VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 46 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar ad hoc von Büren URTEIL vom 11. August 2016 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Beschwerdeführerin gegen Schulverband B._____, Beschwerdegegner 1 und ARGE C._____/D._____, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission- 2 - 1. Der Schulverband B._____ schrieb zwecks Sanierung des Daches eines Schulhauses die Arbeiten „Bedachungsarbeiten“ im Einladungsverfahren aus. Von den sechs angeschriebenen Unternehmungen reichten drei in- nert Frist ein vollständiges Angebot und ein Anbieter lediglich ein Teilan- gebot für die Spenglerarbeiten ein. Die Ausschreibungsunterlagen enthiel- ten unter BKP 400 „Unterdächer und Konterlattungen“ die beiden Positio- nen G._____/I._____ und H._____, bei denen von den Anbietern je der Materialpreis pro m 2 anzugeben war. Bei der Offertöffnung am 10. Mai 2016 bot sich folgendes Bild: 1. A._____ Fr. 215‘950.70 2. ARGE C._____/D._____ Fr. 217‘069.05 3. E._____ Fr. 233‘218.50 4. F._____ Fr. 32‘369.00 2. Mit Verfügung vom 27. Mai 2016 erteilte der Schulverband B._____ der Firma A._____ GmbH den Zuschlag zum Preis von Fr. 215‘950.70. Der Zuschlag erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 3. Am 6. Juni 2016 widerrief der Schulverband B._____ ihre Zuschlagsver- fügung vom 27. Mai 2016 und vergab die Arbeiten neu der ARGE C._____/D._____. Der Schulverband begründete dies im Begleitschrei- ben mit der Absicht, aufgrund von Schadenanfälligkeit keine I._____-folie für die Sanierung verwenden zu wollen. Bei der Neubeurteilung der Offer- ten, basierend auf dem Material H._____ anstatt auf I._____, ergab sich folgendes Bild: 1. ARGE C._____/D._____ Fr. 217‘069.05 2. A._____ Fr. 228‘014.40 3. E._____ Fr. 234‘572.05 4. F._____ Fr. 31‘359.00- 3 - 4. Gegen den Widerruf und erneuten Zuschlagsentscheid vom 6. Juni 2016 erhob die Firma A._____ GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 15. Juni 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: „1. Die Verfügung vom 06. Juni 2016 des Schulverbandes B._____, vertreten durch die Gemeinde X._____, sei sowohl betreffend Wi- derruf der Auftragsvergabe an die Beschwerdeführerin als auch be- treffend Neuvergabe der Bedachungsarbeiten Sanierungsvariante 2, Schulhaus X._____, an die ARGE C._____/D._____ aufzuheben. 2. Eventuell sei zudem die Rechtswidrigkeit allfälliger Vorkehrungs- und Vollzugshandlungen der Beschwerdegegner festzustellen. 3. Es sei festzustellen, dass mit der Aufhebung des Widerrufs sowie der Vergabe gemäss Verfügung vom 06. Juni 2016 die Verfügung vom 27. Mai 2016 des Schulverbands B._____, vertreten durch die Gemeinde X._____, betreffend Bedachungsarbeiten Sanierungsva- riante 2, Schulhaus X._____, mit Vergabe an die Beschwerdeführe- rin wieder auflebt.“ Ausserdem wurden die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die gesetzliche Kostenfolge beantragt. Zudem wurde verlangt, dass der AR- GE C._____/D._____ superprovisorisch jegliche Vorkehrungs- und Voll- zugshandlungen bis zum Urteil zu untersagen seien. Die Beschwerdefüh- rerin begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen mit dem Umstand, dass in der Ausschreibung das vom Schulverband nachträglich als scha- denanfällig beurteilte Unterdachsystem I._____ ausdrücklich vorgeschrie- ben worden sei. Ein wichtiger Grund für einen Widerruf sei nicht ersicht- lich. Eine Schadenanfälligkeit sei zwar für das Vorgängerprodukt des Ma- terials ausgewiesen, was aber bereits zum Zeitpunkt vor der Zuschlagser-- 4 - teilung bekannt gewesen sei. Für das neuwertige Material I._____ sei keine Schadenanfälligkeit ausgewiesen. Die Vergabebehörde habe somit aus sachwidrigen Gründen nach der Vergabe einen Wechsel des Werk- stoffes für die Unterdachbahn vorgenommen. 5. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 16. Juni 2016 ordnete der Instruk- tionsrichter an, dass bis zum Entscheid über die anbegehrte aufschieben- de Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben hätten. 6. Der Schulverband B._____ (nachfolgend Beschwerdegegner 1) beantrag- te in seiner Vernehmlassung vom 24. Juni 2016 die Abweisung der Be- schwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. Begründend führte er aus, dass durch eine defekte I._____-folie die vorliegend ausgeschriebenen Sanie- rungsarbeiten im Umfang von rund Fr. 270‘000.-- ausgelöst worden seien. Die G._____ Schweiz habe nach langer Verhandlung aus Kulanz eine Er- satzzahlung von Fr. 47‘250.-- geleistet. Am 18. Mai 2016 habe die Verga- be im Lehrerzimmer des Schulhauses in X._____ stattgefunden, anläss- lich welcher die Behördenvertreter klar zum Ausdruck gebracht hätten, dass bei der anstehenden Sanierung kein Produkt der Firma G._____ zu verwenden sei. Die anschliessende Vergabe sei ohne Einsichtnahme in die Offerten der günstigsten Anbieterin zugesprochen worden. Nach dem Vergabeentscheid vom 27. Mai 2016 habe die ARGE C._____/D._____ Einsicht in die Offertunterlagen verlangt, woraufhin festgestellt worden sei, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte mit der unerwünschten Folie der Firma G._____ gerechnet habe. Zudem habe die Beschwerde- führerin ihre Offerte mit tieferen als auf dem Markt erhältlichen Preisen berechnet. Aus diesem Grund sei die erste Vergabe annulliert und die Of- ferten mit einem anderen Material neu berechnet worden, wonach der Auftrag an die unter diesen Umständen günstigste Anbieterin ARGE C._____/D._____ vergeben worden sei.- 5 - 7. In ihrer Replik vom 7. Juli 2016 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen das Produkt I._____ der Firma G._____ ausdrücklich aufgeführt worden sei. Auch im Sitzungsprotokoll vom 18. Mai 2016 seien keine Hinweise vorhanden, dass keine Produkte der Firma G._____ zu offerieren seien. Es sei somit kein wichtiger Grund für die Annullation der ersten Vergabe vorhanden. Zudem sei das beauf- tragte Architekturbüro als Hilfsperson zu betrachten, womit dem Be- schwerdegegner 1 eine allfällige fehlerhafte Instruktion oder Überwa- chung der Hilfsperson anzurechnen sei. Weiter wies die Beschwerdefüh- rerin jede Vorteilsnahme oder unterlassene Weitergabe an Vorteilen von sich und reichte Unterlagen ein, um zu belegen, wie der Einkaufspreis der Folie der Firma G._____ zustanden gekommen sei. Im Übrigen wies sie darauf hin, dass sowohl nicht kostendeckende Angebote als auch Gratis- angebote prinzipiell zulässig seien, solange diese nicht als unlauter zu qualifizieren seien. 8. In seiner Duplik vom 20. Juli 2016 räumte der Beschwerdegegner 1 ein, dass am 18. Mai 2016 nicht protokolliert worden sei, dass keine I._____- Produkte der Firma G._____ zu verwenden seien. Es seien jedoch Zeu- gen vorhanden, welche bestätigen könnten, dass der Verzicht auf Produk- te der Firma G._____ in der Besprechung vom 18. Mai 2016 zur Sprache gekommen sei. Der Beschwerdegegner 1 habe erst nach dem Erlass der Vergabeverfügung vom 27. Mai 2016 zur Kenntnis genommen, dass die Beschwerdeführerin ein unerwünschtes Produkt offeriere. Aufgrund der bisherigen Probleme liege es auf der Hand, dass der Beschwerdegegner 1 nicht wolle, dass weiterhin mit Produkten der Firma G._____ gearbeitet werde. Ausserdem sei es suspekt, dass die Beschwerdeführerin derart grosse Preisunterschiede zwischen den beiden offerierten Werkstoffen kalkuliere. - 6 - 9. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin machte in ihrer Honorarno- te vom 27. Juli 2016 einen Aufwand 20.58 Stunden à Fr. 250.-- geltend, was unter Hinzurechnung einer Spesenpauschale von 3 % und der Mehrwertsteuer in Höhe von 8 % ein Total von Fr. 5‘723.30 ergibt. 10. Die ARGE C._____/D._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) betei- ligte sich nicht am vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfah- ren. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwer- deverfahren bildet die Verfügung vom 6. Juni 2016, mit welcher der Be- schwerdegegner 1 die Zuschlagsverfügung vom 27. Mai 2016 widerrufen und gleichzeitig die Arbeiten „Bedachungsarbeiten“ neu an die Beschwer- degegnerin 2 vergeben hat. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit des Widerrufs des Vergabebeschlusses sowie der Neuvergabe des Auf- trags an die Beschwerdegegnerin 2. 2. a) Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Vorab gilt es die Eintretensfrage zu klären. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftragge- bers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. c und d SubG gelten als durch Beschwerde selbständig an- fechtbare Verfügungen unter anderem auch der Zuschlag sowie der Wi- derruf. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und - 7 - begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Vorliegend ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am Einladungsverfah- ren (Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG) teilgenommen hat und durch den Widerruf des Vergabebeschlusses vom 27. Mai 2016 sowie durch die Auftragsver- gabe an die Beschwerdegegnerin 2 nachteilig betroffen ist, weshalb er im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des streitberufenen Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden ist ebenfalls gegeben. Auf die überdies frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. b) Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird sowohl der Antrag der Beschwerdeführerin nach Gewährung der aufschiebenden Wirkung, als auch der weitere Antrag, dem Beschwerdegegner 1 gerichtlich zu unter- sagen, jegliche Vorkehrungs- und Vollzugshandlungen zu tätigen, obso- let. 3. Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zu- schlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsab- schluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Gemäss Art. 21 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag (Abs. 1). Dabei kann die Vergabebehörde insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infra- struktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigen (Abs. 2). Der Auftragge- ber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach - 8 - dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zu- schlagskriterien bekannt gegeben hat (Abs. 4). Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG, widerrufen werden, wobei der Wider- ruf nach den Vorschriften über die Eröffnung des Zuschlags bekannt zu machen ist (Art 24 Abs. 4 SubG). 4. a) Aus der eingereichten Vernehmlassung vom 24. Juni 2016 sowie der Du- plik vom 20. Juli 2016 geht klar hervor, dass der Beschwerdegegner 1 aufgrund früherer schlechter Erfahrungen nicht möchte, dass bei der Sa- nierung des Daches ihres Schulhauses im Bereich des Unterdachsystems Produkte der Firma G._____ verwendet werden. Diese Vorbehalte flossen aber offensichtlich nicht in die Ausschreibungsunterlagen ein, in welchen das Produkt I._____ der Firma G._____ explizit zur Offertstellung aufge- führt wird. Bezeichnenderweise haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin 2 das Produkt I._____ der Firma G._____ offeriert. b) Neben den in Art. 22 Abs. 1 SubG aufgezählten Ausschlussgründen sind auch andere wichtige Gründe denkbar, aufgrund welchen der Zuschlag gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG widerrufen werden kann. So wäre ein Wider- ruf unter anderem denkbar, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das angebotene Produkt den gestellten Anforderungen in wesentlichen Punk- ten nicht entspricht. Vorliegend ist dies jedoch nicht der Fall. Die Kritik des Beschwerdegegners 1 richtet sich auf ein Vorgängerprodukt des Materials I._____. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das offerierte Ma- terial I._____ die gleichen Schwachstellen wie das vom Beschwerdegeg- ner 1 kritisierte veraltete Material aufweist. Weder in der Vernehmlassung vom 24. Juni 2016 noch in der Duplik vom 20. Juli 2016 bringt der Be- schwerdegegner 1 vor, dass die Folie I._____ grundsätzlich nicht für die - 9 - zu erfüllenden Arbeiten geeignet oder allgemein qualitativ ungenügend sei. Vielmehr wird eine allgemeine Verärgerung über die Produzentin der Folie als Grund für den gewünschten Verzicht auf Produkte der Firma G._____ aufgeführt. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die zusätzlich vom Beschwerdegegner 1 vorgebrachten Vorbehalte bezüglich der Preisgestaltung der Beschwer- deführerin in Bezug auf das Material I._____ einen Ausschlussgrund bil- den sollten. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen bestehen keine Anzei- chen dafür, dass vorliegend Abreden getroffen wurden, welche den wirk- samen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Die Be- schwerdeführerin bringt in ihrer Replik vom 7. Juli 2016 zu Recht vor, dass falls der Beschwerdegegner 1 vorliegend von einem rechtswidrigen Unterangebot ausgegangen wäre, er gemäss Art. 6 SubV beim Anbieter Erkundungen hätte einziehen können, was vorliegend jedoch nicht ge- schehen ist. c) Dem Beschwerdegegner 1 wäre es selbstverständlich freigestanden, in seiner Ausschreibung die Verwendung bestimmter Produkte vorzuschrei- ben oder bestimmte Produkte auszuschliessen, allenfalls auch sämtliche Produkte eines Herstellers. Dies ist jedoch vorliegend nicht geschehen. Die Beschwerdeführerin durfte sich auf die Angaben in der Ausschreibung verlassen, welche eindeutig eine Offertenstellung des Produkts I._____ der Firma G._____ vorsahen. Auch wenn naheliegend ist, dass es vorlie- gend zu Kommunikationsproblemen zwischen dem Beschwerdegegner 1 und dem für die Durchführung der Vergabe beauftragten Architekturbüro gekommen ist, so kann dieser Mangel, wie von der Beschwerdeführerin zu Recht vorgebracht, nicht zu deren Nachteil gereichen. Es mag sein, dass sich der Beschwerdegegner 1 zum Zeitpunkt der ersten Zuschlags- verfügung vom 27. Mai 2016 in einem Irrtum befand. Dieser Irrtum wäre jedoch leicht vermeidbar gewesen, indem der Beschwerdegegner 1 vor der Vergabe Einsicht in die Offerten oder Offertunterlagen genommen - 10 - hätte. In der Vernehmlassung vom 24. Juni 2016 bringt der Beschwerde- gegner 1 selber vor, dass ihn erst eine im Nachfeld an die Zuschlagsver- fügung vom 27. Mai 2016 angedrohte Submissionsbeschwerde der Be- schwerdegegnerin 2 dazu veranlasste, Einsicht in die Offertunterlagen zu nehmen. Es würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, wenn der Beschwerdegegner 1 sich auf einen Irrtum berufen könnte, den er seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben hat. 5. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet, was grundsätzlich zu deren Gutheissung führt. Die angefochtene Verfügung vom 6. Juni 2016 ist aufzuheben, und zwar sowohl betreffend Widerruf der Auftragsvergabe an den Beschwerdeführer als auch betreffend Neuvergabe des Auftrags an die Beschwerdegegnerin 2. Mit der Aufhebung des Widerrufs lebt die ursprüngliche Verfügung vom 27. Mai 2016, mit welcher der Auftrag „Be- dachungsarbeiten“ an die Beschwerdeführerin erteilt wurde, wieder auf, sodass sich eine Rückweisung der Angelegenheit an den Beschwerde- gegner 1 zur Neuvergabe erübrigt. Nach dem Gesagten erweist sich das beschwerdeführerische Rechtsbegehren Ziff. 2 als obsolet. Keine ei- genständige Bedeutung kommt zudem bei Gutheissung des Rechtsbe- gehrens Ziff. 1 der von der Beschwerdeführerin beantragten Feststellung zu, wonach mit der Aufhebung des Widerrufs sowie der Vergabe gemäss der Verfügung vom 6. Juni 2016 die Verfügung vom 27. Mai 2016 wieder auflebe. Dadurch, dass die Verfügung vom 6. Juni 2016 aufgehoben wird, lebt die ursprüngliche Verfügung vom 27. Mai 2016 von sich aus wieder auf, was im Dispositiv dieses Urteils nicht gesondert festgehalten werden muss. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens und unter Berücksichtigung der bloss marginalen Bedeutung des abgewiesenen Teils der Rechtsbegeh- ren gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollständig zulasten des Beschwerdegegners 1. Dieser hat die anwaltlich vertretene - 11 - und obsiegende Beschwerdeführerin gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 27. Juli 2016 ein Honorar von gesamthaft Fr. 5‘723.30 (= 20 Std. 58 Min. à Fr. 250.-- [= Fr. 5‘145.--, zu- züglich einer Spesenpauschale in der Höhe von 3 % von Fr. 5‘145.00 [Fr. 154.35] und 8% MWST von Fr. 5‘299.35 [Fr. 423.95]) geltend gemacht. Der geltend gemachte Arbeitsaufwand von 20 Std. 58 Min. sowie die gel- tend gemachte Spesenpauschale erscheinen dem Gericht als angemes- sen. Hinsichtlich der geltend gemachten Mehrwertsteuer von Fr. 423.95 gilt es indes zu beachten, dass die mehrwertsteuerpflichtige Beschwerde- führerin die an ihre für geschäftlich begründete Zwecke beauftragte An- wältin geleisteten Mehrwertsteuern als Vorsteuern von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung abziehen kann (vgl. Art. 28 ff. MWSTG; Eid- genössische Steuerverwaltung ESTV, MWST-Branchen-Info 19, Ge- meinwesen, Bern 2010, Rz. 80; SUTER/VON HOLZEN, in: SUTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 95 Rz. 39). Eine solche Partei erleidet mithin durch die Mehrwertsteuer gar keinen zu entschädigenden Schaden, da sie mit deren Bezahlung gleichzeitig (bzw. in der gleichen Periode) einen gleich hohen geldwerten, liquiden und si- cheren Anspruch gegenüber der Mehrwertsteuerverwaltung erwirbt. Der für die Mehrwertsteuer eingesetzte Betrag von Fr. 423.95 ist somit von der zugesprochenen Parteientschädigung in Abzug zu bringen, woraus eine von der Beschwerdegegnerin 1 an die Beschwerdeführerin zu be- zahlende aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5‘299.35 (Fr. 5‘723.30 minus Fr. 423.95) resultiert. Demnach erkennt das Gericht:- 12 - 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Schulver- bands vom 6. Juni 2016 betreffend Widerruf der Auftragsvergabe an die A._____ GmbH in Sachen Bedachungsarbeiten Sanierungsvariante 2, Schulhaus X._____ sowie betreffend Neuvergabe derselben Arbeiten an die ARGE C._____/D._____ aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-- zusammen Fr. 3'295.-- gehen zulasten des Schulverbandes und sind innert 30 Tagen seit Zustel- lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün- den, Chur, zu bezahlen. 3. Der Schulverband hat die A._____ GmbH aussergerichtlich mit Fr. 5‘299.35 zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]