Abteilung V E-766/2008/ {T 0/2} U r t e i l v o m 8 . J u l i 2 0 1 0 Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Maurice Brodard, Gerichtsschreiberin Contessina Theis. A._______, und seine Tochter B._______, Eritrea, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Einreisebewilligung und Familiennachzug; Verfügung des BFM vom 10. Januar 2008 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-766/2008 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Eritreas, reichte am 10. Oktober 2006 ein Asylgesuch in der Schweiz ein, welches mit Ver- fügung des Bundesamtes für Migration (BFM) vom 30. August 2007 gutgeheissen wurde. Dem Beschwerdeführer wurde Asyl gewährt (A15/3). B. Am 5. November 2007 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Familienzusammenführung (B1/2) für die folgenden Personen: - C._______, geboren am (...) (Ehefrau) - B._______, geboren am (...) (Tochter) - D._______, geboren am (...) (Sohn) - E._______, geboren am (...) (Sohn) - F._______, geboren am (...) (Tochter) C. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2007 erteilte das BFM die Be- willigung zur Einreise für die Ehefrau des Beschwerdeführers und die drei gemeinsamen Kinder D._______, E._______ und F.______ (B4/4). D. Mit Verfügung vom 10. Januar 2008 lehnte das BFM das Familien- zusammenführungsgesuch für die Tochter B._______ ab und verweigerte die Einreisebewilligung (B6/3). Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass die Tochter B._______ aus einer Verbindung mit einer anderen Frau als seiner Ehefrau stamme, weshalb ihr die Einreise in die Schweiz nach Art. 51 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), welcher die Voraussetzungen für eine Anerkennung des Familienasyls für andere nahe Angehörige als die Kernfamilie regle, zu bewilligen wäre. Unter Verweis auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2000 Nr. 21 und 2000 Nr. 27 führte die Vorinstanz aus, die Tochter B._______ erfülle die Voraussetzungen nicht, weshalb ihr die Einreise in die Schweiz Seite 2E-766/2008 nicht bewilligt werde. Auf die ausführliche Begründung wird in den Erwägungen eingegangen. E. Mit Eingabe vom 6. Februar 2008 focht der Beschwerdeführer diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an, beantragte die Auf- hebung der Verfügung des BFM vom 10. Januar 2008, die Gutheissung des Gesuchs um Familienzusammenführung und die Asylgewährung für seine Tochter in der Schweiz. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass das BFM die Beziehung zu seiner Tochter falsch eingeschätzt habe; er habe seine Tochter so oft als möglich besucht und sei für die Unterhaltskosten aufgekommen. Seiner Tochter würden, wegen ihrer eigenen, versuchten Flucht und aufgrund seiner Flucht, grosse Nach- teile drohen. Sie sei bereits von der Schule dispensiert worden und werde im nächsten Jahr von der Armee aufgeboten, wo ihr Miss- handlungen oder Tötung drohen könnten. Auf die ausführlichere Be- gründung wird, sofern entscheidwesentlich, in den Erwägungen ein- gegangen. F. Mit Zwischenverfügung vom 12. Februar 2008 hiess die zuständige Instruktionsrichterin das Gesuch des Beschwerdeführers um unent- geltliche Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und stellte dem BFM die Beschwerdeakten zur Vernehmlassung zu. G. Mit Vernehmlassung vom 15. Februar 2008 beantragte die Vorinstanz die Ablehnung der Beschwerde und hielt vollumfänglich an ihren Ausführungen fest, da die Beschwerde keine neuen erheblichen Tat- sachen oder Beweismittel enthalte, welche eine Änderung ihres Standpunktes rechtfertigen würde. H. Mit Gesuch vom 31. März 2010 ersuchte der Beschwerdeführer mittels der Caritas Bern erneut um Familienzusammenführung für seine Tochter B._______. Im beigelegten Gesuch um Kostenübernahme der Einreisekosten wurde angeführt, B._______ befinde sich zur Zeit in einem Flüchtlingslager in Äthiopien. Seite 3E-766/2008 I. Mit Schreiben vom 28. April 2010 teilte das BFM dem Beschwerde- führer mit, dass die gegen die ablehnende Verfügung betreffend das Gesuch um Familienzusammenführung vom 5. November 2007 ein- gereichte Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht immer noch hängig sei, weshalb das neue Gesuch als gegenstandslos betrachtet werde. J. Am 23. Juni 2010 wurde dem Gericht telefonisch mitgeteilt, dass B._______ bis anhin im Flüchtlingscamp Shagarab des UNHCR ge- wesen sei, nun dieses aber verlassen müsse. Dies sei für die minder- jährige Tochter sehr gefährlich. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs- gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor- instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be- treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des AsylG endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 37 VGG i.V.m. Art. 52 VwVG). Die Beschwerde- führenden (der Beschwerdeführer und seine minderjährige Tochter) sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige Seite 4E-766/2008 oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Vorliegend lehnte das BFM das Gesuch um Familienzusammen- führung des Beschwerdeführers und seiner Tochter mit der Be- gründung ab, dass gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG die Ehefrau des Beschwerdeführers und die drei gemeinsamen minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt worden seien und Asyl erhalten hätten. Andere nahe Angehörige als die der Kernfamilie von in der Schweiz lebenden Flüchtlingen könnten in das Familienasyl eingeschlossen werden, wenn besondere Gründe für die Familienvereinigung sprächen; dies insbesondere dann wenn sie behindert oder aus einem anderen Grund auf die Hilfe der in der Schweiz lebenden Person an- gewiesen seien. Eine blosse finanzielle Abhängigkeit genüge aber als "besonderer Grund" im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AsylG nicht, denn gemäss Rechtsprechung seien besondere Gründe nur solche, die weiter gehen würden als eine reine finanzielle Unterstützung und welche nicht von Behörden oder Dritten, sondern nur vom Flüchtling selber erbracht werden könnten. Solche gemäss Art. 51 Abs. 2 AsylG relevanten "besonderen Gründe" seien jedoch in Bezug auf die Tochter Yordanos keine ersichtlich. Der Beschwerdeführer habe angegeben, seit 1996 religiös getraut zu sein und mit seiner Ehefrau drei ge- meinsame Kinder zu haben. Die Tochter B._______ hingegen, welche 1993 geboren sei, entspringe einer früheren Verbindung mit einer be- freundeten Frau, welche zusammen mit der Tochter des Beschwerde- führers in G._______ lebe. Es sei daher kein Grund ersichtlich, weshalb die Tochter B.________ aus ihrer gewohnten Umgebung gerissen und von ihrer Bezugsperson – ihrer Mutter – getrennt werden sollte. Daraus ergebe sich, dass das Familienzusammenführungsgesuch für die uneheliche Tochter B._______ weder den Anforderungen an Art. 51 Abs. 1 noch denjenigen von Art. 51 Abs. 2 AsylG genüge, weshalb das Gesuch abzuweisen und ihr die Einreise in die Schweiz nicht zu bewilligen sei. 3.2 Demgegenüber führte der Beschwerdeführer auf Beschwerde- ebene aus, dass die Vorinstanz die Beziehung zu seiner Tochter B._______ falsch eingeschätzt habe. Die Betreuung der Tochter sei von ihm und der Mutter gemeinsam wahrgenommen worden, soweit es die Umstände zugelassen hätten. Als unverheiratete Eltern hätten sie Seite 5E-766/2008 nicht zusammenwohnen können. Er habe seine Tochter so oft als möglich besucht, bis er ins Militär eingezogen worden sei und B._______ acht Jahre alt gewesen sei. Er sei immer für die Unterhalts- kosten aufgekommen und seine Tochter sei jeweils über die Winter- monate drei Monate bei ihm gewesen und auch sonst regelmässig zu Besuch gekommen. Da er direkt aus dem Gefängnis in den Sudan geflüchtet sei, sei es ihm nicht möglich gewesen, den Kontakt mit B._______ vor der Flucht wieder aufzunehmen. Im Gefängnis habe er keine Besuche erhalten können. Seine Ehefrau und er hätten B._______ immer als ein Mitglied der Familie betrachtet. Deswegen habe seine Frau die Flucht ins Ausland selbstverständlich mit B._______ geplant. Beim gemeinsamen Versuch, die Grenze zu überqueren, sei B._______ aber angehalten und zurückgeschickt worden. Nun drohten seiner Tochter deswegen, und wegen der Flucht der übrigen Familienmitglieder, grosse Nachteile. Sie sei bereits von der Schule suspendiert worden und im nächsten Jahr werde sie von der Armee aufgeboten. Schlechte Behandlung in der Armee könne Misshandlungen oder Tötung bedeuten. B._______ Mutter habe zwischenzeitlich wieder geheiratet und unterstütze die Familienvereinigung in der Schweiz. 4. 4.1 Ehegatten, eingetragene Partnerinnen oder Partner von Flücht- lingen und ihre minderjährigen Kinder werden als Flüchtlinge an- erkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände da- gegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Ihnen ist auf Gesuch hin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). 4.2 Die Vorinstanz geht in ihrer abweisenden Verfügung ohne Zweifel davon aus, dass B._______ die Tochter des Beschwerdeführers ist. Auch das Gericht sieht vorderhand keinen Grund, daran zu zweifeln. Dennoch weist das BFM das Gesuch um Familienzusammenführung gemäss den Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 2 AslyG, welcher "andere nahe Angehörige von in der Schweiz lebenden Flüchtlingen" umfasst, ab. Als minderjährige Tochter des Beschwerdeführers ist sie aber Teil seiner Kernfamlie, weshalb ein Gesuch um Familien- zusammenführung nach den Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 1 AsylG zu prüfen ist. Seite 6E-766/2008 Zu prüfen ist insbesondere, ob "besondere Gründe" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG einer Familienvereinigung entgegenstehen. Diesbezüglich von Bedeutung ist vorab, dass aus den Akten in keiner Weise ersichtlich ist, dass dem Beschwerdeführer das Sorgerecht über die minderjährige Tochter zustünde. Es wäre deshalb – ohne Vorliegen eines diesbezüglichen Gerichtsbeschlusses oder eines ähnlichen privatrechtlichen Beschlusses der zuständigen heimatlichen Behörden – auch offenkundig problematisch, die Tochter des Beschwerdeführers, mittels Familienasyl und Einreisebewilligung in die Schweiz, von ihrer Mutter zu trennen. Diesem Umstand trägt die nach wie vor geltende Rechtsprechung zur Gewährung des Familienasyls nach Art. 51 Abs. 1 AsylG (und die Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG) Rechnung, welche voraussetzt, dass die betreffenden Personen vor der Flucht in einem gemeinsamen Haushalt gelebt haben und durch die Flucht getrennt wurden (vgl. EMARK 2006 Nr. 8 E. 3.2, S. 94; 2000 Nr. 11 E. 3a und b, S. 88 f.). Vorliegend scheitert eine Familienzusammenführung demnach am Erfordernis des vor der Flucht bestehenden gemeinsamen Haushaltes, wie die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde klar ergeben. Damit ist die Verfügung des BFM bezüglich der Gewährung der Familienzusammenführung, – wenn auch in der Argumentation falsch – im Ergebnis zu stützen. 4.3 Das BFM hat demnach die Einreisebewilligung und die Familienzusammenführung zu Recht verweigert; die Beschwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Gemäss Art. 18 AsylG ist jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nach- sucht, als Asylgesuch zu werten. Nach Art. 20 Abs. 2 AsylG (Gesuch aus dem Ausland) bewilligt das BFM Personen zur Abklärung des Sachverhalts die Einreise in die Schweiz, wenn ihnen nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein anderes Land auszureisen. 5.2 Ein Familiennachzugsgesuch, mit dem unter anderem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzu- ziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wird, ist nach Treu und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland Seite 7E-766/2008 im Sinne von Art. 20 Abs.2 und 3 AsylG zuverstehen (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3 S. 224 ff.). Es stellt sich demnach die Frage, ob der Beschwerdeführer unter anderem auch eine Gefährdung seiner Tochter geltend machte. Mit dem Gesuch um Familienzusammenführung wurde keine Gefährdung geltend gemacht; es handelte sich bei der Gesuchseingabe um ein reines Formulargesuch. Erst in der Beschwerdeeingabe vom 6. Februar 2008 führte der Beschwerdeführer aus, dass seine Tochter, beim gemeinsamen Versuch, die Grenze zu überqueren, angehalten und zurückgeschickt worden sei, und dass ihr deswegen, und wegen der Flucht der übrigen Familienmitglieder, nun grosse Nachteile drohen würden. Im nächsten Jahr werde sie von der Armee aufgeboten. Schlechte Behandlung in der Armee könne Misshandlungen oder Tötung bedeuten. Mit dieser Aussage macht der Beschwerdeführer, als gesetzlicher Vertreter seiner minderjährigen Tochter, klarerweise eine Gefährdung letzterer geltend und begehrt um Schutz für sie. Nicht zuletzt auch aufgrund des am 31. März 2010 vom Beschwerdeführer, mittels Hilfe der Caritas, erneut gestellten Gesuchs um Familiennachzug für seine Tochter, worin erwähnt wird, dass die Tochter in einem Flüchtlingslager in Äthiopien sei, wie auch mit dem Telefonat vom 23. Juni 2010, mit welchem dem Gericht mitgeteilt wurde, dass B._______ in Gefahr sei, da sie das UNHCR-Camp Shagarab im Sudan nun verlassen müsse, ist eine geltend gemachte Gefährdung der Tochter nicht von der Hand zu weisen. Im Kontext der den Asylbehörden bekannten Situation in Eritrea, wonach die eritreischen Behörden eine illegale Ausreise ihrer Bürgerinnen und Bürger rigoros ahnden (vgl. namentlich U.S. Department of State, 2009 Human Rights Report Eritrea, 11. März 2010; UK Border Agency, Country of Origin Information Report Eritrea, 13. Oktober 2009; SFH, Eritrea, Update vom Februar 2010; UNHCR Eligibility guidelines for assessing the international protection needs of asylum-seekers from Eritrea, April 2009, S. 34), muss zum heutigen Zeitpunkt das Gesuch des Beschwerdeführers, bzw. seine Beschwerdevorbringen, nach Treu und Glauben auch als Asylgesuch aus dem Ausland mit dem Gesuch um Einreise nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG betrachtet werden. Seite 8E-766/2008 Muss nach Treu und Glauben jedoch ein Asylgesuch aus dem Ausland angenommen werden, so gebietet der Vorrang der Prüfung einer allfällig originären Flüchtlingseigenschaft (also die Prüfung einer Gefährdung der gesuchstellenden Person nach Art. 3 AsylG) vor jener der derivativen Flüchtlingseigenschaft (einer Prüfung des Gesuchs nach Art. 51 AsylG), dass selbst eine Eingabe, welche als "Gesuch um Familienzusammenführung" betitelt ist, in erster Linie als Asylgesuch der betroffenen Person aus dem Ausland behandelt wird (Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311). Die Akten (insbesondere die Beschwerdeschrift und die Aktennotiz vom 23. Juni 2010) sind demnach zur Behandlung als Asylgesuch aus dem Ausland (Art. 20 AsylG) an die Vorinstanz zu überweisen. 6. Mit Verfügung vom 12. Februar 2008 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt. Demnach sind keine Kosten aufzuerlegen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9E-766/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Soweit es sich um ein Asylgesuch aus dem Ausland handelt, werden die Beschwerdeakten dem BFM überwiesen. 3. Es werden keine Kosten auferlegt. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Contessina Theis Versand: Seite 10