Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 19. Januar 2017 (715 16 263 / 18) ___________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Die Öffentliche Arbeitslosenkasse ist zurecht von einem versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 8‘457.-- ausgegangen. Darüber hinaus gehende Lohnzahlungen können nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit belegt werden. Besetzung Vorsitzender Kantonsrichter Dieter Freibu rghaus, Kantonsrichterin Elisabeth Berger Götz, Kantonsrichter Markus Mattle, Gerichtsschrei- berin Christina Markiewicz Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. Axel Delvoigt, Advo- kat, St. Johanns-Vorstadt 23, Postfach 1328, 4001 Basel gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Versicherter Verdienst Seite 2 A. Der 1976 geborene A.____ war Gesellschafter der Fi rma B.____ und arbeitete vom 1. April 2006 bis 30. Juni 2015 neben C.____ als Gesch äftsführer. Gemäss Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2012 wurde ein Jahreslohn vereinbart, der sich nach dem jeweiligen Geschäftsgang und Unternehmenserfolg richtete. Mit Beschluss der Gener alversammlung vom 3. Juli 2015 wurde die Gesellschaft aufgelöst und seit dem 8. Juli 2 015 befindet sie sich in Liquidation. Am 9. Juni 2015 bzw. 10. Juni 2015 meldete sich A.____ bei m Regionalen Arbeitsvermittlungszent- rum (RAV) Pratteln zur Arbeitsvermittlung und zum Taggeldbezug ab 1. Juli 2015 an. Mit Verfü- gung vom 1. Oktober 2015 setzte die Öffentliche Arbeit slosenkasse (Kasse) den versicherten Verdienst auf Fr. 8‘457.-- fest, ausgehend von den Monatslöhnen der letzten sechs Monate. B. Gegen den Einspracheentscheid erhob A.____, vertrete n durch Advokat Axel Delvoigt, Beschwerde ans Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherun gsrecht. Er beantragte die Aufhe- bung des angefochtenen Einspracheentscheides. Die Kasse s ei zu verpflichten, Taggelder auf der Basis eines versicherten Monatsgehalts von mindestens Fr . 10‘500.-- entsprechend dem maximal versicherbaren Gehalt auszurichten. Entgegen der Auffassung der Kasse sei der Lohnfluss über diesen Betrag ausgewiesen. Insbesondere liege eine ordentlich und transparent geführte Buchhaltung vor. Die Kasse lasse diese einfach insoweit ausser Acht, als es sich um Barlöhne handle, da diese im Lohnfluss nicht nachzuvollzi ehen seien. Im vorliegenden Fall sei zudem auch eine Banküberweisung - nämlich die Lohnübe rweisung von Fr. 20‘000.-- vom 11. Juni 2015 - nicht als solche akzeptiert worden, obwoh l der Buchungssatz „Nettolöhne an Bank“ laute. Damit sei die Zahlung eindeutig als Lohnzahlung deklariert und als solche verbucht worden. Aber auch bei der Zahlung vom 18. Juni 2015 über Fr. 17‘782.-- habe es sich um eine Lohnzahlung gehandelt. Sie sei zwar nicht "an die Ban k" gebucht, sondern "ans Kontokorrent" und damit mit einer Forderung verrechnet worden, die gegenüber dem Beschwerdeführer be- standen habe. C. Mit Vernehmlassung vom 16. November 2016 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde. Unbestritten und mittels Banküberweisungen belegt seien die (Netto-) Lohnzah- lungen vom 23. Januar 2015 (Fr. 5‘101.50), 25. Febru ar 2015 (Fr. 5‘101.50), 25. März 2015 (Fr. 8‘481.55), 24. April 2015 (Fr. 8‘481.55), 22. Mai 2015 (Fr. 8‘481.55) und 10. Juni 2015 (Fr. 8‘481.55). Diese Beträge seien in der Lohnbuchh altung 2015 der B.___ ausgewiesen und auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers eingegangen. U nter Berücksichtigung dieser Be- träge sei der versicherte Verdienst von Fr. 8‘457.-- von d er Kasse berechnet worden. In Bezug auf die in der Buchhaltung 2015 der B.____ ausgewiesenen Barauszahlungen "Jahresausgleich bar A.____“ vom 31. Januar 2015 (Fr. 6‘015.25), 28. Februar 2015 (Fr. 6‘015.25), 31. März 2015 (Fr. 2‘635.25), 30. April 2015 (Fr. 2‘513.45), 31. Mai 2015 (Fr. 2‘635.25) und 18. Juni 2015 (Fr. 2‘635.25) sowie Überweisungen "A.____" vom 11. Ju ni 2015 in Höhe von Fr. 20‘000.-- und "Lohnverarbeitung A.____“ vom 18. Juni 2015 in Höhe von Fr. 17'782.-- sei nicht belegt, dass es sich dabei tatsächlich um Lohn gehandelt habe. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : Seite 3 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Kasse zurecht von einem versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 8‘457.-- ausgegangen ist. 1.1 Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld aus gerichtet (Art. 21 Satz 1 des Bun- desgesetzes über die Arbeitslosenversicherung [AVIG] vom 25. Juni 1982). Dessen Höhe rich- tet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst der arbeitslosen Person (Art. 22 AVIG). 1.2 Gemäss Art. 37 Abs. 1 der Verordnung über die obli gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 bemisst sich der versicherte Ver- dienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitrag smonate vor Beginn der Rahmen- frist für den Leistungsbezug. Gemäss Abs. 2 bemisst er sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. Der Bemessungszeitraum beginnt, un- abhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezu g, am Tag vor dem Eintritt eines an- rechenbaren Verdienstausfalles (Art. 37 Abs. 3 Satz 1 AVIV). 1.3 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV -Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder me hreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die ver traglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbed ingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes entspricht demjeni gen der obligatorischen Unfall- versicherung (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Bis Ende 2015 belief sich der Höchstbetrag des versicher- ten Verdienstes auf Fr. 126‘000.-- im Jahr und seit 1. Januar 2016 beträgt er Fr. 148‘200.-- (vgl. Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicher ung [UVV] vom 20. Dezember 1982). Massgebend für die Berechnung des versicherten Verdienstes si nd die Lohnzahlungen, welche die versicherte Person effektiv bezogen hat. In der Reg el ist dies der arbeitsvertraglich festge- legte Lohn, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dazu gehören insbesondere der Grundlohn, Naturalleistungen, der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind. Auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber un d Arbeitnehmer ist nur in begründe- ten Ausnahmefällen abzustellen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3, 128 V 190 E. 3a, 123 V 72 E. 3). 1.4 Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnz ahlung sollen Missbräuche im Sin- ne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeberin u nd Arbeitnehmer verhindert werden. Bei versicherten Personen, die vor der Anmeldung zum Be zug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, muss die Kasse hinsichtlich des Lohnflusses wei- tergehende Abklärungen treffen. Als Beweis für den tat sächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder Bankk onto, welches auf den Namen des Ar- beitnehmers lautet. Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entspre chenden individuellen Kontoauszug Seite 4 der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werd en. Höchstens Indizien für tatsächli- che Lohnzahlungen bilden Arbeitgeberbescheinigungen und vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen oder AHV-Lohnblätter, Abrechnungen mit der AHV-Ausgleichskasse sowie Steuererklärungen (vgl. BGE 133 V 447 E. 1.2 mit Hin weisen; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2012, 8C_913/2011, E. 3.3, Urteil des EVG vom 28. Juli 2004, C 250/03, E. 2.1; ARV 2004 Nr. 10 S. 115 ff.; vgl. auch B ARBARA KUPFER BUCHER , Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, in: SZS 2005, S. 138 f.). 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass allein aus den nachweisbaren Banküberwei- sungen für Januar und Februar 2015 von je Fr. 5'101.55 , für März bis Juni 2015 von je Fr. 8'481.55 und für Juni 2015 von zusätzlich Fr. 20'000. -- eine Summe von netto Fr. 64'129.30 bzw. mit aufgerechneten Sozialversicherungsbeiträgen von Fr. 69'357.12 resultiere, was durch- schnittlich ein Bruttogehalt von Fr. 11'559.50 und dami t mehr als das maximal versicherbare Gehalt von Fr. 10'500.-- ergebe. Auch bei der Zahlun g vom 18. Juni 2015 von Fr. 17'782.-- handle es sich um eine Lohnzahlung. Sie sei zwar nicht auf dem Bankkonto verbucht worden, sondern auf dem Kontokorrentkonto. Dies aber nur deshal b, weil die Lohnzahlung mit einer Forderung der Firma verrechnet worden sei, die gegenü ber dem Beschwerdeführer bestanden habe. 3. Nachgewiesen durch Überweisung auf das Privatkonto de s Beschwerdeführers und als Lohn deklariert sind unbestrittenermassen die Zahlungen von netto 2 x Fr. 5'101.55 und 4 x Fr. 8'481.55 für die Monate Januar bis Juni 2015. Zu p rüfen ist, ob die Kasse den Lohncharak- ter der vom Beschwerdeführer behaupteten darüber hinau sgehenden Lohnzahlungen zurecht verneint hat. 4. In den Akten befinden sich verschiedene Unterlagen, die über die Lohnhöhe Auskunft geben. 4.1 Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 3. Juli 2015 verd iente der Beschwerdeführer im Jahr 2013 Fr. 94'813.--, im Jahr 2014 Fr. 135'766.-- und allein im ersten Halbjahr 2015 Fr. 117'199.--. Der letzte Monatslohn habe Fr. 12'500.-- betragen und im Juni 2015 sei ihm eine Gratifikation von Fr. 21'198.-- ausbezahlt worden. Im Lohnausweis für die Zeit von Januar 2015 bis Juni 2015 wird ein Bruttolohn von Fr. 115'044.-- angegeben. Er datiert vom 24. Juni 2015 und ist von der Arbeitgeberin, also vom Beschwerdeführe r selbst, erstellt worden. Auf diese Angaben kann nicht ohne weiteres abgestellt werden. Di e Unterlagen zur Lohnhöhe wurden vom Beschwerdeführer erstellt, weshalb sie als Parteibehauptungen zu qualifizieren sind. 4.2 Weiter geht aus den Lohnabrechnungen hervor, dass der Beschwerdeführer von Juli 2013 bis Oktober 2014 einen Monatslohn von netto Fr. 4'747.65 und für November und Dezem- ber 2014 einen solchen von netto Fr. 5'101.55 bezog. Ab dem hier massgebenden Zeitpunkt 1. Januar 2015 stieg der Lohn auf brutto Fr. 12'500. --. Zwar wird auf den jeweiligen Lohnab- Seite 5 rechnungen festgehalten, dass der Nettolohn von Fr. 11'116.80 auf das Privatkonto überwiesen worden sei, effektiv darauf eingegangen sind jedoch für die Monate Januar und Februar 2015 der tiefere Lohn von Fr. 5'101.55 und ab März 2015 Fr . 8'481.55. Als Geschäftsführer war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Lohnerhöhung über d ie negative Geschäftsentwicklung im Bild, schliesslich erfolgte die Kündigung bereits am 29 . April 2015 per Ende Juni 2015. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen ausge rechnet zu diesem Zeitpunkt, kurz vor der Auflösung der Arbeitgeberin wegen Wegfalls des einzigen Auftrages, die massive Lohn- erhöhung erfolgte. Dies kann letztlich aber offen ble iben, weil der tatsächliche Lohnfluss ledig- lich im Umfang von netto Fr. 44'129.30.-- bzw. von Fr . 50'742.-- (nach Aufrechnung der Sozial- versicherungsbeiträge für die letzten sechs Monate des Arbe itsverhältnisses) durch die Bank- überweisungen nachgewiesen ist. 4.3 Darüber hinaus kann der Beschwerdeführer weitere Lohnzahlungen nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der ü berwiegenden Wahrscheinlichkeit belegen. So lässt sich nicht nachweisen, dass es sich bei der Zahlung von Fr. 20'000.-- vom 11. Juni 2015 um Lohn handelte. Insbesondere ist diesbezüg lich aus dem Kontoblatt kein Bu- chungszweck ersichtlich, im Gegensatz zu den monatlichen Überwe isungen mit einheitlicher Höhe, die immer den Vermerk "Lohn" enthalten haben. Auch wurde der Betrag separat am 11. Juni 2015 und demnach einen Tag nach der letzten Monat slohnzahlung vom 10. Juni 2015 ausgelöst. Wäre es eine Lohnabschlussrechnung inklusive Gra tifikation gewesen, so hätte dies in einer einzigen Überweisung erfolgen können. Der Be trag von Fr. 20'000.-- kann deshalb ebenso gut einen gesellschaftlichen Hintergrund haben, weil die Arbeitgeberin bereits kurze Zeit später mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 3. Juli 2015 aufgelöst wurde. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, lässt sich somit nicht bel egen, dass es sich bei der Zahlung von Fr. 20'000.-- um eine Gratifikation handelte. Aus de m Argument des Versicherten, dass die Treuhandfirma C.____ für die Buchungstexte verantwor tlich sei und bei der Buchung des Be- trags von Fr. 20'000.-- auf einen solchen verzichtet habe , kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar können Fehler beim Buchen der Geldbeträge vorkommen, aber die vorliegende Überweisung kann auch aufgrund der übr igen Umstände nicht per se als Lohn qualifiziert werden. Im Übrigen erfolgte die Buchhaltung einzig aufgrund der Unterlagen, die der Treuhandfirma vom Beschwerdeführer und seinem Bruder als Geschäftsführer zur Verfügung gestellt wurden. 4.4 Des Weiteren entspricht der Betrag von Fr. 17'782 .--, der gemäss Kontoblatt am 18. Juni 2015 als "Lohnverarbeitung A.____" vermerkt ist, ziffernmässig genau dem Kontokorrentbetrag, der im Geschäftsabschluss 2014 ausgewiesen ist. In der Steuererklärung 2014 wird die Summe von Fr. 17'782.-- als private Schuld des Beschwerdeführers gegenüber der Arbeitgeberin dekla- riert und in der Lohnabrechnung Juni 2015 zwar als Jahresausgleichslohn aufgeführt, gleichzei- tig aber netto als Vorschuss in Abzug gebracht. Dass es sich beim Betrag von Fr. 17'782.-- um Lohn handeln soll, lässt sich aufgrund der sichtbaren Vorg änge nicht belegen. Aufgrund der Auflistung als Schuld gegenüber der Firma ist vielmehr davon auszugehen, dass die Schuld des Seite 6 Beschwerdeführers gegenüber der Firma getilgt wurde, indem der Betrag nun als Lohnvor- schuss deklariert wurde. Demnach fehlt es am tatsächlichen Nachweis, dass es sich dabei um einen Lohnausgleich handelte. Die Kasse hat folglich d en Betrag von Fr. 17'782.-- richtiger- weise nicht als Lohnzahlung berücksichtigt. 4.5 Zu den im Einspracheverfahren vom Versicherten beha upteten Barauszahlungen, wel- che auf dem Kontoblatt unter dem Vermerk "Jahreslohnau sgleich bar" aufgeführt sind, aber nicht durch Belege wie Lohnquittungen oder entspreche nde Einzahlungen auf das Privatkonto verifiziert werden können, wird im Beschwerdeverfahren n icht näher eingegangen. Auch wird in den Lohnabrechnungen 2015 eine Teilauszahlung des Lohn es in bar nicht deklariert. Mit der Vorinstanz muss es aufgrund der Gesamtumstände dabei bl eiben, dass in Bezug auf die Bar- auszahlungen – auch wenn diese im Kontoblatt ausgewies en sind - ein effektiver Lohnfluss nicht nachgewiesen werden kann. 5. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass einzig der Betrag v on Fr. 50'742.-- als Lohn belegt ist, weil dieser auf das Privatkonto des Beschwerdeführers ein bezahlt wurde. Die Summe ent- spricht umgerechnet einem versicherten Verdienst von Fr. 8'457.--. Die Berechnung der Kasse ist folglich nicht zu beanstanden. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. 6. Es bleibt über die Kosten für das Beschwerdeverfahre n zu entscheiden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren kein e Kosten zu erheben. Die ausseror- dentlichen Kosten sind dem Prozessausgang entsprechend wettzuschlagen. Seite 7 Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. http://www.bl.ch/kantonsgericht