Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 25. Juli 2018 (810 18 30) ____________________________________________________________________ Übriges Verwaltungsrecht Löschung im Handelsregister Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Markus Clausen, Daniel Ivanov, Claude Jeanneret , Kantonsrichterin Helena Hess, Gerichtsschreiber i.V. Gian Riz à Porta Beteiligte A.____ , Beschwerdeführerin , vertreten durch Dr. Alex Ertl , Rechtsa n- walt gegen Handelsregisteramt Basel -Landschaft , Beschwerdegegner Betreff Löschung im Handelsregister A. A.____ (geb. 1995) arbeitete zwischen September 2015 und September 2016 aufgrund eines mündlich abgeschlossenen Praktikumsvertrags f ür die B.____ GmbH. Zweck des Prakti- kums war die Ausbildung von A.____ zur Nagelkosmetikerin. B. Mit Schreiben vom 16. September 2016 teilte A.__ __, vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG in Bern, der B.____ Gm bH mit, dass sie beabsichtige, das Ar- beitsverhältnis ausserordentlich zu kündigen und ma chte diverse Forderungen gegen die B.____ GmbH geltend. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht C. Am 3. November 2016 wurde C.____ als Einzelgesellschaf terin und Geschäftsführerin der B.____ GmbH durch das Betreibungsamt Basel-Landschaf t (nachfolgend: Betreibungsamt) einvernommen, wobei sie bestätigte, dass die B.____ Gmb H keine Geschäftstätigkeit mehr ausübe und keine verwertbaren Aktiven vorhanden seien. D. Am 19. Dezember 2016 (Eingangsstempel Handelsregiste ramt Basel-Landschaft [nachfolgend: Handelsregisteramt]) teilte das Betreib ungsamt dem Handelsregisteramt mit, dass die B.____ GmbH keine verwertbaren Aktiven und keine Geschäftstätigkeit mehr aufweise und stellte dem Handelsregisteramt das Protokoll der Einvernahme von C.____ zu. E. Mit Klage vom 3. August 2017 gelangte A.____, vert reten durch Dr. Alex Ertl, Advokat in Basel, an das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost, insbesondere mit den Begehren, die B.____ GmbH sei zu Lohnnachzahlungen und zur Ausstellun g eines Arbeitszeugnisses und einer Kursbestätigung zu verurteilen. F. Mit Klageantwort vom 2. Oktober 2017 stellte die B .____ GmbH, vertreten durch Mi- chael Blattner, Advokat in Sissach, den Antrag auf Abweisung der Klage unter widerklageweiser Geltendmachung von Gegenforderungen. G. Mit Verfügung vom 9. Januar 2018 löschte das Handelsr egisteramt die B.____ GmbH nach der Publikation der drei Rechnungsrufe gemäss Art. 155 der Handelsregisterverordnung (HRegV) vom 17. Oktober 2007 mangels Geschäftstätigkei t und Aktiven von Amtes wegen aus dem Handelsregister. H. Am 24. Januar 2018 erhob A.____, vertreten durch Dr. Alex Ertl, Advokat, gegen diese Verfügung Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Sie beantragt die Aufhebung der Ve rfügung vom 9. Januar 2018 sowie die Wiedereintragung der B.____ GmbH im Handelsregister. Zudem stellte sie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. I. Mit Eingabe vom 14. Februar 2018 liess sich das Hand elsregisteramt vernehmen und schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. J. Mit Verfügung vom 20. März 2018 wurde das Gesuch der B eschwerdeführerin um un- entgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen. Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. K. Am 6. April 2018 äusserte sich die Beschwerdeführeri n zur Vernehmlassung des Han- delsregisteramts und hält an ihren Begehren fest. L. Mit Verfügung vom 10. April 2018 wurde der Fall d er Kammer zur Beurteilung überwie- sen. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss § 43 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- u nd Verwaltungsprozess- ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist gegen Verfügu ngen und Entscheide des Regie- rungsrates die verwaltungsgerichtliche Beschwerde beim Ka ntonsgericht zulässig. Die Be- schwerde ist ebenfalls zulässig gegen Verfügungen und Ent scheide anderer Behörden, sofern die kantonale Gesetzgebung und die Verfassung die Zustän digkeit des Kantonsgerichts als Verwaltungsgericht vorsehen (§ 43 Abs. 2 VPO). Nach Art . 165 Abs. 1 HRegV können Verfü- gungen der kantonalen Handelsregisterämter angefochten werden, wobei jeder Kanton ein obe- res Gericht als einzige Beschwerdeinstanz bezeichnet (Abs. 2). Gemäss § 16 Abs. 3 des kan- tonalen Gesetzes über die Einführung des Obligationenr echts (EG OR) vom 17. Oktober 2002 ist Aufsichtsbehörde über das Handelsregisteramt: der Regierungsrat für die administrative Auf- sicht (lit. a); das Kantonsgericht bei Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteram- tes (lit. b). Im vorliegenden Fall ist eine Verfügung des Handelsregisteramtes angefochten, wo- mit das angerufene Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, für die Beur- teilung der Beschwerde grundsätzlich zuständig ist. 1.2 Die Beschwerdeführerin stellt neben dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung auch den Antrag, es sei das Handelsregisteramt anzuweisen, die B.____ GmbH wieder im Handelsregister einzutragen. Gemäss Art. 164 Abs. 1 HRegV kann das Gericht eine solche Wiedereintragung anordnen. Zuständig dafür sind jedoch nicht die Verwaltungs-, son- dern die Zivilgerichte (DAVID RÜETSCHI , in: Siffert/Turin [Hrsg.], Kommentar zur Handelsregister- verordnung, Bern 2013, N 30 f. zu Art. 164). Auf das Begehren um Anordnung der Wiederein- tragung der B.____ GmbH ist demnach mangels Zuständigkeit des Kantonsgerichts nicht einzu- treten und die Beschwerdeführerin ist diesbezüglich auf den Zivilweg zu verweisen. 2.1 Gemäss Art. 165 Abs. 3 HRegV sind Personen und Recht seinheiten beschwerdebe- rechtigt, deren Anmeldung abgewiesen wurde (lit. a) o der die von einer Eintragung von Amtes wegen unmittelbar berührt sind (lit. b). Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Ein- tragung von Amtes wegen, womit zu prüfen ist, ob die B eschwerdeberechtigung gestützt auf Art. 165 Abs. 3 lit. b HRegV gegeben ist. Nicht anwen dbar ist vorliegend § 47 lit. a VPO, der grundsätzlich die Beschwerdebefugnis im verwaltungsgerichtli chen Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgericht regelt. Mit dem Erlass von Art. 92 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfte r Teil: Obligationenrecht [OR]) vom 30. März 1911 hat der Bundesgesetzgeber die Kompeten z zum Erlass von Ausführungs- bestimmungen zur Beschwerde gegen Verfügungen der Hand elsregisterämter dem Bundesrat übertragen, welcher davon mit dem Erlass von Art. 165 H RegV Gebrauch gemacht hat. Da Bundesrecht entgegenstehendem kantonalem Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 19 99 [BV]), haben bei Beschwer- den gegen Handelsregisterverfügungen die Legitimations anforderungen gemäss § 47 VPO denjenigen in Art. 165 Abs. 3 HRegV zu weichen (vgl. a uch Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP] 2016, S. 159). Die Frage der B eschwerdelegitimation ist somit einzig nach Art. 165 Abs. 3 lit. b HRegV zu prüfen. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei aufgrund ihrer Gläubigerinneneigenschaft, welche sie im Übrigen auch bezüglich der Honorarforder ungen aus der anwaltlichen Tätigkeit ihres Rechtsvertreters im Zivilverfahren gegen die B.____ GmbH innehabe, unmittelbar berührt. Des Weiteren gehe sie wegen der angefochtenen Verfügung auch ihres Anspruchs auf Ausstel- lung eines Arbeitszeugnisses verlustig, da es nach der Lösc hung der Gesellschaft aus dem Handelsregister an einem Organ mangle, welches zur Ausste llung eines Arbeitszeugnisses verpflichtet werden könnte. Das Handelsregisteramt weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass die Frage der Beschwerdelegitimation gemäss Art. 16 5 Abs. 3 lit. b HRegV in der Lehre umstritten sei, weshalb die Legitimation der Beschwerd eführerin zur vorliegenden Beschwerde fraglich sei. 2.3 Mit dem Erfordernis des unmittelbaren Berührtseins gemäss Art. 165 Abs. 3 lit. b HRegV wird die Frage nach der materiellen Beschwer an gesprochen. Bei der Beschwerdefüh- rerin handelt es sich um eine (behauptete) Gläubigerin der von Amtes wegen aus dem Handels- register gelöschten B.____ GmbH. Demgemäss ist die Beschw erdeführerin als Drittbeschwer- deführerin zu behandeln, wobei in der Lehre umstritte n ist, ob Dritte zur Beschwerde gemäss Art. 165 Abs. 3 HRegV berechtigt sind. So sind nach Meinung von GWELESSIANI nur die gemäss Art. 152 und 153 HRegV betroffenen Anmeldepflichtigen, nicht aber durch Löschungen von Am- tes wegen gemäss Art. 155 HRegV betroffene Dritte zur Beschwerde gestützt auf Art. 165 Abs. 3 HRegV legitimiert (M ICHAEL GWELESSIANI , Praxiskommentar zur Handelsregisterverord- nung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 584 zu Art. 165). Dem gegenüber ist die Beschwerdebefugnis nach Auffassung von R ÜETSCHI auch den durch Löschungen von Amtes wegen nach Art. 1 55 HRegV betroffenen Dritten, namentlich Gläubigern un d Aktionären, zuzuerkennen (R ÜETSCHI , a.a.O., N 21 zu Art. 165). In diesem Sinne hat auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich entschieden und festgehalten, dass der Beschwerdeweg geg en Löschungen von Amtes wegen den nach Art. 155 HRegV Betroffenen nicht versperrt w erden dürfe. Könnten die Betroffenen gegen die Löschung mangels Legitimation nicht auf dem Rechtsweg vorgehen, läge ein Verstoss gegen die in Art. 29a BV garantierte Rechtswegg arantie vor (Entscheid des Verwal- tungsgerichts des Kantons Zürich, VB.2009.00699, vom 10. März 2010, E 1.2). 2.4 Im Lichte dieser Ausführungen ist festzustellen, da ss die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer zumindest potentiellen Gläubigerinneneigenschaft eine besondere Beziehungsnähe zur angefochtenen Verfügung aufweist, die sich von der allg emeinen, bei jedermann vorliegenden Betroffenheit im Zusammenhang mit Verfügungen des Ha ndelsregisteramts abhebt. Sie ist da- her zur Beschwerde legitimiert. 2.5 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, soweit d ie Beschwerdeführerin die Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung beantragt. Demnach ist nachfolgend zu prüfen, ob das Handelsregisteramt die B.____ GmbH zu Recht von Amtes we gen aus dem Handelsregister gelöscht hat. 3.1 Gemäss Art. 938a OR sowie dem diesen konkretisiere nden Art. 155 HRegV sind Rechtseinheiten aus dem Handelsregister zu löschen, wenn sie keine Geschäftstätigkeit mehr aufweisen und keine verwertbaren Aktiven mehr besitzen (MARTIN K. ECKERT , in: Honsell/Vogt/ Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrec ht II, 5. Aufl., Basel 2016, N 3 zu Art. 938a OR). Erhält das Handelsregisteramt Kenntnis v on einem derartigen Zustand bei einer Rechtseinheit, so fordert es die zur Anmeldung verpflichteten Personen auf, innert 30 Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintrag ung aufrecht erhalten bleiben soll (Art. 155 Abs. 1 und 1 bis HRegV). Wird innerhalb dieser Verwirkungsfrist keine Mitteilung einge- reicht oder werden keine Gründe für die Aufrechterhal tung der Eintragung geltend gemacht, so veranlasst das Handelsregisteramt einen dreimaligen Rech nungsruf im Schweizerischen Han- delsamtsblatt (SHAB), in dem Gesellschafter und Gläubig er aufgefordert werden, innert 30 Ta- gen ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltun g der Eintragung der Rechtseinheit mit- zuteilen (Art. 155 Abs. 2 HRegV). Bleiben die drei Re chnungsrufe ergebnislos, so löscht das Handelsregisteramt die Rechtseinheit im Handelsregist er. Bei der 30-tägigen Frist zur Meldung nach Ergehen des dritten Rechnungsrufes handelt es sich, anders als bei der Frist gemäss Art. 155 Abs. 1 HRegV, um eine blosse Ordnungsfrist, sod ass das Verfahren auch dann nach Art. 155 Abs. 4 HRegV in Verbindung mit Art. 938a Abs. 2 OR an das zuständige Zivilgericht zu überweisen ist, wenn die Meldung nach Ablauf der Frist, aber noch vor Vollzug der Löschung, eingeht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, VB.2016.00735, vom 8. März 2017 E 3.4). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Löschung aus dem Handelsregister sei vorgenommen worden, obwohl die B.____ GmbH im Zeitpu nkt der Löschung Geschäftsaktivitä- ten ausgeübt und über Aktiven verfügt habe. Dies zeige sich darin, dass die B.____ GmbH, vertreten durch die Einzelgesellschafterin und Geschäftsf ührerin C.____ sowie den Rechtsver- treter der B.____ GmbH, Korrespondenz mit der Beschw erdeführerin bzw. ihrem Rechtsvertre- ter geführt sowie Prozesshandlungen und Zahlungen vorge nommen habe. Die ehemalige Ge- schäftsführerin C.____ sowie ihr Rechtsvertreter hätten d ie Beschwerdeführerin durch ihr Ver- halten in treuwidriger Weise im Glauben gelassen, die Gesellschaft bestehe und übe weiterhin eine Geschäftstätigkeit aus. Offensichtlich habe sich C.___ _ mit der Liquidation der Gesell- schaft ihren Pflichten gegenüber der Beschwerdeführerin entziehen wollen. Es könne von einer Gläubigerin nicht verlangt werden, während eines laufe nden Zivilverfahrens, in welchem die beklagte Gesellschaft weiterhin durch die Geschäftsführ erin und einen Rechtsvertreter nach aussen vertreten würden, mit der Löschung im Handelsregister zu rechnen. Die Rechnungsrufe vom 24., 27. und 28. März 2017 seien wegen des treuwid rigen Verhaltens von C.____ und des Rechtsvertreters der B.____ GmbH ins Leere gelaufen, wa s der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen dürfe. 3.3 In seiner Vernehmlassung führt das Handelsregisteramt aus, dass das Verfahren zur Löschung der B.____ GmbH den Voraussetzungen von Art. 15 5 HRegV vollumfänglich genügt habe und die Beschwerdeführerin es versäumt habe, auf ei nen der drei Rechnungsrufe hin fristgerecht ein Interesse am Fortbestand der Gesellschaft geltend zu machen, was ihr offen gestanden hätte. Vom hängigen Zivilverfahren habe das Handelsregisteramt zum Zeitpunkt der Löschung keine Kenntnis gehabt. Das Handelsregisteramt sei auf Mitteilung des Betreibungs- amts, wonach im Fall der B.____ GmbH mindestens ein Ve rlustschein ausgestellt worden sei und C.____ unterschriftlich bestätigt habe, die von ih r geführte Gesellschaft verfüge über kei- nerlei Aktiven und habe die Geschäftstätigkeit aufgegebe n, tätig geworden und habe das Ver- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht fahren nach Art. 155 HRegV korrekt durchgeführt. Namentlich gelte bei Vorliegen eines Verlust- scheins mangels verwertbarer Aktiven die Vermutung, dass keinerlei Aktiven oder Geschäftstä- tigkeit mehr bestehe. 3.4 Vorliegend durfte das Handelsregisteramt entgegen der Beschwerdeführerin aufgrund der Mitteilung des Betreibungsamts davon ausgehen, dass die B.____ GmbH über keine ver- wertbaren Aktiven mehr verfügte und keine Geschäftstätigkeit mehr verfolgte. Wie das Handels- registeramt zu Recht ausführt, besteht eine diesbezügl iche Vermutung, wenn über eine Rechtseinheit ein Verlustschein ausgestellt worden ist (ECKERT , a.a.O, N 3 zu Art. 938a; GWELESSIANI , a.a.O, N 541 zu Art. 155). Das Betreibungsamt hat d em Handelsregisteramt am 19. Dezember 2016 (Eingangsstempel) mitgeteilt, dass im Fall der B.____ GmbH ein Verlust- schein ausgestellt worden sei und die Geschäftsführeri n C.____ unter Hinweis auf die Strafbar- keit falscher Aussagen bestätigt habe, ihr Unternehmen weise keine Geschäftstätigkeit mehr auf und verfüge über keine Aktiven. Auf diese Angaben d urfte sich das Handelsregisteramt ver- lassen. Es leitete demnach das Verfahren gemäss Art. 155 HRegV zu Recht ein. 3.5 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, C.____ u nd der Rechtsvertreter der B.____ GmbH hätten treuwidrig falsche Angaben gemacht oder de m Handelsregisteramt Mitteilung über die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit machen müssen, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Verhalten der betreffende n Personen ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das Handelsregis- teramt hätte den in der Mitteilung des Betreibungsamt es enthaltenen Angaben keinen Glauben schenken dürfen. Gegenstand der Prüfung im vorliegenden Verfahren ist einzig das Vorgehen des Handelsregisteramtes, welches nicht zu beanstanden ist. Das Handelsregisteramt hat ins- besondere nicht die Pflicht und auch nicht die Möglich keit, während des laufenden Löschungs- verfahrens weitergehende Abklärungen vorzunehmen, beispi elsweise von Amtes wegen zu ermitteln, ob die zu löschende Gesellschaft noch in Zivi lverfahren verwickelt ist. Der Verord- nungsgeber hat denn auch gerade zum Schutz der Gläubiger die Möglichkeit vorgesehen, die in Aussicht gestellte Löschung durch Anmeldung eines Interesse s am Fortbestand des Eintrags gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies wäre wie erwähn t (E. 3.1 hiervor) auch nach Ablauf der 30-tägigen Ordnungsfrist bis zum Vollzug der Löschung no ch möglich gewesen, wurde aber durch die Beschwerdeführerin versäumt. 3.6 Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdefü hrerin aus dem Umstand ableiten, dass die Löschungsverfügung am 9. Januar 2018 und damit 14 Monate nach der Ein- vernahme von C.____ durch das Betreibungsamt erging. Vi elmehr ist der Zeitpunkt der Verfü- gung offenbar durch den Eingang der Löschungszustimmung der kantonalen Steuerbehörden am 21. Dezember 2017 bestimmt worden. Soweit die Besc hwerdeführerin verlangt, bei einer solchen Dauer des Verfahrens müsse eine Neuüberprüfung der Voraussetzungen stattfinden, geht sie fehl, da es ihr wie dargelegt während der ge samten Verfahrensdauer offen gestanden hätte, ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrags geltend zu machen und das Handels- registeramt keine weitergehende Prüfungspflicht triff t. Davon abgesehen stützte sich das Han- delsregisteramt nicht nur auf die Aussagen von C.____, s ondern auch auf das Vorliegen eines Verlustscheins gegen die B.____ GmbH. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.7 Das Handelsregisteramt ist nach dem Gesagten im vorli egenden Fall in Einklang mit Art. 155 HRegV vorgegangen und hat die B.____ GmbH zu Recht aus dem Handelsregister gelöscht. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 4. Es bleibt über die Kosten des vorliegenden Verfahre ns zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgerich t kostenpflichtig. Die Verfahrenskos- ten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten un d werden in der Regel der unter- liegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 2 0 Abs. 3 VPO). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- der Beschwer- deführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kost envorschuss in derselben Höhe zu ver- rechnen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 VPO). Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.- werden der Beschwer- deführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvo rschuss in der Höhe von Fr. 1‘400.-- verrechnet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiber i.V.