Abteilung III C-3788/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 6 . N o v e m b e r 2 0 0 9 Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richterin Elena Avenati-Carpani, Gerichtsschreiber Jürg Tiefenthal. M ._______, vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Hans Spillmann, Schanzenstrasse 1, Postfach 7918, 3001 Bern, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Verweigerung der Zustimmung und Wegweisung. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-3788/2008 Sachverhalt: A. Der aus Bangladesh stammende M._______ (geboren 1977; nachfolgend: Beschwerdeführer) reiste am 12. März 2001 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 22. Mai 2002 heiratete er die rund 20 Jahre ältere schweizerisch-amerikanische Doppelbürgerin J._______, worauf ihm im Kanton Bern eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt wurde. In der Folge zog er sein Asylgesuch zurück. Am 13. November 2002, lediglich fünfeinhalb Monate nach der Heirat, verstarb die Ehefrau des Beschwerdeführers an einem Krebsleiden. B. Die Fremdenpolizei der Stadt Bern verweigerte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. Juni 2003 die Verlängerung der Aufenthaltsbe- willigung. Diesen Entscheid focht der anwaltlich vertretene Beschwer- deführer bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern an. Die- se bestätigte mit Erkenntnis vom 1. Juni 2004 die Verfügung der Frem- denpolizei der Stadt Bern und setzte dem Beschwerdeführer eine Aus- reisefrist bis 16. Juli 2004 zum Verlassen der Schweiz. M._______ zog diesen Entscheid mit Beschwerde weiter. C. Im Verfahren vor dem Regierungsrat machte der Beschwerdeführer erstmals geltend, er sei in der Zwischenzeit eine Beziehung mit der Schweizer Bürgerin K._______ eingegangen, welche ein Kind von ihm erwarte. In der Folge sistierte die instruierende Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion das Verfahren. Am 6. November 2004 kam das Kind S._______ auf die Welt. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2005 reichte M._______ eine Urkunde ins Recht, aus der hervorgeht, dass er gleichentags das Kind S._______ als sein Kind anerkannt hat. Aufgrund der neuen Sachlage überwies die nun mehr zuständige Fremdenpolizei der Stadt Thun – nachdem das Verfahren vor dem Regierungsrat wieder aufgenommen worden war – am 1. No vember 2005 dem Bundesamt für Migration (BFM) ihre positive Stellungnahme mit dem Antrag, es sei die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Das BFM stimmte am 17. No - vember 2005 der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung um ein Jahr zu, worauf das Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat als ge- genstandslos abgeschrieben wurde. Die Stadt Thun unterbreitete den Seite 2C-3788/2008 Fall am 15. November 2006 unter Hinweis auf diverse Schreiben der Beteiligten – der Beschwerdeführer lebte inzwischen nicht mehr im selben Haushalt mit seinem Sohn und dessen Mutter – erneut dem BFM zum Entscheid. Das BFM stellte ersterem aufgrund des neuen Sachverhalts vorerst die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung mit gleichzeitiger Wegweisung in Aussicht und gewährte ihm zugleich das rechtliche Gehör. Nach Prüfung der eingereichten Stellungnahme vom 22. Dezember 2006 erachtete das BFM die vorerst in Aussicht gestell- te Zustimmungsverweigerung als nicht mehr gerechtfertigt und erteilte mit Schreiben vom 9. Januar 2007 erneut seine Zustimmung zur Ver- längerung der Aufenthaltsbewilligung für die Dauer eines weiteren Jah- res. D. Im Zusammenhang mit dem vom Beschwerdeführer eingereichten Ge- such um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 13. September 2007 stellte die Fremdenpolizei der Stadt Thun beiden Eltern Fragen betreffend die Vater-Kind-Beziehung. Nach erfolgter Sachverhaltser- mittlung erklärte sich diese Behörde mit Schreiben vom 23. November 2007 erneut bereit, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern, dies unter der Voraussetzung einer Regelung des Be- suchsrechts und dessen Einhaltung durch den Kindsvater, und über- mittelte die Angelegenheit dem BFM mit dem Antrag auf Zustimmung. Noch während der laufenden Sachverhaltsermittlung der zuständigen Fremdenpolizei stellte der Beschwerdeführer am 18. Ok tober 2007 beim Migrationsdienst des Kantons Bern ein Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. E. Das BFM verlangte mit Schreiben vom 9. Januar 2008 gegenüber der Fremdenpolizei der Stadt Thun weitergehende Angaben zur persönli- chen finanziellen Situation des Beschwerdeführers, um den gestellten Antrag abschliessend beurteilen zu können. Die vorgenannte Behörde beantwortete mit Schreiben vom 24. Januar 2008 diese offenen Fra- gen. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs wurde der Beschwerdeführer vom BFM mit Schreiben vom 31. Januar 2008 über dessen Absicht in- formiert, die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern und die Wegweisung aus der Schweiz zu verfügen. Der Rechtsvertreter nutzte am 22. Februar 2008 die vom BFM eingeräum- te Gelegenheit zur Stellungnahme und wies insbesondere darauf hin, dass die Spannungen im persönlichen Umfeld des Beschwerdeführers Seite 3C-3788/2008 mittels einer professionellen Mediation gelöst worden seien und das Kind seinen Vater brauche und ein Recht auf einen regelmässigen Kontakt mit ihm habe. Am 5. Mai 2008 verfügte das BFM die Verweige- rung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und ordnete gleichzeitig die Wegweisung an; es setzte dem Beschwerde- führer hierzu eine Ausreisefrist bis 5. August 2008 an. Die Vorinstanz sprach dem Beschwerdeführer sowohl in affektiver als auch wirtschaft- licher Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu dessen Sohn ab und wies insbesondere auf die fehlende wirtschaftliche Integration hin; im Weiteren erachtete sie eine Wegweisung nach Bangladesh als zu- mutbar. F. M._______ erhob dagegen am 6. Juni 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung des BFM, die Erteilung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Verbeiständung. Mit Zwischenverfügung vom 12. August 2008 gab das Bundesverwaltungsgericht dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege statt und setzte den bisherigen Rechtsver- treter als amtlichen Anwalt ein. Das BFM beantragt in seiner Vernehm- lassung vom 1. September 2008 die Abweisung der Beschwerde und hält an seinem ursprünglichen Entscheid fest, dies mit der Begrün- dung, es würden keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismit- tel vorgebracht. Zusätzlich bringt die Vorinstanz vor, der Beschwerde- führer habe sich aufgrund einer gegen ihn erhobenen Strafanzeige vom 25. Oktober 2007 wegen Sachbeschädigung auch nicht vollstän- dig klaglos verhalten, dies obschon die Anzeige vom betroffenen Klä- ger anlässlich einer Mediationsvereinbarung zurückgezogen worden sei. Mit Stellungnahme vom 13. Oktober 2008 weist der Rechtsvertre- ter u.a. auf die Unverhältnismässigkeit des vorinstanzlichen Entschei- des hin; die Argumentationsweise des BFM, der Beschwerdeführer komme seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nach, könne in keiner Weise akzeptiert werden, denn dem Beschwerdeführer sei nicht zur Last zu legen, den finanziellen Pflichten nicht nachzukommen, wenn es ihm ohne Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung schlicht verunmög- licht werde, legal zu arbeiten und seinen Lebensunterhalt zu verdienen bzw. seine Unterhaltspflichten zu erfüllen. Seite 4C-3788/2008 G. Auf den weiteren Akteninhalt und die Vorbringen wird, soweit rechtser- heblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen, Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem - ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Dar- unter fallen Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zur Ertei- lung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung und betreffend Wegweisung. 1.2 Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich instanzabschliessend (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 4 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VGG), soweit nicht ein Anspruch auf Aufenthalt besteht (BGE 135 I 143 E. 1.1 S. 145). 1.3 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts ande- res bestimmt. 1.4 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- Seite 5C-3788/2008 bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist – mit Ausnahme von E. 3.1 und E. 3.2 unten – grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. 3.1 Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Janu- ar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) aufgehoben (Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I Anhang 2 AuG). Da das der angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Verfahren vor Inkrafttreten des AuG ein- geleitet wurde, ist gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG in materieller Hinsicht das bisherige Recht, d.h. das ANAG und die darauf abgestützten, per 1. Januar 2008 ebenfalls aufgehobenen Verordnungen (vgl. Art. 91 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er- werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), anwendbar. 3.2 Gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG richtet sich das Verfahren mit dem Inkrafttreten des AuG nach neuem Recht. Als Teil des formellen Rechts umfasst das Verfahrensrecht diejenigen Bestimmungen, die das Zustandekommen und die Anfechtung von Verfügungen regeln (vgl. U LRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwal- tungsrecht, 5. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2006, Rz. 1611), wozu unter anderem auch Zuständigkeitsnormen zu zählen sind (vgl. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 82). Dementsprechend bestimmt sich die zuständige Behörde zur Erteilung bzw. Verweigerung einer Be willigung sowie zur Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen – auch für bereits hängige Verfahren – seit dem 1. Januar 2008 grund- sätzlich nach neuem Recht. Die Anwendung von neuem Verfahrens- recht auf pendente Angelegenheiten gilt denn auch nicht als Rückwir- kung im eigentlichen Sinn (vgl. BGE 113 Ia 412 E. 6 S. 425, H ÄFELIN / M ÜLLER / UHLMANN , a.a.O., Rz. 340). Diese neue Zuständigkeitsordnung entspricht im Übrigen derjenigen unter dem alten Recht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1872/2007 vom 20. Sep tember 2007 E. 3.1 sowie nachstehende Erwägung 3.3). 3.3 Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie Seite 6C-3788/2008 kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid einschränken. So bedarf es unter anderem der Zustimmung des BFM, wenn bestimmte Personen- und Gesuchs- kategorien zur Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvoll- zugs der Zustimmungspflicht unterstellt werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE), oder jenes die Unterbreitung zur Zustimmung in einem Einzelfall verlangt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE). Die kantonale Auslän- derbehörde kann dem BFM zudem einen kantonalen Entscheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten (Art. 85 Abs. 3 VZAE). Dies gilt unter anderem für die Ver- längerung der Aufenthaltsbewilligung einer Ausländerin oder eines Ausländers nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft mit einem schweizerischen Ehegatten oder nach dessen Tod, falls die Auslände- rin bzw. der Ausländer nicht aus einem Mitgliedstaat der EFTA oder der EG stammt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 1872/2007 vom 20. September 2007 E. 3.2). 3.4 Infolge des Todes seiner Schweizer Ehegattin bedurfte es ur- sprünglich demnach zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers der Zustimmung des BFM; seither verlangte es die Unterbreitung im Einzelfall. Dabei ist das BFM nicht an die kantonale Beurteilung gebunden, selbst wenn auf kantonaler Ebene ein Gericht auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erkannt hat (vgl. BGE 127 II 49 E. 3 S. 51 ff.; Urteile des Bundesverwaltungsge- richts C-7331/2007 vom 9. Mai 2008 E. 3.1, C-4302/2007 vom 20. De - zember 2007 E. 3.1). 4. 4.1 Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Aus- land, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Er- teilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, die ausländische Person oder ihre in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags be- rufen (vgl. BGE 135 II 1 E. 1.1 S. 4, 131 II 339 E. 1 S. 342 f.). 4.2 Aufgrund der am 22. Mai 2002 erfolgten Heirat mit einer Schwei- zer Bürgerin verfügte der Beschwerdeführer ursprünglich über einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufent- Seite 7C-3788/2008 haltsbewilligung (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG). Mit dem Tod seiner Ehegattin vor Ablauf der fünfjährigen Frist gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG ist dieser Anspruch jedoch erloschen. 4.3 Während des kantonalen Beschwerdeverfahrens ging der Be- schwerdeführer mit einer anderen Schweizer Bürgerin eine Beziehung ein, aus welcher ein gemeinsamer Sohn hervorging. Als mögliche An- spruchsnormen kommen daher Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie der – soweit hier von Interesse – inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmende Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) in Betracht, die beide ein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gewährleisten. Die- se Garantien können namentlich dann verletzt sein, wenn einer aus- ländischen Person, deren Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das gemeinsame Familienleben vereitelt wird. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK muss der sich hier aufhaltende Angehörige über ein gefestigtes Anwesen heitsrecht verfügen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung be- sitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Zudem muss diese Person zur Kernfamilie (Ehegatte oder im gleichen Haushalt lebende, minder- jährige Kinder) gehören, und es muss eine enge, tatsächliche und in- takte Beziehung zu ihr bestehen (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, 130 II 281 E. 3.1 S. 285, BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.). 4.4 Eine nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Person kann die familiäre Beziehung zu ihrem Kind zum vornherein nur im be- schränkten Rahmen des ihr eingeräumten Besuchsrechtes pflegen. Hierzu ist es nicht unabdingbar, dass sie dauernd im gleichen Land lebt wie das Kind und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Ein solches Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz fest anwe- senheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen Elternteil da- her im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Be- suchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausge- übt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend auszugestalten sind. Ein weitergehender Anspruch kann bestehen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu dem Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland der ausländischen Person praktisch nicht aufrecht er- Seite 8C-3788/2008 halten werden könnte und das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat. We- sentlich ist, ob gegen den Ausländer fremdenpolizeiliche Entfernungs- oder Fernhaltegründe sprechen, insbesondere ob und inwieweit er sich massgebliches strafrechtlich oder fremdenpolizeilich verpöntes Fehlverhalten hat zuschulden kommen lassen. Was das Erfordernis der besonderen gefühlsmässigen Intensität der Beziehung betrifft, ist dieses regelmässig als erfüllt zu erachten, wenn ein grosszügig ausge- staltetes Besuchsrecht eingeräumt ist und dieses kontinuierlich, spon- tan und reibungslos ausgeübt wird (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundes gerichts 2C_171/2009 vom 3. August 2009 E. 2.2 mit Hinwei- sen). 4.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verweigerung der Zu- stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verletze Art. 8 EMRK, da er einen besonders engen Kontakt zu seinem Sohn habe, den er vom Ausland aus nicht aufrechterhalten könnte. 4.5.1Der Sohn des Beschwerdeführers besitzt das Schweizer Bürger- recht und hat darum ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz; die Beziehung wird im Rahmen der Gegebenheiten gelebt und ist insofern als intakt zu erachten. Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK ist insofern tangiert. Nachfolgend ist zu prüfen, ob aufgrund der bestehenden Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn, wie sie sich aus den Akten ergibt, von einem Anspruch auf Auf- enthalt auszugehen ist. 4.5.2Der Sohn des Beschwerdeführers ist mittlerweile bald fünf Jahre alt. Der Beschwerdeführer lebte vorerst einige Zeit mit seinem Sohn und dessen sorgeberechtigter Mutter in gemeinsamem Haushalt in Thun. Nach erfolgter Trennung – es liegen unterschiedliche Aussagen beider Eltern vor, was den genauen Zeitpunkt ihrer Trennung betrifft – zog die Mutter mit dem Kind zu ihren Eltern, die ebenfalls in Thun wohnen, um nach eigenen Angaben nicht vom Sozialdienst abhängig zu werden. Aus den Akten ergibt sich, dass während der Trennungs- phase des Paares und darüber hinaus Konflikte zwischen beiden El- ternteilen die Beziehung des Vaters zu seinem Sohn belasteten und das Besuchsrecht vom Vater offenbar nicht mehr in einem regelmässi- gen Rhythmus wahrgenommen werden konnte. Durch Vermittlung der Sozialdienste/Vormundschaftsbehörde der Stadt Thun konnte ein es- kalierender Konflikt zwischen dem Beschwerdeführer und dem Gross- Seite 9C-3788/2008 vater seines Sohnes, der in einer Sachbeschädigung und einer gegen den Beschwerdeführer gerichteten Strafanzeige kulminierte, schliess- lich mittels einer Mediationsvereinbarung gütlich gelöst werden; die Strafanzeige wurde daraufhin zurückgezogen. Insbesondere wurde durch die behördliche Mithilfe ermöglicht, den schwelenden Konflikt zwischen den beiden Eltern offen zu legen bzw. soweit möglich zu lö- sen sowie eine neue Besuchsregelung zu vereinbaren. Diese Neure- gelung sah für die ersten Monate ein wöchentliches Besuchsrecht von sechs Stunden jeweils am Samstag- oder Sonntagnachmittag vor, mit Treffpunkt und Übergabe des Kindes an einem neutralen Ort (Restau- rant). Seit einer behördlichen Überprüfung der vereinbarten Mediation sowie der Besuchsregelung im Mai 2008 verbringt der Beschwerdefüh- rer einen weiteren Tag während der Woche regelmässig mit seinem Sohn. 4.5.3Der Rechtsvertreter macht u.a. eine besonders enge Beziehung des Beschwerdeführers zu dessen Sohn geltend und hält in diesem Zusammenhang der Vorinstanz entgegen, dass das Besuchsrecht in- zwischen reibungslos im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_171/2009 vom 3. August 2009 E. 2.2 mit Hinweisen) ausgeübt werde. Im Weiteren hält der Rechtsvertreter fest, eine wirtschaftliche Beziehung zum Sohn werde seinem Mandanten mit dem gegenwärtigen Aufenthaltsstatus schlicht- weg verunmöglicht, denn mit der abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung fände dieser weder eine Arbeitsstelle noch erhalte er Arbeitslosengeld, weshalb ihm auch nicht vorgeworfen werden dürfe, dass er seinen fi- nanziellen Verpflichtungen gegenüber seinem Sohn nicht nachkomme. 4.5.4Obschon objektiv Indizien für eine in affektiver Hinsicht enger werdende Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Kind in jüngerer Zeit ersichtlich sind, spricht eine Gesamtwürdigung al- ler Fakten gegen die geltend gemachte, besonders enge Beziehung zwischen Vater und Sohn. Einerseits ist festzuhalten, dass der Be- schwerdeführer sich bis heute nicht in einem überdurchschnittlich ho- hen zeitlichen Umfang um seinen Sohn gekümmert hat. In diesem Licht muss auch das inzwischen zwei Mal wöchentlich wahrgenomme- ne Besuchsrecht des Vaters beurteilt werden. Läge eine von Beginn an bzw. über eine längere Zeit hinweg grosszügig ausgestaltete Besuchs- regelung vor, spräche dies für eine besonders enge Vater-Kind-Bezie- hung, was in casu jedoch nicht zutrifft. In diesem Zusammenhang ist auch auf die sprachlichen Defizite des Beschwerdeführers hinzuwei- Seite 10C-3788/2008 sen, welche die Kommunikation zwischen Vater und Sohn bzw. der Kindsmutter offenbar bis heute zusätzlich erschwert hat. Die mangel- haften Kenntnisse der deutschen Sprache sind erst kürzlich durch in- tensivere Bestrebungen vom Beschwerdeführer aktiv angegangen worden, obwohl dieser sich bereits seit über acht Jahren in der Deutschschweiz aufhält. Die Beurteilung der Vorinstanz, die Bezie- hung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn sei in affekti- ver Hinsicht nicht so intensiv, dass daraus ein Anspruch auf Aufenthalt entstehen könne, ist deshalb nicht zu beanstanden. So ist es vorlie- gend zur Ausübung des behördlich festgelegten Besuchsrechtes näm- lich keineswegs notwendig, dass der Beschwerdeführer sich dauernd in der Schweiz aufhält. Er kann den Kontakt mit seinem Sohn, aller- dings unter erschwerten Bedingungen, auch vom Ausland her auf- rechterhalten (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 6582/2007 vom 23. Juli 2008 E. 4.5.3). In wirtschaftlicher Hinsicht bestehen ebenfalls keine engen Bindungen. Von August 2001 bis Juli 2003 war der Beschwerdeführer als Hilfskraft bei einer Reinigungsfir- ma angestellt, danach bezog er Arbeitslosengeld. Bereits im Be- schwerdeentscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 1. Juni 2004 wurde festgehalten, der Beschwerdeführer habe sich bis zu jenem Zeitpunkt sozial und wirtschaftlich nicht besonders assi- miliert. Seine in wirtschaftlicher Hinsicht mangelhafte Integration zeigt sich u.a. durch den längeren Bezug von Arbeitslosengeld, die offenen Betreibungen von über Fr. 27'000.- und die Verschuldung durch Auf- nahme eines Kleinkredites von Fr. 25'000.- zuzüglich Kreditzinsen (Fr. 9'000.-). Von Juli bis Dezember 2005 bezog er zudem Fürsorge- leistungen der Stadt Thun im Gesamtbetrag von über Fr. 11'000.-. Nach einem mehrmonatigen Einsatz im Rahmen eines Beschäfti- gungsprogrammes der Stadt Thun wird der Beschwerdeführer seit De- zember 2007 wiederum von der Sozialhilfe unterstützt. Seit Mai 2007 wird der monatliche Unterhaltsbeitrag für seinen Sohn (Fr. 300.-) durch die Sozialdienste der Stadt Thun bevorschusst, wobei berücksichtigt wird, dass der Beschwerdeführer für einige Monate jeweils Fr. 150.- durch Direktzahlungen an die Kindsmutter zu leisten vermochte. 4.5.5Insgesamt betrachtet, muss der Beschwerdeführer gegen sich gelten lassen, bis zum Zeitpunkt der Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht genügend Initiative für eine besonders echte Integration in wirtschaftlicher, sprachlicher sowie verhaltensmässiger Hinsicht an den Tag gelegt zu haben, als dass sich ein aus Art. 8 EMRK abzuleitender Anspruch auf Aufenthalt Seite 11C-3788/2008 rechtfertigen würde. Ein aktives Engagement für die Aufrechterhaltung und Pflege der Beziehung zu seinem Sohn war anfangs praktisch nicht ersichtlich; erst anlässlich der aktueller werdenden Aufenthaltsfrage bemühte sich der Beschwerdeführer schliesslich zunehmend um den Kontakt zu ihm. Dies führt somit zu folgendem Zwischenergebnis: Der An spruch des Beschwerdeführers auf Achtung des Familienlebens ge- mäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV wird durch die Verwei- gerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht verletzt. 5. 5.1 Der Entscheid über die Zustimmung zur Verlängerung der Aufent- haltsbewilligung liegt damit im pflichtgemässen Ermessen der Behör- de. Der Begriff der "pflichtgemässen Ermessensausübung" impliziert die Beachtung rechtlicher Schranken bei der Ausfüllung der Ermes- sensspielräume. Vorliegend steht der Grundsatz der Verhältnismässig- keit von Verwaltungsakten im Vordergrund. Unter diesem Gesichts- punkt der Verhältnismässigkeit ist eine wertende Abwägung vorzuneh- men zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verweigerung der Zu- stimmung einerseits und den durch die Verweigerung beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits (vgl. statt vieler U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl., Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 613 ff.). 5.2 Die Schweiz verfolgt zur Verwirklichung der in Art. 1 der Verord- nung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Auslän- der (BVO, AS 1986 1791) formulierten Ziele eine restriktive Einwande- rungspolitik gegenüber erwerbstätigen ausländischen Personen aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum (nachfolgend: Drittstaatsangehörige). Diese Politik findet ihren Ausdruck insbesondere in den strengen regulatori- schen Zulassungsbeschränkungen der Begrenzungsverordnung, de- nen erwerbstätige Drittstaatsangehörige namentlich in Gestalt hoher Anforderungen an die berufliche Qualifikation (Art. 8 BVO) und der Höchstzahlen (Art. 12 BVO) unterworfen sind. Das erhebliche Gewicht des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung der restriktiven Ein- wanderungspolitik gegenüber Drittstaatsangehörigen zeigt sich daran, dass humanitäre Gründe in diesem rechtlichen Zusammenhang erst Bedeutung erlangen, wenn die Betroffenheit des Einzelnen die Grenze zum schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 13 Bst. f BVO überschreitet. Nach der Auflösung der Ehe, die sie von rest- riktiven qualitativen und quantitativen Zulassungsvoraussetzungen der Seite 12C-3788/2008 Begrenzungsverordnung ausnehmen, muss die ausländische Person dieses öffentliche Interesse grundsätzlich wieder gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nach Massgabe von Art. 12 Abs. 2 BVO den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung nach wie vor nicht unter- steht. Es ist deshalb ein vergleichsweise strenger Massstab ange- bracht, wenn es zu beurteilen gilt, ob nach Wegfall des Privilegie- rungsgrundes private Interessen bestehen, denen gegenüber das öf- fentliche Interesse an der Durchsetzung der restriktiven Migrationspoli- tik zurückzustehen hat. Gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung dient die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe deshalb in erster Linie der Vermeidung von Härtefällen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-4597/2007 vom 21. April 2009 E. 6.2, C-6317/2007 vom 17. April 2009 E. 7.1). 5.3 Bei der Prüfung der Frage, ob die auf dem Spiele stehenden priva- ten Interessen eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtferti- gen, ist zu prüfen, inwieweit es der ausländischen Person in persönli- cher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht zugemutet werden kann, den Aufenthalt in der Schweiz aufzugeben, in ihre Heimat zurückzu- kehren und dort zu leben. Zu diesem Zweck ist ihre zukünftige Situati- on im Ausland den persönlichen Verhältnissen in der Schweiz gegen- überzustellen. Darüber ist nach Massgabe der gesamten Umstände des Einzelfalles zu befinden. Dazu gehören unter anderem die Dauer der Anwesenheit, der Grad der sozialen und wirtschaftlichen Integrati- on in die hiesigen Verhältnisse, das Alter und der gesundheitliche Zu- stand, soweit Kinder vorhanden sind, deren Alter und schulische Integ- ration, aber auch die Unterkunft und die Reintegrationsmöglichkeiten in der Heimat, ferner auch ehespezifische Elemente, wie die Dauer der Ehe und die Umstände, die zu deren Auflösung geführt haben (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-567/2006 vom 22. Juli 2008 E. 7.2, C-533/2006 vom 19. Mai 2008 E. 6.2., C-571/2006 vom 7. November 2007 E. 4.3). 5.3.1Die Vorinstanz stützt ihre Zustimmungsverweigerung im Wesent- lichen auf die fehlende soziale und berufliche Integration des Be- schwerdeführers in der Schweiz. 5.3.2Der bald 32-jährige Beschwerdeführer lebt seit über acht Jahren in der Schweiz. Er hat sich jedoch weder beruflich noch sozial derart integriert, wie es nach einer solchen Aufenthaltsdauer zu erwarten wäre. Aus den Akten sind denn auch keinerlei Hinweise zu finden, Seite 13C-3788/2008 welche die Integrationsbemühungen des Beschwerdeführers als so aussergewöhnlich erscheinen liessen, dass der bisherigen Anwesen- heit im Vergleich zum Voraufenthalt in Bangladesh eine besondere Be- deutung zukommen würde. Der Beschwerdeführer ist in seinem Hei- matland geboren und aufgewachsen sowie erst im Alter von 23 Jahren in die Schweiz gekommen. Die Sprache seiner Heimat ist seine Mut- tersprache. Auch nach einigen Jahren Aufenthalt in der Schweiz weist er nur mangelhafte Kenntnisse der deutschen Sprache auf, was ihm – wie an anderer Stelle bereits erwähnt – nicht nur die Pflege seiner Be- ziehung zu seinem Sohn sondern auch seine berufliche Integration bis heute erschwert hat. In wirtschaftlicher Hinsicht war der Beschwerde- führer in den Jahren seines Aufenthaltes in der Schweiz nicht in der Lage, sich eine finanzielle Lebensgrundlage aufzubauen; er konnte im Gegenteil für seinen Lebensunterhalt grösstenteils nicht selbständig aufkommen und ist wiederholt von staatlicher Unterstützungshilfe ab- hängig gewesen. Weitergehende persönliche Beziehungen zur Schweiz liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer hat – neben seinem Sohn – keine weiteren Angehörigen in der Schweiz und unterhält nach eigenen Angaben auch keinen Kontakt zu nahen Familienangehörigen seiner verstorbenen Ehefrau. Er macht zwar geltend, inzwischen einen Freundes- und Bekanntenkreis aufgebaut zu haben; seine diesbezügli- chen Anstrengungen werden von ihm jedoch nicht belegt. Die Rück- kehr des Beschwerdeführers in sein Heimatland, wo laut Akten des Asylverfahrens dessen Eltern, jüngere Schwester sowie Onkel und Tante leben, ist angesichts der Anwesenheitsdauer von acht Jahren, des Alters von 23 Jahren bei seiner Einreise in die Schweiz sowie der in jeder Hinsicht geringen Integration in die hiesigen Verhältnisse nicht mit einer besonderen Härte verbunden, hat er doch den grössten Teil seines Lebens und insbesondere die prägenden Kindheits- und Ju- gendjahre in Bangladesh verbracht. 5.3.3Die Ehe des Beschwerdeführers mit einer 20 Jahre älteren Schweizer Bürgerin dauerte lediglich knapp sechs Monate, wobei der Beschwerdeführer erst zwei Monate nach der Heirat zu seiner Ehegat- tin zog. Die Ehegattin verstarb bereits vier Monate später an einem Krebsleiden, worüber den Akten aber nichts Genaueres zu entnehmen ist. Auch aus retrospektiver Sicht wecken die Umstände der Eheschlie- ssung gewisse Zweifel, die der Beschwerdeführer, darauf angespro- chen, im Verlaufe des kantonalen Beschwerdeverfahrens nie wirklich entkräften konnte, da er sich, wenn überhaupt, dann nur ausweichend zu äussern bereit zeigte. Insofern ist der von der Vorinstanz implizierte Seite 14C-3788/2008 Verdacht nachvollziehbar, das Verhalten des Beschwerdeführers ent- spreche einem offensichtlich bekannten Muster, das auf die Erschlei- chung der Aufenthaltsbewilligung hindeute, nämlich der Rückzug des Asylgesuchs infolge Erwirkens einer Aufenthaltsbewilligung durch Hei- rat mit einer 20 Jahre älteren Schweizer Bürgerin und nach Wegfall des Aufenthaltsgrundes die Anerkennung eines Schweizer Kindes während hängigem kantonalen Beschwerdeverfahren. 5.3.4Im Weiteren ist das persönliche Verhalten des Beschwerdefüh- rers in die Interessenabwägung einzubeziehen. Der Beschwerdeführer verhielt sich nicht gänzlich klaglos. So geht aus den kantonalen Akten hervor, dass die Stadtpolizei Bern gegen den Beschwerdeführer am 27. Dezember 2004 Strafanzeige wegen geringfügigen Diebstahls an das Untersuchungsrichteramt einreichte. Ob letztlich eine strafrechtli- che Verurteilung erfolgte, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Im Beson- deren ist aber auf die bereits früher erwähnte Sachbeschädigung hin- zuweisen, wegen welcher der Beschwerdeführer vom Grossvater sei- nes Sohnes am 25. Oktober 2007 angezeigt wurde. Anlässlich einer Mediationsvereinbarung wurde diese Strafanzeige zwar zurückgezo- gen, es ist jedoch insofern der Argumentation der Vorinstanz zu folgen, als dass solche Vorkommnisse gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung für die Beurteilung des klaglosen Verhaltens von Bedeu- tung sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.240/2006 vom 20. Juli 2006 E. 3.4). 5.4 Aus diesen Erwägungen folgt, dass die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz nicht so gross sind, als dass durch die Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eine besondere Härte entstünde. Die privaten Interessen des Beschwerdeführers haben deshalb hinter den öf- fentlichen Interessen der Schweiz an der Durchsetzung einer restrikti- ven Ausländerpolitik zurückzustehen. Die Verfügung der Vorinstanz ist insofern nicht zu beanstanden. 6. 6.1 Wie bereits erwähnt, richtet sich das Verfahren mit dem Inkrafttre- ten des AuG nach dem neuem Recht (vgl. oben E. 3). Als Teil des for- mellen Rechts umfasst das Verfahrensrecht u.a. auch die Zuständig- keitsnormen. Aus der Rechtmässigkeit der Zustimmungsverweigerung folgt demnach ohne Weiteres die Wegweisung aus der Schweiz als de- ren gesetzliche Konsequenz (vgl. Art. 66 Abs. 1 AuG). Vorliegend wur- Seite 15C-3788/2008 de das Beschwerdeverfahren gegen die verweigerte Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung unter Geltung des ANAG eröffnet, die Wegwei- sung hingegen wurde unter der Geltung des neuen Rechts (AuG) ver- fügt. Die Vorinstanz prüfte und verfügte die Wegweisung des Be- schwerdeführers irrtümlicherweise gemäss ANAG; dies zieht im Falle des vorliegenden Verfahrens in materieller Hinsicht jedoch keinerlei Folgen nach sich (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsge- richts C-3377/2008 vom 3. März 2009 E. 4.2). 6.2 Es ist zu prüfen, ob Hinderungsgründe für den Vollzug der Weg- weisung anzunehmen sind (Art. 83 Abs. 2–4 AuG), so dass das zu- ständige Bundesamt gestützt auf Art. 83 Abs. 1 AuG die vorläufige Aufnahme hätte verfügen müssen. Der Beschwerdeführer nimmt wäh- rend des gesamten Beschwerdeverfahrens nirgends Bezug auf das im Rahmen seiner erstmaligen Einreise in die Schweiz gestellte Asylge- such, welches er später zurückzog, da ihm infolge Heirat einer Schweizer Bürgerin eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Weder aus den Akten noch aus den Vorbringen in der Beschwerdeschrift er- geben sich Anhaltspunkte, die gegen die Zulässigkeit und Zumutbar- keit des Wegweisungsvollzugs in die Heimat des Beschwerdeführers sprächen: Dem Vollzug seiner Wegweisung stehen weder völkerrechtli- che Verpflichtungen der Schweiz entgegen noch wird eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG behauptet. In diesem Zu- sammenhang ist insbesondere auf die politischen Machtverhältnisse in Bangladesh hinzuweisen, die sich im Vergleich zum Jahr 2001, als der Be schwerdeführer um Asyl ersuchte, grundlegend verändert haben. Die von ihm damals im Asylverfahren geltend gemachte persönliche politische Verfolgung besteht heute nicht mehr. Der Beschwerdeführer ist auch anderweitig weder gesundheitlich gefährdet noch sonst von einer Krankheit betroffen, deren medizinische Behandlung im Heimat- land nicht gewährleistet wäre. Die in sozialer als auch wirtschaftlicher Hinsicht schlechteren Zukunftsperspektiven in der Heimat sind, was die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs betrifft, jedenfalls unbe- achtlich. Der Wegweisungsvollzug ist zweifellos auch möglich, ergibt sich doch aus den Akten, dass der Beschwerdeführer im Besitze eines gültigen Reisepasses ist (ausgestellt am 28. Mai 2002 vom Konsulat in Genf), der mittlerweile ein zweites Mal mit Gültigkeit bis ins Jahr 2012 verlängert worden ist (vgl. Verfallsanzeige [Ausweis B] vom 3. August 2007 der Stadt Thun). Seite 16C-3788/2008 7. Die angefochtene Verfügung ist somit als rechtmässig zu bestätigen (Art. 49 VwVG) und die Beschwerde demzufolge abzuweisen. 8. 8.1 Da dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung des Bundes- verwaltungsgerichts vom 12. August 2008 die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt wurde, ist er von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien (Art. 65 Abs. 1 VwVG). 8.2 Das Honorar des amtlichen Rechtsbeistandes wird auf Fr. 1'300.- (inkl. MWST) festgesetzt (Art. 65 Abs. 2 und 3 VwVG i.V.m. Art. 9, Art. 10, Art. 12 und Art. 14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer ist verpflichtet, diesen Betrag zurückzuzahlen, sofern er später zu hinreichenden Mit- teln gelangt (Art. 65 Abs. 4 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) Seite 17C-3788/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers wird von der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 1'300.- ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. ZEMIS [...], Akten retour) - den Migrationsdienst des Kantons Bern in Kopie (Akten retour) - die Einwohnerdienste der Stadt Thun in Kopie (Akten retour) - die Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF) der Stadt Bern in Kopie (Akten retour) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Antonio Imoberdorf Jürg Tiefenthal Seite 18C-3788/2008 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 19