B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4676/2013 U r t e i l v o m 2 6 . A u g u s t 2 0 1 4 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Vera Marantelli, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Lorena Studer. Parteien X._______, Beschwerdeführer, gegen Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum Aarau, Vorinstanz. Gegenstand Dienstverschiebung. B-4676/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 18. Januar 2013 machte die Vollzugsstelle für den Z i- vildienst ZIVI, Regionalzentrum Aarau , (nachfolgend: Vorinstanz) X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) auf dessen Einsatzpflicht im Jahr 2013 aufmerksam und forderte ihn auf, bis zum 22. Februar 2013 eine seiner Einsatzpflicht entsprechende Einsatzvereinbarung über mi n- destens 26 Diensttage einzureichen. Nachdem der Beschwerdeführer auf diese Aufforderung sowie auf eine Mahnung vom 25. Februar 2013 nicht reagiert hatte, bot ihn die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. März 2013 für die Zeit vom 29. Juli bis 23. August 2013 von Amtes wegen zum Zivil- diensteinsatz auf. B. Der Beschwerdeführer beantragte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 19. Juli 2013 die Verschiebung seines Zivildiensteinsatzes auf den Monat Oktober oder November 2013. Zur Begründung legte der Beschwerdefüh- rer seinem Gesuch eine Bestätigung des Arbeitgebers betreffend Unab- kömmlichkeit des Beschwerdeführers in den Monaten August und Se p- tember 2013 bei. Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 lehnte die Vorinstanz das Gesuch um Dienstverschiebung ab. Der Beschwerdeführer habe nicht darlegen kö n- nen, dass seine Abwesenh eit im betreffenden Zeitraum seinen Arbeitg e- ber in eine Notsituation bringen würde. Der geltend gemachte Dienstve r- schiebungsgrund der ausserordentlichen Härte für seinen Arbeitgeber lie- ge folglich nicht vor. C. Der Beschwerdeführer teilte der Vorinstanz sowie dem Einsatzbetrieb mit E-Mail vom 29. Juli 2013 mit, dass er den gleichentags beginnenden Ei n- satz nicht antreten und gegen die Ablehnung des Dienstverschiebung s- gesuchs Beschwerde einreichen werde. Die Vorinstanz teilte dem B e- schwerdeführer daraufhin mit Schreiben vom 30. Juli 2013 mit, dass ihr Rechtsdienst darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass der B e- schwerdeführer dem Aufgebot von Amtes wegen vom 13. März 2013 kei- ne Folge geleistet habe. Ebenfalls mit Schreiben vom 30. Juli 2013 machte die Vorinstanz den Be- schwerdeführer zudem erneut auf seine Einsatzpflicht im Jahr 2013 au f- merksam und forderte ihn auf, bis zum 30. August 2013 eine Einsatzve r-B-4676/2013 Seite 3 einbarung einzureichen. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer nach und er wurde mit Schreiben vom 13. August 2013 zu einem Zivi l- diensteinsatz vom 30. September bis 25. Oktober 2013 aufgeboten. D. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Juli 2013 betreffend Ableh- nung des Gesuchs um Dienstverschiebung erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Juli 2 013 (Poststempel: 20. August 2013) B e- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt sinngemäss das Rechtsbegehren, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und sein Dienstverschiebungsgesuch zu genehmigen. Sein Fehlen am Arbeitsplatz zur besagten Zei t bedeute für seinen Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte, da das Unternehmen Anfang September 2013 ein Kundenevent durchführe und der Beschwerdeführer als Marketingleiter alleine für sämt- liche Marketingaktivitäten verantwortlich sei. E. Mit Verfügung vom 22. August 2013 wurde der Beschwerdeführer aufg e- fordert, bis zum 30. August 2013 eine Ausfertigung der angefochtenen Verfügung sowie die beiden in der Beschwerdeschrift als weitere Beil a- gen referenzierten Unterlagen einzureichen. Da die Verfügung am 2. September 2013 mit dem Vermerk "Nicht abg e- holt" wieder beim Bundesverwaltungsgericht einging, wurde mit Verfü- gung vom 2. September 2013 die Vorinstanz ersucht, bis zum 6. Septem- ber 2013 eine Ausfertigung der angefochtenen Verfügung unter Beilage der gesamten Akten einzureichen. Mit Eingabe vom 6. September 2013 reichte die Vorinstanz die betreffende Verfügung samt Akten ein. F. Mit Verfügung vom 19. September 2013 wurde dem Beschwerdeführer hinsichtlich der Frage des Vorliegens des Rechtsschutzinteresses das rechtliche Gehör gewährt. Der Beschwerdeführer bringt mit Schreiben vom 26. September 2013 dazu vor, dass die Vorinstanz ihm bei Nichta n- tritt des angeordneten Zivildiensteinsatzes angedroht habe, eine Strafa n- zeige gegen ihn einzureichen. Er habe die Besch werde gegen die Ableh- nung des Gesuchs um Dienstverschiebung eingereicht, weil die Able h- nung unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt und folglich auch eine Strafanzeige als ungerechtfertigt und unangemessen anzus e- hen sei. B-4676/2013 Seite 4 G. In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2013 führt die Vorinstanz aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund einer eventuell auf ihn zukomme n- de Strafanzeige ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überpr ü- fung des Entscheids habe. Die Situation des Beschwerdeführers könne durch den Ausgang des Verfahrens noch beeinflusst werden, weshalb dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse zuzubilligen und auf die Beschwerde einzutreten sei. Bezüglich der materiellen Beurteilung beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerd e, da vorliegend kein Dienstverschiebungsgrund, insbesondere auch keine ausserordentli- che Härte für den Arbeitgeber, gegeben sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 22. Juli 2013 ist eine Verfügung im Sinne de s Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Sie kann nach Art. 63 des Bun- desgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (ZDG, SR 824.0) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bunde s- verwaltungsrechtspflege mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. 1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer von der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Ä n- derung der angefochtenen Verfügung besteht grundsätzlich nur dann, wenn es im Zei tpunkt des Urteils noch aktuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch vo r- handen und insofern im Rahmen eines Urteils noch behoben werden könnte. Die rechtliche oder tatsächliche Situation muss durch den Aus- gang des Verfahrens unmittelbar beeinflusst werden können, dies bede u- tet, dass bereits mit dem Obsiegen der praktische Nutzen eintreten muss bzw. der drohende Nachteil unmittelbar abgewendet werden kann (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsve r- fahren, 2009, N 15 zu Art. 48 m.H.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle ge des Bu n- des, 3. Aufl. 2013, S. 330 f. m.H.). B-4676/2013 Seite 5 1.2.1 Der Zivildiensteinsatz, welcher vorliegend von der Dienstverschi e- bung bzw. der angefochtenen Verfügung betroffen ist, lag bereits bei Ei n- reichung der Beschwerde zum überwiegenden Teil in der Vergangenheit (Aufgebot zum Einsatz vom 29. Juli bis 23. August 2013; Poststempel der Beschwerde vom 20. August 2013). Der Beschwerdeführer hat somit grundsätzlich kein aktuelles und somit schutzwürdiges Interesse mehr an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Beschwerdeführer macht mit Schreiben vom 26. September 2013 hingegen geltend, dass er die Beschwerde gegen die Ablehnung des Gesuchs um Dienstverschi e- bung deshalb eingereicht habe, weil die Ablehnung unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt gewesen sei und folglich auch eine Stra f- anzeige als ungerechtfertigt und unangemessen anzusehen sei. Mit einer Gutheissung der Beschwerde würde der Vorinstanz die Grundlage entzo- gen, gegen ihn eine Strafanzeige einzureichen. 1.2.2 Ohne auf eine allfällige strafrechtliche oder disziplinarische Sankti o- nierung des Beschwerdeführers abzustellen (Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts B -3486/2011 vom 28. Juli 2011 sowie B -2127/2006 vom 16. Juli 2007 E. 1), ist das rechtlich geschützte Interesse an der gerichtli- chen Überprüfung der Ablehnung eines Dienstverschiebungsgesuchs sowohl aus verwaltungsrechtlicher als auch aus grundrechtlicher Sicht (Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. auch Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rec hte vom 16. Dezember 1966 [UNO-Pakt II, SR 0.103.2] und dazu STEPHAN BREITENMOSER/BORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz, 2006, S. 109 f. m.H. auf die Rechtsprechung des UN -Menschen- rechtsausschusses) zu bejahen, solange die Dienstpflicht des Beschwer- deführers besteht. S elbst wenn die Vorinstanz keine Disziplinarmas s- nahme ergreifen oder Strafanzeige einreichen sollte, findet die Tatsache, dass die zivildienstpflichtige Person einen Dienst zu Unrecht nicht ange- treten hat, Niederschlag in ihrem Zivildienstdossier. S o kann beispiel s- weise bei einer erneuten Nichtbefolgung eines Aufgebots von einem Wie- derholungsfall ausgegangen werden und die Nichtbefolgung bei der Beur- teilung der bisherigen Führung im Zivildie nst im Rahmen der Bemessung einer allfälligen zukünftigen Disziplinarmassnahme berücksichtigt werden (Art. 69 ZDG). Daher muss der zivildienstpflichtigen Person während der Dauer ihrer Dienstpflicht eine gerichtliche Überprüfung der abschlägigen Verfügung betreffend Dienstverschiebung möglich sein , sofern die übr i- gen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Der Beschwerdeführer hat folglich ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprüfung des En t-B-4676/2013 Seite 6 scheids, da die Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens noch beeinflusst werden kann. Der Beschwerdeführer ist s o- mit zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Da die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gewahrt sind (Art. 66 Bst. b ZDG, Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen (Art. 44 ff. VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Vorliegend ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz das Dienstverschiebung s- gesuch des Beschwerdeführ ers für seinen Pflichteinsatz vom 29. Juli bis 23. August 2013 zu Recht abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Vorliegen einer ausserordentlichen Härte für seinen Arbei t- geber und begründet diese im Wesentlichen damit, dass sein Arbeitgeber im September 2013 einen Kundenevent durchführe. Dieser Kundenevent sei eine der wichtigsten Marketingaktivitäten und der Beschwerdeführer sei als Marketingleiter alleine für die Organisation und Durchführung des Anlasses verantwortlich. Aus diesem Grund sei es ihm nicht möglich, den Zivildiensteinsatz im August 2013 zu tätigen. Seine Abwesenheit würde bedeuten, dass der Event nicht sauber durchgeführt werden könnte und der Anlass zu scheitern drohe. 2.1 Nach dem Zivildienstgesetz leisten Militärdienstpflichti ge, die glau b- haft darlegen, dass sie den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht verei n- baren können, Zivildienst (Art. 1 Abs. 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht u m- fasst namentlich die Pflicht zur Erbringung ordentlicher Zivildienstleistu n- gen, bis deren gesetzli che Gesamtdauer erreicht ist (Art. 9 Bst. d i.V.m. Art. 8 ZDG). Der Zivildienst kann in einem oder mehreren Einsätzen g e- leistet werden (Art. 20 ZDG). Die Mindestdauer eines Einsatzes beträgt 26 Tage (Art. 38 Abs. 1 der Zivildienstverordnung vom 11. September 1996 [ZDV, SR 824.01]). Ein schriftliches Gesuch um Dienstverschiebung ist bei der Vollzugsstelle einzureichen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung, eine Einsatzplanung oder ein Aufgebot nicht befolgt werden kann (Art. 44 Abs. 1 und 2 ZDV). Das Gesuch hat eine Begründung und die nötigen Beweismittel sowie die Angabe des Zeitraums, in welchem der fragliche Einsatz geleistet werden soll, zu enthalten (Art. 44 Abs. 3 ZDV). B-4676/2013 Seite 7 2.2 Die Voraussetzungen, die eine Dienstverschiebung rechtfertigen kö n- nen, sind in Art. 46 ZDV aufgeführt. Dabei sieht Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV vor, dass die Vollzugsstelle das Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung gutheissen kann, wenn diese glaubwürdig da r- legt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde. Demgegenüber hat die Vollzugsstelle das Gesuch abzuweisen, wenn keiner der Gründe von Art. 46 Abs. 3 ZDV vorliegt (Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV). Das Kriterium der „ausserordentl ichen Härte“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe gebieten auf den Einzelfall bezogene Auslegungen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet deren Auslegung und Anwendung eine Rechtsfrage, die grundsät z- lich ohne B eschränkung der richterlichen Kognition zu prüfen ist (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b). Nach konstanter Praxis und Lehrmeinung ist bei der Überprüfung der Auslegung und Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen jedoch Zurückhaltung auszuüben und der Behörde ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht. Der Richter hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. BGE 119 Ib 254 E. 2b m.H.). Im Übrigen räumt die „Kann "-Formulierung, welche zum Ausdruck bringt, dass kein unb e- dingter Rechtsanspruch auf eine Dienstverschiebung besteht, der Vol l- zugsstelle beim Entscheid über ein Dienstverschiebungsgesuch einen e i- gentlichen Ermessensspielraum ein, der vom Bundesverwaltungsgericht zu respektieren ist. Eine ausserordentliche Härte für den Arbeitgeber i.S.v. Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV liegt gemäss der bundesverwaltungsg e- richtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn die Abwesenheit des Arbei t- nehmers aufgrund des Zivildiensteinsatzes geradezu eine Notsituation hervorrufen würde. Eine ausserordentliche Härte im Verordnungssinn ist demnach nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber aufgrund der Dienstpflicht des Arbeitnehmers umdisponieren u nd allenfalls in Bezug auf die innerbetriebliche Arbeitsteilung vorübergehend zeitliche oder pe r- sonelle Anpassungen vornehmen muss, zumal sich solche Situationen auch aus anderen Gründen , wie namentlich Ferien, Krankheit oder Mil i- tärdienst des Arbeitnehmer s, ergeben können. Die Anerkennung einer ausserordentlichen Härte wäre hingegen unter Umständen möglich, wenn sie für den Arbeitgeber eine Situation hervorruft, welche den Bestand des Betriebs oder die Erfüllung eines wichtige n Auftrags ernsthaft gefährdet B-4676/2013 Seite 8 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -2767/2011 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.H.). 2.3 Im vorliegenden Fall führt die Ablehnung der Dienstverschiebung i n- dessen nicht zu einer derartigen Notsituation. Dass es für den Arbeitg e- ber eine suboptimale Lösung dar stellen kann, wenn während des rund einen Monat dauernden Zivildiensteinsatzes ein Stellvertreter eingestellt oder die Abwesenheit des Beschwerdeführer s anderweitig überbrückt werden muss, ist zwar nachvollziehbar. Eine zivildienstpflichtige Person oder ihr Arbeitgeber darf indessen nicht besser gestellt werden als eine militärdienstpflichtige Person bzw. deren Arbeitgeber ( vgl. Botschaft des Bundesrats vom 22. Juni 1994 zum Bundesgesetz über den zivilen E r- satzdienst, BBl 1994 III 1609, 1643 und 1672). Verg lichen mit den übl i- chen Abwesenheiten wegen militärischer Wiederholungskurse kann aber nicht gesagt werden, eine Abwesenheit des Beschwerdeführers während 26 Tagen stelle eine übermässige Härte dar ( vgl. Urteil des Bundesve r- waltungsgerichts B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E. 3.2). Zu berücksich- tigen ist insbesondere, dass der Beschwerdeführer – im Gegensatz zu einem Militärdienstpflichtigen – seinen Zivildiensteinsatz selbst organisie- ren und damit den für ihn günstigen Zeitpunkt hätte a uswählen können. Im vorliegenden Fall müsste der Arbeitgeber zudem ebenso bei längeren krankheits- oder ferienbedingten Abwesenheiten des Beschwerdeführers als Marketingleiter in Bezug auf die innerbetriebliche Arbeitsteilung vor ü- bergehend zeitliche oder personelle Anpassungen vornehmen. 2.4 Der Vorinstanz ist zudem zuzustimmen, dass dem Beschwerdeführer spätestens seit dem Schreiben der Vorinstanz vom 18. Januar 2013 b e- wusst gewesen sein muss, dass er im Jahr 2013 einen Pflichteinsatz zu absolvieren haben würde. Der Beschwerdeführe r verzichtete jedoch da r- auf, der Vorinstanz eine Einsatzplanung für das Jahr 2013 zukommen zu lassen. Das Aufgebot von Amtes wegen datiert vom 13. März 2013, und gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers stand der Zeitpunkt des betreffenden Kundenevents seit April 2013 fest. Der Beschwerdefüh- rer hatte demnach ab Ende Januar 2013 durchaus die Möglichkeit, se i- nen Pflichteinsatz für das Jahr 2013 selbst zu pl anen bzw. hätte spätes- tens ab April 2013 Zeit gehabt, zusammen mit seinem Arbeitgeber eine Lösung für seine zivildienstliche Abwesenheit während des Kundenevents im Jahr 2013 zu finden. Inwiefern es dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen nicht möglich gewesen sein soll, zusammen mit seinem A r- beitgeber rechtzeitig seinen Pflichteinsatz für das Jahr 2013 zu planen, kann nicht nachvollzogen werden, insbesondere unter Berücksichtigung B-4676/2013 Seite 9 des Umstands, dass der angesprochene Kundenevent bereits zum neu n- ten Mal stattfindet. Die zivildienstliche Abwesen heit war für den B e- schwerdeführer somit frühzeitig absehbar, so dass ihr rechtzeitig mit g e- eigneten Planungsmassnahmen hätte begegnet werden können . Der Be- schwerdeführer wäre zudem aufgrund seiner arbeitsvertraglic hen Treue- pflicht verpflichtet gewesen, seinen Arbeitgeber über den sich seit gera u- mer Zeit abzeichnenden Zivildiensteinsatz zu orientieren (Art. 321a Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Schliesslich merkte die Vorinstanz zurecht an, dass es sich – gemäss den Angaben des Beschwerdeführers – bei seinem Arbeitgeber mit rund 60 Mitarbeitern um keinen kleinen Betrieb mehr handelt, bei welchem sich längere Abwe- senheiten eines Mitarbeitenden regelmässig als besondere Herausford e- rung erweisen, weil der Ausfall einer Arbeitskraft organisatorisch schwi e- riger aufzufangen ist, als in grösseren Betrieben. Eine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV ist folglich nicht dargetan. 3. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. 4. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos, sofern es sich nicht um eine mutwillige Beschwerdeführung handelt. Parteien t- schädigungen werden nicht ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG). 5. Dieses Urteil kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgeric ht weiterge- zogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig. B-4676/2013 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Thun (Einschreiben; Vorakten zurück) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Ronald Flury Lorena Studer Versand: 28. August 2014