Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2021.252 (SG.2021.231) Art. 3 Entscheid vom 4. Januar 2022 Besetzung Oberrichter Marbet, Präsident Oberrichter Lienhard Oberrichter Richli Gerichtsschreiber Bastian Klägerin A._____, [...] Beklagte B._____, [...] vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Semela, Zürcherstrasse 25, Postfach 343, 5402 Baden Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. ... des Be - treibungsamts Q. vom 15. Juli 2021 für eine Forderung von Fr. 1'120.80 nebst 5 % Zins seit 15. Juli 2021 sowie eine weitere unverzinste Forderung von Fr. 125.55. 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 26. August 2021 zugestellten Zah- lungsbefehl keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 18. Oktober 2021 das Konkursbegeh- ren, nachdem die Konkursandrohung der Beklagten am 16. September 2021 zugestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte. 2.2. Der Präsident des Bezirksgerichts Baden erkannte am 9. November 2021: " 1. Über B., [...] wird mit Wirkung ab 9. November 2021, 10:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle Baden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei - sung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 3. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. 4. Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch - stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs - masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht." - 3 - 3. 3.1. Die Beklagte erhob gegen diesen ihr am 1 5. November 2021 zugestellten Entscheid mit Eingabe vom 25. November 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen: " 1. Es sei der an gefochtene Entscheid des Präsidiums des Zivilgerichts des Bezirksgerichts Baden vom 9. November 2021 aufzuheben, und es sei das Konkurseröffnungsbegehren abzuweisen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin aufzuheben. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 3.2. Der Instruktionsrichter des Obergerichts erteilte der Beschwerde mit Verfü- gung vom 2. Dezember 2021 die aufschiebende Wirkung. 3.3. Die Klägerin liess sich zur Beschwerde der Beklagten nicht vernehmen. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgericht s kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können da bei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe - ben, wen n der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmit- telinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist o der der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht kon - kursreife Schuldner zu vermeiden ( AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 N. 58). - 4 - 1.2. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög - lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge - stellt werden, insbesondere wenn die wirts chaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be - hauptungen allein n icht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun - fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 2. Die Konkursforderung der Klägerin beträgt inklusive Zinsen und Kosten und abzüglich ein er bereits vor der Konkurseröffnung geleisteten Zahlung Fr. 1'280.70 (vgl. vorinstanzliche Akten act. 8 Rückseite). Die Beklagte hat während der Beschwerdefrist in mehreren Teilzahlungen insgesamt Fr. 7'900.00 (inkl. Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfa hren von Fr. 500.00) bei der Obergerichtskasse hinterlegt. Damit ist die Forderung der Klägerin abgedeckt und die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim oberen Gericht zu - handen des Gläubigers) erfüllt. 3. Die Beklagte ist seit dem [...] im Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen mit dem Zweck des Betriebs von Gastronomieun ternehmen. Als Grund für die Konkurseröffnung nennt die Beklagte admi nistrative Versäumnisse im Zuge des Wechsels der operativen Führung des Geschäfts von der älteren auf die jüngere Generation (Beschwerde S. 7). Im Betreibungsregister des Betreibungsamts Q. sind für die letzte n fünf Jahre seit der Konkurser öffnung 24 Betreibungen verzeichnet, davon - 5 - grossmehrheitlich solche der Klägerin. Ausweislich der von der Beklagten als Beschwerdebeilage 9 eingereichten "Schuldner-Informationen" des Be- treibungsamts Q. vom 15. November 2021 war zu jenem Zeitpunkt – nebst der Konkursforderung – bloss noch eine solche der Einwohnerge meinde Q. über Fr. 3'200.00 (bzw. mit Zinsen und Kosten Fr. 3'395.00) sowie eine – wohl aufgrund der Konkurseröffnung – zurückgewiesene Betreibung der Klägerin über Fr. 1'274.35 verzeichnet. Gesamt haft betragen die Ausstände der Beklagten bei der Klägerin laut deren Angaben Fr. 4'224.00 (inkl. der soeben genannten Forderung von Fr. 1'274.35; vgl. Beschwerde S. 5 und Beschwerdebeilage 13). Zwar wur den diese Forderungen entgegen der Behauptung der Beklagten durch ihre Konkurshinterlage von (abzüglich des Kostenvorsc husses für das Be schwerdeverfahren noch) Fr. 7'400.00 nicht vollständig sichergestellt. Zur Sicherstellung der dringendsten, da bereits in Betreibung gesetzten , Forderungen (Fr. 3'395.00 + Fr. 1'274.35 + Fr. 1'280.70) reicht die Konkurshin terlage aber j edenfalls aus. Im Übrigen ist durch die von der Beklagten ein - gereichten Unterlagen belegt, dass sie im bisherigen Jahresverlauf (bis Ende September 2021) regelmässige Umsätze erzielte und ausweislich der eingereichten Geschäftszahlen wohl mit einem positiven Betriebsergebnis wird rechnen können. Zudem hat sie offensichtlich Investoren, die an sie glauben und unterstützend eingreifen, hat doch D. am 23. November 2021 den Verzicht auf eine Darlehensforderung gegenüber der Beklag ten in Höhe von Fr. 18'041.60 erklärt (Beschwerdebeilage 20) und der Beklagten darüber hinaus für den Fall, dass der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt werde , ein Zahlungsversprechen über Fr. 5'000.00 abgegeben (Beschwerdebeilage 6). Nachdem die dringends - ten Forderungen der Beklagten nunmehr (weitgehend) gedeckt sind und sie regelmässige Umsätze erzielt, womit sie in der Lage sein sollte, ihre laufenden Kosten zu decken, kann ihr die Liquidität nicht abgesprochen werden. Zumindest kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihre Zah- lungsunfähigkeit wahrscheinlicher wäre als ihre Zahlungsfähigkeit. Damit hat die Beklagte ihren Zahlungswillen belegt und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht, sodass die Beschwerde gutzuheissen und das Konkurserkenntnis der Vorinstanz aufzuheben ist. 4. Die Beklagte hat durch ihre Zahlungssäumigkeit die Verfahren erster und zweiter Instanz verursacht und die entsprechenden Kosten zu tragen (Art. 68 SchKG i.V.m. Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Der Kläge- rin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie auf die Erstattung einer Beschwerdeantwort verzichtet hat. - 6 - Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Baden vom 9. November 2021 aufgehoben und es wird er- kannt: 1. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Gebühr von Fr. 350.00 zu bezahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten auferlegt und in dieser Höhe mit der von der Beklagten geleisteten Kon - kurshinterlage von Fr. 7'900.00 verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechts kraft des Oberge - richtsentscheids die Restanz der Konkurshinterlage im Betrag von Fr. 1'280.70 an die Klägerin und im Übrigen an die Beklagte zu überweisen. Zustellung an: [...] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Ta gen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das S chweizerische Bun desgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits - und miet rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts - frage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Besch werde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG). - 7 - Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass si ch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 4. Januar 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Marbet Bastian