ZK 15 129, publiziert Oktober 2015 Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 01. Juli 2015 Besetzung Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrichter Josi Gerichtsschreiber Nuspliger Verfahrensbeteiligte A. AG vertreten durch Rechtsanwalt B. Gesuchstellerin/Berufungsklägerin gegen C. vertreten durch Rechtsanwalt D. Gesuchsgegner/Berufungsbeklagter Gegenstand vorsorgliche Massnahmen Regeste: -Art. 227 ZPO; Art. 230 ZPO; 317 Abs. 2 ZPO Eine Klageänderung ist eine Änderung des Streitgegenstands. Sie liegt vor, wenn ein in- haltlich geänderter oder neuer Rechtsschutzanspruch geltend gemacht wird. Demge- genüber ist von einer Klagebeschränkung auszugehen, wenn die neue Klage gegenüber der alten Klage ein quantitatives oder qualitatives Minus darstellt. Redaktionelle Vorbemerkungen: Die Berufungsklägerin hatte erstinstanzlich ein unbestimmtes und damit unzulässiges Unter- lassungsbegehren gestellt (zu den Anforderungen an Unterlassungsbegehren siehe E./II.7 sowie BGE 131 III 70 E. 3.3). Dessen erstmalige Präzisierung vor Obergericht stellt keinen Teilabstand (von etwas Unbestimmtem kann nicht teilweise Abstand genommen werden), sondern eine erstmalige Individualisierung des Streitgegenstands und damit eine Klageände- rung dar, die vorliegend – da nicht durch neue Tatsachen und/oder Beweismittel veranlasst (Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO) – nicht mehr zulässig war (E./II.6.2 und 6.3). Sowohl auf das geänderte als auch auf das ursprüngliche Massnahmegesuch war deshalb nicht einzutreten. Auszug aus den Erwägungen: (...) II. 6. 6.1. Die Berufungsklägerin unterbreitet dem Obergericht in der Berufung ein abweichend formuliertes Rechtsbegehren (Hauptbegehren). Erstinstanzlich beantragte die Berufungsklägerin, dem Berufungsbeklagten sei zu verbieten, sie „in irgendeiner Form und/oder durch irgendeine Tätigkeit zu konkurren- zieren“, insbesondere als Arbeitnehmer oder Gesellschafter irgendeiner Unterneh- mung, namentlich der X. AG. Zweitinstanzlich hat die Berufungsklägerin die zu verbietenden Tätigkeiten näher um- schrieben mit „Anpreisung, Beratung, Verkauf, Erbringung von Serviceleistungen oder Reparatur von Geräten der Marke A. und Zubehör“. Das Verbot soll zudem neu die Positionen des Arbeitnehmers, Gesellschafters, Aktionärs oder Beraters umfas- sen, insbesondere der A. AG. 6.2. In prozessualer Hinsicht stellt sich die Frage, ob das neu formulierte Rechtsbegeh- ren 1 der Berufung eine (nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässige) Klageän- derung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO oder aber eine jederzeit mögliche Be- schränkung der Klage darstellt (Teilabstand, Art. 227 Abs. 3 ZPO; zur Anwendbarkeit im Summar- bzw. im Berufungsverfahren siehe KILLIAS bzw. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012 [zit. hiernach: BK-ZPO- AUTOR], N 4 zu Art. 227 bzw. N 13 zu Art. 317). Die Zulässigkeit der Klageänderung stellt eine Prozessvoraussetzung dar; die dies- bezügliche Prüfung hat von Amtes wegen zu erfolgen (vgl. BK-ZPO-KILLIAS, N 24 zu Art. 227; WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013 [zit. hiernach: BSK-ZPO- AUTOR], N 39 zu Art. 227). 6.2.1. Klageänderung bedeutet eine Änderung des Streitgegenstandes. Sie liegt vor, wenn ein inhaltlich geänderter oder neuer Rechtsschutzanspruch geltend gemacht wird, was durch den Vergleich der Rechtsbegehren und/oder des Tatsachenfundaments (Lebensvorgangs) zu eruieren ist (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff; BGer 4A_439/2014 vom 16. Februar 2015, E 5.4.3; BGE 139 III 126 E. 3.2.3. S. 131; BSK- ZPO-WILLISEGGER, N 18 zu Art. 227; PAHUD, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Dike-Verlag 2011 [zit. hiernach: DIKE-ZPO- AUTOR], N 26 zu Art. 261).6.2.2. Von einer Klagebeschränkung ist demgegenüber auszugehen, wenn die neue Klage gegenüber der alten Klage ein quantitatives oder qualitatives Minus darstellt. Eine quantitative Beschränkung erfolgt durch Reduktion des Leistungsbegehrens (die Klage wird bspw. zeitlich oder ziffernmässig beschränkt), wogegen die qualitative Be- schränkung den Rückzug einzelner Begehren erfasst; das Rechtsbegehren in seiner Gesamtheit mit mehreren Begehrensziffern wird auf ein Weniger beschränkt. Nach Zustellung der Klage an die beklagte Partei zeitigt die Klagebeschränkung grundsätzlich Abstandswirkungen (Art. 65 ZPO) und ist bei der Kostenverteilung (Art. 104 ff. ZPO) relevant (BSK-ZPO-WILLISEGGER, N 47 ff. zu Art. 227; BK-ZPO- KILLIAS, N 43 zu Art. 227). 6.2.3. Zur Unterscheidung der Klageänderung von der Klagebeschränkung ist der konkrete Streitgegenstand vor und nach der Klageänderung zu vergleichen. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat (Erwägung 38, pag. 63), er- schliesst sich weder aus dem Rechtsbegehren noch aus der Begründung des Ge- suchs vom 8. Dezember 2014 (pag. 1 ff.), welche konkreten Tätigkeiten dem Beru- fungsbeklagten zu verbieten sind. Die Tätigkeit des „Konkurrenzierens in irgendeiner Form / durch irgendeine Tätigkeit“ sagt für sich alleine nichts aus und ist auslegungs- bedürftig. Der Streitgegenstand war damit bei Gesuchseinreichung nicht hinreichend klar definiert (zu den Rechtsfolgen siehe Ziff. 7 hiernach). Erst seit der oberinstanzli- chen Konkretisierung auf den Vertrieb von Geräten der Marke A. liegt ein umrissenes und damit vollstreckbares Rechtsbegehren vor. Aus dem Gesagten folgt, dass es sich bei der oberinstanzlichen Anpassung des Rechtsbegehrens nicht um eine Klagebeschränkung (Art. 227 Abs. 3 ZPO analog) handelt: Von etwas Unbestimmtem kann nicht teilweise Abstand genommen werden. Vielmehr liegt eine erstmalige Individualisierung eines vormals unbestimmten Streit- gegenstands und damit eine Klageänderung i.S.v. Art. 317 Abs. 2 ZPO vor. 6.3. Eine Klageänderung im Berufungsverfahren (Art. 317 Abs. 2 ZPO) ist nur noch möglich, wenn einerseits die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind (d.h. der neue Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang mit dem bisher geltend gemachten steht oder die Gegenpartei der Klageänderung zustimmt) und an- dererseits die verlangte Klageänderung auf zulässigen neuen Tatsachen und Be- weismitteln beruht. Mit dem zweiten Kriterium wird zum Ausdruck gebracht, dass die Klageänderung durch die neuen Tatsachen und/oder Beweismittel veranlasst worden sein und gleichzeitig mit diesen begründet werden muss, womit ein Kausalzusammenhang ge- fordert ist (ZK-ZPO-REETZ/HILBER, N 86 zu Art. 317). Zu berücksichtigen ist dabei, dass im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch dann zuläs- sig sind, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; sie- he Ziff. 5 hiervor). Während der sachliche Zusammenhang des alten mit dem geänderten Rechtsbegeh- ren auf der Hand liegt, hat die Berufungsklägerin dagegen weder begründet noch ist ersichtlich, dass die Klageänderung auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beru- hen würde. Die Klageänderung erweist sich folglich als unzulässig.6.4. Sind die Voraussetzungen der Klageänderung nicht gegeben, tritt das Gericht auf die geänderten Teile der Klage nicht ein und beurteilt die ursprüngliche Klage, soweit diese nicht zurückgezogen wurde (DIKE-ZPO-PAHUD, N 20 zu Art. 227; BSK-ZPO- WILLISEGGER, N 55 zu Art. 227; ZK-ZPO-LEUENBERGER, N 12 zu Art. 227). Besagte Rechtsfolge ist vorliegend anzuordnen, soweit die Berufung das Verbot der Tätigkeiten „Anpreisung, Beratung, Verkauf, Erbringung von Serviceleistungen und die Reparatur“ in Bezug auf Geräte und Zubehör der Marke A. verlangt und soweit das Verbot von Beratungstätigkeiten beantragt wird. Angesichts der Ausführungen auf S. 12 f. der Berufung ist nicht von einem Rückzug des ursprünglichen Rechtsbegehrens auszugehen. Zur Beurteilung verbleibt das Rechtsbegehren in der ursprünglichen Fassung, welches auf das Verbot der Konkur- renzierung der Berufungsklägerin „in irgendeiner Form“ und/oder „durch irgendeine Tätigkeit“ abzielt (Ziff. 7 hiernach). 7. Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage bzw. des Gesuchs ohne Ergänzung und Verdeutlichung zum Inhalt des Entscheiddispositivs erhoben und alsdann vollstreckt werden kann. Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden mit der Be- gründung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Ver- bots des Zivilrichters (erneut) begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächli- che Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (BGE 131 III 70 E. 3.3 S. 73 f.; BGer 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012, E. 8.3.1; BSK-ZPO-WILLISEGGER, N 18 zu Art. 221; BK-ZPO-KILLIAS, N 12 zu Art. 221; DIKE-ZPO-PAHUD, N 5 und Fn 8 zu Art. 262). Das vorliegend von der Berufungsklägerin gestellte Rechtsbegehren, dem Beklagten zu verbieten, sie in „irgendeiner Form“ und/oder „durch irgendeine Tätigkeit“ zu kon- kurrenzieren, ist zu unbestimmt, um vollstreckt werden zu können. Der Vollstre- ckungsrichter müsste die beanstandete Tätigkeit konkret prüfen und in rechtlicher Hinsicht würdigen, ob eine Konkurrenzierung vorliegt. Dies eröffnet Ermessenspiel- raum, was unzulässig ist. Die rechtliche Qualifikation hat im Erkenntnis- und nicht im Vollstreckungs- oder Strafverfahren zu erfolgen. Da mit einem Urteil der angebliche Unterlassungsanspruch nicht durchgesetzt wer- den kann, besteht an der Beurteilung des Gesuchs kein schutzwürdiges Interesse (Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO; siehe BK-ZPO-ZINGG, N 39 zu Art. 59). Auf das Gesuch kann deshalb nicht eingetreten werden. (...) Hinweis: Das Urteil ist rechtskräftig.