Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 105 2023 25 105 2023 26 Arrêt du 1er mai 2023 Chambre des poursuites et faillites Composition Présidente : Catherine Overney Juges : Markus Ducret, Michel Favre Greffière-rapporteure : Silvia Aguirre Parties A.________, plaignant, représenté par Me Camille Jendly, avocate contre L'OFFICE CANTONAL DES FAILLITES, autorité intimée Objet Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) Plainte et requête d’effet suspensif du 10 mars 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Par décision du 1 er juillet 2019, le Président du Tribunal de la Sarine a prononcé la faillite de A.________ à la requête de ce dernier en application de l’art. 191 LP. B. Le 18 novembre 2019, après avoir constaté que les actifs du failli étaient insuffisants pour couvrir les frais jusqu’à la clôture de la faillite, l’Office des faillites a requis du juge de la faillite qu’il prononce la suspension de la faillite faute d’actifs. Par décision du 27 novembre 2019, le Juge a prononcé la suspension de la faillite faute d’actifs. Par la suite, aucun des créanciers ni autre intéressé n’a procédé au versement de l’avance de frais fixée à CHF 5'000.- afin de pouvoir continuer la liquidation de la faillite en la forme sommaire. C. Le 10 mars 2023, A.________ a déposé une plainte au sens de l’art. 22 LP. Il demande que la nullité du courrier du 31 octobre 2019 de l’Office cantonal des faillites ainsi que tous les actes de poursuite subséquents soit constatée. Il conclut à ce que la nullité de la renaissance des poursuites et des saisies dirigées à son encontre fondée sur la clôture de la faillite faute d’actif soit constatée, et à ce que les conséquences de la nullité de la mesure contestée soient réparées. Dans sa détermination du 24 mars 2023, l’Office cantonal des faillites conclut à l’irrecevabilité de la plainte contestant la nullité des mesures prises dans ce dossier, tant sur le fond que sur la forme. en droit 1. 1.1. A.________ (ci-après : le plaignant) invoque la nullité du courrier du 31 octobre 2019. La nullité d’un acte peut être invoquée à tous moments et elle doit être constatée d’office par toute autorité. 1.2. La plainte du 10 mars 2023 est conforme aux prescrits de la loi et contient des conclusions. Il est donc entré en matière. 2. 2.1. A.________ fait valoir que le courrier du 31 octobre 2019 que l’Office cantonal des faillites lui a adressé ne lui serait pas parvenu du fait que l’adresse était erronée (route des Sarrazins 1 en lieu et place de 10). Il n’aurait donc pas eu la possibilité de faire l’avance de frais de CHF 200.- pour financer la procédure de faillite jusqu’à la clôture. Cette notification serait donc nulle. L’Office cantonal des faillites admet l’erreur sur l’adresse figurant sur le pli recommandé du 31 octobre 2019 (pce 5 de la détermination de l’Office). Il constate cependant que le recommandé lui a été retourné avec la mention « non réclamé » et pas avec une remarque selon laquelle l’envoi n’était pas distribuable (pce 6 et 7 de la détermination de l’Office). Or, en cas d’envoi postal recommandé s’applique la présomption réfragable selon laquelle l’employé de la Poste a correctement déposé l’avis de retrait dans la boîte aux lettres ou la case postale du Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 destinataire, et selon laquelle la date de notification a été correctement enregistrée. En ce cas il se produit un renversement du fardeau de la preuve, en ce sens qu’à défaut de preuve, il doit être tranché en défaveur du destinataire qui conteste avoir reçu l’avis de retrait. Cette présomption peut être renversée par la preuve du contraire. Elle s’applique aussi longtemps que le destinataire n’établit pas la vraisemblance prépondérante d’une erreur dans la notification. Dès lors que la non- réception d’un avis de retrait est un fait négatif, la preuve stricte ne peut guère, par nature, en être apportée. Le fait qu’il y ait toujours la possibilité d’erreurs de la Poste ne suffit pas à renverser la présomption. Il faut au contraire des indices concrets d’une erreur (cf. ATF 142 III 599 consid. 2.4.1 avec les références). Le plaignant n’avance pas d’indices qui prouveraient qu’il y a eu une erreur lors de la notification du courrier du 31 octobre 2019. Partant, la Cour retient que le courrier recommandé du 31 octobre 2019 est bien parvenu au plaignant, ce qui scelle le sort de la plainte. 2.2. En outre, les mesures dont la nullité peut été constatée sont des décisions au sens de l’art. 17 LP, émanant d’autorités de poursuite. Il doit donc s’agir d’actes de poursuite. Or, les mesures et communications de l’Office des faillites ne sont pas des actes de poursuite une fois la faillite ouverte (CR-LP- MARCHAND, 2005, art. 56 n. 4). Le courrier du 31 octobre 2019 n’est donc pas une décision au sens de l’art 17 LP. Il ne s’agit pas non plus d’une mesure qui serait contraire à des dispositions édictées dans l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure. Il ressort du courrier que le but premier était de convoquer le failli à l’examen des productions des créanciers. Or, l’art 244 LP n'est de toute manière pas considéré comme une règle d'ordre public (ATF 122 III 137). Le courrier du 31 octobre 2019 n’est donc pas entaché de nullité. 2.3. Quant à l’augmentation de l’avance de frais, même si on devait retenir que l’Office a pris une décision lorsqu’il a augmenté le montant de l’avance de frais de CHF 200.- à CHF 5’000.- dans la publication de la suspension de la procédure de faillite du 3 janvier 2020, il incombait au plaignant de déposer une plainte dans un délai de 10 jours, conformément à l’art. 17 LP. Ce délai est toutefois manifestement échu depuis fort longtemps. Partant, en tout état de cause, il ne peut être entré en matière sur ce grief. 2.4. Dans la mesure où le courrier contesté n’est pas nul, les autres conclusions doivent être rejetées. 3. La requête d’effet suspensif devient sans objet. 4. Il n'est pas perçu de frais (art. 20a al. 2 ch. 5 LP), ni alloué de dépens (art. 62 al. 2 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35).Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 la Chambre arrête : I. La plainte est rejetée dans la mesure de sa recevabilité. II. La requête d’effet suspensif est sans objet. III. Il n’est pas perçu de frais, ni alloué de dépens. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 1er mai 2023/mdu La Présidente La Greffière-rapporteure