REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/23149/2021 ACPR/914/2021 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mercredi 22 décembre 2021 Entre A______, actuellement détenu à la prison de B______, comparant par Me C______, avocate, _____ Genève recourant contre l’ordonnance rendue le 29 novembre 2021 par le Tribunal des mesures de contrainte et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3 LE TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE, rue des Chaudronniers 9, 1204 Genève – case postale 3715 – 1211 Genève 3 intimés - 2/8 - P/23149/2021 EN FAIT : A. Par acte expédié le 10 décembre 2021, A______ recourt contre l'ordonnance rendue le 29 novembre 2021, notifiée le lendemain, par laquelle le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après, TMC) a autorisé son placement en détent ion provisoire jusqu'au 28 février 2022. Le recourant conclut, principalement, à l'annulation de cette décision et à sa mise en liberté immédiate, subsidiairement sous mesures de substitution. B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants : a. A______, ressortissant algérien né en 1990, sans titre de séjour en Suisse et sous expulsion judiciaire jusqu'en 2028, a été appréhendé le 28 novembre 2021 pour avoir ce jour -là, à Genève, dérobé un smartphone de modèle D______, un haut -parleur sans fil et un flacon de parfum [de la marque] E______ dans une automobile en stationnement. La police l'a appréhendé peu après qu'il se fut éloigné, de quelque 5m., du véhicule. Elle a retrouvé sur lui, outre les objets précités, un télé phone portable, une montre et une bague, que l'automobiliste n'a pas reconnus pour siens. b. Après avoir refusé de s'exprimer par-devant la police – sauf à l'autoriser à avertir son "amie (…) Mme F______" –, A______ a admis les faits lors de sa comparution au Ministère public. Il fréquentait les associations qui, comme G______, aidaient les gens dans sa situation et souhaitait regagner l'Algérie, où se trouvaient ses documents d'identité. Deux autres procédures, dont le Ministère public annonce la jonction, sont ouvertes contre lui dans le canton. Son casier judiciaire suisse, où il figure sous quatre alias, comporte cinq condamnations pour infractions au droit des étrangers, le cas échéant en concours avec violation de domicile, vol (par métier, à une reprise), dommages à la propriété et contravention à la LStup. c. Au TMC, il a expliqué vouloir retourner vivre chez sa copine, " H______", dont il ignorait le nom de famille, mais qui habitait à Genève en un lieu dont il ne souhaitait pas divulguer l'adresse. C. Dans la décision querellée, le TMC retient que les charges, de vol (art. 139 CP) et de rupture de ban (art. 291 CP), sont suffisantes. Les risques de fuite et de réitération étaient concrets. Le placement en détention était accordé pour trois mois. - 3/8 - P/23149/2021 D. a. À l'appui de son recours, A______ conteste les charges portées contre lui, au motif qu'il n'était l'auteur que d'une tentative de vol d'importance mineure; que les rapatriements vers l'Algérie étaient interrompus et que le sien propre n'avait mêm e pas été tenté; et, enfin, que la Directive européenne sur le retour empêchait qu'il fût puni à raison de son séjour illégal. Même dans sa situation administrative, il avait été en mesure de donner suite à des convocations d'autorités pénales suisses. Il joint une déclaration écrite – non datée – d'une dénommée H______, domiciliée à I______ (F), " certifiant" qu'il était " bien hébergé sur Genève " et qu'elle l'entretient financièrement. b. Le Ministère public propose de rejeter le recours. c. Le TMC déclare persister dans sa décision. d. A______ a répliqué. EN DROIT : 1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 90, 384 let. a et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 222 et 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du prévenu qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision attaquée (art. 382 al. 1 CPP). 2. Le recourant conteste l'existence de charges suffisantes, en ce sens qu'il n'avait commis qu'une tentative de vol, qui plus est d'importance mineure et impunissable comme telle. Il n'était point besoin d'analyser le dossier " en long et large " pour parvenir à pareille conclusion. Comme rien n'avait été entrepris par les autorités helvétiques en vue de le renvoyer en Algérie, il ne pouvait pas non plus être condamné pour infraction à la LÉI ou rupture de ban. 2.1. À teneur de l'art. 221 al. 1 CPP, la déten tion provisoire suppose que le prévenu est fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit. Selon la jurisprudence, il n'appartient pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge et d'apprécier la crédibilité des personnes qui mettent en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure (ATF 143 IV 330 consid. 2.1 p. 333). 2.2. L'art. 139 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière - 4/8 - P/23149/2021 appartenant à autrui dans le but de se l'approprier. Le vol est achevé par la soustraction (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1360/2020 du 20 novembre 2020 consid. 2.3.1.). 2.3. Selon l'art. 172 ter al. 1 CP, applicable aux infractions du titre 2 de la partie spéciale du Code pénal (infractions contre le patrimoine; art. 137 à 172 ter CP), si l'acte ne visait qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance, l'auteur sera, sur plainte, puni d'une amende. La limite de la faible valeur se situe à CHF 300. - (ATF 142 IV 1 29 consid. 3.1 p. 133). C'est l'intention de l'auteur qui est déterminante, non le résultat concret de ses actes (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds), Code pénal - Petit commentaire , 2e éd., Bâle 2017, n. 10 ad art. 172ter). L'art. 172 ter CP n'est applicable que si l'auteur n'avait d'emblée en vue qu'un élément patrimonial de faible valeur (ATF 123 IV 155 consid. 1a p. 156; 122 IV 156 consid. 2a p. 160; arrêt du Tribunal fédéral 6B_158/2018 du 14 juin 2018 consid. 2.2). 2.4. La Directive du Parlement européen et du Conseil relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive 2008/115/CE; ci -après: Directive sur le retour) n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers ayant commis en Suisse, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits en dehors du droit pénal des étrangers (ATF 143 IV 264 consid. 2.4 p. 267). Il est de jurisprudence constante qu'elle ne s'applique pas en matière de détention provisoire (ibid.). 2.5. En l'espèce, le recourant passe sous silence qu'il a été interpellé alors que le vol par lui-même d'objets mobiliers appartenant à l'automobiliste était achevé, puisqu'il a appréhendé hors du vé hicule, à quelque distance, avec un D______, un haut -parleur "nomade" et un flacon de parfum [de la marque] [E______]. Outre la valeur individuelle de ces biens – étant admis qu'un [portable de la marque] D______ a notoirement une valeur marchande supérie ure à CHF 300.- –, il s'impose de considérer que le recourant, qui est sans emploi et déclare vivre de l'aide caritative, était déterminé par avance à s'emparer du plus gros butin possible qu'il pourrait trouver dans le véhicule, à l'instar de celui qui vole "à la tire" des porte-monnaie dans les transports publics (cf. ATF 123 IV 197 consid. 2c p. 201). Peu importe, par conséquent, que d'autres objets mobiliers, notamment un second téléphone portable et une bague, aient été retrouvés sur lui, sans être rev endiqués par quiconque ni rattachés en l'état à une infraction contre le patrimoine. Les trois premiers biens susmentionnés appartenaient, en tout cas, à autrui et fondent à eux seuls des charges suffisantes de vol, au sens de l'art. 139 ch. 1 CP. - 5/8 - P/23149/2021 Par aill eurs, le recourant ne conteste pas avoir séjourné illégalement en Suisse, concurremment au fait de s'être emparé de ces objets. Par conséquent, la Directive sur le retour ne s'applique pas à lui, puisqu'il n'est pas poursuivi uniquement pour rupture de ban (cf. ATF 147 IV 232). Par conséquent, les charges retenues par le premier juge sont suffisantes pour autoriser le placement du recourant en détention provisoire. 3. Le recourant conteste présenter un risque de fuite, alors même qu'il n'a aucun titre de séjour en Suisse, qu'il est sous le coup d'une expulsion judiciaire en force et que son amie présumée, du moins celle dont des coordonnées précises sont annexées à l'acte de recours, " certifie" qu'il serait " bien hébergé sur Genève ", mais se déclare elle - même domiciliée à I______ [France] (sic). Ces éléments cumulés montrent que la contestation soulevée par le recourant est téméraire, car ils rendent le risque de fuite avéré et patent (art. 221 al. 1 let. a CPP), non sans étayer au passage les charges de ruptur e de ban, puisque le séjour irrégulier du recourant en Suisse apparaît confirmé. Dès lors, on ne voit pas quelle mesure de substitution (art. 237 CPP) entrerait en considération pour pallier la vraisemblance que, par exemple, le recourant ne s'enfuie à I______, à défaut de retour en Algérie, ou ne poursuive un séjour clandestin en Suisse. La Chambre de céans ne saurait autoriser ou ratifier, si ce n'est encourager, par des mesures de substitution, la commission de l'infraction à l'art. 291 CP en laissant se perpétuer la présence du recourant en Suisse, s'il était libéré, d'autant plus qu'il s'est refusé à donner l'adresse de " l'amie" qui l'hébergeait à Genève, qu'il s'agisse de " Mme F______" ou d'" H______", et qu'il prétendait vivre de l'aide caritative plutôt que du soutien financier que H______ affirme lui fournir. Dans ces circonstances, il ne saurait être question d'astreindre le recourant à se présenter régulièrement à un poste de police, d'autant plus qu'il affirme ne détenir en Suisse aucun document d 'identité. Une élection de domicile chez son défenseur, comme il le propose, n'offrirait rien de plus, car le risque de fuite s'étend également au risque de se soustraire à la procédure pénale ou à la sanction prévisible en tombant dans la clandestinité à l'intérieur du pays (ATF 143 IV 160 consid. 4.3 p. 167). Que, dans sa situation, le recourant ait été en mesure, comme il l'affirme, de déférer par le passé à des convocations judiciaires est sans pertinence. 4. Le risque de fuite étant réalisé, l'on peut se dispenser d'examiner si d'autres risques – alternatifs – le sont également (arrêt du Tribunal fédéral 1B_322/2019 du 17 juillet 2019 consid. 3.3. et la jurisprudence citée). - 6/8 - P/23149/2021 5. Sous l'angle du principe de la proportionnalité (art. 197 al. 1 et 212 al. 3 CPP), le recourant semble se plaindre de la durée de détention accordée par le TMC. Les charges retenues ci -dessus, le concours d'infraction (art. 49 CP) et ses antécédents (art. 47 al. 1 CP) montrent que, si le recourant était reconnu coupable de toutes les préventions retenues contre lui, la peine à laquelle il s'exposerait concrètement ne serait pas inférieure à la durée autorisée de son placement en détention provisoire. 6. Le recourant plaide au bénéfice d'une défense d'office. 6.1. Selon la jurisprudence, le manda t de défense d'office conféré à l'avocat du prévenu pour la procédure principale ne s'étend pas aux procédures de recours contre les décisions prises par la direction de la procédure en matière de détention avant jugement, dans la mesure où l'exigence des chances de succès de telles démarches peut être opposée au détenu dans ce cadre, même si cette question ne peut être examinée qu'avec une certaine retenue. La désignation d'un conseil d'office pour la procédure pénale principale n'est pas un blanc -seing pour introduire des recours aux frais de l'État, notamment contre des décisions de détention provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 1B_516/2020 précité consid. 5.1). 6.2. En l'espèce, le recourant soulève dans son recours une contestation des charges qui repose, pour l'essentiel, sur une lecture erronée de la jurisprudence et des principes juridiques applicables à la théorie de l'infraction pénale et à la Directive sur le retour, aux éléments constitutifs du vol simple et d'importance mineure, ainsi qu'au pouvoir d'examen de l'autorité de recours en matière de détention avant jugement. Pareilles contestations doivent être considérées comme d'emblée vouées à l'échec en instance de recours au sens de l'art. 222 CPP. Dès lors, la prise en charge des honoraires de son défenseur d'office sera refusée. 6.3. Même au bénéfice d'une défense d'office, les frais de l'instance – le recourant n'obtenant pas gain de cause – doivent être fixés (arrêts du Tribunal fédéral 1B_372/2014 du 8 avril 2015 consid. 4.6 et 1B_203/2011 du 18 mai 2011 consid. 4). En l'occurrenc e, ils seront arrêtés à CHF 900.-, émolument de décision compris (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03). * * * * * - 7/8 - P/23149/2021 PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours. Rejette l'assistance judiciaire pour l'instance de recours et refuse en conséquence d'indemniser le défenseur d'office de A______. Met à la charge de A______ les frais de la procédure, arrêtés à CHF 900.-. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lu i son défenseur, au Tribunal des mesures de contrainte et au Ministère public. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Arbenita VESELI, greffière. La greffière : Arbenita VESELI La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON Voie de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). - 8/8 - P/23149/2021 ÉTAT DE FRAIS COUR DE JUSTICE Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10 03). Débours (art. 2) - frais postaux CHF 30.00 Émoluments généraux (art. 4) - délivrance de copies (let. a) CHF - délivrance de copies (let. b) CHF - état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13) - décision indépendante (let. c) CHF 795.00 - CHF Total CHF 900.00