A bteilung I A -1785/2006 {T 0/4} U rteil vom 16. A pril 2007 M itw irkung: R ichter André M oser; R ichter Pierre Leu; R ichterin M arianne R yter Sauvant; G erichtsschreiber Adrian M attle. A._______, Beschw erdeführerin, gegen Eidgenössisches D epartem ent des Innern ED I, Vorinstanz, betreffend K ündigung. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A._______ ist als Sachbearbeiterin im Bundesam t X._______ angestellt. In der Vergangenheit erlittene Knochenbrüche im Bereich des linken Ellbogens hatten eine Fehlstellung des Arm es und eine eingeschränkte Ellbogenbew eglichkeit zur Folge. D ies verursachte beim Schreiben auf der Tastatur starke Schm erzen im Arm - und R ückenbereich. Vom 29. Januar bis zum 26. O ktober 2004 w ar A._______ zu 100% arbeitsunfähig. In der Folge variierte der G rad der Arbeits- unfähigkeit zw ischen 30 und 100% . N achdem A._______ m it einem Vorschlag für eine Vereinbarung über die Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses nicht einverstanden w ar, löste das Bundesam t X._______ das Arbeitsverhältnis m it Verfügung vom 11. Januar 2006 per 31. Juli 2006 auf. D urch die gesundheitlichen Einschränkungen sei A._______ nicht in der Lage, die Aufgaben gem äss ihrem Arbeitsvertrag zu erfüllen. D as Bundesam t X._______ könne der Arbeitnehm erin keine neue Tätigkeit anbieten, w elche gem äss den Em pfehlungen des ärztlichen D ienstes ihren gesundheitlich bedingten M öglichkeiten besser angepasst w äre. G egen diese Verfügung erhob A._______ am 18. Januar 2006 gleichzeitig Be- schw erde beim ED I und Einsprache ans Bundesam t X._______ und beantragte die Feststellung der N ichtigkeit der Verfügung, w eil sie w ährend der gesetzli- chen Sperrfrist erfolgt sei. Seit D ezem ber 2005 sei sie w egen einer neuen Er- krankung arbeitsunfähig. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben. D as Bun- desam t X._______ habe nicht alles unternom m en, um ihr eine andere Arbeit zu- zuw eisen. M it Beschw erdeentscheid vom 30. O ktober 2006 w ies das ED I die Beschw erde ab. G egen den Entscheid des ED I reicht A._______ (Beschw erdeführerin) am 17. N ovem ber 2006 Beschw erde bei der Eidgenössischen Personalrekurskom - m ission (PR K) ein. D as Verfahren ist per 1. Januar 2007 vom Bundesverw al- tungsgericht übernom m en w orden. D as Bundesverw altungsgericht heisst die Beschw erde gut. A us den Erw ägungen: 3. 3.1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt w erden (Art. 12 Abs. 1 Bundespersonalgesetz vom 24. M ärz 2000 [BPG ; SR 172.220.1]). W ill der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit einseitig ohne das Einvernehm en m it der betroffenen Person kündigen, so kann er das nur aus einem der im BPG aufgezählten Kündi- gungsgründe tun. Art. 12 Abs. 6 BPG nennt in einer (abschliessenden) Aufzählung Sachverhalte, die als (triftige) G ründe für eine ordentliche Auf- lösung des Arbeitsverhältnis gelten. 3.2 G em äss Art. 14 Abs. 1 BPG kann eine von einer Kündigung betroffene Person innert 30 Tagen nach Kenntnisnahm e eines m utm asslichen N ich- tigkeitsgrundes beim Arbeitgeber schriftlich geltend m achen, dass die Kün- digung nichtig sei, w eil sie w ichtige Form vorschriften verletze (Bst. a), 3 nach Art. 12 Abs. 6 und 7 nicht begründet (Bst. b) oder zur U nzeit nach Art. 336c O R erfolgt sei (Bst. c). N ach Art. 336c Abs. 1 Bst. b O R darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, w ährend der Arbeitnehm er ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch U nfall ganz oder teilw eise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zw ar im ersten D ienstjahr w ährend 30 Tagen, ab dem zw eiten bis und m it fünften D ienstjahr w ährend 90 Tagen und ab dem sechsten D ienstjahr w ährend 180 Tagen. N ach Art. 14 Abs. 1 BPG braucht die Person, w elcher gekündigt w orden ist, die N ichtigkeit der Kündigung nicht zu bew eisen, sondern bloss glaub- haft zu m achen. In der Folge bietet der Arbeitgeber der betroffenen Person die bisherige oder, w enn dies nicht m öglich ist, eine zum utbare andere Ar- beit an (provisorischer Kündigungsschutz). Verlangt der Arbeitgeber darauf bei der Beschw erdeinstanz nicht innert 30 Tagen nach Eingang der gel- tend gem achten N ichtigkeit die Feststellung der G ültigkeit der Kündigung, so ist diese nichtig und die betroffene Person w ird m it der bisherigen oder, w enn dies nicht m öglich ist, m it einer anderen zum utbaren Arbeit w eiterbe- schäftigt (endgültiger Kündigungsschutz, Art. 14 Abs. 2 BPG ; vgl. zu Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG Entscheid der PR K vom 23. Juni 2004, veröffent- licht in Verw altungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 68.151 E. 4.c und W O LFG AN G PO R TM AN N , Ü berlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündi- gungsschutz, in LeG es G esetzgebung und Evaluation 2002/2, S. 55 ff.). O bw ohl der G esetzesw ortlaut von einer nichtigen Kündigung spricht, han- delt es sich dem W esen nach um eine anfechtbare Kündigung, da die N ichtigkeit gem äss Art. 14 Abs. 1 BPG von der schriftlichen G laubhaftm a- chung derselben durch die betroffene Person innert 30 Tagen nach Kennt- nis eines N ichtigkeitsgrunds beim Arbeitgeber abhängt. D er Sache nach handelt es sich bei der G eltendm achung der N ichtigkeit nach Art. 14 Abs. 1 BPG folglich um eine Einsprachem öglichkeit im Sinne einer lex specialis (vgl. Entscheid der PR K vom 24. Januar 2006, veröffentlicht in VPB 70.53 E. 2.a.aa., m it H inw eisen; PO R TM A N N , a.a.O ., S. 63 f.). 3.3 D ass eine Kündigung nach Art. 14 Abs. 2 BPG nichtig ist, w enn der Arbeit- geber es unterlässt, rechtzeitig die G ültigkeit der Kündigung feststellen zu lassen, bedeutet eine U m kehrung der üblichen Parteirollenverteilung. D ie betroffene Person, w elche aus der N ichtigkeit der Kündigung ein R echt auf W eiterbeschäftigung ableiten w ill, m uss nicht Beschw erde an die Be- schw erdeinstanz erheben, sondern braucht bloss gegenüber dem Arbeit- geber die N ichtigkeit schriftlich und glaubhaft geltend zu m achen. W ill der Arbeitgeber daraufhin an der Kündigung festhalten, m uss er die Initiative ergreifen, indem er rechtzeitig die Beschw erdeinstanz anruft. Ausserdem w ird m it Art. 14 Abs. 2 BPG nach dem W illen des G esetzgebers die übli- che Bew eislast um gekehrt. D ie betroffene Person, w elche aus der N ichtig- keit der Kündigung ein R echt auf W eiterbeschäftigung ableiten w ill, braucht die N ichtigkeit gegenüber dem Arbeitgeber bloss zu begründen und glaubhaft zu m achen. Im anschliessenden Verfahren vor der Be- schw erdeinstanz ist es Sache des Arbeitgebers zu bew eisen, dass er kei- ne nichtige Kündigung ausgesprochen hat (Am tliches Bulletin der Bundes-4 versam m lung [AB], 2000 N 11 ff.; PO R TM AN N , a.a.O ., S. 60 f.). D am it der Arbeitgeber die betroffene Person nicht durch die blosse Be- hauptung einer fehlenden Voraussetzung in die R olle des Beschw erdefüh- rers drängen und ihr das Bew eislastprivileg entziehen kann, m uss der Ar- beitgeber nach Sinn und Zw eck von Art. 14 Abs. 2 BPG auch dann an die Beschw erdeinstanz gelangen, w enn er der M einung ist, dass die Eingabe der betroffenen Person die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. G eht der Arbeitgeber davon aus, dass der betroffenen Person die G laub- haftm achung eines N ichtigkeitsgrundes m isslungen ist, so m uss er trotz- dem innerhalb der vorgeschriebenen Frist die Beschw erdeinstanz anrufen, w enn er die definitive N ichtigkeit der Kündigung verhindern w ill. Vor der Beschw erdeinstanz kann der Arbeitgeber dann geltend m achen, dass die Eingabe der betroffenen Person die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfülle (Entscheid der PR K vom 23. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.151 E. 4c; PO R TM AN N , a.a.O ., S. 62 f.). 4. D er Beschw erdeführerin w urde vom Bundesam t X._______ m it Verfügung vom 11. Januar 2006 gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG gekündigt, w eil sie auf G rund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen nicht in der Lage sei, ihre Aufgaben gem äss Arbeitsvertrag zu erfüllen. M it Einsprache vom 18. Januar 2006 m achte die Beschw erdeführerin beim Bundesam t X._______ unter anderem geltend, dass sie seit D ezem ber 2005 w egen ei- ner neuen U rsache (Sehnenscheidenentzündung am rechten Arm ) arbeits- unfähig sei, die Kündigung daher innerhalb der Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 Bst. b O R erfolgt und deshalb nichtig sei. Ein ärztliches Zeugnis be- scheinigte, dass die Beschw erdeführerin seit Ende D ezem ber 2005 an ei- ner Sehnenscheidenentzündung an der rechten H and/am rechten H andge- lenk litt. D ie Beschw erdeführerin hat in ihrer Einsprache begründet, w es- halb die Verfügung ihrer Ansicht nach nichtig ist. Sie hat sich auf den N ich- tigkeitsgrund von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG berufen, w onach eine Kündi- gung nichtig ist, w enn sie zur U nzeit nach Art. 336c O R erfolgt. Indem die Beschw erdeführerin eine neue Erkrankung geltend gem acht und m it einem ärztlichen Zeugnis bescheinigt hat, hat sie glaubhaft geltend ge- m acht, dass die Kündigung des Bundesam ts X._______ nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b O R in der Sperrfrist erfolgte, w ährend der das Bundesam t X._______ das Arbeitsverhältnis nicht kündigen durfte, w eil sie ohne eige- nes Verschulden durch Krankheit oder durch U nfall ganz oder teilw eise an der Arbeitsleistung verhindert gew esen ist. D ie frist- und form gerechte Ein- sprache ans Bundesam t X._______ entspricht den Anforderungen von Art. 14 Abs. 1 BPG . D aran ändert auch der U m stand nichts, dass die Be- schw erdeführerin ihr Schreiben nicht nur als Einsprache ans Bundesam t X._______, sondern gleichzeitig als Beschw erde ans ED I gerichtet hatte. Som it hat die Beschw erdeführerin die N ichtigkeit der Kündigung gem äss Art. 14 Abs. 1 BPG gegenüber ihrem Arbeitgeber glaubhaft geltend ge- m acht. 5. D as Bundesam t X._______ hätte innert 30 Tagen nach Eingang der gel- tend gem achten N ichtigkeit bei der Beschw erdeinstanz die Feststellung 5 der G ültigkeit der Kündigung verlangen m üssen, dam it die Kündigung nicht endgültig als nichtig zu betrachten ist. D as G esetz führt nicht näher aus, in w elcher Form der Arbeitgeber bei der Beschw erdeinstanz die Feststellung der G ültigkeit der Kündigung zu ver- langen hat. W ie gesehen bezw ecken Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG jedoch eine U m kehrung der üblichen Parteirollenverteilung und der Bew eislast, w es- halb der Arbeitgeber von sich aus an die Beschw erdeinstanz gelangen und die Feststellung der G ültigkeit der Kündigung verlangen m uss, w enn die von der Kündigung betroffene Person die N ichtigkeit der Kündigung glaub- haft geltend gem acht hat. D ies gilt auch für den Fall, dass der Arbeitgeber der M einung ist, die Einsprache der betroffenen Person entspreche nicht den gesetzlichen Voraussetzungen. D as Bundesam t X._______ hat – nachdem es vom ED I aufgefordert w or- den ist, zur gleichzeitig m it der Einsprache erhobenen Beschw erde Stel- lung zu nehm en – m it Schreiben vom 15. Februar 2006 erklärt, dass es sich nach seiner Einschätzung nicht um eine neue Erkrankung handle, sondern um eine Folgeerkrankung, w elche keine Sperrfrist begründen w ür- de. Für eine fundierte Stellungnahm e, sei m an auf eine unabhängige ärztli- che Beurteilung des Falles angew iesen, w eshalb eine vertrauensärztliche U ntersuchung in die W ege geleitet w orden sei. D iese Stellungnahm e des Bundesam ts X._______ im R ahm en des Be- schw erdeverfahrens reicht nicht aus, die endgültige N ichtigkeit der Verfü- gung abzuw enden. D as Bundesam t X._______ hat bloss auf Aufforderung der Beschw erdeinstanz hin reagiert und die behauptete N ichtigkeit in einer vorläufigen Einschätzung verneint. Es ist jedoch nicht – w ie von Art. 14 Abs. 2 BPG gefordert – von sich aus m it einem unm issverständlichen Be- gehren, es sei die G ültigkeit der Kündigung festzustellen, an die Be- schw erdeinstanz gelangt. 6. G leichzeitig m it der Einsprache ans Bundesam t X._______ hat die Be- schw erdeführerin Beschw erde bei der Vorinstanz erhoben und die Fest- stellung der N ichtigkeit der Verfügung verlangt. Eventualiter sei die Verfü- gung w egen w eiterer M ängel aufzuheben. D ie Vorinstanz ist auf die Be- schw erde eingetreten und hat sie m it Beschw erdeentscheid vom 30. O kto- ber 2006 abgew iesen. D ie PR K hat in einem anderen Fall entschieden, dass im R ahm en eines gleichzeitig m it einer Einsprache gem äss Art. 14 Abs. 1 BPG erhobenen Beschw erdeverfahrens die Frage der G ültigkeit einer Kündigungsverfü- gung m ateriell beurteilt w erden kann, w enn der Arbeitgeber die Feststel- lung der G ültigkeit der Verfügung nach Art. 14 Abs. 2 BPG fristgerecht bei der Beschw erdeinstanz verlangt hat. D ie M öglichkeiten des besonderen Einspracheverfahrens nach Art. 14 BPG seien für den Fall, dass die betrof- fene Person parallel dazu Beschw erde erhebt, als ausgeschöpft zu be- trachten, sobald die kündigende Instanz bei der Beschw erdeinstanz die G ültigkeit der Kündigung verlangt habe (Entscheid der PR K vom 24. Janu- ar 2006, veröffentlicht in VPB 70.53 E. 2.a.bb.). D a jedoch im vorliegenden Fall der Arbeitgeber es unterlassen hat, bei der Beschw erdeinstanz die 6 Feststellung der G ültigkeit der Kündigung zu verlangen, w ar die Vorinstanz nicht zuständig, die G ültigkeit der Verfügung m ateriell zu beurteilen. 7. G em äss den vorstehenden Erw ägungen ist festzustellen, dass die Verfü- gung des Bundesam ts X._______ vom 11. Januar 2006 im Sinne von Art. 14 Abs. 2 BPG nichtig ist. W ill der Arbeitgeber in einem solchen Fall an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses festhalten, so hat er eine neue Kündigung auszusprechen (vgl. Entscheid der PR K vom 23. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.151 E. 4c). D ie vorliegende Beschw erde ist gutzu- heissen und der Beschw erdeentscheid der Vorinstanz vom 30. O ktober 2006 aufzuheben.