Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240087-O U/pz Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger Urteil vom 20. Juni 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen 1.B._____ AG, 2.C._____ AG, Gesuchsgegnerinnen betreffend vorsorgliche Massnahmen- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Parteien und Sachverhaltsüberblick 1.1. Im Zusammenhang mit dem Umbau und der Erweiterung des Spitals D._____ schlossen die Gesuchstellerin (A._____ AG) als Totalunternehmerin und die Ge- suchsgegnerin 1 (B._____ AG) als Bestellerin einen Totalunternehmervertrag (TUV). Die vertraglich vereinbarten Leistungen wurden in die Lose 1-5 aufgeteilt. - 3 - 1.2. In Ziff. 6.5 TUV verpflichtete sich die Gesuchstellerin, der Gesuchsgegnerin 1 eine Erfüllungsgarantie im Sinne von Art. 111 OR im Betrag von CHF 20'000'000.00 für die Dauer ab Vertragsschluss bis 5 Monate nach dem Fertigstellungstermin des letzten Teilwerkes zu übergeben. Damit sollte der Gesuchsgegnerin 1 eine Sicher- heit gewährt werden für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Erfüllungspflichten unter dem TUV nicht nachkommt. 1.3. Die Vereinbarungen über die Erfüllungsgarantie wurden seit Abschluss des TUV mehrfach angepasst. Gemäss der Darstellung der Gesuchstellerin lautet die aktuelle Fassung der Erfüllungsgarantie gemäss Ziff. 7 des Nachtrags Nr. 87 zum TUV wie folgt (act. 1 Rz. 15 mit Hinweis auf act. 3/8): 1.4. Diese Garantie wurde von der Gesuchsgegnerin 2 im Auftrag der Gesuchstel- lin ausgestellt, und diese (die Gesuchsgegnerin 2) verpflichtete sich gegenüber der Gesuchsgegnerin 1 zur Honorierung der Erfüllungsgarantie. 1.5. Mit Schreiben vom 18. Juni 2024 hat die Gesuchsgegnerin 1 den vollen Ga- rantiebetrag von total CHF 20'000'000.00 bei der Gesuchsgegnerin 2 abgerufen (act. 1 Rz. 45 mit Hinweis auf act. 3/48). 1.6. Die Gesuchstellerin hält den Abruf der Garantie durch die Gesuchsgegnerin 1 für vertragswidrig und rechtsmissbräuchlich und stellt zur Verhinderung der Aus- zahlung der Garantiesumme das oben aufgeführte Massnahmebegehren. - 4 - 2. Formelles 2.1. In Ziff. 22.2 TUV (abgeschlossen zwischen der Gesuchstellerin und der Ge- suchsgegnerin 1) ist gültig ein Gerichtstand in Zürich vereinbart worden (act. 3/3 S. 42). Ferner ist in Ziff. 28.2. des Garantierahmenvertrages (abgeschlossen [u.a.] zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2) ebenfalls ein Gerichts- stand in Zürich vereinbart worden (act. 3/4 S. 122), weshalb die örtliche Zuständig- keit der Gerichte in Zürich gegeben ist (Art. 13 i.V.m. Art. 17 ZPO). Auch die sach- liche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts ist gegeben, weil eine vorsorgliche Massnahme über eine handelsrechtliche Streitigkeit zu beurteilen ist (Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG). 2.2. Da sich zeigen wird, dass das Gesuch offensichtlich unbegründet ist, kann das Gericht sofort entscheiden, ohne den Gesuchsgegnerinnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 253 ZPO). Das Gesuch samt Beilagen ist den Ge- suchsgegnerinnen mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnis zuzustellen. 3. Materielles 3.1. Gemäss der Rechtsprechung des Einzelgerichts werden provisorische Zah- lungsverbote bei Garantien nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen, weil sie dem diesen Rechtsgeschäften zugrundeliegenden Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessieren" widersprechen. Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Abrufung der Garantie offensichtlich rechtsmiss- bräuchlich ist und wenn der Rechtsmissbrauch auch für die garantierende Bank erkennbar ist (ZR 114 [2015] Nr. 44 S. 180 ff.; ZR 112 [2013] Nr. 68; ZR 111 [2012] Nr. 69; je mit Hinweisen). 3.2. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Erfüllungsgarantien je mit Schreiben vom 18. Juni 2024 und damit rechtzeitig innerhalb der Garantiedauer sowie formell korrekt abgerufen wurden (act. 3/48 mit Hinweis auf die drei oben aufgeführten Garantien). 3.3 Weiter gibt es keine Hinweise für eine offensichtlich missbräuchliche Abrufung der Erfüllungsgarantien. Die Gesuchstellerin hat den mit der Gesuchsgegnerin 1 - 5 - abgeschlossenen TUV mit Schreiben vom 24. April 2024 ausserordentlich gekün- digt (act. 1 Rz. 36 f. mit Hinweis auf act. 3/41). Damit ist die Vertragserfüllung nicht mehr gewährleistet. Genau für diese Konstellation soll die Gesuchsgegnerin 1 mit den Erfüllungsgarantien sichergestellt werden. Die Abrufung der Erfüllungsgarantie ist nicht nur in formeller Hinsicht, sondern auch materiell nicht zu beanstanden. Demgegenüber überzeugt der Einwand der Gesuchstellerin nicht, die Gesuchsgeg- nerin 1 verhalte sich missbräuchlich, wenn sie einerseits fällige Werklohnforderun- gen im Betrag von CHF 19'871'118.00 nicht bezahle (act. 1 Rz. 32) und anderer- seits die Auszahlung der Erfüllungsgarantien verlange (act. 1 Rz. 54). Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens kann nicht geprüft werden, ob die Gesuchsgegnerin 1 die Bezahlung der erwähnten Rechnungen zu Unrecht verweigert hat. Fest steht einzig die aktenkundige Tatsache, dass die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 24. April 2024 den TUV ausserordentlich gekündigt damit die Erfüllung verweigert hat. Ob sie wegen angeblich vertragswidriger Nichtbezahlung offener Rechnungen dazu berechtigt war, kann erst nach genauer Klärung aller Umstände geprüft wer- den. An dieser Stelle ist nochmals an den oben erwähnten Grundsatz "zuerst be- zahlen, dann prozessieren" zu erinnern. Schliesslich überzeugt auch der Einwand der Gesuchstellerin nicht, dass jedenfalls die Abrufung von zwei Erfüllungsgarantien - der Garantie vom 23. Mai 2023 über CHF 7'500'000.00 betreffend den auf das Los 2 entfallenden Teilleistungen und der Garantie vom 23. Mai 2023 über CHF 3'500'000.00 betreffend den auf die Lose 3 und 4 entfallenden Teilleistungen - missbräuchlich sei (act. 1 Rz. 59). Entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin hat die Gesuchsgegnerin 1 im Schreiben vom 14. Mai 2024 nicht auf die Realisierung der Teilleistungen gemäss Los 2 und 3 verzich- tet (vgl. act. 3/9 S. 2 unten und S. 3 oben). Schliesslich wird nur behauptet und nicht glaubhaft gemacht, dass die Teilleistungen gemäss Los 4 schon vollständig erfüllt sind (vgl. act. 1 Rz. 23). 3.4. Schliesslich wäre es für die Gesuchsgegnerin 2 auch nicht erkennbar, dass die Erfüllungsgarantie seitens der Gesuchstellerin 1 offensichtlich missbräuchlich abgerufen wurde.- 6 - 3.5. Nach dem Gesagten sind sowohl das Dringlichkeitsbegehren (Rechtsbegeh- ren Ziffer 4) als auch die Massnahmebegehren (Rechtsbegehren Ziffer 1 bis 3) we- gen offensichtlicher Unbegründetheit sofort abzuweisen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem Streitwert von CHF 20'000'000.00 ergäbe sich nach dem Tarif auch unter Berücksichtigung einer Reduktion für das Summarver- fahren eine hohe Gerichtsgebühr, die unter dem Gesichtspunkt des Aequivalenz- prinzips nicht zu rechtfertigen wäre, weshalb die Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände (Streitwert, Zeitaufwand des Gerichtes und Schwierigkeit des Falles [§§ 2 und 4 GebV OG], Reduktion für das Summarverfahren [§ 8 Abs. 1 GebV OG], Streiterledigung ohne Stellungnahme der Gesuchsgegnerin [§ 10 Abs. 1 GebV OG] und Aequivalenzprinzip) auf CHF 15'000.00 festzusetzen ist. 4.2. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anlass, weil den Gesuchsgegnerinnen kein relevanter Aufwand entstanden ist. Der Einzelrichter erkennt: 1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen. 2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 15'000.00 festgesetzt. 4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 5. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an a) die Gesuchstellerin, vorab mit vertraulicher E-Mail an <…> und <…> [je E-Mail-Adresse],- 7 - b) die Gesuchsgegnerin 1, vorab mit vertraulicher E-Mail an <…> [E-Mail- Adresse], hernach schriftlich unter Beilage eines Doppels des Gesuchs (mit Beilagen), c) die Gesuchsgegnerin 2, vorab mit vertraulicher E-Mail an <…> [E-Mail- Adresse], hernach schriftlich unter Beilage eines Doppels des Gesuchs (mit Beilagen) sowie d) die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 20'000'000.00. Zürich, 20. Juni 2024 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Jan Busslinger