<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="last-modified"> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="date"> <meta content="AGVE 2018 - Band 23" name="description"/> <title>AGVE 2018 - Band 23</title> </meta></meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">261</span> </div> <div class="page" id="S261"> <span class="text"><b>23 </b> <b>Wahl der Verfahrensart</b></span><br/> <span class="text">Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart</span><br/> <span class="text">handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der auch zu be-</span><br/> <span class="text">rücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen</span><br/> <span class="text">den Willen des Beschwerdeführers. </span><br/> <span class="text">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 3. Dezember</span><br/> <span class="text">2018, in Sachen A. GmbH gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2018.416).</span><br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <span class="text">2.</span><br/> <span class="text">2.1.</span><br/> <span class="text">Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen die Kantone und Gemeinden</span><br/> <span class="text">sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben dafür,</span><br/> <span class="text">dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienst-</span><br/> <span class="text">leistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zu-</span><br/> <span class="text">schlag amtlich publiziert werden. Diesem Auftrag ist der Kanton</span><br/> <span class="text">Aargau nachgekommen, indem in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1</span><br/> <span class="text">SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu</span><br/> <span class="text">vergebende öffentliche Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (§ 12</span><br/> <span class="text">Abs. 1 und § 34 Abs. 1 SubmD). Gemäss § 8 Abs. 1 SubmD sind</span><br/> <span class="text">Aufträge dann im offenen oder selektiven Verfahren zu vergeben,</span><br/> <span class="text">wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau-</span><br/> <span class="text">hauptgewerbes Fr. 500'000.00 (lit. a) bzw. bei Lieferungen, Dienst-</span><br/> <span class="text">leistungen und Aufträgen des Baunebengewerbes Fr. 250'000.00</span><br/> <span class="text">(lit. b) erreicht (AGVE 2001, S. 313 f.; 1997, S. 344). Nach § 8</span><br/> <span class="text">Abs. 2 SubmD sind Aufträge im Einladungsverfahren zu vergeben,</span><br/> <span class="text">wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau-</span><br/> <span class="text">hauptgewerbes Fr. 300'000.00 (lit. a), bei Dienstleistungen und</span><br/> <span class="text">Aufträgen des Baunebengewerbes Fr. 150'000.00 (lit. b) bzw. bei</span><br/> <span class="text">Lieferungen Fr. 100'000.00 (lit. c) übersteigt. § 8 Abs. 3 SubmD re-</span><br/> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">262</span> </div> <div class="page" id="S262"> <div role="main"> <span class="text">gelt schliesslich die Fälle, in denen ein Auftrag im freihändigen Ver-</span><br/> <span class="text">fahren vergeben werden darf.</span><br/> <span class="text">Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts</span><br/> <span class="text">handelt es sich bei der Wahl einer nicht den Vorschriften</span><br/> <span class="text">entsprechenden Verfahrensart um einen derart schweren Rechts-</span><br/> <span class="text">mangel, dass er auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht ge-</span><br/> <span class="text">rügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den Willen des Beschwerde-</span><br/> <span class="text">führers (AGVE 2001, S. 313; 1997, S. 343 f.; VGE vom 8. Oktober</span><br/> <span class="text">2014 [WBE.2014.187], S. 9; VGE vom 21. Februar 2014</span><br/> <span class="text">[WBE.2013.547], S. 14; VGE vom 18. Dezember 2012</span><br/> <span class="text">[WBE.2012.327], S. 5 f.; VGE vom 18. Dezember 2012</span><br/> <span class="text">[WBE.2012.429], S. 6 f.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH</span><br/> <span class="text">LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,</span><br/> <span class="text">3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 337).</span><br/> <span class="text">2.2.</span><br/> <span class="text">Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits</span><br/> <span class="text">die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauftrag, Lieferung, Dienst-</span><br/> <span class="text">leistung) und anderseits der Wert des konkreten Auftrags bzw. das</span><br/> <span class="text">Auftragsvolumen. Massgebend ist der vor der Ausschreibung ge-</span><br/> <span class="text">schätzte Auftragswert und nicht der Wert des später bei der Vergabe</span><br/> <span class="text">berücksichtigten Angebots. Die Vergabestelle hat somit vorgängig</span><br/> <span class="text">der Ausschreibung des Auftrags eine Schätzung der mutmasslichen</span><br/> <span class="text">Auftragssumme nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger</span><br/> <span class="text">Erfahrungswerte vorzunehmen. Es hat sich dabei um eine zuverläs-</span><br/> <span class="text">sige und sorgfältige Schätzung zu handeln. Insbesondere darf dabei,</span><br/> <span class="text">um die Bestimmungen über die Schwellenwerte einzuhalten, nicht zu</span><br/> <span class="text">knapp kalkuliert werden; die Behörde hat sich eher an die obere</span><br/> <span class="text">Bandbreite der Schätzung zu halten (AGVE 2008, S. 197;</span><br/> <span class="text">GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 323 ff.). Die eidgenössi-</span><br/> <span class="text">sche Mehrwertsteuer wird bei der Berechnung des Auftragswerts</span><br/> <span class="text">nicht berücksichtigt (§ 8 Abs. 5 SubmD; AGVE 2008, S. 197).</span><br/> <span class="text">2.3.</span><br/> <span class="text">Nach Angaben der Vergabestelle wurde das Gesamtvolumen</span><br/> <span class="text">für den BKP 292.0 Bauingenieur Holzbau, [...] im Vorfeld der</span><br/> <span class="text">Erstellung der Unternehmerliste und vor Versand der Offertanfragen</span><br/> <span class="text">vom planenden Büro C. AG ermittelt und mit insgesamt</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">263</span> </div> <div class="page" id="S263"> <div role="main"> <span class="text">Fr. 309'840.00 eingesetzt. Gestützt auf die Gesamtsumme hat der Ge-</span><br/> <span class="text">meinderat das Einladungsverfahren gemäss § 8, Ziffer 2)</span><br/> <span class="text">Submissionsdekret vorgesehen .</span><br/> <span class="text">Der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags übersteigt so-</span><br/> <span class="text">mit den Schwellenwert von Fr. 250'000.00, bis zu dem bei Dienst-</span><br/> <span class="text">leistungen ein Einladungsverfahren zulässig ist (vgl. § 8 Abs. 2 lit. b</span><br/> <span class="text">und Abs. 1 lit. b SubmD) deutlich, was die Vergabestelle offenbar</span><br/> <span class="text">übersehen hat. Die Vergabe der Fachplanerleistungen für BKP 292.0</span><br/> <span class="text">Bauingenieur Holzbau hätte deshalb nach Wahl der Vergabestelle im</span><br/> <span class="text">offenen oder allenfalls im selektiven Verfahren erfolgen müssen, was</span><br/> <span class="text">in beiden Fällen eine vorgängige öffentliche Ausschreibung voraus-</span><br/> <span class="text">gesetzt hätte (§ 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 7 Abs. 1 und 2 SubmD). Das</span><br/> <span class="text">durchgeführte Einladungsverfahren ist klarerweise dekretswidrig.</span><br/> <span class="text">Daran ändert auch nichts, dass der Zuschlag nur für die (Teil-)Pha-</span><br/> <span class="text">sen 31 - 33 erteilt worden ist. Zu offerieren und damit Gegenstand</span><br/> <span class="text">der Submission waren gemäss den Ausschreibungsunterlagen die</span><br/> <span class="text">(Teil-)Phasen 31 Vorprojekt, 32 Bauprojekt, 33 Baubewilligungsver-</span><br/> <span class="text">fahren, 41 Ausschreibung, 51 Ausführungsplanung, 52 Ausführung,</span><br/> <span class="text">53 Inbetriebnahme, Abschluss (Leistungsanteil 100 %). Aus diesem</span><br/> <span class="text">Grund ist der an die D. AG erteilte Zuschlag aufzuheben. Damit</span><br/> <span class="text">erübrigt es sich, auf die Rügen der Beschwerdeführerin näher ein-</span><br/> <span class="text">zugehen. Es wird Sache der Vergabestelle sein, den Auftrag in einem</span><br/> <span class="text">den Vorschriften des Submissionsdekrets entsprechenden Verfahren</span><br/> <span class="text">neu zu vergeben.</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>