B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1074/2018 was U r t e i l v o m 8 . M ä r z 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichterin Contessina Theis, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiberin Norzin-Lhamo Dotschung. Parteien A._______, geboren am (…), und das Kind B._______, geboren am (…), Sri Lanka, beide vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Nichteintreten auf Wiedererwägungs- gesuch); Verfügung des SEM vom 6. Februar 2018 / N (…). D-1074/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Das SEM lehnte mit Verfügung vom 16. Februar 2015 das am 20. Ok- tober 2014 von der Beschwerdeführerin A._______ gestellte erste Asylge- such ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Weg- weisungsvollzug an. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführe- rin mit Eingabe vom 17. März 2015 (Datum des Poststempels) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. A.b Am (…) brachte die Beschwerdeführerin ihre Tochter B._______ alias C._______ zur Welt. Sie wurde in das Beschwerdeverfahren der Mutter miteinbezogen. A.c Mit Urteil D-1735/2015 vom 27. Januar 2017 wies das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerde ab, womi t die Verfügung des SEM vom 16. Februar 2015 in Rechtskraft erwuchs. B. B.a Am 6. Juni 2017 liessen die Beschwerdeführerinnen durch ihren am 23. Februar 2017 neu mandatierten Rechtsvertreter eine in der Hauptsa- che als "Neues Asylgesuch" bezeichnete Eingabe bei der Vo rinstanz ein- reichen. B.b Das SEM trat mit Verfügung vom 16. Juni 2017 – eröffnet am 23. Juni 2017 – auf diese Eingabe nicht ein und erhob eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.–. B.c Mit Urteil D -3570/2017 vom 8. August 2017 wies das Bundesverwal- tungsgericht die gegen die Verfügung des SEM vom 16. Juni 2017 einge- reichte Beschwerde ab, womit diese in Rechtskraft erwuchs. C. Am 27. Dezember 2017 anerkannte D._______ (N […]) B._______ alias C._______ als sein Kind. D. Mit Eingabe vom 26. Januar 2018 reichten die Beschwerdeführerinnen eine in der Hauptsache als "Neues Asylgesuch" bezeichnete Eingabe bei der Vorinstanz ein. D-1074/2018 Seite 3 Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nun eine Vater- schaftsanerkennung vorliege. Der Kindsvater sei mit Verfügung des dama- ligen Bundesamts für Migration (BFM) vom 24. April 2013 wegen Unzu- mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufgenom- men worden. Seit Herbst 2016 verfüge er über eine Härtefallbewilligung (Ausweis B). Aufgrund des Profils des Vaters drohe den Beschwerdeführe- rinnen im Falle einer Rückkehr nach Sri Lanka eine Reflexverfolgung. Als Beweismittel wurde der Eingabe ein Auszug aus dem Geburtsregister vom 27. Dezember 2017 beigelegt. E. Das SEM trat mit Verfügung vom 6. Februar 2018 – eröffnet am 14. Feb- ruar 2018 – auf die Eingabe vom 26. Januar 2018 nicht ein und erhob eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.–. F. Die Beschwerdeführerinnen reichten durch ihren Rechtsvertreter mit Ein- gabe vom 21. Februar 2018 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragten zunächst, das Bundesverwaltungsgericht habe nach Eingang der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde unverzüglich darzule- gen, welche Gerichtspersonen mit der Behandlung der vorliegenden Sa- che betraut würden, und das Gericht habe zu bestätigen, dass diese Ge- richtspersonen tatsächlich zufällig ausgewählt worden seien (Rechtsbe- gehren [1]). Sodann sei die Verfügung des SEM vom 6. Februar 2018 we- gen der Verletzung des Willkürverbots aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Rechtsbegehren [2]). Eventuell sei die Verfü- gung des SEM vom 6. Februar 2018 aufzuheben und das SEM sei anzu- weisen, auf das Gesuch vom 26. Januar 2018 einzutreten (Rechtsbegeh- ren [3]). Eventuell sei die Verfügung des SEM vom 6. Februar 2018 aufzu- heben und die Sache an die Vorinstanz zur Feststellung der Unzulässig- keit, eventuell Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zurückzuweisen (Rechtsbegehren [4]). Eventuell sei die Unzulässigkeit, eventuell Unzumut- barkeit des Wegweisungsvol lzugs festzustellen (Rechtsbegehren [5]). Eventuell sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1735/2015 vom 27. Januar 2017 in Revision zu ziehen und es sei das Asylverfahren der Gesuchstellerinnen weiterzuführen. Es sei die Sache an die Vorinstanz zu- rückzuweisen oder eventuell sei ihre Flüchtlingseigenschaft festzustellen, ebenso sei ihnen Asyl zu gewähren, oder es sei zumindest die Unzulässig- keit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen (Rechtsbegehren [6]). Schliesslich sei im Sinne einer vorsorglichen Mass-D-1074/2018 Seite 4 nahme festzustellen, dass der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde auf- schiebende Wirkung zukomme; eventuell sei ihr die aufschiebende Wir- kung zu erteilen und es sei der Vollzug der Wegweisung unverzüglich zu sistieren. Der Migration sdienst des Kantons E._______ sei unverzüglich anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen, wobei eine Kopie der entsprechenden Anordnung dem unterzeichneten Anwalt sofort per Telefax zuzustellen sei (Rechtsbegehren [7]). Auf die Begründung der Anträge wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. G. Mit Telefax vom 22. Februar 2018 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Überstellung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einst- weilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehung sweise Ände- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 D-1074/2018 Seite 5 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Über offensichtlich begründete oder unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen i st (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 2.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde im vorliegenden Verfahren auf einen Schriftenwechsel verzichtet. 3. Gemäss Art. 31 f. des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR) in Verbindung mit dem Reglement über die Zusammenarbeit der Abteilungen IV und V des Bundesverwaltungsge- richts (ZASAR) werden grundsätzlich in jedem Verfahren – so auch im vor- liegenden – sowohl die Instruktionsrichterin respektive der Instruktionsrich- ter als auch die übrigen Mitglieder des Spruchkörpers mit Hilfe eines EDV- gestützten automatisierten Zuteilungssystems nach dem Zufallsprinzip be- stimmt (Art. 4 ZASAR). Abweichungen vom Zufallsprinzip sind zwar mög- lich (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 Bst. a und b ZASAR und Art. 5 Abs. 2 ZASAR), doch kann für das vorliegende Verfahren bestätigt werden, dass nicht vom Zufallsprinzip abgewichen wurde (Rechtsbegehren [1], 2. Satz). 4. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 5. 5.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift- lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). D-1074/2018 Seite 6 5.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä- gungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesu ch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 5.3 Nachdem das SEM die Eingabe vom 26. Januar 2018 als Wiedererwä- gungsgesuch entgegengenommen hat, indessen mangels funktioneller Zu- ständigkeit nicht darauf eintrat, ist die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Recht oder zu Unrecht verneint hat. Auf die weiteren Rechtsbegehren, soweit sie sich in materieller Hinsicht auf das vorliegende Verfahren beziehen, ist nicht einzutreten, weil damit Gründe geltend ge- macht werden, die dem vorliegenden Verfahren nicht zugänglich sind und zu einer unzulässigen Erweiterung des Streitgegenstandes führen würden. 6. 6.1 Zur Begründung seines Nichteintretensentscheids führte das SEM im Wesentlichen aus, dass gemäss ständiger Rechtsprechung nur dann ein neues Asylgesuch vorliege, wenn die gesuchstellende Person geltend ma- che, sie erfülle aufgrund neuer Vorbringen die Flüchtlingseigenschaft (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 f.). Mithin würde eine materielle Behandlung im Rah- men eines Mehrfachgesuches voraussetzen, dass sich seit Abschluss des vorhergehenden Asylverfahrens eine Veränderung mit Blick auf die Flücht- lingseigenschaft ergeben habe. Die Beschwerdeführerinnen würden indes- sen nicht neue, sondern vielmehr dieselb en Asylgründe geltend machen, welche bereits Gegenstand des ersten, rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahrens gewesen seien, weshalb das Gesuch als Wiedererwä- gungsgesuch zu behandeln sei. Es sei rechtskräftig festgestellt worden, dass keine begründete F urcht bestehe, dass der Kindsvater bei einer Rückkehr in sein Heimatland aufgrund seiner angeblichen Tätigkeit bei den Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) seitens der sri-lankischen Behör- den oder anderer Gruppierungen verfolgt würde. Vor diesem Hinterg rund sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerinnen bei einer Rück- kehr nach Sri Lanka wegen der Beziehung zum Kindsvater einer asylrele- vanten Verfolgung ausgesetzt sein würden. Dieser Sachverhalt habe zu-D-1074/2018 Seite 7 dem bereits zum Zeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichtsurteils im Rah- men des ersten Verfahrens anlässlich der Eingabe vom 6. Juni 2017 be- standen. Eine geltend gemachte Reflexverfolgung von Familienangehöri- gen aufgrund eines Sachverhalts, der bereits durch das Bundesverwal- tungsgericht gewürdigt worden sei, könne nicht erneut durch das SEM be- urteilt werden. Die Eingabe ziele klarerweise auf die Neubeurteilung eines vorbestehenden Sachverhalts ab. Aus den revisionsrechtlichen Regelun- gen ergebe sich, dass nur das Bundesverwaltungsgericht selber Sachver- halte einer Neubeurteilung unterziehen dürfe, welche durch ein materielles Urteil in Rechtskraft erwachsen seien. Dabei handle es sich regelmässig um Revisionsgründe, deren Beurteilung zuständigkeitshalber beim Bun- desverwaltungsgericht liege. Das SEM sei für die Beurteilung von Revisi- onsgründen funktionell nicht zuständig. Daran, dass gar keine Reflexver- folgung bestehen könne, ändere auch die Vaterschaftsanerkennung res- pektive die Namensänderung des Kindes nichts. Insgesamt lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 16. Februar 2015 beseitigen würden. Auf das Wiedererwägungsgesuch sei deshalb in An- wendung von Art. 9 Abs. 2 VwVG mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. 6.2 Die Beschwerdeführerinnen führten in ihrer Rechtsmitteleingabe im Wesentlichen aus, dass das Kind nach dem Entscheid des SEM vom 16. Februar 2015 geboren worden sei. Die Anerkennung der Vaterschaft habe erst am 27. Dezember 2017 vorgenommen werden können; somit mehr als ein Jahr nach der Geburt des Kindes und fast ein Jahr nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2017. Bei einer un- verheirateten Mutter gelte eine Vaterschaft erst im Zeitpunkt als bestehend, in welchem die Anerkennung des Vaters im Zivilstandsregister eingetragen werde. Die Rechtswirkung aus diesem Kind esverhältnis sei somit erst in diesem Zeitpunkt eingetreten. Dieser Umstand habe auch verunmöglicht, diesen Sachverhalt im Rahmen eines Revisionsgesuchs vorzubringen, nachdem diese Vaterschaft und die sich daraus ergebenden Verfolgungs- konsequenzen für das Kind und die Beschwerdeführerin im ersten Asylbe- schwerdeverfahren nicht vorgebracht worden seien. 7. 7.1 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass die geltend gemachten Vorbrin- gen in der Eingabe vom 26. Januar 2018, insbesondere die Reflexverfol- gung und die Wegweisungsvollzugshindernisse, soweit die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des Urteils D-1735/2015 vom 27. Januar 2017 gerügt wird, unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen wären und das SEM D-1074/2018 Seite 8 diesbezüglich daher zu Recht mangels Zuständigkeit nicht darauf einge- treten ist. 7.2 In Bezug auf die An erkennung vom 27. Dezember 2017, mit welcher geltend gemacht wird, dass nunmehr ein Verwandtschaftsverhältnis zu ei- ner in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Person bestehe, lässt sich Fol- gendes ausführen: 7.2.1 Das Kindesverhältnis zwischen der Mutter und dem Kind entsteht mit der Geburt. Sind die Eltern nicht verheiratet, wird das Kindesverhältnis zum Vater durch Anerkennung begründet oder durch das Gericht festgestellt (vgl. Art. 252 ZGB). B._______ alias C._______ ist ein Kind unverheirate- ter Eltern. Demnach bestand das Kindesverhältnis während der vorange- gangen Verfahren nur zur Mutter. Das Kindesverhältnis zum Vater wurde erst mit der Anerkennung vom 27. Dezember 2017 durch D._______ be- gründet. Dessen Rechtswirkungen entfalten sich folglich auch erst ab die- sem Zeitpunkt. 7.2.2 Nach dem Gesagten ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz in dieser Hinsicht nicht von einem vorbestandenen Sachverhalt auszugehen . Viel- mehr stellt das neu begründet e Kindesverhältnis eine wesentlich verän- derte Sachlage dar, deren Folgen insbesondere mit Blick auf allfällige Weg- weisungsvollzugshindernisse unter dem Aspekt von Art. 44 AsylG im Rah- men eines Wiedererwägungsverfahrens zu prüfen gewesen wären. Damit ist di e Vorinstanz diesbezüglich zu Unrecht auf das Gesuch vom 26. Januar 2018 nicht eingetreten. 8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gut- zuheissen ist, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des SEM vom 6. Februar 2018 ist aufzuheben und das SEM anzuweisen, auf das Wie- dererwägungsgesuch vom 26. Januar 2018 hinsichtlich des neu bestehen- den Kindesverhältnisses einzutreten. 9. 9.1 Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch um Auskunft über die Besetzung des Richtergremiums (Rechtsbegehren [1], 1. Satz) hinfällig. 9.2 Dem Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 56 VwVG sowie um diesbezügliche Mitteilung an den Rechtsvertreter entsprach das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 22. Februar D-1074/2018 Seite 9 2018, und das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ist mit vorliegendem Urteil gegenstandslos geworden (Rechtsbegehren [7]). 9.3 Auf die weiteren Anträge in der Rechtsmitteleingabe ist angesichts des Verfahrensausgangs nicht einzugehen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Den vertretenen Beschwerdeführerinnen ist angesichts ihres Obsie- gens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen ist indessen zu verzichten, da der Aufwand vorliegend zuverlässig abge- schätzt werden kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemes- sungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist die Parteientschädigung daher von Am- tes wegen pauschal auf Fr. 440.– festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) D-1074/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die vorinstanzliche Verfügung vom 6. Februar 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM zu- rückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 440.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die zu- ständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Norzin-Lhamo Dotschung Versand: