Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU160033-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Beschluss und Urteil vom 17. Juni 2016 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen ein Urteil der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Mai 2016 (ED160023) - 2 - Erwägungen: 1. Am 21. April 2016 stellte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Zürich ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlich- tungsverfahren, welches mit Urteil vom 23. Mai 2016 wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen wurde (act. 1, act. 4 = act. 9). Dem gleichzeitig gestellten Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen gab das zuständige Einzelgericht des Be- zirksgerichtes Zürich in einem separaten Verfahren ebenfalls keine Folge (act. 3). 2. Gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erhebt der Gesuchsteller rechtzeitig Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des angefoch- tenen Entscheides und unter Verweis auf seine Ausführungen sinngemäss die Gutheissung seines Gesuches. Ferner sei ihm auch für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 10). 3. Im Streit liegt der Ausschluss des Gesuchstellers aus der Baugenos- senschaft B._____ durch den Vorstand bzw. die Wirkung eines Rekurses gegen den Ausschluss an die Generalversammlung. Gemäss den Genossenschafts- Statuten kommt einem solchen Rekurs keine aufschiebende Wirkung zu (act. 1 und 10, act. 2/7). In seiner Beschwerde moniert der Gesuchsteller diese statutarische Rege- lung als gesetzeswidrig. Seine Nichtzulassung zur Generalversammlung vor de- ren rechtskräftigen Beschlussfassung über seinen Ausschluss sei nicht statthaft. Da seitens des Gesetzgebers in naher Zukunft keine Regelung zu erwarten sei, habe das Gericht diese offene Frage in einem Pilotprozess zu klären. Es handle sich um eine Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung, welche im Gesetz nicht geregelt und in der Literatur nur unzureichend und undifferenziert abgehandelt werde. Zudem seien keine hohen Kosten zu erwarten, da weder vermögensrecht- liche Interessen strittig seien noch umfangreiche Beweise erhoben werden müss- ten. Die Annahme der Vorinstanz, er selbst oder eine andere vernünftige Person mit den nötigen Mitteln würde das Verfahren nicht einleiten, sei deshalb willkür- lich. Die Vorinstanz habe die Rechtsquellen zwar richtig recherchiert, diese aber unkritisch übernommen. So würden die angerufenen Bundesgerichtsentscheide - 3 - die Frage der sofortigen Wirkung des Ausschlusses offen lassen. Deshalb könne nicht einfach angenommen werden, eine entsprechende Statutenbestimmung sei rechtens. Ferner hätten sich die Kommentatoren die Konsequenzen ihrer Mei- nung nicht genügend überlegt. Die Genossenschaft sei demokratisch organisiert, weshalb die Exekutive ihre Konstituenten nicht ohne deren Mehrheitsbeschluss ausschliessen könne. Der Ausgeschlossene müsse ebenfalls zur Generalver- sammlung zugelassen werden, um gegen seine Ausschliessung stimmen und ge- gen Unregelmässigkeiten im Abstimmungsprozedere ein Rechtsmittel ergreifen zu können. Ansonsten könne der Vorstand jeweils Kritiker oder gar die Mehrheit vorsorglich ausschliessen und so von den vorstandsgetreuen Genossenschaftern gesetzes- oder statutenwidrige Beschlüsse fassen oder sich selbst wieder wählen lassen. Solche Entscheide könnten von den Ausgeschlossenen mangels Teil- nahme an der Generalversammlung nicht gerichtlich angefochten werden. Diese Spielchen könnten beliebig weiter getrieben und die ausgeschlossenen Genos- senschafter dadurch faktisch für immer ihrer Rechte beraubt werden, weshalb sein Begehren auch aus diesem Grund nicht aussichtslos sei (act. 10). 4. Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Prozesskosten neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie nicht aufge- bracht werden können und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten Begehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich ge- ringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gelten Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge- winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Durch das Kriterium der fehlenden Aussichtslosig- keit soll verhindert werden, dass eine Partei einen Prozess auf Staatskosten führt, den eine vermögende Person auf eigene Kosten vernünftigerweise nicht einleiten würde. Es gilt der Untersuchungsgrundsatz, der durch das Antragsprinzip sowie Offenlegungs- und Mitwirkungspflichten eingeschränkt ist (KUKO ZPO-Jent- Sørensen, 2. Aufl., Art. 117 N 33 f., Art. 119 N 10). Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der - 4 - Gesuchstellung aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzu- schätzen (Art. 119 Abs. 3 ZPO, BGE 131 I 113 E. 3.7.3). 5. Hinsichtlich der Prozessarmut sind bei der Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sehr strenge Mass- stäbe anzulegen: Wie der Gesuchsteller selbst ausführt (act. 10 S. 3), sind die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden Kosten – anders als vor einer Ge- richtsinstanz – beschränkt und können deshalb bereits bei einem relativ geringen Überschuss des Einkommens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden. Aber auch bei Berücksichtigung dieser hohen Anforderungen ergibt sich die Mittellosigkeit des Gesuchstellers ohne weiteres aus den vorinstanzlichen Ak- ten: Dieser lebt von Sozialhilfe und erzielt weder ein Einkommen noch hat er namhaftes Vermögen (act. 2/2 und 2/5). 6.a) Zur Voraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit ist Folgendes fest- zuhalten: Nach Art. 846 Abs. 3 OR können die Statuten die Zuständigkeit für den Ausschluss eines Genossenschafters von der Generalversammlung an den Vor- stand delegieren. Die Möglichkeit der Zuweisung der Ausschliessungskompetenz an den Vorstand ist somit im Gesetz explizit vorgesehen. Wird wie vorliegend von dieser Delegation Gebrauch gemacht, kommt dem Ausgeschlossenen zwingend ein Rekursrecht an die Generalversammlung zu. Dieses Verfahren regelt das Ge- setz nicht abschliessend. Somit können die Statuten ergänzende Bestimmungen insbesondere auch über die Wirkung des Rekurses und die Rechtsstellung des Betroffenen aufstellen (BSK OR II-Schwarz, 4. Aufl., Art. 846 OR N 3; N 16 ff.; CHK-Courvoisier, 3. Aufl., Art. 846 OR N 6 ff.). Gemäss den Statuten der Bauge- nossenschaft kommt einem solchen Rekurs keine aufschiebende Wirkung zu (act. 1 und 10, act. 2/8). b) Die Vorinstanz hält diese Bestimmung unter Hinweis auf die Literatur zu Recht für zulässig (act. 9 S. 5). Was der Gesuchsteller dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Nur weil die Lehre seinen Standpunkt, wonach der statutarische Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gesetzeswidrig ist, nicht teilt, bedeutet das nicht, dass sie diese Frage unzureichend und undifferenziert behandelt. Ana- logieschlüsse, wie sie die Kommentatoren durch die Heranziehung von BGE 57 II - 5 - 121, der das Vereinsrecht betrifft, gezogen haben, sind ferner ein zulässiges und bewährtes Mittel im Rahmen der Rechtsfindung. Das Vorgehen der Vorinstanz steht sodann in Einklang mit Art. 1 ZGB. Dieser nennt die für den Richter mass- gebenden Rechtsquellen und weist ihn in Abs. 3 an, bei seiner Entscheidfindung bewährter Lehre und Überlieferung zu folgen. Der Gesuchsteller geht fehl in der Annahme, bewährte Lehre beruhe zwingend auf einem einschlägigen Bundesge- richtsentscheid (act. 10 S. 3 f.). Mit seinem Hinweis, er müsse gegen Unregel- mässigkeiten im Abstimmungsprozedere und weitere denkbare "Spielchen" des Vorstandes vorgehen können (act. 10 S. 4 f.), argumentiert er nicht in erster Linie gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung in den Statuten, sondern unter- streicht seinen Anspruch auf Anhörung durch die Generalversammlung. Dieser wäre verletzt, wenn der Gesuchsteller keine Gelegenheit hätte, sich zu seinem Ausschluss zu äussern. Solches behauptet er indes nicht und es ergeben sich auch keine entsprechende Anhaltspunkte aus den Akten. Vielmehr wurde er vom Vertreter der Genossenschaft mit Schreiben vom 11. April 2016 darüber in Kennt- nis gesetzt, dass er an der Generalversammlung vom 12. Mai 2016 zur Verhand- lung über seinen Ausschluss zugelassen werde. Es wurde vorgesehen, dass sich zuerst der Gesuchsteller und danach der Vorstand äussern können. Im Anschluss sollen Replik und Duplik folgen (act. 2/7). Allgemein kann gesagt werden, dass den Befürchtungen des Gesuchtellers, der Vorstand könne missliebigen Genos- senschaftern beliebig ihre Rechte entziehen, mit dem g esetzlichen Rekursrecht an die Generalversammlung und der Möglichkeit der Anrufung des Richters nach Art. 846 Abs. 3 OR hinreichend entgegen gewirkt wird. c) Zusammenfassend ist festzuhalten, das es der Genossenschaft frei steht, in ihren Statuten dem Rekurs an die Generalversammlung gegen den Aus- schluss eines Mitgliedes die aufschiebende Wirkung abzuerkennen. Hiervon ab- zuweichen besteht keine Veranlassung. Dies wurde dem Gesuchsteller im Übri- gen bereits in den Entscheiden über sein Massnahmebegehren dargelegt (act. 3 und Geschäfts-Nr.: LF160032). Da die Begehren des Gesuchstellers somit als aussichtslos bezeichnet werden müssen, ist seinem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren nicht stattzugeben. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. - 6 - 7.a) Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO im Grundsatz keine Gerichtskosten zu erheben. Nach Auffassung des Bundesgerichtes ist es nicht zu beanstanden, diese Be- stimmung einzig auf das Gesuchsverfahren anzuwenden, nicht hingegen auf das kantonale Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden Entscheid der ersten Instanz (BGE 137 III 470 Erw. 6.5). Entsprechend wird der Gesuchsteller für das vorliegende Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). b) Der Gesuchsteller verlangt auch für das Rechtsmittelverfahren die un- entgeltliche Rechtspflege. Aus der vorstehenden Erwägung erhellt, dass seine Beschwerde von Anfang an aussichtslos war, weshalb seinem Gesuch für das zweitinstanzliche Verfahren ebenfalls nicht entsprochen werden kann. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt und dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zuge- sprochen. - 7 - 4. Schriftliche Mitteilung an den Gesuchsteller, an das Friedensrichteramt … der Stadt Zürich sowie an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter Fr. 30'000. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: 17. Juni 2016