2011/5 Assurances privées 60 BVGE / ATAF / DTAF 5 Extrait de l'arrêt de la Cour II dans la cause X. S.A. contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA B-2808/2009 du 25 mars 2010 Assujettissement à la surveillance en matière d'assurance. Art. 2 al. 1 let. a LSA. 1. La notion d'assurance suppose la réunion de cinq éléments carac- téristiques: l 'existence d 'un risque, la prestation de l 'assuré consistant en le paiement d 'une prime, la prestation d 'assurance, le caractère autonome de l 'opération (qui distingue le contrat d'assurance d 'autres actes juridiques où l 'obligation de prester en cas de réalisation d 'un risque apparaît comme un accessoire ou une simple modalité de l 'autre partie du contrat) et la co m- pensation des risques sur la base des données de la statistique (consid. 6). 2. Examen des conditions pour une société proposant à un nombre indéterminé de locataires des contrats d 'assurance-cautionne- ment (consid. 7). Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht. Art. 2 Abs. 1 Bst. a V AG. 1. Der Begriff der Versicherung setzt kumulativ fünf charakterist i- sche Elemente voraus: Das Vorhandensein eines Risikos, die Leis- tung des Versicherten durch Zahlung einer Prämie, die Versich e- rungsleistung, den eigenständigen Charakter des Geschäfts (der den Versicherungsvertrag von anderen Rechtsgeschäften unte r- scheidet, bei welchen die Leistungspflicht bei Realisierung des Risikos nur als Nebenpunkt oder einfache Modalität der anderen Vertragspartei erscheint) und den Risikoausgleich gestützt auf statistische Werte (E. 6). 2. Prüfung der Voraussetzungen für eine Gesellschaft, welche einer unbestimmten Anzahl von Mietern den Abschluss von Kaution s- versicherungen vorschlägt (E. 7). Assurances privées 2011/5 BVGE / ATAF / DTAF 61 Assoggettamento alla sorveglianza in materia di assicurazione. Art. 2 cpv. 1 lett. a LSA. 1. La nozione di assicurazione presuppone la riunione di cinque ele- menti caratteristici: l 'esistenza di un rischio, la prestazione dell'assicurato consistente nel pagamento di un premio, la pr e- stazione d a parte dell 'assicurazione, il carattere autonomo dell'operazione (che distingue il contratto di assicurazione da a l- tri atti giuridici dove l 'obbligo di fornire la prestazione in caso di realizzazione di un rischio appare come accessorio o una sempl i- ce modalità dell'altra parte a contratto) , e la compensazione dei rischi sulla base dei dati statistici (consid. 6). 2. Esame delle condizioni per una società che propone ad un num e- ro indeterminato di locatari dei contratti d 'assicurazione-ga- ranzia (consid. 7). X. S.A. est une société inscrite au registre du commerce du canton de A. ayant pour but de mettre en place et favoriser les cautionnements de loyers, à la demande du locataire, en faveur de leur bailleur. Par décision du 27 avril 2009, l 'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA a constaté que X. S.A. exerçait une activité en matière d'assurance en violation de la loi sur la surveillance des assu - rances du 17 décembre 2004 (LSA, RS 961.01) et a prononcé sa dis so- lution ainsi que sa liquidation. Par mémoire du 30 avril 2009, X. S.A. a formé recours contre dite décision et a conclu à son annulation. Dans sa réponse du 10 juillet 2009, l 'autorité inférieure a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Cela étant, elle indiqu e que, dans l'hypothèse où la recourante passe un contrat satisfaisant aux exigences légales avec une entreprise d 'assurance dûment agréée, elle se propose d'annuler les mesures tendant à la dissolution ainsi qu 'à la liquidation de X. S.A. En date du 12 août 2009, la FINMA a rendu une nouvelle décision pre - nant acte du contrat passé par la recourante (avec une entreprise dûment agréée) et annulant les chiffres du dispositif de sa décision du 27 avril 2009 concernant la dissolution ainsi que la liquidation de X. S.A. 2011/5 Assurances privées 62 BVGE / ATAF / DTAF Par courrier du 18 septembre 2009, X. S.A. a requis du Tribunal adminis- tratif fédéral qu'il statue sur son recours, dès lors que la consta tation d'exercice d'une activité en matière d 'assurance en violation de la loi sur la surveillance des assurances n'a pas été annulée. Invitée à se déterminer, l 'autorité inférieure a confirmé la constatation contenue dans la décision entreprise et maintenu sa conclusion de rejet du recours par écritures du 22 octobre 2009. Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours par arrêt du 25 mars 2010, confirmé par le Tribunal fédéral le 21 janvier 2011 (2C_410/2010). Extrait des considérants: 6. La LSA est entrée en vigueur le 1 er janvier 2006. Elle régle - mente la surveillance des entreprises d 'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger les assurés contre les risques d 'insolvabilité des entreprises d 'assurance et contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA). A teneur de l'art. 2 al. 1 let. a LSA, les entre prises d 'assurance suisses qui exercent une activité en matière d'assurance directe ou de réassurance sont soumises à la surveillance au sens de la LSA et doivent avoir obtenu un agrément de la FINMA pour exercer leur activité d 'assurance. Ni la LSA, ni la loi sur le contrat d 'as- surance du 2 avril 1908 (LCA, RS 221.229.1) ne donnent cependant une définition de l 'assurance. Pour déterminer les opérations soumises à la surveillance de la Confédération, la jurisprudence cons tante du Tribunal fédéral a posé que la notion d 'assurance supposait la réunion de cinq éléments caractéristiques: l'existence d'un risque, la prestation de l 'assuré consistant en le paiement d 'une prime, la prestation d 'assurance, le carac- tère autonome de l'opération (qui distingue le contrat d'assurance d'autres actes juridiques où l'obligation de prester en cas de réalisation d 'un risque apparaît comme un accessoire ou une simple modalité de l 'autre partie du contrat) et la compensation des risques sur la base des donnée s de la sta - tistique (A TF 114 Ib 244 consid. 4a, A TF 107 Ib 54 consid. 1b, A TF 76 I 362 consid. 3, A TF 58 I 256 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_506/2007 du 13 février 2008 consid. 6.2, arrêt du Tribunal fédéral 4P.52/2000 du 29 juin 2000 consid. 3a/bb). Ces caractéristiques que doit présenter un contrat d 'assurance au sens où l 'entend la LCA sont ap - prouvées par la doctrine (cf. HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 2 e éd., Berne 1968, p. 13 ss ; WILL Y KOENIG, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit Assurances privées 2011/5 BVGE / ATAF / DTAF 63 privé suisse, vol. VII/2, Bâle/Stuttgart 1979, p. 491 et la note 5; MORITZ KUHN/LUKA MÜLLER-STUDER/MARTIN ECKERT, Privatversicherungs - recht, 2 e éd., Zurich 2002, p. 54; MORITZ KUHN/PASCAL MONTA VON, Droit des assurances privées, Lausanne 1994, p. 32; GERHARD STOESSEL in: Kommen tar zum schweizerischen Privat recht, Heinrich Honsell/Ne - dim Peter V ogt/Anton K. Schnyder [éd.], Bundesgesetz über den Versi - cherungsvertrag [VVG], Bâle/Ge nève/Munich 2001 , Allgemeine Ein - leitung, n. 2 ss et les réf. cit.; ROLF H. WEBER/PA TRICK UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Berne 2006, p. 54; ANDREAS BURKI/PETER PFUND/JÜRG WALDMEIER in: Jürg Wald meier [éd.], V ersicherungs - aufsicht, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 46 s.; VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, Berne 2008, p. 39; plus réservé sur le critère de la prestation de l'assuré, ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 3e éd., Berne 1995, p. 94 et 185 s.). 7. La recourante conteste que se s activités satisfassent à la défi - nition jurisprudentielle de l 'assurance faute de réunir les cinq éléments caractéristiques requis. 7.1 S'agissant de l'existence d'un risque, la recourante signale qu'elle n'assure pas un risque dans la mesure où la garantie qu 'elle peut être amenée à fournir ne dépend pas d 'un événement incertain indépendant de la volonté du locataire, la libération de la garantie nécessitant soit l 'ac- cord de celui-ci, soit une décision judiciaire constatant une violation fau - tive de ses obligations. Le risque est défini par la jurisprudence comme un événement dont la réalisation est à la fois possible et incertaine (incertus an ou incertus quando), l 'élément aléatoire étant déterminant (A TF 92 I 1 26 consid. 4; cf. STOESSEL, op. cit., n o 6 et les réf. cit.; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 13 s.; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 54 s.). En l'espèce, la recourante s 'engage à garantir toutes les prestations du lo - cataire à l 'encontre du bailleur résultant du con trat de bail à concurrence d'une limite maximale déterminée par la garantie de loyer. L 'événement entraînant l'intervention de la recourante consiste ainsi en l 'obligation du locataire de libérer les sûretés fournies en garantie lors de la conclusion du contrat de bail. Cette obligation naît de l 'inexécution par le locataire des obligations découlant dudit contrat. Le paiement de la garantie n 'in- tervient cependant qu'en cas d'accord entre le bailleur et le locataire ou en vertu d'une décision judiciaire définitive et exécutoire (...). 2011/5 Assurances privées 64 BVGE / ATAF / DTAF Aussi, force est de constater que, lors de la conclusion du contrat, l 'obli- gation du locataire de libérer les sûretés constitue un événement incertain aussi bien quant à sa survenance qu 'à son échéance. Il s 'agit dès lors effectivement d 'un risque au sens de la jurisprudence que le locataire entend transmettre à la recourante. Le fait que le locataire puisse influer sur la survenance de l 'événement incertain ne permet pas de nier l 'exis- tence d'un risque. En effet, ce cas de f igure s 'avère bien connu du droit des assurances; ces conséquences sont notamment réglementées à l'art. 14 LCA. Par conséquent, il sied de reconnaître l 'existence d'un ris- que dans le cas relevant du présent litige. 7.2 La prime consiste en la rémunération de la prestation d 'as- surance. En l 'espèce, la recourante ne conteste pas que les versements auxquels sont astreints ses clients présentent les caractéristiques d 'une prime au sens du droit de la surveillance des assurances privées. 7.3 La recourante allè gue cependant qu 'elle ne fournit pas de pres - tation puisque son service de garantie n 'est pas subordonné à la surve - nance d 'un événement, l 'attestation de garantie étant délivrée dès la conclusion du contrat. Elle ajoute que, si elle est amenée à s 'acquitter de la somme garantie, elle exerce systématiquement son droit de recours contre le locataire. La prestation de l 'assureur est subordonnée à la condition de la sur ve- nance de l 'événement assuré. Cette prestation est le plus souvent assurée en espèce mais peut l'être également en nature ou consister dans la pres - tation de services (A TF 92 I 126 consid. 5; décision du Dépar tement fé- déral de justice et de police du 9 février 1980, Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 44/97). Elle comprend en premier lieu la reprise du risque puis, en second lieu, l 'apport de la prestation convenue lors de la survenance de l 'événement assuré pour lequel l 'as- sureur s 'oblige juridiquement (cf. STOESSEL, op. cit., n o 7 ss et les réf. cit.; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 16 s.; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 56). En l'espèce, la recourante s 'engage à payer, dans le cadre du contrat de bail et dans la limite maximale de la garantie de loyer indiquée sur l'attes- tation de cautionnement, toute dette contractée par le locataire envers le bailleur (…). Cela signifie que l 'intervention de la recourante est sub - ordonnée à la survenance d 'un événement, à savoir l 'inexécution par le locataire des obligations découlant du contr at de bail. La recourante reprend de la sorte le risque encouru par le locataire et s 'engage, une fois le risque survenu et de manière illimitée, à apporter la prestation conve -Assurances privées 2011/5 BVGE / ATAF / DTAF 65 nue, soit le versement du montant de toute dette du locataire à concur - rence de la garantie de loyer. L 'attestation de garantie délivrée dès la conclusion du contrat ne fait que confirmer la reprise de risque par la recourante ainsi que son engagement à verser la prestation le moment venu. La recourante fournit donc bien une prestati on d 'assurance. Au de meu- rant, la qualification de prestation ne saurait être niée du fait que la re - courante se retourne systématiquement contre le locataire pour lequel elle s'est acquittée de la somme garantie. En effet, elle n 'est nullement assurée de récupérer la somme versée au bailleur ; c'est d'ailleurs pour cette rai - son que bailleurs et locataires ont recours à ses services. Dans ces cir - constances, il faut admettre que les services offerts par la recourante constituent des prestations d'assurance. 7.4 X. S.A. argue également que le contrat proposé ne constitue pas une opération indépendante mais présente un caractère accessoire par rapport au contrat de bail dont il ne peut être dissocié. Le caractère autonome de l 'opération délimite l 'assurance par rapport à d'autres transactions juridiques pour lesquelles l 'obligation d 'offrir une prestation représente uniquement une convention accessoire ou consiste en une modalité d 'une autre partie du contrat. Il peut également être re - connu lorsque la presta tion d 'assurance est liée à un autre rapport juri - dique; en effet, dans des rapports juridiques complexes, une opération d'assurance peut être qualifiée d 'autonome quand elle revêt une impor - tance telle qu 'il convient de la considérer comme la prestation p rincipale des relations contractuelles (A TF 114 Ib 244 consid. 4c, A TF 107 Ib 54 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4P.52/2000 du 29 juin 2000 con - sid. 3a/dd); cf. STOESSEL, op. cit., n o 9 ss et les réf. cit.; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 20 s.; KUHN/MONTA VON, op. cit., p. 124 ss; MAURER, op. cit., p. 95; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 56 s.). En l 'espèce, la recourante offre à des locataires de conclure un contrat tendant à couvrir les éventuelles prétentions de leur bailleur résultant du contrat de bail à concurrence d 'une somme maximale préalablement établie. Ces contrats n 'ont pas d 'autres buts ni d 'autres objets. Ils ne sau - raient dès lors représenter une convention accessoire ou une modalité d'un autre contrat. En effet, le contrat de bail ne constit ue pas un contrat principal par rapport au contrat que passe la recourante avec un locataire puisqu'il est conclu entre ce dernier et le bailleur, la recourante n 'étant pas partie prenante dans cette relation contractuelle. Le fait que le rapport 2011/5 Assurances privées 66 BVGE / ATAF / DTAF liant la recourante à ses clients soit subordonné à l 'existence d'un contrat de bail liant ces derniers n 'est pas déterminant in casu. En effet, il s 'agit simplement d'une condition préalable à la relation contractuelle inhérente au genre de prestations fournies pa r la recourante, soit la garantie de loyer. Sur le vu de ce qui précède, le caractère autonome de l 'opération d 'as- surance dans les contrats offerts par la recourante doit être reconnu. 7.5 Enfin, la recourante invoque ne pas compenser les risques selon les lois du grand nombre, les cotisations des clients ne servant pas à couvrir les montants versés aux bailleurs – ceux-ci étant remboursés par les locataires – mais uniquement les frais de fonctionnement courants. La compensation des risques selon les lois de la statistique et du grand nombre doit déjà être admise lorsque les recettes totales s 'avèrent adap- tées aux dépenses totales de manière que celles -là couvrent celles -ci en laissant une marge suffisante. Il n'est pas nécessaire, pour satisfaire à cette condition, que l 'exploitation soit régie par les principes des mathé - matiques actuarielles; il conviendra de déterminer dans le cadre de la surveillance des assurances si les calculs ont été effectués correctem ent (A TF 92 I 126 consid. 3, A TF 107 Ib 54 consid. 5; cf. STOESSEL, op. cit., no 12 s. et les réf. cit.; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 19 s.; KUHN/MONTA- VON, op. cit., p. 123 s.; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 57; plus critique sur l'importance de ce critère, MAURER, op. cit., p. 95 s.). En l'occurrence, la recourante ne limite pas le nombre de ses clients mais propose ses services à un nombre illimité de locataires. De surcroît, elle ne propose ses services que contre rémunération. En conséquence, l 'équi- valence des prestations fournies par X. S.A. et de celles perçues par ses clients s 'oriente indubitablement vers le risque qu 'encourt la recou rante de s'acquitter de prestations en faveur d 'un bailleur sans pouvoir les re - couvrer ensuite auprès de son client. On ne saurait suivre la recourante quand elle prétend toujours recouvrer l 'entier des sommes qu 'elle a été amenée à verser. En effet, comme elle l'admet elle-même, les contentieux se sont élevés à 0,29 % des sommes garanties sur un an; ces montants ont dès lors inévitablement été acquittés au moyen des recettes réalisées par la recourante lesquelles consistent précisément en primes versées par les locataires. A cela s'ajoute que la recourante s 'est réservé- le droit d 'adap- ter ses primes (…) de sorte qu 'elle entend bien arrêter leur montant en fonction des sommes acquittées qu 'elle n'est pas en mesure de recouvrer. Aussi, est -il hautement invraisemblable que la recourante procède sans Assurances privées 2011/5 BVGE / ATAF / DTAF 67 aucune méthode et, en particulier, qu 'elle ne tire pas profit, comme c 'est la règle dans ce genre d'activité, des résultats accumulés d'année en année pour fixer le montant des primes; d 'ailleurs, elle n 'a nullement été en mesure de démontrer qu'elle utilisait d'autres critères à cet effet. Par conséquent, force est de constater que la recourante compense ses risques en fonction des lois de la statistique et du grand nombre. 7.6 Il ressort de l 'ensemble de ce qui précède que les activités de la recourante satisfont à l 'ensemble des éléments caractéristiques de l 'assu- rance posés par la jurisprudence. 7.7 La recourante fait encore valoir que les contrats proposés ne contiennent aucun élément significatif de la législation sur le contrat d'assurance puisqu'il n'est prévu ni réticence, ni durée maximale, ni sus - pension des prestations, ni couverture provisoire. Elle estime ainsi qu 'il convient de qualifier les contrats en cause de cautionnement par rap port au bailleur et de reprise cumulative de dette par rapport au vendeur. 7.7.1 A titre liminaire, il sied d 'admettre que les contrats conclus par la recourante et ses clients ne présentent pas toutes les caractéristiques propres à un contrat d 'assurance au sens de la LCA. Cela étant, on ne saurait en déduire une quelconque conséquence spéciale s 'agissant de l'assujettissement à la surveillance en matière d 'assurance. En effet, si les activités exercées satisfont aux éléments distinctifs de l 'assurance arrêtés par la jurisprudence, elles sont malgré tout soumises à surveillance faute sinon de ne pas atteindre les object ifs de la législation y afférente, à savoir protéger les assurés contre les risques d 'insolvabilité des entre - prises d'assurance et contre les abus (art. 1 al. 2 LSA). De plus, concernant des caractéristiques de la LCA non contenues dans les contrats passés par la recourante, elles ne constituent pas pour l 'essen- tiel des éléments absolument impératifs au sens de l 'art. 97 LCA. En effet, il s 'agit pour la plupart de dispositions relativement impératives auxquelles il ne peut être dérogé au détriment du pre neur d 'assurance (art. 98 LCA). Or, les contrats en cause ne prévoient ni réticence ni sus - pension des prestations si bien qu'on ne saurait retenir qu'ils dérogent aux dispositions de la LCA au détriment du preneur d'assurance. S'agissant de l'art. 19 al. 2 LCA, rien n 'empêche un client de la recou rante de s 'en prévaloir si celle -ci lui transmet une attestation de caution nement avant le paiement de la cotisation forfaitaire (…). Quant à la durée du contrat, elle est déterminable puisque celle -ci s'avère fonction de la durée du bail lequel est limité dans le temps. 2011/5 Assurances privées 68 BVGE / ATAF / DTAF Dans ces circonstances, la recourante ne saurait se soustraire à la sur veil- lance des assurances du fait que ses contrats ne présentent pas de nom - breux éléments distinctifs d'un contrat d'assurance au sens de la LCA. 7.7.2 Le rapport juridique entre la recourante et le bailleur ne cons - titue pas un cautionnement. En effet, c 'est un contrat par lequel une per - sonne s 'engage envers le créancier d 'un débiteur principal à répondre accessoirement à l'exécution de la dette (art. 492 du Code des obligations du 30 mars 2011 [CO, RS 220]; cf. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich/Bâle/Genève 2003, p. 856). En cas de caution ne- ment simple, la caution jouit du bénéfice de discussion per sonnelle et matérielle puisque le créancier ne peut réclamer la prestation que s 'il ne l'a pas obtenue du débiteur (cf. art. 495 CO; cf. TERCIER, op. cit., p. 873 s.). En cas de cau tionnement solidaire, celui -ci conserve égale - ment un caractère subsidiaire dans la mesure où la caution n'est tenue à la prestation que si le débiteur en demeure a été dûment interpellé par le créancier à moins que son insolvabilité soit notoire (cf. art. 496 CO; cf. TERCIER, op. cit., p. 875). En l 'espèce, la recourante s 'engage à s 'acquitter de la dette du locataire envers le bailleur dans les limites de la somme garantie en cas d 'accord écrit du locataire et du bailleur ou sur présentation d 'un jugement exé - cutoire condamnant le locataire (…). Aussi, seule l 'existence de la dette du locataire doit avoir été formellement établie, il n 'est en revanche pas exigé du bailleur qu 'il tente d'obtenir son paiement de la part du locataire ni même qu 'il le sollicite à cet effet. En outre, en vertu du contrat passé avec la recourante, le locataire est en mesure d'exiger qu'elle s'acquitte de la dette. Par conséquent, les contrats passés par la recourante ne présentent pas un caractère subsidiaire suffisant pour être qualifié de contrat de caution - nement au sens des art. 492 ss CO. 7.7.3 Le rapport juridique entre la recourante et ses clients ne consiste pas en une reprise cumulative de dette. Une telle relation contractuelle est admise lorsqu'un tiers se constitue débiteur solidaire aux côtés du pre - mier débiteur sans que ce dernier ne so it libéré de sa dette (cf. THOMAS PROBST, in: Code des obligations I, Luc Thévenoz/Franz Werro [éd.], Commentaire romand, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 6 ad intro duction aux art. 175-183 CO et les réf. cit.). En l'espèce, l'engagement de la recourante va au -delà de la reprise cumu - lative de dette. En effet, une fois l 'existence de la dette du locataire en -Assurances privées 2011/5 BVGE / ATAF / DTAF 69 vers le bailleur établie, la recourante s 'en acquitte sans autre formalité jusqu'à concurrence de la somme garantie (…) alors que, en cas de re - prise cumulative de dette, c 'est au créancier de choisir le débiteur au quel il entend réclamer le paiement de la dette. De plus, si le locataire est re - cherché pour cette dette, il est en droit d 'en exiger le paiement par la recourante. Aussi, les contrats conclus p ar la recourante ne constituent pas des reprises cumulatives de dette. 7.8 Sur le vu de l 'ensemble de ce qui précède, force est d 'admettre que les activités de la recourante – satisfaisant à tous les éléments carac - téristiques de l'assurance – sont assujetties à la surveillance en la matière. C'est donc à juste titre que l 'autorité inférieure a constaté que, faute d'agrément, la recourante avait exercé jusqu 'en juillet 2009 son activité en violation de la législation sur la surveillance des assurances.