Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. Oktober 2021 BEK 2021 120 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertr. durch D.________ AG, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 5. August 2021, ZES 2021 306);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der Schuldnerin (A.________ GmbH, nachfolgend: Beschwerdeführerin) in der Betreibung Nr. xx am 4. Januar 2021 für eine Forderung der Gläubigerin (C.________ AG, nachfolgend: Beschwer- degegnerin) von Fr. 996.90 und Fr. 145.60 Betreibungskosten den Konkurs an (KB 2). Die Beschwerdegegnerin stellte bei der Vorinstanz am 1. Juni 2021 das Konkursbegehren über total Fr. 1'254.85 (Vi-act. I). Die Einzelrichterin lud die Parteien zur Verhandlung am 5. August 2021 vor (Vi-act. 3). Nach Nich- tabholung der ersten Vorladung (Vi-act. 4) wurde der Beschwerdeführerin die Vorladung am 26. Juli 2021 polizeilich zugestellt (Vi-act. 5-8). Die Einzelrichte- rin eröffnete am 5. August 2021 den Konkurs (Dispositivziff. 1). Die Gerichts- kosten von Fr. 300.00 legte sie der Beschwerdeführerin auf und sie bezog den Betrag von der durch die Beschwerdeführerin am 2. August 2021 geleisteten Zahlung in gleicher Höhe. 2. Die Beschwerdeführerin erhob am 16. August 2021 beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren: 1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, die Verfügung vom 5. August 2021 des Bezirksgerichts Höfe (Geschäfts-Nr. ZES 2021 306) sei aufzuheben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin vom 01. Juni 2021 sei abzuweisen. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Die Gerichtskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 4. Von einer Entschädigung der Beschwerdegegnerin sei abzusehen. 3. Laut Art. 174 Abs. 1 SchKG kann ein Entscheid des Konkursgerichtes innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Satz 1); die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eintraten (Satz 2). Ein solches (un- echtes) Novum stellt auch der Umstand dar, dass die Forderung bereits vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde (Eugen Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich/Basel/Genf 2010, 294; Kantonsgericht Schwyz 3 OGE Schaffhausen vom 2. Juli 2013, 40/2013/15/A, Ziff. 2a). Wäre die Tilgung dem Konkursgericht bekannt gewesen, hätte diese Tatsache gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssen (OGE Schaffhausen, a.a.O., Ziff. 2a). Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG ermög- licht also, im Beschwerdeverfahren das unechte Novum der vorgängigen Be- zahlung unbeschränkt einzubringen; weil Art. 174 Abs. 2 SchKG echte Noven betrifft, entfällt die in der genannten Bestimmung vorgesehene Prüfung der Zahlungsfähigkeit. Vorausgesetzt ist aber, dass nachgewiesenermassen so- wohl die Forderung als auch die Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung beglichen wurden (vgl. nur Fritschi, a.a.O., 294, sowie OGE Schaffhausen, a.a.O., Ziff. 2b). 4. Die Beschwerdeführerin erklärt in ihrer Beschwerde, die (unbestrittene) Forderung von Fr. 1'254.85 am 2. August 2021, also noch vor der Konkur- seröffnung, direkt der Beschwerdegegnerin überwiesen zu haben. Dieses Vorbringen ist belegt (KG-act. 1/6). Zudem leistete die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren fristgerecht. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG erfüllt und die Zahlungsfähigkeit nach Art. 174 Abs. 2 SchKG ist nicht zu prüfen. 5. Zusammenfassend ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung antragsgemäss aufzuheben. Das Konkursamt hat mit der Schuldnerin über seine Kosten und über die ihm von der Vorinstanz überwiesenen Fr. 3'500.00 abzurechnen. Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr die Kosten aufzuerlegen und von einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin abzusehen. An- tragsgemäss werden ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt und von einer Entschädigung der Beschwerdegegnerin wird mangels relevanten Aufwands (sie reichte keine Beschwerdeantwort ein) abgesehen;-Kantonsgericht Schwyz 4 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen. Entschädigungen werden keine gesprochen. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an B.________ (2/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handels- register des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 8. Oktober 2021 rfl