Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB170042-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Leitende Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño Urteil vom 26. Juni 2018 in Sachen 1. ... 2. A._____, Beklagte 2 und Beschwerdeführerin 3. ... gegen B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt X._____ betreffend Erbteilung (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 5. Oktober 2017 (CP170003-D) - 2 - Erwägungen: 1. Die Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens sind die Erbinnen des am tt.mm.2014 verstorbenen C._____ (die Klägerin als zweite Ehefrau und die Be- klagten als Töchter des Erblassers; Urk. 6/5/2). Als die Klägerin und Beschwerde- gegnerin (fortan Klägerin) am 18. August 2017 vor Vorinstanz eine Klage auf Erb- teilung einreichte und ein Massnahmegesuch um Bestellung eines Generalerben- vertreters stellte (Urk. 6/1; Klagebewilligung vom 7. April 2017, Urk. 6/3), waren bei der Vorinstanz zwischen den Parteien bereits zwei den Nachlass betreffende Verfahren pendent (CP160001 und CP160002). Mit Verfügung vom 22. August 2017 setzte die Vorinstanz der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschus- ses und den Beklagten Frist zur Stellungnahme zum Massnahmebegehren an (Urk. 6/6). Am 31. August 2017 wurden die Parteien zu einer Instruktionsverhand- lung am 28. September 2017 vorgeladen (Urk. 6/7). Die gleichen Vorladungen auf denselben Zeitpunkt ergingen auch in den Verfahren CP160001 und CP160002 (Urk. 6/11/2/2 und 6/13/1/2). In der Folge stellten die Beklagten 1 bis 3 Verschie- bungsgesuche für die anberaumte Instruktionsverhandlung, welche sie damit be- gründeten, diese Instruktionsverhandlung würde mit den Instruktionsverhandlun- gen in den anderen Verfahren kollidieren (Urk. 6/11/2/1 und 6/13/1/1). Mit Schrei- ben vom 12. bzw. 13. September 2017 wies die Vorinstanz die Verschiebungsge- suche ab und erwog, diese Instruktionsverhandlung umfasse sämtliche drei den Nachlass betreffende Verfahren, weshalb nicht eine einzelne Instruktionsverhand- lung verschoben werden könne (Urk. 6/12, 6/13/2 und 6/14). Hierauf teilten die Beklagten am 26. bzw. 27. September 2017 mit, dass sie an der Instruktionsver- handlung nicht teilnehmen würden. Die Beklagten 1 und 3 begründeten dies da- mit, dass sie nicht in unterschiedlicher Parteistellung ihre Rechte wahrnehmen könnten, die Beklagte 2 damit, dass sie zurzeit arbeitsunfähig sei (Urk. 6/26, 6/27 und 6/28/1). Mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 setzte die Vorinstanz die Kosten für die Instruktionsverhandlung vom 28. September 2017 auf Fr. 600.– fest, aufer- legte sie den Beklagten 1 bis 3 unter solidarischer Haftung und verpflichtete die- se, der Klägerin für die Instruktionsverhandlung eine Parteientschädigung von Fr. 900.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen (Urk. 6/29 = Urk. 2). - 3 - 2. a) Hiergegen erhob die Beklagte 2 und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte 2) mit Eingabe vom 3. November 2017, eingegangen am 6. November 2017, fristgerecht Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei die Kostenauflage für unnötige Prozesskosten aufzuheben; d.h. es seien meine Gerichtskosten für die Instruktionsverhandlung vom 28. September 2017 auf CHF 0.00 festzusetzen. 2. Da keine solidarische Haftung unter den Beklagten besteht, sei die So- lidarhaftung für die Kosten aufzuheben. 3. Die Parteientschädigung sei aufzuheben; d.h. auf CHF 0.00 festzuset- zen. Für das Beschwerdeverfahren seien keine Kosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO)." b) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Sie waren von Dezember 2017 bis April 2018 am Bundesgericht. 3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird, das heisst, sie hat darzule- gen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Komm., Art. 321 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.). 4. a) Die Vorinstanz erwog, das Vorbringen der Beklagten 1 und 3, wonach sie nicht in unterschiedlicher Parteistellung ihre Rechte wahrnehmen könnten, überzeuge nicht. Zum einen sei es ihnen freigestellt, sich anwaltlich ver- treten zu lassen, und zum anderen habe ihnen spätestens seit der Zustellung des Beschlusses vom 24. November 2016 im Verfahren CP160002 bekannt sein müssen, wie eng die Verfahren verflochten seien, womit es legitim und sinnvoll gewesen sei, in allen drei Verfahren gleichzeitig zu einer Instruktionsverhandlung vorzuladen. Die Beklagte 2 habe angegeben, zufolge Arbeitsunfähigkeit bis zum 2. Oktober 2017 nicht teilnehmen zu können; das beigelegte Arztzeugnis attestie- re ihr jedoch keine Verhandlungsunfähigkeit, sondern lediglich Arbeitsunfähigkeit, was keinen hinreichenden Verhinderungsgrund darstelle. Zur Instruktionsverhand-- 4 - lung sei nur der Vertreter der Klägerin erschienen, die Beklagten 1 bis 3 seien un- entschuldigt nicht erschienen. Eine Instruktionsverhandlung werde immer mit al- len Parteien durchgeführt (Urk. 2 S. 3). Einerseits ermögliche die persönliche Teilnahme den Parteien, die Ausführungen des Gerichts direkt wahrzunehmen und fundiert zur vorläufigen Einschätzung des Gerichts oder zu Vorbringen der Gegenpartei Stellung zu nehmen (Urk. 2 S. 3 f.). Andererseits könne das Gericht nur bei persönlicher Teilnahme der Entscheidungsträger unmittelbar auf die Par- teien einwirken. Daher seien die Parteien in der Vorladung explizit aufgefordert worden, persönlich zu erscheinen. Bei Missachtung dieser Pflicht könne schlech- terdings keine Instruktionsverhandlung durchgeführt werden. Da die Parteien in der Vorladung allesamt explizit auf die Säumnisfolgen bei unentschuldigtem Fernbleiben hingewiesen worden seien, seien in Anwendung von Art. 108 ZPO den Beklagten 1 bis 3 die durch ihr unentschuldigtes Fernbleiben an der Instrukti- onsverhandlung unnötig entstandenen Gerichtskosten von Fr. 600.– aufzuerle- gen. Ferner seien sie zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Klägerin für die betreffenden Aufwendungen eine Parteientschädigung von Fr. 900.– (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Urk. 2 S. 4). b) Unzutreffend ist die Kritik der Beklagten 2 in ihrer Beschwerde- schrift, wonach die gleichzeitige Vorladung zu drei verschiedenen Gerichtsverfah- ren mit unterschiedlichen Parteien und Parteistellungen auf denselben Zeitpunkt von der Vorinstanz nicht konkret begründet worden sei (Urk. 1 S. 2 und 4). Dass alle drei bei der Vorinstanz hängigen Verfahren über den Nachlass des Vaters der Beklagten aus der Sicht der Vorinstanz eng verflochten seien, wird von der Be- klagten 2 nicht als unrichtig gerügt und ist offenkundig. Das Vorgehen der Vo- rinstanz, zu einer einzigen und damit zeitgleichen Instruktionsverhandlung für alle drei Verfahren vorzuladen, ist nicht zu beanstanden. Die Beklagten 1 bis 3 waren darüber informiert (Urk. 6/12, 6/13/2 und 6/14). c) Weiter moniert die Beklagte 2, sie habe erst mit dem angefochte- nen Entscheid erfahren, dass ihr Fernbleiben nicht akzeptiert werde, da ihr Arzt- zeugnis nicht genüge. Dies erstaune, da der Gerichtsschreiber, D._____, sie am 27. September 2017 um 15.50 Uhr aus dringlichen Gründen sogar angerufen und - 5 - zur Teilnahme an der Instruktionsverhandlung gedrängt habe. Sie habe an star- ken Kopfschmerzen und Fieber gelitten. Sie habe dem Gerichtsschreiber am Te- lefon mitgeteilt, sie sei infolge eines Anfalls eines Wespenschwarms im Gesicht mit massiven Gesichtsschwellungen nicht verhandlungsfähig gewesen. Mit kei- nem Wort habe der Gerichtsschreiber erwähnt, dass ihr ärztliches Zeugnis nicht genüge. Ihr Versäumnis beruhe auf höherer Gewalt und sei entschuldbar (Urk. 1 S. 3). Die Beklagte 2 hat an der von der Vorinstanz auf den 28. September 2017 angesetzten Instruktionsverhandlung unentschuldigt nicht teilgenommen (Prot. I S. 7; Urk. 28/1-2). Übereinstimmend mit der Vorinstanz attestierte das dem Schreiben der Beklagten 2 vom 27. September 2017 beigelegte Arztzeugnis von E._____ keine Verhandlungsunfähigkeit, sondern lediglich Arbeitsunfähigkeit, was keinen hinreichenden Verhinderungsgrund darstellt. In der Vorladung vom 31. August 2017 wurde denn auch unter dem Titel "Wichtige Hinweise" Folgendes ausgeführt: "Verhinderung wegen Krankheit oder aus ähnlichen zwingenden Gründen ist dem Gericht sofort mitzuteilen. Im Krankheitsfall ist unverzüglich ein ärztliches Zeugnis einzureichen, das eine Verhandlungsunfähigkeit bescheinigt (…)" (Urk. 6/7 S. 2). Das Gericht war daher nicht gehalten, der Beklagten 2 mitzu- teilen, dass ihr Arztzeugnis nicht genügt. Auch wurde mit dem Vorgehen der Vor- instanz der Grundsatz von Treu und Glauben und das rechtliche Gehör nicht ver- letzt (vgl. Urk. 1 S. 3). In diesem Zusammenhang reicht die Beklagte 2 erstmals im Beschwerdeverfahren ein Arztzeugnis UVG von E._____ vom 12. Oktober 2017 und ein Schreiben vom 1. November 2017 ein (Urk. 4/8-9), in welchem ihr eine Verhandlungsunfähigkeit infolge mehrerer Wespenstiche im Gesicht be- scheinigt wird. Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind nach Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen, d.h. was im erst- instanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht werden bzw. nachgeholt werden. Das Novenverbot ist umfassend (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326 N 3 f.). Vor diesem Hintergrund sind die von der Beklagten 2 im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Urk. 4/8-9 unzulässig und daher nicht zu beachten. Die weiteren von der Beklagten 2 im Beschwerdeverfahren eingereich- ten Unterlagen (Urk. 4/1-7) befinden sich bereits in den vorinstanzlichen Akten. - 6 - d) Unbegründet erweist sich die Kritik der Beklagten 2, wonach es dem Gericht möglich gewesen sei, die Verhandlung abzusagen und auf einen späteren Termin zu verschieben, da es Kenntnis vom Fernbleiben der Beklagten 1 bis 3 gehabt habe (Urk. 1 S. 4). Alle Beklagten kündigten ihre Nichtteilnahme an der Instruktionsverhandlung mit ihren Schreiben, die ein bzw. zwei Tage vor der Verhandlung eintrafen, bei der Vorinstanz an. Eine Abnahme der Vorladung wäre grundsätzlich möglich gewesen. Es steht jedoch nicht im Belieben einer Partei, welche zum persönlichen Erscheinen verpflichtet wurde, an einer Verhandlung, zu der sie ordnungsgemäss vorgeladen wurde, teilzunehmen oder nicht, bzw. durch eine angekündigte Nichtteilnahme die Verhandlung zu verhindern. Eine Pflicht der Vorinstanz, die angesetzte Instruktionsverhandlung kurzfristig abzusagen, be- stand nicht. Entsprechend hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass die Beklagte 2 der Instruktionsverhandlung vom 28. September 2017 unentschuldigt ferngeblie- ben sei (Urk. 2 S. 3). e) Anstoss nimmt die Beklagte 2 an den sich nicht aus dem ange- fochtenen Entscheid erschliessenden Kriterien für die Festsetzung der Gerichts- kosten auf Fr. 600.– (Urk. 1 S. 4). Das Gericht setzt die Gerichtskosten von Amtes wegen fest (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühren wird nach Tarif bemessen (Art. 96 ZPO), im Kanton Zürich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG). Gemäss § 9 Abs. 1 GebV OG beträgt die Gebühr für prozessleitende Verfügungen, eine solche wurde vorliegend angefochten, Fr. 100.– bis Fr. 7'000.–. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr im untersten Bereich des Rahmens fest und hatte dabei die von der Klägerin behauptete Nach- lasshöhe von gerundet Fr. 1.2 Mio. (Urk. 6/1 S. 9, Urk. 6/3) sowie den Umstand zu berücksichtigen, dass mehrere Verfahren betroffen waren. Eine ausdrückliche Begründung erscheint daher entbehrlich. Es liegt keine unrichtige Rechtsanwen- dung vor. Darüber hinaus erscheint die Höhe der Gerichtsgebühr dem entstande- nen Aufwand des Gerichts für die Vorladung, Vorbereitung und Teilnahme an der Instruktionsverhandlung angemessen. Damit hat es sein Bewenden. - 7 - Der Beklagten 2 fehlt es in Bezug auf ihr Vorbringen, wonach die Kostenauflage die Rechtsgleichheit verletze, da die Säumnis beide Gerichtsverfahren CP160002 und CP170003 betreffe (Urk. 1 S. 4), an der Beschwer. Korrekt ist, dass den Be- klagten 1 bis 3 in einem der drei hängigen Verfahren Kosten für das unentschul- digte Fernbleiben an der Instruktionsverhandlung vom 28. September 2017 aufer- legt wurden, was nicht zu beanstanden ist. Eine Kostenauflage in allen – bzw. in den von der Beklagten 2 aufgeführten – Verfahren hätte wohl höhere Kosten für die Beklagten 1 bis 3 zur Folge gehabt. Der Beklagten ist damit kein Nachteil er- wachsen. Ein solcher ist jedenfalls nicht dargetan. Auf diese Rüge ist nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO nicht einzutreten. f) Ferner beanstandet die Beklagte 2 in ihrer Beschwerdeschrift die Solidarhaftung. Die Beklagten würden eine einfache Streitgenossenschaft bilden. Sie habe keinen Einfluss auf die Entscheide der anderen beiden Beklagten und sei selber auch nicht für deren Nichterscheinen verantwortlich (Urk. 1 S. 4). Die Vorbringen der Beklagten 2 zielen ins Leere. Das ebenfalls unentschuldigte Nicht- erscheinen der Beklagten 1 und 3 zur Instruktionsverhandlung vom 28. Septem- ber 2017 (vgl. Prot. I S. 7) hat für die Beklagte 2 keinen Nachteil zur Folge, hätte sie doch, wäre sie im Gegensatz zu den Beklagten 1 und 3 als Einzige nicht zur Instruktionsverhandlung erschienen, die von der Vorinstanz festgesetzten Ge- richtskosten und Parteientschädigung alleine tragen müssen. Was die Solidarhaf- tung anbelangt, kann das Gericht nach Art. 106 Abs. 3 ZPO bei Beteiligung von mehreren Haupt- oder Nebenparteien an einem Prozess deren Anteil an den Pro- zesskosten festlegen und auf solidarische Haftung erkennen. Folglich ist der Ent- scheid, den Beklagten 1 bis 3 unter solidarischer Haftung die Prozesskosten für das unentschuldigte Fernbleiben an der Instruktionsverhandlung aufzuerlegen, nicht zu beanstanden. Inwiefern ihre Beschwerde im Verfahren RB170037-O ge- gen eine Verfügung der Vorinstanz vom 22. August 2017 (Geschäfts-Nr. CP170003) für den Ausschluss der Solidarhaftung herangezogen werden kann, ist nicht einsichtig, wies doch die erkennende Kammer mit Beschluss vom 24. Ok- tober 2017 das Gesuch der Beklagten 2 um Wiederherstellung der Beschwerde- frist ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. - 8 - g) Unzutreffend ist schliesslich das Vorbringen der Beklagten 2, wo- nach dem Vertreter der Klägerin kein belegter Mehraufwand zu den üblichen Pro- zesskosten entstanden sei (Urk. 1 S. 5). Alle drei bei der Vorinstanz hängigen Verfahren hinsichtlich des Nachlasses des Vaters der Beklagten waren Thema der Instruktionsverhandlung. Dem Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 28. September 2017 lässt sich entnehmen, dass der Rechtsvertreter der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von mindestens 3 Stunden à Fr. 350.– zu- züglich Mehrwertsteuer beantragte (Prot. I S. 7). Die von der Vorinstanz zuge- sprochene Pauschalentschädigung von Fr. 900.– (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen) für die notwendige Vorbereitung der drei Verfahren war angesichts des hohen Streitwerts der Verfahren und unter Berücksichtigung der Reisezeit, der Verhandlungsdauer (Prot. I S. 7: rund eine halbe Stunde) und der Tragweite der Sache durchaus angemessen. h) Zusammenfassend bringt die Beklagte 2 keine Rügen vor, welche die Rechtsanwendung der Vorinstanz als unrichtig oder deren Sachverhaltsfest- stellung gar als offensichtlich unrichtig erscheinen liessen. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde der Beklagten 2 als unbegründet. Es kann daher da- von abgesehen werden, eine Beschwerdeantwort der Klägerin oder eine Stel- lungnahme der Vorinstanz einzuholen (Art. 322 ZPO, Art. 324 ZPO). Die Be- schwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. a) Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der unterliegenden Be- klagten 2 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidge- bühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 Gebührenverord- nung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 300.– festzusetzen. b) Der Klägerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdever- fahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). - 9 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden der Beklagten 2 auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen für das Beschwerdeverfahren zu- gesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage je eines Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2-9, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt- sache übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 10 - Zürich, 26. Juni 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Leitende Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Ferreño versandt am: am