Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2024 12 Entscheid vom 22. April 2024 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident lic.iur. Karl Gasser, Richter Irene Thalmann, Richterin lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber Parteien A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________ gegen Kanton Schwyz, Baudepartement, Tiefbauamt, Postfach 1251, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Öffentliches Beschaffungsrecht (Ersatzbeschaffung Kommunalfahr- zeuge 2023 - 2027; Vergabe)2 Sachverhalt: A.Mit Publikation auf der Plattform Simap (…) schrieb das Baudepartement des Kantons Schwyz im offenen Verfahren (dem Staatsvertrag unterliegend) die Beschaffung (Lieferauftrag, Kauf) von Kommunalfahrzeugen 2023 - 2027 in drei Losen aus (Vi-act. 1). Los 1 umfasste die Beschaffung von Kommunalfahrzeugen Typ A1 ohne Knicklenkung, Breite 1250mm - 1400mm, min. > 105 PS, 4x4, max. 45 km/h, (Schneepflug, Aufbausalzstreuer, Schneefrässchleuder). Innert Frist wurden drei Angebote für Los 1 eingereicht, so unter anderem von der A.________ AG und der D.________ AG B.Mit RRB Nr. 4/2024 vom 9. Januar 2024 vergab der Regierungsrat die Lie- ferung für das Los 1 an die D.________ AG zum Angebotspreis von Fr. 2'345'084.50 (inkl. MwSt). Das Tiefbauamt wurde mit der schriftlichen Mittei- lung des Vergabeentscheides an die Offertsteller beauftragt (Vi-act. 6.1). Mit Schreiben vom 30. August 2023 [sic], versandt am 11. Januar 2024 wurde die A.________ AG durch das Tiefbauamt über die Vergabe an die D.________ AG informiert (Vi-act. 6.3). Als Begründung für die Vergabe wurde ausgeführt: Gestützt auf Art. 29 und Art. 41 IVöB erfolgt die Vergabe an das vorteilhafteste An- gebot. Ausschlaggebend für die Vergabe ist vor allem die Bewertung der Zu- schlagskriterien Preis, Qualität/Erfahrung/Referenz/Service und Einhaltung techni- scher Angaben und Voraussetzungen. C.Am 31. Januar 2024 lässt die A.________ AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen: 1. Hauptanträge 1.1. Die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 9. Januar 2024 betreffend "Er- satzbeschaffung Kommunalfahrzeuge 2023-2027, Lieferauftrag Los 1 (9 Kommunalfahrzeuge)" sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen. 1.2. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 9. Januar 2024 der Vorinstanz betreffend "Ersatzbeschaffung Kommunalfahrzeuge 2023-2027, Lieferauftrag Los 1 (9 Kommunalfahrzeuge)" aufzuheben und es sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, subeventualiter zur Neudurchführung des Vergabeverfahrens, zurückzuweisen. 1.3. Subsubeventualiter, für den Fall, dass der Vertrag mit der Beschwerdegegne- rin 2 bereits abgeschlossen ist, 1.3.1. sei die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 9. Januar 2024 betref- fend "Ersatzbeschaffung Kommunalfahrzeuge 2023-2027, Lieferauftrag Los 1 (9 Kommunalfahrzeuge)" aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Vertrag in rechtswidriger Weise abgeschlossen worden ist. Zudem sei die Vorinstanz anzuweisen, vom Vertrag zurückzutreten, eventualiter auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, 3 und eine neue Beurteilung der Angebote, unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin, eventualiter ein neues Vergabever- fahren, durchzuführen. 1.3.2. Eventualiter zu Antrag Ziff. 1.4.1 [recte 1.3.1] sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 9. Januar 2024 rechtswidrig ist und der Vertrag mit der Beschwerdegegnerin 2 rechtswidrig abge- schlossen ist und es sei der Beschwerdeführerin der Betrag von min- destens CHF 15'000.00 zu bezahlen. 2. Prozessanträge 2.1 Der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei superprovisorisch und dann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vor- instanz superprovisorisch und dann definitiv zu untersagen, mit der Zu- schlagsempfängerin/Beschwerdegegnerin 2 oder mit einer dritten Partei, ei- nen Vertrag abzuschliessen. 2.2 Es sei die Vorinstanz zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin uneingeschränkt Akteneinsicht zu ge- währen. 2.3 Es sei der Beschwerdeführerin nach Gewährung der Akteneinsicht Möglich- keit zur Beschwerdeergänzung zu geben und es sei ein zweiter Schriften- wechsel anzuordnen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz / Beschwerdegegnerin 2 Stellung zu nehmen. D.Mit Verfügung vom 2. Februar 2024 wurde der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt. Dem Baudepartement wurde Frist zur Vernehmlassung und Akteneinreichung angesetzt; die Zuschlagsempfängerin wurde eingeladen, durch Einreichen einer Vernehmlassung dem Verfahren als Beigeladene beizutreten. Sämtliche Parteien wurden aufgefordert, zum Umfang der Einsichtnahme in die vorinstanzlichen Akten Stellung zu nehmen. E.Am 13. Februar 2024 nahm die Beschwerdeführerin Stellung betreffend Umfang der Akteneinsicht. F.Mit Vernehmlassung vom 22. Februar 2024 beantragt das Baudeparte- ment: 1. Der Beschwerde vom 31. Januar 2024 sei die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen. 2. Die Beschwerde vom 31. Januar 2024 sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Seitens der Zuschlagsempfängerin ging keine Vernehmlassung und/oder Stel- lungnahme betreffend Akteneinsicht ein.4 G.Mit Zwischenbescheid III 2024 21 vom 23. Februar 2024 wies der Einzel- richter den Antrag um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Gleichzeitig wur- de dem Baudepartement eine Frist angesetzt, um die Verfahrensakten und ggf. die Vernehmlassung unter Bezugnahme auf die Erwägungen im Zwischenbe- scheid zu ergänzen. H.Am 6. März 2024 informierte das Baudepartement das Gericht, der Regie- rungsrat habe mit RRB Nr. 155/2024 vom 5. März 2024 den am 9. Januar 2024 erteilten Zuschlag für die Lieferung von neun Kommunalfahrzeugen an die D.________ AG widerrufen und das genannte Vergabeverfahren abgebrochen (vgl. VG-act. 12). Es stellte die prozessualen Anträge: 1. Der Vergabestelle sei die mit Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. Fe- bruar 2024 angesetzte Frist bis 8. März 2024 einstweilen abzunehmen. 2. Das Verfahren III 2024 12 sei bis zum Eintritt der Rechtskraft des mit Regie- rungsratsbeschluss Nr. 155 vom 5. März 2024 beschlossenen Widerrufs des Zuschlags und des Abbruchs des Vergabeverfahrens zu sistieren. 3. Nach Eintritt der Rechtskraft des erwähnten RRB und damit des Zuschlagswi- derrufs und des Verfahrensabbruchs sei das Verfahren III 2024 12 abzuschrei- ben. I.Der verfahrensleitende Richter nahm dem Baudepartement mit Schreiben vom 7. März 2024 die Frist ab und sistierte das Verfahren einstweilen bis auf Wi- derruf. J.Mit Schreiben vom 18. März 2024 reichte die Beschwerdeführerin eine Ho- norarnote ein. Für den Fall, dass das Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden sollte, ersuche sie um Zusprechung einer Parteientschä- digung in der Höhe der angefallenen Kosten von total Fr. 8'900.10 zzgl. 8.1% MwSt bzw. sei die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die vollen Parteikosten zu ersetzen. K.Am 28. März 2024 stellte das Baudepartement den prozessualen Antrag, das Verfahren III 2024 12 sei vorbehältlich einer rechtzeitigen Einreichung einer Beschwerde abzuschreiben. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Mit RRB Nr. 155/2024 vom 5. März 2024 hat der Regierungsrat seinen Vergabeentscheid RRB Nr. 4/2024 vom 9. Januar 2024 widerrufen und das Ver- gabeverfahren Ersatzbeschaffung von Kommunalfahrzeugen, Los 1, abgebro- chen. Dieser Beschluss trat unangefochten in Rechtskraft.5 2.Mit dem Widerruf des Vergabeentscheides ist das mit Beschwerde vom 31. Januar 2024 angefochtene Objekt dahingefallen, wodurch das Beschwerdever- fahren gegenstandslos geworden ist und entsprechend abzuschreiben ist (§ 28 lit. c Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRP; SRSZ 234.110] vom 6.6.1974). 3.1 Wird ein Beschwerdeverfahren gegenstandslos, so liegt der Entscheid über die Kostenfolge im Ermessen der Behörde (§ 72 Abs. 4 VRP). Vorliegend sind für das durch den Widerruf gegenstandslos gewordene Verfahren keine Kosten zu erheben (§ 25 Ziff. 32 Gebührenordnung für die Verwaltung und die Rechtspflege im Kanton Schwyz [GebO; SRSZ 173.111] vom 20.1.1975). 3.2.1Bei Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit ist eine Parteientschädi- gung gemäss konstanter Praxis dann zuzusprechen, wenn die vorinstanzliche Behörde die angefochtene Verfügung widerruft und lite pendente so abändert, dass die abgeänderte Verfügung einem vollständigen Obsiegen der Beschwerde führenden Partei gleichzusetzen ist (VGE III 2018 39 vom 16.3.2018; Martin Ber- net, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, S. 143 ff.; Plüss, in: Kommentar VRG § 17 Rz. 31). 3.2.2 Mit der Beschwerde vom 31. Januar 2024 beantragte die Beschwerdefüh- rerin eventualiter, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und es sei die Ange- legenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter zur Neudurchführung des Vergabeverfahrens (vgl. Ingress Bst. C). Mit RRB Nr. 155/2024 vom 5. März 2024 hat der Regierungsrat den Vergabeentscheid wider- rufen und das Vergabeverfahren abgebrochen. Der Vergabegegenstand solle neu ausgeschrieben werden (vgl. VG-act. 12). Dies entspricht dem Antrag der Beschwerdeführerin, weshalb der Widerruf einem vollständigen Obsiegen der Beschwerde führenden Partei gleichkommt. 3.3.1 Der anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführerin ist zulasten der Vor- instanz eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 74 Abs. 1 VRP). Die Entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebTRA, SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975. § 2 des Gebührentarifs sieht als Bemessungskriterien die Wichtigkeit der Streitsache, ihre Schwierigkeit, den Um- fang und die Art der Arbeitsleistung sowie den notwendigen Zeitaufwand vor. Das Honorar beträgt für die Vertretung vor Verwaltungsgericht Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- (§ 14 GebTRA). Eine allfällige Kostennote ist zu spezifizieren und vor Fällen des Entscheides einzureichen; andernfalls wird die Vergütung nach freiem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Auch spezifizierte Kostennoten sind, soweit die Anwaltskosten ganz oder teilweise der Gegenpartei überbunden wer- den, auf ihre Angemessenheit zu prüfen (§ 6 Abs. 3 lit. a GebTRA). 6 3.3.2Gestützt auf die obzitierten Normen befolgen die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht bei der Entschädigungsbemessung eine zurückhaltende Praxis. Dies entspricht § 74 Abs. 1 VRP, welcher nur von einer angemessenen Entschädigung und nicht vom Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozess- führung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung (vgl. Art. 105 f. der Zivil- prozessordnung, ZPO, SR 272) spricht. § 74 Abs. 1 VRP verlangt nicht die Aus- richtung einer vollen, sondern nur einer angemessenen, im Rahmen des Ge- bührentarifs sich bewegenden und anhand des notwendigen Aufwandes be- stimmten Parteientschädigung. Die Parteientschädigung versteht sich als Beitrag an die Anwaltskosten und muss nicht vollumfänglich dem in einer eingereichten Kostennote aufgeführten Betrag entsprechen (Urteil BGer 2A.453/2004 vom 23.3.2005 E. 5). Die Bindung an den Gebührentarif und damit die notwendige Wahrung der Proportionen zwischen den verschiedensten Aufwandintensitäten bedingt, dass aufwandgeringe Verfahren nur so hoch entschädigt werden, dass der Gebührentarif auch für aufwandintensivste Fälle noch eine angemessene Entschädigung zulässt (EGV-SZ 2014 B1.3). Die Zurückhaltung bei der Bemes- sung der Parteientschädigung geht einher mit einer ebenso grossen Zurückhal- tung bei der Bemessung der Verfahrenskosten (EGV 1986 Nr. 2; VGE 708/97 vom 2.9.1997 E. 1c). Sodann beträgt der aktuell vom Verwaltungsgericht akzep- tierte maximale Stundenansatz Fr. 220.-- inkl. MwSt (vgl. VGE III 2015 176 vom 22.12.2015 E. 4). 3.3.3Die Beschwerdeführerin hat am 18. März 2024 eine Kostennote einge- reicht. Bis dato seien für das Beschwerdeverfahren Parteikosten von Fr. 8'864.10 zzgl. 8.1% MwSt und Auslagen von Fr. 36 zzgl. 8.1% MwSt entstanden. Es hand- le sich um umfangreiche Akten und die Ermittlung der Sachlage sei besonders zeitintensiv, insbesondere, da vorgängig keine vollständige Akteneinsicht ge- währt worden sei. Für den Fall, dass das Verfahren als gegenstandslos gewor- den abgeschrieben werde, sei die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerde- führerin die vollen Parteikosten in der Höhe von total Fr. 8'900.10 zzgl. 8.1% MwSt zu ersetzen. 3.3.4Die Beschwerdeführerin weist mit der eingereichten Leistungsübersicht ei- nen zeitlichen Aufwand von 32h 14' à Fr. 275 plus Auslagen aus (VG-act. 14). Der Beizug einer Rechtsvertretung seitens der Beschwerdeführerin erscheint im Rahmen eines Submissionsverfahrens, wo Beschwerde mit reduzierten Informa- tionen bezüglich Auswertung der Offerten und Zuschlagserteilung zu erheben ist, nachvollziehbar. Hingegen rechtfertigen weder die Komplexität der Streitsache noch der einfache Schriftenwechsel (plus Stellungnahme betr. Akteneinsicht) ei- ne Parteientschädigung über der gesetzlichen Maximalhöhe, welche aufwandin-7 tensivsten Vertretungen vorbehalten ist. Unberücksichtigt lässt die Beschwerde- führerin ebenso den maximalen Stundenansatz von Fr. 220 inkl. MwSt, was bei den ausgewiesenen Stunden (32h 14') einen Betrag von rund Fr. 7'000 ergibt. Unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien, der einge- reichten Honorarnote sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens ist die Parteientschädigung auf insgesamt Fr. 3'000 (inkl. Barauslagen und MwSt) fest- zusetzen.8 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Verfahrenssistierung wird aufgehoben. 2. Das Beschwerdeverfahren wird infolge Widerrufs des angefochtenen Ver- gabeentscheides und Abbruchs des Vergabeverfahrens als gegenstands- los geworden abgeschrieben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. Die Beschwerdeführerin hat am 6. Fe- bruar 2024 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'500 geleistet, der ihr aus der Gerichtskasse zurückerstattet wird. 4. Die Vorinstanz hat der anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführerin ei- ne Parteientschädigung von Fr. 3'000 (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leis- ten. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer- de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit. f des Bundesge- setzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässi- gen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentli- cher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift ein- zureichen. 6. Zustellung an: -die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin (2/R) -das Baudepartement Kanton Schwyz (EB) -den Regierungsrat des Kantons Schwyz (EB) -und die Eidg. Wettbewerbskommission, 3003 Bern (A). 9 Schwyz, 22. April 2024 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 25. April 2024