B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4740/2015 plo U r t e i l v o m 29 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter Hans Schürch, mit Zustimmung von Richterin Muriel Beck Kadima; Gerichtsschreiberin Martina Kunert. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Advokaturbüro, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 16. Juli 2015 / N (…). D-4740/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess sein Heimatland Sri Lanka eigenen Anga- ben zufolge am (…) über diverse Länder – mitunter Ungarn – und reiste am (…) in die Schweiz ein, wo er am selben Tag im Empfangs- und Ver- fahrenszentrum (EVZ) Basel um Asyl ersuchte. B. Anlässlich seiner Befragung zur Person (BzP) vom 23. Juni 2015 legte er seine Asylgründe summarisch dar. Im Rahmen des ihm gewährten rechtli- chen Gehörs zu einer möglichen Überstellung nach Ungarn erklärte er, in Ungarn würden Menschenrechte missachtet, beispielsweise seien ihm an- lässlich der Erfassung seiner Fingerabdrücke Handschellen angelegt wor- den und ihm sei kein Übersetzer zur Verfügung gestellt worden, stattdes- sen sei er auf Englisch beschimpft worden. C. Mit durch diverse Beweismittel untermauerten Eingaben vom 8. Juni 2015, 20. Juni 2015 und 25. Juni 2015 führte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter im W esentlichen aus, aufgrund s ystemischer Schwach- stellen im ungarischen Asylwesen müsse sich die Schweiz für die Durch- führung seines Asylverfahrens zuständig erklären. D. Am 30. Juni 2015 ersuchte das SEM die ungarischen Behörden gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü- fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) um Wiederaufnahme ("take back") des Be- schwerdeführers. Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehe- nen Frist unbeantwortet. Das SEM teilte den ungarischen Behörden da- raufhin mit, dass es Ungarn für die Prüfung des vorliegenden Asylgesuchs als zuständig erachte (vgl. Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO). E. Mit am 28. Juli 2015 eröffneter Verfügung vom 16. Juli 2015 trat das SEM D-4740/2015 Seite 3 in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asyl- gesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Zu- ständigkeit Ungarns ergebe sich aus dem Umstand der Asylantragstellung am 21. Mai 2015 in Ungarn, welche aus einem Abgleich der Eurodac -Da- tenbank hervorgehe. Die geäusserten Einwände hätten keinen Einfluss auf die Zuständigkeit für das Asyl- und Wegweisungsverfahren, da die Bestim- mung des zuständigen Staates alleine den beteiligten Dublin-Vertragsstaa- ten obliege. Zudem seien keine weiteren humanitären Gründe ersichtlich, die den Selbsteintritt der Schweiz rechtfertigen würden. F. Der Beschwerdeführer focht durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 4. August 2015 diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte, die Verfügung vom 16. Juli 2015 sei wegen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 1), eventuell sei die Verfügung des SEM vom 16. Juli 2015 wegen der Verletzung der Begründungspflicht aufzuhe- ben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 2), eventuell sei die Verfügung des SEM vom 16. Juli 2015 aufzuheben und die Sache sei zur Feststellung des vollständigen und richtigen rechtser heblichen Sachverhaltes und zur Neubeurteilung ans SEM zurückzuweisen (Ziff. 3) , eventuell sei die Verfügung des SEM vom 16. Juli 2015 aufzuheben und das SEM sei anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten (Ziff. 4), eventu- ell sei die Verfügung des SEM vom 16. Juli 2015 betreffend die Ziffern 2 bis 4 aufzuheben und es sei die Unzulässigkeit oder die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen (Ziff. 5). Im Sinne einer vorsorg- lichen Massnahme sei die aufschiebende Wirkung anzuordnen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von der Überstellung nach Ungarn bis zum Entscheid über die Beschwerde abzusehen (Ziff. 6). Mit der Ein- gabe wurden diverse Beweismittel beim Bundesverwaltungsgericht einge- reicht. Auf die Begründung wird – sofern entscheidwesentli ch – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. G. Der Instruktionsrichter setzte den Vollzug der Überstellung nach Ungarn am 6. August 2015 mittels Fax superprovisorisch aus. D-4740/2015 Seite 4 H. Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2015 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die in der Beschwerdeeingabe geltend gemachten gesund- heitlichen Beschwerden innert angesetzter Frist mittels ärztlichem Bericht zu belegen. I. Mit Eingabe vom 1. September 2015 reichte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter nach gewährter Fristerstreckung einen undatierten ärztlichen Bericht von B._______ zu den Akten, gemäss welchem er an Diabetes Mellitus II erkrankt sei. J. Mit Eingaben vom 7. September 2015, 15. Oktober 2015 und 21. Dezem- ber 2015 wurde unter Verweis auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Januar 2015, Länderberichte und Medienerzeugnisse zusammen- gefasst dargetan, weshalb die Schweiz von ihrem Selbsteintrittsrecht Ge- brauch machen und sich für die Behandlung des Asylgesuchs des Be- schwerdeführers zuständig erklären müsse. K. Mit Instruktionsverfügung vom 6. April 2016 ordnete die aufgrund eines in einem anderen Verfahren hängigen Ausstandsbegehrens gegen den In- struktionsrichter neu eingesetzte Instruktionsrichterin einen Schriftenwech- sel an. L. In seiner Vernehmlassung vom 18. April 2016 hielt das SEM an den Erwä- gungen der angefochtenen Verfügung fest und ergänzte diese unter Be- zugnahme auf die Ausführungen in der Beschwerde, wobei im Einzeln en auf die Vernehmlassung vom 18. April 2016 verwiesen werden kann. M. Nachdem das erwähnte Ausstandsbegehren gegen Richter Hans Schürch mit Zwischenentscheid des BVGer B -3927/2015 vom 6. Juni 2016 abge- wiesen wurde, setzte die Abteilungspräsidentin diesen mit Instruktionsver- fügung vom 20. Juni 2017 für das vorliegende Verfahren wieder als Instruk- tionsrichter ein. D-4740/2015 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.4 Die Vernehmlassung vom 18. April 2016 wurde dem Beschwerdeführer bis anhin nicht zur Kenntnis gebracht. Im Sinne der Transparenz und aus Gründen der Prozessökonomie ist ihm eine Kopie derselben mit dem vor- liegenden Urteil zuzustellen. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, be- schränkt sich die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinst anz grund- sätzlich auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 m.w.H.). Die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – enthält sich einer selbstständigen materiellen Prüfung, hebt die angefoch- tene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vo- rinstanz zurück (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 m.w.H.). D-4740/2015 Seite 6 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Gemäss dem Dublin -Assoziierungsabkommen vom 26. Oktober 2004 (DAA, SR 0.142.392.68) kommt diesbezüglich die Dub- lin-III-VO zur Anwe ndung. Das SEM prüft somit zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mit- gliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betreffende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküber- stellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein. 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin -III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). 4.3 Im Fall eines sogenann ten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8 –15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskri- terien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Si- tuation im Zeitpunkt, in dem die antragstellende Person erstmals einen An- trag in einem Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin - III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verord- nung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfah- rens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). 4.4 Erweist es sich als unmöglich, eine antragstellende Person in den ei- gentlich zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahme- bedingungen für Antragstellende in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grund- rechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU -Grund- rechtecharta) mit sich bringen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden kann. Kann kein D-4740/2015 Seite 7 anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden, wird der die Zustän- digkeit prüfende Mitgliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO). 4.5 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, eine antragstellende Person, die in einem anderen Mitgliedstaat einen An- trag gestellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO auf- zunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO). 4.6 Jeder Mitgliedstaat kann abwe ichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa- tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Pr ü- fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts- recht). 5. Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der „Euro- dac“-Datenbank ergab, dass dieser am 2 1. Mai 2015 in Ungarn ein Asyl- gesuch eingereicht hatte. Die ungarischen Behörden liessen das Ersuchen des SEM um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers innert der in Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet, womit sie die Zu- ständigkeit Ungarns implizit anerkannten (Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). Die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns ist somit gegeben. 6. 6.1 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist weiter zu prüfen, ob es we- sentliche Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnah- mebedingungen für Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstellen aufweisen, welche eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne des Art. 4 der EU -Grundrechte- charta mit sich bringen und welche die grundsätzliche Zuständigkeit Un- garns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 (vorgesehen zur Publikation als Referenzurteil) eingehend die Ent- wicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden, analy- siert, unter Berücksichtigung des bedeutenden Migrationsstroms, welchen das Land im Sommer 2015 zu gewärtigen hatte. Es hat das Vorhandensein zahlreicher Unzulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche D-4740/2015 Seite 8 namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbe- sondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getre tenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschär- fung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst. Es hat festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche lau fende Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsu- chende, die na ch Ungarn überstellt werden, als nicht aufenthaltsberech- tigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“ -Zonen abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Ange- sichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem der- zeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das V orliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessen d zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung ans SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser we- sentlichen Fragen erforderlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Be- schwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere Erwägung 13 des Urteils). 6.3 Mit derselben Begründung, wie sie vorstehend dargelegt wurde, ist es dem Gericht vorliegend nicht möglich, die Vor bringen in der Beschwerde vom 4. August 2015 zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung so- wie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Be- schwerde ist demnach gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren B e- schwerdevorbringen eingegangen werden müsste. Nachdem sich die Be- schwerde aufgrund des oben Gesagten zum heutigen Zeitpunkt als offen-D-4740/2015 Seite 9 sichtlich begründet erweist, ist sie im Einzelrichterverfahren mit Zustim- mung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin gut- zuheissen (Art. 111 Bst. e AsylG). 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf- grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 1‘500.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzu- schlag) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-4740/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung ans SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 1‘500.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Hans Schürch Martina Kunert Versand: