<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2019.00683</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=219837&amp;W10_KEY=4480711&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2019.00683</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 18.12.2019</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Marktbeschränkende Ausschreibungsbedingungen; Rügeobliegenheit. <br/><br/>Mit der Replik darf die Beschwerdebegründung ergänzt werden, wenn der angefochtene Entscheid im öffentlichen Beschaffungswesen erst mit der Beschwerdeantwort begründet wird. Dieses Recht erstreckt sich allerdings nicht auf die Anträge (E. 2.3).<br/><br/>Als unzulässig lassen sich Eignungskriterien und Anforderungen qualifizieren, die ohne überwiegende Interessen die Anzahl möglicher Anbieter derart einschränken, dass kein hinreichender Restwettbewerb mehr bleibt (E. 4.1).<br/><br/>Vorliegend erfüllte kein gültiges Angebot die Eignungskriterien und Anforderungen. Dies legt von vornherein nahe, dass die Ausschreibungsbedingungen eine weit reichende Einschränkung des Wettbewerbs bedeuten. Mangels überzeugenden Erklärungen für die geringe Teilnehmerzahl durch die Vergabebehörde ist erstellt, dass die Ausschreibungsbedingungen unnötig marktbeschränkend sind. Dies führt zur Aufhebung der Ausschreibung (E. 4.1.2).<br/><br/>Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Offerte darauf hingewiesen, dass die Ausschreibungsunterlagen dazu führten, dass bestimmte Anbieter die Anforderungen nicht umsetzen können, womit sie ihrer Rügeobliegenheit rechtzeitig nachgekommen ist (E. 4.2.2).<br/><br/>Die Beschwerdeführerin hätte den drohenden Ausschluss auch bei gehöriger Vorsicht nicht feststellen können, da dieser mit den fraglichen Formulierungen in den Submissionsbedingungen nicht klar zum Ausdruck gebracht wurde (E. 4.2.3). <br/><br/>Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANTRAG">ANTRAG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIUM">EIGNUNGSKRITERIUM</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃGEOBLIEGENHEIT">RÃGEOBLIEGENHEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WETTBEWERBSBESCHRÃNKUNG">WETTBEWERBSBESCHRÃNKUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRKSAMER WETTBEWERB">WIRKSAMER WETTBEWERB</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 15 Abs. Ibis lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 18 Abs. I IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 54 Abs. I VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=45434" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2019.00683</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">18. Dezember 2019</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber JosÃ© Krause. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Firma A,<b> </b>vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt Winterthur, Departement Finanzen, Informatikdienste, IDW,<b> </b>vertreten durch Stadt Winterthur, <br/> Fachstelle Ã¶ffentliches Beschaffungswesen, RA C, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Erwgung2">Die Stadt Winterthur erÃ¶ffnete mit Publikation vom 26. Juli 2019 ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Tablets, Notebooks, Mobile Device Management und Service fÃ¼r Schulen (Rahmenvertrag). Am 2. Oktober 2019 schloss die Stadt Winterthur das Angebot der Firma A aus dem Vergabeverfahren aus. Sie verwies dazu auf die NichterfÃ¼llung von Eignungskriterien, einer Teilnahmevoraussetzung sowie eines Musskriteriums. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Beschwerde vom 14. Oktober 2019 gelangte die Firma A an das Verwaltungsgericht und beantragte, das Vergabeverfahren aufzuheben. Eventualiter sei der Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuheben und die Stadt Winterthur anzuweisen, das Vergabeverfahren unter BerÃ¼cksichtigung des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin weiterzufÃ¼hren, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. </p> <p class="Sachverhalt2">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 15. Oktober 2019 wurde der Stadt Winterthur einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, das Verfahren weiterzufÃ¼hren und einen Vertrag abzuschliessen.</p> <p class="Sachverhalt2">Die Stadt Winterthur beantragte mit Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2019, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Mit Replik vom 14. November 2019 beantragte die Firma A zusÃ¤tzlich zu ihren bisherigen Rechtsbegehren, die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Submission fÃ¼r Tablets, Notebooks, Mobile Device Management und Service neu auszuschreiben bzw. der Beschwerdegegnerin zu verbieten, die unter SIMAP 01 ausgeschriebenen Leistungen freihÃ¤ndig zu vergeben. Mit Eingabe vom 28. November 2019 verzichtete die Stadt Winterthur auf eine Duplik.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die Beschwerde richtet sich in erster Linie gegen die Ausschreibung, da deren Bedingungen unnÃ¶tige und zu hohe Anforderungen an die Anbieter stelle. WÃ¼rde die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihren RÃ¼gen gegen die Ausschreibung durchdringen, so liegt eine Wiederholung des Submissionsverfahrens mit weniger marktbeschrÃ¤nkenden Anforderungen (vgl. dazu unten E. 4.1.2) auf der Hand. Daran kÃ¶nnte sich die BeschwerdefÃ¼hrerin durchaus wieder beteiligen mit Chancen auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist deshalb zu bejahen. Da auch die Ã¼brigen Sachurteilsvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde grundsÃ¤tzlich einzutreten.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Nicht einzutreten ist allerdings auf den erst mit der Replik gestellten Antrag, die Beschwerdegegnerin zur Neuausschreibung der Submission anzuweisen und der Beschwerdegegnerin zu verbieten, die ausgeschriebenen Leistungen freihÃ¤ndig zu vergeben: AntrÃ¤ge sind innert der Beschwerdefrist zu stellen (§ 54 Abs. 1 VRG). Wohl darf die BeschwerdebegrÃ¼ndung mit der Replik ergÃ¤nzt werden, wenn der angefochtene Entscheid â insbesondere im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen â erst mit der Beschwerdeantwort begrÃ¼ndet wird (vgl. Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 54 N. 5). Dieses Recht erstreckt sich allerdings nicht auf die AntrÃ¤ge, sondern eben auf die <i>BegrÃ¼ndung</i> der Beschwerde. Abgesehen davon hat die VergabebehÃ¶rde ihren Ausschlussentscheid bereits in der VerfÃ¼gung vom 2. Oktober 2019 summarisch begrÃ¼ndet und dabei die AusschlussgrÃ¼nde einzeln aufgelistet. </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll gingen zwei Angebote ein, nÃ¤mlich dasjenige der BeschwerdefÃ¼hrerin zu einem Angebotspreis von Fr. 1'876'354.80 sowie ein verspÃ¤tet eingereichtes Angebot einer anderen Anbieterin, das gemÃ¤ss der Bemerkung im Protokoll ausgeschlossen wird. Das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin ist in der Folge mit der angefochtenen VerfÃ¼gung vom 2. Oktober 2019 ausgeschlossen worden.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt die Ausschreibung als "nicht produktneutral" und ungeeignet. So wÃ¼rden die technischen Bedingungen Android-Produkte ausschliessen. Weiter sei das Eignungskriterium der GrÃ¶sse ungeeignet. FÃ¼r eine BeschrÃ¤nkung der Anbieter auf solche, die bereits zweimal 500 GerÃ¤te geliefert haben, fehle jeder sachliche Grund; auch sei das Kriterium nicht produkteneutral. Als Konsequenz bleibe nur, die widerrechtliche Ausschreibung aufzuheben.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Der VergabebehÃ¶rde kommt bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien sowie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen ein grosser Ermessensspielraum zu. Als unzulÃ¤ssig lassen sich jedoch Eignungskriterien und Anforderungen qualifizieren, die ohne Ã¼berwiegende Interessen die Anzahl mÃ¶glicher Anbieter derart einschrÃ¤nken, dass kein hinreichender Restwettbewerb mehr bleibt (Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 401, Rz. 407 ff., Rz. 557). </p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.1 </b>Nach Auffassung der VergabebehÃ¶rde liegt kein gÃ¼ltiges Angebot vor, welches die Eignungskriterien der Submissionsbedingungen erfÃ¼llt. Die dabei von der VergabebehÃ¶rde getroffene Auslegung der Submissionsunterlagen erscheint zwar nicht als zwingend, aber als zulÃ¤ssig. Dabei ist zu beachten, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz von mehreren mÃ¶glichen Auslegungen nicht die ihr zweckmÃ¤ssig scheinende auswÃ¤hlen darf, sondern nur die Grenzen des rechtlich ZulÃ¤ssigen abzustecken hat (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen; VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 3.2; <span>Galli et al.</span>, Rz. 557 ff., 564 ff.).</p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.2 </b>Konnte die Vorinstanz demnach zu Recht annehmen, dass kein gÃ¼ltiges Angebot die Eignungskriterien und Anforderungen erfÃ¼llt, so legt dies von vornherein nahe, dass die Ausschreibungsbedingungen eine weit reichende EinschrÃ¤nkung des Wettbewerbs bedeuten. Sodann enthÃ¤lt die Beschwerdeantwort respektive die Duplik keine nÃ¤here Auseinandersetzung mit den detaillierten AusfÃ¼hrungen in der Beschwerde und der Replik, mit denen die BeschwerdefÃ¼hrerin das Vorliegen einer unzulÃ¤ssigen MarktbeschrÃ¤nkung dargelegt hat. Auch fehlt es an Ã¼berzeugenden ErklÃ¤rungen fÃ¼r die geringe Teilnehmerzahl wie etwa, dass im Bereich der Beschaffung nur wenige Anbieter auf dem Markt wÃ¤ren oder dergleichen. Trotz des Ermessensspielraums der VergabebehÃ¶rde ist damit vorliegend erstellt, dass die Ausschreibungsbedingungen unnÃ¶tig marktbeschrÃ¤nkend sind. Damit widersprechen sie fundamentalen Prinzipien des Beschaffungsrechts, welches explizit den wirksamen Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel fÃ¶rdern soll. Die Ausschreibung ist infolgedessen als rechtswidrig zu qualifizieren, was grundsÃ¤tzlich zu deren Aufhebung fÃ¼hrt.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Allerdings wendet die Beschwerdegegnerin ein, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihren RÃ¼gen gegen die Ausschreibungsunterlagen verspÃ¤tet sei.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b>Nach Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> lit. a IVÃ¶B kann die Ausschreibung des Auftrags selbstÃ¤ndig angefochten werden. GemÃ¤ss konstanter Praxis des Verwaltungsgerichts ist aus dieser MÃ¶glichkeit zur selbstÃ¤ndigen Anfechtung der Ausschreibung allerdings nicht der Schluss zu ziehen, der Anbieter mÃ¼sse die Ausschreibung zur Wahrung seiner Rechte sofort anfechten. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich jedoch die Obliegenheit der Anbietenden, gewisse MÃ¤ngel jedenfalls ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens mÃ¶glichst frÃ¼hzeitig zu beanstanden, um einen unnÃ¶tigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Galli et al., Rz. 667 f., Rz. 1259; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â Eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis nur bei offensichtlichen MÃ¤ngeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerÃ¼gt wird, wegen MÃ¤ngeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen (VGr, 2. MÃ¤rz 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den Mangel tatsÃ¤chlich festgestellt hat oder bei gehÃ¶riger Vorsicht hÃ¤tte feststellen kÃ¶nnen (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). An­gesichts des Zeitdrucks und der beschrÃ¤nkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der mÃ¶glichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hatte in ihrer Offerte unter dem Titel "Vorwort" darauf hingewiesen, dass die Ausschreibungsunterlagen dazu fÃ¼hrten, dass Anbieter mit Android-GerÃ¤ten nicht in der Lage seien, die Anforderungen umzusetzen. Dies habe verschiedene Anbieter veranlasst, von einem Angebot abzusehen. Damit hatte die BeschwerdefÃ¼hrerin mit der Einreichung ihrer Offerte nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Anforderungen der Ausschreibung fÃ¼r zu eng gefasst hielt. Sie ist ihrer RÃ¼geobliegenheit insofern grundsÃ¤tzlich rechtzeitig nachgekommen (vgl. dazu VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.3). Daran Ã¤ndert auch nichts, dass die Anbieterfirmen gemÃ¤ss Ziffer 27 der Submissionsbedingungen gehalten waren, bei der Feststellung von Unklarheiten oder WidersprÃ¼chen, beim Fehlen von Leistungen und bei Bedenken bezÃ¼glich Machbarkeit oder Wirtschaftlichkeit spÃ¤testens bis zur Fragerunde mit der VergabebehÃ¶rde Kontakt aufzunehmen. Die Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin, wonach die Ausschreibung Anbieter von Android-Produkten faktisch ausschliesse, ist von diesen Sachverhalten nicht umfasst. Folglich kann die Beschwerdegegnerin aus dem Umstand, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin diese RÃ¼ge erst mit der Offerteinreichung deponiert hat, nichts Entscheidendes fÃ¼r eine VerspÃ¤tung der RÃ¼ge ableiten.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.3 </b>Wie gesehen, rÃ¼gt die BeschwerdefÃ¼hrerin auch die BeschrÃ¤nkung der Zulassung der Anbieter auf solche, die bereits zweimal 500 GerÃ¤te geliefert haben, als unsachlich und unzulÃ¤ssig.</p> <p class="Urteilstext">Auch diese RÃ¼ge erweist sich als rechtzeitig. Zu den Eignungskriterien fÃ¼hrten die Submissionsbedingungen zunÃ¤chst aus, dass Anbieterfirmen geeignet sind, wenn sie unter anderem ihre Erfahrung bei vergleichbaren Projekten nachweisen. Zum Eignungskriterium EA01 wurde verlangt, dass die Anbieterfirma Ã¼ber ausreichend Erfahrung in der AusfÃ¼hrung von Leistungen gleicher GrÃ¶sse und KomplexitÃ¤t in Bezug auf den Ausschreibungsgegenstand verfÃ¼ge. Vergleichbar seien namentlich Projekte: </p> <p class="Urteilstext">"- in welchem die wesentlichen Komponenten (GerÃ¤te und Software) der angebotenen Applikation eingesetzt wurden</p> <p class="Urteilstext">- in welchem die ausgelieferten GerÃ¤te und Benutzer in einem MengengerÃ¼st ab 500 StÃ¼ck waren" </p> <p class="Urteilstext">Dazu waren zwei ReferenzauftrÃ¤ge nachzuweisen.</p> <p class="Urteilstext">Mit diesen Formulierungen in den Submissionsbedingungen, insbesondere mit dem Hinweis darauf, dass vergleichbar "namentlich" Projekte der beschriebenen Art seien, wurde nicht klar zum Ausdruck gebracht, dass die VergabebehÃ¶rde nur zulÃ¤sst, wer bereits zweimal mindestens 500 GerÃ¤te geliefert hat. Dies wurde letztlich erst klar, als die BeschwerdefÃ¼hrerin die AusschlussverfÃ¼gung erhalten hat, mit welcher ihr Angebot mit der BegrÃ¼ndung ausgeschlossen wurde, die zweite Referenz erreiche die geforderte Anzahl an GerÃ¤ten (500 StÃ¼ck) nicht. Daran Ã¤ndert auch nichts, dass beim Referenzformular aufgefÃ¼hrt war, es mÃ¼ssten mindestens 500 GerÃ¤te eingesetzt werden, zumal die Referenzen auch als Zuschlagskriterium dienten. Jedenfalls war die von der BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandete Anforderung in den Ausschreibungsunterlagen nicht <i>offensichtlich</i>. Es lÃ¤sst sich der BeschwerdefÃ¼hrerin deshalb nicht vorwerfen, sie habe den drohenden Ausschluss tatsÃ¤chlich festgestellt oder hÃ¤tte diesen bei gehÃ¶riger Vorsicht feststellen kÃ¶nnen. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.4 </b>Dementsprechend sind die massgeblichen RÃ¼gen der BeschwerdefÃ¼hrerin gegen die Ausschreibungsunterlagen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zuzulassen. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Wie gesehen sind die Ausschreibungsbedingungen als unnÃ¶tig marktbeschrÃ¤nkend zu qualifizieren und ist die Ausschreibung deshalb als rechtswidrig zu bezeichnen. Die festgestellte Missachtung grundlegender vergaberechtlicher Prinzipien gebietet es in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVÃ¶B, die Ausschreibung vom 26. Juli 2019 aufzuheben. Damit fÃ¤llt das Submissionsverfahren im Sinn des Hauptantrags der Beschwerde dahin und ebenso die weiteren Anordnungen der VergabebehÃ¶rde im Rahmen des bisherigen Submissionsverfahrens.</p> <p class="Urteilstext">Mit Gutheissung des Hauptantrags erÃ¼brigt sich eine PrÃ¼fung des Eventualantrags der BeschwerdefÃ¼hrerin.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2">Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemÃ¤ss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist Ã¼berdies zu verpflichten, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine angemessene EntschÃ¤digung fÃ¼r den gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Auftragswert von Fr. 1'876'354.80 (Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin) Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, wird sie gutgeheissen und die Ausschreibung der Beschwerdegegnerin vom 26. Juli 2019 aufgehoben. </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 6'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 170.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 6'170.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>