R 05 59 4. Kammer URTEIL vom 11. November 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 19. Juli 2004 reichte die …, Eigentümerin von Parzellen 4325 und 4326 in …, bei der Gemeinde … ein Gesuch für den Neubau der Wohnhäuser Nrn. 12 und 13 sowie für eine Projektänderung an der bestehenden Einstellhalle auf Parzelle 4326 ein. Dagegen erhob u.a. … Einsprache. Nach ergänzenden Abklärungen wies die Gemeinde am 5. April 2005 das Baugesuch im Sinne der Erwägungen ab unter gleichzeitiger Gutheissung der Einsprache ... Zur Begründung machte sie geltend, die Bauparzelle 4326 bilde zusammen mit den Parzellen 2040, 4251, 4252, 4253, 4254, 4255, 4292, 4293, 4295 und 4296 eine AZ-Einheit im Sinne von Art. 56 BG. Als solche sei sie im Grundbuch angemerkt und sie werde als „AZ-Einheit BG …“ bezeichnet. Parzelle Nr. 4325, welche ebenfalls Bestandteil der Überbauung … bilde, bilde ihrerseits mit Parzelle 4324 eine AZ-Einheit gemäss Art. 56 BG und werde „AZ-Einheit …“ genannt. Der vorgesehene AZ-Transfer auf die Bauparzelle 4326 sei nur mit Zustimmung der übrigen beteiligten Grundeigentümer bzw. Stockwerkeigentümer an der AZ-Einheit BG … möglich. Eine spätere Inanspruchnahme vorhandener freier AZ-Reserven auf der Einheitsfläche oder eine allfällige Veränderung der AZ-Einheit setze die Zustimmung aller beteiligten Grundeigentümer voraus. Die Erfordernis der Zustimmung ergebe sich auch daraus, dass Parzelle 4326 mit den übrigen Parzellen die AZ-Einheit BG … bilde, was bedeute, dass die neu transferierte BGF ohne ausdrückliche Zustimmung aller in die AZ-Einheit BG … involvierten Eigentümer in die AZ-Einheit fliesse und nicht nur in Parzelle 4326. Die Baugesuchstellerin verfüge somit nicht über die erforderlichen Rechte im Sinne von Art. 18 BG, weswegen das Gesuch gestützt auf diese Bestimmung abgewiesen werden müsse. Der Entscheid betreffend den Umbau der Unterniveaugarage werde mit separatem Entscheid behandelt. 2. Dagegen liess die … am 2. Mai 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid aufzuheben und das Baugesuch für die Erstellung der beiden Mehrfamilienhäuser 12 und 13 sowie die Projektänderung Unterniveaugarage auf Parzelle Nr. 4326 in … seien zu bewilligen. Obwohl unbestritten sei, dass das Bauvorhaben keine Vorschriften des Baugesetzes verletze, die zulässige AZ einhalte, die AZ-Transporte gesetzeskonform seien und die noch freie BGF auf der AZ-Einheit BG … nicht konsumiert werde, habe die Gemeinde das Gesuch abgewiesen, weil sie u.a. für die neuen AZ- Transfers die schriftliche Zustimmung der Grundeigentümer der AZ-Einheit BG … als erforderlich erachtet habe. Dafür fehle es ihr aber an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Den angeführten Bestimmungen des kommunalen Rechts (so u.a Art. 18 und 56 Abs. 2 BG) lasse sich nichts Entsprechendes entnehmen. Übersehen werde auch, dass das Bauvorhaben gar keine AZ aus der AZ-Einheit BG … beanspruche; vorgesehen sei lediglich der Rücktransport von AZ von der Parzelle Nr. 4326 auf die AZ-Einheit … Dass private Rechte der AZ-Einheit BG … beansprucht würden, sei nicht ersichtlich. Unzutreffend sei jedenfalls die gemeindliche Auffassung, dass die Inanspruchnahme von vorhandener, freier AZ-Reserven die Zustimmung aller Grundeigentümer einer AZ-Einheit voraussetze. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrentin sei insofern Recht zu geben, als die Gesamtbelastung auf der Bauparzelle 3'809 m2 BGF betrage. Bei einer anrechenbaren Landfläche von 7'634 m2 und der genannten BGF ergebe sich eine AZ von 0.499, woraus ersichtlich sei, dass auch Art. 56 Abs. 2 BG bzw. die dort vorgesehene Erhöhung um maximal 15% gar nicht in Anspruch genommen werden müsse, weswegen die entsprechenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung hinfällig seien. Die AZ-Berechnung, welche Grundlage für die Beurteilung des Baugesuchs gebildet habe, stehe mit Art. 41, 54 und 56 BG in Übereinstimmung. Indessen seien die Rechtsfolgen der Rückübertragung aus der AZ-Einheit … auf Parzelle 4326, die ihrerseits mit den benachbarten Parzellen die AZ-Einheit BG … bilde, streitig. Gemäss der Rekurrentin seien die übrigen beteiligten Grundeigentümer nicht mitspracheberechtigt oder allenfalls im privat- rechtlichen Rahmen. Die Gemeinde sei der Ansicht, dass nach Rückübertragung von BGF auf Parzelle 4326 über die Verwendung der zusätzlichen AZ alle beteiligten Grundeigentümer der AZ-Einheit BG … beschliessen müssten und zwar auch gestützt auf öffentliches Recht, weil die zurücktransportierte AZ nicht nur Parzelle 4326, sondern sämtlichen an der AZ-Einheit BG … beteiligten Grundstücken zugute komme. Die in einer Einheit zusammengefassten Grundstücke würde das gleiche rechtliche Schicksal wie ein einziges Grundstück erfahren, weshalb die Verfügung darüber nur alle an diesem virtuellen AZ-Grundstück beteiligten Grundeigentümer gemeinsam treffen könnten. In Bezug auf diese AZ-Einheit sei die Stellung der beteiligten Grundeigentümer mit jener des Grundeigentümers zu vergleichen, der eine Überbauung seines Landes durch einen Dritten seine Zustimmung erteilen müsse. Dies entspreche im Übrigen auch der langjährigen Praxis der Baubehörde. b) … beantragte ebenfalls Abweisung des Rekurses; eventualiter Gutheissung und Anweisung an die Baubehörde, die Baubewilligung unter Anpassung der AZ-Einheit … (fehlende Voraussetzungen von Parzelle 4324) zu überprüfen. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen dieselben Überlegungen vor wie die Gemeinde. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu vertiefen und zu ergänzenden gemeindlichen Unterlagen Stellung zu nehmen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:1. a) Vorweg ist festzuhalten, dass die Gemeinde das Gesuch betreffend Umbau der Unterniveaugarage in einem separaten Entscheid behandeln wird (vgl. Ziff. 5 der Erwägungen in der angefochtenen Verfügung). Entsprechend hat der Entscheid darüber keinen Eingang ins Dispositiv des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheides gefunden und kann bereits daher nicht Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bilden. b) Fest steht auch, dass das Bauprojekt „Neubau der Wohnhäuser 12 und 13“ auf Parzelle Nr. 4326 die einschlägigen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes einhält, mit Ausnahme der vorliegend streitigen Voraussetzung der schriftlichen Zustimmung durch die an der AZ- Einheit BG … beteiligten Grundeigentümer. Im vorliegenden Verfahren ist seitens der Gemeinde sodann eingestanden worden, dass der Bauparzelle nur die Nettobelastung zwischen Übertragung und Rückübertragung im Umfang von 158 m2 belastet werden dürfe, weil die Gesamtbelastung auf der Bauparzelle nicht 4’649 m2 BGF sondern 3’809 m2 BGF betrage. Sie hat ferner anerkannt, dass bei einer anrechenbaren Landfläche von 7'634 m2 und einer BGF von 3'809 m 2 sich eine AZ von 0,499 ergibt, was zur Konsequenz hat, dass Art. 56 Abs. 2 BG bzw. die dort vorgesehene Erhöhung der AZ um max. 15% seitens der Bauherrschaft gar nicht in Anspruch genommen werden muss. Ziff. II/1. Abs. 2 und 3 der Erwägungen der angefochtenen Verfügung sind damit hinfällig geworden. Unbestritten ist, dass die AZ-Berechnung mit den einschlägigen Bestimmungen des Baugesetzes (Art. 41, 54 und 56 BG) steht. c) Zu prüfen bleibt, ob für die geplante Überbauung die Zustimmung aller in die AZ-Einheit BG … involvierten Grundeigentümer erforderlich ist. 2. a) Bei der Beurteilung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen ist von Art. 56 BG auszugehen. Danach gilt als anrechenbare Landfläche die von der Baueingabe erfasste, baulich noch nicht ausgenutzte Grundstücksfläche innerhalb der Bauzone (Abs. 1). Grundstücke, die in der gleichen Bauzone liegen, an die Bauparzelle unmittelbar angrenzen oder lediglich durch Strassen oder Bäche von ihr getrennt sind, können für die Berechnung der Ausnützungsziffer miteinbezogen werden, sofern sie mit einer öffentlich- rechtlichen Eigentumsbeschränkung belegt werden, die im Grundbuch anzumerken ist. Auf der Bauparzelle darf dadurch die in der betreffenden Bauzone geltende Ausnützungsziffer höchstens um 15% erhöht werden (Abs. 2). b) Gestützt auf Abs. 1 dieser Bestimmung geht die Gemeinde davon aus, dass unter Belassung der Grundstücksgrenzen sämtliche Flächen der jeweils beteiligten Grundstücke zu einer Einheit, AZ-Einheit genannt, zusammengefasst werden dürften. Die sich daraus ergebende Gesamtfläche diene dann als Grundlage für die Berechnung der AZ, unabhängig davon, wo auf der einbezogenen Fläche die Gebäude erstellt würden und wie viel jede Parzelle dafür effektiv an BGF zur Verfügung gestellt habe. Massgebend sei einzig, dass auf der Gesamtfläche die zonengemässe AZ nicht überschritten werde. Die AZ-Einheit über mehrere Grundstücke werde somit gleich behandelt, wie wenn nur ein einziges Grundstück bestünde. Davon zu unterscheiden sei der Fall von Art. 56 Abs. 2 BG, wonach von benachbarten Parzellen auf ein bestimmtes Baugrundstück BGF transportiert werden dürfe, die AZ-Erhöhung auf dem Baugrundstück aber nicht mehr als 15% betragen dürfe. Vorliegend leitet sie im konkreten Fall daraus ab, dass nach der Rückübertragung von BGF auf die Bauparzelle 4326 sämtliche an der AZ- Einheit BG … beteiligten Eigentümer über die Verwendung der zusätzlichen BGF beschliessen müssten, weil diese nicht nur der Bauparzelle sondern der AZ-Einheit zukomme. - Ihr kann nicht gefolgt werden. c) Wie seitens der Rekurrentin zu Recht ausgeführt worden ist, lässt sich Art. 56 BG nichts entnehmen, was eine hinreichende Stütze für die gemeindliche Auffassung darstellen könnte. Die genannte Bestimmung regelt in Abs. 1 lediglich, was als anrechenbare Landfläche zu gelten hat. In Abs. 2 wird sodann festgelegt, wann andere Grundstücke für die Berechnung der AZ miteinbezogen werden können (angrenzende oder lediglich durch eine Strasse oder einen Bach abgetrennte Lage, gleiche Bauzone) und inwieweit durch einen derartigen „Miteinbezug“ die zonengemässe AZ auf der Bauparzelle erhöht werden darf (um max. 15%). Die erwähnte Bestimmung regelt somit lediglich, unter welchen Voraussetzungen BGF von einer Parzelle zur anderen transportiert werden darf, wobei diese Limiten parzellenweise gelten. Insofern erweist sich auch der gemeindliche Einwand, bei einem Wegfall der AZ-Einheiten würden verschiedene Parzellen die zonengemässe AZ massiv überschreiten, als nicht stichhaltig, zumal solches auch in Konflikt mit Art. 56 Abs. 2 BG stehen würde. Damit ist gesagt, dass Art. 56 Abs. 1 BG keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die von der Gemeinde definierte AZ-Einheit (i.S. eines virtuellen Grundstückes) bildet. d) Etwas anderes lässt sich auch aus der gestützt auf Art. 56 Abs. 2 BG erfolgten grundbuchlichen Anmerkung einer AZ-Einheit nicht ableiten. Im Übrigen lässt sich z.B. dem bei den Akten liegenden Grundbuchauszug von Parzelle 4326 [dort ausdrücklich aufgeführt unter o), r) und s)] ohne weiteres entnehmen, dass Nutzung jeweils von einer Parzelle zur anderen, und nicht etwa von einer Parzelle auf eine „AZ-Einheit“ oder von einer „AZ-Einheit“ auf eine andere „AZ-Einheit“, transportiert wird. Was die Gemeinde in diesem Zusammenhang noch vorbringt, findet im Gesetz keine Stütze. Die von ihr ihrer Auffassung zugrunde liegende gesetzliche Bestimmung regelt lediglich den gewöhnlichen Nutzungstransport von Parzelle zu Parzelle, wie er in vielen Baugesetzen von Bündner Gemeinden vorkommt. Die Bildung von AZ-Einheiten in dem von ihr verfolgten Sinne ist indessen vom Baugesetz nicht vorgesehen und entsprechend ist ein Abstellen auf die Gesamtfläche einer solchen Einheit für die Berechnung der zulässigen AZ nicht möglich, weshalb die gemeindliche Praxis als gesetzeswidrig bezeichnet werden muss. e) Mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Bildung von AZ- Einheiten kann die Gemeinde aus den in die Baubewilligungen vorgenommenen Auflagen (grundbuchliche Anmerkung einer AZ-Einheit, öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen) aus öffentlich-rechtlicher Sicht betrachtet nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die betreffenden Beschränkungen könnten, wenn überhaupt, als privat-rechtliche Vereinbarungen zwischen der Gemeinde und den beteiligten Grundeigentümern verstanden werden. Wie es sich aber allenfalls damit verhält, ist Sache des Zivilrichters. f) Können mangels gesetzlicher Grundlage die AZ-Einheiten weder ein virtuelles Grundstück bilden noch als Fläche für die Berechnung der zulässigen AZ dienen, ist es auch nicht zulässig, für Nutzungstransporte von einzelnen Parzellen auf andere die Zustimmung der weiteren Grundeigentümer einer AZ-Einheit zu fordern. Dies im konkreten Fall umso weniger, als eingestandenermassen mit dem Bauvorhaben weder die in der „AZ-Einheit BG …“ noch vorhandene freie BGF noch der (gestützt auf Art. 56 Abs. 2 BG mögliche) Bonus (Erhöhung um max. 15%) beansprucht werden muss. Aus den Grundbuchanmeldungen, wonach bei allen späteren Bauvorhaben auf den beteiligten Parzellen dieselben für die Berechnung der Ausnützungsziffer eine Einheit bilden müssten, lässt sich im Übrigen allenfalls ableiten, dass die beteiligten Vertragspartner (Grundeigentümer und Gemeinde) einen privatrechtlichen Anspruch darauf haben, dass auf den einbezogenen Grundstücken die AZ insgesamt nicht mehr als in der fraglichen Bauzone zulässige (zonengemässe AZ plus 15 %) realisiert wird. Eine derartige privatrechtliche Vereinbarung wäre für die Gemeinde im öffentlich-rechtlichen Baubewilligungsverfahren nicht massgebend; im konkreten Fall umso weniger, als - wie bereits dargelegt - eine Überschreitung der AZ im Bereich der AZ-Einheit BG … gar nicht zur Diskussion steht. - Im Lichte des Dargelegten ist daher festzuhalten, dass für das von der Gemeinde verlangte Zustimmungserfordernis keine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht. g) Entsprechend liegt so oder anders auch kein Anwendungsfall von Art. 18 BG vor, weshalb dem Bauvorhaben im Lichte des oben Dargelegten zu Unrecht die Bewilligung verweigert worden ist. 3. Der Rekurs ist daher gutzuheissen, der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erteilung der Baubewilligung unter den üblichen Auflagen an die Gemeinde zurückzuweisen.4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Rekursgegner, welche überdies die anwaltlich vertretene Rekurrentin im selben Verhältnis angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erteilung der Baubewilligung unter den üblichen Auflagen an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.-- zusammen Fr. 5'198.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und ... Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … und … haben die … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (jeder je Fr. 1'500.--, inkl. MWST) zu entschädigen.