<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 107 S.364</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">364</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>107 Androhung der Ausweisung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Die Androhung der Ausweisung stellt keine Massnahme im Sinne des</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Freizügigkeitsabkommens dar (Erw. II/2). Für deren Prüfung kommt</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamtes</div> <span class="page_no">365</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft2"><b>deshalb einzig das ANAG zur Anwendung. In casu ist die Androhung der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Ausweisung verhältnismässig (Erw. II/3).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 27. Februar</span><br/> <span class="ft3">2004 in Sachen A.I. gegen einen Entscheid des Migrationsamts</span><br/> <span class="ft3">(BE.2003.00056).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II. 2. a) Vorliegend ist strittig, ob die Androhung der Auswei-</span><br/> <span class="ft1">sung eine Massnahme i.S. von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA und der</span><br/> <span class="ft1">Richtlinie 64/221/EWG darstellt; mit anderen Worten, ob das FZA</span><br/> <span class="ft1">betreffend der Androhung der Ausweisung überhaupt zur Anwen-</span><br/> <span class="ft1">dung kommt, und falls dies zu bejahen ist, ob die Androhung der</span><br/> <span class="ft1">Ausweisung im vorliegenden Fall mit obgenannten Vorschriften ver-</span><br/> <span class="ft1">einbar ist.</span><br/> <span class="ft1">b) Gemäss Art. 1 lit. a und c FZA hat das Freizügigkeitsab-</span><br/> <span class="ft1">kommen zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der</span><br/> <span class="ft1">Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz folgendes Ziel: Ein-</span><br/> <span class="ft1">räumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer un-</span><br/> <span class="ft1">selbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger</span><br/> <span class="ft1">sowie des Rechts auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien</span><br/> <span class="ft1">(lit. a), sowie Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt</span><br/> <span class="ft1">im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für Personen, die im Aufnah-</span><br/> <span class="ft1">mestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. c).</span><br/> <span class="ft1">Als italienische Staatsangehörige kann sich die Beschwerdefüh-</span><br/> <span class="ft1">rerin grundsätzlich auf das FZA berufen.</span><br/> <span class="ft1">c) Die vom FZA gewährten Rechtsansprüche stehen jedoch un-</span><br/> <span class="ft1">ter dem Vorbehalt von Massnahmen zum Schutz der öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Ordnung, Sicherheit und Gesundheit. Art. 5 Abs. 1 Anhang I des</span><br/> <span class="ft1">FZA besagt, dass die auf Grund des Abkommens eingeräumten</span><br/> <span class="ft1">Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, einge-</span><br/> <span class="ft1">schränkt werden dürfen. Die Grundlage dafür bildet die Richtlinie</span><br/> <span class="ft1">64/221/EWG, die diese Begriffe allgemein umschreibt (Art. 5 Abs. 2</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">366</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Anhang I FZA). Massgebend ist diesbezüglich insbesondere auch die</span><br/> <span class="ft1">Rechtssprechung des EuGH vor der Unterzeichnung des FZA am</span><br/> <span class="ft1">1. Juni 1999 (Art. 16 Abs. 2 FZA). Der EuGH hat im Urteil vom</span><br/> <span class="ft1">27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg.1977,</span><br/> <span class="ft1">1999, Randnrn. 21 ff., festgehalten, eine Massnahme im Sinne der</span><br/> <span class="ft1">Richtlinie 64/221/EWG sei jede Handlung, die das Recht berühre -</span><br/> <span class="ft1">unter den gleichen Bedingungen wie die Angehörigen des Mitglieds-</span><br/> <span class="ft1">staats der Aufnahme - in die anderen Mitgliedstaaten frei einzureisen</span><br/> <span class="ft1">und sich dort frei aufzuhalten.</span><br/> <span class="ft1">Eine Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als auch</span><br/> <span class="ft1">eine Fernhaltemassnahme umfasst und damit das Recht auf freie Ein-</span><br/> <span class="ft1">reise und Aufenthalt berührt, stellt zweifellos eine Massnahme im</span><br/> <span class="ft1">Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang</span> <span class="ft1">I</span> <span class="ft1">FZA resp. der Richtlinie</span><br/> <span class="ft1">64/221/EWG dar (vgl. BGE 129 II 215, E. 6.3, S. 221). In casu</span><br/> <span class="ft1">wurde die Ausweisung jedoch lediglich angedroht und nicht bereits</span><br/> <span class="ft1">definitiv verfügt. Durch die Androhung der Ausweisung wird die</span><br/> <span class="ft1">betroffene Person verwarnt und darauf hingewiesen, dass sie die</span><br/> <span class="ft1">Ausweisung gewärtigen muss, falls sie sich nicht so verhält, wie es</span><br/> <span class="ft1">von ihr erwartet wird. Zwar basiert die Androhung der Ausweisung</span><br/> <span class="ft1">gemäss Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bundesge-</span><br/> <span class="ft1">setz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) vom</span><br/> <span class="ft1">1. März 1949 darauf, dass ein Ausweisungsgrund gemäss Art. 10</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 lit. a oder b vorliegt. Da die Ausweisung jedoch lediglich an-</span><br/> <span class="ft1">gedroht wird, greift sie nicht unmittelbar in die Rechtsstellung eines</span><br/> <span class="ft1">Betroffenen ein. Die Androhung beinhaltet weder eine Entfernungs-</span><br/> <span class="ft1">noch eine Fernhaltemassnahme und bei erneutem Fehlverhalten</span><br/> <span class="ft1">droht keine automatische Ausweisung. Unter diesen Umständen ist</span><br/> <span class="ft1">das durch das FZA gewährte Recht eines Betroffenen auf freie Ein-</span><br/> <span class="ft1">reise und Aufenthalt durch die Androhung der Ausweisung nicht be-</span><br/> <span class="ft1">rührt. Gemäss der oben erwähnten Rechtsprechung des EuGH stellt</span><br/> <span class="ft1">die Androhung der Ausweisung somit keine Massnahme im Sinne</span><br/> <span class="ft1">der Richtlinie 64/221/EWG resp. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar.</span><br/> <span class="ft1">d) Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang</span><br/> <span class="ft1">geltend, die Androhung der Ausweisung greife in ihre Rechtsstellung</span><br/> <span class="ft1">ein, da sie auf der Feststellung beruhe, dass die Ausweisung an sich</span><br/> <span class="ft1">"gerechtfertigt" wäre. Deshalb stelle sie eine Massnahme im Sinne</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamtes</div> <span class="page_no">367</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar (act. 3). Zur Begründung ver-</span><br/> <span class="ft1">weist die Beschwerdeführerin auf BGE 96 I 266, E. 1, S. 270.</span><br/> <span class="ft1">Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar wird im</span><br/> <span class="ft1">erwähnten Bundesgerichtsentscheid tatsächlich davon gesprochen,</span><br/> <span class="ft1">die Androhung der Ausweisung greife in die Rechtsstellung des Be-</span><br/> <span class="ft1">troffenen ein, indem sie ihn darauf hinweise, dass er die Ausweisung</span><br/> <span class="ft1">gewärtigen müsse, falls er sich nicht so verhalte, wie es von ihm er-</span><br/> <span class="ft1">wartet werde. Nachdem diese Ausführung des Bundesgerichts jedoch</span><br/> <span class="ft1">nicht im Zusammenhang mit der Klärung der Frage erfolgte, ob die</span><br/> <span class="ft1">Androhung der Ausweisung eine Massnahme im Sinne von Art. 5</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 Anhang I FZA darstellt, sondern mit der Frage, ob die Andro-</span><br/> <span class="ft1">hung einer Ausweisung eine Verfügung darstellt, welche mit Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann, lässt sich</span><br/> <span class="ft1">daraus für den vorliegenden Fall nichts ableiten. Damit eine Mass-</span><br/> <span class="ft1">nahme als Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA zu</span><br/> <span class="ft1">qualifizieren ist, bedarf es nicht irgend eines Eingriffs in die Rechts-</span><br/> <span class="ft1">stellung des Betroffenen, sondern eines Eingriffs, der das Recht auf</span><br/> <span class="ft1">Einreise und freien Aufenthalt berührt. Ein solcher Eingriff liegt mit</span><br/> <span class="ft1">der Androhung der Ausweisung aber nicht vor.</span><br/> <span class="ft1">Im Übrigen ist Folgendes festzuhalten: Wenn Art. 16 Abs. 3</span><br/> <span class="ft1">ANAV davon spricht, dass die Androhung der Ausweisung dann er-</span><br/> <span class="ft1">folgen könne, wenn die Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b</span><br/> <span class="ft1">"rechtlich begründet" sei beziehungsweise, wenn in BGE 96 I 266,</span><br/> <span class="ft1">E. 1, S. 270 ausgeführt wird, die Androhung der Ausweisung beruhe</span><br/> <span class="ft1">auf der Feststellung, dass die Ausweisung an sich "gerechtfertigt"</span><br/> <span class="ft1">wäre, bedeutet dies lediglich, dass die Ausweisung nur dann ange-</span><br/> <span class="ft1">droht werden darf, wenn ein Ausweisungsgrund gemäss Art. 10</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 lit. a oder b erfüllt ist. Dies ist nicht gleichzusetzen mit der</span><br/> <span class="ft1">Feststellung, dass die Ausweisung selbst rechtmässig wäre, da diese</span><br/> <span class="ft1">Feststellung auch die Angemessenheit beziehungsweise Verhältnis-</span><br/> <span class="ft1">mässigkeit umfasst, welche bei Androhung der Ausweisung gerade</span><br/> <span class="ft1">nicht gegeben ist.</span><br/> <span class="ft1">f) Da die Androhung der Ausweisung nach dem Gesagten keine</span><br/> <span class="ft1">Massnahme im Sinne von Richtlinie 64/221/EWG und Art. 5 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">Anhang I FZA darstellt, erübrigt es sich, vorliegend zu prüfen, ob</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">368</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">diese mit den Schranken, welche die Richtlinie 64/221/EWG in</span><br/> <span class="ft1">Art. 2 bis 7 für solche Massnahmen aufstellt, vereinbar wäre.</span><br/> <span class="ft1">3. Sind - wie in Ziff. 2 dargelegt - die Rechtsansprüche der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin gemäss FZA nicht tangiert, ist für die Prüfung der</span><br/> <span class="ft1">Androhung der Ausweisung das ANAG anwendbar.</span><br/> <span class="ft1">a) Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG i.V.m. Art. 16 Abs. 3 ANAV</span><br/> <span class="ft1">kann die Ausweisung angedroht werden, wenn gemäss Art. 10 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">lit. a oder b ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegt, die Ausweisung</span><br/> <span class="ft1">an sich aber nach den Umständen nicht angemessen erscheint.</span><br/> <span class="ft1">Das Bundesgericht hat in seinem Urteil festgehalten, dass die</span><br/> <span class="ft1">rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung der Beschwerdeführerin in</span><br/> <span class="ft1">Deutschland einen Ausweisungsgrund darstellt (Entscheid des Bun-</span><br/> <span class="ft1">desgerichts vom 15. November 2001, 2A.308/2001, E. 4e, S. 11).</span><br/> <span class="ft1">Damit steht es dem Migrationsamt frei, die Ausweisung lediglich an-</span><br/> <span class="ft1">zudrohen, sofern sich die Androhung als verhältnismässig erweist.</span><br/> <span class="ft1">b) Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die Androhung der Aus-</span><br/> <span class="ft1">weisung verhältnismässig ist.</span><br/> <span class="ft1">aa) Hinsichtlich des öffentlichen Interesses an der Anordnung</span><br/> <span class="ft1">einer Verwarnung hat das Rekursgericht im Entscheid vom</span><br/> <span class="ft1">4.</span> <span class="ft1">Oktober 2002, BE.2002.00043, E.</span> <span class="ft1">3a, S.</span> <span class="ft1">5 (AGVE 2002,</span><br/> <span class="ft1">S. 519 ff.) festgehalten, dass in der Regel von einem sehr grossen öf-</span><br/> <span class="ft1">fentlichen Interesse an einem rechtskonformen Verhalten aller sich in</span><br/> <span class="ft1">der Schweiz aufhaltenden ausländischen Staatsangehörigen auszuge-</span><br/> <span class="ft1">hen sei. Daraus leite sich zwangsläufig ein entsprechend sehr grosses</span><br/> <span class="ft1">öffentliches Interesse daran ab, ausländische Staatsangehörige auf ihr</span><br/> <span class="ft1">nicht rechtskonformes Verhalten hinzuweisen und sie gegebenenfalls</span><br/> <span class="ft1">zu verwarnen. Das öffentliche Interesse an einer Verwarnung sei um</span><br/> <span class="ft1">so höher einzustufen, je gravierender der Verstoss gegen die Rechts-</span><br/> <span class="ft1">ordnung sei. Nachdem eine Verwarnung keine unmittelbaren Entfer-</span><br/> <span class="ft1">nungs- oder Fernhaltemassnahmen zur Folge habe, sei das private</span><br/> <span class="ft1">Interesse der Betroffenen, nicht verwarnt zu werden, grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">nicht als hoch einzustufen. Allerdings ist das private Interesse auch</span><br/> <span class="ft1">nicht von Vornherein als unerheblich zu bezeichnen, da bei späterer</span><br/> <span class="ft1">Prüfung einer Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme ein Fehlver-</span><br/> <span class="ft1">halten eines Betroffenen nach ausgesprochener Verwarnung schwerer</span><br/> <span class="ft1">gewichtet werde (AGVE 2000, S. 497 ff.).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamtes</div> <span class="page_no">369</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">bb) Da die Androhung der Ausweisung - wie bereits oben unter</span><br/> <span class="ft1">Ziff. 2 c erwähnt - einer Verwarnung gleichkommt (vgl. BGE</span><br/> <span class="ft1">96 I 266, E. 7, S. 278 und Entscheid des Rekursgerichts vom 9. März</span><br/> <span class="ft1">2001, BE.2000.00093, E. 3b, S. 7), gelten die vorstehenden Ausfüh-</span><br/> <span class="ft1">rungen zum öffentlichen Interesse an einer Verwarnung grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">auch für die Androhung einer Ausweisung.</span><br/> <span class="ft1">cc) Die Beschwerdeführerin wurde wegen unerlaubten Handel-</span><br/> <span class="ft1">treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und uner-</span><br/> <span class="ft1">laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in</span><br/> <span class="ft1">Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in</span><br/> <span class="ft1">nicht geringer Menge, verurteilt. Bereits aufgrund der ausgefällten</span><br/> <span class="ft1">Gefängnisstrafe von 2 Jahren und 10 Monaten ergibt sich, dass kein</span><br/> <span class="ft1">Bagatelldelikt vorliegt. Entsprechend besteht ein sehr grosses öffent-</span><br/> <span class="ft1">liches Interesse, der Beschwerdeführerin die Ausweisung anzudrohen</span><br/> <span class="ft1">und ihr mitzuteilen, wie sie sich künftig zu verhalten hat sowie ihr</span><br/> <span class="ft1">die gegebenenfalls eintretenden Rechtsfolgen aufzuzeigen. Dies</span><br/> <span class="ft1">umso mehr, als sie offenbar auch in anderen Bereichen Mühe bekun-</span><br/> <span class="ft1">det, sich an die Rechtsordnung zu halten und während des laufenden</span><br/> <span class="ft1">fremdenpolizeilichen Verfahrens wegen massiver Geschwindig-</span><br/> <span class="ft1">keitsüberschreitung verurteilt werden musste. Demgegenüber beste-</span><br/> <span class="ft1">hen auf Seiten der Beschwerdeführerin, abgesehen von ihrem Inter-</span><br/> <span class="ft1">esse, keine Ausweisung angedroht zu erhalten, da bei einer späteren</span><br/> <span class="ft1">Prüfung einer Entfernungs- und Fernhaltemassnahme ein allfälliges</span><br/> <span class="ft1">Fehlverhaltens nach einer Androhung der Ausweisung schwerer ge-</span><br/> <span class="ft1">wichtet wird, keine besonderen privaten Interessen, welche gegen</span><br/> <span class="ft1">eine Androhung der Ausweisung sprechen würden. Unter diesen</span><br/> <span class="ft1">Umständen kann die angedrohte Ausweisung auch nicht als unver-</span><br/> <span class="ft1">hältnismässig bezeichnet werden.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>