Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2022 108 Arrêt du 21 novembre 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire : Sabina Jelk Parties A.________, pour elle et son petit-fils B.________, et C.________, recourants, représentés par Me Liza Sant’Ana Lima, avocate contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour – Renvoi pour instruction complémentaire à l'autorité intimée sur la question du rapport de dépendance avec la grand-mère et sur la capacité des parents de s'occuper de leur enfant Recours du 13 octobre 2021 contre la décision du 13 septembre 2021; suite de l'arrêt de renvoi du TF du 8 septembre 2022 en la cause 2C_409/2022 Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 attendu que B.________, ressortissant brésilien né en 2012, est entré en Suisse le 14 juin 2018, dans le cadre d'un séjour touristique. Depuis lors, il vit chez sa grand-mère A.________, ressortissante brésilienne, au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE dans le canton de Fribourg obtenue par regroupement familial auprès de son conjoint C.________, ressortissant portugais titulaire d'une autorisation d'établissement UE/AELE; que, le 13 septembre 2021, le SPoMi a rejeté l'autorisation de séjour sollicitée pour le jeune garçon le 30 mars 2021 et a prononcé son renvoi de Suisse; que l'autorité a estimé que l'intéressé ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 3 de l'Annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'étant pas un "descendant" à charge, qu'aucune demande de placement n'avait été déposée et qu'aucune autorisation préalable de placement ne lui avait non plus été octroyée. Elle observe en outre qu'il n'a pas non plus été démontré que ses parents étaient dans l'absolue incapacité de s'en occuper. De plus, la démarche vise à lui garantir un meilleur avenir et une qualité de vie supérieure à celle qu'il avait au Brésil, ce qui n'est pas le but poursuivi par les dispositions en matière de placement d'enfants; que, dans son arrêt du 7 avril 2022 rendu en la cause 601 2021 154, le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé à l'encontre de la décision susmentionnée; que, le 8 septembre 2022, le Tribunal fédéral a toutefois admis le recours déposé contre l'arrêt précité en la cause 2C_409/2022 et a renvoyé la cause à l'Instance de céans pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants; considérant que, s'agissant des questions de recevabilité, renvoi express est fait à l'arrêt précédent rendu par l'Instance de céans en la cause 601 2021 154; que, dans son arrêt 2C_409/2022, le Tribunal fédéral a retenu qu'en soi, contrairement à ce qu'avait indiqué le Tribunal cantonal, les parties pouvaient potentiellement invoquer l'art. 3 par. 1 et par. 2 let. a Annexe I ALCP, s'agissant d'un descendant de moins de 21 ans du conjoint ressortissant d'un pays tiers, mais qu'elles ne pouvaient en l'espèce pas s'en prévaloir, à défaut pour la grand-mère d'assumer la responsabilité civile de l'enfant, à savoir d'en être sa tutrice au sens des art. 327a ss CC; que, par ailleurs, le Tribunal fédéral a rappelé qu'un étranger peut, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH, s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent (hors famille nucléaire) au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse allant au-delà des relations familiales ou des liens affectifs habituels, par exemple en raison d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 grave dont il souffrirait (ATF 144 II 1 consid. 6.1; 140 I 77 consid. 5.2). Il a mentionné que la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) a admis l'existence d'une telle relation dans le cas d'un frère et une soeur dont la mère était décédée et le père était à l'étranger et qui vivaient chez leur oncle et leur tante (arrêt CourEDH Butt contre Norvège, Requête n°47017/09, du 4 décembre 2012, § 76; cf. également ATF 144 II 1 consid. 6.1); que le Tribunal fédéral a relevé qu'en l'espèce, l'enfant est le petit-fils de la recourante et qu'il n'appartient donc pas à sa famille dite nucléaire. Le fait que la grand-mère soit titulaire du droit de garde n'a en outre pas déterminant ici dès lors que la décision brésilienne avait pour objectif de légaliser la situation préexistante et que la portée de cette décision n'est pas "évidente" au sens de l'art. 85 al. 1 LDIP pour les autorités suisses; qu'en revanche, le Tribunal fédéral a examiné s'il existait un lien de dépendance particulier au sens de l'art. 8 CEDH entre la grand-mère et son petit-fils, précisant que ce peut être le cas si les parents de l'enfant au Brésil sont dans l'incapacité de s'en occuper, étant souligné que, dans cette approche il faut aussi tenir compte du fait qu'une autorisation de séjour en faveur de ce dernier doit être favorisée conformément à l'art. 3 par. 2 Annexe I ALCP; que le Tribunal fédéral a toutefois considéré que les faits retenus étaient peu clairs et lacunaires; qu'en effet, il reproche au Tribunal cantonal de n'avoir en particulier pas expliqué quels étaient les aspects du soutien de la grand-mère, au-delà du soutien financier, "ce qui est pourtant un élément important pour déterminer s'il existait une relation de dépendance préexistante à l'arrivée en Suisse du recourant"; que, selon le Tribunal fédéral, il ne ressort en outre pas du dossier que la mère du garçon, qui vit désormais séparée de son partenaire, soit dans l'absolue incapacité de s'occuper de son fils, alors que la capacité de la mère à prendre en charge son enfant est un élément déterminant pour examiner s'il existe un lien de dépendance entre la recourante et son petit-fils justifiant sa venue en Suisse; qu'il en va de même de l'éventuelle capacité du père de prendre en charge l'enfant, dont l'arrêt attaqué ne dit mot; que le Tribunal fédéral en a conclu que l'arrêt attaqué, qui n'établit pas les faits relatifs au soutien apporté par la grand-mère à son petit-fils alors que celui-ci vivait au Brésil, ni à la capacité de la mère ou du père ou éventuellement d'un parent proche résidant au Brésil à s'occuper de l'enfant, ne lui permet pas d'examiner si le Tribunal cantonal a correctement appliqué l'art. 8 CEDH; que, partant, la cause a été renvoyée à l'Instance de céans à cet effet; qu'en sa qualité d'autorité d'exécution, le SPoMi est toutefois mieux à même d'effectuer les mesures d'instruction induites par les points soulevés par le Tribunal fédéral qui, pour certaines d'entre elles, doivent être menées directement au Brésil, respectivement avec le concours des autorités brésiliennes; qu'un renvoi à l'autorité de première instance présente également l'avantage de garantir une voie de droit complète aux recourants; que, partant, il se justifie de renvoyer la cause au SPoMi pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision;Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 que, partant, il y a lieu d'admettre partiellement le recours et d'annuler la décision attaquée; que, s'agissant du règlement des frais et dépens, un tel renvoi pour instruction complémentaire équivaut toutefois à un gain de cause total, d'autant que le manquement reproché par le Tribunal fédéral quant à l'établissement des faits ne saurait être imputé aux recourants (cf. arrêt TF 2C_60/2011 du 12 mai 2011 consid. 2.4 et 2.5 et les références); qu'il n'est pas perçu de frais de justice et que l'avance de frais de CHF 800.- est restituée aux recourants; qu'ils ont en outre droit à des dépens (entiers) qu'il y a lieu de fixer de manière globale (cf. art. 11 al. 3 let. b du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative; RSF 150.12) à CHF 2'000.-, débours compris, plus CHF 154.- au titre de la TVA, soit à une somme de CHF 2'154.-, mise intégralement à la charge de l'Etat de Fribourg; la Cour arrête : I. Le recours est partiellement admis. Partant, la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. II. Il n'est pas perçu de frais de justice et l'avance de frais de CHF 800.- est restituée aux recourants. III. Il est alloué aux recourants une indemnité de partie, à verser en main de leur mandataire, de CHF 2'154.-, y compris CHF 154.- au titre de la TVA, à charge de l'Etat de Fribourg; IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 21 novembre 2022/ape La Présidente : La Greffière-stagiaire :