R 04 128 3. Kammer URTEIL vom 25. April 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Erstwohnungspflicht 1. a) Am 11. Mai 2001 reichte … bei der Gemeinde … ein Baugesuch für den Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses auf Parzelle Nr. 2374 ein. Das Gesuch wurde am 2. Juli 2001 mit verschiedenen Auflagen bewilligt; ebenso zwei Abänderungsgesuche (u.a. mit Baubescheid vom 26. November 2001). Im letzterwähnten Baubescheid verfügte die Gemeinde in Ziff. 4 betreffend „Erstwohnungsanteil“. „Für die projektierte neugeschaffene BGF von 660 m 2 beträgt der Erstwohnungsanteil, gestützt auf Art. 63 BauG, 220 m2. Diese Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines so genannten Erstwohnungsanteils, wird für folgende Wohneinheiten verfügt: Wohnungen im 2. OG 110 m 2 Wohnungen im 3. OG 110 m 2 Total 220 m 2 Die hier verfügte Verpflichtung betr. Erstwohnungsanteil wird in Form einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort „Erstwohnung“ zulasten der Liegenschaft als Ganzes, Parzelle 2374, zur Anmerkung im Grundbuch … angemeldet. Die Anmerkung dieser öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erfolgt gemäss Art. 72 BauG. Die Baubehörde bestimmt, ob und zu welchem Zeitpunkt diese Eigentumsbeschränkung „Erstwohnung“ mit einer ergänzenden Verfügung auch auf den betreffenden Stockwerkanteilen angemerkt werden soll. Die bereits eingetragene Anmerkung gemäss Baubescheid vom 18. [Juni] und 2. Juli 2001 betr. Erstwohnung kann hiermit gelöscht werden.“b) In der Folge wurde jedoch die Erstwohnungsverpflichtung im Grundbuch nicht angemeldet und entsprechend auch weder auf der Stammparzelle 2374 noch auf den betroffenen Stockwerkeinheiten angemerkt. c) Am 10. März 2002 erwarb … (zusammen mit …) von … und … die im Bau befindlichen zwei Stockwerkeinheiten 54'184 und 54'185. Am 12. Januar 2004 übernahm … die hälftigen Miteigentumsanteile von … an den beiden Stockwerkeinheiten zu Alleineigentum. d) Mit Verfügung vom 29. November 2004 ermächtigte der Gemeindevorstand … das örtliche Grundbuchamt, nach Inkrafttreten dieser Verfügung die Anmerkung betreffend „Erstwohnung“ auf der Parzelle 2374 zu löschen und neu unter dem Stichwort „Erstwohnung“ auf den Stockwerkeinheiten 54'183, 54184 und 54'185 anzumerken. 2. Dagegen liess … am 28. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs erheben mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der angefochtene Entscheid des Gemeindevorstandes … vom 29.11/1.12.2004 sei aufzuheben, soweit darin die grundbuchliche Anmerkung „Erstwohnung“ auf den Stockwerkeinheiten Nr. 54'184 und 54'185 im Grundbuch … verfügt wird. 2. Das Rekursverfahren sei für die Dauer von zwei Monaten zu sistieren, um den involvierten Parteien Gelegenheit zu bieten, die Sache aussergerichtlich zu bereinigen. Nach einem allfälligen ergebnislosen Ablauf der Sistierungsdauer sei die Prozedur weiterzuführen, wobei die folgenden Parteien i.S. von Art. 35 VGG beizuladen seien: - … - … - …“ Zur Begründung seiner Anträge liess der Rekurrent eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge fehlender vorgängiger Anhörung, den fehlenden materiellen Bestand der ihm entgegen gehaltenen Erwohnungsanteilsverpflichtung sowie eine Verletzung des Vertrauensschutzes geltend machen.3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die geklagte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könne praxisgemäss im vorliegenden Verfahren als geheilt betrachtet werden. Entgegen der rekurrentischen Auffassung komme der Anmerkung nicht konstitutive sondern lediglich deklarative Bedeutung zu. Aus dem Fehlen der Anmerkung im Grundbuch könne der Rekurrent bereits daher nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Übrigen wären die für den Vertrauensschutz praxisgemäss verlangten Voraussetzungen, welche für eine Bejahung vorhanden sein müssten, nicht gegeben. b) Ebenfalls auf Abweisung schloss der vom Instruktionsrichter beigeladene ... … ihrerseits sah von der Einreichung einer eigenen Vernehmlassung ab. c) In seiner Stellungnahme machte das beigeladene kantonale Grundbuch- inspektorat - ohne einen eigenen Antrag zu stellen - allgemeine Ausführungen zum Bestand und zur Wirkung einer Anmerkung im Grundbuch bzw. zu den Folgen des Fehlens einer solchen. Es gelangte zum Schluss, dass die Anmerkung für den Entscheid darüber, ob die Stockwerkeigentumsanteile der Erstwohnungsverpflichtung nach Art. 72 BG unterstünden oder nicht, von keiner besonderen rechtlichen Relevanz sei. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte in Kenntnis eines dieselbe Gemeinde betreffenden Bundesgerichtsentscheides betreffend Erstwohnungsanteil zu vertiefen und zu ergänzen. Auf die weiteren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Rekurrent rügt zunächst, dass die Vorinstanz seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt habe, weil sie den angefochtenen Entscheid erlassen habe, ohne ihn vorgängig anzuhören. Dieser Einwand ist vorweg zu prüfen. 2. a) Das durch Art. 29 Abs. 2 BV wie auch in Art. 7 VVG gewährleistete rechtliche Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem Entscheid Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Die Gehörsgarantie ist ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat also den Charakter eines eigenständigen Grundrechtes (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 48 und 139). Der Betroffene soll sich vor Erlass des Entscheides zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 122 l 53 Erw. 4 a mit Hinweisen). Die Behörde hat die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung zu berücksichtigen. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Immerhin darf sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 129 l 236 Erw. 3.2, 126 l 102 Erw. 2b). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; wird er verletzt, führt dies grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unabhängig von den Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst (BGE 126 V 130 Erw. 2b; 122 II 469 Erw. 4a, je mit Hinweisen), und zur Rückweisung an die Verwaltungsbehörden, damit diese das Verwaltungsverfahren ordnungsgemäss durchführen (statt vieler: PVG 1996 Nr. 107; 1987 Nr. 85). Nur ausnahmsweise ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren nach der präzisierten neueren Praxis zuzulassen (vgl. PVG 1996 Nr. 107; VGU R 02 139). b) Vorliegend ist mit dem Rekurrenten davon auszugehen, dass die Gemeinde mit der streitigen Anordnung (Löschung der [nie zur Anmeldung gebrachten und entsprechend auch gar nicht im Grundbuch auf der Stammparzelle 2374 aufgeführten] Anmerkung; Ermächtigung des Grundbuchamtes zur Anmerkung „Erstwohnung“ auf den beiden dem Rekurrenten gehörenden Stockwerkeinheiten 54'184 und 54’185) ohne dem Betroffenen vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, eine Verletzung des oben umschriebenen, verfassungsrechtlich garantierten Anspruches auf rechtliches Gehör begangen hat, unbesehen der Frage, wie die Anmerkung einer im öffentlichen Recht vorgesehenen Eigentumsbeschränkung rechtlich zu qualifizieren ist. Von einer Heilung im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ist angesichts der besonderen Sach- und Interessenlage bereits deshalb abzusehen, weil - entgegen der gemeindlichen Auffassung - nicht nur reine Rechtsfragen zu beantworten, sondern auch in tatbeständlicher Hinsicht noch weitere Abklärungen zu treffen sind (so z.B. hinsichtlich der Gründe und der Verantwortlichkeiten für den damaligen Verzicht auf die in der Baubewilligung vorgesehene Anmeldung der Anmerkung). Gestützt auf die erforderlichen weiteren Abklärungen und unter Berücksichtigung der im Verwaltungsrecht geltenden Grundsätze (Verhältnismässigkeitspinzip, Treu und Glauben, Anspruch auf rechtliches Gehör) werden sodann die Rechtsfolgen neu zu bestimmen und zu verfügen sein. Der Rekurs ist bereits daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. 3. a) Muss der angefochtene Entscheid bereits aus formellen Überlegungen aufgehoben werden, braucht auf die weiteren Rügen (materieller Bestand der Anmerkung; Vertrauensschutz) nicht mehr näher eingegangen zu werden. Zur Vereinfachung des weiteren Vorgehens ist mit Blick auf den materiellen Bestand der Anmerkung aber festzuhalten, dass die rekurrentische Auffassung, wonach der Anmerkung konstitutiver Charakter zukomme, fehl geht. Zutreffend ist vielmehr das von der Rekursgegnerin 1 (vgl. das dort in Ziff. 9 ff. der Vernehmlassung und Ziff. 2 der Duplik Ausgeführte) und dem kantonalen Grundbuchinspektorat (vgl. in dessen Vernehmlassung Ziff. 3, mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung) Dargelegte, auf welches uneingeschränkt verwiesen werden kann. Mit ihnen ist jedoch ausdrücklich festzuhalten, dass einer Anmerkung - wie der vorliegend im Streit stehenden Anmerkung betreffend Erstwohnungsverpflichtung - lediglich deklarativer Charakter zukommt (VGU R 02 72 und R 99 71). b) Wegen der durch die Gemeinde entgegen Art. 72 Abs. 2 BG und der durch sie ausdrücklich getroffenen Anordnungen war die entsprechende Auflage in den Baubewilligungen sicher der Bau- und Verkäuferschaft, offenbar aber bis zum allfälligen Beweis des Gegenteils nicht der Käuferschaft, bekannt. Solche Aspekte werden aber im Rahmen der erforderlichen Gewährung des rechtlichen Gehörs abzuklären sein. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche überdies den anwaltlich vertretenen Rekurrenten angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung, soweit darin die grundbuchliche Anmerkung „Erstwohnung“ auf den im Eigentum des Rekurrenten stehenden Stockwerkeinheiten 54'184 und 54'185 im Grundbuch … verfügt wird, aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-- zusammen Fr. 2'200.--gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.