B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-7321/2015 U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 6 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. Parteien X._______, vertreten durch Dr. Christian T. Suffert, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-7321/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1979; Bürger der Republik Serbien) gelangte im Jahr 1991 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz, wo er eine Niederlassungsbewilligung erhielt. Mit einer hier niedergelassenen bosnisch-herzegowinischen Staatsangehörigen hat er eine Tochter (geb. 2003). Gemäss eigenen Angaben hat das Paar eine zweite gemeinsame Tochter (geb. 2009). B. Aufgrund der mehrfachen Straffälligkeit des Beschwerdeführers widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 16. März 2011 seine Niederlassungsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg (letzt- instanzlich bestätigt durch Urteil des BGer 2C_434/2012 vom 15. Februar 2013). C. Mit Verfügung vom 15. September 2014 verhängte das SEM über den Be- schwerdeführer ein Einreiseverbot, gültig vom 27. September 2014 bis 26. September 2017 und ordnete die Ausschreibung der Massnahme im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Dieser Entscheid erwuchs mangels Anfechtung in Rechtskraft. D. Trotz des bestehenden Einreiseverbots reiste der Beschwerdeführer am 3. Februar 2015 in die Schweiz ein und hielt sich hier auf . Am 6. Februar 2015 erliess das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Wegweisungsver- fügung und ordnete gleichzeitig die sofortige Vollstreckung der Wegwei- sung an (ZH act. 352 -354). Nach erfolgter Ausschaffung ins Heimatland des Beschwerdeführers (ZH act. 359 und 363) gelangte er am 30. Juni 2015 erneut in die Schweiz und hielt sich hier auf. Am 3. August 2015 wurde er festgenommen und in Haft versetzt (ZH act. 380). Anlässlich der gleichentags erfolgten polizeilichen Einvernahme wurde ihm im Hinblick auf die Prüfung ausländerrechtlicher Massnahmen (Einreiseverbot, Weg- weisung) das rechtliche Gehör gewährt (vgl. ZH act. 370-371). E. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterla nd vom 3. Au- gust 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfacher vorsätzliche r rechtswidriger Einreise und mehrfachen vorsätzlichen rechtswidrigen Auf- enthalts zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 105 Tagen verurteilt (ZH C-7321/2015 Seite 3 act. 384-390). Das Migrationsamt des Kantons Zürich verfügte alsdann am 16. Oktober 2015 die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz und deren sofortige Vollstreckung (ZH act. 406-408). Dieselbe Be- hörde ordnete gleichentags die Haft nach Art. 76 Abs. 1 AuG (SR 142.20) an und beauftragte die Kantonspolizei mit dem Haft- und Ausschaffungs- vollzug (ZH act. 412) . Nach seiner bedingten Entlassung aus dem Straf- vollzug am 31. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführer nach Belgrad ausgeschafft (ZH act. 404, 411). F. Das SEM erliess mit Verfügung vom 14. Oktober 2015 erneut ein Einreise- verbot, gültig vom 27. September 2017 bis 13. Oktober 2018 und ordnete die Ausschreibung der Massnahme im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Es machte geltend, der Beschwerdeführer habe durch die zu- ständige Behörde aus der Schweiz weggewiesen werden müssen und die Wegweisung sei als sofort vollstreckbar erklärt worden. Er habe mehrfach gegen das gültige Einreiseverbot verstossen und sei deshalb mit Strafbe- fehl vom 3. August 2015 wegen mehrfacher v orsätzlicher rechtswidriger Einreise und mehrfachen vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts mit ei- ner Freiheitsstrafe von 105 Tagen bestraft worden. Die Anordnung einer Fernhaltemassnahme nach Art. 67 AuG sei daher angezeigt. Die im Rah- men des rechtlichen Gehörs gemachten Angaben vermöchten keinen an- deren Entscheid zu rechtfertigen. G. Mit Rechtsmitteleingabe vom 13. November 2015 gelangte der Beschwer- deführer an das Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende Anträge: 1. Die am 14. Oktober 2015 gegen den R ekurrenten ausgesprochene Ein- reisesperre bis 13. Oktober 2018 für die Schweiz und den Schengenraum sei ab 14. Oktober 2016 für jedes folgende Jahr, erstmals für das Jahr 2017, letztmals für das Jahr 2018, für eine Zeitdauer von jeweils vier Wo- chen zu suspendieren; 2. Die Schweizerische Botschaft in Serbien Montenegro sei über die Sus- pendierungen in Kenntnis zu setzen und anzuweisen, einem jeweils durch den Rekurrenten beantragten Visum für die Zeit der Suspendierung der Einreisesperre zuzustimmmen; 3. Eventualiter sei das Einreiseverbot auf die Schweiz zu beschränken. Unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten der Rekursgegnerin. C-7321/2015 Seite 4 In seiner Begründung verweist der Beschwerdeführer auf die UNO-Kinder- rechtskonvention und macht im Wesentlichen geltend, gemäss dieser Kon- vention sei das Kindeswohl von zentraler Bedeutung. Der Beschwerdefüh- rer habe natürlich für sein eigenes Handeln einzustehen. Er habe auch die Konsequenzen seiner früheren, schuldhaften Verfehlungen zu tragen. Das Einreiseverbot treffe jedoch nicht nur ihn, sondern auch, oder gar vielmehr, seine Kinder , die nun ohne Vater aufwachsen würden. Dieser Umstand stelle mit Sicherheit eine für die anbegehrte Suspension wichtigen Grund dar. Die beantragte Suspension des Ein reiseverbots solle dazu führen, dass der Beschwerdeführer seinen Vaterpflichten, wenigstens für eine ge- wisse Zeitspanne, gerecht werden könne. Es gehe darum, die Beziehung zu seinen Kindern aufrecht zu erhalten. H. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 16. Dezember 2015 auf Abweisung der Beschwerde und weist darauf hin, dass Einreiseverbote nicht auf Vorrat suspendiert werden könnten. Obwohl der Ausländer die Fernhaltemassnahme missachtet habe, sei das SEM hingegen bereit, dem Beschwerdeführer für Besuche bei seinen Familienangehörigen jährlich, bis zum Ablauf des Einreiseverbots, Suspensionen von je drei Wochen zu gewähren. Diese könnten am Stück oder gestaffelt bezogen werden. Dabei sei jedes Mal – mindestens vier bis sechs Wochen vor dem gewünschten Einreisedatum – ein Suspensionsgesuch einzureichen. Um die Suspensi- onsverfügung erlassen zu können, müssten auch jedes Mal die Vorausset- zungen dafür erfüllt sein. So müsse der Beschwerdeführer bei Ablauf eines bewilligten Besuchsaufenthaltes anstandslos ausreisen und sich im Übri- gen klaglos verhalten haben. I. Der Beschwerdeführer verzichtete auf sein Replikrecht. J. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. C-7321/2015 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Von der Vorinstanz erlassene Verfügungen betreffend Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim BVGer anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt richtet sich nach dem VwVG, sowe it das VGG nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, worüber die Vorinstanz entschieden hat oder richtigerweise hätte entscheiden müs - sen. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 14. Okto- ber 2015 über den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot vom 27. Septem- ber 2017 bis 13. Oktober 2018 verhängt und die Massnahme im Schenge- ner Informationssystem (SIS II) eingetragen . Gemäss dem pro zessualen Grundsatz, dass sich der S treitgegenstand im Zuge des Rechtsmittelver- fahrens nicht ausweiten darf, können somit nur das einjährige Einreisever- bot und die SIS -Ausschreibung Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein (vgl. A LFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 687 ff. m.H. sowie THOMAS FLÜCKIGER, Praxiskommmentar VwVG, 2009, N 18 zu Art. 7). Die Anträge des Beschwerdeführers auf (antizipierte) Ge- währung von Suspensionen (vgl. Art. 67 Abs. 5) und auf Anweisung zu Handen der Schwe izerischen Botschaft in Serbien und Montenegro, sei- nen jeweiligen Visagesuchen zuzustimmen (vgl. Ziff. 1 und 2 der Be- schwerdeanträge; Sachverhalt Bst. G) bzw. auf eine mit Auflage verbun- dene Suspension, die sich beispielsweise lediglich auf den Schengenraum erstrecken soll (vgl. Beschwerde vom 13. November 2015 , S. 5), gehen darüber hinaus und sind damit nicht zulässig. Der Umstand, dass die Vor- instanz in ihrer Vernehmlassung vom 16. Dezember 2015 die Bereitschaft signalisiert hat, unter bestimmten Umständen jährlich Suspensionen von je drei Wochen zu gewähren, vermag daran nichts zu ändern. 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist im dargelegten Umfang (vgl. E. 1. 2) einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). C-7321/2015 Seite 6 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge- bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.) 3. 3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Verhängung einer erneuten Fernhaltemassnahme nicht. Die erste ist ohnehin in Rechtskraft erwachsen (vgl. vorne Bst. C) und somit unanfechtbar geworden. Hingegen beantragt er die Beschränkung des Einreiseverbots auf die Schweiz bzw. die Löschung der Ausschreibung im Schengener-Informationssystem (SIS II). Der Beschwerde lässt sich entnehmen, dass die Verlobte des Beschwer- deführers bereits gegenüber dem kantonalen Migrationsamt ausgeführt habe, es liege ihr viel daran, dass die Kinder den Vater sehen können; sie vermöge sich Auslandsreisen zum Beschwerdeführe r nicht zu leisten . Wenn schon kein Besuchsrecht in der Schweiz gewährt worden sei, so sei ihrem Verlobten zumindest ein Aufenthaltsrecht im Schengenraum zu ge- währen. 3.2 In der vorliegenden Streitsache kann es nicht um das Aufenthaltsrecht als solches gehen, wird dieses doch nicht vom Verfahrensgegenstand er- fasst (vgl. dazu E. 1. 2). Es ist lediglich auf die Frage einzugehen, ob die Ausschreibung des Beschwerdeführers im SIS II zu Recht erfolgte. 3.2.1 Ein Einreiseverbot gilt in räumlicher Hinsicht für die Schweiz und in der Regel auch für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rahmenvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenste in über die Zusam- menarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufent- halts sowie über die polizeilic he Zusammenarbeit im Grenzraum [SR 0.360.514.2]). Erfolgt, wie vorliegend geschehen, gestützt auf das Einrei- severbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im SIS II zur Einreise- C-7321/2015 Seite 7 und Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen -Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzko- dex, SGK, Abl. L 105/1 vom 13.04.2006]). 3.2.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines EU -Mitglied- staates besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS zur Einreise- und Auf- enthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die "Angemessen- heit, Relevanz und Bedeutung des Falles" eine solche Massnahme recht- fertigen (Art. 2 und 21 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Eur opäi- schen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Ein- richtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssys- tems der zweiten Generation [SIS -II-Verordnung, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006]). Die Daten zu Drittstaatsangehörigen, die zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben sind, werden dabei aufgrund ei- ner nationalen Ausschreibung eingegeben, die auf einer Entscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörden oder Gerichte beruht, wobei die Verfah- rensregeln des nationalen Rechts zu beachten sind; diese Entscheidung darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergehen (vgl. Art. 24 Abs. 1 1 . Satz SIS-II-Verordnung). Gemäss Art. 24 Abs. 3 SIS-II- Verordnung kann eine Ausschreibung unter anderem auch dann ergehen, wenn die Entscheidung nach Abs. 1 darauf beruht, dass der Drittstaatsan- gehörige ausgewiesen, zurückgewiesen oder abgeschoben worden ist, wobei die Massnahme nicht aufgeschoben oder ausgesetzt worden sein darf, ein Verbot der Einreise oder gegebenenfalls ei n Verbot des Aufent- halts enthalten oder davon begleitet sein muss und auf der Nichtbeachtung der nationalen Rechtsvorschriften über die Einreise oder den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen beruhen muss. 3.2.3 Der Beschwerdeführer kann somit als Drittstaatsangehöriger grund- sätzlich zur Einreise- bzw. Aufenthaltsverweigerung im SIS II ausgeschrie- ben werden. Das einjährige Einreiseverbot beruht zudem unter anderem darauf, dass er au s der Schweiz weggewiesen wurde, da er mehrfach rechtswidrig in die Schweiz eingereist ist und sich hier mehrfach rechtswid- rig aufgehalten hat (vgl. Sachverhalt Bst. D und E). Bloss der Vollständig- keit halber sei angemerkt, dass bezüglich der Ausschreibung des ersten Einreiseverbots auch die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 2 SIS -II-Ver- ordnung erfüllt waren. Des Weiteren rechtfertigt in diesem Zusammenhang die Bedeutung des Falles eine Ausschreibung (Art. 21 SIS-II-Verordnung). C-7321/2015 Seite 8 Mit diesen Ausführungen ist nicht zu beanstanden, dass ihm die Vorinstanz die Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten hat, zumal die Schweiz auch deren Interessen zu wahre n hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). 3.3 Wie bereits das SEM ausführt, steht es dem Beschwerdeführer offen, bei der Vorinstanz die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhal- temassnahme zu b eantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG ; in concreto: drei Wo- chen/Jahr, vgl. Vernehmlassung vom 16. Dezember 2015). Überdies bleibt es auch den Mitgliedstaaten unbenommen, der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Ein- reise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen -Visum mit räumlich be- schränkter Gültigkeit auszustellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verord- nung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1]) . Aus Kompetenzgründen steht der Schweiz bzw. deren Behörden diese Möglichke it für fremde Staaten aber nicht zu. 4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung rechtsfehlerfrei ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzu- folge abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Kos- ten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) C-7321/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour) – das Migrationsamt des Kantons Zürich Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer Versand: