TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 12 138 5a Camera presieduta da Priuli, vicepresidente, e composta dal presidente Meisser e dalla giudice Moser, attuario ad hoc Plozza SENTENZA dell’11 luglio 2013 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Fabrizio Keller, ricorrente contro Comune di B._____, convenuto 1 e C._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Mirco Rosa, convenuto 2 concernente opposizione edilizia- 2 - 1. C._____ è proprietario della particella no. 28, sita in località M._____ sul territorio del Comune di B._____ e ubicata in zona edilizia, zona nucleo vecchio (NV), dove sorge fra l’altro un ripostiglio no. ass. 300-B. In data 11 ottobre 2011 C._____ ha presentato alla competente autorità del Comune di B._____ una domanda di costruzione avente per oggetto la sostituzione del tetto a falde, il rialzamento della porta d’entrata alta solo 1.5 m, l’ampliamento della gronda fino a 80 cm sul lato della casa verso il fondo della stessa e la demolizione di una parete interna del ripostiglio. In seguito alla pubblicazione della domanda e ad opposizione presentata da A._____, proprietario della particella confinante no. 1929, C._____ ha ritirato detta domanda di costruzione presentando, in data 17 novembre 2011, una nuova richiesta di rilascio di licenza edilizia uguale alla prima con in più la realizzazione di un camino. Pure nell’ambito della nuova procedura di esposizione dei piani A._____ ha sollevato opposizione. Tramite lettera del 30 marzo 2012 il Municipio di B._____ ha comunicato all’opponente che la domanda di costruzione in oggetto era stata ritirata il 16 marzo 2012 e che quindi la pratica d’opposizione era divenuta priva di oggetto. Nel frattempo C._____, in data 17 marzo 2012, adottando la procedura di notifica, aveva comunicato al Comune di B._____ la sua intenzione di sostituire il tetto, di alzare la porta da m 1.50 a m 1.90, di allontanare una parete interna e di restaurare le facciate del ripostiglio no. ass. 300-B, nonché di demolire il muro di cinta su un metro di lunghezza. Con decisione del 21 marzo 2012, comunicata il 2 aprile seguente, il Municipio di B._____ ha autorizzato gli interventi previsti dal richiedente a definite condizioni considerando come non sarebbero stati lesi interessi pubblici o privati preponderanti e concedendo una deroga sulle distanze per quanto concerne la sporgenza della gronda nei confronti della via pedonale pubblica e un’ulteriore deroga in relazione alle prescrizioni che reggono l’evacuazione delle acque meteoriche. - 3 - 2. In data 24 settembre 2012 A._____ ha formulato alla Presidenza del Tribunale del Distretto N._____ una richiesta di assunzione di prova a titolo cautelare, ai sensi dell’art. 158 CPC, avente per oggetto il rilievo del deposito no. ass. 300-B di C._____. Durante l’udienza davanti al Presidente del Tribunale distrettuale, tenuta il 18 ottobre 2012, il patrocinatore di C._____ ha informato il collega patrocinatore di A._____ che il Comune aveva rilasciato al suo mandante il permesso di ristrutturazione del vecchio ripostiglio. Dietro esplicita richiesta del legale di A._____ l’ufficio comunale competente, in data 18 ottobre 2012, ha consegnato a quest’ultimo copia della decisione edilizia notificata all’istante dal comune il 2 aprile 2012. 3. Tramite ricorso al Tribunale amministrativo del 22 ottobre 2012 A._____ ha contestato la decisione rilasciata dal Municipio il 21 marzo 2012 tramite la quale, applicando la procedura di notifica, senza coinvolgere o avvisare terze persone eventualmente legittimate all’opposizione, il comune aveva concesso a C._____ il permesso di ristrutturare il vecchio ripostiglio. In sostanza, il ricorrente chiede che detta decisione sia annullata e che gli atti vengano rinviati al municipio al fine di pubblicazione della domanda di costruzione nel contesto di una procedura di licenza edilizia ordinaria. Lamentando il fatto che, malgrado le due precedenti opposizioni, il comune non lo avesse informato sul rilascio del permesso concesso nell’ambito della procedura di notifica, il ricorrente ritiene che per i lavori approvati, consistenti nella sostituzione della carpenteria e copertura in tegole dello stabile, nella modifica dell’apertura della porta esistente con aumento delle dimensioni, nella demolizione del muro interno in pietra naturale, negli interventi sulle facciate e nella demolizione del muro di cinta, a maggior ragione viste la deroga sulla distanza a favore della gronda e quella concernente l’evacuazione delle acque meteoriche, non - 4 - fosse stata ammissibile l’applicazione della procedura di notifica. Alla luce degli interventi approvati e delle deroghe concesse l’autorità edilizia comunale sarebbe stata tenuta ad applicare la procedura edilizia ordinaria e a rilasciare la rispettiva autorizzazione tramite licenza edilizia formale. Infatti, gli interventi approvati costituirebbero un’attività edilizia soggetta alle disposizioni dell’art. 86 cpv. 1 LPTC che impongono espressamente la procedura ordinaria nei casi dove non è applicabile la procedura di notifica espressamente regolata dall’art. 40 OPTC. Secondo il ricorrente la cronologia dei fatti paleserebbe la totale malafede dell’autorità edilizia che, a suo parere, avrebbe perseguito l’intenzione di porlo davanti al fatto compiuto senza permettergli di esercitare il proprio diritto di ricorso. I lavori concessi tramite l’autorizzazione comunale sarebbero volti alla creazione di uno spazio nuovo e diverso all’interno dell’edificio e lascerebbero in realtà presupporre un cambiamento di destinazione dello stesso. Gli interventi permetterebbero di utilizzare il locale rinnovato, sempre usato quale ripostiglio, quale vano coperto adiacente al giardino sul confine con la particella del ricorrente. Con il proprio agire l’autorità edilizia avrebbe reso possibile il cambiamento di destinazione del fabbricato senza tenere conto delle contestazioni al riguardo sollevate dal ricorrente in occasione delle precedenti pratiche. Il ricorrente ha infine chiesto di riconoscere, in via superprovvisionale, al proprio gravame l’effetto sospensivo. Il giudice istruente del Tribunale amministrativo ha accolto detta richiesta interdicendo provvisoriamente ogni attività edilizia tramite decreto procedurale rimasto in vigore fino all’emanazione della sentenza. 4. In data 23 novembre 2012 il Comune di B._____ ha presentato la propria presa di posizione tramite la quale propone di respingere il ricorso. Secondo il comune convenuto, contrariamente a quanto richiesto tramite le due domande di licenza edilizia in seguito ritirate, il proprietario del - 5 - deposito, nell’ambito della procedura di notifica in giudizio, si sarebbe limitato a chiedere il consenso per dei meri interventi di manutenzione e cioè per la sostituzione del tetto esistente, per dei rappezzi agli intonaci delle facciate, per la demolizione di un muro interno, per il rialzamento della porta d’entrata e per la demolizione di parte di un muro di cinta. La sostituzione della copertura del tetto sarebbe un intervento ammissibile in applicazione dell’art. 40 cpv. 1 cifra 4 OPTC in unione all’art. 50 cpv. 2 OPTC. Il rialzamento della porta d’entrata a m 1.90 sarebbe chiaramente un intervento per il quale non ci si attendono delle opposizioni, quindi autorizzabile ai sensi dell’art. 50 cpv. 1 OPTC. I rappezzi all’intonaco delle facciate sarebbero soggetti all’applicazione dell’art. 50 cpv. 1 OPTC in unione all’art. 40 cpv. 1 cifra 1 OPTC. La demolizione del muro interno del ripostiglio costituirebbe una modifica insignificante all’interno dell’edificio, non in connessione con alcun tipo di trasformazione dello scopo e quindi autorizzabile in base all’art. 40 cpv. 1 cifra 2 OPTC in unione all’art. 50 OPTC. La concessione delle due deroghe sarebbe ininfluente ai fini dell’accertamento della procedura adottabile. Infatti, la gronda verrebbe modificata limitatamente alla facciata verso l’edificio principale del mappale armonizzando le dimensioni della stessa su tutta la sua lunghezza con un incremento variabile da 1 a 21 centimetri, chiaramente classificabile quale semplice intervento di conservazione. Le deroghe in oggetto riguarderebbero meramente aspetti di dettaglio nei rapporti fra il comune e l’amministrato senza influenza alcuna sulla situazione dei vicini, in particolare su quella del ricorrente. Alla luce di quanto esposto il comune respinge ogni accusa di aver agito in malafede e ribadisce di essersi limitato ad applicare la legge edilizia. Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente i lavori previsti riguarderebbero unicamente la manutenzione dello stabile e non - 6 - sarebbero di portata tale da consentire la trasformazione d’uso da ripostiglio a rustico. 5. Tramite scritto del 30 ottobre 2012 C._____ ha notificato la propria rinuncia ad inoltrare osservazioni e si è rimesso interamente al giudizio del tribunale chiedendo che, in ogni caso, non gli venissero addebitate spese, tasse di giustizia e ripetibili. 6. Facendo uso spontaneamente del diritto di inoltrare osservazioni, in data 17 dicembre 2012, il ricorrente ha presentato una replica contestando anzitutto la richiesta del convenuto C._____ di essere esonerato dall’addebito di spese, tasse di giustizia e ripetibili. La licenza edilizia contestata sarebbe infatti stata rilasciata in seguito a esplicita richiesta di quest’ultimo tramite procedura di notifica. Il convenuto non potrebbe quindi sottrarsi alle conseguenze derivanti dalla presentazione di un’istanza improponibile e sarebbe da considerare parte in causa alla stessa stregua del Comune. Il ricorrente ribadisce inoltre gli argomenti esposti nel proprio gravame concludendo come gli interventi approvati, in particolare l’ampliamento della porta e la demolizione della parete interna, implicherebbero di fatto il cambiamento d’uso del fabbricato e, nell’ottica del diritto edilizio, sarebbero pure da considerare quali interventi di sostanziale modifica e ampliamento della costruzione che escluderebbero la possibilità di applicazione della procedura di notifica. Il progetto approvato paleserebbe caratteristiche assolutamente simili a quelle dei due progetti precedenti che il Municipio avrebbe riconosciuto quali non autorizzabili e che sarebbero stati sottoposti alla procedura di licenza edilizia ordinaria. 7. Nella propria duplica del 23 gennaio 2013 il comune convenuto sottolinea che la natura del fabbricato in oggetto non verrebbe affatto modificata, - 7 - come peraltro confermato dai piani. Il comune avrebbe autorizzato unicamente determinati interventi escludendo però ogni cambiamento di destinazione. Tramite la domanda di costruzione, applicando la procedura di notifica, il proprietario interessato avrebbe rinunciato a chiedere il permesso per la realizzazione di un camino, per il cambiamento d’uso e per la realizzazione di un’ampia gronda sul lato ovest del ripostiglio, sporgente 80 cm, oggetto delle precedenti pratiche stralciate. Relativamente alla gronda verso l’edificio principale non corrispon- derebbero le affermazioni del ricorrente in relazione a un ampliamento di 45 cm. La gronda esistente su tale lato avrebbe una larghezza decrescente da 44 cm a 24 cm. Tramite il progetto approvato il profilo della gronda verrebbe allineato in virtù di una larghezza uniforme di 45 cm. L’ampliamento sarebbe quindi quantificabile in misura da 1 a 21 cm. Considerando in diritto: 1. a) Come emerge dalla fattispecie il proprietario convenuto, nell’ottobre 2011, ha presentato una domanda di costruzione nell’ambito della procedura di licenza edilizia ordinaria avente per oggetto interventi all’interno e all’esterno del suo vecchio ripostiglio. In seguito all’opposizione presentata dall’attuale ricorrente il convenuto ha ritirato la domanda di costruzione e, nel novembre 2011, ha presentato una nuova richiesta di rilascio di licenza edilizia, sempre avvalendosi della procedura ordinaria, avente per oggetto la sostituzione del tetto a falde, l’ampliamento della gronda, la demolizione di una parete interna e la realizzazione di un camino. In seguito ad una ulteriore opposizione presentata dall’attuale ricorrente, il convenuto, tramite lettera del 16 marzo 2012, ha ritirato pure la seconda domanda di licenza edilizia. Il 17 marzo 2012 il convenuto, adottando la procedura di notifica per progetti di costruzione non - 8 - sottoposti all’obbligo della licenza edilizia secondo l’art. 40 OPTC, ha comunicato alla competente autorità comunale la propria intenzione di procedere a meri interventi di manutenzione del fabbricato in oggetto tramite la sostituzione del tetto, il rialzamento della porta da m 1.50 a m 1.90, l’allontanamento di una parete interna, il restauro delle facciate e la demolizione di un piccolo tratto del muro di cinta. Già in data 2 aprile 2012 il municipio del comune convenuto ha comunicato al proprietario richiedente che, nella seduta del 21 marzo precedente, preso atto che non sarebbero stati lesi interessi pubblici e privati preponderanti, aveva approvato gli interventi notificati, concedendo altresì una deroga all’art. 28 della legge edilizia comunale (LE) in relazione alla distanza dalla strada per quanto concerne la sporgenza della gronda oggetto di ampliamento. Al richiedente è stata inoltre pure concessa una deroga all’art. 36 LE in relazione al sistema dell’evacuazione delle acque meteoriche. Il municipio ha notificato la decisione d’approvazione degli interventi oggetto della procedura di notifica unicamente all’istante senza informare l’attuale ricorrente che in precedenza si era opposto per ben due volte a interventi edilizi analoghi oggetto della procedura ordinaria. Il ricorrente è venuto a conoscenza dell’approvazione degli interventi notificati al comune da parte del convenuto in occasione dell’udienza tenuta il 18 ottobre 2012 nell’ambito della procedura di assunzione di prova a titolo cautelare in sede civile. b) Ai sensi dell’art. 86 cpv. 2 e 3 LPTC progetti di costruzione limitati nel tempo nonché quelli che non toccano né interessi pubblici né interessi privati non sono sottoposti all’obbligo di licenza edilizia. Il Governo stabilisce tramite ordinanza quali progetti di costruzione non necessitano di una licenza edilizia. I comuni hanno la facoltà di sottoporre, tramite la - 9 - propria legge edilizia, all’obbligo di notifica progetti di costruzione non sottoposti all’obbligo di licenza edilizia. Tenor l’art. 50 OPTC la procedura di notifica è una procedura semplificata per il rilascio della licenza edilizia. Essa viene applicata a progetti di costruzione subordinati per i quali non si attendono opposizioni, segnatamente in caso di modifiche minori di progetti di costruzione già autorizzati o di misure edilizie non visibili dall’esterno che sono conformi alla zona e che non determinano cambiamenti riguardo al volume di traffico o all’utilizzazione. La procedura di notifica si applica inoltre a progetti di costruzione che secondo l’art. 40 OPTC sono esentati dall’obbligo della licenza edilizia ma che secondo la legge edilizia comunale sono sottoposti alla procedura di notifica. In applicazione dell’art. 40 OPTC non sono sottoposti all’obbligo di licenza edilizia, fra l’altro, i lavori di riparazione e di manutenzione ad edifici e impianti utilizzabili in conformità alla destinazione, purché servano soltanto alla conservazione del valore e l’edificio e l’impianto non subiscano una modifica o un cambiamento dello scopo, come pure le modifiche insignificanti all’interno di edifici e impianti ad eccezione di modifiche della superficie o del numero di locali. Il comune convenuto ha ripreso nel proprio ordinamento le citate disposizioni del diritto cantonale. c) Alla luce della fattispecie che ha visto il proprietario presentare e quindi ritirare, in seguito alle opposizioni del vicino, ben due richieste di licenza edilizia ordinaria per poi presentare una richiesta per interventi pressoché identici, con l’eccezione del camino e dell’entità d’ampliamento della gronda, tramite la procedura di notifica è stato presentato un progetto ridotto in pratica a meri interventi di manutenzione, riattazione e adattamento. Nel caso in giudizio il comune sarebbe stato tenuto a trasmettere al vicino, copia della notifica di intervento corredata dai relativi atti per informazione, in quanto egli in precedenza per ben due volte - 10 - aveva presentato opposizione contro i precedenti progetti di costruzione pubblicamente esposti. Omettendo questa informazione, fatto che lede il principio della buona fede ancorato all’art. 9 della Costituzione Federale (Cost.), il ricorrente è venuto a conoscenza del rilascio della licenza edilizia solo in data 18 ottobre 2012, non potendo così impugnarla subito, per cui da questo fatto non gli può derivare uno svantaggio processuale. Alla luce delle conclusioni esposte il ricorrente sarebbe però al massimo stato legittimato a presentare a partire da quel momento al comune opposizione contro il progetto edilizio in oggetto pretendendo l’espletamento della procedura di licenza ordinaria che avrebbe quindi condotto ad una decisione comunale impugnabile poi in sede di Tribunale amministrativo (STA R 12 137, cons. 3). L’impugnazione diretta davanti al Tribunale amministrativo cantonale della licenza edilizia comunale del 2 aprile 2012, senza espletare la procedura di prima istanza con conseguente decisione su opposizione, lede palesemente il principio della via gerarchica e implica quindi l’inammissibilità del ricorso in giudizio (STA U 10 12 e R 12 181). Va quindi in primo luogo preso atto dell’inammissibilità formale del gravame. Dal punto di vista materiale sia comunque rilevato che l’edificio da riattare si trova in una zona edilizia, zona nucleo vecchio (NV), nella quale a mente dell’art. 47 della legge edilizia comunale (LE) gli edifici esistenti possono in ogni caso essere mantenuti con i dovuti piccoli adattamenti. 2. In applicazione dell’art. 73 cpv. 1 e 2 LGA nella procedura di ricorso e nella procedura d’azione la parte soccombente deve di regola assumersi le spese. Più parti si assumono le spese in parti uguali se l’autorità non decide diversamente. Il destinatario della licenza edilizia chiamato in causa quale convenuto, in virtù del proprio ruolo di istante del rilascio della licenza contestata, non può dichiararsi estraneo alla procedura di ricorso e resta quindi parte attiva della stessa anche se rinuncia ad - 11 - esprimersi. Visto però che il ricorso è risultato irricevibile, nei suoi riguardi non sussiste il quesito dell’addebito di costi procedurali o ripetibili. In seguito alla mancanza di una partecipazione effettiva alla procedura da parte sua non gli possono altresì essere riconosciute ripetibili. I costi procedurali, in applicazione dell’art. 73 cpv. 1 LGA, vengono quindi interamente addebitati al ricorrente mentre, in applicazione dell’art. 78 cpv. 2 LGA, il comune convenuto non gode del diritto all’assegnazione di ripetibili. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è irricevibile. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 800.-- - e le spese di cancelleria di fr. 276.-- totale fr. 1'076.-- il cui importo sarà versato da A._____ entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. [Vie di diritto] 4. [Comunicazioni] Con sentenza del 21 marzo 2014, l’interposto ricorso sussidiario in materia costituzionale è stato dichiarato inammissibile mentre il ricorso in materia di diritto - 12 - pubblico è stato dal Tribunale federale accolto e la decisione del Tribunale amministrativo annullata (1C_792/2013).