A bteilung III C -2568/2006 {T 0/2} U rteil vom 2. A pril 2007 M itw irkung: R ichter: S. M esm er, M . Peterli, E. Acherm ann G erichtsschreiberin: S. M arbet C oullery. X._______, 84320 Bophut (Thailand), Beschw erdeführer, vertreten durch Fürsprecher Frank G oecke, H aldenbach- strasse 2, Postfach 3109, 8033 Zürich, gegen Eidgenössische Invalidenversicherung (IV), IV-Stelle für Versicherte im A usland, Avenue Edm ond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 G enf 2, Vorinstanz, betreffend Festsetzung der IV-R ente. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D er am 15. April 1955 geborene Schw eizer Bürger X._______ hatte am 8. N ovem ber 1987 in alkoholisiertem Zustand einen Autounfall erlitten, bei dem er sich eine G ehirnerschütterung zuzog. Aufgrund von Störungen der Konzentrationsfähigkeit und der G edächtnisfunktion sow ie von zeitw eise auftretenden starken Spannungskopfschm erzen w urde am 3. Juni 1988 bei D r. A._______ eine EEG -U ntersuchung gem acht, w elche einen unauf- fälligen Befund zeigte (act. 9). Auch die R öntgenaufnahm en des Schädels w urden als unauffällig bezeichnet. In ihrem Befund vom 15. Juli 1988 hielt die Schw eizerische U nfallversicherungsanstalt (SU VA), Kreisagentur C hur, fest, dass seit dem 30. N ovem ber 1987 w ieder volle Arbeitsfähigkeit als kaufm ännischer Angestellter bestehe. Eine am 26. August 1988 erfolgte C om puterschädeltom ographie w ar unauffällig. M it Verfügung vom 30. Au- gust 1988 sprach die SU VA dem Versicherten ein (w egen H erbeiführung des U nfalls bei Ausübung eines Vergehens gekürztes) Taggeld rückw ir- kend ab dem 11. N ovem ber 1987 zu. W egen nach w ie vor bestehender Beschw erden w urde von der SU VA am 15. Juni 1989 eine neuro-psychologische U ntersuchung veranlasst. Im Be- richt vom 24. August 1989 (act. 23 a) hielt Prof. D r. phil. B._______ vom neuropsychologischen Institut C ._______ fest, dass kein Befund vorliege, der für eine traum atische H irnfunktionsstörung typisch w äre, und dass vier G ruppen von funktionalen, neuropsychologischen Auffälligkeiten bestün- den, deren Kom bination nach U nfällen jedoch ungew öhnlich sei, und eine C oup- und C ontrecoupeinw irkung unw ahrscheinlich sei. G estützt auf diese U ntersuchungsergebnisse kam D r. m ed. D ._______ (Abteilung U nfall- m edizin der SU VA) in seiner ärztlichen Beurteilung vom 19. D ezem ber 1989 (act. 23) zum Schluss, dass keine behandlungsbedürftigen som ati- schen U nfallfolgen vorlägen, da der U nfall vom 8. N ovem ber 1987 keine organische G ehirnschädigung verursacht habe. D ie psychischen Be- schw erden seien erst nach langer Latenzzeit von m ehreren M onaten nach dem U nfall aufgetreten, w as einen zum indest w ahrscheinlichen natürlichen Kausalzusam m enhang in ernsthaften Zw eifel ziehe. Am 21. M ärz 1990 verfügte die SU VA, Kreisagentur C hur, dass der Fall abgeschlossen w erde und die Versicherungsleistungen eingestellt w ürden. Eine gegen diese Verfügung erhobene Einsprache w urde von der SU VA am 26. Juli 1990 (act. 29) abgew iesen. D ieser Entscheid ist in R echtskraft erw achsen. In der Folge w andte sich der Versicherte erneut an die SU VA und m achte geltend, seine behinderte N asenatm ung sei durch den U nfall verursacht. Am 7. Januar 1990 (act. 36) lehnte die SU VA einen Anspruch auf Versi- cherungsleistung ab m it der Begründung, es lägen w eder Folgen eines U n- falles noch eine unfallähnliche Körperschädigung vor. Auch gegen diese Verfügung legte der Versicherte Einsprache ein, die von der SU VA m it Entscheid vom 15. M ärz 1991 (act. 45) abgew iesen w urde. G egen diesen Entscheid führte der Versicherte Beschw erde beim Verw altungsgericht des Kantons G raubünden, w elches die Beschw erde am 24. M ai 1991 abw ies. D ieses U rteil ist in R echtskraft erw achsen.3 Am 17. Septem ber 2002 gelangte der m ittlerw eile in Thailand w ohnhafte Versicherte erneut an die SU VA und stellte einen R entenantrag m it der Begründung, er leide seit dem U nfall im Jahr 1987 an einem Schleuder- traum a und an konstanten Kopfschm erzen. D iese Eingabe w urde von der SU VA als W iedererw ägungsgesuch behandelt, auf w elches sie jedoch am 3. O ktober 2002 (act. 50) nicht eintrat. Auch dieser Entscheid ist in R echts- kraft erw achsen. Ein beim Bundesam t für M ilitärversicherung gestelltes Begehren um Leis- tungen w urde m it Entscheid vom 14. M ärz 2003 (act. 67) ebenfalls – in- zw ischen rechtskräftig – abgew iesen. B. Am 1. D ezem ber 2002 stellte der Versicherte bei der IV-Stelle G raubünden Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente. M it Verfügung vom 15. D e- zem ber 2004 (act. 256) gew ährte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) dem seit 1991 in Thailand w ohnenden Versicher- ten m it W irkung ab 1. N ovem ber 2003 eine halbe IV-R ente. D abei ging sie von einer 50% igen Erw erbsunfähigkeit ab dem 11. N ovem ber 2002 aus. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache w urde von der IV- Stelle am 17. August 2005 teilw eise gutgeheissen, indem das Bestehen eines Anspruchs auf eine halbe IV-R ente ab 1. D ezem ber 2001 festgestellt w urde. Sow eit dagegen die Ausrichtung einer R ente beantragt w urde, die einem Invaliditätsgrad von m indestens 60% entspricht, w urde die Ein- sprache abgew iesen. Für ihren Entscheid hat sie insbesondere folgende U nterlagen beigezogen: • D as G utachten vom 12. August 2004 von D res. m ed. E._______ und F._______ der M edizinischen Abklärungsstelle (M ED AS), Luzern (act. 240), das insbesondere die Labor- und R öntgenbefunde vom 21. April 2004, das psychiatrische Konsilium vom 21. April 2004 von D r. m ed. G ._______, das rheum atologische Konsilium vom 21. April 2004 von D r. m ed. H ._______, das neurologische Konsilium vom 22. April 2004 von D r. m ed. I._______ sow ie das neuropsychologische Konsilium vom 20. M ai 2004 von lic. phil. J._______ berücksichtigte; • den Bericht vom 25. August 2004 von D r. m ed. K._______ vom ärzt- lichen D ienst der IV-Stelle (act. 245); • den ergänzenden Bericht vom 24. Juli 2005 von D r. m ed. L._______ vom ärztlichen D ienst der IV-Stelle (act. 263). C . G egen den Einspracheentscheid vom 17. August 2005 führte der Versi- cherte am 16. Septem ber 2005 bei der Eidgenössischen R ekurskom m is- sion für Personen im Ausland, Lausanne (nachfolgend: R EKO AH V/IV), Beschw erde und beantragte, der Einspracheentscheid sei hinsichtlich der Abw eisung einer höheren R ente als 50% aufzuheben, und es sei eine dem Invaliditätsgrad von 62% entsprechende D reiviertelsrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die Beschw erdegegnerin zur Sachverhalts-4 ergänzung zurückzuw eisen. Im W eiteren sei ihm die unentgeltliche Pro- zessführung unter Beizug eines R echtsbeistands zu gew ähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung w urde ausgeführt, der Beschw erdeführer habe zuletzt eine Tätigkeit als kaufm ännischer Angestellter/Buchhalter in Kaderposition bei der M ._______ AG in N ._______ ausgeübt; letzter Arbeitstag sei der 30. Juni 1991 gew esen. D er Beschw erdeführer sei m ehrm als operiert w orden und habe m ehrere, teils schw ere U nfälle erlitten. Aufgrund eines G esuchs zum Leistungsbezug sei er im Auftrag der Versicherung vom 20. bis zum 23. April 2004 von der M ED AS Zentralschw eiz untersucht und es sei ihm gestützt auf das M ED AS-G utachten vom 12. August 2004 eine halbe IV-R ente zugesprochen w orden. D er vom Beschw erdeführer im Jahr 1991 erzielte Lohn habe Fr. 5'384.-- pro M onat betragen, w as – unter Be- rücksichtigung der Teuerung von 1991 bis 2001 – einem Validenlohn von Fr. 71'365.20 pro Jahr entspreche. D er Beschw erdeführer könnte nur noch einfache und repetitive Arbeiten im Bürobereich – m it einer neuropsycho- logischen Einschränkung von 35% – ausführen. G egebenenfalls m üsse beim G utachter eine entsprechende Präzisierung eingeholt und vom G e- richt aufgrund der Stellungnahm e neu entschieden w erden. G em äss der Schw eizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesam tes für Statistik 2002 (LSE 2002) betrage der D urchschnittslohn Fr. 4'206.-- pro M onat (40 Stunden pro W oche, inkl. 13. M onatslohn, vgl. LSE 2002, TA 1, Sektor 4, D ienstleistungen). Bei betriebsüblichen 41,7 Stunden pro W oche ergebe dies Fr. 4'387.80 m onatlich. Aufgrund der R eallohnentw icklung von 1,4% für das Jahr 2003 und 0,5% für das Jahr 2004 resultiere ein Jahres- einkom m en von Fr. 53'657.70. Bei einem 50% -Pensum könne der Be- schw erdeführer noch Fr. 26'828.90 erzielen. D ieser Einkom m ensvergleich führe zu einem IV-G rad von 62,40% , w as dem Beschw erdeführer An- spruch auf eine D reiviertelsrente gebe. D . In ihrer Vernehm lassung vom 21. O ktober 2005 beantragte die IV-Stelle, die Beschw erde sei abzuw eisen. Zur Begründung führte sie aus, bereits im Einspracheentscheid sei darge- legt w orden, dass w eder von den G utachtern noch von ihrem ärztlichen D ienst neben der quantitativen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit als kaufm ännischer Angestellter auf 50% auch qualitative Einschränkungen genannt w orden seien, und dass sich dem entsprechend die D urchführung eines zahlenm ässigen Einkom m ensvergleichs praxisgem äss erübrige. Eine w eitere Aktenergänzung erw eise sich angesichts der eindeutigen An- gaben zur Arbeitsfähigkeit im M ED AS-G utachten nicht als indiziert. E. In seiner R eplik vom 28. N ovem ber 2005 hielt der Beschw erdeführer an den ursprünglich gestellten Anträgen fest. Im W eiteren führte er aus, die Bem essung des Invaliditätsgrades habe bei Berufstätigen m ittels Einkom - m ensvergleich zu erfolgen. Er sei als N ichterw erbstätiger anzusehen, da sein Ausscheiden aus dem Berufsleben aufgrund verschiedener schw erer 5 U nfälle erfolgt sei. Als G rundlage zur Invaliditätsbem essung dienten u.a. ärztliche Angaben. D as vorliegende M ED AS-G utachten erfülle die Anfor- derung an ein IV-G utachten nicht, da es nur allgem ein eine Tätigkeit im kaufm ännischen Sektor m it einem 50% -Pensum als m öglich erachte, aber nicht näher beschreibe, w elche Tätigkeiten aufgrund der festgestellten Ein- schränkungen konkret noch m öglich und zum utbar w ären. D ie Tätigkeits- um schreibung "kaufm ännischer Angestellter" sei gerade bei einem Ver- sicherten m it neuropsychologischen D efiziten unbehelflich. Schliesslich habe er bei der Bestim m ung des IV-G rades Anspruch auf einen leidensbe- dingten Abzug vom Validenlohn; er könne nur noch ein H ilfsarbeiterein- kom m en bei einem Teilzeitpensum erzielen. Aufgrund der verschiedenen erschw erenden Faktoren w ie verschiedene IV-relevante Leiden, Teilzeit- pensum , Alter etc. rechtfertige sich ein Abzug von 20% . F. Am 6. D ezem ber 2005 teilte die IV-Stelle der R EKO AH V/IV m it, dass sie ihrem Einspracheentscheid vom 17. August 2005 und ihrer Vernehm - lassung vom 21. O ktober 2005 nichts W eiteres beizufügen habe. G . M it Schreiben vom 9. D ezem ber 2005 schloss die R EKO AH V/IV den Schriftenw echsel. Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverw altungs- gericht das vorliegende Verfahren und teilte den Parteien am 20. M ärz 2007 die Zusam m ensetzung des Spruchkörpers m it. Es gingen keine Aus- standsbegehren ein. H . Auf die Ausführungen der Parteien ist – sow eit erforderlich – in den fol- genden Erw ägungen näher einzugehen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. D as Bundesverw altungsgericht übernim m t, sofern es zuständig ist, die Be- urteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen R ekurs- oder Schiedskom m issionen oder bei den Beschw erdediensten der D eparte- m ente hängigen R echtsm ittel, w obei das neue Verfahrensrecht anw endbar ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverw altungsgericht (VG G , SR 173.32). G em äss Art. 31 VG G beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw er- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem - ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021), sofern kei- ne Ausnahm e nach Art. 32 VG G vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. Zu diesen gehört auch die IV- Stelle für Versicherte im Ausland, die Verfügungen im Bereich der Festset- zung der IV-R ente erlässt (Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG , SR 831.20]).6 2. G em äss Art. 48 Abs. 1 Vw VG ist zur Beschw erdeführung vor dem Bundes- verw altungsgericht legitim iert, w er vor der Vorinstanz am Verfahren teilge- nom m en hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzw ürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als G esuchsteller hat der Beschw erdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom m en, ist als Adressat durch die abw eisende Verfügung vom 10. M ai 2006 ohne Zw eifel berührt und hat an ihrer Aufhebung bzw . Abände- rung ein schutzw ürdiges Interesse. Auf die frist- und form gerecht einge- reichte Beschw erde ist daher einzutreten. 3. D as Verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht richtet sich im W esent- lichen nach den Vorschriften des Vw VG sow ie des VG G . 3.1. M it der Beschw erde kann gerügt w erden, die angefochtene Verfügung ver- letze Bundesrecht (einschliesslich der Ü berschreitung oder des M iss- brauchs von Erm essen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangem essen (Art. 49 Vw VG ). 3.2. D as Bundesverw altungsgericht ist gem äss dem G rundsatz der R echtsan- w endung von Am tes w egen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 Vw VG ). Es kann die Beschw erde auch aus anderen als den geltend gem achten G ründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis m it einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abw eicht (vgl. FR ITZ G YG I, Bundesverw altungs- rechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212). 4. Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren, ob der Beschw erdeführer An- spruch auf eine halbe R ente hat, oder ihm aufgrund des geltend gem ach- ten Invaliditätsgrades von 62,40% eine D reiviertelsrente zusteht. 4.1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgem einen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. O ktober 2000 (ATSG , SR 830.1) sow ie die entsprechende Verordnung vom 11. Septem ber 2002 (ATSV, SR 830. 11) in Kraft getreten. Bei der Prüfung des Anspruchs auf eine Invaliden- rente, der schon vor dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 ent- standen ist, w ird das anw endbare R echt nach den allgem einen intertem po- ralrechtlichen R egeln erm ittelt. D anach sind grundsätzlich diejenigen R echtssätze m assgebend, die bei Verw irklichung des zu R echtsfolgen füh- renden Sachverhaltes galten (BG E 130 V 329). D em zufolge ist der R en- tenanspruch für die Zeit bis zum 31. D ezem ber 2002 aufgrund der bishe- rigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen N orm en zu prüfen (BG E 130 V 445). Vorliegend finden som it auch die vor Erlass der Verfügung vom 15. D ezem ber 2004 sow ie des Einspracheentscheids vom 17. August 2005 in Kraft getretenen Änderungen vom 21. M ärz 2003 (4. IVG -R evision, in Kraft seit 1. Januar 2004) des IVG und der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) Anw endung (vgl. BG E 129 V 4 Erw . 1.2 m it H inw eisen). 7 4.2. In BG E 130 V 343 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG ) er- kannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefiniti- onen in aller R egel um eine form ellgesetzliche Fassung der höchstrichter- lichen R echtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Tre- ten des ATSG handelt und sich inhaltlich dam it keine Änderung ergibt, w eshalb die hiezu entw ickelte R echtsprechung übernom m en und w eiterge- führt w erden kann. Auch die N orm ierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer M odifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbem essung bei erw erbstätigen Versicherten, w elche w eiterhin nach der allgem einen M e- thode des Einkom m ensvergleichs vorzunehm en ist. 4.3. Anspruch auf eine R ente der schw eizerischen Invalidenversicherung hat, w er invalid im Sinne des G esetzes (ATSG /IVG ) ist und beim Eintritt der Invalidität w ährend m indestens eines vollen Jahres Beiträge an die Alters-, H interlassenen- und Invalidenversicherung (AH V/IV) geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG ). D iese Bedingungen m üssen kum ulativ gegeben sein. D er Beschw erdeführer hat unbestrittenerm assen w ährend m ehr als eines Jahres Beiträge an die schw eizerische Alters-, H interlassenen- und Invali- denversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung der M indestbei- tragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente erfüllt ist (Art. 36 Abs. 1 IVG ). Ebenso w enig bestritten ist der Zeitpunkt des R enten- beginnes, w elcher im vorinstanzlichen Einspracheverfahren neu auf den 1. D ezem ber 2001 festgelegt w urde, und som it nicht G egenstand des vor- liegenden Beschw erdeverfahrens ist. 4.4. N ach dem ATSG /IVG ist der Begriff "Invalidität" nicht nach m edizinischen Kriterien definiert, sondern nach der U nfähigkeit, Erw erbseinkom m en zu erzielen (BG E 110 V 275 Erw . 4a, BG E 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. D abei sind die Erw erbs- bzw . Arbeitsm ög- lichkeiten nicht nur im angestam m ten Beruf bzw . der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zum utbaren Verw eisungstätigkeiten zu prüfen. N ach Art. 8 ATSG ist die Invalidität die voraussichtlich bleibende oder län- gere Zeit dauernde ganze oder teilw eise Erw erbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von G eburtsgebrechen, Krankheit oder U nfall sein kann; nach Abs. 2 dieser N orm gilt die Invalidität als ein- getreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jew ei- lige Leistung erforderliche Art und Schw ere erreicht hat. Erw erbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen G esundheit verursachte und nach zum utbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilw eise Verlust der Erw erbsm ög- lichkeiten auf dem in Betracht kom m enden ausgeglichenen Arbeitsm arkt (Art. 7 ATSG ). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen G esundheit bedingte, volle oder teilw eise U nfä- higkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zum utbare Arbeit zu lei- sten. Bei langer D auer w ird auch die zum utbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG ).8 4.5. Anspruch auf eine ganze R ente besteht gem äss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. D ezem ber 2003 gültig gew esenen Fassung, w enn die ver- sicherte Person m indestens zu zw ei D ritteln, derjenige auf eine halbe R en- te, w enn sie m indestens zur H älfte und derjenige auf eine Viertelsrente, w enn sie m indestens zu 40% invalid ist. G em äss Art. 28 Abs. 1ter IVG w erden R enten, die einem Invaliditätsgrad von w eniger als 50% entspre- chen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren W ohnsitz und ge- w öhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG ) in der Schw eiz haben. N ach der R echtsprechung des EVG stellt diese Bestim m ung nicht eine blosse Aus- zahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BG E 121 V 275 Erw . 6c). N ach dem seit 1. Januar 2004 in Kraft stehen- den Art. 28 Abs. 1 IVG hat ein Versicherter Anspruch auf eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 40% , auf eine halbe R ente bei einem sol- chen von 50% , auf eine D reiviertelsrente bei einem G rad der Invalidität von 60% und auf eine ganze R ente bei einem solchen von 70% . 4.6. Für die Bestim m ung des Invaliditätsgrades w ird das Erw erbseinkom m en, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach D urchfüh- rung der m edizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsm ass- nahm en durch eine ihr zum utbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeits- m arktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom m en), in Beziehung ge- setzt zum Erw erbseinkom m en, das sie erzielen könnte, w enn sie nicht invalid gew orden w äre (sog. Valideneinkom m en, Art. 16 ATSG ). D er Begriff des ausgeglichenen Arbeitsm arkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, w elcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invaliden- versicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. D er Begriff um schliesst einerseits ein bestim m tes G leichgew icht zw ischen dem Angebot von und der N achfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsm arkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschie- denartiger Stellen offen hält. N ach diesen G esichtspunkten bestim m t sich im Einzelfall, ob die invalide Person die M öglichkeit hat, ihre restliche Er- w erbsfähigkeit zu verw erten und ein rentenausschliessendes Einkom m en zu erzielen verm ag oder nicht (BG E 110 V 276 Erw . 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw . 3b). D araus folgt, dass für die Invaliditätsbem essung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsm arkt- verhältnissen verm ittelt w erden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch w irtschaftlich nutzen könnte, w enn die ver- fügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen w ür- den (AH I 1998 S. 291 Erw . 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht m ehr gesprochen w erden, w o die zu- m utbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form m öglich ist, dass sie der allgem eine Arbeitsm arkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkom m en eines durchschnittlichen Arbeitgebers m öglich w äre (SVR 1996 IV N r. 70 Erw . 3c, ZAK 1989 S. 322 Erw . 4). 4.7. D er Einkom m ensvergleich bei Erw erbstätigen hat in der R egel in der W ei- se zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erw erbseinkom m en zif- fernm ässig m öglichst genau erm ittelt und einander gegenübergestellt w er- den, w orauf sich aus der Einkom m ensdifferenz der Invaliditätsgrad bestim -9 m en lässt (BG E 130 V 349 Erw . 3.4.2). Sow eit das Validen- und das Invali- deneinkom m en ziffernm ässig nicht genau erm ittelt w erden können, sind sie nach M assgabe der im Einzelfall bekannten U m stände zu schätzen und die so gew onnenen Annäherungsw erte m iteinander zu vergleichen. W ird eine Schätzung vorgenom m en, so m uss diese nicht unbedingt in einer ziffernm ässigen Festlegung von Annäherungsw erten vorgenom m en w erden. Vielm ehr kann auch eine G egenüberstellung blosser Prozentzah- len genügen. D as ohne Invalidität erzielbare hypothetische Erw erbsein- kom m en ist dabei m it 100% zu bew erten, w ährend das Invalideneinkom - m en auf einen entsprechend kleineren Prozentsatz veranschlagt w ird, so dass sich aus der Prozentdifferenz der Invaliditätsgrad ergibt (sog. Pro- zentvergleich, BG E 114 V 310 Erw . 3a, BG E 104 V 135 Erw . 2.b). 5. D ie Vorinstanz ging bei der um strittenen Bem essung des Invaliditätsgrads im W esentlichen von den Ergebnissen des M ED AS-G utachten aus, das dem Beschw erdeführer eine Einschränkung seiner Erw erbsfähigkeit so- w ohl im angestam m ten Beruf als kaufm ännischer Angestellter als auch in geeigneten Verw eistätigkeiten von 50% attestierte. G estützt auf diesen Be- fund legte die Vorinstanz den Invaliditätsgrad (ab dem 1. D ezem ber 2001) auf 50% fest, ohne das Validen- und das Invalideneinkom m en ziffernm äs- sig genau zu bestim m en. D er Beschw erdeführer m acht geltend, das M ED AS-G utachten erfülle die Anforderungen an ein IV-G utachten nicht, da es nur allgem ein eine Tätigkeit im kaufm ännischen Sektor m it einem 50% -Pensum als m öglich erachte, aber nicht näher beschreibe, w elche Tätigkeiten dem Beschw er- deführer konkret noch m öglich und zuzum uten w ären. R ichtigerw eise m üs- se aufgrund eines ziffernm ässigen Einkom m ensvergleichs des Validenein- kom m ens im angestam m ten Bereich als kaufm ännischer Angestellter und des Invalideneinkom m ens in einer invaliditätsangepassten Tätigkeit im Be- reiche D ienstleistungen (gem äss LSE 2002) von einem Invaliditätsgrad von 62,4% ausgegangen w erden. 5.1. D as Bundesrecht schreibt nicht vor, w ie die erhobenen Bew eism ittel zu w ürdigen sind. Für das gesam te Verw altungs- und Verw altungsgerichtsbe- schw erdeverfahren gilt der G rundsatz der freien Bew eisw ürdigung. D a- nach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Be- w eise frei, d.h. ohne Bindung an förm liche Bew eisregeln, sow ie um fassend und pflichtgem äss zu w ürdigen. Für das Beschw erdeverfahren bedeutet dies, dass das Bundesverw altungsgericht alle Bew eism ittel – unabhängig davon, von w em sie stam m en – objektiv zu prüfen und danach zu ent- scheiden hat, ob die verfügbaren U nterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen R echtsanspruches gestatten. Insbesondere kann es bei einander w idersprechenden m edizinischen Berichten und G utachten kein U rteil fällen, ohne das gesam te Bew eism aterial zu w ürdigen und die G rün- de anzugeben, w arum der Entscheid auf die eine und nicht auf die andere m edizinische These abstellt. H insichtlich des Bew eisw ertes eines ärztli- chen G utachtens ist nach der bundesgerichtlichen R echtsprechung ent-10 scheidend, ob es für die streitigen Belange um fassend ist, auf allseitigen U ntersuchungen beruht, auch die geklagten Beschw erden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anam nese) abgegeben w orden ist, in der D arle- gung der m edizinischen Zusam m enhänge und in der Beurteilung der m edi- zinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind (BG E 125 V 351 Erw . 3a). 5.2. Im vorliegenden Verfahren hat die Vorinstanz in Kenntnis der kom plexen Vorgeschichte und der gesundheitlichen Situation des Beschw erdeführers die M ED AS m it der polydisziplinären Abklärung und Begutachtung des Versicherten beauftragt. Insbesondere w ar die zum utbare Arbeitsfähigkeit des Beschw erdeführers in seiner angestam m ten Tätigkeit als Bankkauf- m ann oder in einer alternativen, der Behinderung angepassten Beschäf- tigung zu beurteilen; im W eiteren w ar die Frage zu beantw orten, ob m edi- zinische und/oder berufliche M assnahm en die Arbeitsfähigkeit verbessern könnten. Im R ahm en dieses Auftrages hat sich die M ED AS im W esent- lichen auf die Konsilien von vier Spezialärzten abgestützt. D r. m ed. I._______ kam in seinem neurologischen G utachten vom 23. April 2004 (act. 236) insbesondere zum Schluss, dass sich in der klinisch- neurologischen U ntersuchung des Beschw erdeführers m it Ausnahm e der Sensibilitätsstörung am O berschenkel norm ale Befunde zeigten, und dass die Kopfschm erzen dem zufolge als Spannungskopfw eh zu interpretieren seien, w ie dies bereits früher von D r. A._______ festgehalten w orden sei – und nicht von posttraum atischen Beschw erden aufgrund des Autounfalls im Jahr 1987 ausgegangen w erden könne. Ein Ü bergang zu M igräne liege nicht vor. Ebenso fehlten H inw eise auf eine sym ptom atische Kopfw ehform oder Anhaltspunkte für eine zervikale m edulläre oder radikuläre oder eine lum bo-radikuläre Schädigung. W as die Arbeitsfähigkeit betreffe, so könne die Form und Intensität der Beschw erden keine erhebliche Beeinträch- tigung der Arbeits- und Erw erbsfähigkeit bew irken, und die Einschrän- kungen dürften (aus m edizinisch theoretischen G ründen) kaum m ehr als 10 bis 15% betragen. In der neuropsychologischen Beurteilung vom 20. M ai 2004 (act. 235) hielt der G utachter lic. phil. J._______ fest, dass beim Beschw erdeführer ge- sam thaft eine leichte bis m ittelschw ere neuropsychologische Funktionsstö- rung bestehe, w obei m ehrere Faktoren (die U nfälle in den Jahren 1987 und 1991, ein bereits jahrelang andauernder Alkoholabusus und zudem langjährige psychische Beeinträchtigungen w ie Angst und D epression) m it- ursächlich seien. D ie Arbeitsfähigkeit als kaufm ännischer Angestellter und in einer anderen, der Ausbildung und bisherigen beruflichen Erfahrung ent- sprechenden Tätigkeit w erde aus aus rein neuropsychologischer Sicht zu 35% eingeschränkt; im H aushalt sei der Patient voll arbeitsfähig. Im rheum atologischen Konsilium zu H anden der M ED AS hielt D r. m ed. H ._______ am 4. M ai 2004 (act. 237 a) fest, dass er den Beschw erde- führer aus rheum atologischer Sicht, bezüglich des Bew egungsapparates, zu 70% arbeitsfähig erachte, und für eine körperlich leichte, leidensange- passte Tätigkeit in w echselnden Körperpositionen eine volle Arbeits-11 fähigkeit bestehe. Für eine ausschliesslich stehende und sitzende Tätigkeit sei der Versicherte zu 50% und für eine körperlich schw ere Arbeit zu 80% arbeitsunfähig. Im H aushalt bestehe keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Aufgrund der psychiatrischen Abklärung schliesslich hat D r. m ed. G ._______ in seinem G utachten vom 29. April 2004 (act. 237) eine "m ittelgradige bis schw ere depressive Episode" und eine "Alkoholabhän- gigkeit, gegenw ärtiger Substanzgebrauch" m it Ausw irkung auf die Arbeits- fähigkeit sow ie eine "N ikotinabhängigkeit" und "nicht näher bezeichnete Persönlichkeitsstörung" ohne Ausw irkung auf die Arbeitsfähigkeit diagnos- tiziert. D er G utachter stellte fest, dass Antrieb, Ausdauer, Konzentrati- onsfähigkeit und Selbstvertrauen des Beschw erdeführers aufgrund der D epression und der Schm erzen beeinträchtigt seien, w as dessen Arbeits- fähigkeit m indere. W egen seiner psychischen Störungen könne der Be- schw erdeführer zeitlich nur eingeschränkt arbeiten, w obei eine Präsenzzeit von 70-80% m it verm ehrten Pausen m öglich w äre, bei einer Einschrän- kung der Leistungen im Ausm ass von 30% . Zusam m engefasst könne aus psychiatrischer Sicht von einer Arbeitsunfähigkeit von etw a 50% ausge- gangen w erden. In Bezug auf die Ausw irkungen auf die Eingliederungs- fähigkeit hielt der G utachter fest, berufliche M assnahm en w ie eine U m schulung oder W iedereingliederung seien w ahrscheinlich nicht m ehr sinnvoll, da der Versicherte bereits seit langem keiner geregelten Arbeit m ehr nachgehe. U nter Berücksichtigung dieser Ausführungen sow ie der Laborbefunde und der R öntgenbefunde kam en D r. m ed. E._______ und D r. m ed. F._______ der M edizinischen Abklärungsstelle M ED AS Zentralschw eiz in ihrer um fas- senden W ürdigung vom 12. August 2004 (act. 240) zum Schluss, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschw erdeführers für die angestam m te Tätigkeit als kaufm ännischer Angestellter auf 50% der N orm geschätzt w erde, w obei vor allem die psychiatrischen, w eniger die neuropsychologischen, rheum a- tologischen und neurologischen Befunde lim itierend w irkten. D ie Arbeits- fähigkeit bei anderer Tätigkeit w erde gleich eingestuft – m it Ausnahm e schw erer körperlicher Arbeit, die aus rheum atologischen G ründen unzu- m utbar sei. Für den eigenen H aushalt w erde eine volle Arbeitsfähigkeit at- testiert. Als m ögliche m edizinische M assnahm e zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit nannte die M ED AS eine konsequente antidepressive Therapie, w ährend als berufliche M assnahm e eine W iedereingliederung als theoretisch m öglich, praktisch aus invaliditätsfrem den G ründen (der Beschw erdeführer lebt seit 13 Jahren – ohne zu arbeiten – in Thailand) als illusorisch bezeichnet w urde. D er ärztliche D ienst der IV-Stelle hat sich dieser Einschätzung ange- schlossen und zudem gestützt auf die Anam nese eine 20% ige Arbeits- unfähigkeit als kaufm ännischer Angestellter ab dem Jahr 1991, und eine 50% ige Erw erbsunfähigkeit ab dem 11. N ovem ber 2002 angenom m en. M it Verfügung vom 15. D ezem ber 2004 w urde daher dem Beschw erdeführer eine halbe IV-R ente zugesprochen, vorerst ab dem 1. N ovem ber 2003 (act. 256). Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 17. August 2005 12 korrigierte die Vorinstanz nach R ücksprache m it der M ED AS den Beginn des R entenanspruchs auf den 1. D ezem ber 2001. 5.3. D as Bundesverw altungsgericht kom m t zum Schluss, dass die Vorinstanz die rechtserheblichen Bew eism ittel pflichtgem äss gew ürdigt hat. D as ihrem Entscheid im W esentlichen zu G runde liegende M ED AS-G utachten ist um - fassend, beruht auf allseitigen U ntersuchungen, berücksichtigt auch die vom Beschw erdeführer nach w ie vor geltend gem achten Beschw erden und w urde in Kenntnis der Anam nese abgegeben. Auch sind die Schlussfolge- rungen, insbesondere die Feststellung einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit von 50% im angestam m ten Bereich als kaufm ännischer Angestellter, hin- reichend begründet und nachvollziehbar. Aus den Schlussfolgerungen des M ED AS-G utachten ist klar ersichtlich, dass der Situation des Beschw erdeführers im Zeitpunkt des G utachtens hinreichend R echnung getragen w urde. D ie Arbeitsfähigkeit in seinem frü- heren Beruf als kaufm ännischer Angestellter w urde aufgrund des psychi- atrischen Befundes auf 50% geschätzt, w ährend in den neuropsycholo- gischen, rheum atologischen und neurologischen Befunden von einer gerin- geren Arbeitsunfähigkeit ausgegangen w urde. D araus erhellt, dass die psychischen Problem e des Beschw erdeführers bei der Bem essung der R estarbeitsfähigkeit ausreichend berücksichtigt w orden sind. Entgegen der Auffassung des Beschw erdeführers berücksichtigt diese Be- urteilung keinew egs nur die quantitative, zeitliche Einschränkung der Ar- beits- und dam it Erw erbsfähigkeit, sondern auch Leistungseinbussen qua- litativer Art, die vor allem auf psychische Problem e zurückzuführen sind (vgl. insb. das G utachten vom 29. April 2004 von D r. m ed. G ._______). Entscheidend ist, dass die M ED AS in ihrem breit abgestützten G utachten überzeugend darlegt, dass der Beschw erdeführer seine angestam m te kaufm ännische Berufstätigkeit zu 50% w eiterhin ausüben könnte. Allerdings fällt auf, dass seit der Erstellung des G utachtens resp. der um - fassenden m edizinischen U ntersuchung des Beschw erdeführers bereits geraum e Zeit verstrichen ist. D a jedoch die gesundheitlichen Problem e des Beschw erdeführers nicht auf ein konkretes Ereignis zurückzuführen sind, sondern sich seit längerer Zeit entw ickelt haben und prim är psy- chischer N atur sind, und da zudem w eder die D iagnosen noch die m edizinischen Schlussfolgerungen seitens des Beschw erdeführers bestrit- ten w erden, erachtet das Bundesverw altungsgericht die Ergebnisse des M ED AS-G utachten nach w ie vor als zutreffend – zum al im vorliegenden Verfahren auch keine neuen ärztlichen Zeugnisse beigebracht w urden. 5.4. D a dem Beschw erdeführer gem äss ärztlichem G utachten die ange- stam m te Tätigkeit im kaufm ännischen Bereich im U m fang von 50% zu- zum uten ist, er dem nach seinen früheren Beruf – unter Berücksichtigung der invaliditätsbedingten qualitativen Einschränkungen – noch zu 50% ausüben und som it auch ein entsprechendes, um diesen Prozentsatz redu- ziertes Einkom m en erzielen könnte, entspricht das M ass der Arbeitsun- fähigkeit dem G rad der Invalidität – näm lich 50% . Auf die D urchführung eines ziffernm ässigen Einkom m ensvergleichs unter Beizug der LSE-Listen 13 kann daher verzichtet w erden (vgl. oben Ziff. 4.7). O hne Bedeutung ist da- m it auch die Frage, w elche (insb. kaufm ännischen) Verw eistätigkeiten noch im U m fang von 50% m öglich w ären. Im W eiteren ist festzuhalten, dass in Fällen, in denen aufgrund ärztlicher G utachten abgeklärt w urde, w elches Einkom m en der Versicherte in einer leidensangepassten Tätigkeit erzielen könnte, kein leidensbedingter Abzug vorzunehm en ist – anders als bei der Erm ittlung des Invalideneinkom m ens auf G rund von Tabellenlöhnen (vgl. BG E 129 V 222 Erw . 4.4). D a die R entenberechnung seitens des Beschw erdeführers nicht bestritten w urde, ist darauf nicht w eiter einzugehen. 6. Zusam m enfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Einspracheent- scheid auf einer pflichtgem ässen und um fassenden Erhebung und W ürdi- gung der rechtserheblichen Bew eism ittel beruht und auch im Ü brigen nicht zu beanstanden ist. D ie Beschw erde vom 16. Septem ber 2005 ist daher abzuw eisen. 7. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 7.1. Verfahrenskosten w erden keine erhoben, da es im vorliegenden Verfahren um die Bew illigung bzw . Verw eigerung von Versicherungsleistungen geht, und gem äss den bis zum 30. Juni 2006 geltenden und nach der Praxis des Bundesverw altungsgerichts für die hängigen IV-Verfahren auch w eiterhin anw endbaren Bestim m ungen keine Verfahrenskosten erhoben w erden (Art. 69 Abs. 2 IVG in Verbindung m it Art. 85bis Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1946 über die Alters- und H interlassenenversicherung [AH VG , SR 831.10]). 7.2. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist grundsätzlich keine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 Vw VG e contrario). D er Be- schw erdeführer hat allerdings für das vorliegende Beschw erdeverfahren die unentgeltliche Verbeiständung beantragt. G em äss Art. 65 Abs. 1 und 2 Vw VG kann einer Partei, die bedürftig ist, deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen und die nicht im stande ist, ihre Sache selbst zu vertreten, ein Anw alt bestellt w erden. D iese Be- dingungen m üssen kum ulativ erfüllt sein (vgl. BG E 122 I 51 Erw . 2c/bb,), w as im vorliegenden Verfahren der Fall ist. Aufgrund der Akten ist die Bedürftigkeit des Beschw erdeführers, der seine R echte nicht in ausrei- chendem M asse selber w ahrnehm en kann, erstellt. D as G esuch um unent- geltliche Verbeiständung ist daher gutzuheissen. M angels Kostennote ist die Entschädigung des R echtsvertreters nach Er- m essen, unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen An- w altsaufw andes festzusetzen (Art. 65 Abs. 5 Vw VG in Verbindung m it Art. 14 Abs. 2 des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht [VG KE, SR 173. 14 320.2]). D a der beigezogene Anw alt den Beschw erdeführer bereits im vor- instanzlichen Verfahren vertrat und daher der anw altliche Aufw and im Be- schw erdeverfahren relativ gering w ar, erachtet das Bundesverw altungs- gericht eine Entschädigung von pauschal Fr. 1'200.-- (inkl. M W St.) für an- gem essen. D iese Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten (Art. 65 Abs. 3 in Verbindung m it Art. 64 Abs. 2 Vw VG ). D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde vom 16. Septem ber 2005 w ird abgew iesen. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. D em Beschw erdeführer w ird infolge G ew ährung der unentgeltlichen Ver- beiständung für das Verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht eine Parteientschädigung in der H öhe von Fr. 1'200.-- zugesprochen. D iese Entschädigung ist von der Vorinstanz innert 30 Tagen nach Eintritt der R echtskraft des vorliegenden U rteils zu leisten. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - dem Beschw erdeführer - der Vorinstanz - dem Bundesam t für Sozialversicherung D er vorsitzende R ichter: D ie G erichtsschreiberin: Stefan M esm er Susanne M arbet C oullery R echtsm ittelbelehrung: D ieses U rteil kann innert dreissig Tagen ab Zustellung beim Schw eizerischen Bundesgericht, Schw eizerhofquai 6, 6004 Luzern, angefochten w erden (vgl. Art. 42, 48 und 100 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BG G , SR 173.110]). Versand am :