2009 1 Veröffentlichung im Amtsbericht Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 254 Ziff. 1, Art. 256a Abs. 1 und Art. 256b ZGB; Art. 177 Abs. 1 und Art. 349 Abs. 2 ZPO. Anfechtung der Vaterschafts- vermutung; Beweisanspruch (OGE 10/2008/1 vom 24. Juli 2009) Bei der erleichterten Vaterschaftsanfechtung kann s ich der Kläger dar- auf beschränken, die Vaterschaft zu bestreiten; er trägt nicht die Beweislast für die Nichtvaterschaft (E. 3b). Der beklagten Partei steht zur Beseitigung der Ver mutung, dass der Ehe- mann der Mutter nicht der Vater des Kindes sei, der direkte Beweis der Va- terschaft offen, auch wenn nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Ehegatten im Zeitpunkt der Zeugung sexuellen Kontakt hatten; die s jedenfalls dann, wenn die Beiwohnung des Ehemanns zwar weniger wahrschein lich ist als das Ge- genteil, aber doch nicht ausgeschlossen werden kann (E. 3c). Auf den Direktbeweis kann verzichtet werden. Aufgr und des Unter- suchungsgrundsatzes kann er andererseits auch erst im Berufungsverfahren angeboten werden (E. 3d). Die Eheleute A. (Kläger) und B. (Beklagte 1) lebte n seit Anfang 2005 nicht mehr zusammen. Im Jahr 2007 gebar B. das Kind C. (Beklagter 2). Auf Anfechtungsklage von A. stellte das Kantonsgericht im Urteil fest, dass er nicht der Vater von C. sei. Gegen dieses Urteil lie ss C. durch seinen Beistand Berufung erheben. Das Obergericht hiess die Berufung teilweise gut und wies die Sache zur Einholung eines DNA-Gutachtens ans Kantonsgericht zurück. Aus den Erwägungen: 3. – Ist ein Kind während der Ehe geboren, so gilt de r Ehemann als Vater (Art. 255 Abs. 1 ZGB 1). Nach Art. 256 ZGB kann die Vermutung der Vater- schaft unter anderem vom Ehemann angefochten werden (Abs. 1 Ziff. 1); sei- ne Klage richtet sich gegen das Kind und die Mutter (Abs. 2). Ist ein Kind während der Ehe gezeugt worden, so hat der klagende Ehemann grundsätzlich nachzuweisen, dass er nicht der Vater ist (Art. 256 a Abs. 1 ZGB). Ist jedoch das Kind zu einer Zeit gezeugt worden, da der gemei nsame Haushalt auf- 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). 2009 2 gehoben war, so ist gemäss Art. 256b ZGB die Anfech tung nicht weiter zu begründen (Abs. 1; sogenannte erleichterte Anfechtu ng). Die Vaterschaft des Ehemanns wird jedoch auch in diesem Fall vermutet, wenn glaubhaft gemacht wird, dass er um die Zeit der Empfängnis der Mutter beigewohnt, d.h. mit ihr sexuell verkehrt hat (Abs. 2). a) [Der Kläger und die Beklagte 1 lebten im Zeitpunk t der Zeugung des Kindes nicht mehr zusammen.] Die grundlegende Voraussetzung der erleichterten A nfechtung ist damit dargetan. Das bedeutet, dass – abweichend vom Grund satz von Art. 256a Abs. 1 ZGB – zu vermuten ist, dass der Kläger der getrennt lebenden Beklag- ten 1 nicht beigewohnt hat und demnach nicht der Vater des Beklagten 2 ist. 2 b) Die aus der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts a bgeleitete Ver- mutung der Nichtvaterschaft wird widerlegt und die erleichterte Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn glaubhaft gemacht wird, da ss die Eheleute dennoch im Zeitpunkt der Zeugung des Kindes miteinander Ges chlechtsverkehr hat- ten. 3 Glaubhaft ist die Beiwohnung des Ehemanns, wenn da für eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, auch wenn mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass es sich anders verhalten könnte, der gegenteil ige Sachverhalt also nicht ausgeschlossen werden kann. Angesichts der schwerwi egenden Folgen der erleichterten Anfechtung dürfen an die Glaubhaftmac hung nur geringe An- forderungen gestellt werden. Es muss genügen, dass die Beiwohnung des Ehemanns nur – aber immerhin – um ein Geringes wahr scheinlicher ist als das Gegenteil. 4 Den entsprechenden Sachverhalt hat der Richter von Amts wegen zu prüfen (Art. 254 Ziff. 1 ZGB). Auch wenn d ie Beklagten keine ent- sprechenden Tatsachen vorbringen, hat demnach der R ichter grundsätzlich von Amts wegen zu untersuchen, ob solche vorliegen.5 [Aufgrund der Akten ist eine Beiwohnung des Kläger s nicht wahrschein- licher als das Gegenteil.] Ein sexueller Kontakt der Ehegatten im Zeugungszei tpunkt wurde dem- nach nicht glaubhaft gemacht. Damit bleibt es dabei , dass der Kläger die An- fechtung grundsätzlich nicht weiter zu begründen ha t, d.h. nicht die Beweis- 2 Ingeborg Schwenzer, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. A., Basel/ Genf/München 2006, Art. 256a/256b N. 6, S. 1351. 3 Art. 256b Abs. 2 ZGB. 4 Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, 4. A., Bern 1984, Art. 256a/256b ZGB N. 19, S. 196 f.; Schwenzer, Art. 256a/256b N. 10, S. 1352; je mit Hinweis. 5 Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. A., Bern 1999, N. 6.22, S. 54. 2009 3 last für seine Nichtvaterschaft trägt. Er kann sich in dieser Situation darauf beschränken, seine Vaterschaft zu bestreiten. 6 c) Vor Kantonsgericht hatte der Beistand des Beklagt en 2 … eine Ver- pflichtung des Klägers zum direkten Beweis der Nichtvaterschaft nur geltend gemacht, soweit die Beweiserleichterung gemäss Art. 256b ZGB nicht in Be- tracht falle. Weil die damit angesprochenen Voraussetzungen der erleichterten Anfechtung aufgrund der Akten erfüllt sind, dem Klä ger die gesetzliche Be- weiserleichterung also zugestanden werden muss, hat te der Einzelrichter kei- ne darüber hinausgehende Beweispflicht des Klägers anzunehmen. Der Beistand des Beklagten 2 hat nunmehr einen eig enen Anspruch auf Beweis der Vaterschaft des Klägers geltend gemacht. In der Tat wird in de r Lehre – allerdings ohne Begründung – die Auffassung vertreten, die Beklag- ten könnten im Anfechtungsverfahren den direkten Be weis der Vaterschaft des Ehemanns führen, wenn dessen Beiwohnung nicht g laubhaft gemacht werde. 7 Zwar könnte sich fragen, ob dies mit der gesetzlic hen Regelung von Art. 256b ZGB vereinbar sei, wonach die Erhebung de s direkten Vater- schafts- bzw. Nichtvaterschaftsbeweises voraussetzt , dass die Beiwohnung des Ehemanns glaubhaft sei oder die Vaterschaft auf andere Weise plausibel gemacht werde. 8 Aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtlich es Ge- hör (Art. 29 Abs. 2 BV 9) folgt jedoch generell unter anderem der Anspruch auf Abnahme rechtzeitig und formrichtig angebotener rechtserheblicher Be- weismittel. 10 Das hat insbesondere auch für den Beweis des Gegenteils zu gel- ten, mit dem eine gesetzliche Vermutung – wie diejenige von Art. 256b Abs. 1 ZGB – beseitigt werden soll. 11 Insbesondere mit Blick auf die Kon- sequenzen, die aus dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Kindsverhältnis- ses folgen, kann es nicht Zweck der Regelung von Ar t. 256b ZGB sein, diese Beweismöglichkeit schlechthin auszuschliessen. Viel mehr ist davon aus- zugehen, dass mit dieser Bestimmung – soweit es die Vaterschaft bzw. Nicht- vaterschaft also solche betrifft – letztlich nur di e Verteilung der Beweislast geregelt wird. 6 Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, N. 6.21, S. 54. 7 Schwenzer, Art. 256a/256b N. 11, S. 1352; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, N. 6.23, S. 54; mit Verweis auf das jeweils andere Werk bzw. dessen Vorauflage; übernommen von Johannes Reich, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich/Ba sel/Genf 2007, ZGB 256a/256b N. 2, S. 335, mit Verweis auf die genannten beiden Werke. 8 Vgl. Martin Stettler, Das Kindesrecht, Schweizerisches Privatrecht III/2 , Basel und Frankfurt am Main 1992, S. 187. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossens chaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). 10 BGE 134 I 148 E. 5.3 mit Hinweis. 11 Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 10 N. 23, S. 256. 2009 4 Der genannten Auffassung ist daher jedenfalls für die Fälle beizupflich- ten, in denen – wie hier – die Beiwohnung des Ehema nns zwar weniger wahr- scheinlich ist als das Gegenteil, aber doch nicht a usgeschlossen werden kann, so dass das angebotene Vaterschaftsgutachten nicht im Rahmen einer vor- weggenommenen Beweiswürdigung zum vornherein als un tauglich bezeich- net werden muss. d) Aus dem Wesen der erleichterten Anfechtung folgt immerhin, dass ein Gutachten nur einzuholen ist, wenn die beklagte Partei den Direktbeweis tatsächlich antritt. Darauf kann sie – allenfalls s tillschweigend – verzichten. 12 Der Beistand des Beklagten 2 hat denn auch vor Kant onsgericht diesen Be- weis nicht angeboten. … Nach kantonalem Verfahrensrecht können im Berufung sverfahren neue Behauptungen, Bestreitungen und Einreden – und dami t auch die damit zu- sammenhängenden Beweismittel – prinzipiell nur vorg ebracht werden, wenn sie nicht schon im erstinstanzlichen Verfahren ange rufen werden konnten (Art. 349 Abs. 2 i.V.m. Art. 177 Abs. 1 ZPO). Das k ann vom fraglichen Di- rektbeweis nicht gesagt werden; dieser und die ihm zugrundeliegende Argu- mentation hätten ohne weiteres schon vor Kantonsger icht geltend gemacht werden können. Gilt jedoch bundesrechtlich der Unte rsuchungsgrundsatz, so unterliegen neue Vorbringen – jedenfalls wenn wie b eim hier massgeblichen Art. 254 Ziff. 1 ZGB auch ein öffentliches Interess e an der materiellen Wahr- heit besteht – nicht der kantonalrechtlichen zeitli chen Beschränkung; sie sind daher auch im Berufungsverfahren noch zu hören. 13 Der neue Eventualstandpunkt des Beklagten 2, es se i ihm jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen, den Direktbeweis für die V aterschaft des Klägers zu erbringen, ist daher nicht als verspätet zu betr achten. Die entsprechende Beweisofferte ist vielmehr noch zu berücksichtigen. Dabei ist zu beachten, dass mangels Glaubhaftmachung der Beiwohnung der Be klagte 2 die Beweis- last für die behauptete Vaterschaft des Klägers trägt. e) Der Beklagte 2 ist somit zum Direktbeweis der Vat erschaft des Klä- gers zuzulassen, um die Vermutung der Nichtvatersch aft widerlegen zu kön- nen. Dazu ist antrags- und praxisgemäss ein DNA-Gut achten einzuholen. Zur 12 Vgl. Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, N. 6.23, S. 54; vgl. z ur ähnlichen Frage des Ver- zichts auf die Widerlegung der Vaterschaftsvermutung gemäss Art. 262 Abs. 3 ZGB (im kon- kreten Fall durch Nichtleisten des Kostenvorschusse s für das Gutachten) auch OGE 10/2002/13 vom 30. Januar 2004, Amtsbericht 2004, S . 92 ff., und dazu BGE 5C.73/2004 vom 7. April 2004. 13 Annette Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstins tanzlichen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 125 ff., mit Hinweisen. 2009 5 Wahrung des Instanzenzugs ist die Sache hiefür ans Kantonsgericht zurück- zuweisen (Art. 353 ZPO).