PKG 2014 2 9 b) Zivilrechtliche Berufungen 2 – Anspruch gestützt auf Art. 602 Abs. 3 ZGB auf Ernen- nung eines Erbenvertreters, wenn die Interessen der Erbschaft insgesamt gefährdet erscheinen. Näheres zu dieser Voraussetzung. Befugnisse und Aufgaben des Erbenvertreters. Zur Person des Erbenvertreters (Miterbe oder Aussenstehender?). Aus den Erwägungen: Gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Be- gehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Ver- tretung bestellen. Wesentliche Voraussetzung für die Einsetzung eines Er- benvertreters ist, dass die Erbengemeinschaft ausserstande ist, innert nützlicher Frist die notwendigen Entscheide zu treffen und (im Aussenver- hältnis) zu handeln. Aus dieser Handlungsunfähigkeit muss sich eine Ge- fährdung der Substanz oder der ordentlichen Erträge des Nachlasses erge- ben; die rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft muss mithin unmöglich oder erschwert sein. Anwendungsfälle sind beispielsweise die Abwesenheit von Erben, die Unfähigkeit der – oder des mit der Verwaltung betrauten – Erben zur Verwaltung der Erbschaft oder die heillose Zerstrit- tenheit der Erben, die es ihnen verunmöglicht, die erforderliche Einstimmig- keit zur Entscheidfällung zu erreichen (vgl. Thomas Weibel, in: Daniel Abt/Thomas Weibel, [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl. Basel 2011, N 57, 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf BGer 5D_133/2010 vom 12. Ja- nuar 2011, Erw. 5.1 und weitere Literatur; Vito Picenoni, Berner Kommentar, Erbrecht, Band III, 2. Abteilung, Der Erbgang, Art. 587 –620 ZGB, Bern 1964, N 52 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, in Basler Kommentar, ZGB II, Art. 457 –977 ZGB, 4. Aufl., Basel 2011, N 46 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Entscheid des OGer ZH, ZR 1985, Nr. 3, Erw. 3). Blosse Meinungsverschiedenheiten der Erben über die Verwaltung, zumal wenn sie lediglich Nebenpunkte betreffen, stellen demgegenüber noch keine Notwendigkeit für die – das Prinzip der freien privaten Erbteilung einschränkende – Bestellung eines Erbenvertreters dar. Vielmehr müssen die Interessen der Erbschaft insgesamt gefährdet sein (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). Entsprechend hat das Bundesgericht in seinem Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 (vgl. Erw. 5.1) festgehalten, Gründe für die Einsetzung eines Erbenvertreters lägen unter anderem vor, wenn «die Erben2 PKG 2014 10 oder einzelne von ihnen abwesend oder zur Besorgung der Verwaltung un- fähig sind, wenn unter ihnen über eine zu treffende Massnahme Meinungsver- schiedenheiten bestehen, sodass ein einstimmiger Beschluss nicht möglich ist, ferner wenn es gilt, die Gemeinschaft vor den Handlungen eines einzelnen Er- ben zu schützen.» Abgesehen davon genügt gemäss Bundesgericht zur Er- nennung eines Erbenvertreters bereits, wenn das Vertrauensverhältnis unter den Erben zerstört ist (vgl. BGer 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1, sowie Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). Es braucht also angesichts der konkreten Sachlage zweifelsohne jemanden, der gegenüber den Gläubigern respektive Schuldnern der Erbengemein- schaft auftreten kann. Dazu eignet sich bei Handlungsunfähigkeit der Er- bengemeinschaft, wie sie hier nach dem Gesagten klar zu bejahen ist, ein Er- benvertreter ohne Weiteres. Der Erbenvertreter muss nämlich nicht für jede seiner Handlungen die Zustimmung der Erben einholen, sondern kann in ei- gener Kompetenz tätig werden. Es ist ja gerade Zweck der Einsetzung eines Erbenvertreters, die Uneinigkeit in der Erbengemeinschaft zu überwinden. Das Erfordernis gemeinsamen Handelns und die daraus resultierende Ein- stimmigkeit der Teilhaber der Erbengemeinschaft bei allen Verwaltungs- und Verfügungshandlungen bedeutet eine grosse Erschwerung, häufig – wie auch im vorliegenden Fall – eine Verunmöglichung der Beschlussnahme. Da- her sieht das Gesetz in Art. 602 Abs. 3 ZGB als Mittel zur Abhilfe die Bestel- lung eines Erbenvertreters vor. Damit wird für die Erbengemeinschaft ein Organ geschaffen, dem die Entscheidung und Ausführung der Beschlüsse in die Hand gegeben wird und das die Gesamthand gegen aussen rechtsgültig vertreten kann und sie damit aktionsfähig erhält (vgl. Peter Tuor/Vito Pice- noni, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erb- recht, 2. Abteilung: Der Erbgang, Zürich 1960, N 46 zu Art. 602 ZGB). Dabei ist der behördlich bestellte Erbenvertreter, sofern er nicht nur für eine be- stimmte Massnahme ernannt wurde, auf der ganzen Linie gleichzustellen wie ein Willensvollstrecker oder ein Erbschaftsverwalter; er handelt unab- hängig vom Willen der einzelnen Erben oder deren Mehrheit und ist folglich auch nicht an deren Weisungen gebunden. Selbst an einstimmige Beschlüsse der Erben ist der Erbenvertreter nicht gebunden. Zu wahren hat er einzig die Interessen der Erbengemeinschaft und nicht diejenigen der einzelnen Erben (vgl. Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 54 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 185, Zürich 2004, S. 41; Thomas Weibel, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., Basel 2011, N 71, 72 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Der Erbenvertreter ist mithin anstelle der Erben zur Verwaltung der Erbschaft, der Besorgung der laufenden Geschäfte, zur Erhaltung und (vorsichtigen) Vermehrung der Erbschaftswerte, zur Bezah-PKG 2014 2 11 lung der Erbschaftsschulden, zur Ausrichtung der Vermächtnisse und zur Vorbereitung der Teilung befugt. Im Rahmen seiner Aufgaben ist er zudem ermächtigt, für die Erben Verpflichtungen einzugehen. Er kann für die Er- bengemeinschaft Aktiv- und Passivprozesse führen, ebenso Betreibungen anheben und entgegennehmen. Soweit die Kompetenz des Erbenvertreters reicht, ist er gesetzlicher Vertreter der Erbengemeinschaft und verpflichtet und berechtigt, diese unmittelbar auch ohne ihre Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung zu vertreten, wobei ihm zur wirkungsvollen Ausübung dieses Verwaltungsrechts und insbesondere der damit verbunde- nen Verfügungsbefugnis ein Besitzanspruch bezüglich der zu verwaltenden Nachlassgegenstände zusteht, welchen er gegenüber den Erben durchsetzen kann (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 71, N 74 zu Art. 602 ZGB; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 40 f., S. 44 f., und S. 54 f., je mit Hinweisen). Mit anderen Worten hat der Er- benvertreter ein selbstständiges, persönliches Verwaltungsrecht über den Nachlass, welches jenes der Erben ausschliesst (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 44, 54, mit Hinweisen). Aus dem Umstand, dass die Erben XY._ völlig zer- stritten und ihre Fronten heillos verhärtet sind, lässt sich daher – entgegen den Erwägungen der Vorinstanz (vgl. dazu vorinstanzliches Urteil [act. B.1] Erw. 3.a, S. 6 unten f.) – keineswegs auf die Zwecklosigkeit der Einsetzung eines Erbenvertreters schliessen. Vielmehr wird angesichts der dargelegten Aufgaben, Rechte und Pflichten des Erbenvertreters, deutlich, dass die in Art. 602 Abs. 3 ZGB geregelte Einsetzung eines solchen ja gerade die De- blockierung und Überwindung solcher Situationen zum Ziele hat. Mit ande- ren Worten ist das Institut des Erbenvertreters gerade für solche Fälle von entgegengesetzten Interessen vorgesehen. Dementsprechend wird der Er- benvertreter in der Praxis denn auch regelmässig zur Überwindung der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft aufgrund von Streitigkeiten eingesetzt. Es ist demzufolge in Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil da- von auszugehen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung ei- nes Erbenvertreters im konkreten Fall insbesondere wegen Uneinigkeit un- ter den Erben gegeben sind, wovon im Übrigen offenbar auch beide Parteien übereinstimmend ausgehen, da die Bestellung eines Erbenver- treters ja nicht nur seitens des Berufungsklägers, sondern auch von der Ge- genpartei grundsätzlich befürwortet wird (vgl. act. A.2 sowie Proz.-Nr. 135 –2013-70 act. I.12). Als Erbenvertreter kann jede handlungsfähige (natürliche oder juristische) Person eingesetzt werden, wobei es nach herrschender Lehre grundsätzlich auch möglich ist, dass einer der Erben zum Erbenvertreter ernannt wird (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 68, 69 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 29 f., je mit Hinweisen.). Als Vorteil der Ernennung eines Miterben sind einerseits die im Vergleich zur Vertretung durch einen Dritten in der2 PKG 2014 12 Regel geringeren Kosten und andererseits der Umstand zu sehen, dass der Erbe häufig bereits über genaue Kenntnis des Nachlasses und der damit ver- bundenen Verwaltung verfügt. Nicht zulässig ist die Einsetzung eines Miter- ben als Erbenvertreter allerdings immer dann, wenn dadurch eine Gefähr- dung der Interessen der Erbengemeinschaft oder einzelner Erben zu befürchten ist. Ob eine derartige Gefährdung vorliegt, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Ausmass der Inter- essengegensätze zwischen den Beteiligten und nach den Kompetenzen des Erbenvertreters (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 30). Bei der Wahl des Er- benvertreters hat die Behörde Umfang und Bedeutung der Aufgabe zu berücksichtigen. Es ist davon auszugehen, dass die Ernennungsbehörde ver- pflichtet ist, eine dazu geeignete, vertrauenswürdige Persönlichkeit zu er- nennen, welche für die Wahrung des Gesamtinteresses der Erbschaft Ge- währ bietet, wobei regelmässig vorausgesetzt wird, dass der Erbenvertreter die für den konkreten Fall notwendigen Fähigkeiten aufweist (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 31 f.; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 53 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). ZK1 13 120 Entscheid vom 12. August 2014