Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170121- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so- wie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 27. Juli 2017 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Juni 2017 (EK170721) - 2 - Erwägungen: 1. a) Am 7. Juni 2017 wurde über die A._____ GmbH (nachfolgend Schuldne- rin), die u.a. einen Handel mit Kunstgegenständen betreibt (act. 7), gestützt auf das Konkursbegehren der Stiftung B._____ (Gläubigerin) für eine Forde- rung von Fr. 1'581.10 nebst Zins zu 5 % seit 19.8.2015 zuzügl. Betreibungs- kosten von Fr. 452.60 der Konkurs eröffnet (act. 5). Mit Eingabe vom 21. J u- ni 2017 erhob die Schuldnerin Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkur ses sowie superprovisorisch die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Ferner ersuchte sie das Gericht, von der Anordnung eines Kosten- vorschusses abzusehen und ihr für das Besch werdeverfahren unentgeltliche Rechtspflege, allenfalls unter Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes, zu gewähren. Überdies verlangte sie Akteneinsicht und behielt sich vor, danach die Begründung der Beschwerde zu ergänzen (act. 2 sinng e- mäss). Mit Verfügung vom 22. Juni 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt und der Schuldnerin unter Ve r- weigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Frist zur Leistung eines Kosten- vorschusses angesetzt. Ferner wurde die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass sie jederzeit in einem ihr zugewiesenen Raum des Obergerichtes die Akteneinsicht wahrnehmen könne und sie ihre Beschwerde innert der 10tägigen Beschwerdefrist abschliessend zu begründen habe (Art. 321 Abs. 2 ZPO) (act. 8). Nachdem die Schuldnerin weitere Beilagen eingereicht hatte (act. 11/1 -7), wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 3. Juli 2017 die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12). b) Die Schuldnerin ergänzte ihre Beschwerde vom 21. Juni 2017 (act. 2) mit Eingaben vom 30. Juni (act. 10 überbracht) , vom 2. Juli (act. 14 Postste m- pel) und vom 3. Juli 2017 ( act. 16 überbracht). Am 21. Juni 2017 wurde ihr das Urteil vom 7. Juni 2017 durch die Vor instanz ausgehändigt (act. 6/15). Da die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO mangels Verfahrens- kenntnis der Schuldnerin (vgl. nachstehend Ziffer 4 und act. 8 Erw. 4a) für die Zustellung des Endentscheides nicht greifen konnte , lief die Rechtsmit-- 3 - telfrist am 3. Juli 2017 ab. Alle Eingaben erfolgten somi t innerhalb der B e- schwerdefrist und sind zu berücksichtigen. 2. a) Die Schuldnerin machte in ihrer Beschwerdeschrift u.a. geltend, es liege der Konkurseröffnung eine nichtige Konkursandrohung zugrunde. Es handle sich nämlich bei der Gläubigerin um ein e öffentlichrechtliche Stiftung, wes- halb die vorliegende Betreibung gemäss Art. 43 SchKG nur auf Pfändung und nicht auf Konkurs hätte fortgesetzt werden können (act. 2). b) Auf diese Einwendungen wurde bereits in der Verfügung vom 22. Juni 2017 eingegangen (act. 8). Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist die Konkursbe- treibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte. Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtes müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein , damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und andererseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlic hen Rechts, z.B. eine öffentlich- rechtliche Körperschaft sein (vgl. dazu BGer 5A_54/2013 vom 22.5.13 Erw. 2.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 129 III 554 Erw. 3 S. 71/72 und BGE 125 III 250 Erw. 1 S. 251). Nicht unter Art. 43 Ziff. 1 SchKG fallen daher Kranken- kassenbeiträge für die obligatorische Krankenversicherung an privatrechtlich organisierte K rankenkassen (z.Bsp. einer AG, BGE 125 III 251 Erw. 2), BVG-Beiträge an privatrechtlich organisierte Auffang- oder Vorsorgeeinric h- tungen (BGE 118 III 13; BGer 5A_54/ 2013 vom 22.5.13 Erw. 2.3) sowie R a- dio- und Fernsehgebühren an die Billag AG ( vgl. Hans Reiser in BlSchK 2005, S. 65). Bei der vorliegenden Konkursforderung handelt es sich um eine Gebühr (Verwaltungsgebühr) für das Schlichtungsverfahren (vgl. act. 6/4; Art. 12c i.V.m. Art. 40 Abs. 1 lit. c FMG, SR 784.10; BVGer A -3184/2015 vom 29.11.16 Erw. 5.2; BVGE 2010/34, Auszug aus dem Urteil A 6464/2008 vom 6.4.2010 Erw. 4), somit um eine öffentlichrechtliche Forderung. Die Gläubi- gerin ist eine Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung, die bestimm-- 4 - te, ihr übertragene öffentlich -rechtliche Aufgaben des Bundes zu erfüllen hat. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM). Die Gläubigerin ist aber kein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts. Es h andelt sich um eine privatrechtliche Stiftung i.S. von Art. 80 ff. ZGB (vgl. dazu BVGer A_6384/2011 vom 11.10.12 Erw. 1.2) , welche im Handelsregister des Kantons Bern eingetragen ist. Es liegt daher keine Aus- nahme der Konkursbetreibung i.S. von Art. 43 Ziff. 1 SchKG vor. 3. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im B e- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einl e- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzl ich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behau p- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. b) Mit der Beschwerde kö nnen aber auch Verfahrensmängel der Vorinstanz gerügt werden. Die Schuldnerin wies in ihrer Eingabe vom 3. Juli 2017 d a- rauf hin, dass sie die Vorladung zur vorinstanzlichen Verhandlung nicht e r- halten habe (act. 16). Vorgängig ist deshalb zu prüfen, ob die Schuldnerin korrekt zur Konkurser- öffnung vorgeladen wurde (KUKO SchKG -Diggelmann/Müller, 2 Auflage, N 7 zu Art. 174 SchKG). 4. a) Ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung ist, dass den Parteien die Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt werden muss. G e- schieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Dem Schuldner wird nämlich die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen ge- nommen, die z ur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen gravierend, dass eine Heilung vor Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen erscheint (BGE 138 III 225 Erw. 3.3). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheid en - 5 - erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten T ag nach dem erfolglosen Zustellungsver- such nur dann als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rec h- nen musste. b) Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 6) ergibt sich, dass die an die im Handelsregister eingetragene Zürcher Firmenadresse (act. 5) der Schuldnerin adressierte Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 7. Juni 2017 10:00 Uhr mit dem Vermerk " nicht abgeholt" von der Post retourniert wurde (act. 6/10). Eine zweite Zustellung der Vorladung erfolgte am 22. Mai 2017 per A -Post an die gleiche Adresse (vgl. handschriftliche Bemerkung auf der unzustellbaren Gerichtsurkunde, act. 6/10). Ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG, die wegen der fehlenden Teilnahmepflicht der betroffenen Parteien keine Vorladung im technischen Sinne ist, mit A -Post zugestellt werden kann, kann vorliegend offen bleiben. Es lässt sich nämlich den Akten nicht entnehmen, dass die per A -Post zugestellte Vorladung der Schuldnerin ef- fektiv zuging. Das Urteil wurde wiederum erfolglos an die Fir menadresse gesandt (act. 6/14 ). Der Entscheid wurde der Schuldnerin, wie bereits er- wähnt, am 21. Juni 2017 durch die Vorinstanz ausgehändigt (act. 6/15). Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellu ngsversuche als rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren Voraussetzu n- gen erfüllt waren. c) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak- tes gerechnet werden muss. Die Zustel lung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betrei bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfäll i-- 6 - ges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht aber noch kein Pr o- zessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sor- gen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein au f- grund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsen- dungen entgegenzunehmen. Erst durch das Konkursbegehren wird das G e- richtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig (vgl. BGE 138 III 225 Erw. 3.2 unter Hinweis auf ZR 104/2005 Nr. 43; BGE 130 III 396). In Bezug auf die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung greift die Zustellungsfikt i- on gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO daher nicht. Demnach wurde die Schuldnerin vorliegend nicht korrekt vorgeladen. Indem di e Konkursrichterin die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde i hr Anspruch auf rechtli- ches Gehör missachtet. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz ist nicht möglich. 5. a) Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des A n- spruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. An sich wäre die Sache a n die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO) . Davon kann indes abgesehen werden. b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin die Konkur s- forderung beim Betreibungsamt Zürich 4 bezahlt (act. 11/1) . Ausserdem stellte sie beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die ersti n- stanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 11/4). Auch für die z weitinstanzli- che Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750. - leistete die Schuldnerin einen Barvorschuss (act. 11/3). Damit besteht nunmehr der Konkurshinderungs- grund der Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziffer 3 SchKG, und es ist so zu verfahren, wie wenn die S chuldnerin die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Schuld bereits vor dem Ent scheid des Konkursgerichtes getilgt hät- te. - 7 - c) Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Zahlungsfähigkeit der Schuldn e- rin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu prüfen. Die Besc hwerde ist gut- zuheissen. 6. Im Übrigen vermochte die Schuldnerin auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Gemäss Betreibungsregisterauszug hat die Schuldnerin bis auf vier mit einem Rechtsvorschlag behaftete Forderungen (Betreibung Nr. 1 Fr. 374.50 zugunsten C._____; Betreibung Nr. 2 Fr. 80.- zugunsten Kanton Zü- rich, Strassenverkehrsamt; Betreibung Nr. 3 Fr. 1'235.50 zugunsten C._____; Betreibung Nr. 4 Fr. 647.40 zugunsten D._____ AG) alle Betrei- bungsausstände bezahlt (act. 11/7) . Ferner belegte sie, dass si e beim Strassenverkehrsamt keine offenen Kosten mehr hat (act. 17/2) und dass die C._____ gegenüber dem Betreibungsamt Zürich 4 die Betreibung Nr. 3 zurückgezogen und deren Löschung beantragt hat (act. 17/3/1). Wie es sich mit den der Betreibun g Nr. 1 und der Betreibung Nr. 4 zugrundeliegenden Forderungen verhält (vgl. act. 17/1 und act. 16 S. 2), kann offen gelassen werden. Mit ihrem Jahresgewinn vermag sie diese Ausstände in der H öhe von Fr. 1'021.90 zu decken. Die Schuldnerin macht, im Gegensatz zu frühe- ren Jahren (act. 15/7 -8) aktuell keine grossen Gewinne – 2016 Fr. 6'376.80 (act. 15/5) –, sie hat aber auch keine hohen Fixkosten. Diese bestehen nach ihren Ausführungen vor allem in Miet - und Nebenkosten (act. 10 S. 2), was sich auch aus ihrer Zusammenstellung der Ausgaben 2016 und 2017 ergibt (act. 15/1 -3). Lohnkosten fallen keine an (act. 10 und act. 15/1- 3). Eine zu- sätzliche Einnahmequelle n ebst dem Verkauf von Gemälden, welche in Kommission genommen we rden, ist die Durchführung von Events ( act. 14 und act. 15/4). In der Inventarliste sind als "Anteil A._____" Kommissionsge- bühren in der Höhe von Fr. 2'870. - (act. 11/5) aufgeführt. Aus den eing e- reichte Beilagen geht zudem hervor, dass in diesem Jahr erhebliche Kom- missionseinnahmen (über Fr. 100'000. -) durch den Verkauf von Bildern rea- lisiert werden könnten. Es gibt konkrete Interessenten, und Rahmenangebo- te wurden bereits abgegeben (act. 17/4/5-9; act. 17/5/1-2). Ausserdem dürf- te auch bald das an E._____ gewährte Darlehen (zur Bezahlung von Lager- gebühren für zwei Bilder) in der Höhe von Fr. 8'400. - aufgrund des bevor-- 8 - stehenden Bilderverkaufs zur Rückzahlung fällig sein (act. 17/4/2, act. 17/4/5-8), was die Liquidität der Schuldnerin erhöht . Es sollte ihr möglich sein, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen. 7. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkurseröffnungsverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Gläubigerin zu Recht gestellt wurde. Hing e- gen können die Kosten des Konkursamtes Aussersihl -Zürich der Schuldne- rin nicht auferlegt werden, da der Konkurs, wie oben ausgeführt, nicht hätte eröffnet werden dürfen (vgl. OGer ZH, PS110149 vom 23. August 2011). Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der Schuldnerin oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzl i- chen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fällen keine Entschädi- gung, und eine Partei wi rd nur in dem Verhältnis entschädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106 ZPO). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Juni 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläu- bigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400. - wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Zürich werden auf die Staatska s- se genommen. - 9 - 4. Das Konkursamt Aussersihl -Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ei n- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.- (Fr. 1'200.- Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgeri cht geleiste- ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin Fr. 800.- auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt Aussersihl-Zürich und das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich unter Beilage der A k- ten, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerisch en Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: 28. Juli 2017