S 09 21 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 12. Mai 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Ergänzungsleistungen 1. Mit Verfügung vom 14. November 2008 sprach die AVH-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (nachfolgend Ausgleichskasse) … mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 eine monatliche Ergänzungsleistung in der Höhe von Fr. 1'749.-- zu. 2. Dagegen liess der Versicherte am 1. Dezember 2008 Einsprache erheben mit dem Antrag, ab dem 1. September 2008 sei eine Ergänzungsleistung von Fr. 2'230.-- pro Monat auszurichten. Die Ausgleichskasse habe mit Verfügungen vom 18. Juli 2007 den IV-Rentenanspruch des Versicherten neu berechnet. In der Folge habe die Auszahlung der höheren IV-Rente auch zu Neuberechnungen der Pensionskassenrente geführt. Daraufhin habe die Pensionskasse der … (nachfolgend Pensionskasse) für den Versicherten ab dem 1. Januar 2008 eine monatliche Rente von Fr. 1'482.-- berechnet, gleichzeitig jedoch festgestellt, dass ihm seit Dezember 2003 Fr. 47'456.-- zuviel ausbezahlt worden seien. Da der Versicherte über keinerlei finanzielle Mittel verfüge, werde die Rückforderung ab dem 1. September 2008 teilweise mit der monatlichen Rente verrechnet, weshalb der Versicherte nun anstatt der ausgewiesenen monatlichen Rente von Fr. 1'482.-- nur Fr. 1'000.-- ausbezahlt erhalte. Die Ausgleichskasse berücksichtige aber für die Berechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen eine jährliche Pensionskassenrente von Fr. 17'784.--, obwohl ab dem 1. September 2008 lediglich ein Anspruch von Fr. 1'000.-- pro Monat bzw. Fr. 12'000.-- pro Jahr bestehe. Gesetzlicher Auftrag der Ergänzungsleistung sei es, den Existenzbedarf der versicherten Person zu decken, weshalb es nicht rechtens sein könne, wenn dem Versicherten ein Rententeil von Fr. 5'784.-- angerechnet werde, welcher diesem gar nicht zur Verfügung stehe. Weiter liege im konkreten Fall auch kein Verzichtstatbestand gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) vor, denn der Versicherte habe nicht freiwillig auf Leistungen verzichtet. Das vorliegende Ergebnis sei aber auch deshalb stossend, weil der Versicherte auf die damaligen Berechnungen der Ausgleichskasse habe vertrauen und die Entschädigungen der Sozialversicherungen gutgläubig habe entgegennehmen dürfen. Durch die hypothetische Anrechnung falle er nun ohne sein Verschulden unter das vom ELG als Existenzgrundlage bezifferte Niveau. Aus diesem Grund dürfe in analoger Anwendung von Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vorliegend ebenfalls nur auf die konkret ausbezahlte Rente abgestellt werden. 3. Mit Entscheid vom 5. Januar 2009 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab. Begründend wurde ausgeführt, die von der Pensionskasse vorgenommene Verrechnung im Betrag von Fr. 482.-- greife bedeutend ins Existenzminimum des Versicherten ein, weshalb dieser die Möglichkeit gehabt hätte, sich erfolgreich dagegen zu wehren. Daher sei ihm für die Zeit seit dem 1. September 2008 neben der ausbezahlten BVG-Rente in der Höhe von Fr. 1'000.-- auch ein Verzichtseinkommen von Fr. 482.--anzurechnen. 4. Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom 3. Februar 2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid sei aufzuheben, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den verrechneten Pensionskassenbetrag von Fr. 482.--, eventuell nach Ermessen des Gerichts, nicht als hypothetisches Einkommen anzurechnen und die Sache sei an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um den Anspruch des Beschwerdeführers auf Ergänzungsleistungen ab dem 1. September 2008 neu zu berechnen. Sodann sei die Pensionskasse gemäss Art. 40 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Teilnahme am Verfahren beizuladen. Vorliegend unbestritten sei, dass der ab dem 1. September 2008 von der Pensionskasse verrechnete Rentenanteil von monatlich Fr. 482.-- nicht als Einkommen angerechnet werden dürfe. Strittig sei hingegen die Frage, ob in diesem Umfang ein Verzicht gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG vorliege und dieser Betrag deshalb als hypothetisches Einkommen angerechnet werden dürfe. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn die Verrechnung seitens der Pensionskasse nicht zulässig wäre, weil damit gemäss Art. 125 Ziff. 2 des Obligationenrechts (OR; SR 220) ins Existenzminimum eingegriffen würde. Bei einem durch die Ausgleichskasse berechneten Existenzminimum von jährlich Fr. 76'000.-- und gleichzeitiger Verrechnung durch die Pensionskasse liege das jährliche Einkommen des Beschwerdeführers Fr. 5'784.-- unter diesem Existenzminimum, was dafür spreche die Verrechnung als unzulässig zu erklären. Gemäss Bundesgerichtsurteil P 68/06 dürfe der verrechnete Betrag von monatlich Fr. 482.-- nicht als Einkommen angerechnet werden, da der Beschwerdeführer diesen Betrag nicht erhalte und nicht in rechtlich ungeschmälerter Weise darüber verfügen könne. Wenn die Auffassung zutreffen würde, dass ein Verzicht auf diese Vermögenswerte vorliege, weil ein Eingriff ins Existenzminimum gemäss Art. 152 Ziff. 2 OR gegeben sei, so sei die Verrechnung seitens der Pensionskasse unzulässig. 5. Die Ausgleichskasse beantragte mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2009 die Abweisung der Beschwerde und verwies primär auf die Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid. Der Auffassung der Pensionskasse, dass der monatliche Anspruch auf Ergänzungsleistungen vorliegend für die Berechnung des Existenzminimums berücksichtigt werden müsse, könne nicht gefolgt werden, ansonsten die paradoxe Situation bestünde, dass, egal wie viel die Pensionskasse verrechnen würde, sie von vornherein nicht ins Existenzminimum des Beschwerdeführers eingreifen würde, da ja die entsprechend höher ausfallenden Ergänzungsleistungen das Existenzminimum decken würden. Dem stehe aber klarerweise die Rechtsprechung des Bundesgerichts entgegen, wonach eine Verrechnung nur soweit vorgenommen werden dürfe, als nicht in das Existenzminimum eingegriffen werde. Würde der Ansicht der Pensionskasse gefolgt, wäre ein solcher Eingriff ins Existenzminimum zum vornherein gar nie möglich. Die von der Pensionskasse vorgenommene Verrechnung im Betrag von Fr. 482.-- greife vorliegend bedeutend ins Existenzminimum ein und es sei davon auszugehen, dass aufgrund des äusserst geringen Überschusses von nur ca. Fr. 70.-- gar keine Verrechnung zulässig sei. 6. Mit Vernehmlassung vom 25. Februar 2009 beantragte die Pensionskasse die Abweisung sowohl des Antrags auf Beiladung zum vorliegenden Beschwerdeverfahren als auch der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Höhe der Ergänzungsleistungen des Beschwerdeführers habe weder direkte noch indirekte Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis der Pensionskasse zum Beschwerdeführer, weshalb der Antrag auf Beiladung abzuweisen sei. Bei einem Existenzminimum gemäss Berechnung des Betreibungsamts des Kreises … von monatlich Fr. 4'535.-- und einem Einkommen von Fr. 6'334.-- (IV-Rente Fr. 3'103.--, BVG-Rente Fr. 1'482.-- sowie Ergänzungsleistungen Fr. 1'749.--) tangiere die vorgenommene Verrechnung das Existenzminimum nicht. Im Übrigen bedeute die Verrechnung der Leistungen der Pensionskasse mit der Rückforderung nicht, dass sich das Einkommen des Beschwerdeführers verkleinere. Es erscheine deshalb unrichtig, von einem Einkommensverzicht auszugehen; vielmehr werde das Einkommen des Beschwerdeführers im Umfang der Verrechnung zur Tilgung von Schulden verwendet. 7. Mit Schreiben vom 27. Februar 2009 verzichtete der Beschwerdeführer ausdrücklich auf die Einreichung einer Replik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekte im vorliegenden Beschwerdeverfahren bilden der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 5. Januar 2009 bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 14. November 2008. Streitig und zu prüfen ist, ob hinsichtlich des von der Pensionskasse verrechneten Betrags von monatlich Fr. 482.-- seitens des Beschwerdeführers ein Verzicht gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG vorliegt, was zur Folge hätte, dass dieser Betrag als hypothetisches Einkommen anzurechnen wäre. 2. Der Beschwerdeführer beantragt die Beiladung der Pensionskasse. Art. 40 Abs. 1 VRG sieht zwar vor, dass der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin Dritte, die durch den Entscheid in ihren schutzwürdigen Interessen berührt werden, von Amtes wegen oder auf Antrag zur Teilnahme am Verfahren einlädt. Eine Pflicht zur Beiladung oder, als Korrelat dazu, ein Anspruch auf Beiladung besteht jedoch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Bundessozialversicherungsrecht nicht. Vielmehr entscheidet das Gericht, wer als Beteiligter in den Schriftenwechsel einbezogen wird. Der Einbezug „Beteiligter“ in den Schriftenwechsel hat den Sinn, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, sodass dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten lassen muss. Das Interesse an einer Beiladung ist rechtlicher Natur. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht stehen (BGE 131 V 146 E. 13, 125 V 94 E. 8b; vgl. auch Marantelli-Sonanini/Huber, VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, N 61 zu Art. 6). Die Beiladung einer Partei kann somit nicht gegen deren Willen erzwungen werden. Nachdem die Pensionskasse gemäss Vernehmlassung eine Beiladung ausdrücklich ablehnt, gilt es an dieser Stelle davon Kenntnis zu nehmen und sie als Partei im Rubrum zu streichen. Das Urteil wird ihr somit lediglich zur diesbezüglichen Information zugestellt. Dementsprechend steht ihr aber auch keine aussergerichtliche Entschädigung zu. 3. a) Der Anspruch des Beschwerdeführers auf die BVG-Rente ist ausgewiesen und wird auch von der Pensionskasse anerkannt. Da dem Beschwerdeführer aber seit Dezember 2003 ein Betrag von insgesamt Fr. 47'456.-- zuviel ausbezahlt worden ist - was vom Beschwerdeführer ebenfalls anerkannt wird -, erfolgt die Auszahlung der BVG-Rente infolge Verrechnung zurzeit lediglich teilweise bzw. im Umfang von Fr. 1'000.--. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der verrechnete Rentenbetrag in Höhe von Fr. 482.-- vorliegend nicht als Einnahme im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG anzurechnen, da dieser Betrag nicht in den Herrschaftsbereich des Beschwerdeführers gelangt und dieser im massgebenden Zeitpunkt nicht frei und rechtlich ungeschmälert darüber verfügen kann (Bundesgerichtsurteil P 68/06 vom 7. August 2008 E. 5.2). b) Die Verrechnung einer BVG-Rente ist sodann unzulässig, soweit ein Eingriff ins Existenzminimum erfolgt. Hingegen ist eine solche Verrechnung nicht zu beanstanden, soweit sie dem Beschwerdeführer das Existenzminimum belässt. Der verrechnete Betrag ist dabei aber - wie bereits erwähnt - nicht als Einkommen anzurechnen, da der Beschwerdeführer diesen nicht tatsächlich erhält und im Zeitpunkt der Beanspruchung der Ergänzungsleistungen nicht in rechtlich ungeschmälerter Weise darüber verfügen kann (Bundesgerichtsurteil P 68/06 vom 7. August 2008 E. 6.2). Ebenso wenig dürfen für die Berechnung des Existenzminimums die Ergänzungsleistungen mitberücksichtigt werden. Dies würde sowohl dem Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen als auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hierzu widersprechen, handelt es sich dabei doch um typisierte Bedarfsleistungen, welche gewährt werden, wenn die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Dadurch soll der versicherten Person ein Existenz sicherndes Einkommen garantiert werden, wenn die finanzielle Situation dies nicht zulässt (Ueli Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Zürich 2008, N 210). Der Anspruch auf die jährliche Ergänzungsleistung wird durch einen Vergleich der anerkannten Ausgaben mit den anrechenbaren Einnahmen bestimmt. Übersteigen die Ausgaben die Einnahmen, wird im Differenzbetrag eine Versicherungsleistung in Form von Ergänzungsleistungen erbracht (Ueli Kieser, a.a.O., N 216). Würde der Auffassung der Pensionskasse gefolgt werden, hätte dies zur Folge, dass sie Rentenbeträge in beliebiger Höhe verrechnen könnte, ohne jemals ins Existenzminimum der betreffenden Person einzugreifen, da die daraus resultierende grössere Differenz zwischen den anerkannten Ausgaben und den anrechenbaren Einnahmen wiederum durch Ergänzungsleistungen gedeckt würde. Aus diesem Grund könnte der Pensionskasse nicht gefolgt werden, wenn sie geltend machen würde, die von ihr vorgenommene Verrechnung in Höhe von Fr. 482.-- tangiere das Existenzminimum des Beschwerdeführers von Fr. 4'535.-- nicht, da er über monatliche Einnahmen in Höhe von Fr. 6'334.-- (IV-Rente Fr. 3'103.--, BVG-Rente Fr. 1'482.-- sowie Ergänzungsleistungen Fr. 1'749.--) verfüge. c) In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt, dass der Beschwerdeführer über ein monatliches Einkommen von Fr. 4'585.--, bestehend aus einer IV-Rente von Fr. 3'103.-- sowie einer BVG-Rente von Fr. 1'482.--, verfügt. Unbestritten ist sodann, dass sein betreibungsrechtliches Existenzminimum bei ca. Fr. 4'500.- - liegt (Fr. 4'514.-- gemäss Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 5. Januar 2008 bzw. Fr. 4'535.-- gemäss Existenzminimumberechnung des Betreibungsamtes Kreis … vom 19. Februar 2009). Die Einnahmen übersteigen somit das Existenzminimum lediglich um Fr. 71.-- bzw. Fr. 50.--. Die von der Pensionskasse vorgenommene Verrechnung im Umfang von Fr. 482.-- greift demnach sehr wohl - und zwar auf nicht unerhebliche Weise - ins Existenzminimum des Beschwerdeführers ein. d) Zu prüfen bleibt somit, ob die Verrechnung in jenem Umfang, welcher in das Existenzminimum des Beschwerdeführers eingreift, einen Verzicht im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG darstellt. Gemäss dieser Bestimmung werden Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, als Einnahmen angerechnet. Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung auf Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (AHI 2001 S. 133 E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch Bundesgerichtsurteil P 68/06 vom 7. August 2008 E. 7.1). e) Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist vorliegend ein Verzicht des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG zu verneinen. Zwar könnte die Pensionskasse die ihr unbestrittenermassen zustehende Rückforderung des zuviel ausbezahlten Rentenbetrags nur soweit mittels Verrechnung durchsetzen, als nicht in das Existenzminimum des Beschwerdeführers eingegriffen würde. Der Beschwerdeführer hat jedoch mit seiner Zustimmung zur Verrechnung im genannten Umfang in keinster Weise auf seinen Rentenanspruch verzichtet. Dieser wird durch die Verrechnung weder gekürzt noch auf andere Weise geschmälert, einzig die Auszahlungsmodalitäten erfahren eine Änderung, da ein Teil der Rente nun zur Tilgung des Rückforderungsanspruchs der Pensionskasse verwendet wird. Da somit seitens des Beschwerdeführers hinsichtlich des von der Pensionskasse in Verrechnung gebrachten Betrags von Fr. 482.-- kein Verzicht vorliegt, kann dieser Betrag auch nicht gestützt auf Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG als Einnahme angerechnet werden, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. Die Sache ist somit zwecks Neuberechnung der monatlichen Ergänzungsleistungen ab dem 1. September 2008 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei darf der verrechnete Betrag von Fr. 482.-- nicht als Einnahme im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG angerechnet werden. 4. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen vor dem kantonalen Versicherungsgericht nach Art. 1 Abs. 1 ELG in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist. Dem obsiegenden Beschwerdeführer steht ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG). Diese betragen gemäss Honorarnote vom 27. Februar 2009 Fr. 2'526.90 (inkl. MWST). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neuberechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen ab dem 1. September 2008 an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden, Chur, bezahlt … eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 2'526.90 (inkl. MWST).Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 16. Oktober 2009 gutgeheissen (9C_533/2009).