Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD180017-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 31. Januar 2019 in Sachen 1. A._____, 2. ... Beklagter und Beschwerdeführer, gegen Politische Gemeinde B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Ausweisung / unentgeltliche Rechtspflege usw. Beschwerde gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 30. Oktober 2018 (MB180003) - 2 - Erwägungen: 1. Der Beklagte 1 und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdefüh- rer) und die Beklagte 2 mieteten von der Politischen Gemeinde B._____ (nachfol- gend Beschwerdegegnerin) eine 4.5-Zimmer-Maisonnettewohnung im 1./2. Stock sowie die Aussenparkplätze Nr. 1 und 2 an der C._____-strasse … in B._____ (act. 5/4/1 und 5/4/3). Mit Eingabe vom 12. Juli 2018 verlangte die Beschwerde- gegnerin die Ausweisung der Beklagten aus den Mietobjekten. Innert erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer eine schriftliche Stellungnahme zum Auswei- sungsbegehren ein und ersuchte um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (act. 5/12). Un- ter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht setzte die Vorinstanz dem Beschwerde- führer mit Verfügung vom 21. September 2018 Frist zur Einreichung diverser, ge- nau bezeichneter Unterlagen an (act. 5/13). Innert Frist gingen einige Belege ein (act. 5/16 und 5/17/1-9). Die Beschwerdegegnerin liess der Vorinstanz unaufge- fordert eine Stellungnahme zum gegnerischen Gesuch um Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege zukommen (act. 5/20). Mit Beschluss vom 30. Oktober 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht ab (act. 3). 2. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde mit den Anträgen, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und ihm die unent- geltliche Rechtspflege zu bewilligen. Diese stehe ihm seiner Auffassung nach zu. Er habe alle zugänglichen und vorhandenen Unterlagen eingereicht. Selbstver- ständlich sei er bei Bedarf um die Nachreichung weiterer Belege bemüht. Sie leb- ten definitiv am Existenzminimum und auch die Firma D._____ GmbH würde ei- nem Pfändungsverfahren unterliegen (act. 2). In Anwendung von Art. 119 Abs. 3 ZPO, wonach die Gegenpartei (nur) an- zuhören ist, wenn die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung umfassen soll, was vorliegend nicht der Fall ist, wurde keine Beschwerdeantwort eingeholt. - 3 - 3. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit von Vorschussleistungen (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf un- entgeltliche Rechtspflege, wenn die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Pro- zesskosten neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie nicht aufgebracht werden können und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er- scheint. Für die Beurteilung der Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situa- tion des Gesuchstellers zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betrei- bungsrechtliche Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Um- ständen Rechnung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Als aussichtslos gelten Begehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Ver- lustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Da- gegen gelten Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Durch das Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit soll verhindert wer- den, dass eine Partei einen Prozess auf Staatskosten führt, den eine vermögende Person auf eigene Kosten vernünftigerweise nicht einleiten würde. Die Prozess- chancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (Art. 119 Abs. 3 ZPO, BGE 131 I 113 E. 3.7.3.). Es gilt der Untersuchungsgrundsatz, der durch das Antragsprinzip sowie umfassende Offenlegungs- und Mitwirkungspflich- ten eingeschränkt ist (zum Ganzen KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 2. A., Art. 117 N 33 f., Art. 119 N 10). 4.a) Hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse kann vorab auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (act. 3 S. 5 ff.). Gemäss den eingereichten Lohnausweisen liess sich der Beschwerdeführer von der D._____ GmbH – deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist – für das Jahr 2017 Fr. 22'730.– auszahlen. Die Beklagte 2 bezog von der D._____ Fr. 19'589.– zuzüglich effektiver Spesen von Fr. 7'912.– und Repräsentationsspe- sen von Fr. 2'805.– (act. 5/17/1-2). Für das Jahr 2017 wurde die private Steuerschuld auf Fr. 48.– veranschlagt. In den beiden Vorjahren betrug sie Fr. 48.– bzw. Fr. 244.45 (act. 5/17/4-6). Der - 4 - Saldo des Privatkontos des Beschwerdeführers bei der E._____-bank belief sich per 8. Oktober 2018 auf Fr. 1'396.44 (act. 5/17/8). Das Mieterkautionssparkonto bei der F._____ mit einem Kontostand von Fr. 6'766.10 ebenfalls per 8. Oktober 2018 wird erst mit dem – im konkreten Fall streitigen – Auszug aus dem Mietob- jekt und auch dann in gegenwärtig nicht bestimmbarer Höhe ausbezahlt. Nach dem Effektivitätsgrundsatz ist es weder tatsächlich verfügbar noch wenigstens kurzfristig realisierbar und demnach vorliegend nicht zu berücksichtigen. Die wei- teren in der Steuererklärung 2015 aufgeführten Konti sind gemäss Angaben des Beschwerdeführers infolge Pfändung saldiert oder weisen einen Negativsaldo auf. Die übrigen Vermögenswerte seien nicht handelbare Genossenschaftsanteile bei verschiedenen E._____-banken (act. 5/16 S. 2). Zu den angeblich saldierten Konti reichte der – damals anwaltlich vertretene – Beschwerdeführer der Vorinstanz trotz ausdrücklicher Aufforderung mit Verfügung vom 21. September 2018 (act. 5/13) keine Unterlagen ein. Was die Genossenschaftsanteile betrifft, hielt ihm die Vorinstanz zutreffend entgegen, dass ausscheidenden Mitgliedern die An- teilsscheine grundsätzlich zurückbezahlt werden. Im Übrigen äusserte sich der Beschwerdeführer mit keinem Wort zu Anzahl und Nennwert seiner Anteilsschei- ne. b) Zu den Verpflichtungen erklärte der Beschwerdeführer in seinem er- gänzten Gesuch, seine misslichen Vermögensverhältnisse hätten eine Schulden- tilgung in der Vergangenheit verunmöglicht (act. 5/16 S. 2). Seine finanziellen Schwierigkeiten werden durch die Anzeige betreffend Erwerbspfändung des Be- treibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon vom 4. Juli 2018 untermauert (act. 5/17/9). Während im Mai 2018 eine pfändbare Quote von Fr. 41.55 resultier- te, verblieb in den beiden Vormonaten kein pfändbarer Betrag. Der Betreibungs- registerauszug weist sodann per 4. Juli 2018 20 offene Betreibungen in Höhe von Fr. 1'252'024.15 aus, wobei allein rund Fr. 1'150'000.– von G._____ betrieben wurden (act. 5/17/9). c) Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass die ihr unterbreitete Sachlage, namentlich das tiefe Einkommen und die fehlende pfändbare Quote, die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers nahelegt, selbst wenn die Unterlagen - 5 - kaum Aufschluss über die Vermögensseite und die Lebenshaltungskosten geben (act. 3 S. 6 f.). 5. Bei der Beurteilung eines Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist aber der gesamten wirtschaftlichen Situation des Gesuchstellers Rechnung zu tragen. Der Beschwerdeführer ist wie erwähnt alleiniger Gesell- schafter und Geschäftsführer der D._____ GmbH (Handelsregister des Kantons Schwyz). Damit kann er die Höhe der Lohnzahlungen weitgehend selbst bestim- men. Gemäss der vorgelegten Aufstellung tätigte der Beschwerdeführer in den Jahren 2016 und 2017 für sich und seine Ehefrau Privatbezüge von je Fr. 1'800.– für das Fahrzeug und Fr. 120.– für das Mobiltelefon, total jeweils Fr. 3'840.– (act. 5/17/3). Der Beschwerdeführer reichte aber weder die von der Vorinstanz verlangten letzten beiden Geschäftsabschlüsse der D._____ GmbH noch die ge- schäftliche Steuerveranlagungsverfügung ein (vgl. act. 5/13). Er erklärte hierzu einzig, diese Unterlagen würden nicht vorliegen (act. 5/16 S. 1). Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass juristische Personen zur Buchführung sowie zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher samt Belegen verpflichtet sind (act. 3 S. 7). Sollte der jüngste Geschäftsabschluss noch ausstehend oder – aus nicht darge- legten Gründen – nicht erhältlich sein, so hätte der Beschwerdeführer wenigstens die Abschlüsse der beiden Vorjahre einreichen können und müssen. Dies hätte immerhin ein, wenn auch nicht aktuelles Bild der wirtschaftlichen Gesamtlage, namentlich der Gewinnsituation des Unternehmens erlaubt. Ferner erwog die Vo- rinstanz zu Recht, dass der Beschwerdeführer beim Fehlen von Buchhaltungsun- terlagen seiner Mitwirkungspflicht auch mit der Offenlegung aller Geschäftskonti und dem lückenlosen Nachweis sämtlicher Kontobewegungen oder, sollte selbst dies nicht möglich sein, mit der Vorlage von Quittungen hätte nachkommen kön- nen (act. 3 S. 8). Der Beschwerdeführer unterliess es indes, die finanzielle Situa- tion der D._____ GmbH offenzulegen, ohne plausibel zu erläutern, weshalb er die angeforderten Unterlagen nicht einreichte. - 6 - 6. Indem der Beschwerdeführer weder Bankbelege zu seinen Privatkonti noch Buchhaltungsunterlagen irgendwelcher Art vorlegte, obwohl ihm in Aus- übung der richterlichen Fragepflicht mit Verfügung vom 21. September 2018 Ge- legenheit zur schriftlichen Verbesserung seines Gesuchs gegeben wurde (act. 5/13), kam er seiner Mitwirkungspflicht nicht nach. An diese dürfen umso hö- here Anforderungen gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsellers sind. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn wie vorliegend der Ge- suchsteller als Geschäftsführer einer von ihm beherrschten juristischen Person tä- tig ist (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 90 und 92, BGer 4A_466/2009 vom 28. Okto- ber 2009 E. 4.1 und 4.2). So schloss die Vorinstanz zutreffend, dass sich die Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers aus seinen knap- pen Ausführungen und lückenhaften Belegen nicht zuverlässig ablesen lassen. 7. Mit den vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift kaum auseinander (act. 2). Sein Einwand, er habe alle vorhandenen Unterlagen eingereicht, ist unbehelflich. In Anbetracht seiner umfassenden Mitwirkungsplicht wäre er gehalten gewesen, die angeforderten In- formationen zu beschaffen oder auf andere Art zu liefern. Ebenso wenig reicht der Hinweis auf sein Leben am Existenzminimum. Wie gesehen genügt ein rechtlich oder wirtschaftlich Selbständigerwerbender mit der Vorlage einer Pfändungsur- kunde und einiger weiterer, zum Grossteil privater Dokumente seiner Mitwirkungs- pflicht nicht. Damit seine wirtschaftliche Gesamtlage beurteilt werden kann, hat er auch ein transparentes und schlüssiges Bild seines Unternehmens aufzuzeigen. Seine nunmehr in Aussicht gestellten Unterlagen wären sodann verspätet und damit nicht zu berücksichtigen. Der grundsätzliche Novenausschluss gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO gilt auch für Verfahren, die – wie das Verfahren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – der (beschränkten) Untersu- chungsmaxime unterstehen (BGer vom 5A_863/2017 vom 3. August 2018 E. 2.3 m.w.H.; Jent-Sørensen, a.a.O., Art. 119 N 9). Beim erstmals im Beschwerdever- fahren erhobenen und durch keinerlei sachdienliche Unterlagen untermauerten Vorbringen, gegen die D._____ GmbH laufe eine Pfändungsverfahren, handelt es sich ebenfalls um ein unzulässiges Novum. Aber selbst wenn man, der Kritik von - 7 - Bühler folgend (Bühler, a.a.O., Art. 119 N 50a), Noven zur Verhinderung unnöti- ger Leerläufe zulassen würde, würden sie vorliegend zu keiner anderen Beurtei- lung führen. In diesem Fall hätte der Beschwerdeführer die von der Vorinstanz angeforderten, klar aufgelisteten Belege spätestens mit der Erhebung der Be- schwerde einreichen müssen. Das blosse Anbieten der Unterlagen ist unzu- reichend. Die Beschwerdeinstanz war denn auch nicht zu einer erneuten Fristan- setzung gehalten. Indem der Beschwerdeführer ein Mal auf die Unvollständigkeit seines Gesuchs hingewiesen wurde, wurde sein Gehörsanspruch gewahrt. 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht verletzt hat, was einer umfassenden Würdigung seiner finanzi- ellen Lage entgegensteht. Somit ist seine Bedürftigkeit zu verneinen. Die Vor- instanz gab dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Recht nicht statt, ohne dass die Prozessaussichten zu prüfen waren. Die Be- schwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. 9. Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO im Grundsatz keine Gerichtskosten zu erheben. Die Kostenfreiheit gilt jedoch nicht für das kantonale Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470 E. 6.5). Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer damit für das vorlie- gende Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sollte er (sinngemäss) auch für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege verlangen, könnte diesem Gesuch ebenfalls nicht entsprochen werden. Aus den vorstehen- den Erwägungen erhellt, dass seine Beschwerde von Anfang an aussichtslos war. Basis für die Gebühr ist der Streitwert der Hauptsache von Fr. 54'384.– (act. 5/2 und 5/6). Mangels Umtrieben ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädi- gung zuzusprechen. - 8 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Meilen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 54'384.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: 31. Januar 2019