Abteilung III C-528/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 8 . M ä r z 2 0 0 9 Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiberin Denise Kaufmann. 1.C._______, 2. P._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Verweigerung eines Visums zu Besuchszwecken. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-528/2008 Sachverhalt: A. Die 1985 geborene thailändische Staatsangehörige W._______ (im Folgenden: Gesuchstellerin) beantragte am 3. Dezember 2007 bei der Schweizerischen Botschaft in Bangkok ein Visum für einen dreimonati- gen Besuchsaufenthalt bei ihrer Mutter und ihrem Stiefvater (P._______ und C._______; im Folgenden: Gastgeber bzw. Beschwer- deführer) in S._______ (AG). Die Schweizer Vertretung lehnte es form- los ab, ein Visum in eigener Kompetenz zu erteilen und leitete das Ge- such zur Prüfung und zum Entscheid an die Vorinstanz weiter. B. Zum Antrag begrüsst, holte das Migrationsamt des Kantons Aargau beim Gastgeber ergänzende Auskünfte ein und leitete sie an die Vorinstanz weiter. Letztere lehnte es in einer Verfügung vom 21. Janu- ar 2008 ab, das beantragte Besuchsvisum zu erteilen. Dies im We- sentlichen mit der Begründung, die anstandslose und fristgerechte Wiederausreise nach einem Besuchsaufenthalt könne nicht als gesi- chert betrachtet werden. Die Gesuchstellerin lebe in einer Region, aus der als Folge der dort herrschenden wirtschaftlichen und soziokulturel- len Verhältnisse ein anhaltend starker Zuwanderungsdruck festzustel- len sei. Bei der Gesuchstellerin selbst seien weder berufliche noch ge- sellschaftliche Verpflichtungen, aber auch keine familiären Verantwort- lichkeiten erkennbar, die trotz dieser Verhältnisse besondere Gewähr für eine Wiederausreise bieten könnten. C. Mit Beschwerde vom 25. Januar 2008 (Datum des Poststempels) be- antragen die Gastgeber beim Bundesverwaltungsgericht implizit, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und das Visum für einen Be- suchsaufenthalt sei zu erteilen. Zur Begründung bringen sie sinnge- mäss vor, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die Wieder- ausreise der Gesuchstellerin nach einem Besuchsaufenthalt nicht ge- sichert wäre. In ihrer Eigenschaft als Gastgeber garantierten sie (die Beschwerdeführer) für ein regelkonformes Verhalten ihres Gastes. Die Gesuchstellerin werde keine rechtlichen Mittel zur Verlängerung des Aufenthalts ergreifen. Sie habe entgegen der Einschätzung der Vorin- stanz durchaus familiäre Verpflichtungen in ihrem Heimatland, sei sie doch Mutter einer 5-jährigen Tochter, die während des beabsichtigten Besuchsaufenthalts in Thailand bleibe. Sie sei zudem bereits im Jahre Seite 2C-528/2008 1999 einmal hier zu Besuch gewesen und fristgerecht wieder ausge- reist. D. Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 26. März 2008 an der angefochtenen Verfügung fest und schliesst auf Abweisung der Be- schwerde. Ergänzend weist sie unter anderem darauf hin, dass eine Schwester der Gesuchstellerin nach einem Besuch im Jahre 2005 die Schweiz nicht mehr verlassen und sich hier verheiratet habe. E. Die Beschwerdeführer machten von dem ihnen eingeräumten Recht auf Replik keinen Gebrauch. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden ge- gen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM, mit denen die Erteilung eines Vi- sums verweigert wird. In dieser Materie urteilt das Bundesverwaltungs- gericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführer sind gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be- schwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50–52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- Seite 3C-528/2008 erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur- teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie andere Staaten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtun- gen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Bot- schaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189). 4. Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazu gehörigen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über das Einreise- und Visumverfahren [VEV, AS 2007 5537]) in Kraft getreten. In der Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Ge nehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwi- schen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin (SR 362) zugestimmt. Die entsprechenden Assoziie- rungsabkommen (darunter das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Uni- on und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schen- gen-Besitzstands [SAA, SR 0.360.268.1]) sind sodann für die Schweiz am 12. Dezember 2008 definitiv in Kraft getreten. Seitdem ist die Schweiz verpflichtet, den übernommenen Schengen-Besitzstand anzu- wenden und umzusetzen, wie u.a. die Bestimmungen zur gemeinsa- men Visapolitik, auf die verschiedentlich in EG-Rechtsakten verwiesen wird. Durch die Übernahme des Schengen-Besitzstandes wurden im Seite 4C-528/2008 AuG entsprechende Anpassungen notwendig (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 4 AuG, wonach die Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur gelten, sofern das Schengen-Recht keine abweichenden Bestimmun gen enthält). Im Weiteren ist die VEV total revidiert worden (Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204], in Kraft seit 12. Dezember 2008). Art. 57 VEV sieht vor, dass hängige Verfahren nach dem neuen, übergeordneten (Schengen-)Recht fortgeführt werden. Das bedeu tet, dass die Schweiz ungeachtet der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 126 Abs. 1 AuG völkerrechtlich verpflichtet ist, auf Verfahren, die am 12. Dezember 2008 hängig sind, das neue Recht anzuwenden (zum Vorrang des internationalen Rechts: vgl. BGE 131 II 352 E. 1.3.1 [mit Hinweis auf Rechtsprechung und zitierte Doktrin], 119 V 171 E. 4; R AINER J. SCHWEIZER , Zur Einleitung: Das Bundesverwaltungsgericht im System der öffentlich-rechtlichen Rechtspflege des Bundes, in: Bern- hard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Das Bundesverwaltungs- gericht: Stellung und Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 24). 5. 5.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1–32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Ein- reisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und – sofern sie der Visumspflicht unterliegen – ein gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie nicht im Schengener Informationssys- tem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentli- che Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitglied- staats darstellen (Bst. d und e). 5.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a–d AuG. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte Erfordernis, Zweck und Umstände des ge- planten Aufenthalts zu belegen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle ei- Seite 5C-528/2008 nes nur vorübergehenden Aufenthalts für die gesicherte Wiederausrei- se Gewähr zu bieten ist. Dies stellt jedoch kein zusätzliches im natio- nalen Recht verankertes Erfordernis dar und steht daher nicht im Wi- derspruch zum Schengener Grenzkodex. Die Angabe des vorüberge- henden Aufenthaltszwecks stellt nämlich zugleich eine Absichtserklä- rung dar, nach Erfüllung dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfolgen widersprüchliche oder unglaubwürdige Angaben zum Aufent- haltszweck, so kann daraus der Schluss gezogen werden, dass der je- weilige Gesuchsteller nicht willens ist, nach Ablauf des geplanten Auf- enthalts den Schengenraum fristgerecht zu verlassen. In diesem Sinne äussert sich auch die Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsularbeamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1–149), die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich des Entscheids über den Visumsantrag die Ein- schätzung des Migrationsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der An- tragsteller die Absicht hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbe- suchszwecken ausgestellten Visums einzuwandern und sich dort nie- derzulassen“ (vgl. ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Bele- ge werden beispielhaft in Anhang I des Schengener Grenzkodex auf- gelistet. 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wieder- ausreise. Es kann daher an die bisherige Praxis und Rechtsprechung bezüglich des letztgenannten Merkmals angeknüpft werden. 6. Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Vi- sumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1–7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In An- hang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejeni- gen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht be- Seite 6C-528/2008 freit sind. Als thailändische Staatsangehörige unterliegt die Gesuch- stellerin damit der Visumspflicht. 7. 7.1 Zur Prüfung des Kriteriums der gesicherten Wiederausreise muss ein zukünftiges Verhalten beurteilt werden. Dazu lassen sich in der Re- gel keine gesicherten Feststellungen, sondern lediglich Voraussagen machen. Dabei sind sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalles zu würdigen. 7.2 Anhaltspunkte zur Beurteilung der fristgerechten Wiederausreise können sich aus der allgemeinen Lage im Herkunftsland der Besuche- rin oder des Besuchers ergeben. Die Wirtschaft Thailands hat sich zwar nach der Asienkrise von 1997/98 überraschend schnell erholt. Das Wachstum des Bruttoinland- produktes zog von 2001 (2.2 %) bis 2003 (7.1 %) respektive 2004 (6.3 %) stark an. In den Jahren 2005 bis 2007 verlangsamte sich das Wirtschaftswachstum jedoch mit einer Wachstumsrate von 4.5 %, 5.1 % und 4.8 %, was auf die innenpolitische Unsicherheit, aufkom- mende Gewalt in den vier südlichsten Provinzen des Landes und Aus- wirkungen des verheerenden Tsunami von 2004 zurückzuführen ist (Quelle: U.S. Departement of State, <http://www.state.gov >, Travel > Countries and Regions > Background Notes > Thailand, Stand: Januar 2009, besucht am 2. März 2009). Die grundsätzlich ermutigende wirt- schaftliche Entwicklung kann aber nicht über die Tatsache hinwegtäu- schen, dass nach wie vor breite Bevölkerungsschichten von ver- gleichsweise schwierigen ökonomischen und sozialen Lebensbedin- gungen betroffen sind. Das Bruttoinlandprodukt (BIP) pro Kopf betrug im Jahre 2007 nur gerade USD 3'737, im Jahr 2008 schätzungsweise USD 4'102 (Quelle: Staatssekretariat für Wirtschaft, <http://www.seco.admin.ch >, Themen > Aussenwirtschaft > Länderin- formationen > Asien/Ozeanien > Thailand, Stand: Juni 2008, besucht am 2. März 2009). Entsprechend hoch ist der Anteil jener, die versu- chen, ins Ausland zu gelangen, um sich unter günstigeren Lebensbe- dingungen eine bessere Existenz aufbauen respektive sichern zu kön- nen. Der Trend zeigt sich erfahrungsgemäss dort besonders stark, wo durch die Anwesenheit von Verwandten oder Bekannten bereits ein mi- nimales soziales Beziehungsnetz im Ausland besteht. Im Falle der Schweiz führt dies angesichts der restriktiven Zulassungsregelung nicht selten zur Umgehung ausländerrechtlicher Bestimmungen. Seite 7C-528/2008 7.3 In Anbetracht der beschriebenen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in Thailand und der damit einhergehenden Migrationsbe- wegung ist die Beurteilung der Vorinstanz, die das Risiko einer nicht fristgerechten Wiederausreise als relativ hoch einschätzte, nicht zu be- anstanden. Es wäre jedoch zu schematisch und nicht haltbar, generell und ohne spezifische Anhaltspunkte ausschliesslich aufgrund der all- gemeinen Lage in der Herkunftsregion auf eine nicht hinreichend gesi- cherte Wiederausreise zu schliessen. Die allgemeinen Verhältnisse entbinden die Vorinstanz daher nicht von einer einzelfallbezogenen Beurteilung. Namentlich können berufliche, gesellschaftliche oder fa- miliäre Verpflichtungen die Prognose einer anstandslosen Wiederaus- reise begünstigen. 8. 8.1 Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um eine 23-jährige, unver- heiratete Frau und Mutter einer inzwischen 6-jährigen Tochter. Ansons- ten ist über ihre persönlichen und familiären Verhältnisse nur bekannt, dass an ihrem Wohnort noch weitere Angehörige leben. Als Mutter ei- ner knapp schulpflichtigen Tochter dürfte die Gesuchstellerin durchaus familiäre Verpflichtungen im Heimatland haben. Da sie aber ohne zwin- genden Grund gleich für drei Monate in die Schweiz reisen möchte, kann geschlossen werden, dass sie die Betreuung der Tochter für län- gere Zeit Drittpersonen überlassen kann. Im familiären Bereich sind somit keine zwingenden Verantwortlichkeiten zu erkennen, welche die Gesuchstellerin ernsthaft davon abhalten könnten, den Entschluss für eine Emigration zu fällen. In diesem Zusammenhang bleibt anzumer- ken, dass die Existenz naher Angehöriger (z.B. Kinder) erfahrungsge- mäss für sich allein die Prognose einer fristgerechten und anstandslo- sen Wiederausreise nicht begünstigen kann. Wesentliche Bedeutung kommt hier den wirtschaftlichen Verhältnissen zu, in denen sich die Betroffenen befinden. Der Wunsch nach einer Emigration ist nämlich häufig auch mit der Hoffnung verbunden, zurückbleibende Familienan- gehörige aus dem Ausland effizienter unterstützen und gegebenenfalls später nachziehen zu können. 8.2 Im Zeitpunkt der Antragstellung ging die Gesuchstellerin erklärter- massen keiner Erwerbstätigkeit nach und es ist nicht bekannt, wie sie ihren Lebensunterhalt damals bestritten hat bzw. heute bestreitet. Es wurde auch nicht offen gelegt, in welchen wirtschaftlichen Verhältnis- sen die Gesuchstellerin mit ihrer Tochter lebt. Selbst wenn die Gesuch- stellerin – wie vom Beschwerdeführer bei seiner Auskunftserteilung Seite 8C-528/2008 gegenüber dem Migrationsamt des Kantons Aargau behauptet – inzwi- schen einer Erwerbstätigkeit nachgehen sollte, könnte aus dieser Tatsache allein noch nicht auf Verhältnisse geschlossen werden, die eine Emigration als unwahrscheinlich erscheinen liessen. 8.3 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Gesuchstellerin sei bereits im Jahre 1999 in der Schweiz zu Besuch gewesen und damals fristgerecht wieder ausgereist. Aus diesem Aufenthalt können die Be- schwerdeführer aber nichts besonderes für sich ableiten. Damals war die Gesuchstellerin gerade mal 14 Jahre alt und es kann selbst ohne genaue Kenntnis der persönlichen und familiären Verhältnisse davon ausgegangen werden, dass keine vergleichbaren Umstände gegeben waren. Heute ist die Gesuchstellerin eine junge erwachsene Frau, die über ihre Lebensgestaltung frei entscheiden kann. Tritt hinzu, dass nach den (von den Beschwerdeführern nicht bestrittenen) Feststellun- gen der Vorinstanz eine Schwester der Gesuchstellerin bzw. weitere Tochter der Beschwerdeführerin erst vor wenigen Jahren einen Be- suchsaufenthalt dazu benutzt haben soll, in der Schweiz eine Ehe ein- zugehen und hier zu verbleiben. In Ermangelung einer Stellungnahme zu diesen Vorgängen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Ge- suchstellerin geneigt sein könnte, es ihrer Schwester gleichzutun. 8.4 Die Vorinstanz durfte vor dem aufgezeigten allgemeinen und per- sönlichen Hintergrund demnach davon ausgehen, dass keine hinrei- chende Gewähr für eine fristgerechte und anstandslose Wiederausrei- se der Gesuchstellerin nach einem Besuchsaufenthalt besteht. An die- ser Beurteilung vermögen die Zusicherungen der Beschwerdeführer im Ge suchsverfahren (auf die im Beschwerdeverfahren ausdrücklich verwiesen wird) nichts zu ändern. Diese sind rechtlich nicht verbindlich und faktisch auch nicht durchsetzbar. Als Gastgeber können die Be- schwerdeführer zwar für gewisse finanzielle Risiken im Zusammen- hang mit dem Besuchsaufenthalt, aus nahe liegenden Gründen aber nicht für ein bestimmtes Verhalten ihres Gastes garantieren (anstelle vieler vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3243/2007 vom 10. Juni 2008 E.5.5). 9. Aus vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Seite 9C-528/2008 10. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegen- den Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1, 2 und 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). (Dispositiv S. 11) Seite 10C-528/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden den Beschwerdeführern auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführer (Einschreiben) - die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. 2 332 786 retour) - das Migrationsamt des Kantons Aargau ad AG 39 133 in Kopie. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Andreas Trommer Denise Kaufmann Versand: Seite 11