B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 08.03.2021 (2C_383/2020) Abteilung II B-6863/2018 U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 2 0 Besetzung Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiber Thomas Reidy. Parteien A._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und Dr. iur. Astrid Waser, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Wettbewerbskommission WEKO, Sekretariat, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verfügung vom 27. November 2018 in Sachen Untersuchung (…); Vorladung als Zeuge. B-6863/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 12. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom- mission im Einvernehmen mit dem Präsidenten (nachfolgend: Vorinstanz) gegen mehrere (Unternehmen), darunter die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und ihre konzernmässig verbundenen Unternehmen eine Untersuchung gemäss Art. 27 Kartellgesetz. Die Vorinstanz hegte den Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbs- abreden getroffen haben, um (…). Gleichentags begannen die Wettbe- werbsbehörden bei den Untersuchungsadressatinnen und weiteren Unter- nehmen mit Hausdurchsuchungen und "Einvernahmen der ersten Stunde". Im Rahmen einer koordinierten Ermittlungsaktion, welche unangekündigte Hausdurchsuchungen vorsah, ermächtigte die Vorinstanz das Sekretariat vorgängig mit Verfügung vom 31. Oktober 2018, verschiedene Personen vorzuladen und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt der Einvernahme zu konkretisieren. Bei diesen Personen, darunter B._______, die sich für eine Einvernahme durch Mitarbeiter des Sekretariats der WEKO zur Ver- fügung zu stellen hatten, handelte es sich gemäss Verfügung um aktuelle oder ehemalige Mitarbeiter oder aktuelle oder ehemalige Inhaber einer Or- ganfunktion, welche geeignet erschienen, über die mutmasslichen Wettbe- werbsverstösse Auskunft zu geben. Nachdem B._______ im Rahmen der Hausdurchsuchung bei der C._______ am 13. November 2018 nicht wie vorgesehen zur Zeugenein- vernahme vorgeladen werden konnte, luden ihn die Wettbewerbsbehörden am 27. November 2018 in seiner Rolle als ehemaliger CEO der C._______ zur Zeugeneinvernahme vom 5. Dezember 2018, 09:15 Uhr, in Bern, vor. Gleichzeitig wurde einer allfälligen Beschwerde gegen die Vorladung die aufschiebende Wirkung entzogen. B. Die Vorinstanz reichte mit Eingabe vom 27. November 2018 dem Bundes- verwaltungsgericht eine Schutzschrift betreffend die Durchführung von Zeugeneinvernahmen ein und stellte folgende Anträge: "In der Sache: B-6863/2018 Seite 3 1. Es seien allfällige Gesuche der mutmasslichen Ges uchsteller um su- perprovisorische Verbote von Einvernahmen folgender Personen als Zeu- gen in der kartellrechtlichen Untersuchung (…) abzuweisen: (…) - B._______; (…) 2. Es seien allfällige Gesuche der mutmasslichen Gesuchsteller um su- perprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Be- schwerden gegen Vorladungen der im Rechtsbegehren Nr. 1 genannten Personen als Zeugen in der kartellrechtlichen Untersuchung (…) abzuweisen. - unter Kostenfolgen zulasten der mutmasslichen Gesuchsteller; Verfahrensanträge: 1. Es sei die vorliegende Eingabe als Schutzschrift anzunehmen und für die Dauer von sechs Monaten aufzubewahren. 2. Es sei die vorliegende Eingabe den mutmasslichen Gesuchstellern nur dann zuzustellen, wenn diese ein Gesuch um Erlass eines sup erproviso- rischen Verbots von Einvernahmen von in Rechtsbegehren Nr. 1 genann- ten Personen als Zeugen stellen oder das Bundesverwaltungsgericht um superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerden gegen Vorladungen dieser Personen als Zeugen ersuchen. 3. Es seien den mutmasslichen Gesuchstellern die grau markierten Stellen der vorliegenden Schutzschrift sowie die Beilagen nicht offenzulegen. Eventualiter, für den Fall, dass dem Verfahrensantrag 2 nicht entsprochen wird: 4. Es sei die vorliegende Eingabe vorgehend ihrer Zustellung an die mut- masslichen Gesuchsteller den Wettbewerbsbehörden unter Ansetzung ei- ner angemessenen Frist zur weiteren, der Kollusionsgefahr vorbeugenden Schwärzung (ggf. Abdeckung von weiteren Titeln und Te xtpassagen) zu- zustellen." Die Vorinstanz begründete ihr Begehren insbesondere damit, die zeitnahe Befragung dieser Personen sei mit Blick auf den Untersuchungszweck, das Ziel, möglichst spontane und unverfälschte "Aussagen der ersten Stunde" zu erlangen sowie aufgrund der bestehenden Kollusionsgefahr essentiell (Eingabe Vorinstanz vom 27. November 2018, Rz. 24). B-6863/2018 Seite 4 C. Gegen die Vorladung zur Zeugeneinvernahme erhebt die Beschwerdefüh- rerin mit Eingabe vom 4. Dezember 2018 (eingegangen per Fax und per Kurier) Beschwerde mit folgenden Anträgen: "1.1. Die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 sei aufzuheben und es sei der Vorinstanz zu untersagen, B._______ in der Untersuchung "(…)" als Zeuge einzuvernehmen. 1.2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, B._______ in der Untersuchung "(…)" als Parteivertreter der A._______ AG einzuvernehmen. 1.3. Eventualiter zu vorstehenden Ziffern 1.1 und 1.2 sei die Zwischenver- fügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, B._______ in der Untersuchung " (…)" als Auskunftsperson nach Art. 12 lit. c VwVG einzuvernehmen, wobei der Be- schwerdeführerin ein Teilnahmerecht einzuräumen sei. 1.4. Subeventualiter zu vorstehenden Ziffern 1.1 bis 1.3 sei die Zwischen- verfügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Einvernahme von B._______ als Zeuge nur unter Gewährung eines Teilnahmerechts für die Beschwerdeführerin durchzuführen. 2. Eventualiter zu vorstehenden Ziffern 1.1 bis 1.4 sei festzustel len, dass die Vorinstanz mit ihrer expliziten Weigerung (im Schreiben vom 3. De- zember 2018 betreffend " (…) – Ihr Schreiben vom 30. November 2018" an die Beschwerdeführerin), betreffend die Zeugenbefragung von B._______ eine anfechtbare Verfügung gegenüber der Beschwerdeführe- rin zu erlassen, eine Rechtsverweigerung begangen hat und die Vo- rinstanz sei anzuweisen, über die von der Beschwerdeführerin mit ihrem Schreiben vom 30. November 2018 gestellten Anträge mit einer anfecht- baren Zwischenverfügung zu entscheiden. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Bundes. Vorsorgliche Massnahmen: 1. Es sei der von der Vorinstanz in der Zwischenverfügung vom 27. No- vember 2018 angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuhe- ben und es sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Verwaltungs- gerichtsbeschwerde gegen die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 wiederherzustellen. 2. Der Vorinstanz sei zu untersagen, bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Frage, ob B._______ als Zeuge zu befragen ist, Einvernahmen von B._______ durchzuführen. B-6863/2018 Seite 5 3. Die Rechtsbegehren in Ziffer 1 und 2 seien superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Vorinstanz, anzuordnen." In formeller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin an, die Durchführung der Zeugeneinvernahme von B._______ unter Ausschluss der Beschwerde- führerin begründe einen drohenden nicht wieder gutzumachenden Nach- teil. B._______ habe das Projekt C._______ ins Leben gerufen und habe bis zum (…) als Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdeführerin agiert. Als C._______ am (…) unter der Firma "D._______" als hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin gegründet worden sei, habe B._______ die Position als Geschäftsführer der C._______ übernommen. Am (…) hätten dann die Beschwerdefü hrerin und die E._______ AG die gemeinsame Kontrolle über C._______ erworben. Nach Gründung dieses Gemeinschaftsunternehmens habe B._______ weiterhin als deren Ge- schäftsführer agiert. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der ihr zustehenden strafprozessualen Mindestgarantien geltend. D. Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2018 weist das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische Wiederherstellung der von der Vorinstanz in der Zwischenverfügung vom 27. November 2018 entzogenen aufschiebenden Wirkung ab . Es hält im Wesentlichen fest, dass eine Zeugeneinvernahme von B._______ zum jet- zigen Zeitpunkt superprovisorisch nur zulässig sei, solange es sich um An- gaben rein tatsächlicher Art handle, welche sich mit Hinblick auf eine mög- liche Sanktionierung nicht als belastend auswirk ten, eine Aussage als Zeuge unter Strafandrohung indes nicht in Betracht komm e, soweit diese zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerdeführeri n führen könnte. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2018 nimmt das Bundesverwaltungsge- richt die Eingabe der Vorinstanz vom 27. November 2018 als Schutzschrift für eine Dauer von sechs Monaten entgegen, bringt eine anonymisierte Version davon der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und fordert gleichzei- tig zur Bezahlung des Kostenvorschusses auf. Eine zweite Schutzschrift der Vorinstanz vom 7. Dezember 2018 betreffend die Teilnahme von Parteien an Einvernahmen der ersten Stunde (Zeugen-B-6863/2018 Seite 6 befragungen und/oder Befragungen als Auskunftsperson) wird der Be- schwerdeführerin im Parallelverfahren B -7017/2018 mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 zugestellt. Am 14. Januar 2019 reicht die Beschwerdeführerin eine Ergänzung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Dezember 2018 mit folgendem angepassten Verfahrensantrag ein: "Die als "Schutzschrift" bezeichneten Eingaben der Vorinstanz vom 27. November 2018 und vom 7. Dezember 2018 seien durch das Bundes- verwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen." E. Innert erstreckter Frist reicht die Vorinstanz am 8. März 2019 eine Ver- nehmlassung mit folgenden Anträgen ein: "1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten ist. 2. Der Vorinstanz sei zu gestatten, Herrn B._______ ohne Einschränkungen zu seiner früheren Tätigkeit bei der C._______ als Zeuge einzuvernehmen. 3. Eventualiter sei der Vorinstanz zu gestatten, Herrn B._______ für die Zeit- periode ab dem 27. September 2016 ohne Einschränkungen zu seiner frühe- ren Tätigkeit bei der C._______ als Zeuge einzuvernehmen. – unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin –" Die Vorinstanz macht als Begründung des Nichteintretens insbesondere geltend, sämtliche von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde sowie in der Beschwerdeergänzung vorgebrachten Anträge seien, soweit di ese nicht schon mit der Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2018 abgewie- sen worden seien, gegenstandslos, weil das Bundesverwaltungsgericht die Schutzschriften entgegengenommen habe und die Einvernahme von B._______ am 14. Dezember 201 8 durchgeführt worden s ei. In Anwen- dung der (rechtskräftigen) Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2018 sei die Zeugeneinvernahme in Abwesenheit der Beschwerdeführerin erfolgt. Zur Begründung in der Hauptsache bringt die Vorinstanz im Wesentlichen vor, dass B._______ keine direkte Organstellung bei der Beschwerdefüh- rerin einnehme. Auch liege keine Organstellung aufgrund eines Konzern- verhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der C._______ vor, so B-6863/2018 Seite 7 dass B._______ nicht als indirektes Organ der Beschwerdeführerin anzu- sehen sei. Entsprechend könne B._______ ohne Einschränkungen als Zeuge einvernommen werden. F. Innert erstreckter Frist hält die Beschwerdeführerin mit Replik vom 27. Mai 2019 unverändert an den bisher g estellten Anträgen und Begründungen fest. G. Die Vorinstanz hält mit Eingabe vom 20. Juni 2019 ebenfalls unverändert an den im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2019 gestellten An- trägen fest. Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessv oraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 2. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge- gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist. 2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Zwischenverfügung der Vorinstanz (vgl. BICKEL/WYSSLING, in: Zäch/ Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], Kommentar KG, 2018, Art. 42 Rz. 65) betreffend die Zeugeneinvernahme von B._______ in seiner Rolle als ehemaliges Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdefüh- rerin und als Geschäftsführer der C._______, eines Gemeinschaftsunter- nehmens der Beschwerdeführerin und der E._______ AG im Rahmen der B-6863/2018 Seite 8 kartellrechtlichen Untersuchung (…) gegen mehrere (Unternehmen), da- runter die Beschwerdeführerin. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde sachlich zuständig (Art. 39 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 [KG, SR 251] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG). 2.1.1 Als beschwerdefähige Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten grundsätzlich auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Allerdings ist eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfü- gung, vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über die Zuständig- keit und den Ausstand (Art. 45 Abs. 1 VwVG), gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur zulässig, wenn entweder ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Bst. a) oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen En- dentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden A ufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Letzteres kann vorliegend ausgeschlossen werden, weshalb im Folgenden zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin vorliegend ein nicht wieder gut- zumachender Nachteil droht. 2.1.2 Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrieben. Der nicht wieder gutzumachende Nach- teil muss nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz im Verfahren vor Bun- desverwaltungsgericht nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr genügt die Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirt- schaftlicher Interessen, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Ver- längerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. Urteil des BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; BGE 130 II 149 E. 1.1; Urteile des BVGer B -6482/2018 vom 8. November 2019 E. 2.1.2 [noch nich t rechtskräftig]; A-4099/2014 vom 28. August 2014 E. 2.1; A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1 und A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3, je m.w.H.). 2.1.3 Die Beweislast für das Vorliegen eines entsprechenden Nachteils trägt die beschwerdeführende Partei (vgl. BGE 141 IV 284 E. 2.3; Urteile des BVGer B -8093/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3.1 und A -5468/2014 vom 27. November 2014 E. 1.2). Diese hat substantiiert darzulegen, inwie- fern ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. Urteil des BVGer B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3 in fine). An- dernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. B-6863/2018 Seite 9 2.1.4 Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wieder gutzumachen- den Nachteil oder kann mit der Gutheissung der Beschwerde nicht sofort ein Endentscheid herbeigeführt und damit ein bedeutender Mehraufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren gespart werden, kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten wer- den (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischen- verfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenent- scheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid der Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen (vgl. Urteile des BVGer B -6482/2018 E. 2.1.4 [noch nicht rechts- kräftig]; B-6513/2015 vom 18. Februar 2016 E. 2.1 und A-5468/2014 E. 1.2 in fine; vgl. BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 119). 2.2 2.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Zwischen- verfügung könne einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zulasten der Beschwerdeführerin bewirken, da die Einvernahme von B._______ als Zeuge die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin namentlich ihr Aussageverweigerungsrecht und damit den nemo-tenetur-Grundsatz miss- achte. 2.2.2 Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. 2.2.3 Strittig ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob ehemalige Mitar- beiter und Organe eines Unternehmens mit Blick auf das aus Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 31 und 32 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hergeleitete Recht zu Schwei- gen und sich nicht selbst belasten zu müssen (Verbot des Selbstbelas- tungszwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare") in einem gegen dieses Unternehmen gerichteten Kartellverwal- tungsverfahren als Zeugen einvernommen werden können. Obwohl auf diese Frage grundsätzlich erst im Rahmen der materiellen Prüfung näher einzugehen ist (vgl. E. 3 und 4 hiernach), ist jedoch bereits im Hinblick auf die Eintretensfrage vorab zu prüfen, ob eine allenfalls unzulässige Einver-B-6863/2018 Seite 10 nahme als Zeuge und damit ein allenfalls unzulässiger Selbstbelastungs- zwang vorliegend einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken könnte. 2.2.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem kürzlich publizierten Urteil B-3099/2016 vom 17. September 2018 (BVGE 2018 IV/12; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 [noch nicht rechtskräftig]) in einem gleich gelager- ten Fall ausgeführt hat, regelt di e angefochtene Zwischenverfügung die Frage der Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme von B._______ nicht end- gültig. Die Beschwerdeführerin kann die von ihr geltend gemachte Unzu- lässigkeit der Zeugeneinvernahme auch noch später vor der WEKO im Rahmen der Stell ungnahme zum Antrag des Sekretariats (Art. 30 Abs. 2 KG) sowie nachträglich auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren ge- gen die Endverfügung rügen und verlangen, dass die entsprechenden Aus- sagen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertet we rden (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5). Dabei darf gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts von der in der Sache entscheidenden Behörde bzw. der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich erwartet werden, dass sie in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulä ssigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (vgl. Urteil des BGer 2C_578/2017 vom 8. August 2017 E. 2.1, m.w.H.). In der Praxis wurde daher in Fällen einer verweigerten Entfernung von bereits erhobe- nen Beweismitteln aus den Akten ein nicht wieder gutzumachender Nach- teil entsprechend verneint (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5 mit Hinweis auf Ur- teil des BVGer B -1286/2016 vom 15. August 2017 E. 2.5; Urteil 2C_578/2017 E. 2.1). 2.2.5 Im vorliegenden Fall wendet sich die Beschwe rdeführerin jedoch – im Gegensatz zu den soeben zitierten Fällen – nicht gegen die verweigerte Entfernung eines bereits erhobenen Beweismittels aus den Akten, sondern vielmehr gegen die Zeugeneinvernahme an sich und damit gegen die Be- weiserhebung selbst. Das von der Beschwerdeführerin hierbei angerufene selbständige Recht auf Auskunfts - und Editionsverweigerung, welches allenfalls auch mit Blick auf die Befragung oder Einvernahme von ehema- ligen Organen bzw. Mitarbeitern berücksichtigt werden muss (hierzu mate- riell E. 4 hiernach), darf dabei nicht als subsidiär zu der nachgelagerten Möglichkeit der Verwertungseinrede aufgefasst werden. Andernfalls würde das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein blosses Ver- wertungsverbot reduziert, was sich kau m mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vertrüge (vgl. Urteil des BVGer B-6595/2017 vom 24. Mai 2018 E. 1.2.3; vgl. E. 3.2 hiernach) und B-6863/2018 Seite 11 letztlich einem effektiven Rechtsschutz zuwiderlaufen würde. Dies gilt zu- mindest dann, wenn es um die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit einer Einvernahme als Zeuge an sich geht und nicht – anknüpfend hieran – le- diglich um die Zulässigkeit der konkreten Fragen im Einzelnen (zum Gan- zen BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6; Urteil B-6482/2018 E. 2.2. 5 [noch nicht rechtskräftig]). Sodann ist bei der vorliegend zu beurteilenden Konstellation zu berück- sichtigen, dass im Falle, dass die Einvernahme als Zeuge, d.h. die Beweis- erhebung, durch die Vorinstanz im späteren Verlauf des Verfahrens als per se und d amit vollumfänglich unzulässig beurteilt würde, möglicherweise alle früheren Verfahrensschritte und Beweismassnahmen zu wiederholen wären. Dies wäre für die Beschwerdeführerin mit einem erheblichen (Ver- tretungs-)Aufwand verbunden, der bei einer früheren ge richtlichen Über- prüfung vermieden werden könnte (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6 m.w.H.; Ur- teil B-6482/2018 E. 2.2.5 [noch nicht rechtskräftig]). 2.2.6 Zusammenfassend kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine al- lenfalls unzulässige Einvernahme von B._______ als Zeuge und eine all- fällige Verletzung des Auskunftsverweigerungsrechts der Beschwerdefüh- rerin für Letztere einen nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs.1 Bst a VwVG zur Folge haben könnte (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.7 m.w.H.). Zwecks Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes ist deshalb praxisgemäss auf die Beschwerde gegen die selbständig eröffnete Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 27 . November 2018 einzutreten, falls auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen gegeben sind (vgl. E. 2.3.1 ff. hiernach). 2.3 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 2.3.1 Für die Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsge- richt kann die beschwerdeführende Partei die Beeinträchtigung rechtlicher oder tatsächlicher Interessen geltend machen (statt vieler: Urteil des BVGer B-5612/2013 vom 8. April 2014 E. 1.2.1 mit Hinweisen). Das Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn mit der Gutheissung der Beschwerde ein Nachteil wirtschaftlicher, materieller, ideeller oder anderer Natur abgewendet wer den kann. Die B-6863/2018 Seite 12 rechtliche oder tatsächliche Situation muss durch den Ausgang des Be- schwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden können (Urteil des BVGer B-385/2012 vom 8. Mai 2012 E. 3.2); es genügt somit nicht, wenn noch weitere Entscheide dazwischeng eschaltet sind. Das Interesse hat vielmehr unmittelbar und konkret (BGE 135 I 43 E. 1.4) sowie aktuell zu sein (BVGE 2009/31 E. 3.1; zum Ganzen: Urteile des BVGer A-7614/2016 vom 17. Januar 2018 E. 1.2 m.w.H.; B -5579/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 1.1.5). 2.3.2 Die angefochtene Vorladung wurde B._______ nicht jedoch der Be- schwerdeführerin selbständig eröffnet. Letztere begründet ihre Legitima- tion mit dem Hinweis, sie habe dem Sekretariat der WEKO mit Schreiben vom 30. November 2018 den Antrag gestellt, B._______ nicht als Zeuge einzuvernehmen. Eventualiter habe si e den Erlass einer Zwischenverfü- gung beantragt. In der Folge habe das Sekretariat keine Zwischenverfü- gung erlassen und der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. Dezem- ber 2018 mitgeteilt, es werde B._______ als Zeuge befragen. Die Be- schwerdeführerin macht geltend, sie habe somit am Verfahren der Vo- rinstanz teilgenommen und sei formell beschwert. 2.3.3 Das vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der Vorinstanz richtet sich unter anderen gegen die Besch werdeführerin als juristische Person. Wie d as Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren Konstellationen bereits entschieden hat, ist die Beschwerdeführerin von der Untersuchung direkt betroffen und ist somit Verfahrenspartei i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische Person in der Form einer Aktien- gesellschaft handelt sie im kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe (BVGE 2018 IV/12 E. 3.3; Urteil B-6482/2018 E. 2.3.3 [noch nicht rechts- kräftig]). Vorliegend ist eine allfällige Organstellung von B._______ bei der Be- schwerdeführerin zu beurteilen. Sollte eine solche bejaht werden, dürfte B._______ nicht als Zeuge einvernommen werden, sondern wäre als Par- teivertreter mit entsprechendem Aussageverweigerungsrecht zu befragen. Eine Einvernahme als Zeuge könnte bei Vorliegen einer Organstellung den nemo-tenetur-Grundsatz und somit die Verfahrensrechte der Beschwerde- führerin verletzen. Die Beschwerdeführerin hat somit ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vo- rinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerin ist damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert, auch wenn ihr die Verfü- gung nicht selbständig eröffnet wurde. B-6863/2018 Seite 13 2.3.4 Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung, dass auf die Be- schwerde nicht einzutreten sei, da die Einvernahme von B._______ nach der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Dezember 2018 am 14. Dezember 2018 durchgeführt worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Zwischenverfügung vom 4. De- zember 2018 ausgeführt, "dass eine Zeugeneinvernahme zum jetzigen Zeitpunkt superprovisorisch nur zulässig ist, solange es sich um Angaben rein tatsächlicher Art handelt, welche sich im Hinblick auf eine mögliche Sanktionierung nicht als belastend auswir- ken, eine Aussage als Zeuge unter Strafandrohung indes nicht in Betracht kommt, soweit diese zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerde- führerin führen könnte". Zur Recht wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 27. Mai 2019 ein, dass das Bundesverwaltungsgericht die Einvernahme von B._______ nur superprovisorisch und im Rahmen der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Rechtsprechung (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5) zugelassen hat. Demgegenüber vertritt die Vorinstanz d ie Auffassung, B._______ könne ohne Einschränkungen als aussage - und wahrheitspflichtiger Zeuge (Art. 15 VwVG i.V.m. Art. 307 StGB) einvernommen werden und stellt in ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2019 auch entsprechende Anträge (Ziff. 2 und 3). Im Falle eines Nichteintretens auf die Beschwerde könnte die Vorinstanz im Laufe der Untersuchung B._______ jederzeit wieder als der Aussage- und Wahrheitspflicht unterliegender Zeuge vorladen. Die Beschwerdefüh- rerin müsste in diesem Fall wiederum an das Bundesverwaltungsgericht gelangen, da die Frage, ob die Einvernahme innerhalb der im Rahmen des Superprovisoriums vorgegebenen Sch ranken durchgeführt w erden müsste, noch ungeklärt wäre . Da so die Vorladung von B._______ als Zeuge nie rechtzeitig durch das Bundesverwaltungsgericht überprüft wer- den könnte, ist der Beschwerdeführerin zumindest ein virtuelles Rechts- schutzinteresse an der Klärung dieser Rechtsfrage zuzugestehen (vgl. BGE 136 III 497 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 111 Ib 56 E. 2b), weshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist. Da das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin in der vorlie- genden Streitsache als legitimiert erachtet und auf die Beschwerde im auf- gezeigten Rahmen eintritt, ist das Eventualbegehren in Ziff. 2 der Be- schwerde (Rechtsverweigerung) gegenstandslos geworden. B-6863/2018 Seite 14 2.3.5 Auf den Verfahrensantrag in der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. Januar 2019, es seien die als Schutzschriften bezeichneten Ein- gaben der Vorinstanz vom 27. November 2018 und 7. Dezember 2018 durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen, ist hinge- gen nicht einzutreten. 2.3.5.1 Im Unterschied zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272; Art. 270) kennt weder das Verwaltungs- gerichts- noch das Verwaltungsverfahrensgesetz das Institut der Schutz- schrift. Mit der Einreichung einer Schutzschrift hat der Gesuchsgegner die Möglichkeit, sofern die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme droht, dem Gericht seinen Standpunkt vorsorglich darzulegen (MEINRAD VETTER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über K ar- telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018, Vor Art. 12-15 N 82; geht von der Zulässigkeit der Einreichung einer Schutzschrift aus). Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass Schutzschriften im bundesgerichtlichen Verfahren unbekannt seien, wes- halb sie keine Rechtswirkungen entfalten würden. Diese generelle Aus- sage wird vom Bundesgericht in einem neueren Entscheid nicht gemacht. Vielmehr hält es fest, dass die Praxis der Abteilungen des Bundesgerichts zur informellen Handhab ung von Schutzschriften unterschiedlich sei; ei- nige Abteilungen würden derartige Eingaben an den Absender zurücksen- den, während andere sie entgegen nähmen unter dem Vorbehalt, dass im gegebenen Zeitpunkt die Gegenpartei eine Beschwerde einreiche und su- perprovisorische Massnahmen verlange (Urteil des BGer 5A_1032/2017 vom 22. Dezember 2017 E. 1). 2.3.5.2 Die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts hat bereits in ei- nem Verfahren aus dem Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens eine Schutzschrift der Vergabestelle entgegengenommen und berücksich- tigt (vgl. Urteil des BVGer B -3402/2009 vom 6. Juli 2010 E. 6.2) . Obwohl die Vorinstanz nicht eigentliche Grundrechtsträgerin ist, wie die Beschwer- deführerin zu Recht einwendet, tritt sie doch in Beschwerdeverfahren ne- ben den Hauptparteien vor der Rechtsmittelinstanz auf, um öffentliche In- teressen zu vertreten. Sie ist zwar nicht als eigentliche Partei nach Art. 6 VwVG anzusehen, nimmt jedoch eine parteiähnliche Stellung mit den ge- setzlich vorgesehenen Rechten und Pflichten ein (MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah- rensgesetz [Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 56). B-6863/2018 Seite 15 Mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz von Art. 12 VwVG, wonach die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat, und gestützt auf die Möglichkeit der Vorinstanz, eine Vernehmlassung zur Sache einzu- reichen (Art. 57 VwVG) , ist nicht davon auszugehen, dass es der Vorinstanz grundsätzlich verwehrt wäre, ein e Schutzschrift einzureichen. Der Entscheid darüber, ob eine solche Eingabe zu den Akten zu nehmen und zu berücksichtigen ist, wird im Einzelfall zu prüfen sein und obliegt in erster Linie dem in diesem Verfahrensstadium zuständigen Instruktions- richter. 2.3.5.3 Die erste Schutzschrift der Vorinstanz vom 27. November 2018 wurde vom Bundesverwaltungsgericht entgegengenommen und in der Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2018 berücksichtigt. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, hat die erste Schutzschrift ihren Zweck in der vorliegenden Untersuchung gegenüber der Beschwerdeführerin er- füllt, weshalb die Beschwerdeführerin am 14. Januar 2019 (Datum der An- tragstellung) kein Rechtsschutzinteresse an der Nichtberücksichtigung durch das Bundesverwaltungsgericht mehr hatte. 2.3.5.4 Die zweite Schutzschrift betreffend die Teilnahmerechte der Par- teien an Einvernahmen der ersten Stunde vom 7. Dezember 2018 konnte in der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Dezem- ber 2018 ohnehin noch keine Berücksichtigung finden. Die Wettbewerbs- behörde hat zudem in ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2018 den Aus- schluss der Beschwerdeführerin von der Einvernahme der ersten Stunde von B._______ separat verfügt. Diese Verfügung wurde von der Beschwer- deführerin nicht angefochten, weshalb auch an der beantragten Nichtbe- rücksichtigung der zweiten Schutzschrift kein aktuelles Interesse mehr be- steht. Da zudem die Befragung der ersten Stunde stattgefunden hat, be- steht diesbezüglich auch kein virtuelles Rechtschutzinteresse der Be- schwerdeführerin. Soweit die Beschwerdeführerin ein Teilnahmerecht an inskünftigen Befra- gungen von B._______ beantragt, ist darauf nicht einzutreten. Anfech- tungsgegenstand ist in casu nur die Einvernahme der ersten Stunde . Da die Vorinstanz über ein Teilnahmerecht der Beschwerdeführerin an allfälli- gen späteren Einvernahmen von B._______ noch nicht verfügt hat, liegt dieser Antrag ausserhalb des Anfechtungsobjekts und kann somit auch kei- nen Streitgegenstand darstellen. B-6863/2018 Seite 16 2.3.6 Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt und erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewie- sen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzun- gen vorliegen. Auf die Beschwerde ist daher im aufgezeigten Rahmen einzutreten. 3. Im Rahmen der Untersuchung (…) ermächtigte die Vorinstanz das Sekre- tariat mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2018 vorgängig, verschie- dene Personen vorzuladen, und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt der Einvernahme zu konkretisieren. Mit Schreiben vom 27. November 2018 wurde B._______ als Zeuge vorgeladen, um zu seiner früheren Tätigkeit bei der C._______ auszusagen. Im Beschwerdeverfahren macht die Vo- rinstanz geltend, B._______ könne uneingeschränkt als Zeug e zu seiner früheren Tätigkeit bei der C._______ einvernommen werden, da er aktuell keine direkte Organstellung bei der Beschwerdeführerin innehabe und sich auch keine indirekte Organstellung aufgrund eines Konzernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der C._______ ergebe. Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen diese Vorladung und macht geltend, B._______ dürfe in dem in Frage stehenden Verfahren unter Berücksichtigung des Gegenstands der Einvernahme nicht als Zeuge, sondern einzig als Partei oder eventualiter als Auskunftsperson einvernommen werden. Als Partei( -vertreter) der Beschwerdeführerin könne sich B._______ auf das der Beschwerdeführerin zustehende Aus- sageverweigerungsrecht berufen. 3.1 Das Kartellsanktionsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2; Urteil des BVGer B -3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1 m.w.H.). Massgebend für das Verfahren sind die einschlä- gigen Vorschriften des Kartell - und Verwaltungsverfahrensgesetzes, vor- behältlich ergänzender Bestimmungen des Bundesrechts (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; Urteile des BVGer B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1; B -581/2012 vom 16. September 2016 B-6863/2018 Seite 17 E. 2.1.1, B -6513/2015 E. 4.2.2, 4.3; B -7633/2009 vom 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 62, 79 ff.). 3.1.1 Das Kartellgesetz stellt den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines Kartellverfahrens besondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts und zur Abklärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Ver- haltens zur Verfügung, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vor- gesehenen Massnahmen einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersu- chung hinausgehen (vgl. Urteil B -7633/2009 Rz. 79, m.w.H.). So wird in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren u.a. der Untersuchungs- grundsatz gemäss Art. 12 VwVG durch die in Art. 40 KG enthaltene umfas- sende Auskunftspflicht ergänzt. Gemäss Art. 40 KG haben Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärung erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzu- legen (sog. Auskunftspflicht). Diese umfassende Auskunftspflicht wird in- des durch das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Auskunfts- bzw. Editi- onsverweigerungsrecht eingeschränkt. So haben die Adressaten der Aus- kunftspflicht gemäss Art. 40 Satz 2 KG das Recht, die Auskunft nach den Regeln von Art. 16 und 17 VwVG i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP , SR 273) zu ver- weigern. Nach Art. 42 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BZP kann der Zeuge das Zeugnis u.a. verweigern, wenn die Beantwortung der Frage ihn bzw. eine ihm na- hestehende Person der Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung oder einer schweren Benachteiligung der Ehre aussetzen kann oder ihm einen unmit- telbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde. Ein Unter- nehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkun- den nicht oder nicht richtig erfüllt, wird mit einem Betrag bis zu Fr. 100'000.– belastet (Art. 52 KG). Zudem wird eine Person, die vorsätz- lich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40 KG) nicht oder nicht richtig befolgt, mit Busse bis zu Fr. 20'000.– bestraft (Art. 55 KG). 3.1.2 Die Wettbewerbsbehörden können sodann nach Art . 42 Abs. 1 KG Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffe- nen zur Beweisaussage verpflichten, wobei Art. 64 BZP sinngemäss an- wendbar ist. Nach Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Be- weisaussage über bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher Aussage verhalten, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Partei- verhörs für geboten erachtet. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 39 KG). B-6863/2018 Seite 18 Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG eben- falls den Zeugenbeweis vor, weshalb auch im Kartellverfahren auf die dort einschlägigen Vorschriften abgestellt werden kann. Entsprechend sind Zeugen gemäss Art. 15 VwVG (Zeugnispflicht) grundsätzlich zur Ablegung des Zeugnisses verpflichtet; sie können aber gemäss Art. 16 VwVG das Zeugnis ebenfalls aus den in Art. 42 BZP genannten Gründen verweigern. Die Parteien ihrerseits haben gestützt auf Art. 18 VwVG grundsätzlich das Recht, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen. Leistet der Zeuge der Vorladung keine Folge, so kann er nach Art. 19 und 60 VwVG i.V.m. Art. 44 Abs. 3 BZP mit einer Busse bestraft werden. Untersteht der Zeuge der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG, so tre- ten an die Stelle der Dis ziplinarbusse die Sanktionen nach Art. 52 und 55 KG (vgl. SIMON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 2010, Art. 42 KG Rz. 38, m.w.H.; ASTRID WASER, Ver- fahrensrechte der Parteien – neueste Entwicklungen, in: Hochreute- ner/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrens- recht, Öffnung des schweizerischen Marktes, 2014, S. 87). Der Zeugenbe- weis unterscheidet sich von der Auskunftsplicht i.S.v. Art. 40 KG sowie auch von einer einfachen Auskunft nach Art. 12 Bst. c VwVG dadurch, dass Zeugen die Aussagen unter der Strafandrohung von Art. 309 i.V.m. Art. 307 des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) tätigen und daher für falsche oder unvollständige Aussagen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden können (vgl. zum Ganzen Urteil B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1.2; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.1.2 [noch nicht rechtskräf- tig]). Im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht vorgese hen ist hingegen die Be- weisaussage. Das Kartellgesetz geht daher insofern über das Verwal- tungsverfahrensgesetz hinaus, als es mit dem Untersuchungsmittel der Beweisaussage grundsätzlich ermöglicht, nicht nur "Dritte" (Zeugen), son- dern auch "die von einer Untersuchung Betroffenen" und damit die Verfah- rensparteien (vgl. E. 4.1.1 hiernach) unter Strafandrohung von Art. 306 StGB zur Aussage zu verpflichten (Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP). Im Verwaltungsverfahrensgesetz ist mit Bezug auf Verfahrensparteien hin- gegen einzig die Einholung von Auskünften ohne Strafandrohung vorgese- hen (Art. 12 Bst. b VwVG). Aber auch die Beweisaussage kann unter den Voraussetzungen von Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP verweigert werden (vgl. statt vieler BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 16, m.w.H.; JÜRG BORER, in: Orell Füssli Kommentar, Wettbewerbsrecht I, Kommentar KG [OFK-KG], 3. Aufl. 2011, Art. 42 Rz. 7). B-6863/2018 Seite 19 3.1.3 Der Grund für die Statuierung der genannten sowie weiterer, vorlie- gend nicht weiter zu behandelnder besonderer Verfahrensmassnahmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren besteht darin, dass an die Wettbe- werbsbehörden bei Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts ange- sichts der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und der damit einher- gehenden Beweislastverteilung besondere Anforderungen gestellt werden. Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnah- men zu Lasten der Marktteilnehmer im kartellrechtlichen Verwaltungsver- fahren bildet das notwendige Ordnungsmittel, um trotz der Vielschichtigkeit und Komplexität der im Einzelfall massgeblichen Marktprozesse sowie der multiplen Wirkungszusammenhänge im Wettbewerb eine Aufklärung durch die Wettbewerbsbehörden zu gewährleisten (vgl. Urteil B -3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1.3 mit Verwei s auf Urteil B-7633/2009 Rz. 80, m.w.H. ; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.1.3 [noch nicht rechtskräftig]). 3.2 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet (Art. 49a Abs. 1 KG). Die kartell- rechtlichen Sanktionen nach Art. 49a KG werden – wenngleich im Gesetz systematisch unter den Verwaltungssanktionen statuiert – wegen ihres ab- schreckenden und vergeltenden Charakters sowie der erheblichen Sankti- onsdrohung als strafrechtlich bzw. strafrechtsähnlich im Sinne von Art. 6 EMRK qualifiziert (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2, m.w.H.; 143 II 297, Gaba, E. 9.1; Urteil des EGMR Menarini gegen Italien vom 27. September 2011, Nr. 43509/08, § 41 ff.). Dies hat zur Folge, dass in Kartellverfahren, welche zu einer Sanktionierung des betroffenen Unternehmens gemäss Art. 49a KG führen könnten (Kartellsanktion sverfahren), neben den ein- schlägigen kartell - und verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften auch die strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV zu beachten sind (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.). Diese strafprozessualen Garantien gelangen im Verwaltungssanktionsver- fahren indes weder in vollem Umfang noch in voller Strenge zur Anwen- dung; zudem gelten sie nicht absolut (vgl. Urteil B -3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2). 3.2.1 Für die im Kartellverfahren geltende Auskunfts - und Zeugnispflicht von Relevanz ist dabei insbesondere der nemo-tenetur-Grundsatz (Grund- satz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare", auch als Selbstbelas- tungsfreiheit oder Selbstbelastungsverbot bezeich net). Nach der auf das B-6863/2018 Seite 20 EGMR-Urteil Saunders (Urteil des EGMR Saunders gegen Vereinigtes Königreich vom 17. Dezember 1996, Grosse Kammer, 19187/91) zurück- gehenden Auslegung des EGMR umfasst Art. 6 EMRK in strafrechtlichen Verfahren ein Recht zu Schweigen und ein Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen (vgl. explizit auch Art. 14 Abs. 3 Bst. g des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte [UNO - Pakt-II, SR 0.103.2]). Ein Beschuldigter in einem Strafverfahren entschei- det demzufolge grundsätzlich selbst darüber, ob er – zumindest teilweise – Aussagen vornimmt oder schweigt (vgl. Urteile des EGMR Marttinen gegen Schweiz vom 21. April 2009, 19235/03, § 73; Shannon gegen Vereinigtes Königreich vom 4. Oktober 2005, 6563/03, § 38 f.), ob er Dokumente selbst herausgibt (vgl. Urteile Marttinen § 74; Shannon § 65) und ob er sonstige Beweismittel zugänglich macht (zur Verabreichung eines Brechmittels zur Erlangung von verschluckten Drogenpäckchen vgl. Urteil des EGMR Jalloh gegen Deutschland vom 11. Juli 2006, 54810/00, § 113 f.). Daraus ergibt sich umgekehrt zu Lasten der Behörden, dass strafrechtliche Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden müssen, die durch Zwang oder Druck gegenüber dem Beschuldigten in Missachtung von dessen Wil- len erlangt wurden (vgl. Urteile Saunders § 68; Marttinen § 60; vgl. auch BGE 131 IV 36 E. 3.1 und BGE 121 II 273 E. 3). Durch die Anerkennung des nemo-tenetur-Grundsatzes soll ein Angeklag- ter vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden. Dies dient der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK, ein faires Verfahren sicherzustellen (vgl. Urteile Marttinen § 60; Saunders § 68; BGE 131 IV 36 E. 3.1; eingehend zu diesem Grund- satz auch Urteil B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2.1, bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.2.1 [noch nicht rechtskräftig] sowie Urteil B-7633/2009 Rz. 98 ff.). 3.2.2 Der EGMR qualifizierte bisher jedoch nicht jede Pflicht, Informationen zur Verfügung stelle n zu müssen, die auch eine Strafsanktion nach sich ziehen können, für unzulässig (vgl. Urteil des EGMR Weh gegen Öster- reich vom 8. April 2004, 38544/97, § 44 f.; Nichtzulassungsentscheid Allen gegen Vereinigtes Königreich vom 10. September 2002, 76574/01; JENS MEYER-LADEWIG, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer (Hrsg.), Eu- ropäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, Art. 6 Rz. 134). Vielmehr führte er aus, dass Art. 6 EMRK einzig die " im- proper compulsion" ("coercition abusive"), d.h. eine missbräuchlich bzw. unverhältnismässig ausgeübte Form von Zwang verbiete (vgl. Urteil Mart- tinen § 60; Urteil Murray gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Februar B-6863/2018 Seite 21 1996, Grosse Kammer 18731/91, § 45 f.; vgl. auch BGE 140 II 384, Spiel- bank, E. 3.3.2, m.w.H.). Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt dem nemo -tenetur-Grund- satz demnach keine absolute Geltung zu (Urteile des EGMR O'Halloran und Francis gegen Vereinigtes Königreich vom 29. Juni 2007, Grosse Kam- mer 15809/02 und 25624/02, § 53; Heaney und McGuinness gegen Irland vom 21. Dezember 2000, § 47; Urteil Weh § 47). Vielmehr können sich aus verschiedensten Aspekten Einschränkungen seiner Geltung und Anwen- dung ergeben, wobei sich das Case Law des EGMR diesbezüglich nicht in allen Punkten als widerspruchsfrei erweist (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.3, m.w.H.; SIMON ROTH, Die Geltung von nemo tenetur im Verwal- tungsverfahren, in: Jusletter 17. Februar 2014, Rz. 14 ff.). 4. In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob B._______ als Organ der Be- schwerdeführerin zu qualifizieren ist, sei es direkt oder aufgrund eines Kon- zernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der C._______. 4.1 Das Kartellgesetz selbst definiert den Begriff der Partei im Kartellver- fahren nicht. Ob jemandem Parteistellung z ukommt, ist daher grundsätz- lich anhand des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu bestimmen (Art. 39 KG), wobei zwischen dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Kartell- gesetz eine Wechselwirkung besteht (vgl. Urteil des BGer 2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013, E. 4.1; WASER, a.a.O., S. 82). Gemäss Art. 6 VwVG gel- ten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung be- rühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, mithin gemäss Art. 48 VwVG diejenigen Personen, welche durch die drohende Verfügung in schutzwürdigen Interessen betroffen sind und daher über ein Rechts- schutzinteresse verfügen (vgl. statt vieler ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 6 Rz. 1; MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 Rz. 2 f.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 555 ff.). 4.1.1 Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.1.2 hiervor), k ann die Vorinstanz nach Art. 42 Abs. 1 KG "Dritte" als Zeugen einvernehmen und "die von einer Untersuchung Betroffenen" zur Beweisaussage verpflichten. Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG Auskünfte oder Zeugnisse von "Drittper sonen" als Beweismittel vor. Auch wenn die B-6863/2018 Seite 22 Bezeichnung "die von einer Untersuchung Betroffenen" in Art. 42 KG vom Wortlaut her nicht ganz eindeutig ist, so ist doch davon auszugehen, dass darunter einzig Verfahrensbeteiligte mit Parteistellung zu verstehen sind (vgl. u.a. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 13; BOVET/SABRY, in: Martenet/ Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence (CR -LCart), 2. Aufl. 2013, Art. 42 Rz. 19; BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 25; in fine auch PETER REINERT, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG [SHK-KG], 2007, Art. 42 Rz. 9). Dies ergibt sich einerseits durch einen Vergleich mit dem diesbezüglich doch eindeutiger formulierten fran- zösischen und italienischen Gesetzestext, welcher hierbei klar von "les par- ties à l’enquête" bzw. "le parti all’inchiesta" spricht. Zudem entspricht eine solche Auslegung auch Art. 64 BZP , welcher gemäss Art. 42 Abs. 1 KG hier sinngemäss anwendbar ist und ebenfalls vorsieht, dass eine "Partei" zu einer Beweisaussage verpflichtet we rden kann (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.1). 4.1.2 Entsprechend der in Art. 42 KG vorgenommenen und im Übrigen auch dem Verwaltungsverfahrensgesetz immanenten funktionalen Zweitei- lung von Verfahrensbeteiligten in "von der Untersuchung Betroffene bzw. Parteien" und "Dritte" (vgl. hierzu WASER, a.a.O., S. 82; KIENER/RÜTSCHE/ KUHN, a.a.O., Rz. 582 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MO- SER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 848 ff.; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsproze ss, 2000, Rz. 262 ff.), hat daher jedermann, der nicht der Pflicht zur Beweisaussage – jedoch unter Umständen der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG – unterliegt, als Dritter i.S.v. Art. 42 KG zu gelten. Als Zeuge kommt demnach grund- sätzlich jedermann in Frage, der nicht als Partei im Verfahren gilt, d.h. alle, welche die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse am Verfahrensausgang haben (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.2; vgl. BANGERTER, BSK -KG, Art. 42 Rz. 29; BOVET/SABRY, CR -LCart, Art. 42 Rz. 35; BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 25; REINERT, SHK-KG, Art. 42 Rz. 4 ff.; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 14 Rz. 5). 4.1.3 Ist eine juristische Person Verfahrenspartei, so stellt sich die Frage, welche natürlichen Personen die juristische Person im Verfahren vertreten. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz enthalten diesbezüglich eine Regelung. Die Partei - und Prozessfähigkeit best immt sich im Verwaltungsverfahrensrecht jedoch grundsätzlich nach dem Zivil-B-6863/2018 Seite 23 recht (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 444; HÄNER, a.a.O., Rz. 469 und 500; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz . 551 ff. und Rz. 585 ff.; RHINOW/KOLLER ET AL, a.a.O., Rz. 862 f.). Eine juristische Person wird dem- nach durch ihre formellen und faktischen Organe verkörpert und handelt im Verwaltungsverfahren auch durch diese (Art. 54 f. ZGB; vgl. B ANGER- TER, a.a.O., Ar t. 42 Rz. 19; RHINOW/KOLLER ET AL , a.a.O., Rz. 868a; MARANTELLI/HUBER, Praxiskomm. VwVG, Art. 6 Rz. 14). Als formelle Organe gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat, Ge- neralversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung der Geschäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., 716b OR; vgl. BGE 114 V 213 E. 4; vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.3 m.w.H.). Faktische Organe sind sodann Personen, die tatsächlichen Organen vorbehaltene Ent- scheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich mitbestimmen (vgl. statt vie- ler BGE 141 III 159 E. 1.2.2, m.w.H.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, Rz. 36 zu § 2). 4.1.4 Ist eine jurist ische Person Partei in einem (Kartell -)Verwaltungsver- fahren, so sind ihre Organe daher ebenfalls Partei und nicht Dritte (vgl. GÜNGERICH/BICKEL, in: Praxiskomm. VwVG, Art. 15 Rz. 6; WEISSENBER- GER/HIRZEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 14 Rz. 7; RHINOW/KOLLER ET AL ., a.a.O., Rz. 868a). Entsprechend dürfen die Organe auch nicht als Zeugen einvernommen werden, sondern sind als Partei(-Vertreter) zu befragen. Als solche können sie alle Verteidigungsrechte geltend machen, welche der juristischen Person als Verfahrenspartei zustehen, und sich daher insbe- sondere auch auf ein allfälliges Aussageverweigerungsrecht bzw. Recht zu Schweigen berufen (vgl. B ANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19; BOVET/SABRY, CR -LCart, Art. 42 Rz. 20 und 31; ausführlich hierzu BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 37 ff.: REINERT, SHK-KG, Art. 42 Rz. 5 und 9). Den übrigen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hin- gegen regelmässig an einer Parteistellung i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG, weshalb sie grundsätzlich als Zeugen einzuvernehmen sind und als solche der Zeugnispflicht unterstehen (vgl. B ANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19 und 35; BOVET/SABRY, CR-LCart, Art. 42 Rz. 32; BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 49 ff.; in fine wohl auch REINERT, SHK-KG, Art. 42 Rz. 5 ff.; MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtli- chen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des «le- gal privilege», 2010, S. 199 f.; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 14 Rz. 37; zur Kritik an dieser Ausgangslage mit Blick auf den B-6863/2018 Seite 24 nemo-tenetur-Grundsatz vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.4 ; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 4.1.4 [noch nicht rechtskräftig]). 4.1.5 Diese formelle Sichtweise entspricht letztlich auch den Regelungen im Zivilprozessrecht. So wird in Art. 159 ZPO festgehalten, dass Organe einer juristischen Person im Beweisverfahren wie eine Partei behandelt werden (vgl. FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 7; CHRIS- TIAN LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar [DK - ZPO], 2. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 1). Demgegenüber werden nach Art. 169 ZPO alle Personen, welche keine Organstellung innehaben, grundsätzlich als Zeugen einvernommen (vgl. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, DK -ZPO, Art. 169 Rz. 2; WEIBEL/WALZ, Komm. ZPO, Art. 169 Rz. 1 f.). Auch im Straf- verfahren gegen ein Unternehmen wird dieses gemäss Art. 112 Abs. 1 StPO von einer (einzigen) Person vertreten, die uneingeschränkt zur Ver- tretung des Unternehmens in zivilrechtlichen Angelegenheiten befugt ist (vgl. MARC ENGLER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen- tar StPO [BSK-StPO], 2011, Art. 112 Rz. 20 f.). Allerdings werden im Straf- prozessrecht Vertreter eines Unternehmens, gegen welches ein Strafver- fahren gerichtet ist, allgemein als Auskunftsperson und nicht als "Partei" einvernommen (Art. 178 Bst. g StPO). Schliesslich können auch im Bun- deszivilprozess grunds ätzlich nur "Mitglieder mit Organeigenschaft" für eine juristische Person aussagen (Art. 63 Abs. 2 BZP). Die dargelegte Re- gelung im Verwaltungsverfahrensrecht ist somit auch in rechtsvergleichen- der Hinsicht und insbesondere im Hinblick auf eine einheitlich e und kon- gruente Rechtsordnung gerechtfertigt (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.5; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 4.1.5 [noch nicht rechtskräftig]). 4.2 Das vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der Vorinstanz richtet sich gegen die Beschwerdeführerin als juristische Per- son. Die Beschwerdeführerin ist von der Untersuchung direkt betroffen und ist somit Verfahrenspartei i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische Person in der Form der Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) handelt sie im kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe (vgl. E. 4.1.3 f.). 4.3 Vorab gilt es eine allfällige direkte Organstellung von B._______ bei der Beschwerdeführerin zu prüfen. 4.3.1 Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde gel- tend, B._______ habe das Projekt C._______ ins Leben gerufen. Bis zum (…) habe er als Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdeführerin agiert. B-6863/2018 Seite 25 Als C._______ am (…) unter der Firma "D._______" als hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin gegründet worden sei, habe B._______ die Position als Geschäftsführer der C._______ übernommen. Schliesslich hätten die Beschwerdeführerin und die E._______ AG am (…) die gemeinsame Kontrolle über C._______ erworben. Auch nach der Grün- dung des Gemeinschaftsunternehmens habe B._______ weiterhin als de- ren Geschäftsführer agiert. 4.3.2 Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, B._______ sei ab (…) nicht mehr Mitglied der Geschäftsleitung der Be- schwerdeführerin und damit auch kein formelles Organ der Beschwerde- führerin mehr. 4.3.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem vergleichbaren Fall be- reits entschieden hat, ist für die Beurteilung der verfahrensrechtlichen Rolle von B._______ grundsätzlich auf das derzeitige Verhältnis bzw. auf die Ver- hältnisse zum Zeitpunkt der Einvernahme abzustellen. Die juristische Per- son als Verfahrenspartei kann nur durch ihre aktuellen Organe überhaupt im Verfahren vertreten werden. Nur die Aussagen von aktuellen Organen bzw. vertretungsberechtigten natürlichen Personen können der juristischen Person als Verfahrenspartei überhaupt zugerechnet werden, zumal ja auch nur die aktuellen Organe und Mitarbeiter den internen Weisungen und Be- schlüssen der juristischen Person unterstehen (vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 3.4 m.w.H., bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 4.3.3). Das Abstellen auf die aktuellen Verhältnisse entspricht ferner auch dem im Verwaltungsverfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG), aus welchem u.a. die Regel fliesst, wonach selbst noch vor Bundesverwaltungsgericht neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel eingelegt werden dürfen (vgl. hierzu RHINOW/KOLLER ET AL., a.a.O., Rz. 1612). 4.3.4 Spätestens mit der Löschung von B._______ als Mitglied der Ge- schäftsleitung der Beschwerdeführerin aus dem Handelsregister per (…) bestand keine aktuelle direkte Organstellung mehr. Entsprechend hatte B._______ im Zeitpunkt der beabsichtigten Einvernahme am 5. Dezember 2018 keine direkte Organstellung bei der Beschwerdeführerin mehr inne. Diese Auffassung deckt sich auch mit den Ausführungen der Beschwerde- führerin, wonach B._______ lediglich bis zum (…) als ihr Geschäftslei- tungsmitglied tätig war. B-6863/2018 Seite 26 4.4 Weiter gilt es zu prüfen, ob sich eine Organstellung von B._______ auf- grund eines Konzernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der C._______ ergibt. 4.4.1 Hinsichtlich seiner Stellung bei der C._______ ist sachverhaltsmäs- sig erstellt, dass B._______ nach der Gründung die Position als Geschäfts- führer einnahm. Diese Position hat er auch nach Übernahme der gemein- samen Kontrolle durch die Beschwerdeführerin und die E._______ AG bei- behalten. In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer ist davon auszugehen, dass B._______ Aufgaben der Geschäftsführung wahrgenommen und somit eine Organfunktion für die C._______ eingenommen hat. Denn das Aktien- recht geht ausdrücklich von einem funktionalen Organbegriff aus, wonach es möglich sein soll, dass jemand Organfunktionen ausübt, ohne dazu for- mell bestellt zu sein (sog. faktisches Organ; vgl. E. 4.1.3 hiervor; GERICKE /WALLER, in: Basler Kommentar, OR II, Bas el 2016, Art. 754 N 5 ff.; BGE 128 III 29 E. 3 m.w.H.). Die aktuelle Organstellung von B._______ bei der C._______ wird von der Vorinstanz bestritten. Die Löschung der Unterschrift bzw. das Ausscheiden von B._______ bei der C._______ wurde wie auch die E rnennung von F._______ als Vorsit- zender der Geschäftsleitung, mit Kollektivunterschrift zu zweien, am (…) im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (Pub. Nr. …). Allein gestützt auf den SHAB -Eintrag wäre B._______ somit im Zeitpunkt der vorgesehenen Einvernahme vom 5. Dezember 2018 noch als formelles Organ der C._______ zu qualifizieren. Der Handelsregistereintrag einer Aktiengesellschaft ist jedoch für die gesellschaftsinternen Vertretungsver- hältnisse nicht bestimmend, s ondern deklaratorischer Natur (vgl. MEIER- HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., Rz. 91 zu § 6) und es ist für ein allfäl- liges Ende der Organstellung auf das tatsächliche Ausscheiden abzustel- len (BGE 126 V 261 E. 4), wobei der Zeitpunkt der Löschung im Handels- register ein gewichtiges Indiz ist (vgl. Urteil des BGer 9C_684/2012 vom 7. März 2013 E. 6.1). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die C._______ den Führungswechsel von B._______ zu F.______ mit Pressemitteilung vom (…) angekündigt hat (vgl. …). Aus dem eingereichten Arbeitszeugnis der C._______ für B._______ vom (…) ergibt sich, dass B._______ vom (…) B-6863/2018 Seite 27 bis (…) als CEO im Range eines Mitglieds der Geschäftsleitung bei der C._______ tätig war. In der Austrittsbestätigung vom (…) steht zudem, dass der letzte Arbeitstag von B._______ für die C._______ der (…) war, und dass er bis zum Austrittsdatum die restlichen Ferientage beziehen aber auch mit seinem Nachfolger diverse Kundenbesuche durchführen und sich für Besprechungen zur Verfügung halten soll (Replikbeilage 5). Da F._____ in seiner Funktion als CEO der C._______ das Durchsuchungs- und Be- schlagnahmungsprotokoll im Rahmen der Hausdurchsuchung am 13. No- vember 2018 unterzeichnet hat (vgl. Vernehmlassungsbeilage 4), ist davon auszugehen, dass der operative Führungswechsel bereits ab Ende Okto- ber 2018 eingeleitet worden ist. Dies wird ebenfalls durch die Aussage von B._______ anlässlich seiner Einvernahme vom 14. Dezember 2018 ge- stützt, wonach er seine Tätigkeit für die C._______ per Ende Oktober "ope- rativ beendet" habe (vgl. Vernehmlassungsbeilage 2, Rz. 215 f.). Gemäss Arbeitszeugnis und da sich aus den massgebenden Handelsregistereinträ- gen nichts anderes ergibt, war B._______ zwar zum Zeitpunkt der Zeugen- vorladung am 27. November 2018 formell noch CEO der C._______, nicht mehr hingegen am Tag der vorgesehenen Einvernahme am 5. Dezember 2018. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass B._______ zum Zeitpunkt der geplanten Einvernahme keine direkte Organstellung bei der C._______ mehr einnahm. 4.4.2 In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die von der Beschwerde- führerin vorgebrachte Beziehungsnähe zwischen ihr und der C._______ einer Zeugeneinvernahme von B._______ entgegensteht. 4.4.2.1 Sachverhaltsmässig ist unbestritten, dass die C._______ bis zur Fusion mit G._______ am (…) eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin war (vgl. Beschwerde Rz. 20 u. Vernehmlassung Ziff. 34). Nach der Fusion mit der G._______ hielten die Beschwerdefüh- rerin und die E.._______ AG stimmen- und kapitalmässig je eine Beteili- gung von 33 1 3⁄ % an der C._______ (vgl. Beschwerdeergänzung Rz. 23 u. Vernehmlassung Ziff. 34). Weitere Aktionäre waren verschiedene (Un- ternehmen). Im Rahmen der strategischen Partnerschaft zwischen H._______ und I._______ hat sich I._______ anfangs Dezember 2018 so- dann mit 20% an C._______ beteiligt. Ab diesem Zeitpunkt hielten die Be- schwerdeführerin und die E._______ AG noch 26.67% der Aktien (vgl. Replikbeilage 7). B-6863/2018 Seite 28 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusamm enhang geltend, sie habe am 27. September 2016 zusammen mit der E._______ AG die ge- meinsame Kontrolle über die C._______ erworben. Damit sei die C._______ auch nach der Fusion mit G._______ ein konzernmässig ver- bundenes Unternehmen der Beschwerdeführerin. Entsprechend sei auch B._______ Organ eines konzernmässig verbundenen Unternehmens der Beschwerdeführerin gewesen, weshalb er auch nach der Fusion nicht un- eingeschränkt als Zeuge befragt werden könne. Dem hält die Vorinstanz entgegen, die C._______ sei als eigenständiges Unternehmen i.S.v. Art. 2 KG zu qualifizieren und es bestehe namentlich kein Konzernverhältnis mit der Beschwerdeführerin. Entsprechend sei B._______ unter Einbezug seiner Stellung bei der C._______ auch nicht auf indirektem Weg als Organ der Beschwerdeführerin zu qualifizieren, so- fern er aktuell überhaupt noch eine Organeigenschaft bei der C._______ innehabe. 4.4.2.2 Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG sind alle wirt- schaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die unge- achtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschafts- prozess auftreten (vgl. Urteil des BVGer B -831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 36 m.w.H., Sixgroup). Ungeachtet einer grundsätzlichen inhaltli- chen Ausrichtung auf das EU -Wettbewerbsrecht unterscheidet sich das schweizerische Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 Abs. 1bis KG und der damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung eines eigenständigen Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in die- sem Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende Statuie- rung durch Vorschrift oder Rechtsgrundsatz vorsieht (Urteil B -831/2011 Rz. 38). 4.4.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht h at sich eingehend zum Konzern als Kartellrechtssubjekt geäussert. Danach stellt ein Konzern einen beson- deren Gesellschaftsverbund dar, der im weitesten Sinne auf einer Zusam- menfassung verschiedener, rechtlich selbständiger Organisationseinheiten zu einer eigenständigen wirtschaftlichen Einheit unter einer übergeordne- ten Gruppenführung beruht (Urteil B-831/2011 Rz. 39). Eine grundlegende Ausgestaltung hat der Konzern durch Vorschriften zur Rechnungslegung von Aktiengesellschaften in den Art. 963 f. OR erfahren. Danach erfordert die Zusammenfassung von verschiedenen Gesellschaf- ten zu einem Konzern als massgebliches Element eine übergeordnete B-6863/2018 Seite 29 Gruppenführung, die sich auf ein Beherrschungsverhältnis zwischen der Konzernobergesellschaft und den einzelnen Konzerng esellschaften ab- stützt. Dieses Beherrschungsverhältnis kann aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung alternativ auf verschiedenen Umständen beruhen: (i) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Ausübung der Stimmen- mehrheit im obersten Organ d er einzelnen Gruppengesellschaft; (ii) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Berufung einer Mehrheit der Mit- glieder des obersten Leitungs - oder Verwaltungsorgans der einzelnen Gruppengesellschaft; (iii) der Möglichkeit, aufgrund der Statuten, der St if- tungsurkunde, eines Vertrags oder vergleichbarer Instrumente einen be- herrschenden Einfluss auf die einzelne Gruppengesellschaft auszuüben (Urteil B-831/2011 Rz. 41). Eine solche übergeordnete Gruppenführung führt dazu, dass die Konzern- obergesellschaft in der Lage ist, aufgrund der ihr zukommenden Stellung im Rahmen der organisatorischen Zusammenfassung durch ausdrückliche oder stillschweigende Anordnungen oder sonstige direkte oder indirekte Handlungsmöglichkeiten in bestimmender Weise auf die Geschäftst ätig- keit, die Struktur oder die sonstigen Verhältnisse einer anderen Gruppen- gesellschaft einzuwirken. Liegt eine der gesetzlich aufgeführten Umstände eines Beherrschungsverhältnisses vor, ergibt sich daraus zwangsläufig die Kontrolle der einzelnen Gruppeng esellschaften (Urteil B -831/2011 Rz. 42 f.). 4.4.2.4 Im Rahmen einer kartellrechtlichen Beurteilung stellt für die Einord- nung einer bestimmten Gesellschaft in einen Konzern das Leitungsprinzip, d.h. die tatsächliche Ausübung einer effektiven Kontrolle durch die K on- zernobergesellschaft, keine notwendige Voraussetzung dar. So führt be- reits die faktische Herrschaftsmacht zu Gunsten der Organmitglieder der beherrschenden Konzernobergesellschaft zwangsläufig zur Beachtung von jeglichen ausdrücklichen oder impliziten An weisungen, Anordnungen und Wünschen auf Seiten der Organmitglieder der beherrschten Gruppen- gesellschaft (Urteil B-831/2011 Rz. 44 m.w.H.). 4.4.2.5 Massgebend für die Beurteilung, ob eine Einordnung einer Gesell- schaft in einen Konzern besteht, ist im Regelfall die ausdrückliche Erklä- rung der Konzernobergesellschaft zur Ausübung einer übergeordneten Gruppenführung bei anderen Gruppengesellschaften, die in der Vorlage einer Konzernrechnung gemäss Art. 963 OR eindeutig zum Ausdruck kommt (Urteil B-831/2011 Rz. 47 m.w.H.). B-6863/2018 Seite 30 Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellschaft ange- sichts des Beherrschungsverhältnisses durch die Konzernobergesellschaft demzufolge mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne dar. Dies gilt selbst dann, wenn das wettbewerbs- widrige Verhalten in ihrem Geschäftsbereich ausgeübt wurde. Allerdings wird auch die Konzernobergesellschaft, von der die übergeordnete Grup- penführung ausgeht, nicht als massgebliches kartellrechtliches Unterneh- menssubjekt qualifiziert. Vielmehr bildet nach nahezu übereinstimmender Ansicht in Praxis und Literatur die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Un- ternehmen im Sinne des Kartellrechts (Urteil B-831/2011 Rz. 48 m.w.H.). 4.4.2.6 Vorliegend liegt für die Periode bis 27. September 2016 ein klassi- scher Konzernsachverhalt vor, in welchem die Tochtergesellschaft (C._______) zu 100% der Beschwerdeführerin gehörte. Nach der Fusion mit der G._______ am 27. September 2016 liegt demgegenüber kein sol- cher Konzernsachverhalt mehr vor. Entsprechend ist auch keine wirtschaft- liche Einheit mit einer einheitlichen Leitung zu beurteilen. Bei der C._______ handelt es sich vielmehr um ein Unternehmen, welches nach der Fusion und vor der Beteiligung durch I._______ vor allem durch die Beschwerdeführerin und die E.._______ AG als Hauptaktionäre mit einer Beteiligung von je 33 1 3⁄ % kontrolliert wurde. Da das Gesellschaftskapital auf diese sowie auf weitere Minderheitsaktionäre verteilt war, ist eine Zu- rechnung des Gemeinschaftsunternehmens zu nur einer Muttergesell- schaft nicht möglich. 4.4.2.7 Im Gegensatz zur Schweiz gibt es im europäischen Kartellrecht be- reits eine beträchtliche Praxis zur Problematik des Haftungsdurchgriffs im Konzern bei der Sanktionierung von Kartellrechtsverstössen. Gestützt auf das Urteil in Sachen Alliance One (EuG, Urteil vom 27.10.2010, T-24/05, Slg. 2010, II-5329, Rz. 165 – Alliance One Internati- onal u.a./Kommission; bestätigt in EuGH, Urteil vom 19.7.2012) schliesst eine gemeinsame Kontrolle beider Muttergesellschaften für sich allein die tatsächlich bestimmende Einflussnahme nur einer Muttergesellschaft nicht aus. Entsprechend ist eine gemeinsame Kontrolle für sich allein nicht aus- reichend, um eine genügend bestimmend e Einflussnahme im Sinne der Haftungszurechnung zu bejahen. Für die Haftungszurechnung für Verstösse von Gemeinschaftsunternehmen kommt es auf die tatsächliche Einflussnahme der Muttergesellschaften bzw. der fehlenden Autonomie ge-B-6863/2018 Seite 31 genüber den Muttergesellschaften an. Sofern das Gemeinschaftsunterneh- men unabhängig am Markt agiert, handelt es sich im kartellrechtlichen Sinne um ein anderes Unternehmen, weshalb eine Haftungszurechnung ausscheidet (vgl. LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, S. 62; sowie Darstellung der europäischen Praxis: S. 54 ff.). 4.4.2.8 In Umsetzung der bisherigen Ausführungen ist der Grad der tat- sächlichen bzw. möglichen Einflussnahme der Muttergesellschaften auf das Gemeinschaftsunternehmen zu prüfen. Dabei sin d die organisatori- schen, wirtschaftlichen und rechtlichen Bindungen zwischen Muttergesell- schaften und Gemeinschaftsunternehmen zu bewerten, wobei die Frage der Autonomie eines Gemeinschaftsunternehmens nicht allein aufgrund der Höhe der Beteiligungen beant wortet werden kann (vgl. LINDA KUBLI, a.a.O., S. 63 m.w.H.). Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass sie am 27. September 2016 zusammen mit der E._______ AG die gemein- same Kontrolle über die C._______ erworben habe. Mit Verweis auf den Freigabebeschluss der Vorinstanz (vgl. RPW 2016/4, S. 1066) hält sie fest: "Nach Vollzug des Zusammenschlusses würden A._______ und H._______ stimmen- und kapitalmässig je eine Beteiligung von 33 1 3⁄ % an C._______ halten. Aufgrund dieser Struktur würden A._______ und H._______ gleicher- massen entscheidenden Einfluss auf C._______ haben. Insbesondere erhal- ten A._______ und H._______ Vetorechte in Bezug auf strategische Ent- scheide der C._______-Gruppe, womit sie wichtige Geschäftsbeschlüsse nur gemeinsam treffen können." Damit werde nach Auffassung der Beschwerdeführerin bestätigt, dass C._______ auch nach der Fusion mit Paymit ein konzernmässig verbun- denes Unternehmen der Beschwerdeführerin sei. Demgegenüber wendet die Vorinstanz ein, es liege kein Konzernsachver- halt vor, zumal die C._______ unabhängig am Markt auftrete. C._______ habe sich von der Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin zur (…) ent- wickelt. 4.4.2.9 Ohne ein allfälliges Konzernverhältnis zwischen der Beschwerde- führerin und der C._______ nach dem 27. September 2016 im Rahmen der hier zu beurteilenden Zwischenverfügung über eine Zeugenvorladung endgültig zu beurteilen, lässt sich hierzu immerhin Folgendes festhalten: B-6863/2018 Seite 32 Die Beschwerdeführerin und die E._______ AG halten seit dem 27. Sep- tember 2016 und bis zum Erwerb der Beteiligung von I._______ anfangs Dezember 2018 je eine Beteiligung von einem Drittel an der C._______. Zusammen übten sie gemäss Angabe der Beschwerdeführerin (vgl. Be- schwerdeergänzung Rz. 22) die gemeinsame Kontrolle über die C._______ aus. Selbst unter Berücksichtigung der behaupteten gemeinsa- men Kontrolle bestand für die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit zur direkten oder indirekten Ausübung der Stimmenmehrheit im obersten Or- gan der C._______. Ausgehend von den Beteiligungsverhältnissen fehlte es der Beschwerdeführerin auch an der Möglichkeit zur direkten oder indi- rekten Berufung einer Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans der C._______, weshalb auch das zweite Kriterium für eine allfällige Bejahung eines Beherrschungsverhältnisses der Beschwer- deführerin gegenüber der C._______ nicht gegeben ist (vgl. E.4.4.2.3 hier- vor). 4.4.2.10 Ein weiteres Indiz, dass der Einfluss der Beschwerdeführerin auf die C._______ nicht über die mit der E._______ AG geltend gemachte ge- meinsame Kontrolle hinausgeht, ist der Umstand, dass die Beschwerde- führerin im Geschäftsbericht per Ende 2017 die Beteiligung an der C._______ unter "Nicht konsolidierte wesentliche Beteiligungen " aufführt (vgl. Vernehmlassungsbeilage 14). Der unabhängige Marktauftritt lässt sich auch – wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt – daraus ziehen, dass die C._______ einerseits die eigene C._______-App anbietet, daneben aber für jede ihre r Aktionärinnen und darüber hinaus zahlreichen weiteren (…) zur Verfügung stellt. Das ergibt sich ebenfalls aus dem Internetauftritt der C._______, wenn sie auf ihrer Homepage zu ihrem Unternehmen Folgendes ausführt (vgl. …): "…" Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf gemeinsame Vetorechte mi t E._______ AG in Bezug auf strategische Entscheide der C._______- Gruppe belegen zwar eine im Rahmen der Beteiligungsanteile gemein- same Kontrolle der Beschwerdeführerin und der E._______ AG. Sie be- gründen aber angesichts des unabhängigen Marktauftritts der C._______ weder ein Konzernverhältnis zur Beschwerdeführerin noch liegen Indizien vor, dass die Beschwerdeführerin eine über die gemeinsame Kontrolle hin- ausgehende Einflussnahme auf die C._______ ausübt. B-6863/2018 Seite 33 4.4.3 Aufgrund des Dargelegten ist davon auszugehen, d ass B._______ bei der Beschwerdeführerin auch in indirekter Weise zumindest ab 27. September 2016 weder eine formelle noch eine faktische Organstellung mehr inne hatte. Entsprechend kann er in dem gegen die Beschwerdefüh- rerin gerichteten kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren grundsätzlich auch nicht als Partei(-vertreter) einvernommen werden. Vielmehr hat er – zumindest nach der Konzeption des Kartellgesetzes – als "Dritter" zu gel- ten, welcher von der Vorinstanz nach Art. 42 KG grundsätzlich als Zeug e unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und unter Strafandrohung bei Falschaussage einvernommen werden darf. 5. Auch wenn eine aktuelle Organstellung verneint wird, ist zu prüfen, ob B._______ als ehemaliges Organ der Beschwerdeführerin und aufgrund seiner ehemaligen Tätigkeit für die Beschwerdeführerin bzw. später für die C._______ in einem besonders nahen Verhältnis sowohl zur Verfahrens- partei als auch zum Einvernahmegegenstand steht und allenfalls nicht un- eingeschränkt als Zeuge einvernommen werden kann. Das Bundesverwal- tungsgericht hat in einem vergleichbaren Fall Regeln in Bezug auf eine Einvernahme von ehemaligen Organen aufgestellt (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5 m.w.H. , bestätigt mit Ur teil B-6482/2018 E. 5.4.3 [noch nicht rechtskräftig]). 5.1 Gemäss den Hausdurchsuchungsbefehlen gegen die Beschwerdefüh- rerin und die C._______ vom 31. Oktober 2018 betrifft die Untersuchung (…) für die Zeitperiode ab 1. Januar 2015 (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 15 u. 16). B._______ war bis zum (…) und somit ausserhalb des untersu- chungsrelevanten Zeitpunkts Geschäftsleitungsmitglied und formelles Or- gan der Beschwerdeführerin. Dies begründet kein besonders nahes Ver- hältnis zum Einvernahmegegenstand. Gleiches gilt hinsichtlich seiner Tä- tigkeit als Geschäftsführer der C._______ vom (…) (Zeitpunkt der Fusion mit der G._______), ab welchem B._______ weder formelles noch fakti- sches Organ der Beschwerdeführerin war (vgl. E. 4.4.3 hiervor). Hingegen steht er als Geschäftsführer der ehemaligen C._______ für die Periode vom 1. Januar 2015 (Beginn des untersuchungsrelevanten Zeit- raums) bis 27. September 2016, in welcher die C._______ noch eine hun- dertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin war, in einem besonders nahen Verhältnis sowohl zur Beschwerdeführerin als auch zum Einvernahmegegenstand, d a die Einvernahme von B._______ sich auf B-6863/2018 Seite 34 Sachverhalte beziehen könnte , die er im Rahmen seiner Tätigkeit in Or- ganfunktion für die hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwer- deführerin in dieser Zeitperiode wahrgenommen hat. Dabei ist z u beach- ten, dass B._______ persönlich als natürliche Person nicht nach Art. 49a KG gebüsst werden kann. Vielmehr wird sein damaliges Verhalten als Organ der Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin im Rahmen der materiellen kartellrechtlichen Beurteilung der Beschwerdeführerin als juris- tische Person zugerechnet. Als Zeuge untersteht B._______ indes der Wahrheitspflicht, mit der Folge, dass er für falsche oder unvollständige Aussagen mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden kann (Art. 307 i.V.m. Art. 309 StGB). Der auf ihn ausgeübte Druck ist mithin also erheblich. Dabei kann er sich zwar uneingeschränkt auf sein persönliches Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Dies wäre insbesondere dort denk- bar, wo die Vorinstanz ihm Fragen zu seinem damaligen Verhalten als Or- gan der hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin unterbreitet und ihm allenfalls die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung bzw. Betrug droht oder Schaden- ersatzforderungen aus Verantwortlichkeit gegen ihn erhoben werden könn- ten (Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP; vgl. hierzu statt vieler GÜNGERICH/ BICKEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 16, Rz. 15 ff.). Kommt jedoch einzig eine Sanktionierung nach Art. 49a KG in Betracht, so kann B._______ sich – mangels persönlicher Betroffenheit – nach dem Gesagten nicht auf sein persönliches Zeugnisverweigerungsrecht berufen (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4 m.w.H.). Dies namentlich im Unterschied zum Unternehmensstraf- recht, wo die Verantwortlichkeit des Un ternehmens im Strafverfahren vo- raussetzt, dass eine natürliche Person ein Vergehen oder Verbrechen ver- übt hat (Art. 102 StGB). Die involvierten natürlichen Personen werden im Strafrecht daher selber als Beschuldigte oder in Anwendung von Art. 178 Bst. d un d f StPO als Auskunftsperson mit Aussageverweigerungsrecht einvernommen, weshalb die Beschränkung des dem Unternehmen zuzu- rechnenden Personenkreises auf vertretungsberechtigte Personen und de- ren nächste Mitarbeiter (Art. 112 StPO i.V.m. Art. 178 Bst. g StPO) im Hin- blick auf das Aussageverweigerungsrecht weniger ins Gewicht fällt (vgl. THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, in: Jusletter vom 13. Juni 2016, Rz. 17; WASER, a.a.O., S. 90). Der Einwand der Vorinstanz, wonach einem Unternehmen i n einem Kartellverfahren nicht ein weitergehender Schutz gewährt werden dürfe als in einem Strafverfah- ren, greift daher nicht (vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4 ; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 5.4.3 [noch nicht rechtskräftig]). B-6863/2018 Seite 35 5.2 Gestützt auf diese Praxis ist eine Einvernahme von B._______ in Be- zug auf Ereignisse in der Zeitperiode vom 1. Januar 2015 bis 27. Septem- ber 2016 als Zeuge nur zulässig, solange es sich um Angaben rein tatsäch- licher Art handelt, welche sich für die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken könn ten. Eine Aussage als Zeuge unter Straffolge kommt indes für diesen Zeitraum nicht in Betracht im Hinblick auf Fragen, welche letztlich zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerd eführerin führen könnten (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5). Hier böte sich – a majore ad minus – le- diglich eine Befragung als Auskunftsperson an (Art. 12 Bst. c VwVG; vgl . hierzu u.a. AUER, Komm. VwVG, Art. 12 Rz. 36), d.h. eine Befragung ohne Hinweis auf die Wahrheitspflicht und ohne Strafandrohung bei Falschaus- sage sowie mit dem Recht, die Aussage zu verweigern. 5.3 Die Vorinstanz ersucht das Bundesverwaltungsgericht, auf diese Pra- xis zurückzukommen und beantragt eine Zeugeneinvernahme von B._______ ohne Einschränkungen. Gemäss ihrer Ansicht sind die Ein- schränkungen systemfremd. Zudem widerspreche die Ausweitung des Aussageverweigerungsrechts der Bedeutung des nemo-tenetur-Grundsat- zes im Kartellrecht. Auch könne das für Auskunftsbegehren entwickelte Kri- terium der "Angaben rein faktischer Art" nicht auf Einvernahmen übertra- gen werden. Weiter gefährde diese Ausweitung die Wahrheitsfindung und verunmögliche die Durchführung von Zeugeneinvernahmen in der Praxis. 5.4 Seit der Begründung der kritisierten Praxis im September 2018 (bestä- tigt mit Urteil B-6482/2018 [noch nicht rechtskräftig] hat sich weder die äussere Situation noch die allgemeine Rechtsprechung verändert. Die von der Vorinstanz begehrte Praxisänderung liesse sich somit nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Interesse der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müs- sen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechts- anwendung gehandhabt worden ist (vgl. dazu BGE 135 I 79 E. 3; Urteil des BVGer A-4777/2011 vom 5. April 2012 E. 8.3; BVGE 2009/34 E. 2.4.1 S. 464). 5.5 Es ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeführten Argumente so gewichtig sind, dass sich eine Änderung der vom Bundesverwaltungsge- richt eingehend begründeten Rechtsprechung rechtfertigt. B-6863/2018 Seite 36 5.5.1 In einem ersten Schritt ist auf die Rüge der Vorinstanz einzugehen, wonach die Ausweitung des Aussageverweigerungsrechts der Bedeutung von nemo-tenetur im Kartellrecht widerspreche. Sie verweist in diesem Zu- sammenhang auf Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 144 IV 28, in welchen das Bundesgericht eine klare Differenzierung zwischen der Rolle der Zeugin mit einem Zeugnisverweigerungsrecht aus einem Näheverhält- nis und der Rolle der Auskunftsperson mit einem generellen Auskunftsver- weigerungsrecht vorgenommen habe. 5.5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im bereits mehrfach zitierten Urteil erwogen, dass ein im Wesentlichen aus Art. 6 EMRK fliessendes er- weitertes Aussageverweigerungsrecht bei einer – wie vorliegend – grund- sätzlich als Zeuge einzuvernehmenden natürlichen Person überhaupt erst dort und in dem Umfang greifen kann, als ein solches auch der vom Ver- fahren direkt betroffenen juristischen Person selbst zusteht. Es führte wei- ter aus, dass selbst im Hinblick auf eine allfällige Sa nktionierung der Be- schwerdeführerin eine Einvernahme eines ehemaligen Organs als Zeuge nicht per se und zum Voraus als unzulässig gelten könne. Es hat sich mit der Tragweite des nemo-tenetur-Grundsatzes unter Beachtung der schwei- zerischen und europäischen Judikatur und Literatur eingehend auseinan- dergesetzt. Es hat insbesondere festgehalten, dass der nemo -tenetur- Grundsatz nicht uneingeschränkt gelte und letztlich auch diesbezüglich eine Beurteilung der konkreten Umstände im Einzelfall vorzunehmen sei (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.3 m.w.H.). 5.5.3 Wie bereits festgestellt (vgl. E. 5.1 hiervor), stand B._______ vom 1. Januar 2015 bis 27. September 2016 in einem besonders nahen Verhältnis sowohl zur Beschwerdeführerin als auch zum Einvernahmegegenstand. Eine quasi unbesch ränkte Einvernahme von B._______ als Zeuge wäre vorliegend demnach durchaus geeignet, das aus Art. 6 EMRK fliessende Schweigerecht der Beschwerdeführerin letztlich zu unterlaufen. Dies wäre mit dem Ziel und Zweck der EMRK, praktische und effektive Rechte z u gewährleisten (sog. Grundsatz von effet utile bzw. principle of effectiven- ess) jedoch nicht vereinbar. Entsprechend darf die Vorinstanz B._______ für seine Tätigkeit im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 27. September 2016 nicht uneingeschränkt, sondern nur innerhalb der vom Bundesverwal- tungsgericht aufgezeigten Schranken als Zeuge einvernehmen (vgl. E. 5.1 hiervor). B-6863/2018 Seite 37 5.5.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich eingehend mit der Frage be- fasst, inwieweit eine Einvernahme als Zeuge eines ehemaligen Organs mit dem nemo-tenetur-Grundsatz und mit dem Grundsatz des effet utile ver- einbar ist. Es hat dabei die unterschiedlichen Lehrmeinungen abgewogen und die für den Entscheid als massgebend erachtete Judikatur im Ent- scheid einbezogen. Es kam zum Resultat, dass eine Aussag e als Zeuge unter Straffolge für Fragen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin führen könnten, nicht in Betracht komme (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.2 ff.; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 5.4.4 [noch nicht rechtskräftig]). 5.5.5 In diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf diverse Lehr- meinungen in Deutschland, welche die Auffassung vertreten, dass lediglich die aktuellen Organe ein Unternehmen verkörpern und sich auf das Recht zu Schweigen berufen können. Im Gegensatz dazu würden ehemalige Or- gane und andere Mitarbeiter das Unternehmen nicht verkörpern, weshalb sie Zeugenstatus hätten. Die zu diesem Thema in Deutschland ergangene Literatur und Judikatur lässt sich nur beschränkt auf die Situation in der Schweiz übertragen, da diese die schweizerische Gesetzgebung nicht berücksichtigt. Grundsätz- lich ist jedoch festzuhalten, wie die Vorinstanz richtig erwähnt, dass die zi- tierten Aussagen mit der bisherigen Auffassung des Bundesverwaltungs- gerichts übereinstimmen. Dieses hat festg ehalten, dass ein ehemaliges Organ bzw. ehemaliger Mitarbeiter nach den einschlägigen kartellverfah- rensrechtlichen Vorschriften grundsätzlich als Zeuge i.S.v. Art. 42 KG ein- vernommen werden kann (BVGE 2018 IV/12 E. 3.7 ; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 5.4.5 [noch nicht rechtskräftig]). 5.5.6 Die Vorinstanz erachtet jedoch die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Einschränkung, dass das zu beurteilende ehemalige Or- gan der juristischen Person, gegen welche sich das (Kartell-)Sanktionsver- fahren richtet, nic ht uneingeschränkt als Zeuge einvernommen werden kann, als systemfremd. Ein solches aussergesetzliches Zeugnisverweige- rungsrecht verletze zudem Art. 190 BV. Nach der bundesgerichtlichen Praxis dient das Verfahrensrecht dazu, auf eine faire Weise die Realisierung des materiellen Rechts zu ermöglichen. Dabei ist ein angemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen an- zustreben, um auf eine faire Weise die materielle Wahrheit zu erforschen, was sachgerechte Anpassungen des grundsätzlich anwendbaren nemo -B-6863/2018 Seite 38 tenetur-Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt bzw. ge- bietet (BGE 140 II 384 E. 3.3.5). In Ermangelung eines spezifischen Kar- tellverfahrensgesetzes hat das Bundesverwaltungsgericht in casu unter Berücksichtigung der zitierten bund esgerichtlichen Rechtsprechung und der Abwägung der Interessen des betroffenen Unternehmens und der Be- hörde eine sachgerechte Lösung aufgezeigt, die auch den Besonderheiten der kartellrechtlichen Verfahren Rechnung tragen soll. 5.5.7 Die Vorinstanz macht dagegen geltend, da ss das für Auskunftsbe- gehren entwickelte Kriterium der "Angaben rein tatsächlicher Art" nicht auf Einvernahmen übertragen werden könne, dass diese Ausweitung die Wahrheitsfindung gefährde und dadurch die Durchführung von Zeugenein- vernahmen in der Praxis generell verunmöglicht würden. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine Differenzierung zwischen Angaben rein tatsächlicher Art (Tatsachen und Geschehnisse) sowie An- gaben, durch die ein Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten ein- gestehen müsste, im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. In diesem Zusammenhang hat der Europäische Gerichtshof für Menschen- rechte aber in mehreren Urteilen zum einen ausdrücklich festgehalten, dass sich eine Beschränkung der Grundsätze eines fairen Verfahre ns gemäss Art. 6 EMRK weder aufgrund der Komplexität einer Materie noch der Notwendigkeit einer Mitwirkung des Betroffenen für eine inhaltlich kor- rekte Feststellung des massgeblichen Sachverhalts rechtfertigen lässt (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 74; EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 57; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 74). Zum anderen hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Unterscheidung zwi- schen reinen Tatsachenaussagen und Eingeständnissen ausgeschlossen ist, wenn die reinen T atsachenaussagen zu einem späteren Zeitpunkt im Verfahren zu belastenden Aspekten umfunktioniert werden und damit zum Nachteil des Beschuldigten geraten können (vgl. EGMR, Saunders, 19187/91, Ziff. 71; im Ergebnis ebenso EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 37; Urteil B-7633/2009 Rz. 109). Eine entsprechende Differenzierung kann demzufolge nur dann vorgenom- men werden, wenn von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die reinen Tatsachenaussagen nicht zu einem späteren Zeitpunkt doch noch eine belastende Rolle in der Beweisführung der Vorinstanz oder der Rechtsmittelgerichte spielen. Dies wird im Regelfall jedoch nur für gewisse einzelne allgemeine Informationen, wohl aber nicht für den überwiegenden B-6863/2018 Seite 39 Teil der durch die Wettbewerbsbehörden erhobenen und verwendet en spezifischen Informationen möglich sein. Eine generelle Qualifizierung von bestimmten einzelnen Informationen, inwieweit deren Verwendung im Ver- fahren zulässig wäre, kann angesichts der durch die Europäische Men- schenrechtskonvention vorgegebenen Prämissen jedenfalls ausgeschlos- sen werden, weshalb im Einzelfall eine Beurteilung der jeweils vorliegen- den konkreten Umstände vorzunehmen ist (Urteil B-7633/2009 Rz. 110). Auch wenn die Praxis der EU-Gerichte und der EU-Wettbewerbsbehörden für die Beurteilung di eser Frage durch ein schweizerisches Gericht nicht massgebend ist, zeigt ein Verweis trotz allem auf, dass diese dieselbe Un- terscheidung vornehmen (vgl. EuGH, 25.1.2007, C -407/ 04 P , Dal- mine SpA gg. Kommission , EU:C:2007:53, Ziff. 34; EuGH, 18.10.1989, C-374/87, Orkem SA gg. Kommission , EU:C:1989:387, Rn. 34 f; Urteil B-7633/2009 Rz. 106 und 108). Entsprechend ist davon auszugehen, dass auch die EU -Wettbewerbsbe- hörden in der Lage sein müssen, Befragungen gegebenenfalls auf Anga- ben rein tatsächlicher Art zu beschränken. Wie das Bundesverwaltungsge- richt bereits ausgeführt hat, kann der Verlauf der genauen Linie zwischen den im Rahmen einer formellen Zeugenbefragung zulässigen und den un- zulässigen Fragen nicht zum Vornherein abstrakt gezogen werden. Viel- mehr ist hierbei jeweils auf die konkrete Fragestellung sowie letztlich auch auf die Verwendung der daraus resultierenden Aussagen im weiteren Ver- lauf des Verfahrens abzustellen (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5 in fine; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 5.4.7 [noch nicht rechtskräftig]). 5.5.8 Schliesslich können Schwierigkeiten hinsichtlich Voraussehbarkeit und Planbarkeit der Befragungen kein Grund sein, um von grund- und ver- fahrensrechtlich zustehenden Verteidigungsrechten, wie dem nemo -tene- tur-Grundsatz, abzuweichen, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht. 5.6 Gestützt auf diese Ausführungen hält das Bundesverwaltungsgericht bezüglich des vorliegend konkret zu beurteilenden Näheverhältnisses von B._______ zur Beschwerdeführerin, was die Zeitperiode vom 1. Januar 2015 bis 27. September 2016 anbelangt, an seiner bisherigen Praxis fest. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit dieser Lösung mangels eines spezifischen Kartellverfahrensgesetzes am besten ein an- gemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen erreicht. B-6863/2018 Seite 40 6. Zusammenfassend erweist sich eine Einvernahme von B._______ als Zeuge im Untersuchungsverfahren (…) gegen die B eschwerdeführerin nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften demnach grundsätzlich als zulässig. Sie stellt nach dem Dargelegten nicht per se eine Verletzung der strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK, insbesondere des nemo-tenetur-Grundsatzes, dar, weshalb die Beschwerde – soweit darauf eingetreten werden kann – abzuweisen ist. Die Vorinstanz ist jedoch ge- halten, bei der Einvernahme bezüglich der Ereignisse in d er Zeitperiode vom 1. Januar 2015 bis 27. September 2016 die dargelegten, aus Ar t. 6 EMRK fliessenden Grenzen zu beachten. 7. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten- verteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der ge- stellten Rechtsbegehren zu beurteilen ( MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Art. 63 N. 13). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) und ist vorliegend auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Die Beschwerdeführerin wird als hautsächlich unterliegend betrachtet, weshalb ihr für das vo rliegende Verfahren Fr. 2 '000.– auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist dem geleiste- ten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu entnehmen De r Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver - hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder auto- nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 B-6863/2018 Seite 41 Abs. 2 VwVG). Der hauptsächlich unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.– wer- den der Beschwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-049; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christian Winiger Thomas Reidy B-6863/2018 Seite 42 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 17. März 2020