VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 21 19 5. Kammer Vorsitz Meisser Richter Audétat und Racioppi Aktuar Gees URTEIL vom 22. Februar 2022 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A.________, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, Beschwerdeführer gegen Gemeinde B.________, Beschwerdegegnerin betreffend Abbruchverfügung- 2 - I. Sachverhalt: 1. A.________ ist Präsident der C.________ AG mit Sitz in B.________ so- wie Inhaber des Einzelunternehmens A.________, Kranservice. Der im Handelsregister eingetragene Zweck lautet: Kranservice, Reparaturen von Baumaschinen, Maschinenvermietung, Transport und Schneeräumung sowie Vermietung von Liegenschaften. Parzelle D.________, wo der be- sagte Kranservice seine Geschäftstätigkeiten ausführt, befindet sich an der E.________ gegenüber Parzelle F.________ von G.________. 2. Mit Email vom 15. Mai 2020 wandten sich G.________ an die Gemeinde- verwaltung von B.________. Sie hätten mit dem Gemeindepräsidenten te- lefoniert und sich bezüglich der Krananlage beschwert. A.________ schwenke mit seinem Kran über öffentlichen Grund und über ihr Grunds- tück. Trotz der erheblichen Grösse und des Gewichts des Krans sei dieser nicht ausreichend im Boden verankert. Sie würden die davon ausgehen- den Gefahren nicht in Kauf nehmen und ersuchten darum, dass für die Einhaltung der geltenden Sicherheitsvorschriften gesorgt werde. 3. Am 9. Juni 2020 nahm der Gemeindekanzlist ebenfalls per E-Mail Stellung dazu. Der Betrieb sei absolut legal und könne von der Gemeinde nicht eingeschränkt werden. Der Gemeindevorstand sei der Ansicht, dass es sich hierbei um eine privatrechtliche Angelegenheit handle, welche direkt mit dem Betreiber geregelt werden müsse. Ein Gemeinderatsmitglied habe diesbezüglich mehrmals ohne Erfolg versucht, mit G.________ Kon- takt aufzunehmen. 4. Am 2. Oktober 2020 erstatteten G.________ beim Gemeindevorstand der Gemeinde B.________ baupolizeiliche Anzeige betreffend Baukran auf Parzelle D.________ mit folgenden Rechtsbegehren:- 3 - 1. Es sei den Anzeigern mitzuteilen, ob der Grundeigentümer über eine Baubewilligung zur Erstellung des Krans auf Parz. B.________ Nr. D.________ hat und ihnen deren Inhalt zugänglich zu machen. 2. Eventualiter im Falle, dass der Grundeigentümer über keine Baubewilligung zur Er- stellung des Krans auf Parz. B.________ Nr. D.________ verfügt: 2.1. Es sei gegen den Grundeigentümer ein Verfahren auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands einzuleiten. 2.2. Der Grundeigentümer sei zu verpflichten, ein nachträgliches Baugesuch für die Erstellung des Krans einzureichen und dieses sei im ordentlichen Baubewilli- gungsverfahren zu publizieren. 2.3. Sollte die Gemeinde wider Erwarten die Baubewilligungspflicht verneinen, wird um einen begründeten und anfechtbaren Entscheid ersucht. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Grundeigentümers. 5. Am 28. Oktober bzw. 4. November 2020 wurde vor Ort ein Augenschein durchgeführt, an welchem keine Einigung erzielt werden konnte. A.________ wies darauf hin, dass er für den Baukran eine Baubewilligung (BG 05/92) habe. 6. Am 16. Februar 2021 verfügte der Gemeindevorstand B.________, der streitbetroffene Baukran auf Parzelle D.________ sei innert dreier Monate, bis spätestens 16. Mai 2021, abzubrechen. Für einen Wiederaufbau des Krans sei ein neues Baugesuch einzureichen. Die Abbruchverfügung be- gründete der Gemeindevorstand sinngemäss damit, dass für den damali- gen Kran infolge abgelaufener Dienstbarkeit betreffend die Inanspruch- nahme des Luftraumes der Rechtstitel für diesen Kranbetrieb fehle. Gemäss dem Grunddienstbarkeitsvertrag, welcher einen integrierenden Bestandteil des Baubescheides 05/92 bilde, sei diese Dienstbarkeit auf 15 Jahre beschränkt, womit die Dienstbarkeit im Jahre 2007 abgelaufen und bis heute nicht verlängert worden sei. 7. Dagegen erhob A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 9. März 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbe- gehren, die angefochtene Abbruchverfügung der Gemeinde B.________ - 4 - (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) vom 16. Februar 2021, eingegangen am 18. Februar 2021, sei aufzuheben – unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. In prozessualer Hinsicht wurde darauf hingewiesen, dass der angefochtene Entscheid keine Rechtmittelbelehrung enthalte. Sodann seien die Anzeigeerstatter G.________ am vorliegenden Verfah- ren nicht zu beteiligen und seien namentlich nicht berechtigt, Anträge zu stellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Beschwerdefüh- rer ferner, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ein Augenschein durchzuführen. Zur Begründung brachte der Beschwer- deführer im Wesentlichen vor, für den Ladekran bestehe eine rechtskräf- tige Baubewilligung. Der Ablauf der Dienstbarkeit sei irrelevant, da eine unbefristete Bewilligung des Tiefbauamtes vorliege. Darüber hinaus bean- spruche der Kran heute nicht mehr den Luftraum über Parzelle F.________. 8. In ihrer Vernehmlassung vom 15. April 2021 beantragte die Beschwerde- gegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie stelle nicht in Abrede, dass im Jahre 1992 eine Baubewilligung erteilt wurde. Die Er- richtung des Krans beziehe sich jedoch auf den damals bewilligten Stand- ort gemäss Situationsplan und dieser entspreche nicht dem Standort bei der Werkhofeinfahrt. Der Kran sei anschliessend an einen anderen als den bewilligten Standort verschoben worden, was sich so auch aus der Be- schwerdeschrift ergebe. Für den jetzt bestehenden Kran sei weder ein Baugesuch eingereicht noch eine Baubewilligung erteilt worden. Der Kran müsse daher entfernt und anschliessend ein Baugesuch eingereicht wer- den, welches separat und unabhängig vom vorliegenden Verfahren beur- teilt werde. 9. Mit Eingaben vom 19. April sowie 14. Mai 2021 teilten die Anzeigeerstatter G.________ mit, sie hätten nichts gegen die angefochtene Abbruchverfü- gung einzuwenden, weshalb sie auf Anträge, eine Vernehmlassung und eine weitere Beteiligung am Verfahren verzichteten.- 5 - 10. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 10. Mai 2021 an den Ein- wänden gemäss Beschwerdeschrift fest. Es treffe zu, dass die Kräne auf dem Werkhof nicht immer am gleichen Ort seien. Dies bringe jedoch der Betrieb mit sich und der Kran, welcher im Jahre 1992 bewilligt worden sei, existiere nicht mehr. Die Lebensdauer solcher Maschinen sei begrenzt. All jene Kräne, welche repariert oder revidiert würden, müssten vorüberge- hend ganz oder mindestens teilweise aufgestellt und getestet werden, be- vor sie wieder auf einer Baustelle eingesetzt werden dürfen. Für das Auf- stellen und Abbauen eines Krans werde der bestehende Kran benötigt, welcher sich fast immer im Bereich der Werkhofeinfahrt befinde. 11. Am 11. Mai 2021 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde die vom Beschwerdeführer beantragte aufschiebende Wirkung, da die Gemeinde dagegen nichts eingewandt hatte. 12. Die Gemeinde verwies in ihrer Duplik vom 26. Mai 2021 grundsätzlich auf ihre Ausführungen in der Vernehmlassung vom 15. April 2021. Weiter be- tonte sie erneut, für den jetzt bestehenden – ihrer Ansicht nach baubewil- ligungspflichtigen – Kran liege weder ein Gesuch noch eine Bewilligung vor. Die Baubewilligung aus dem Jahre 1992 beziehe sich auf einen fixen Standort und nicht auf einen bei der Werkhofeinfahrt oder aber einen va- riablen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, die angefochtene Verfügung vom 16. Februar 2021 und die weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist die Verfü- gung der Beschwerdegegnerin vom 16., zugestellt am 18. Februar 2021, worin der Beschwerdeführer innert dreimonatiger Frist bis zum 16. Mai - 6 - 2021 zum Abbruch des Baukrans auf Parzelle D.________ verpflichtet wurde. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungs- rechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Be- schwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene kommunale Entscheid ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz an- gefochten werden. Folglich stellt er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer da- von überdies berührt und er hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, weshalb er zur Beschwerdeerhebung legiti- miert ist (vgl. Art. 50 VRG). Der angefochtenen Verfügung mangelte es an einer Rechtsmittelbelehrung, weshalb der Weiterzug gemäss Art. 22 Abs. 2 VRG, in Abweichung von Art. 52 Abs. 1 VRG, innerhalb von zwei Mona- ten zulässig ist. Die fehlende Rechtsmittelbelehrung hatte im vorliegenden Fall für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer jedoch keine Rechts- nachteile zur Folge, zumal die vorliegende Beschwerde vom 9. März 2021 rechtzeitig erging. Im Übrigen wurde sie auch formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 1.2. Gemäss Art. 34 Abs. 1 VRG kommt einer Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu. Nach Art. 34 Abs. 2 VRG kann die Behörde im Einzelfall jedoch von Amtes wegen oder auf Antrag die aufschiebende Wir- kung erteilen. Die Gewährung dieser Rechtswohltat setzt insbesondere die Vermeidung erheblicher, für die betroffene Person nicht leicht wieder- gutzumachende Rechtsnachteile voraus. Der Beschwerdeführer bean- tragte die aufschiebende Wirkung, wogegen die Beschwerdegegnerin keine Einwände erhob. Aus diesem Grund erteilte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer am 11. Mai 2021 die aufschiebende Wirkung.- 7 - 1.3. In beweisrechtlicher Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass auf den von dem Beschwerdeführer beantragten Augenschein im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren verzichtet werden kann. Einerseits ergibt sich der Sachverhalt hinreichend aus den Akten und an- dererseits gilt es vorliegend ausschliesslich Rechtsfragen zu beantworten, welche sich anhand der Aktenlage ohne Weiteres beurteilen lassen. 2. Nach dem – gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 des Raumplanungsgeset- zes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) direkt anwendbaren – Art. 94 Abs. 1 KRG sind materiell vorschriftswidrige Zustände auf Anord- nung der zuständigen Behörde zu beseitigen, gleichgültig, ob für deren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Unabdingbare Vor- aussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellungsverfügung ist mit- hin das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustands. Die Frage, ob überhaupt ein materiell vorschriftswidriger, mithin widerrechtlicher Zu- stand vorliegt, lässt sich nur im Rahmen eines ordentlichen (allenfalls nachträglichen) Baubewilligungsverfahrens beantworten. Dies bedeutet, dass dem Erlass einer Wiederherstellungsverfügung grundsätzlich ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren vorauszugehen hat, in dessen Rahmen vorab die Rechtswidrigkeit des fraglichen Zustands zu prüfen ist. 3.1. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Verfügung vom 16. Februar 2021 begründend aus, gestützt auf den Baubescheid 05/92 vom 8. April 1992 fehle es an einer Verlängerung der nach 15 Jahren abgelaufenen Dienst- barkeit, weshalb der Kran abzubrechen sei (vgl. angefochtene Verfügung, S.1). Ferner sei für den jetzt bestehenden Kran weder ein Baugesuch ein- gereicht noch eine Baubewilligung erteilt worden. Der Kran müsse deshalb entfernt werden und anschliessend sei ein Baugesuch einzureichen, wel- ches separat und unabhängig vom vorliegenden Verfahren beurteilt werde. Darüber hinaus hält sie fest, der – zuweilen variable aber sich meist bei der Werkhofeinfahrt befindliche – Standort des strittigen Krans ent- spreche nicht dem ursprünglich im Jahre 1992 bewilligten Standort (vgl. - 8 - Vernehmlassungen der Beschwerdegegnerin vom 15. April 2021 und 26. Mai 2021, jeweils S. 2). 3.2. Der Beschwerdeführer seinerseits stellt sich auf den Standpunkt, der Be- trieb des Ladekrans auf dem Werkhof sei bewilligt und aus betrieblichen Gründen unerlässlich. Der Vollzug der Abbruchverfügung würde faktisch der Zwangsschliessung seines Betriebs gleichkommen. Das Grundstück Nr. F.________ der Anzeigeerstatter habe nie im Schwenkbereich des 23 Meter hohen Krans gelegen. Der Werkhofkran stehe zudem nicht immer am selben Ort, sondern könne je nach betrieblichem Bedarf verschoben werden. Meistens befinde er sich jedoch am bewilligten Ort bei der Werk- hofeinfahrt neben der E.________. Die Grundstücke auf der anderen Strassenseite bzw. der Luftraum darüber werde nicht tangiert. Die Anzei- geerstatter, welche das Grundstück am 7. Dezember 1990 erworben hät- ten, hätten gegen das am 8. April 1992 bewilligte Baugesuch keine Ein- sprache erhoben (Beschwerde S. 5). 3.3. Den Beilagen der damaligen Bewilligung des kantonalen Tiefbauamtes vom 9. September 1991 (beschwerdeführerische Akten [BF-act.] 6 und 8) ist zu entnehmen, dass sich der ursprünglich bewilligte und der strittige Kran hinsichtlich Höhe und Standort unmissverständlich unterscheiden. Der Beschwerdeführer führt denn auch selbst aus, "der Kran, der 1992 bewilligt wurde, existiert nicht mehr" (Replik vom 10. Mai 2021, S. 3). Zu- dem stützt sich die Baubewilligung vom 8. April 1992 (BF-act. 5) auf den inzwischen dahingefallenen Dienstbarkeitsvertrag (BF-act. 7), womit nicht von der Hand zu weisen ist, dass die damalige – befristete – Baubewilli- gung infolge abgelaufener Frist vorliegend nicht mehr relevant ist. Offen- sichtlich ist die damalige Baubewilligung für einen anderen – insbesondere höheren – Kran und einen anderen Standort als heute erteilt worden. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Werkhofkran befinde sich meis- tens "am bewilligten Ort bei der Werkhofeinfahrt neben der E.________" (Beschwerde, S. 5), läuft hinsichtlich der Bewilligung ins Leere. Der Be-- 9 - schwerdegegnerin ist hingegen insofern zuzustimmen, als für den vorlie- gend strittigen Kran keine Baubewilligung vorliegt. 3.4. Allerdings erweist sich vorliegend die angefochtene Verfügung der Ge- meinde B.________ vom 16. Februar 2021 als offenkundig rechtsfehler- haft und daher unzulässig, da sie den Abbruch bzw. die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes verfügte, ohne dafür überhaupt ein ordentli- ches Baubewilligungsverfahren durchgeführt zu haben. Ein solches wäre aber vorgängig des Erlasses einer Wiederherstellungsverfügung zwin- gend gewesen. Fehlt es aber an demselben, steht mithin noch gar nicht fest, ob der Kran materiell baurechtswidrig ist oder nicht, schliesst dies den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung per se aus, weshalb die ange- fochtene Verfügung unter Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist. 4.1. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass mangels Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens (noch) nicht (rechtskräftig) feststeht, ob der Baukran materiellem Baurecht widerspricht oder nicht. Entsprechend ist so oder anders zu verlangen, dass die Gemeinde B.________ zuerst das Baubewilligungsverfahren durchführt. Dabei wird sie die Bewilligungs- fähigkeit des Krans zu prüfen und darüber zu entscheiden haben. Erst nach Abschluss des Baubewilligungsverfahrens wird sie gegebenenfalls Art und Umfang der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes den Kran betreffend sowie gegebenenfalls eine Busse wegen Verletzung formellen und/oder materiellen Baurechts (Art. 95 KRG) ausfällen dürfen. Die Verfügung der Gemeinde B.________ betreffend "Abbruch Baukran" vom 16. Februar 2021 ist somit vollumfänglich aufzuheben und die Ange- legenheit zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfah- rens an die Gemeinde zurückzuweisen. 4.2. Die Beschwerde erweist sich aufgrund des Gesagten als begründet und ist somit unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung gutzuheissen. - 10 - Die Gemeinde wird angewiesen, ein Baubewilligungsverfahren durchzu- führen. 5.1. Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Verfahrenskosten bestehen aus der Staatsgebühr, den Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen des Entscheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG). Die Staats- gebühr beträgt höchstens CHF 20'000.--; sie richtet sich nach dem Um- fang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2 VRG). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird die Staatsgebühr im Sinne von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 1'000.-- festgesetzt. Sie wird zu- sammen mit den Kanzleiauslagen dem Ausgang des Verfahrens entspre- chend der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt. 5.2. Nach Art. 78 Abs. 1 VRG wird im Rechtsmittelverfahren die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Vorliegend wird die Parteientschädigung dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem obsiegenden Beschwerdeführer und zu Lasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin zugesprochen. Der Rechtsvertreter des Beschwer- deführers macht einen Aufwand von 9.85 Stunden à CHF 250.-- zzgl. Spe- sen in Höhe von CHF 159.-- und damit ein Gesamtaufwand in Höhe von CHF 2'617.35 (exkl. MWST) geltend. Der zur Parteientschädigung anbe- gehrte Stundenansatz ist durch die ins Recht gelegte Honorarvereinba- rung gedeckt. Geltend gemachte Pauschalspesen werden maximal im Umfang von 3 % des festgelegten Honorars nach Zeitaufwand zugespro- chen, weshalb die hier pauschal geltend gemachten CHF 159.-- zu hoch angesetzt und entsprechend auf CHF 73.80 zu kürzen sind. Die Be- schwerdegegnerin hat daher den anwaltlich vertretenen Beschwerdefüh- rer aussergerichtlich mit CHF 2'727.15 inkl. Spesen und MWST zu ent- schädigen.- 11 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Gemeindevor- stands B.________ vom 16. Februar 2021 wird aufgehoben und die Sache wird zur Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens und allenfalls ei- nes Wiederherstellungsverfahrens für den streitbetroffenen Kran im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Gemeinde B.________ zurückge- wiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von CHF 276.-- zusammen CHF 1'276.-- gehen zulasten der Gemeinde B.________. 3. Die Gemeinde B.________ hat A.________ mit CHF 2'727.15 ausserge- richtlich zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]