<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2023.00599</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=223898&amp;W10_KEY=13045531&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2023.00599</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 14.03.2024</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen Nichterfüllung von Eignungskriterien bzw. fehlender und ungenügender Referenzen. Intertemporales Recht; Geltung des bisherigen Rechts, da das Verfahren vor Inkrafttreten der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen eingeleitet wurde (E. 1). Heilung der mangelhaften Begründung der Ausschlussverfügung durch genügende Begründung in der Beschwerdeantwort (E. 3.4). Rechtzeitige nachträgliche Bestätigung der Berechtigung für die Angebotsunterzeichnung (E. 5.3). Der Schreibfehler im Lebenslauf einer Schlüsselperson stellt keinen wesentlichen Mangel im Sinn der Bestimmung betreffend Ausschlussgründe dar (E. 6.3). Zulässigkeit der eingereichten Referenzen hinsichtlich Funktion bei der Leistungserbringung innerhalb der Arbeitsgemeinschaft; Auslegung der in den Ausschreibungsunterlagen formulierten Eignungskriterien nach Treu und Glauben (E. 7.3, E. 8). Verpflichtung zur nachträglichen Einholung einer Referenz (E. 9). Gutheissung; Rückweisung zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbezug der Beschwerdeführerinnen.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSSGRUND">AUSSCHLUSSGRUND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNGSMANGEL">BEGRÃNDUNGSMANGEL</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: INTERTEMPORALES RECHT">INTERTEMPORALES RECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REFERENZEN">REFERENZEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WESENTLICHER MANGEL">WESENTLICHER MANGEL</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 4a Abs. I IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 22 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 38 Abs. II SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 38 Abs. III SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=65422" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2023.00599</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">14. MÃ¤rz 2024</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Peter Sprenger<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Regina Meier. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>ARGE A, <br/> bestehend aus:<br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. B AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. C AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. D AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>alle vertreten durch RA Dr. E und/oder RA F, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerinnen,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><span>Mit Ausschreibung vom 4. Mai 2023 erÃ¶ffnete die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich (Tiefbauamt) ein offenes Submissionsverfahren betreffend <a id="_Hlk161405391">''</a>4-Spurausbau Hardwald, Los 7.1 Elektroinstallationen''. Innert Frist gingen sieben Angebote ein, darunter jenes der ARGE A, bestehend aus der B AG, der C AG und der D AG, im Betrag von Fr. 1'010'377.65. Mit VerfÃ¼gung vom 27. September 2023 wurde die ARGE A wegen ''NichterfÃ¼llung der Eignungskriterien'' bzw. fehlender und ungenÃ¼gender Referenzen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Dagegen erhob die ARGE A am 6. Oktober 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die AusschlussverfÃ¼gung sei aufzuheben. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie umfassende Akteneinsicht; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 9. Oktober 2023 wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um aufschiebende Wirkung, untersagt, den Ausgang des Verfahrens prÃ¤judizierende Vollzugsvorkehren zu treffen. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. Oktober 2023, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kostenfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerinnen.</p> <p class="Urteilstext"><span>Nach teilweise gewÃ¤hrter Akteneinsicht hielten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen mit Replik vom 3. November 2023 an ihren AntrÃ¤gen fest, ebenso die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 17. November 2023. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. November 2023 wurden von der Beschwerdegegnerin die Referenz- und Bewertungsunterlagen der nicht verfahrensbeteiligten Anbieterinnen eingefordert. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Triplik der BeschwerdefÃ¼hrerinnen datiert vom 28. November 2023. Die Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht mehr vernehmen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).</p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVÃ¶B) werden Vergabeverfahren, die vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende gefÃ¼hrt. FÃ¼r das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (aIVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. FÃ¼r die Vergabe von AuftrÃ¤gen gilt weiter die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen rÃ¼gen den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. WÃ¤re dieser widerrechtlich erfolgt, so hÃ¤tten sie grundsÃ¤tzlich Chancen auf den Zuschlag, zumal sie das preislich tiefste Angebot eingereicht haben. Auf die Beschwerde ist einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen machen vorab geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihnen vorgÃ¤ngig zum Verfahrensausschluss keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und den Ausschlussentscheid sodann unzureichend begrÃ¼ndet. Damit habe sie ihren Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r wiederholt verletzt.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Weder beim Zuschlagsentscheid noch beim Verfahrensausschluss besteht eine behÃ¶rdliche Verpflichtung zur vorgÃ¤ngigen AnhÃ¶rung der Betroffenen. Wie alle anfechtbaren Entscheide bedÃ¼rfen sie jedoch einer BegrÃ¼ndung. Das Vergaberecht enthÃ¤lt diesbezÃ¼glich allerdings Sonderregeln. § 38 Abs. 2 aSubmV verlangt fÃ¼r VerfÃ¼gungen der VergabebehÃ¶rde allgemein eine summarische BegrÃ¼ndung. Erst auf Gesuch hin hat die VergabebehÃ¶rde den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietenden die wesentlichen EntscheidgrÃ¼nde bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 aSubmV).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Der allgemeine Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r verlangt demgegenÃ¼ber, dass Entscheide der VerwaltungsbehÃ¶rden weitergehend begrÃ¼ndet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG). Die BegrÃ¼ndung von VerfÃ¼gungen muss gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen Ã¼ber die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die hÃ¶here Instanz weitergezogen werden kÃ¶nnen. Dazu mÃ¼ssen die wesentlichen Ãberlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar PlÃ¼ss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], §10 N. 25).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehÃ¶rige BegrÃ¼ndung einerseits und § 38 Abs. 2 aSubmV andererseits lÃ¶st die Gerichtspraxis dadurch, dass die VergabebehÃ¶rde Gelegenheit hat, ihre VerfÃ¼gungen mit der Beschwerdeantwort ergÃ¤nzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen GehÃ¶rsanspruchs zu begrÃ¼nden (VGr, 15. November<span> 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; </span><span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.</span><span>, ZÃ¼rich etc. 2013</span><span>, Rz. 1250). </span>Damit einher geht die Befugnis der beschwerdefÃ¼hrenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die ergÃ¤nzende BegrÃ¼ndung der angefochtenen VerfÃ¼gung zu replizieren (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Die den BeschwerdefÃ¼hrerinnen zugegangene AusschlussverfÃ¼gung enthÃ¤lt keine § 38 Abs. 2 aSubmV genÃ¼gende BegrÃ¼ndung. Die VergabebehÃ¶rde hat ihren Entscheid indes im Rahmen der Beschwerdeantwort ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndet und die BeschwerdefÃ¼hrerinnen erhielten Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen AusfÃ¼hrungen zu Ã¤ussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere ergÃ¤nzende AusfÃ¼hrungen.</p> <p class="Urteilstext">Eine Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs, die aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist fÃ¼r den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 aIVÃ¶B-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen fÃ¼r die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfÃ¼llen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender ErfÃ¼llung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (lit.a),</span> bei UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei NichterfÃ¼llung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c).</p> <p class="Urteilstext">Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB. 2018.00450, E. 6.1; 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Vorab ist dem von der Beschwerdegegnerin erstmals in der Beschwerdeantwort erhobenen Einwand nachzugehen, die beschwerdefÃ¼hrende Bietergemeinschaft sei schon deshalb vom Verfahren auszuschliessen, weil seitens der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 kein rechtsgÃ¼ltig unterzeichnetes Angebot vorliege. Deren Angebot sei einzig von G unterschrieben, welcher im Handelsregister weder als zeichnungsberechtigt, geschweige denn mit Einzelunterschrift, eingetragen sei.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die Beschwerdegegnerin Ã¤ussert ihre Zweifel an der Zeichnungsberechtigung von G reichlich spÃ¤t, hat sie doch bereits im sogenannten Factsheet zur EignungsprÃ¼fung vom 18. Juli 2023 festgehalten, dass dieser bei der Offerteingabe noch bei einer anderen Anbieterin im ungekÃ¼ndigten VerhÃ¤ltnis angestellt gewesen sei. Wenn die Beschwerdegegnerin dennoch keinen Anlass zu weiteren AbklÃ¤rungen hinsichtlich der Zeichnungsberechtigung von G fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 sah, ist sie darauf grundsÃ¤tzlich auch heute noch zu behaften. Die Frage, ob die Geltendmachung des angeblichen Ausschlussgrundes im Beschwerdeverfahren dennoch zu berÃ¼cksichtigen ist, kann indes offengelassen werden, da dem Standpunkt der Beschwerdegegnerin ohnehin nicht gefolgt werden kann. </p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.3 </span></b>Wie die BeschwerdefÃ¼hrerinnen zutreffend einwenden, kÃ¶nnen nicht im Handelsregister eingetragene Personen grundsÃ¤tzlich auch Ã¼ber eine gewillkÃ¼rte Vertretung als BevollmÃ¤chtigte bestellt und zur Angebotsunterzeichnung ermÃ¤chtigt werden. Auf Verlangen der BehÃ¶rde muss die Zeichnungsberechtigung bzw. Vollmacht allerdings nachgewiesen werden (<span>Galli et al., a.a.O.,<span> Rz. 483). </span></span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerdegegnerin hat in der vorliegenden Ausschreibung keine weiterreichenden Anforderungen an den Nachweis der Zeichnungsberechtigung gestellt. Ihre Zweifel an der Zeichnungsberechtigung von G hat sie sodann erstmals in der Beschwerdeantwort geÃ¤ussert. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen haben daraufhin umgehend mit ihrer Replik eine entsprechende BestÃ¤tigung nachgereicht. Darin wird ausdrÃ¼cklich erklÃ¤rt, dass die Ausarbeitung und Unterzeichnung eines verbindlichen Angebots durch G auf einer zuvor erteilten mÃ¼ndlichen BevollmÃ¤chtigung basierte. Unterzeichnet wurde diese nachtrÃ¤gliche schriftlich BestÃ¤tigung durch ein gemÃ¤ss Handelsregisterauszug einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied. Der geforderte Nachweis wurde damit nicht nur auf erstes Verlangen, mithin rechtzeitig, sondern auch inhaltlich ausreichend und formell korrekt erbracht. Ein Ausschlussgrund liegt insofern jedenfalls nicht vor.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Erstmals in der Duplik macht die Beschwerdegegnerin sodann geltend, wie aus der mit der Replik eingereichten KÃ¼ndigungsbestÃ¤tigung der H AG hervorgehe, habe die SchlÃ¼sselperson G das referenzierte ArbeitsverhÃ¤ltnis bei dieser Arbeitgeberin im Jahr 2023 gekÃ¼ndigt. In dem mit der Offerte eingereichten Lebenslauf habe G jedoch angegeben, besagtes ArbeitsverhÃ¤ltnis bereits im Juli 2022 beendet zu haben. Die Angaben im Lebenslauf seien offensichtlich unzutreffend, was fÃ¼r sich allein betrachtet ebenfalls einen hinreichenden Ausschlussgrund darstelle. Der Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerinnen sei denn auch nur deshalb nicht auch aufgrund dieses Umstandes erfolgt, weil die Beschwerdegegnerin zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis davon gehabt habe. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Die Darstellung, wonach die Beschwerdegegnerin erst mit der Replik Kenntnis vom effektiven KÃ¼ndigungszeitpunkt erhalten habe, ist aktenwidrig. Im bereits zuvor zitierten Factsheet zur EignungsprÃ¼fung vom 18. Juli 2023 hat sie selbst nicht nur festgestellt, dass G noch bei der H AG angestellt sei, sondern Ã¼berdies ausdrÃ¼cklich angemerkt <span>''</span>KÃ¼ndigung am 31.08.2023 mit 3 Monate KÃ¼ndigungsfrist<span>''</span>. Die erstmals mit der Duplik erfolgte Berufung auf einen daraus abgeleiteten Ausschlussgrund widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist daher heute grundsÃ¤tzlich nicht mehr zu hÃ¶ren (vgl. VGr, 8. MÃ¤rz 2006, VB.2005.00286 E. 2.5 a. E.)</p> <p class="Erwgung2"><b>6.3 </b>Die Argumentation der Beschwerdegegnerin vermag im Ãbrigen auch inhaltlich nicht zu Ã¼berzeugen. Ohne der Zuschlagsbeurteilung vorgreifen zu wollen, ist klar, dass sich die Anstellung bei der vorliegend ebenfalls zum Anbieterkreis gehÃ¶renden H AG nur positiv auf die fachliche Beurteilung von G auswirken kann. Er hat folglich auch kein Interesse daran, dieses AnstellungsverhÃ¤ltnis kÃ¼rzer erscheinen zu lassen, als es tatsÃ¤chlich war. Die Feststellung der BeschwerdefÃ¼hrerinnen, wonach es sich bei der Angabe der Jahreszahl 2022 im Lebenslauf um einen blossen Schreibfehler handelt, ist daher ohne Weiteres nachvollziehbar. Soweit die falsche Jahreszahl im Lebenslauf Ã¼berhaupt einen Mangel bei der Referenzangabe offenbart, kann dieser jedenfalls nicht als wesentlich im Sinn der AusschlussgrÃ¼nde gemÃ¤ss § 4a Abs. 1 aIVÃ¶B-BeitrittsG qualifiziert werden. </p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die VergabebehÃ¶rde legt die fÃ¼r die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 aSubmV).</p> <p class="Urteilstext">Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 aIVÃ¶B; § 50 Abs. 2 VRG). Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).</p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b>Vorliegend wurden in Ziffer 1.7.3 der Ausschreibungsunterlagen folgende Eignungskriterien vorgegeben:</p> <p class="EinzugZitat"><span>«- Firmenbezogenes QM des Bewerbers = Kopie des aktuellen ISO 9001 Zertifikats oder Nachweis der Implementierung eines gleichwertigen QualitÃ¤tsmanagements in der Firma (bei Planergemeinschaften fÃ¼r alle Mitglieder oder mindestens fÃ¼r die federfÃ¼hrende Firma).</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>2 abgeschlossene Referenzen des Anbieters in den letzten 8 Jahren und Erstellungskosten ≥ Fr. 0.65 Mio. von Energieversorgungs- und Kommunikationsanlagen vergleichbarer Art und vergleichbarer KomplexitÃ¤t einer Hochleistungs- oder Nationalstrasse der Schweiz bei Aufrechterhaltung des laufenden Individual- und Ãffentlichen Verkehr (Bauphasenplanung) als Einzelunternehmer oder als federfÃ¼hrende Firma in einer Arbeitsgemeinschaft. Der federfÃ¼hrende Anbieter der Arbeitsgemeinschaft hat mindestens 60% der Gesamtleistung erbracht.»</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Weiter wurde in den Ausschreibungsunterlagen (a.a.O. Ziff.1.6.8) festgehalten, dass Arbeitsgemeinschaften zugelassen sind und die EignungsprÃ¼fung fÃ¼r die anbietende Arbeitsgemeinschaft als Ganzes durchgefÃ¼hrt werde.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b>Die ErfÃ¼llung des ersten Eignungskriteriums (QualitÃ¤tsmanagement) liegt nicht im Streit. Diese Vorgaben werden unbestrittenermassen durch die als federfÃ¼hrendes ARGE-Mitglied bezeichnete BeschwerdefÃ¼hrerin 1 erfÃ¼llt. Umstritten ist dagegen die ErfÃ¼llung der Anforderungen an die Unternehmensreferenzen.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.3 </b>Was die Referenzangaben der BeschwerdefÃ¼hrerinnen betrifft, so bestreitet die Beschwerdegegnerin nicht, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin 3 gemÃ¤ss eigener Deklaration zwei aktuelle Referenzen hinsichtlich Art und Umfang vergleichbaren Beschaffungen genannt hat.</p> <p class="Erwgung3"><b>7.3.1 </b>Sie moniert indes, dass jeweils eine explizite Angabe fehle, ob die betreffende Referenzleistung als Einzelunternehmen oder federfÃ¼hrendes Mitglied einer ARGE erbracht worden sei. Zwar seien beide Arten der Leistungserbringung zugelassen worden. Es mache aber durchaus einen Unterschied, in welcher Funktion die fragliche Leistung erbracht worden sei. Bei Einzelunternehmungen kÃ¶nne weitgehend auf weitere AbklÃ¤rungen zu Art und Umfang der erbrachten Leistung verzichtet werden. Seien die Arbeiten indes als Teil einer ARGE erbracht worden, mÃ¼ssten zwingend dahingehende AbklÃ¤rungen getroffen werden. In Bezug auf die Referenzangaben der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 sei deren Wirken in einer ARGE nicht explizit deklariert worden, weshalb die Offerte als nicht korrekt ausgefÃ¼llt zu qualifizieren sei. Bei der Vergabestelle sei denn auch der falsche Eindruck entstanden, sÃ¤mtliche Arbeiten seien von der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 als Einzelunternehmen ausgefÃ¼hrt worden. </p> <p class="Urteilstext"><span>Dem ist mit den BeschwerdefÃ¼hrerinnen entgegenzuhalten, dass die Anbieterinnen ihre Angaben zu den Firmenreferenzen auf einem von der Beschwerdegegnerin vorgegebenen Formular einzugeben hatten. Dieses Formular enthÃ¤lt keine Position </span><span>''</span><span>Einzelunternehmer oder federfÃ¼hrende Firma einer Arbeitsgemeinschaft</span><span>''</span><span>. Soweit das Fehlen einer expliziten Aussage dazu Ã¼berhaupt als VersÃ¤umnis anzusehen wÃ¤re, hÃ¤tte dies denn auch in erster Linie die Beschwerdegegnerin zu vertreten. Immerhin hatten die Anbieterinnen in besagtem Formular jeweils anzugeben, welche </span><span>''</span><span>Aufgabe/Funktion im Projekt</span><span>''</span><span> sie innehatten. Bei beiden Referenzen der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 findet sich unter dieser Position der Eintrag </span><span>''</span><span>Projektleiter/Bauleiter</span><span>''</span><span>. Entgegen dem beschwerdegegnerischen DafÃ¼rhalten erweckt dies nicht ohne Weiteres den Eindruck, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin 3 besagte Elektroinstallationen als Alleinunternehmerin ausgefÃ¼hrt hat. Die Einsetzung einer Bau- und Projektleitung legt eher den Schluss nahe, dass an der AusfÃ¼hrung der besagten Elektroinstallationen noch weitere Unternehmen beteiligt waren. Es ist im Ãbrigen auch nicht ersichtlich, dass sich die Vergabestelle zu dieser Frage in einem relevanten Irrtum befunden hÃ¤tte, fragte sie beim Referenzgeber doch ausdrÃ¼cklich nach, inwieweit die Elektroinstallationen beim Referenzprojekt 1 mÃ¶glicherweise durch den damaligen <i>ARGE-Partner</i> der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 erfolgt seien (E-Mail vom 30. August 2023). Selbst wenn mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen wÃ¤re, das Fehlen eines expliziten Vermerks stelle einen Mangel dar, so kann er unter den gegebenen UmstÃ¤nden jedenfalls nicht als wesentlich qualifiziert werden. Ein damit begrÃ¼ndeter Ausschluss wÃ¼rde sich demnach als Ã¼berspitzt formalistisch und dementsprechend nicht zulÃ¤ssig erweisen.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>7.3.2 </b>Ferner wirft die Beschwerdegegnerin den BeschwerdefÃ¼hrerinnen vor, sie hÃ¤tten fÃ¼r den Eignungsnachweis wesentliche UmstÃ¤nde verschwiegen. Auf dem Formular fÃ¼r die Referenzangabe seien insgesamt vier <span>''</span>Besondere Merkmale<span>''</span> statuiert worden, welche das Referenzprojekt erfÃ¼llen mÃ¼sse. Die BeschwerdefÃ¼hrerin 3 habe beim Referenzprojekt 1 alle vier als erfÃ¼llt bezeichnet. Wie die von der Vergabestelle eingeholte Referenzauskunft ergeben habe, erfÃ¼lle das Referenzprojekt 1 zwar all diese Merkmale. Indessen liessen sich die relevanten AusfÃ¼hrungsarbeiten zu zwei dieser Merkmale nicht der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 selbst, sondern einem anderen ehemaligen ARGE-Mitglied zuschreiben. In der Konsequenz bedeute das, dass die BeschwerdefÃ¼hrerinnen hinsichtlich zweier wesentlicher Teilaspekte der ausgeschriebenen Leistung nicht Ã¼ber das nÃ¶tige Fachwissen verfÃ¼gen wÃ¼rden. Diesen Umstand hÃ¤tten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen zwingend offenlegen mÃ¼ssen.</p> <p class="Urteilstext">Die von der Beschwerdegegnerin fÃ¼r Referenzprojekte geforderten besonderen Merkmale lauten folgendermassen:</p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>Installation von Betriebs- und SicherheitsausrÃ¼stungen auf Hochleistungs- oder Nationalstrassen der Schweiz.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>Einzug und Anschluss NS-Kabelanlage auf Hochleistungs- oder Nationalstrassen der Schweiz.</span></p> <p class="MsoListParagraph"> </p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>Einzug Riefenrohre und Kabeleinzug / Einblasen LWL-Kabelanlage inkl. Spleissungen,</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>AusfÃ¼hrung unter Verkehr.</span></p> <p class="MsoListParagraph"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, handelt es sich dabei um Projektmerkmale des Referenzprojekts. Diese sollen gewÃ¤hrleisten, dass es sich beim Referenzprojekt um die Realisierung von </span><span>''</span><span>Energieversorgungs- und Kommunikationsanlagen vergleichbarer Art und KomplexitÃ¤t</span><span>''</span><span> gehandelt hat. Es ist unbestritten, dass der von der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 als Referenz 1 bezeichnete Auftrag betreffend Elektroinstallationen beim Ausbau der 3. RÃ¶hre des Gubristtunnels diese Merkmale allesamt erfÃ¼llt. Dementsprechend ist es auch nicht zu beanstanden, dass die BeschwerdefÃ¼hrerinnen dies auf der Formularvorlage genauso deklariert haben. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext">Davon zu unterscheiden ist die Frage nach Art und Umfang der damaligen Leistungserbringung durch die heutige Anbieterin. </p> <p class="Erwgung2"><b>8.1 </b>Die Beschwerdegegnerin vertritt diesbezÃ¼glich den Standpunkt, es wÃ¤re geradezu <span>''</span>abstrus<span>''</span>, wenn einer Anbieterin, die in einem vorangehenden Projekt als federfÃ¼hrende Partnerin einer Arbeitsgemeinschaft tÃ¤tig gewesen sei, eine Referenz fÃ¼r spezifische Fachleistungen zugesprochen werden mÃ¼sste, die sie nicht erbracht hat. SÃ¤mtliche Arbeiten, welche die Vergleichbarkeit der Referenzen hinsichtlich Art und KomplexitÃ¤t ausmachen, mÃ¼ssten daher von der betroffenen Anbieterin auch selbst erbracht worden sein. Andernfalls kÃ¶nnte das Eignungskriterium Unternehmensreferenz auch weggelassen werden, da federfÃ¼hrende Partner <span>''</span>faktisch in jeglicher, ihnen fachlich noch so ferner Hinsicht, als referenzberechtigt und damit grundsÃ¤tzlich geeignet anzusehen wÃ¤ren<span>''</span>. Vorliegend komme noch hinzu, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin 3 die einzige Teilnehmerin der aktuellen Bietergemeinschaft sei, welche Ã¼berhaupt ein Referenzprojekt mit den entsprechenden <span>''</span>besonderen Merkmalen<span>''</span> bezeichnen kÃ¶nne.</p> <p class="Erwgung2"><b>8.2 </b>Die Vergabestelle verfÃ¼gt zwar bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien Ã¼ber einen erheblichen Ermessensspielraum. Wie die Anbietenden das durch die Vergabestelle im Einzelfall Formulierte verstehen dÃ¼rfen und mÃ¼ssen, ist jedoch keine Ermessensfrage, sondern unterliegt der Auslegung und demzufolge der uneingeschrÃ¤nkten gerichtlichen ÃberprÃ¼fung. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten (BGE 141 II 14 S. 36). Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle kommt es nicht an.</p> <p class="Erwgung2"><b>8.3 </b>Ohne anders lautende Regelung in den Ausschreibungsunterlagen gilt der Grundsatz, dass jedes einzelne Mitglied einer Bietergemeinschaft die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere die Eignungskriterien erfÃ¼llen muss (vgl. Galli et al., a.a.O. Rz 645). Vorliegend ist die Vergabestelle in zweifacher Hinsicht von diesem Grundsatz abgewichen. </p> <p class="Erwgung3"><b>8.3.1 </b>Einerseits hat sie in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben, dass die EignungsprÃ¼fung fÃ¼r die anbietende Arbeitsgemeinschaft als Ganzes durchgefÃ¼hrt werde. Diese PrÃ¤zisierung des Eignungsnachweises ist unbestrittenermassen so zu verstehen, dass die ErfÃ¼llung des Eignungskriteriums <span>''</span>Referenzen<span>''</span> durch ein einziges Mitglied der Bietergemeinschaft ausreichend ist. </p> <p class="Erwgung3"><b>8.3.2 </b>Andererseits enthalten die Ausschreibungsunterlagen auch ausdrÃ¼ckliche Vorgaben zu Art und Umfang der vormaligen Leistungserbringung. Die entsprechenden Anforderungen lauten: Einzelunternehmer oder federfÃ¼hrende Firma in einer Arbeitsgemeinschaft mit einem Anteil von mindestens 60 % an der Gesamtleistung. Weitergehende Anforderungen wurden nicht gestellt und dÃ¼rfen nach erfolgter OffertÃ¶ffnung auch nicht eingefÃ¼hrt werden (Galli et al., S. 275 Rz. 629). Insbesondere wurde nicht verlangt, dass bestimmte Einzelleistungen zwingend in besagten 60 % enthalten sein mÃ¼ssten. Dementsprechend findet sich auf dem Formular fÃ¼r die jeweiligen Referenzangaben auch keine Rubrik fÃ¼r anbieterspezifische Angaben zu den besonderen Projektmerkmalen. Angesichts dieser Vorgaben bestand seitens Anbieterinnen denn auch keine Veranlassung, ihren Leistungsanteil von sich aus weiter aufzuschlÃ¼sseln. </p> <p class="Erwgung3"><b>8.3.3 </b>Die von der Beschwerdegegnerin statuierten kumulativen Vorgaben betreffend Art (federfÃ¼hrend) und Umfang (60 % der Gesamtleistung) der referenzierten Leistungserbringung dienen sodann offenkundig einzig dem Zweck, den Mitgliedern von Bietergemeinschaften den Eignungsnachweis zu erleichtern. Von einer routinierten Vergabestelle, wie der Beschwerdegegnerin, darf erwartet werden, dass sie sich der Tragweite solcher Erleichterungen ebenso bewusst ist, wie der damit einhergehenden Bindungswirkung. Es kann ihr daher nicht gefolgt werden, wenn sie heute geltend macht, sÃ¤mtliche Arbeiten, welche die Vergleichbarkeit der Referenzen hinsichtlich Art und KomplexitÃ¤t ausmachen, mÃ¼ssten von der betroffenen Anbieterin selbst erbracht worden sein. Entgegen ihrem DafÃ¼rhalten ist auch nicht ersichtlich, dass der fachliche Leistungsaspekt ansonsten in geradezu abstruser Weise ausser Acht gelassen wÃ¼rde. Zum einen erlaubt die strittige Regelung keinen bloss untergeordneten bzw. weitgehend sachfremden Referenzbeitrag, sondern verlangt immerhin eine in quantitativer und organisatorischer Hinsicht qualifizierte Mitwirkung an einem in seiner Art und KomplexitÃ¤t vergleichbaren Projekt. Hinzu kommt, dass die fachliche Kompetenz einer Unternehmung massgeblich auf dem KÃ¶nnen einzelner Personen beruht. Wenn das Hauptaugenmerk bei der Beurteilung der Fachkompetenz vorliegend auf die massgeblichen SchlÃ¼sselpersonen und somit nicht auf die Eignungs-, sondern auf die Zuschlagsbewertung gelegt wird, so erscheint dies durchaus als vertretbar. FÃ¼r die Anbieterinnen bestand denn auch kein begrÃ¼ndeter Anlass, die vom Wortlaut und dem Zweck ihrer Statuierung her eindeutigen Vorgaben zum Eignungsnachweis in Zweifel zu ziehen. Die von der Beschwerdegegnerin verfochtene Auslegung ist vor diesem Hintergrund nicht haltbar. </p> <p class="Erwgung2"><b>8.4 </b>GemÃ¤ss der von der Vergabestelle zur Referenz 1 der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 eingeholten Auskunft (E-Mail vom 31. August 2023) wurden die in den Referenzangaben beschriebenen Arbeiten von einer ARGE unter der FederfÃ¼hrung der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 ausgefÃ¼hrt. Dies belegt auch der von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen eingereichte ARGE-Vertrag. Daraus geht im Weiteren auch hervor, dass sich der Anteil der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 am Gesamtergebnis auf 60 % belief. Weder die federfÃ¼hrende Funktion noch dieser Anteil von 60 % an der Gesamtleistung wurden von der Beschwerdegegnerin substanziiert in Frage gestellt, sodass bezÃ¼glich des Referenzprojekts 1 ohne Weiteres von einer federfÃ¼hrenden Beteiligung der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 im Sinne der Eignungsvorgaben auszugehen ist.</p> <p class="Urteilstext"><span>Ein Ausschlussgrund liegt insofern nicht vor.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Zur Referenz 2 der BeschwerdefÃ¼hrerin 3 hat die Beschwerdegegnerin ausgefÃ¼hrt und wurde im Factsheet EignungsprÃ¼fung festgehalten, die genannte Referenzperson habe nach mehreren Versuchen nicht erreicht werden kÃ¶nnen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie in einem solchen Fall zu verfahren ist, ergibt sich vorliegend aus Ziffer 1.6.14 der Ausschreibungsunterlagen. Demnach ist der Anbieterin eine einwÃ¶chige Nachfrist anzusetzen, um eine alternative Referenzgeberin zu nennen. Erst wenn keine alternative Nennung erfolgt oder auch diese wiederum nicht erreichbar ist, kann die Referenz mit </span><span>''</span><span>0</span><span>''</span><span> bewertet werden. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie die Beschwerdegegnerin ausfÃ¼hrt, sind ihr im Beschwerdeverfahren Zweifel an der Vergleichbarkeit dieser Referenz gekommen. Es sei nÃ¤mlich geltend gemacht worden, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin 3 besagten Auftrag als Einzelunternehmerin ausgefÃ¼hrt habe. Das Projektmerkmal </span><span>''</span>Einzug und Anschluss NS-Kabelanlage<span>''</span> setze indes voraus, dass die Anbieterin Ã¼ber eine entsprechende Zulassung durch das EidgenÃ¶ssische Starkstrominspektorat verfÃ¼ge. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin 3 hÃ¶chstens Ã¼ber eine vorliegend nicht ausreichende, beschrÃ¤nkte Zulassung verfÃ¼ge, kÃ¶nnte daraus der Schluss gezogen werden, der Referenzauftrag sei insofern nicht vergleichbar. </p> <p class="Urteilstext">Angesichts dieser Zweifel wird die Beschwerdegegnerin nicht umhinkommen, die fragliche Referenz nachtrÃ¤glich einzuholen. Ihrer Beurteilung ist hier nicht vorzugreifen. Zur allenfalls daran anschliessenden Frage nach der Anrechenbarkeit einer grundsÃ¤tzlich vergleichbaren Referenz bleibt an dieser Stelle immerhin anzumerken, dass eine Referenz auch dann gÃ¼ltig sein kann, wenn fÃ¼r bestimmte Arbeiten ein Subunternehmen beigezogen wurde (vgl. Galli et al., Rz. 647). Vorliegend ist die BerÃ¼cksichtigung der Leistungen von Partnern einer Bietergemeinschaft ausdrÃ¼cklich vorgesehen, was grundsÃ¤tzlich auch fÃ¼r eine entsprechende BerÃ¼cksichtigung von Subunternehmen spricht. </p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Nach dem Gesagten erweisen sich die von der Beschwerdegegnerin fÃ¼r den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerinnen angefÃ¼hrten Argumente allesamt als unbegrÃ¼ndet. Die angefochtene AusschlussverfÃ¼gung ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Angelegenheit zur ergÃ¤nzenden EignungsprÃ¼fung hinsichtlich der Referenz 2 von BeschwerdefÃ¼hrerin 3 und gegebenenfalls zur Fortsetzung des Verfahrens unter Einbezug der BeschwerdefÃ¼hrerinnen zurÃ¼ckzuweisen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Angesichts dieses Verfahrensausgangs erÃ¼brigt sich die von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen beantragte Akteneinsicht in die nachtrÃ¤glich beigezogenen Bewertungsunterlagen betreffend die Referenzen der Ã¼brigen Anbieterinnen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>11. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>12. </b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Sodann ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerinnen eine angemessene ParteientschÃ¤digung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 3'000.- (MWST inbegriffen).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>13. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der strittige Auftragswert den fÃ¼r Bauleistung massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BÃ¶B] vom 21. Juni 2019), <span>ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes Ã¼ber das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die AusschlussverfÃ¼gung der Baudirektion vom 27. September 2023 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckgewiesen, um das Verfahren im Sinne der ErwÃ¤gungen unter Einbezug der BeschwerdefÃ¼hrerinnen fortzusetzen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 7'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 405.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 7'405.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den BeschwerdefÃ¼hrerinnen eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an:<br/> a) die Parteien;<br/> b) die Wettbewerbskommission.</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>