B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-351/2010 U r t e i l v o m 2 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiber Rudolf Grun. Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Donato Del Duca, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung einer Aufent- haltsbewilligung aus humanitären Gründen (Art. 84 Abs. 5 AuG). C-351/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der aus Sri Lanka stammende Beschwerdeführer (geb. 1971) gelangte am 14. Dezember 1988 unter falscher Identität in die Schweiz und stellte ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 14. November 1994 lehnte das Bu n- desamt für Flüchtlinge (BFF, heute BFM) das Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Wegen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs ordnete es gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers an. Nachdem der Beschwerdeführer am 29. April 2002 unter seinem richtigen Namen eine Identitätskarte und ein en Geburtsregisterauszug im Original eingereicht hatte, veranlasste das BF F am 15. Mai 2002 die entspr e- chende Berichtigung seiner Personendaten. B. In den Jahren 1997, 2002, 2003 und 2006 wurde der Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu Gefän g- nisstrafen und /oder Bussen verurteilt. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. November 1998 wurde er zudem des Angriffs und der mehrfachen Körpe rverletzung schuldig gesprochen und zu einer G e- fängnisstrafe von 22 Monaten und sieben Tagen sowie zu einer bedingten Landesverweisung von sieben Jahren verurteilt. C. Am 29. Februar 2000 stellte der Beschwerdeführer bei der Migrationsb e- hörde des Kantons Aargau erstmals ein Gesuch um Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung, welches aufgrund seines nicht einwandfreien strafrechtlichen Leumunds abgelehnt wurde. Auch das BFF kam am 31. Oktober 2003 anlässlich einer periodischen Überprüfung der vorläufigen Aufnahme zu keinem anderen Entscheid. Am 1. April 2008 beantragte der Beschwerdeführer erneut die Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung, was zunächst von der kantonalen Migrationsbehörde am 5. Januar 2009 wiederum a b- gelehnt wurde. Nachdem die dagegen beim Rec htsdienst der kantonalen Migrationsbehörde erhobene Einsprache am 13. J uli 2009 gutgeheissen worden war, zeigte der Kanton der Vorinstanz am 2. September 2009 seine Bereitschaft an, dem Beschwerdeführer unter Vorbehalt der Z u- stimmung durch das BFM eine Auf enthaltsbewilligung im Sinne von Art. 84 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) i.V.m. Art. 30 Abs. 1 C-351/2010 Seite 3 Bst. b AuG (Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen wegen Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls) zu erteilen. D. Am 18. November 2009 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur beabsichtig ten Verweigerung der Zustimmung. Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2009 Gebrauch. E. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2009 verweigerte die Vorinstanz die zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erforder- liche Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen (recte: Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen) und stellte gleichzeitig fest, dass der Beschwerdeführer weiterhin in der Schweiz vorläufig aufgenommen bleibe. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Beschwerde- führer habe während seines Aufenthalts gravierende Verstösse gegen die geltende Rechtsordnung begangen, welche mit Gefängnisstrafen und/oder Bussen geahndet worden seien. Dass die entsprechenden Strafregistereinträge inzwischen wieder gelös cht worden seien und in e i- nigen Jahren vo n Amtes wegen entfernt würden, vermöge nichts an der Tatsache zu ändern, dass dem Beschwerdeführer kein klagloses Verha l- ten attestiert werden könne. Für eine positive Beurteilung eines Härtefa l- les sei zwingend, dass diese Voraussetzung erfüllt sei. Vorliegend sei dies nicht der Fall. F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 19. Januar 2010 beantragt der Beschwerde- führer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Erteilung ei- ner Aufenthaltsbewilligung B. Eventualiter ersucht er um die zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erforderliche Aus- nahme von der zahlenmässigen Begrenzung. Subeventualiter sei die S a- che an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, dem B e- schwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung B bzw. ihn im Hinblick auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen von der zahlenmässigen Begrenzung auszunehmen. Zur Begründung bestreitet er insbesondere, dass die uneingeschränkte Respektierung der Recht s- ordnung eine zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer Aufen t- haltsbewilligung sei. Bei der Respektierung der Rechtsordnung handle es sich nur um eines von sechs Kriterien, um das Vorliegen eines schwe r- wiegenden persönlichen Härtefalles zu beurteilen. D ie übrigen fünf Krit e-C-351/2010 Seite 4 rien würden vom Beschwerdeführer unbestrittenermassen erfüllt. Ferner seien die Kriterien im richtigen Verhältnis untereinander zu gewichten. Angesichts des Umstandes, dass er während mindestens 13 Jahren in der Schweiz die Rechtsordnu ng respektiert und sich in Bezug auf G e- waltdelikte seit 1998 klaglos verhalten habe, seien die Verstösse gegen die Rechtsordnung weniger schwer zu gewichten und würden der A n- nahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles nicht mehr en t- gegenstehen. G. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 11. Februar 2010 auf Abweisung der Beschwerde und stellt u.a. fest, dass die letzte stra f- rechtliche Verurteilung (Fahren in angetrunkenem Zustand) vom Februar 2006 datiere. Somit habe sich der Beschwerdef ührer erst seit rund vier Jahren nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Vier Jahre des Woh l- verhaltens sei en noch nicht ausreichend, als dass der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum heutigen Zeitpunkt zugestimmt werden kön n- te. H. Mit Replik vom 9. März 2010 hält der Beschwerdeführer an seinen B e- gehren und deren Begründung vollumfänglich fest. I. Am 19. August 2010 heiratete der Beschwerdeführer eine Landsfrau (ehemalige Asylbewerberin, die am 25. Februar 2010 wegen Unzumu t- barkeit des Wegweisungsvollzugs e benfalls in der Schweiz vorläufig au f- genommen worden war). Am 12. Januar 2012 bekam das Ehepaar Dri l- linge, die in die vorläufige Aufnahme der Eltern einbezogen wurden. J. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 11. Juli 2012 erhielt der B e- schwerdeführer Gelege nheit, den Sachverhalt zu aktualisieren und a b- schliessende Bemerkungen anzubringen, wovon er mit Eingabe vom 14. August 2012 Gebrauch machte. K. Auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die beigezogenen Akten der kanton a- len Migrationsbehörde) wird, soweit recht serheblich, in den Erwägungen eingegangen. C-351/2010 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 Ve rwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genan n- ten Behörden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend Z u- stimmung zur Erteilu ng einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gemäss Art. 84 Abs. 5 i.V.m. Art. 30 Abs. 1 AuG. Das Bunde s- verwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und Ziff. 5 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 ( BGG, SR 173.110). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts a n- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG); auf die frist - und form- gerecht eingereichte Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 3 unten) einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerd e- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grundsätzlich die tatsächli- chen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 S. 4 mit Hinweis). 3. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen ( ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, C-351/2010 Seite 6 Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 404, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] Nr. 61, E. 4.1; BGE 117 Ib 118 f.). Im vorliegenden Fall geht es um ein Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und E r- werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Dieses Verfahren betrifft auch die Frage nach der Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 30 AuG und damit – so wie hier – die Zulassung im Rahmen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG und Art. 31 VZAE (vgl. zum Ganzen auch BVGE 2010/55 insb. E. 4.2, MARTIN NYFFENENEGGER in Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländeri nnen und Ausländer [AuG], Art. 99 N 18 sowie Weisungen des BFM im Auslän- derbereich, Stand 16. Juli 2012, Ziff. 1.3.2). Es geht jedoch nicht um die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung selbst , sondern lediglich um die Z u- stimmung. Auf den Hauptantrag des Bes chwerdeführers in seiner Rechtsmitteleingabe ist daher nicht einzutreten. 4. 4.1 Mit dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das ehem a- lige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Ar t. 125 AuG i.V.m. Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) und damit auch gewisse Ausführungsveror d- nungen wie die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791; vgl. Art. 91 VZAE). Auf Ver- fahren, die vor diesem Zeitpunk t eingeleitet wurden, bleibt das bisherige Recht anwendbar (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG sowie BVGE 2008/1, E. 2). Das Gesuch, auf welches sich die angefochtene Verfügung bezieht, wu r- de nach dem Inkrafttreten des AuG gestellt. Für die Beurteilung der vo r- liegenden Beschwerde ist daher auf das AuG und die VZAE abzustellen. 4.2 Die Anwendung des neuen Rechts hat jedoch nicht zur Folge, dass die bisherige Praxis des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Art. 13 BVO unbeachtlich ist. Aus der Botschaft des Bundesrates zu Art. 30 AuG geht nämlich klar hervor, dass die "Ausnahmen von den Zulassungsvor- schriften" bereits in der BVO enthalten sind und im neuen Recht übe r- nommen und soweit notwendig ergänzt werden (vgl. Botschaft des Bu n- desrates zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3786). C-351/2010 Seite 7 5. Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 30 AuG fallen, wie schon die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung gemäss dem altrechtlichen Art. 13 Bst. f BVO, in die Zuständigkeit des BFM (Art. 40 Abs. 1 AuG). Dieses entscheidet gemäss Art. 99 A uG über seine Zustimmung, sofern sich die zuständige kantonale Behörde in di e- sem Rahmen zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bereit erklärt hat. Die Vorinstanz und mithin auch das Bundesverwaltungsgericht sind daher nicht an die Einschätzung der kanton alen Behörde gebunden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2283/2010 vom 9. August 2011 E. 6.1 mit Hinweisen). 6. 6.1 Gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG werden Gesuche um Erteilung einer Au f- enthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft. Andererseits sind die Voraussetzungen eines s chwerwiegenden persönli- chen Härtefalls in Art. 30 Abs. 1 Bst b AuG i.V.m. Art. 31 VZAE definiert. Art. 31 VZAE legt die gemeinsamen Beurteilungskriterien zur Prüfung von Aufenthaltsbewilligungsgesuchen fest, welche gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 84 Abs. 5 AuG und Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) eingereicht werden (vgl. auch PETER BOLZLI in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], Migrationsrecht, 3. aktualisierte Ausgabe 20 12, Rz. 10 zu Art. 84 AuG S. 240). Nach Art. 31 Abs. 1 VZAE sind bei der Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls insbesondere die Integration des Gesuchstellers (Bst. a), die Respektierung der Rechtsordnung (Bst. b), seine Familienverhältnisse (Bst. c ), die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Bst. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereingliede- rung im He rkunftsland (Bst. g) zu berücksichtigen. Ferner muss die g e- suchstellende Person die Identität offen legen (Art. 31 Abs. 2 VZAE). 6.2 Art. 84 Abs. 5 AuG erwähnt diesbezüglich nur drei Beurteilungskrit e- rien (Integration, familiäre Verhältnisse und Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in diesem Zusammenhang bereits zur Prüfungsbefugnis der Behörde und zum nicht abschliessenden Charakter der dabei anwendbaren Beurteilungskriterien C-351/2010 Seite 8 geäussert (Urteil des Bundesverwal tungsgerichts C -5769/2009 vom 31. Januar 2011 E. 4.3). Danach unterscheiden sich die Voraussetzungen für die Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls b e- züglich eines in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Ausländers g e- mäss Art. 84 Abs. 5 A uG – abgesehen von der Pflicht zur vertieften Pr ü- fung nach einem Aufenthalt von fünf Jahren – grundsätzlich nicht von den Kriterien, nach denen einer Ausländerin oder einem Ausländer unter A b- weichung der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG i.V.m. mit Art. 31 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann. 6.3 Schon aufgrund der Stellung des Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG im Gesetz (unter dem Abschnitt "Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzun - gen"), seiner Formulierung und den vom Bundesgericht in der Rechtspre- chung zum entsprechenden Art. 13 Bst. f BVO genannten und jetzt in Art. 31 Abs. 1 VZAE aufgeführten Kriterien, die allerdings weder einen abschliessenden Katalog darstellen noch kumulativ erfüllt sein müssen, ergibt sich, dass d ieser Bestimmung Ausnahmecharakter zukommt und dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls restriktiv zu handhaben sind. Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Das bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzberechti- gung, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein müssen bzw. die Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei d er Beurteilung eines Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls be - rücksichtigt werden. Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Ve r- hinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen Seite rei - chen eine lang dauernde Anwesenheit und eine fortgeschrittene soziale und berufliche Integration sowie klagloses Verhalten für sich alleine nicht aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begrü nden. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge B e- ziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat zu le - ben. Berufliche, freundschaftliche und nachba rschaftliche Beziehungen, welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz knüpfen konnte, genügen normalerweise nicht für eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen (vgl. insbesondere BGE 130 II 39 E. 3 S. 41 f. und BVGE 2007/45 E. 4.2, je mit Hinweisen). C-351/2010 Seite 9 7. Der Beschwerdeführer hält sich seit Dezember 1988 in der Schweiz auf und ist seit November 1994 im Besitze einer vorläufigen Aufnahme. Damit erfüllt er die formellen Voraussetzungen zur Einleitung eines Aufenthalt s- bewilligungsverfahrens gestützt auf Art. 84 Abs. 5 AuG. 8. Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung zu Recht nicht d a- von aus, dass der Beschwerdeführer durch Angabe einer falschen Ident i- tät im Asylverfahren ein missbräuchliches Verhalten an den Tag gelegt und damit das in Art. 31 Abs. 2 VZAE genannte Kriterium der Offenlegung der Identität als Teil der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nicht erfüllt habe. Das Erfordernis der Offenlegung der Identität steht nämlich im Z u- sammenhang mit Art. 13 und Art. 90 AuG, wonach die Gesuch stellende Person im Bewilligungs - und Anmeldeverfahren ein gültiges Ausweisp a- pier vorlegen und diesbezüglich zutreffende und vollständige Angaben machen muss. Die Verletzung dieser zwingenden Vorschriften kann zwar den Widerruf einer Bewilligung zur Folge haben (Art. 62 Bst. a und Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG) und zu Zwangsmassnahmen (Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und Art. 77 Abs. 1 Bst. c AuG) oder gar strafrechtlichen Sanktionen (Art. 120 Abs. 1 Bst. e AuG) führen, einen weiteren Regelungsumfang hat die insoweit nur deklaratorische Verordnungsbestimmung von Art. 31 Abs. 2 VZAE (abgesehen von der wohl ungenauen Übersetzung im französ i- schen Text) jedoch nicht und bietet insbesondere auch keinen Interpret a- tionsspielraum für das bisherige Verhalten der Gesuch stellenden Person (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -7145/2008 vom 5. Januar 2012 E. 8.1 mit Hinweis). Art. 31 Abs. 2 VZAE erfasst somit das Auftreten des Beschwerdeführers unter falscher Identität im Asylverfahren bzw. vor Einleitung des Aufenthaltsbewilligungsverfahrens nicht. Ein solches Ve r- halten wird allenfalls unter dem Kriterium der Respektierung der Recht s- ordnung durch die Gesuchstellerin oder den Gesuchsteller zu würdigen sein (vgl. Art. 31. Abs. 1 Bst. b VZAE, Urteil des B undesverwaltungsge- richts C-1207/2009 vom 6. Januar 2011 E. 4.3 und 6.4 mit Hinweis). In casu hat der Beschwerdeführer bereits im April 2002 durch Einreichung entsprechender Originalurkunden (Identitätskarte und Geburts register- auszug) seine bisher falsche I dentität berichtigen lassen. Beim Gesuch um Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung im April 2008 ist er demnach der Pflicht zur Offenlegung seiner Identität gemäss Art. 31 Abs. 2 VZAE in rechtsgenüglicher Weise nachgekommen. C-351/2010 Seite 10 9. 9.1 Der Beschwerdeführer befindet sich – zunächst als Asylbewerber, da- nach als vorläufig Aufgenommener – seit 23 Jahren und elf Monaten in der Schweiz. Laut einem Urteil des Bundesgerichts ist bei einem Asyls u- chenden (mit noch hängigem Asylverfahren), der sich seit zehn Jahren in der Schweiz aufhält, in der Regel vom Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls auszugehen, sofern dieser finanziell unabhängig, sozial und beruflich gut integriert ist und sich bis dahin klaglos verhalten hat. Im Weiteren darf die Dauer des Aufenthalts nicht absichtlich durch das missbräuchliche Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der Verz ö- gerung verlängert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3). Vor diesem Hintergrund spricht die Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE) für das Vorliegen eines schwerwiegenden persön- lichen Härtefalls. Eine ausschlaggebende Bedeutung kommt dem El e- ment der Aufenthaltsdauer jedoch nicht zu. Einerseits bezieht sich die er- wähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts auf Asylbewerber, über d e- ren Gesuch nach zehn Jahren noch immer nicht befunden wurde (vgl. Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts C -6700/2008 vom 30. November 2011 E. 5.1 mit Hinweisen). Andererseits genügt – wie bereits gesagt – eine langdauernde Anwesenheit für sich allein betrachtet nicht, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Allerdings we r- den bei einer derart langen Aufenthaltsdauer weniger hohe Anforderu n- gen an das Vorliegen besonderer Umstände wie etw a ein e überdurch- schnittliche Integration oder andere Faktoren gestellt, welche die Rüc k- kehr bzw. eine Wiedereingliederung ins Heimatland als ausgesprochen schwierig erscheinen lassen. Diesem mildernden Umstand ist bei der Prüfung der übrigen Kriterien, aus denen sich eine schwerwiegende pe r- sönliche Notlage ableiten lässt, Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts C-1884/2009 vom 6. März 2012 E. 8.1). 9.2 In Bezug auf die persönliche und soziale Integration (Art. 31 Abs. 1 Bst. a VZEA) ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer gut , wenn nicht sogar sehr gut integriert ist, was denn auch von der Vori n- stanz nicht bestritten wird (vgl. die zahlreichen Bitt - und Empfehlung s- schreiben des Arbeitgebers, von Verwandten, Arbeits - und anderen Kol- legen). Auch beherrscht er die deutsche Sprache so gut , wie dies von ei- nem Ausländer, der sich seit über 23 Jahren in der Schweiz aufhält, e r- wartet werden kann. Hinzu kommt, dass er bezüglich seiner Familienve r- hältnisse (Art. 31 Bst. c VZAE) inzwischen verheiratet und Vater von drei Kindern ist. Allerdings sind seine Ehefrau und die Kinder – wie er selbst – lediglich im Besitze einer vorläufigen Aufnahme. Durch die Verweigerung C-351/2010 Seite 11 der Aufenthaltsbewilligung würde er diesbezüglich nicht in eine Notlage geraten. Andererseits wären die familiären Beziehungen auch bei einer allfälligen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht beeinträchtigt, da von einer Aufhebung wohl die ganze Familie betroffen wäre und er somit nicht von seinen Familienangehörigen getrennt würde. 9.3 Im Weiteren nennt Art . 31 Abs. 1 VZAE die finanziellen Verhältnisse sowie den Willen zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Bst. d), den Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeiten für eine Wiederei ngliederung im Herkunftss taat (Bst. g) als Kriterien für das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls. 9.3.1 Der Beschwerdeführer ist (inkl. Familie) finanziell unabhängig und seit September 1994 beim gleichen Arbeitgeber (Restaurations - und Ho- telbetrieb mit rund 80 Angestellten) tätig. Obwohl er in all den Jahren ke i- ne Aus- und Weiterbildungsangebote nutzte, arbeitete er sich vom Hilfs- koch bis zum "Chef de Partie" hoch und verdient zurzeit brutto Fr. 6'300.- im Monat (inkl. Kinderzulagen). Gemäss Arbeitszeugnis vom 28. Juli 2012 wird er vor allem auf dem Entermetier -Posten und bei unzähligen Cat e- rings eingesetzt, wo er in all den Jahren zu einer unersetzbaren wertvo l- len Stütze der Küchenbrigade geworden ist. Dementsprechend ist sein Vorgesetzter mit seinen Leistungen sehr zufrieden und bezeichnet ihn als einen Super-Mitarbeiter. Die langjährige Tätigkeit beim gleichen Arbeitge- ber und der damit verbundene Aufstieg weisen auf eine beachtliche beruf- liche Entwicklung des Beschwerdeführers hin, die in seiner Lage (als vo r- läufig Aufgenommener mit eingeschränkten Möglichkeiten auf dem A r- beitsmarkt) als überdurchschnittlich zu bezeichnen ist. Demgegenüber sind fünf Betreibungen aus den Jahren 1999 und 2006 bis 2008 im G e- samtbetrag von 1'836.80 aktenkundig. Der Beschwerdeführer hat die ent- sprechenden Rechnungen jedoch bezahlt, weshalb diese n Betreibungen unter dem Aspekt der finanziellen Verhältnisse keine Bedeutung mehr zu- kommt. 9.3.2 Der Beschwerdeführer ist bereits im Alter von 17 Jahren in die Schweiz gekommen. Obwohl er seine Jugendzei t und damit die für die Persönlichkeitsbildung und die Sozialisierung wichtigste Phase seines Lebens in seiner Heimat (Sri Lanka) verbrachte, lebt er nun schon fast 24 Jahre in der Schweiz. Eine allfällige Wiedereingliederung – insbesondere in beruflicher Hinsicht – dürfte sich trotz guter Gesundheit als schwierig erweisen, zumal er n ach einer so langen Abwesenheit dort kaum auf f a- miliären und sozialen Rückhalt zählen könnte. Hinzu kommen seine Frau C-351/2010 Seite 12 und die drei Kleinkinder. Die Möglichkeiten der Wiedereingliederung einer Familie mit kleinen Kindern – im Gegensatz zu einer alleinstehenden Person – sind insgesamt betrachtet nicht gut und die Chancen des B e- schwerdeführers, von Anfang an für seine Frau und die Kinder zu sorgen, dementsprechend schlecht. 9.4 Unter Ausklammerung des Kriteriums "Respektierung der Rechtsor d- nung" (Art. 31 Abs. 1 Bst. b VZAE) gilt es als Zwischenergebnis festzuhal- ten, dass die sehr gute Integration des Beschwerdeführers, seine lange Anwesenheit und die Schwierigkeiten bei einer allfälligen Wiedereinglie- derung klar auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall schliessen lassen. 9.4.1 Der Beschwerdeführer ist mehrfach vorbestraft. Am 13. November 1997 verurteilte ihn das Bezirksgericht Aarau wegen Fahrens in ang e- trunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration von mindestens 2.07 Pr o- mille) und weiterer Verkehrsdelikte zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 23 Tagen und einer Busse von Fr. 1'200.-. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. November 1998 wurde er des Angriffs und der mehrfachen Körperverletzung schuldig gesprochen (Delikte begangen am 18. August 1997) und zu einer Gefängnisstrafe von 22 Monaten und si e- ben Tagen sowie zu einer bedingten Landesverweisung von sieben Ja h- ren verurteilt. Gemäss Urteilsbegründung standen die Delikte mutmas s- lich im Zusammenhang mit früheren Auseinandersetzungen zwischen tamilischen Exilgruppen, wobei das Tatmotiv unklar blieb. Nach seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug im Februar 1999 wurde er am 19. Juli 2001, und da mit noch während laufender Probezeit, erneut stra f- fällig und mit Strafbefehl des Bezirksamts Aarau vom 6. März 2002 w e- gen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand (Blutalk o- holkonzentration von mindestens 1.05 Promille) zu einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen und einer Busse von Fr. 800.- verurteilt. Mit Strafbefehl des Bezirksamts Aarau vom 15. August 2003 wurde er ferner wegen Übe r- querens einer Sicherheitslinie und Unterlassens der Zeichengebung bei Richtungsänderung mit Fr. 200. - gebüsst. Schliesslich verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl mit Strafbefehl vom 1. Februar 2006 w e- gen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Blutalkoholkonzentration von mindestens 1.11 Promille) zu einer Busse von Fr. 1'000. - (Delikt began- gen am 20. Dezember 20 05). Seither kam es zu keinen Verurteilungen mehr. Entsprechend ist der Beschwerdeführer im Schweizerischen Straf- register nicht (mehr) verzeichnet (vgl. Auszug des Bundesamts für Justiz vom 9. August 2012). C-351/2010 Seite 13 9.4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich in seiner Replik vom 9. März 2010 auf den Standpunkt, die "Entfernung" der Straftaten aus dem Strafregister habe absoluten Charakter. Die entsprechenden Urteile – und somit die Taten selbst - dürften dem Betroffenen im Sinne eines Verwertungsverbo- tes nicht mehr entgegenge halten werden. Der Täter sei nach der Entfe r- nung vollständig rehabilitiert, was nicht nur für strafrechtliche sondern auch für ausländerrechtliche Verfahren gelte. Diese Auffassung ist – wie bereits vom Rechtsdienst des kantonalen Mig- rationsamts ausgeführt (vgl. Einspracheentscheid vom 13. Juli 2009 Ziff. 4.2.2) – nicht zutreffend. Denn wenn bereits zu Gunsten des Beschwe r- deführers seine gesamte Anwesenheitsdauer in der Schweiz berücksic h- tigt wird, ist auf der anderen Seite auch sein Verhalten in Bezug auf die Respektierung der Rechtsordnung während der gesamten Anwese n- heitsdauer in die ausländerrechtliche Interessenabwägung einzubezi e- hen. Das Verwertungsverbot gemäss Art. 369 Abs. 7 des Schweizer i- schen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) ist demnach insofern zu relativieren, als es den Migrationsbehörden grun d- sätzlich nicht verwehrt ist, strafrechtlich relevante Daten, die sich in ihren Akten befinden oder ihnen anderweitig bekannt sind, nach deren L ö- schung im Strafregister bei der Beurte ilung des Verhaltens des Auslä n- ders angemessen zu berücksichtigen. Allerdings kann dabei weit zurüc k- liegenden Straftaten, insbesondere wenn es sich um relativ geringfügige Verfehlungen handelt, in der Regel keine grosse Bedeutung mehr z u- kommen (vgl. zum Ga nzen Urteil des Bundesgerichts 2C_522/11 vom 27. Dezember 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis). 9.4.3 Beim Verkehrsdelikt, welches zu einer Busse von Fr. 200. - führte (Überqueren der Sicherheitslinie und Unterlassen der Zeichengebung bei Richtungsänderung) handelt es sich zweifellos um ein geringfügiges Ver- gehen, das zudem über neun Jahre zurückliegt. In die gleiche Kategorie gehört die Angabe der falschen Identität im Asylverfahren und bei dem im Februar 2000 erstmals eingereichten G esuch um Umwandlung der vo r- läufigen Aufnahme . Zwar hat der Beschwerdeführer sich damals nicht strafbar gemacht (eine entsprechende St rafbestimmung gibt es erst seit dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008). Mit der bewussten Tä u- schung der Behörden übe r seine Identität hat er jedoch die im Asyl- und Wegweisungsverfahren gebotenen Mitwirkungspflichten (Art. 8 Abs. 1 AsylG) verletzt, was ebenfalls als fehlende Respektierung der Rechtsord- nung zu qualifizieren ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7145/2008 vom 5. Januar 2012 E. 9.3). Weil der Beschwerdeführer von C-351/2010 Seite 14 sich aus seine Identität aber bereits im April/Mai 2002 berichtigen liess, ist dieses Verhalten im Rahmen der Härtefallprüfung bzw. von Art. 31 Abs. 1 Bst b VZAE kaum mehr zu berücksicht igen. Stärker zu gewichten wären die Verstösse (Angriff und mehrfache Körperverletzung), die zum Strafu r- teil vom 9. November 1998 geführt haben. Diese wurden jedoch bereits im Jahr 1997 begangen und liegen somit fast 15 Jahre zurück, weshalb ihnen im vorliegenden Verfahren ebenfalls keine ausschlaggebende Be- deutung beizumessen sind. Nicht zu bagatellisieren sind ferner das wi e- derholte Fahren in angetrunkenem Zustand (dreimal mit deutlich zu hoher Blutalkoholkonzentration). Der letzte diesbezügliche Verstoss liegt aber fast sieben Jahre zurück und es ist davon auszugehen, dass der B e- schwerdeführer sein Problem mit Alkohol am Steuer inzwischen in den Griff bekommen hat. 9.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sich fast 24 Jahre in der Schwe iz aufhält, sozial und beruflich sehr gut inte g- riert ist, und nach dieser langen Aufenthaltsdauer im Falle einer Rückkehr in sein Heimatland mit nicht zu unterschätzenden Wiedereingliederungs- schwierigkeiten zu rechnen hat. Demgegenüber hat er während seine s Aufenthaltes in der Schweiz die Rechtsordnung nicht immer respektiert. Da die entsprechenden Verstösse aber zeitlich zu weit zurückliegen, fa l- len sie bei der Beurteilung der gesamten Umstände weit weniger ins Ge- wicht, als von der Vorinstanz in der angefo chtenen Verfügung angenom- men, weshalb vorliegend von einem schwerwiegenden persönlichen Hä r- tefall auszugehen ist. 10. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, die angefochtene Verfügung au f- zuheben und die Zustimmung zu einer humanitären Aufenthaltsbewill i- gung gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG i.V.m. Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG zu ertei- len. 11. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle- gen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten. Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist für die durch die anwaltliche Vertretung erwachsenen Kosten eine Parteientschädigung in gerichtlich festzulegen der Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten C-351/2010 Seite 15 und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Aufenthaltsbewi l- ligung aus humanitären Gründen wird die Zustimmung erteilt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 28. Januar 2010 ge- leistete Kostenvorschuss wird zurückerstattet. 4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 1'500. - (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. N […] zurück) – das Migrationsamt Kanton Aargau (ad AG […]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Rudolf Grun Versand: