R 07 24 4. Kammer URTEIL vom 26. Juni 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 2. Mai 1977 wurde der Hotel … AG die Bewilligung zum Bau des Hotels … auf Parzelle 3752 erteilt. Die Baubewilligung wurde nicht mit einer Nutzungsbeschränkung versehen, wonach diese nur als Hotel genutzt werden dürfe. Die Baubehörde erteilte am 5. Mai 1978 die Bewilligung zum Bau von gedeckten Autoabstellplätzen auf der Parzelle und mit Entscheid vom 14. Juni 1985 die Bewilligung zum Anbau eines Konferenzsaales. Diese Bewilligungen wurden ebenfalls mit keiner Nutzungsverpflichtung verbunden. Die … AG stellte am 19. Juli 2006 das Gesuch um einen Vorentscheid, ob das Hotel … gemäss beiliegenden Plänen in ein Wohnhaus umgebaut werden könne. Die Gemeinde teilte der Gesuchstellerin am 31. Juli 2006 mit, das Vorentscheidsgesuch sei für die Prüfung mit einer BGF-Berechnung zu ergänzen. Das Bauvorhaben sei der Kontingentsregelung unterstellt. Am 14. September 2006 ersuchte die … AG um die Bewilligung zum Umbau des Hotels in ein Wohnhaus mit 11 Wohnungen. Die Gemeinde verlangte am 9. November 2006 eine BGF-Berechnung. Ohne diese könne die Baubehörde nicht über die Zulässigkeit der geplanten Umnutzung entscheiden. Zudem sei zu prüfen, ob durch die Umnutzung des in der Wohnzone 0.5 gelegenen Hotels nicht zusätzliche unzulässige BGF entstehe. Am 18. Dezember 2006 reichte die … AG die Berechnung ein. Diese stütze sich auf die Bewilligungen aus den Jahren 1977, 1978 und 1985. Ein Hotelbonus sei nie beansprucht worden. Man berufe sich auf die Besitzesstandsgarantie. Die bestehende Nutzung sei nach den baugesetzlichen Bestimmungen für Wohnbauten zu berechnen. Mit Verfügung vom 7. Februar 2007 wies der Gemeindevorstand das Baugesuch ab. Er habe festgestellt, dass einer Umnutzung des bestehenden Hotels in Wohnungen nach dem Baugesetz nichts entgegenstehe. Die Berechnung des Besitzstandes betreffend BGF müsse auf der Basis des bestehenden Hotels berechnet werden. Die vorliegende Berechnung der Bauherrschaft entspreche nicht Art. 53 Abs. 4 lit. b des Baugesetzes … (BG). Bei der vorliegenden Berechnung gehe die Bauherrschaft davon aus, dass Wohn- und Hotelnutzung nach der gleichen Art berechnet würden. Das Baugesetz sehe bei der Berechnung der BGF von Hotels erhebliche Ausnahmen gegenüber Wohnbauten vor. Ein Besitzstand von umzubauenden Hotels in Wohnungen sei im Gesetz nicht vorgesehen. Die von der Bauherrschaft ausgewiesene BGF des Umbauprojekts würde mit 1'725.32 m2 die zulässige BGF gemäss Baugesetz deutlich überschreiten. Da neue Wohnungen entstünden und die BGF Wohnen um deutlich mehr als 1/3 erweitert werde, unterstehe das Bauvorhaben der Kontingentierung. 2. Dagegen erhob die … AG am 9. März 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 7. Februar 2007 und die Bewilligung des Baugesuches vom 14. September 2006. Es sei festzustellen, dass das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin nicht der Kontingentsregelung von Art. 30 Abs. 1 BG unterstehe. Eventualiter sei das Baugesuch vom 14. September 2006 zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Sie berufe sich auf die Besitzesstandsgarantie. Wenn sich die gesetzlichen Vorschriften derart änderten, dass bestehende Bauten dem neuen Recht nicht mehr entsprächen, seien die Regeln über die Besitzesstandsgarantie zu beachten. Bestehende Bauten seien in ihrer derzeitigen inneren und äusseren Gestaltung geschützt. Neue Eigentumsbeschränkungen auf nach altem Recht rechtmässig erstellten Bauten dürften nur dann angewandt werden, wenn ein gewichtiges öffentliches Interesse dies verlange und das Gebot der Verhältnismässigkeit eingehalten sei. Art. 81 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) sehe vor, dass rechtmässig erstellte Bauten, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprächen, erhalten und erneuert werden dürften. Zudem dürften sie umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden Vorschriften nicht verstärkt werde und keine überwiegenden öffentlichen und nachbarlichen Interessen entgegen stünden. Mit dem Umbau eines Hotels in Wohnungen werde lediglich eine Umlagerung der Nutzung bewirkt. Diese Nutzungsumlagerung sei keine nutzungsrelevante Änderung. Daher sei die Frage nach dem Besitzstand bezüglich der vorhandenen BGF nach den Regeln der Wohnbauten zu beantworten bzw. vorzunehmen. Die anrechenbare BGF nach geltendem Baugesetz betrage 1'733.57 m 2. Ausgehend von der in der Wohnzone 0.5 liegenden Landfläche von 2'717 m2 sei die Parzelle somit um 298.5 m2 übernutzt. Mithin entspreche diese Baute um diese Mehrnutzung den heute geltenden Vorschriften nicht mehr. Gemäss Art. 81 Abs. 1 KRG sei der Bestand dieser Übernutzung garantiert. Das Bauvorhaben beanspruche keine zusätzliche BGF (VGU R 03 110). Eine Erweiterung finde nicht statt. Nachbarliche Interessen stünden keine entgegen. Überwiegende öffentliche Interessen gebe es auch keine. Die Nutzungsintensität nähme ab. Gemäss Art. 24 Abs. 4 BG gälten die Vorschriften über Erst- und Zweitwohnungsbau gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BG nur für Bauvorhaben, die nach dem 24. November 1989 bewilligt worden seien. Art. 30 Abs. 1 BG sei auf das Hotel … somit nicht anwendbar und dieses dürfe nicht der Kontingentsregelung unterstellt werden. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Sie berief sich im Wesentlichen wie schon in der angefochtenen Verfügung darauf, dass die geplante Umnutzung durch die Besitzstandsgarantie nicht abgedeckt werde. Das Bauvorhaben würde auch der Kontingentierung unterstehen, wenn es bewilligungsfähig wäre. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest und vertieften ihre Argumentation. 5. Am 26. Juni 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Beschwerdeführerin mit ihrem Anwalt sowie der Bauamtschef mit dem Rechtsvertreter der Gemeinde teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Beschwerdethema bildet in erster Linie die Frage, ob die Gemeinde das Baugesuch der Beschwerdeführerin zu Recht deshalb abgelehnt hat, weil die zulässige BGF erheblich überschritten werde. Während sich die Beschwerdeführerin auf die Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG beruft, ist die Gemeinde der Auffassung, dies sei nicht möglich, weil die Abweichung von den geltenden Vorschriften durch die Umwandlung des Hotelbetriebes in ein reines Wohngebäude verstärkt werde. Die ist im Folgenden zu prüfen. 2. Gemäss Art. 81 Abs. 1 KRG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, erhalten und erneuert werden. Abs. 2 enthält eine erweiterte Besitzstandsgarantie. Danach dürfen solche Bauten und Anlagen zudem umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Art. 81 Abs. 3 KRG gibt den Gemeinden schliesslich die Kompetenz, das Hofstattrecht einzuführen. Die Besitzstandsgarantie bedeutet mithin, dass eine Rechtsposition, welche seinerzeit in Übereinstimmung mit den materiellrechtlichen Vorschriften erworben wurde, grundsätzlich auch unter dem neuen Recht, das deren Begründung nicht oder nicht mehr um bisherigen Umfang zulässt, fortbestehen und gegebenenfalls auch weiterentwickelt werden kann (vgl. Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, S. 7). Bauten müssen also einerseits ursprünglich materiell rechtmässig gewesen sein und andrerseits durch den Erlass neuen Rechtes materiell vorschriftswidrig geworden sein, um in den Genuss der Besitzstandsgarantie zu gelangen. Bauten und Anlagen dagegen, die sowohl im ursprünglichem als auch im aktuellen Bestand und in ihrer entsprechenden Nutzungsart rechtmässig waren und sind, sind einerseits auf die Besitzstandsgarantie gar nicht angewiesen. Andrerseits richtet sich die Zulässigkeit eines Umbaues, einer Erweiterung oder einer Nutzungsänderung nach dem jeweils geltenden Recht; allenfalls ist zu prüfen, ob solche Vorhaben einer Ausnahmebewilligung zugänglich sind. So besteht etwa in einer reinen Wohnzone, wo nach geltendem Recht ausschliesslich die Wohnnutzung zulässig ist, unter dem Titel der Besitzstandsgarantie kein Anspruch darauf, ein bei seiner Errichtung und bis anhin als Wohnhaus genutztes Gebäude einer gewerblichen Nutzung zuzuführen, selbst wenn dies nach dem bei der Erstellung gültigen Recht möglich gewesen wäre. In diesem Sinne hat das neue Recht jeweils eine so genannte unechte Rückwirkung. Von einer bloss unechten - mithin von keiner verpönten Rückwirkung - wird gesprochen, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten "ex nunc et pro futuro" zur Anwendung gelangt, dabei aber auf Verhältnisse abstellt, die noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern (BGE 118 la 255 ; AGVE 1992, S. 163 f; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, in: ZBI 82/1981, S. 313; Häfelin/Müller, a.a.O., N 267; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 16 B III). Eine unechte Rückwirkung bezieht sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte sowie auf zeitlich begrenzte mehrgliedrige Sachverhalte und unterstellt diese mit Wirkung für die Zukunft dem neuen Recht. Wäre dies nicht zulässig, so würde die Einführung neuen Rechtes gerade bei Bauten und Anlagen auf Dauer vereitelt. Ein Dispens von neuem Recht ist nur dort zulässig, wo die strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Besitzstandsgarantie gegeben sind. 3. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Baubewilligung für das Hotel … sei am 2. Mai 1977 nach dem damals geltenden Baugesetz der Gemeinde von 1972 (aBG) erteilt und mit keiner Nutzungsbeschränkung versehen worden, wonach die Baute nur als Hotel betrieben und nicht auch als Wohnhaus genutzt werden dürfe. Eine Ausnützungsziffer habe damals nicht bestanden. Daraus leitet sie ab, dass die Übernutzung, die heute bestehe, wenn die BGF nach den geltenden Regeln für Wohnbauten ermittelt werde, durch die Besitzstandsgarantie abgedeckt werde. Zutreffend an den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist, dass bei der Bewilligungserteilung das aBG galt und dass im Baubescheid keine Auflage enthalten war, wonach das Gebäude nur als Hotel genutzt werden dürfe. Dies war indessen auch aus folgenden Gründen nicht notwendig: b) Zunächst ist dem Baubescheid zu entnehmen, dass das Bauvorhaben ausdrücklich als Hotelneubau bewilligt wurde. Etwas anderes war nach dem damals geltendem Recht auch gar nicht möglich. Gemäss Art. 24 Abs. 4 aBG betrug die Gebäudelänge maximal 22.00 m und die Gebäudetiefe maximal 14 m. Art. 25 aBG sah demgegenüber vor, dass die Baubehörde für öffentliche Bauten, Bauten im öffentlichen Interesse und Hotelbauten Ausnahmen von den maximalen Abmessungen gestatten könne. Davon hat die Baubehörde beim Hotel … offensichtlich Gebrauch gemacht, weist es doch (ohne die später bewilligte Hotelbar) eine Gebäudelänge von 26 m und eine Breite von 17.50 m auf. Damit überschreitet es die ordentlichen Gebäudeabmessungen bei weitem. Es ist daher klar, dass der Neubau schon bei seiner Bewilligung nur als Hotel materiell rechtmässig war. Als solches und nur als solches wurde es rechtmässig erstellt und entspricht auch heute noch den geltenden Vorschriften, solange es als Hotel betrieben wird. Umgekehrt ist ebenso klar, dass die Baute als Wohngebäude bei der Bewilligungserteilung eindeutig rechtswidrig gewesen wäre. Hinsichtlich einer Wohnnutzung besteht demzufolge gar kein Besitzstand, auf welchen sich die Beschwerdeführerin berufen könnte. Der grundsätzliche Anspruch darauf, dass das Gebäude heute nicht nur als Hotel, sondern auch als Wohnhaus benutzt werden darf, ergibt sich erst aus der geltenden Ortsplanung, durch welche die Liegenschaft einer Wohnzone zugewiesen wurde. Eine Wohnnutzung ist mit anderen Worten ausschliesslich deshalb dem Grundsatz nach zulässig, weil es vom neuen Recht her erlaubt ist. Das Gebäude ist dementsprechend so zu behandeln, wie wenn es unter der Herrschaft des geltenden Rechtes als Hotel errichtet worden wäre und nunmehr in ein Wohnhaus abgeändert werden soll. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass die zulässige BGF nach den geltenden Vorschriften über die Berechnung der Ausnützung zu bestimmen ist. c) Nichts anders ergibt sich auch, wenn das Begehren der Beschwerdeführerin unter dem Blickwinkel der Besitzstandsgarantie betrachtet wird. Der Besitzstand bezieht sich vorliegend auf den baulichen Bestand und den Hotelbetrieb der Liegenschaft, nicht aber auf die Wohnnutzung. Durch das Bauvorhaben würde die schon immer rechtmässige Nutzung als Hotel in eine erst nach neuem Recht zonenkonforme Nutzung umgewandelt und zwar in einem Gebäude, das als Wohngebäude sowohl nach altem als auch nach neuem Recht die für Wohnbauten zulässigen Gebäudeabmessungen bei weitem überschreitet. Das zur Diskussion stehende Projekt würde dabei zu einer massiven Überschreitung der in der Wohnzone zulässigen BGF führen. Dies wäre aber eine grosse Abweichung von den geltenden Vorschriften, die dem gewichtigen öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Zonenvorschriften zuwiderliefe. Die Berufung auf Art. 81 Abs. 2 KRG geht deshalb fehl. Unbehelflich wäre auch die Anwendung des kommunalen Hofstattrechtes gemäss Art. 9 BG, weil danach nur Zweckänderungen im Rahmen der Zonenvorschriften zulässig sind, wozu auch die Bestimmungen über die Berechnung der zulässigen BGF zählen. Fehl geht schliesslich auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine von der Gemeinde für die Umnutzung eines anderen Hotels erteilte Baubewilligung. Wie die Vorinstanz nachgewiesen hat, konnte diese Baubewilligung aufgrund der ordentlichen Vorschriften ohne Inanspruchnahme der Besitzstandsgarantie erteilt werden. Abgesehen davon würde ein solcher Einzelfall keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht verleihen. 4. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Gemeinde das umstrittene Baugesuch zu Recht schon wegen Überschreitung der zulässigen BGF abgelehnt hat. Mangels eines bewilligungsfähigen Bauvorhabens ist deshalb nicht zu prüfen, ob es allenfalls der kommunalen Kontingentsregelung zu unterstellen gewesen wäre. Falls die Bauherrschaft ein neues Baugesuch einreicht, wird dannzumal zu entscheiden sein, ob dieses ebenfalls der Kontingentierung zu unterstellen ist. Die Erhebung zusätzlicher Beweismittel zu dieser Frage erübrigt sich daher ebenfalls. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich- rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-- zusammen Fr. 5'230.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.