Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2021 51 608 2021 52 Arrêt du 7 juillet 2021 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud Greffier-rapporteur : David Jodry Parties A.________, recourante, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité (non-entrée en matière sur nouvelle demande) Recours du 5 mars 2021 contre la décision du 4 mars 2021 (608 2021 51) et requête d'assistance judiciaire gratuite (608 2021 52)Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. L'assurée, née en 1960, divorcée, sans enfant, est au bénéfice d'un CFC de cuisinière et d'un diplôme d'une école hôtelière. Elle était cheffe de cuisine dans sa dernière activité, d'abord à 100%, puis, ultimement, à 80%. Le 18 juillet 2002, elle a déposé une demande de prestations auprès de l'Office AI du canton de Fribourg (ci-après: OAI), invoquant une fibromyalgie existant depuis l'automne 1998. Par décision du 21 juillet 2003, l'OAI a mis l'assurée au bénéfice d'une rente entière dès le 1er octobre 2002, au vu d'un degré d'invalidité de 72%. Ce droit a été confirmé par communications des 12 novembre 2003 et 28 février 2007. Dans le cadre d'une nouvelle révision débutée en 2011, l'OAI a notamment mis en œuvre une expertise psychiatrique et un complément de celle-ci, puis une nouvelle expertise dans cette matière. Le 8 août 2018, l'OAI a indiqué à l'assurée qu'au terme de la révision, la rente, octroyée du fait d'un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claire et sans constat de déficit organique au sens de la disposition finale let. a de la modification du 18 mars 2011 (6ème révision de l'AI, premier volet), devait être supprimée. Le 22 août 2018, l'assurée a confirmé sa participation aux mesures de nouvelle réadaptation proposées. La première de celle-ci (prise en charge d'un entrainement à l'endurance) a débuté le 22 octobre 2018. Par décision du 9 octobre 2018, le droit à la rente a été supprimé. Le même jour, l'OAI a décidé de la continuation du versement de la rente jusqu'au 31 décembre 2020, conformément à la disposition finale précitée. L'assurée n'a contesté aucune de ces décisions. La dernière mesure d'entraînement progressif s'est achevée au 31 mars 2020, une augmentation du taux d'activité n'apparaissant plus envisageable, le rendement de l'assurée diminuant à mesure. L'assurée a été mise au bénéfice d'une mesure de conseil et de suivi du 1 er avril au 31 décembre 2020. B. Faisant suite à l'annonce téléphonique par la rhumatologue traitante que sa patiente souffrait, en sus de fibromyalgie, de troubles dégénératifs ainsi que de périarthrite, l'OAI a avisé l'assurée que cas échéant, il lui appartenait de déposer une nouvelle demande de prestations. Ce qu'elle a fait le 21 décembre 2020, indiquant, au titre de l'atteinte à la santé, une périarthrite de la hanche droite et une dégénérescence de la colonne cervicale, existant depuis 2018. Après obtention d'un avis de son Service médical régional (SMR) et un projet de décision du 20 janvier 2021, l'OAI a refusé, par décision du 2 mars 2021, d'entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations, faute pour l'assurée d'avoir rendu plausible des modifications déterminantes depuis la décision du 9 octobre 2018, au motif que les nouveaux documents médicaux produits relatent uniquement une appréciation différente d'un état de fait objectif resté pour l'essentiel inchangé. C. Contre cette décision, l'assurée recourt (608 2021 51) auprès du Tribunal cantonal, le 5 mars 2021, recours qu'elle régularise le 24 du même mois. En substance, elle explique qu'elle a été vingt ans au bénéfice de l'assurance-invalidité du fait d'une fibromyalgie, et que sa réadaptation professionnelle n'a pas abouti, l'OAI la lui faisant arrêter au 1 er avril 2020, car elle n'arrivait pas à augmenter son temps de travail et à répondre à leurs attentes, au vu de son état de santé dégradé. Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Sa nouvelle demande de prestations déposée ensuite s'appuie sur le rapport tardif de sa rhumatologue traitante. La recourante requiert également d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire (608 2021 52). Non représentée alors, sa demande a été initialement traitée comme une demande d'assistance judiciaire gratuite partielle et elle a été dispensée d'avance de frais. Dans ses observations du 6 avril 2021, l'OAI conclut au rejet du recours et à la confirmation de sa décision attaquée. Le 27 avril 2021, Me Sansonnens annonce la constitution de son mandat. A sa demande, le dossier lui est transmis pour consultation, le 30 avril 2021, et un délai lui est donné pour déposer une détermination complémentaire. Celle-ci n'interviendra cependant pas. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives ci-dessous, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par une assurée, dûment représentée désormais et directement touchée par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. 2.1. Selon l'art. 87 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201), lorsque la rente a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l'al. 2 sont remplies; d'après cet alinéa, lorsqu'une demande de révision (au sens de l'art. 17 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], applicable à l’assurance- invalidité [art. 1 al. 1 LAI; RS 831.20]) est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l'invalidité s'est modifiée de manière à influencer les droits de l'assuré. Lorsqu'il dépose une nouvelle demande, l'assuré doit ainsi rendre plausible une modification notable des faits déterminants influant sur le droit aux prestations (cf. ATF 130 V 64 consid. 5.2.5; 130 V 71 consid. 2.2). Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 64 consid. 5.2.3; 117 V 198 consid. 4b et les références); le but est ainsi lié, sur un plan théorique, à la force matérielle de la décision (VALLAT, La nouvelle demande de prestations AI et les autres voies permettant la modification de décisions en force, in RSAS 47/2003 p. 395). Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit donc commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles; si tel n'est pas le cas, l'affaire Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière; à cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref; elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter; ainsi, ce dernier ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 3 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif (cf. arrêt TF 9C_789/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2 et les réf.). 2.2. Sous l'angle temporel, la comparaison des états de fait pour l'examen du caractère plausible d'une modification déterminante des faits influant sur le droit aux prestations a pour point de départ la situation telle qu'elle se présentait au moment où l'administration a rendu sa dernière décision entrée en force, reposant sur un examen matériel du droit la prestation d'assurance (cf. ATF 130 V 71 consid. 3.2.3; 133 V 108 consid. 5.3). 2.3. Le principe inquisitoire (cf. art. 43 al. 1 LPGA) ne s'applique pas à la procédure de l'art. 87 al. 3 RAI; l'administration peut appliquer par analogie l'art. 43 al. 3 LPGA – lequel permet aux organes de l'AI de statuer en l'état du dossier en cas de refus de l'assuré de coopérer – à la procédure régie par l'art. 87 al. 3 RAI, ce à la condition de s'en tenir aux principes découlant de la protection de la bonne foi; ainsi, lorsqu'un assuré introduit une nouvelle demande de prestations sans rendre plausible que son invalidité s'est modifiée, notamment en se bornant à renvoyer à des pièces médicales qu'il propose de produire ultérieurement ou à des avis médicaux qui devraient selon lui être recueillis d'office, l'administration doit lui impartir un délai raisonnable pour déposer ses moyens de preuve, en l'avertissant qu'elle n'entrera pas en matière sur sa demande pour le cas où il ne se plierait pas à ses injonctions; enfin, cela présuppose que les moyens proposés soient pertinents, en d'autres termes qu'ils soient de nature à rendre plausibles les faits allégués (cf. arrêt TF 9C_789/2012 précité consid. 2.2 et les réf.). Si cette procédure est respectée, le juge doit examiner la situation d'après l'état de fait tel qu'il se présentait à l'administration au moment où celle-ci a statué, non d'après celui existant au temps du jugement (cf. ibidem; ATF 130 V 64 consid. 5.2.5; arrêts TF 9C_708/2007 du 11 septembre 2008 consid. 2.3; I 52/03 du 16 janvier 2004 consid. 2.2; I 896/05 du 23 mai 2006 consid. 1); des rapports médicaux produits après qu'a été rendue la décision attaquée sont dès lors, dans le cadre d'une procédure de nouvelle demande, en principe sans pertinence pour l'examen par le juge, ce même si, en soi, ils auraient pu influencer l'appréciation faite au moment déterminant où a été rendue la décision de l'office (cf. ATF 130 V 64 consid. 5; arrêt TF I 896/05 précité consid. 3.4.1). C'est donc à l'assuré qu'il incombe d'amener les éléments susceptibles de rendre plausible la notable aggravation de son état de santé, et dans le cadre d'une procédure de recours, le juge n'a à prendre en considération que les rapports médicaux produits devant l'OAI (cf. arrêts TF 9C_838/2011 du 28 février 2012 consid. 3.3; 9C_265/2017 du 14 juin 2017 consid. 5.2; ATF 130 V 64 consid. 5.2.5). 3. En l'espèce, doit être ici examiné si l'OAI était fondé à se refuser à entrer en matière sur la nouvelle demande, faute pour l'assurée d'avoir rendu plausible une aggravation déterminante de son état de santé. Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 3.1. La décision de suppression de rente du 9 octobre 2018 (dos. OAI 418), entrée en force, reposait sur un examen matériel du droit de l'assurée à des prestations de l'AI conforme à la disposition finale let. a de la 6ème révision de l'AI relative au réexamen des rentes octroyées en raison d'un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique. Ce au vu de la fibromyalgie qui avait été retenue pour l'octroi d'une rente entière avec effet dès octobre 2002. Se fondant sur le dossier, dont le rapport d'expertise psychiatrique du 23 février 2018 ne diagnostiquant, avec effet sur la capacité de travail, qu'un syndrome douloureux somatoforme persistant F45.4 (cf. dos. OAI 346), l'OAI a considéré que l'assurée disposait d'une capacité totale de travail dans une activité adaptée, tant du point de vue somatique que psychique. Conformément toujours aux dispositions finales précitées, il a mis ensuite en œuvre, avec l'accord de l'assurée, des mesures de nouvelle réadaptation (art. 8a LAI) jusqu'au 31 décembre 2020 et continué le versement de la rente jusqu'à cette date. 3.2. L'assurée a invoqué deux atteintes somatiques dans le cadre de sa nouvelle demande, soit une périarthrite de la hanche droite et une dégénérescence de la colonne cervicale. A l'appui de cela, elle a produit le rapport du 1er novembre 2020 de la cheffe de clinique adjointe en rhumatologie, la Dre B.________ (dos. OAI 571). Celle-ci retient en particulier le diagnostic de douleurs axiales et périphériques diffuses: avec syndrome douloureux chronique multifocal de type fibromyalgie (score de Wolfe et Coll: 21/31 [zones douloureuses: 14/ 19, échelle de sévérité: 7/12]), ainsi qu'avec troubles dégénératifs de la colonne vertébrale avec périarthrite de la hanche ddc (D >> G), avec status post-infiltrations par corticoïdes de la péri-hanche droite les 18 février et 4 juin 2020. Pour le médecin traitant, la patiente présente une capacité de travail estimée réduite à 30-40%; le rendement maximal est de 50%, avec limitation quant à l’organisation des horaires de travail; compte tenu de l’atteinte axiale et périphérique, ses limitations fonctionnelles sont nombreuses: éviter au maximum les activités en position statique prolongée, les mouvements répétitifs des membres supérieurs, les mouvements des mains au-dessus des épaules, le port de charges de plus de 3 kg, les mouvements nécessitant une préhension et de la force au niveau des 2 mains, les torsions du torse et les mouvements en porte-à-faux. Pour la Cour, ce document médical rapporte toujours un contexte de douleurs diffuses, avec un caractère de fibromyalgie, ainsi que l'indiquent expressément des termes du diagnostic susmentionné. Soit précisément une situation semblable à celle ayant présidé à l'octroi de la rente en 2003 et ayant justifié une révision au sens de la 6 ème révision AI, 1er volet. Or, celle-ci a abouti à une décision de suppression de rente, le 9 octobre 2018, non contestée et entrée en force. La praticienne susnommée relève d'ailleurs elle-même que les douleurs axiales et périphériques chroniques dont se plaint sa patiente existent et évoluent depuis plusieurs années. De fait, le rhumatologue C.________ diagnostiquait une fibromyalgie déjà dans son rapport du 6 novembre 2001 (cf. dos. OAI 50). Des plaintes subjectives de douleurs aux hanches et au rachis ont de même été régulièrement exprimées. Ainsi, par exemple, le Dr C.________ rapportait, le 23 mai 2006, des plaintes concernant "toujours des douleurs diffuses de l’appareil locomoteur pratiquement de la tête au pied et de manière prédominante à D. Les exacerbations maximales se situent au niveau de la ceinture scapulaire avec occipito-frontalgies et au niveau du bassin" (cf. dos. OAI 185; également les rapports du généraliste traitant D.________, du 20 août 2002 et du 16 juillet 2013, dos. OAI 55 et 238; rapports d'expertise psychiatrique du 31 janvier 2003, du 12 décembre 2016 et du 23 février 2018, dos. OAI 99, 311 et 346; plaintes de l'assurée, dos. OAI 117). On relèvera aussi que, selon l'assurée, les atteintes qu'elle invoque existent depuis 2018. La rhumatologue traitante ne se prononce pas plus avant quant à l'incidence de la fibromyalgie, avec douleurs diffuses aux quatre Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 membres, sur l'état de santé et la capacité de travail; elle se borne à la quantifier (score de Wolfe et Coll), ainsi qu'à évoquer une discussion future quant à sa prise en charge multidisciplinaire. En outre, se basant sur les constats de différents examens (cf. dos. OAI 574 ss), la Dre B.________ écarte toute activité inflammatoire significative: il n'y a ni polyarthrite rhumatoïde, ni rhumatisme inflammatoire, ni spondylarthropathie. Les autres examens soit écartent telle ou telle atteinte, soit décrivent un caractère peu marqué de celles retrouvées. Ainsi, selon le rapport de bilan sonar du 24 mai 2019 effectué pour des douleurs diffuses d'origine peu claire, il n'y a pas de synovites infracliniques significatives; d'après celui de scintigraphie osseuse du 8 juillet 2019, l'aspect dégénératif de la colonne vertébrale et des grandes articulations est débutant, uniquement. Du rapport d'IRM du rachis entier avec sacro-iliaques du 26 juin 2019 ressortent les éléments suivants: les quelques atteintes retrouvées sont peu marquées (très discrète, (très) légère, petite…); aucune image de conflit disco-radiculaire n'est retenue s'agissant de la colonne vertébrale; quant aux sacro-iliaques, les géodes kystiques sont petites, comme les plages d'œdème sous-chondral, et les signes d'enthésite ligamentaires repérés, légers; comme l'estimera la rhumatologue, il est conclu que ces différents éléments évoquent en premier lieu une altération dégénérative mécanique, non une d'origine rhumatologique. On notera également que la rhumatologue traitante préconise uniquement un traitement conservateur pour les remaniements au niveau de la colonne vertébrale, d’allure dégénérative mécanique, ainsi que pour la périarthrite de la hanche ddc (D>>G), d'accompagnement; et que cliniquement, nombre de ses observations sont rassurantes, telles une force normale aux quatre groupes musculaires, une mobilisation non limitée et indolore des hanches. On rappellera également l'obésité ayant existé jusqu'à la pose d'un anneau gastrique en 2007; il n'est pas impossible qu'elle est susceptible d'avoir eu une influence sur le rachis et les articulations, sans que cela ne justifie une prise en charge par l'assurance-invalidité. La Cour considère dès lors, au vu de ce qui précède, que ces documents médicaux n'accréditent pas la plausibilité d'une péjoration objective et importante de l'état de santé avec un effet correspondant sur la capacité de travail. En particulier, un substrat organique susceptible de fonder un effet négatif conséquent sur la capacité de travail fait défaut. Dans son appréciation de la situation, la rhumatologue traitante paraît particulièrement tenir compte du ressenti subjectif douloureux de sa patiente, y compris relativement aux limitations fonctionnelles. Au demeurant, celles-ci ne s'écartent pas fondamentalement d'autres figurant dans le dossier, et, surtout, on ne distingue pas pourquoi, moyennant leur respect, l'exercice d'une activité adaptée ne pourrait plus être exigé de façon pleine et entière. En ce sens, il peut être souscrit à l'avis du SMR, Dr E.________, anesthésiologie, du 15 janvier 2021 (dos. OAI 601). Pour celui-ci, il n'y a toujours aucun argument clinique, biologique, radiologique en faveur d'une pathologie inflammatoire ostéo-articulaire, et les troubles dégénératifs rachidiens sont modérés, compatibles avec l'âge; ils n'expliquent pas les plaintes douloureuses, ni ne justifient une incapacité de travail durable; il n'y a pas de modification objective et significative de l'état de santé; l'estimation de la capacité de travail par la rhumatologue traitante découle uniquement d'une appréciation différente d'une situation médicale identique et ne justifie pas le réexamen de la situation. L'assurée n'a donc pas rendu plausible une modification notable des faits déterminants influant sur le droit aux prestations, singulièrement pas une aggravation significative de son état de santé depuis la décision du 9 octobre 2018. Il s'ensuit que le recours (608 2021 51) doit être rejeté, la non-entrée Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 en matière sur la nouvelle demande de prestations étant pleinement fondée; la décision attaquée doit ainsi être confirmée. 4. La procédure n'étant pas gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), les frais de justice, par CHF 400.-, seront mis à la charge de la recourante, qui succombe. Elle a cependant requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite (608 2021 52). Aux termes de l'art. 142 al. 1 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), a droit à l'assistance judiciaire celui qui ne possède pas les ressources suffisantes pour couvrir les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence ou à celle de sa famille; l'al. 2 prévoit en outre que l'assistance n'est pas accordée lorsque la cause paraît d'emblée vouée à l'échec pour un plaideur raisonnable. En l'espèce, sans devoir encore examiner la condition des chances de succès du recours, force est de constater que l'assurée est en mesure, en mettant à contribution sa fortune, de supporter les frais de justice susmentionnés ainsi que les honoraires de son avocat, sans doute limités également (consultation du dossier). En particulier, l'extrait de compte bancaire au 31 janvier 2021 produit montre un solde positif de CHF 142'095.96. La condition d'indigence n'est donc pas remplie et la requête d'assistance judiciaire sera rejetée, sans frais. Il ne sera pas alloué de dépens (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours (608 2021 51) est rejeté. II. Les frais de la procédure de recours, par CHF 400.-, sont mis à la charge de la recourante. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. La requête d'assistance judiciaire gratuite (608 2021 52) est rejetée. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 7 juillet 2021/djo Le Président : Le Greffier-rapporteur :