Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 21. Februar 2023 ZK1 2022 2 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ AG, Beklagte, Berufungsführerin und Anschlussberufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________, Kläger, Berufungsgegner und Anschlussberufungsführer, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag (Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 16. Dezember 2021, ZEO 2019 85);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Klage vom 19. September 2019 forderte C.________, die A.________ AG sei zu verpflichten, ihm Fr. 20’534.45 netto (ausstehender Lohn für das Jahr 2017) und Fr. 65’711.25 brutto (ausstehender Lohn für ge- leistete, nicht entschädigte Arbeitsstunden) zuzüglich Verzugszinsen von 5 % seit 1. Januar 2018 zu bezahlen. Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz verpflichtete mit Urteil vom 16. Dezember 2021 die Beklagte, dem Kläger Fr. 56’672.80 zuzüglich Zins zu bezahlen und die Sozialversicherungsbeträge aufzurechnen und an die entsprechenden Institutionen zu bezahlen (Disp.- Ziff. 1). Eine Widerklage der Beklagten wies sie ab (Ziff. 2). Die Beklagte reicht Berufung gegen dieses Urteil ein und beantragt dem Kantonsgericht im We- sentlichen, die Klage abzuweisen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zur Abnahme der offerierten Beweismittel, Durchführung einer Haupt- und Schlussverhandlung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Kläger verlangt die Berufung abzuweisen und stellt mit der Anschlussberufung den Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 75’515.55 zuzüglich Zins und entspre- chender Aufrechnung und Ablieferung von Sozialversicherungsbeiträgen zu bezahlen (KG-act. 9). Die Berufungsführerin replizierte und beantwortete die Anschlussberufung am 1. April 2022 (KG-act. 12). Die Parteivertreter reichten ihre Kostennoten ein (KG-act. 14 und 16). 2. Die Abweisung der Widerklage (angef. Urteil Disp.-Ziff. 2) blieb unange- fochten und ist mithin rechtskräftig. 3. Die Berufungsführerin begründet ihren Rückweisungsantrag mit massi- ven Verfahrensfehlern der Vorinstanz, insbesondere ungenügende Abnahmen offerierter Beweise bzw. fehlerhafte Feststellungen des Sachverhalts und das Fehlen einer Hauptverhandlung. Sie rügt im Zusammenhang mit den einge- klagten zusätzlich geleisteten Stunden, dass die Vorinstanz ohne Beweisab- nahmen über die Parteivorbringen hinausgehende falsche Annahmen getrof-Kantonsgericht Schwyz 3 fen habe. Der Berufungsgegner opponiert dem erwähnten Vorwurf der Beru- fungsführerin konkret nicht, es sei weder ein Beweis- noch ein Hauptverfahren durchgeführt worden. a) Nach der Durchführung des Schriftenwechsels ist nach Art. 228 ff. ZPO eine Hauptverhandlung durchzuführen. Auf eine öffentliche Verhandlung ha- ben die Parteien grundsätzlich einen verfassungsmässigen Anspruch (Sutter- Somm/Seiler, CHK, Art. 233 ZPO N 1 m.H.). Zwar können die Parteien ge- meinsam auf die Durchführung einer solchen verzichten (Art. 233 ZPO), in- dessen darf das Gericht nicht von sich aus von der Abhaltung einer Hauptver- handlung absehen, weil es eine solche für unnötig erachtet. Einen verfahrens- abschliessenden Endentscheid darf das Gericht erst dann fällen, wenn das Verfahren spruchreif ist (Art. 236 ZPO), was dann der Fall ist, wenn das Ge- richt über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begrün- detheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Vorausgesetzt ist überdies, dass das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchge- führt wurde. So ist es grundsätzlich unzulässig, einen Sachentscheid ohne Durchführung einer Hauptverhandlung zu fällen, ohne dass die Parteien auf eine solche verzichtet hätten (BGE 140 III 450 für das vereinfachte Verfahren E. 3.1 f. m.H.). Zur ordnungsgemässen Durchführung des Verfahrens gehört auch die Berücksichtigung von (für den Ausgang des Verfahrens relevanten) Tatsachen und (tauglichen) Beweismitteln, welche eine Partei nach Massgabe der anwendbaren Gesetzesbestimmungen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e sowie Art. 229 ZPO) zulässigerweise in den Prozess einbringt (BGE 148 III 95 E. 4.3.1 m.H.). Der Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach Art. 233 ZPO voraus, dass ihn beide Parteien erklären. Das Gesetz schreibt keine be- stimmte Form vor; die Erklärung kann auch mündlich erfolgen. Auch eine aus- drückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht; ein konkludenter Verzicht ist denkbar (s. auch Sutter-Somm/Seiler, ebd. N 2). Allerdings ist zu beachten, dass die mündliche Hauptverhandlung der Wahrung grundrechtlicher Verfah-Kantonsgericht Schwyz 4 rensgarantien dient. Zu erwähnen ist der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens. Daher darf nicht leichthin von einem Verzicht ausgegangen werden (BGer 4A_14/2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.3 m.H. auf BGE 140 III 450 E. 3.2). b) Die Vorinstanz lud nach Eingang der Klageantwort und Widerklage (Vi- act. 7) zur Instruktionsverhandlung am 16. Januar 2020 vor (Vi-act. 9). Anläss- lich dieser Verhandlung scheiterte der gerichtliche Vergleichsvorschlag, das Verfahren wurde indes antragsgemäss zwecks Einigungsverhandlungen unter den Parteien sistiert (Vi-act. 11 ff.). Mangels Einigung wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und durchgeführt (Vi-act. 16 ff.). Nach Eingang der Widerklageduplik (Vi-act. 32) wurde der Beklagten eine Frist gesetzt, um zu allfälligen Noven in der Widerklageduplik Stellung zu nehmen (Vi-act. 34). Telefonmündlich wurden die Parteivertreter zur Einreichung der Kostennoten aufgefordert (Vi-act. 35 ff.). Nach deren Eingang nahm die Vorderrichterin, was im Berufungsverfahren unbestritten ist, ohne Vorliegen eines Verzichts der Parteien weder Beweise ab noch führte sie eine Hauptverhandlung durch. Der Umstand, dass die Vertreterin der Beklagten die Kostennote einreichte, kann nicht als konkludenter Verzicht auf die Hauptverhandlung und Be- weisabnahmen gelten, zumal sie auf ihre Abwesenheit für den Fall von Be- weisabnahmen hinwies (Vi-act. 37). Somit fällte die Vorderrichterin am 16. Dezember 2021 das angefochtene Urteil (Vi-act. 38), ohne das gesetzlich vorgesehene Verfahren durchzuführen. Da die Hauptverhandlung nicht rechtskonform durchgeführt wurde, wäre es der Vorderrichterin verwehrt ge- wesen, über die Klage zu befinden (vgl. BGer 4A_220/2020 vom 10. Juli 2020 E. 2.3). Hinzu kommt, dass die Vorderrichterin es den Parteien dadurch ver- unmöglichte, zu ihrem impliziten Entscheid gegen eine Beweisabnahme Stel- lung zu nehmen, so dass sich auch der Sachverhalt in wesentlichen Teilen noch nicht als spruchreif erweist und insoweit noch zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO; vgl. auch EGV-SZ 2016 A 3.1). Daher kann man- gels Unvollständigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens und unheilbarer Ver-Kantonsgericht Schwyz 5 letzung des rechtlichen Gehörs die Berufungsinstanz das angefochtene Urteil in der Sache nicht überprüfen, weshalb dieses in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache zum Entscheid über die Abnahme der offerierten Beweismittel, Durchführung einer Haupt- und Schlussverhandlung und Neu- beurteilung antragsgemäss zurückzuweisen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). 4. Zufolge Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Sache im Sin- ne der obigen Erwägungen an die Vorinstanz ist die Anschlussberufung als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Zufolge des Obsiegens der Beklag- ten mit ihrer Berufung trägt der mit ihren Anträgen unterliegende Kläger die Verfahrenskosten und er hat die Beklagte für das Berufungsverfahren der Be- deutung der Streitsache entsprechend nach Tarif angemessen zu entschädi- gen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 Abs. 1 und 11 Geb- TRA);- beschlossen: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und die Anschlussberufung als gegen- standslos geworden abgeschrieben. Dispositivziffern 1 und 3-5 des an- gefochtenen Urteils werden aufgehoben und die Sache zum Entscheid über die Beweisabnahme, zum weiteren Verfahren und zur Neubeurtei- lung der Klage an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden dem Klä- ger auferlegt und aus dem Vorschuss gedeckt. Dem Kläger wird aus der Kantonsgerichtskasse der Rest des Vorschusses von Fr. 2’000.00 und der Beklagten der Vorschuss von Fr. 9’000.00 zurückerstattet.Kantonsgericht Schwyz 6 3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 3’000.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG Beschwerde in Zi- vilsachen nach Art. 72 ff. beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache beträgt Fr. 86’245.70. 5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und mit den Akten an die Vor- instanz (2/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 2. März 2023 pku