<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp298848"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>120 IV 194<br/><br/><br/><div class="paraatf">34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde)</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp300128"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref"><artref id="CH/311.0/187" type="start"></artref>Art. 187, 191 StGB</span><artref id="CH/311.0/191" type="end"></artref>; Konkurrenz zwischen sexuellen Handlungen mit Kindern und Schändung. <div class="paratf">Wird ein Kind zu sexuellen Handlungen missbraucht, bezüglich welcher es altersbedingt nicht urteilsfähig ist, so ist zwischen den <span class="artref"><artref id="CH/311.0/187" type="start"></artref>Art. 187 und 191 StGB</span><artref id="CH/311.0/191" type="end"></artref> Idealkonkurrenz anzunehmen (E. 2b). </div> </div> </div> <a name="idp308160"></a> <a name="idp316048"></a> <br/><div> <a name="idp323888"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 194</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page194"></a><div class="center pagebreak">BGE 120 IV 194 S. 194</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp325552"></a><span class="bold">A.- </span>Am 4. März 1991 legte sich L. (geb. 4.10.1940) zum Sohn seiner Tochter, R. (geb. 29.5.1986), ins Bett, entblösste vor ihm seinen Geschlechtsteil und befriedigte sich selbst. Am 15. März 1991 liess er im Hühnerstall dem Knaben die Hosen herunter, betastete ihn am Geschlechtsteil und masturbierte. Vermutlich am 23. März 1991 führte er R. in die Tenne, wo er seinen eigenen Geschlechtsteil entblösste und das Kind bis zum Samenerguss daran saugen liess. Am 20. April 1991 liess er dem Knaben im Hühnerstall die Hosen herunter, entblösste seinen Geschlechtsteil und stiess damit zwischen den Oberschenkeln des Knaben bis zum Samenerguss hin und her.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp327984"></a><span class="bold">B.- </span>Das Bezirksgericht Aarau sprach mit Urteil vom 16. Dezember 1992 L. der <a name="page195"></a><div class="center pagebreak">BGE 120 IV 194 S. 195</div>mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss <span class="artref">Art. 187 Ziff. 1 StGB</span> schuldig, verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung nach <span class="artref">Art. 44 Ziff. 1 StGB</span> während des Strafvollzuges an.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp333504"></a><span class="bold">C.- </span>Mit Urteil vom 26. August 1993 wies das Obergericht des Kantons Aargau die von L. erhobene Berufung und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ab.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp334768"></a><span class="bold">D.- </span>Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen mehrfacher Schändung im Sinne von <span class="artref">Art. 191 StGB</span>, eventuell wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kinde gemäss <span class="artref">Art. 187 Ziff. 1 StGB</span> in Idealkonkurrenz mit mehrfacher Schändung nach <span class="artref">Art. 191 StGB</span>, an die Vorinstanz zurückzuweisen.</div> <div class="paraatf">Das Obergericht verzichtet unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen.</div> <div class="paraatf">L. führt aus, er bestreite die strafbaren Handlungen, die das Obergericht rechtlich richtig gewürdigt habe, so dass sich eine weitere Vernehmlassung erübrige.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.</div> <br/><div> <a name="idp343200"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp344160"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, beide Instanzen hätten eingeräumt, der Gesetzgeber habe das Verhältnis von Art. 187 zu <span class="artref">Art. 191 StGB</span> nicht klar durchdacht und Praxis und Lehre müssten diese Konkurrenzfrage lösen. Beide Instanzen gingen auch davon aus, dass das zur Zeit der Tat noch nicht fünfjährige Opfer als urteilsunfähig im Sinne von <span class="artref">Art. 191 StGB</span> zu betrachten sei. Die Botschaft über die Änderung des Sexualstrafrechts scheine sich bei solchen Fällen für den Schändungstatbestand auszusprechen. Dass gemäss altem Sexualstrafrecht der Tatbestand der Schändung nicht zur Anwendung habe gelangen können, dürfe keinen Grund bilden, im neuen Recht den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern vorzuziehen. Wichtig sei auch der höhere Strafrahmen des <span class="artref">Art. 191 StGB</span>: Es wäre stossend, wenn sexuelle Handlungen mit einer urteilsunfähigen erwachsenen Person mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, sexuelle Handlungen mit einem urteilsunfähigen Kind unter 16 Jahren hingegen nur mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft werden könnten. Mit <a name="page196"></a><div class="center pagebreak">BGE 120 IV 194 S. 196</div>der Bemerkung, dass fünf Jahre Zuchthaus für solche Fälle ohnehin genügen sollten, könnten die unterschiedlichen Strafmaxima nicht einfach übergangen werden.</div> <div class="paraatf">Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, es seien sowohl Art. 187 als auch <span class="artref">Art. 191 StGB</span> in Idealkonkurrenz anzuwenden, da nach der Systematik des neuen Sexualstrafrechts zwei Rechtsgüter tangiert seien, nämlich die ungestörte sexuelle Entwicklung von Unmündigen (<span class="artref"><artref id="CH/311.0/187" type="start"></artref>Art. 187 und 188 StGB</span><artref id="CH/311.0/188" type="end"></artref>) sowie die sexuelle Freiheit (Art. 189 bis 194 StGB). Wer also unzüchtige Handlungen mit einem Kind begehe, das zusätzlich bezüglich solcher Handlungen als urteilsunfähig zu betrachten sei, müsse wegen sexueller Handlungen mit Kindern und Schändung bestraft werden.</div> <div class="paraatf">b) Die Vorinstanz ging entsprechend den zu Art. 189 Abs. 2 aStGB vertretenen Lehrmeinungen davon aus, dass der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (<span class="artref">Art. 187 StGB</span>) immer jenem der Schändung vorgehe.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp361408"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>a) <span class="artref">Art. 191 StGB</span>, der an die Stelle von Art. 189 und 190 aStGB getreten ist, schützt unabhängig vom Alter eine urteilsunfähige oder wehrlose Person männlichen oder weiblichen Geschlechts, die der Täter in Kenntnis ihres Zustandes zu einer geschlechtlichen Handlung missbraucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, bes. S. 1077).</div> <div class="paraatf">Das Gesetz spricht sich nicht über die Abgrenzung zu <span class="artref">Art. 187 StGB</span> aus, wenn das Opfer ein (infolge seines Alters oder einer Krankheit) urteilsunfähiges Kind unter 16 Jahren ist. In der Botschaft wird zu dieser Abgrenzung ausgeführt:</div> <div class="paraatf">"Handelt es sich beim Opfer um ein irgendwie geistig behindertes Kind, wird es nicht immer leicht sein, zu entscheiden, ob die Tat den Unrechtsgehalt der Schändung erfüllt. Denn je jünger das Kind ist, desto schwerer lässt sich die Einsichtsunfähigkeit infolge seines Alters von der Urteilsunfähigkeit infolge geistiger Behinderung unterscheiden. Die Expertenkommission hatte aus diesen Gründen jegliche Fälle von Urteilsunfähigkeit bis zum Alter von 14 Jahren (Schutzalter gemäss ihrem Vorschlag) in Artikel 187 des Vorentwurfs über geschlechtliche Handlungen mit Kindern verwiesen. Wir sehen von dieser Lösung, die den Absichten des Täters nicht gerecht wird, ab. Beruht die Urteilsunfähigkeit des Opfers vor allem darauf, dass es das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hat, soll Art. 187 unseres Entwurfes anwendbar sein; tritt dagegen der eigentliche Missbrauch einer Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit in den Vordergrund, soll die Tat von der Bestimmung über die Schändung erfasst werden. Zu denken ist namentlich an die Fälle des Missbrauchs von Bewusstlosen, z.B. eines unter Drogeneinfluss stehenden Jugendlichen" (Botschaft, a.a.O., S. 1078).</div> <div class="paraatf"> <a name="page197"></a><div class="center pagebreak">BGE 120 IV 194 S. 197</div> </div> <div class="paraatf">STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., Bern 1993, § 8 N. 34 und N. 41) tritt dafür ein, analog zum bisherigen Verhältnis zwischen Art. 189 Abs. 2 aStGB und Art. 191 aStGB den Tatbestand der Unzucht mit Kindern vorrangig anzuwenden, um <span class="artref"><artref id="CH/311.0/187/3" type="start"></artref><artref id="CH/311.0/187/2" type="start"></artref>Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB</span><artref id="CH/311.0/187/3" type="end"></artref><artref id="CH/311.0/3" type="end"></artref> nicht ganz oder teilweise um ihre Wirkung zu bringen.</div> <div class="paraatf">b) Die <span class="artref"><artref id="CH/311.0/187" type="start"></artref>Art. 187 und 191 StGB</span><artref id="CH/311.0/191" type="end"></artref> schützen nicht das gleiche Rechtsgut: <span class="artref">Art. 187 StGB</span> will die "Gefährdung der Entwicklung von Unmündigen" (1. Untertitel zum Fünften Titel des Strafgesetzbuches) verhindern, das heisst die ungestörte Entwicklung des Kindes gewährleisten, bis es die notwendige Reife erreicht hat, die es zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen befähigt (Botschaft, a.a.O., S. 1065), wobei diese Reife vor dem 16. Altersjahr nach dem Willen des Gesetzgebers immer zu verneinen ist. <span class="artref">Art. 191 StGB</span> hingegen soll gemäss dem 2. Untertitel vor "Angriffen auf die sexuelle Freiheit und Ehre" bewahren, das heisst Personen schützen, die seelisch oder körperlich nicht in der Lage sind, sich gegen sexuelle Zumutungen zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077). <span class="artref">Art. 187 StGB</span> ist auch erfüllt, wenn das Opfer im Sinne des Gesetzes urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen voll einverstanden ist. Bei der Schändung kann es eine gültige Einwilligung wegen der Urteilsunfähigkeit des Opfers nicht geben. Der Strafrahmen ist unterschiedlich: <span class="artref">Art. 187 StGB</span> droht Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis an; die Widerhandlung gegen <span class="artref">Art. 191 StGB</span> kann mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden.</div> <div class="paraatf">Gegen eine alternative Anwendung von <span class="artref">Art. 187 und <artref id="CH/311.0/191" type="start"></artref>Art. 191 StGB</span><artref id="CH/311.0/187" type="end"></artref> spricht, dass durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen das deliktische Verhalten nicht vollständig erfasst und abgegolten wäre: In der Ausnützung der durch Urteilsunfähigkeit bedingten Hilflosigkeit eines Kindes liegt eine weitergehende Rechtsgutverletzung, die mit der Bestrafung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind nicht berücksichtigt ist. Umgekehrt umfasst der Tatbestand der Schändung nicht den Schaden, welcher der Entwicklung des Kindes zugefügt wird.</div> <div class="paraatf">Weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Debatten wurde die Möglichkeit der Idealkonkurrenz zwischen den beiden Artikeln erörtert. Die Botschaft und die Rechtsprechung nehmen eine solche hingegen zwischen Art. 187 und sexueller Nötigung oder Vergewaltigung (<span class="artref"><artref id="CH/311.0/189" type="start"></artref>Art. 189 und 190 StGB</span><artref id="CH/311.0/190" type="end"></artref>) sowie zu Inzest (<span class="artref">Art. 213 StGB</span>) an (Botschaft, a.a.O., S. 1067; <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1994&amp;to_year=1994&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-309%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page309">BGE 119 IV 309</a>). Wenn aber zwischen Art. 187 und den Art. 189/190 StGB Idealkonkurrenz <a name="page198"></a><div class="center pagebreak">BGE 120 IV 194 S. 198</div>möglich ist, liegt es nahe, diese auch zwischen <span class="artref">Art. 187 und <artref id="CH/311.0/191" type="start"></artref>Art. 191 StGB</span><artref id="CH/311.0/187" type="end"></artref> anzunehmen, denn ebenso wie die <span class="artref"><artref id="CH/311.0/189" type="start"></artref>Art. 189 und 190 StGB</span><artref id="CH/311.0/190" type="end"></artref> schützt der Tatbestand der Schändung das Rechtsgut der sexuellen Freiheit, und es gibt keinen Grund, diese Freiheit bei Kindern und Jugendlichen weniger zu schützen als bei Erwachsenen (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1994&amp;to_year=1994&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-309%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page309">BGE 119 IV 309</a> E. 7a). Auch vom Ergebnis her wäre es stossend, wenn die Unzucht mit einem kleinen (urteilsunfähigen) Kind nicht gleich streng bestraft werden könnte wie der Beischlaf mit einer (erwachsenen) urteilsunfähigen Person. Deshalb ist in solchen Fällen zwischen den <span class="artref"><artref id="CH/311.0/187" type="start"></artref>Art. 187 und 191 StGB</span><artref id="CH/311.0/191" type="end"></artref> grundsätzlich echte Konkurrenz (Idealkonkurrenz) anzunehmen.</div> <div class="paraatf">c) Da die Urteilsunfähigkeit im Sinne von <span class="artref">Art. 191 StGB</span> relativ ist, hat der Richter konkret abzuklären, ob das Opfer in bezug auf die sexuellen Handlungen seelisch in der Lage war, sich gegen diese zu wehren (Botschaft, a.a.O., S. 1077), und ob es darüber entscheiden konnte, die sexuellen Kontakte haben zu wollen oder nicht (STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N. 34). Die notwendige Reife im Sinne von <span class="artref">Art. 187 StGB</span> ist vor dem 16. Altersjahr von Gesetzes wegen stets zu verneinen, wobei im übrigen Urteils- und Widerstandsfähigkeit vorausgesetzt ist. <span class="artref">Art. 191 StGB</span> bedingt "eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person". Ist also der Tatbestand von <span class="artref">Art. 187 StGB</span> bei sexuellen Handlungen mit einer Person unter 16 Jahren wegen ihrer mangelnden Reife erfüllt, so rechtfertigt sich eine zusätzliche Anwendung von <span class="artref">Art. 191 StGB</span> nur, wenn zur Ausnützung der mangelnden Reife offenkundig ein Missbrauch der Urteilsunfähigkeit oder anderen Widerstandsunfähigkeit hinzukommt. Deshalb darf eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden; sexuelle Handlungen berühren denn auch das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-)Reaktion fähig ist.</div> <div class="paraatf">Unter welchen Voraussetzungen in Fällen, in denen die Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit des jungen Opfers nicht bloss altersbedingt ist, Idealkonkurrenz zwischen <span class="artref">Art. 187 und <artref id="CH/311.0/191" type="start"></artref>Art. 191 StGB</span><artref id="CH/311.0/187" type="end"></artref> angenommen werden muss, kann hier offenbleiben.</div> <div class="paraatf">d) Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ist R. aufgrund seines Alters von 4 Jahren und 11 Monaten zum Tatzeitpunkt als urteilsunfähig zu betrachten. Auch das Urteil der ersten Instanz und die Akten drängen nicht einen anderen Schluss auf. Zwar konnte das Kind die an ihm verübten Handlungen der Polizei gegenüber beschreiben, doch realisierte es <a name="page199"></a><div class="center pagebreak">BGE 120 IV 194 S. 199</div>offensichtlich deren Bedeutung nicht; auch hat es sich nicht gegen die gleichgeschlechtlichen und sehr weit gehenden Handlungen gewehrt, sondern erduldete sie. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, die Urteilsunfähigkeit sei zu bezweifeln. Die von ihm verübten Taten erfüllen demnach sowohl Art. 187 als auch <span class="artref">Art. 191 StGB</span>, weshalb bei der Strafzumessung gemäss <span class="artref">Art. 68 StGB</span> zu verfahren ist.</div> </div></body></html></html>