B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-3787/2023 Z w i s c h e ne n t s c h e i d v o m 1 5 . A u g u s t 2 0 2 3 Besetzung Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Joel Günthardt. Parteien A._______, Gesuchsteller, gegen Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich), vertreten durch Prof. Dr. Lorenz Hurni, Prorektor Studium, c/o Studienadministration, HG F 15, Rämistrasse 101, 8092 Zürich, vertreten durch Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, Rechtsanwalt LL.M., und/oder Lucina Herzog, Rechtsanwältin LL.M., Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerin, ETH-Beschwerdekommission, Effingerstrasse 6a, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausstandsbegehren. A-3787/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Urteil A-1190/2021 vom 14. März 2023 wies das Bundesverwaltungs- gericht, handelnd durch Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann und Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, die Be- schwerde von A._______ ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Dieses Urteil wurde von A._______ am 3. Mai 2023 mit Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten (Verfahrens-Nr. 2C_248/2023; derzeit noch pendent). B. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2021 sprach die ETH Zürich gegen A._______ einen Verweis aus. C. Mit Entscheid vom 20. April 2023 wies die ETH -Beschwerdekommission die dagegen erhobene Beschwerde von A._______ ab. D. Mit Beschwerde vom 31. Mai 2023 gelangte A._______ an das Bundesver- waltungsgericht (Verfahren A-3131/2023). Er beantragt, der disziplinari- sche Entscheid sei aufzuheben; allenfalls sei eine Rückweisung an die Vo- rinstanz zur Neubeurteilung anzuordnen. E. Mit Eingabe vom 30. Juni 2023 verlangt A._______ (nachfolgend: Gesuch- steller) den Ausstand von Richter Jürg Marcel Tiefenthal sowie der Richte- rinnen Christine Ackermann und Claudia Pasqualetto Péquignot. F. Im Rahmen des hierauf neu eröffneten Ausstandsverfahrens A-3787/2023 fordert der Instruktionsrichter mit Schreiben vom 14. Juli 2023 Richter Jürg Marcel Tiefenthal sowie die Richterinnen Christine Ackermann und Claudia Pasqualetto Péquignot auf, zu den vorgebrachten Ausstandsgründen Stel- lung zu nehmen. Mit Schreiben vom 17., 18. und 20. Juli 2023 äussern sie sich zum Aus- standbegehren und beantragen dessen Abweisung. A-3787/2023 Seite 3 Auf die detaillierten Vorbringen des Gesuchstellers und die Stellungnah- men der von ihm abgelehnten Gerichtspersonen wird in den Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim Bundesverwaltungsgericht an- fechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössisch Tech- nischen Hochschulen vom 4. Oktober 1991 [ETH -Gesetz, SR 414.110] i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG). Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt (Art. 32 VGG), ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde im Hauptverfahren A-3131/2023 voraussichtlich zuständig. Entsprechen- des gilt somit für den Entscheid über das vorliegende Ausstandsbegehren. Nach Art. 38 VGG gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) über den Ausstand im Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht sinngemäss. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Ausstandsbegehren grundsätzlich und auch im vorliegenden Verfahren in der Besetzung von drei Richterinnen und Richter (vgl. Zwischenentscheid des BVGer A-1821/2022 vom 26. Juli 2022 E. 1.3). Nach dem Gesagten ist auf das form - und fristgerecht eingereichte Aus- standsbegehren vom 30. Juni 2023 einzutreten. Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 2. 2.1 Jede Person hat nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK An- spruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreinge- nommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Um- stände entschieden wird. Der Gesetzgeber hat diesen Anspruch in Art. 34 BGG für die Verfahren vor Bundesgericht und – entsprechend Art. 38 VGG – vor Bundesverwaltungsgericht konkretisiert. Demnach treten A-3787/2023 Seite 4 Richterinnen und Richter sowie Gerichtsschreiberinnen und Gerichts- schreiber (Gerichtspersonen) in den Ausstand, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), in einer anderen Stellung in der glei- chen Sache tätig waren (Bst. b), mit Verfahrensbeteiligten in einer Ehe, eingetragenen Partnerschaft oder dauernden Lebensgemeinschaft leben (Bst. c), mit diesen verwandt oder verschwägert sind (Bst. d) oder aus an- deren Gründen (Bst. e) befangen sein könnten. Die Bestimmungen von Art. 34 Abs. 1 Bst. b und e BGG, wonach in den Ausstand zu treten hat, wer bereits in der gleichen Sache tätig war bzw. wer aus anderen Gründen be- fangen sein könnte, haben die Funktion eines Auffangtatbestandes. Zur Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächliche Befan- genheit nachgewiesen werden. Der Anschein der Befangenheit genügt. Ein solcher Anschein besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Be- trachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Rich- terin bzw. des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson begründet sein. Auf das bloss subjektive Empfinden einer Partei kann bei der entsprechenden Be- urteilung allerdings nicht abgestellt werden. Das Misstrauen in die Unvor- eingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erschei- nen. Insgesamt muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 139 I 121 E. 5.1, BGE 138 I 1 E. 2.2, BGE 136 I 207 E. 3.1, je m.H.). 2.2 Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Um- stände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Recht- sprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebil- det hat (BGE 137 I 227 E. 2.1 und BGE 134 I 238 E. 2.1). 2.3 2.3.1 Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Miss- trauen in das Gericht kann bei den Parteien auch dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenann- ter Vorbefassung stellt sich grundsätzlich die Frage, ob sich eine Gerichts- person durch ihre Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als un- voreingenommen und dementspreche nd das Verfahren nicht mehr als A-3787/2023 Seite 5 offen erscheinen lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1; Zwischenentscheid des BVGer A-1184/2019 vom 23. April 2019 E. 2.3). 2.3.2 Nach Art. 34 Abs. 2 BGG stellt jedoch die Mitwirkung an einem frühe- ren Verfahren für sich allein keinen Ausstandsgrund dar. Dies gilt auch für Fälle, in welchen das Gericht aufgrund eines Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts über ein Verfahren ein zweites Mal zu befinden hat. Es wird angenommen und erwartet, dass die Gerichtspersonen die Streitsache ob- jektiv und unparteiisch behandeln und so die erforderliche Offenheit des Verfahrens gewährleistet ist. Allein der Umstand, dass sich ein vorgesehe- ner Spruchkörper bereits mit der Sache befasst hat, führt mithin nicht dazu, dass die beteiligten Gerichtspersonen unter dem Anschein der Befangen- heit stehen. Hierfür müssten weitere konkrete für die Befangenheit spre- chende Gesichtspunkte hinzutreten (statt vieler: BGE 142 III 732 E. 4.2.2 und BGE 131 I 113 E. 3.6). 2.3.3 Richterliche Verfahrensfehler oder auch ein möglicherweise falscher materieller Entscheid können nur ausnahmsweise die Unabhängigkeit bzw. die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Dis- tanz und Neutralität beruht. Die Annahme einer Befangenheit ist nur ge- rechtfertigt, wenn besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer vor- liegen, welche eine schwere Verletzung der richterlichen Pflichten darstel- len un d die auf eine Absicht der Benachteiligung einer Prozesspartei schliessen lassen (BGE 125 I 119 E. 3e m.H.; Urteile des BGer 4A_208/2018 vom 22. August 2018 E. 2 und 1B_203/2018 vom 18. Juni 2018 E. 2.1; vgl. auch Urteil des BVGer A -2142/2016 vom 9. September 2016 E. 6.4.2 m.H.; vgl. ferner BGE 141 IV 178 E. 3.2.3). 2.3.4 Zur Beantwortung der Frage, ob eine Gerichtsperson in einem kon- kreten Fall vorbefasst ist, sind mehrere Kriterien zu beachten: Entschei- dend ist in erster Linie, ob das Verfahren trotz deren nachgewiesenen bzw. offenkundigen Vorbefassung bezüglich des konkreten Sachverhalts und der konkreten Rechtsfragen als nach wie vor offen und nicht vorbestimmt erscheint (Offenheit des Verfahrensausgangs). Dabei spielen wiederum der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den verschiedenen Verfahrensabschnitten stellenden Rechtsfragen sowie die Bedeutung der Entscheidungen auf den Fortgang des Verfahrens eine Rolle. Weitere Elemente sind, unter welchen tatsächlichen und verfahrens- rechtlichen Umständen sich die betroffene Amtsperson im früheren A-3787/2023 Seite 6 Zeitpunkt mit der Sache befasste bzw. sich später befassen wird sowie welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind o der miteinander zusammenhängen (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1 ; Zwischenentscheid des BVGer A -1184/2019 vom 23. April 2019 E. 2.3.3). 3. 3.1 Der Gesuchsteller begründet den Ausstand von Richter Jürg Marcel Tiefenthal sowie der Richterinnen Christine Ackermann und Cla udia Pas- qualetto Péquignot im Wesentlichen damit, dass dieses Richterkollegium im Urteil des BVGer A-1190/2021 vom 14. März 2023 das Gegenteil von den aktenkundigen Sachverhalten behauptet habe, in willkürlicher Weise vorgelegte Beweismittel nicht gewürdigt und das rechtliche Gehör verwei- gert habe. Diese Rügen seien Gegenstand einer beim Bundesgericht ein- gereichten Beschwerde (Verfahren 2C_248/2023). Das genannte Richter- kollegium sei deshalb in der Sache vorbefasst, indem es die Würdigung für das Urteil wesentlicher Sachverhalte vorweggenommen habe. 3.2 Richter Jürg Marcel Tiefenthal nimmt mit Schreiben vom 20. Juli 2023 zum Ausstandsbegehren Stellung. Er beantragt dessen Abweisung und führt zur Begründung aus, dass keiner der gesetzlichen Ausstandsgründe erfüllt sei. Die Mitwirkung in einem früheren Verfahren des Bundesverwal- tungsgerichts bilde für sich allein keinen Ausstandsgrund. Er erachte sich als weiterhin unbefangen und unvoreingenommen. 3.3 Ebenso nimmt Richterin Christine Ackermann mit Schreiben vom 18. Juli 2023 Stellung. Sie beantragt die Abweisung des Gesuchs und führt aus, dass die Mitwirkung in einem früheren Verfahren für sich allein keinen Ausstandsgrund bilde; eine Ausnahme davon sei ihres Erachtens nicht ge- rechtfertigt. Ferner liege kein Ausstandsgrund gemäss Art. 34 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 38 VGG vor. 3.4 Mit Schreiben vom 17. Juli 2023 nimmt sodann Richterin Claudia Pas- qualetto Péquignot zum Ausstandsgesuch Stellung. Soweit der Gesuch- steller die Befangenheit des gesamten Spruchkörpers geltend mache, weil dieses bereits im ihn betreffenden Urteil A-1190/2021 mitgewirkt habe, und in diesem Sinne eine Fehlerhaftigkeit des Urteils rüge, sei darauf hinzuwei- sen, dass rechtsprechungsgemäss das Unterlaufen von Fehlern für sich allein genommen noch keinen Ausstand zu begründen v ermöge. Sodann bilde die Mitwirkung in einem früheren Verfahren vor Bundesverwaltungs-A-3787/2023 Seite 7 gericht für sich alleine keinen Ausstandsgrund. Die Unterzeichnende sieht auch keine subjektiven Ausstandsgründe als erfüllt. Sie verweist, dass am Bundesverwaltungsgericht die Bestellung der Richterbank nach strengen, klaren und öffentlich zugänglichen Regeln erfolge. 3.5 Vorab ist anzumerken, dass sich ein Ausstandsbegehren nicht gegen ein Richterkollegium richten kann (vgl. Urteil des BGer 5A_386/2018 vom 15. Mai 2018 E. 3 m.H.). Es ist daher als drei separate Ausstandsbegehren gegen Richter Jürg Marcel Tiefenthal sowie die Richterinnen Christine Ackermann und Claudia Pasqualetto Péquignot entgegenzunehmen. Nach dem bereits Gesagten vermögen Verfahrensmassnahmen eines Richters als solche, seien sie richtig oder falsch, praxisgemäss im Allge- meinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit des Richters zu erre- gen, der sie verfügt hat. Dasselbe gilt für einen allenfalls materiell falschen Entscheid (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Soweit der Gesuchsteller daher vorbringt, dass die genannten Gerichtspersonen das Gegenteil von den aktenkundi- gen Sachverhalten behau ptet hätten, willkürlich Beweise gewürdigt bzw. das rechtliche Gehör verletzt hätten, lässt sich darin kein Ausstandsgrund erblicken. Es ist jedenfalls weder substantiiert dargetan noch ersichtlich, dass eine wiederholte schwere Verletzung richterlicher Pflichten vorliegt. Sodann lässt sich im Umstand, dass die genannten Gerichtspersonen u.a. bereits im Verfahren A-1190/2021 mitgewirkt haben, kein Ausstandsgrund erblicken (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Gesuchsteller mit der Würdigung des Sachverhalts bzw. der angebo- tenen Beweise nicht einverstanden ist. Insgesamt vermag der Gesuchstel- ler nicht aufzuzeigen, inwiefern sich Richter Jürg Marcel Tiefenthal sowie Richterinnen Christine Ackermann und Claudia Pasqualetto Péquignot im Verfahren A-1190/2021 in einer Art festgelegt haben, dass sie einer unvor- eingenommenen Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Hauptverfahren A-3131/2023 nicht mehr zugänglich sein sollen. 4. Das Ausstandsgesuch erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Ausgangsgemäss hat der unterliegende Gesuchsteller die Kosten für das vorliegende Ausstandsverfahren zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 500.– festzusetzen (Art. 63 Abs. 1 und Abs. 4 bis Bst. a VwVG i.V.m. Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten A-3787/2023 Seite 8 und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgerich t [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegende Gesuchsteller hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Ebenso wenig haben die Vorinstanz oder die Beschwerdegeg- nerin einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) A-3787/2023 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid von Fr. 500.– werden dem Gesuchsteller auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Zwischenentscheids der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieser Zwischenentscheid geht a n den Gesuchsteller , die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Alexander Misic Joel Günthardt A-3787/2023 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: