<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2002.00263</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=106993&amp;W10_KEY=4467145&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2002.00263</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 18.12.2002</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Submission betreffend Warteneinrichtung für Verkehrsleitzentrale. Mangelhafte Ausschreibung. Bevorzugung eines Anbieters. Befangenheit des beauftragten Planungsbüros.<br/><br/>Dass für die Vorbereitung einer Vergabe ein Unternehmen aus demselben Tätigkeitsbereich herangezogen wird, aus welchem auch die Anbieter stammen, lässt sich nicht immer vermeiden und führt auch nicht von vornherein zur Befangenheit der vorberatenden Fachleute. Im vorliegenden Fall war das an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligte Unternehmen aber die wichtigste schweizerische Konkurrentin der Beschwerdeführerin auf dem Gebiet des Leitstellenbaus. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass das Konkurrenzverhältnis nicht ohne Einfluss auf seine Mitwirkung im Vergabeverfahren blieb. Da sich daraus zumindest der Anschein der Befangenheit ergab, hätten dessen Mitarbeiter bei der Prüfung der Angebote in den Ausstand treten müssen. Von massgeblicher Bedeutung ist sodann die Zusammenarbeit des an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligten Unternehmens und der Mitbeteiligten. Letztere wird vorliegend als eine von zwei Partnerfirmen des am Vergabeverfahren mitwirkenden Unternehmens für die von diesem angebotenen Leistungen im Bereich Möbel und Innenausbau genannt, und aufgrund der unbestritten gebliebenen Angaben ist von einer engen und für beide Seiten bedeutenden wirtschaftlichen Beziehung auszugehen, welche eine unparteiische Beurteilung des Angebots der Partnerfirma nicht mehr erwarten lässt. Der angefochtene Entscheid ist mithin unter Mitwirkung ausstandspflichtiger Personen zustande gekommen, was ohne weiteres zu dessen Aufhebung und damit zur Gutheissung der Beschwerde führt (E. 2d). Der Beschwerdegegner hat, falls er das Vergabeverfahren auf der bisherigen Grundlage fortsetzen will, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen und die verbleibenden Angebote ohne die Mitwirkung des an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligten Unternehmens sowie unabhängig von den durch dieses erstellten Auswertungen neu zu beurteilen. Anderseits steht dem Beschwerdegegner die Möglichkeit offen, das Verfahren vollständig zu wiederholen, da angesichts der erkannten Mängel der Vergabeunterlagen und des reduzierten Teilnehmerfelds ausreichende Gründe im Sinn von § 35 Abs. 2 SubmV für eine Wiederholung sprechen. In diesem Fall ist unter der Voraussetzung, dass die Vergabeunterlagen ohne Mitwirkung des an der Vorbereitung der Vergabe beteiligten Unternehmens sowie unter Verwendung einer produktneutralen Umschreibung der technischen Spezifikationen (§ 18 SubmV) neu ausgearbeitet werden, auch eine erneute Beteiligung der Mitbeteiligten als Anbieterin zulässig (E. 4).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNG">AUSSCHREIBUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSTAND">AUSSTAND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEFANGENHEIT">BEFANGENHEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KONKURRENZ">KONKURRENZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEITSTELLE">LEITSTELLE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TECHNISCHE SPEZIFIKATIONEN">TECHNISCHE SPEZIFIKATIONEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGABEENTSCHEID">VERGABEENTSCHEID</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERKEHRSLEITZENTRALE">VERKEHRSLEITZENTRALE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRTSCHAFTLICHE BEZIEHUNG">WIRTSCHAFTLICHE BEZIEHUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">lit. 4 GPA</span><br/><span class="gerade">Art. 1 lit. II b IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 18 lit. I a SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 18 lit. IV SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 35 lit. II SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 5a VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2003 Nr. 12</span><br/><span class="gerade">RB 2002 Nr. 42</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1">I. Im Mai 2002 leitete die Baudirektion zur Beschaffung der Warteneinrichtung der erneuerten und ausgebauten Verkehrsleitzentrale Q eine Submission im Einladungsverfahren ein. Von den drei Eingeladenen erhielt sie Angebote mit (nicht bereinigten) Preissummen von Fr. 168'352.15 bis Fr. 246'312.55. Mit VerfÃ¼gung vom 9. August 2002, die den Anbietern am gleichen Tag schriftlich erÃ¶ffnet wurde, erteilte sie den Zuschlag der C AG, in Y.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">II. Mit Eingabe vom 26. August 2002 erhob die A AG, in X, die das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht hatte, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid der Baudirektion und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Vergabeverfahren zu wiederholen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten des Kantons. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Am 18. September 2002 erstattete die Baudirektion ihre Beschwerdeantwort mit den AntrÃ¤gen, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerin, und es sei dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Die C AG reichte am 16. September 2002 eine kurze Stellungnahme ein, gemÃ¤ss welcher sie ausdrÃ¼cklich darauf verzichtete, im Beschwerdeverfahren die Stellung einer Partei zu Ã¼bernehmen, sich aber dennoch zu einzelnen Punkten der Beschwerdeschrift Ã¤usserte. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">In der Replik vom 15. Oktober und der Duplik vom 4. November 2002 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 24. September und 18. November 2002 wurde der Beschwerde zunÃ¤chst vorlÃ¤ufig und hernach definitiv die aufschiebende Wirkung erteilt. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Die AusfÃ¼hrungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="MsoNormal">Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1">1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 zur Anwendung. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">2. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass die vom Beschwerdegegner fÃ¼r die Vorbereitung der Vergabe beigezogenen Mitarbeiter der E AG in den Ausstand hÃ¤tten treten mÃ¼ssen, da diese Unternehmung eine direkte Konkurrentin der BeschwerdefÃ¼hrerin auf dem Gebiet der Einrichtung von Leitstellen sei und Ã¼berdies enge geschÃ¤ftliche Verbindungen zu der als Mitbieterin aufgetretenen Mitbeteiligten besitze. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">a) Nach § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persÃ¶nlich befangen erscheinen, insbesondere (lit. a) wenn sie in der Sache ein persÃ¶nliches Interesse haben. Diese Regel ist auch bei der Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge zu beachten (VGr, 6. April 2001, VB.2000.0068, www.vgrzh<a id="_Hlt29962277">.</a>ch/rechtsprechung, E. 3c; vgl. Peter HÃ¤nni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von Submissionsverfahren, BauR 1999, S. 131). </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Vorliegend wurde die E AG vom Beschwerdegegner fÃ¼r die Ausarbeitung der Vergabeunterlagen beigezogen, und sie hat auch die eingegangenen Angebote zuhanden der vergebenden Amtsstelle geprÃ¼ft und bewertet. Die mit dieser Aufgabe betrauten Mitarbeiter der E AG wirkten daher zweifellos im Sinn von § 5a VRG an der Vorbereitung des Vergabeentscheids mit und unterstanden den Ausstandsregeln dieser Bestimmung. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">b) AusstandsgrÃ¼nde mÃ¼ssen von einem Betroffenen sofort nach deren Kenntnis geltend gemacht werden. Ein UntÃ¤tigbleiben oder eine Einlassung in das Verfahren im Wissen um das Vorliegen von AusstandsgrÃ¼nden gilt als Verzicht und fÃ¼hrt grundsÃ¤tzlich zur Verwirkung des Anspruchs (BGE 121 I 225 E. 3; vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 5a N. 5). </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat beim Erhalt der Vergabeunterlagen festgestellt, dass diese von der E AG erarbeitet worden waren. Wenn sie diesen Umstand als Verletzung der Ausstandsregeln hÃ¤tte beanstanden wollen, hÃ¤tte sie dies unverzÃ¼glich tun mÃ¼ssen. Heute steht ihr diese RÃ¼ge nicht mehr zu.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Mit Bezug auf die weitere Mitwirkung der E AG macht die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend, sie habe den Projektleiter des Beschwerdegegners, D, darauf aufmerksam gemacht, dass diese Unternehmung ihre direkte Konkurrentin sei. Herr D habe ihr erklÃ¤rt, die E AG habe nur die Planung ausgefÃ¼hrt und nehme am Wettbewerb nicht teil. Sie (die BeschwerdefÃ¼hrerin) habe nicht damit gerechnet, dass die E AG an der Auswertung der Angebote mitwirken werde; dies sei bei der Beschaffung von Leitstelleneinrichtungen weder Ã¼blich noch notwendig, da es sich dabei nicht um technisch komplizierte AuftrÃ¤ge handle. Auch von der Teilnahme der Mitbeteiligten an der Vergabe habe sie erst mit dem Zuschlagsentscheid erfahren. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Diese Angaben werden vom Beschwerdegegner nicht bestritten. Er weist zwar zu Recht darauf hin, dass es ihm grundsÃ¤tzlich unbenommen ist, einen Fachberater zur Auswertung der Angebote beizuziehen (vgl. RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/ 2000, S. 265 E. 5; VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 3b), behauptet aber nicht, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼ber diesen Beizug orientiert worden sei. Ebenso erscheint es als glaubwÃ¼rdig, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin keine Kenntnis von der Verfahrensteilnahme der Mitbeteiligten hatte, denn die Ãffnung der Angebote erfolgte gemÃ¤ss Ziffer 15 des Angebotsformulars des Beschwerdegegners nicht Ã¶ffentlich, und das ErÃ¶ffnungsprotokoll konnte nur auf Verlangen eingesehen werden. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin diese Einsicht beansprucht habe, wird nicht geltend gemacht. Unter diesen UmstÃ¤nden ist die RÃ¼ge der BeschwerdefÃ¼hrerin, die Mitarbeiter der E AG hÃ¤tten bei der Auswertung der Angebote nicht mitwirken dÃ¼rfen, im Beschwerdeverfahren noch zulÃ¤ssig.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">c) aa) Nach den Angaben der BeschwerdefÃ¼hrerin ist die E AG selber Anbieterin von Einrichtungen fÃ¼r Leitstellen und auf diesem Gebiet ihre grÃ¶sste und in der Schweiz faktisch einzige Konkurrentin. Schon aufgrund dieses KonkurrenzverhÃ¤ltnisses sei sie nicht zu einer neutralen Beurteilung der Angebote in der Lage. Ãberdies sei ihr (der BeschwerdefÃ¼hrerin) nicht zuzumuten, dass sie ihr detailliertes Angebot einer Konkurrentin unterbreiten mÃ¼sse, die damit unmittelbaren Einblick in Konstruktionsdetails ihres Programms erhalte. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Hinzu komme, dass die E AG beim Vertrieb ihrer eigenen Einrichtungen fÃ¼r Leitstellen eng mit der Mitbeteiligten zusammenarbeite. Auf der Homepage der E AG werde die Mitbeteiligte als Partnerfirma genannt, und nach ihrem Wissen stelle diese im Auftrag der<br/> E AG seit 16 Jahren deren international geschÃ¼tzte Komponenten her. GemÃ¤ss einem Artikel in der Fachzeitschrift âRâ vom 6. Mai 1999 machten die AuftrÃ¤ge der E AG 50â60 % des Umsatzes der Mitbeteiligten aus. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Schliesslich zeige sich die Voreingenommenheit der E AG auch in der Gestaltung der Vergabeunterlagen, indem dort die Masse und Konstruktionsdetails der zu beschaffenden Einrichtung bis ins Detail umschrieben und auf die Produkte der Mitbeteiligten abgestimmt seien. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">bb) Der Beschwerdegegner fÃ¼hrt in seiner Stellungnahme aus, dass das Hochbauamt keine Kenntnis davon besessen habe, inwiefern die E AG eine Konkurrentin der BeschwerdefÃ¼hrerin sei. Diese Frage sei aber ohnehin nicht von Bedeutung, da die E AG ausdrÃ¼cklich von der Teilnahme an der Submission ausgeschlossen worden sei. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Dass die Mitbeteiligte auf der Homepage der E AG aufgefÃ¼hrt werde, treffe zwar zu, doch figurierten dort noch andere Firmen. Von Partnerfirmen in einem rechtlichen Sinn kÃ¶nne nicht gesprochen werden; zwischen den beiden Unternehmungen bestehe weder eine finanzielle noch sonst eine vertragliche VerknÃ¼pfung oder AbhÃ¤ngigkeit. Die E AG habe in der Vergangenheit oft auch mit anderen Betrieben zusammengearbeitet. Aus dem Umstand, dass die Mitbeteiligte den Zuschlag erhalten habe, entstehe ihr keinerlei Vorteil. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Sodann treffe es auch nicht zu, dass in den Vergabeunterlagen Produkte der Mitbeteiligten umschrieben seien. Die E AG habe die Vorgaben fÃ¼r die spezifischen BedÃ¼rfnisse der vorliegenden Beschaffung ausgearbeitet, und diese seien fÃ¼r alle Anbieter gleichermassen neu gewesen. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Die Mitbeteiligte machte in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2002 geltend, dass sie nicht wisse, welche Firmen die E AG auf ihrer Homepage als Partnerfirmen bezeichne, und dass keinerlei organisatorische oder rechtliche Verbindungen zwischen ihr und der E AG bestÃ¼nden. Es treffe zu, dass sie fÃ¼r die E AG in der Vergangenheit Komponenten der Produkte âKâ und âLâ hergestellt habe; fÃ¼r die vorliegende Vergabe habe sie jedoch ein individuell konstruiertes Produkt offeriert, das in keinem Zusammenhang mit den erwÃ¤hnten Produkten oder deren Komponenten stehe. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">cc) Die Darstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin, wonach die E AG ihre grÃ¶sste bzw. faktisch sogar einzige Konkurrentin auf dem Gebiet der Einrichtung von Leitstellen sei, wird vom Beschwerdegegner nicht bestritten. Er weist lediglich darauf hin, dass dieser Umstand der vergebenden Amtsstelle nicht bekannt gewesen sei; mit Bezug auf die Frage der Ausstandspflicht von Mitarbeitern der E AG ist dies jedoch nicht von Belang.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Unterschiedliche Angaben bestehen zum Ausmass der wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen der E AG und der Mitbeteiligten. Beschwerdegegner und Mitbeteiligte machen geltend, dass keine finanzielle, organisatorische oder vertragliche VerknÃ¼pfung zwischen den beiden Unternehmungen bestehe. Ãber das Mass der wirtschaftlichen Zusammenarbeit machen sie keine Angaben; die Mitbeteiligte bestÃ¤tigt lediglich, dass sie in der Vergangenheit fÃ¼r die E AG gearbeitet habe, wÃ¤hrend der Beschwerdegegner darauf hinweist, dass diese Firma oft auch mit andern Betrieben zusammengearbeitet habe und auf ihrer Homepage noch andere Partnerfirmen genannt wÃ¼rden. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">TatsÃ¤chlich wird auf der Homepage der E AG auf der Seite âPartnerfirmenâ unter der Rubrik âSâ nebst der Mitbeteiligten noch eine weiterer Betrieb erwÃ¤hnt (die Darstellung der Internetseite entspricht noch heute der von der BeschwerdefÃ¼hrerin eingereichten Kopie). Es erscheint daher durchaus als glaubhaft, dass die E AG nicht nur mit der Mitbeteiligten zusammenarbeitet. Die ErwÃ¤hnung als eine von zwei Partnerfirmen fÃ¼r diesen wesentlichen Teilbereich der TÃ¤tigkeit ist jedoch ein Indiz fÃ¼r eine erhebliche Bedeutung der Zusammenarbeit. Die Mitbeteiligte und der Beschwerdegegner haben denn auch die von der BeschwerdefÃ¼hrerin unter Hinweis auf die erwÃ¤hnte Publikation in der Zeitschrift âRâ gemachte Aussage, dass die AuftrÃ¤ge der E AG einen Anteil von 50â60 % des Umsatzes der Mitbeteiligten ausmachten, nicht bestritten. Auch die Darstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin, dass die Mitbeteiligte als einzige Partnerfirma die von der E AG entwickelten Komponenten herstelle, wird nicht widerlegt.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Bestritten ist dagegen von Seiten des Beschwerdegegners wie auch der Mitbeteiligten, dass die Vergabeunterlagen auf die von der E AG entwickelten und von der Mitbeteiligten hergestellten Produkte ausgerichtet sei. TatsÃ¤chlich enthalten die Vergabeunterlagen kaum funktionale Anforderungen, dafÃ¼r aber in vielen Punkten sehr detaillierte Angaben zur Konstruktion. FÃ¼r eine Vergabe dieser Art ist dies eher ungewÃ¶hnlich und entspricht wohl nicht der Anforderung von § 18 Abs. 1 lit. a der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV), wonach technische Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden sollen. Ob die Vorgaben tatsÃ¤chlich auf die von der E AG und der Mitbeteiligten vertriebenen Produkte ausgerichtet sind, steht damit jedoch noch nicht fest und mÃ¼sste anhand der Spezifikationen dieser Produkte Ã¼berprÃ¼ft werden. Die Frage kann offen bleiben, da sie fÃ¼r den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">d) Aufgrund der vorstehenden AusfÃ¼hrungen kann als erwiesen gelten, dass die E AG auf dem hier in Frage stehenden GeschÃ¤ftsfeld eine wichtige Konkurrentin der BeschwerdefÃ¼hrerin ist und in einer engen geschÃ¤ftlichen Beziehung zur Mitbeteiligten steht. Keine Klarheit besteht dagegen in der Frage, ob die von der E AG zuhanden der Vergabeunterlagen erstellen technischen Spezifikationen auf die von ihr und der Mitbeteiligten vertriebenen Produkte ausgerichtet sind; die Vermutung der BeschwerdefÃ¼hrerin, dass die E AG aus der Vergabe an die Mitbeteiligte einen unmittelbaren Nutzen ziehe, ist daher nicht bewiesen.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Vorweg stellt sich die Frage, ob das festgestellte KonkurrenzverhÃ¤ltnis als solches bereits einen Ausstandsgrund darstellt. Dass fÃ¼r die Vorbereitung einer Vergabe ein Unternehmen aus demselben TÃ¤tigkeitsbereich herangezogen wird, aus welchem auch die Anbieter stammen, lÃ¤sst sich nicht immer vermeiden und fÃ¼hrt auch nicht von vornherein zur Befangenheit der vorbereitenden Fachleute. In einem sehr engen Markt, der von wenigen Anbietern beherrscht wird, kann sich jedoch eine Situation ergeben, bei welcher keiner der Konkurrenten Ã¼ber die notwendige Unvoreingenommenheit verfÃ¼gt, um an der Vorbereitung und Bewertung von Konkurrenzangeboten mitzuwirken. Vorliegend war die E AG nach den insoweit nicht bestrittenen Angaben der BeschwerdefÃ¼hrerin ihre wichtigste â wenn nicht sogar faktisch einzige schweizerische â Konkurrentin auf dem Gebiet des Leitstellenbaus. Unter diesen UmstÃ¤nden liegt die Annahme nahe, dass das KonkurrenzverhÃ¤ltnis nicht ohne Einfluss auf ihre Mitwirkung am Vergabeverfahren blieb. Da sich daraus zumindest der Anschein der Befangenheit ergab, hÃ¤tten die Mitarbeiter der E AG bei der PrÃ¼fung der Angebote in den Ausstand treten mÃ¼ssen. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Von massgeblicher Bedeutung erweist sich sodann die enge wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen der E AG und der Mitbeteiligten. Zwar fÃ¼hren auch geschÃ¤ftliche Beziehungen zu einem Anbieter nicht in jedem Fall zu einer Befangenheit der mit der Vorbereitung einer Vergabe betrauten Berater (vgl. fÃ¼r das Baubewilligungsverfahren VGr, <span>23. Oktober 2002,</span> VB.2001.00189, E. 1b); zu berÃ¼cksichtigen ist stets auch das Ausmass und die Art der Beziehung. Vorliegend wird jedoch die Mitbeteiligte als eine von zwei Partnerfirmen der E AG fÃ¼r die von dieser angebotenen Leistungen im Bereich S genannt, und aufgrund der unbestrittenen Angaben hat als erstellt zu gelten, dass sie seit vielen Jahren die von der E AG entwickelten Komponenten herstellt und gut die HÃ¤lfte ihres Umsatzes aus AuftrÃ¤gen dieser Firma erzielt. Unter diesen UmstÃ¤nden muss von einer engen und fÃ¼r beide Seiten bedeutenden wirtschaftlichen Beziehung ausgegangen werden, welche eine unparteiische Beurteilung des Angebots der Partnerfirma nicht mehr erwarten lÃ¤sst. Auch aus diesem Grund hÃ¤tten die Mitarbeiter der E AG an der DurchfÃ¼hrung und Auswertung der Vergabe, an welcher die Mitbeteiligte als Anbieterin teilnahm, nicht mitwirken dÃ¼rfen. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Die Tatsache, dass der angefochtene Entscheid unter Mitwirkung dieser ausstandspflichtigen Personen zustande gekommen ist, fÃ¼hrt ohne weiteres zu dessen Aufhebung und damit zur Gutheissung der Beschwerde. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">3. Im Hinblick auf die WeiterfÃ¼hrung des Verfahrens durch den Beschwerdegegner ist sodann der Einwand der BeschwerdefÃ¼hrerin zu prÃ¼fen, dass die Mitbeteiligte als vorbefasste Anbieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden mÃ¼sse. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">a) Zu diesem Einwand ist die BeschwerdefÃ¼hrerin nur legitimiert, wenn sie im Fall des Ausschlusses der Mitbeteiligten eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen; andernfalls fehlt ihr das schutzwÃ¼rdige Interesse an der Erhebung der RÃ¼ge (vgl. RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat zwar den tiefsten Preis offeriert, liegt jedoch aufgrund der vom Beschwerdegegner anhand der Zuschlagskriterien vorgenommenen Gesamtbewertung erst an dritter Stelle. Sie stellt diese Bewertung indessen in verschiedener Hinsicht in Frage, u.a. was die Benotung der Funktion und des Designs anbelangt, und macht in diesem Zusammenhang auch geltend, dass die technischen Spezifikationen auf das Produkt der Mitbeteiligten ausgerichtet worden seien. Ferner bringt sie sinngemÃ¤ss vor, die Benotung der Preise trage deren Gewichtung nicht zutreffend Rechnung (vgl. dazu VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g und 4b). Diese Fragen wird der Beschwerdegegner bei der erneuten Beurteilung der Angebote zu prÃ¼fen haben, und es ist keineswegs ausgeschlossen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin dann mit ihrem Angebot obsiegt. Auf ihre gegen die Teilnahme der Mitbeteiligten gerichtete RÃ¼ge ist daher einzutreten. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">b) Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem fÃ¼r alle Teilnehmer dieselben Bedingungen bestehen (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVÃ¶B). Diese Voraussetzungen werden beeintrÃ¤chtigt, wenn ein Anbieter bereits bei der Vorbereitung der Vergabe mitwirkt, da dieser unter UmstÃ¤nden die MÃ¶glichkeit hat, die Voraussetzungen der Vergabe in einer fÃ¼r ihn gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen und Ã¼berdies von einem Wissensvorsprung zu profitieren. Nach Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Ãbereinkommens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement) und der gleich lautenden Bestimmung von § 18 Abs. 4 SubmV ist es den Vergabestellen daher untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kann, RatschlÃ¤ge einzuholen oder anzunehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung verwendbar sind. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Eine Unternehmung, die bereits an der Projektverfassung oder der Erstellung der Vergabegrundlagen mitgewirkt hat, darf demnach in der Regel nicht als Anbieterin am Verfahren teilnehmen. Ob sich die vorbefasste Anbieterin im konkreten Fall tatsÃ¤chlich einen Vorteil verschafft, ist dabei unerheblich; ausschlaggebend ist der objektiv begrÃ¼ndete Anschein eines mÃ¶glichen Vorteils. Dieselbe EinschrÃ¤nkung gilt sodann auch fÃ¼r Anbieter, welche mit den vorbefassten Planern oder Unternehmungen eng verbunden sind, insbesondere diese beherrschen oder von ihnen beherrscht werden (vgl. zum Ganzen RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 + 31; VGr, 8. Mai </p> <p class="Einzug1">2002, BEZ 2002 Nr. 32 E. 2a und d; ferner VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl 100/ 1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3; Peter Gauch/Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes â Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15; Stefan Scherler, Vorbefassung, BauR 2000, S. 52).</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">c) Die RÃ¼ge der Vorbefassung ist, Ã¤hnlich wie der Einwand der Befangenheit, grundsÃ¤tzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen, zu welchem der Betroffene die fÃ¼r eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen zur Kenntnis erhÃ¤lt. Vorliegend hat die BeschwerdefÃ¼hrerin bereits aus den Vergabeunterlagen erfahren, dass die E AG an der Vorbereitung der Vergabe beteiligt war, erhielt jedoch, soweit ersichtlich, erst mit der ErÃ¶ffnung des Zuschlagsentscheids davon Kenntnis, dass die Mitbeteiligte als Anbieterin am Verfahren teilnahm (vorn, E. 2b). Ihre RÃ¼ge ist daher im Beschwerdeverfahren noch zulÃ¤ssig (VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 E. 3). </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">d) Das aus der Vorbefassung abgeleitete Verbot, als Anbieter an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, richtet sich nach dem Gesagten nicht nur an die Unternehmung, welche unmittelbar an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt hat, sondern auch an eng mit dieser verbundene Anbieter. So kann eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung darin bestehen, dass die Lieferanten oder Subunternehmer eines Anbieters an der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt waren (VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 31 E. 5). Vorliegend hat, wie gezeigt, die mit der Mitbeteiligten geschÃ¤ftlich eng verbundene E AG sowohl an der Vorbereitung der Vergabe wie auch an der Auswertung der Angebote mitgewirkt (E. 2c und d). In dieser Situation ist die Mitbeteiligte als vorbefasst zu betrachten und demzufolge vom Verfahren auszuschliessen.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">e) Eine andere Ausgangslage ergibt sich, falls das Vergabeverfahren von Beginn weg vollstÃ¤ndig wiederholt wird. In diesem Fall mÃ¼ssen die Vergabeunterlagen ohne Mitwirkung der E AG sowie unter Verwendung einer produktneutralen Umschreibung der technischen Spezifikationen (§ 18 SubmV) neu ausgearbeitet werden. Unter dieser Voraussetzung ist es â nachdem keine Anhaltspunkte dafÃ¼r bestehen, dass die BehÃ¶rde als solche gegenÃ¼ber einzelnen Anbietern voreingenommen wÃ¤re â zulÃ¤ssig, dass auch die Mitbeteiligte sich wieder an der Vergabe beteiligt. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">4. Der Beschwerdegegner hat somit, falls er das Vergabeverfahren auf der bisherigen Grundlage fortsetzen will, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen und die verbleibenden Angebote ohne die Mitwirkung der E AG sowie unabhÃ¤ngig von den durch diese erstellten Auswertungen neu zu beurteilen. </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Anderseits steht ihm auch die MÃ¶glichkeit offen, das Verfahren vollstÃ¤ndig zu wiederholen, da angesichts der erkannten MÃ¤ngel der Vergabeunterlagen und des reduzierten Teilnehmerfeldes ausreichende GrÃ¼nde im Sinn von § 35 Abs. 2 SubmV fÃ¼r eine Wiederholung sprechen. In diesem Fall ist unter den erwÃ¤hnten Voraussetzungen (vorstehend, E. 3e) auch eine erneute Beteiligung der Mitbeteiligten als Anbieterin zulÃ¤ssig. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">5. Die Sache ist demnach zu neuer Beurteilung im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Beschwerdegegner zurÃ¼ckzuweisen. ... </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Einzug2">1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid der kantonalen Baudirektion vom 9. August 2002 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinn der ErwÃ¤gungen an die Baudirektion zurÃ¼ckgewiesen. </p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">2. ...</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>