Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2023 63 601 2023 64 Arrêt du 17 juillet 2023 Ie Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Dina Beti Greffier-stagiaire : Corentin Python Parties A.________, recourant, contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour – Séjour illégal – Cas individuel d'extrême gravité Recours (601 2023 63) du 16 mai 2023 contre la décision du 31 mars 2023 et requête d'assistance judiciaire partielle (601 2023 64) du même jourTribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1983, originaire du Kosovo, a été contrôlé le 10 août 2012 en séjour et travail sans autorisation à B.________. Il a été condamné par ordonnance pénale pour ces faits le 12 septembre 2013. Lors de ce contrôle, l'intéressé a reçu en main propre une convocation pour se présenter au Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) le 16 août 2012. Une autre convocation pour le 21 août 2012 lui a été envoyée à sa dernière adresse connue. Par la suite, il s'est avéré que l'intéressé avait quitté cette adresse pour une destination inconnue dès le 16 août 2012. B. Le 5 avril 2022, A.________ a déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur dans laquelle il demande à pouvoir séjourner en Suisse, continuer d'y exercer une activité lucrative et à ce qu'il soit renoncé à toute mesure d'exécution de renvoi jusqu'à droit connu sur sa requête. L'intéressé avance être en Suisse depuis 2012 et y être entré légalement grâce à un titre de séjour italien. Il se prévaut d'un niveau A1 en français et de s'être créé un large cercle social et professionnel depuis son arrivée. Il dit être affilié à une assurance maladie, payer des cotisations, être déclaré aux assurances sociales et cotiser à l'AVS et à l'AI. L'intéressé affirme également avoir un comportement irréprochable et être inconnu des services de police. Il avance avoir travaillé comme ouvrier agricole auprès de plusieurs employeurs. Il indique qu'il travaille depuis 2016 pour C.________ qui lui loue également un appartement à D.________. Finalement, il affirme avoir quitté le Kosovo il y a dix ans et ne jamais y être retourné et que, par conséquent, il remplit toutes les conditions nécessaires à l'obtention d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Le 5 février 2023, A.________ a été interpellé par la police cantonale fribourgeoise pour diverses infractions à la loi du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Lors de son audition par la police cantonale du même jour, il a déclaré être arrivé en Suisse en septembre 2011 et travailler auprès du même employeur depuis environ 4 à 5 ans. Le 16 avril 2023, l'intéressé a été dénoncé par la police cantonale au Ministère public pour suspicion d'infraction à la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Par courrier du 7 février 2023, le SPoMi a informé l'intéressé qu'il avait l'intention de rejeter sa demande d'autorisation de séjour, de prononcer son renvoi de Suisse et de requérir une interdiction d'entrée dans le pays. L'intéressé s'est déterminé par courrier du 16 mars 2023. C. Par décision du 31 mars 2023, le SPoMi a rejeté la requête de l'intéressé et prononcé son renvoi de Suisse. L'autorité a retenu que l'intégration de l'intéressé n'était pas exceptionnelle mais parfaitement normale pour une personne ayant séjourné pendant une longue période dans le pays. Le SPoMi a également relevé que, compte tenu de sa situation personnelle et de ses qualifications, une réintégration de l'intéressé au Kosovo ne paraissait pas insurmontable, d'autant plus que son épouse et sa fille, qu'il soutenait très probablement économiquement, vivaient toujours au Kosovo. L'intéressé semblait ainsi avoir gardé des liens étroits avec son pays d'origine, ce que semblait démontrer le fait qu'il n'arrivait pas à prouver la continuité de son séjour en Suisse. En outre, le SPoMi a précisé que l'intéressé ne pouvait pas ignorer qu'en séjournant en Suisse au mépris des dispositions légales relatives au séjour des étrangers, il s'exposait au risque d'être renvoyé dans son pays d'origine en tout temps.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 D. Par mémoire du 16 mai 2023, A.________ interjette un recours cette décision auprès du Tribunal cantonal. Il demande préalablement à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire et conclut sur le fond à l'annulation de la décision du SPoMi et à ce qu'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité lui soit octroyée. A l'appui de ses conclusions, il invoque sa très bonne intégration en Suisse, intégration que l'autorité intimée aurait occultée en insistant sur l'illégalité de son long séjour. Ce faisant, il estime que le SPoMi aurait commis un abus, voire un excès, de son pouvoir d'appréciation et constaté de manière inexacte ou incomplète les faits pertinents. Il avance ne jamais avoir quitté la Suisse depuis 2012 et, hormis son épouse et sa fille, ne plus avoir d'attaches au Kosovo. Il se prévaut en outre du droit au respect de sa vie privée au sens de l'art. 8 CEDH car le fait de lui refuser définitivement une autorisation de séjour pour cas de rigueur et de le renvoyer de Suisse constituerait une ingérence disproportionnée. Le 5 juin 2023, le SPoMi a renoncé à déposer des observations particulières et renvoyé pour l'essentiel à la décision querellée. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné. Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. 1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le présent recours est recevable en vertu de l'art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites. 1.2. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut examiner en l'espèce le grief d'opportunité (art. 78 al. 2 CPJA). 2. 2.1. A teneur de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que, lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a); de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c); de la situation financière (let. d); de la durée de la présence Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 en Suisse (let. e); de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Il ressort du texte de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, qui est rédigé en la forme potestative, que l'étranger n'a aucun droit à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission pour cas individuel d'extrême gravité et, partant, à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition (arrêt TF 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 et les références). Les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité est soumise doivent être appréciées restrictivement. Les autorités disposent à cet égard d'une grande liberté d'appréciation (art. 96 LEI). Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle; cela signifie que ses conditions de vie et d'existence comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, en ce sens que le refus de déroger aux règles ordinaires d'admission comporte pour lui de graves conséquences (arrêt TAF F-1139/2020 du 11 mai 2022 consid. 6.2). Parmi les éléments déterminants pour admettre un cas de rigueur, il convient notamment de citer, outre la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, la situation des enfants; constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêts TAF F-3136/2021 du 20 septembre 2022 consid. 5.2; F-736/2017 du 18 février 2019 consid. 5.6 et les références). La reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une dérogation aux règles ordinaires (ATF 130 II 39 consid. 3 et les références; arrêt TAF F-5729/2020 du 29 août 2022 consid. 6.2). Les circonstances générales relatives à la situation économique, sociale ou encore sanitaire touchant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles la personne concernée sera également exposée à son retour, ne sont également pas suffisantes en elles- mêmes, sauf si celle-ci allègue d'importantes difficultés concrètes propres à son cas (arrêt TAF F- 1737/2017 du 22 janvier 2019 consid. 6.1). En particulier, la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Ainsi, les séjours illégaux en Suisse ne sont en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. Dans le cas d'un séjour illégal, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de déroger aux conditions d'admission; dans ce cadre, il y a lieu de se fonder notamment sur les relations familiales de celui-là en Suisse et dans sa patrie, Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 sur son état de santé, sur sa situation professionnelle et sur son intégration sociale (ATF 137 II 1 consid. 4.3; 130 II 39 consid. 3 et les références). Toutefois, si le séjour illégal d'un étranger a toujours été implicitement toléré par les autorités chargées de l'exécution du renvoi (communes ou cantons), cet aspect doit être favorablement pris en compte (Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM], Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], no 5.6.10, état au 1er mars 2023). Cependant, la jurisprudence considère que si la totalité du séjour sur le territoire helvétique a un caractère illégal, voire se fonde sur une simple tolérance cantonale, la personne concernée ne peut se baser uniquement sur cet aspect pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d'admission (arrêt TAF F-1737/2017 du 22 janvier 2019 consid. 6.2 et les références). 2.2. En l'espèce, il convient de relever en premier lieu que c'est de manière illégale que le recourant séjourne en Suisse depuis plus de dix ans. Il s'agit ensuite d'examiner si les critères d'évaluation (art. 31 OASA), autres que la seule durée du séjour en Suisse (let. e), seraient de nature à retenir qu'un départ du recourant dans son pays d'origine le placerait dans une situation excessivement rigoureuse. Premièrement, s'agissant de son niveau d'intégration (let. a), si certes il peut s'exprimer en français – avec un niveau somme toute modeste vu le nombre d'années considérées – et compter sur des amis en Suisse, notamment la famille et les amis de ses employeurs, lesquels ne tarissent pas d'éloges à son sujet, le dossier ne fait mention d'aucune activité sociale particulière. Il sied en effet de rappeler que le fait que la personne concernée ait un réseau amical ne suffit pas, la jurisprudence estimant qu'il est parfaitement normal qu'une personne ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et parle l'une des langues nationales (cf. arrêts TAF F-1737/2017 du 22 janvier 2019 consid. 6.3; F- 729/2020 du 29 août 2022 consid. 6.2). Le recourant ne peut par ailleurs tirer aucun argument du seul fait que, en dehors de dénonciations liées à son statut pour des infractions à la LCR, de séjour et de travail illégaux, il n'a pas enfreint l'ordre juridique suisse (let. b). Il convient au contraire de souligner qu'en séjournant et travaillant illégalement dans le pays pendant des années, il a en toute connaissance de cause fait fi des règles applicables aux étrangers et, ce faisant, gravement enfreint l'ordre juridique suisse. Pour ce qui a trait à sa situation socioprofessionnelle et financière (let. d), même s'il a fourni des efforts professionnels louables et à satisfaction de ses employeurs, le recourant n'a pas acquis de qualifications spécifiques (qui ne pourraient pas être mises en œuvre dans son pays d'origine, bien au contraire,) dès lors qu'il n'est occupé qu'en tant qu'employé agricole et qu'il ne dispose d'aucune attestation ni de diplôme spécifique (cf. arrêt TAF F-1737/2017 du 22 janvier 2019 consid. 6.4; arrêt TC FR 601 2018 293 du 30 avril 2019). En revanche, il ne fait aucun doute qu'il pourra mettre à profit, dans son pays, les qualifications acquises en Suisse. Même s'il n'est pas exclu qu'il rencontre des problèmes pour trouver du travail au Kosovo en raison sa longue absence et de la situation économique du pays, le recourant n'a pas établi que ces difficultés seraient plus graves pour lui que pour tout autre concitoyen qui se trouverait dans la même situation, appelé à quitter la Suisse au terme d'un séjour autorisé ou non. De plus, il aura bientôt quarante ans et que son état de santé n'impose pas qu'il reste en Suisse (let. f). En sus de ce qui précède, il sied de rappeler que le recourant a vécu près de vingt-huit ans dans son pays d'origine, qu'il en parle la langue, connaît ses us et coutumes et surtout que son épouse et sa fille y vivent Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 toujours (let. c). Dans ces circonstances, ses perspectives de réintégration dans son pays d'origine (let. g) doivent être qualifiées de bonnes. Ainsi, et quand bien même il y a lieu de tenir compte des efforts sociaux et professionnels fournis par le recourant, il n'apparaît toutefois nullement, après une appréciation globale de l'ensemble des critères de l'art. 31 OASA, que ce dernier se trouve dans une quelconque situation de détresse personnelle au sens où l'entend l'art. 30 al. 1 let. b LEI qui ferait obstacle à son retour dans son pays d'origine. 2.3. Le recourant se prévaut également du droit au respect de sa vie privée, au sens de l'art. 8 CEDH. Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (par. 1). Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par le loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénale, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui (par. 2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 144 I 266), le droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH dépend fondamentalement de la durée de la résidence en Suisse de l'étranger. Lorsque celui-ci réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, ce qui correspond en droit suisse au délai pour obtenir une autorisation d'établissement ou la naturalisation, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il a développés avec le pays dans lequel il réside sont suffisamment étroits pour que le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse ne doivent être prononcés que pour des motifs sérieux. Toutefois, un séjour illégal de plus de dix ans ne permet pas de se prévaloir de manière soutenable du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH (cf. arrêts TF 2C_725/2020 du 17 septembre 2020 consid. 3.2; 2C_194/2020 du 27 février 2020 consid. 3.2). En l'espèce, le recourant savait depuis sa convocation au SPoMi en 2012 qu'il ne disposait pas des autorisations nécessaires pour séjourner et travailler en Suisse. En choisissant d'ignorer la procédure dont il faisait l'objet et de vivre dans l'illégalité, il nesaurait invoquer sa bonne intégration, acquise en marge de la légalité, pour se prévaloir du droit à une autorisation de séjour fondée sur la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 CEDH. Cela reviendrait en effet à admettre contre tout bon sens que l'addition d'années de séjour illégal équivaut au droit d'obtenir une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH et par conséquent à récompenser en dernier ressort une attitude contraire au droit. Par ailleurs, il sied de préciser qu'aucun élément ne permet de retenir que la situation du recourant a pu être tolérée par les autorités. Le fait d'être affilié à l'AVS ne permet pas d'en conclure pour autant que les autorités compétentes en matière de police des étrangers étaient au courant de sa présence, les informations ne circulant pas nécessairement entre ces autorités-là. Finalement, le recourant ne peut prétendre à aucun de droit au séjour tiré de l'opération Papyrus menée à Genève pour régulariser des sans-papiers (https://www.ge.ch/dossier/operation-papyrus), dans la mesure où le cadre légal de cette opération s'apparentait à celui du contenu de l'art. 30 LEI, dont la formulation est potestative (arrêt TF 2C_748/2022 du 29 septembre 2022 consid. 4.3).Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l'autorité intimée n'a pas violé la loi ni commis un abus ou un excès de son vaste pouvoir d'appréciation (art. 96 LEI) en refusant l'autorisation de séjour souhaitée et en ordonnant le renvoi du recourant. Le recours doit, partant, être rejeté (601 2023 63). 3. Le recourant a encore requis le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la présente procédure. 3.1. Selon l'art. 142 CPJA, a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1). L'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure parait d'emblée vouée à l'échec pour un plaideur raisonnable (al. 2). Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme dépourvues de chance de succès les demandes comportant des risques d'échec beaucoup plus importants que les chances de succès, de telles sorte que ces demandes ne puissent pas être prises au sérieux. En revanche, une demande n'est pas vouée à l'échec lorsque les perspectives de succès sont égales aux risques d'échec ou qu'elles ne sont que faiblement inférieures à ceux-ci. Est déterminant le fait de savoir si une partie qui dispose des moyens financiers nécessaires se déciderait raisonnablement à intenter un procès. Il ne faut pas qu'une partie intente un procès qu'elle n'intenterait pas si elle devait en supporter les conséquences financières elle-même, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1; arrêt TF 2C_115/2022 du 9 juin 2022 consid. 7.4). 3.2. En l'occurrence, il s'avère, au vu des motifs exposés ci-avant, que le recours était d'emblée dénué de chances de succès. Dans ces conditions, la requête d'assistance judiciaire (601 2023 64) doit être rejetée. 4. Vu l'issue du recours, les frais de procédure, par CHF 1'000.-, doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 131 CPJA). Il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 14 et 137 al. 1 CPJA). (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours (601 2023 63) est rejeté. Partant, la décision du 31 mars 2023 est confirmé. II. La requête d'assistance judiciaire (601 2023 64) est rejetée. III. Les frais de procédure, par CHF 1'000.-, sont mis à la charge du recourant. IV. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 17 juillet 2023dbe/cpy La Présidente Le Greffier-stagiaire