B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4463/2012 U r t e i l v o m 7 . S e p t e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, Eritrea, vertreten durch Annelise Gerber, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 3. August 2012 / N (…). E-4463/2012 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge am 7. Juni 2012 von Italien herkommend in der Schweiz einreiste und gleichentags um Asyl nachsuchte, dass er anlässlich der Kurzbefragung im Empfangs - und Verfahrenszent- rum (EVZ) Basel vom 27. Juni 2012 im Wesentlichen vorbrachte, er habe Eritrea im (…) 2001 verlassen, habe sich dann mehrere Monate in Kha r- tum und in Tripolis (Libyen) aufgehalten, sei im (…) 2003 nach Italien ge- reist und habe dort ein Asylgesuch gestellt, dass er in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei und dort über einen Aufenthaltstitel verfügt habe, dass er in die Schweiz gekommen sei, da seine Konkubinatspartnerin und das gemeinsame Kind hier leben würden, dass er seit (…) mit seiner Partnerin zusammen sei, sie von (…) bis (…) in Italien zusammengelebt hätten, seine Partnerin It alien jedoch im (…) verlassen habe und sie sich daraufhin aus den Augen verloren hätten, dass er im Jahr 2008 bereits einmal in die Schweiz eingereist sei, um sich nach seiner Frau zu erkundigen, aber am gleichen Tag wieder nach It a- lien zurückgekehrt sei, dass das BFM am 10. Juli 2012 die italienischen Behörden um Überna h- me des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Bst. c der Ve r- ordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festl e- gung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mi t- gliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin-II-VO) ersuchte, dass es die italienischen Behörden zusammen mit dieser Anfrage um Mit- teilung ersuchte, ob der Besch werdeführer tatsächlich – wie von ihm vor- gebracht – in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei, dass die italienischen Behörden zum Gesuch des BFM um Übernahme des Beschwerdeführers innerhalb der festgelegten Frist keine Stellung nahmen, E-4463/2012 Seite 3 dass das BFM m it Verfügung vom 3. August 2012 – eröffnet am 20. Au- gust 2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien sowie den Vollzug an- ordnete, dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, Italien sei g e- stützt auf das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweize- rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asy l- antrags (Dublin -Assoziierungsabkommen [DAA], SR 0.142.392.689) und das Übereinkommen vom 17. Dezember 2004 zwischen der Schweizer i- schen Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich No r- wegen über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen- Besitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags (Übereinkommen vom 17. Dezember 2004, SR 0.362.32) für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig, dass der Beschwerdeführer mit seiner Partnerin nicht verheiratet sei und nur während zweier Monate mit ihr zusammengelebt habe, dass er sich zum Zeitpunkt, als die gemeinsame Tochter in der Schweiz zur Welt kam, in Italien aufgehalten habe, und er somit nie mit seiner Tochter zusammengelebt habe, dass er sich nie um die Anerkennung seiner Tochter gekümmert habe, dies aber auch von Italien aus möglich gewesen wäre, dass ausserdem weder in der Schweiz noch in Italien je ein Familie n- nachzugsgesuch eingereicht worden sei, dass deshalb nicht von einer gelebten Beziehung im Sinne eines Konk u- binats ausgegangen werde und Italien für die Behandlung des Asylg e- suchs zuständig bleibe, dass die Wegweisung die Regelfolge eines Nichteintretensentscheides darstelle, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung hinsichtlich des Heimatsta a- tes nicht zur Prüfung gelange und keine Hinweise bestünden, dem Be-E-4463/2012 Seite 4 schwerdeführer drohe in Italien eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grun d- freiheiten (EMRK, SR 0.101), dass der Beschwerdeführer geltend gemacht habe, er sei in Itali en als Flüchtling anerkannt, dies allerdings nicht habe verifiziert werden können, da die italienischen Behörden die entsprechende Anfrage nicht beantwor- tet hätten, dass er, wenn er tatsächlich als Flüchtling anerkannt sei, seine Familie nach Italien nachziehen könne, dass der Umstand, dass er sich nie um einen Familiennachzug nach It a- lien gekümmert habe, dafür spreche, dass er mit seiner Partnerin keine eheähnliche Beziehung führe, weshalb der Vollzug der Wegweisung z u- lässig sei, insbesondere auch im Lichte von Art. 8 EMRK, dass der Vollzug – unter Berücksichtigung der Vorbringen des Beschwer- deführers, er lebe in Italien unter sehr schlechten Bedingungen – ferner zumutbar und möglich sei, dass Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gestützt au f Art. 107 a AsylG keine aufschiebende Wirkung zukomme, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. August 2012 gegen die- sen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und dabei beantragte, auf sein Asylgesuch sei einzutreten, das Asylverfahren sei in der Schweiz durchzuführen und von einer Rückweisung nach Italien sei abzusehen, gegebenenfalls sei das Verfahren an die Vorinstanz z u- rückzuweisen und ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, dass er zur Begründung im Wesentlichen anführte, er habe seine Partn e- rin nach jahrelanger Trennung am (…) an einem Hochzeitsfest von Fami- lienmitgliedern wieder getroffen, seine Partnerin sei zum Zeit punkt der Gesuchseinreichung erneut schwanger gewesen, habe aber das Kind un- terdessen verloren, dass er in Italien zwar über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, dort aber keine staatliche Unterstützung erhalten habe, weshalb es ihm nicht mö g- lich gewesen sei, seine Partnerin und seine Tochter nach Italien kommen zu lassen, E-4463/2012 Seite 5 dass seine Partnerin in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgeno m- men worden sei, dass eine Rückweisung nach Italien zum jetzigen Zeitpunkt ausserdem unzulässig und unzumutbar sei, dass der Beschwerdeführer als Beweismittel eine Kopie des Auslände r- ausweises seiner Partnerin zu den Akten reichte, dass die vorinstanzlichen Akten am 29. August 2012 beim Bundesverwal- tungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), dass die vormalige Instruktionsrichterin am 30. August 2012 gestützt auf Art. 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) den Wegweisungsvollzug per sofort aussetzte, und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei- det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staa tes, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren A ufhebung bezieh ungsweise Änd e- rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die fr ist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), E-4463/2012 Seite 6 dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet wurde, dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu übe r- prüfen (Art. 43 – 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerd e- instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116 m.w.H.), dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintr e- tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mate- riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die S a- che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 m.H.a. Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei- zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyls u- chende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchfü h- rung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (vgl. Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass die Vorinstanz sich im vorliegenden Fall nicht für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig erachtet, da Italien zuständig sei, dass der Beschwerdeführer geltend macht, er sei in Italien als Flüchtling anerkannt worden, die italienischen Behörden eine entsprechende Anfr a- ge des BFM jedoch unbeantwortet liessen, E-4463/2012 Seite 7 dass die Anfrage des BFM verbunden war mit dem Übernahmeersuchen gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. c Du blin-II-VO, obschon nicht feststand, ob diese Verordnung vorliegend überhaupt anwendbar ist, dass nämlich die Dublin -II-VO, wäre der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt, nicht anwendbar wäre, dass somit bereits die Anfrage des BFM an die italienischen Behörden fehlerhaft war, weshalb nicht von einer Zustimmung Italiens durch Fristab- lauf gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-Vo ausgegangen werden kann, dass das BFM gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d auf das Asylgesuch des B e- schwerdeführers nicht eingetreten ist und die Dublin-II-VO anwendet, was darauf schliessen lässt, es gehe davon aus, dass der Beschwerdeführer in Italien nicht als Flüchtling anerkannt ist, dass es aber gleichzeitig die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges nach Italien unter anderem damit begründet, dieser sei auch im Lichte von Art. 8 EMRK zulässig, da der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei und somit seine Familie nach Italien holen könne, dass diese Argumentation des BFM widersprüchlich ist und die Frage aufwirft, ob der rechtserhebliche Sachverhalt im vorliegenden Verfahren vollständig und richtig festgestellt wurde, dass im Asylverfahren – wie im übrigen Verwaltungsverfahren – der Un- tersuchungsgrundsatz gilt und die Asylbehörde den rechtserheblichen Sachverhalt vor ihrem Entscheid von Amtes wegen vollständig und richtig abzuklären hat (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG, Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG), dass sie dabei die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunterl a- gen beschaffen und die relevanten Umstände abklären und darüber ord- nungsgemäss Beweis führen muss, dass die Sachverhaltsfeststellung dann unvollständig ist, wenn die B e- hörde trotz der geltenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder nicht alle für den Entscheid wesent- lichen Sachumstände berücksichtigt wurden, E-4463/2012 Seite 8 dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich en t- sprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG), dass aufgrund der Akten nicht feststeht, ob der Beschwerdeführer in It a- lien als Flüchtling anerkannt wurde oder nicht, dass das BFM zumindest hätte klarstellen müssen, ob es davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei in Italien als Flüchtling anerkannt oder nicht, und es dies entsprechend hätte begründen müssen, dass dieser Umstand für das Verfahren nämlich relevant ist, einerseits, da die Dublin-II-VO nicht anwendbar wäre, würde der B eschwerdeführer in Italien über die Flüchtlingseigenschaft verfügen, und andererseits, da der Status des Beschwerdeführers in Italien auch für die Abschätzung der Möglichkeit, in Italien mit seiner Familie zusammenzuleben, relevant ist, dass demnach der re chtserhebliche Sachverhalt als unvollständig abge- klärt zu gel ten hat und der vorinstanzliche Entscheid in Verletzung der Untersuchungspflicht ergangen ist, dass aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des BFM eine Heilung dieses Verfahrensfehlers durch das Bundesverwaltungsgericht auf B e- schwerdeebene unangemessen erscheint, dass die Verfügung vom 3. August 2012 von Amtes wegen aufzuheben und die Sache zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsfeststellung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers – insbesondere auf die Art der Beziehung zu seiner Partnerin und deren Tochter – auf- grund der vorliegenden Kassation zum heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen ist, dass die Beschw erde demnach insofern gutzuheissen ist, als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), E-4463/2012 Seite 9 dass eine obsiegende Partei Anspruch auf eine Par teientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten hat (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwa l- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), und diese Entschädigung vom BFM zu entrichten ist, dass keine Kostennote zu den Akten gereicht wurde, der notwendige Ver- tretungsaufwand sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschä t- zen lässt, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE), dass der notwendige Aufwand ge stützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 7 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 300.- (inkl. Aus- lagen) geschätzt wird, dass unter diesen Umständen das Gesuch um Gewährung der unentgel t- lichen Rechtspflege gegenstandslos geworden ist. (Dispositiv nächste Seite) E-4463/2012 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschäd i- gung in der Höhe von Fr. 300.- zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Aglaja Schinzel Versand: