Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2023.40 (SF.2023.15) Art. 60 Entscheid vom 19. April 2023 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichterin Massari Oberrichterin Plüss Gerichtsschreiber Huber Gesuchsteller A._____, […] gesetzlich vertreten durch B._____, […] vertreten durch Rechtsanwalt Willy Bolliger, Bahnhofplatz 1, Postfach, 5400 Baden Gegenstand Unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. A. (geb. am […] 2014) reichte am 20. Februar 2023 beim Präsidium des Bezirksgerichts Aarau gegen C. eine Unterhaltsk lage ein (Verfahren VF.2023.6) und ersuchte um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung von Rechtsanwalt Willy Bolliger zu seinem unentgelt- lichen Rechtsvertreter, eventualiter um Verpflichtung von C. zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 3'000.00. 2. Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau wies das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung vom 22. Februar 2023 ab (Verfahren SF.2023.15). 3. 3.1. Gegen diese ih m am 27. Februar 2023 zugestellte Verfügung erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 2. März 2023 beim Obergericht des Kan- tons Aargau Beschwerde mit folgenden Anträgen: " 1. Es sei die Verfügung des BG Aarau vom 22.02.2023 (Verfahren SF.2023.15) aufzuheben. 2. Es sei A., geb. […] 2014, in den Verfahren VF.2023.6 und SF.2023.15 die unentgeltliche Rechtspfl ege zu bewilligen und es sei RA Bolliger als un- entgeltlicher Rechtsbeistand im Verfahren VF.2023.6 (Unterhalt) und auch im vorliegenden URP -Verfahren SF.2023.15 als unentgeltlicher Rechts- beistand zu bestellen. 3. Unter den ordentlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen." 3.2. Am 24. März 2023 und am 3. April 2023 (Postaufgabe) reichte der Gesuch- steller weitere Eingaben ein. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). - 3 - Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (Urteil des Bundesgerichts 4A_149/2017 vom 28. September 2017 E. 2.2). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind aus- geschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt so wohl für echte als auch für unechte Noven und auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betref- fend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Un- tersuchungsmaxime unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern grundsätzlich nur der Rechts- kontrolle des erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; DIETER FREIBURGHAUS/ SUSANNE AFHELDT, in: THOMAS SUTTER-SOMM/FRANZ HASENBÖHLER/CHRIS- TOPH LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326 ZPO). Soweit der Gesuchsteller in diesem Beschwerdeverfahren Tatsachenbe- hauptungen erhebt und Beweismittel einreicht, die er nicht bereits vor Vorinstanz geltend gemacht hat, sind diese somit gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht zulässig und deshalb von der Beschwe rdeinstanz nicht zu be- achten. 2. 2.1. Die Vorinstanz begründete die Ablehnung der vom Gesuchsteller beantrag- ten unentgeltlichen Rechtspflege wie folgt: Beim Gesuchsteller handle es sich um ein Kind im schulpflichtigen Alter, weshalb seine prozessuale Be- dürftigkeit ohne weiteres zu bejahen sei. Bezüglich seiner Mutter zeige der Gesuchsteller auf, dass diese nicht in der Lage sei, einen Prozesskosten- vorschuss zu leisten. Bezüglich seines Vaters, von dem der Gesuchsteller Unterhalt verlange und damit selber davon ausgeh e, dass dieser ein Ein- kommen erziele, mach e der Gesuchsteller keine weiteren Ausführungen und verlange den Prozesskostenvorschuss nur als Eventualantrag. Vorlie- gend erscheine die Möglichkeit zur Leistung eines Prozesskostenvorschus- ses durch den Kindsvater des Gesuchstellers nicht von vornherein ausge- schlossen. Der Gesuchsteller habe jedoch gar nicht versucht, von seinem Vater einen Prozesskostenvorschuss erhältlich zu machen. Vielmehr stelle er ausdrücklich den Antrag, dass eventualiter – also erst nach Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege – über einen allfälligen Pro- zesskostenvorschuss durch den Kindsvater zu entscheiden sei. Das ge- stellte Eventualbegehren werde dem Kindsvater nach Rechtskraft des Ent- scheids zur Stellungnahme zugestellt. Bis sich die Gegenpartei dazu äus- sern könne, könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kindsvater nicht in der Lage wäre, einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Das Ge- - 4 - such um unentgeltliche Rechtspflege sei damit zum heutigen Zeitpunkt auf- grund der Subsidiarität gegenüber der familienrechtlichen Unterstützungs- pflicht abzuweisen. 2.2. Der Gesuchsteller lässt dagegen in seiner Beschwerde im Wesentlichen vorbringen, er habe noch nie Alimente von seinem Vater erhalten und z ur Schlichtungsverhandlung sei dieser nicht erschienen. Dennoch habe die Vorinstanz gemeint, dass sein Vater zuerst höflich hätte angefragt werden sollen, einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu bezahlen. Dies, obwohl in den vorliegenden Fällen die Offizial- und Untersuchungsmaxime herrsche. Er wolle mittels eines Anwalts zu seinem Rech t kommen, was ihm hiermit verwehrt werde. Er habe keine Fr. 800.00, die er dem Famili- engericht als Kostenvorschuss bezahlen könne. Zudem werde er dieses Geld – würde er es zahlen – von seinem Vater nie mehr erhalten. Es sei auch falsch zu glauben, dass ein Vater in einem Unterhaltsprozess für sei- nen Sohn einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen habe. Dafür gebe es, anders als im Scheidungsverfahren, gar keine Rechtsgrundlage. Folgte man dieser Argumentation, müsste doch auch seine Mutter einen Prozess- kostenvorschuss bezahlen. Er habe kein Einkommen und kein Vermögen, weshalb er die unentgeltliche Rechtspflege verlangt habe. Seine Mutter habe ebenfalls kein Geld. Dies sei in der Klage vom 20. Februar 2023 be- legt worden. Vom Vater einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen, sei nur eine formelle Schikane. Der Vater werde einen solchen nie zahlen. Da- her sei primär die unentgeltliche Rechtspflege verlangt worden. Der vor- instanzliche Entscheid sei deshalb aufzuheben und dem Gesuchsteller sei die unentgeltliche Rechtspflege für alle Verfahren (VF- und SF-Verfahren) zu gewähren. 3. 3.1. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss - und Sicherheitsleis- tungen, die Befreiung von den Gerichtskosten und die gerichtlic he Bestel- lung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Sie befreit hingegen nicht von der Bezahlung einer Parteients chädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Im Rahmen ihrer Fürsorge - und Unterhaltspflicht (Art. 272, Art. 276 und Art. 285 ZGB) haben jedoch die Eltern für die Prozesskosten ihres minder- jährigen Kindes aufzukommen. Diese familienrechtliche Unterstützungs- pflicht geht der staatlichen Pflicht zur Gewährung der unentgeltlichen - 5 - Rechtspflege vor. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein minderjähriges Kind bedürftig sei, dürfen deshalb auch die finanziellen Verhältnisse der Eltern berücksichtigt werden (BGE 119 Ia 134 E. 4, 127 I 202 E. 3d; Urteil des Bundesgerichts 5A_606/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 5.2). Die ge- suchstellende Partei hat daher entweder eine n Antrag auf Ausrichtung ei- nes Prozesskostenvorschusses zu stellen oder aber im Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege darzulegen, weshalb auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann. Das Gericht soll in die Lage vers etzt werden, vorfrageweise die Leistungsfähigkeit der El- tern zu prüfen, ohne dass dies der (antizipierten) Beurteilung der Partei überlassen wird. Damit wird die Beachtung des Grundsatzes der Subsidia- rität der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt. F ehlt die entspre- chende Begründung , kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1). 3.2. 3.2.1. 3.2.1.1. In welcher Reihenfolge Haupt - und Eventualbegehren zu stehen haben, was eine Partei also im Haupt - und was sie im Eventualantrag verlangen muss, bestimmt sich nach der materiellen Rechtslage im konkreten Fall. Gemäss der in E. 3.1 hievor zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Eltern dem Gesuchsteller – entgegen der Beschwerde – bei er- füllten Voraussetzungen einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, wobei diese Pflicht derjenigen des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht. Auf prozessualer Ebene folgt daraus, dass eine Par- tei in einem Unterhaltsprozess zunächst mit einem entsprechenden Rechtsbegehren versuchen muss, von der anderen einen Prozesskosten- vorschuss zu erstreiten. Erst für die Eventualität, dass ihr dies nicht gelingt, kann sie sich mit einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege a n den Staat wenden. Hierzu dient das Eventualbegehren, das sich gerade dadurch auszeichnet, dass es nur beurteilt wird, wenn der Hauptantrag nicht durchdringt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_497/2018 vom 26. September 2018 E. 3.1). 3.2.1.2. Der Gesuchsteller beantragte in seiner Unterhaltsklage vor Vorinstanz: " 3. Es sei dem Kläger ( A., […] 2014) die unentgelt liche Rechtspflege zu be- willigen und es sei RA W. Bolliger als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Ev. sei der Beklagte zur Zahlung eines Prozesskostenvorschus- ses (Fr. 3'000) zu verpflichten." - 6 - Nach der zitierten Rechtsprechung hätte der Gesuchsteller im Hauptbegeh- ren um Verpflichtung seines Vaters zur Leistung eines Prozesskostenvor- schusses ersuchen und im Eventualbegehren die Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege beantragen müssen. Indessen hat die Vorinstanz prozessual korrekt vorab den auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege gerichteten Hauptantrag des Gesuchstellers beurteilt. 3.2.2. Der Gesuchsteller liess in seinem bei der Vorinstanz gestellten Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ausführen, er selber könne keinen Anwalt bezahlen und auch keine Gerichtskosten übernehmen. Glei- ches gelte für seine Mutter, was sich aus ihrem Einkommen von Fr. 850.00 pro Monat und dem Betreibungsregisterauszug ergebe. Hinsichtlich der Fi- nanzen seines Vaters sei nichts bekannt. Demzufolge beantragte er, sein Vater habe die Unterlagen zu seinem Einkommen, seinem Existenzmini- mum etc. einzureichen (Akten SF.2023.15, act. 10). Damit hat der Gesuch- steller nicht substantiiert dargelegt, weshalb es aussichtslos sei, von sei- nem Vater einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen, sondern nur aus- geführt, dass er über die finanzielle Lage seines Vaters keine Kenntnisse habe, und einen Beweisantrag auf Edition der diesbezüglichen Unterlagen gestellt. Allein aus dem Fehlen von Ang aben und Beweismitteln zu den wirtschaftlichen Verhältnissen eines potentiell Prozesskostenvorschuss- pflichtigen lässt sich jedoch nicht ableiten, es sei aussichtlos, von diesem einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen. Darauf lässt auch nicht zwin- gend daraus schliessen, dass der Vater für sein Kind noch nie (freiwillig) Unterhaltsbeiträge bezahlt hat; dieser Umstand könnte auch darauf zurück- zuführen sein, dass der finanziell leistungsfähige Vater zahlungsunwillig ist. Es liegt bei Fehlen entsprechender Ausführungen nicht am ersuchten Ge- richt, in den Rechtsschriften der ersuchenden Partei oder in den Akten nach impliziten Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht be- steht. Es liegt kein überspitzter Formalismus vor, wenn eine ausdrückliche Äusserung zu diesem Thema verlangt wird. Ausserdem hat die Vorinstanz die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) nicht verletzt. Der Gesuchsteller war vor der Vorinstanz anwaltlich vertreten und die Fragepflicht dient nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (vgl. zum Ganzen Ur- teile des Bundesgerichts 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2 und 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1). Bei einer anwaltlich vertretenen Par- tei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzu- setzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern. Kommt die anwaltlich vertretene Partei ihren Obliegenheiten nicht (genü- gend) nach, so k ann ihr Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_340/2022 vom 31. August 2022 E. 3.3 m.w.H.). - 7 - Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Hauptantrag des Gesuchstellers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abge- wiesen hat und nach rechtskräftiger Erledigung dieses Begehrens das Ver- fahren betreffend Prozesskostenvorschuss durchführen wird. Falls sich in jenem Verfahren ergeben sollte, dass d er Vater des Gesuchstellers nicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses verpflichtet werden kann, könnte der Gesuchsteller erneut ein Gesuch um Bewilligung der unentgelt- lichen Rechtspflege stellen. 3.3. Aufgrund der obigen Ausführungen hat es bei der v orinstanzlichen Verfü- gung sein Bewenden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens hat der Gesuchsteller die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 137 III 470), welche auf Fr. 500.00 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 2 VKD), und seine Parteikosten selber zu tragen. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Gesuchstel- ler auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: […] Mitteilung im Dispositiv an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechn et, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, wenn sie einen nicht - 8 - wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Be- schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. In vermögens- rechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fälle n mindes- tens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konk urs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 93, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt mehr als Fr. 30'000.00. Aarau, 19. April 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Huber