2005 1 Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 190 ZPO. Zulässigkeit der B eweisaussage zu eigenen Gunsten (OGE 10/2004/7 vom 8. April 2005) Veröffentlichung im Amtsbericht. Der Ausschluss der persönlichen Befragung als Bewei smittel zugunsten von Behauptungen der eigenen Partei in Art. 190 ZPO wirkt sich dann, wenn sich die beweisbelastete Partei in einem Beweisnots tand befindet, ver- fassungswidrig aus. In einem solchen Fall ist die B eweisaussage zu eigenen Gunsten zuzulassen (Praxisänderung). Aus den Erwägungen: 1.– Gemäss Art. 190 der Zivilprozessordnung für den K anton Schaff- hausen vom 3. September 1951 (ZPO, SHR 273.100) kann sich jede Partei für die von ihr zu beweisenden Tatsachen nur auf die pe rsönliche Befragung der Gegenpartei berufen. Vorliegend ist die Verfassungsmässigkeit d ieser Rege- lung umstritten. ... 2.– Die Kläger verlangen, ihr Stiftungsrat A.S. sei per sönlich zu be- fragen. Sie wollen damit beweisen, dass dieser nach Erhalt der Schreiben der Beklagten ... den zuständigen Sachbearbeiter der Be klagten, P.S., angerufen und ihm erklärt habe, dass die Abtretung der Forder ungen ungültig sei, weil gar keine Forderungen bestünden, und dass die Kläge r diese Abtretung nie- mals akzeptieren würden. Bereits vor Kantonsgericht bezeichneten die Kläger zum genannten Be- weisthema unter anderem die persönliche Befragung v on A.S. als Beweismit- tel. Das Kantonsgericht nahm dieses offerierte Beweismittel jedoch nicht ab. 3. – Das 1. Kapitel des 2. Titels der Bundesverfassun g der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) regelt in den Art. 7 – 36 die Grundrechte. a) Art. 29 BV enthält allgemeine Verfahrensgarantien. Dessen Abs. 2 bestimmt, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Das recht- liche Gehör dient gemäss BGE 117 Ia 268 f. E. 4b ei nerseits der Sachaufklä- rung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbez ogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des B etroffenen, sich vor dem Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äusser n, erhebliche Beweise 2005 2 beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträ- gen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlich er Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn die- ses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. De r Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befug nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihre n Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Diesem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen, sowie die ihr rechtzeitig und formri chtig angebotenen Be- weismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tat- sache oder seien offensichtlich untauglich, über di e streitige Tatsache Beweis zu erbringen. Diese vom Bundesgericht aus dem Anspr uch auf rechtliches Gehör abgeleiteten beweisrechtlichen Garantien lass en sich im Begriff des Rechts auf Beweis zusammenfassen (vgl. auch Sabine Kofmel Ehrenzeller , Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren – ein Überbl ick unter besonderer Be- rücksichtigung der neuen Bundesverfassung, in: Chri stoph Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 139 ff. mit Hinweisen auch auf die entsprechenden, sich aus Art. 6 Ziff. 1 der europäischen Konven- tion zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihe iten vom 4. November 1950 [EMRK, SR 0.101] ergebenden Garantien). b) Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichts d arf freilich der Anspruch, Beweisanträge zu stellen, von der Einhalt ung prozessualer Fristen und Formen abhängig gemacht und auf verfahrensrecht lich vorgesehene Be- weismittel beschränkt werden (vgl. Reinhold Hotz in: Ehren- zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerisches Bun- desverfassung, Kommentar, Zürich 2002, Art. 29 Rz. 33, S. 406 f.). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass im Zivilprozes srecht des Kantons Schaffhausen die persönliche Befragung als Beweismi ttel – vom Vater- schaftsprozess abgesehen (vgl. Art. 279 Abs. 1 ZPO) – nur zugunsten von Behauptungen der Gegenpartei zulässig ist (vgl. Art . 190 ZPO und dazu An- nette Dolge , Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstinst anzlichen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 253 f f. mit weiteren Hinwei- sen). Eine derart einschränkende Regelung besteht h eute nur noch in wenigen Kantonen (vgl. dazu Vogel/Spühler , Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A., Bern 2001, 10. Kapitel Rz. 73, 170 ff., S. 268 und 288, sowie das nachfolgend erwähnte Bundesgerichtsurteil vom 26. Januar 1998, E. 1c, je mit weiteren Hinweisen). Sie wirkt sich im Kanton Schaffhausen z usätzlich deshalb sehr problematisch aus, weil Organe von juristischen Per sonen im Unterschied zu andern Kantonen nicht als Zeugen einvernommen werde n können (vgl. Art. 193 ZPO und dazu Dolge , S. 254). Aufgrund der bestehenden gesetzlichen Regelung hat das Obergericht jedoch bisher die pers önliche Befragung zu- gunsten von Behauptungen der eigenen Partei auch in Fällen eines Beweis- 2005 3 notstands nicht als Beweismittel zugelassen und das Bundesgericht hat diese Praxis geschützt (vgl. zuletzt BGE 4P.262/1997 vom 26. Januar 1998 und BGE 4P.216/2000 vom 14. Dezember 2000). Die Vereinb arkeit der Regelung von Art. 190 ZPO mit dem Anspruch auf rechtliches G ehör hat das Bunde- gericht namentlich im Entscheid vom 26. Januar 1998 näher geprüft. Es ist damals in einem Prozess zwischen zwei natürlichen Personen zum Schluss gelangt, die Nichtzulassung der persönlichen Befragung als Beweismittel zum Beweis eigener Behauptungen liege grundsätzlich in der Gestaltungsfreiheit des kantonalen Gesetzgebers und stelle jedenfalls i m konkreten Fall keine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Willkürv erbots dar, weil die be- treffende Partei ihren Standpunkt einlässlich habe darlegen können und bei gehöriger Wahrung der prozessualen Rechte von der f ormellen persönlichen Befragung daher nichts weiter zu erwarten gewesen w äre. Immerhin schloss es nicht aus, dass sich eine gesetzliche Beweismitt elbeschränkung allenfalls in einem konkreten Fall als verfassungswidrig auswi rken könnte und zugleich wies es auf die zunehmende Kritik am gesetzlichen A usschluss der Partei- aussage als Beweismittel in der Lehre hin (E. 1c). c) Im vorliegenden Prozess zwischen juristischen Personen auferlegte das Kantonsgericht den Klägern den Hauptbeweis für ihre Behauptung, A.S. habe nach Erhalt der Schreiben der Beklagten ... de n zuständigen Sach- bearbeiter der Beklagten, P.S., angerufen und ihm e rklärt, dass die Abtretung der Forderungen ungültig sei, weil gar keine Forder ungen bestünden, und dass die Kläger diese Abtretung niemals akzeptieren würden. Die Kläger offeierten zum genannten Beweisthema die Dossierkop ien der Notifikatios- anzeigen ..., die Einvernahme von P.S. als Zeuge so wie die persönliche Be- fragung von A.S. als Beweismittel. Das Kantonsgeric ht zog die erwähnten Dossierkopien bei und vernahm P.S. als Zeuge ein, l ehnte jedoch die Be- fragung von A. S. gestützt auf Art. 190 ZPO ab. Der Zeuge P.S. verneinte an der Beweisverhandlung ... das von den Klä- gern behauptete Telefongespräch. Die erwähnten Doss ierkopien konnten zur Klärung des Sachverhalts nichts beitragen. Damit ve rsagen die Beweismittel der Kläger. Unter diesen Umständen aber kann nicht gesagt werden, die Klä- ger hätten ihren Standpunkt genügend darstellen kön nen und es sei von einer Einvernahme von A.S., welche gemäss Art. 193 ZPO ni cht als Zeugenbefra- gung, sondern höchstens als formelle persönliche Be fragung durchgeführt werden kann, nichts weiteres zu erwarten. Wird in d ieser Situation gestützt auf Art. 190 ZPO die persönliche Befragung von A.S. nicht zugelassen, ihr mithin zum vornherein jeglicher Beweiswert abgespro chen, wird den Klägern vielmehr der Beweis des von ihnen behaupteten Telef ongesprächs verunmög- licht. Dieser Umstand läuft auf eine Verweigerung d es Rechts auf Beweis hinaus. Da es jedoch nicht zulässig ist, elementare rechtsstaatliche Verfah- 2005 4 rensgarantien – wie eben der Anspruch auf rechtlich es Gehör, mithin das Recht auf Beweis – auszuschalten, wirkt sich der Au sschluss der persönlichen Befragung als Beweismittel zugunsten von Behauptung en der eigenen Partei in Art. 190 ZPO zumindest in der vorliegenden Konst ellation, in welcher sich die Kläger in einem Beweisnotstand befinden, verfas sungswidrig aus, wes- halb das beantragte Beweismittel ohne Rücksicht auf die erwähnte Beschrän- kung in Art. 190 ZPO zuzulassen ist (vgl. dazu auch – allerdings mit generel- ler Begründung – Dolge , S. 258, und Kofmel Ehrenzeller , S. 154 f.; zur Zu- lässigkeit der richterlichen Normenkontrolle gegenü ber kantonalen Gesetzen bzw. der Nichtbeachtung der sich im vorliegenden Fa ll als verfassungswidrig erweisenden Einschränkung in Art. 190 ZPO vgl. Art. 38 Abs. 2 der Ver- fassung des Kantons Schaffhausen vom 17. Juni 2002 [KV, SHR 101.000] und Fridolin Schiesser , Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1984, S. 35 ). Es kann in diesem Zusammenhang auch darauf hingewie sen werden, dass die Expertenkommission für die Schaffung einer Schweize rischen Zivilprozess- ordnung die Beweisaussage als vollwertiges Beweismi ttel vorsieht und fest- gehalten hat, dass die Beweisaussage in der Praxis zwar kein sehr häufig an- gewendetes Beweismittel sei, es jedoch Fälle gebe, wo die Nichtzulassung dieses Beweismittels auf eine Verweigerung des Rech ts zum Beweis hinaus- laufen würde (vgl. Vorentwurf einer Schweizerischen Zivilprozessordnung vom Juni 2003, Erläuterungen zu Art. 186, S. 91). D er Problematik des Be- weismittels der Parteiaussage zugunsten der befragt en Partei – die natur- gemässe Befangenheit der Parteien bzw. ihrer Organe – ist sodann im Rah- men der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 189 Abs. 2 ZPO) Rechnung zu tragen. d) Dahingestellt bleiben kann unter diesen Umständen, ob die in den er- wähnten neueren Lehrmeinungen vertretene, über die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinausgehende Auffassung zutrifft, d ass ein Recht auf Be- weis unabhängig von den gesetzlichen Beweisvorschriften besteht und gesetz- liche Beweismittelbeschränkungen daher grundsätzlich nur unter den Voraus- setzungen von Art. 36 BV (gesetzlichen Grundlage, ö ffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Kerngehaltsgarantie) zulässig sind (vgl. dazu Kofmel Ehrenzeller , S. 154 f.). Dagegen lässt sich einerseits einwenden , dass Art. 36 BV nach herrschender Auffassung auf die Freiheitsre chte, nicht auf die So- zialrechte und Rechtsstaatsgarantien zugeschnitten ist. Andererseits trifft es zu, dass Lehre und Praxis zum Teil auch in den letz teren Bereichen für die Abgrenzung von Grundrechtsansprüchen auf diese Krit erien zurückgreifen (vgl. dazu Häfelin/Haller , Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. A., Zürich/Basel/Genf 2005, N. 302 f. und 869, S. 93 f. und 248, mit Hinweisen). Da vorliegend aber lediglich eine Verfassungsverlet zung aufgrund der Aus- wirkungen der Regelung von Art. 190 ZPO im konkrete n Fall angenommen wird, kann diese Frage offen bleiben.