Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 275 Arrêt du 21 décembre 2023 Chambre pénale Composition Vice-présidente : Sandra Wohlhauser Juge : Jérôme Delabays Juge suppléant : Jean-Luc Mooser Greffier : Florian Mauron Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me B.________, avocat contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé Objet Déontologie – capacité de postuler de l’avocat (art. 12 let. c LLCA) dans le cadre d’une procédure pénale Recours du 24 novembre 2023 contre l’ordonnance du Ministère public du 13 novembre 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.1. A.________ était employé en qualité de « Chief Executive Officer » (CEO) au sein de la société C.________ SA de 2018 jusqu’au 11 juillet 2021, date pour laquelle il a été licencié. A cette époque, D.________ était administrateur unique disposant de la signature individuelle de la société E.________ SA, laquelle a acquis la société C.________ SA dans le courant de l’année 2020. Une requête de conciliation a été déposée par A.________, agissant par l’intermédiaire de son mandataire Me B.________, à l’encontre notamment de la société E.________ SA – laquelle est représentée par Me F.________ – et de D.________ personnellement. A.________ requiert en substance des défendeurs qu’ils lui versent le 10% de la vente de la société C.________ SA. Cette procédure est actuellement pendante auprès de l’autorité compétente vaudoise. Dans le cadre de ce litige, A.________, agissant par l’intermédiaire de Me B.________, a envoyé plusieurs courriers à Me F.________, dont un datant du 17 juillet 2023 (cf. DO/2067 ss), afin de lui proposer d’entamer des négociations. A.2. Par courrier daté du 14 septembre 2023, D.________ a déposé une plainte pénale à l’encontre de A.________ pour tentative de contrainte ainsi que toute autre infraction dont l’instruction révélerait l’existence (DO/2010 ss). D.________ reproche à A.________ en substance de lui avoir fait adresser un courrier, le 17 juillet 2023, dans lequel ce dernier laissait entendre qu’il serait dans son (=D.________) intérêt d’entamer des négociations dans le cadre du litige civil qui les opposait, faute de quoi il pourrait transmettre aux autorités fiscales des informations le concernant desquels il ressortirait la commission d’une infraction pénale. Le 13 novembre 2023, le Ministère public a ouvert une instruction pénale à l’encontre de A.________ pour tentative de contrainte (DO/5000). Par courrier du même jour (DO/5001), le Ministère public a cité A.________ à comparaître à une audience fixée le 1er décembre 2023. Il a été précisé dans cette citation à comparaître que le prévenu ne pouvait pas être assisté de Me B.________ dans cette affaire dès lors que ce dernier pourrait lui- même être amené à y être entendu en lien avec les faits reprochés par D.________. B. Par mémoire du 24 novembre 2023, A.________, agissant par l’intermédiaire de Me B.________, a interjeté recours à l’encontre de la citation à comparaître du Ministère public du 13 novembre 2023, concluant à l’annulation de celle-ci et, partant, à ce que le dossier soit renvoyé au Ministère public pour qu’il autorise Me B.________ à assister à tous actes de procédure dans le cadre de la procédure pénale ouverte à l’encontre de A.________. Il a également conclu à ce qu’une indemnité de partie lui soit versée, sur présentation d’une liste de frais, et à ce que les frais de procédure soient mis à la charge de l’Etat. A.________ a finalement conclu, à titre urgent, à ce que l’effet suspensif soit accordé au recours et à ce que, partant, le Ministère public attende qu’une décision définitive et exécutoire soit rendue sur la capacité de postuler de l’avocat avant de l’auditionner et suspende la procédure pénale jusqu’à droit connu sur le recours.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Par courrier du 29 novembre 2023 (DO/5003), le Ministère public a informé les parties de ce qu’au vu du recours déposé, l’audition prévue le 1er décembre 2023 était annulée et que l’instruction serait reprise une fois connue la décision sur recours. Le Ministère public s’est déterminé, par courrier du même jour, sur le recours de A.________, concluant à son rejet, avec suite de frais. C. Par courrier du 29 novembre 2023, la Juge déléguée de la Chambre pénale a informé A.________ que, dans la mesure où l’audition du 1er décembre 2023 était annulée et que l’instruction ne serait reprise qu’une fois droit connu sur le recours, la requête d’effet suspensif devenait sans objet. Le 6 décembre 2023, Me B.________ a produit sa liste de frais. en droit 1. 1.1. Aux termes de l’art. 393 al. 1 let. a du code de procédure pénale suisse (CPP ; RS 312.0), le recours est recevable contre les décisions et actes de procédure du ministère public. Le recours s’exerce auprès de l’autorité de recours (art. 20 al. 1 let. b CPP), soit la Chambre pénale (ci-après : la Chambre ; art. 85 al. 1 de la loi sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). 1.2. Le recours doit être adressé, par écrit, dans un délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée (art. 384 let. b, 396 al. 1 CPP). En l’espèce, l’ordonnance attaquée n’a pas été notifiée au recourant avant le 14 novembre 2023, de sorte que le recours interjeté le 24 novembre 2023 l’a été en temps utile. 1.3. Le recourant, prévenu qui ne peut pas se faire représenter par l’avocat de son choix dans le cadre de la procédure pénale, a la qualité pour recourir (cf. art. 382 al. 1 CPP). 1.4. Le recours est motivé et doté de conclusions (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP). 1.5. La Chambre, qui dispose d’une entière cognition (art. 393 al. 2 CPP), statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). Les novas sont recevables (ATF 141 IV 396 consid. 4.4.). 2. Le recourant conteste la décision – contenue dans la citation à comparaître – selon laquelle son avocat, à savoir Me B.________, a été considéré comme incapable de postuler dans le cadre de la procédure pénale ouverte à son encontre et ne peut ainsi pas le représenter. 2.1. Dans un premier grief, le recourant se plaint de la violation de l’art. 181 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP, RS 311.0) en lien avec l’art. 22 CP, alléguant – dans de longs développements – qu’il ne s’est pas rendu coupable de tentative de contrainte et que, dès lors, aucun conflit d’intérêts ne justifie qu’il ne puisse être représenté par l’avocat de son choix. La Chambre se limitera à relever qu’une instruction est actuellement pendante par-devant le Ministère public à l’encontre du recourant pour le chef de prévention de tentative de contrainte Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 (cf. DO/5000). Il tombe ainsi sous le sens qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur la réalisation ou non de cette infraction, laquelle doit d’abord être instruite à terme, avant de faire l’objet d’une décision du juge matériellement compétent (en cas de mise en accusation ou d’opposition à l’ordonnance pénale), respectivement du Ministère public (en cas de classement ou d’ordonnance pénale). Ce grief est ainsi irrecevable. 2.2. Dans un deuxième moyen, le recourant soutient que l’autorité intimée ne saurait prendre en considération des courriers écrits « sous les réserves d’usage », dont notamment le courrier litigieux du 17 juillet 2023, étant donné que de tels courriers sont des preuves illicites, la manifestation de la vérité ou l’intérêt à une bonne administration de la justice ne revêtant pas un caractère prépondérant par rapport à l’intérêt public au respect des règles déduites de la législation sur la profession d’avocat. Le recourant requiert dès lors que de telles pièces soient retirées du dossier, si tant est qu’elles aient été produites par D.________. Là encore, la Chambre relève qu’elle n’est pas compétente pour trancher cette question. Il incombe en effet d’abord au Ministère public de se prononcer sur l’exploitabilité ou non de certains moyens de preuve. Une telle décision pourra ensuite, cas échéant (et pour autant qu’elle ait été rendue séparément du fond), être contestée par recours devant la Chambre. En l’espèce, il est évident que l’autorité intimée ne s’est jamais prononcée sur le caractère exploitable ou non des courriers rédigés « sous les réserves d’usage » intervenus entre les différents protagonistes, celle-ci s’étant en l’état limitée à ouvrir formellement une instruction (cf. DO/5000) et à citer le recourant à comparaître (cf. DO/5001). Or, en l’absence de décision attaquable, la Chambre ne peut pas être saisie. Ce moyen est ainsi irrecevable. 2.3. 2.3.1. Le recourant reproche finalement au Ministère public d’avoir violé l’art. 12 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA ; RS 935.61) et l’art. 127 al. 4 CPP (libre choix du conseil juridique, sous réserve de la LLCA) ainsi que d’avoir établi les faits de manière incomplète et erronée, en cela qu’il a restreint la capacité de postuler à Me B.________, alors qu’il n’appert aucun risque concret d’une situation potentiellement susceptible d’entraîner un conflit d’intérêts entre lui et le recourant ni aucun danger que l’avocat n’exerce son activité en toute indépendance. Le recourant soutient qu’au contraire, en l’absence d’éléments étant à même d’établir qu’une infraction a été commise, l’interdiction de postuler empêche le recourant de bénéficier d’une défense optimale, étant rappelé que Me B.________ connaît parfaitement les circonstances dans lesquelles s’inscrit la dénonciation pénale. Le recourant soutient finalement que le Ministère public a rendu une décision arbitraire en tant qu’il n’a pas pris en compte l’ensemble des circonstances pertinentes, à savoir notamment le fait que les échanges de courriers ont uniquement visé le recouvrement de la créance du recourant et l’entame de pourparlers transactionnels, soit des échanges classiques dans la pratique de la profession d’avocat et totalement licites. Dans sa détermination, le Ministère public relève que l’audition du recourant – agendée initialement le 1er décembre 2023 puis annulée – avait pour but de clarifier les circonstances dans lesquelles avait été rédigé le courrier litigieux adressé en son nom par son avocat, courrier fondant précisément la plainte pénale pour tentative de contrainte. L’autorité intimée ajoute que les rôles précis tenus tant par le recourant que par son avocat dans l’élaboration, respectivement la formulation, du courrier du 17 juillet 2023 ne sont pour l’heure pas connus et qu’il n’est ainsi pas exclu qu’une fois que le Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 recourant a été entendu, Me B.________ doive lui-même être entendu sur ces faits, voire qu’une procédure pénale soit également ouverte à son encontre pour tentative de contrainte. Selon le Ministère public, un risque manifeste et majeur de conflit d’intérêts entre ceux du recourant et ceux de son mandataire résulte de cette situation, si bien que l’interdiction faite à Me B.________ d’assister le recourant dans le cadre de la présente affaire fait parfaitement sens et ne saurait être remise en cause. 2.3.2. A teneur de l’art. 127 al. 4 CPP, les parties peuvent choisir pour conseil juridique toute personne digne de confiance, jouissant de la capacité civile et ayant une bonne réputation ; la législation sur les avocats est réservée. L'autorité en charge de la procédure statue d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel. En effet, l'interdiction de postuler dans un cas concret - à distinguer d'une suspension provisoire ou définitive - ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l'avocat. Dans les règles relatives aux conseils juridiques, l'art. 127 al. 4 CPP réserve la législation sur les avocats. L'art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l'avocat est soumis. Selon l'art. 12 let. a LLCA, il doit exercer sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale qui permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de sa profession. Sa portée n'est pas limitée aux rapports professionnels de l'avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités. L'art. 12 let. b LLCA prévoit notamment que l'avocat exerce son activité professionnelle en toute indépendance. L'indépendance est un principe essentiel de la profession d'avocat et doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties, que du client. Celui qui s'adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et à l'égard de qui que soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans l'accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié. Quant à l'art. 12 let. c LLCA, il prescrit à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Même si cela ne ressort pas explicitement du texte légal, l'art. 12 let. c LLCA impose aussi d'éviter les conflits entre les propres intérêts de l'avocat et ceux de ses clients. Un avocat ne doit donc pas accepter un mandat, respectivement s'en dessaisir, quand les intérêts du client entrent en collision avec ses propres intérêts. Ainsi, selon la doctrine, en cas de conflit personnel d'une certaine importance avec un confrère qu'il sait assister la partie adverse, un avocat ne doit pas accepter le mandat, dès lors qu'il sait qu'il ne pourra pas le remplir en toute indépendance et sans conflit d'intérêts. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts se trouve en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA précité, selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu'avec l'obligation d'indépendance rappelée à l'art. 12 let. b LLCA. Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients. Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner des conflits d'intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation. Celui qui, en violation des obligations énoncées à l'art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense alors qu'il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l'autorité la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l'existence d'un tel conflit (arrêt TF 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2 et les références citées, not. ATF 145 IV 218 consid. 2.1).Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 En aucune mesure, l’avocat ne doit se laisser influencer par ses intérêts personnels et ne saurait accepter un mandat dans lequel il pourrait se trouver impliqué à titre personnel ou voir ses propres intérêts potentiellement en jeu, auquel cas il convient de se montrer particulièrement sévère dans l’appréciation du risque de conflit d’intérêts (CR LLCA-VALTICO, art. 12 n. 179 et les références citées). 2.3.3. En l’espèce, par courrier daté du 14 septembre 2023, D.________ a déposé une plainte pénale à l’encontre du recourant pour tentative de contrainte. Il estime en substance que le courrier du 17 juillet 2023 qui a été adressé à Me F.________ – lequel représente notamment la société E.________ SA, et non D.________ personnellement – est constitutif d’une telle infraction, étant donné que dans ce courrier, le recourant laissait entendre qu’il serait dans son (= D.________) intérêt d’entamer des négociations dans le cadre du litige civil qui les opposait, faute de quoi le recourant pourrait transmettre aux autorités fiscales des informations le concernant desquels il ressortirait la commission d’une infraction pénale. La Chambre relève que le courrier du 17 juillet 2023 a été rédigé et signé par Me B.________, pour le compte du recourant et que la question de savoir qui a élaboré, respectivement formulé le courrier litigieux – question pourtant essentielle, entre autres, afin de déterminer si le recourant s’est rendu coupable ou non de cette infraction –, n’est actuellement pas claire et devra précisément être instruite. Dans ces conditions, il est manifeste que les intérêts de Me B.________ et ceux du recourant sont en conflit. En effet, suivant les résultats de l’instruction menée à l’encontre du recourant, on ne peut pas exclure que Me B.________ doive être entendu en qualité de personne appelée à donner des renseignements, voire de prévenu de tentative de contrainte, en tant qu’il a rédigé le courrier litigieux. Il demeure ainsi une possibilité (concrète) que le recourant et Me B.________ soient considérés comme des coprévenus, lesquels auraient alors tout intérêt à rejeter la faute sur l’autre, en déclarant que c’est l’autre qui a élaboré et formulé le courrier litigieux, à l’exclusion de lui-même. Ainsi que le retient le Ministère public, le conflit d’intérêts apparaît suffisamment concret – ce qui ne signifie pas encore qu’il s’est effectivement réalisé – pour que l’avocat doive mettre fin à la représentation de son client, dans le cadre de l’instruction pénale ouverte à l’encontre du recourant pour tentative de contrainte. Partant, la décision du Ministère public du 13 novembre 2023 est confirmée et interdiction est faite à Me B.________ de représenter A.________ dans le cadre de l’instruction pénale qui a été ouverte contre ce dernier pour tentative de contrainte (F 23 10782). Finalement, la Chambre relève que le recourant se méprend lorsqu’il retient qu’« en l’absence d’éléments étant à même d’établir qu’une infraction a été commise par le recourant, respectivement [son avocat] », il n’y a aucun conflit d’intérêts entre ses intérêts et ceux de Me B.________. En effet, une instruction a précisément été ouverte – ce qui ne peut pas être contesté (cf. art. 309 al. 3 CPP in fine) – par le Ministère public à l’encontre du recourant afin de faire la lumière sur les circonstances ayant conduit à la rédaction du courrier du 17 juillet 2023 et de déterminer si une infraction a été commise ou non. A ce stade, il suffit ainsi d’identifier les intérêts du prévenu et d’examiner s’ils pourraient concrètement entrer en conflit avec ceux de son mandataire, ce qui, comme on l’a vu, est le cas en l’espèce. Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 3. Au vu de l’issue du recours, les frais de la procédure de recours, fixés à CHF 500.- (émolument : CHF 400.- ; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 428 al. 1 CPP). Pour la même raison, aucune indemnité de partie ne lui est allouée. la Chambre arrête : I. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, la décision du Ministère public du 13 novembre 2023 est confirmée et interdiction est faite à Me B.________ de représenter A.________ dans le cadre de l’instruction pénale qui a été ouverte contre ce dernier pour tentative de contrainte (F 23 10782). II. Les frais de la procédure de recours, fixés à CHF 500.- (émolument : CHF 400.- ; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________. III. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 21 décembre 2023/fma La Vice-présidente Le Greffier