KES 15 936, publiziert April 2016 Besetzung Oberrichter Josi (Referent), Fachrichter Dr. med. Hubschmid und Fachrichterin Holenweger Gerichtsschreiber Günther Verfahrensbeteiligte X., Beschwerdeführer gegen Dr. med. Z., Vorinstanz Gegenstand Medizinische Massnahmen bei einer psychischen Störung: Behandlung ohne Zustimmung Beschwerde gegen die Anordnung einer medizinischen Behandlung ohne Zustimmung vom 16. Dezember 2015 Regeste: - Art. 434 Abs. 1 ZGB: Zuständigkeit zur Anordnung einer medizinischen Zwangsmass- nahme, Rechtsfolgen der Nichteinhaltung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung - Wird eine Person zur Behandlung einer psychischen Störung in einer Einrichtung unter- gebracht (Art. 426 Abs. 1 ZGB), so erstellt die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der betroffenen Person und gegebenenfalls ihrer Vertrauensperson ei- nen schriftlichen Behandlungsplan (Art. 433 Abs. 1 ZGB). Fehlt die Zustimmung der be- troffenen Person, so kann unter den Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1 – 3 ZGB die Chefärztin oder der Chefarzt der Abteilung die im Behandlungsplan vorgesehenen medizinischen Massnahmen schriftlich anordnen.2 Auszug aus den Erwägungen: (…) III. (…) 17. 17.1. Bei der Anordnung einer medizinischen Behandlung ohne Zustimmung der betroffe- nen Person handelt es sich um eine Verfügung einer Behörde. Für ihren Erlass gelten alle für Verfügungen geltenden einschlägigen bundesrechtlichen und ergänzenden kantonalen prozessualen Bestimmungen sowie die verfahrensrechtlichen Grundsät- ze, wie sie sich aus der Verfassung ergeben (vgl. GEISER/ETZENSBERGER, in: HON- SELL/VOGT/GEISER [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1 – 456 ZGB, 5. Auflage 2014 [zitiert: BSK ZGB I-BEARBEITER], N 37 zu Art. 434/435 ZGB). 17.2. Gemäss Art. 434 Abs. 1 ZGB muss die medizinische Massnahme zunächst im Be- handlungsplan vorgesehen sein. Dieser muss gemäss Art. 433 Abs. 1 ZGB schriftlich ausgefertigt werden. Der „Behandlungsvorschlag“ vom 14. Dezember 2015 genügt diesen Anforderungen. Darin ist die – notfalls zwangsweise – Verabreichung von Clopixol ausdrücklich vorgesehen. 17.3. Weiter muss die Massnahme vom Chefarzt der Klinik angeordnet werden. Der Ent- scheid soll bei derjenigen Person liegen, welche die Gesamtverantwortung für die be- treffende Abteilung trägt. Einerseits soll damit sichergestellt werden, dass eine Be- handlung ohne Zustimmung nur angeordnet wird, wenn mindestens zwei Fachärzte sie für notwendig erachten. Andererseits darf der Entscheid nicht von den behan- delnden Ärzten oder Ärztinnen getroffen werden, da diese aufgrund der mit der Be- handlung verbundenen persönlichen Nähe zu der betroffenen Person nicht mehr als unbefangen gelten können (vgl. zum Ganzen BSK ZGB I-GEISER/ETZENSBERGER, N 32, 33 und 34 zu Art. 434/435 ZGB; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] BBl 2006 7001 S. 7069 f.). Anstelle des Chefarztes oder der Chefärztin kann die medizinische Massnahme auch dereen Stellvertreter oder deren Stellvertre- terin anordnen. Wer zur Stellvertretung befugt ist, ergibt sich aus dem Organisations- reglement der Klinik. Die anordnende Person und deren Stellung in der Klinik sind in der Verfügung zu nennen (BSK ZGB I- GEISER/ETZENSBERGER, N 39 zu Art. 434/435 ZGB). Die Beschwerdeinstanz muss mühelos beurteilen können, ob die betreffende Person die gesetzlichen Anforderungen erfüllt. Dazu ist sie nicht in der Lage, wenn die Verfügung nur eine unleserliche Unterschrift und einen Hinweis auf das Vertre- tungsverhältnis („i.V.“) enthält. Im vorliegenden Fall hat die medizinische Zwangsmassnahme nicht der Chefarzt, sondern der behandelnde Oberarzt, der auch den Behandlungsplan verfasst hat, an-3 geordnet. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um eine zum Erlass dieser An- ordnung befugte Person. 17.4. Einzig in einer Notfallsituation und nur für deren Dauer dürfen die zum Schutz der betroffenen Person oder Dritter unerlässlichen medizinischen Massnahmen vom be- handelnden Arzt angeordnet werden (Art. 435 Abs. 1 ZGB). Eine Notfallsituation liegt dann vor, wenn die in Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1 – 3 ZGB genannten Voraussetzungen gegeben sind, und die Zeitdauer, die bei zweckmässiger Organisation der internen Abläufe für die schriftliche Ausfertigung und Unterzeichnung der Verfügung durch den Chefarzt notwendig ist, nicht mehr abgewartet werden kann, ohne dass die betroffene Person mit hoher Wahrscheinlichkeit einen ernsthaften gesundheitlichen Schaden er- leidet oder einen Angriff auf das Leben oder die körperliche Integrität Dritter verübt. Zu treffen sind dabei vorerst nur diejenigen Massnahmen, die unerlässlich sind, die Gefahr vorläufig abzuwenden und den Zustand zu stabilisieren. Soll die Zwangsmas- sahme zur weiteren Stabilisierung und Behandlung über die Notfallsituation hinaus fortgeführt werden, so hat der Chefarzt so rasch wie möglich eine entsprechende schriftliche Anordnung zu treffen. Der vorliegenden Anordnung lässt sich nicht entnehmen, dass eine Notfallsituation vorlag. Bereits im Behandlungsplan wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer sich distanzlos und bedrohlich verhalte, mitten in der Nacht laut singe und sich vor dem Spiegel selbst schlage. Dass sich die Situation in der Folge zugespitzt hätte, geht aus der Krankengeschichte und den Arztberichten nicht hervor. Die Voraussetzungen für eine formlose Anordnung der Zwangsmassnahme lagen demnach nicht vor. Der Oberarzt war demgemäss zum Erlass der Verfügung nicht befugt. 17.5. 17.5.1. Zu prüfen sind die Rechtsfolgen der Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Zuständigkeitsordnung. Im Allgemeinen werden fehlerhafte Verfügungen verbindlich, wenn sie nicht innerhalb der Rechtsmittelfrist angefochten werden. Nur ausnahms- weise wird die Nichtigkeit einer Verfügung angenommen. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung tritt die Nichtigkeitsfolge ein, wenn der Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zu- dem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit der Verfügung. Sie ist von sämtlichen rechtsan- wendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 138 II 501 E. 3.1; BGE 137 I 273 E. 3.1; 133 II 366 E. 3.1 und 3.2; 132 II 342 E. 2.1; 129 I 361 E. 2). Bei dem behandelnden Oberarzt handelt es sich um eine offensichtlich unzuständige Person. Nach der gesetzlichen Konzeption sollte gerade vermieden werden, dass behandelnde Ärzte den Entscheid selbst fällen können. Je belastender sich eine Massnahme auf die betroffene Person auswirkt, desto mehr Gewicht ist der Einhal- tung der formellen Anforderungen an den Erlass einer Verfügung beizumessen (vgl. 4 MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechts- pflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 20 zu Art. 52 VRPG). Durch die Annahme der Nichtigkeit wird die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet, kann doch der Chefa- rzt die erforderliche Verfügung jederzeit neu erlassen. 17.5.2. Eine Verfügung muss zudem die Unterschrift der verfügenden Behörde tragen (Art. 52 Abs. 1 lit. g VPRG). Mit der handschriftlichen Unterzeichnung der Verfügung wird die formelle Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Chefarzt oder der Chefärztin gefassten Entscheid bestätigt. Fehlt sie, so ist die Verfügung in der Regel nichtig. Nicht notwendig, aber auch nicht schädlich sind die Unterschriften der übrigen mit dem Fall betrauten Personen; deren Unterschriften können zum Ausdruck bringen, wer die Anordnung vorbereitet oder beantragt hat. Für sich allein sind sie jedoch keinesfalls ausreichend. Deshalb genügt es auch nicht, auf dem der Anordnung beiliegenden Auszug aus der Krankengeschichte (Verlauf) den Namen des Chefarztes nur aufzudrucken. Dessen Unterschrift ist auf jeden Fall er- forderlich. Wird für die Anordnung der medizinischen Massnahme das hierfür von der Klinik vorgesehene Formular verwendet, ist die Unterschrift zudem direkt darauf zu setzen; denn dieses enthält die Rechtsmittelbelehrung und dieses wird der betroffe- nen Person auch abgegeben. Es genügt nicht, nachträglich einen Auszug aus der Krankengeschichte zu erstellen und nur diesen zu unterzeichnen, selbst wenn darin die Voraussetzungen für die medizinische Massnahme dargelegt werden und deren Anordnung bestätigt wird. Massgebend für die Beurteilung der formellen Rechtsmäs- sigkeit der Anordnung ist allein das Exemplar, das der betroffenen Person abgegeben wird. Im vorliegenden Fall fehlt die Unterschrift des Chefarztes sowohl auf dem Formular selbst als auch dem Auszug aus der Krankengeschichte. Die Anordnung der medizi- nischen Behandlung ohne Zustimmung des Beschwerdeführers erweist sich nach dem Gesagten auch aus diesem Grund als nichtig. Ob der Mangel weniger schwer wöge und damit die Nichtigkeitsfolge entfiele, wenn der Chefarzt den Entscheid tatsächlich selbst gefällt und nur die Unterzeichnung an den Oberarzt delegiert hätte, kann hier offen bleiben, da sich solches weder aus der Anordnung selbst noch aus den Akten ergibt. 17.5.3. Im Ergebnis erweist sich die Anordnung der medizinischen Behandlung ohne Zu- stimmung des Beschwerdeführers als nichtig. Die Anordnung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen, weshalb sie nicht aufgehoben zu werden braucht; im Entscheid ist demgemäss nur deren Nichtigkeit festzuhalten. (…) Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.