Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU110051-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. D. Tolic. Urteil vom 5. März 2012 in Sachen 1. A1._____, 2. A2._____, Kläger und Beschwerdeführer, gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin, betreffend Feststellungs- resp. Anfechtungsklage gegen Beschlüsse der STWEG-Versammlung vom tt. Mai 2011 / Kosten Beschwerde gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes der Stadt C._____ vom 12. Oktober 2011 (GV.IA110100-T/V_V17) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit drei Eingaben je vom 8. Juli 2011 leiteten die Kläger das Schlich- tungsverfahren beim Friedensrichteramt der Stadt C._____ ein und beantragten einerseits die Nichtigerklärung und/oder Korrektur verschiedener Abstimmungs- entscheide der Stockwerkeigentümer anlässlich der Eigentümerversammlung 2011 sowie anderseits das Anordnen oder Einleiten von gesetzlichen Massnah- men. Konkret ging es um Wärmedämmungsvorschriften, die nachträgliche Ge- nehmigung von Eingriffen in gemeinschaftliche Bauteile sowie die Anpassung der Abrechnung betr. Erneuerungsfond 2010 (act. 1/1-3). 2. Nach durchgeführter Schlichtungsverhandlung vom 6. September 2011 unterzeichneten die Parteien am 26. bzw. 28. September 2011 einen ausserge- richtlichen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass die Beklagte innert vierzehn Tagen keine rechtsgenügende Vertretungsvollmacht nachreicht (vgl. Vorladungsprotokoll und act. 19). Über die Kostenverteilung konnten die Parteien keine Einigung erzielen (act. 12 f.; act. 19). Nach Eingang der nachträglichen Be- vollmächtigung bei der Vorinstanz (vgl. act. 7 und 22) wurde das Verfahren mit Verfügung vom 12. Oktober 2011 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben. Die Gerichtsgebühr wurde auf Fr. 680.-- festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt (act. 23 = act. 28). Gegen diese Kostenverteilung (nicht jedoch das Total der Kostenhöhe) erhoben die Kläger mit Eingabe vom 26. Oktober 2011 rechtzei- tig Beschwerde (act. 26 und 30) mit dem Antrag, die Gerichtskosten seien entwe- der: „1. gänzlich zu unseren Gunsten nach Art. 106 Abs. 1 ZPO als über- wiegend obsiegende Partei aufzuheben, oder 2. nach Art. 106 Abs. 2 ZPO als hauptsächlich obsiegende Partei zu unseren Gunsten zu korrigieren, wobei nach Art. 107 Abs. 1 lit. a, b oder f die Verteilung nach Ermessen vorzunehmen ist.“ - 3 - Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 26; act. 29). Der den Klägern mit Verfügung vom 17. November 2011 auferlegte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 150.-- wurde innert Frist (doppelt) bezahlt (act. 33 - 35/1-2). 3. Im Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt der Stadt C._____ trat Y._____, Angestellter der Verwalterin (Z._____ AG) der Beklagten, als Prozessvertreter der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft auf (act. 7; act. 28 S. 2). Da sich seine Bevollmächtigung als Prozessvertreter der B eklagten ausdrücklich auf das Schlichtungsverfahren beschränkte (act. 7) und weder ein Verwaltungsvertrag noch ein Reglement vorlagen, wurde der Beklagten mit Ver- fügung vom 1. Dezember 2011 – nach ausführlicher Erläuterung von Art. 712t Abs. 2 und 3 ZGB (act. 38 S. 2 ff.) – eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung der Verfügung an die Verwalterin Z._____ AG angesetzt, um dem Gericht mitzuteilen, durch welche natürliche Person sie im Rechtsmittelverfahren vertreten wird und um eine entsprechende Vollmacht (protokollierter Beschluss der Stockwerkeigen- tümerversammlung mit oder ohne besondere Vollmachtsurkunde) einzureichen. Damit verbunden wurde der Hinweis, dass im Unterlassungsfall zukünftige ge- richtliche Entscheide gemäss Art. 712t Abs. 3 ZGB durch Zustellung an die Ve r- walterin an ihrem Sitz oder am Ort der gelegenen Sache als wirksam mitgeteilt gelten würden (act. 38 Dispositiv-Ziff. 1). Die Verfügung vom 1. Dezember 2011 wurde für die Beklagte am 5. Dezember 2011 entgegen genommen (act. 39/3). Die 30-tägige Frist endete am 20. Januar 2012 (vgl. Art. 142 f. und 145 ZPO) und ist ungenutzt verstrichen. 4. In Anwendung von Art. 110 i.V.m. Art. 322 ZPO wurde der Beklagten mit Verfügung vom 24. Januar 2012 eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung der Verfügung an die Verwalterin angesetzt, um die Beschwerde schriftlich im Doppel zu beantworten (act. 40 und 41). Innert Frist reichte die Verwalterin Z._____ AG eine von D._____ und Y._____ unterzeichnete Stellungnahme inkl. Beilagen ein (act. 41 - 43/1-2). Diese Eingaben sind zufolge fehlender Vollmacht zur Prozess- vertretung der Beklagten im Rechtsmittelverfahren nicht zu berücksichtigen. Eine Beschwerdeantwort einer zur Prozessvertretung der Beklagten im Beschwerde- verfahren bevollmächtigten natürlichen Person ging nicht ein. Das Verfahren ist - 4 - androhungsgemäss ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführen (Art. 147 Abs. 2 ZPO). II. 1. Die Kläger machen geltend, die verfügte hälftige Teilung der Gerichts- kosten bei einem Vergleich entspreche seit dem Inkraftreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 nicht mehr dem Willen des Gesetzge- bers. Sie (die Kläger) hätten im Sinne der Verteilungsregel nach Art. 106 ZPO in zwei Punkten gänzlich und in einem Punkt zumindest teilweise obsiegt. Das Ver- fahren sei somit im Verhältnis fünf zu sechs zu ihren Gunsten ausgegangen, weshalb eine Kostenbeteiligung ihrerseits bei höchstens einem Sechstel als an- gemessen erscheine. Doch selbst diese Regelung erweise sich vorliegend als ungerecht. So seien im Ergebnis sämtliche klägerischen Forderungen letztlich nicht ausschliesslich zu ihren Gunsten, sondern vielmehr zu Gunsten der gesam- ten Stockwerkeigentümergemeinschaft und Liegenschaft erfüllt worden. Wenn an ihrer Stelle ein anderer Stockwerkeigentümer geklagt hätte, hätten sie für das gleiche erzielte Ergebnis lediglich ca. 4% der Gerichtskosten (anteilig aus der Hö- he ihrer Wertquote) aus der Nebenkostenabrechnung übernehmen müssen. Der ihnen in der angefochtenen Verfügung auferlegte Gerichtsgebührenanteil von 50% sei daher krass unverhältnismässig und unbillig (act. 30 S. 3 f.). 2.1 Zum ersten klägerischen Rechtsbegehren ergibt sich aus den Akten, dass anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom tt. Mai 2011 der klä- gerische Antrag 1a auf nachträgliche Erfüllung der gesetzlichen Wärmedäm- mungsvorschriften des Kantons Zürich abgelehnt wurde. Hierauf klagten die Klä- ger mit dem Rechtsbegehren, der negative Abstimmungsentscheid des Antrags 1a sei für nichtig zu erklären und/oder eventuell zu korrigieren und die nötige ge- setzliche Massnahme anzuordnen oder einleiten zu lassen (act. 1/1). Gemäss Vergleich vom 26./28. September 2011 vereinbarten die Parteien, dass die Ver- waltung der Beklagten an der ordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung 2012 den Antrag auf Erfüllung der gesetzlichen Wärmedämmungsvorschriften in unbeheizten Räumen vor der Heizperiode 2012 stellen wird (act. 28 S. 3). Damit - 5 - kam die Beklagte dem Antrag der Kläger zwar insofern teilweise nach, als sie sich verpflichtet hat, die von ihnen verlangte Massnahme „einzuleiten“. Dies lässt je- doch den von den Klägern beanstandeten negativen Abstimmungsentscheid, dessen Nichtigerklärung und/oder Korrektur sie nebst der Anordnung der nötigen gesetzlichen Massnahme ausdrücklich verlangt haben, gänzlich unberührt. 2.2 Mit ihrem zweiten Rechtsbegehren verlangten die Kläger im Schlich- tungsverfahren, die Zustimmung der Stockwerkeigentümer zum Traktandum 11 und der negative Abstimmungsentscheid zu ihrem Antrag 3a (gemeint wohl 3b, Anmerkung des Gerichts) unter Traktandum 12 seien für nichtig zu erklären und/oder eventuell zu korrigieren sowie die nötigen gesetzlichen Massnahmen anzuordnen oder einleiten zu lassen (act. 1/2). Konkret ging es um die von den Klägern beantragte nachträgliche Zustimmung der Stockwerkeigentümer zum ei- genmächtigen Tragwandeinbruch in der Wohnung von E._____. Die Kläger mach- ten geltend, beim entsprechenden Antrag der Verwaltung und der Wohndelegati- on vom 28. April 2011 bereffend Tragwand- und Risssanierung gemäss Trak- tandum 11 habe es sich lediglich um eine Stellungnahme von Herrn F._____ ge- handelt, über den Abbruch der Tragwand sei an der Stockwerkeigentümerver- sammlung 2011 mangels Antrag gar nicht gültig abgestimmt worden (act. 1/2). Hiezu vereinbarten die Parteien, dass die Verwaltung der beklagten Partei an der ordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung 2012 die Zustimmung beantra- gen wird, um den durchgeführten baulichen Eingriff am gemeinschaftlichen Bau- teil nachträglich zu genehmigen (act. 28 S. 3). Auch in diesem Punkt gilt, dass sich die Beklagte vergleichsweise lediglich verpflichtet hat, an der nächsten Stockwerkeigentümerversammlung den Eigentümern einen entsprechenden An- trag zu unterbreiten, was jedoch die von den Klägern angefochtenen Abstim- mungsentscheide (Traktandum 11, Traktandum 12 Antrag 3a), deren Nichtigerklä- rung und/oder Korrektur sie nebst der ausdrücklichen Anordnung von gesetzli- chen Massnahmen geltend gemacht haben, nicht tangiert. 2.3 Mit ihrem dritten und letzten Rechtsbegehren hatten die Kläger ver- langt, der negative Abstimmungsentscheid der Stockwerkeigentümer zu ihrem Antrag 6a, mit welchem die Korrektur der Liegenschaften-Abrechnung 2010 bean-- 6 - tragt wurde, sei für nichtig zu erklären und/oder eventuell zu korrigieren, die Ab- rechnung für das Jahr 2010 sei anzupassen und neu verteilen zu lassen (act. 1/3). Im Vergleich wurde hiezu festgehalten (act. 28 S. 3): „Die Verwaltung der beklagten Partei hat der klagenden Partei ihre anteilige Einzahlung in den Er- neuerungsfonds 2010 über total CHF 35'000.00 mit Schreiben vom 16. Septem- ber 2011 bestätigt (Versand letzte Woche)“. Auch hier deckt sich der Ver- gleichstext nicht dem von den Klägern Verlangten, indem lediglich die sie betref- fende Korrektur der Abrechnung 2010 vereinbart und vollzogen wurde. 3.1 Wenn ein Vergleich wie vorliegend mangels Einigung der Parteien kei- ne Kostenregelung enthält, kommen gemäss Art. 109 Abs. 2 lit. a ZPO die Regeln von Art. 106 - 108 ZPO zur Anwendung. Am bedeutsamsten ist Art. 106 Abs. 2 ZPO, wonach bei nicht vollständigem Obsiegen einer Partei die Verteilung der Prozesskosten nach Ausgang des Verfahrens erfolgt. Aufgrund des Verweises in Art. 109 ZPO bleibt kein Raum mehr, für eine generelle hälftige Teilung der Ge- richtskosten unter Wettschlagung der Parteientschädigung (vgl. ZK ZPO-Jenny, N 6 zu Art. 109 ZPO). Das bedeutet indes nicht, dass eine solche Regelung im Einzelfall ausgeschlossen ist. 3.2 Bei einem Vergleich der Klagebegehren mit dem Wortlaut der ge- schlossenen Vereinbarung ist ersichtlich, dass sich diese entgegen der Ansicht der Kläger inhaltlich nicht decken. So ist einerseits ein Vergleich über die strittige Gültigkeit der beanstandeten Beschlüsse der Stockwerkeigentümer ohnehin aus- geschlossen (vgl. Art. 712m Abs. 2 ZGB und BSK ZBG I-Heini/Scherrer, Basel 2010, 4. Aufl., N 28 zu Art. 75 ZGB) und daher auch nicht Gegenstand des Ver- gleichs vom 26./28. September 2011. Die Beklagte verpflichtete sich vereinba- rungsgemäss lediglich zur Antragstellung in zwei Punkten an der nächsten Stockwerkeigentümerversammlung. Die von den Klägern gerügten Gesetzes- verstösse sind nicht Gegenstand des Vergleichs und können es wie gesagt auch nicht sein. Sodann wurden anderseits die beanstandeten Beschlüsse der Stock- werkeigentümer auch nicht aufgehoben und haben somit weiterhin Bestand. Wie die Eigentümer an der nächsten Versammlung über die vereinbarungsgemäss zu stellenden Anträge abstimmen werden, ist offen. Die Parteien haben somit im - 7 - Vergleich "lediglich", aber immerhin die nochmalige Erörterung / Entscheidung in den strittigen Punkten durch die Stockwerkeigentümerversammlung vereinbart sowie im dritten Punkt eine individuelle Lösung gefunden. Der Vergleich diente damit der aussergerichtlich erwünschten gegenseitigen Streitvermeidung und be- wegt sich insofern ausserhalb des von den Klägern fixierten Streitgegenstandes. Dass unter diesen Umständen die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte auf- erlegt wurden, stellt weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes dar und wäre vielmehr auch eine Kostenverteilung mit einem den Klägern auferlegten A nteil von mehr als der Hälfte denkbar gewesen. Besondere Umstände, von der verfügten Kostenregelung abzuweichen, lie- gen ebenfalls nicht vor. Jedenfalls können diese nicht darin erblickt werden, dass, wie die Kläger geltend machen, das Vergleichergebnis auch anderen bzw. der gesamten Stockwerkeigentümergemeinschaft zu Gute komme und sie (die Klä- ger) nur einen Bruchteil der Kosten hätten übernehmen müssen, wenn nicht sie sondern ein anderer Stockwerkeigentümer geklagt hätte. Einerseits fusst diese Begründung auf einer Hypothese und anderseits sind die entsprechenden Pro- zessfolgen das Resultat der im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen beschränkten Prozessfähigkeit einer Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne von Art. 712l Abs. 2 ZGB. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 180.-- festzusetzen. Sie ist dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend den Klägern unter solidari- scher Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vom geleisteten Kosten- vorschuss von insgesamt Fr. 300.-- zu beziehen. - 8 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde der Kläger wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 180.-- festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 300.-- verrechnet. 4. Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Friedensrichteramt der Stadt C._____ und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 680.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic versandt am: