Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 28. Januar 2014 (410 2013 308) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Überprüfung eines vom Pflichtigen vor erster Instanz zugestandenen, nachträglich aber wegen Verletzung des Notbedarfs angefochtenen Unterhaltsbeitrages / prozessuale Be- schwer - Beweiswürdigung Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll Parteien A.____ , vertreten durch Advokat Dr. Peter Liatowitsch, Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel, Ehemann, Beklagter und Beschwerdeführer gegen B.____ , vertreten durch Advokatin Heidi Hindermann Fluri, Tramstrasse 55, 4142 Münchenstein, Ehefrau, Klägerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen Beschwerde vom 22. November 2013 gegen die Verfügung der Bezirks- gerichtspräsidentin Arlesheim vom 31. Oktober 2013 Sachverhalt A. Im Rahmen des zwischen den Ehegatten A.____ und B.____ hängigen Ehescheidungs- verfahrens sistierte die Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim mit Ziffer 1 der Verfügung vom 31. Oktober 2013 das Verfahren bis zum 30. April 2014 und verpflichtete den Ehemann mit Ziffer 2 der Verfügung, der Ehefrau ab 01. November 2013 bis und mit April 2014 an den Unterhalt der Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Tochter C.____, geboren am 24. Juni 2011, einen monat lichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 100.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen; ferner wurde dem Ehemann Frist gesetzt zur Einreichung diverser Unter lagen und ihm ausserdem geraten, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Zur Begründung wurd e mit Verfügung vom 11. November 2013 angeführt, dass die Unterhaltsverpflichtung nicht aufgrund einer Berechnung, sondern vielmehr aufgrund einer entsprechenden Anerkennung durch den Ehemann anlässlich der Eini- gungsverhandlung vom 31. Oktober 2013 festgelegt worden sei. Der Ehemann habe sich zu weitaus höheren Unterhaltsbeiträgen verpflichten lasse n wollen mit dem Ziel, eines sofortigen Abschlusses des Scheidungsverfahrens, wobei er dazu ausgef ührt habe, dass er und seine Ehefrau vereinbart hätten, Unterhaltszahlungen zwecks Generierung der Alimentenbevorschus- sung gerichtlich festsetzen zu lassen im Bewusstsein, dass d er Ehemann die Beiträge nicht bezahlen könne. B. Gegen diese Verfügung erhob der zwischenzeitlich mandat ierte Rechtsvertreter des Ehemannes mit Eingabe vom 22. November 2013 Beschwerde m it dem Begehren, es sei Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und festzust ellen, dass der Ehemann rückwirkend auf den 01. November 2013 keinen Unterhalt zu bezahl en habe. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass aufgrund des von Amtes wegen festzustellenden Sachverhalts klar sei, dass der Beschwerdeführer gegenwärtig kein Einko mmen erziele und daher ausser- stande sei, den verfügten Unterhalt zu bezahlen. Indem trotz mangelnder Leistungsfähigkeit ein Unterhaltsbeitrag festgesetzt worden sei, habe die Vor instanz das Recht unrichtig angewendet. Die Vorinstanz hätte auch nicht auf die Unterhaltsanerke nnung des Ehemannes abstellen dür- fen, zumal sie weder seinen Interessen noch seiner Leist ungsfähigkeit entspreche. Ausserdem fehle es am tatsächlichen Erfüllungswillen, nachdem der Ehemann seine Unterhaltspflicht nur im Hinblick auf die Alimentenbevorschussung und in der Ho ffnung anerkannt habe, das Schei- dungsverfahren sofort abschliessen zu können. Aufgrund seines fehlenden Einkommens könne der Ehemann auch an das Kind, das er mit seiner derzeit igen Lebenspartnerin habe, keinen Unterhalt leisten. Die vorinstanzlich verfügte Unterhalt sverpflichtung habe somit eine Ungleich- behandlung des ehelichen und ausserehelichen Kindes zur Folge, worin eine weitere unrichtige Anwendung des Rechts zu erblicken sei. C. Mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2013 beantragte die Bezirksgerichtspräsi- dentin Arlesheim, auf die Beschwerde sei mangels schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Zur Begründung wurde i m Wesentlichen angeführt, dass der Beschwerdeführer selbst die Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von CHF 100.00 angeboten habe, weshalb sein Rechtsschutzinteresse fragli ch sei. Während das anfängliche Angebot eines Unterhaltsbeitrages von monatlich CHF 70 0.00 lediglich im Hinblick auf die Ali- mentenbevorschussung unterbreitet worden sei, entsprech e das Minimalangebot von CHF 100.00 einem Betrag, den der Beschwerdeführer aus dem Gewinn der von ihm geführten Bar im Elsass sollte aufwenden können. D. Mit Vernehmlassung vom 29. November 2013 beantragte di e Ehefrau die Abweisung der Beschwerde sowie die Bewilligung der unentgeltli chen Rechtspflege für das Beschwerde- verfahren, unter o/e Kostenfolge. Zur Begründung wurd e im Wesentlichen angeführt, dass das Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Unterhaltsangebot des Beschwerdeführers zu Lasten der Ali mentenbevorschussung keines- wegs mit der Ehefrau abgesprochen gewesen sei. Zu Recht habe die Vorinstanz dieses Ansin- nen nicht gebilligt. Nachdem der Beschwerdeführer tr otz entsprechender Aufforderung durch die Vorinstanz keine Unterlagen über sein Einkommen und seinen Bedarf eingereicht habe, habe er anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung immerh in eingeräumt, mit seiner Bar - bei einem Pachtbetrag von EURO 1'000.00 - einen monatlich en Umsatz von EURO 5'000.00 zu erzielen. Seine Zusicherung, an den Unterhalt seiner Tochter einen minimalen Beitrag von mo- natlich CHF 100.00 zu leisten, erscheine daher glaubh aft. Von einer falschen Rechtsanwen- dung durch die Vorinstanz könne daher keine Rede sein. Erwägungen 1.1 Nicht berufungsfähige erstinstanzliche Entscheide sind g emäss Art. 319 lit. a ZPO mit Beschwerde anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegen heiten ist die Berufung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO nur dann zulässig, wenn der Strei twert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Im vor liegenden Fall liegt ein Betrag von lediglich CHF 600.00 im Streit, so dass die Berufungsfä higkeit der vorinstanzlichen Verfügung zu verneinen ist. Gegen die vorliegend angefochtene Ve rfügung ist somit ausschliesslich das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben. Gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO ist die Beschwerde gegen vors orgliche Massnahmen, welche im summarischen Verfahren ergehen (vgl. Art. 248 lit. d ZP O), innert 10 Tagen seit Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz einzu- reichen. Die vorliegende Beschwerde wurde fristgerecht erhoben. Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtspräsidiums ergibt sich aus § 5 Abs. 1 lit . b EG ZPO (SGS 221). Gemäss Art. 320 ZPO können mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder die of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Der Be- schwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe dadurch, dass sie trotz mangelnder Leistungs- fähigkeit des Beschwerdeführers einen Unterhaltsbeitrag festgesetzt habe, das Recht unrichtig angewendet. Damit wird ein zulässiger Beschwerdegrund namhaft gemacht. 1.2 Die Vorinstanz beantragt, es sei auf die vorliegende B eschwerde mangels schutzwürdi- gen Interesses nicht einzutreten. Als weitere prozessuale Voraussetzung muss die Beschwerde führende Partei nach konstanter Rechtsprechung grundsätzlich ein aktuelles praktisches Inte resse an der Aufhebung eines an- gefochtenen Entscheids bzw. an der Überprüfung der von ih r erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Das Interesse an der Beschwerdeführung ist aktuell und praktisch, wenn der erlittene Nachteil im Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung noch besteht und durch die beantragte Aufhebung des a ngefochtenen Hoheitsaktes beseitigt würde (BGE 125 I 397 E. 4a und 116 Ia 363 E. 2a). G enerell fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse, wenn nicht dargetan ist, worin das Interesse am Erlass eines autoritativen Entscheids des angerufenen Gerichts bestehen könnte (A. ZÜRCHER , in: Th. Sutter-Somm / F. Hasenböhler / Ch. Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Zürich / Basel / Genf 2013, N 12 zu Art. 59, S. 468). Fehlt ein solches Rechtsschutzinteresse, wird ein Begehren nicht geprüft und auf die Beschwer de nicht eingetreten. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet. Die Vorinstanz sieht das fehlende Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers darin, dass dieser dem verfügten Unterhaltsbeitrag zugestimmt hab e und insofern gar nicht beschwert sei. Gerade diese Zustimmung bzw. deren rechtliche Verbindl ichkeit wird nun aber vom Beschwer- deführer bestritten und ist deshalb zentraler Gegensta nd der vorliegenden Beschwerde. Auch wenn aufgrund der umstrittenen Zustimmung der vorinsta nzliche Entscheid dem vorinstanzli- chen Antrag des Beschwerdeführers entspricht und dadurch e ine formale Beschwer fehlt, so liegt durch die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur L eistung eines Unterhaltsbeitrages dennoch zumindest eine materielle Beschwer vor, was für die Bejahung eines Rechtsschutzin- teresses des Beschwerdeführers genügt. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren n eue Anträge, neue Tatsa- chenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen, denn es geht nicht um die Fortfüh- rung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlich en um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids. Dieses Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (D. F REIBURGHAUS / A FHELDT , in: Th. Sutter-Somm / F. Hasenböhler / Chr. Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Z ivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2013, Art. 326 N 3 f.). Der Au sschluss von Noven gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (Bger 5A_405/2 011 vom 27.09.2011, E. 4.5.3). Es ist mithin zu prüfen, ob die Vorinstanz gestützt auf die ihr im Entscheidzeitpunkt vorliegenden Akten richtig geurteilt hat. Die vom Rechtsvertreter des Ehemannes im vorliegenden Beschwer- deverfahren – zwecks Begründung des Gesuchs um unentgeltl iche Rechtspflege – erstmals eingereichten Unterlagen zum Einkommen und Bedarf de s Ehemannes können bei der materi- ellen Beurteilung der Beschwerde somit nicht berücksichtigt werden. 3. Trotz entsprechender Aufforderung durch die Vorinstan z hat der Ehemann keine Unter- lagen zu seinem aktuellen Einkommen und Bedarf eingere icht. Er hat im Vorfeld der vor- instanzlichen Verhandlung lediglich angegeben, dass er kei ne Wohnkosten habe, seit Anfang März 2013 keiner Krankenkasse mehr angehöre, über keinen Lohnausweis 2012 verfüge, 2013 kein Einkommen erzielt habe, nunmehr selbständig sei und daher über keinen Arbeitsvertrag verfüge, und schliesslich weder Vermögen noch Schulden habe. Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 31. Oktober 2013 hat der Ehemann imme rhin eingeräumt, mit dem Betrieb seiner eigenen Bar, für welche er einen monatlichen Mietzins von EURO 1'000.00 bezahle, ei- nen monatlichen Umsatz von EURO 5'000.00 zu erzielen, w obei der Umsatz steigend sei. Wei- tere Angaben zum Sachverhalt lagen der Vorinstanz nic ht vor. Indem der Beschwerdeführer – entgegen der Aufforderung durch die bezirksgerichtliche Instruktionsrichterin – keine Unterlagen zu seiner Einkommens- und Bedarfssituation eingereicht ha t, ist er seiner prozessualen Mitwir- kungspflicht nicht ausreichend nachgekommen, so dass die V orinstanz trotz herrschender Un- tersuchungsmaxime nicht zu weiteren Beweiserhebungen ver pflichtet, sondern vielmehr befugt war, das Unterhaltsbegehren aufgrund der bestehenden Beweislage zu beurteilen. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4. Dem Protokoll der vorinstanzlichen Verhandlung ist nebe n dem erwähnten Zugeständnis eines tendenziell steigenden monatlichen Geschäftsumsatzes von gegenwärtig EURO 5'000.00 (= ca. CHF 6'200.00) zu entnehmen, dass der Beschwerdefüh rer zunächst von sich aus einen Unterhaltsbeitrag von CHF 700.00 angeboten, gleichzeitig aber relativiert hat, er wisse nicht, ob er diesen Betrag zahlen könne. Auf die Frage seiner F rau, wie viel er denn bezahlen könne, gab der Beschwerdeführer sodann zu Protokoll, er könne zur Zeit gar nichts bezahlen. Später in der Verhandlung räumte er indessen von sich aus ein, er könne CHF 100.00 pro Monat für das Kind bezahlen, dieses Zugeständnis hat er in der Folge nicht relativiert. Die Vorinstanz hat demnach auf dieses Zugeständnis abgestellt, was in keiner W eise zu beanstanden ist, soweit aufgrund der weiteren Beweislage nicht klar erstellt ist, dass dieser Betrag in den Notbedarf des Beschwerdeführers eingreift. 5. Der Beschwerdeführer wendet gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung ein, auf sein Zugeständnis könne schon deshalb nicht abgestellt werd en, weil es am erforderlichen Erfül- lungswillen fehle. Das Zugeständnis sei nur im Hinblick a uf eine schnelle Scheidung und die Leistungen der Alimentenbevorschussung abgegeben worden. Während beim Angebot eines Unterhaltsbeitrages von CHF 700.00 pro Monat ein mangelnder Erfüllungswille des Beschwerdeführers aus dem Protokoll erkennbar ist und auch seine Zusi- cherung eines Unterhaltsbeitrages von CHF 350.00 verknü pft ist mit der Hoffnung auf eine un- verzügliche Scheidung, so dass auch in Bezug auf diesen Be trag kein klarer Erfüllungswille vorliegt, fehlt in Bezug auf die Zusicherung des Beschwe rdeführers, einen monatlichen Unter- haltsbeitrag von CHF 100.00 zu bezahlen, im Protoko ll jeglicher Hinweis auf einen Vorbehalt oder eine mangelnde Erfüllungsbereitschaft. Die Vorin stanz durfte daher in Bezug auf den mo- natlichen Betrag von CHF 100.00 von einer ernsthafte n Leistungsbereitschaft des Beschwerde- führers ausgehen. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, das Zug eständnis des Beschwerdeführers sei unwirksam, weil der anerkannte Unterhaltsbetrag seine Leistungsfähigkeit übersteige. Der Beschwerdeführer bestreitet einerseits, überhaupt ein Einkommen zu erzielen, gesteht an- dererseits aber einen tendenziell steigenden Geschäftsum satz von gegenwärtig CHF 6'200.00 zu. Nach Abzug der behaupteten Mietkosten von EURO 1'000.00 (= ca. CHF 1'240.00) verbleibt noch immer ein Betrag von rund CHF 5'000.00 pro Mon at. Auch wenn dieser Betrag nicht dem Gewinn entspricht, so musste die Vorinstanz doch davon ausg ehen, dass bei dieser um die Mietkosten bereinigten Summe nach Abzug der übrigen Ge schäftsunkosten ein Restgewinn verbleibt, der die Leistung eines minimalen Unterhalt sbeitrags von CHF 100.00 ohne Weiteres zulässt. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer einräumt, privat für keine Wohnkosten und für keine Krankenversicherungsprämien aufkommen zu müssen. Nachdem unter diesen Um- ständen selbst Unterhaltsleistungen von monatlich CHF 200 .00 zumutbar erscheinen, ist schliesslich auch der Einwand des Beschwerdeführers, die vor instanzlich verfügte Unterhalts- verpflichtung habe eine Ungleichbehandlung des ehelichen und ausserehelichen Kindes zur Folge, unbehelflich. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwe rde abzuweisen ist. In An- wendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind dem unterliegende n Beschwerdeführer die ordentlichen Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens sowie eine Par teientschädigung zugunsten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Nachdem sich die vorinst anzliche Beweiswürdigung als klarerweise in jeder Hinsicht korrekt und begründet erwei st, war die vorliegende Beschwerde von vorneherein aussichtslos, weshalb das Begehren des Beschw erdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonsgerichtli che Verfahren abzuweisen ist. Da der Beschwerdegegnerin zufolge Erfüllung der erforderlich en Voraussetzungen die unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende Beschwerdeverfahren zu bewilligen ist und die Parteientschä- digung beim Beschwerdeführer voraussichtlich nicht einbring lich sein wird, sind die Vorausset- zungen gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO erfüllt, weshalb die Parteientschädigung an die Rechtsver- treterin der Beschwerdegegnerin aus der Gerichtskasse zu bezahlen ist. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonsgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. Der Beschwerdegegnerin wird für das kantonsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Als unentgeltl iche Rechtsvertrete- rin wird Frau Heidi Hindermann Fluri, Advokatin, eingesetzt. 3. Die kantonsgerichtliche Gebühr von CHF 300.00 wird d em Beschwerde- führer auferlegt. Der Beschwerdegegnerin wird zu Lasten des Beschwerdeführers für das kantonsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 662.90 (inkl. Auslagen von CHF 59.90) zugesprochen, wob ei dieser Be- trag in Anwendung von Art. 122 Abs. 2 Z PO als Entschädigung an die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin aus der Gerichtsk asse aus- bezahlt wird. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll