2002–1579 2873 03.025 Message relatif au Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 26 mars 2003 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons, en vous proposant de l ’approuver, un projet d ’arrêté f édéral relatif au Deuxi ème Protocole additionnel du 8 novembre 2001 à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale. Nous vous prions d ’agréer, Messieurs les Pr ésidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 26 mars 2003 Au nom du Conseil f édéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 2874 Condensé La Convention d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 du Conseil de l’Europe est entrée en vigueur le 12 juin 1962 (le 20 mars 1967 pour la Suisse). En 1978, cette Convention a été complétée par un premier Protocole additionnel, qui autorise l’entraide judiciaire pour les infractions fiscales. La Suisse, le Liech- tenstein et six autres Etats n’ont pas ratifié ce Protocole additionnel. La Convention de 1959 ne satisfait plus entièrement aux exigences qu’imposent les formes modernes de la criminalité. La globalisation des marchés et l’évolution des technologies exerçant également leurs effets sur la criminalité internati onale, il s’agit d’adapter les instruments de l’entraide judiciaire à des circonstances nou- velles. Pour que les Etats puissent agir efficacement contre la criminalité interna- tionale, ils doivent pouvoir s’appuyer sur des dispositions d’entraide judiciaire simples à appliquer et correspondant aux nouvelles exigences de la pratique. Telles sont les raisons qui ont amené le Conseil de l’Europe à élaborer un Deuxième Protocole additionnel, tenant compte, dans une large mesure, des normes d’entraide judiciaire adoptées entre-temps au niveau de l’Union européenne. Ces normes se trouvent dans la Convention d’entraide judiciaire de l’UE, du 29 mai 2000, et dans la Convention d’application du 19 juin 1990 de l’Accord de Schen- gen. Un grand nombre des dispositions du Deuxième Protocole additionnel qui constituent des innovations par rapport à la Convention de 1959 s’inspirent ainsi des normes de ces deux conventions (par exemple l’audition par vidéoconférence ou par conférence téléphonique, la transmission spontanée d’informations, la resti- tution des produits de l’infraction, l’observation transfrontalière, la livraison surveillée, les enquêtes discrètes, les équipes communes d’enquête ou la responsa- bilité pénale et civile des fonctionnaires). D’un point de vue formel, le Deuxième Protocole se compose de trois chapitres. Le premier contient les dispositions qui remplacent ou complètent différents articles de la Convention de 1959 (art. 1 à 6). Le deuxième chapitre regroupe les dispositions qui sont nouvelles (art. 7 à 29). Le troisième, enfin, réunit les dispositions finales (art. 30 à 35). D’un point de vue matériel, le Deuxième Protocole ne modifie en rien la substance de la Convention de 1959. Les déclarations et les réserves conservent leur validité, à moins qu’elles ne soient retirées. Grâce à cette clause, la Suisse pourra continuer à lier l’octroi de l’entraide judiciaire aux principes de la double punissabilité et de la spécialité. La Suisse a signé ce Deuxième Protocole additionnel, à l’élaboration duquel elle a activement participé, le 15 février 2002. A ce jour, en comptant la Suisse, 21 Etats ont signé ce Protocole, qui pourra entrer en vigueur aussi tôt que trois pays l’auront ratifié. L’adhésion à ce nouvel instrument ne constitue pas une véritable innovation pour la Suisse, car la plupart des dispositions qu’il contient se trouvent déjà dans des accords bilatéraux passés a vec les Etats voisins, ou dans la loi du 20 mars 1981 sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1). 2875 La Convention de l ’UE et le Deuxi ème Protocole additionnel à la Convention du Conseil de l ’Europe forment une base moderne pour l ’entraide judiciaire en matière pénale en Europe.2876 Message 1 Partie générale 1.1 Situation initiale 1.1.1 Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale La Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 1 (STE No 030, ci-apr ès «la Convention») est le premier instrument international co- difiant les règles d’entraide judiciaire qui s’étaient développées au fil du temps sur la base de la pratique internationale. Avant cette Convention, seules des normes isol ées étaient consignées dans des trait és bilatéraux d’extradition. La Suisse a adh éré à la Convention le 20 d écembre 1966. Aujourd ’hui, la Convention r éunit tous les Etats membres du Conseil de l ’Europe ( à l ’exception d ’Andorre, d ’Azerbaïdjan, de la Bosnie-Herzégovine et de Saint Marin), ainsi qu’Israël2. En 1978, la Convention a été complétée par un premier Protocole additionnel (STE No 099), qui introduisait en particulier une obligation d ’entraide judiciaire pour les infractions fiscales. La Suisse a sign é ce premier Protocole, mais ne l ’a pas ratifi é3. En 1985, la Parlement avait approuv é le Protocole additionnel avec une r éserve se- lon laquelle le Titre relatif à l’entraide judiciaire en matière fiscale n’est pas accepté (CN 4.6.1984; CE 4.10.1985). Par la suite, le Conseil f édéral avait renoncé à la rati- fication4 de ce Protocole additionnel, parce que dans les faits, cette r éserve l’aurait vidé de sa substance et aurait entraîné des difficultés d’application5. 1.1.2 Nécessité d’un Deuxième Protocole additionnel La Convention de 1959 ne satisfait plus enti èrement aux exigences qu ’imposent les formes modernes de la criminalit é. La globalisation des march és et l ’évolution des technologies exerçant également leurs effets sur la criminalité internationale, il s’agit d’adapter les instruments de l’entraide judiciaire aux nouvelles conditions qui r égis- sent la politique, les rapports sociaux et le crime. Pour que les Etats puissent agir efficacement contre la criminalit é internationale, ils doivent pouvoir s ’appuyer sur des dispositions d ’entraide judiciaire simples à appliquer et correspondant aux nou- velles exigences de la pratique. 1 RS 0.351.1 2 La convention est aussi ouverte à l’adhésion des Etats non membres du Conseil de l’Europe (art. 28). 3 Outre la Suisse, neuf Etats n’ont pas ratifié le Protocole additionnel de 1978: Andorre, l’Arménie, l’Azerbaïdjan, la Bosnie-Herzégovine, la Géorgie, le Liechtenstein, Malte, Saint Marin et Serbie-Monténégro. 4 Voir à ce propos le message du Conseil fédéral relatif au premier Protocole additionnel (FF 1983 IV 129). 5 La Suisse aurait été contrainte de rejeter toute demande d’entraide judiciaire en matière fiscale (soustraction d’impôts et escroquerie en matière fiscale), bien que dans la prati- que, en vertu de l’art. 3, al. 3, EIMP, elle accorde l’entraide judiciaire en cas d’escroque- rie en matière fiscale.2877 En 1995, le Comit é d’experts du Conseil de l ’Europe chargé d’examiner régulière- ment le fonctionnement et l ’application des instruments p énaux européens (Comité d’experts sur le fonctionnement des Conventions europ éennes dans le domaine p é- nal) est arrivé à la conclusion que, pour r ésoudre les problèmes existants en matière d’entraide judiciaire, un Deuxi ème Protocole additionnel à la Convention était né- cessaire. Lors de l ’élaboration du nouvel instrument, le Comit é d’experts a tenu compte des développements au sein de l ’Union européenne, qui pr éparait, en parall èle du Con- seil de l ’Europe, une Convention d ’entraide judiciaire destin ées aux Etats membres de l’UE. Au printemps 2001, un projet de texte était prêt, à l’élaboration duquel la Suisse a particip é activement. Le Comit é Directeur pour les Probl èmes Criminels a approuvé ce projet en juin 2001, moyennant deux modifications: une nouvelle dis- position sur la protection des témoins y a été introduite, tandis que la r églementation relative à la protection des donn ées a été assortie de la possibilit é d ’une réserve. Le 19 septembre 2001, le Comit é des ministres a adopt é le Deuxième Protocole ad- ditionnel à la Convention europ éenne d’entraide judiciaire en mati ère pénale (STE No 182, ci-après «le Deuxième Protocole») et l’a ouvert à la signature. Sur de nombreux points, le Deuxi ème Protocole suit de pr ès les r ègles contenues dans la Convention d ’entraide judiciaire de l ’UE, du 29 mai 2000 6 (ci-apr ès «la Convention de l ’UE») ainsi que dans la Convention d ’application du 19 juin 1990 de l’Accord de Schengen 7. Certaines de ces r églementations se trouvent également dans des accords bilat éraux que la Suisse a conclus avec des Etats voisins dans les domaines de l’entraide judiciaire en mati ère pénale et de la coop ération policière et judiciaire8. 1.2 Etat des signatures et des ratifications Le Deuxième Protocole additionnel a été ouvert à la signature le 8 novembre 2001 pour les Etats ayant adhéré à la Convention ou l’ayant signée. A ce jour, 21 Etats ont signé ce nouvel instrument9; deux Etats (l’Albanie et le Danemark) l’ont ratifié. Le Deuxième Protocole entrera en vigueur le premier jour du mois suivant l ’expira- tion d’une période de trois mois apr ès le d épôt du troisi ème instrument de ratifica- tion, d’acceptation ou d’approbation (art. 30, par. 2). 6 Convention du 29 mai 2000 relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les Etats membres de l’Union européenne (Journal officiel des Communautés européennes C 197/1 du 12.7.2000). 7 Convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 relatif à la suppres- sion graduelle des contrôles aux frontières communes, signée à Schengen le 19 juin 1990 (Journal officiel des Communautés européennes No L 239 du 22.9.2000, p. 19). 8 Cf. ch. 2.2 9 Albanie, Allemagne, Belgique, Bulgarie, Chypre, Danemark, France, Grande-Bretagne, Grèce, Irlande, Islande, Macédoine, Malte, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie, Suède, Ukraine et Suisse (état mars 2003)2878 2 Partie spéciale 2.1 Commentaire général sur le Deuxième Protocole Le Deuxi ème Protocole a pour objectif d ’améliorer la coop ération entre les Etats parties dans le domaine de l ’entraide judiciaire en mati ère p énale. A cet effet, il contient des dispositions qui compl ètent la r églementation actuelle de la Conven- tion. D ’autres dispositions visent à faciliter et à simplifier la proc édure d ’entraide judiciaire. Le Deuxième Protocole ne modifie en rien le contenu central de la Con- vention. Il compl ète la Convention (et le premier Protocole additionnel de 1978) dans le but de faciliter l ’application de ces deux instruments. Le Deuxi ème Proto- cole ne cr ée notamment pas d ’obligation d ’accorder l ’entraide judiciaire pour des infractions fiscales. Le Deuxième Protocole se compose de trois chapitres. Le chap. I contient les dispo- sitions qui remplacent ou complètent différents articles de la Convention (art. 1 à 6). Le chap. II regroupe les dispositions qui sont nouvelles par rapport à la Convention (art. 7 à 29). Le chap. III, enfin, réunit les dispositions finales (art. 30 à 35). Dans le chap. I, l’art. 1, par. 3, constitue une innovation essentielle, puisqu ’il prévoit que l ’entraide judiciaire pourra aussi être accord ée dans des cas d ’infractions aux règlements poursuivies par des autorit és administratives. De nombreuses disposi- tions du chap. II, adopt ées en partie à l’initiative de la Suisse, ont été calquées sur celles de la Convention du 29 mai 2000 de l ’UE et de la Convention d ’application de l ’Accord de Schengen, du 19 juin 1990. Quelques dispositions ont été reprises mot pour mot. C’est le cas en particulier pour l ’audition par vidéoconférence ou par conférence téléphonique, la transmission spontanée d’informations, la restitution des produits de l ’infraction, le transf èrement temporaire de personnes d étenues sur le territoire de la Partie requise, (art. 9 à 13) ainsi que pour l ’observation transfron- talière, la livraison surveill ée, les enqu êtes discrètes (on parle en Suisse d ’investi- gations secrètes), les équipes communes d ’enquête et la responsabilit é pénale et ci- vile des fonctionnaires (art. 17 à 22). Ces dispositions ne constituent cependant pas une nouveauté pour la Suisse, car elles existent d éjà dans des trait és bilatéraux con- clus avec les pays voisins dans les domaines de l ’entraide judiciaire en mati ère pé- nale et de la coop ération judiciaire et polici ère10, ou reprennent des r églementations prévues par la loi sur l ’entraide pénale internationale (EIMP) 11 et que la Suisse ap- plique déjà12. Des réserves sont possibles pour cinq articles (art. 33, par. 2), soit ceux qui concer- nent la remise par voie postale des actes de proc édure (art. 16), l ’observation trans- frontalière (art. 17), la livraison surveillée (art. 18), les enquêtes discrètes (art. 19) et les équipes communes d’enquête (art. 20)13. Il est important de relever que les r éserves et d éclarations relatives à la Convention conservent leur validit é, à moins qu ’un Etat n ’y renonce express ément (art. 33, par. 1). Cette clause permet à la Suisse de maintenir sa politique en mati ère 10 Voir à ce propos le ch. 2.2 11 RS 351.1 12 Font partie de cette catégorie les articles sur la transmission spontanée d’informations (art. 11), la restitution des produits de l’infraction (art. 12), la remise par voie postale des actes de procédure (art. 16) et les mesures provisoires (art. 24). 13 Voir à ce propos le ch. 2.3.22879 d’entraide judiciaire. Elle peut donc continuer de lier l ’octroi de l’entraide judiciaire au principe de la double punissabilité et au principe de la spécialité. 2.2 Commentaires des différentes dispositions du Deuxième Protocole Seules les dispositions les plus importantes sont commentées ci-dessous. 2.2.1 Chapitre I Art. 1 Champ d’application Cet article modifie l’art. 1er de la Convention de trois façons. Le par. 1 est compl été par les mots «… et dans les meilleurs d élais …» . Cet ajout souligne l’importance et le caractère urgent de l ’entraide judiciaire internationale. A l’instar de l ’art. 17a EIMP, il oblige l ’Etat requis à traiter les demandes d ’entraide judiciaire avec c élérité. L’on ne peut toutefois pas en d éduire que l ’Etat requis soit tenu de respecter les délais qui lui auraient été fixés par l’Etat requérant. Le par. 3 élargit le champ d ’application – actuellement limité aux proc édures péna- les pendantes devant une autorit é judiciaire – aux infractions poursuivies par une autorité administrative. Cette disposition vise à couvrir toutes les proc édures liées à des infractions, qu’il s’agisse de délits ou de contraventions. La formulation, qui re- prend celle de l’art. 49, let. a, de la Convention d ’application de l’Accord de Schen- gen, tient compte du fait que la m ême infraction est poursuivie dans certains Etats par une autorit é pénale, dans d ’autres, par une autorit é administrative (c ’est le cas notamment des contraventions en matière de circulation routière). La réglementation actuelle s ’est r évélée insatisfaisante dans la pratique, parce que certains Etats, en vertu des dispositions de la Convention, accordent l’entraide judiciaire, par exemple, pour des infractions à la loi sur la circulation routi ère, alors que d ’autres la refusent au motif qu ’il ne s ’agit pas d ’une proc édure p énale devant une autorit é judiciaire. L’expérience a, par ailleurs, montré que pour les infractions économiques, l’enquête préliminaire est souvent menée par des autorit és administratives spécialisées en lieu et place des autorités normalement chargées de l’investigation. Le nouveau par. 3, qui se présente sous une forme potestative, donnera aux autorit és administratives chargées de poursuivre une infraction la possibilit é d ’adresser une demande d’entraide judiciaire à un Etat étranger. La question de savoir si, dans un premier temps, la procédure relève de la compétence d’une autorité pénale ou d’une autorité administrative ne joue aucun r ôle, dès l’instant qu’à un stade ult érieur, un recours est possible devant un tribunal p énal, étant entendu, par ailleurs, que la compétence de ce tribunal peut s ’étendre à d’autres matières que le droit p énal. Se- lon la jurisprudence du Tribunal f édéral, les conditions n écessaires à la coop ération avec une autorit é administrative sont remplies lorsque cette derni ère peut2880 enquêter sur une infraction et demander, une fois que l’enquête est close, l’ouverture d’une procédure judiciaire susceptible de déboucher sur une condamnation pénale14. L’extension de l’entraide judiciaire aux autorités administratives ne fonde cependant pas une obligation g énérale de coop ération avec des autorit és fiscales, par exemple pour une proc édure visant un cas de soustraction d ’impôt. Les motifs permettant de refuser l’entraide judiciaire prévus à l’art. 2 de la Convention restent valables. Ainsi, l’adhésion au Deuxi ème Protocole additionnel permettra toujours de refuser d’accorder l’entraide judiciaire pour une infraction fiscale (art. 2, let. a, de la Con- vention). La Suisse pourra donc continuer de refuser l ’octroi de l’entraide judiciaire lorsque la demande concerne des faits relevant uniquement de la soustraction d’impôt. L ’entraide judiciaire est toutefois possible lorsque la proc édure vise une escroquerie en matière fiscale, en vertu de l’art. 3, al. 3, EIMP. La r éserve de sp écialité formul ée par la Suisse est un autre argument contre l’obligation de la Suisse d ’accorder l’entraide judiciaire à une autorit é fiscale étran- gère: les informations et les moyens de preuve obtenus par la voie de l ’entraide judi- ciaire ne peuvent être utilis és par l ’Etat requ érant sans l ’accord pr éalable de la Suisse que pour poursuivre une infraction pour laquelle l ’entraide judiciaire serait accordée 15. Cette réserve exclut une utilisation à des fins fiscales des actes transmis par la Suisse. Par ailleurs, cette disposition n ’a aucune influence sur le principe de la double pu- nissabilité. En particulier, elle ne permet pas de déduire que l’entraide judiciaire doit être accord ée à une autorit é administrative si cette entraide n écessite des mesures procédurales de contrainte (par ex. lev ée du secret bancaire). C ’est l ’art. 5 de la Convention qui détermine s’il est possible, dans le cadre d ’une procédure d’entraide judiciaire, de fournir à une autorit é administrative entrant dans le champ d ’applica- tion du Deuxi ème Protocole des information juridiquement prot égées. La Suisse n’ordonne de mesures coercitives que si les faits motivant la commission rogatoire sont punissables dans les deux Etats ou, en d ’autres termes, s’ils violent une norme pénale de droit commun. Si tel n’est pas le cas, des mesures coercitives sont exclues, même avec le Deuxième Protocole16. Pour la Suisse, la r églementation du par. 3 n ’est pas nouvelle. Elle se trouve égale- ment dans les accords compl émentaires à la Convention pass és avec les Etats voi- sins17 et correspond, dans sa philosophie, à l’art. 1, al. 3, EIMP. Le par. 4 élargit le champ d ’application de la Convention aux proc édures p énales visant des personnes morales. Une demande d ’entraide judiciaire ne peut plus être rejetée au seul motif que le droit de l ’Etat requis ne pr évoit pas une responsabilit é pénale des personnes morales dans le cadre d ’une proc édure administrative ou p é- nale. 14 ATF du 28 avril 1997 1A.361/1996 (entraide judiciaire accordée à aux autorités italien- nes de surveillances des opérations boursières); ATF 121 II 153 et ATF 118 Ib 457 (entraide judiciaire accordée à la Commission française des opérations de bourse). 15 Déclaration de la Suisse relative à l’art. 2, let. b et c, de la convention (RS 0.351.1). 16 Déclaration de la Suisse relative à l’art. 5, par. 1 de la convention (RS 0.351.1). 17 Cf. art. I, let. a, de l’Accord complémentaire du 13 novembre 1969 avec l’Allemagne (RS 0.351.913.61), art. I de l’Accord complémentaire du 13 juin 1972 avec l’Autriche (RS 0.351.916.32), art. I, par. 1, de l’Accord complémentaire du 28 octobre 1996 avec la France (RS 0.351.934.92), art. II, par. 1, de l’Accord complémentaire du 10 septembre 1998 avec l’Italie (FF 1999 1409).2881 Pour la Suisse, cette disposition ne pr ésentera pas de difficult és particulières car le Conseil fédéral, dans le cadre de la r évision de la partie g énérale du Code p énal, a soumis au Parlement une nouvelle norme p énale concernant la responsabilit é des entreprises (art. 102 projet CP). Selon le projet du Conseil f édéral, une entreprise est punissable si une infraction est commise par son exploitation et que cet acte ne peut être imputé à aucune personne d éterminée en raison d ’un manque d ’organisation de l’entreprise 18. Le Parlement a modifié le projet du Conseil f édéral en ce sens qu’une entreprise pourra, dans certains cas, être punissable même si l’acte en question a pu être imputé à une personne d éterminée19. Au reste, la Suisse peut aujourd ’hui déjà accorder l’entraide judiciaire dans de tels cas en s ’appuyant sur la responsabilit é pé- nale des organes de l’entreprise. Pour que l ’art. 1 soit applicable dans la pratique, les Etats parties sont invit és à éta- blir une liste des autorit és judiciaires et administratives qui satisfont aux crit ères du Deuxième Protocole décrits ci-dessus. Nous renvoyons à ce propos aux art. 6 et 27. Art. 2 Présence d’autorités de la Partie requérante L’art. 2 prévoit que les personnes qui participent à une proc édure à l’étranger puis- sent assister à l’exécution de la commission rogatoire, lorsque l ’Etat requérant exige la présence de ces personnes dans l ’intérêt de la proc édure. Cet ajout, qui compl ète l’art. 4 de la Convention, a pour but de faciliter l ’exécution des commissions roga- toires et, de ce fait, d ’éviter autant que faire se peut des demandes compl émentaires. L’art. 65a EIMP contient une disposition analogue. Il va de soi que la pr ésence de personnes participant à une procédure à l’étranger ne doit pas avoir pour cons équence que ces personnes aient acc ès de mani ère préma- turée à des informations concernant le domaine secret pendant l ’exécution de la commission rogatoire. L ’autorité suisse comp étente pour r épondre à la demande d’entraide judiciaire devra prendre les dispositions n écessaires pour que, durant cette phase de la procédure, aucune information concernant le domaine secret ne soit transmise20. La décision concernant la présence d’autorités étrangères doit être prise sous forme d’une décision incidente pouvant faire l’objet d’un recours21. Art. 3 Transfèrement temporaire de personnes détenues, sur le territoire de la Partie requérante Cette disposition remplace l ’art. 11 de la Convention, dont l ’application, dans la pratique posait certains problèmes. Selon le libellé actuel de l’art. 11 (de la Conven- tion), les personnes d étenues dans l ’Etat requis ne peuvent être transf érées dans l’Etat requérant que dans deux cas de figure, à savoir lorsque cet Etat demande leur 18 Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, ch. 217 (FF 1999 1943 ss). 19 Le 19 septembre 2001, le Conseil des Etats a éliminé les dernières divergences subsistant à l’art. 102 du projet de CP (BO 2001 E 514 ss). Le Parlement a approuvé la nouvelle disposition pénale lors du vote final du 13.12.2002 (FF 2002 7697). 20 Art. 65a, par. 3 EIMP; Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 concernant la révision de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale, ch. 241 (FF 1995 III 23). 21 ATF du 23 juin 2000 1A.157/2000.2882 comparution en qualit é de témoin ou aux fins de confrontation, dans le cadre d ’une procédure pénale. Or il est apparu que ce champ d ’application est trop restreint. La réglementation actuelle ne couvre en particulier pas le cas o ù la personne d étenue doit comparaître dans l’Etat requérant pour y répondre de faits pour lesquels elle est poursuivie p énalement. Si l ’on ne donne pas à cette personne la possibilit é d ’être présente dans l’Etat requérant, la procédure pénale pourrait être ralentie ou bloqu ée, puisqu’il serait alors impossible d ’entendre la personne concern ée sur les diff érents chefs d’accusation. C’est la raison pour laquelle une disposition plus largement ap- plicable que celle du texte actuel a été retenue. La formule «aux fins d’instruction», que l’on trouve au par. 1, tient compte de cette exigence de la pratique. Pour éviter toute confusion avec l ’extradition, la comparu- tion aux fins de jugement est express ément exclue. L ’extradition, qui consiste à transférer une personne en vue d ’un jugement p énal ou de l ’exécution d’une peine, n’est donc pas couverte par la disposition. La remise d ’une personne d étenue en vertu de l ’art. 3 n’est possible que durant la phase de l ’instruction pr écédant le ju- gement22. La disposition peut s ’appliquer aussi bien à des citoyens des Etats parties qu ’à des ressortissants d’autres pays. L ’Etat requ érant qui s ’est vu remettre temporairement un de ses ressortissants ne peut d ès lors pas invoquer la nationalit é de la personne détenue pour refuser de la renvoyer dans l ’Etat requis. Parall èlement, lorsqu ’une personne d étenue consent à être transférée dans l ’Etat requ érant, ce consentement vaut également pour son renvoi dans l’Etat requis. Art. 4 Voies de communication Par rapport à la r églementation actuelle, la nouvelle formulation des dispositions relatives aux voies de communication contient deux compl éments, qui portent sur les voies de transmission et sur la forme de la communication. En vertu du par. 1, les demandes d ’entraide judiciaire peuvent être adressées direc- tement à l’autorité judiciaire de la Partie requise, et renvoy ées par la même voie. Les demandes ne doivent ainsi plus obligatoirement transiter par les minist ères de la justice concernés, même si cette voie de transmission reste possible. Le par. 3 pr é- voit également la possibilit é d’échanges directs pour les demandes d ’entraide judi- ciaire concernant des autorit és administratives, selon l ’art. 1, par. 3. La voie directe est aussi ouverte pour les demandes de livraison surveill ée et d ’enquête discr ète, ainsi que pour les demandes d ’extraits du casier judiciaire ( par. 4 à 6). La transmis- sion directe reste en revanche exclue pour les demandes de transf èrement temporaire d’une personne d étenue, selon l ’art. 11 de la Convention et l ’art. 13 du Deuxi ème Protocole (par. 2). Dans les cas d ’urgence, la transmission peut se faire par l ’inter- médiaire de l ’Organisation internationale de police criminelle (Interpol) ( par. 7). Pour renforcer encore l’efficacité de cette réglementation dans la pratique, les dispo- sitions de l’article peuvent faire l’objet de déclarations de la part des Etats (par. 8). 22 Le mandat d’arrêt décerné à l’étranger contre une personne détenue remise temporaire- ment aux autorités suisses en vertu de l’art. 3 produit aussi ses effets pendant le séjour de la personne en Suisse (art. 72 EIMP).2883 Pour la Suisse, la transmission directe n ’est pas une nouveaut é, puisqu’elle est d éjà prévue dans des accords complémentaires à la Convention passés avec les Etats voi- sins23. Selon le par. 9 , il est possible, à certaines conditions, d ’avoir recours aux moyens modernes de télécommunication pour la transmission des demandes d ’entraide judi- ciaire et des autres communications. Cette forme de communication (par ex. fax, courrier électronique) présuppose cependant que l’autorité requérante soit en mesure de produire à tout moment, sur demande, l ’original de la demande ou du document transmis, ainsi qu ’une trace écrite de l ’expédition. Le texte pr évoit un autre garde- fou, puisqu’il donne à chaque Etat la possibilit é de d éclarer à quelles conditions il admet les demandes et les communications transmises par voie électronique ou par d’autres moyens de t élécommunication. Une telle d éclaration peut être faite en tout temps. Pour la Suisse, il ne paraît pas nécessaire à ce stade de faire une telle déclaration. En effet, la réglementation n’impose pas de contrainte et elle est formul ée de telle ma- nière que la Suisse puisse, dans un cas concret, demander que l ’original de la de- mande lui parvienne par la voie habituelle. Dans ce contexte, il est par ailleurs judi- cieux d ’attendre que le projet de loi sur la signature électronique, en pr éparation, trouve sa forme définitive 24. Art. 5 Frais Les dispositions relatives aux frais, figurant à l’art. 20 de la Convention, sont rem- placées par une nouvelle réglementation plus complète. L’art. 5 maintient le principe de la gratuit é de l’entraide judiciaire. Le par. 1 déroge à ce principe pour les frais o ccasionnés par l ’intervention d ’experts ( let. a) ou le transfèrement de personnes d étenues (let. b) ou encore pour les frais importants ou extraordinaires, c’est-à-dire qui d écoulent d’une demande sortant du cadre habituel (let. c). Cela peut être le cas lorsqu ’une commission rogatoire doit être exécutée se- lon les règles de procédure de l’Etat requérant, règles qui n’existent pas dans la pro- cédure de l ’Etat requis (par ex. audition crois ée dite cross-examination). L ’on peut aussi penser à des frais li és à l ’entreposage d ’un objet d ’art saisi ou à une sur- veillance téléphonique d ’une grande ampleur. Dans tous ces cas, l ’Etat requis peut demander à l’Etat requérant le remboursement des frais occasionnés. Selon le par. 2, l’Etat requérant doit aussi prendre en charge tous les co ûts liés aux vidéoconférences, à moins que les Parties n’en conviennent autrement. Le par. 3 invite les Parties à convenir à l ’avance des conditions de paiement des frais importants ou extraordinaires visés au par. 1. 23 Cf. art. VIII de l’Accord complémentaire du 13 novembre 1969 avec l’Allemagne (RS 0.351.913.61), art. IX de l’Accord complémentaire du 13 juin 1972 avec l’Autriche (RS 0.351.916.32), art. XIV de l’Accord complémentaire du 28 octobre 1996 avec la France (RS 0.351.934.92), art. XVII, par. 1 de l’Accord complémentaire du 10 septembre 1998 avec l’Italie (FF 1999 1415). 24 Le 3 juillet 2001, le Conseil fédéral a adopté le message relatif à la loi fédérale sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique (FF 2001 5423). En proposant l’équivalence entre la signature électronique et la signature manuscrite, le Conseil fédéral entend promouvoir le commerce électronique.2884 2.2.2 Chapitre II Art. 7 Exécution différée des demandes Cet article compl ète l’art. 19 de la Convention en permettant d ésormais non seule- ment de refuser l ’entraide judiciaire, mais aussi de diff érer l ’exécution de la de- mande, ou encore de ne l ’exécuter que partiellement ou d ’en assortir l’exécution au respect de certaines conditions. Le par. 1 donne aux Etats la possibilit é de surseoir à la satisfaction d ’une demande si le fait de donner suite à cette demande risque d ’avoir une incidence n égative sur une procédure pénale interne en cours. Les par. 2 et 3 expliquent la mani ère de proc éder en cas de rejet de la demande ou d’exécution diff érée: l’Etat requis doit fournir les motifs du refus ou du report de l’entraide et examiner, avec l’Etat requérant, si l’entraide peut tout de m ême être ac- cordée et, dans l’affirmative, à quelles conditions. C’est l ’art. 27 de la Convention du Conseil de l ’Europe sur la cybercriminalit é25 (STE No 185) qui a servi de modèle pour cette disposition. Art. 8 Procédure L’art. 3 de la Convention pr évoit que les actes d ’entraide judiciaire sont accomplis selon la procédure en vigueur dans l’Etat requis. L’art. 8 du Deuxième Protocole as- souplit quelque peu ce principe. Il pr évoit en effet que, dans certains cas, l ’Etat re- quis devra respecter les modalit és de la proc édure étrangère pour l ’exécution d’une demande d ’entraide judiciaire. L ’objectif de cette disposition est de faciliter l’utilisation des r ésultats obtenus dans le cadre de l ’entraide judiciaire comme moyens de preuve dans l ’Etat requ érant. Les notions de «formalité» et de «procé- dure» doivent être comprises au sens large. Des limites sont fix ées à l ’application du droit de proc édure étranger: la formalit é exigée par l’Etat requérant doit s’appuyer sur une disposition juridique interne et ne doit pas être contraire aux principes fondamentaux du droit de l’Etat requis. De plus, cette disposition ne peut être invoquée que lorsque le Deuxi ème Protocole ne pr é- voit pas express ément qu’une requête doit être exécutée selon le droit de l ’Etat re- quis. C’est notamment le cas pour la livraison surveillée (art. 18, par. 3). L’application de la procédure étrangère est déjà prévue à l’art. 65 EIMP. Art. 9 Audition par vidéoconférence Cet article reprend dans une large mesure l ’art. 10 de la Convention de l ’UE26. Grâce à l’évolution des nouvelles technologies, il est aujourd ’hui possible, pour une personne se trouvant dans un pays donn é, de communiquer avec une personne ou une autorité se trouvant dans un autre pays, au moyen d ’une liaison vid éo directe. L’art. 9 vise à servir de base à cette proc édure, afin de surmonter les difficult és qui 25 La Suisse a signé cette convention le 23 novembre 2001. 26 Art. 10 de la convention: Journal officiel des Communautés européennes C 197/8 du 12.7.2000; Rapport explicatif sur l’art. 10: Journal officiel des Communautés européen- nes C 379/15 du 29.12.2000.2885 peuvent surgir dans des proc édures pénales, lorsqu’une personne se trouve dans un Etat et que sa comparution à une audition dans un second Etat est inopportune ou impossible. Il fixe, en particulier, les r ègles relatives aux demandes d ’audition par vidéoconférence et au d éroulement de ces auditions. L ’article s’applique g énérale- ment aux auditions d ’experts et de t émoins, mais il peut aussi, dans des conditions particulières énoncées au par. 8, s ’appliquer aux auditions de personnes poursuivies pénalement ou de suspects. L’une des principales r ègles de la proc édure est que l ’audition par vid éoconférence ne doit pas être contraire aux principes fondamentaux du droit de l ’Etat requis (par. 2) et que les droits de proc édure élémentaires soient respect és ( par. 5). Ces garde-fous, ainsi que le rappel, dans le pr éambule du Deuxi ème Protocole, de la Convention du 4 novembre 1950 27 de sauvegarde des Droits de l ’Homme et des Li- bertés fondamentales (CEDH), doivent garantir que la proc édure d’audition par vi- déoconférence respecte les droits de l’homme. Le par. 1 énonce le principe selon lequel un Etat peut pr ésenter dans le cadre d ’une procédure pénale une demande d ’audition par vid éoconférence concernant une per- sonne qui se trouve dans un autre Etat partie. Une demande en ce sens peut être formulée dans les cas o ù les autorit és judiciaires de l ’Etat requérant ont besoin que la personne en question soit entendue comme t émoin ou expert et o ù il est inoppor- tun ou impossible pour cette personne de se rendre dans cet Etat pour une audition. Le terme «inopportun» pourrait, par exemple, s ’appliquer dans les cas o ù le t émoin est particulièrement jeune ou âgé, ou encore en mauvaise sant é; «impossible» pour- rait, par exemple, couvrir les cas o ù le t émoin serait expos é à un danger grave s ’il comparaissait dans l’Etat requérant. Le par. 2 oblige l’Etat requis à faire droit à une demande d’audition par vidéoconfé- rence pour autant que l ’audition ne soit pas, dans les circonstances de l ’espèce, con- traire aux principes fondamentaux de son droit et qu ’il dispose des moyens techni- ques permettant d’effectuer l’audition. Dans ce contexte, la r éférence aux «principes fondamentaux de son droit » implique qu ’une demande ne peut pas être rejet ée au seul motif que l’audition de témoins et d’experts par vidéoconférence n’est pas pré- vue par le droit de l ’Etat requis, ou qu ’une ou plusieurs conditions pr écises d’une audition par vid éoconférence ne seraient pas r éunies en vertu du droit national. Lorsque les moyens techniques n écessaires font d éfaut, l’Etat requérant peut, avec l’accord de l ’Etat requis, fournir un équipement appropri é pour permettre que l’audition ait lieu. Le par. 3 concerne les informations qui doivent accompagner les demandes pr ésen- tées en vertu de l ’art. 9 et il exige, entre autres, que la demande expose la raison pour laquelle il n’est pas souhaitable ou pas possible que la personne qui fait l ’objet de la demande soit pr ésente à une audition dans l ’Etat requérant. Si l ’appréciation des circonstances appartient à l’Etat requérant, il n ’en doit pas moins expliquer les raisons de sa demande. Une telle demande pourrait être pr ésentée, par exemple, lorsque la personne concern ée s’est réfugiée à l’étranger parce qu ’elle risquait des poursuites pénales dans l’Etat requérant. 27 RS 0.1012886 Le par. 4 prévoit que la citation à comparaître est d élivrée à la personne concern ée par l’autorité judiciaire de l’Etat requis. Cette disposition vise à garantir que des me- sures appropri ées pourront être prises pour assurer sa comparution à l ’audition. Contrairement à ce que pr évoit le par. 8 dans le cas des personnes poursuivies pénalement et des suspects, il n ’est pas n écessaire que le t émoin ou l ’expert donne son consentement à une audition par vidéoconférence. Le par. 5 expose les r ègles à observer pour une audition par vid éoconférence. La let. a prévoit ainsi la pr ésence, et au besoin l ’intervention, d’une autorité judiciaire de l’Etat requis, afin de veiller à ce que les principes fondamentaux du droit de cet Etat soient respectés pendant l ’audition. L’Etat requis doit prendre toutes les mesu- res nécessaires pour que sa l égislation soit respectée pendant l’audition et intervenir immédiatement si les principes de son ordre juridique sont violés. En vertu de la let. b, les autorit és compétentes doivent convenir, le cas échéant, de mesures destin ées à assurer la protection de la personne à entendre. Ces mesures peuvent comprendre l ’application de toute l égislation qui pourrait être en vigueur dans l’Etat requérant concernant la protection des personnes à entendre. La let. c dispose que les auditions sont effectu ées directement par les autorit és judi- ciaires de l’Etat requérant ou sous leur direction, conform ément à son droit interne. Sans préjudice de la lettre e, la personne à entendre par vid éoconférence ne doit pas disposer de moins de droits que si elle participait à une audience se tenant dans l’Etat requérant. En outre, la let. d oblige l ’Etat requis à mettre un interpr ète à la disposition de la personne à entendre si cela est n écessaire et si l ’Etat requérant ou la personne con- cernée le demande. La let. e pr évoit une clause de sauvegarde pour la personne à entendre: elle peut faire valoir tout droit de ne pas t émoigner dont elle jouirait en vertu de la loi de l’Etat requis ou de l ’Etat requérant. Lorsqu’un tel droit est invoqu é, la d écision de- vra être prise par l ’autorité judiciaire qui proc ède à l’audition. L’autorité judiciaire de l’Etat requis doit, dans tous les cas, prendre les mesures n écessaires pour mener l’audition conformément aux principes fondamentaux de son droit. Il est recomman- dé que les autorit és judiciaires des deux Etats se consultent lorsqu ’une personne à entendre invoque le droit de refuser de témoigner. Le par. 6 pr évoit que l ’autorité judiciaire de l ’Etat requis doit établir un proc ès- verbal de l ’audition par vid éoconférence et le transmettre à l’Etat requérant. Le pa- ragraphe indique les donn ées qui doivent figurer dans le proc ès-verbal. Celles-ci ne concernent toutefois pas la teneur de l ’audition. Les Etats parties peuvent, dans le respect de leur droit national, convenir d ’arrangements particuliers concernant le procès-verbal pour assurer la protection des personnes qui ont particip é à l’audition. Les Etats concernés peuvent par exemple s ’entendre pour que les noms de certaines personnes qui étaient présentes à l’audition dans l ’Etat requis ne soient pas consi- gnés dans le proc ès-verbal. Dans ce cas, les fonctions de ces personnes devraient néanmoins être indiquées. Le par. 7 pr évoit que si, pendant une audition par vid éoconférence, une personne refuse de t émoigner ou fait un faux t émoignage, l’Etat où se trouve cette personne doit être en mesure de la traiter de la m ême manière que si elle comparaissait à une audition organis ée dans le cadre de la proc édure nationale. S ’il en est ainsi, c ’est parce que l ’obligation de t émoigner à une audition par vid éoconférence rel ève du2887 droit de l ’Etat requis. Ce paragraphe vise notamment à garantir que, en cas de non- respect d’une obligation de t émoigner, le témoin s’expose, du fait de sa conduite, à des cons équences analogues à celles qui seraient applicables dans le cadre d ’une procédure nationale sans recours à la vidéoconférence. En cas de refus de t émoigner ou de faux témoignage, l’Etat requis et l’Etat requérant devront, en règle générale, se consulter et produire sans d élai les informations dont l ’Etat requis a besoin pour prendre les mesures appropriées à l’encontre du témoin ou de l’expert. Le par. 8 permet aux Etats parties d ’avoir recours à la vid éoconférence également pour l ’audition de personnes poursuivies p énalement ou de suspects. Chaque Etat peut décider en toute libert é s’il accepte ou non d’exécuter les demandes relatives à de telles auditions. L ’audition d ’une personne poursuivie p énalement ou d ’un sus- pect présuppose le respect de trois conditions: premièrement, les autorités judiciaires de la Partie requ érante et de la Partie requise sont d ’accord de recourir à cette m é- thode d ’audition et se sont entendues sur les modalit és; deuxi èmement, l ’arran- gement auquel elles sont parvenues est conforme au droit national des deux Etats concernés ainsi qu ’aux trait és internationaux qui s ’appliquent (par ex. la CEDH); troisièmement, la personne poursuivie p énalement ou le suspect doit avoir donn é son consentement. L ’audition par vid éoconférence d ’une personne poursuivie p é- nalement ou suspecte n’est possible que lorsque ces trois conditions sont respectées. En vertu du par. 9, tout Etat partie peut, par une d éclaration adressée au Secr étaire général du Conseil de l ’Europe, faire savoir qu ’il n’admet pas l ’audition par vid éo- conférence d’une personne poursuivie p énalement ou suspecte. Pour la Suisse, une telle déclaration ne s’impose toutefois pas. De plus, compte tenu de l ’augmentation de la criminalit é internationale, elle ne serait pas non plus indiqu ée d ’un point de vue politique et juridique, car l ’audition par vid éoconférence est appel ée à prendre toujours plus d ’importance, notamment pour les affaires complexes. La Suisse a d’ailleurs déjà conclu une disposition analogue avec l’Italie 28. L’audition par vidéoconférence n’est, sous cette forme, pas explicitement pr évue en droit de proc édure suisse. La loi sur l ’entraide p énale internationale permet certes déjà actuellement de recourir à des formes que le droit suisse ne conna ît pas pour l’obtention de moyens de preuve, dans la mesure o ù elles sont compatibles avec le droit suisse et ne causent pas de graves pr éjudices aux personnes qui participent à la procédure (art. 65 EIMP). En outre, l ’audition d ’un t émoin peut avoir lieu en pr é- sence de personnes qui participent à la proc édure étrangère (art. 65a EIMP). La r é- glementation sur la vid éoconférence complète le droit actuel en ce sens que le t é- moin ou l ’expert sera tenu de se pr ésenter pour la vid éoconférence si son audition s’avère inopportune ou impossible dans l ’Etat requérant et qu ’en utilisant cette m é- thode d’audition, c’est l’autorité requérante qui aura la ma îtrise du dossier. Dans ce domaine, l’art. 9 contient du droit uniforme qui peut être directement appliqu é par les autorités des Etats. Nous renvoyons à ce titre au ch. 6.1.1. Art. 10 Audition par conférence téléphonique Cet article tient compte du fait que les auditions par conf érence téléphonique cons- tituent un autre domaine dans lequel les nouveaux moyens de t élécommunication peuvent être utilisés dans le cadre de l ’entraide judiciaire. De telles auditions peu- 28 A ce propos, voir l’art. VI de l’Accord complémentaire du 10 septembre 1998 avec l’Italie (FF 1999 1411).2888 vent être particulièrement utiles dans les cas o ù, par exemple, un t émoin doit faire une d éposition sur une question de routine. Par ailleurs, elles peuvent être conve- nues et effectu ées assez facilement et à peu de frais. L ’art. 11 de la Convention de l’UE a servi de modèle à la réglementation29. L’art. 10 établit un cadre g énéral pour les demandes d ’audition par conf érence télé- phonique. Il se distingue de l ’art. 9 en ce que ses dispositions, contrairement à celles régissant l’audition par vidéoconférence, ne s’appliquent qu’à l’audition de t émoins et d’experts. Par ailleurs, l ’audition par conf érence téléphonique n ’est possible que si le témoin ou l’expert concerné y consent (par. 2). De plus, ce type d ’audition doit être prévu dans le droit national de l ’Etat requérant (par. 1) et ne doit pas être con- traire aux principes fondamentaux du droit de l ’Etat requis ( par. 3). C’est la raison pour laquelle il n ’était ici pas n écessaire de pr évoir, comme cela a été fait dans l’art. 9, que l ’audition par conf érence t éléphonique est utilis ée lorsqu ’il est inop- portun ou impossible pour la personne de compara ître en personne à l ’audition. L’art. 10 n’est en rien contraire à la pratique suivie dans certains Etats parties con- sistant à entendre par téléphone depuis l’étranger une personne en qualité de témoin, éventuellement dans les locaux d’un consulat, sans l’assistance de l’Etat dans lequel elle se trouve. Le par. 1 permet que des demandes d ’entraide en vue de la tenue d ’une audition par conférence téléphonique soient pr ésentées lorsqu’une personne qui doit être enten- due comme témoin ou expert dans un Etat partie se trouve dans un autre Etat partie. Le dépôt d’une telle demande présuppose que l’audition sera menée par les autorités judiciaires de l’Etat requérant et que le droit de cet Etat pr évoit l’audition par confé- rence téléphonique. Selon le par. 2, l’audition par conf érence téléphonique ne peut avoir lieu que si la personne concernée consent à ce que l’audition se fasse par ce moyen. Le par. 3 oblige l’Etat requis à faire droit à la demande, pour autant qu ’elle ne soit pas contraire aux principes fondamentaux de son droit. Le par. 5 prévoit que l ’Etat requérant et l ’Etat requis s ’entendent sur les modalit és pratique de l ’audition, mais quels que soient les arrangements convenus, l ’Etat re- quis peut exiger, en se fondant sur le par. 6, que les r ègles prévues à l’art. 9, par. 5 et 7, s’appliquent à l’audition, dans la mesure où elles sont applicables. Le droit de la proc édure suisse ne pr évoit pas l ’audition par conf érence téléphoni- que. Ne satisfaisant pas une condition essentielle, la Suisse ne pourra donc pas faire une demande à un pays étranger pour une audition de ce type. Si la Suisse est l ’Etat requis, il appartiendra à l ’autorité d ’entraide judiciaire comp étente de d écider, en s’appuyant sur l’art. 65 EIMP, quelle suite il y a lieu de donner à la demande. Art. 11 Transmission spontanée d’informations Les expériences faites dans l ’application de la Convention du 8 novembre 1990 du Conseil de l ’Europe relative au blanchiment, au d épistage, à la saisie et à la confis- cation des produits du crime 30 (STE No 141) ont montr é que, dans la lutte contre la 29 Art. 11 de la convention: Journal officiel des Communautés européennes C 197/9 du 12.7.2000; Rapport explicatif sur l’art. 11: Journal officiel des Communautés européen- nes C 379/16 du 29.12.2000. 30 RS 0.311.53; art. 102889 criminalité internationale, l’échange rapide des informations sur les infractions et les lieux où elles ont été commises est indispensable. En effet, dans de tels cas, l ’action pénale doit intervenir aussi rapidement que possible. Il peut donc être utile qu ’un Etat fasse part à un autre Etat d ’informations qu’il a obtenues dans le cadre de ses investigations. L’art. 11 fait de l ’échange d’informations prévu en cas de blanchiment d ’argent une règle générale, qui s’applique à tous les types d’infraction. Il donne aux autorit és de poursuite p énale la possibilit é, à certaines conditions, de transmettre, sans qu ’une demande d’entraide judiciaire leur ait été faite, des informations qu ’elles ont r écol- tées au cours d ’une de leurs propres enqu êtes et qui pourraient int éresser une auto- rité de poursuite pénale étrangère. L’art. 67a EIMP va dans la même direction. Le par. 1 décrit les conditions dans lesquelles la transmission spontan ée d’informa- tions en dehors d ’une procédure d’entraide judiciaire est admissible. Il s ’agit d’une disposition potestative. L ’échange d ’informations se fait selon les r ègles du droit national des Etats concernés. Selon le par. 2, l’utilisation des informations fournies peut être soumise à des con- ditions prévues dans le droit national de la Partie qui les transmet 31; si tel est le cas, le par. 3 prévoit que l’autorité destinataire est tenue de respecter ces conditions. Le par. 4 donne, toutefois, à chaque Etat partie la possibilit é de déclarer qu’il se ré- serve le droit de ne pas se soumettre aux conditions impos ées en vertu des disposi- tions du par. 2 par l ’Etat qui fournit l ’information, à moins qu ’il ne soit avis é au préalable de la nature de l ’information et qu ’il accepte que cette derni ère lui soit transmise. Cette possibilité de réserve tient compte du fait que le droit de proc édure de certains Etats ne leur permet pas de respecter des conditions qui seraient li ées à la transmission de l ’information (par ex. utilisation limit ée des informations par la Partie destinataire). Art. 12 Restitution La Convention (art. 3) n ’autorise la remise d ’objets que comme moyen de preuve. L’art. 12 étend cette possibilit é aux objets obtenus par des moyens illicites. D ésor- mais, des objets saisis dans l ’Etat requis et provenant d ’activités délictueuses pour- ront être mis à disposition de l ’Etat requérant en vue de leur restitution à leur pro- priétaire l égitime. La remise de ces objets pr ésuppose qu ’il ait été d ûment tenu compte des revendications des personnes ayant acquis de bonne foi des droits de propriété sur les objets saisis. Le terme d ’«objet» doit être compris au sens large. Il englobe également les valeurs, par exemple, comme le prévoit l’art. 74a EIMP. Le par. 1 autorise, mais n ’oblige pas, l’Etat requis à donner suite à une demande de restitution. L ’Etat requis pourrait, par exemple, refuser de donner suite à une telle demande lorsqu’il a lui-m ême besoin des objets r éclamés comme moyen de preuve dans une proc édure interne. Cet article ne vise pas à modifier les dispositions de droit national relatives à la confiscation. Il ne devrait d ’ailleurs s’appliquer que dans les cas où il n’y a aucun doute quant à l’identité du propriétaire légitime du bien. 31 Une autorité de poursuite pénale suisse peut, par exemple, exiger que l’autorité étrangère à laquelle elle fournit des informations bancaires ne les utilise que pour présenter une demande d’entraide judiciaire à la Suisse (art. 67a, al. 5 EIMP).2890 En vertu de l ’art. 6, par. 2, de la Convention, l ’Etat requis peut renoncer au renvoi des objets qu ’il transmet à l’Etat requérant comme moyen de preuve. Cette renon- ciation peut intervenir avant ou apr ès la remise des objets. Le par. 2 précise la dis- position de la Convention en indiquant que l ’Etat requis peut faire usage de cette possibilité de renonciation aux fins de la restitution du bien à son propri étaire légi- time. Comme dans le cas du par. 1, cela suppose que l ’identité du propri étaire légi- time du bien ait été clairement établie et que la disposition s ’applique sans préjudice des droits des tiers de bonne foi. Le par. 3 pr écise que lorsqu ’il a renonc é au renvoi des objets avant leur remise à l’Etat requérant, l’Etat requis ne peut faire valoir aucun droit de gage ni aucun autre droit de recours découlant de la législation fiscale ou douanière sur ces objets. Le par. 4 pr évoit, cependant, que l ’exercice de la possibilit é de renonciation con- formément au par. 2 n’empêche pas l’Etat requis de percevoir les taxes ou les droits de douanes qui pourraient lui être dus par le propriétaire légitime. Les accords bilatéraux conclus avec la France et avec l ’Italie contiennent une norme analogue32, qui s’appuie sur une disposition de la Convention de l’UE (art. 8). Art. 13 Transfèrement temporaire de personnes détenues, sur le territoire de la Partie requise L’art. 11 de la Convention et l ’art. 3 du Deuxième Protocole règlent le cas classique du transfèrement temporaire de détenus: une personne est d étenue dans l’Etat requis et doit être temporairement remise à l ’Etat requ érant pour participer aux actes d’instruction. L’art. 13 traite du cas inverse, où une personne est détenue dans l’Etat requérant et doit être temporairement remise à l’Etat requis. Dans la pratique, ce cas peut se présenter lorsque l’Etat requérant présente une demande d’entraide judiciaire dont l’exécution, pour des raisons tenant au droit de la proc édure, nécessite la pr é- sence, sur le territoire de l ’Etat requis, d ’une personne d étenue sur le territoire de l’Etat requérant. Lorsque, par exemple, une demande d ’entraide judiciaire vise une reconstitution des faits, l ’exécution de la demande dans l ’Etat requis ne pourra sou- vent se faire qu ’avec le concours d ’une personne d étenue sur le territoire de l ’Etat requérant. Le par. 1 prévoit que le transf èrement de la personne d étenue n écessite un accord entre les autorités compétentes de l’Etat requérant et de l’Etat requis. Le par. 2 dispose que les autorit és concern ées doivent se mettre d ’accord sur les modalités du transfèrement et sur le moment où la personne sera renvoyée sur le ter- ritoire de l’Etat requérant. Le par. 3 tient compte du fait qu’un Etat peut exiger le consentement de la personne à transférer. Si le droit interne de l ’Etat requérant impose que la personne concern ée doive donner son consentement, l ’original ou la copie de la d éclaration de consen- tement doit être fourni sans tarder à l’Etat requis. Les par. 4 et 5 contiennent les bases l égales nécessaires pour que la personne trans- férée puisse être maintenue en d étention dans l ’Etat requis et pour que la p ériode 32 Cf. art. VI de l’Accord complémentaire du 28 octobre 1996 avec la France (RS 0.351.934.92), et art. VIII de l’Accord complémentaire du 10 septembre 1998 avec l’Italie (FF 1999 1412).2891 passée en détention dans l ’Etat requis soit d éduite de la p ériode de d étention que la personne doit subir dans l ’Etat requ érant. Cette disposition correspond à la r égle- mentation de l’art. 11, par. 3 de la Convention. Le par. 7 donne aux Etats la possibilit é d ’indiquer, par le biais d ’une d éclaration, dans quelles circonstances ils exigeront le consentement de la personne à transférer. Pour la Suisse, une d éclaration sur ce point n ’est pas n écessaire. En effet, en vertu de l’art. 70 EIMP, la Suisse peut en principe transf érer à une autorit é étrangère des personnes détenues en Suisse, contre leur volont é. Une exception est faite pour les personnes qui ne sont pas inculp ées à l’étranger et pour les citoyens suisses. Il est toutefois également possible de renoncer au consentement pour ces deux cat égories lorsque la remise est exig ée pour l ’exécution d’une demande suisse d ’entraide judi- ciaire. Compte tenu de cette situation juridique, il n ’est pas nécessaire que la Suisse fasse une déclaration relative à l’art. 13, qui vise précisément à couvrir ce cas. Cette disposition se retrouve également dans les accords bilat éraux conclus avec la France et l’Italie33. Elle s’inspire des dispositions de la Convention de l’UE (art. 9). Art. 14 Comparution personnelle de personnes condamnées et transférées En appliquant la Convention du Conseil de l ’Europe du 21 mars 1983 sur le trans- fèrement des personnes condamn ées34 (STE N o 112), l ’on a constat é qu’aucune de ses dispositions ne couvrait le cas de la personne condamnée purgeant dans son pays d’origine une peine prononc ée à l’étranger lorsque s ’ouvre dans le pays qui a pro- noncé la condamnation un proc ès en révision nécessitant la présence de la personne concernée. L’art. 14 vise à combler cette lacune. Il pr évoit que les dispositions des art. 11 et 12 de la Convention relatives au transf èrement temporaire et à l’immunité s’appliquent par analogie à la comparution personnelle, dans l ’Etat ayant prononcé la condamna- tion, des personnes condamnées et transférées, à des fins de révision du jugement. Il va de soi que dans l ’Etat ayant prononcé la condamnation, la personne transf érée ne jouit pas de l’immunité pour les faits sur lesquels porte le procès en révision. L’art. 14 repose sur l ’idée que la proc édure de r évision est avant tout dans l ’intérêt de la personne transf érée. Il ne devrait donc pas s ’appliquer lorsque la personne transférée s’oppose à sa remise à l’Etat ayant prononcé sa condamnation. Art. 15 Langue des actes de procédure et des décisions judiciaires à remettre L’art. 15 traite des demandes de notification selon les art. 7 et suivants de la Con- vention et l’art. 3 du premier Protocole additionnel (non ratifi é par la Suisse). Il doit être considéré en relation avec l ’art. 16 de la Convention, qui permet à toute Partie d’exiger une traduction des demandes et des pi èces annexes. En vertu de la d éclara- tion faite par la Suisse, les demandes d ’entraide judiciaire qui lui sont adress ées, ainsi que leurs annexes, doivent être traduites dans l ’une des trois langues officiel- les. N’ont en revanche pas besoin d ’être traduites les demandes visant la remise de 33 Cf. art. XII de l’Accord complémentaire du 28 octobre 1996 avec la France (RS 0.351.934.92) et art. XIV de l’Accord complémentaire du 10 septembre 1998 avec l’Italie (FF 1999 1414). 34 RS 0.3432892 citations à comparaître35. D’autres Etats n ’ont pas fait de d éclaration sur ce point. L’art. 15 vise à statuer une r églementation uniforme pour des motifs de s écurité du droit. La r églementation proposée tient compte du fait qu ’un Etat de droit doit ga- rantir les droits de proc édure élémentaires. En fait partie le droit, pour l ’accusé, d’être informé dans une langue qu ’il comprend de la nature et de la cause des chefs d’inculpation qui pèsent contre lui36. La réglementation prévue à l’art. 15 vaut pour toutes les demandes de notification et pour toutes les formes de remise ( par. 1). Elle doit aussi être considérée en liaison avec la remise postale (art. 16). Le principe est que les documents à remettre (actes de proc édure, d écisions judiciaires, etc.) le sont toujours dans la langue originale (par. 2). Il est dérogé à ce principe dans les deux cas suivants: – L’autorité qui a r édigé le document à remettre doit le traduire, ou du moins en traduire les passages les plus importants, dans une langue que le destina- taire comprend, si l ’autorité a des raisons de penser que ce destinataire ne connaît que cette autre langue (par. 3). – Si la remise se fait par l ’intermédiaire des autorit és de l ’Etat requis, l ’auto- rité qui a établit le document l’accompagnera d’une brève information sur le contenu du document à remettre dans la langue, ou dans l ’une des langues, de l’Etat requis (par. 4). Cette réglementation ne vaut que pour les pi èces annexes de la demande (documents à remettre). Pour les demandes de notification proprement dites, l ’art. 16 de la Con- vention, et les d éclarations des diff érents Etats sur cet article, continueront de s’appliquer. Art. 16 Remise par voie postale L’objectif de cet article est de simplifier la remise des actes de proc édure et des d é- cisions judiciaires à des destinataires qui se trouvent dans un autre pays. En effet, les demandes de notification peuvent être la source d ’une forte charge de travail pour les autorités d’entraide judiciaire, d’autant que le temps et le travail nécessaires pour traiter les demandes de notification entrantes et sortantes est souvent hors de pro- portion avec la gravit é des infractions concern ées. La r églementation vise donc à éviter aux autorités d’entraide judiciaire de devoir s’occuper d’affaires mineures (par ex. notification d’amendes pour stationnement ill égal ou de d écisions pour excès de vitesse). Le par. 1 donne aux autorit és de poursuite p énale des Parties la possibilit é d’envoyer les actes de procédure et les décisions judiciaires liées à une infraction par voie postale directement à leur destinataire. Les par. 2 à 4 servent à la protection juridique du destinataire. Ils imposent à l’auto- rité ayant établi le document les obligations suivantes: – L’autorité qui établit le document à remettre l’accompagne d’une note indi- quant où et comment le destinataire peut s ’informer de ses droits et de ses devoirs (par. 2). 35 Déclaration de la Suisse relative à l’art. 16, par. 2, de la convention (RS 0.351.1). 36 Art. 6, par. 3, let. a, CEDH (RS 0.101).2893 – Le destinataire doit en particulier être informé des cons équences que pour- rait avoir le non respect du document qui lui est notifi é. S ’il s ’agit d ’une convocation en qualit é de t émoin ou d ’expert, la note d ’information devrait indiquer si la personne convoquée a droit à une avance pour couvrir ses frais de déplacement et de s éjour. Si le destinataire est convoqu é en tant qu ’ac- cusé, il devrait être informé des conditions dans lesquelles il peut demander l’assistance d’un avocat (par. 3). – Si l’autorité émettrice a des raisons de penser que le destinataire, en raison de connaissances linguistique insuffisantes, ne comprendra pas le contenu du document à remettre ni des informations annexes, elle doit faire traduire le contenu essentiel des documents dans la langue que comprend le destina- taire (par. 4). Cette r églementation s ’inspire de la Convention de l ’UE (art. 5). Pour la Suisse, l’envoi direct de documents par voie postale n ’est pas nouveau. Cette possibilit é est explicitement prévue par l ’EIMP et a été intégrée dans divers accords conclus avec des Etats voisins (cf. ch. 2.3.2 concernant l’art. 16). Art. 17 Observation transfrontalière Cet article reprend presque enti èrement l’art. 40 de la Convention d ’application de l’Accord de Schengen 37, en étendant toutefois le champ d’application aux personnes à l’égard desquelles il y a de sérieuses raisons de penser qu ’elles peuvent conduire à l’identification ou à la localisation d ’une personne recherch ée (par. 1). Par ailleurs, le trafic d’étrangers et l’abus sexuel d’enfant ont été rajoutés à la liste des infractions (par. 6). Par «observation», il faut entendre l ’observation secrète d’une personne par des au- torités de police pendant une p ériode prolong ée, sans qu ’un contact ne soit voulu entre la personne observée et les agents observateurs. Selon le par. 1, les agents d ’une des Parties qui, dans le cadre d ’une enquête judi- ciaire, observent dans leur pays une personne pr ésumée avoir participé à un fait pu- nissable pouvant donner lieu à extradition, ou une personne à l’égard de laquelle il y a de sérieuses raisons de penser qu ’elle peut conduire à l’identification ou à la loca- lisation de la personne recherch ée sont autorisés à continuer cette observation sur le territoire d’une autre Partie, lorsque celle-ci a autoris é l’observation transfrontalière sur la base d ’une demande d ’entraide judiciaire pr ésentée au pr éalable. L’autorisation, qui vaut pour l ’ensemble du territoire, peut toutefois être assortie de conditions. Sur demande, l ’observation sera confi ée aux agents de la Partie sur le territoire de laquelle elle est effectuée. Lorsqu’en raison de circonstances particuli èrement urgentes, l ’autorisation de l’autre Partie n ’a pas pu être obtenue pr éalablement, l ’observation peut, selon le par. 2, se poursuivre au del à de la fronti ère, dans certaines conditions: le franchis- sement de la frontière doit être communiqué immédiatement, pendant l ’observation, aux autorités compétentes de l’Etat partie sur le territoire duquel l ’observation con- tinue. Une demande motivée doit suivre sans délai. L’observation doit être arrêtée si 37 Convention d’application du 19 juin 1990 de l ’Accord de Schengen du 14 juin 1985 relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes: Journal officiel des Communautés européennes No L 239 du 22.9.2000, p. 19.2894 l’Etat requis rejette la demande ou si l ’autorisation n ’est pas obtenue cinq heures après le franchissement de la frontière. L’observation telle que vis ée au par. 2 n ’est toutefois admissible que pour les faits punissables suivants: assassinat, meurtre, viol, incendie volontaire, fausse monnaie, vol et recel aggrav és, extorsion, enl èvement et prise d ’otage, trafic d’êtres humains, trafic illicite de stup éfiants et de substances psychotropes, infractions aux disposi- tions légales en matière d’armes et d’explosifs, destruction par explosifs, transports illicites de d échets toxiques et nuisibles, trafic d ’étrangers et abus sexuel d ’enfant (par. 6). Le par. 3 fixe les conditions g énérales à remplir pour qu ’une observation transfron- talière soit admissible. Les agents observateurs doivent se conformer aux disposi- tions de l ’art. 17 et au droit de la Partie sur le territoire de laquelle ils op èrent; ils doivent obtempérer aux injonctions des autorit és localement comp étentes. Dans les cas non urgents, ils se munissent d ’un document attestant que l ’Etat requis a donn é son accord à l ’opération. Ils doivent également être en mesure de justifier de leur qualité officielle. Les agents observateurs peuvent emporter leur arme de service pendant l’observation, sauf décision contraire expresse de l’Etat requis. L’utilisation de l’arme est cependant interdite, sauf en cas de l égitime défense. Selon la let. e, les agents observateurs ne peuvent pas entrer dans les domiciles ou les lieux non acces- sibles au public. Ils ne peuvent ni interpeller, ni arr êter la personne observ ée. Toute opération doit faire l ’objet d’un rapport aux autorit és de la Partie sur le territoire de laquelle elle est intervenue; la comparution personnelle des agents observateurs peut être requise. Selon la let. h, les autorités de la Partie dont viennent les agents obser- vateurs apportent, lorsqu’il est demandé par les autorités de la Partie sur le territoire de laquelle l ’observation a eu lieu, leur concours à l ’enquête cons écutive à l’opération à laquelle ils ont participé, y compris aux procédures judiciaires. La Suisse fera une d éclaration relative aux autorit és à désigner, comme le prévoit le par. 4 38. L’instrument de l ’observation transfrontalière ne constitue pas une nouveaut é pour la Suisse, puisque des réglementations similaires, allant même parfois plus loin, sont prévues dans les accords bilat éraux passés avec la France 39, l’Autriche et la princi- pauté du Liechtenstein40, ainsi qu’avec l’Allemagne41. 38 Cf. ch. 2.3.1 39 Art. 7 de l’Accord du 11 mai 1998 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française relatif à la coopération transfrontalière en matière judiciaire, policière et douanière (RS 0.360.349.1). 40 Art. 10 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Confédération suisse, la République d’Autriche et la Principauté du Liechtenstein concernant la coopération transfrontalière des autorités compétentes en matière de sécurité et de douane (RS 0.360.163.1). 41 Art. 14 et 15 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Confédération suisse et la République fédérale d’Allemagne relatif à la coopération transfrontalière en matière policière et judiciaire (Accord entre la Suisse et l’Allemagne en matière de police; FF 2000 872 ss). En vigueur depuis le 1.3.2002.2895 Art. 18 Livraison surveillée Cet article s ’inspire tr ès fortement de l ’art. 12 de la Convention de l ’UE42. La r é- glementation pr évue reprend celle de la Convention des Nations Unies, du 20 décembre 1988, contre le trafic illicite de stup éfiants et de substances psychotro- pes43 (que la Suisse n ’a pas encore ratifiée), qui limite la livraison surveill ée aux in- fractions liées au trafic de stup éfiants. L’art. 18 du Deuxi ème Protocole va un peu plus loin, puisqu’il autorise la livraison surveill ée pour toutes les infractions graves, passibles d’une peine privative de libert é d’un an au moins. La livraison contr ôlée présuppose qu ’une demande d ’entraide judiciaire ait été présentée. Elle ne peut se faire qu’avec l’accord de l’Etat requis, et elle est soumise à la législation de cet Etat. Pour la Suisse, c’est le droit de procédure cantonal et fédéral qui est déterminant. Cet article a pour objet de fournir un cadre pour la coop ération entre les Parties en ce qui concerne les livraisons surveill ées. Il s’agit là d’une technique d ’enquête qui s’est révélée très efficace dans la lutte contre le trafic de drogue et d ’autres formes graves de criminalité44. L’expression «livraison surveillée» n’a pas été définie et il convient de l ’interpréter conformément à la loi 45 et aux pratiques nationales. La disposition s ’applique, par exemple, si l ’envoi illicite, avec le consentement des Etats parties concern és, a été intercepté et autoris é à poursuivre son acheminement vers un autre Etat, soit avec son contenu initial intact, soit apr ès soustraction ou remplacement de tout ou partie de celui-ci. Cette méthode aide les autorit és concernées à découvrir plus rapidement les auteurs d’une infraction. En vertu du par. 1 , chaque Partie est tenue d ’adopter les moyens n écessaires pour garantir que, lorsqu’une autre Partie le lui demande, elle puisse permettre qu ’une li- vraison surveillée ait lieu sur son territoire dans le cadre d ’une enquête pénale rela- tive à une infraction susceptible de donner lieu à une extradition. Cette disposition n’oblige cependant pas un Etat à approuver une telle livraison surveill ée. La d éci- sion d’accepter ou de rejeter la demande est laiss ée à l’appréciation de la Partie re- quise. Le par. 2 dispose que c ’est la Partie requise qui d écide si une livraison surveill ée doit ou non avoir lieu sur son territoire. Ces d écisions doivent être prises cas par cas et elles doivent l’être dans les limites des règles pertinentes de l’Etat partie requis. Les modalités pratiques à suivre pour les livraisons surveill ées exigent une consul- tation et une coop ération étroites entre les services et les autorit és compétents des Etats parties concernés. Le par. 3 précise que ces livraisons se d éroulent conformé- ment aux proc édures pr évues par l ’Etat requis. Il appartient aux autorit és comp é- tentes de cet Etat, le cas échéant, d ’agir, de prendre les mesures n écessaires et de surveiller leur application. 42 Art. 12 de la convention: Journal des Communautés européennes C 197/9 du 12.7.2000; Rapport explicatif sur l’art. 12: Journal des Communautés européennes C 379/17 du 29.12.2000. 43 FF 1996 I 586 44 Europol a élaboré un «Manuel de l’Union européenne sur les livraisons surveillées», qui contient des informations quant au déroulement de ces opérations. 45 Dans le cas d’une livraison surveillée, il s’agit en règle générale de mesures urgentes des- tinées à récolter ou à préserver des moyens de preuve au sens de l’art. 18 EIMP.2896 L a S ui s s e f e r a une déclaration relative aux autorit és à d ésigner, comme le pr évoit le par. 446. Pour la Suisse, la méthode d’investigation dite des livraisons surveillées ne constitue pas une nouveaut é, puisque des r églementations analogues se trouvent dans les ac- cords bilat éraux conclus avec l ’Allemagne47, ainsi qu ’avec l’Autriche et la Princi- pauté du Liechtenstein48. Art. 19 Enquêtes discrètes Cet article reprend presque enti èrement la réglementation de l’art. 14 de la Conven- tion de l’UE49. Comme il s’agit d’un domaine extrêmement sensible, la disposition a été formulée de manière potestative. L’Etat requis a ainsi la possibilité de rejeter une demande. C’est le droit de l ’Etat requis qui est d éterminant pour l ’autorisation et la conduite de l ’enquête discrète. Cet article ne concerne que les enqu êtes pénales ef- fectuées par des agents intervenant en secret ou sous une identit é fictive. Ces agents sont g énéralement d ésignés par le terme d ’agents infiltr és. Ils doivent b énéficier d’une formation spéciale et peuvent notamment être infiltrés dans un réseau criminel pour récolter des informations ou pour aider à l’identification et à l’arrestation des membres de ce r éseau. Les autres formes d ’enquêtes discrètes liées à une infraction ne sont pas vis ées ici. Une demande d ’assistance peut être d éposée soit pour per- mettre à un agent infiltr é d’agir sur le territoire de l ’Etat requis, soit pour pouvoir faire appel à un agent infiltr é de l’Etat requis dans une enqu ête effectuée sur le ter- ritoire de l ’Etat requ érant. Par ailleurs, il pourrait être demandé à l ’Etat requis de mettre à disposition un agent infiltr é pour une enqu ête menée sur son propre terri- toire. Formulé de manière souple, le par. 1 précise que les Etats parties requérant et requis doivent se mettre d’accord pour qu’un agent infiltré intervienne dans un cas particu- lier. Comme cette disposition laisse une grande marge d ’appréciation aux Etats con- cernés, il n ’a pas été jugé nécessaire, à la diff érence de ce qui vaut pour les livrai- sons surveillées selon l’art. 18, de limiter les enquêtes pour lesquelles l’entraide peut être demandée à celle qui sont li ées à des infractions pouvant donner lieu à une ex- tradition. Conformément au par. 2, c’est aux autorit és compétentes de l ’Etat requis qu ’il ap- partient de décider de la réponse à donner à une demande relative à une enquête dis- crète. S’il est fait droit à la demande, le paragraphe exige aussi que les Etats concer- nés conviennent d’un certain nombre de points, notamment de la dur ée de l’enquête et de ses modalités précises, dans le respect de leur législation et de leurs procédures nationales. 46 A ce propos, cf. ch. 2.3.1 47 Art. 19 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Suisse et l’Allemagne en matière de police (FF 2000 878). 48 Art. 12 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Confédération suisse, la République d’Autriche et la Principauté du Liechtenstein concernant la coopération transfrontalière des autorités compétentes en matière de sécurité et de douane (RS 0.360.163.1). 49 Art. 14 de la convention: Journal officiel des communautés européennes C 197/11 du 12.7.2000; rapport explicatif sur l’art. 14: Journal officiel des communautés européennes C 379/19 du 29.12.2000.2897 Le par. 3 a été libellé en termes généraux pour donner aux Etats parties la souplesse dont il ont besoin en mati ère d’enquêtes discrètes. Il pr évoit que les enqu êtes dis- crètes doivent être menées conformément à la loi et aux proc édures de l ’Etat sur le territoire duquel l’enquête se déroule. La préparation et la direction de l ’enquête – y compris les dispositions à prendre pour assurer la s écurité des agents concern és – sur lesquelles porte la coop ération, doivent être décidées d’un commun accord par les Parties. En Suisse, le droit de proc édure de certains cantons fournit une base l é- gale pour des enquêtes discrètes. Une réglementation à l’échelle de la Suisse est pré- vue dans le projet de loi f édérale sur l’investigation secrète50, dont le Parlement est actuellement saisi. L a S ui s s e f e r a une déclaration relative aux autorit és à d ésigner, comme le pr évoit le par. 451. La question des enqu êtes discrètes a d éjà été r églée dans un accord bilat éral avec l’Allemagne52. Art. 20 Equipes communes d’enquête Cet article s ’inspire fortement de l ’art. 13 de la Convention de l ’UE53, le champ d’application étant cependant élargi aux membres d étachés de l ’équipe ( par. 3). Cette réglementation a été élaborée parce que l ’expérience a montr é que lorsqu ’un Etat enquête sur des infractions qui ont une dimension transfrontali ère, la participa- tion d’autorités de poursuite p énale ou d’autres services compétents provenant d ’un Etat dans lequel existent des liens avec les infractions en question peut être utile à l’enquête. C’est en particulier le cas pour les enqu êtes pénales dans le domaine de la criminalité organisée. L’un des probl èmes qui se posaient jusqu ’ici concernant les équipes communes était l’absence de bases l égales spécifiques permettant à de tels équipe d’être créées et d’agir. Pour combler cette lacune, l’art. 20 fixe les conditions dans lesquelles les équipes communes doivent être créées et la mani ère dont elles s’acquitteront de leur tâche. Le par. 1 contient les r ègles de base relatives à la cr éation d’une équipe commune d’enquête. La cr éation d ’une équipe commune doit ainsi toujours reposer sur une demande d’entraide judiciaire, qui peut être présentée par toute Partie. Suite à cette demande, les autorit és compétentes des Etats concern és devront se mettre d ’accord sur l’objectif et la durée de la mission, ainsi que sur la composition de l ’équipe. Au- cune limite n ’a été fix ée quant au nombre d ’Etats qui peuvent y participer. L’intervention de l ’équipe commune se limite à un objectif pr écis, qui consistera à effectuer des enquêtes pénales dans l’un ou plusieurs des Etats parties concern és. En outre, l ’accord sur la cr éation de l ’équipe commune pr écise la dur ée de l ’inter- vention, qui pourra toutefois être prolongée par consentement mutuel. Les noms des personnes qui composeront l ’équipe doivent également figurer dans l ’accord. Si la 50 Message du Conseil fédéral du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la sur- veillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l’investigation secrète (FF 1998 3689). 51 Cf. ch. 2.3.1 52 Art. 17 et 18 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Suisse et l’Allemagne en matière de police (FF 2000 877 ss). 53 Art. 13 de la convention: Journal des Communautés européennes C 197/9 du 12.7.2000; Rapport explicatif sur l’art. 13: Journal des Communautés européennes C 379/17 du 29.12.2000.2898 plupart de ces personnes seront vraisemblablement des agents des services de police, les équipes pourront aussi, dans certains cas, comprendre des procureurs, des juges, ou d’autres personnes. Lorsqu’un accord relatif à la mise en place d’une équipe a été réalisé, l’équipe en question sera cr éée dans l’Etat où la majeure partie de l ’enquête devrait être menée. Les Parties devront aussi tenir compte de la question des frais, y compris des indemnités journalières à verser aux membres de l’équipe. Le par. 3 dispose que l ’équipe d ’enquête et ses membres d étachés interviendront sous la responsabilit é d ’un repr ésentant de l ’autorité compétente – participant aux enquêtes pénales – de l ’Etat partie sur le territoire duquel l ’équipe intervient. Cela signifie, en particulier, que la responsabilit é de l’équipe peut changer, selon l ’objec- tif spécifique, si l ’équipe effectue des enqu êtes dans plusieurs pays. Le responsable de l ’équipe agit dans les limites que lui fixe le droit national ( let. a). En outre, l’équipe est tenue de respecter pleinement le droit de la Partie dans laquelle elle in- tervient. Le responsable donnera des instructions aux autres membres de l ’équipe, qui les ex écuteront en tenant compte des conditions dans lesquelles l ’équipe a été créée (let. b). Le par. 4 donne une d éfinition de l ’équipe commune et des membres d étachés. Se- lon le par. 5, les membres d’une équipe commune qui n ’interviennent pas dans leur propre Etat (membres d étachés) sont autoris és à être pr ésents lorsque des mesures d’enquête sont prises dans l ’Etat d ’intervention. Toutefois, le responsable de l’équipe peut, pour des raisons particuli ères, en d écider autrement, dans le respect du droit de l ’Etat sur le territoire duquel l ’équipe intervient. Dans ce contexte, l’expression «raisons particulières» n’a pas été définie, mais elle peut être interprétée comme incluant, par exemple, des cas où il s’agit de recueillir des témoignages dans des affaires concernant des crimes sexuels, en particulier lorsque les victimes sont des enfants. Une décision visant à exclure la pr ésence d’un membre détaché ne peut en aucun cas être fondée sur le seul fait qu’il est étranger. Dans certains cas, des rai- sons d’ordre opérationnel peuvent fonder de telles décisions. Le par. 6 permet aux membres d étachés d ’exécuter des mesures d ’enquête dans l’Etat d’intervention, conformément au droit national de ce dernier, sur instruction du responsable de l ’équipe et avec le consentement des autorit és comp étentes de l’Etat d ’intervention et de l ’Etat qui a proc édé au d étachement. Ce consentement peut figurer dans l’accord portant création de l’équipe ou être donné ultérieurement. Il peut aussi s ’appliquer d’une manière générale ou être limité à des cas ou des cir- constances particuliers. Le par. 7 introduit une innovation importante . Cette disposition a pour effet de per- mettre à un membre détaché de demander aux autorit és compétentes de son pays de prendre des mesures que l’équipe commune juge nécessaires. En pareil cas, il ne se- ra pas n écessaire que l ’Etat d ’intervention pr ésente une demande formelle d’entraide. Les mesures exig ées seront consid érées par l ’Etat concerné comme si la demande en avait été faite conformément aux conditions qui pr évalent pour une en- quête nationale. Le par. 8 couvre le cas où l’enquête requiert l’aide d’un Etat partie n ’ayant pas par- ticipé à la création de l’équipe ou d’un Etat tiers. Dans de telles circonstances, l ’Etat d’intervention présentera une demande d’entraide selon les procédures habituelles.2899 Le par. 9 facilite le travail des équipes communes d’enquête en offrant à un membre détaché la possibilit é de mettre à la disposition de l ’équipe commune des informa- tions qui sont disponibles dans son pays et qui sont utiles pour les enqu êtes menées par l’équipe. Un tel échange d’information ne sera toutefois possible que si le droit national du membre d étaché le permet et dans les limites des comp étences de ce membre. Le par. 10 définit les conditions applicables à l’utilisation des informations obtenues de manière régulière par un membre ou un membre d étaché d’une équipe commune d’enquête, lorsque ces informations ne pourraient pas être obtenues d’une autre ma- nière par les autorit és compétentes des Etats parties concern és. Les possibilités sont toutefois limitées. Ces informations ne peuvent être utilis ées qu ’aux fins pour les- quelles l ’équipe a été cr éée ( let. a), ou pour d étecter, enqu êter sur et poursuivre d’autres infractions pénales, sous réserve du consentement de la Partie o ù l’informa- tion a été obtenue. Ce consentement ne peut être refusé que dans les cas o ù une telle utilisation représenterait un danger pour les enqu êtes pénales menées dans la Partie concernée, ou pour lesquels cette Partie pourrait refuser l ’entraide ( let. b). Les in- formations peuvent également être utilisées pour prévenir un danger immédiat et sé- rieux pour la sécurité publique et sans préjudice des dispositions de la let. b si, par la suite, une enqu ête pénale est ouverte ( let. c). L’utilisation à d’autres fins est possi- ble, pour autant que les Parties qui ont cr éé l’équipe commune d’enquête en ait con- venu ainsi (let. d). Le par. 12 donne aux Etats parties qui ont cr éé une équipe commune d ’enquête la possibilité de convenir que des personnes qui ne sont pas des repr ésentants de leurs autorités comp étentes peuvent prendre part aux activit és de l ’équipe. Il est, par exemple, envisageable que des personnes issues d ’autres Etats ou d ’organisations internationales (Interpol, Europol) puissent venir fournir à une équipe commune une aide et des connaissances suppl émentaires. Les personnes autoris ées à participer à une équipe d’enquête au titre du par. 12 auront essentiellement un r ôle d’appui ou un rôle consultatif et elle ne sont pas autoris ées à exercer les fonctions auxquelles sont habilités les membres ou les membres d étachés de l’équipe, ni à utiliser les in- formations vis ées au par. 10, sauf si l ’accord conclu entre les Etats concern és le permet. Art. 21 Responsabilité pénale en ce qui concerne les fonctionnaires Cet article s’inspire fortement de l’art. 15 de la Convention de l ’UE54. Il prévoit que les fonctionnaires d’un Etat autre que l ’Etat d’intervention sont assujettis aux dispo- sitions pénales de ce dernier en ce qui concerne les infractions dont ils seraient vic- times ou qu ’ils commettraient, à moins qu ’il n’en soit convenu autrement entre les Etats concernés. La r églementation vaut pour les observations transfrontali ères, les livraisons surveillées, les enquêtes discrètes et les équipes communes d’enquête. 54 Art. 15 de la convention: Journal des Communautés européennes C 197/11 du 12.7.2000; Rapport explicatif sur l’art. 15: Journal des Communautés européennes C 379/19 du 29.12.2000.2900 Art. 22 Responsabilité civile en ce qui concerne les fonctionnaires Cet article est calqu é sur l ’art. 16 de la Convention de l ’UE55. Son objectif est une réglementation couvrant les pr étentions de droit civil auxquelles pourraient donner lieu les missions effectu ées par des fonctionnaires d ’un Etat partie sur le territoire d’un autre Etat partie, dans le cadre des dispositions sur l ’observation transfronta- lière, la livraison surveill ée, les enqu êtes discr ètes ou les équipes communes d’enquête. Selon la r ègle de base applicable, et à moins que les Parties n ’en con- viennent autrement, un Etat partie est responsable de tout dommage caus é par ses fonctionnaires lors des missions en question. Toutefois, l ’Etat partie sur le territoire duquel le dommage a été causé est tenu, en premier lieu, de r éparer ce dommage de la même manière que s ’il avait été causé par ses propres fonctionnaires. En pareil cas, l’autre Etat doit rembourser int égralement toute indemnisation vers ée aux vic- times du dommage ou à leurs ayants droits. Sous r éserve de ce remboursement et de tout droit qu ’il pourrait faire valoir à l ’égard de tiers, l ’Etat partie sur le territoire duquel le dommage a été causé ne peut réclamer aucun autre remboursement. Art. 23 Protection des témoins Cette disposition permet à un Etat d ’exiger des mesures de protection particuli ères pour une personne expos ée à des actes d ’intimidation – ou risquant de l ’être – dans le cadre d’une procédure pénale. Selon la volont é des rédacteurs du Deuxième Pro- tocole, cet article n’oblige pas l’Etat requis à prendre des mesures concrètes ou à lé- giférer. Il incite plutôt les Etats concernés à convenir de mesures propres à assurer la sécurité de la personne menac ée. Le terme de «témoin» doit être compris au sens large, conformément à la recommandation du Conseil de l ’Europe sur l’intimidation des témoins et les droits de la d éfense56, et peut ainsi englober les experts et les in- terprètes. La disposition s ’applique donc à toute personne qui dispose d ’informa- tions en rapport avec une affaires pénale. Selon cette disposition, lorsqu ’une demande d ’entraide judiciaire est pr ésentée, sur la base de la Convention ou de l ’un de ses Protocoles additionnels, concernant un témoin, un expert ou un interpr ète, les autorit és compétentes de l ’Etat requérant et de l’Etat requis doivent convenir de mesures visant à protéger la personne concer- née, lorsque cette personne risque d ’être expos ée à des menaces ou n écessite une protection. Les menaces doivent être de nature à diminuer la capacité de la personne concernée à transmettre sans influence ext érieure les informations dont elle dispose. Les mesures à adopter doivent être conformes au droit national des deux Etats par- ties concernés. L’application de cette disposition pr ésuppose qu’une demande soit pr ésentée et que les deux Etats concernés s’entendent sur les mesures de protection nécessaires. 55 Art. 16 de la convention: Journal des Communautés européennes C 197/11 du 12.7.2000; Rapport explicatif sur l’art. 16: Journal des Communautés européennes C 379/19 du 29.12.2000. 56 Recommandation R (97) 13 sur l’intimidation des témoins et les droits de la défense.2901 Art. 24 Mesures provisoires En vertu de cet article, l ’Etat requis peut, en conformit é avec sa loi nationale et sur demande de l’Etat requérant, ordonner des mesures provisoires en vue de pr éserver des moyens de preuve, de maintenir une situation existante ou de prot éger des inté- rêts juridiques menac és (par ex. blocage d ’un compte bancaire). La Partie requise peut faire droit à la demande partiellement ou assortir son accord de c onditions (par ex. limitation dans le temps des mesures prises). Pour la Suisse, la base l égale in- terne permettant de prendre de telles mesures se trouve à l’art. 18 EIMP. Selon le par. 1, les mesures provisoires qui sont ordonn ées doivent être conformes au droit national de l ’Etat requis. Si la Suisse est l ’Etat requis, les mesures provisoi- res exigées dans le cadre d’une procédure pénale étrangère peuvent être ordonnées si aucun motif essentiel (par ex. absence de double incrimination) ne s ’oppose à une telle coopération. Le par. 2 règle les modalités. L’Etat requis peut n ’ordonner les mesures provisoires que partiellement, ou les assortir de conditions. Art. 26 Protection des données Comme le Deuxi ème Protocole additionnel pr évoit toute une s érie de mesures de police, une attention particuli ère se devait d ’être accordée à la r églementation des questions de protection des données qui y sont liées. L’art. 26 s’applique aux donn ées à caractère personnel transmises sur la base de la Convention ou de l’un de ses Protocoles. L ’expression «données à caractère person- nel» est à prendre au sens qui lui est donn é dans la Convention du 28 janvier 1981 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatis é des donn ées à caractère personnel 57. Selon l ’art. 2, let. a, de cette Convention, l ’expression en question signifie toute information concernant une personne physique identifi ée ou identifiable («personne concernée»). Cette définition vaut quelle que soit la mani ère dont les donn ées à caractère personnel sont conserv ées ou trait ées. Il s ’ensuit que l’art. 26 s’applique à toutes ces donn ées, qu’elle fassent ou non l ’objet d’un traite- ment automatisé. On entend par «personne identifiable» une personne pouvant être identifiée, directement ou indirectement, notamment au moyen d ’un num éro d’identification ou d ’un ou de plusieurs éléments spécifiques qui sont l ’expression de l’identité physique, mentale, économique, culturelle ou sociale de cette personne. Dans le même temps, l’art. 26 n’affecte en aucune mani ère les obligations des Etats membres au titre de la Convention de 1981. Ainsi, selon l ’art. 5 de cette Conven- tion, les Parties doivent prendre, dans leur droit interne, les mesures n écessaires pour que les données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement automatisé soient obtenues et trait ées loyalement et licitement, soient enregistr ées pour des fi- nalités d éterminées et l égitimes et ne soient pas utilis ées de mani ère incompatible avec ces finalités. De plus, les donn ées doivent être exactes et si n écessaire mises à jour, et doivent être conservées sous une forme permettant l ’identification des per- sonnes concern ées pendant une dur ée n’excédant pas celle n écessaire aux finalit és pour lesquelles elles sont enregistrées. 57 RS 0.235.12902 Le par. 1, let. a à c, précise dans quelles conditions des donn ées à caractère person- nel en rapport avec l ’exécution d ’une demande d ’entraide judiciaire peuvent être utilisées par l ’Etat partie auquel elles ont été transmises sans l ’accord préalable de l’Etat partie qui les a transmises: La let. a vise l ’utilisation aux fins des proc édures auxquelles s ’appliquent la Con- vention ou l’un de ses Protocoles. La let. b autorise une utilisation aux fins d ’autres procédures judiciaires ou adminis- tratives directement li ées aux proc édures visées à la let. a. Les termes «directement liées» peuvent recouvrir notamment le cas d ’une proc édure de retrait de l ’autorité parentale liée à une proc édure p énale pour de mauvais traitements à un enfant, ou encore une proc édure d’indemnisation pour la victime d ’une infraction qui fait va- loir ses pr étentions financi ères par la voie civile. Pour s ’assurer que les donn ées transmises par la Suisse ne puissent pas être utilisées dans des procédures visant des affaires de soustraction fiscale, le Conseil fédéral entend faire usage de la possibilit é donnée au par. 5 de faire une déclaration58. La let. c v i s e l a p révention d ’un danger imm édiat et s érieux pour la s écurité publique. Pour tout autre usage des donn ées à caractère personnel, le par. 2 exige le consen- tement préalable soit de l’Etat qui les a transmises, soit de la personne concernée. Le par. 3 donne à chaque Etat partie la possibilit é, à certaines conditions, de refuser de transmettre des donn ées obtenues en cons équence de l ’exécution d’une demande faite au titre de la Convention ou de l ’un de ses Protocoles. Un tel refus est possible lorsque les donn ées sont prot égées au titre de la loi nationale et que la Partie à laquelle elle devraient être transmises n’est pas liée par la Convention du 28 janvier 1981 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatis é des don- nées à caractère personnel, sauf si cette dernière Partie s’engage à accorder aux don- nées la même protection que celle qui leur est accord ée par l’Etat qui doit les trans- mettre. Selon le par. 4, enfin, toute Partie qui transmet des donn ées obtenues en ex écution d’une demande faite au titre de la Convention ou de l ’un de ses Protocoles peut exi- ger de la Partie à laquelle les donn ées sont transmises d’être informé de l’utilisation qui en a été faite. Concernant le par. 5, la Suisse fera une d éclaration qui pr écise le champ d ’applica- tion de cette disposition. Cette d éclaration vise à emp êcher que des donn ées à caractère personnel provenant de Suisse puissent être utilisées dans le cadre d ’une procédure ouverte à l’étranger pour soustraction fiscale. Art. 28 Rapports avec d’autres traités Cette disposition a pour objectif d ’harmoniser les différents accords existant dans le domaine de l’entraide judiciaire internationale en mati ère pénale. Elle indique ainsi que les dispositions du Deuxi ème Protocole ne font pas obstacle aux r ègles plus dé- taillées contenues dans les accords bilat éraux ou multilat éraux conclus entre des Parties, pour autant que ces accords visent à compléter les dispositions de la Con- vention ou du Deuxi ème Protocole, ou à faciliter l ’application des principes qu ’ils 58 Cf. ch. 2.3.12903 contiennent. Les accords bilat éraux que la Suisse a conclus avec les Etats voisins (France, Allemagne, Autriche et Principaut é du Liechtenstein, Italie) dans les do- maines de l’entraide judiciaire en matière pénale et de la coop ération en matière po- licière et judiciaire visent exactement ce but. Leur maintien en vigueur n ’est donc pas remis en question. L’art. 30 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des trait és59, qui règle l ’application de trait és successifs portant sur la m ême mati ère, va dans la même direction. Le par. 3 de cet article pr évoit que lorsque toutes les Parties à un traité antérieur sont également Parties au traité postérieur, sans que le traité antérieur ait pris fin ou que son application ait été suspendue, le trait é antérieur (en l ’espèce: les accords bilatéraux conclus avec les Etats voisins) ne s ’applique que dans la me- sure où ses dispositions sont compatibles avec celles du traité postérieur (en l’espèce le Deuxi ème Protocole). Toute norme conventionnelle doit être appliqu ée dans le cas d ’espèce selon le principe de la bonne foi. C ’est l à le corollaire du principe «pacta sunt servanda » (art. 26)60. Cette disposition est importante pour les accords bilatéraux et le Deuxi ème Protocole additionnel dans la mesure o ù ces textes cou- vrent parfois les mêmes thèmes. Du point de vue de la Suisse, l ’entrée en vigueur du Deuxième Protocole additionnel ne devrait aucunement limiter l ’application des traités bilatéraux conclus avec les Etats voisins, trait és qui garderont toute leur vali- dité. On peut m ême supposer que la marge de man œ uvre que m énage le Deuxi ème Protocole permettra de tirer parti de l ’ensemble des possibilités de coopération poli- cière et judiciaire qu’offrent ces traités. 2.2.3 Chapitre III Art. 30 à 35 Clauses finales Les art. 30 à 35 se basent à la fois sur les «Clauses finales types pour les conven- tions et accords conclus au sein du Conseil de l ’Europe»61 et sur les clauses finales de la Convention de 1959. Tout comme la Convention elle m ême, le Deuxième Protocole est ouvert à la signa- ture pour les Etats non membres du Conseil de l ’Europe. Un Etat ne peut toutefois adhérer au Deuxième Protocole que s’il est Partie à la Convention (art. 31, par. 1). L’art. 33 a trait aux r éserves en vigueur ou nouvelles. Les r éserves et les d éclara- tions portant sur des dispositions de la Convention ou du premier Protocole addi- tionnel restent valables, à moins qu ’elles ne soient retir ées ( Abs. 1). Pour le Deuxième Protocole, les réserves ne peuvent porter que sur les art. 16, 17, 18, 19, et 20 (par. 2). 59 RS 0.111 60 Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, p. 58 s. 61 Cf. «Rapport explicatif relatif au Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale», ch. 203: http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Cadreprincipal.htm.2904 Tout Etat partie peut, en tout temps, d énoncer le Deuxi ème Protocole par notifi- cation adress ée au Secr étaire g énéral du Conseil de l ’Europe ( art. 34, par. 1 ). La dénonciation de la Convention entra îne automatiquement la d énonciation du Deuxième Protocole (art. 34, par. 3). 2.3 Arrêté fédéral relatif au Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale Le Deuxième Protocole pr évoit qu’un Etat partie peut formuler diff érentes déclara- tions et r éserves au moment de la signature ou au moment du d épôt de son instru- ment de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion. 2.3.1 Déclarations relatives au Deuxième Protocole Le Conseil fédéral compte, au moment du dépôt de l’instrument de ratification, faire sept déclarations relatives au Deuxième Protocole. Ces déclarations visent à faciliter l’application des dispositions sur l ’entraide judiciaire et à déterminer le cadre de la coopération. I. Art. 4, par. 8 (Voies de communication) Conformément à la déclaration relative à la Convention62, l’Office fédéral de la jus- tice est l ’autorité centrale comp étente pour r ecevoir les demandes d ’entraide judi- ciaire émanant de l ’étranger et pour transmettre celles de la Suisse, selon l ’art. 4, par. 1 et 4, pour r ecevoir et transmettre les demandes de transf èrement temporaire de personnes détenues selon l ’art. 4, par. 2, ainsi que pour pr ésenter et recevoir les demandes d ’extraits du casier judiciaire, selon l ’art. 4, par. 5. Lorsqu ’en cas d’urgence, une demande prévue à l’art. 4 est présentée directement à l’autorité com- pétente de l’Etat requis, une copie de la demande et de la r éponse doit être adressée à l’Office fédéral de la justice. II. Art. 6 (Autorités judiciaires) Conformément à la d éclaration relative à la Convention 63, sont consid érées comme autorités judiciaires suisses aux fins de la Convention les tribunaux, leurs cours, chambres ou sections, le Minist ère public de la Conf édération, l’Office fédéral de la justice, ainsi que les autorit és habilitées par le droit cantonal ou f édéral à instruire des affaires pénales, à décerner des mandats de répression et à prendre des décisions dans une procédure liée à une cause pénale. III. Art. 17, par. 4 (Observation transfrontalière) Sont d éclarés compétents pour ex écuter les demandes au titre de l ’art. 17 l ’Office fédéral de la police et les commandements de la police des cantons. 62 Déclaration de la Suisse concernant l’art. 11, par. 3, 13, par. 1 et l’art. 15, par. 1 et 3 de la convention (RS 0.351.1). 63 Déclaration de la Suisse concernant l’art. 1 de la convention (RS 0.351.1).2905 Les demandes pr ésentées à la Suisse au titre de l ’art. 17, par. 1 et 2, doivent être adressées aux autorités de poursuite p énale de la Conf édération ou aux autorit és de poursuite p énale du canton sur le territoire duquel interviendra probablement le franchissement de la frontière. En cas de doute, les demandes faites au titre de l ’art. 17, par 1, doivent être adres- sées à l’Office fédéral de la justice et les demandes faites au titre de l ’art. 17, par. 2, à l’Office fédéral de la police. IV. Art. 18, par. 4 (Livraison surveillée) Les demandes faites au titre de l’art. 18 doivent être adressées aux autorités de pour- suite pénale de la Conf édération ou aux autorit és de poursuite p énale du canton sur le territoire duquel le transport commence. En cas de doute, ces demandes peuvent être adressées à l’Office fédéral de la justice. V. Art. 19, par. 4 (Enquêtes discrètes) Sont déclarés compétents pour ex écuter les demandes au titre de l ’art. 19 le Minis- tère public de la Conf édération et le juge d ’instruction fédéral64 ainsi que les autori- tés de poursuite p énale du canton sur le territoire duquel l ’enquête transfrontalière commence. VI. Art. 26, par. 5 (Protection des données) La Suisse exige que les données à caractère personnel qu’elle a transmises à une au- tre Partie aux fins cit ées au par. 1, let. a et b, ne puissent être utilisées sans le con- sentement de la personne concernée qu’avec l’accord de l’Office fédéral de la justice aux fins d ’une proc édure pour laquelle la Suisse aurait pu, selon les termes de la Convention, refuser de communiquer ces données ou restreindre leur utilisation65. VII. Art. 27 (Autorités administratives) Sont désignés comme autorités administratives suisses au sens de l ’art. 1, par. 3, de la Convention, les services administratifs de la Conf édération et des cantons qui, en vertu du droit fédéral ou cantonal, peuvent poursuivre des infractions et qui sont ha- bilités, lorsque l’enquête est terminée, à demander l’ouverture d’une procédure judi- ciaire pouvant déboucher sur une condamnation pénale. 64 Cf. art. 10 du projet de loi fédérale sur l’investigation secrète (FF 1998 3767). 65 Cf. art. 12, par. 3, let. b, de la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (RS 0.235.1).2906 2.3.2 Réserves relatives au Deuxième Protocole additionnel Le Conseil f édéral n’entend faire de r éserves pour aucun article o ù une r éserve est possible (art. 16 à 20). I. Art. 16 (Remise par voie postale) Des r églementations de ce type existent d éjà dans les accords bilat éraux conclus avec la France 66, l ’Italie67 et l ’Allemagne68. L ’art. 68 EIMP, en relation avec l’art. 30 de l’ordonnance d’application69 (OEIMP) vont dans la même direction. Ces dispositions prévoient expressément la notification par voie postale. II. Art. 17 (Observation transfrontalière) La réglementation de l ’observation transfrontali ère est con çue de mani ère à laisser une grande marge de man œ uvre aux Parties. L ’application de cette mesure doit se faire dans le respect exclusif du droit de l ’Etat requis. Ce renvoi au droit interne permet de garantir que le législateur ne soit pas lié dans ce domaine. L’art. 17 du Deuxième Protocole prévoit que pour l’observation transfrontalière, une demande d’entraide judiciaire doit être présentée. Cette disposition doit garantir que des agents étrangers n’exécutent pas, sur le territoire suisse et sans le consentement des autorités conduisant la proc édure, des actes officiels relevant de la comp étence exclusive des autorit és de poursuite p énale suisses. Dans des cas d ’urgence, l’observation peut être poursuivie sur le territoire d ’un autre Etat sans qu ’une de- mande d’entraide judiciaire ait été pr ésentée au pr éalable; mais une telle demande devra être transmise, après coup, sans délai. L’autorisation accordée par les autorités fédérales ou par une autorit é cantonale peut être assortie de conditions. Cette dispo- sition permet à la Suisse de limiter, par exemple, l ’observation dans le temps et de ne permettre sa poursuite, pass é ce d élai, que si l ’instance judiciaire cantonale ou fédérale compétente l’autorise. Ainsi, la r églementation prévue à l’art. 17 laisse à la Suisse une marge de manœ uvre suffisante et ne va pas à l’encontre de l’avant-projet de code de procédure pénale suisse. 66 Art. X de l’Accord du 28 octobre 1996 entre la Suisse et la France en vue de compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.934.92). 67 Art. XII de l’Accord du 10 septembre 1998 entre la Suisse et l’Italie en vue de compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et d’en faciliter l’application (FF 1999 1414). 68 Art. 1 de l’Accord du 8 juillet 1999 entre la Confédération suisse et la République fédé- rale d’Allemagne relatif à la modification de l’Accord conclu le 13 novembre 1969 entre la Confédération suisse et la République fédérale d’Allemagne en vue de compléter la Convention d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et de faciliter son application (FF 2000 893). 69 RS 351.112907 De plus, les accords bilat éraux conclus avec l ’Allemagne70 ainsi qu ’avec l’Autriche et la Principaut é du Liechtenstein 71 contiennent des r églementations sur l ’observa- tion transfrontalière qui vont parfois plus loin. Une disposition relative à l’observa- tion transfrontalière a également été intégrée dans l ’accord de coop ération policière et judiciaire passé avec la France72. III. Art. 18 (Livraison surveillée) La d écision de recourir à des livraisons surveill ées est prise dans chaque cas d’espèce par la Partie requise, dans le respect du droit national. C ’est également le droit de la Partie requise qui détermine les procédures. L’application de cette mesure doit se faire dans le respect exclusif du droit de l’Etat requis. Ce garde-fou laisse à la Suisse une marge de man œ uvre suffisante pour ex écuter de telles demandes. De plus, des r églementations correspondantes existent d éjà dans les accords bilat éraux conclus avec l’Allemagne73, ainsi qu ’avec l’Autriche et la Principaut é du Liechten- stein74. IV. Art. 19 (Enquêtes discrètes) La réglementation sur les enqu êtes discrète est formul ée de mani ère potestative, et l’application d’une telle mesure nécessite un accord entre les Parties concernées. Par ailleurs, pour l ’application, seul le droit de la Partie requise est d éterminant. En r é- servant l’application du droit national, le Deuxième Protocole laisse toute latitude au Parlement pour la mise au point de la loi sur l ’investigation secr ète. De plus, une réglementation correspondante existe d éjà dans le trait é bilat éral conclu avec l’Allemagne75. V. Art. 20 (Equipes communes d’enquête) La réglementation sur les équipes communes d ’enquête est, elle aussi, formul ée de manière potestative. Une équipe d’enquête commune ne peut être constituée et agir que si les Parties concern ées sont parvenues à un accord. De plus, les enqu êtes sont menées conformément au droit national de l ’Etat sur le territoire duquel elles se d é- roulent. Ces conditions tr ès strictes offrent une garantie suffisante que, le cas échéant, les dispositions juridiques suisses s ’appliqueront. Il n ’est donc pas n éces- saire pour la Suisse de formuler une r éserve à cet égard. De plus, des r églementa- 70 Art. 14 et 15 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Suisse et l’Allemagne en matière de police (FF 2000 872 ss). En vigueur depuis le 1.3.2002. 71 Art. 10 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Confédération suisse, la République d’Autriche et la Principauté du Liechtenstein concernant la coopération transfrontalière des autorités compétentes en matière de sécurité et de douane (RS 0.360.163.1). 72 Art. 7 de l’Accord du 11 mai 1998 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française relatif à la coopération transfrontalière en matière judiciaire, policière et douanière (RS 0.360.349.1). 73 Art. 19 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Suisse et l’Allemagne en matière de police (FF 2000 878). 74 Art. 12 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Confédération suisse, la République d’Autriche et la Principauté du Liechtenstein concernant la coopération transfrontalière des autorités compétentes en matière de sécurité et de douane (RS 0.360.163.1). 75 Art. 17 et 18 de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Suisse et l’Allemagne en matière de police (FF 2000 877 ss).2908 tions correspondantes existent d éjà dans des accords bilat éraux conclus avec l’Allemagne76, ainsi qu’avec l’Autriche et la Principauté du Liechtenstein77. 3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel pour la Confédération et les cantons Le Deuxi ème Protocole additionnel n ’induit pour la Suisse aucune obligation en matière d’entraide judiciaire, qui aille au-del à de ce qu ’impose la loi sur l ’entraide judiciaire en mati ère p énale et les conventions bilat érales conclues avec les Etats voisins. Quantitativement parlant, le nouvel instrument ne devrait donc pas entra îner un accroissement du volume de travail. D’un point de vue qualitatif, en revanche, on ne saurait exclure que les mesures pr évues au titre de l ’entraide judiciaire (audition par vidéoconférence et par conférence téléphonique, observation transfrontali ère, li- vraison surveillée, enquêtes discrètes, équipes communes d ’enquête, etc.) se tradui- sent par une charge de travail suppl émentaire. La mise en œ uvre de ces mesures, pourrait, dans certains cas, prendre passablement de temps et se r évéler on éreuse. Cette remarque vaut tout particuli èrement pour les cas d’entraide judiciaire qui rel è- vent de la comp étence de la Conf édération. Dans l ’état actuel des choses, il est encore impossible d ’évaluer quelles incidences l ’exécution des demandes d’entraide au titre du Deuxi ème Protocole additionnel aura sur les finances de la Confédération et des cantons. Ces incidences d épendront dans une large mesure du nombre et de l’ampleur desdites demandes ainsi que du genre et de la dur ée des me- sures d’entraide requises. 3.2 Incidences en matière d’informatique L’adhésion de la Suisse au Deuxi ème Protocole additionnel n ’aura, vraisemblable- ment, aucune incidence en matière d’informatique. 3.3 Conséquences pour l’économie L’adhésion de la Suisse au Deuxi ème Protocole additionnel ne devrait avoir aucune conséquence pour l’économie. 76 Art. 20 ss de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Suisse et l’Allemagne en matière de po- lice (FF 2000 879 ss). 77 Art. 13 ss de l’Accord du 27 avril 1999 entre la Confédération suisse, la République d’Autriche et la Principauté du Liechtenstein concernant la coopération transfrontalière des autorités compétentes en matière de sécurité et de douane (RS 0.360.163.1).2909 4 Programme de la législature Le Deuxième Protocole additionnel est mentionn é dans le rapport du 1 er mars 2000 sur le programme de la l égislature 1999 –200378 au titre de l ’objectif 4: mise en œ uvre de la nouvelle politique de s écurité dite «de la s écurité par la coop ération» (R 9 Intensification de la coop ération avec la justice et la police des autres pays: condition de la sûreté intérieure) comme nouvel instrument d’entraide judiciaire. 5 Relation avec le droit européen Le Deuxi ème Protocole additionnel s ’inscrit dans la lign ée des nouveaux instru- ments normatifs qui ont été adoptés en Europe. Il s ’inspire nettement de la Conven- tion du 29 mai 2000 relative à l’entraide judiciaire en mati ère pénale entre les Etats membres de l’Union européenne. Il reprend également, en partie, des dispositions de la Convention d’application de l’Accord de Schengen, du 19 juin 1990. Le Deuxième Protocole additionnel vise à améliorer la coop ération entre les Etats parties en complétant et en actualisant les dispositions existant en mati ère d’entraide judiciaire. Ce nouveau Protocole est également censé permettre d’intensifier, au plan international, la lutte contre la criminalit é. Instrument important du Conseil de l’Europe, il constitue – conjointement avec la nouvelle Convention conclue dans le cadre de l ’UE – une base juridique moderne pour la coop ération internationale en matière pénale. 6 Constitutionnalité En vertu de l ’art. 54, al. 1, de la Constitution (Cst.), les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération, le corollaire de cette comp étence étant que le Conseil f édéral signe les trait és internationaux et les soumet à l ’approbation de l’Assemblée fédérale (art. 184, al. 2, Cst.). La compétence qu’a l’Assemblée fédérale d’approuver les traités internationaux est fondée sur l’art. 166, al. 2, Cst. En vertu de l’art. 141, al. 1, let. d, Cst., les trait és internationaux sont sujets au r éfé- rendum facultatif lorsqu ’ils sont d ’une durée indéterminée et qu ’ils ne peuvent pas être dénoncés, prévoient l’adhésion à une organisation internationale ou entra înent une unification multilat érale du droit. Le Deuxi ème Protocole additionnel peut être dénoncé (art. 34) et n’implique pas l’adhésion à une organisation internationale. Il reste donc simplement à déterminer si la ratification du Deuxi ème Protocole en- traîne une unification multilat érale du droit. Selon la pratique constante du Conseil fédéral, seuls sont imp érativement soumis au r éférendum facultatif les trait és qui contiennent du droit uniforme directement applicable (self-executing) pour l ’essen- tiel, réglant en d étail un domaine juridique bien d éfini, autrement dit suffisamment important pour justifier, sur le plan national, la r édaction d ’une loi distincte 79. Le Parlement a précisé la pratique du Conseil f édéral et décidé que dans certains cas – 78 FF 2000 2179 s 79 FF 1988 II 894, 1990 III 904, 1992 III 3192910 en raison de l’importance ou de la nature des dispositions ou parce qu’il est prévu de créer des organes de contr ôle internationaux – il peut y avoir unification multilat é- rale du droit m ême lorsque les normes internationales correspondantes sont peu nombreuses80. La notion d ’unification du droit ne peut s ’appliquer à des disposi- tions isolées que lorsque celles-ci présentent une importance fondamentale81. Le Deuxième Protocole additionnel contient principalement des normes de nature formelle ou procédurale qui compl ètent la Convention de base de 1959 et ne repr é- sentent pas une nouveauté pour la Suisse. Ces dispositions n ’entraînent pas une uni- fication multilatérale du droit et ne sont pas directement applicables. L ’art. 9, en re- vanche, contient du droit uniforme concernant l ’audition par vid éoconférence qui sera directement applicable dans les Etats parties. Cette disposition oblige l ’Etat re- quis à auditionner des t émoins ou des experts dans le cadre d ’une vidéoconférence selon le droit et sous la direction de l ’Etat requérant. Le droit national permet d éjà actuellement par la voie de l ’entraide judiciaire, d ’auditionner des t émoins ou des experts selon le droit étranger et en pr ésence de personnes qui participent à la pro- cédure étrangère (art. 65, al. 1 et 2; art. 65 a, al. 1 et 2, EIMP). La r églementation dans le Deuxi ème Protocole additionnel aura cependant pour cons équence qu ’en utilisant cette nouvelle m éthode d’audition, c’est l’Etat requérant qui sera ma ître du dossier. De plus, le t émoin ou l ’expert sera oblig é de se pr ésenter à la vid éoconfé- rence, au cas o ù son audition est inopportune ou impossible dans l ’Etat requérant. Selon le droit actuel, une personne est libre de se pr ésenter devant l ’autorité requé- rante pour être auditionnée (art. 69, al. 1, EIMP). Etant donn é que la disposition du Deuxième Protocole additionnel complète le droit national sur un point fondamental et peut être qualifiée de «self-executing», on peut admettre que le Deuxi ème Proto- cole additionnel entra îne dans ce domaine une unification multilat érale du droit au sens de l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst. Pour ces raisons, l ’arrêté fédéral portant approbation du Deuxi ème Protocole addi- tionnel est sujet au référendum facultatif en matière de traités internationaux. 80 FF 1990 III 904 (avec références) 81 FF 2001 6005Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message relatif au Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 17 Cahier Numero Geschäftsnummer 03.025 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 06.05.2003 Date Data Seite 2873-2910 Page Pagina Ref. No 10 127 231 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.