B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-346/2016 U r t e i l v o m 7 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiberin Blanka Fankhauser. Parteien A._______, geboren am (…), Syrien, vertreten durch Mahmud Darwish, (…), Rechtsvertreter 1, sowie Dominik Löhrer, (…), Rechtsvertreter 2, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 2. Dezember 2015 / N (…). E-346/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin gelangte am 11. September 2015 in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte. Anlässlich der Befragung zur Per- son vom 18. September 2015 gab sie an, sie sei über die Balkanroute ge- kommen und in Ungarn unter Drohung, geschlagen und ins Gefängnis ge- steckt zu werden, registriert beziehungsweise daktyloskopiert worden. Ge- stützt auf ihre Aussagen wurde ihr das rechtliche Gehör zur möglichen Zu- ständigkeit Ungarns zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah- rens gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, d er für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied- staat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfol- gend: Dublin-III-VO) und einer möglichen Überstellung nach Ungarn sowie zu einem allfälli gen Nichteintretensentscheid in Anwendung von Art. 31 a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) gewährt. B. Am 30. September 2015 ersuchte die Vorinstanz die ungarischen Behör- den um Übernahme der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Dublin-III-VO. Die ungarischen Behörden antworteten innert der festgeleg- ten Frist nicht auf das Übernahmeersuchen, weshalb gemäss Art. 2 2 Abs. 7 Dublin-III-VO die entsprechende Zuständigkeit an Ungarn überging. C. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2015 trat das SEM in Anwendung vo n Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch nicht ein, ordnete die Weg- weisung aus der Schweiz nach Ungarn an und forderte die Beschwerdeführerin auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Der zuständige Kanton wurde mit dem Voll- zug der Wegweisung beauftragt. Zugleich stellte das SEM fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukomme, und verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten ge- mäss Aktenverzeichnis. D. Das SEM begründete seine Verfügung im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin geltend gemacht habe, via Ungarn illegal in das Ho- heitsgebiet der Dublin -Staaten eingereist zu sei n. Deswegen sei die Zu- ständigkeit für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens E-346/2016 Seite 3 auf Ungarn übergegangen, nachdem die ungarischen Behörden dem Auf- nahmeersuchen innert Frist nicht zugestimmt hätten. Ungarn sei Signatar- staat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und der EMRK. Es lägen trotz der aktuellen Schwierigkeiten wegen des erheblichen Anstiegs der Asylsuchenden keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich Ungarn nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halte und kein korrektes Asyl- und Wegweisungsverfahren durchführen würde. Ebenso wenig seien humanitäre Gründe ersichtlich, aufgrund derer ein Selbsteintritt zu verfügen wäre (Art. 29a Abs. 3 der Asyl- verordnung 1 vom 11. August 1999 [ AsylV 1, SR 142.311] in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO). E. Am 10. Dezember 2015 teilten die ungarischen Asylbehörden (Dublin Coordination Unit) den Schweizer Behörden mit, dass die Beschwerdefüh- rerin mit ihren (…) Söhnen am 30. August 2015 in Ungar n um Asyl nach- gesucht habe , aber kurz darauf verschwunden sei. Die ungarischen Asylbehörden ersuchten die Schweizer Behörden um Abklärung über den Verbleib dieser Kinder . Weiter wurde darauf hingewiesen, dass die Be- schwerdeführerin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO (take back) wiederaufgenommen werde , da sie in Ungarn ein Asylgesuch gestellt habe. F. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2015 gewährte das SEM der Beschwer- deführerin das rechtliche Gehör zur Frage der Kinder und setzte ihr Frist bis zum 5. Januar 2016 für eine schriftliche Stellungnahme. G. Mit Eingabe vom 5. Januar 2016 teilte die Beschwerdefü hrerin dem SEM mit, die ungari schen Asylbehörden seien mit der hohen F lüchtlingszahl überfordert gewesen und es sei en ihnen bei der Aufnahme von Persona- lien Fehler unterlaufen. Die Kinder seien fälschlicherweise als ihre Kinder eingetragen worden. Es seien nicht ihre Kinder, sondern solche von ihren Verwandten, die nun in Schweden und Deutschland leben würden. Zur Stützung ihrer Aussagen wurde in der Beilage eine Kopie der Personalien der Kinder eingereicht. H. Die Verfügung des SEM vom 2. Dezember 2015 wurde der Beschwerde- führerin am 11. Januar 2016 eröffnet. E-346/2016 Seite 4 I. Mit Schreiben vom 13. Januar 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin das SEM, sie aus der Ausschaffungshaft zu entlassen und eine neue Ausreise- frist anzusetzen, damit sie die Schweiz eigenständig verlassen könne. J. Mit Beschwerde vom 18. Januar 2016 (vorab per Fax) liess die Beschwer- deführerin mittels des Rechtsvertreters 1 gegen diese Verfügung Be- schwerde erheben und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzu- heben, das Verfahren sei zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen, das SEM sei anzuweisen, die Akten dem Rechtsvertreter 1 zukommen zu lassen. Eventualiter sei das SEM anzuweisen, von seinem Selbsteintritts- recht Gebrauch zu machen und sich für das vorliegende Asylgesuch für zuständig zu erklären. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuwei- sen, von einer Überstellung nach Ungarn abzusehen, bis das Bundesver- waltungsgericht über die vorliegende Beschwerde entschieden habe. Wei- ter sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Für die Beschwerdebegründung wird auf die Akten verwiesen. K. Mit superprovisorischer Verfügung vom gleichen Tag setzte das Bundes- verwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. L. Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2016 räumte das Bundesverwal- tungsgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung ein, mit der Folge, dass die Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde ver- zichtet und die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, eine Bestätigung ihrer Bedürftigkeit einzureichen. Zudem wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung – unter Vorbehalt der Veränderung der finanziellen Verhältnisse – gutgeheissen. M. Mit Instruktionsverfügung vom 11. Mai 2016 wurden die Akten dem SEM zur Vernehmlassung überwiesen. E-346/2016 Seite 5 N. Mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2016 nahm die Vorinstanz Stellung und verwies im Übrigen auf ihre Erwägungen, an denen sie vollumfänglich fest- hielt. O. Mit Eingabe vom 8. Juni 2016 replizierte die Beschwerdeführerin mittels ihres zwischenzeitlich neu mandatierten Rechtsvertreters 2. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). ). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Be - schwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. 2.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorlie gend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). E-346/2016 Seite 6 2.2 Die Beschwerdeführerin wird im vorliegenden Verfahren durch zwei Rechtsvertreter vertreten, welche nicht über eine gemeinsame Zustell - adresse verfügen. Gemäss Art. 12 Abs. 2 AsylG werden in solchen Fällen die Mitteilungen der Behörden der von der asylsuchenden Person zuerst bezeichneten bevollmächtigen Person zugestellt. 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn eingehend analysiert, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden. In diesem Urteil hat das Gericht zahlreiche Unzulänglichkeiten im ungari- schen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfah- ren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen be- treffen. Das Gericht hat s ich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung meh- rerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungs- zone der ungarischen Grenze“ befasst und festgestellt, dass die Umset- zung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche laufende n Asylver- fahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringe, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich ziehe. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt wer- den, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt würden, als nicht aufent- haltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prä - transit“-Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als asylsuchende Perso- nen betrachtet würden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln seien. E-346/2016 Seite 7 Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht habe, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss d em derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), denen Asylsu- chende bei einer Überstellung nach Ungar n ausgesetzt sein könnten, ab- schliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung auf- gehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückge- wiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhalt- selemente zusammenz utragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwal- tungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13 [zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen]). Aus denselben Gründen ist es dem Gericht auch vorliegend nicht möglich, die sich im Zusammenhang mit einer Überstellung nach Ungarn stellenden Fragen zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6. Nachdem die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen ist, ist ih r zulasten der Vor - instanz eine Parteientschädigung für die ih r notwendigerweise erwachse- nen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde n keine Kosten- noten eingereicht. Indes lässt sich der Aufwand aufgrund der Aktenlage hinlänglich einschätzen. Die Parteientschädigung ist auf insg esamt Fr. 1000.– (inkl. Auslagen) festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, E-346/2016 Seite 8 der Beschwerdeführerin diesen Betrag als Parteientschädigung auszurich- ten. (Dispositiv nächste Seite) E-346/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung beantragt wurde. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung ans SEM zurückgewiesen. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 1000.– auszurichten. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Blanka Fankhauser Versand: