Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB170045- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. S. Mazan und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie der Leitende Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden Beschluss und Urteil vom 8. Februar 2018 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch B._____ gegen Personalvorsorgestiftung der C._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Aberkennungsklage (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. Oktober 2017; Proz. CG150013 - 2 - Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte Am 20. Februar 2009 schlossen die C._____ AG als Schuldnerin, die Personal- vorsorgestiftung der Firma C._____ AG (Beschwerdegegnerin) als Gläubigerin sowie A._____ (Beschwerdeführerin) und deren Ehemann B._____ als Pfandei- gentümer drei Pfandverträge, mit denen Liegenschaften in D._____, E._____ und F._____ verpfändet wurden (act. 4/6a-c). Die Beschwerdegegnerin leitete im J a- nuar 2014 gegen die C._____ AG eine Betreibung auf Pfandverwertung ein. Si e stützte sich auf den auf der Liegenschaft …- Strasse … in E._____ lastenden Schuldbrief und forderte 1.3 Millionen Franken nebst Zins. Der Zahlungsbefehl wurde auch der Beschwerdeführerin als Dritteigentümerin zugestellt. Sie erhob Rechtsvorschlag (act. 8 /3/6). Das Rechtsöffnungsbegehren der Beschwerdegeg- nerin vom 12. Februar 2014 wurde vom Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom 25. September 2014 abgewiesen (act. 8/3/7). Nachdem dieser Entscheid durch Beschluss des Obergerichts vom 23. Januar 2015 aufgehoben worden war (act. 8/3/8), erteilte das Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom 21. Mai 2015 die provisorische Rechtsöffnung (act. 8/3/1). Mit Eingabe vom 18. Juni 2015 erhob die Beschwerdeführerin Aberkennungskl a- ge (act. 8/1). Mit Beschluss vom 29. Juni 2015 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von 12'000 Franken angesetzt (act. 8/5). Dieser wurde von der C._____ AG bezahlt (act. 8/7). Am 4. Mai 2016 stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag, die Beschwerdeführerin sei zu ver- pflichten, für eine allfällige Parteientschädigung eine Sicherheit von 51'600 Fran- ken zu leisten. Sie behauptete, die Beschwerdeführerin sei zahlungsunfähig. In der Eingabe vom 21. Juni 2016 führte die Beschwerdeführerin aus, Zweifel an i h- rer Zahlungsfähigkeit seien fehl am Platz. Ihr und ihrem Ehemann sei es gelu n- gen, liquide Mittel von drei Millionen Franken zu generieren. Damit habe am 25. April 2016 die Forderung eines privaten Gläubigers der C._____ AG übe r- nommen werden können. Damit sei ein wesentlic her Beitrag zur Auflösung der über die Gesellschaft verhängten Nachlassstundung geleistet worden (act. 8/28). - 3 - In der Verfügung vom 22. August 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, die B e- schwerdegegnerin habe die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin ni cht glaubhaft gemacht. Der Betreibungsauszug weise zwar verschiedene Einträge mit Forderungen in insgesamt zweistelliger Millionenhöhe auf. Die Beschwerdeführ e- rin habe indes die Aussage des Betreibungsregisterauszuges entkräften können. Das Gesuch um Leist ung einer Sicherheit für die Parteientschädigung wurde ab- gewiesen (act. 8/38). Dieser Entscheid wurde vom Obergericht am 21. November 2016 aufgehoben (act. 53). Nachdem die Beschwerdegegnerin am 12. September 2016 ein neues Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung gestellt hatte, verpflichtete das Bezirksgericht Horgen die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 10. April 2017 zur Leistung einer Sicherheit von CHF 48'297.60. Weiter wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvor schusses für die Gerichtskosten von CHF 21'750.00 verpflichtet (act. 73). Mit Eingabe vom 12. Mai 2017 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Sie brachte im Wesentlichen vor, das Einkommen des Ehepaares sei eingebrochen. In einem ersten Schritt sei das Einkommen durch unrechtmässige Betreibungen per 3. Februar 2014 von jährlich rund 1.475 Millionen Franken auf rund 534'000 Franken gesunken. Durch die am 11. November 2015 für die C._____ AG bewilligte Nachlassstundung sei das Ein- kommen auf rund 42'000 Franken (AHV-Rente) gesunken. Über weiteres Ei n- kommen oder Vermögen verfüge die Beschwerdeführerin bzw. das Ehepaar nicht. Die Gegenüberstellung der Einnahmen und Ausgaben ergebe einen Fehlbetrag von monatlich r und 13'000 Franken (act. 8/80). Das Gesuch wurde der B e- schwerdegegnerin mit Verfügung vom 30. Mai 2017 zur freigestellten Stellun g- nahme zugestellt (act. 8/83). Am 13. Juni 2017 nahm die Beschwerdegegnerin Stellung (act. 8/85). Mit Beschluss vom 19. Oktober 2017 wies das Bezirksgericht Horgen das Gesuch ab. Weiter setzte sie eine letzte nicht erstreckbare Nachfrist von 20 Tagen an, um für eine allfällige Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 48'297.60 zu leis- ten. Schliesslich wurde der Beschwerdeführerin eine letzte, nicht erstreckbare Nachfrist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten von - 4 - CHF 21'750.00 angesetzt (act. 7). Der Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 27. Oktober 2017 zugestellt (act. 8/88/1). Mit Eingabe vom 6. November 2017 erhob sie fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2, offensicht- liche Schreibfehler korrigiert): 1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Okto- ber 2017 (Geschäfts-Nr. CG150013- F) aufzuheben und es sei der Klägerin und Beschwerdeführerin für das Aberkennungsverfahren am Bezirksgericht Horgen vollumfänglich unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren. 2. Eventualiter sei der Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Oktober 2017 aufzuheben und die Sache zur neuen Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. In prozessualer Hinsicht wird um die unentgeltliche Rechtspflege ersucht. 4. In prozessualer Hinsicht wird sodann ersucht, der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse. In der Verfügung vom 10. November 2017 wurde festgehalten, dass die Be- schwerde sinngemäss ein Fristerstreckungsgesuch hinsichtlich des vorinstanzli- chen Kostenvorschusses darstellt, weshalb die Erteilung der aufschiebenden Wir- kung nicht nötig sei. Sodann wurde die Prozessleitung delegiert (act. 5). Die Ak- ten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. 2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz hielt zunächst fest, der Beschwerdeführerin sei Frist zur Leistung einer Sicherheit für eine allfällige Parteientschädigung angesetzt worden. Erst da- nach habe sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ge- stellt, was nur zulässig sei, wenn seit der Fristansetzung für die Sicherheitsleis- tung Veränderungen in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eingetreten seien. Es sei der Beschwerdeführerin nicht gelungen, Änderungen in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen glaubhaft zu machen. Davon abgesehen sei es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, ihre Mittellosigkeit substanziert darzulegen. Sie liste diverse Einbrüche im Vermögen sowie Fehlbeträge auf, ohne in nach- vollziehbarer Weise zu begründen, wie diese Entwicklung der Einkommens- und - 5 - Vermögensverhältnisse zustande gekommen sei. Im Verfahren betreffend Sicher- stellung der Parteientschädigung habe sie noch den Standpunkt vertreten, zah- lungsfähig zu sein, da es ihr gelungen sei, liquide Mittel von drei Millionen Fran- ken zu generieren. Im Rahmen des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege behaupte sie das Gegenteil und verletze damit den Grundsatz von Treu und Glauben. Sie sei auf der ursprünglichen Behauptung, zahlungsfähig zu sein, zu behaften. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sei ohne Prüfung der Aussichtslosigkeit abzuweisen. 3. Argumente der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe entschieden, ohne ihr die Stellungnahme der Gegenpartei unterbreitet zu haben. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Weiter bemängelt sie die Auffassung des Bezirksgerichts wonach sie hätte glaub- haft machen müssen, dass seit dem Entscheid über die Sicherstellung der Partei- entschädigung eine Veränderung in ihren finanziellen Angelegenheiten eingetre- ten sei. Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege könne jederzeit gestellt wer- den. Die beschafften drei Millionen Franken habe die Beschwerdeführerin zur Abl ö- sung einer Forderung und damit zur Auflösung der über die C._____AG verhän g- ten Nachlassstundung verwendet. Zu Unrecht gehe die Vorinstanz davon aus, die Beschwerdeführerin hätte das Geld für den Prozess einsetzen müssen. Denn nach dem Effektivitätsgrundsatz komme es nur darauf an, ob sie mittellos sei und nicht darauf, ob ein allfälliges Selbstverschulden die Mittellosigkeit verursacht h a- be. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin nicht komplex. Sie lebe zusammen mit ihrem Ehemann von einer AHV-Rente und habe kein weiteres Einkommen oder Vermögen. Ihre finan- ziellen Verhältnisse habe sie in drei Tabellen auf 28 Zeilen substanziert. Auf die Einzelheiten der vorinstanzlichen Erwägungen und der Ausführungen der Beschwerdeführerin ist soweit notwendig im Rahmen der Würdigung einzugehen. - 6 - 4. Würdigung 4.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Ge- hör. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Selbst eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs kann indes im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (BGE 137 I 195, OGer ZH, RB150017). Dies führt dazu, dass trotz des Novenverbotes (Art. 326 Abs. 1 ZPO) Tatsachenbehauptungen, die vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können, zu berücksichtigen sind (OGer ZH, LF140040). Die Beschwerdegegnerin nahm am 13. Juni 2017 zum Gesuch der Beschwerde- führerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege Stellung (act. 85). Die Vorinstanz entschied, ohne der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben zu ha- ben, sich dazu zu äussern. Das Bezirksgericht Horgen verletzte den Anspruch auf rechtliches Gehör. Immerhin stellte das Bezirksgericht Horgen der Beschwerde- führerin die Stellungnahme der Gegenpartei samt Beilagen und den Beschluss vom 19. Oktober 2017 zu (act. 7, Dispo-Ziff. 7), so dass der Beschwerdeführerin die gesamte 10-tägige Beschwerdefrist zur Verfügung stand, um sich zu den Vor- bringen der Gegenpartei zu äussern. Die Sache ist spruchreif und eine Rückwei- sung wäre ein formalistischer Leerlauf. Die Gehörsverletzung wird im Beschwer- deverfahren geheilt. 4.2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege korrekt dargelegt. Insbesondere hat sie darauf hingewiesen, dass es an der Beschwerdeführerin ist, eine behauptete Mittellosigkeit durch Of- fenlegung der gesamten finanziellen Verhältnisse glaubhaft zu machen. Die Be- schwerdeführerin bringt dazu keine Rügen vor. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist diesbezüglich auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht richtig festgestellt bzw. zu strenge Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Mittello-- 7 - sigkeit gestellt und damit auch das Recht falsch angewendet. Dies ist von der Kammer zu prüfen. Sie ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; ZR 110 Nr. 80). Die Beschwerdeführerin behauptete in ihrem Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege, sie und ihr Ehemann seien abgesehen von einer AHV- Rente mittellos. Gemäss der Aufstellung in der Rechtsschrift sollen kein Vermö- gen, sondern Schulden von knapp 15 Millionen Franken vorhanden sein (act. 8/80 S. 6). Um dies glaubhaft zu machen, wären wenigstens die aktuellsten Steuerer- klärungen einzureichen gewesen. Die Beschwerdeführerin reichte diese jedoch nur lückenhaft ein. Von der Steuererklärung 2014 ist nur gerade das Wertschiften- und Guthabenverzeichnis vorhanden, von der Steuererklärung 2015 fehlt insbe- sondere die Seite 4 mit den Vermögenswerten (act. 8/81/1). Immerhin findet sich in den Unterlagen ein Hinweis auf ein Konto der G._____-Bank, das Ende 2015 einen Saldo von immerhin rund 50'000 Franken aufwies (act. 8/81/1). Über den aktuellen Saldo ist nichts bekannt, Belege dazu fehlen. Die Beschwerdeführerin ist damit ihrer Obliegenheit, die finanziellen Verhältnisse umfassend darzustellen, nicht nachgekommen, weshalb sie keinen Anspruch auf Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege hat. Obwohl die Beschwerdeführerin angeblich seit der Bewilligung der Nachlassstu n- dung für die C._____ AG vom 11. November 2015 nicht mehr über gen ügend li- quide Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts verfügt (act. 8/80 S. 4), gelang es offenbar im April 2016, liquide Mittel von 3 Millionen Franken zu beschaffen (act. 8/28 S. 5 und act. 8/29/9). Weder den Ausführungen der Beschwerdeführerin noch dem Bankbeleg lässt sich entnehmen, woher die Mittel stammen. Auch wenn man zugunsten der Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass die drei Mill i- onen Franken zur Ablösung einer Forderung verwendet wurden und heute nicht mehr zur Verfügung stehen, so bleibt die Mittelherkunft ungewiss. Die Beschwe r- deführerin ist ihrer Obliegenheit, Transparenz zu schaffen, nicht nachgekommen. Die Mittellosigkeit hat sie deshalb nicht glaubhaft gemacht. Darüber hinaus erge- ben sich aus der offenbar bestehenden Möglichkeit, bei B edarf eine erhebliche - 8 - Liquidität zu schaffen, Hinweise für verschwiegene Vermögenswerte. Die B e- schwerdeführerin hat also die Mittellosigkeit nicht nur nicht glaubhaft gemacht, sondern es bestehen im Gegenteil Anhaltspunkt dafür, dass nicht unerhebliche Vermögenswerte vorhanden sind. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann die Frage offen bleiben, ob der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege davon abhängt, ob seit dem Entscheid über die Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung eine Änderung der finanziellen Verhältnisse eingetre- ten ist. 5. Unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren; Prozesskosten Da die Beschwerdeführerin ihre Mittellosigkeit nicht glaubhaft gemacht hat, ist das für das Beschwerdeverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist im Gegensatz um erstinstanzlichen Verfahren (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht kostenlos (BGE 137 III 470, E. 5.5, OGer ZH, RU160002). Die Gerichtskosten sind auf 500 Franken fest- zusetzen (§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG) und der Beschwer- deführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ihr ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 500.00 festgesetzt. - 9 - 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2 sowie an das Bezirksgericht Horgen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Leitende Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Hinden versandt am: