VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 15 90 1a Camera presidenza Racioppi giudici Audétat, Stecher attuaria Krättli-Keller SENTENZA del 24 novembre 2015 nella vertenza di diritto amministrativo A._____ SA, ricorrente contro Comune di X._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Andrea Toschini, convenuto e B._____ SA, rappresentata dall'Avvocato Dott. Carlo Fubiani, convenuta concernente appalto- 2 - 1. Il Comune di X._____ era intenzionato a procedere ai lavori di rifacimento del tetto, sostituzione delle finestre e dei lucernari nonché di pulizia delle facciate dell'edificio multiuso. Poiché il costo preventivato dei lavori complessivi era inferiore a fr. 500'000.--, per la sostituzione delle serramenta in alluminio - i cui costi venivano stimati a fr. 147'000 più 5 % per imprevisti e senza IVA – il comune optava per una procedura a invito. All'apertura delle offerte la situazione delle quattro ditte invitate all'appalto era la seguente: Ditta Offerta % B._____ SA, fr. 127'607.21 100 A._____ SA, fr. 184'098.10 144 C._____ fr. 188'702.10 147 D._____ fr. 221'185.15 173 2. Il 7 settembre 2015, dopo che la ditta D._____ era stata esclusa della considerazione per aver introdotta un'offerta tardiva, il Comune di X._____ deliberava i lavori alla B._____ SA per un importo di fr. 127'607.- -, ritenendola essere la miglior offerente. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 17 settembre 2015, la A._____ SA chiedeva l'annullamento del decreto impugnato e la diretta assegnazione della commessa. In sostanza la ricorrente ritiene che l'assegnataria dei lavori, come del resto anche la concorrente C._____, non soddisfarebbero le condizioni d'appalto non essendo tali ditte in grado di produrre serramenta in alluminio, ma limitando la loro attività al semplice montaggio. Così facendo però le concorrenti subappalterebbero la parte caratteristica della commessa in manifesto dispregio delle disposizioni sugli appalti pubblici. Inoltre la miglior offerente non avrebbe aderito al contratto collettivo nazionale del - 3 - settore dei metalcostruttori e quindi non garantirebbe neppure il rispetto delle disposizioni concernenti la salvaguardia dei lavoratori. 4. Nella propria presa di posizione 12 ottobre 2015 il Comune di X._____ chiedeva la reiezione del ricorso. Dalle quattro ditte invitate a produrre le loro offerte, il comune convenuto non avrebbe preteso la costruzione delle finestre e dei lucernari, ma semplicemente la loro fornitura e il loro montaggio. Del resto anche l'istante non produrrebbe le serramenta di tutto punto ma si limiterebbe a tagliare le barre di alluminio fornitele ed a poi montare i vetri. In questo senso quindi, nessuna delle ditte invitate all'appalto fabbricherebbe completamente le finestre in proprio. Anche volendo però ritenere che la fabbricazione delle finestre altrove possa rappresentare un subappalto, nell'ambito del quale in generale la prestazione caratteristica dovrebbe essere eseguita dall'offerente, nel caso in esame la concreta situazione di mercato giustificherebbe un diverso giudizio, visto che per le serramenta gli artigiani si limiterebbero a montare dei pezzi comunque prodotti altrove. Non vi sarebbero poi motivi per dubitare che l'assegnataria violi le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori che le sarebbero applicabili. In ogni caso, l'offerta presentata dalla ricorrente supererebbe il credito stanziato per i lavori in oggetto, per questo un'attribuzione diretta all'istante sarebbe esclusa e in caso di accoglimento del ricorso al comune dovrebbe essere lasciata la possibilità di interrompere la procedura. 5. Nella propria risposta di causa, la B._____ SA si limitava a contestare gli argomenti addotti nel ricorso, ritenendoli privi di fondamento. 6. Nell'ambito del secondo scambio di scritti processuali le parti si riconfermavano nelle loro precedenti allegazioni e proposte precisandole. Da parte della ditta ricorrente veniva in particolare ribadita la necessità di una fornitura di serramenta prodotti in larga misura dalla ditta stessa - 4 - come avrebbe del resto già stabilito anche la giurisprudenza ticinese e la manifesta mancata adesione dell'assegnataria dei lavori al contratto nazionale mantello della categoria. Per il comune sarebbe in ogni caso chiaro che un eventuale subappalto dei lavori sarebbe stato implicitamente accettato dalla committente già in virtù della scelta delle concorrenti operata. Considerando in diritto: 1. La controversa verte sulla questione di sapere se la decisione di aggiudicazione impugnata violi l'art. 16 della legge sugli appalti pubblici (Lap; CS 803.300) e se l'assegnataria dei lavori rispetti le disposizioni sulla protezione dei lavoratori di cui agli art. 10 e 11 Lap. 2. a) Giusta l'art. 16 cpv. 1 Lap, il subappalto di commesse può di regola avvenire unicamente con l'approvazione del committente e soltanto per prestazioni secondarie o speciali. In linea di principio l'offerente deve fornire la prestazione caratteristica della commessa. La disposizione parte dal presupposto che l’ente aggiudicante abbia un notevole interesse a sapere se i lavori saranno eseguiti dall'offerente stesso o se questo intenda cederne una parte ad altre imprese. Per tale motivo in caso di subappalto è di regola richiesto il consenso del committente. In linea di massima l’offerente stesso deve fornire la prestazione caratteristica. Il subappalto entra dunque in considerazione soltanto per lavori subordinati o specializzati. Un'eccezione a questo principio è ipotizzabile ad esempio laddove vengono coinvolti appaltatori totali o generali che si assumono l’intera responsabilità anche facendo svolgere da terzi la maggior parte della commessa. La prestazione caratteristica di tale incarico consiste nell’assunzione dell’intera responsabilità e del coordinamento dei lavori. Nell'appalto generale o totale, soltanto l'aggiudicazione della commessa - 5 - all'imprenditore generale o totale è soggetta alle regole del diritto sugli appalti pubblici. Le disposizioni in materia di appalti non si applicano per contro alle susseguenti aggiudicazioni dell'imprenditore generale o totale ai suoi subappaltatori. La pretesa, secondo la quale l'offerente che ha ottenuto l'aggiudicazione nel quadro di una procedura d'appalto applichi queste regole anche nella cessione delle commesse a terzi, contraddirebbe infatti la natura stessa del contratto d'appalto totale o generale. L'imprenditore generale o totale deve offrire al committente un prezzo globale e fisso, anche se il coinvolgimento di subappaltatori non può assolutamente causare la violazione delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e delle condizioni di lavoro. Per questo motivo, il committente deve assicurarsi - in conformità anche a quanto sancito all'art. 10 cpv. 1 lett. b Lap - che l'imprenditore generale o totale, al quale è stata aggiudicata la commessa, obblighi mediante contratto anche terzi, ai quali cede le commesse, a rispettare le norme vigenti di diritto del lavoro (vedi sulla questione il manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni, edito dal Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste dei Grigioni, 2014, capitolo 8.4). b) Nella fattispecie in oggetto occorre allora previamente stabilire se la fabbricazione delle finestre fosse effettivamente da considerare come la prestazione caratteristica della commessa o se invece la stessa si riferisse alla messa a disposizione di un prodotto finito ed al suo montaggio. Riguardo al potere di esame che spetta al Tribunale amministrativo è bene qui ricordare che giusta l'art. 27 cpv. 2 Lap la censura d'inadeguatezza di un provvedimento non è proponibile in questa sede. Come motivi di ricorso sono ammessi solo una violazione di diritto o l'accertamento errato o incompleto dei fatti rilevanti (art. 27 cpv. 1 Lap). 3. a) La commessa in oggetto riguardava la "Fornitura e posa finestre in alluminio termolaccato con polveri elettrostatiche". E' vero che le opere - 6 - venivano definite da metalcostruttore, a questo proposito però il modulo d'offerta era comunque poco affidabile, in quanto indicava come lavori l' "Impermeabilizzazione di tetti piani con manti impermeabili". Probabilmente quindi per tutti e tre i lavori messi a concorso per l'edificio multiuso veniva utilizzata la stessa prima pagina del modulo d'offerta, mentre il "capitolato d'offerta" vero e proprio iniziava sulla seconda pagina. Per l'istante con il termine "fornitura" andrebbe intesa anche la fabbricazione delle finestre; per il comune convenuto l'accezione andrebbe intesa come servizio di rifornimento di un prodotto finito o comunque semplicemente componibile, come del resto è solitamente implicito per beni di consumo standardizzati. In effetti, nella sua accezione più corrente la fornitura si riferisce semplicemente a quanto i fornitori mettono a disposizione e non alla costruzione del prodotto stesso. In una concezione molto più ampia, non da ultimo dettata da circostanze particolari di cui si dirà meglio nel considerando 3e che segue, il Tribunale amministrativo ticinese considerava che con il termine fornitura andasse intesa anche la produzione stessa del bene richiesto (vedi sentenza 4 marzo 2006, procedimento no. 52.2006.86). Tale interpretazione non è però imperativa in materia di commesse pubbliche. Giusta la normativa sugli appalti pubblici, sotto la nozione di commessa edile rientrano tutti i lavori di sopra- e sottostruttura tra i quali figurano anche il montaggio di parti prefabbricate così come i lavori riguardanti la posa di istallazioni (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo, Basilea, Ginevra 2013, marginale 213 ss.). Ne consegue che anche nell'ambito della commessa edile non è imperativo pretendere che quanto possa essere oggetto di istallazione debba pure necessariamente essere fabbricato dal concorrente stesso. In quest'ambito la prestazione può in effetti limitarsi alla posa di determinate infrastrutture come ad esempio delle piastrelle, dei radiatori, degli impianti di aerazione. Che nell'evenienza concreta il termine non potesse essere - 7 - unicamente inteso come fabbricazione delle finestre stesse, come preteso dall'istante, risulta poi da più fattori. b) Nel quadro della procedura a invito, la scelta degli offerenti avviene in base alla loro idoneità per l’esecuzione dell’incarico concreto. In linea di massima questa idoneità va considerata adempita (vedi Manuale per gli appalti, op. cit., capitolo 8.9, capoverso 3). Delle quattro ditte invitate a presentare la loro offerta per la commessa in oggetto, solo due sono imprese che svolgono lavori di melalcostruzione. La terza miglior offerente è una ditta che si occupa dell' "esecuzione di lavori di vetreria di ogni genere, il commercio di vetri e prodotti di vetreria di ogni tipo, di serramenti e mobili nonché ogni altra attività affine". Questa ditta commercia pertanto solo in serramenta e non li fabbrica. Per contro, la ditta esclusa dalla considerazione per tardività dell'offerta si occupava - come l'istante - anche dell' "esecuzione di lavori di metalcostruzione in genere, progettazione, fabbricazione, montaggio, acquisto e vendita di prodotti di ogni genere nel campo dell'edilizia e della carpenteria metallica, facciate, serramenti in alluminio, porte e portoni in metallo, canne fumarie, acciaio ed altre materie di strutture metalliche; compra- vendita di prodotti siderurgici e derivati, la facoltà di operare quale impresa generale, la società può pure partecipare ad aziende in svizzera e all'estero, assunzione di rappresentanza in svizzera e all'estero". Giusta le informazioni in possesso del comune convenuto, detta ditta non fabbricherebbe però le finestre, ma la sua attività si limiterebbe al montaggio delle stesse. Dal canto suo l'assegnataria dei lavori si occupa del commercio di attrezzature e materiali per la casa, senza produzione degli stessi. Considerato il ventaglio di imprese invitate a partecipare alla gara d'appalto, è perlomeno chiaro che la fabbricazione stessa delle finestre non potesse essere per la committenza la prestazione caratteristica della commessa, avendo invitato a partecipare all'appalto tre ditte su quattro che non fabbricano loro stesse le richieste serramenta. - 8 - c) La ragione sociale dell'assegnataria dei lavori è definita come "General contractor, commercio di mobili, attrezzature e materiali per la casa e ufficio; acquisto immobili in Svizzera ed all'estero, partecipazione in altre imprese simili". Sul sito ufficiale della concorrente vengono indicati i prodotti che la ditta commercializza e la loro provenienza. In base a tali dati non può sussistere alcun dubbio sul fatto che i prodotti offerti non siano di fabbricazione propria, ma che l'attività della concorrente sia quella di fornire o montare i prodotti che offre in catalogo. In queste circostanze forza è di constatare che con la propria procedura a invito l'autorità comunale non intendeva assegnare la fornitura delle serramenta unicamente a ditte direttamente coinvolte nel processo di fabbricazione delle finestre, ma che l'accento veniva messo più propriamente sulla fornitura (nel senso di pura e semplice messa a disposizione) e il montaggio del prodotto finito, messo a punto dalla ditta stessa o da altri produttori. Pertanto il concetto di fornitura non può nella concreta situazione essere necessariamente comprensivo della fabbricazione del prodotto stesso. d) Ma anche dai dati forniti dal capitolato d'appalto non è dato concludere alla necessità di fabbricare le finestre. Il capitolato precisava che nell'offerta andava inserito "tutto quanto necessario per un lavoro a regola d'arte: trasporto, imballaggio, fornitura e posa, il sollevamento al piano di posa, la movimentazione dei materiali, ecc.". Da tale descrizione, che inizia con il trasporto e l'imballaggio del prodotto, non è desumibile la necessità di fabbricare le finestre. Se poi la fabbricazione del prodotto fosse stata di importanza fondamentale, tale aspetto avrebbe necessariamente dovuto trovare riferimento nella descrizione, essendo questa caratteristica ben più importante del trasporto o dell'imballaggio delle serramenta. Anche il fatto che il capitolato indicasse la provenienza e il numero di serie degli attuali profili da sostituire lascia presupporre che - 9 - venisse cercato un idoneo prodotto sostitutivo non necessariamente di fattura artigianale. Alla luce di queste considerazioni è allora evidente che per l'autorità appaltante la questione di sapere chi fabbricasse le finestre fosse da considerare di carattere perlomeno secondario, visto che la metà delle ditte invitate a partecipare alla gara commerciavano solo in serramenta e considerato che la fabbricazione del prodotto non fosse mai stata espressamente pretesa dal capitolato d'appalto. e) A sostegno della propria tesi l'istante invoca un precedente deciso dal Tribunale amministrativo del vicino Cantone Ticino il 4 marzo 2006 (procedimento no. 52.2006.86). In detto giudizio i giudici cantonali ritenevano che il termine "fornitura" andasse interpretato come fabbricazione e che conseguentemente la commessa riguardante la posa di persiane in alluminio termolaccato andasse assegnata ad una ditta che garantisse l'esecuzione in proprio dell'opera, facendo capo alle proprie risorse personali e strutturali. Va in primo luogo precisato che le basi legali applicabili e le due fattispecie qui in discussione sono diverse. All'epoca dell'emanazione della sentenza in oggetto, giusta la normativa ticinese sugli appalti, il subappalto era vietato, mentre nei grigioni non vige un divieto di subappaltare. Quanto alle fattispecie, nel caso ticinese le ditte invitate all'appalto erano tutte attive nel campo dei lavori di falegnameria e delle costruzioni metalliche, mentre nel caso qui in discussione due delle offerenti fanno semplicemente commercio di serramenta e la terza non produce concretamente finestre in proprio, anche se potrebbe farlo. Tali differenze non permettono allora una semplice trasposizione della prassi ticinese alla controversia in esame. Del resto anche successivamente il Tribunale amministrativo ticinese ha confermato la propria prassi dopo che erano state ammesse all'appalto solo le ditte operanti nel ramo della falegnameria o della metalcostruzione e che il bando di concorso specificava che il subappalto era ammesso unicamente per le finestre del piano cantina limitatamente alle opere da - 10 - vetraio (procedimento no. 52.2010.496 del 24 gennaio 2011). In questo caso, i giudici cantonali ritenevano evidente che il capitolato contemplasse la necessità di fabbricare le finestre in proprio. Nel caso qui in discussione invece una simile conclusione non è possibile in base alla documentazione di gara e dalle qualifiche delle ditte invitate a partecipare alla commessa. 4. Del resto, anche volendo considerare che la fabbricazione delle finestre costituisse la prestazione caratteristica richiesta dalla commessa, il risultato del caso concreto non cambierebbe, alla luce di quanto esposto al considerando 2a. Invitando al concorso due ditte che forniscono prestazioni quali General contractor (assegnataria) e quale impresa generale (concorrente D._____) nonché una ditta di vetreria (concorrente C._____) l'assegnataria è reputata aver preso necessariamente in considerazione il fatto che i lavori potessero venire assegnati ad un appaltatore generale che si sarebbe assunto l'intera responsabilità della commessa, anche facendo svolgere da terzi la fabbricazione delle serramenta, o comunque ad una ditta che avrebbe proceduto al montaggio di finestre prodotte altrove. Concretamente, dall'agire dell'autorità comunale è evidente che un eventuale accordo per un subappalto sarebbe stato implicito. 5. Che per l'istante, in quanto ditta attiva nella metalcostruzione, la commessa abbia potuto apparire di carattere diverso è comprensibile, non essendo alla concorrente noto il nome delle altre ditte invitate a presentare una propria offerta. Come però si è visto sopra, dalla documentazione di gara, le conclusioni a cui era giunta la concorrente non erano supportate da alcun elemento concreto. Inoltre, la ditta ricorrente non pretende neppure che il fatto di essere partita dal presupposto di dover fabbricare le finestre l'abbia in qualche modo svantaggiata o che la possibilità di acquistare il prodotto finito altrove le avrebbe permesso di introdurre un'offerta ben più conveniente. A questo - 11 - proposito essa si limita a mettere in dubbio la qualità e le garanzie del prodotto offerto dall'assegnataria, senza però addurre elementi oggettivi a sostegno delle reticenze addotte. Ne discende che l'agire del comune convenuto non è censurabile neppure sotto questo aspetto. 6. a) L'istante considera poi che la migliore offerente andasse esclusa dalla considerazione non garantendo detta ditta la necessaria salvaguardia dei diritti dei lavoratori. In conformità all'art. 10 cvp. 1 lett. a – c Lap, il committente si assicura nel quadro di un'autocertificazione che l'offerente: rispetti le vigenti disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e le condizioni di lavoro; obblighi, mediante contratto, anche terzi ai quali affida commesse, ad osservare le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e le condizioni di lavoro e abbia pagato tutte le imposte e tutti i contributi esigibili alle assicurazioni sociali. Su richiesta ogni offerente deve comprovare l'esattezza delle indicazioni fornite e autorizzare il committente alla verifica (cpv. 2). Giusta l'art. 11 Lap, sono considerati disposizioni in materia di protezione dei lavoratori in particolare atti normativi sulla protezione dei lavoratori e sull'assicurazione contro gli infortuni (cpv. 1). Sono considerate condizioni di lavoro in particolare le prescrizioni dei contratti collettivi di lavoro e dei contratti normali di lavoro; laddove questi mancano, fanno stato le prescrizioni locali e professionali usuali (cpv. 2). b) In base all'attestazione fornita dall'assegnataria dei lavori, la stessa certifica di rispettare le vigenti disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e le condizioni di lavoro e di obbligare contrattualmente anche terzi ai quali affida commesse ad osservare tali disposizioni (vedi scritto del 17 agosto 2015). Per la ricorrente, essendo la ditta attiva nell'ambito del montaggio di elementi di metallo, essa dovrebbe obbligatoriamente sottostare al contratto collettivo di lavoro per l'artigianato del metallo (CCNL USM), mentre giusta la relativa certificazione fornita dalla - 12 - competente commissione paritetica e come attestato dall'Unione Svizzera del Metallo Federazione Ticino la concorrente non risulterebbe essere assoggettata a detto contratto, dichiarato di obbligatorietà generale dal Consiglio federale. c) Per quanto riguarda la ditta che fabbrica le finestre per conto dell'aggiudicataria dei lavori, non vi sono motivi per ritenere che la ditta non sia debitamente assoggettata ai relativi contratti nazionali di categorie e l'istante non pretende neppure il contrario. Per quanto riguarda invece la resistente in ricorso, essa non è una ditta attiva nell'ambito dell'artigianato del metallo, ma una ditta che commercia in attrezzature e materiali per la casa. Per la posa delle finestre è pertanto del tutto immaginabile che essa non impieghi manodopera propria, ma che detti lavori specializzati vengano fatti eseguire dagli specialisti messi a diposizione dal fabbricatore del prodotto. In ogni caso, già dalla sua ragione sociale, la ditta va semmai qualificata come un'impresa di carattere misto, comunque essenzialmente attiva nella fornitura di merce e materiali per la casa, alla quale andrebbe applicato il principio dell’unità tariffaria, nel senso che i singoli lavoratori - anche qualora dovessero eventualmente saltuariamente svolgere lavori in un altro settore - sarebbero comunque sottoposti al contratto collettivo di lavoro al quale sottostà l’impresa principale. Non essendo l'assegnataria una ditta operante nell'artigianato del metallo, essa non è neppure tenuta a sottostare alle disposizioni sulla protezione dei lavoratori dei metalcostruttori. Ne consegue che anche queste censure non possono essere udite. 7. In conclusione, la decisione di assegnazione merita protezione e il ricorso è respinto. Visto l'esito del ricorso, i costi della procedura sono posti a carico della ditta ricorrente giusta quanto stabilito all'art. 73 cpv. 1 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA. CS 370.100). L'istante dovrà pure rifondere all'aggiudicataria convenuta, patrocinata da un avvocato, - 13 - un indennizzo a titolo di ripetibili giusta quanto previsto all'art. 78 cpv. 1 LGA. Nella nota d'onorario del 12 novembre 2015, il legale applica una tariffa oraria di fr. 350.--. In mancanza di un esplicito accordo in merito - inoltrato all'inizio della procedura di ricorso davanti al Tribunale amministrativo - a mente degli art. 2 cpv. 1, 3 cpv. 1 e 4 cpv. 1 dell'ordinanza cantonale sull'onorario degli avvocati (OOA; CS 310. 250) può essere riconosciuto unicamente l'importo orario massimo della tariffa corrente di fr. 270.-- (STA U 13 49 e U 12 107), comprensiva pure delle spese di scritturazione. Ne discende che l'indennità a titolo di ripetibili viene nell'evenienza stabilita a fr. 1'017.50 che, con l'aggiunta dei costi di fr. 70.-- e dell'IVA dell'8 %, ammonta complessivamente a fr. 1'174.50. In applicazione dell'art. 78 cpv. 2 LGA alla Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni cui sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate ripetibili se vincono la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. Conformemente a questo disposto, il comune convenuto non ha quindi diritto a ripetibili. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 2'500.-- - e le spese di cancelleria di fr. 314.-- totale fr. 2'814.-- il cui importo sarà versato dalla A._____ SA, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. - 14 - 3. La A._____ SA versa alla B._____ SA fr. 1'174.50 a titolo di ripetibili. 4. 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