R 05 108 4. Kammer URTEIL vom 10. Februar 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Bauauflage 1. Am 15. Januar 2004 erteilte der Gemeindevorstand … … die Bewilligung (Nr. 2003.16/181) zur Erstellung der Wohnüberbauung an der Via … Parzellen Nr. 796, Nr. 1907 und Anbau an Nr. 2080 in der Dorfkernzone/Alter Dorfteil von …. In der Baubewilligung wurde unter Ziff. 14 der Weiteren Bestimmungen festgehalten, dass das Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung nach Art. 6 des damals gültigen Baugesetzes der Gemeinde … (aBG) vorsehe, weil das Projekt aber gesamthaft eine Länge von 60 m aufweise, die maximal zulässige Gebäudelänge gemäss Art. 91/19c aBG jedoch nur 30m betrage. Diese Ausnahmebewilligung wurde mit der Auflage verbunden, dass das Bauvorhaben auch künftig lediglich die gemäss eigener Berechnung des Architekten vom 10. November 2003 vorgesehenen rund 62% der zonenkonform möglichen Bodenbedeckungsfläche beanspruche. Ausserdem solle sich das Bauvorhaben gut der bereits bestehenden westseitigen Siedlungsstruktur an der Via … anpassen. Diese Baubewilligung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 2. Mit Schreiben vom 26. Mai 2005 verlangte der Gemeindevorstand unter Bezugnahme auf ein Abänderungsgesuch der Bauherrschaft vom 10. Mai 2005 betreffend Parzellen 796 und 1907 noch Abänderungen an diesem. Unter Ziff. 8 dieses Schreiben wies der Gemeindevorstand auf die erteilte Ausnahmebewilligung und auf die damit verbundene Auflage bezüglich der vorgesehenen rund 62% der zonenkonform möglichen Bodenbedeckungsfläche hin. Weiter wurde verlangt, dass dieses Mass auch im neuen Projekt nicht überschritten werden dürfe, weshalb eine neue Ausnützungsberechnung vorzulegen sei. 3. Am 6. September 2005 verfügte der Gemeindevorstand unter Bestätigung der Ausnahmebewilligung und der damit verbundenen Auflage gemäss Ziff. 14 der Weiteren Bestimmungen der Stammbewilligung, dass die Auflage ins Grundbuch der Gemeinde … anzumerken sei und zwar unter dem Stichwort: „Mehrlänge als Ausnahme gemäss Baugesetz Art. 6; Auflage Ziff. 14 in der Baubewilligung vom 9. Dezember 2003 und 6. Januar 2004“. Ausserdem solle die Verfügung als Anmeldung zur Anmerkung gelten. Für die Verfügung zog der Gemeindevorstand in Erwägung, dass die Auflage schon rechtskräftig sei und nunmehr aus Gründen der Publizität bzw. Rechtssicherheit noch im Grundbuch angemerkt werden solle, was aufgrund von Art. 142 i.V.m. Art. 6 des gültigen Baugesetztes (BG) auch ohne weiteres möglich sei, jedoch eine ausdrückliche Anordnung der Baubehörde voraussetze. 4. Am 27. September 2005 liess … gegen diese Verfügung frist- und formgerecht Rekurs ans Verwaltungsgericht erheben und beantragte die Aufhebung derselben unter gesetzlicher Kostenfolge. Weiter begehrte er die Sistierung des Verfahrens im Hinblick auf ein eingereichtes Wiedererwägungsgesuch und eine mögliche Einigung mit der Gemeinde. Zur Begründung des Rekurses liess der Rekurrent hauptsächlich ausführen, dass das Bauvorhaben als Ganzes eigentlich gar keiner Ausnahmebewilligung bedurft hätte, weil es als geschlossenen oder halboffene Bauweise zu qualifizieren sei, wofür nach Art. 96 aBG keine Einschränkungen bezüglich der Gebäudelänge bestanden habe. Selbiges gelte auch heute gemäss Art. 89 und 90 BG. Die Auflage entbehre damit der rechtlichen Grundlage und müsse aufgehoben werden. Zudem habe der Bauherr freiwillig auf die volle Ausnützungsmöglichkeit seiner Grundstücke verzichtet und es wäre heute äusserst ungerecht, wenn dieser freiwillige Verzicht mit der Anmerkung zu einer aufgezwungenen Einschränkung seiner Bebauungsmöglichkeiten führe. Ausserdem werde es ihm aufgrund der übrigen baugesetzlichen Vorgaben so schon erschwert möglich sein, neben den jetzt in Erstellung begriffenen Gebäuden ein weiteres Gebäude auf sein Grundstück zu bauen. Es sei aber nicht erforderlich, dem Rekurrenten die grundsätzliche Möglichkeit einer Vergrösserung der Gebäude zu verwehren. Daher müsse die nicht notwendige Ausnahmebewilligung auch nicht grundbuchlich festgehalten werden, zumal dies bereits im Baubewilligungsverfahren gar nicht vorgesehen worden sei. Selbst wenn man das Bauvorhaben nicht als offene resp. halb offene Bauweise qualifiziere, sei die Auflage dennoch nicht rechtmässig. Die in der Baubewilligung verfügte Auflage sowie deren Anmerkung müssten zumindest im öffentlichen Interesse liegen und in einem sachlichen Zusammenhang zur Ausnahmebewilligung stehen, beides sei vorliegend nicht der Fall. Auch greife die Anmerkung in seine Eigentumsrechte ein und sei weder geeignet noch erforderlich, um die Ziele der Gemeinde zu erreichen. Über die Ziele herrsche ohnehin Unklarheit. Ausserdem sei ihm vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Möglichkeit zur Vernehmlassung gewährt worden, womit er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rüge. 5. Am 11. Oktober 2005 wurde die Sistierung nach Zustimmung der Gemeinde gewährt und am 9. Dezember 2005 auf Ersuchen derselben wiederum aufgehoben, nachdem das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen worden war. 6. Innert angesetzter Frist beantragte die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung vom 14. Dezember 2005 die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne. Zur Begründung wurde angeführt, dass sich die angefochtene Verfügung vom 6. September 2005 darauf beschränkt habe, die rechtskräftige Auflage in Ziff. 14 der Baubewilligung vom 15. Januar 2004 im Grundbuch anzumerken. Die Rechmässigkeit dieser Auflage könne daher materiell nicht mehr zur Diskussion gestellt werden und auf den Rekurs könne insoweit nicht eingetreten werden. Es stelle sich somit vorliegend nur die Frage, ob die Baubehörde berechtigt gewesen sei, die fragliche Auflage auch nachträglich im Grundbuch anmerken zu lassen. Hierzu wurde ausgeführt, dass dieses Recht klar gegeben sei, sehe Art. 142 BG dies doch vor. Zwar geschehe eine Anmerkung meist im Zusammenhang mit der Baubewilligung, es bestehe aber kein Grund zur Annahme, dass dies nicht nachträglich auch möglich sei. Voraussetzung sei lediglich das Vorliegen eines hinreichenden öffentlichen Interesses, was gegeben sei, da der Gemeindevorstand auch wegen Projektänderungen befürchtet habe, dass die Auflage bei einer Veräusserung der Liegenschaft bzw. Teilen davon in Vergessenheit geraten könnte. Zudem werde die Rechtsposition des Rekurrenten durch die Anmerkung nicht verschlechtert oder der Wert der Immobilie verringert, bezwecke sie doch nur eine Orientierung über tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse, die auch ohne Anmerkung Bestand hätten. Gegenteilige Behauptungen des Rekurrenten seien daher unverständlich, zumal die Dauer der Eigentumsbeschränkung durch die in der Baubewilligung enthaltene Auflage in Ziff. 14 bestimmt werde und nicht durch die Anmerkung. Der Eigentümer könne jederzeit deren Aufhebung beantragen, wenn die Auflage aus irgendeinem Grunde hinfällig sei. Auch sei mit der Anmerkungsverfügung das rechtliche Gehör nicht verletzt worden. So habe der Gemeindepräsident mehrfach versucht, den Rekurrenten zur Zustimmung für die Anmerkung zu bewegen. Der Gemeindepräsident habe dem Rekurrenten auch gesagt, dass die Gemeinde im Falle der Weigerung eine diesbezügliche Verfügung erlassen müsste. Zudem sei die Anmerkung letztlich nur Ausfluss der vorgesehenen Überbauung und der Bauherr habe aufgrund der erwähnten gesetzlichen Bestimmung schon damals damit rechnen müssen, dass die betreffende Auflage im Grundbuch auch angemerkt werde. Ausserdem habe der Bauherr seinerzeit die Regelung bezüglich Nutzungsbeschränkung ausdrücklich begrüsst, weil diese es ihm erst ermöglicht habe, eine Überbauung mit Überlänge zu realisieren. Die Nutzungsbeschränkung habe gleichsam die Kompensation für diese Überschreitung gebildet. Es widerspreche daher auch Treu und Glauben, wenn der Rekurrent nun plötzlich die Rechtmässigkeit jener Auflage in Frage stelle. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Formell gilt es, zunächst die Eintretensfrage zu klären. Gemäss Art. 152 BG können sämtliche Entscheide des Gemeindevorstands nach Massgabe des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (VGG; BR 370.100) durch Rekurs beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Mit vorliegendem Rekurs wird die Verfügung des Gemeindevorstands vom 26. September 2005 angefochten, diese bildet das Anfechtungsobjekt. Mit dieser Verfügung hat die Gemeinde lediglich die zusätzlich Anmerkung der bereits bestehenden und unangefochten mit der Baubewilligung in Rechtskraft erwachsenen Ausnahmebewilligung und Auflage bezüglich Mehrlänge im Grundbuch verfügt. Die Ausnahmebewilligung und die Auflage können daher mit dem vorliegenden Rekurs infolge Ablaufs der Rekursfrist nicht mehr angefochten werden. Daran vermag auch die in der Verfügung enthaltene Bestätigung nichts zu ändern, neu wird ja nur die Anmerkung verfügt. Auf den Rekurs ist somit, soweit die materielle Überprüfung der Ausnahmebewilligung und der Auflage bezüglich Mehrlänge verlangt wird, nicht einzutreten. Einzutreten ist auf den Rekurs nur insoweit, als der Rekurrent die Aufhebung der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die neu verfügte Anmerkung beantragt. 2. a) Zu prüfen ist folglich, ob vorliegend die Verfügung einer Anmerkung rechtens und zulässig ist. Hierfür ist von Art. 142 Abs. 2 BG auszugehen. Demnach können Bedingungen und Auflagen auf Kosten des Bauherrn im Grundbuch angemerkt werden. Eine nachträgliche Anmerkung wird dadurch nicht ausgeschlossen und ist somit grundsätzlich zulässig. Dabei muss die Verfügung auf Anmerkung den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungshandelns genügen, also nebst der aufgezeigten gesetzlichen Grundlage auch im öffentlichen Interesse und Verhältnismässig sein (Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., S. 119). Vorliegend ist es für das Gericht eindeutig, dass die Anmerkung in jedem Fall im öffentlichen Interesse und verhältnismässig ist. Führt doch gerade die Anmerkung dazu, dass die das Eigentum beschränkende Auflage für jedermann erkennbar ist, auch für allfällige Rechtsnachfolger des Rekurrenten. Sie dient damit der Vermeidung von möglichen unliebsamen Auseinandersetzungen, was letztlich im Interesse aller Beteiligten und der Rechtssicherheit liegt. Zudem kann das Gericht kein entgegenstehendes überwiegendes privates Interesse des Rekurrenten erkennen, zumal die vom Rekurrenten geltend gemachte Eigentumsbeschränkung und angebliche Wertverminderung nicht durch die Anmerkung der Auflage, der ja wie vom Rekursgegner richtig vorgebracht nur deskriptive Wirkung zukommt, sondern - wenn überhaupt - durch die hier nicht zu beurteilende Auflage selbst verursacht wird. In diesem Sinne ist auch die Verhältnismässigkeit gegeben, ist doch gerade die blosse Anmerkung im Grundbuch mit ihrer rein deskriptiven Wirkung nicht nur geeignet, das vorliegende öffentliche Interesse zu schützen, sondern stellt mangels Eingriffs in bestehende Rechte des Rekurrenten gewiss auch den geringstmöglichen Eingriff dar. b) Schliesslich macht der Rekurrent geltend, dass mit Erlass der angefochtenen Verfügung sein rechtliches Gehör verletzt worden sei. Dabei wird jedoch vom Rekurrenten nicht die schlichte Verweigerung des Gehörs, sondern nur die Unterlassung einer förmlichen Möglichkeit zur Stellungnahme vor Erlass der Anmerkungsverfügung gerügt. Darin aber kann das Gericht vorliegend keine Gehörsverletzung erkennen. Musste der Rekurrent doch schon mit Einreichung seines Baugesuchs, in welchem er Anträge stellen und sich zu diesen entsprechend äussern konnte, damit rechnen, dass erteilte Auflagen und Bewilligungen im Rahmen der baugesetzlichen Bestimmungen im Grundbuch angemerkt werden können. Eine Anmerkung der vorliegenden Auflage und Ausnahmebewilligung, in die der Rekurrent zudem unbestrittenermassen selber eingewilligt hatte, ist damit schlussendlich nur Ausfluss seines Baugesuchs, zumal einer nachträglichen Anmerkung von Auflagen und Bewilligungen, wie unter Erwägung 2. a) ausgeführt, nichts entgegensteht. 3. Der Rekurs erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent die Kosten des Verfahrens zu tragen und die anwaltlich vertretene Rekursgegnerin angemessen aussergerichtlich zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht:1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 153.-- zusammen Fr. 2'153.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST).