PROTOKOLL DES REGIERUNGSRATS Sitzung vom 24. August 2022 Versand: 29. August 2022 Regierungsratsbeschluss Nr. 2022-001039 Einwohnergemeinde Q._____; Beschwerde vom 14. Januar 2022 gegen den Entscheid des De- partements Bau, Verkehr und Umwelt (Abteilung Tiefbau) vom 21. Dezember 2021 betreffend Gemeindebeitrag an Kantonsstrassenbauprojekt in Sachen Eigentrassierung der X-Bahn an der K abc; Zwischenentscheid betreffend Ausstand des Vorstehers des Departements Bau, Verkehr und Umwelt; Gutheissung Erwägungen 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, dass der Vorsteher des BVU in den Ausstand zu treten habe. Sie bezeichnet § 16 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (Verwaltungsrechtspflegege- setz, VRPG) vom 4. Dezember 2007, wonach das dem entscheidenden Departement vorstehende Regierungsratsmitglied beratende Stimme hat, als verfassungswidrig. 1.2 Ist der Ausstand, wie vorliegend, streitig, entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den Ausstand eines Mitglieds einer Kollegialbehörde handelt, diese Behörde unter Aus- schluss des betreffenden Mitglieds (§ 16 Abs. 4 VRPG). Bestreitet das mit einem Ausstandsbegeh- ren konfrontierte Behördenmitglied den vorgebrachten Befangenheitsgrund, ist darüber in Form ei- nes (selbständig anfechtbaren) Zwischenentscheids zu befinden (vgl. dazu und zum weiteren: Urteil des Verwaltungsgerichts WBE.2020.310 vom 10. Februar 2021; Erw. 1.3.1 mit Hinweisen). Aus ver- fahrensökonomischen Gründen, aber auch aus Gründen der Verfahrensfairness (die Parteien sind zur sofortigen Anzeige von Ausstandsgründen verpflichtet; vgl. unten), ist diese Zwischenverfügung umgehend zu treffen und nicht erst mit der Anordnung in der Sache. Bis zum rechtskräftigen Ent- scheid über den Ausstand befindet sich die möglicherweise befangene Person im Ausstand. Sie darf keine weiteren Prozesshandlungen vornehmen und muss sich jeglichen Einflusses auf das Verfah- ren enthalten; stille Anwesenheit an Sitzungen des Spruchkörpers und Stimmenthaltung genügen nicht. Das Bundesgericht lässt eine Ausnahme und damit eine Mitwirkung des Betroffenen im Spruchkörper bei offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Ausstandsbegehren zu; diese Praxis des Nichteintretens ohne förmliches Ausstandsverfahren rechtfertigt sich allerdings nur bei offensichtlich querulatorischen Ausstandsverfahren. Dies ist hier nicht der Fall. Entsprechend befindet sich der Vorsteher des BVU für diesen Zwischenentscheid vollumfänglich, das heisst sowohl bei der Beratung als auch bei der Entscheidfällung, im Ausstand. Wann Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in den Ausstand zu treten haben, ergibt sich einerseits aus dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und andererseits aus den aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) herleitbaren Grundsätzen (vgl. Urteil des Bundesgerichts Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat 2 von 2 jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und ge- rechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Der Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV umfasst nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung auch das Gebot der Unbefangenheit als Teilgehalt des Anspruchs auf ein faires Verfahren. Auch in Verfahren vor nicht-gerichtlichen Behörden besteht folglich insofern ein Anspruch auf Unpar- teilichkeit der Verwaltungsbehörde, als am Entscheid kein befangenes Behördenmitglied mitwirken darf. In Analogie zu Art. 30 Abs. 1 BV verpflichtet Art. 29 Abs. 1 BV ein Behördenmitglied zum Aus- stand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (vgl. BGE 144 I 234 E. 5.2; 140 I 240 E. 2.2; 137 I 227 E. 2.1). Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht sowohl für Behördenmitglieder wie für Mitglieder der Ge- richte, dass sie sich in Bezug auf die Beurteilung eines Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_909/2022 vom 8. März 2021 mit Hinweisen). § 19 Abs. 1 des Or- ganisationsgesetzes i.V.m. § 16 Abs. 1 VRPG sieht im Weiteren für die Verhandlungen des Regie- rungsrats vor, dass am Erlass von Entscheiden nicht mitwirken darf, wer (lit. a) in der Sache ein per- sönliches Interesse hat, (lit. b) mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt, verschwägert oder durch Ehe, eingetragene Partnerschaft, Verlobung oder Kindes- annahme verbunden ist, (lit. c) eine Partei vertritt oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig war, (lit. d) Mitglied, Mitarbeiterin oder Mitarbeiter der Behörde ist, deren Entscheid angefochten ist oder die mittels verbindlicher Weisung oder Teilentscheid am angefochtenen Entscheid beteiligt war, oder (lit. e) aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte. Wird der Entscheid eines Departe- ments beim Regierungsrat angefochten, befindet sich das dem Departement vorstehende Regie- rungsratsmitglied im Ausstand, es hat indessen bei der Behandlung der Angelegenheit beratende Stimme (§ 16 Abs. 2 VRPG). 1.3 Allein der Umstand, dass der Vorsteher BVU dem entscheidenden Departement vorsteht, vermag angesichts der bestehenden Rechtslage noch keine Befangenheit zu begründen. Vorliegend ist aller- dings zu beachten, dass sich der Vorsteher des BVU mit Schreiben vom 12. Januar 2016 persönlich zum Kostenverteiler betreffend die X-Bahn-Eigenterrassierung an der K abc geäussert hat. Auch wenn er am angefochtenen Entscheid nicht mitgewirkt zu haben scheint, ist objektiv eine subjektive Anscheinsbefangenheit nicht auszuschliessen. Aus diesem Grund wird das Ausstandsbegehren gut- geheissen und die Hauptsache unter Ausstand des Vorstehers BVU behandelt werden. 2. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids wird im Hauptentscheid entschieden. Beschluss 1. Das Ausstandsbegehren gegen den Vorsteher des Departements Bau, Verkehr und Umwelt wird gutgeheissen. 2. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids wird im Hauptentscheid befunden.