<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">«AZA 7» </div> <div class="para">C 15/00 Vr </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">III. Kammer </div> <div class="para">Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer; Gerichtsschreiberin Weber Peter </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 16. Februar 2001 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para">T.________, 1969, Beschwerdeführerin, vertreten durch lic. iur. M.________, </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; Industrie GBI, Sektion Horgen und Meilen, Seestrasse 217, Horgen, Beschwerdegegnerin, </div> <div class="para">und </div> <div class="para">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.- Mit Verfügung vom 1. Dezember 1997 stellte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; Industrie GBI die 1969 geborene T.________ ab 14. November 1997 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Versicherte habe das am 22. Oktober 1997 bei der X.________ AG begonnene Arbeitsverhältnis am 5. November per 12. November 1997 innerhalb der Probezeit gekündigt, ohne dass ihr ein anderes zugesichert worden wäre. Die angeführten Gründe machten ein Arbeitsverhältnis nicht unzumutbar. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. November 1999 ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T.________ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Dauer der Einstellung wegen mittelschweren Verschuldens auf 16 Tage festzusetzen. </div> <div class="para">Während die Kasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Staatssekretariat für Wirtschaft nicht vernehmen lassen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Das kantonale Gericht hat die vorliegend massgebenden Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei durch eigenes Verschulden verursachter Arbeitslosigkeit (<span class="artref">Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG</span>), den Begriff der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit, namentlich bei Auflösung eines nicht unzumutbaren Arbeitsverhältnisses durch die versicherte Person ohne anderweitig zugesicherte Stelle (<span class="artref">Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV</span>) und die nach dem Grad des Verschuldens abgestufte Dauer der Einstellung in der Bezugsberechtigung (<span class="artref">Art. 30 Abs. 3 AVIG</span> in Verbindung mit <span class="artref"><artref id="CH/837.02/45/3" type="start"></artref><artref id="CH/837.02/45/2" type="start"></artref>Art. 45 Abs. 2 und 3 AVIV</span><artref id="CH/837.02/45/3" type="end"></artref><artref id="CH/837.02/3" type="end"></artref>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Unbestritten ist die Einstellung der Beschwerdeführerin in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Sinne von <span class="artref">Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV</span>. Streitig und zu prüfen hingegen ist die Dauer der Einstellung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Vorinstanz hat die von der Verwaltung verfügte Einstellungsdauer, die mit 31 Tagen im untersten Bereich des schweren Verschuldens liegt, im Lichte von <span class="artref">Art. 45 Abs. 3 AVIV</span> bestätigt. Die Verwaltung führte zur Begründung als Einziges an, der Bundesrat schreibe eine Mindestdauer in der Einstellung vor. Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, dass die Dauer der Einstellung nach <span class="artref">Art. 45 Abs. 2 lit. b AVIV</span> zu bestimmen sei, wobei angesichts der konkreten Umstände 16 Tage angemessen seien. Da sie für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gute Gründe gehabt habe, liege kein schweres Verschulden vor, sondern höchstens ein mittelschweres an der Grenze zum leichten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- a) Nach <span class="artref">Art. 45 Abs. 3 AVIV</span> (eingefügt mit der auf </div> <div class="para">den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995, AS 1996 295) liegt ein schweres Verschulden vor, wenn der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat. Bei schwerem Verschulden dauert die Einstellung in der Anspruchsberechtigung 31 bis 60 Tage (<span class="artref">Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV</span> in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung, AS 1996 3071). Im Urteil U. vom 9. November 1998, C 386/97, publiziert in ARV 1999 Nr. 23 S. 136 ff., in dem es um die Ablehnung zumutbarer Arbeit ging, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Bestimmung von <span class="artref">Art. 45 Abs. 3 AVIV</span> als gesetzmässig qualifiziert und einen kantonalen Entscheid aufgehoben, mit welchem die von der Verwaltung verfügte Einstellungsdauer von 31 auf 28 Tage herabgesetzt worden war. Der Begründung des Urteils ist zu entnehmen, dass eine Einstellungsdauer von weniger als 31 Tagen im Rahmen dieses Einstellungsgrundes generell unzulässig ist und sich das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsrichter auf die Festsetzung einer Einstellungsdauer zwischen 31 und 60 Tagen beschränkt. Demgegenüber hat das Gericht im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 16. September 1998, C 199/98, in einem Anwendungsfall von <span class="artref">Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV</span> (Kündigung ohne Zusicherung einer neuen Stelle) eine vom kantonalen Gericht verfügte Herabsetzung der Einstellungsdauer von 39 auf 25 Tage geschützt mit der Feststellung, dass entschuldbare Gründe im Sinne von <span class="artref">Art. 45 Abs. 3 AVIV</span> vorlägen. Dabei wurde berücksichtigt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit erfolgte. In gleichem Sinn war bereits in dem in RJJ 1998 S. 213 publizierten Urteil B. vom 28. November 1997, C 282/97, entschieden worden. Das Urteil U. vom 9. November 1998 hat an dieser Rechtsprechung nichts geändert. Beim Einstellungsgrund der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Zusicherung einer neuen Stelle kommt dem konkreten Sachverhalt für die Verschuldensbeurteilung im Allgemeinen eine grössere Bedeutung zu als bei der Ablehnung einer zugewiesenen zumutbaren Arbeit (<span class="artref">Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG</span>), wo Tatsache und Schwere des Verschuldens meist klar feststehen. Bei Einstellungen nach <span class="artref">Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV</span> kann <span class="artref">Art. 45 Abs. 3 AVIV</span> lediglich die Regel bilden, von welcher beim Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall abgewichen werden darf. Insoweit ist das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsrichter nicht auf eine Einstellungsdauer im Rahmen eines schweren Verschuldens beschränkt, sondern lässt auch eine mildere Sanktion zu (ARV 2000 Nr. 8 S. 41 Erw. 2c). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Nach dem Gesagten ist eine Einstellungsdauer von weniger als 31 Tagen nicht generell unzulässig, wie dies die Verwaltung mit Verweis auf eine Mindestdauer fälschlicherweise anzunehmen scheint. Vielmehr gilt es im Hinblick auf <span class="artref">Art. 45 Abs. 3 AVIV</span> zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin einen "entschuldbaren Grund" hatte, um das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Eine Kündigung während der Probezeit stellt gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht von vornherein einen entschuldbaren Grund im Sinne von <span class="artref">Art. 45 Abs. 3 AVIV</span> dar. Vielmehr ist auch in diesen Fällen das Verschulden der Versicherten anhand der konkreten Umstände zu beurteilen. Die Rechtsprechung hat diesbezüglich lediglich - aber immerhin - festgehalten, dass eine Kündigung während der Probezeit im Allgemeinen weniger streng zu beurteilen ist als eine Kündigung nach deren Ablauf. Dies ergebe sich aus dem Zweck der Probezeit, welche den Parteien nicht nur ermögliche, das Vertragsverhältnis unter erleichterten Bedingungen aufzulösen, sondern ihnen in erster Linie eine Bedenkzeit einräume, während welcher sie Gelegenheit haben, sich gegenseitig kennenzulernen und zu prüfen, ob das Anstellungsverhältnis den gegenseitigen Erwartungen entspreche (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 16. September 1998, C 199/98; ARV 1982 Nr. 12 S. 80 Erw. 3). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 22. Oktober 1997 eine Teilzeitstelle (70 %) bei der X.________ AG als kaufmännische Angestellte antreten konnte, die sie am 5. November 1997 von sich aus in der noch laufenden Probezeit per 12. November 1997 aufgelöst hat, ohne eine neue Anstellung in Aussicht zu haben. Nach den glaubhaften und von der Verwaltung unbestritten gebliebenen Angaben der Beschwerdeführerin hatte sie aufgrund eines schweren Rückenleidens ihre Tätigkeit als Telefonistin bei der Z.________ AG per Oktober 1994 aufgeben müssen. Die Invalidenversicherung hatte ihr als gelernte Coiffeuse in der Folge eine Umschulung zur kaufmännischen Angestellten für die Dauer vom 6. Juni bis 20. Juli 1995 an der Schule Y.________ zugesprochen, die sie mit dem eidgenössischen Fähigkeitsausweis abschloss. Nach den ebenfalls unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin trat sie bei der X.________ AG erstmals eine Stelle an, an der sie das Sekretariat alleine führen musste und zudem über wenig bis gar keine praktische Erfahrung verfügte. Eine richtige Einarbeitung sei nicht erfolgt, da bereits drei Tage nach Stellenantritt die Vorgängerin den Betrieb verlassen habe. Der Chef habe darauf keinerlei Rücksicht genommen und sei nicht bereit gewesen, Fragen zu beantworten. Er habe keine Anweisungen bezüglich der Reihenfolge der zu erledigenden Arbeiten gegeben, sei sehr selten anwesend gewesen und habe von ihr verlangt, dass sie trotz der fehlenden Erfahrung und Einarbeitung die Arbeit wie eine erfahrene und mit dem Betrieb vertraute Arbeitskraft perfekt erledige. Entsprechend aggressiv habe er sich denn auch ihr gegenüber verhalten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Angesichts der gezeigten, unbestrittenen Verhältnisse im Betrieb war das von der Beschwerdeführerin während der Probezeit aufgelöste Arbeitsverhältnis zwar keineswegs unzumutbar, doch hatte sie entschuldbare Gründe im Sinne von <span class="artref">Art. 45 Abs. 3 AVIV</span> für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. So fühlte sie sich nach der krankheitsbedingten Umschulung ohne jegliche Berufserfahrung im kaufmännischen Bereich in diesem Betrieb mangels entsprechender Einarbeitung und Betreuung verständlicherweise überfordert. Überdies war nach ihrer Einschätzung eine Änderung der Situation am Arbeitsplatz, die auch vom kantonale Gericht als schwierig und gespannt bezeichnet wurde, nicht absehbar. Entgegen Vorinstanz und Verwaltung liegt damit kein schweres Verschulden vor. Vielmehr ist das Verschulden als mittelschwer im Sinne von <span class="artref">Art. 45 Abs. 2 lit. b AVIV</span> zu qualifizieren. Es rechtfertigt sich daher die verfügte Einstellungsdauer unter Berücksichtigung vergleichbarer Fälle (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 16. September 1998, C 199/98) ermessensweise von 31 Tagen auf 20 Tage herabzusetzen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe- </div> <div class="para">schwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungs- </div> <div class="para">gerichts des Kantons Zürich vom 26. November 1999 auf- </div> <div class="para">gehoben und es wird die Verfügung der Arbeitslosen- </div> <div class="para">kasse vom 1. Dezember 1997 dahingehend abgeändert, </div> <div class="para">dass die Einstellungsdauer auf 20 Tage herabgesetzt </div> <div class="para">wird. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para">III. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &amp; Industrie </div> <div class="para">GBI hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- </div> <div class="para">gung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) </div> <div class="para">zu bezahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- </div> <div class="para">rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt- </div> <div class="para">schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, </div> <div class="para">und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. </div> <div class="para">Luzern, 16. Februar 2001 </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der III. Kammer: </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Gerichtsschreiberin: </div> </div></body></html>