<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 393</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">393</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>92</b></span> <span class="ft2"><b>Kommunales Dienstverhältnis. Rechtliches Gehör.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Der Anspruch, vor einer Kündigung angehört zu werden, ist auf-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>grund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen; im öffentlichen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Dienstrecht kann auch eine relativ informelle Äusserungsmöglichkeit</b></span><br/> <span class="ft2"><b>genügen; das rechtliche Gehör darf jedoch nicht nur pro forma</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gewährt werden (Erw. II/2.2 und 2.3).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Selbst wenn die vorgängige Anhörung den Anforderungen des</b></span><br/> <span class="ft2"><b>rechtlichen Gehörs nicht genügt hätte, hätte dies in concreto nicht</b></span><br/> <span class="ft2"><b>die Nichtigkeit der Kündigung bewirkt (Erw. II/2.4).</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">394</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 14. Juni 2011 i.S. S.</span><br/> <span class="ft5">gegen Einwohnergemeinde M. (2-KL.2010.10).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Fall ist sodann zu prüfen, ob die Beklagte den</span><br/> <span class="ft1">Anspruch der Klägerin auf vorgängige Anhörung verletzt hat und</span><br/> <span class="ft1">welche Rechtsfolgen eine solche Gehörsverletzung gegebenenfalls</span><br/> <span class="ft1">nach sich zieht.</span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">2.2.1.</span><br/> <span class="ft1">Als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin ist die Beklagte an die</span><br/> <span class="ft1">allgemeinen Grundsätze staatlichen Handelns gebunden, so auch an</span><br/> <span class="ft1">den in Art. 29 Abs. 2 BV statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör</span><br/> <span class="ft1">(vgl. AGVE 2003 S. 436 ff., Erw. II/1/a; PRGE vom 31. August</span><br/> <span class="ft1">2010, 2-KL.2009.4, Erw. II/2.1). Das rechtliche Gehör dient einer-</span><br/> <span class="ft1">seits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezo-</span><br/> <span class="ft1">genes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die</span><br/> <span class="ft1">Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere</span><br/> <span class="ft1">deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden</span><br/> <span class="ft1">Entscheids zur Sache zu äussern (vgl. statt vieler BGE 132 V 368 ff.,</span><br/> <span class="ft1">Erw. 3.1 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">2.2.2.</span><br/> <span class="ft1">In Art. 7 Abs. 2 des Personalreglements (PR) ist zudem aus-</span><br/> <span class="ft1">drücklich festgehalten, dass die betroffene Person vor Erlass einer</span><br/> <span class="ft1">Kündigung anzuhören ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der kommu-</span><br/> <span class="ft1">nale Gesetzgeber mit dieser Bestimmung einen über den verfas-</span><br/> <span class="ft1">sungsrechtlichen Gehörsanspruch hinausgehenden Schutz der Mitar-</span><br/> <span class="ft1">beitenden hätte vorsehen wollen. Vielmehr ist aufgrund des Wort-</span><br/> <span class="ft1">lauts von Art. 7 Abs. 2 PR davon auszugehen, dass es sich dabei nur</span><br/> <span class="ft1">um eine explizite Erwähnung dieses wichtigen Teilaspekts des ohne-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">395</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">hin bestehenden verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches</span><br/> <span class="ft1">Gehör handelt.</span><br/> <span class="ft1">2.2.3.</span><br/> <span class="ft1">Wie weit das Recht auf vorgängige Anhörung geht, lässt sich</span><br/> <span class="ft1">nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstän-</span><br/> <span class="ft1">de und Interessenlagen beurteilen. Einerseits kann das zu gewähren-</span><br/> <span class="ft1">de rechtliche Gehör seinen Zweck nur dann richtig erfüllen, wenn die</span><br/> <span class="ft1">Betroffenen nicht bloss die ihnen zur Last gelegten Tatsachen ken-</span><br/> <span class="ft1">nen, sondern darüber hinaus wissen oder wissen müssen, dass gegen</span><br/> <span class="ft1">sie eine Massnahme mit einer bestimmten Stossrichtung in Erwä-</span><br/> <span class="ft1">gung gezogen wird. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass im öf-</span><br/> <span class="ft1">fentlichen Dienstrecht auch eine relativ informelle Äusserungsmög-</span><br/> <span class="ft1">lichkeit vor der Kündigung dem Gehörsanspruch genügen kann, so-</span><br/> <span class="ft1">fern für die Betroffenen klar gewesen war, dass sie mit einer Auflö-</span><br/> <span class="ft1">sung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen hatten (Urteil des Bun-</span><br/> <span class="ft1">desgerichts 2P.233/2000 vom 22. März 2001, Erw. 2/c/bb; PRGE</span><br/> <span class="ft1">vom 8. September 2008, 2-BE.2007.6, Erw. II/2.3.2 mit Hinweis).</span><br/> <span class="ft1">2.2.4.</span><br/> <span class="ft1">Eine Anhörung darf nicht nur pro forma erfolgen. Damit ein fai-</span><br/> <span class="ft1">res Verfahren gewährleistet bleibt, muss die betroffene Person in der</span><br/> <span class="ft1">Lage sein, sich zu den vorgesehenen Massnahmen fundiert und wirk-</span><br/> <span class="ft1">sam äussern zu können. Dies bedingt, dass ihr ein gewisses Mass an</span><br/> <span class="ft1">Bedenk- und Vorbereitungszeit eingeräumt wird. Insbesondere darf</span><br/> <span class="ft1">dabei auch die Möglichkeit, sich beraten zu lassen, nicht unterlaufen</span><br/> <span class="ft1">werden. Diesen Erfordernissen kann mit der Einräumung der Gele-</span><br/> <span class="ft1">genheit zur schriftlichen Äusserung in aller Regel problemlos Ge-</span><br/> <span class="ft1">nüge getan werden, dies selbst bei Ansetzung einer vergleichsweise</span><br/> <span class="ft1">kurzen Frist. Wo die Anhörung indes - in gesetzlich zulässiger Wei-</span><br/> <span class="ft1">se - mündlich erfolgt, bedarf es besonderer Rücksichtnahme, indem</span><br/> <span class="ft1">die betroffene Person frühzeitig über den Gegenstand des Gesprächs</span><br/> <span class="ft1">ins Bild gesetzt wird. Denn dort, wo sie sich völlig unvermittelt mit</span><br/> <span class="ft1">bestimmten Vorhaltungen oder Rechtsfolgen konfrontiert sieht, be-</span><br/> <span class="ft1">steht für eine wirksame Mitwirkung keine Gewähr (vgl. LGVE 2005</span><br/> <span class="ft1">II 2, Erw. 3/b, publiziert in: Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht</span><br/> <span class="ft1">der Schweiz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 687 ff.; LGVE</span><br/> <span class="ft1">2004 II 4, Erw. 5 mit Hinweisen; AGVE 1994, S. 206 ff., Erw. 3/a).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">396</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">2.3.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Klägerin wurde am 20. August 2010 unmittelbar vor der</span><br/> <span class="ft1">Aushändigung des Kündigungsschreibens ausdrücklich mit der beab-</span><br/> <span class="ft1">sichtigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert. Aus den</span><br/> <span class="ft1">seitens der Beklagten erstellten Aktennotizen zu den vier Mitarbeiter-</span><br/> <span class="ft1">gesprächen vom 7. August 2009, 23. November 2009, 14. April 2010</span><br/> <span class="ft1">und 21. Juni 2010 geht demgegenüber nicht hervor, dass die Auflö-</span><br/> <span class="ft1">sung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin je konkreter Gegen-</span><br/> <span class="ft1">stand dieser Gespräche gewesen wäre. Effektiv wird dies von der Be-</span><br/> <span class="ft1">klagten auch gar nicht behauptet.</span><br/> <span class="ft1">2.3.2.</span><br/> <span class="ft1">Die erstmalige ausdrückliche Konfrontation der Klägerin mit</span><br/> <span class="ft1">der durch die Beklagte beabsichtigten Kündigung zu Beginn des Ge-</span><br/> <span class="ft1">sprächs, an welchem anschliessend das Kündigungsschreiben ausge-</span><br/> <span class="ft1">händigt wurde, vermag dem Anspruch auf vorgängige Anhörung nur</span><br/> <span class="ft1">dann zu genügen, wenn der Klägerin aufgrund anderer Umstände be-</span><br/> <span class="ft1">reits zuvor bewusst gewesen sein musste, dass ihr die Kündigung</span><br/> <span class="ft1">drohte (vgl. Erw. II/2.2.3).</span><br/> <span class="ft1">2.3.3.</span><br/> <span class="ft1">In der Klage wird diesbezüglich geltend gemacht, dass die Klä-</span><br/> <span class="ft1">gerin und die Beklagte sich im Kündigungszeitpunkt mitten in einem</span><br/> <span class="ft1">Mediationsprozess befunden hätten. Am 3. und 17. August 2010 sei-</span><br/> <span class="ft1">en zwei Mediationssitzungen durchgeführt worden und die nächste</span><br/> <span class="ft1">sei auf den 31. August 2010 angesetzt gewesen. Am 18. August 2010</span><br/> <span class="ft1">habe die Vorgesetzte der Klägerin eröffnet, dass sie nicht mehr mit</span><br/> <span class="ft1">ihr zusammenarbeiten wolle. Daraufhin habe die Klägerin um ein</span><br/> <span class="ft1">Gespräch mit dem Abteilungsleiter gebeten. Dieses sei auf den</span><br/> <span class="ft1">20. August 2010 vereinbart worden. Offenbar sei für die Beklagte</span><br/> <span class="ft1">seit der zweiten Mediationssitzung klar gewesen, dass sie kündigen</span><br/> <span class="ft1">werde. Dies habe sie jedoch der Klägerin nicht kommuniziert. Sie</span><br/> <span class="ft1">habe daher vor dem Gespräch vom 20. August 2010 nicht mit einer</span><br/> <span class="ft1">Kündigung durch die Beklagte rechnen müssen.</span><br/> <span class="ft1">2.3.4.</span><br/> <span class="ft1">Dieser Argumentation der Klägerin kann nicht gefolgt werden,</span><br/> <span class="ft1">da konkrete Indizien vorliegen, dass die Klägerin spätestens ab dem</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">397</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">29. Juli 2010 um die drohende Auflösung des Arbeitsverhältnisses</span><br/> <span class="ft1">wissen musste. An besagtem Tag lud der Gemeindeschreiber (bzw.</span><br/> <span class="ft1">Abteilungsleiter Kanzlei und Dienste) die Klägerin und deren direkte</span><br/> <span class="ft1">Vorgesetzte zu einem ersten Gespräch mit einem externen Mediator</span><br/> <span class="ft1">ein. Auslöser für diese Mediation waren offenbar insbesondere die</span><br/> <span class="ft1">als fachlich ungenügend beurteilten Arbeitsleistungen der Klägerin</span><br/> <span class="ft1">sowie die zunehmenden Spannungen innerhalb des Sozialdienstes.</span><br/> <span class="ft1">Dies war für die Klägerin aufgrund der vorangegangenen Gespräche</span><br/> <span class="ft1">im Zeitraum von April bis Juli 2010 ohne weiteres erkennbar. Die</span><br/> <span class="ft1">Klägerin erklärte denn auch anlässlich der Verhandlung, dass sie, als</span><br/> <span class="ft1">am 29. Juli 2010 das E-Mail gekommen sei, gemerkt habe, dass sich</span><br/> <span class="ft1">der vorbestehende Konflikt verhärtet habe. In dieser Situation musste</span><br/> <span class="ft1">die Klägerin damit rechnen, dass je nach Verlauf der Mediation auch</span><br/> <span class="ft1">eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht gezogen wer-</span><br/> <span class="ft1">den könnte. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin anlässlich der Ver-</span><br/> <span class="ft1">handlung ausdrücklich bestätigte, die Einladung zur Mediation als</span><br/> <span class="ft1">"letzten Versuch" verstanden zu haben.</span><br/> <span class="ft1">2.3.5.</span><br/> <span class="ft1">Dass der Klägerin womöglich eine Kündigung drohen könnte,</span><br/> <span class="ft1">trat am zweiten Mediationsgespräch vom 17. August 2010 noch deut-</span><br/> <span class="ft1">licher zutage. Anlässlich dieses Gesprächs, an dem neben der direk-</span><br/> <span class="ft1">ten Vorgesetzten und der Klägerin auch der Gemeindeschreiber und</span><br/> <span class="ft1">die zweite Sozialarbeiterin teilnahmen, wurde es offenbar "massiv".</span><br/> <span class="ft1">Gemäss den durch die Klägerin im Wesentlichen bestätigten Aussa-</span><br/> <span class="ft1">gen der direkten Vorgesetzten legten diese und die zweite Sozialar-</span><br/> <span class="ft1">beiterin deutlich dar, dass sie an der Grenze ihrer Belastbarkeit ange-</span><br/> <span class="ft1">kommen seien. Es sei nichts mehr gegangen; sie hätten alles auf-</span><br/> <span class="ft1">fangen müssen. Falls die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt noch ir-</span><br/> <span class="ft1">gendwelche Zweifel an der drohenden Auflösung des Arbeitsver-</span><br/> <span class="ft1">hältnisses hatte, musste sie spätestens jetzt realisieren, dass sie gra-</span><br/> <span class="ft1">vierende personalrechtliche Konsequenzen, eventuell auch eine Kün-</span><br/> <span class="ft1">digung, zu befürchten hatte. Die Klägerin räumte an der Verhandlung</span><br/> <span class="ft1">denn auch ein, dass sie, als sie nach dem Gespräch ins Büro zurück-</span><br/> <span class="ft1">gekehrt sei, gemerkt habe, dass "etwas passiert" sei. Gemäss überein-</span><br/> <span class="ft1">stimmender Darstellung der Parteien erschien die Klägerin am nächs-</span><br/> <span class="ft1">ten Morgen sehr bedrückt zur Arbeit, woraufhin ihr die direkte Vor-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">398</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">gesetzte eröffnete, dass sie keine Lust habe, mit ihr auf diese Art und</span><br/> <span class="ft1">Weise weiter zusammenzuarbeiten. Auch wenn die direkte Vorge-</span><br/> <span class="ft1">setzte diese Aussage gar nicht als (implizite) Kündigungsandrohung</span><br/> <span class="ft1">verstanden wissen wollte, wurde sie von der Klägerin offenbar als</span><br/> <span class="ft1">solche aufgefasst. Somit wusste sie um die Möglichkeit einer baldi-</span><br/> <span class="ft1">gen Kündigung. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt auch da-</span><br/> <span class="ft1">durch gestützt, dass sich die Klägerin am Vormittag des 19. August</span><br/> <span class="ft1">2010 von zu Hause aus telefonisch an den Gemeindeschreiber wand-</span><br/> <span class="ft1">te und ein Gespräch mit ihm wünschte. Dieses Gespräch sollte nach</span><br/> <span class="ft1">den Vorstellungen der Klägerin offenbar dazu dienen, nach einer</span><br/> <span class="ft1">"anderen Lösung" zu suchen, wobei ihr in erster Linie die Versetzung</span><br/> <span class="ft1">an eine andere Stelle innerhalb der Gemeinde vorschwebte. Indem</span><br/> <span class="ft1">die Klägerin im Nachgang zum zweiten Mediationsgespräch selber</span><br/> <span class="ft1">Gesprächsbedarf anmeldete, erscheint es unter den gegebenen Um-</span><br/> <span class="ft1">ständen unzweifelhaft, dass sie sich zu diesem Zeitpunkt durchaus</span><br/> <span class="ft1">bewusst war, an ihrer bisherigen Stelle nicht weiterarbeiten zu kön-</span><br/> <span class="ft1">nen. Im Übrigen durfte die Klägerin unter den gegebenen Umständen</span><br/> <span class="ft1">nicht ernsthaft damit rechnen, eine andere Stelle innerhalb der Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinde antreten zu können. Eine solche Möglichkeit war von Seiten</span><br/> <span class="ft1">der Beklagten zu keinem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden. Zu-</span><br/> <span class="ft1">dem musste es auch für die Klägerin angesichts der Überschaubar-</span><br/> <span class="ft1">keit der Personalsituation in der Gemeindeverwaltung der Beklagten</span><br/> <span class="ft1">ohne weiteres erkennbar gewesen sein, dass im fraglichen Zeitraum</span><br/> <span class="ft1">gar keine geeignete Stelle frei war.</span><br/> <span class="ft1">2.3.6.</span><br/> <span class="ft1">Bei dieser Sachlage ist nicht davon auszugehen, dass die Kläge-</span><br/> <span class="ft1">rin vom Inhalt des von ihr gewünschten Gesprächs vom 20. August</span><br/> <span class="ft1">2010 völlig überrascht wurde. Dies gilt umso weniger, als ihr offen-</span><br/> <span class="ft1">bar noch am Vorabend mitgeteilt worden war, dass der Gemeinde-</span><br/> <span class="ft1">ammann daran teilnehmen würde; die Arbeitsstreitigkeit sei jetzt auf</span><br/> <span class="ft1">einer Stufe angelangt, auf welcher der Gemeindeschreiber ein sol-</span><br/> <span class="ft1">ches Gespräch nicht mehr alleine führen könne; es stehe ihr (der</span><br/> <span class="ft1">Klägerin) frei, eine Person ihres Vertrauens beizuziehen. Der beson-</span><br/> <span class="ft1">deren Bedeutung des Mitarbeitergesprächs vom 20. August 2010 war</span><br/> <span class="ft1">sich die Klägerin offenbar auch tatsächlich bewusst. Gemäss ihren</span><br/> <span class="ft1">eigenen Angaben bereitete sie sich gut auf dieses Gespräch vor und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">399</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">listete all die Punkte, die sie zur Sprache bringen wollte, schriftlich</span><br/> <span class="ft1">auf. Vor diesem Hintergrund erscheint die Aussage der Klägerin, wo-</span><br/> <span class="ft1">nach sie zwar "etwas" erwartet habe, aber nicht eine Kündigung, bei</span><br/> <span class="ft1">objektiver Betrachtungsweise nur schwer nachvollziehbar.</span><br/> <span class="ft1">2.3.7.</span><br/> <span class="ft1">Mithin ist davon auszugehen, dass die Klägerin bereits vor dem</span><br/> <span class="ft1">Gespräch vom 20. August 2010 wusste, welche konkreten Mängel</span><br/> <span class="ft1">ihr von Seiten der Beklagten zur Last gelegt wurden, und auch wis-</span><br/> <span class="ft1">sen musste, dass ihr aufgrund dieser Beanstandungen eine Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gung drohte. Zudem hat sie nach der Vororientierung vom 19. August</span><br/> <span class="ft1">2010 offenbar darauf verzichtet, eine Verschiebung des Gesprächs-</span><br/> <span class="ft1">termins zu beantragen. Unter diesen Umständen genügte die der Klä-</span><br/> <span class="ft1">gerin gewährte Möglichkeit, sich unmittelbar vor der Aushändigung</span><br/> <span class="ft1">des Kündigungsschreibens zur beabsichtigten Kündigung mündlich</span><br/> <span class="ft1">zu äussern, den gesetzlichen Anforderungen an den Anspruch auf</span><br/> <span class="ft1">rechtliches Gehör.</span><br/> <span class="ft1">2.3.8.</span><br/> <span class="ft1">An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand nichts, dass</span><br/> <span class="ft1">das Kündigungsschreiben sowie die als integrierender Bestandteil</span><br/> <span class="ft1">dieses Schreibens bezeichnete "Aktennotiz zur Anhörung" offenbar</span><br/> <span class="ft1">bereits vor dem Gespräch vom 20. August 2010 verfasst wurden.</span><br/> <span class="ft1">Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass Arbeitgeber grundsätz-</span><br/> <span class="ft1">lich ein legitimes Interesse daran haben, eine allfällige Kündigung im</span><br/> <span class="ft1">Anschluss an eine ergebnislos verlaufene Gewährung des rechtlichen</span><br/> <span class="ft1">Gehörs ohne zeitliche Verzögerung aussprechen zu können. Zudem</span><br/> <span class="ft1">erscheint vorliegend wesentlich, dass das Kündigungsschreiben zu</span><br/> <span class="ft1">Beginn der Anhörung noch nicht offen auf dem Tisch lag. Die am</span><br/> <span class="ft1">Gespräch beteiligten Vertreter der Beklagten hätten aufgrund ihrer im</span><br/> <span class="ft1">vorliegenden Fall bestehenden Kompetenz zum Erlass personalrecht-</span><br/> <span class="ft1">licher Entscheide ohne weiteres auf das Aussprechen der Kündigung</span><br/> <span class="ft1">verzichten können, wenn die Anhörung neue Erkenntnisse ergeben</span><br/> <span class="ft1">hätte. Ein solcher Verzicht auf die Kündigung wäre wohl insbeson-</span><br/> <span class="ft1">dere dann in Betracht gezogen worden, wenn sich die Klägerin doch</span><br/> <span class="ft1">noch mit dem am 21. Juni 2010 durch die Beklagte unterbreiteten</span><br/> <span class="ft1">Vorschlag einverstanden erklärt hätte, ihr Arbeitspensum wieder auf</span><br/> <span class="ft1">50 % zu reduzieren und sich aufgrund ihrer Konzentrationsschwie-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">400</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">rigkeiten für die restlichen 20 % krank schreiben zu lassen. Ein Indiz</span><br/> <span class="ft1">dafür, dass die Vertreter der Beklagten gegebenenfalls auch tatsäch-</span><br/> <span class="ft1">lich davon abgesehen hätten, der Klägerin die Kündigung zu eröff-</span><br/> <span class="ft1">nen, kann unter anderem darin erblickt werden, dass offenbar beab-</span><br/> <span class="ft1">sichtigt war, im Falle neuer wesentlicher Tatsachen zumindest noch</span><br/> <span class="ft1">das bereits vereinbarte dritte Mediationsgespräch durchzuführen. Die</span><br/> <span class="ft1">Vertreter der Beklagten legten anlässlich der Verhandlung vor dem</span><br/> <span class="ft1">Personalrekursgericht schliesslich glaubhaft dar, dass man der Kläge-</span><br/> <span class="ft1">rin effektiv Gelegenheit geben wollte, ihre Argumente vorzubringen,</span><br/> <span class="ft1">die sie - für die anderen Gesprächsteilnehmer erkennbar - auf einem</span><br/> <span class="ft1">A4-Blatt aufgelistet hatte. Die Klägerin habe am Gespräch vom</span><br/> <span class="ft1">20. August 2010 erklärt, dass sie selber wisse, dass sie im Sozial-</span><br/> <span class="ft1">dienst nicht weiterarbeiten könne. Trotzdem sei die Anhörung fortge-</span><br/> <span class="ft1">führt worden. Als dann jedoch von Seiten der Klägerin nichts mehr</span><br/> <span class="ft1">gekommen sei, sei das Gespräch nach zehnminütigem Warten abge-</span><br/> <span class="ft1">brochen worden. Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen</span><br/> <span class="ft1">werden, die mündliche Anhörung der Klägerin unmittelbar vor dem</span><br/> <span class="ft1">Aussprechen der Kündigung sei lediglich pro forma erfolgt.</span><br/> <span class="ft1">2.3.9.</span><br/> <span class="ft1">Nach dem Gesagten hat die Beklagte den Anspruch der Kläge-</span><br/> <span class="ft1">rin auf vorgängige Anhörung nicht verletzt und erfüllte die Anhörung</span><br/> <span class="ft1">vom 20. August 2010 im Lichte der vorangegangenen Mitarbeiter-</span><br/> <span class="ft1">und Mediationsgespräche die Anforderungen an die Gewährung des</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen Gehörs. Dies nicht zuletzt unter Berücksichtigung des</span><br/> <span class="ft1">Umstandes, dass im Personalrecht - wie bereits erwähnt (vgl.</span><br/> <span class="ft1">Erw. II/2.2.3) - auch eine relativ informelle Äusserungsmöglichkeit</span><br/> <span class="ft1">dem Anspruch auf vorgängige Anhörung zu genügen vermag.</span><br/> <span class="ft1">2.4.</span><br/> <span class="ft1">2.4.1.</span><br/> <span class="ft1">Auch wenn das Gericht zum Schluss gekommen wäre, dass die</span><br/> <span class="ft1">Klägerin nicht in rechtsgenüglicher Weise zur beabsichtigen Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gung angehört worden sei, hätte dies nicht zur Folge gehabt, dass die</span><br/> <span class="ft1">Kündigung deswegen als nichtig zu betrachten wäre.</span><br/> <span class="ft1">2.4.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung führt in der Regel zu de-</span><br/> <span class="ft1">ren Anfechtbarkeit. Der fehlerhafte Entscheid ist an sich gültig, die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">401</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Anfechtung kann aber zu dessen Aufhebung oder Änderung führen.</span><br/> <span class="ft1">Nur ausnahmsweise ist Nichtigkeit (absolute Unwirksamkeit) gege-</span><br/> <span class="ft1">ben. Sie tritt dann ein, wenn ein schwer wiegender Rechtsfehler vor-</span><br/> <span class="ft1">liegt, der Fehler offenkundig oder zumindest leicht erkennbar ist und</span><br/> <span class="ft1">die Annahme der Nichtigkeit nicht zu einer ernsthaften Gefährdung</span><br/> <span class="ft1">der Rechtssicherheit führt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix</span><br/> <span class="ft1">Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gal-</span><br/> <span class="ft1">len 2010, Rz. 956 ff.). Diese Kriterien gelten nicht nur für Verfügun-</span><br/> <span class="ft1">gen, sondern auch in Bezug auf vertragliche Erklärungen der Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsbehörden wie beispielsweise die Kündigung eines öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichrechtlichen Anstellungsvertrages (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., Rz. 1131c). Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen</span><br/> <span class="ft1">staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 132 II 342</span><br/> <span class="ft1">Erw. 2.1 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">2.4.3.</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Fall wurde der Klägerin am 20. August 2010</span><br/> <span class="ft1">die Möglichkeit gewährt, vorgängig zur beabsichtigten Kündigung</span><br/> <span class="ft1">mündlich Stellung zu nehmen. Zudem hatten vor der Kündigung ver-</span><br/> <span class="ft1">schiedene Mitarbeitergespräche stattgefunden, welche die als unge-</span><br/> <span class="ft1">nügend erachteten Arbeitsleistungen der Klägerin sowie deren Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitsverhalten zum Gegenstand hatten. Es bestehen daher keine</span><br/> <span class="ft1">Zweifel, dass der Klägerin vorgängig bekannt war, welche Mängel</span><br/> <span class="ft1">ihr seitens der Beklagten vorgeworfen wurden. Selbst wenn das von</span><br/> <span class="ft1">der Beklagten gewählte Vorgehen - insbesondere das Unterlassen, die</span><br/> <span class="ft1">Klägerin vorgängig ausdrücklich auf die drohende Kündigung hinzu-</span><br/> <span class="ft1">weisen - nicht mit dem Anspruch auf vorgängige Anhörung vereinbar</span><br/> <span class="ft1">wäre, läge jedenfalls keine derart schwer wiegende Gehörsverletzung</span><br/> <span class="ft1">vor, welche die Nichtigkeit der Kündigung bewirken würde.</span><br/> <br/> <br/></div> </div> </body> </html>