B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2417/2014 U r t e i l v om 2 5 . J u n i 2 0 1 4 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien W._______ AG, vertreten durch lic. iur. Daniela Lutz, Rechtsanwältin, Obstgartenstrasse 7, 8042 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen AlpTransit Gotthard AG, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern, vertreten durch lic. iur. Peter Rechsteiner, Rechtsanwalt, Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen (Verfahrensabbruch), Los Bahntechnik und Gesamtkoordination, SIMAP-Projekt-ID 85690. B-2417/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri - Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Bahn - technik und Gesamtkoordination im offenen Verfahren aus (SIMAP - Meldungsnummer 736021). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung um - fasste das Beschaffungsobjekt die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lie- ferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversorgu ng 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und Funk) des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord und der Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die Integration, die Inbetriebset - zung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des We rkes) sowie die Pflich - ten bezüglich Gesamtkoordination zwischen allen beteiligten Unterneh - mern sowie der Vergabestelle. Zum Beschaffungsobjekt gehörten im Wei- teren die Planung, Lieferung, der Aufbau, Betrieb und Rückbau der stati - onären Infrastruktur de s Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordi - nation auf dem Installationsplatz Camorino sowie die Planung, der Auf - bau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Vezia. Die Angebote waren bis zum 14. Dezember 2012 einzureichen. A.b Die W._______AG (nachfolg end: Beschwerdeführerin ) reichte am 14. Dezember 2012 ein Angebot für das Los Bahntechnik und Gesamtko- ordination ein. A.c Mit Schreiben vom 13. August 2013 teilte die Vergabestelle der B e- schwerdeführerin mit, dass ihr Angebot nicht habe berücksichtigt werden können. Ihr Angebot sei aufgrund des guten bis sehr guten technischen Niveaus mit entsprechend hohen Noten bei den technischen Kriterien bewertet worden ; a usschlaggebend für das Endresultat sei aber der grosse Preisunterschied zum berücksichtigten Angebot gewesen. Au f- grund der erheblichen Preisdifferenz sei die Beschwerdeführerin gar nicht zu Verhandlungen eingeladen und seien die bestehenden Vorbehalte nicht bereinigt worden. Offen bleibe daher, ob die verbleibenden Vorb e- halte allenfalls zu einem Ausschluss vom Verfahren geführt hätten. A.d Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Me l- dungsnummer 786683), dass sie den Zuschlag an die ARGE C._______, bestehend aus der E._______ AG, der I._______ AG und der K._______ /T._______ /U._______ (ihrerseits bestehend aus der K._______ S.p.A., B-2417/2014 Seite 3 der T._______ AG und der U._______ S.p.A.), zum Preis von CHF 138'040'732.20 erteilt habe. A.e Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______ GmbH und B._______ AG, mit Eingabe vom 2. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. A.f Mit Urteil vom 14. März 2014 im Verfahren B -4904/2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut , hob die ang e- fochtene Zuschlagsverfügung auf und wies die Sache im Sinne der E r- wägungen an die Vergabestelle zurück. A.g Mit Schreiben vom 14. April 2014 teilte die Vergabestelle der Be- schwerdeführerin den Abbruch des Vergabeverfahrens mit. Darin führte sie aus, dass sich d ie Beschwerdeführerin nicht am Beschwerdeverfa h- ren beteiligt habe und damit im Rahmen der Neuevaluation nicht zu be- rücksichtigen gewesen sei. Überdies hätten die im Angebot der B e- schwerdeführerin enthaltenen Vorbehalte möglicherweise zu einem Au s- schluss vom Verfahren geführt. Abgesehen davon sei der von der Be- schwerdeführerin offerierte Preis weit über dem Preis der Konkurrenz g e- legen, weshalb sich ein Abbruch des Verfahrens auch aus wirtschaftl i- chen Gründen rechtfertige. A.h Am 15. April 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Me l- dungsnummer 817819), dass sie das Vergabeverfahren abgebrochen habe. Zur Begründung führte sie an , es sei kein anforderungsgerechtes Angebot eingegangen. In Ziffer 4 "Bemerkungen" hielt die Vergabestelle fest: "Nach der Überprüfung der Eignungskriterien gemäss den Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.03.2014 (B-4904/2013) erfüllt keiner der im Vergabeverfahren verbliebenen Anbieter die Ei g- nungskriterien. Keine Rechtsmittelbelehrung. Die Verfügung wurde den Direktbetroffenen individuell eröffnet." B. Gegen diesen Abb ruch des Ausschreibungsverfahrens erhob die B e- schwerdeführerin am 5. Mai 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltung s- gericht. Sie beantragt, die Verfügung betreffend Abbruch des Verfahrens sei aufzuheben und das Vergabeverfahren sei wieder aufzunehmen und mit einem Zuschlag abzuschliessen, wobei der Zuschlag der Beschwe r- deführerin zu erteilen sei. Eventualiter beantragt sie, die Vergabestelle sei B-2417/2014 Seite 4 anzuweisen, das Verfahren unter Beizug des Angebots der Beschwerd e- führerin wieder aufzunehmen und den Zuschlag jenem A ngebot zu erte i- len, das namentlich die Eignungskriterien gemäss den Anforderungen im Urteil B-4904/2013 erfülle und das mit Bezug auf die Zuschlagskriterien am besten bewertet werde. Subeventualiter beantragt sie, es sei festz u- stellen, dass der Abbruch des Verfahrens rechtswidrig erfolgt sei. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin insbesondere, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei dies in einem ersten Schritt superprovisorisch zu geschehen habe, und es seien der Vergabestelle jene Handlungen zu untersagen, die den Abbruch bzw. eine Neuausschreibung präjudizieren könnten. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich umfassende Einsicht in die Akten des Vergabeverfahrens sowie nach erhaltener Akteneinsicht Gel e- genheit zur Beschwerdeergänzung. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie erfülle die Eignungskriterien auch gemäss Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-4904/2013 vom 14. März 2014 und habe bei der Vergabestelle ein nach wie vor gültiges Angebot platziert, das auch alle anderen Grundvo r- aussetzungen erfülle und technisch als sehr gut beurteilt worden sei . Die von der Vergabestelle in der Verfügung vom 14./15. April 2014 vorg e- brachte Begründung, wonach kein gültiges Angebot mehr im Verfahren bleibe, sei unhaltbar und geradezu willkürlich. Auch die Eventualbegrü n- dung, dass angesichts der Vorbehalte bzw. des Preis unterschieds ein Abbruch des Vergabeverfahrens aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfer- tigt wäre, sei nicht haltbar. Gleichzeitig sei die Beschwerdeführerin auch aufgrund des Verhaltens der Vergabestelle zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Anlässlich des Debriefings vom 21. August 2013 sei sie dahin gehend informiert worden, dass ihr Angebot auf dem vierten und damit letzten Platz g elegen habe. Aufgrund der erhaltenen Informationen habe sie annehmen müssen, dass die Vergabestelle eine fundierte und rechtskonforme Abklärung, Prüfung und Einschätzung der Angebote zugesagt habe und auch die Eignung der Zuschlagsempfängerin rechtssicher geprüft worden sei. Sie habe keinen andern Schluss ziehen können, als dass ihr Angebot ohne realistische Aussichten auf den Zuschlag sein dürfte. Erst am 4. September 2013 und damit am letzten Tag der Beschwerdefrist gegen den am 15. August 2013 publizierten Zuschlag habe sie den Entwurf des Protokolls des Debri e-B-2417/2014 Seite 5 fings per Post zugestellt erhalten. Darin sei neu und erstmals erwähnt worden, dass das an dritter Stelle platzierte Angebot wegen Nichterre i- chens der technischen Minimalpunktzahl in den Zuschlagskr iterien 2 und 3 ausgeschlossen worden sei , so dass das Angebot der Beschwerdefü h- rerin nicht auf Platz 4, sondern auf Platz 3 und damit in deutlich besserer Position gelegen habe. Diese Information sei am Debriefing erwiesene r- massen nicht gemacht worden. Du rch die unzutreffenden Angaben am Debriefing habe die Vergabestelle die Beschwerdeführerin in die Irre g e- führt und zu einem Verzicht auf die Beschwerde bewegt. Bereits infolge des der Beschwerdeführerin zustehenden Vertrauensschutzes wäre eine Verneinung ihrer Legitimation bzw. die Nichtzulassung ihres Angebots für die neu vorzunehmende Auswertung rechtswidrig und missbräuchlich. Demnach sei das Angebot der Beschwerdeführerin nach wie vor in die pendente Ausschreibung mit einzubeziehen und sie sei zur Beschwerde legitimiert. Es bestehe zwar eine Rechtsprechung, wonach bei Gutheissung einer Beschwerde gegen den Zuschlag und Rückweisung an die Vergabestelle nur noch jene Angebote in die Neubewertung einbezogen werden sollten, die gegen den Zuschlag Beschwerde geführt hätten . I n jüngeren En t- scheiden habe das Bundesverwaltungsgericht aber darauf hingewiesen, dass in besonderen Konstellationen und aufgrund konkreter Umstände der Einbezug von Angeboten in Frage komme, für die keine Beschwerde gegen den Zuschlag geführt worden sei. Es müssten namentlich auch die Umstände und die Motivation für den Verzicht auf eine Beschwerde g e- gen den Zuschlag von Bedeutung sein. Auch in der Lehre werde übe r- zeugend dafür argumentiert, dass in solchen Fällen die Beschwerdeleg i- timation anzunehmen sei. C. Mit Verfügung vom 7. Mai 2014 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend aufschiebende Wirkung einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hän gigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss, zu unterbleiben hätten. D. Die Vergabestelle äussert sich mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2014 und beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, sowie, der Antrag d er Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wi r- kung der Beschwerde sei abzuweisen. Gemäss der Rechtsprechung der B-2417/2014 Seite 6 früheren Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) und des Bundesverwaltungsgerichts seien in die Neubeurteilung nach Rückweisung nur die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerd e- führerin einzubeziehen. Vorliegend gebe es keinen Grund, die ständige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Das Vorg e- hen der Vergabestelle erweise sich als insgesamt recht skonform. Man- gels Anfechtung des Zuschlags vom 15. August 2013 sei davon auszuge- hen, dass die Beschwerdeführerin sich mit diesem abgefunden habe und der Zuschlag ihr gegenüber partiell rechtskräftig geworden sei. Sie sei daher nicht mehr am Vergabeverfahre n beteiligt und daher nicht b e- schwert und zur Beschwerde nicht legitimiert. Zu berücksichtigen sei zudem, dass d ie Beschwerdeführerin eine Offerte eingereicht habe, die mit ihrem bereinigten Offertpreis weit über denjen i- gen der übrigen Konkurrenten gelegen sei. Es sei davon auszugehen, dass eine Neuausschreibung des Auftrags, an welcher sich auch die B e- schwerdeführerin beteiligen könnte, zu preislich vorteilhafteren Angeb o- ten führen werde. Zudem sei die Eignung der Beschwerdeführerin im Lichte der du rch das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid vom 14. März 2014 festgelegten Grundsätze noch nicht geprüft worden , wes- halb nicht feststehe, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich geeignet sei oder allenfalls aufgrund submissionswidriger Vorbehalte aus dem V erfah- ren ausgeschlossen werden müsse. Der Umstand, dass die Vergabestelle im Debriefing den Standpunkt ve r- treten habe, die Eignungs - und Angebotsevaluation der verschiedenen Anbieter und Offerten sorgfältig und rechtskonform durchgeführt zu h a- ben, könne n icht eine besondere Vertrauensgrundlage dafür bilden, von einer Beschwerde abzusehen. Die Vergabestelle sei vom Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts überrascht worden; von einer gezielten Irr e- führung oder Verschleierungstaktik könne keine Rede sein. Dass die Ver- gabestelle durch den Entscheid einer oberen Instanz ins Unrecht versetzt werde, sei notorisch und könne nicht dazu führen, dass nicht beschwe r- deführende Parteien im Nachhinein in den Stand versetzt werden, als hätten sie sich am Beschwerdeverfahren beteiligt. Es stehe nicht fest, ob die Eignung der Beschwerdeführerin im Licht des neuen Massstabs gemäss Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts tat- sächlich gegeben sei; dies umso mehr, als die Auslegung der Eignung s- anforderungen durch das Bundesverwaltungsgericht Gegenstand von zwei Beschwerden vor Bundesgericht bilde. Damit sei nicht rechtskräftig B-2417/2014 Seite 7 entschieden, ob betreffend die Eignungsprüfung der vom Bundesverwa l- tungsgericht oder der von der Vergabestelle vertreten e Standpunkt massgebend sei , und d ie Argumentation der Beschwerdeführerin gehe fehl, wenn sie sich auf Umstände berufe, die nicht feststünden. Bestritten werde zudem, dass die Vergabestelle falsche Angaben g e- macht habe. Die Beschwerdeführerin habe das als Beweismittel eingege- bene Protokoll vorbehalt los unterzeichnet und damit bestätigt, dass das Protokoll die Erläuterungen des Vergabestelle korrekt wiedergebe. Die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin als aussichtslos zu beurteilen, und selbst wenn die Legitimation wider Erwar- ten bejaht werden solle, sei nicht klar, ob die Beschwerdeführerin hi n- sichtlich der Eignungskriterien als geeignet anzusehen sei. Das private Interesse der Beschwerdeführerin habe vor dem ausserordentlich g e- wichtigen öffentlichen Interesse zurückzutreten. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei daher abzuweisen und die der B e- schwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei aufzuh e- ben. E. Die ARGE C ._______ teilt mit Eingabe vom 26. Mai 2 014 mit, dass sie auf die Geltendmachung von Parteirechten im vorliegenden Verfahren verzichte. F. Die Bietergemeinschaft X._______ teilt mit Eingabe vom 26. Mai 2014 mit, dass sie keine Parteirechte geltend mache. G. Mit Replik vom 28. Mai 2014 hält d ie Besc hwerdeführerin an ihren mit Beschwerde vom 5. Mai 2014 gestellten Anträgen und an ihren Ausfü h- rungen fest. Sie hält daran fest, dass sie einen Anspruch auf Zulassung im wieder aufzunehmenden Verfahren habe. Es sei davon auszugehen, dass die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin der schnellste Weg sei. Das Angebot der Beschwerdeführerin enthalte komplette Lei s- tungen zu einem fairen Preis, weshalb die Vergabestelle unter dem Titel des wirtschaftlichen Mitteleinsatzes verpflichtet gewesen wäre, es wieder mit einzubeziehen. Mit Blick auf die Protokollunterzeichnung hält die B e- schwerdeführerin fest, dass diese erst nach entsprechende r Rückfrage und Bestätigung erfolgt sei. B-2417/2014 Seite 8 H. Die Vergabestelle hält mit Stellungnahme vom 4. Juni 20 14 an ihren A n- trägen fest. Mangels Legitimation der Beschwerdeführerin sei die B e- schwerde prima facie als aussichtslos zu qualifizieren und die superprovi- sorisch angeordnete aufschiebende Wirkung zu entziehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 1.1 Gegen den Abbruch eines Beschaffungsverfahrens durch die Verga - bestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. D e- zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen ( BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO -Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter - stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der g e- schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwelle n- werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und kein Ausnahmetatbestand nach Art. 3 BöB vorliegt. Im vorliegenden Fall angefochten ist der Abbruch eines Beschaffungsver- fahrens, für welches das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Ur- teil B-4904/2013 vom 14. März 2014 die Unterstellung der im Verfahren B-4904/2013 angefochtenen Vergabe unter das BöB festgehalten hatte (vgl. Urteil B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 1.1). Diese Beurteilung ist auch hier massgebend ; das Bundesverwaltungsge- richt ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdelegitimation der B e- schwerdeführerin. B-2417/2014 Seite 9 Die Beschwerdeführerin dagegen macht geltend, sie sei zur Beschwerde legitimiert. Sie sei d urch die Abbruchverfügung unmittelbar betroffen , denn ihr nach wie vor gültiges Angebot, das nie rechtskräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei, werde durch den Abbruch wertlos. In einem Verfahren gegen einen Abbruch müsse ein Beschwerdeführer lediglich glaubhaft darlegen, dass er bei einer allfälligen nachmaligen Zu- schlagserteilung für den Zuschlag zumindest in Betracht komme. Nur die- jenigen Anbieter seien durch eine Abbruchverfügung nicht materiell b e- schwert, deren Angebote sowieso aus bestimmten Gründen, z.B. For m- fehler, aus dem Verfahren ausgeschlossen worden seien oder wären . Das Bundesverwaltungsgericht sei zwar in mehreren Entscheide n zum Schluss gekommen, dass bei der Gutheissung einer Beschwerde gegen den Zuschlag und einer Rückweisung an die Vergabestelle nur noch jene Angebote in die Neubewertung mit einbezogen werden sollten, die gegen den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. I n zwei jüngeren Entscheiden habe es jedoch darauf hingewiesen, dass in besonderen Konstellationen und aufgrund konkreter Umstände der Einbezug von Angeboten in Frage komme, für die keine Beschwerde gegen den Zuschlag geführt worden sei. Namentlich die Umstände und die Motivation für den Verzicht auf e i- ne Beschwerde gegen den Zuschlag müssten dabei von Bedeutung sein. Auch gewichtige Stimmen der Lehre hätten fest gehalten, dass mit der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Ergebnisse resultierten, die den Zielsetzungen des Vergaberechts widersprechen könnten. Zum einen werde in der Literatur darauf hingewiesen, dass mit der Praxis des Bu n- desverwaltungsgerichts gerade nicht das beste Angebot gewählt würde. Auch werde mit einem Zuschlag in erster Linie entschieden, dass der ausgewählte Anbieter den Auftrag erhalten solle. Dass die übrigen Anbie- ter nicht zum Zug kämen, sei eher eine Reflexwirkung des Zuschlags als eine individuelle Zurückweisung jedes nicht berücksichtigten Anbieters. Bei einer Rücknahme, einem Widerruf oder einer gerichtlichen Aufhebung eines Zuschlags seien daher nur jene Bieter, die rechtskräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden seien, nicht mehr in das Verfahren mit einzubeziehen. Alle Anbieter, die noch ein gültiges Angebot "im Rennen" hätten, seien dagegen zu berücksichtigen, auch wenn sie den Zuschlag nicht angefochten hätten. Ein rechtskräftiger Ausschluss liege nur bei e i- ner unangefochten gebliebenen oder erfolglos angefochtenen separaten Ausschlussverfügung vor, sowie eventuell dann, wenn die Vergabestelle einem Bieter im Rahmen der Zuschlagseröffnung ausdrücklich und u n- missverständlich mitgeteilt habe, dass er ausgeschlossen werde. B-2417/2014 Seite 10 Im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle der Beschwerdeführerin g e- rade nicht klar und unmissverständlich mitgeteilt, dass sie ausgeschlo s- sen worden sei. Di e Beschwerdeführerin sei anlässlich des Debriefing s vom 21. August 2013 vielmehr dahingehend informiert worden, dass ihr Angebot auf dem vierten und damit letzten Platz gelegen habe. Erst am 4. September 2013 und damit am letzten Tag der Beschwerdefrist gegen den am 15. August 2013 publizierten Zuschlag habe sie den Entwurf des Protokolls des Debriefings per Post zugestellt erhalten. Darin sei neu und erstmals erwähnt worden, dass das an dritter Stelle platzierte Angebot wegen Nichterreichens der technischen Minimalpunktzahl in den Z u- schlagskriterien 2 und 3 ausgeschlossen worden sei. Diese Information sei am Debriefing erwiesenermassen nicht gemacht worden. Die B e- schwerdeführerin habe daher auf eine Beschwerde verzichtet. Da sie von der Korrektur der Falschinformation zur Platzierung erst am letzten Tag der Beschwerdefrist Kenntnis erhalten habe, sei eine Bes chwerde aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen. Bereits infolge des ihr zustehenden Vertrauensschutzes wäre eine Verneinung ihrer Legitimation bzw. die Nichtzulassung ihres Angebots für die neu vorzunehmende Au s- wertung rechtswidrig und missbräuchlich. 1.2.1 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb sich diese nach dem allgemeinen Ver- fahrensrecht des Bundes richtet (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 48 VwVG ; vgl. BGE 137 II 313 E. 3.2.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Bescha f- fungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1296). Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vor- instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Tei l- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beso n- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Au f- hebung oder Änderung hat (Bst. c). 1.2.2 Im v orliegenden Fall verfügte die Vergabestelle den Abbruch des Vergabeverfahrens, nachdem die Zuschlagsverfügung durch das Bun- desverwaltungsgericht aufgehoben worden war. Die Vergabestelle stand somit im "reaktivierten Vergabeverfahren in der Phase vor der Zuschlags- erteilung" (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergab e- rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2767 Fn. 2495). Die Frage stellt sich daher, ob die Beschwerdeführerin Teilnehmerin jenes "reaktivierten" Ve r-B-2417/2014 Seite 11 gabeverfahrens in der Phase nach dem Urteil des Bundesverwaltungsg e- richts war bzw. als Teilnehmerin hätte angesehen werden müssen. 1.2.3 Bezüglich der Frage, ob nach einer Gutheissung der Beschwerde gegen einen Zuschlag und Rückweisung der Sache zur Neubewertung der Angebote nur die Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksich- tigte Anbieter oder aber auch die anderen Teilnehmer der infrage stehe n- den Submission, die den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben, einzubeziehen sind, sind die Meinungen nicht einheit- lich. Gewisse Lehrmeinungen und kantonale Gerichte tendieren eher zur Auffassung, dass alle bisherigen Anbieter nochmals zu berücksichtigen seien, weil nur so das öffentliche Interesse daran, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot angenommen werde, gewährt werden könne (vgl. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003 S. 27 f.; MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 2784). Ein Teil der kantonalen G e- richte und insbesondere die BRK und in der Folge das Bundesverwa l- tungsgericht gehen indessen in ständiger Praxis von der Auffassung aus, dass in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur noch die Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzube- ziehen sind. Dies aufgrund der Überlegung, dass die anderen Teilnehmer der infrage stehenden Beschaffung den erfolgten Zuschlag nicht ang e- fochten, sondern sich mit ihm abgefunden haben und sich – im Gegen- satz zu den Beschwerdeführern und allenfalls auch zur Zuschlag s- empfängerin – im Beschwerdeverfahren keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Es wäre daher unbillig, wenn jene übrigen Anbieter dessen ung e- achtet im Fall einer Rückweisung sozusagen als Trittbrettfahrer am nochmals aufzurollenden Verfahren wieder teilhaben könnten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4 , mit Hinweisen; BRK 17/97 E. 3c; BRK 6/99 E. 6b; BRK 13/99 E. 4b; BRK 6/00 E. 3b; BRK 9/00 E. 5 c; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1397). Das Bundesverwaltungsgericht ha t in einem jüngeren Urteil anerkannt, dass die Lehre zu Recht auf das Spannungsverhältnis hingewiesen hat, welches zwischen dieser prozessualen Sichtweise und dem Gesetze s- zweck der Förderung des Anbieterwettbewerbs und allenfalls auch de m- jenigen des möglichst wirtschaftlichen Mitteleinsatzes bestehen kann, und die Frage aufgeworfen – aber offen gelassen – wie vorzugehen wäre, wenn die Offerte der im Rechtsmittelverfahren unterlegenen Zuschlags - empfängerin mit einem Mangel behaftet gewesen wäre (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4). B-2417/2014 Seite 12 1.2.4 Ob bzw. unter welchen Umständen allenfalls ausnahmsweise von dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhä r- teten Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submi ssionsver- fahren nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerd e- führer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen sind, abgewichen werden darf, kann im vorliegenden Fall weiterhin offen g e- lassen werden. Klar ist indessen, dass eine allfällige derartige Ausnahme nur mit dem öffentlichen Interesse eines möglichst wirtschaftlichen Mi t- teleinsatzes begründet werden könnte. Dieses öffentliche Interesse ist durch die Vergabestelle zu wahren; der nicht berücksichtigte Anbieter, der gegen den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist dagegen nicht berechtigt, sich darauf zu berufen, um einen eigenen Rechtsa n- spruch zur Verfolgung seiner privaten Interessen daraus abzuleiten. Selbst wenn daher möglicherweise in einer Ausnahmesitu ation von dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhärteten Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submissionsverfahren nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksichtigte A nbieter einzubeziehen sind, abg e- wichen werden dürfte – was auch im vorliegenden Fall ausdrücklich offen gelassen wird – könnte daher lediglich die Vergabestelle eine derartige Möglichkeit wahrnehmen . D er nicht berücksichtigte Anbieter, der gegen den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, könnte dagegen aus einer solchen Situation keinen Rechtsanspruch ableiten, am wieder au f- gerollten Vergabeverfahren teilzunehmen. Dieser Anbieter hat vielmehr die im Zuschlag an einen anderen Anbieter enthaltene Nichtberücksichti- gung seines Angebots, die er sich gegenüber in Rechtskraft erwachsen liess, weiterhin gegen sich gelten zu lassen. 1.2.5 Die Beschwerdeführerin behauptet, der Grundsatz, dass der Anbi e- ter, der den Zuschlag nicht angefochten habe, die Nichtberüc ksichtigung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen müsse, gelte nur b e- dingt. In einem jüngeren Entscheid habe das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass diesbezüglich namentlich die Umstände und die Motiva- tion für den Verzicht auf eine Besch werde gegen den Zuschlag von B e- deutung seien. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Grundsatz, dass der Anbieter, der den Zuschlag nicht angefochten hat, die Nichtberücksicht i- gung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen muss, wurde i n dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil des Bundesverwa l-B-2417/2014 Seite 13 tungsgerichts (B-536/2013) nicht in Frage gestellt. Dem Urteil lag eine wesentlich andere Konstellation zu Grunde: Angefochten war ein A b- bruch, kein Zuschlag. Da der Abbruch nicht begründe t war, durfte die in Frage stehende Mitbewerber in mit einer erneuten Ausschreibung rec h- nen, in der sie ihr Angebot erneut eingeben könnte (vgl. Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts B -536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.2). Sie musste den Abbruch daher nich t zwingend als für sich nachteilig auffa s- sen, sondern durfte annehmen, dass ihre Chancen auf einen letztlichen Zuschlag nach wie vor intakt waren. Insofern stellte sich die Frage, ob ih- re Situation in gewisser Weise nicht teilweise vergleichbar sei mit derjeni- gen einer Zuschlagsempfängerin, welche darauf verzichtet hat, im Rechtsmittelverfahren Parteirechte auszuüben. Eine derartige Zuschlags- empfängerin bleibt im wieder aufgerollten Vergabeverfahren, sofern sie nicht durch das Urteil ausgeschlossen wurde. Aus der angeführten Pa s- sage jenes Urteils des Bundesverwaltungsgerichts – in dem die aufg e- worfene Frage im Übrigen ausdrücklich offen gelassen wurde – kann die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren daher nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Kons tellation wesentlich anders lag als im vo r- liegenden Fall . Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführerin u n- bestrittenermassen völlig klar, dass mit der am 15. August 2013 publizier- ten Zuschlagsverfügung ihr Angebot definitiv nicht berücksichtigt worden war. 1.2.6 Ob die von der Beschwerdeführerin dargelegten Gründe, warum sie gegen den am 15. August 2013 publizierten Zuschlag keine Beschwerde erhoben hatte, einen Anspruch auf Wiederherstellung der Beschwerd e- frist hätten begründen können, kann hier offen bleiben , da ein derartiges Begehren innert 30 Tagen zu stellen gewesen wäre (vgl. Art. 24 Abs. 1 VwVG). Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. 1.2.7 Die Beschwerdeführerin hat somit keinen Rechtsanspruch darauf, an dem nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2014 neu aufgerollten Submissionsverfahren teilzunehmen. Aus diesem Grund ist sie auch nicht legitimiert, die in diesem Verfahren ergangene Abbruchverfügung anzufechten. 1.3 Auf ihre Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 2. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterli e-B-2417/2014 Seite 14 gende Partei, weshalb ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und En t- schädigungen vor dem Bund esverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführerin hat bei diesem Ausgang des Verfahrens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 50'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Ve r- fahrenskosten verwendet und der Beschwerdeführerin werden Fr. 45'000.– zurück erstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. B-2417/2014 Seite 15 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 85690; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochten e Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 26. Juni 2014