B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-6434/2017 U r t e i l v o m 3. J u n i 2 0 1 9 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Fulvio Haefeli, Gerichtsschreiberin Christa Preisig. Parteien A._______, vertreten durch Dr. Haykaz Zoryan, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vor- entscheid. F-6434/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 reichte die Beschwerdeführerin (chinesi- sche Staatsangehörige, geb. 1995) ein Gesuch um Erteilung einer Aufent- halts- und Arbeitsbewilligung beim Amt für Berner Wirtschaft (beco) ein (Akten der Vorinstanz [SEM -act] 1). Sie sei zu 30 Prozent an der X._______ AG beteiligt, ihre in (…) wohnhafte Schwester und deren Ehe- mann – beide ebenfalls chinesische Staatsangehörige und Inhaber einer Niederlassungsbewilligung – zu je 35 Prozent (SEM -act. 1 Ziff. 5 ff.). Die AG sei zwecks Kaufs und Betriebs eines Hotels in (…) gegründet worden. Die Beschwerdeführerin solle dabei als Food und Guest Managerin für den Aufbau und den Betrieb des Restaurants verantwortlich sein (SEM -act. 1 Ziff. 11). B. Das beco hiess das Gesuch am 28. Juli 2017 unter Vorbehalt der Zustim- mung der zuständigen Behörde gut und übermittelte es an die Vorinstanz (SEM-act. 1 S. 80-82). C. Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11. August 2017 mit, dem Gesuch könne nicht zugestimmt werden und gewährte der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör (SEM -act. 2 S. 83-84). Die Be- schwerdeführerin reichte in der Folge weitere Unterlagen ein (SEM -act. 2 S. 85-102). D. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 verweigerte die Vorinsta nz die Zu- stimmung zum Vorentscheid. Zur Begründung führte sie an, der Besitz von 30 Prozent der Aktien der X._______ AG lasse nicht den Schluss zu, es liege eine selbständige Tätigkeit vor. Die Einstufung als selbständige Er- werbstätigkeit würde einer Umgeh ung des Inländer - und EU/EFTA-Vor- rangs gleichkommen. Auch die Zulassungsvoraussetzungen für eine un- selbständige Tätigkeit seien nicht erfüllt. Namentlich lägen die persönli- chen Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1 AuG nicht vor. Die Investition in die X._______ AG rechtfertige zudem keine Ausnahme nach Art. 23 Abs. 3 AuG (SEM-act. 4 S. 103-105). E. Mit Eingabe vom 13. November 2017 beantragt die Beschwerdeführerin F-6434/2017 Seite 3 die Aufhebung der Verfügung und die Erteilung der Zustimmung zum ar- beitsmarktlichen Vorentscheid, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Zur Begründung führt sie an, sie sei als Inhaberin von 30 Prozent der Aktien sowie der namhaften Investition von Fr. 680‘000.- selbständig erwerbend. Zudem stehe sie unter eigener Weisungsgewalt, da sie an der Verwaltung und Direktion des Hotels mit primärem Verantwortungsbereich der Restau- rantführung beteiligt sei. Die Vorinstanz habe Art. 19 AuG zu Unrecht nicht angewandt (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1 Ziff. 27- 32). Schliesslich erfülle die Beschwerdeführerin auch die persönlichen Vo- raussetzungen nach Art. 23 AuG. Sie sei gemäss Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG als Investorin zu qualifizieren. Ohnehin würde sie jedoch mit ihrem Ba- chelorabschluss in Ernährungs- und Lebensmittelbereich über die erforder- lichen Qualifikationen verfügen und damit die persönlichen Voraussetzun- gen nach Art. 23 Abs. 1 und 2 AuG erfüllen (Akten des Bundesverwaltungs- gerichts [BVGer-act.] 1 Ziff. 40-45). F. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2018 hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung fest. Selbst wenn die Beschwerdeführerin selb- ständig arbeitete, würde es an einem gesamtwirtschaftlichen Interesse feh- len (BVGer-act. 6). G. In ihrer Replik vom 13. Februar hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer-act. 8). Die Vorinstanz liess sich dazu nicht mehr vernehmen (vgl. BVGer-act. 9 und 10). H. Mit ergänzender Eingabe vom 30. Mai 2018 reicht die Beschwerdeführerin zwecks Aktualisierung des Sachverhalts weitere Unterlagen zu den Akten (BVGer-act. 12). I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. F-6434/2017 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid einer kantonalen Arbeitsmarktbehörde unterliegen der Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. VGG). 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be- stimmt. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf ihre im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H). 3. 3.1 Am 1. Juli 2018 wurden die Bestimmungen betreffend die Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit (Art. 18 ff. Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]) ergänzt (AS 2018 733). Eine wei- tere Teilrevision des AuG trat am 1. Januar 2019 in Kraft (AS 2018 3171); gleichzeitig wurde es in Ausländer - und Integrationsgesetz (AIG) umbe- nannt. Parallel dazu sind entsprechende Anpassungen der Verordnung über Zulassung, Aufent halt und Erwerbstätigkeit (VZAE, AS 2018 3173) sowie eine Totalrevision der Verordnung über die Integration von Auslän- derinnen und Ausländern (VIntA, AS 2018, 3189) in Kraft getreten. F-6434/2017 Seite 5 3.2 Fehlt – wie vorliegend – eine gesetzliche Übergangsregelung, muss aufgrund allgemeiner Grundsätze über das anwendbare Recht entschie- den werden. Bei Rechtsänderungen finden nach Lehre und Rechtspre- chung jene Bestimmungen auf hängige Verfahren Anwendung, welche zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids Geltung hatten. Späte r eingetretene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichti- gen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (zum Ganzen vgl. Urteile des BVGer F -3709/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2.1-2.3 und F-1186/2018 vom 10. Januar 2019 E. 2.1- 2.3 je m.H.). 3.3 Die angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Mangels vorherrschenden öffentlichen Interesses an einer unmit- telbaren Anwendung der neuen Bestimmungen gilt vorliegend daher das AuG in seiner bis zum 30. Juni 2018 geltenden Fassung ( vgl. Urteil des BVGer F-3709/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2.4 m.H.). Gleiches gilt für die Bezeichnung des Gesetzes. Es wird, wie die VZAE, in der bis dahin gel- tenden Version zitiert. 4. Als chinesische Staatsangehörige untersteht die Beschwerdeführerin we- der dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ih- ren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsab- kommen, FZA, SR 0.142.112.681), noch dem Übereinkommen vom 4. Ja- nuar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation EFTA (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Sie ist eine sogenannte Drittstaats- angehörige, deren Zulassung sich nach dem AIG und dessen Ausführungs- verordnungen richtet, insbesondere der VZAE und der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterlie- genden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (Zustim- mungsverordnung, SR 142.201.1). Vor der Erteilung einer Aufenthalts- o- der Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Be- hörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur Ausübung einer selbständigen oder unselbstän- digen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AIG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vorentscheid ist dem SEM zur Zustimmung zu unter- breiten (Art. 85 Abs. 1 und 2 VZAE i.V.m. Art. 1 Zustimmungsverordnung). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). F-6434/2017 Seite 6 5. 5.1 Die Vorinstanz verneinte die Zulassung der Beschwerdeführerin bereits mangels selbständiger Erwerbstätigkeit. Damit seien die Zulassung svo- raussetzungen nach Art. 18 AuG und Art. 20-25 AuG zu prüfen. Die Be- schwerdeführerin macht hingegen geltend, dass aufgrund ihrer selbständi- gen Tätigkeit die Voraussetzung des Inländervorrangs (Art. 21 AuG) sowie der Lohnbedingungen (Art. 22 AuG) nicht zu prüfen seien. 5.2 Als selbständige Erwerbstätigkeit gilt gemäss Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 VZAE die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer eigenen, frei gewählten Organisation, die auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, unter eigener Weisungsgewalt steht und das unternehmerische Risiko selbst trägt. Ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstä- tigkeit vorliegt, beurteilt sich dabei nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten. Weil vielfach Merkmale beider Erwerbsarten vorliegen, muss abgewogen werden, welche dieser Merkmale im konkreten Fall über- wiegen (vgl. statt vieler BGE 144 V 111 E. 4.2 m.H.). 5.3 Die Beschwerdeführerin ist Mitgründerin sowie Inhaberin von 30 Pro- zent des Aktienkapitals der das fragliche Hotel betreibenden X._______ AG. Die übrigen 70 Prozent werden zu gleichen Teilen von ihrer Schwester und deren Ehemann gehalten. Es handelt sich bei der Aktiengesellschaft somit um einen Familienbetrieb, an dessen Gründung die Beschwerdefüh- rerin massgeblich beteiligt war und an den sie mit ihrer Einlage von Fr. 680‘000.- einen beträchtlichen Anteil geleistet hat. Scheitert der Hotel- und Restaurantbetrieb, hat die Beschwerdeführerin die resultierenden Ver- luste als Aktionärin zu einem bedeutenden Anteil mitzutragen. Sie trägt da- mit zusammen mit ihrer Schwester und ihrem Schwager das unternehme- rische Risiko. 5.4 Neben den Beteiligungsverhältnissen ist für das Vorliegen einer selb- ständigen Tätigkeit auch die tatsächliche Stellung, die die Beschwerdefüh- rerin in der Unternehmung innehat, massgebend. Gemäss den im Gesuch gemachten Angaben soll die Schwester der Beschwerdeführerin die Fe- derführung in der strategischen und operativen Verwaltung und Direktion übernehmen. Die Beschwerdeführerin selbst werde sich aktiv an der Ver- waltung und Direktion des Hotels beteiligen und zudem als Food und Guest Managerin für den Betrieb des Hotelrestaurants als eigenen Verantwor- tungsbereich zuständig sein (vgl. SEM-act. 1 S. 7 f. Ziff. 11 f.; BVGer-act. 1 S. 5 f. Ziff. 11 f.). In der Beschwerdeschrift wird ergänzt, dass das Restau- rant eine Kapazität von 200 Plätzen hat (BVGer-act. 1 S. 5 f. Ziff. 12). Mit F-6434/2017 Seite 7 der Leitung des Restaurants wird die Beschwerdeführerin damit für die Führung eines substantiellen Teils des Hotelbetriebs verantwortlich sein . Darüber hinaus ist sie an der Direktion des Hotels insgesamt beteiligt, die die Schwester der Beschwerdeführerin aufgrund der Doppelbelastung aus dem Betrieb eines weiteren Hotels nicht alleine wahrnehmen will. Es ist aufgrund des dargelegten Aufgabenhefts der Beschwerdeführerin deshalb davon auszugehen, dass diese arbeitsorganisatorisch unabhängig und nicht an fremde Weisungen gebunden ist, sondern – teilweise in Zusam- menarbeit mit ihrer Schwester – in frei gewählter Organisation im Hotelbe- trieb arbeiten und in dieser Funktion Mitarbeitende führen wird. Zudem wird die Beschwerdeführerin nach ihrer Übersiedlung in die Schweiz allein zeichnungsberechtigt sein (vgl. BVGer-act. 1 Ziff. 28 f.). Dies lässt den Schluss zu, dass die Beschwerdeführer nicht nur wirtschaftlich, sondern auch faktisch eine beherrschende Stellung inner halb der X._______ AG einnimmt (vgl. Urteile des BVGer F-3384/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 5.1; F-5678/2015 vom 22. Dezember 2017 E. 5.1; F -45/2016 vom 27. November 2017). 5.5 Zusammengefasst überwiegen in Anbetracht der mit Fr. 680‘000.- be- trächtlichen Investitionen und des damit einhergehenden wirtschaftlichen Risikos sowie der leitenden Stellung innerhalb des Hotelbetriebs mit der Hauptverantwortung für das Restaurant insgesamt die Elemente, die für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit sprechen. Hierfür ver- fügt die Beschwerdeführerin mit ihrem Bache lorabschluss in „Food Sci- ence and Engineering “ im Übrigen auch über eine für die Hotellerie und Gastronomie förderliche Ausbildung. Dies legt den Schluss nahe, dass die Gründung der Aktiengesellschaft und die – bereits erfolgte – Inbetrieb- nahme des Hotels nicht der Herleitung von Ansprüchen im Bewilligungs- verfahren im Sinn von Art. 6 Abs. 2 VZAE dienten, sondern im Interesse an der Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit in der Tourismusbranche geschahen. Demnach kann der Schlussfolgerung der Vorinstanz, die frag- liche Tätigkeit sei als unselbständig einzustufen, nicht gefolgt werden. Im Folgenden sind daher die Zulassungsvoraussetzungen für einen Aufenthalt mit einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu prüfen. 6. 6.1 Gemäss Art. 19 AuG können ausländische Personen zur Ausübung ei- ner selbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem ge- samtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), die dafür notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt werden (Bst. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 und 23 - 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). F-6434/2017 Seite 8 Dazu gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie bestimmte Regeln für Grenzgängerinnen und Grenzgänger (Art. 25 AuG). Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (vgl. etwa. Art. 25 Abs. 2 AuG), müssen die Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. 6.2 Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz sind sich uneinig darüber, ob das Erfordernis des gesamtwirtschaftlich en Interesses nach Art. 19 Bst. a AuG sowie die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 23 AuG er- füllt sind. Die Vorinstanz sieht weder das gesamtwirtschaftliche Interesse noch die persönlichen Voraussetzungen als erfüllt an, während die Be- schwerdeführerin von deren Vorliegen ausgeht. Sie macht zudem geltend, dass sie als Investorin im Sinn von Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG zu qualifizie- ren sei, weshalb von den persönlichen Voraussetzungen abgewichen wer- den könne, wenn Arbeitsplätze erhalten oder neue geschaffen werden, was die Vorinstanz verneint. Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob die in der vorliegende Streitsache strittigen Voraussetzungen des gesamtwirtschaft- lichen Interesses nach Art. 19 Bst. a AuG sowie die persönlichen Zulas- sungsvoraussetzungen nach Art. 23 AuG respektive eine Ausnahme von den letzteren vorliegen. 7. 7.1 Ob ein gesamtwirtschaftliches Interesse vorliegt, hat die Vorinstanz un- ter anderem anhand der Wirtschaftsentwicklung sowie der Arbeitsmarktsi- tuation zu entscheiden. Dadurch wird der Behörde eine Mischung aus Ein- zelfall-, Sachverständigen- und politischem Ermessen aufgegeben (vgl. Ur- teil BVGer F -3384/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 6.1 sowie BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungsermessen, Gestaltungskompetenzen der öffentl i- chen Verwaltung in der Schweiz, 2010, Rz. 428, 453 und 481; je zum Fol- genden sowie m.H.). Dadurch kann der Sachverstand der Verwaltungsbe- hörde dienstbar gemacht und gleichzeitig die notwendige Flexibilität ange- sichts der sich rasch wandelnden Verhältnisse sichergestellt werden. Die Behörde verfügt dabei über einen gewissen Beurteilungsspielraum. 7.2 Das Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses dient der quali- tativen Steuerung der Migration erwerbstätiger Ausländerinnen und Aus- länder im Hinblick auf eine den Interessen der Schweiz untergeordnete, restriktive Migrationspolitik (vgl. Art. 3 AuG, ferner ROSA MARIA LOSADA, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bun- desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 2 ff. zu Art. 3). F-6434/2017 Seite 9 Sein Vorliegen darf daher ni cht leichthin angenommen werden . Gemäss den Weisungen der Vorinsta nz muss der Nachweis nachhaltig positiver Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz erbracht werden. Von einem nachhaltigen Nutzen für den Arbeitsmarkt Schweiz kann gesprochen wer- den, wenn das neue Unternehmen zur branchenspezifischen Diversifika- tion der regionalen Wirtschaft beiträgt, mehrere Arbeitsplätze für Einheimi- sche erhält oder schafft, erhebliche Investitionen tätigt und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (Ziff. 4.7.2.1 der Weisungen des SEM im Ausländerbereich, online abrufbar un ter: < www.sem.admin.ch > Publikation & Service > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbe- reich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, m.H., abgerufen im Mai 2019; zum Stellenwert der Weisungen des SEM im Ausländerbereich BVGE 2011/1 E. 6.4). 7.3 Es liegt i n der Natur der Zulassungsvoraussetzung des gesamtwirt- schaftlichen Interesses, dass erst die Zukunft weist, ob es auch tatsächlich realisiert wird. Das gilt namentlich im Falle der Neugründung beziehungs- weise Neuansiedlung von Unternehmen. Es ist mit ander en Worten eine Prognose vorzunehmen. Liegen die von der ausländischen Person in Aus- sicht gestellten Auswirkungen der Neugründung beziehungsweise Neuan- siedlung eines Unternehmens auf den Arbeitsmarkt und die Wirtschaft grundsätzlich im gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz, ist deren Realisierung jedoch weder ausgeschlossen noch zum vornherein festste- hend, kann es der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebieten, die Zu- stimmung nicht zu verweigern, sondern vorerst mit Bedingungen bezie- hungsweise Auflagen zu verbinden (Art. 86 Abs. 1 VZAE). Dabei ist darauf zu achten, dass die Bedingungen sachgerecht und verhältnismässig sind (vgl. Urteile des BVGer F -3384/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 6.3; F-5678/2015 vom 22. Dezember 2017 E. 6.3; je m.H.). Der Beurteilungs- spielraum der Behörde (vorn E. 7.1) wird nach dem Gesagten durch die Prinzipien der Gesetzmässigkeit sowie der Verhältnismässigkeit begrenzt. Dabei hat das Gericht zu prüfen, ob die Ermessensausübung innerhalb der genannten Grundsätze erfolgt ist. Die herrschende Lehre unterscheidet da- bei zwischen verschiedenen Fehlern bei der Ausübung des Ermessens durch die Verwaltungsbehörden (Unangemessenheit, Missbrauch, Über - und Unterschreitung des Ermessens). Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon ihr vom Rechtssatz Ermessen eingeräumt wird oder wenn sie auf die Ermessensausübung ganz oder teilweise verzichtet ( HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 430 und 439; vgl. auch BGE 142 II 232 E. 5.3 und 135 IV 139 E. 2.4.2). F-6434/2017 Seite 10 7.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend , ohne ihre Investition von Fr. 680‘000.- zuzüglich des entsprechenden Anteils an der Hypothekar- schuld hätte das Hotel nicht erworben werden können. Sodann würden neue Arbeitsplätze geschaffen und bestehende erhalten. Zusätzlich könn- ten ab dem geplanten Umbau zur Hotelerweiterung weitere 16 Hotelzim- mer angeboten werden. Mit der Wiedereröffnung und der Führung des Restaurants werde eine Leistung angeboten, die in der Region stark nach- gefragt sei und wofür kein Überangebot bestehe. Die geplante Tätigkeit sei eine Bereicherung für die lokale Wirtschaft (vgl. zum Ganzen BVGer-act. 1 S. 10 f. Ziff. 35-37; BVGer-act. 8 S. 4 f.). 7.5 Dagegen bringt die Vorinstanz vor, die Beteiligung von 30 Prozent am Hotel habe keine nachhaltig positiven Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz. Es werde weder zur branchenspezifischen Diversifikation der re- gionalen Wirtschaft beigetragen, noch würden erhebliche Investitionen ge- tätigt und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert. Zudem sei mit 152 Einträgen auf < local.ch > zu Restaurants in (…) eher von einem Überangebot auszugehen (zum Ganzen BVGer-act. 6 S. 2). 7.6 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin das Hotel mit ihrer Schwester und ihrem Schwager mit Aktienkaufvertrag vom 3. Mai 2017 von der bisherigen Inhaberin erworben hat (SEM-act. 1 S. 22-60, 65). Das Hotel ist gemäss Angaben der Beschwerdeführerin vor der Über- nahme durch die X._______ AG nur noch mit einem Frühstücksangebot geführt worden, der restliche Restaurationsbetrieb wurde eingestellt , und eine familieninterne Nachfolge schied aus (SEM-act. 1 S. 65). Zusätzlich haben die Inhaber der X._______ AG am 21. Juli 2017 eine an das Hotel angrenzende Li egenschaft zum Kaufpreis von Fr. 1‘538‘888.- erworben (SEM-act. 3 S. 89-99). Darin sollen gemäss Angaben der Beschwerdefüh- rerin nach dem Umbau ab 2020 zusätzliche 16 Hotelzimmer zur Verfügung stehen (SEM-act. 3 S. 86). Die diesbezüglichen Planungsarbeiten sind mit den am 30. Mai 2018 eingereichten Projektunterlagen detailliert ausgewie- sen und konkretisiert (BVGer-act. 12). Der Erwerb und die Neueröffnung des Hotels führt zur Erhaltung von sechs Arbeitsplätzen, deren Schicksal bei einer Schliessung des Hotels oder der Übernahme durch eine Drittpar- tei unsicher gewesen wäre. Hinzu kommen die für die Wiedereröffnung des Restaurants mit einer Kapazität von rund 200 Gästen gemäss Angaben der Beschwerdeführerin benötigten vier bis fünf Arbeitsstellen sowie ein nich t näher bezifferter Bedarf an weiteren Arbeitskräften nach Abschluss der Hotelerweiterung um die geplanten 16 Zimmer. Schliesslich rechnet die Beschwerdeführerin mit einem Gesamtertrag von über Fr. 1‘500‘000.- und F-6434/2017 Seite 11 einem Betriebsgewinn von über Fr. 250‘000.- pro Jahr. Bei den Berechnun- gen des Gewinns vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen konnte auf die Erfahrungen ihrer Geschäftspartner, die bereits ein Hotel in der Region füh- ren, zurückgegriffen werden (SEM-act. 1 S. 69-74). Das Unternehmen der Beschwerdeführerin erhält nach dem Gesagten ein touristisches Angebot in der Region und erweitert dieses. Für das Projekt wurden beziehungsweise werden erhebliche Investitionen getätigt. Sodann dürften aus dem Projekt auch erhebliche Fo lgeaufträge (Beherbergung, Lebensmittellieferung, Bauwirtschaft, usw.) resultieren. Dies lässt zusam- men mit den erhaltenen Arbeitsplätzen sowie denjenigen, die nach der In- betriebnahme des Restaurants und der geplanten zus ätzlichen Hotelzim- mer entstehen sowie den erwarteten Gewinn- und Umsatzzahlen auf ein gesamtwirtschaftliches Interesse im Sinn der E. 7.1 – 7.3 schliessen. Auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums der Vorinstanz (E. 7.1 am Ende) erweist sich ihre Einschätzung im vorliegenden F all als ermes- sensunterschreitend, indem sie das ihr zustehende Ermessen bei der Be- urteilung des gesamtwirtschaftlichen Interesses nicht ausgeschöpft hat. Damit bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die persönlichen Vo- raussetzungen nach Art. 23 AuG erfüllt und im Fall der Verneinung dieser Frage, ob im Sinn von Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG von den Zulassungsvo- raussetzungen abgewichen werden kann. 8. 8.1 Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Er- werbstätigkeit an Drittstaatsangehörige können gemäss Art. 23 Abs. 1 AuG nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen quali- fizierten Arbeitskräften erteilt werden . Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprach- kenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizeri- schen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfel d erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Die von Art. 23 Abs. 2 AuG vorausgesetzten berufli- chen Qualifikationen bestimmen sich nach dem jewei ligen Berufsfeld be- ziehungsweise nach der jeweiligen Spezialisierung. Deren Vorliegen kann nicht leichthin an genommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht -EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent einem längerfristigen gesamtwirtschaft- lichen Interesse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten in- tegrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Da- mit einher geht das Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch weni g F-6434/2017 Seite 12 qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch Partikularinte- ressen innerhalb der Wirtschaft zu schützen. Die arbeitsmarktlich moti- vierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige In- tegration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäfti- gung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarktes führen (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/1 E. 5.5 und 6.1 m.H. ; vgl. auch Botschaft BBl 2002 3724 ff.). 8.2 Von den in Art. 23 Abs. 1 und 2 AuG statuierten Zulassungsvorausset- zungen kann gemäss Art. 23 Abs. 3 AuG abgewichen werden, wenn einer der folgenden Ausnahmegründe vorliegt: Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Investoren sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen aus Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Perso- nen mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein Bedarf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kadertransfers von internat ional tätigen Unternehmen (Bst. d) oder schliesslich Personen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von wirt- schaftlich bedeutenden inter nationalen G eschäftsbeziehungen unerläss- lich ist (Bst. e). 8.3 Die Beschwerdeführerin verfügt mit ihrem Bachelor in Food Science and Engineering über einen Hochschulabschluss. Sie beabsichtigt, die Lei- tung des Hotelrestaurants zu übernehmen und sich an der Führung des Hotels insgesamt zu beteiligen. Dabei kann sie auf die einschlägige Bran- chenerfahrung ihrer Schwester und ihres Schwagers zurückgreifen (vgl. die von der Vorinstanz angeführte gegenteilig gelagerte Situation einer Al- leinunternehmerin, die ohne entsprechende G eschäftserfahrung ein neu gegründetes Unternehmen führen wollte im Urteil des BVGer C-7286/2008 vom 5. Mai 2011 E. 6.3). Ihre Ausbildung zur Lebensmittelingenieurin mit Fächern wie Lebensmittelchemie, -technologie, -sicherheit und -hygiene weist damit zumindest Bezugspunkte zur Gastronomie und Hotellerie auf. Es kann vorliegend jedoch offenbleiben, inwieweit die Qualifikationen den Anforderungen von Art. 23 Abs. 2 AuG genügen. So hat die Beschwerde- führerin mit ihrer Investition von Fr. 680‘000.- und der Neueröffnung eines Hotels in (…) mehrere Arbeitsplätze erhalten; weitere sollen mit der Eröff- nung des Hotelrestaurants und des Hotelanbaus geschaffen werden. Ihre Investition sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Hotelbetriebs und die beabsichtigte Tätigkeit als Restaurant - und H otelmanagerin (siehe vorn E. 7.6) lassen daher den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin im Sinn F-6434/2017 Seite 13 von Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG als Investorin und Unternehmerin, die Ar- beitsplätze erhält und schafft, zu qualifizieren ist. Damit kann sie in Abwei- chung von Art. 23 Abs. 1 und 2 AuG zur Ausübung einer Erwe rbstätigkeit zugelassen werden. 9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin als selbst- ständig erwerbende Mitinhaberin eines Hotel- und Restaurantbetriebs, der im gesamtwirtschaftlichen Interesse liegt, die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG erfüllt. Das Vorliegen der übrigen Zulassungsvorausset- zungen wie der orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbe- dingungen (Art. 22 AuG) oder einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu erteilen. Angesichts des fortgeschrittenen Verfahrensstands ist auf einen weiteren Schriftenwechsel zu verzichten. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdeführerin noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz für die ihr er- wachsenen notwendigen Kosten eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Deren Höhe ist mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand und in Anwendung von Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 3'000.- festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) F-6434/2017 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Zustimmung zum Vorentscheid über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit erteilt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Koste nvor- schuss im Betrag von Fr. 1‘500.- wird der Beschwerdeführerin zurücker- stattet. 3. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht mit Fr. 3‘000.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin – die Vorinstanz (Beilagen: Doppel der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2018; Akten Ref-Nr. […] retour) – das Amt für Berner Wirtschaft (beco) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Kayser Christa Preisig Versand: