Y._______ auf- halte. C. Mit Schreiben vom 10. Januar 2008 gab der Beschwerdeführer an, er habe Z._______ im (...) verlassen. Weiter führten die Beschwerdefüh- renden aus, sie verfügten im Irak über keine Aufenthaltsbewilligung und könnten ihre Identität wegen ihrer politischen Vergangenheit bei Seite 3D-4614/2009 der PKK und der Gefahr der Auslieferung an die Türkei nicht offen le- gen. Deshalb könnten sie sich auch nicht an NGO's wenden, deren Mitarbeiter Einheimische seien, welche mit den kurdischen Sicher- heitsbehörden zusammenarbeiteten. Zudem würden sie sich Sorgen ma chen wegen des PKK-Konfliktes zwischen den irakischen Kurden und der Türkei. Um ihren Aufenthalt im Nordirak zu belegen, reichten die Beschwerdeführenden Fotografien von sich in Y._______ und Um- gebung ein. Dokumente zur Identität des Beschwerdeführers wurden in Aussicht gestellt. Die Tochter besitze aber keine Identitätsdokumen - te. D. Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 wurde ein Auszug aus dem türki- schen Zivilstandsregister vom 10. Dezember 2007 betreffend die Mut- ter des Beschwerdeführers eingereicht, aus welchem die Personalien des Beschwerdeführers ersichtlich seien. Die Behörden hätten sich ge- weigert, einen direkt auf dessen Namen lautenden Auszug auszustel- len, mit der Begründung, er solle selber vorbeikommen. E. Mit Schreiben vom 17. November 2008 teilte der Dienst für Analyse und Prävention (DAP) des Bundesamtes für Polizei dem BFM mit, die Be schwerdeführenden seien ihnen nicht bekannt. F. Mit Zwischenverfügung vom 30. April 2009 lehnte das BFM das Ge- such der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Verbeiständung ab. G. Mit Schreiben vom 1. Mai 2009 teilte das BFM den Beschwerdeführen- den mit, aufgrund der bisherigen Eingaben könne auf eine Befragung verzichtet werden, und gab ihnen nochmals Gelegenheit, sich zu ihrem Asylgesuch schriftlich zu äussern, allenfalls Ergänzungen anzubringen und/oder weitere Beweismittel einzureichen. H. Mit Schreiben vom 2. Juni 2009 führte der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführenden aus, der entscheidwesentliche Sachverhalt könne ohne persönliche Befragung der Beschwerdeführenden nicht festge- stellt werden. Wegen der schlechten Telefonverbindung sei ein einläss- liches Gespräch am Telefon nicht möglich. Es werde daher die Bewilli- gung der Einreise in die Schweiz beantragt. Seite 4D-4614/2009 I. Mit Verfügung vom 12. Juni 2009 – dem Rechtsvertreter der Be- schwerdeführenden am 16. Juni 2009 eröffnet – verweigerte das BFM den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz und lehnte ihre Asylgesuche ab. J. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 16. Juli 2009 (Poststempel) er- hoben die Beschwerdeführenden gegen diesen Entscheid beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Bewilligung der Einreise in die Schweiz im Hinblick auf die Sachverhaltsabklärung beziehungsweise auf die Asylgewährung. Eventualiter sei ihnen Asyl zu gewähren. In formeller Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). K. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juli 2009 hiess der damals zuständige Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses. Gleichzeitig wurde den Beschwerdeführenden in Gutheis- sung des entsprechenden Gesuchs ihr Rechtsvertreter als unentgeltli- cher Rechtsbeistand beigeordnet. L. In seiner Vernehmlassung vom 6. August 2009 hielt das BFM an sei- nen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. M. Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 25. August 2009 nahmen die Be schwerdeführenden zur Vernehmlassung des BFM Stellung. Gleich- zeitig wurde ein Zeitungsartikel zur allgemeinen Lage im Irak und eine Kostennote des Rechtsvertreters eingereicht. Seite 5D-4614/2009 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah- me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs- gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG, Art. 105 AsylG, Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Das Bundesamt kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ableh- nen, wenn die asylsuchende Person keine Verfolgung glaubhaft ma- chen kann oder ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet wer- den kann (Art. 3, 7 und 52 Abs. 2 AsylG). Ist dagegen eine unmittelba- re Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht worden oder kann der asylsuchenden Person der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung nicht zugemutet werden, ist die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, sei dies im Hinblick auf die Anerkennung Seite 6D-4614/2009 als Flüchtling und Asylgewährung, sei dies zur näheren Abklärung des Sach verhalts (vgl. Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG). 3.2 Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung sind grundsätzlich restriktiv umschrieben. Den Asylbehörden kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Neben der erforderlichen Ge fährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich die Bezie- hungsnähe zur Schweiz und zu anderen Staaten, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die praktische Möglich- keit und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutzsuche so- wie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglich- keiten in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend ist mit anderen Worten die Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person, das heisst die Beant- wortung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG nicht auszuschliessen ist und der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dau er der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann, bezie- hungsweise ob der betreffenden Person – ohne nähere Prüfung einer allfälligen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG – zuzumuten ist, sich in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen (vgl. Entscheidun- gen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 20 E. S. 130 f. und Nr. 21 E. 2 S. 136 f., EMARK 2005 Nr. 19 E. 4 S. 174 ff.). 3.3 Hält sich die Person, die ein Asylgesuch aus dem Ausland gestellt hat, in einem Drittstaat auf, bedeutet dies nicht zwingend, dass es ihr auch zuzumuten ist, sich dort um Aufnahme zu bemühen. In einem solchen Falle ist aber im Sinne einer Regelvermutung davon auszuge- hen, die betreffende Person habe in diesem Drittstaat bereits ander- weitig Schutz gefunden, was in der Regel zur Ablehnung des Asylge- suchs und der Verweigerung der Einreisebewilligung führt. In jedem Falle sind die Kriterien zu prüfen, welche die Zufluchtnahme in diesem Drittstaat als zumutbar erscheinen lassen, und diese sind mit einer all- fälligen Beziehungsnähe zur Schweiz abzuwägen. Es gilt also zu prü- fen, ob es aufgrund der gesamten Umstände geboten erscheint, dass es gerade die Schweiz ist, die den erforderlichen Schutz einer Person gewähren soll (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4; EMARK 1997 Nr. 15 E. 2 f; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-4758/2010 vom 30. Au- gust 2010 E. 3.6). Seite 7D-4614/2009 4. 4.1 Das BFM hielt in seiner Verfügung vom 12. Juni 2009 vorab fest, auf eine Anhörung der Beschwerdeführenden könne verzichtet wer- den. Ihre Interessen würden durch einen Rechtsvertreter gewahrt, wel- cher eine ausführliche Begründung der Asylgesuche dargelegt und mit zahlreichen Beweismitteln untermauert habe. Dabei seien alle ent- scheidrelevanten Aspekte erläutert worden und der Sachverhalt somit entscheidreif. Eine persönliche Anhörung wäre zudem angesichts ih- res mutmasslichen Aufenthalts im Nordirak faktisch gar nicht möglich. Zudem hätten sie in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2009 die Mög- lichkeit, den Sachverhalt zu vervollständigen, nicht genutzt. Die Erklä- rung, wonach ein Gespräch am Telefon zwischen den Beschwerdefüh- renden und ihrem Rechtsvertreter aufgrund der schlechten Verbindung nicht möglich sei, vermöge nicht sonderlich zu überzeugen. So gebe es neben dem Telefon noch andere Kommunikationsmittel. Zur Be- gründung seines ablehnenden Entscheides hielt das BFM fest, ge- stützt auf die Aktenlage könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Be schwerdeführenden von den türkischen Behörden verfolgt würden. Do kumente, die eine aktuelle behördliche Suche im Zusammenhang mit der PKK-Mitgliedschaft belegen würden, lägen jedoch keine vor. Die Frage der Schutzbedürftigkeit könne jedoch im Lichte nachfolgen- der Ausführungen offen bleiben. Der Beschwerdeführer habe während Jahren eine immer wieder zu Mitteln der Gewalt greifende Organisa- tion unterstützt und damit eine grosse Gewaltbereitschaft demonstriert. Er mache zwar geltend, wissenschaftlich und literarisch tätig gewesen zu sein, und erwähne keine Beteiligung an bewaffneten Aktivitäten. Vor dem Hintergrund seines langjährigen Aufenthaltes im türkisch-irakisch- iranischen Grenzgebiet sei jedoch zu vermuten, dass er auch an mili- tärischen Operationen teilgenommen habe. Daher würde der Be- schwerdeführer als asylunwürdig eingeschätzt und in der Schweiz auch kein Asyl erhalten, wenn er die Flüchtlingseigenschaft erfüllen würde. Überdies sei es in der Schweiz zu mehreren Anschlägen auf türkische Einrichtungen gekommen, welche der PKK zugeschrieben würden. Daher könne es nicht im Interesse der Schweiz liegen, ge- waltbereite Personen aus dem PKK-Umfeld einreisen zu lassen. Des Weiteren hätten die Beschwerdeführenden bereits in einem anderen Land Schutz gefunden. Der Beschwerdeführer lebe seit (...) Jahren im Nordirak, die Beschwerdeführerin seit dem Jahre (...). Die Gegend werde von der kurdischen Regionalregierung kontrolliert und die Be- völkerung setze sich vorwiegend aus Kurden zusammen. Es bestehe unter ethnischen, kulturellen und sprachlichen Gesichtspunkten zwei- Seite 8D-4614/2009 felsohne eine sehr nahe Beziehung der Beschwerdeführenden zum Nordirak. Trotz eines zwischen der Türkei und der irakischen Zentralre- gierung geschlossenen Terrorismusbekämpfungsabkommens seien gesicherten Erkenntnissen zufolge aus der jüngeren Zeit keine zwangs weisen Abschiebungen von PKK-Abtrünnigen durch die Behör- den des Nordirak in die Türkei bekannt. Gemäss einem Zeitungsbe- richt habe der türkische Innenminister bekanntgegeben, dass zwi- schen 2000 und 2007 insgesamt 408 Angehörige der PKK ausgeliefert worden seien. Gemäss Erkenntnissen von im Nordirak karitativ tätigen Organisationen seien jedoch keine ehemaligen PKK-Mitglieder gegen ihren Willen ausgeliefert worden. Die Behauptung, wonach die Be- schwerdeführenden durch die kurdische Autonomiebehörde zum Ver- lassen des Landes aufgefordert worden seien, sei unbewiesen. Sie müs se auch deshalb bezweifelt werden, weil sich türkische Kurden ge- mäss gesicherten Informationen im Nordirak aufhalten und niederlas- sen könnten und ehemalige PKK-Angehörige politisches Asyl erhiel- ten. Es sei nicht nachvollziehbar wieso die Beschwerdeführenden ein besonderes Sicherheitsrisiko darstellen würden, zumal sich der Be- schwerdeführer durch seine schriftstellerische Tätigkeit grosse Ver- dienste im Nordirak erworben habe. Zur Furcht der Beschwerdeführen- den vor allfälligen Rachemassnahmen der PKK sei festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer mindestens seit Ende (...) von dieser ge- trennt habe und in jüngster Zeit deren Aktionsradius durch die Regie- rung Barzani stark eingeschränkt worden sei. Schliesslich gelte es zu den angeblichen Drohungen türkischer Nationalisten zu bemerken, dass die beiden E-Mails keine genügende Beweiskraft hätten und ihr Be weiswert zusätzlich durch den Umstand reduziert werde, dass sie ausgerechnet im Zeitraum zwischen der Bevollmächtigung des Rechtsvertreters und dem Gesuch eingegangen sein sollen. 4.2 In der Beschwerde wurde geltend gemacht, das BFM habe den An spruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt, we il es keine Anhörung durchgeführt habe. Die Begründung, wonach der entscheidwesentliche Sachverhalt festgestellt sei, treffe zumindest in Bezug auf eine allfällige Asylunwürdigkeit nicht zu. Zudem habe die Vorinstanz mit Schreiben vom 1. Mai 2009 den Beschwerdeführenden zwar Gelegenheit gegeben, sich ergänzend zu äussern, aber nicht er- wähnt, dass sie gedenke, einen negativen Entscheid zu fällen, was in- dessen gemäss Rechtsprechung erforderlich gewesen wäre, damit die Be schwerdeführenden wirkungsvoll von ihrem Anspruch auf rechtli- ches Gehör hätten Gebrauch machen können. Eine Heilung der Ge- Seite 9D-4614/2009 hörsverletzung komme vorliegend nicht in Frage. Weiter widerspreche die pauschale Annahme des BFM, wonach alle PKK-Angehörigen an militärischen Operationen teilnehmen würden, der Rechtsprechung, gemäss welcher der individuelle Tatbeitrag zu berücksichtigen sei. Die Vorinstanz nenne keine einzige verwerfliche Handlung, an welcher der Be schwerdeführer beteiligt gewesen wäre. Auch mit den Anschlägen in der Schweiz habe er nichts zu tun. Schliesslich würden die Beschwer- deführenden im Nordirak auch keinen Schutz erhalten. Diesbezüglich werde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3593/2008 vom 3. November 2008 verwiesen. Das Vorbringen der Vorinstanz, wo- nach die kurdischen Behörden im Nordirak abtrünnige PKK-Angehöri- ge mit deren Einwilligung an die Türkei ausliefern würden, sei kurdi- sche Propaganda. Zu den Drohungen der türkischen Nationalisten sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vor seinem Asylgesuch viele solcher E-Mails erhalten habe. Er habe diese nur nicht aufbewahrt und seine E-Mailadresse inzwischen annulliert. Schliesslich sei anzumer- ken, dass die eingereichten Protokolle und Urteile, in welchen der Na- me des Beschwerdeführers erwähnt werde, der Vorinstanz aus ande- ren Asylverfahren bekannt seien. Den betroffenen Asylsuchenden sei Asyl gewährt worden. 4.3 In seiner Vernehmlassung hielt das BFM fest, der Beschwerdefüh- rer liefere keine Beweise für seine Behauptung, wonach die kurdi- schen Behörden im Nordirak falsche Propaganda betrieben. 4.4 In der Replik wurde ausgeführt, weder die irakische Regierung noch die kurdische Autonomiebehörde hätten das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) unterschrieben und es gebe auch kein gesetzlich gere- geltes Asylverfahren. Die Auslieferungen in die Türkei würden willkür- lich und ohne rechtsstaatliches Verfahren erfolgen. 5. 5.1 Gemäss Praxis zu Art. 20 AsylG und Art. 10 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) ist im Auslandverfahren die asylsuchende Person in der Regel zu befra- gen. Davon kann nur abgewichen werden, wenn eine Befragung fak- tisch oder aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen unmöglich ist. Falls die Befragung nicht durchgeführt werden kann, muss die gesuchstellende Person – soweit möglich und notwendig – mittels eines individualisierten und konkretisierten Schreibens aufge- Seite 10D-4614/2009 fordert werden, ihre Gründe für das Asylgesuch schriftlich einzurei- chen. Dabei ist sie auf die allfällige Konsequenz eines negativen Ent- scheids infolge Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht aufmerksam zu ma- chen. Ist der Sachverhalt schon aufgrund des eingereichten Asylge- suchs entscheidreif erstellt, kann sich eine persönliche Befragung ebenfalls erübrigen; zeichnet sich ein negativer Entscheid ab, ist der asylsuchenden Person diesbezüglich das rechtliche Gehör zu gewäh- ren. Das Bundesamt ist gehalten, den Verzicht auf eine Befragung im Ausland in der Verfügung zu begründen (vgl. BVGE 2007/30 E. 5.8 S. 367 f.). 5.2 Im vorliegenden Fall wurde auf eine Botschaftsbefragung der Be- schwerdeführenden zu ihrem Asylgesuch verzichtet. Das BFM begrün- dete in seiner Verfügung vom 12. Juni 2009 diesen Verzicht damit, dass der Sachverhalt entscheidreif und eine Anhörung zudem faktisch nicht möglich sei. Mit Schreiben vom 1. Mai 2010 gab es den Be- schwerdeführenden hingegen unter Verweis auf die Praxis des Bun- desverwaltungsgerichts die Gelegenheit, sich zu ihrem Asylgesuch nochmals zu äussern, allenfalls Ergänzungen anzubringen und/oder weitere Beweismittel nachzureichen. 5.3 Allein durch die Tatsache, dass das BFM den sich abzeichnenden negativen Entscheid nicht ausdrücklich ankündigte, hat es das rechtli- che Gehör noch nicht verletzt. In diesem Zusammenhang ist die in BVGE 2007/30 entwickelte Praxis dahingehend zu verstehen, dass der An spruch auf rechtliches Gehör nur die Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhaltes, nicht aber die Beweiswürdigung beschlagen kann. Die Behörde ist deshalb nicht verpflichtet, der Partei mitzuteilen, wie sie den Sachverhalt zu würdigen gedenkt, oder ihr gar die Gele- genheit einzuräumen, sich zu ihrer rechtlichen Würdigung zu äussern (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2490/2009 vom 16. Ju- ni 2009 E. 3.2; Bernhard Waldmann/Jürg Bickel in: Bernhard Wald- mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zü- rich/Basel/Genf 2009, Art. 30, N 18 f.). Vorliegend wies das BFM in seinem Schreiben vom 1. Mai 2010 zudem auf die Praxis des Bundes- verwaltungsgerichts hin, sodass sich dem rechtskundigen Vertreter der Be schwerdeführenden der negative Entscheid hätte abzeichnen dür- fen. 6. Dem Beschwerdeführer ist jedoch insofern Recht zu geben, als die Seite 11D-4614/2009 Vorinstanz aufgrund des in diesem Zusammenhang nicht genügend erstellten Sachverhaltes zu Unrecht auf die Asylunwürdigkeit des Be- schwerdeführers nach Art. 53 AsylG geschlossen hat. Die PKK-Mit- gliedschaft stellt für sich allein keine verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG dar. Wie in der Beschwerde richtigerweise ausge- führt, müsste der individuelle Tatbeitrag der Beschwerdeführenden be- urteilt werden (EMARK 2002 Nr. 9). Allein aufgrund der Anwesenheit im Grenzgebiet des Nordirak kann aber keinesfalls auf die Teilnahme an Kampfhandlungen geschlossen werden. Aufgrund der gegebenen Aktenlage kann deshalb nicht von der Asylunwürdigkeit des Beschwer- deführers ausgegangen werden. 7. Unabhängig davon stellte sich das BFM weiter auf den Standpunkt, die Be schwerdeführenden könnten im Irak Schutz erlangen. Ein Verbleib im Drittstaat Irak, ihrem derzeitigen Aufenthaltsort, sei ihnen zumutbar (vgl. Art. 52 Abs. 2 AsylG). Es ist demnach im Folgenden zu prüfen, ob der Sachverhalt diesbezüglich genügend erstellt erscheint. 7.1 Aus der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts bezüglich der Zu- mutbarkeit des Schutzersuchens ehemaliger PKK-Mitglieder türkischer Na tionalität im Nordirak ergibt sich Folgendes: Dem Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts D-237/2007 vom 6. Juni 2007 lässt sich dazu ent- nehmen, dass sich viele PKK-Abtrünnige im Nordirak der Kurdischen De mo kratischen Partei (KDP) oder der Patriotischen Union Kurdistans (PUK) angeschlossen hätten. Teilweise seien sie eingehend befragt worden und hätten nach einer gewissen Zeit Hausarrest die Möglich- keit erhalten, sich den Peschmergas der KDP anzuschliessen. Indes- sen seien PKK-Abtrünnige auch inhaftiert und PKK-Unterstützer von der KDP massiv verfolgt worden; die KDP wie auch die PUK hätten im- mer wechselnde Phasen, die (je nach Eigeninteressen) von einer Zu- sam menarbeit mit der PKK bis zu einer Feindschaft reichten. Es könne dem nach nicht davon ausgegangen werden, die nordirakischen Behör- den seien gewillt, ehemaligen PKK-Mitgliedern dauerhaften und effek- tiven Schutz vor der PKK zu bieten. Im Weiteren erscheine die Schutz- suche im Irak insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass der Irak die FK nicht ratifiziert habe, als unzumutbar. Ferner seien keinerlei Hinweise ersichtlich, die den Schluss zulassen würden, das "Non-Re- foulement"-Prinzip sei im geltenden irakischen Recht anderswie veran- kert. Demnach könne eine allfällige Abschiebung von ehemaligen PKK-Mitgliedern in die Türkei nicht ausgeschlossen werden. Nach dem Seite 12D-4614/2009 Ge sagten erscheine die Möglichkeit, dauernden Schutz vor Verfolgung in Form einer Bewilligung für einen dauernden Aufenthalt im Irak erlan- gen zu können, zur Zeit nicht gegeben. Diese Rechtsprechung wurde im Entscheid E-3593/2008 vom 3. November 2008 bestätigt. Ergän- zend wurde darin ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass Mitglie- der der PKK (ob ehemalige oder aktuelle) keine offizielle Aufenthalts- bewilligung der irakischen Behörden erhalten würden. Es sei anzuneh- men, dass die irakischen Behörden die zwischenstaatlichen Beziehun- gen mit der Türkei nicht mit einem derartigen Vorgehen belasten wür- den. Auch gewisse westliche Regierungen dürften dies kaum billigen. Die von türkischen Behörden gesuchten (Ex-)Mitglieder der PKK reis- ten meist illegal in den (Nord-)Irak ein und hielten sich dort illegal auf. Auch wenn sie dort von der kurdischen Bevölkerung toleriert und al- lenfalls gar unterstützt würden, entspreche dies keiner Aufnahme – mit gesichertem Aufenthalt – im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG. Im kon- kreten Fall wurde in den erwähnten Urteilen entschieden, es sei den Be schwerdeführenden nicht zumutbar, sich im Irak um Schutz vor Ver- folgung beziehungsweise um ständige Zufluchtnahme zu bemühen. In einem anderen Fall (E-4956/2008 vom 2. September 2009) wurde dem gegenüber zunächst ebenfalls festgehalten, dass sich im Nordirak zahlreiche PKK-Abtrünnige der KDP oder der PUK angeschlossen hät- ten, wobei diese zum Teil befragt und/oder mitunter eine gewisse Zeit unter Hausarrest gestellt worden seien. Teilweise solle es auch zu In- haftierungen von PKK-Abtrünnigen gekommen sein, wobei offenbar auch in diesem Zusammenhang das jeweilige persönliche Profil der Be troffenen eine massgebende Rolle gespielt habe. Im konkreten Fall sei hingegen nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit davon auszuge- hen, die Beschwerdeführenden würden in naher Zukunft ins Visier der nordirakischen Behörden geraten und Gefahr laufen, in die Türkei ab- geschoben oder sonst behelligt zu werden, da sie kein besonderes Ge fährdungsprofil aufwiesen – weder seien sie ranghohe Mitglieder der PKK gewesen noch verfügten sie über ein besonderes Geheimwis- sen – und auch nicht geltend gemacht hätten, befragt und/oder unter Haus arrest gestellt beziehungsweise inhaftiert worden zu sein. 7.2 Auch nach neuesten Erkenntnissen des Bundesverwaltungsge- richts lässt sich nicht mit Sicherheit bestimmen, wie sich die Behörden im Nordirak gegenüber Mitgliedern der PKK im Einzelfall verhalten. Die jeweiligen Beziehungen zwischen PUK, KDP und PKK waren und sind stets erheblich von Eigeninteressen dieser Organisationen geleitet und können deshalb von Fall zu Fall divergieren. Hingegen stellen gemein- Seite 13D-4614/2009 same kurdische Interessen und das Zusammengehörigkeitsgefühl der Kurden überall einen wichtigen Anreiz zur Kooperation zwischen die- sen Organisationen dar. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass es unwahrscheinlich ist, dass (ehemalige oder aktuelle) Mitglieder der PKK gegen ihren Willen aus dem kurdischen Nordirak in die Türkei ab- geschoben werden. Aufgrund der permissiven Visa-Politik mit der Tür- kei seien aber Deportationen sehr einfach und daher nicht ausge- schlossen. Den Quellen des Bundesverwaltungsgerichts sind aller- dings keine (unfreiwilligen) Rückführungen von PKK-Abtrünnigen in die Türkei bekannt. Und auch wenn sich das Verhältnis zwischen Ankara und den nordirakischen Behörden massgeblich verbessert hat und bei- de Seiten an einer Repatriierung der Flüchtlinge sehr interessiert sind, existiert weiterhin kein Rückführungsabkommen zwischen den beiden Staaten. Türkische Medien hingegen berichteten wiederholt von Über- stellungen abtrünniger PKK-Mitglieder, welche sich zuvor insbesonde- re der KDP im Nordirak gestellt haben, an die türkischen Behörden. Aus den Berichten geht nicht abschliessend hervor, ob alle diese Überstellungen mit der Einwilligung der Betroffenen erfolgt sind. Je- denfalls kann an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass der Irak die FK nicht ratifiziert hat. Die Situation im Nordirak ist für ehema - lige PKK-Aktivisten diesen Erwägungen gemäss in der Regel unsicher und schwierig, selbst wenn eine Gefahr, an die Türkei ausgeliefert zu werden, nicht akut erscheint. 7.3 Zur Frage nach einer Gefährdung von Seiten der PKK ist festzu- halten, dass in der Regel insbesondere Abtrünnige der PKK, die eine hohe Funktion innehatten oder Geheimnisträger waren, mit Konse- quenzen der PKK rechnen müssen (Urteil des Bundesverwaltungsge- richts E-3593/2008 vom 3. November 2008). 7.4 Insgesamt kann die Situation für ehemalige PKK-Mitglieder im Nordirak mit grossen Unsicherheiten und Schwierigkeiten verbunden sein. Dies gilt insbesondere auch für den Beschwerdeführer, der inner- halb der PKK eine nicht unbedeutende Position innegehabt haben dürfte und der auch heute noch publizistisch tätig ist, was ihn tenden- ziell als exponiert und auch von Seiten der PKK gefährdet erscheinen lässt. Gleichzeitig hat die Beschwerdeführerin einen sehr starken Be- zug zur Schweiz. Sie ist mit (...) Jahren in die Schweiz gekommen, hat jahrelang hier gelebt (...) und ihre Familienmitglieder halten sich alle- samt mit geregeltem Aufenthaltsrecht hier auf. Das BFM hat es jedoch in der angefochtenen Verfügung vollständig unterlassen, auf diesen Seite 14D-4614/2009 Um stand einzugehen. Wie in E. 3.3 erwähnt, sind jedoch bei Personen, die ein Asylgesuch aus dem Ausland gestellt haben und sich in einem Drittstaat aufhalten, die Kriterien, welche die Zufluchtnahme in diesem Drittstaat als zumutbar erscheinen lassen, mit einer allfälligen Bezie- hungsnähe zur Schweiz abzuwägen. Der Schluss des BFM, der Sach- verhalt sei in diesem Zusammenhang genügend er stellt, kann vorlie- gend ebenfalls nicht gestützt werden. Insbesondere bleiben die aktuel- len Lebensumstände der Beschwerdeführenden im Nordirak unklar. So geht aus den Akten nicht hervor, ob sie in Y._______ ein den Umstän- den entsprechend normales offenes Leben führen können oder sich ständig verstecken müssen, um sich vor allfälligen Racheakten durch die PKK zu schützen. Allein aus den Angaben, der Beschwerdeführer verhalte sich wie ein Bauarbeiter aus der Türkei und sie müssten stän- dig umziehen, kann nicht in rechtsgenüglicher Weise auf deren kon- krete Lebensumstände geschlossen werden. Insofern hat die Vor- instanz nicht nur ihre Begründungspflicht vernachlässigt, sondern auch den Sachverhalt in Bezug auf die Lebensumstände im Nordirak ungenügend erstellt. 7.5 Nach dem Gesagten kann vorliegend ohne ergänzende Sachver- haltsabklärungen und eine entsprechende Abwägung dieser Umstän- de mit den Argumenten, die für den Aufenthalt in der Schweiz spre- chen, nicht auf die Zumutbarkeit der Schutzsuche im Nordirak ge- schlossen werden. Den Ausführungen in der angefochtenen Verfü- gung, wonach eine persönliche Anhörung angesichts des mutmassli- chen Aufenthalts im Nordirak bis auf Weiteres faktisch unmöglich wäre, dürfte zuzustimmen sein. Diesfalls hätte das BFM die Beschwerdefüh- renden aber mittels eines individualisierten und konkretisierten Schrei- bens auffordern müssen, ihre aktuellen Lebensumstände glaubhaft und überzeugend darzulegen. Soweit nötig hätte es den Beschwerde- führenden dazu konkrete Fragen unterbreiten müssen. Die Vorinstanz forderte aber die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 23. No - vem ber 2007 lediglich auf, Beweismittel für den aktuellen Aufenthalt im Nordirak und Identitätsbelege einzureichen, und gab ihnen in einem allgemein gehaltenen Schreiben vom 1. Mai 2009 Gelegenheit, sich zu ihrem Asylgesuch zu äussern und allfällige Ergänzungen und/oder weitere Beweismittel nachzureichen. Dies vermag den Anforderungen gemäss der erwähnten Rechtsprechung nicht zu genügen. Der Sach- verhalt kann somit insofern nicht als entscheidreif erstellt gelten, wo- durch die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt hat. Seite 15D-4614/2009 8. Dieser Mangel kann auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden, zu- mal es nicht Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens vor dem Bun- desverwaltungsgericht ist, von der Vorinstanz unterlassene Verfahrens- handlungen nachzuholen. Gegen eine Heilung spricht insbesondere auch der Umstand, dass andernfalls den Beschwerdeführenden eine Instanz verlorenginge. Dies wiegt umso schwerer, als es vorliegend ei- nerseits um die zentrale Frage der Prüfung des Vorliegens einreisere- levanter Umstände geht, und andererseits dieser Entscheid des Bun- desverwaltungsgerichts durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden könnte, was für die Beschwerdeführenden einen erheblichen Nachteil darstellen würde (vgl. dazu BVGE 2007/30 E. 8.3 S. 372 f.). D ie Sache ist nach dem Gesagten zur Feststellung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. 9. 9.1 Die Feststellung, dass der Sachverhalt als nicht genügend erstellt zu betrachten ist, führt indessen nicht automatisch dazu, dass den Be- schwerdeführenden die Einreise in die Schweiz bereits aus diesem Grund zu bewilligen wäre. Allein entscheidend ist in dieser Hinsicht näm lich die Frage, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für die An- nahme bestehen, dass ihnen ein Verbleib im Irak für die Dauer der weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen nicht zumutbar im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG wäre. 9.2 Die Beschwerdeführenden gaben zwar an, sie verfügten im Nord- irak über keine Aufenthaltsbewilligung und seien von den Behörden bereits aufgefordert worden, das Land zu verlassen. Vor dem Hinter- grund obiger Erwägungen, wonach unfreiwillige Auslieferungen ehe- ma liger PKK-Angehöriger an die Türkei zwar nicht ausgeschlossen werden können, aber unwahrscheinlich sind, und in Anbetracht der Tatsache, dass die Beschwerdeführenden seit Jahren im Nordirak le- ben können und bis anhin von den kurdischen Behörden, abgesehen von der angeblichen Aufforderung, das Land zu verlassen, nicht behel- ligt wurden, ist nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit davon auszu- gehen, sie würden in naher Zukunft von den kurdischen Behörden in die Türkei ausgeliefert. Auch die Gefahr allfälliger Übergriffe durch die PKK erscheint aus heutiger Sicht nicht akut, zumal die Beschwerde- führenden wie gesagt offenbar seit Jahren im Nordirak leben können Seite 16D-4614/2009 und bis anhin keine Übergriffe zu gewärtigen hatten. Für eine sofortige Einreise sprechen denn auch keine anderen Grün- de, zumal die Behauptung des Rechtsvertreters, aufgrund der schlech- ten Telefonverbindung sei der Kontakt schwierig, als Schutzbehaup- tung bezeichnet werden muss. Die Kommunikationsmöglichkeiten zwi- schen dem Nordirak und der Schweiz sind für die vorzunehmenden Sach verhaltsabklärungen bezüglich der Lebenssituation der Be- schwerdeführenden vor Ort ausreichend. Infolgedessen ist den Beschwerdeführenden ein Verbleib im Irak für die Dauer der weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen zu- mutbar. 10. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanz- liche Verfügung vom 12. Juni 2009 aufzuheben und die Sache im Sin- ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 11. 11.1 Bei diesem Ausgang sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 11.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi- gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Angesichts des Kom plexität des Verfahrens erscheint die Kostennote des Rechtsbei- standes vom 25. August 2009, worin er einen Aufwand von Fr. 2'106.25 ausweist, als angemessen. Die von der Vorinstanz zu ent- richtende Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 2'106.– (inkl. Spe- sen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 17D-4614/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des BFM vom 12. Juni 2009 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'106.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: Seite 18