Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2022 21 Arrêt du 22 décembre 2022 Cour d'appel pénal Composition Président : Michel Favre Juge : Catherine Overney Juge suppléant : Marc Zürcher Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties MINISTÈRE PUBLIC, appelant contre B.________, prévenu, représenté par Me Pierre Mauron, avocat, défenseur d’office Objet Faux dans les titres (art. 251 CP) et contravention selon l’article 23 de l’ordonnance sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 Déclaration d’appel du 10 février 2022 contre le jugement du 12 octobre 2021 de Madame la Juge de police de l'arrondissement de la GruyèreTribunal cantonal TC Page 2 de 14 considérant en fait A. Par ordonnance pénale du 22 janvier 2021, le Ministère public a reconnu coupable B.________ de faux dans les titres et de contravention selon l’article 23 de l’ordonnance sur les cautionnements solidaires liées au COVID-19 (OCaS-COVID-19 ; RS 951.26 entrée en vigueur en mars 2020 [RO 2020 1077] et abrogée totalement en décembre 2020 [RO 2020 5831]) et l’a condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sans sursis, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 30.-, et à une amende de CHF 3'000.-. Le Ministère public a renoncé à révoquer le sursis accordé le 23 septembre 2015. Il a en outre ordonné que le solde du compte n° ccc à hauteur de CHF 15'950.12, bloqué le 31 juillet 2020, soit confisqué et remis à la banque D.________ à titre de remboursement partiel du crédit COVID-19. Le Ministère public a encore levé le blocage des comptes D.________ n° ccc, n° fff et n° eee. Le Ministère public a finalement fixé l’indemnité allouée au défenseur d’office et les frais de la procédure à CHF 415.-. Par l’intermédiaire de son conseil, le prévenu a formé opposition à l’ordonnance précitée le 4 février 2022. B. Comparaissant devant la Juge de police de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après : la Juge de police), le prévenu a confirmé qu’il contestait l’infraction de faux dans les titres en considérant qu’il n’avait trompé personne et qu’ayant agi sur conseil de la banque, il se pensait bien informé. Le prévenu a expliqué notamment que le nom erroné de la société inscrite sur la demande de prêt résultait d’une faute de frappe et que les montants qui y figurent étaient ceux minimaux qu’il était informatiquement possible d’inscrire. Par jugement du 12 octobre 2021, la Juge de police a mis à néant l’ordonnance pénale du 22 janvier 2021 du Ministère public. Elle a reconnu le prévenu coupable de contravention selon l’article 23 OCaS-COVID-19 et l’a acquitté au bénéfice du doute du chef de prévention de faux dans les titres. Elle a condamné le prévenu au paiement d'une amende de CHF 3'000.- et renoncé à révoquer le sursis accordé le 23 septembre 2015 par le Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois. En ce qui concerne les séquestres, elle a confisqué et remis à la banque, à titre de remboursement partiel du crédit COVID-19, le solde du compte n° ccc à hauteur de CHF 15'950.-, bloqué le 31 juillet 2020. Elle a levé le blocage des comptes n° ccc, n° fff et n° eee. Elle a en outre statué sur les frais de procédure et l’indemnité du mandataire. En bref, la Juge de police a retenu que, le 1 er avril 2020, le prévenu a rempli en ligne un formulaire de demande de prêt, obtenu le 2 avril 2020, qu’il a établi la demande au nom de la société A.________, laquelle n’avait toutefois jamais existé, qu’une fois le montant du prêt (CHF 20'000.-) inscrit, les montants relatifs au chiffre d’affaires et à la masse salariale de respectivement CHF 202'500.- et CHF 67'500.- se sont automatiquement affichés, que la société ne dispose d’aucune comptabilité et n’avait déployé aucune activité et que finalement le montant du prêt a été utilisé à des fins personnelles par le prévenu pour payer ses factures, les charges courantes et la nourriture. La Juge de police a considéré que l’OCaS-COVID-19 était temporellement applicable aux faits reprochés. Elle a aussi considéré, en application du principe in dubio pro reo, que le formulaire de demande de prêt et les informations qu’il contenait n’avaient pas valeur de « titre » et partant, que les autres éléments constitutifs de l’infraction de faux dans les titres ne devaient pas être examinés. La Juge de première instance a dès lors acquitté le prévenu, au bénéfice du doute, de la prévention de faux dans les titres. Elle a en revanche retenu que le prévenu, en ayant donné des indications mensongères et en n’ayant pas respecté les restrictions d’utilisation du crédit de Tribunal cantonal TC Page 3 de 14 cautionnement solidaire octroyé, s’était rendu coupable de contravention au sens de l’article 23 OCaS-COVID-19. En ce qui concerne la non-révocation du sursis, la Juge de police a considéré que le prévenu n’étant coupable que de contravention et non d’un crime ou d’un délit, le sursis accordé le 23 septembre 2015 par le Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois prolongé le 31 juillet 2017 par le Ministère public n’avait pas à être révoqué en application a contrario de l’article 46 alinéa 1 CP. C. Par courrier du 25 octobre 2021, le Ministère public a annoncé son appel. Dans sa déclaration d’appel du 10 février 2022, le Ministère public a pris les conclusions suivantes : « 1. Le recours est admis. 2. Partant, le jugement du 12 octobre 2021 est réformé et a désormais la teneur suivante : 1. B.________ est reconnu coupable de faux dans les titres et de contravention selon l’art. 23 de l’ordonnance sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19. 2. B.________ est condamné à : - à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sans sursis. Le montant du jour-amende est fixé à CHF 30.00. - et à une amende de CHF 3’000.00. 3. Le sursis accordé le 23 septembre 2015 n’est pas révoqué. 4. Le solde du compte à hauteur de CHF 15’950.12 n° ccc, bloqué le 31 juillet 2020 est confisqué et remis à la banque D.________ à titre de remboursement partiel du crédit COVID-19. 5. Le blocage des comptes D.________ n° ccc, n° fff et n° eee est levé. 3. Les frais de première instance et d’appel sont mis à la charge du prévenu. » En substance, le Ministère public a relevé que compte tenu des circonstances particulières engendrées par la pandémie de COVID-19 (accès rapide, non bureaucratique et sans plus ample documentation pour certains montants) le formulaire de demande de prêt a une valeur particulière digne de confiance avec une force probante accrue et partant, constitue un titre. Le prévenu n’a ni présenté de demande de non-entrée en matière, ni déclaré d’appel joint. D. Par courrier du 23 mars 2022, la direction de la procédure a annoncé son intention de faire application de la procédure écrite. Par courrier du 5 avril 2022, le Ministère public a indiqué ne pas s’opposer à la procédure écrite et ne pas souhaiter compléter la motivation figurant à l’appui de sa déclaration d’appel. Le prévenu a quant à lui indiqué, par courrier du 21 avril 2022, ne pas s’opposer à ce qu’il soit fait application de la procédure écrite. Par courrier du 11 mai 2022, la Juge de police s’est entièrement référée à son jugement. Le prévenu a déposé sa détermination le 7 juin 2022. En substance, il conteste toute valeur particulière au formulaire de demande de prêt qu’il considère comme un « simple formulaire électronique ». Dans l’éventualité inverse, le prévenu relève son Tribunal cantonal TC Page 4 de 14 absence d’intention et l’absence d’un dessein spécial de tromper ou de nuire. Il précise encore que les chiffres relatifs à la masse salariale et au chiffre d’affaires sont apparus automatiquement et que de toute manière, il ne pouvait se douter d’un éventuel comportement contraire à la loi à mesure que cette façon de procéder lui avait été suggérée par la banque. Finalement dans l’hypothèse où la prévention de faux dans les titres serait retenue, il ne pourrait être condamné pour contravention au sens de l’article 23 OCaS-COVID-19 ; cette dernière étant subsidiaire. Le prévenu conclut ainsi au rejet de l’appel, à ce que le jugement du 12 octobre 2021 soit confirmé, que les frais soient mis à la charge de l’Etat et à une indemnité de CHF 1'500.-. en droit 1. 1.1. L’appel, déposé en temps utile et contre un jugement final rendu par un tribunal de première instance (art. 398 al. 1 et 399 al. 1 et 3 CPP), est recevable. Le Ministère public a qualité pour interjeter appel (art. 381 al. 1 CPP). 1.2. Saisie d'un appel contre un jugement ne portant pas que sur des contraventions, la Cour d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP) : elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (TF, arrêt 6B.43/2012 du 27 août 2012 consid. 1.1), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit de prévenir - en faveur du prévenu - des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP). En l’espèce, l’appelant conteste la qualification juridique des faits en ce sens que ceux-ci ne seraient pas uniquement constitutifs d’une contravention au sens de l’article 23 OCaS-COVID-19 mais aussi et en sus, de faux dans les titres au sens de l’article 251 CPP. L’appelant ne revient en revanche ni sur la non-révocation du sursis, ni sur le sort des comptes bloqués. 1.3. Avec l'accord des parties, la direction de la procédure peut ordonner la procédure écrite lorsque l'appel est dirigé contre un jugement rendu par un juge unique (art. 406 al. 2 let. b CPP), ce qu’elle a choisi de faire in casu ; les parties ne s'y sont pas opposées. L’appelant a déposé un mémoire motivé au sens de l’article 390 alinéa 1 CPP. La motivation est conforme à l’article 385 alinéa 1 CPP. 2. 2.1. Le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté un train de mesures visant à atténuer les conséquences économiques de la pandémie de coronavirus (COVID-19), en particulier à éviter les licenciements massifs, à garantir le versement des salaires en cas d'absence involontaire au travail et à empêcher que des entreprises et des travailleurs indépendants solvables ne soient acculés à la faillite en raison d'un manque de liquidités lié au coronavirus. C'est ainsi qu'en date du 26 mars 2020, est entrée en vigueur l'ordonnance du 25 mars 2020 sur l’octroi de crédits et de cautionnements solidaires à la suite du coronavirus. Les mesures prévues par cette ordonnance visent à éviter les cas de rigueur et, au besoin, à apporter un soutien ciblé, rapide et sans formalités Tribunal cantonal TC Page 5 de 14 excessives. Elles visent à fournir en particulier aux travailleurs indépendants et aux petites et moyennes entreprises un accès rapide et non bureaucratique aux crédits bancaires - et donc aux liquidités - afin qu'ils puissent supporter leurs frais fixes malgré des pertes de revenus liées à la pandémie. En substance, le système mis en place se calque sur celui instauré par la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises, en ce sens que les crédits octroyés par la banque à des travailleurs indépendants et à des entreprises solvables qui souffrent des conséquences économiques de la pandémie sont cautionnés par les quatre organisations de cautionnement reconnues par la Confédération. Afin d'assurer un accès rapide et sans formalités excessives aux liquidités, il est prévu en sus que la Confédération cautionne elle-même les crédits, prenant en charge les éventuelles pertes de cautionnement subies par les organisations précitées (art. 1 et 20). Le montant du crédit cautionné (ci-après : crédit COVID-19) est calculé en fonction du chiffre d'affaires annuel. Il ne doit pas dépasser 10% de ce dernier, étant attendu que si la clôture définitive de l’exercice 2019 n'est pas disponible, le résultat provisoire ou, si ce dernier fait également défaut, le chiffre d'affaires de l'exercice 2018 font foi. Pour les jeunes entreprises dont les activités ont débuté avant le 1er janvier 2020, une estimation du chiffre d'affaires calculé sur la base de la masse salariale est prise en considération (art. 7). Afin de le rendre le plus efficace possible, I'OCaS-COVID-19 a mis en place un système délibérément simple, destiné à fournir cette aide d'urgence très rapidement, avec un minimum de formalités, qui plus est sans intérêts pour les petites et moyennes entreprises dont le chiffre d'affaires annuel ne dépasse pas CHF 5'000'000.- (art. 3 al. 1 et 13 al. 3 let. a). Ainsi, pour un crédit COVID-19 allant jusqu'à CHF 500'000.-, il suffit de remplir un formulaire standardisé, valant convention de crédit, disponible électroniquement sur le site de l'administration fédérale, d'y déclarer que l’on remplit les conditions d'octroi et de soumettre ensuite ce formulaire à sa banque partenaire. Les demandes de crédits devaient être déposées jusqu'au 31 juillet 2020 (art. 11 ; annexe 2). Parmi les conditions d'octroi du crédit COVID-19, l’entreprise doit en particulier avoir été fondée avant la pandémie de coronavirus en Suisse, soit avant le 1 er mars 2020. Elle doit ensuite être considérablement touchée sur le plan économique par la pandémie, notamment au regard de son chiffre d'affaires. Elle doit enfin être financièrement saine, c'est-à-dire ne pas être en procédure de faillite, en procédure concordataire ou en liquidation. Le preneur de crédit doit par ailleurs avoir confirmé par écrit que les données communiquées sont complètes et véridiques (art. 11 al. 2). A réception de la demande, la banque vérifie si le requérant est client et s'il remplit les conditions pour bénéficier d'un crédit COVID-19 sur les seules bases des informations communiquées dans le formulaire idoine. La législation ne prévoit aucune autre mesure de contrôle. Si elle estime les conditions réalisées, la banque adresse le formulaire valant convention de crédit à l’organisation de cautionnement partenaire. Une fois cette opération effectuée, le cautionnement est considéré comme approuvé et la banque peut mettre les fonds à disposition immédiatement (art. 3 al. 3). La libération des fonds du crédit COVID-19 entraîne l’entrée en vigueur du cautionnement. Aux termes de I'OCaS-COVID-19, les liquidités obtenues doivent uniquement servir à la poursuite de l’activité commerciale opérationnelle, respectivement ses besoins courants (art. 6 al. 1), comme les frais de location ou de matériel encourus. A cet égard, la loi prohibe expressément l'utilisation du crédit COVID-19 pour de nouveaux investissements en actifs immobilisés (art. 6 al. 2 let. b), la distribution de dividendes et de tantièmes ainsi que le remboursement d'apports de capital (art. 6 al. 3 let. a), l'octroi de prêts actifs ou le refinancement de prêts à des actionnaires ou à des proches revêtant la forme de prêts actifs (6 al. 3 let. b), des prêts intragroupes (art. 6 al. 3 let. c) ou encore Tribunal cantonal TC Page 6 de 14 le transfert de fonds à une société du groupe n'ayant pas son siège en Suisse liée directement ou indirectement au requérant (art. 6 al. 3 let. d). 2.2. L'article 251 chiffre 1 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre. L'article 251 CP vise tant le faux matériel, qui consiste dans la fabrication d'un titre faux ou la falsification d'un titre, que le faux intellectuel, qui consiste dans la constatation d'un fait inexact, en ce sens que la déclaration contenue dans le titre ne correspond pas à la réalité. Le faux intellectuel vise l'établissement d'un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité. Un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel punissable. La confiance que l'on peut avoir à ne pas être trompé sur la personne de l'auteur est plus grande que celle que l'on peut avoir à ce que l'auteur ne mente pas par écrit. Pour cette raison, même si l'on se trouve en présence d'un titre, il est nécessaire, pour que le mensonge soit punissable comme faux intellectuel, que le document ait une capacité accrue de convaincre, parce qu'il présente des garanties objectives de la véridicité de son contenu. Pour que le mensonge soit punissable comme faux intellectuel, il faut que le document ait une valeur probante plus grande que dans l'hypothèse d'un faux matériel. Sa crédibilité doit être accrue et son destinataire doit pouvoir s'y fier raisonnablement. Une simple allégation, par nature sujette à vérification ou discussion, ne suffit pas. Il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être exigée (ATF 144 IV 13 consid. 2.2.3 p. 15 ; 142 IV 119 consid. 2.1 p. 221 ; 138 IV 130 consid. 2.1 p. 134 ; TF arrêt 6B_55/2017 du 24 mars 2017 consid. 2.2). Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration. Il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à l'auteur du document ou encore de l'existence de dispositions légales qui définissent le contenu du document en question (ATF 132 IV 12 consid. 8.1 p. 14 ; 129 IV 130 consid. 2.1 p. 133). Ainsi, par exemple, un formulaire A, simple déclaration écrite non sujette à vérification, dont le contenu est inexact quant à la personne de l'ayant-droit économique, constitue un faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP (TF arrêts 6B_383/2019 du 8 novembre 2019 consid. 8.3.3.2 non publié aux ATF 145 IV 470 ; 6B_261/2020 du 10 juin 2020 consid. 4.2 ; 6B_891/2018 du 31 octobre 2018 consid. 3.3.1). Un contrat en la forme écrite simple, dont le contenu est faux, ne constitue un faux intellectuel que s'il existe des garanties spéciales que les déclarations concordantes des parties correspondent à leur volonté réelle. Il faudrait que les signataires se trouvent dans une position de quasi-garant à l'égard des personnes induites en erreur (ATF 146 IV 258 consid. 1.1.1 p. 261 ; 123 IV 61 consid. 5c/cc p. 68 s. ; ATF 120 IV 25 consid. 3f p. 29). Le fait qu'un contrat de vente au contenu faux ait été rédigé par le fiduciaire du vendeur ne suffit pas à lui conférer une valeur probante accrue (ATF 146 IV 258 consid. 1.2.4 p. 265). Sur le plan subjectif, le faux dans les titres est une infraction intentionnelle. L'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs. Le dol éventuel suffit (ATF 141 IV 369 consid. 7.4 p. 377). Ainsi, l'auteur doit être conscient que le document est un titre. Il doit savoir que le contenu ne correspond pas à la vérité. Enfin, il doit avoir voulu (faire) utiliser le titre en le faisant passer pour véridique, ce qui présuppose l'intention de tromper (ATF 135 IV 12 consid. 2.2 p. 15). L'article 251 CP exige de surcroît un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives, soit le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou le dessein de se procurer ou de Tribunal cantonal TC Page 7 de 14 procurer à un tiers un avantage illicite (ATF 138 IV 130 consid. 3.2.4 ; TF arrêt 6B_736/2016 du 9 juin 2017 consid. 2.1 et les références). L'avantage recherché, respectivement l'atteinte, doit précisément résulter de l'usage du titre faux, respectivement mensonger (ATF 141 IV 369 consid. 7.4 p. 377 ; 138 IV 130 consid. 3.2.4 p. 141 ; TF arrêt 6B_496/2017 du 24 janvier 2018 consid. 2.2). La notion d'avantage est très large. Elle vise tout type d'avantage, d'ordre matériel ou immatériel, qui peut être destiné à l'auteur lui-même ou à un tiers (ATF 129 IV 53 consid. 3.5 p. 60 ; TF arrêt 6B_116/2017 du 9 juin 2017 consid. 2.2.3). Le caractère illicite de l'avantage ne requiert ni que l'auteur ait l'intention de porter préjudice, ni que l'obtention d'un avantage soit punissable au titre d'une autre infraction (ATF 129 IV 53 consid. 3.3 p. 58). L'illicéité peut découler du but poursuivi ou du moyen utilisé, sans que l'avantage obtenu ne doive forcément être illicite en tant que tel. Ainsi, celui qui veut obtenir une prétention légitime ou éviter un inconvénient injustifié au moyen d'un titre faux est également punissable (ATF 128 IV 265 consid. 2.2 p. 270s ; TF arrêts 6B_891/2018 du 31 octobre 2018 consid. 3.5.1 ; 6B_116/2017 du 9 juin 2017 consid. 2.2.3). L'illicéité peut donc être déduite du seul fait que l'auteur recourt à un faux (TF arrêts 6B_441/2016 du 29 mars 2017 consid. 6.2 ; 6B_367/2007 du 10 octobre 2007 consid. 4.4 non publié in ATF 133 IV 303). 2.3. Dans le contexte de la pandémie de coronavirus (COVID-19), les autorités fédérales ont pris de nombreuses mesures fondées sur le droit d'urgence (art. 185 al. 3 Cst.) et notamment des mesures visant à atténuer les conséquences économiques de la pandémie. Dans ces circonstances, l'OCaS-COVID-19 a été adoptée le 25 mars 2020 et est entrée en vigueur le lendemain. Selon le communiqué de presse du Conseil fédéral publié le même jour, la Confédération mettait sur pied un programme de garantie (...) visant à ce que les PME affectées (entreprises individuelles, sociétés de personnes et personnes morales) obtiennent des crédits bancaires transitoires (...). L'objectif était de permettre aux entreprises concernées d'accéder rapidement et simplement à des crédits représentant jusqu'à 10% de leur chiffre d'affaires ou d'un montant de CHF 20'000'000.- au plus. La Confédération garantissait aux banques prêteuses, par l'intermédiaire des organisations de cautionnement, la totalité du montant des crédits accordés aux PME selon le mécanisme mis en place par l'ordonnance, qui imposait notamment aux banques d'utiliser exclusivement, pour l'octroi du crédit, un formulaire type mis en ligne par le secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), sans modification aucune. La banque devait refuser d'accorder le crédit si la demande du preneur de crédit n'avait pas été entièrement remplie (cf. annexe 1 OCaS-COVID-19, art. 3.1 et 2.3). Selon le commentaire de l'Administration fédérale des finances (AFF), publié avec l'OCaS-COVID- 19, pour les crédits COVID-19 allant jusqu'à CHF 500'000.-, la Confédération prenait en charge le risque de perte totale, plus un intérêt annuel. Grâce à cette couverture, la banque pouvait appliquer une procédure sommaire, en se bornant à vérifier sur le requérant était client et s'il remplissait les conditions pour bénéficier d'un crédit COVID-19 sur l'unique base de sa déclaration. Si les conditions étaient remplies, la banque envoyait la convention de crédit aux organisations de cautionnement et pouvait mettre les fonds à disposition immédiatement. En principe, la libération des fonds du crédit entraînait également l'entrée en vigueur du cautionnement. Cette procédure simplifiée était destinée à fournir une aide d'urgence rapidement et sans formalités. 2.3.1. L'OCaS-COVID-19 comporte en son article 23 une disposition pénale punissant d'une amende de CHF 100'000.- au plus quiconque, intentionnellement, obtient un crédit en vertu de la présente ordonnance en fournissant de fausses indications ou utilise les fonds en dérogation à l'article 6 alinéa 3, à moins qu'il n'ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal. Le commentaire de l'Administration fédérale des finances (AFF), publié avec l'OCaS-COVID-19 précise à ce sujet que les crédits visés à l'article 3 sont généralement octroyés sans contrôle des Tribunal cantonal TC Page 8 de 14 indications fournies par le requérant, et même pour les crédits visés à l'article 4, qui sont urgents dans la plupart des cas, il n'est pas garanti que les contrôles habituels puissent être faits. Il est donc opportun de soumettre à une sanction pénale l'obtention frauduleuse des crédits et le non-respect des restrictions d'utilisation des fonds visés par l'ordonnance. Cela est d'autant plus important qu'il n'est pas sûr qu'on puisse faire valoir facilement les traditionnels éléments constitutifs de l'escroquerie et de faux dans les titres. En ce qui concerne l'escroquerie au sens de l'article 146 CP, il s'agirait notamment de se demander si une simple fausse déclaration du requérant compte tenu de l'absence de contrôle peut être qualifiée de dol. On peut partir du principe qu'il n'y a généralement pas de faux dans les titres au sens de l'article 251 CP, car les informations fournies par le requérant n'ont pas valeur de titre. Si les autorités de poursuite pénale et les tribunaux devaient néanmoins retenir l'existence d'une infraction pénale plus grave en ce qui concerne l'ordonnance sur les cautionnements solidaires, les éléments constitutifs d'une infraction au CP primeraient sur la disposition pénale de l'article 23. L'infraction nouvellement établie dans l'ordonnance s'apparente en particulier à la soustraction d'impôt en ce qui concerne la manière dont elle est commise et les biens juridiques protégés (...). Dans les deux cas, le contrevenant veut obtenir un avantage pécuniaire par son comportement aux dépens de la collectivité (dans ce cas, un prêt auquel il n'a pas droit selon l'ordonnance ou, dans le domaine fiscal, par exemple la restitution d'impôt illégale). Dans les deux cas, il n'y a pas non plus d'infraction qualifiée (en particulier, pas de faux dans les titres) à laquelle s'appliquent des éléments constitutifs plus stricts. Par analogie avec le droit fiscal, il est donc justifié que l'obtention frauduleuse d'un crédit en fournissant intentionnellement de fausses indications constitue également une infraction passible d'amende. Compte tenu des montants des crédits, qui peuvent être non négligeables, l'amende maximale peut atteindre CHF 100'000.- (également par analogie avec les dispositions pénales en matière fiscale). En revanche, une sanction de l'acte de négligence n'est pas prévue, car les demandes à présenter selon l'ordonnance sont inédites et le requérant inexpérimenté peut très bien commettre, en les remplissant, une erreur évitable en tant que telle. 2.3.2 La doctrine qui s'est penchée sur la question, notamment MÄRKLI / GUT (Missbrauch von Krediten nach COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung, in : Pratique Juridique Actuelle 6/2020 n. 722ss), relève que dans le cas d'une demande de crédit COVID-19, l'astuce peut résulter de simples mensonges sur la nécessité du crédit (fausses déclarations sur des éléments selon l'art. 3 al. 1 lit. a-d de l'Ordonnance). En effet, l'urgence rend impossible la vérification du mensonge, ce que le preneur de crédit sait pertinemment en raison des circonstances. Par ailleurs, le fait que les prêts sont généralement obtenus auprès de la banque principale permet également de considérer qu'une relation de confiance existe dans ces cas avec la banque. En définitive, la coresponsabilité de la banque est éliminée par le mécanisme mis en place par le législateur et la responsabilité pénale de l'article 146 CP doit être évaluée au cas par cas. De même, ces auteurs retiennent que le formulaire de prêt COVID-19 peut être considéré comme un titre, puisque celui-ci fonde l'existence de la dette de l'emprunteur vis-à-vis de la banque, de sorte que les informations communiquées dans ledit formulaire entraînent une conséquence juridique considérable. Si l'emprunteur demande un prêt COVID-19 en fournissant de fausses informations, il pourrait être poursuivi pour faux dans les titres au sens de l'article 251 CP, tout en laissant la question ouverte au vu de la jurisprudence restrictive en matière de faux intellectuel. L'article 23 OCaS-COVID-19 ne constitue pas une lex specialis par rapport à d'autres dispositions pénales : le texte même de cette disposition (« à moins qu'il n'ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal ») pose le principe de sa subsidiarité.Tribunal cantonal TC Page 9 de 14 2.3.3. Appelée à trancher pour la première fois cette question, la Cour de céans partage l’avis de la Cour d’appel genevoise (AARP/135/2022 du 5 mai 2022) et vaudoise (CAP VD du 11 octobre 2021, consid. 3.2.) en ce sens que le formulaire de demande de prêt signé par le prévenu (D. 2085) constitue un document nécessaire et suffisant, à lui seul, à engager d’une part le prévenu et d’autre part les établissements concernés et cela pour des montants importants. Compte tenu de la nature de ces prêts exceptionnels, le formulaire litigieux se voyait conférer une valeur particulière. Il doit dès lors être considéré comme des déclarations unilatérales, invérifiables par nature, du client à la banque, qui fondent des obligations réciproques. A teneur de l'OCaS-COVID-19, ce document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas exigée, à l'instar d'un formulaire A rempli par le client d'une banque lors de l'ouverture d'une relation. Partant, le formulaire de demande de prêt COVID doit être considéré comme un titre. 2.3.4. Cela étant, il convient d’examiner les autres éléments constitutifs de l’article 251 CP. En l’espèce et quoi qu’en dise le prévenu, il était parfaitement au courant de la valeur du document transmis puisque c’est bien le document qui lui permettait d’obtenir l’aide souhaitée et cela peu importe qu’il ne saisisse pas toutes les subtilités juridiques de la notion de titre (jurisprudence citée in : CR CP II-KINZER, art. 251 n. 112). Le prévenu savait que le contenu ne correspondait pas à la vérité. En effet et comme cela ressort de ses déclarations (D. 101012), il a rempli lui-même le formulaire de demande de prêt COVID pour une société qu’il savait ne pas exister et dont les montants relatifs au chiffre d’affaires et à la masse salariale se sont automatiquement affichés. Il ne pouvait méconnaître la fausseté desdits montants mais aussi et surtout, l’inexistence de la société demanderesse. Il ne s’en est toutefois pas ému ; au contraire, il a bien signé le formulaire les faisant ainsi passer pour encore plus véridiques. Sa démarche était dès lors bien intentionnelle. Grâce à l’usage du faux, le prévenu s’est procuré un avantage financier auquel il n’avait pas droit tant au regard des informations sciemment communiquées qu’aux fins du prêt demandé. Le prévenu s’est donc rendu coupable de faux dans les titres au sens de l’article 251 CP. L’appel est admis sur ce point. 2.3.5. Les faits reprochés tombant sous le coup de dispositions du Code pénal, l'application subsidiaire de l'article 23 OCaS-COVID-19 est exclue. L’appel est par conséquent rejeté sur ce point. 3. 3.1. L’infraction de faux dans les tires (art. 251 CP) est réprimée par une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. 3.2. Selon l'article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de Tribunal cantonal TC Page 10 de 14 l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui- même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2). En l’espèce, la Cour retient que la faute du prévenu est importante. Il a profité de la pandémie du COVID-19 et de la situation d'urgence qui en a découlé pour tromper les autorités dans le but de s'enrichir indûment de montants relativement importants, sans égard pour la collectivité et pour le but premier de la mise en place de ces crédits extraordinaires, à savoir la préservation du tissu économique suisse. Les fonds obtenus ont en tout cas en partie été utilisés pour couvrir des dépenses privées sans lien avec la vocation des crédits COVID-19, son mobile pouvant ainsi être qualifié d'égoïste. Le prévenu a certes collaboré mais sa prise de conscience est inexistante. Il persiste en effet à mettre la faute sur les informations reçues de tiers. La réparation partielle du dommage n’est pas de son initiative mais résulte des blocages de comptes et de leur réalisation ordonnée. La situation personnelle, en particulier économique, du prévenu peut en partie expliquer ses actes mais en aucun cas les justifier. 3.2.1. Au vu de la gravité de sa faute, de son absence de prise de conscience, la peine requise par le Ministère public, à savoir une peine pécuniaire de 20 jours-amende est justifiée. Cette peine, complémentaire à celle prononcée le 24 mars 2021 par le Ministère public du Jura bernois-Seeland, Agence Moutier, constitue une augmentation de cette dernière dans une juste proportion, en application de l’art. 49 al. 1 et 2 CP. 3.2.2. Aux termes de l'article 34 alinéa 2 CP, le montant du jour-amende est calculé en fonction de la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales et du minimum vital. En l’espèce, selon l’ordonnance du 7 juin 2022 rendue par le Juge d’application des peines, le prévenu a bénéficié d’une libération conditionnelle le 14 juillet 2022. Entendu par cette autorité, le prévenu a déclaré, au chapitre des ses projets d’avenir, qu’il travaillerait avec un ami dans la promotion de produits alimentaires et que ce dernier le logerait provisoirement. La Cour de céans constate dès lors que si les revenus du prévenu sont, à tout le moins dans un premier temps, aléatoires et faibles, ses charges sont quasiment inexistantes. Cela étant, il n’y a pas lieu de s’écarter du montant minimum légal du jour-amende de CHF 30.- (art. 34 al. 2 CP). C’est donc ce montant qui sera retenu. 3.2.3. Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d’une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir Tribunal cantonal TC Page 11 de 14 si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Le sursis est donc la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ; il prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1 et 4.2.2). Toutefois, si, dans les cinq ans qui précèdent la commission de l’infraction, le prévenu a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de 6 mois, il ne peut avoir sursis à l’exécution de la peine qu’en cas de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP). En l’espèce, le prévenu a été condamné le 23 septembre 2015 par le Tribunal correctionnel de La Broye et du Nord vaudois, Yverdon, à une peine privative de liberté de 27 mois, dont 21 mois avec sursis pendant 5 ans de sorte que l’on se trouve dans le cas de figure visé par l’art. 42 al. 2 CP. Or, vu les nombreux antécédents du prévenu et sa situation personnelle actuelle, on ne voit pas quelles seraient les circonstances particulièrement favorables qui permettraient d’octroyer le sursis. La peine doit donc être ferme. 4. L’appelant n’a pas contesté la non-révocation du sursis accordé le 23 septembre 2015. La Cour de céans ne reviendra dès lors pas sur ce point. Il en va de même des blocages des comptes bancaires et de leur réalisation. 5 5.1 Selon l'article 428 alinéa 1 ère phrase CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance. Lorsqu'une partie obtient gain de cause sur un point, mais succombe sur un autre, le montant des frais à mettre à sa charge dépend de manière déterminante du travail nécessaire à trancher chaque point. Dans ce cadre, la répartition des frais relève de l'appréciation du juge du fond (arrêt du Tribunal fédéral 6B_369/2018 du 7 février 2019 consid. 4.1 non publié aux ATF 145 IV 90). En l’espèce, le Ministère public obtient très largement gain de cause dès lors que l’infraction de faux dans les titres est retenue. En ce qui concerne le prévenu, si pratiquement il devra concrètement s’acquitter d’une peine financière moindre, il est à présent condamné non plus pour une contravention mais pour un crime. Il succombe ainsi très largement, étant entendu que la question de droit de l’application cumulative ou non de l’article 23 OCaS-COVID-19 restait accessoire. Partant, les frais judiciaires d’appel comprenant un émolument de CHF 1'000.- et les débours forfaitaires par CHF 100.-, soit au total CHF 1'100.- sont mis entièrement à la charge du prévenu. 5.2. Aux termes de l'article 428 alinéa 3 CPP, si l'autorité de recours rend elle-même une nouvelle décision, elle se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure. Le sort des frais de procédure de première instance est régi par l’art. 426 CPP. Le prévenu doit supporter les frais en cas de condamnation (art. 426 al. 1 CPP), car il a occasionné, par son comportement, l'ouverture et la mise en œuvre de l'enquête pénale (ATF 138 IV 248 consid. 4.4.1 p. 254). Tribunal cantonal TC Page 12 de 14 En l’espèce, la répartition des frais de première instance doit être revue et être entièrement mise à la charge du prévenu qui succombe. De plus il doit être tenu compte d’un émolument de justice de CHF 420.- en raison de la rédaction intégrale. Les frais de la première instance doivent dès lors être fixés à CHF 420.- pour l’émolument de justice et à CHF 120.- pour les débours, soit CHF 540.- au total. 6 6.1. Vu le sort de la cause, le prévenu n’a droit à aucune indemnité (art. 429 CPP). Au demeurant, le prévenu a bénéficié d'un avocat d'office rémunéré par l'Etat ; il n'a dès lors pas droit à une indemnité pour ses frais de défense au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP (ATF 138 IV 205, consid. 1). 6.2. Les débours comprennent notamment les frais imputables à la défense d'office et à l’assistance judiciaire (art. 422 al. 2 let. a CPP), qui sont dans un premier temps supportés par l'Etat puis remboursés par le bénéficiaire si sa situation financière le permet (art. 135 al. 1 et 4 et art. 426 al. 4 CPP). Le tribunal qui statue au fond fixe l'indemnité à la fin de la procédure, conformément au tarif du canton du for du procès (art. 135 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 57 al. 1 et 2 RJ, l'indemnité du défenseur d'office doit être fixée compte tenu du travail requis ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire, sur la base d'un tarif horaire de CHF 180.-. Si l’affaire est essentiellement traitée par un stagiaire, les opérations qu’il a menées sont rémunérées sur la base d’une indemnité horaire de CHF 120.-. Les courriers et téléphones qui ne sortent pas d'une simple gestion administrative du dossier peuvent, par application analogique de l'art. 67 RJ, être indemnisés par une indemnité forfaitaire de CHF 500.- au maximum. Les débours nécessaires sont remboursés au prix coûtant, les frais de copie, de port et de téléphone étant toutefois fixés forfaitairement à 5% de l'indemnité de base (art. 58 RJ). Le taux de la TVA est de 8 % pour les opérations antérieures au 1er janvier 2018 et de 7.7 % pour les opérations postérieures (art. 25 al. 1 LTVA). Les frais de déplacement, englobant tous les frais (transports, repas, etc.), ainsi que le temps y consacré, sont fixés conformément aux art. 76 ss RJ, qui prévoient que les avocats ou leurs stagiaires ont droit à une indemnité de CHF 2.50 par kilomètre parcouru pour les déplacements à l'intérieur du canton. Quant aux déplacements en ville de Fribourg pour un avocat qui y a son étude, ils sont indemnisés par un forfait de CHF 30.- (art. 77 al. 4 RJ). En l'espèce, Me Pierre Mauron a été désigné défenseur d’office de prévenu par ordonnance du Ministère public de l’Etat de Fribourg du 1 er septembre 2020 (DO 7'002). Cette désignation vaut également pour la procédure d'appel. Selon sa liste de frais du 7 juin 2022, il est question d’honoraires et de frais à hauteur respectivement de CHF 1'281.- et CHF 105.50. S’agissant des honoraires, la Cour fait droit aux montants demandés, le tarif horaire étant fixé à CHF 180.- conformément à l’article 57 alinéa 2 du règlement sur la justice. En ce qui concerne les débours, il sera fait application de l’article 58 alinéa 2 RJ, soit 5% de CHF 1'281.-, à savoir un total CHF 64.05. Ainsi, en tenant compte de la TVA, l’indemnité s’élève à CHF 1'448.50 (7,7% de CHF 1’345.05).Tribunal cantonal TC Page 13 de 14 la Cour arrête : I. L’appel est partiellement admis. Partant, le jugement du 12 octobre 2021 de la Juge de police de la Gruyère a désormais la teneur suivante : « 1. B.________ est reconnu coupable de faux dans les titres (art. 251 CP). 2. B.________ est condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, avec sursis. Le montant du jour-amende est fixé à CHF 30.00. Cette peine est complémentaire à celle prononcée le 24 mars 2021 par le Ministère public du Jura bernois-Seeland, Agence Moutier, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 80.-. 3. Le sursis accordé le 23 septembre 2015 par le Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois n’est pas révoqué. 4. Le solde du compte à hauteur de CHF 15’950. 12 n° ccc, bloqué le 31 juillet 2020 est confisqué et remis à la banque D.________ à titre de remboursement partiel du crédit COVID-19. 5. Le blocage des comptes D.________ n° ccc, n° fff et n° eee est levé. 6. Les frais de procédure sont mis à la charge de B.________. Ils s’élèvent à CHF 420.- pour l’émolument de justice et à CHF 120.- pour les débours, soit CHF 540.- au total. 7. L’indemnité allouée au défenseur d’office de B.________ s’élève à CHF 1'261.55. En application de l’article 135 alinéa 4 CPP, B.________ sera tenu de rembourser ce montant à l’Etat dès que sa situation financière le permettra. 8. En application de l’article 430 alinéa 1 lettre a CPP, aucune indemnité n’est octroyée à B.________. » II. Les frais judiciaires d’appel sont mis à la charge de B.________. Ils comprennent un émolument de CHF 1'000.- et les débours forfaitaires par CHF 100.- et s’élèvent ainsi au total à CHF 1'100.-. III. Aucune indemnité n’est octroyée à B.________. IV. L’indemnité allouée au défenseur d’office de B.________ s’élève à CHF 1'448.50. En application de l’article 135 alinéa 4 CPP, B.________ sera tenu de rembourser ce montant à l’Etat dès que sa situation financière le permettra. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.Tribunal cantonal TC Page 14 de 14 En tant qu'il concerne la fixation d'indemnités de défenseur d'office, cet arrêt peut faire l'objet de la part du défenseur d'office d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours dès la notification de l'arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 22 Décembre 2022/ebe Le Président : La Greffière-rapporteure :