B. Gerichtsentscheide 3520 89 3520 Arbeitsvertrag. Zustandekommen bei Stillschweigen über die Frage der Entschädigung ( Art. 320 Abs. 2 OR). Sachverhalt: Die Klägerin hat sich auf eine von der Beklagten au sgeschriebene Stelle (als Servicefachangestellte) beworben. Am 13 . Mai 2008 war die Klägerin probehalber bei der Beklagten. Nach de m Probetag erklärte die Klägerin ihr Desinteresse an der Stell e. Erwägungen: 1.1 Die Klä gerin macht geltend, sie habe am 13. Mai 2008 während mindestens 8 Stunden im Betrieb der Beklagt en mitgearbeitet. Dafür beanspruche sie einen Lohn. Di e Beklagte will für den Probetag – einer eigenen Praxis zufolge – nichts bezahlen. Zu klären ist somit, ob der Probetag von der Beklagten zu entschädigen ist und allenfalls wie hoch diese Entschädigung ist . 1.2 Ein Arbeitsvertrag kann nicht nur durch eine ausdrü ckliche Vereinbarung entstehen, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinen Diensten annimmt, deren Leistung n ach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist ( Art. 320 Abs. 2 OR ; faktisches Vertragsverhältnis). Diese Annahme des G esetzgebers greift einzig dann nicht Platz, wenn die Unentgeltl ichkeit ausdrücklich vereinbart worden ist ( Streiff/v. Kaenel, Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/ Genf 2006, N 6 zu Art. 320 OR). Eine solche Vereinbarung haben die Parteien gemäss ihren Angaben an Schranken nicht ge schlossen, weder mündlich noch schriftlich. D as Stillschweigen über die Frage der Entschädigung ist nun zunächst nicht so zu interpretieren, dass darin ein Verzicht auf die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts liegen würde: Art. 320 Abs. 2 OR kann auch dann herangezogen werden, wenn die Partei en sich etwas ganz anderes oder überhaupt nichts vorgestellt habe n (Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1989, S. 106). Massgebend sind deshalb die objektiven Umstände des Einzelfalles. L ohn kann somit auch verlangt werden, wenn das Entgelt kein Arbeits motiv gewesen ist (Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N 6 zu Art. 320 OR). Eine Entschädigung wäre dann nicht geschuldet, wenn die Klägerin ihre Arbeit der Beklagten unaufgefordert a ufgedrängt hätte, 89B. Gerichtsentscheide 3520 90 obwohl diese eine solche Leistung zu ihren Gunsten ausdrücklich zurückgewiesen hätte. Vorliegend ist dies nicht der Fall. Die Parteien haben sich über die Durchführung eines Probetages a usdrücklich geeinigt. Die Klägerin hat ausgeführt, sie habe am 13. Mai 20 08 nicht nur zugeschaut, sondern mitgearbeitet und verschiedenst e Arbeiten erledigt, u.a. Gäste bzw. Patie nten bedient und Staub gesaugt. Sie habe 10 Jahre Erfahrung im Service und müsse deshal b nicht mehr angelernt werden. Die Beklagte liess an Schranken v ortragen, die Klägerin habe die Dienstverantwortlichen begleitet und nur vereinzelt Arbeiten erledigt. In ihrer Klageantwort hat sie zu dem vorgebracht: "... Das Interesse an diesem Probetag war für K. (Jobaus sicht) und die X. AG (Verhalten und Arbeitseinstellung) gleich gross. ... Die X. AG will an diesen Probetagen das Verhalten und die Arbeits- einstellung der Bewerber prüfen ...". Aus diesen Ausführungen ergibt sich klar, dass es n icht nur im Interesse der Klägerin lag, den Probetag zu absolvi eren, sondern dass auch die Beklagte Ziele damit verfolgte. Es ka nn nicht gesagt werden, das Interesse der Klägerin sei klar grösser als dasjenige der Beklagten. Das beidseitige Interesse führte denn au ch zu einem Mix von Erklärungen seitens der Dienstverantwortlichen und eigener praktischer Tätigkeit der Klägerin. Unerheblich ist , welchen Umfang die von der Klägerin erledigten Arbeiten aufgewiese n haben. Solche Probearbeiten im Interesse des Arbeitsnehmers und d es Arbeitgebers gehören klassischerweise zu einem Arbeitsverhältnis (JAR 1981, S. 222 f.; JAR 1990, S. 117; Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N 7 zu Art. 320 OR und N 4 zu Art. 335b OR; vgl. auch die analoge Fragestellung bei Vorstellungskosten: Manfred Rehbinder , Berner Kommentar, Bern 1992, N 7 z u Art. 320 OR, und JAR 1990, S. 228 f.) und sind deshalb zu entschädigen. Ebenfalls unerheblich ist, dass die Parteien die Pr obephase ausdrücklich auf einen Tag befristet haben. Dies fü hrt zwar dazu, dass nicht von einer eigentlichen Probezeit im Sinn e des Art. 335b OR gesprochen werden kann. Es handelt sich dann vie lmehr um eine befristete Probeanstellung ( Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 335b OR). Es ist deshalb von einer von den Parteien vorerst a uf einen Tag befristeten Probeanstellung auszugehen. Ebenso ist die Entgeltlich - keit des Einsatzes zu bejahen. 90B. Gerichtsentscheide 3521 91 1.3 Haben die Parteien keine Vereinbarung über den Lohn getroffen oder kann eine solche nicht nachgewiesen werden und ist auch – wie vorliegend – kein Gesamt - oder Normalarbeitsvertrag anwendbar, ist nach Art. 322 Abs. 1 OR der “übliche” Lohn zu ent - richten (dazu Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N 7 zu Art. 322 OR). Im Rah - men der Dispositionsmaxime ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin für einen mindestens achtstündigen Einsatz lediglic h Fr. 100. -- verlangt hat, was umgerechnet einem Stundenlohn von Fr. 12.50 oder einem Monatslohn (bei einer 42 Stunden -Woche) von knapp Fr. 2'3 00.-- entspricht. Dies ist klar weniger, als etwa der La ndes- Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe in Art. 10 als Mindestlohn (Fr. 3'300. --, ohne Anteil des 13. Monatslohns) vorschreibt. Die Forderung der Klägerin hält sich somit offensichtli ch an den v on Art. 322 Abs. 1 OR gesteckten Rahmen. 1.4 Demgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klä gerin als Lohn Fr. 100. -- zu bezahlen. Es handelt sich dabei um den Bruttobetrag. Davon wären allfällige Sozialversiche rungsbeiträge in Abzug zu bringen ( Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N 14 zu Art. 322 OR; Christoph Senti , Arbeitsrecht und SchKG, Schweizerische Zeitschrif t für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht [ZZZ] 2007, S. 228 f.). KGP, 09.07.2008 2.2. Strafrecht 3521 Fahren in fahrunfähigem Zustand . Beweiswürdigung. Schutzbe - hauptung (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 StGB). Sachverhalt: Am 8. Dezember 2006, ca. 23.00 Uhr, ging bei der No trufzentrale der Kantonspolizei in Trogen die Meldung ein, auf d em Parkplatz des Restaurants A. in X. befinde sich ein Motorfahrzeug , das mit lau - fendem Motor parkiert sei. Anlässlich der darauffol genden Polizei - 91