Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RV170006- O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Kirchheimer Beschluss vom 12. Dezember 2017 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Vollstreckung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 8. August 2017 (EZ170003-E) - 2 - Erwägungen: 1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Töchter: C._____, geboren am tt.mm.2012, und D._____, geboren am tt.mm.2014. Mit Eingabe vom 28. April 2016 machte die Gesuchsgegnerin am Bezirksgericht Hinwil ein Ehe- schutzverfahren anhängig (Urk. 18/2 S. 3; EE160036-E). Mit Eheschutzurteil vom 20. Dezember 2016 wurden die beiden Töchter der Parteien unter die alleinige Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt. Bezüglich des Besuchsrechts entschied das Eheschutzgericht was folgt (Urk. 18/2 S. 44 f.): "3. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei ein begleitetes Besuchsrecht an- zuordnen, wird abgewiesen. (…) 6. Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Töchter C._____ und D._____ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - in den geraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend, 17.00 Uhr; - in den ungeraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Samstagabend, 17.00 Uhr; - in den geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfrei- tag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 17.00 Uhr, sowie am 24. Dezem- ber, 12.00 Uhr, bis 25. Dezember, 12.00 Uhr, und in ungeraden Jah- ren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 17.00 Uhr, und vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 17.00 Uhr. - Im Übrigen ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet, die Töchter C._____ und D._____, während drei einzelnen Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu neh- men. Der Gesuchsgegner kündigt der Gesuchstellerin die Ferienwo- chen mindestens drei Monate im Voraus an. Weitergehende oder abweichende Besuchsrechtskontakte im Interesse der Kinder sowie nach Absprache zwischen den Parteien, bleiben vor- behalten. In der übrigen Zeit werden die Töchter C._____ und D._____ durch die Gesuchstellerin betreut." 2. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 3. März 2017 Berufung, mit welcher sie insbesondere eine Anpassung der vorstehenden Besuchsrechtsregelung beantragte (LE170011-O). Mit Verfügung vom 30. Mai 2017 wurde der Antrag der Gesuchsgegnerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung im besagten Eheschutzverfahren abgewiesen (Urk. 18/3). - 3 - 3. Mit Eingabe vom 2. Juni 2017 – und somit während laufendem Berufungs- verfahren – reichte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz folgendes Vollstre- ckungsgesuch ein (EZ170003-E, Urk. 1, sinngemäss): Die Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung von Art. 292 StGB bei Zuwi- derhandlung zu verpflichten, dem Gesuchsteller die gemeinsamen Kinder C._____ und D._____, gemäss Eheschutzentscheid des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 (EE160036-E) wie folgt herauszugeben: - in den geraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Sonn- tagabend, 17.00 Uhr; - in den ungeraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Samstagabend, 17.00 Uhr; - in den geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 17.00 Uhr, sowie am 24. Dezember, 12.00 Uhr, bis 25. Dezember, 12.00 Uhr, - und in den ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 17.00 Uhr, und vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 17.00 Uhr. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin. 4. Mit Urteil vom 8. August 2017 wies die Vorinstanz das Begehren des Ge- suchstellers um Vollstreckung der Betreuungsregelung gemäss Eheschutzent- scheid vom 20. Dezember 2016 ab (EZ170003-E, Urk. 12). 5. Innert Frist erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 21. August 2017 Be- schwerde gegen das Urteil der Vorinstanz vom 8. August 2017 mit folgendem An- trag (RV170006-O, Urk. 14 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Hinwil vom 8. August 2017 (Geschäfts-Nr. EZ170003) auf- zuheben und es sei in Gutheissung des Gesuchs des Beschwerdefüh- rers die Vollstreckung des Vollzugs des Besuchsrechts gemäss Ehe- schutzentscheid des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Dezember 2016 (EE160036-E) anzuordnen und die Beschwerdegegnerin, unter Strafan- drohung von Art. 292 StGB bei Zuwiderhandlung, zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ zur Ausübung des Besuchsrechts wie folgt herauszugeben: - in den geraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend, 17.00 Uhr; - in den ungeraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr bis Samstagabend, 17.00 Uhr; - in den geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfrei- tag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 17.00 Uhr, sowie am 24. Dezember, 12.00 Uhr, bis 25. Dezember, 12.00 Uhr, und in ungeraden Jahren - 4 - über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 17.00 Uhr, und vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember 17.00 Uhr. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt) zulasten der Beschwerdegegnerin; Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu bewilligen und Unterzeichnende zur unentgeltlichen Rechtsver- treterin zu bestellen." 6. Am 6. September 2017 erliess die erkennende Kammer im Eheschutzver- fahren der Parteien den Berufungsentscheid. Darin wurde der Antrag der Ge- suchsgegnerin auf Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts abgewiesen und das Betreuungsrecht des Gesuchstellers wie folgt neu geregelt (LE170011-O, Urk. 93 S. 45): "2. Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Töchter C._____ und D._____ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - am ersten und dritten Wochenende jeden Monats von Freitagabend 17:00 Uhr bis Sonntagabend 17:00 Uhr; - jeweils am zweiten Wochenende jeden Monats alternierend entweder von Freitagabend 17:00 Uhr bis Samstagabend 17:00 Uhr (gerade Kalendermonate) oder am Sonntag von 10:00 Uhr bis abends um 19:00 Uhr (ungerade Kalendermonate); - in den geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfrei- tag, 10:00 Uhr, bis Ostermontag, 17:00 Uhr, sowie am 24. Dezember, 12:00 Uhr, bis 25. Dezember, 12:00 Uhr, und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 17:00 Uhr, und vom 25. Dezember, 12:00 Uhr, bis 26. Dezember, 17:00 Uhr. - Im Übrigen ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet, die Töchter C._____ und D._____, während drei einzelnen Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsgegner kündigt der Gesuchstellerin die Ferienwochen mindestens drei Monate im Voraus an. Weitergehende oder abweichende Besuchsrechtskontakte im Interesse der Kinder sowie nach Absprache zwischen den Parteien, bleiben vorbehalten." 7. Da sich das Vollstreckungsbegehren des Gesuchstellers (lediglich) auf die erstinstanzliche Besuchsrechtsregelung bezieht ( EZ170003-E, Urk. 1), welche aufgrund des vorgenannten Berufungsentscheides nicht mehr existiert, wurde den Parteien mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 Frist angesetzt, um sich zum weite- ren Verlauf des vorliegenden Verfahrens zu äussern (Urk. 21). Die entsprechende Stellungnahme des Gesuchstellers datiert vom 8. November 2017 (Urk. 23), die-- 5 - jenige der Gesuchsgegnerin vom 16. November 2017 (Urk. 24). Der Gesuchstel- ler bringt vor, dass sich seine Anträge aufgrund des Berufungsentscheides vom 6. September 2017 erübrigen würden und das Gesuch um Vollstreckung wohl ge- genstandslos geworden sei. Bezüglich der Prozesskosten ist er der Ansicht, dass die Gesuchsgegnerin das Besuchsrecht eigenmächtig verhindert habe und so An- lass zum Beschwerdeverfahren gegeben hätte, weshalb ihr die Kosten aufzuerle- gen seien (Urk. 23 S. 2). Die Gesuchsgegnerin ihrerseits beantragt die vollständi- ge Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers. Mit dem Eheschutzurteil des Obergerichts sei der Entscheid der Vorinstanz "abgelöst" worden. Die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils sei somit nicht mehr aktuell und neue Anträge auf Vollstreckung des mittlerweile rechtskräftigen Obergerichtsentscheides seien nicht gestellt worden. Die Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren seien dem Gesuchsteller aufzuerle- gen (Urk. 24 S. 1 und S. 6). 8.1 Die Berufung ist ein reformatorisches Rechtsmittel, d.h., die Berufungs- instanz fällt – soweit sie den angefochtenen Entscheid der ersten Instanz nicht bestätigt – in der Regel einen neuen Entscheid (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies setzt Gutheissung der Berufung und (zumindest teilweise) Aufhebung des erstin- stanzlichen Entscheides voraus. B ei teilweiser Gutheissung wird diesfalls ein Teil des erstinstanzlichen Entscheides aufgehoben und neu gefasst. Der Inhalt des neuen Entscheides, den die Berufungsinstanz fällt, ist mit dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid naturgemäss nicht identisch, weshalb der erstinstanz- liche Entscheid im Umfang der Gutheissung der Berufungsanträge aufgehoben wird (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 23 und N 27). Eine Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Entscheid erübrigt sich, ausser zur Festhaltung derjenigen Punkte, die gegebenenfalls in formelle Rechtskraft erwachsen sind und nicht mehr Gegenstand des Berufungsentscheides bilden. Dadurch wird erreicht, dass der Berufungsentscheid allein als Vollstreckungstitel für sämtliche gerichtlich zu- gesprochenen Rechtsansprüche dient (BK ZPO II-Sterchi, Art. 318 N 3) . 8.2 Vorliegend hat die erkennende Kammer mit ihrem Eheschutzurteil vom 6. September 2017 den Berufungsantrag Ziffer 2 der Gesuchsgegnerin gutge-- 6 - heissen und das Besuchsrecht in Abweichung zum angefochtenen Entscheid neu geregelt (LE170011-O, Urk. 93 S. 25 und S. 45). Aufgrund der reformatorischen Natur des Berufungsentscheides wurde durch diese Neufassung die erstinstanzli- che Betreuungsregelung aufgehoben. Eine Vollstreckung des vorinstanzlichen Ur- teils betreffend das Besuchsrecht, d.h. ein Entscheid in der Sache ist somit recht- lich nicht mehr möglich. Mit anderen Worten kann der Gesuchsteller sein ange- strebtes Prozessergebnis nicht mehr erreichen. Der Streitgegenstand (die erstin- stanzliche Besuchsrechtsregelung) und somit das Rechtsschutzinteresse des Ge- suchstellers ist aufgrund des reformatorischen Berufungsurteils definitiv weggefal- len. Es ist nach dem Gesagten rechtlich unmöglich geworden, im Sinne der ge- suchstellerischen Rechtsbegehren zu urteilen, weshalb das Verfahren in Anwen- dung von Art. 242 ZPO gegenstandslos geworden und entsprechend abzuschrei- ben ist (vgl. BK ZPO II-Killias, Art. 242 N 1 und N 4; ZK ZPO-Leumann Liebster, Art. 242 N 3). 9.1 Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens zu befinden. Sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, kann das Gericht bei der Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosig- keit von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen (Art. 106 ZPO) abweichen und die Prozesskosten nach richterlichem Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei kann das Gericht u.a. berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Kla- ge gegeben bzw. welche Partei die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte (ZK ZPO-Leumann Liebster, Art. 242 N 9). 9.2 Das voraussichtliche Prozessergebnis kann vorliegend unberücksichtigt bleiben, da in familienrechtlichen Verfahren die Kosten ohnehin nicht zwingend nach Obsiegen und Unterliegen verteilt werden müssen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). In Verfahren mit Bezug auf Kinderbelange werden nach Praxis der Kam- mer die Verfahrenskosten unabhängig vom Verfahrensausgang den Eltern je hälf- tig auferlegt, da in aller Regel beide Elternteile in guten Treuen ihren je unter- schiedlichen Standpunkt im Interesse ihrer Kinder vertreten (OGer ZH RV150007 vom 21.12.2015, E. IV.2; OGer ZH RV150002 vom 10.04.2015, E. III.2; ZR 84 [1985] Nr. 41). Anlass, um vorliegend von dieser Praxis abzuweichen, besteht - 7 - nicht. Dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Vollstreckungsgesuch selbst einge- räumt hat, dass sie sich nicht an das gerichtlich angeordnete Besuchsrecht gehal- ten und dieses eigenmächtig reduziert habe. Obwohl das Eheschutzurteil vom 20. Dezember 2016 kein begleitetes Besuchsrecht vorgesehen habe, scheine die Gesuchsgegnerin nun eigenmächtig ein solches installiert zu haben. Ihren Aus- führungen zufolge habe sie das Besuchsrecht jedoch nicht verweigert, sondern dieses nach ihrem Gutdünken angepasst (Urk. 12 S. 6; Urk. 9). Nach dem Gesag- ten hat der Gesuchsteller nicht grundlos ein Vollstreckungsverfahren anhängig gemacht, mit welchem er die Gesuchsgegnerin unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zur Einhaltung des Besuchsrechts anhalten wollte (EZ170003-E, Urk. 1). Es erscheint in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO angemessen, die Gerichts- kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren den Parteien je hälftig aufzuer- legen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. 9.3 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzulegen. 9.4 Der Gesuchsteller beantragt für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Er sei nicht in der Lage, neben der Bestreitung seines Lebensun- terhaltes und nach Ausrichtung der festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die An- walts- und Gerichtskosten aufzukommen. Die Unterlagen betreffend seine finan- ziellen Verhältnisse könnten aus dem obergerichtlichen Eheschutzverfahren LE170011-O beigezogen werden (Urk. 14 S. 2 und S. 12). Im entsprechenden Eheschutzentscheid vom 6. September 2017 erwog die erkennende Kammer in derselben Gerichtsbesetzung, dass die Parteien finanziell mit einer Mankosituati- on konfrontiert seien, weshalb der Gesuchsteller mit dem Existenzminimum aus- kommen müsse. Zudem verfügten beide Parteien über kein nennenswertes Ver- mögen, weshalb die Mittellosigkeit ausser Frage stehe (LE170011-O, Urk. 93 S. 43 f.). Nach dem Gesagten ist dem Gesuchsteller – wie bereits im Eheschutz- verfahren – aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse die beantragte unentgeltli- che Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ff. ZPO zu bewilligen und ihm in der Per-- 8 - son von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Die anwaltlich beratene Gesuchsgegnerin (vgl. Urk. 24 S. 6) stellt für das Beschwerdeverfahren kein Armenrechtsgesuch. Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Dem Gesuchsteller wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, der Anteil des Gesuchstellers jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genom- men. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. - 9 - Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. Dezember 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Kirchheimer versandt am: bz