<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><span><span> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td bgcolor="white" height="157" width="321"><span> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td> <div> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><i><span>Versicherungsgericht</span></i></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div> </td> </tr> </table> </span> </td> </tr> </table> </span></span><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <br clear="ALL"/> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b><span> vom <a name="VF_DAT_ENTSCHEID">3. November 2016</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span><br/> Es wirken mit:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Vizepräsidentin Weber-Probst </span></p> <p class="MsoHeader"><span>Oberrichter Kiefer </span></p> <p class="MsoHeader"><span>Oberrichter Marti<span> </span></span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gerichtsschreiber Haldemann </span></p> <p class="MsoNormal"><span><br/> In Sachen</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>A.___</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Beschwerdeführerin </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH West</span></b><span>, Monbijoustrasse 61, Postfach 1174, 3000 Bern 23 <a name="BT_AUTOTEXT_VRTR"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><span>Beschwerdegegnerin </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>betreffend <b>Verneinung der Anspruchsberechtigung</b> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> (Einspracheentscheid vom 10. Mai 2016)</span></p> <span><br clear="all"/> </span> <p class="MsoNormal"><span>zieht das Versicherungsgericht in <b>Erwägung</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>I.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Die Unia Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 4. März 2016 einen Anspruch der Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. November 2015, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (Unia-Belege S. 60 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Unia S. 53 f.) wies die Kasse (fortan: Beschwerdegegnerin) mit Entscheid vom 10. Mai 2016 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt die Beschwerdeführerin am 8. Juni 2016 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren (A.S. 6 f.):</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Mein Begehren sei nochmals zu überprüfen und gutzuheissen. Ich verweise auf meine Einsprachen vom 4. März 2016 und 16. April 2016 mit sämtlichen Beilagen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der durchschnittliche Beschäftigungsgrad sei neu und korrekt, unter Berücksichtigung der Ferientage und der Umbauzeit, zu berechnen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2016 die Abweisung der Beschwerde (A.S. 10 f.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Beschwerdeführerin bekräftigt mit Replik vom 22. August 2016 ihre Rechtsbegehren (A.S. 15 f.), wozu sich die Beschwerdegegnerin nicht mehr äussert (s. A.S. 20). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>II.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-entschädigung / AVIG, SR 837.0). Dieser wiederum muss einen Verdienstausfall bewirkt haben (Art. 11 Abs. 1 AVIG). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Arbeitsausfall bestimmt sich in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach dieser persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf richtet sich die Arbeitszeit demgegenüber nach dem jeweiligen Arbeitsanfall, d.h. der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt nach Bedarf, ohne dass ein bestimmter Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung garantiert ist. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer während der Zeit, in der er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, mangels einer vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 38; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 11 N 22; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61; Urteile des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2 und 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 3.2). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf geleistete Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit mehr oder weniger konstant, d.h. ohne erhebliche Schwankungen war. In diesem Fall gilt die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal. Dabei ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit im erwähnten Sinne ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach oben oder unten ausmachen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 37 / 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22 f.; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2). Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, so ist die maximal zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 %: 12 x Anzahl Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis von weniger als sechs Monaten nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE B96). Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen (was hier indes nicht vorliegt) kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und den Abweichungen vom Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig eingegangen wurde, sondern der Not gehorchend, um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, handelt es sich praxisgemäss um eine Zwischenlösung. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme einer Arbeit auf Abruf nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 S. 260 f.). Deshalb ist ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach Verlust einer Vollzeitstelle eingegangen wurde, zunächst als Zwischenverdienst gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG mit Anspruch auf Differenzausgleich zu behandeln (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 141), und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02) zu betrachten (BGE 139 V 259 E. 5.1 S. 261). Wenn jedoch das Arbeitsverhältnis auf Abruf länger andauert, den vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, ist dies aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich systemfremd. In dieser Konstellation ist der soziale Schutz seitens der Arbeitslosenversicherung zeitlich begrenzt (Urteil des Bundesgerichts 8C_656/2014 vom 10. November 2014 E. 4.2). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Die Beschwerdeführerin war ab 1. Februar 2013 bei der B.___ (fortan: Arbeitgeberin) als [...] angestellt. Der Arbeitsvertrag (Unia S. 126 ff.) enthielt in Ziff. 4 folgende Bestimmung zur Arbeitszeit:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Arbeit wird stundenweise geleistet. Die Zuteilung der Einsatzzeiten entsprechen den betrieblichen Bedürfnissen und den Möglichkeiten zur Arbeitsabnahme. Einsatzzeiten werden jeweils mündlich bzw. schriftlich abgesprochen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Am 1. November 2015 meldete sich die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin an, wobei sie geltend machte, ihr Arbeitsverhältnis sei zwar ungekündigt, sie habe aber massiv weniger Einsätze (Unia S. 113 ff.). Die Arbeitgeberin bestätigte am 16. November 2015, dass das Arbeitsverhältnis weiterbestehe, die Arbeitszeit jedoch reduziert worden sei. Die Rubrik «Vertragliche Normalarbeitszeit der versicherten Person» im Formular (Ziff. 6) wurde nicht ausgefüllt (Unia S. 106 f.). Ab November 2015 erklärte die Arbeitgeberin in der monatlichen «Bescheinigung über Zwischenverdienst» jeweils (Ziff. 3), dass mit der Beschwerdeführerin keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart sei (Unia S. 19, 30, 56, 63, 70, 76). Vor diesem Hintergrund hielt die Beschwerdegegnerin dafür, da es um Arbeit auf Abruf gehe, fehle es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall und damit an einer Anspruchsvoraussetzung. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In ihrer Einsprache vom 16. April 2016 (Unia S. 53 f.) machte die Beschwerdeführerin geltend, bei ihr liege keine Arbeit auf Abruf vor, sondern eine im Stundenlohn. Zwar gebe es keine fixen Arbeitszeiten oder Tage, aber die Einsätze würden jeweils zwei bis vier Monate im Voraus geplant. Bis am 30. September 2015 sei darauf geachtet worden, dass jede Mitarbeiterin auf ein Monatspensum von mindestens 33 Stunden komme. Dann hätten die Vorgesetzten beschlossen, ein Kernteam von vier Personen zu bilden. Eine der bisherigen Mitarbeiterinnen habe das Arbeitsverhältnis aufgelöst, während eine weitere zusammen mit drei Neuanstellungen ins Kernteam übernommen worden sei. Sie und die beiden anderen Bisherigen wären bereit gewesen, mehr Stunden zu arbeiten, auch einen festen Wochentag und ein Wochenende pro Monat. Man habe sie dann aber zu Springerinnen degradiert, die fast ausschliesslich an den Wochenenden zum Einsatz kämen. Aus gesundheitlichen Gründen könne sie bei den Umbauphasen [...] nicht mitwirken, sie beziehe nicht ohne Grund eine Viertelsrente der Invalidenversicherung (s. dazu Unia S. 99 f.). Die Arbeitsstunden würden sich so drastisch reduzieren. Im Dezember 2014 und Januar 2015 habe sie Ferien geplant, um ihren Lehrabschluss zu machen. Aus familiären Gründen habe sie dies aber verschieben müssen und dann doch einige Stunden gearbeitet. Die beiden Monate seien daher nicht in die Berechnung einzubeziehen. Wegen der Anstellung im Stundenlohn seien die Ferien Lohnbestandteil, d.h. bei Ferienbezug fehle das Einkommen. Die Schwankungen bei der Arbeit seien ungewollt. Als Berechnungszeitraum seien sechs oder neun Monate zu nehmen. Die fragliche Anstellung sei die einzige Möglichkeit gewesen, nicht ganz aus dem Berufsleben zu fallen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In der Beschwerdeschrift (A.S. 6 f.) und der Replik (A.S. 15 f.) ergänzte die Beschwerdeführerin, sie sei auch im Mai, August und September 2015 in den Ferien gewesen, weshalb diese Monate bei der Durchschnittsrechnung auszuklammern seien. Hinzu kämen die Umbauphasen vom 20. April bis 8. Mai sowie vom 31. August bis 17. September 2015 (vgl. Unia S. 34). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich bei ihrer Anstellung um eine Arbeit auf Abruf. Wohl trifft es zu, dass der Einsatzplan bereits einige Zeit im Voraus erstellt und mitgeteilt wurde. Entscheidend ist jedoch, dass im Arbeitsvertrag keine feste Mindestarbeitszeit vereinbart worden war. Es bestand mit anderen Worten (im Unterschied zu einem festen Teilzeitpensum) eine Unsicherheit über das Ausmass des künftigen Arbeitseinsatzes (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_656/2014 vom 10. November 2015 E. 4.3.1), weshalb die Rechtsprechung zu den Arbeitsverhältnissen auf Abruf anwendbar ist. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Das Argument, die Arbeitgeberin habe bis September 2015 darauf geachtet, dass jede Mitarbeiterin mindestens 33 Stunden zum Einsatz komme, ist unbehelflich. Der Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin sah für Abänderungen oder Ergänzungen ausdrücklich die Schriftform vor (Unia S. 128 Ziff. 10). In den Akten findet sich jedoch keine schriftliche Zusicherung einer Mindestarbeitszeit von 33 Stunden, und die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass eine solche Vereinbarung getroffen worden sei. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3.2 Das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin ab 1. Februar 2013 hatte zu Beginn der Rahmenfrist am 1. November 2015 bereits zwei Jahre und neun Monate angedauert. Bei einer solchen Dauer von deutlich mehr als einem Jahr kann von einer Überbrückungslösung keine Rede mehr sein (vgl. AVIG-Praxis ALE B97b), zumal nach diesem Datum weiterhin Arbeitseinsätze auf Abruf erfolgten (s. Unia S. 19, 30, 56, 63, 70, 76). Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht länger auf die Schadenminderungspflicht berufen, die Beschäftigung auf Abruf bei der Arbeitgeberin ist vielmehr zu ihrer normalen Tätigkeit mutiert und nicht mehr als blosser Zwischenverdienst anrechenbar (AVIG-Praxis ALE B97b). Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt damit für die Rahmenfrist ab 1. November 2015, es sei denn, ein anrechenbarer Arbeitsausfall ergibt sich daraus, dass zuvor während längerer Zeit ein konstanter Arbeitseinsatz erfolgte (BGE 139 V 259 E. 5.3.1 S. 262; AVIG-Praxis ALE B97b).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In den zwölf Monaten vor dem 1. November 2015 hatte die Beschwerdeführerin wie folgt gearbeitet (Unia S. 33):</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>November 2014 36,50 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>Dezember 2014 2,75 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>Januar 2015 25,50 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>Februar 2015 39,75 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>März 2015 41,00 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>April 2015 45,25 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>Mai 2015 33,00 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>Juni 2015 43,50 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>Juli 2015 38,50 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>August 2015 53,00 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>September 2015 33,75 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span>·<span> </span></span><span>Oktober 2015 37,00 Stunden</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 auszuklammern sind, da in diesen Ferien bezogen wurden. Für die verbleibenden zehn Monate ergibt sich eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 40,13 Stunden. Bei einer zulässigen Abweichung von proportional 16,66 % nach oben und unten durfte sich die monatliche Arbeitszeit zwischen 33,44 und 46,82 Stunden bewegen. Die Untergrenze wurde indes in einem Monat unterschritten, die Obergrenze wiederum in einem Monat überschritten. Damit fehlt es an einer über längere Zeit konstanten Arbeitszeit ohne grössere Schwankungen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Beschwerdeführerin bringt vor, auch die Monate April, Mai, August und September 2015, in welche Ferien oder Umbauarbeiten gefallen seien, könnten nicht berücksichtigt werden. Diese Betrachtungsweise erscheint als zweifelhaft, da die Beschwerdeführerin in all diesen Monaten mehr arbeitete, als eigentlich geplant war, so im April 45,25 statt 30 und im August 53 statt 44 Stunden (s. Unia S. 33). Aber selbst wenn man auch April, Mai, August und September 2015 gänzlich ausser Acht liesse, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Diesfalls würde nämlich die Arbeitszeit für die verbleibenden sechs Monate durchschnittlich 39,38 Stunden betragen. Bei einer zulässigen Abweichung von proportional 10 % nach oben und unten dürfte sich die monatliche Arbeitszeit zwischen 35,44 und 43,32 Stunden bewegen. Der obere Grenzwert würde damit im Juni 2015 überschritten, so dass nach klarer und fester bundesgerichtlicher Praxis ebenfalls keine Normalarbeitszeit vorläge.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3 Zusammenfassend besteht mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Leistungsrahmenfrist ab 1. November 2015. Die Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Demnach wird <b>erkannt</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<span> </span></span><span>Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<span> </span></span><span>Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rechtsmittel</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Gegen diesen Entscheid kann <b>innert 30 Tagen</b> seit der Mitteilung beim Bundesgericht <i>Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten</i> eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).<span> Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.</span></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Versicherungsgericht des Kantons Solothurn</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="IT">Weber-Probst Haldemann</span></p> </div></body></html>