Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE170011- O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 30. Juni 2017 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Hinwil betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. April 2017 (EE160105-E) - 2 - Erwägungen: 1. a) Am 9. Dezember 2016 reichte die Ehefrau des Beschwerdefü h- rers beim Bezirksgericht Hinwil (Vorinstanz) ein Gesuch um Eheschutzmassna h- men ein (Vi-Urk. 1). Anlässlich der Verhandlung vom 13. April 2017 kam eine u m- fassende Vereinbarung zustande (Urk, 31; Vi -Prot. S. 21 f.). Gleichentags fällte die Vorinstanz das Urteil, mit dem im Sinne der Vereinbarung entschieden und diese im Übrigen vorgemerkt und genehmigt wurde; die Kosten des unbegründe- ten Urteils wurden den Parteien je hälftig auferlegt und vom gegenseitigen Ver- zicht auf Parteients chädigung Vormerk genommen (Vi -Urk. 35). Mit Verfügung vom gleichen Tag wies die Vorinstanz sodann das Armenrechtsgesuch des B e- schwerdeführers sowie dessen Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses von Fr. 8'000.-- ab (Vi-Urk. 34 = Urk. 2). b) Gegen diese Verfügung hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 15. Juni 2017 (Postaufgabe 16. Juni 2017) fristgerecht (Vi-Urk. 36/2) Beschwerde erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 1 f.): "1.1. Die Verfügung EE160105 des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. April 2017 sei vollumfänglich aufzuheben. 1.2. Dem Beschwerdeführer sei für das Verfahren EE160105 vor Bezirksge- richt Hinwil die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessfüh- rung sowie Bestellung von RA X._____ als unentgeltlicher Rechtsbei- stand) zu gewähren. 2.1. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen betreffend das vorliegende Beschwerdeverfahren zulasten der Staatskasse. 2.2. Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (unent geltliche Prozessführung sowie Bestellung von RA X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand) zu ge- währen. 3. Die Akten EE160105 des Bezirksgerichtes Hinwil seien beizuziehen." c) Beim Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich um ein Verfahren zwischen der darum ersuchenden Partei und dem Staat; der Gegenpartei des Hauptverfahrens kommt dabei keine Parteistellung zu ( BGE 139 III 334 E . 4.2; BGer 5A_381/2013 v. 19. August 2013, E. 3.2). Die vorinstanzli- chen Akten wurden sodann beigezogen. Da sich schliesslich die Beschwerde s o- gleich als unbegründet erweist, kann auf prozessuale Weiterungen verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). - 3 - 2. a) Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren den Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Vi-Urk. 22 S. 2; Vi -Prot. S. 7). Die Vorinstanz begründete die Abweisung dieser Gesuche damit, dass der Beschwer - deführer nicht bedürftig bzw. nicht mittellos sei. Er verfüge ü ber ein Barvermögen von rund Fr. 4'800.--. Sodann seien die Parteien hälftige Miteigentümer einer "F e- rienhütte" in B._____ [Staat in Nordeuropa] mit einem Nettowert von Fr. 20'000. --, deren Verkauf möglich und zumutbar sei; etwas anderes werde vom Beschwerde- führer nicht geltend gemacht, weshalb ihm hieraus Fr. 10'000. -- anzurechnen sei- en. Vom Eigenkapital der dem Beschwerdeführer gehörenden GmbH von Fr. 32'345.67 per Ende 2016 sei der Gewinnvortrag von Fr. 10'345.67 sofort liquidier- bar. Das liquidierbare Ver mögen des Beschwerdeführers betrage folglich rund Fr. 25'000.--. Davon sei ihm ein Freibetrag bzw. Notgroschen von Fr. 14'000. -- zu be- lassen, womit ein Vermögensüberschuss von rund Fr. 11'000. -- resultiere. Damit sei er in der Lage, mutmassliche Vertretu ngskosten von rund Fr. 5'000.-- und Ge- richtskosten von maximal Fr. 2'800.-- zu decken (Urk. 2 S. 3-5). b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip, d.h. in der Beschwerde muss konkret und im Einzelnen dargelegt werden, was genau am angefochtenen Entscheid unric h- tig sein soll (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 321 N 15; BK ZPO -Sterchi, Art. 321 N 17 ff.); was nicht in dieser Weise beanstandet (gerügt) wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht über- prüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. c) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen geltend, die "Ferienhütte" in B._____ sei nicht umgehend liquidierbar, was entge- gen der Vorinstanz geltend gemacht worden sei. Die Liegenschaft befinde sich sodann im gemeinsamen Eigentum der Parteien und die Gesuchstellerin würde einem Verkauf wohl nicht zustimmen. Schon damit verbleibe ihm nur etwa der von der Vorinstanz zugestandene Notgroschen, womit er schon aus diesem Grund als mittellos zu gelten habe (Urk. 1 S. 2 f.). Dieser Notgroschen sei sodann zu tief veranschlagt worden, müsse er doch zur Bezahlung der festgesetzten Unterhalts-- 4 - beiträge sein Vermögen angreifen. Im Urteil sei ihm ein hypothetisches Einkom- men von Fr. 5'000. -- angerechnet worden, wogegen er 2016 tatsächlich nur Fr. 2'779.-- netto pro Monat verdient habe. Da er damit eine Unterdeckung von m o- natlich Fr. 2'117. -- bzw. Fr. 1'917. -- aufweise, wäre der vorinstanzlich zugestan- dene Notgroschen schon in rund einem halben Jahr aufgebraucht. Der Notgr o- schen sei daher auf Fr. 25'000. -- festzusetzen (Urk. 1 S. 3 f.). Schliesslich sei ihm auch der Gewinnvortrag seiner GmbH nicht als frei verfügbares Vermögen anz u- rechnen, da dieser im Sinne eines vorsichtigen Geschäftens in der Gesellschaft zu belassen sei (Urk. 1 S. 4). d) Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. für die Bewilligung der unentgeltlichen Recht s- pflege nach Art. 117 ZPO im angefochtenen Entscheid vom 6. Oktober 2015 z u- treffend wiedergegeben (Urk. 2 E. 2.1). Darauf kann vorab verwiesen werden. Hervorzuheben ist, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BK ZPO I -Bühler, Vorbem. zu Art. 117 -123 N 49, Art. 117 N 34 ff.; Emmel, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm. , Art. 117 N 5). Eine gesuchstellende Partei hat daher entweder auch ein Gesuch auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zu stellen oder aber im G e- such um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer A n- sicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses ver- zichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise über- prüfen kann. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (BGer 5D_83/2015 vom 6. Ja- nuar 2016, E. 2.1; BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015, E. 3.2; BK ZPO I - Bühler, Art. 117 N 38). Wie erwähnt, stellte der Beschwerdeführer vor Vorinstanz ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewährung der u n- entgeltlichen Rechtspflege. Beide Ersuchen wurden von der Vorinstanz aufgrund der fehlenden Bedürftigkeit des Beschwerdeführers – eine allfällige Leistungsf ä- higkeit der Gesuchstellerin w ar damit nicht zu prüfen – abgewiesen (oben Erw. - 5 - 2.a). Der Beschwerdeführer verlangt mit seiner Beschwerde gemäss deren Antr ä- gen und Begründung einzig die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, fordert dagegen nicht (mehr) die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses (Urk. 1 pass. ). Die vorinstanzliche Abweisung des Gesuchs um Zusprechung ei- nes Prozesskostenvorschusses hat damit als unangefochten zu gelten. Der Beschwerdeführer legt jedoch in seiner Beschwerde mit keinem Wort dar, weshalb er im Beschwerdeverfahren auf die Zusprechung eines Prozessko s- tenvorschusses verzichtet bzw. dass und weshalb seiner Ansicht nach ein solcher von der Gesuchsgegnerin nicht erhältlich wäre. Nachdem er damit nicht glaubhaft gemacht hat, dass er von der Gesuc hstellerin keinen Prozesskostenvorschuss verlangen kann, bleibt aufgrund des Subsidiaritätsprinzips kein Raum für die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. auch OGerZH PC150067 vom 22.2.2016, S. 6-8). e) Bloss ergänzend bleibt darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer aus seiner GmbH vom Eigenkapital von rund Fr. 32'000. -- nur den Gewinnvortrag von rund Fr. 10'000. -- als Vermögen angerechnet hat (Urk. 2 S. 3). Dem steht zwar ein Verlust 2016 von etwa gleicher Höhe entgegen, jedoch wurde dem Beschwerdeführer sein Kontokorrent -Guthaben gegenüber der GmbH von Fr. 24'600. -- nicht angerechnet. Da dasselbe durch flüssige Mittel von rund Fr. 30'000.-- ohne weiteres gedeckt ist, welche soweit ersichtlich auch bei vorsich- tigem Geschäftsgebaren nicht anderweitig für die GmbH benötigt werden, ist ihm dieser Betrag als Vermögen anzurechnen (Urk. 21/16 S. 2). Dass sodann die Lie- genschaft in B._____ nicht liquides Vermögen darstellt, ist zwar korrekt, der B e- schwerdeführer hat jedoch im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, dass diese Liegenschaft nicht innert nützlicher Frist liquidierbar wäre bzw. die Ge- suchstellerin einem Verkauf nicht zustimmen würde (Vi-Prot. S. 7 ff.; Vi -Urk. 22). und in der Beschwerde finden sich dazu n ur Mutmassungen; die Vorinstanz hat diesen Vermögenswert daher zu Recht berücksichtigt. Demnach verfügt der B e- schwerdeführer über liquide bzw. innert nützlicher Frist liquidierbare Mittel von rund Fr. 39'000. -- (Fr. 4'800. -- Barvermögen, Fr. 24'600. -- Guthaben GmbH und Fr. 10'000. -- Anteil Liegenschaft B._____). Selbst bei Berücksichtigung eines - 6 - Notgroschens von Fr. 25'000. --, wie in der Beschwerde geltend gemacht, wäre der Beschwerdeführer somit nicht als mittellos anzusehen. f) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet; sie ist demgemäss abzuweisen. 3. a) Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grun d- sätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Daher sind für das vorli e- gende Beschwerdeverfahren Gerichtskosten festzusetzen und ausgangsgemäss dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). b) Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren gestellt. Ein Anspruch auf unentgeltliche Recht s- pflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Beschwerde ist jedoch als au s- sichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachfolgen- dem Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt. - 7 - 3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerde- führer auferlegt. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden kei ne Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an die Gesuchstellerin des vorinstanzlichen Verfahrens und an die Vorinstanz , an die Gesuchstellerin und die Vorinstanz je unter Beilage des Doppels von Urk. 1, je gegen Em p- fangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG . Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. Juni 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: cm