PKG 2012 9 83 9 – Ist ein Arbeitnehmer während der Probezeit wegen Krankheit am Einsatz verhindert, verlängert sie sich nach Art. 335b Abs. 3 OR um jene Anzahl Tage, an denen er nicht zur Arbeit erscheinen konnte, mit der Folge, dass die Probezeit dadurch effektiv verkürzt wurde. Kann er bei ei- nem Hundert-Prozent- Pensum wenigstens halbtägig ar- beiten, führt dies hingegen zu keiner Verlängerung der Probezeit, da bei einem solchen Umfang deren Zweck im- mer noch erfüllt wird; die Möglichkeit, den Arbeitnehmer, dessen Können, Umgangsformen und Arbeitsmoral bzw. die Vorgesetzten, die Mitarbeiter, das Betriebsklima und die Arbeit selbst kennenzulernen, bleibt nach wie vor ge- wahrt (Erw. 6). – Im Berufungsverfahren sind gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden und dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte geschehen können. Dieses eingeschränkte Novenrecht gilt auch dann, wenn der Sachverhalt – wie in der vorliegenden arbeitsrechtli- chen Streitigkeit – von Amtes wegen festzustellen ist (Erw. 7a). – Ansprüche des versicherten Arbeitnehmers gehen nach Art. 29 Abs. 2 AVIG nur insoweit auf die Arbeitslosen- kasse über, als sie ihm oder Dritten tatsächlich Leistun- gen erbracht hat und sie dies auch zu beweisen vermag (Erw. 7b). Aus den Erwägungen: 6. Nicht bestritten ist der Umstand, dass A. während der Probe- zeit elf Arbeitstage wegen Krankheit gefehlt hat. Ebenso wenig strittig ist, dass die Probezeit dadurch um elf Tage verlängert worden ist. Einig sind sich die Parteien im Weiteren zu Recht auch darüber, dass diese ver- längerte Probezeit erst wieder zu laufen begonnen hat, als A. am 18. Fe- bruar 2009 nach längerer gesundheitlich bedingter Abwesenheit die Ar- beit wieder aufgenommen hat. Ebenso herrscht richtigerweise Einigkeit zwischen den Parteien, dass ganze Tage, welche der Arbeitnehmer während der Verlängerung der Probezeit aufgrund von Krankheit/Unfall gefehlt hat, eine entsprechende weitere Verlängerung der Probezeit aus- lösen. Streitig ist unter den Parteien jedoch, wie die ersten acht Tage der verlängerten Probezeit, an denen A. nur zu 50 % arbeitsfähig war, zu be-9 PKG 2012 84 handeln sind. Während die B. geltend macht, Tage, an denen A. nur zu 50 % gearbeitet habe, seien auch nur als halbe Tage an die verlängerte Probezeit anzurechnen, stellt sich die Arbeitslosenkasse auf den Stand- punkt, dass auch durch die Tage, an denen A. nur zu 50 % gearbeitet habe, jeweils ganze Probezeittage abgegolten worden seien. Unter den Par- teien umstritten ist somit die Frage, ob Tage, an denen der Arbeitnehmer trotz einer 100 %-Anstellung nur zu 50 % gearbeitet hat, eine Verlänge- rung der Probezeit zur Folge haben oder nicht. – Art. 335b Abs. 2 OR hält fest, dass bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krank- heit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetz- lichen Pflicht eine entsprechende Verlängerung der Probezeit erfolge (Art. 60 des vorliegend zu beachtenden LGAV ist identisch mit dieser Regelung, vgl. vorinstanzliche Akten, act. III/6). Das Bundesgericht hatte sich, soweit ersichtlich, bis anhin mit der Frage, ob auch Tage, an welchen der Arbeitnehmer nur teilweise arbeitsfähig ist, eine entsprechende Ver- längerung der Probezeit nach sich ziehen, noch nie zu befassen. In der Li- teratur finden sich folgende Meinungen: Sowohl Jürg Brühwiler (Kom- mentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1996, Ziff. 7 zu Art. 335b OR) als auch Ullin Streiff, Adrian von Kaenel und Roger Ru- dolph (Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Auflage, Zürich 2012, N. 13 zu Art. 335b OR) sprechen davon, dass eine Verlängerung um diejenige Anzahl ganzer Arbeitstage erfolge, die wegen der Verhinderung wegge- fallen seien. Der Ausdruck «ganze Arbeitstage» spricht grundsätzlich dafür, dass nach Auffassung dieser Kommentatoren nur Tage, an welchen der Arbeitnehmer gar nicht zur Arbeit erschienen ist, eine Verlängerung der Probezeit rechtfertigen. Ronald Pedergnana (Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in: recht 2/1989, S. 36) äussert sich dahingehend, dass die Probezeit um die wegge- fallenen Arbeitstage verlängert werde. Auch diese Aussage spricht dafür, dass nur gänzlich versäumte Arbeitstage zu einer Verlängerung der Pro- bezeit führen sollen, ansonsten nicht von Arbeitstagen, sondern von Ar- beitszeit die Rede sein müsste. Manfred Rehbinder (Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 335b OR) hält fest, die Verlängerung der Probezeit erfolge um diejenige Anzahl ganzer Arbeitstage, um die die Probezeit durch den effektiven Arbeitsausfall verkürzt worden sei. Es sei nicht zu prüfen, ob die Erprobungsmöglichkeit durch den Arbeitsausfall Schaden erleide. Eine Verlängerung finde also auch bei Kurzabsenzen statt. Dies erscheint insofern nicht ganz widerspruchsfrei, als einerseits eine Verlängerung um ganze Arbeitstage erfolgen soll, andererseits aber auch Kurzabsenzen die Probezeit verlängern sollen, obwohl Kurzabsenzen auch nur wenige Stunden dauern können (vgl. den vielleicht häufigsten Fall einer Kurzab- senz, nämlich den Arztbesuch). Adrian Staehelin und Frank VischerPKG 2012 9 85 (Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 335b OR) halten fest, dass kurze Ab- senzen von einigen Stunden nicht zu berücksichtigen seien, da sie für die gegenseitige Erprobung nicht ins Gewicht fallen würden. Inwieweit dies nach Auffassung dieser beiden Kommentatoren auch gilt, wenn sich meh- rere kurze Absenzen von jeweils einigen Stunden innert kurzer Frist an- einander reihen, lässt sich der Äusserung nicht entnehmen. Insgesamt ge- sehen muss jedoch festgestellt werden, dass in der Literatur mehrheitlich davon gesprochen wird, die Probezeit werde durch die Anzahl ganzer Ar- beitstage verlängert, die effektiv ausgefallen seien. Dies erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts auch sachgerecht. Sinn und Zweck der Probezeit liegt darin, dass dem Arbeitgeber Gelegenheit geboten wird, den Arbeitnehmer kennenzulernen, um entscheiden zu können, ob er sich eine längere Zusammenarbeit vorstellen kann. Der Arbeitnehmer wiederum soll Gelegenheit erhalten, den Arbeitgeber, die Mitarbeiter, das Betriebsklima und die Arbeit kennenzulernen, um entscheiden zu können, ob er sich längerfristig an diesen Arbeitgeber binden möchte. Auch wenn nun ein Mitarbeiter nur zu 50 % arbeitsfähig ist, so erscheint er doch jeden Tag zur Arbeit. Er ist unter diesen Umständen zwar nur ei- nen Teil der Arbeitszeit anwesend, aber er arbeitet während dieser Zeit und der Arbeitgeber kann ohne Weiteres einen Eindruck gewinnen über das Arbeitsverhalten des Arbeitnehmers, dessen Können und Umgang mit Vorgesetzten, Mitarbeitern und allenfalls Kunden. Ebenso lernt der Arbeitnehmer auch bei einer verkürzten Arbeitszeit das Betriebsklima, die Arbeit, die Mitarbeiter und Vorgesetzten kennen. Auch bei einer Ar- beitsfähigkeit des Arbeitnehmers von 50 % wird der Zweck der Probe- zeit mithin erfüllt. Kommt hinzu, dass während der Probezeit die zeitli- chen Kündigungsbeschränkungen gemäss Art. 336c OR, die dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, nicht gelten (Art. 336c Abs. 1 OR: Nach Ab- lauf der Probezeit), weshalb bei der Annahme einer Verlängerung der Probezeit eine gewisse Zurückhaltung geboten ist. Schliesslich spricht auch die Argumentation der B. nicht für eine weitere Verlängerung der Probezeit in vorliegendem Fall. Die B. hat in ihrer Berufung geltend ge- macht, dass A. die Arbeit am 18. Februar 2009 nach einer dreimonatigen unfallbedingten Dauerabsenz wieder aufgenommen habe. Die Wieder- aufnahme der Arbeit sei praktisch einem Neuanfang gleichgekommen, weshalb die letzten Probezeittage besonderes Gewicht gehabt hätten. Nach der Wiederaufnahme der Arbeit sei es zudem darum gegangen zu prüfen, ob die Operation den gewünschten Erfolg hinsichtlich der Taug- lichkeit für die Arbeitsstelle gebracht habe.Auch aus diesem Grund seien die letzten Tage der Probezeit von grosser Wichtigkeit gewesen. Sie sei darauf angewiesen gewesen, in der kurzen Restprobezeit A. so gut als möglich beurteilen zu können, wofür jede Arbeitsstunde entscheidend9 PKG 2012 86 gewesen sei. Es ist jedoch festzustellen, dass die B. die Kündigung am 9. März 2009 ausgesprochen hat (vorinstanzliche Akten, act. IV/8), ob- wohl die Probezeit nach ihrer Rechnung erst am 12. März 2009 hätte en- den sollen (Prozessantwort, vorinstanzliche Akten, act. II/3, S. 4). Mit dem Zeitpunkt der Kündigung hat die B. selbst sehr deutlich gezeigt, dass sie keineswegs darauf angewiesen war, A. noch an weiteren Probezeitta- gen beurteilen zu können, und dass auch nicht jede Arbeitsstunde der von ihr geltend gemachten Restprobezeit entscheidend war. Damit hat sie ihre eigene Argumentation in der Berufung widerlegt, sodass diese in keiner Weise überzeugen kann. Insbesondere aber vermag sie von vorn- herein keine ausserordentlichen Umstände zu belegen, die für eine wei- tere Verlängerung der Probezeit sprechen würden. Die Tage der verlän- gerten Probezeit, an welchen A. nur zu 50 % gearbeitet hat, führten zu keiner effektiven Verkürzung der Probezeit, weil Sinn und Zweck der Probezeit auch an diesen Tagen erfüllt worden sind. Sie rechtfertigen da- her keine erneute Verlängerung der Probezeit. A. hat am 18. Februar 2009 die Arbeit wieder aufgenommen. Er hat zunächst acht Arbeitstage zu 50 % gearbeitet und anschliessend drei Arbeitstage zu 100 %. Damit aber waren die elf Tage der verlängerten Probezeit vorbei. Dass A. im Anschluss an die drei Tage, an welchen er 100 % arbeiten konnte, erneut zwei Tage wegen Krankheit fehlte, ändert daran nichts mehr. Zählt man zum 18. Februar 2009 elf Arbeitstage hinzu, ergibt dies den 4. März 2009. An diesem Tag ging mithin die Probezeit für A. zu Ende. Die Kündigung der B. vom 9. März 2009 erfolgte somit nach Ablauf der Probezeit, wes- halb nicht mehr die kurze Kündigungsfrist der Probezeit von sieben Ta- gen (Art. 335b Abs. 1 OR), sondern die zwischen den Parteien im Ar- beitsvertrag vereinbarte ordentliche Kündigungsfrist von drei Monaten (vorinstanzliche Akten, act. III/1) zu beachten war. Da nach Ablauf der Probezeit die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nur auf Ende eines Monats erfolgen kann (Art. 335c Abs. 1 OR), es sei denn, die Parteien hätten etwas anderes vereinbart, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist (vgl. den Arbeitsvertrag vom 19./27. August 2009, vorinstanzliche Akten, act. III/1), dauerte das Arbeitsverhältnis zwischen der B. und A. somit bis zum 30. Juni 2009. Dies hat bereits die Vorinstanz so erkannt. Die Beru- fung der B. erweist sich diesbezüglich folglich als unbegründet; sie ist in diesem Punkt abzuweisen. 7. Nachdem der Arbeitsvertrag erst am 30. Juni 2009 endete, schuldete die B. A. bis zu diesem Zeitpunkt den vereinbarten Lohn. Da die B. jedoch ab dem 17. März 2009 keinen Lohn mehr bezahlte, er- brachte die Arbeitslosenkasse für diese Zeit Leistungen an A. Die For- derung von A. gegen die B. ging in der Folge aufgrund von Art. 29 Abs. 2 AVIG bis zur Höhe der in diesem Zeitraum ausgerichteten Arbeitslosen-PKG 2012 9 87 entschädigung auf die Arbeitslosenkasse über, sodass diese grundsätzlich berechtigt ist, ihre genannten Leistungen von der B. zurückzufordern. Die Vorinstanz hat nun jedoch erkannt, dass die Arbeitslosenkasse für den Monat Juni 2009 keine Zahlung nachgewiesen habe, weshalb ihr für diesen Monat auch keine Forderung gegenüber der B. zugesprochen wer- den könne. In ihrer Berufung wendet sich die Arbeitslosenkasse gegen diesen Entscheid. Sie macht neu geltend, im Juni 2009 sei die Auszahlung an die Gemeinde C. erfolgt, da die Gemeinde ihrerseits Leistungen an A. erbracht habe. Bei Abtretungen gemäss Art. 22 ATSG gehe die arbeits- rechtliche Forderung auch dann nach Art. 29 AVIG auf die Arbeitslosen- kasse über, wenn die Taggelder an Dritte ausbezahlt würden. Gleichzei- tig hat die Arbeitslosenkasse neu eine Abtretungserklärung von A. gegenüber der Gemeinde C. vom 2. Juni 2009 ins Recht gelegt. Die B. mo- niert in diesem Zusammenhang, neue Tatsachen und Beweismittel dürf- ten im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllten, was vorliegend nicht der Fall sei. Selbst wenn die Noven jedoch Beachtung finden könnten, sei nicht nachgewiesen, dass tatsächlich eine Zahlung an die Gemeinde C. erfolgt sei, weshalb keine Subrogation gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG ange- nommen werden könne. a) Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie – kumula- tiv – ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). In der Lehre ist umstritten, ob dieses eingeschränkte No- venrecht auch dann gilt, wenn der Sachverhalt – wie vorliegend – von Amtes wegen festzustellen ist. Während ein Teil der Lehre auch für Ver- fahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen das eingeschränkte Novenrecht nach Art. 317 Abs. 1 ZPO befürwortet (Hohl, Procédure ci- viel, Tome II, 2. Auflage, Bern 2010, N. 2410 und 2415; Meier, Schweize- risches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 490), will ein anderer Teil der Literatur Noven in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO unbeschränkt zulassen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 2. Auflage, Zürich 2013, N. 14, 22 und 70 zu Art. 317 ZPO; Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord- nung [ZPO], Kommentar, Zürich 2011, N. 17 zu Art. 317 ZPO). Das Bun- desgericht hat die Frage mittlerweile entschieden und festgehalten, dass Art. 317 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit der Parteien, im Berufungsverfah- ren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, abschliessend regle. Im Berufungsverfahren sei somit eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, welcher das erstinstanzliche Verfahren betreffe, ausgeschlos-9 PKG 2012 88 sen (BGE 138 III 625, E. 2.1 und 2.2). Die II. Zivilkammer des Kantons- gerichts schliesst sich dieser Meinung an. Dies aufgrund der Tatsache, dass in Art. 317 Abs. 1 ZPO, welcher das Novenrecht im Berufungsver- fahren regelt, keine Ausnahme für Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen vorgesehen ist, während für die erste Instanz das un- beschränkte Novenrecht für diese Verfahren in der ZPO ausdrücklich statuiert wird (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Insofern ist Art. 317 Abs. 1 ZPO klar. Nachdem im Weiteren im Entwurf des Bundesrates bei den Bestim- mungen zur Berufung ein Verweis auf das erstinstanzliche Novenrecht angebracht war (Art. 314 Abs. 1 E-ZPO), dieser Verweis aber offensicht- lich nicht in die Gesetz gewordene Fassung der ZPO übernommen wor- den ist, darf davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber ein unbe- schränktes Novenrecht für Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt wird, im Berufungsverfahren nicht wollte. Eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren verbietet sich daher. Die neue Behauptung, die die Arbeitslosenkasse im Berufungsverfahren vorgebracht hat, und der neue Beweis, den sie ein- gelegt hat, können vorliegend daher nur Beachtung finden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht worden sind und – kumulativ – trotz zumutba- rer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konn- ten. Die Arbeitslosenkasse hat neu geltend gemacht, dass sie im Juni 2009 aufgrund von Art. 22 ATSG eine Zahlung an die Gemeinde C. erbracht habe, weil diese A. unterstützt habe. Auch diesbezüglich seien die An- sprüche nach Art. 29 Abs. 2 AVIG auf sie übergegangen. Zudem hat sie eine Abtretungserklärung vom 2. Juni 2009 eingelegt, welche A. gegenü- ber der Gemeinde C. abgegeben hat. Beide Noven betreffen Dinge, die sich zum einen lange vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ver- wirklicht haben und zum anderen leicht erkennbar zum Klagefundament gehören, weshalb sie mit zumutbarer Sorgfalt sehr wohl bereits im vorin- stanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können und müssen. Die neue Behauptung der Arbeitslosenkasse und die im Berufungsver- fahren neu eingelegte Abtretungserklärung vom 2. Juni 2009 erfüllen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO daher nicht, weshalb sie vor- liegend keine Beachtung finden dürfen. Eine Zahlung an die Gemeinde C. für den Juni 2009 ist damit weder rechtsgenüglich geltend gemacht noch belegt. b) Aber selbst wenn die neue Behauptung und das neue Beweis- mittel in die Überlegungen miteinbezogen werden dürften, würde dies der Arbeitslosenkasse nicht weiterhelfen. Art. 29 Abs. 2 AVIG hält fest, dass mit der Zahlung (der Arbeitslosenentschädigung) alle Ansprüche des Versicherten auf die Kasse übergehen. Wie die B. in der Berufungs-PKG 2012 9 89 antwort zur Berufung der Arbeitslosenkasse zu Recht darauf hingewie- sen hat, ist die Zahlung der Arbeitslosenentschädigung Voraussetzung ei- nes Übergangs der Ansprüche. Dies gilt unabhängig davon, ob die Zah- lung der Taggelder an den Versicherten oder einen Dritten erfolgt ist. Um für den Monat Juni 2009 einen Anspruch gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG gel- tend machen zu können, hätte die Arbeitslosenkasse daher nachweisen müssen, dass sie eine Zahlung an die Gemeinde C. vorgenommen hat. Diesen Nachweis hat sie jedoch nicht erbracht. Es befindet sich zwar eine Abrechnung der Arbeitslosenkasse für den Juni 2009 bei den Akten (vorinstanzliche Akten, act. III/7). Darin wird auch ein Abzug gemacht und der Hinweis angebracht «Abzug Dritte Gemeinde C. Gemeinde- kasse ». Allein daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Arbeitslosenkasse auch tatsächlich eine Zahlung an die Gemeinde C. vorgenommen hat. Die Abrechnung ist vielmehr nur ein Beleg dafür, dass die Arbeitslosen- kasse im Monat Juni 2009 bei der Berechnung der Auszahlung an A. ei- nen gewissen Betrag in Abzug gebracht hat. Ebenso ergibt sich aus der Abrechnung, dass aufgrund dieses Abzugs von der Arbeitslosenkasse keine Leistungen an A. ausgerichtet wurden. Dass stattdessen eine Zah- lung an die Gemeinde C. in Höhe des gemachten Abzugs erfolgt wäre, er- gibt sich aus der Abrechnung jedoch nicht. Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn zusätzlich die Abtretungserklärung vom 2. Juni 2009 hinzugezogen wird, welche die Arbeitslosenkasse im Berufungsverfah- ren eingereicht hat. Auch wenn A. seine Ansprüche gegen die Arbeitslo- senkasse an die Gemeinde C. abgetreten hat, soweit diese selbst Leistun- gen erbringt, ist dies kein Beleg dafür, dass die Arbeitslosenkasse von der Gemeinde in Anspruch genommen worden ist beziehungsweise dass sie auch tatsächlich eine Zahlung an die Gemeinde geleistet hat. Eine Zah- lung an die Gemeinde C. ist daher nicht nachgewiesen. c) Aus dem Gesagten erhellt, dass vorliegend nicht davon ausge- gangen werden kann, die Arbeitslosenkasse habe für den Monat Juni 2009 Leistungen erbracht, weshalb auch keine Subrogation gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG Platz greifen kann. Die Vorinstanz hat damit bei der Berechnung der Forderung der Arbeitslosenkasse gegen die B. zu Recht den Monat Juni 2009 ausser Acht gelassen. Die Berufung der Arbeitslo- senkasse ist folglich abzuweisen. ZK2 11 22/23 Urteil vom 28. März 2013