B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4461/2013 U r t e i l v o m 1 0 . N o v e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser. Parteien Hirslanden Klinik Aarau AG, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Urs Saxer und lic. iur. Thomas Rieser, Beschwerdeführerin, gegen Regierungsrat des Kantons Aargau, handelnd durch Departement Gesundheit und Soziales des Kantons Aargau, Bachstrasse 15, 5001 Aarau, Vorinstanz, Assura-Basis SA, SUPRA 1846 SA, Mitbeteiligte. Gegenstand KVG, Nichtgenehmigung Tarifvertrag und Tariffestsetzung stationäre Spitalbehandlung (RRB vom 19. Juni 2013). C-4461/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Datum vom 16. Mai 2012 liess die Hirslanden Klinik Aarau AG ihre mit den Krankenversicherern Assura -Basis SA (nachfolgend: Assura) und SUPRA 1846 SA (nachfolgend Supra) abgeschlossenen Tarifvertrag im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG zur Genehmigung durch den Regierungsrat einreichen (Akten Vorinstanz [V-act.] 3-21). Der Vertrag sah (gemäss An- hang 2) für das Jahr 2012 eine Baserate (Basisfallwert) von CHF 10'150.- vor. A.a Mit Schreiben vom 31. Mai 2012 teilte das Departement Gesundheit und Soziales des Kantons Aargau (nachfolgend: Departement oder DGS) den Tarifparteien mit, dass von anderen Vertragsparteien für die gleichen Leistungen ein Antrag auf Tariffestsetzung eingereicht worden sei und die verschiedenen Ver fahren zeitlich aufeinander abgestimmt würden. Das Verfahren zur Vertragsgenehmigung werde daher deutlich länger dauern als bisher (V-act. 22). Am 13. August 2012 verlangte das Departement bei der Klinik ergänzende Unterlagen für seine interne Tarifberechn ung (V- act. 24). A.b Weiter holte das Departement bei der Preisüberwachung die Ste l- lungnahme vom 11. Oktober 2012 ein (V-act. 33-42). Diese empfahl, den vorgelegten Tarifvertrag nicht zu genehmigen bzw. einen Basisfallwert von höchstens CHF 8'974.- zu genehmigen oder festzusetzen. A.c Nachdem das Departement von der Klinik weitere Auskünfte verlangt hatte (vgl. V-act. 44-48), stellte es den Parteien seine eigene Berechnung des Basisfallwerts zu und stellte in Aussicht, dem Regierungsrat die Nichtgenehmigung der Tarifverträge zu empfehlen. Sodann erhielten die Parteien Gelegenheit, einen angepassten Tarifvertrag mit einem Basi s- preis (Basisfallwert) von maximal CHF 9'864. - (inkl. Anlagenutzungskos- ten) zur Genehmigung oder allfällige Schlussbemerkungen einzureichen (V-act. 51-55). A.d Die Klinik nahm mit Eingabe vom 14. Februar 2013 zur Empfehlung der Preisüberwachung und den Berechnungen des Departements Ste l- lung. Weiter bestätigte sie ihren Antrag auf Genehmigung der Tarifvertr ä- ge (V-act. 62-73). B. Der Regierungsrat des Kantons Aargau (nachfolgend: Regierungsrat) be-C-4461/2013 Seite 3 schloss am 19. Juni 2013 (RRB 2013-720), den von der Klinik mit Assura und Supra abgeschlossenen Tarifvertrag nicht zu genehmigen (Dispositiv- Ziff. 1). Gleichzeitig setzte er die für die Tarifparteien anwendbare Basera- te (Basisfallwert) für das Jahr 2012 auf CHF 9'864. - fest (Dispositiv - Ziff. 2). Zur Begründung wird einerseits auf bundesrechtliche Tarifgestaltung s- grundsätze (namentlich der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit) und andere r- seits auf § 8 Abs. 2 des Spi talgesetzes des Kantons Aargau vom 25. Februar 2003 (SpiG, SAR 331.200) verwiesen, wonach für das Jahr 2012 pro Leistungserbringer nur eine Baserate (Basisfallwert) genehmigt werden könne. Weiter dürfe der Tarif gemäss Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV (SR 832.102) höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leis- tung decken. Weil der vertraglich vereinbarte Tarif erheblich über der vom Departement kalkulierten Baser ate (Basisfallwert) liege, könne der Tarif- vertrag nicht genehmigt werden. Somit liege ein tar ifloser Zustand vor, weshalb der Regierungsrat den Tarif hoheitlich festzusetzen habe. Au f- grund der kantonalrechtlichen Vorgabe habe der Regierungsrat die gle i- che Baserate (Basisfallwert) wie im parallel laufenden Tariffestsetzung s- verfahren festzusetzen. Ebenfalls am 19. Juni 2013 beschloss der Regierungsrat, die von der Kl i- nik mit der Einkaufsgemeinschaft Helsana/Sanitas/KPT (HSK) abg e- schlossenen Tarifverträge nicht zu genehmigen, und den Basisfallwert für die Tarifparteien auf CHF 9'864. - (für das Jahr 20 12) festzusetzen (RRB 2013-721). Den gleichen Basisfallwert setzte er mit RRB 2013 -691 vom 19. Juni 2013 gegenüber den von der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse AG vertretenen Krankenversicherern fest. C. Die Hirslanden Klinik Aarau AG, vertreten durch die Re chtsanwälte Urs Saxer und Thomas Rieser, liess am 22. Juli 2013 Beschwerde gegen die drei Beschlüsse (RRB 2013-721, RRB 2013-720 und RRB 2013 -691) er- heben (Verfahren C -4190/2013). Betreffend RRB 2013 -720 liess sie b e- antragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der von der Klinik mit Assura und Supra abgeschlossene Tarifvertrag sei zu genehmi- gen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz z u- rückzuweisen. Zur Begründung wird insbesondere vorgebracht, die Vo r- instanz habe das Ver handlungsprimat bzw. die Tarifautonomie nicht b e- achtet, kein Benchmarking vorgenommen sowie die KVG -widrigen Art. 59c KVV und § 8 Abs. 2 SpiG angewendet (act. 1). C-4461/2013 Seite 4 D. Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2013 wurde das Verfahren betref- fend RRB 2013 -720 vom Ve rfahren C -4190/2013 abgetrennt und den Parteien die neue Verfahrensnummer C -4461/2013 bekanntgegeben (act. 2). Weiter wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Koste n- vorschusses von CHF 6'000.- aufgefordert. Der Betrag ging am 21. August 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 3 und 4). E. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 12. September 2013 auf Abweisung der Beschwerde (act. 6). F. Die Mitbeteiligten (Assura und Supra) reichten keine Stellungnahme ein. G. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2013 w urde den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass der im Verfahren C-1698/2013 bei der SwissDRG AG ein- geholte Bericht vom 16. September 2013 zu den Akten genommen werde (act. 8). H. Die Beschwerdeführerin beantragte mit Eingabe vom 4. November 2013, es seien d en Parteien vor Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zum Bericht der SwissDRG AG ergänzende Informationen zukommen zu la s- sen (act. 9). I. Auf entsprechende Einladung des Gerichts reichte die Preisüberwachung am 20. November 2013 ihre Stellungnahme ein. Da rin hielt sie an ihrer Empfehlung an den Regierungsrat vom 11. Oktober 2012 fest (act. 10). J. Mit Verfügung vom 7. Januar 2014 nahm das Gericht zu den von der B e- schwerdeführerin aufgeworfenen Fragen betreffend Bericht der Swiss - DRG AG Stellung und lud das Bundesamt für Gesundheit (BAG) zur Stel- lungnahme ein (act. 11). K. Das BAG hielt in seiner Stellungnahme vom 6. Februar 2014 zunächst fest, die Voraussetzungen für eine Tariffestsetzung seien vorliegend nicht C-4461/2013 Seite 5 erfüllt gewesen. Dennoch äussere es sich zu einige n Punkten der Tari f- festsetzung (act. 12). L. L.a In ihrer abschliessenden Stellungnahme vom 14. März 2014 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und nahm zu den Eingaben der Vorinstanz, des BAG und der Preisüberwachung sowie zum Bericht der SwissDRG AG Stellung (act. 18). L.b Die Vorinstanz bestätigte ihren Antrag auf Abweisung der Beschwe r- de und verwies zur Begründung auf ihre Vernehmlassung (act. 19). L.c Die Mitbeteiligten reichten keine Stellungnahme ein. L.d Die Schlussstellungnahmen wurden den Verfahrensb eteiligten mit Verfügung vom 28. April 2014 zur Kenntnis zugestellt (act. 20). M. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich- ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. C-4461/2013 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Den angefochtenen RRB 2013-720 vom 19. Juni 2013 hat die Vori n- stanz gestützt auf Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. G e- mäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierun- gen nach Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesv erwaltungsgericht richtet sich g e- mäss Art. 37 VGG (SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätz- lich nach den Vorschriften des VwVG (SR 172.021). Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist primäre Adressatin des angefochtenen Beschlusses und ohne Zweifel zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutre- ten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.4 Die Beschwerdeführerinnen können im Rahmen des Beschwerdeve r- fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Mis s- brauchs oder der Überschreitung des Ermesse ns, die unrichtige oder u n- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG ; zur Überprüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts bei Tariffestse t- zungsbeschlüssen siehe BVGE 2014/3 E. 1.4). 2. Am 1. Januar 2009 ist die KVG -Revision zur Spitalfinanzierung (Änd e- rung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per 1. Januar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung vol l- zogen (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung]). Der angefochtene Beschluss ist somit au f- grund des revidierten KVG und dessen Ausführungsbestimmungen zu beurteilen. C-4461/2013 Seite 7 2.1 Spitäler sind nach Art. 39 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 35) KVG zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen, wenn sie die Dienstleistungs - und Infrastrukturvoraussetzun- gen gemäss Bst. a-c erfüllen, der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spit alversor- gung entsprechen (Bst. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in Kat e- gorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Bst. e). 2.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 KVG erstellen die (zugelassenen) Leistung s- erbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen. Nach Art. 43 Abs. 4 KVG werden Tarife und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz b e- stimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirt schaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. 2.3 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistung s- erbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Ar t. 46 Abs. 1 KVG). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregie- rung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundes- rat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Bil- ligkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG). Dem Genehm i- gungsentscheid kommt konstitutive Wirkung zu (BVGE 2013/8 E. 2.1.4 m.w.H.). 2.4 Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifve r- trag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteili g- ten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Können sich Leistungserbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann die Kantonsregierung den bestehende n Vertrag um ein Jahr verlän- gern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). 2.5 Unter dem Titel "Tarifverträge mit Spitälern" bestimmt Art. 49 Abs. 1 KVG, dass die Vertra gsparteien für die Vergütung der stationären B e- handlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) Pauschalen vereinba- ren. In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen s ind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen C-4461/2013 Seite 8 Strukturen. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gest ellt werden. Die Spital- tarife orientieren sich an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tari- fierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität eff i- zient und günstig erbringen. Gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG ordnet der Bu n- desrat in Zusa mmenarbeit mit den Kantonen schweizweit Betriebsve r- gleiche zwischen Spitälern an, insbesondere zu Kosten und medizin i- scher Ergebnisqualität. Die Spitäler und die Kantone müssen dafür die nötigen Unterlagen liefern. Der Bundesrat veröffentlicht die Betriebs ver- gleiche. 2.6 Gestützt auf Art. 49 Abs. 2 KVG wurde von den Tarifpartnern und den Kantonen die SwissDRG AG eingesetzt, die für die Erarbeitung und We i- terentwicklung der Tarifstruktur zuständig ist. Die Tarifstruktur und deren Anpassungen sind vom Bundesrat z u genehmigen (Art. 49 Abs. 2 Satz 5 KVG). Die ab 1. Januar 2012 im akutsomatischen Bereich anwendbare Version 1.0 der Tarifstruktur SwissDRG wurde vom Bundesrat am 6. Juli 2011 genehmigt (Mitteilung des Bundesrates vom 6. Juli 2011: Bundesrat genehmigt die neue Tarifstruktur SwissDRG). 2.7 Gestützt auf Art. 43 Abs. 7 KVG hat der Bundesrat Art. 59c KVV er- lassen (in Kraft seit 1. August 2007; AS 2007 3573). Nach dessen Abs. 1 prüft die Genehmigungsbehörde (im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG), ob der Tarifvertrag nam entlich folgenden Grundsätzen entspricht: Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung d e- cken (Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistung s- erbringung erforderlichen Kosten decken (Bst. b). Ein Wechsel de s Tarif- modells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Gemäss Art. 59c Abs. 3 KVV sind diese Grundsätze bei Tariffestsetzungen nach Art. 47 KVG sinngemäss anzuwenden. 3. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Tarifverträge zu Recht nicht genehmigt hat. Die Nichtgenehmigung betrifft einen Tarifver- trag, der den Basisfallwert für die leistungsbezogenen und auf der SwissDRG-Tarifstruktur beruhenden Fallpa uschalen (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und 3 KVG) festlegt. 3.1 Der zuständigen kantonalen Behörde obliegen im Festsetzungsve r- fahren nach Art. 47 Abs. 1 KVG einerseits und im Genehmigungsverfa h-C-4461/2013 Seite 9 ren nach Art. 46 Abs. 4 KVG andererseits unterschiedliche Aufgaben. Im Genehmigungsverfahren hat sie zu prüfen, ob der von den Tarifpartnern bestimmte Tarif mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht . Im Festsetzungsverfahren hat die Behö r- de demgegenüber selbst einen Tarif zu bestimmen, wobei auch dieser mit den genannten Geboten im Einklang stehen muss . Bei der Preisfindung steht sowohl den Tarifparteien als auch der Festsetzungsbehörde inne r- halb der gesetzlichen Schranken je ein Ermessensspielraum zu. Im Ge- nehmigungsverfahren hat die Behörde nicht ihr Ermessen an die Stelle eines sachgerecht ausgeübten Ermessens der Vertragspartner zu stellen (siehe zum Ganzen: Urteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 [zur Publikation vorgesehen], E. 24.3.3 m.w.H.). Daraus folgt, dass der Grundsatz, wonach das Bundesverwaltungsgericht – zumindest in der Phase der Einführung der leistungsbezogenen Fallpauschalen – den Vor- instanzen bei der Umsetzung der Preisbildungsregel nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG beziehungsweise bei der Durchführung des B enchmarkings einen erheblichen Spielraum einzuräumen hat (C-2283/2013 E. 5.4, vgl. auch BVGE 2014/3 E. 10.1.4), in erster Linie für Tariffestsetzungen gilt. Ist hingegen die Nichtgenehmigung eines Tarifvertrages zu beurteilen, hat das Bundesverwaltungsgericht auch zu prüfen, ob die Genehmigungsb e- hörde den Ermessensspielraum, welcher den Tarifparteien zusteht, re s- pektiert hat (zum Ganzen: Urteil BVGer C -4460/2013 vom 29. Oktober 2014 [zur Publikation vorgesehen] E. 3.1). 3.2 Die zuständige Kantonsregierung hat g emäss Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG namentlich zu prüfen, ob der zur Genehmigung eingereichte Tarif- vertrag mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit in Einklang steht. 3.2.1 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden unter anderem, die Vorin- stanz habe ihre Wirtschaftlichkeit sprüfung nicht auf ein Benchmarking gestützt und eine reine Kostenbetrachtung vorgenommen, was dem ne u- en Recht widerspreche. Weiter habe sie das Verhandlungsprimat bezi e- hungsweise die Tarifautonomie nicht beachtet und den Spielraum für G e- nehmigungen generell und unbesehen der konkreten Verhältnisse auf l e- diglich 2% Abweichung festgelegt. 3.2.2 Die Vorinstanz hat von einem Benchmarking abgesehen mit der Begründung, bisher existiere noch kein allgemein anerkanntes System des Benchmarkings der Tarife gemäss SwissDR G und die in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche lägen noch nicht vor. Die von den verschiedenen Akteuren vorgenommenen Benchmarkings wi e-C-4461/2013 Seite 10 sen erhebliche Differenzen und auch methodische Mängel auf. Die Ka n- tone verfügten zurzeit in der Regel n icht über genügend Daten, um ein eigenes Benchmarking vorzunehmen. Zudem könne nach Ansicht des Regierungsrats nicht davon ausgegangen werden, dass sich aufgrund der SwissDRG Version 1.0 die Leistungen der Spitäler beziehungsweise der verschiedenen Spitalt ypen vergleichen liessen. Im Einführungsjahr von SwissDRG gelte es besonders das Vertragsprimat zu beachten, so- weit die Tarife nicht wesentlich von der Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG abweichen würden (angefochtener RRB S. 10 f.). Als genehmigungsfähig beziehungsweise mit dem Gebot der Wirtschaftlic h- keit vereinbar erachte sie – unabhängig von einem Benchmarking – ledig- lich einen Tarif, der nicht mehr als die (spitalindividuell) transparent au s- gewiesenen Kosten der Leistung decke, wobei eine Toleranzmarge von 2 % gewährt würde (angefochtener RRB S. 11, act. 6 S. 3). 3.2.3 Im Grundsatzentscheid C -1698/2013 betreffend Festsetzung eines Basisfallwerts für leistungsbezogene und auf der SwissDRG -Tarifstruktur beruhende Fallpauschalen hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich durch den Vergleich der schweregradbereinigten Fallkosten (benchmarking -relevante Basiswerte) der Spitäler zu erfolgen hat ( BVGE 2014/3 E. 2.8.4.4). Im System der neuen Spitalfinanzierung bilden die individuellen Kosten eines Spitals die Grundlage für die Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten und des benchmarking -relevanten Basiswerts. Für die Durchführung der Betriebsvergleiche und die Bestimmung des Ref erenzwerts ist auf die möglichst genau ermittelten Leistungs - und Kostendaten der Vergleich s- spitäler abzustellen. Der Basisfallwert (Baserate) hat aber nicht diesen Kosten zu entsprechen, da kein Kostenabgeltungsprinzip gilt. Die frühere – gestützt auf aArt. 49 Abs. 1 KVG entwickelte – Praxis zu den anrechen- baren Kosten ist somit nicht mehr anwendbar (BVGE 2014/3 E. 2.8.5). Ef- fizienzgewinne von Spitälern (mit einem benchmarking -relevanten Basis- wert unterhalb des gesetzeskonform bestimmten Benchmarks) sind n icht unzulässig ( BVGE 2014/3 E. 2.9.4.4 und 2.9.5). Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV, wonach der Tarif höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf, ist in dem Sinne gesetzeskonform auszulegen, dass es sich bei den "ausgewiesenen Koste n der Leistung" nicht um die individuellen Kosten des Spitals, dessen Tarif zu beurteilen ist, handelt, sondern um die Kosten des Spitals, welches den Benchmark bildet (und an dessen Tarif sich die Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG zu orientieren haben; BVGE 2014/3 E. 2.10.1). C-4461/2013 Seite 11 Die Nichtgenehmigung eines Tarifvertrages kann deshalb – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – nicht damit begründet werden, dass die verei n- barte Baserate über den vom Kanton ermittelten Kosten für das betre f- fende Spital liege (C-4460/2013 E. 3.3.2). 3.3 Der Argumentation der Vorinstanz, weshalb auf ein Benchmarking zu verzichten sei, kann nicht gefolgt werden. Hierzu ist insbesondere auf das zweite Grundsatzurteil betreffend Festlegung eines Basisfallwerts für leis- tungsbezogene und auf der SwissDRG -Tarifstruktur beruhende Fallpa u- schalen hinzuweisen, in welchem sich das Bundesverwaltungsgericht eingehend mit dem Benchmarking befasst hat (C-2283/2013 insbes. E. 4- 6, vgl. auch E. 8 ff.). 3.3.1 In diesem Urteil wurde erneut f estgehalten, dass d ie Preisbesti m- mung nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG aufgrund eines Vergleichs mit a n- deren Spitälern, welche die versicherte Leistung in der notwendigen Qua- lität effizient und günstig erbringen , erfolgt. Zur Ermittlung und Auswahl dieser al s Referenz massgebenden Spitäler ist ein Fallkosten -Betriebs- vergleich notwendig (E. 3.6). Weiter wurde dargelegt, welche Vorausse t- zungen zur Vergleichbarkeit der Fallkosten idealtypisch gegeben sein müssen (E. 4) und welche dieser Voraussetzungen noch feh len bezi e- hungsweise verbessert werden müssen (E. 5). Dazu gehören namentlich die gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche, deren Ergebnisse für das hier massgebende Jahr noch nicht vorlagen. Dennoch ist auch in der Einführungsphase eine au f die vom Gesetzgeber ang e- strebten Ziele ausgerichtete Preisbestimmung erforderlich. Den Tarifpar t- nern, Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden verbleibt die Möglic h- keit, ersatzweise auf möglichst aussagekräftige vorhandene Daten abz u- stellen und erkannte Mä ngel mit sachgerechten Korrektur massnahmen zu "überbrücken" (E. 5.4). 3.3.2 Weiter prüfte das Gericht, welche Korrekturmassnahmen in einer Übergangsphase sachgerecht und vertretbar sein können ( C-2283/2013 E. 6). So kann beispielsweise die Auswahl einer repräsentativen Teilmen- ge (Stichprobe) vertretbar sein, obwohl für den Betriebsvergleich ideale r- weise von der Grundgesamtheit aller akutsomatischen Spitäler auszug e- hen wäre (E. 6.1). Zur Bildung von Benchmarking -Gruppen (z.B. nach Spitalkategorie) hat das Gericht unter anderem erwogen, eine solche ste- he im Widerspruch zur Grundidee eines schweizweiten, möglichst breit abgestützten Betriebsvergleichs (E. 6.6.1). Es stellte fest, dass für die zu- künftige Entwicklung in der Preisfindungspraxis die Kategorisierung wenig C-4461/2013 Seite 12 zielführend sei, zumal bereits die Kategorienbildung Probleme verursache (E. 6.6.4). Dennoch könne in einer Einführungsphase der Entscheid einer Kantonsregierung, für spezielle Spitäler (z.B. Universitätsspitäler) auf e i- nen eigenen Betriebsvergleich abzu stellen, geschützt werden (E. 6.6.6). Zudem ist bei der Preisgestaltung unter Umständen der spezifischen S i- tuation der Leistungserbringer Rechnung zu tragen, so dass – ausgehend von einem Referenzwert – aus Billigkeitsgründen differenzierte Basisfal l- werte verhandelt oder festgesetzt werden müssen (vgl. dazu E. 6.8, s.a. E. 3.4 und E. 22.3 ff.). 3.3.3 Obwohl das Benchmarking idealtypisch kostenbasiert und nicht aufgrund der verhandelten Preise zu erfolgen hat, sind Ausnahmen vom Grundsatz des Fallkostenvergleichs möglich. Solange für einzelne Kanto- ne verwertbare Kostendaten fehlen, ist für eine Übergangsphase alle n- falls auch die Orientierung an festgesetzten oder genehmigten Tarifen anderer Spitäler zu tolerieren. Im Rahmen eines solchen Preisbenchma r- kings müsste jedoch geprüft werden, wie weit bei der Gestaltung der Ver- gleichstarife Verhandlungsspielräume beansprucht wurden, ob spitalind i- viduelle Besonderheiten berücksichtigt wurden, und ob diese auch für das zu beurteilende Spital gleichermassen zutreffen. Bei Pr eisvergleichen be- steht die Gefahr, dass sich der Vergleich auf überhöhte oder unwirtschaft- liche Verhandlungsergebnisse bezieht. Andererseits könnte ein Spital b e- reit sein, günstige Tarife der OKP zu akzeptieren, wenn sein Trägerkanton bereit ist, entsprech ende Lücken durch Subventionen zu schliessen. Die Orientierung an solchen Tarifen wäre nicht sachgerecht. Ein Preisbenc h- marking kann nur in Ausnahmefällen und unter besonderen Vorausse t- zungen sachgerecht sein. Die Verlässlichkeit der verwendeten Ve r- gleichsdaten ist abhängig davon, wie sehr die gesetzlichen Vorgaben a n- lässlich der Genehmigung beachtet wurden. Die Festsetzung oder G e- nehmigung von Tarifen anhand einer Orientierung an bereits genehmigten oder festgesetzten Tarifen setzt eine bundesrechtskonforme Wirtschaf t- lichkeitsprüfung der Vergleichstarife voraus (C-2283/2013 E. 6.7, vgl. auch BVGE 2014/3 E. 10.3.2). 3.4 Soweit im angefochtenen RRB unter Hinweis auf § 8 Abs. 2 SpiG ausgeführt wird, der Regierungsrat müsse für die Klinik den gleichen B a- sisfallpreis genehmigen wie festsetzen, kann auf das Urteil C -4460/2013 verwiesen werden. Danach stellt § 8 Abs. 2 SpiG nicht eine zulässige Konkretisierung des Grundsatzes der Billigkeit im Sinne von Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG dar. Vielmehr verstösst die kantonale Norm gegen C-4461/2013 Seite 13 diesen und weitere Grundsätze des KVG, namentlich das Vertragsprimat und die Vertragsfreiheit (C-4460/2013 E. 3.4-3.5.3). 4. Die Beschwerdeführerin stellt im Hauptantrag das Begeh ren, der ang e- fochtene Beschluss sei aufzuheben und der von der Klinik mit Assura und Supra abgeschlossene Tarifvertrag sei zu genehmigen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.1 Aus der Feststellung, dass der Nichtge nehmigungsentscheid auf e i- ner unrichtigen Auslegung des Bundesrechts beruht, lässt sich noch nicht ableiten, dass die Voraussetzungen für eine Genehmigung der Tarifve r- träge (Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG), erfüllt seien. Da die Vorinstanz von der unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, ein Tarif könne nicht als wir t- schaftlich erachtet werden, wenn er mehr als die spitalindividuell kalk u- lierten Fallkosten decke, und ein Benchmarking deshalb als nicht erfo r- derlich erachtete, hat sie den rechtserheblichen Sachverh alt nur unvol l- ständig abgeklärt. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in BVGE 2014/3 (E. 1.5.4) festgehalten hat, sind ergänzende Sachverhaltsabkl ä- rungen im Beschwerdeverfahren – mit dem Ziel, ein reformatorisches U r- teil zu fällen – nur in besonderen F ällen angezeigt (vgl. auch C- 2283/2013 E. 1.5.3). 4.2 Die Durchführung des Genehmigungsverfahrens obliegt gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG der Kantonsregierung. Dabei darf und soll sie – auch nach Inkrafttreten der KVG -Revision zur neuen Spitalfinanzierung – durchaus einen strengen Massstab anlegen (vgl. Botschaft KVG 1991, S. 180), obwohl sie den Parteien einen Ermessensspielraum zuzugest e- hen hat (vgl. vorne E. 3.1 sowie C-2283/2013 E. 24.3.3). Allein die Tatsa- che, dass sich die Tarifparteien auf einen Basisfallpreis geeinigt haben, lässt diesen noch nicht als wirtschaftlich erscheinen (vgl. Urteil des BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 5). Kommt die Genehmigung s- behörde zum Ergebnis, der Tarifvertrag könne nicht genehmigt werden, müssen die Parteien die Möglichkei t haben, die Nichtgenehmigung g e- richtlich überprüfen zu lassen. Würde das Bundesverwaltungsgericht a n- stelle der zuständigen Kantonsregierung das Genehmigungsverfahren durchführen, bestünde kein Rechtsmittel gegen dessen Entscheid, was nicht sachgerecht und mit Blick auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) problematisch erschiene (C-4460/2013 E. 4.2). C-4461/2013 Seite 14 4.3 Demnach ist die Beschwerde im Eventualantrag gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache ist zur Neubeu r- teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streits a- che, Art der Prozessführung und finanzielle r Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitig- keit vgl. BVGE 2010/14 E. 8.1.3). 5.1.1 Das für die Kostenverteilung massgebende Ausmass des Unterli e- gens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren zu beurteilen ( MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 13 zu Art. 63). Dabei ist auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen (MOSER ET AL., Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.43). 5.1.2 Obwohl die Beschwerdeführerin vorliegend nur mit ihrem Eventua l- antrag durchdringt, rechtfertigt es sich, für den Kostenentscheid von e i- nem vollständigen Obsiegen auszugehen. Auf das Erheben von Verfa h- renskosten ist daher zu verzichten. Der Beschwerdeführerin wird der g e- leistete Kostenvorschuss zurückerstattet. 5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ve r- hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] ). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Au f-C-4461/2013 Seite 15 wandes ersche int eine Entschädigung von CHF 4'000.- (einschliesslich Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) angemessen. 6. Die Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten an das Bun - desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ve r- bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs- sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig. C-4461/2013 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz in der Höhe von CHF 4'000.- (inkl. Auslagenersatz und Mehr- wertsteuer) zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Auszahlungsfor - mular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. RRB 2013-720; Gerichtsurkunde) – die Mitbeteiligten (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben) – die Preisüberwachung (Kopie zur Kenntnis) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Susanne Fankhauser Versand: