Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 22 238 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 6. September 2022 Besetzung Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid, Oberrichterin Bratschi Gerichtsschreiber Rudin Verfahrensbeteiligte A.________ a.v.d. Rechtsanwalt B.________ Beschuldigter Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern C.________ v.d. Rechtsanwalt D.________ Strafklägerin/Beschwerdeführerin Gegenstand Einstellung Strafverfahren wegen Schändung Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt- schaft Emmental-Oberaargau vom 4. Mai 2022 (EO 22 47) 2 Erwägungen: 1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend: Staatsan- waltschaft) führt gegen A.________ (nachfolgend: Beschuldigter) ein Strafverfah- ren wegen Schändung. Am 4. Mai 2022 verfügte die Staatsanwaltschaft die Einstel- lung des Verfahrens. Die Verfügung wurde dem Beschuldigten am 6. Mai 2022 zu- gestellt und erwuchs nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bis zum 16. Mai 2022 in Rechtskraft. Am 17. Mai 2022 teilte die Staatsanwaltschaft dem Opfer bzw. der An- zeigerin C.________ die Einstellung des Verfahrens durch Zustellung der Einstel- lungsverfügung mit. Am 27. Mai 2022 erhob C.________ (nachfolgend: Beschwer- deführerin), vertreten durch Rechtsanwalt D.________, Beschwerde bei der Be- schwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfol- gend: Beschwerdekammer) gegen die Einstellungsverfügung. Mit Verfügung vom 2. Juni 2022 eröffnete die Verfahrensleitung ein Beschwerdeverfahren und setzte der Generalstaatsanwaltschaft sowie dem Beschuldigten Frist zur Stellungnahme. Mit Stellungnahme vom 21. Juni 2022 reichte die Generalstaatsanwaltschaft eine Weisung gleichen Datums betreffend die Aufhebung des Anfechtungsobjekts ein, verbunden mit dem Antrag, die Beschwerde sei als gegenstandslos abzuschreiben und die Verfahrenskosten seien dem Kanton Bern aufzuerlegen. Der Beschuldigte, verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, beantragte mit Stellungnahme vom 23. Juni 2022, es sei die Rechtskraft der angefochtenen Verfügung festzustellen und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei für das Beschwerdeverfahren gemäss der beiliegenden Honorarnote durch den Kanton Bern zu entschädigen. Mit Schreiben vom 30. Juni 2022 reichte die Beschwerdeführerin die Honorarnote ihres Rechts- vertreters zu den Akten. 2. 2.1 Mit Weisung der Generalstaatsanwaltschaft vom 21. Juni 2022 wurde die Staats- anwaltschaft angewiesen, die angefochtene Verfügung vom 4. Mai 2022 aufzuhe- ben und der Beschwerdeführerin Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO zu ma- chen. Ob die Staatsanwaltschaft dem nachgekommen ist bzw. ob sie die Verfü- gung vom 4. Mai 2022 in Wiedererwägung gezogen hat, ist nicht aktenkundig. Le- diglich die Wiedererwägung bzw. Rücknahme der Verfügung selbst – und nicht die blosse Anweisung dazu – ist dazu geeignet, das vorliegende Verfahren als gegen- standslos erscheinen zu lassen. Auf eine Einholung bzw. Nachforderung einer all- fälligen Wiedererwägungsverfügung wurde vorliegend demgegenüber verzichtet, da deren Gültigkeit ohne fraglich ist. 2.2 Die Strafprozessordnung kennt den Begriff der Wiedererwägung nicht (vgl. aber Art. 58 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVG; SR 172. 021] zur Wie- dererwägung im Rechtsmittelverfahren). Die Beschwerdekammer anerkennt in ih- rer ständigen Praxis allerdings grundsätzlich die Möglichkeit der Staatsanwalt- schaft, eine angefochtene Verfügung während des hängigen Rechtsmittelverfah- rens zurückzunehmen und dass ein Zurückkommen bzw. eine Wiedererwägung auf Weisung der Generalstaatsanwaltschaft ebenfalls zulässig ist (vgl. ausführlich 2018 [Leitentscheid] betreffend eine Einstellungsverfügung; ausserdem namentlich die [nicht publizierten] Beschlüsse BK 20 109 vom 17. April 2020 E.1; BK18 385 vom 3 24. September 2018 E. 2 f.; BK 18 232 vom 11. September E. 1; BK 17 427 vom 21. November 2017 E. 2 f.; BK 15 525 vom 31. August 2015 E. 1; im Resultat übereinstimmend: Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt BES.2019.274 vom 16. Februar 2021 E. 1.3.21.2. und 1.3.2.1). Im Zusammenhang mit dem Be- griff «Wiedererwägung» ist zu unterscheiden zwischen der vom Bundesgericht als zulässig befundenen Wiedererwägung von rechtskräftigen Entscheiden unter ge- wissen Voraussetzungen zum einen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_74/2022 vom 20. Mai 2022 E. 3.3 mit Hinweisen) und der vorliegend interessierenden Wie- dererwägung im Rechtsmittelverfahren (analog Art. 58 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes [VwVG; SR 172. 021]) gemäss der kantonalen Praxis zum anderen, wel- che noch nicht vom Bundesgericht überprüft wurde. Zweifelhaft erscheint insbe- sondere, ob auch Einstellungsverfügungen – welche grundsätzlich dieselbe Wir- kung haben wie ein Freispruch – ausserhalb der Regeln der Wiederaufnahme (Art. 232 Abs. 1 StPO) oder der Revision (Art. 410 ff. StPO) in Wiedererwägung gezogen werden können. So ist etwa das erkennende Gericht nach der mündlichen oder schriftlichen Eröffnung seines Urteils an dieses gebunden; eine nachträgliche materielle Änderung in Form einer Wiedererwägung ist hier nicht möglich (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_633/2015 vom 12. Januar 2016 E. 5.3; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 6B_723/2019 vom 15. August 2019 E. 3; 6B_362/2016 vom 24. August 2016 E. 2.6). Im Unterschied zum Gericht hat die Staatsanwaltschaft allerdings die Möglichkeit der Wiederaufnahme betreffend von ihr erlassenen Einstellungsverfügungen (vgl. Art. 323 Abs. 1 StPO; vgl. zur be- schränkten materiellen Rechtskraft: CAVALLO, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 6 zu Art. 437 StPO), weshalb sich die Praxis des Bundesgerichts betreffend eröffnete Urteile nicht auf eröffnete Einstel- lungsverfügungen übertragen lässt. Entsprechend besteht mit Blick auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung weiterhin Raum für die kantonale Praxis betreffend die Wiedererwägung von Einstellungsverfügungen im Rechtsmittelverfahren. Vor dem Hintergrund des Ausgeführten hat allerdings eine Präzisierung der Praxis der Beschwerdekammer zu erfolgen: Die Rücknahme bzw. Wiedererwägung im Rechtsmittelverfahren gegen einen verfahrenserledigenden Entscheid der Staats- anwaltschaft ist lediglich dann beachtlich, wenn auf die Beschwerde eingetreten wird. Es rechtfertigt sich demgegenüber nicht anzunehmen, dass eine Beschwerde, auf welche gar nicht einzutreten ist, der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit bietet, einen verfahrenserledigenden Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen. Sofern die Beschwerdekammer künftig auf Beschwerden gegen Einstellungs- und Nichtan- handnahmeverfügungen nicht eintritt, wird die Wiedererwägung bzw. Rücknahme der Staatsanwaltschaft als Stellungnahme bzw. Beschwerdeantwort entgegenge- nommen (vgl. hierzu auch Urteil des Bundesstrafgerichts BB.2012.187 vom 15. März 2013 E. 2.2 f.). 2.3 Die Generalstaatsanwaltschaft begründet die Weisung zur Wiedererwägung damit, die Beschwerdeführerin habe am 4. Januar 2022 Anzeige gegen den Beschuldig- ten wegen eines Sexualdelikts erhoben und sei am 5. Januar 2022 zwar dazu ein- vernommen sowie über ihre Opferrechte belehrt worden, demgegenüber aber nicht über die Möglichkeit, sich als Privatklägerin zu konstituieren. Gemäss Art. 118 Abs. 4 StPO hätte somit die Staatsanwaltschaft vor Abschluss des Verfahrens auf 4 diese Möglichkeit aufmerksam machen müssen, was aber nicht geschehen sei. Die Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung sei somit gleichbedeutend mit einer Konstituierung als Privatklägerin. Aus diesem Grund sei die Einstellungsverfügung aufzuheben und der Privatklägerin Parteimitteilung zu machen. 2.4 Der Beschuldigte macht vor diesem Hintergrund geltend, die angefochtene Verfü- gung sei in Rechtskraft erwachsen, da die Beschwerdeführerin sich bis zum Ab- schluss des Vorverfahrens nicht als Strafklägerin konstituiert habe, weshalb ihr kei- ne Beschwerdelegitimation zukomme (Art. 322 Abs. 2 StPO). Die Ausnahme, wo- nach auch die nicht als Strafklägerin konstituierte geschädigte Person eine Einstel- lungsverfügung mit Beschwerde anfechten könne, sofern sie nicht über diese Mög- lichkeit aufgeklärt worden sei, greife vorliegend nicht. Anders als in der Weisung der Generalstaatsanwaltschaft ausgeführt, sei die Beschwerdeführerin anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme auf die Möglichkeit, sich als Strafklägerin zu konsti- tuieren, hingewiesen worden, da ihr das «Merkblatt für Opfer von Straftaten» abge- geben worden sei. Dieses führe auf S. 2 aus, dass das Opfer, das ausdrücklich er- klärt habe, am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger teilnehmen zu wollen, An- spruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 107 StPO habe. 2.5 Die Beschwerde ist begründet einzureichen (vgl. Art. 396 Abs. 1 i.V.m. Art. 385 Abs. 1 Bst. b StPO). Dabei hat die beschwerdeführende Person insbesondere auch ihre Beschwerdeberechtigung im Sinne von Art. 382 StPO darzulegen, sofern diese nicht offensichtlich gegeben ist; dies gilt jedenfalls für juristisch versierte oder an- waltlich verbeiständete Rechtsuchende (Urteile des Bundesgerichts 1B_57/2021 vom 25. August 2021 E. 4.1; 1B_339/2016 vom 17. November 2016 E. 2.1; 1B_324/2016 vom 12. September 2016 E. 3.1; 1B_242/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 4.2). Gemäss DEMARMELS variiert die Anforderung an die Begründungstie- fe je nach Art der Parteistellung; insbesondere die geschädigte Person hat ihre Parteistellung und damit die grundsätzliche Legitimation zur Beschwerde ausführ- lich darzulegen (DEMARMELS, Die Legitimation zur Beschwerde im kantonalen Strafverfahren [Art. 381 f. StPO], 2018, S. 92). 2.6 Die geschädigte Person, die sich nicht als Privatkläger konstituiert hat, kann eine Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung mangels Parteistellung grundsätz- lich nicht anfechten. Diese Einschränkung gilt gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung dann nicht, wenn die geschädigte Person noch keine Gelegenheit hatte, sich zur Frage der Konstituierung zu äussern, so etwa wenn eine Einstellung er- geht, ohne dass die Strafverfolgungsbehörde die geschädigte Person zuvor auf ihr Konstituierungsrecht aufmerksam gemacht hat (BGE 141 IV 380 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_158/2021 vom 2. Mai 2022 E. 1.1). Die Hinweispflicht nach Art. 118 Abs. 4 StPO trifft die Staatsanwaltschaft. Entsprechend kommt sie regelmässig erst mit Eröffnung der Untersuchung nach Art. 309 StPO zum Tragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_33/2019 vom 22. Mai 2019 E. 3 mit Hinweisen auf die Lehre). Die Erhebung der kantonalen Beschwerde gegen eine Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung ist gemäss Bundesgericht als Konstituierung gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO zu verstehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_33/2019 vom 22. Mai 2019 E. 3).5 2.7 Vorliegend ist betreffend die Eintretensfrage einschlägig, dass die anwaltlich vertre- tene Beschwerdeführerin ohne bisherige Konstituierung als Privatklägerin und ob- wohl ihr die angefochtene Verfügung lediglich mitgeteilt (und nicht eröffnet) wurde, zu ihrer Beschwerdelegitimation lediglich geltend macht, sie habe als Strafanzeige- rin ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Ent- scheides bzw. an der Wiederaufnahme der Strafverfolgung, zumal sie durch die Straftat in ihrer sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden sei, weshalb sie ein aktuelles und rechtschutzwürdige Interesse an der Strafverfolgung habe. Sie übersieht und übergeht dabei vollends die dargelegte Problematik, wonach sie lediglich als Partei bzw. Privatklägerin zur Beschwerde legitimiert wäre und sich aber bisher nicht als Privatklägerin konstituiert hat. Sie macht auch nicht geltend, die Staatsanwaltschaft habe ihr zu Unrecht nicht die Möglichkeit eingeräumt, sich als Privatklägerin zu konstituieren oder insbesondere, dass sie sich als Privatkläge- rin konstituieren wolle, sondern führt – unzutreffend, aber unmissverständlich – aus, sie habe als Strafanzeigerin (vgl. auch Rubrum der Beschwerdeschrift) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des Entscheids. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat somit ihre Beschwerdelegitimation nicht hinrei- chend dargelegt, obwohl dies in der vorliegenden Konstellation angezeigt gewesen wäre. Eine Rückweisung zur Ergänzung im Sinne von Art. 385 Abs. 2 StPO ist un- ter diesen Umständen nicht angezeigt: Die Problematik erscheint aus Sicht der Be- schwerdeführerin bereits aufgrund des Umstands, dass die Verfügung der Be- schwerdeführerin nicht eröffnet, sondern mitgeteilt wurde, als evident. Entspre- chend ist auf die Beschwerde mangels offensichtlicher Parteistellung bzw. hinrei- chender Begründung zur Beschwerdelegitimation nicht einzutreten. 3. Aufgrund des Nichteintretens auf die Beschwerde erweist sich die Weisung der Generalstaatsanwaltschaft wie gesehen als unbeachtlich bzw. wird diese lediglich als Beschwerdeantwort entgegengenommen, nachdem sie ohnehin nicht geeignet ist, das Beschwerdeverfahren gegenstandslos werden zu lassen. 4. 4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 2'000.00, von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ein Anspruch auf Erlass der Verfahrenskosten gestützt auf Art. 30 Abs. 1 OHG fällt ausser Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die in Art. 30 Abs. 1 OHG statuierte Kostenfreiheit nicht in anderen Verfahren im Zusam- menhang mit der Straftat, etwa bei gegen den Täter gerichteten Zivil- oder Straf- klagen (Urteil des Bundesgerichts 6B_370/2016 vom 16. März 2017 E. 1.2, nicht publiziert in: BGE 143 IV 154; BGE 141 IV 262 E. 2.2 S. 261 f.; je mit Hinweisen). 4.2 Die Beschwerdeführerin hat aufgrund ihres Unterliegens keinen Anspruch auf eine Entschädigung. Demgegenüber hat der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt B.________, Anspruch auf eine vom Kanton Bern auszurichtende Entschädigung seiner Aufwendungen im Beschwerdeverfahren (Urteil des Bundes- gerichts 6B_16/2020 vom 27. Februar 2020 E. 6; BGE 145 IV 90 E. 5). Die diesbe- züglich eingereichte Kostennote von Rechtsanwalt B.________ in der Höhe von CHF 1'774.90 (Honorar: CHF 1'600.00, Auslagen: CHF 48.00; Mehrwertsteuer: 6 CHF 126.90) gibt zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb ihm eine Entschädi- gung in dieser Höhe zuzusprechen ist. Es besteht weder eine Rückzahlungspflicht noch ein Nachforderungsrecht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 7 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 2'000.00, werden der Be- schwerdeführerin auferlegt. 3. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt B.________, wird für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von CHF 1'774.90 (inkl. Auslagen und MWST) ausgerichtet. Es besteht weder eine Rückzahlungspflicht noch ein Nachforde- rungsrecht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 4. Weitere Entschädigungen sind nicht zu sprechen. 5. Zu eröffnen: - der Strafklägerin/Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwalt D.________ (per Einschreiben) - dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ (per Einschreiben) - der Generalstaatsanwaltschaft (per Kurier) Mitzuteilen: - der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, Staatsanwalt E.________ (mit den Akten – per Einschreiben) Bern, 6. September 2022 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Der Präsident: Oberrichter J. Bähler Der Gerichtsschreiber: Rudin Die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird durch die Beschwerdekammer in Strafsachen entrichtet. Es wird um Zustellung eines Einzahlungsscheins ersucht. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung gestellt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen.