Abteilung II B-7123/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 6 . M a i 2 0 1 0 Richter Maria Amgwerd (Vorsitz), Claude Morvant, Bernard Maitre; Gerichtsschreiber Roger Mallepell. A._______AG , vertreten durch (...), Beschwerdeführerin, gegen B._______, vertreten durch (...), Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Widerspruchsverfahren Nr. (...) gegen die Schweizer Marke Nr. (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-7123/2009 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Vorinstanz den auf die Schweizer Marke Nr. (...) gestützten Widerspruch Nr. (...) der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 14. Oktober 2009 guthiess und die Schweizer Marke Nr. (...) widerrief, dass die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht am 16. November 2009 per Telefax (eingegangen um 23:02 Uhr) eine Be- schwerdeschrift gegen diese Verfügung übermittelt hat, dass sich die Beschwerdeführerin darauf entgegen dem Vermerk "VORAB PER FAX" und dem Hinweis, dass die Faxeingabe zusätzlich per "EINSCHREIBEN" an die Postadresse des Bundesverwaltungsge- richts zugestellt wird, nicht mehr vernehmen liess, dass das Bundesverwaltungsgericht daher mit Verfügung vom 26. No - vem ber 2009 festgestellt hat, dass ihm weder die mit einer Original- unterschrift versehene Beschwerdeschrift, noch die angefochtene Ver- fügung und die in der Faxeingabe erwähnten Beweismittel zugegangen seien, und eine Beschwerde nicht rechtsgültig mittels Fax erhoben werden könne, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin gleichzei- tig die Gelegenheit gab, bis zum 4. Dezember 2009 sämtliche Beweis- mittel einzureichen, welche geeignet sind, die Einhaltung der Be- schwerdefrist nachzuweisen, und diese Frist mit der Androhung ver- bunden hat, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu ent- scheiden, dass die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht am 2. De zem ber 2009 (Poststempel) kommentarlos die originalunter- zeichnete Beschwerdeschrift vom 16. November 2009, eine Kopie der angefochtenen Verfügung sowie die in der Faxeingabe erwähnten Be- weismittel per Post nachgereicht hat, dass sich die Beschwerdeführerin in dieser Eingabe weder zur Einhal- tung der Beschwerdefrist äusserte, noch diesbezüglich weitere Be- weismittel einreichte, dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mit Verfü- gung vom 11. Februar 2010 eingeladen hat, bis 23. Februar 2010 eine Seite 2B-7123/2009 Stellungnahme zur Eintretensfrage (frist- und formgerechte Einrei- chung der Beschwerde) einzureichen, dass die Beschwerdeführerin nach einer ihr bis zum 11. März 2010 ge- währten Fristerstreckung mit Stellungnahme vom 12. März 2010 (Post- stempel, dem Bundesverwaltungsgericht am 11. März 2010 vorab per Fax übermittelt) geltend machte, sie habe die Beschwerde fristgerecht am letzten Tag der Beschwerdefrist im Sinne von Art. 21 des Verwal- tungsverfahrensgesetzes per Fax eingereicht und beantragt, es sei auf die Beschwerde einzutreten, dass sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen der ihr darauf einge- räumten Möglichkeit zur Stellungnahme am 25. März 2010 auf den Standpunkt stellte, die Beschwerdefrist sei mit der Eingabe der Be- schwerde per Telefax nicht eingehalten worden, weshalb auf die Be- schwerde nicht einzutreten sei, dass sich die Vorinstanz innerhalb der ihr ebenfalls eingeräumten Frist nicht äusserte, und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bun desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver- fahren (VwVG, SR 172.021) beurteilt, die von Behörden gemäss Art. 33 VGG stammen, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass Verfügungen der Vorinstanz im Rahmen markenrechtlicher Wider- spruchsverfahren beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind, dass die Beschwerdeführerin, welche am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist, ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass aber zu prüfen ist, ob Eingabefrist und -form gewahrt sind (Art. 20f. i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) und auf die Be- schwerde eingetreten werden kann, Seite 3B-7123/2009 dass die mittels Telefax übermittelte Beschwerdeschrift nicht offen- sichtlich unzulässig erscheint, weshalb der vorliegende Entscheid in der Besetzung mit drei Richtern und nicht im einzelrichterlichen Ver- fahren erfolgt (Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG), dass schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist der Be- hörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben werden müssen (Art. 21 Abs. 1 VwVG), dass eine Beschwerdeschrift die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift der Beschwerdeführerin oder ihres Vertreters zu enthalten hat, und die Ausfertigung der ange- fochtenen Verfügung sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun- den beizulegen sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat (Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass eine kurze Nachfrist zur Verbesserung angesetzt wird, falls die Be schwerde diesen Anforderungen nicht genügt und sie sich nicht als offensichtlich unzulässig heraus stellt (Art. 52 Abs. 2 VwVG), dass eine mittels Telefax eingereichte Rechtsschrift keine Original-Un- terschrift enthält, da sie nur eine Kopie ist (vgl. Urteil des Bundesge- richts 9C_739/2007 vom 28. November 2007 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 121 II 252 E. 4a; FRANK S EETHALER , FABIA B OCHSLER , in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Art. 52 N. 23), dass Beschwerdeschriften, deren Unterschrift fehlt, nach der konstan- ten Rechtsprechung des Bundesgerichts nur innert Nachfrist ver- bessert werden können, wenn die Unterlassung unfreiwillig erfolgt ist, nicht aber, wenn diese bewusst – durch Übermittlung per Telefax – geschieht, da ein solches Vorgehen einem Rechtsmissbrauch gleich- kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_739/2007 vom 28. No vem - ber 2007 E. 1.2, in dem das Bundesgericht an seiner bisherigen, unter dem inzwischen ausser Kraft gesetzten Bundesrechtspflegegesetz [OG, SR 173.110] entwickelten, Rechtsprechung ausdrücklich festhält; bestätigt in den Urteilen 5D_118/2008 vom 12. September 2008 und 4A_503/2009 vom 17. November 2009; BGE 121 II 252 E. 4b; FRANK SEETHALER , FABIA BOCHSLER , Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 115, mit weiteren Hinweisen), Seite 4B-7123/2009 dass innerhalb der Beschwerdefrist eingereichte Faxbeschwerden nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts demgegenüber – ab- weichend von der strengeren Praxis des Bundesgerichts – grundsätz- lich entgegenzunehmen und gemäss Art. 52 Abs. 2 VwVG innert einer kurzen Nachfrist (von in der Regel fünf Tagen) verbessern zu lassen sind. Davon ausgeschlossen sind Fälle von Rechtsmissbrauch (vgl. FRANK SEETHALER , FABIA BOCHSLER , Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 115; BERNARD MAITRE , VANESSA THALMANN , Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 21 N. 7, je mit Hinweisen), dass sich eine solche Begünstigung ohne Weiteres in Verfahren recht- fertigt, in welchen ausschliesslich das Rechtsverhältnis des die Rechtsschrift einreichenden Verfahrensbeteiligten zum Staat im Streit steht, dass eine solche Konstellation typischerweise etwa im Asylbereich an- zutreffen ist, für welchen die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 108 Abs. 5 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) entsprechend explizit die Beschwerdeeinreichung per Telefax zulässt, sofern die Rechtsschrift innert Frist beim Bundesverwaltungsgericht eintrifft und mittels Nachreichung des unterschriebenen Originals verbessert wird, dass eine einseitige Begünstigung eines Prozessbeteiligten durch die Ge währung der Verbesserungsmöglichkeit einer innerhalb der Rechts- mittelfrist per Telefax eingereichten Rechtsschrift jedoch dann nicht sachgerecht erscheint, wenn es sich – wie bei markenrechtlichen Widerspruchsverfahren – um ein (kontradiktorisches) Verfahren mit weiteren Verfahrensbeteiligten handelt, dass in solchen Fällen ein Ansetzen einer Nachfrist zur Verbesserung namentlich dann nicht angezeigt ist, wenn dadurch die Dauer der gesetzlichen Rechtsmittelfrist zum Nachteil der auf den Eintritt der Rechtskraft vertrauenden Gegenpartei überschritten würde, dass im Übrigen das Bundesverwaltungsgericht innerhalb der Be- schwerdefrist eingereichte Faxbeschwerden auch bei Rechtsmiss- brauch nicht entgegennimmt und verbessern lässt (vgl. a.a.O.), dass vorliegend die 30-tägige Frist zur Einreichung einer Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 14. Oktober 2009 am 16. Novem ber 2009 abgelaufen ist (Art. 50 i.V.m. Art. 20 VwVG, vgl. auch Beschwerdeschrift S. 2), Seite 5B-7123/2009 dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde dem Bundesverwal- tungsgericht unstrittig am letzten Tag der Frist per Telefax übermittelt hat, dass diese Faxeingabe den Anforderungen einer rechtsgenüglichen Be schwerde gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG insofern nicht genügte, als es an der Originalunterschrift der Beschwerdeführerin oder ihres Ver- treters fehlte, und zudem weder die angefochtene Verfügung noch die als Beweismittel angerufenen Urkunden beigelegt waren, dass die Beschwerdeführerin die beiden zuletzt genannten Mängel mit der Nachreichung der entsprechenden Unterlagen am 2. Dezember 2009 behoben hat, sodass die Beschwerdeschrift diesbezüglich die gesetzlichen Formerfordernisse erfüllt, dass die am 16. November 2009 übermittelte Beschwerdeschrift bewusst mittels Telefax eingereicht wurde und nach der vorstehend erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung demnach als unzu- lässig bezeichnet werden müsste, womit auf die Beschwerde ohne An- setzung einer Nachfrist zur Verbesserung nicht einzutreten wäre, dass die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts eine Verbesserung, wie ausgeführt, zwar grundsätzlich auch bei innerhalb der Be- schwerdefrist übermittelten Faxbeschwerden zulässt, dass eine gerichtliche Aufforderung der Beschwerdeführerin, die Fax- beschwerde innert einer kurzen Nachfrist zu verbessern, vorliegend jedoch unterblieb (vgl. die Verfügung vom 26. November 2009: Auf- forderung, die Einhaltung der Beschwerdefrist nachzuweisen) und auch nicht angezeigt war, da nicht nur das Rechtsverhältnis der Be- schwerdeführerin zum Staat (bzw. der Vorinstanz) im Streit steht, sondern zusätzlich den Interessen der Beschwerdegegnerin als Inha- berin der Widerspruchsmarke Beachtung zu schenken ist, dass die Beschwerdegegnerin – welche die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Vorinstanz nicht über die Anhängigmachung der Streit- sache orientierte (vgl. Vermerk auf Seite 6 der Beschwerdeschrift) – namentlich darauf vertrauen durfte, dass die von der Vorinstanz am 14. Oktober 2009 entschiedene Streitsache mit dem Ablauf der ge- setzlichen Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwächst, Seite 6B-7123/2009 dass die Beschwerdegegnerin in diesem Vertrauen zu schützen ist, und das Bundesverwaltungsgericht die bewusst erst nach dem Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtsgenüglich anhängig gemachte Beschwerde nicht zu ihrem Nachteil und in einseitiger Begünstigung der Beschwer- deführerin entgegennehmen kann, dass die Interessen der Beschwerdegegnerin unter diesen Umständen höher als jene der Beschwerdeführerin zu gewichten sind, dass sich die Beschwerde bereits aus diesem Grund als unzulässig erweist, dass das Vorgehen der Beschwerdeführerin mit der Einreichung der originalunterzeichneten Beschwerdeschrift erst am 2. Dezember 2009 im Übrigen als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen ist und auch des- halb keinen Schutz verdient, dass ein Rechtsmissbrauch zwar nicht bereits darin zu sehen ist, dass die Beschwerdeführerin die Eingabe vom 16. November 2009 am letz- ten Tag der Frist per Telefax übermittelt hat, dass die Beschwerdeführerin die vollständigen Unterlagen dem Ge- richt darauf jedoch im offensichtlichen Widerspruch zum fett hervorge- hobenen Versandvermerk "VORAB PER FAX " nicht wie angekündigt unaufgefordert per "EINSCHREIBEN " zustellte, dass sie stattdessen im Wissen um die gleichentags abgelaufene Frist und voller Kenntnis der Mängel zunächst 10 Kalendertage bis zum Er- lass der verfahrensleitenden Anordnung vom 26. November 2009 ver- streichen liess, und schliesslich die originalunterzeichnete Beschwerde erst am 2. Dezember 2009 einreichte, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage war, ein zur Einhaltung der Beschwerdefrist geeignetes Beweismittel einzureichen, wozu sie gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der erwähnten verfahrensleitenden An- ordnung einzig aufgefordert worden war, dass ein solches Verhalten widersprüchlich ist (venire contra factum proprium) und es nicht angeht, sich durch ein Vorgehen, bei welchem Mängel bewusst und geplant eingebaut werden, auf die Gewährung einer Nachfrist zur Behebung des Mangels zu verlassen (FRANK Seite 7B-7123/2009 SEETHALER , FABIA BOCHSLER , Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 111, mit Hinweisen), dass der Mangel der fehlenden Unterschrift – damit auch infolge Rechtsmissbrauchs – einer Verbesserung nicht offen stand, und die Be schwerdeführerin mit dem Argument nicht durchdringt, sie habe das Original in der Nachfrist gemäss Art. 52 VwVG nachgereicht, dass es die Beschwerdeführerin im Übrigen ihrer eigenen Nachlässig- keit zuzuschreiben und selber zu vertreten hat, falls sie es versäumt, die Rechtsschrift nach der Übermittlung per Telefax zusätzlich zum Postversand an die schweizerische Post zu übergeben, dass die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, auch das Bundesgericht akzeptiere elektronisch eingereichte Beschwerden, dass dies für mittels Telefax übermittelte Beschwerden aufgrund der vorstehend erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu- trifft, dass mit Art. 21a Abs. 1 VwVG zwar die gesetzliche Grundlage ge- schaffen wurde, Eingaben den Behörden elektronisch zuzustellen (vgl. für das Bundesgericht Art. 42 Abs. 4 Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]), dass die Einhaltung dieser weiteren gesetzlichen Einreichungsform jedoch namentlich voraussetzen würde, dass die ganze Sendung von der Partei oder ihrem Vertreter mit einer anerkannten Signatur ver- sehen wird (Art. 21a Abs. 1 und 2 VwVG, ebenso Art. 42 Abs. 4 BGG), was vorliegend offensichtlich nicht der Fall ist, dass mit dem Bundesverwaltungsgericht gegenwärtig ohnehin noch nicht im Sinne von Art. 21a VwVG elektronisch verkehrt werden kann, und diese Möglichkeit noch auf Verfahren vor bestimmten Behörden beschränkt ist (vgl. Schlussbestimmung zur Änderung des VwVG vom 17. Juni 2005 [AS 2006 2197 Anhang Ziff. 10], Art. 3 lit. a der Ver- ordnung vom 17. Oktober 2007 über die elektronische Übermittlung im Rah men eines Verwaltungsverfahrens), dass sich der von der Beschwerdeführerin zusätzlich angerufene Art. 6 Abs. 2 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 (MschV, Seite 8B-7123/2009 SR 232.111) nur an die Vorinstanz als Vollzugsbehörde richtet (Art. 1 MSchV), dass die Bestimmung entgegen der Beschwerdeführerin nicht als hin- längliche spezialgesetzliche Grundlage angesehen werden kann, die es erlaubt, Rechtsschriften im Markenrecht auch entsprechend frist- wahrend per Telefax an das Bundesverwaltungsgericht als Beschwer- deinstanz einzureichen, dass es der Beschwerdeführerin somit nicht gelungen ist, die Ein- haltung der Beschwerdefrist nachzuweisen, dass die von ihr am 16. November 2009 mittels Telefax übermittelte Be schwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 14. Oktober 2009 demnach unzulässig und darauf nicht einzutreten ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 500.– der Be schwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprech- en ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG), wobei ein Betrag von Fr. 500.– ange- messen erscheint, dass gegen diesen Entscheid keine Beschwerde ans Bundesgericht offen steht (Art. 73 BGG), dieser insofern rechtskräftig ist. Seite 9B-7123/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Be- schwerdeverfahren mit Fr. 500.– (inkl. MWSt) zu entschädigen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Einschreiben, Beilagen: Einzahlungs- schein, Beschwerdebeilagen retour) - die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) - die Vorinstanz (Ref-Nr. WV 8425; Einschreiben) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Maria Amgwerd Roger Mallepell Versand: 2. Juni 2010 Seite 10