Kantonsgericht von GraubündenDretgira chantunala dal GrischunTribunale cantonale dei Grigioni___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 06. Oktober 2009 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 09 40 [nicht mündlich eröffnet] Urteil II. Strafkammer Vorsitz Schlenker RichterInnen Michael Dürst und Hubert Aktuar ad hoc Schaub In der verwaltungs(straf)rechtlichen Berufung des X., Einsprecher und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli, Städtlistrasse 12, 7130 Ilanz, gegen die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden vom 7. August 2009, in Sachen gegen den Berufungskläger, betreffend Führerausweisentzug, hat sich ergeben:Seite 2 — 8 I. Sachverhalt A. In der Nacht vom 26. auf den 27. April 2007 fuhr X. um 03:15 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Hauptstrasse in Dorf B. vom Restaurant A. nach Hause. Die anlässlich einer Polizeikontrolle entnommene Blutprobe ergab einen Wert von mindestens 2.38 Gewichtspromille. In der Folge wurde X. mit Verfügung des Strassenverkehrsamts des Kantons Graubünden vom 23. Juli 2007 der Füh- rerausweis rückwirkend auf den 27. April 2007 auf vorerst unbestimmte Zeit entzo- gen. Er wurde gleichzeitig verpflichtet, sich beim Psychiatrischen Dienst Graubün- den, Klinik Beverin, Cazis, zur Fahreignungsabklärung untersuchen zu lassen. Das Gutachten von Dr. med. Y. vom 17. Oktober 2007 beschied ihm eine ungünstige Prognose bezüglich der verkehrsrelevanten Alkoholgefährdung und empfahl als Massnahme die Wiedererteilung des Führerausweises mit der Auflage der kontrol- lierten Alkoholabstinenz für die Dauer von 12 Monaten. B. Mit Stellungnahme vom 9. November 2007 stellte X. die folgenden Rechtsbegehren: „1. Es sei gegen den Beschuldigten als Administrativmassnahme ein Füh- rerausweisentzug von 6 Monaten mit Wirkung ab 27. April 2007 auszu- sprechen. 2. Der Führerausweis sei unverzüglich und ohne irgendwelche Auflagen, insbesondere nicht mit der Auflage einer 12-monatigen kontrollierten Al- koholabstinenz, wiederzuerteilen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Er begründete diese insbesondere mit seinem guten Leumund als Motorfahr- zeugführer und seiner beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen. Wei- ter führt er an, es sei mangels gesetzlicher Grundlage rechtlich nicht zulässig, die Wiedererteilung des Führerausweises nach einem Warnungsentzug von weniger als 12 Monaten von Auflagen abhängig zu machen. Das Strassenverkehrsamt entzog X. daraufhin mit Verfügung vom 21. No- vember 2007 für 7 Monate den Führerausweis (ab 27. April bis 26. November 2007) und auferlegte ihm mit einer weiteren Verfügung vom 21. November 2007 – gestützt auf das Gutachten von Dr. med. Y. – eine mindestens 12-monatige kontrollierte Al- koholabstinenz, mit monatlichen ärztlichen Untersuchungen und zwei Schlussbe- richten jeweils nach Ablauf von sechs Monaten. C. Mit Schreiben des Strassenverkehrsamts vom 9. April und 30. Septem- ber 2008 wurde X. auf seine Auflage aufmerksam gemacht, unaufgefordert jeweils am 12. März und 12. September 2008 einen Bericht zur Einhaltung der Alkoholab-Seite 3 — 8 stinenz einzureichen. Da er die monatlichen Untersuchungen gemäss Bericht von Dr. med. Z. vom 8. Mai 2008 (Nachmeldung 9. Juni 2008) nicht wahrnahm und damit gegen die Auflagen verstiess, verfügte das Strassenverkehrsamt am 29. Dezember 2008 schliesslich, was folgt: „1. Der Führerausweis wird Ihnen für die Dauer von 1 Monat entzogen. Die Massnahme hat auch den Entzug allfälliger Lernfahr-, ausländischer und internationaler Führerausweise zur Folge. 2.Der Ausweis ist innert 30 Tagen ab Verfügungsdatum dem Strassen- verkehrsamt Graubünden, Abteilung Strafen und Massnahmen, Kalch- bühlstrasse 18, 7000 Chur eingeschrieben zuzustellen oder persönlich dort abzugeben. Massgebend für den Beginn des Entzuges ist das Da- tum des Poststempels bzw. der Zeitpunkt der Ausweisdeponierung. 3. Die Aufhebungsverfügung vom 21. November 2007 wird demnach wie folgt ergänzt: Zustellen eines ärztlichen Berichtes nach Ablauf von je- weils 6 Monaten, d.h. auf den 1. Juni 2009 und 1. Dezember 2009 (Schlussbericht), welcher die Alkoholabstinenz bestätigt. 4. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von CHF 240.00, Ausfertigungs- und Mitteilungsgebühren von CHF 58.00, total CHF 298.00, sind innert 30 Tagen mit beiliegender Rechnung der Fi- nanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, einzuzahlen. 5. (Rechtsmittel). 6. (Mitteilung).“ D. Gegen diese Verfügung erklärte X. am 4. Februar 2009 Beschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (DJSG). Er begehrte, die Ziffern 1, 2 und 4 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und der Beschwerdeführer sei anstatt dessen zu verwarnen. Zur Be- gründung führte er im Wesentlichen die gleichen Argumente wie schon in seiner Stellungnahme vom 9. November 2007 an. Zusätzlich brachte er vor, Art. 17 Abs. 5 SVG käme in seinem Fall nicht zur Anwendung. Lediglich Art. 16 Abs. 1 SVG sei zur Beurteilung heranzuziehen, was zur Folge habe, dass eine Verwarnung auszu- sprechen sei. Mit Stellungnahme vom 13. Februar 2009 liess das Strassenverkehrsamt verlauten, es beantrage die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Der Aus- weis sei gesetzeskonform nach Art. 17 Abs. 5 SVG wegen Missachtung der Aufla- gen, bzw. des in ihn gesetzten Vertrauens, entzogen worden. E. Am 7. August 2009 erliess daraufhin das DJSG eine Departementsver- fügung mit folgendem Dispositiv: „1. Die Beschwerde wird abgewiesen.Seite 4 — 8 2.X. hat den Führerausweis innert 20 Tagen seit Mitteilung dieses Ent- scheides beim Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden, Abtei- lung Strafen und Massnahmen, Kalchbühlstrasse 18, 7000 Chur, zu de- ponieren. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 600.―, Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen von Fr. 190.―, total Fr. 790.―. sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides mit beiliegendem Einzahlungsschein zu überweisen. Die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren sind ebenfalls innert 30 Tagen zu begleichen. 4.(Rechtsmittel). 5. (Mitteilung).“ F. Dagegen erhob X. am 31. August 2009 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden. Er beantragt, die Departementsverfügung sei vollumfänglich aufzuhe- ben, der Berufungskläger sei zu verwarnen und die Angelegenheit zur Neubeurtei- lung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Er bringt weiterhin vor, es sei ge- setzeswidrig Art. 17 Abs. 5 statt Art. 16 Abs. 1 SVG auf seinen Fall angewandt wor- den. Dazu liess sich das DJSG mit Eingabe vom 17. September 2009 vernehmen und begehrt, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. II. Erwägungen 1. Gegen Entscheide des Departements für Justiz, Sicherheit und Ge- sundheit über Administrativmassnahmen im Strassenverkehr kann der Betroffene beim Kantonsgericht Berufung gemäss Art. 141 ff. StPO einlegen (Art. 21 des Ein- führungsgesetzes zum SVG [EGzSVG; BR 870.100]). Die Berufung ist innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung der Verfügung beim Kantonsgericht einzurei- chen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des vorinstanzlichen Entscheides oder Verfahrens gerügt werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Auf die vorlie- gend frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist demnach einzutreten. 2. Das Strassenverkehrsamt erliess am 21. November 2007 zwei Verfü- gungen gegen den Berufungskläger. Die eine hatte einen siebenmonatigen War- nungsentzug zum Inhalt. Die andere indessen bezog sich auf den vorsorglichen Führerausweisentzug vom 23. Juli 2007, hob diesen auf und auferlegte dem Beru-Seite 5 — 8 fungskläger gleichzeitig eine kontrollierte Alkoholabstinenz von 12 Monaten, mit mo- natlicher Überprüfung seines Zustands. Es ist die Frage zu beurteilen, nach welcher Bestimmung die Missachtung dieser Auflagen zu ahnden ist. a) In den Entscheiden BGE 130 II 248 und 131 II 248, welche auch der Berufungskläger anführt, hatte das Bundesgericht sehr ähnlich gelagerte Fälle zu beurteilen. Es kam zum Schluss, es sei zwar unzulässig, die ordentliche Wiederer- teilung bei einem Warnungsentzug von einer Bedingung oder Auflage abhängig zu machen. Jedoch sei es nach zutreffender Auffassung stets zulässig, den Führeraus- weis an Auflagen zu knüpfen, wenn diese zur Wahrung der Fahreignung als uner- lässlich erachtet würden und vor der Verhältnismässigkeitsprüfung standhielten (vgl. BGE 131 II 248 E. 6.2 S. 251; ferner Giger, Kommentar SVG, N. 3 zu Art. 17 SVG). Das Strassenverkehrsamt verband die Auflage der kontrollierten Alkoholab- stinenz also zu Recht nicht mit dem Warnungsentzug. So wurde der Ausweis nach ordentlichem Ablauf der Massnahmedauer des Warnungsentzugs bedingungslos wieder ausgehändigt. Dies wird denn auch in der Berufungsschrift nicht bestritten (act. 01 Ziffer 2 S. 4). Vielmehr ordnete das Strassenverkehrsamt die Auflagen im Hinblick auf die allgemeine Wahrung der Fahreignung des Berufungsklägers an. Die Auflagen bestanden folglich unabhängig vom, wenn auch parallel zum, Warnungs- entzug. Insofern kann festgehalten werden, dass dem Erlass der Auflage zur Über- prüfung der Fahreignung grundsätzlich nichts entgegenzusetzen ist. Die ergriffene Lösung zur Sicherstellung der Fahreignung, nämlich die kontrollierte 12-monatige Alkoholabstinenz, ist dann auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden. So stellt die Neigung zum Alkoholmissbrauch eines Fahr- zeugführers durchaus einen legitimen und nachvollziehbaren Grund für derartige Auflagen dar. Dabei ist unbeachtlich, ob der Betroffene in der Regel über die Fahr- eignung verfügt (vgl. BGE 131 II 248 E. 6.3 S. 252). Im vorliegenden Fall war der Auslöser des vorsorglichen Führerausweisentzugs eine Trunkenheitsfahrt mit er- heblich überhöhtem Gewichtspromillewert. Die rechtliche Grundlage des vorsorgli- chen Führerausweisentzugs findet sich in Art. 30 der Verkehrszulassungsverord- nung (VZV; SR 741.51). Er hat zu erfolgen, wenn ernsthafte Bedenken an der Fahr- eignung bestehen und ist in die Kategorie des Sicherungsentzugs einzuordnen (vgl. das vom Bundesgericht in BGE 131 II 248 geschützte Urteil des Kantonsgerichts Graubünden VB 04 3 vom 14. Juni 2004 E. 2.a S. 5). Das Strassenverkehrsamt entzog den Führerausweis am 23. Juli 2007 vorsorglich und auf unbestimmte Zeit zur Abklärung insbesondere der Prognose hinsichtlich eines allfälligen chronischen Alkoholmissbrauchs bzw. seiner Trennfähigkeit zwischen Alkoholkonsum und Führen eines Fahrzeugs. Der medizinische Gutachter des Psychiatrischen Dienstes Seite 6 — 8 Graubünden kam zum Schluss, es lasse sich beim Berufungskläger eine verkehrs- relevante Alkoholgefährdung feststellen und beurteilte die diesbezügliche Prognose als eher ungünstig. Gestützt auf diese Erkenntnisse empfehle er eine kontrollierte Alkoholabstinenz für die Dauer von 12 Monaten (VI act. 23, S. 11). Die Argumente des Gutachters für die verkehrsrelevante Alkoholgefährdung sind nachvollziehbar und rechtfertigen den Erlass von Bedingungen, wie die Vorinstanz zu Recht fest- stellte. b) Nach Ablauf eines Sicherungsentzugs kann die Wiedererteilung des Führerausweises mit Auflagen verbunden werden. Namentlich mit einer befristeten, ärztlich kontrollierten Abstinenz (BGE 125 II 289 E. 2 S. 291 f.). Obwohl auch die kontrollierte Abstinenz einen empfindlichen Eingriff in den Persönlichkeitsbereich darstellt, ist dieser im Interesse der Verkehrssicherheit gerechtfertigt (BGE 130 II 25 E. 3.2 S. 29 und 129 II 82 E. 2.2 S. 84). Die Massnahme der kontrollierten Alkohol- abstinenz soll die Fahrtauglichkeit des fehlbaren Fahrzeugführers gewährleisten und verfolgt damit denselben Zweck wie ein Sicherungsentzug, ist aber weniger einschneidend und demnach als Mittelweg zwischen Entzug und vorbehaltloser Rückgabe zu verstehen (vgl. VB 04 3 E. 2.a S. 5). Umstritten ist vorliegend die Auf- fassung, die Marginalie des Art. 17 SVG („Wiedererteilung der Führerausweise“) schliesse die Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 5 SVG auf den vorliegenden Fall aus. Dieser Auffassung des Berufungsklägers ist jedoch nicht zu folgen: Der dargestellte Vorgang – vorsorglicher Sicherungsentzug und dessen anschliessende Aufhebung nach Wegfallen der Ursache (Giger, Kommentar SVG, N. 10 zu Art. 17 SVG) – ist ohne weiteres unter den Begriff „Wiedererteilung“ zu subsumieren (vgl. VB 04 3 E. 2.b S. 6). Wie ausgeführt, waren zudem die Voraussetzungen für Auflagen und Be- dingungen erfüllt. Der massgebliche Anknüpfungspunkt für die Auflage der kontrol- lierten Alkoholabstinenz ist somit die Aufhebung des vorsorglichen Sicherungsent- zugs am 21. November 2007, was unter anderem aus den separat verfassten Ver- fügungen des Strassenverkehrsamtes hervorgeht (VI act. 16 und 17). Die Auffas- sung des Berufungsklägers, es handle sich nicht um Auflagen im Rahmen einer Wiedererteilung des Führerausweises, geht daher fehl. Es war mithin zulässig das Missachten der verfügten Auflagen nach Art. 17 Abs. 5 SVG zu sanktionieren. 3. Es bleibt zu prüfen, ob die Sanktion der Tathandlung (Verletzung der Auflagen) angemessen ist. Dazu ist vorab darauf hinzuweisen, dass Art. 17 Abs. 5 SVG der Behörde keinen Spielraum lässt, zu wählen, ob sie nur eine Verwarnung oder einen Entzug aussprechen will, wie das in Art. 16 Abs. 1 SVG der Fall wäre. Der Entzug ist zwingend anzuordnen (vgl. Giger, Kommentar SVG, N. 12 zu Art. 17 SVG). Behördliches Ermessen wird lediglich bei der Bestimmung der Dauer des Seite 7 — 8 Ausweisentzuges eingeräumt. Eine Mindestentzugsdauer kennt Art. 17 Abs. 5 SVG dabei nicht. In Anbetracht dessen, dass erstens der Berufungskläger zweimal (VI act. 15 und 13) auf die Auflagen hingewiesen wurde und sie somit wissentlich und wiederholt verletzt hat, dass zweitens die ausgesprochene Massnahme eine lü- ckenlose Kontrolle seines Alkoholkonsumverhaltens zum Zweck hatte und dass drit- tens ein Vertrauensmissbrauch bei der Kontrolle gerade bezüglich der verkehrsre- levanten Gefährdung ernst zu nehmen ist (Trennfähigkeit), ist sein Verstoss gegen die auferlegten Pflichten nicht als geringfügig einzustufen. Auf der anderen Seite schränkt ihn der Entzug des Führerausweises während eines Monats nicht unver- hältnismässig ein (Gegenteiliges wäre zu beweisen gewesen, wie die Vorinstanz richtig erkannte), auch wenn seine Angewiesenheit auf Mobilität als selbständiger Architekt und Bauleiter natürlich angemessen zu berücksichtigen war (nicht aber der angeführte Auftrag zur Präparierung des Loipen- und Winterwegnetzes, wie die Vorinstanz richtig erkannte). Diese Grundsätze hat die Vorinstanz indes durchaus beachtet. Sie ist in der Folge zur Auffassung gelangt, dass lediglich von einer leicht erhöhten Massnahmeempfindlichkeit gesprochen werden könne. Diese Würdigung ist nicht zu beanstanden. Da Art. 17 Abs. 5 SVG eine mildere Sanktion als den Führerausweisentzug nicht vorsieht, ist nicht ersichtlich, inwiefern die gewählte Sanktionsdauer von einem Monat unangemessen sein sollte. Vielmehr befindet sich der einmonatige Führerausweisentzug am unteren Spektrum des Strafrahmens. Das Strassenverkehrsamt hat die Missachtung der Auflagen somit zu Recht und angemessen geahndet. Die vorinstanzliche Verfügung ist zu schützen, die Berufung abzuweisen. 4. Muss die Berufung nach dem Gesagten vollumfänglich abgewiesen werden, so gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungs- klägers (Art. 160 Abs. 1 StPO).Seite 8 — 8 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.― gehen zulasten des Be- rufungsklägers. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes- gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti- gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: