<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 3 S.29</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">29</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>3</b></span> <span class="ft2"><b>Art. 322 und 349a OR; Arbeitsrecht</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Art. 349a Abs. 2 OR ist auch ausserhalb des Handelsreisendenvertrages</b></span><br/> <span class="ft2"><b>analog auf andere Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Abreden, dass der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Lohn ganz oder überwiegend aus Provision bestehen soll, sind daher nur</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gültig, wenn die Provisionszahlungen ein angemessenes Entgelt für die</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Leistungen des Arbeitnehmers darstellen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 6. Juni 2005,</span><br/> <span class="ft3">i.S. S.N. ca. V. GmbH</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2. a) (...)</span><br/> <span class="ft1">b) Die Provision stellt als eine in der Regel in Prozenten</span><br/> <span class="ft1">ausgedrückte Beteiligung des Arbeitnehmers am Wert der einzelnen</span><br/> <span class="ft1">von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte eine besondere</span><br/> <span class="ft1">Lohnart dar. In der Regel ist sie zusätzlicher Bestandteil des Lohnes,</span><br/> <span class="ft1">sie kann aber auch als einzige Lohnart vereinbart sein (Staehelin/</span><br/> <span class="ft1">Vischer, Zürcher Kommentar, 3. A., Zürich 1996, N 1 zu Art. 322b</span><br/> <span class="ft1">OR; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. A.,</span><br/> <span class="ft1">Zürich 1992, N 5 zu Art. 322b OR; Geiser, Arbeitsrechtliche Aspekte</span><br/> <span class="ft1">im Zusammenhang mit Leistungslohn, in: AJP 2001, S. 387). In</span><br/> <span class="ft1">Bezug auf den Handelsreisendenvertrag hat der Gesetzgeber in Art.</span><br/> <span class="ft1">349a OR als zwingende Bestimmung vorgesehen, dass eine Verein-</span><br/> <span class="ft1">barung, welche als Lohn ausschliesslich oder vorwiegend eine Provi-</span><br/> <span class="ft1">sion vorsieht, nicht zulässig ist, wenn damit kein angemessenes</span><br/> <span class="ft1">Entgelt für die Tätigkeit erzielt wird. Nach der bundesgerichtlichen</span><br/> <span class="ft1">Rechtsprechung will diese Regelung sicherstellen, dass der auf</span><br/> <span class="ft1">Provisionsbasis Angestellte nicht schlechter gestellt ist, als jener mit</span><br/> <span class="ft1">einem festen Lohn (JAR 1987, S. 307 mit Hinweis auf BGE 83 II</span><br/> <span class="ft1">78). Zwar findet sich eine entsprechende gesetzgeberische Regelung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Obergericht</span> <span class="page_no">30</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über das Arbeitsverhält-</span><br/> <span class="ft1">nis nicht. Der im erwähnten Bundesgerichtsurteil ausgeführte Gedan-</span><br/> <span class="ft1">ke lässt sich indes ohne weiteres auf weitere Arbeitsverhältnisse</span><br/> <span class="ft1">übertragen, die mit Bezug auf die Entschädigung gleich ausgestaltet</span><br/> <span class="ft1">sind wie ein Handelsreisendenvertrag, welcher als hauptsächlicher</span><br/> <span class="ft1">oder ausschliesslicher Lohnanspruch Provisionsleistungen vorsieht.</span><br/> <span class="ft1">Insofern rechtfertigt es sich, Art. 349a Abs. 2 OR analog auch auf</span><br/> <span class="ft1">andere Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Abreden, dass der Lohn</span><br/> <span class="ft1">ganz oder überwiegend aus Provision bestehen soll, sind daher nur</span><br/> <span class="ft1">gültig, wenn die Provisionszahlungen ein angemessenes Entgelt für</span><br/> <span class="ft1">die Leistungen des Arbeitnehmers darstellen (Rehbinder/Portmann,</span><br/> <span class="ft1">Basler Kommentar, 3. A., Basel/Genf/München 2003, N</span> <span class="ft1">1 zu</span><br/> <span class="ft1">Art. 322b OR und N 1 zu Art. 349a OR; Geiser, a.a.O., S. 387;</span><br/> <span class="ft1">ähnlich Staehelin/Vischer, a.a.O., N 1 zu Art. 347 OR; de lege lata</span><br/> <span class="ft1">zurückhaltender: Rehbinder, Berner Kommentar, Bern 1992, N 8 zu</span><br/> <span class="ft1">Art. 349a OR).</span><br/> <span class="ft1">c) Als ausreichend gilt ein Entgelt, das dem Arbeitnehmer unter</span><br/> <span class="ft1">Berücksichtigung seines Arbeitseinsatzes, der Ausbildung, der</span><br/> <span class="ft1">Dienstjahre, des Alters, der Verantwortung und sozialen Verpflich-</span><br/> <span class="ft1">tungen eine anständige Lebensführung ermöglicht. Massgebend ist</span><br/> <span class="ft1">allerdings nicht der tatsächliche Verdienst, sondern der bei angemes-</span><br/> <span class="ft1">senen Anstrengungen erzielbare (Staehelin/Vischer, a.a.O., N 4 zu</span><br/> <span class="ft1">Art. 349a OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 4 zu Art. 349a OR; Reh-</span><br/> <span class="ft1">binder/Portmann, a.a.O., N 1 zu Art. 349a OR; Geiser, a.a.O., S.</span><br/> <span class="ft1">387). Erweist sich die Provision als unangemessen, so ist nicht die</span><br/> <span class="ft1">ganze Provisionsabrede nichtig. Vielmehr ist die sogenannte modifi-</span><br/> <span class="ft1">zierte Teilnichtigkeit anzunehmen, indem die Abrede durch Erhö-</span><br/> <span class="ft1">hung des Provisionssatzes oder Festlegung eines zusätzlichen oder</span><br/> <span class="ft1">erhöhten Fixums in eine gültige Vereinbarung umgewandelt wird</span><br/> <span class="ft1">(Staehelin/Vischer, a.a.O., N 5 zu Art. 349a OR).</span><br/> <span class="ft1">d) Die Klägerin war unbestrittenermassen vom 29. März bis</span><br/> <span class="ft1">2. April 2004 zu 100 % und vom 5. April bis 27. April 2004 zu 50 %</span><br/> <span class="ft1">bei der Beklagten als "Agent Directmarketing/Promotion" tätig und</span><br/> <span class="ft1">im Wesentlichen mit der Besorgung von telefonischen Terminverein-</span><br/> <span class="ft1">barungen betraut. Die Vorinstanz ist dabei zu Recht davon ausgegan-</span><br/> <span class="ft1">gen, dass eine Entschädigung von insgesamt Fr. 136.10 kein ange-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Zivilrecht</span> <span class="page_no">31</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">messenes Entgelt für die gesamte Tätigkeit darstellt, zumal die Be-</span><br/> <span class="ft1">klagte nie geltend gemacht hat, die Klägerin habe eine ungenügende</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsleistung erbracht, z.B. zu wenige Telefonanrufe getätigt oder</span><br/> <span class="ft1">die Arbeitszeiten nicht eingehalten. Es ist deshalb anzunehmen, dass</span><br/> <span class="ft1">die Klägerin trotz vollem Einsatz kein höheres Entgelt erzielen konn-</span><br/> <span class="ft1">te. (...) Damit hat als erstellt zu gelten, dass aufgrund der ver-</span><br/> <span class="ft1">einbarten Provisionsregelung die Erzielung eines angemessenen Ver-</span><br/> <span class="ft1">dienstes nicht möglich war.</span><br/> <span class="ft1">e) Die von den Parteien im Arbeitsvertrag vom 19. April 2004</span><br/> <span class="ft1">vereinbarte Regelung bedarf daher der richterlichen Modifikation.</span><br/> <span class="ft1">Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass der Aufstellung über</span><br/> <span class="ft1">die berufs- und ortsüblichen Mindestlöhne des Amts für Wirtschaft</span><br/> <span class="ft1">und Arbeit keine für das Directmarketing- und Promotionsgewerbe</span><br/> <span class="ft1">geltenden Ansätze entnommen werden können. In § 7 Abs. 3 des</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsvertrages vom 19. April 2004 wird indes ausgeführt, dass der</span><br/> <span class="ft1">Arbeitnehmer monatlich "einen durchschnittlichen Bruttofixlohn von</span><br/> <span class="ft1">CHF 3520<b>.-</b>" erhalte. Zwar wurde im Arbeitsvertrag darauf hinge-</span><br/> <span class="ft1">wiesen, dass sich das Gehalt je nach Arbeitsleistung erhöhen oder</span><br/> <span class="ft1">vermindern kann; aufgrund der Formulierung "durchschnittlicher</span><br/> <span class="ft1">Bruttofixlohn" ist aber davon auszugehen, dass die Erzielung eines</span><br/> <span class="ft1">solchen Einkommens nach Ansicht der Parteien der angemessenen</span><br/> <span class="ft1">und durchschnittlichen Entlöhnung eines Mitarbeiters in der Position</span><br/> <span class="ft1">der Klägerin entspricht.</span><br/></div> </div> </body> </html>