R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1946/2022-PE ATA/33/2023 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 17 janvier 2023 1ère section dans la cause Monsieur A______ représenté par Me Mirolub Voutov, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 août 2022 (JTAPI/844/2022) - 2/8 - A/1946/2022 EN FAIT 1) Par jugement du 1 5 août 2022, le Tribunal administratif de première instance (ci -après : TAPI) a déclaré irrecevable pour défaut de paiement de l’avance de frais da ns le délai imparti le recours formé le 13 juin 2022 par Monsieur A______ contre la décision de l’ office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) du 11 mai 2022. Par courrier recommandé du 16 juin 2022, le TAPI lui avait imparti un délai au 18 juillet 2022 pour acquitter l’avance de frais de CHF 500.-, sous peine d’irrecevabilité. 2) Selon le système de suivi des envois de la poste, M. A______ a été avisé de la réception du pli recommandé le 17 juin 2022, lequel avait été retourné non réclamé à l’expéditeur le 25 juin 2022, à l’issue du délai de garde de 7 jours. 3) Par courrier adressé au TAPI le 28 juillet 2022, M. A______ avait requis un nouvel envoi de la demande d’avance de frais. Il n ’avait pas pu réceptionner sa lettre recommandée, car se trouvant en Tunisie pour raisons familiales. 4) M. A______ a recouru contre le jugement du TAPI du 15 août 2022 par acte expédié à la chambre administrative de la Cour de just ice (ci-après : la chambre administrative) le 16 septembre 2022. Il a requis préalablement un délai de 30 jours pour compléter son recours. Au fond, il a conclu à l’annulation dudit jugement et au renvoi de la procédure au TAPI pour réexamen et « nouvelle décision renouvelant [son] permis de séjour », subsidiairement à ce qu’il soit ordonné au TAPI et à l’OCPM de renouveler son permis, plus subsidiairement encore à ce qu’il soit sursis à son renvoi. Il s’était rendu compte à son retour de vacances que sa correspondance n’avait pas été gérée durant son absence, malgré les dispositions qu’il avait prises. À la découverte de l’invitation à retirer un envoi, il avait immédiatement contacté le TAPI par téléphone. Le pli contenant la demande d’avance de frais ne lui avait jamais été renvoyé, que ce soit par courrier simple après son retour à l’expéditeur ou après sa demande du 28 juillet 2022 . La demande d’avance de frais ne lui était donc jamais parvenue. Il était parti en Tunisie en raison d’une urgence familiale. Il était en train de rassembler des documents attestant que le non -paiement de l’avance de frais était le résultat d’une omission non fautive de sa part. - 3/8 - A/1946/2022 5) L’OCPM a indiqué , le 18 octobre 2022 , ne pas avoir d’observati ons à formuler vu la nature du litige relevant de la seule question du paiement de l’avance de frais. 6) Dans une brève réplique du 6 décembre 2022, M. A______ a indiqué qu’il était parti en Tunisie parce que son père avait des problèmes de santé. Il a joint à son écrit un extrait de réservation de billets d’avion de Tunisair daté du 14 septembre 2022, pour un trajet Lyon -Tunis le 15 juin 2022 et Tunis Carthage le 20 juillet 2022, de même qu’une copie couleur d’une « déclaration sur l’honneur » dont il était l’auteur reprenant ses explications quant à son absence et aux démarches effectuées auprès du TAPI à son retour. 7) Le 8 décembre 2022, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judicia ire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) a. L'exigence de l'avance de frais et les conséquences juridiques en cas de non-paiement de celle-ci relèvent du droit de procédure cantonal. Les cantons sont libres, dans le respect des garanties constitutionnelles, d'organiser cette matière à leur guise (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1022/2012 du 25 mars 2013 consid. 5.1 ; ATA/1262/2017 du 5 septembre 2017 consid. 2a et les références citées). b. En vertu de l'art. 86 LPA, la juridiction invite le recourant à faire une avance ou à fournir des sûretés destinées à couvrir les frais de procédure et les émoluments présumables ; elle fixe à cet effet un délai suffisant (al. 1). Si l'avance n'est pas faite dans le délai imparti, la juridiction déclare le recours irrecevable (al. 2). À rigueur de texte, l'art. 86 LPA ne laisse aucune place à des circonstances extraordinaires qui justifieraient que l'avance de frais n'intervienne pas dans le délai imparti. La référence au « délai suffisant » de l'al. 1 de cette disposition laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité judiciaire saisie (ATA/184/2019 du 26 février 2019 consid. 3c ; ATA/916/2015 du 8 septembre 2015 consid 2c). c. Selon la jurisprudence constante, il convient d'appliquer par analogie la notion de cas de force majeure de l'art. 16 al. 1 LPA afin d'examiner si l'intéressé - 4/8 - A/1946/2022 a été empêché sans sa faute de verser l'avance de frais dans le délai fixé (ATA/158/2020 du 11 février 2020 ; ATA/38/2020 du 14 jan vier 2020 ; ATA/636/2017 du 6 juin 2017 consid. 4b et les références citées). d. Tombent sous la notion de force majeure les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d'activité de l'intéressé et qui s'imposent à l ui de façon irrésistible (ATA/160/2019 du 19 février 2019 consid. 2b ; ATA/916/2015 précité consid 2c ; ATA/378/2014 du 20 mai 2014 consid. 3d ; ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 consid. 4b). Les conditions pour admettre un empêchement sont très strictes. Ce dernier doit être imprévisible et sa survenance ne doit pas être imputable à faute à l'administré (arrêt du Tribunal fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.2 et la jurisprudence citée ; ATA/1028/2016 et ATA/916/2015 précités consid. 2c ; ATA/735/2 015 du 14 juillet 2015 consid. 3b et la jurisprudence citée), partant de son représentant. Il doit être de nature telle que le respect des délais aurait exigé la prise de dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre de la part d'un homme d'affaires avisé (ATA/544/2013 du 27 août 2013 ; ATA/397/2013 du 25 juin 2013 consid. 9 ; Danielle YERSIN/Yves NOËL, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2008, ad art. 133, n. 14 et 15 p. 1283). A été considéré comme un cas de force majeure donnant lieu à restitution de délai le fait qu’un recourant se soit vu impartir, par pli recommandé, un délai de 15 jours pour s'acquitter d'une avance de frais , alors que le délai de garde pour retirer le pli en question était de 7 jours, de sorte qu'il ne lui restait qu'une semaine pour s'exécuter (ATA/477/2009 du 20 septembre 2009 consid. 5). En revanche, n'ont pas été considérée s comme un cas de force majeure la maladie, celle -ci n'étant admise comme motif d'excuse que si elle empêche le recourant d'agir par lui-même et de donner à un tiers les instructions nécessaires pour agir à sa place (ATA/50/2009 du 27 janvier 2009 consid. 3c) , ni des vacances en juillet et août, dans la mesure où il appartenait au recourant de prendre toutes les dispositions nécessaires pour être atteint pour le cas où il s’absentait de son domicile pour cette raison (ATA/1234/2022 du 6 décembre 2022). e. Le formalisme excessif, prohibé par l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9 ; 134 II 244 consid. 2.4.2). Il n'y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordon née au versement d'une avance de frais dans un délai déterminé. Il faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation - 5/8 - A/1946/2022 de ce délai (ATF 104 Ia 105 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_734/2012 du 25 mars 2013 consid. 3.1 ; 2C_645/2008 du 24 juin 2009 consid. 2.2). La gravité des conséquences d'un retard dans le paiement de l'avance sur la situation du recourant n'est pas pertinente (arrêts du Trib unal fédéral 2C_703/2009 du 21 septembre 2010 consid. 4.4.2 ; 2C_645/2008 précité consid. 2.2 ; 2C_450/2008 du 1er juillet 2008 consid. 2.3.4). 3) a. La notification d’un acte soumis à réception, comme une décision ou une communication de procédure, est réputée faite au moment où l’envoi entre dans la sphère de pouvoir de son destinataire (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 ème éd., 2011, n. 2.2.8.3 p. 302 s). Il suffit que celui -ci puisse en prendre connaissance (ATF 137 III 308 consid. 3.1.2 ; 118 II 42 consid. 3b). Celui qui, pendant une procédure, omet de prendre les dispositions nécessaires pour que les envois postaux lui soient transmis ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative d e notification d’une communication officielle à son adresse habituelle s’il devait s’attendre, avec une certaine vraisemblance, à recevoir une telle communication (ATF 130 III 396 consid. 1.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_549/2009 du 1 er mars 2010 consi d. 3.2.1 et les références citées). Un envoi est réputé notifié à la date à laquelle son destinataire le reçoit effectivement (ATA/378/2014 précité consid. 3b). b. La preuve de la notification d’un acte et de la date de celle -ci incombe en principe à l’autorité qui entend en tirer une conséquence juridique. L’autorité qui veut contrer le risque d’un échec de la preuve de la notification peut communiquer ses décisions par pli recommandé. En tel cas, lorsque le destinataire de l’envoi n’est pas atteint et qu’un avis de retrait est déposé dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, l’envoi est considéré comme notifié au moment où il est retiré. Si le retrait n’a pas eu lieu dans le délai de garde, il est réputé notifié le dernier jour de celui-ci (ATF 134 V 49 consid 4). Cette fiction de notification n'est cependant applicable que lorsque la communication d'un acte officiel doit être attendue avec une certaine vraisemblance, ce qui est le cas lorsque l'intéressé est partie à une procédure pendante (ATF 139 IV 228 consid. 1.1). Dès lors qu’un administré a déposé un recours, il se doit de prendre toutes les dispositions utiles afin de réceptionner les communications qui vont immanquablement lui parvenir en rapport avec ce contentieux. Il lui incombe d’avertir l’autorité de son absence, ou de prendre des dispositions pour faire réceptionner son courrier de façon à être averti de l’arrivée, pendant cette période, d’une décision le concernant. Si le recourant a omis de prendre les dispositions nécessaires pour que les envois postaux lui soient transmis, il ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification d’une communication officielle à son adresse habituelle s’il devait s’attendre, avec une certaine vraisemblance, à recevoir une telle communication (ATF 134 V 49 consid. 4). - 6/8 - A/1946/2022 4) En l’espèce, il n'est pas contesté que le délai de plus de 30 jours, fixé par le TAPI, constitue un délai suffisant, ni que l'avance de frais n'a pas été acquittée. Le courrier du TAPI du 16 juin 2022 lui est revenu avec la mention « non réclamé », le recourant ne l’ayant pas retiré avant l'échéance du délai de garde de 7 jours. En application de la fiction jurisprudentielle susmentionnée, ce pli recommandé lui a été valablement notifié à l'issue dudit délai de garde, soit dans le cas d'espèce le 24 juin 2022. Dans la mesure où il a recouru devant le TAPI le 13 juin 2022, il appartenait au recourant de prendre toutes les dispositions nécessaires pour être atteint, conformément à la jur isprudence précitée, pour le cas où il s’absentait de son domicile pour des vacances, comme il soutient que tel a été le cas , apparemment du 15 juin au 20 juillet 2022, si l’on se réfère à la réservation de billets d’avion versée à l’appui de sa réplique . Le fait qu’il se soit rendu en Tunisie pour y voir son père qui aurait alors souffert de problèmes de santé n’y change rien. Dans ces circonstances, la chambre administrative ne peut que constater que, l’avance de frais n’ayant pas été acquittée dans le délai imparti, le TAPI était fondé à déclarer le recours irrecevable, conformément à l’art. 86 al. 2 LPA. Manifestement mal fondé, le présent recours doit être rejeté. 5) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400. - sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 1er septembre 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 août 2022 ; au fond : le rejette ; met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ; dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; - 7/8 - A/1946/2022 dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci -après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1 000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Mirolub Voutov, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations , au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Lauber, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste : M. Marmy la présidente siégeant : F. Payot Zen-Ruffinen Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : - 8/8 - A/1946/2022 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontali ère, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions can tonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le reco urs contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.