B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid angefochten beim BGer Abteilung I A-3795/2022 U r t e i l v o m 2 5 . A p r i l 2 0 2 4 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Roland Hochreutener. Parteien A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Lorenz Lehmann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Umwelt BAFU, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Schutz des ökologischen Gleichgewichts; Verfügung über die Eignung eines Projektes. A-3795/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG betreibt in B.________ eine Anlage zur Produktion von Dämmstoffen. Gemäss Projektbeschreibung verursacht die jährliche Pro- duktion von rund 57'000 Tonnen Steinwolle zirka 35'000 Tonnen CO2-Emis- sionen pro Jahr. Die A._______ AG produziert die Dämmstoffwolle mithilfe von zwei Kupolöfen, die mit dem kohlenstoffhaltigen Brenns toff Koks be- feuert werden. Sie erfüllt die Voraussetzungen für die verpflichtende Teil- nahme am Emissionshandelssystem (EHS). Dementsprechend wurde sie mit Verfügungen vom 14. November 2013 (Periode vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2020) und vom 6. Mai 2 021 (Periode vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2030) verpflichtet, am EHS teilzunehmen. B. B.a Am 21. Dezember 2021 stellte die A._______ AG beim Bundesamt für Umwelt (BAFU) das Gesuch um Ausstellung von Bescheinigungen für die im Inland freiwillig erziel te Verminderung der Treibgasemissionen (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Reduktion der CO2-Emissionen vom 23. Dezember 2011; CO2-Gesetz, SR 641.71). Laut der dem Gesuch bei- gefügten Projektbeschreibung sollen die zwei koksbetriebenen Kupolöfen am Produktionsstandort durch zwei elektrische Schmelz -Reduktionsöfen ersetzt werden. Dem Gesuch beigelegt war ein Validierungsbericht der C._______ AG vom 3. Januar 2022, worin diese empfiehlt, das Vorhaben als Kompensationsprojekt zu genehmigen. Allerdings gebe es einen kriti- schen Punkt, der aus ihrer Sicht die Anforderungen an ein Projekt zur Emis- sionsverminderung im Sinne des CO2-Gesetzes nicht vollumfänglich erfül- len könnte. Zum einen erfülle die Gesuchstellerin als Betreiberin einer dem EHS unterstellten Anlage die Anforderungen für die Ausstellung der Be- scheinigung für Emissionsminderungen nicht. Zum andern sei abzuklären, ob ein sofortiger Austritt aus dem EHS nach dem Ersatz der Kupol - durch elektrische Schmelz-Reduktionsöfen zulässig sei und ob es genüge, wenn die Gesuchstellerin erst im Zeitpunkt des Wirkungsbeginns des Projekts nicht mehr dem EHS unterstellt sei. B.b Mit Schreiben vom 2. Mai 2022 übermittelte das BAFU der A._______ AG einen Verfügungsentwurf und teilte ihr mit, dass keine Bescheinigun- gen zur Emissionsminderung ausgestellt werden könnten, da der Nach- weis der Eignung des Projektes nicht erbracht worden sei. Sie gab ihr im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit, dazu Stel- lung zu nehmen. A-3795/2022 Seite 3 B.c Mit Eingabe vom 30. Mai 2022 liess sich die A._______ AG zum Ver- fügungsentwurf vernehmen. Darin beantragte sie mit separatem Gesuch den Austritt aus dem EHS per 1. Januar 2023. Für den Fall, dass das BAFU dem Gesuch um sofortigen Austritt nicht stattgeben könne, beantrage sie eventualiter, den Austritt aus dem EHS innert der Frist von drei Jahren nach der Inbetriebnahme der neuen Öfen in der Verfügung festzuhalten. B.d Mit Verfügung vom 2. August 2022 lehnte das BAFU das Gesuch ab, im Wesentlichen mit der Begründung, die A._______ AG habe den Nach- weis nicht erbracht, dass die Anlage nicht mehr dem EHS unterstellt sei. Der Austritt aus dem EHS werde in einem separaten Verfahren geprüft. Die eventualiter beantragte Anordnung sei als Nebenbestimmung zu qualifizie- ren. Eine solche wäre rechtsprechungsgemäss nur zur Behebung von un- tergeordneten Mängeln eines Gesuchs zulässig, was hier nicht zutreffe. Überdies richte sich die Referenzentwicklung nach den Treibhausgasemis- sionen, die durch Elektroschmelzöfen verursacht würden. C. Gegen diese Verfügung erhebt die A._______ AG (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) mit Eingabe vom 31. August 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Vorinstanz sei anzuweisen, i n einer einheitlichen Verfügung gleichzeitig über die Ausnahme von der Pflicht der Beschwerdeführerin zur Teilnahme am EHS und über die Eignung des Projekts zur Ausstellung von Beschei- nigungen zu entscheiden. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ausstellung von Bescheinigungen vom 21. Dezember 2021 sei gutzuheissen. Subeventua- liter sei das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die Vorinstanz über das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS vom 30. Mai 2022 entschieden habe. D. Mit Vernehmlassung vom 26. Oktober 2022 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde unter Kostenfolgen vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. E. In ihren Schlussbemerkungen vom 28. November 2022 hält die Beschwer- deführerin an ihren bisherigen Anträgen fest. Ferner weist sie neu auf die von ihr ins Recht gelegte Verfügung der Vorinstanz vom 15. November A-3795/2022 Seite 4 2022 hin, mit welcher diese ihr Gesuch um Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS vom 30. Mai 2022 abgewiesen hat. F. Mit Eingabe vom 29. November 2022 reicht die Beschwerdeführerin ein bei der Vorinstanz am 28. November 2022 gestelltes Gesuch um Austritt aus dem EHS ins Recht. Darin erklärt sie den Austritt aus dem EHS per 1. Ja- nuar 2024, und zwar unter der Bedingung, dass das Kompensationsprojekt vom BAFU respektive von den Rechtsmittelinstanzen gutgeheissen werde. G. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Sc hriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die Verfügung vom 2. August 2022 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das BAFU ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, liegt nicht vor (vgl. Art. 32 VGG). Demnach ist das Bu ndesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde sachlich zuständig , wobei sich das Ver- fahren nach den Bestimmungen des VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin beteiligte sich am vorinstanzlichen Verf ahren und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Die Beschwerdeführerin stellt den Hauptantrag, die Sache sei unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen mit der Anweisung an die Vorinstanz, gleichzeitig über die Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS und über die Eignung des Projekts zur Ausstellung von Bescheinigungen zu entscheiden. A-3795/2022 Seite 5 1.3.1 Im Verfa hren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet der vor - instanzliche Entscheid als Anfechtungsobjekt den Rahmen, der den mögli- chen Umfang des Streitgegenstands begrenzt (BGE 142 I 155 E. 4.4.2; 136 II 457 E. 4.2). Letzterer darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens we- der erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens ver- engen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, grundsätzlich aber nicht ausweiten (BGE 144 II 359 E. 4.3, 142 I 155 E. 4.4.2, 136 II 457 E. 4.2; BVGE 2016/13 E. 1.3.4). Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen (Urteil des BVGer A -2397/2022 vom 19. Juni 2023 E. 1.4.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.7 f.). Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richt iger Gesetzesausle- gung hätte sein sollen (BGE 136 II 457 E. 4.2; BVGE 2010/12 E. 1.2.1; Urteil des BVGer A-4683/2021 vom 10. November 2023 E. 1.3.1). Aus pro- zessökonomischen Gründen kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren ausnahmsweise auf eine ausserha lb des Anfechtungsobjekts liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn ein enger Bezug zum bishe- rigen Streitgegenstand besteht und sich die Verwaltung zu dieser Streit- frage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (vgl. BGE 130 V 501 E . 1.2; BVGE 2014/24 E. 1.4.1 und 1.4.3; Urteile des BVGer A -3485/2020 vom 25. Januar 2021 E. 1.2.1, A -3238/2020 vom 21. Dezember 2020 E. 1.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 2.8, 2.208, 2.210 und 2.213). 1.3.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 30. Mai 2022 den Austritt aus dem EHS per 1. Januar 2023 beantragt. Die Vorinstanz hat dazu in der angefochtenen Verfügung insoweit Stellung bezogen, als sie diesbezüglich – unter Verweis auf die einschlägige Ver- ordnungsbestimmung zur Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS – auf eine Prüfung in einem separaten Verfahren verwiesen hat. Mit separater Verfügung vom 15. November 2022 hat die Vorinstanz alsdann das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS abgelehnt. Diese Verfügung ist unangefoch- ten in (formelle) Rechtskraft erwachsen. Damit kann die Frage im ordentli- chen Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht mehr überprüft werden (vgl. dazu ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1088-1092; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts -A-3795/2022 Seite 6 pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz 664 und 1191), zumal sie im vorlie- genden Beschwerdeverfahren auch nicht Anfechtungsgegenstand ist . Überdies ist der beantragte Austritt per 1. Januar 2023 bzw. per 1. Januar 2024 infolge Zeitablaufs gegenstandslos geworden. Mit der Verfügung vom 15. November 2022 ist gleichzeitig auch der Sistierungsantrag der Be- schwerdeführerin gegenstandslos geworden. 1.3.3 Vom Erfordernis eines aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses kann allerdings ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich die aufge- worfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wie- der stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung der Fragen aufgrund von deren grund- sätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. Urteil des BGer 2C_810/2021 vom 31. März 2023 E. 1.3.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-5142/2021 vom 18. Januar 2023 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Eine nachträg- liche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung hat sich auf die in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen zu beschränken; zu beurteilen sind die streitigen Grundsatz- fragen, ohne dass auf die zufälligen Modalitäten des konkreten Sachver- halts einzugehen wäre, wobei sich der bestehende Klärungsbedarf auf- grund der individuellen, po tenziell wiederholbaren Situation der Be- schwerde führenden Person bestimmt (Urteile des BGer 8C_154/2023 vom 23. August 2023 E. 1.3.2 und 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 5.3.3). Nachdem die Beschwerdeführerin am 28. November 2022 erneut ein Ge- such um Austritt aus dem EHS (neu per 1. Januar 2024 ) gestellt hat und grundsätzlich auch jederzeit wieder ein Gesuch stellen kann, ist vorliegend vom Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses abzu- sehen und auf diese Frage einzugehen. 1.3.4 Ob die Beschwerdeführerin einen Rechtsanspruch auf Erlass einer einheitlichen Verfügung hat, beurteilt sich danach, ob es um einen einheit- lichen Streitgegenstand oder aber um zwei grundsätzlich unabhängige Sachbereiche handelt (vgl. dazu auch Urteil des BVGer A-3155/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.3). Die Beantwortung dieser Frage ergibt sich aus dem materiellen Recht (vgl. zur doppelrelevanten Tatsache auch BGE 145 II 153 E. 1.4). Aus den nachfolgenden materiellen Erwägungen ergibt sich, dass es sich bei der Prüfung des Anspruchs auf Ausstellung von Beschei- nigungen für Emissions verminderungen ( vgl. dazu Art. 7 CO2-Gesetz i.V.m. Art. 5-14 der CO2-Verordnung; nachfolgende E. 3.2) und dem EHS A-3795/2022 Seite 7 (Art. 15 ff. CO2-Gesetz i.V.m. Art. 40 ff. CO2-Verordnung; nachfolgende E. 3.3) um zwei unterschiedliche Systeme handelt. Wie im Folgenden dar- zulegen ist (E. 3.2, 3.3 und 5.3.4), fehlt es hier am notwendigen Sachzu- sammenhang, so dass kein Rechtsanspruch auf den Erlass einer einheitli- chen Verfügung besteht. Der Antrag auf Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zum Erlass einer einheitlichen Verfügung ist dementspre- chend abzuweisen. 1.4 Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent- scheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvoll- ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfeh- ler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit h in (vgl. Art. 49 VwVG). Dabei hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit je- der tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausei- nanderzusetzen; es kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1). 2.2 Die Frage, ob neue Vorschriften in Verfahren, die bei ihrem Inkrafttreten bereits hängig sind, angewendet werden sollen, wird verschieden beant- wortet. Im Allgemeinen (das heisst wenn die Gesetzgebung nichts anderes bestimmt) wird auf das im Zeitpunkt der Verwirklichung eines Sachverhal- tes respektive auf das bei erstinstanzlichen Beurteilung gültige Recht ab- gestellt (BGE 144 II 326 E. 2.1.1; 141 II 393 E. 2.4; 139 II 263 E. 6, 135 II 384 E. 2.3 ; Urteil des BGer 2C_634/2021 vom 16. März 2022 E. 3; vgl. dazu auch PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 555 ff.; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 288 ff., insbesondere Rz. 293). Damit wird dem öffentlichen Interesse an einer möglichst sofortigen Wirkung neuer Vor- schriften Rechnung getragen. Vorbehalten bleiben besondere Situationen des Vertrauensschutzes (BGE 139 II 243 E. 11.7; 139 II 263 E. 8.2). Vorliegend hat die Vorinstanz offenbar auf das im Zeitpunkt der Einrei- chung des Gesuchs vom 21. Dezember 2021 geltende Recht, das heisst auf das CO2-Gesetz vom 23. Dezember 2011 in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung und die Verordnung über die Reduktion der CO2-Emis- sionen vom 30. November 2012 (CO2-Verordnung, SR 641.711, in der ab A-3795/2022 Seite 8 10. Februar 2021 geltenden Fassung ) abgestellt (vgl. dazu Ziff. 2.3.2 der Beschwerdevernehmlassung vom 26. Oktober 2022) . Ob dies bei Gesu- chen um Ausstellung von Bescheinigungen generell zutreffend ist, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Nachdem eine spezialge- setzliche Übergangsregelung für die hier infrage stehende Bescheinigung für ein Emissionsverminderungsprojekt nicht besteht, ist nach den vorste- hend dargelegten allgemeinen Grundsätzen auf das im Zeitpunkt der Ver- fügung vom 2. August 2022 geltende Recht abzustellen. Dies zumal sich aus den Akten keine Anhaltspunkte ergeben, dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Rechts- lage bereits erhebliche Investitionen getroffen hätte (vgl. dazu auch Art. 5 Abs. 3 CO2-Verordnung) und das Prinzip des Vertrauensschutzes eine An- wendung des im Zeitpunkt der Gesuchstellung geltenden Rechts erfordern würde (vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 288 ff. und Rz. 640 f.). Überdies sind auch keine Hinweise für eine bewusste Ver- schleppung des Verfahrens durch die Vorinstanz ersichtlich. Es ist folglich für die nachfolgende Beurteilung auf das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung geltende Recht abzustellen (vgl. dazu nachfol- gende E. 5.2.3). 3. 3.1 Das CO2-Gesetz bezweckt die Verminderung von Treibhausgasemis- sionen mit dem Ziel, einen Beitrag zu leisten, den globalen Temperaturan- stieg auf weniger als 2 Grad Celsius zu beschränken (Art. 1 Abs. 1 CO2- Gesetz). Dieses Reduktionsziel soll in erster Linie durch Massnahmen nach dem Gesetz erreicht werden (Art. 4 Abs. 1 CO 2-Gesetz). Gemäss Art. 3 Abs. 1 CO2-Gesetz sind die Treibhausgasemissionen im Inland bis zum Jahr 2020 gegenüber 1990 gesamthaft um 20 Prozent zu vermindern. Die Treibhausgasemissionen sind bis im Jahr 2024 jährlich um weitere 1,5 Prozent gegenüber 1990 zu vermindern (Art. 3 Abs. 1bis CO2-Gesetz). 3.2 3.2.1 Das CO2-Gesetz sieht in den Art. 5-7 die Bescheinigung von Emissi- onsverminderungen im In- und Ausland vor. Das Verfahren sowie die Vo- raussetzungen für die Ausstellung der Bescheinigungen sind in den Art. 5- 14 der CO2-Verordnung geregelt. Der Bundesrat bzw. das zuständige De- partement hat für Verminderungen der Treibhausgasemissionen, die im In- land freiwillig erzielt wurden, Bescheinigungen auszustellen (Art. 7 Abs. 1 CO2-Gesetz). Als freiwillig gelten Emissionsverminderungen dann, wenn A-3795/2022 Seite 9 sie nicht zur Erfüllung einer gesetzl ichen Emissionsverminderungspflicht, wie beispielsweise im Rahmen eines EHS, erzielt werden. Denn EHS-Un- ternehmen profitieren neben der Befreiung von der CO 2-Abgabe davon, dass sie zusätzliche Emissionsverminderungen in der Form von Emissons- rechten verkaufen können. Mangels Freiwiligkeit und zur Vermeidung von Doppelzählungen sind die in einem EHS -Unternehmen erzielten Emissi- onsverminderungen nicht bescheinigu ngsfähig (CORDELIA CHRISTINE BÄHR/ANDREA BURKHARDT, Kommentar zum Energierecht, Band II - CO2- Gesetz/KEG/ENSIG, 2016, Art. 7 N. 3 und 12; Botschaft über die Schwei- zer Klimapolitik nach 2012 [Revision des CO 2-Gesetzes und eidgenössi- sche Volksinitiative «Für ein gesundes Klima»] vom 26. August 2009 [nach- folgend: Botschaft], BBl 2009 7433 ff., S. 7490) . Der Bundesrat legt fest, inwieweit diese Bescheinigungen Emissionsrechten oder Emissionsminde- rungszertifikaten gleichgestellt werden (Art. 7 Abs. 2 CO2-Gesetz). Die vom BAFU ausgestellten (handelbaren) Bescheinigungen werden von kompensationspflichtigen Treibstoffimporteuren respektive -herstellern (vgl. Art. 26 ff. CO2-Gesetz) oder für die freiwillige Kompensation, wie zum Beispiel von Flugemissionen, nachgefr agt. Die Hersteller und Importeure sind gesetzlich dazu verpflichtet, einen Teil der durch deren Inverkehrbrin- gen verursachten CO2-Emissionen zu kompensieren. Kompensieren be- deutet dabei, dass die in der Schweiz entstandenen Emissionen mit Klima- schutzprojekten im Inland sowie (neu) auch im Ausland ausgeglichen wer- den müssen (vgl. dazu PHYLLIS SCHOLL/MARKUS FLATT, Energiewirtschaft Schweiz, Juristische und ökonomische Grundlagen und Praxisanwendun- gen, 2022, S. 268 [FN. 2]). 3.2.2 Die Anforderungen an die Ausstellung von Bescheinigungen werden in Art. 5 der CO2-Verordnung näher geregelt. Für Projekte und Programme für Emissionsverminderungen oder die Erhöhung der Senkenleistung im Inland und Ausland werden gemäss Art. 5 Abs. 1 der CO2-Verordnung na- tionale bzw. internationale Bescheinigungen ausgestellt, wenn die An- hänge 2a (für Projekte im Ausland) oder 3 (für Projekte im Inland) dies nicht ausschliessen (Bst. a) und wenn (gemäss Bst. b) glaubhaft und nachvoll- ziehbar dargestellt wird, dass das Projekt: 1. ohne den Erlös aus dem Verkauf der Bescheinigungen über die Pro- jektdauer nicht wirtschaftlich wäre, 2. mindestens dem Stand der Technik entspricht, 3. Massnahmen vorsieht, die, gemessen an der Referenzentwicklung nach Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe d (der CO2-Verordnung), zu einer A-3795/2022 Seite 10 zusätzlichen Emissionsverminderung oder einer Erhöhung der Sen- kenleistung führen, 4. die übrigen massgebenden rechtlichen Bestimmungen einhält, 5. im Ausland zur nachhaltigen Entwicklung vor Ort beiträgt und dieser Beitrag vom Partnerstaat bestätigt wurde; Gemäss Bst. c von Art. 5 Abs. 1 der CO2-Verordnung wird darüber hinaus vorausgesetzt, dass die Emissionsverminderungen oder die Erhöhung der Senkenleistungen: 1. nachweisbar und quantifizierbar sind, 2. nicht Treibhausgasemissionen betreffen, die vom EHS erfasst sind, 3. nicht von einem Betreiber mit Verm inderungsverpflichtung nach Arti- kel 66 Absatz 1 erzielt wurden, der gleichzeitig die Ausstellung von Be- scheinigungen nach Artikel 12 beantragt; davon ausgenommen sind Betreiber mit Verminderungsverpflichtungen mit Emissionsziel nach Ar- tikel 67, soweit die Emissionsverminderungen aus Projekten oder Pro- grammen vom Emissionsziel nicht erfasst sind, 4. so berechnet sind, dass wesentliche Überschätzungen der anrechen- baren Emissionsverminderungen oder der anrechenbaren Erhöhung der Senkenleistungen ausgeschlossen sind. Darüber hinaus darf der Beginn der Umsetzung des Projekts oder des Pro- grammes bei der Einreichung des Gesuchs nach Artikel 7 nicht länger als drei Monate zurücklieg en (Bst. d) und das Projekt oder Programm darf noch nicht beendet sein (Bst. e), und die Umsetzung des Projekts oder des Programmes darf nicht zu einer Verlagerung der Emissionen führen (Bst. f). Bescheinigungen für Emissionsverminderungen werden vom BAFU somit nur ausgestellt, wenn das Projekt Massnahmen vorsieht, die gemessen an der Referenzentwicklung zu einer zusätzlichen Emissionsverminderung führen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 CO2-Verordnung) und die entsprechen- den Emissionsverminderungen nicht Treibhausgasemissionen betreffen, die vom EHS erfasst sind (Art. 5 Abs. 1 Bst. c Ziff. 2 CO2-Verordnung). Als Referenzentwicklung gilt dabei die hypothetische Entwicklung der Treib- hausgasemissionen, wenn die Massnahmen des Projekts bzw. des A-3795/2022 Seite 11 Programmes zur Emissionsverminderung oder zur Erhöhung der Senken- leistung nicht umgesetzt würden (Art. 6 Abs. 2 Bst. d CO2-Verordnung). 3.2.3 Als Beginn der Umsetzung gilt gemäss Art. 5 Abs. 3 der CO2-Verord- nung der Zeitpunkt, zu dem sich die gesuchstellende Person gegenüber Dritten finanziell massgeblich verpflichtet oder bei sich projekt - oder pro- grammbezogene organisatorische Massnahmen ergreift (vgl. zu den De- tails betreffend Kompensationsprojekte und Bescheinigungen auch Voll- zugshilfe des BAFU Kompensation von CO2-Emissionen: Projekte und Programme, 9. aktualisierte Auflage, 2024 [nachfolgend: Vollzugshilfe Kompensation]; < www.bafu.admin.ch > Themen > Klima > Rechtsetzung und Vollzug > Vollzugshilfen > Mitteilungen des BAFU als Vollzugsbehörde der CO2-Verordnung; abgerufen am 25.03.2024). 3.3 3.3.1 Eine weitere Massnahme zur Einhaltung des Re duktionsziels stellt das EHS dar. Der Emissionshandel ist für Unternehmen aus vom Bundes- rat zu bezeichnenden Wirtschaftszweigen mit mittleren und hohen Treib- hausgasemissionen freiwillig (Art. 15 CO2-Gesetz). Für Betreiber von An- lagen, die einer bestimmten Kategorie angehören und hohe Treibhaus- gasemissionen verursachen, sind demgegenüber zur Teilnahme am EHS verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 CO2-Gesetz). Die Teilnehmer (auch EHS-Unter- nehmen genannt) müssen dem Bund jährlich im Umfang der von diesen Anlagen verursachten Emissionen Emissionsrechte oder Emissionsminde- rungszertifikate abgeben (Art. 15 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 2 CO 2-Gesetz; vgl. dazu auch BGE 143 II 87 E. 3.2), dafür wird ihnen die ebenfalls ge- setzlich vor gesehene CO2-Abgabe auf Brennstoffen auf Gesuch hin zu- rückerstattet (Art. 17 Abs. 1 CO2-Gesetz). 3.3.2 In Ausführung der gesetzlichen Bestimmungen sieht Art 40 Abs. 1 der CO2-Verordnung vor, dass ein Betreiber von Anlagen zur Teilnahme am EHS verpflichtet ist, wenn er eine Tätigkeit nach Anhang 6 der CO2-Verord- nung ausübt. Als zur Teilnahme am EHS verpflichtete Betreiber gelten da- bei unter anderem solche, die Dämmmaterial aus Mineralwolle unter Ver- wendung von Glas, Stein oder Schlacke mit einer Schmelzkapazität von über 20 t pro Tag herstellen (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 14 des Anhangs 6 CO2-Verordnung; vgl. zur Verfassungsmässigkeit der Umsetzung der ge- setzlichen Bestimmungen in Art. 15-21 des CO2-Gesetzes durch die CO2- Verordnung: BGE 143 II 87 E. 5-6). Ein Be treiber von Anlagen, der eine Tätigkeit nach Anhang 6 neu aufnehmen will, muss dies dem BAFU A-3795/2022 Seite 12 spätestens drei Monate vor der geplanten Aufnahme der Tätigkeit melden (Art. 40 Abs. 2 CO2-Verordnung). Die Betreiber der Anlagen müssen dem Bund jährlich im Umfang der von diesen Anlagen verursachten Emissionen Emissionsrechte abgeben (Art. 16 Abs. 2 CO2-Gesetz). 3.3.3 Emissionsrechte sind dabei handelbare Berechtigungen zum Aus- stoss von Treibhausgasen, die vom Bund oder von Staaten oder Staaten- gemeinschaften mit vom Bundesrat anerkannten Emissionshandelssyste- men kostenlos zugeteilt oder versteigert werden (Art. 2 Abs. 3 CO 2-Ge- setz). Emissionsminderungszertifikate sind international anerkannte handelbare Bescheinigungen über im Ausland erzielte Emissionsver- minderungen (Art. 2 Abs. 4 CO 2-Gesetz). Der Bundesrat legt im Voraus die Menge der Emissionsrechte für Anlagen und die Menge der Emissions- rechte für Luftfahrzeuge fest, die jährlich zur Verfügung stehen; er berück- sichtigt dabei das Reduktionsziel nach Artikel 3 sowie vergleichbare inter- nationale Regelungen (Art. 18 Abs. 1 CO2-Gesetz). Weiter werden den Be- treibern von Anlagen kostenlos Emissionsrechte zugeteilt, soweit sie für den treibhausgaseffizienten Betrieb der EHS -Unternehmen notwendig sind, die übrigen Emissionsrechte werden versteigert (Art. 19 Abs. 2 CO2- Gesetz). Die beteiligten Unternehmen müssen dem Bund jährlich über ihre Treibhausgasemissionen Bericht erstatten (Art. 20 CO 2-Gesetz) und für Emissionen, die weder durch Emissionsrechte noch durch Emissionsmin- derungszertifikate gedeckt sind, als Sanktion einen Betrag von 125 Fran- ken pro Tonne CO 2-Äquivalente (CO 2eq) entrichten sowie die fehlenden Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifikate dem Bund im Folgejahr abgeben (Art. 21 Abs. 1 und 2 CO2-Gesetz). 3.3.4 Das EHS ist ein marktwirtschaftliches Instrument, das nach dem so- genannten «Cap-and-Trade»-Prinzip funktioniert. Danach wird den am EHS teilnehmenden Unternehmen jährlich eine bestimmte Anzahl von Emissionsrechten gratis zugeteilt. Stösst ein Unternehmen in einem Jahr mehr Tonnen CO2-Äquivalente aus, als es Emissionsrechte gratis erhalten hat, so muss es weitere Emissionsrechte am Markt kaufen respektive an vom BAFU durchgeführten Versteigerungsrunden ersteigern; andernfalls drohen Sanktionen. Stösst ein Unternehmen weniger Tonnen CO2-Äquiva- lente aus als es Emissionsrechte hält, kann es die überflüssigen Emissi- onsrechte am Markt verkaufen (trade). Jedes Jahr wird die Anzahl der ge- samthaft zur Verfügung stehende Emissionsrechte reduziert (cap; vgl. dazu auch JONAS PRANGENBERG, Emissionsrechte – Versuch einer rechtli- chen Einordnung im Finanzmarktrecht, in: GesKR 2018 S. 33; vgl. auch Vollzugshilfe des BAFU Emissionshandelssystem für Betreiber von A-3795/2022 Seite 13 Anlagen, 7. aktualisierte Auflage, 2024 , S. 7 ff.; < www.bafu.admin.ch > Themen > Klima > Rechtsetzung und Vollzug > Vollzugshilfen > Mitteilun- gen des BAFU als Vollzugsbehörde der CO 2-Verordnung; abgerufen am 25.03.2024). Im Rahmen des EHS können Bescheinigungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 des CO2-Gesetzes nicht verwendet werden. Auch im Zu- sammenhang mit einer Verminderungsverpflichtung ist eine Anrech- nung nicht möglich (BEATRICE WAGNER PFEIFER, Rechtliche Aspekte der Reduktion von Treibhausgasemissionen im Unternehmen, in: URP 2/2014 S. 160). 3.3.5 Ein Betreiber von Anlagen nach Art. 40 Abs. 1 kann jeweils bis zum 1. Juni beantragen, dass er mit Wirkung ab Beginn des Folgejahres von der Pflicht zur Teilnahme am EHS ausgenommen wi rd, wenn die Treib- hausgasemissionen der Anlagen in den vergangenen drei Jahren weniger als 25’000 Tonnen CO2eq pro Jahr betrugen ( opt-out; Art. 41 Abs. 1 CO 2- Verordnung). Ein Betreiber von Anlagen, der seine Tätigkeit neu aufnimmt und glaubhaft nachweist, dass die Treibhausgasemissionen der Anlagen dauerhaft weniger als 25 ’000 Tonnen CO2eq pro Jahr betragen werden, kann die Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS mit sofortiger Wirkung beantragen (Art. 41 Abs. 1bis CO2-Verordnung). Ein Betreiber von A nlagen, der die Voraussetzungen nach Art. 40 Abs. 1 oder 42 Abs. 1 dauerhaft nicht mehr erfüllt, kann bis zum 1. Juni beantra- gen, dass er mit Wirkung ab Beginn des Folgejahres nicht mehr am EHS teilnimmt (Art. 43a Abs. 1 CO2-Verordnung). Die Menge der einem Betreiber jährlich kostenlos zuzuteilenden Emissi- onsrechte wird angepasst, wenn ein Parameter nach Anhang 9 Ziffer 5.2.3 im Umfang nach Anhang 9 Ziffer 5.2.1 geändert wird. Die Anpassung er- folgt nach den Vorgaben von Anhang 9 Ziffer 5.2 (Art. 46b Abs. 4 CO2-Ver- ordnung). Gemäss Ziff. 5.2.1 des Anhangs 9 zur CO2-Verordnung wird die berechnete Menge der kostenlos zuzuteilenden Emissionsrechte jährlich angepasst, wenn der absolute Wert der relativen Abweichung zwischen dem arithmetischen Mittel der Werte eines bei der Berechnung der Zutei- lung berücksichtigten Parameters der zwei vorangehenden Jahre zum his- torischen Wert des gleichen Parameters mehr als 15 Prozent beträgt. 3.3.6 Seit dem 1. Januar 2020 ist das Schweizer EHS mit demjenigen der EU ve rknüpft (vgl. dazu Art. 1 ff. des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union zur Ver- knüpfung ihrer jeweiligen Systeme für den Handel mit Treibhausgas -A-3795/2022 Seite 14 emissionen vom 23. November 2017, in Kraft getreten am 1. Januar 2020; SR 0.814.011.268). Das Abkommen regelt die gegenseitige Anerken- nung von Emissionsrechten aus den zwei EHS mit je eigenständiger Rechtsgrundlage. Wer zur Teilnahme am EHS der Schweiz oder der EU verpflichtet ist, kann neben Emissionsrechten aus dem eigenen System auch Emissionsrechte aus dem System der anderen Vertragspartei nut- zen, um die entsprechenden Treibhausgasemissionen zu decken. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung insbesondere vor, die Vorinstanz verkenne mit ihrer Argumenta tion, dass es sich beim zur Dis- kussion stehenden Projekt um einen Spezialfall handle, der weder im CO2- Gesetz noch in der CO2-Verordnung geregelt sei. Die mit der Realisierung des Projekts verbundene sprunghafte Abnahme der CO 2-Emissionen müsse grundsätzlich dazu führen, dass die Menge der kostenlos zugeteil- ten Emissionsrechte grösser wäre als die tatsächlich verursachten CO 2- Emissionen. Tatsächlich führe die Anwendung der geltenden Normen (Art. 46b Abs. 4 CO2-Verordnung i.V.m. Ziff. 5.2.1 des Anhangs 9 zur CO2- Verordnung) aber dazu, dass die kostenlose Zuteilung der Emissions- rechte reduziert werde, wenn sich der Wert für die bei der Zuteilung be- rücksichtigten Parameter gegenüber dem Vorjahr um mehr als 15% än- dere. Aufgrund dieses EHS-Anpassungsmechanismus sei es ihr verwehrt, die mit dem Projekt verbundenen Emissionsreduktionen zu einem handel- baren Gut zu machen. Entgegen der Argumentation der Vorinstanz müsse ihr in dieser Konstellation der Weg der Ausstellung von Bescheinigungen für die projek tbedingten Emissionsminderungen zur Verfügung stehen . Nachdem die Ausstellung von Bescheinigungen erfordere, dass die Emis- sionsverminderungen nicht vom EHS erfasst e Treibhausgasemissionen betreffen würden, müsse ihr der Austritt aus dem EHS mit sofortiger Wir- kung ermöglicht werden. Die im vorliegenden Fall bestehende Regelungs- lücke sei in analoger Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis der CO2-Verordnung dahingehend zu füllen , dass sie wie ein e Anlagebetreiberin behandelt werde, die eine Tätigkeit nach Anhang 6 der CO2-Verordnung neu aufneh- men wolle und nachweisen könne, dass sie dauerhaft unter der Grenze von 25'000 Tonnen CO2eq pro Jahr liegen werde. Im Validierungsbericht der C._______ AG werde zudem explizit festgehalten, dass der Zusätzlich- keitsnachweis nachvollziehbar und überprüfbar sei. Mit dem Ersatz der mit Koks betriebenen Kupolöfen durch elektrische Schmelz -Reduktionsöfen unterschreite sie einerseits den Grenzwert von 25'000 Tonnen CO 2eq pro Jahr und sei damit von der Pflicht zur Teilnahme am EHS befreit; anderseits A-3795/2022 Seite 15 erfülle sie mit den damit einhergehenden Emissionsminderungen gleich- zeitig die Voraussetzungen für die Ausstellung von Bescheinigungen im Sinne von Art. 5 des CO2-Gesetzes. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass zwischen dem Investitionsprojekt zur Erlangung der Bescheinigungen und dem Austritt ein untrennbarer innerer Zusammenhang bestehe. Nach dem Wortlaut der CO 2-Verordnung sei es keineswegs ausgeschlossen, dass ein und dasselbe Projekt gleichzeitig für den Austritt aus dem EHS und für die Ausstellung von Bescheinigungen tauglich sei. Die Beschwerdeführerin führt replicando weiter aus, mittlerweile habe die Vorinstanz ihr Austrittsgesuch vom 30. Mai 2022 abgewiesen (Verfügung vom 15. November 2022). Aufgrund weltweiter Lieferschwierigkeiten könne eine Inbetriebnahme nicht wie geplant im Jahr 2023, sondern erst im Jahr 2024 erfolgen. Sie werde deshalb in den nächsten Tagen (per 1. Januar 2024) bei der Vorinstanz ein neues Austrittsgesuch stellen. Folglich halte sie nach wie vor am Antrag 1 der Beschwerde fest. Das Gesuch betreffend Bescheinigungen nur deshalb abzulehnen, weil das Austritts - erst nach dem Bescheinigungsgesuch eingereicht worden sei, würde einen über- spitzten Formalismus darstellen. Mit dem Austritt per 1. Januar 2024 (ab welchem Zeitpunkt die relevante Schwelle von 25'000 Tonnen unterschrit- ten werde) seien die Emissionsreduktionen nicht mehr vom EHS erfasst. Folglich müssten die Bescheinigungen zulässig sein. Im vorliegenden Fall würden Bescheinigungen erst nach dem Ausstritt aus d em EHS ausge- stellt, zu einem Zeitpunkt also, da es auch keine Zuteilung von Emissions- rechten mehr gebe. Dementsprechend könne auch keine Doppelzählung mehr vorliegen. Die Argumentation, das Projekt könne nur einmal für den Austritt «angerechnet» werden, se i äusserst formalistisch und werde den Besonderheiten des Projektes nicht gerecht. Basierend auf dem Argument der Referenzentwicklung könnte höchstens argumentiert werden, dass von der mit dem Projekt verbundenen Verminderung von jährlich 23'000 Ton- nen der en 10'000 Tonnen für die Unterschreitung der EHS -relevanten Emissionen «aufgebraucht» worden seien. Auch diesfalls verbliebe aber noch eine Menge von rund 13'000 Tonnen, für die Bescheinigungen aus- gestellt werden müssten. 4.2 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, die Klimaschutzziele, namentlich das EHS und die Kompensationspflicht, seien parallel umzusetzen und würden vom Gesetz deshalb klar getrennt. Bescheinigungen für Verminde- rungen von Treibhausgasemissionen könnten nur ausgestellt werden, wenn sie freiwillig erzielt worden seien. Sie könnten nicht an die Erfüllung einer gesetzlichen Emissionsverminderungspflicht angerechnet werden. A-3795/2022 Seite 16 Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin stehe die Ablehnung des Gesuchs auch nicht im Widerspruch zur schweizerischen Klimapolitik, denn per 1. Juni 2022 dürften keine Bescheinigungen mehr ausgestellt werden, wenn Strom als Brennstoffersatz für Prozesswärme eingesetzt werde. Es genüge zudem nicht , wenn die Voraussetzungen für die Be- scheinigung im Sinne von Art. 5 der CO2-Verordnung erst nach Einreichung des Gesuchs respektive gar erst nach der positiven Beurteilung des Ge- suchs durch das BAFU erfüllt würden. Es sei folglich nicht ausreichend, wenn die Voraussetzungen für die Bescheinigung erst zum Wirkungsbe- ginn des Projekts erfüllt seien. Entscheidend sei vielmehr der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Könnten die Anforderungen selbst nach der Ein- reichung des Gesuchs erfüllt werden, wäre die Validierung überflüssig. Die Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zur Teil- nahme am EHS verpflichtet gewesen, weshalb sie die Anforderungen von Art. 5 der CO2-Verordnung nicht erfülle. Die Berücksichtigung von Referen- zentwicklungen, die in unzulässiger Weise zu einem Zeitpunkt definiert würden, an dem die Anforderungen an ein Kompensationsprojekt nicht er- füllt würden, wäre willkürlich und verstiesse auch gegen das Gleichbehand- lungsgebot. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könnten für Emissionsverminderungen, die vom EHS erfasste Emissionen betreff en würden, keine Bescheinigungen ausgestellt werden. Es sei nicht möglich, mit einem einzigen grossen Projekt gleichzeitig aus dem EHS auszutreten und dafür Bescheinigungen zu erhalten. Diese Auslegung entspreche denn auch den Grundsätzen gemäss Art. 7 und 16 des CO2-Gesetzes. Die von Betreibern von in das EHS eingebundenen Anlagen ergriffenen Massnah- men zur Emissionsverminderung seien aufgrund der Vermeidung von Dop- pelzählungen nicht bescheinigungsfähig. Überdies erachte der Gesetzge- ber diese auch nicht als freiwillig. Schliesslich sei die Empfehlung der Vali- dierungsstelle für das BAFU nicht bindend. Dies gelte umso mehr, als sich die Validierungsstelle einerseits mangels Expertise nicht zur Frage geäus- sert habe, ob sich die Beschwerdeführerin mit sofortiger Wirkung von der Pflicht zur Teilnahme am EHS ausnehmen könne. Anderseits werfe auch die Validierungsstelle selber die Frage auf, ob es legitim sei, dass die Be- schwerdeführerin sich bei Antragstellung und Umsetzungsbeginn noch im EHS befinde und erst mit Wirkungsbeginn nicht mehr im EHS sei. 5. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Voraussetzungen für die Aus- stellung von Bescheinigungen erfüllt sind. Zu klären ist dabei zunächst die gesetzliche Anspruchsvoraussetzung der Freiwilligkeit der Emissionsver - minderung. Zu prüfen ist im Weiteren, in welchem Zeitpunkt die Voraus -A-3795/2022 Seite 17 setzungen für die Ausstellung von Bescheinigungen für Emissionsvermin- derungen erfüllt sein müssen. Abzuklären ist sodann, ob ein Austritt mit so- fortiger Wirkung aus dem EHS zulässig ist. 5.1 Wie bereits dargelegt (E. 3.2.1 hiervor) , ist eine Bescheinigung der Emissionsverminderung nur auszustellen, wenn diese im Inland freiwillig erzielt worden sind (Art. 7 Abs. 1 CO2-Gesetz). Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Herstellerin von Dämmmaterial zur Teilnahme am EHS verpflichtet ist (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 14 des Anhangs 6 CO2-Verordnung). Solange sie dem EHS untersteht, kann nach dem v orstehend Dargelegten nicht von einer freiwilligen Emissionsverminderung gesprochen werden. Denn der Begriff der Freiwilligkeit impliziert, dass die Bescheinigungen nur für dieje- nigen Projekte vorgesehen sind, die nicht bereits bei der Erfüllung gesetz- lichen Emissionsbegrenzungspflicht berücksichtigt werden (Botschaft, S. 7490). Die Anzahl der gesamthaft zur Verfügung stehenden Emissions- rechte werden jedes Jahr reduziert und das EHS-Unternehmen ist an diese Vorgaben gebunden (E. 3.3 hiervor). Während seiner Unterstellung unter das EHS hat es für Emissionen, die weder durch Emissionsrechte noch durch Emissionsminderungszertifikate gedeckt sind, als Sanktion einen Betrag von 125 Franken pro Tonne CO2-Äquivalente (CO2eq) zu entrichten (Art. 21 Abs. 1 CO2-Gesetz). Nachdem die Beschwerdeführerin weiterhin obligatorisch dem EHS und den damit einhergehenden Verpflichtungen un- terstellt ist, wendet die Vorinstanz zu Recht ein, dass mangels Freiwilligkeit kein Anspruch auf die Ausstellung von Bescheinigungen besteht. 5.2 5.2.1 Hinsichtlich der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlagen Anwendung findet, gilt wie dargelegt (E. 2.2 hiervor) der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Er- füllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbe- standes Geltung haben. Was die Tatsachen betrifft, wird in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung einge- tretenen Sachverhalt abgestellt (BGE 144 V 210 E. 4.3.1; KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1133). 5.2.2 Im konkreten Fall ist unbestritten und geht auch aus den Akten her- vor, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für den Austritt aus dem EHS weder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch in jenem des A-3795/2022 Seite 18 Erlasses der angefochtenen Verfügung erfüllt. Zum einen steht fest, dass sie Bescheinigungen für Emissionsverminderungen verlangt, die dem EHS unterstehende Treibhausgasemissionen betreffen; damit fehlt es bereits an der Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c Ziff. 2 der CO2-Verordnung. Zum andern haben die Treibhausgasemissionen der Anlagen der Be- schwerdeführerin in den vergangenen drei Jahren anerkanntermassen mehr als 25’000 Tonnen CO2eq pro Jahr betragen (Art. 41 Abs. 1 CO2-Ver- ordnung) und es steht auch keine Neuaufnahme einer Tätigkeit im Sinne des Anhanges 6 der CO2-Verordnung zur Diskussion (Art. 40 Abs. 2 CO2- Verordnung), so dass sofortiger Austritt im Sinne der Verordnung grund- sätzlich nicht in Betracht fällt. 5.2.3 Wollte man – der Argumentation der Beschwerdeführerin folgend – bei der Prüfung des Anspruchs auf Bescheinigungen für Emissionsvermin- derungen auf den Zeitpunkt des Wirkungsbeginns des Projekts abstellen, so wäre an sich auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Nach den dargelegten Grundsätzen (E. 2.2 hiervor) ist jedenfalls die während des erstinstanzlichen Verfahrens eintre- tende Rechtsänderung zu berücksichtigen. Es ist mit anderen Worten das (vor Erlass der Verfügung in Kraft getretene) neue Recht anwendbar, auch wenn sich dieses für den Betroffenen als ungünstiger erweist ( TSCHAN- NEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 552). Nach der seit 1. Juni 2022 geltenden Regelung in Art. 5 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Bst. f des Anhangs 3 der CO2-Verordnung (AS 2022 311) werden neu keine nationalen Bescheinigungen mehr ausgestellt, wenn die Emissionsvermin- derungen oder die Erhöhung der Senkenleistungen – wie hier – durch Strom als Brennstoffersatz für Prozesswärme erzielt werden. Zur Begrün- dung für die Streichung dieser Projekte wird festgehalten, dass die Ver- wendung von hochwertiger Energie in Form von Strom gesamtenergiepo- litisch nicht sinnvoll sei ( Erläuternder Bericht das BAFU vom 4. Mai 2022 zur Verordnung über die Reduktion der CO 2-Emissionen [CO 2-Verord- nung], S. 25; < www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Rechtsset- zung und Vollzug > Erläuternde Berichte > Erläuternder Bericht zur Teilre- vision der CO2-Verordnung vom 24.05.2022 >, abgerufen am 25.03.2024). Folglich besteht nach der hier massgeblichen Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung kein Anspruch mehr auf die Aus- stellung von Bescheinigungen, wenn durch Strom als Brennstoffersatz für Prozesswärme Emissionsverminderungen erzielt werden. A-3795/2022 Seite 19 5.3 5.3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei ihr in analoger Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis der CO2-Verordnung ein Austritt aus dem EHS mit sofortiger Wirkung zu ermöglichen. Denn 41 Abs. 1 der CO2-Ver- ordnung regle nur den Normalfall. Hier stehe allerdings ein Sonderfall zur Diskussion, weil sie mit einer einzigen Massnahme den Ausstoss dauerhaft und markant unter die Grenze von 25'000 Tonnen CO2eq pro Jahr reduziere. Deshalb sei die bestehende Regelungslücke in analoger Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis der CO2-Verordnung dahingehend zu füllen, dass sie wie eine Betreiberin von Anlagen zu behandeln sei, die die Tätigkeit nach An- hang 6 neu aufnehme und deshalb die Ausnahme von der Pflicht zur Teil- nahme mit sofortiger Wirkung beantragen könne. 5.3.2 Die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken und behandeln diese Fälle im Verwaltungsrecht unterschiedlich. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demge- genüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befrie- digende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufge- geben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grund- sätzlich verwehrt (zum Ganzen: BGE 149 V 156 E. 7.2.1; 148 V 84 E. 7.1.2; 145 IV 252 E. 1.6.1; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte. Lü- cken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden. Um- gekehrt ist Voraussetzung für die analoge Anwendung eines Rechtssatzes, dass zunächst das Vorliegen einer Lücke im Gesetz festgestellt wird (zum Ganzen: BGE 148 V 84 E. 7.1.2; 146 III 426 E. 3.1; je mit Hinweisen). 5.3.3 Im konkreten Fall sind die Voraussetzungen des Austritts eines dem EHS unterstehenden Betreibers einer Anlage in Art. 41 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1bis der CO2-Verordnung ausdrücklich geregelt. Von daher steht hier keine echte Lücke zur Diskussion. Es fällt somit höchstens die Annahme einer unechten Lücke in Betracht. Dass die Anwendung der geltenden Nor- men aus Sicht der Beschwerdeführerin keine befriedigende Antwort ergibt, A-3795/2022 Seite 20 genügt indes für die analoge Anwendung von Art. 41 Abs. 1 bis der CO2- Verordnung und die beantragte sofortige Ausnahme von der Pflicht zur Teil- nahme am EHS nicht . Hinzu kommt, dass die Konstellation eines Betrei- bers mit Neuaufnahme einer Tätigkeit nach Anhang 6 mit dem hier zur Be- urteilung stehenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Denn hier unter- steht die Beschwerdeführer in als Herstellerin von Dämmmaterial bereits seit Jahren obligatorisch dem EHS, sie hat entsprechende Emissionen be- wirkt, und es steht offensichtlich nicht eine Neuaufnahme einer Tätigkeit im Sinne von Art. 40 Abs. 2 i.V.m. Anhang 6 der CO2-Verordnung zur Diskus- sion. 5.3.4 Überdies gilt es zu beachten, dass Gesetz - und Verordnungsgeber das EHS einerseits (vgl. dazu Art. 2 Abs. 3, Art. 15 ff. CO2-Gesetz; Art. 2 Bst. e, Art. 40 ff. CO2-Verordnung) und die Bescheinigung für Projekte für Emissonsverminderungen oder die Erhöhung von Senkenleistungen an- derseits (Art. 7 CO2-Gesetz; Art. 5-14 ff. CO2-Verordnung) klar trennen. Der Wechsel von einem System in ein anderes ist dabei an die Erfüllung der dargelegten besonderen Voraussetzungen geknüpft. Eine Kombination des Austritts mit gleichzeitigem Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung ist vom Gesetz- und Verordnungsgeber nicht beabsichtigt. Bei dieser Aus- gangslage kann nicht von einer Regelungslücke gesprochen werden. Eine analoge Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis CO2-Verordnung auf das von der Beschwerdeführerin beantragte Projekt fällt damit ausser Betracht. 5.4 Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, ein Verzicht auf die analoge Anwendung führe zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung von beste- henden und neuen Marktteilnehmern. 5.4.1 Der in Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 (BV ; SR 101]) verankerte Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe sein er Ungleichheit ungleich be- handelt wird (BGE 134 I 23 E. 9.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 572). Der in der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV mitgarantierte Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet zudem Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurren- tengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1; 125 I 431 E. 4b/aa). Dieser spezifische Gleich- behandlungsgrundsatz schützt vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die A-3795/2022 Seite 21 zwar auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhen mögen und damit nach Art. 8 Abs. 1 BV möglicherweise zulässig wären, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staat- lich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benach- teiligen. Nach dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleich- behandlung der Gewerbe genossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wett- bewerbsneutral sind (BGE 142 I 162 E. 3.7 .2 mit Hinweisen; vgl. auch KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bun- desverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 27 Rz. 31 mit Hin- weisen). Selbst nach der Wirtschaftsfreiheit ist allerdings keine absolute Gleichbehandlung privater Marktteilnehmer verlangt. Die Gleichbehand- lung schliesst vielmehr gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus (BGE 142 I 162 E. 3.7.2). Die Differenzierungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, auf objektive Kriterien abge- stützt sind und aus dem System selber resultieren. Die Ungleichbehand- lung hat sich dabei allerdings auf das zur Zielerreichung notwendige Mass zu beschränkten (BGE 143 II 598 E. 5.1 mit Hinweisen). 5.4.2 Im konkreten Fall fordert die Beschwerdeführerin im Ergebnis eine Gleichbehandlung mit einem Betreiber von Anlagen, der eine Tätigkeit neu aufnimmt. Die Ausnahmebestimmung von Art. 41 Abs. 1bis CO2-Verordnung wurde mit der Änderung der CO2-Verordnung vom 13. November 2019 (AS 2019 4335; in Kraft seit 1. Januar 2020) eingeführt. Zur Begründung der neuen «opt-out»-Bestimmung führt das BAFU im erläuternden Bericht vom 13. November 2019 aus, Betreiber von Anlagen, die neu eine Tätigkeit nach Anhang 6 aufnähmen, verfügten nicht über repräsentative historische Emissionsdaten. Die Voraussetzung einer dreijährigen Teilnahme am EHS sowie der damit verbundene initiale Aufwand einer Berechnung der kos- tenlosen Zuteilung von Emissionsrechten wären in diesem Fall unverhält- nismässig. Deshalb regle Absatz 1bis neu, dass diese Betreiber von Anla- gen mit sofortiger Wirkung ein «o pt-out» beantragen könnten, falls sie glaubhaft nachweisen könnten , dass ihre Emissionen dauerhaft unter 25’000 Tonnen CO 2eq lägen (Erläuternder Bericht des BAFU vom 13.11.2019 zur Teilrevision der Verordnung über die Reduktion der CO 2- Emissionen [CO 2-Verordnung], S. 7; < www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Rechtssetzung und Vollzug > Erläuternde Berichte > A-3795/2022 Seite 22 Erläuternder Bericht zur Teilrevision der CO 2-Verordnung vom 13.11.2019 >, abgerufen am 25.03.2024). Aus diesen Erläuterungen geht hervor, dass das BAFU den Betreibern von Anlagen bei der Neuaufnahme der Tätigkeit deshalb ein sofortiges «opt - out» zugesteht, weil diese nicht über repräsentative historische Emissions- daten verfügen und das Erfordernis einer dreijährigen Teilnahme am EHS und der Aufwand für die Berechnung der kostenlosen Zuteilung von Emis- sionsrechten unverhältnismässig wäre. Die Beschwerdeführerin untersteht demgegenüber seit Längerem dem für sie obligatorischen EHS und ein so- fortiger Austritt ist für sie weder im Gesetz noch in der Verordnung vorge- sehen. Damit knüpft der Verordnungsgeber für die unterschiedliche Be- handlung von bestehender und neu aufgenommener Tätigkeit an einen le- gitimen sachlichen Grund an, der eine unterschiedliche rechtliche Behand- lung rechtfertigt. Dementsprechend kann im Vorgehen der Vorinstanz keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erblickt werden. 6. Zusammengefasst folgt aus dem Gesagten, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung von Bescheinigungen für Emissionsverminderungen nicht erfüllt sind. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen , soweit sie nicht ge- genstandslos geworden ist, und die angefochtene Verfügung vom 2. Au- gust 2022 ist zu bestätigen. 7. Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens zu entscheiden. 7.1 Die Beschwerdeführerin hat infolge ihres Unterliegens die Verfahrens- kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind aufgrund des Streitwerts gestützt auf Art. 4 des Reglements über die Kost en und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 20'000.-- festzusetzen und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 7.2 Sowohl der unterliegenden Beschwerdeführerin (vgl. A rt. 64 Abs. 1 VwVG) wie auch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) sind keine Par- teientschädigungen zuzusprechen. (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) A-3795/2022 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 20’000. -- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das UVEK. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Maurizio Greppi Roland Hochreutener A-3795/2022 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: A-3795/2022 Seite 25 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat des UVEK (Gerichtsurkunde)