Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB Der Beauftragte Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96 www.edoeb.admin.ch CH-3003 Bern , EDÖB, MS Einschreiben (R) mit Rückschein Bundesverwaltungsgericht Postfach 3000 Bern 14 Ihr Zeichen: Unser Zeichen: MS Sachbearbeiter/in: Bern, 11.11.2009 Klage in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 29 Abs. 4 DSG, i.V.m. Art. 35 lit. b. VGG) des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) Feldeggweg 1, 3003 Bern (Kläger) gegen Google, Inc. 1600 Amphitheatre Parkway Mountain View, CA 94043 USA (Beklagte) und Google Switzerland GmbH Brandschenkestrasse 110 8002 Zürich (Beklagte) in der Sache Empfehlung des EDÖB vom 11. September 2009 betreffend die Bearbeitung und Veröffentlichung von Bildaufnahmen über Personen und Autokennzeichen im Internet 2/20 I. Begehren Folgenden Begehren sei stattzugeben: Im Form von provisorischen Massnahmen: 1. Google, Inc. sowie der Google Schweiz GmbH sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 33 Abs. 2 DSG das Aufschalten von in der Schweiz aufgenommener Bilder bis zum definitiven Entscheid zu untersagen. 2. Google, Inc. und der Google Schweiz GmbH seien bis auf weiteres Kamerafahrten in der Schweiz zu untersagen. Im Rahmen der Klage: 1. Google, Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die Veröffentlichung der Bilder im Dienst Google Street View nur erfolgt, wenn Gesichter und Autokennzeichen vollständig unkenntlich worden sind. 2. Google, Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass im Dienst Google Street View die Anonymität von Personen im Bereich von sensiblen Einrichtungen, insbesondere vor Frauenhäusern, Altersheimen, Gefängnissen, Schulen, Sozialbehörden, Vormundschaftsbehörden, Gerichten und Spitälern, gewährleistet ist. 3. Google, Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass der Privatbereich (umfriedete Höfe, Gärten usw.) nicht auf Bildträger aufgenommen wird und die bereits aufgenommen Bilder aus dem Privatbereich der betroffenen Personen aus dem Dienst Google Street View entfernt werden. 4. Google, Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die von Privatstrassen aus gemachten Aufnahmen aus dem Dienst Google Street View entfernt werden, sofern keine Einwilligung für die Aufnahmen vorliegt. 5. Google, Inc. sowie die Google Schweiz GmbH informieren mindestens eine Woche im Voraus, in welchen Städten und Dörfern in der darauf folgenden Woche Aufnahmen getätigt werden. 6. Google, Inc. sowie die Google Schweiz GmbH informiert eine Woche vor Aufschaltung aufs Netz, welche Dörfer und Städte aufgeschaltet werden. II. Sachverhalt 1 Am 19. März 2009 hat Google, Inc. (Beklagte) in Zusammenarbeit mit der Google Schweiz GmbH (Beklagte) das Projekt Google Street View in der Schweiz gestartet und damit begonnen, mit speziell hierfür ausgestatteten Fahrzeugen Strassenzüge in der Schweiz zu photographieren. Beweis: Email vom 18. März; 2009 E2009.03.18-0041 (Anhang 3) Zweck dieser Aufnahmen ist es, über das Internet ( http://maps.google.ch/maps?hl=de&tab=wl ) virtuelle Spaziergänge durch die abgebildeten Strassenzüge zu ermöglichen und letztere dem Internetnutzer im 360° -Winkel anzubieten. 3/20 2 Da der Dienst Google Street View in mehreren Ländern eingeführt wurde bzw. eingeführt wird, hat sich auch die Artikel 29 Datenschutzgruppe der Europäischen Union mit Google Street View befasst Beweis: Schreiben von Türk an Google B2009.06.03-0018 (Anhang 4) und von Google, Inc. verlangt, dass die Bevölkerung vor Aufnahme der Bilder ausreichend informiert und eine angemessene Frist zu Löschung der von Google, Inc. aufgenommenen Daten definiert wird. Google, Inc. hat gegenüber dem EDÖB erklärt, dass eine entsprechende Information vor der Aufnahme der Bilder auch in der Schweiz gegeben werde. Bereits im Zeitraum der Kamerafahrten von Google, Inc. war die Bevölkerung geteilter Meinung über den neuen Dienst, und es wurden erste schriftliche Löschungsbegehren an Google, Inc. gestellt. 3 In der Nacht vom 17. auf den 18. August 2009 hat dann Google, Inc. seinen Dienst Google Street View über die Schweiz auf der Webseite ( http://maps.google.ch/maps?hl=de&tab=wl ) lanciert. Nach Angaben von Google, Inc. wurden in diesem Rahmen für die Schweiz bisher mehr als 20 Mio. Bilder veröffentlicht. Daraufhin gingen beim EDÖB zahlreiche Beschwerden zu nicht ausreichend unkenntlich gemachte Bilder, Aufnahmen von Privatstrassen und Privatgrundstücken, usw. ein. 4 In der Folge fanden zwischen dem EDÖB und Google, Inc. mehrere Gespräche statt, in denen eine Lösung für die Probleme gesucht wurde. Mit Schreiben vom 04. September 2009, welches die anlässlich der Verhandlung vom 02. September 2009 unterbreiteten Vorschläge zusammenfasst, stellte Google, Inc. in Aussicht, eine neue Version der Software zur Unkenntlichmachung für die Bilder der Schweiz einzusetzen. Dies bedürfe allerdings der Organisation und Planung. Zudem sicherte Google, Inc. zu bis auf weitere keine neuen Bilder mehr für die Schweiz aufzuschalten. Beweis: Schreiben der Google Schweiz GmbH vom 4. September 2009 (Anhang 5) 5 Am 11. September 2009 hat der EDÖB eine Empfehlung an Google, Inc. erlassen. Google, Inc. hat mit Schreiben vom 14. Oktober 2009 die Empfehlung in weiten Teilen abgelehnt. Zudem hat Google, Inc. nur zugesichert zum Ende des Jahres 2009 keine neuen Bilder auf seinem Dienst Street View aufzuschalten. Beweis: Empfehlung des EDÖB vom 11. September 2009 (Anhang 1) Schreiben der Google Schweiz GmbH vom 14. Oktober 2009 (Anhang 2) III. Vorsorgliche Massnahme 6 Gemäss Art. 33 Abs. 2 DSG kann der EDÖB beim Präsidenten der auf dem Gebiet des Datenschutzes zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts vorsorgliche Massnahmen beantragen, wenn er bei einer Sachverhaltsabklärung nach Art. 29 Abs. 1 DSG feststellt, dass den Betroffenen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Die Aufschaltung von Bildern über betroffene Personen, insbesondere aus deren Privatbereich ist geeignet, deren 4/20 Persönlichkeit in schwerwiegender Weise zu verletzen. Da die Persönlichkeitsverletzung durch die Veröffentlichung der Bilder im Internet stattfindet, ist der hieraus entstandene Schaden nachträglich durch Entfernung der Bilder nicht wieder gut zu machen. Zeitliche Dringlichkeit im Hinblick auf die Massnahme liegt dahingehend vor, dass Google, Inc. bereits angekündigt hat, nur noch bis Ende 2009 auf die Aufschaltung neuer Bilder zu verzichten. Daher müsste mit einer nicht hinnehmbar grossen Anzahl von neuen schwerwiegenden Persönlichkeitsverletzungen gerechnet, wenn der Endentscheid abgewartet werden würde. Daher ist auch die zeitliche Dringlichkeit der geforderten Massnahme gegeben. Die anzuordnende Massnahme ist darüber hinaus verhältnismässig, da sie geeignet ist, weitere Persönlichkeitsverletzungen zu vermeiden. Sie ist zudem das mildeste zur Verfügung stehende Mittel, um weitere Persönlichkeitsverletzungen zu vermeiden. Diese Massnahme bezieht sich auf jene Bilder, welche Goolge bereits aufgenommen hat. Da die Bilder in die USA zur Weiterbearbeitung übermittelt werden und damit mit Bezug auf die Durchsetzung eines CH-Urteils eine gewisse Unsicherheit besteht sind Google ferner sämtliche Kamerafahrten in der Schweiz bis auf weiteres zu untersagen, um auf diese Weise zu verhindern, dass neue Bilder im Dienst Street View aufgeschaltet werden. Die vom EDÖB geforderte Massnahme ist auch im Hinblick auf die Zweck- Mittel Relation verhältnismässig, da Google, Inc. sämtliche für sie notwendigen Vorbereitungsarbeiten durchführen kann, um neue Bilder auf dem Dienst Street View aufzuschalten, wenn der EDÖB mit seinen Begehren wider Erwarten scheitern sollte. Die vorsorgliche Massnahme wirkt auch nicht präjudiziell oder verunmöglicht die geplante Endvorfügung. Aufgrund der bisherigen Rechtssprechung des Bundesgerichts (insbesondere BGE 118 IV 45) fällt die Prognose in der Hauptsache positiv aus. IV. Formelles Bearbeitung von Personendaten: 7 Gemäss Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) werden als Personendaten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen definiert. Hierunter ist grundsätzlich jede Art von Information zu verstehen, die auf die Vermittlung oder Aufbewahrung von Kenntnissen ausgerichtet ist, unerheblich davon ob eine Aussage als Zeichen, Wort, Bild, Ton oder Kombinationen aus diesen auftritt und aus welcher Art von Medium die Informationen gespeichert sind (Basler Kommentar zum DSG; Urs Belser zu Art. 3 lit. a DSG; Rz. 5). Entscheidend für die Qualifikation als Personendaten ist, dass sich die Angaben einer oder mehrer Personen zuordnen lassen. 8 Im vorliegenden Fall wurden von der Google Switzerland GmbH (Aufnahmefahrzeug ist auf die Google Schweiz GmbH zugelassen) bzw. von Google, Inc. (Google, Inc. behauptet, sie mache die Aufnahmen) Bilder einer grossen Anzahl von Strassenzügen in der Schweiz photographiert. Beweis: Aufnahme eines Kamerafahrzeuges von Google und dazugehöriger Auszug aus dem E-Autoindex des Kantons Zürich (Anhang 6) Schreiben der Google Switzerland GmbH vom 14. Oktober 2009 (Anhang 2) 5/20 Dabei wurden auch Photoaufnahmen einer unbestimmten Anzahl von Personen, welche sich im Blickwinkel der Kameras befanden, gemacht. Damit hat entweder die Google Schweiz GmbH oder Google, Inc. in der Schweiz Personendaten bearbeitet und anschliessend zur Weiterbearbeitung in die USA übermittelt. Da zu diesem Zeitpunkt die Bilder noch nicht unkenntlich gemacht worden sind, handelt es sich hierbei um Personendaten, da die darauf abgebildeten Betroffenen ohne weiteres erkennbar sind. 9 Diese Personendaten wurden bzw. werden in der Folge (nach Angaben von Google) durch Google, Inc. in den USA weiterbearbeitet. Anwendbarkeit des DSG 10 Gemäss Art. 2 DSG gilt das Gesetz für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen. Wie bereits oben dargelegt, handelt es sich bei den durch die Beklagten bearbeiteten Bildern von Strassenzügen, auf denen sich Personen befinden, um Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. 11 Der EDÖB stellt fest, dass sowohl Google, Inc. als auch die Google Switzerland GmbH juristische Personen sind. 12 Aufgrund des Territorialitätsprinzips ist das DSG grundsätzlich für diejenige Datenbearbeitung anwendbar, welche in der Schweiz stattfindet. Damit ist das DSG mindestens für die Bearbeitungsschritte des Photographierens der Strassenzüge und der Übermittlung ins Ausland anwendbar. Anwendbarkeit des U.S. – Swiss Safe Harbor Framework und DSG 13 Google, Inc. hat sich im Rahmen des Briefwechsels vom 1. und 9. Dezember 2008 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über die Schaffung eines Datenschutzrahmenwerkes zur Übermittlung von personenbezogenen Daten in die Vereinigten Staaten von Amerika (U.S. – Swiss Safe Harbor Framework; SR 0.235.233.6) selbst zertifiziert und den Safe Harbor Principles unterworfen Beweis: Auszug Safe Harbor Zertifizierung von Google, Inc. (Anhang 7) Vor diesem Hintergrund sind für sämtliche durch Google, Inc. in den USA erfolgten Datenbearbeitungen die Grundsätze des U.S. – Swiss Safe Harbor Frameworks anwendbar. 14 Das U.S. – Swiss Safe Harbor Framework ist ein Staatsvertrag zwischen der Schweiz und den USA, durch den in den USA für die selbstzertifizierten Unternehmen sektoriell ein angemessenes Datenschutzniveau etabliert wird Beweis: Staatenliste der Staaten mit einem angemessenen Datenschutzniveau http://www.edoeb.admin.ch/themen/00794/00827/index.html?lang=de ) (Anhang 8) Gemäss diesem, können sich Unternehmen in den USA freiwillig unter das U.S. – Swiss Safe Harbor Framework zertifizieren und die darin enthaltenen Grundsätze einhalten. Insbesondere 6/20 wurde hierdurch das Zweckmässigkeitsprinzip (Art. 4 Abs. 3 DSG) und das Erkennbarkeitsprinzip (Art. 4 Abs. 4 DSG) in den Grundsätzen NOTICE, CHOICE und DATA INTEGRITY für die weitere Datenbearbeitung in den USA umgesetzt. Damit ist eine weitere Datenbearbeitung in den USA nur dann zulässig, wenn sie sich in dem in der Schweiz zulässigen Rahmen bewegt. 15 Um beurteilen zu können, ob die Datenbearbeitung in der Schweiz (Datenbeschaffung und Übermittlung in die USA) durch Google, Inc. bzw. die Google Schweiz GmbH daher dem DSG entspricht, muss vorgängig geprüft werden, ob die weitere Datenbearbeitung in den USA mit den Grundsätzen der Datenbearbeitung in Einklang stehen und somit die Datenbearbeitung in der Schweiz (Datenbeschaffung und Übermittlung in die USA) gerechtfertigt werden kann. Aus diesem Grund ist es unumgänglich, vorfrageweise zu klären, ob die Datenbearbeitung durch Google, Inc. in den USA selbst im Einklang mit dem DSG steht, um in einem zweiten Schritt feststellen zu können, ob eine solche die von Google, Inc. oder der Google Schweiz GmbH durchgeführte Datenbearbeitung in der Schweiz rechtfertigt (vgl. hierzu auch Rz. 20 ff.). Zuständigkeit des EDÖB 16 Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG klärt der EDÖB von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler). Da durch Google, Inc. oder durch die Google Schweiz GmbH Bilder von Strassenzügen in der gesamten Schweiz bearbeitet werden, ist die Datenbearbeitung grundsätzlich geeignet, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen. Der EDÖB ist gemäss Art. 29 Abs. 3 DSG dazu berechtigt, aufgrund seiner Abklärungen Empfehlungen zu erlassen. Hiervon hat der EDÖB aufgrund seiner Zuständigkeit am 11. September 2009 Gebrauch gemacht und gegenüber Google, Inc. sowie der Google Schweiz GmbH Empfehlungen erlassen. 17 Der EDÖB kann die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen, wenn seine Empfehlung nicht befolgt oder abgelehnt wird (Art. 29 Abs. 4 DSG). Google, Inc. hat mit Schreiben vom 14. Oktober 2009 zum Ausdruck gebracht, dass sie die Empfehlungen des EDÖB nicht bzw. nur teilweise befolgt. Beweis: Schreiben der Google Switzerland GmbH vom 14. Oktober 2009 (Anhang 2) Die Google Schweiz GmbH hat sich in der vom EDÖB angesetzten Frist nicht geäussert (Beweis: Schreiben vom 14. Oktober 2009). Daher ist der EDÖB befugt, gegen Google, Inc. und die Google Schweiz GmbH Klage zu erheben. V. Erwägungen 18 Gemäss Art. 12 Abs. 1 DSG darf, wer Personendaten bearbeitet, die Persönlichkeit der betroffenen Person nicht widerrechtlich verletzen. Eine Persönlichkeitsverletzung wird gemäss Art. 12 Abs. 2 DSG angenommen, wenn der Datenbearbeiter Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Absatz 1 und 7 Absatz 1 bearbeitet. Der Gesetzgeber geht in diesem Rahmen von der Fiktion einer Persönlichkeitsverletzung aus. Somit stellt der Verstoss gegen diese Bearbeitungsgrundsätze immer eine Persönlichkeitsverletzung dar (Handkommentar zum Datenschutzgesetz; David Rosenthal zu Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG; Rz. 15). 7/20 19 Aus diesem Grund ist zu prüfen, ob und in wieweit die Datenbearbeitung durch die Google, Inc. oder die Google Schweiz GmbH in der Schweiz gegen die Grundsätze der Datenbearbeitung verstösst. Zum Rechtmässigkeitsprinzip gemäss Art. 4 Abs. 1 DSG (1) 20 Gemäss Art. 4 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nur rechtmässig bearbeitet werden. Eine Verletzung gegen diese Norm liegt immer dann vor, wenn eine Bearbeitung auf einem unrechtmässigen Verhalten beruht (Handkommentar zum Datenschutzgesetz; David Rosenthal zur Art. 4 Abs. 1 DSG; Rz. 6). Erfasst sind Verstösse gegen Verhaltensnormen, die direkt oder indirekt auch den Schutz vor einem Eingriff in die Persönlichkeit einer Person bezwecken (Handkommentar zum Datenschutzgesetz; David Rosenthal zur Art. 4 Abs. 1 DSG; Rz. 7). 21 Inwiefern die Datenbearbeitung (Sammlung der Daten und Übermittlung der Daten ins Ausland) durch Google, Inc. oder die Google Schweiz GmbH in der Schweiz rechtmässig ist, lässt sich erst beurteilen, nachdem geprüft wurde, ob die weitere Datenbearbeitung durch Google, Inc. im Ausland gegen herrschendes Schweizer Recht, insbesondere gegen Art. 28 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210.0) und die datenschutzrechtlichen Bestimmungen, verstösst. Die vorfrageweise Klärung, ob die Datenbearbeitung durch Google, Inc., insbesondere die Veröffentlichung der Bilder im Dienst Street View gegen Schweizer Datenschutzrecht verstösst, ist zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Sammlung der Daten und deren Übermittlung ins Ausland unumgänglich, da eine Sammlung von Daten in der Schweiz und eine Übermittlung ins Ausland zu einem rechtswidrigen Zweck bereits gegen das Rechtmässigkeitsprinzip von Art. 4 Abs. 1 DSG verstösst. 22 Die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts im Hinblick auf die vorfrageweise Klärung, ob eine Persönlichkeitsverletzung durch die Datenbearbeitung von Google, Inc. in den USA mit Wirkung auf Betroffene in der Schweiz stattfindet, ergibt sich zudem aus Art. 139 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291). Danach unterstehen Ansprüche aus Verletzung der Persönlichkeit durch Medien, insbesondere durch Presse, Radio, Fernsehen oder durch andere Informationsmittel in der Öffentlichkeit nach Wahl des Geschädigten dem Recht des Staates, in dem der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste (Art. 139 Abs. 1 lit. a IPRG). Gemäss Art. 139 Abs. 3 IPRG ist Absatz 1 auch auf Ansprüche aus Verletzung der Persönlichkeit durch das Bearbeiten von Personendaten sowie aus Beeinträchtigung des Rechts auf Auskunft über Personendaten anwendbar. 23 Da die Veröffentlichung der Bilder auf dem Dienst Street View geeignet ist, die Persönlichkeit einer grossen Anzahl von Personen, welche ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben, zu verletzen, Google, Inc. mit dem Eintritt des Erfolges in der Schweiz rechnen musste und diese Verletzung nach Schweizer Recht beurteilt werden kann, ist damit die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts auch aufgrund von Art. 139 IPRG auf die vorfrageweise Klärung gegeben. Vorfrage: Untersuchung der Datenbearbeitung durch Google, Inc. in den USA im Lichte des DSG 8/20 24 Nach der Übertragung der Bilder an Google, Inc. in die USA werden diese für die Veröffentlichung im Dienst Street View aufbereitet. Hierzu werden sie in einem bestimmten Format gespeichert und einem automatisierten Unkenntlichmachungsprozess unterzogen, bevor ein Nutzer sie über das Internet abrufen kann. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Veröffentlichung der Bilder in der von Google, Inc. durchgeführten Art und Weise die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen verletzt. Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG 25 Gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG fällt ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person insbesondere in Betracht, wenn sie Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken insbesondere in der Forschung, Planung und Statistik bearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind. Umfang der Unkenntlichmachung der Personendaten 26 Google, Inc. hat einen automatisierten Verwischungsprozess implementiert, welcher Gesichter von betroffenen Personen unkenntlich machen soll. Nach Angaben von Google, Inc. ist die eingesetzte Software die beste am Markt zur „Anonymisierung von Bildern“ verfügbare. Beweis: Schreiben der Google Switzerland GmbH vom 14. Oktober 2009 (Anhang 2) Auf diese Weise könne laut Google, Inc. in der Schweiz bei Gesichtern eine Trefferquote von 98.4% und bei Fahrzeugkennzeichen eine Trefferquote von 97.5% erreicht werden. Beweis: Schreiben der Google Switzerland GmbH vom 4. September 2009 (Anhang 5) Im Rahmen einer Publikation von Wissenschaftlern bei Google, in welchem der Unkenntlichmachungsprozess beschrieben und evaluiert wird, gehen die Forscher lediglich von einem Wirkungsgrad von ca. 89% bei der Unkenntlichmachung von Gesichtern und von 94-96% bei der Unkenntlichmachung von KFZ-Kennzeichen aus. Beweis: Fachartikel: Large-scale Privacy Protection in Google Street View ( http://research.google.com/archive/papers/cbprivacy_iccv09.pdf ; Stand 02.November 2009) (Anhang 9) Diese Angaben konnten vom EDÖB bisher nicht überprüft werden. Einzelne nicht repräsentative Stichproben des EDÖB und zahlreiche Hinweise aus der Bevölkerung deuten allerdings auf eine grosse Anzahl von nicht verwischten Gesichtern und Kennzeichen hin. Beweis: Stichproben von Ansichten in Google Street View (Anhang 10) 9/20 Diese Feststellungen des EDÖB decken sich aber durchaus mit den von Google, Inc. präsentierten Zahlen. Google, Inc. hat eigenen Angaben zufolge über 20 Mio. Bilder veröffentlicht. Bei einer Fehlerquote von nur 2% beträgt rein rechnerisch demnach die Anzahl der Bilder, welche nicht unkenntlich gemacht wurden 400'000. Geht man sogar davon aus, dass lediglich ein Wirkungsgrad von 89% bei Gesichtern erreicht wird, so müsste man von 2.2 Mio. nicht unkenntlich gemachten Bildern ausgehen. Zwar hat Google, Inc. gegenüber dem EDÖB geäussert, dass die Software ständig verbessert werde. Aber nach Meinung des EDÖB ist – wenn überhaupt – nur mit schrittweisen Verbesserungen über einen längeren Zeitraum hinweg zu rechnen. Dies ändert heute und in nächster Zukunft nichts an der grundlegenden Problematik, dass Tausende von Gesichtern und Autokennzeichen nicht unkenntlich gemacht werden. Selbst wenn ein Wirkungsgrad von 99.5% erreicht würde, müsste man nach wie vor mit 100'000 nicht unkenntlich gemachten Bildern rechnen. Auch ist es den betroffenen Personen nicht zuzumuten, dass diese sich auf die Suche nach nicht unkenntlich gemachten Bildern begeben müssen und entsprechende Löschungsbegehren bei Google, Inc. zu stellen haben. Dies ist insbesondere deshalb auch nicht verhältnismässig, da die betroffenen Personen in den meisten Fällen noch nicht einmal wissen, dass sie aufgenommen wurden und ein nicht unerheblicher Anteil der Betroffenen über keinen Internetanschluss verfügt. 27 Die von Google, Inc. zur Verfügung gestellten einfachen Möglichkeiten Löschungsbegehren im Dienst Google Street View zu stellen, sind bei erfolgreicher Unkenntlichmachung ein Mittel, um der betroffenen Person die Anonymisierung zu gewährleisten. Sie kann aber den Prozess der Unkenntlichmachung weder ersetzen noch für diejenigen Fälle ergänzen, wo dieser nicht funktioniert hat. Google, Inc. hat dafür zu sorgen, dass die von ihr durchgeführte Datenbearbeitung die Persönlichkeit der betroffenen Personen von vorne herein nicht verletzt und darf nicht einfach nur abwarten, bis die betroffenen Personen reagieren und bis zu diesem Zeitpunkt deren Persönlichkeitsrechte systematisch verletzen. 28 Gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG können Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken bearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht werden, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind. Google, Inc. wendet ein technisches Hilfsmittel an, welches nach eigenen Angaben Trefferquoten von 98.4% bei Gesichtern und 97.5% bei Autokennzeichen erreicht. Diese Zahlen sind allerdings auch bei Google, Inc. intern umstritten, da die Wissenschaftler bei Google, Inc. nur einen Wirkungsgrad bei Gesichtern von 89% ermitteln konnten (siehe Rz. 26). Aufgrund der grossen Anzahl der von Google, Inc. bearbeiteten Bilder gehen daher die nicht unkenntlich gemachten in die Tausende. Aus diesem Grund stellt sich die Frage, ob die automatisierte Anonymisierung ausreicht, damit sich Google, Inc. auf Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG berufen kann. Bei nicht repräsentativen Stichproben und durch Beschwerden aus der Bevölkerung hat der EDÖB festgestellt, dass eine Vielzahl von Gesichtern und Autokennzeichen nicht unkenntlich gemacht wurden. Der EDÖB ist daher der Meinung, dass die von Google, Inc. angewandte technische Lösung der Unkenntlichmachung aufgrund der zahlenmässig hohen zu erwartenden Fehlerquote nicht ausreicht, dass Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG zur Anwendung kommen kann. Grad der Unkenntlichmachung 29 Obwohl mit der von Google, Inc. verwendeten Software in vielen Fällen Gesichter der betroffenen Personen unkenntlich gemacht werden, kann hierbei noch nicht ohne weiteres von einer Anonymisierung gesprochen werden. Selbst wenn das Gesicht einer betroffenen Person unkenntlich gemacht wurde, ist diese unter gewissen Umständen nach wie vor erkennbar. In wieweit trotz der Unkenntlichmachung der Gesichter ein Personenbezug im Sinne von Art. 3 lit. a 10/20 DSG hergestellt werden kann, beurteilt sich danach, ob der für die Bestimmung einer Person zu betreibende Aufwand noch zu vertreten sei (Basler Kommentar zum DSG, Urs Belser zu Art. 3 lit. a DSG; Rz. 6). Er ist dann nicht mehr vertretbar, wenn nach den allgemeinen Lebenserfahrungen nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird (BBl 1988 II 445). Ob eine Person bestimmbar ist, muss daher anhand objektiver Kriterien im konkreten Fall beurteilt werden, wobei insbesondere die Möglichkeiten der Technik (z.B. Zoomfunktionen, etc.) als auch die Rahmenbedingungen (z.B. Umgebung der getätigten Aufnahme) zu berücksichtigen sind. 30 Es ist unbestritten, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme der Bilder und ihrer Übermittlung in die USA sämtliche auf diesen erscheinenden Personen ohne weiteres erkennbar sind und diese Bilder als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG zu qualifizieren sind. Hingegen stellt sich nach erfolgreicher Unkenntlichmachung der Gesichter die Frage, ob diese Massnahme ausreicht, dass ein Personenbezug verneint werden und damit Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG als Rechtfertigungsgrund zur Anwendung kommen kann. 31 Werden Bilder von öffentlichen Plätzen, welche stark frequentiert werden, aufgenommen, so ist es sehr unwahrscheinlich, dass sich eine interessierte Person die Mühe macht, eine betroffene Person zu suchen, da grundsätzlich zwei Ereignisse zusammen auftreten müssen, damit eine Person erkennbar ist. Zum einen muss sich die betroffene Person zu dem fraglichen Zeitpunkt genau an dem Platz befunden haben, als Google, Inc. die Photoaufnahme getätigt hat. Zum anderen muss die interessierte Person online auf diesem öffentlich zugänglichen Platz nach der betroffenen Person suchen und sie darüber hinaus erkennen können. Dass diese beiden Ereignisse zusammentreffen, ist unwahrscheinlich. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass eine betroffene Person dennoch im Dienst Street View erkannt wird. Der EDÖB ist der Meinung, dass aufgrund der geringen Wahrscheinlichkeit im Bereich von öffentlichen Plätzen, die stark frequentiert werden, nach erfolgreicher Unkenntlichmachung der Gesichter der betroffenen Personen ein Personenbezug grundsätzlich verneint werden und damit Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG zur Anwendung kommen kann. Dennoch kann auch in diesen Fällen nicht vollkommen ausgeschlossen werden, dass eine betroffene Person erkannt wird. Bei der Frage der Bestimmbarkeit der betroffenen Person auf belebten Plätzen trotz erfolgreicher Unkenntlichmachung müssen grundsätzlich zwei verschiedene Wege der Identifikation berücksichtigt werden. Eine interessierte Person kann auf der einen Seite nach einer betroffenen Person auf verschiedenen in Google Street View vorhandenen Aufnahmen suchen (Suche 1 Person : N Plätze ). In einem solchen Fall ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine betroffene Person gefunden wird, sehr klein. Eine interessierte Person kann aber auch auf einzelnen Plätzen nach mehreren ihr bekannten Personen suchen (Suche 1 Platz : N Personen ). Hierbei ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine betroffene Person gefunden wird, erheblich grösser. Gerade letzteres ist bei Nationalrat Noser geschehen, der in Google Street View in weiblicher Begleitung auf dem Bundesplatz erkannt werden konnte. Zudem publizierte der Blick das Bild einer Person, die angeblich gerade dabei war, "Kunden" Drogen zu verkaufen. Die Person wurde daraufhin als Wirt identifiziert, die aber nicht Drogen, sondern Essgutscheine verteilte. Das Beispiel zeigt darüber hinaus, dass ein aus dem Zusammenhang heraus gerissenes herangezoomtes Bild nicht nur zur Identifikation einer Person führen kann, sondern darüber hinaus zu falschen Interpretationen über einen vom Bild erfassten Vorgang. Beweis: Artikel Blick am Abend vom Montag 24. August 2009, NZZ, BZ; 31. August 2009 und 01. September 2009 (Anhang 11) 11/20 Aus diesen Gründen ist eine vollständige Unkenntlichmachung von Gesichtern und Kennzeichen unabdingbar. 32 Bei einzelnen Datenschützern besteht allerdings die Meinung, dass aufgrund des Restrisikos der Bestimmbarkeit eine vollständige Anonymisierung der Personen (also nicht nur eine Unkenntlichmachung der Gesichter) verlangt werden (Bruno Baeriswyl; 2009; Die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes; Digma, Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit; Jahrgang 9, Heft 9; September 2009) und daher das bisherige Konzept der „Anonymisierung“ (Baeriswyl unterscheidet in diesem Kontext nicht zwischen Unkenntlichmachung und Anonymisierung) geändert werden müsse. Nach Meinung des EDÖB entspringt ein solcher Standpunkt einem Datenschutzverständnis, welches bedeutend weiter geht als das, was der Gesetzgeber in Art. 3 lit. a DSG legiferieren wollte. Durch die Wortwahl, dass sich Personendaten auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, geht der Gesetzgeber weniger weit. Er verlangt bewusst nicht in jedem Fall eine vollständige Anonymisierung, sondern lässt hier einen gewissen Spielraum. So wird in der Botschaft explizit festgehalten, dass nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung für die Bestimmbarkeit genügt, sondern genau dann keine Bestimmbarkeit vorliegt, wenn der Aufwand derart gross ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird. Der Gesetzgeber möchte damit nicht jedes noch so kleine Risiko, dass eine betroffene Person zufällig erkannt werden könnte, ausschliessen. Gerade aber das fordern jene, die in jedem Fall eine vollständige Anonymisierung verlangen. Dies würde auch der Rechtssprechung von Art. 28 ZGB (vgl. Basler Kommentar zum ZGB; Andreas Meili zu Art. 28; Rz. 20) widersprechen, wonach nicht individualisierte Aufnahmen im Gemein- und Öffentlichkeitsbereich von betroffenen Personen, welche in ausreichender Distanz zur Kamera auf öffentlichen Plätzen aufgenommen wurden, zu dulden sind (vgl. hierzu Rz. 37 und 41). Würde man nämlich so weit gehen, eine vollständige Anonymisierung zu verlangen, dann müsste man die Veröffentlichung eines entsprechenden Bildes unter datenschutzrechtlichen Aspekten als Persönlichkeitsverletzung ansehen, während sie sich aufgrund der Rechtssprechung zu Art. 28 ZGB durchaus im rechtlich zulässigen Rahmen bewegen würde. Ein solcher Widerspruch wäre in der Rechtssystematik zum Persönlichkeitsrecht nicht zu vertreten. Daher ist diese Meinung nach Ansicht des EDÖB abzulehnen. 33 Vollkommen anders stellt sich der Sachverhalt dar, wenn die betroffene Person in der Nähe ihres Lebensmittelpunktes (z.B. in einem kleinen Dorf, in der näheren Umgebung ihres gewöhnlichen Aufenthaltsortes, etc.) aufgenommen wurde. Aufgrund der räumlichen Abgrenzung und des zu erwartenden Bewegungsradius einer betroffenen Person ist die Wahrscheinlichkeit, dass ein Interessierter die betroffene Person findet und trotz der Unkenntlichmachung des Gesichtes erkennt, bedeutend grösser. In diesen Bereichen muss daher nach Meinung des EDÖB damit gerechnet werden, dass eine interessierte Person sich die Mühe macht, nach einer betroffenen Person zu suchen. Ganz unabhängig davon, ob das Gesicht einer betroffenen Person unkenntlich gemacht wird oder nicht, kann diese Person grundsätzlich bereits an Kleidung und Körperhaltung erkannt werden. Insbesondere durch die im Dienst Street View enthaltene Zoom- Funktion, welche über das Auflösungsvermögen des menschlichen Auges hinausgeht, ist es möglich, einzelne Personen gezielt zu betrachten und zu identifizieren, auch wenn deren Gesichter unkenntlich gemacht wurden. Vor diesem Hintergrund ist der EDÖB der Meinung, dass die Veröffentlichung der Bilder, welche in der näheren Umgebung des Lebensmittelpunktes einer betroffenen Person gemacht wurden, unzulässig ist, da die betroffenen Personen trotz unkenntlich gemachter Gesichter identifiziert werden können. Überwiegendes öffentliches Interesse 12/20 34 Zweifelsohne existiert am Dienst Street View von Google, Inc. ein gewisses öffentliches Interesse. Es stellt sich allerdings die Frage, inwiefern dieses Interesse ein überwiegendes öffentliches Interesse darstellt. Im Bereich von öffentlich zugänglichen Plätzen von allgemeinem Interesse (z.B. aufgrund ihres kulturellen oder historischen Werts) könnte unter gewissen Voraussetzungen von einem überwiegenden öffentlichen Interesse ausgegangen werden. Diese kann das schützenswerte Interesse an der informationellen Selbstbestimmung der betroffenen Personen überwiegen, wenn Personen nicht individualisiert angezeigt werden können (keine Zoom-Funktion) und zudem zumindest die Gesichter unkenntlich gemacht wurden (da das Blurring von Gesichtern einen zumutbaren Aufwand zur Verbesserung der Privatsphäre darstellt). Besteht das öffentliche Interesse allerdings in der Neugier bestimmter interessierter Personen, wie dies beispielsweise beim virtuellen Zugang zu Wohngebieten der Fall ist, kann der EDÖB kein überwiegendes öffentliches Interesse erkennen. Überwiegendes privates Interesse 35 Für Google, Inc. stellt der Dienst Street View ein Engagement dar, mittels welchem ein wirtschaftlicher Nutzen verfolgt wird. Durch die Klicks auf Street View generiert Google, Inc. nach eigenen Angaben Werbeeinnahmen. Allerdings kann der EDÖB nicht erkennen, dass die kommerziellen Interessen von Google, Inc. das schützenswerte Interesse an der Privatsphäre der betroffenen Personen überwiegt. Erwägungen zu einer möglichen Persönlichkeitsverletzung 36 Gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG hat die Datenbearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein. Um beurteilen zu können, ob das Verhältnismässigkeitsprinzip im Hinblick auf den Persönlichkeitsschutz von Art. 28 ZGB eingehalten wurde, muss eine Interessenabwägung zwischen den schützenswerten Interessen der betroffenen Person und den privaten Interessen von Google, Inc. sowie dem öffentlichen Interesse am Dienst Street View bzw. an den dort veröffentlichten Bildern durchgeführt werden. Hierbei ist auf die sich jeweils konkret abzeichnenden Verhältnisse abzustellen. Recht am eigenen Bild 37 Die Lehre und Rechtssprechung anerkennt ein Recht am eigenen Bild (BGE 129 III 715 E 4.1). Bilder zeigen Tatsachen in besonders eindringlicher Weise, weshalb regelmässig die informationelle Privatheit und/oder Ehre des Betroffenen verletzt wird. Schon alleine die photographische Aufnahme kann (muss aber nicht) eine Persönlichkeitsverletzung bedeuten, je nachdem, ob schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt werden. Die Weiterverbreitung oder Veröffentlichung eines individualisierten Bildnisses ohne Einwilligung der betroffenen Person führt in jedem Fall zu einer Persönlichkeitsverletzung (Handkommentar zum Schweizer Privatrecht; Aebi-Müller zu Art. 28 ZGB; Rz. 25; Studer, P., von Baldegg, R. M.: Medienrecht für die Praxis, 3. aktualisierte Auflage, Hubert Printpach AG, Frauenfeld, S. 92 f.). Eine solche Persönlichkeitsverletzung wirkt umso schwerer, wenn sich die Person in einer kompromittierenden Situation befindet oder aufgrund der Aufnahmen falsche Rückschlüsse auf das Verhalten einer Person gezogen werden können. 38 Ziel der Datenbearbeitung durch Google, Inc. ist es nach eigenen Angaben, die betroffenen Personen nicht individualisiert abzubilden, sondern einen Überblick über Strassenzüge inklusive der sich hierauf befindlichen Personen zu geben, wobei deren Gesichter in den meisten Fällen 13/20 unkenntlich gemacht wurden. Damit beruft sich Google, Inc. darauf, dass eine Abbildung in der Regel dann zulässig ist, wenn der Abgebildete „sozusagen Teil der Landschaft, der Umgebung oder des Ereignisses“ ist (Basler Kommentar zum ZGB; Andreas Meili zu Art. 28; Rz. 20). 39 Unzulässig ist hingegen das Herausisolieren einzelner Personen aus einem in zulässiger Weise aufgenommenen Personenkreis (Basler Kommentar zum ZGB; Andreas Meili zu Art. 28; Rz. 21; Studer, P., von Baldegg, R. M.: Medienrecht für die Praxis, 3. aktualisierte Auflage, Hubert Printpach AG, Frauenfeld, S. 92 f.). Google, Inc. bietet in seinem Service Street View eine Zoom- Funktion an, mittels welcher eine Vergrösserung von Bildausschnitten angezeigt werden kann. Auf diese Weise bietet Google, Inc. die Möglichkeit an, sämtliche Personen auf dem Bildschirm herauszuisolieren, zu verdeutlichen und individualisiert zu betrachten, wie es für den gewöhnlichen Passanten nicht möglich wäre. Beweis: Stichproben von Ansichten in Google Street View (Anhang 10) 40 Betrachtet man die von Google, Inc. getroffenen Massnahmen zur Unkenntlichmachung der Gesichter und Kennzeichen, so könnte die Meinung vertreten werden, dass diese ausreichen würden, um zur Beurteilung zu kommen, dass keine Persönlichkeitsverletzung vorliege. Da allerdings technische Zoom-Möglichkeiten bestehen, welche eine individualisierte Betrachtung einzelner Personen ermöglicht (siehe Rz. 39), geht der EDÖB davon aus, dass eine Verletzung der Persönlichkeit der betroffenen Personen gemäss Art. 28 ZGB zumindest in den Fällen vorliegt, in denen die betroffene Person nicht ausreichend unkenntlich gemacht wurde. Recht auf Achtung der Privatsphäre 41 Gemäss der in Lehre und Rechtssprechung vertretenen Sphärentheorie umfasst der menschliche Lebensbereich insgesamt drei Sphären, nämlich den Geheim- oder Intimbereich, den Privatbereich und den Gemein- oder Öffentlichkeitsbereich (Basler Kommentar zum ZGB; Andreas Meili zu Art. 28 ZGB; Rz. 23). Die Geheim- und Intimsphäre umfasst diejenigen Lebensvorgänge, die eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller Mitmenschen entziehen bzw. nur mit ganz bestimmten anderen Menschen teilen will (BGE 118 IV 45). Hierbei kommt es für die Abgrenzung einmal auf den ausdrücklich manifestierten oder konkludent erklärten Geheimhaltungswillen an, andererseits auf die Art des in Frage stehenden Vorganges. Die Privatsphäre umfasst hingegen diejenigen Lebensäusserungen, die der Einzelne gemeinhin mit nahe verbundenen Personen, aber nur mit diesen, teilen will (BGE 118 IV 45). „Was sich in diesem Kreis abspielt ist zwar nicht geheim, da es von einer grösseren Anzahl Personen wahrgenommen werden kann. Im Unterschied zum Geheimbereich handelt es sich jedoch um Lebenserscheinungen, die nicht dazu bestimmt sind, einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden, weil die betreffende Person für sich bleiben und in keiner Weise öffentlich bekannt werden will“ (BGE 97 II 101). Nach Andreas Meili (Baslerkommentar zum ZGB; Andreas Meili zu Art. 28 ZGB; Rz. 26) ist eine Umschreibung dieses Bereiches nicht mit Sicherheit zu treffen; jedenfalls gehören seiner Meinung nach das Haus und die Wohnung einer Person genauso wie auch etwa die Mitgliedschaft in einem Verein privaten Charakters zur Privatsphäre (vgl. auch BGE 97 II 97 ff.; 107 II 1; 111 II 209). Demgegenüber steht der Gemein- oder Öffentlichkeitsbereich. „Diesem Lebensbereich gehören Lebensbetätigungen an, durch die sich der Mensch wie jedermann in der Öffentlichkeit benimmt, durch unpersönliches Auftreten an allgemein zugänglichen Orten und Veranstaltungen oder durch sein öffentliches Auftreten als Künstler und Redner“ (BGE 118 IV 45). Nur Tatsachen und Lebensvorgänge aus diesem Bereich 14/20 dürfen ohne weiteres wahrgenommen und grundsätzlich von jedermann weiterverbreitet werden (Basler Kommentar zum DSG; Andreas Meili zu Art. 28 ZGB; Rz. 27). 42 Die Aufnahmen von Google, Inc. werden grundsätzlich von öffentlichen Strassen aus gemacht. Dem EDÖB sind allerdings auch Fälle bekannt, in welchen Google, Inc. auch nicht öffentliche Privatstrassen zwecks photographischer Aufnahmen abgefahren hat. Google, Inc. behauptet, sie hätten in diesen Fällen die Einwilligung der betroffenen Personen. Beweis: Schreiben vom 14. Oktober 2009 (Anhang 2) 43 Aufgrund verschiedener Beschwerden seitens betroffener Personen muss diese Aussage von Google, Inc. allerdings grundsätzlich in Frage gestellt werden. Beweis: Beschwerden betroffener Personen (Anhang 12) Zudem ist uns nicht bekannt, dass Google, Inc. sämtliche Bewohner einer Privatstrasse um deren Einwilligung im konkreten Einzelfall angefragt hätte. Dies ist auch aufgrund des hierfür zu leistenden Aufwands nicht zu erwarten. 44 Ganz unabhängig davon, ob die Aufnahmen von öffentlichen oder von privaten Strassen aus gemacht wurden, hängt eine mögliche Persönlichkeitsverletzung im wesentlichen davon ab, in welchem Bereich Aufnahmen getätigt wurden. Es stellt sich hierbei die Frage, ob Bildaufnahmen von Wohnquartieren zur Privatsphäre oder zum Gemein- und Öffentlichkeitsbereich zu zählen sind. Der EDÖB geht davon aus, dass gerade ein Wohngebiet nicht dazu bestimmt ist, einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden. Dies gilt umso mehr, wenn Liegenschaftsbesitzer rund um ihr Grundstück einen Sichtschutz anbringen. Aufgrund von Baubestimmungen ist ein solcher Sichtschutz meist auf eine Höhe von 1.80m bis 2m beschränkt. Da allerdings Google, Inc. bzw. die Google Switzerland GmbH aus einer Höhe von 2.75m photographiert, umgehen sie diesen Sichtschutz regelmässig. Die Privatsphäre hingegen umfasst alle Grundstücksteile, die den räumlichgegenständlichen Lebensmittelpunkt einer Person insgesamt ausmachen. Sofern und sowie dieser Bereich üblicherweise oder durch bauliche oder landschaftliche Gegebenheiten von der Einsichtnahme durch Dritte ausgeschlossen sind, muss niemand hinnehmen, dass seine Privatsphäre unter Überwindung bestehender Hindernisse mit entsprechenden Hilfsmitteln ausgespäht, aufgezeichnet und im Internet veröffentlicht wird (vgl. Rechtssprechung zu Art. 179quarter des Schweizerischen Strafgesetzbuchs; StGB; SR 311). Beim Vorliegen eines Sichtschutzes haben noch nicht einmal alle Personen, die im Vorübergehen oder Vorüberfahren ein Anwesen betrachten, die Möglichkeit, von dem Kenntnis zu nehmen, was sich hinter dem Sichtschutz abspielt. Zudem erlangen interessierte Personen durch die Zoom-Funktion (welche über das Auflösungsvermögen des menschlichen Auges hinausgeht) im Dienst Google Street View Einblicke, welche ihnen von blossem Auge verborgen bleiben. Darüber hinaus kann eine interessierte Person über den Dienst Google Street View einen umfriedeten Garten in aller Ruhe zu Hause am Bildschirm bis ins kleinste Detail analysieren, während ein vorbeigehender Passant allenfalls einen flüchtigen Blick darauf werfen kann. Da Google, Inc. bzw. die Google Schweiz GmbH mit der Montage der Kameras in einer Höhe von 2.75m die Position, aus der heraus photographiert wird, frei wählt und dadurch den Sichtschutz zur Sicherung der Privatheit der betroffenen Liegenschaften durchbricht und sich damit gegen den Willen des Berechtigten in gewisser Weise Zugang verschafft, liegt eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung vor. Nach Meinung des EDÖB muss niemand 15/20 hinnehmen, dass seine Privatsphäre gegen seinen Willen unter Überwindung bestehender Hindernisse oder mit geeigneten Hilfsmitteln (Montage einer Kamera auf 2.75m) ausgespäht und zu kommerziellen Zwecken verwendet wird, indem die so gewonnen Einblicke der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden. 45 Der EDÖB ist der Meinung, dass reine Wohngebiete, auch wenn sie nicht geheim sind und grundsätzlich von den Passanten wahrgenommen werden können, als Privatsphäre zu qualifizieren sind. Dies gilt insbesondere für umfriedete Höfe, welche von einem Sichtschutz umgeben sind. Dies wird auch durch die Rechtssprechung des Bundesgerichts so bestätigt, wonach zum Privatbereich i.e.S. nicht nur gehört, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Dritten ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird (BGE 118 IV 41 S. 50). „Zu dieser Umgebung gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre eines Wohnhauses. Der Hausbewohner, der vor die Haustüre tritt, um beispielsweise einen dort abgestellten Gegenstand oder die Post aus einem vielfach dort angebrachten Briefkasten ins Haus zu holen, begibt sich dadurch nicht in den privatöffentlichen Bereich, sondern verbleibt in der Privatsphäre i.e.S., die durch Art. 179quarter StGB jedenfalls geschützt ist. Dasselbe gilt für den Hausbewohner, der vor seine Haustüre tritt, um jemanden zu begrüssen bzw. zu empfangen“ (BGE 118 IV 41 E 4.e S. 50) 1. Damit entfällt nach Rechtssprechung des Bundesgerichts der Schutz der Privatsphäre nicht bereits deshalb, weil Vorbeikommende aufgrund der landschaftlichen Gegebenheiten Grundstücksteile einsehen können, sondern der typisch private Charakter wird bereits durch dessen erkennbaren Nutzungszweck (Wille zur örtlichen Abgeschiedenheit der betroffenen Person) begründet. Indem Google, Inc. bzw. die Google Schweiz GmbH Grundstücke in Wohngebieten aufnimmt, dringt sie regelmässig in die von den betroffenen Personen geschaffene Privatsphäre ein und beeinträchtigt ausserdem das Recht auf Selbstbestimmung bei der Offenbarung ihrer persönlichen Lebensumstände. 46 Zu einem anderen Schluss kann man bei der Aufnahme von öffentlichen Plätzen, kulturell wichtigen Gebäuden bzw. Stadteilen (wie z.B. einer Altstadt) etc. kommen. Solche Orte, an denen auch ein weitgehendes öffentliches Interesse besteht, können nach Meinung des EDÖB durchaus als Gemein- oder Öffentlichkeitsbereich qualifiziert werden. 47 Daher ist der EDÖB der Meinung, dass die Aufnahmen von Google, Inc. und die im Internet öffentlich zugänglichen Bilder ausschliesslich auf den Gemein- und Öffentlichkeitsbereich zu begrenzen sind. Insbesondere dürfen ohne Einwilligung der betroffenen Personen keine Bilder von deren Privatbereich aufgenommen oder veröffentlicht werden, da ansonsten deren Privatsphäre verletzt wird. Zusammenfassung der Vorprüfung 48 Nach Meinung des EDÖB verletzt Google, Inc. die Persönlichkeit der betroffenen Personen, wenn Daten aus deren Privatbereich bearbeitet werden. Solange sich die Datenbearbeitung auf den Gemein- und Öffentlichkeitsbereich beschränkt, reichen die von Google, Inc. getroffenen Massnahmen zur Unkenntlichmachung der betroffenen Personen grundsätzlich aus. 1 Trotz der Eindeutigkeit dieses Bundesgerichtsentscheids ist unverkennbar, dass sich die damals entscheidenden Richter nicht über die heutzutage verfügbaren technischen Möglichkeiten im Klaren waren. Es obliegt daher dem Gericht zu beurteilen, ob die damals festgelegten Grundsätze dieses Leitentscheids vor dem Hintergrund des Internets nach wie vor Bestand haben. 16/20 Zum Rechtmässigkeitsprinzip gemäss Art. 4 Abs. 1 DSG (2) 49 Nach der vorfrageweisen Abklärung kommt der EDÖB zu dem Schluss, dass die Aufnahmen und die Veröffentlichung von Bildern aus dem Privatbereich gegen Art. 28 ZGB verstossen und damit die Datenbearbeitung von Google, Inc., welche eine solche Rechtsverletzung bewirkt, nicht zulässig ist. Hingegen ist der EDÖB der Meinung, dass Aufnahmen aus dem Gemein- und Öffentlichkeitsbereich grundsätzlich als rechtmässig eingestuft werden können, solange die Unkenntlichmachung von Gesichtern und Autokennzeichen ausreicht, um eine Bestimmbarkeit der betroffenen Personen verneinen zu können. Daher ist nachfolgend zu prüfen, ob und in wiefern die Erhebung dieser Daten im Gemein- und Öffentlichkeitsbereich aufgrund der von Google, Inc. getroffenen Massnahmen mit dem DSG in Einklang steht. Verhältnismässigkeitsprinzip Art. 4 Abs. 2 DSG 50 Gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG hat die Bearbeitung von Personendaten nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein. Die Erhebung der Bilder von Google, Inc. bzw. der Google Schweiz GmbH ist ohne weiteres geeignet, den gewünschten Zweck zu erreichen nämlich die Veröffentlichung in Street View. 51 Bei der Prüfung der Erforderlichkeit stellt sich die Frage, ob Aufnahmen unter einem anderen Blickwinkel den Persönlichkeitsschutz besser gewährleisten. Geht man davon aus (siehe Erwägungen zur Vorfrage), dass Google, Inc. nur Bilder aus dem Gemein- und Öffentlichkeitsbereich aufnehmen und veröffentlichen darf, spielt es in der Regel keine Rolle, in welcher Höhe die Kameras montiert sind. Sollte das Bundesverwaltungsgericht allerdings wider Erwarten zu dem Schluss kommen, dass Aufnahmen von Google, Inc. im Privatbereich möglich sind, dann stellt die Montage der Aufnahmekameras in durchschnittlicher Kopfhöhe ein milderes Mittel dar, welches weniger in die Persönlichkeit der betroffenen Personen eingreift. Durch eine Montage der Aufnahmekameras auf durchschnittlicher Kopfhöhe könnte in jedem Fall verhindert werden, dass Aufnahmen aus dem Privatbereich der betroffenen Personen, welche durch einen Sichtschutz vor Blicken von Passanten verborgen bleiben, sichtbar gemacht werden. Da der EDÖB davon ausgeht, dass nicht in jedem Fall gewährleistet werden kann, dass sich die Aufnahmen von Google, Inc. bzw. der Google Schweiz GmbH auf den Gemein- und Öffentlichkeitsbereich beschränken, sind die Kameras immer in durchschnittlicher Kopfhöhe anzubringen oder es sind Massnahmen zu treffen, mit welchen gewährleistet wird, dass keine Bilder veröffentlicht werden, welche nicht von gewöhnlichen Passanten ebenfalls wahrgenommen werden könnten. Dies gilt umso mehr, da aufgrund des in der Schweiz geltenden Baurechts die maximal bewilligte Höhe eines Sichtschutzes in Wohngebieten auf 1.80m bis 2 m beschränkt ist, während die Kameras von Google, Inc. bzw. der Google Schweiz GmbH Aufnahmen in einer Höhe von 2.75 m machen. 52 Im Hinblick auf die Angemessenheit der von Google, Inc. bzw. der Google Switzerland GmbH getätigten Aufnahmen kann auf die vorfrageweise Prüfung verwiesen werden. Die Angemessenheit kann für den Gemein- und Öffentlichkeitsbereich durchaus bejaht werden. Der EDÖB ist allerdings der Meinung, dass eine Veröffentlichung von Bildern aus dem Privatbereich die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen stärker einschränkt, als das öffentliche Interesse an einer solchen Publikation im Dienst Street View und das private Interesse von Google, Inc. bzw. der Google Switzerland GmbH an der Aufnahme solcher Bilder zum Zwecke der Veröffentlichung und kommerziellen Nutzung dieser Bilder, dies rechtfertigen würde. 17/20 53 Vor allem im Privatbereich greift auch Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG als Rechtfertigungsgrund nicht, da sich die von den Aufnahmen betroffenen Personen in der Nähe ihres gewöhnlichen Aufenthalts befinden und daher in der Regel trotz der von Google, Inc. getroffenen Massnahmen erkennbar sind. Zweckmässigkeitsprinzip gemäss Art. 4 Abs. 3 DSG 54 Personendaten dürfen nach Art. 4 Abs. 3 DSG nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, der aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Google, Inc. bzw. die Google Switzerland GmbH hat gewisse Anstrengungen unternommen, um die Bevölkerung über mögliche Kamerafahrten zu informieren. Insbesondere wurden auf der Webseite von Google rudimentär Gebiete veröffentlicht, in welchen in den jeweils kommenden beiden Monaten Kamerafahrten stattfinden sollen. Diese reichen nach Meinung des EDÖB allerdings bei weitem nicht aus, dass sämtlichen betroffenen Personen der Zweck der Datenbearbeitung durch Google, Inc. bekannt sein dürfte. 55 Der Dienst Google Street View hat aber ein erhebliches Medienecho erfahren, so dass breite Schichten der Bevölkerung über den Zweck der Datenbearbeitung durch Google, Inc. bzw. der Google Switzerland GmbH inzwischen informiert sein dürften. Dies war am Anfang der Kamerafahren noch nicht der Fall, so dass zum Zeitpunkt der Erhebung eines grossen Teils der Bilder, den betroffenen Personen der Zweck der weiteren Bearbeitung noch nicht in jedem Fall bekannt gewesen sein dürfte. 56 Auch der Rechtfertigungsgrund von Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG greift insoweit nicht, um die möglichen Verletzungen des Zweckmässigkeitsprinzips zu rechtfertigen, da eine grosse Anzahl betroffener Personen nicht unkenntlich gemacht wurden und selbst wenn dies der Fall war aufgrund der Zoom-Funktion teilweise nach wie vor erkennbar sind. Zudem ist eine Erkennbarkeit von Personen trotz der Unkenntlichmachung ihres Gesichtes in der unmittelbaren Nähe ihres gewöhnlichen Aufenthaltsorts ohne weiteres zu bejahen (siehe Abklärung der Vorfrage). Im Gegensatz hierzu geht der EDÖB davon aus, dass Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG als Rechtfertigungsgrund die Widerrechtlichkeit der Verletzung des Zweckmässigkeitsprinzips aufhebt, wenn es sich um Aufnahmen aus dem Gemein- oder Öffentlichkeitsbereich handelt und die Gesichter der betroffenen Personen erfolgreich unkenntlich gemacht wurden, da auf diese Weise eine Erkennbarkeit der betroffenen Personen mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Erkennbarkeitsprinzip gemäss Art. 4 Abs. 4 DSG 57 Gemäss Art. 4 Abs. 4 DSG muss die Beschaffung von Personendaten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein. Dies setzt voraus, dass es der betroffenen Person zumindest aus den Umständen heraus möglich sein muss, die Datenbearbeitung im Voraus zu erkennen, so dass sie die Möglichkeit hat, sich einer unerwünschten Datenbearbeitung zu widersetzen (Handkommentar zum DSG; David Rosenthal zu Art. 4 Abs. 4 DSG; < 51). 18/20 58 Zwar hat Google, Inc. auf seiner Webseite grob die Regionen aufgeführt, in welchen photographische Aufnahmen getätigt werden. Der Zeitraum in welchem in den betroffenen Regionen Aufnahmen getätigt werden beträgt aber zwei Monate. Beweis: Auszug aus der Ankündigung von Google, Inc. auf deren Webseite (Anhang 13) Daher ist es für die betroffenen Personen quasi unmöglich, im Vornherein zu erkennen, ob Bilder von ihnen aufgenommen werden. Es ist ebenfalls nicht ausreichend dem Erkennbarkeitsprinzip Genüge getan, wenn behauptet wird, die Fahrzeuge seinen gut sichtbar (vgl. hierzu auch Rz. 62). 59 Hält sich eine betroffene Person im Gemein- oder Öffentlichkeitsbereich auf, so muss sie grundsätzlich damit rechnen, dass sie (nicht individualisiert) aufgenommen werden könnte. Eine betroffene Person muss allerdings nicht damit rechnen, dass Aufnahmen aufgearbeitet und anschliessend auf dem Internet veröffentlich werden sowie dass zusätzlich zu den Bilder verschiedene technische Mittel (wie Zoom-Funktionen) angeboten werden, um einzelne Personen individualisiert darzustellen (siehe hierzu auch Urteil des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen Peck gegen United Kingdom vom 28. Januar 2003, Referenznummer: 44647/98). Im Privatbereich ist es für Betroffene in der Regel ohne vorgängige Information nicht erkennbar, wenn sie in ihrer Privatsphäre aufgenommen werden. 60 Als möglichen Rechtfertigungsgrund könnte Google, Inc. für den Gemein- und Öffentlichkeitsbereich Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG heranziehen, da Google, Inc. die Gesichter der betroffenen Person vor der Veröffentlichung unkenntlich macht. Nach Meinung des EDÖB kann im Gemein- und Öffentlichkeitsbereich aufgrund der Vielzahl der in diesem Bereich befindlichen Menschen und der geographischen Ferne vom gewöhnlichen Aufenthaltsort der betroffenen Person von einer Veröffentlichung gesprochen werden (im Rahmen welcher betroffene Person grundsätzlich nicht bestimmbar sind; vgl. auch Rz. 30). 61 Anders zu beurteilen ist der Sachverhalt, wenn es sich um Aufnahmen aus der Privatsphäre handelt. In diesem Fall ist nach Meinung des EDÖB die Unkenntlichmachung der Gesichter nicht ausreichend, um die Bestimmbarkeit einer betroffenen Person zu verneinen. Aus diesem Grund kann für diesen Bereich der Rechtfertigungsgrund von Art. 13 Abs. 2 lit. e DSG nicht herangezogen werden. VI. Zu den Anmerkungen von Google, Inc. 62 Google, Inc. beruft sich darauf, dass der EDÖB den Dienst Google Street View nach vertiefter Auseinandersetzung als mit dem Datenschutz konform bezeichnet habe. Ein Vorbehalt sei einzig für den Fall gemacht worden, dass der Anonymisierungsprozess erhebliche Mängel aufweisen sollte. Beweis: Schreiben von Google, Inc. vom 14. Oktober 2009 (Anhang 2) Zudem zeigt sich Google überrascht, dass eine vollständige Unkenntlichmachung der Gesichter und Fahrzeugschilder auf dem Bildmaterial verlangt werde. Dies widerspreche auch den eigenen bisherigen Aussagen des EDÖB, die sich im Übrigen heute noch auf seiner Webseite befinden. Demnach äusserte der EDÖB Vorbehalte lediglich für den Fall, dass die Anonymisierung 19/20 „erhebliche Mängel“ aufweise und „eine grössere Anzahl von Personen auf Google Street View erkennbar“ seien. Der EDÖB anerkenne, dass eine vollständige Anonymisierung der Bilder weder möglich noch nötig sei. Daher könne Google diese Kehrtwende nicht nachvollziehen und halte die Forderung einer vollständigen Unkenntlichmachung für rechtlich haltlos. Dem nachzukommen sei nie verlangt worden und sei auch nicht möglich. 63 Der EDÖB hat sich mit der für die Schweiz aufgeschalteten Version des Dienstes Google Street View zum frühest möglichen Zeitpunkt befasst und dabei festgestellt, dass der Unkenntlichmachungsprozess erhebliche Mängel aufweist. Zudem wurde festgestellt, dass nicht nur Aufnahmen vom Gemein- und Öffentlichkeitsbereich gemacht und online gestellt wurden, sondern in grossem Umfang auch Aufnahmen aus dem Privatbereich von betroffenen Personen. 64 Google, Inc. hat sich gegenüber dem EDÖB nur rudimentär darüber geäussert, welche Gebiete beim Start des Dienstes Google Street View aufgeschaltet werden. Aus den dem EDÖB zur Verfügung stehenden Informationen konnte der EDÖB in keiner Art und Weise im vornhinein abschätzen, dass und in welchem Umfang der Privatbereich der betroffenen Personen von der Veröffentlichung der Bilder tangiert sein würde. Vergleicht man die Aufschaltung in der Schweiz mit anderen europäischen Ländern (z.B. Portugal), so beschränken sich die dort aufgeschalteten Gebiete auf einzelne grössere Städte. Beweis: Überblickskarten zur Abdeckung von Google Street View in anderen Ländern (Anhang 14) 65 Zudem hat Google den EDÖB vor der Aufschaltung des Dienstes dahingehend informiert, dass dieser zu Beginn lediglich für einzelne grössere Städte (Zürich, Bern, Basel, Luzern) aufgeschaltet wird. Am Tag der Aufschaltung musste der EDÖB dann feststellen, dass – entgegen der vorgängigen Information von Google – die Schweiz quasi flächendeckend inklusive kleiner Städte und Dörfer aufgeschaltet wurde. Auch die Information über die Kamerafahrten auf der Webseite von Google, Inc. liess in keiner Weise einen Rückschluss über den Umfang der bearbeiteten Bilder zu. So war dann die von Google auf Anfrage in der Sitzung vom 04. September 2009 ausgehändigte Liste über die aufgeschalteten Orte auch um ein Vielfaches grösser, als die auf der Webseite von Google publizierte Liste. Unabhängig davon musste der EDÖB darüber hinaus feststellen, dass Aufnahmen auch an Orten getätigt wurden, welche nicht vorher angekündigt worden waren. Beweis: Artikel aus Liberté vom 14. August 2009 (Anhang 15) 66 Da der EDÖB keine die Möglichkeit hatte und es auch nicht seine Aufgabe ist (der EDÖB ist keine Genehmigungsinstanz), den Dienst Google Street View für die Schweiz vorgängig zu testen, war es ihm erst nach Aufschaltung des Dienstes möglich, zu erkennen, dass Bilder aus dem Privatbereich der betroffenen Personen (namentlich aus reinen Wohngebieten) aufgeschaltet wurden. Die Verantwortung, einzig und alleine Bilder aus dem Gemein- und Öffentlichkeitsbereich aufzuschalten und die Privatsphäre der betroffenen Personen zu achten, liegt alleine bei Google, Inc. bzw. der Google Schweiz GmbH. Vor diesem Hintergrund von einer unerwarteten Kehrtwende des EDÖB zu sprechen, entbehrt jeglicher Grundlage. VII. Fazit 20/20 67 Aufgrund der obigen Erwägungen kommt der EDÖB zu dem Schluss, dass der Betrieb des Dienst Street View von Google für den Gemein- und Öffentlichkeitsbereich dann keine Persönlichkeitsverletzung darstellt, wenn eine angemessene Unkenntlichmachung gewährleistet ist, so dass ein Personenbezug verneint werden kann. Falls die Unkenntlichmachung in diesem Bereich nicht funktioniert, kann eine betroffene Person nach Meinung des EDÖB aufgrund der Zoom-Funktionen individualisiert dargestellt und identifiziert werden. In einem solchen Fall geht der EDÖB von einer unrechtmässigen Persönlichkeitsverletzung aus. Trotz eines (im besten Fall anzunehmenden) Wirkungsgrades von über 98% gehen die nicht unkenntlich gemachten Bilder in die Tausende. Aus diesem Grund vertritt der EDÖB die Meinung, dass (nicht zuletzt aufgrund der Möglichkeiten der individualisierten Darstellung der betroffenen Personen) die von Google, Inc. getroffenen Massnahmen zur Unkenntlichmachung nicht ausreichen. Er vertritt daher die strikte Auffassung, dass bei Aufnahmen aus der Privatsphäre der betroffenen Person immer eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt. 68 Aus diesen Gründen ist den Begehren des EDÖB stattzugeben. EIDGENÖSSISCHER DATENSCHUTZ- UND ÖFFENTLICHKEITSBEAUFTRAGTER Hanspeter Thür Anhänge: 1. Empfehlung des EDÖB vom 11. September 2009 2. Schreiben der Google Switzerland GmbH vom 14. Oktober 2009 3. Email vom 18. März; 2009 E2009.03.18-0041 4. Schreiben von Türk an Google B2009.06.03-0018 5. Schreiben der Google Switzerland GmbH vom 4. September 2009 6. Aufnahme eines Kamerafahrzeuges von Google und dazugehöriger Auszug aus dem E- Autoindex des Kantons Zürich 7. Auszug Safe Harbor Zertifizierung von Google, Inc. 8. Staatenliste der Staaten mit einem angemessenen Datenschutzniveau 9. Fachartikel: Large-scale Privacy Protection in Google Street View 10. Stichproben von Ansichten in Google Street View 11. Artikel Blick am Abend vom Montag 24. August 2009, NZZ, BZ 12. Beschwerden betroffener Personen 13. Auszug aus der Ankündigung von Google, Inc. auf deren Webseite 14. Überblickskarten zur Abdeckung von Google Street View in anderen Ländern 15. Artikel aus Liberté vom 14. August 2009