Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 28. März 2023 ZK1 2022 3 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ S.A., Beklagte und Berufungsgegnerin, betreffend Forderung aus Versicherungsvertrag (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 17. Dezember 2021, ZEV 2021 50);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Urteil vom 17. Dezember 2021 wies der Einzelrichter am Bezirksge- richt Höfe die Klage von A.________ vom 2. September 2021 ab, es sei die Beklagte aufgrund einer reisevertraglichen Annulierungskostenversicherung zu verpflichten, ihm Fr. 20’550.20 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. März 2021 zu bezahlen, weil er aufgrund einer am 6. Dezember 2019 auftretenden Krankheit seinen Flug am 10. Dezember 2019 und die gebuchte Reise auf die Malediven nicht habe antreten können. Obwohl die Beklagte die Erkrankung an „viraler Gastroenteritis“ am 6. Dezember 2019 anerkannt habe (angef. Ur- teil E. 4.3), erachtete der Vorderrichter eine durch den Hausarzt des Klägers erteilte „Reisedispens“ vom 10. bis 13. Dezember 2021 lediglich als Anhalts- punkt für die Reiseunfähigkeit des Klägers (ebd. E. 4.7) und hielt dafür, dass zufolge verspäteter Vorbringen des Klägers nicht beurteilt werden könne, ob dessen Zustand die geplante Flugreise unzumutbar machte (ebd. E. 4.8). Mit rechtzeitiger Berufung vom 27. Januar 2022 beantragt der Kläger dem Kan- tonsgericht, das Urteil des Einzelrichters aufzuheben. Die Beklagte sei zu ver- pflichten, ihm Fr. 20’550.20 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. März 2021 zu bezahlen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beurteilung seiner sämtlichen Anträge (KG-act. 1). Die Beklagte verlangt die Abweisung der Berufung unter Verzicht auf eine Stellungnahme zu den Ausführungen des Berufungsführers (KG-act. 7). 2. Der Kläger behauptete erstinstanzlich, sich schon am 6. Dezember 2019 beim Hausarzt, der ihm die „Reisedispens“ vom 10. - 13. Dezember 2019 ausstellte (vgl. KB 8), untersuchen lassen zu haben. Am 10. Dezember 2019 seien seine gesundheitlichen Probleme jedoch nach stundenlangem Erbre- chen und Durchfall von einer solchen Schwere gewesen, dass er sich ent- schlossen habe, seinen Flug nicht anzutreten. Am 13. Dezember 2019 habe er wiederum seinen Hausarzt aufgesucht, der die nicht abgeklungenen Krank- heitssymptome feststellte und den Dispens erteilte (Klage II/2.2 und 3.1). Dies Kantonsgericht Schwyz 3 bestritt die Beklagte, weil die am 6. Dezember 2019 diagnostizierte virale Gas- troenteritis definitionsgemäss ca. drei Tage daure und der „Reisedispens“ am 13. Dezember 2019 allein aufgrund nachträglicher subjektiver, vom Kläger dem behandelnden Arzt gegenüber gemachten Angaben ohne objektive me- dizinische Kontrolle oder Beurteilung bestätigt worden sei (Vi-act. II Ziff. 7 m.H. auf BB 5 f.). Anlässlich der Hauptverhandlung legte der Kläger unter an- derem gestützt auf einen Bericht eines weiteren Arztes (KB 17) im Tatsachen- vortrag vor dem ersten Parteivortrag dar, dass eine Gastroenteritis in der Re- gel zwischen fünf und zehn Tagen daure (Vi-act. D2 S. 2 f. Ziff. 2). Die Er- krankung bestritt die Beklagte nicht, hält aber dafür, dass sie nicht zwingend zu einem versicherten Ereignis respektive Reiseunfähigkeit führe (ebd. S. 4 f. Ziff. 5) bzw. am Reisetag noch entsprechend akut war (ebd. S. 8 Ziff. 7). a) Der Vorderrichter machte die Partei eingangs der Hauptverhandlung darauf aufmerksam, dass nach neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung neue Tatsachen vor dem ersten Parteivortrag einzubringen seien (Vi-act. D2 S. 2 Ziff. 1). Der Kläger hielt einen entsprechenden Tatsachenvortag ohne eine „Überrumpelung“ geltend zu machen, weshalb dessen Vorbemerkung in der Berufung, der Vorderrichter habe mit der Feststellung verspäteter Tatsa- chenvorbringen im ersten Parteivortrag gegen Treu und Glauben gehandelt, grundsätzlich unbegründet ist. b) Der Vorderrichter hielt den Tatsachenvortrag des Klägers an der Haupt- verhandlung für verspätet, er sei am 10. Dezember 2019 trotz Einnahme der vom Arzt verschriebenen Medikamente überfallartig und ohne Vorwarnung gezwungen gewesen, die Toilette aufzusuchen, weshalb sich über die Zumut- barkeit der Reise die offerierten Beweise als nicht hinreichend bestimmt er- wiesen (angef. Urteil E. 4.9 f.). Es trifft zwar zu, dass der Kläger anlässlich des Tatsachenvortrags vor dem ersten Parteivortrag an der Hauptverhandlung entsprechendes nicht behauptete. Indes übersieht der Vorderrichter, dass der Kläger in der Klageschrift per 10. Dezember 2019 akute Symptome wie stun-Kantonsgericht Schwyz 4 denlanges Erbrechen und Durchfall behauptete (Vi-act. I II/2.2) und damit schon vor der Verhandlung, im Rahmen des ersten Schriftenwechsels (BGE 147 III 475, E. 2.3.3.5), akute Symptome als Tatsachenbehauptungen, welche die Reise für ihn angeblich unzumutbar machten, in den Prozess ein- gebracht hatte. Ob die Beklagte, wovon der Kläger in der Berufung ausgeht (KG-act. 1 II/2.1), „bei Lichte besehen“ diese akuten Symptome nicht bestritt, kann hier ebenso offengelassen werden wie die weiteren Rügen der Berufung (ebd. II/3f.) sowie die Frage, ob die behaupteten Symptome ein versichertes Ereignis darstellen. Der Vorderrichter wird den Sachverhalt in wesentlichen Teilen unter allfälligen Beweiserhebungen vervollständigt würdigen und in rechtlicher Hinsicht neu beurteilen müssen, nachdem er die in tatsächlicher Hinsicht hinreichend behauptete akute Symptomatik zulasten des Klägers unrichtig als verspätet bezeichnete und nicht berücksichtigte. Hierzu ist in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung und allfälliger Beweisabnahme zurück- zuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). 3. Ist die Berufung im Eventualantrag gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unterliegt die Beklagte mit ihren Anträgen im Berufungsverfahren und wird kosten- und entschädigungs- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 11 GebTRA);- beschlossen: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung und allfälliger Beweisabnahme an die Vorinstanz zurückgewiesen.Kantonsgericht Schwyz 5 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’500.00 werden der Be- klagten auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss des Klägers ge- deckt. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 2’500.00 Gerichts- kostenersatz zu leisten. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für das Berufungsverfahren mit Fr. 1’500.00 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 20’550.20. 5. Zufertigung an den Rechtsvertreter des Klägers (2/R), die Beklagte (1/R) und die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 29. März 2023 kau