B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-1712/2013 U r t e i l v om 6 . S e p t e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiber Alexander Schaer. Parteien 1. A._______, 2. B._______ GmbH, beide vertreten durch Dr. iur. René Müller, Fürsprecher, Beschwerdeführende, gegen Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Eigerplatz 1, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vorführungspflicht und vorsorgliche Massnahmen im Qualifikationsverfahren des Geldspielautomaten "Hot Time". B-1712/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 12. März 2013 stellte die Eidgenössische Spielba n- kenkommission ESBK (Vorinstanz) fest, dass der Geldspielautomat "Hot Time" vom im Straf - bzw. Einziehungsverfahren (…) beschlagnahmten Typ der Vorführungspflicht nach Art. 61 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. September 2004 (Spielban kenverordnung, VSBG, SR 935.521) unterliegt (Dispositiv-Ziff. 1). Sie untersagte A._______ sowie der B._______ GmbH (Beschwerdeführende) bzw. den Organen Letzterer unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall, während der Dauer des Verfahrens bis zum rechtsk räftigen Entscheid Geräte des Typs "Hot Time" aufzustellen und zu betreiben, sei es durch sie selbst oder durch Dritte (Dispositiv-Ziff. 2). Im Weiteren wurden die Beschwerde- führenden aufgefordert, der Vorinstanz einen Geldspielautomaten "Hot Time" vom im Strafverfahren (…) beschlagnahmten Typ sowie die Unter- lagen gemäss Art. 2 der Verordnung des EJPD über Überwachungssy s- teme und Glücksspiele vom 24. September 2004 (Glücksspielverordnung, GSV, SR 935.521.21) einzureichen (Dispositiv-Ziff. 3). Einer Beschwerde gegen die Verfügung, deren Kosten im Endentscheid festgelegt werden (Dispositiv-Ziff. 4), wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Disposi- tiv-Ziff. 5). B. Mit Beschwerde vom 2. April 2013 gelangten die Beschwerdeführenden an das Bundesverwaltungsge richt. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass der entsprechende Geldspielautomat aufgrund von Art. 62 lit. b VSBG nicht de r Vorführungspflicht unterliegt und im W eiteren unklar sei, wer Adressat der angefochtenen Verfügung sei. Daher müsse die Verfü- gung unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz für nichtig erklärt werden. C. Mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2013 beantragt die Vorinstanz, die B e- schwerde und deren Anträge, soweit darauf einzutreten sei, abzuweisen. So entspreche der betreffende Geldspielautomat nicht dem bereits vorge- führten und mit Feststellungsverfügung vom 13. Dezember 2005 qualifi- zierten Geschicklichkeitsautomaten. Vielmehr handle es sich um ein noch nicht vorgeführtes, ungeprüftes Gerät, wodurch Art. 62 lit. b VSBG keine Anwendung finde. Auch hätten die Beschwerdeführenden den Nachweis der Typen - und Softwareid entität nicht erbringen können. Schliesslich B-1712/2013 Seite 3 komme beiden Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren Partei- stellung zu, es seien die entsprechenden Schriftstücke (inkl. der ang e- fochtenen Verfügung) jeweils an beide Adressaten gerichtet gewesen und es seien daher auch beide Beschwerdeführende kumulativ zur B e- schwerde berechtigt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt , dass der entsprechende Geldspielautomat aufgrund von Art. 62 lit. b der Verord- nung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. September 2004 (Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521) nicht der Vorführung s- pflicht unterliegt und im W eiteren unklar sei, wer Adressat der angefoc h- tenen Verfügung sei. Daher müsse die Verfügung unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz für nichtig erklärt werden. 1.2 Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund kommt namentlich die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Am- tes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE 132 II 342 E. 2.1 mit Hinweisen). Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkung und kann daher auch nicht Anfec h- tungsobjekt einer Beschwerde sein. Auf eine Beschwerde wäre daher in einem solchen Fall nicht einzutreten, die Nichtigkeit der Verfügung jedoch im Dispositiv festzustellen (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe n- den keinerlei Nichtigkeitsgründe ersichtlich. So ist hinsichtlich der Adre s- saten der Verfügung anzumerken, dass gemäss eigenen Aussagen (vgl. Schlussprotokolle im Einziehungsverfahren […]) A._______ Aufsteller und die B._______ GmbH, deren Geschäftsführer A._______ ist, Eigentüme- rin des betre ffenden Gelds pielautomaten ist. Die Vorführungspflicht im Sinne von Art. 61 Abs. 1 VSBG traf denn auch beide : A._______ als die- jenige natürliche Person, die den betreffenden Geldspielautomaten als Aufsteller physisch in Verkehr setzte und die B._______ GmbH, welche B-1712/2013 Seite 4 die Inverkehrsetzung ihres E igentums durch ihr geschäftsführendes O r- gan zumindest duldete und daraus gemäss eigenen Aussagen in der Form einer Ertragsteilung mit dem Geschäftsführer des betreffenden Spielsalons einen materiellen Vorteil erzielte (vgl. Schlussprotokolle im Einziehungsverfahren […]; vgl. in diesem Zusammenhang auch das Urteil des Bundesgerichts 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 2.3.3). Die angefochtene Verfügung – wie im übrigen auch bereits der Verfügung s- entwurf vom 5. Februar 2013 (vgl . act. […]) – richtete sich zudem offen- kundig an beide Beschwerdeführenden (vgl. auch Dispositiv-Ziff. 6) w o- durch denn auch beiden Beschwerdeführenden Parteistellung zukommt. Auch war die Vorinstanz zuständig für den Erlass der angefochtenen Ver- fügung: Gemäss Art. 48 Abs. 1 des Bundesge setzes über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998 (Spielbankengesetz, SBG, SR 935.52) i.V.m. Art. 61 ff. VSBG ist die Vorinstanz unter anderem für die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften im Bereich der Geldspielautomaten sowie für deren Bewilligung zuständig. Sie hat bei Verletzungen des Spielbankengesetzes oder sonstigen Missständen die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseit i- gung der Missstände notwendigen Massnahmen zu ergreifen und kann in diesem Zusammenhang insbesondere auch für die Zeit der Untersuchung vorsorgliche Massnahmen anordnen (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 2 SBG, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8248/2008 vom 4. Juni 2009 E. 3.2.2). Auch der Entscheid, ob es sich beim betreffenden Geldspielautomaten um ein bereits vorgeführtes Gerät handelt, obliegt der Vorinstanz (vgl. Art. 64 Abs. 1 Satz 1 VSBG). Sie hat in diesem Zusammenhang von A m- tes wegen eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der eing e- reichten Unterlagen anzuordnen, wenn genügend Hinweise dahingehend gegeben sind, dass eine Rechtsverletzung vorliegen könnte (vgl. Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VSBG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 1 und 2 SBG ; vgl. nachfolgend auch E. 2.2.3). 2. 2.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltung s- gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügu n- gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Bei der Verfügung vom 12. März 2013 handelt es sich um eine selbstständig e röffnete Zwi-B-1712/2013 Seite 5 schenverfügung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.1). Selbstständig eröffnete Zwischenverfügungen gelten vorbehaltlich Art. 45 Abs. 1 VwVG nur dann als anfechtbare Verf ü- gungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Mehraufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges B e- weisverfahren ersp aren würde (vgl. Art. 46 Abs. 1 VwVG), was nachfo l- gend zu prüfen ist. 2.2 2.2.1 Eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde wäre nicht geei g- net, sofort einen Endentscheid im Qualifikationsverfahren herbeizuführen, da die Qualifikation des betreffenden Gel dspielautomaten, für welche die Vorinstanz erstinstanzlich zuständig ist (vgl. Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.4), nach wie vor offen bliebe (vgl. E. 1.2). Es ist somit zu prüfen, ob die angefochtene Zw i- schenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bewirkt. Dieser muss nicht zwingend recht- licher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein. Das schutzwürdige In- teresse kann namentlich wirtschaftlich be gründet sein sowi e der Pr o- zessökonomie oder der Rechtssicherheit entsprechen, sofern es der b e- schwerdeführenden Partei nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. FELIX UHL- MANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Ph ilippe Weissenber- ger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46 Rz. 6 f. mit Hinweisen, ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bu n- desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.47 mit Hinweisen, MARTIN KAY- SER, in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 46 Rz. 11 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die beschwerdeführende Partei subs tantiiert darzulegen hat, inwieweit ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht , andernfalls auf die B e- schwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 137 III 324 E. 1.1, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3 mit Hinweisen). 2.2.2 Die Dispositiv-Ziff. 1 und 3 wenden die in Art. 61 Abs. 1 VSBG ver- ankerte Pflicht, Geldspielautomaten der Vorinstanz vorzuführen, sowie B-1712/2013 Seite 6 die in Art. 61 Abs. 2 und 3 VSBG i.V.m. Art. 2 der Verordnung des EJPD über Überwachungssysteme und Glücksspiele vom 24. September 2004 (Glücksspielverordnung, GSV, SR 935.521.21) vorgesehenen Massna h- men zur Verwirklichung der Vorführungspflicht auf den konkreten Fall an, ohne dass der Vorinstanz in diesem Zusammenhang ein Ermessensspiel- raum geb lieben wäre (vgl. E. 1.2 sowie nachfolgend E. 2.2.3). Daraus entsteht den Beschwerdeführenden kein nicht wieder gutzumachender Nachteil (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3.2). 2.2.3 Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung untersagt den B e- schwerdeführenden bzw. ihren Organen unter Strafandrohung im Wide r- handlungsfall, während der Dauer des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid Geräte des Typs "Hot Time" aufzustellen und zu betreiben, sei es durch sie selbst oder sei es durch Dritte. Zwischenentscheide über vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden (insbesondere wirtschaftl i- chen) Nachteil zu bewirken, doch ist dies jeweils im Einzelfall aufgrund der ko nkreten Umstände zu beurteilen (vgl. Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts B -1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Vorliegend bringen die Beschwerdeführenden keinerlei Argumente dahin- gehend vor, dass ihnen durch das Aufstell - und Betriebsverbot ein nicht wieder gutzumachender (wirtschaftlicher) Nachteil droht , wodurch auf diesen Punkt, wie bereits ausgeführt, nicht einzutreten ist (vgl. E. 2.2.1). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesver- waltungsgericht im Urteil B-8248/2008 vom 4. Juni 2009 festgestellt hat, dass das öffentliche Interesse daran, dass Glücksspiele ausschliesslich in konzessionierten Spielbanken angeboten und Geldspielautomaten durch die Vorinstanz geprüft wü rden, als hoch einzustu fen sei und allfäl ligen (wirtschaftlichen) Interessen von Beschwerdeführenden vorgehe (E. 4.1 f. sowie E. 3 des Zwischenentscheids vom 26. Februar 2009 im gleichen Verfahren; vgl. in diesem Zusammenhang auch den klar geäusserten Wil- len des Gesetzgebers, publiziert in der Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997 [Spiel- bankengesetz, SBG], BBl 1997 III 145, 169 f.). So könne e s nicht ange- hen, dass Beschwerdeführende einen Geldspielautomaten, der bis anhin noch von keiner Behö rde geprüft worden sei, betrieben und dadurch u n- ter Umständen Spiele anbieten würden, die ausserhalb von konzessi o- nierten Spielbanken nicht erlaubt wären. Im Rahmen des hängigen Straf - B-1712/2013 Seite 7 bzw. Einziehungsverfahren (…) sind die zuständigen Untersuchungsb e- amten zum Schluss gekommen, dass das beschlagnahmte Gerät nicht dem mit Verfügung vom 13. Dezember 2005 als Geschicklichkeitsspiel qualifizierten Gerät entspreche (vgl. act. […] bzw. Schlussprotokolle im Einziehungsverfahren […]). Der Vorinstanz lagen damit gen ügend A n- haltspunkte vor, die es rechtfertigten, den entsprechenden Geldspiela u- tomaten von Amtes wegen einer Überprüfung zu unterziehen. So verlangt nämlich die vorliegend einschlägige Ausnahme von der Vorführung s- pflicht, dass derselbe Geldspielautomat bereits vorgeführt wurde und die Betreiberin die Typen- und Softwareidentität mit dem vorgeführten Gel d- spielautomaten nachweisen kann (vgl. Art. 62 lit. b VSBG). Vorliegend be- rufen sich die Beschwerdeführenden unter Verweis auf das entspreche n- de Internetverzeichnis der Vorinstanz lediglich pauschal darauf, dass der betreffende Geldspielautomat bereits vorgeführt wurde, erbringen dabei aber insbesondere keine Nachweise für die Typen- und Softwareidentität. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sich eine Qualifikationsverfügung stets auf ein bestimmtes Modell eines Geldspie l- automaten bezieht und denn auch im Rahmen der Qualifikationsverf ü- gung des Geldspielautomaten "Hot Time" festgehalten wurde , dass jede Änderung des Gerätes der Vorinstanz zur Prüfung und Bewilligung unte r- breitet werden muss (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.2, Ziff. 4 der Feststellungsverfügung betreffend den Geldspielautomaten "Hot Time" vom 13. Dezember 2005, BBl 2005 7511). Aus dem Internetverzeichnis der Vorinstanz, in welchem nur Angaben zum Namen, zur Version sowie ein Photo des betreffenden Geldspielautomaten aufgeführt werden, kann denn auch mangels techn i- scher Angaben nicht abgeleitet werden, dass bei einer Namensüberei n- stimmung auch eine vollständige Geräteübereinstimmung vorliegt. 2.2.4 Auf die in Dispositiv -Ziff. 4 fest gelegte Kostenregelung mit dem Endentscheid ist ebenfalls nicht einzutreten, da die Kostenregelung mit dem Endentscheid eine Folge des getroffenen Zwischenentscheids ist, zur Zeit keine Kosten auferlegt werden und die Kosten mit dem durch die Vorinstanz zu treffenden Endentscheid hiernach angefochten werden können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3.3). 2.2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Zwischenver- fügung keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bewirkt und daher nicht selbstständig anfech t-B-1712/2013 Seite 8 bar ist. Es liegt somit kein zulässiges Beschwerdeobjekt vor und auf die Beschwerde ist demnach nicht einzutreten. 3. 3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich die Prüfung einer allfälligen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. 3.2 Der Beweisa ntrag d er Beschwerdeführenden auf Aktenbeizug aus dem Strafverfahren (…) ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da sich aus den Straf(verfahrens)akten von vornherein nichts entnehmen lassen könnte, das für die Frage der Beschwerdebefugnis vor Bunde s- verwaltungsgericht von Belang wäre. 4. Bei diesem Ausgang des Verfah rens sind die Kosten von Fr. 1'400.- den Beschwerdeführenden je zur Hälfte aufzuerlegen und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit den geleisteten Kostenvorschü s- sen in Höhe von je Fr. 2'000.- zu verrechnen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der die Verfahrenskosten übe rsteigende Betrag von je Fr. 1'300.- ist den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Es sind keine Parteientschädigu ngen zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.- werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen in Höhe von je Fr. 2'000.- verrechnet. Der die Verfahrenskosten übe rsteigende Betrag von je Fr. 1'300.- wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. B-1712/2013 Seite 9 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilagen: Rückerstat - tungsformulare) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Ronald Flury Alexander Schaer Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der B eweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 10. September 2013