B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4873/2011 U r t e i l v o m 1 3 . A u g u s t 2 0 1 3 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-Carpani, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Kilian Meyer. Parteien I._______, c/o C._______ Restaurant, vertreten durch Fürsprecher Erich Eicher, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid. C-4873/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. K._______ (geb. 1973) ist chinesischer Staatsangehöriger und von Beruf Koch. Im Juni 2008 stimmte das Bundesamt für Migration (BFM, Vori n- stanz) dem Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde des Kantons Bern vom 29. Mai 2008 über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit als Spezialit ä- tenkoch im C._______ Restaurant in X._______ zu. Die se Zustimmung wurde für die Dauer von 12 Monaten erteilt, wobei die Bewill igung durch die kantonale Arbeitsmarktbehörde auf max. 24 Monate verlängert we r- den könne. In der Begründung der Verfügung wurde darauf hingewiesen, dass eine Umwandlung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung ausg e- schlossen sei (vgl. Akten des Bundesamtes für Migration [BFM act.] 234 f. sowie 321 f.). In der Folge trat K._______ am 1. Juli 2008 seine Stelle im C._______ Restaurant an (vgl. BFM act. 236). B. Mit Schreiben vom 20. Ma i 2010 ersuchte K._______ um Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung (BFM act. 201). Das BFM verweigerte am 6. September 2010 die Zustimmung zum Voren t- scheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde (vgl. BFM act. 228 ff.). Des- sen ungeachtet verblieb K._______ in der Schweiz und arbeitete weite r- hin als Koch im C._______ Restaurant in X._______ (vgl. Akten des Migrationsdienstes des Kantons Bern [BE act.] 152). C. Die Beschwerdeführerin stellte am 15. April 2011 ein « Gesuch zur Ertei- lung eines Stellenantritts für lange Dauer und Erteilung einer entspr e- chenden Aufenthaltsbewilligung » für K._______ (vgl. BFM act. 51 ff.). Die kantonale Arbeitsmarktbehörde stimmte diesem Gesuch mit Vorentscheid vom 18. Mai 2011 zu (vgl. BFM act. 91). Das BFM verweigerte mit Verfü- gung vom 26. Juli 2011 die Zustimmung zur Bewilligung der Erwerbstätig- keit. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen gemäss Art. 21 ff. des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) seien nicht erfüllt. Der Arbeitsvertrag mit K._______ sei be- reits Mitte April 2011 unterzeichnet w orden. Es werde nicht nachgewi e- sen, dass genügend lange und in zweckmässiger Weise nach einer g e- eigneten inländischen bzw. EU/EFTA-Arbeitskraft gesucht worden sei. Bewilligungen für Spezialitätenköche könnten gemäss den Weisungen des BFM nur an Betriebe erteilt werden, die mindestens über 500 Ste l- lenprozente verfügten; diese Voraussetzung sei – wie auch das Kriterium C-4873/2011 Seite 3 der gesunden Bilanz und Erfolgs rechnung – nicht erfüllt. Zudem sei bei der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung im Juni 2008 die Umwan d- lung in eine Aufenthaltsbewilligung ausgeschlossen worden , womit sich sowohl die Arbeitgeberin als auch der Arbeitnehmer einverstanden erklärt hätten. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 AuG und Art. 20 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) sei daher nicht möglich. D. Mit Beschwerde vom 5. September 2011 lässt die Beschwerdeführerin beantragen, es sei festzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung erfüllt seien, und es sei die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit und zum Aufenthalt zu erteilen. Zur Begründung wird vorgebracht, es sei bereits ab dem Jahr 2008 versucht worden, geeign e- tes Personal zu rekrutieren, allerdings nicht nur via Medien, sondern vor allem auch mittels Mund -zu-Mund-Suche, die bei Spezialisten eine eff i- ziente und anerkannte Rekrutierungsmethode sei. Zudem habe das BFM die Internetsuche nicht adäquat gewürdigt . Sodann hätten sie mehrmals in den offiziellen Printmedien der Branche inseriert. Mehr hätten sie nicht tun können . Sie erhielten immer noch Anfragen von Stellensuchenden, die jedoch ihren Anforderungen nicht genügten. Die betrieblichen Krite- rien seien erfüllt. Gemäss Personalspiegel arbeiteten fünf Personen zu je 100% im Restaurant; K._______ käme zusätzlich dazu. Bilanz und E r- folgsrechnung des Betriebs seien gesund. Das Restaurant beschäftige genügend Personal und die Löhne entsprächen dem Gesamtarbeitsve r- trag. Sodann berücksichtige das BFM nicht, dass der Koch auch Ertrags- bringer sei und den Umsatz steigere. Die aktuellen Betriebszahlen zeig- ten eine Steigerung im Jahr 2011. Die Anstellung des Spezialitätenkochs würde die Betriebszahlen noch verbessern und ermöglichen, das Restau- rant an jedem Wochentag zu öffnen. Zusammengefasst bestehe für das Restaurant ein gesamtwirtschaftliches Interesse, seien die Bestimmu n- gen zum Vorrang erfüllt, die Lohn - und Arbeitsbedingungen eingehalten und die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG gegeben. E. Das BFM beantragt mit Vernehmlassung vom 31. Oktober 2011 die A b- weisung der Beschwerde. Die Bestimmungen über den Vorrang seien nicht eingehalten und die betrieblichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Es sei nicht genügend intensiv nach einer geeigneten Arbeitskraft im Inland oder in den EU/EFTA -Staaten gesucht worden. Sodann seien gemäss den eingereichten Unterlagen im Restaurant lediglich vier Personen zu C-4873/2011 Seite 4 100% angestellt; dabei handle es sich um den Geschäftsinhaber, dessen Ehefrau sowie um zwei Hotelfachschul-Praktikanten. Auch unter Berüc k- sichtigung der zu sätzlichen Mitarbeiterin betrage der Etat maximal 300 Stellenprozente, da Praktikanten nicht berücksichtigt wür den. Zudem könne aufgrund widersprüch licher Angaben zur Personalsituation und unpräziser Informationen betreffend Lohn der Beschäftigten und Take a- way-Anteil nicht beurteilt werden, ob das Restaurant die weiteren betrieb- lichen Voraussetzungen erfülle. Würden die erforderliche Anzahl Pers o- nen mit branchenüblichen Salären beschäftigt, wäre das Betriebsergebnis negativ. Durch die Anstellung eines Spezialitätenkochs würden zusätzl i- che Personalkosten entstehen. Es könne nicht von einer gesunden Bilanz und Erfolgsrechnung ausgegangen werden. F. Die Beschwerdeführerin liess sich mit Replik vom 1. Dezember 2011 ver- nehmen und hielt fest, das BFM habe in der angefochtenen Verfügung anerkannt, dass sie vier bis sechs Wochen über das Internet und die Printmedien einen Koch gesucht habe. Die Vernehmlassung äussere sich nicht zu den früheren Suchbemühungen, die bereits 2008 begonnen hä t- ten. Seit dann sei versucht worden, geeignetes Personal zu rekrutieren, mittels aller Medien und Möglichkeiten. Bezüglich der Stellenprozente seien die gemachten Angaben allesamt mit Arbeitsverträgen belegt. Die Angaben zur Personalsituation seien eindeutig. Es werde nach der Var i- ante 1 gearbeitet, d.h. mit 500%. Die Lohnangaben seien präzise und b e- legt. Die Geschäftsinhaber hätten das finanzielle Risiko , ihr Gehalt erg e- be sich aus der Geschäftstätigkeit. Die Voraussetzung d es branchenübli- chen Gehalts sei unrealistisch. Zudem gehe das BFM von falschen G e- haltszahlen aus. Bilanz und Erfolgsrechnung des Restaurants seien g e- sund und die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung erfüllt. G. Der kantonale Migrationsdienst teilte K._______ mit Schreiben vom 22. August 2011 mit, dass er die Schweiz bei Ablauf der Kurzaufenthalt s- bewilligung am 19. Juli 2010 hätte verlassen müssen und den Ausgang des Verfahrens betreffend den arbeitsmarktlichen Vorentscheid im Au s- land abzuwarten habe (vgl. BE act. 30 f.). Am 12. Oktober 2011 erliess der Migrationsdienst diesbezüglich eine anfechtbare Verfügung. Der Migrationsdienst wies K._______ aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis am 15. November 2011 (vgl. BE act. 38 ff.). K._______ reiste jedoch nicht fristgemäss aus, sondern blieb in X._______ wohnhaft und arbeitete weiter hin als Koch im C._______ Re-C-4873/2011 Seite 5 staurant. Am 13. November 2012 wurde er an seinem Arbeitsplatz a n- gehalten und wegen Widerhandlungen gegen das AuG festgenomme n (vgl. BE act. 119 f.). Der Migrationsdienst ordnete mit Haftanordnung vom 14. November 2012 an, K._______ sei in Ausschaffungshaft zu versetzen und in seinen Heimatstaat zurückzuführen (vgl. BE act. 125 ff.). Das BFM erliess mit Verfügung vom 15. November 2012 gegen K._______ ein drei- jähriges Einreiseverbot (vgl. BE act. 142 ff.). Am 17. November 2012 wur- de er nach Peking ausgeschafft (vgl. BE act. 137 ff. u. 151). H. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern bestrafte K._______ mit Straf- befehl vom 18. Januar 2013 wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Au s- übung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit (Art. 115 Abs. 1 Bst. b und Bst. c AuG) mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen und e i- ner Verbindungsbusse von Fr. 3'000. (vgl. BE act. 152 f.). Im Anz ei- gerapport der Kantonspolizei Bern vom 18. Dezember 2012 wurde zudem festgehalten, dass die Beschwerdeführerin zu einem späteren Zeitpunkt separat angezeigt werde (vgl. BE act. 149). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern führt gemäss deren Schreiben vom 12. Juni 2013 derzeit ein Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung (vgl. Art. 117 Abs. 1 AuG). I. Das Bundesverwaltungsgericht gewährte der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 22. Mai 2013 Ge legenheit, den Sachverhalt zu aktualisieren und sich zur Frage zu äussern, inwiefern sie nach wie vor ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung der ange- fochtenen Verfügung habe. Die Beschwerdeführerin liess sich am 21. J u- ni 2013 vernehmen und hielt fest, dass sich die gestellten Begehren auf den Arbeitsmarkt und den Aufenthalt bezögen. Die ausländerrechtliche Behandlung von K._______ müsse vor dem Hintergrund beurteilt werden, dass dieser immer offen gearbeitet und sich in der Gemeinde X._______ aufgehalten habe, wo er – mit dem Vermerk betreffend die hängige B e- schwerde – gemeldet gewesen sei. Sie habe gegen den Strafbefehl Ei n- sprache erhoben und sei als schuld - und straffrei zu betrachten. Die B e- hörden hätten nichts von der Beschwerde gewu sst und der Migration s- dienst habe widersprüchlich gehandelt. Sie habe als Geschäftsführerin eines belebten Chinarestaurants in X._______ ein grosses Interesse an den gestellten Begehren. K._______ sei als ausgebildeter und fähiger Koch zwingend für den Erf olg der Unternehmung. Der strittige Nachteil bestehe noch und ein Urteil könne ihn aufheben. Die Beschwerde betreffe C-4873/2011 Seite 6 « die Zustimmung des Arbeitsmarktes und das Ausländerrecht ». Diese Bereiche müssten gemeinsam betrachtet werden. Gegen die Vermutung des Gerichts, dass die kantonale Behörde K._______ auch im Falle einer Gutheissung dieser Beschwerde keine Aufenthaltsbewilligung mehr erte i- len würde, werde entschieden Stellung genommen. Eine Gutheissung der Beschwerde wäre ein erster Schritt für die Aufhebung des Einreiseverbots und würde es ihr erlauben, ihre Unternehmung adäquat zu planen. J. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwal tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine Verfü- gung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt er- lassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes - verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. 1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a - c VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglic h- keit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Ver fügung b e- sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als Verfügungsadressatin erfüllt die Beschwerdefü h- rerin die beiden ersten Kriterien. Ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG setzt je doch grundsätzlich voraus, dass auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung vorliegt (vgl. BVGE 2009/31 E. 3.1 mit Hinweisen). Das Gericht hat die Beschwerde- führerin bereits mit Zwischenverfügung vom 22. Mai 2013 darauf hing e-C-4873/2011 Seite 7 wiesen, dass die kantonale Behörde K._______ mit hoher Wahrschei n- lichkeit – ungeachtet des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens – keine Aufenthaltsbewilligung mehr erteilen wird. Die diesbezüglich vorgebrach- ten Einwände überzeugen nicht. So trifft es zwar zu , dass die Beschwer- deführerin beantragt , es sei « die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit und zum Aufenthalt » zu erteilen. Das vorliegende Verfahren betrifft indes ein- zig die Frage, ob das BFM die Zustimmung zum Vorentscheid der kant o- nalen Arbeitsmarktbehörde zu Recht verweigerte (s. hinten, E. 4). Inso- weit die gestellten Begehren in der angefochtenen Verfügung nicht ger e- gelte Fragen betreffen, überschreiten sie den Streitgenstand und sind d a- her unzulässig (vgl. BGE 131 II 200 E. 3.2). Der kantonale Migrations- dienst kann die Bewilligung zum Aufenthalt auch im Falle einer Gut heis- sung dieser Beschwerde aus anderen als wirtschaft lichen oder arbeits- marktlichen Gründ en verweigern (vgl. Art. 3 Abs. 4 der Einführungsve r- ordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 14. Oktober 2009 zum Ausländer- und Asylgesetz [BSG 122.201]). Dies erscheint hier an- gesichts der dargelegten Ereignis se (vgl. Sachverhalt Bst. G u. Bst. H) wie dargetan als sehr wahrscheinlich. Freilich fällt dieser Entscheid in die Kompetenz der kantonalen Behörden, deren Entscheidung nicht mit hi n- reichender Sicherheit feststeht und an dieser Stelle nicht vorwegzuneh- men ist. Es ist deshalb von einem schutzwürdigen Interesse der B e- schwerdeführerin an der Behandlung der Beschwerde auszugehen. Demnach ist auf die frist - und form gerechte Beschwerde einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG), soweit sich diese auf die Verweigerung der Zu- stimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid bezieht. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er - messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörd e als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrü n- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Be schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. C-4873/2011 Seite 8 Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines En t- scheides (vgl. BVGE 2011/43 E. 6.1 sowie BVGE 2011/1 E. 2). 3. Als chinesischer Staatsangehöriger untersteht K._______ weder dem Ab- kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgeno s- senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mi t- gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit ( FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA - Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannter Drittstaatsangehöriger richtet sich deshalb nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 AuG) und dessen Ausführungsver- ordnungen (insb. der VZAE). 4. 4.1 Vor der Erteilung einer Aufenthalts - oder Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeit s- marktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vorentscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Sin d die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Z u- stimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des BFM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Be hörde (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a; BVGE 2011/1 E. 5.2 je mit Hinweisen). 4.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen E r- werbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vor liegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Ei n- haltung der üblichen Lohn - und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländ i- schen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AuG). C-4873/2011 Seite 9 4.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA -Raum. Nach dessen Abs. 1 können Drit t- staatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zuge - lassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass ke ine dafür ge eigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA -Staat, mit wel - chem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, ge funden wer- den können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn die orts -, b e- rufs- und branchenüblichen Lohn - und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsan gehörige können sodann nur Führungskräften, Spe zialisten und anderen qualif i- zierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müs- sen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfä- higkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeits markt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Diese s duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schwei zern sowie Angehörigen der EU/EFTA - Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen (vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5). 5. 5.1 Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorausset zungen von Art. 21 ff. AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin an - genommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht we r- den, die Zuwanderung aus dem Nicht -EU/EFTA-Raum restriktiv zu ge - stalten, dem gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig quali - fizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch Partikular - interessen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die arbeitsmark t- lich mo tivierte Zu wanderung soll auf die langfristige Integration der Z u- wanderer ausgerichtet sein und zu einer aus geglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.1; Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3724 ff.). 5.2 Die Vorinstanz begründet ihre ablehnende Haltung primär damit, dass die Beschwerdeführerin nicht genügend intensiv nach einer geeigneten inländischen Arbeitskraft gesucht habe (vgl. Art. 21 AuG) . Zudem seien die betrieblichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Zur Begründung wird auf die Weisungen des BFM im Ausländerbereich verwiesen (nf.: Weisungen BFM; online unter: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche C-4873/2011 Seite 10 Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 1. Juli 2013) . Das Bundesverwal- tungsgericht ist zwar nicht an diese Weisungen gebunden. Es weicht je- doch nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf die Weisungen gestützte Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal die Weisungen einer rechtsgleichen Behandlung der Betroffenen dienen und eine dem Einze l- fall angepasste Auslegung der anwendbaren Rechtsnormen zulassen. Zurückhaltung rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, zumal die Weisun- gen unter Mitwirkung der inte ressierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb die Ver mutung eines sachgerechten Interessenausgleichs für sich beanspruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 mit Hinweisen). 5.3 K._______ geniesst keine Rekrutierungspriorität, weshalb seine Z u- lassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz bei der Beschwer - deführerin weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTA-Raum rekrutiert werden k önnten (s. vorne, E. 4.3). Das Prinzip des Vorranges nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei muss die Arbeit- geberin belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine g e- eigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA -Staat finden konnte. Sie hat den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – z.B. durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben zu haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private A r- beitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit einer Person aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte i n der Regel erst erfo l- gen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblie ben sind. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn Suchbemühungen als blo s- se Erforderniserbringung er folgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht rele vanter Kriterien ausgeschlossen werden (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.3; Kapitel 4.3.2 Weisungen BFM). 5.4 Im vorliegenden Fall stellte das BFM der Beschwerdeführerin bereits im Juni 2008 in Aussicht, dass die Bewilligung eines Kurzaufenthalts als Spezialitätenkoch für K._______ durch die kantonale Arbeitsmarktbehö r- de auf max. 24 Monate verlängert werden könne, wobei eine Umwand- lung in eine Aufenthaltsbewilligung ausgeschlossen sei (vgl. BFM act. 321 f.). Seit diesem Zeitpunkt musste die Beschwerdeführerin damit rechnen, auf den Sommer 2010 hin als Ersatz für K._______ eine geeignete A r-C-4873/2011 Seite 11 beitskraft aus dem Inland oder einem EU/EFTA -Staat finden zu müssen. Dennoch beantragte sie am 20. Mai 2010 eine Bewilligungsverlängerung und betonte dabei, man habe « seit März » vergeblich einen neuen Koch gesucht (vgl. BFM act. 146 f.). Das BFM verweigerte daraufhin erstmals die Zustimmung zum Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde mit Hinweis auf ungenügende Suchbemühungen (vgl. BFM act. 229 f.). Mit Gesuch vom 15. April 2011 beantragte die Beschwerdeführerin erneut die Erteilung einer Aufenthaltsb ewilligung für K._______ (vgl. BFM act. 2 ff.) und wies darauf hin, man habe wiederum versucht, einen anderen Spezialitätenkoch zu finden, bis jetzt jedoch ohne Erfolg. Belegt wurden jedoch lediglich Suchbemühungen ab März 2011 (vgl. BFM act. 52 ff.) . Der Arbeitsvertrag mit K._______ wurde von der Arbeitgeberin bereits am 15. April 2011 unterzeichnet (vgl. BFM act. 25). Dass nachweisliche Suchbemühungen jeweils erst wenige Wochen erfolgten, bevor eine (e r- neute) Bewilligung für K._______ beantragt wurde, zeigt auf, dass nicht hinreichend ernsthaft versucht wurde, die Stelle mit einer qualifizierten Arbeitskraft aus einem den Vorrang geniessenden Gebiet zu beset zen. Aus den Akten geht sodann hervor , dass K._______ nach Bewilligungs- ablauf im Juli 2010 weiterhin – bis zur Festnahme und Ausschaffung im November 2012 – im C._______ Restaurant arbeitete. Die Beschwerde- führerin hatte Gelegenheit, sich zum entsprechenden Strafbefehl (vgl. BE act. 152 f.) zu äussern, wies jedoch einzig auf eine Einsprache gegen den sie betreffenden Strafbefehl hin (vgl. Stellungnahme vom 21. Juni 2013, S. 2). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Strafbefehl betreffend K._______ rechtskräftig geworden ist . Auch die weitere Erwerbstätigkeit von K._______ ab Sommer 2010 im Betrieb der Beschwerdeführerin lässt darauf schliessen, dass diese im Jahr 2011 vordringlich die Erteilung e i- ner Aufenthaltsbewilligung für K._______ anstrebte, wogegen die Such- bemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolg ten (vgl. Ziff. 4.3.2.2 Weisungen BFM) u nd folglich von der Vorinstanz zu Recht als ungen ü- gend eingestuft wurden. 5.5 Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach sie bereits ab dem Jahr 2008 « mittels aller Medien und Möglichkeiten » versucht habe, ge- eignetes Personal zu rekrutieren, und zwar insb. a uch via Internet und Mund-zu-Mund-Suche, ist unbehelflich. Im Widerspruch zu dieser B e- hauptung steht namentlich die eigene Aussage der Beschwerde führerin, welche anlässlich des im Mai 2010 gestellten Antrags auf Bewilligung s- verlängerung darauf hinwies, da ss sie seit März 2010 einen neuen Koch suche (vgl. BFM act. 142 f. sowie 146 f.). Selbst wenn aber die nun ande- re Sachdarstellung als glaubhaft eingestuft würde, änderte sich nichts C-4873/2011 Seite 12 daran, dass vor Beantragung der Aufenthaltsbewilligung für K._______ im Jahr 2011 zu einem deutlich früheren Zeitpunkt mit ernsthaften Suchb e- mühungen hätte begonnen werden müssen (insb. Meldung der Stelle n- ausschreibung an öffentliche und private Arbeitsvermittlungen, Schaltung von Inseraten in der Fachpresse). 5.6 Zusammenfassend erweisen sich die aktenmässig erstellten Suc h- bemühungen insbesondere in zeitlicher Hinsicht als unzureichend. Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid scheitert somit bereits daran, dass die Beschwerdeführerin nicht nachzuweisen vermag, das s für die Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden konnte . Das Prinzip das Vorrangs i n- ländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) wurde so- mit nicht beachtet. Bei dieser Sachlage braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob der Betrieb die Voraussetzungen gemäss Art. 22 AuG und Ziff. 4.7.9.1.1 der Weisungen BFM erfüllt (vgl. diesbezüglich z.B. das Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts C -8717/2010 vom 8. Juli 2011 E. 7.4 und E. 8.2). Offen bleiben kann auch, ob K._______ die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig festst ellt; sie ist auch angemessen (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf die Begehren der B e- schwerdeführerin einzutreten ist (s. vorne, E. 1.3) 7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende Beschwerdeführerin ko stenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfa h- renskosten sind auf Fr. 1'200.  festzusetzen (vgl. Art. 1 ff. des Regl e- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv S. 13 C-4873/2011 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.  werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem am 20. September 2011 geleisteten Kostenvo r- schuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour) – Migrationsdienst des Kantons Bern – beco Berner Wirtschaft, Ausländische Erwerbstätige Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Ruth Beutler Kilian Meyer Versand: