i B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2450/2020 U r t e i l v o m 2 1 . J u l i 2 0 2 0 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richter William Waeber, Richterin Barbara Balmelli; Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, geboren am (…), Kosovo, vertreten durch Urs Jehle, Rechtsschutz für Asylsuchende, Bundesasylzentrum (…), (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wiederaufnahme des Asylverfahrens; Verfügung des SEM vom 23. April 2020 / N (…). E-2450/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer flüchtete im Alter von zehn Jahren mit seiner Fami- lie wegen des Kosovokrieges in die Schweiz. Im Jahr 2002 wurde er in den Kosovo ausgeschafft. B. Am 4 . Februar 2020 ersuchte der Beschwerdeführer um Asyl in der Schweiz. Er wurde dem Bundesasylzentrum (BAZ) Duttweiler zugewiesen. Auf dem Formular "Zusatzblatt Eintritt Bundesasylzentrum" gab der Be- schwerdeführer die Wohnadresse und Telefonnummer seiner Mut ter an, welche schweizerische Staatsangehörige ist. Am 6. Februar 2020 erteilte er den Mitarbeitern der im BAZ Region Zürich tätigen Rechtsvertretungs- organisation die Vollmacht. Der Beschwerdeführer reichte seinen Pass, seine Identitätskarte und sei- nen Führerschein (alles im Original) ein. C. Anlässlich der Personalienaufnahme vom 7. Februar 2020 wurde der Be- schwerdeführer von der Vorinstanz zu seiner Person, seinem persönlichen Hintergrund, seinen Ausweispapieren und seinem Reiseweg befragt. D. Am 12. Februar 2020 führte die Vorinstanz mit dem Beschwerdeführer das sogenannte Dublin-Gespräch durch. E. Mit Schreiben vom 19. März 2020 lud die Vorinstanz den Beschwerdefüh- rer für den 26. März 2020 zur Anhörung vor. Der Beschwerdeführer bestä- tigte am 20. März 2020 mit Unterschrift den Erhalt der Vorladung. F. In einer amtsinternen Aktennotiz vom 25. März 2020 ist vermerkt, der Ge- suchsteller sei seit dem 20. März 2020 verschwunden. G. Am 27. März 2020 schrieb die Vorinstanz das Asylgesuch des Beschwer- deführers formlos ab, da er die zugewiesene Unterkunft am 20. März 2020 verlassen habe und somit seit mehr als fünf Tagen unbekannten Aufent- halts sei. Er habe gewusst, dass er am 26. März 2020 zu einer Anhörung E-2450/2020 Seite 3 erscheinen müsse. Die Anhörung sei allerdings aus anderen Gründen ver- schoben worden. H. Gemäss amtsinterner Aktennotiz vom 15. April 2020 meldete sich der Be- schwerdeführer gleichentags beim BAZ Duttweiler und erklärte, er habe sich in einer Privatunterkunft aufgehalten. Eine Mitarbeiterin des BAZ habe ihm dies bewilligt mit dem Hinweis, es sei besser, wenn er sich in "Corona- Zeiten" bei sich zu Hause in B._______ aufhalte. Er habe seine Telefon- nummer hinterlegt und sei sogar kontaktiert worden, um einen Termin bei der Rechtsvertretung wahrnehmen zu können. I. Mit Schreiben vom 16. April 2020 ersuchte der Beschwerdeführer um Wie- deraufnahme des Asylverfahrens. In der Begründung führte er aus, er habe die Leiterin des BAZ Duttweiler gefragt, ob er bei seiner Familie in B._______ wohnen könne, da er sich angesichts der Corona-Krise nicht wohl fühle mit rund 150 Personen im BAZ. Sie habe dies bewilligt und ihn gebeten, für den Notfall seine Telefonnummer zu hinterlassen. Später sei ihm telefonisch mitgeteilt worden, die geplante Anhörung werde aufgrund der Corona-Phase verschoben. Gleichentags habe wegen der Terminver- schiebung noch eine Person des SEM angerufen. J. Mit Verfügung vom 23. April 2020 (gleichentags eröffnet) lehnte die Vor - instanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederaufnahme des Asylverfahrens ab und stellte fest, der Kanton sei zuständig für die Rege- lung des Aufenthalts respektive die Anordnung der Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug. K. Mit Eingabe vom 11. Mai 2020 erhob der Beschwerdeführer beim Bundes- verwaltungsgericht Beschwerde. Er bean tragt, die Verfügung der Vor - instanz sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers wieder aufzunehmen. Eventualiter sei das Verfah- ren zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem Be- schwerdeführer sei die unentgeltlichen Prozessführung zu gewähren. Ins- besondere sei von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen. E-2450/2020 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gege n Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet vorliegend auf die Durchfüh- rung eines Schriftenwechsels (Art. 111a Abs. 1 AslyG). 3. 3.1 Asylsuchende Personen haben im Rahmen des Asylverfahrens eine Mitwirkungspflicht (Art. 8 AsylG; Art. 13 VwVG). Sie sind unter anderem verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken und sich während des Verfahrens den Behörden von Bund und Kantonen zur Ver- fügung zu halten. Sie müssen ihre Adresse und jede Änderung der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde des Kantons oder der Gemeinde (kantonale Behörde) sofort mitteilen (Art. 8 Abs. 1 und 3 AsylG). 3.2 Gemäss Art. 8 Abs. 3bis AsylG verzichten Personen, die ohne triftigen Grund ihre Mitwirkungspflicht verletzen oder den Asylbehörden während mehr als 20 Tagen nicht zur Verfügung stehen, damit auf eine Weiterfüh- rung des Verfahrens. Dasselbe gilt für Personen, die den Asylbehörden in einem Zentrum des Bundes während mehr als 5 Tagen nicht zur Verfügung stehen. Die Gesuche werden formlos abgeschrieben. Ein neues Gesuch kann frühestens nach drei Jahren deponiert werden. Vorbehalten bleibt die Einhaltung der Flüchtlingskonvention vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit, der Beschwerdeführer habe am 20. März 2020 ohne triftigen Grund den ihm zugewiesenen Wohnort verlassen und sei seither unbekannten Aufenthaltes. Sein Asylge-E-2450/2020 Seite 5 such sei daher am 27. März 2020 formlos abgeschrieben worden. Die Be- gründung, ihm sei von einer AOZ -Mitarbeiterin erlaubt worden, bei seiner Familie in der Schweiz zu wohnen, sei unzutreffend. Gemäss Abklärungen habe die AOZ nie eine solche Bewilligung ausgestellt. Die AOZ wisse, dass nur das SEM die Kompetenzen habe, eine solche Anfrage zu bewilligen. Beim SEM sei jedoch keine derartige Anfrage des Beschwerdeführers ein- getroffen. Die Prüfung der Akten habe zudem ergeben, dass keine Hin- weise auf eine flüchtlingsrelevante Verfolgung gemäss Art. 3 AsylG vorlie- gen würden. 4.2 Der Beschwerdeverführer bringt vor, für Art. 8 Abs. 1 AsylG werde eine grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht verlangt, da die Folgen einer Ab- schreibung des Asylverfahrens erheblich seien. Diese Voraussetzung gelte auch für Art. 8 Abs. 3bis AsylG. Er habe sich zwar für mehr als fünf Tage aus der Asylunterkunft entfernt, habe dies aber der Betreuungsperson mit- geteilt und seine Telefonnummer hinterlassen. Entgegen der Aktennotiz des SEM vom 20. April 2020 habe ihn die Teamleiterin nicht über die Fol- gen der Privatunterbringung orientiert. Vielmehr sei sie aufgrund de r da- maligen Ausnahmesituation der COVID-19 Pandemie froh gewesen, dass er die Kapazitäten des BAZ Duttweiler entlaste. Er habe ein grosses Inter- esse am Asylverfahren in der Schweiz. Es wäre widersprüchlich, ein Asyl- gesuch einzureichen, um dann die Abschreibung durch eine unbewilligte Unterkunft zu riskieren. Hätte er die Folgen gekannt, wäre er nicht zur Fa- milie gegangen. Es sei unbestritten, dass den Behörden seine Telefon- nummer und die Wohnadresse seiner Mutter und seines Bruders bekannt gewesen seien. Dadurch habe er für weitere Verfahrensschritte zur Verfü- gung gestanden. Er sei sogar von einer Mitarbeiterin der AOZ telefonisch kontaktiert und darüber informiert worden, dass seine auf den 26. März 2020 angesetzte Anhörung wegen der Corona-Pandemie verschoben wor- den sei. Er habe daraufhin dem SEM angerufen, um sich die Terminver- schiebung bestätigen zu lassen. Das SEM habe ihm dabei nicht mitgeteilt, dass er ins BAZ zurückkehren müsse. Durch dieses Verhalten hätten das SEM und die AOZ den Anschein er weckt, die Privatunterkunft werde ge- duldet. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht liege nicht vor. Zudem habe mit der Corona-Pandemie ein triftiger Grund für die Abwesenheit im BAZ vorgelegen. Eine allfällige Verletzung der Mitwirkungspflicht wäre demnach entschuldbar. Gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-238/2020 vom 21. Januar 2020 hätte die Vorinstanz auch bei einer form- losen Abschreibung summarisch die Einhaltung der Flüchtlingskonvention prüfen und ihm dazu das rechtliche Gehör gewähren müssen. E-2450/2020 Seite 6 4.3 Die Ansicht des Beschwerdeführers, für eine formlose Abschreibung gemäss Art. 8 Abs. 3bis AsylG müsse kumulativ eine grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht und das nicht zur Verfügung stehen von mehr als 20 Ta- gen respektive 5 Tagen vorliegen, ist unzutreffend. Aus dem "oder" in Art. 8 Abs. 3bis 1. Satz AsylG geht klar hervor, dass die Voraussetzungen alter- nativer Natur sind. Für eine formlose Abschreibung genügt folglich, dass ein Asylsuchender den Asylbehörden in einem Zentrum des Bundes ohne triftigen Grund während mehr als 5 Tagen nicht zur Verfügung steht. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht, beispielsweise eine versäumte Anhö- rung, ist nicht erforderlich. Vorliegend stellt sich die Frage, ob dem Be- schwerdeführer der Aufenthalt in einer Privatunterk unft, bei seiner Mutter in B._______, genehmigt worden ist. Der Beschwerdeführer gibt an, die Teamleiterin des AOZ habe ihm am 20. März 2020 den Aufenthalt in einer Privatunterkunft, auch angesichts der speziellen Situation aufgrund der Corona-Pandemie, bewilligt. Zudem habe sie ihn gebeten, seine Telefon- nummer zu hinterlassen. Gemäss Auskunft der AOZ sei hingegen nie eine solche Bewilligung erteilt worden, da die AOZ dafür nicht zuständig sei. Es sei ihm gesagt worden, er werde abgemeldet , da Asylsuchende im BAZ übernachten müssten. Seine Telefonnummer sei aufgenommen worden. Aufgrund dieser Aussagen ist gesichert, dass sich der Beschwerdeführer bezüglich seiner Absicht, bei seiner Mutter zu wohnen, beim AOZ meldete und seine Telefonnummer hinterlegte. Hins ichtlich der fraglichen Bewilli- gung der Privatunterkunft spricht für die Aussage des AOZ, dass ihr be- kannt sein dürfte, dass die Zuständigkeit für die Bewilligung einer Privatun- terkunft beim SEM liegt und kein Grund ersichtlich ist, weshalb sie von die- ser Zuständigkeitsordnung abweichen sollte. Dem Beschwerdeführer ist hingegen zuzugestehen, dass es widersprüchlich wäre, ein Asylgesuch zu stellen, nur um dann willentlich eine Abschreibung des Asylverfahrens zu riskieren. Schlussendlich bleibt Aussage gegen Aussage und es ist nicht möglich, im Nachhinein mit Sicherheit zu rekonstruieren, ob die Bewilligung mündlich erteilt worden ist oder nicht. Hinzu kommt in diesem speziellen Fall, dass dem AOZ und dem SEM die Telefonnummer des Beschwerde- führers sowie die Telefonnummer und Wohnadresse seiner Mutter bekannt gewesen sind. Ferner wurde eine auf den 26. März 2020 angesetzte An- hörung verschoben. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass diese Ver- schiebung dem Beschwerdeführer oder seinem Rechtsvertreter schriftlich mitgeteilt worden wäre. Die Erklärung des Beschwerdeführers, das AOZ habe ihm telefonisch die Terminverschiebung mitgeteilt, erscheint daher glaubhaft. Ihn zugleich nicht auf die Gefahr einer möglichen Abschreibung des Asylverfahrens hinzuweisen, erscheint etwas stossend. Da die negati-E-2450/2020 Seite 7 ven Folgen einer formlosen Abschreibung des Asylgesuchs für den Be- schwerdeführer erheblich wären, ist in diesem speziellen Fall ausnahms- weise zu Gunsten des Beschwerdeführers anzunehmen, er sei davon aus- gegangen, die Privatunterkunft sei ihm genehmigt worden. Die Vorinstanz hat die Wiederaufnahme des Asylverfahrens somit zu Unrecht abg elehnt. Der Beschwerdeführer ist aber darauf hinzuweisen, dass im Wiederho- lungsfall die Entscheidung nicht zu seinen Gunsten ausfallen dürfte. Abschliessend ist noch auf den Einwand des Beschwerdeführers einzuge- hen, die Vorinstanz hätte im Falle einer formlosen Abschreibung des Asyl- gesuchs zwingend das rechtliche Gehör zu allfälligen Asylgründen gewäh- ren und die Einhaltung der Flüchtlingskonvention prüfen müssen. Entge- gen dem von ihm in diesem Zusammenhang zitierten Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts D-238/2020 vom 21. Januar 2020 (E. 4.4) ist jedoch bei einer formlosen Abschreibung nach Art. 8 Abs. 3bis AsylG eine Prüfung der Einhaltung der Flüchtlingskonvention – welche eine minimale Sachver- haltsfeststellung bezüglich allfälliger Fluchtgründe bedingen würde – ge- rade nicht nötig. Dies ergibt sich sowohl aus der historischen Auslegung als auch aus der ratio legis der besagten Gesetzesbestimmung. Gemäss der Entstehungsgeschichte von Art. 8 Abs. 3bis AsylG bezieht sich der letzte Satz "Vorbehalten bleibt die Einhaltung der Flüchtlingskonvention vom 28. Juli 1951" nicht auf die formlose Abschreibung wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht oder das nicht zur Verfügung stehen von mehr als 20 respektive 5 Tagen. Vielmehr bezieht sich der Vorbehalt der Flüchtlings- konvention einzig auf die Sperrfrist von drei Jahren für die Einreichung ei- nes neuen Asylgesuchs; das heisst, es kann auch vor Ablauf der drei Jahre ein neues Asylgesuch gestellt werden, wenn eine Verletzung der Flücht- lingskonvention geltend gemacht wird (Amtliches Bulletin, Nationalrat, Win- tersession 2012, Fünfte Sitzung, 3. Dezember 2012, Geschäft 10.052., AB 2012 N 1949). Die Systematik von Art. 8 Abs. 3bis AsylG steht dieser Auslegung nicht entgegen. Ferner würde eine Prüfung der Einhaltung der Flüchtlingskonvention die Möglichkeit der formlosen Abschreibung eines Asylgesuchs gänzlich vereiteln, was der ratio legis und somit dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Würde der Vorbehalt ebenfalls auf die formlose Abschreibung bezogen, wäre eine zu mindest summarische An- hörung zu den Asylgründen und eine materielle Prüfung der Asylgründe auch in diesem Fall unumgänglich. Eine materielle Prüfung würde wiede- rum zu einem materiellen Asylentscheid führen; eine formlose Abschrei- bung wäre somit gar nie möglich. Eine formlose Abschreibung des Asylge- suchs setzt somit keine Prüfung der Einhaltung der Flüchtlingskonvention voraus. E-2450/2020 Seite 8 5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Wiederaufnahme des Asylver- fahrens des Beschwerdeführers zu Unrecht abgelehnt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Verfügung vom 23. April 2020 ist aufzuheben. Die Vorinstanz ist anzuweisen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers wie- der aufzunehmen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Pro- zessführung gegenstandslos geworden. 6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung aus- zurichten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) E-2450/2020 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers wieder aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Eliane Kohlbrenner Versand: