Abteilung III C-445/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 . N o v e m b e r 2 0 1 0 Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis. X._______ AG, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz, Vorinstanz. Berufliche Vorsorge (Beitragsverfügung/Aufhebung Rechtsvorschlag). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-445/2009 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 20. September 2006 (act. 1) hat die Stiftung Auf- fangeinrichtung BVG (nachfolgend: Vorinstanz) der X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mitgeteilt, sie sei zur Zeit keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen, sei aber verpflichtet, sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, da sie ver- sicherungspflichtige Mitarbeiter beschäftige. Die Vorinstanz gab der Beschwerdeführerin bis zum 2. Dezember 2006 Gelegenheit, einen Nach weis über einen erfolgten Anschluss einzureichen und drohte ihr bei Nichteinhalten der Frist den Zwangsanschluss an die Vorsorgeein- richtung an. B. Mit Schreiben vom 28. März 200 (recte: 28. März 2007; act. 3) hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin den Zwangsanschluss an die Vor- sorgeeinrichtung unter Kostenfolge angedroht und ihr mit Frist bis zum 30. April 2007 Gelegenheit gegeben, sich zu äussern respektive den Nachweis über den erfolgten Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung zu erbringen. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin darauf hinge- wiesen, ein Stillschweigen innert Frist gelte als Verzicht auf Stellung- nahme und habe entsprechende Kosten zur Folge; auch bei einem verspäteten Nachweis würden Kosten anfallen. C. Mit Verfügung vom 14. Mai 2007 (act. 5) hat die Vorinstanz die Be- schwerdeführerin zwangsweise rückwirkend per 1. November 2003 an die Vorsorgeeinrichtung angeschlossen (Ziffer 1); jene wurde zudem aufgefordert, innert zehn Tagen alle beschäftigen Arbeitnehmer sowie die entsprechenden Lohnverhältnisse zu melden (Ziffer 3). Ihr wurden ferner die Kosten für die Verfügung in der Höhe von Fr. 450.-- sowie die Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses in der Höhe von Fr. 375.-- auferlegt (Ziffer 4). Diese Verfügung ist unange- fochten in Rechtskraft erwachsen. D. Mit Rechnung vom 24. September 2007 (act. 6) forderte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf, für die Beitragszeit von November 2003 bis September 2007 Beiträge in der Höhe von Fr. 80'894.-- zu bezahlen. Am 1. November 2007 (act. 9) stellte die Vorinstanz ferner Seite 2C-445/2009 die Beiträge für die Zeit vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2007 in der Höhe von Fr. 5'050.-- in Rechnung. E. Am 12. März 2008 (act. 10) stellte die Vorinstanz beim Betreibungsamt A._______ ein Betreibungsbegehren über die Summe von Fr. 86'835.50, bestehend aus der am Stichtag 10. März 2008 offenen Forderung von Fr. 86'685.50 zuzüglich 5% Zins seit 11. März 2008 sowie Fr. 150.-- Mahn- und Inkassokosten. Am 31. März 2008 wurde der Beschwerdeführerin der Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes A._______ zugestellt. Am 3. April 2008 ist beim Betreibungsamt Rechtsvorschlag erhoben worden. F. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2008 (act. 17) hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zur Bezahlung des in Betreibung gesetzten Be- trags von Fr. 86'685.50 zuzüglich 5% Zinsen seit 11. März 2008 sowie Mahn- und Inkassokosten von Fr. 150.-- und Betreibungskosten von Fr. 100.-- verpflichtet. Die Vorinstanz hob gleichzeitig den Rechtsvor- schlag auf und erteilte sich für den Totalbetrag von Fr. 89'935.50 die definitive Rechtsöffnung. Die Kosten für diese Verfügung in der Höhe von total Fr. 525.-- (Verfügungskosten Fr. 450.-- und Verwaltungs- kosten von Fr. 75.--) hat sie der Beschwerdeführerin auferlegt. G. Gegen die Verfügung vom 22. Dezember 2008 hat die Beschwerde- führerin am 22. Januar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht erhoben. Sie machte geltend, dass die für die Beitragsbe- messung berücksichtigten Lohnsummen nicht korrekt seien. Sie sei (gemäss ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 an die Vorinstanz) immer noch an einer gütlichen Regelung der Sache interessiert. H. Mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2009 ist die Beschwerde- führerin vom Instruktionsrichter aufgefordert worden, die Beschwerde insofern zu verbessern als sie den Beschwerdewillen kundzutun und die Beschwerde zu begründen habe. I. Mit Eingabe vom 2. Februar 2009 bekräftigte die Beschwerdeführerin ihren Beschwerdewillen und führte zur Begründung aus, die Vorinstanz Seite 3C-445/2009 sei bei der Bemessung der Beiträge von einer falschen Lohnsumme ausgegangen. J. Mit Schreiben vom 8. Februar 2009 reichte die Beschwerdeführerin zu- sätzliche Beweismittel ein. K. Am 7. März 2009 ist der mit Zwischenverfügung vom 10. Februar 2009 einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.-- beim Bundes- verwaltungsgericht eingegangen. L. Mit Vernehmlassung vom 21. April 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführerin sei zu Recht zwangsweise angeschlossen wor- den, die beanstandete Lohnsumme sei gestützt auf die Meldung der SVA C._______ festgesetzt worden und die Grundlage für die erhobenen Gebühren sei das Kostenreglement. Ferner machte die Vorinstanz darauf aufmerksam, dass den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin genügend Rech nung getragen worden sei, indem sie mit dem Erlass der Verfügung bereits einige Monate zugewartet habe. M. Mit Verfügung vom 11. Juni 2010 hat der Instruktionsrichter die Vor- instanz aufgefordert, die (rechnerischen) Grundlagen für die verfügten Beiträge, namentlich AHV-Auszüge und Beitragsberechnungsblätter, einzureichen. N. Mit Schreiben vom 7. Juli 2010 hat die Vorinstanz diverse Unterlagen eingereicht. O. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2010 teilte die Beschwerdeführerin sinn- gemäss mit, dass sie an ihren bisherigen Anträgen festhalte. P. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Be- Seite 4C-445/2009 weismittel ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auf- fangeinrichtung, zumal diese im Bereich der beruflichen Vorsorge öf- fentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 60 des Bundesge - setzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]) und somit zu den Vorinstan- zen des Bundesverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ver- waltungsakt der Vorinstanz vom 22. Dezember 2008, welcher eine Ver- fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerde- führerin ist als Verfügungsadressatin durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Änderung oder Aufhebung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Be schwerde erhoben. Nachdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes- sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und, wenn – wie hier – nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Seite 5C-445/2009 3. Die Beschwerdeführerin wurde für die Durchführung der beruflichen Vorsorge ihrer obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmenden mit Verfügung vom 14. Mai 2007 der Auffangeinrichtung zwangsweise rückwirkend per 1. November 2003 angeschlossen. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die Vorinstanz war somit grundsätzlich befugt, für die Zeit des Anschlusses ab 1. November 2003 Beiträge zu erheben. Strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist, ob die Vor- instanz die zu bezahlenden Beiträge der zwangsweise angeschlos- senen Beschwerdeführerin korrekt festgesetzt und den Rechtsvor- schlag in der Betreibung Nr. 32105 des Betreibungsamtes A._______ zu Recht aufgehoben hat. 3.1 3.1.1Gemäss Art. 66 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffang- einrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434, nachfolgend: Ver- ordnung über die Ansprüche der Auffangeinrichtung) sowie Art. 4 der Anschlussbedingungen, welche einen integrierenden Bestandteil der An schlussverfügung darstellen, hat der Arbeitgeber der Auffangein- richtung die Beiträge für alle dem BVG unterstellten Arbeitnehmer von dem Zeitpunkt an zu entrichten, von dem an er bei einer Vorsorgeein- richtung hätte angeschlossen sein müssen. 3.1.2Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über die Ansprüche der Auffangeinrichtung sowie Art. 4 der Anschlussbedingungen schuldet der Arbeitgeber bei verspäteter Zahlung zusätzlich einen Verzugszins. 3.1.3Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Abs. 2 lit. a (Zwangsanschluss) und lit. b (Anschluss von Arbeitgebern auf deren Begehren) und Art. 12 Abs. 2 BVG (Beiträge, Zinsen und Schadenersatz im Zusammenhang mit Leistungen vor dem Anschluss) Verfügungen erlassen, welche voll- streckbaren Urteilen im Sinne von Art. 80 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) gleichgestellt sind. Die Vorinstanz war befugt, in ihrer Verfügung nicht bloss einen Sachentscheid über die Verpflichtung der Beschwerde- führerin zur Zahlung der Beiträge zu fällen, sondern gleichzeitig auch Seite 6C-445/2009 als Rechtsöffnungsinstanz über die Aufhebung des Rechtsvorschlags zu befinden (vgl. BGE 119 V 329 E. 2b mit Hinweisen). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angegebenen Lohn- summen, welche nicht mit den gemeldeten AHV-Lohnsummen der Jahre 2004 bis 2007 übereinstimmten, sowie die gestützt darauf er- hobenen Beiträge seien nicht korrekt. Rückwirkend per 1. Januar 2009 werde das Arbeitsverhältnis mit dem Geschäftsführer der Beschwerde- führerin, welcher schon seit längerer Zeit gesundheitliche Probleme habe, aufgelöst, da dieser eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wer- de. Das Arbeitsverhältnis mit B._______ werde reduziert. 3.3 Die Vorinstanz führt aus, die Beiträge seien aufgrund der von der SVA C._______ gemeldeten Lohnsummen berechnet worden. Die in Rechnung gestellten Gebühren und Spesen fänden ihre Grundlage im Kostenreglement und auch die Verzugszinsen seien rechtens. Die gesundheitlichen Probleme des Geschäftsführers der Beschwerde- führerin rechtfertigten in keiner Weise den Zahlungsausstand und im Übrigen habe man der Beschwerdeführerin ausreichend Zeit einge- räumt, um die Sache zu regeln. 3.4 Vorweg ist festzuhalten, dass die Auflösung des Arbeitsverhält- nisses mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin per 1. Januar 2009 sowie auch die Reduktion des Pensums von B._______ vor- liegend keinen Einfluss auf die Beurteilung haben, da der Stichtag für die offenen Forderungen der Vorinstanz der 10. März 2008 ist. Den Lohnbescheinigungen der Sozialversicherungsanstalt C._______ (SVA C._______), mit welchen die Beschwerdeführerin die Löhne der beiden BVG-pflichtigen Arbeitnehmer D._______ und B._______ gemeldet hat, sind für die Jahre 2003 bis 2007 folgende Lohnsummen zu entnehmen: D._______: Fr. 61'984.-- (2003), Fr. 60'495.55 (2004), Fr. 60'495.-- (2005), Fr. 48'226.65 (2006) und Fr. 48'000.-- (2007). B._______: Fr. 63'397.-- (2003), Fr. 58'418.55 (2004), Fr. 62'110.-- (2005), Fr. 47'321.20 (2006) und Fr. 47'101.80 (2007). In den Jahren 2003 bis und mit 2005 wurden bei beiden Arbeit- nehmern gestützt auf die gemeldeten Lohnsummen und nach Vor- Seite 7C-445/2009 nahme des entsprechenden Koordinationsabzuges die periodischen Beiträge quartalsweise berechnet. Das Vorgehen der Vorinstanz war in dieser Hinsicht grundsätzlich korrekt, allerdings sind kleine Unregel- mässigkeiten beim Runden der Beiträge festzustellen. So hat die Vorinstanz für November und Dezember 2003 für B._______ einen Beitrag von Fr. 1'385.-- (anstatt Fr. 1'383.--), für das Jahr 2004 für D._______ einen Quartals-Beitrag von Fr. 2'296.-- (anstatt Fr. 2'295.--) und für B._______ einen solchen von Fr. 1'937.-- (anstatt Fr. 1'936.--) und für das Jahr 2005 für D._______ einen Quartals-Beitrag von Fr. 2'513.-- (anstatt Fr. 2'512.--) berechnet. Für das Jahr 2006 hat die Vorinstanz für D._______ gestützt auf einen koordinierten Lohn von Fr. 37'920.-- einen Quartalsbeitrag von Fr. 2'513.-- errechnet. Korrekt wäre jedoch gewesen, von einem koordinierten Jahreslohn von Fr. 25'652.-- (= gemeldeter Lohn von Fr. 48'227.-- minus Koordinationsabzug Fr. 22'575.--) auszugehen. Für das Jahr 2007 hat die Vorinstanz gestützt auf einen koordinierten Lohn von Fr. 37'290.-- einen Quartalsbeitrag von Fr. 2'471.-- errechnet. Korrekt wäre jedoch gewesen, von einem koordinierten Jahreslohn von Fr. 24'795.-- (= gemeldeter Lohn von Fr. 48'000.-- minus Koordi- nationsabzug von Fr. 23'205.--) auszugehen. Die Vorinstanz ist somit in den Jahren 2006 und 2007 von einem falschen koordinierten Lohn ausgegangen, weshalb auch die errechneten Beiträge nicht korrekt sind. Für das Jahr 2006 hat die Vorinstanz für B._______ gestützt auf einen koordinierten Lohn von Fr. 39'535.-- einen Quartalsbeitrag von Fr. 2'619.-- errechnet. Korrekt wäre jedoch gewesen, von einem koordinierten Jahreslohn von Fr. 24'746.-- (= gemeldeter Lohn von Fr. 47'321.-- minus Koordinationsabzug von Fr. 22'575.--) auszugehen. Für das Jahr 2007 hat die Vorinstanz gestützt auf einen koordinierten Lohn von Fr. 38'905.-- einen Quartalsbeitrag errechnet. Korrekt wäre jedoch gewesen, von einem koordinierten Jahreslohn von Fr. 23'897.-- (= gemeldeter Lohn von Fr. 47'102.-- minus Koordinationsabzug von Fr. 23'205.--) auszugehen. Auch bei B._______ hat somit die Vorinstanz die Beiträge für die Jahre 2006 und 2007 nicht korrekt be- rechnet. Nicht zu beanstanden ist grundsätzlich sowohl die Erhebung von Gebühren für den Erlass der Verfügung, als auch die Erhebung von Zinsen, welche ihre Grundlage in den Anschlussbedingungen haben. Seite 8C-445/2009 In Bezug auf die Erhebung von Gebühren für die Aufhebung des Rechtsvorschlages ist aber darauf hinzuweisen, dass jene nicht nach der Regelung im Kostenreglement der Auffangeinrichtung, sondern nach der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundes- gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) zu bemessen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -3567/2008 vom 13. September 2010 E. 5.3) und sich vorliegend bei einem Streitwert von über Fr. 10'000.-- und bis Fr. 100'000.-- zwischen Fr. 60.-- und Fr. 500.-- zu bewegen haben (Art. 48 GebV SchKG). 3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Bei- träge für D._______ für die Jahre 2004 bis 2007 und für B._______ für die Jahre 2003, 2004, 2006 und 2007 nicht korrekt berechnet und somit bereits aus diesem Grund den Rechtsvorschlag für einen zu hohen Betrag aufgehoben hat. Ferner ist die Differenz zwischen dem in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 86'835.50 und dem Betrag von Fr. 89'935.50, für welchen der Rechtsvorschlag aufgehoben worden ist, ohnehin nicht rechtens, weshalb die Beschwerde teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 22. Dezember 2008 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit sie die Beiträge neu berechne und verfüge. 4. 4.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6), so dass der Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen sind. Ihr ist der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.-- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent- scheids auf ein von ihr bekannt zu gebendes Konto zurückzuerstatten. Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführen- den und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der unterliegenden Vorinstanz sind somit keine Verfahrens- kosten aufzuerlegen. 4.2 Da der Beschwerdeführerin, welche sich nicht vertreten liess, keine notwendigen und verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind und sie zu Recht keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen. Seite 9C-445/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinn gutgeheissen, dass die angefoch- tene Verfügung vom 22. Dezember 2008 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Er- wä gungen neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerde- führerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.-- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl- adresse) - die Vorinstanz (Ref-Nr. ...) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Sandra Tibis Seite 10C-445/2009 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor- aussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, bei- zulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 11