100.2023.238U STE/IMA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 23. November 2023 Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Imfeld A.________AG vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen Kanton Bern handelnd durch den Regierungsrat, Staatskanzlei, Postgasse 68, Postfach, 3000 Bern 8 Beschwerdegegner betreffend Strassenplan; Ablehnung des Antrags auf Entscheid über einen Beweisantrag im Rahmen der Beschwerdeinstruktion; Nichteintreten (Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern vom 16. August 2023; RRB Nr. 820/2023; 2023.STA.1016) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. Am 10. Januar 2022 erliess die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) den Strassenplan «Verkehrssanierung Burgdorf–Oberburg– Hasle». Geplant ist unter anderem eine neue Unterführung beim …. Dafür ist der Abbruch des Betriebsgebäudes der A.________AG vorgesehen. Diese erhob gegen den Strassenplan am 23. Februar 2022 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern. Mit Eingabe vom 20. Februar 2023 beantragte die A.________AG, das Tiefbauamt des Kantons Bern sei zu verpflichten, die in der Beschwerde aufgezeigte Variante in gleicher Weise wie die Varianten «Null+» mit und ohne Bahnübergänge zu beurteilen und mit den Ergebnissen des Berichts «Variantenentscheid Bahnübergänge» zu vergleichen. Am 6. März 2023 verlangte sie zudem, dass über diesen Beweisantrag im Rahmen der Beschwerdeinstruktion, «d.h. wohl in einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung» entschieden werde. Die Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern (DIJ), der die Instruktion des Beschwerdeverfahrens obliegt, wies den Verfahrensantrag, über den Beweisantrag im Rahmen der Beschwerdeinstruktion zu entscheiden, mit Verfügung vom 11. Mai 2023 ab. B. Dagegen erhob die A.________AG am 12. Juni 2023 Beschwerde beim Regierungsrat. Zusätzlich ersuchte sie um eine Sistierung des Hauptverfahrens und stellte ein Ausstandsgesuch gegen verschiedene Regierungsratsmitglieder. Der Regierungsrat trat mit Entscheid vom 16. August 2023 auf die Beschwerde nicht ein, wies den Antrag auf vorsorgliche Sistierung des Hauptverfahrens ab und schrieb das Ausstandsgesuch als gegenstandslos geworden ab.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 3 C. Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat die A.________AG am 14. September 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid vom 16. August 2023 sei aufzuheben. Zudem verlangt sie als vorsorgliche Massnahme, die DIJ sei anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid über die vorliegende Beschwerde im Haupt- verfahren keine Instruktionshandlungen mehr vorzunehmen. Der Kanton Bern, handelnd durch den Regierungsrat, Staatskanzlei, bean- tragt mit Beschwerdeantwort vom 16. Oktober 2023 die Abweisung der Be- schwerde sowie des Antrags auf vorsorgliche Massnahmen. Die A.________AG hat am 23. Oktober 2023 eine Replik eingereicht. Der Kanton Bern hat mit Eingabe vom 3. November 2023 auf eine Stellung- nahme dazu verzichtet und an seinen Anträgen festgehalten. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be- schwerden unter anderem gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Angefochten ist ein Zwischenentscheid, mit dem der Regierungsrat unter an- derem auf die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung der DIJ vom 11. Mai 2023 nicht eingetreten ist (vgl. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 5). Die- ser Zwischenentscheid unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache selber (BVR 2008 S. 433 E. 1.1.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 15). In der Hauptsache ist der Strassenplan der BVD vom 10. Januar 2022 angefoch- ten. Solche Verfügungen unterliegen in zweiter Instanz der Beschwerde an das Verwaltungsgericht (vgl. Art. 32 des Strassengesetzes vom 4. Juni 2008 [SG; BSG 732.11]). Somit steht auch gegen den angefochtenen Zwischen-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 4 entscheid des Regierungsrats grundsätzlich die Verwaltungsgerichts- beschwerde offen. Da im vorliegenden Verfahren umstritten ist, ob dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil verneinen durfte (vgl. hinten E. 2), ist auf die Prüfung des Nachteils als prozessuale Eintretensfrage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu verzichten (VGE 2019/424/425 vom 14.6.2021 E. 1.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 42 am Ende). 1.2Die Beschwerdeführerin verlangt die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. vorne Bst. C). In der Beschwerdebegrün- dung geht sie aber nicht auf die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Sistierung oder die Abschreibung des Ausstandsgesuchs ein (vgl. vorne Bst. B). Das unter Berücksichtigung seiner Begründung ausgelegte Rechts- begehren ist deshalb so zu verstehen, dass sie den Entscheid des Regie- rungsrats insofern nicht anfechten will. Streitgegenstand bildet folglich nur dessen Nichteintretensentscheid. Die Beschwerdebefugnis der Beschwer- deführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ergibt sich unmittelbar aus dem negativen Prozessentscheid (vgl. BVR 2017 S. 418 E. 1.1, 2017 S. 459 E. 1.2; Michael Pflüger, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 79 N. 2 i.V.m. Art. 65 N. 23). Die Be- stimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3Das vorliegende Urteil fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.4Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Streitig ist, ob der Regierungsrat auf die Beschwerde vom 12. Juni 2023 hätte eintreten müssen. 2.1Er hat die Verfügung der DIJ vom 11. Mai 2023 als Zwischenverfü- gung qualifiziert. Auf die dagegen erhobene Beschwerde ist er nicht einge-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 5 treten, weil er die Voraussetzungen für eine selbständige Anfechtung als nicht erfüllt erachtet. Er hat erwogen, bloss bei Nichtabnahme eines gefähr- deten Beweises könne ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der eine selbständige Anfechtbarkeit rechtfertige. Die Beschwerdeführerin mache keine Beweisgefährdung geltend. Die durch die angefochtene Verfü- gung geschaffene, verfahrensrechtliche Situation begründe ebenfalls keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Die Verfügung der DIJ, mit der sie den Antrag um Vorabentscheid über den Beweisantrag abgewiesen habe, schränke den Regierungsrat in seiner Entscheidungsfreiheit nicht ein und stelle nicht faktisch eine Abweisung des Beweisantrags dar (angefochtener Entscheid E. 2.3). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Verfügung der DIJ nehme die Ablehnung des Beweisantrags inhärent vorweg, denn der Regierungsrat könne diesen faktisch nur noch abweisen, wenn nicht vorab, sondern erst im Zeitpunkt seiner Beschlussfassung dar- über entschiede werde. Indem die DIJ es ablehne, über den Beweisantrag bereits jetzt zu entscheiden, nehme sie der Beschwerdeführerin die Möglich- keit, die faktische Abweisung selbständig und zu einem für sie nützlichen Zeitpunkt anfechten zu können. Darin erkennt die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Die aufgezeigte alternative Stras- senführung stelle eine mildere Variante dar, die bei der Beurteilung der Ver- hältnismässigkeit der geplanten Enteignung der Beschwerdeführerin berück- sichtigt werden müsse. Dazu sei die Variante vertieft zu prüfen, was offen- sichtlich nicht erst bei der Beschlussfassung des Regierungsrats erfolgen könne, sondern im Rahmen der Beschwerdeinstruktion geschehen müsse (Beschwerde S. 10 f.). 2.2Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, die – wie hier – weder die Zuständigkeit noch den Ausstand oder die Ablehnung betreffen, sind nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil bewirken können oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Auf- wand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG). Falls keine dieser Voraus- setzungen gegeben ist, sind sie nur gemeinsam mit dem Endentscheid an- fechtbar, soweit sie sich (noch) auf dessen Inhalt auswirken können (Art. 61 Abs. 4 VRPG). Dass die Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 6 herbeiführen würde, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Umstritten ist hingegen, ob die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzu- machenden Nachteil bewirkt. Als solcher wird praxisgemäss ein schutzwür- diges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der Zwischen- verfügung verstanden. Ein irreparabler Schaden ist nicht erforderlich. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse ist bereits gegeben, wenn ein günsti- ger Endentscheid für die Betroffenen nicht jeden Nachteil zu beseitigen ver- mag. Der Nachteil muss in jedem Fall dargetan sein, wobei das Glaubhaft- machen genügt (BVR 2017 S. 205 E. 1.3, 2016 S. 237 E. 5.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 39). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil wird bei for- mellen Einwänden von einem gewissen Gewicht bejaht, beispielsweise bei der Wahl des falschen Verfahrens, beim Streit um die Zulassung einer Per- son zum Verfahren oder beim Ausschluss der Öffentlichkeit. Verfahrensfeh- ler bzw. Gehörsverletzungen, die nicht entscheidwesentlich sind oder die vor oberer Instanz voraussichtlich geheilt werden können, reichen nicht aus. Kein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Anfechtung der Zwischen- verfügung oder des Zwischenentscheids besteht daher im Allgemeinen, wenn die Behörde auf weitere Beweismassnahmen verzichtet (antizipierte Beweiswürdigung), eine unverlangte Eingabe aus den Akten weist oder ei- nen zweiten Schriftenwechsel verweigert (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 43 mit Hinweisen). 2.3Die DIJ hat es abgelehnt, über den Beweisantrag der Beschwerde- führerin im Rahmen der Instruktion zu entscheiden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat sie damit den Beweisantrag nicht bereits inhä- rent abgewiesen. Vielmehr hat sie in der Verfügung festgehalten, dass die Strassenplanung eine umfassende Interessenabwägung voraussetze, wel- che eine Überprüfung des Variantenentscheids der Vorinstanz umfasse und im Endentscheid vorzunehmen sei (vgl. Verfügung vom 11.5.2023, Akten DIJ 3A pag. 70). Indem sie den Beweisantrag weder gutgeheissen noch ab- gewiesen hat, hat sie sich die Möglichkeit offengehalten, die Beweismass- nahme allenfalls später noch anzuordnen oder dem Regierungsrat vorzu- schlagen, den Antrag im Endentscheid abzuweisen bzw. die Sache zur ent- sprechenden Sachverhaltsergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es trifft folglich nicht zu, dass die abweisende Verfügung der DIJ nur Sinn ergibt, wenn bereits feststeht, dass der Beweisantrag im Entscheid des Regierungs-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 7 rats abgewiesen werden soll (so Beschwerde S. 10). Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausführt, ist er in Beschwerdeverfahren auch nicht an den Antrag der instruierenden Direktion gebunden, sondern ent- scheidet frei mit Stimmenmehrheit. Als Grundlage dient zwar der Entscheid- entwurf der Direktion. Sollte der Regierungsrat mit diesem bzw. Teilen da- von, beispielsweise der Beweiserhebung, nicht einverstanden sein, würde er die Sache aber mit Anweisungen zur weiteren Instruktion an die Direktion zurückweisen oder die Beschwerde gutheissen und zur weiteren Behand- lung an die Fachdirektion zurückweisen (angefochtener Entscheid E. 2.3). 2.4Wie der Regierungsrat zutreffend festgehalten hat, kommt der instru- ierenden Behörde ein weiter Spielraum zu beim Entscheid, ob sie über einen Beweisantrag vorab in einer Zwischenverfügung oder als Begründungsele- ment in der Endverfügung bzw. im Endentscheid befindet (vgl. angefochte- ner Entscheid E. 2.3; Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 30). Ob die DIJ über den Beweisantrag in einer Zwischenverfügung oder im Endentscheid befin- det, ändert sodann nichts am Rechtsschutz der Beschwerdeführerin. Sie kann eine allfällige Abweisung des Beweisantrags in jedem Fall mit Be- schwerde gegen den Endentscheid beim Verwaltungsgericht anfechten (vgl. Art. 61 Abs. 4 VRPG). In Bezug auf Rügen der unrichtigen oder unvollstän- digen Sachverhaltsfeststellung kommt dem Verwaltungsgericht volle Kogni- tion zu (vgl. Art. 80 Bst. a VPRG). Sollte es zum Schluss kommen, dass die von der Beschwerdeführerin aufgezeigte Variante (eingehender) hätte ge- prüft werden müssen, könnte es die Beschwerde gutheissen und die Ange- legenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die DIJ oder die BVD als zuständige Fachbehörde zurückweisen. Selbst wenn die DIJ in einer Zwi- schenverfügung über den Beweisantrag befunden hätte, wäre diese im Üb- rigen mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht selbstän- dig anfechtbar. Im Zusammenhang mit Beweisanträgen kann bloss die Nichtabnahme gefährdeter Beweise einen solchen Nachteil bewirken (vgl. Art. 61 Abs. 1 Bst. f VRPG). Zu denken ist namentlich an das Risiko, dass entscheidwesentliche Beweise nicht mehr vorhanden oder schwer zugänglich sein könnten, beispielsweise bei schwerer Erkrankung einer Auskunftsperson. Eine Gefährdung ist damit nur in Ausnahmefällen anzunehmen (Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 30). Weder macht die Beschwerdeführerin geltend noch ist ersichtlich, dass der von ihr beantragte Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 8 Beweis in diesem Sinn gefährdet wäre (vgl. ebenso angefochtener Entscheid E. 2.3). Die Beschwerdeführerin könnte eine Abweisung des Beweisantrags demnach so oder anders erst zusammen mit der Beschwerde gegen den Endentscheid anfechten. Es trifft folglich nicht zu, dass die DIJ über den Beweisantrag in einer Zwischenverfügung hätte entscheiden müssen, weil es für die Beschwerdeführerin ein «nützlicher Zeitpunkt» gewesen wäre. Ihr Vorgehen erweist sich weder als rechtsmissbräuchlich noch verletzt es den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein faires Verfahren. 2.5Nach dem Gesagten hat der Regierungsrat zutreffend erwogen, dass die Zwischenverfügung der DIJ vom 11. Mai 2023 keinen nicht wieder gut- zumachenden Nachteil bewirkt und die Voraussetzungen für die selbstän- dige Anfechtung nach Art. 61 Abs. 3 VRPG nicht erfüllt sind. Entgegen der Beschwerdeführerin liegt insofern auch keine Rechtsverweigerung vor (vgl. Beschwerde S. 2, 9 und 11). Die DIJ hat eine Verfügung über den Verfah- rensantrag gefällt. Dass diese nicht selbständig anfechtbar ist, stellt keine Rechtsverweigerung dar (vgl. zum Begriff Markus Müller, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 92 ff.), zumal der Beschwerdeführerin die Möglichkeit bleibt, gegen den Endent- scheid in der Hauptsache Beschwerde zu ergreifen. Mangels Rechtsverwei- gerung der DIJ bestand für den Regierungsrat kein Grund, unabhängig von den Voraussetzungen von Art. 61 Abs. 3 VRPG auf die Beschwerde einzu- treten, weshalb auch in dessen Nichteintretensentscheid keine Rechtsver- weigerung zu erblicken ist. 2.6Der Regierungsrat ist demnach zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung eingetreten. Für diesen Entscheid musste er die Akten des Vorprojekts der Strassenplanung nicht beiziehen. In den Akten eines Verfahrens ist alles festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheid- wesentlich sein kann (Michel Daum, a.a.O., Art. 23 N. 2 und 5). Gemäss der Beschwerdeführerin ist der Beizug der Akten des Vorprojekts notwendig, um ihren Beweisantrag zu verstehen (Beschwerde S. 7 ff.). Wie sie selber fest- hält, ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens aber nicht der Entscheid über den Beweisantrag bzw. ob dieser berechtigt ist oder nicht. Für die hier und vom Regierungsrat zu beurteilende Frage, ob die Verfügung der DIJ über den Verfahrensantrag einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil be-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 9 wirkt, sind die Akten des Vorprojekts der Strassenplanung nicht entscheid- wesentlich (vgl. vorne E. 2.3 f.). Der Regierungsrat hat weder den Anspruch auf rechtliches Gehör noch auf ein faires Verfahren verletzt, indem er die entsprechenden Akten nicht beigezogen hat. Deren Edition ist damit auch vor Verwaltungsgericht nicht erforderlich. 3. 3.1Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Mit diesem Entscheid erübrigt es sich, über das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu befinden (vgl. BVR 2021 S. 285 E. 5, 2020 S. 113 E. 3.8). 3.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Es sind keine Parteikosten zu spre- chen (Art. 108 Abs. 3 und Art. 104 VRPG). Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom- men. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U, Seite 10 4. Zu eröffnen: - Beschwerdeführerin - Beschwerdegegner und mitzuteilen: - Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.