<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="last-modified"> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="date"> <meta content="AGVE 2018 - Band 33" name="description"/> <title>AGVE 2018 - Band 33</title> </meta></meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">303</span> </div> <div class="page" id="S303"> <span class="text"><b>33 </b> <b>Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises als Notarin</b></span><br/> <span class="text">oder Notar</span><br/> <span class="text">Die Notariatstätigkeit steht wegen ihrer Nähe zu staatlichen Aufgaben</span><br/> <span class="text">nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Das FZA gilt</span><br/> <span class="text">nicht für den Beruf des Notars, weshalb aus dem im BGMB statuierten</span><br/> <span class="text">Grundsatz, wonach Inländerdiskriminierungen zu vermeiden sind, nicht</span><br/> <span class="text">abgeleitet werden kann, das BGBM schreibe den Kantonen vor, ob und</span><br/> <span class="text">unter welchen Voraussetzungen sie ausserkantonale Fähigkeitsausweise</span><br/> <span class="text">als Notarin oder Notar anerkennen müssen. Auch mit Rücksicht auf das</span><br/> <span class="text">Diskriminierungsverbot dürfen die Kantone bei der Anerkennung ausser-</span><br/> <span class="text">kantonaler Fähigkeitsausweise als Notarin oder Notar die Gleichwertig-</span><br/> <span class="text">keit der ausserkantonalen Notariatsprüfung beurteilen. Dabei ist aller-</span><br/> <span class="text">dings das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) zu beachten.</span><br/> <span class="text">Gibt es sachliche Gründe für die Verneinung der Gleichwertigkeit der</span><br/> <span class="text">ausserkantonalen Notariatsprüfung, darf die Anerkennung des ausser-</span><br/> <span class="text">kantonalen Fähikgkeitsausweises verweigert werden. Es verletzt jedoch</span><br/> <span class="text">den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn einer Inhaberin eines ausser-</span><br/> <span class="text">kantonalen Fähigkeitsausweises mit langjähriger beruflicher Praxis als</span><br/> <span class="text">Notarin keine Erleichterungen bei der Ablegung einer ergänzenden Nota-</span><br/> <span class="text">riatsprüfung im Kanton Aargau gewährt werden und ein zusätzliches be-</span><br/> <span class="text">rufsspezifsches Praktikum im Kanton Aargau verlangt wird, obwohl die</span><br/> <span class="text">Anerkennungsvoraussetzungen hinsichtlich der praktischen Ausbildung</span><br/> <span class="text">im Herkunftskanton erfüllt sind. </span><br/> <span class="text">Aus den Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. August</span><br/> <span class="text">2018, in Sachen A. gegen Notariatskommission (WBE.2018.36).</span><br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <span class="text">1.</span><br/> <span class="text">Die Vorinstanz verweigerte der Beschwerdeführerin die Aner-</span><br/> <span class="text">kennung des zugerischen Fähigkeitsausweises als Notarin unter Zu-</span><br/> <span class="text">grundelegung von § 8 Abs. 2 BeurG und § 8 Abs. 1 BeurV mit der</span><br/> <span class="text">Begründung, die Notariatsprüfung im Kanton Zug könne nicht als</span><br/> <span class="text">gleichwertig mit derjenigen im Kanton Aargau bezeichnet werden.</span><br/> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">304</span> </div> <div class="page" id="S304"> <div role="main"> <span class="text">2.</span><br/> <span class="text">Für die Beschwerdeführerin verletzt die Nichtanerkennung ihres</span><br/> <span class="text">zugerischen Fähigkeitsausweises als Notarin die Wirtschaftsfreiheit</span><br/> <span class="text">gemäss Art. 27 BV, das BGBM respektive den damit gewährleisteten</span><br/> <span class="text">freien Zugang zum Markt, das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8</span><br/> <span class="text">Abs. 1 BV sowie das in Art. 9 BV statuierte Willkürverbot.</span><br/> <span class="text">3.</span><br/> <span class="text">3.1.</span><br/> <span class="text">Nach bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herr-</span><br/> <span class="text">schender Lehre weist die den Notarinnen und Notaren verliehene Be-</span><br/> <span class="text">urkundungsbefugnis den Charakter einer (übertragenen) hoheitlichen</span><br/> <span class="text">Funktion auf und fällt als solche weder unter den Schutzbereich der</span><br/> <span class="text">Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) noch in den Anwendungsbereich des</span><br/> <span class="text">BGBM. Bezüglich der Zulassung der Notare zur Berufsausübung</span><br/> <span class="text">sind die Kantone weitgehend frei, ohne Einschränkung durch das</span><br/> <span class="text">Bundesrecht (BGE 133 I 259, Erw. 2.2; 131 II 639, Erw. 6.1 und 7.3;</span><br/> <span class="text">Urteile des Bundesgerichts vom 1. Juni 2017 [2C_131/2017],</span><br/> <span class="text">Erw. 5.1, vom 28. März 2014 [2C_763/2013], Erw. 4.3.1, und vom</span><br/> <span class="text">19. Dezember 2011 [2C_694/2011], Erw. 4.1). Mit Blick darauf sind</span><br/> <span class="text">die Kantone auch nicht verpflichtet, Fähigkeitsausweise eines ande-</span><br/> <span class="text">ren Kantons zu anerkennen (Urteil des Bundesgerichts vom</span><br/> <span class="text">6. August 2003 [2P.110/2002, 2P.264/2002], Erw. 4.2.4).</span><br/> <span class="text">Die Beschwerdeführerin wirft die Frage auf, ob diese Praxis mit</span><br/> <span class="text">Rücksicht auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäi-</span><br/> <span class="text">schen Union (EuGH), für den die notarielle Tätigkeit der öffentlichen</span><br/> <span class="text">Beurkundung keine Ausübung öffentlicher Gewalt und hoheitlicher</span><br/> <span class="text">Befugnisse beinhaltet (Urteile des EuGH vom 24. Mai 2011 [C-</span><br/> <span class="text">54/08, C-50/08, C-47/08, C-51/08, C-53/08, C-61/08]; bestätigt mit</span><br/> <span class="text">Urteil vom 9. März 2017 [C-342/15], Rn. 54), noch aufrechterhalten</span><br/> <span class="text">werden kann, oder eine Praxisänderung angezeigt ist.</span><br/> <span class="text">3.2.</span><br/> <span class="text">Die zitierte Rechtsprechung des EuGH veranlasste die nach</span><br/> <span class="text">Art. 8 BGBM für die Überwachung dieses Gesetzes zuständige Wett-</span><br/> <span class="text">bewerbskommission (WEKO) zu den folgenden Überlegungen und</span><br/> <span class="text">Empfehlungen vom 23. September 2013 zuhanden der Kantone und</span><br/> <span class="text">des Bundesrats:</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">305</span> </div> <div class="page" id="S305"> <div role="main"> <span class="text">Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-</span><br/> <span class="text">schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-</span><br/> <span class="text">gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999</span><br/> <span class="text">(FZA) müsse europakompatibel, d.h. unter Berücksichtigung auch</span><br/> <span class="text">der neueren (nach Unterzeichnung des FZA ergangenen) Rechtspre-</span><br/> <span class="text">chung des EuGH ausgelegt werden. Danach falle die notarielle Beur-</span><br/> <span class="text">kundungstätigkeit nicht unter die sog. Bereichsausnahmen gemäss</span><br/> <span class="text">Anhang I Art. 10 FZA (Beschäftigung in der öffentlichen Verwal-</span><br/> <span class="text">tung), Anhang I Art. 16 FZA (Ausübung hoheitlicher Befugnisse)</span><br/> <span class="text">und Anhang I Art. 22 Abs. 1 FZA (Tätigkeiten mit gelegentlicher</span><br/> <span class="text">Ausübung hoheitlicher Befugnisse). Folglich könnten sich auch No-</span><br/> <span class="text">tare auf die Marktzugangsrechte gemäss FZA berufen.</span><br/> <span class="text">In Nachachtung von Anhang III FZA habe das Parlament mit</span><br/> <span class="text">dem Bundesgesetz über die Meldepflicht und die Nachprüfung der</span><br/> <span class="text">Berufsqualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und -er-</span><br/> <span class="text">bringern in reglementierten Berufen vom 14. Dezember 2012</span><br/> <span class="text">(BGMD; SR 935.01) Titel II der Richtlinie 2005/36/EG (Berufs-</span><br/> <span class="text">qualifikationsrichtlinie) umgesetzt und ein Melde- und Nach-</span><br/> <span class="text">prüfungsverfahren im Bereich der reglementierten Berufe eingeführt.</span><br/> <span class="text">Die Meldepflicht gemäss Art. 2 BGMD gelte für die in Anhang I der</span><br/> <span class="text">Verordnung über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufs-</span><br/> <span class="text">qualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und -erbringern in</span><br/> <span class="text">reglementierten Berufen vom 26. Juni 2013 (VMD; SR 935.011)</span><br/> <span class="text">angeführten Berufe mit Auswirkung auf die öffentliche Sicherheit</span><br/> <span class="text">und Gesundheit. Mit der Nennung der Notare unter Titel 11 (Bereich</span><br/> <span class="text">der juristischen Berufe) in Anhang I VMD gehe auch der Veror-</span><br/> <span class="text">dnungsgeber explizit davon aus, dass diese Berufsgruppe vom</span><br/> <span class="text">sachlichen Geltungsbereich des FZA erfasst werde. Konkret bedeute</span><br/> <span class="text">dies, dass ein Notar aus einem Mitgliedstaat der EU beim Staats-</span><br/> <span class="text">sekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) ein Ge-</span><br/> <span class="text">such um Anerkennung seiner Berufsqualifikation für einen be-</span><br/> <span class="text">stimmten Kanton stellen könne, das an die dafür zuständige kanto-</span><br/> <span class="text">nale Stelle weitergeleitet werde. Bestehe der Notar aus der EU das</span><br/> <span class="text">kantonale Zulassungsverfahren, das innerhalb von zwei Monaten</span><br/> <span class="text">abgeschlossen sein müsse, dürfe er im entsprechenden Kanton seine</span><br/> <span class="text">Dienstleistungen während maximal 90 Tagen pro Jahr erbringen. Ne-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 4 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">306</span> </div> <div class="page" id="S306"> <div role="main"> <span class="text">ben dem freien Dienstleistungsverkehr gewährleistet das FZA auch</span><br/> <span class="text">die Niederlassungsfreiheit für Selbständige. Das Anerkennungs-</span><br/> <span class="text">verfahren zum Zwecke der Niederlassung richte sich nach den</span><br/> <span class="text">strengeren Vorschriften in Titel III der Berufsqualifikationsrichtlinie,</span><br/> <span class="text">der - je nach Dauer und Niveau der Ausbildung - zwischen fünf</span><br/> <span class="text">Qualifikationsniveaus a (niedrigste Stufe) bis e (höchste Stufe)</span><br/> <span class="text">unterscheide. Die Qualifikation eines Anbieters aus der EU sei</span><br/> <span class="text">anzuerkennen, wenn sie dem erforderlichen Niveau des Zielkantons</span><br/> <span class="text">entspreche oder unmittelbar darunter liege. Sei diese Voraussetzung</span><br/> <span class="text">erfüllt, könnten gegebenenfalls Ausgleichsmassnahmen ergriffen und</span><br/> <span class="text">ein Eignungstest oder Anpassungslehrgang verlangt werden. Dieses</span><br/> <span class="text">allgemeine System der Anerkennung von Berufsqualifikationen</span><br/> <span class="text">gelte auch für den (freiberuflichen) Notariatsberuf.</span><br/> <span class="text">Zur Verhinderung einer Inländerdiskriminierung habe der Ge-</span><br/> <span class="text">setzgeber den Geltungsbereich des BGBM bei der Teilrevision vom</span><br/> <span class="text">16. Dezember 2005 mit Art. 4 Abs. 3bis an denjenigen des FZA ange-</span><br/> <span class="text">passt. Weil Notare und deren Berufsqualifikation dem FZA unter-</span><br/> <span class="text">stünden, verfüge ein Notar mit Sitz in der Schweiz im interkantona-</span><br/> <span class="text">len Verhältnis mindestens über die gleichen Marktzugangsrechte wie</span><br/> <span class="text">ein Notar im Verhältnis zwischen der EU und der Schweiz. Er könne</span><br/> <span class="text">sich in einem anderen Kanton niederlassen, zu diesem Zweck die</span><br/> <span class="text">Anerkennungsrechte im Sinne von Titel III der Berufsqualifikations-</span><br/> <span class="text">richtlinie geltend machen und dort eine freiberufliche Notariatspraxis</span><br/> <span class="text">eröffnen, sofern es sich nicht um einen Kanton mit Amtsnotariat (ZH</span><br/> <span class="text">und SH) handle. Sollte die derzeit in der EU laufende Revision der</span><br/> <span class="text">Berufsqualifikationsrichtlinie zum Ausschluss der Notare vom Gel-</span><br/> <span class="text">tungsbereich dieser Richtlinie führen, könnten Notare innerhalb der</span><br/> <span class="text">EU immer noch von den primärrechtlichen Grundfreiheiten gemäss</span><br/> <span class="text">Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und</span><br/> <span class="text">den darin verankerten Anerkennungsregeln profitieren, die gestützt</span><br/> <span class="text">auf das FZA auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU</span><br/> <span class="text">zum Tragen kämen und aufgrund von Art. 4 Abs. 3bis BGBM zudem</span><br/> <span class="text">im Innenverhältnis zwischen den Kantonen beachtlich seien.</span><br/> <span class="text">Entsprechend sei Art. 4 Abs. 1 BGBM, wonach kantonale Fä-</span><br/> <span class="text">higkeitsausweise auf dem Gebiet der gesamten Schweiz gelten, ins-</span><br/> <span class="text">besondere auf Berufsausübungsbewilligungen für Notare anwendbar;</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 5 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">307</span> </div> <div class="page" id="S307"> <div role="main"> <span class="text">diese seien grundsätzlich schweizweit anzuerkennen. Einschränkun-</span><br/> <span class="text">gen des Marktzugangs seien analog dem europarechtlichen Anerken-</span><br/> <span class="text">nungsverfahren nur in Form von Auflagen und Bedingungen und un-</span><br/> <span class="text">ter der Voraussetzung zulässig, dass die Gleichwertigkeitsvermutung</span><br/> <span class="text">gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM widerlegt werden könne und der Tatbe-</span><br/> <span class="text">stand von Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM erfüllt sei. Eine Widerlegung</span><br/> <span class="text">der Gleichwertigkeitsvermutung sei dann zu bejahen, wenn die Aus-</span><br/> <span class="text">bildungsvoraussetzungen im Herkunftskanton bedeutend geringer</span><br/> <span class="text">seien als im eigenen Kanton, was etwa dann der Fall sei, wenn ein</span><br/> <span class="text">Hochschulstudium nur im Bestimmungs-, nicht aber im Herkunfts-</span><br/> <span class="text">kanton vorausgesetzt werde. Werde die Gleichwertigkeitsvermutung</span><br/> <span class="text">in einem konkreten Fall widerlegt, sei der ortsfremden Person ge-</span><br/> <span class="text">mäss Art. 4 Abs. 3 BGBM der Nachweis zu ermöglichen, dass sie die</span><br/> <span class="text">erforderlichen Kenntnisse im Rahmen ihrer praktischen Tätigkeit er-</span><br/> <span class="text">worben habe. Gelinge auch dieser Nachweis nicht, könne die zustän-</span><br/> <span class="text">dige Stelle nach Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM Auflagen zur Beschrän-</span><br/> <span class="text">kung des Marktzugangs verfügen, sofern diese (a) gleichermassen</span><br/> <span class="text">für ortsansässige Personen gelten, (b) zur Wahrung überwiegender</span><br/> <span class="text">öffentlicher Interessen unerlässlich und (c) verhältnismässig seien.</span><br/> <span class="text">Grundsätzlich unzulässig seien verdeckte Marktzutrittsschranken zu</span><br/> <span class="text">Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen und Markzugangsver-</span><br/> <span class="text">weigerungen. Eine Auflage könnte etwa darin bestehen, dass der aus-</span><br/> <span class="text">serkantonale Notar eine angepasste Eignungsprüfung über das kanto-</span><br/> <span class="text">nale Recht absolvieren müsse.</span><br/> <span class="text">Auch aus Sicht des Verhältnismässigkeitsgebots gemäss Art. 5</span><br/> <span class="text">Abs. 2 BV lasse sich ganz unabhängig von den Entwicklungen im</span><br/> <span class="text">Unionsrecht und im bilateralen Freizügigkeitsrecht kaum begründen,</span><br/> <span class="text">weshalb beispielsweise ein Notar, der über ein Hochschulstudium</span><br/> <span class="text">verfüge, ein mehrjähriges Praktikum und eine Prüfung absolviert ha-</span><br/> <span class="text">be und mehrere Jahre als selbständiger Notar tätig gewesen sei, nicht</span><br/> <span class="text">in einem anderen Kanton zugelassen werden könne, ohne wiederum</span><br/> <span class="text">ein mehrjähriges Praktikum und die komplette Prüfung absolvieren</span><br/> <span class="text">zu müssen.</span><br/> <span class="text">Aufgrund dessen würden die Kantone ersucht, ausserkantonale</span><br/> <span class="text">Notare unter Anerkennung von deren Fähigkeitsausweisen für dieje-</span><br/> <span class="text">nigen Tätigkeiten zuzulassen, die im eigenen Kanton ebenfalls durch</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 6 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">308</span> </div> <div class="page" id="S308"> <div role="main"> <span class="text">freierwerbende Notaren ausgeübt werden dürften, wobei sich die</span><br/> <span class="text">Anerkennung ausserkantonaler Fähigkeitsausweise nach folgenden</span><br/> <span class="text">Hauptgrundsätzen richte:</span><br/> <span class="text">? Die Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsaus-</span><br/> <span class="text">weises kann - muss aber nicht - verweigert werden, wenn</span><br/> <span class="text">die Ausbildungserfordernisse im Herkunftskanton bedeu-</span><br/> <span class="text">tend tiefer sind als im eigenen Kanton. Dies ist insbesonde-</span><br/> <span class="text">re dann der Fall, wenn ein Hochschulstudium mit Master-</span><br/> <span class="text">abschluss nur im Bestimmungs- und nicht im Herkunfts-</span><br/> <span class="text">kanton vorausgesetzt wird.</span><br/> <span class="text">? Bei gleichwertigen Ausbildungserfordernissen kann - muss</span><br/> <span class="text">aber nicht - ein Eignungstest über kantonales Recht und lo-</span><br/> <span class="text">kale Gegebenheiten durchgeführt werden, sofern sich diese</span><br/> <span class="text">von Recht und Gegebenheiten des Herkunftskantons be-</span><br/> <span class="text">deutend unterscheiden.</span><br/> <span class="text">3.3.</span><br/> <span class="text">Die Lehre hat diese Empfehlungen der WEKO zum Teil kritisch</span><br/> <span class="text">gewürdigt. Argumentiert wird zunächst, es bestehe keine vertragliche</span><br/> <span class="text">Verpflichtung der Schweiz, die sechs nach Unterzeichnung des FZA</span><br/> <span class="text">ergangenen EuGH-Urteile vom 24. Mai 2011 zu berücksichtigen.</span><br/> <span class="text">Das Bundesgericht könne insbesondere dann von einer Anpassung</span><br/> <span class="text">seiner Rechtsprechung zur Qualifikation der notariellen Tätigkeit als</span><br/> <span class="text">hoheitliche Tätigkeit absehen, wenn triftige Gründe für eine Beibe-</span><br/> <span class="text">haltung derselben sprächen. Damit habe sich die WEKO nicht ausei-</span><br/> <span class="text">nandergesetzt. Es gelte zu klären, ob die Interessen an der Beibehal-</span><br/> <span class="text">tung der bisherigen schweizerischen Rechtspraxis ausreichend ge-</span><br/> <span class="text">wichtig seien, um das Interesse an einer möglichst parallelen Rechts-</span><br/> <span class="text">und Begriffsentwicklung mit der EU ausser Acht zu lassen.</span><br/> <span class="text">Das Bundesgericht räume dem Parallelismus zwischen dem Re-</span><br/> <span class="text">gime unter dem FZA und dem europäischen Binnenmarkt eine hohe</span><br/> <span class="text">Priorität ein. In der Schweiz sei jedoch die Rechtsprechung zur Ho-</span><br/> <span class="text">heitlichkeit notariellen Handelns klar und unbestritten. Das Bundes-</span><br/> <span class="text">gericht habe zuletzt im Jahr 2002 festgehalten, dass es sich bei Ur-</span><br/> <span class="text">kundstätigkeiten zweifellos um Tätigkeiten handle, welche für sich</span><br/> <span class="text">genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Aus-</span><br/> <span class="text">übung öffentlicher Gewalt mit sich einschliessen würden. Gemäss</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 7 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">309</span> </div> <div class="page" id="S309"> <div role="main"> <span class="text">schweizerischer Rechtsauffassung komme im hoheitlichen Charakter</span><br/> <span class="text">der notariellen Tätigkeit nichts anderes als der Kern des demokrati-</span><br/> <span class="text">schen schweizerischen Staatsverständnisses zum Ausdruck, wonach</span><br/> <span class="text">die Staatsgewalt durch die Staatsunterworfenen selbst ausgeübt wer-</span><br/> <span class="text">de. Für Lehre und Rechtsprechung sei denn die notarielle Tätigkeit</span><br/> <span class="text">auch vergleichbar mit richterlichen Funktionen oder hohen politi-</span><br/> <span class="text">schen Ämtern. In den Händen des Notars liege die nicht streitige Ge-</span><br/> <span class="text">richtsbarkeit. Entsprechend könne auch nicht ernsthaft bestritten wer-</span><br/> <span class="text">den, dass allein das Gemeinwesen berechtigt sei, diese Tätigkeit den</span><br/> <span class="text">eigenen Angehörigen vorzubehalten und autonom zu definieren, wel-</span><br/> <span class="text">che Handlungen es als hoheitlich und welche als privat qualifiziere.</span><br/> <span class="text">Die Idee, dass ein Staat sein diesbezügliches Verständnis aufgrund</span><br/> <span class="text">eines fremden Gerichts revidiere, sei nicht leichthin anzunehmen.</span><br/> <span class="text">Die Qualifikation von Urkundstätigkeiten als verliehene Hoheits-</span><br/> <span class="text">rechte entspreche zudem dem Bedürfnis nach Verkehrssicherheit und</span><br/> <span class="text">dem Schutz der Parteien vor ungenauen, unklaren und ihrem Willen</span><br/> <span class="text">zuwiderlaufenden Verträgen. Würde man den Notar bei der Schaf-</span><br/> <span class="text">fung qualifizierter privatrechtlicher Verhältnisse seiner staatlichen</span><br/> <span class="text">(hoheitlichen) Funktion berauben, würde dies zu einer Verkehrsunsi-</span><br/> <span class="text">cherheit führen und dem Übereilungsschutz entgegenwirken. Eine</span><br/> <span class="text">neue Qualifikation notariellen Handelns hätte sodann ungeahnte</span><br/> <span class="text">Konsequenzen für die Aufsicht, die Disziplinargewalt und die Ge-</span><br/> <span class="text">bühren-/Honorarfestlegung. Sie käme einem revolutionären Paradig-</span><br/> <span class="text">menwechsel gleich. Beim schweizerischen Verständnis der notariel-</span><br/> <span class="text">len Tätigkeit handle es sich um eine während mehr als sieben Jahr-</span><br/> <span class="text">hunderten gewachsene und tradierte Rechtsüberzeugung, deren Än-</span><br/> <span class="text">derung die bestehende Rechtssicherheit qualifiziert tangieren würde.</span><br/> <span class="text">Schliesslich hätte die Neudefinierung notariellen Handelns erhebli-</span><br/> <span class="text">che finanzielle Konsequenzen für die Kantone. Die Bewilligung zur</span><br/> <span class="text">(hoheitlichen) Ausübung notarieller Tätigkeiten stelle ein wohlerwor-</span><br/> <span class="text">benes Recht dar, dessen Entzug beim Kanton eine Entschädigungs-</span><br/> <span class="text">pflicht auslösen würde. In Anbetracht all dessen lägen triftige Gründe</span><br/> <span class="text">für die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung vor; die neuere</span><br/> <span class="text">Rechtsprechung des EuGH sei nicht zu übernehmen. Weiterhin sei</span><br/> <span class="text">davon auszugehen, dass nach schweizerischem Verständnis notarielle</span><br/> <span class="text">Tätigkeiten hoheitlich und damit unmittelbar sowie spezifisch mit</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 8 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">310</span> </div> <div class="page" id="S310"> <div role="main"> <span class="text">der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien. Das FZA bleibe</span><br/> <span class="text">folglich - zumindest für die hauptberufliche Tätigkeit des Notars -</span><br/> <span class="text">nach wie vor nicht anwendbar (ROLAND PFÄFFLI/FABRIZIO ANDREA</span><br/> <span class="text">LIECHTI, Bemerkungen zu den rechtlichen Einschätzungen der eid-</span><br/> <span class="text">genössischen Wettbewerbskommission [WEKO] zur Freizügigkeit</span><br/> <span class="text">der Notare, in: Jusletter 16. Dezember 2013, S. 5 f.).</span><br/> <span class="text">Das BGMD wiederum sei nur auf jene EU-Staatsangehörigen</span><br/> <span class="text">anwendbar, die einen Beruf ausübten, der vom FZA abgedeckt sei.</span><br/> <span class="text">Mit der Aufnahme der Notare in die VMD habe der Verordnungsge-</span><br/> <span class="text">ber seine Kompetenzen überschritten. Er habe die notarielle Tätigkeit</span><br/> <span class="text">dem Meldeverfahren nach dem BGMD unterstellt, obschon dieses</span><br/> <span class="text">sachlich nicht auf diese Tätigkeiten anwendbar sei. Darin liege ein</span><br/> <span class="text">Verstoss gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip; die Gesetzeskonformi-</span><br/> <span class="text">tät der VMD sei hinsichtlich der Aufnahme der Notare in Anhang 1</span><br/> <span class="text">Ziffer 11 zu verneinen; der Norm sei insoweit die Anwendung zu</span><br/> <span class="text">versagen. Unabhängig davon erstaune es, dass der Bundesrat nota-</span><br/> <span class="text">rielle Tätigkeiten unter die Berufsqualifikationsrichtlinie subsumie-</span><br/> <span class="text">ren wolle, obschon momentan im innereuropäischen Verhältnis keine</span><br/> <span class="text">Freizügigkeit des Notariats bestehe. Die Schweiz gewähre also im bi-</span><br/> <span class="text">lateralen Verhältnis weitergehende Rechte als die EU-Mitgliedstaaten</span><br/> <span class="text">untereinander. Dazu bestehe kein Anlass (PFÄFFLI/LIECHTI, a.a.O.,</span><br/> <span class="text">S. 7 f.).</span><br/> <span class="text">Sei die notarielle Tätigkeit vom Geltungsbereich des FZA aus-</span><br/> <span class="text">genommen, entfalle das von der WEKO als Begründung für die in-</span><br/> <span class="text">terkantonale Freizügigkeit der Notare herangezogene Fundament der</span><br/> <span class="text">Vermeidung von Inländerdiskriminierungen. Das BGBM gelte nur</span><br/> <span class="text">für Berufe, die vom FZA mitumfasst seien, also nicht für Notare</span><br/> <span class="text">(PFÄFFLI/LIECHTI, a.a.O., S. 9).</span><br/> <span class="text">3.4.</span><br/> <span class="text">Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für dessen Anwendung die ein-</span><br/> <span class="text">schlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unter-</span><br/> <span class="text">zeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Trotzdem können, ohne ent-</span><br/> <span class="text">sprechende Verpflichtung dazu, zum Zwecke der Auslegung des FZA</span><br/> <span class="text">auch seither ergangene Urteile des EuGH herangezogen werden. Ziel</span><br/> <span class="text">ist, dass in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU</span><br/> <span class="text">gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der EU,</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 9 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">311</span> </div> <div class="page" id="S311"> <div role="main"> <span class="text">auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden. Das bedeutet,</span><br/> <span class="text">dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche insoweit eine paral-</span><br/> <span class="text">lele Rechtslage verwirklicht werden soll. Da der EuGH nicht berufen</span><br/> <span class="text">ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich</span><br/> <span class="text">zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen</span><br/> <span class="text">Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen.</span><br/> <span class="text">Es wird das aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage</span><br/> <span class="text">nicht leichthin tun (BGE 140 II 112, Erw. 3.2; 139 II 393, Erw. 4.1.1;</span><br/> <span class="text">136 II 65, Erw. 3.1; Urteile des Bundesgerichts vom 5. Januar 2010</span><br/> <span class="text">[2C_269/2009], Erw. 3.1, und vom 29. September 2009</span><br/> <span class="text">[2C_196/2009], Erw. 3.4).</span><br/> <span class="text">Die in Anhang I Art. 10 FZA (Beschäftigung in der öffentlichen</span><br/> <span class="text">Verwaltung), Anhang I Art. 16 FZA (Ausübung hoheitlicher Befug-</span><br/> <span class="text">nisse) und Anhang I Art. 22 Abs. 1 FZA (Tätigkeiten mit gelegentli-</span><br/> <span class="text">cher Ausübung hoheitlicher Befugnisse) erwähnten Bereichsausnah-</span><br/> <span class="text">men sind denjenigen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie zur Nie-</span><br/> <span class="text">derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäss AEUV nachgebildet.</span><br/> <span class="text">Insofern drängt es sich grundsätzlich auf, die Rechtsprechung des</span><br/> <span class="text">EuGH, wonach die Beurkundungstätigkeit von Notaren nicht mit der</span><br/> <span class="text">Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sei und daher nicht unter</span><br/> <span class="text">die erwähnten Bereichsausnahmen falle, zu übernehmen, zumal diese</span><br/> <span class="text">Rechtsprechung in den Urteilen vom 24. Mai 2011 sorgfältig und</span><br/> <span class="text">stichhaltig begründet wurde. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich</span><br/> <span class="text">die Rechtslage in den betroffenen Ländern (allen voran Deutschland)</span><br/> <span class="text">mit Bezug auf die Ausgestaltung der notariellen Tätigkeit wesentlich</span><br/> <span class="text">von derjenigen in der Schweiz unterscheiden würde. Jedenfalls trifft</span><br/> <span class="text">auch auf die hiesige öffentliche Urkunde zu, dass sich die Parteien</span><br/> <span class="text">ihr freiwillig unterwerfen und innerhalb der gesetzlich vorgegebenen</span><br/> <span class="text">Grenzen selbst über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten bestim-</span><br/> <span class="text">men können (Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011 [C-54/08], Rn. 91).</span><br/> <span class="text">Ferner gilt auch in Deutschland (Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011</span><br/> <span class="text">[C-54/08], Rn. 94 ff.), dass die öffentliche Beurkundung zwingende</span><br/> <span class="text">Voraussetzung für die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte ist,</span><br/> <span class="text">die Notare vor Ausstellung der öffentlichen Urkunde prüfen müssen,</span><br/> <span class="text">ob alle gesetzlichen Voraussetzungen für das Zustandekommen eines</span><br/> <span class="text">Vertrags erfüllt sind, die Notare im öffentlichen Interesse (Allge-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 10 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">312</span> </div> <div class="page" id="S312"> <div role="main"> <span class="text">meininteresse) liegende Ziele verfolgen, indem sie die Rechtmässig-</span><br/> <span class="text">keit und Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen ge-</span><br/> <span class="text">währleisten, eine öffentliche Urkunde erhöhte Beweiskraft geniesst,</span><br/> <span class="text">für Notare zwar Honorarvorschriften bestehen, sie ihren Beruf inner-</span><br/> <span class="text">halb der Grenzen ihrer jeweiligen örtlichen Zuständigkeit aber den-</span><br/> <span class="text">noch unter Wettbewerbsbedingungen ausführen, was für die Ausü-</span><br/> <span class="text">bung öffentlicher Gewalt untypisch ist, und allein die Notare (unter</span><br/> <span class="text">Ausschluss der Staatshaftung) für die Handlungen im Rahmen ihrer</span><br/> <span class="text">beruflichen Tätigkeit haften. Der EuGH gelangte unter diesen Um-</span><br/> <span class="text">ständen zum Schluss, dass die notariellen Tätigkeiten nach ihrer ge-</span><br/> <span class="text">genwärtigen Definition in der deutschen Rechtsordnung nicht mit der</span><br/> <span class="text">Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien (Urteil des EuGH</span><br/> <span class="text">vom 24. Mai 2011 [C-54/08], Rn. 117).</span><br/> <span class="text">Die von der Lehre gegen eine Übernahme der Rechtsprechung</span><br/> <span class="text">des EuGH angeführten triftigen Gründe überzeugen nur be-</span><br/> <span class="text">schränkt. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass sich</span><br/> <span class="text">mit dem Argument, die Qualifikation der notariellen Tätigkeit als</span><br/> <span class="text">Ausübung einer hoheitlichen Funktion entspreche einer altherge-</span><br/> <span class="text">brachten Rechtsauffassung, jegliche Rechtsfortbildung verhindern</span><br/> <span class="text">liesse. Man muss sich vielmehr - wie es der EuGH getan hat - den</span><br/> <span class="text">Charakter einer Tätigkeit anschauen, um zu entscheiden, ob sie ho-</span><br/> <span class="text">heitliche Elemente beinhaltet, und zwar frei von jeder Voreingenom-</span><br/> <span class="text">menheit gegenüber den Ideen fremder Richter . Dass die notarielle</span><br/> <span class="text">Tätigkeit im Kanton Aargau relativ stark reglementiert ist (vgl.</span><br/> <span class="text">§§ 21 ff. BeurG), macht sie noch nicht zu einer hoheitlichen Aufga-</span><br/> <span class="text">be. Auch nicht hoheitliche Tätigkeiten können mehr oder weniger</span><br/> <span class="text">stark reglementiert sein. Anders als ein Richter und andere staatliche</span><br/> <span class="text">Behörden sind freiberufliche Notare nicht mit Zwangsbefugnissen</span><br/> <span class="text">(gegenüber den Rechtsunterworfenen) ausgestattet. Sie treffen keine</span><br/> <span class="text">einseitigen Entscheidungen ohne Mitwirkung der Parteien. Sie er-</span><br/> <span class="text">bringen in erster Linie Dienstleistungen für ihre Kunden, auch wenn</span><br/> <span class="text">sie sich im Allgemeininteresse betätigen und der Umstand, dass diese</span><br/> <span class="text">Dienstleistungen Anbietern mit einer entsprechenden Ausbildung und</span><br/> <span class="text">Berufsausübungsbewilligung vorbehalten sind, zweifelsohne zur Ver-</span><br/> <span class="text">kehrssicherheit und dem Schutz der Parteien vor ungenauen, unkla-</span><br/> <span class="text">ren und ihrem Willen zuwiderlaufenden Verträgen beiträgt. Diesen</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 11 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">313</span> </div> <div class="page" id="S313"> <div role="main"> <span class="text">Bedürfnissen kann allerdings schon mit entsprechenden Ausbil-</span><br/> <span class="text">dungsanforderungen und - wie die Beschwerdeführerin zu Recht</span><br/> <span class="text">festhält - mit einer wirkungsvollen Aufsicht mit Disziplinarbefugnis</span><br/> <span class="text">sowie mit der Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversiche-</span><br/> <span class="text">rung Rechnung getragen werden. Daraus ergibt sich keine Notwen-</span><br/> <span class="text">digkeit, die notarielle Tätigkeit als hoheitlich zu qualifizieren. Der</span><br/> <span class="text">revolutionäre Paradigmenwechsel würde sich deshalb - von der an</span><br/> <span class="text">und für sich erwünschten Erleichterung beim Marktzugang für orts-</span><br/> <span class="text">fremde Notare abgesehen - wohl vor allem auf die Gebühren- und</span><br/> <span class="text">Honorarfestlegung auswirken. Ob das als triftiger Grund genügt,</span><br/> <span class="text">um die Notare von den Grundfreiheiten des (europäischen) Binnen-</span><br/> <span class="text">marktes auszuschliessen, ist zumindest fraglich.</span><br/> <span class="text">Eine Anerkennung ausländischer Fähigkeitsausweise gestützt</span><br/> <span class="text">auf Art. 9 und Anhang III FZA, worin die sekundärrechtlichen Aner-</span><br/> <span class="text">kennungsregeln der EU gemäss Richtlinie 2005/36/EG (Berufsquali-</span><br/> <span class="text">fikationsrichtlinie) im Verhältnis Schweiz-EU als direkt anwendbar</span><br/> <span class="text">erklärt werden, kommt aber für notarielle Tätigkeiten vorläufig nicht</span><br/> <span class="text">mehr in Betracht. Mit der Richtlinie 2013/55/EU vom 20. November</span><br/> <span class="text">2013 wurde nämlich Art. 2 der Richtlinie 2005/36/EG um einen vier-</span><br/> <span class="text">ten Absatz ergänzt, wonach diese Richtlinie nicht für durch einen</span><br/> <span class="text">Hoheitsakt bestellte Notare gilt. Grund für diese Novelle war, dass</span><br/> <span class="text">die durch staatlichen Hoheitsakt bestellten Notare im Hinblick auf</span><br/> <span class="text">die besonderen und unterschiedlichen Regelungen, denen sie in den</span><br/> <span class="text">einzelnen Mitgliedstaaten in Bezug auf den Zugang zum Notarberuf</span><br/> <span class="text">und seine Ausübung unterliegen, vom Anwendungsbereich der Richt-</span><br/> <span class="text">linie 2005/36/EG ausgenommen werden sollten (Richtlinie</span><br/> <span class="text">2013/55/EU, Ingress, Erw. 3). Ist eine Berufsqualifikation nicht vom</span><br/> <span class="text">Geltungsbereich der Berufsqualifikationsrichtlinie erfasst, stellt sich</span><br/> <span class="text">die Frage, ob eine Anerkennung von Fähigkeitsausweisen auf der</span><br/> <span class="text">Grundlage des allgemeinen Diskriminierungsverbots gemäss Art. 2</span><br/> <span class="text">FZA und dessen spezielle Ausprägung in Anhang I FZA möglich ist.</span><br/> <span class="text">Die WEKO plädiert hier dafür, die Praxis des EuGH zur primärrecht-</span><br/> <span class="text">lichen Anerkennung heranzuziehen. Danach haben die EU-Mitglied-</span><br/> <span class="text">staaten zwecks Verwirklichung der Personenfreizügigkeit sämtliche</span><br/> <span class="text">Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstige Befähigungsnachweise</span><br/> <span class="text">sowie die einschlägige Erfahrung des Betroffenen in der Weise zu</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 12 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">314</span> </div> <div class="page" id="S314"> <div role="main"> <span class="text">berücksichtigen, dass sie die durch diese Nachweise und diese Er-</span><br/> <span class="text">fahrung belegten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vor-</span><br/> <span class="text">geschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleichen (Urteile des</span><br/> <span class="text">EuGH vom 10. Dezember 2009 [C-345/08], Rn. 37, vom 14. Sep-</span><br/> <span class="text">tember 2000 [C-238-98], Rn. 23 und 40, und vom 7. Mai 1991</span><br/> <span class="text">[C-340/89], Rn. 16 ff.). Für diesen Vergleich wird allerdings kein</span><br/> <span class="text">standardisiertes Anerkennungsverfahren wie in den Titeln II und III</span><br/> <span class="text">der Berufsqualifikationsrichtlinie vorgeschrieben. Es genügt eine</span><br/> <span class="text">Einzelfallprüfung der Gleichwertigkeit im Lichte der Grundfreihei-</span><br/> <span class="text">ten.</span><br/> <span class="text">In Anbetracht dessen geht Anhang 1 Ziff. 11 VMD, der den Be-</span><br/> <span class="text">ruf des Notars der Meldepflicht und Nachprüfung gemäss BGMD</span><br/> <span class="text">unterstellt, weiter als das standardisierte Anerkennungsregime zwi-</span><br/> <span class="text">schen den EU-Mitgliedsstaaten, welches nicht für Notare gilt, und</span><br/> <span class="text">damit auch weiter, als es die in Art. 9 und Anhang III FZA stipulierte</span><br/> <span class="text">Umsetzung der Berufsqualifikationsrichtlinie mit dem BGMD erfor-</span><br/> <span class="text">dert. Weil der Geltungsbereich des BGMD gemäss dessen Art. 1</span><br/> <span class="text">Abs. 2 lit. c auf Personen beschränkt ist, die sich nach Anhang III</span><br/> <span class="text">FZA oder nach Anhang I des Übereinkommens vom 4. Januar 1960</span><br/> <span class="text">zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) auf</span><br/> <span class="text">die Richtlinie 2005/36/EG berufen können, was bei Notaren nicht</span><br/> <span class="text">(mehr) der Fall ist, wird die Gesetzeskonformität von Anhang 1</span><br/> <span class="text">Ziff. 11, was diesen Beruf anbelangt, in der Lehre zu Recht ange-</span><br/> <span class="text">zweifelt (PFÄFFLI/LIECHTI, a.a.O., S. 7 f.). Es wird obendrein disku-</span><br/> <span class="text">tiert, ob mit der betreffenden Verordnungsbestimmung in unzulässi-</span><br/> <span class="text">ger Art und Weise in die verfassungsmässige Kompetenzausschei-</span><br/> <span class="text">dung zwischen Bund und Kantonen eingegriffen wurde (ROLAND</span><br/> <span class="text">PFÄFFLI/FABRIZIO ANDREA LIECHTI, Der Notar und das Freizügig-</span><br/> <span class="text">keitsabkommen: Entwicklungen, in: Jusletter 20. April 2015). Auch</span><br/> <span class="text">wenn die Forderung, die Berufsgattung der Notare aus der VMD zu</span><br/> <span class="text">streichen, vom Verordnungsgeber nicht aufgenommen werden sollte,</span><br/> <span class="text">ist insofern zweifelhaft, ob sich ein ausländischer Notar im Einzelfall</span><br/> <span class="text">erfolgreich auf diese Bestimmung berufen und mit Blick auf die</span><br/> <span class="text">Anerkennung seines Fähigkeitsausweises ein Meldeverfahren ge-</span><br/> <span class="text">mäss BGMD einleiten und eine allfällige Nachprüfung verlangen</span><br/> <span class="text">kann. Einer Verordnung, die den Rahmen der dem Bundesrat dele-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 13 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">315</span> </div> <div class="page" id="S315"> <div role="main"> <span class="text">gierten Kompetenzen sprengt oder sich aus anderen Gründen als ge-</span><br/> <span class="text">setz- oder verfassungswidrig erweist, ist in einem konkreten Fall die</span><br/> <span class="text">Anwendung zu versagen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HE-</span><br/> <span class="text">LEN</span><br/> <span class="text">KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaats-</span><br/> <span class="text">recht, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 2099). Damit ist auch</span><br/> <span class="text">offen, ob bei der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen für die Tä-</span><br/> <span class="text">tigkeit als Notar das Szenario einer Inländerdiskriminierung droht,</span><br/> <span class="text">die es dadurch zu vermeiden gilt, dass man den Anwendungsbereich</span><br/> <span class="text">des BGBM gestützt auf dessen Art. 4 Abs. 3bis entgegen herkömmli-</span><br/> <span class="text">cher schweizerischer Rechtsauffassung auf ausserkantonale Berufs-</span><br/> <span class="text">ausübungsbewilligungen als Notar ausdehnt und diese mit etwaigen</span><br/> <span class="text">nach Art. 3 BGBM zulässigen Auflagen zur Beschränkung des</span><br/> <span class="text">Marktzugangs schweizweit anerkennt. Eine Gleichwertigkeitsprü-</span><br/> <span class="text">fung, in deren Rahmen ausserkantonale Befähigungsnachweise und</span><br/> <span class="text">einschlägige Berufserfahrungen zu berücksichtigen sind, darf auch</span><br/> <span class="text">mit Rücksicht auf die Bestrebungen zur Angleichung an den europäi-</span><br/> <span class="text">schen Binnenmarkt nach wie vor stattfinden. Solange das kantonale</span><br/> <span class="text">Beurkundungsrecht im Verfahren auf Anerkennung ausserkantonaler</span><br/> <span class="text">Fähigkeitsausweise als Notarin oder Notar eine Gleichwertigkeits-</span><br/> <span class="text">prüfung im erwähnten Sinne gewährleistet, fällt demnach ein Ver-</span><br/> <span class="text">stoss gegen das BGBM, soweit dieses überhaupt anwendbar ist, von</span><br/> <span class="text">vornherein ausser Betracht.</span><br/> <span class="text">3.5.</span><br/> <span class="text">Vom Schutz der nach rein schweizerischem Rechtsverständnis</span><br/> <span class="text">auszulegenden Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), die privatwirtschaft-</span><br/> <span class="text">lichen Tätigkeiten vorbehalten ist, kann die Notariatstätigkeit wegen</span><br/> <span class="text">ihrer Nähe zu den staatlichen Aufgaben, die in einigen Kantonen</span><br/> <span class="text">dem freien Wettbewerb sogar ganz entzogen ist, nicht profitieren</span><br/> <span class="text">(BGE 133 I 259, Erw. 2.2; FELIX UHLMANN, in: BERNHARD WALD-</span><br/> <span class="text">MANN</span><br/> <span class="text">/EVA MARIA BELSER/ASTRID EPINEY, Basler Kommentar zur</span><br/> <span class="text">Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 27 N 19 und 22; vgl. auch</span><br/> <span class="text">BGE 140 II 112, Erw. 3.3).</span><br/> <span class="text">4.</span><br/> <span class="text">4.1.</span><br/> <span class="text">Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1</span><br/> <span class="text">BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) erblickt die Beschwerdefüh-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 14 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">316</span> </div> <div class="page" id="S316"> <div role="main"> <span class="text">rerin darin, dass sie durch die Nichtanerkennung ihres zugerischen</span><br/> <span class="text">Fähigkeitsausweises als Notarin de facto einer Studienabgängerin</span><br/> <span class="text">ohne Anwaltspatent und ohne jegliche berufliche Erfahrung gleich-</span><br/> <span class="text">gestellt werde. Mit dem Bestehen der zugerischen Anwalts- und</span><br/> <span class="text">Notariatsprüfung - der höchsten in der Schweiz für Juristen vorgese-</span><br/> <span class="text">henen Fachprüfung - habe sie den Nachweis erbracht, mit den für</span><br/> <span class="text">das Beurkundungs- und Notariatswesen wesentlichen gesetzlichen</span><br/> <span class="text">Grundlagen vertraut zu sein. Sie verfüge über mehrjährige praktische</span><br/> <span class="text">und berufliche Erfahrung als Notarin. Sie arbeite seit bald sechs Jah-</span><br/> <span class="text">ren auf einem kommunalen Notariat und in sämtlichen Rechtsgebie-</span><br/> <span class="text">ten. Davor habe sie unter anderem im Kanton Aargau Praktika absol-</span><br/> <span class="text">viert. Zudem sei sie im Kanton Aargau aufgewachsen und daher mit</span><br/> <span class="text">den lokalen Besonderheiten bestens vertraut.</span><br/> <span class="text">4.2.</span><br/> <span class="text">Der Anspruch auf Gleichbehandlung verlangt, dass Rechte und</span><br/> <span class="text">Pflichten der Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen</span><br/> <span class="text">sind. Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Unglei-</span><br/> <span class="text">ches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das</span><br/> <span class="text">Gleichheitsprinzip verbietet einerseits unterschiedliche Regelungen,</span><br/> <span class="text">denen keine rechtlich erheblichen Unterscheidungen zugrunde lie-</span><br/> <span class="text">gen. Andererseits untersagt es aber auch die rechtliche Gleichbe-</span><br/> <span class="text">handlung von Fällen, die sich in tatsächlicher Hinsicht wesentlich</span><br/> <span class="text">unterscheiden. Die Gleichbehandlung durch den Gesetzgeber oder</span><br/> <span class="text">die rechtsanwendende Behörde ist allerdings nicht nur dann geboten,</span><br/> <span class="text">wenn zwei Tatbestände in allen ihren Elementen absolut identisch</span><br/> <span class="text">sind, sondern auch dann, wenn die im Hinblick auf die zu erlassende</span><br/> <span class="text">oder anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind (ULRICH</span><br/> <span class="text">HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-</span><br/> <span class="text">tungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 572 mit Hinwei-</span><br/> <span class="text">sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).</span><br/> <span class="text">Soweit sich das Gebot der Rechtsgleichheit an den Gesetzgeber</span><br/> <span class="text">wendet, kommt diesem eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zu. Es ist</span><br/> <span class="text">ihm jedoch verboten, Differenzierungen zu treffen, für die sachliche</span><br/> <span class="text">und vernünftige Gründe fehlen, oder sich über erhebliche tatsächli-</span><br/> <span class="text">che Unterschiede hinwegzusetzen. Ein Erlass verletzt das Rechts-</span><br/> <span class="text">gleichheitsgebot, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tat-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 15 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">317</span> </div> <div class="page" id="S317"> <div role="main"> <span class="text">sache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein</span><br/> <span class="text">sachlicher und vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen</span><br/> <span class="text">nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen wer-</span><br/> <span class="text">den, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen</span><br/> <span class="text">(statt vieler: BGE 143 I 361, Erw. 5.1; 141 I 153, Erw. 5.1; 140 I 77,</span><br/> <span class="text">Erw. 5.1; 134 I 23, Erw. 9.1).</span><br/> <span class="text">Die Bindung der rechtsanwendenden Behörde an Art. 8 Abs. 1</span><br/> <span class="text">BV ist vor allem dort wichtig, wo die anzuwendende Norm unbe-</span><br/> <span class="text">stimmte Begriffe verwendet oder den Behörden Ermessen einräumt</span><br/> <span class="text">(HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 765). Davon</span><br/> <span class="text">hat die rechtsanwendende Behörde in allen gleich gelagerten Fällen</span><br/> <span class="text">gleichen Gebrauch zu machen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,</span><br/> <span class="text">Rz. 587).</span><br/> <span class="text">Die Beschwerdeführerin verlangt nicht eine Gleichstellung mit</span><br/> <span class="text">Inhabern von Fähigkeitsausweisen anderer Kantone als Zug, sondern</span><br/> <span class="text">eine (sachgerechte) Privilegierung gegenüber Studienabgängern, die</span><br/> <span class="text">im Unterschied zu ihr keine berufliche/praktische Erfahrung als No-</span><br/> <span class="text">tarin oder Notar aufweisen und keine Notariatsprüfung abgelegt ha-</span><br/> <span class="text">ben. Eine gewisse Privilegierung erfährt die Beschwerdeführerin im</span><br/> <span class="text">Vergleich mit Studienabgängern, indem ihr die Vorinstanz in Anwen-</span><br/> <span class="text">dung von § 11 Abs. 3 BeurG und § 9 Abs. 4 lit. a BeurV das in § 11</span><br/> <span class="text">Abs. 1 und 2 BeurG sowie § 9 Abs. 2 BeurV vorgeschriebene Prakti-</span><br/> <span class="text">kum bei einer Urkundsperson von mindestens sechsmonatiger Dauer</span><br/> <span class="text">erlässt. Diese Privilegierung geht der Beschwerdeführerin indessen</span><br/> <span class="text">zu wenig weit. In ihren Augen ist der Rechtsgleichheit nur mit einer</span><br/> <span class="text">Anerkennung ihres zugerischen Fähigkeitsausweises als Notarin oder</span><br/> <span class="text">eventualiter mit dem Verzicht auf ein weiteres Praktikum bei einem</span><br/> <span class="text">Grundbuchamt und Erleichterungen bei der Notariatsprüfung Genüge</span><br/> <span class="text">getan.</span><br/> <span class="text">5.</span><br/> <span class="text">5.1.</span><br/> <span class="text">Gemäss § 8 Abs. 2 BeurG wird der ausserkantonale Fähigkeits-</span><br/> <span class="text">ausweis als Notarin oder Notar anerkannt, wenn (a) ihm gleichwerti-</span><br/> <span class="text">ge Voraussetzungen für die Erteilung zugrunde liegen, (b) die Ge-</span><br/> <span class="text">suchstellerin oder der Gesuchsteller die deutsche Sprache beherrscht,</span><br/> <span class="text">(c) der andere Kanton Gegenrecht hält. Der Ausweis über die Befähi-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 16 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">318</span> </div> <div class="page" id="S318"> <div role="main"> <span class="text">gung von Urkundspersonen eines anderen Kantons gilt als gleichwer-</span><br/> <span class="text">tig, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über einen</span><br/> <span class="text">Hochschulabschluss gemäss § 10 Abs. 1 lit. b BeurG (juristisches</span><br/> <span class="text">Masterdiplom oder juristisches Lizentiat einer schweizerischen Uni-</span><br/> <span class="text">versität oder Masterdiplom einer Fachhochschule mit Fachrichtung</span><br/> <span class="text">Notariat) verfügt, mindestens zwölf Monate spezifische Praxiserfah-</span><br/> <span class="text">rung nachweist und eine gleichwertige Notariatsprüfung abgelegt hat</span><br/> <span class="text">(§ 8 Abs. 1 BeurV).</span><br/> <span class="text">Mit dem Erlass dieser Bestimmungen sollte der interkantonalen</span><br/> <span class="text">Freizügigkeit von Urkundspersonen zum Durchbruch verholfen wer-</span><br/> <span class="text">den. Vorher liess der Kanton Aargau - wie viele andere Kantone -</span><br/> <span class="text">nur Notarinnen und Notare zur Berufsausübung zu, welche die Prü-</span><br/> <span class="text">fung im eigenen Kanton abgelegt hatten (Botschaft Nr. 10.92 des Re-</span><br/> <span class="text">gierungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 17. März</span><br/> <span class="text">2010 zum Beurkundungs- und Beglaubigungsgesetz [BeurG],</span><br/> <span class="text">Totalrevision [nachfolgend: Botschaft BeurG], S. 30). Die Verwirk-</span><br/> <span class="text">lichung der angestrebten interkantonalen Freizügigkeit bedingt, dass</span><br/> <span class="text">keine übertriebenen Anforderungen an den Nachweis der Gleichwer-</span><br/> <span class="text">tigkeit des ausserkantonalen Fähigkeitsausweises gestellt werden.</span><br/> <span class="text">Das betrifft auch die Notariatsprüfung als Teil der in § 8 Abs. 1</span><br/> <span class="text">BeurV umschriebenen Anerkennungsvoraussetzungen.</span><br/> <span class="text">Die (inhaltlichen) Probleme, denen eine Urkundsperson ge-</span><br/> <span class="text">wachsen sein muss, werden weitgehend durch Bundesrecht vorgege-</span><br/> <span class="text">ben. Die kantonalen Eigenheiten beziehen sich insbesondere auf Ver-</span><br/> <span class="text">fahrensfragen sowie das Abgaberecht. Es ist daher vertretbar, ausser-</span><br/> <span class="text">kantonale Fähigkeitsausweise als Notarin oder Notar anzuerkennen,</span><br/> <span class="text">sofern der Ausbildungsstandard dem aargauischen entspricht (Bot-</span><br/> <span class="text">schaft BeurG, S. 30).</span><br/> <span class="text">5.2.</span><br/> <span class="text">Das Rechtsgleichheitsgebot steht einer gesetzlichen Regelung,</span><br/> <span class="text">wonach für die Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsaus-</span><br/> <span class="text">weises als Notarin oder Notar eine gleichwertige Notariatsprüfung</span><br/> <span class="text">im Herkunftskanton vorausgesetzt wird, nicht grundsätzlich entge-</span><br/> <span class="text">gen. Für diese Regelung gibt es durchaus sachliche und vernünftige</span><br/> <span class="text">Gründe. Sind die Anforderungen der Notariatsprüfung im Herkunfts-</span><br/> <span class="text">kanton wesentlich geringer, hätte die voraussetzungslose Anerken-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 17 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">319</span> </div> <div class="page" id="S319"> <div role="main"> <span class="text">nung des ausserkantonalen Fähigkeitsausweises nicht nur negative</span><br/> <span class="text">Auswirkungen auf die Qualitätssicherung im Bestimmungskanton.</span><br/> <span class="text">Sie könnte auch den Prüfungstourismus in dem Sinne fördern, dass</span><br/> <span class="text">Fähigkeitsausweise gezielt vorwiegend dort erworben werden, wo</span><br/> <span class="text">die Anforderungen am geringsten sind. Auf diese Weise könnte wie-</span><br/> <span class="text">derum der Qualitätsstandard im Bestimmungskanton kaum mehr auf-</span><br/> <span class="text">rechterhalten werden.</span><br/> <span class="text">Problematisch wäre es hingegen aus Rechtsgleichheitsgründen</span><br/> <span class="text">wie auch unter dem Aspekt der interkantonalen Freizügigkeit von</span><br/> <span class="text">Urkundspersonen, im Falle einer Verneinung der Gleichwertigkeit</span><br/> <span class="text">der ausserkantonalen Notariatsprüfung diese und die bisherige Be-</span><br/> <span class="text">rufspraxis eines Gesuchstellers gänzlich ausser Acht zu lassen. Das</span><br/> <span class="text">Gesetz lässt die Berücksichtigung von Vorkenntnissen und Praxiser-</span><br/> <span class="text">fahrung ohne weiteres zu, indem die Notariatskommission gemäss</span><br/> <span class="text">§ 10 Abs. 5 BeurG für Inhaberinnen oder Inhaber eines kantonalen</span><br/> <span class="text">Fähigkeitsausweises als Notarin oder Notar Erleichterungen gewäh-</span><br/> <span class="text">ren kann. Diese Bestimmung ist entgegen der Auffassung der Vorin-</span><br/> <span class="text">stanz nicht nur dann anwendbar, wenn die Gleichwertigkeit der No-</span><br/> <span class="text">tariatsprüfung am Herkunftsort bejaht wird, der Fähigkeitsausweis</span><br/> <span class="text">aber aus anderen Gründen nicht anerkannt werden kann, weil bei-</span><br/> <span class="text">spielsweise der andere Kanton kein Gegenrecht hält. Für eine derart</span><br/> <span class="text">restriktive Auslegung besteht kein Anlass. Vielmehr wird schon in</span><br/> <span class="text">der Botschaft BeurG (a.a.O., S. 30) ausgeführt, dass die Kandidatin</span><br/> <span class="text">oder der Kandidat verpflichtet werden kann, eine ergänzende Prü-</span><br/> <span class="text">fung abzulegen, wenn ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis in Be-</span><br/> <span class="text">zug auf verfahrens- und organisationsrechtliche Fragen (Beurkun-</span><br/> <span class="text">dungsverfahren im engeren Sinne, Aufsicht, Gebührenwesen), Beur-</span><br/> <span class="text">kundungstechnik oder kantonales Abgaberecht (Grundstückgewinn-</span><br/> <span class="text">steuern, Handänderungssteuern, kantonale gesetzliche Pfandrechte)</span><br/> <span class="text">nicht als gleichwertig erachtet wird. Im Weiteren wird in der Bot-</span><br/> <span class="text">schaft (S. 33 oben) explizit erläutert, eine Beschränkung des Prü-</span><br/> <span class="text">fungsstoffs komme in Frage für Kandidierende, die bereits über ein</span><br/> <span class="text">ausserkantonales, aber nicht gleichwertiges Notariatspatent verfügen.</span><br/> <span class="text">5.3.</span><br/> <span class="text">5.3.1.</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 18 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">320</span> </div> <div class="page" id="S320"> <div role="main"> <span class="text">Im Kanton Aargau umfasst die Notariatsprüfung einen schriftli-</span><br/> <span class="text">chen und einen mündlichen Prüfungsteil. Der schriftliche Prüfungs-</span><br/> <span class="text">teil besteht gemäss § 14 BeurV aus zwei Klausurarbeiten von je vier</span><br/> <span class="text">Stunden und vier Klausurarbeiten von je zwei Stunden namentlich</span><br/> <span class="text">aus folgenden Rechtsgebieten: (a) Sachen- und Grundbuchrecht mit</span><br/> <span class="text">Neben- und Ausführungserlassen, namentlich BewG, BGBB, EG</span><br/> <span class="text">ZGB, (b) Personen-, Familien- und Erbrecht, (c) Obligationenrecht</span><br/> <span class="text">mit Neben- und Ausführungserlassen, namentlich FusG, HRegV, (d)</span><br/> <span class="text">Beurkundungs- und Beglaubigungsrecht. In den Klausurarbeiten sind</span><br/> <span class="text">insbesondere öffentliche Urkunden abzufassen. Der mündliche Prü-</span><br/> <span class="text">fungsteil dauert nach § 15 Abs. 3 BeurV in der Regel zwei Stunden</span><br/> <span class="text">und umfasst neben den schon in § 14 BeurV (für den schriftlichen</span><br/> <span class="text">Prüfungsteil) erwähnten namentlich folgende Rechtsgebiete: (d)</span><br/> <span class="text">Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zivilprozessrecht, die für das</span><br/> <span class="text">Notariat relevanten Bereiche des Internationalen Privatrechts, (e)</span><br/> <span class="text">Grundzüge des öffentlichen Rechts, (f) Abgabenrecht.</span><br/> <span class="text">5.3.2.</span><br/> <span class="text">Im Kanton Zug gibt es keine eigenständige Notariatsprüfung;</span><br/> <span class="text">die Beurkundungsprüfung ist Teil der Anwaltsprüfung. § 3 der zuge-</span><br/> <span class="text">rischen Verordnung über die Anwaltsprüfung und die Beurkundungs-</span><br/> <span class="text">prüfung für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 3. Dezember</span><br/> <span class="text">2002 (Anwaltsprüfungsverordnung; BGS 163.2) regelt den schriftli-</span><br/> <span class="text">chen Prüfungsteil, der aus der Bearbeitung von zwei Fällen und aus</span><br/> <span class="text">der Erstellung einer öffentlichen Urkunde besteht (Abs. 1). Die Fälle</span><br/> <span class="text">erstrecken sich auf folgende Rechtsgebiete: (a) Zivilrecht und Zivil-</span><br/> <span class="text">prozessrecht inkl. Gerichtsorganisation, (b) Strafrecht und Strafpro-</span><br/> <span class="text">zessrecht inkl. Gerichtsorganisation oder Staats- und Verwaltungs-</span><br/> <span class="text">recht inkl. Verwaltungsrechtspflege. Die Prüfung gemäss lit. a kann</span><br/> <span class="text">auch Fragen zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht enthalten.</span><br/> <span class="text">Das zu prüfende Rechtsgebiet gemäss lit. b wird jeweils drei Wochen</span><br/> <span class="text">vor dem Prüfungstermin bekannt gegeben (Abs. 2). Für die Bearbei-</span><br/> <span class="text">tung der Fälle und die Erstellung der öffentlichen Urkunde stehen der</span><br/> <span class="text">Kandidatin bzw. dem Kandidaten je fünf Stunden zur Verfügung</span><br/> <span class="text">(Abs. 3). Die schriftliche Prüfung ist in Klausur und in der Regel im</span><br/> <span class="text">Zeitraum einer Woche abzulegen (Abs. 4). Die mündliche Prüfung,</span><br/> <span class="text">die in der Regel innert sechs Monaten nach bestandener schriftlicher</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 19 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">321</span> </div> <div class="page" id="S321"> <div role="main"> <span class="text">Prüfung abzulegen ist und mindestens zwei Stunden dauert, umfasst</span><br/> <span class="text">die folgenden Gebiete des Bundesrechts und des zugerischen Rechts:</span><br/> <span class="text">(a) Zivilrecht und Zivilprozessrecht, (b) Strafrecht und Strafprozess-</span><br/> <span class="text">recht, (c) Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, (d) Staats- und Ver-</span><br/> <span class="text">waltungsrecht, (e) Beurkundungsrecht und (f) Anwaltsrecht (§ 5 An-</span><br/> <span class="text">waltsprüfungsverordnung).</span><br/> <span class="text">5.3.3.</span><br/> <span class="text">Die Notariatskommission begründete ihren Entscheid, die</span><br/> <span class="text">Gleichwertigkeit der zugerischen Beurkundungsprüfung mit der aar-</span><br/> <span class="text">gauischen Notariatsprüfung zu verneinen, vorab damit, dass der Kan-</span><br/> <span class="text">ton Zug im Unterschied zum Kanton Aargau keine eigenständige</span><br/> <span class="text">Notariatsprüfung kenne. Ferner umfasse der schriftliche Prüfungsteil</span><br/> <span class="text">im Kanton Aargau zwei Klausurarbeiten von je vier Stunden und vier</span><br/> <span class="text">Klausurarbeiten von je zwei Stunden. Sie daure somit insgesamt 16</span><br/> <span class="text">Stunden, gegenüber lediglich fünf Stunden im Kanton Zug. Auch</span><br/> <span class="text">wenn die Prüfungsdauer nichts über die Qualität der Prüfung besage,</span><br/> <span class="text">könne in sechs Klausurarbeiten während insgesamt 16 Stunden eine</span><br/> <span class="text">bedeutend breitere und tiefere Prüfung stattfinden als während eines</span><br/> <span class="text">lediglich fünfstündigen Prüfungsteils. Zudem sei gemäss den</span><br/> <span class="text">Ausführungen der Gesuchstellerin (Beschwerdeführerin) im Kanton</span><br/> <span class="text">Zug nur eine öffentliche Urkunde abzufassen, während im Kanton</span><br/> <span class="text">Aargau in sechs Klausurarbeiten mehrere öffentliche Urkunden zu</span><br/> <span class="text">errichten seien. Dasselbe gelte für den mündlichen Prüfungsteil. Im</span><br/> <span class="text">Kanton Aargau daure die mündliche Prüfung zwei Stunden. Im Kan-</span><br/> <span class="text">ton Zug werde während zwei Stunden auch der Stoff des anwalt-</span><br/> <span class="text">lichen Bereichs geprüft.</span><br/> <span class="text">5.3.4.</span><br/> <span class="text">Diesen Überlegungen kann insofern gefolgt werden, als eine</span><br/> <span class="text">Prüfung grundsätzlich umso anforderungsreicher ist, je länger sie</span><br/> <span class="text">dauert. Auch leuchtet ein, dass eine Notariats- oder Beurkundungs-</span><br/> <span class="text">prüfung anspruchsvoller ist, wenn der Kandidat mehrere öffentliche</span><br/> <span class="text">Urkunden anstelle von lediglich einer abfassen muss. Daher lässt es</span><br/> <span class="text">sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die aargauischen und die</span><br/> <span class="text">zugerischen Prüfungen nicht als gleichwertig taxierte.</span><br/> <span class="text">Im Hinblick auf mögliche Erleichterungen im Sinne von § 10</span><br/> <span class="text">Abs. 5 BeurG blendet die Vorinstanz jedoch aus, dass die Beschwer-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 20 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">322</span> </div> <div class="page" id="S322"> <div role="main"> <span class="text">deführerin eine langjährige Berufspraxis als Notarin mitbringt. Zu</span><br/> <span class="text">ihren Aufgabegebieten als Urkundsperson/Notarin bei der Einwoh-</span><br/> <span class="text">nergemeinde B., wo sie seit dem 21. Februar 2012 teilzeitlich tätig</span><br/> <span class="text">ist, gehört gemäss Zwischenzeugnis vom 29. Juni 2017 die öffentli-</span><br/> <span class="text">che Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche und vormerk-</span><br/> <span class="text">bare persönliche Rechte (Grundstücksgeschäfte), insbesondere Kauf-</span><br/> <span class="text">verträge, Schenkungen, Erbvorbezüge, Mutationen, Grunddienstbar-</span><br/> <span class="text">keitsverträge und Begründung von Stockwerkeigentum. Ausserdem</span><br/> <span class="text">nimmt sie Beurkundungen im Ehe- und Erbrecht vor, insbesondere</span><br/> <span class="text">das Verschreiben von Testamenten für die handschriftliche Abschrei-</span><br/> <span class="text">bung durch die Kunden, das Abfassen von Ehe- und/oder Erbverträ-</span><br/> <span class="text">gen und öffentlichen letztwilligen Verfügungen. Des Weiteren ist sie</span><br/> <span class="text">mit öffentlichen Beurkundungen im Gesellschaftsrecht (Gründungen,</span><br/> <span class="text">Sitzverlegungen und Liquidationen) sowie von Vorsorgeaufträgen</span><br/> <span class="text">und Bürgschaften befasst. Diese Palette deckt den hauptsächlichen</span><br/> <span class="text">Bereich notarieller Tätigkeiten beinahe vollständig ab. Die eigentli-</span><br/> <span class="text">che Beurkundungstätigkeit wird gemäss Zwischenzeugnis durch die</span><br/> <span class="text">Beratung der Parteien und die Anmeldung der Geschäfte beim</span><br/> <span class="text">Grundbuch- und beim Handelsregisteramt abgerundet. Der Be-</span><br/> <span class="text">schwerdeführerin wird im Zwischenzeugnis ein sehr fundiertes und</span><br/> <span class="text">breites Fachwissen in allen Tätigkeitsgebieten attestiert. Es darf so-</span><br/> <span class="text">mit darauf abgestellt werden, dass sie ohne weiteres in der Lage ist,</span><br/> <span class="text">die auf sämtlichen Rechtsgebieten vorgeschriebenen öffentlichen Ur-</span><br/> <span class="text">kunden eigenverantwortlich und qualitativ einwandfrei zu errichten.</span><br/> <span class="text">Deshalb ist nicht einzusehen, weshalb sie ihre diesbezüglichen</span><br/> <span class="text">Fähigkeiten mit der gesamten Notariatsprüfung im Kanton Aargau</span><br/> <span class="text">(neuerlich) unter Beweis stellen muss.</span><br/> <span class="text">Dies umso weniger, als sie mit dem Bestehen der zugerischen</span><br/> <span class="text">Anwalts- und Beurkundungsprüfung grundsätzlich bewiesen hat,</span><br/> <span class="text">dass ihre theoretischen und praktischen Kenntnisse auf dem Gebiet</span><br/> <span class="text">des Bundesrechts (Bundeszivilrecht [ZGB, OR und Nebenerlasse],</span><br/> <span class="text">Zivilprozessrecht, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Internatio-</span><br/> <span class="text">nales Privatrecht) für die Tätigkeit als Anwältin und Urkundsperson</span><br/> <span class="text">ausreichend sind. Weshalb hier die inhaltlichen Anforderungen res-</span><br/> <span class="text">pektive der Schwierigkeitsgrad der Anwalts- und Beurkundungsprü-</span><br/> <span class="text">fung im Kanton Zug wesentlich geringer sein sollten als diejenigen</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 21 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">323</span> </div> <div class="page" id="S323"> <div role="main"> <span class="text">der Notariatsprüfung im Kanton Aargau, ist nicht ersichtlich, zumal</span><br/> <span class="text">sich der Anwalts- und Notariatsbereich nicht immer strikte trennen</span><br/> <span class="text">lassen. Die Notariatsprüfung im Kanton Aargau wird zwar auf dem</span><br/> <span class="text">Gebiet des Bundes(zivil)rechts wegen der deutlich längeren Prü-</span><br/> <span class="text">fungsdauer spezifischer auf Fragestellungen eingehen können, die</span><br/> <span class="text">sich primär aus der notariellen und weniger aus der anwaltlichen Tä-</span><br/> <span class="text">tigkeit ergeben. Solchen Fragestellungen begegnet die Beschwerde-</span><br/> <span class="text">führerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Amtsnotarin im Kanton Zug</span><br/> <span class="text">regelmässig. Insofern bewirkt ihre Praxiserfahrung eine gewisse</span><br/> <span class="text">Kompensation dafür, dass die Prüfungen nicht als gleichwertig ange-</span><br/> <span class="text">sehen werden. Es spricht nichts dagegen, bei der Gewährung von Er-</span><br/> <span class="text">leichterungen nach § 10 Abs. 5 BeurG die Praxiserfahrung ähnlich</span><br/> <span class="text">hoch zu gewichten wie den Befähigungsnachweis anhand eines Exa-</span><br/> <span class="text">mens. Das liegt durchaus noch im (vom Verwaltungsgericht über-</span><br/> <span class="text">prüfbaren) Ermessensspielraum, der sich durch den sehr offen for-</span><br/> <span class="text">mulierten Wortlaut dieser Bestimmung eröffnet.</span><br/> <span class="text">Nachhol- oder Ergänzungsbedarf mag jedoch für die Beschwer-</span><br/> <span class="text">deführerin im gesamten Bereich des kantonalen (aargauischen)</span><br/> <span class="text">Rechts bestehen, also mit Blick auf das EG ZGB, das Beurkundungs-</span><br/> <span class="text">und Beglaubigungsrecht, die Grundzüge des Verwaltungsrechts und</span><br/> <span class="text">der Verwaltungsrechtspflege sowie das Abgabenrecht. Sie hat zwar</span><br/> <span class="text">im Kanton Aargau Praktika absolviert. Diese liegen jedoch schon</span><br/> <span class="text">einige Jahre zurück.</span><br/> <span class="text">Insgesamt ist der Entscheid der Notariatskommission, der zuge-</span><br/> <span class="text">rischen Beurkundungsprüfung (als Teil der dortigen Anwaltsprüfung)</span><br/> <span class="text">die Gleichwertigkeit mit der aargauischen Notariatsprüfung abzu-</span><br/> <span class="text">sprechen, zwar nicht zu beanstanden. Einen Anspruch auf Anerken-</span><br/> <span class="text">nung ihres ausserkantonalen Fähigkeitsausweises als Notarin besitzt</span><br/> <span class="text">die Beschwerdeführerin demnach nicht. Es sind ihr aber aufgrund</span><br/> <span class="text">ihrer langjährigen Praxiserfahrung bei der öffentlichen Beurkundung</span><br/> <span class="text">verschiedenster Rechtsgeschäfte und des Bestehens der zugerischen</span><br/> <span class="text">Anwalts- und Beurkundungsprüfung gestützt auf § 10 Abs. 5 BeurG</span><br/> <span class="text">Erleichterungen bei der Notariatsprüfung zu gewähren. Gegenstand</span><br/> <span class="text">einer ergänzenden Notariatsprüfung im Kanton Aargau kann das ge-</span><br/> <span class="text">samte für das Beurkundungs- und Beglaubigungswesen relevante</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 22 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">324</span> </div> <div class="page" id="S324"> <div role="main"> <span class="text">kantonale Recht bilden. Der genaue Prüfungsstoff wird von der Vor-</span><br/> <span class="text">instanz noch im Detail festzulegen sein.</span><br/> <span class="text">6.</span><br/> <span class="text">Zu der von der Beschwerdeführerin zusätzlich verlangten Er-</span><br/> <span class="text">leichterung beim Praktikum bzw. dem Erlass eines weiteren Prakti-</span><br/> <span class="text">kums bei einem Grundbuchamt ist Folgendes festzuhalten:</span><br/> <span class="text">§ 11 Abs. 3 BeurG, wonach aus wichtigen Gründen Erleichte-</span><br/> <span class="text">rungen beim Praktikum gewährt werden können, ist wiederum so an-</span><br/> <span class="text">zuwenden, dass dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot</span><br/> <span class="text">Rechnung getragen wird. Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwer-</span><br/> <span class="text">deführerin mit dem einjährigen Praktikum, welches sie (vor Able-</span><br/> <span class="text">gung der zugerischen Anwalts- und Beurkundungsprüfung) bei</span><br/> <span class="text">einem zugerischen Notar absolviert habe, über die gemäss § 8 Abs. 1</span><br/> <span class="text">BeurV für eine Anerkennung ihres ausserkantonalen Fähigkeitsaus-</span><br/> <span class="text">weises notwendige spezifische Praxiserfahrung verfüge. Es birgt nun</span><br/> <span class="text">einen gewissen Widerspruch, wenn sie von der im Anerkennungsver-</span><br/> <span class="text">fahren als genügend praktisch ausgebildet eingestuften Beschwerde-</span><br/> <span class="text">führerin im Hinblick auf die Zulassung zur (ergänzenden) Notariats-</span><br/> <span class="text">prüfung gleichwohl noch ein Praktikum bei einem Grundbuchamt</span><br/> <span class="text">von mindestens dreimonatiger Dauer verlangt. Dieses Ansinnen lässt</span><br/> <span class="text">sich nicht mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang bringen.</span><br/> <span class="text">Es ist kein sachlicher und vernünftiger Grund ersichtlich, bei identi-</span><br/> <span class="text">scher praktischer Ausbildung in einem anderen Kanton danach zu</span><br/> <span class="text">unterscheiden, ob ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis als Notarin</span><br/> <span class="text">oder Notar anerkannt wird oder ob der Inhaber eines ausserkantona-</span><br/> <span class="text">len Fähigkeitsausweises mangels Gleichwertigkeit der ausserkanto-</span><br/> <span class="text">nalen Notariatsprüfung noch eine ergänzende Notariatsprüfung im</span><br/> <span class="text">Kanton Aargau absolvieren muss, und nur im einen, nicht aber im</span><br/> <span class="text">anderen Fall ein zusätzliches Praktikum im Kanton Aargau zu ver-</span><br/> <span class="text">langen. Das Defizit der nicht gleichwertigen Notariatsprüfung wird</span><br/> <span class="text">schon mit der Nachprüfung ausgeglichen. Ein Zusatzpraktikum ist</span><br/> <span class="text">beim Inhaber eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises, der die</span><br/> <span class="text">Anerkennungsvoraussetzungen hinsichtlich der praktischen Ausbil-</span><br/> <span class="text">dung in einem anderen Kanton erfüllt, sachlich nicht zu rechtferti-</span><br/> <span class="text">gen. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Kanton Aargau diesbezüg-</span><br/> <span class="text">lich seine eigenen Vorstellungen zur Länge und Ausgestaltung eines</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 23 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">325</span> </div> <div class="page" id="S325"> <div role="main"> <span class="text">Praktikums zum Erwerb des aargauischen Notariatspatents durchset-</span><br/> <span class="text">zen muss, die im Anerkennungsverfahren keine Rolle spielen.</span><br/> <span class="text">Abgesehen davon würde eine derart rechtsungleiche Praxis</span><br/> <span class="text">wohl eine fast unüberwindbare Hürde für die interkantonale Freizü-</span><br/> <span class="text">gigkeit von Urkundspersonen darstellen, weit mehr als dies eine er-</span><br/> <span class="text">gänzende Notariatsprüfung je zu tun vermöchte. Gestandene, mitten</span><br/> <span class="text">im Erwerbsleben stehende Notarinnen und Notare mit einem ausser-</span><br/> <span class="text">kantonalen Fähigkeitsausweis werden sich in den seltensten Fällen</span><br/> <span class="text">darauf einlassen, sich noch einmal als Praktikant zu verpflichten.</span><br/> <span class="text">Der vorinstanzliche Entscheid ist auch in diesem Punkt fehler-</span><br/> <span class="text">haft. Die Beschwerdeführerin ist ohne ein weiteres Praktikum, insbe-</span><br/> <span class="text">sondere ohne das von der Vorinstanz geforderte mindestens dreimo-</span><br/> <span class="text">natige Praktikum bei einem Grundbuchamt, zur ergänzenden Nota-</span><br/> <span class="text">riatsprüfung im Kanton Aargau zuzulassen.</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>