A bteilung IV D -6321/2006 law /bah {T 0/2} U rteil vom 17. A ugust 2007 M itw irkung:R ichter W alter Lang, R ichterin N ina Spälti G iannakitsas, R ichter R obert G alliker G erichtsschreiber C hristoph Basler A ._______, geboren _______, Kroatien, vertreten durch B._______, Beschw erdeführerin gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 31. O ktober 2003 i.S. Vollzug der W egw eisung (W iedererw ägung) / N _______ B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 D as B undesverw altungsgericht stellt fest: A. D ie Beschw erdeführerin reiste am 4. M ärz 1998 zusam m en m it ihrer dam als noch m inderjährigen Tochter (B._______) und ihrem bereits volljährigen Sohn (C ._______) in die Schw eiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. M it Verfügung vom 21. Septem ber 1998 stellte das Bundesam t fest, die Beschw erdeführerin er- fülle die Flüchtlingseigenschaft nicht und lehnte das Asylgesuch ab. G leichzeitig ordnete es die W egw eisung und deren Vollzug aus der Schw eiz an. G egen diese Verfügung reichte die Beschw erdeführerin am 22. O ktober 1998 Beschw erde bei der dam als zuständigen Schw eizerischen Asylrekurskom m ission (AR K) ein, w el- che diese m it U rteil vom 11. Februar 2002 abw ies. B. M it Eingabe vom 8. Juli 2002 reichte die Beschw erdeführerin beim Bundesam t ein G esuch um W iedererw ägung der Verfügung vom 21. Septem ber 1998 ein. D as Bundesam t setzte den Vollzug der W egw eisung m it Zw ischenverfügung vom 11. Juli 2002 aus. C . M it Verfügung vom 31. O ktober 2003 - eröffnet am 3. N ovem ber 2003 - w ies das Bundesam t das W iedererw ägungsgesuch ab und stellte fest, die Verfügung vom 21. Septem ber 1998 sei rechtskräftig und vollstreckbar; einer allfälligen Beschw er- de kom m e keine aufschiebende W irkung zu. D . M it Eingabe vom 1. D ezem ber 2003 an die dam als zuständige AR K liess die Be- schw erdeführerin durch ihre Vertreterin (ihre Tochter) gegen diese Verfügung Be- schw erde erheben und beantragen, die angefochtene Verfügung sow ie im Voll- zugspunkt auch die Verfügung vom 21. Septem ber 1998 seien aufzuheben, es sei festzustellen, dass der W egw eisungsvollzug unzum utbar sei und der Aufenthalt sei nach Art. 14a Abs. 1 AN AG zu regeln. In verfahrensrechtlicher H insicht liess sie zudem beantragen, es sei ihr im Sinne einer vorsorglichen M assnahm e zu gestat- ten, den Ausgang des Verfahrens in der Schw eiz abzuw arten und die Vollzugsbe- hörden seien entsprechend anzuw eisen, es sei ihr die Bezahlung des Kostenvor- schusses sow ie der Verfahrenskosten zu erlassen und das Verfahren sei m it dem - jenigen ihres Sohnes bzw . ihrer Tochter koordiniert zu behandeln. D er Eingabe lag ein Schreiben von H errn T. H . und Frau A. B. bei. E. M it Zw ischenverfügung des Instruktionsrichters der AR K vom 19. D ezem ber 2003 w urde das G esuch um Aussetzung des Vollzugs der W egw eisung gutgeheissen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses w urde verzichtet; über das G esuch um G ew ährung der unentgeltlichen R echtspflege w erde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. D em Bundesam t w urde G elegenheit zur Einreichung einer Vernehm - lassung gew ährt. F. D as Bundesam t beantragte in der Vernehm lassung vom 13. Januar 2003 (recte: 2004) die Abw eisung der Beschw erde. D ie Vernehm lassung w urde der Beschw er- deführerin von der AR K am 23. Januar 2004 zur Kenntnisnahm e ohne R eplikrecht zugestellt. G . Frau N . V. reichte ein Em pfehlungsschreiben vom 16. April 2007 ein.3 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungs- verfahren (Vw VG , SR 172.021), sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vor- liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. D azu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG , SR 142.31), das Bundesverw altungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG , Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgeset- zes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). 1.2 D as Bundesverw altungsgericht übernim m t, sofern es zuständig ist, am 1. Januar 2007 die Beurteilung der bei der ehem aligen AR K hängig gew esenen R echtsm ittel. D as neue Verfahrensrecht ist anw endbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VG G ). 1.3 M it Beschw erde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essen- heit gerügt w erden (Art. 106 Abs. 1 AsylG ). 2. D ie Beschw erde ist form - und fristgerecht eingereicht; die Beschw erdeführerin ist legitim iert (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. Vw VG ). Auf die Beschw er- de ist einzutreten. 3. Ein Anspruch auf W iedererw ägung besteht nam entlich dann, w enn sich der rechts- erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsw eise - w as vorliegend von Interesse ist - seit dem U rteil der m it Beschw erde angerufenen R echtsm ittelinstanz (vgl. Entscheidungen und M itteilungen der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission [EM AR K] 1995 N r. 21 E. 1c S. 204) in w esentlicher W eise verändert hat und m ithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (vgl. EM AR K 2003 N r. 7 E. 1 S. 42 f.). Eine W iedererw ägung fällt hingegen dann nicht in Betracht, w enn le- diglich eine neue W ürdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tat- sachen herbeigeführt w erden soll oder G ründe angeführt w erden, die bereits in ei- nem ordentlichen Beschw erdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten gel- tend gem acht w erden können (vgl. EM AR K 2003 N r. 17 E. 2b S. 104). 4. 4.1 Im W iedererw ägungsgesuch w urde geltend gem acht, für die Beschw erdeführerin sei eine R ückkehr nach Kroatien unvorstellbar. Es gehe ihr gesundheitlich nicht gut und sie sei depressiv. Sie habe den Krieg m iterlebt und für die Verw altung der "R epublika Srpska Krajina" gearbeitet. Zudem sei ihr Sohn (C ._______) schw er krank und bedürfe der m edizinischen Behandlung in der Schw eiz.4 4.2 D ie Vorinstanz begründete ihren Entscheid dam it, das Vorbringen, gem äss dem die Beschw erdeführerin in Kroatien m it Verfolgung zu rechnen habe, könne nicht als neue Tatsache im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a Vw VG qualifiziert w erden. Es sei auf die diesbezüglichen Erw ägungen im Entscheid des Bundesam tes vom 21. Septem ber 1998 und jene im U rteil der AR K vom 11. Februar 2002 zu verw ei- sen. Zu den geltend gem achten psychischen Problem en sei festzuhalten, dass eine allenfalls notw endige ärztliche Behandlung im H eim atland sichergestellt w er- den könne. 4.3 In der Beschw erde w ird vorab auf den schlechten G esundheitszustand des Soh- nes der Beschw erdeführerin hingew iesen. Aufgrund der besonderen fam iliären Si- tuation (H andlungsunfähigkeit und anhaltende D epression der Beschw erdeführe- rin, psychische Krankheit ihres Sohnes) und dem völlig fehlenden Beziehungsnetz der serbischstäm m igen Fam ilie in Kroatien bestünden zusätzliche erhebliche H in- dernisse, w elche den W egw eisungsvollzug als unzum utbar erscheinen liessen. D ie Tochter (und Vertreterin) der Beschw erdeführerin schreibt in einer persönli- chen Begründung der Beschw erde, sie und ihre Fam ilie versuchten, sich seit sechs Jahren über die R unden zu bringen. Seit ihr Bruder das erste M al w egen ei- nes Selbstm ordversuches in eine psychiatrische Klinik habe eingew iesen w erden m üssen, seien die Zeiten noch schw erer gew orden. D as Leben m it einer pflegebe- dürftigen Person sei nicht leicht, zum al, w enn die Person so starke Stim m ungs- schw ankungen und Schlafstörungen habe und sich nichts sagen lasse. Eine R ück- kehr nach Kroatien w äre ohne G eld und Perspektiven sehr schw ierig. Sie m üssten von dem G eld leben, das nicht einm al für ihre Angehörigen in Kroatien ausreiche, und w üssten nicht, w ie lange diese ihren Bruder "aushalten" w ürden. D ie m edizini- sche Versorgung in Kroatien m öge w ohl gut sein, sie hätten aber kein G eld, um sich diese leisten zu können. 5. 5.1 D er Vollzug der W egw eisung kann insbesondere nicht zum utbar sein, w enn er für die ausländische Person eine konkrete G efährdung darstellt (Art. 14a Abs. 4 AN AG ). D am it w ird zum Ausdruck gebracht, dass aus hum anitären G ründen und nicht in Erfüllung einer völkerrechtlichen Verpflichtung der Schw eiz, insbesondere dann auf den Vollzug der W egw eisung zu verzichten ist, w enn die R ückkehr in den H eim at- oder H erkunftsstaat für die betroffene Person angesichts der dort herr- schenden allgem einen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgem einer G ew alt kennzeichnet, eine konkrete G efährdung darstellt. N eben einer konkreten G efährdung können aber auch andere U m stände im H eim at- oder H erkunftsstaat dazu führen, dass der Vollzug der W egw eisung - aus hum anitären Ü berlegungen - nicht zum utbar ist. So kann sich der W egw ei- sungsvollzug gestützt auf Art. 14a Abs. 4 AN AG auch aus m edizinischen G ründen als unzum utbar erw eisen, w as aber grundsätzlich nur dann der Fall ist, w enn für die betroffene Person bei einer R ückkehr in ihre H eim at eine w esentliche m edizini- sche Behandlung nicht erhältlich w äre. Bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 4 AN AG sind hum anitäre Ü berlegungen im Einzelfall gegen andere öffentliche Interessen abzuw ägen, die allenfalls für den Vollzug der W egw eisung sprechen w ürden, w as den Asylbehörden einen Erm essensspielraum lässt. Ent-5 sprechend bilden etw a gesundheitliche Problem e, w elche für sich allein betrachtet den W egw eisungsvollzug nicht bereits als unzum utbar erscheinen lassen, ein Be- urteilungselem ent, w elches in die vorzunehm ende Interessenabw ägung einbezo- gen w erden m uss und zusam m en m it w eiteren hum anitären Aspekten zur Feststel- lung der U nzum utbarkeit des W egw eisungsvollzugs führen kann (vgl. zum G anzen EM AR K 2001 N r. 16 E. 6b S. 123; 2003 N r. 24 E. 5a am Ende und 5b S. 157 f.). 5.2 D ie psychische Erkrankung des Sohnes der Beschw erdeführerin (C ._______) w ar offensichtlich im Zeitpunkt des U rteils der AR K vom 11. Februar 2002 noch nicht bekannt beziehungsw eise die bereits vorhandenen Sym ptom e w urden noch nicht als solche w ahrgenom m en. Insow eit w ird vorliegend eine im Vergleich zu dem der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Sachverhalt veränderte Sachlage geltend gem acht, m ithin ist die Vorinstanz zu R echt auf das W iedererw ägungsge- such eingetreten. D ie Vorinstanz vertritt indes die Auffassung, die Beschw erdefüh- rerin und ihr Sohn könnten nach Kroatien zurückkehren und dort ärztliche H ilfe in Anspruch nehm en. D iese Feststellung w ird in der Beschw erde bestritten. 5.3 Vorab ist festzuhalten, dass das Bundesverw altungsgericht m it U rteil vom heutigen Tag aufgrund des als unzum utbar erachteten Vollzugs der W egw eisung die vorläu- fige Aufnahm e des an einer chronisch paranoiden Schizophrenie (und allenfalls an einer Posttraum atischen Belastungsstörung [PTBS]) leidenden volljährigen Sohnes der Beschw erdeführerin (C ._______) angeordnet hat. D ie Tochter der Beschw er- deführerin (B._______) hat m ittlerw eile aufgrund der H eirat eines in der Schw eiz niedergelassenen Ausländers eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbew illigung er- halten. Som it steht fest, dass die beiden erw achsenen Kinder der Beschw erdefüh- rerin, m it denen sie den Akten gem äss eine enge Fam ilien- und Lebensgem ein- schaft bildet, nicht nach Kroatien zurückkehren w erden. D ie Beschw erdeführerin m üsste im Falle einer Bestätigung des angeordneten W egw eisungsvollzugs als einziges Fam ilienm itglied nach Kroatien zurückkehren. Ihr Sohn und ihre Tochter, die aufgrund der Ereignisse im H eim atland und der sich erst in der Schw eiz erheblich m anifestierenden Erkrankung des Sohnes in einer Schicksalsgem einschaft zusam m en leben, dürfen in der Schw eiz bleiben. Sie ver- fügt in Kroatien über keinen W ohnraum und zu den dort noch lebenden Verw and- ten pflegen sie und ihre Kinder gem äss glaubhaften Angaben nur noch einen losen Kontakt. Aufgrund der allgem einen w irtschaftlichen Lage in Kroatien - die Arbeits- losenquote beträgt zirka 18 % -, ihrer serbischen Ethnie und der m ittlerw eile neun- einhalbjährigen Landesabw esenheit dürfte sie nur geringe C hancen haben, eine Arbeitsstelle zu finden. Angesichts der Aktenlage dürfte es ihr sehr schw er fallen, sich in Kroatien eine w irtschaftliche Existenz aufzubauen und sich gesellschaftlich zu integrieren, zum al sie vor ihrer Ausreise in die Schw eiz für relativ kurze Zeit an verschiedenen O rten lebte und som it an keinem O rt im H eim atland dauerhaft Fuss fassen konnte. Es ist nicht davon auszugehen, dass die im H eim atland lebenden Verw andten in ausreichendem M ass H ilfe leisten können, zum al sich aus den Ak- ten keinerlei derartige Anhaltspunkte ergeben. D es W eiteren erscheint eine Tren- nung der Fam ilie aufgrund der gem einsam en Kriegserlebnisse im H eim atland als unangem essen, zum al der Sohn der Beschw erdeführerin angesichts des schw eren Krankheitsbildes der U nterstützung durch seine M utter und seine Schw ester be- darf. In den im Beschw erdeverfahren ihres Sohnes eingereichten ärztlichen Zeug- nissen und Berichten w ird betont, dass dieser eines stabilisierenden U m feldes be-6 darf; zu diesem stabilisierenden U m feld gehören zw eifelsohne die ihm vertrauten engsten Verw andten. Es ist davon auszugehen, dass eine Trennung der Fam ilie sow ohl auf den G esundheitszustand des schw er kranken Sohnes als auch auf denjenigen der depressiven Beschw erdeführerin negative Ausw irkungen haben w ürde. Aufgrund der schw eren Erkrankung des Sohnes der Beschw erdeführerin m uss angenom m en w erden, dass dieser zur Bew ältigung seiner schw ierigen Le- benssituation der U nterstützung seiner M utter bedarf; es kann von einem spezifi- schen persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zw ischen M utter und Sohn im Sinne der R echtsprechung ausgegangen w erden (vgl. Entscheidungen und M itteilungen der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission [EM AR K] 2001 N r. 24, 2000 N rn. 4 und 21, 1994 N r. 7). In Anbetracht der besonderen U m stände des vorliegenden Falles gelangt das Bundesverw altungsgericht daher zum Schluss, dass betreffend die fam iliäre Situation der Beschw erdeführerin von einer seit Abschluss des or- dentlichen Asylverfahrens w esentlich veränderten Sachlage auszugehen und der Vollzug der W egw eisung im heutigen Zeitpunkt nam entlich aus hum anitären G rün- den als unzum utbar im Sinne von Art. 14a Abs. 4 AN AG zu qualifizieren ist. D a sich aus den Akten gleichzeitig keine H inw eise auf allfällige Ausschlussgründe im Sinne von Art. 14a Abs. 6 AN AG ergeben, ist die Beschw erde folgerichtig gutzu- heissen. D ie angefochtene Verfügung des Bundesam tes vom 31. O ktober 2003 sow ie die Ziffern 4 und 5 des D ispositivs der Verfügung vom 21. Septem ber 1998 sind dem - nach aufzuheben und das BFM ist anzuw eisen, den Aufenthalt der Beschw erde- führerin nach den gesetzlichen Bestim m ungen über die vorläufige Aufnahm e zu re- geln (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m . Art. 14a Abs. 1 und 4 AN AG ). 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Beschw erdeverfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 Vw VG ), w eshalb das G esuch um G ew ährung der unent- geltlichen R echtspflege gem äss Art. 65 Abs. 1 Vw VG gegenstandslos w ird. 6.2 O bsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erw achsenen notw endigen Kosten (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VG G i.V.m . Art. 7 Abs. 1 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw al- tungsgericht vom 20. April 2006 [VG KE, SR 173.320.2]). D a die Beschw erdeführerin im Beschw erdeverfahren von ihrer Tochter vertreten w urde, ist nicht davon auszugehen, dass ihr aus der Vertretung Kosten erw achsen sind. Aus diesem G rund ist keine Parteientschädigung auszurichten. (D ispositiv nächste Seite)7 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen. 2. D ie Verfügung vom 31. O ktober 2003 und die Ziffern 4 und 5 des D ispositivs der Verfügung vom 21. Septem ber 1998 w erden aufgehoben. D as BFM w ird angew ie- sen, die vorläufige Aufnahm e der Beschw erdeführerin anzuordnen. 3. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es w ird keine Parteientschädigung entrichtet. 5. D ieses U rteil geht an: - die Vertreterin der Beschw erdeführerin (eingeschrieben) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und R ückkehrförderung, m it deren Akten (Kopie zu den Akten; R ef.-N r. N _______) - (kantonale Behörde) D er R ichter: D er G erichtsschreiber: W alter Lang C hristoph Basler Versand am :