Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220185-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 11. Januar 2023 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ Immobilien AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch C._____, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Oktober 2022 (EK221529) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 20. Oktober 2022 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich für eine Forderung der Gläubigerin von CHF 2'412.05 nebst Zins zu 5 % seit 01.10.2021 CHF 2'412.05 nebst Zins zu 5 % seit 01.11.2021 CHF 2'412.05 nebst Zins zu 5 % seit 01.12.2021 CHF 2'412.05 nebst Zins zu 5 % seit 01.01.2022 CHF 30.00 nebst Zins zu 5 % seit 25.10.2021 CHF 190.05 Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 6). Dagegen erhob diese mit Eingabe vom 28. Oktober 2022 Beschwerde und beantragt die Aufhebung des Konkurses we- gen Verfahrensmängeln sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter reichte sie verschiedene Unterlagen ein (act. 4/1-2 und 4/4-15). Sie macht im We- sentlichen geltend, sie habe die Vorladung zur Konkursverhandlung nie erhalten. Von der Konkurseröffnung habe sie am 21. Oktober 2022 vom Konkursamt Zü- rich-Enge per E-Mail mit dem Urteil im Anhang erfahren (act. 2 S. 3 und 5). Dies untermauert sie mit besagtem E-Mail des Konkursamtes (act. 4/2). Ihre Eingabe vom 28. Oktober 2022 erfolgte somit auf jeden Fall rechtzeitig. Es ist indes fest- zuhalten, dass gemäss Praxis der Kammer in der mündlichen Information oder einer Mitteilung per E-Mail ebenso wie in einer allfälligen Aushändigung einer Ko- pie des Urteils durch das Konkursamt an den Schuldner keine förmliche und da- mit fristauslösende Zustellung liegt (OGer ZH PS120221 vom 19. November 2012). Mit Verfügung vom 10. November 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Weiter wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren und der Gläubi- gerin zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 9). Der Vorschuss ging rechtzeitig ein (act. 11), eine Antwort wurde nicht eingereicht. 2.a) Dem Konkurs liegen Forderungen aus einem befristeten Mietverhältnis zwischen den Parteien für Büroräumlichkeiten im C._____ mit Mietbeginn am - 3 - 1. Oktober 2021 und Vertragsende am 30. Oktober 2022 zugrunde. Gemäss An- gaben der Schuldnerin bestand ihr Mietvertrag für den bisherigen Standort D._____-weg …, … Zürich noch bis 31. Januar 2022. Bei Vertragsunterzeichnung sei die Gläubigerin darüber informiert worden, dass der Einzug Anfang Februar 2022 stattfinde. Kurzfristig habe die Gesellschafterin E._____ ihre Wohnadresse in F._____ als Domiziladresse der Schuldnerin zur Verfügung gestellt. Die gesam- te Postzustellung sei ohne Probleme erfolgt (act. 2 S. 3 ff., act. 4/6). b) Mit ihren Vorbringen rügt die Schuldnerin, dass sie zur Konkursver- handlung des Konkursgerichtes nicht korrekt vorgeladen worden sei. Aus den vor- instanzlichen Akten ergibt sich, dass die am 15. September 2022 mittels Ge- richtsurkunde an die im Handelsregister eingetragene Domiziladresse der Schuldnerin am D._____-weg …, … Zürich, verschickte Vorladung zur Verhand- lung mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht er- mittelt werden" an die Vorinstanz zurückging (act. 7/5 und 7/7). Am 19. September 2022 nahm die Vorinstanz eine zweite Zustellung wiederum mit Gerichtsurkunde an die Privatadresse von G._____, Gesellschafter und Vorsit- zender der Geschäftsführung der Schuldnerin (act. 5), an der H._____-strasse …, I._____, vor. Auch diese Sendung wurde mit derselben Bemerkung wie beim ers- ten Zustellungsversuch an die Vorinstanz retourniert (act. 7/8). Eine telefonische Abklärung der Vorinstanz bei der Einwohnerkontrolle J._____ ergab, dass sich G._____ per 28. Juli 2017 aus K._____ abgemeldet hatte. Eine neue Adresse sei nicht bekannt (act. 7/9). Daraufhin publizierte die Vorinstanz die Vorladung am tt.mm.2022 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 7/8 und 7/10). Sie erach- tete die Zustellungsversuche, letztlich mittels Publikation, als genügend und eröff- nete – da die weiteren Voraussetzungen erfüllt waren – den Konkurs. Auch das Urteil vom 20. Oktober 2022 publizierte sie zuhanden der Schuldnerin. 3.a) Für die Zustellung von Vorladungen gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustel- lung durch Angehörige des Gerichtes, den Gemeindeammann oder die Polizei in - 4 - Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine einge- schriebene Sendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Han- delsamtsblatt kann die Zustellung nach Art. 141 Abs. 1 ZPO dann erfolgen, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b), oder wenn eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichtes kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (lit. c). Daraus erhellt, dass die Wahl der Zustellungsart durchaus im Ermessen des Gerichtes liegt. Die Publikation darf hingegen nur dann zur Anwendung gelangen, wenn die genannten Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Sie ist stets letztes Mittel, wenn ei- ne andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen keinen Erfolg verspricht oder nur schwer durchführbar ist. Somit ist eine restriktive Anwendung geboten (SHK ZPO-Strobel, Art. 141 N 2 und 6). b) In der Regel entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechts- verhältnis, welches den Parteien gebietet, sich nach Treu und Glauben zu verhal- ten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt inso- weit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustel- lungsfiktion kann demnach nur für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren gelten. Die blosse Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Be- treibungsamt vermag indes beim Konkursrichter noch kein hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten, mithin kein Prozessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterliche Verfahren wird vielmehr erst durch das Be- gehren des Gläubigers um Eröffnung des Konkurses – als neues Verfahren – in die Wege geleitet. Davon abzuweichen besteht kein Anlass (BGE 130 III 396). Daraus erhellt, dass die Schuldnerin nicht mit der Zustellung einer Vorladung zur Konkursverhandlung vom 20. Oktober 2022 rechnen musste, da die Konkursan-- 5 - drohung vom 11. Mai 2022 (act. 7/2/2) kein Prozessrechtsverhältnis entstehen liess. Die Zustellungsfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO griff somit nicht, wes- halb die Vorinstanz einen weiteren Zustellungsversuch mittels Publikation unter- nahm. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für die öffentliche Bekanntma- chung erfüllt waren und die Vorladung sowie das Konkurserkenntnis als der Schuldnerin rechtsgenügend zugestellt gelten. 4.a) Vorliegend interessiert vor allem die Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 1 lit. a und b ZPO. Unbekannt im Sinne von lit. a ist der Aufenthaltsort erst und nur, wenn er jenem Personenkreis nicht bekannt ist, der ihn üblicherweise kennt, nicht aber schon, wenn der Adressat nur vorübergehend (z. B. während der Ferien- oder Militärzeit) abwesend sein könnte. In jedem Fall setzt die Annahme eines unbekannten Aufenthaltsortes voraus, dass alle zweckmässigen und zumutbaren Nachforschungen – auch, aber nicht nur über das Internet – erfolgt sind (bspw. bei den nächsten Angehörigen, bei zivilen und militärischen Behörden, bei der Polizei, beim Postamt etc.). Selbst wenn in früheren Verfahren Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt hatten, sind erneut Erhebungen zum Aufenthaltsort anzustellen. Eine Berufung auf die Ergebnislosigkeit der früheren Nachforschun- gen ist nicht zulässig. Die klägerische Partei trifft eine Mitwirkungspflicht bei der Aufenthaltsnachforschung. Kann aus faktischen Gründen allein das Gericht den Aufenthaltsort ermitteln, etwa weil die nötigen Auskünfte nur gegenüber Amtsstel- len erteilt werden, so muss es von Amtes wegen tätig werden (SHK ZPO-Strobel, Art. 141 N 8 ff.; BK ZPO-Frei, Art. 141 N 8; Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 141 N 12 ff.). Zu Recht unternahm die Vorinstanz zunächst Zustellungsversuche an die im Handelsregister eingetragene und auch im Zahlungsbefehl sowie in der Konkurs- androhung genannte Domiziladresse der Schuldnerin und hernach an die Privat- adresse des Gesellschafters und Vorsitzenden der Geschäftsführung der Schuld- nerin, G._____, in K._____ (vgl. oben E. 2.b). Nachdem beide Zustellungen ge- scheitert waren, brachte sie von der Einwohnerkontrolle J._____ in Erfahrung, dass sich G._____ bereits im Sommer 2017 aus K._____ abgemeldet hatte (act. 7/9). Eine solche (einmalige) Nachfrage bei einer Behörde rechtfertigt indes noch - 6 - keine Publikation (ZR 112/2013 S. 161). Dies hat umso mehr zu gelten, wenn wie vorliegend eine weitere Gesellschafterin und Geschäftsführerin, E._____, im Handelsregister erscheint. Selbst wenn der Vorinstanz nicht bekannt war, dass E._____ offenbar ihre Privatadresse in F._____ kurzfristig als Domiziladresse der Schuldnerin zur Verfügung gestellt hatte (act. 2 S. 5), wäre es nach dem oben Gesagten naheliegend gewesen, einen weiteren Zustellungsversuch an diese Ad- resse vorzunehmen. Eine (vergebliche) Zustellung dorthin erfolgte jedoch nicht. Im online-Telefonverzeichnis "search.ch" findet sich sodann unter dem Namen der Schuldnerin eine Festnetznummer sowie eine E-Mail-Adresse. Es ist nicht er- sichtlich, dass die Vorinstanz versucht hätte, die Schuldnerin oder ihre Gesell- schafter über diese Kanäle zu erreichen und so eine mögliche Zustelladresse ausfindig zu machen. Dies hätte einen durchaus vertretbaren Aufwand bedeutet. Somit hat sie nicht alle gebotenen und zumutbaren Nachforschungen unternom- men. b) Art. 141 lit. b ZPO verlangt, dass die Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen zeitlichen, personellen oder finanziellen Umtrieben verbunden ist. Unmöglichkeit kann insbesondere bei Zustellungen ins Ausland vorliegen, wenn eine solche aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht erfolgen kann. Weiter ist in der Regel dann von Unmöglichkeit auszugehen, wenn der Adressat eine Zustellung vereitelt, indem er wiederholt weder die avisierte Postsendung abholt noch zuhause angetroffen werden kann. Dies setzt voraus, dass entspre- chende Versuche des Gerichtes tatsächlich gescheitert sind (Strobel, a.a.O., Art. 141 N 18; Huber, a.a.O., Art. 141 N 18 f., KUKO ZPO-Weber, 3. A., Art. 141 N 2). Gemäss konstanter Praxis der Kammer braucht es zur Annahme von Un- möglichkeit drei formelle Zustellungsversuche auf zwei verschiedenen Wegen (OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020 E. 4.2; OGer ZH PS190145 vom 23. September 2019 E. 6.a). Auch eine Unzumutbarkeit der ordentlichen Zustel- lung muss sich konkret abzeichnen. Immerhin darf sich das Gericht auf allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen stützen. In der Lehre werden als Beispiele für ausserordentliche Umtriebe Kriegswirren, der Abbruch diplomatischer Beziehun- gen zum Zustellungsland, dessen permanente Weigerung, Rechtshilfe zu leisten, oder der Umstand, dass Rechtshilfebegehren zwar entgegen genommen, aber in - 7 - der Folge erst nach Jahren oder gar nicht bearbeitet werden, genannt (OGer ZH PS190145 vom 23. September 2019, E. 6.a). Auch bei Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO ist gefordert, dass sachdienliche und zu- mutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sind (Frei, a.a.O., Art. 141 N 12). Wie eben unter E. 4.a) dargelegt, ist die Vorinstanz ihrer Abklärungspflicht zur Erreichbarkeit der Schuldnerin nicht hin- reichend nachgekommen. Bereits aus diesem Grund war eine Publikation gestützt auf Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO nicht zulässig. Hinzu kommt, dass nur zwei Zustel- lungsversuche mittels Gerichtsurkunde unternommen wurden (act. 7/7-8). Es fehlt demnach nicht nur an einem dritten formellen Versuch – wie gesehen z.B. an E._____ –, sondern auch an einer zweiten Zustellungsform etwa via Gerichtswei- bel, Gemeindeammannamt oder Polizei. Weshalb die Vorinstanz davon absah und direkt die als ultima ratio vorgesehene Publikation vornahm, ist nicht ersicht- lich. Namentlich lassen sich den Akten keine Hinweise dafür entnehmen, dass die Unmöglichkeit von Zustellungen an die Schuldnerin allgemein- oder wenigstens gerichtsnotorisch gewesen wäre. 5. Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Publikation der Vorla- dung zur Konkursverhandlung und anschliessend auch des Konkursentscheides als unzulässig. Die Vorladung gilt demnach nicht als zugestellt. Indem die Vorin- stanz die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegehren hatte äussern können, wurde ihr Anspruch auf recht- liches Gehör missachtet. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter In- stanz ist nicht möglich. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Konkurseröffnung vom 20. Oktober 2022 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuwei- sen, damit diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorlädt und alsdann über das Konkursbegehren der Gläubigerin entscheidet. Angesichts des nun be- stehenden Prozessrechtsverhältnisses kann, falls die Zustellung der Vorladung erneut scheitert, nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO verfahren werden. - 8 - 6. Es rechtfertigt sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit vorlie- gendem Entscheid zu verlegen (Art.104 Abs. 4 ZPO). Das Beschwerdeverfahren wurde durch einen Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens verursacht, den die Parteien nicht zu vertreten haben. Deshalb sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Schuldnerin stellte für das Beschwerdeverfahren keinen entsprechenden Antrag (act. 2 S. 2). Eine Ent- schädigung käme auch nicht in Betracht. Die Gläubigerin kann mangels Kosten- pflicht nicht zur Leistung einer Entschädigung verpflichtet werden. Eine Entschä- digung aus der Staatskasse kommt – mangels gesetzlicher Grundlage – nur in ganz besonderen Fällen in Frage (BGE 140 III 385 Erw. 4.1). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Der Gläubigerin sind schliesslich keine erheblichen Umtriebe entstan- den, die zu ersetzen wären (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Oktober 2022 aufgeho- ben. Die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Ent- scheid an das Konkursgericht zurückgewiesen. 2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren fallen ausser Ansatz. Der von der Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Verfahrens geleistete Vor- schuss von Fr. 750.– wird ihr zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälli- gen Verrechnungsanspruches. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Entschädigungen zugespro- chen. - 9 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Enge-Zürich, ferner an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 2, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: 12. Januar 2023