B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-8272/2008 A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d v o m 1 4 . J a n u a r 2 0 1 0 Besetzung Richterin Salome Zimmermann, Gerichtsschreiberin Nadine Mayhall. Parteien X._______, …, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevöl- kerungsschutz und Sport VBS, Generalsekretariat VBS, Schadenzentrum VBS, Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Staatshaftung (Schadenersatz und Genugtuung). A-8272/2008 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 13. November 1978 hatte die Stabskompanie des Aufklärungsbatail- lons (…) im Rahmen einer militärischen Übung die Sanitätshilfestelle auf dem Gebiet des Oberstufenschulhauses in (…) bezogen. Der Zugang zur dieser liegt in einem kleinen Abhang, am Ende eines künstlich geschaffe- nen Geländeeinschnitts, der beim Eingang 3.75 m hoch und dessen Bo- den asphaltiert ist. Der oberste Teil des Geländeeinschnitts – über dem Eingangsbereich – war mit Ausschusszelten überspannt worden. Ausser- dem hatte die Truppe rund um den Geländeeinschnitt mit doppelten Sta- cheldrahtrollen eine Sperre errich tet. Kurz nach Schulschluss, ca. um 15.10 Uhr, begaben sich X._______ und ein Mitschüler, die damals 9 Jahre alt waren, zur Sanitätshilfestelle. Beide durchkrochen die Stachel- drahtsperre. Während der Mitschüler wieder zurückkroch, ging X._______ zu dem mit den Ausschusszelten bedeckten Rampenein- schnitt, trat zuerst auf den durch diese Zelte bedeckten Mauerrand und dann auf die Ausschusszelte. Da ihn diese jedoch nicht trugen, fiel er in der Folge Kopf voran auf den Betonboden vor der Eingangstüre zur Sani- tätshilfestelle. Er erlitt schwerste Kopfverletzungen, die zu schwerer dau- ernder körperlicher und geistiger Invalidität führten. Heute lebt X._______ in einem IV -Wohnheim und arbeitet in einer geschützten Werkstätte. Er bezieht eine IV-Rente sowie Ergänzungsleistungen. Seit 1989 ist (…) sein Beirat. B. Am 18. Februar 1981 gelangte Rechtsanwalt (…) namens von X._______ an das Eidgenössische Militärdepartement, machte Schadenersatzan- sprüche geltend und ersuchte um Abgabe einer Verjährungsverzichtser- klärung, welche ihm am 23. Februar 1981 von der Direktion der Eidg. Mili- tärverwaltung ausgestellt wurde. In der Folge wurde jedes Jahr eine sol- che Verjährungsverzichtserklärung abgeg eben, letztmals bis und mit 11. Dezember 2008. C. Mit Gesuch vom 10. Juli 2007 verlangte R echtsanwalt und Notar (…) als Vertreter von X._______ vom Schadenzentrum des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) Schadenersatz inkl. Genugtuung, Anwaltskosten und bisherige Schadenzinsen im Betrag von Fr. (…) zuzüglich Zins zu 5% auf dem Betrag von Fr. (…) seit dem 10. Juli 2007 und stellte weitere prozessuale Begehren. Mit Schreiben vom A-8272/2008 Seite 3 27. November 2007 hat das VBS unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen pauschalen Betrag von Fr. (…) (zuzüglich An- waltskosten) als Vergleichsangebot offeriert. Nach Ablehnung dieses An- gebots erhöhte das Schadenze ntrum VBS seine Offerte auf Fr. (…) (zu- züglich Anwaltskosten). Auch dieses Angebot wurde abgelehnt. In der Folge erhöhte der Vertreter die verlangte Summe auf Fr. (…); die weite- ren Begehren blieben grundsätzlich die Gleichen. D. Mit Entscheid vom 27. November 2008 wies das VBS die Rechtsbegeh- ren vom 10. Juli 2007 und 26. August 2008 ab und verneinte die Haftung der Eidgenossenschaft. Es stellte sich im Wesentlichen auf den Stand- punkt, es fehle an einem adäquaten Kausalzusammenhang, indem das Aufstellen einer doppelten Stacheldrahtrolle, das bestehende Betretungs- verbot des Areals und die Anordnung eines Wachpostens zur Sicherung des Eingangsbereichs geeignet gewesen sei, den entsprechenden Scha- den höchstwahrscheinlich zu verhindern. Selbst wenn man das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs bejahen müsste, wäre dieser durch das Selbstverschulden von X._______ unterbrochen worden. Zu- dem verneinte das VBS das Vorliegen von Widerrechtlichkeit. E. Gegen diesen Entscheid reichte der Vertreter von X._______ (Beschwer- deführer) am 22. Dezember 2008 Beschwerde ans Bundesverwaltungs- gericht ein. Er beantragte, der Entscheid des VBS sei aufzuheben und erneuerte grundsätzlich das bereits dem VBS gestellte Begehren, wobei er es betragsmässig auf Fr. (…) korrigierte und bezüglich der Anwaltsent- schädigung Präzisierungen anfügte. Zudem verlangte er für das Be- schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die vollumfängli- che unentgeltliche Rechtspflege und seine Bestellung als amtlichen An- walt. F. Mit Zwischenverfügung vom 7. Januar 2009 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut und ernannte den Vertre- ter des Beschwerdeführers zum amtlich bestellten Anwalt. G. Im nachfolgenden Instruktionsverfahren wurde Y ._______, Leiterin der Abteilung Entwicklungspsychologie des Instituts für Psychologie der Uni- versität (…) als Sachverständige bezeichnet, zur Klärung von Fragen be-A-8272/2008 Seite 4 züglich der Wahrnehmung der militä rischen Absperrung durch einen neunjährigen Knaben, welche für den Kausalzusammenhang relevant sind. Zudem wurde am 23. Juni 2009 ein Augenschein durchgeführt, für welchen Truppen die sich aus Fotos ergebende Situation am Unfallort zum Unfallzeitpunkt nachgestellt hatten. H. Nachdem die Sachverständige am 17. August 2009 ihr Gutachten einge- reicht hatte, wurde ihr eine Ergänzungsfrage gestellt, die sie schriftlich beantwortete. Zudem wurde am 7. September 2009 eine Instruktionsver- handlung durchgeführt, die der Klärung von Fragen zum Gutachten dien- te. In der Folge beauftragte das Gericht die Sachverständige mit einer weiteren Ergänzung des Gutachtens, welche am 11. September 2009 eingereicht und anschliessend den Parteien zugestellt wurde. I. Innert der den Partei en bis zum 16. November 2009 angesetzten Frist, sich zum Beweisergebnis zu äussern, ersuchte der Vertreter des Be- schwerdeführers um Fristerstreckung bis zum 15. Dezember 2009, da zwischen den Parteien Vergleichsgespräche stattfänden. Ein allfälliger Vergleich müsse dann noch von der Vormundschaftsbehörde (…) ge- nehmigt werden. Die Fristerstreckung wurde gewährt. J. Am 1. De zember 2009 reichte der Vertreter des Beschwerdeführers eine von beiden Parteien unterzeichnete Vereinbarung mit dem nachfolgenden Vergleichstext ein: „1. Die Schweizerische Eidgenossenschaft verpflichtet sich freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, X._______ eine Genugtuung nach Art. 47 OR im Betrag von Fr. (…) (in Worten Franken […]) innert 30 Tagen nach Zustellung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts zu bezahlen. 2. Die Parteien erklären sich mit dieser Zahlung per Saldo aller Ansprüche als auseinandergesetzt und beantragen dem Bundesverwaltungsgericht, das hängige Beschwerdeverfahren zufolge Vergleichs als erle digt zu erklären und die Gerichts - und Gutachterkosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sowie die Parteikosten wettzuschlagen. 3. Vorbehalten bleibt die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde (…) zu dieser Vergleichsvereinbarung. X._______ wird das VB S sowie das A-8272/2008 Seite 5 Bundesverwaltungsgericht darüber informieren, ob diese Zustimmung erfolgt ist.“ Der Vertreter des Beschwerdeführers teilte zudem mit, dass der Gemein- derat (…) als Vormundschaftsbehörde mit Entscheid vom 26. November 2009 den abgeschlossenen Ver gleich genehmigt habe, was durch den am 10. Dezember 2009 eingereichten Protokollauszug über die Gemein- deratssitzung bestätigt wird. Zudem reichte der Vertreter des Beschwer- deführers seine Kostennote ein. K. Mit Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2009 teilte die Instruktions- richterin den Parteien mit, der Vergleich könne in der vorliegenden Form nicht genehmigt werden, weil einerseits gestützt auf Art. 33b Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah- ren (VwVG, SR 172.021) k eine K osten, auch keine Kosten für die Be- weiserhebung, erhoben würden und andererseits aufgrund des Umstan- des, dass der Beschwerdeführer durch einen amtlich bestellten Anwalt nach Art. 65 Abs. 2 VwVG vertreten werde, die getroffene Regelung der Entschädigungsfolgen nicht zulässig sei. Sie schlug den Parteien vor, Zif- fer 2 des Vergleichs wie folgt neu zu formulieren: Die Parteien erklären sich mit dieser Zahlung per Saldo aller An sprüche als aus- einandergesetzt und beantragen dem Bundesver waltungsgericht, das hän gige Beschwerdeverfahren zufolge Vergleichs als erledigt zu erklären. Es wird bean- tragt, nach Art. 33b Abs. 4 VwVG keine Verfahrenskosten zu erheben. Das VBS erklärt sich bereit, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. (…) zu bezahlen. Zudem erklären beide Parteien, dass sie auf die Erhe- bung der Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Ange legenheiten ans Bundesge- richt verzichten. L. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 bzw. 7. Januar 2010 erklärten beide Parteien – jeweils mit Kopie an die Gegenpartei – ihr Einverständ- nis mit der entsprechenden Abänderung des Vergleichs. Zudem sind sie übereinstimmend der Auffassung, dass sich eine Genehmigung des ge- änderten Vergleichstextes durch die Vormund schaftsbehörde (…) erübri- ge. A-8272/2008 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundes - verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer den gegen Verfügungen nach Art. 5 des VwVG. Weil keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und das VBS eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG ist, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. 1.2 Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht und der Be- schwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1, 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Es ist folglich darauf einzutreten. 1.3 Gemäss Art. 23 Ziff.1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) entscheidet die I nstruktionsrichterin als Einzelrichterin über die Abschreibung von gegenstandslos gewordenen Verfahren. Dies gilt auch für Verfahren, die durch Vergleich erledigt wer- den (Abschreibungsentscheide des BVGer B -489/2007 und B -813/2007 vom 19. Februar 2008 sowie A-1789/2006 vom 31. Oktober 2007 E. 1.3). Die Abschreibung des vorliegenden Verfahrens erfolgt somit durch die Einzelrichterin. 2. 2.1 Art. 33b VwVG, welcher im Rahmen der Justizreform ins VwVG auf- genommen wurde, sieht vor, dass die Behörde das Verfahren im Ei nver- ständnis mit den Parteien sistieren kann, damit sich diese über den Inhalt einer Verfügung einigen, d.h. einen Vergleich – eine "durch gegenseitige Zugeständnisse zustande gekommene vertragliche Beseitigung eines Streits oder einer Unsicherheit über ei n bestehendes Rechtsverhältnis" – (AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich 2005, § 11 Rz. 1 und 4) abschliessen können. Die Zulässigkeit des Abschlusses eines Vergleichs ist für das Gebiet des Staatshaftungsrechts anerkannt (MÄCHLER, a. a.O., §12 Rz. 39 und 45; TOBIAS JAAG, in Kol- ler/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band I, Organisationsrecht, Teil 3, Staats- und Beamtenhaftung, 2.A., Ba- sel 2006, Rz. 188; Abschreibungsentscheide des Bundesverwaltungsge- richts A-1789/2006 vom 31. Oktober 2007 E. 2.1und A -1792/2006 vom 27. Feb ruar 2008). Eine Sistierung war vorliegendenfalls nicht erforder- lich, da die Fristerstreckung genügte. A-8272/2008 Seite 7 2.2 Da der Beschwerdeführer verbeiratet ist, ist für den Abschluss des vorliegenden Vergl eichs sowohl die Mitwir kung des Beirats (Art. 395 Abs. 1 Ziff. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]) als auch die Zustimmung der Vormund - schaftsbehörde (Art. 421 Ziff. 8 ZGB) erforderlich. Mit der Unterzeichnung der Prozessvollmacht durch den Beirat (…) und die Vormundschaftsbe- hörde (…) am 8. Januar 2007 und der Zustimmung des Gemeinderats (…) vom 26. November 2009, welche durch das eingereichte Protokoll belegt ist, sind diese formellen Erfordernisse gegeben. 2.3 Nach Art. 33b Abs. 1 VwVG soll die Einigung einschliessen, dass die Parteien auf Rechtsmittel verzichten und wie sie die Kosten verteilen. Zif- fer 2 des Vergleichs enthält in der abgeänderten Formulierung sowohl ei- ne Kostenregelung als auch den Rechtsmittelverzicht. 3. 3.1 Die Behörde macht nach Art. 33b Abs. 4 VwVG die Einigung zum In- halt ihrer Verfügung, es sei denn, die Einigung leide an einem Mangel nach Art. 49 VwVG. Dies bedeutet, dass das Gericht sich zu vergewis- sern hat, dass die Einigung kein Bundesrecht verle tzt, auf einer richtigen und vollständigen Feststellung des Sachverhalts beruht und das Verhält- nismässigkeitsprinzip wahrt ( ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver waltungsgericht, Basel 2008, S. 35 Rz. 2.35; THOMAS PFISTERER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 38 zu Art. 33b; KARINE SIEGWART, in: Praxis- kommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 33b N 64; Bericht des Bundesamtes für Justiz, zitiert im Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom 2. Juli 2007 zur Par- lamentarischen Initiative von Carlo Schmid -Sutter [Aufhebung von Art. 33B VwVG; 05.442 s], S. 3; aufgeschaltet auf der Webseite der Kommis- sion für Rechtsfragen). Im Staatshaftungsrecht erscheint eine solche Streiterledigung insbesondere zulässig, solange das Ergebnis in Anbe- tracht der Umstände sachlich vertretbar und mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit vereinbar ist (JAAG, a.a.O., Rz. 188). 3.2 Mit Ziffer 1 des Vergleichs, wonach das VBS dem Beschwerdeführer ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Fr. (…) bezahlt, sind die in E. 3.1 genannten Kriterien, deren Einhaltung das Gericht zu überprüfen hat, gewahrt. Insbesondere ist der Sachverhalt mittels des Augenscheins vom 23. Juni 2009 und des Gutachtens von Frau Prof. Y ._______ umfassend A-8272/2008 Seite 8 abgeklärt worden. Die vereinbarte Summe wahrt das Prinzip der Verhält- nismässigkeit. Der Vergleich ist auch bezüglich Kosten - und Entschädi- gungsfolge zulässig; zur Begr ündung wird auf die Zwischenverfügung vom 16. De zember 2009 verwiesen. Die Vereinbarung kann somit zum Inhalt der Verfügung gemacht werden. 3.3 Nach Art. 33b Abs. 4 VwVG werden, wenn zwischen den Parteien ei- ne gütliche Einigung zu Stande kommt, keine Verfahre nskosten erhoben (CHRISTINE GUY-ECABERT, La médiation dans les lois fédérales de pro- cédure civile, penale et administrative: petite histoire d'un pari sur l'indépendance, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2009 S. 66 Rz. 30; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 36 Rz. 2.35; SIEGWART, a.a.O., N 78 zu Art. 33b VwvG). Unter Verfahrenskosten sind nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 und 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt (VGKE, SR 173.320.2) auch die Kosten für die Beweiserhebung, somit auch die Kosten für das Gutachten zu verstehen. Somit werden keine Kosten erhoben, auch nicht für das Gutachten von Frau Prof. Y ._______. 3.4 Nach Art. 65 Abs. 3 bestimmt sich die Haftung für Kosten und Honorar des amtlich bestellten Anwalts nach den Art. 64 Abs. 2 – 4 VwVG. Nach Art. 65 Abs. 3 i. V. m. Art. 64 Abs. 2 VwVG tritt bei Ob - siegen der amtlich vertretenen Partei anstelle des Honorars eines amtlich bestellten Vertreters die Parteientschädigung – wie in den Fällen gewillkürter Vertretung –, welche von der Körperschaft oder autonomen Anstalt zu bezahlen ist, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat. Sofern die amtlich vertretene Partei jedoch unterliegt, wird ihr Anwalt aus der Gerichtskasse ents chädigt. Bei teilweisem Unter - liegen erfolgt eine entsprechende Reduktion der Parteientschädigung und die Differenz zwischen dieser und den Kosten des amtlichen Ver - treters wird auf die Gerichtskasse genommen ( MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg .], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 38 zu Art. 65). 3.5 Parteientschädigung und Entschädigung des amtlich bestellten An- walts werden nach den gleichen Ansätzen berechnet (Art. 12 VGKE). Der Stundensatz beträgt f ür Anwälte und Anwältinnen mind. Fr. 200.00 und höchstens Fr. 400.00 (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die Parteien, die Anspruch auf eine Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaill ierte A-8272/2008 Seite 9 Kostennote einzureichen. Das Gericht setzt die Entschädigungen auf- grund der Kostennote fest (Art. 14 VGKE). Der Vertreter des Beschwer- deführers hat dem Gericht eine Kostennote eingereicht. Der darin geltend gemachte Aufwand und der Stundensatz ersche inen angemessen, wes- halb die Entschädigung auf Fr. (…) (inkl. MWST und Auslagen) festzuset- zen ist. Von diesem Betrag hat das VBS gemäss der abgeänderten Ziffer 2 des Vergleichs dem Beschwerdeführer Fr. (…) als Parteientschädigung zu bezahlen, was dem Verhältnis der von diesem ursprünglich verlangten Summe von insgesamt etwas mehr als Fr. (…) zum erhaltenen Betrag von Fr. (…) entspricht. Der Restbetrag von Fr. (…) ist dem Vertreter des Beschwerdeführers aus der Gerichtskasse zu entrichten. Diesen Betrag hat der Beschwerdeführer dem Bundes verwaltungsgericht zurückzuer- statten, sollte er später zu hinrei chenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). 4. Die Parteien haben auf die Einreichung eines Rechtsmittels gegen diesen Entscheid verzichtet (E. 2.3). (Dispositiv auf der nächsten Seite) A-8272/2008 Seite 10 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungs schutz und Sport wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Zustellung des vorliegenden Entscheids Fr. (…) zu bezahlen. 2. Das Beschwerdeverfahren wird infolge Vergleichs abgeschrieben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungs schutz und Sport hat dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädi- gung von Fr. (…) zu bezahlen. 5. Für seine anwaltlichen Bemühungen wird Rechtsanwalt und Notar (…) eine Entschädigung aus der Gerichtskasse von Fr. (…) zugesprochen. 6. Dieser Entscheid geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – Frau Prof. Y ._______ (A-Post) Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Salome Zimmermann Nadine Mayhall