B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-5861/2019 U r t e i l v o m 8 . F e b r u a r 2 0 2 1 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. René Bussien, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-5861/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (französischer Staatsangehöriger , geb. […]) lebt gemäss eigenen Angaben mit seiner Ex-Ehefrau und den zwei gemeinsa- men, mittlerweile erwachsenen Kindern in Y ._______. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Region Bern-Mittelland vom 4. November 2019 wurde er des Betrugs schuldig erklärt und mit einer bedingten Geldstrafe von 96 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Verbindungsbusse von Fr. 720.–. Ihm wurde vorgeworfen, er habe mit anderen Tätern einem Ehepaar vorgespielt, dass eine syrische alleinstehende Ärztin in die Schweiz kommen und vorab ihr Vermögen in die Schweiz transferieren möchte, wofür sie jedoch Hilfe brau- che. Bei einem Treffen wurde dem Ehepaar gegen eine Versi cherungs- steuer von EUR 4'800.– ein Geldtresor übergeben. Jemand werde danach den Code vorbeibringen und zeigen, wie das Geld in der Box versiegelt worden sei. Bei der Ausführung dieses Schrittes wurden der Beschwerde- führer und ein Mittäter durch die Polizei angehalten. Sie hatten dabei sämt- liche Utensilien zur Durchführung eines «Wash-Wash»-Tricks auf sich. Ge- gen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer gemäss eigenen Aus- sagen Einsprache. B. Am 5. November 2019 wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Anordnung von Entfernungs - und Fernhaltemassnahmen gewährt. Gleichentags verfügte der Migrationsdienst des Kantons Bern die Wegwei- sung aus der Schweiz. C. Mit Verfügung vom 5. November 2019 (eröffnet gleichentags) verhängte die Vorinstanz ein dreijähriges Einreiseverbot für die Schweiz und Liech- tenstein (gültig ab 8. November 2019 bis 7. November 2022 ) und entzog einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung. D. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. November 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und be- antragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. In verfahrensrecht- licher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. F-5861/2019 Seite 3 E. Gleichentags reichte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsge- richt auch eine Beschwerde gegen den Wegweisungsentscheid des Mig- rationsdienstes des Kantons Bern ein. F. Mit Zwischenverfügung vom 19. November 2019 hiess das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gut und forderte den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss zu leisten. Die Beschwerde gegen die kantonale Wegweisungsverfügung leitete es zuständigkeitshalber an die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern weiter. G. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Das Bun- desverwaltungsgericht hiess die Gesuche mit Zwischenverfügung vom 19. Dezember 2019 gut. Gleichzeitig lud es die Vorinstanz zur Vernehm- lassung ein. Diese liess sich am 17. Januar 2020 vernehmen. Der Be- schwerdeführer replizierte am 20. März 2020. H. Das Bundesverwaltungsgericht forderte den Beschwerdeführer mit Verfü- gung vom 8. April 2020 auf, seine geltend gemachten privaten Interessen darzulegen, unter Beilage der entsprechenden Beweise. Weiter sei das Gericht über den aktuellen Stand des hängigen Strafverfahrens zu infor- mieren und laufend über den Verfahrensstand in Kenntnis zu setzen. I. Mit Eingabe vom 23. April 2019 äusserte sich der Beschwerdeführer zu seien privaten Interessen und legte einen Arztbericht vom 11. November 2019 sowie ein Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. Juni 2016 zu den Akten. Am 15. Dezember 2020 reichte er einen Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 2020 als Vermögensberater bei der X._______ GmbH nach. F-5861/2019 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh- rung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 48 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann eine Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BVGE 2014/1 E. 2). 3. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Frankreichs und damit einer Vertragspartei des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemei n- schaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Frei- zügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681). Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG ist daher das ordentliche Ausländerrecht – bestehend aus dem AIG und seinen Ausführungsverordnungen – nur soweit anwendbar, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder die Bestimmungen des ordentlichen Ausländerrechts günstiger sind. 4. 4.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, welches als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse umfasst, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt F-5861/2019 Seite 5 wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Im Zentrum steht das Recht, vor dem Erlass einer be- lastenden Verfügung angehört zu werden (Art. 30 VwVG). Mit dem Gehörs- anspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfin dung angemessen zu berücksichtigen. Die Begründungspflicht dient der rationalen und transpa- renten Entscheidfindung und soll die Betroffenen in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Das setzt voraus, dass die Be- hörde die Überlegungen ne nnt, von denen sie sich beim Entscheid leiten liess. Dabei ist sie nicht gehalten, zu jedem Argument der Partei explizit Stellung zu nehmen. Es genügt, wenn aus der Gesamtheit der Begründung implizit hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesent- lich übergangen wird (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2). Die Begründung muss dabei nicht zwingend in der Verfügung selbst ent- halten sein; es genügt, dass sich die die Begründung aus einer separaten schriftlichen Mitteilung ergibt (U HLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxis- kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 N 13 m.H.). 4.2 Die Vorinstanz erwähnte in ihrer Verfügung nicht, dass auf den Be- schwerdeführer die Bestimmungen des FZA anwendbar sind. Anlässlich der Vernehmlassung führte sie aus, ins gesamt sei eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 5 Anh. I FZA zu bejahen, ohne dies näher zu erläutern. Damit hat sie einen entscheidwesentlichen Aspekt ausser Acht gelassen. Aus der Be- gründung geht s odann nicht hervor, welche privaten Interessen des Be- schwerdeführers bei der Interessensabwägung berücksichtigt wurden. Die Vorinstanz hielt lediglich pauschal fest, dass die Fernhaltemassnahme von drei Jahren auch unter Berücksichtigung der privaten Inter essen gerecht- fertigt und verhältnismässig sei. In der Vernehmlassung äusserte sie sich dazu nicht. Die angefochtene Verfügung i st damit mangelhaft begründet und verletzt den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgeric ht entscheidet in der Regel reformato- risch. Nur ausnahmsweise wird eine angefochtene Verfügung kassiert und an die Vorinstanz zurückgewiesen. Vorliegend liegt der Mangel der ange- fochtenen Verfügung in einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Begrün- dungspflicht). Eine Heilung ist aufgrund der Schwere der Verletzung aus- geschlossen. Unter den vorliegenden Umständen rechtfertigt sich gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Kassation der angefochtenen F-5861/2019 Seite 6 Verfügung. Dem Beschwerdeführer bleibt auf diese Weis e der Instanzen- zug erhalten. 5.2 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Verfügung vom 5. Novem- ber 2019 ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Ge- währung des rechtlichen Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf- grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 750.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzu- sprechen. (Dispositiv nächste Seite) F-5861/2019 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 750.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast F-5861/2019 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: