B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6265/2015 mel U r t e i l v o m 1 5 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter Hans Schürch, mit Zustimmung von Richterin Daniela Brüschweiler; Gerichtsschreiberin Martina Kunert. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Moreno Casasola, Freiplatzaktion Basel, Asyl und Integration, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 21. September 2015 / N (...). D-6265/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess sein Heimatland Sri Lanka eigenen Anga- ben zufolge am (…) und reiste über Katar, den Iran, die Türkei, Griechen- land, ihm unbekannte Länder, Ungarn und weitere unbekannte Länder am 15. Juli 2015 in die Schweiz ein, wo er im Empfangs- und Verfahrenszent- rum (EVZ) Basel am selben Tag um Asyl ersuchte. B. Anlässlich seiner Befragung zur Person (BzP) vom 24. Juli 2015 brachte er zusammengefasst vor, er sei von den heimatlichen Behörden verdäch- tigt worden, über die Liberation Tigers of Tamil Eelan (LTTE) Bescheid zu wissen, weil sein Vater für diese tätig gewesen sei. Aus Angst vor einer Verhaftung durch die heimatlichen Behörden aufgrund des geäusserten Verdachts habe er sein Land verlassen. Im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zu einer möglichen Überstellung nach Ungarn erklärte er, er sei in die Schweiz gekommen, weil er in einem Land leben wolle, in welchem die Menschenrechte beachtet würden und wo Frieden herrsche. C. Am 28. Juli 2015 ersuchte das SEM die ungarischen Behörden gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung ei- nes von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mit- gliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) um Wiederaufnahme ("take back") des Be- schwerdeführers. Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 22 Abs. 1 Dublin -III-VO vorgesehe- nen Frist unbeantwortet. Das SEM teilte den ungarischen Behörden da- raufhin mit, dass es Ungarn für die Prüfung des vorliegenden Asylgesuchs als zuständig erachte (vgl. Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO). D. Mit am 28. September 2015 eröffneter Verfügung vom 21. September 2015 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Zuständigkeit Ungarns ergebe sich aus dem Umstand der Asylan- tragstellung am 29. Juni 2015 in Ungarn, welche aus einem Abgleich der D-6265/2015 Seite 3 Eurodac-Datenbank hervorgehe. Der geäusserte Wunsch nach einem Ver- bleib in der Schweiz habe keinen Einfluss auf die Zuständigkeit für das Asyl- und Wegweisungsverfahren, da die Bestimmung des zuständigen Staates alleine den beteiligten Dublin -Vertragsstaaten obliege. Zudem seien keine weiteren humanitären Gründe ersichtlich, die den Selbsteintritt der Schweiz rechtfertigen würden. E. Der Beschwerdeführer focht mit Eingabe vom 2. Oktober 2015 diesen Ent- scheid beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte, die Verfügung vom 21. September 2015 sei aufzuheben, das SEM sei anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten, eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklä- rung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Sinne ei- ner vorsorglichen Massnahme sei die aufschiebende Wirkung anzuordnen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von der Überstellung nach Ungarn bis zum Entscheid über die Beschwerde abzusehen. In prozessu- aler Hinsicht wurde die unentgeltliche Rechtspflege einhergehend mit dem Verzicht auf die Erhebung ein es Kostenvorschusses durch den bevoll- mächtigten Rechtsvertreter beantra gt. Auf die Begründung wird, sofern entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. F. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2015 ordnete der Instruktionsrichter die auf- schiebende Wirkung der Beschwerde an. Er hiess das Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege unter der Voraussetzung des frist- gerechten Fürsorgenachweises gut, verzichtete unter derselben Voraus- setzung auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz zur Stellungnahme innert Frist ein. G. Der Beschwerdeführer reichte am 9. Oktober 2015 eine Fürsorgebestäti- gung des kantonalen Sozialamtes Basel -Landschaft vom 16. September 2015 ein. H. In seiner Vernehmlassung vom 14. Oktober 2015 hielt das SEM an den Erwägungen der angefochtenen Verfügung fest und ergänzte diese unter Bezugnahme auf die Ausführungen in der Beschwerde, wobei im Einzel- nen auf die Vernehmlassung vom 14. Oktober 2015 verwiesen werden kann. D-6265/2015 Seite 4 I. In der Replik vom 5. November 2015 wurde auf Urteile deutscher und ös- terreichischer Gerichte verwiesen, in welchen das Vorliegen systemischer Mängel bejaht beziehungsweise für wahrscheinlich erklärt worden sei. Auf die weitere Argumentation wird – wo nötig – in den Erwägungen eingegan- gen. J. Mit Verfügung vom 5. April 2016 lud der Instruktionsrichter die Vorinstanz innert Frist zur Stellungnahme ein. K. In seiner Vernehmlassung vom 11. April 2016 legte das SEM dar, weshalb es d en Zugang für Dublin -Rückkehrer zum ungarischen Asylverfahren auch nach der Gesetzesänderung vom 1. August 2015 für gewährleistet erachte. Für die weiteren Ausführungen kann auf die Vernehmlassung vom 11. April 2016 verwiesen werden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn e von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. D-6265/2015 Seite 5 1.4 Die Vernehmlassung vom 11. April 2016 wurde dem Beschwerdeführer bis anhin nicht zur Kenntnis gebracht. Im Sinne der Transparenz und aus Gründen der Prozessökonomie ist ihm eine Kopie derselben mit dem vor- liegenden Urteil zuzustellen. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, be- schränkt sich die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grund- sätzlich auf die Frage ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 m.w.H.). Die Beschwer- deinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig er- achtet – enthält sich einer selbstständigen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 m.w.H.). 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Gemäss dem Dublin -Assoziierungsabkommen vom 26. Oktober 2004 (DAA, SR 0.142.392.68) kommt diesbezüglich die Dub- lin-III-VO zur Anwendung. Das SEM prüft so mit zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mit- gliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betreffende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküber- stellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein. 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin -III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). 4.3 Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8 –15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der D-6265/2015 Seite 6 dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskri- terien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Si- tuation im Zeitpunkt, in dem die antragstellende Person erstmals einen An- trag in einem Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin - III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verord- nung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfah- rens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). 4.4 Erweist es sich als unmöglich, eine antragstellende Person in den ei- gentlich zustä ndigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahme- bedingungen für Antragstellende in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen o der entwürdigenden Behandlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grund- rechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU -Grund- rechtecharta) mit sich bringen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden, wird der die Zustän- digkeit prüfende Mitgliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO). 4.5 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verp flichtet, eine antragstellende Person, die in einem anderen Mitgliedstaat einen An- trag gestellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO auf- zunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO). 4.6 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa- tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü- fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts- recht). 5. Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der „Euro- dac“-Datenbank ergab, dass dieser am 2 9. Juni 2015 in Ungarn ein Asyl- gesuch eingereicht hatte. Die ungarischen Behörden liessen das Ersuchen des SEM um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers innert der in Art. 22 D-6265/2015 Seite 7 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet, womit sie die Zu- ständigkeit Ungarns implizit anerkannten (Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). Die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns ist somit gegeben. Dies blieb auch seitens des Beschwerdeführers unbestritten. 6. 6.1 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist weiter zu prüfen, ob es we- sentliche Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnah- mebedingungen f ür Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstellen aufweisen, welche eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne des Art. 4 der EU -Grund- rechtecharta mit sich bringen und welche die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 (vorgesehen zur Publikation als Referenzurteil) eingehend die Ent- wicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden, analy- siert, unter Berücksichtigung des bedeutenden Migrationsstroms, welchen das Land im Sommer 2015 zu gewärtigen hatte. Es hat das Vorhandensein zahlreicher Unzulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbe- sondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschär- fung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst. Es hat festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche laufende Asylverfahren an wendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsu- chende, die nach Ungarn überstellt w erden, als nicht aufenthaltsberech- tigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“ -Zonen abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Ange- sichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem der- zeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie D-6265/2015 Seite 8 die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folgl ich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an s SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser we- sentlichen Fragen erforderlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Be- schwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere Erwägung 13 des Urteils). 6.3 Mit derselben Begründung, wie sie vorstehend dargelegt wurde, ist es dem Gericht vorliegend nicht möglich, die Vor bringen in der Beschwerde vom 2. Oktober 2015 zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung so- wie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Be- schwerde ist demnach gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Be- schwerdevorbringen eingegangen werden müsste. Nachdem sich die Be- schwerde aufgrund des oben Gesagten zum heutigen Zeitpunkt als offen- sichtlich begründet erweist, ist sie im Einzelrichterverfahren mit Zustim- mung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin gut- zuheissen (Art. 111 Bst. e AsylG). 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf- grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfak toren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 800.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzu- schlag) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-6265/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung ans SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Hans Schürch Martina Kunert Versand: