Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY160028-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli Beschluss vom 22. November 2017 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie C._____, Verfahrensbeteiligter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 15. Juli 2016 (FE120757-L) - 2 - Erwägungen: 1. Die Parteien stehen seit September 2012 vor Vorinstanz im Eheschei- dungsverfahren (Urk. 8/1). Einer der Hauptstreitpunkte ist - wie bereits im voran- gegangenen Eheschutzverfahren - die Regelung der Kinderbelange für den ge- meinsamen Sohn C._____, geboren am tt.mm.2006. Mit Verfügung vom 7. April 2016 entzog der Vorderrichter aufgrund des Gutachtens von Dr. D._____ vom 22. Februar 2016 beiden Parteien im Sinne einer superprovisorischen Massnahme die Obhut sowie das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C._____ und ordnete dessen Fremdplatzierung im E._____, Krisenintervention …, in Zürich an (Urk. 8/231). b) Nach Durchführung der Massnahmenverhandlung vom 17. Mai 2016 er- liess der Vorderrichter am 15. Juli 2016 eine Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen, mit welcher er im Wesentlichen die bereits superprovisorisch an- geordnete Fremdplatzierung von C._____ (zunächst weiterhin im E._____ und ab 26. Juli 2016 im Kinder- und Jugendheim F._____ in G._____) bestätigte und die dafür nötigen Begleitregelungen, insbesondere Entzug der Obhut und des Auf- enthaltsbestimmungsrechts der Parteien und Regelung des Besuchsrechts beider Parteien, traf (Urk. 2 S. 48ff.). 2. a) Gegen diese Verfügung erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) mit Eingabe vom 28. Juli 2016 innert Frist Berufung, wobei sie hauptsächlich die Aufhebung der Fremdplatzierung von C._____ und dessen Rückplatzierung bei ihr beantragte (Urk. 1 S. 2). In prozessualer Hinsicht verlang- te sie, es sei hinsichtlich der Fremdplatzierung ihrer Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, es sei ein Obergutachten einzuholen und es sei der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) zu verpflichten, ihr für das Berufungsver- fahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen; eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Urk. 1 S. 3). - 3 - b) Mit Verfügung vom 8. August 2016 wies die Präsidentin der Kammer den Antrag der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Urk. 9 S. 9, Dispositiv-Ziffer 1). Mit Beschluss vom 16. August 2016 trat die Kammer ferner auf den Antrag der Beklagten betreffend Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses sowie auf ihren Eventualantrag betreffend Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege mangels Begründung nicht ein (Urk. 10 S. 4, Dispositiv-Ziffer 1). Ferner setzte ihr die Kammer eine 10-tägige Frist zur Leistung eines Kosten- vorschusses von Fr. 5'500.– für das Berufungsverfahren an (Urk. 10 S. 4, Disposi- tiv-Ziffer 2). c) Nachdem die Beklagte mit Eingabe vom 18. August 2016 mitteilte, dass sie den Beschluss vom 16. August 2016 beim Bundesgericht anfechten werde, weshalb sie die Abnahme der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses beantra- ge, bis das Bundesgericht über ihre Beschwerde entschieden habe (Urk. 11 S. 2f.), erstreckte die Präsidentin der Kammer mit Verfügung vom 23. August 2016 die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses letztmals bis 21. September 2016, mithin bis zum definitiven Nachweis der Beschwerdeerhebung an das Bun- desgericht durch die Beklagte (Urk. 14 S. 3). Mit Eingabe vom 20. September 2016 erbrachte die Beklagte den entsprechenden Nachweis (Urk. 16 und 17 so- wie 21/1-2), weshalb ihr mit Präsidialverfügung vom 23. September 2016 die mit Beschluss vom 16. August 2016 angesetzte Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses von Fr. 5'500.– bis zum Entscheid des Bundesgerichts über ihre Be- schwerde vom 19. September 2016 einstweilen abgenommen wurde (Urk. 22 S. 2f.). d) Mit Urteil vom 19. Juli 2017 trat das Bundesgericht auf die von der Be- klagten gegen den Beschluss der Kammer vom 16. August 2016 erhobene Be- schwerde nicht ein (Urk. 25 S. 6, Dispositiv-Ziffer 1). 3. a) Die Vorinstanz hat am 11. August 2017 erneut einen Entscheid be- treffend vorsorgliche Massnahmen gefällt, wobei sie die Kinderbelange neu regel- te. Durch diesen Entscheid wurden sämtliche von der Beklagten mit ihrer Beru- fungsschrift vom 28. Juli 2016 angefochtenen Dispositiv-Ziffern abgeändert (Urk. 8A/337 S. 93ff., Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 und 6). Mit Verfügung vom 19. Septem-- 4 - ber 2017 wurden die Parteien daher darauf hingewiesen, dass der angefochtene Entscheid vom 15. Juli 2016 aktuell keine Rechtswirkungen mehr habe und damit das vorliegende Berufungsverfahren als gegenstandslos abzuschreiben sein wer- de (Urk. 26 S. 3). Den Parteien wurde daher Gelegenheit gegeben, zur Erledi- gung des vorliegenden Berufungsverfahrens sowie zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen Stellung zu nehmen (Urk. 26 S. 3, Dispositiv -Ziffer 1). b) Mit Eingabe vom 21. September 2017 nahm der Prozessbeistand von C._____ dahingehend Stellung, dass gegen die in Aussicht gestellte Erledigung des Berufungsverfahrens nicht opponiert werde und die Kosten des Berufungs- verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen seien, da die Beklagte durch- aus aus achtenswerten Gründen den C._____ betreffenden Entscheid der Vo- rinstanz angefochten habe (Urk. 27). Gleichzeitig reichte er seine Honorarnote für das Berufungsverfahren ein, womit er eine Entschädigung von Fr. 299.10 inklusi- ve 8 % Mehrwertsteuer geltend machte (Urk. 28). c) Mit Eingabe vom 27. September 2017 beantragte der neu mandatierte Rechtsvertreter der Beklagten, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, das Berufungsver- fahren sei als gegenstandslos abzuschreiben, die Gerichtskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen, und auf die Ausrichtung von Parteientschädigungen sei zu verzichten (Urk. 30 S. 2). d) Der Kläger teilte mit Eingabe vom 29. September 2017 mit, dass er gegen die in Aussicht gestellte Erledigung des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht opponiere, beantragte aber, die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen, welche durch ihr Verhalten den angefochtenen Entscheid der Vorinstanz weitgehend selber verschuldet habe, indem sie sich wiederholt nicht an klare Vorgaben gehalten habe (Urk. 31). Weiter machte der Kläger für das Berufungsverfahren pauschal eine Parteientschädigung von Fr. 400.– inklusive Mehrwertsteuer geltend; dies bei einem Aufwand von rund eineinhalb Stunden (Urk. 31 S. 1). Ausserdem erklärte sich der Kläger ausdrück- lich einverstanden mit der Honorarnote des Prozessbeistandes von C._____ (Urk. 31 S. 2). - 5 - e) Die Stellungnahmen der Parteien und des Verfahrensbeteiligten wurden den jeweiligen (Gegen-)Parteien und dem Verfahrensbeteiligten je zur Kenntnis- nahme zugestellt (Urk. 27, 30 und 31). Ausserdem wurde die Honorarnote des Prozessbeistandes von C._____ beiden Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 28). 4. Die Vorinstanz regelte mit ihrem Massnahmenentscheid vom 11. Au- gust 2017 die von der Beklagten mit ihrer Berufung vom 28. Juli 2016 angefoch- tenen Kinderbelange neu und hob sämtliche von der Beklagten mit der vorliegen- den Berufung angefochtenen Dispositiv-Ziffern auf (Urk. 8A/337 S. 95ff.). Alle an- gefochtenen Regelungen, insbesondere jene über das Aufenthaltsbestimmungs- recht und die Obhut über den Sohn C._____ sowie das Besuchsrecht der Beklag- ten, haben lediglich in der Vergangenheit Wirkung gezeigt, während sie inzwi- schen keine praktische Bedeutung mehr haben. Das Rechtsschutzinteresse der Beklagten an der materiellen Behandlung ihrer Berufung ist somit dahingefallen. Das Berufungsverfahren ist daher zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzu- schreiben (Art. 242 ZPO). 5. a) Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1 Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Auch die Kosten für den Aufwand des Kindsvertreters gehören zu den Ge- richtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung der durch einen Anwalt oder eine Anwältin wahrgenommenen Kindsvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 Anw- GebV, BGE 142 III 153 E. 5.3.4.2.). Der geltend gemachte Stundenaufwand ist ausgewiesen und erscheint als angemessen. Der veranschlagte Stundenansatz von Fr. 220.– [Fr. 275.– : 1,25 Stunden]; vgl. Urk. 28) wird den vorliegenden fi- nanziellen Verhältnissen gerecht und bewegt sich im Rahmen der Anwaltsgebüh- renverordnung (vgl. § 3 Abs. 1 AnwGebV). Zu vergüten sind ausserdem die Bar- auslagen (§ 1 Abs. 2 und § 22 Abs. 1 AnwGebV) sowie die Mehrwertsteuer. Ins- gesamt ist Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als Prozessbeistand von C._____ im - 6 - geltend gemachten Umfang von Fr. 275.– zuzüglich Barauslagen von Fr. 2.– so- wie 8 % Mehrwertsteuer auf Fr. 277.–, mithin mit total Fr. 299.15, zu entschädigen (Urk. 28). b) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei hat das Gericht bei der Kostenverteilung zu be- rücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat und wie der mutmass- liche Prozessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne Verursa- chung weiterer Umtriebe im Einzelnen zu prüfen. Dabei muss es bei einer knap- pen Prüfung aufgrund der Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht auf dem Weg über den Kostenentscheid ein quasi materielles Urteil gefällt werden. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens – wie dies vorliegend der Fall ist; insbesondere aufgrund des Umstandes, dass sich der Kläger bisher weder zum Verfahren vor der Vorinstanz noch zum Beschwerdeverfahren äussern konnten – nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemeine zivilprozessuale Kriterien zu- rückzugreifen (Urwyler/Grütter, DIKE -Komm-ZPO, Art. 107 N 8). Eine Übernahme der Kosten durch die Staatskasse, wie dies von der Be- klagten beantragt wird (Urk. 30 S. 2), kommt nicht in Betracht, da es sich bei den Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht um solche handelt, die weder von einer Partei noch von Dritten verursacht worden sind (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Vielmehr gehört es zum allgemeinen Prozessrisiko, dass ein Zwischenentscheid allenfalls bereits durch einen neuen (Zwischen-)Entscheid überholt wird, während noch ein Rechtsmittelverfahren pendent ist. Vorliegend ist hinsichtlich der Kostenauflage allerdings zu beachten, dass vorab die Fremdplatzierung von C._____ sowie die weitere Regelung der Kinder- belange Gegenstand des Berufungsverfahrens waren. Nach ständiger Praxis und im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf die Kinderbelange unabhängig vom Ausgang des Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinte- resses gute Gründe zur Antragsstellung hatten. Vorliegend besteht trotz der Ge-- 7 - genstandslosigkeit des Verfahrens keine Veranlassung, von dieser Praxis abzu- weichen, so dass es sich - selbst wenn der Kläger vorliegend noch gar keine ei- genen Anträge im Berufungsverfahren stellen konnte - rechtfertigt, die Kosten des Berufungsverfahrens inklusive der Kosten des Prozessbeistandes von C._____ den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Angesichts der hälftigen Kostenauflage sind sodann keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 106 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Berufungsverfahren wird als erledigt abgeschrieben. 2. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als Prozessbeistand von C._____ für das Berufungsverfahren mit Fr. 299.15 (inklusive 8 % Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. 3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf: Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 299.15 Honorar Prozessbeistand von C._____ Fr. 1'499.15 Total 4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 5. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 8 - 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. November 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Kunz Bucheli versandt am: mc