Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 10. November 2015 (410 2015 307) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Abweichung von der Kostenverlegungsregel gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO bei Klagerück- zug Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll Parteien A.____ , vertreten durch Advokat Ozan Polatli, Advokatur Gysin & Roth, Zeug- hausplatz 34, Postfach 375, 4410 Liestal, Beschwerdeführerin gegen 1. Zivilkreisgerichtspräsidentin Basel-Landschaft West , Domplatz 5/7, 4144 Arlesheim, Beschwerdegegnerin 2. B.____ , vertreten durch Advokatin Anina Hofer, Oberwilerstrasse 3, Postfach, 4123 Allschwil, Beschwerdegegner Gegenstand Kostenentscheid Beschwerde vom 28. August 2015 gegen den Entscheid der Zivilkreis- gerichtspräsidentin Basel-Landschaft West vom 28. Juli 2015 A. Im Rahmen des zwischen den Parteien hängigen Volls treckungsverfahrens verpflichtete die Zivilkreisgerichtspräsidentin Basel-Landschaft West A.____ mit Entscheid vom 5. August Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2014 unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 St GB, den Ausländerausweis sowie die türkische Identitätskarte des gemeinsamen älteren Sohnes C.____, geb. XX. Mai 1998, bis spä- testens 31. Oktober 2014 an ihren geschiedenen Ehemann B .____ herauszugeben. In der Fol- ge stellte das Zivilkreisgerichtspräsidium Basel-Landschaft W est mit Entscheid vom 7. Novem- ber 2014 den Sohn C.____ in Abänderung des Scheidung surteils vom 6. Mai 2009 unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Elternteile und hi elt fest, dass C.____ unter der Obhut des Vaters sei. B. Mit Eingabe an das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft We st vom 24. April 2015 erhob B.____ gegen A.____ erneut Klage auf Abänderung des Ehescheidungsurteils mit dem Begeh- ren, der Beklagten sei die elterliche Sorge über den S ohn C.____ zu entziehen und es sei die elterliche Sorge über C.____ alleine dem Kläger zu üb ertragen. Ferner sei der Beklagten die elterliche Sorge über C.____ bereits für die Dauer des Verfahrens zu entziehen und es sei dem Kläger zu gestatten, ohne das Einverständnis der Beklagte n mittels gerichtlicher Ersatzunter- schrift umgehend einen türkischen Ausweis für den Sohn C._ ___ ausstellen zu lassen, alles unter o/e Kostenfolge bzw. unter Bewilligung der unen tgeltlichen Rechtspflege. Mit Klageant- wort vom 20. Mai 2015 beantragte die Beklagte die Abw eisung der Klage unter o/e Kostenfolge sowie unter Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfleg e. Zur Begründung wurde im Wesentli- chen angeführt, dass sowohl ihre eigenen Ausweise als auch die Ausweise von C.____ gestoh- len worden seien. Sie habe indessen eine Erklärung abgegeben, wonach sie einverstanden sei, dass der Kläger die Papiere bei der türkischen Vertretung in Zürich einholen könne. Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 teilte der Kläger mit, dass die Beklagt e nunmehr doch noch mitgewirkt habe, die Ausweispapiere für C.____ erhältlich zu machen. Obwohl die massive Verletzung ihrer elter- lichen Pflichten einen Entzug der elterlichen Sorge nac h wie vor rechtfertigen würde, könne indes das vorliegende Verfahren im Hinblick auf das Alte r von C.____ und dessen bevorste- hende Mündigkeit abgeschrieben werden. C. Mit Entscheid vom 28. Juli 2015 schrieb die Zivilkreisger ichtspräsidentin Basel- Landschaft West das Verfahren zufolge Klagerückzugs als erledigt ab, ferner wies sie das Ge- such der Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Ziffer 2), auferlegte die Gerichtskosten von CHF 500.00 der Beklagten (Ziffer 3) und verpflichtete diese ausserdem, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 1'647.50 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Ziffer 4). Zur Begründung des Kostenentsche ides wurde im Wesentlichen ange- führt, die Beklagte habe mit ihrem unkooperativen Ver halten die Ausstellung eines Ausweises für C.____ vereitelt und damit das Kindeswohl gefährd et. Nachdem die bisherigen milderen Massnahmen nicht zielführend gewesen seien, wäre es gerechtfertigt gewesen, das Sorgerecht der Beklagten punktuell hinsichtlich Ausstellung von Ausweisp apieren zu entziehen und dem Kläger alleine zu übertragen, so dass der Kläger mit sei ner Klage mehrheitlich durchgedrungen wäre. Der Kläger sei zwar aufgrund seines Klagerückzuges g emäss Art. 106 ZPO als unterlie- gende Partei zu betrachten. Nachdem es sich aber vorliegen d um ein familienrechtliches Ver- fahren handle und aufgrund des obstruktiven Verhaltens d er Beklagten es nicht möglich gewe- sen wäre, die Ausweise für C.____ ohne Klage erhältlich zu machen, seien die ordentlichen wie auch ausserordentlichen Kosten des Verfahrens namentlich im Hinblick darauf, dass der Kläger im Entscheidungsfalle mehrheitlich obsiegt hätte, in A nwendung von Art. 107 ZPO der Beklag- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht ten aufzuerlegen. Da die Beklagte keiner Anordnung de s Gerichts nachgekommen sei und erst unmittelbar vor Erlass des Entscheids im vorliegenden Verf ahren eingelenkt habe, könne ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht bewilligt werden. D. Gegen diesen Entscheid erhob der Rechtsvertreter der B eklagten mit Eingabe vom 28. August 2015 Beschwerde mit dem Begehren, es sei der Besch werdegegner in Aufhebung von Ziffer 2 bis 4 des angefochtenen Entscheides zu verpflic hten, der Beschwerdeführerin für das zivilkreisgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'261.65 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. Juli 2015 zu bezahlen; ferner sei der Beschwer- deführerin für das zivilkreisgerichtliche Verfahren die u nentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter o/e Kostfolge und unter Bewilligung der unentg eltlichen Rechtspflege für das Beschwer- deverfahren. Zur Begründung wurde im Wesentlichen an geführt, es könne kaum angenommen werden, dass bei einem bereits kurz vor der Mündigkeit stehenden Kind, welches unter der el- terlichen Sorge und der Obhut des Vaters stehe, von der nicht obhutsberechtigten Mutter eine derart intensive Gefährdung des Kindswohls ausgehe, dass e in Entzug der elterlichen Sorge angeordnet werden müsse. Dies umso weniger, als C.____ ausserdem einen Beistand habe, der eine Gefährdung des Kindswohls nie in Betracht gezo gen habe. Die vorinstanzliche An- nahme, eine materielle Beurteilung der Klage hätte zu deren Gutheissung geführt, sei daher nicht haltbar, weshalb auch eine Verlegung der Verfa hrenskosten zu Lasten der Beschwerde- führerin unzulässig sei. Ferner seien die Voraussetzungen zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt. Mit Vernehmlassung vom 2. Oktober 2015 beantragte die Rechtsvertreterin des Beschwerde- gegners die Abweisung der Beschwerde unter o/e Kostenf olge; ferner sei dem Beschwerde- gegner die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerde verfahren zu gewähren. Auf die zur Begründung vorgebrachten Argumente ist – soweit erford erlich – in den nachstehenden Erwä- gungen einzugehen. Mit Replik vom 13. Oktober 2015 hielt die Beschwerdefüh rerin an ihren Beschwerdebegehren fest. Die Vorinstanz hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Erwägungen 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich zum einen gegen die Kostenverlegung des zi- vilkreisgerichtlichen Abschreibungsbeschlusses und zum andere n gegen die vorinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege. Abschre ibungsverfügungen als Folge eines Klagerückzugs, einer Klageanerkennung oder eines Vergle ichs sind weder der Berufung noch der Beschwerde zugänglich. Lediglich der darin enthaltene Kostenentscheid ist gemäss Art. 110 ZPO mittels Beschwerde anfechtbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2012 vom 22. Feb- ruar 2013). Ferner ist ein Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen wird, gemäss Art. 1 21 ZPO mittels Beschwerde anfechtbar. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit Zustellung schriftlich und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz einzu reichen. Der angefochtene Entscheid wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 29. Juli 2015 schriftlich eröffnet, so Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht dass sich die Beschwerdeeingabe vom 28. August 2015 als r echtzeitig erweist. Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtspräsidiums, Abteilung Zivilrecht, ergibt sich aus § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO (SGS 221). Nachdem auch die weiteren Formalien erfüllt sind, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin rügt vorab, die vorinstanzliche Kostenverlegung verletze die gesetzlichen Vorgaben gemäss Art. 106 f. ZPO. Die Vori nstanz hat zunächst zutreffend festge- halten, dass der Kläger seine Klage zurückgezogen habe un d dass gemäss Art. 106 ZPO bei einem Klagerückzug grundsätzlich die klagende Partei als unterliegend gelte. Die Vorinstanz anerkennt damit, dass bei einem Klagerückzug die Prozessko sten grundsätzlich der Klagpartei aufzuerlegen sind. Im vorliegenden Fall hält die Vorinstanz indessen dafür, dass die Ausnahme- tatbestände gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b und c ZPO erfü llt seien, weshalb ein Abweichen von den Verteilgrundsätzen und damit eine Kostenverlegun g nach Ermessen zulässig sei. Die Vo- rinstanz beruft sich einerseits darauf, dass es sich um ein fa milienrechtliches Verfahren handle. Dazu ist festzuhalten, dass die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Ver- fahren handelt, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Abrücken von der klaren Re- gelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO noch nicht rechtfertigt (vgl. BGE 139 III 358, 363). Andererseits geht die Vorinstanz davon aus, dass der Kläger im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war. Da die Beklagt e ihre erforderliche Mitwirkung zur Beschaffung eines neuen türkischen Identitätsausweises für C.____ wiederholt verweigert ha- be, liege eine Gefährdung des Kindeswohls vor, weshalb die Klage auf Entzug des Sorgerechts folgerichtig gewesen sei und bei materieller Beurteilung auch aussichtsreich gewesen wäre. Der Vorinstanz ist insoweit zuzustimmen, als der Kläger auf grund der obstruktiven Haltung der Be- klagten zweifellos gehalten war, ein Rechtsmittel zu ergr eifen. Entgegen dem Dafürhalten des Klägers sowie der Vorinstanz ist indessen die ergriffen e Scheidungsabänderungsklage – ver- bunden mit dem Begehren um Übertragung des alleinig en Sorgerechts auf den Kläger – als Rechtsmittel weder geeignet noch angemessen, den anges trebten Zweck zu erreichen. Viel- mehr wäre der Kläger gehalten gewesen, das bereits angehobene Vollstreckungsverfahren wei- ter zu verfolgen. Auf entsprechendes Begehren des Kläge rs wurde die Beschwerdeführerin nämlich bereits mit Entscheid der Zivilkreisgerichtspräsiden tin Basel-Landschaft West vom 5. August 2014 dazu verpflichtet, die (eventuell neu zu be schaffenden) Ausweispapiere von C.____ bis zum 31. Oktober 2014 an den Kläger herauszug eben, dies unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Ordnungsb usse von CHF 1'000.00. Ganz offen- sichtlich hat der Kläger dieses Vollstreckungsverfahren ni cht weiter fortgesetzt, was indessen nicht nachvollziehbar ist, zumal das Verfahren auf die Z wecke des Klägers zugeschnitten ist und von ihm bereits initiiert worden war. Um dem Hera usgabeanspruch weiteren Nachdruck zu verleihen, hätte der Kläger mithin die Möglichkeit geh abt, die Vollstreckung der angedrohten Ordnungsbusse bzw. eine Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verlangen. Ferner hätte der Kläger die als vorsorgliche Massnahme im Abänderungsverfahren beantragte gerichtliche Zustimmung anstelle der Zustimmung der Beklagten auch im Rahmen d es Vollstreckungsverfahrens in An- wendung von Art. 344 Abs. 1 ZPO beantragen und durch setzen können. Die Vorinstanz hätte folglich die Abänderungsklage auf Entzug des (geteilten) Sorgerechts der Beklagten für den Fall der materiellen Beurteilung nicht gutheissen dürfen, sondern hätte in Anwendung des verfas- sungsmässigen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit den Kläge r vielmehr auf die Fortsetzung Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht des bereits initiierten Vollstreckungsverfahrens verweisen müssen. Eine Verlegung der Kosten des Abänderungsverfahrens in ihrem vollen Umfang zu Lasten der Beklagten lässt sich somit nicht begründen. Nachdem der Kläger aber – wie bereit s erwähnt – aufgrund des Verhaltens der Beklagten zu gerichtlichen Schritten gezwungen war u nd lediglich ein dazu inadäquates Rechtsmittel ergriffen hat, wäre eine Verlegung der vo llen Kosten zu Lasten des Klägers eben- so unangemessen. Nach Dafürhalten des Kantonsgerichtspräsi diums liegen damit besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vor, welche eine Halbierung der ordentlichen Kosten und ein Wettschlagen der ausserordentlichen Kosten nahelegen. Die Beschwerde ge- gen die Kostenverlegung ist deshalb in diesem Sinne teilweise gutzuheissen. 3. Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass der Kläge r mit seiner Abänderungskla- ge auf Entzug der elterlichen Sorge den Grundsatz der V erhältnismässigkeit missachtet hat, was der Kläger mit seinem Klagerückzug implizit auch ein gestanden hat, zumal die angeführte Erklärung für den Klagerückzug – das in Kürze eintretend e Müdigkeitsalter von C.____ – inso- fern nicht stichhaltig ist, als C.____ bereits bei der Klageeinreichung, zweieinhalb Monate zuvor, nur noch rund ein Jahr vor dem Eintritt seiner Mündigke it stand. Die Opposition der Beklagten gegen den Entzug ihrer elterlichen Sorge kann somit nicht als aussichtslos bezeichnet werden und auch die anwaltliche Vertretung im Verfahren ersche int gerechtfertigt. Da ausserdem die Bedürftigkeit der Beklagten nachgewiesen und im Übrig en auch unbestritten ist, ist der Beklag- ten in Gutheissung des entsprechenden Beschwerdebegehrens die unentgeltliche Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren zu bewilligen. Nachdem auch der Kläger die Voraussetzungen zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt, ist sowohl dem Rechtsvertreter der Be- klagten als auch der Rechtsvertreterin des Klägers für der en Bemühungen im vorinstanzlichen Verfahren je ein Honorar auf der Basis der eingereicht en Honorarnoten aus der Gerichtskasse auszubezahlen. 4. Da die Beschwerde nur teilweise gutzuheissen ist, sind die ordentlichen Kosten des kan- tonsgerichtlichen Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten des Be- schwerdeverfahrens wettzuschlagen. Beiden Parteien ist die unentgeltliche Rechtspflege auch für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen, so dass die von den Parteien zu tragende Ge- richtsgebühr zu Lasten des Staates geht. Ferner ist dem Re chtsvertreter der Beschwerdeführe- rin wie auch der Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners j e ein angemessenes Honorar für ihre Bemühungen im kantonsgerichtlichen Verfahren aus der Gerichtskasse zu entrichten. Wäh- rend die Entschädigung des Rechtsbeistands der Beschwer deführerin auf der Grundlage der von ihm eingereichten Honorarnote zu bemessen ist, wobei die überhöhten Kosten für Kopiatu- ren auf pauschal CHF 20.00 zu reduzieren sind, ist das Ve rtretungshonorar der Rechtsbeistän- din des Beschwerdegegners mangels Honorarnote nach Ermess en festzulegen (vgl. § 18 Abs. 1 TO). In Hinblick auf den sichtbaren Aufwand erachtet d as Kantonsgerichtspräsidium ein Ho- norar auf der Basis eines Zeitaufwandes von zwei Stunden sowie eines pauschalen Auslagen- ersatzes von CHF 10.00 für angemessen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: I. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird d er Entscheid der Zivil- kreisgerichtspräsidentin Basel-Landschaft West vom 28. Juli 2015 in den Ziffern 2. - 4. aufgehoben und durch folgende Bestimmungen ersetzt: 2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 3. Die Gerichtskosten von CHF 500.00 werden den Parteie n je zur Hälfte auferlegt und gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Parteien zu Lasten des Staates. 4. Jede Partei hat für ihre eigenen Parteikosten aufzukommen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien werden der Rechtsvertreterin des Klägers, Advoka tin Anina Hofer, für ihre Bemühungen im zivilkreisgerichtl ichen Ver- fahren ein Honorar von CHF 1'647.50 (inkl. Auslagen vo n CHF 108.80 und Mehrwertsteuer von CHF 122.05) und dem Re chtsver- treter der Beklagten, Advokat Ozan Polatli, für seine Bemühungen im zivilkreisgerichtlichen Verfahren ein Honorar von C HF 1'261.65 (inkl. Auslagen von 46.20 und Mehrwertsteuer von CHF 93.45) aus der Gerichtskasse ausbezahlt. Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobal d sie dazu in der Lage sind. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahr e nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 ZPO). II. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspf lege für das Beschwer- deverfahren bewilligt. III. Die kantonsgerichtliche Gebühr von CHF 600.00 wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt und geht zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Parteien zu Lasten des Staates. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht IV. Jede Partei hat für ihre eigenen im Beschwerdeverfahre n entstandenen Parteikosten aufzukommen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege a n beide Parteien werden dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Advokat Ozan Polatli, für seine Be mühungen im kantonsgerichtlichen Verfahren ein Honorar von CHF 1'440.30 (inkl. Auslagen von 33.60 und Mehrwert- steuer von CHF 106.70) und der Rechtsvertreterin des B eschwerdegeg- ners, Advokatin Anina Hofer, für ihre Bemühungen im ka ntonsgerichtli- chen Verfahr en ein Honorar von CHF 442.80 (inkl. Auslagen von CHF 10.00 und Mehrwertsteuer von CHF 32.80) aus der Gerich tskasse aus- bezahlt. Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre n ach Ab- schluss des Verfahrens (Art. 123 ZPO). Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll