Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 29. Juni 2022 ReferenzKSK 22 26 InstanzSchuldbetreibungs- und Konkurskammer BesetzungBergamin, Vorsitzender Cavegn und Moses Bernhard, Aktuarin ParteienA._____ Beschwerdeführer gegen B._____ Beschwerdegegnerin GegenstandKonkurs Anfechtungsobj.Entscheid Regionalgericht Plessur, Einzelrichter, vom 25.05.2022, mitgeteilt am 25.05.2022 (Proz. Nr. 335-2022-90) Mitteilung30. Juni 20222 / 8 Sachverhalt A. A._____ ist Inhaber eines Einzelunternehmens mit Sitz in C._____, welches Restaurant und Beherbergung in der D._____ auf F._____ bezweckt. Auf Gesuch der B._____ eröffnete der Einzelrichter am Regionalgericht Plessur mit Entscheid vom 25. Mai 2022 den Konkurs über A._____. Der Entscheid wurde A._____ am 31. Mai 2022 zugestellt. B. Gegen die Konkurseröffnung erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) mit Eingabe vom 3. Juni 2022 beim Kantonsgericht von Graubünden Be- schwerde. Er verlangte darin die Aufhebung des Konkursentscheids zufolge Til- gung der Forderung. Die Eingabe ging beim Kantonsgericht am 7. Juni 2022 ein. Beigelegt waren ein Auszug aus dem Betreibungsregister, eine Einzahlungs- Quittung des Betreibungs- und Konkursamts der Region Plessur, ein Austrittsbe- richt des Kantonsspitals Graubünden bezüglich einer Spitalbehandlung vom 29. April bis zum 2. Mai 2022 sowie ein ärztliches Zeugnis, welches eine Arbeits- unfähigkeit zu 100 % vom 29. April bis zum 12. Juni 2022 bestätigt. C. Mit Schreiben vom 7. Juni 2022 forderte der Vorsitzende den Beschwerde- führer auf, geeignete Beweismittel zur behaupteten Zahlungsfähigkeit einzurei- chen. Zugleich wies er den Beschwerdeführer darauf hin, dass er für die Nachrei- chung der Beweismittel noch bis Ende der zehntägigen Beschwerdefrist, die mit Zustellung des Konkursentscheides zu laufen begonnen habe, Zeit habe. Über den Inhalt dieses Schreibens orientierte der Vorsitzende den Beschwerdeführer noch am 7. Juni 2022 telefonisch. D. Am 20. Juni 2022, nach Ablauf der Beschwerdefrist, reichte E._____ von der G._____ im Auftrag des Beschwerdeführers eine Kopie des "Kleinvertrages" mit der H._____ vom 1. Juni 2022 ein. Im Begleitschreiben hielt E._____ fest, dass er leider keine weiteren Beweismittel oder Argumente zustellen könne. Er habe am 22. Juni 2022 eine Besprechung mit dem Beschwerdeführer und er hof- fe, dass er dann weitere Akten bzw. Beweismittel erhalten werde. In der Folge gingen keine weiteren Eingaben oder Urkunden des Beschwerdeführers ein. E. Der vom Beschwerdeführer eingeforderte Kostenvorschuss von CHF 500.00 ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Von der B._____ wurde keine Stellungnahme eingeholt. Das Verfahren ist spruch- reif. Erwägungen3 / 8 1.1. Gegen den erstinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung ist die Beschwerde zulässig (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden be- weist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). 1.2. Im Beschwerdeverfahren sind – besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten – neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismit- tel ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). In Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt das Gesetz dem Schuldner zwar, seine gegen das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweismitteln zu begründen. Doch zählt das Gesetz die zulässi- gen Noven (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht) abschliessend auf (BGer 5A_243/2019 v. 17.5.2019 E. 3.1). Ausserdem muss die Begründung der Kon- kursbeschwerde samt Belegen vollständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (BGE 136 III 294 E. 3; KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 2). 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Forderung, die zum Kon- kurs geführt habe, am 31. Mai 2022, also nach der Konkurseröffnung, beim Be- treibungs- und Konkursamt der Region Plessur einbezahlt. 2.1. Damit der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung vorliegt, muss die betrie- bene Schuld samt Zins und Kosten bezahlt sein. Zu den Kosten gehören zunächst sämtliche Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnungskosten und der im Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zugesprochenen Parteientschädigung. Dazu gehören aber auch die Kosten des angefochtenen Konkursentscheides sowie jene des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (KGer GR KSK 19 44 v. 19.8.2019 E. 3.1 m.w.H.). 2.2. Die Forderung, die zur Eröffnung des Konkurses führte, betrug gemäss Konkursbegehren CHF 2'294.35 einschliesslich Kosten und Zinsen (RG act. I/1). Das Regionalgericht setzte die Gerichtskosten auf CHF 200.00 fest und sprach keine Parteientschädigung zu (act. E.1 Dispositiv-Ziff. 2). Gemäss Einzahlungs- Quittung des Betreibungs- und Konkursamts der Region Plessur vom 31. Mai 2022 leistete der Beschwerdeführer am selben Tag eine Einzahlung im Betrag von CHF 3'400.00, wobei als Buchungstext Folgendes vermerkt ist: "Schuldnerzahlung 4 / 8 A._____, Betr. K1._____, Gläubigerschuld inkl. Zinsen/Kosten, Ge- bühren/Auslagen KA + RG Plessur" (act. B.2). Mit der geleisteten Zahlung sind nicht nur die Forderung, sondern auch die Kosten des angefochtenen Konkursent- scheides sowie die Kosten des Konkursamtes seit der Konkurseröffnung gedeckt. Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung ist folglich nachgewiesen. 3. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass er die im Betreibungsregis- terauszug aufgeführten Schulden ab Juli 2022 mit monatlichen Raten tilgen werde. Damit macht er sinngemäss geltend, zahlungsfähig zu sein. 3.1. Wie erwähnt, setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung infolge eines ech- ten Novums gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG voraus, dass der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Ge- richt noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könn- te (BGE 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überle- bensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausge- schlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behaup- tungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss insbesondere nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (BGer 5A_918/2020 v. 26.3.2021 E. 4.1 m.w.H.). 3.2. In der Beschwerdeschrift führte der Beschwerdeführer aus, die im Betrei- bungsregisterauszug aufgeführten Forderungen werde er ab Juli 2022 mit monat- lichen Zahlungen von CHF 3'000.00 tilgen können. Zum einen werde er eine un- selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen, woraus pfändbares Einkommen erzielt werde. Zum anderen habe er eine Vereinbarung mit einem Hotel/Gasthaus in der Nähe. Gemäss dieser Vereinbarung werde er monatlich mit CHF 3'000.00 ent- schädigt. Die schriftlichen Dokumente zu diesen beiden neuen Einnahmequellen werde er umgehend nachreichen (act. A.1, Ziff. 3). Obschon der Vorsitzende den Beschwerdeführer am 7. Juni 2022 telefonisch und schriftlich (act. D.1) aufforder- te, noch innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist die entsprechenden Beweis- mittel einzureichen, gingen bis Ablauf der Beschwerdefrist am 10. Juni 2022 keine 5 / 8 weiteren Belege ein. Erst am 20. Juni 2022, mithin zehn Tage nach Ablauf der Beschwerdefrist, reichte der Beschwerdeführer eine weitere Eingabe zusammen mit einer Kopie des "Kleinvertrages" ein, den er mit der H._____ bereits am 1. Juni 2022 abgeschlossen hatte (act. D.3). Dies ist zu spät, weshalb der Kleinvertrag nicht mehr berücksichtigt werden kann. Wenn aber allein Behauptungen zur Zah- lungsfähigkeit vorliegen, ist diese nach der dargelegten Rechtsprechung des Bun- desgerichts nicht glaubhaft gemacht (oben E. 3.1). 3.3. Weshalb es ihm nicht möglich war, den Kleinvertrag wie auch die Vereinba- rung über die unselbständige Erwerbstätigkeit, von der in der Beschwerdeschrift noch die Rede ist, bis zum 10. Juni 2022 einzureichen, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Zwar reichte er mit der Beschwerdeschrift ein ärztliches Zeugnis ins Recht, aus dem hervorgeht, dass er bis am 12. Juni 2022 zu 100 % arbeitsunfähig war (act. B.4). Doch führte er in diesem Zusammenhang aus, im Anschluss an die Hospitalisierung vom 29. April bis 2. Mai 2022 sei er in seiner Bewegungsfreiheit stark eingeschränkt gewesen (act. A.1, S. 2). Dass er mit diesen Einschränkungen noch zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerdeschrift am 3. Juni 2022 kon- frontiert war, liess er nicht erkennen. Auch in der Eingabe vom 20. Juni 2022 wird nicht geltend gemacht, die Belege zur Zahlungsfähigkeit hätten aus gesundheitli- chen Gründen nicht früher beigebracht werden können. Stattdessen wird darin ausgeführt, dass der Beschwerdeführer ab Juni 2022 die Leitung im I._____ in J._____ übernommen habe (act. D.3), was darauf schliessen lässt, dass er im Ju- ni 2022 wieder arbeitsfähig war. Ein Gesuch um Fristwiederherstellung ging bis heute im Übrigen keines ein, obschon ein solches innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen wäre (Art. 148 Abs. 2 ZPO). Unter diesen Um- ständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der Lage gewesen wäre, die fehlenden Beweismittel zur Zahlungsfähigkeit noch innerhalb der Be- schwerdefrist einzureichen. 3.4. Abgesehen davon wäre die Zahlungsfähigkeit auch dann nicht glaubhaft gemacht, wenn die Eingabe vom 20. Juni 2022 zusammen mit dem "Kleinvertrag" vom 1. Juni 2022 berücksichtigt würde. Die Behauptungen des Beschwerdefüh- rers dazu, wie er die ausstehenden Schulden zu begleichen beabsichtige, sind nicht schlüssig. In der Beschwerde vom 3. Juni 2022 spricht er davon, dass er die Schulden ab Juli 2022 mit monatlichen Zahlungen von CHF 3'000.00 werde tilgen können (act. A.1, Ziff. 3). In der Eingabe vom 20. Juni 2022 ist demgegenüber von monatlichen Zahlungen von bloss noch CHF 2'000.00 die Rede (act. D.3), ohne dass nachvollziehbar wäre, weshalb die monatlichen Raten nun CHF 1'000.00 tiefer sind als ursprünglich behauptet. Weiter erwähnte der Beschwerdeführer in 6 / 8 der Beschwerdeschrift – nebst dem Vertrag mit dem benachbarten Hotel, aus dem monatlich CHF 3'000.00 resultieren – eine unselbständige Erwerbstätigkeit (act. A.1, Ziff. 3), während er in der späteren Eingabe plötzlich von einer selbstän- digen Erwerbstätigkeit in J._____ sprach. In beiden Eingaben liess er zudem of- fen, mit welchem Einkommen aus dieser zusätzlichen Erwerbstätigkeit zu rechnen ist. Die Erwerbssituation des Beschwerdeführers erscheint somit weitgehend un- klar, zumal auch fraglich ist, wie er – nebst seinen Verpflichtungen im benachbar- ten Gasthaus und in J._____ – die D._____ weiter zu führen gedenkt. In der Be- schwerdeschrift und in der späteren Eingabe finden sich ausserdem keinerlei An- gaben zur Vermögenslage, obschon der Beschwerdeführer als Einzelunternehmer jedenfalls der Buchführungspflicht untersteht (vgl. Art. 957 OR) und diesbezüglich auf dem Laufenden sein sollte. Dies deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer über kein Vermögen verfügt, namentlich nicht über flüssige Mittel. Substantiiert behauptet und belegt ist demnach lediglich ein Einkommen von CHF 3'000.00 pro Monat aus dem Vertrag mit der H._____, dies allerdings auch nur von Juni bis Ok- tober 2022 (act. D.3.1). Dass der Beschwerdeführer damit längerfristig – nebst seinem Lebensunterhalt – Tilgungsraten von CHF 3'000.00 bzw. CHF 2'000.00 pro Monat finanzieren kann, ist nicht vorstellbar. 3.5. Der Beschwerdeführer reichte einen Betreibungsregisterauszug vom 31. Mai 2022 (act. B.1) ein, ohne sich zu den darin aufgeführten Betreibungen und zu deren Umfang zu äussern. Der eingereichte Betreibungsregisterauszug deckt den Zeitraum seit November 2020 ab. Verzeichnet sind insgesamt 49 Betreibun- gen. Davon wurden 20 Betreibungen mit Zahlung jeweils ans Betreibungsamt er- ledigt, während zwei Betreibungen durch Rechtsvorschlag eingestellt sind. Aktuell sind somit noch 27 Betreibungen hängig (unter Einschluss jener, die zur Konkur- seröffnung geführt hat). Für 13 Betreibungen, die sich zusammen auf CHF 37'081.15 summieren, wurde die Pfändung vollzogen (= CHF 14'319.40 [Be- treibung K3._____] + CHF 3'276.20 [K5._____] + CHF 4'385.15 [K6._____] + CHF 1'046.80 [K7._____] + CHF 386.90 [K8._____] + CHF 1'880.00 [K9._____] + CHF 558.30 [K10._____] + CHF 4'669.55 [K11._____] + CHF 293.35 [K12._____] + CHF 4'386.30 [K13._____] + CHF 1'047.00 [K14._____] + CHF 615.70 [K15._____] + CHF 216.50 [K16._____]). Für drei Betreibungen im Gesamtumfang von CHF 3'235.95 ist der Konkurs angedroht (= CHF 455.20 [Betreibung K2._____] + CHF 715.45 [K17._____] + CHF 2'065.30 [K18._____]). Zehn Betrei- bungen im Gesamtbetrag von CHF 35'883.95 sind eingeleitet, ohne dass der Zah- lungsbefehl bislang zugestellt werden konnte (= CHF 311.30 [Betreibung K4._____] + CHF 1'614.00 [K19._____] + CHF 446.10 [K20._____] + CHF 7'500.00 [K21._____] + CHF 715.45 [K22._____] + CHF 6'167.50 7 / 8 [K23._____] + CHF 2'970.10 [K24._____] + CHF 488.20 [K25._____] + CHF 230.55 [K26._____] + CHF 15'440.75 [K27._____]). Die hängigen Betreibun- gen belaufen sich somit auf insgesamt rund CHF 76'000.00. Selbst mit monatli- chen Teilzahlungen von CHF 3'000.00 bzw. CHF 2'000.00 wird der Beschwerde- führer diese Schuldenlast nicht in absehbarer Zeit abtragen können. 4. Zusammengefasst ist zwar die Tilgung der Forderung nachgewiesen, es kann aber nicht gesagt werden, dass die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdefüh- rers wahrscheinlicher ist als seine Zahlungsunfähigkeit. Der Konkurs kann somit nicht aufgehoben werden. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 5. Bei diesem Ergebnis gehen die Prozesskosten zulasten des Beschwerde- führers (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 (Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) werden aus dem Kostenvorschuss bezogen, welche der Beschwerdeführer beim Kantonsgericht hinterlegt hat. Nachdem der Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren kein Aufwand entstanden ist, erübrigt sich die Zusprechung einer Parteientschädigung. 8 / 8 Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten von A._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil- sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: