B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3855/2015 U r t e i l v o m 2 1 . J a n u a r 2 0 1 6 Besetzung Einzelrichterin Esther Marti, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 19. Mai 2015 / N (…). E-3855/2015 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge im (…) oder (…) verliess und am 26. November 2014 in die Schweiz ge- langte, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte, dass am 5. Dezember 2014 im Auftrag der Vorinstanz eine radiologische Untersuchung der linken Hand des Beschwerdeführers zur Bestimmung seines Alters durchgeführt wurde, welche in Abweichung zum von ihm beim Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) angegebenen Alter von ungefähr (…) Jahren ein Skelettalter von (…) Jahren ergab, dass am 12. Dezember 2014 im B._______ die Befragung zur Person (BzP) und am 19. Februar 2015 in (…) die Anhörung zu seinen Asylgrün- den (ohne Beisein einer Vertrauensperson) stattfand, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer am 12. Dezember 2014 im An- schluss an die BzP unter anderem das rechtliche Gehör zum Ergebnis der am 5. Dezember 2014 erfolgten radiologischen Untersuchung seiner linken Hand gewährte und ihm mitteilte, aufgrund seiner Aussagen und des Re- sultats der Untersuchung werde in Betracht gezogen, sein Asylgesuch we- gen Identitätstäuschung abzulehnen, diesfalls müsste er die Schweiz un- verzüglich verlassen, dass er die Frage, ob er trotzdem an seinem Asylgesuch festhalten wolle, bejahte, dass der Beschwerdeführer zur Begründung seines Asylgesuchs im We- sentlichen anführte, er sei afghanischer Staatsangehöriger (…) Ethnie mit letztem Wohnsitz im Dorf C._______ im Bezirk D._______ in der Provinz E._______, dass er dort kurzzeitig die Schule besucht und ansonsten mit (…) in (…) tätig gewesen sei, dass es keinen Polizeiposten im Dorf gegeben habe, weshalb (…) und (…) wiederholt das Dorf überfallen und die (ausschliesslich […]) Dorfbewohner geschlagen hätten, in ihre Häuser eingedrungen seien, Tiere und Habse- ligkeiten mitgenommen sowie Einrichtungen und die Ernte zerstört hätten, dass er nach dem letzten Angriff im (…) mit (…) sowie mit vielen Dorfbe- wohnern aus C._______ in die pakistanisch-afghanische Grenzregion ge- flüchtet sei, obwohl eigentlich (…) das Ziel gewesen sei, E-3855/2015 Seite 3 dass er bei einem Angriff der (…) von seinen Angehörigen getrennt worden sei und deshalb die Reise alleine fortgesetzt habe, dass die Hilfswerkvertretung (HWV) auf dem Unterschriftenblatt der HWV zur Anhörung vom 19. Februar 2015 unter anderem anmerkte, nachdem eine Knochenanalyse durchgeführt worden sei, werde der Beschwerdefüh- rer als (…)-jährig eigestuft, er scheine aber nicht älter als (…)-jährig zu sein, dass die Rechtsvertreterin dem SEM mit Eingabe vom 1. Mai 2015 unter Verweis auf eine gleichzeitig eingereichte Vollmacht des Beschwerdefüh- rers die Mandatsübernahme anzeigte, dass sie mit vom 7. Mai 2015 datierter Eingabe (eingelangt beim SEM am 13. Mai 2015) unter Verweis auf die ihr gewährte Akteneinsicht und auf die erfolgte Vorprüfung eine Kopie de s Kurzberichts der Hilfswerkvertretung vom 19. Februar 2015 einreichte und die Änderung des Geburtsjahres ih- res Mandanten beantragte, dass sie unter anderem anführte, der Beschwerdeführer sei aufgrund ihrer vorstehenden Erläuterungen unverzüglich als Minde rjähriger anzuerken- nen, seine Verfahrensrechte seien vorliegend aufgrund der fälschlichen Annahme seiner Volljährigkeit nicht gewährt worden, das SEM habe ent- gegen der geltenden und anzuwendenden Praxis alleine aufgrund der oh- nehin anzuzweifelnden Handknoc henanalyse seine Volljährigkeit ange- nommen, ohne auf weitere für die Feststellung des Alters unabdingbare Faktoren abzustellen, dass das ganze Asylverfahren ohne die ihrem Mandanten zustehende (rechtliche) Vertretung durchgeführt worden sei, dass das SEM das F._______ mit Schreiben vom 7. Mai 2015 dahingehend informierte, es sei nachträglich festgestellt worden, dass es sich beim Be- schwerdeführer um einen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden handle, weshalb gestützt auf Art. 17 Abs. 3 AsylG (SR 142.31) um Zuwei- sung einer Vertrauensperson ersucht werde, dass das G._______ dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 8. Mai 2015 H._______ von I._______ als amtliche Rechtsvertreterin im Asyl- und Wegweisungsverfahren beiordnete, dass das SEM mit am 20. Mai 2015 eröffneter Verfügung vom 19. Mai 2015 feststellte, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, E-3855/2015 Seite 4 sein Asylgesuch vom 26. November 2014 ablehnte und die Wegweisung aus der Schweiz anordnete, dass es den Vollzug der Wegweisung wegen Unzumutbarkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufschob, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. Juni 2015 (Datum Post- stempel) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde erheben liess und beantragte, die Verfügung des SEM sei in den Ziffern 1 – 3 des Dispositivs aufzuheben und die Sache sei zur erneuten Sachverhaltsfeststellung ans SEM zurückzuweisen, eventualiter sei seine Flüchtlingseigenschaft anzuerkennen und ihm Asyl zu gewähren, dass er in verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte, es sei ihm die unent- geltliche Prozessführung sowie unentgeltliche Rechtsverbeiständ ung zu gewähren und es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu ver- zichten, dass er als Beilagen nebst einer Kopie der angefochtenen Verfügung eine Kopie der Beiordnungsverfügung vom (…), eine Kopie der Vollmacht vom 1. Mai und der Substitutionsvoll macht vom 19. Mai 2015, eine Kopie des (…) vom (…) und eine Fürsorgebestätigung vom (…) einreichen liess, dass auf die Begründung der Rechtsbegehren und die eingereichten Do- kumente, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen wird, dass das Gericht dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2015 den Eingang seiner Beschwerde bestätigte, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 24. Juni 2015 die Gesu- che um unentgeltliche Prozessführung (vorbehältlich einer späteren Ände- rung der finanziellen Verhältnisse) und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 110 a Abs. 1 AsylG guthiess, die Rechtsvertreterin ( …) als amtliche Rechtsvertreterin einsetzte und das SEM einlud, sich bis zum 9. Juli 2015 zur Beschwerde vernehmen zu las- sen, dass das SEM in seiner Vernehmlassung vom 29. Juni 2015 unter Verweis auf seine Erwägungen, an denen vollumfänglich festgehalten werde, in Be- zug auf das Alter des Beschwerdeführers anführte, am 12. Dezember 2014 sei im B._______ unter Gewährung des rechtlichen Gehörs seine Volljäh- rigkeit festgestellt worden, E-3855/2015 Seite 5 dass der behandelnde Fachspezialist im Rahmen der Anhörung vom 19. Februar 2015 indessen zur Erkenntnis gelangt sei, für die zweifelsfreie Feststellung seiner Volljährigkeit bestünden keine rechtsgenüglichen Hin- weise, weshalb in der Folge zeitnah die Minderjährigkeit im Zentralen Mig- rationsinformationssystem (ZEMIS) erfasst worden sei, dass dies im Zweifel zugunsten des Beschwerdeführers und ungeachtet der Tatsache, dass aufgrund vorliegender Knochenaltersanalyse das an- gegebene Alter von (…) Jahren mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden könne, geschehen sei, dass der Kanton mit Schreiben vom (…) auf diese Änderung hingewiesen worden sei, und dieser innert weniger Tage die Beiordnung einer Vertrau- ensperson veranlasst habe, dass die nachträglich erfolgte Anerkennung der Minderjährigkeit dem Be- schwerdeführer in keiner Hinsicht zum Nachteil gereicht habe, sondern es sich dabei vielmehr um eine begünstigende Verfügung handle, weshalb dazu kein rechtliches Gehör habe gewährt werden müssen, dass dem Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe, in der Anhörung vom 19. Februar 2015 sei weder der Minderjährigkeit noch dem psychischen Zustand des Beschwerdeführers Rechnung getragen worden , entgegen- zuhalten sei, dass er behutsam und altersgerecht nach persönlich erlitte- nen Nachteilen befragt worden sei, dass abschliessend darauf hinzuweisen sei, dass sich auch aus der vorlie- genden Beschwerde keine gezielt gegen ihn gerichtete Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG ergebe, dass die Rechtsvertreterin in ihrer Replik vom 31. August 2015 vollumfäng- lich an ihren Ausführungen in der Beschwerde vom 12. Juni 2015 festhielt und als Beilagen eine Kopie des Kurzberichts der (…) vom (…) und eine Kopie der Rechnung für die (…)kosten vom (…) einreichte, dass auf die Begründung, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen wird, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 VGG zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig ist und E-3855/2015 Seite 6 auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig entscheidet (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG), womit die Be- schwerdeführerin als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legiti- miert ist (Art. 48 VwVG), dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass die Voraussetzungen für das Eintreten auf die Beschwerde e rfüllt sind, dass sich die Kognition und die Rügemöglichkeiten im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vor- liegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass der speziellen Situation von unbegleiteten Minderjährigen im Asylver- fahren unter anderem dadurch Rechnung getragen wird, dass für sie ge- mäss Art. 17 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) nach der Zuweisung in den Kan- ton eine Beistand- oder Vormundschaft eingesetzt werden muss, dass für den Fall, dass solche vormundschaftliche Massnahmen nicht so- fort ergriffen werden können, die zuständige kantonale Behörde dem asyl- suchenden Minderjährigen für die Dauer des Asyl - und Wegweisungsver- fahrens, längstens bis zur Ernennung eines Beistandes oder Vormundes oder bis zum Eintritt der Volljährigkeit, unverzüglich eine Vertrauensperson beizuordnen hat, dass die ernannte rechtliche Vertretung – unabhängig davon, ob ein Bei- stand oder eine Vertrauensperson eingesetzt worden ist – die Interessen der minderjährigen Person vertritt, dass die Vertrauensperson rechtskundig sein muss, das heisst sie muss über hinreichende Grundkenntnisse des Asylverfahrens verfügen und mit den essenziellen Verfahrensschritten vertraut sein, E-3855/2015 Seite 7 dass ihr Auftrag jedoch nicht nur die Wahrnehmung der Interessen und die Vertretung während des gesamten Asylverfahrens beinhaltet, sondern auch administrative und organisatorische Aufgaben wie die Betreuung am Wohnort oder die Sicherstellung einer allfällig notwendigen medizinischen oder psychologischen Behandlung umfasst, dass aber auch die für die Anhörung von unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden zuständige Person über eine Ausbildung verfügen muss, die es erlaubt, den kognitiven Fähigkeiten des Kindes Rechnung zu tragen und die Befragung auf eine dem Kind angemessene Art durchzuführen, dass die besondere Ausbildung der zuständigen Person ermöglichen soll, den Wahrheitsgehalt des Gesagten besser abzuschätzen, indem si e das Alter des Kindes berücksichtigt und die nonverbale Kommunikation wäh- rend der Anhörung erkennen kann, dass sich dies gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge- richts und der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) ohne weiteres aus der Überlegung ergibt, dass die eingesetzte Vertrauens- person mangels Errichtung einer Vormund - beziehungsweise Beistand- schaft wohl zumindest teilweise deren Aufgaben wahrnehmen muss , und erhöhte Anforderungen an die Ausbildung der für die Anhörung zuständige Person zu stellen sind (vgl. BVGE 2014/30, Entscheidungen und Mitteilun- gen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 14 E. 4 m.w.H.), dass der Zweck de r Massnahmen nach Art. 17 Abs. 3 AsylG und Art. 7 Abs. 2 AsylV 1 insofern auf der Hand liegt, als minderjährige Personen, die aus ihrer geografischen, sprachlichen, kulturellen und sozialen Umgebung herausgerissen worden sind, sich deshalb in einer schwier igen Situation befinden und gerade wegen ihres jugendlichen Alters besonders verletzlich und meist mit ihrer Lage überfordert sind, dass sie deshalb während des Asylverfahrens durch eine Person ihres Ver- trauens unterstützt werden sollen, indem altersbedingte Erfahrungsdefizite ausgeglichen und die unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden auf den Stand einer durchschnittlichen erwachsenen asylsuchenden Person gebracht werden, dass Minderjährige ohne einen Rechtsbeistand gerade bei der einlässli- chen Anhörung völlig auf sich allein gestellt sind und sich unvorbereitet E-3855/2015 Seite 8 mehreren ihnen unbekannten erwachsenen Personen gegenüber sehen (vgl. EMARK 2003 Nr. 1 E. 3 e) aa) mit Hinweis auf EMARK 1998 Nr. 13), dass die Behörde im Rahmen der Anhörung nach Art. 29 AsylG der spezi- fischen Situation der Minderjährigen in verschiedenster Hinsicht Rechnung zu tragen hat, dass insbesondere die Anhörung in der Regel in Anwesenheit des gesetz- lichen Vertreters oder der Vertrauensperson zu erfolgen hat, und Art. 7 Abs. 5 AsylV 1 hi nsichtlich der Durchführungsmodalitäten der Anhörung vorsieht, dass den besonderen Aspekten der Minderjährigkeit bei der An- hörung Rechnung zu tragen ist, indem beispielsweise je nach Alter und Reifegrad der minderjährigen Person nötigenfalls geeignete Massnahmen für ihr Wohlbefinden während der Anhörung zu treffen sind, dass vorliegend in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Vorbringen auf Beschwerdeebene festzustellen ist, dass dem Beschwerdeführer auf- grund der nachträglich erfolgten Anerkennung als minderjährige Person er- hebliche Nachteile erwachsen sind, indem ihm das Amt für (…) erst auf entsprechendes Schreiben des SEM vom 7. Mai 2015 mit Verfügung vom (…), mithin nach Durchführung der BzP und der Anhörung, eine amtliche Rechtsvertretung im Asyl- und Wegweisungsverfahren beigeordnet hat, dass eine solche Vorgehensweise offensichtlich nicht dem Sinn und Zweck der Schutzmassnahmen für unbegleitete minderjährige Asylsuchende ent- spricht, dass der Beschwerdeführer bei den Befragungen als volljährige Person behandelt worden ist und keine Vorkehrungen getroffen worden sind, um die in Art. 17 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 AsylV 1 statuierten Verfah- rensgarantien für unbegleitete minderjährige Asylsuchende zu gewährleis- ten, dass er aufgrund des Fehlens einer Vertrauensperson respektive einer amtlichen Rechtsvertretung im Verfahren erhebliche Nachteile erlitten hat, zumal er seine Rechte als unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender nicht wahrnehmen konnte, dass das SEM nach der erst im Anschluss an die Anhörung festgestellten Minderjährigkeit und der verfügten Beiordnung einer amtlichen Rechtsver- tretung in Nachachtung der damit verbundenen Schutzmassnahmen ver-E-3855/2015 Seite 9 pflichtet gewesen wäre, den Beschwerdeführer im Beisein seiner Rechts- vertreterin erneut zu seinen Asy lgründen anzuhören respektive ihr die Möglichkeit zu einer Teilnahme anzuzeigen und insbesondere auch sicher- zustellen, dass die für die Anhörung zuständige Person über eine entspre- chende Ausbildung verfügt, dass zusammenfassend festzustellen ist, dass der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Asylverfahren nicht Rechnung ge- tragen worden ist, womit die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz und den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt hat, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich formeller Natur ist, weshalb eine entsprechende Verletzung dieses Grundsatzes – ungeachtet der materiellen Auswirkungen – regelmässig zur Aufhebung des daraufhin ergangen Entscheides führt, dass zwar eine Missachtung von Verf ahrensvorschriften durch das SEM ausnahmsweise in bestimmten Schranken geheilt werden kann, dass indessen vorliegend das SEM den Untersuchungsgrundsatz sowie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Beachtung der Verfahrensvor- schrift von Art. 17 Abs. 3 Bst. c AsylG und auf rechtliches Gehör in schwer- wiegender Weise verletzt hat, weshalb eine Heilung nicht in Betracht kommt und die angefochtene Verfügung zu kassieren ist, dass die Beschwerde demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 19. Mai 2015 aufzuheben und die Sache zur richtigen sowie vollstän- digen Feststellung des Sachverhalts und zur Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne der Erwägungen vor der anschliessenden Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen ist, dass bei dieser Sachlage auf d as im Hinblick auf ein en reformatorischen Entscheid gestellte Rechtsbegehren und dessen Begründung nicht einzu- gehen ist, zumal es Sache des Bundesamtes sein wird, sich damit zu be- fassen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG), womit die mit Verfügung vom 24. Juni 2015 gewährte unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegen- standslos wird, E-3855/2015 Seite 10 dass dem vertretenen Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Par- teientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnis- mässig hohen Kosten zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), womit auch die mit Verfügung vom 24. Juni 2015 bestellte amtliche Rechtsbei- standschaft (Art. 110a Abs. 1 AsylG) hinfällig wird, dass der in der Beschwerde vom 18. Juni 2015 (Datum Poststempel) und in der Replik vom 31. August 2015 ausgewiesene zeitliche Aufwand von insgesamt (…) Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. (…) (inkl. Mehr- wertsteuer) unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit des vor- liegenden Verfahrens angemessen erscheint, dass dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren unter Berück- sichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen eine insgesamt auf Fr. (…) (inkl. […]kosten von Fr. […], Auslagenersatz von Fr. […] und Mehr- wertsteuer) festzusetzende, von der Vorinstanz zu entrichtende Parteient- schädigung zuzusprechen ist (Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) E-3855/2015 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 19. Mai 2015 wird aufgehoben. Die Sache wird zur richtigen sowie vollständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Ge- währung des rechtlichen Gehörs im Sinne der Erwägungen vor der an- schliessenden Neubeurteilung an das SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM hat dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. (…) zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Esther Marti Peter Jaggi Versand: