R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1971/2011-AS DCSO/ 385/11 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 27 OCTOBRE 2011 Plainte 17 LP (A/1971/2011-AS) formée en date du 20 juillet 2011 par M. T______ , élisant domicile en l'étude de Me Pierre-Bernard PETITAT, avocat. * * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à : - M. T______ p.a. Me Pierre-Bernard PETITAT, avocat Rue Patru 2 Case postale 1211 Genève 4 - M. B______ p.a. Me Joël CHEVALLAZ, avocat Rue du Marché 10 Case postale 3465 1211 Genève 3 A/1971/2011-AS - 2 - - Office des poursuites. - 3/5 - A/1971/2011-AS E N F A I T A. Dans le cadre des poursuites formant la série n° 10 xxxx86 T et dirigées contre M. T______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié le 17 juin 2011 à ce dernier une commination de faillite à la demande M. B______. La réquisition de continuer la poursuite se fonde sur le commandement de payer n° 10 xxxx86 T du 2 mars 2010, notifié à M. T______ le 1 er avril 2010 et qui n'a pas été frappé d'opposition. B. Par acte posté le 27 juin 2011, M. T______ a formé plainte contre la commination de faillite en concluant principalement à sa nullité et, subsidiairement, à son annulation. Il dit avoir eu connaissance de l’avis le 17 juin 2011. En substance il explique d'une part ne pas être inscrit au Registre du commerce et que, d'autre part, son créancier fonde sa réquisition de continuer la poursuite sur un jugement du Tribunal de première instance du 21 octobre 2009 qui le condamnait à verser 15'571 fr. avec intérêt de 5% dès le 31 décembre 2007 à R______ SA et non à M. B______. M. T______ a aussi sollicité l'effet suspensif qui lui a été refusé par ordonnance du 29 juin 2011. C. Dans son rapport du 5 juillet 2011, l’Office conclut à l'irrecevabilité de la plainte en ce qui concerne l'existence de la créance réclamée et au rejet en ce qui a trait à la poursuite par voie de faillite. Selon l'Office, sous réserve de l'abus de droit, la question de savoir si M. T______ doit ou non la créance déduite en poursuite est de la compétence du juge ordinaire dès lors qu'aucun abus de droit n'est réalisé, M. T______ n'ayant au demeurant pas fait opposition au commandement de payer. Toujours selon l'Office, le mode de continuation de la poursuite est prescrit dans l'intérêt public. M. T______ étant inscrit au Registre du commerce à titre de raison individuelle depuis le 31 octobre 2008, il lui appartenait de continuer la poursuite de celui-ci par voie de faillite dès lors qu'aucune des exceptions prévues par l'art. 43 LP n'étant présentes. D. L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après, dans la mesure utile. - 4/5 - A/1971/2011-AS EN DROIT 1. La présente plainte a été formée en temps utile auprès de la Chambre compétente par une personne ayant qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP; art. 125 et 126 LOJ ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP). Pour que sa plainte soit recevable, il faut cependant que le grief émis à l’encontre de la mesure contestée soit du ressort de la chambre de surveillance, et non du juge (art. 17 al. 1 LP). Ni l’Office ni la Chambre de céans ne sont compétents pour statuer sur l’existence ou le montant de la créance faisant l’objet d’une poursuite, sous réserve d’un abus de droit manifeste (ATF 115 III 21 = SJ 1989 p. 400 consid. 3b; ATF 113 III 2 = JdT 1989 II 120/121 consid. 2b; ATF 112 III 48 = JdT 1988 II 145 s). Or, en l’espèce, le plaignant conteste d'abord l’existence même de la créance faisant l’objet de la poursuite considérée. Sa contestation ne relève donc pas de la Chambre de céans qui relèvera en outre qu'il n'a pas fait opposition au commandement de payer n° 10 114486 T. Pour le surplus, le plaignant n'invoque pas, in casu , la présence d'un abus de droit. La plainte est donc irrecevable en tant qu'elle porte sur l'existence de la créance. Elle est en revanche recevable en tant qu'elle porte sur la continuation de la poursuite par voie de faillite au sens de l'art. 39 LP. 2. Le plaignant invoque la nullité de la commination de faillite au motif qu'il ne serait pas sujet à la poursuite par voie de faillite. Le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’Office des poursuites doit être relevé d’office et en tout temps (art. 22 LP), alors même que les prescriptions de forme ou de contenu de la plainte ne seraient pas remplies (Pauline Erard , CR-LP ad art. 22 n os 13-16). En l'occurrence, il est constant que le plaignant est inscrit au Registre du commerce depuis le 31 octobre 2008 (sous le chiffre CH-660-7288008-0) en qualité de chef d'une raison individuelle (art. 39 al. 1 ch. 1 LP) et qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 43 LP n'est réalisée. Il s'ensuit que c'est à bon droit que l'Office des poursuites lui a fait notifier une commination de faillite. * * * * * - 5/5 - A/1971/2011-AS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte A/1971/2011 formée le 27 juin 2011 par M. T______ contre la décision de l’Office des poursuites du 17 juin 2011, de commination de faillite dans le cadre de la poursuite n° 10 xxxx86 T en tant qu'elle porte sur la continuation de la poursuite par voie de faillite du plaignant, irrecevable pour le surplus. Au fond : 1. La rejette en tant qu'elle porte sur la continuation de la poursuite par voie de faillite du plaignant. 2. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions. Siégeant : Monsieur Daniel DEVAUD, président; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Philippe VEILLARD, juges assesseur(e)s, Madame Paulette DORMAN, greffière. Le président : Daniel DEVAUD La greffière : Paulette DORMAN Voies de recours Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 et ss. de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 et ss. LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les dix jours, ou dans les cinq jours en matière d’effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF), qui suivent la notification de l’expédition complète de la décision attaquée (art. 100 al. 2 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.