Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180459-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter Urteil vom 18. Januar 2019 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt X._____, gegen B._____ des Kantons Zürich, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Das Grundbuchamt C._____, resp. dessen Grundbuchverwalter sei gerichtlich anzuweisen im Sinne einer vorläufigen Eintragung zu Gunsten des Gesuchstellers auf der Liegenschaft C._____, Gbbl. 1 für eine Pfandsumme von Fr. 52'315.00 nebst Zins zu 5%, seit 13. Juli 2018 auf einen Betrag von Fr. 3'850.00 sowie nebst Zins zu 5%, seit 6. Oktober 2018 auf einen Betrag von Fr. 48'465.00, ein Bauhandwerkerpfandrecht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 961 ZGB vorzumerken. 2. […] Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen" Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Der Gesuchsteller ersuchte mit seiner Eingabe vom 8. November 2018 (Datum Poststempel), samt Beilagen (act. 1; act. 2; act. 3/2-9), um (vorerst) superproviso- rische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der gesuchsgegnerischen Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1 , D._____-Quai …, Zürich. Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 12. November 2018 einstweilen und ohne Anhörung der G e- genpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ wurde angewiesen, das Pfandrecht im begehrten Umfang vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzei- tig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum gesuchstellerischen B e- gehren Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 3. Dezember 2018 bean- tragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung des gesuchstellerischen Gesuchs und erklärte, dass sie E._____ den Streit verkünde (act. 8). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2018, welche auch dem Streitberufenen zuging (act. 11/1-3), wurde von der St reitverkündung Vormerk genommen und die Gesuchsantwort dem G e- suchsteller zugestellt (act. 10). In der Folge reichte dieser mit Eingabe vom 17. Dezember 2018 eine Stellungnahme zur Gesuchsantwort ein, welche wiede- rum der Gesuchsgegnerin zugestellt wurde (act. 14). Weitere Eingaben ergingen nicht. - 3 - 2. Prozessgegenstand und Parteistandpunkte Der Gesuchsteller schloss am 11. Juni 2018 mit der F._____ einen Werkvertrag betreffend Gipser- und Malerarbeiten auf der Liegenschaft der Gesuchsgegnerin, wobei der Werklohn auf CHF 141'128.20 exkl. MwSt. festgelegt wurde (act. 3/5). Der Gesuchsteller behauptet, es seien z udem durch die F._____ bzw. durch de- ren Architekt G._____ mündlich noch Zusatzarbeiten im Umfang von CHF 8'366.75 bestellt worden (act. 1 Rz 4 f.). Die letzten Arbeiten gemäss dem Werkvertrag habe der Gesuchsteller gemäss dem vo n G._____ unterzeichneten Arbeitsrapport am 27. Juli 2018 erbracht ( act. 1 Rz 9; act. 3/9). Insgesamt habe der Gesuchsteller der F._____ drei Akontorechnungen in der Gesamthöhe von CHF 156'165.– gestellt (CHF 53'850.– + CHF 53'850 + CHF 48'465.–), wobei der noch offene Betrag CHF 52'315.– betrage (act. 1 Rz 6 ff.). Die Gesuchsgegnerin beantragt die Abweisung des gesuchstellerischen Gesuchs um vorläufige Eintrag ung eines Bauhandwerkerpfandrechts aus verschiedenen Gründen. Zum einen sei die Einhaltung der viermonatigen Frist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht dargetan. Zudem sei die vom Gesuchsteller geltend gemachte Pfandsumme nicht nachvollziehbar dargelegt worden. Es sei unklar, welche Arbeiten der Gesuchsteller geleistet haben und weshalb eine Pfandsum- me in der beantragten Höhe eingetragen werden soll; eine substantiierte Bestrei- tung sei so ausgeschlossen. Zudem werde auch bestritten, dass der zuständige Architekt, angeblich G._____, mündlich Zusatzarbeiten beim Gesuchsteller be- stellt habe. Die diesbezüglichen Behauptungen seien völlig unglaubhaft und un- substantiiert. So sei zum einen nicht ersichtlich, weshalb G._____ als Architekt überhaupt die Befugnis gehabt haben sollte, Arbeiten in Auftrag zu geben. Zudem sei vom Gesuchsteller nicht dargelegt worden, um welche Arbeiten es sich dabei gehandelt haben soll (act. 8 Rz 7 ff.). 3. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter - nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-- 4 - arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss der Ge- suchsteller sein Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un- wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halb- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand- recht, 3. Aufl., N 1394 ff.). 4. Würdigung 4.1. Da die meisten Einwände der Gesuchsgegnerin auf ungenügende Su b- stantiierung bzw. unzureichenden Nachweis abzielen, ist vorab nochmals zu be- tonen, dass die "Beweisschwelle" zur Glaubhaftmachung des Pfandanspruchs tief ist. Das Beweismass bzw. die Substantiierungsanforderungen können nicht mit jenen in einem ordentlichen Verfahren verglichen und dürfen diesen auch nicht angenähert werden. 4.2. Vorliegend hat de r Gesuchsteller grösstenteils darauf verzichtet, Umfang und Art der angeblich geleisteten Bauarbeiten detailliert darzulegen. Er führt bloss aus, Arbeiten gemäss dem Werkvertrag ausgeführt und dafür Akontor echnungen gestellt zu haben (act. 1 Rz 10). Nur in einem Fall führt der Gesuchsteller eine konkrete Leistung aus; so habe er am 27. Juli 2018 di e Wände im Erdgeschoss - 5 - der streitgegenständlichen Liegenschaft gestrichen. Dazu reicht der Gesuchsteller einen unterzeichneten Arbeitsrapport ins Recht (act. 1 Rz 9; act. 3/9). Zum verbleibenden Teil der geltend gemachten Arbeiten fehlen konkrete Behaup- tungen; soweit ist der Gesuchsgegnerin zuzustimmen (act. 8 Rz 15). In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB das Pfandrecht der Handwerker von dem Zeitpunkt an, da sie sich zur Arbeitslei s- tung verpflichtet haben, i n das Grundbuch eingetragen werden kann. Demnach sind sogar noch nicht geleistete Bauarbeiten pfandberechtigt ( SCHUMACHER, a.a.O., Rz 473). Daraus folgt, dass die Darlegung der tatsächlich geleisteten A r- beiten keine Eintragungsvoraussetzung ist. Somit genügt es, wenn sich aus ei- nem Vertrag künftig zu leistende Arbeiten sowie eine konkrete Pfandsumme er- geben, bei denen das beantragte Baupfandrecht nicht mit Sicherheit bzw. höchstwahrscheinlich ausgeschlossen ist (SCHUMACHER, a.a.O., Rz 1395). Vorliegend ist unbestritten, dass ein Werkvertrag betreffend Gipser - und Malerar- beiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin mit einer Vertragss umme von CHF 141'128.20 exkl. Mw St. (CHF 151'995.– inkl. MwSt.). geschlossen wurde. Dass es sich dabei um grundsätzlich zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts berechtigende Arbeiten handelt, ist ebenso unbestritten. Somit wäre der Gesuchsteller seit Abschluss des Werkvertrages v om 11. Juni 2018 grundsätzlich berechtigt gewesen, ein Bauhandwerkerpfandrecht in ebendieser Höhe eintragen zu lassen. Dies gilt ebenso für die angeblich vereinbarten Zusatzarbeiten in der Höhe von CHF 8'366.75. Dass es sich bei G._____ um den zuständigen Architek- ten handelt, ist glaubhaft, wurde doch der streitgegenständliche Werkvertrag o f- fensichtlich von der G._____ Architektur GmbH aufgesetzt (act. 3/5). Dass G._____ von der Bauherrin ( F._____) ermächtigt wurde, dem Gesuchsteller Auf- träge zu erteilen, ist zumindest nicht ausgeschlossen. Es ist daher glaubhaft ge- macht, dass mündlich Zusatzarbeiten im behaupteten Umfang bestellt wurden. Somit wäre der Gesuchsteller grundsätzlich berechtigt gewesen, die Eintragung eines Pfandrechts in der Höhe von CHF 160'361.75 (CHF 151'995.– + CHF 8'366.75) zu verlangen. In Rechnung gestellt hat er indes den Betrag von CHF 156'165.–, welchen die F._____ unbestrittenermassen nur im Umfang von - 6 - CHF 103'850.– beglichen hat. Demzufolge ist der Gesuchsteller berechtigt, die beantragte Pfandsumme in der Höhe von CHF 52'315.– eintragen zu lassen, z u- mal mit d em vom Gesuchsteller eingereichten Arbeitsrapport auch glaubhaft ge- macht wurde, dass er pfandberechtigte Arbeiten i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geleistet hat. Somit ist glaubhaft , dass der Gesuchsteller Werklohnansprüche im behaupteten Umfang hat. 4.3. Bezüglich des Verzugszinsenlaufs beruft sich der Gesuchsteller auf die von ihm eingereichten Rechnungen vom 12. Juli 2018 und 24. September 2018, j e- weils zahlbar innert 10 Tagen (act. 3/7; act. 3/8). Die gesuchstellerische Behaup- tung, wonach die F._____ diese Rechnungen innert Zahlungsfrist nicht vollständig bezahlt habe, blieb unbestritten. Zu beachten ist der gesuchsgegnerische Einwand, wonach unklar sei, weshalb für die Rechnung vom 12. Juli 2018 trotz 10 -tägiger Zahlungsfrist bereits am 13. Juli 2018 Verzugszins verlangt werde. Hierbei erklärt der Gesuchsteller jedoch, dass es sich dabei um eine Missschreibung handle und der diesbezügliche Zinsenlauf erst am 23. Juli 2018 beginne (act. 12 Rz 6). Unter Beachtung der 10- tägigen Zahlungsfrist ist somit der Verzugszinsenlauf für den Betrag von CHF 3'850.– ab dem 23. Juli 2018 und für den Betrag von 48'465.– ab dem 6. Oktober 2018 glaubhaft gemacht. Im Mehrumfang ist das B e- gehren um Eintragung der Zinsforderung abzuweisen. Über die Einwendungen der Gesuchsgegnerin, wonach aufgrund der Regelungen im Werkvertrag weder Akonto- noch Teilrechnungen zulässig seien, wird in einem allfälligen Prosequi e- rungsverfahren zu befinden sein (act. 8 Rz 19 ff.). 4.4. Bezüglich der Wahrung der Eintragungsfrist stützt sich der Gesuchsteller auf den genannten Arbeitsrapport, wonach er am 27. Juli 2018 noch eintragungs- relevante Arbeiten verrichtet habe. Damit ist die Wahrung der Eintragungsfrist – entgegen den Vorbringen der Gesuchsgegnerin – ohne Weiteres glaubhaft ge- macht worden. - 7 - 4.5. Aus dem Gesagten erhellt , dass es dem Gesuchsteller gelingt, einen A n- spruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von CHF 52'315.–, nebst Zins zu 5% auf ei nen Betrag von CHF 3'850.– seit 23. Juli 2018 sowie Zins zu 5% auf ei nen Betrag von CHF 48'465.– seit 6. Oktober 2018, glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung in diesem Umfang zu bestätigen ist. In Bezug auf die darü ber hinausgehende Zinsforderung ist das Gesuch abzuwei- sen. 5. Prosequierung Sodann ist dem Gesuchsteller Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintr a- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequi e- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprec hung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kosten- pflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstr e- ckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 52'315.– auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'300.– festzusetzen ist. - 8 - Über den Pfandanspruch des Gesuchstellers ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob der Gesuchsteller endgül- tig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts vom Gesuchsteller zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass der Gesuchsteller seinen Anspruch je- doch nicht prosequieren sollt e, ist der Ges uchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 3'600.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 12. November 2018 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, D._____-Quai … , Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 52'315.00 nebst Zins zu 5 % auf einen Betrag von CHF 3'850.00 seit 23. Juli 2018 auf einen Betrag von CHF 48'465.00 seit 6. Oktober 2018. Im Mehrbetrag (Beginn Zinsenlauf) wird das Begehren abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund Verfügung vom 12. November 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im darüber hinausgehenden Um- fang zu löschen. - 9 - 3. Dem Gesuchsteller wird eine Frist bis 25. März 2019 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'300.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden vom Gesuchsteller bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass der Gesuchsteller innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihm die Kosten definitiv auferlegt. 6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt der Gesuchsteller jedoch die ihm in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird er verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 3'600.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt C._____. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 52'315.–. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). - 10 - Zürich, 18. Januar 2019 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Leonard Suter