Abteilung V E-3820/2006/ame {T 0/2} U r t e i l v o m 8 . M a i 2 0 0 9 Einzelrichterin Muriel Beck Kadima, mit Zustimmung von Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiberin Stella Boleki. A._______, Kosovo, vertreten durch Irène Rodriguez, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende, (...), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFF vom 16. August 2004 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-3820/2006 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine aus B._______(Kosovo) stammende ethnische Ägypterin (Majup), verliess den Kosovo eigenen Angaben zufolge am 20. März 2004 auf dem Landweg und reiste über Montenegro und Bosnien-Herzegowina am 29. März 2004 illegal in die Schweiz ein, wo sie gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum C._______(damals: Empfangsstelle E._______) um Asyl ersuchte. B. Zum Beleg ihrer Identität und Stützung ihrer Vorbringen reichte die Be- schwerdeführerin einen von der United Nations Interim Administration Mission in Kosovo (UNMIK) am 2. April 2001 ausgestellten Identitäts- ausweis sowie ein Bestätigungsschreiben der IRDK (New Democratic Initiative of Kosovo; Partei der Gemeinschaft der Ägypter in Kosovo) vom 20. März 2004, wonach sie Mitglied der ägyptischen Minderheit im Kosovo sei, zu den Akten. C. Anlässlich der vorinstanzlichen Befragung vom 31. März 2004 und der kantonalen Anhörung vom 26. April 2004 begründete die Beschwerde- führerin ihr Asylgesuch damit, sie und ihre Familie seien mehrfach von Albanern zu Hause aufgesucht worden, wobei diese versucht hätten, die Beschwerdeführerin zu entführen, was ihr Vater aber habe verhin- dern können. Einmal sei sie dabei geschlagen worden. Diese Nach- stellungen durch Albaner hätten vor zirka dreieinhalb Jahren nach dem Krieg begonnen, nachdem drei ihrer Onkel mütterlicherseits von Alba- nern getötet worden seien. Das letzte Mal, als Albaner ihr Haus ge- stürmt hätten, sei ihr Vater mit einem Revolver bedroht worden. Sie habe sich zuerst verstecken können, dann sei sie und ihr Bruder aus dem Fenster geflohen. Aufgrund der beschriebenen Situation habe sie seit Ende des Krieges zeitweilig immer wieder ihren Wohnort gewech- selt, wobei sie bei anderen Ägyptern Unterschlupf gefunden habe. Der Vater sei schliesslich wegen ihren Problemen mit den Albanern an ei- nem Herzinfarkt gestorben; sie habe aber nicht an seiner Beerdigung anwesend sein können. Anlässlich der kantonalen Anhörung vom 26. April 2004 gab sie an, dass es ihr psychisch nicht gut gehe und unter- zeichnete eine Entbindungserklärung über die ärztliche Schweige- pflicht. Seite 2E-3820/2006 D. Mit Verfügung vom 16. August 2004 – eröffnet am 21. August 2004 – wies das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Als Begründung führte das Bundes- amt an, die Vorbringen der Beschwerdeführerin würden die Anforde- rungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen. Die geltend ge- machte Verfolgung durch Dritte (Albaner) sei nicht asylrelevant, weil die Kosovo Force (KFOR) und die internationale Polizei der UNMIK in Zusammenarbeit mit dem Kosovo Police Service (KPS) in der Lage seien, die ethnischen Minderheiten zu schützen. Bei Übergriffen gegen Angehörige von Minderheiten würden die Sicherheitskräfte regelmä- ssig intervenieren und Straftaten gegen sie würden geahndet. Es kön- ne daher vom Schutzwillen und der weitgehenden Schutzfähigkeit der Sicherheitskräfte im Kosovo ausgegangen werden. Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung könne festgehalten werden, dass die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung für albanisch sprechende Roma, Ashkali und Ägypter allein aufgrund der Ethnie – abgesehen von einigen Dörfern – ausgeschlossen sei. Zudem sei für diese Ethnien die Bewegungsfreiheit grundsätzlich im ganzen Kosovo gegeben. Auch der Zugang zu den medizinischen und sozialen Struk- turen sei in aller Regel gewährleistet. Hinsichtlich der geltend gemach- ten psychischen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin sei zu er- wähnen, dass sie bereits im Kosovo Medikamente genommen habe, weshalb die gesundheitlichen Probleme grundsätzlich im Kosovo be- handelbar seien und nicht gegen die Zumutbarkeit spreche. Es seien auch keine individuellen Gründe ersichtlich: die Gesuchstellerin sei vor der Ausreise als Coiffeuse tätig gewesen und die Mutter wohne noch zu Hause. E. Mit Eingabe vom 3. September 2004 (Poststempel) erhob die Be- schwerdeführerin bei der vormals zuständigen Schweizerische Asylre- kurskommission (ARK) Beschwerde und beantragte, die Dispositivzif- fern 4 und 5 (Vollzug der Wegweisung aus der Schweiz) der vorins- tanzlichen Verfügung vom 16. August 2004 seien aufzuheben und es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen sowie die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Seite 3E-3820/2006 In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich des Verzichts auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses. Unter Verweis auf die damals neuste UNHCR-Position, wonach nicht- albanische Volksangehörige im Kosovo ernsthaften Gefahren ausge- setzt seien, weshalb ihnen internationaler Schutz gewährt werden sol- le, machte sie geltend, sie gehöre dem Volk der Roma an und sei eth- nische Ägypterin; folglich sei sie ernsthaften Gefahren ausgesetzt. Sie habe bereits drei Onkel verloren und ihre Familie sei ständig bedroht worden, so dass ihr Vater aufgrund dieser Probleme an einem Herzin- farkt gestorben sei. Sie habe sich verstecken müssen und habe stän- dig Angst gehabt. Gesundheitlich und psychisch sei sie angeschlagen und nehme regelmässig Medikamente, weshalb eine Rückkehr nach Kosovo nicht zumutbar sei. F. Mit Eingabe vom 1. September 2004 bestätigte die Asyl-Organisation Zürich die Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin. G. Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2004 verschob die zustän- dige Instruktionsrichterin die Beurteilung des Gesuchs um unentgeltli- che Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete darauf, einen Kostenvorschuss zu erheben. H. Mit Schreiben vom 22. April 2005 reichte die Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende einen Arztbericht von E.Z., Fachärztin innere Medi- zin, Zürich, vom 4. April 2005 ein. Diesem ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin unter einer Anpassungsstörung mit Ängsten, ei- ner Depression und multiplen somatischen Beschwerden leide. Auch bestehe ein Verdacht auf Posttraumatische Belastungsstörung, wes- halb eine medikamentöse sowie psychotherapeutische Behandlung in- diziert sei. I. Mit Vernehmlassung vom 18. September 2006 hielt die Vorinstanz voll- umfänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Seite 4E-3820/2006 J. Mit Eingabe vom 30. Juli 2008 zeigte die neu bestellte Rechtsvertre- tung der Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht ihre Mandatsübernahme an und ersuchte um Mitteilung, wann mit einem Entscheid zu rechnen sei. K. Die Vorinstanz wurde am 18. März 2009 vom inzwischen zuständig ge- wordenen Bundesverwaltungsgericht zu einer weiteren Vernehmlas- sung unter Hinweis auf ihre Rechtsprechung in BVGE 2007/10 einge- laden. Das BFM hielt am 1. April 2009 erneut an ihren bisherigen Er- wägungen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset- zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes- verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgeset- zes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei- lung der bei der ARK am 31. Dezember 2006 hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be- schwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie- hungsweise Änderung. Die Beschwerdeführerin ist daher zur Einrei- chung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. Seite 5E-3820/2006 1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. Über offensichtlich begründete oder unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3. Mit der Beschwerde wird ausschliesslich der angeordnete Vollzug der Wegweisung angefochten. Die Ziffern 1 (Verneinung der Flüchtlingsei- genschaft), 2 (Ablehnung des Asylgesuchs) und 3 (Anordnung der Wegweisung) des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 16. August 2004 sind mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet somit lediglich die Fra- ge, ob entsprechend den Rechtsbegehren wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. De - zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 4. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). 4.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun- gen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Auslän- ders in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenste- hen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge- zwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus ei- nem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Ge- fahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom Seite 6E-3820/2006 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Über- einkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau- same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. No - vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts- staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 4.3 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn die ausländi- sche Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. 5. 5.1 Bereits die ARK erachtete in ihrer letzten Lagebeurteilung den Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägyp tern als grundsätzlich zulässig und zumutbar, sofern eine Einzel- fallabklärung vor Ort (insbesondere über das Verbindungsbüro im Ko- sovo) ergab, dass bestimmte Kriterien erfüllt waren (vgl. dazu Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 2006 Nr. 10). Gegenstand der Prüfung waren na- mentlich berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, wirtschaft- liche Lebensgrundlage sowie soziales oder verwandtschaftliches Be- ziehungsnetz. Beim Fehlen solcher Abklärungen vor Ort könne insbe- sondere die Frage der Zumutbarkeit nicht abschliessend beurteilt wer- den, was zur Kassation führen müsse. Davon konnte abgesehen wer- den, wenn aufgrund der Akten von einer besonderen Verbundenheit mit der Volksgruppe der Albaner auszugehen war. Seite 7E-3820/2006 5.2 Diese Beurteilung der ARK hat heute nach wie vor grundsätzlich ihre Gültigkeit (vgl. BVGE 2007/10 E. 5.3 ff. S. 111 f.; anstelle von vie- len das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. April 2009 D-5780 E. 4.1), zumal die gesellschaftliche, wirtschaftliche und politi- sche Lage in Kosovo auch nach dessen Unabhängigkeitserklärung vorerst keine massgeblichen Veränderungen erfuhr. Inwieweit diese Lageeinschätzung durch den Beschluss des Bundesrates, welcher Ko- sovo per 1. April 2009 zu einem sogenannten safe country erklärte, auch aktuell noch berechtigt ist, muss im vorliegenden Urteil nicht be- antwortet werden, da eine Kassation des angefochtenen Entscheids als unumgänglich erscheint. 6. 6.1 Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Ver- waltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG und die weiterhin zutreffen- de Praxis der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E.7.1); gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfah- rensvorschrift (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. a.a.O.) orientieren. 6.2 Vorliegend hat das BFM den Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 VwVG verletzt, indem es eine zwingend anwendbare gesetzli- che Bestimmung nicht berücksichtigt hat, nach welchem die Behörde gehalten ist, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklä- rung – vorliegend via Schweizerische Vertretung vor Ort – des rechts- erheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Ein Versehen dürfte dabei nicht vorliegen, sondern vielmehr eine unsorgfältige Verfahrensführung. Eine Heilung kommt daher nicht in Betracht, weshalb die angefochtene Verfügung zu kassieren ist. 7. 7.1 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz den Wegwei- sungsvollzug der Beschwerdeführerin aufgrund der Aktenlage als zu- mutbar erklärt, ohne die Zumutbarkeitskriterien im Rahmen einer Ein- zelfallabklärung vor Ort vertieft geprüft zu haben. Seite 8E-3820/2006 7.2 Von einer besonderen Verbundenheit mit der albanischen Volks- gruppe der Beschwerdeführerin kann aufgrund der Akten offensichtlich nicht ausgegangen werden. 7.3 Der vorinstanzliche Entscheid widerspricht nach dem Gesagten offensichtlich der Praxis der vom Bundesverwaltungsgericht weiterge- führten Rechtsprechung der ARK (vgl. BVGE 2007/10 E. 5.3 ff. S. 111 ff.); dieser schwerwiegende Mangel ist vom BFM auch in der Vernehm- lassung nicht korrigiert worden. Infolge des im Vollzugspunkt unvoll- ständig abgeklärten Sachverhalts rechtfertigt es sich daher, die ange- fochtene Verfügung aufzuheben und den Fall zur vollständigen Abklä- rung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Rahmen eines neuen beschwerdefähigen Entscheids einer rechtlichen Würdigung un- terzogen wird. 8. Die Beschwerde ist daher gut zu heissen, die angefochtene Verfügung des BFF vom 16. August 2004 teilweise – soweit die noch strittigen Dispositiv-Ziffern 3 und 4 betreffend – aufzuheben und die Sache zur vollständigen Abklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin kei- ne Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden ist. 10. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nach forderung einer solchen kann indes verzichtet werden, da im vor- liegenden Verfahren der Aufwand für das Beschwerdeverfahren zuver- lässig abgeschätzt werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In An- wendung der genannten Bestimmung und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist das BFM Seite 9E-3820/2006 anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 100.- (inkl. Auslagen und allfälliger MwSt) aus- zurichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 10E-3820/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. August 2004 werden aufgeho- ben. 2. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 100.-- (inklu- sive Auslagen und allfällige MwSt) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und das Mig- rationsamt des Kantons (...) Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Stella Boleki Versand: Seite 11E-3820/2006 Zustellung erfolgt an: - die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie) - (...) (in Kopie) Seite 12