RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* T______ Dom. élu : Me Christian BRUCHEZ Rue d’Aoste 1 Case postale 3647 1211 Genève 3 Partie appelante D’une part E______ SA Dom. élu : Me Nicole DOURNOW Rue Pictet-de-Rochemont 27 1207 Genève Partie intimée D’autre part ARRET rendu suite à la délibération du mercredi 23 juin 2004 M. Guy STANISLAS, président MM. Gérard LAEDERACH et Jean MATTHEY, juges employeurs MM. Claude FURTER et Thierry MEYRAT, juges salariés M. Olivier SIGG, greffier d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. E______ SA est une société anonyme, fondée en février 1991, exploitant une entreprise de taille de pierres, de pose et de ravalement. Lors de sa fondation, la société a repris l’entreprise expl oitée sous raison individuelle « E______ ». Cette entreprise était fondée et animée par E______ qui l’a dirigée jusqu’à son décès intervenu en juillet 2001. B. E______ a engagé T______, ressortissant portugais, en qualité d’ouvrier tailleur de pierres, à compter du 24 mars 1980. L’employé a travaillé d’abord au bénéfice d’un permis saisonnier pendant une durée de quatre années, puis d’un permis B délivré en 1984 et reconduit d’année en année. C. Depuis son engagement, T______, ainsi que les autres ou vriers de l’entreprise, avaient pour habitude de prendre chaque hiver un congé sans solde en accord avec la direction de l’entreprise pour séjourner dans leur pays d’origine. Cette habitude se renouvelait également pendant la période de l’Ascension, les ouvriers prenant quelques jours de congé sans solde pour retourner dans leur pays d’origine. D. Après le décès du fondateur en juillet 2001, la nouvelle direction de l’entreprise indique avoir réuni les membres du personnel pour discuter de la perpétua tion de leur collaboration au sein de la nouvelle direction, discussion au cours de laquelle la question des vacances des employés fut évoquée. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 3 * COUR D’APPEL * T______ soutient que la pérennité de la pratique liée aux congés sans solde n’a pas été remise en question lo rs de cette discussion et que, pendant l’hiver 2001 -2002, les ouvriers ont également, comme dans le passé, bénéficié d’un congé sans solde pour rejoindre leur pays d’origine. E. A l’issue de sa journée de travail, le mercredi 8 mai 2002, T______ s’est rendu en vacances au Portugal. Les parties divergent sur les circonstances ayant précédé ce départ. L’employé indique avoir, une quinzaine de jours auparavant, annoncé son absence à son employeur qui n’aurait manifesté aucune opposition ou réserve à ce s ujet. Le directeur de l’entreprise, A_______, indique avoir refusé de donner son accord à cette absence au motif que l’entreprise venait de se voir sous -traiter un chantier qui rendait nécessaire l’activité des ouvriers. F. Le lundi 13 mai 2002, T______ n’était pas présent à son poste de travail. Par courrier du 14 mai 2002, E______ SA a résilié avec effet immédiat le contrat de son employé pour abandon d’emploi. G. Pendant son séjour au Portugal, T______ est tombé malade et cette situation a été cons tatée par un certificat délivré par l’hôpital universitaire de F______ constatant une incapacité de travail du 10 au 20 mai 2002. H. A son retour en Suisse, le 21 mai 2002, T______ s’est présenté à son entreprise qui lui a confirmé le licenciement imméd iat pour abandon Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 4 * COUR D’APPEL * d’emploi. Lors de cet entretien, la direction de l’entreprise a toutefois proposé à l’employé de lui permettre de reprendre son emploi à la condition qu’il s’engage à respecter les dispositions de la convention collective concernant les vacances. T______ a été en incapacité de travail à compter du 21 mai 2002 selon certificat médical établi par un médecin genevois, situation qui fut confirmée par trois certificats médicaux successifs attestant d’une incapacité totale de travail pour la période du 1er juillet au 30 septembre 2002. I. Par courrier du 22 mai 2002 adressé à la CMBB (caisse d’assurances), E______ SA a confirmé l’abandon de poste de son employé le 9 mai 2002 ainsi que la confirmation du licenciement immédiat par courrier du 14 mai 2002. Dans un courrier ultérieur, l’entreprise a informé la caisse d’assurances de l’incapacité de travail de son employé à compter du 21 mai 2002. Le 4 juin 2002, la caisse d’assurances a informé directement T______ de son refus de couvrir la pé riode de maladie du 10 au 20 mai 2002 intervenue au Portugal au motif que le droit aux indemnités journalières n’était pas ouvert pour une période d’hospitalisation à l’étranger. J. En raison de la résiliation immédiate des rapports de travail, T______ a demandé son transfert dans l’assurance perte de gain individuelle de son employeur. A compter du 1 er juin 2002, il a pris en charge l’intégralité des primes d’assurances dont le montant mensuel s’élevait à fr. 644.15. La CMBB a versé à T______ des indemnités journalières maladie à compter du 21 mai 2002 d’un montant de fr. 164.75 par jour. La CMBB a en Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 5 * COUR D’APPEL * revanche refusé de prendre en charge la période d’incapacité de travail survenue au Portugal. Les prestations d’assurance ont été versées jusqu’au 22 mai 2004, T______ ayant été en incapacité de travail jusqu’à cette date. Il a été reconnu invalide à 100 % par l’AI à partir du 1er mai 2003. K. Le 10 octobre 2002, T______ a saisi la juridiction des prud’hommes d’une réclamation en paiement des sommes brute de fr. 97'850.24 et nette de fr. 30'415.-- avec intérêts à 5 % dès le 14 mai 2002. L’employé faisait ainsi valoir une réclamation de fr. 40'439. -- à titre d’indemnité pour intempéries en hiver pour les années 1997 à 2002, 36'403.20 fr. à titre d’inde mnités journalières pour la période de protection de 180 jours liée à l’incapacité de travail, 10'870.40 fr. à titre de salaire durant le délai légal de congé fixé à trois mois, 10'138.24 fr. à titre d’indemnité pour longs rapports de travail fondée sur l’ art. 339 b CO ainsi qu’une somme nette de fr. 30'415. -- à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié selon l’art. 337 c al. 3 CO. E______ SA s’est opposée à la demande. Les représentants de l’entreprise ont indiqué qu’ils souhaitaient struc turer de façon plus efficace les relations de travail avec le personnel qui profitait de la gentillesse du fondateur de l’entreprise pour convenir de certaines libertés concernant la prise de vacances. L’employeur indiquait n’avoir pas voulu que son employ é prenne son congé sans solde dans la période de l’Ascension en raison d’un chantier qui lui était récemment dévolu et qui nécessitait la présence des ouvriers. L’entreprise B_____, dont le représentant a été entendu en qualité de témoin dans la procédure, a confirmé avoir donné à sous -traiter à E______ SA une façade. Il a précisé que ce travail n’avait pu être exécuté dans les délais au Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 6 * COUR D’APPEL * motif que les ouvriers de l’entreprise E______, dont T______ qui était sur le chantier avant son départ en vacances, s’étaient absentés du chantier. L. Par jugement du 29 janvier 2003, le Tribunal des prud’hommes a condamné E______ SA à verser à son ancien employé la somme de fr. 1'011.20 avec intérêts moratoires à 5 % dès le 10 octobre 2002. Le Tribunal a déclaré irrecevables ou infondés les autres chefs de demande. En substance, le Tribunal a retenu que le contrat de travail de l’employé avait été valablement dénoncé avec effet immédiat le 14 mai 2002 compte tenu de la non-entrée en service injustifiée de l’employé. Le Tribunal a ainsi fixé la fin des rapports de service au 17 mai 2002, date de réception par l’employé de la lettre de licenciement du 14 mai 2002. Le Tribunal a dès lors condamné l’entreprise à verser le salaire pour la période du 10 au 17 mai 2002 sur un e base horaire de fr. 31.60 rémunérée à concurrence de 80 % conformément aux dispositions de la CCNT. M. A l’encontre de ce jugement notifié le 17 juillet 2003, T______, représenté par le Syndicat Industrie et Bâtiment, agissant par D______, interjette appel par acte déposé au greffe le 10 août 2003. L’appelant conclut à l’annulation du jugement au Tribunal de première instance et à la condamnation de l’intimée d’une somme totale de fr. 128'265.24 selon les prétentions déjà formulées devant l’instance inférieure. Par arrêt présidentiel du 5 novembre 2003, la Cour d’appel des prud’hommes a déclaré irrecevable l’appel interjeté par T______ pour toutes conclusions supérieures à 30'000 fr. Il était à ce sujet indiqué que l’appelant ne s’était pas acquitté dans le délai imparti par le greffe du paiement de l’émolument de mise au rôle prévu par l’art. 60 de la loi sur la Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 7 * COUR D’APPEL * juridiction des prud’hommes lorsque la valeur litigieuse excède fr. 30'000. -- T______ ayant, en tant que de besoin, réduit ses prétentions à hauteur de 30'000 fr., le Président de la Cour d’appel a alors jugé irrecevable l’appel de T______ pour toutes ses conclusions supérieures à fr. 30'000.--. La demande de révision d’E______ SA tendant à ce que le Président de la Cour d’appel conclut à l’irrecevabilité totale de l’appel interjeté par T______ a été rejetée par un nouvel arrêt présidentiel du 18 février 2004. Par mémoire du 12 décembre 2003, E______ SA s’est opposée à l’appel et a formé appel incident contre le jugement du Tribunal des prud ’hommes du 29 janvier 2003 qui l’a condamnée à verser une somme de fr. 1'011.20 à son ancien employé au titre de salaire dû pour la période du 10 au 17 mai 2002. L’intimée relève que les rapports de service ont cessé le 8 mai 2002, date de l’abandon d’emploi de l’employé, et non le 17 mai 2002, date de réception de la lettre de licenciement qui n’était qu’une confirmation de la fin des rapports de service déjà intervenue le 8 mai 2002 par l’abandon d’emploi. S’agissant de l’appel principal, l’intimée conclu t à son irrecevabilité aux motifs d’une violation de l’art. 59 al. 2 LJP de la loi sur la juridiction des prud’hommes régissant la rédaction des actes de procédure en faisant grief à l’appelant de ne pas avoir articulé les points de fait et de droit contes tés du jugement et d’une violation de l’art. 12 et 13 LJP régissant la représentation des parties en invoquant que l’appelant n’est pas représenté par un mandataire professionnellement qualifié. T______ a répondu à l’appel incident par mémoire du 24 mars 2004 en reformulant ses conclusions à concurrence de fr. 30'000.--. N. A l’audience de ce jour, T______ a précisé que sa réclamation de 30'000 fr. se décomposait d’un montant de fr. 15'459. -- correspondant aux primes d’assurance perte de gain qu’il av ait dû acquitter pendant 24 mois à Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 8 * COUR D’APPEL * concurrence d’un montant mensuel de fr. 644.15, le solde de sa réclamation constituant une indemnité pour licenciement immédiat injustifié au sens de l’art. 337 c al. 3 CO. E______ SA s’est déterminée sur les conclusio ns formulées par l’appelant par mémoire du 4 juin 2004. Par observations du 4 juin 2004, E______ SA a conclu à l’irrecevabilité des nouvelles conclusions prises par T______ au motif qu’il s’agit de conclusions nouvelles dont l’examen violerait le principe de la double juridiction ; E______ SA a confirmé son appel incident en relevant que la situation était constitutive d’un abandon d’emploi par lequel l’employé avait mis fin à la relation de service le 8 mai 2002. EN DROIT 1. E______ SA conteste l’irreceva bilité de l’appel du 18 août 2003 interjeté par T______ à l’encontre du jugement du Tribunal des prud’hommes du 29 janvier 2003 aux motifs que l’acte d’appel n’est pas signé par un mandataire professionnellement qualifié et que son contenu ne répond pas aux exigences de forme de la loi sur la juridiction des prud’hommes. a) A teneur des art. 12 al. 2 et 13 al. 1 de la loi sur la juridiction des prud’hommes (ci-après « LJP »), une partie peut être assistée ou, de manière exceptionnelle représentée à une au dience, par un avocat, un proche, ou un mandataire professionnellement qualifié. Contrairement à ce que la lettre de la disposition ou la note marginale pourraient laisser croire, le mandataire professionnellement qualifié peut non seulement représenter un e partie à une audience, mais également accomplir les actes de procédure nécessaires et, en particulier, signer les mémoires et les autres écritures au nom et pour Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 9 * COUR D’APPEL * le compte de son mandant. La notion de mandataire professionnellement qualifié n’est pas uni voque. La terminologie utilisée par le législateur permet en effet plusieurs interprétations possibles et il sied de rechercher la véritable portée de cette notion en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. La notion de mandataire professionnellement qualifiée n’est pas propre à la LJP. Elle a également été utilisée par le législateur dans d’autres domaines ; ainsi les art. 430 de la loi de procédure c ivile et 9 de la loi de procédure administrative autorisent -ils les parties à se faire assister ou représenter par un mandataire professionnellement qualifié au cours d’une procédure devant la juridiction des baux et loyers ou de la juridiction administrat ive. Le législateur était conscient que l’élargissement du cercle des personnes habilitées à représenter les justiciables faisait courir le risque à certains d’être défendus par des personnes incompétentes. En utilisant le qualificatif de professionnellement qualifié, il a clairement réservé le droit d’assister ou de représenter les parties à des personnes pouvant justifier de connaissances particulières dans le ou l’un des domaines susceptibles d’être traités par la juridiction concernée (décision du Conse il d’état du 12.12.1988, fiche de jurisprudence genevoise n° 1671). Fidèle à sa volonté d’éviter tout formalisme excessif en la matière, il a toutefois renoncé à dresser une liste desdits mandataires, préférant laisser le juge décider in concreto si la formation ou l’expérience professionnelle des intéressés était suffisante au vu des caractéristiques du litige (en matière prud’homale : Mémorial du Grand conseil, 1998 9/11, p. 1268). Ainsi, l’expérience et les compétences du mandataire dans le domaine trait é par la juridiction sont sans doute les éléments prépondérants que le juge doit examiner avant d’admettre ou de refuser la qualité de mandataire qualifié dans un cas d’espèce. Le Tribunal administratif a déjà eu l’occasion de préciser que le seul fait d’ê tre titulaire d’une licence en droit peut n’être pas suffisant. Le juge doit également tenir compte d’autres considérations, notamment de la moralité et de Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 10 * COUR D’APPEL * l’indépendance du mandataire. Les travaux préparatoires ayant présidé à l’adoption de la LJP démontr ent notamment que le législateur entendait réserver la qualité de mandataire professionnel qualifié aux personnes bénéficiant de connaissances suffisantes en matière de droit du travail et d’une expérience d’au moins trois ans de la juridiction ou de la dé fense des travailleurs en général (Mémorial du Grand conseil, 1999, p. 413 et 740). La Cour d’appel des prud’hommes a ainsi admis qu’un avocat non inscrit au tableau dressé par le Procureur général ou un secrétaire syndical pouvait avoir la qualité de mand ataire professionnellement qualifié (CAPH du 14.09.1989 en la cause C/29896/98 -5 consid. 2 p. 6 ; CAPH du 23.09.1999 en la cause C/27180/1998 -11, consid. 3 p. 5 ; TPH du 27.11.2001 dans la cause C/8594/2001 -3 consid. c). Une personne morale peut également se voir reconnaître cette qualité, notamment une association syndicale ou une société de protection juridique dont l’activité principale consiste précisément à conseiller, défendre et représenter ses membres ou clients, notamment lors de contentieux en dro it du travail. Encore faut -il que le représentant de la personne morale en charge du dossier puisse personnellement justifier d’une pratique et de connaissances suffisantes en droit du travail. Ces éléments étant rappelés, la Cour d’appel relève que l’a cte d’appel du 18 août 2003 est signé, pour le compte de T______, par le Syndicat Industrie et Bâtiment (SIB) agissant par la voie de son service juridique en la personne d’ D______. Le Syndicat Industrie et Bâtiment constitue une personne morale ayant voca tion à conseiller, défendre et représenter ses membres lors de contentieux du droit du travail. Le Syndicat Industrie et Bâtiment remplit ainsi la qualité de mandataire professionnellement qualifié au sens de la jurisprudence de la Cour d’appel. D______, j uriste de formation, était à l’époque employé de Syndicat Industrie et Bâtiment qu’il a quitté au début 2003. En cette qualité, D______ suivait les litiges diligentés par le Syndicat pour le compte de ses affiliés et semble bénéficier Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 11 * COUR D’APPEL * de connaissances suff isantes en droit du travail même si la qualité de son écriture d’appel pourrait permettre à la Cour d’appel d’avoir de légers doutes à ce sujet. Cette exception d’irrecevabilité ne sera donc pas retenue. b) Selon l’art. 59 al. 2 LJP, l’écriture d’appel d oit indiquer les points de fait et de droit contestés du jugement. Le but de cette disposition est de permettre à la Cour de se prononcer en connaissance des griefs émis à l’encontre de la décision de première instance. L’écriture d’appel doit indiquer les points de fait ou de droit contestés. Cela signifie que l’appelant doit articuler les critiques qu’il forme contre le jugement de manière suffisamment précise pour que l’intimé, à la lecture des écritures, puisse se déterminer sur la position adoptée devant la juridiction d’appel. Pour le surplus, le juge applique le droit d’office. La quasi-inexistence d’argumentation juridique de l’acte d’appel ne constitue donc pas une cause d’irrecevabilité (CAPH du 4 octobre 2000, cause n° C/4445/2000-1). Certes, l’appel du 18 août 2003 est fort mal structuré. Néanmoins, les faits du litige sont exposés dans la requête d’appel et la contestation de l’appelant ressort, quoique imparfaitement, du préambule de son écriture d’appel. S’agissant de la forme de l’appel , la Cour ne doit pas pêcher par excès de formalisme. Cette exception d’irrecevabilité sera ainsi rejetée. 2. Dans son mémoire complémentaire du 4 juin 2004, E______ SA conclut à l’irrecevabilité des conclusions prises par T______ à l’audience du 18 mai 2004. L’employé a fait valoir une prétention globale de fr. 30'000. -- composée d’une prétention de fr. 15'459.-- au titre de dommages -intérêts liés au paiement des primes d’assurance perte de gain, le solde constituant une indemnité pour licenciement immédiat injustifié au sens de l’art. 337 al. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 12 * COUR D’APPEL * 3 CO. L’intimée y voit, du moins pour le premier poste, des conclusions nouvelles qui n’auraient pas été soumises au Tribunal des prud’hommes et conclut à leur irrecevabilité. a) Selon la jurisprudence de la Cour d’appel, cette juridiction ne peut connaître de conclusions nouvelles, soit de chefs de conclusions, qui n’ont pas été formulées en première instance ( Aubert, 400 arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1982, n° 437ss). Ainsi, une demande reconventionn elle formée pour la première fois en appel est irrecevable (CAPH du 03/08/1997), de même qu’une conclusion additionnelle, en sus de celle formée devant les premiers juges, ne peut être accueillie devant la Cour d’appel (CAPH du 29/09/1983). Dans sa jurispr udence antérieure, la Cour d’appel considérait que l’invocation pour la première fois en appel d’une compensation ou une amplification de demande constituait des conclusions nouvelles interdites en procédure d’appel. La Cour d’appel appliquait, à titre sup plétif, l’art. 312 LPC qui prévoit que le juge d’appel ne peut statuer sur aucun des chefs de demande qui n’a pas été soumis aux premiers juges. Dans une jurisprudence plus récente, la Cour d’appel a maintenu cette constatation mais a modifié son argumentation tirant désormais ce principe de la LJP. La Cour d’appel a retenu que l’art. 65a LJP citait les dispositions de procédure de première instance applicables, par renvoi, devant la Chambre d’appel ; or, cette disposition ne contenait aucune référence à l’ art. 47 a LJP qui autorisait l’amplification de la demande. La Cour d’appel a conclut que, a contrario, les amplifications n’étaient pas autorisées en appel (CAPH du 02/06/1997 dans la cause X/806/96 ; CAPH du 01/09/1997 dans la cause IV/1456/1996 ; CAPH d u 01/10/1997 dans la cause XII/1230/1996). La Cour d’appel relève à ce sujet que, dans sa nouvelle teneur, l’art. 66 LJP régissant les dispositions applicables à la procédure d’appel prescrit que, sauf disposition contraire du présente chapitre, les articl es régissant la procédure devant le Tribunal sont applicables devant la Cour d’appel. L’art. 48 LJP prévoit que le demandeur peut amplifier ses conclusions en cours Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 13 * COUR D’APPEL * d’instance, le Tribunal devant donner au défendeur la possibilité de se prononcer. La jurisprudence de la Cour d’appel prescrit toutefois que, si les conclusions nouvelles en appel sont irrecevables, les parties ne sont pas liées par leur argumentation juridique et peuvent modifier devant la Chambre d’appel le fondement juridique de leurs con clusions (CAPH du 1 er mars 1999 dans la cause C/18780/98 -9 ; CAPH du 8 décembre 1999 dans la cause C/9960/99-6). b) En l’espèce, l’appelant formule devant la Cour d’appel des conclusions en paiement d’une somme de fr. 30'000. -- composée d’un montant de fr. 15'459.-- réclamé au titre de dommages et intérêts et d’un montant de fr. 14'541.-- réclamé au titre d’indemnité consécutive à une résiliation immédiate injustifiée fondée sur l’art. 337 c al. 3 CO. S’agissant de cette dernière conclusion, il ressort d u dossier qu’elle était déjà formulée par T______ dans sa demande en justice du 10 octobre 2002 où l’employé faisait valoir une indemnité pour licenciement abusif fondée sur l’art. 337 c al. 3 CO d’un montant de fr. 30'415. --. L’indemnité réclamée, aujourd ’hui réduite à fr. 14'541. --, procède ainsi d’une conclusion déjà soumise au premier juge. Elle est ainsi recevable. Parmi les conclusions soumises au Tribunal des prud’hommes, dans sa demande du 10 octobre 2002, T______ a réclamé une somme de fr. 36'403. 20 au titre d’indemnités journalières dues pendant une période de 180 jours. Cette indemnité était fondée sur l’art. 337 al. 1 CO. Dans ses dernières conclusions prises devant la Cour d’appel, T______ réclame une somme de fr. 15'459.-- correspondant aux primes d’assurances perte de gain qu’il a dû s’acquitter pendant 24 mois à raison d’une somme mensuelle de fr. 644.15. Comme fondement de sa prétention, l’appelant invoque également l’art. 337 al. 1 CO. La Cour d’appel considère ainsi qu’il ne s’agit pas d’une Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 14 * COUR D’APPEL * conclusion nouvelle qui n’aurait pas été soumise aux premiers juges mais d’une argumentation juridique différente, l’appelant ayant modifié le fondement juridique de ses conclusions et faisant valoir, en lieu et place du paiement d’indemnités journalières dues pendant une période de protection, une prétention en dommages et intérêts liée au paiement des primes d’assurance perte de gain. La Cour d’appel ne voit pas dans cette nouvelle assise juridique de la réclamation une prétention nouvelle qu’elle n e serait pas autorisée à examiner. Cette conclusion d’appel sera ainsi déclarée recevable. 3. La Cour doit examiner si le comportement de T______ est constitutif d’un abandon d’emploi au sens de l’art. 337 d CO, respectivement d’un licenciement immédiat pour justes motifs au sens de l’art. 337 al. 1 CO. a) Il y a abandon d’emploi, selon l’art. 337 d CO, lorsque le travailleur quitte son poste abruptement sans justes motifs. L’application de cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail confié (ATF 112 II 41 consid. 2). La décision du travailleur d’abandonner son emploi doit apparaître nettement. Comme il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi ( Staehelin, Commentaire zurichois, n° 16 ad. art. 337 d CO), le premier, dans les situations peu claires, doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le travail (Rehbinder, Commentaire bernois, n° 1 ad. art. 337 d CO ; Staehelin, loc. cit. n° 5, ad, art. 337 d CO). Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concl uants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 15 * COUR D’APPEL * et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi. Quand l’absence injustifiée du travailleur est de courte d urée (par exemple, quelques jours après la fin des vacances), l’employeur ne peut déduire des circonstances que le travailleur a abandonné son emploi. Compte tenu des principes ainsi rappelés, il est difficile à la Cour d’appel de considérer que le comp ortement de T______ est constitutif d’un abandon d’emploi au sens de l’art. 337 d CO, dès lors que la Cour ne voit pas dans le dossier les éléments d’un refus définitif de poursuivre la relation de travail. Au regard des circonstances qui ont présidé au dé part de l’employé et aux précédents concernant la prise de vacances par les employés de l’entreprise, E______ SA aurait dû à tout le moins avoir un doute sur cette prétendue intention définitive de poursuivre l’exécution du travail confié. Le dossier ne permet ainsi pas de retenir que T______, en prenant un congé sans solde contre l’avis de son employeur, aurait manifesté son intention définitive de ne pas poursuivre l’exécution du travail confié. La Cour ne peut dès lors suivre l’argumentation de l’intimée selon laquelle les rapports de service auraient pris fin le 8 mai 2002 par cet abandon d’emploi constitutif d’une résiliation immédiate de la part du travailleur rendant ainsi inutile la résiliation du contrat par l’employeur. L’abandon de poste, au sens de l’art. 337 d CO, n’étant pas retenu par la Cour d’appel, il s’agit d’examiner si l’absence de T______ justifiait un licenciement immédiat pour justes motifs par l’employeur au sens de l’art. 337 al. 1 CO. b) L’employeur et le travailleur peuvent résil ier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive ( Brunner / Bühler / Waeber, Commentaire du Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 16 * COUR D’APPEL * contrat de travail, 2ème édition, n° 1 ad. art. 337 c CO ; Streiff / von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème édition, n° 3, ad. art. 337 CO et les références citées). D’après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement i mmédiat (ATF 121 III 467 consid. 4d ; 117 II 72 consid. 3 ; 560 consid. 3). Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement (ATF 121 III 467 consid. 4d ; 117 II 560 consid. 3 ; 116 II 145 consid. 6a). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la pos ition et la responsabilité du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements (ATF 116 II 145 consid. 6a ; 111 II 245 consid. 3). La casuistique concernant les conséquences d’une prise u nilatérale de vacances n’est pas uniforme. Il a ainsi été jugé que le fait de prendre des vacances, par décision unilatérale contre la volonté de l’employeur ou en omettant d’informer celui -ci au préalable, constituait un juste motif de licenciement (ATF 108 II 301 ; TF du 9 septembre 1987, JAR 1998 p. 210 ; Chambre d’appel des prud’hommes du canton de Genève du 31 mai 1988, SJ 1989 p. 671 ; ArbG du 3 décembre 1985 du canton de Berne, JAR 1987 p. 210 ; Tribunal cantonal du canton du Jura du 8 avril 1983, JA R 1984 p. 149). Plus récemment, il a toutefois été jugé que le fait de prendre des vacances par décision unilatérale, contre la volonté de l’employeur ou sans l’informer au préalable, ne justifiait pas a priori un licenciement immédiat (TF du 15 novembre 1 995, JAR 1997 p. 203). N’a également pas été considéré comme juste motif de licenciement le fait pour le travailleur de prendre ses vacances à la date initialement fixée, refusant de déplacer cette date à la demande de l’employeur, lequel invoque des motif s non valables (le Tribunal de Locarno du canton du Tessin du 4 juin 1998, JU -TRAV Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 17 * COUR D’APPEL * 1999 p. 40, OG du 2 mai 1995 du canton de Bâle -Campagne, JAR 1996, p. 240). Le licenciement immédiat n’était ainsi pas justifié lorsque le travailleur prend des vacances que son employeur avait autorisées puis refusées alors que le travailleur a donné son congé, au motif que la durée de l’absence excédait de deux jours le droit aux vacances (arrêt cité in JAR 1996 p. 240 = BJM 1996, p. 266). Par contre, le renvoi immédiat est justifié dans la situation où un travailleur a loué une maison de vacances pour deux semaines, sans en référer à son employeur qui ne peut pas lui accorder des vacances à ces dates en raison d’une période de travail particulièrement intense, les vacances étant planifiées pendant la fermeture annuelle de l’entreprise. S’agissant de la question des vacances, il a été jugé que lorsque la date des vacances avait été fixée, elle ne pouvait plus être modifiée à la légère, à la seule initiative de l’employeur, le travailleur devant pouvoir se fier à cette indication (TF du 27.11.1997, JAR 1999, p. 201). Des besoins urgents et imprévus dans l’entreprise peuvent conduire à devoir accepter un report de vacances (JAR 1996 p. 240). Dans ce cas, le changement doit être communiqué au travailleur dans les plus brefs délais. L’augmentation imprévisible du volume de travail ne saurait justifier une modification des vacances programmées et, lorsque l’employeur révoque les vacances fixées pour un motif non valable et que le tr availleur s’absente malgré tout, il ne pourra être frappé d’un licenciement immédiat pour cette raison (TF du 27.11.1997 ; JAR 1999, p. 201 ; Tribunal de Locarno du canton du Tessin du 4 juin 1998, JU-TRAV 1999, p. 40). c) Il découle des débats que, avan t le décès du fondateur de l’entreprise intervenu en juillet 2001, les ouvriers d’ E______ SA avaient pour habitude de prendre un congé sans solde pendant une période de l’hiver ainsi qu’au moment de l’Ascension. Cette situation coïncidait avec une activité calme de l’entreprise et le souhait pour les employés de pouvoir rejoindre leur pays d’origine. Cette coutume a été perpétuée chaque année depuis l’engagement de T______ intervenu au printemps 1980. L’intimée indique que, à la suite Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 18 * COUR D’APPEL * du décès de son fondat eur, elle a souhaité structurer de façon professionnelle certains aspects de l’entreprise et abandonner cette coutume qui, à ses yeux, perturbait le bon fonctionnement de la maison. La Cour d’appel relève que cette situation n’a fait l’objet d’aucune commu nication écrite de la part de l’entreprise à qui il appartenait, si elle souhaitait gérer la question des vacances de manière plus professionnelle, de définir des plannings de vacances à l’avance afin que chaque ouvrier soit conscient de sa situation à ce sujet. La Cour d’appel constate qu’aucun planning de vacances n’a pu être établi à la procédure qui eut permis de cerner de façon correcte les absences des employés. E______ SA devait prendre les mesures nécessaires pour que les ouvriers sachent, sans ambi guïté, que la coutume mise en œuvre du vivant du fondateur de l’entreprise ne pouvait plus se perpétuer. Or, non seulement la preuve de cette situation n’a pas été rapportée en procédure, mais il découle des déclarations de l’intimée qu’elle a, au -delà du décès du fondateur de l’entreprise, permis la pérennité du congé sans solde durant l’hiver 2001-2002. De plus, les circonstances ayant présidé à l’absence de T______ le 8 mai 2002 n’ont pas été établies dans le cadre de la procédure. L’employé indique avoir, comme les années précédentes, annoncé son congé pour l’Ascension une quinzaine de jours avant son départ, cette annonce n’ayant suscité aucune réaction négative de la part de son employeur qui n’aurait pas émis d’objections à cette absence. L’employe ur, de son côté, conteste avoir accordé le congé à son employé et indique avoir refusé cette demande d’absence, compte tenu d’un chantier dont l’entreprise bénéficiait en sous - traitance. Là également, la Cour d’appel relève que les éléments de preuve de ce refus n’ont pas été rapportés à la procédure quand bien il importait pour l’entreprise de modifier la coutume des congés sans solde qui existait au sein de la maison depuis au moins une vingtaine d’années. La Cour d’appel considère ainsi, au vu de la pére nnité de cette coutume pendant une très longue période, de l’absence de planning qu’il appartenait à Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 19 * COUR D’APPEL * l’employeur d’établir s’il souhaitait modifier cette coutume et de l’absence de preuve liée au refus de l’employeur, que l’absence de T______ liée à son congé sans solde ne peut constituer un juste motif de licenciement. Voudrait-on d’ailleurs considérer que l’absence du travailleur était injustifiée, qu’il appartenait à l’entreprise de notifier un avertissement préalable avant de convenir d’une résiliation immédiate des rapports de service. La Cour d’appel considère en effet que, compte tenu de toutes les circonstances du cas d’espèce, le rapport de confiance n’était en l’espèce pas si altéré qu’il aurait justifié une dénonciation immédiate des rapports de service. On en veut pour preuve le fait que l’entreprise ait accepté de réintégrer son employé à son retour de vacances pour autant que ce dernier accepte la réglementation des vacances définie dans la convention collective de travail et renonce à cette pra tique que l’entreprise souhaitait voir disparaître. Le jugement du Tribunal des prud’hommes sera donc réformé sur ce point. 4.a) Selon l’art. 337 c al. 1 CO, lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droi t à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé. Le contrat de travail prend fin immédiatement, que la résiliation soit justifiée ou non, et le travailleur a dès lors droit à une prétention en dommages e t intérêts correspondant au salaire dû jusqu’au moment où le contrat aurait pu prendre fin au plus tôt, y compris la compensation des avantages résultant du contrat de travail tels que gratification ou indemnité de départ ou encore d’autres prestations qui seraient revenues au travailleur si les rapports de travail s’étaient poursuivis (SJ 1997 p. 149 ; ATF 117 II 270 consid. 3b ; SARB 1997 p. 153 ; RJN 1994 p. 76). Il convient ainsi de se référer au contrat de travail, voire à la convention collective perm ettant d’apprécier les prétentions du travailleur. En l’espèce, l’activité de l’entreprise, soit la taille de pierres, relève de la Convention nationale du secteur principal de la Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 20 * COUR D’APPEL * construction en Suisse 1998 -2000 du 13 février 1998 (CN 2000) et de la Convention collective de travail local du secteur principal de la construction pour le canton de Genève 1998 -2000 (CN / GE 1998 / 2000). Ladite convention est étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale permettant d’étendre le champ d’application de la conven tion collective de travail du 28 septembre 1956, auquel cas ces causes s’appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. b) L’art. 324 a CO régit le paiement du salaire en cas d’incapacité non fautive du travailleur pour de s causes inhérentes à sa personne. Le régime légal de base est régi par l’art. 324 a al. 1 à 3 CO. L’art. 324a al. 4 CO prévoit un régime conventionnel dérogatoire en précisant qu’un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peu t déroger aux présentes dispositions à condition d’accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes. S’agissant de la forme, l’accord dérogatoire doit impérativement être intégré dans un contrat -type de travail (CTT) ou une convention collecti ve de travail (CCT). Lorsque l’employeur omet de conclure une assurance individuelle ou collective au bénéfice du travailleur, alors qu’il y est obligé, l’employeur doit réparer le préjudice subi par l’intéressé, que l’exécution soit totale ou partielle ( Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 178 ; Aubert, Le droit au salaire en cas d’empêchement de travailler in Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale p. 125). La réparation due de ce chef couvre l’intérêt que l’employé avait à l’existence d’une assurance conforme aux termes du contrat de travail et correspond donc aux prestations qu’il aurait reçues de l’assurance pour la réalisation du risque considéré (ATF 127 III 318 ; 124 III 126 ; 115 II 251). Que l’employeur omette d’assurer son em ployé alors qu’il s’était engagé à le faire ou qu’il n’attire pas l’attention de celui -ci sur son obligation de s’assurer lui -même ne change pas le résultat. L’attitude de l’employé qui pouvait de bonne foi considérer que l’employeur s’était engagé à concl ure une assurance couvrant l’incapacité en question doit être protégée ( Wyler, Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 21 * COUR D’APPEL * loc. cit. p. 178 ; JAR 1989 p. 150 ; JAR 1988 p. 206 ; JAR 1985 p. 152). Peu importe que l’obligation de l’employeur de conclure une assurance soit prévue par un contrat individ uel de contrat, une convention collective de travail ou une convention collective étendue. En l’espèce, l’art. 64 de la CN 2000 régit le paiement du salaire par une assurance collective en précisant que l’entreprise doit assurer collectivement les travai lleurs soumis à la CN pour une indemnité journalière (perte de gain) de 80 % du dernier salaire normal versé selon l’horaire de travail contractuel. Il est précisé qu’avec les indemnités journalières de l’assureur collectif, l’obligation de payer le salaire de l’employé, au sens de l’art. 324 a / b CO, est entièrement compensée. Il est en outre indiqué que, s’agissant de la prise en charge des primes, ces dernières sont payées pour moitié chacune par l’employeur et le travailleur. L’art. 64 al. 2 CN 2000 pr évoit également des conditions minimales d’assurance au rang desquelles il est convenu une libération des primes pendant la durée de la maladie (lettre f). c) Il découle des débats que l’intimée n’a pas souscrit une assurance d’indemnités journalières en cas de maladie pour son personnel. Etant en défaut d’exécution à ce sujet, l’employé peut réclamer à l’employeur le préjudice subi du chef de l’omission de conclure l’assurance prévue dans la convention collective de travail. Il ressort des pièces produit es à la procédure que T______ a demandé, à compter du 1er juin 2002, son transfert dans l’assurance perte de gain individuelle, la CMBB l’ayant pris en charge à compter de cette date. Il découle également des pièces versées à la procédure que T______ a pri s à sa charge l’intégralité des primes d’assurance perte de gain qui se sont élevées mensuellement à fr. 644.15. Il découle enfin du dossier que la couverture d’assurance liée aux indemnités journalières perte de gain s’est éteinte le 22 mai 2004, date à l aquelle T______ a cessé de payer les primes. L’employé s’est ainsi acquitté, pour la période du 1 er juin 2002 au 22 mai 2004, du paiement des primes Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 22 * COUR D’APPEL * d’assurance perte de gain à concurrence de fr. 644.15 par mois, soit au total fr. 15'459.60 (644.15 fr. x 24). T______ était en incapacité de travail pendant la période du 1 er juin 2002 au 22 mai 2004, cette incapacité ayant été attestée par divers certificats médicaux produits à la procédure, cette situation ayant abouti à l’octroi d’une rente d’invalidité en faveur de l’appelant. Ce dernier a ainsi droit, au titre de réparation du préjudice fondée sur l’art. 337 c al. 1 CO, à des dommages et intérêts à hauteur de fr. 15'459.60 avec intérêts à 5 % dès le 22 mai 2004 correspondant à la fin de la couverture d ’assurance. La réclamation de l’appelant sera donc admise pour ce poste. 5. Dans le cadre de ses conclusions formées devant la Cour d’appel, T______ conclut également à ce que E______ SA soit condamnée à lui verser une somme de fr. 14'540.40 au titre d’ indemnité pour licenciement immédiat abusif au sens de l’art. 337 c al. 3 CO, sous déduction de la somme de fr. 1'011.20 allouée par le Tribunal des prud’hommes. a) Aux termes de l’art. 337 c al. 3 CO, le juge peut condamner l’employeur à verser au trav ailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances. Cette indemnité ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Dans un arrêt de principe (ATF 116 II 300), le Tri bunal fédéral, après avoir procédé à une interprétation historique de cette disposition (cf. Rehbinder, loc. cit. n° 8 ad. art. 337 c), a érigé le versement d’une telle indemnité, à caractère pénal (cf. ATF 119 II 157 p. 161). Le Tribunal fédéral a précisé ultérieurement cette jurisprudence, en ce sens qu’une faute légère de l’employeur n’exclut pas forcément sa libération du paiement de l’indemnité ; il en va en particulier ainsi lorsque semblable faute est compensée par une faute sensiblement plus grave d u travailleur, qui, si elle Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 23 * COUR D’APPEL * ne suffisait pas à justifier la résiliation immédiate du contrat, ferait apparaître comme choquante une indemnisation du travailleur fondée sur l’art. 337 c al. 3 CO (ATF non publié du 1 er février 1991 dans la cause ue/j AG consid. 3 ; ATF non publié du 6 juillet 1993 dans la cause c/jar). Au demeurant, qu’il s’agisse du principe de l’indemnisation ou de sa quotité, la faute concomitante du travailleur constitue un des nombreux critères qui doivent être pris en compte. Selon la j urisprudence, aujourd’hui constante, l’indemnité prévue par l’art. 337 c al. 3 CO est due pour tout congé immédiat injustifié, sauf cas exceptionnel (ATF 121 III 64 consid. 3c ; 120 II 243 consid. 3e ; 116 II 300 consid. 5a). Les exceptions qui peuvent êtr e omises dans des conditions particulières ne se laissent pas définir d’une manière générale ; elles présupposent à tout le moins des circonstances qui excluent un comportement fautif de l’employeur ou qui ne lui sont pas imputables pour d’autres motifs (A TF 116 II 300 consid. 5a). L’atteinte portée au droit de la personnalité du travailleur par un licenciement injustifié étant à la base de l’octroi de l’indemnité, celle-ci doit être proportionnée à la mesure de l’atteinte considérée (ATF 121 III 64 consid. 3c). b) Il convient dès lors d’examiner si le dossier contient les éléments de conditions exceptionnelles qui légitimeraient un refus de l’indemnité au sens de l’art. 337 c al. 3 CO. Dès lors que le congé abrupt signifié à l’employé le 14 mai 2002 ét ait injustifié, la Cour d’appel relève la présence de circonstances excluant un comportement fautif de l’employeur. Les circonstances exceptionnelles qui légitimeraient un refus de l’indemnité de l’art. 337 c al. 3 CO ne sont pas réalisées. Cependant, l es circonstances de l’espèce ne font pas ressortir une atteinte très sérieuse à la personnalité de l’appelant, ni un résultat particulièrement dommageable pour lui, ce d’autant plus qu’il s’est trouvé simultanément en Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 24 * COUR D’APPEL * période d’incapacité de travail. En ou tre, l’absence de l’employé le 8 mai 2002, si elle ne constitue pas un motif de renvoi immédiat, n’en revêt pas moins un caractère pouvant être surprenant pour l’employeur, justifiant l’octroi d’une indemnité évaluée avec retenue. Tout bien posé, il paraît équitable d’octroyer une indemnité correspondant à quinze jours de salaire soit fr. 2'300.-- sur la base d’un salaire annuel moyen de fr. 55'000.--. Le jugement au Tribunal des prud’hommes sera réformé dans ce sens. L’indemnité sera allouée avec in térêts à 5 % dès le 10 octobre 2002 correspondant à l’ intenta de la procédure devant la juridiction des prud’hommes. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/23362/2002-1 25 * COUR D’APPEL * PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, Groupe 1, A la forme : - déclare recevable l’appel interjeté par T______ contre le jugement du Tribunal des prud’hommes du 29 janvier 2003 rendu dans la cause C/23362/2002-1. - déclare recevable l’appel incident formé par E______ SA contre ledit jugement. Au fond : - annule ce jugement. Cela fait et statuant à nouveau : - condamne E______ SA à verser à T______, au titre d’indemnité fondée sur l’art. 337 c al. 1 CO, la somme brute de fr. 15'459.60 (quinze mille quatre cent cinquante-neuf francs et soixante centimes) avec intérêts à 5 % dès le 22 mai 2004. - condamne E______ SA à verser à T______, à titre d’indemnité au sens de l’art. 337 c al. 3 CO, la somme nette de fr. 2'300. -- (deux mille trois cents francs) avec intérêts à 5 % dès le 10 octobre 2002. - déboute les parties de toutes autres conclusions. La greffière de juridiction Le président