BRKE II Nr. 0100/2005 vom 31. Mai 2005 in BEZ 2005 Nr. 26 (aufgehoben durch VB.2005.00295 vom 2. November 2005) Mit Beschluss vom 1. Februar 2005 erteilte die Baubehörde der Gemeinde X die baurechtliche Bewilligung für die Aufstockung eines 1989 erstellten W ohnhauses. Im Rahmen der Errichtung des bestehenden Gebäudes vor 15 Jahren war das damalige Terrain aufg eschüttet worden. Vorliegend legte die Baubehörde ihrer Beurteilung das gegebene (d.h. au fgeschüttete) und nicht das ursprünglich gewachsene Terrain zugru n- de. Hiergegen wandten sich Nachbarn mit Rekurs. Aus den Erwägungen: 4. a) § 5 ABV lautet wie folgt: «Gewachsener Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens. Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden a) innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zei t- punkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschü t- tet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förml i- chen Planungs - oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist; b) im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks oder zur Umg e- hung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist.» Streitpunkt bilden vorliegend die Tragweite und der Sinngehalt von § 5 ABV, insb e- sondere die Frage, ob bei der Anwendung dieser Vorschrift zwischen Neu - und Erweite- rungsbauten zu differenzieren sei. b) Verschiedene baurechtliche Bestimm ungen knüpfen an den Begriff des «g e- wachsenen Bodens» an, ohne diesen indessen zu definieren, so u.a. § 280 PBG, we l- cher die «G ebäudehöhe» als die Distanz zwischen der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche und dem gewachsenen Boden definiert, oder a uch § 12 ABV, welcher alle über dem g ewachsenen Terrain li egenden Gebäudeteile als für die Baumassenzi f- fer anrechenbar erklärt. In räumlicher Hinsicht erweisen sich der Begriff des gewachs e- nen Bodens als unmissve rständlich und eine Definition im Sinne von § 359 Abs. 1 lit. d PBG demzufolge als unnötig. Aufgrund der Tatsache, dass der Geländeverlauf sich im Laufe der Zeit einerseits auf natür liche und andererseits auf künstliche W eise verändert, - 2 - kann sich jedoch im Einzelfall in zei tlicher Hinsicht eine Rechtsunsicherheit ergeben. § 5 ABV, welcher einen für die Besti mmung des gewachsenen Terrains massgeblichen Zeitpunkt festlegt, dient deshalb primär der Rechtssicherheit. Der Verordnungsgeber hat sich mit dem Grundsatz in § 5 Abs. 1 ABV für die prakt i- kabelste Lösung entschieden: Statt auf den Zeitpunkt einer Handänderung, einer Einz o- nung oder einer künstlichen Terrainveränderung abz ustellen (was unter Umständen mit erheblichen Nachweisschwierigkeiten ve rbunden wäre), werden die jeweils im Zeitpunkt der Baueingabe aktuellen Verhältnisse als massgeblich erklärt. c) Dass es damit ein Grundeigentümer in der Hand hätte, den Geländeverlauf mi t- tels Aufschüttungen zu seinen Gunsten zu beeinflussen, wurde dabei erkannt. Mit der Formulierung von Abs. 2 hat der Verordnun gsgeber deshalb versucht, solchen Vorke h- ren vorzubeugen. Diese im Grossen und Ga nzen eine Missbrauchsklausel darstellende Regelung erwies sich in der Praxis in verschiedener Hinsicht als unzulänglich, wie u.a. die von den Parteien zitie rten Entscheide zeigen. So hat der Verordnungsgeber offenbar nicht bedacht, dass der Grundsatz der Massgeblichkeit der gegenwärtigen Terrainve r- hältnisse nicht nur die Gefahr des Missbrauchs seitens des Grundeigentümers in sich birgt, sondern auch bei anderen G eländeveränderungen (insb. Abgrabungen) eine Au s- nahme erfahren muss. Ausserdem zeigte sich z.B. in einem in BEZ 2002 Nr. 56 publ i- zierten Fall, dass in gewissen Situationen eine Ermittlung des gewachsenen Terrains mittels Interpolation unumgänglich ist, dass also nicht nur in zeitlicher, sondern auch in räumlicher Hinsicht bezüglich des gewachsenen Te rrains Rechtsunsicherheiten best e- hen können. In Bezug auf diese Ta tbestände ist von einer planwidrigen Unvollständi g- keit der Verordnung auszugehen, die von den rechtsanwende nden Organen zu ergä n- zen bzw. zu korrigieren ist. Betreffend Abgrabungen besteht denn mittlerweile auch eine gefestigte Rechtsprechung (vgl. v.a. RB 1995 Nr. 84; VB.2004.00202; BEZ 1988 Nr. 40 und 2000 Nr. 12), welche sich wie folgt zusammenfassen lässt: Ausg ehend von der Ein- sicht, dass bei gleichzeitiger Ausschöpfung der Gebäudehöhe und (rech tmässiger) Frei- legung von Untergeschossen ein Gebäude bei kons equenter Anwendung von § 5 Abs. 1 ABV per se baurechtswidrig würde, was widersinnig sei und damit vom Veror dnungsge- ber nicht gewollt sein könne, wurde die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 nach Abgr abun- gen im Rahmen von Neubauten verneint. Bei Erweiterungs - und Umbauten ist in diesem Fall auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglich en Baugesuchs präsentierten. d) Vorliegend geht es jedoch um Aufschüttungen, wofür der Veror dnungsgeber in § 5 Abs. 2 lit. a ABV bereits eine Ausnahmebestimmung form uliert hat. Zu einer Korrektur dieser Regelung durch die Rechtsprechung besteht kein Anlass : Indem dem Bauherrn während 10 Jahren nach erfolgter Aufschüttung die Möglichkeit zur Ausnützung der neuen Terrainhöhe geno mmen wird - und zwar selbst dann, wenn kein missbräuchliches Vorgehen im Sinne von Abs. 2 lit. b vorliegt -, werden die Möglichkeite n, ein unliebs a- mes fait accompli zu scha ffen, wirkungsvoll eingeschränkt. Es besteht deshalb ke ine Veranlassung, den Grundsatz von Abs. 1 im Sinne einer zusätzlichen Missbrauchspr ä- vention dahingehend auszulegen, dass er generell - d.h. über Abgrabungstatbe stände hinaus - bei Um- oder Erweiterungsba uten nicht zur Anwendung käme (so auch BRKE III Nr. 55/2005 vom 20. April 2005). f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass § 5 ABV auf das vorliegend umstrittene Bauvorhaben seinem Wortlaut entsprechend anzuwenden ist. Das Vorhandensein eines Tatbestandes im Sinne von § 5 Abs. 2 lit. a oder b ABV wurde von den Rekurrierenden - 3 - weder behauptet, noch ist es ersichtlich. Es ist deshalb vorliegend bei der Bestimmung des massgebenden Terrains auf die aktuellen Verhältniss e abzustellen.