Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 20. September 2021 STK 2021 9 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Dr. Stephan Zurfluh und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, gegen Staatsanwaltschaft, 2. Abteilung, Postfach 1201, 6431 Schwyz, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________, betreffend Widerhandlung gegen das Gewässerschutz- und Umweltschutzgesetz, Wi- derhandlung gegen das Planungs- und Baugesetz (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 9. Dezember 2020, SGO 2019 21);- hat die Strafkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. A.________ überliess am 27. Februar 2017 dem Landesstatthalter „Ak- tenvorgänge zur rechtswidrigen Seegrundentsorgung (ca. 6‘000 m 3 kontami- niertes Material) im Vierwaldstättersee vor dem Föhnhafen“ (U-act. 3.1.01). In der Folge betraute die Oberstaatsanwaltschaft am 5. April 2017 die damalige Staatsanwaltschaft Innerschwyz mit der Führung der Strafuntersuchung ge- gen den Regierungsrat und Vorsteher des Baudepartements, D.________, wegen Amtsmissbrauchs, Urkundenfälschung im Amt, Widerhandlungen ge- gen das Gewässerschutz- und das Umweltschutzgesetz sowie gegen das Planungs- und Baugesetz (U-act. 9.0.03). Die Staatsanwaltschaft Innerschwyz eröffnete zunächst am 17. Mai 2017 gegen D.________ und dann am 25. Mai 2018 auch gegen A.________ Strafuntersuchungen betreffend Widerhandlun- gen gegen das Gewässer- und das Umweltschutzgesetz sowie gegen das Planungs- und Baugesetz (U-act. 9.0.04 und 9.0.11). Wegen des Vorwurfs der Urkundenfälschung stellte sie das Verfahren sowohl gegen D.________ als auch A.________ mit separaten Verfügungen vom 10. Dezember 2019 ein (U- act. 0.1.01 f.). A.________ wird noch vorgeworfen, entweder im Auftrag von D.________ oder entgegen dessen Anweisung im Föhnhafen zur Fahrschnei- senöffnung für die Schifffahrt schadstoffhaltige Schwemmholzteile und Fein- sedimente nicht bloss innerhalb des Hafens, sondern über die Hafenkante hinaus in den See schieben gelassen zu haben. Die Anklage wegen fahrlässi- ger Widerhandlung gegen das Planungs- und Baugesetz (PBG/SRSZ 400.100) im Sinne von § 92 PBG i.V.m. §§ 75, 78 und 79 PBG, Art. 8 Bun- desgesetz über die Fischerei (BGF/SR 923.0) und Art. 44 Abs. 1 Bundesge- setz über den Schutz der Gewässer (GSchG/SR 814.20) erfolgte gestützt auf folgenden Sachverhalt (Anklagevorwurf Ziff. 3): In der Zeit vom 08.04.2014 bis 16.04.2014 führte die E.________ AG im Föhnhafen in Brunnen eine Seegrundaushebung durch und verschob dabei rund 6000 m3 Sedimente über die Hafenkante in grössere Tiefen in den See hinaus, ohne dass diese Seegrundaushebung im Baubewilli- gungsverfahren öffentlich aufgelegt worden war und dafür eine Baubewil- ligung vorgelegen hatte.Kantonsgericht Schwyz 3 A.________ arbeitete von 2004 bis 2017 als Schiffsinspektor im Kanton Schwyz. Im Rahmen dieser Tätigkeit war er zuständig für Führer- und Fahrzeugzulassung und war direkt dem Vorsteher des Verkehrsamtes unterstellt. Ende 2012, anfangs 2013, gelangte die Schifffahrtsgesell- schaft des Vierwaldstättersees (SGV) an das Baudepartement des Kan- tons Schwyz und ersuchte um Prüfung der Kostenbeteiligung des Kan- tons Schwyz an einer Seegrundaushebung beim Föhnhafen in Brunnen. Dies, weil die Schiffbarkeit des Gewässers im dortigen Bereich aus Sicht der Schifffahrtsgesellschaft des Vierwaldstättersees nicht mehr ausrei- chend war mit der Folge, dass es bei Manövern der Kursschiffe zu Auf- wirbelungen von Seegrund kam, was eine sichere Anfahrt erschwerte oder gar verhinderte bzw. der Föhnhafen nicht mehr angelaufen werden konnte. In der Folge wurden diverse Sitzungen unter der Leitung von D.________ und in Anwesenheit von A.________ abgehalten. Dabei wurde thematisiert, dass für die Entsorgung des Seegrundes allenfalls eine Bewilligung notwendig wäre. A.________ hatte somit Kenntnis, dass bauliche Massnahmen im Föhnhafen in Brunnen womöglich baubewilli- gungspflichtig wären. Als Schiffsinspektor war er direkt mit der Planung und Umsetzung der Seegrundaushebung im Föhnhafen involviert und für die gesetzeskonforme Planung und Ausführung der Bauarbeiten verant- wortlich. Mit Schreiben vom 28.03.2014 erteilte D.________ dem Schiffsinspekto- rat Schwyz die Anordnung zur Fahrschneisenöffnung für Kursschiffe. Konkret wies er das Schiffsinspektorat an, Schwemmholzteile und Fein- sedimente derart zu verschieben, dass die Fahrschneise beim Föhnhafen freigelegt wird und das Material im Sinne einer Zwischendeponie bis im Winter 2014/2015 belassen werden konnte, um zu diesem Zeitpunkt die definitive Seegrundaushebung unter Einreichung eines ordentlichen Be- willigungsverfahrens vorzunehmen. Anschliessend erteilte A.________ wenige Tage vor dem 08.04.2014 der E.________ AG den Auftrag, die Seegrundaushebung vorzunehmen und das Material im Vierwaldstätter- see zu verschieben. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte A.________ vor der Anord- nung zur Fahrschneisenöffnung, beispielsweise mittels Nachfrage beim Amt für Umweltschutz oder dem Rechtsdienst des Kantons Schwyz, in Erfahrung bringen können, dass die Ausbaggerung von Sedimenten bei Hafenanlagen bewilligungspflichtig ist. Entsprechend hätte er vor der An- ordnung zur Fahrschneisenöffnung ein Baubewilligungsverfahren ein- leiten bzw. eine Bewilligung einholen und die Seegrundaushebung im Föhnhafen ohne Bewilligung verhindern oder zumindest im Nachhinein die Einleitung eines Baubewilligungsverfahrens anstossen können. Das Bezirksgericht Schwyz erkannte den Beschuldigten mit Urteil vom 9. De- zember 2020 der fahrlässigen Widerhandlung nach Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 BGF schuldig. Dagegen stellte es das Verfahren wegen der zusätzlich ange- klagten vorsätzlichen, eventualiter fahrlässigen Widerhandlungen gegen das Kantonsgericht Schwyz 4 Gewässer-, respektive Umweltschutzgesetz (Anklagevorwürfe Ziff. 1 und 2) infolge Verjährung ein (Beschlussziff. 3 und 4). Es bestrafte ihn für das Verge- hen mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 280.00 sowie einer Verbindungsbusse von Fr. 1‘050.00 bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen im Umfang eines Drittels zu Lasten des Beschuldigten, vgl. Urteilsziff. 1-5). Der Beschuldigte erklärte nach rechtzeitiger Anmeldung innert Frist am 2. März 2021 Berufung. Er beantragt dem Kantonsgericht, in Aufhebung der Schuld- und Strafpunkte sei das Ver- fahren wegen der BGF-Widerhandlung einzustellen, eventuell sei er freizu- sprechen oder subeventuell höchstens mit einer Busse von Fr. 1‘000.00 zu bestrafen. Die Verfahrenskosten seien auf die Staats- bzw. Bezirkskasse zu nehmen, eventuell angemessen zu reduzieren und er sei im vollem Umfange zu entschädigen (KG-act. 3). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine An- schlussberufung (KG-act. 5). Der Beschuldigte begründete die Berufung im schriftlichen Verfahren am 12. April 2021 (KG-act. 9). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungsantwort vom 14. Juni 2021, die Berufung abzuweisen (KG-act. 12). 2. Der Beschuldigte rügt unter anderem, die Anklage enthalte keine Sach- verhaltsumschreibung, welche den objektiven Tatbestand von Art. 16 BGF erfüllen würde. Ihm werde keine Schädigung oder Gefährdung des Fisch- und Krebsbestandes, aber auch keine klare Beteiligungsrolle vorgeworfen. a) Nach Art. 9 Abs. 1 StPO kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt wer- den, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erho- ben hat. Entsprechend hat die Anklageschrift unter anderem möglichst kurz, aber genau die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit sowie Art und Folgen der Tatausführung zu bezeichnen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Hingegen muss die Staatsanwaltschaft nur die Straftatbestände angeben, welche ihrer Auffassung nach erfüllt sind (Art. 325 Kantonsgericht Schwyz 5 Abs. 1 lit. g StPO). Das Gericht ist an diese rechtliche Würdigung des ange- klagten Sachverhalts nicht gebunden (Art. 344 und Art. 350 Abs. 1 StPO). Diese Bestimmungen gelten als kantonales Prozessrecht auch für kantonale Strafbestimmungen (§ 3 Abs. 2 JG). b) Der Anklagesachverhalt Ziff. 3 erfüllt nach Auffassung der Staatsanwalt- schaft § 92 PBG, wonach wer Bauten und Anlagen ohne Baubewilligung oder in Abweichung einer Baubewilligung errichtet, ändert oder umnutzt, gebüsst wird. Das PBG bedroht das Bauen ohne Baubewilligung mit Strafe. Geahndet wird damit nicht die Nichtbeachtung des materiellen Baurechts und allenfalls damit verbundene Schädigungen oder Gefährdungen durch die in § 92 Abs. 2 PBG genannten Personen, sondern allein das formell widerrechtliche Erstellen von Bauten und Anlagen. Geschützt ist durch § 92 PBG mithin allein das öf- fentliche Interesse daran, dass Bauten und Anlagen durch einen behördlichen Akt bewilligt werden (zum Ganzen BEK 2019 174 vom 4. August 2020 voraus- sichtlich EGV-SZ 2020 A 4.6 E. 2.b/aa m.H.). Das Bezirksgericht stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, der Beschuldigte und die anderen Beteiligten seien davon ausgegangen, die Sedimente zur sofort erforderlichen Fahrschnei- senöffnung in die Mitte des Hafens zu stossen und später nach Durchführung eines allenfalls erforderlichen Baubewilligungsverfahren das Material zu ent- sorgen. Zudem erwog es unter Hinweis auf § 75 Abs. 4 PBG, Art. 8 BGF sehe ein besonderes Bewilligungsverfahren vor, welches keiner Baubewilligung nach dem PBG bedürfe (ebd. E. II/3.3.3). Daher stützte es den Schuldspruch auf Art. 16 BGF (E. II/3.3.5 f.) und nicht auf § 92 PBG ab. Die Fragen, ob die fischereirechtliche Bewilligung (vgl. unten lit. b) die Baubewilligung ersetzt und – sollte dem so nicht sein (vgl. auch §§ 77 Abs. 3 und 83 PBG) - § 92 PBG und Art. 16 BGF konkurrieren könnten, liess das Gericht konsequenterweise offen. Es erachtete es in dubio pro reo nämlich als nicht erstellt, dass der Be- schuldigte für die Einreichung eines Baugesuchs verantwortlich gewesen wäre (angef. Urteil E. II/3.2.2; ferner unten lit. c). Abgesehen von der Verjährungs- problematik (§ 92 Abs. 3 PBG) bleibt nur noch anzumerken, dass Behörden Kantonsgericht Schwyz 6 und Beamte ohnehin nicht unter die baurechtliche Strafbarkeit fallen sollen, weil Dienstpflichtverletzungen disziplinarisch bzw. allenfalls wegen Amtsdelik- ten des Strafgesetzbuches zu bestrafen sind (vgl. dazu BEK 2019 174 E. 2.b/dd m.H.). Aus diesen Gründen sowie mangels Anschlussberufung ist auf den angeklagten Straftatbestand § 92 PBG nicht mehr weiter einzugehen. Wegen eines Amtsmissbrauchs (Tätigkeitsdelikt, vgl. etwa Wyler/Michlig, AK, Art. 312 StPO N 2 und 4 ff), dem tatsächlich nicht die Verschiebung von De- poniematerial, sondern der missbräuchliche Einsatz von Amtsgewalt zwecks unrechtmässiger Kostenersparnis zugrunde liegen würde, wurde der Beschul- digte nicht angeklagt. Gegen ihn wurde deswegen förmlich keine Strafunter- suchung eröffnet, die separat zu erledigen wäre (Art. 2 Abs. 2 StPO). c) Nach Art. 8 Abs. 1 BGF brauchen Eingriffe in die Gewässer, ihren Was- serhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern eine Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde (fischereirechtliche Bewilligung), soweit sie die Interessen der Fi- scherei berühren können. Laut Art. 16 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 BGF wird be- straft, wer vorsätzlich oder fahrlässig den Fisch- oder den Krebsbestand schädigt oder gefährdet, indem er unbefugte technische Eingriffe im Sinne von Art. 8 BGF vornimmt. Das Bezirksgericht teilte den Parteien mit, es beabsich- tige, den Anklagevorwurf Ziff. 3 in Ergänzung der Anklageschrift zusätzlich nach diesem Tatbestand zu prüfen (HVP Vi-act. 45 S. 2). Der Tatbestand von Art. 16 Abs. 1 lit. a BGF setzt nicht nur eine Tangierung der Interessen der Fischerei (Art. 8 Abs. 1 BGF), sondern im Unterschied zu § 92 PBG die mate- rielle Schädigung oder Gefährdung des Fisch- oder Krebsbestandes durch einen technischen Eingriff voraus. Ein solcher „Erfolg“ wird in der Anklage nicht umschrieben und ergibt sich auch nicht zwangslos aus dem in Anklage- ziffer 3 dargestellten Lebensvorgang. Nicht jede Materialverschiebung im See wird ohne Weiteres einen Fisch- oder Krebsbestand schädigen oder gefähr- den. Zudem ist vorliegend unklar, ob ein geeigneter Lebensraum dieser Tiere durch die Verschiebung betroffen worden ist (dazu Bütler in Kommentar NHG, Kantonsgericht Schwyz 7 2. A. 2019, JSG/BGF N 106), so dass die nach dem Gesetz vorgesehenen Massnahmen und Interessensabwägungen (Art. 9 Abs. 1 lit. d sowie Abs. 2 f. i.V.m. Art. 10 BGF) überhaupt notwendig gewesen wären. Die in Ziffern 1 und 2 der Anklage erwähnten, durch das Verschieben des kontaminierten Materi- als verursachten Gewässerverschmutzungen sind ebenfalls nicht erkennbar gefährlichen Auswirkungen auf den Fisch- und Krebsbestand gleichzusetzen, umso weniger als das BGF namentlich eine bessere Abgrenzung zum GSchG bezweckt (Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. A. 2016, S. 435 FN 292 m.H.). Die Verurteilung des Beschuldigten wegen einer Widerhandlung nach Art. 16 i.V.m. Art. 8 BGF verstösst folglich gegen das Anklageprinzip (Art. 9, 324 f. und 350 Abs. 1 StPO), weil die zur Tatbestands- erfüllung von Art. 16 Abs. 1 lit. a BGV vorausgesetzten Schädigungen oder zumindest Gefährdungen des Fisch- und Krebsbestandes in der Anklage nicht beschrieben sind. Deshalb ging die Vorinstanz mit ihrem Schuldspruch un- zulässig über den angeklagten Sachverhalt hinaus (vgl. Landshut/Bosshard, SK, 3. A. 2020, Art. 325 StPO N 8 und 10 f. m.H.). d) Mit Schreiben vom 28. März 2014 wies Regierungsrat und Departe- mentsvorsteher D.________ im Sinne einer dringlichen Sofortmassnahme das Schiffsinspektorat an, die Fahrschneise freizulegen und das Material bis zur im ordentlichen Baubewilligungsverfahrens im Winter 2014/2015 durchzu- führenden definitiven Seegrundhaushebung in einer Zwischendeponie im Ge- wässer zu belassen (U-act. 3.1.02/14 bzw. 10.0.06). Anschliessend soll laut der im Berufungsverfahren noch erheblichen Anklageziffer 3 der Beschuldigte ohne Baubewilligung dem ausführenden Unternehmen den Auftrag erteilt ha- ben, „die Seegrundaushebung vorzunehmen und das Material im Vierwalds- tättersee zu verschieben“. Nicht ganz klar ist, ob die Anklage davon ausgeht, schon die Zwischenlösung einer Verschiebung des Materials innerhalb der Hafenanlage wäre bewilligungspflichtig gewesen. Dieses ohne Einholen einer Bewilligung dringliche Vorgehen war indes durch den departementsinternen Rechtsdienst kontrolliert und abgesegnet worden (U-act. 10.0.22 Rn 91 ff. und Kantonsgericht Schwyz 8 159 ff., insbes. 178). Deshalb können dem Beschuldigten insoweit keine man- gelnden Nachfragen hinsichtlich der Bewilligungspflicht vorgeworfen werden. Abgesehen von der grundsätzlich fehlenden Strafbarkeit nach § 92 PBG war er zudem nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz für das Ein- holen einer Baubewilligung nicht verantwortlich (vgl. oben lit. a). Ferner nahm das Bezirksgericht in dubio pro reo an, D.________ habe sich über dessen Bedenken in Bezug auf die Verschiebung über die Hafenkante hinaus hin- weggesetzt, das schriftlich fixierte Vorgehen abgeändert und den Beschuldig- ten unter vier Augen angewiesen, das ausführende Unternehmen mit der di- rekten Entsorgung in den See zu beauftragen (angef. Urteil zusammenfas- send E. II/1.2.4.12 i.V.m. E. II/3.2.1). Da der Beschuldigte nicht selber das Material verschob bzw. unbefugt den entsprechenden technischen Eingriff vornahm, fällt auch eine Bestrafung nach dem grundsätzlich anwendbaren Art. 6 VStrR (Verwaltungsstrafrecht/SR 313.0; Art. 18 BGF) ausser Betracht. Insbesondere werden ihm keine bestimmten Umstände und Kenntnisse – na- mentlich hinsichtlich voraussehbare Schädigungen bzw. Gefährdungen des Fisch- und Krebsbestandes – in der Anklage vorgehalten, welche ihn in seiner Stellung als Schiffsinspektor nach der durch seinen Vorgesetzten befohlenen Auftragserteilung verpflichtet hätten, eine das BGF tangierende Materialver- schiebung durch das beauftragte Unternehmen abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben (Art. 6 Abs. 2 VStrR) bzw. über die Äusserung von Bedenken hinaus die Weiterleitung des Auftrags zu verweigern. 3. Aus diesen Gründen ist der Beschuldigte, soweit das Verfahren nicht schon durch die unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beschlüsse der Vorinstanz eingestellt worden ist, in Gutheissung seines Eventualantrags und Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils von den Vorwürfen in Anklageziffer 3 von Schuld und Strafe freizusprechen (vgl. dazu bezüglich der nicht mehr ver- änderlichen Anklage auch BEK 2014 126 vom 12. Mai 2015 E. 3 f. teilweise publ. in EGV-SZ 2015 A 5.2; STK 2019 35 vom 1. September 2020 E. 3.1 lit. e; STK 2016 30 und 31 vom 22. November 2016 E. 1.1 lit. d). Die Kosten Kantonsgericht Schwyz 9 der Strafuntersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens gehen mithin vollumfänglich zu Lasten des Bezirks Schwyz und diejenigen des Rechtsmittelverfahrens zu Lasten des Kantons (Art. 426 und 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte ist in allen Verfahrensabschnitten vollumfänglich (zur unangefochtenen Bemessung vgl. angef. Urteil E. IV.2) zu entschädigen (Art. 429 und 436 Abs. 1 StPO; §§ 2, 6 und 13 GebTRA);- erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen. 2. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 14‘430.00 (Untersu- chungs- und Anklagekosten von Fr. 8‘430.00 und Gerichtskosten von Fr. 6‘000.00) gehen zu Lasten des Bezirks Schwyz und die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten des Kantons. 3. Der Beschuldigte wird erstinstanzlich aus der Bezirksgerichtskasse Schwyz mit Fr. 20‘000.00 und zweitinstanzlich aus der Kantonsgerichts- kasse mit Fr. 2‘000.00 entschädigt (je inkl. Auslagen und MWST). 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an den Verteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 2. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/Zentraler Dienst), die Vorinstanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Ak-Kantonsgericht Schwyz 10 ten), die KOST (Formular Freispruch), das Bundesamt für Umwelt (1/R) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Strafkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 23. September 2021 kau