Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2016 116 Arrêt du 9 juin 2017 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffier-rapporteur: Michel Bays Parties A.________, recourant contre CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-vieillesse et survivants Recours du 6 mai 2016 contre la décision sur opposition du 28 avril 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu que la société B.________ Sàrl a été inscrite au Registre du commerce du canton de Fribourg en août 2010 et a été affiliée en tant qu'employeur auprès de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse), à partir du 1er août 2010; que A.________ en était alors l'associé avec signature individuelle et détenait la totalité des parts sociales (CHF 20'000.-), alors que C.________ était gérante avec droit de signature individuelle, sans participation sociale; que, dans la déclaration pour l'année 2010, déposée en janvier 2011, la société a annoncé qu'aucun salaire n'avait été versé; que, par décompte annuel de salaires pour l'année 2010, dite société a indiqué qu'un salaire de CHF 5'600.- avait été versé à D.________, en lien avec l'activité déployée entre le 24 juin et le 5 août 2010; que, dès décembre 2013, A.________ est l'unique associé-gérant de la société, avec droit de signature, suite à la radiation de l'inscription de C.________; que, par décision du 2 juin 2014, la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère a dissous la société et en a ordonné la liquidation; que, par ordonnance du 7 octobre 2014, elle a clôturé la faillite, aucun créancier ne s'étant manifesté, et a radié d'office la société; que, dans le cadre d'un contrôle d'employeur réalisé en octobre 2014, la Caisse s'est aperçue que la société avait omis de déclarer le salaire perçu par C.________ en 2010; qu'il ressortait en effet des comptes 2010 de la société, produits dans le cadre de la procédure de faillite, qu'un salaire de CHF 12'600.- avait été versé à celle-ci cette année-là; que, le 29 octobre 2014, la Caisse a produit sa créance, correspondant au montant des cotisations impayées, auprès de l'Office cantonal des faillites; que, le 4 novembre 2014, la Caisse a par ailleurs dénoncé A.________ au Ministère public du canton de Fribourg pour ne pas avoir retenu les cotisations AVS/AI/APG de l'année 2010 de son employée; que, le 10 novembre 2014, l'Office des faillites a informé la Caisse que la faillite de la société avait été clôturée le 7 octobre précédent et qu'il lui retournait dès lors, à sa décharge, sa production; que, par décision du 9 décembre 2014, la Caisse annonce à A.________ que suite à la clôture de la faillite de la société B.________ Sàrl, celle-ci considérait que le solde des cotisations dues sur salaires était irrécouvrable et qu'elle était fondée à le rechercher, en sa qualité d'organe, pour le dommage causé par le non-paiement des cotisations AVS/AI/APG et AC, s'élevant encore à CHF 2'163.05; que, par ordonnance pénale du 23 mars 2015, le Ministère public a reconnu A.________ coupable de délit contre la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et l'a condamné à une peine pécuniaire avec sursis, de même qu'au paiement des frais de la procédure;Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 que par décision sur opposition du 28 avril 2016, la Caisse a rejeté l'opposition formée par A.________ contre la décision du 9 décembre 2014, en retenant en substance que, suite au contrôle opéré après l'ouverture de la faillite, elle avait constaté que le salaire de C.________ n'avait pas été déclaré en 2010; que les explications fournies par le recourant n'étaient pas convaincantes et que, dès lors qu'il avait été l'associé avec signature individuelle de la société de son ouverture jusqu'à sa faillite, il devait en répondre; que, par acte du 6 mai 2016, régularisé le 2 juin suivant, A.________ interjette recours de droit administratif contre cette décision auprès de l'Instance de céans, en concluant à l'annulation de la décision litigieuse; qu'il admet que la société B.________ Sàrl a employé C.________ "quelques temps jusqu'en 2012", tout en ajoutant que les salaires avaient été régulièrement déclarés; qu'il relève également que la Caisse n'a produit aucune créance dans le cadre de la faillite, pourtant publiée, de cette société, et qu'elle est donc malvenue de réclamer ensuite de sa part le paiement d'un arriéré de cotisations; que, dans ses observations du 22 juin 2016, l'autorité intimée renvoie au contenu de sa décision sur opposition, en précisant que les salaires de l'année 2010 pour C.________ n'avaient pas été déclarés par la société et qu'ils n'ont pu être décelés que suite au contrôle d'employeur; qu'un second échange d'écritures n'a pas modifié la position des parties; que, dans le cadre de l'instruction de la cause, l'Autorité de céans s'est fait produire, en date du 19 mai 2017, le dossier constitué par l'Office des faillites du canton de Fribourg pour la procédure concernant la société B.________ Sàrl; que, par courrier du 22 mai 2017, les parties ont été informées de cette démarche ainsi que de la possibilité de consulter ledit dossier, ce dont elles n'ont toutefois pas fait usage; qu'il n'y a pas eu d'autres échanges d'écritures; considérant que le recours a été déposé dans le délai et les formes prescrits auprès du Tribunal compétent par un recourant directement touché par la décision attaquée, de sorte que le recours est recevable; que l'art. 14 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), en corrélation avec les art. 34 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions;Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 que l'obligation de payer les cotisations et de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi (l'employeur exerce donc la fonction d'organe de l'assurance); s'il la néglige, il devra, en vertu de l'article 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour l'assurance, représentée par la caisse de compensation (ATF 111 V 172 consid. 2, 108 V 183 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a; 1983 p. 100; 1978 p. 258). Selon cette dernière disposition, en effet, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation; que si l'employeur n'est plus en mesure de faire face à ses obligations envers la caisse au moment où est invoquée la responsabilité, on peut éventuellement faire appel aux organes responsables (RCC 1971 p. 478; 1983 p. 102; 1988 p. 136) ou aux organes qui ont agi en son nom (RCC 1971 p. 479; 1978 p. 259; 1983 p. 106; ATF 111 V 172 consid. 2; 114 V 78 consid. 3), soit non seulement aux personnes inscrites au registre du commerce en qualité d'administrateurs ou d'organes dirigeants ayant la signature sociale (en tant que directeurs ou fondés de pouvoir) d'une personne morale (RCC 1983 p. 472), mais aussi aux personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les organes dits de "fait"; que, dans le cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237; arrêt TF H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d); que selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'est- à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave; qu'il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p. 106 consid. 3a et les références; ATF 109 V 150 consid. 1 et les références). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé; qu'il n'y a toutefois obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence grave; qu'il est donc concevable qu'un employeur cause un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS, mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non-observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (ATF 108 V 183 / RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 647);Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 que d'après l'art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage; qu'en l'espèce, le litige a pour objet le préjudice causé à la Caisse par la perte des cotisations relatives à l'année 2010, à hauteur de CHF 2'163.05; que le recourant conteste d'une part le bien-fondé de la créance et invoque d'autre part le fait que l'autorité intimée ne saurait requérir de sa part le paiement desdites cotisations alors qu'elle s'est abstenue de faire valoir sa créance lors de la procédure de faillite de la société; que le premier argument doit être d'emblée écarté; qu'il ressort en effet des comptes 2010 de la société, produits dans le cadre de la faillite, qu'un salaire de CHF 12'600.- a été versé à C.________ durant la seconde partie de l'année 2010; qu'il est également clair que ledit salaire n'a pas été annoncé par l'employeur à la Caisse, raison pour laquelle cette dernière a été entravée pour faire valoir à temps ses prétentions à cet égard; que, s'agissant du second grief, il convient de concéder que la Caisse n'a produit aucune créance dans le cadre de la procédure de faillite ouverte en juin 2014, respectivement qu'elle ne l'a fait que tardivement, à la fin octobre 2014, alors que la faillite avait déjà été clôturée; que le fait que l'autorité intimée ait omis de faire valoir sa créance lors de dite faillite ne conduit toutefois pas, comme le pense le recourant, à ce que celle-ci soit déchue du droit de le faire, ultérieurement, à l'encontre de l'organe responsable; que, compte tenu du caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale ainsi que du fait que l'action en dommages-intérêts intentée à l'encontre du recourant fait suite à la clôture de la faillite, la caisse de compensation ne pouvait plus agir qu'à l'encontre du recourant pour récupérer les cotisations impayées; qu'en outre, pour faire valoir une créance en réparation du dommage dans le cadre de la faillite de la société, encore faut-il que dite créance existe au jour de l'ouverture de la faillite; que l'omission de la Caisse à intervenir dans la faillite de B.________ Sàrl peut s'expliquer par le fait que, au moment de l'ouverture de celle-ci, de même qu'à celui de sa clôture, elle n'était pas (encore) en mesure d'évaluer le montant probable de la créance, faute pour elle d'avoir connaissance du dommage; qu'en effet, dès lors que la société a tu l'existence de ce salaire et que sa présence n'a pu être mise à jour que par le biais d'un contrôle d'employeur engagé suite à la mise en faillite, la Caisse n'a logiquement pu déterminer la présence d'un dommage et en évaluer le montant que tardivement; que l'on ne peut donc lui faire le reproche de ne pas s'être manifestée lors de la procédure ouverte à l'encontre de la société; que l'Instance de céans relève enfin que la prétention en dommage de la Caisse ne semble pas prescrite, ce que le recourant n'invoque au demeurant pas; que la Caisse était donc fondée à requérir le paiement du dommage subi, correspondant aux cotisations AVS/AI/APG, à hauteur de CHF 2'163.05; Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 que la décision sur opposition attaquée doit être confirmée et le recours rejeté; que, bien que la procédure soit en principe gratuite en matière d'assurance-vieillesse et survivants, il y a enfin lieu de mettre les frais de la présente procédure à la charge du recourant qui succombe, en application de l'art. 61 let. a LPGA; que celui-ci pouvait en effet reconnaître, en faisant preuve de l'attention requise, que le procès qu'il menait était voué à l'échec, si bien que son comportement peut ici être qualifié de téméraire et sanctionné comme tel; que des frais de justice de CHF 500.- sont par conséquent mis à sa charge; la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Des frais de justice de CHF 500.- sont mis à la charge du recourant. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 9 juin 2017/mba Président Greffier-rapporteur