Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. November 2023 ZK2 2023 69 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber Alen Draganovic. In Sachen 1. A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer, 2. B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin, vertreten durch A.________, gegen C.________, weitere Verfahrensbeteiligte, betreffend Mietausweisung (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 5. Oktober 2023, ZES 2023 374);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Mit Gesuch vom 11. August 2023 (Postaufgabe) stellte die E.________ AG bei der Vorinstanz folgende Rechtsbegehren (Vi-act. 1, S. 3): 1. Die Gegenpartei sei zu verurteilen, die Wohnung 3.1 DG WEST an der D.________strasse xx in 8864 Reichenburg innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Entscheids vollständig geräumt und einwandfrei ge- reinigt zu verlassen und die Schlüssel der klagenden Partei aus- zuhändigen. 2. Verlässt die Gegenpartei nicht innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Entscheids die oben genannte Wohnung, sei die gesuchstellende Par- tei zu ermächtigen, auf Kosten der Gegenpartei die Wohnung mit poli- zeilicher Hilfe zu räumen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei. Die Vorinstanz verfügte am 5. Oktober 2023 was folgt (angef. Verfügung): 1. Den Gesuchsgegnern 1 und 2 wird je einzeln befohlen, die 4½-Zimmerwohnung im 3. OG, Whg.-Nr. 3.1 / West, samt Tiefgaragenparkplätzen Nr. 12 und 13, je D.________strasse xx, 8864 Reichenburg SZ spätestens innert 20 Tagen (nicht erstreckbar) nach Vollstreckbarkeit der vorliegenden Verfügung ordnungsgemäss zu räumen, zu reinigen und zu verlassen sowie dem Gesuchsteller mitsamt den entsprechen- den Schlüsseln zu übergeben. 2. Befolgen die Gesuchsgegner diesen Befehl nicht 2.1 erfolgt die Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen ei- ne amtliche Verfügung (Art. 292 StGB); 2.2 kann die Gesuchstellerschaft von der Kantonspolizei Schwyz die Anwendung von Zwang zur Ausschaffung der Gesuchsgegner verlangen; 2.3 wird die Gesuchstellerschaft ermächtigt, das Mietobjekt auf Kos- ten und Gefahr der Gesuchsgegner zu räumen. 3. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr von Fr. 1’800.00 wer- den – unter Inanspruchnahme des gesuchstellerischen Vorschusses – den Gesuchsgegnern überbunden. Unter dem Titel Gerichtskostenersatz haben die Gesuchsgegner unter solidarischer Haftbarkeit der Gesuchstellerin Fr. 1’800 zu bezahlen. Allfällige Vollstreckungskosten hat die Gesuchstellerschaft vorzu- schiessen, doch sind sie ihr von der Gesuchsgegnerschaft zu erset- zen.Kantonsgericht Schwyz 3 4. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 50.00 zu bezahlen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Zufertigung] b) Gegen diese Verfügung erhoben die Berufungsführer mit Eingabe vom 11. Oktober 2023, welche die Vorinstanz zuständigkeitshalber dem Kantons- gericht übermittelte, Berufung und sie beantragten zumindest sinngemäss, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch der E.________ AG sei abzuweisen (KG-act. 1 und 2). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2023 (KG- act. 3) wurden die Berufungsführer darauf hingewiesen, dass die Berufung weder eine Unterschrift der Berufungsführerin noch eine von dieser unter- zeichnete Vertretungsvollmacht enthalte. Ihr wurde daher eine nicht erstreck- bare Nachfrist von fünf Tagen angesetzt, um eine von ihr (mit-)unterzeichnete Berufung oder eine entsprechende Vertretungsvollmacht einzureichen. Dies mit dem Hinweis, dass im Säumnisfall die Eingabe als nicht erfolgt gelte und auf das Rechtsmittel womöglich nicht eingetreten werde. Überdies wurde den Berufungsführern in der Verfügung vom 13. Oktober 2023 (KG-act. 3) aufge- zeigt, dass eine Berufungsschrift mit den erforderlichen Rechtsbegehren und einer rechtsgenügenden Begründung bei der Berufungsinstanz einzureichen sei. Dementsprechend erhielten die Berufungsführer Gelegenheit, innert allfäl- lig noch laufender Rechtsmittelfrist ihre Berufungsschrift zu verbessern, unter Hinweis, dass im Säumnisfall auf das Rechtsmittel womöglich nicht eingetre- ten werde. Mit weiteren separaten Verfügungen vom 13. Oktober 2023 wurde der E.________ AG Gelegenheit gegeben, sich zu ihrer Vertretungsbefugnis im Berufungsverfahren zu äussern (KG-act. 4), die Vorinstanz um Vernehm- lassung betreffend die Prozessvertretungsbefugnis der E.________ AG gebe- ten (KG-act. 5) und den Berufungsführern Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses für die mutmasslichen Gerichtskosten angesetzt (KG-act. 6). Mit rechtzeitiger Eingabe vom 17. Oktober 2023 bestätigte die Berufungsführerin, Kantonsgericht Schwyz 4 den Berufungsführer in der vorliegenden Prozesssache zu bevollmächtigen, um in ihrem Auftrag und Namen die Berufung zu führen (KG-act. 9). Am 18. Oktober 2023 nahm die E.________ AG zu ihrer Vertretungsbefugnis Stel- lung und die Vorinstanz reichte ihre Vernehmlassung ein (KG-act. 10 und 11). 2. a) Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittel- instanz schriftlich und begründet einzureichen. Das zweitinstanzliche Verfah- ren zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt. Wer den erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat deshalb anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegun- gen der ersten Instanz nicht aufrechterhalten lassen. Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten An- haltspunkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten (BGer Urteil 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln be- schränkt sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, die die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGE 142 III 413, E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen, bestätigt etwa in den Urteilen 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3, nicht publ. in: BGE 146 III 203, und 5A_717/2019 vom 20. April 2020, E. 2.2). Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei weder an die Argumente, die die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten In- stanz abweichenden Begründung abweisen kann. Die vorgebrachten Bean- standungen geben zwar das Prüfprogramm vor, binden die Rechtsmittel- instanz aber nicht an die Argumente, mit denen diese begründet werden (BGE Kantonsgericht Schwyz 5 147 III 176, E. 4.2.1; BGer Urteil 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). b) Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich dann, wenn der ih- nen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtig- keitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der ent- scheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 145 III 436, E. 4; BGE 144 IV 362, E. 1.4.3; BGE 139 II 243, E. 11.2; BGE 138 II 501, E. 3.1; BGE 137 I 273, E. 3.1). Nach der Rechtsprechung muss die Nichtigkeit eines Entscheids jederzeit und von Amtes wegen beachtet werden (BGE 129 I 361, E. 2; 137 III 217, E. 2.4.3). Dies bedeutet aber nicht, dass eine beliebige Behörde in beliebiger Weise auf Feststellung des entsprechenden Mangels angegangen werden kann. Vielmehr fällt diese Aufgabe derjenigen Behörde zu, die mit der Sache befasst ist (BGE 137 I 273, E. 3.1; BGer Urteil 4A_415/2018 vom 7. Dezember 2018, E. 3.2 m.H.). Eine Behörde ist mit der Sache befasst, wenn sich die be- hauptete Nichtigkeit auf den Ausgang des Verfahrens auswirken kann. Rechtsmittelbehörden können sich demzufolge nur dann zu einer behaupteten Nichtigkeit äussern, wenn das Rechtsmittel zulässig ist und sie darauf eintre- ten müssen (BGer Urteile 5D_159/2018 vom 13. November 2018, E. 5.1; 4A_142/2016 vom 25. November 2016, E. 2). c) Gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO kann sich jede prozessfähige Partei im Pro- zess vertreten lassen. Für die berufsmässige Vertretung sind jedoch Ein- schränkungen zu beachten. Dazu sind in allen Verfahren Anwältinnen und Anwälte befugt, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 berechtigt Kantonsgericht Schwyz 6 sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Vor der Schlichtungsbehörde, in vermögensrechtlichen Streitigkeiten des vereinfachten Verfahrens sowie in den Angelegenheiten des summari- schen Verfahrens sind ferner patentierte Sachwalterinnen und Sachwalter sowie Rechtsagentinnen und Rechtsagenten zur berufsmässigen Vertretung berechtigt, soweit das kantonale Recht es vorsieht (Art. 68 Abs. 2 lit. b ZPO). In den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 ZPO sind weiter gewerbsmässige Vertreterinnen und Vertreter nach Artikel 27 SchKG zugelassen (Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO). Vor den Miet- und Arbeitsge- richten sind ausserdem beruflich qualifizierte Vertreterinnen und Vertreter zur berufsmässigen Vertretung befugt, soweit das kantonale Recht es vorsieht (Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO). Berufsmässig handelt ein Vertreter bereits dann, wenn er bereit ist, in einer unbestimmten Zahl von Fällen tätig zu werden. Darauf kann geschlossen wer- den, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zum Vertretenen zu übernehmen. Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob er ein Entgelt bezieht oder zu Erwerbszwecken als Vertreter auftritt (BGE 140 III 555, E. 2.3, S. 560). Unabhängig von der Berufsmässigkeit der Vertretung kann sich eine Partei im Zivilprozess zumindest in den nicht von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO erfassten Fällen nur von einer natürlichen Person vertreten lassen (vgl. BGE 143 III 28, E. 2.2.2 m.H.; Appelationsgericht Basel-Stadt, Entscheid BEZ.2018.45 vom 2. November 2018, E. 2.2; Obergericht Zürich, Beschluss PS110143-O/U vom 16. August 2011, E. 1, sowie Beschluss RU220023 vom 8. März 2022, E. 2; Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 68 ZPO N 9; Tenchio, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 68 ZPO N 1a; Hrubesch-Millauer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 2. A. 2016, Art. 68 ZPO N 2; Sutter-Somm/Seiler, Handkom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 68 ZPO N 5; Kantonsgericht Schwyz 7 vgl. Walther, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuld- betreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 27 SchKG N 17). d) Verfahrenshandlungen eines von Anfang an nicht legitimierten Vertre- ters sind grundsätzlich ex tunc nichtig (BGer Urteil 5D_70/2016 vom 8. De- zember 2016, E. 1.2 mit weiteren Hinweisen). Sie können allenfalls durch nachträgliche Genehmigung des Vertretenen rückwirkend wirksam werden (Art. 38 Abs. 1 OR; Domej, a.a.O., Art. 68 ZPO N 7; vgl. Tenchio, a.a.O., Art. 68 ZPO N 4; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 68 ZPO N 16). Liegt der Mangel jedoch darin, dass die Voraussetzungen von Art. 68 Abs. 2 ZPO auf Seiten des Vertreters nicht erfüllt sind, kommt eine nachträgliche Genehmi- gung nicht in Betracht (vgl. BGE 84 II 403, E. 1; Domej, a.a.O., Art. 68 ZPO N 7). 3. a) Die E.________ AG ist eine Aktiengesellschaft und bezeichnete sich in ihrem vorinstanzlichen Gesuch als gesuchstellende Partei (Vi-act. 1), was die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ebenfalls festhält (KG-act. 11, Ziff. 1). Aus dem Mietvertrag und der „Immobilien Verwaltungsvollmacht“ (Vi-act. 1/1 und 1/4), welche die E.________ AG ihrem an die Vorinstanz adressierten Gesuch beilegte, ergibt sich allerdings, dass C.________ Eigentümerin und Vermieterin der vom Gesuch erfassten Wohnung ist, was die E.________ AG im Berufungsverfahren bestätigte (KG-act. 10). Es war mithin offensichtlich, dass die E.________ AG im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens ledig- lich als Vertretung von C.________ auftritt, auch wenn sie sich im Gesuch selbst nicht als solche bezeichnete. Bei einer für die vertretene Eigentümerin tätig werdenden Liegenschaftsverwaltung ist ferner offenkundig, dass die Ver- tretung berufsmässig erfolgt (vgl. Bachofner, Die Mieterausweisung, Rechts- schutz in klaren und in weniger klaren Fällen, Rn. 609), zumal aus der „Immo- bilien Verwaltungsvollmacht“ hervorgeht, dass die E.________ AG zu sämtli- chen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen gegenüber allen Parteien und Behörden sowie zur Führung von Rechtsstreitigkeiten, welche die Verwaltung Kantonsgericht Schwyz 8 und Bewirtschaftung der Liegenschaft betreffen, befugt sei (Vi-act. 1/4), wes- halb die E.________ AG klarerweise bereit ist, in einer Vielzahl von Fällen als Vertreterin tätig zu werden. b) Weil es sich darüber hinaus aufgrund des eingereichten Gesuchs und der darin gestellten Rechtsbegehren klarerweise um eine Mietausweisung im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO, mithin um eine Mietrechtsstreitigkeit des summarischen Verfahrens handelt, das kanto- nale Recht jedoch weder Personen nach Art. 68 Abs. 2 lit. b ZPO noch nach Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO zur berufsmässigen Vertretung ermächtigt und Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO nicht einschlägig ist, sind zur berufsmässigen Vertretung vor- liegend nur Anwältinnen und Anwälte im Sinne von Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO befugt (vgl. Kantonsgericht Schwyz, Verfügung ZK2 2022 5 vom 4. März 2022; Bachofner, a.a.O., Rn. 611 f.). Die E.________ AG als Aktiengesell- schaft und Liegenschaftsverwaltung erfüllt diese Anforderung evidenterweise nicht, was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen (vgl. Art. 60 ZPO; Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 59 ZPO N 12). Als juristische Person wäre die E.________ AG vorliegend selbst zur nichtbe- rufsmässigen Vertretung nicht zuzulassen (siehe E. 2c). Die E.________ AG ist somit nicht zur gerichtlichen Vertretung der Eigentümerin des Mietobjekts befugt. Dieser Mangel war und ist aufgrund des Gesuchs und der zugehörigen Beilagen offensichtlich, jedenfalls aber leicht erkennbar (vgl. E. 3a). Er ist deshalb unabhängig von den Vorbringen der Parteien und auch im Beru- fungsverfahren zu berücksichtigen (siehe E. 2a und 2b). c) Angesichts der offensichtlich von Anfang an fehlenden Vertretungsbe- fugnis der E.________ AG sind ihre Verfahrenshandlungen und damit auch ihre Eingaben an die Vorinstanz ex tunc nichtig. Die Vorinstanz berücksichtig- te diese deshalb zu Unrecht und ihre daraus resultierende Verfügung ist mit einem besonders schweren Mangel behaftet.Kantonsgericht Schwyz 9 d) Nachdem der der angefochtenen Verfügung anhaftende Mangel nicht nur offensichtlich ist, sondern auch besonders schwer wiegt, und darüber hin- aus schon infolge der aufschiebenden Wirkung der Berufung (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO) die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird (siehe E. 2b), ist von Amtes wegen die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung anzuneh- men. 4. Zusammenfassend ist in Anbetracht der vorangehenden Ausführungen die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Weil die Verfah- renshandlungen und Eingaben der E.________ AG als nicht legitimierte Ver- treterin ex tunc nichtig sind, fehlt es auch an einer Grundlage für einen refor- matorischen Entscheid, weshalb die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurtei- lung zurückzuweisen ist (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Weiterungen zu den Vorbringen der Berufungsführer in ihrer Berufung vom 11. Oktober 2023 (KG- act. 2) erübrigen sich damit. a) Angesichts dessen, dass sich die angefochtene Verfügung als nichtig erweist, rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Be- rufungsverfahren zu verzichten (vgl. Beschluss ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022, E. 3). b) Die Berufungsführer stellten weder einen Antrag auf Parteientschädi- gung noch machten sie entsprechende Ausführungen zu allfällig notwendigen Auslagen oder einer Umtriebsentschädigung (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Ihnen ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. A. 2017, Art. 95 ZPO N 16 und 21);-Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen: 1. Die Nichtigkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 5. Oktober 2023 (ZES 23 374) wird festgestellt und die Sache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Den Beschwerdeführern wird die Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses gemäss Verfügung vom 13. Oktober 2023 abgenommen und auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren wird verzichtet. 3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne ein- gereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 19’200.00. 5. Zufertigung an die Berufungsführer (2/R), an C.________ (1/R), an die E.________ AG (1/R), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Er- ledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 7. November 2023 amu