Abteilung IV D-5214/2009 D-5216/2009 D-5217/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 9 . D e z e m b e r 2 0 0 9 Richter Martin Zoller (Vorsitz), Richter Robert Galliker, Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. 1. A._______, geboren (...), 2. B._______, geboren (...), 3. C._______, geboren (...), 4. D._______, geboren (...), 5. E._______, geboren (...), 6. F._______, geboren (...), Kosovo, alle vertreten durch (...), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuche und Wegweisung; Verfügungen des BFM vom 10. August 2009 / N (...) und N (...), B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden – ein Ehepaar mit zwei minderjährigen [Be - schwerdeführende 1, 2, 5 und 6] und zwei volljährigen Kindern [Be - schwerdeführende 3 und 4] – suchten am 8. September 2008 in der Schweiz gemeinsam um Asyl nach. B. Mit drei Verfügungen jeweils vom 10. August 2009 – eröffnet am 11. August 2009 – trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht ein und ordnete die Wegweisung der Beschwerde- führenden nach Österreich sowie den Wegweisungsvollzug an. Hinsichtlich der Frage, ob im Sinne der Ausnahmeregelung von Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG nahe Angehörige oder andere Personen, zu denen die Beschwerdeführenden eine enge Beziehung pflegten, in der Schweiz lebten, führte das BFM aus, dass zwar der älteste Sohn der Familie – G._______ – mit einer Schweizerin verheiratet sei und über einen Aufenthaltstitel verfüge, praxisgemäss jedoch von der Anwesen- heit eines volljährigen Kindes beziehungsweise Bruders kein Anwesenheitsrecht abgeleitet werden könne. C. Mit drei jeweils identischen Eingaben vom 18. August 2009 erhoben die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den und ersuchten um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügungen, um Eintreten auf die Asylgesuche und Rückweisung der Sache zur materiellen Prüfung der Asyl- und Wegweisungsgründe an das BFM sowie um Gewährung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbar- keit des Wegweisungsvollzugs nach Österreich. Zudem ersuchten sie in formeller Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und um Ver- zicht auf die Erhebung von Kostenvorschüssen. Zur Begründung führten die Beschwerdeführenden im Wesentlichen aus, das BFM habe nicht ausreichend geprüft, ob die Ausnahmerege- lung von Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG greife, wonach die Nichteintreten- statbestände von Art. 34 Abs. 2 AsylG nicht zur Anwendung kämen, Seite 2D-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 wenn nahe Angehörige des Asylsuchenden oder Personen, zu denen dieser enge Beziehungen habe, in der Schweiz lebten. Ihre nahen An- gehörigen der Grossfamilie H._______ (Anmerkung Bundesverwaltungsgericht: im Folgenden werden jeweils nur die Vornamen genannt) G._______, I._______, J._______ und K._______ lebten in der Schweiz. G._______ sei der älteste Sohn der Familie und lebe im Kanton L._______. Er sei mit einer Schweizerin verheiratet und verfüge deshalb über einen Aufenthaltstitel und ein gesichertes Bleiberecht. Der Schweizer Bürger I._______ sei der Bruder des Be- schwerdeführers 1 und lebe mit seiner Ehefrau J._______ – der Schwester der Beschwerdeführerin 2 – im Kanton M._______. Auch deren Sohn K._______ sei Schweizer und wohne ebenfalls im Kanton M._______. Brüder und Schwestern beziehungsweise Onkel und Tanten ersten Grades gehörten auch zu den nahen Angehörigen im Sinne des Ge setzes (Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-395/2009 vom 12. Mai 2009). Das BFM habe I._______ und J._______ in seinen Entscheiden gar nicht berücksichtigt. G._______ habe es zwar erwähnt, aber es mache es sich sehr einfach, wenn es lediglich anführe, dass aufgrund dessen Anwesenheit in der Schweiz kein Anwesen heitsrecht der Beschwerdeführenden abgeleitet werden könne. Für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG sei es ausreichend, dass nahe Angehörige in der Schweiz lebten. Dies sei vorliegend der Fall. Zudem unterhielten sie auch enge Beziehungen zu den genann- ten Angehörigen. Sie hätten bereits vor ihrer Ankunft in der Schweiz regelmässige und intensive Kontakte zu diesen gehabt. G._______ habe seine Familie regelmässig in Kosovo besucht und die bei- gefügten Arztberichte der N._______ zeigten auf, dass insbesondere die minderjährigen Beschwerdeführerinnen seit ihrer Ankunft in der Schweiz durch dessen Familie unterstützt worden seien, indem sie die Wochenenden ge meinsam verbracht hätten. Zudem sei der Vollzug der Wegweisung nach Österreich für sie zurzeit aus medizinischen Gründen unzumutbar, weshalb ihnen schon jetzt die vorläufige Aufnahme zu erteilen sei. Sie seien aufgrund des in der Heimat erlebten Sachverhalts traumatisiert und würden psychologisch und psychiatrisch betreut. Insbesondere die Beschwerdeführerin 5 zei- ge zunehmend psychotische Symptome und akute Suizidalität. Zur notwendigen Stabilisierung sei der Kontakt zu den hier lebenden An- gehörigen unerlässlich. Die Familie, die seit Jahren eine Schicksalsge- meinschaft bilde, dürfe in dieser Situation nicht auseinandergerissen Seite 3D-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 werden. Zur Stützung ihrer Vorbringen reichten die Beschwerdeführenden fol- gende Dokumente ins Recht: - Ärztliche Schweigepflichtentbindungserklärungen, (Datum); - 3 Arztberichte N._______, (Datum); - 3 Arztberichte O._______, (Daten); - Schreiben Schulsozialarbeit P._______, (Datum); - Fürsorgeabhängigkeitsbestätigungen, (Datum). D. Mit drei Zwischenverfügungen vom 21. August 2009 stellte der Instruk- tionsrichter fest, dass die Beschwerdeführenden den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten können. Gleichzeitig verwies er den Entscheid über die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete auf die Er- hebung von Kostenvorschüssen. E. In seinen drei Vernehmlassungen vom 14. September 2009 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerden. Diese enthielten keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Ände- rung seines Standpunktes rechtfertigen könnten. Die Beschwerdefüh- renden machten geltend, dass nahe Angehörige in der Schweiz lebten und daher Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG Anwendung fände. Inwiefern die Be ziehung zwischen den Beschwerdeführenden und dem in der Schweiz wohnhaften Sohn G._______ als besonders eng zu bezeichnen sei, sei jedoch aufgrund der Aktenlage nicht ersichtlich. Hinsichtlich der medizinischen Vorbringen sei festzuhalten, dass eine sich aufdrängende psychiatrische Behandlung auch in Österreich auf qualitativ höchstem Niveau durchgeführt werden könne. F. Mit Schreiben vom (Datum) informierten die N._______ das Bundesverwaltungsgericht über die aktuelle Behandlungssituation der Beschwerdeführenden 4 bis 6. Demnach werde deren Suizidalität im Falle einer Wegweisung als sehr akut eingeschätzt. G. Mit drei Replikeingaben vom 2. Oktober 2009 brachten die Beschwer- deführenden im Wesentlichen vor, das BFM äussere sich in seinen Vernehmlassungen lediglich zum ältesten Sohn G._______, jedoch Seite 4D-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 nicht zu den weiteren Angehörigen. Seit den Befragungen im Empfangs- und Verfahrenszentrum Q._______ vom 15./16. September 2008 sei dem BFM bekannt, dass noch weitere nahe Angehörige in der Schweiz lebten. Der Beschwerdeführer 1 habe damals neben seinem Sohn G._______ auch seine beiden Brüder I._______ und R._______ genannt, und auch die Beschwerdeführerin 2 habe ihre Schwester J._______ aufgeführt. In der Folge habe es das BFM jedoch unterlassen, sie zur Beziehungsnähe zu diesen Personen zu befragen. Damit sei es seiner Untersuchungspflicht, den rechtlich erheblichen Sachverhalt für die Auslegung und Anwendung von Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG zu erfassen, nicht nachgekommen. Dies könne nicht den Beschwerdeführenden angelastet werden. Das BFM könne sich jetzt nicht darauf berufen, dass in den Akten keine Hinweise auf eine enge Beziehung vorlägen, wenn es im ganzen bisherigen Verfahren nicht danach gefragt habe. Zu den Verwandten in der Schweiz bestehe eine enge Beziehung. Die Grossfamilie H._______ habe über die Jahre hinweg telefonisch und persönlich immer Kontakt zueinander gehalten. R._______ und I._______ hätten sie in Kosovo besucht und finanziell unterstützt, und auch J._______ sei in den Jahren (...) und (...) häufig zu ihrer Schwester – der Beschwerdeführerin 2 – gereist, um sie zu unterstützen. I._______ habe zudem bereits während ihres Aufenthalts im Empfangs- und Verfahrenszentrum Q._______ ein Gesuch um ihre Zuweisung an seinen Wohnsitzkanton gestellt. Die psychisch angeschlagenen Kinder würden immer wieder durch ihre Verwandtschaft betreut. Auch G._______ unterhalte seit Jahren eine enge Beziehung zu seinen Eltern und Geschwistern. Die Beschwerdeführenden reichten diesbezüglich weitere Dokumente zu den Akten: - Ausweiskopien G._______, R._______, J._______, I._______; - Kopie des Schreibens N._______, (Datum). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu Seite 5D-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah- me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs- gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerden und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die drei Beschwerden sind frist- und formgerecht eingereicht. Die Be schwerdeführenden sind durch die angefochtenen Verfügungen be- sonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einrei- chung der Beschwerden legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Be- schwerden ist daher – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen – einzutreten. 2. Vorliegend rechtfertigt sich die gemeinsame Behandlung der drei Be- schwerden in einem Beschwerdeentscheid, da es sich bei den Be- schwerdeführenden um Familienmitglieder handelt, die gemeinsam in die Schweiz eingereist sind, im Wesentlichen denselben Sachverhalt geltend machen und gleiche Beschwerdebegehren vorbringen. 3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 4. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, bei denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprü- fen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Erachtet die Beschwer- deinstanz das Nichteintreten auf das Asylgesuch als unrechtmässig, hat sie sich dementsprechend einer selbständigen materiellen Prüfung zu enthalten, die angefochtene Nichteintretensverfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen (vgl. EMARK 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). Lediglich hinsichtlich der angeordneten Wegweisung und deren Vollzugs kommt dem Bun- Seite 6D-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 desverwaltungsgericht volle Kognition zu, da diese Punkte von der Vorinstanz bereits materiell geprüft worden sind. 5. 5.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen sicheren Drittstaat gemäss Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben (Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG). Diese Bestimmung findet gemäss Art. 34 Abs. 3 AsylG keine Anwendung, wenn Personen, zu denen die asylsu- chende Person enge Beziehungen hat, oder nahe Angehörige in der Schweiz leben (Bst. a), wenn die asylsuchende Person offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt (Bst. b), oder wenn Hinweise darauf bestehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Bst. c). 5.2 Aus den Akten ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführenden vor der Einreichung der Asylgesuche vom 8. September 2008 in Öster- reich aufgehalten haben. Sie können nach Österreich zurückkehren, da dessen Behörden der Schweiz gegenüber die Rückübernahme zu- gesichert haben. Österreich ist – wie alle anderen EU- und EFTA-Staa- ten – vom Bundesrat am 14. Dezember 2007 als sicherer Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG bezeichnet worden. Daraus er- gibt sich die Vermutung, dass die asylsuchende Person dort vor einer Verletzung des Non-Refoulement-Gebots sicher ist. Der Beweis des Gegenteils, das heisst das Umstossen dieser Vermutung, obliegt der asylsuchenden Person (vgl. dazu Botschaft des Bundesrats zur Ände- rung des Asylgesetzes [BBl] 2002 6884). Die Voraussetzungen für ein Nichteintreten gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG sind somit vorliegend gegeben. 5.3 Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob eine der Ausnahmebestimmun- gen gemäss Art. 34 Abs. 3 AsylG erfüllt ist. Ist dies der Fall, so findet Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG keine Anwendung. 5.3.1Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Ausnahmebe- stimmung von Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG sei erfüllt, da in der Schweiz nahe Angehörige lebten, zu denen sie enge Beziehungen pflegten. 5.3.2Der Begriff der „nahen Angehörigen“ in Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG kann neben den Mitgliedern der Kernfamilie – Ehegatten, einge- tragene Partnerinnen und Partner, minderjährige Kinder – auch andere Seite 7D-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 Personen wie Geschwister, Grosseltern oder Pflegekinder umfassen (vgl. hierzu Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts [BVGE ] 2009/8). Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass die Beschwerdeführenden mit den Brüdern R._______ und I._______ des Beschwerdeführers 1, der Schwester J._______ der Beschwerdeführerin 2 und dem ältesten Sohn der Familie, G._______, in der Schweiz über nahe Angehörige im Sinne der genannten Bestimmung verfügen. Die Beschwerdeführenden haben diese bereits zu Beginn der Asylverfahren anlässlich der Erstbefragungen im Empfangs- und Verfahrenszentrum Q._______ vom 15./16. September 2008 bei der Frage nach in der Schweiz lebenden Verwandten genannt (vgl. A1 S. 4 f., A2 S. 4, A3 S. 3 f., A4 S. 3 f., A5 S. 3 f. in N [...]; A1 S. 4 in N [...]). Die Vorinstanz unterliess es in der Folge jedoch, die Beschwerdeführenden zur Beziehungsnähe zu diesen Angehörigen zu befragen. Vielmehr ist das BFM auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eingetreten, ohne sich in seinen Erwägungen mit der Existenz – abgesehen vom ältesten Sohn G._______ – und der Frage der Beziehungsnähe zu den in der Schweiz lebenden Verwandten auseinanderzusetzen. Das BFM anerkennt in seinen Vernehmlassungen vom 14. September 2009 implizit die diesbezüglich ungenügende Sachverhaltsabklärung, indem es ausführt, dass aufgrund der Aktenlage nicht ersichtlich sei, inwiefern die Beziehung zum Sohn G._______ als besonders eng zu bezeichnen sei. Die Beschwerdeführenden machen auf Beschwerdeebene geltend, dass bereits vor der Einreise regelmässige und intensive Kontakte zu den in der Schweiz wohnhaften Angehörigen bestanden hätten, in Form von Telefonaten, Besuchen und finanzieller Unterstützung. Dies wird vom BFM in seinen Vernehmlassungen nicht bestritten. Das sich in den vorinstanzlichen Akten befindende Schreiben des Sohnes von I._______ – K._______ – an das BFM vom (Datum), mit welchem dieser die Bereitschaft seiner Familie und diejenige von G._______ bekundete, die Beschwerdeführenden in der Schweiz in allen Belangen zu unterstützen, weshalb er um Bewilligung eines Wechsels der Familie in seinen Wohnsitzkanton ersuche (vgl. A29 in N [...]), deutet denn auch darauf hin, dass die Beschwerdeführenden mit ihren Verwandten in Kontakt stehen und eine nicht nur oberflächliche Beziehung pflegen. Auch die eingereichten Arztberichte der N._______ vom (Datum) attestieren die Unterstützung der Beschwerdeführenden durch ihre Seite 8D-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 Angehörigen in der Schweiz. Aufgrund der Aktenlage rechtfertigt sich daher die Annahme, dass eine enge Beziehung der Beschwerdeführenden zu ihren in der Schweiz wohnhaften Angehörigen besteht. 5.3.3Aufgrund des Gesagten ergibt sich somit, dass die Ausnahme- bestimmung von Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG erfüllt ist, weshalb Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG keine Anwendung findet. Das BFM ist daher auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden zu Unrecht nicht eingetre- ten. 5.4 Die Beschwerden sind somit insofern gutzuheissen, als die Aufhe- bung der vorinstanzlichen Verfügungen und Rückweisung der Sache zur materiellen Prüfung der Asylgesuche an das BFM beantragt wurde. Da damit auch die Frage der Wegweisung der Beschwerdeführenden und des Vollzugs in den Heimatstaat – nicht nach Österreich – durch das BFM neu zu prüfen ist, ist auf den Antrag um Gewährung der vor- läufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegwei- sung nach Österreich nicht einzutreten. Damit erübrigt es sich auch, auf die weiteren Ausführungen in den Beschwerdeeingaben näher ein- zugehen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang der Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind damit als gegenstandslos zu betrachten. 6.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsie- gens eine angemessene Parteientschädigung für die ihnen durch das Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen Kosten zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist aufgrund des zuverlässig ab- schätzbaren Zeitaufwands des Rechtsvertreters und unter Berücksich- tigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren sowie der Tatsache, dass der Rechtsvertreter jeweils drei separate Eingaben für die Be- schwerdedossiers verfasste, auf insgesamt Fr. 900.- festzusetzen (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 und 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Seite 9D-5214/2009; D-5216/2009; D-5217/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden gutgeheissen, soweit auf diese eingetreten wird. 2. Die Verfügungen des BFM vom 10. August 2009 werden aufgehoben und die Akten im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für die Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 900.- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) und N (...) (per Kurier; in Kopie) - (...) (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Zoller Susanne Burgherr Versand: Seite 10