<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Eidgenössisches Versicherungsgericht </div> <div class="para">Tribunale federale delle assicurazioni </div> <div class="para">Tribunal federal d'assicuranzas </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sozialversicherungsabteilung </div> <div class="para">des Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Prozess </div> <div class="para">{T 7} </div> <div class="para">H 312/03 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 25. Februar 2004 </div> <div class="para">III. Kammer </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Fessler </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parteien </div> <div class="para">Z.________ AG, Beschwerdeführerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Ausgleichskasse des Kantons Appenzell A.Rh., Kasernenstrasse 4, 9100 Herisau, Beschwerdegegnerin </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Vorinstanz </div> <div class="para">Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Trogen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">(Entscheid vom 27. August 2003) </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">Am 30. Oktober 2002 führte die Ausgleichskasse Appenzell A.Rh. bei der Firma Z.________ AG eine Arbeitgeberkontrolle durch. Dabei stellte der Revisor fest, dass auf zwei Zahlungen von insgesamt Fr. 65 000.- an A.________ im Juli und August 1997 keine bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge verabgabt worden waren. Mit Verfügung vom 24. Dezember 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse die Firma zur Nachzahlung von Fr. 8052.05 (einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag sowie Verzugszinsen). </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Die Beschwerde der Z.________ AG wies das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 27. August 2003 ab. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">Die Z.________ AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Nachzahlungsverfügung seien aufzuheben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Ausgleichskasse beantragt sinngemäss die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung reicht keine Vernehmlassung ein. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist nicht anwendbar, wie auch das kantonale Gericht richtig erkannt hat (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=10.02.2004&amp;to_date=29.02.2004&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-1%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page4">BGE 129 V 4</a> Erw. 1.2). </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">2.1 Erlässt eine Ausgleichskasse eine Verfügung über paritätische Beiträge, stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers wie des Arbeitnehmers fest (Art. 4 und 5 sowie <span class="artref"><artref id="CH/831.10/12" type="start"></artref>Art. 12 und 13 AHVG</span><artref id="CH/831.10/13" type="end"></artref>). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist. Diese Regel gilt nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist. In derselben Weise ist allgemein vorzugehen, wenn es um die nachträgliche Erfassung von Entgelten als massgebender Lohn im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Abs. 2 AHVG</span> geht (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=10.02.2004&amp;to_date=29.02.2004&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-V-1%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page1">BGE 113 V 1</a>; vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=10.02.2004&amp;to_date=29.02.2004&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-119%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page120">BGE 127 V 120</a> Erw. 1c). </div> <div class="para">2.2 Auf Grund der Akten wurde die Nachzahlungsverfügung vom 24. Dezember 2002 A.________ dem Empfänger der zu verabgabenden Zahlungen, nicht eröffnet. Ebenfalls wurde A.________ nicht zum erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren beigeladen. Das stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von <span class="artref">Art. 29 Abs. 1 BV</span> dar. Dieser von Amtes wegen zu berücksichtigende Mangel ist im letztinstanzlichen Verfahren nicht heilbar. In Beitragsstreitigkeiten kommt dem Eidgenössischen Versicherungsgericht lediglich eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis zu (<span class="artref">Art. 132 OG</span> in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie <span class="artref">Art. 105 Abs. 2 OG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=10.02.2004&amp;to_date=29.02.2004&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-431%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page438">BGE 127 V 438</a> Erw. 3d/bb in fine e contrario). </div> <div class="para">3. Der die Nachzahlungsverfügung vom 24. Dezember 2002 bestätigende vorinstanzliche Entscheid widerspricht auch materiell Bundesrecht. </div> <div class="para">3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, in der Vereinbarung vom 4. Juli 1997 zwischen A.________ und der Firma werde neben der Zahlung von Fr. 70 000.- ebenfalls ein Konkurrenzverbot von fünf Jahren vereinbart. Von dem angeblichen Verkauf von Vertragsrechten oder Mobiliar sei mit keinem Wort die Rede. Zudem sei die Verbuchung des Betrages (von Fr. 65 000.-) unter den Löhnen aktenkundig. Erst in der Ergänzung zur Beschwerde und in der Replik werde geltend gemacht, dass es sich hiebei um den Verkauf von Verlagsrechten sowie Mobiliar gehandelt habe. Diese nachträglichen Aussagen stünden im Widerspruch zu den Akten. Daran änderte die beantragte Einvernahme von A.________ als Zeuge nichts, weshalb darauf verzichtet werden könne. </div> <div class="para">3.2 Es trifft zu, dass sich A.________ in der Vereinbarung vom 4. Juli 1997 verpflichtete, nicht «irgendwie» in Konkurrenz zur Firma zu treten. Daraus und auch aus den übrigen schriftlich festgehaltenen Abmachungen ergibt sich indessen keineswegs zwingend, dass die beiden Zahlungen von je Fr. 35 000.- die Einhaltung dieses Verbotes abgelten sollten. Im Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 30. Oktober 2002 wird denn auch ausdrücklich und lediglich festgehalten, dass die Entschädigungen «u.a. auch» für die Einhaltung eines Konkurrenzverbotes ausbezahlt worden seien. </div> <div class="para">Im Weitern werden zwar die fraglichen Zahlungen als Fixspesen im «Kumulativjournal Mitarbeiter» (Löhne) von A.________ aufgeführt. Das stellt zweifellos ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass es sich hiebei um massgebenden Lohn im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Abs. 2 AHVG</span> handelt. Zu beachten ist indessen, dass A.________ zusammen mit zwei weiteren Personen bis mindestens Anfang Juni 1997 Teilhaber der Kommanditgesellschaft Z.________ &amp; Co. war. In dieser Eigenschaft galt er beitragsrechtlich als Selbstständigerwerbender (AHI 1998 S. 102 Erw. 4b sowie <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=10.02.2004&amp;to_date=29.02.2004&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-80%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page81">BGE 121 V 81</a> f. Erw. 2a). Mit Statutendatum vom 9. Juni 1997 wurde die Z.________ AG gegründet. Einsitz im Verwaltungsrat nahmen u.a. zwei der drei Teilhaber der Z.________ &amp; Co.. A.________ gehörte nicht dazu. Gemäss vorinstanzlicher Beschwerde standen die fraglichen Zahlungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Neugründung der Z.________ AG und der Auflösung der Z.________ &amp; Co. Danach war A.________ bis zur Gründung der Kommanditgesellschaft Alleinbesitzer der Verlagsrechte u.a. an der N.________ sowie der O.________ Zeitung. Mit den Fr. 70 000.- verkaufte er diese Rechte an die neu gegründete Aktiengesellschaft. Mit dieser Zahlung sollten laut Vereinbarung vom 4. Juli 1997 offenbar denn auch ausdrücklich «per Saldo» alle Ansprüche aus den Verträgen zwischen A.________ und dem Verlagshaus Z.________ AG resp. der Z.________ &amp; Co. resp. der Z.________ AG abgegolten werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Schliesslich ist auf das Schreiben des Verlagshauses Z.________ AG vom 2. Dezember 2002 an die Revisionsgesellschaft der Ausgleichskasse hinzuweisen. Darin werden die im Juli und August 1997 an A.________ bezahlten Fr. 65 000.- als «Entschädigung für sein Ausscheiden (Kapitalgewinn)» bezeichnet. </div> <div class="para">3.3 Aufgrund des Vorstehenden können die Gegenstand der Nachzahlungsverfügung vom 24. Dezember 2002 bildenden Zahlungen der Firma Z.________ AG an A.________ nicht als massgebender Lohn qualifiziert werden. Ob es sich bei den betreffenden Entgelten allenfalls um sonderbeitragspflichtigen Kapitalgewinn im Sinne von alt <span class="artref"><artref id="CH/831.101/23^bis" type="start"></artref>Art. 23bis oder 23bis a AHVV</span><artref id="CH/831.101/23^bis^a" type="end"></artref> handelt, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen (vgl. auch <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=10.02.2004&amp;to_date=29.02.2004&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-153%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page153">BGE 124 V 153</a>). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit begründet. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Das Verfahren ist kostenpflichtig (<span class="artref">Art. 134 OG</span> e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Ausgleichskasse aufzuerlegen (<span class="artref">Art. 156 Abs. 1 OG</span> in Verbindung mit <span class="artref">Art. 135 OG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 27. August 2003 und die Verfügung der Ausgleichskasse Appenzell A.Rh vom 24. Dezember 2002 aufgehoben. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Ausgleichskasse Appenzell A.Rh. auferlegt. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird der Beschwerdeführerin rückerstattet. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, dem Bundesamt für Sozialversicherung und A.________ zugestellt. </div> <div class="para">Luzern, 25. Februar 2004 </div> <div class="para">Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>