Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 20. April 2023 ZK2 2023 11 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Noah Thurnherr. In Sachen A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend vorsorgliche Massnahmen (Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsie- deln vom 29. November 2022, ZES 2022 142);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die Parteien sind die verheirateten Eltern von E.________ und F.________. Sie stehen sich in einem Eheschutzverfahren vor der Einzelrich- terin am Bezirksgericht Einsiedeln gegenüber. a) Der Berufungsführer reichte am 31. Oktober 2022 bei der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass- nahmen im Eheschutzverfahren mit folgenden Anträgen ein (Vi-act. A1): - Die gemeinsamen Kinder E.________ und F.________ seien unter die alleinige Obhut des Gesuchsgegners zu stellen. - Die Umteilung der Obhut sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal zwei Monaten durchzuführen. - Der Gesuchstellerin sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzu- sprechen. - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (in- kl. Mehrwertsteuern) zu Lasten der Gesuchstellerin. An der Verhandlung vom 15. November 2022 befragte die Einzelrichterin bei- de Parteien (Vi-act. A3). Die Berufungsgegnerin beantragte daraufhin die voll- umfängliche Abweisung des Gesuchs (Vi-act. A3a). Mit Abschluss einer Ver- einbarung regelten die Parteien insbesondere die Betreuung der Kinder durch den Vater (Vi-act. A2). Mit Verfügung vom 29. November 2022 wies die Einzelrichterin am Bezirksge- richt Einsiedeln das vorsorgliche Massnahmengesuch ab, sofern es nicht als durch Vergleich erledigt abgeschrieben werden konnte und genehmigte die Vereinbarung über die einstweilige Kinderbetreuung vom 15. November 2022 (Vi-act. A4 und A6). b) Mit Berufung vom 1. März 2023 beantragte der Berufungsführer Folgen- des (KG-act. 1):Kantonsgericht Schwyz 3 1. In Abänderung von Dispositivziffer 1 des Entscheides ZES 2022 142 des Einzelgerichts Einsiedeln vom 29. November 2022 sei dem Berufungskläger die Obhut über die gemeinsamen Kinder E.________ und F.________ zuzuteilen. 2. Die Umteilung der Obhut sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal einem Monat, durchzuführen. 3. Der Berufungsbeklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht zu- zusprechen. 4. Es seien die Akten der Vorinstanz der Verfahren ZES 2022 142, ZES 2021 063 und ZES 2021 164 beizuziehen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren zulas- ten der Berufungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 16. März 2023 stellte die Berufungsgegnerin fol- gende Anträge (KG-act. 7): 1. Die Anträge des Berufungsklägers seien vollumfänglich abzuwei- sen und der Entscheid des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 29. No- vember 2022 (ZES 2022 142) sei zu bestätigen. 2. Der Berufungskläger sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in angemessener Höhe, mindestens aber CHF 5’000.00, an die Berufungsbeklagte zu verpflichten. 3. Eventualiter seien der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende Rechtsanwäl- tin als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des Berufungsklägers. Am 23. März 2023 reichte die Berufungsgegnerin eine Noveneingabe ein (KG- act. 9). 2. Die Vorinstanz hielt zunächst fest, die Parteien hätten mit der Vereinba- rung vom 15. November 2022, die genehmigt werde, die Kinderbetreuung einstweilig geregelt. Entsprechend sei das Verfahren in diesem Umfang als Kantonsgericht Schwyz 4 durch Vergleich erledigt abzuschreiben. Zu prüfen sei noch die sofortige Ob- hutsumteilung (angef. Verfügung, E. 2.1). Sodann erwog die Vorinstanz nach der Beurteilung der Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme, im Übrigen stelle sich nun Ende Februar (Datum der angefochtenen Verfügung: 29. November 2022; Versand der begründeten Verfügung: 16. Februar 2023 [angef. Verfügung, in fine]) mit baldigem Ablauf der einstweiligen Betreuungs- regelung gemäss Vereinbarung die Frage, wie die Betreuung verlaufen sei und ob die Parteien im Zusammenhang mit dem Mediationsversuch (vgl. Vorschlag von Mediatoren in Dispositivziffer 3 der angef. Verfügung) eine Betreuungsregelung hätten vereinbaren können (angef. Verfügung, E. 2.4). a) Der Berufungsführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz gehe fäl- schlicherweise davon aus, dass mit der Regelung der Besuchszeiten die Fra- ge der Obhut obsolet werde. Dabei handle es sich um zwei unterschiedliche Rechtsinstitute. An der Verhandlung habe keine Einigung betreffend Obhut gefunden werden können. Er habe nur in eine vorübergehende Besuchsrege- lung für die Dauer des Verfahrens eingewilligt. Das Besuchsrecht sei nur für die Dauer des vorsorglichen Massnahmenverfahrens geregelt worden, sodass seit dem 16. Februar 2023 keine Regelung mehr gelte. Mit der Behauptung, dass nun die Besuchszeiten einvernehmlich geregelt seien, stelle die Vor- instanz den Sachverhalt unrichtig fest (KG-act. 1, S. 8 f.). b) Der Berufungsführer beantragte erstinstanzlich, die Obhut über die ge- meinsamen Kinder sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal zwei Monaten, ihm zuzuteilen und der Berufungsgegnerin sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen (Vi-act. A1). Streitgegenstand waren demnach die Obhutszuteilung und das Besuchsrecht. Die in der Vereinbarung vom 15. November 2022 geregelte Betreuung der Kinder durch den Vater soll gemäss deren Wortlaut mindestens für die Dauer des vorsorglichen Mass- nahmenverfahrens im Eheschutzverfahren gelten (Vi-act. A2, Ziff. 2, Ingress). Für den Zeitraum vom 15. November 2022 bis am 5. Februar 2023 wurden die Kantonsgericht Schwyz 5 Betreuungszeiten genau festgelegt (Vi-act. A2, Ziff. 2). Ein darüber hinaus gehendes Besuchsrecht ist der Vereinbarung nicht zu entnehmen. Dem Beru- fungsführer ist demnach insofern zuzustimmen, als sein Besuchsrecht ab dem 6. Februar 2023 nicht mehr geregelt ist. c) Die Vorinstanz hielt in Erwägung 2.1 ausdrücklich fest, in der Vereinba- rung sei (nur) das Besuchsrecht geregelt worden, weshalb nachfolgend die Obhut zu beurteilen sei. Demnach erkannte sie die unterschiedliche Bedeu- tung des Besuchsrechts und der Obhut (vgl. Art. 273 Abs. 1 und Art. 298 Abs. 2 ZGB). In der Folge beurteilte die Vorinstanz die Voraussetzungen einer vorsorglichen Zuteilung der Obhut im Sinne von Art. 261 Abs. 1 ZPO (an- gef. Verfügung, E. 2.2-2.4). Sie erachtete die Obhutsfrage demnach nicht als obsolet. Bei der Prüfung der Voraussetzungen der vorsorglichen Massnahme erwog die Vorinstanz zwar, mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 15. November 2022 habe sich der Berufungsführer mit einem auszudehnen- den Besuchsrecht einverstanden erklärt. Der Antrag auf sofortige Obhutsum- teilung sei völlig gegensätzlicher Natur und durch die Einigung über die schrittweise Ausdehnung des Besuchsrechts hinfällig geworden. Inwiefern es sich jetzt noch aufdränge, einen raschen Obhutswechsel anzuordnen, sei nicht ersichtlich. Damit fehle es an der vorausgesetzten Dringlichkeit (an- gef. Verfügung, E. 2.3). Die Formulierung, der Antrag auf sofortige Obhutsum- teilung sei durch die Einigung über die schrittweise Ausdehnung des Besuchs- rechts hinfällig geworden, ist missverständlich. Wird die Erwägung jedoch im Kontext gelesen, ist ersichtlich, dass die Vorinstanz lediglich keine Dringlich- keit für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme feststellte, weil die Partei- en die Betreuung der Kinder für einen gewissen Zeitraum in der Vereinbarung vom 15. November 2022 regelten. Sie prüfte in der Folge denn auch, ob die Obhut vorsorglich dem Berufungsführer zuzuteilen sei. Soweit die Vorinstanz festhält, die Parteien hätten die Kinderbetreuung in der Vereinbarung vom 15. November 2022 „einstweilen“ geregelt, könnte dies Kantonsgericht Schwyz 6 dahingehend verstanden werden, dass sie davon ausgegangen sei, das Be- suchsrecht des Berufungsführers sei auf unbestimmte Zeit vereinbart worden. Indessen erwähnt die Vorinstanz in der abschliessenden Erwägung den baldi- gen Ablauf der vereinbarten Betreuungsregelung, sodass sie deren befristete Geltung erkannte. d) Sodann moniert der Berufungsführer, die Vorinstanz habe das Recht durch Verletzung der Offizialmaxime falsch angewandt, indem sie mit Hinweis auf den Vergleich vom 15. November 2022 auf die Prüfung der Obhut und der Betreuungsregelung verzichtet habe bzw. das Verfahren in diesem Umfang als durch Vergleich erledigt abgeschrieben habe (KG-act. 1, S. 10). So wie über die Scheidungsfolgen eine genehmigungsbedürftige Konvention abgeschlossen werden kann (Art. 279 ZPO), ist auch im Eheschutzverfahren grundsätzlich eine Vereinbarung möglich (BGE 142 III 518 E. 2.5; Urteil BGer 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2). Das Gericht genehmigt diese Vereinbarung, wenn es sich davon überzeugte, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung schlossen und sie klar, vollstän- dig und nicht offensichtlich unangemessen ist (Art. 279 Abs. 1 analog; Urteil BGer 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2). In Kinderbelangen können die Ehegatten jedoch nicht frei verfügen. Über diese entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Eine Vereinbarung in diesem Bereich verpflichtet das Gericht daher nicht. Ihr kommt lediglich der Charakter eines gemeinsamen Antrages zu (Urteil BGer 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2; im Scheidungsverfahren: BGE 143 III 361 E. 7.3.1; Stein, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band II, 4. A. 2022, Art. 279 Anh. ZPO N 8). Das Gericht hat demnach in Kinderbelangen nicht lediglich die Konvention im Rahmen von Art. 279 ZPO zu prüfen, sondern einen Entscheid zu fällen (Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz. 1.43; vgl. Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band II, 4. A. 2022, Art. 296 Anh. ZPO N 38), auch wenn eine einvernehmliche Regelung, die auch vom Kantonsgericht Schwyz 7 Kind mitgetragen wird, grundsätzlich dem Kindeswohl am besten entsprechen dürfte (Stein, Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band II, 4. A. 2022, Art. 279 Anh. ZPO N 22). Demzufolge hätte die Vorinstanz die Betreuungsregelung gemäss Vereinba- rung vom 15. November 2022, sofern sie diese als dem Kindeswohl entspre- chend erachtete, anordnen sollen anstatt das Verfahren zufolge Vergleichs in diesem Umfang abzuschreiben. Die Formulierung des Dispositivs ist entspre- chend anzupassen. 3. Der Berufungsführer beantragte erstinstanzlich die Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme im Ehe- schutzverfahren (Vi-act. A1). a) Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verlet- zung ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil droht (lit. b; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Die gesuchstellende Partei muss einen zivilrechtlichen Anspruch (Verfügungsanspruch), die Verletzung oder zu befürchtende Verletzung die- ses Anspruchs und einen daraus drohenden nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteil (Verfügungsgrund) sowie die Dringlichkeit der Massnahme dar- legen. Vorsorgliche Massnahmen müssen zudem verhältnismässig sein, da sie in die Rechtslage der Gegenpartei oder sogar Drittpersonen eingreifen, bevor ein definitiver Entscheid über den behaupteten Anspruch vorliegt (Spre- cher, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 261 ZPO N 10). Das Gericht hat eine Hauptsachenprognose betreffend den Verfügungsanspruch zu treffen. Sodann ist im Sinne einer Interessenabwägung der potentielle Nachteil der gesuch- stellenden Partei dem potentiellen Nachteil der gesuchsgegnerischen Partei gegenüberzustellen (Nachteilsprognose; Kofmel Ehrenzeller, in: Oberham-Kantonsgericht Schwyz 8 mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 3. A. 2021, Art. 261 ZPO N 6 und 9). b) Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so kann das Gericht im Eheschutzverfahren die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreu- ungsanteile regeln (vgl. Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 298 Abs. 2 ZGB). Das Ehe- schutzverfahren ist unbestrittenermassen seit dem 20. Mai 2021 rechtshängig (KG-act. 1/15, Sachverhalt Ziff. 1). Die Parteien sind die Eltern der unmündi- gen Kinder E.________ und F.________. Die Zuteilung der Obhut über die Kinder ist umstritten. Der Berufungsführer hat demnach einen Verfügungsan- spruch betreffend die Zuteilung der Obhut und die Regelung des Besuchs- rechts der Berufungsgegnerin. c) Die Vorinstanz erwog, mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 15. November 2022 habe sich der Berufungsführer mit einem auszudehnen- den Besuchsrecht einverstanden erklärt. Der Antrag auf sofortige Obhutsum- teilung sei völlig gegensätzlicher Natur und durch die Einigung hinfällig ge- worden. Inwiefern sich jetzt noch aufdränge, einen raschen Obhutswechsel anzuordnen, sei nicht ersichtlich. Damit fehle es an der Dringlichkeit. Was das Kindeswohl anbelange, erachte es die Gutachterin nicht für notwendig, die Obhut während des Verfahrens per sofort umzuverteilen. Vielmehr sei sie der Ansicht, dass die Betreuungsanteile des Berufungsführers schrittweise auszu- bauen seien. Auch im Hinblick auf das Kindeswohl erscheine eine sofortige Obhutsumteilung demzufolge nicht als angezeigt. Abgesehen davon handle es sich bei einer Obhutsumteilung um einen Entscheid von grosser Tragweite. Sodann sei im Lichte des beantragten, sofortigen Obhutswechsels nicht nach- vollziehbar, weshalb der Berufungsführer seinen Wohnsitz nach G.________ verlegt habe und nicht nach H.________ in eine neue Wohnung gezogen sei. Er stelle nur gewisse Optionen in Aussicht, die höchstwahrscheinlich umsetz- bar gewesen wären. Eventualitäten würden jedoch die notwendige Stabilität nicht ersetzen. Die Voraussetzungen zum Erlass von vorsorglichen Mass-Kantonsgericht Schwyz 9 nahmen seien mangels zeitlicher Dringlichkeit nicht erfüllt und auch zur Wah- rung des Kindeswohls nicht erforderlich (angef. Verfügung, E. 2.3-2.5). Der Berufungsführer macht geltend, aufgrund des Gutachtens sei davon aus- zugehen, dass die Angelegenheit dringlich sei. Es sei unklar, wie lange das Eheschutzverfahren noch dauere und wann mit einem Entscheid gerechnet werden könne. Die Verhandlung habe bereits am 20. August 2021 stattgefun- den, eine Mitteilung des Gerichts über die nächsten Verfahrensschritte stehe noch aus und aufgrund des bisherigen Verlaufs und der wiederkehrenden Fristerstreckungsgesuche könne nicht damit gerechnet werden, dass die Vor- instanz das Eheschutzverfahren in absehbarer Zeit abschliessen werde. Die im Gutachten geforderte Ausweitung der Besuchszeiten habe inzwischen stattgefunden. Der Berufungsführer habe ein Betreuungskonzept aufbauen und darlegen können, dass er ab sofort in der Lage wäre, sich um die Kinder zu kümmern. Damit seien sämtliche Punkte erfüllt, ab welchem Zeitpunkt das Gutachten die Zuteilung der Obhut an den Berufungsführer empfehle. Der Wohnsitzwechsel nach G.________ betreffe die Kinder nicht. Er habe die Kin- der stets in der Wohnung seiner Eltern in H.________ betreut. Sollte ihm die Obhut zugeteilt werden, würde er die Wohnung seiner Eltern übernehmen. Aufgrund der flexiblen Arbeitseinteilung und der Reduktion des Pensums auf 80 % sei er per sofort in der Lage, sich um die Kinder zu kümmern. Damit sei- en stabile Verhältnisse gegeben. Es bestehe kein Grund, vom Gutachten ab- zuweichen. Die Gutachterin halte fest, dass die Entwicklung der Kinder bei Aufrechterhaltung der aktuellen Situation gefährdet sei und dass die Betreu- ung hauptsächlich durch den Berufungsführer zu erfolgen habe (KG-act. 1, S. 11-14 und 16). d) Die Psychologin I.________ führte im gerichtlichen Gutachten vom 19. September 2022 (KG-act. 1/3) aus, die Erziehungsfähigkeit der Mutter sei erheblich eingeschränkt. Rasche Veränderungen seien aufgrund der ideolo- gisch begründeten Konzepte nicht zu erwarten. Der Kontakt der Kinder zum Kantonsgericht Schwyz 10 Vater werde durch die Mutter behindert. Eine Veränderung ihrer negativen Sicht auf den Vater sei aufgrund der Vorgeschichte wenig wahrscheinlich. Aufgrund dieser im Gutachten ausführlich dargestellten Problematik sei die Entwicklung der Kinder beeinträchtigt worden und werde beeinträchtigt. Der Vater werde als erziehungsfähig beurteilt. Die Kinder sollten in Zukunft haupt- sächlich durch den Vater betreut werden (Punkt 4.23). Die Betreuungsanteile des Vaters seien schrittweise auszubauen. Vorgeschlagen würden zunächst während drei Monaten Besuche beim Vater an drei Wochenenden pro Monat von Samstagmorgen bis Sonntagabend. Danach sollten die Besuche auf drei Wochenenden pro Monat von Freitagnachmittag oder -abend auf Sonntagabend ausgebaut werden. Habe der Vater ein angemes- senes Betreuungskonzept aufgebaut, erfolge der Wechsel der Kinder zu ihm und sie besuchten die Mutter dann jeweils in einem ähnlichen Umfang wie zuvor den Vater (Punkt 4.24). Die Obhut sei dem Vater zuzuteilen (Punkt 4.26). e) Die Gutachterin erachtete das Kindeswohl aufgrund der eingeschränk- ten Erziehungsfähigkeit der Berufungsführerin als gefährdet, sofern die Kinder (weiterhin) durch die Mutter betreut werden. Insbesondere E.________ weise gemäss der Gutachterin infolge der erzieherischen Schwierigkeiten der Beru- fungsführerin massive Verhaltensprobleme auf (KG-act. 1/3, S. 96). Dadurch ist glaubhaft, dass die Kinder einen erheblichen Nachteil erleiden würden, wenn sie weiterhin hauptsächlich durch die Mutter betreut werden. Es ist zu- dem glaubhaft, dass die Verhaltensprobleme von E.________ bereits derart schwer sind, dass sie nur mit einem längeren Therapieaufwand, d.h. nicht leicht wiedergutzumachen sind und die Therapierung umso schwieriger ist, je länger er unter der alleinigen Obhut der Mutter steht. Die Gutachterin empfahl denn auch, die Obhut dem Vater alleine zuzuteilen. Der Verfügungsgrund ist damit ebenfalls gegeben.Kantonsgericht Schwyz 11 f) Auf die Frage, ob umgehende Änderungen in Bezug auf die Betreuung während des Verfahrens notwendig seien, antwortete die Gutachterin, die Be- treuungsanteile des Vaters seien schrittweise auszubauen. Sie schlägt ein Besuchsrecht an drei Wochenenden pro Monat während drei Monaten vor, das danach zeitlich ausgedehnt werden sollte. Wenn der Vater ein angemes- senes Betreuungskonzept aufgebaut habe, erfolge der Wechsel der Kinder zu ihm (KG-act. 1/3, Punkt 4.24). Demnach soll die Obhutszuteilung an den Vater während mindestens vier Monaten vorbereitet werden. Die Gutachterin spricht nicht davon, dass es für das Kindeswohl notwendig sei, die Obhut sofort oder innert weniger Wochen an den Vater zuzuteilen. Aus dem Gutachten ergibt sich damit keine Dringlichkeit. Die Vereinbarung vom 15. November 2022 erfolgte vierzehn Tage vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung. Darin wurde die Betreuung der Kinder durch den Vater vom 15. November 2022 bis am 5. Februar 2023 festgelegt. Ab dem 16. Dezember 2022 vereinbarten die Parteien bereits ein ausgedehn- tes Besuchsrecht, beginnend jeweils am Freitag, bis am Sonntag. Gemäss Vorschlag der Gutachterin hätte demnach ab dem 6. Februar 2023 die Obhut dem Vater zugeteilt werden können, sofern dieser bis dann ein angemesse- nes Betreuungskonzept hätte vorweisen können. Dass die Obhutszuteilung nach erfolgreicher Ausdehnung des Besuchsrechts sofort erfolgen muss, ist dem Gutachten aber nicht zu entnehmen. Die Vorinstanz führte nicht aus, in welchem Verfahrensstadium sich das Ehe- schutzverfahren zum Verfügungszeitpunkt (15. November 2022) befand. Das Eheschutzgesuch reichte die Berufungsgegnerin am 20. Mai 2021 ein (KG- act. 1/15, Sachverhalt Ziff. 1). Gemäss Angabe des Berufungsführers fand am 20. August 2021 eine Verhandlung statt (KG-act. 1, S. 11). Am 27. April 2022 erteilte die Vorinstanz I.________ den Auftrag, ein Erziehungsfähigkeitsgut- achten zu erstellen (KG-act. 1/3, S. 6). Dieses datiert vom 19. September 2022 (KG-act. 1/3). Im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung am 29. No-Kantonsgericht Schwyz 12 vember 2022 war das Eheschutzverfahren demnach seit rund eineinhalb Jah- ren hängig, weshalb es sich in einem fortgeschrittenen Stadium befunden ha- ben dürfte. Ob noch weitere Verfahrensschritte, insbesondere Beweisabnah- men, geplant waren, führten weder die Vorinstanz noch die Parteien aus. Demzufolge durfte in absehbarer Zeit, wohl noch vor Ablauf der vereinbarten Betreuungsregelung, mit einem Endentscheid im Eheschutzverfahren gerech- net werden. Damit verblieb der Vorinstanz im Verfügungszeitpunkt noch genügend Zeit, um vor dem Entscheid über die Einschulung von E.________ im Sommer 2023 im Hauptverfahren zu entscheiden (vgl. KG-act. 1, S. 9). Gemäss telefonischer Auskunft der Vorinstanz vom 12. April 2023 ist denn auch das Verfahren in das Stadium der Urteilsberatung übergetreten und wird der begründete Entscheid den Parteien voraussichtlich innert absehbarer Zeit zugestellt werden können (KG-act. 12). Die Kinder leben zudem bereits seit inzwischen rund zwei Jahren effektiv un- ter der Obhut der Mutter. Der Berufungsführer konnte nicht glaubhaft darle- gen, dass die Zuteilung der Obhut an ihn derart dringend ist, dass der in ab- sehbarer Zeit ergehende Endentscheid im Eheschutzverfahren nicht abgewar- tet werden könnte. Die Dringlichkeit der vorsorglichen Massnahme ist dem- nach nicht glaubhaft gemacht. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, wie der Umzug des Berufungsführers nach G.________ und dessen Beteuerung, nach Zuteilung der Obhut mit den Kindern in H.________ zu wohnen, im Hin- blick auf die Obhutszuteilung zu beurteilen ist (vgl. KG-act. 1, S. 13). g) Dem Berufungsführer ist beizupflichten (KG-act. 1, S. 14), dass das Ge- richt in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von einem gerichtlichen Gutach- ten abweichen darf und Abweichungen zu begründen sind (Urteil BGer 4A_87/2018 vom 27. Juni 2018 E. 4.1; Schmid/Baumgartner, in: Ober- hammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2021, Art. 183 ZPO N 19). Wenn die Vorinstanz aber zufolge fehlender Dringlichkeit das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab-Kantonsgericht Schwyz 13 weist, so weicht sie nicht vom Gutachten ab, denn selbst die Gutachterin führ- te wie bereits festgestellt, nicht aus, dass die Obhutszuteilung dringlich vorzu- nehmen sei. h) Nachdem die Vorinstanz die Voraussetzungen einer vorsorglichen Ob- hutszuteilung geprüft hatte, hielt sie fest, im Übrigen stelle sich nun Ende Fe- bruar mit baldigem Ablauf der einstweiligen Betreuungsregelung gemäss Ver- einbarung die Frage, wie die Betreuung verlaufen sei und ob die Parteien be- reits Ergebnisse im Zusammenhang mit dem Mediationsversuch hätten re- spektive eine Betreuungsregelung hätten treffen können. In diesem Zusam- menhang stehe es dem Berufungsführer offen, eine Vergleichsverhandlung im Eheschutzverfahren zu beantragen oder gegebenenfalls ein neues Mass- nahmenbegehren zu stellen (angef. Verfügung, E. 2.4). Der Berufungsführer bringt dagegen vor, im Zeitpunkt der Verfügung habe er sich gar nicht auf die Besuchszeiten sowie eine mögliche erst vorgeschlagene Mediation stützen können. Es sei unbegreiflich, weshalb die Vorinstanz die Dringlichkeit der Ob- hutsfrage in Abrede stelle und gleichzeitig ausführe, er könne aufgrund des- sen, dass die Besuchszeiten nun nicht mehr geregelt seien, einen neuen An- trag stellen. Befremdlich sei auch der Vorschlag, eine erneute Vergleichsver- handlung zu beantragen, obwohl bereits eine Vergleichs- und Hauptverhand- lung stattgefunden habe und die Berufungsgegnerin offensichtlich nicht bereit sei, die Obhut an ihn zu übertragen (KG-act. 1, S. 15). Im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes, insbesondere in Kin- derbelangen (Art. 296 Abs. 1 ZPO), berücksichtigt das Gericht neue Tatsa- chen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Die an- gefochtene Verfügung datiert vom 29. November 2022 und wurde gleichen- tags durch Zustellung des unbegründeten Dispositivs an die Parteien eröffnet (Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO; Vi-act. A4). Spätestens an diesem Tag gelangte das Verfahren demnach in das Stadium der Urteilsberatung. Massgebend für den Entscheid war somit der Sachverhalt am 29. November 2022, womit sich Kantonsgericht Schwyz 14 die Vorinstanz denn auch in den Erwägungen 2.1-2.3 befasste. Die monierte Erwägung 2.4 scheint den Entscheid nicht beeinflusst zu haben, sondern vielmehr im Sinne einer Zusatzbemerkung eingefügt worden zu sein. Demzu- folge kann offengelassen werden, ob die Vorinstanz damit das Recht unrichtig anwandte oder den Sachverhalt unrichtig feststellte. 4. Schliesslich moniert der Berufungsführer, indem die Vorinstanz nicht auf seinen Eventualantrag um schrittweise Zuteilung der Obhut eingegangen sei, habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (KG-act. 1, S. 7). a) Der Berufungsführer beantragte im Massnahmengesuch, die Umteilung der Obhut sei per sofort, eventualiter schrittweise innert maximal zwei Mona- ten durchzuführen (Vi-act. A1). Gemäss Gutachten solle das Besuchsrecht des Berufungsführers schrittweise ausgebaut und dann der Obhutswechsel vorgenommen werden. Er stelle sich diesem Vorgehen nicht entgegen (Vi- act. A3, S. 9). Die Vorinstanz hielt vorab der Obhutsbeurteilung fest, die Par- teien hätten anlässlich der Verhandlung vom 15. November 2022 mit einem Vergleich die Kinderbetreuung einstweilig geregelt. Diese Vereinbarung werde genehmigt. Entsprechend sei das Verfahren in diesem Umfang als durch Ver- gleich erledigt abzuschreiben (angef. Verfügung, E. 2.1). b) Der Berufungsführer beabsichtigte mit dem Eventualantrag ein Vorge- hen gemäss Vorschlag der Gutachterin. Diese empfahl jedoch nicht die schrittweise Obhutszuteilung, sondern zunächst ein auszudehnendes Be- suchsrecht (Betreuungsanteile) des Vaters mit anschliessender (vollständiger) alleiniger Zuteilung der Obhut an den Berufungsführer (KG-act. 1/3, Punkt 4.24). Eine derartige Ausdehnung des Besuchsrechts hielten die Parteien in der Vereinbarung vom 15. November 2022 fest (Vi-act. A2, Ziffer 2). Mit der Vereinbarung regelten die Parteien demnach sinngemäss den Eventualantrag des Berufungsführers. Mit der „Genehmigung“ der Vereinbarung äusserte die Vorinstanz ihre Ansicht, dass die vereinbarte Betreuungsregelung im Kindes-Kantonsgericht Schwyz 15 wohl liege und angemessen erscheine. Sie hiess demnach sinngemäss den Eventualantrag des Berufungsführers gut, sodass keine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegt. 5. Zusammengefasst ist die Berufung abzuweisen, hingegen ist Dispositiv- ziffer 2 der angefochtenen Verfügung von Amtes wegen neu zu formulieren. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungs- führer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und hat der Berufungsführer die Berufungsgegnerin zu entschädigen. In summarischen Verfahren beträgt das Honorar praxisgemäss (z.B. ZK2 2022 7 E. 5 m.H.) Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00 (§ 10 GebTRA). Im Hinblick auf die grosse Wichtigkeit von Obhutsentschei- den, dem beschränkten Streitgegenstand und den wenigen zu würdigenden Unterlagen sowie den Umstand, dass es sich um ein Verfahren vorsorglicher Massnahmen in einem Eheschutzverfahren handelt, erscheint für die sech- zehnseitige Berufungsantwort (KG-act. 7) und eine einseitige Noveneingabe (KG-act. 9) eine Entschädigung von Fr. 2’400.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen. Mit dem Obsiegen der Berufungsgegnerin wird deren Gesuch um Verpflich- tung des Berufungsführers zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 7, Anträge Ziffer 2 und 3), gegenstandslos, zumal kein Hinweis besteht, dass die Ent- schädigung uneinbringlich wäre (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO);-Kantonsgericht Schwyz 16 beschlossen: 1. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln vom 29. November 2022 (ZES 2022 142) wird aufgehoben und neu wie folgt formuliert: 2. Der Vater wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder E.________ und F.________ wie folgt zu sich und mit sich auf Besuch zu neh- men: vom 15.11.2022-11.12.2022: An jedem Wochenende von Samstag jeweils ab 9:45 Uhr bis Sonntag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt). Am Wochenende vom 19.11./20.11. ausnahmsweise von 8:00 Uhr bis Sonntag spätes- tens 20:00 Uhr (verpflegt). ab 16.12.2022: - am 16.12.2022-18.12.2022, von Freitag ab 9:45 Uhr bis Sonn- tag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt); - am 25.12.2022 (ab 8:00 Uhr) bis 27.12.2022 (10:00 Uhr); - am 30.12.2022-01.01.2023, von Freitag ab 9:45 Uhr bis Sonn- tag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt); - ab dem 20.01.2023 jeweils an drei folgenden Wochenenden, jeweils von Freitag ab 9:45 Uhr bis Sonntag spätestens 20:00 Uhr (verpflegt). Bringen/Abholen im Allgemeinen Ab dem 26.11.2022 bringt die Mutter die Kinder nach H.________, Bahnhof, jeweils um 9:45 Uhr. Zuvor holt und bringt der Vater die Kinder. Die Parteien können einvernehmlich davon auch abwei- chen. Im Übrigen wird die angefochtene Verfügung der Einzelrichterin am Be- zirksgericht Einsiedeln vom 29. November 2022 (ZES 2022 142) in Ab- weisung der Berufung bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden dem Be- rufungsführer auferlegt und von seinem Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.Kantonsgericht Schwyz 17 3. Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsver- fahren mit Fr. 2’400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerde- schrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R, inkl. KG-act. 12), Rechtsanwältin D.________ (2/R, inkl. KG-act. 12), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückga- be der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 24. April 2023 kau