Abteilung II B-7898/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 3 . M a i 2 0 0 8 Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Claude Morvant, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler. X._______, vertreten durch Herr Rechtsanwalt Raffael J. Weidmann, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Vorinstanz. Arbeitslosenversicherung, Einspracheentscheid vom 14. August 2007. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-7898/2007 Sachverhalt: A. Die X. AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Y. (Kanton Z.) bezweckt den Handel mit Waren aller Art, im Speziellen mit elektronischen Gerä- ten für die grafische Industrie, die Beratung und das Erbringen von technischen und administrativen Dienstleistungen für die grafische In- dustrie. Sie machte gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons Z. (Arbeitslosenkasse) für die Monate Januar bis Mai 2005 wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend. In der Folge zahlte ihr die Arbeitslo- senkasse Kurzarbeitsentschädigung aus. Am 21. Juni 2007 überprüfte die Vorinstanz, ob die von der Beschwer- deführerin in den Monaten Januar bis Mai 2005 beanspruchten Kurzar- beitsentschädigungen rechtmässig seien. Mit Revisionsverfügung AGK-2007-46 vom 6. Juli 2007 entschied die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 20'258.50 nicht rechtmässig bezogen. Diese seien in- nert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten. Zur Be- gründung führte sie aus, aus elektronisch geführten Wochenrapporten sei ersichtlich, dass für Mitarbeitende an Tagen wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden geltend gemacht worden seien, an denen diese gear- beitet oder Absenzen aus anderen Gründen zu verzeichnen gehabt hätten. Aus diesem Grunde würden insgesamt 216 Ausfallstunden ab- erkannt. Im Weiteren sei aus den Wochenrapporten des in der Logistik tätigen S. im Gegensatz zur übrigen Belegschaft der tägliche Arbeits- beginn und das Arbeitsende nicht ersichtlich. Seine Wochenrapporte verzeichneten an jedem Arbeitstag in der Kurzarbeitsphase ohne eine einzige Abweichung pauschal 4 Stunden Arbeit und 4 Stunden Kurzar- beit. Im Gegensatz zur übrigen Belegschaft seien ihm die Löhne wäh- rend den Monaten, in denen Kurzarbeit geleistet worden sei, unge- kürzt und im Mai 2005 zudem Überstunden ausbezahlt worden. Die für diesen Mitarbeiter vorgelegte betriebliche Arbeitszeitkon-trolle habe keine Aussagekraft. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb für ihn als einzigen Mitarbeiter Arbeitsbeginn und -ende nicht erfasst worden sei, und dass er ausnahmslos – ohne jegliche Variation der gearbeiteten Stunden oder einer anderen Absenz – jeden Tag 4 Stunden gearbeitet und 4 Stunden Kurzarbeit zu verzeichnen gehabt habe. Dies umso mehr, als bei den übrigen Mitarbeitenden Differenzen festgestellt wor- Seite 2B-7898/2007 den seien. Auf Grund der Unkontrollierbarkeit der für S. geltend ge- machten Ausfallstunden würden diese insgesamt aberkannt. B. Am 6. August 2007 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Rück- forderungsverfügung Einsprache und beantragte Folgendes: „Die Verfügung zur Rückzahlung soll aufgehoben resp. teilweise korrigiert wer- den. Die Nichtakzeptierung der Kurzarbeit S. ist aus unserer Sicht nicht ge- rechtfertigt (siehe Begründung). Alle anderen Korrekturen würden wir akzep- tieren, obschon wir denken, dass diese nur aus Berechnungsverschiebungen entstanden sind.“ Zur Begründung brachte sie vor, S. sei der Einzige der betroffenen Mit- arbeiter, welcher ausschliesslich Innendienst leiste. Die Mitarbeiter im Innendienst seien nicht verpflichtet, in der Stundenerfassung Arbeits- beginn und -ende zu notieren. Diese Mitarbeiter arbeiteten ohnehin mehr als die erfassten 8 Stunden. Herr S. habe während der Phase der Kurzarbeit jeweils nachmittags nicht gearbeitet. Die Rückforderung erachte sie höchstens in dem Umfang gerechtfertigt, als sie bei Herrn Senns Lohn keinen Abzug für die Kurzarbeit (10%) vorgenommen habe. Die Überzeit, welche S. im Mai 2005 ausbezahlt worden sei, sei effektiv gar keine Überzeit gewesen. Es habe sich effektiv um die Aus- zahlung nicht bezogener Ferien aus Vorjahren gehandelt. Diese seien vor dem jeweils im Mai stattfindenden Jahresabschluss gegen ein Dar- lehen, welches sie diesem Mitarbeiter vor zirka 4 Jahren gewährt habe, verrechnet worden. Als Buchungstext sei der Einfachheit halber „Überzeit“ gewählt worden, weil das Lohnprogramm keine derartige Lohnart kenne. Mit Einspracheentscheid vom 14. August 2007 wies die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführerin ab. Zur Begründung erklärte sie, in der Informationsbroschüre „INFO-SERVICE Kurzarbeitsentschädi- gung“ werde auf das Erfordernis einer Arbeitszeitkontrolle und die Auf- bewahrungspflicht von 5 Jahren hingewiesen. Auch werde im Formular 716.302 „Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung“, welches anlässlich der Geltendmachung jeder Abrechnungsperiode rechtsgültig unter- schrieben werde, festgehalten, dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsaus- fall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrol- lierbar sei, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Nach konstanter Gerichtspraxis müsse auch dann eine geeignete Zeit- erfassung geführt werden, wenn die Mitarbeiter grundsätzlich fixe Ar- beitszeiten aufwiesen. Diese Anforderung bestehe insbesondere des- Seite 3B-7898/2007 halb, damit allfällig geleistete Mehrstunden ersichtlich seien. Die Be- schwerdeführerin bestätige in ihrer Einsprache selber, dass die Innen- dienstmitarbeiter pro Tag fix nur 8 Stunden erfassten, obschon sie nor- malerweise mehr Stunden arbeiteten. Es bleibe dabei, dass die be- triebliche Arbeitszeitkontrolle von S. keine Aussagekraft ausweise und dessen Arbeitsausfall entsprechend unkontrollierbar gewesen sei. C. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 7. Septem - ber 2007 (Postversand am 8. September 2007) Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht. Sie beantragt: „Die Verfügung zur Rückzahlung von Fr. 20'258.50 ist zu korrigieren. Insbe- sondere sind die nicht akzeptierten Kurzarbeitsentschädigungen von S. als Anspruch zu akzeptieren.“ Zur Begründung führt sie aus, die Form der Arbeitszeitkontrolle sei nir- gends vorgeschrieben. Sie habe die Kontrolle der täglichen Anwesen- heit als genügend erachtet und S. erlaubt, pro Arbeitstag 8 Stunden zu notieren. Diese Regelung rechtfertige sich aus zwei Gründen. Einer- seits würde durch die genaue Notierung der Anfangs- und Schlusszeit Überzeit entstehen, welche keine echte Überzeit sei. Andererseits sei S. ein Mitarbeiter, der keine Zeitkontrolle brauche, weil er immer pünkt- lich sei und eher zuviel arbeite. Im Weiteren betont sie, dass es sich bei ihrem Betrieb um einen kleinen Betrieb handle. Bei diesem müss- ten andere Massstäbe gesetzt werden als bei Grossbetrieben, welche für die Gerichtspraxis massgebend gewesen seien. Wie die Zeitkont- rolle im Detail zu führen sei, stehe weder im Formular 716.302 noch in der Informationsbroschüre. Auch im Büro der Arbeitslosenkasse seien keine klaren Anweisungen verfügbar gewesen oder gegeben worden. D. Die Vorinstanz liess sich am 10. Oktober 2007 vernehmen. Sie bean- tragt, die Beschwerde sei abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 14. August 2007 betreffend die Revisionsverfügung AGK-2007-46 vom 6. Juli 2007 zu bestätigen. Zur Begründung führt sie im Wesentli- chen aus, die für S. vorgelegten Rapporte genügten den vom Eidge- nössischen Versicherungsgericht gestellten Anforderungen an eine be- triebliche Arbeitszeitkontrolle nicht. Die Tatsache, dass bei S. offenbar Überstunden anfielen, untermauere im Hinblick auf die Ausgleichs- pflicht von „Überzeit“ die Notwendigkeit einer detaillierten, den tat- sächlichen Gegebenheiten entsprechenden Dokumentierung der Ar- beitszeiten. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin als Klein- Seite 4B-7898/2007 betrieb zu bezeichnen sei, könne sie nichts zu ihren Gun-sten ableiten. Sei demnach der Anspruch für Kurzarbeitsentschädigung für S. zu ver- neinen, erübrige sich eine Auseinandersetzung mit den noch in der Einsprache vom 6. August 2007 vorgebrachten Argumenten betreffend Ausbezahlung von Überstunden (und deren Auswirkungen auf das Ausmass der verkürzten Arbeitszeit) während der Kurzarbeitsphase. Es lägen auch keine Umstände vor, die eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung gebieten würden: Die Beschwerdeführerin behaupte nicht, auf dem Büro der Arbeitslosenkasse um eine konkrete Beratung über die Anforderungen an eine genügende Arbeitszeitkont- rolle nachgesucht zu haben. Daher falle eine Verletzung der Bera- tungspflicht nicht in Betracht. Einer über eine – hier nicht vorliegende – konkrete Fragestellung hinausgehenden allgemeinen Informations- pflicht zur Arbeitszeitkontrolle sei mit der Abgabe der Informationsbro- schüre „INFO-SERVICE Kurzarbeitsentschädigung“ Genüge getan. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin eine solche Bro- schüre übergeben worden sei. Es wäre daher an der Beschwerdefüh- rerin gelegen, diese sorgfältig zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen. Unterlasse sie dies, wie im vorliegenden Fall, habe sie die damit verbundenen Nachteile zu tragen. Mit Replik vom 7. November 2007 hält die Beschwerdeführerin, nun- mehr vertreten durch Rechtsanwalt Raffael J. Weidmann, an ihrem in der Beschwerde vom 7. September 2007 gestellten Rechtsbegehren fest. Sie betont, dass sich die Beschwerde nur gegen die Aberkennung der Kurzarbeitsentschädigung für den Mitarbeiter S. richte. Aus den massgebenden Vorschriften der Arbeitslosenversicherungsgesetzge- bung, der Informationsbroschüre „Kurzarbeitsentschädigung“, dem Formular 716.302 sowie der Rechtsprechung lasse sich nicht ableiten, dass zwingend nicht nur die tägliche Arbeitszeit festgehalten werden müsse, sondern auch der Zeitraum, innert welchem die Arbeit geleistet worden sei. Ein Arbeitsrapport, welcher (lediglich) die Anzahl der ge- leisteten Arbeitsstunden pro Tag festhalte, müsse zur Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung ausreichen. Da sie an dieser Auffas- sung keine Zweifel gehegt habe, habe sie sich auch nicht zu entspre- chenden Fragen veranlasst gesehen. Die Ansicht der Vorinstanz sei als überspitzter Formalismus zu bezeichnen und lasse sich auf Grund der obigen Ausführungen nicht stützen. Somit sei die Beschwerde gut- zuheissen und die Rückforderung um den Betrag der Kurzarbeitsent- schädigung für S. zu reduzieren. Seite 5B-7898/2007 Am 27. November 2007 teilte die Vorinstanz mit, die Replik der Be- schwerdeführerin enthalte keine Erwägungen, die einer Duplik ihrer- seits bedürfe. E. Mit Zwischenverfügung vom 14. Dezember 2007 teilte das Bundesver- waltungsgericht den Parteien mit, dass das vorliegende Beschwerde- verfahren im Rahmen interner Entlastungsmassnahmen von der Abtei- lung III auf die Abteilung II übertragen worden sei. F. Die Beschwerdeführerin verzichtete stillschweigend auf die Durchfüh- rung einer öffentlichen Verhandlung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz im Bereich der Kurzarbeitsentschädi- gung zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsge- richtsgesetz, VGG, SR 172.32] und Art. 101 AVIG, zit. in E. 2). Durch den angefochtenen Entscheid ist die Beschwerdeführerin be- sonders berührt, und sie hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021], vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG, vgl. auch Art. 60 Abs. 1 ATSG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversi- cherungsgesetz, AVIG, SR 837.0) will den versicherten Personen ei- nen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit, Seite 6B-7898/2007 Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitge- bers garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. a - d AVIG). Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitrags- pflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), wenn der Arbeitsausfall anrechen- bar ist (Bst. b), wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Bst. c) und wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und er- wartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Bst. d). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben jedoch unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren auf- zubewahren (Art. 46b Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol- venzentschädigung, Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02). Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das seco führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitge- bern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die gesetzlichen Vor- schriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, so erteilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen. Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das Inkasso ob- liegt der Kasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG, Art. 111 AVIV). Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i. V. m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszuspre- chung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Be- deutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen). Seite 7B-7898/2007 3. Mit Revisionsverfügung vom 6. Juli 2007 forderte die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin Fr. 20'258.50 Kurzarbeitsentschädigung zu- rück. Diese Summe ergab sich aus der Aberkennung von 216 Ausfall- stunden einzelner Mitarbeiter der Beschwerdeführerin und sämtlicher für den Mitarbeiter S. geltend gemachten Ausfallstunden in der Zeit von Januar bis Mai 2005. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Be- schwerde richtet sich, wie die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 7. November 2007 betont, nur gegen die Rückforderung der Kurzar- beitsentschädigung für den Mitarbeiter S.. Bezüglich dieses Mitarbeiters begründete die Vorinstanz ihre Rückfor- derungsverfügung damit, dass die für ihn vorgelegte betriebliche Ar- beitszeitkontrolle keine Aussagekraft habe. Daher sei dessen Arbeits- ausfall nicht kontrollierbar. Denn in seinen Wochenrapporten seien - im Gegensatz zur übrigen Belegschaft - Arbeitsbeginn und -ende nicht er- fasst worden; an jedem Arbeitstag in der Kurzarbeitsphase würden ohne eine einzige Abweichung pauschal 4 Stunden Arbeit und 4 Stun- den Kurzarbeit verzeichnet. Zudem seien ihm – wiederum im Gegen- satz zur übrigen Belegschaft - die Löhne während allen Monaten von Kurzarbeit ungekürzt und im Mai 2005 zudem Überstunden ausbezahlt worden. Die Beschwerdeführerin argumentiert in ihrer Eingabe vom 7. Novem - ber 2007, ein Arbeitsrapport, welcher (lediglich) die Anzahl der gelei- steten Arbeitsstunden pro Tag festhalte, müsse zur Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung ausreichen. Aus den massgebenden Vorschriften lasse sich nicht ableiten, dass zwingend nicht nur die täg- liche Arbeitszeit festgehalten werden müsse, sondern auch der Zeit- raum, innert welchem die Arbeit geleistet worden sei. Dies gehe auch nicht aus der Rechtsprechung, dem Formular 716.302 oder Ziffer 6 der Informationsbroschüre „Kurzarbeitsentschädigung“ hervor. Dort werde vielmehr festgehalten: „Die Erfüllung dieser gesetzlichen Bestimmung setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte.“ Unter einem Stundenrapport sei im allgemeinen Sprachgebrauch ein Rapport zu verstehen, welcher, im Gegensatz zu einer Stempelkarte, einzig die Menge der geleisteten Arbeitsstunden festhalte. Von dieser Annahme sei sie auch ausgegangen. Ein Arbeits- rapport, welcher (lediglich) die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden pro Tag festhalte, müsse zur Geltendmachung von Kurzarbeitsentschä- digung ausreichen. Seite 8B-7898/2007 3.1 Gestützt auf Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG wird in Art. 46b Abs. 1 AVIV bestimmt, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsaus- falles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Ziffer 6 der In- formationsbroschüre „Kurzarbeitsentschädigung“ führt als Beispiele ei- ner betrieblichen Arbeitszeitkontrolle Stempelkarten und Stundenrap- porte auf. Soweit ersichtlich, haben sich das Eidgenössische Versicherungsge- richt (EVG) respektive die Sozialrechtlichen Abteilungen des Bundes- gerichts (seit 1. Januar 2007) bisher noch nicht zur Frage geäussert, was unter dem in Ziffer 6 der Informationsbroschüre „Kurzarbeitsent- schädigung“ genannten Begriff „Stundenrapport“ zu verstehen ist. Da- gegen hat das EVG wiederholt festgehalten, wann ein geltend ge- machter Arbeitsausfall bestimmbar respektive wann die Arbeitszeit ei- nes Arbeitnehmers ausreichend kontrollierbar sei (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Im vorliegenden Fall ist denn auch primär zu prüfen, ob die Ar- beitszeit von S. ausreichend kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist, zumal es sich beim Begriff „Stundenrapporte“ nicht um einen gesetzlichen Ausdruck handelt. Das EVG führte dazu aus, das Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" genüge nicht als Arbeitszeitnachweis über die täglich verrichtete Ar- beitszeit der Angestellten. Ferner genüge auch nicht, wenn der Arbeit- geber eine An- und Abwesenheitskontrolle führe, vielmehr bedürfe es einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effek- tiv geleisteten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mit- arbeiter. Nur auf diese Weise sei Gewähr geboten, dass die an gewis- sen Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperi- ode auszugleichen sei, bei der Feststellung des monatlichen Arbeits- ausfalls Berücksichtigung finde (Urteile des EVG C 140/02 vom 8. Ok- tober 2002 E. 3.2, C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a und C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b; vgl. auch Beschwerdeentscheide der Rekurs- kommission EVD MC/2004-33 vom 25. Januar 2006 E. 6.1 und MC/2004-14 vom 24. Februar 2005 E. 4.1). Dabei müssten die gear- beiteten Stunden keineswegs zwingend mit einem elektronischen oder mechanischen System erfasst sein. Wesentlich seien allein die ausrei- chende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteile des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4), weshalb auch nicht argumentiert werden könne, die gefor- derte Zeiterfassung könne Kleinbetrieben nicht zugemutet werden (Ur- teil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Seite 9B-7898/2007 Von der formellen Beweisvorschrift der betrieblichen Arbeitszeitkontrol- le gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV darf nur abgewichen werden, wenn de- ren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formstrenge exzessiv und durch kein schutzwürdiges In- teresse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Ver- wirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1, mit Verweis auf BGE 130 V 183 E. 5.4.1). 3.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass in den Wochenrappor- ten von S. Arbeitsbeginn und -ende nicht aufgezeichnet wurden. Für jeden Tag der Arbeitswoche wurden jeweils 4 Stunden Arbeit und 4 Stunden Kurzarbeit verbucht. Wie die Beschwerdeführerin zudem er- klärte, notierten die Mitarbeiter im Innendienst, wozu auch S. gehöre, selbst bei längerer Arbeitszeit jeweils 8 Arbeitsstunden. S. sei ein Mit- arbeiter, der keine Zeitkontrolle brauche, weil er immer pünktlich sei und eher zuviel arbeite. Aus den Erklärungen der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass aus den Wochenrapporten von S. die tatsächlich geleistete tägliche Ar- beitszeit nicht ersichtlich ist. Anhand der Wochenrapporte lässt sich auch nicht feststellen, inwieweit die geltend gemachten Ausfallstunden wirtschaftlich bedingt oder auf sonstige Absenzen (Ferien, Krankheit, Unfall) zurückzuführen waren. Es liegt somit keine betriebliche Arbeits- zeitkontrolle im Sinne von Art. 46b Abs. 1 AVIV vor, anhand derer sich der S. betreffende Arbeitsausfall bestimmen liesse (vgl. Urteil des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 ff.). 3.3 Die Beschwerdeführerin vertritt indessen die Ansicht, beim Mitar- beiter S. brauche es keine Arbeitszeitkontrolle. In diesem Zusammen- hang verweist sie auf ihre firmeninterne Regelung, wonach S. stets 8 Stunden Arbeitszeit aufschreibe, selbst wenn er länger arbeite. Eine derartige Regelung, bei der die Arbeitsstunden fix vorgegeben sind, vermag für die eigene Lohnbuchhaltung zu genügen. Bei Firmen mit eingeführter Kurzarbeit ist indessen eine besondere Fallkonstellati- on gegeben. Wie das EVG hinsichtlich eines Unternehmens mit einge- führter Kurzarbeit erklärte, seien die Arbeitsreserven reduziert, und es werde nur noch teilzeitlich gearbeitet. Oftmals würden einzelne Mitar- beiter oder die gesamte Belegschaft für ganze Arbeitstage vom Er- scheinen am Arbeitsplatz befreit. Auch bei anderen Betrieben sei es zumindest wenig wahrscheinlich, dass sich der an den übrigen Tagen Seite 10B-7898/2007 zu bewältigende Arbeitsanfall jeweils exakt in den üblicherweise vorge- gebenen Tagesarbeitsstunden erledigen lasse. Denkbar sei, dass ge- wisse Restarbeiten an einzelnen Tagen über diese ordentliche Tages- arbeitszeit hinaus zum Abschluss gebracht würden, damit die Arbeit nicht doch am Folgetag zum Beispiel einzig für eine Arbeitsstunde wie- der aufgenommen werden müsse. Auch der umgekehrte Fall sei denk- bar (Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Wie im zitierten Fall des EVG kann daher auch im vorliegenden Fall nicht auf die in Art. 46b Abs. 1 AVIV geforderte Arbeitszeitkontrolle als beweismässige Anspruchsvoraussetzung verzichtet werden. Insoweit kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht von einer überspitzt formalistischen Vorgehensweise der Vorinstanz ge- sprochen werden, wenn sie mangels einer betrieblichen Arbeitszeit- kontrolle für S. dessen Arbeitszeitausfall als nicht hinreichend kontrol- lierbar bezeichnete (vgl. Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Bei diesem Ergebnis ist auf die Erklärung der Beschwerdeführerin hin- sichtlich der falsch verbuchten Auszahlung nicht bezogener Ferien nicht weiter einzugehen. 3.4 Somit war die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an die Beschwerdeführerin betreffend S. für die Zeit von Januar bis Mai 2005 zweifellos unrichtig. Die zugesprochenen Beträge in der Höhe von ins- gesamt Fr. 20'258.50 sind sodann als erheblich zu werten, weshalb die Voraussetzungen für eine Rückforderung (vgl. E. 2) grundsätzlich er- füllt sind . 4. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, es stehe nir- gends, wie die Zeitkontrolle im Detail zu führen sei. Weder das Formu- lar 716.302 noch die Informationsbroschüre gäben darüber Auskunft. Auch im Büro der Arbeitslosenkasse seien keine klaren Anweisungen verfügbar gewesen oder gegeben worden. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dies seien keine Umstände, die eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung gebieten würden. So falle im vorliegenden Fall eine Verletzung der Beratungspflicht nicht in Betracht, da die Beschwerdeführerin nicht behaupte, auf dem Büro der Arbeitslosenkasse um eine konkrete Beratung über die Anforderungen Seite 11B-7898/2007 an eine genügende Arbeitszeitkontrolle nachgesucht zu haben. Einer über eine – hier nicht vorliegende – konkrete Fragestellung hinausge- henden allgemeinen Informationspflicht zur Arbeitszeitkontrolle sei mit der Abgabe der Informationsbroschüre „Kurzarbeitsentschädigung“ Genüge getan. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführe- rin eine solche Broschüre übergeben worden sei. Es wäre daher an der Beschwerdeführerin gelegen, diese sorgfältig zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen. Unterlasse sie dies wie im vorliegenden Fall, habe sie die damit ver- bundenen Nachteile zu tragen. Mit ihrer Rüge, sie sei ungenügend informiert worden, beruft sich die Beschwerdeführerin sinngemäss auf den Grundsatz des Vertrauens- schutzes. 4.1 Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5, mit Verweis u.a. auf BGE 124 V 215 E. 2b). Ein behördliches Verhalten gebietet nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine vom materiellen Recht abweichende Be- handlung, erstens wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; zweitens wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zu- ständig betrachten durfte; drittens wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; viertens wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und fünftens wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung kei- ne Änderung erfahren hat (BGE 131 V 472 E. 5, BGE 119 V 302 E. 3a). 4.2 Nach der Rechtsprechung des EVG obliegt es in erster Linie der Antrag stellenden Firma abzuklären, ob ihr Zeiterfassungssystem eine im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung ausreichende Kontrolle ge- währleistet (Urteil C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3). Zwar sieht Art. 27 Abs. 1 ATSG seit dem 1. Januar 2003 eine allgemeine und per- manente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchfüh- rungsorgane vor, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interes- sierten Personen zu erfolgen hat. Dieser ist die Arbeitslosenkasse Seite 12B-7898/2007 aber durch die Abgabe der Informationsbroschüre „Kurzarbeitsent- schädigung“ hinreichend nachgekommen (Urteile C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.2). In Ziffer 6 dieser Broschüre findet sich der bereits erwähnte Hinweis, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung eine betriebliche Ar- beitszeitkontrolle voraussetze. Als Beispiele für eine betriebliche Ar- beitszeitkontrolle werden Stempelkarten und Stundenrapport genannt. Obwohl die Informationsbroschüre „Kurzarbeitsentschädigung“ einen gewissen Umfang aufweist, ist deren Lektüre zumutbar. Es liegt in er- ster Line am jeweiligen Gesuchsteller, die Informationsbroschüre (und das Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung) mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zustän- digen Stellen zu gelangen. Verzichtet er darauf, trägt er die damit ver- bundenen Nachteile (Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.4; Beschwerdeentscheid der REKO/EVD MC/2004-14 vom 24. Fe- bruar 2005 E. 5). 4.3 Abschliessend hält das Bundesverwaltungsgericht mit dem EVG dafür, dass es wünschenswert wäre, den in Ziffer 6 der Informations- broschüre „Kurzarbeitsentschädigung“ genannten Hinweis angesichts seiner Bedeutung für die in wirtschaftlich schwierigen Verhältnissen befindlichen Arbeitgeber in der Broschüre speziell hervorzuheben und allenfalls den Begriff der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle mit "täglich fortlaufend geführter Arbeitszeitkontrolle" näher zu umschreiben. Auch wäre es sinnvoll, zusätzlich den im Antragsformular für Kurzarbeitsent- schädigung unter der Rubrik "Nicht anspruchsberechtigte Arbeitneh- mer" angebrachten Hinweis auf den fehlenden Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung bei nicht ausreichend kontrollierbarer Arbeitszeit mit einem Verweis auf die geforderte Arbeitszeitkontrolle zu präzisie- ren. Dadurch könnten möglicherweise Rückforderungen vermieden werden (Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.3). Dies ändert indessen nichts daran, dass im vorliegenden Fall die Vor- aussetzungen für eine vom materiellen Recht abweichende Behand- lung der Beschwerdeführerin auf Grund des Vertrauensschutzes nicht erfüllt sind. 5. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 14. August 2007 erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu- weisen. Seite 13B-7898/2007 6. 6.1 Das Verfahren vor einer Bundesbehörde richtet sich nach dem VwVG, ausser wenn sie über sozialversicherungsrechtliche Leistun- gen, Forderungen und Anordnungen entscheidet (Art. 55 Abs. 2 ATSG). In Bezug auf die Kostenpflicht des Verfahrens enthält das AVIG keine Bestimmung, während das ATSG in Art. 61 Bst. a lediglich für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht die Kosten- freiheit vorsieht. Art. 55 Abs. 1 ATSG verweist für den Fall, dass ein Verfahrensbereich nicht abschliessend geregelt ist, auf das VwVG. Die gestützt auf das VwVG erlassene Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (Kostenverordnung; SR 172.041.0) sah in Art. 4b vor, dass in Streitig- keiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der So- zialversicherungen dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, es sei denn, es handle sich um mutwillige oder leichtfertige Beschwerden. Die Rückforderung einer Kurzarbeits- entschädigung ist als Verweigerung von Leistungen der Sozialversi- cherung zu qualifizieren und fiel als solche grundsätzlich unter alt Art. 4b der Kostenverordnung (Urteil des EVG C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-409/2007 vom 23. November 2007 E. 5.1). Diese Bestimmung ist jedoch per 1. Mai 2007 geändert worden und sieht keine derartige Kostenfreiheit mehr vor (Änderung vom 21. Februar 2007, AS 2007 1075). Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Das Re- glement vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) sieht keine Kostenfreiheit analog der Regelung von alt Art. 4b der Kosten- verordnung vor. Somit sind die Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor dem Bundesver- waltungsgericht kostenpflichtig, selbst wenn es sich um Streitigkeiten betreffend die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozi- alversicherungen handelt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-409/2007 vom 23. November 2007 E. 5.1). 6.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin wird keine Parteientschä- digung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: Seite 14B-7898/2007 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- verrechnet, sobald das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-08-14/18; Gerichtsurkunde) - das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkun- de) - die Arbeitslosenkasse des Kantons Z. (auszugsweise) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Maria Amgwerd Kathrin Bigler Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Seite 15B-7898/2007 Versand: 21. Mai 2008 Seite 16