Verwaltungsgericht 3. Kammer WBE.2011.405 / MW / jb Art. 7 Urteil vom 27. Februar 2012 Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Präsident Verwaltungsrichter Gysi Verwaltungsrichterin Lang Gerichtsschreiber Wildi Beschwerde- führerin A.______, gegen Einwohnergemeinde B.______, handelnd durch den Gemeinderat Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission Entscheid des Gemeinderats B.______ vom 17. November 2011 - 2 - Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten: A. Im Zusammenhang mit der Sanierung und Aufstockung des Schulhauses "C.______" s c h r i e b d i e E i n w o h n e r g e m e i n d e B.______ d i e Lüftungsanlagen (BKP 244) im offenen Verfahren öffentlich aus (vgl. Amtsblatt des Kantons Aargau vo m _____). Innert Eingabefrist wurden sieben An gebote mit Netto -Eingabesummen (unbereinigt) zwischen Fr. 404'693.60 und Fr. 629'826.65 (inkl. MWSt) eingereicht. Mit Beschluss vom 31. Oktober 2011 vergab der Gemeinderat B.______ d i e A r b e i t e n zum P reis von Fr. 443'827.00 an die D.______. Mit Verfügung vom 17. November 2011 wurde der A.______, d i e a n d e r w e itige Auftragsvergabe mitgeteilt. B. 1. Mit Eingabe vom 28. November 2011 erhob die A.______ b e i m V e r- waltungsgericht Beschwerde mit folgenden Anträgen: "a) Derjenige, der den Zuschlagsentscheid bekommen hat, durfte eine Preis- anpassung vornehmen. Wir wollen unseren Preis ebenfalls anpassen. b) Dieser Entscheid wird verlangt, damit alle Beteil igten gleich behandelt werden." 2. Mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2011 beantragte die Vergabe- stelle: "1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles u nter Kosten - u n d E n t s c h ä d i g u n g s f o l g e z u G u n s t e n d e r V e r g a b e- stelle." 3. Die D.______ hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt (vgl. Ziff. 3 der Verfügung des Kammerpräsidenten vom 30. November 2011). C. Das Verwalt ungsgericht hat den Fall am 27. Februar 2012 beraten und entschieden. - 3 - Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. 1. 1.1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztin - stanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn vorgesehen, gegen Entscheide der Spezialverwaltungsgerichte (§ 54 Abs. 1 des Ge - setzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachberei - chen gemäss § 54 Abs. 2 lit. a - h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in anderen Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Be - schwerde ist auch in den Fällen von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG). 1.2. Gegen Verfügungen der Vergabestellen gemäss § 5 des Submissionsde- krets vom 26. November 1996 (SubmD; SAR 150.910) kann direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1 SubmD). Bei der Einw ohnergemeinde B.______ h a n d e l t e s s i c h u m e ine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b SubmD. Sind die Schwellenwerte des Ei nladungsverfahrens gemäss § 8 Abs. 2 SubmD erreicht, was beim hier streitig en Auftrag des Baunebengewerbes klar der Fall ist (vgl. Prot okoll der Offertöffnung vom 19. Oktober 2 0 1 1 [Beschwerdeantwortbeilage 3]), gi lt als anfechtbare Verfügung u. a. der Zuschlag (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Das Verwaltungsgericht ist somit zur Behandlung des vorliegenden Falles zuständig. 2. Mit de r Beschwerde an das Verwaltungsgericht können unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, geltend gemacht werden (§ 25 Abs. 2 SubmD). D ie Ermes- senskontrolle ist dagegen ausgeschlossen (§ 25 Abs. 3 SubmD). II. 1. 1.1. Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde fest, dass die Auftrags- vergabe (an die D.______) nicht zur Eingabesumme gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 27. Oktober 2011 erfolgt ist. Daraus schliesst sie, dass die Zuschlagsempfängerin im Gegensatz zu ihr eine Preisan - - 4 - passung vornehmen durfte und verlangt, ihren Preis aus Gründen der Gleichbehandlung ebenfalls anpassen zu können. 1.2. Nach Darstellung der Vergabestelle hat das m it der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Ingenieurbüro E.______ b e i d e r P r ü fu n g der Angebote festgestellt, dass beim Angebot der D.______ z w e i offerierte Produkte zum Teil nicht dem in der Submission vorgegebenen Qualitätsstandard entsprachen. D a r a u f h i n s e i e n d i e s e b e iden Preise für die qualitativ gleichwertigen Produkte bei der D.______ nachgefragt und von dieser nachgeliefert worden. Die beiden Preise seien in der Kostenzusammenstellung ersetzt worden, ohne dabei andere Preise oder Konditionen zu verändern. Aus diesem Grund sei es beim Angebot der D.______ i m R a h m e n d e r O f f e r t p r ü f u n g z u e i n e r P r e i s e r h ö h u n g v o n Fr. 404'693.60 auf Fr. 443'827.08 gekommen. Diese Korrektur sei zu Ungunsten der D.______ e r f o l g t . D a b e i d e r O f f e r t e d e r Beschwerdeführerin keine offensichtlichen Rechnungsfehler festge stellt worden seien und Preisverhandlungen unzulässig seien, könne bei der Beschwerdeführerin keine Preisanpassung erfolgen (Beschwerdeantwort, S. 1 f.). 2. 2.1. Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechner isch und fachlich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1 SubmD). Sind Anga - ben eines Angebots unklar, können von den Anbietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw. verlangt werden, die schrift - lich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2 SubmD). Die Vergabestelle darf offen - sichtliche Rechnungsfehler korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlun- gen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise sind unzulässig (§ 17 Abs. 4 SubmD). Im freihändigen Verfahren sind Ver - handlungen zulässig (§ 17 Abs. 5 SubmD). Das Verwaltungsgericht erachtet nebst der Korrektur offensichtlicher Rechnungsfehler in eng begrenztem Rahmen auch die Berichtigung an - derer eindeutig als solche erkennbarer Versehen und Irrtümer als zuläs - sig. Die Vergabestelle ist in diesen Fällen nötigenfalls auch zu Rückfragen bei den Anbietern befugt, ohne dass sie sich allein deswegen schon den Vorwurf einer unzulässigen Abgebotsrunde aussetzt. Indessen haben sol- che Rückfragen mit der nötigen Zurückhaltung u nd Sorgfalt zu gesche - hen, und es sind alle Anbietenden nach gleichen Massstäben zu behan - deln. Unzulässig ist es, in wesentlichen Punkten unvollständige oder mangelhafte Angebote durch Rückfragen im Rahmen der technischen Be- reinigung mit den anderen Ange boten vergleichbar zu machen statt sie vom Verfahren auszuschliessen ( vgl. Aargauische Gerichts- und Verwal - tungsentscheide [AGVE] 2003, S. 248; 1999, S. 341 ff., insbes. S. 345). - 5 - 2.2. Eingereicht wurden gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 19. Oktober 2011 (Be schwerdeantwortbeilage 3) u. a. die folgenden Netto -Angebots- summen (inkl. MWSt): D.______ Fr. 404'693.60 Beschwerdeführerin Fr. 487'387.50 In den für den Zuschlag massgebenden Offertvergleich einbezogen wur - den nach erfolgter Bereinigung der Angeb ote die folgenden P reise netto inkl. MWSt ( v g l . O f f e r t v e r g l e i c h / V e r g a b e a n t r a g d er E.______ vom 25. Oktober 2011 [Beschwerdeantwortbeilage 5]): D.______ Fr. 443'827.10 Beschwerdeführerin Fr. 491'689.75 2.3. Bei der Beschwerdeführerin erklärt sich der g e g e n ü b e r d e m P r e i s i m Offertöffnungsprotokoll um Fr. 4'302.25 höhere bereinigte Betrag damit, dass (wie bei allen Angeboten) die Abzüge für Baureinigung, Bauwesen - versicherung und Baustrom für den Preisvergleich unberücksichtigt blie - ben. Die Berechnung des bereinigten Preises bei der Beschwerdeführerin ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. 2.4. Im Leistungsverzeichnis waren bei den Apparaten (BKP 244.1.0) die Fab- rikate beispielhaft vorgegeben (Fabrikat F._____beim Zuluft -Monoblock und beim Abluft -Monoblock) mit der Möglichkeit, gleichwertige Fabrikat e zu wählen. Bei den Armaturen (BKP 244.1.2) konnten die Fabrikate teil - weise frei gewählt werden (z. B. Schalldämpfer); teilweise gab die Verga - bebehörde auch hier die Fabrikate beispielhaft vor mit de r Möglichkeit, gleichwertige andere Produkte zu offerieren (Fabrikat G.______ b e i d e n Brandschutzklappen und Abluft -Gittern). Die Zuschlagsempfängerin machte von der im Leistungsverzeichnis (richtigerweise) eröffneten Mög - lichkeit Gebrauch, andere Fabrikat e anzubieten (vgl. Of ferte der D.______). Das mit der Prüfung der Angebote beauftragte Ingenieurbüro E.______ kam zum Schluss, dass zwei offerierte Produkte zum Teil nicht dem vorgegebenen Qualitätsstandard entsprachen und fragte die Preise für die qualita tiv gleichwertigen Produkte bei der D.______ n a c h . M i t E- Mail vom 25. Oktober 2011 teilte die Anbieterin die angepassten Preise für die Apparate und die Armaturen mit (vgl. E -Mail und Kostenzusammenstellung vom 25. Oktober 2011 [bei der Offerte der D.______]). Bei den Apparaten erhöht e sich der Preis dadurch um Fr. 13'844.00 und bei den Armaturen um Fr. 19'084.00. Die höheren Preise dieser beiden Positionen (BKP 244.1.0 und 244.1.2) wurden in die Kostenaufstellung übernommen, was zu einem bereinigten Brutto -Preis - 6 - von Fr. 410'951.00 bzw. zu einem bereinig ten Netto -Angebotspreis von Fr. 443'827.10 (netto, inkl. MWST, ohne Berücksichtigung der Abzüge für Baureinigung, Bauwesenversicherung und Baustrom) führte. Zu diesem Betrag wurde auch der Zuschlag erteilt (V erfügung des Gemeinderats B.______ vom 17. November 2011 [Beschwerdebeilage 2]). Rechnerisch ist die Preisbereinigung ohne Weiteres nachzuvollziehen und erweist sich als korrekt. 2.5. Es stellt sich jedoch die Frage, ob es durch das nachträgliche Offerieren von Produkten mit höherem Qualitätsstandstandard (und entsprechend höheren Preisen) nicht zu einer unzulässigen Nachbesserung des ursprünglichen Angebots gekommen ist. Angebote, die nicht den Spezifi - kationen der ausgeschriebenen Leistung entsprechen oder die unvoll - ständig sind, sind grundsätzlich als nicht ausschreibungskonform vom Vergabeverfahren a u s z u s c h l i e s s e n ( A G V E 1999, S. 341 ff.; vgl. auch Hubert Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2 0 0 8 , S . 548 ff.). Von einem A u s s c h l u s s k a n n a u s G r ü n d e n d e r Verhältnismässigkeit aller dings dann abgesehen werden, wenn ein Angebot nur unwesentlich von den Anforderungen der Ausschreibung abweicht. Zudem kommt gerade bei Fragen wie der Qualitätsbeurteilung der Vergabestelle ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Vergabe - stelle bzw. das beauftragte Ingeni eurbüro hat die Abweichungen vom geforderten Quali tätsstandard offen sichtlich als nicht derart erheblich erachtet, dass sich ein Ausschluss des ansonsten ausschreibungs kon- formen Angebots gerechtfertigt hätte. Die Preiserhöhung für den höheren Qualitätsstandard beträgt rund 8 % der ursprünglichen Angebotssumme; insofern ist zumindest fraglich, ob überhaupt von einer erheblichen Abwei- chung gespro chen werden könnte. Da s Verwaltungsgericht, dem keine Ermessenskontrolle zukommt (Erw. I /2. o b e n ) , h a t i m v o r l i e g e n d e n F a l l keine Veranlas sung, den Verzicht auf ei nen Ausschluss der D.______ und die Be hebung der Abweichun gen im Rahmen der technischen Bereinigung in Frage zu stellen. 3. Für die von der Beschwerdeführerin ihrerseits geforderte Preisanpassung besteht ebenfalls keinerlei Veranlassung. Die Beschwerdeführerin selber nennt keine Gründe, die eine Preisanpassung notwendig erscheinen las - sen könnten. Nach Darstellung der Vergabestelle wurden im Angebot der Beschwerdeführerin keine offensichtlichen Rechun gsfehler festgestellt (Beschwerdeantwort, S. 3). Auch aus den Vergabeakten geht nichts her - vor, was eine nachträgliche Preisanpassung rechtfertigen könnte. Ver- handlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Prei - se sind unzuläs sig ( § 17 Abs. 4 VRPG); nur im freihändigen Verfahren sind Verhandlungen zulässig (§ 17 Abs. 5 VRPG). - 7 - 4. Zusammenfassend können der Vergabestelle im Zusammenhang mit der Zuschlagserteilung an die D.______ keine Rechtsverletzungen angelastet werden. Insbesondere liegt kein Verstoss gegen das Gleichbe - handlungsgebot vor. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. III. Bei diesem Ausgang des Verf ahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin (§ 31 Abs. 2 VRPG). Nicht entsprochen werden kann dem Begehren der nicht anwaltlich ver - tretenen Vergabestelle, es sei ihr eine Parteientschädigung für den durch die Beschwerde verursacht en Zusatzaufwand zu entrich ten (vgl. Be - schwerdeantwort, S. 3 unten). Ersetzt werden nur d ie notwendigen Par - teikosten, d. h. die Kosten der Vertretung oder Verbeiständung durch An - wältinnen oder Anwälte oder weitere vor Verwaltungsjustizbehörden zu - gelassene Vertretungen (§ 29 Abs. 1 VRPG). Das Verwaltungsgericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die verwaltungsgerichtlichen Verfa hrenskosten, bestehend a u s e i n e r Staatsgebühr von Fr. 3'000.00 s owie der Kanzle igebühr und den Ausla - gen von Fr 166.00, gesamthaft Fr. 3'166.00, sind von der Beschwerde - führerin zu bezahlen. 3. Es werden keine Parteikosten ersetzt. Zustellung an: die Beschwerdeführerin die Einwohnergemeinde B.______ (Gemeinderat) - 8 - 1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Tagen seit der Zu - stellung mit Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizeri- schen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer den. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar. Auf dem Gebiet des öf fentlichen Beschaffungs- wesens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert den massge - benden Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1) und der Verordnung des EVD über die Anpas- sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe sen (SR 172.056.12) oder des Abkommens zwischen der Schweiz erischen E i d g enossenschaft und der EU über be - stimmte Aspekte des öf fentlichen Beschaf fungswesens vom 21. Juni 1999 (SR. 0.172.052.68) er reicht und sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Bedeu tung stellt (Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff. BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätz licher Bedeutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der geschätzte Auftragswert beträgt Fr. 410'951.00 (ohne MWSt). 2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig ist, wegen Ver - letzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen seit Zustellung mit der subsi- diären Verfas sungsbeschwerde b e i m Schweizerischen Bundesgericht , 1000 Lau- sanne 14, angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Bege hren, wie der Ent scheid zu än- dern ist, sowie in ge drängter Form die Begründung, inwiefern der an gefochtene Akt Recht verletzt, mit An gabe der Beweismittel ent halten. Der angefochtene Ent scheid und als Be - weismittel angerufene Ur kunden sind beizuleg en (Art. 113 ff. BGG). Wird ge gen einen Entscheid sowohl ordentliche Be schwerde als auch Verfassungsbe schwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). - 9 - Aarau, 27. Februar 2012 Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: i.V. Winkler Wildi