Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 141 VPB 3/2009 vom 2. September 2009 2009.10a (S. 141-177) Gutachten über Rechtsgrundlagen für Computernetzwerkoperatio- nen durch Dienststellen des VBS EJPD, Bundesamt für Justiz und EDA, Direktion für Völkerrecht Gutachten vom 10. März 2009 Stichwörter: Computernetzwerkoperationen, Nachrichtend ienst, CND, CNE, CNA, Privatsphäre, ius ad bellum, ius contra bellum, Cyber-Kriminalität. Mots clés: Opérations dans les réseaux informatiques, service de renseignements, CND, CNE, CNA, sphère privée, ius ad bellum, ius contra bellum, cybercriminalié. Termini chiave: Operazioni nelle reti informatiche, serv izio informazioni, CND , CNE, CNA, sfera pri- vata, ius ad bellum, ius contra bellum, cibercriminalità. Regeste: Die heutigen Rechtsgrundlagen genügen für nicht-aggressive Computer Network Defense (CND). Computer Network Exploitation (C NE) und Computer Network Attack (CNA) sind heute nur im Aktiv- dienst möglich. Für die anderen Einsatzarten be stehen keine gesetzlichen Grundlagen. Da CNA nur im Aktivdienst durchgeführt werden soll, ist keine formell-gesetzli che Grundlage notwendig. Will man CNE betreiben, bedingt dies eine formell-gesetzliche Grundlage. Die bestehende Rechtsgrundlage für den Nachrichtendienst (Art. 99 MG) erlaubt keine Informationsbeschaffung mittels CNE. Regeste: Les bases légales actuelles sont suffisantes pour ju stifier les mesures non-agressives de défense de réseaux informatiques (Computer Network Defens e, CND). Les mesures d'exploitation de réseaux informatiques (Computer Network Ex ploitation, CNE) et les attaques de réseaux informatiques (Com- puter Network Attack, CNA) sont aujourd’hui poss ibles dans le cadre du service actif. Comme une CNA ne peut être effectuée que dans le cadre du se rvice actif,une base légale expresse n’est néces- saire. Pour procéder à des CNE, une base légale fo rmelle est toutefois requise. La base légale sur laquelle se fonde actuellement le service de renseignements (art. 99 LAAM) ne permet pas la recher- che des informations par le biais de CNE. Regesto: Le basi legali attuali sono sufficienti per giustificare le misure non aggressive di difesa delle reti infor- matiche (Computer Network Defense, CND). Oggi le misure di gestione delle reti informatiche (Com- puter Network Exploitation, CNE) e gli attacchi alle reti informatiche (Computer Network Attack, CNA) sono possibili solo nell’ambito di un servizio atti vo. Siccome gli CNA posson o essere effettuati solo nell’ambito del servizio attivo, non è necessaria una base legale formale. Per gestire una CNE, è indi- spensabile una base legale formale. La base legale attuale per il servizio informazioni (art. 99 LM) non permette la ricerca di informazioni mediante la CNE. Rechtliche Grundlagen: Art. 5, Art. 13, Art. 16, Art. 36, Art. 58 Abs. 2; Art. 173 Abs. 1, Art. 185 Abs. 4 BV (SR 101); Art. 8, Art. 10, Art. 13 Konvention vom 4. Novemb er 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101); Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 142 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010); Verordnung vom 26. September 2003 über die Info rmatik und Telekommunikation in der Bundesver- waltung (Bundesinformatikverordnung, BinfV; SR 172.010.58); Organisationsverordnung vom 7. März 2003 für das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (OV-VBS; SR 172.214.1); Art. 1, Art. 65, Art. 66, Art. 66b, Art. 70, Art. 99, Art. 100 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10); Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS ; SR 120); Verordnung vom 10. Juni 1996 über die Mobilmachung (VMobSR; 519.1); Verordnung vom 2. Dezember 2005 über das Personal für die Friedensförderung, die Stärkung der Menschenrechte und die humanitäre Hilfe (PVFMH; SR 172.220.111.9); Departementsverordnung vom 26. Februar 1997 über den Friedensförderungsdienst (SR 172.220.111.91); Verordnung vom 3. September 1997 über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen (VSPS; SR 513.73); Verordnung vom 3. Mai 2006 über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen im Ausland (VSPA; SR 519.4); Verordnung vom 8. Dezember 1997 über den Einsatz militärischer Mittel für zivile und ausserdienstli- che Tätigkeiten (VEMZ; SR 510.212); Verordnung vom 29. Oktober 2003 über die militär ische Katastrophenhilfe im Inland (VmKI; SR 510.213); Verordnung vom 15. Oktober 2003 über die elektronische Kriegführung (VEKF; SR 510.292); Verordnung vom 15. September 1997 über die Inform atik im Eidgenössischen Departement für Ver- teidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (Informatikverordnung VBS; SR 510.211.2). Base juridique: Art. 5, art. 13, art. 16, art. 36, art. 58 al. 2; art. 173 al. 1, art. 185 al. 4 Cst. (RS 101); Art. 8, art. 10, art. 13 de la Convention du 4 novembr e 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101); Loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouverne ment et de l’administration (LOGA; RS 172.010); Ordonnance du 26 sept embre 2003 sur l’informatique et la té lécommunication dans l’administration fédérale (Ordonnance sur l’informatique dans l’administration fédérale, OIAF; RS 172.010.58); Ordonnance du 7 mars 2003 sur l’organisation du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (Org-DDPS; RS 172.214.1); Art. 1, art. 65, art. 66, art. 66b, art. 70, art. 99, art. 100 al. 1 let. b de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire (LAAM; RS 510.10); Loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI; RS 120); Ordonnance du 10 juin 1996 concernant la mobilisation (OMob; RS 519.1); Ordonnance du 2 décembre 2005 sur le personnel affe cté à la promotion de la paix, au renforcement des droits de l’homme et à l’aide humanitaire (OPers-PDHH; RS 172.220.111.9); Ordonnance du 26 février 1997 sur le service de promotion de la paix (RS 172.220.111.91); Ordonnance du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer la protection de personnes et de biens (OPPB; RS 513.73); Ordonnance du 3 mai 2006 concernant l’engagement de la troupe pour la protection de personnes et de biens à l’étranger (OPPBE; RS 519.4); Ordonnance du 8 décembre 1997 réglant l’engagement de moyens militaires dans le cadre d’activités civiles et d’activités hors du service (OEMC; RS 510.212); Ordonnance du 29 octobre 2003 sur l’aide militaire en cas de catast rophe dans le pays (OAMC; RS 510.213); Ordonnance du 15 octobre 2003 sur la guerre électronique (OGE; RS 510.292); Ordonnance du 15 septembre 1997 concernant l’informatique au Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (Ordonnance INF DDPS; RS 510.211.2). Basi legali: Art. 5, art. 13, art. 16, art. 36, art. 58 cpv. 2; art. 173 cpv. 1, art. 185 cpv. 4 Cost. (RS 101); Art. 8, art. 10, art. 13 Convenzione del 4 novembre 1950 de per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101); Legge del 21 marzo 1997 sull’organisazione del Governo e dell'Amministrazione (LOGA; RS 172.010); Ordinanza del 26 settembre 2003 concernente l'informatica e la telecomunicazione nell'Amministra- zione federale (Ordinazia sull’informatica nell’Amministrazione federale, OIAF; RS 172.010.58); Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 143 Ordinanza del 7 marzo 2003 sull’organisazione del Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (OOrg-DDPS; RS 172.214.1); Art. 1, art. 65, art. 66, art. 66b, art. 70, art. 99, ar t. 100 al. 1 let. b Legge frderale del 3 febbraio 1995 sull'esercito e sull'amministrazione militare (Legge militare, LM; RS 510.10); Legge federale del 21 marzo 1997 sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (LMSI; RS 120); Ordinanza del 10 giugno 1996 concernente la mobilitazione (OMob; RS 519.1); Ordinanza del 2 dicembre 2005 sul personale impiegat o per la promozione della pace, il rafforzamen- to dei diritti dell'uomo e l'aiuto umanitario (OPers-PRA; RS 172.220.111.9); Ordinanza del 26 febbraio 1997 sul servizio di promovimento della pace (RS 172.220.111.91); Ordinanza del 3 settembre 1997 sull'impiego della truppa per la protezione di persone e di beni (OPPB; RS 513.73); Ordinanza del 3 maggio 2006 concernente l'impiego di truppe per la protezione die persone e beni all'estero (OPBE; RS 519.4); Ordinanza del 8 dicembre 1997 cencernente l'impiego di mezzi militari a favore di attività civili e attività fuori del servizio (OIMC; RS 510.212); Ordinanza del 29 ottobre 2003 sull'aiuto militare in cado di catastrofe in Svizzera (OAMC; RS 510.213); Ordinanza del 15 ottobre 2003 concernente la guerra elettronica (OGEL; RS 510.292); Ordinanza del 15 settembre 1997 concernente l’informatica nel Dipartimento della difesa, della prote- zione della popolazione e dello sport (Ordinanza INF DDPS; RS 510.211.2). Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 144 Inhaltsverzeichnis Verzeichnis der wichtigsten Abkürzungen ............................................................... 146 1. Ausgangslage .................................................................................................... 148 1.1. Begriffe ............................................................................................................. 148 1.2. Einsatzarten der Armee .................................................................................... 149 1.3. Organisatorisches ............................................................................................ 150 2. Gesetzliche Grundlagen für CNO ..................................................................... 152 2.1. Gesetzliche Grundlage für CND ....................................................................... 152 2.2. Rahmenbedingungen für CNE im innerstaatlichen Recht ................................ 153 2.2.1. Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns und Bundeszuständigkeit ............... 153 2.2.1.1. Vorgaben der Bundesverfassung ..................................................... 153 2.2.1.2 Räumlicher Geltungsbereich der verfassungsrechtlichen Vorgaben . 153 2.2.1.3. Grundrechtliches .............................................................................. 153 2.2.1.3.1. Allgemeines ................................................................................ 153 2.2.1.3.2. Schutz der Privatsphäre ............................................................. 155 2.2.2. Gesetzliche Grundlagen für CNE .................................................................. 156 2.2.3. Öffentliches Interesse .................................................................................... 156 2.2.4. Verhältnismässigkeit ...................................................................................... 157 2.2.5. Abgrenzung zu Art. 18 lit. m BWIS II ............................................................. 158 3. Völkerrechtliche Vorgaben für CNO ................................................................ 160 3.1. Einleitung und Übersicht ................................................................................... 160 3.2. CNO und ius ad bellum bzw. ius contra bellum ................................................ 161 3.2.1. Gewaltverbot ................................................................................................. 161 3.2.1.1 Sind Angriffe über Computernetzwerke militärische Gewalt? ...................... 161 3.2.1.2. Sind Angriffe über Computernetzwerke zwischenstaatliche Gewalt? ......... 162 3.2.2. Selbstverteidigungsrecht ............................................................................... 163 3.2.2.1. Bewaffneter Angriff ........................................................................... 163 3.2.2.2. Verhältnismässigkeitsprinzip ............................................................ 163 3.2.2.3. Umstrittene präventive Selbstverteidigung ....................................... 163 3.2.2.4. Staatlicher bewaff neter Angriff und indirekt er staatlicher bewaffneter Angriff ............................................................................................................ 164 3.2.2.5. Keine militärische Repressalien ........................................................ 164 3.2.3. UN-System der kollektiven Sicherheit ........................................................... 165 3.3. CNO und das Interventionsverbot .................................................................... 165 3.3.1. Inhalt des Interventionsverbots ...................................................................... 166 3.3.2. Reaktion auf verbotene Intervention .............................................................. 166 3.3.3. CNE und das Interventionsverbot .................................................................. 167 3.4. CNO und ius in bello ........................................................................................ 168 3.4.1. “Angriffe“ im humanitären Völkerrecht und CNO ........................................... 168 3.4.2. Grundlegende Prinzipien des humanitären Völkerrechts............................... 168 3.4.2.1. Unterscheidungsprinzip .................................................................... 169 Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 145 3.4.2.2. Vorsichtsprinzip ................................................................................ 169 3.4.2.3. Prinzip der Verhältnismässigkeit ....................................................... 169 3.4.3. Ausgewählte Fragen bezüglich CNO ............................................................ 169 3.5. CNO und Neutralitätsrecht ............................................................................... 171 3.5.1. Territorium des Neutralen .............................................................................. 171 3.5.2. Keine staatliche Unterstützung der Kriegsparteien ........................................ 172 4. Internationale Bestrebungen ............................................................................ 172 4.1. Europaratskonvention über die Cyber-Kriminalität ........................................... 172 4.2. Verletzung des Humanitären Völkerrechts durch CNO .................................... 173 5. Antworten auf die Fragen der GPDel vom 17. Oktober 2007 ......................... 173 Anhang ................................................................................................................... 175 Grafik 1 .................................................................................................................... 175 Grafik 2 .................................................................................................................... 175 Grafik 3 .................................................................................................................... 176 Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 146 Verzeichnis der wichtigsten Abkürzungen CNA computer network attack CND computer network defense CNE computer network exploitation CNO computer network operations DAP Dienst für Analyse und Prävention (VBS) EW Electronic Warfare FUB Führungsunterstützungsbasis, Bundesamt InfoOps Informationsoperationen MILDEC Military Deception Op Info Fhr operationelle Informationsführung OPSEC Operations Security PSYOPS Psychological Operations Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 147 Die Geschäftsprüfungsdelegation (GPDel) st ellte dem Bundesamt für Justiz sowie der Direktion für Völkerrecht die folgende n Fragen, welche im vorliegenden gemein- samen Gutachten beantwortet werden: 1. Genügen die heutig en Rechtsgrundlagen für Co mputer Network Defense (CND)? 2. Welche Rechtsgrundlagen erlauben Com puter Network Exploitation (CNE) und Computer Network Attack (CNA) durch Dienststellen des VBS? Im Rah- men welcher Einsatzarten der Armee sind heute CNE und CNA möglich? 3. Wie verhalten sich die bestehe nden Rechtsgrundlagen für den Nachrichten- dienst (Art. 99 MG) zu allfälligen Re chtsgrundlagen für InfoOps der Armee, insbesondere die Informationsbeschaffung mittels CNE? 4. Welche Konsequenzen hätte die Annah me des neuen Art. 18m BWIS (Gehei- mes Durchsuchen eines Datenverarbeit ungssystems) auf die Arbeiten im Be- reich CNE und CNA im VBS? Das Gutachten ist wie folgt gegliedert: Na ch einer gründlichen Skizzierung der Aus- gangslage wird analysiert, inwieweit für di e CNO gesetzliche Grundlagen bestehen müssen. Dabei stellen sich in erster Linie für CNE Rech tsfragen (siehe Teil 2.2). Daran anschliessend werden die völke rrechtlichen Vorgaben für CNO eingehend dargestellt. Dieser Teil ist v.a. für CNA relevant (siehe Teil 3.). Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 148 1. Ausgangslage 1.1. Begriffe InfoOps, Information Operations, sind sämtliche Aktionen von Op Info Fhr, EW, CNO, MILDEC und OPSEC, mit dem Ziel die Entscheidfindungsprozesse eines Gegners zu beeinflussen, zu stören, zu verschlechte rn oder zu missbrauchen und die eigenen Prozesse zu schützen1. Gemäss der vom VBS vorgelegten schweiz erischen Definition umfassen CNO fol- gende militärische Aktionen in oder mitte ls Computer-Netzwerken: CND: Massnah- men zur Überwachung und zum Schutz von eigenen Datenverarbeitungsanlagen; CNE: Massnahmen, mit denen sich in fr emden Datenverarbei tungsanlagen befin- dende Daten ermittelt werden; CNA: Massnahm en, mit welchen die Integrität und Verfügbarkeit von Datenverarbeitungsanla gen und der darin befindlichen Daten be- einträchtigt werden. Die drei Hauptgruppen von CN O werden nachfolgend erläutert. Die im Anhang ab- gedruckte Grafik 1 (CNO) soll die Schwieri gkeiten der exakten Abgrenzung der drei Arten und der dazwischen existierenden Grauber eiche verdeutlichen. Zumindest in Bezug auf CNE und CNA kann dies die Verwischung der Grenze zwischen Krieg und Frieden bedeuten2. Die Graubereiche werden in diesem Gutach ten für die nationalen Rechtsgrundlagen zur jeweils stärkeren Stufe CNE bzw. CNA gerechnet. Beispi elsweise fallen defensi- ve Gegenattacken im Rahmen von CND bereits unter CNA. CND ist die Sicherung von in erster Linie militärischen Netzwerken (z.B. Waffensys- temen) und deren Inhalte durch präventive Massnahmen, frühe Feststellung von all- fälligen Angriffen und Bereitstellung von Gegenmassnahmen im Falle von Angriffen. CND überschreitet die Grenze von reiner Ab wehr im Falle des tatsächlichen Ergrei- fens von Gegenmassnahmen bzw. Gegenattack en (CNA); ebenso wird die Grenze von reiner Abwehr im Falle des akti ven Sammelns von Informationen über die An- greifer überschritten (CNE)3. CND als reine Abwehr von Gefahren unterscheidet sich nach diesem Verständnis nicht wesentlich von einer im privaten und öffentlichen Be- reich praktizierten üblichen Informatiksi cherheit. CND wird bereits heute durch die Führungsunterstützungsbasis FUB praktiziert4. CNE sind Massnahmen die unter Ausnut zung von Computernetzwerken das Sam- meln von Informationen von bzw. in gegn erischen Computern und Computernetz- werken ermöglichen, ohne Inhalte und Zu stand des Systems zu ändern. Zu CNE wird in diesem Gutachten auch CND-basiert es, aktives Sammeln von Informationen über gegnerische Fähigkeiten gezählt5. CNE wird nach Auskunft des VBS heute von Schweizer Stellen nicht betrieben. Dem C harakter nach handelt es sich um eine nachrichtendienstliche Tätigkeit gegen in erster Linie andere Armeen bzw. Staaten. 1 Op Info Fhr: operationelle Informationsführung (international spricht man von PSYOPS, Psychol ogical Operations); EW: Elec- tronic Warfare; CNO: Computer Network Operations; MILDEC: Military Deception; OPSEC: Operations Security. 2 Mehr dazu unter 3.2.1. 3 In der Grafik 1 (CNO) im Anhang sind dies die grau dargestellten Bereiche – diese sind jeweils zur nächststärkeren Stufe CNE bzw. CNA zuzurechnen. 4 Vgl. die Präsentation vom 8. März 2008 anlässlich der J ahresversammlung der Schweizeri schen Offiziersgesellschaft Führungsunterstützung von Div. K. Nydegger, Chef Führungsunterstützungsbasis FUB, Folien 18 ff. 5 Siehe Grafik 1 (CNO) im Anhang und den Grundsatz in Fn.3. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 149 Um ein konkretes Beispiel für den Bedar f an CNE zu geben, sei auf das Programm Skype verwiesen. Skype ermöglicht das Führen kostenloser Gespräche mit anderen Skype-Teilnehmerinnen und -teilnehmern über das Internet. Aufgrund der Verschlüs- selung wäre ein Abhören nach derzeitig em Wissensstand nur mittels Trojanern in den betroffenen Computern möglich. CNA sind Massnahmen, die unter Anwend ung von Computernetzwerken dazu die- nen, den Zugriff auf Informationen in Com putern oder Computernetzwerken zu stö- ren, zu verhindern, zu verlangsamen oder die Information, die dazugehörigen Com- puternetzwerke oder die dazuge hörigen Computer zu zerstö ren. Zu CNA werden in diesem Gutachten auch agressives CNE sowie defensive Gegenattacken gezählt 6. CNA wird nach Auskunft des VBS heute von Schweizer Stellen nicht betrieben. 1.2. Einsatzarten der Armee Die Armee wird gemäss Art. 65 MG für Friedensförderungsdienst, Assistenzdienst und Aktivdienst eingesetzt7. Nachfolgend seien die drei Einsatzarten der Armee kurz erläutert. Einsätze zur Friedensförderung können au f der Grundlage eines UNO- oder OSZE- Mandates angeordnet werden (Art. 66 Abs. 1 MG) 8. Friedensförderungsdienst wird von schweizerischen Personen oder Truppen geleistet, die eigens dafür ausgebildet sind (Art. 66 Abs. 2 MG). Zuständig für die Anordnung eines Friedensförderungsein- satzes ist der Bundesrat. Allerdings ist ein Friedensförderungseinsatz von der Bun- desversammlung zu genehmigen, wenn er bewaffnet und mit me hr als 100 Armee- angehörigen erfolgen oder der Ei nsatz länger als drei Wo chen dauern soll (Art. 66 b MG). Die Armee unterstützt gemäss Art. 1 Abs. 3 MG die zivilen Behörden, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen bei der Abwehr von schwer wiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit und bei der Be wältigung von anderen ausserordentlichen La- gen, insbesondere im Falle von Katastr ophen im In- und Ausland (Assistenzdienst) 9. Art. 58 Abs. 2 BV beschränkt die mögliche Hilf estellung der Armee jedoch auf zivile Behörden, die im Bereich der Abwehr schwerwiegender B edrohungen der inneren Sicherheit und bei der Be wältigung anderer ausseror dentlicher Lagen tätig sind. Art. 1 Abs. 3 MG ist an der Verfassungsvo rgabe zu messen, wenn er der Armee die Aufgabe zuweist, die zivilen Behörden zu unt erstützen, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen, bei der Abwehr von schwe r wiegenden Bedrohungen der inneren Si- cherheit und/oder bei der Bewältigung von anderen ausse rordentlichen Lagen, ins- besondere im Falle von Katast rophen im In- und Ausland. Es fallen damit nur solche Bundesbehörden unter den Begriff der zivilen Behörden nac h Art. 58 Abs. 2 BV, die im Bereich der Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit und bei der Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen tätig sind. 6 Siehe Grafik 1 (CNO) im Anhang und den Grundsatz in Fn.3. 7 Vgl. hierzu PATRICK SUTTER, Recht der militärischen Operationen, in: Sicherheit & Recht 1 (2008) 19. 8 Siehe auch die Bundesratsverordnung vom 2. Dezember 2005 über das Personal für die Friedensfö rderung, die Stärkung der Menschenrechte und die humanitäre Hilfe (PVFMH), SR 172. 220.111.9, sowie die Departementsverordnung vom 26. Fe- bruar 1997 über den Friedensförderungsdienst, SR 172.221.104.41. 9 Vgl. hierzu Verordnung vom 3. September 1997 über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen (VSPS), SR 513.73; Verordnung vom 3. Mai 2006 über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen im Ausland (VSPA), SR 519.4; Verordnung vom 8. Dezember 1997 über den Einsatz m ilitärischer Mittel für zivile und ausserdienstliche Tätigkei- ten (VEMZ), SR 510.212; Verordnung vom 29. Oktober 2003 über die militärische Katastrophenhilfe im Inland (VmKI), SR 510.213. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 150 Zusätzlich ist gemäss Art. 58 BV für einen Ei nsatz der Armee immer dessen Subsidi- arität zu beachten 10. Daueraufgaben sind von den Po lizeikräften ohne Beizug der Armee zu erfüllen11. Zuständig für das Aufgebot zum Assistenzdi enst ist der Bundesrat bzw. das VBS bei Katastrophen im Inland. Allerdings ist ei n Assistenzdienst von der Bundesversamm- lung zu genehmigen, wenn er länger als drei Wochen dauern soll (Art. 70 MG). Aktivdienst wird geleistet, um die Schweiz und ihre Bevölkerung zu verteidigen (Lan- desverteidigungsdienst), die zivilen Behör den bei der Abwehr von schwerwiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit zu unt erstützen (Ordnungsd ienst) sowie bei steigender Bedrohung den Ausbildungsstand der Armee zu erhöhen12. Zuständig für die Anordnung von Aktivdiens t ist gemäss Art. 173 Abs. 1 BV die Bun- desversammlung; nur in dringenden Fällen li egt diese Zuständigkeit beim Bundesrat, der aber die Bundesversammlung einzuberufen hat, wenn für den Einsatz mehr als 4'000 Armeeangehörige auf geboten werden oder ein Einsat z voraussichtlich länger als drei Wochen dauern wird (Art. 185 Abs. 4 BV). 1.3. Organisatorisches Für die einzelnen Arten von CNO kommen nicht alle der dargestellten Einsatzarten in Frage. Gleichzeitig gehen wir davon aus, dass Ausbildungsdienst (Art. 41 ff. MG) für CNO nur dann zulässig ist, wenn eine entsprechende gesetzliche Grundlage vorliegt. Für CND ist keine der Einsatzarten nach Ar t. 65 MG notwendig in dem Sinne, dass CND sonst nicht ausgeführt werden könnte. Vielmehr handelt es sich darum, dass CND das Funktionieren von Waffensystemen und Netzwerken der Armee fortlaufend sicherstellt; es ist damit systemimmanent notwendig. Für CNE sind – eine gesetzliche Grundl age vorbehalten – zum heutigen Stand ebenfalls keine der drei Einsatzarten k onstitutiv; hingegen kann nicht ausgeschlos- sen werden, dass bei Friedensförderungs dienst und Assistenzdienst Massnahmen im Rahmen von CND und CNE ergriffen werden. Für CNA und die damit verbundenen Grauberei che kommt – jedenfalls sobald die Schwelle zu einem bewaffnet en Angriff überschritten wird 13 – nur Aktivdienst in Fra- ge; unter dieser Einsatzart erscheinen alle der drei Ar ten von CNO grundsätzlich zu- lässig14; siehe dazu Grafik 2 (Einsatz der Armee für CNA) im Anhang. Im Fall eines bewaffneten Konflikts gelten für alle Arten von CNO die Regeln des Völkerrechts (ius ad bellum, Neutralitätsrecht, ius in bello)15. Es besteht ausserhalb des Aktivdienstes keine gesetzliche Grundlage für CNA. Wir gehen davon aus, dass CNA nur im Falle eines Krieges – und zwar durch die Armee – zur Anwendung gelangen soll. Dami t erübrigt sich die Schaffung einer ge- setzlichen Grundlage für Fri edenszeiten. Dies beinhaltet die Entwicklung von ent- sprechenden Kapazitäten durch die FUB. 10 H ANSJÖRG MEYER in: Die Schweizerische Bundesverfassung. Komment ar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2008 (St. Galler Kommentar), ART. 58, RZ. 16 in fine. 11 SUTTER (Fn. 7), 28. 12 Art. 76 MG. Siehe auch Verordnung vom 10. Juni 1996 über die Mobilmachung (VMob), SR 519.1. 13 Dazu mehr unter 3.2.2.1. ff. 14 Vgl. Art. 36 Abs. 1 BV, wonach in Fällen ernster, unmi ttelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr, Einschränkungen von Grundrechten ohne gesetzliche Grundlage möglich sind. Siehe R AINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar (Rz. 10), Art. 36, Rz. 17 mit Hinweisen. 15 Dazu mehr unter 3. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 151 Neu soll die FUB die drei Arten der CN O, nämlich CND, CNE und CNA, durchführen (können). Die FUB16 hat die Aufgabe, im Rahmen des a llgemeinen Auftrags der Armee deren computergestützten bzw. elektronisc hen Führungssysteme sicherzustellen 17. Die Armee kann aufgrund eines entsprechenden (z eitlich begrenzten) Auftrags in ihren verschiedenen Einsatzarten Aufklärungs- und Störsysteme im In- und Ausland ein- setzen. Die FUB ist für die Beschaffung (zusammen mit armasuisse) und Einführung der entsprechenden (taktisch/operativen) Systeme bei der Truppe zuständig. Bereits heute wird von Bediensteten der FU B die ständige Funkaufklärung perma- nent betrieben 18. Sie erfasst militärische und zi vile Ausstrahlungen von Antennen, Satelliten und dergleichen aus dem Auslan d. Sie kann diese Ausstrahlungen wenn dies gewünscht wird als Einzelinformationen identifizierbar und lesbar machen. Das wichtigste Instrument dafür ist derzeit das System ONYX, das sich hauptsächlich auf zivile Satellitenverbindungen richtet und das im Rahmen der ständigen Funkaufklä- rung betrieben wird19. Die so gewonnenen Informationen werden nach heutiger Pra- xis den Auftraggebern im Sicher heitsbereich des Bundes zur Auswertung weiterge- geben. Die Erfassung und Weitergabe erfolgt im Rahmen entsprechender Leistungs- vereinbarungen mit diesen Dienststellen 20. Die FUB nimmt die dem Auftrag entspre- chende Triage und Klassifizierung der einzel nen Informationen vor; es identifiziert ferner in eigener Kompetenz sogenannte Zufa llsfunde und leitet diese an die zustän- digen Dienststellen weiter21. Unmittelbare Auftraggeber sind derzeit der Strategische Nachrichtendienst (SND) des VBS, der Militärische Nachrichtendienst (MND) im Füh- rungsstab der Armee sowie der Dienst für Analyse und Prävention (DAP) des Bun- desamtes für Polizei (FEDPOL) 22. Informationen aus der ständigen Funkaufklärung können zudem über die unmittelbaren Auftr aggeber im Rahmen von beschränkten Leistungsaufträgen anderen Dienststellen (z.B. der Nationalen Alarmzentrale) zur Verfügung gestellt werden. Die Auswertung und allfällige Weiterve rbreitung der In- formationen erfolgt ausschliesslich durch die Auftraggeber und im Rahmen der für ihre Tätigkeit massgebenden Rechtsgrundlagen. Im Auftrag der GPDel reichte ihr Präsident , Ständerat Hans Hofmann, am 13. März 2007 die Parlamentarische Initiative mi t dem Titel «Übertragung der Aufgaben der zivilen Nachrichtendienste an ein Departement» (Pa. Iv. 07.404) ein. Die GPDel wur- de mit der Ausarbeitung eines Gesetzesent wurfs beauftragt, welchen diese im Feb- 16 Die FUB ist das Ergebnis einer Fusion der Untergruppe Führ ungsunterstützung (UGFU) und der Direktion Informatik VBS (DIK VBS). Im Dezember 2004 als Bundesamt formiert, is t die FUB auch für das nationale Krisenmanagement verantwor- tlich, zudem ist sie Informatik-Leistungs erbringer des VBS. In der FUB sind zur Zeit ca. 660 Mitarbeitende an 15 Standorten in der Schweiz beschäftigt. 17 Art. 11 lit. h OV-VBS vom 7. März 2003, SR 172.214.1. 18 Rechtliche Grundlage hierzu bildet die Verordnung über die elektronische Kriegführung (VEKF) vom 15. Oktober 2003, SR 510.292. 19 Siehe hierzu den Bericht der Geschä ftsprüfungsdelegation der Eidgenössischen Räte vom 10. November 2003 zum Satellite- naufklärungssystem des Eidgenössischen Departements für Vertei digung, Bevölkerungsschutz und Sport (Projekt «Onyx»), BBl 2004, 1499; Bericht der Geschäftsprüfungsdelegation der Eidgenössischen Räte vom 9. November 2007 über die Rechtmässigkeit und Wirksamkeit des Funkaufklärungssystems «Onyx», BBl 2008, 2545. 20 Art. 3 Abs. 3 VEKF. 21 Art. 5 Abs. 3 VEKF. 22 Der Bundesrat hat am 21. Mai 2008 in Wahrnehmung seiner Organisationsautonom ie betreffend die Bundesverwaltung (Art. 8 Abs. 1 RVOG; SR 172.010) beschlossen, dass der DAP auf den 1. Januar 2009 zum VBS transferiert werden soll. Das Bundesgesetz über die Zuständigkeiten im Be reich des zivilen Nachrichtendienstes (Z NDG) vom 3. Oktober 2008 sieht sei- nerseits die Unterstellung des DAP und des SND unter dasselbe D epartement vor; Ablauf der Referendumsfrist für dieses Gesetz: 22. Januar 2009; BBl 2008, 8249. Siehe auch Parlament arische Initiative Übertragung der Aufgaben der zivilen Na- chrichtendienste an ein Departement Beri cht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats vom 29. Februar 2008, BBl 2008, 4015; Stellungnahme des Bundesrates vom 23. April 2008, BBl 2008, 4035. Zum Zeitpunkt der Fertigstellung dieses Gutachtens wurde an einer Zusatzbotschaft (BWIS II) gearbei tet, um materielle und gesetzestechnische Abstimmungspro- bleme mit der Botschaft vom 15. Juni 2007 betreffend di e Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit aus dem Weg zu räumen; siehe dazu mehr unter 2.2.5. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 152 ruar 2008 vorlegte 23. Die Inkraftsetzung ist für 2009 geplant. Die vorgeschlagenen Gesetzesänderungen haben im We sentlichen organisatorischen Charakter und sol- len die angestrebte Unterstellung der zivil en Nachrichtendienste unter ein Departe- ment ermöglichen. Dies bedingt einerseit s eine Herauslösung des SND als zivilen Dienst aus dem Bereich des Militärgesetzes und die Schaffung einer entsprechenden spezialgesetzlichen Grundlage für die ziv ile Auslandaufklärung. Andererseits muss durch eine Anpassung des Bundesgeset zes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit dafür gesorgt werden, dass der DAP für die Wahrnehmung der nachrichtendienstlichen Auf gaben nach diesem Gesetz nicht von Gesetzes wegen Teil des Justiz- und Polizeidepartements sein muss. Daneben besteht im Führung sstab der Armee ein Bereich Informationsoperationen. Dieser Bereich stellt die Abwehrmassnahmen in der Informationsdimension militäri- scher Operationen sicher. Er ist für die ge samte Operationslinie zuständig (Operatio- nen, Ausbildung und Weiterentwi cklung) und somit Vorgabestelle der Armee in die- sem Bereich. 2. Gesetzliche Grundlagen für CNO 2.1. Gesetzliche Grundlage für CND In der Notiz Recht Verteidi gung / Recht VBS vom 19. Febr uar 2008 wird als rechtli- che Abstützung für CND das Militärgesetz „i m weitesten Sinne“ sowie die Verord- nung über die Informatik und Telekommunika tion in der Bundesverwaltung (Bundes- informatikverordnung, BinfV) vom 26. September 200324 genannt. Die angeführte BinfV hält in Art. 2 Abs. 3 fest, dass die Informatikvorgaben nach die- ser Verordnung nicht für die Informatik der Waffensysteme und nicht für die Füh- rungs- und Einsatzsysteme der Armee Geltung besitzen. Die Verordnung über die Informatik im Ei dgenössischen Departement für Verteidi- gung25 (Informatikverordnung VBS) vom 15. September 1997 26, verweist in Art. 9 (Sicherheit) auf die BinfV, ist also (auch) nicht einschlägig. Die Verordnung über die elektronische Kriegführung (VEKF) vom 15. Oktober 200327 umfasst zwar nach Art. 1 Abs. 1 auch die „elektronische Kriegsführung“, worunter CNO fallen könnte, doch ist der eigentliche Hauptgegenstand der VEKF die „ständige Funkaufklärung“. Mithin finden sich in der VEKF keine expliziten Bestimmungen zu CND bzw. CNE oder CNA. Die Armee hat mit Art. 1 Abs. 2 MG den Au ftrag, die Schweiz und ihre Bevölkerung zu verteidigen. Gemäss Art. 92 stehen der Truppe im Einsatz die Polizeibefugnisse zu, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich sind. Eine dieser Aufgaben wird in Art. 100 Abs. 1 lit. b MG näher beschrieben: Der Dienst der militärischen Sicherheit (Mil Sich) soll für die Informatiksicherhei t sorgen. Nach unserem Verständnis von CND besteht damit eine genügende gesetz liche Grundlage für CND durch die Mil Sich. Kraft seiner Organisationsautonomie 28 steht es dem Bundesrat bzw. dem zu- ständigen Departementschef fr ei, eine andere Einheit i nnerhalb des Departements zusätzlich mit der Informati ksicherheit zu betreuen. Ausgeschlossen wäre dies nur 23 Bundesgesetz über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG) vom 3. Oktober 2008. 24 SR 172.010.58. 25 Der nicht fertiggeschriebene Titel in der Systematischen Sammlung (SR) sollte bei Gelegenheit vervollständigt werden. 26 SR 510.211.2. 27 SR 510.292. 28 Art. 8 RVOG. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 153 dann, wenn die Bundesversammlung die Organisationskompetenz des Bundesrates ausdrücklich eingeschränkt hätte, wofür es vorliegend keine Anzeichen gibt. 2.2. Rahmenbedingungen für CNE im innerstaatlichen Recht 2.2.1. Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns und Bundeszuständigkeit 2.2.1.1. Vorgaben der Bundesverfassung Jedes staatliche Handeln hat sich an Art. 5 BV 29 auszurichten. Die Grundsätze der Rechtmässigkeit, der Verpflichtung auf das öffentliche Interesse und der Verhältnis- mässigkeit des Handelns gelten für alle st aatlichen Organe und alle staatlichen Tä- tigkeitsbereiche30. Für das Handeln des Bundes kommt hinzu, dass er, anders als die Kantone, dafür eine spezifische (ausdrü ckliche oder inhärent e) Kompetenzzuwei- sung auf Verfassungsebene benötigt 31. Auf die vorliegende Si tuation bezogen heisst das, dass die Tätigkeit der Armee einer Rechtsgrundlage bedarf, im Rahmen der grundrechtlichen Vorgaben erfolgen muss, nicht gegen das Völkerrecht verstossen darf, einem öffentlichen Interesse entsprec hen muss, verhältnismässig sein muss und sich im Rahmen einer Sachzuständigkeit des Bundes zu bewegen hat. Da die Bundeszuständigkeit im vorliege nden Fall (Landesverteidigung und äussere Sicherheit) unbestritten ist 32, wird darauf in der Folge nicht näher eingegangen. 2.2.1.2 Räumlicher Geltungsbereich der verfassungsrechtlichen Vorgaben Art. 5 BV ist vorliegend insowe it von Bedeutung, als er das Handeln schweizerischer staatlicher Organe generell erfasst. Dass sich ein Teil der CNO – insbesondere CNE und CNA – technisch gesehen ausserhalb des Hoheitsgebietes der Schweiz ab- spielt33, hat auf die Verpflichtung der damit betr auten staatlichen Organe durch die Verfassungsgrundsätze keinen Einfluss34. Einerseits haben sie ihren Sitz auf schwei- zerischem Hoheitsgebiet, sind von hier aus tätig und unterstehen damit schweizeri- schem Recht. Andererseits sind sie als Organe der Eidgenossenschaft tätig und da- bei durch die Verfassung verpflichtet, unabhängi g davon, wo ihre Tätigkeit sich ab- spielt oder auswirkt. 2.2.1.3. Grundrechtliches 2.2.1.3.1. Allgemeines Die Anwendungsbereiche von CNO (Eindringen in Computer-Netzwerke) betreffen in erster Linie zwei von der Verfassung garantierte Grundrechtsb ereiche von Bedeu- 29 Die Bestimmung lautet: Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. 2 Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. 3 Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. 4 Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. 30 Siehe etwa YVO HANGARTNER, in: St. Galler Kommentar (Fn. 10), Art. 5 RZ. 5 ff., 30 ff., 35 ff. und dortige Hinweise; G ERHARD SCHMID/FELIX UHLMANN, Idee und Ausgestaltung des Rechtsstaates, in: Ve rfassungsrecht der Schwei z/Droit constitutionnel suisse, hgg. von Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, S. 226 f. 31 RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar (Fn. 10), Art. 3, Rz. 10 f. mit Hinweisen. 32 Vgl. Art. 54 und 58 BV. 33 Siehe hierzu grundlegend Bericht GPDel zum System Onyx (Fn. 19), S. 1526 ff. 34 Vgl. dazu auch BVerfGE 100, 313 - Telekommunikationsüberwachung I: Das deutsche Bundesverfassungsgericht sprach sich darin für die extraterritoriale Geltung von Grundrechtsgarantien aus: Der r äumliche Schutzumfang des Fernmeldegeheim- nisses ist nicht auf das Inland beschränkt. Art. 10 GG kann vielmehr auch dann eingreifen, wenn eine im Ausland stattfin- dende Telekommunikation durch Erfassung und Auswertung im Inland hinreichend mit inl ändischem staatlichem Handeln verknüpft ist (Leitsatz 2). Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 154 tung. Art. 13 BV schützt die Privatsphäre 35. Dieser Bestimmung entspricht inhaltlich der für die Schweiz ebenfalls unmittelbar verbindliche Art. 8 der Europäischen Men- schenrechtskonvention (EMRK)36. Art. 16 BV 37 schützt die Meinungs- und Informati- onsfreiheit. Auch in diesem Fall findet si ch eine entsprechende Garantie in der EMRK, welche in Art. 10 die Meinungsäusserungsfreiheit schützt 38. Da die techni- sche Entwicklung nicht stehen bleibt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass wei- tere Grundrechte betroffen sein können. Unter dem Titel des Schutzes der Privatsphäre wird in Art. 13 Abs. 1 BV ausdrücklich der Brief-, Post- und Fernmeldeverkehr der Privatpersonen gegen unbefugte Kontrol- le und Einsichtnahme geschützt. Dies entsp richt der Regelung von Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Für die Ermittlung de r Tragweite und Wirkungswe ise dieses Grundrechtes sind daher entsprechende Ent scheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte39 in gleicher Weise massgebend wie die Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes40. Lehre und Praxis haben den Sc hutz des Fernmeldeverkehrs seit jeher unter dem Titel des Schutzes der Privatsphäre abgehandel t und nicht unter den Aspekten der Meinungs- und Informationsfreiheit 41. Allfällige Berührun gspunkte mit der Meinung- säusserungs- und Informationsfreiheit nach Art. 16 BV werden daher hier nicht näher behandelt. 35 Die Bestimmung lautet: Art. 13 Schutz der Privatsphäre 1 Jede Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. 2 Jede Person hat Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. 36 EMRK, SR 0.101; siehe dazu etwa M ARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Men schenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 554; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 248 ff. 37 Die Bestimmung lautet: Art. 16 Meinungs- und Informationsfreiheit 1 Die Meinungs- und Informationsfreiheit ist gewährleistet. 2 Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. 3 Jede Person hat das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten. 38 S. VILLIGER (Fn. 36), Rz. 603 ff. 39 Vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshof s für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Kruslin gegen Frankreich vom 24. April 1990, wo festgehalten wird, dass Abhörungen und andere Formen der Erfassung von Telefongesprächen einen schweren Eingriff in die Achtung des Privatl ebens und der Korrespondenz darstellen und deshalb auf einem besonders präzise abge- fassten Gesetz fussen müssen, dass die Existenz von kl aren und ausführlichen Regeln in diesem Bereich unabdingbar zu sein scheint, um so mehr, als sich die zum Einsatz gelangenden technischen Verfahren immer weiter entwickeln (§ 33). Vgl. auch die Urteile Malone gegen Vereinigtes Königreich vom 2. August 1984 (§ 67), Huvig gegen Frankreich vom 24. April 1990 (§ 29) und Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000 (§ 58). Zum gegenwärtigen Zeitpunkt bezieht sich die Rechtsprechung des EGMR zwar auf gerichtliche oder adm inistrative Telefonüberwachungen, die von den Behörden ge- genüber den ihrer Gerichtsbarkeit unterstehenden Bürgern vor genommen wurden. Der EGMR hat indes wiederholt, dass die Verantwortlichkeit der Vertragsstaaten nicht allein territorial begrenzt ist, sondern eben auch, „ […] que la notion de «juridi c- tion» au sens de l’article 1 de la Convention ne se circonscrit pas nécessairement au seul territoire national des Hautes Par- ties contractantes […]. La Cour a admis que, dans des circonstances exceptionnelles, les actes des Etats contractants ac- complis ou produisant des effets en dehors de leur territoire peuv ent s’analyser en l’exercice par eux de leur juridiction au sens de l’article 1 de la Convention." (Urteil vom 8. Juli 2004 in Sachen Ilascu et al. gegen Moldawien und die Russische Fö- deration (§ 314); ferner das Urteil vom 23. März 1995 in Sachen Loizidou gegen Türkei (§ 62:). Massgebend ist mithin das faktische Kriterium der Ausübung einer "effektiv en Kontrolle" über die betroffenen Personen (dazu : J UAN ANTONIO CARRILLO- SALCEDO, in Pettiti, Decaux, Imbert, La Convention européenne des droits de l’homme, Paris 1995, S. 136). Auch wenn der EGMR bis heute nicht spezifisch über Abhörungen hat befin den müssen, die von einem Vertragsstaat der EMRK auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates vorgenommen wurden, ist von der Anwendbarkeit der Garantien der EMRK auszuge- hen. 40 BGE 115 Ia 299; HAEFLIGER/SCHÜRMANN (Fn. 36), S. 44. 41 Siehe etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S.42 ff. und 131 ff. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 155 Der Schutz durch die Grundrechte gilt – mi t Ausnahme ihres Kerngehaltes, der nicht an tastbar ist 42 – nicht absolut. Art. 36 BV 43 verlangt für Grundrechtseingriffe durch Behörden eine gesetzliche Gr undlage, ein hinreichendes ö ffentliches Interesse und die Wahrung der Verhältnismäss igkeit des Eingriffs. Es si nd dies die Voraussetzun- gen für Eingriffe in die Freiheitsrechte 44. Unter gesetzlicher Grundlage ist in diesem Zusammenhang eine generell abstra kte Regelung, also ein Rechtssatz zu verste- hen45. Art. 164 Abs. 1 lit. b präzisiert fe rner, dass alle wichtigen rechtsetzenden Be- stimmungen – darunter fallen insbesondere die grundlegenden Be stimmungen über Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte – in einem formellen Gesetz, d.h. einem dem Referendum unterstehenden Erla ss vorgesehen sein müssen. Die Vor- aussetzungen der Bundesverfassung sind in diesem Punkt strenger, als die Voraus- setzungen der EMRK, welche in diesem Zu sammenhang ein materielles Gesetz als zulässig ansieht46, zugleich aber bei schweren Eingriffen in besonderem Masse kon- kret sein, d.h. bestimmt und vorhersehbar, sein muss47. 2.2.1.3.2. Schutz der Privatsphäre Die Verpflichtung der Behörden, das Post- und Fernmeldegeheimnis zu wahren, gilt als besondere Ausprägung des grundrechtli chen Persönlichkeitsschutzes, welcher jedes ungerechtfertigte Eindringen in die Privatsphäre von Personen ausschliessen will48. Der Schutz hängt dabei weder vom jeweil igen Inhalt der Information noch vom Informationsträger ab, so dass sowohl persönliche als auch geschäftliche Korres- pondenz sowie die Kommunikation etwa über E-mail oder SMS ebenfalls erfasst sind49. Das behördliche Eindringen in Informationen, deren Übermittlung von Art. 13 Abs. 1 BV geschützt ist, bedarf einer gesetzlic hen Grundlage. Für die Überprüfung der Rechtmässigkeit eines Zugriffs auf elek tronisch übermittelte Informationen Dritter stellt sich weiter die Fr age, ob dieser Eingriff als schwerwiegende Einschränkung im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV zu qualifizie ren ist und zumindest in seinen Grundzügen in einem formellen Gesetz vorgezeichnet se in muss. Ein behördlicher Zugriff auf die private Kommunikation bzw. eine behördliche Einsichtnahme in private Daten, die nie für eine wie auch immer geartete Verbre itung gedacht waren, ohne Mitteilung an die Betroffenen und ohne formelle Rechtsmittelwe g stellt einen schweren Eingriff in den grundrechtlich geschützten Privatbereich dar, der einer formellgesetzlichen Grundla- ge bedarf 50. 42 Siehe hierzu RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar (Fn. 10), Art. 36, Rz. 28 f. und dortige Hinweise. 43 Die Bestimmung lautet: Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. 2 Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. 3 Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. 4 Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar. 44 ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rz. 302 f; R AINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar (Fn. 10), Art. 36, Rz. 7 und dortige Hinweise. 45 HÄFELIN/HALLER/KELLER (Fn. 44), Rz. 308 ff.; SCHWEIZER (Fn. 44), Rz. 10 f. 46 S CHWEIZER (Fn. 44), Rz. 13-15 und dortige Hinweise; vgl. auch J OCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK- Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington, 1996, Art. 5 Rz. 26. 47 Jens MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N 10 zu Art. 8. 48 MÜLLER (Fn. 41), S. 132; VILLIGER (Fn. 36), Rz. 564. 49 S TEPHAN BREITENMOSER, in: St. Galler Kommentar (Fn. 10), Art. 13, Rz. 34 f.; C HRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., München/Basel/Wien 2007, § 22, Rz 24. 50 BREITENMOSER (Fn. 49), Art. 13, Rz. 35; G IOVANNI BIAGGINI, BV-Kommentar, Zürich 2007, Art. 13, Rz. 10; vgl. BGE 126 I 50 zur Überwachung des E-Mail-Verkehrs. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 156 2.2.2. Gesetzliche Grundlagen für CNE Wie bereits oben gezeigt 51 besteht für CND eine ausreichende gesetzliche Grundla- ge. Wie ebenfalls bereits ausgeführt 52, erübrigt sich die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für CNA in Friedenszeiten, da wir davon ausgehen, dass CNA nur im Fal- le eines Krieges – und zwar durch die Armee – zur Anwendung gelangen soll. Für CNE besteht hingegen ausserhalb des Ak tivdienstes keine gesetzliche Grundla- ge. Mit Art. 99 MG liegt nach den unter 2.2.1.3 aufgezeigten Bedingungen keine aus- reichende formell-gesetzliche Grundlage für CNO vor 53. Einerseits umschreibt Abs. 1 nur die Aufgaben des Nachrichtendienstes und andererseits setzt Abs. 2 den recht- mässigen Erwerb von Informationen voraus. Die Delegationen in Abs. 3 genügen der formellgesetzlichen Grundlage in Bezug auf CNO nicht. Wie gezeigt, bedürfen CNE jedoch einer formellgesetzlichen Grundl age. Mit der gleic hen Begründung wird der- zeit im übrigen eine formell- gesetzliche Grundlage für das die Funkaufklärung (Sys- tem ONYX) geschaffen 54. Will man für die Nachrichtenbeschaffungsor gane der Armee die Möglichkeit für CNE eröffnen, müsste eine entsprechende gesetzliche Grundlage geschaffen werden. Bei der Ausgestaltung dieser gesetzlichen Grundlage wäre insbesondere auf das ähnlich gelagerte geheime Durchsuchen eines Datenverarbeitungssystems durch den DAP55 zu achten. 2.2.3. Öffentliches Interesse Die Informationsbeschaffung durch die Arm ee (CNE) hat grundsätzlich im öffentli- chen Interesse56 zu geschehen. Die Wa hrung der inneren und äusseren Sicherheit sowie die sicherheitsrelevanten Aspekte der Landesverteidigung gelten in Lehre und Rechtssprechung grundsätzlich al s starke öffentliche Interessen 57. Gleiches gilt für 51 Siehe 2.1. 52 Unter 1.3. 53 Die Bestimmung lautet: Art. 99 Nachrichtendienst 1 Der Nachrichtendienst hat zur Aufgabe, sicherheitspoliti sch bedeutsame Informationen über das Ausland zu beschaffen, auszuwerten und zu verbreiten. 2 Er ist befugt, Personendaten, mit Einschluss von besonder s schützenswerten Personendaten und von Persönlichkeitsprofi- len, zu bearbeiten, gegebenenfalls ohne Wissen der betroffenen Personen, soweit und solange es seine Aufgaben erfor- dern. Er kann im Einzelfall Personendaten in Abweic hung von den datenschutzrechtlichen Bestimmungen ins Ausland weitergeben. 2bis Er kann Informationen über Personen in der Schweiz, die bei Gelegenheit seiner Tätigkeit nach Absatz 1 anfallen und für die innere Sicherheit oder die Strafver folgung von Bedeutung sein können, dem Dienst für Analyse und Prävention sowie dem Bundesamt für Polizei weiterleiten. 3 Der Bundesrat regelt: a. die Aufgaben des Nachrichtendienstes im Einzeln en, dessen Organisation sowie den Datenschutz; b. die Tätigkeit des Nachrich tendienstes im Friedensförderungs-, Assistenz- und Aktivdienst; c. die Zusammenarbeit des Nachrichtendienstes mit intere ssierten Stellen von Bund und Kantonen sowie mit ausländis- chen Diensten; d. die Ausnahmen von den Vorschriften übe r die Registrierung von Datensammlungen, wenn diese die Informationsbes- chaffung gefährden würde. 4 Der Quellenschutz muss in jedem Fall gewährleistet werden. 5 Der Nachrichtendienst untersteht unmittelbar dem Chef des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport. 54 Siehe dazu 2.2.5. 55 Siehe 2.2.5: Abgrenzung zu Art. 18 lit. m BWIS II. 56 Zum Begriff s. etwa MARTIN PHILIPP WYSS, Öffentliches Interesse – Interessen der Ö ffentlichkeit? Das öffentliche Interesse im schweizerischen Staats- und Verwaltungsrecht, Bern 2001, Rz. 1 ff.; U LRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/St.Gallen 2006, Rz. 535 ff. 57 WYSS, (Fn. 54), Rz. 199 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 54), Rz. 544 ff. und dortige Hinweise. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 157 die von Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK geschützte Privatsphäre. Deshalb ist eine sorg- fältige Abwägung der Sicher heitsinteressen gegenüber dem allenfalls entgegenste- henden – öffentlichen und privaten – Interesse einer unangetasteten Privatsphäre notwendig58. 2.2.4. Verhältnismässigkeit Wie weit die Informationsbeschaffung der Ar mee mittels CNE zugunsten des militäri- schen Nachrichtendienstes dem verfass ungsmässigen Gebot der Verhältnismässig- keit entspricht, ist nach der herrschenden L ehre und Praxis an den drei Elementen dieses Grundsatzes zu messen: Eignung der Massnahme im Hinblick auf den ange- strebten Zweck, Erforderlichkeit der Ma ssnahmen, Verhältnismässigkeit von Ein- griffszweck und Eingriffswirkung59. Gleichzeitig ist darauf hi nzuweisen, dass sich das Bundesgericht im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung, welche an sich frei vor- zunehmen ist, bei der Würdigung der Tatsac hen und der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen Interessen grosse Zurückhaltung auferlegt60. In Bezug auf die Eignung einer Informati onsbeschaffung durch die FUB insbesonde- re über CNE kann auf Grund der Angaben der beteiligten Dienststellen festgestellt werden, dass das System es ermöglicht, aufgrund gezielter Verdachtsmomente und entsprechender Vorgaben sicherheitsrelevant e Einzelinformationen aus Computer- netzwerken bzw. einzelnen Computern herauszu filtern. Wohl müssen diese Einzelin- formationen von den zuständigen Stellen auf ihren tatsächlichen Informationswert hin überprüft und im Rahmen eines bestimmten K ontextes beurteilt wer den, doch stellt dies die grundsätzliche Eignung der Massnahmen nicht in Frage. Der Grundsatz der Erforderlichkeit schli esst insbesondere das Gebot des ge- ringstmöglichen Grundrechtseingriffes bzw. das Übermassverbot ein 61. Dass der Bund die für seine Sicherheitsbedürfnisse notwendige Informationsbeschaffung über die Situation im Ausl and auf auswertbare elektronisch e Quellen ausdehnt, entspricht im Hinblick auf die sich immer rascher ändernde internationale Entwicklung dem Ge- bot der Erforderlichkeit. Die Eignung der Abklärungsaufträge und das sogenannte Übermassverbot müssen vor allem bei der Auftragserteilung und bei einer noch zu erlassenden Regelung über die Auswahl, die Aufbereitung und Verwendung der auf- gefangenen Informationen sichergestellt werden. Let zteres drängt sich in erster Linie deshalb auf, weil regelmässig auch höchst persönliche Daten beispielsweise auf Festplatten zugänglich werden, d.h. solche, die nie für eine wie auch immer geartete Verbreitung gedacht waren. Die Prüfung der Verhältnis mässigkeit zwischen Eingriff szweck und Eingriffswirkung kann auf abstrakter Ebene nur sehr beschr änkt erfolgen; sie hat eher bei der Aus- gestaltung der einzelnen Informationsbeschaffungsaufträge und der Verwendung der Informationen zu geschehen. Die Beurteilung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall hängt insbesondere davon ab, we lcher Art die Gefahren sind, welche mittels der Nachrichtenbeschaffung abgewendet werden so llen, sowie davon, welche Auswir- kungen für die betroffenen Telekommunikati onsteilnehmer entstehen. Wie bei der Abwägung der öffentlichen Inte ressen fällt auch bei einer eher allgemeinen Verhält- nismässigkeitsprüfung negativ ins Gewicht, dass die Betroffenen von der stattfinden- den CNE im konkreten Fall in der Regel nichts erfahren (sollen) und dementspre- chend dazu in keinem Ablaufstadium St ellung nehmen können. Dieser Mangel, der 58 Siehe etwa HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 54), Rz. 562 ff.; WYSS (Fn. 54), Rz. 517 ff. 59 Siehe dazu etwa HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 54) Rz. 581 ff. 60 In casu wurde dies mit aussen- und sicher heitspolitischen Implikationen begründet; BGE 129 II 192, 208; bestätigt in BGE 132 I 229, 244. 61 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 54), Rz. 591 f. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 158 zugleich ein systemimmanentes Ziel ist, ist durch institutionelle Kontroll- und Über- prüfungsverfahren zu kompensieren. Ob das Interesse an einem uneingeschränkt en Schutz der in erst er Linie privaten elektronischen Kommunikation gegenüber dem öffentlichen Interesse an einem staatlichen Zugriff im umschriebenen Rahmen vorgeht, kann aber vorliegend kaum in genereller Weise entschieden werden, sondern muss praktisch im Einzelfall bei der Auftragserteilung an die FUB und bei der weiteren Bearbeitung der ggf. gefundenen Einzelinformation entschieden werden62. Um Bedenken zu zerstreuen, dass im Wesentlichen die gleiche Behörde, welche den Abklärungsauftrag veranlasst, bei der Verwendung der gewonnenen Informationen die oben umschriebene Interessenabwägung vo rnimmt, ohne dass sich der Betroffe- ne dazu äussern kann und ohne dass Rech tsmittelmöglichkeiten oder unabhängige Überprüfungen institutionalisiert sind, müsste de lege ferenda zumindest das heute übliche Verfahren im Rahmen de r VEKF dienen. Es ist zwar nachvollziehbar, dass CNE häufig ohne Wissen und Mit wirkungsmöglichkeiten der Betroffenen geschehen muss. Ebenso unerlässlich sind aber kompensatorische Massnahmen zur Sicherstel- lung einer unvoreingenommenen Interessenabwägung durch eine unabhängige Kon- trolle der Informationsbeschaffung und -verwertung 63. Angesichts der Nähe der Nachrichtendienste zur Exekutive fordert de r EGMR gestützt auf Art. 13 EMRK nun- mehr zumindest im Normalfall in letzter Instanz eine gerichtliche Kontrolle64. 2.2.5. Abgrenzung zu Art. 18 lit. m BWIS II Das geltende Recht umschreibt heute die Mi ttel der Informationsbeschaffung für den DAP abschliessend in Art. 14 Abs. 2 BWIS; Elemente von CNO sind darin nicht ent- halten65. Solches soll erst mit der BWIS II-Vo rlage ermöglicht we rden. Das geheime Durchsuchen eines Datenverarbeitungssystems nach Art. 18 lit. m BWIS II – der Sa- che nach CNE – soll so geregelt wer den, dass Datenverarbeitungssysteme mut- masslicher Gefährder vom DAP durchsucht werden dürfen66. 62 Vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn. 54), Rz. 564. 63 EGMR, Urteil vom 6. Juni 2006 in Sachen Segerstedt-Wiberg et al. gegen Schweden (§ 103 [ständige Rechtsprechung]). 64 EGMR, Urteil vom 4. Mai 2000 in Sachen Rotaru gegen Rumänien (§ 59): „ […] pour que les systèmes de surveillance se- crète soient compatibles avec l'article 8 de la Convention, ils doivent contenir des ga ranties établies par la loi et qui sont ap- plicables au contrôle des acti vités des services concernés. Les procédures de contrôle doiv ent respecter aussi fidèlement que possible les valeurs d'une société démocratique, en particulie r la prééminence du droit, à laquelle se réfère expressé- ment le préambule de la Convention. Elle implique, entre autre s, qu'une ingérence de l'exécutif dans les droits de l'individu soit soumise à un contrôle efficace que doit normalement assure r, au moins en dernier ressort, le pouvoir judiciaire, car il offre les meilleures garanties d'indépendance, d'impartialité et de procédure régulière (arrêt Klass et autres précité, pp. 25- 26, § 55)“ ; ebenso Segerstedt-Wiberg gegen Schweden (Fn. 96), § 121 f. 65 Die Bestimmung lautet: Personendaten können beschafft werden durch: a. Auswerten öffentlich zugänglicher Quellen; b. Einholen von Auskünften; c. Einsicht in amtliche Akten; d. Entgegennahme und Auswerten von Meldungen; e. Nachforschen nach der Identität oder dem Aufenthalt von Personen; f. Beobachten von Vorgängen an öffentlichen und allgem ein zugänglichen Orten, auch mittels Bild- und Tonaufzeichnungen; g. Feststellen der Bewegungen und der Kontakte von Personen. 66 Der Wortlaut der Bestimmung: Art. 18m (neu) Geheimes Durchsuchen eines Datenverarbeitungssystems Lassen konkrete und aktuelle Tatsachen oder Vorkommnisse verm uten, dass ein mutmasslicher Gefährder oder eine mutmas- sliche Gefährderin ein ihm oder ihr zur Verfügung st ehendes und gegen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbei- tungssystem benutzt, kann dieses vom Bundesamt durchsu cht werden. Die Durchsuchung kann ohne Wissen des mutmas- slichen Gefährders oder der mutmasslichen Gefährderin erfolgen. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 159 Die vom Parlament im Rahmen des ZNDG beschlossene Änderung des Militärgeset- zes67 fasst Art. 99 MG neu68. Dabei sind die im Rahmen der Zusatzbotschaft BWIS II gemachten Änderungsvorschläge noch nicht berücksichtigt, welche in erster Linie die gesetzliche Verankerung der Funkaufklär ung zum Gegenstand haben. Auch diese Fassung des Art. 99 MG genügt einer formell-gesetzlichen Grundlage für CNO nicht69. Berechtigt zum geheimen Durchsuchen eine s Datenverarbeitungssystems wäre da- mit auch nach der Zusammenführung unter dem Dach des VBS allein der DAP, nicht etwa der SND oder der MND. Denn trot z der beschlossenen Zusammenführung des SND mit dem zivilen Dienst für Analyse und Prävention (DAP) unter dem Dach des VBS gilt es weiterhin deren unterschiedliche und gesetzlich definierte Aufträge zu betonen. Gemäss Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über die Nachrichtendienste im Eid- genössischen Departement für Verteidigu ng, Bevölkerungsschutz und Sport (Nach- richtendienstverordnung VBS, V ND) vom 26. September 2003 70 vereinbaren die Nachrichtendienste des VBS eine Zusa mmenarbeitsregelung, welche durch den Chef VBS zu genehmigen ist. Mit anderen Worten ändert die Entscheidung des Bundesrates, die nachrichten- dienstlichen Teile des DAP dem Chef V BS zu unterstellen (Bundesratsbeschluss vom 21.5.2008) nichts an den grundlegend unterschiedlichen gesetzlichen Aufträgen der beiden Dienste. Eine engere Zusammenarbeit ist nur im Rahmen der bestehen- den Gesetze zulässig. CNO des Militärs zugunsten von zivilen Behörden stehen unter dem Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 MG, wonach dies nur zulässi g ist, wenn die polizeilichen Mittel nicht mehr ausreichen, sei es bei der Abw ehr von schwer wiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit (lit. a) oder sei es bei der Bewältigung von anderen ausserordent- lichen Lagen, insbesondere im Falle von Katastrophen im In- und Ausland (lit. b). Gleichzeitig ist festzuhalten, dass nicht jeder Angriff auf ein Informationssystem – und sei es noch so wichtig – einen militärischen Angriff darstellt 71. 67 Siehe Fn. 22. 68 Die Bestimmung lautet: Art. 99 Abs. 1, 2bis, 3 Bst. c, 4 und 5 1 Der Nachrichtendienst der Armee (Nachrichtendienst) hat zur Aufgabe, für die Armee bedeutsame Informa- tionen über das Ausland zu beschaffen und auszuwerten, insbesondere im Hinblick auf die Verteidigung des Landes, den Friedensförderungsdienst und den Assistenzdienst im Ausland. 2bis Er kann Informationen über Personen in der Schweiz, die bei Gelegenheit seiner Tätigkeit nach Absatz 1 anfallen und die für die Strafverfolgung von Bedeutung sein können, den Strafverfolgungsbehörden des Bun- des weiterleiten. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. 3 Der Bundesrat regelt: […] c. die Zusammenarbeit des Nachrichtendienstes mit interessierten Stellen von Bund und Kantonen sowie mit ausländischen Dienststellen; er genehmigt zwischenstaatliche Verwaltungsvereinbarun- gen des Nachrichtendienstes und sorgt dafür, dass solche Vereinbarungen erst nach erfolgter Ge- nehmigung vollzogen werden dürfen; 4 Der Bundesrat regelt den Quellenschutz entsprechend den Schutzbedürfnissen der verschiedenen Quellen. Personen, die aufgrund ihrer Informationstätigkeit über das Ausland gefährdet sind, sind in jedem Fall zu schützen. 5 Der Bundesrat regelt die Unterstellung des Nachrichtendienstes. Er sorgt dafür, dass die Tätigkeit des Nachrichtendienstes auf Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit überprüft wird. Das zuständige Departement erlässt jährlich einen Kontrollplan, der mit den parlamentarischen Kontrollen abgestimmt wird. 69 Siehe 2.2.2. 70 SR 510.291. 71 Siehe dazu 3.2.2.1. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 160 3. Völkerrechtliche Vorgaben für CNO 3.1. Einleitung und Übersicht Die konkreten Fragen der Geschäftsprüfungs delegation betreffen nicht direkt das Völkerrecht. Im Schreiben vom 20. Mai 200 8 bat das VBS jedoch die Direktion für Völkerrecht, auch die völkerrechtlichen Fragen abzuklären. Dieser zweite Teil des Rechtsgutachtens zeigt deshalb auf, welche völkerrechtliche Fragen Computernetzwerkoperationen aufwerfen. Auch wenn diese nicht abschlies- send beantwortet werden könne n, bieten folgende Seiten aber eine Auslegeordnung und eine Diskussionsgrundlage. Vorbehalten bleibt, dass jeder Einzelfall gesondert zu untersuchen ist. Für die völkerrechtliche Auslegeordnung massgebend sind die einzelnen Bereiche des Völkerrechts. Zunächst ist zwischen ius ad bellum und ius in bello zu unterschei- den. Das ius ad bellum oder auch ius contra bellum verbietet grundsätzlich jegliche militä- rische Gewalt. Militärische Gewalt ist völkerre chtlich nur legitim, wenn sie als Selbst- verteidigung oder im Rahmen der kollektiven Sicherheit angewandt wird. Für Compu- ter Network Operations stellt sich also die Frage, ob und wann diese völkerrechtlich legitim durchgeführt werden können. Dabei ist ausserdem zu beachten, dass defen- sive militärische Gewaltanwendung nur dan n legitim ist, wenn sie auf einen Angriff reagiert, der die Schwelle eines bewaff neten Angriffs gemäss Art. 51 UNO-Charta überschreitet 72 . Überschreitet ein Eingriff über Computernetzwerke diese Schwelle nicht, kann jedoch das Interventionsverbot verletzt sein. Dieses geht über das Ge- waltverbot hinaus und verbietet Staaten grundsätzlich, die Souveränität anderer Staaten zu verletzen. Das ius in bello indessen regelt die militärische Gewaltanwendung in bewaffneten Konflikten, ohne jedoch die Frage zu beantworten, ob die Teilnahme am bewaffneten Konflikt selbst völkerrechtlich legitim ist. Das ius in bello entspricht dem Regelwerk des Humanitären Völkerrechts. Hier stellt si ch die Frage, wie dieses Regelwerk auf Computer Network Operations anzuwenden ist. Für die Schweiz von besonderem Interesse is t ausserdem das Neutralitätsrecht. Es wirft die Frage auf, welche Rechte und Pf lichten die Kriegsführung durch Computer Network Operations für einen dauernd neutralen Staat begründet. Die völkerrechtliche Auslegeordnung bringt mit sich, dass im Völkerrechtsteil insbe- sondere der Graubereich zwischen Computer Network Defense (CND) und Compu- ter Network Attack (CNA) nicht gleich behandelt we rden kann wie in der Untersu- chung über die national en Rechtsgrundlagen 73. Gemäss Regeln des ius ad bellum können defensive Gegenattacken nicht mit offensivem CNA gleichgesetzt werden. Die im Anhang abgedruckte Tabelle (Grafik 3) zeigt zusammenfassend die Auslege- ordnung des Völkerrechts. Sie nimmt zwar an dieser Stelle Ergebnisse vorweg. Da- bei gibt sie aber erstens einen Überblick über die Fragen des Völkerrechts und CNO. Zweitens zeigt sie auf, welche Fragestellu ngen wo im Völkerrechtsteil behandelt werden. Drittens sind zum besseren Vers tändnis auch die bisherigen Annahmen und Ergebnisse des Gutachtens in die Darstellung integriert. 72 SR 0.120. 73 Siehe Grafik 1 (CNO) im Anhang und Text unter 1.1. Vor Teil 3. sind im Gutachten die Graubereiche zur jeweils stärkeren Stufe gerechnet worden. So werden insbesondere defensive Gege nattacken als Reaktion auf gegnerisches CNA im Gutach- tenteil über die nationalen Rechtsgrundlagen CNA zugeordnet. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 161 3.2. CNO und ius ad bellum bzw. ius contra bellum Heute gilt ein absolutes Ge waltverbot in den internat ionalen Beziehungen. Dieses Gewaltverbot stützt sich auf Art. 2 Abs. 4 UNO-Charta, gilt aber auch kraft Gewohn- heitsrecht, und ist nach überwiegender Ansicht Teil des ius cogens. Ausgenommen vom Gewaltverbot sind gemäss UNO-Char ta nur Massnahmen der kollektiven Si- cherheit (Kapitel VII UNO-Charta) sowie die individuelle und kollektive Selbstverteidi- gung bei einem bewaffneten Angriff (Art. 51 UNO-Charta)74. 3.2.1. Gewaltverbot Zunächst stellt sich die Frage, ob ein A ngriff auf ein Comput ernetzwerk unter das Gewaltverbot fällt. Das Gewaltverbot beschränkt sich gemäss herrschender Lehre und Praxis auf die militärische Gewalt zwischen Staaten. Um die Frage zu beantwor- ten, ist also erstens festzu stellen, ob ein Angriff auf ei n Computernetzwerk unter den Begriff der militärischen Gewalt fällt. Falls ja, zweitens, ob ein solcher Angriff auch als zwischenstaatliche Gewalt bezeichnet werden kann. 3.2.1.1 Sind Angriffe über Computernetzwerke militärische Gewalt? Kann ein Computer als Waffe bezeichnet werden, beziehungsweise der Angriff auf das Computernetzwerk in einem anderen Staat als militärische Gewalt? Die Diskussion hierüber in der Völkerrechtslehr e steht erst am Anfang 75. Als erstes Ergebnis kann jedoch festgehalten werden, dass gemäss Lehre ein Computer zur Waffe werden kann und es vorstellbar ist, dass ein Angriff auf Computernetzwerke das Ausmass militärischer Gewalt annimmt. Bei der Bestimmung des Begr iffs der Waffe wird nicht auf das eingesetzte Mittel, sondern vielmehr auf die Absicht abgestellt, mit der ein Mittel eingesetzt wird, sowie auf die spezifischen Auswirk ungen. Wird von einem Com puter aus ein Angriff auf Computernetzwerke durchgeführt, um Sachwerte zu zerstören oder Leib und Leben zu verletzen, und die Auswirkungen sind dieselben wie bei physischer Waffengewalt, kann ein solcher Angriff mit militärischer Gewalt gleichgesetzt werden. Es handelt sich also um eine fallweise Beurteilung. Be ispiele, die in der Lehre aufgeführt wer- den, sind Angriffe auf Kernkr aftwerke, durch die Radioakti vität freigesetzt wird, Ab- schalten der Stromversorgung von Kranke nhäusern ohne Notstromaggregate sowie Manipulation von Verkehrssicherheitssystem en, die zu Flugzeugabstürzen und Zug- kollisionen führen. Solche A ngriffsszenarien stehen nicht nur im Widerspruch zu den Prinzipien des Humanitären Völkerrechts 76, sondern fallen auch unter das Gewalt- verbot. Es sind jedoch nicht nur Angriffe auf Computernetzwerke denkbar, die physische Gewalt anwenden. Solche Angriffe können auc h mit dem Ziel durchgeführt werden, wirtschaftlichen oder politischen Zwang auf einen anderen Staat auszuüben. Als Bei- spiele werden in der Literatur Angriffe auf das Zahlungs-, Banken- oder Börsensys- tem eines Landes genannt. 74 Zum Gewaltverbot und Ausnahmen des Gewaltverbots vergleiche A NNE PETERS: Völkerrecht, Zürich 2008; M ICHAEL BOTHE: Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: W OLFGANG GRAF VITZHUM (Hrsg.), Völkerrecht, Berlin 2007; KNUT IPSEN: Völkerrecht, München 2004; WALTER KÄLIN et. al., Völkerrecht, Bern 2006. 75 FALKO DITTMAR: Angriffe auf Computernetzwerke: ‚Ius ad bellum’ und ‚ius in bello’, Berlin 2005; MICHAEL N. SCHMITT, „Angriffe im Computernetz und das ius ad bellum“ in: Neue Zeitschrift für Wehrrecht , S. 177 – 195; T HOMAS C. WINGFIELD: „CNA and the Jus ad Bellum: An Introduction“ in: International Expert Conference on Computer Network Attacks and the Applicability of International Humanitarian Law , Stockholm 2004; D.B. S ILVER: Computer Network Attack as a Use of Force Under Article 2 (4) of the United Nations Charter, in: M.N. S CHMITT (Hrsg.), Computer Network Attack and International Law, 2002. Es han- delt sich hier um eine Frage der Auslegung der UNO-Charta. Für diese ist Art. 31 Vertragsrech tskonvention (SR 0.111) ein- schlägig. Entscheidend in diesem Fall ist Sinn und Zweck der UNO-Charta. 76 Siehe 3.4. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 162 Politischer oder wirtschaftlic her Zwang fällt nicht unter das Gewaltverbot. Entspre- chend verstossen solche Angriffe auch nicht gegen das Gewaltverbot. Angriffe auf Computernetzwerke anderer St aaten, die unter der Schwelle des Ge- waltverbots liegen, verletz en aber grundsätzlich das Inte rventionsverbot, das über das Gewaltverbot hinausgeht77. 3.2.1.2. Sind Angriffe über Computernetzwerke zwischenstaatliche Ge- walt? Das Gewaltverbot gilt grundsätzlich nur für Gewalt zwischen Staaten. Ob ein Angriff auf ein Computernetzwerk als zwischenstaatliche Gewalt zu qualifizieren ist, kann bei solchen Angriffen weniger klar sein als bei herkömmlicher Waffengewalt. Die Zu- rückverfolgung kann mit grossen Schwierigk eiten verbunden sein, zumal ein Angrei- fer Vorkehrungen treffen kann, um die Zurückverfolgung zu erschweren. Unter das Gewaltverbot fällt aber nicht nur direkte staatlic he Gewaltanwendung, sondern auch indirekte staatliche Gewal t. Im Nicaragua-Fall hat der IGH geurteilt, dass die Unterstützung bewaffneter Banden und Rebellengruppen durch Waffenliefe- rungen, militärisches Training und logistis che Unterstützung als Gewaltausübung i. S. des Gewaltverbots angesehen werden kann (s. a. Uganda-Kongo-Urteil)78. Eine solche indirekte Gewaltausübung ist au ch im Rahmen von CNO denkbar, z.B. durch die Ausbildung und militärische Unte rstützung von Hackern und im Fall, dass von diesen ein Angriff auf ein Computernet zwerk ausgeht, der die Intensität militäri- scher Gewalt erreicht. Gleichzeitig ist aber festzuhalten, dass gemäss Nicaragua- Urteil für die Qualifizierung als staatliche Gewalt der betreffende Staat in erheblichem Mass in die nicht-staatliche Gewalt involviert sein muss 79. Umstritten ist, inwiefern das blosse Unterl assen bzw. Dulden seitens eines Staates als indirekte staatliche Gewaltan wendung qualifiziert werden kann 80. Diese Frage stellt sich insbesondere für den Fall der Nicht-Verhinderung der Vorbereitung oder Durchführung terroristischer Akte gegen einen anderen Staat. Grundsätzlich kann ein solches Verhalten jedoch nicht ohne weiter es mit der Gewaltausübung des Staates gleichgesetzt werden81. Art 2. Abs. 4 UNO-Charta verbietet ni cht nur die Anwendung von Gewalt, sondern auch deren Androhung. Ein Verstoss gegen Ar t. 2 Abs. 4 UNO-Charta liegt gemäss Rechtssprechung des IGH dann vor, wenn die Ausübung der angedrohten Gewalt rechtswidrig wäre (Nuklearwaffen-Gutachten) 82. Sobald also ein An griff über Compu- ternetzwerke sich als Verstoss des Gewaltve rbots qualifizieren lässt, ist auch die An- drohung einer solchen Gewalt unrechtmässig. Die Praxis der Abschreckung durch Verteidigungsbereitschaft gilt nicht als völker- rechtswidrig, da die darin angedrohte Ge waltausübung nur eine Drohung zulässiger Selbstverteidigung darstellt. Problematisch an dieser Folgerung ist, dass die Unter- scheidung zwischen Rüstung zur Verteidi gung und Rüstung zum Angriff nicht immer möglich ist. 77 Siehe 3.3. 78 ICJ, “Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA)”, ICJ Reports 1986; ICJ, Case Concer- ning Armed Activities on the Territory of the C ongo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), ICJ Reports 2005; s. a. PETERS (Fn. 67), S. 285 ff.; IPSEN (Fn. 67), S. 1076 u. 1087; BOTHE (Fn. 67), S. 648 f. 79 Siehe auch Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, adopted by the ILC, Drafting Committee on Second Reading, U.N. GAOR Int. Law Commission, 53d Sess., U.N. Doc.A/CN.4/L.602/Rev.1 (2001). 80 Vgl. ebd. 81 Dazu mehr unter 3.2.2.4. 82 ICJ, “Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons”, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996. Siehe für weiterführende Dis- kussion STÜRCHLER Nikolas: The Threat of Force in International Law, Cambridge 2007. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 163 Folgerung: Angriffe über Computernetzwerke ve rletzen das Gewaltverbot, wenn sie gleiche Auswirkungen haben wie physische Wa ffengewalt. Dies gilt sowohl für direk- te als auch für indirekte staatliche Gewalt. Indirekte staatliche Gewalt liegt dann vor, wenn ein Staat in erheblichen Masse in die nicht-staatliche Gewalt von Hackern in- volviert ist . Der Aufbau einer Verteidigungsbereit schaft verstösst nicht gegen das Gewaltverbot. Angriffe über Computernet zwerke, die nicht physischer Waffengewalt gleichkommen, wie z. Bsp. der Angriff auf die Comput er des Bankensystems eines Landes, verletzen nicht das Gewaltverbot, aber das Interventionsverbot. 3.2.2. Selbstverteidigungsrecht Das individuelle wie kollektive Selbstve rteidigungsrecht ist in Art. 51 UNO-Charta geregelt und gilt auch gewohnheitsrechtlich. Damit Gewaltanwendung zur Selbstver- teidigung aber zulässig ist, müssen gewi sse Voraussetzungen erfüllt sein. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Reaktion auf militärische Gewalt durch Compu- ternetzwerke. 3.2.2.1. Bewaffneter Angriff Erste Voraussetzung für das Selbstvert eidigungsrecht gemäss Art. 51 UNO-Charta ist das Vorliegen eines bewaffneten Angriffs . Gemäss Rechtssprechung IGH ist nicht jede Verletzung des Gewaltver bots ein bewaffneter Angriff 83. Ein umfassendes Selbstverteidigungsrecht kann nur dann in Anspruch genommen werden, wenn mili- tärische Gewalt eine gewisse Intensität e rreicht hat. Erfolgt eine Verletzung des Ge- waltverbots unterhalb der Schw elle des bewaffneten Angri ffs, hat der Staat aber ein Recht auf sofortige und verhältnismässige nicht-militärische Abwehrmassnahmen. 3.2.2.2. Verhältnismässigkeitsprinzip Die Verhältnismässigkeit der Abwehrmassnahmen ist ein Grundprinzip des Selbst- verteidigungsrechts. Auch wenn ein bewaffnet er Angriff vorliegt, sind nur diejenigen Aktionen zulässig, die verhältnismässig im Hinblick auf den vorausgegangenen An- griff sind. Das Prinzip der Ve rhältnismässigkeit ergibt si ch auch aus dem Humanitä- ren Völkerrecht 84. Dabei spielt aber die Wahl der Waffenart keine Rolle, sondern de- ren Auswirkungen. Kommt ein Angriff über Co mputernetzwerke militärischer Gewalt im Ausmass eines bewaffneten Angriffs gleich, kann di e Selbstverteidigung grund- sätzlich auch über eine andere Waffengattung er folgen. Die Intensität der Waffenwir- kung muss aber dem Verhältnismässigkeits prinzip entsprechen. Überschreitet die Selbstverteidigung diesen Rahmen, wird sie selbst zur verbotenen Gewalt. 3.2.2.3. Umstrittene präventive Selbstverteidigung Eine wesentliche Frage ist der Zeitpunkt, wann die Anwendung von Gewalt zur Selbstverteidigung gerechtfertigt ist. Grundsät zlich ist die Selbstverteidigung nur er- laubt, wenn ein Angriff schon stattgefunden ha t. Umstritten ist, ob Selbstverteidigung erlaubt ist, falls ein bewaffneter Angriff unmittelbar bevorsteht (Caroline Fall aus dem Jahr 1837, „cases in which the necessity of self-defence is instant, overwhelming and leaving no choice of means, an no moment fo r deliberation “). Die Problematik be- steht hier in der Grauzone des Terms „unmittelbar“, deren Abgrenzung der individuel- len, kaum nachprüfbaren Entscheidung des angreifenden Staates obliegt85. 83 ICJ, “Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA)”, ICJ Reports 1986, S. 104: “But the Court does not believe that the concept of ‘armed attack’ includes not only acts by armed ba nds where such acts occur on a significant scale but also assistance to rebels in the form of the provision of weapons or logi stical or other support. Such as - sistance may be regarded as a threat or use of force, or amount to intervention in the internal or external affairs of other States.” In der Lehre umstritten, siehe IPSEN (Fn. 67), S. 1087 84 Siehe 3.4. 85 Vgl. zur „Grauzone“ IPSEN (Fn. 67), S. 1089. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 164 Allerdings ist es einem Staat anges ichts der modernen Waffen und Bedrohungen kaum zuzumuten, mit der Vornahme vo n Abwehrhandlungen zu zuwarten, bis ein Angriff effektiv stattgefunden hat. Für entsprechende militärische Massnahmen be- darf es aber einer schwerwiegenden, immi nenten und klar nachweisbaren Gefahr; eine blosse erhöhte Bedrohungslage oder Vorher sehbarkeit eines Angriffs allein ge- nügt nicht. Die Vorverlagerung der präventiven Selbstvert eidigung, wie sie die US-Doktrin seit 2002 mit preemptive strikes (vorbeugende Schläge) vorsieht, verstösst jedoch gegen die geltende Auffassung im Völkerrecht. Vor dem Angriff der USA auf den Irak im Jahr 2003 haben verschiedene Mi tglieder des Sicherheitsrates ihre Ablehnung eines solchen ausgedehnten Rechts auf präventive Selbstverteidigung bekräftigt. Nach dem Irak-Krieg kann man heute davon aus gehen, dass die Mehrheit der Staatenge- meinschaft dies ablehnt. 3.2.2.4. Staatlicher bewaffneter Angrif f und indirekter staatlicher bewaffneter Angriff Damit Selbstverteidigung legi tim ist, muss der bewaffnete Angriff einem Staat zure- chenbar sein. Im Fall von Angriffen über Com puternetzwerke kann die Zuordnung, wie schon oben unter dem Gewaltverbot aufgeführt, besonders heikel sein. Es ist jedoch davon auszugehen, dass ein solcher A ngriff Teil einer Gesamtoperation ist, die im gegebenen Fall genau zu analysieren ist. Selbstverteidigung ist auch gegen indirekte Gewalt durch einen Staat zulässig, wenn sie die Schwelle des bewaffneten Angriffs erreicht. Im Nicaragua-Urteil hat der IGH die „Entsendung“ bewaffneter Gruppen „durch oder im Au ftrag eines Staates“ als bewaffneten Angriff bezeichnet, wenn di e mit Waffengewalt ausgeführten Handlun- gen durch ihren Umfang und ihre Auswirkungen über blosse Grenzvorfälle hinausge- hen. Allein die zur Verfügungstellung von Wa ffen oder die logistische Unterstützung von Rebellen oder Banden ste llen jedoch keinen bewaffneten Angriff, auch wenn sie das Gewaltverbot verletzen. Das bedeutet also, dass allein die Ausbildung von Ha- ckern, die einen bewaffneten Angriff über Com puternetzwerke durchführen, nicht zur umfassenden Selbstverteidigung gegen diesen St aat berechtigen würde. Die Hacker müssten auch im Auftrag dieses betreffenden Staates handeln. Ein besonderes Problem er gibt sich in diesem Zu sammenhang bei der Gewaltaus- übung von terroristischen Gruppen, wenn di e Folgen der Gewaltausübung einem bewaffneten Angriff gleich kommen, die Terro risten jedoch nicht unter der Kontrolle des betreffenden Staates, von welchem der A ngriff ausging, stehen. Im Fall des An- griffs vom 11. September 2001 hat der Sicherheitsrat in Resolution 1368 ein Recht der USA auf individuelle und kollektive Selbstverteidigung festgestellt. Al Quaida stand nicht unter der Kontrolle des Talibanregimes. Doch war im Falle Afghanistans die Unterstützung des Talibanregimes für di e Terrorgruppe Al Quaida durch Resolu- tionen des Sicherheitsrates belegt 86. Allein die Behauptung, ein anderer Staat beher- berge Terroristen oder unterstütze sie ohne den Nachweis der Verbindung zu den verübten Gewaltakten, is t gemäss Staatenpraxis un d Rechtssprechung des IGH nicht ausreichend zur Geltendmachung des Selbstverteidigungsrechts87. 3.2.2.5. Keine militärische Repressalien Das Selbstverteidigungsrecht setzt grundsät zlich nicht nur voraus, dass ein bewaff- neter Angriff schon besteht oder unmittelbar bevorsteht, sondern dass er ausserdem 86 RES SR 1214 (1998), RES SR 1257 (1999); siehe hierzu Diskussion in IPSEN (Fn. 67), PETERS (Fn. 67) und BOTHE (Fn. 67). 87 Siehe auch IGH-Gutachten Sperrmauerfall: ICJ, “Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palesti- nian Territory”, Advisory Opinion, ICJ Reports 2004 sowie Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrong- ful Acts (Fn. 72). Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 165 noch im Gang ist. Die bewaffnete Repressalie als Sanktion gegen einen früher er- folgten, aber nicht mehr bestehenden Angriff ist unzulässig. Folgerung: Für die legitime Selbstverteidigung beim Angriff auf die Computernetz- werke eines Staates müssen folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: 1) Der Angriff auf das Computernetzwerk muss dieselbe Wirkung wie physische Waffenge- walt haben 2) er muss eine gewisse Intensit ät erreichen, 3) er muss einem Staat zu- rechenbar sei, d. h. die Hacker müss en im Auftrag des betreffenden Staates han- deln; 4) ein Angriff muss erfolgt und noc h im Gang sein oder unmittelbar und unaus- weichlich bevorstehen. Sind diese Vorausse tzungen erfüllt, ist Selbstverteidigung mit jeglicher Waffenart legitim, solange sie das Prinzip der Verhältn ismässigkeit einhält. Ist eine der Voraussetzungen nicht erfüllt, li egt kein umfassendes individuelles oder kollektives Selbstverteidigungsrecht gemäss UNO-Charta Art. 51 vor. Mögliche Opti- onen sind Massnahmen der koll ektiven Sicherheit oder eine staatliche Reaktion auf die Verletzung des Interventionsverbots. 3.2.3. UN-System der kollektiven Sicherheit Das System der kollektiven Sicherheit der UNO gemäss Charta Kapitel VII ist das wesentliche Korrelat zum absoluten Gewalt verbot. Grundsätzlich sieht der Charta- Wortlaut vor, dass auch das Selbstvert eidigungsrecht nur solange ausgeübt werden darf, bis der Sicherheitsrat eigene Massn ahmen beschlossen hat. Dieser „Vorrang“ von Massnahmen des Sicherheitsrates gegenüber dem Selbstverteidigungsrecht des angegriffenen Staates hat in der bisherigen Praxis jedoch kaum Bedeutung erlangt. Im Fall, dass ein Angriff durch Computernetzwerke erfolgt is t, stellt sich die Frage, wie der Sicherheitsrat aktiv werden kann. Gemäss Art. 39 UNO-Charta kann der Sicherhei tsrat nicht-militärische und militäri- sche Zwangsmassnahmen ergreifen, falls eine der drei Sit uationen vorliegen: Bedro- hung des Friedens, Bruch des Friedens oder Angriffshandlung. Angriffe durch Computernetzwerke, die mit militärischer Gewalt gleichzusetzen sind, können als ein Bruch des Friedens oder als eine Angriffshandlung gelten 88. Dem Si- cherheitsrat steht auch die Möglichkeit offen, Massnahmen gemäss Kapitel VII zu ergreifen, wenn er nur eine „Bedrohung des Fr iedens“ feststellt. Dabei sieht Kapitel VII UNO-Charta eine stufenweise Folge vo n möglichen Massnahmen vor, die von nicht-militärischer bis zu militärischer Natur reichen. Welche Massnahmen der Si- cherheitsrat im einzelnen Fall ergreift, ist in seinem Ermessen. Wenn es also zweifel- haft ist, ob ein Angriff durch ein Computernet zwerk mit militärischer Gewalt gleichge- setzt werden kann, wie z.B. ein Angriff auf das Zahlungs-, Banken- oder Börsensys- tem eines Landes, kann der Sicherheitsrat dennoch Massnahmen gemäss Kapitel VII anordnen. Die Kompetenzen des Si cherheitsrates gehen also weiter als das indivi- duelle und kollektive Selbstverteidigungsrecht gemäss Art. 51 UNO-Charta. Folgerung: Das System der kollektiv en Sicherheit erlaubt mehr Optionen für die Re- aktion auf einen Angriff auf Computernetzwer ke als das individuelle und kollektive Selbstverteidigungsrecht gemäss Art. 51 UNO-Charta. 3.3. CNO und das Interventionsverbot Unter Intervention wird die direkte oder i ndirekte Einmischung eines Staates mit Zwangsmitteln in die inneren und äusseren Angelegenheiten eines anderen Staates verstanden. Das Interventionsverbot gilt ge wohnheitsrechtlich und folgt letztlich aus 88 Der Begriff „Angriffshandlungen“ ist nach überwiegender Meinung auch weiter als der Begriff des „bewaffneten Angriffs“ im Sinne von Art. 51 UNO-Charta; siehe PETERS (Fn. 67), S. 324. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 166 dem Prinzip der souveränen Gleichheit der Staaten, das auch in der UNO-Charta Art. 2 Abs. 1 verankert ist89. 3.3.1. Inhalt des Interventionsverbots Jeder Verstoss gegen das Gewaltverbot is t auch ein Verstoss gegen das Interventi- onsverbot. Das Interventionsverbot geht ü ber das Gewaltverbot hinaus und kann auch wirtschaftlichen, politischen oder sonstigen Zwang beinhalten. Die Abgrenzung zwischen noch erlaubter Einwirkung und verbotenem Zwang ist jedoch im generellen nicht eindeutig vorzunehmen, sondern muss v on Fall zu Fall beurteilt werden. Dies trifft insbesondere auch beim wirtschaft lichen Zwang zu. Es gibt keinen völkerge- wohnheitsrechtlichen Anspruch auf in ternationale Handelsb eziehungen oder Wirt- schaftshilfe. Es kann aber z.B. davon ausgegangen werden, dass ein Angriff über Computernetzwerke, der das Bankennetzwerk eines Lande s zerstört, eine unerlaub- te Intervention ist. Schwierig ist auch die Abgrenzungsfrage bei der „subversiven In- tervention“ durch jegliche i nhaltliche Manipulation, die über Computernetzwerke er- folgen kann. Wie das Gewaltverbot kann auch das Interventionsverbot auf indirekte Weise verletzt werden. Es stellen sich ähnliche Zurechn ungsfragen wie bei der indirekten Gewalt- ausübung und beim indirekt en bewaffneten Angriff 90. Der Staat muss grundsätzlich auch hier in erheblichem Mass an der nich t-staatlichen, verbotenen Intervention be- teiligt sein. Subversive Propaganda gilt grundsätzlich nicht als Verstoss gegen das Interventionsverbot, wenn der Staat, von de ssen Gebiet aus sie erfolgt, die Propa- ganda duldet, nicht jedoch kontrolliert 91. 3.3.2. Reaktion auf verbotene Intervention CNA, die mit wirtschaftlichen Zwang verbunden sind, wie z.B. die Zerstörung von Bankennetzwerken, aber nicht die Schwel le des bewaffneten Angriffs überschreiten, erlauben nicht, das umfassende Recht der i ndividuellen oder kollektiven Selbstver- teidigung in Anspruch zu nehmen. Als Reaktion auf solche Angriffe über Com puternetzwerke eröffnen sich dem Staat gemäss Völkerrecht verschiedene Abwehrmassnahmen. Gemäss UNO-Charta Art. 2 Abs. 3 sind die Staaten verpflichtet, Streit igkeiten untereinander friedlich beizulegen. Hierzu gehören diplomatische Verfahren, di e Einsetzung von Schiedsgerichten oder die Anrufung des Internationalen Gerichtshofs in Den Haag, IGH. Eine Möglichkeit ist auch, dass die international e Staatengemeinschaft in einem solchen Fall tätig wird, und der Sicherheitsrat eine „Bedrohung des Friedens“ feststellt und Zwangsmass- nahmen gemäss Kapitel VII ergreift. Schliesslich kennt das Völkerrecht als Gegenmassnahme auch unilaterale Sanktio- nen, bzw. die Retorsion und die Repressalie92. Eine Retorsion ist ein unfreundlicher Akt, der selbst aber nicht völkerrechtswidrig ist. Beispiele für eine Retorsion sind der Nicht abschluss eines für die Gegenseite inte- ressanten Vertrags oder der Abbruch di plomatischer Beziehungen. Retorsionen müssen nach herkömmlicher Meinung nicht verhältnismässig sein, da sie an sich kein völkerrechtswidriges Handeln darstellen. Es beginnt sich je doch auch hier die Meinung durchzusetzen, dass das Gebot der Verhältnismässigkeit einzuhalten ist. 89 Zum Interventionsverbot siehe PETERS (Fn. 67); IPSEN (Fn. 67); KÄLIN (Fn. 67). 90 Siehe unter 3.2.2.4. 91 VPB 61 (1997), Nr. 129, S. 1030. 92 Siehe hierzu PETERS (Fn. 67), IPSEN (Fn. 67). Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 167 Eine Repressalie ist ein an sich völkerrech tswidriger Akt, mit de m ein Staat auf ein völkerrechtswidriges Verhalten eines ande ren Staates reagiert. Als Reaktion auf ei- nen völkerrechtswidrigen Akt wird die Repressa lie völkerrechtlich legitimiert. Damit eine solche Repressalie aber völkerrechts mässig wird, sind gewisse Voraussetzun- gen zu beachten: So ist das Gebot der Ver hältnismässigkeit einzuhalten und die Ge- genseite muss vorgängig über die Repressa lie informiert werden. Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die Repr essalie nicht als „Bestrafung“ durchge- führt wird, sondern ausschliess lich zum Ziel hat, die völk errechtsmässige Lage wie- der herzustellen. Ausserdem dürfen Rechte dritter Staaten durch die Repressalie nicht beeinträchtigt werden. Es ist umstritten, ob ein Staat zunächst die vorhandenen Mittel zur friedlichen Streitbeilegung ersch öpft haben muss, bevor er zum Mittel der Repressalie greifen darf. Die Schweiz kennt aber die Tradition, sich grundsätzlich für die friedliche Beilegung von Streitigkeiten einzusetzen. Der Abbruch von Wirtschaftsbeziehungen oder die Diskriminierung in den Handels- beziehungen ist grundsätzlich kein völkerrechtswidriges Handeln, wenn dabei nicht WTO-Regeln oder andere internationale Abkommen verletzt werden. Folgerung: Computerangriffe, die nicht physischer Waffengewalt entsprechen, wie z. Bsp. die Zerstörung des Computernetzes ei nes Bankensystems, verletzen nicht das Gewaltverbot, aber das Interventionsverbo t, wenn ein solcher Angriff einem Staat zurechenbar ist. Ein Staat kann als Reakti on keine militärische Gewalt anwenden. Er kann sich gegen solche Angriffe über Massnah men der kollektiven Sicherheit oder Mittel der friedlichen Streitbe ilegung verteidigen. Auch Re torsion oder Repressalie sind nicht ausgeschlossen, vo rausgesetzt der Computerangriff kann einem Staat zu- gerechnet werden. 3.3.3. CNE und das Interventionsverbot Schliesslich stellt sich noch die Frage, ob das blosse Eindringen in Computernetz- werke durch ein staatliches Organ oder im Auftrag eines Staates mit dem Ziel, Infor- mationen zu beschaffen, völkerrechtswidrig ist. Auch hier ist weder eine Staatenpraxis bekannt, noch bes teht eine völkerrechtliche Vereinbarung. Eine Analogie zur Spionage bietet sich hi er an: Spionage wird in der Staatenpraxis kaum als völkerrechtswidriger Akt ei ngestuft. Staaten beantworten den Tatbestand der Spionage in der Regel nicht durch Repr essalien, das heisst völkerrechtswidrige Handlungen, sondern stufen Spionage als „unfreundlichen Akt“ ein. Es ist in der Lehre jedoch umstritten, ob Sp ionage als Verletzung des völkerrechtli- chen Interventionsverbots gilt 93. Spionage verletzt meist ens nationale Rechtsbe- stimmungen von Staaten, gena uso wie auch das Eindri ngen in fremde Computer- netzwerke von vielen Staaten strafrechtlich verfolgt wird. Die Tatsache, dass Spionage im Völkerrech t grundsätzlich nicht verboten ist, bedeu- tet aber nicht, dass die Spione selbst sich in einem innerstaatlichen Verfahren auf das Völkerrecht als Rechtfertigungsgrund berufen können94. Eines der Probleme, das CNE aufwirft, ist, dass die Spionage über Computernetz- werke in keiner Weise den physischen Aufent halt eines „Spions“ im Territorium und damit im Rechtsraum des St aates bedingt, der ausspioniert wird. Es besteht keine völkerrechtliche Pflicht zur Auslieferung von Spionen. 93 JOHN A. RADSAN: “The unresolved equation of espionage and international law”, in Michigan Journal of International Law , S. 595-634. 94 GRAF VITZHUM (Fn. 67), S. 143 f. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 168 Folgerung: Das Völkerrecht verbietet CNE nicht. In Analogie zur Spionage kann CNE als „unfreundlicher Akt“ eingestuft werden. Dies gilt grundsätzlich für jegliches ver- decktes Eindringen in Computernetzwerke zur Inform ationsbeschaffung, auch wenn dies zum Zweck hat, CND-basiertes Wisse n über gegnerische Fähigkeiten zu sam- meln. 3.4. CNO und ius in bello Das humanitäre Völkerrecht kommt nur in bewaffneten Konflikten zur Anwendung und erfüllt zwei Aufgaben: Es regelt di e Führung der Kampfhand lungen und schützt alle Personen, die nicht oder nicht mehr an den Kampfhandlungen teilnehmen. Die Frage nach der Rechtmässigkeit eines Kriegs ( ius ad bellum ), die oben ausgeführt worden ist, beantwortet es jedoch nicht. Das humanitäre Völkerrecht gilt in jedem bewaffneten Konflikt, unabhängig davon, ob die Teilna hme "rechtmässig" ist oder nicht. Es gilt für alle Konfliktparteien. Es ist unbestritten, dass das humanitäre Völkerrecht mit all seinen Prinzipien und Regeln auch auf Angriffshandlungen über Computernetzwerke anwendbar ist, die im Rahmen eines bewaffneten Konfliktes durchgeführt werden 95. Da sich diese aber von den traditionellen Kriegsmethod en unterscheiden, ist die konkrete Umsetzung mit einer Reihe von Fragen behaftet. 3.4.1. “Angriffe“ im humanitären Völkerrecht und CNO „Angriffe“ im humanitären Völkerrecht umfassen sowohl Angriffshandlungen als auch Verteidigungsmassnahmen. Die Definition von “Angriff” im humanitären Völkerrecht ist vom „bewaffneten Angriff“ im ius ad bellum zu unterscheiden 96. Gemäss Art. 49 Abs. 1 Zusatzprotokoll I97 bezeichnet der Begriff „Angriffe“ „sowohl eine offensive als auch eine defensive Gewa ltanwendung gegen den Gegner “. Wenn im Folgenden von „Angriffen“ gesprochen wird, gilt di es deshalb sowohl für Angriffshandlungen über Computernetzwerke wie auch für Verteidigungsmassnahmen. Bei der Definition des Angriffs im Sinne des humanitären Völkerrechts kommt es nicht auf die Handlung selbst und die ei ngesetzten Mittel, sonder n vielmehr auf die Auswirkungen an. Ein Angriff liegt vor, wenn er bestimmte Auswirkungen wie Verlet- zungen oder den Tod von Menschen, die Zufügung von Schaden oder die Zerstö- rung von Sachwerten verursacht 98. „Angriffe“ über Computernetzwerke sind nur als Angriffe im Sinne des humanitären Völkerrech ts einzustufen, wenn sie Verletzungen, Tod, Schaden oder Zerstörungen zufügen. CNA, das keine von den zitierten Folgen verursacht, ist nach dem humanitären Völkerrecht in der Regel erlaubt. 3.4.2. Grundlegende Prinzipien des humanitären Völkerrechts Es sind sowohl das gesamte kodifizierte hu manitäre Völkerrecht über die Kriegsfüh- rung (die vier Genfer K onventionen von 1949 und die zwei Zusatzprotokolle von 1977) als auch das humanitäre Völkergewohnhe itsrecht auf „Angriffe“ über Compu- ternetzwerk anwendbar. Anschliessend we rden jedoch nur die grundlegenden Prin- zipien des humanitären Völkerrechts kurz beschrieben. Die Verletzung eines dieser Prinzipien führt direkt zu einer Verletzung des humanitären Völkerrechts. 95 International Expert Conference on Computer Network A ttacks and the Applicability of International Humanitarian Law: Chairman’s Conclusions, Stockholm, 17-19 November 2004; FALKO DITTMAR, Angriffe auf Computernetzwerke, Ius ad bellum und ius in bello, Berlin 2005; Michael N. Schmitt, CNA and The Ju s in Bello : An Introduction (CNA), in Byström Karin, Pro- ceedings of the International Expert Conference on Computer Attacks and the Applicability of International Humanitarian Law, Stockholm, Swedish National Defense College, 2004. 96 Siehe unter 3.2.2.1. 97 SR 0.518.521. 98 Vgl. SCHMITT (Fn. 68), S. 112-113 ff. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 169 3.4.2.1. Unterscheidungsprinzip Das Unterscheidungsprinzip verpflichtet eine Konfliktpartei, jederzeit zwischen Zivil- personen und zivilen Objekte und militärischen Zielen (Kombattanten und militärische Objekte) zu unterscheiden und erlaubt nur, die letzteren anzugreifen. Dieses Prinzip ist in Art. 48 und 51 Zusatzprotokoll I geregel t und stellt eines der wichtigsten Prinzi- pien des Rechts der bewaffneten Konflikte dar . Es enthält drei Arten von Verpflich- tungen: das Verbot, Zivilisten anzugreifen 99; das Verbot, „Angriffe“ gegen zivile Ob- jekte zu richten; und das Verbot unterschiedloser „Angriffe“, die Zivilisten oder zivilen Objekte übermässige kollaterale Schaden zufügen100. 3.4.2.2. Vorsichtsprinzip Das Vorsichtsprinzip ist in Art. 57 Zusa tzprotokoll I geregelt (Vorsichtsmassnahmen beim Angriff). Aus dieser Norm entstehen fü r die Kriegsparteien verschiedene Pflich- ten. Sie müssen stets darauf achten, dass Zivilpersonen und zivile Objekte verschont bleiben und dass sie die „Angri ffe“ gezielt vorbereiten, um den geplanten Ablauf der Kriegshandlungen sicherzustellen. Die Kriegsparteien sind insbesondere verpflichtet, „Angriffe“ endgültig oder vorläufig einzustellen, wenn sich erweist, dass ihr Ziel nicht militärischer Art ist, oder wenn sie das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen. 3.4.2.3. Prinzip der Verhältnismässigkeit Das Ziel des Krieges ist, die gegnerische Seite durch Gewaltanwendung zu kontrol- lieren und sie zur Aufgabe zu zwingen und dabei den geringsten möglichen Schaden an Zivilpersonen und zivilen Objekte zu verursachen 101. Das Verhältnismässigkeits- prinzip trägt der Tatsache Rechnung, dass „A ngriffe“ auf militärische Ziele auch zu Schäden unter der Zivilbevölkerung oder an zivilen Objekten führen können (Kollate- ralschäden)102. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verpflichtet den Angreifer, „ von je- dem Angriff Abstand zu nehmen, bei dem damit zu rechnen ist, dass er auch Verlus- te unter der Zivilbevölkerung, die Verw undung von Zivilpersonen, die Beschädigung ziviler Objekte oder mehrere derartige Folg en zusammen verursacht, die in keinem Verhältnis zum erwarteten konkreten und unmittelbaren militär ischen Vorteil ste- hen“103. Die Kriegsparteien sind also verpf lichtet, jene Mittel und Methoden zu wäh- len die mit Blick auf den zu erwartenden mili tärischen Vorteil verhältnismässig sind. Damit ein Angriff“ verhältn ismässig ist, muss er mit B lick auf das angestrebte Ziel geeignet, notwendig und zumutbar sein. De r „Angriff“ ist geeignet, wenn er ermög- licht, das Ziel zu erreichen; er ist not wendig, wenn keine andere, ebenfalls geeignete aber mildere Massnahme das anvisierte Ziel ebenso erreicht; und er ist zumutbar, wenn ein vernünftiges Verhältnis zwischen Ziel und „Angriff“ besteht. 3.4.3. Ausgewählte Fragen bezüglich CNO Da „Angriffe“ über Computernetzwerke ei ne neue, von den trad itionellen Methoden unterschiedliche Kriegsmethode darstellen, sind viele Fragen, wie das humanitäre Völkerrecht bei solchen „Angriffen“ umzusetzen ist, noch nicht klar beantwortet. Erst seit kurzem wird von Expertengruppen, zu sammengesetzt aus Juristen und Informa- 99 Diese Regel gilt aber nicht wenn Zivil personen direkt an Feindseligkeiten teilnehmen und wenn zivile Objekte für militärische Zwecke verwendet werden. 100 Vgl. ROBERT KOLB, Ius in bello, Le droit international des conflits armés: Précis, Basel, 2003, S. 115. 101 Vgl. KOLB (Fn. 94), S. 58. 102 Vgl. DITTMAR (Fn. 68), S. 247 f. 103 Art. 57 Abs. 2 lit. a Zusatzprotokoll I. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 170 tikern, versucht, eine Antwor t auf diese Fragen zu finden 104. Es existiert bis anhin auch keine gefestigte Staatenpraxis. Die nächsten Paragraphen werden einen kurz en Einblick in die verschiedenen Fra- gen erlauben, die sich spezif isch bei „Angriffen“ über Co mputernetzwerke stellen. Diese Illustration ist aber nicht umfassend, sondern wirft nur die ersten offensichtli- chen Fragen auf, die sich im Hinblick auf die drei grundlegenden Prinzipien des hu- manitären Völkerrechts ergeben. Ein erstes Problem ist, dass CNO durch se lbstfortpflanzende Codes, Viren, Würmer, logische Bomben usw. charakterisiert ist. Diese Viren können si ch über Computer- netzwerke ohne Unterscheidung zwischen militärischen Zielen und Zivilpersonen oder zivilen Objekten verbreiten, ohne dass sie vom Angreifer kontrolliert werden können. Es besteht also die Gefahr, dass „Angriffe“ über Computernetzwerke das Unterscheidungsprinzip verletzen105. Dieses Prinzip wird auch verletzt, wenn be i „Angriffen“ nicht klar zwischen militäri- schen und zivilen Systemen unterschieden werden kann. Oft bestehen Interdepen- denzen: das Militär und die Armee sind in zunehmendem Masse von den zivilen Sys- temen abhängig, beispielsweise für die Telekommunikation106. Eine weitere Charakteristik von solchen „A ngriffen“ über Computernetzwerke ist, dass sie aus geographischer Distanz geführt werden. Dieser Aspekt bringt zwei wich- tige Probleme mit sich, die insbesondere das Vorsichtsprinzip verletzen können. Ers- tens besteht aufgrund der Distanz zum angezie lten Objekt die Gefahr, ein Objekt irr- tümlicherweise als militärisches Ziel zu be stimmen. Zweitens ist es äusserst schwie- rig, einen Erstschlag zurü ckzuverfolgen, weshalb die Ge fahr besteht, dass die Ge- genpartei den Gegenschlag auf das falsche Ziel richtet. Die Tatsache, dass bei „Angriffen“ über Co mputernetzwerke die Einhaltung sowohl des Unterscheidungsprinzips als auch des Vorsichtsprinzips mit Schwierigkeiten be- haftet ist, hat zur Folge dass auch das Ve rhältnismässigkeitsprinzip problematisch ist. „Angriffe“ über Computernetzwerke können eine Ka skade von Wirkungen verur- sachen, die sowohl militärische als auch zivile Objekte treffen und deren Ausmass schwer voraussehbar sein kann. In Zusammenhang mit „Angriffen“ über Computernetzwerke stellt sich also die Frage, ob der Angreifer die konkreten technischen Möglichkeit hat, die militärischen Netz- werke von den zivilen zu trennen, die Herkun ft und das Ziel des „Angriffs“ präzis zu identifizieren und Kaskadenwir kungen zu vermeiden, um z unächst die drei grundle- genden Prinzipien des humanitären Völkerrechts zu respektieren. Ein besonderes Problem stellt auch die Frage des Status von an Kampfhandlungen beteiligten Personen dar. Konkret geht es dabei etwa um die Frage, ob eine durch eine Zivilperson ausgeführte Handlung als direkte Teilnahm e an Feindseligkeiten zu qualifizieren ist. Wie erw ähnt können Angriffe über Com puternetzwerke aus grosser geographischer Distanz geführt werden. Die Person, die den Angriff ausführt, ist eventuell nicht ein Angehöriger der Streitkräfte, sondern ein ziviler Computerspezia- list. Und diese Person könnte sich sogar in einem Land befinden, welches nicht Kon- 104 Vom 17. bis zum 19. November 2004 wurde in St ockholm eine Expertenkonferenz durchgeführt, mit dem Ziel, die Diskussion über CNA und CND zu beginnen. Während dies er Konferenz wurde festgestellt, dass das humanitäre Völkerrecht auch für „Angriffe“ auf Computernetzwerke zur An- wendung kommt. Es wurden auch verschiedene Probleme, die mit dieser neuen Kriegsmethode verbunden sind, identifiziert. Mehr hierzu unter 4.2. 105 Vgl. DAVIS BROWN, A Proposal for an International Convention To Regul ate the Use of Information Systems in Armed Con- flict, Harvard International Law Journal, Vol. 47, n°1, 2006, S. 22. 106 Vgl. DITTMAR (Fn. 68), S. 242. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 171 fliktpartei ist. Die Ausführung eines Angriffs stellt eine direkte Teilnahme an Feindse- ligkeiten dar. Wie ist aber der Unterhalt des Systems zu beurteilen, über welches Angriffe ausgeführt werden, oder die Verteidigung eines solchen Systems durch Si- cherheitsmassnahmen gegen Angriffe? Und wie kann gegen eine Zivilperson vorge- gangen werden, die aufgrund ihrer Teilnahm e an Feindseligkeiten den Schutz vor direkten Angriffen verloren ha t, insbesondere wen sie sich in einem Drittland befin- det? Diese kurze Illustration zeigt auf, dass für die rechtliche Analyse, wie die Prinzipien und Regeln des humanitären Völkerrechts durch CNO einzuhalten sind, eine umfas- sende Analyse der technischen und praktischen Fragen Voraussetzung ist. Folgerung: Das humanitäre Völkerrecht ist gr undsätzlich auch auf Kampfhandlungen anwendbar, die durch Computernetzwerke durchgeführt werden. Viele einzelne Rechtsfragen sind jedoch noch offen. Der en Beantwortung setzt eine umfassende technische und praktische Analyse voraus. 3.5. CNO und Neutralitätsrecht Für die Schweiz von besonderem Interesse ist, welche neutralitätsrechtlichen Fragen durch CNO aufgeworfen werden. Das Neutralitätsrecht kommt zur Anwendu ng, wenn ein zwischenstaatlicher bewaff- neter Konflikt besteht. Im Fall von militärischen Massnahm en, die durch den Sicher- heitsrat beschlossen worden sind, kommt das Neutralitätsrecht, das seine Grundla- gen noch im klassischen Kriegsrecht hat, nicht zur Anwendung. Vorausgeschickt wird die grundsätzliche Pflic ht des Neutralen, nicht gegen das Ge- waltverbot zu verstossen107. 3.5.1. Territorium des Neutralen Besteht ein zwischenstaatlicher bewaffneter Konflikt, hat ein neutraler Staat die Pflicht, sein Territorium den Kriegsparteien nicht zur Verfügung zu stellen. Damit hat er auch die Pflicht, dieses Territorium zu verteidigen. Umgekehrt haben die Kriegs- parteien die territoriale Unversehrtheit des Neutralen zu respektieren. Diese auf das Territorium bezogenen Pflichten und Rechte des Neutralen werfen im Fall von CNO einige Fragen auf. Würde der Cyber Space als eigener Raum, wie z.B. der Luftraum aufgefasst werden, hätte dies zur Folge, dass der Neutrale sein Daten- netz für die Kriegsparteien sperren müsste und umgekehrt, die Kriegsparteien darauf verzichten müssten, dieses Datennetz zu missbrauchen. Doch anders als Flugzeuge, werden Daten auf ihrem Weg zum Ziel nicht gesteuert. Oft ist nicht einmal absehbar, welchen Weg Daten im internationalen Verkehr neh- men. Während ein Luftraum fü r spezifische Flugobjekte gesperrt werden kann, ist dies bei Daten viel weniger offensichtlich. Ausserdem werden Daten auch über Satel- liten übertragen, die sich im Weltraum und damit au sserhalb des Anwendungsbe- reichs des Neutralitätsrechts befinden. Generell wird deshalb angenommen, dass der virtuelle Raum des Cyber Space nicht vom Grundsatz erfasst wird, dass der Neutrale sein Territorium für Kriegsparteien zu sperren hat. Umgekehrt verletzen Kriegspa rteien nicht das Neutralitätsrecht, wenn bei Kampfhandlungen über Com puternetzwerke Daten über neutrale Datennetze fliessen 108. 107 Siehe oben unter 3.2.1. 108 Vgl. auch DITTMAR (Fn. 68), S. 263 ff. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 172 Die Folgerung, dass der Neutrale im Kriegs fall die Datennetze nicht für die Kriegs- parteien zu sperren hat, ergibt sich in übertragender Anwendung auch aus Art. 8 Haager Konvention, wonach eine neutrale Macht nicht verpflic htet ist, „für Kriegfüh- rende die Benutzung von Te legraphen- oder Fernsprechleitungen sowie Anlagen für drahtlose Telegrafie, gleichviel, ob sie ih r selbst oder Gesellschaften oder Privatper- sonen gehören, zu untersagen oder zu beschränken“109. Das Neutralitätsrecht bedeutet aber eine Schranke für den Einsatz von Waffen, die weiträumige Schäden verursachen110. Das neutrale Staatsgebiet muss von etwaigen Nebenwirkungen der Kampfhandlungen verschont bleiben. Es ist den Kriegsparteien deshalb grundsätzlich nicht erlaubt, durch ihre über Computer netze durchgeführten Kampfhandlungen die Datennetze von Neutralen zu schädigen. 3.5.2. Keine staatliche Unterstützung der Kriegsparteien Ein neutraler Staat darf Kriegsparteien weder durch Truppen noch durch eigene Waf- fen unterstützen. Übertragen auf militärische CNO im Rahmen von bewaffneten Kon- flikten bedeutet dies, dass ein neutraler Staat den Konfliktparteien die Nutzung seiner militärischen Netzwerke nicht gestatten dar f. Militärische Netzwerke sind grundsätz- lich abgeschirmt und nicht allgemein zugänglich. Folgerung: Der Neutrale muss im Fall eines zwi schenstaatlichen Konflikts nicht die allgemein zugänglichen Datennetze sperren, um zu verhindern, dass Konfliktparteien diese für einen Angriff über Computernetzw erke missbrauchen könnten. Militärische Netzwerke dürfen Konfliktparteien aber nicht zur Verfügung gestellt werden und müssen deshalb abgeschirmt werden können. 4. Internationale Bestrebungen 4.1. Europaratskonvention über die Cyber-Kriminalität Ausgehend vom materiellen Geltungsberei ch der Konvention werden Kampfhand- lungen nicht ausgeschlossen. In diesem Sinne werden sich zukünftig CNO grund- sätzlich auch an der Europar ats-Konvention über die Cybe r-Kriminalität von 2001 messen lassen müssen. Die am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Eu roparatskonvention über die Cyberkriminali- tät vom 23. November 2001 ist das erste und bisher einzige inte rnationale Überein- kommen, das sich mit Computer- und Netzwer kkriminalität befass t. Sie verpflichtet die Vertragsstaaten, ihr Straf- und Stra fprozessrecht sowie die Bestimmungen über die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen der fortgeschrittenen Informations- technologie anzupassen. Es geht nicht um eine Konvention, in welcher CNO grund- sätzlich in Frage gestellt würden, sonder n darum, Rahmenbedingungen für das nati- onale Strafrecht zu setzen. In einem ersten Teil enthält die Konvention materielle Strafbestimmungen. Ziel ist eine Harmonisierung des Stra frechts unter den Staaten. Im Hinblick auf CNO von Bedeutung sind insbesondere die Artikel 2 bi s 6 der Konvention (rechtswidriger Zu- gang, rechtswidriges Abfangen, Dateneingri ff und Systemeingriff, Missbrauch von Vorrichtungen). Im vorliegen den Zusammenhang dürfte v.a. Art. 2 (Rechtswidriger Zugang) relevant sein. Bei einer entsp rechenden Umsetzung würde vermutlich Art. 143bis StGB ergänzt111. In einem zweiten Teil der Konvention werden Regelungen für 109 SR 0.515.21. 110 Vgl. auch BOTHE (Fn. 67), S. 714. 111 Die Bestimmung lautet: Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 173 das Strafverfahren getroffen. Es geht um Fragen der Beweiserhebung und Beweissi- cherung von elektronischen Daten in der St rafuntersuchung. Schliesslich behandelt das Übereinkommen die internationale Zu sammenarbeit in Strafsachen zwischen den Staaten. Das Zusammenwirken zwischen den verschiedenen Vertragsparteien soll in seinem Ablauf schnell und effizient gestaltet werden. Die Schweiz hat das Übereinkommen am 23. November 2001 unterzeichnet. Es ist vorgesehen, die Vernehmlassung zur Umse tzung und Ratifikation der Europarats- konvention in den ersten Monaten des Jahres 2009 zu eröffnen. 4.2. Verletzung des Humanitären Völkerrechts durch CNO Die Schweiz, Schweden und Finnland haben anlässlich der 28. Internationalen Kon- ferenz des Roten Kreuzes und des Rot en Halbmonds das Versprechen abgegeben, auf internationaler Ebene einen Prozess zu lancieren, um die Frage der Anwendbar- keit des humanitären Völkerrechts auf Co mputernetzwerkgestützte Angriffe zu klä- ren112. Ein erstes, von Schweden organisiertes internationales Expertentreffen fand im Dezember 2004 statt. Die Experten kamen zum Schl uss, dass CNO als solche nicht dem humanitären Völkerrecht zuwiderlaufen, dass gewisse von ihnen aber eine Verletzung des humanitären Völkerrechts darstellen können113. Zur weiteren Klärung und Diskussion offener Fragen hat sich die Schw eiz bereit erklärt, ein weiteres Ex- pertentreffen zu veranstalten114. 5. Antworten auf die Fragen der GPDel vom 17. Oktober 2007 Frage 1: Genügen die heutigen Re chtsgrundlagen für CND? – Nach unserer Definiti- on von nicht-aggressivem CND genügen die heutigen Rechtsgrundlagen. Frage 2: Welche Rechtsgrundl agen erlauben CNE und CNA durch Dienststellen des VBS? Im Rahmen welcher Einsatzarten der Armee sind heute CNE und CNA mög- lich? – CNE und CNA sind heute nur im Akti vdienst möglich. Für die anderen Einsatzarten bestehen keine gesetzlichen Grundlagen. Wir gehen davon aus, dass CNA nur im Aktivdienst durchgeführt werden soll; deshalb ist keine formell- gesetzliche Grundlage notwendig. Will man CNE betreiben, bedingt dies eine formell- gesetzliche Grundlage. Frage 3: Wie verhalten sich die best ehenden Rechtsgrundlagen für den Nachrich- tendienst (Art. 99 MG) zu allfälligen Rechts grundlagen für InfoOps der Armee, insbe- sondere die Informations beschaffung mittels CNE? – Die bestehende Rechtsgrund- lage für den Nachrichtendienst (Art. 99 MG) erlaubt keine Informationsbeschaffung mittels CNE. Frage 4: Welche Konsequenzen hätte die Annahme des neuen Art. 18m BWIS (Ge- heimes Durchsuchen eines Date nverarbeitungssystems) auf die Arbeiten im Bereich CNE und CNA im VBS? – Die Annahme des neuen Art. 18m BWIS (Geheimes Art. 143 bis Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem Wer ohne Bereicherungsabsicht auf dem Wege von Datenübertragungseinrichtungen unbefugterweise in ein fremdes, ge- gen seinen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbeitungssystem eindringt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 112 Vgl. auch T HOMAS C. WINGFIELD, When is a Cyber Attack an “Armed Attack?” Legal Thresholds for Distinguishing Military Activities in Cyberspace, The Potomac Institute for Policy Studies, 2006. 113 Siehe dazu 3.4. 114 Aussenpolitischer Bericht vom 15. Juni 2007, BBl 5531, 5587 f. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 174 Durchsuchen eines Datenver arbeitungssystems) hätte auf die Arbeiten im Bereich CNE und CNA im VBS keine Auswirkungen , da davon nur der zuständige Nachrich- tendienst betroffen ist. Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 175 Anhang Grafik 1 CNE CNA CNO CND AggressivesAggressives CNECNE ((verborgeneverborgene EffekteEffekte)) Defensive Defensive GegenattackenGegenattackenCNDCND--basiertesbasiertes WissenWissen üüberber gegenerischegegenerische FFäähigkeitenhigkeiten Grafik 2 CNE Einsatz der Armee für CNA CND CNA AktivdienstAktivdienst Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 176 Grafik 3 CNE + (offens. CNE) Anbringen von verbor- genen Effek- ten als Vor- bereitung für einen mögli- chen Angriff CNE i. e. S. Eindringen in Da- tenverarbeitungs- anlagen oder Ent- wendung von In- formationen durch verborgene Effekte CND + (explorat. CND) CND-basiertes Wis- sen über gegneri- sche Fähigkeiten durch Eindringen in Computernetzwerke CND i. e. S. Informatik- sicherheit CND + (offens. CND) Defensive Gegenatta- cken als Reaktion auf gegnerisches CNA < Schwelle bewaffneter Angriff Art. 51 UNO- Charta CND + (offensives CND) Defensive Ge- genattacken als Reaktion auf gegnerisches CNA > Schwelle bewaffneter An- griff Art. 51 UNO- Charta CNA i. e. S. Angriff über Com- puter, der nicht militärischer Ge- walt gleichkommt. CNA i. e. S. Angriff über Com- puter, der militäri- scher Gewalt gleichkommt Ius ad bellum (ius contra bellum) und allgemeines Völkerrecht behandelt unter 3.2. und 3.3. verboten Verstoss gegen das Gewaltverbot behandelt unter 3.2 nicht verboten Verstoss gegen das Interventionsverbot? behandelt unter 3.3.3 nicht verboten Verstoss gegen das Interventions- verbot? behandelt unter 3.3.3 erlaubt erlaubt, aber keine mili- tärische Gewalt erlaubt Gilt für Reaktion auf direkten wie indirekten Verstoss gegen staatli- ches Interventionsverbot, gemäss Regeln der Staatenverantwortlichkeit Präventive Reaktion auf imminent anstehende Gefahr? behandelt unter 3.3. erlaubt militärische Ge- walt erlaubt Gilt für Reaktion auf direkte wie indirekte staatliche Gewalt, gemäss Regeln der Staa- tenverant- wortlichkeit Präventive Reak- tion auf imminent anstehende Ge- fahr? behandelt unter 3.2 nicht erlaubt kein Verstoss ge- gen das Gewaltver- bot, aber gegen das Interventions-verbot Gilt für direkte wie indirekte Interventi- on gemäss Regeln der Staaten- verantwortlichkeit. behandelt unter 3.3. verboten Verstoss gegen das Gewaltverbot. Gilt für direkte wie indirekte Gewalt gemäss Regeln der Staaten- verantworltichkeit behandelt unter 3.2. Ius in bello (humanitäres Völ- kerrecht) behandelt unter 3.4 kommt zur Anwendung, falls im Rahmen von international bewaffneten oder internen be waffneten Konflikten gemäss Genfer Konventionen nicht relevant kommt zur Anwendung, falls im Rahmen von international bewaffneten oder internen be- waffneten Konflikten gemäss Genfer Konventionen Neutralitätsrecht behandelt unter 3.5 kommt zur Anwendung im Fa ll von zwischenstaatlichen Konflikten nicht neutralitäts- kommt zur Anwendung im Fall von zwischenstaatlichen Konflikten Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz und EDA/Direktion für Völkerrecht VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. September 2009 177 relevant Zuordnung ge- mäss nat.Rechtsgrd.lage CNA CNE CND CNA Schweizerische Rechtsgrundlagen Aktivdienst nicht vorhanden vorhanden Aktivdienst Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 2009.10a - Gutachten über Rechtsgrundlagen für Computernetzwerkoperationen durch Dienststellen des VBS, Gutachten vom 10.3.2009 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2009 Année Anno Band - Volume Volume Seite 141-177 Page Pagina Ref. No 150 000 158 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.