R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2645/2020-CS DCSO/442/20 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 19 NOVEMBRE 2020 Plainte 17 LP (A/2645/2020 -CS) formée en date du 2 septembre 2020 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Alain De Mitri, avocat. * * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 19 novembre 2020 à : - A______ c/o Me DE MITRI Alain De Mitri & Durand Avocats Rue du Cendrier 15 Case postale 1444 1211 Genève 1. - B______ c/o Me PILETTA-ZANIN Stéphane Rue Adrien-Lachenal 26 1207 Genève. - Office cantonal des poursuites. - 2/9 - A/2645/2020-CS EN FAIT A. a. De 2000 à 2005, B______ et C______, qui ont entretenu à la même époque une relation de concubinage, ont conjointement exploité un restaurant à D______ [GE] à l'enseigne "E______". Depuis la fin de l'année 2002, F______, fils de C______, a lui aussi participé à la gestion de l'établissement. La collaboration entre B______ et C______ a pris fin en octobre 2005 lorsque cette dernière a résilié le contrat de travail de B______ et lui a interdit l'accès aux locaux. Le fonds de commerce du restaurant a été vend u en novembre 2008 par C______ pour le montant de 860'000 fr. b. Dans un arrêt ACJC/1613/2012 prononcé le 9 novembre 2012 dans la cause C/1______/2008, non contesté devant le Tribunal fédéral, la Cour de justice a retenu que B______ et C______ avaient été liés par un contrat de société simple qui avait pris fin au moment du licenciement du premier par la seconde et dont la dissolution devait intervenir au 31 décembre 2005. Au vu de la valeur du restaurant à cette date et des avances et apports effectués par B______, C______ a été condamnée à lui verser les montants de 685'448 fr., de 7'204 fr. et de 59'900 fr, soit une somme totale de 752'552 fr. B______ n'a pas pu recouvrer les montants précités en raison de l'insolvabilité de C______. Celle-ci est depuis lors décédée et sa succession a été répudiée. c. Avant et après le prononcé de l'arrêt du 9 novembre 2012, par lequel le cadre juridique régissant les relations entre B______ et C______ de 2000 à 2005 a définitivement été établi, de nombreuses procédures civiles et pénales ont opposé B______, C______, F______ et des tiers concernant l'exploitation du restaurant pendant cette période, sa reprise puis sa vente par C______, et les comportements adoptés par les uns et les autres dans le cadre de ce conflit. En relation avec la présente procédure de plainte, les procédures suivantes seront mentionnées. c.i Le 12 juin 2013, dans la procédure pénale P/9______/2008, C______ et F______ ont été reconnus coupables de faux témoignage par le Tribunal de police pour a voir faussement déclaré, dans le cadre d'une procédure civile C/2______/2006 opposant B______ à un tiers, que celui -là avait habité seul une villa louée avec C______ et qu'il n'y avait jamais eu de relation de concubinage entre eux. Cette décision a été co nfirmée en dernier lieu par arrêt du Tribunal fédéral 6B_785/2014 du 16 février 2015. c.ii Le 21 juin 2010, dans la procédure pénale P/3______/2009, le Tribunal de police a reconnu B______ coupable de diffamation pour avoir affirmé, dans des communications adressées à des organes de presse, que F______ avait, dans le cadre de son activité pour l e "E______", caché des documents officiels et modifié - 3/9 - A/2645/2020-CS des bilans comptables. Cette décision a été confirmée par arrêt de la Cour de justice du 11 avril 2011 et arrêt du Tribunal fédéral 6B_371/2011 du 15 août 2011. c.iii Le 14 avril 2014, B______ a engagé à l'encontre de F______ et de deux tiers une demande en paiement dans un premier temps non chiffrée visant à son indemnisation pour le dommage subi ensuite de son éviction du "E______" (cause n° C/4______/2014). Il a notamment soutenu à l'appui de sa dema nde que F______ se serait approprié le restaurant alors qu'il savait qu'il n'en était pas le propriétaire et n'avait aucun droit sur cet établissement en ayant, pour y parvenir, recours à l'escroquerie et à la contrainte. Quant à l'ampleur du préjudice qu' il estimait avoir subi, B______ a allégué les montants de 2'880'000 fr., correspondant au gain qu'il aurait pu réaliser en conservant l'exploitati on de l'établissement jusqu'au 31 décembre 2025, de 250'000 fr. pour ses frais de défense dans diverses procéd ures, de 1'500'000 fr. correspondant à la moitié du produit de la vente du restaurant et de 150'000 fr. à titre de tort moral. Par jugement du 1 er juin 2017, le Tribunal de première instance a débouté B______ de l'ensemble de ces conclusions, retenant que ses prétentions étaient atteintes de prescription. Cette décision a été confi rmée par arrêt de la Cour du 16 avril 2019 et arrêt du Tribunal fédéral 4A_324/2019 du 17 janvier 2020. c.iv Par jugement prononcé le 11 octobre 2018 dans la procédure P/5______/2015, le Tribunal de police a acquitté B______ du chef d'accusation de diffamation pour avoir communiqué à un organe de presse l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 février 2015 (cf. let. A.c.i ci -dessus) confirmant la condamnation de F______ du chef d'accusation de faux témoignage. Une indemnité de 6'142 fr. 30 pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, au sen s de l'art. 429 al. 1 let. a CPP, lui a été attribuée et il a pour le surplus été débouté de ses conclusions en indemnisation. L'appel formé par F______ contre cette décision a été retiré le 19 février 2020, ce dernier étant condamné à verser à B______ une indemnité de 727 fr. c.v Le 7 juillet 2006, B______ a assigné C______ et F______ devant le Tribunal des prud'hommes en paiement d'arriérés de salaire et d'heures supplémentaires, ainsi qu'en indemnisation pour vacances non prises (cause C/6______/2006). Par jugement du 30 août 2007, ceux -ci ont été condamnés à payer au premier une somme brute totale de 105'001 fr. 55 plus intérêts. Ce montant a été ramené à 98'090 fr. 80 plus intérêts par arrêt de la Chambr e d'appel des prud'hommes du 11 juillet 2008. Le recours en matière civile interjeté auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par arrêt 4A_429/2008 du 24 novembre 2008. La somme due à B______ selon l'arrêt du 11 juil let 2008 lui a été versée le 19 octobre 2009. - 4/9 - A/2645/2020-CS A la suite d e l'arrêt du 9 novembre 2012 (let. A.b ci -dessus) admettant l'existence d'une société simple entre C______ et lui -même, B______ a demandé le 25 mars 2013 la révision de l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du 11 juillet 2008, concluant à la consta tation de la nullité de la résiliation de son contrat de travail et à la condamnation de C______ et de F______ à lui verser les montants de 379'930 fr. au titre de salaire et de 100'000 fr. au titre de tort moral. La Chambre d'appel des prud'hommes a dans un premier temps déclaré irrecevable cette demande de révision mais sa décision sur ce point a été annulée par arrêt 4A_421/2014 prononcé le 10 mars 2015 par le Tribunal fédéral . Par un nouvel arrêt rendu le 9 décembre 2015, la Chambre d'appel des prud'hom mes a déclaré la demande de révision recevable, partiellement annulé son arrêt du 11 juillet 2008 et renvoyé la cause au Tribunal des prud'hommes pour instruction et nouvelle décision sur les points annulés. La procédure a donc repris devant le Tribunal des prud'hommes, lequel a rendu le 22 mars 2019 un jugement par lequel, statuant sur rescisoire, il a débouté B______ de toutes ses conclusions. B______ a formé contre cette décision un appel dont le sort n'a pas encore été tranché, étant précisé qu'en rai son du décès survenu en août 2019 de C______ la procédure n'oppose plus aujourd'hui que B______ à F______. d. La société G______ SARL, dont le but social consiste dans l'importation et le commerce de vins fins et de spiritueux, a été inscrite le ______ 20 03 au Registre du commerce de Genève. Son capital social de 20'000 fr. a été libéré par l'apport d'un stock de vins valorisé à 22'500 fr. 50, selon contrat du 08.07.2003 et inventaire du 31.05.2003" . Les associés initiaux étaient C______, pour une part de 19'000 fr., et F______, pour une part de 1'000 fr. Le 5 février 2009, la société a adopté de nouveaux statuts et sa raison sociale est devenue H______. Ces modifications ont été inscrites le 17 février 2009 au Registre du commerce. A la même date, F______ est devenu unique associé gérant de la société, propriétaire de l'ensemble des parts sociales. e. La société A______ SARL, dont le but social consiste dans l'exploitation et la gestion de cafés et restaurants, notamment du "I______" à D______, ainsi que d'un service traiteur et de cuisine à domicile, a été inscrite le ______ 2015 au Registre du commerce de Genève. Son capital social de 20'000 fr. a été libéré en espèces. Les associés initiaux étaient J______, épouse de F______, à hauteur de 19'000 fr., et K______ à hauteur de 1'000 fr. F______ est devenu directeur avec signature individuelle de la société le 28 avril 2015. Le 13 janvier 2020, J______ est devenue propriétaire de l'intégralité des parts sociales et associée gérante unique. f. Le 21 février 2020, F______ a obtenu le séquestre, à hauteur d'un montant de 40'000 fr. plus intérêts a u taux de 5% l'an à compter du 17 janvier 2020 allégué être dû au titre des dépens qui lui avaient été alloués en première et seconde - 5/9 - A/2645/2020-CS instances cantonales dans la caus e n° C/4______ /2014 (cf. let. A.c.iii ci -dessus), d'une créance dont B______ est titulaire à l'encontre de l'Etat de Genève. Il a validé ce séquestre par une poursuite n° 7______ à laquelle B______ a formé opposition. Une requête tendant à la mainlevée dé finitive de cette opposition a été déposée le 12 mai 2020 par F______, dont le sort n'avait pas encore été tranché lorsque la présente cause a été gardée à juger. g. Le 17 août 2020, B______ a déposé auprès de l'Office cantonal des poursuites (ci-après : l'Office) une réquisition de poursuite ordinaire à l'encontre de A______ SARL, portant sur un montant de 100'000 fr. plus intérêts au taux de 5% l'an à compter du 1er décembre 2008. La rubrique "Titre et date de la créance ou cause de l'obligation" de la réquisition de poursuite comportait le texte suivant : "Interruption de la prescription; vol de la société les G______ sarl; transformée en H______ sarl domiciliée 10______ puis 11______ frs 22'500. - ./. 1'000.- soit 21'500.-; Vol de meubles et d'affaires privées frs 70'000.-; Frais de justice divers; Jugement 11.10.2018 P/5______/2015; Arrêt 10.03.2020 idem" Le commandement de payer, poursuite n° 8______, établi le 20 août 2020 par l'Office conformément à cette réquisition de poursuite a été notifié le 24 août 2020 à A______ SARL, soit pour elle à F______, et immédiatement frappé d'opposition totale. Par courrier adressé le 26 août 2020 à l'Office, la poursuivie a prié ce dernier d'inviter le poursuivant à présenter les moyens de preuve afférents aux créances en poursuite, ce que l'Office a fait par courrier du 31 août 2020. B______ n'a pas donné suite à cette invitation. B. a. Par acte adressé le 2 septembre 2020 à la Chambre de surveillance, A______ SARL a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP c ontre la poursuite n° 8______, concluant à ce que sa nullité soit constatée. Elle a fait valoir en substance que, n'existant que depuis le mois d'avril 2015, elle ne pouvait être débitrice de la plupart des prétentions invoquées en poursuite. Elle n'avait par ailleurs été partie à aucune procédure pénale l'opposant au poursuivant, de telle sorte qu'elle ne pouvait être redevable à son égard d'aucun frais de justice ou indemnité de procédure. Il en résultait que la poursuite litigieuse n'avait été engagée qu e pour lui nuire, respectivement pour tourmenter son directeur F______. b. Dans ses observations du 25 septembre 2020, l'Office a indiqué ne pas pouvoir se prononcer sur le caractère éventuellement abusif de la poursuite. c. Par mémoire du 5 octobre 2020 , B______ a conclu préalablement à l'apport de la procédure prud'homale C/6______/2006, subsidiairement à la suspension de la présente procédure de plainte jusqu'à droit jugé dans cette procédure, et, sur le fond, au rejet de la plainte. Pour autant que l'on comprenne son argumentation, il a soutenu que F______ s'était – vraisemblablement lors de la création de H______ – - 6/9 - A/2645/2020-CS approprié une "cave" lui appartenant, d'une valeur de plusieurs dizaines de milliers de francs, ce qui lui avait permis de créer "les diverses sociétés du groupe familial C/F/J______" . A cet égard, c'est bien à F______, et non à son épouse, qu'appartenait économiquement la société A______ SARL. La procédure prud'homale permettrait d'éclaircir l'origine des fonds ayant permis le développement de "ces sociétés". d. En l'absence de réplique spontanée, la cause a été gard ée à juger le 22 octobre 2020. EN DROIT 1. 1.1 La plainte est recevable pour avoir été déposée auprès de l'autorité compétente (art. 6 al.1 et 3 LaLP, art. 17 al. 1 LP), par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), dans le délai utile de dix jours (art. 17 al. 2 LP) et selon la forme prescrite par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LaLP, art. 65 al. 1 et 2 LPA, appli cables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), à l'encontre d'une mesure de l'Office sujette à plainte. L'autorité de surveillance doit par ailleurs constater, indépendamment de toute plainte et en tout temps (ATF 136 III 572 consid. 4), la nullité des mesure s de l'Office contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure (art. 22 al. 1 LP). 1.2 Lui-même partie à la procédure prud'homale C/6______/2006, l'intimé avait toute libert é de produire dans la présente procédure les actes en provenant qu'il estimait pertinents. Il n'y a donc pas lieu d'en ordonner l'apport. L'intimé n'explique pas davantage en quoi ladite procédure prud'homale pourrait avoir une portée préjudicielle sur la présente procédure de plainte. On ne voit en particulier pas pourquoi, alors qu'elle porte sur des prétentions salariales, elle apporterait des éclaircissements utiles sur l'origine des fonds investis par les supposés employeurs dans une ou plusieurs soci étés. A cela s'ajoute que cette question est en tout état dénuée de pertinence pour juger du caractère abusif ou non de la poursuite litigieuse. Il n'y a donc pas lieu non plus de suspendre la procédure de plainte dans l'attente de l'issue de la procédure prud'homale opposant l'intimé au plaignant. 2. 2.1 La nullité d'une poursuite pour abus de droit (art. 2 al. 2 CC) ne peut être admise par les autorités de surveillance que dans des cas exceptionnels, notamment lorsqu'il est manifeste que le poursuivant agit dans un but n'ayant pas le moindre rapport avec la procédure de poursuite ou pour tourmenter délibérément le poursuivi; une telle éventualité est, par exemple, réalisée lorsque le poursuivant fait notifier plusieurs commandements de payer fondés sur l a même cause et pour des sommes importantes, sans jamais requérir la mainlevée de l'opposition, ni la reconnaissance judiciaire de sa prétention, lorsqu'il procède par voie de poursuite contre une personne dans l'unique but de détruire sa bonne - 7/9 - A/2645/2020-CS réputation, ou encore lorsqu'il reconnaît, devant l'office des poursuites ou le poursuivi lui-même, qu'il n'agit pas envers le véritable débiteur (ATF 140 III 481 consid. 2.3.1; 115 III 18 consid. 3b; arrêts 5A_1020/2018 du 11 février 2019; 5A_317/2015 du 13 octobre 2015 consid. 2.1, in Pra 2016 p. 53 n° 7; 5A_218/2015 du 30 novembre 2015 consid. 3). En revanche, celui qui poursuit son débiteur dans le seul but d'interrompre la prescription ne commet en principe pas d'abus de droit, la notification d'un commandement d e payer représentant un moyen légal pour ce faire (art. 135 ch. 2 CO; arrêt 5A_250/2015 précité consid. 4.2 in fine; P ETER, Interrompre la prescription par une poursuite, in BlSchK 2018 p. 175 ss, 179 in fine). La procédure de plainte des art. 17 ss LP ne permet par ailleurs pas d'obtenir l'annulation de la poursuite en se prévalant de l'art. 2 al. 2 CC, dans la mesure où le grief pris de l'abus de droit est invoqué à l'encontre de la réclamation litigieuse, la décision à ce sujet étant réservée au juge or dinaire. En effet, c'est une particularité du droit suisse que de permettre l'introduction d'une poursuite sans devoir prouver l'existence de la créance; le titre exécutoire n'est pas la créance elle-même ni le titre qui l'incorpore éventuellement, mais se ulement le commandement de payer passé en force (ATF 113 III 2 consid. 2b; cf. ég., parmi plusieurs: arrêts 5A_838/2016 du 13 mars 2017 consid. 2.1). 2.2 Selon la réquisition de poursuite, la créance invoquée, à hauteur de 100'000 fr., est fondée sur trois causes ou titres distincts, soit le "vol" de la société G______ SARL, pour 21'500 fr., un "vol de meubles et d'affaires privées" , pour 70'000 fr., et divers frais et indemnités dus en vertu de décisions judiciaires, en particulier dans la procédure pénale P/5______/2015, pour le solde. Dans ses écritures en réponse, l'intimé a donné des explications complémentaires relatives au premier de ces trois postes, soutenant, si on le comprend bien, que c'est l'appropriation illicite de sa "cave" par C______ et F______ qui avait financé la création de la société G______ SARL. Or, s'il est exact à cet égard que le capital social de cette société a été libéré (en juillet 2003) par l'apport d'un stock de vins valorisé à 22'500 fr. 50, on ne voit pas – et l'intimé ne l'explique pas – en quoi le péché originel qu'il allègue pourrait fonder une créance contre la plaignante, constituée douze ans plus tard et dont le capital social a été libéré en espèces. Il n'est en particulier pas allégué que la dette résultant éventuellement des agissements dénoncés par l'intimé, qu'elle concerne la société G______ SARL (devenue aujourd'hui H______) ou F______, aurait été reprise par la plaignante. L'intimé ne donne en revanche aucune explication sur le deuxième fondement invoqué pour ses prétentions, soit un "vol de meubles et d'affaires privées" . Dans la mesure où l'on voit mal que ce "vol" soit intervenu postérieurement à la constitution de la plaignante en 2015, dès lors qu'à cette date l'intimé et F______ s'opposaient depuis déjà d ix ans dans le cadre de diverses procédures, il faut là aussi admettre que celle -ci ne peut avoir été la débitrice originale de la prétendue - 8/9 - A/2645/2020-CS créance invoquée en poursuite. Aucune reprise de dette par la plaignante n'est par ailleurs alléguée. S'agissant d es frais et indemnités dus en application de décisions judiciaires, l'intimé en donne pour seul exemple une procédure pénale l'ayant opposé à F______, sans relation avec la plaignante, au terme de laquelle ce dernier a été condamné à lui verser une indemnité de procédure de 727 fr. En l'absence de toute explication allant en sens contraire, il convient de retenir que les autres décisions judiciaires auxquelles se réfère l'intimé concernent elles aussi F______ personnellement, à l'exclusion de la plaignante. Là encore, aucune reprise de dette par cette dernière n'est invoquée. Il ressort ainsi de ce qui précède que la plaignante n'est pas débitrice des prétentions invoquées en poursuite et que l'intimé en est conscient. Dans ses écritures en réponse, il ten te toutefois de justifier l'introduction de la poursuite litigieuse par le fait que, selon lui, la poursuivie et plaignante "appartient" à F______. A supposer qu'elle soit établie, une telle appartenance économique pourrait certes être prise en considérati on dans le cadre d'une procédure de saisie ou de faillite dirigée contre F______, la question se posant alors de savoir si les parts sociales de la plaignante, voire même les droits qu'elle détiendrait, devraient être réalisés au bénéfice des créanciers de ce dernier. Elle ne saurait en revanche légitimer une poursuite à l'encontre de la plaignante elle - même pour des prétentions dont le poursuivant sait qu'elle n'est pas débitrice. Une telle poursuite, par définition, ne vise en effet pas au recouvrement d' un montant que le créancier lui estime dû, ni à l'interruption de la prescription en relation avec une telle prétention. Il faut ainsi retenir dans le cas d'espèce qu'en introduisant à l'encontre de la plaignante la poursuite litigieuse l'intimé visait ex clusivement à nuire à la plaignante et, à travers elle, à F______. La plainte doit donc être admise et la nullité de la poursuite constatée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP). * * * * * - 9/9 - A/2645/2020-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 2 septembre 2020 par A______ SARL contre la poursuite n° 8______. Au fond : L'admet. Constate en conséquence la nullité de ladite poursuite. Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, président; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Denis KELLER, juges assesseur(e)s; Madame Christel HENZELIN, greffière. Le président : Patrick CHENAUX La greffière : Christel HENZELIN Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notif ication de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ord inaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.