Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2024.79 / ik / nk (SG.2024.12) Art. 72 Entscheid vom 20. Juni 2024 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiberin Kabus Klägerin A._____ AG, […] Beklagter B._____, […] vertreten durch lic. iur. Werner Schib, Rechtsanwalt, […] Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb den Beklagten mit Zahlungsbefehl Nr. aaa des Betrei- bungsamtes Q._____ vom 14. September 2023 für eine Forderung von Fr. 799.10 nebst 5 % Zins seit 1 3. September 2023, Fr. 145.00 Umtriebs- spesen und Fr. 60.00 Mahnspesen. 1.2. Der Beklagte erhob gegen den ihm am 3. Oktober 2023 zugestellten Zah- lungsbefehl keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Die Klägerin stellte am 2. Februar 2024 beim Bezirksgericht Lenzburg das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung vom 6. November 2023 dem Beklagten am 29. November 2023 zugestellt worden war und dieser die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte. 2.2. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg erkannte am 20. März 2024 wie folgt: " 1. Über B._____, […], wird mit Wirkung ab tt.mm. jjjj, 11:00 Uhr, der Kon- kurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau beauf- tragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuweisung durch die lei- tende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurs - eröffnung zu publizieren. 3. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt des Kantons Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. 4. Die Entscheidgebühr von CHF 350.00 wird dem Gesuchgegner auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs- masse eine Forderung von CHF 350.00 zusteht. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen." - 3 - 3. 3.1. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 9. April 2024 beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde und beantragte Fol- gendes: " 1. Die mit Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg vom 20.03.2024 ausge- sprochene Konkurseröffnung sei aufzuheben. 2. Das Bezirksgericht Lenzburg sei anzuweisen, nochmals zur Konkursver- handlung vorzuladen. 3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewäh- ren. Unter ordentlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen." 3.2. Der Instruktionsrichter der 4. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Aargau erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 11. April 2024 die auf- schiebende Wirkung. 3.3. Die Klägerin erstattete am 29. April 2024 eine Beschwerdeantwort. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Mit der Beschwerde nach Art. 174 SchKG können Mängel des erstinstanz- lichen Verfahrens wie Verletzungen des rechtlichen Gehörs seitens Kon- kursrichter oder auch die nicht erfolgte bzw. nicht richtige Vorladung zur Verhandlung des Konkursgerichts geltend gemacht werden (vgl. PETER DIGGELMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 174 SchKG). 2. 2.1. Der Beklagte wirft der Vorinstanz in formeller Hinsicht vor , der angefoch- tene Entscheid sei ihm nie eröffnet worden. Das Konkursbegehren und die Vorladung zur Konkursverhandlung seien ihm nie zugestellt worden. Die Ehefrau des Beklagten habe im Schreiben vom 9. April 2024 bestätigt, dass es ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, die Doku- mente auf der Post abzuholen und dem Beklagten von den Abholungsein- ladungen Kenntnis zu geben. Sie habe diese sowie die normale Post vor - 4 - dem Beklagten versteckt und ebenfalls keine Kenntnis vom Konkursverfah- ren gehabt . Die gesundheitlichen Beschwerden seien dem beigelegten Arztzeugnis vom 26. März 2024 zu entnehmen. Die Vorinstanz habe so- wohl den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör als auch Art. 138 ZPO verletzt. Der Beklagte habe nicht mit der Zustellung einer Ge- richtsurkunde rechnen müssen. Er habe weder Kenntnis vom Konkursver- fahren noch von der Konkursverhandlung vom 20. März 2024 gehabt und erst nachträglich durch das Konkursam t von der Konkurseröffnung erfah- ren. Gemäss ständiger Rechtsprechung sei die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO auf die Anzeige der Konkursverhandlung nicht anwendbar. Die Konkursandrohung begründe kein Prozessrechtsverhält- nis. Der Beklagte habe keine Vorladung zur Konkursverhandlung erwarten müssen. Der Mangel der fehlenden rechtsgenüglichen Zustellung sei schwerwiegend. 2.2. 2.2.1. Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt. Es steht denselben frei, vor Gericht zu erscheinen, sei es persönlich, sei es durch Vertretung (Art. 168 SchKG). Da es den Parteien frei steht, vor Gericht zu erscheinen, und das Gericht auch in deren Abwesenheit entscheidet, handelt es sich bei dieser Anzeige nicht um eine Vorladung im technischen Sinn (Art. 168 Satz 2 i.V.m. Art. 171 SchKG). Das Bundesgericht erachtet die genügende Anzeige der Konkursverhandlung als absolut notwendig (Urteil des Bun- desgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.1 m.w.H.). Da es sich bei der Anzeige der Konkursverhandlung nicht um eine Betreibungsur- kunde handelt, gelangen die Zustellungsregeln von Art. 64 ff. SchKG nicht zur Anwendung. Über das Konkursbegehren entscheidet das Gericht nach den Regeln der ZPO und zwar im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a SchKG). Es liegt daher nahe, mangels eigener Zustellungsvorschriften im Konkursrecht die entsprechenden Vorschriften von Art. 138 ZPO anzuwen- den, soweit sie mit dem Charakter der Konkursverhandlungsanzeige ver- einbar sind (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.1). 2.2.2. Die gerichtliche Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den für Verfahren, deren Ablauf sich nach der ZPO richtet, ist in Art. 138 ff. ZPO geregelt. Sie erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf an- dere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Die Sen- dung ist dem Adressaten selber, oder falls das Gericht keine persönliche Zustellung anordnet, einer angestellten oder im gleichen Haushalt leben- den mindestens sechzehnjährigen Person auszuhändigen (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Sie gilt am siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, wenn der Adressat mit der Zustellung einer gerichtlichen - 5 - Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandro- hung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begrün- det, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht er- warten (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2 m.w.H.). 2.2.3. Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durch- führung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Kon- kurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garant ien, insbesondere des An- spruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird. Die Beweislast für die ord- nungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Am- tes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung zu wiederho- len (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.w.H.). 2.3. 2.3.1. Der Beklagte hat an der Konkursverhandlung nicht teilgenommen. Vorlie- gend ist streitig , ob ihm die Konkursverhandlungsanzeige gemäss Art. 168 SchKG korrekt zugestellt wurde und seine Rechte gewährleistet wurden. In casu lud die Vorinstanz die Parteien am 15. Februar 2024 zur Konkurs- verhandlung auf den 20. März 2024, 11:00 Uhr, vor (act. 11 f.). Die Anzeige erfolgte per Einschreiben an die Adresse des Beklagten . Gemäss Sen- dungsverfolgung der Post holte der Beklage dieses während der Frist bis zum 26. Februar 2024 nicht ab und es wurde am 27. Februar 2024 mit dem entsprechenden Vermerk an die Vorinstanz zurückgesandt (act. 15). Mit Schreiben vom 1. März 2024 erteilte die Vorinstanz der Regionalpolizei Lenzburg den Auftrag für eine Zustellung der Vorladung an den Beklagten (act. 16). Gemäss Empfangsbescheinigung nahm die Ehefrau des Beklag- ten die Vorladung am 6. März 2024 in Empfang. Der Empfangsbescheini- gung lässt sich entnehmen, dass es sich beim zuzustellenden Aktenstück um die Vorladung auf den 20. März 2024 handelte (act. 17). Damit bestä- tigte die Ehefrau des Beklagten, dass sie die Vorladung entgegengenom- men hat. Da das Gericht keine persönliche Zustellung anordnete, gilt diese somit an den im gleichen Haushalt lebenden Beklagten als zugestellt i.S.v. Art. 138 Abs. 2 ZPO. Mit E -Mail vom 7. März 2024 wandte sich die Vorinstanz an den Beklagten oder dessen Ehefrau und hielt fest, dass sie die Vorladung auf den 20. März 2024 verschickt habe. Die Gesamtforde- rung betrage Fr. 1'578.75. Diese sei bis zum 20. März 2024 an die Klägerin zu bezahlen. Der Zahlungsbeleg sei der Vorinstanz rechtzeitig bis zum 20. März 2024 einzureichen. Teilzahlungsvereinbarungen kön nten nicht - 6 - abgeschlossen und der Termin könne nicht auf später verschoben werden. Die Ehefrau des Beklagten antwortete darauf gleichentags und führte aus, sie werde den Betrag am 20. März 2024 einzahlen (act. 19). Auch diesem E-Mailverlauf lässt sich entnehmen, dass die Ehefrau des Beklagten von der Vorladung wusste. 2.3.2. Beschwerdeweise legte der Beklagte ein Schreiben seiner Ehefrau vom 9. April 2024 auf, worin diese bestätigte, dass sie wegen ihrer psychischen Erkrankung (insb. Angstzustände n) die im Briefkasten für den Beklagten vorgefundenen Schreiben und Abholscheine der Post allesamt in einem Schrank versteckt und ihm nichts davon gesagt habe. Die Ehefrau habe die Schreiben sodann nicht abgeholt. Der Beklagte habe erst aufgrund eines Anrufs des Konkursamtes vom Konkurs erfahren. Erst nach diesem Tele- fonat sei die ausstehende Rechnung der Klägerin bezahlt worden. Für ei- nen Besprechungstermin auf dem Konkursamt am 26. März 2024 habe Dr. med. C._____ der Ehefrau gleichentags ein Zeugnis ausgestellt, wo- nach sie nicht teilnahmefähig sei (Beschwerdebeilage [BB] 4, S. 1). Dr. med. C._____, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation, U._____, hielt im Arztzeugnis vom 26. März 2024 fest, dass die Ehefrau des Beklagten seit dem 25. März 2024 erneut in seiner Behandlung sei. Sie sei aktuell in einer Verfassung, welche weder Verhandlungen noch eine Rückkehr an den Arbeitsplatz zul asse. Eine Überweisung an zusätzliche Stellen werde in Erwägung gezogen, weil längerfristig die Arbeitsfähigkeit so erhalten werden könne. Für die Verhandlung vom 26. März 2024 sei die Ehefrau des Beklagten nicht teilnahmefähig (BB 4, S. 2). Die Behauptungen des Beklagten, wonach seine Ehefrau an einer psychi- schen Erkrankung leide, welche sie die Abholungseinladungen sowie die Post verstecken lasse, sind in keiner Form nachgewiesen. Die Bestätigung der Ehefrau wird nicht durch ein Arztzeugnis gestützt. Zunächst lassen sich dem Arztbericht von Dr. med. C._____ sowieso keine Diagnosen entneh- men und erst recht keine Angststörung. Sodann handelt es sich bei ihm um keinen Facharzt für Psychiatrie, weshalb auf seine fachfremde Beurteilung ohnehin nicht abgestellt werden könnte. Zudem äussert er sich in keiner Weise dahingehend, dass die Ehefrau des Beklagten an einer Erkrankung leide, welche sie die Post bzw. Abholungseinladungen verstecken lasse. Schlussendlich stammt das Zeugnis vom 26. März 2024 und die Ehefrau des Beklagten befindet sich erst seit dem 25. März 2024 in seiner Behand- lung. Zur Vergangenheit – und somit zur Zeit der Zustellung der hier rele- vanten Schreiben – äusserte sich Dr. med. C._____ gar nicht. Zudem liegt eine Vollmacht des Beklagten vom 1. Januar 2024 bei den Ak- ten. Darin ermächtigte er seine Ehefrau explizit dazu, ihn im Verkehr mit Gerichten, Behörden und Amtsstellen zu vertreten (act. 18). Es mutet - 7 - rechtsmissbräuchlich an, dass der um den Gesundheitszustand seiner Ehefrau offensichtlich wissende Ehemann diese zunächst dazu ermächtigt, ihn zu vertreten, um sich im Anschluss darauf zu berufen, dass sie dazu gar nicht in der Lage sei. Seine Darlegungen erweisen sich als unglaub- würdig. 2.4. Die Vorinstanz hat somit den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Ge- hör nicht verletzt. Er wurde i.S.v. Art. 138 ZPO rechtskonform zur Konkurs- verhandlung vorgeladen, zumal auch die Dreitagesfrist gemäss Art. 168 SchKG eingehalten worden ist. 3. 3.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be- schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). 3.2. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner, seine gegen das Kon- kurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem an- gefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden. Nach Ab- lauf der Rechtsmittelfrist vo rgebrachte Noven können nicht mehr berück- sichtigt werden (BGE 139 III 491 E. 4.4 , 136 III 294 E. 3.2 ; ROGER GI- ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). 3.3. Der Konkursentscheid gilt als dem Beklagten am 30. März 2024 zugestellt (act. 24, sog. Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die zehntägige Rechtsmittelfrist lief damit am 9. April 2024 ab, weshalb die Konkursforde- rung bis zu diesem Tag getilgt oder hinterlegt sein musste. Die Konkursfor- derung setzte sich vorliegend aus Fr. 799.10 (Grundforderung), Fr. 20.75 (5 % Zins seit 13. September 2023), Fr. 145.00 (Umtriebskosten), Fr. 60.00 (Mahnspesen), Fr. 203.90 (Betreibungskosten) und Fr. 350.00 (Gerichts- - 8 - kosten) zusammen und betrug Fr. 1'578.75 (act. 12). Der Beklagte entrich- tete am 25. März 2024 insgesamt Fr. 1'208. 00 an die Klägerin (BB 6). Der Beklagte hat die Schuld inkl. Zinsen und Kosten innerhalb der Rechts- mittelfrist nicht vollständig getilgt , offenbar fehlen die Gerichtskosten und die Verzugszinsen. Auch hat die Klägerin nicht während der Beschwerde- frist auf den Konkurs verzichtet (vgl. Beschwerdeantwort). Nachdem die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nicht erfüllt ist, erübrig t sich die Prüfung der Zah- lungsfähigkeit des Beklagten. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und seine Partei- kosten selber zu tragen. Der nicht anwaltlich vertretenen Klägerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie keine notwendigen Auslagen gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO geltend gemacht hat und kein begründeter Fall für eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vor- liegt (BENEDIKT A. SUTER/CRISTINA VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 41 zu Art. 95 ZPO). Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Von Amtes wegen wird Dispositiv -Ziff. 1 des Entscheids der Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg vom 20. März 2024 aufgehoben und es wird erkannt: " 1. Über B._____, […], wird mit Wirkung ab 20. Juni 2024, 11:00 Uhr, der Konkurs eröffnet." 3. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Beklagten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: […] - 9 - Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs - und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraus­setzung erfüllt ist. Di e Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Hän- den hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 20. Juni 2024 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Kabus