O2014_002 1 Urteil des Bundespatentgerichts i.S. Daspaco AG gegen Von Allmen AG vom 25. Januar 2016 Regeste: Art. 109 PatG; Art. 69 EPÜ; Protokoll über die Auslegung des Artikels 69 EPÜ vom 5. Ok- tober 1973 in der Fassung der Akte zur Revision des EPÜ vom 29. November 2000; Art. 66 Abs. 1 lit. a PatG; Nachahmung (Äquivalenz), Auffindbarkeit. Die Beurteilung der Auffindbarkeit ist nicht mit de r Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit zu verwechseln. Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob Auffindbarkeit gegeben ist, ist nicht der allgemeine Stand der Technik, sondern das Klagepate nt. Zu beurteilen ist deshalb nicht, ob das ausgetauschte Merkmal im Lichte des Standes der Technik erfinderisch ist. Zu beurteilen ist vielmehr, ob bei ausgetauschten Merkmalen die G leichwirkung für den Fachmann bei objektiver Betrachtung ausgehend von der Lehre des Patents offensichtlich ist (E. 6.5.2.4). (Präzisierung der Rechtsprechung gegenüber S2013_001, Urteil vom 21. März 2013) Art. 109 LBI; Art. 69 CBE; Protocole interprétatif de l'article 69 CBE du 5 octobre 1973 tel que révisé par l'acte portant révision de la CBE en date du 29 novembre 2000; Art. 66 al. 1 lit. a LBI; Imitation (Equivalence), Accessibilité. L’appréciation de l’accessibilité n’est pas à confo ndre avec l’appréciation de l’activité inventive. Le point de départ pour apprécier si l’accessibilit é est réalisée n’est pas l’état général de la technique mais le brevet litigieux. Il ne convient pas d’examiner si la caractéristique substituée est évidente par rapport à l’état de la technique. Il convient au contraire de déterminer en cas de substitution de caractéristiques si, pour l’homm e du métier, le même effet est évident d’un point de vue objectif en partant de l’enseignement du brevet litigieux (consid. 6.5.2.4). (Précision de la jurisprudence par rapport au jugement S2013_001 du 21 mars 2013) Art. 109 LBI; Art. 69 CBE; Protocollo relativo all’interpretazione dell’articolo 69 della CBE del 5 ottobre 1973, nella versione dell’Atto di revisione della CBE del 29 novembre 2000; Art. 66 cpv. 1 let. a LBI; Imitazione (Equivalenza), Accessibilità). Il giudizio sull’accessibilità non va confuso con i l giudizio sull’attività inventiva. Il punto di par - tenza per giudicare se è data accessibilità non è t anto lo stato dell’arte in generale bensì il bre- vetto in causa. Non bisogna quindi giudicare se la caratteristica sostitutiva sia inventiva alla lu- ce dello stato dell’arte. Piuttosto va giudicato se è ovvio per il tecnico del ramo, partendo dall’insegnamento del brevetto e sulla base di una considerazione obiettiva, che le caratteristi- che sostitutive abbiano lo stesso effetto (c. 6.5.2.4). (Puntualizzazione della giurisprudenza rispetto a S2013_001, decisione del 21 marzo 2013) Art. 109 PatA; Art. 69 EPC; Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC of 5 October 1973 as revised by the Act revising the EPC of 29 November 2000; Art. 66 para. 1 let. a PatA; imitation (equivalence), accessibility. The assessment of accessibility is not to be confus ed with the assessment of inventiveness. Starting point for the assessment of accessibility is not the general state of the art, but the pa- tent in suit. Therefore it is not to be assessed wh ether the replaced feature is inventive in view of the state of the art. It is rather to be assesse d whether, starting from the teaching of the pa- tent in suit, it is evident for the skilled person that the replaced feature has the same effect. (E. 6.5.2.4). (Clarification of the case law with respect to S2013_001, decision dated 21 March 2013) B u n d e s p a t e n t g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r al d e s b r ev e t s T r i b u n a l e f e d e r al e d ei b r e v e t t i T r i b u n a l f e d e r al d a p a t en t a s F e d e r a l P a t e n t C o u r t O2014_002 Te i l u r t e i l v o m 2 5 . J a n u a r 2 0 1 6 Besetzung Präsident Dr. iur. Dieter Brändle, Richter Dr. sc. nat. Tobias Bremi (Referent), Richter Dr. iur Christoph Gasser, Richter Dr. iur. Ralph Schlosser, Richter Dipl. phys. ETH Werner A. Roshardt, Erste Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanne Anderhalden Verfahrensbeteiligte Daspaco AG, c/o Dr. Wolfgang Harder, Mühlebachstras- se 77, 8008 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Widmer und Rechtsan- walt Dr. iur. Cyrill Rieder, Fuhrer Marbach & Partner, Kons- umstrasse 16 A, 3007 Bern, und patentanwaltlich beraten durch Kurt Stocker, PATWIL AG, Bronschhoferstrasse 31, Postfach 907, 9500 Wil, Klägerin gegen Von Allmen AG CAD/CAM-Modell- und Formenbau, Witz- bergstrasse 23, 8330 Pfäffikon ZH, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Städeli und Rechts- anwalt Dr. iur. Demian Stauber, Rentsch Partner AG, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8022 Zürich, patentanwaltlich beraten durch Dr. Jens Ottow und Dr. Alfred Köpf, Rentsch Partner AG, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8022 Zürich, Beklagte Gegenstand Patentverletzung, Auskunft, Rechnungslegung; Urinalventil O2014_002 Seite 2 Das Bundespatentgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte 1.1 Mit Eingabe vom 21. Januar 2014 machte die Klägeri n die vorliegen- de Klage rechtshängig. Damals richtete sich die Kla ge nebst der Von All- men AG CAD/CAM-Modell- und Formenbau (Beklagte 2, nachstehend als "Beklagte" bezeichnet) auch gegen die Enswico AG (B eklagte 1). Die Rechtsbegehren lauteten wie folgt: "1. Den Beklagten sei bis zum Ablauf des Schweizer Teil s des Patents EP 1 579 133 unter Androhung einer Ordnungsbusse vo n CHF 500.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens abe r CHF 5000.– gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ih rer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, Ventile für Urinale, welche Ventile den gravitationsbedingten Abfluss vo n Urin zulassen und in der Gegenrichtung das Ausströmen von Gerüchen einsc hränken, welche nach Art der untenstehenden Figur ausgebildet ist, also mit a) einem Einlassabschnitt, der 1. selbsttragend ausgestaltet ist; 2. sich trogförmig gegen sein unteres Ende verengt; b) und einem Auslassabschnitt mit 1. einem flachen, flexiblen, nachgiebigen Streifen, der i. einen hohen inhärenten Grad von Flexibilität au fweist; ii. am oberen Ende mit dem Einlassabschnitt verbun den ist; 2. und einer vom Streifen getrennten Komponente, so angeordnet, dass i. sie eine dem Streifen zugewandte komplementäre Fläche bildet, ii. der sich verengende Innenraum des Einlassabsch nitts zwischen der komplementären Fläche und dem Streifen mündet; iii. Flüssigkeit zwischen der komplementären Fläch e und dem Strei- fen durchfliessen kann; iv. das untere Ende des Streifens nach Durchfliess en der Flüssigkeit an der komplementären Fläche anliegt und dabei die Verbindung von unterhalb des Ventils zum Innenraum des Einlass abschnitts abdichtet in der Schweiz und in Liechtenstein herzu stellen, herstel- len zu lassen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu verkaufen O2014_002 Seite 3 oder zu einem der genannten Zwecke einzuführen oder auszufüh- ren. 2. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnu ngsbusse von CHF 500.00.- pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZP O, mindestens aber CHF 5000.- gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlun gsfall zu verpflich- ten, nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegu ng Auskunft zu er- teilen über die Menge der von ihnen oder in ihrem A uftrag in der Schweiz und in Liechtenstein hergestellten, in den Verkehr gebrachten, verkauften und zu den genannten Zwecken eingeführten oder ausg eführten Erzeugnis- se gemäss Ziffer 1 sowie die dadurch erzielten Umsätze und Gewinne, unter Angabe a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder be stellten Erzeugnisse sowie die Namen und Anschriften der Hersteller und/oder Lieferanten; b) der Menge und der Preise der verkauften und aus gelieferten Erzeugnis- se und des erzielten Gewinns; c) des Verbreitungszeitraums; d) der Kosten für den Erwerb der erhaltenen oder b estellten Erzeugnisse und allfälliger weiterer Gestehungskosten im Zusamm enhang mit dem Vertrieb und Verkauf der Erzeugnisse. 3. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin einen nach erfolgter Rechnungslegung gemäss Ziffer 2 zu beziffernden Be- trag zuzüglich Zinsen von 5% p.a. seit dem 23. Deze mber 2009 zu bezahlen (geschätzter Mindestwert im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 5‘000.00). 4. Es sei die Zerstörung der widerrechtlich herges tellten Erzeugnisse im Sinne von Ziffer 1 sowie der vorwiegend zu ihrer Herstell ung dienenden Einrich- tungen, Geräte und sonstigen Mittel anzuordnen, sow eit sich diese im Ei- gentum der Beklagten befinden. O2014_002 Seite 4 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen ei nschliesslich Kosten des Patentanwaltes, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag ge mäss geltenden Mehrwertsteuersatzes, zu Lasten der Beklagten." 1.2 Mit Eingabe vom 18. März 2014 erfolgte die Klagean twort mit folgen- den Rechtsbegehren: "1) Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetre- ten werden kann. 2) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zul asten der Klägerin, unter Mitberücksichtigung des patentanwaltlichen Aufwands." 1.3 Die Instruktionsverhandlung/Vergleichsverhandlung fand am 3. Sep- tember 2014 statt und führte zu keiner vergleichsweisen Lösung. 1.4 Mit Eingabe vom 31. Oktober 2014 erfolgte die Repl ik mit folgenden geänderten Rechtsbegehren: "1. Den Beklagten sei bis zum Ablauf des Schweizer Teil s des Patents EP 1 579 133 unter Androhung einer Ordnungsbusse vo n CHF 500.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens abe r CHF 5000.– gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ih rer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, Ventile für Urinale, welche Ventile den gravitationsbedingten Abfluss vo n Urin zulassen und in der Gegenrichtung das Ausströmen von Gerüchen einsc hränken, welche nach Art der untenstehenden Figur ausgebildet ist, also mit a) einem Einlassabschnitt, der 1. selbsttragend ausgestaltet ist; 2. sich trogförmig gegen sein unteres Ende verengt; b) und einem Auslassabschnitt mit 1. einem flachen, flexiblen, nachgiebigen Streifen, der i. einen hohen inhärenten Grad von Flexibilität au fweist; ii. am oberen Ende mit dem Einlassabschnitt verbun den ist; 2. und einer vom Streifen getrennten Komponente, so angeordnet, dass i. sie eine dem Streifen zugewandte komplementäre Fläche bildet, ii. der sich verengende Innenraum des Einlassabsch nitts zwischen der komplementären Fläche und dem Streifen mündet; O2014_002 Seite 5 iii. Flüssigkeit zwischen der komplementären Fläch e und dem Strei- fen durchfliessen kann; iv. das untere Ende des Streifens nach Durchfliess en der Flüssigkeit an der komplementären Fläche anliegt und dabei die Verbindung von unterhalb des Ventils zum Innenraum des Einlass abschnitts abdichtet in der Schweiz und in Liechtenstein herzu stellen, herstel- len zu lassen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu verkaufen oder zu einem der genannten Zwecke einzuführen oder auszufüh- ren. 2. Den Beklagten sei bis zum Ablauf des Schweizer Teils des Patents EP 1 579 133 unter Androhung einer Ordnungsbusse vo n CHF 500.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens abe r CHF 5000.00 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ih rer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, Ventile für Urinale, welche Ventile den gravitationsbedingten Abfluss vo n Urin zulassen und in der Gegenrichtung das Ausströmen von Gerüchen einsc hränken, welche nach Art der untenstehenden Figur ausgebildet sind, also mit a) einem Einlassabschnitt, der 1. selbsttragend ausgestaltet ist; 2. sich trogförmig gegen sein unteres Ende verengt; b) und einem Auslassabschnitt mit 1. einem flachen, flexiblen, nachgiebigen Streifen, der i. einen hohen inhärenten Grad von Flexibilität au fweist; ii. am oberen Ende mit dem Einlassabschnitt verbun den ist; 2. und einer vom Streifen, abgesehen von zwei flex iblen Stegverbindun- gen, getrennten Komponente, so angeordnet, dass i. sie eine dem Streifen zugewandte komplementäre Fläche bildet, O2014_002 Seite 6 ii. der sich verengende Innenraum des Einlassabsch nitts zwischen der komplementären Fläche und dem Streifen mündet; iii. Flüssigkeit zwischen der komplementären Fläch e und dem Strei- fen durchfliessen kann; iv. der Streifen bei seinem unteren Endbereich nac h gravitationsbe- dingten Abfluss von Flüssigkeit an der komplementär en Fläche soweit anliegt, dass die Verbindung von unterhalb d es Ventils zum Innenraum des Einlassabschnitts abgedichtet ist; in der Schweiz und in Liechtenstein herzustellen, h erstellen zu lassen, an- zubieten, in den Verkehr zu bringen, zu verkaufen o der zu einem der ge- nannten Zwecke einzuführen oder auszuführen. 3. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnu ngsbusse von CHF 500.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5000.00 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowi e der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlun gsfall zu verpflich- ten, nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegu ng Auskunft zu er- teilen über die Menge der von ihnen oder in ihrem A uftrag in der Schweiz und in Liechtenstein hergestellten, in den Verkehr gebrachten, verkauften und zu den genannten Zwecken eingeführten oder ausg eführten Erzeugnis- se gemäss Ziffer 1 und 2 sowie damit direkt zusamme nhängende Produkte (inklusive jeweils identische Produkte, welche alle nfalls unter anderen Na- men verkauft werden) wie: • das „Key-Ventil“ (Artikel-Nr. 104 000); • der „Key Ring“ (Artikel-Nr. unbekannt) • der „Service-Schlüssel“ (Artikel-Nr. 106 000); • der „Grundadapter“ (Artikel-Nr. 107 000); O2014_002 Seite 7 • die „Adapter“ für diverse Urinalsysteme (Artikel -Nr. 200 000 bis 206 000)• Produkte betreffend Reinigungsmittel „Evosan“ (Arti kel-Nr. 500 000 bis 508 000) sowie die dadurch erzielten Umsätze und Ge winne, unter Anga- be: a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder be stellten Erzeugnisse sowie die Namen und Anschriften der Hersteller und/oder Lieferanten; b) der Menge und der Preise der verkauften und aus gelieferten Erzeug- nisse und des erzielten Gewinns; c) des Verbreitungszeitraums; d) der Kosten für den Erwerb der erhaltenen oder b estellten Erzeugnisse und allfälliger weiterer Gestehungskosten im Zusamm enhang mit dem Vertrieb und Verkauf der Erzeugnisse. 4. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin einen nach erfolgter Rechnungslegung gemäss Ziffer 3 zu beziffernden Be- trag zuzüglich Zinsen von 5% p.a. seit dem 23. Deze mber 2009 zu bezahlen (geschätzter Mindestwert im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 5'000.00). 5. Es sei die Zerstörung der widerrechtlich herges tellten Erzeugnisse gemäss Ziffer 1 und 2 sowie die hierfür benötigten Werkzeu gformen und anderen überwiegend zur Herstellung dienenden Einrichtungen , Geräte und sonsti- gen Mittel anzuordnen, soweit sich diese im Eigentu m oder Besitz der Be- klagten befinden. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen ei nschliesslich Kosten des Patentanwaltes, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag ge mäss geltenden Mehrwertsteuersatzes, zu Lasten der Beklagten." 1.5 Mit Eingabe vom 8. Dezember 2014 erfolgte eine Nov eneingabe der Klägerin. 1.6 Mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 erfolgte die Dup lik der Beklag- ten. 1.7 Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 erfolgte eine Stel lungnahme der Klägerin zur Duplik und mit Eingabe vom 6. Februar 2015 erfolgte eine Stellungnahme der Beklagten dazu. 1.8 Am 20. Mai 2015 erstattete Richter Dr. sc. nat. Br emi ein Fachrichter- votum, welches den Parteien zur Stellungnahme zugestellt wurde. O2014_002 Seite 8 1.9 Mit Eingabe vom 5. Juni 2015 teilte die Klägerin m it, dass sie auf ei- ne Stellungnahme zum Fachrichtervotum verzichte. Di e Stellungnahme der Beklagten zum Fachrichtervotum erfolgte mit Ein gabe vom 19. Juni 2015. 1.10 Mit Schreiben vom 2. Juli 2015 wurde den Parteien im Hinblick auf die Hauptverhandlung der Spruchkörper mitgeteilt. 1.11 Mit Eingabe vom 13. Juli 2015 erfolgte eine Stellu ngnahme der Klä- gerin zur Stellungnahme der Beklagten zum Fachricht ervotum. Gleichzei- tig stellte sie einen prozessualen Antrag, welcher mit Schreiben vom 15. Juli 2015 abgewiesen wurde. 1.12 Mit Schreiben vom 17. Juli 2015 wurden die Parteie n auf den 14. September 2015 zur Hauptverhandlung vorgeladen. 1.13 Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 31. Augus t 2015 wurde über die Enswico AG (ursprünglich Beklagte 1) der K onkurs eröffnet und das Konkursamt Uster mit dem Vollzug beauftragt. Au fgrund dessen wur- de mit Verfügung vom 2. September 2015 die Klage ge gen die ursprüng- lichen Beklagten 1 und 2 (Enswico AG und Von Allmen AG CAD/CAM- Modell- und Formenbau) getrennt. Das Verfahren gege n die heutige Be- klagte wird unter der bisherigen Geschäftsnummer un d das Verfahren gegen die Enswico AG in Liquidation neu unter der G eschäftsnummer O2015_013 weitergeführt. 1.14 Mit Eingabe vom 10. September 2015 änderte die Klä gerin ihre Rechtsbegehren wie folgt: "1. Der Beklagten sei bis zum Ablauf des Schweizer Teils des Patents EP 1 579 133 unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500 .00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 500 0.00 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organ e nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, Ventile f ür Urinale, welche Venti- le den gravitationsbedingten Abfluss von Urin zulas sen und in der Gegen- richtung das Ausströmen von Gerüchen einschränken, welche nach Art der untenstehenden Figur ausgebildet ist, also mit a) einem Einlassabschnitt, der 1. selbsttragend ausgestaltet ist; 2. sich trogförmig gegen sein unteres Ende verengt; b) und einem Auslassabschnitt mit O2014_002 Seite 9 1. einem flachen, flexiblen, nachgiebigen Streifen, der i. einen hohen inhärenten Grad von Flexibilität aufweist; ii. am oberen Ende mit dem Einlassabschnitt verbunden ist; 2. und einer vom Streifen getrennten Komponente, so angeordnet, dass i. sie eine dem Streiten zugewandte komplementäre Fläche bildet, ii. der sich verengende Innenraum des Einlassabsch nitts zwischen der komplementären Fläche und dem Streifen mündet; iii. Flüssigkeit zwischen der komplementären Fläch e und dem Strei- fen durchfliessen kann; iv. das untere Ende des Streifens nach Durchfliess en der Flüssigkeit an der komplementären Fläche anliegt und dabei die Verbindung von unterhalb des Ventils zum Innenraum des Einlass abschnitts abdichtet in der Schweiz und in Liechtenstein herzustellen, h erstellen zu lassen, an- zubieten, in den Verkehr zu bringen, zu verkaufen o der zu einem der ge- nannten Zwecke einzuführen oder auszuführen. 2. Der Beklagten sei bis zum Ablauf des Schweizer Teils des Patents EP 1 579 133 unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500 .00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 510 00.00 [recte: CHF 5'000.00] gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, so wie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlun gsfall zu verbieten, Ventile für Urinale, welche Ventile den gravitation sbedingten Abfluss von Urin zulassen und in der Gegenrichtung das Ausström en von Gerüchen ein- schränken, welche nach Art der untenstehenden Figur ausgebildet sind, al- so mit a) einem Einlassabschnitt, der 1. selbsttragend ausgestaltet ist; O2014_002 Seite 10 2. sich trogförmig gegen sein unteres Ende verengt; b) und einem Auslassabschnitt mit 1. einem flachen, flexiblen, nachgiebigen Streifen, der i. einen hohen inhärenten Grad von Flexibilität au fweist; ii. am oberen Ende mit dem Einlassabschnitt verbun den ist; 2. und einer vom Streifen, abgesehen von zwei flex iblen Stegverbindun- gen, getrennten Komponente, so angeordnet, dass i. sie eine dem Streifen zugewandte komplementäre Fläche bildet, ii. der sich verengende Innenraum des Einlassabsch nitts zwischen der komplementären Fläche und dem Streifen mündet; iii. Flüssigkeit zwischen der komplementären Fläch e und dem Strei- fen durchfliessen kann; iv. der Streifen bei seinem unteren Endbereich nac h gravitationsbe- dingten Abfluss von Flüssigkeit an der komplementär en Fläche soweit anliegt, dass die Verbindung von unterhalb d es Ventils zum Innenraum des Einlassabschnitts abgedichtet ist; in der Schweiz und in Liechtenstein herzustellen, h erstellen zu lassen, an- zubieten, in den Verkehr zu bringen, zu verkaufen o der zu einem der ge- nannten Zwecke einzuführen oder auszuführen. 3. Die Beklagte sei unter Androhung einer Ordnungs busse von CHF 500.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5000.00 ge- mäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpfli chten, nach anerkann- ten Grundsätzen der Rechnungslegung Auskunft zu ert eilen über die Menge der von ihnen oder in ihrem Auftrag in der Schweiz und in Liechtenstein hergestellten, in den Verkehr gebrachten, verkaufte n und zu den genannten O2014_002 Seite 11 Zwecken eingeführten oder ausgeführten Erzeugnisse gemäss Ziffer 1 und 2 sowie damit direkt zusammenhängende Produkte (ink lusive jeweils identi- sche Produkte, welche allenfalls unter anderen Name n verkauft werden) wie: • das „Key-Ventil“ (Artikel-Nr. 104 000); • der „Key Ring“ (Artikel-Nr. unbekannt) • der „Service-Schlüssel“ (Artikel-Nr. 106 000); • der „Grundadapter“ (Artikel-Nr. 107 000); • die „Adapter“ für diverse Urinalsysteme (Artikel -Nr. 200 000 bis 206 000) • Produkte betreffend Reinigungsmittel „Evosan“ (A rtikel-Nr. 500 000 bis 508 000) sowie die dadurch erzielten Umsätze und Gewinne, unter Angabe: a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder be stellten Erzeugnisse sowie die Namen und Anschriften der Hersteller und/oder Lieferanten; b) der Menge und der Preise der verkauften und aus gelieferten Erzeugnis- se und des erzielten Gewinns; c) des Verbreitungszeitraums; d) der Kosten für den Erwerb der erhaltenen oder b estellten Erzeugnisse und allfälliger weiterer Gestehungskosten im Zusamm enhang mit dem Vertrieb und Verkauf der Erzeugnisse. 4. Die Beklagte sei unter solidarischer Haftung mi t Enswico AG, Gewer- bestrasse 20, 8132 Egg bei Zürich zu verpflichten, der Klägerin einen nach erfolgter Rechnungslegung gemäss Ziffer 3 zu beziff ernden Betrag zuzüg- lich Zinsen von 5% p.a. seit dem 23. Dezember 2009 zu bezahlen (ge- schätzter Mindestwert im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 5'000.00). 5. Es sei die Zerstörung der widerrechtlich herges tellten Erzeugnisse gemäss Ziffer 1 und 2 sowie die hierfür benötigten Werkzeu gformen und anderen überwiegend zur Herstellung dienenden Einrichtungen , Geräte und sonsti- gen Mittel anzuordnen, soweit sich diese im Eigentu m oder Besitz der Be- klagten befinden. Dies betrifft insbesondere die fo lgenden beiden Werkzeu- ge: • „TLS – Stahl-SPGW Key-Membran „Haifisch“ Anpassu ng (1) 1510, An- schaffung am 1.5.2010, Werkzeugnummer 60.00 K225“ und • „TLS – Stahl-SPGW Key-Membran „Haifisch“ Anpassu ng (3) 1510, An- schaffung am 7.9.2010, Werkzeugnummer 60.00 K225“ O2014_002 Seite 12 6. Die Beklagte sei unter Androhung einer Ordnungs busse von CHF 500.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber CHF 5000.00 ge- mäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpfli chten, Auskunft zu er- teilen über: • Menge und Lagerungsort aller sich in ihrem Besit z oder Eigentum befind- lichen Erzeugnisse gemäss Ziffer 1 und 2; • Sämtliche sich in ihrem Besitz oder Eigentum bef indlichen Werkzeug- formen, welche für die Herstellung der Erzeugnisse gemäss Ziffer 1 und 2 verwendet werden können. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen ei nschliesslich Kosten des Patentanwaltes, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag ge mäss geltenden Mehrwertsteuersatzes, zu Lasten der Beklagten." 1.15 Am 14. September 2015 fand die Hauptverhandlung st att. Die an- schliessenden Vergleichsgespräche führten zu keiner Einigung. 1.16 Das Verfahren ist spruchreif. 2. Prozessuales 2.1 Das Bundespatentgericht ist zur Beurteilung der vo rliegenden Streit- sache zuständig (Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG). 2.2 Bei der vorliegenden Stufenklage tritt neben das H auptbegehren auf Verurteilung zu einer Geldzahlung ein selbständiges Hilfsbegehren, das auf vorgängige Auskunftserteilung oder Rechnungsleg ung durch die be- klagte Partei geht, wobei das Hauptbegehren erst au fgrund des Ergeb- nisses des Hilfsbegehrens beziffert wird. In einem ersten Schritt sind Rechtsbeständigkeit un d Verletzung des Kla- gepatents zu prüfen, und wenn beides zu bejahen ist , ist der Rechnungs- legungsanspruch zu behandeln. In der Folge ergeht e ntweder ein Urteil auf Klageabweisung, wenn Rechtsbeständigkeit und/od er Verletzung zu verneinen sind, oder, wenn beides und der Rechnungs legungsanspruch zu bejahen sind, ein Teilurteil auf Unterlassung un d Rechnungslegung. Nach erfolgter Rechnungslegung wird dann die Kläger in zur Substantiie- rung und Bezifferung ihrer Forderung aufgefordert werden. Die unbezifferte Forderungsklage enthebt die Kläger in grundsätzlich nur vermindert ihrer Behauptungs- und Substantiierungsl ast. Auf die diesbe-O2014_002 Seite 13 zügliche Behauptungslast der Klägerin kann nur – vo rläufig – verzichtet werden, wenn sie sich – wie hier – auf materiell-rechtliche Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten stützen kann, d.h. vorliegend auf Art. 66 lit. b PatG.1 Zu begründen und zu beziffern sein wird der von der Klägerin verlangte Schadenersatz oder die Gewinnherausgabe gemäss Rech tsbegehren Ziff. 3 nach erfolgter Auskunft und Rechnungslegung (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Somit ist zunächst im Rahmen eines Teilentscheids ü ber das Unterlas- sungsbegehren sowie die Auskunfts- und Rechnungsleg ungspflicht zu befinden. 2.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen zielen die Au sführungen der Beklagten, wonach es die Klägerin unterlassen habe, substantiierte Be- hauptungen zum entstandenen Schaden zu machen, ins Leere. Wie er- wähnt, wird die Klägerin erst nach allenfalls zu er folgender Rechnungsle- gung zur Substantiierung und Bezifferung ihrer Ford erung aufgefordert werden. 2.4 Die Beklagte bestreitet ein bestehendes Rechtss chutzinteresse am Verbot betreffend die Ventile der 1. Generation, we il diese nicht mehr hergestellt würden. Dazu ist festzuhalten, dass selbst wenn der Patentv erletzer sein Verhal- ten eingestellt hat, eine Wiederholungsgefahr vermu tet wird, solange er sein Verhalten als rechtmässig verteidigt. 2 Da vorliegend eine Patentverletzung betreffend Vent ile der 1. Generation bestritten ist, ist das Rechtsschutzinteresse gegeben. 3. Die Parteien 3.1 Die Klägerin ist eine schweizerische Aktiengesells chaft und bezweckt den Handel und Vertrieb von Dienstleistungen und Waren auf dem Gebiet 1 BK ZPO-Markus, Art. 85 N 14 und N 18; Calame/Hess-Blumer/Stieger-Hess- Blumer, Vorbemerkungen zum 6. und 7. Abschnitt: Beweisrecht N 83; Leumann Liebster, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss., Basel/Genf/München 2005, S. 7 f.; Heinrich, PatG/EPÜ, 2. Aufl., Rz 7 zu Art. 66 PatG und Rz 5 zu Art. 76 PatG; David, in: Müller/Oertli (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz (URG), 2. Aufl., Art. 67 URG N 28 f.; BBl 2006 119 f. 2 BGer 4A_45/2012 E. 5.2.2 "Keytrade"; BGE 124 III 72 E. 2a "Contra-Schmerz". O2014_002 Seite 14 von Umwelt-, Wasser- und Sanitärtechnologie im In- und Ausland. 3.2 Die Beklagte ist eine schweizerische Aktiengesells chaft, welche die Herstellung von und den Handel mit CAD/CAM-Modellen und Formen aus Holz und Kunststoff aller Art bezweckt. 4. Das Klagepatent EP 1 579 133 B1 Vorliegend geht es um den Schweizer Teil des europä ischen Patents EP 1 579 133 B1 (Klagepatent), welches am 19. Dezem ber 2003 unter Beanspruchung der Priorität der südafrikanischen Pa tentanmeldung ZA 200208635 vom 23. Dezember 2002 und der PCT-Anme ldung PCT/IB2003/006080 vom 19. Dezember 2003 angemeldet und am 30. März 2011 erteilt wurde. Als Erfinder ist Peter Dahm genannt. Das Klagepatent betrifft ein Fluidsteuerventil, insbesondere ein Ventil, das nur einen gravitationsbedingten Flüssigkeitsdurchfl uss zulässt. Solche Ventile werden vorzugsweise bei Urinalen ohne Wasse rspülung einge- setzt, um in einer Richtung einen Flüssigkeitsdurch fluss (Urin) zu erlau- ben und in der entgegengesetzten Richtung einen Gasdurchfluss (Uringe- ruch) zu verhindern. Aus dem Stand der Technik waren zum Zeitpunkt der E rfindung Kontroll- ventile für Urinale bekannt, bei denen sich an Krüm mungen des Auslass- abschnitts Ablagerungen (Rückstände im Urin) gebild et haben. Das Pa- tent stellt sich die Aufgabe, den Nachteil der Bild ung von Ablagerungen zu überwinden. 5. Parteivorbringen 5.1 Die Klägerin macht geltend, die Enswico AG vertrei be bzw. verkaufe unter der Bezeichnung "Key-System" ein Urinalventil mit Adapter für die Montage in wasserlosen Urinalen. Es handle sich um eine identische Umsetzung der erfindungsgemässen Anordnung gemäss K lagepatent und mithin um eine Nachmachung. Die Enswico AG lass e die patentver- letzenden Ventile durch die Beklagte herstellen. O2014_002 Seite 15 Die Enswico AG habe seit Beginn der Verletzungshand lungen vier Gene- rationen des Verletzungsgegenstandes vertrieben, wo bei sämtliche Ver- sionen in den Schutzbereich des Klagepatents fielen . Die verschiedenen Generationen würden sich im Wesentlichen nur durch eine minimale Ver- bindung der beiden Streifen des Auslassbereichs an deren unterem Ende unterscheiden, welche ab der 2. Generation eingefüh rt worden seien. Diese Verbindungen sollten verhindern, dass sich die Streifen am unteren Ende in unerwünschter Weise verformten. Die Enswico AG erkläre in ihrer Patentanmeldung CH 702 893 A2, dass die Verbindunge n die Funktions- weise gemäss dem Klagepatent nicht beeinträchtigen würden. Die 3. und 4. Generation umfassten kleine Änderungen, welche d ie erfindungsrele- vante Funktionsweise des Verletzungsgegenstandes ni cht berührten (nach einem diesbezüglichen Vorbringen der Beklagte n gab die Klägerin die Differenzierung zwischen einer 2., 3. und 4. Ge neration auf, womit diese zunächst angeblich drei Generationen nachfolg end gemeinsam als "2. Generation" bezeichnet werden). Peter Dahm sei der Erfinder der patentgemässen Vorr ichtung und habe am 23. Dezember 2002 in Südafrika die betreffende E rstanmeldung ein- gereicht. Auf Grundlage der am 19. Dezember 2003 er folgten PCT- Patentanmeldung "Fluid Control Valve" PCT IB2003/00 6080 sei per 30. März 2011 das Klagepatent EP 1 579 133 B1 mit S chutzanteil Schweiz erteilt worden. Am 29. Juli 2006 hätten Han s Keller und Peter Dahm einen Lizenzvertrag in Bezug auf die Verwertung der Patentanmel- dung "Fluid Control Valve" PCT lB2003/006080 geschl ossen. Die patent- gemässen Ventile seien bereits damals von der Beklagten hergestellt und von der inzwischen aus dem Handelsregister gelöscht en Firma Kellerin- vent AG vertrieben worden. Der exklusive Lizenzvertrag habe eine Stück- lizenz von CHF 1.85 pro verkauftes Ventil und eine Finanzi erung der ge- samten weltweiten Schutzrechtskosten durch den Lize nznehmer vorge- sehen. Die Beklagte habe unbestrittenermassen Urinalventil e der 1. Generation hergestellt, welche schliesslich von der Enswico AG weiterverkauft wor- den seien. Die Enswico AG behaupte zwar, sie habe s ämtliche von ihr vertriebenen Urinalventile der 1. Generation mit Ka ufvertrag vom 4. Mai 2010 von der CoOpera Leasing AG erworben, wobei die angeblich ge- kauften 52'192 Ventile ursprünglich für die am Klag epatent lizenzberech- tigte Kellerinvent AG produziert worden seien. Diese Behauptungen seien jedoch in mehrerer Hinsicht unrichtig: Die Enswico AG habe bereits vor dem Kauf von Urinalventilen von der CoOpera Leasing AG Urinalventile O2014_002 Seite 16 der 1. Generation verkauft. Die betreffenden Ventil e müsse die Enswico AG direkt von der Beklagten bezogen haben. Die von der CoOpera Lea- sing AG gekauften Urinalventile seien nicht für den lizenzberechtigten Hans Keller, sondern für die CoOpera Leasing AG her gestellt worden. Auch habe die Enswico AG viel weniger Ventile von der CoOpera Leasing AG gekauft als sie behaupte. Schliesslich habe die Enswico AG aber auch nach dem Ankauf der Urinalventile von der CoOpera Leasing AG mit Kaufvertrag vom 4. Mai 2010 weitere Urinalventile d er 1. Generation von der Beklagten bezogen. Die Enswico AG habe bereits im Dezember 2009 mit de m Verkauf von Urinalventilen der 1. Generation begonnen. In diese m Zeitpunkt sei die Enswico AG gar noch nicht im Besitz der von der CoO pera Leasing AG erworbenen Urinalventile gewesen, zumal das Konkurs amt die Ausson- derung der Ventile aus der Konkursmasse erst am 28. April 2010 verfügt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten sich die Venti le unter Konkursbe- schlag befunden. Sie gehe davon aus, dass die Enswi co AG die von ihr zwischen Dezember 2009 und Mai 2010 verkauften Urin alventile direkt von der Beklagten bezogen habe. Bereits am 18. Febr uar 2010 habe die Enswico AG der Bright Water Environmental Ltd eine Rechnung für 250 Urinalventile gestellt und am gleichen Tag versandt . Am 31. März 2010 habe die Enswico AG gegenüber der Bright Water Envi ronmental Ltd nochmals Rechnung für eine weitere Bestellung von 100 Ventilen gestellt. Diese Lieferungen seien auf der Grundlage eines Dis tributionsvertrags zwischen der Enswico AG und Bright Water Environmen tal Ltd erfolgt, der gemäss expliziter Regelung im Vertrag per 1. Ja nuar 2010 in Kraft getreten sei und demnach vor dem 1. Januar 2010 ges chlossen worden sei. Die Rechnung für die Lieferung vom 18. Februar 2010 habe die Nummer 600'035 aufgewiesen, während die Rechnung fü r die Lieferung vom 31. März 2010 bereits die Nummer 800'010 erhalten habe. Zwischen diesen beiden Rechnungsnummern dürfte eine erheblic he Anzahl von Bestellungen liegen. Die Enswico AG habe demnach unmittelbar nach ih- rer Gründung am 23. Dezember 2009 mit dem Vertrieb von Urinalventilen begonnen und bereits fünf Monate vor dem Erwerb von Urinalventilen von der CoOpera Leasing AG Urinalventile an Dritte versandt. Die Beklagte habe eine anonymisierte Beschwerde ein es ihrer Kunden, das mexikanische Unternehmen Helvex SA, ins Recht g elegt. Offenbar habe die Helvex SA die von der Enswico AG geliefert en Urinalventile der 1. Generation getestet. Aus den eingereichten Unterlagen gehe hervor, O2014_002 Seite 17 dass die betreffenden Tests bereits anfangs Februar 2010 begonnen worden seien. Demnach habe die Enswico AG bereits v or Februar 2010 Urinalventile an die Helvex SA geliefert. Auch dies e Urinalventile könne die Enswico AG nicht von der CoOpera Leasing AG erw orben haben, zumal diese erst im Mai 2010 in den Besitz der Ensw ico AG hätten ge- langen können. Am 25. Februar 2010 habe die Enswico AG zudem 1'800 Urinalventile der 1. Generation an das mexikanische Unternehmen Uri- mex Mexico geliefert. Die Produktion von Urinalventilen der 1. Generation erfordere teure Werkzeugformen, die nicht kurzfristig hergestellt w erden könnten. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass die von der Enswico AG zwischen Dezember 2009 und Mai 2010 verkauften Urin alventile von der Beklagten hergestellt und direkt der Enswico AG gel iefert worden seien. Es handle sich um Urinalventile der 1. Generation, zumal die Beklagte selbst behaupte, sie habe angebliche Werkzeugänderu ngen erst später vorgenommen. Hätte es sich um Ventile der 2. Genera tion gehandelt, so würden diese für die Schweizer Erstanmeldung der En swico AG (CH 702 893 vom 30.03.2010) eine patentrechtlich relevante Vorveröffentlichung darstellen. Die Enswico AG habe mit Kaufvertrag vom 4. Mai 2010 eine unbekannte Menge von Urinalventilen von der CoOpera Leasing AG erworben. Be- reits aus den von der Beklagten eingereichten Unter lagen gehe hervor, dass sie die betreffenden Urinalventile direkt im Auftrag von der CoOpera Leasing AG produziert habe. Weder die Beklagte noch die CoOpera Lea- sing AG hätten jedoch über eine Berechtigung zur He rstellung von pa- tentverletzenden Urinalventilen verfügt. Der frühere Patentinhaber, Peter Dahm, habe mit Hans Keller am 29. Juli 2006 einen Lizenzvertrag in Bezug auf die Produktio n und den Vertrieb von patentgemässen Urinalventilen abgeschlossen. Ge mäss Ziffer 1 des Vertrags sei Hans Keller weder zur Vergabe von Subl izenzen noch zur Übertragung seiner Lizenz auf einen Dritten berecht igt gewesen. Die Be- klagte würde denn auch nicht darlegen, inwiefern si e auf der Grundlage des Vertrages zwischen Peter Dahm und Hans Keller z ur Produktion von patentgemässen Urinalventilen berechtigt gewesen se in solle. Sie be- streite entsprechend die Berechtigung der Beklagten zur Produktion von patentgemässen Urinalventilen. Die Beklagte habe ab er ohnehin seit lan- gem keine Urinalventile mehr für Hans Keller produz iert, falls sie dies überhaupt jemals getan habe. Die Beklagte lege selb st eine Rechnung vom 27. Oktober 2009 ins Recht, welche eine Lieferu ng von Urinalventi-O2014_002 Seite 18 len vom 30. November 2009 betreffe. Als Rechnungsem pfänger sei auf diesem Dokument die CoOpera Leasing AG aufgeführt. Folglich habe die Beklagte bereits damals nicht mehr für Hans Keller produziert. Die Pro- duktion für die CoOpera Leasing AG sei auf der Grun dlage einer Verein- barung zwischen der Beklagten, der Kellerinvent AG und der CoOpera Leasing AG erfolgt, die am 27. Februar 2009 schrift lich festgehalten wor- den sei. Die Vereinbarung habe vorgesehen, dass die CoOpera Leasing AG die Urinalventile in eigenem Namen und auf eigen es Risiko bei der Beklagten herstellen lasse. Die Parteien seien sich weiter einig gewesen, dass die Urinalventile im ausschliesslichen Eigentu m der CoOpera Lea- sing AG stünden. Hans Keller sei vor diesem Hinterg rund klar nicht Ei- gentümer der von der Beklagten produzierten Urinalv entile gewesen. Dies gehe auch aus den rechtskräftigen Verfügungen des Konkursamtes Höfe vom 28. April 2010 hervor. Am 19. Februar 2010 sei über die Keller- invent AG der Konkurs eröffnet worden. Die CoOpera Leasing AG habe daraufhin auf der Grundlage des Vertrages vom 27. F ebruar 2009 das Eigentum am gesamten Warenlager von Kellerinvent AG beansprucht. Das Warenlager habe sich teilweise in Egg und teilw eise in Deutschland bei Kemmler Baustoffe GmbH befunden. Vor diesem Hin tergrund habe das Konkursamt Höfe am 28. April 2010 die Aussonder ung der beiden Warenlager an die CoOpera Leasing AG verfügt. Das K onkursamt habe dabei festgehalten, dass die betreffenden Urinalven tile sich im Eigentum von der CoOpera Leasing AG befänden und diese der K ellerinvent AG nur zu unselbständigem Besitz übertragen worden sei en, um diese auf fremde Rechnung weiterzuverkaufen. Diese Verfügung sei in Rechtskraft erwachsen. Gemäss dem am 31. Dezember 2009 erstellt en Inventar, welches dem Konkursamt als Grundlage gedient habe, hätten sich im Warenlager bei Kemmler Baustoffe GmbH noch 10'800 U rinalventile be- funden, wobei anzunehmen sei, dass bis zum Konkurs der Kellerinvent AG noch einige Ventile verkauft worden seien. Im Warenlager in Egg hät- ten sich gemäss Konkursinventar lediglich noch 300 Urinalventile befun- den. Die Enswico AG könne also gar nicht 52'192 Uri nalventile von der CoOpera Leasing AG erworben haben. Mit Kaufvertrag vom 4. Mai 2010 habe die CoOpera Le asing AG das in ihrem Eigentum stehende Warenlager an die Enswico AG verkauft. Es sei unklar, wie viele Urinalventile die Enswico AG dabe i erworbenen habe. Es dürften jedoch nicht wesentlich mehr als 11'000 Urinalventile gewesen sein. Jedenfalls habe die Enswico AG die betreffend en Urinalventile an- schliessend an Zwischenhändler und Endkunden weiter verkauft. Weder O2014_002 Seite 19 die Beklagte noch die CoOpera Leasing AG hätten dem damaligen Pa- tentinhaber Lizenzgebühren für die betreffenden Urinalventile bezahlt. Die Beklagte behaupte, sie habe bereits im April 20 10 die erforderlichen Anpassungen vorgenommen, um fortan Urinalventile de r 2. Generation herstellen zu können. Die Enswico AG habe jedoch fr ühestens am 4. Mai 2010 über die sich im Eigentum der CoOpera Leasing AG befindliche Werkzeuge verfügen können. Zudem hätte sie ja wohl kaum tausende von Urinalventilen der 1. Generation von der CoOper a Leasing AG ge- kauft, wenn diese angeblich von schlechter Qualität gewesen wären und die Beklagte dank teuren Anpassungen nun jederzeit angeblich bessere Urinalventile der 2. Generation hätte herstellen kö nnen. Die Beklagte ha- be noch mindestens bis ins Jahr 2012 Urinalventile der 1. Generation hergestellt und verkauft. Die Beklagte mache geltend, sie habe im April 2010, also vor dem Ankauf der Ventile von der CoOpera Leasing AG, die sog. "H aifisch-Anpassung" an den Urinalventilen vorgenommen und fortan nur no ch entsprechende Ventile hergestellt bzw. bestellt. Diese angebliche Haifisch-Anpassung sei im Zusammenhang mit der am 30. März 2010 erfolgten Schweizer Pa- tentanmeldung CH 702 893 A2 zu interpretieren. Es handle sich um die in den beiden Streifen kiemenförmig angebrachten Schli tze, welche sich teilweise überlappen würden. In der Patentanmeldung bezeichne die Enswico AG diese Schlitze denn auch als Kiemen, was als Hinweis auf Fische bzw. Haifische verstanden werden könne. Nach Wissen der Klä- gerin seien solche Ventile jedoch nie serienmässig produziert worden. Sie funktionierten in der Praxis auch nicht. Am 18. Juli 2010 habe die Enswico AG bei der Beklag ten weitere 17'500 Urinalventile bestellt. Dabei habe es sich um Venti le der 1. Generation gehandelt. Der Grund für diese erneute Bestellung s ei nicht etwa eine Neuentwicklung gewesen, wie die Beklagte behaupte. Vielmehr habe der betreffende Kunde eine spezielle Schutzhüllenform m it einem sechsecki- gen Querschnitt bestellt. Die Urinalventile der 1. Generation, welche die Ens wico AG von der CoOpera Leasing AG erworben habe, seien jedoch in e ine runde Schutz- hülle verschweisst gewesen. Entsprechend habe die E nswico AG die von der CoOpera Leasing AG erworbenen Ventile für diesen Auftrag gar nicht verwenden können. Zudem hätten sich im übernommenen Warenlager nur noch etwa 11'000 Urinalventile befunden. Aus di esen Gründen habe die Enswico AG neue Ventile bei der Beklagten beste llen müssen. Weiter O2014_002 Seite 20 könne sie nachweisen, dass die Beklagte auch im Aug ust 2011 noch Uri- nalventile der 1. Generation hergestellt und verkau ft hätte, welche nicht aus dem Ventilankauf von CoOpera Leasing AG stammen könnten. Ferner habe die Enswico AG am 8. Dezember 2011 269 Urinalventile der 1. Generation an die Biorin Ltd gesendet, welche eb enfalls nicht aus dem Ankauf von CoOpera Leasing AG stammen könnten. Viel mehr müssten diese von der Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt produziert worden sein. Im Jahr 2012 habe die Enswico AG ein Werbevideo pro duziert, welches die Funktionsweise des Urinalventils sowie des Key Systems der Enswico AG erkläre. Dabei werde klar ein Urinalventil der 1. Generation beworben. Die Enswico AG bewerbe auch heute noch Urinalventil e der 1. Generation. Zudem lege das Video nahe, dass die Enswico AG bis ins Jahr 2012 hauptsächlich Ventile der 1. Generation v ertrieben habe bzw. habe herstellen lassen. Ansonsten hätte sie im Werb evideo wohl zweifel- los ein Urinalventil der 2. Generation verwendet, z umal man in der Wer- bung in der Regel über Neuheiten und Innovationen berichte. Zusammenfassend habe die Beklagte spätestens seit N ovember 2007 Urinalventile für die CoOpera Leasing GmbH produzie rt. Ab Dezember 2009 bis mindestens Anfang 2012 habe die Beklagte U rinalventile der 1. Generation direkt für die Enswico AG produziert, welche diese an End- kunden und Zwischenhändler weiterverkauft habe. Der Klägerin sei un- bekannt, wie lange die Beklagte Urinalventile der 1. Generation produziert und vertrieben habe oder dies allenfalls heute noch gelegentlich tue. Im Verlauf der Zeit habe die Beklagte durch Hinzufügen von zwei flexiblen Verbindungsstegen eine Anpassung vornehmen wollen, welche die Funk- tionsweise des Ventils nicht beeinträchtigen sollte. Die Produktion und der Vertrieb dieser Urinalventile der 2. Generation wür den bis heute andau- ern. Die Beklagte behaupte, das Urinalventil der 2. Generation sei robus- ter gegen unsachgemässe Reinigung. Zudem würden die beiden Stege aber auch Verformungen nach der Herstellung sowie e in Verkleben der beiden Streifen verhindern. Entgegen den Behauptung en der Beklagten zerstöre der Einsatz von nicht geeigneten Reinigung smitteln die Ventile unabhängig davon, ob diese Stegverbindungen aufweis en würden. So- genannte unpolare Reinigungsmittel (z.B. Benzin, Terpentin O2014_002 Seite 21 usw.) führten nämlich unmittelbar zu starken Ausde hnungen oder Schrumpfungen auf der Innenseite des Streifens. Una bhängig davon, ob Stegverbindungen zwischen den Streifen vorhanden se ien, werde das Ventil bei der Verwendung von unpolaren Reinigungsm itteln zerstört, wo- bei entweder das Ventil nicht mehr schliesse oder d as Ventil derart ver- schlossen werde, dass keine Flüssigkeit mehr hindur chgehe. In beiden Fällen müsse das Ventil ersetzt werden. Die Beklagt e zeige in keiner Weise auf, inwiefern die zusätzlichen Stegverbindun gen die mit der Ver- wendung von unpolaren Flüssigkeiten einhergehenden Probleme lösen könnten. Das Ventil der 2. Generation weise keinerlei Vortei le auf. Die Beklagte habe ausgeführt, dass die durch die Verbindungssteg e bedingte Vor- spannung "normalerweise während den ersten paar Ben utzungen abge- baut werde". Nach ein paar Benutzungen entspreche d ie Funktionsweise des Ventils der 2. Generation also exakt jener der 1. Generation. Auch verhinderten die Stegverbindungen nicht, dass sich das Ventil bei Kontakt zu unpolaren Flüssigkeiten verforme. Die Beklagte bestreite nicht, dass sie Urinalventil e der 2. Generation ge- mäss Rechtsbegehren 2 herstelle bzw. verkaufe. Der guten Ordnung hal- ber belege sie aber dennoch mit einem Schreiben von Vision Verte Sàrl inkl. beigelegtem Urinalventil, dass die Beklagte U rinalventile der 2. Ge- neration auch heute noch herstelle und vertreibe. D ie Beklagte habe ver- mutungsweise im Jahr 2012 erstmalig Urinalventile d er 2. Generation produziert und verkaufe diese seither an die Enswic o AG, welche die Ventile an Zwischenhändler und Endkunden weiterverkaufe. 5.2 Die Beklagte bestreitet demgegenüber, dass das "Ke y-System" der Enswico AG ein das Klagepatent verletzendes Ventil enthalte. Die Pro- dukte der 1. Generation seien vor der Erteilung des Klagepatents herge- stellt worden und es handle sich zudem um Produkte, die ausschliesslich unter dem Lizenzvertrag zwischen Herrn Keller und Herrn Dahm, also mit Zustimmung des damaligen Inhabers der Klagepatentan meldung herge- stellt worden seien. Die Beklagte habe die Ventile ursprünglich für die Kellerinvent AG hergestellt. Nachdem diese in finan zielle Schwierigkeiten geraten sei, hätte die CoOpera Leasing AG u.a. die Finanzierung der Ventile übernommen und sich dafür die Rechte am Warenlager der Kelle- rinvent AG gesichert. Die Enswico AG habe nach ihrer Gründung den La- gerbestand von 52'192 Ventilen der 1. Generation vo n der CoOpera Lea- sing AG erworben, welche mit Zustimmung von Dahm O2014_002 Seite 22 hergestellt worden seien. Die Ventile der 1. Gener ation seien von der Beklagten nie für die Enswico AG hergestellt worden und sie werde auch inskünftig keine solchen Ventile herstellen oder ve rtreiben. Die Enswico AG habe nämlich umgehend nach ihrer Gründung mit de r Neuentwick- lung der Ventile ernst gemacht, weil sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Unzulänglichkeit der Ventile der 1. Generation erka nnt hätte. Vor der Produktionsaufnahme der Beklagten für die Enswico A G hätte die Be- klagte die massgeblichen Werkzeuge für das Key-Ventil SE 1 erstellt. Die massgebliche "Haifisch"-Anpassung der Key-Membran s ei von der Ens- wico AG im Mai 2010 bezahlt worden. Die Werkzeugänd erung habe demnach einige Wochen vorher stattgefunden. Die ers te Bestellung der Enswico AG bei der Beklagten für Key-Ventile SE 1 sei anschliessend am 18. Juli 2010 erfolgt. Bei den Ventilen der 1. Gene ration, bei denen die Dichtlappen voneinander getrennt seien und somit (bei vertikalem Einbau des Ventils) frei und unabhängig voneinander nach u nten herabhängen würden, könne es nämlich im Zeitraum nach der Herst ellung der Ventile und vor allem bei ihrem späteren Einsatz in Urinale n zu Veränderungen am Ventil (insbesondere zu Verformungen) kommen, we lche die Ventil- funktion beeinträchtigen oder sogar ganz unterbinde n würden. Es sei da- her zu Beschwerden von Kunden gekommen, die eine Fe hlfunktion von Ventilen der 1. Generation bereits nach einigen 100 0 Benutzungszyklen oder weniger als 100 Tagen Einsatz bemängelt hätten. Dieses Auseinanderklappen, das sich aus Gestaltung, Material und Geometrie der Dichtlappen ergebe und mit einem voll ständigen Aufrollen der Lappen verbunden sein könne, lasse sich am nich t eingebauten Ven- til demonstrieren, wenn das Ventil auf den Kopf gestellt werde. Im Einsatz könne es aufgrund des geschilderten Verhaltens der Dichtlappen bei der Anwendung von nicht geeigneten Reinigungsmitteln da zu kommen, dass sich die Dichtlappen komplett aufrollen würden und es somit zu einer un- gewollten Öffnung des Ventils komme. Das geschilder te Verhalten der getrennten Dichtlappen habe auch noch andere negati ve Konsequenzen: Wenn die Membrane bei der Herstellung aus dem Werkz eug ausgestos- sen würden, fielen sie üblicherweise in einen Samme lbehälter, indem alle Ventile übereinander lägen, bevor sie sortiert und in die Becherhülse ein- gebaut würden. Durch das Gewicht und die Lage der ü bereinander lie- genden Ventile bestehe die Gefahr, dass sich die Lappen verformen oder sogar umknicken würden und das Ventil somit unbrauc hbar werde. Schliesslich bestehe bei der Lagerung und/oder beim Transport der Ven- tile der 1. Generation die Gefahr, dass durch das Aufeinanderliegen der O2014_002 Seite 23 Dichtlappen und durch das "Arbeiten" des Kunststoff es im Kontakt eine partielle Verklebung stattfinde. Dies könne dazu fü hren, dass das Ventil im Einsatz nicht mehr öffne und damit unbrauchbar s ei. Alle diese Er- scheinungen und Überlegungen hätten dazu geführt, d ass ein neues Ventil entwickelt worden sei, das hier als sogenann te 2. Generation be- zeichnet werde und sich von der oben geschilderten 1. Generation dadurch unterscheide, dass das Prinzip der getrennt en Dichtlappen auf- gegeben worden sei und stattdessen und im Gegensatz dazu miteinander verbundene Dichtlappen eingesetzt würden. Von der E nswico AG seien auch umfangreiche Materialuntersuchungen bei einsch lägigen externen Unternehmen in Auftrag gegeben worden, um eine opti male Materialwahl für die rauen Einsatzbedingungen des Ventils zu gewährleisten. Man erkenne sofort, dass die endseitigen Verbindung en zwischen den Dichtlappen mittels der beiden Verbindungsstege sic herstellen würden, dass die beiden Dichtlappen auch unter erschwerten Einsatzbedingungen in der für die Ventilfunktion notwendigen Nachbarsc haft zueinander blei- ben würden. Im Einsatz verhinderten die Verbindunge n bei der Anwen- dung von nicht geeigneten Reinigungsmitteln, dass s ich die Dichtlappen komplett aufrollen würden und es somit zu einer ungewollten Öffnung des Ventils komme. Somit würden die Verbindungen das Sy stem robuster gegen unsachgemässe Reinigung machen. Die Verbindungen würden bei der Produktion helfen, das Ventil in Form zu halten . Sie würden die Lap- pen nebeneinander in Position halten und eine Verfo rmung unmittelbar nach der Herstellung verhindern. Damit werde der Au sschuss vermindert und somit die Effizienz der Produktion gesteigert. Die Verbindungen wür- den aber auch im ungebrauchten und trockenen Zustan d, durch die Auf- rechterhaltung einer leichten Vorspannung, die Tren nung der beiden Dichtlappen unterstützen. Diese Vorspannung werde normalerweise wäh- rend den ersten paar Benutzungen abgebaut. Damit ve rwirkliche die 2. Generation der Ventile nicht nur ein der 1. Generation entgegengesetztes Konzept, sondern bringe auch massive Vorteile mit s ich, die eine kom- merziell erfolgreiche Anwendung überhaupt erst möglich machen würden. Es sei daher auch nicht überraschend, dass die Kläg erin Ventile nach Art der 1. Generation nie produziert habe, sondern neue rdings gemäss ihrer Website offenbar auf Klappen-Ventile oder "Flapper Valves" setze, bei denen eine feste Öffnung von einer davor aufschwenk bar angebrachten Klappe abgedeckt werde. Es sei daher auch nur folge richtig, dass die Enswico AG das neuartige und erfolgreiche Prinzip der Ventile der 2. Ge- neration zum Gegenstand einer O2014_002 Seite 24 eigenen Patentanmeldung gemacht habe (siehe die CH 702894 A2 und dort insbesondere die Fig. 11 und 14). Nicht nachvo llziehbar sei in die- sem Zusammenhang die Behauptung der Klägerin, die Enswico AG hätte sich bei ihren eigenen Patentanmeldungen der Figure n aus dem Klage- patent bedient. Vielmehr würden die Ausführungsform en der Ventile dort so dargestellt, wie sie auch tatsächlich in der Rea lität ausgebildet seien. Zusammengefasst bestehe damit bezüglich der Ventile der 1. Generation keine Erstbegehungsgefahr (und schon gar keine Wied erholungsgefahr). Daher fehle bereits das Rechtsschutzinteresse der K lägerin an einem Verbot, das auf solche Ventile gerichtet sei. Nach den eigenen Behauptungen der Klägerin habe bis zum 29. Oktober 2009 ein Lizenzvertrag zwischen Dahm, dem Patentanm elder, und Keller bestanden. Zu bemerken sei, dass die in diesem Lizenzvertrag vereinbar- te Stücklizenzgebühr sehr hoch sei, zumal sich der Lizenzvertrag auf ein noch nicht erteiltes Patent bezogen habe und der Li zenznehmer die Kos- ten für die Schutzrechtsanmeldungen habe tragen müs sen. Der Beklag- ten seien die Hintergründe für die entsprechenden A bmachungen zwi- schen den Parteien nicht bekannt. Die Enswico AG ha be dagegen zu ei- nem späteren Zeitpunkt mit Dahm einen Lizenzvertrag mit einer ange- messenen Stücklizenzgebühr von CHF 0.30 abgeschloss en. Unzutref- fend sei die Behauptung der Klägerin, dass der Lize nzvertrag vom 29. Oktober 2009 deshalb eine Stücklizenzgebühr von CHF 0.30 pro verkauf- tes Ventil vorgesehen habe, weil Dahm unentgeltlich an der Enswico Hol- ding AG beteiligt und zu deren Verwaltungsratspräsi denten hätte ernannt werden sollen. Richtig habe sich der Sachverhalt wie folgt zugetra gen: Dahm hätte im Umfang von 5000 Aktien, entsprechend einem Prozent des Stammkapi- tals, an der Enswico HoIding AG beteiligt und dort auch Mitglied des Ver- waltungsrats werden sollen. Die Beteiligung sollte er zum Nominalwert erwerben und dafür unentgeltlich im Verwaltungsrat Einsitz nehmen. Von einem Versprechen, Verwaltungsratspräsident zu werd en, könne dem- nach nicht die Rede sein. Vielmehr hätte es sich um eine Verpflichtung von Dahm gehandelt, als Gegenleistung für den Aktie nerwerb zum Nomi- nalwert. Ebenso wenig hätte es sich also um einen u nentgeltlichen Er- werb gehandelt, wie die Klägerin meine. Die geringf ügige Beteiligung von Dahm an der Enswico Holding AG sei höchstens ein Gr und gewesen, dass dieser den Lizenzvertrag mit der Enswico Holdi ng AG (und nicht mit einer anderen Gesellschaft) abgeschlossen habe, aber kein Anlass, die O2014_002 Seite 25 Lizenzgebühr im Lizenzvertrag zu tief anzusetzen. D ie Lizenzgebühr sei angemessen und marktüblich gewesen. Dahm habe den L izenzvertrag mit der Enswico AG gekündigt, weil er vom Verhalten von Hans Keller enttäuscht gewesen sei, der zusammen mit Peter Späni und einem Herrn Ko eine neue Gesellschaft gründen und dieser unbere chtigterweise Sub- lizenzen am Klagepatent habe vergeben wollen. Das e rgebe sich aus dem zusätzlichen Schreiben von Dahm an Keller, das am gleichen Tag wie die Kündigung des Lizenzvertrags versandt worden sei. Wie die Klägerin sei aber auch die Beklagte davon a usgegangen, dass der Lizenzvertrag vom 29. Oktober 2009 nicht mehr b estehe, allerdings nicht aus den von der Klägerin genannten Gründen. W ie die Klägerin zu Recht festhalte, seien diese Gründe für den vorlieg enden Prozess irrele- vant; die Klägerin versuche mit dieser Geschichte vergeblich, die Enswico AG in ein schlechtes Licht zu rücken. Die Enswico A G habe ihre rechtli- che Auffassung gegenüber Dahm, Späni und der Beklag ten bereits im Frühjahr/Frühsommer 2010 dargelegt und später wiede rholt bekräftigt. Eine substantiierte Reaktion darauf stehe bis heute aus. Anstatt der Ens- wico AG zu antworten, hätten sich Dahm und anschlie ssend die Klägerin darauf verlegt, die Beklagte und deren Kunden mit S chreiben einzude- cken und eine Verletzung des Klagepatents geltend z u machen. Dabei hätten sie schon vor der Patenterteilung mit gerich tlichen Unterlassungs- klagen gedroht. Die Enswico AG habe sich gegen das Vorgehen der Klä- gerin gewehrt, weil das Klagepatent aufgrund der Ei nschätzung der fach- kundigen Berater der Enswico AG nichtig sei und die von der Beklagten vertriebenen Ventile nicht in den Schutzbereich des Klagepatents fielen. Nicht nur die vormaligen und gegenwärtigen Berater der Enswico AG kämen zu diesem Schluss, sondern auch ein von der E nswico AG einge- holtes Privatgutachten. Mit ihrer Duplik macht die Beklagte sodann geltend, die Enswico AG habe ihre Tätigkeit Ende 2009 unter einem Lizenzvertrag mit dem vormaligen Patentinhaber, Peter Dahm, aufgenommen. Nachdem Dah m diesen Li- zenzvertrag im März 2010 gekündigt habe, habe die E nswico AG die pa- tentrechtliche Situation fachkundig analysieren lassen. Gestützt auf diese Analyse sei sie seither davon ausgegangen, dass das Klagepatent nichtig sei, und sie habe ihr Verhalten danach ausgerichtet, insbesondere weil ihr die Nichtigkeit des Klagepatents bereits im Sommer 2010 zusätzlich durch eine formelle Legal Opinion ihres Patentanwal ts ausdrücklich be- stätigt worden sei. Die Beklagte sei stets Lohnhers tellerin gewesen; zu- erst für den Lizenznehmer Hans Keller bzw. dessen K ellerinvent AG und O2014_002 Seite 26 anschliessend für die Enswico AG. Die Beklagte gehe ebenfalls davon aus, keine Rechte Dritter zu verletzen. Die Handlungen der Beklagten seien entsprechend wed er heimlich noch hinter dem Rücken des Patentinhabers, Peter Dahm, e rfolgt. Im Gegen- teil seien Dahm und die Klägerin über die Aktivität en der Beklagten stets gut informiert gewesen. Bereits in den Jahren 2005 und 2006 hätten Peter Da hm, der ehemalige Patentinhaber, Hans Keller und Albert von AlImen vo n der Beklagten an einem Produkt "getüftelt" (sog. EcoSmellstop, ESS). Gestützt auf einen Lizenzvertrag zwischen Dahm und Keller habe die Bek lagte während Jahren Ventil-Membrane der 1. Generation hergestell t. Dies mit Wissen und Willen von Dahm, der selber die Beklagte mehrfach besucht und ent- sprechende Ventil-Membrane bei der Kellerinvent AG bestellt habe. Dahm habe gewusst und sei damit einverstanden gewes en, dass Hans Keller die Ventile der 1. Generation unter dem Lize nzvertrag nicht alleine herstellen und vertreiben würde, sondern bezüglich der Herstellung auf die Dienste der Beklagten gezählt habe. Die Parteie n hätten sich so gut gekannt, dass allen Beteiligten klar gewesen sei, d ass dies so ablaufen würde. Dahm habe auch gewusst und sei damit einvers tanden gewesen, dass die Kellerinvent AG den Vertrieb der Ventile der 1. Generation über- nommen habe. Nachdem die Kellerinvent AG finanziell e Probleme be- kommen habe, hätten sich im Herbst 2009 und im ersten Quartal 2010 al- le damaligen Beteiligten, also Hans Keller, Herr Ba umann und der ehe- malige Patentinhaber, Peter Dahm, zusammen getan, u m mit der Ens- wico AG die Vermarktung und den Vertrieb von Urinal ventilen mit den streitgegenständlichen Membranen der 1. Generation zu fördern. Die Be- klagte, welche wie erwähnt schon vorher für Dahm un d Keller bzw. deren jeweilige Unternehmen, Kellerinvent AG und Addicom Ltd., in der Ent- wicklung und Herstellung solcher Ventile tätig gewe sen sei, habe diese Aufgabe auch weiterhin wahrgenommen. Im Übrigen zeige auch Ziffer 3.5 des Lizenzvertrags , wonach die Lizenz- gebühren abhängig vom EBIT (earnings before interes t and taxes, eine betriebswirtschaftliche Kennzahl) geschuldet gewese n seien, dass die Parteien davon ausgegangen seien, dass Keller die V entile nicht selber als Privatperson herstellen und vertreiben würde, s ondern dass dafür ei- ne Unternehmung besorgt sein würde. Die Klägerin an erkenne, dass die Herstellung der Ventile der 1. Generation durch die Beklagte und der Ver- trieb durch die Kellerinvent AG Herrn Dahm bekannt und von diesem ak- zeptiert gewesen seien. Bezeich- O2014_002 Seite 27 nenderweise enthalte auch die von der Klägerin eing ereichte Erklärung von Peter Dahm zu den vorstehenden Ausführungen kei ne widerspre- chenden Aussagen. Dahm mache einzig geltend, er sei nicht über das Fi- nanzierungsverhältnis der Kellerinvent AG mit der C oOpera Leasing AG informiert gewesen und er habe der Beklagten keine Vertriebslizenz erteilt (was die Beklagte auch nicht behaupte). Ersteres we rde mit Nichtwissen bestritten, Zweites treffe zu. Zusammenfassend sei also festzuhalten, dass die Bek lagte mit Wissen und Einverständnis von Peter Dahm für die Kellerinv ent AG Ventil- Membrane der 1. Generation hergestellt habe. Gemäss der Abrechnung zwischen Keller und Dahm hätte die Beklagte bis Sep tember 2009 104'684 Ventil-Membrane der 1. Generation hergestel lt. Diese Zahl habe auch die Grundlage für die Rechnung von Herrn Dahms Addicom Ltd. an die Kellerinvent AG für die Lizenzgebühren von CHF 30'000.00 für 100'000 Ventil-Membrane der 1. Generation gebildet (also eine Stückli- zenz von rund CHF 0.30). Da die Kellerinvent AG finanziell nicht mehr sehr g esund gewesen sei, habe sie bereits Anfang 2009 den Leasingvertrag mit der CoOpera Lea- sing AG abgeschlossen. Vor diesem Hintergrund sei die Enswico Holding AG gegründet worden, welche die Geschäfte mit den V entilen unter Be- teiligung von Hans Keller und auch Peter Dahm von d er Kellerinvent AG hätte übernehmen sollen. In diesem Zusammenhang sei auch der Li- zenzvertrag mit Dahm im Oktober 2009 abgeschlossen worden. Der exklusive Lizenzvertrag habe ausdrücklich vorge sehen, dass die Enswico Holding AG diesen auch auf eine Tochtergesellschaft übertragen könne, weil die Parteien bereits bei Abschluss des Lizenzvertrags davon ausgegangen seien, dass nicht die Holdinggesellscha ft herstellen und vertreiben werde. Die Enswico AG habe nun während d es gültigen Li- zenzvertrags und zusätzlich mit Zustimmung der Kell erinvent AG im De- zember 2009 25'000 Ventile der 1. Generation von de r Beklagten erwor- ben. Diese seien von der Beklagten bereits vor der Gründung der Ens- wico AG für die Kellerinvent AG hergestellt worden. Die Beklagte habe die Ventile aber der Kellerinvent AG nicht ausgeliefert , weil diese die Ventile nicht habe bezahlen können oder wollen. Für diese V entile habe die Kel- lerinvent AG Peter Dahm vereinbarungsgemäss eine Li zenzgebühr von CHF 0.30 pro Stück bezahlt. Peter Dahm und die Kell erinvent AG seien nämlich übereingekommen, dass Dahm für die 104'684 Ventil-Membrane der 1. Generation eine Pauschallizenzgebühr von CHF 30'000.– zustehe. O2014_002 Seite 28 Diese Pauschallizenzgebühr sei Dahm auch bezahlt bz w. teilweise mit Forderungen gegen ihn verrechnet worden. Die Herstellung und der Verkauf dieser Ventile durch die Beklagte und der Erwerb und Verkauf durch die Enswico AG sei somit e rlaubterweise und mit Zustimmung von Dahm erfolgt, der dafür auch ver tragsgemäss ent- schädigt worden sei. Damit liege hinsichtlich diese r 25'000 Ventil- Membrane keine Patentverletzung vor (unabhängig davon, ob das Patent überhaupt rechtsbeständig und verletzt sei und selb st unabhängig vom Lizenzvertrag zwischen Dahm und der Enswico AG). Obwohl die Enswico AG schon kurz nach Beginn ihrer Tätigkeit erkannt habe, dass die Ventil-Membrane der 1. Generation qu alitativ nicht ihren Anforderungen und Vorstellungen entsprochen hätten, hätte sie mit den bereits hergestellten Ventilen der 1. Generation ih re Tätigkeit aufnehmen müssen, um die Kunden der konkursiten Kellerinvent AG nicht zu verlie- ren. Gleichzeitig habe sie mit der Entwicklung der Ventil-Membrane der 2. Generation ernst gemacht, was bereits im März 20 10 zu einer Ände- rung einer Werkzeugkavität und zur ersten Herstellu ng von Ventil- Membranen der 2. Generation geführt habe. Die von der Beklagten seit diesem Datum [März 2010] hergestellten Ven- til-Membrane der 2. Generation überzeugten in quali tativer Hinsicht und würden von den Kunden der Beklagten sehr geschätzt. Kundenreklamati- onen seien bei den neuen Ventil-Membranen ausgeblieben. Der Versuch der Klägerin, die Beklagte als schmarot zerische Patentver- letzerin abzustempeln, sei unbegründet. Im Gegentei l, die Beklagte habe ein gut funktionierendes und neuartiges wasserloses Urinalventil (mit Membran der 2. Generation) entwickelt und sei daran , dieses erfolgreich auf verschiedenen Märkten weltweit einzuführen. Sei t der Gründung der Enswico AG im Dezember 2009 habe die Beklagte erhebliche Summen in Entwicklung, Verbesserung ihres Ventils und den Auf bau einer Vertriebs- organisation investiert, um neue Märkte zu erschliessen. Die Klägerin ihrerseits habe vor gut eineinhalb Jah ren ein Patent erwor- ben und verkauft – nach eigenen Angaben – ein "pate ntiertes Ventil", das konstruktiv und qualitativ weit vom Produkt der Bek lagten entfernt sei. Nicht nur handle es sich beim angeblichen Produkt d er Klägerin um eine andere Art von Ventil, sondern dieses sei auch aus bekannten Materialien gefertigt und einfach herzustellen. Weder der ehemalige Patentinhaber, O2014_002 Seite 29 Peter Dahm, noch die heutige Klägerin hätten in die Entwicklung der Pro- dukte der Beklagten investiert. Die Beklagte habe a uch nicht etwa Pro- dukte der Klägerin kopiert, sondern würde eigenstän dige Ventile guter Qualität vermarkten, deren Herstellung komplex und entscheidend vom Material abhängig sei. Es handle sich bei der Bekla gten also mitnichten um eine schmarotzerische Kopistin, sondern um eine traditionsreiche Schweizer Herstellerin, welche mit einem erhebliche n finanziellen und technologischen Einsatz ein von ihr entwickeltes Produkt vermarkte. Die Ventile der 2. Generation würden keine Nachmach ungen und keine Nachahmungen darstellen und das Klagepatent nicht verletzen. Am 9. Februar 2010 habe die Kellerinvent AG ihre Bi lanz wegen Über- schuldung deponiert; die Konkurseröffnung sei am 10 . Februar 2010 er- folgt. Am 8. März 2010 habe Peter Dahm die beiden Lizenzve rträge mit Hans Keller und der Enswico Holding AG zu Unrecht unter Berufung auf einen Irrtum gekündigt. Aus Sicht der Enswico AG sei die Kündigung des Li- zenzvertrags unbegründet und somit unwirksam gewese n, bzw. frühes- tens als ordentliche Kündigung auf Ende 2010 wirksa m geworden. Gleichwohl habe diese Kündigung Anlass gegeben, das s sich die Ens- wico AG näher mit dem Klagepatent habe befassen müssen, weil sie rea- lisiert habe, dass sie ab Ende 2010 nicht mehr über einen Lizenzvertrag verfügen würde. Aufgrund der Einschätzung von Paten tanwalt Gachnang sei die Enswico AG der vollen Überzeugung gewesen, dass das Klagepa- tent nichtig sei. Mit Schreiben vom 1. Juni 2010 ha be deshalb die Ens- wico AG bestätigt, dass der Lizenzvertrag aus ihrer Sicht ebenfalls nicht bestehe, weil die Nichtigkeit des Klagepatents rech tlich bekanntlich zur Nichtigkeit des Lizenzvertrags führe. Patentanwalt Gachnang habe seine Auffassung gegenüber der Beklagten in einer formell en Legal Opinion vom 30. Juni 2010 niedergelegt. Sollte sich nun wider Erwarten herausstellen, dass das Klagepatent doch rechtsbeständig sei, so wäre die Kündigung des Lize nzvertrags durch Dahm erst auf Ende des Jahres 2010 wirksam geworden. Für eine vorzei- tige Kündigung aus wichtigem Grund oder gar eine rü ckwirkende Auflö- sung gestützt auf einen angeblichen Irrtum hätten k einerlei Gründe be- standen. Entweder sei das Klagepatent nichtig, oder es habe von Oktober 2009 bis Ende 2010 ein gültiger Lizenzvertrag zwischen Dahm und der O2014_002 Seite 30 Muttergesellschaft der Enswico AG bzw. der Enswico AG, bestanden, was bedeute, dass sämtliche Handlungen der Beklagten bis Ende 2010 in jedem Fall keine Patentverletzungen darstellen könnten. Am 25. März 2010 hätte die Beklagte eine Kavität am Werkzeug so ge- ändert, dass Ventil-Membrane der 2. Generation test weise hätten herge- stellt werden können. Wie die Klägerin richtig ausführe, habe die Enswico AG sodann mit dem bereits in der Klageantwort dargelegten Vertrag wei tere Ventile der 1. Generation von der CoOpera Leasing AG erworben. Auch hierbei habe es sich um Ventile aus der bereits erläuterten Prod uktionsmenge von 104'684 Ventil-Membranen gehandelt, die mit Zustimm ung des Patentin- habers hergestellt worden und in Verkauf gelangt se ien. Dahm sei für diese Ventile vereinbarungsgemäss entschädigt worden. Es sei richtig, aber irrelevant, dass diese Ventile von der CoOpera Lea- sing AG aus dem Konkurs der Kellerinvent AG ausgeso ndert worden sei- en. Zu präzisieren sei, dass zwar die Enswico AG de n Preis für 52'192 Ventile an die CoOpera Leasing AG habe bezahlen müs sen. Die CoOpe- ra Leasing AG habe der Enswico AG ein "alles oder-nichts"-Geschäft vor- geschlagen. Effektiv erhalten habe die Enswico AG a ber nur 15'200 Stück. Davon hätten sich 5'600 Key-Ventile im Lager der Kellerinvent AG und 9'600 Key-Ventile im Lager Fellbach befunden. Insgesamt habe die Enswico AG somit 40'200 Ventil-M embrane der 1. Generation erworben, für die Herr Dahm Lizenzgebühr en erhalten ha- be. Eine Patentverletzung liege nicht vor, und wede r Herrn Dahm noch der Klägerin stünden hieraus zusätzlich Wiedergutma chungsansprüche zu. Die erste Bestellung der Enswico AG bei der Beklagt en sei eine Testbe- stellung über 1000 Ventile zum Testen der Ventil-Me mbranen der 2. Generation auf dem geänderten Werkzeug gewesen. Am 7. September 2010 sei das betreffende Werkzeug definitiv und vol lständig umgerüstet worden. Seit diesem Zeitpunkt habe die Beklagte kei ne Ventil-Membrane der 1. Generation mehr hergestellt. Sie habe gar ke in entsprechendes Werkzeug hierfür gehabt. Die Enswico AG habe in der Zeit bis zum voll- ständigen und irreversiblen Umbau des Werkzeugs am 7. September 2010 zwei Bestellungen über Ventile der 2. Generati on bei der Beklagten getätigt, welche aufgrund des noch nicht vollständig umge- O2014_002 Seite 31 bauten Werkzeugs auch zur Produktion von Ventilen d er 1. Generation geführt hätten. Insofern müsse die Beklagte ihre Be hauptung in der Kla- geantwort nach nochmaliger Prüfung richtig stellen. Ein Teil dieser Ventil- Membrane sei in Ventile für Kunden verbaut und verkauft worden, obwohl die Beklagte aufgrund der Qualität der Ventile der 1. Generation soweit möglich nur Ventile mit Membranen der 2. Generation verkauft habe und habe verkaufen wollen. Dafür sei Dahm mit CHF 0.30 pro Ventil zu ent- schädigen, sofern das Patent rechtsbeständig sein s ollte. Für diese For- derung sei die Klägerin jedoch nicht aktivlegitimie rt, da die eingereichte Abtretungserklärung keine lizenzvertraglichen Ansprüche erfasse. Zusammenfassend sei also Folgendes festzuhalten: Di e Enswico AG ha- be Ventile der 1. Generation verkauft, die sie von der Kellerinvent AG bzw. der CoOpera Leasing AG erworben habe und die von der Beklagten ohne Auftrag der Enswico AG bereits hergestellt wor den seien. Die Be- klagte habe diese Ventile der 1. Generation für Han s Keller, bzw. später im Auftrag der Kellerinvent AG bzw. der CoOpera Leasing AG für die Kel- lerinvent AG hergestellt. Peter Dahm sei für die He rstellung und den Ver- kauf dieser Ventile vereinbarungsgemäss entschädigt worden. Zusätzlich habe die Enswico AG Ventile der 1. Generation ausge liefert, die im Zeit- raum vom April bis September 2010 bei der Produktio n von Ventilen der 2. Generation angefallen seien. Sollte das Klagepat ent rechtsbeständig sein, dürfte Dahm hieraus ein lizenzvertraglicher A nspruch von CHF 0.30 pro Ventil zustehen. Eine solche Forderung wäre all erdings von ihm sel- ber geltend zu machen. Die von der Klägerin eingere ichte Abtretungser- klärung umfasse nach dem Verständnis der Beklagten keine lizenzver- traglichen Ansprüche. Ferner treffe es zu, dass die Beklagte im Frühjahr 2014 aufgrund eines Produktionsfehlers vor die Wahl gestellt gewesen seien, Kunden nicht oder mit einem Produkt der "Gen eration 4(–)", ein zwar schlechteres, aber immerhin funktionstüchtiges Produkt zu beliefern, das jenem der 1. Generation auf den ersten Blick äh nle. Wie eine Rekla- mation eines Kunden zeige, werde dieses Produkt auc h von Kunden der Beklagten als qualitativ schlechter beurteilt, so d ass die Enswico AG ge- zwungen gewesen sei, diesem Kunden einen Preisnachl ass von 25% zu gewähren. Es handle sich dabei nach dem Verständnis der Bekla gten aber nicht um Produkte der 1. Generation, da sich die heutigen Pr odukte der Beklagten in mehreren Merkmalen wesentlich von der 1. Generat ion unterscheiden würden. So hätte die Beklagte neben den Verbindungsstegen auch hin- O2014_002 Seite 32 sichtlich des verwendeten Materials erhebliche Verb esserungen einge- führt, wodurch der Urin durch die Materialanpassungen und die veränder- te Oberflächenstruktur (Verbesserung des Produktion sprozesses) des Kunststoffes besser abfliesse. Sodann seien an der Membran im Einlass- bereich dreieckige Fliesshilfen eingebaut. Schliess lich seien an der Art und Menge der Farbe Anpassungen und Optimierungen v orgenommen worden, weil diese einen Einfluss auf die Performan ce der Membran ha- be, da sie mit dem Kunststoff interagiere und die M aterialeigenschaften beeinflusse (Steifheit, Flexibilität und chemische Beständigkeit). Zum anderen berufe sich die Klägerin auf ein Werbev ideo der Enswico AG. Es sei richtig, dass im Werbevideo kurz ein Ven til der 1. Generation gezeigt werde. Wie mehrfach dargelegt, sehe die Bek lagte keine Not- wendigkeit, dieses illustrative Video von der Websi te zu entfernen. Die Beklagte habe aber aus Qualitätsgründen kein Interesse, tatsächlich Ven- tile der 1. Generation zu verkaufen (und überdies lasse das Werkzeug der Beklagten seit vier Jahren keine Herstellung von Ve ntil-Membranen der 1. Generation mehr zu). 5.3 Die Klägerin hält den Ausführungen in der Duplik e ntgegen, dass Pe- ter Dahm weder von der Enswico AG noch von Hans Kel ler je Lizenzge- bühren erhalten habe. Im Übrigen sei in Art. 2.1 de s Lizenzvertrags zwi- schen Hans Keller und Peter Dahm vorgesehen gewesen , dass Hans Keller lediglich eine Lizenzzahlung für bereits ver kaufte Urinalventile zu leisten hätte. Die bestrittene Zahlung von CHF 30'0 00.00 hätte also von Beginn weg nur Urinalventile betreffen können, welc he Hans Keller be- reits verkauft hätte. Urinalventile, welche die Bek lagte produziert und an- schliessend an unbeteiligte Dritte wie die CoOpera Leasing AG oder die Enswico AG verkauft habe, hätten also von diesen be strittenen Lizenz- zahlungen ohnehin nicht erfasst sein können. Die Beklagte suggeriere fälschlicherweise, dass Han s Keller und Albert von AlImen 2005 und 2006 zusammen mit Peter Dahm an einem Vorläu- fermodell des Urinalventils der 1. Generation getüf telt hätten. Weder Hans Keller noch Albert von AlImen seien an der Sch affung der patent- gemässen Erfindung beteiligt gewesen. Dies belege d enn auch bereits das Anmeldedatum des Klagepatents, welches bekanntl ich bereits am 19.12.2003 eingereicht worden sei und zudem eine Pr iorität vom 23.12.2002 beanspruche. Aus den eingereichten Beleg en gehe denn auch in keiner Weise hervor, dass die obengenannten Herren "getüftelt" hätten. Vielmehr sei es alleine Peter Dahm gewesen, der 2005 weitere O2014_002 Seite 33 Versuche unternommen habe, was das von der Beklagte n ins Recht ge- legte E-Mail auch bestätige. Albert von Allmen sei lediglich als Produzent und Hans Keller als Verkäufer beteiligt gewesen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten sei nie ein gültiger Lizenzver- trag zwischen Peter Dahm und der Enswico AG zustand e gekommen. Entsprechend habe die Enswico AG denn auch nie irge ndwelche Pflich- ten aus diesem Vertrag erfüllt. Zudem hätten die Pa rteien im Frühjahr 2010 über den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages verhandelt. Be- reits aus dem Verhalten der Enswico AG gehe also kl ar hervor, dass sie den ursprünglichen Vertrag von Beginn weg für nichtig erachtet habe. Der frühere Rechtsvertreter der Enswico AG habe denn au ch mit Schreiben vom 1. Juni 2010 die Nichtigkeit dieses Vertrags bestätigt und ausgeführt: "Dies ist ein Irrtum; die Enswico geht im Gegenteil davon aus, dass keine solchen Verträge bestehen". Die Enswico AG sei also ebenfalls von der Nichtigkeit des betreffenden Lizenzvertrages ausgeg angen und könne sich nun nicht wieder auf diesen berufen. Die Beklagte behaupte noch in der Klageantwort, die Enswico AG habe 52'192 Ventile von der CoOpera Leasing AG erworben. Die Klägerin habe daraufhin nachgewiesen, dass die Enswico AG bereits vor diesem Zeit- punkt Urinalventile vertrieben habe. Nachdem die Be klagte dies nicht mehr bestreiten könne, gebe sie nun also zu, dass d ie Enswico AG von der Beklagten bereits im Dezember 2009 Urinalventil e der 1. Generation bezogen habe. Die Beklagte behaupte jedoch, dass Ha ns Keller – der sich notabene in massiven finanziellen Schwierigkei ten befunden habe – die hierfür geschuldeten Lizenzgebühren bereits im Voraus bezahlt hätte. Dies gehe an der Sache vorbei: Wie bereits erwähnt, habe der Lizenzver- trag zwischen Peter Dahm und Hans Keller lediglich eine Lizenz pro ver- kauftes Urinalventil vorgesehen. Sämtliche bestritt enen Lizenzgebühren, welche Peter Dahm aus dem Vertrieb der Urinalventile angeblich erhalten haben solle, würden demnach von Beginn weg nur Vent ile betreffen, wel- che bereits von Hans Keller verkauft worden seien. Die Beklagte führe je- doch selbst aus, dass sie die betreffenden 25'000 Urinalventile der 1. Ge- neration direkt an die Enswico AG geliefert habe. Entsprechend hätten sie auch nicht von Hans Keller verkauft worden sein können. Damit sei festzuhalten, dass die Beklagte im Dezemb er 2009 der Ens- wico AG mindestens 25'000 Urinalventile geliefert h abe, welche vom Li- zenzvertrag zwischen Peter Dahm und Hans Keller nicht gedeckt seien. O2014_002 Seite 34 Zudem sei der Lizenzvertrag zwischen Peter Dahm und der Enswico AG nachweislich nichtig und sei entsprechend von der E nswico AG auch nie erfüllt worden. Wäre die Enswico AG damals anderer Ansicht gewesen, hätte sie diese Lieferung dem Patentinhaber sicherlich gemeldet und hier- für auch Lizenzgebühren bezahlt oder zumindest ange boten. Beides sei jedoch nie geschehen. Die Beklagte könne sich demna ch für diese Liefe- rung auf keine Berechtigung stützen. Die Behauptung, der Lizenzvertrag sei nun doch gült ig, stelle ein klares venire contra factum proprium i.S.v. Art. 2 ZGB dar . Die Beklagte könne sich sicherlich nicht im Nachhinein auf diesen Vertrag berufen. Ansonsten könnte sich ja jeder Lizenznehmer jeweils auf die N ichtigkeit des Patents berufen und sich dadurch bis zu einem rechtskräftig en Gerichtsentscheid der Bezahlung von Lizenzgebühren entziehen. Betreffend Umstellung der Werkzeuge sei festzuhalte n, dass – wenn überhaupt – nur eine Kavität geändert worden sei. D ie Beklagte habe al- so ohne weiteres noch Urinalventile der 1. Generation herstellen können. Die Beklagte habe die betreffenden Ventile unmittel bar an die CoOpera Leasing AG verkauft, welche diese an die Enswico AG weiterverkauft ha- be. Der Lizenzvertrag zwischen Peter Dahm und Hans Keller habe eine Stücklizenz pro verkauftes Urinalventil vorgesehen, wobei Peter Dahm nie eine Lizenzzahlung erhalten habe. Selbst wenn a ber Hans Keller ef- fektiv Lizenzgebühren bezahlt hätte, so könnten sich diese nur auf Urinal- ventile beziehen, welche er bereits verkauft hätte. Die von der Beklagten direkt an CoOpera Leasing AG verkauften Urinalventi le seien demnach vom Lizenzvertrag zwischen Peter Dahm und Hans Kell er nicht erfasst. Der Verkauf der Beklagten an die CoOpera Leasing AG als auch der Wei- terverkauf an die Enswico AG stellten demnach klare Patentverletzungen dar. Es werde bestritten, dass mit diesen Werkzeugen aufgrund der angeblich vorgenommenen Änderungen ausschliesslich Urinalvent ile der 2. (bzw. 4.) Generation hergestellt werden könnten, zumal die Beklagte bis heute noch Urinalventile der 1. Generation hers telle und anbiete. Zu- dem könnten die betreffenden Verbindungsstege ohne weiteres nachträg- lich wieder entfernt werden, was die Beklagte nachw eislich schon ge- macht habe. Sie bestreite, dass es sich nur um zwei Bestellungen und um angeblich ungewollte Produktionsfehler gehandelt habe. Tatsache sei vielmehr, dass die Beklagte auch 2010 in erheblichem Umfang Urinalven- O2014_002 Seite 35 tile der 1. Generation hergestellt und vertrieben h abe. Im Übrigen führten weder die Farbe des Urinalventils noch eine verände rte Oberflächen- struktur aus dem Schutzbereich des Klagepatents her aus, denn für die Verletzungsfrage seien Merkmale, welche über jene d es Anspruchs 1 hinausgingen (wie z.B. verbessertes Material, Flies shilfen und spezielle Farbe), ohne Bedeutung. Die Beklagte gebe folglich implizit zu, dass sie auch heute noch Urinalventile der 1. Generation her stelle und vertreibe. Wie bereits ausgeführt, könne sich die Beklagte hie rfür auf keine Lizenz stützen, zumal sie selbst den Lizenzvertrag mit Peter Dahm für nichtig er- klärt habe. Auch derjenige verletze das Patent, der das patenti erte Erzeugnis in ei- nem Prospekt oder einem Werbevideo mit allen patent gemässen Merk- malen anbiete. Dies gelte unabhängig davon, ob er a uf eine allfällige Be- stellung hin eine solche Sache liefere. Sie bestreite, dass die Enswico AG eine Berechtigung zum Anbieten von Urinalventilen der 1. Generation zu- komme. Es liege eine offensichtliche und im Prinzip auch eingestandene Patentverletzung vor. 5.4 Auf diese und weitere Parteivorbringen ist nachfol gend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. 6. Beurteilung 6.1 Nachfolgend ist zunächst zu prüfen, ob das Klagepa tent rechtsbe- ständig ist und – vorerst ohne auf die Lizenzverträ ge einzugehen – pa- tentverletzende Handlungen der Beklagten vorliegen. Erst wenn beides zu bejahen ist, ist zu prüfen, ob die entsprechende n Handlungen allen- falls von den Lizenzverträgen gedeckt sind (s. unten Ziff. 6.6). Zur Frage der Rechtsbeständigkeit und der Patentver letzung erstattete Richter Dr. sc. nat. Tobias Bremi ein Fachrichtervotum. Der Spruchkörper folgt, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, dem Fac hrichtervotum in allen Punkten, ausser bei der Frage der Verletzung durch die 2. Generation (unten Ziff. 6.5.2). 6.2 Bestimmtheit der auf Unterlassung gerichteten Rechtsbegehren Die Beklagte macht wegen der Formulierung "Streifen , der einen hohen inhärenten Grad von Flexibilität aufweist" geltend, dass die Rechtsbegeh- ren 1 und 2 unbestimmt seien. O2014_002 Seite 36 Rechtsbegehren 1 und 2 geben unter a) und b) im Wes entlichen die An- spruchsmerkmale wieder, ergänzen diese aber durch d ie Merkmale 2ii. und iii. Des Weiteren werden Rechtsbegehren 1 und 2 jeweils ergänzt durch eine grafische Darstellung, auf welche Bezug genommen wird durch Verwendung der Formulierung "welche nach Art der unten stehen- den Figur ausgebildet ist". Zudem vermitteln in beiden Rechtsbegehren 1 und 2 d ie Merkmale der Gruppe 2, die eine funktionelle Definition des Streifens geben, eine genü- gend bestimmte und konkrete Vorstellung des hohen i nhärenten Grades von Flexibilität, den die Streifen aufweisen müssen. Dass im konkreten vorliegenden Fall die Bestimmtheit genügend ist, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass die Auslegung dieses Begriffes aus Pa- tentanspruch 1 weder im Zusammenhang mit der Abgrenzung vom Stand der Technik noch im Zusammenhang mit der Frage, ob die Verletzungs- form dieses Merkmal verwirklicht, strittig ist. Ins besondere die Beklagte, die im Rahmen des Prozesses die mangelnde Bestimmth eit der Rechts- begehren geltend macht, hat offenbar kein Problem, dieses Merkmal 1.2.2 (siehe unten) den angeblich neuheitsschädlich en Dokumenten, in welchen auch keine weitergehende Konkretisierung of fenbart ist, zu ent- nehmen, und bei der Diskussion des Eingriffs in den Schutzbereich wird dieses Merkmal von der Beklagten noch nicht einmal angesprochen, und scheint also ebenfalls unproblematisch zu sein, was dessen effektive Verwirklichung in einer konkreten angegriffenen Ausführungsform angeht. Damit sind die Rechtsbegehren 1 und 2 genügend konkret und genügend bestimmt, und auf die Klage kann diesbezüglich eingetreten werden. 6.3 Auslegung von Anspruch 1 Die Parteien stützen sich bei der Diskussion der Re chtsbeständigkeit und der Verletzung jeweils auf eine deutsche Übersetzun g, wie sie beispiels- weise in der Klage in RZ 28 wiedergegeben ist. Es handelt sich beim Klagepatent um den Schweizer T eil eines europäi- schen Patents. Das Klagepatent ist in englischer Sprache abgefasst, Ver- fahrenssprache vor dem europäischen Patentamt war E nglisch. Gemäss Art. 70 (1) EPÜ ist die verbindliche Fassung eines europäischen Patents die Fassung in der Sprache, das heisst die englisch e Fassung. Die Schweiz hat keinen Vorbehalt nach Art. 70 (3) EPÜ im Patentgesetz ver- O2014_002 Seite 37 ankert, d.h. die verbindliche Fassung für das Verfa hren vor dem Bundes- patentgericht ist die englische Fassung, wobei die Nummerierung der Klägerin verwendet wird: 1. A non-return valve (3), 1.1 comprising an inlet section (5) 1.1.1 in the form of a self-supporting trough-shaped section 1.2 and an outlet section, 1.2.1 the outlet section being made of a flexible r esilient material con- nected to the inlet section (5), 1.2.2 whereby the outlet section comprises a flat f lexible resilient strip (6) with a high inherent degree of flexibility, 1.2.3 the strip (6) being connected with the inlet section (5) at its up- per edge; 1.3 and further comprising a component that is separate from the strip (6) 1.3.1 providing a complementary surface against whi ch the lower end of the flexible strip (6) may seal. Im Lichte des Schriftenwechsels sind die Merkmale 1 , 1.1.1, die Kombi- nation von 1.2.1 und 1.2.2 sowie 1.3 inklusive 1.3. 1 auslegungsbedürftig. Zur Auslegung ist der Fachmann hinzuzuziehen. Die K lägerin äussert sich in der Klage und auch in der auf die Frage der Rechtsbeständigkeit beschränkten Antwort vor der Instruktionsverhandlun g zunächst nicht zum zuständigen Fachmann. Die Beklagte definiert in der Klageantwort den Fachmann wie folgt: "Konstrukteur auf dem Gebiet der Sanitärtechnik, de r einschlägige und spezi- elle Erfahrungen auf dem Gebiet der Eigenschaften v on Kunststoffen und de- ren Verarbeitung haben muss." In der Replik bestätigt die Klägerin den Fachmann g emäss Definition der Beklagten und ergänzt wie folgt: "Dies trifft zu, sofern dieser Fachmann aufgrund se iner Ausbildung und Tätig- keit als Konstrukteur von flüssigkeitsführenden Anl agen auch spezielles Wis- sen sowie Erfahrungen in den Gebieten der Fluiddyna mik, Konstruktion, Her- stellung und Montage von Kunststoffteilen hat." O2014_002 Seite 38 Diese Ergänzungen wurden von der Beklagten in der F olge nicht wesent- lich infrage gestellt, entsprechend ist für die wei tergehende Diskussion der Auslegung, der Rechtsbeständigkeit sowie der Ve rletzung vom fol- genden Fachmann auszugehen: Der Fachmann ist ein Konstrukteur auf dem Gebiet de r Sanitärtechnik, der einschlägige und spezielle Erfahrungen auf dem Gebiet der Eigen- schaften von Kunststoffen und deren Verarbeitung ha ben muss, wobei dieser Fachmann aufgrund seiner Ausbildung und Täti gkeit als Konstruk- teur von flüssigkeitsführenden Anlagen auch speziel les Wissen sowie Er- fahrungen in den Gebieten der Fluiddynamik, Konstru ktion, Herstellung und Montage von Kunststoffteilen hat. Die im Anspruch genannten Begriffe sind mit dem Ver ständnis des Fach- manns unter Berücksichtigung der Beschreibung auszu legen. In einer Gesamtschau muss dabei diesen im Anspruch verwendet en Begriffen je- weils ein Sinngehalt gegeben werden, der im Lichte der jeweils in der Be- schreibung genannten Funktion zweckmässig ist und d iese Funktion er- möglicht. In diesem Sinne sind die genannten Merkmale wie folgt auszulegen: Merkmal 1 (a non return valve): Gemäss [0001] betrifft die Erfindung ein Ventil für Flüssigkeiten nament- lich eines, welches nur gravitationsinduzierten Flu ss erlaubt. Dies bedeu- tet (vgl. [0002]), dass Flüssigkeit nur in einer Ri chtung fliessen kann (we- gen der Gravitationsinduktion von oben nach unten), und insbesondere Gas in der Gegenrichtung nicht ausströmen kann. In der detaillierten Beschreibung wird dies mit ein er Konstruktion gewähr- leistet, welche im Gebrauchszustand (will heissen s pätestens nach genü- gender Anfeuchtung durch erstmaliges Hindurchfliess en von Flüssigkeit), das heisst ohne erheblichen Gegendruck durch Gas, d iese Funktion der Abdichtung erfüllen kann, und welche auf der andere n Seite ohne weite- res den Fluss von Flüssigkeit von oben nach unten a llein auf Basis der Gravitationskraft erlaubt. Entsprechend ist der Begriff non-return valve im Ge samtkontext aller Merkmale auszulegen als ein Ventil, welches bei ent sprechender Orien- tierung im Raum im Gebrauchszustand und ohne spezie lle äussere Ein- wirkung Flüssigkeit von oben nach unten ohne weiter es hindurch treten lässt und in der Gegenrichtung das Austreten von Gas verhindert. O2014_002 Seite 39 Kombination der Merkmale 1.2.1 und 1.2.2 ( the outlet section being made of a flexible resilient material connected to the inlet section (5), whereby the outlet section comprises a flat flexible resilient strip (6) with a high inherent degree of flexibility): In der Beschreibung wird hinsichtlich Flexibilität keine konkrete Angabe gemacht, es wird nur von einem geeigneten Plastikma terial oder einem Elastomermaterial gesprochen, welches im trogförmig en Bereich eine Di- cke im Bereich von 0.8 mm aufweist, die dann im Bereich der Streifen auf eine Dicke von 0.2 mm reduziert wird (vgl. [0016]-[ 0017]), was an sich noch keinen Rückschluss auf die Flexibilität erlaub t. Die Flexibilität wird nicht zahlenmässig charakterisiert. Damit aber die beanspruchte Funktion gemäss Merkmal 1 überhaupt wahrgenommen werden kann (vgl. insbesondere auch [0 028]), müssen die Streifen wirklich sehr flexibel sein, namentlic h so flexibel und nach- giebig, dass sie durch den nur ganz geringen gravitationsbedingten Druck von wenig hindurchtretendem Urin bereits genügend b eiseitegeschoben werden können, dass der Urin hindurch treten kann. Und sie müssen auch so flexibel und leicht sein, dass sie durch Ad häsionskräfte und ggf. den sehr geringen Druckunterschied dichtend an die komplementäre Flä- che anliegen. Damit dieses Merkmal der outlet section überhaupt i n der Lage ist, die Ventil-Funktion gemäss Merkmal 1 wahrzunehmen, muss es eine inlet section oder trough section geben (Merkmal 1.1.1), die selbsttragend ist, und einen im Gegensatz dazu nicht selbsttragenden S treifen der outlet section, der in Biegerichtung hoch flexibel ist. Merkmale 1.3 inklusive 1.3.1 ( and further comprising a component that is separate from the strip (6) providing a com plementary sur- face against which the lower end of the flexible strip (6) may seal): Hier gibt es zwei Aspekte, die beurteilt werden müs sen. Einerseits den Aspekt, dass es heisst, dass es eine vom Streifen s eparate Komponente gibt, welche die komplementäre Fläche stellt, und a ndererseits, dass das untere Ende des flexiblen Streifens gegen die kompl ementäre Fläche ab- dichtet. Zur separaten Ausbildung: der Begriff separate kommt im Klagepatent genau nur im Anspruch 1 des Klagepatents vor. In de r Einleitung und in der allgemeinen Beschreibung wird dieser Aspekt nic ht erwähnt. In der O2014_002 Seite 40 detaillierten Beschreibung wird ein Ausführungsbeis piel offenbart, bei welchem ein Streifen 6 (vgl. Figur 1) der Vorrichtu ng gegen einen analo- gen Streifen einer spiegelsymmetrisch dazu angeordn eten und identi- schen Vorrichtung, deren Streifen dann die komplementäre Fläche im An- spruch stellt, anliegt. Die beiden Hälften der beis pielsweise in Figur 2 des Klagepatents dargestellten Vorrichtung sind getrenn t und insbesondere sind die beiden Streifen 6 vollständig, das heisst über deren gesamte Länge, an den vertikal verlaufenden Kanten voneinan der getrennt. In ei- ner weiteren Darstellung gemäss Figur 3B ist die ge samte Vorrichtung einstückig ausgebildet, d.h. es gibt einen einzigen gemeinsamen trogför- migen umlaufenden Bereich 5 und nur die Streifen 6 sind getrennt. Auch hier sind aber die beiden Streifen 6 unterhalb des trogförmigen Bereichs 5 vollständig, das heisst über deren gesamte Länge, an den vertikal ver- laufenden Kanten voneinander getrennt. Dies in Abgrenzung zum in der Einleitung genannten Stand der Technik (vgl. [0004]), wo darauf hingewiesen wird, dass fla ch gedrückte Schläu- che aus einem flexiblen Material bereits bekannt wa ren, d.h. Konstruktio- nen, bei welchen eben nicht individuelle und voneinander getrennte Strei- fen vorhanden sind, sondern wo gewissermassen Strei fen über die ge- samte Länge an den Kanten miteinander verbunden sind (flachgepresster Schlauch). Im Lichte dessen ist das Merkmal der zum Streifen separaten Komponen- te so auszulegen, dass der Streifen über die gesamt e Länge der vertikal verlaufenden Kanten getrennt ist von der Komponente. Zur Abdichtung am unteren Ende des flexiblen Streif ens: auch die Dich- tung am unteren Ende der Streifen wird weder in der allgemeinen Be- schreibung noch bei der Beschreibung der Ausführung sbeispiele aus- drücklich diskutiert. Betrachtet man die Ausführungsbeispiele, so stellt man fest, dass bei al- len Ausführungsbeispielen die unteren Enden der Str eifen aufgrund der separaten Ausbildung als freie Enden mit einer unteren Kante ausgebildet sind (vgl. insbesondere Figuren 1 und 4). die Strei fen liegen aber stets über ihre ganze Länge aneinander, wenn abgedichtet ist, das heisst nicht nur am untersten Ende an der Kante, sondern auch ob erhalb davon, also über die gesamte Länge des Schlitzes und damit gene rell unterhalb des trogförmigen Bereiches. Wenn der Streifen nicht zum indest in der an den trogförmigen Bereich angrenzenden Sektion, in der e r (in Fliessrichtung betrachtet) erstmals "separat" ist (d.h. seitlich g etrennt), an die Kompo-O2014_002 Seite 41 nente anliegen würde, dann könnte das Ventil nicht dichten, das erkennt der Fachmann. Für die Auslegung zudem wichtig ist, dass hinsichtl ich Streifen einerseits im Anspruch davon gesprochen wird, dass dieser an d er oberen Kante mit dem trogförmigen Bereich verbunden ist, und and ererseits definiert wird, dass der Streifen am unteren Ende abdichtet. Diese terminologi- sche Unterscheidung muss berücksichtigt werden. Mit der Kante wird ausdrücklich die Oberkante des Streifens bezeichnet , und wenn im Pa- tentanspruch kein Bezug genommen wird auf die "untere Kante", sondern auf das "untere Ende" im Anspruch, so kann damit nicht streng die Unter- kante gemeint sein, sondern vielmehr ein Bereich am unteren Ende des Streifens. Im Lichte dessen wird das Merkmal der Abdichtung am unteren Ende so ausgelegt, dass im nicht verbundenen Bereich der St reifen im Bereich des unteren Endes (nicht notwendigerweise an deren Unte rkante) eine Abdichtung durch Anlage des Streifens an die komple mentäre Fläche er- folgt. 6.4 Rechtsbeständigkeit 6.4.1 Ausführbarkeit Die Beklagte stellt zum ersten Mal in der Duplik di e Ausführbarkeit der beanspruchten Erfindung infrage, wobei sie geltend macht, dass für den Fachmann unklar sei, was unter dem im Anspruch gena nnten "hohen in- härenten Grad von Flexibilität" zu verstehen sei. Es sei für den Fachmann vollkommen unklar, welche Materialeigenschaften ben ötigt werden, um das Ventil gemäss Klagepatent zu verwirklichen. Die Klägerin hält in der diesbezüglichen Stellungna hme dagegen, es ge- be im Klagepatent ausdrückliche Hinweise, wie das M aterial ausgelegt werden muss, insbesondere der Hinweis, dass es sich um einen Kunst- stoff oder Elastomer handeln muss und zudem die Dic kenangaben für den Trog und den Streifen. Damit liege genügend Inf ormation vor, dass der Fachmann die Erfindung ausführen kann. Die Beklagte meint dazu, dass das nicht genügen kön ne, da weder ein konkretes Material genannt noch ein numerischer Bereich der "inhärenten Flexibilität" im Klagepatent offenbart sei. O2014_002 Seite 42 Wie die Beklagte selber ausführt, wird aus dem Klagepatent klar, dass die Materialeigenschaften, um erfindungsgemäss zu sein, so gewählt werden müssen, dass die Flüssigkeit (insbesondere Urin) al lein aufgrund der Schwerkraft das Ventil sicher öffnen kann, und andererseits sichergestellt sein muss, dass sich der Streifen zuverlässig dicht end an die komple- mentäre Dichtfläche anlegt. Die Beklagte behauptet im Wesentlichen nur, dass der Fachmann hier ein Problem haben soll, zeigt aber weder argumentativ s pezifisch und sub- stantiiert auf, inwiefern konkret der Fachmann vor effektiv unlösbare Probleme gestellt wird, wenn er ein entsprechendes Material und seine Dicke auswählen muss, noch zeigt sie beispielsweise unter Verwendung von experimentellen Nachweisen auf, dass der Fachma nn bei der Aus- wahl des Materials vor unlösbare Probleme gestellt wird. Ausführbarkeit ist dann gegeben, wenn die im Klagepatent gegebenen In- formationen es dem Fachmann ermöglichen, die der be anspruchten Er- findung innewohnende technische Lehre anhand seines allgemeinen Fachwissens zu erkennen und nachzuarbeiten. Es reicht dabei aus, wenn der Fachmann in die Lage versetzt wird, die Erfindu ng ohne erfinderi- sches Zutun und ohne unzumutbaren Aufwand nachzuarbeiten. 3 Damit mangelnde Ausführbarkeit erfolgreich geltend gemacht werden kann, genügt es nicht, pauschal zu behaupten, der F achmann werde vor angeblich unlösbare Probleme gestellt. Es muss entw eder an einem kon- kreten Beispiel (unter Nachweis von experimentellen Resultaten) oder wenigstens auf Basis von detailliert substantiierten und plausiblen konkre- ten Beispielen aufgezeigt werden, dass die erfindun gsgemässe Aufgabe vom Fachmann mit seinem allgemeinen Fachwissen nich t über den ge- samten Anspruchsbereich ohne unzumutbaren Aufwand n achgearbeitet werden kann. Dies ist vorliegend nicht erfüllt. Durch die auch v on der Beklagten selber festgehaltene konkret erforderliche Funktionalität, namentlich dass eben die Flüssigkeit (insbesondere Urin) allein aufgrund der Schwerkraft das Ventil sicher öffnen kann, und andererseits sichers tellen muss, dass sich der Streifen zuverlässig dichtend an die komplement äre Dichtfläche an- legt, wird dem Fachmann eine Anleitung gegeben, wie er anhand von ein- fachen Versuchen ohne unzumutbaren Aufwand und ohne erneut erfinde- 3 Vgl. G2/93 Nr. 4 sowie Teschemacher, in: Singer/Stauder, EPÜ, Art. 83 RZ 15 und die darin zitierten Referenzen. O2014_002 Seite 43 risch tätig zu werden auf Basis der im Klagepatent enthaltenen Informati- onen ein geeignetes Material finden kann. Dass im konkreten vorliegenden Fall die Ausführbark eit genügend ist, zeigt sich im Übrigen auch daran, wie oben bei der Bestimmtheit der Rechtsbegehren bereits erwähnt, dass dieser Begriff aus Patentanspruch 1 weder im Zusammenhang mit der Abgrenzung vom Stan d der Technik noch im Zusammenhang mit der Frage, ob die Verletzu ngsform dieses Merkmal verwirklicht, strittig ist. Insbesondere di e Beklagte, die im Rah- men des Prozesses die mangelnde Ausführbarkeit gelt end macht, hat of- fenbar kein Problem, dieses Merkmal 1.2.2 den angeblich neuheitsschäd- lichen Dokumenten, in welchen auch keine weitergehe nde Konkretisie- rung offenbart ist, zu entnehmen, und bei der Disku ssion des Eingriffs in den Schutzbereich wird dieses Merkmal von der Bekla gten noch nicht einmal angesprochen, und scheint also ebenfalls unp roblematisch zu sein, was dessen effektive Verwirklichung in einer konkreten angegriffe- nen Ausführungsform angeht. Es liegt also keine mangelnde Offenbarung vor. 6.4.2 Unzulässige Erweiterung Die Beklagte bringt unter diesem Titel vier verschi edene Aspekte im Hin- blick auf die Rechtsbeständigkeit von Anspruch 1 auf, namentlich: 1) Unzulässige Änderung der Beschreibung und des An spruchs 1 durch das Streichen der Komponente 4 und das Einführen de r Merkmale Ein- lass- und Auslassabschnitt; 2) Unzulässige Änderung des Anspruchs: trogförmiger Abschnitt und Streifen müssen nicht mehr Teil der Komponente (4) sein; 3) Unzulässige Änderung des Anspruchs durch die Auf nahme des Merk- mals 1.3; 4) Unzulässige Änderung des Anspruchs bezüglich des Merkmals 1.3.1. Als Ausgangslage ist Folgendes festzuhalten: O2014_002 Seite 44 Anspruch 1 wie ursprünglich eingereicht lautete wie folgt: "A non-return valve (3) characterized in that it ha s a component (4) having a flat strip (6) of flexible resilient material terminatin g at one end in a self-supporting trough-shaped section (5) and a complementary compo nent providing a surface against which the other end of the strip (6) may seal." Am Ende erteilt wurde folgender Anspruch 1, wobei d ie Änderungen be- züglich ursprünglich eingereichter Fassung im Anspr uch unten fett her- vorgehoben sind: "1. A non-return valve (3), characterized in that i t has a component (4) having comprising an inlet section (5) in the form of a se lf-supporting trough- shaped section and an outlet section, the outlet se ction being made of a flexible resilient material connected to the inlet section (5), whereby the outlet section comprises a flat flexible resilient strip (6) of flexible re silient ma- terial with a high inherent degree of flexibility, the str ip (6) terminating at one end in a self-supporting trough-shaped section (5) being connected with the in- let section (5) at its upper edge; and a complementary further comprising a component that is separate from the strip (6) providing a complementary sur- face against which the other lower end of the flexible strip (6) may seal." Zudem ist als Ausgangslage festzuhalten, dass, entg egen der weit ge- henden Darstellung der Beklagten, für die Frage der genügenden Stüt- zung von Änderungen durch die ursprünglich eingerei chten Unterlagen nicht der ursprünglich eingereichte Anspruch 1 alle in zu betrachten ist, sondern die Gesamtheit der eingereichten Unterlagen (vgl. Art. 123 (2) EPÜ sowie Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG). 6.4.2.1 Zur Frage 1, ob eine unzulässige Änderung der Beschreibung und des Anspruchs 1 durch das Streichen der Komponente 4 und das Einfüh- ren der Merkmale Einlass- und Auslassabschnitt erfolgte: Gemäss ursprünglich eingereichtem Anspruch 1 umfasste das Ventil eine Komponente (4) mit einem flachen Streifen (6), der am einen Ende an ei- ne trogförmige Sektion (5) grenzt, und eine komplem entäre Komponente. Aus der gesamten Beschreibung (vgl. sämtliche Figur en sowie einge- reichte Unterlagen S. 5 Zeilen 23-28) ergibt sich, dass die trogförmige Sektion (5) den Einlassabschnitt bildet, und der Be reich unterhalb davon mit dem Streifen einen Auslassabschnitt. O2014_002 Seite 45 Die Komponente 4 gemäss ursprünglich eingereichtem Anspruch umfasst also den flachen Streifen und die trogförmige Sektion (5), beides Elemen- te, die im erteilten Anspruch ebenfalls noch enthal ten sind. Da die Ele- mente, die die Komponente 4 bilden, immer noch im A nspruch 1 enthal- ten sind und die Begrifflichkeit der "Komponente 4" im ursprünglich einge- reichten Anspruch nichts über die Nennung der beide n Elemente Hinaus- gehendes in technischer Hinsicht spezifiziert, ist es keine unzulässige Erweiterung, die Begrifflichkeit der Komponente (4) nicht mehr ausdrück- lich in der erteilten Fassung zu führen. Der Einlassabschnitt entspricht der bereits im ursp rünglich eingereichten Anspruch 1 genannten trogförmigen Sektion (5), und der Auslassab- schnitt entspricht dem im ursprünglich eingereichte n Anspruch 1 genann- ten flachen Streifen, die Verwendung dieser beiden tatsächlich in den ur- sprünglich eingereichten Unterlagen nicht ausdrücklich genannten Begrif- fe ist aber keine unzulässige Erweiterung, da das f achmännische Ver- ständnis der trogförmigen Sektion (5) gerade jene e ines Einlassabschnit- tes ist, und das Verständnis des flachen Streifens im Gesamtzusammen- hang jene eines Auslassabschnittes ist. Die Begriff e "Einlassabschnitt" und "Auslassabschnitt" spezifizieren in technischer Hinsicht nicht mehr, als dass eben am einen Ort die Flüssigkeit eintritt und am anderen Ort austritt, und das ist auf jeden Fall ursprünglich offenbart. Entsprechend liegt diesbezüglich keine unzulässige Erweiterung vor. 6.4.2.2 Zur Frage 2, ob eine unzulässige Änderung des Anspruchs erfolg- te, weil der trogförmige Abschnitt und der Streifen nicht mehr Teil der Komponente (4) sein müssen: Wie oben dargelegt, ist die Komponente 4 wie ursprü nglich eingereicht gebildet durch die trogförmige Sektion (5) und den flachen Streifen, und im ursprünglich eingereichten Anspruch heisst es, d ass der flache Strei- fen an die trogförmige Sektion (5) grenzt. Der Verz icht auf die begriffliche Nennung der Komponente 4 ist also keine unzulässige Erweiterung. Auch im am Ende erteilten Anspruch 1 ist der flache Streifen mit der trogförmigen Sektion (5) verbunden, und da auch im ursprünglich einge- reichten Anspruch die Komponente nicht beispielswei se einstückig aus- gebildet sein muss (aber sein kann), ergibt sich da durch keine unzulässi- ge Erweiterung. Entsprechend liegt diesbezüglich keine unzulässige Erweiterung vor. O2014_002 Seite 46 6.4.2.3 Zur Frage 3, ob eine unzulässige Änderung des Ansp ruchs durch die Aufnahme des Merkmals 1.3 erfolgte: Gemäss ursprünglich eingereichtem Anspruch 1 gibt e s im Rahmen der Komponente 4 die selbsttragende trogförmige Sektion 5 und einen daran angrenzenden so genannten flachen flexiblen Streife n. Zusätzlich gibt es die komplementäre Komponente mit der Gegenfläche fü r den flexiblen Streifen. Grundsätzlich versteht der Fachmann unter einem fla chen flexiblen Strei- fen angrenzend an die trogförmige Sektion (5) einen länglichen flachen flexiblen Materialabschnitt mit im Wesentlichen fre iliegenden längeren Seitenkanten und einer im Wesentlichen freiliegende n schmaleren End- kante. Ein Streifen ist dadurch an sich bereits abgegrenzt von einer Situa- tion, wo ein flach gepresster Schlauch vorliegt, wo mit anderen Worten keine freiliegenden Seitenkanten vorhanden sind. Auf jeden Fall versteht der Fachmann bereits den ur sprünglich einge- reichten Anspruch 1 so, dass der Streifen separat i st von der Komponen- te mit der Gegenfläche, und die ausdrückliche Nennu ng von Merkmal 1.3 fügt der ursprünglich eingereichten Offenbarung nic hts hinzu, sondern verbalisiert nur das fachmännische Verständnis des ursprünglich einge- reichten Gegenstandes. Entsprechend liegt diesbezüglich keine unzulässige Erweiterung vor. 6.4.2.4 Zur Frage 4, ob eine unzulässige Änderung des Ansp ruchs be- züglich des Merkmals 1.3.1 erfolgte: Schaut man sich dieses Merkmal hinsichtlich Änderungen an, "and a complementary further comprising a component that is separate from the strip (6) providing a complementary surface against which the other lower end of the flexible strip (6) may seal" so stellt man fest, dass der Begriff "complementary" nun nicht mehr direkt der Komponente zugeordnet ist, sondern deren Gegenf läche. Wenn aber in der ursprünglichen Fassung die Komponente als "c omplementary" be- schrieben wurde mit einer Fläche zur Anlage des Str eifens, so verstand dies der Fachmann bereits so, dass diese Fläche als komplementär zu betrachten ist. Die Komplementarität dieser Komponente liegt genau und O2014_002 Seite 47 nur in der Bereitstellung dieser Fläche. Diesbezügl ich liegt also keine un- zulässige Erweiterung vor. Ob nun das nicht an die trogförmige Sektion 5 grenz ende Ende als unte- res Ende oder als anderes Ende bezeichnet wird, mac ht in technischer Hinsicht keinen Unterschied angesichts der Tatsache, dass das Ventil oh- nehin nur funktionsgemäss betrieben werden kann, wenn das freiliegende Ende das untere Ende ist. Soweit in diesem Merkmal zusätzlich definiert ist, dass die Komponente separat ist vom Streifen so gilt das Gleiche wie im obenstehenden Absatz zur dritten Frage, auch diesbezüglich kann keine unzulässige Erweiterung vorliegen. Entsprechend liegt auch hierin keine unzulässige Erweiterung vor. Die geltend gemachte unzulässige Erweiterung von Anspruch 1 greift also ins Leere. 6.4.3 Neuheit Die Beklagte macht mangelnde Neuheit im Lichte der Dokumente D1-D4 sowie D6 und D7 geltend. 6.4.3.1 Die D1 (US 3,835,857) ist nicht neuheitsschädlich, weil im An- spruch 1 des Klagepatents differenziert wird zwisch en dem trogförmigen Einlassbereich, der selbsttragend ist, und dem Auslassbereich, der flexib- le, nachgiebige und damit nicht selbsttragende Stre ifen aufweist. Der von der Beklagten behauptete trogförmige Bereich in der Konstruktion ge- mäss der D1 ist aus dem gleichen Material mit gleic her Stärke wie die behaupteten Streifen, und eine Differenzierung zwischen einem selbsttra- genden trogförmigen Einlassbereich und nachgiebigen hoch flexiblen Streifen kann der D1 nicht entnommen werden. Daran ändert sich auch nichts, wenn man die Offenbarung in Spalte 6:14- 24 berücksichtigt, denn unter Berücksichtigung der zugehörigen Figur schliesst der Fachmann aus dieser Textstelle, dass die Bereiche 47 und 66 respektive 48 und 67 aus dem gleichen Material i n gleicher Stärke be- stehen und damit nicht gleichzeitig am einen Ort se lbsttragend im Sinne des anspruchsgemässen trogförmigen Bereichs und am anderen Ort fle- xibel im Sinne anspruchsgemässen Streifens sein können. O2014_002 Seite 48 Des Weiteren stellt sich tatsächlich, wie die Kläge rin darstellt, die Frage, ob die beiden flexiblen blattförmigen Teile 47/66 und 48/67 des Ventils 45 effektiv im Gebrauchszustand an ihren Enden aneinan der liegen und den Austritt von Gas zurück durch die Leitung verhinder n. Dies zumal auch bei der in diesem Dokument erforderlichen Funktiona lität ein Rückfluss von Gas nicht als problematisch erwähnt oder zweife lsfrei erkennbar ist, und nur der Rückfluss von Flüssigkeit verhindert we rden muss (Verwen- dung als Abdichtung eines Katheterbeutels). Die Verhinderung des Rück- flusses der Flüssigkeit wird in Spalte 6:20-24 aber nur für die Situation beschrieben, wo der Behälter kippt und entsprechend Urin, d.h. eine Flüssigkeit, einen Rückwärtsdruck auf das Ventil au slöst. Es ist also ebenso gut möglich, dass die beiden Streifen 47 und 48 nur dann gas- dicht schliessen, wenn ein solcher Rückwärtsdruck d urch Flüssigkeit ge- geben ist. Damit handelt es sich nicht um ein Venti l im Sinne des wie oben dargelegt ausgelegten Merkmals 1. Die Beklagte führt dagegen aus, dass aus der Anwese nheit des Entlüf- tungsventils 59 und der Bemerkung, dass so beim Hineinfliessen von Urin kein Überdruck im Beutel entstehen kann, zu schlies sen sei, dass die beiden Streifen 47 und 48 ebenfalls gasdicht abschl iessen. Nun kann aber dem Dokument D1, wenn man der Beklagten folgen d davon aus- geht, dass das Gas nur über das Entlüftungsventil 5 9 entweichen kann und nicht über das Ventil für den Urin, nicht entno mmen werden, ob dies durch die Wirkung des Ventils für den Urin so ist, oder aufgrund der Tat- sache, dass durch den Zuführungsschlauch für den Ur in aus anderen Gründen kein Gas rückwärtsfliessen kann. Damit ist das Dokument D1 nicht neuheitsschädlich. 6.4.3.2 Auch die D2 (US 5193585) betrifft ein Rückflussvent il, welches den Rückfluss von Flüssigkeit verhindern soll (vgl. Einleitung). Es gibt ausdrücklich Mittel in Form von gegenüberliegenden Rippen 9 und 10, die die beiden freien Enden 7 und 8 der Streifen gegene inander pressen sol- len (vgl. Spalte 4:13-19). Dass sich ein solches Ventil auch nur unter dem geringen gravitationsbedingten Druck von von oben h ineinfliessender Flüssigkeit öffnen könnte, lässt sich dem Dokument nicht sicher entneh- men, im Gegenteil, es heisst, dass sich die Lippen erst unter Druck öffnen (vgl. Spalte 1:24-26). Zudem ist auch in diesem Fall der von der Beklagten behauptete trogför- mige Bereich in der Konstruktion gemäss der D2 aus dem gleichen Mate- rial wie die behaupteten Streifen, und die anspruch sgemässe Differenzie-O2014_002 Seite 49 rung zwischen dem selbsttragenden trogförmigen Einlassbereich und den nachgiebigen, hoch flexiblen Streifen kann der D2 e benfalls nicht ent- nommen werden. Somit handelt es sich nicht um ein V entil im Sinne des wie oben dargelegt ausgelegten Merkmals 1. Damit ist auch das Dokument D2 nicht neuheitsschädlich. 6.4.3.3 Die D3 (JP 5-90063 U) wird von der Beklagten nur in einer Ma- schinenübersetzung vorgelegt. Ohne richtige Überset zung stellt sich grundsätzlich die Frage, ob auf dieses Dokument abgestellt werden kann, denn die Maschinenübersetzung ist ungenügend. So we rden beispiels- weise die Figuren 1 und 2, bei welchen es sich offensichtlich um perspek- tivische Darstellungen handelt, in der Maschinenübersetzung als Schnitte bezeichnet. Insbesondere kann aber diesem Dokument nicht eindeu tig entnommen werden, ob der leicht konisch zusammenlaufende Bere ich, der mit dem Bezugszeichen 28 angegeben ist, selbsttragend ist o der gegebenenfalls nur dann nicht in sich zusammen fällt, wenn die Kon struktion an ein Rohr angeschraubt wird, wie dies in den Figuren 3-9 dargestellt ist. Des Weiteren gilt das Gleiche wie bei den Dokumente n D2 und D3, es handelt sich um Flüssigkeitsventile, welche den Rüc klauf von Flüssigkei- ten und nicht das Rückströmen von Gas verhindern so llen. Auch wird nicht beschrieben, dass schon ein gravitationsbedingter Fluss genügt, um das Ventil für die Flüssigkeit zu öffnen. Im Lichte der Beschreibung in [0014] lässt sich entsprechend nicht zweifelsfrei f eststellen, ob die ge- schlossene Position, wie in Figur 2 und 4 dargestellt, eine Position ist, die erst bei kräftigem Rückfluss von Flüssigkeit und un ter diesem Rückfluss ausgebildet wird, oder ob dies der Gebrauchszustand des Ventils ist. Entsprechend ist auch das Dokument D3 nicht neuheitsschädlich. 6.4.3.4 Die D4 (US 3,968,925) beschreibt eine Konstruktion mit einem trogförmigen Einlaufteil 20, dessen Ausflussöffnung mit einer kreisförmi- gen Dichtlippe 32 verschlossen ist. Im Anspruch 1 gemäss Klagepatent wird das Ventil ch arakterisiert als enthaltend einen Einlaufbereich und einen Auslaufbe reich mit den Strei- fen, und dann wird formuliert, dass es weiterhin (f urther comprising) eine Komponente gebe, die die komplementäre Fläche berei tstelle. In der Bauweise gemäss der D4 stellt aber der trogförmige Bereich selber diese O2014_002 Seite 50 komplementäre Fläche bereit und es gibt keine weite re Komponente, die diese komplementäre Fläche bereitstellt. Zudem kann die kreisförmige Dichtlippe gemäss diese m Dokument nicht als Streifen verstanden werden. Entsprechend ist auch das Dokument D4 nicht neuheitsschädlich. 6.4.3.5 Die D6 (US 3,451,419) beschreibt ein Auslaufventil, welches dazu vorgesehen ist, im Bodenbereich eines Fasses mit ho chviskosen Flüssig- keiten wie beispielsweise Fett oder Schweröl vorgesehen zu werden. Wie in Figur 2 erkennbar wird das Ventil 21 beispielswe ise horizontal knapp über dem Boden des Behälters 23 angeordnet, und dam it das Ventil frei- gegeben ist und ein Ablaufen oder Abpumpen von Flüs sigkeit erlaubt, wird in das Ventil von aussen, in Figur 2 von links , ein Rohr 31 einfach durch das Ventil hindurchgeschoben, bis es das Vent il 21 ganz durchtritt (die so geöffnete Position ist in Figur 2 unten dargestellt): Das Ventil 21 verfügt dabei über zwei gegenüberlieg ende Streifen oder Blätter 12 respektive 13, die an einem Kragen 11 be festigt sind. Im obe- ren Bereich, der so einen konischen Abschnitt 44 bi ldet, sind die beiden gegenüberliegenden Streifen in den mit dem Bezugsze ichen 71 respekti- ve 72 in der unten angegebenen Figur 6 erkennbaren Bereichen umlau- fend überlappend angeordnet, während sie in einem w eiter in den Innen- O2014_002 Seite 51 raum des Behälters hineinragenden Abschnitt zwei fl ache, bei Abdich- tungsfunktion im Kontakt tretende Bereiche ausbilde n, bei welchen die Kanten 16 und 17 der Streifen aufeinander liegen: Grundsätzlich wird beschrieben (vgl. Spalte 2, Zeil e 34-35), dass die bei- den Kanten 16 und 17 miteinander verbunden sind, es wird aber auch als Möglichkeit beschrieben, dass auf eine solche Verbi ndung (seal) verzich- tet werden kann (vgl. Spalte 3, Zeile 38-58). Geöff net wird dieses Ventil nun bezogen auf die oben angegebenen Figuren 3 und 6, indem das Rohr 31 von rechts zwischen die Streifen 12 und 13 hinein geschoben wird, bis es, wie in Figur 3 gestrichelt dargestell t, ganz links wieder aus dem Ventil 21 heraustritt und damit Flüssigkeit ung ehindert durch das Rohr 31 austreten kann. Damit handelt es sich beim in diesem Dokument beschriebenen Ventil um ein Auslaufventil, welches nicht im Sinne des ausge legten Merkmals 1, bei entsprechender Orientierung im Raum im Gebrauch szustand und oh- ne spezielle äussere Einwirkung Flüssigkeit von obe n nach unten ohne weiteres hindurch treten lässt und in der Gegenrich tung das Austreten von Gas verhindert. Durch die in der D6 beschrieben e Verwendung im Zusammenhang mit hochviskosen Flüssigkeiten und den beim bestim- mungsgemässen Gebrauch anliegenden grossen Gegendru ck auf das Ventil, sowie aufgrund der Tatsache, dass zur Öffnu ng des Ventils das Rohr 31 ohne weiteres und ohne Beschädigung der Str eifen 12 und 13 auch mehrfach durch das Ventil hindurch geschoben w erden können O2014_002 Seite 52 muss, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das in der D6 be- schriebene Ventil hinsichtlich der Materialien und Dicken der Streifen so ausgelegt wird, dass es ohne diese Belastung in Geg enrichtung über- haupt eine Dichtfunktion für ein Gas übernehmen kann. Damit ergibt sich bei Betrachtung der bestimmungsge mässen Verwen- dung des Auslassventils gemäss der D6 dem Fachmann nicht, dass die Streifen so flexibel und nachgiebig sein müssen, da ss sie auch durch ei- nen nur ganz geringen gravitationsbedingten Druck v on wenig hindurch- tretendem Urin bereits genügend beiseitegeschoben w erden können, dass der Urin hindurch treten kann, und dass sie au ch so flexibel und leicht sind, dass sie durch Adhäsionskräfte und ggf . einen sehr geringen Druckunterschied dichtend an die komplementäre Fläche anliegen. Entsprechend werden in der D6 nicht zweifelsfrei di e Merkmale 1, 1.2.1 und 1.2.2 im oben ausgelegten Sinne offenbart, und das Dokument ist nicht neuheitsschädlich. 6.4.3.6 Die D7 (US 3,403,410) beschreibt einen Urinbehälter in Form ei- nes Sackes, bei welchem ein Einlassventil aus zwei flexiblen sechsecki- gen Blättern 5 und 6 ausgebildet ist (vgl. Figur 1 sowie Figur 5 und 6). An einer Kante 14 sind die beiden Blätter 5 und 6 mite inander verbunden, und an zwei daran angrenzenden gewinkelten Kanten 1 5 (vgl. Figur 6) sind diese nicht miteinander verbunden und erlauben den Durchfluss von Urin (Pfeile a in Figur 6). In der Beschreibung wird stets darauf hingewiesen, dass dieses Einlass- ventil so ausgelegt ist, dass es den Fluss von Urin in den Behälter ermög- licht, und dass es sich selber wieder verschliesst, wenn der im Behälter aufbewahrte Urin beispielsweise beim Fallenlassen d es Behälters heraus fliessen könnte (vgl. Spalte 1:33-37; Spalte 1:44-4 6). Und es heisst ins- besondere, dass beim Fallenlassen die Schlitze 15, die Tendenz haben, sich gegen den Ausfluss von Flüssigkeit zu schliess en ("However, should the container accidentally be dropped, the slits 15 tend to close [Y] against the outflow of liquid from the body portion"). Der Fachmann versteht dies so, dass vor diesem Rück fluss des Urins aus dem Inneren des Behälters die Schlitze 15 wohl nicht geschlossen sind gegen Rückfluss. Auf jeden Fall gibt es keinen Hinweis, dass die Gesamtkonstruktion dieses Einlassventils so ist, dass es auch gegen das Austreten von Gas aus dem Inneren des Behälters wirksam ist. O2014_002 Seite 53 Damit handelt es sich auch beim in diesem Dokument beschriebenen Ventil um ein Auslaufventil, welches nicht im Sinne des ausgelegten Merkmals 1, bei entsprechender Orientierung im Raum im Gebrauchszu- stand und ohne spezielle äussere Einwirkung Flüssig keit von oben nach unten ohne weiteres hindurch treten lässt und in de r Gegenrichtung das Austreten von Gas verhindert. Zudem ergibt sich bei Betrachtung der be- stimmungsgemässen Verwendung des Auslassventils gem äss der D7 dem Fachmann nicht, dass die Streifen (soweit die s echseckigen Blätter 5 und 6 überhaupt als Streifen betrachtet werden könnten) so flexibel und nachgiebig sein müssen, dass sie auch durch einen n ur ganz geringen gravitationsbedingten Druck von wenig hindurchtrete ndem Urin bereits genügend beiseite geschoben werden können, dass der Urin hindurch treten kann, und dass sie auch so flexibel und leic ht sind, dass sie durch Adhäsionskräfte und ggf. einen sehr geringen Drucku nterschied dichtend an die komplementäre Fläche anliegen, um den Rückfl uss von Gas zu verhindern. Im Gegenteil insbesondere die in Spalte 2:51-54 der D7 ver- wendete Formulierung deutet darauf hin, dass die Sc hlitze 15 erst schliessen, wenn der Gegendruck des flüssigen Urins anliegt. Damit ist auch das Dokument D7 nicht neuheitsschädlich. 6.4.4 Erfinderische Tätigkeit Die Beklagte macht weiter in der Klageantwort mange lnde erfinderische Tätigkeit ausgehend von der D5 (EP 1 174 549) in Ko mbination mit der D1 oder der D4 geltend. In den weiteren Rechtsschri ften vertieft die Be- klagte die Argumentation zur erfinderischen Tätigkeit nicht wesentlich wei- ter, und auch in der Stellungnahme zum Fachrichterv otum und an der Hauptverhandlung wurde dazu von der Beklagten nicht s weiter vorgetra- gen. Für die Argumentation zur erfinderischen Tätigkeit wird der Fachmann von der Beklagten definiert als ein Konstrukteur auf dem Gebiet der Sani- tärtechnik, der einschlägige und spezielle Erfahrun gen auf dem Gebiet der Eigenschaften von Kunststoffen und deren Verarbeitung haben muss. Der zuständige Fachmann für die Beurteilung der erf inderischen Tätigkeit muss der gleiche sein, wie bei der Auslegung (vgl. oben Ziff. 6.2.3.). Nachdem die Beklagte geltend macht, D1 und D4 nähme n die Erfindung neuheitsschädlich vorweg, ist für eine Begründung mangelnder erfinderi- O2014_002 Seite 54 scher Tätigkeit unter Berufung auf diese Entgegenha ltungen (auch in Kombination mit anderen) an sich kein Raum: Die Beg ründung fehlender erfinderischer Tätigkeit setzt das Aufzeigen einer Differenz zwischen der Entgegenhaltung und dem angefochtenen Anspruch vora us. Denn fehlt diese Differenz, dann nimmt die Entgegenhaltung den Anspruch identisch vorweg, und damit liegt fehlende Neuheit vor. Das h eisst, wenn die Be- klagte fehlende erfinderische Tätigkeit gestützt au f eine Entgegenhaltung behaupten will, die sie als neuheitsschädlich bezei chnet hat, dann geht das nicht auf, jedenfalls nicht ohne zusätzliche Er klärung. Beispiel: Wenn die Beklagte in der Klageantwort darlegt, weshalb d ie D1 alle Merkmale von Anspruch 1 identisch vorwegnimmt, dann ist kein Raum dafür, die D1 noch unter dem Titel Naheliegen des Anspruchs 1 abz uhandeln, wie das die Beklagte in RZ 96 ff. macht. Erforderlich wäre diesfalls vielmehr eine – wohl als eventualiter vorgenommen zu bezeichnende – Auslegung (min- destens) eines Merkmals der Entgegenhaltung oder des Anspruchs, die – notgedrungen entgegen den Ausführungen in RZ 71 ff. – zu einer Diffe- renz führt. Nur dann lässt sich begründen, weshalb der Schritt von der so verstandenen Entgegenhaltung (in Kombination mit de r D5) zum so ver- standenen Anspruch naheliegt. Fehlt dies, wie hier, so ist die fehlende er- finderische Tätigkeit an sich nicht substantiiert. Dennoch soll der Vollständigkeit halber in der Folg e eine Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ausgehend von der D5 kombi niert mit der D1 ge- geben werden, da ja eben Unterschiede zwischen der Offenbarung der D1 und dem Anspruchsgegenstand bestehen. Bei der Darlegung der mangelnden erfinderischen Tät igkeit ausgehend von der D5 kombiniert mit der D1 ist auf jeden Fall wenigstens der Unter- schied zwischen der Offenbarung der D5 und dem bean spruchten Ge- genstand darin zu sehen, dass es bei der Konstrukti on gemäss der D5 nicht zwei aneinander liegende, aber voneinander getrennte Streifen gibt, sondern dass der flache Dichtungsbereich als flach gepresster Schlauch ausgebildet ist, das heisst, die axialen Kanten der beiden Streifen sind über die ganze Länge miteinander verbunden. Die Kombination mit der D1 ist schon an sich fragli ch. Der Fachmann würde nämlich ausgehend von der D5, einem Dokument, das das gleiche Gebiet wie das Klagepatent betrifft, also die Abdic htung in einem Urinal, ein Dokument wie die D1 gar nicht ohne erfinderisch e Tätigkeit zurate ziehen. Die D1 betrifft ein völlig anderes Gebiet, namentlich die Abdich- tung eines Katheterbeutels: Bei einem Katheterbeute l geht es um die Verhinderung des Rückflusses von Flüssigkeit und nicht um die Verhinde-O2014_002 Seite 55 rung des Rückströmens von Gasen, dies spielt bei ei nem Katheterbeutel keine Rolle. Beim Ventil nach der Erfindung des Klagepatents ist die Situ- ation genau umgekehrt: Es geht nicht um die Verhinderung des Rückflus- ses von Flüssigkeit, sondern nur darum, diese von o ben nach unten hin- durch treten zu lassen, weitgehend ungehindert, und es geht in der Hauptsache um die Verhinderung des Rückströmens von Gasen. Auch die Aufgabe, die sich das Klagepatent stellt, und die Nachteile des Standes der Technik, die nach dem Klagepatent gelös t werden sollen (vgl. [0003]-[0009] im Klagepatent), namentlich die Verhinderung von Ab- lagerungen und der Kollaps des Ventils, sind Aspekt e und Probleme, die in der D1 nicht nur nicht erwähnt werden, sondern b ei den dortigen An- wendungen auch nicht ersichtlich überhaupt relevant sind. Allein schon deswegen liegt erfinderische Tätigkeit vor. Würde hypothetischer Weise der Fachmann ausgehend v on der D5 die D1 hinzuziehen, ist nicht ersichtlich, warum er dan n aus der D1 gerade den Ersatz des flach gepressten Schlauches der D5 d urch die Streifen aus diesem Dokument D1 übernehmen würde, und nicht beispielsweise andere Elemente wie die Elemente 49 und 50 der D1 o der die Befesti- gung durch Aufziehen auf ein Rohr 45. Mit anderen Worten gibt es keinen Hinweis und wurde auch nicht substantiiert behauptet, warum nun gerade die Ausbildung als separate Streifen anstelle des f lach gedrückten Schlauches der D5 für die Lösung der Probleme der A blagerung und des Kollapses vom Fachmann aus der D1 bezogen würde. Wie oben im Zusammenhang mit der Diskussion der Neu heit des bean- spruchten Gegenstandes gegenüber der D1 dargelegt, stellt sich dem Fachmann bei Betrachtung der D1 die Frage, ob die b eiden flexiblen blattförmigen Teile 47/66 und 48/67 des Ventils 45 tatsächlich im Ge- brauchszustand an ihren Enden aneinander liegen und den Austritt von Gas zurück durch die Leitung verhindern, zumal auch bei der in diesem Dokument erforderlichen Funktionalität ein Rückflus s von Gas unproble- matisch ist, und nur der Rückfluss von Flüssigkeit verhindert werden muss (Verwendung als Abdichtung eines Katheterbeute ls). Die Verhinde- rung des Rückflusses der Flüssigkeit wird in Spalte 6:20-24 aber nur für die Situation beschrieben, dass der Behälter kippt und entsprechend Urin einen Rückwärtsdruck auf das Ventil auslöst. Es ist also ebenso gut mög- lich oder sogar wahrscheinlicher, dass die beiden S treifen 47 und 48 nur dann schliessen, wenn der Rückwärtsdruck durch Flüs sigkeit gegeben ist. Damit handelt es sich nicht um ein Ventil im S inne des wie oben dar- gelegt ausgelegten Merkmals 1. O2014_002 Seite 56 Selbst wenn damit der Fachmann das Dokument D1 ausg ehend von der D5 hinzugezogen hätte, hätte er nicht erkennen könn en, dass die Ausbil- dung als Streifen tatsächlich ein Ventil im Sinne von Merkmal 1 zur Verfü- gung stellen kann, er hätte also keine Motivation, das Ventil gemäss der D5 in diesem Sinne zu ändern, und er hätte auch kei ne erkennbaren Aussichten auf Erfolg, dass die Änderung tatsächlic h eine erfindungsge- mässe Wirkung bereitstellen würde. Damit liegt erfinderische Tätigkeit bei einer Kombi nation der D5 mit der D1 vor. Auch wenn die D5 mit der D4 kombiniert wird, erhält man kein anderes Resultat: Auch die D4 betrifft die Verhinderung des Rückflusses von Flüs- sigkeiten in einem Katheterbeutel. Wie bei der Disk ussion der Neuheit über die D4 ausgeführt, kann die kreisförmige Dicht lippe gemäss der D4 nicht als Streifen verstanden werden. Analog zur Kombination mit der D1 ist zudem darauf hinzuweisen, dass auch in der D4 ein Katheterbeutel beschrieben wird. In der D4 wird immer nur davon gesprochen, dass der Rückfluss von Urin a us dem Katheter- beutel vermieden werden soll (vgl. insbesondere Spa lte 1, Zeile 8; Spalte 1, Zeile 50-55; Spalte 3, Zeile 1-14). Es wird nich t erwähnt, dass auch das Zurückströmen von Gasen durch das Ventil verhindert werden soll. Damit ist, wie bei der Kombination der D5 mit der D 1, auch bei der Kom- bination mit der D4 die Kombination an sich schon f raglich, das heisst, der Fachmann würde ausgehend von der D5, einem Doku ment, das das gleiche Gebiet wie das Klagepatent betrifft, also d ie Abdichtung in einem Urinal, ein Dokument wie die D4 gar nicht ohne erfinderische Tätigkeit zu- rate ziehen. Es gelten hier die im Wesentlichen gle ichen Argumente wie oben bei der Kombination mit der D1 dargelegt. Würde hypothetischer Weise der Fachmann ausgehend v on der D5 die D4 hinzuziehen, ist nicht ersichtlich, warum er dan n aus der D4 ableiten sollte, eine Trennung des flach gepressten Schlauch es der D5 vorzu- nehmen und also Streifen auszubilden. In der D4 geh t es um eine kreis- förmige Membran und nicht um Streifen, entsprechend führt die Kombina- tion gar nicht zum beanspruchten Gegenstand. Damit liegt erfinderische Tätigkeit bei einer Kombi nation der D5 mit der D4 vor. O2014_002 Seite 57 6.5 Patentverletzung Die folgende Beurteilung behandelt die Frage des Ei ngriffs in den Schutzbereich im Sinne der Übereinstimmung der Merk male (Eingriff in den Schutzbereich). 6.5.1 Verletzung durch 1. Generation Die Vorrichtungen gemäss der 1. Generation, wie dargestellt in der Klage, sind die einzigen, bei denen die Streifen über dere n gesamte Länge von- einander getrennt sind. Bei den Generationen 2-4 ge mäss Klage sind die Streifen an deren Unterkante auf beiden Seiten über einen schmalen Steg verbunden, dieser Steg verhindert zumindest in diesem Randbe- reich, dass die freien Enden der Streifen aufeinander liegen können. In der Replik hat die Klägerin auf diese Unterschei dung verzichtet (s. Ziff. 5.1), das Ventil der 1. Generation ist damit auch f ür die folgende Diskus- sion jenes, welches von Rechtsbegehren 1 gemäss Replik erfasst werden soll, bei welchem die Streifen keine Stege aufweise n. Das Ventil der 2. Generation ist jenes mit Stegverbindungen zwischen den Streifen, wel- ches von Rechtsbegehren 2 gemäss Replik erfasst werden soll. Die Beklagte bestreitet in der Klageantwort und in der Duplik nicht, dass die 1. Generation sämtliche Merkmale von Anspruch 1 reproduziert und im Rechtsbegehren 1 liegt. Damit liegen die Produkte der 1. Generation innerha lb von Anspruch 1 und werden von Rechtsbegehren 1 erfasst, mithin lie gt ein Eingriff in den Schutzbereich vor. 6.5.2 Verletzung durch 2. Generation Bei der 2. Generation sind die Streifen an deren fr eien Enden an der Un- terkante auf beiden Seiten über einen schmalen Steg verbunden. Dieser Steg verhindert in diesem Unterkantenbereich, dass die freien Enden der Streifen aufeinander liegen können. 6.5.2.1 Zweifelsfrei, andernfalls würde das Ventil bei der 2. Generation überhaupt nicht funktionieren hinsichtlich Dichtwir kung für Gase, liegen aber die beiden Streifen im Gebrauchszustand oberha lb dieser Stege sowohl entlang ihrer beiden lateralen Kanten aneina nder, als auch über eine wesentliche axiale Länge in Querrichtung. O2014_002 Seite 58 Strittig hinsichtlich Verwirklichung durch die Bauw eise der 2. Generation sind nur die Merkmale 1.3 und 1.3.1 (and further comprising a component that is separate from the strip (6) providing a com plementary surface against which the lower end of the flexible strip ( 6) may seal), wobei insbesondere separate und lower end die beiden umstrittenen Merkmale sind. Wie oben bei der Auslegung dargelegt, ist das Merkm al der separaten Komponente so auszulegen, dass der Streifen über di e gesamte Länge der vertikal verlaufenden Kanten getrennt ist von der Komponente. Die bei der 2. Generation vorhandenen Stege zwische n den Streifen an deren unterem Ende führen offensichtlich dazu, dass der eine Streifen nicht über die gesamte Länge der vertikal verlaufen den Kanten getrennt ist von der Komponente (hier dem anderen Streifen). Damit handelt es sich nicht um eine Nachmachung von Merkmal 1.3. Im Anspruch wird von einer Abdichtung am unteren Ende des Streifens gesprochen. Wie oben im Zusammenhang mit der Ausleg ung des Merk- mals 1.3.1 dargelegt (vgl. Ziff. 6.3), ist der Begr iff "der Abdichtung am un- teren Ende" so zu verstehen, dass im nicht verbunde nen Abschnitt des Streifens im Bereich des unteren Endes (nicht notwe ndigerweise an des- sen Unterkante) eine Abdichtung durch Anlage des St reifens an die kom- plementäre Fläche erfolgt. In der angegriffenen Ausführungsform ist zwar an de r Unterkante durch die Stege im Gebrauchszustand (zumindest am Anfang) die direkte Anla- ge des Streifens an die komplementäre Komponente ve rhindert, unmittel- bar oberhalb davon, und damit immer noch im Bereich des unteren En- des des Streifens, kommt dieser aber in Anlage mit der komplementären Komponente und dichtet genau deswegen ab. Damit handelt es sich um eine Nachmachung von Merkmal 1.3.1. 6.5.2.2 Folglich ist zu klären, ob Nachahmung in Bezug auf Merkmal 1.3 vorliegt. Gemäss Rechtsprechung des Bundespatentger ichts ist dabei zu prüfen, ob Gleichwirkung, Auffindbarkeit und Gleich wertigkeit gegeben sind (vgl. Leitsatz zum Urteil S2013_001 vom 21. März 2013). 6.5.2.3 In einem ersten Schritt ist damit die Frage der Gleichwirkung zu prüfen. Zunächst muss dazu im Lichte des Klagepaten ts die dem Merk- mal 1.3 wesentliche Funktion bestimmt werden. O2014_002 Seite 59 Hinsichtlich Merkmal 1.3 (and further comprising a component that is se- parate from the strip (6)) ist im Lichte der angegr iffenen Bauweise vor al- lem [0022] zu berücksichtigen: hier werden seitlich e, axial verlaufende Schlitze (9) eines das Ventil tragenden und dieses umgebenden Rohrs (8) beschrieben. Diese Schlitze (9) sind parallel u nd ausgerichtet zu den separierten Längskanten der Streifen, und es heisst dort in Bezug auf die Funktion: The slots (9) are in general alignment with the edg es of the strips (6) to facilitate, in use, lateral flow between the strips (6) having a free flow to the outlet. This availability for lateral flow is important to ensur e there is no build-up of urine solid materials as has occurred with the earlier kinds of valve. The construction beco- mes self-flushing in use. Damit ist die Funktion von Merkmal 1.3 darin zu seh en, dass diese sepa- rate Ausgestaltung der Streifen von der komplementä ren Fläche so sein muss, dass sie auch den lateralen Austritt von Flüs sigkeiten ermöglicht, um Ablagerungen zu verhindern. Die angegriffene Bauweise erfüllt diese Funktion vo n Merkmal 1.3 eben- falls. Zwar nicht über die ganze Länge der Streifen (das wird aber im Kla- gepatent auch nicht gefordert), aber oberhalb der S tege auf jeden Fall über eine genügende axiale Länge hinweg und damit a uch im Bereich des unteren Endes des Streifens. Damit liegt Gleichwirkung hinsichtlich Merkmal 1.3 vor. In Bezug auf die Gleichwirkung führt die Beklagte folgende Argumente ins Feld: Die Funktion des Merkmals sei nicht nur der l aterale Austritt von Flüssigkeiten und damit die Verhinderung von Ablagerungen, sondern zu- sätzlich die Bereitstellung eines vereinfachten Herstellungsverfahrens. Zum lateralen Austritt meint die Beklagte, dass dur ch die Stege eine Ver- bindung vorhanden sei, an welcher sich Ablagerungen bildeten. Dies mag richtig sein, ändert aber nichts daran, dass trotz der Stege in der angegrif- fenen Bauweise die Funktion des lateralen Austritts bereitgestellt wird, und auf jeden Fall im oberhalb der Stege angeordnet en Bereich Ablage- rungen verhindert werden. Die Beklagte stützt sich in ihrem Argument, eine zu sätzliche Funktion sei die Bereitstellung eines vereinfachten Herstellungs verfahrens, auf Absatz [0007] in der Einleitung des Klagepatents, wo ausgeführt wird, dass ge- O2014_002 Seite 60 wisse Urinalventile nach dem Stand der Technik, bei welchen keine Strei- fen vorhanden sind, sondern ein flach gepresster Sc hlauch, schwierig herzustellen seien. Dazu ist Folgendes zu sagen: Im Klagepatent wird als Aufgabe formuliert, vergleiche diesbezüglich Absatz [0009], ein Ventil bereitzustellen, wel- ches wenigstens in gewissem Umfang die Nachteile de s Standes der Technik überwinden kann. Das vereinfachte Herstellu ngsverfahren wird im Klagepatent entsprechend nicht als Aufgabe der E rfindung angege- ben. Zudem kann die generelle Aufgabe der Erfindung , die durch die Ge- samtheit der Merkmale von Anspruch 1 gelöst wird, n icht ohne weiteres mit der Funktion eines isolierten Merkmals verbunde n werden. Es stellt sich weiter grundsätzlich die Frage, ob die Wirkung eines strukturellen Merkmals in einem Produktanspruch überhaupt darin b estehen kann, für die Herstellung eine Vereinfachung zu ermöglichen. Im Einzelfall mag das möglich sein, die Funktion eines strukturellen Merk mals bei der Beurtei- lung der Gleichwirkung ist aber im Regelfall in der Bereitstellung einer bestimmten technischen Wirkung zu sehen, welche bei der bestim- mungsgemässen Verwendung der beanspruchten Vorricht ung einen Bei- trag zur Gesamtwirkung der Vorrichtung an sich leistet. In der vorliegenden Situation ist die Funktion der beanspruchten Vorrich- tung die Bereitstellung eines Rückschlagventils (Merkmal 1), das Flüssig- keit von oben nach unten hindurch fliessen lässt un d Gas daran hindert, von unten nach oben auszutreten. Die technische Fun ktion von Merkmal 1.3 der separaten Ausbildung von Streifen und Kompo nente im Rahmen dieser Gesamtwirkung des Ventils ist die Abdichtung unter gleichzeitiger Ermöglichung von lateralem Ausfluss. Die Bereitstellung einer vereinfach- ten Herstellung ist deshalb keine Funktion von Merk mal 1.3, und es kann offen bleiben, ob die Stege die Herstellung erschwe ren oder vereinfa- chen. Damit liegt Gleichwirkung vor. 6.5.2.4 Hinsichtlich Auffindbarkeit trägt die Beklagte vor, die Ersetzung von Merkmal 1.3 durch die in der angegriffenen Ausf ührungsform vorge- sehene Verbindung der Streifen am unteren Ende durc h Stege sei nicht naheliegend, und stützt sich dabei unter anderem au f das eigene erteilte Patent, die EP 2 553 299 B1, das sich ja gerade dur ch diese Stege vom Klagepatent unterscheide, und deshalb vom EPA als erfinderisch beurteilt worden sei. O2014_002 Seite 61 In der Entscheidung des Bundespatentgerichts S2013_001 vom 21. März 2013 lautet zur Frage der Auffindbarkeit der Leitsa tz wie folgt: "Werden die ersetzten Merkmale und deren objektiv gleiche F unktion dem Fach- mann durch die Lehre des Patentes nahe gelegt?" Die Beantwortung die- ser Frage ist nicht mit der Beurteilung der erfinde rischen Tätigkeit einer gegebenenfalls später eingereichten Anmeldung mit d em betrachteten Merkmal als Abgrenzung vom Stand der Technik zu ver wechseln. Aus- gangspunkt für die Beurteilung, ob Auffindbarkeit gegeben ist, ist nicht der allgemeine Stand der Technik, sondern das Klagepate nt, und zu beurtei- len ist damit auch nicht, ob die ausgetauschten Mer kmale im Lichte des Standes der Technik erfinderisch sind. Zu beurteile n ist, ob, wenn die Merkmale ausgetauscht sind, die Gleichwirkung für d en Fachmann bei objektiver Betrachtung unter Berücksichtigung der L ehre des Patents of- fensichtlich ist. Vorliegend leitet der Fachmann anhand der Beschreib ung des Klagepa- tents ab, dass die Dichtfunktion kombiniert mit der guten Durchlässigkeit von oben nach unten realisiert werden kann, wenn di e Streifen nach un- ten separat und für axialen Durchfluss offen sind u nd, in jenem Bereich, wo abgedichtet wird, d.h. wo die Streifen aneinande r liegen, auch seitlich die Kanten separat und für lateralen Durchfluss off en sind, damit der Urin sich nicht an den Kanten ansammelt. Der Fachmann realisiert mit seinem Fachwissen weite r, dass, wenn über eine gewisse axiale Länge unterhalb des trogförmige n Bereiches die Streifen so getrennt und im Gebrauchszustand in sic h gegenseitig kon- taktierender Anlage vorliegen, es für diese wesentlichen Funktionen keine Rolle mehr spielt, wie die Streifen unterhalb davon ausgestaltet sind, so- lange diese wesentlichen Funktionen oberhalb davon durch diese Ausge- staltung nicht beeinflusst werden, und insbesondere der Fluss nach unten nicht gestört wird. Der Fachmann kann also auffinde n, nun bezogen auf Merkmal 1.3, dass die separate Ausbildung nicht zwi ngend über die gan- ze Länge der Seitenkanten des Streifens gegeben sei n muss, um die ge- nannten Wirkungen zu gewährleisten. In der angegriffenen Verletzungsform sind an der unteren Kante der Strei- fen beidseits Verbindungsstege beträchtlicher Länge vorgesehen, die er- heblichen Abstand zwischen den Streifen halten: O2014_002 Seite 62 Ob der Fachmann ohne weiteres auffindet, dass es oh ne Wirkungsein- busse möglich ist, an der unteren Kante der Streife n Stege wie in der an- gegriffenen Verletzungsform vorzusehen, die diesen erheblichen Abstand zwischen den Streifen halten, und die Streifen so a uszulegen, dass ober- halb immer noch über eine genügende axiale Länge di e Anlage der Strei- fen unter seitlich getrennten Kanten vorliegt, ist zweifelhaft. In den Zeich- nungen liegen die Streifen stets flach aneinander ü ber deren gesamte Längskante. Zwar mag es für den Fachmann erkennbar sein, dass d ie Dichtwirkung auch dann erreicht werden kann, wenn der unterste B ereich der Längs- kante der Streifen bereichsweise nicht überall ganz aneinander liegt und die Streifen dort nicht separat sind. Die Verbindung an den unteren Ecken der Streifen mit solchen gezielt beträchtlichen Abs tand haltenden Stegen dürfte aber im Lichte der Beschreibung für den Fachmann nicht auffindbar sein. Diese Frage kann indes offenbleiben, weil die Nacha hmung klar an der Frage der Gleichwertigkeit scheitert, wie in der Fo lge dargelegt werden wird. 6.5.2.5 Hinsichtlich Gleichwertigkeit ist es so, dass der Fachmann, wie oben dargelegt, wohl erkennt – und zwar nun im Lich te des Anspruchs- wortlauts der Merkmale 1.3 und 1.3.1 "and further c omprising a compo- nent that is separate from the strip (6) providing a complementary surface against which the lower end of the flexible strip ( 6) may seal" –, dass, wenn über eine gewisse axiale Länge unterhalb des t rogförmigen Berei- O2014_002 Seite 63 ches, in einem Dichtungsbereich, die Streifen so ge trennt und in Anlage vorliegen, es für diese wesentlichen Funktionen kei ne Rolle mehr spielt, wie die Streifen unterhalb oder oberhalb davon ausgestaltet sind, solange diese wesentlichen Funktionen oberhalb davon durch diese Ausgestal- tung nicht beeinflusst werden. Auf der anderen Seit e ist die bezüglich component separate Ausbildung des Streifens aus dem Anspruchswort- laut heraus klar zwingend. Nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts (Leitsatz des Urteils S2013_001 vom 21. März 2013) ist für die Frage der Gleichwertigkeit zu prüfen, ob der Fachmann bei Orientierung am Anspruchswortlaut im Lich- te der Beschreibung die ersetzten Merkmale als glei chwertige Lösung in Betracht gezogen hätte. Dies bedeutet im konkreten Fall, ob angesichts der ausdrücklichen Forderung im Merkmal 1.3 des Ans pruchs, den Strei- fen separat von der Komponente auszubilden, der Fachmann bei O rien- tierung an diesem Anspruchswortlaut erkennen konnte , dass auch eine nicht separate Ausbildung mit den oben dargestellte n Stegen zwischen den Streifen vom Anspruch erfasst sein dürfte. Die Klägerin führt diesbezüglich aus, dass der Fach mann erkennt, dass auf das seitliche Austreten von Flüssigkeit die min imalen Stege keinen Einfluss ausübten. Dies ist aber die falsche Frages tellung, weil sie sich nicht am Anspruchswortlaut orientiert; diese Argume nte gehören in den Bereich der Auffindbarkeit. Die zu prüfende Frage bei der Gleichwertigkeit ist, und zwar zur Wahrung der Rechtssicherheit Drit ter (siehe unten), ob der Fachmann angesichts des ausdrücklichen Anspruch swortlauts der separaten Ausbildung von Streifen und Komponente er kennen konnte, dass auch die nicht vollständig separate Ausbildung von Streifen und Komponente vom Schutzumfang erfasst sein sollten. In der Beschreibung des Klagepatents ist durchwegs nur die Situation of- fenbart, in welcher Streifen und Komponente vollstä ndig separat ausge- bildet sind. Der im Klagepatent beschriebene Stand der Technik ist jener, wo keine Streifen vorliegen, sondern vielmehr ein f lachgepresster Schlauch, das heisst, gedanklich sind dort gewisser massen ein Streifen und eine Komponente über die gesamte Länge der Kant e miteinander verbunden und nur nach unten offen. Wie bereits bei der Diskussion der Frage der unzulä ssigen Erweiterung festgehalten (vgl. 6.4.2), ergibt sich das Merkmal der separaten Ausbil- dung zweifelsfrei trotz fehlender expliziter Nennung in den ursprünglich O2014_002 Seite 64 eingereichten Unterlagen aus dem Gesamtkontext von Beschreibung und Figuren. Beschreibung und Figuren haben die Funktio n, dem Fachmann zu offenbaren, wie er die Anweisung des Patentanspr uchs verwirklichen kann. Hier vermitteln Beschreibung und Figuren unmittelbar und eindeutig diese separate Ausbildung, sonst wäre in der vorlie genden Situation un- zulässig erweitert worden. Im hier vorliegenden Fal l vermitteln Beschrei- bung und Figuren dem Fachmann damit auch, dass die anspruchsge- mässe Lehre unmittelbar und eindeutig nur diese übe r die gesamte Län- ge der vertikal verlaufenden Kanten separate Ausbildung ist. So ist in diesem Fall für den Fachmann bei Orientierung am au sgelegten An- spruchswortlaut auch nicht erkennbar, dass die anspruchsgemässe Lehre (separat) mit einer Abwandlung des betroffenen Merkmals ( Verbin- dungsstege) gleichwertig realisiert werden kann.4 Es ist nicht erkennbar, und es wurde von der Klägerin diesbezüglich auch nichts Überzeugendes vorgetragen, warum bei Beschre ibung und Figu- ren des Streitpatents und bei der dermassen ausdrüc klichen Nennung der separaten Ausbildung von Streifen und Komponente im Anspruch der Fachmann realisieren sollte, dass bei Orientierung am Anspruchswortlaut auch eine nicht-separate Ausbildung mit den Verbind ungsstegen vom Schutzumfang erfasst und damit gleichwertig sein sollte. Die dritte Frage der Gleichwertigkeit im Rahmen der Prüfung auf Äquiva- lenz dient vor allem der Gewährleistung der Rechtss icherheit Dritter. Drit- te müssen bei Orientierung am im Lichte der Beschre ibung ausgelegten Anspruchswortlaut erkennen können, was vom Schutzum fang erfasst sein soll, und was nicht. Damit Gleichwertigkeit in der vorliegenden Situa- tion gegeben wäre, müsste also substantiiert behaup tet und auf dieser Basis erkennbar sein, dass der Fachmann bei Orienti erung am An- spruchswortlaut konkrete Hinweise hatte, von der un ter Schutz gestellten Lehre der separaten Ausbildung gegebenenfalls abzuweichen und die konkrete Realisierung der angegriffenen Ausführungsform mit den Stegen als solche Alternative zum ausdrücklich im Anspruch genannten in Be- tracht gezogen hätte. Entsprechende Ausführungen de r Klägerin fehlen indes. Die Klägerin befasst sich zwar mit dem Thema Gleichwertigkeit, tut aber lediglich dar, weshalb Gleichwirkung gegeben s ei (Replik). Daraus kann indes nicht auf Gleichwertigkeit geschlossen w erden. Gleichwertig- keit ist damit nicht gegeben. 4 Vgl. Benkard/Scharen-PatG, 10. Aufl. 2006, § 14, Rdnr. 116. O2014_002 Seite 65 Die Produkte der 2. Generation liegen somit nicht i nnerhalb von An- spruch 1. 6.5.3 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass ledig lich die Ventile der 1. Generation innerhalb des Schutzbereichs von Anspruch 1 des Kla- gepatents liegen und dieses verletzen, hingegen nic ht die Ventile der 2. Generation. 6.6 Lizenzsituation, Rechnungslegung 6.6.1 Wie bereits oben unter Ziff. 6.1 erwähnt, ist nun in Bezug auf die Ventile der 1. Generation zu prüfen, ob diese von d en Lizenzverträgen gedeckt sind oder nicht. Unbestritten ist, dass der Erfinder des Klagepatent s, Peter Dahm, und Hans Keller am 29. Juli 2006 einen Lizenzvertrag (1 . Lizenzvertrag) in Bezug auf die Verwertung der dem Klagepatent zugrun dliegenden Pa- tentanmeldung abgeschlossen haben. Ziff. 1.1-1.4 de s Lizenzvertrags lauten wie folgt: "1. Lizenzgewährung 1.1. Die Lizenzgeberin gewährt der Lizenznehmerin d as Recht, die SCHUTZ- RECHTE der Lizenzgeberin zur Herstellung und zum Ve rtrieb der LIZENZ- GEGENSTÄNDE zu verwenden. 1.2. Die Lizenz ist exklusiv. Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, die Lizenz aus zuüben und die Herstel- lung und den Vertrieb der LIZENZGEGENSTÄNDE nach be sten Kräften zu fördern. 1.3. Die Lizenz wird für weltweit alle Länder ertei lt. Die Herstellung der LIZENZGEGENSTÄNDE darf nur in d er Schweiz erfol- gen. Sollten andere Produktionsstandorte in Betrach t gezogen werden, so bedarf es der ausdrücklichen Genehmigung der Lizenznehmerin. 1.4. Die Lizenz ist nicht übertragbar." Ferner war gemäss Ziff. 2.1 (unter den Bedingungen von Ziff. 3.5) des 1. Lizenzvertrags eine Stücklizenz von CHF 1.85 pro verkauftes Ventil durch den Lizenznehmer (Hans Keller) vorgesehen. Weiter war gemäss Ziff. 9.2 eine Vertragsdauer gleich der Patentlaufdauer vorgesehen sowie gemäss Ziff. 9.3 ein ausserordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund. Zudem ist unbestritten, dass Peter Dahm mit der Ens wico Holding AG in Gründung am 29. Oktober 2009 einen weiteren Lizenzv ertrag (2. Lizenz- vertrag) abgeschlossen hat, der den 1. Lizenzvertra g (mit Hans Keller vom 29. Juli 2006) ersetzen sollte, nachdem die Kellerinvent O2014_002 Seite 66 AG in finanzielle Schwierigkeiten geraten war. Vert ragsgegenstand war eine exklusive Lizenz mit einer Lizenzgebühr von CH F 0.30 pro verkauf- tes Produkt. 6.6.2 Am 8. März 2010 hat Peter Dahm den 2. Lizenzvertrag wegen (nicht weiter substantiierter) Täuschung und Irrtum fristl os gekündigt. Die Klägerin macht dazu geltend, weil Dahm entgegen gem achten Versprechungen nicht an der Enswico AG beteiligt wo rden sei und entsprechend auch nicht zum Verwaltungsratspräsiden ten ernannt worden sei, habe er Grundlagenirrtum geltend gemach t, alternativ Kündigung. Auf die Umstände müsse aber nicht genaue r eingegangen werden, da auch die Enswico AG davon ausgehe, dass der 2. Lizenzvertrag keinen Bestand habe. Kündigung oder Grundlagenirrtum ist indes insofern von Bedeutung, als Grundlagenirrtum im Gegensatz zur Kündigung ex tunc wirken würde. Das Schreiben von Peter Dahm ist aber als Kündigung zu qualifizieren. Schon der Titel "FRISTLOSE KÜNDIGUNG DES LIZENZVERT RAGES" lässt keinen Zweifel offen. Die Begründung für die Kündigung ergibt sich aus dem ebenfalls am 8. März 2010 von Peter Dahm an Hans Keller gerichteten Schreiben, in welchem Peter Dahm einen Lizenzvertrag, den Hans Keller mit Dritten abgeschlossen hatte, als Ve rtragsverletzung betrachtete und ebenso die Tatsache, dass Hans Kell er keine regelmässigen Abrechnungen geliefert und die Lizenz gebühren nicht korrekt überwiesen habe. So hielt Peter Dahm im erw ähnten Schreiben fest, dass ihm unter den gegebenen Umständen nichts anderes übrig bleibe, als den abgeschlossenen Lizenzvertrag frist los zu kündigen, was er hiermit tue. Die Enswico AG akzeptierte diese Kündigung, indem i hr Rechtsvertreter mit Schreiben vom 1. Juni 2010 festhielt, dass die Enswico AG davon ausgehe, dass keine Lizenzverträge bestünden. In de r Klageantwort führte die Beklagte sodann unter Verweis auf den ob en erwähnten Brief von Peter Dahm aus, auch sie ginge wie die Klägerin davon aus, dass der Lizenzvertrag vom 28. Oktober 2009 nicht mehr b estehe, allerdings nicht aus den von der Klägerin genannten Gründen. Die Parteien waren sich somit einig, dass der 2. Li zenzvertrag aufgrund des Schreibens von Peter Dahm vom 8. März 2010 nich t mehr bestand. In der Folge entwickelten die Parteien allerdings neue, widersprüchliche O2014_002 Seite 67 Positionen. Mit der Duplik erklärte die Beklagte, a us Sicht der Enswico AG sei die Kündigung vom 8. März 2010 unbegründet g ewesen und somit unwirksam, bzw. frühestens als ordentliche Kü ndigung nach Ziff. XIV auf Ende 2010 wirksam. Gleichwohl habe die Kündigung der Enswico AG Anlass gegeben, sich näher mit dem Klagepatent z u befassen, weil sie realisiert habe, dass sie ab Ende 2010 nicht me hr über einen Lizenzvertrag verfügen würde. Aufgrund der Einschät zung von Patentanwalt Gachnang sei die Enswico AG der vollen Überzeugung gewesen, dass das Klagepatent nichtig sei. Mit Schr eiben vom 1. Juni 2010 habe die Enswico AG deshalb bestätigt, dass de r Lizenzvertrag aus ihrer Sicht ebenfalls nicht bestehe, weil die Nicht igkeit des Streitpatents rechtlich bekanntlich zur Nichtigkeit des Lizenzvertrags führe. Weshalb die Kündigung unwirksam gewesen sein soll, führte die Beklagte nicht näher aus. Zudem enthält das Schreiben des Re chtsvertreters der Enswico AG vom 1. April 2010 die einleitende Bemerk ung, die Berechtigung der Kündigung bilde nicht Gegenstand d es Briefes, um dann zu begründen, weshalb die Anmeldung nicht zu e inem gültigen Patent führen könne. Die Enswico AG ging somit scho n damals davon aus, dass das Patent nicht erteilt werden würde, zo g daraus aber keine Schlüsse bezüglich Bestand des 2. Lizenzvertrags. Es mag zutreffen, dass sich die Enswico AG aufgrund der Kündigung mit der Frage der Rechtsbeständigkeit bzw. mit der Wahr scheinlichkeit der Erteilung des Patentes befasste und dass ihr Patent anwalt zum Schluss gekommen ist, das Patent würde nicht erteilt. Entge gen der Behauptung der Beklagten wurde aber im bereits erwähnten Schre iben vom 1. Juni 2010 lediglich ausgeführt, dass der Lizenzvertrag a us ihrer Sicht ebenfalls nicht bestehe – ohne weitere Begründung. Es wurde also nicht ausgeführt, der Lizenzvertrag bestehe nicht, weil d ie Nichtigkeit des Streitpatentes bekanntlich zur Nichtigkeit des Lize nzvertrages führe. Damit bleibt es dabei, dass Peter Dahm am 8. März 2 010 die Kündigung ausgesprochen und die Enswico AG diese bedingungslo s akzeptiert hatte. In der Stellungnahme zur Duplik schliesslich bezeic hnete die Klägerin den 2. Lizenzvertrag als nichtig: "Auch hat die Bek lagte nie irgendeine Verpflichtung aus dem nichtigen Lizenzvertrag vom 2 9. Oktober 2010 erfüllt, sondern stets nur dessen Nichtigkeit bestä tigt". In derselben Eingabe macht die Klägerin weiter unten geltend: "Y nie ein gültiger Lizenzvertrag zwischen Peter Dahm und der [Enswico AG] O2014_002 Seite 68 zustande gekommen. [Y] Bereits aus dem Verhalten de r [Enswico AG] geht also klar hervor, dass sie den ursprünglichen Vertrag von Beginn weg für nichtig erachtete". Nichtigkeit war indes n ie ein Thema, ein Nichtigkeitsgrund wurde seitens der Klägerin nie ge ltend gemacht, und auch von der Enswico AG nicht – jedenfalls nicht vorprozessual. Es bleibt somit dabei, dass der 2. Lizenzvertrag al s per 8. März 2010 aufgelöst zu betrachten ist. 6.6.3 Für die Frage der Berechtigung zur Produktion der Ventile (der 1. Generation) durch die Beklagte bedeutet dies Fol gendes: Hans Keller hatte ab 29. Juli 2006 eine Lizenz aus dem 1. Lizen zvertrag. Die Produktion liess er durch die Beklagte vornehmen. Z iff. 1.2 des 1. Lizenzvertrags lautet: "Die Lizenznehmerin [d.h. Hans Keller] ist verpflic htet, die Lizenz auszuüben und die Herstellung und den Vertrieb der LIZENZGEGENSTÄ NDE nach besten Kräften zu fördern". Nachdem Hans Keller die Herstellung zu fördern hatt e und er selbst – als Privatperson – ersichtlich nicht herstellen konnte, war den Vertrags- parteien klar, dass Hans Keller durch einen Dritten herstellen lassen musste und durfte. Dies entspricht auch der Rechtsl age. Bei einer exklusiven Lizenz wie der vorliegenden geht die Leh re überwiegend davon aus, dass Unterlizenzen zulässig sind.5 Aber auch wenn man nicht darauf, sondern auf die Interessenlage abstellen wi ll, war es im vorliegenden Fall, wo der Patentinhaber selbst nich t produzierte, und die Lizenzgebühr nach Stückzahlen bemessen wurde, offen sichtlich im Interesse des Lizenzgebers, wenn der Lizenznehmer, der selbst nicht produzieren konnte, produzieren liess, durch wen auch immer.6 Nun macht die Klägerin geltend, gemäss Ziff. 1 des 1. Lizenzvertrags sei Hans Keller weder zur Vergabe von Sublizenzen noch zur Übertragung seiner Lizenz auf einen Dritten berechtigt gewesen. Sie bestreite daher die Berechtigung der Beklagten zur Produktion der p atentgemässen Ventile. Es ist zutreffend, dass die Übertragung de r Lizenz vertraglich untersagt war, von einem Verbot von der Vergabe von Unterlizenzen ist aber in Ziff. 1 nicht die Rede. Ob in der Beauftrag ung der Beklagten eine Unterlizenz gesehen oder lediglich 5 Hilty, Lizenzvertragsrecht, S. 759 f., mit Verweisen. 6 Hilty, a.a.O., S. 761. O2014_002 Seite 69 eine "verlängerte Werkbank" angenommen wird, spielt deshalb keine Rolle. Was während der Dauer des 1. Lizenzvertrags für Hans Keller produziert wurde, ist nicht patentverletzend. Die B eklagte hält denn auch in der Duplik fest, dass die Klägerin selber in der Klagebegründung dargelegt habe: "Am 29. Juli 2006 schlossen Hans Keller und Peter D ahm einen Lizenzvertrag in Bezug auf die Verwertung der Patentanmeldung "Fluid Control Valve" PTCB03/06080. Die patentgemässen Ventile wurden ber eits damals von der [Beklagten] hergestellt und von der inzwischen aus dem Handelsregister gelöschten Firma Kellerinvent AG vertrieben." Die Klägerin anerkenne somit, dass es Peter Dahm be kannt und von ihm akzeptiert gewesen sei, dass die Herstellung der Ve ntile der 1. Generation durch die Beklagte und der Vertrieb d urch die Kellerinvent AG erfolgt sei. Peter Dahm habe die Beklagte denn a uch mehrfach besucht und die Herstellung von Ventilen der 1. Gen eration beobachtet. Diese Sachdarstellung blieb seitens der Klägerin in ihrer Stellungnahme zur Duplik unbestritten. Die Produktion durch die Beklagte für Hans Keller b zw. die Kellerinvent AG ist demnach als durch den 1. Lizenzvertrag gedeckt zu betrachten. 6.6.4 Allerdings macht die Klägerin weiter geltend, die Beklagte habe ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr für Hans Kell er, sondern für die CoOpera Leasing AG produziert. Die Produktion für die CoOpera Leasing AG sei auf der Grundlage einer Vereinbarung zwische n der Beklagten, der Kellerinvent AG und der CoOpera Leasing AG erfo lgt, die am 27. Februar 2009 schriftlich festgehalten worden se i. Die Vereinbarung habe vorgesehen, dass die CoOpera Leasing AG die Ur inalventile in eigenem Namen und auf eigenes Risiko bei der Beklag ten herstellen lasse. Die Parteien seien sich weiter einig gewesen , dass die Urinalventile im ausschliesslichen Eigentum der CoO pera Leasing AG stünden. Hans Keller sei vor diesem Hintergrund kla r nicht Eigentümer der von der Beklagten produzierten Urinalventile gewesen. Die erwähnte Vereinbarung ist aber nichts anderes a ls diejenige einer Vorfinanzierung der Produktion der Beklagten für de n Lizenznehmer Hans Keller, verbunden mit einer eigentumsrechtlich en Absicherung der CoOpera Leasing AG. Dies erscheint unproblematisch, weil es wiederum O2014_002 Seite 70 im Interesse des Lizenzgebers lag, dass über diese Vorfinanzierung eine Produktion ermöglicht wurde. Die Klägerin macht aber weiter geltend, die Enswico AG habe schon bevor sie im Besitz der von der CoOpera Leasing AG erworbenen Ventile gewesen sei, solche Ventile der 1. Generation verkauft, nämlich zwischen Dezember 2009 und Mai 2010, und diese Ventile müsst en auch von der Beklagten hergestellt worden sein. Die Beklagte mac ht dazu geltend, dass sie dies unter dem 2. Lizenzvertrag vom 29. Ok tober 2009 auch habe tun dürfen. Dies trifft zu, allerdings nur bis zur akzeptierten Kündigung vom 8. März 2010. Ab dem 9. März 2010 hat te die Enswico AG keine Lizenz mehr und die Ventile der 1. Generat ion, welche die Beklagte ab dem 9. März 2010 im Auftrag der Enswico AG herstellte, verletzten das Klagepatent. Wie oben unter Ziff. 6.5.2 festgestellt, verletzen nur die Ventile der 1. Generation das Klagepatent, nicht aber diejenige n der 2. Generation. Die Beklagte gab an, ihr Werkzeug sei (erst) am 7. September 2010 definitiv und vollständig umgerüstet gewesen. Wegen des Umbaus der Werkzeuge habe sie nach dem 7. September 2010 gar k eine solchen Ventile mehr herstellen können. Die Enswico AG habe in der Zeit bis zum vollständigen und irreversiblen Umbau des Werkzeugs am 7. September 2010 zwei Bestellungen über Ventile der 2. Generati on bei der Beklagten getätigt, welche aufgrund des noch nicht vollständi g umgebauten Werkzeugs auch zur Produktion von Ventilen der 1. G eneration geführt hätten. Zusammenfassend habe die Enswico AG Ventile der 1. Generation verkauft, die sie von der Kellerinvent A G bzw. der CoOpera Leasing AG erworben habe und die von der Beklagten ohne Auftrag der Enswico AG bereits hergestellt worden seien. Die Be klagte habe diese Ventile der 1. Generation für Herrn Keller, bzw. sp äter im Auftrag der Kellerinvent AG bzw. der CoOpera Leasing AG für die Kellerinvent AG hergestellt. Herr Dahm sei für die Herstellung und den Verkauf dieser Ventile vereinbarungsgemäss entschädigt worden. Zus ätzlich habe die Enswico AG Ventile der 1. Generation ausgeliefert, die im Zeitraum vom April bis September 2010 bei der Produktion von Ven tilen der 2. Generation angefallen seien [gemeint ist, dass zwar Ventile der 2. Generation bestellt wurden, effektiv aber solche de r 1. Generation produziert wurden, weil die Werkzeuge bis September 2010 eben noch nicht umgebaut waren und darum vor September 2010 V entile der 2. Generation noch nicht produziert werden konnten]. W as die daraus resultierende Forderung O2014_002 Seite 71 betrifft, anerkennt die Beklagte, dass, sollte das Klagepatent rechtsbeständig sein, Peter Dahm hieraus ein lizenz vertraglicher Anspruch von CHF 0.30 pro Ventil zustehen dürfte. E ine solche Forderung wäre allerdings von ihm selber geltend zu machen, weil die von der Klägerin eingereichte Abtretungserklärung k eine lizenzvertraglichen Ansprüche umfasse. Diese Ausführungen der Beklagten beruhen auf der An nahme, dass die Kündigung des 2. Lizenzvertrags erst per Ende 2010 Wirkung hatte. Wie oben dargelegt, ist dem nicht so. Die fristlose Kün digung vom 8. März 2010 bzw. deren Annahme durch die Enswico AG beende te den Vertrag per sofort. Entsprechend war die Produktion etc. vo n Ventilen der 1. Generation ab dem 9. März 2010 nicht mehr durch einen Lizenzvertrag gedeckt und damit patentverletzend. Entsprechend is t die Rechnungslegung bezüglich der Produktion der Beklag ten von Ventilen der 1. Generation oder deren in Verkehr bringen ab 9. März 2010 bis zum jetzigen Zeitpunkt bzw. bis zur Einreichung der Auskunft anzuordnen. 6.5.5 Anzumerken bleibt, dass die Produktion unter den L izenzverträgen zu Lizenzforderungen von Peter Dahm führte, deren E rfüllung zwischen den Parteien streitig ist. Das kann in diesem Verfa hren aber offen bleiben, weil die nach dem Ausscheiden der Enswico AG im Prozess verbliebene Beklagte unbestritten nicht Schuldnerin dieser Lizenzen war oder ist. 6.6 Verjährung, Verwirkung 6.6.1 Die Beklagte machte geltend, allfällige von Peter Dahm abgeleitete Ansprüche (abgesehen von jenen aus dem Lizenzvertra g) wären über- dies verjährt: Die Klägerin selber sei über den Sachverhalt ausgezeichnet informiert, wie die Replik zeige. Unabhängig von der Anspruchsgrundlage betrage die Verjährungsfrist ein Jahr (Art. 60 Abs. 1 OR, Art. 67 Abs. 1 OR, BGE 1 26 III 382 E. 4b.ee). Peter Dahm habe ste ts und, wie das Schreiben seines Rechtsvertreters vom 19. Mai 2010 zeige, spätestens seit diesem Datum um die angebliche Patentverletzung durch die Beklag- te gewusst. Am 17. Februar 2012 habe sich die Kläge rin an die Enswico AG gerichtet und die Ansprüche von Peter Dahm gelte nd gemacht. Für alle Ansprüche von Peter Dahm aus Handlungen, die m ehr als ein Jahr vor Klageeinleitung (21. Januar 2014) ausgeführt wo rden seien, sei des- halb die Verjährung eingetreten. Sie würde daher di e Einrede der Verjäh- rung für Ansprüche aus Handlungen, die vor dem 21. Januar 2013 statt- gefunden hätten, erheben. O2014_002 Seite 72 Die Klägerin machte dazu geltend, die Verjährung tr ete bekanntlich erst ein, wenn der Anspruchsberechtigte vom Umfang der V erletzung Kennt- nis habe. Dies sei bis heute nicht der Fall. Entsprechend habe die relative einjährige Verjährungsfrist vorliegend noch nicht einmal begonnen. 6.6.2 Art. 73 Abs. 1 PatG verweist für den Schadenersatz auf das Obliga- tionenrecht. Generell sind Patentverletzungen sowoh l zivilrechtlich als auch strafrechtlich verfolgbar (Art. 81 und Art. 66 PatG, Art. 60 OR). In Bezug auf das Zivilrecht gelten für die Verjährung die allgemeinen Regeln von Art. 60 OR. Die Verjährungsfrist beginnt mit de m Tag, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatz- pflichtigen erlangt hat (Art. 60 Abs. 1 OR). Kenntn is vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen bedeutet, dass der Geschädigte den Schaden hinreichend bestimmen können muss. Angesich ts der Möglich- keit der unbezifferten Forderungsklage darf der Ges chädigte ein Tätig- werden indes nicht so lange aufschieben, bis er den Schaden genau zu beziffern imstande ist. Kenntnis des Schadens kann daher nicht als Kenntnis des genauen Schadensbetrags ausgelegt werden. In Anbetracht der Kürze dieser Verjährungsfrist soll nicht ein al lzu strenger Massstab angesetzt werden und der Gläubiger soll je nach den Umständen des Einzelfalls eine gewisse Zeit verstreichen lassen dürfen, um das endgülti- ge Ausmass des Schadens abschätzen zu können.7 Stützt sich ein Anspruch auf eine strafbare Handlun g, so gilt die allenfalls längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für d en zivilrechtlichen An- spruch. Dies jedoch nur dann, wenn der zivilrechtli che Anspruch aus Tat- sachen abgeleitet wird, welche die objektiven und s ubjektiven Straftatbe- standsmerkmale erfüllen. Voraussetzung für die Anwe ndbarkeit der straf- rechtlichen Verjährungsfristen ist allein das Vorli egen einer strafbaren Handlung, nicht jedoch eine tatsächliche Strafverfo lgung, ein Strafantrag oder ein Strafurteil. Die strafrechtliche Verjährun gsfrist gemäss Art. 97 StGB beginnt mit der Tatbegehung, nicht erst ab Ken ntnis des Scha- dens.8 Vorliegend ist in Bezug auf Ventile der 1. Generati on der objektive Tatbe- stand von Art. 66 lit. a PatG erfüllt. In subjektiv er Hinsicht muss die be- gangene Handlung vorsätzlich, d.h. mit Wissen und W illen erfüllt werden, wobei auch Eventualvorsatz genügt. Die Beklagte musste somit wissen 7 BSK OR I-Däppen, Art. 60 N 7 mit Verweisen. 8 BSK OR I-Däppen, Art. 60 N 11 ff. mit Verweisen. O2014_002 Seite 73 oder zumindest in Kauf genommen haben, dass sie mit der Herstellung und dem Vertrieb der Ventile der 1. Generation pate ntverletzende Hand- lungen beging. Die Beklagte, welche die Verjährungseinrede erhebt, macht zur straf- rechtlichen Verjährung keine Ausführungen; sie beru ft sich lediglich auf die einjährige Verjährungsfrist gemäss Obligationen recht. Mangels ent- sprechender Ausführungen ist davon auszugehen, dass es der Beklagten spätestens seit der Kündigung des 2. Lizenzvertrags durch Peter Dahm im März 2010 bewusst war, dass die Herstellung der Ventile der 1. Generation ab jenem Zeitpunkt nicht mehr vom Liz enzvertrag gedeckt war. Somit ist davon auszugehen, dass auch der subj ektive Straftatbe- stand erfüllt ist. Die strafrechtliche Verjährungsfrist beträgt vorlie gend 7 Jahre (Art. 81 Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 97 Abs. 1 lit. d), oder, so fern man von Gewerbs- mässigkeit ausgeht, 15 Jahre (Art. 81 Abs. 3 PatG i.V.m. Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB). Damit waren die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche bei Klageeinleitung am 21. Januar 2014 in jedem Fall noch nicht verjährt. 6.6.3 Ferner erhob die Beklagte die Einrede der Verwirkung der Unterlas- sungsansprüche der Klägerin. Die Klägerin bzw. dere n Rechtsvorgänger habe die Beklagte im Mai 2010 und die Enswico AG im Februar 2012 ab- gemahnt. Die Beklagte hätte sich gegen das erste Schreiben gewehrt und gegenüber der Klägerin wiederholt die Nichtigkeit d es Streitpatents gel- tend gemacht. Die Klägerin habe sich damit begnügt, auf diese Schreiben mit Kurzantworten zu reagieren und habe dann im Feb ruar 2012 die "Standard-Berechtigungsanfrage" gesandt, ohne auf d ie vorhergehende Korrespondenz einzugehen. Nachher habe seitens der Klägerin Funkstille geherrscht. Die Klägerin habe von Anbeginn von der Geschäftstätigkeit der Enswico AG und von den Handlungen der Beklagten gewusst. Gleichwohl habe die Klägerin nach ihrer Anfrage vom Februar 2012 keine weiteren Schritte unternommen und auch nicht auf da s Antwortschreiben der Beklagten vom 24. Februar 2012 reagiert. Die Be klagte sei somit da- von ausgegangen, dass sich die Klägerin damit abgef unden hätte, dass ihr Patent nichtig sei. Die Gutgläubigkeit der Bekl agten sei umso gerecht- fertigter, als sie eine eigene Membran (Ventile der 2. Generation) entwi- ckelt habe, die ohnehin nicht in den Schutzbereich des Klagepatents falle. Die Beklagte habe somit im guten Glauben ihre Gesch äftstätigkeit weiter- geführt und fortentwickelt. Die Klägerin habe die B eklagte in diesem Glauben gelassen und sei erst 22 Monate später wied er an die Beklagte gelangt, um dann umgehend die vorliegende Klage ein zuleiten. Dieses O2014_002 Seite 74 spekulative Zuwarten der Klägerin verdiene keinen R echtsschutz. Die (bestrittenen) Unterlassungsansprüche der Klägerin seien verwirkt. Dazu machte die Klägerin geltend, das von der Bekla gten Vorgebrachte sei in keiner Weise genügend, um eine Verwirkung de r Unterlassungsan- sprüche auch nur im Ansatz zu substantiieren. Die K lägerin habe der Be- klagten stets unmissverständlich kommuniziert, dass ihre Rechte verletzt würden. Im Übrigen habe die Klägerin im Rahmen der vorprozessualen Auseinandersetzung sämtliche Vorbringen der Beklagten jeweils substan- tiiert beantwortet. Vielmehr sei es die Beklagte, w elche trotz entspre- chender Androhung keinen Einspruch gegen das Klagep atent eingelegt habe, so dass die Klägerin davon habe ausgehen könn en, dass die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents nicht mehr in Frage gestellt werde. 6.6.4 Bei einem Zuwarten von rund zwei Jahren bis zur Ei nleitung einer Klage kann in der Regel von einer Verwirkung der Ansprüche keine Rede sein; Verwirkung erfordert einen wesentlich längeren Zeitraum.9 Es liegen zudem keine Umstände vor, gestützt auf welche die B eklagte in guten Treuen hätte davon ausgehen können, dass die Kläger in keine Klage mehr einleiten würde. 6.7 Zusammenfassung Wie oben dargelegt, ist das Klagepatent rechtsbestä ndig und eine Pa- tentverletzung seitens der Beklagten ist in Bezug a uf Ventile der 1. Generation ab 9. März 2010 gegeben. Damit ist da s Unterlassungsbe- gehren gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 entsprechend ( teilweise) gutzu- heissen und die Voraussetzung für Auskunft/Rechnung slegung ist gege- ben. Da die Klägerin bezüglich ihres vermögensrecht lichen Anspruchs (Rechtsbegehren Ziff. 4) den Schaden bzw. den Brutt ogewinn nachzu- weisen hat, dieser Betrag jedoch erst aus Informati onen, die der Klägerin derzeit nicht bekannt sind, ermittelt werden kann, ist die Klägerin auf die entsprechende Auskunft und Rechnungslegung durch di e Beklagte zu- dem angewiesen. Was den Umfang des Auskunftsanspruchs der Klägerin betrifft, so gilt grundsätzlich, dass dieser so weit reicht, als er z ur Durchsetzung eines möglichen Hauptanspruchs notwendig ist. Der Anspruc h auf Auskunft im engeren Sinn bezieht sich auf die Offenlegung des Umfangs und der 9 BGer 4A_48/2008 E. 4.6, Urteil vom 10. Juni 2008 "Radiatoren". O2014_002 Seite 75 Dauer der Verletzungshandlungen oder z.B. mittels V orlage eines Kata- logs der verkauften Produkte. Der Anspruch auf Rech nungslegung be- zweckt eine Aufstellung der Anzahl gelieferter Produkte, deren Abnehmer (mit Namens- und Adressangabe), der Lieferzeiten un d -preise, der Ein- kaufspreise und der Gestehungskosten etc.10 Das Auskunftsbegehren der Klägerin (Rechtsbegehren Ziff. 3) ist aller- dings im folgenden Umfang zu unbestimmt und daher nicht vollstreckbar: "Y sowie damit [gemeint sind Erzeugnisse gemäss Rec htsbegehren Ziff. 1 und Ziff. 2] direkt zusammenhängende Produkte (inklusiv e jeweils identische Produk- te, welche allenfalls unter anderen Namen verkauft werden) wie: • das „Key-Ventil“ (Artikel-Nr. 104 000); • der „Key Ring“ (Artikel-Nr. unbekannt) • der „Service-Schlüssel“ (Artikel-Nr. 106 000); • der „Grundadapter“ (Artikel-Nr. 107 000); • die „Adapter“ für diverse Urinalsysteme (Artikel -Nr. 200 000 bis 206 000) • Produkte betreffend Reinigungsmittel „Evosan“ (A rtikel-Nr. 500 000 bis 508 000)" Einerseits ist unklar und wurde auch nicht substant iiert in konkretem Be- zug auf den patentgeschützten Gegenstand behauptet, was mit "damit di- rekt zusammenhängende Produkte" genau gemeint ist, und andererseits, welche dieser "zusammenhängenden Produkte" sich auf Ventile der 1. Generation und welche sich auf solche der 2. Gen eration beziehen, was beim vorliegenden Verfahrensausgang aber relevant wäre. Demnach ist das Auskunfts-/Rechnungslegungsbegehren im entspre- chend reduzierten Umfang gutzuheissen. 7. Vollstreckungsmassnahmen Die Verpflichtungen auf Unterlassung sowie auf Ausk unft und Rech- nungslegung sind antragsgemäss mit Vollstreckungsma ssnahmen zu verbinden (Art. 236 Abs. 3 i.V.m. Art. 343 ZPO). Di e Auswahl der zu tref- fenden Massnahme bleibt dem Gericht überlassen, wob ei auch verschie- dene Massnahmen kombiniert werden können. Es gilt d en Grundsatz der 10 Jenny, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, S. 161 f.; Heinrich, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 66 PatG. O2014_002 Seite 76 Verhältnismässigkeit zu beachten. 11 Es erscheint angemessen, die ent- sprechende Verpflichtung wie beantragt, d.h. mit de r Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.– für jeden Tag der Nicht erfüllung, mindes- tens aber CHF 5'000.–, sowie mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden (Art. 343 Abs. 1 lit. a, b und c ZPO). 8. Auskunft und Zerstörung widerrechtlich hergestel lter Erzeug- nisse (Rechtsbegehren Ziff. 5 und 6) 8.1 Gemäss Art. 69 PatG kann im Fall einer Verurteilun g die Einziehung und Verwertung oder Zerstörung der widerrechtlich h ergestellten Erzeug- nisse oder der vorwiegend zu ihrer Herstellung dien enden Einrichtungen, Geräte und sonstigen Mittel angeordnet werden. 8.2 Die Beklagte macht dazu lediglich geltend, dass de r Antrag auf Zer- störung der Werkzeugformen, Einrichtungen, Geräte e tc. (Rechtsbegeh- ren Ziff. 5) unverhältnismässig sei, da es keinerle i Hinweise gebe, dass sich die Beklagte nicht an ein gerichtliches Verbot halten würde. 8.3 Somit ist die Beklagte unter Androhung einer Ordnu ngsbusse von CHF 500.– für jeden Tag der Nichterfüllung, mindest ens aber CHF 5'000.–, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Teilurteils Auskunft zu erteilen über - Menge und Lagerungsort aller sich in ihrem Besit z oder Eigentum be- findlichen Ventile der 1. Generation, - sämtliche sich in ihrem Besitz oder Eigentum bef indlichen Werkzeug- formen, welche für die Herstellung der Ventile der 1. Generation ver- wendet werden können. Ferner ist die Beklagte unter Androhung einer Ordnu ngsbusse von CHF 500.– für jeden Tag der Nichterfüllung, mindest ens aber CHF 5'000.–, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Teilurteils hergestellte Ven tile der 1. Generation sowie die dafür benötigten Werkzeugformen und zur H erstellung dienen- den Einrichtungen, Geräte und sonstigen Mittel, ins besondere Werkzeu- ge, die ausschliesslich für die Herstellung der Ven tile der ersten Genera- 11 Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 343, N 14 f. O2014_002 Seite 77 tion vorgesehen sind, zu vernichten, soweit sich di ese im Eigentum oder Besitz der Beklagten befinden. 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen 9.1 Das vorliegende Teilurteil stellt bezüglich Verlet zung, Auskunft und Rechnungslegung einen Endentscheid dar. Entsprechen d ist über die diesbezüglichen Prozesskosten jetzt zu entscheiden (Art. 104 Abs. 1 ZPO). 9.2 Der Streitwert belief sich vor der Trennung der Ve rfahren auf (vorläu- fig) CHF 300'000.–. Die Klägerin macht geltend, das Gericht habe das Verfahren gegen die Beklagte von jenem gegen die Enswico AG getrennt, wobei Letzteres nun unter der Verfahrens-Nr. O2015_ 013 weitergeführt werde. Sie habe dagegen keine Einwände. Sie sei aber der Ansicht, dass sich damit an der solidarischen Haftung der Beklagt en für die gesamten Verfahrenskosten – also insbesondere auch jene im V erfahren O2015_013 – nichts ändere. Die Trennung sei schlies slich rein verfah- renstechnisch begründet, was ihr nicht zum Nachteil gereichen dürfe. Die Beklagte macht dem gegenüber geltend, der Gesamtstr eitwert sei auf die beiden separaten Verfahren zu allozieren. Es sei da von auszugehen, dass der Streitwert für das vorliegende Verfahren bei CHF 75'000.– liege, weil die Bedeutung der Beklagten als reiner Lohnher stellerin in der Wert- schöpfungskette viel geringer sei als jene der Ensw ico AG, welche die angegriffenen Ventile bei der Beklagten bestellt un d weltweit vertrieben habe. Dies gelte umso mehr, als sogar die Werkzeuge , mit denen die an- gegriffenen Ventile hergestellt worden seien, nicht im Eigentum der Be- klagten stünden, sondern der Enswico AG gehörten. Sodann komme eine solidarische Haftung der Enswico AG mit der Beklagten für die Kosten bei Trennung der Verfahren nicht in Betracht, weil nicht mehr mehrere Partei- en auf der Beklagtenseite beteiligt seien. 9.3 Gemäss Art. 93 ZPO werden bei einfacher Streitgeno ssenschaft und Klagenhäufung die geltend gemachten Ansprüche zusam mengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Di es bedeutet umge- kehrt, dass bei Trennung der Klagen gemäss Art. 125 lit. b ZPO der zuvor zusammengerechnete Streitwert auf die getrennten Kl agen zu verteilen ist. 12 Nachdem sich die Klägerin nicht näher auf den neu von der Beklag- ten geltend gemachten, auf das vorliegende Verfahren entfallenden 12 BK ZPO-Frei, Art. 125 N 10. O2014_002 Seite 78 Streitwert äussert, ist von (vorläufig) CHF 75'000. – auszugehen. Der Ent- scheid betreffend Rechtsbeständigkeit und Verletzun g war mit erhebli- chem Aufwand verbunden. Die auf dieses Teilurteil e ntfallende Gerichts- gebühr ist entsprechend auf CHF 12'000.– festzusetz en (Art. 31 und 33 PatGG in Verbindung mit Art. 1 KR-PatGer). Die Klägerin obsiegt mit ihrem Unterlassungs- und A uskunfts-/Rech- nungslegungsbegehren lediglich in Bezug auf Handlun gen im Zusam- menhang mit Ventilen der 1. Generation (Rechtsbegehren Ziff. 1) ab dem 9. März 2010 teilweise und unterliegt in Bezug auf Handlungen im Zu- sammenhang mit Ventilen der 2. Generation (Rechtsbe gehren Ziff. 2). Entsprechend erscheint es gerechtfertigt, der Kläge rin 2/3 und der Be- klagten 1/3 der Kosten für dieses Verfahren aufzuer legen. Die Gerichts- gebühr ist mit dem von der Klägerin geleisteten Vor schuss zu verrechnen und die Beklagte hat der Klägerin diese im Umfang von 1/3 (CHF 4'000.–) zurückzuerstatten (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Die an die Beklagte zu entrichtende auf 1/3 reduzie rte Entschädigung für die berufsmässige rechtsanwaltliche Vertretung ist tarifgemäss auf CHF 5'000.– festzusetzen (Art. 32 und 33 PatGG i.V. m. Art. 3 ff. KR- PatGer). Als Patentanwaltskosten macht die Klägerin bis und mit 14. Sep- tember 2015 (Hauptverhandlung) insgesamt CHF 65'879 .90 geltend. Die Beklagte macht insgesamt, d.h. für die Enswico AG u nd die Beklagte zu- sammen, einen patentanwaltlichen Aufwand von CHF 48 '513.60 geltend. Mangels anderer Angaben der Parteien ist davon ausz ugehen, dass der Aufwand allein für die Beklagte (aufgrund der Trenn ung der Klagen) der Hälfte des patentanwaltlichen Gesamtaufwandes entsp richt, d.h. seitens der Klägerin CHF 32'939.95 und seitens der Beklagte n CHF 24'256.80. Somit hat die Klägerin der Beklagten eine im Umfang ihres Unterliegens reduzierte Entschädigung für patentanwaltliche Aufw endungen von CHF 5'191.20 zu bezahlen (Art. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 KR-PatGer). Damit ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagt en eine reduzierte Par- teientschädigung von CHF 10'191.20 zu bezahlen. Da die Klägerin kostenpflichtig wird, stellt sich d ie Frage der Solidarität nicht. O2014_002 Seite 79 Das Bundespatentgericht erkennt: 1. In Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 wird e s der Beklagten bis zum Ablauf des Schweizer Teils des europäischen Pat ents EP 1 579 133 unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500 .– für jeden Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000.– , sowie der Be- strafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhand- lungsfall verboten, Ventile für Urinale, welche Ven tile den gravitati- onsbedingten Abfluss von Urin zulassen und in der G egenrichtung das Ausströmen von Gerüchen einschränken, welche na ch Art der untenstehenden Figur ausgebildet ist, also mit a) einem Einlassabschnitt, der 1. selbsttragend ausgestaltet ist; 2. sich trogförmig gegen sein unteres Ende verengt; b) und einem Auslassabschnitt mit 1. einem flachen, flexiblen, nachgiebigen Streifen, der i. einen hohen inhärenten Grad von Flexibilität aufweist; ii. am oberen Ende mit dem Einlassabschnitt verbunden ist; 2. und einer vom Streifen getrennten Komponente, s o angeord- net, dass i. sie eine dem Streiten zugewandte komplementäre Fläche bildet, ii. der sich verengende Innenraum des Einlassabsch nitts zwi- schen der komplementären Fläche und dem Streifen mü n- det; iii. Flüssigkeit zwischen der komplementären Fläch e und dem Streifen durchfliessen kann; iv. das untere Ende des Streifens nach Durchfliessen der Flüs- sigkeit an der komplementären Fläche anliegt und da bei die Verbindung von unterhalb des Ventils zum Innenraum des Einlassabschnitts abdichtet in der Schweiz und in Liechtenstein herzustellen, h erstellen zu las- sen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu verk aufen oder zu ei- nem der genannten Zwecke einzuführen oder auszuführen. O2014_002 Seite 80 2. Rechtsbegehren Ziff. 2 wird abgewiesen. 3. Die Beklagte wird unter Androhung einer Ordnungs busse von CHF 500.– für jeden Tag der Nichterfüllung, mindest ens aber CHF 5'000.–, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall verpflichtet, inner t 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Teilurteils nach anerkannten Grundsät- zen der Rechnungslegung Auskunft zu erteilen über d ie Menge der seit 9. März 2010 von ihr oder in ihrem Auftrag in der Schweiz und in Liechtenstein hergestellten, in den Verkehr gebrach ten, verkauften und zu den genannten Zwecken eingeführten oder ausg eführten Er- zeugnisse gemäss Dispositiv-Ziffer 1 sowie die dadu rch erzielten Umsätze und Gewinne, unter Angabe: a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder be stellten Erzeug- nisse sowie die Namen und Anschriften der Herstelle r und/oder Lieferanten; b) der Menge und der Preise der verkauften und aus gelieferten Er- zeugnisse und des erzielten Gewinns; c) des Verbreitungszeitraums; d) der Kosten für den Erwerb der erhaltenen oder b estellten Erzeug- nisse und allfälliger weiterer Gestehungskosten im Zusammen- hang mit dem Vertrieb und Verkauf der Erzeugnisse. Im Mehrumfang wird das Rechtsbegehren Ziff. 3 abgewiesen. 4. In Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 6 wird d ie Beklagte unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.– für jed en Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000.–, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerh andlungsfall verpflichtet, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rech tskraft dieses Teil- urteils Auskunft zu erteilen über O2014_002 Seite 81 - Menge und Lagerungsort aller sich in ihrem Besit z oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäss Dispositiv-Ziffer 1 - sämtliche sich in ihrem Besitz oder Eigentum bef indlichen Werk- zeugformen, welche ausschliesslich für die Herstell ung der Er- zeugnisse gemäss Dispositiv-Ziffer 1 verwendet werden können. 5. In Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 6 wird d ie Beklagte unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.– für jed en Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000.–, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerh andlungsfall verpflichtet, innert 60 Tagen nach Eintritt der Rech tskraft dieses Teil- urteils hergestellte Erzeugnisse gemäss Dispositiv- Ziffer 1 sowie die dafür spezifisch benötigten Werkzeugformen und zur Herstellung dienenden Einrichtungen, Geräte und sonstigen Mitte l, soweit diese ausschliesslich für die Herstellung der Erzeugnisse gemäss Disposi- tiv-Ziffer 1 geeignet sind, zu vernichten, soweit s ich diese im Eigen- tum oder Besitz der Beklagten befinden. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 12'0 00.–. 7. Die Kosten werden zu 2/3 der Klägerin und zu 1/3 der Beklagten auf- erlegt. Die Gerichtsgebühr wird mit dem von der Klä gerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet und die Beklagte hat der Klägerin die Kosten im Umfang von 1/3 (CHF 4'000.–) zurückzuerstatten. 8. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten ei ne Parteientschädi- gung von CHF 10'191.20 zu bezahlen. Dieser Entscheid geht an: – die Klägerin (mit Gerichtsurkunde) – die Beklagte (mit Gerichtsurkunde) – das Institut für Geistiges Eigentum (nach Eintrit t der Rechtskraft, mit Gerichtsurkunde) Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsa chen geführt wer- den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in e iner Amtssprache ab- zufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-O2014_002 Seite 82 weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der a ngefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerd eführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). St. Gallen, 25. Januar 2016 Im Namen des Bundespatentgerichts Präsident Erste Gerichtsschreiberin Dr. iur. Dieter Brändle lic. iur. Susanne Anderhald en Versand: 28.01.2016