Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180156-O U/ee Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann Urteil vom 11. Mai 2018 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin vertreten durch Advokatin X._____ gegen B._____ Anlagestiftung, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Gesuch: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der Gesuchstellerin auf der Liegenschaft der Gesuchsgeg- nerin, Grundbuch Blatt 1, Kataster 2, Grundbuch …- Zürich für den Betrag von CHF 32'400.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2018 sowie für den Betrag von CHF 39'447.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Februar 2018 provisorisch die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu bewilligen. 2. Demgemäss sei das Grundbuchamt Zürich -… anzuweisen, das unter Ziffer 1 beantragte provisorische Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig einzutragen. 3. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens seien der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihre r Eingabe vom 3. April 2018 (Datum Post- stempel) samt Beilagen (act. 1; act. 3/1-12) um vorläufige Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts auf dem betreffenden Grundstück der Gesuchsgegnerin. Da nicht um superprovisorische Eintragung ersucht wurde, wurde noch kein Pfandrecht i m Grundbuch eingetragen. Der Gesuchsgegnerin wurde mit Ver fü- gung vom 6. April 2018 Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen, un- ter Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall (act. 4). Die Gesuchsgegne- rin st ellte innert Frist ein Sistierungsgesuch (act. 6), welches mit Verfügung vom 30. April 2018 abgewiesen wurde. Die Frist wurde – im Sinne einer Notfrist – bis zum 4. Mai 2018 erstreckt (act. 7). Die Gesuchsgegnerin nahm innert erstreckter Frist Stellung (act. 9). Auch wurde eine Vollmacht nachgereicht (act. 10). 2. Formelles 2.1. Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. 2.2. Die Gesuchsgegnerin führt aus, dass sich die C._____ AG, … [Adresse] , vo- raussichtlich als Nebenintervenientin konstituieren werde (act. 9 Rz. 3). Bis zum - 3 - heutigen Tag hat die C._____ AG allerdings kein Interventionsgesuch gestellt ; auch eine Streitverkündung von Seiten der Gesuc hstellerin liegt nicht vor. En t- sprechend erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. 3. Rechtliches 3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung e i- nes gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu A b- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Mater i- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vol l- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leist et (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Schadenersatzansprüche sind nicht pfandberechtigt. Ihnen steht kein baulicher Mehrwert gegenüber. Bei vorzeitiger Vertragsauflösung zufolge Rücktritt des B e- stellers besitzt der Unternehmer gemäss Art. 377 OR zwei verschiedenartige For- derungen, nämlich eine Vergütungsforderung für die bereits geleistete Arbeit und einen Anspruch auf volle Schadloshaltung. Gemäss SCHUMACHER ist der nicht pfandgeschützte Teil spätestens im Prozess um definitive Eintragung vom Gericht zu ermitteln (SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 2008, N. 446). 3.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Grundp fandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma- chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorl äufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be- willigen und die Entscheidung über Bes tand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder uns i-- 4 - cherer Rechtslage (statt vieler BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Bauhandwerkerpfand- recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, N. 1394 ff.). 4. Würdigung 4.1. Die "Beweisschwelle" zur Glaubhaftmachung des Pfandanspruchs ist tief. Die pauschale Äusserung der Gesuchsgegnerin, wonach sie die Behauptungen der Gesuchstellerin mit Nichtwissen bestreite (act. 9 Rz. 4), verfängt nicht. Hin- sichtlich des Pfandanspruch s liegen keine weiteren Ausführungen vor. Aufgrund dessen konnte ohne Weiteres auf die vorgängige Zustellung der Stellungnahme an die Gesuchstellerin verzichtet werden. Angesichts der Ausführungen der Gesuchstellerin sowie der Beilagen ist glaub- haft gemacht worden, dass die Gesuchstellerin auf de m Grundstück der G e- suchsgegnerin (Prot. S. 5; act. 3/3-4) im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Material und Arbeit geliefert hat (act. 1 S. 3 f.; act. 3/4; act. 3/7-12), die Vierm o- natsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt ist (act. 1 S. 5; act. 3/12) und Verzugszinsen ab den entsprechenden Daten geschul- det sind (act. 1 S. 5; act. 3/10-11). 4.2. Hinsichtlich der Höhe der Pfandsumme ist aber auf den Umstand hinzuwei- sen, dass die bereits geleisteten Arbeiten – wie die Gesuchstellerin selber aus- führt – nur 90 % der Gesamtarbeiten ausmach en. Bei den restlichen Arbeiten verweist die Gesuchstellerin dagegen auf den Anspruch auf volle Schadloshal- tung gemäss Art. 377 OR (act. 1 S. 5). Schadenersatzansprüche sind indessen – wie erwähnt – nicht pfandberechtigt. Entsprechend ist dieser Teil bei der geltend gemachten Pfandsumme in Abzug zu bringen. Von der ge samten Werklohnforde- rung in der Höhe von CHF 104'247.– sind daher 10 % und sodann die bereits ge- leistete Akontozahlung von CHF 32'400.– (act. 1 S. 4) abzuziehen. Demnach ist "nur" eine Pfandsumme in der Höhe von CHF 61'422.30 glaubhaft gemacht wor- den. Betreffend den Verzugszinsenlauf rechtfertigt es sich, die entsprechenden Abzüge – aufgrund der späteren Fälligkeit – zulasten der zweiten noch offenen Akontozahlung (act. 3/11) vorzunehmen. Dieser Betrag ist somit von - 5 - CHF 39'447.– auf CHF 29'022.30 zu reduzieren. In diesem Umfang steht der vor- läufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nichts entgegen. Im Mehrbe- trag ist das Gesuch indessen abzuweisen. 4.3. Was die von der Gesuchsgegnerin in Aussicht gestellte Zahlungsgarantie, welche von der C._____ AG ei ngereicht werden sollte, betrifft (act. 9 Rz. 5), so liegt eine solche bis dato nicht vor. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. 4.4. Das Grundbuchamt …- Zürich ist daher im Sinne von Art. 961 ZGB anzuwei- sen, vorläufig im Grundbuch auf der betreffenden Liegenschaft ein Pfandrecht mit der Pfandsumme von CHF 61'422.30 nebst Zins zu 5 % auf CHF 32'400.– seit dem 22. Januar 2018 sowie auf CHF 29'022.30 seit dem 22. Februar 2018 einzu- tragen. 5. Prozessfortgang Der Gesuchstellerin ist Frist an zusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksi chtigen (Urteil des Bu n- desgerichts 5A_82/2016 vom 16. August 2017, E. 2.5.2). Eine Verlängerung di e- ser Frist ist möglich, bedarf aber eines ges onderten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner- kannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a G ebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 71'847.–- 6 - auszugehen. Die Gerichtsgebühr ist – unter Berücksichtigung des entstandenen Aufwands – in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'000.– festzusetzen. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein, ob die Gesuchste l- lerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren l e- diglich eine einstweilige K ostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Handel s- gerichtes des Kantons Zürich werden die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung von Pfandrechten von der Gesuchstellerin bezogen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihre Klage innert Prosequie- rungsfrist nicht anhängig machen sollte, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 6.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentl i- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren A n- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin – unter Berück- sichtigung der äusserst kurzen Stellungnahme sowie des geringen Zeitaufwands und des Aktenumfangs – in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 1'000.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Grundbuchamt …- Zürich wird im Sinne von Art. 961 ZGB einstweilen angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, …- Str. …, …, …- Weg … und …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 61'422.30 nebst Zins zu 5 % - auf CHF 32'400.– seit dem 22. Januar 2018 - auf CHF 29'022.30 seit dem 22. Februar 2018. Im Mehrbetrag wird das Gesuch abgewiesen. - 7 - 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 13. Juli 2018 angesetzt, um eine Kla- ge auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 5'000.–. Allfällige Kosten des Grundbuchamtes bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von act. 9, sowie an das Grundbuchamt …- Zürich (vorab per E- Mail). 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 71'847.–. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). - 8 - Zürich, 11. Mai 2018 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Adrienne Hennemann