B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4421/2022 U r t e i l v o m 1 1 . O k t o b e r 2 0 2 3 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Julia Pandey. Parteien See-Spital Horgen, vertreten durch lic. iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt, M&R Rechtsanwälte AG, Beschwerdeführerin, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Vorinstanz. Gegenstand Krankenversicherung, Spitalliste Akutsomatik; RRB Nr. 1104 vom 24. August 2022. C-4421/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Das See-Spital Horgen war auf der Zürcher Spitalliste Akutsomatik 2012 (Version 2022.4; gültig ab 1. Januar 2022) mit einem Leistungsauftrag für diverse Leistungsbereiche aufgeführt. Im Kanton Zürich findet bei der Vergabe von Leistungsaufträgen das von der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (GD ZH) entwickelte Spitalplanungs-Leistungsgruppenkon- zept (SPLG-Konzept) Anwendung, das medizin ische Leistungen anhand des Schweizerischen Operationskatalogs (CHOP) und des internationalen Diagnoseverzeichnisses (ICD) zu Leistungsgruppen zusammenfasst (vgl. die Erläuterungen der Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren [GDK] zum SPLG-Konzept für die Akutsomatik, abrufbar unter < https://www.gdk-cds.ch/de/gesundheitsversorgung/spitaeler/pla- nung/splg>, besucht am 27. Juli 2023). Die Leistungsgruppen werden wie- derum zu einzelnen Leistungsbereichen zusammengefasst. Der Leistungs- bereich Querschnittsbereiche umfasst ganz allgemein verschiedene medi- zinische Leistungen, die nicht organspezifisch definiert und gruppiert wer- den können, da es sich um übergreifende Behandlungen handelt (Anhang zur Zürcher Spitalliste 2023 Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforde- rungen [Version 2023, draft; gültig ab 1. Januar 2023]; Vorakten 1.4.5). Bis Ende des Jahres 2022 setzte sich der Leistungsbereich Querschnitts- bereiche einzig aus den Leistungsgruppen KINM (Kindermedizin), KINC (Kinderchirurgie), KINB (Basis-Kinderchirurgie), GER (Akutgeriatrie Kom- petenzzentrum), PAL (Palliative Care Kompetenzzentrum), AVA (Akutso- matische Versorgung Abhängigkeitskranker) und ISO (S onderisoliersta- tion) zusammen. Das See-Spital Horgen hatte einen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe KINB, wobei diese – im Gegensatz zum aktuellen Spi- talplanungs-Leistungsgruppenkonzept (gültig ab 1. Januar 2023) – auch Leistungen im Bereich der Anästhesie von Kindern umfasste. B. B.a Am 11. April 2018 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat oder Vorinstanz) mit Beschluss (RRB) Nr. 338/2018 die GD ZH, die Spitallisten 2012 für Akutsomatik durch eine neue Spitalplanung au f das Jahr 2022 abzulösen (Vorakten 1.1.1.1). Mit RRB Nr. 695/2019 vom 10. Juli 2019 beschloss er, die Spitalplanung 2022 auf das Jahr 2023 zu verschieben (Vorakten 1.1.1.2). An einer Dialogver- anstaltung der GD ZH vom 2. Februar 2021 wurden die Spitäler üb er die Inhalte des provisorischen Versorgungsberichts vom Januar 2021, die C-4421/2022 Seite 3 Anforderungen und die Evaluationskriterien informiert (Vorakten 1.3.1). Im Juni 2021 publizierte die GD ZH den definitiven Versorgungsbericht (nach- folgend: Versorgungsbericht 2021; Vorakten 1.4.3). Am 1. Juli 2021 eröff- nete sie das Bewerbungsverfahren für die neue Spitalliste Akutsomatik 2023. Zum Erhalt eines Leistungsauftrags wurde von den sich bewerben- den Spitälern vorausgesetzt, dass sie nebst den generellen Anforderungen Akutsomatik (Version 2023.1) auch die weitergehenden leistungsspezifi- schen Anforderungen Akutsomatik (Version 2023.1) erfüllen. Das See-Spi- tal Horgen bewarb sich am 13. September 2021 um einen Leistungsauftrag für diverse Leistungsgruppen (Vorakten 2.2.2), unter anderem für die Leis- tungsgruppe KINB Basis -Kinderchirurgie im Leistungsbereich Quer- schnittsbereiche. Dieser Leistungsbereich umfasst nebst den bisherigen Leistungsgruppen KINM, KINC, KINB, GER, PAL, AVA und ISO die neuen Leistungsgruppen KAA (Kinderanästhe sie «A»), KAB (Kinderanästhesie «B»), KAC (Kinderanästhesie «C») und KAD (Kinderanästhesie «D»). Das See-Spital Horgen erweiterte ihre Bewerbung am 13. Dezember 2021 um die Leistungsgruppe KA C (Vorakten 2.2.34). In der Folge erarbeitete die Gesundheitsdirektion einen Entwurf eines Strukturberichts, der die provi- sorische Spitalliste enthielt, und führte zu diesem eine Vernehmlassung durch (Vorakten 1.6.5, 1.6.11 und 1.6.12). B.b Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess gestützt auf den a nge- passten endgültigen Strukturbericht vom August 2022 (Vorakten 1.7.1) mit RRB Nr. 1104/2022 vom 24. August 2022 (nachfolgend: Spitallistenbe- schluss) eine neue Spitalliste im Bereich der Akutsomatik (Spitalliste 2023 Akutsomatik [Version 2023.1]) und setz te sie auf den 1. Januar 2023 in Kraft (Vorakten 1.8.1). Zudem hob er die Züricher Spitalliste 2012 Akutso- matik sowie alle früheren Anhänge zu dieser auf den 31. Dezember 2022 auf. Dem See-Spital Horgen wurde gemäss der Zürcher Spitalliste 2023 Akutsomatik ein Leistungsauftrag für eine Vielzahl von Leistungsgruppen in den Leistungsbereichen Basispaket, Dermatologie, Hals-Nasen-Ohren, Neurochirurgie, Neurologie, Ophthalmologie, Gastroenterologie, Viszeral- chirurgie, Hämatologie, Gefässe, Nephrologie, Urologie, Pneumologie, Be- wegungsapparat chirurgisch, Rheumatologie, Gynäkologie, Neugeborene, (Radio-)Onkologie und Querschnittsbereiche zugesprochen. Für gewisse Leistungsgruppen wurde dem See-Spital Horgen ein Leistungsauftrag le- diglich bis am 31. Dezember 2023 resp. bis am 31. Dezember 2026 provi- sorisch erteilt; für andere Leistungsgruppen erhielt es hingegen keinen Leistungsauftrag. Im hier interessierenden Leistungsbereich Querschnitts- bereiche erhielt das See-Spital Horgen einen Leistungsauftrag für die bei- den Leistungsgruppen KAD (Kinderanästhesie «D») und GER C-4421/2022 Seite 4 (Akutgeriatrie Kompetenzzentrum), jedoch nicht für die Leistungsgruppe KAC, für die es sich ebenfalls beworben hatte. C. Das See -Spital Horgen (nachfolgend: Beschwerdeführer in) erhob am 30. September 2022 beim Bundesverwaltungsgericht durch ihren Rechts- vertreter Beschwerde gegen den Spitallistenbeschluss vom 24. August 2022, soweit dieser sie betraf (BVGer-act. 1). Sie stellt folgende Rechtsbe- gehren: 1. Die Dispositiv-Ziffern I., V. und VII. des angefochtene n Beschlusses Nr. 1104 des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 24. August 2022 seien insoweit aufzuheben und zu ändern, als dass der Beschwerdeführerin (See-Spital Horgen) auch für die Leis- tungsgruppe KAC ein unbefristeter Leistungsauftrag zu erteilen sei. 2. Eventualiter sei der Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe KAC befristet für einen Zeitraum von drei Jahren (1. Januar 2023 bis 31. Dezember 2025) zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des Kantons Zürich. Weiter stellte die Beschwerdeführerin folgenden prozessualen Antrag: 4. Es sei zuhanden des Regierungsrats des Kantons Zürich im Rahmen einer verfahrens- leitenden Zwischenverfügung festzuhalten, dass der Beschwerde im beantragten Um- fang aufschiebende Wirkung zukommt, womit es der Beschwerdeführerin für die Dauer des Beschwerdeverfahrens gestattet ist, Behandlungen, welche von den mit der Spitalliste 2023 neu eingeführten Leistungsgruppe KAC erfasst wird (recte: werden), zu erbringen, da insoweit weiterhin die Leistungsaufträge gemäss der Spitalliste 2012 gelten. D. Der mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2022 bei der Beschwerdefüh- rerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000. – (BVGer- act. 2) wurde am 21. Oktober 2022 geleistet (BVGer-act. 4). E. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 14. Dezember 2022 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 6). F. Mit Zwischenverfügung vom 10. Januar 2023 wies der Instruktionsrichter C-4421/2022 Seite 5 den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin ab (BVGer-act. 7), da auf- grund der aufschiebenden Wirkung die bisherige Spitalliste weiterhin Gel- tung hatte und die Beschwerdeführerin die Leistungen im Rahmen der Leistungsgruppe KINB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens weiterhin erbringen konnte. G. Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters vom 10. Januar 2023 (BVGer -act. 7) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am 8. Februar 2023 als Fachbehörde Stellung (BVGer-act. 8). H. Die Vorinstanz und d ie Beschwerdeführerin reichten am 21. März 2023 resp. am 23. März 2023 ihre Schlussbemerkungen ein (BVGer-act. 10 und 11). I. Mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2023 erwog das Bundesverwal- tungsgericht, dass aus der Begründung der Verfügung vom 10. Januar 2023 hervorgeht, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht erkannte, dass die Beschwerdeführerin unter der Geltung der bisherig en Spitalliste 2012 sämtliche Leistungen im Bereich der Leistungsgruppe KAC erbracht hatte, da diese im damaligen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe KINB voll- umfänglich enthalten waren. Weiter zog es in Erwägung, dass die bisherige Spitalliste aufgrund der aufschiebenden Wirkung weiterhin Geltung hat und die Beschwerdeführerin während der Dauer des Beschwerdeverfahrens sämtliche Leistungen erbringen darf, die sie auch unter der bisherigen Spi- talliste 2012 erbringen durfte. Da im Falle einer Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin im Umfang des bisherigen Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KINB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens keine Hinweise auf eine Gefährdung der Patientensicherheit vorlagen, bestand für das Bundesverwaltungsgeri cht kein Anlass, der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung (ausnahmsweise) zu entziehen. Daher hob es Dispo- sitiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 10. Januar 2023 auf und berichtigte diese von Amtes wegen . Es verfügte, dass auf den Verfahrensantrag der Be- schwerdeführerin mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten wird. Es stellte zudem fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der aufschie- benden Wirkung befugt ist, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens die bisherigen Leistungen im Bereich KINB weiterhin zu erbringen (BVGer- act. 15). C-4421/2022 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Der angefochtene Spitallistenbesc hluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 24. August 2022 wurde gestützt auf Art. 39 KVG er- lassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Be- schwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Die weiteren Sachur- teilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Schliesslich ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever- fahrens zu bestimmen. 2.2 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts - pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver- fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be- schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt ange fochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver- hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streit gegenstand (BGE 125 V 413 E. 1b). 2.3 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui gene- ris zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügun- gen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen- stand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit Begrenzung des Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerde- führerin betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Ver- fügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3), was auch auf die nicht angefochtenen Teile der die Beschwerdeführerin betreffenden Verfügung zutrifft. 2.4 Die Beschwerdeführerin hat die sie betreffende Verfügung des vor- instanzlichen Spitallistenbeschlusses nicht insgesamt angefochten. Die C-4421/2022 Seite 7 Beschwerde richtet sich lediglich gegen die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KAC , womit sich der Streitgegenstand hierauf beschränkt. 3. 3.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er- messensspielraum (BVGE 2018 V/3 E. 4.1 mit Hinweisen). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, N 49 zu Art. 62). 4. 4.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 30. September 2022, der Regierungsrat habe im angefochtenen Be- schluss die Nichterteilung eines Leistungsauftrags in der Leistungsgruppe KAC mit der angestrebten Konzentration der Leistungserbringung und der genügenden Bedarfsdeckung durch andere, besser geeignete Leistungs- erbringer mit hohen bzw. höheren Fallzahlen und Erfahrun g begründet, ohne zu beachten, dass die Beschwerdeführerin den geforderten Richtwert – mit Ausnahme der Jahre 2021 und 2022 (durch Covid-19 und den Umzug in einen Neubau bedingt) – jederzeit erfüllt habe. 4.2 Die Durchführung eines bundesrechtskonformen Verwaltungsverfah- rens auf Erlass einer Verfügung, und damit die Gewährung des rechtlichen Gehörs, ist von Amtes wegen zu prüfen (BVGE 2013/45 E. 6.1). In formel- ler Hinsicht ist daher vorab zu prüfen, ob die Vori nstanz im Rahmen des Spitallistenverfahrens den Anspruch auf vorgängige Orientierung und die Begründungspflicht, die gemäss ständiger Lehre und Rechtsprechung zum C-4421/2022 Seite 8 gefestigten Bestand des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG, Art. 18 Abs. 2 der Ver- fassung des Kantons Zürich (KV ZH; LS 101) sowie § 10 Abs. 1 des Ver- waltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich (VRG ZH; LS 175.2) gehören (vgl. RENÉ WIEDERKEHR/IVY ANGELLI ROSALES-GEYER, Anspruch auf Orientierung nach Art. 29 Abs. 2 BV, AJP 2018, S. 1261 mit Hinweisen), gewahrt hat. 4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2 mit Hinweisen; WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, N 28 f. zu Art. 29). 4.4 4.4.1 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprech ung zum Recht auf Orientierung sind den Parteien genügende Kenntnisse über den Verfah- rensverlauf zu gewähren, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Dabei geht es nicht nur um formelle Abläufe wie ins- besondere die Abnahme von Beweisen, sondern auch um inhaltliche An- forderungen (BGE 140 I 99 E. 3.4 mit Hinweisen). Das Recht auf vorgän- gige Orientierung ist im Bewerbungsverfahren der Spitalplanung wesent- lich. Die interessierten Spitäler müssen unter anderem hinreichend darüber orientiert sein, welche Anforderungen für einzelne Leistungsgruppen zu er- füllen sind ( FANKHAUSER/RUTZ, Spitalplanung und Spitalfinanzierung, in: SZS 2018, S. 293 mit Hinweisen). Auch Richtwerte zu Fallzahlen statuie- ren ähnlich wie absolute Mindestfallzahlgrenzen Anforderungen an die Spi- täler im Zusammenhang mit den zu erfüllenden Fallzahlen, räumen den Spitalplanungsbehörden jedoch ein grösseres Ermessen ein. Bei der Be- rücksichtigung von Richtwerten haben die Spitalplanungsbehörden in den Spitalplanungsgrundlagen zu erläutern, weshalb sie sich auf solche und nicht auf absolute (Mindest-)Fallzahlgrenzen stützen und inwiefern wissen- schaftliche Studien zur Bestimmung der massgebenden Richtwerte beige- zogen wurden. Es ist darzulegen, welche Gründe die Erteilung eines Leis- tungsauftrags trotz einer erheblichen Unterschreitung des Richtwerts resp. die Nichterteilun g eines Leistungsauftrags trotz einer erheblichen Über- schreitung des Richtwerts rechtfertigen können. An dieser Stelle anzumer- ken ist, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung C-4421/2022 Seite 9 noch nicht materiell beurteilen musste, ob das Abstellen auf R ichtwerte KVG- resp. KVV-konform ist. 4.4.2 4.4.2.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Anforderungen für die Zuteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KAC hinreichend klar und nachvollziehbar aus den Spitalplanungsgrundlagen hervorgehen. 4.4.2.2 Wie die Spita lplanungsbehörden im Versorgungsbericht Zürcher Spitalplanung 2023 vom Juni 2021 (Vorakten 1.4.3; nachfolgend: Versor- gungsbericht) und im Strukturbericht Zürcher Spitalplanung 2023 vom Au- gust 2022 (Vorakten 1.7.1; nachfolgend: Strukturbericht) darlegen, wurden die vier neuen kinderanästhesiologischen S PLG KAA (Alter: ab Geburt), KAB (Alter: post Neonatalperiode), KAC (Alter: ab 3 Jahren) und KAD (Al- ter: ab 6 –12 Jahren) eingeführt, weil Fachgremien einen Verbesserungs- bedarf bei der Versorgungsqualität festgestellt hatten. Diese basieren auf dem «Paediatric Anaesthesia Project 2030» der Schweizer Gesellschaft für Kinderanästhesie (SGKA) und der Schweizerischen Gesellschaft für Anäs- thesiologie und Perioperative Medizin (SSAPM). Die Anforderungen sind abhängig vom Alter und Anästhesierisiko der Kinder sowie von der Kom- plexität der Eingriffe. Sodann weisen die Spitalplanungsbehörden darauf hin, dass das Erfüllen der altersgruppenspezifischen Bedingungen für die Erteilung eines Leistungsauftrags vorausgesetzt wird. Dabei gelten 25 Ein- griffe pro Jahr und pro Facharzt und Fachärztin resp. Experte und Expertin Anästhesiepflege in jeder Altersgruppe als Richtwert. Die weitergehenden leistungsspezifischen Anforderungen Akutsomatik 2023.1 (Version 2023; gültig ab 1. Januar 2023; Vorakten 1.9.3) sehen vor, dass ein Kinderanäs- thesieteam mit Fachärzten und Fachärztinnen mit Kinderanästhesieerfah- rung und regelmässiger klinischer Praxis und Anästhesiepflegende mit Kin- deranästhesieerfahrung und regelmässiger klinischer Praxis vo rhanden sein muss. Wann das Erfordernis einer regelmässigen klinischen Praxis erfüllt ist, ist für sich alleine unklar. Da die Vorinstanz jedoch einen Richt- wert von 25 Eingriffen festgesetzt hat, kann dies als genügende Konkreti- sierung dieser vagen Formulierung verstanden werden. Im Übrigen enthal- ten die Spitalplanungsgrundlagen keine näheren Ausführungen zur An- wendung des Richtwerts und zu möglichen Abweichungen von diesem. Auch finden sich in jenen keine Hinweise auf wissenschaftliche Grundla- gen zur Plaus ibilisierung des Richtwerts von 25 Eingriffen. Erst im Be- schwerdeverfahren – und damit verspätet – hat die Vorinstanz zu dieser Frage medizinische Fachartikel als Beilagen zu ihrer Vernehmlassung ins C-4421/2022 Seite 10 Recht gelegt (BVGer-act. 6, Beilagen 1 und 2). Infolgedessen ist eine Ver- letzung des Rechts auf vorgängige Orientierung zu bejahen. 4.4.2.3 Zur Frage, weshalb die Spitalplanungsbehörden einen Richtwert von 25 und nicht eine (höhere) Mindestfallzahl heranzogen, führt die Vo- rinstanz ebenfalls erst in ihrer Vernehmlassun g an, dass sie nicht bereits zu Beginn der Einführung der neuen Kinderanästhesie-Querschnittsberei- che die Anforderungen zu hoch ansetzen und den Aufwand einer Fallzah- lenerfassung pro Facharzt und Fachärztin vorerst vermeiden wollte. Weiter weist sie darauf hin, dass der Richtwert aus medizinwissenschaftlicher Per- spektive wesentlich höher sein müsste, da sich die Komplikationsrate bei weniger als 100 Fällen pro Jahr auf mehr als das Fünffache der Komplika- tionsrate bei über 200 Fällen pro Jahr beläuft. Letztl ich sei der Richtwert von 25 aber gar nicht ausschlaggebend gewesen, da diejenigen Leistungs- erbringer, denen ein Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe KAC erteilt worden sei, weit höhere Fallzahlen als die Beschwerdeführerin aufwiesen. Zwar genügen diese Ausführungen dem Anspruch des Beschwerdeführers auf vorgängige Orientierung; sie ergingen indes erst in der Vernehmlas- sung und damit zu spät. Ob die Festlegung eines Richtwerts auf lediglich 25 Fälle pro Anästhesist und Anästhesistin pro Jahr – sollten Richtwerte denn überhaupt zulässig sein (vgl. E. 4.3.1) – den in Art. 39 Abs. 2ter KVG verankerten Qualitätsanforderungen entspricht und damit bundesrechts- konform ist, ist Gegenstand der materiellen Beurteilung. 4.4.2.4 Im Anhang (S.39) des Versorgungsberichts finden sich weitere An- forderungen für die Leistungsgruppen KAA (Alter: ab Geburt), KAB (Alter: post Neonatalperiode), KAC (Alter: ab 3 Jahren) und KAD (Alter: ab 6 –12 Jahren), die tabellarisch aufgeführt sind. Für die Gruppe KAC zu beachten ist, dass hinsicht lich der Verfügbarkeit erforderlich ist, dass ein Facharzt oder eine Fachärztin Anästhesiologie innerhalb von 30 Minuten im Haus ist. Diese Anforderung ist hinreichend klar und nachvollziehbar formuliert. 4.4.2.5 Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass das Recht auf vorgängige Ori- entierung auch die Festlegung der für das Evaluationsverfahren massge- benden Datenjahre in den Spitalplanungsgrundlagen erfasst. Vorliegend ist aus den sich in den Akten befindlichen Spitalplanungsgrundlagen nicht er- sichtlich, auf welche Daten jahre die Vorinstanz abgestellt hat. Der Struk- turbericht enthält einzig den Hinweis, dass Leistungsdaten des Jahres 2020 auf Grund der Covid -Pandemie nicht berücksichtigt worden seien (Vorakten 1.7.1, S. 23). Denkbar ist, dass sich bei der Erfassung der Daten auf der Bewerbungsplattform ein entsprechender Hinweis auf die C-4421/2022 Seite 11 massgebenden Datenjahre befand. Sollte dies nicht der Fall sein, obliegt es der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin hierüber zu orientieren. 4.5 4.5.1 Sodann ist die Begründungspflicht wesentlicher B estandteil des An- spruchs auf rechtliches Gehör. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten (BGE 143 III 65 E. 5.2). 4.5.2 Mit Blick auf die Begründungspflicht im Spitalplanungsverfahren ist zu bedenken, dass die Auswahl des Spitallistenangebots in einem zweistu- figen Verfahren erfolgt. Auf der ersten Stufe erfolgt die Auswahl der zur Leistungserbringung grundsätzlich geeigneten Spitäler. Besteht ein Über- angebot an geeigneten Spitälern, ist auf der zweiten Stufe eine Auswahl- entscheidung zwischen den sich bewerbenden Spitälern zu treffen. Die Krankenversicherungsverordnung nimmt keine Trennung dieser Schritte vor, sondern stellt im Sinne materieller Mindestanforderungen lediglich ei- nen allgemeinen Kriterienkatalog zur Verfügung ( NADJA LÜTHI, Spitalpla- nung im wettbewerbsorientierten Umfeld – Bestandesaufnahme und Ana- lyse, Basel 2022, S. 163 Rz. 374). Aus den Spitalplanungsgrundlagen und dem Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetz des Kantons Zürich (SPFG; LS 813.20) geht indes klar hervor, dass ein zweistufiges Auswahlverfahren zur Anwendung gelangt. Der Versorgungsbericht erläutert das Vorgehen bei der Vergabe der Leistungsaufträge folgendermassen: In der Phase I wird geprüft, ob die Leistungserbringer die generellen und leistungss pezi- fischen Anforderungen und die weiteren Anforderungen gemäss § 5 Abs. 1 SPFG erfüllen. Sofern mehrere potenzielle Leistungserbringer die Anforde- rungen erfüllen, werden gemäss § 6 Abs. 1 Bst. c SPFG in Phase II die bestmöglichen Bewerber ausgewählt. Das Auswahlermessen der Spital- planungsbehörden kommt in erster Linie auf der zweiten Stufe zum Tragen. Aus der Begründung der Nichterteilung eines Leistungsauftrags muss – zumindest implizit – hervorgehen, auf welcher Stufe der Beschluss zur Nichterteilung eines Leistungsauftrags erfolgte, damit den sich bewerben- den Spitälern eine allfällige sachgerechte Anfechtung ermöglicht wird. 4.5.3 Die Begründung der Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KAC unter Hinweis darauf, dass der Bedarf an ent spre- chenden Leistungen mit anderen, besser geeigneten Leistungserbringern mit wesentlich höheren Fallzahlen gedeckt werden könne, erweckt den C-4421/2022 Seite 12 Eindruck, dass die Vorinstanz das Kriterium der grundsätzlichen Eignung – das Vorliegen der generellen und (weiter gehenden) leistungsspezifi- schen Voraussetzungen – der Beschwerdeführerin bejahte und diese erst auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens nicht berücksichtigte. Auch war die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass es unbestritten sei, dass sie sämtliche Anforderungen für den Erhalt eines Leistungsauftrags für die Gruppe KAC erfülle (BVGer -act. 1, S. 10). Erst aus der Vernehmlassung der Vorinstanz – und damit verspätet – geht hervor, dass diese der Auffas- sung ist, die Fallzahlen der Beschwerdeführerin seien f ür die Gewährung der Patientensicherheit zu tief. Auch enthalten die Spitalplanungsgrundla- gen keine Hinweise darauf, auf welcher Stufe des Auswahlverfahrens der Richtwert von 25 zu berücksichtigen ist. 4.5.4 Ferner ist zu beachten, dass an die Begründungsdichte von Verfü- gungen im Zusammenhang mit Spitallisten aufgrund des den Behörden zustehenden Ermessenspielraums und der Komplexität der Materie er- höhte Anforderungen zu stellen sind (Urteil BVGer C -5576/2011 E. 6.3). Die verfügende Behörde muss im Rahmen ihrer Begründung nachvollzieh- bar darlegen, welche Gründe für sie ausschlaggebend waren und insbe- sondere, ob die massgebenden Kriterien erfüllt oder inwieweit sie verfehlt wurden (NADJA LÜTHI, a.a.O., S. 167 mit Hinweis auf Urteil des BVGer C - 5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.3). Sofern für die Nichterteilung eines Leistungsauftrags entscheidrelevant, ist – unter Wahrung allfälliger Ge- heimhaltungsinteressen – aufzuzeigen, in welchen Bereichen konkurrie- rende Spitäler im Vergleich besser abschneiden. 4.5.5 4.5.5.1 Fraglich ist, ob die Überlegungen der Vorinstanz, die ihrem Ent- scheid zur Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe KAC an die Beschwerdeführerin zugrunde liegen, rechtsgenüglich aus der angefochtenen Verfügung hervorgehen. 4.5.5.2 Die Beschwerdeführerin weist für die Jahre 2018 –2021 über fol- gende Fallzahlen für die Leistungsgruppe KAC auf (BVGer act. 1, S. 11): 2018 2019 2020 2021 ambulant 10 4 13 4 stationär 26 17 9 10 C-4421/2022 Seite 13 Total 36 21 22 14 Wie erwähnt, begründet die Vorinstanz die Nichterteilung eines Leistungs- auftrags für die Gruppe KAC an die Beschwerdeführerin im Spitallistenbe- schluss damit, dass der Bedarf an entsprechenden Leistungen mit ande- ren, besser geeigneten Leistungserbringern mit bisher wesentlich höheren Fallzahlen ged eckt werden könne. Die knappe und undifferenzierte Be- gründung vermag nicht aufzuzeigen, welche konkreten Anforderungen die Beschwerdeführerin nicht erfüllt hat. Es unterbleibt die erforderliche Ausei- nandersetzung mit den Fallzahlen de r Beschwerdeführerin. So vermag diese immerhin für die Jahre 2018, 2019 und 2020 Fallzahlen aufzuweisen, die den Richtwert von 25 überschreiten resp. nur um wenige Fälle unter- schreiten. Für das Jahr 2021 weist sie indes eine Fallzahl von 14 auf, die den Richtwert erheblich unte rschreitet. Auch bestehen grundlegende Un- klarheiten hinsichtlich der Feststellung der Fallzahlen pro Facharzt resp. Fachärztin. So ist die Höhe der Fallzahlen, die auf die einzelnen Anästhe- sisten und Anästhesistinnen fällt, im Kanton Zürich gar nicht bekan nt. Es oblag der Vorinstanz, spätestens mit dem Spitallistenbeschluss zu begrün- den, welches Vorgehen sie angesichts dieses Umstands wählt. Wie sie dies in ihrer Vernehmlassung nahelegt, besteht ein mögliches Vorgehen darin, für die Leistungsgruppe KAC die Fallzahlen pro Spital durch die An- zahl der Fachärzte und Fachärztinnen, die zur Durchführung von entspre- chenden Kinderanästhesien qualifiziert sind, zu dividieren. Selbst aus den verspäteten Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung geht nicht nachvollziehbar hervor, wie sie die für das Evaluationsverfahren mas- sgebenden Fallzahlen der einzelnen Spitäler konkret ermittelt hat. Es ent- steht gar der Eindruck, sie habe lediglich bei der Beschwerdeführerin eine Division der Fallzahlen vorgenommen und be i konkurrierenden Spitälern auf die Fallzahlen pro Standort für die Leistungsgruppe KAC abgestellt. Zudem unterlässt es die Vorinstanz zu begründen, ob und aus welchen Gründen sie einzig die stationären oder auch die ambulanten Fallzahlen berücksichtigte. Im Übrigen sind zur Nachvollziehbarkeit des Auswahlent- scheids die Fallzahlen und die Anzahl der Fachärzte und Fachärztinnen konkurrierender Spitäler, die zur Durchführung von entsprechenden Kin- deranästhesien qualifiziert sind, offenzulegen. 4.5.5.3 Folglich verma g die Begründung der Nichterteilung eines Leis- tungsauftrags an d ie Beschwerdeführerin unter Hinweis darauf, dass der Bedarf an Leistungen mit anderen, besser geeigneten Leistungserbringern C-4421/2022 Seite 14 mit wesentlich höheren Fallzahlen gedeckt werden könne, den Anforderun- gen an die Begründungspflicht nicht zu genügen. 4.6 Zusammengefasst hat die Vorinstanz den Anspruch de r Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG, Art. 18 Abs. 2 KV ZH sowie § 10 Abs. 1 VRG ZH verletzt, da diese nicht rechtsgenüglich über entscheidrelevante Grundlagen des Auswahlverfahrens orientiert wurde und der Spitallistenbeschluss, soweit dieser dessen Rechtsverhältnis betrifft, mangelhaft begründet ist. Eine Heilung der Gehörsverletzung fällt grundsätzlich ausser Betracht, da das Bundesverwaltungsgeric ht einzige Beschwerdeinstanz ist und im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur über eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis verfügt (vgl. E. 3.1). Der angefochtene Spitallistenbeschluss ist insoweit aufzuheben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauftrags in der Leistungsgruppe KAC an die Beschwerdeführerin betrifft. Die Sache ist zur neuen Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskoste n in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die Rückweisung aufgrund eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, hat die Beschwerdeführerin als vollständig obsiegend zu gelten (vgl. MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl., S. 295, Fn. 142 zu Rz. 4.43). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben und der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss zurückzu- erstatten. 5.2 Als obsiegende Partei hat d ie Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis- mässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist die Entschäd igung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen Aufwandes erscheint eine C-4421/2022 Seite 15 Entschädigung von CHF 6'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen. 6. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361). C-4421/2022 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der angefochtene Spitallistenbeschluss wird insoweit aufgehoben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an d ie Beschwerdeführerin in der Leistungsgruppe KAC betrifft. Die Sache wird im Sinne der Erwägun- gen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von CHF 5‘000.– zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine pauschale Par- teientschädigung von Fr. 6'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Bun- desamt für Gesundheit. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Julia Pandey Versand: