B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-295/2023 U r t e i l v o m 2 3 . O k t o b e r 2 0 2 3 Besetzung Richter Sebastian Kempe (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Gerichtsschreiberin Caroline Rausch. Parteien A._______, vertreten durch B.______, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-295/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1975) ist Staatsangehöriger Serbiens. B. Am 17. Dezember 2022 wurde er von der Staatsanwaltschaft C._____ we- gen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, wovon 2 Tagessätze durch Haft erstanden, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt. C. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2022, eröffnet am 20. Dezember 2022, ordnete die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein zweijähriges Ein- reiseverbot an, gültig vom 22. D ezember 2022 bis 21. Dezember 2024. Das Einreiseverbot schrieb sie im Schengener Informationssystem (SIS) aus. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. D. Hiergegen gelangte der Beschwerdeführer m it Rechtsmitteleingabe vom 18. Januar 2023 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte sinnge- mäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. E. In ihrer Vernehmlassung vom 13. April 2023 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. F. Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 19. Mai 2023 an seinen gestell- ten Rechtsbegehren fest. G. In ihrer Duplik vom 14. Juni 2023 beantragte die Vorinstanz weiterhin die Abweisung der Beschwerde. H. Per 1. März 2023 hat der vorsitzende Richter das vorliegende Verfahren aus organisatorischen Gründ en vom vormaligen Instruktionsrichter über- nommen. F-295/2023 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltu ngsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungs adressat zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerechte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge- bend sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt sei- nes Entscheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG verfügt das SEM unter Vorbehalt von Abs. 5 derselben Bestimmung ein Einreiseverbot gegenüber ausländi- schen Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt . Es kann für eine längere Dau er verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). F-295/2023 Seite 4 3.2 Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbe- sondere vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder be- hördlichen Verfügungen (Art. 77 a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt (Art. 77a Abs. 2 VZAE). 3.3 Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unab- hängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. SPESCHA, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Ent- gelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als übli- cherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angebo- ten wird (vgl. Urteil des BVGer F -2128/2022 vom 28. November 202 2 E. 6.2; EGLI/MEYER, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundes- gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäf- tigung nur stunden - oder tageweise o der vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechni- schen Sinne anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäft- lichen Bereichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandtschaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte ersetzt werden kann. Arbeitsleistungen im gewerblichen Bereich da- gegen sind grundsätzlich als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, es sei denn, es komme ihnen eine völlig untergeordnete Bedeutung zu (vgl. Urteil des BVGer F-506/2021 vom 24. November 2021 E. 5.2 m.H.). 3.4 Das in Art. 67 AIG geregelte Einreiseverbot stellt keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländeri nnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: F-295/2023 Seite 5 Botschaft], BBl 2002 3709, S. 3813). Die Verhängung eines Einreisever- bots knüpft an das Risiko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des Einzelfalles ist eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgem äss primär das vergangene Verhalten der be- troffenen Person zu berücksichtigen. Es genügt dabei, wenn der ausländi- schen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschrif- ten stellen in der Regel keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar ( vgl. anstelle vieler Urteil des BVGer F-1934/2022 vom 6. März 2023 E. 4.3 m.H.). 3.5 Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann ausnahms- weise von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Ein- reiseverbot aufgehoben oder suspendiert werden. Dabei sind namentlich die Gründe, die zum Einreiseverbot geführt haben, sowie der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Wahrung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber den privaten Interessen der betroffenen Person an einer Aufhebung abzuwägen (Art. 67 Abs. 5 AIG). 4. 4.1 Zur Begründung der angefochtenen V erfügung führte die Vorinstanz aus, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz ohne Bewilligung erwerbs- tätig gewesen sei. Dabei stützte sie sich auf den dem Strafbefehlsverfah- ren zugrunde gelegten Sachverhalt, wonach der Beschwerdeführer als Zü- gelhelfer gearbeitet habe. 4.2 Der Beschwerdeführer wendete dagegen ein, dass er nicht am Arbei- ten gewesen sei, sondern nur einem Angestellten des Zügelunternehmens geholfen habe . Er habe keine Absicht gehabt, einer illegalen Tätigkeit nachzugehen. Zudem könne er aufgrund seiner gesundheitlichen Prob- leme auch gar nicht richtig arbeiten. Dem beigelegten serbischen Arztzeug- nis vom 22. Dezember 2022 sei zu entnehmen, dass er seit mehreren Jah- ren von einem Psychiater behandelt werde und dauerhaft arbeitsunfähig sei. Im Rahmen d er Replik reichte der Beschwerdeführer ein schweizeri- sches Arztzeugnis vom 17. Mai 2023 nach. Gemäss diesem sei er vom 2. November 2021 bis zum 30. November 2021 aufgrund eines instabilen psychotischen Zustandes in ambulanter psychiatrischer Behandlung ge- wesen. Aufgrund seines chronischen psychotischen Krankheitsbildes und einer schwerwiegenden Kriegstraumatisierung sei von dauerhaft nicht ver- wertbarer Arbeitsfähigkeit auszugehen. Zuletzt br achte der Beschwerde- führer vor, dass er die Aussagen der Polizei tr otz Übersetzung nicht F-295/2023 Seite 6 verstanden habe und im Strafbefehl nichts von einem Einreiseverbot er- wähnt gewesen sei. 5. 5.1 Gemäss Aktenlage unterstützte der Beschwerdeführer am 16. Dezem- ber 2022 einen Angestellten des Unternehmens D._____ als Zügelhelfer. Er trug und transportierte Möbel von einer Wohnung in E.______ nach F._____. 5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet diesen Sachverhalt nicht. Durch das Tragen und Transportieren von Möbeln im gewerblichen Bereich hat er eine Handlung getätigt, die üblicherweise der Erzielung eines Entgelts dient. Er hat somit eine Tätigkeit ausgeübt, die unter den in E. 3.3 beschrie- benen Begriff der Erwerbstätigkeit fällt. Nicht von Belang ist die vom Be- schwerdeführer angeführte Unkenntnis über die Rechtslage bzw. die feh- lende Absicht einer illegalen Tätigkeit nachzugehen (vgl. E. 3.4). Auch die eingereichten Arztzeugnisse, welche eine Arbeitsunfähigkeit bzw. nicht ver- wertbare Arbeitsfähigkeit festhalten, vermögen am festgestellten Sachver- halt nichts zu ändern. Vielmehr führt die Tatsache, dass der Beschwerde- führer als Zügelhelfer gearbeitet hat, zu einer zusätzlichen Entwertung der Arztzeugnisse im vorliegenden Verfahren. 5.3 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass im Strafbefehl kein Einreiseverbot erwähnt worden sei und die Aussagen der Beamten wäh- rend der polizeilichen Einvernahme nicht verständlich gewesen seien, ist folgendes festzuhalten: Anlässlich der Einvernahme durch die Kantonspo- lizei G._____ am 16. Dezember 2022 wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, sich zur allfälligen Anordnung einer Fernhalte- massnahme zu äussern. Der Beschwerdeführer bestätigte das Einvernah- meprotokoll sowie dessen Übersetzung durch die anwesende Dolmetsche- rin mit seiner Unterschrift (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 1/1 f.). Das rechtliche Gehör betreffend das Einreiseverbot wurde ihm folglich gewährt. Darüber hinaus konnte der Beschwerdeführer seine Einwände vor dem Bundesverwaltungsgericht, das über eine volle Kognition verfügt, erneut geltend machen, weshalb er aus seinem – im Übrigen unsubstantiierten – Vorbringen, die Aussagen während der polizeilichen Einvernahme nicht verstanden zu haben, umso weniger zu seinen Gunsten ableiten kann. 5.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im be- schriebenen Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Da er die Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung F-295/2023 Seite 7 ausgeübt hat, hat er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstos- sen. Der Tatbestand von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind. 6. 6.1 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind unter de m Blick- winkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Abstufun- gen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägung zwi- schen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten In- teressen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (vgl. Art. 67 Abs. 5 sowie Art. 96 Abs. 1 AIG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 6.2 Der Beschwerdeführer hat, wie festgestellt, durch Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung in der Schweiz gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG verstossen. Dieses Fehlver- halten wiegt objektiv nicht leicht, kommt doch den ausländerrechtlichen Normen im Zusammenhang mit Einreise, Aufenthalt und Aufnahme einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich eine zentrale Bedeutung zu, wenn es darum geht, eine funktionierende Rechtsordnung zu gewährleisten (BVGE 2016/33 E. 4.3; 2014/20 E. 8.2; statt vieler: Urteil des BVGer F-1934/2022 vom 6. März 2023 E. 7.2). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Anordnung des Einreiseverbots gegen den Beschwerdeführer bereits aus spezialpräventiven Gründen angezeigt ist, um ihn bei künftigen Aufenthal- ten in der Schweiz von der erneuten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung abzuhalten. Zu berücksichtigen ist zudem das generalprä- ventiv motivierte Interesse, die öffentliche Ordnung durch eine konse- quente Massnahmenpraxis zu schützen (vgl. Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E . 2.5 m.H.). So soll ein Einreiseverbot angesichts der negativen Folgen andere ausländische Personen dazu anhalten, sich an die ausländerrechtliche Ordnung des Gastlandes zu halten. Es besteht demnach ein g eneral- und spezialpräventiv motiviertes Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. 6.3 Den öffentlichen Fernhalteinteressen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüber zu stellen . Diese bestehen im Besuch F-295/2023 Seite 8 seiner Schwester in der Schweiz, bei welcher er sich gemäss Beschwerde jeweils gut erholt. 6.4 Dieses Vorbringen vermag das vorliegend festgestellte öffentliche Fernhalteinteresse nicht entscheidend zu relativieren. Die vorübergehende Einschränkung hat der Beschwerdeführer selbst zu ve rantworten und grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Darüber hinaus ist sie insoweit nicht er- heblich, als der Kontakt für limitierte Zeit auch anders als durch Einreisen in die Schweiz, beispielsweise mittels moderner Kommunikationsmittel oder Besuchen der Schwester in Serbien, zu verwirklichen ist. 6.5 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf sei- ne Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Mithin genügt die Massnahme auch den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK, soweit sie den Schutzbereich des grundrechtlichen An- spruchs auf Achtung des Familienlebens überhaupt tangiert. 7. 7.1 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach M assgabe der Bedeutung des Falles im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrie- ben (vgl. Art. 21 und 24 der [hier noch anwendbaren] Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des SIS-II, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [SIS-II-VO] [abgelöst durch: Art. 21 und 24 (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006; vgl. diesbezüglich Art. 65]; Art. 21 der Verordnung vom 8. März 2013 über den nationalen Teil des Scheng ener Informationssystems [N-SIS] und das SIRENE -Büro [N -SIS-Verordnung; SR 362.0]). 7.2 Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger und damit Drittstaatsangehöriger im Sinne von Art. 3 Bst. d SIS -II-VO. Aufgrund der F-295/2023 Seite 9 Ausschreibung im SIS ist es ihm untersagt, den Schengen-Raum zu betre- ten. In Anbetracht des Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung durch die Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung in der Schweiz und man- gels substantiierter Darlegung oder anderweitiger Ersichtlichkeit diesbe- züglich erheblicher privater Interessen ist die Ausschreibung zu Recht er- folgt und verhältnismässig (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 SIS-II-VO). 8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass d ie angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde ist abzuweisen. 9. Angesichts des Verfahrensausgangs sind die Kosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Eine Parteientschädi- gung steht dem Beschwerdeführer nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) F-295/2023 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ge- deckt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Sebastian Kempe Caroline Rausch