2013 Submissionen 189 VI. Submissionen 36 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren Ein Angebot mit einem Vorbehalt, der die Verbindlichkeit des gesamten Angebots tangiert, stellt einen Ausschlussgrund dar. Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 28. Februar 2013 in Sa- chen A. AG gegen Kanton Aargau (WBE.2012.339). Aus den Erwägungen 2. 2.1. Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei V or- liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h SubmD genannten Fällen. Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, deren Angebote wesentliche Formvorschriften verletzt haben, u.a. durch Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 28 Abs. 1 lit. g SubmD vgl. auch § 27 lit. h der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB), oder die der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben (§ 28 Abs. 1 lit. b SubmD; § 27 lit. b VRöB). Wie schon aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, hat die Aufzählung der Aus- schlussgründe jedoch keinen abschliessenden Charakter. So führen V orbehalte und Bedingungen dazu, dass die Verbindlichkeit des in der Offerte enthaltenen Leistungsversprechens, der versprochene Leistungsumfang oder andere Charakteristiken der Leistung nicht dem entsprechen, was die Ausschreibung vorgesehen hat (vgl. M ARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1932 ff., insbes. 1939 f.). Solche Ange- bote sind grundsätzlich mangels Ausschreibungskonformität vom Verfahren auszuschliessen (BEYELER, a.a.O., Rz. 1965 ff.; vgl. auch 190 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 287 f.). Ob ein Ausschluss- grund im Sinne von § 28 SubmD vorliegt, ist im Rahmen der Of- fertbereinigung zu prüfen. Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechnerisch und fach- lich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1 SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, können von den An- bietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw. verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2 SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise sind unzulässig (§ 17 Abs. 4 SubmD). Nach der Offerteingabe kann der Anbieter sein Angebot somit grundsätzlich nicht mehr verändern. Das Verwaltungsgericht erachtet neben der Korrektur offen- sichtlicher Rechnungsfehler in eng begrenztem Rahmen auch die Be- richtigung anderer eindeutig als solche erkennbarer Versehen und Irrtümer als zulässig. Die Vergabestelle ist in diesen Fällen nötigen- falls auch zu Rückfragen bei den Anbietern befugt, ohne dass sie sich allein schon deswegen dem V orwurf einer unzulässigen Abgebots- runde aussetzt. Indessen haben solche Rückfragen mit der nötigen Zurückhaltung und Sorgfalt zu geschehen, und es sind alle An- bietenden nach gleichen Massstäben zu behandeln (AGVE 1999, S. 345; 2003, S. 248; 2004, S. 236 f.). Nicht nachträglich korrigiert werden dürfen Kalkulationsfehler (AGVE 2003, S. 250 f.; VGE III/26 vom 29. Februar 2000 [BE.2000.00002], S. 19 ff.). Die Offertbereinigung insgesamt und ihr Ergebnis müssen nachvollzieh- bar sein (E LISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargaui- scher Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 130 mit Hinweis auf AGVE 2003, S. 247 ff.). Gegenüber der Anerkennung von angeblichen Irrtümern der An- bieter ist dabei namentlich im Interesse der Gleichbehandlung eine grosse Zurückhaltung am Platz; nur wenn die Mängel von absolut untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges 2013 Submissionen 191 V orgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne Weite- res und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann, verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben einen Ausschluss aus dem Wettbewerb (G ALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 288; vgl. auch B EYELER, a.a.O., Rz. 1969). 2.2. 2.2.1. V orliegend hat die Vergabestelle im Rahmen der Prüfung der Angebote festgestellt, dass die Offerte der Beschwerdeführerin im Management Summary den folgenden V orbehalt enthielt: "Vorbehalt Risikoprüfung Diese Offerte gilt unter dem V orbehalt einer genauen Risikoprüfung. Ändern der Tarif bzw. die Einreihung in den Tarif oder gesetzliche Grundlagen vor einem allfälligen Vertragsbeginn, so gelten die neuen Bestimmungen auch für diese Of- ferte." Die Beschwerdeführerin wurde am 3. August 2012 telefonisch auf die Problematik des V orbehalts hingewiesen. Mit E-Mail vom gleichen Tag bestätigte die Beschwerdeführerin, dass der V orbehalt in den Anträgen gegenstandslos sei. Eine weitere Risikoprüfung er- folge nicht, und die Offerten seien verbindlich. Massgebend sei der der Vergabestelle vorliegende Vertragsentwurf, in dem keine V orbe- halte enthalten seien. Bei den Anträgen handle es sich lediglich um diejenigen Dokumente, die bei einem Vertragsabschluss zu unter- zeichnen seien. In diesen sei der genannte V orbehalt ein immer eingedruckter Standard. 2.2.2. Zu prüfen ist, ob es sich beim streitigen V orbehalt um einen ein- deutig als solchen erkennbaren und damit im Rahmen der Offertbe- reinigung korrigierbaren Fehler bzw. Irrtum im Sinne der vorge- nannten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (oben Erw. 2.1.) handelt. Mit andern Worten stellen sich die Fragen, ob die Beschwer- deführerin im Sinne einer zulässigen Offertbereinigung den V orbe- halt nachträglich zurückziehen bzw. für gegenstandslos erklären durfte und ob die Vergabestelle diesen nachträglichen Verzicht hätte 192 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 akzeptieren und von einem Ausschluss absehen müssen. Die Be- schwerdeführerin geht von einem korrigierbaren Fehler aus, indem sie vorbringt, es handle sich beim V orbehalt lediglich um einen in ihren Standardofferten enthaltenen Textbaustein, dem bei der vorlie- genden öffentlichen Ausschreibung inhaltlich gar keine Bedeutung zukommen könne und der die Verbindlichkeit des (Preis-)Angebots in keiner Weise in Frage stelle. 2.2.3. Der fragliche V orbehalt ist im Management Summary enthalten. Dieses ist Bestandteil des Angebots und muss eine Zusammenfas- sung der wichtigsten Punkte der offerierten Leistungen enthalten, insbesondere eine schematische Übersicht der angebotenen Leistun- gen und eine Preis- und Kostenzusammenfassung. Diesen Anforde- rungen kommt das Management Summary nach; gleichzeitig enthält es aber die unmissverständlichen Hinweise, dass die Offerte unter dem "V orbehalt einer genauen Risikoprüfung" gelte, und dass vor Vertragsbeginn erfolgende Tarif- und Gesetzesänderungen für die Offerte massgebend seien. Damit wird die Verbindlichkeit der Of- ferte in Bezug auf Preis und Leistungsinhalt klarerweise in erhebli- cher Weise eingeschränkt. Der V orbehalt betrifft somit die zentralen Punkte des Angebots, weshalb er nicht als unwesentlich bezeichnet werden kann. Daran ändert entgegen der Beschwerdeführerin nichts, dass die restliche Offerte, insbesondere auch das Preiskalkulations- formular, keinen entsprechenden V orbehalt enthalten. Der im Mana- gement Summary enthaltene V orbehalt bezieht sich klarerweise auf das von der Beschwerdeführerin gemachte Angebot. Die Beschwer- deführerin macht nun allerdings geltend, bei diesem V orbehalt handle es sich um eine in den Standardofferten übliche Formulierung, die für die vorliegende Ausschreibung jedoch ohne jede Bedeutung sei. Zum einen habe die Beschwerdeführerin über sämtliche Grundlagen verfügt, um eine Risikoprüfung vorzunehmen; eine noch genauere Risikoprüfung könne daher gar nicht mehr durchgeführt werden. Zum anderen erfolge weder eine Gesetzesänderung noch eine Tarif- änderung oder eine Änderung der Einreihung in den Tarif. Ob der gemachte V orbehalt tatsächlich versehentlich in die Offerte aufge- nommen worden und inhaltlich ohne Bedeutung ist, was die Verga-2013 Submissionen 193 bestelle bestreitet und als reine Schutzbehauptung bezeichnet, ist letztlich jedoch irrelevant. Tatsache ist, dass das im Vergabeverfahren eingereichte Angebot der Beschwerdeführerin unbestreitbar einen eindeutig formulierten Vorbehalt enthält, der wesentliche Offertinhal- te, insbesondere den Preis, betrifft. Der V orbehalt tangiert die Ver- bindlichkeit des gesamten Angebots und ist somit nicht von bloss un- tergeordneter Bedeutung. Allein dies würde für einen Ausschluss ge- nügen (vgl. Erw. 2.1. oben). Hinzu kommt, dass der Beschwerde- führerin klarerweise Fahrlässigkeit bei der Erstellung ihres Angebots vorzuwerfen ist, sollte ihre Darstellung, dass der fragliche "Standard- V orbehalt" im vorliegenden Kontext gar keinen Sinn macht, tatsäch- lich zutreffen. Beim Verfassen des Management Summary, auch wenn diesem eine IT-unterstützte Standardofferte zugrunde liegt, hätte ihr der "V orbehalt Risikoprüfung" bei der gebotenen Sorgfalt auffallen müssen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin somit den fraglichen V orbehalt nicht bewusst in das Angebot aufgenommen haben sollte, sondern in der Standard-V orlage irrtümlich nicht gestrichen bzw. weggelassen hat, würde dies nicht dazu führen, dass der V orbehalt im Rahmen der Offertbereinigung noch nachträglich korrigiert bzw. zurückgezogen werden könnte. Mit dem unzulässi- gerweise angebrachten V orbehalt hat die Beschwerdeführerin somit einen Ausschlussgrund erfüllt, der ihren Ausschluss vom Vergabever- fahren gemäss § 28 Abs. 1 SubmD als gerechtfertigt erscheinen lässt. V on überspitztem Formalismus, Unverhältnismässigkeit oder gar Willkür der Vergabestelle kann keine Rede sein. 3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als rechtmässig erweist. Demgemäss ist die Be- schwerde als unbegründet abzuweisen. 37 De-facto-Vergabe bzw. fehlende öffentliche Ausschreibung - Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (Erw. I/1.) - Beschwerdebefugnis (Erw. I/2.) - Einhaltung der Beschwerdefrist (Erw. I/3.) - Vergaberechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe verneint (Erw. II/1. und 2.)