Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU150002- O/U/ad Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Ruggli, die Ersatzoberrichterin lic. iur. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Schneeberger Urteil vom 4. Mai 2015 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Statthalteramt Bezirk Affoltern, Untersuchungsbehörde und Berufungsbeklagte betreffend Verletzung der Verkehrsregeln Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern, Einzelgericht, vom 1. September 2014 (GB140005) - 2 - Strafbefehl: Der Strafbefehl des Statthalteramts Bezirk Affoltern vom 20. März 2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2/3). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 22 Abs. 1 SSV (Missachtung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit). 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 390.–. 3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen. 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 600.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 300.– Kosten der Untersuchung (Strafbefehl) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer 4 werden dem Beschuldigten aufer- legt. - 3 - Berufungsanträge: a) Des Verteidigers des Beschuldigten: (Urk. 32 S. 2 f.) 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 1. Septem- ber 2014 sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei der Messbeamte B._____ als Zeuge vor den Schranken des Obergerichtes zu befragen und ein Gutachten zur Geschwindigkeits- messung am Fahrzeug … vom 16. Oktober 2013, um 11:50 Uhr fest- gestellt mit dem Radargeschwindigkeitsmessgerät GATSO RS-GS11, METAS … anzuordnen. 3. Für den Fall, dass die Geschwindigkeitsmessung aufgrund der Befra- gung B._____ oder des Gutachtens unrichtig war, ist der Angeklagte vom Vorwurf der einfachen Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG freizusprechen. Die Kosten des Statthalteramtes Affol- tern im Einspracheverfahren sowie die Gerichtskosten des Bezirksge- richts Affoltern und des Obergerichts seien auf die Staatskasse zu nehmen. Dem Angeklagten sei eine Prozessentschädigung in der Hö- he von CHF 5'300.00 zzgl. MwSt. zuzusprechen. 4. Für den Fall, dass die Geschwindigkeitsmessung korrekt war, ist der Angeklagte aufgrund der Erwägungen nachfolgend Ziff. 3 und Ziff. 4 der Geschwindigkeitsübertretung im Umfange von maximal 21 km/h statt von 31 km/h und damit der einfachen Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig zu sprechen. Er ist mit einer Busse von CHF 150.00 zu bestrafen. Sämtliche Kosten sind dem An- geklagten zu zwei Dritteln aufzuerlegen. Ein Drittel sind auf die Staats- kasse zu nehmen. Dem Angeklagten sei eine Prozessentschädigung von CHF 1'500.00 zzgl. MwSt. zuzusprechen. - 4 - b) Des Statthalteramtes Bezirk Affoltern: (Urk. 36) Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. __________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Affoltern, Einzelgericht, vom 1. September 2014 meldete der Beschuldigte bei der Vor- instanz fristgerecht Berufung an (Urk. 13). Nach Zustellung des begründeten Ur- teils am 19. Dezember 2014 (Urk. 18 S. 2) reichte er am 23. Dezember 2014 bei der hiesigen Kammer innert Frist die Berufungserklärung ein (Urk. 20). Das Statt- halteramt des Bezirks Affoltern verzichtete auf eine Anschlussberufung und bean- tragte auch kein Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten (Urk. 23). 2. Mit Beschluss vom 26. Januar 2015 wurde das schriftliche Verfahren ange- ordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um seine Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 24). Am 30. März 2015 liess dieser, nachdem ihm die Frist zweimal erstreckt worden war (Urk. 26 und Urk. 31), rechtzeitig seine Be- rufungsbegründung einreichen (Urk. 32). Das Statthalteramt verzichtete auf das Einreichen einer Berufungsantwort (Urk. 36) und auch die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen (Urk. 35). - 5 - II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das U r- teil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhaltes sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Be- weise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). 2. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 16. Oktober 2013, 11.50 Uhr, auf der Autobahn A4 in C._____ bei km 46.300 vor dem …tunnel in Fahrtrichtung D._____ die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 31 km/h (Tole- ranzgrenze bereits abgezogen) überschritten zu haben (Urk. 2/3). Die Vorinstanz kam aufgrund eines Vergleichs des Radarfotos mit dem Füh- rerausweisfoto des Beschuldigten zum Schluss, beim fehlbaren Fahrzeuglenker habe es sich ohne Zweifel um den Beschuldigten gehandelt (Urk. 19 S. 6). Aus dem Eichzertifikat und dem Messprotokoll (Urk. 2/2/1 f.) ergebe sich zudem die Korrektheit der Geschwindigkeitsmessung, weshalb der dem Beschuldigten vor- geworfene Sachverhalt erstellt sei (Urk. 19 S. 7). 3. Der Beschuldigte bemängelt vorab die vorinstanzliche Ablehnung der bean- tragten Einvernahme des Messbeamten B._____ und wiederholt seinen Be- weisergänzungsantrag vor den Schranken des Obergerichts. Zusätzlich lässt er die Erstellung eines Gutachtens zur Geschwindigkeitsmessung am Fahrzeug … vom 16. Oktober 2013 mit dem Radargeschwindigkeitsmessgerät GATSO RS- GS11, METAS … beantragen (Urk. 32 S. 2). Die Einvernahme des Messbeamten B._____ lehnte die Vorinstanz mit der Begründung ab, der Sachverhalt stehe aufgrund der Akten fest. Es liessen sich keine Unregelmässigkeiten hinsichtlich der Geschwindigkeitsmessung feststellen. Das Eichprotokoll liege bei den Akten und eine Funktionskontrolle sei gemäss Vermerk auf dem Messprotokoll durchgeführt worden. Es sei nicht zu erwarten, dass eine zusätzliche Befragung des Messbeamten an diesem Beweisergebnis etwas ändern würde (Urk. 19 S. 5). - 6 - An dieser antizipierten Beweiswürdigung durch die Vorinstanz ist nichts aus- zusetzen: Aus dem Eichzertifikat vom 25. April 2013 geht hervor, dass das Ge- schwindigkeitsmessgerät Gatso RS-GS11, S.-Nr. …, METAS … geprüft wurde und den gesetzlichen Anforderungen entsprach (Urk. 2/2/1), womit davon ausge- gangen werden darf, dass dieses ordnungsgemäss funktionierte. Dem Messpro- tokoll ist zudem zu entnehmen, dass eine Funktionskontrolle durchgeführt wurde (Urk. 2/2/2). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Geschwindigkeitsmessung feh- lerhaft gewesen sein soll, womit auch nicht auszumachen ist, was eine zusätzli- che Einvernahme des Messbeamten am Beweisergebnis ändern sollte. Die Vo- rinstanz hat somit zu Recht auf seine Einvernahme verzichtet. Mit der gleichen Argumentation ist auch im Berufungsverfahren auf die Ein- vernahme des Messbeamten zu verzichten. Beim zweiten Beweisantrag des B e- schuldigten auf die Einholung eines Gutachtens über die Geschwindigkeitsmes- sung handelt es sich sodann um ein neues Beweismittel, welches im Berufungs- verfahren nicht mehr vorgebracht werden kann. 4. Die Erstellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz erweist sich als schlüssig und überzeugend. Hinweise auf Willkür liegen keine vor, weshalb vom vorinstanzlich erstellten Sachverhalt auszugehen ist. Auf das vom Beschuldigten vorgebrachte weitere Argument, es habe sich bei der Geschwindigkeitslimite von 117 km/h um einen Schwellenwert und nicht um eine Toleranzgrenze gehandelt (vgl. Urk. 32 S. 4), ist sogleich im Rahmen der rechtlichen Würdigung einzugehen. 5. Die Vorinstanz würdigte das Verhalten des Beschuldigten als (einfache) Ver- letzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 22 Abs. 1 SSV (Urk. 19 S. 10). Bereits vor Vorinstanz und erneut im Berufungsverfahren beantragt der Be- schuldigte, es sei von einer effektiven Toleranzschwelle von 16 km/h auszugehen. Massgebend für die Berechnung der Geschwindigkeitsüberschreitung sei nicht die abgezogene Toleranz von 6 km/h, sondern die im Messprotokoll festgehaltene Geschwindigkeitslimite von 117 km/h, woraus ein Toleranzabzug für sämtliche Verkehrsteilnehmer von 16 km/h resultieren müsse (Urk. 9 S. 3; Urk. 32 S. 4). Die - 7 - Vorinstanz hat zu Recht erwogen, bei der Geschwindigkeitslimite von 117 km/h handle es sich nicht um einen Toleranzabzug, sondern um einen Schwellenwert, welcher aus Praktikabilitätsgründen festgelegt werde und nicht der Korrektur technischer Ungenauigkeiten diene (Urk. 19 S. 8). Um Wiederholungen zu ver- meiden, ist auf diese Erwägungen zu verweisen. Der Beschuldigte macht weiter eine Verletzung des Gleichheitsgebots ge- mäss Art. 8 BV geltend. Es sei unzulässig, dass durch die polizeiliche Festlegung einer Geschwindigkeitslimite von 117 km/h Geschwindigkeitsüberschreitungen bis 116 km/h nicht geahndet würden (Urk. 9 S. 3 und Urk. 32 S. 5). Es ist der Vor- instanz zuzustimmen, wonach der Beschuldigte keinen Anspruch auf Gleichbe- handlung im Unrecht hat (Urk. 19 S. 8; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 518 - 523). Zwar gilt der öffentlich-rechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung auch im Strafrecht, das Le- galitätsprinzip geht diesem aber vor (BGE 135 IV 191 E. 3.3 S. 194 f.; BGE 124 IV 44 E. 2c S. 47). Entgegen den Ausführungen des Verteidigers ist das von der Vor- instanz erwähnte Urteil des Bundesgerichts 1P.129/1991 vom 11. November 1991 denn auch nach wie vor massgebend. Bei der Festlegung einer Geschwin- digkeitslimite von 117 km/h handelt es sich letztlich um einen Anwendungsfall des Opportunitätsprinzips im Sinne von Art. 8 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 52 StGB, welches zwar für die Polizei nicht unmittelbar gilt, eine sinngemässe An- wendung jedoch vom Bundesgericht zumindest im Bereich von geringfügigen Massendelikten als zulässig erachtet wird (Beat Hensler, Die Alltagsarbeit der Po- lizei zwischen Legalität und Opportunität, forumpoenale 1/2013 S. 45, S. 47 mit Verweis auf BGE 109 IV 49). Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gemäss Art. 8 BV liegt demnach nicht vor. Weitere Rügen bringt der Beschuldigte im Berufungsverfahren nicht vor. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern das Urteil der Vorinstanz rechtsfehlerhaft sein soll. 6. Die Vorinstanz hat weder den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festge- stellt, noch ist ihr Urteil rechtsfehlerhaft. Der Beschuldigte ist somit der Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 - 8 - Abs. 1 SVG und Art. 22 Abs. 1 SSV schuldig zu sprechen. III. Strafe 1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen und die Grundsätze der Strafzumes- sung korrekt dargelegt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 19 S. 7). Das Tatverschulden des Beschuldigten wiegt noch leicht. So überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit nach Berücksichtigung des Toleranzabzu- ges zwar immerhin um 31 km/h, aufgrund der Strassenverhältnisse und des Ver- kehrsaufkommens bestand jedoch keine erhöhte Gefährdung. Straferhöhungs- oder Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich. Angesichts des leichten Ver- schuldens und der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten erweist sich die vorinstanzlich festgesetzte Busse von Fr. 390.– als angemessen. 2. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist sodann für den Fall der schuld- haften Nichtbezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen festzu- setzen. IV. Kosten Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsver- fahren mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). - 9 - Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 22 Abs. 1 SSV. 2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 390.– bestraft. 3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen. 4. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − den Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − das Statthalteramt Bezirk Affoltern − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an − die Vorinstanz. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 10 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 4. Mai 2015 Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Der Präsident: Oberrichter Dr. Bussmann Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Schneeberger