Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200013-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Urteil vom 7. Februar 2020 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ SA [Krankenversicherung], Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Januar 2020 (EK190302) - 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. A._____ (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit dem 16. August 2019 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens "C._____" mit Sitz in D._____ ZH. Dabei handelt es sich gemäss Eintrag im Han- delsregister um eine Metzgerei, die zusätzlich einen Party Service sowie den Im- port von Lebensmitteln betreibt (vgl. act. 11). 2. Mit Urteil vom 13. Januar 2020, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil gestützt auf die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Wetzikon ZH und die Konkursandrohung vom 18. September 2019 den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 506.– (= Fr. 353.95 nebst 5% Zins seit 8. Juli 2019, Fr. 71.30 Nebenforderungen sowie Fr. 71.60 Betreibungskosten; vgl. act. 3 = act. 5 = act. 6/11). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 21. Januar 2020 (Datum Poststempel) samt Beilage rechtzeitig Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses (vgl. act. 2 und act. 4, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7 und act. 6/12). 3. Zur Begründung der Beschwerde machte der Schuldner mit Eingabe vom 21. Januar 2020 geltend, er habe die Konkursforderung bereits vor der Kon- kurseröffnung vollständig bezahlt. Da aus der vom Schuldner zum Beweis dafür eingereichte Abrechnung des Betreibungsamtes Wetzikon vom 8. Januar 2020 zwar ersichtlich ist, dass zugunsten der Gläubigerin der Konkursforderung (B._____ SA, nachfolgend: Gläubigerin) vor Konkurseröffnung tatsächlich eine Zahlung erfolgte, indes in einer anderen Betreibung (Betr.-Nr. 2, vgl. act. 4), machte die Kammer den Schuldner mit Verfügung vom 22. Januar 2020 darauf aufmerksam, dass der von ihm eingereichte Beleg entgegen seinen Ausführun- gen nicht als Beweis dafür tauge, dass die Konkursforderung bereits vor der Kon- kurseröffnung bezahlt worden ist. Gleichzeitig wurde der Schuldner auf die Vo- raussetzungen für die Aufhebung des Konkurses im Beschwerdeverfahren hin-- 3 - gewiesen und wurde ihm aufgezeigt, welche Unterlagen in der Regel für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erforderlich sind. Des Weiteren wurde der Schuldner darauf aufmerksam ge- macht, dass er noch bis zum Ablauf der Beschwerdefrist Zeit habe, um seine Be- schwerde im Sinne der gerichtlichen Erwägungen zu ergänzen, und wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 750.– angesetzt (act. 9). 4. Mit Eingaben vom 23. Januar 2020 und vom 24. Januar 2020, mithin noch innert laufender Beschwerdefrist, ersuchte der Schuldner um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung für die Beschwerde und reichte diverse weitere Unterlagen ein (act. 14, act. 15/1-8 und act. 21/1-3). Mit Verfügung vom 23. Januar 2020 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 16). 5. Den einverlangten Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren hat der Schuldner innert Frist am 23. Januar 2020 geleistet (act. 15/4 und act. 20). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-12). Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif. II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und (kumulativ) durch Ur- kunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Til- gung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfah- ren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erst- instanzlichen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Bele- gen vollständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzli-- 4 - che Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2. Der Schuldner weist mittels Abrechnung des Betreibungsamtes Wetzikon ZH nach, am 23. Januar 2020 die Konkursforderung (Betreibung-Nr. 1) samt Zin- sen und Kosten bezahlt zu haben (act. 15/2). Gemäss Quittung der Zentralen In- kassostelle der Gerichte hat der Schuldner zudem gleichentags Fr. 506.– für die- selbe Konkursforderung hinterlegt (act. 15/5). Weiter belegt der Schuldner mittels Bestätigung des Konkursamtes Wetzikon ZH vom 23. Januar 2020, beim Kon- kursamt die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'300.– sichergestellt zu haben (act. 15/3). Damit sind die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende For- derung einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt bzw. sichergestellt und die Kos- ten des Verfahrens hinterlegt und somit die Konkursaufhebungsgründe der Til- gung und Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 3. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aber nur dann aufheben, wenn der Schuldner zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Zah- lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zu- kunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen ei- nen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlau- ben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konk- ret dargelegt werden, dass insgesamt glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten seien nur vorübergehender Natur. Auch wenn der Schulder die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive - 5 - Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behaup- tungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (vgl. OGer ZH PS180150 vom 14. September 2018 E. 2.3). Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners muss wahrscheinlicher sein als seine Zahlungsunfähigkeit (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). 4.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Schuldner hat zwei Betreibungsregisterauszüge eingereicht (act. 15/1 und act. 21/3). 4.2 Dem Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Wetzikon ZH vom 23. Januar 2020, welcher den Zeitraum ab dem Zuzug des Schuldners per 1. Januar 2019 abdeckt, lässt sich entnehmen, dass gegen den Schuldner im Zeitraum vom 4. Februar 2019 bis zum 10. Dezember 2019 insgesamt sieben Be- treibungen eingeleitet worden sind (inklusive Konkursforderung [Betreibung Nr. 1]). Sämtliche dieser Betreibungsforderungen sind inzwischen durch Zahlung an das Betreibungsamt getilgt worden. Nicht getilgte Verlustscheine aus Pfän- dungen der letzten 20 Jahre oder frühere Konkurseröffnungen sind nicht regis- triert (act. 15/1). 4.3 Dem zweiten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 23. Januar 2020, welcher den Zeitraum bis zum Wegzug des Schuldners per 31. Dezember 2018 abdeckt, sind sodann vier weitere Betreibungen zu entneh- men. Davon sind drei Betreibungsforderungen inzwischen ebenfalls durch Zah- lung an das Betreibungsamt getilgt worden; die vierte daraus ersichtliche Betrei- bung in der Höhe von Fr. 300.– (Betreibung Nr. 3 der Stadt Zürich, Stadtrichter- amt) datiert vom 11. Juni 2019 und weist keinen Vermerk einer Zahlung auf. Da der Schuldner zu diesem Zeitpunkt indes aktenkundig bereits nicht mehr Wohn- sitz in Zürich, sondern in D._____ hatte (vgl. act. 15/1) und die dieser Betreibung zugrunde liegende Forderung inzwischen offenbar ohnehin getilgt wurde (nach neuerlicher Betreibung des Schuldners am neuen Wohnsitz am 21. Juni 2019 [Betreibung Nr. 4], vgl. act. 15/1), ist diese (betragsmässig ohnehin geringe) Be-- 6 - treibungsforderung hier für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht weiter zu beachten. 4.4 Somit ist festzuhalten, dass gegenüber dem Schuldner keinerlei offene Be- treibungsforderungen oder Verlustscheine bestehen. Im Folgenden ist demnach einzig zu prüfen, ob der Schuldner über genügend finanzielle Mittel verfügt, um die laufenden Verbindlichkeiten bedienen zu können. 4.5 Aus den eingereichten Unterlagen ist ersichtlich, dass auf dem Geschäfts- konto der Einzelunternehmung des Schuldners (PostFinance, IBAN: CH5) im Zeit- raum vom 10. September 2019 bis zum 23. Januar 2020 regelmässig zahlreiche Zahlungseingänge verbucht wurden. Den Lastschriften von insgesamt Fr. 55'460.16 standen im besagten Zeitraum Gutschriften in der Höhe von total Fr. 56'800.73 gegenüber. Per 23. Januar 2020 weist das Geschäftskonto einen positiven Saldo von Fr. 1'340.57 aus (act. 15/6). Das Privatkonto CH6 (ebenfalls PostFinance), lautend auf den Schuldner und Frau E._____ (mutmassliche Ehe- frau/Partnerin des Schuldners), wies per 31. Dezember 2019 einen Saldo von Fr. 38.91 auf. Weiter ist dem Schuldner der von ihm bei der Obergerichtskasse (zusätzlich zur Zahlung an das Betreibungsamt für die Konkursgläubigerin) hinter- legte Betrag in der Höhe von Fr. 506.– (vgl. act. 15/5 und act. 15/2) zuzurechnen, da dieser für die Tilgung der Konkursforderung nicht mehr benötigt wird. 4.6 Einen Geschäftsabschluss (Bilanz und Erfolgsrechnung) hat der Schuldner nicht eingereicht, dafür aber eine von ihm unterzeichnete Aufstellung über das von ihm ab dem 18. September 2019, somit ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Einzelunternehmer, erwirtschaftete Einkommen (vgl. act. 21/2). Danach hat der Schuldner im Zeitraum vom 18. September 2019 bis 31. Dezember 2019 die folgenden Einnahmen (Ertrag) erzielt: September 2019: Fr. 9'956.– Oktober 2019: Fr. 29'390.– November 2019: Fr. 28'938.– Dezember 2019: Fr. 29'650.– Total: Fr. 97'934.– - 7 - Dem standen gemäss Aufstellung des Schuldners im gleichen Zeitraum Ausgaben (Aufwand) in der Höhe von insgesamt Fr. 74'447.– (48'967.– undefi- nierte Kosten zuzüglich 25'480.– für einen Mitarbeiter [50%-Pensum], Stromkos- ten, Fahrtkosten, Versicherungen, Telefon, etc.) gegenüber. Daraus resultiert für die rund 3.5 Monate Geschäftstätigkeit ein Gewinn in der Höhe von Fr. 23'487.–, was auf den Monat umgerechnet durchschnittlich Fr. 6'710.– ergibt. Der Schuld- ner selbst hat gestützt auf seine Aufstellung einen "Nettogewinn" von monatlich Fr. 6'576.30 errechnet (vgl. act. 21/2). Des Weiteren hat der Schuldner angege- ben, von der Branchen Versicherung zurzeit eine monatliche IV-Rente in der Hö- he von Fr. 620.– ausbezahlt zu erhalten (act. 21/1). 4.7 Diese Geschäftszahlen lassen sich anhand der eingereichten Unterlagen zwar nicht vollständig nachvollziehen, sind doch etwa aus dem Auszug des Ge- schäftskontos (IBAN: CH5) bei der PostFinance nur die mit EC-/Kreditkarte, nicht aber die in Bar bezahlten verkauften Waren ersichtlich. Angesichts des Umstan- des, dass auf dem besagten Geschäftskonto aber regelmässige Gutschriften ver- bucht werden, kann davon ausgegangen werden, dass die vom Schuldner erst vor wenigen Monaten eröffnete Metzgerei grundsätzlich rentiert bzw. die Ge- schäftstätigkeit gut angelaufen ist. Dafür spricht auch der Umstand, dass gegen- über dem Schuldner zudem keine offenen Betreibungsforderungen bestehen und der Schuldner bis anhin seinen laufenden geschäftlichen sowie privaten finanziel- len Verpflichtungen offenbar jeweils rechtzeitig nachkommen konnte. Da der Schuldner überdies (zusammen mit seiner Ehefrau/Partnerin) über Guthaben in der Höhe von zurzeit immerhin Fr. 1'885.48 verfügt und offenbar ein geringes zu- sätzliches Einkommen aus einer IV-Rente der Branchen Versicherung im Betrag von monatlich Fr. 620.– besteht, kann davon ausgegangen werden, dass er über genügend finanzielle Mittel verfügt, um auch künftig die laufenden Verbindlichkei- ten bedienen zu können. Anhaltspunkte für ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten bestehen nicht. 5. Damit ist die Zahlungsfähigkeit des Schuldners hinreichend glaubhaft ge- macht. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und der über den Schuldner eröffnete Konkurs aufzuheben. - 8 - III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis des Schuldners verursacht und sind daher ihm auf- zuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Die Spruchge- bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem vom Schuldner geleisteten Vor- schuss zu verrechnen. Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen. 2. Der vom Schuldner bei der Obergerichtskasse am 23. Januar 2020 für die Konkursforderung (samt Zinsen und Kosten) hinterlegte Betrag in der Höhe von Fr. 506.– (vgl. act. 15/5) ist dem Schuldner zurückzuerstatten, da er die Konkurs- forderung (Betreibung-Nr. 1) samt Zinsen und Kosten bereits durch die gleichen- tags erfolgte Zahlung an das Betreibungsamt Wetzikon ZH vollumfänglich getilgt hat (vgl. act. 15/2). Die Obergerichtskasse ist entsprechend anzuweisen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Januar 2020, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Konkursforderung hin- terlegten Betrag von Fr. 506.– dem Schuldner auszubezahlen. - 9 - 4. Das Konkursamt Wetzikon ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'800.– (Fr. 1'300.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– (Kostenvorschuss der Gläubi- gerin an Konkursgericht) und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kos- ten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2, − das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), − das Konkursamt Wetzikon ZH, − die Obergerichtskasse, sowie mit besonderer Anzeige an − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, − die Betreibungsämter Wetzikon ZH und Zürich 11, − die Grundbuchämter F._____ ZH, D._____ ZH, G._____ ZH und H._____ ZH, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw R. Schneebeli versandt am: 7. Februar 2020