Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 12. September 2017 (430 17 170) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Übergangsrecht: Anwendbares Recht auf Nachzahlungsverfahren (Art. 123 ZPO / Art. 404 ZPO) Besetzung Präsident Roland Hofmann; Gerichtsschreiberin i.V. Aileen Kreyden Parteien A.____, Partei Gegenstand Nachzahlung A. Im Ehescheidungsverfahren Nr. 120 10 33 II wurde den vormaligen Ehegatten A.____ und B.____ vom Bezirksgericht Arlesheim die unentgeltliche Rechtspflege für die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten gewährt. Die der Ehefrau zur Hälfte auferlegten Geri chts- und Expertisekosten von CHF 6‘290.00 (CHF 12‘580.00 / 2) gingen zu Lasten des Staates und die Honorare der Rechtsvertreterinnen von A.____ von total CHF 8‘464.85 (CHF 1‘467.30 gemäss Verfügung vom 28. Mai 2010 und CHF 6‘997.55 gemäss Urteil vom 7. Ju li 2011) wurden aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die dagegen erhobene Berufung von Ruben Camacho wurde vom Kantonsgericht Basel -Landschaft, Abteilung Zivilrecht, im Verfahren Nr. 400 11 234 mit Entscheid vom 20. Dezember 2011 zufolge Vergleichs als erledigt abgeschrieben und beiden Ehegatten die unentgeltliche Rechtspflege auch für das Berufungsverfahren bewilligt. Die A.____ zu ¼ auferlegten Gerichtsgebühren von CHF 250.00 (CHF 1‘000.00 / 4) sowie das Ho- norar ihrer Rechtsvertreterin von CHF 1‘358.60 gingen ebenfalls zu Lasten des Staates. B. Am 16. März 2017 belehrte die Gerichtsverwaltung A.____ über die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) und gemäss § 76 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht der ZPO Basel -Landschaft und forderte sie au f, die an ihre ehemaligen Rechtsbeiständinnen entrichteten Entschädigungen und die zu ihren Gunsten nicht in Rechnung gestellten Gericht s- gebühren, total CHF 16‘363.45 (CHF 6‘290.00 + CHF 8‘464.85 + CHF 250.00 + CHF 1‘358.60), zu erstatten. Sofern sie den A usstand nicht bezahlen könne und keinen Vorschlag zu dessen Tilgung unterbreite, habe sie mit einem Erhebungsformular ihre Einkommens - und Vermögens- verhältnisse darzulegen. C. Da A.____ innert Frist nicht reagierte, wurde ihr mit Schreiben vom 19. April 2017 eine einmalige Nachfrist zur Begleichung des ausstehenden Betrages gewährt. Die Nachzahlung s- schuldnerin unterliess es in der Folge, das Schreiben vom 19. April 2017 abzuholen, weshalb die Gerichtsverwaltung bei der Steuerverwaltung des Kantons Basel -Landschaft die Veranl a- gungsverfügung der Partei für das Jahr 2015 einholte. D. Nachdem die Gerichtsverwaltung mit Schreiben vom 17. Mai 2017 den Fall samt Unte r- lagen dem Kantonsgericht Basel -Landschaft, Abteilung Zivilrecht, zur Prüfung weitergeleitet hatte, eröffnete der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung vom 18. Mai 2017 ein Verfahren um Nachzahlung. Mit nämlicher Verfügung wurde die Partei erneut angehalten, den geschulde- ten Betrag zu erstatten. Soweit sie weder den Ausstand innert Frist begleiche noch ein Gesuch um Ratenzahlung unterbreite, habe sie dem Kantonsgericht Basel -Landschaft, Abteilung Zivi l- recht, ihre aktuellen finanziellen Verhältnisse offen zu legen. E. Da die Nachzahlungsschuldnerin auch auf diese Verfügung nicht reagierte, wurde ihr mit Verfügung vom 21. Juni 2017 eine Nachfrist gesetzt. Auch innert dieser Frist liess sie sich nicht vernehmen und reichte keine Unterlagen ein. Erwägungen: 1. Zuständig für die Anordnung der Rückforderung ist gemäss § 53a Abs. 3 GOG (SGS 170) das Präsidium, welches die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hatte. Wenn die unentgeltliche Rechtspflege auch für das Rechtsmittelverfahren bewilligt wurde, entscheidet gemäss § 53a Abs. 4 GOG das Präsidium der zuständigen Abteilung des Kantonsgerichts über die Nachzahlungsforderung in allen Instanzen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Recht s- pflege im Rechtsmittelverfahren Nr. 400 11 234 ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts Basel -Landschaft zur Beurteilung aller Nachzahlungsforderungen (CHF 6‘290.00 und CHF 8‘464.85 aus dem Verfahren Nr. 120 10 33 II und CHF 1‘358.60 und CHF 250.00 aus dem Verfahren Nr. 400 11 234) zuständig. 2. Gemäss § 76 der bis zum 31. Dezember 2010 anwendbaren ZPO Basel -Landschaft bleibt dem Staate das Recht gewahrt, das Honorar des unentgeltlichen Rechtsbeistandes innert zehn Jahren zurückzufordern, wenn sich die Vermögensverhältnisse bei der betreffenden Partei derart günstiger gestalten, dass sie durch die Rückerstattung in keine gedrückte Lage versetzt wird. Unter Geltung der kantonalen ZPO ist eine Rückforderung resp. Nachzahlung allein für die Entschädigung, welche zufolge Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege an den unentgeltlichen Rechtsbeistand ausgerichtet wurde, möglich. Auch Art. 123 ZPO sieht die Nachzahlung innert Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht zehn Jahren vor, sobald die betreffende Partei dazu in der Lage ist. Auf der Grundlage der a k- tuellen ZPO umfasst die Nachzahlungspflicht auch die Gerichtskosten (vgl. Art. 123 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO). 3.1 Da gestützt auf Art. 123 ZPO i.V.m. Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO die Gerichtskosten und das an den unentgeltlichen Rechtsbeistand bezahlte Honorar zurückgefordert werden können, die Nachzahlungspflicht mithin umfassender ist als noch unter Geltung der basellandscha ftli- chen ZPO, ist vorliegend zu prüfen, auf welche Verfahren bzw. ab wann Art. 123 ZPO anzu- wenden ist. 3.2 Die übergangsrechtliche Frage, ab wann Art. 123 ZPO im Besonderen und die Be - stimmungen der Schweizerischen ZPO im Allgemeinen anwendbar sind, richt et sich folgerichtig nach den Übergangsbestimmungen der Schweizerischen ZPO. Diese sehen in Art. 404 Abs. 1 vor, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung recht s- hängig sind, das bisherige kantonale Verfahrensrecht bi s zum Abschluss des Verfahrens vor der betroffenen Instanz gilt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass die Schweizerische ZPO nur auf Verfahren anwendbar ist, die nach deren Inkrafttreten rechtshängig werden. Somit gilt auch für das Nachzahlungsverfahren, d ass auf dieses das bisherige Verfahrensrecht nur dann anzuwenden ist, sofern es vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung eingeleitet worden ist. Es fragt sich deshalb, in welchem Zeitpunkt das Nachzahlungsverfahren als eing e- leitet gilt. WUFFLI behandelt das Nachzahlungsverfahren als eigenständiges Verfahren und ve r- tritt die Meinung, dass das neue Verfahrensrecht für sämtliche Nachzahlungsverfahren, die nach dem 1. Januar 2011 eingeleitet werden, Anwendung finden soll ( WUFFLI, Die unentgeltli- che Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, Rz. 958). Dies führt dazu, dass das neue Rückforderungsregime der Schweizerischen ZPO auch auf altrechtlich erteilte unentgeltliche Rechtspflege Anwendung finden kann. Die Frage, ob dies m öglich sein soll, wur- de in BGE 138 II 506 aufgeworfen, musste vom Bundesgericht jedoch mangels Beschwerdel e- gitimation der Beschwerdeführerin nicht geprüft werden. Die Eidgenössische ZPO hingegen koordiniert das Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Re chtspflege und dasjenige um Nachzahlung. Anders als die ZPO BL schreibt Art. 97 ZPO nämlich vor, dass die Parteien b e- reits im Zeitpunkt der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege darüber aufgeklärt werden müssen, dass eine Pflicht zur Nachzahlung beste ht (vgl. SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessor d- nung, 3. Aufl. 2016, N 14 zu Art. 97 ZPO). Daraus erhellt, dass die Eidgenössische ZPO die beiden Verfahren als miteinander verbundene Verfahren konzipiert. Entsprechend sind die neu- en Bestimmungen der Schweizerischen ZPO nur auf die Nachzahlung neurechtlich gewährter unentgeltlicher Rechtspflege anzuwenden. So wird ein Gleichlauf des anwendbaren Rechts auf die Gewährung der unentgeltlich en Rechtspflege und deren Nachzahlung gewährleistet. We r- den die beiden Verfahren als zusammenhängende Verfahren behandelt, so fragt sich, in we l- chem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege ei n- tritt. Ausschlaggebend könnte entweder der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Hauptverfa h- rens oder – falls das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege als eigenständiges Verfahren betrachtet wird – derjenige der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege sein. Gemäss Bundesgericht bleibt das bisherige Verfahrensrecht anwendbar, wenn die Hauptsache Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht vor dem 1. Januar 2011 anhängig gemacht wurde. Dies gilt auch für das Verfahren um unen t- geltliche Rechtspflege, selbst wenn das entsprechende Gesuch erst im Jahr 2011 ges tellt wur- de. Somit ist für das auf das Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege anwendbare Recht der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Hauptverfahrens ausschlaggebend (BGer 4A_311/2012 vom 28. Juni 2012 E. 2.1; BGer 4A_594/2011 vom 29. November 20 11 E. 3.2; vgl. WALTHER, in: Berner Kommentar, Art. 1 -352 und Art. 400 -406 ZPO, 2012, N 1 zu Art. 404 ZPO; vgl. SUTTER-SOMM/SEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessor d- nung, 2016, N 10a zu Art. 404 ZPO). Da das Nachzahlungsverfahren, wie ausge führt, untrenn- bar mit der ursprünglichen Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verbunden ist, sollte auch im Nachzahlungsverfahren – entsprechend der zitierten bundesgerichtlichen Recht - sprechung – der ausschlaggebende Zeitpunkt für die Bestimmung des anwendbaren Verfah- rensrechts die Rechtshängigkeit der Hauptsache sein. Konkret bedeutet dies, dass Art. 123 ZPO nur dann Anwendung findet, wenn das Hauptverfahren, für welches die nun zurückgefo r- derte unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, nach dem 31 . Dezember 2010 rechtshängig gemacht worden ist. Für sämtliche nach diesem Datum anhängig gemachten Verfahren können folglich sowohl das an den unentgeltlichen Rechtsbeistand bzw. die unentgeltliche Rechtsbe i- ständin bezahlte Honorar als auch die Gerichtskosten zurückgefordert. Für erstinstanzliche Ver- fahren, die vor dem 1. Januar 2011 rechtshängig waren, ist eine Rückforderung der Gericht s- kosten mangels Grundlage in der ZPO des Kantons Basel -Landschaft ausgeschlossen, auch wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege später gestellt wurde. Demgegenüber ist für die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Rechtsmittelverfahren der Zeitpunkt der Eröf f- nung des Entscheids ausschlaggebend (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 3.3 Nach dem Gesagten richtet sich die Nachzahlung der Kosten für das erstinstanzliche Verfahren nach der basellandschaftlichen ZPO (§ 76 ZPO BL), da dieses Verfahren noch im Jahr 2010 anhängig gemacht wurde (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Der Entscheid des Bezirksgerichts Arlesheim stammt sodann vom 7. Juli 2011 und wurde folglich nach Inkrafttreten der Schweize- rischen ZPO eröffnet. Auf das Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht war somit bereits die Schweizerische ZPO anwendbar, womit sich Nachzahlung der Kosten für das Rechtsmitte l- verfahren nach Art. 123 ZPO rich tet (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Im Ergebnis können zwar für beide Verfahren die Honorare der unentgeltlichen Rechtsbeiständinnen zurückgefordert werden, G e- richtskosten jedoch nur diejenigen des Rechtsmittelverfahrens. Demzufolge werden die der Nachzahlungsschuldnerin hälftig auferlegten Gerichtskosten von CHF 2‘250.00 (CHF 4‘500.00 / 2) sowie die ebenfalls zur Hälfte auferlegten Expertisekosten von CHF 4‘040.00 (CHF 8‘080.00 / 2) für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Arlesheim nicht von der Nachzahlungspflicht e r- fasst, weil hierzu im basellandschaftlichen Zivilprozessrecht keine Rechtsgrundlage besteht. Die gegenteilige Belehrung im Schreiben der Gerichtsverwaltung vom 17. Mai 2017 an die Nach- zahlungsschuldnerin war somit unzutreffend. Die Nachzahlungsforderung beträgt folglich total CHF 10‘073.45 (CHF 1‘467.30 [Honorar unentgeltliche Rechtsbeiständin] gemäss Verfügung des Bezirksgerichts Arlesheim vom 28. Mai 2010, CHF 6‘997.55 [Honorar unentgeltliche Rechtsbeiständin] gemäss Urteil des B ezirksgerichts Arl esheim vom 7. Juli 2011 und CHF 250.00 [Gerichtskosten] und CHF 1‘358.60 [Honorar unentgeltliche Rechtsbeiständin] g e- mäss Entscheid des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, vom 20. Dezember 2011). Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4.1 Materiell ist zu prüfen, ob die Par tei basierend auf ihren finanziellen Verhältnissen zur Nachzahlung der Kosten in der Höhe von CHF 10‘073.45 verpflichtet werden kann. Das Nach- zahlungsverfahren untersteht der Offizialmaxime. Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes ergibt sich aus Art. 255 lit. b ZPO. Die für das Bewilligungsverfahren bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege statuierte Mitwirkungspflicht der gesuchstel lenden Partei (vgl. Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO) gilt im Nachzahlungsverfahren analog. Aus der Mitwirkung s- pflicht f olgt, dass die betreffende Partei gehalten ist, ihre Einkünfte, Vermögenssituation und Schuldverpflichtungen vollständig und klar darzustellen sowie – soweit möglich – durch Urkun- den zu belegen. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht führt im Nachzahlungsv erfahren zur Bejahung der Nachzahlungsfähigkeit und der Nachzahlungspflicht (vgl. CAN 2016 Nr. 11 mit weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Fall hat die Nachzahlungsschuldnerin weder auf die Schreiben der Gericht s- verwaltung noch auf die Verfügungen des Pr äsidiums des Kantonsgerichts Basel -Landschaft, Abteilung Zivilrecht, reagiert. Sie ist damit ihrer prozessualen Obliegenheit, ihre Einkommens- und Bedarfssituation vollständig offenzulegen, nicht nachgekommen. Diese Verletzung der Mi t- wirkungsplicht führt v orliegend ohne Weiteres zur Bejahung der Nachzahlungsfähigkeit der Nachzahlungsschuldnerin. 4.2 Dass die Schuldnerin zur Nachzahlung in der Lage ist, ohne dass sie in eine gedrückte Lage versetzt wird, ergibt sich überdies aus der dem Kantonsgericht Basel -Landschaft vorlie- genden Steuerveranlagung für das Jahr 2015. Daraus geht hervor , dass die Nachzahlung s- schuldnerin im Jahr 2015 über ein steuerbares Gesamteinkommen von CHF 74‘134.00 verfüg- te. Dies ergibt ein durchschnittliches monatl iches Einkommen von CHF 6‘177.00 (CHF 74‘134.00 / 12). Diesem Betrag ist ein geschätzter Bedarf von CHF 4‘ 824.00 gegenüber- zustellen, welcher sich wie folgt berechnet: Grundbetrag (für alleinstehende Personen) CHF 1‘200.00 50% Zuschlag CHF 600.00 Miete (geschätzt) CHF 1'500.00 Krankenkasse KVG und VVG (geschätzt) CHF 400.00 Berufs-/Mobilitätskosten CHF 80.00 Gesundheitskosten (CHF 601.001/12) CHF 50.00 Steuern (summarische Berechnung basierend auf einem steuerbaren Einkommen von CHF 69‘016.00) CHF 860.00 Mehrkosten auswärtige Verpflegung und Auslagen Nebenerwerb (CHF 1‘600.002/12) CHF 134.00 Total Grundbedarf CHF 4‘824.00 4.3 Dem monatlichen Einkomm en der Schuldnerin von CHF 6‘177 .00 steht somit ein g e- schätzter Grundbedarf von CHF 4‘ 824.00 gegenüber. Demzufolge resultiert ein monatlicher Überschuss von CHF 1‘ 353.00. Das aktuelle Einkommen übersteigt damit das Total des g e- schätzten Grundbedarfs in einem Ausmass, dass eine Tilgung der Rückforderung in der Höhe 1 Gemäss Steuerveranlagung 2015. 2 Gemäss Steuerveranlagung 2015. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht von CHF 10‘073.45 in neun monatlichen Raten à CHF 1‘000.00 und einer S chlussrate à CHF 1‘073.45 ohne Eingriff in die Substanz der Pflichtigen möglich ist. Demnach ist die Nach- zahlung der im Verfahren Nr. 120 10 33 II vor dem Bezirksgericht Arlesheim und im Berufungs- verfahren Nr. 400 11 234 an die unentgeltliche n Rechtsvertreterinnen ausgerichteten Entschä- digungen und der Gerichtsgebühr im Berufungsverfahren in der Höhe von total CHF 10‘073.45 anzuordnen. 5. Für diesen Entscheid werden keine Gerichtskosten erhoben. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Partei wird verpflichtet den Betrag von CHF 10‘073.45 (CHF 1‘467.30 und CHF 6‘997.55 aus dem Verfahren Nr. 120 10 33 II vor dem Bezirksgericht Arlesheim sowie CHF 250.00 und CHF 1‘358.60 aus dem Verfahren Nr. 400 11 234 vor dem Kantonsgericht Basel - Landschaft, Abteil ung Zivilrecht) in neun monatlichen Raten à CHF 1‘000.00 und einer Rate à CHF 1‘073.45, jeweils fällig per Ende jedes Monats, erstmals per 30. November 2017, der Gerichtskasse z u- rückzuzahlen. 2. Für den vorliegenden Entscheid werden keine Gerichtskosten erhoben. Präsident Roland Hofmann Gerichtsschreiberin i.V. Aileen Kreyden