Abteilung III C-2443/2006 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 . S e p t e m b e r 2 0 0 9 Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. Personalvorsorgestiftung der X._______, Beschwerdeführerin, gegen Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge, Rathausstrasse 24, 4410 Liestal, Vorinstanz, Aufsichtsrechtliche Massnahmen. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Gegenstand ParteienC-2443/2006 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 1. September 2006 (vgl. act. B 3/1) wies das Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) die Personal- vorsorgestiftung der X._______ (nachfolgend die Stiftung oder die Beschwerdeführerin) – im Anschluss an eine gemeinsame Besprechung vom 29. August 2006 - an, einen gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) anerkannten Experten für berufliche Vorsorge zu beauftragen, per 31. Dezember 2005 die reglementarischen Altersguthaben ihrer aktiven oder ausgetretenen Destinatäre bzw. die Vorsorgeleistungen ihrer Rentenbezüger bis am 15. Oktober 2006 in drei Varianten zu berech- nen (Dispositivziffern 1 und 2); des Weiteren wurde die Stiftung ange- wiesen, die aus allfälligen Schadenersatzansprüchen infolge mangel- hafter Führung der Alterskonten abgeleiteten Rechte zu wahren und hierüber bis am 15. Oktober 2006 zu berichten (Dispositivziffern 3 und 4) sowie die Geschäftsführung und die Führung der Alterskonten für die Jahre 1985 bis 2005 durch eine ausgewiesene und anerkannte Kontrollstelle nach Art. 53 Abs. 1 BVG prüfen zu lassen, wobei diese aus vier von der Aufsichtsbehörde bezeichneten Revisionsgesellschaf- ten bis am 31. Oktober 2006 auszuwählen sei (Dispositivziffern 5 und 6). Im Übrigen behielt sich die Aufsichtsbehörde weitere aufsichts- rechtliche Massnahmen ausdrücklich vor, insbesondere die Abberu- fung des Stiftungsrates, sollte sich dieser nicht an die verfügten An- weisungen halten (Dispositivziffer 7). Die angeordneten Massnahmen begründete die Aufsichtsbehörde im Wesentlichen damit, bereits erfolgte Abklärungen und Berechnungen hätten ergeben, dass die Alterskonten der Destinatäre der Stiftung teil- weise nicht korrekt geführt worden seien. Insbesondere sei der Um- fang des Einbezugs der vorobligatorischen Guthaben in die Finanzie- rung der BVG-Altersguthaben problematisch. Ende 2005 sei in Abspra- che zwischen der Stiftung und der Aufsichtsbehörde die LPC Libera AG als unabhängige Expertin beauftragt worden, einen allfälligen Fehl- betrag zufolge des Einbezugs dieser Guthaben zu eruieren, wobei de- ren Bericht vom 12. Januar 2006 jedoch dem erteilten Auftrag in ver- schiedener Hinsicht nicht entsprochen habe. Man sei sich über die Auslegung der massgebenden Vorsorgereglemente (Ausgaben 1990 Seite 2C-2443/2006 bzw. 1995) nicht einig, welche zur Beantwortung der Frage heranzu- ziehen seien, ob und gegebenenfalls in welchen Zeitperioden die jähr- liche Erfüllung der BVG-Konformität der Alterskonten nachzuweisen seien. Anlässlich einer Besprechung Ende August 2006 seien die Par- teien übereingekommen, eine erneute Berechnung in Varianten vorzu- nehmen. Daraufhin habe eine unabhängige Kontrollstelle eine Sonder- prüfung vorzunehmen, und zwar für die Zeit zwischen 1985 bis 2005 (act. B 3/1). B. B.a Gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 1. September 2006 liess die Stiftung mit Eingabe vom 4. Oktober 2006 bei der Eid- genössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinter- lassenen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend die Eidg. Beschwerde- kommission BVG) Beschwerde erheben und die Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung beantragen (Rechtsbegehren 1). Sodann bean- tragte sie, es sei festzustellen, dass die Geschäftsführung sowie die Führung der Alterskonten bis 1989 korrekt erfolgt seien und ab 1989 lediglich ein Austritt im Jahre 1996 einer Prüfung zu unterziehen sei, dass die Geschäftsführung sowie die Führung der Alterskonten zwi- schen 1995 und 2005 korrekt erfolgt seien, dass eventualiter eine rückwirkende Sanktionierung nicht zulässig sei und dass eventualiter die Kontrolle und der Pensionskassenexperte die Verantwortung zu tragen hätten (Begehren 2 bis 5). Zudem sei festzustellen, ob die Jah- resrechnungen sowie das Reglement resp. die Reglementensänderun- gen zwischen 1985 und 2005 durch die Aufsichtsbehörde jeweils ord- nungsgemäss einverlangt und geprüft worden seien und ob diese im gleichen Zeitraum und insbesondere in den Jahren 1990 und 1995 eine Bestätigung des Experten für den Erlass oder Änderungen des Reglements ordnungsgemäss einverlangt habe (Begehren 6 bis 8). Im Übrigen sei die Aufsichtsbehörde aufzufordern, das Protokoll der Sit- zung vom 29. August 2006 vorzulegen (Begehren 9). Zudem stellte die Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag auf Beiladung der Kontroll- stelle (Hersberger Revisionsgesellschaft AG), der Pensionskassenex- pertin (Schweizerische Mobiliar), des Pensionskassenexperten 2003/2004/2005 (Roland Tschudin, Unternehmensberatung AG) und des Arbeitgebers und beantragte auch die Begrüssung des Bundes- amtes für Sozialversicherungen (BSV) zur Vernehmlassung. Seite 3C-2443/2006 Die Beschwerdeführerin machte dabei im Wesentlichen geltend, die von der Vorinstanz erlassenen Massnahmen seien unverhältnismässig, da auf Grund des im Einverständnis mit der Vorinstanz in Auftrag ge- gebenen Expertenberichte vom 12. Januar und vom 4. April 2006 der LCP Libera AG lediglich eine Prüfung der Austrittsleistungen nach dem 1. Januar 1995 indiziert wäre. Gemäss Bericht vom 4. April 2006 sei insbesondere Art. 5.8 des Stiftungsreglements von 1995, wonach die Altersgutschriften (mit 8 Lohnprozenten berechnet) im Minimum der Altersgutschrift gemäss BVG entsprechen müssten, problematisch, falls die Bestimmung wortgetreu ausgelegt werde. Die Beschwerdefüh- rerin hätte in diesem Fall ihre Leistungen mit den reglementarischen Beiträgen schlichtweg nicht finanzieren können. Eine rückwirkende wörtliche Auslegung der genannten Reglementsbestimmung und eine nachträgliche Sanktionierung mit weitreichenden finanziellen Konse- quenzen wäre nicht zulässig, zumal weder die Vorinstanz noch die Kontrollstelle bis heute diesen „systematischen Fehler“ aufgedeckt hät- ten. Es könne nicht sein, dass die Vorinstanz erst nach 10 Jahren ei- nen solchen Fehler rüge und eine rückwirkende Sanktionierung statu- ieren möchte. Art. 50 Abs. 3 BVG sehe ein Rückwirkungsverbot vor. Die Beschwerdeführerin sei in gutem Glauben davon ausgegangen, das die von der Aufsichtsbehörde genehmigten Reglemente im Ein- klang mit dem Gesetz gestanden seien. Die umstrittene Reglements- bestimmung sei wohl irrtümlich eingeführt worden, zumal sie der ge- wählten Finanzierungsform widersprach. Gewollt sei eine Finanzierung mit Durchschnittsbeiträgen gewesen. Da die Kontrollstelle und die in- volvierten Pensionskassenexperten für allfällige Folgen in der Haupt- verantwortung stünden und die Arbeitgeberfirma zur Leistung von all- fälligen Sanierungsbeiträgen verpflichtet weden könnte, seien diese beizuladen (act. B 3). B.b Mit Eingabe vom 20. November 2006 (vgl. act. B 11) liess die Be- schwerdeführerin drei Unterlagen nachreichen, nämlich: • ein Schreiben der Providentia vom 12. Dezember 2002 an die Be- schwerdeführerin, woraus hervorgeht, dass im Rahmen eines Nachtra- ges zu den Reglementen u.a. der Satz: „Die obige Altersgutschrift muss jedoch im Minimum der Altersgutschrift gemäss BVG entspre- chen“ aus Art. 5.8 des Reglementes Ausgabe 1995 ersatzlos gestri- chen werde; Seite 4C-2443/2006 • eine versicherungstechnische Beurteilung der Providentia vom 5. Mai 2003 per 31. Dezember 2002, worin u.a. darauf hingewiesen wird, dass die neue Definition der Altersgutschriften nicht in allen Fällen die Ein- haltung des BVG-Minimums garantiere, aber das Vorgehen zulässig sei, solange die BVG-Schattenrechnung eingehalten werde; • ein kurzes Schreiben der Providentia vom 6. Mai 2003, mit welchem diese ihren obigen Expertenbericht der Vorinstanz zustellte. Aus diesen Unterlagen sei gemäss der Beschwerdeführerin ein still- schweigendes Einverständnis der Vorinstanz zu entnehmen. C. Mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2006 beantragte die Vorins- tanz die Abweisung der Beschwerde und führte dabei im Wesentlichen aus, dass die Reglementsbestimmungen an sich gesetzeskonform sind, diese jedoch in der Praxis vermutlich nicht korrekt umgesetzt worden seien, was gerade der Experte hätte prüfen sollen. Gemäss der Vorinstanz könne die umstrittene Bestimmung nur bedeuten, dass die Altersgutschriften so hoch anzusetzen gewesen wären, dass die gesetzlichen Ansätze hätten erreicht werden sollen, und dass die Be- schränkung auf die reglementarischen Durchschnittsbeiträge nur dort Anwendung hätte finden können, wo sie ausgereicht hätten, die ge- setzlichen Ansätze zu erfüllen. Es sei offenbar zum einen eine syste- matische Unterfinanzierung erfolgt, weil die Differenz zwischen den auf Durchschnittsbeiträgen geäufneten Altersgutschriften und den ge- setzlich notwendigen nicht über andere Mittel der Stiftung, nämlich über den Arbeitgeber finanziert worden sei. Zum anderen sei ein sys- tematischer Einbezug der vorobligatorischen Guthaben der Destinatä- re in die Schattenrechnung erfolgt, was auch die Expertin Providentia in ihrem Bestätigungsbericht vom 5. Mai 2003 zur provisorischen Bi- lanz 2002 festgehalten habe. Im Übrigen sei die Beiladung aller mögli- chen Haftpflichtigen nicht notwendig. Wer für den allfälligen Schaden einzustehen habe, sei nämlich nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung (act. 9). D. Mit Replik vom 14. März 2007 hielt die Beschwerdeführerin an die Be- gehren und die Begründung ihrer Beschwerde fest. Zudem machte sie im Wesentlichen geltend, dass bei Inkrafttreten des BVG im Jahre 1985 gemäss der damaligen Lehrmeinung vorobligatorisch erworbene Guthaben angerechnet werden durften. Die Ausführungen des Gutach- Seite 5C-2443/2006 ters LCP Libera AG seien vollständig und schlüssig. Die allgemeine Akzeptanz der reglementarischen Bestimmungen und der Finanzie- rungsform mit Durchschnittsbeiträgen sei genügend, um die Be- schwerdeführerin nicht in eine finanzielle Schieflage zu bringen. Spä- testens beim Erhalt des Bestätigungsberichtes vom Jahre 2002 des anerkannten Experten für berufliche Vorsorge hätte die Aufsichtsbe- hörde einschreiten müssen. Die jetzt nachträgliche Sanktionierung wi- derspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben. Der Stiftungsrat hätte sich auf die Prüfung durch diverse Fachpersonen (Kontrolle, BVG-Experten) verlassen müssen. Die verfügte Sonderprüfung sei we- der notwendig noch verhältnismässig. Zunächst seien die Gutachten der LCP Libera AG umfassend zu würdigen. Sollte im Übrigen die Her- ausgabe des Protokolls der Besprechung vom 29. August 2006 verwei- gert werden, müsste dies als Verletzung des rechtlichen Gehörs ge- wertet werden (act. 11). E. Mit Duplik vom 25. Juli 2007 bestätigte die Vorinstanz ihrerseits den Antrag und die Begründung ihrer Vernehmlassung. Sie legte zudem im Wesentlichen dar, dass die Beschwerdeführerin seit Erhalt eines Schreibens der damaligen Expertin Providentia von Ende Mai 1989, welches anhand eines Zahlenbeispiels auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hinsichtlich der Berechnung der Freizügigkeitsleistung hinwies, nicht mehr als gutgläubig bezeich- net werden könne. Es gehe nunmehr nicht um die Suche nach einem Kompromiss, sondern um die Festlegung von gesetzlichen und regle- mentarischen Ansprüchen (act. 17). Auf die weiteren Argumente der Parteien zur Stützung ihrer Anträge sowie auf die ins Recht gelegten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. F. Der mit Zwischenverfügung vom 3. April 2007 vom Instruktionsrichter des inzwischen zuständig gewordenen Bundesverwaltungsgerichts einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.-- wurde von der Beschwerdeführerin fristgemäss überwiesen. Seite 6C-2443/2006 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu ge- hören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der berufli- chen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsor- ge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VVG liegt in casu nicht vor. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zustän- digkeit die am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departe- mente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Ver- fahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü- gung des Amtes für Stiftungen und berufliche Vorsorge des Kantons Basel-Landschaft vom 1. September 2006, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem der Beschwerdeführerin an der Änderung oder Aufhebung der angefochte- nen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 48 VwVG) und ferner der verlangte Kostenvorschuss eingezahlt worden ist, ist auf das erhobene Rechtsmittel einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes- sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und, wenn nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, ihr sei das Protokoll der Sitzung vom 29. August 2006, welche zwischen den Parteien im Vorfeld des Erlasses der angefochtenen Verfügung stattgefunden hat, Seite 7C-2443/2006 nicht ausgehändigt worden. Die Verweigerung der Herausgabe dieses Protokolls stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (vgl. Rep- lik vom 14. März 2007, act. 11). Für die Vorinstanz hingegen sei die Er- stellung eines förmlichen Protokolls der erwähnten Besprechung we- der vereinbart noch in Aussicht gestellt worden. Die Anliegen der Be- schwerdeführerin hätten im Übrigen in der angefochtenen Verfügung Eingang gefunden (act. 9, S. 8 und act. 17, S. 6). 3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 29 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VwVG haben die Parteien An- spruch auf rechtliches Gehör. Angesichts der formellen Natur des Ge- hörsanspruchs (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen) ist vorab zu prüfen, ob diese Rüge begründet ist. 3.2 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, ande- rerseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Per- son eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äu- ssern, erhebliche Beweismittel beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweismittel entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeig- net ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hin- weisen, BGE 127 I 56 E. 2B, 127 III 578 E. 2c). Nach der Rechtspre- chung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betrof- fene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei über- prüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verlet- zung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnöti- gen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleich- gestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Be- urteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis, vgl. auch BGE 133 I 201 E. 2.2; BVGer C-676/2008 vom 21. Juli 2009). 3.3 Seite 8C-2443/2006 3.3.1Im vorliegenden Fall fand einige Tage vor Erlass der angefochte- nen Verfügung vom 1. September 2006, nämlich - nach etlichen vor- gängigen Korrespondenzen und Treffen zwischen den Parteien zur Be- reinigung der bestehenden Differenzen zur Führung der Alterskonten - am 29. August 2006 eine weitere Besprechung zwischen diesen statt, dies unter Beizug der involvierten Pensionskassenexperten und eines Vertreters der Arbeitgeberfirma. Anlässlich dieser Besprechung sei nach Ansicht der Vorinstanz festgelegt worden, dass der Experte die Berechnungen nochmals vornehmen müsse, erweitert durch zwei Be- rechnungsvarianten. Die angefochtene Verfügung mit der Formulierung der von der Beschwerdeführerin vorzunehmenden Auftragserteilung an den Experten sei im Anschluss an diese Besprechung im Rahmen ihrer Aufsichtspflicht erfolgt (act. 9, S. 8). Für die Beschwerdeführerin hätte jedoch der Auftrag an den Gutachter im Einvernehmen mit ihr er- teilt werden müssen, dies nach Formulierung der Berechnungsvarian- ten durch die Vorinstanz, welche im von ihr erwarteten Protokoll der Besprechung vom 29. August 2006 hätten festgelegt werden sollen (act. B 3, S. 5 und act. 11, S. 7). 3.3.2Mit der Ansetzung und Durchführung dieser weiteren Bespre- chung steht für das Gericht im Lichte der erwähnten Rechtsprechung fest, dass das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin im Vorfeld des Erlasses der angefochtenen Verfügung ohne Zweifel gewährt worden ist. Wenn die Vorinstanz im Rahmen ihrer aufsichtsrechtlichen Aufga- ben zum Schluss kam, namentlich die korrekte Führung von Alterskon- ten sei mit Blick auf die Festlegung der gesetzlichen und reglementari- schen Ansprüchen der Destinatäre ohne weiteren Verzug zu überprü- fen, ohne die Formulierung des Ergänzungsauftrags an den Experten nochmals mit der Beschwerdeführerin im Detail zu besprechen, kann darin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt werden. Im Üb- rigen kann davon ausgegangen werden, dass der Mitarbeiter der Vor- instanz die Besprechung nur zu internen Zwecken protokolliert hat, zu- mal die Beschwerdeführerin nicht behauptet, es sei ausdrücklich das Verfassen eines förmlichen, auch von ihr zu genehmigenden Proto- kolls vereinbart und in Aussicht gestellt worden. Insofern bildet insbe- sondere auch die Tatsache, dass die internen protokollarischen Noti- zen über die Besprechung vom 29. August 2006 der Beschwerdeführe- rin nicht ausgehändigt worden sind, keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Seite 9C-2443/2006 Der Beschwerdeantrag (Nr. 9) auf Vorlage des Protokolls der Sitzung vom 29. August 2006 ist deshalb abzuweisen. 4. 4.1 In verfahrensmässiger Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin den Antrag auf Beiladung der Kontrollstelle, der Pensionskassenexperten und des Arbeitgebers sowie auf Begrüssung des BSV zur Vernehmlas- sung. Sie begründet die Beiladung der erwähnten Personen insbeson- dere mit ihrer möglichen Schadenersatz- und Beitragspflicht, wenn sich herausstellen sollte, dass die Alterskonten mangelhaft geführt worden seien und Destinatäre deswegen Ansprüche geltend machen könnten. Die Begrüssung des BSV begründet die Beschwerdeführerin nicht. 4.2 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass allfällige Schadenersatz- ansprüche nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, wie die Vorinstanz zu recht festhält (act. 9 S. 11). Damit ist eine Beiladung allfälliger Haftpflichtiger vorliegend weder nötig noch angezeigt. Eben- sowenig ist einzusehen, aus welchen Gründen das BSV zu einer Stel- lungnahme eingeladen werden soll. Die diesbezüglichen Verfahrensan- träge der Beschwerdeführerin sind deshalb abzuweisen. 5. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen in materieller Hinsicht, dass die verfügten aufsichtsrechtlichen Massnahmen (Expertenbestel- lung für die Berechnung der reglementarischen Altersguthaben der Destinatäre bzw. der Vorsorgeleistungen in drei Varianten, Prüfung der Geschäftsführung und der Führung der Alterskonten von 1985 bis 2005 und Wahrung allfälliger Schadenersatzansprüche gegenüber Dritten) unverhältnismässig seien, da sie auf die jährlichen Berichte und Prüfungen der Fachexperten, der Kontrollstelle und der Vorinstanz vertraut habe und ihr nicht im Nachhinein Sanktionen mit weitreichen- den finanziellen Konsequenzen auferlegt werden dürften. Demgegen- über ist die Vorinstanz der Ansicht, dass die von ihr getroffenen auf- sichtsrechtlichen Massnahmen rechtens seien, da reglementarische Vorgaben in der Praxis sehr wahrscheinlich nicht beachtet worden sei- en. 6. Die gerügten Massnahmen traf die Vorinstanz im Rahmen ihrer Auf- sichtsaufgabe gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG, wonach sie darüber zu wa- Seite 10C-2443/2006 chen hat, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementa- rischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Infor- mation beurteilt (lit. e). 6.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statu- tenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrol- le ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Bei den präventiven Auf- sichtsmitteln ist eine Teilnahme an der Willensbildung der Verwaltungs- organe begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine allgemeine und vorausset- zungslose Einflussnahme bereits auf das Zustandekommen von Ent- scheiden und Handlungen der Vorsorgeeinrichtungen sowie die vor- aussetzungslose und allgemeine Beschränkung der Verfügung über deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der Vorsorgeein- richtung ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung bzw. deren Orga- ne. Aufsichtsmittel, die bereits das Zustandekommen von Handlungen der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich gar an die- sen beteiligen, verletzen den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei jenen in der Rechtsform der Stiftung das von der Privatautonomie ab- geleitete Prinzip der Stifterfreiheit (ISABELLE VETTER -SCHREIBER , Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; C HRISTINA RUGGLI , Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 62 f.). 6.2 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage, die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspiel- raum hat, die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlas- sen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkun- denwidrig sind, die Abberufung und Neueinsetzung von Stiftungsorga- nen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Seite 11C-2443/2006 Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interimisti- schen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (ISABELLE V ETTER -SCHREIBER , a.a.O., S. 63 ff.; C HRISTINA R UGGLI , a.a.O., S. 111 ff.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichts- behörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen ge- setzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE V ETTER - SCHREIBER , a.a.O., S. 33f.; C ARL HELBLING , Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehör- de zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebun- den und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien beachten. Im Wei- teren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe liegenden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen und damit zweckmässig ausüben (M ERKLI /AESCHLIMANN /HERZOG , Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG). 6.3 Die vorliegend verfügten Massnahmen, einen Experten für berufli- che Vorsorge zu beauftragen, per 31. Dezember 2005 die reglementa- rischen Altersguthaben der Destinatäre resp. die Vorsorgeleistungen der Rentenbezüger der Beschwerdeführerin zu berechnen, die Füh- rung der Alterskonten für die Jahre 1985 bis 2005 durch eine Kontroll- stelle prüfen zu lassen und die Rechte infolge mangelhafter Führung der Alterskonten zu wahren, sind repressive aufsichtsrechtliche Mass- nahmen, deren Verhältnismässigkeit durch die Beschwerdeführerin be- stritten wird und nun deshalb zu prüfen ist. 7. 7.1 7.1.1Von der Vorinstanz wird insbesondere die Berechnung der Al- tersguthaben und die Führung der Alterskonten unter Einbezug vorob- ligatorischer Guthaben bemängelt. Da die Alterssicherung der Arbeit- nehmer im Zentrum der 2. Säule steht und der Schutz der Versicherten ein Hauptanliegen der Vorinstanz sein muss, hat sie jedenfalls einzu- schreiten, wenn hier Fehler und Mängel vermutet werden oder nachgewiesen sind. Seite 12C-2443/2006 7.1.2Zu den gesetzlichen Mindestvorschriften (vgl. Art. 6 BVG) gehö- ren einerseits Art. 16 BVG, wonach die Altersgutschriften jährlich in Prozenten des koordinierten Lohnes berechnet werden, nämlich zu 7% für 25- bis 34-jährige, 10% für 35- bis 44-jährige, 15% für 45- bis 54- jährige und 18% für 55- bis 65-jährige Arbeitnehmer, und andererseits Art. 66 Abs. 1 BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Höhe der Bei- träge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmerin in den reglementari- schen Bestimmungen festlegt, der Beitrag des Arbeitgebers mindes- tens gleich hoch sein muss wie die gesamten Beiträge aller seiner Ar- beitnehmer und ein höherer Anteil des Arbeitgebers nur mit dessen Einverständnis festgelegt werden kann. Hinsichtlich der Aufteilung der Beiträge ist in diesem Zusammenhang auch Art. 331 Abs. 3 2. Halb- satz OR zu erwähnen, wonach der Arbeitgeber seine Beiträge aus ei- genen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung er- bringt, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. 7.1.3Für die strittige Berechnung der Altersgutschriften ist nebst den dargelegten gesetzlichen Mindestvorschriften auch die Rechtspre- chung zum Einbezug der vorobligatorischen Guthaben und zur Be- rechnung der Freizügigkeitsleistung im übergangsrechtlichen Bereich (vor und nach Inkrafttreten des BVG) von Bedeutung und hier heranzu- ziehen. So hat sich das Bundesgericht bereits in seinen Grundsatzur- teilen BGE 114 V 239 und BGE 115 V 27 im Zusammenhang mit der Bemessung der Freizügigkeitsleistung gemäss dem - mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.429) seit 1995 aufgehobenen - Art. 28 BVG eingehend mit den Berechnungsmethoden befasst und sowohl die sogenannte Kumulati- onsmethode als auch die bis dahin praktizierte pauschale Vergleichs- methode abgelehnt (BGE 114 V 239 E. 9). Das Bundesgericht hat viel- mehr eine differenzierte Vergleichsmethode vor und nach der Einfüh- rung des BVG-Obligatoriums angewandt, mit welcher die Austrittsleis- tung für die gleiche Zeitdauer berechnet wird (BGE 114 V 239 E. 10). Danach ist eine Anrechnung der bis Ende 1984 geäufneten Vorsorge- guthaben nur zulässig, soweit es sich um Guthaben handelt, welche über die Austrittsleistung per 31. Dezember 1984 hinausgehen (vgl. BGE 115 V 27 E. 4c sowie den detaillierten Berechnungsschlüssel im Gutachten der LCP Libera AG vom 12. Januar 2006, act. B 3/12). Da- bei hat das Bundesgericht daran erinnert, dass die Vorsorgeeinrich- tung insbesondere Gewähr dafür zu bieten hat, dass sie hinsichtlich Seite 13C-2443/2006 der AHV und die Freizügigkeitsleistungen die gesetzlichen Mindestvor- schriften einhält. Diesem Erfordernis wird sie auch gerecht, wenn sie anhand einer sogenannten Schattenrechnung belegt, dass ihre Leis- tung das gesetzliche BVG-Minimum abgilt (BGE 114 V 239 E. 8e). Auf diese Rechtsprechung hat die Providentia als ehemalige Expertin der Beschwerdeführerin dem Stiftungsrat derselben mit Schreiben von Ende Mai 1989 hingewiesen und eine neue Formulierung für die Durchführung der Freizügigkeitsberechnungen empfohlen, zumal die bestehenden Reglemente den neuen Anforderungen nicht mehr ge- nügten (act. 17/9). In der Folge ist das Vorsorgereglement der Be- schwerdeführerin (Auflage 1990) durch die Neuformulierung von Art. 67 betreffend Anspruch und Höhe der Freizügigkeitsleistungen ent- sprechend angepasst worden (act. 9/5). 7.1.4Umstritten und zu prüfen sind denn auch zunächst die reglemen- tarischen Vorschriften der Beschwerdeführerin über die Beiträge im Lichte der oben erwähnten gesetzlichen Regelung sowie der zitierten Rechtsprechung. 7.2 7.2.1Im Vorsorgereglement der Beschwerdeführerin, das per 1. Janu- ar 1990 in Kraft trat, wurde durch dessen Art. 28 festgelegt, dass die Beiträge der Arbeitnehmer und des Arbeitgebers für alle Arbeitnehmer je 4% des versicherten Lohnes (also gesamthaft 8%) betragen, und dass im Minimum die Leistungen gemäss BVG erbracht werden, wobei allfällige Mehraufwendungen durch den Arbeitgeber getragen würden. Gemäss dieser Bestimmung hatte die Stiftung dazu eine BVG-Schat- tenrechnung zu führen und waren die übrigen Beiträge vom Stiftungs- rat gemäss Gesetz, Prämienrechnung der Versicherungsgesellschaft und den Verwaltungskosten festgelegt (act. 9/5). 7.2.2Obgleich die reglementarisch vorgesehenen Beiträge von ge- samthaft 8% des versicherten Lohnes offenbar als sogenannte Durch- schnittsbeiträge zu verstehen waren, kann nicht ganz ausgeschlossen werden, dass sie möglicherweise angesichts der gesetzlichen Vorga- ben (vgl. Art. 16 BVG) im Einzelfall nicht genügend waren, um den reg- lementarisch gesicherten BVG-Mindeststandard zu erreichen. Wenn auch die Heranziehung anderer Mittel (Kapitalzinsen, vorobligatorische Teilguthaben gemäss der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtspre- chung etc.) für die Finanzierung einer allfälligen Differenz noch nicht Seite 14C-2443/2006 genügte, hatte laut Reglement der Arbeitgeber für die allfälligen Mehr- aufwendungen aufkommen müssen. Damit verpflichtete sich der Ar- beitgeber im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BVG, nötigenfalls einen höheren Beitrag zu leisten. Jedenfalls entsprach das Reglement (Ausgabe 1990) dem Gesetz, indem es einerseits die ausdrückliche Pflicht enthielt, im Minimum die Leistungen gemäss BVG zu erbringen, und andererseits den Leistungserbringer im Falle allfälliger Mehraufwen- dungen unmissverständlich bezeichnete, weshalb es zu Recht von der Vorinstanz nicht beanstandet worden ist. 7.3 Im Vorsorgereglement Ausgabe 1995 kam in der massgebenden Bestimmung 5.8 (als Nachfolgerin von Art. 28 des Reglements von 1990) nach der Festlegung desselben Beitrags-Prozentsatzes (8%) der verdeutlichende Satz hinzu, wonach „die obige Altersgutschrift im Minimum der Altersgutschrift gemäss BVG“ zu entsprechen habe. Demgegenüber wurde der Hinweis auf die Deckung allfälliger Mehrauf- wendungen durch den Arbeitgeber gestrichen (act. B 3/15). Auch dieses Reglement war im Rahmen einer abstrakten Normenkont- rolle nicht zu beanstanden, soweit die Finanzierung einer allfälligen Differenz zum gesetzlichen BVG-Minimum durch andere Mittel (wie Vermögenserträge, vorobligatorische Teilguthaben) möglich und denk- bar war. Bei diesen „anderen Mitteln“ kann es sich bei einer Vorsorge- einrichtung mit Beitragsprimat, wie vorliegend, jedoch nicht um eine Beanspruchung der freien Mitteln handeln, da dies nicht im Interesse der Arbeitnehmer liegen würde (vgl. Urteil des BGer 2A.101/2000 E. 3c unter Hinweis auf Art. 331 Abs. 3 OR in Verb. mit Art. 362 OR). 7.4 In einem Nachtrag vom 1. April 2003 zum erwähnten Reglement wurde die Bestimmung, dass die Altersgutschrift im Minimum der Al- tersgutschrift gemäss BVG zu entsprechen habe, rückwirkend per 1. Januar 2002 aus nicht genau nachvollziehbaren Gründen gestrichen. Da jedoch das Vorsorgereglement die gesetzlichen Mindestvorgaben zu beachten hat, gilt dieser Grundsatz für die Beschwerdeführerin auch ohne ausdrückliche Festlegung im Reglement und musste min- destens in der BVG-Schattenrechnung eingehalten werden (so auch die Expertin Providentia in ihrem Bericht zur provisorischen Bilanz 2002 vom 5. Mai 2003, vgl. act. 6). 7.5 Insgesamt ergibt sich aus keiner der geprüften Reglementsbestim- mungen, dass die Beschwerdeführerin befugt gewesen wäre, bei der Finanzierung der Altersguthaben das gesetzliche BVG-Minimum nicht Seite 15C-2443/2006 einzuhalten. Insofern kann Art. 50 Abs. 3 BVG, wonach bei gesetzes- widrigen Reglementsbestimmungen das Gesetz nicht rückwirkend an- wendbar ist, vorliegend gar nicht angerufen werden. Die Beschwerdeführerin musste in jedem Fall dafür sorgen, dass die gesetzlichen Mindestvorschriften, welche vom Gesetzgeber zum Schutze der Versicherten aufgestellt wurden, jederzeit beachtet wer- den, was zur ureigensten Aufgabe des Stiftungsrates einer Vorsorge- einrichtung gehört. Die Beschwerdeführerin kann diese Verantwortung jedenfalls nicht auf die Vorinstanz abschieben. Ob die Kontrollstelle eine Mitverantwortung trägt, wenn die Finanzierungsvorschriften nicht eingehalten worden sein sollten, ist nicht Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens (vgl. oben E 4). 8. Zu prüfen ist schliesslich, ob die konkrete aufsichtsrechtliche Mass- nahme, unter anderem die Berechnung der reglementarischen Alters- guthaben einer Expertise zu unterziehen, verhältnismässig ist. Um den rechtsstaatlichen, verfassungsmässigen Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesver- fassung, SR 101) zu beachten, muss eine behördliche Massnahme für das Erreichen des Zieles erforderlich und geeignet sein und für die Be- troffenen angemessen sein, also eine vernünftige Zweck-Mittel-Relati- on vorliegen (Urteil des BGer 1C_270/2008 vom 6. Februar 2009 E. 3.1 mit Hinweisen) 8.1 Im vorliegenden Fall ist die LCP Libera AG im Oktober 2005 be- auftragt worden, die Altersguthaben der Destinatäre der Beschwerde- führerin unter Anrechnung vorobligatorisch wohlerworbener Guthaben zu berechnen. Die Expertin hat sich nicht an das Mandat gehalten, sondern hat lediglich die Berechnungsmethodik geprüft. Immerhin hat sie in ihrem Nachtrag vom 4. April 2006 zum Bericht vom 12. Januar 2006 anhand eines von der Vorinstanz erwähnten konkreten Berech- nungsbeispiels ausdrücklich festgehalten, dass die gewählte Finanzie- rungsform spätestens ab dem Jahr 1995 kaum vertretbar gewesen sei. Des Weiteren wies sie darauf hin, dass die Kontrollstelle bereits Ende 1995 die nicht reglementskonforme Äufnung der Altersguthaben hätte monieren müssen. In dieser Situation ist die aufsichtsbehördliche Massnahme, erneut einen Experten zu bestellen, um die erwähnten Berechnungen durchzuführen, zumal nicht sichergestellt ist, dass die Beschwerdeführerin über die Jahre, das heisst auch für die Zeit vor Seite 16C-2443/2006 1995, die gesetzlichen Mindestvorschriften eingehalten hat, als not- wendig und geeignet zu bezeichnen. 8.2 Da die zu bezeichnenden Revisionsstelle die Berechnungen innert nützlicher Frist durchführen kann, ist das grundsätzliche Vorgehen der Vorinstanz auch angemessen. Dies gilt auch für den gewählten Zeit- raum; abgesehen davon scheint es für die Zeit zwischen 1985 und 1995 höchstens einen oder zwei Versicherungsfälle zu geben, welche einer genaueren Prüfung zu unterziehen wären. Erst nach Durchfüh- rung der Berechnungen wird sich ein klares Gesamtbild ergeben und allfällige weitere Massnahmen zu prüfen sein. Den von der Vorinstanz am 1. September 2006 verfügten ersten Massnahmepaket ist aufgrund der Vorgeschichte insgesamt als verhältnismässig zu bezeichnen. 8.3 Im Zusammenhang mit der Frage der Verhältnismässigkeit der ver- fügten Massnahmen rügt die Beschwerdeführerin – wenngleich nicht als formellen Beschwerdeantrag formuliert – auch noch die Höhe der von der Vorinstanz verfügten Gebühren von Fr. 1'500.-- (act. B 3 S. 11). Diese Gebühren hat die Vorinstanz aufgrund von § 22 der kantonalen Verordnung über die Beaufsichtigung der Stiftungen und der Vorsorge- einrichtungen vom 21. Dezember 1993 erhoben, wonach für die An- ordnung von Massnahmen eine ordentliche Gebühr zwischen Fr. 500.-- und Fr. 3'000.-- vorgesehen ist. Die von der Vorinstanz erhobene Ge- bühr bewegt sich angesichts des Aufwands im unteren Rahmen und ist jedenfalls nicht zu beanstanden. Was diese Gebühren im Übrigen mit den Kosten des Gutachters zu haben, ist nicht ersichtlich. 8.4 Aufgrund dieser Erwägungen hält die angefochtene Verfügung der Vorinstanz einer richterlichen Prüfung vollumfänglich stand. Demzufol- ge ist die Beschwerde abzuweisen. 9. 9.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde- führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahren- skosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 3'000.-- fest- gelegt. Seite 17C-2443/2006 9.2 Der obsiegenden Vorinstanz steht gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kei- ne Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz - das Bundesamt für Sozialversicherungen Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Alberto Meuli Jean-Marc Wichser Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR Seite 18C-2443/2006 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 19