Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200152-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 13. Juli 2020 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 22. Juni 2020 (EK200202) - 2 - Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber der Einzelunternehmung C._____ mit Sitz in D._____ [Ort], welche den An- und Verkauf von Autos sowie deren Vermietung bezweckt (act. 6). 2.1 Mit Urteil vom 22. Juni 2020 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Bülach (nachfolgend Vorinstanz) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 1'193.10 nebst 5% Zins seit 1. April 2019, Mahnspesen von Fr. 90.–, Umtriebsspesen von Fr. 100.– und Fr. 185.60 Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 7). 2.2 Mit Eingabe vom 6. Juli 2020 (Datum Poststempel) erhob der Schuldner rechtzeitig (vgl. act. 8/15) Beschwerde gegen dieses Urteil. Er beantragte die Auf- hebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). 2.3 Mit Verfügung vom 7. Juli 2020 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung erteilt (act. 9). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-16). Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden - 3 - nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer- den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 2.1 Der Schuldner hat bei der Obergerichtskasse zuhanden der Gläubigerin Fr. 1'641.95 und damit den der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betrag nebst Zinsen und Kosten hinterlegt (act. 11). Im Weiteren hat der Schuldner am 23. Juni 2020 beim Konkursamt Wallisellen zur Deckung der Kosten des Kon- kursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhe- bung Fr. 1'000.– sichergestellt (act. 5/6). Ausserdem hat er den Kostenvorschuss für das vorliegende Beschwerdeverfahren von Fr. 750.– am 6. Juli 2020 bei der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 11). Der Konkurshinderungsgrund der Hinter- legung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei- chen, hat der Schuldner überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti- ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis- se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus- gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be- zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei- sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss seine Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu- treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts- punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-- 4 - zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 2.3 Gemäss dem vom Schuldner eingereichten Auszug aus dem Betreibungsre- gister des Betreibungsamtes Wetzikon vom 1. Juli 2020 wohnte der Schuldner zwischen dem 2. September 2017 und dem 30. September 2018 im Sprengel des Betreibungsamtes Wetzikon, wobei sich aus dem entsprechenden Betreibungsre- gisterauszug zwei Betreibungen ergeben, welche beide bereits durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt wurden (act. 5/7 S. 4 f.). Ab dem 1. September 2019 befand sich der Wohnsitz des Schuldners im Betreibungskreis Wallisellen- Dietlikon, wobei sich dem vom Schuldner eingereichten Auszug aus seinem Be- treibungsregister dieses Amtes vom 1. Juli 2020 neben der der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betreibung (Nr. … ) insgesamt 17 weitere Betreibungen entnehmen lassen, von denen jedoch 10 bereits durch Zahlung an das Be- treibungsamt erledigt wurden. Von den restlichen 7 Betreibungen (Gesamt- betrag Fr. 27'192.55) befinden sich 4 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 8'245.75) noch im Einleitungsstadium und in 3 Betreibungen (Gesamt- betrag Fr. 18'946.80) wurde dem Schuldner bereits der Konkurs angedroht (act. 5/7 S. 1 f.). 2.4 Zu den zur Konkurseröffnung führenden Umständen führt der Schuldner aus, dass er sich zu Beginn seiner Tätigkeit auf den Handel mit Luxusautos kon- zentriert habe; dieses Luxussegment binde viel Kapital und die Zeitspanne zwi- schen An- und Verkauf eines Fahrzeugs sei überdurchschnittlich lang. Aus diesen Gründen habe er Ende 2019 seine Strategie geändert und habe sich vermehrt auf Fahrzeuge im unteren bis mittleren Preissegment bis maximal Fr. 30'000.– kon- zentriert. Leider habe ihm der Lockdown im März 2020 einen Strich durch die Rechnung gemacht und er habe sein Geschäft vorübergehend schliessen müs-- 5 - sen. Dadurch habe er nach einem sehr guten Start im Jahr 2020 einen sehr star- ken Umsatzeinbruch im Marz 2020 und einen Totaleinbruch im April 2020 erlitten. Mit einem Covid-19-Kredit in der Höhne von Fr. 350'000.– habe er diese schwie- rige Zeit überbrücken können. Von der dramatischen Situation überfordert, habe er sich auf den Autohandel konzentriert und die administrative Arbeit, insbesonde- re die Buchhaltung, vernachlässigt. So habe er es unterlassen, dringende Rech- nungen zu bezahlen und habe Konkursandrohungen und Vorladungen vom Kon- kursgericht übersehen, was letztendlich zur Konkurseröffnung geführt habe (act. 2 S. 5, Rz. 16 ff.). Zu seinen finanziellen Verhältnissen führt der Schuldner aus, er verfüge über ein Guthaben von Fr. 30'000.– bei der E._____ (act. 2 S. 6, Rz. 23), was er durch Vorlage eines entsprechenden Kontoauszugs belegt (act. 5/8). Zudem habe er eine Debitorenposition von Fr. 8'000.– offen (act. 2 S. 6, Rz. 23), wobei er hier- zu einen Kaufvertrag über einen Porsche Panamera Diesel vom 10. Oktober 2019 einreicht, auf welchem der Schuldner als Verkäufer aufgeführt ist und auf wel- chem handschriftlich vermerkt wurde, dass aus diesem Vertrag per 2. Juli 2020 noch Fr. 8'000.– offen seien (act. 5/9). Weiter bringt der Schuldner vor, er verfüge über einen Fahrzeugbestand mit einem Gesamtwert von Fr. 159'700.–, wobei der schlussendliche Verkaufserlös dieser Fahrzeuge höher sein werde. Sein Fahr- zeugbestand sei nicht fremdfinanziert, weil er den am 23. März 2020 erhaltenen Covid-19-Kredit in der Höhe von Fr. 350'000.– insbesondere dazu benützt habe, die fremdfinanzierten Fahrzeuge (Leasing bei F._____ Bank) herauszulösen, um Zinskosten zu sparen. Dadurch habe jedoch kurzzeitig seine Liquidität gelitten, da zu viele Mittel gebunden worden seien. Mit dem seit Mai 2020 wieder angelaufe- nen Fahrzeugverkauf sei er daran, seine Liquidität wieder aufzubauen, wobei die monatlich steigenden Umsatzzahlen für ihn sprechen würden. Damit sei die vo- rübergehend angespannte Liquiditätssituation, die aufgrund des Lockdowns und der Ablösung der Fahrzeuge entstanden sei, beseitigt (act. 2 S. 6, Rz. 25). Schliesslich führt der Schuldner zu seinem Lebensunterhalt aus, er beziehe einen Lohn von monatlich Fr. 4'500.– und seine Wohnungsmiete betrage - 6 - Fr. 2'110.–, weshalb er mit seinem Lohn ohne Weiteres den Lebensunterhalt sei- ner Familie bestreiten könne (act. 2 S. 7, Rz. 25). 2.5 Der Schuldner reicht eine provisorische Zwischenbilanz für das Jahr 2020 ein (act. 5/13). Dieser kann entnommen werden, dass das Unternehmen – wie vom Schuldner ausgeführt – über flüssige Mittel von Fr. 31'824.90 sowie über ei- nen Fahrzeugbestand im Wert von 159'700.– verfügt; da der Schuldner im Auto- handel tätig ist, erscheint glaubhaft, dass – wie er geltend macht (act. 2 S. 7, Rz. 26) – dieser Fahrzeugbestand schnell liquidierbar ist. Diesen flüssigen oder zumindest schnell liquidierbaren Aktiven stehen – ne- ben den Betreibungsforderungen von Fr. 27'192.55 (dazu vorstehend Ziff. II.2.3) – keine kurzfristigen Verbindlichkeiten gegenüber; vielmehr bestehen die Verbind- lichkeiten der Unternehmung des Schuldners einzig aus langfristigen Verbindlich- keiten in Form des COVID-19-Kredits, welchen der Schuldner Ende März 2020 erhalten hat (vgl. act. 5/11). Durch den Erhalt dieses Kredits in der Höhe von Fr. 350'000.– ist der Fremdfinanzierungsgrad der Einzelunternehmung des Schuldners massiv (auf 64 %) gestiegen, zumal die Unternehmung zuvor kein Fremdkapital aufwies (vgl. act. 5/14). Es ist somit entgegen dem Schuldner nicht zutreffend, dass sein Fahrzeugbestand aktuell nicht mehr fremdfinanziert sei, ist das Fremdkapital doch derzeit höher als die Summe der flüssigen Mittel und des (kurzfristig liquidierbaren) Fahrzeugbestandes. Auch ist nicht abschliessend er- stellt, für was der Schuldner die durch den Kredit erhaltenen Mittel verwendet hat, ist der Fahrzeugbestand doch im Vergleich zu 2019 nur um rund Fr. 10'000.– und die flüssigen Mittel um rund Fr. 30'000.– angestiegen (vgl. act. 5/10 und 5/14). Nicht ersichtlich ist zudem, dass der Schuldner – wie von ihm behauptet – vorher erhebliche Ausgaben für an die F._____ Bank zu bezahlende Zinsen gehabt hät- te, zumal in der Erfolgsrechnung 2019 kein Zinsaufwand ausgewiesen wird und der Fahrzeugaufwand – in welchem die Zinsen auch verbucht sein könnten – für das erste Halbjahr 2020 (Fr. 18'000.–) nur leicht unter dem Niveau von 2019 (Fr. 45'000.– für das ganze Jahr) liegt (vgl. act. 5/10 und 5/14). Gemäss Art. 24 der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung (SR 951.261) sind indes COVID-19- Kredite in einer gemäss Art. 725 Abs. 2 OR erstellten Zwischenbilanz bis zum 31. - 7 - März 2022 nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen, was grundsätzlich auch zu gelten hat, wenn die Zwischenbilanz (wie vorliegend) nicht von einem zugelasse- nen Revisor geprüft worden ist. Die Richtigkeit der nicht geprüften Zwischenbilanz unterstellt, stehen damit den obgenannten flüssigen bzw. schnell liquidierbaren Aktiven insolvenzrechtlich betrachtet derzeit keinerlei Verbindlichkeiten gegen- über. Insgesamt ist damit glaubhaft, dass der Schuldner die offenen Betreibungs- forderungen kurzfristig bzw. insbesondere diejenigen Betreibungsforderungen, für welche ihm bereits der Konkurs angedroht wurde, sofort tilgen kann. Im Ergebnis ist damit die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaubhaft, bzw. zumindest als wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit anzusehen. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der über den Schuldner eröffnete Konkurs aufzuheben. III. 1. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die Konkurseröff- nung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfah- ren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 22. Juni 2020 (EK200202-C), mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkurs- begehren der Gläubigerin abgewiesen. - 8 - 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 1'641.95 der Gläubigerin auszuzahlen. 4. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an: − die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2; − das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten, − das Konkursamt Wallisellen ferner mit besonderer Anzeige an: − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und − das Betreibungsamt Wallisellen D._____, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 9 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: