Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.236 (SG.2022.198) Art. 125 Entscheid vom 23. November 2022 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiber Huber Klägerin A._____, […] vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Studer, Laurenzenvorstadt 19, Postfach, 5001 Aarau Beklagter B._____, […] vertreten durch Rechtsanwalt Thierry Wunderlin, Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb den Beklagten mit Zahlungsbefehl Nr. xxx des Betrei- bungsamts Q. vom 13. Juni 2022 für eine Forderung von Fr. 6'830.00 nebst Zins zu 5 % seit 3. Mai 2022. 1.2. Der Beklagte erhob gegen den ihm am 20. Juni 2022 zustellten Zahlungs- befehl gleichentags Rechtsvorschlag, den er in der Folge wieder zurück- zog. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 5. September 2022 stellte die Klägerin beim Bezirksge- richt Baden das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung de m Beklagten am 18. Juli 2022 mit Wirkung per 2. August 2022 zugestellt wor- den war und dieser die in Betreibung gesetzte Forderung seither nicht be- zahlt hatte. 2.2. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Baden erkannte am 17. Oktober 2022: " 1. Über B., X-Strasse, Q., Inhaber der seit dem 11 April 2016 im HR Aargau eingetragenen Einzelfirma "D.", X-Strasse, Q., wird mit Wirkung ab 17. Ok- tober 2022, 10:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle Baden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei- sung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Ko nkursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 3. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. 4. Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird dem Gesuchsgegner auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs- masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht." - 3 - 3. 3.1. Gegen diesen ihm am 19. Oktober 2022 zugestellten Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 26. Oktober 2022 (Postaufgabe am 28. Oktober 2022) beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde mit folgenden Anträgen: " 1. Der am 17. Oktober 2022, 10.00 Uhr, durch das Gerichtspräsidium Baden im Verfahren SG.2022.198 eröffnete Konkurs über den Beschwerdeführer sei aufzuheben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten de s Beschwerdefüh- rers. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen." 3.2. Der Instruktionsrichter des Obergerichts wies das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 3. November 2022 ab. 3.3. Auf die Zustellung der Beschwerde an die Klägerin zur Erstattung einer Be- schwerdeantwort wurde verzichtet. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Di e Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner überdies, seine gegen das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Be- weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer- deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst- instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können - 4 - nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GI- ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). 1.2. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög- lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge- stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftli che Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun- fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten des Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m.w.H.). Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist glaubhaft gemacht, wenn die Möglichkeit besteht, den Konkurs noch zu verhinder n, falls der Schuldner seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und seine bestehenden Schulden (insbesondere auch Verlustscheine) in absehbarer Zeit abzutra- gen vermag, wobei bestehende Altlasten innert längstens zweier Jahre ab- zutragen sind. Hierzu genügt es, dass sich der Schuldner um die Sanierung - 5 - seiner ungünstigen finanziellen Situation ernsthaft bemüht und mit Gläubi- gern Abzahlungen vereinbart, die er glaubhaft in der Lage ist, vereinba- rungsgemäss zu leisten. Allerdings genügen blosse Behauptungen des Schuldners nicht; vielmehr sind konkrete Anhaltspunkte, wie Zahlungsbe- lege, Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel (z.B. Bankguthaben, Kreditverträge, Erklärung der Bank, das schuldnerische Unternehmen weiterhin zu stützen), unte rzeichnete Debitoren- und Kredi- torenlisten, Auftragsbestätigungen, Auszug aus dem Betreibungsregister, aktuelle Jahresrechnung, unterzeichnete Bilanz, Zwischenbilanz, Status, Steuererklärungen und -einschätzungen etc., erforderlich ( GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26d zu Art. 174 SchKG). Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zah- lungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Auch Be- treibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, sind im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungs gewohnheiten zu berücksichtigen . Der Schuldner ist deshalb grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungs- register nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3). 2. Der Beklagte hat am 25. Oktober 2022, mithin während der Beschwerde- frist, zugunsten der Beklagten Fr. 7'450.00 bei der Obergerichtskasse hin- terlegt (Beschwerdebeilage [BB] 7). Damit ist die Konkursforderung der Klägerin inklusive Zinsen und Kosten von Fr. 7'423.85 (vgl. vorinstanzliche Akten act. 8 Rückseite) gedeckt und die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim oberen G e- richt zuhanden des Gläubigers) erfüllt. 3. Der Beklagte ist seit dem 11. April 2016 als Inhaber des Einzelunterneh- mens "D." mit folgendem Zweck im Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen: Handel mit Gold- und Silberschmuck sowie Waren aller Art . Nach seinen Angaben war die Zerstrittenheit der Parteien, die mittlerweile in verschiedene gerichtliche Verfahren involviert seien, ursächlich für die Konkurseröffnung. Der Beklagte erklärte, er sei nicht generell zahlungsun- fähig, sondern komme seinen übrige n finanziellen Verpflichtungen regel- mässig nach. Er verfüge über genügend Liquidität, um seine finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen. Als Inhaber und Geschäftsführer der E. GmbH, die ein Schmuckgeschäft im F. betreibe, erziele er ein regelmässiges mo- natliches Einkommen in der Höhe von Fr. 3'000.00. Weiteres Einkommen habe er als Eigentümer einer Liegenschaft an der Y-Strasse in Q., aus wel- cher er Mietzinseinnahmen von jährlich Fr. 12'000.00 generiere. An das Betreibungsamt Q. leiste er regelmässig Abzahl ungen, zuletzt jeweils Fr. 2'000.00 am 9. August 2022 und am 19. September 2022 (Beschwerde - 6 - S. 5 f.). Der Beklagte hat es indessen unterlassen, einen Betreibungsregis- terauszug einzureichen. Bei dessen Fehlen lässt sich nicht entscheiden, ob keine anderen o ffenen Betreibungen oder Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung bestehen und keine Verlustscheine gegen ihn vorlie- gen, was beides Grund zur Annahme der Zahlungsunfähigkeit sein könnte (vgl. E. 1.2 hievor). Das Obergericht ist nicht verpflichtet, einen Auszug aus dem Betreibungsregister von Amtes wegen beizuziehen oder den Beklag- ten aufzufordern, Belege für seine Behauptungen innert noch offener Frist einzureichen ( Urteil des Bun desgerichts 5A_300/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 5.2). Dem eingereichten Ko ntoauszug des Betreibungsamts Q. (BB 11) lassen sich keinerlei Angaben über die hängigen und abgeschlos- senen Betreibungen gegen den Beklagten mindestens der letzten drei Jahre entnehmen. Er enthält ledi glich die in der Zeit vom 1. Januar 2021 bis 27. Oktober 2022 verbuchten Zahlungen des Beklagten und die daraus vom Betreibungsamt Q. geleisteten Vergütungen. Unter diesen Umständen vermögen auch die weiteren Ausführungen in der Beschwerde zur Zah- lungsfähigkeit des Beklagten nicht zu genügen, um deren Glaubha ftigkeit anzunehmen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und seine Parteikosten selber zu tragen. Die Klägerin hatte keine Beschwerdeantwort zu erstatten (A rt. 322 Abs. 1 ZPO), wes- halb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von F r. 500.00 wird dem Beklagten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen- den Entscheids die vom Beklagten geleistete Konkurshinterlage in der Höhe von Fr. 7'450.00 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Baden, zu überweisen. - 7 - Zustellung an: […] Mitteilung an: […] Mitteilung nach Rechtskraft an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in alle n übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 23. November 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Huber