<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">420</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>95 Anstellung bei der Fachhochschule Nordwestschweiz. Vorsorgliche</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Massnahme bei einer Kündigung</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Es ist kein drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil</b></span><br/> <span class="ft2"><b>erkennbar, welcher eine vorsorgliche Lohnfortzahlungspflicht recht-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>fertigen würde (Erw. II/1).</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">AuflösungAnstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">421</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Eine vorsorgliche Massnahme des kantonalen Rechts zur Sicherung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>der Vollstreckung einer Geldforderung ist mit dem Bundesrecht</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Art. 38 Abs. 1 SchKG) nicht vereinbar (Erw. II/2).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Eine entsprechende Massnahme ist generell rechtswidrig, mithin</b></span><br/> <span class="ft2"><b>auch in Verfahren, in denen die Nichtigkeit einer Verfügung behaup-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>tet wird. Im Übrigen kann eine fristlose Entlassung auch "zur Un-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>zeit", zum Beispiel während einer Krankheit des betroffenen Mitar-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>beitenden, rechtsgültig ausgesprochen werden (Erw. II/3).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 5. März 2009 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">Z. gegen Fachhochschule Nordwestschweiz (2-BE.2008.10).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">1.</span><br/> <span class="ft1">1.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Vorinstanz begründet die umstrittene vorsorgliche Mass-</span><br/> <span class="ft1">nahme damit, dass für den Beschwerdegegner "die Einstellung der</span><br/> <span class="ft1">Lohnzahlungen eine erhebliche Einschränkung seiner privaten Inte-</span><br/> <span class="ft1">ressen bedeutet und ihn bei Wegfall des Einkommens existenzielle</span><br/> <span class="ft1">Nachteile treffen." Dadurch ergäbe sich für den Beschwerdegegner</span><br/> <span class="ft1">"ein unzumutbarer Nachteil".</span><br/> <span class="ft1">1.2.</span><br/> <span class="ft1">Eine vorsorgliche Massnahme zur Abwehr eines drohenden,</span><br/> <span class="ft1">nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (§ 302 Abs. 1 lit. b</span><br/> <span class="ft1">ZPO) setzt zunächst voraus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit</span><br/> <span class="ft1">für den Eintritt des Nachteils besteht. Sodann muss er, wenn er ein-</span><br/> <span class="ft1">treten würde, nicht leicht aus der Welt zu schaffen sein. Dies ist ins-</span><br/> <span class="ft1">besondere dann der Fall, wenn er durch Geldleistung nicht oder nur</span><br/> <span class="ft1">unvollständig aufgewogen wird (Alfred Bühler/Andreas Edel-</span><br/> <span class="ft1">mann/Albert Killer, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozessord-</span><br/> <span class="ft1">nung, 2. Auflage, Aarau 1998, § 302 N 11).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">422</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">1.3.</span><br/> <span class="ft1">Falls der Beschwerdegegner im Verfahren betreffend Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gung obsiegen würde, müsste ihm Lohn inklusive Zins (sofern be-</span><br/> <span class="ft1">antragt) nachbezahlt und allenfalls eine Entschädigung geleistet</span><br/> <span class="ft1">werden. Damit könnte der Nachteil, dass ihm im Anschluss an die</span><br/> <span class="ft1">umstrittene Kündigung kein Lohn mehr ausbezahlt wurde, vollum-</span><br/> <span class="ft1">fänglich wettgemacht werden. Entgegen der Auffassung der Vorin-</span><br/> <span class="ft1">stanz liegt somit kein nicht wiedergutzumachender Nachteil vor,</span><br/> <span class="ft1">welcher die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme rechtfertigen</span><br/> <span class="ft1">würde. Dies gilt umso mehr, als dem Beschwerdegegner am 3. Fe-</span><br/> <span class="ft1">bruar 2009 durch die Arbeitslosenkasse die Auszahlung von Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitslosengeldern in Aussicht gestellt wurde und die Fachhochschule</span><br/> <span class="ft1">zweifellos liquid ist.</span><br/> <span class="ft1">Andere Gründe, aufgrund derer eine vorsorgliche Lohnfortzah-</span><br/> <span class="ft1">lungspflicht hätte angeordnet werden dürfen, wurden nicht dargetan</span><br/> <span class="ft1">und sind nicht erkennbar.</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">Die angefochtene vorsorgliche Massnahme erweist sich aber</span><br/> <span class="ft1">auch aus einem anderen Grund als unrechtmässig:</span><br/> <span class="ft1">§ 302 Abs. 3 ZPO schliesst ausdrücklich vorsorgliche Verfü-</span><br/> <span class="ft1">gungen aus, welche der Sicherung von Forderungen dienen, die dem</span><br/> <span class="ft1">SchKG unterliegen. Diese Bestimmung ist unmissverständlich und</span><br/> <span class="ft1">lässt keinen Spielraum für Ausnahmen. Eine vorsorgliche (und damit</span><br/> <span class="ft1">vollstreckbare) Verfügung zur Sicherung einer Geldforderung ist mit</span><br/> <span class="ft1">dem Bundesrecht, konkret mit Art. 38 Abs. 1 SchKG, nicht vereinbar:</span><br/> <span class="ft1">"Beim Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die Abgrenzung von</span><br/> <span class="ft1">Bundesrecht und kantonalem Recht von grosser Bedeutung. Neben</span><br/> <span class="ft1">dem bundesrechtlich geregelten Arrest (Art. 271 ff. SchKG) bleibt</span><br/> <span class="ft1">kein Raum für eine vorsorgliche Massnahme des kantonalen Rechts</span><br/> <span class="ft1">zur Sicherung der Vollstreckung einer Geldforderung. Unzulässig ist</span><br/> <span class="ft1">daher auch die vorläufige Verurteilung zur Bezahlung einer streitigen</span><br/> <span class="ft1">Schuld durch eine einstweilige Verfügung nach kantonalem Recht.</span><br/> <span class="ft1">Eine solche Anordnung würde den Vorrang des Bundesrechts nach</span><br/> <span class="ft1">Art.</span> <span class="ft1">49 Abs.</span> <span class="ft1">1 BV missachten" (Urteil des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft1">5D.54/2008 vom 23. Juni 2008 mit Hinweisen; vgl.</span> <span class="ft1">auch</span><br/> <span class="ft1">BGE 86 II 291, Erw. 2; Beschluss der I. Zivilkammer des Oberge-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2009</span> <span class="title">AuflösungAnstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">423</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">richts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 1995, publiziert in:</span><br/> <span class="ft1">ZR 1997, S. 112 ff. mit Hinweisen; ZR 100, S. 225). Nicht nachvoll-</span><br/> <span class="ft1">ziehbar ist in diesem Zusammenhang die von der Vorinstanz zitierte</span><br/> <span class="ft1">Literaturstelle (Bühler/Edelmann/Killer; a.a.O., § 302 N 17).</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Der Beschwerdegegner macht sinngemäss geltend, die umstrit-</span><br/> <span class="ft1">tene vorsorgliche Lohnfortzahlung sei allein schon deshalb gerecht-</span><br/> <span class="ft1">fertigt, weil die Kündigung während einer Krankheit seinerseits aus-</span><br/> <span class="ft1">gesprochen worden und daher nichtig sei.</span><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Aus den Darlegungen unter Erw. II/2 folgt, dass eine vorsorgli-</span><br/> <span class="ft1">che Verfügung zur Sicherung einer Geldforderung generell rechts-</span><br/> <span class="ft1">widrig ist. Dies gilt folglich auch in Verfahren, in welchen die Nich-</span><br/> <span class="ft1">tigkeit einer Kündigung behauptet wird.</span><br/> <span class="ft1">3.3.</span><br/> <span class="ft1">Der Vollständigkeit halber sei zudem auf Folgendes hingewie-</span><br/> <span class="ft1">sen: Gemäss Ziffer 3.11 des Gesamtarbeitsvertrages für die Fach-</span><br/> <span class="ft1">hochschule Nordwestschweiz FHNW vom 23. Oktober 2006 kann</span><br/> <span class="ft1">das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen beidseitig jederzeit</span><br/> <span class="ft1">ohne Einhaltung von Fristen aufgelöst werden. Aus dem Begriff "je-</span><br/> <span class="ft1">derzeit" ergibt sich unmittelbar, dass die fristlose Entlassung - anders</span><br/> <span class="ft1">als die ordentliche Kündigung - auch "zur Unzeit", mithin auch wäh-</span><br/> <span class="ft1">rend einer Krankheit des betroffenen Mitarbeitenden, rechtsgültig</span><br/> <span class="ft1">ausgesprochen werden kann (vgl. zum Privatrecht: Ullin Streiff/</span><br/> <span class="ft1">Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf</span><br/> <span class="ft1">2006, Art. 337 OR N 4 mit Hinweisen). Der Umstand, dass der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdegegner im Kündigungszeitpunkt krank war, bewirkt</span><br/> <span class="ft1">demzufolge keine Nichtigkeit der ausgesprochenen fristlosen Ent-</span><br/> <span class="ft1">lassung. Andere Gründe, aufgrund derer die fristlose Entlassung als</span><br/> <span class="ft1">nichtig angesehen werden müsste, sind aufgrund der derzeit</span><br/> <span class="ft1">verfügbaren Unterlagen nicht erkennbar.</span><br/></div> </div> </body> </html>