Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230147-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger Urteil vom 11. Januar 2024 in Sachen 1. A._____, 2. B._____, 3. C._____, 4. D._____, Gesuchsteller 1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, gegen E._____ AG, Gesuchsgegnerin betreffend Einberufung einer Generalversammlung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) " 1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, innerhalb von 10 Tagen ab Urteilsdatum eine ausserordentliche Generalversammlung mit folgendem Traktandum und folgender Beschlussfassung einzube- rufen: Traktandum: Wahl von zusätzlichen Mitgliedern in den Verwal- tungsrat Beschlussantrag: Die Gesuchsteller beantragen der ausser- ordentlichen Generalversammlung, die Wahl von folgenden Personen in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zu beschliessen: 1. B._____, von F._____, in G._____; 2. A._____, von H._____, in I._____ (GE); 3. C._____, von F._____, in F._____; 4. D._____, von J._____, in K._____. 2. Bei Unterlassung der Einberufung gemäss Rechtsbegehren 1 sei der Notar des Notariatskreises L._____-Zürich, Herr M._____, zu beauftragen, die Generalversammlung der Gesuchsgegnerin spä- testens innerhalb von 10 Tagen ab Anzeige der Unterlassung durch die Gesuchsteller per eingeschriebenen Brief an die Aktio- näre der Gesuchsgegnerin einzuberufen, an die Gesuchsteller via ihren Rechtsvertreter, RA Dr. iur. X._____, LL.M, N._____ AG, … [Adresse], inklusive dem in Rechtsbegehren 1 aufgeführten Trak- tandum und unter Angabe von Ort und Zeit. Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzusetzen, der frühestens 22 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Ta- ge nach dem Versand der Einladung stattfindet. Als Ort sei das Amtslokal des Notariats L._____-Zürich, … [Adresse], zu be- zeichnen. Der Notar sei mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST) solidarisch zu Lasten von O._____ und P._____, eventu- aliter zu Lasten der Gesuchsgegnerin. - 3 - Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 6. Dezember 2023 (Datum Poststempel) mitsamt Beilagen (act. 1; act. 3/1-6) stellten die Gesuchsteller ein Gesuch um Einberufung einer Generalversammlung mit dem oben wiedergegebenen Rechtsbegehren. Mit Ver- fügung vom 8. Dezember 2023 (act. 4) wurde ihnen Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von CHF 5'000.– zu bezahlen, den sie fristgemäss leisteten (act. 6). Mit nämlicher Verfügung wurde die Zustellung des Gesuchs an die G e- suchsgegnerin angeordnet und dieser eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung an- gesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen, mit der Androhung, dass im Säumnisfall aufgrund der Akten entschieden werde. Diese Zustellung erfolgte am 12. Dezember 2023 (act. 5/2). Die Gesuchsgegnerin liess sich nicht vernehmen. Da sich das Verfahren als spruchreif erweist, ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden. 2. Zuständigkeit und Verfahren Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorliegende Gesuch örtlich und sachlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b sowie Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO i.V.m. § 45 lit. c GOG). Es gilt das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO). 3. Sachverhalt 3.1. Gemäss den schlüssigen und unbestritten gebliebenen Ausführungen der Gesuchsteller und in Übereinstimmung mit den eingereichten Urkunden ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: 3.2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt Z ü- rich (act. 1 Rz. 3, 5). Ihr Aktienkapital beträgt CHF 102'000.– und ist eingeteilt in 1'020'000 Namenaktien mit einem Nominalwert von je CHF 0.10 (act. 1 Rz. 5; act. 3/1). Die Gesuchsteller sind Eigentümer von 680'000 dieser Namenaktien (act. 3/2-4), was 66.67% des Aktienkapitals entspricht (act. 1 Rz. 6). Der Verwal-- 4 - tungsrat der Gesuchsgegnerin setzt sich zusammen aus O._____ und P._____ (act. 3/1), die auch die übrigen Namenaktien halten (act. 1 Rz. 6). 3.3. Mit einem gemeinsamen Schreiben vom 27. Oktober 2023, das der G e- suchsgegnerin am 30. Oktober 2023 postalisch zugestellt wurde, ersuchten die Gesuchsteller den Verwaltungsrat um unverzügliche Einberufung einer ausseror- dentlichen Generalversammlung mit dem Traktandum Wahl und Reorganisation des Verwaltungsrats und dem Antrag, die Gesuchsteller als zusätzliche Mitglieder in den Verwaltungsrat zu wählen (act. 1 Rz. 7; act. 3/5). Mit Schreiben ihrer dama- ligen Rechtsvertretung vom 29. November 2023, das der Gesuchsgegnerin am 30. Oktober 2023 postalisch zugestellt wurde , ersuchten die Gesuchsteller erneut um Einberufung der beantragten ausserordentlichen Generalversammlung, und zwar bis spätestens am 5. Dezember 2023 (act. 1 Rz. 8; act. 3/6). Der Verwa l- tungsrat reagierte auf beide Schreiben nicht . Insbesondere berief er keine aus- serordentliche Generalversammlung ein (act. 1 Rz. 8 f.). 4. Voraussetzungen der gerichtlichen Einberufung einer Generalversammlung 4.1. Rechtliches 4.1.1. Aktionäre, die zusammen mindestens zehn Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen einer Gesellschaft, deren Aktien nicht an einer Börse kotiert sind, vertreten, können schriftlich unter Angabe der Verhandlungsgegenstände und An- träge die Einberufung einer Generalversammlung verlangen (Art. 699 Abs. 3 Ziff. 2 und Abs. 4 OR). Entspricht der Verwaltungsrat dem Begehren nicht innert angemessener Frist, längstens aber innert 60 Tagen, hat das Gericht auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung anzuordnen (Art. 699 Abs. 5 OR). 4.1.2. Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 5 OR sind nur formelle Fragen zu prüfen, d.h. ob die Gesuchsteller Aktionäre sind, die Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 OR erfüllt sind und ein rechtsgenügl i- ches Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde. Das Gericht unterzieht das Einb e- rufungs- und Traktandierungsbegehren keiner materiellen Prüfung. Die gerichtli-- 5 - che Einberufung gestützt auf Art. 699 Abs. 5 OR ist eine rein formelle Massnah- me, die inhaltlich weder die Generalversammlung noch das Gericht bindet, das über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf richterliche A n- ordnung hin einberufene Ver sammlung gefasst worden sind. Das Gericht hat da- her bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beurteilen, ob die an der Gene- ralversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden; diese Fragen sind vielmehr erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs - oder Nichtigkeitsklage (Art. 706 ff. OR) gegen die gefassten Beschlüsse zu prüfen. Immerhin ist bei der Ausübung des Einberufungs - und Traktandierungsrechts das Rechtsmis s- brauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu beachten, denn der offenbare Mis s- brauch dieses Rechts findet keinen Rechtsschutz. Das Gericht hat somit einem Einberufungs- und Traktandierungsbegehren nicht stattzugeben, wenn dieses o f- fensichtlich missbräuchlich oder schikanös ist (zum Ganzen BGE 142 III 16 E. 3.1). 4.2. Würdigung 4.2.1. Die Gesuchsteller haben mit einer Beteiligung von gemeinsam 66.67% des Aktienkapitals das Recht, gestützt auf Art. 699 Abs. 3 Ziff. 2 OR die Einberufung einer Generalversammlung der Gesuchsgegnerin zu verlangen. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2023 haben die Gesuchsteller dieses Recht in einer Art. 699 Abs. 4 OR entsprechenden Weise geltend gemacht, mithin vom Verwaltungsrat schriftlich unter Angabe von Verhandlungsgegenstand und Antrag die Einber u- fung einer Generalversammlung verlangt. Mit Schreiben vom 29. November 2023 haben s ie dieses Ersuchen wiederholt. Nichtsdestotrotz hat der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin keine ausserordentliche Generalversammlung einberufen. 4.2.2. Was den zeitlichen Aspekt im Besonderen anbelangt, verging zwischen der am 30. Oktober 2023 erfolgten Zustellung des ersten Schreibens an die G e- suchsgegnerin und der am 6. Dezember 2023 erfolgten Einreichung des vorli e- gend zu beurteilenden Gesuchs über ein Monat . Die in Art. 699 Abs. 5 OR vorge- sehene Frist von 60 Tagen ist eine Maximalfrist. Geht es, wie vorliegend, um eine Gesellschaft mit wenigen Aktionären und um eine Generalversammlung mit wenig komplexen Themen, wie beispielsweise Wahlen, kann grundsätzlich nicht diese - 6 - Maximalfrist beansprucht werden (BSK OR II -DUBS/TRUFFER, Art. 699 N 38). Im vorliegenden Fall ist vielmehr davon auszugehen, dass der Verwaltungsrat dem Einberufungsersuchen der Aktionäre nicht innert angemessener Frist entsprochen hat, indem er über einen Monat nicht auf das Schreiben v om 27. Oktober 2023 reagiert hat. Umso mehr gilt dies, als der Verwaltungsrat weder in diesem Verfa h- ren noch – soweit ersichtlich – in vorprozessualer Korrespondenz Gründe darge- tan hat, warum ihm eine Einberufung innert kurzer Frist nicht möglich sein sollte. 4.2.3. Zusammenfassend sind die Voraussetzungen zur gerichtlichen Durchset- zung des Einberufungsrechts gegeben. Anzeichen für ein offensichtlich mis s- bräuchliches Begehren sind keine ersichtlich. Das Gesuch ist gutzuheissen. Ent- sprechend ist die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils per eingeschriebenem Brief eine ausseror- dentliche Generalversammlung mit den oben erwähnten Traktanden nach den Vorschriften von Art. 700 OR einzuberufen. Die beantragte Frist von 10 Tagen (Rechtsbegehren Ziff. 1) scheint angesichts des Interesses der Gesuchsteller an einer zeitnahen Durchführung einer Generalversammlung angemessen, jedoch nicht ab Urteilsdatum sondern ab Zustellung (bzw. Zustellungsfiktion) an die G e- suchsgegnerin. Innert dieser Frist hat die Gesuchsgegnerin die Einladung zur Generalversammlung an ihre Aktionäre zu versenden. Weitere zeitliche Vorgaben wurden nicht beantragt. 5. Vollstreckung Für den Fall, dass die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung innert der erwähnten Frist unterlassen wird, sind schon im vorliegenden Urteil Vollstreckungsmassnahmen anzuordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung kann das Gericht nicht nur den Verwaltungsrat anwei- sen, eine Generalversammlung einzuberufen, sondern die Generalversammlung – insbesondere wenn Gefahr in Verzug ist – selbst einberufen (BGE 132 III 555 E. 3.4.3.2). Entsprechendes wurde vorliegend aber nicht beantragt bzw. dargetan. Vielmehr beantragen die Gesuchsteller, dass bei Unterlassung der Einberufung durch den Verwaltungsrat der Notar des Notariatskreises L._____- Zürich mit der Einberufung, Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung zu be-- 7 - auftragen sei (Rechtsbegehren Ziff. 2). Solche Anordnungen werden zwar in der Lehre für möglich gehalten ( BSK OR II-DUBS/TRUFFER, Art. 699 N 45; VON DER CRONE/KESSLER, Die Leitung der Generalversammlung, SZW 2004, 6) und wur- den auch schon vom hiesigen Gericht ausgesprochen (z.B. Verfügung und Urteil des Handelsgerichts ZH HE130173 vom 10. September 2013, ZR 113/2014 Nr. 30, E. 5.4-5.6). Wie aber die jüngere Praxis des hiesigen Gerichts festhält, ist keine gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Verpflichtung der Notari ats- person ersichtlich ( Urteil des Handelsgerichts ZH H E220014 vom 16. März 2022 E. 4.4; Urteil des Handelsgerichts ZH HE220074 vom 29. August 2022 E. 4). Da- her ist für den Fall der Untätigkeit der Gesuchsgegnerin vielmehr eine anderweit i- ge Ersatzvornahme (vgl. Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO) anzuordnen, womit die Voll- streckung mit dem vorliegenden Urteil bereits angeordnet ist und sich ein separ a- tes Vollstreckungsverfahren erübrigen würde. Sollte eine Ersatzvornahme not- wendig werden, würde das Einzelgericht im Rahmen einer Nachtragsv erfügung einen noch zu bezeichnenden Anwalt bzw. eine noch zu bezeichnende Anwältin beauftragen, die Generalversammlung einzuberufen und durchzuführen, wobei die erwartenden Kosten gemäss Art. 98 ZPO von de n Gesuchstellern zu bevor- schussen (BSK ZPO -Z INSLI, Art. 343 N 8b, 31), schliesslich aber von der säum i- gen Gesuchsgegnerin zu tragen wären. Ein entsprechender Antrag bei unterbli e- bener Einladung wäre umgehend von den Gesuchstellern im vorliegenden Ver- fahren zu stellen. Zu diesem Zweck würd e es ferner an den Gesuchstellern lie- gen, die Adressen der übrigen Aktionäre der Gesuchsgegnerin zu bezeichnen. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz ist auch vorliegend anzuwen- den. Von der im Hauptstandpunkt beantragten (Rechtsbegehren Ziff. 3, act. 1 Rz. 24 f.) Kostenauflage zu Lasten der im vorliegenden Verfahren nicht angehör- ten Mitglieder des Verwaltungsrats der Gesuchgegnerin ist abzusehen, zumal al l- fällige Ersatzansprüche der Gesellschaft unberührt bleiben. 6.2. Wie die Gesuchsgegnerin zutreffend ausführt (act. 1 Rz. 2), beläuft sich der Streitwert auf CHF 68'000.–. Bei diesem Streitwert ist die Gerichtsgebühr un-- 8 - ter Berücksichtigung einer Reduktion wegen der summarischen Natur des Verfah- rens (§ 8 Abs. 2 GebV OG) auf CHF 5'000.00 festzusetzen. Die Kosten sind der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von der G e- suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Der Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einzuräumen. 6.3. Die Prozessentschädigung ist – unter Berücksichtigung des antragsge- mäss zuzusprechenden Mehrwertsteuerzuschlags (vgl. Kreisschreiben des Ober- gerichts vom 17. Mai 2006) – auf CHF 5'500.00 (inkl. MWST) festzusetzen (§§ 4 und 9 AnwGebV). Die Einzelrichterin erkennt: 1. Das Gesuch wird gutgeheissen. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, in- nert 10 Tagen ab Zustellung (bzw. Zustellungsfiktion) des Urteils eine Gene- ralversammlung per eingeschriebenem Brief an die im Aktienbuch verzeich- neten Aktionäre, insbesondere die Gesuchsteller, unter Angabe von Ort und Zeit, einzuberufen und diese durchzuführen, und zwar mit folgendem Trak- tandum: Wahl von zusätzlichen Mitgliedern in den Verwaltungsrat Beschlussantrag: Wahl von folgenden Personen in den Ver- waltungsrat: 1. B._____, von F._____, in G._____; 2. A._____, von H._____, in I._____ (GE); 3. C._____, von F._____, in F._____; 4. D._____, von J._____, in K._____. 2. Für den Fall der Unterlassung der Einberufung innert der in Dispositiv- Ziffer 1 definierten Frist wird im Rahmen einer Ersatzvornahme ein noch zu bezeichnender Anwalt bzw. eine noch zu bezeichnende Anwältin beauftragt, zu einer ausserordentlichen Generalversammlung vorzuladen, diese durch- zuführen und allfällige Mutationen im Verwaltungsrat beim Handelsregister- amt zur Eintragung anzumelden. Die Kosten für die Ersatzvornahme wird die - 9 - Gesuchstellerin zu bevorschussen und die Gesuchsgegnerin endgültig zu tragen haben. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.–. 4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und aus dem von den Gesuchstellern geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Gesuchs- gegnerin auferlegten Kosten wird den Gesuchstellern das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eingeräumt. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung von CHF 5'500.– (inkl. MWST) zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Obergerichtskasse. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 68'000.–. Zürich, 11. Januar 2024 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Severin Harisberger