<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Zivilprozessrecht</span> <span class="page_no">33</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>II. Zivilprozessrecht</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>A. Zivilprozessordnung</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>4</b></span> <span class="ft2"><b>§ 184 f. ZPO; Art. 368 OR</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Beim während eines hängigen Prozesses erklärten Wechsel von einem</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Mängelrecht aus Werkvertrag zu einem andern handelt es sich um die</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Ausübung eines Angriffs- bzw. Verteidigungsmittels im Sinne des Noven-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>rechts. Demgemäss ist der nach Abschluss des Behauptungsverfahrens er-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>folgte Wechsel einer auf Nachbesserung von Werkmängeln gerichteten</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Klage zur Minderungsklage grundsätzlich ausgeschlossen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 20. Oktober</span><br/> <span class="ft3">2009 i.S. B. und U. L. gegen W.B. und O. AG.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">Die Kläger verlangten mit Klage die Nachbesserung diverser</span><br/> <span class="ft5">Mängel durch die Beklagte, eventualiter Minderung. In einer Stel-</span><br/> <span class="ft5">lungnahme zu einem vom Gericht eingeholten Gutachten und damit</span><br/> <span class="ft5">nach Abschluss des Behauptungsverfahrens verlangten sie neu zur</span><br/> <span class="ft5">Hauptsache Minderung und eventualiter Nachbesserung.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">3.3.2.</span><br/> <span class="ft5">Die Erklärung, mit welcher der Besteller Nachbesserung ver-</span><br/> <span class="ft5">langt, stellt die Ausübung eines Gestaltungsrechts dar und ist deshalb</span><br/> <span class="ft5">grundsätzlich unwiderruflich (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zü-</span><br/> <span class="ft5">rich 1996, Rz. 1835). Durch die Geltendmachung des Nachbesse-</span><br/> <span class="ft5">rungsrechts erlischt ein allfälliges Wandelungs- und Minderungs-</span><br/> <span class="ft5">recht, weil die Mängelrechte, unter denen der Besteller auswählen</span><br/> <span class="ft5">kann, zueinander in elektiver Konkurrenz stehen (Gauch, a.a.O.,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Obergericht</span> <span class="page_no">34</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Rz. 1835 und 1489). Dieser Grundsatz erleidet folgende Relativie-</span><br/> <span class="ft5">rungen:</span><br/> <span class="ft5">(1) So kann das ursprüngliche Wahlrecht des Bestellers wieder</span><br/> <span class="ft5">aufleben, wenn der Unternehmer mit der Erfüllung seiner Nachbes-</span><br/> <span class="ft5">serungsschuld in Verzug gerät oder die verlangte Mängelbeseitigung</span><br/> <span class="ft5">objektiv unmöglich wird (Gauch, a.a.O., Rz. 1843). Nach Art. 107</span><br/> <span class="ft5">Abs. 1 OR ist der Gläubiger bei Verzug des Schuldners berechtigt,</span><br/> <span class="ft5">diesem eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzuset-</span><br/> <span class="ft5">zen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107</span><br/> <span class="ft5">Abs. 1 OR); wird auch bis zum Abschluss der Frist nicht erfüllt, so</span><br/> <span class="ft5">kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz</span><br/> <span class="ft5">wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unver-</span><br/> <span class="ft5">züglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entwe-</span><br/> <span class="ft5">der Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlan-</span><br/> <span class="ft5">gen (z.B. die Schadenersatz im Umfang der Kosten der Ersatzvor-</span><br/> <span class="ft5">nahme durch einen Dritten) oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107</span><br/> <span class="ft5">Abs. 2 OR); die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung</span><br/> <span class="ft5">ist unter anderem dann nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten</span><br/> <span class="ft5">des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde</span><br/> <span class="ft5">(Art. 108 Ziff. 1 OR). Die Ausübung der durch Art. 107 OR zur Ver-</span><br/> <span class="ft5">fügung gestellten Wahlrechte stellt die Wahrnehmung von Gestal-</span><br/> <span class="ft5">tungsrechten dar (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht,</span><br/> <span class="ft5">Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, Rz. 3.06). Die Ausübung von</span><br/> <span class="ft5">Gestaltungsrechten zählt ihrerseits zu den Angriffs- bzw. Verteidi-</span><br/> <span class="ft5">gungsmitteln, die in einem Prozess, der wie der vorliegende der Ver-</span><br/> <span class="ft5">handlungsmaxime untersteht, nach Massgabe der Eventualmaxime</span><br/> <span class="ft5">rechtzeitig, d.h. grundsätzlich im Behauptungsverfahren, das mit der</span><br/> <span class="ft5">Duplik seinen Abschluss findet (§§ 183 f. ZPO), in den Prozess ein-</span><br/> <span class="ft5">zuführen, d.h. auszuüben, sind (Bühler, Das Novenrecht im neuen</span><br/> <span class="ft5">Aargauischen Zivilprozessrecht, Zürich 1986, S. 18 und 84).</span><br/> <span class="ft5">(2) Ferner hat sich der Unternehmer, der das Nachbesserungs-</span><br/> <span class="ft5">recht des Bestellers oder dessen wirksame Ausübung aus irgendei-</span><br/> <span class="ft5">nem Grund bestreitet, bei dieser Bestreitung behaften zu lassen, d.h.</span><br/> <span class="ft5">er kann dem Besteller, der auf die Bestreitung hin das Wandelungs-</span><br/> <span class="ft5">oder Minderungsrecht ausübt, nicht entgegenhalten, dieses Recht sei</span><br/> <span class="ft5">durch die frühere Ausübung des Nachbesserungsrechts erloschen;</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Zivilprozessrecht</span> <span class="page_no">35</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">dies gilt auch dann, wenn der Grund der Bestreitung darin liegt, dass</span><br/> <span class="ft5">der Unternehmer eine Mängelhaftung überhaupt ablehnt; ob und wie</span><br/> <span class="ft5">lange der Besteller nach erfolgter Klageerhebung noch befugt ist, die</span><br/> <span class="ft5">Nachbesserungserklärung durch eine Wandelungs- oder Minderungs-</span><br/> <span class="ft5">erklärung zu ersetzten, beurteilt sich nach dem anwendbaren Pro-</span><br/> <span class="ft5">zessrecht (Gauch, a.a.O., Rz. 1845). Denn auch bei der Geltendma-</span><br/> <span class="ft5">chung von Mängelrechten handelt es sich um die Ausübung von Ge-</span><br/> <span class="ft5">staltungsrechten und - sofern im Prozess erfolgend - um die Aus-</span><br/> <span class="ft5">übung von der Novenordnung unterstehenden Angriffs- bzw. Vertei-</span><br/> <span class="ft5">digungsmitteln (Bühler, a.a.O., S. 18 und 83).</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>