A bteilung I A -3427/2007 {T 1/2} U rteil vom 19. Juni 2007 M itw irkung: R ichter Beat Forster (Vorsitz); R ichterin Kathrin D ietrich; R ichter André M oser; G erichtsschreiber M artin Föhse. Tele2 Telecom m unication Services A G , H ardturm strasse 161, 8005 Zürich, Beschw erdeführerin, vertreten durch H errn Igor Schnyder, H ead of Legal & R e- gulatory Tele 2, H ardturm strasse 161, Postfach 47, 8037 Zürich, gegen 1. Sw isscom M obile A G , W aldeggstrasse 51, 3097 Liebefeld, 2. O range C om m unications SA , W orld Trade C enter, avenue de G ratta-Paille 2, 1000 Lausanne 30 G rey, 3. TD C Sw itzerland A G (sunrise), H agenholzstrasse 20/22, Postfach, 8050 Zü- rich, Beschw erdegegnerinnen, Eidgenössische K om m unikationskom m ission (C om C om ), M arktgasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend G SM -K onzession, Verfügung der C om C om vom 19. A pril 2007. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Sow ohl die Tele 2 Telecom m unication Services AG (Tele 2) als auch die Sw isscom M obile AG (Sw isscom ), die O range C om m unications SA (O range) und die TD C Sw itzerland AG (Sunrise) sind Inhaberinnen von G SM -M obilfunkkonzessionen. W ährend die Konzessionen von Sw isscom , O range und Sunrise Ende M ai 2008 auslaufen und deshalb für w eitere fünf Jahre erneuert w erden sollen, läuft die Konzession von Tele 2 noch bis ins Jahr 2013. B. M it Schreiben vom 2. M ärz 2007 ersuchte die Tele 2 das Bundesam t für Kom m unikation (BAKO M ), ihr aus dem 1800 M H z Frequenzbereich zusätzlich 30 Frequenzen und Vorzugsfrequenzen in einem Block zusam m enliegend zuzuteilen, sow ie aus dem 900 M H z Frequenzbereich zusam m enhängend 30 Kanäle zuzuw eisen. Zusätzlich seien alle Konzessionäre zu verpflichten, allen anderen Konzessionären ein nationa- les R oam ing zu kostenorientierten Preisen anzubieten. C . Am 2. April 2007 gelangte die Tele 2 (Beschw erdeführerin) an die Eidge- nössische Kom m unikationskom m ission (C om C om , Vorinstanz). Sie bestä- tigte ihre Anträge aus dem Schreiben an das BAKO M vom 2. M ärz 2007 und stellte sinngem äss den Antrag, sie sei im Verfahren um die Erneue- rung der Konzessionen der Beschw erdegegnerinnen als Partei beizuzie- hen. D . M it Schreiben vom 19. April 2007 stellte die Vorinstanz einerseits fest, die Beschw erdeführerin könne im Verfahren um die Erneuerung der Frequen- zen der Beschw erdegegnerinnen keine Parteirechte nach dem Bundesge- setz vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021) geltend m achen, da ihre Frequenzsituation und dam it ihre Kon- zession vom laufenden Erneuerungsverfahren nicht betroffen sei. D aneben hielt sie fest, dass w eder im Bereich von 900 M H z noch in dem jenigen von 1800 M H z freie Frequenzen verfügbar seien und desw egen dem Anliegen um Zuteilung zusätzlicher Frequenzen nicht entsprochen w erden könne. E. Am 15. M ai 2007 gelangte die Beschw erdeführerin m it folgenden R echts- begehren an das Bundesverw altungsgericht: "1. Es sei die Verfügung der C om C om vom 19. April 2007 aufzu- heben. 2. Es sei das G esuch der Beschw erdeführerin vom 2. M ärz 2007 gutzuheissen und ihr die zusätzlichen 30 Frequenzen und Vorzugsfrequenzen in einem Block im Frequenzbereich von 1800 M H z zuzuw eisen sow ie aus dem 900 M H z Fre- quenzbereich zusam m enhängend 30 Kanäle zuzuw eisen; ferner seien alle Konzessionärinnen zu verpflichten, nationa- les R oam ing zu kostenorientierten [Preisen] anzubieten. 3. Eventualiter sei die C om C om anzuw eisen, ein Ausschrei- bungsverfahren m it Kriterienw ettbew erb durchzuführen. 4. Subeventualiter sei die C om C om anzuw eisen, die Beschw er- deführerin in das laufende Konzessionserneuerungsver- fahren beizuladen.3 5. Es sei die C om C om vorsorglich anzuw eisen, das Konzessionserneuerungsverfahren zu sistieren, bis über die- se Beschw erde rechtskräftig entschieden ist. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschw erdegegnerin." F. M it Verfügung vom 22. M ai 2007 w urden die Vorinstanz aufgefordert und die Beschw erdegegnerinnen eingeladen, bis am 12. Juni 2007 zum G e- such um Erlass einer vorsorglichen M assnahm e und bis zum 22. Juni 2007 in der Sache selbst Stellung zu nehm en. G . M it Stellungnahm en vom 11. Juni (Beschw erdegegnerin 3) und 12. Juni 2007 (Beschw erdegegnerinnen 1 und 2) schliessen die Beschw erdegeg- nerinnen auf Abw eisung des G esuches um vorsorgliche M assnahm en bzw . auf Abw eisung, sow eit darauf einzutreten sei. D ies jew eils unter Kos- ten- und Entschädigungsfolge. H . Am 12. Juni 2007 beantragt die Vorinstanz, auf das G esuch um Erlass ei- ner vorsorglichen M assnahm e sei nicht einzutreten, eventualiter sei das G esuch abzuw eisen. I. Auf die Ausführungen der Parteien in den R echtsschriften w ird – sow eit entscheidrelevant – im R ahm en der nachfolgenden Erw ägungen eingegan- gen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 N ach Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesver- w altungsgericht (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 Vw VG . 1.2 G em äss Art. 5 Abs. 1 Vw VG gelten als Verfügungen Anordnungen der Be- hörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches R echt des Bundes stützen und unter anderem nach dessen Bst. c die Abw eisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von R echten oder Pflichten oder N ichteintreten auf solche Begehren zum G egenstand haben. D ie Verfügung hat dem nach folgende Strukturm erkm ale aufzuw eisen: 1. Anordnung einer Behörde, 2. Einzelfall, 3. R egelung eines R echtsver- hältnisses, 4. Einseitigkeit, 5. Verbindlichkeit, 6. Abstützung im öffentlichen R echt des Bundes (PIER R E TSC H AN N EN / U LR IC H ZIM M ER LI, Allgem eines Verw al- tungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, § 28 R z. 17, vgl. auch U LR IC H H ÄFELIN / G EO R G M Ü LLER / FELIX U H LM AN N , Allgem eines Verw altungsrecht, 5. vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 2006, R z. 858 ff.). Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. D ie M issachtung von Form erfordernissen bew irkt lediglich einen Eröffnungsm angel; die Verfü- gung w ird fehlerhaft und als Folge davon anfechtbar, in seltenen Fällen gar nichtig. Form fehler lassen den Verfügungscharakter aber (abgesehen vom seltenen Fall der N ichtigkeit) nicht dahinfallen; die m angelhaft eröffnete Verfügung bleibt Verfügung (TSC H AN N EN /ZIM M ER LI, a.a.O ., § 28 R z. 18). Feh- lerhaft ist eine Verfügung auch, w enn sie inhaltlich rechtsw idrig ist oder in 4 Bezug auf ihr Zustandekom m en, d.h. die Zuständigkeit und das Verfahren bei ihrer Entstehung, R echtsnorm en verletzt w urden (H ÄFELIN /M Ü LLE R / U H LM AN N , a.a.O ., R z. 947). 1.3 Zu prüfen ist zunächst, ob das Schreiben der Vorinstanz vom 19. April 2007 eine Verfügung im Sinne des G esetzes und dam it ein An- fechtungsobjekt darstellt. D azu m uss es die unter 1.2 genannten Struktur- m erkm ale aufw eisen. D as Schreiben vom 19. April 2007 erging von der C om C om und w urde von deren Präsidenten unterzeichnet. G em äss Art. 1 Abs. 2 Bst. d Vw VG gelten die eidgenössischen Kom m issionen als Behör- den. D er Brief ist an die Beschw erdeführerin gerichtet und bezieht sich auf drei zeitlich und räum lich abgrenzbare Lebenssachverhalte (vgl. TSC H AN N EN /ZIM M E R LI, a.a.O ., § 28 R z. 22). Einerseits w ird über das G esuch um Beteiligung als Partei im Konzessionsverfahren der Beschw erdegegne- rinnen entschieden, andererseits über das G esuch um Zuteilung w eiterer Frequenzen sow ie über den Antrag, die Beschw erdegegnerinnen seien zur Einführung eines kostenbasierten N ational R oam ing zu verpflichten. Säm t- liche G esuche w urden abgew iesen, w om it im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c Vw VG ein R echtsverhältnis geregelt w urde. D ie Entscheide ergingen ohne Zustim m ung der Beschw erdeführerin und daher einseitig (vgl. H ÄFELIN /M Ü LLER /U H LM AN N , a.a.O ., R z. 858). D ie Erkenntnisse sind für die Be- schw erdeführerin im Ü brigen verbindlich und unter Anw endung von öffent- lichem R echt des Bundes erfolgt (dem Vw VG sow ie der G esetzgebung zum Fernm eldeverkehr). D as Schreiben der Vorinstanz vom 19. April 2007 ist nach dem G esagten – trotz fehlender Bezeichnung als Verfügung und fehlender R echtsm ittelbelehrung (vgl. Art. 35 Vw VG ) – als (m aterielle) Ver- fügung im Sinne von Art. 5 Vw VG zu qualifizieren und som it ein zulässiges Anfechtungsobjekt. 1.4 D a keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vorliegt und m it der C om C om eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. f VG G verfügt hat (vgl. auch BBl 2001 4390), ist das Bundesverw altungsgericht zur Beurteilung vorliegender Be- schw erde zuständig. 1.5 Zur Beschw erde ist nach Art. 48 Abs. 1 Vw VG berechtigt, w er vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom m en hat oder keine M öglichkeit zur Teilnahm e erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzw ürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. D ie Beschw erdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren m it ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid auch m ateriell beschw ert und deshalb zur Beschw erde befugt. 1.6 Auf die frist- und form gerecht eingereichte Beschw erde (Art. 50 und 52 Vw VG ) ist nach dem G esagten einzutreten. 1.7 D as Bundesverw altungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid m it voller Kognition (Art. 49 Vw VG ). D ie Beschw erdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a Vw VG ) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b Vw VG ) auch die R üge der U nangem essenheit erheben (Art. 49 Bst. c Vw VG ; vgl. AN D R É M O SER , in AN D R É M O SER / PETER U EBER SA X, Prozessie-5 ren vor eidgenössischen R ekurskom m issionen, Basel und Frankfurt am M ain 1998, R z. 2.59; H ÄFELIN /M Ü LLE R /U H LM AN N , a.a.O ., R z. 1632 ff.). D as Bundesverw altungsgericht hat von Am tes w egen den Sachverhalt festzu- stellen und das R echt anzuw enden. Es ist dabei nicht an die Parteibegeh- ren und die rechtlichen Ü berlegungen der Parteien gebunden. (vgl. Art. 62 Abs. 4 Vw VG ; ALFR ED KÖ LZ / ISABELLE H ÄN ER , Verw altungsverfahren und Ver- w altungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 39 R z. 112). 2. 2.1 Vor der Vorinstanz beantragte die Beschw erdeführerin einerseits, es seien ihr zusätzliche Frequenzen zuzuteilen. Sie stellte dam it ein Begehren um Abänderung ihrer Konzession. G em äss Art. 24e des Fernm eldegesetzes vom 30. April 1997 (FM G , SR 784.10) FM G kann die Konzessionsbehörde die Konzession veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen oder w iderrufen, w enn die Änderung oder der W iderruf zur W ahrung w ichtiger öffentlicher Interessen notw endig ist. N ach Art. 24a Abs. 1 FM G ist die Vorinstanz Konzessionsbehörde. Sie trifft Entscheide und erlässt Verfügungen, die nach dem FM G und den zugehörigen Ausführungsbestim m ungen in ihrer Kom petenz liegen (Art. 57 Abs. 1 FM G ). G em äss Art. 56 Abs. 3 FM G erlässt die Kom m ission ein R eglem ent über ihre O rganisation und G eschäftsführung, das der G eneh- m igung des Bundesrats bedarf (G eschäftsreglem ent der Kom m unikations- kom m ission vom 6. N ovem ber 1997 [ G eschäftsreglem ent, SR 784.101.115]). D ie G enehm igung erfolgte am 15. D ezem ber 1997. 2.2 D as Bundesam t für Kom m unikation (BAKO M ) bereitet die G eschäfte der Kom m ission vor, stellt ihr Anträge und vollzieht ihre Entscheide. Es ist ins- besondere zuständig für die Vorbereitung und Instruktion der Verfahren für die Konzessionserteilung durch die Kom m ission (Art. 8 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 Bst. b G eschäftsreglem ent). G em äss Art. 12 Abs. 1 des G eschäfts- reglem ents ist die Kom m ission beschlussfähig, w enn m indestens zw ei D rit- tel der M itglieder anw esend sind. Sie fasst ihre Beschlüsse m it dem einfa- chen M ehr der anw esenden M itglieder; bei Stim m engleichheit gibt der Prä- sident oder die Präsidentin den Stichentscheid (Abs. 2). N ach Art. 12 Abs. 4 des G eschäftsreglem ents kann ein M itglied im Einzelfall erm ächtigt w erden, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Art. 13 Abs. 1 des G eschäftsreglem ents schreibt vor, dass Zw i- schenverfügungen durch den Präsidenten oder die Präsidentin bzw . den Vizepräsidenten oder die Vizepräsidentin zusam m en m it einem anderen M itglied der Kom m ision erlassen w erden können. N ach Art. 13 Abs. 2 be- reitet das Bundesam t den entsprechenden Antrag vor. 2.3 D ie Verfügung vom 19. April 2007 w urde vom Präsidenten der Vorinstanz erlassen. Sow eit darin über die Frage der Änderung der Konzession befunden w urde, w äre gem äss Art. 12 Abs. 1 und 2 des G eschäftsregle- m entes allerdings das einfache M ehr der anw esenden M itglieder (m indes- tens zw ei D rittel) der Kom m ission notw endig gew esen. Auch hätte darüber ein Protokoll im Sinne von Art. 16 des G eschäftsreglem entes erstellt w erden m üssen. W ie sich aus dem Sachverhalt ergibt, hat die Vorinstanz 6 diese Erfordernisse an das Verfahren nicht erfüllt. D aneben gibt es keinen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Erm ächtigung im Sinne von Art. 12 Abs. 4 des des G eschäftsreglem ents. D ie Vorinstanz führt denn auch selbst dazu aus, dass das Schreiben vom 19. April 2007 nicht als Verfügung, sondern als blosse M einungsäusserung des U rhebers (Präsident der Kom m ission) gedacht gew esen sei (vgl. Ziff. 2.2.1.1 der Stellungnahm e der Vorinstanz vom 12. Juni 2007). D ies ändert allerdings nichts an der Tatsache, dass m ateriell eine Verfügung vorliegt (vgl. oben, E. 1.3). N ebst den Form m ängeln ist die Verfügung daher noch aus einem w eiterem G rund – näm lich w egen der Verletzung von Verfahrens- vorschriften bei deren Zustandekom m en – fehlerhaft und som it anfechtbar. 3. W eiter w urde über den Antrag der Beschw erdeführerin befunden, sie sei als Partei in das Konzessionserneuerungsverfahren der Beschw erdegeg- nerinnen m it einzubeziehen. D ieser Entscheid stellt im R ahm en der Kon- zessionserneuerungsverfahren der Beschw erdegegnerinnen eine Zw i- schenverfügung im Sinne von Art. 13 des G eschäftsreglem ents dar. Auch hierzu fehlt dem Präsidenten der Vorinstanz, der die Verfügung alleine erliess, die Legitim ation, denn er hätte nur zusam m en m it einem M itglied der Kom m ission entscheiden dürfen (Art. 13 Abs. 1 G eschäftsreglem ent). D em nach w urden auch hier Verfahrensvorschriften verletzt, und die Verfügung leidet an einem M angel. 4. Schliesslich ist über den Antrag der Beschw erdeführerin zu befinden, die Beschw erdegegnerinnen seien zu verpflichten, ein nationales R oam ing zu kostenorientierten Preisen anzubieten. D a dieser Antrag im R ahm en des Verfahrens zur Konzessionserneuerung der Beschw erdegegnerinnen zu behandeln w äre (und keinen direkten Zusam m enhang m it der Konzession der Beschw erdeführerin hat), m üsste sich die Beschw erdeführerin – w ie sie auch beantragt – als Partei in diesem Verfahren beteiligen können. D ieses Begehren w urde allerdings m it Verfügung der Vorinstanz vom 19. April 2007 abgew iesen (vgl. E. 3). Trotzdem hat sich die Vorinstanz in derselben Verfügung noch kurz m ateriell m it diesem Antrag ausein- andergesetzt. O b sie dam it im plizit die Parteistellung der Beschw erdefüh- rerin bejaht hat, kann allerdings offen bleiben. Auch in diesem Punkt w äre die Verfügung in jedem Falle m angelhaft, denn der Präsident der Vorins- tanz allein kann w eder über die Parteistellung der Beschw erdeführerin noch über N ebenbestim m ungen zu den Konzessionen im Konzessionser- neuerungsverfahren der Beschw erdegegnerinnen befinden (vgl. E. 2.3 und 3). 5. Als Fazit bleibt festzuhalten, dass die Verfügung der Vorinstanz m angel- haft ist, w eil sie insbesondere unter M issachtung der Vorschriften zur Be- schlussfassung bei der Vorinstanz ergangen ist. Sie ist daher aufzuheben. Es obliegt der Vorinstanz, erneut eine begründete Zw ischenverfügung be- treffend die Parteistellung der Beschw erdeführerin im Verfahren um die Konzessionserneuerung der Beschw erdegegnerinnen zu treffen und allen- falls über den dazugehörigen w eiteren Antrag zu befinden, bzw . erneut ei- nen Entscheid zum G esuch um Abänderung der Konzession der Be- schw erdeführerin zu erlassen. D ie Beschw erde ist nach dem G esagten in-7 sow eit gutzuheissen, und auf die m ateriellen Anträge ist nicht w eiter einzu- gehen. 6. D a som it bereits in der H auptsache entschieden w ird, w ird das G esuch um Erlass einer vorsorglichen M assnahm e ebenso gegenstandslos w ie die der Vorinstanz und den Beschw erdegegnerinnen gesetzte Frist zur Stellungnahm e in der Sache. 7. G em äss Art. 63 Abs. 1 Vw VG auferlegt die Beschw erdeinstanz die Verfah- renskosten in der R egel der unterliegenden Partei. N ach Art. 63 Abs. 2 Vw VG w erden Vorinstanzen oder beschw erdeführenden Bundesbehörden keine Kosten auferlegt. D ie Vorinstanz w ird bereits aus diesem G rund nicht kostenpflichtig. W as die Beschw erdegegnerinnen angeht, so können gem äss Art. 6 Abs. 1 Bst. b des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht (VG KE, SR 173.320.2) einer Partei die Verfahrenskosten ganz oder teil- w eise erlassen w erden, w enn es G ründe in der Sache oder der Person der Partei als unverhältnism ässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen. Vor- liegend w urde in der H auptsache entschieden, bevor die Beschw erdegeg- nerinnen dazu Stellung genom m en und Anträge gestellt haben. Es er- schiene deshalb ungerechtfertigt, ihnen Verfahrenskosten aufzuerlegen. D em nach w ird auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet. D er Be- schw erdeführerin ist der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der H öhe von Fr. 2'000.– zurückzuerstatten. 8. N ach Art. 64 Abs. 1 Vw VG kann die Beschw erdeinstanz der ganz oder teil- w eise obsiegenden Partei von Am tes w egen oder auf Begehren eine Ent- schädigung für ihr erw achsene notw endige und verhältnism ässig hohe Kosten zusprechen. G em äss Art. 9 Abs. 2 VG KE ist keine Entschädigung geschuldet, w enn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsver- hältnis zur Partei steht. D ies ist vorliegend der Fall, w eshalb der obsiegen- den Beschw erdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. 8 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird insow eit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü- gung der Kom m unikationskom m ission (C om C om ) vom 19. April 2007 auf- gehoben und die Sache zu einem neuen Entscheid an die Vorinstanz zu- rückgew iesen w ird. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. D er Beschw erdeführerin w ird der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der H öhe von Fr. 2'000.– zurückerstattet. H ierzu hat sie dem Bundesverw al- tungsgericht ihre Kontonum m er anzugeben. 4. Es w ird keine Parteientschädigung gesprochen. 5. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (m it G erichtsurkunde; Beilage: Vernehm lassung der Vorinstanz vom 12. Juni 2007) - den Beschw erdegegnerinnen (jew eils m it G erichtsurkunde; Beilage: Ver- nehm lassung der Vorinstanz vom 12. Juni 2007) - der Vorinstanz (m it G erichtsurkunde, R ef-N r. 1000149335/5127-10- 000122/2007) D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: Beat Forster M artin Föhse R echtsm ittelbelehrung D ieses U rteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schw eizerischen Bundes- gericht in Lausanne angefochten w erden, sofern die Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz [BG G ], SR 173.110) erfüllt sind. D ie Frist steht still vom 15. Juli bis und m it dem 15. Au- gust (Art. 46 BG G ). D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzufassen und hat Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. D as angefochtene U rteil und die Bew eism ittel sind, sow eit sie der Be- schw erdeführer in H änden hat, beizulegen (Art. 42 BG G ). Versand am :