S1 22 41 URTEIL VOM 9. AUGUST 2022 Kantonsgericht Wallis Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Besetzung: Dr. Thier ry Schnyder , Präsident; Candido Prada und Thomas Brunner , Kantonsrichter; Renata Kreuzer, Gerichtsschreiberin in Sachen VEREIN GRÄCHEN UND S T. NIKLAUS TOURISMUS UND GEWER BE, 3925 Grächen, Beschwerdeführer, vertreten durch Roman Rogenmoser, 3925 Grächen gegen DIENSTSTELLE FÜR IND USTRIE, HANDEL UND A RBEIT, 1951 Sitten, Gesuchsgegnerin (Kurzarbeitsentschädigung Tourismusverein) Beschwerde gegen den Entscheid vom 20. Januar 2022 - 2 - Sachverhalt A. Nachdem der Beschwerdeführer (Tourismusverein) für die Zeit vom 1. März 2021 bis zum 30. April 2021 eine Kurzarbeitsentschädigung zugesprochen erhalten hatte, bean- tragte er gestützt auf Art. 17 lit. b des Covid -19-Gesetzes vom 25. Se ptember 2020 (Stand am 1. April 2021) eine Verlängerung für eine maximale Dauer von 6 Monaten. B. Mit Verfügung vom 5. August 2021 verneinte die DIHA den Anspruch mangels Arbeits- ausfall in der Zwischensaison. Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 20. Januar 2022 abgewiesen. C. Dagegen wurde am 21. Februar 2022 bei der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis Beschwerde erhoben. Die Beschwerdegegnerin habe kor- rekt festgestellt, dass die Tourismusstation von Mai bis zum Beginn der Wintersaison geschlossen gewesen sei. Das Tourismusbüro sei aber ganzjährig geöffnet, denn wäh- rend der Zwischensaison müsse jeweils die kommende Saison vorbereitet werden. Da der Bundesrat erst am 23. Juni 2021 weitere Öffnungsschri tte mit Wirkung ab dem 26. Juni 2021 beschlossen habe, sei ein auf die Covid-Situation zurückzuführender, den Betrieb bedrohender, Arbeitsausfall entstanden. Mit Beschwerdeantwort vom 31. März 2022 beantragte die DIHA die Abweisung der Be- schwerde. Die Lockerungen der Schutzmassnahmen hätten bereits am 19. April 2021 begonnen. So seien der Konsum auf Terrassen, die Durchführung öffentlicher Veran- staltungen (mit begrenzter Teilnehmerzahl) sowie Freizeitaktivitäten (ebenfalls mit be- grenzter Teilnehmerzahl) möglich gewesen. Es sei daher nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Tourismusverein die Sommersaison nicht hätte planen können. Ganz im Ge- genteil sei es angesichts der Situation notwendig gewesen, angepasste Angebote für den Sommer zu erarbeiten und anzubieten. Die Schweizer hätten im Sommer 2021 ihre Ferien eher in der Schweiz gebucht und Destination en in den Bergen seien äusserst beliebt gewesen. Der Beschwerdeführer habe nicht weiter begründet, warum das Per- sonal im Mai 2021 auf Kurzarbeit gewesen sein solle. - 3 - Der Beschwerdeführer replizierte am 11. Mai 2022. Lediglich die Bereiche Back-/Fron- toffice sowie Event/PR hätten sich angesichts der vorerst ausbleibenden Buchungen und der ausstehenden Entscheide des BAG mit entsprechenden Arbeitsausfällen konfron- tiert gesehen. Nachdem im Winter 2020/21 sehr viele vorbereitete Animationen und Events hätten abgesagt werden müssen, habe eine frühzeitige Sommerplanung ange- sichts der unsicheren Lage keinen Sinn gemacht. Die Öffnungsschritte seien vom Bun- desrat am 23. Jun i 2021 kommuniziert worden und auf den 26. Juni 2022 erfolgt. Im Mai 2021 habe noch niemand wissen können und es sei keineswegs offensichtlich gewesen, wie sich die epidemiologische Lage entwickeln würde. Das Buchungsverh al- ten der Gäste sei sehr zögerlich gewesen und es habe sich ein deutlicher Arbeitsausfall resp. –rückgang im Vergleich zu den Vorjahren abgezeichnet. Für andere Tourismus- destinationen der Region sei Kurzarbeit bis zum 30. Juni 2021 bewilligt worden. In ihrer Duplik vom 15. Juni 2022 merkte die Beschwerdegegnerin an, dass der Be- schwerdeführer keinen Nachweis für die behaupteten Kurzarbeitsentschädigungszah- lungen an Tourismusbüros in der Region erbracht habe. Jedes Gesuch werde unter Be- rücksichtigung aller Umstände einer eigenen Abklärung unterzogen. Auf weitere Parteivorbringen wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen. Erwägungen 1. 1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosengesetz, AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So- zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das AVIG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide innert einer Frist von 30 Tagen nach deren Eröffnung Beschwerde bei einem vom Kanton bestellten Versiche- rungsgericht eingereicht werden (Art. 57 ATSG und Art. 60 ATSG). Die am 21. Februar 2022 eingereichte Beschwerde erfolgte fristgerecht. - 4 - 1.2 Der beschwerdeführende Tourismusverein hat Sitz im Kanton Wallis. Die örtliche Zuständigkeit der angerufenen sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantons- gerichts ist somit gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 und Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In- solvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV]; Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 [RPflG], Art. 1 Abs. 2 des Verfahrensreglements des kantonalen Versicherungsgerichts vom 2. Oktober 2001 [RVG] und Art. 81a des Ge- setzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG]). Der Beschwerdeführer ist von der Verfügung, bzw. dem Einspracheent- scheid der Beschwerdegegnerin berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an des- sen Aufhebung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 ATSG). Auf die den formalen Anforderungen entsprechende Beschwerde kann eingetreten wer- den. 2. 2.1 Die Beschwerdeinstanz hat nicht zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid unter schlechthin allen in F rage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern im Prinzip nur die vorgebrachten Beanstandungen zu untersuchen (Rügeprinzip). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwer- deinstanz nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht (BGE 119 V 347 E. 1a). 2.2 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer respektive seine Arbeitnehmen- den unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsausfalles für den Monat Mai 2021 die An- spruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung erfüllen. 3. 3.1 Um einen vorübergehenden wirtschaftlichen Einbruch zu überbrücken, kann der Arbeitgeber im Einverständnis mit den betroffenen Arbeitnehmern eine vorübergehende Reduktion der vertraglichen Arbeitszeit bzw. Kurzarbeit anordnen, wobei die arbeitsrechtliche Vertragsbeziehung aufrecht erhalten bleibt. Durch die Kurz- arbeitsentschädigung wird ein anrechenbarer Arbeitsausfall angemessen entschädigt (AVIG-Praxis KAE/A1-A2). - 5 - Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie be- stimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) oder der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er: a. auf wirt- schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und b. je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden. Absatz 3 des Art. 32 AVIG hält sodann fest, dass der Bundesrat für Härtefälle die Anre- chenbarkeit von Arbeitsausfällen regelt, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbe- dingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. 3.2 Zu den in Art. 32 Abs. 3 AVIG aufgeführten behördlichen Massnahmen und anderen vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umstände hat der Bundesrat in Art. 51 de r Ver- ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi- gung (AVIV) näheres erläutert. Demnach sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Mas- snahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich trag- bare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Abs. 1). Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch: a. Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren; b. Kontingentierung von Roh - oder Be- triebsstoffen einschliesslich Brennstoffen; c. Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen; d. längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung; e. Elementarschadenereignisse (Abs. 2). Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Um- stände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Abs. 3). Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenere ignisses ist nicht anrechenbar, solange er durch eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen sol-- 6 - chen Arbeitsausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Ar- beitsausfall frühestens nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kün- digungsfrist anrechenbar (Abs. 4). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender, grundsätzlich anrechenbarer Arbeits- ausfall, gilt dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen -, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). 4. 4.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2021 im Wesentlichen mit der Begründung, es sei insgesamt nicht glaubhaft dargelegt worden, dass die Arbeitsausfälle wegen den behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus entstanden seien. Tourismusvereine hätten in der Zwischensaison üblicherweise geschlossen oder nur sehr wenig Arbeit. Das Vorbringen, wonach die Angestellten im Winter 2020/2021 keine Überstunden hätten generieren können, die im Mai zum Abbau zur Verfügung gestanden hätten, vermöge keinen reellen Arbeitsverlust zu belegen. Die Lockerungsmassnahmen hätten am 19. April 2021 begonnen, weshalb die Sommersaison im Mai 2021 habe ge- plant werden können. Ein Arbeitsrückgang in der Zwischensaison sei betriebsüblich und der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall nicht anrechenbar. 4.2 Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, das Tourismusbüro sei ganzjährig geöffnet und müsse während der Zwischensaison die kommende Saison vorbereiten. Der Bundesrat habe grössere Öffnungsschritte erst am 23. Juni 2021 beschlossen, wes- halb das Buchungsverhalten der Gäste im Mai 2021 zögernd gewesen sei. Der Touris- musverein habe sich im Frühling für die Sommersaison gerüstet. Dies sei durch die ein- gereichten Stundenabrechnungen belegt. Lediglich die Bereiche Back-/Frontoffice sowie Event/PR seien angesichts der vorerst ausbleibenden Buchungen von Arbe itsausfällen betroffen gewesen. 4.3 Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Stundenabrechnungen ergibt sich, dass sieben der insgesamt zwölf Mitarbeitenden im Mai 2021 nicht ihr gewohntes Pen- sum gearbeitet haben, was insgesamt Fehlstunden von 16.25% und eine beantragte Kurzarbeitsentschädigung von CHF 7'208.15 bei einer Gesamtlohnsumme von 48'719.26 ergibt. Die Fehlstunden wurden von Mitarbeitenden in den Bereichen Event/PR (49:57 Fehlstunden bei 383:10 Sollstunden) und im Tourismusbüro (212:06 Fehlstunden bei 798 Sollstunden) generiert. Nicht betroffen waren das Online Marketing - 7 - und die Verwaltung. In seiner Einsprache vom 3. September 2021 schrieb der Beschwer- deführer, die Mitarbeitenden hätten während des Winters keine Überstunden generiert, welche üblicherweise in der Zwischensaison kompensiert würden. Dies ist nachvollzieh- bar, bestätigt aber die Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach die Ausfälle im Mai 2021 saisonbedingt und nicht auf die behördlichen Massnahmen wegen des Coronavirus zurückzuführen waren. Die Tourismusgebiete in der Schweiz konnten einen guten Sommer 2021 verzeichnen. Die Hotellerie registrierte im 1. Ha lbjahr 2021 insge- samt 11.4 Millionen Logiernächte. Gegenüber der Vorjahresperiode entspricht dies ei- nem Anstieg um 14.3%, von dem vor allem die Bergregionen profitierten, da viel mehr Schweizerinnen und Schweizer als üblich ihre Ferien im Inland verbrachte n (Quelle: «Chronik mit Bezug zum Schweizer Tourismus», herausgegeben vom Schwei- zer Tourismus-Verband, Finkenhubelweg 11, 3012 Bern). Es ist deshalb in casu bezüg- lich des Monats Mai 2021 von einer in der Zwischensaison im Tourismusgewerbe nor- malen Schwankung in der Arbeitslast auszugehen. Der Beschwerdegegnerin ist beizu- pflichten, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Arbeitsausfälle branchen- bedingt und deshalb nicht anrechenbar sind. 4.4 Aufgrund des Gesagten hat die Beschwerdegegnerin den Anspr uch auf KAE zu Recht verneint und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Abgesehen von Ausnahmen, die hier nicht interessieren, sind im Bereich der Ar- beitslosenversicherung keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 61 lit. fbis ATSG). 5.2 Einzig der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädi- gung. Dadurch wird klargestellt, dass dem Beschwerdegegner - d.h. dem Versicherungs- träger - kein Parteientschädigungsanspruch zusteht (Art. 61 lit. g ATSG; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich / Basel / Genf 2015, Art. 61 ATSG N. 199). - 8 - Demnach wird erkannt 1. Der Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Kosten erhoben, noch Parteientschädigungen ausgerichtet. Sitten, 9. August 2022