<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp319296"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>125 V 475<br/><br/><br/><div class="paraatf">78. Urteil vom 4. November 1999 i.S. Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen K. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp320608"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Art. 23 Abs. 1 und 3, <span class="artref">Art. 24 Abs. 3 AVIG</span>: Bestimmungsfaktoren für den versicherten Verdienst. <div class="paratf">Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitnehmertätigkeit resultierende Einkommen, auch wenn mit einem Nebenerwerb verhältnismässig höhere Einkünfte erzielt werden. </div> </div> </div> <a name="idp324624"></a> <a name="idp328416"></a> <br/><div> <a name="idp332320"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 475</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page475"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 V 475 S. 475</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp333984"></a><span class="bold">A.- </span>Der 1964 geborene K. arbeitete seit dem 15. Oktober 1994 als Jugendarbeiter und Religionslehrer bei der Kirchgemeinde X (im Folgenden: Kirchgemeinde). Es handelte sich dabei um eine Vollzeitbeschäftigung von 42 Wochenstunden, dies bei einer Normalarbeitszeit der Kirchgemeinde von 42 Wochenstunden. Diese Stelle kündigte die Arbeitgeberin auf den 31. August 1997. Seit dem 4. Februar 1997 war K. ausserdem als Ausbildner und Kursleiter bei der Asyl-Organisation für den Kanton Y (im Folgenden: Asyl-Organisation) <a name="page476"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 V 475 S. 476</div>tätig. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf 16,8 Wochenstunden, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Auf diese umgerechnet, versah K. somit eine 40%-Stelle. Dieses Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. Juli 1997 aufgelöst.</div> <div class="paraatf">Ab 1. August 1997, also ab dem Zeitpunkt des Verlustes des 40%-Pensums bei der Asyl-Organisation, beantragte K. Arbeitslosenentschädigung. Mit Taggeldabrechnung vom 2. Oktober 1997 für den Monat September setzte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 1. September 1997, d.h. auf den Zeitpunkt des Verlustes der 100%-Stelle bei der Kirchgemeinde fest. Gleichzeitig veranschlagte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 5'054.--, und zwar nach Massgabe des bei der Kirchgemeinde erzielten Lohnes, der sich laut Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Juli 1997 auf monatlich Fr. 4'665.25 zuzüglich Anteil des 13. Monatslohnes in der Höhe von Fr. 388.75 belief.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp338720"></a><span class="bold">B.- </span>Beschwerdeweise machte K. geltend, er habe Taggeldanspruch auf der Basis aller beitragspflichtigen Einkommen der letzten sechs Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, auch wenn der Beschäftigungsgrad von 100% überschritten werde. Nachdem eines der beiden Arbeitsverhältnisse bereits auf Ende Juli 1997 beendet worden sei, habe er sich für August 1997 als teilarbeitslos gemeldet, jedoch für diesen Monat keine Leistungen erhalten.</div> <div class="paraatf">In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Taggeldabrechnung der Arbeitslosenkasse vom 2. Oktober 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie - in Berücksichtigung der Tätigkeit bei der Asyl-Organisation - über den Taggeldanspruch ab August 1997 neu verfüge (Entscheid vom 20. Oktober 1998).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp341808"></a><span class="bold">C.- </span>Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. K. und das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) lassen sich nicht vernehmen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp343392"></a><span class="bold">D.- </span>Am 4. November 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.</div> <br/><div> <a name="idp344576"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp345584"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>Der Abrechnung des Monats September 1997 vom 2. Oktober 1997 kommt materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellt eine behördliche Anordnung dar, mit welcher der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehende <a name="page477"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 V 475 S. 477</div>Kontrollperiode verbindlich festgelegt wird (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1999&amp;to_year=1999&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-367%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page368">BGE 122 V 368</a> Erw. 2 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht ist deshalb zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp354112"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>Streitig ist einerseits, ob der Beschwerdegegner infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Asyl-Organisation auf den 31. Juli 1997 im Monat August 1997 als teilweise arbeitslos gilt. Anderseits ist der ab 1. September 1997 der Arbeitslosenentschädigung zu Grunde liegende versicherte Verdienst zu prüfen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp355856"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>a) Eine der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern ist das Vorliegen einer ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit (<span class="artref">Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG</span>). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (<span class="artref">Art. 10 Abs. 1 AVIG</span>). Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (<span class="artref">Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG</span>) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (<span class="artref">Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG</span>).</div> <div class="paraatf">b) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt, in welchem er die Beschäftigung bei der Asyl-Organisation verlor (Ende Juli 1997), über eine Anstellung bei der Kirchgemeinde verfügte. Diese dauerte noch bis Ende August 1997. Als Arbeitszeit waren - wie betriebsüblich - 42 Stunden vereinbart. Der Beschwerdegegner stand daher im Monat August 1997 in einem Arbeitsverhältnis und ging einer Vollzeitbeschäftigung nach. Er war demnach in dieser Zeit weder ganz noch teilweise arbeitslos (ARV 1996/97 Nr. 4 S. 11).</div> <div class="paraatf">(Ganz) arbeitslos wurde der Beschwerdegegner erst mit der Auflösung der Vollzeitbeschäftigung bei der Kirchgemeinde auf Ende August 1997. Die Arbeitslosenkasse hat somit richtig gehandelt, als sie Arbeitslosigkeit ab 1. September 1997 angenommen und den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf diesen Zeitpunkt festgesetzt hat.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp366720"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.</div> <div class="paraatf">Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (<span class="artref">Art. 23 Abs. 3 AVIG</span>).</div> <div class="paraatf"> <a name="page478"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 V 475 S. 478</div> </div> <div class="paraatf">b) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, es sei dem Beschwerdegegner von den jeweiligen Arbeitszeiten her möglich gewesen, die Tätigkeit bei der Kirchgemeinde und diejenige bei der Asyl-Organisation nebeneinander auszuüben. Deshalb stelle der Beschäftigungsgrad von insgesamt 140% den Normalfall im Sinne von <span class="artref">Art. 23 Abs. 1 AVIG</span> dar. Insbesondere könne auf Grund der Höhe der bei der Asyl-Organisation in der Zeit vom 4. Februar bis 31. Juli 1997 erzielten Einkünfte (Fr. 33'613.45) nicht von einem Nebenverdienst ausgegangen werden, zumal sie den im gleichen Zeitraum bei der Kirchgemeinde verdienten Lohn (6 x Fr. 5'054.-- = Fr. 30'324.--) überstiegen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp375264"></a><span class="bold" id="consideration_5.">5. </span>a) Den vorinstanzlichen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden.</div> <div class="paraatf">In <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1999&amp;to_year=1999&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-281%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page281">BGE 116 V 281</a> hat das Eidg. Versicherungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Überzeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten, dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit garantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Überzeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1999&amp;to_year=1999&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-281%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page283">BGE 116 V 283</a> Erw. 2d mit Hinweisen).</div> <div class="paraatf">Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 - in welchem es um die Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte -, dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielt wird. Wie GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 54 zu Art. 23), auf den im erwähnten Urteil Bezug genommen wird, ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in <span class="artref">Art. 23 Abs. 1 AVIG</span> festgeschriebenen Normalität; er hat ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkommen erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit.</div> <div class="paraatf"> <a name="page479"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 V 475 S. 479</div> </div> <div class="paraatf">b) Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich so, dass der Beschwerdegegner bei der Kirchgemeinde einer Vollzeitbeschäftigung nachging, und zwar im Rahmen seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer, welche betriebsübliche 42 Wochenstunden betrug. Dagegen lag die Tätigkeit bei der Asyl-Organisation bei 16,8 Wochenstunden; dies bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42 Wochenstunden. Hiebei handelt es sich somit um einen Verdienst, den der Beschwerdegegner "ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer" (<span class="artref">Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG</span>) erzielt hat.</div> <div class="paraatf">Entgegen der Ansicht der Vorinstanz spielt es keine Rolle, in welchem Verhältnis der Nebenverdienst zu dem aus der Haupttätigkeit erzielten Lohn steht. Quantitativ massgebend ist einzig, dass der Nebenerwerb über eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit hinausgeht und darum nicht versichert ist.</div> <div class="paraatf">c) Die Arbeitslosenkasse hat daher zu Recht nur den bei der Kirchgemeinde bezogenen Lohn als versicherten Verdienst berücksichtigt, wobei dessen rechnerische Festlegung auf Fr. 5'054.-- (einschliesslich des anteiligen 13. Monatslohnes) nicht umstritten ist.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp390496"></a><span class="bold" id="consideration_6.">6. </span>a) Auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist die in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1999&amp;to_year=1999&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-230%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page230">BGE 123 V 230</a> und im nicht veröffentlichten Urteil P. vom 12. Januar 1999 ergangene Rechtsprechung zur Tragweite des Nebenverdienstes im Rahmen von Zwischenverdienst (<span class="artref">Art. 24 Abs. 3 AVIG</span>).</div> <div class="paraatf">In <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1999&amp;to_year=1999&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-230%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page230">BGE 123 V 230</a> war streitig, ob eine seit Beginn der Arbeitslosigkeit erfolgte Ausweitung einer bisherigen Nebenbeschäftigung, die nun allein weitergeführt wurde, diese zur Zwischenbeschäftigung werden lässt. Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. ausgeführt, würde der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankommen oder diesen gar übersteigen, könnte die Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei realisierte Einkommen nicht mehr als Nebenverdienst bezeichnet werden (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1999&amp;to_year=1999&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-230%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page233">BGE 123 V 233</a> Erw. 3c). In der Folge erkannte es im Urteil P. vom 12. Januar 1999, dass das neben der Vollzeitbeschäftigung erwirtschaftete Einkommen, das höher war als der Lohn aus der Vollzeittätigkeit, zum versicherten Verdienst gehört. Die Streitsache hatte sich um die Frage gedreht, ob das Einkommen, das die versicherte Person (am Abend und am Wochenende) parallel neben dem - weniger einträglichen - vollzeitlichen Besuch eines Beschäftigungsprogrammes erzielte, als Zwischenverdienst gilt.</div> <div class="paraatf">b) Diese unterschiedliche Rechtsprechung liegt in der ungleichen Sachverhaltskonstellation begründet. Denn in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1999&amp;to_year=1999&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-230%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page230">BGE 123 V 230</a> wurden die <a name="page480"></a><div class="center pagebreak">BGE 125 V 475 S. 480</div>fraglichen Einkünfte während der kontrollierten Arbeitslosigkeit erzielt, und die im Urteil P. vom 12. Januar 1999 nach Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte vollzeitliche Haupttätigkeit erfolgte im Rahmen einer vorübergehenden Beschäftigung nach <span class="artref">Art. 72 Abs. 1 AVIG</span>, welche subsidiärer Natur ist; sie kann erst dann zugesprochen werden, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (<span class="artref">Art. 72a Abs. 1 AVIG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1999&amp;to_year=1999&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-362%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page362">BGE 125 V 362</a>). Damit verfügten die Versicherten - anders als hier - über keine "normale" Tätigkeit, in Bezug auf die sich die Frage einer "ausserhalb" davon geleisteten Arbeit (und die Berücksichtigung des daraus erzielten Einkommens) hätte stellen können.</div> </div></body></html>