Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 200 Arrêt du 9 mai 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffier: Philippe Tena Parties A.________, recourante, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat contre SYNA CAISSE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage; chômage fautif Recours du 13 septembre 2016 contre la décision sur opposition du 27 juillet 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, née en 1961, domiciliée à B.________, travaillait, en dernier lieu, en tant que responsable du service auprès du restaurant C.________ SA, depuis le 1er janvier 2012. Le 9 octobre 2015, une altercation a eu lieu entre la précitée et sa collègue de service, D.________. Le 22 octobre 2015, A.________ s'est vu signifier son licenciement pour le 31 décembre 2015. Depuis le 1er janvier 2016, elle est au bénéfice d'un troisième délai cadre d'indemnisation. Par décision du 25 février 2016, considérant en substance que l'assurée était responsable de sa situation et qu'il s'agissait d'une faute grave, SYNA Caisse de chômage a suspendu son droit aux indemnités journalières pendant une période de 32 jours dès le 1er janvier 2016. Cette décision a été confirmée sur opposition le 27 juillet 2016. B. Le 13 septembre 2016, l'assurée, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat, interjette recours contre cette dernière décision devant le Tribunal cantonal concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la suspension. A l'appui de son recours, elle soutient que seuls les arguments de son employeur ont été suivis. Or, elle estime ne rien avoir à se reprocher. Elle soutient que si le licenciement est lié à une altercation, celle-ci était de la responsabilité d'une collègue licenciée le même jour. Afin d'appuyer sa thèse, elle mentionne notamment un certificat de travail "extrêmement élogieux" et un échange de SMS avec son ancienne responsable. Elle allègue que son licenciement a été causé par son employeur et sa responsable, lesquels n'ont, selon ses dires, pas pris les mesures pour la protéger. A cet égard, elle estime qu'il n'était pas correct de licencier deux personnes – soit elle- même et sa collègue – alors qu'une seule était fautive. Dans ses observations du 26 septembre 2016, SYNA Caisse de chômage propose le rejet du recours, estimant que les arguments invoqués par la recourante ne modifient pas son appréciation. Il n’a pas été procédé à d'autre échange d’écritures. Autant qu’utiles à la solution du litige, il sera fait état des arguments développés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives dans les considérants en droit du présent arrêt. en droit 1. Le recours est recevable. Il a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. La recourante est en outre directement atteinte par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée. 2. a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) et 44 al. 1 let. a de l'ordonnance afférente à la LACI (OACI; RS 837.02), le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute, parce qu’il a donné à son employeur, par Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 son comportement et en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, un motif de résiliation du contrat de travail. La suspension est en un tel cas prononcée par la caisse de chômage (art. 30 al. 2 2e phr. LACI). b) D'après la jurisprudence, la notion de faute en matière d'assurance-chômage n'est pas identique à celle qui est admise en droit civil ou pénal; elle s'en différencie, entre autres, par le fait que le comportement de l'assuré ne doit pas être en soi blâmable. Il suffit que ce comportement, au lieu de travail, ou en dehors de celui-ci, soit incorrect (DTA 1982 no 4 p. 37 consid. 1a, 1970 no 15 p. 48 et 49 et no 19 p. 60 et les références). aa) La suspension du droit à l'indemnité, prononcée en raison du chômage dû à une faute de l'assuré, en application de l'art. 44 al. 1 let. a OACI, ne suppose pas une résiliation des rapports de travail pour des justes motifs au sens des art. 337 et 346 al. 2 du code des obligations (CO; RS 220), ni même qu'il y ait des reproches d'ordre professionnel à lui faire (ATF 112 V 242 consid. 1; DTA 1995 no 18 p. 106 consid. 1, 1993/1994 no 26 p. 181 consid. 2a). Il suffit que son comportement général soit à l'origine de son licenciement (ATF 112 V 242 consid. 1; DTA 1995 no 18 p. 106 consid. 1, 1993/1994 no 26 p. 181 consid. 2a). Tel peut-être le cas aussi lorsqu'il présente un caractère, dans un sens large, qui rend les rapports de travail intenables (DTA 1995 no 18 p. 107 et 108 consid. 1, 1993/1994 no 26 p. 183 et 184 consid. 2a; SJ 1992 p. 551 consid. 1; ATF 112 V 245 consid. 1). Le chômage lui est dès lors imputable non seulement lorsqu'il s'est rendu coupable d'une violation de ses engagements contractuels proprement dits, mais aussi lorsqu'il a fourni à l'employeur un motif de dénonciation valable, par une attitude fautive, que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur de l'entreprise, pendant ou hors des heures de travail (DTA 1954 no 32 p. 29). bb) Une suspension du droit à l'indemnité ne peut cependant lui être infligée que si le comportement reproché est clairement établi. Lorsqu'un différend l'oppose à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir la faute contestée et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (DTA 1995 no 18 p. 108 consid. 1, 1993/1994 no 26 p. 183 et 184 consid. 2a; SJ 1992 p. 551 consid. 1; ATF 112 V 245 consid. 1). Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2, 130 I 180 consid. 3.2). c) En vertu de l'art. 30 al. 3 et 3 bis LACI, la suspension ne vaut que pour les jours pour lesquels le chômeur remplit les conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Le nombre d’indemnités journalières frappées de la suspension est déduit du nombre maximum d’indemnités journalières au sens de l’art. 27 LACI. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours, et dans le cas de l’al. 1, let. g, 25 jours. L’exécution de la suspension est caduque six mois après le début du délai de suspension. Le conseil fédéral peut prescrire une durée minimale pour la suspension. D'après l'art. 45 al. 2 OACI, la durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Dans ce domaine, le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons de le faire (ATF 123 V 150 consid. 2; arrêt TF C 351/01 du 21 mai 2002 consid. 2b/aa). 3. Est en l'espèce litigieuse la question de savoir si c'est à juste titre que le droit à l'indemnité de chômage de la recourante a été suspendu pour une durée de 32 jours, en d'autres termes si elle doit se voir imputer un « chômage fautif ». a) L'autorité intimée fonde la suspension en se référant exclusivement aux affirmations de la gérante de l'établissement. Aux dires de celle-ci, le congé était justifié par une agression verbale et physique entre la recourante et sa collègue D.________ le 9 octobre 2015. Elle ne détaillait cependant pas cette altercation qui n'a, dans un premier temps, motivé que l'avertissement des deux intéressées. Dans la mesure où "la situation a continué inexorablement à se dégrader […]" tant la recourante que D.________ ont finalement été licenciées 13 jours plus tard, au 31 décembre 2015 (courrier du 22 octobre 2015, dossier SYNA, pages 62 et 132). Auparavant, aucun avertissement n'avait expressément été émis. Toutefois, en février 2015, la gérante reprochait à son employée divers manquements, en substance le non respect de certaines consignes (courrier du 17 février 2015, dossier SYNA, page 156). En outre, à la fin de l'année 2014, la recourante s'était vu rappeler à son rôle de responsable du service tant à l'égard de la clientèle que de ses collègues de travail. La gérante exigeait alors qu'elle évite "toutes remarques blessantes, rancunes, pressions psychologiques", qu'elle respecte "chaque collègue et ne [fasse] aucune différence" et qu'elle sache "être à l'écoute de l'autre et [s'excuse] en reconnaissant ses torts". La recourante se voyait aussi reprocher de ne pas former le nouveau personnel de service et des difficultés relationnelles avec ses collègues (courriers des 16 décembre 2014 et 14 janvier 2015, dossier SYNA, pages 149 et 153). En résumé, aux dires de la gérante, le licenciement a suivi l'implication de la recourante dans une violente dispute sur le lieu de travail, laquelle s'inscrivait dans la relation houleuse qu'elle avait avec une de ses collègues et une péjoration de l'ambiance de travail. Auparavant, il lui avait déjà été reproché des difficultés relationnelles avec ses collègues ainsi que divers manquements à ses devoirs de responsable du service. b) Pour sa part, la recourante soutient que les critiques émises à son égard sont infondées dans leur ensemble. S'agissant d'abord de celles en relation avec l'altercation du 9 octobre 2015 avec sa collègue de travail, elle considère ne pas en être à l'origine. Il s'agit bien plus de sa collègue en réaction à des reproches émis quant à la qualité du service, étant rappelé qu'en tant que responsable du service il lui appartenait à la recourante de tels reproches. Elle soutient au surplus que sa collègue, qui entretenait alors une relation avec le propriétaire du restaurant, n'aimait pas recevoir des ordres et ne prenait pas d'initiative (cf. divers courriers, dossier SYNA, pièces 54, 103, 130 et 140). Quant aux reproches faits à l'égard des divers manquements à ses devoirs de responsable du service, la recourante estime qu'il s'agit bien plus de la responsabilité de la gérante. En substance, elle soutient que celle-ci ne possède pas des compétences suffisantes au domaine de la restauration, est dotée d'un caractère difficile et n'assume pas ses décisions, reportant la responsabilité des échecs sur le personnel. Elle relève notamment qu'il "y a eu des ordres et des contre-ordres, ce qui a abouti à du désordre" (dossier SYNA, pièce 140).Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 En résumé, du point de vue de la recourante, la responsabilité de son licenciement appartient surtout à la gérante de l'établissement et à sa collègue D.________. Elle estime ne pas avoir eu de comportement violent mais s'être contenté de réagir passivement à l'agression de cette dernière. 4. En présence de deux thèses contradictoires, il convient d'examiner leur vraisemblance. a) A titre préjudiciel, force est de constater que la décision sur opposition ici litigieuse est soit basée sur les dires de la gérante, soit justifiée par le biais de la correspondance que cette dernière a adressée à l'assureur ou à ses employés. Or, pour rappel, lorsqu'un différend oppose un assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir la faute contestée et non confirmée par d'autres preuves. En l'occurrence, en l'absence d'autres preuves, l'instruction de la cause par l'autorité intimée apparaît d'emblée défaillante. b) Dans le dossier de la cause figure deux lettres de licenciement, toutes deux datées du même jour, soit le 22 octobre 2015, et signées par la gérante. La première indique que le licenciement est lié aux "derniers graves événements qui se sont déroulés sur le lieu de travail" (dossier SYNA, pièce 202). Cette lettre fait clairement référence aux événements mentionnés ci-avant au consid. 4a. La seconde lettre soutient que le licenciement a été causé par "la mauvaise conjoncture de cette année 2015 et en particulier de ces derniers mois" ainsi que "pour des raisons économiques" (dossier SYNA, pièce 201). Entre ces deux courriers datés du même jour, adressés à la même personne et à l'objet identique la contradiction est flagrante. Invitée à se déterminer sur ce point, la gérante a précisé que "la 1 ère [lettre] est parfaitement justifiée et obligatoire" et que "la 2 ème [a été écrite] pour permettre à [la recourante] et à sa collègue, impliquée directement dans l'altercation verbale et physique, de retrouver par la suite un travail sans trop de difficultés" (courrier du 30 mai 2016, dossier SYNA, pièce 62). Indépendamment des motifs ayant guidée la gérante à rédiger deux lettres de congé, il apparaît que celle-ci a, sciemment et en connaissance de cause, masqué les motifs réels ayant justifié le licenciement de son employée. Sur cette base, la sincérité de ses propos peut être mise en doute. c) La recourante conteste l'ensemble des affirmations de la gérante. De tels reproches étaient déjà faits alors même que les rapports de travail étaient encore en cours, notamment au début de l'année 2015 (cf. courrier du 13 janvier 2015, dossier SYNA, pièce 151). On ne saurait d'emblée considérer que les affirmations de la gérante seraient plus dignes de foi que celles de la recourante. Dans de telles circonstances, les reproches émis par la recourante à l'égard des dires de son ancien employeur auraient dû être élucidés d'office. Cela est d'autant plus le cas en l'espèce, alors que certaines affirmations sont objectivement et aisément vérifiables. Ainsi, par exemple, la gérante soutient que D.________ ne lui a "pas tenu rigueur" de son licenciement. Pour sa part, la recourante indique qu'une procédure a été intentée devant les Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 prud'hommes. Information prise auprès de l'instance concernée, il a été confirmé qu'une procédure a été introduite le 18 novembre 2015 par D.________ à l'encontre du restaurant C.________ SA en matière de droit du travail (cause 30 2015 167). En présence d'une procédure devant les prud'hommes, les relations entre D.________ et son ancien employeur ne sont vraisemblablement pas aussi apaisées que l'allègue ce dernier. A nouveau, cela met en doute la crédibilité des dires de la gérante de l'établissement. d) Au demeurant, il convient de relever que la thèse présentée par la gérante de l'établissement comporte de nombreuses incohérences et imprécisions. On peut par exemple rappeler qu'avant son engagement en janvier 2012 en tant que responsable du service, la recourante avait déjà travaillé comme sommelière au sein du restaurant C.________ SA jusqu'en 2008. La gérante qualifie son départ en 2008 de "houleux" (dossier SYNA, page 132). Il est dès lors étonnant que la gérante soit, quatre ans plus tard, venue demander à la recourante de travailler à nouveau au sein de son établissement (dossier SYNA, pages 105 et 173). On peut aussi souligner qu'invitée à déterminer qui était à l'origine et portait la responsabilité de l'altercation du 9 octobre 2015, E.________ n'a pas répondu. Elle s'est uniquement contentée d'affirmer ce qui suit: "deux adultes qui en viennent aux mains, sont totalement responsables de leurs actes. L'une et l'autre étaient devenues comme chien et chat, et tout était prétexte à se disputer" (courrier du 30 mai 2016, dossier SYNA, pièce 62). Son témoignage ne permet pas de déterminer qui devait être tenue pour responsable des événements. Enfin, alors même qu'elle soutient que l'altercation est survenue entre deux adultes responsables de leurs actes, elle apparaît avoir pris fait et cause pour l'un d'eux. Ainsi, peu après l'altercation, par le biais d'un SMS, elle a affirmé ce qui suit à la recourante: "demain, surtout [nom], restez impassible aux médisances et aux attitudes de qui vous savez, car dans la vie tout se paie un jour. Il faut attendre tranquillement l'heure. Je sais ce que vous valez et suis sûre de votre honnêteté" (SMS du 20 octobre 2015; dossier SYNA, page 115). Ces nombreuses incohérences et imprécisions relativisent grandement les propos de la gérante de l'établissement, probablement responsable, en outre, de n'avoir su gérer un contexte conflictuel entre deux de ses employés, dont elle semble ici vouloir imputer le point d'orgue à l'une d'entre elle particulièrement. e) Au vu de ce qui précède, l'autorité intimée a fondé sa décision sur des déclarations peu fiables de l'employeur. Si on ne peut totalement pas exclure que le comportement de la recourante ait pu conduire à son licenciement, cela ne signifie pas encore qu'il ait été fautif, vu les doutes subsistant, sous l'angle de l'assurance-chômage. En l'état du dossier, le comportement reproché à la recourante, né d'un conflit personnel que la gérante semble avoir elle-même entretenu (cf. SMS du 20 octobre 2015; dossier SYNA, page 115), apparaît ne pas être réellement établi. Or, conformément à la jurisprudence précitée, une suspension du droit à l'indemnité ne pouvait précisément être infligée à la recourante que si le comportement reproché était clairement établi. Dans la mesure où cela n'est pas le cas, la mesure de suspension ne pouvait se prononcer. Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 5. Au vu de l'ensemble qui précède, le recours, bien fondé, doit être admis et la décision sur opposition litigieuse annulée, la suspension du droit aux indemnités journalières de l'assurance- chômage étant entièrement levée. La procédure étant gratuite, il n’est pas perçu de frais de justice. Ayant obtenu gain de cause, la recourante, représentée par un mandataire professionnel, a droit à des dépens pour ses frais de défense. Le 4 octobre 2016, ce dernier a déposé sa liste de frais pour un montant total de CHF 4'239.25, soit CHF 3'808.- au titre d'honoraires (15.14 heures x CHF 250.-), CHF 117.- au titre de frais et CHF 314.25 au titre de la TVA. Cependant, cette liste fait figurer des opérations bien préalables à la décision litigieuse, lesquelles n'ont pas à être prises en charges dans le cadre de la présente procédure. Il convient de s'en écarter. Partant, au vu de la difficulté relative de l'affaire et des opérations strictement nécessaires à effectuer, l'indemnité de partie est fixée ex aequo et bono à CHF 1'500.-, plus CHF 120.- au titre de la TVA (8%). la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision sur opposition du 27 juillet 2016 est annulée et la mesure de suspension du droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage est entièrement levée. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Il est alloué à la recourante une indemnité de partie, fixée à CHF 1'500.-, plus CHF 120.- au titre de la TVA (8%), soit à un total de CHF 1'620.-, mise intégralement à la charge de l'autorité intimée. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 9 mai 2017/pte Président Greffier