B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-6586/2018 U r t e i l v o m 2 6 . J u n i 2 0 1 9 Besetzung Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Manuela Fürst Hählen, Fürsprecherin, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, Postfach, 3003 Bern, vertreten durch Gerhard Hauser-Schönbächler, Rechtsanwalt, hauser junker Anwaltsbüro, Vorinstanz. Gegenstand Lohnfortzahlung und Ferienkürzung. A-6586/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ arbeitet seit […] 2008 als Jurist und seit […] 2009 zusätzlich als […] in der Abteilung […] des Bundesamts für Zivilluftfahrt (BAZL). B. Ab dem 23 . Oktober 2017 war A._______ krankheitsbedingt zu 100 Pro- zent arbeitsunfähig. C. Am 30. November 2017 verfügte das BAZL bis auf weiteres die Freistellung von A._______ und am 26. Februar 2018 ordnete das BAZL im Zusam- menhang mit verschiedenen Vorkommnissen, in die A._______ involviert war, eine Administrativuntersuchung an. Gegen die Verfügung vom 30. No- vember 2017 erhob A._______ Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt, auf welche dieses mit Urteil vom 29. Mai 2018 nicht eintrat (Verfahren A-7259/2017). D. Am 1. November 2018 verfügte das BAZL, A._______ erhalte ab dem 23. Oktober 2018 während eines Jahres 90 Prozent des vertraglichen Lohns, soweit und solange er arbeitsunfähig sei. Bei teilweise r Arbeitsun- fähigkeit werde d ie Lohnkürzung entsprechend angepasst (Dispositiv- Ziff. 1). Der Ferienanspruch werde 2018 gemäss Art. 67 BPV [recte wohl: Art. 67a BPV] reduziert (Dispositiv-Ziff. 2). Einer allfälligen Beschwerde ge- gen die Verfügung werde die aufschiebende Wirkung entzogen. Der ge- kürzte Lohnanteil vom 23.-31. Oktober 2018 werde vom Novemberlohn ab- gezogen (Dispositiv-Ziff. 3). E. Seit dem 12. November 2018 ist A._______ krankheitsbedingt noch zu 50 Prozent arbeitsunfähig. F. Am 20. November 2018 erhebt A._______ (Beschwerdeführer) beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragt, die Verfügung des BAZL (Vorinstanz) vom 1. November 2018 sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, ihm weiterhin den vollen Lohn zu bezahlen und den vollen Ferienanspruch zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. A-6586/2018 Seite 3 G. Am 12. Dezember 2018 reicht die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein, in der sie die Abweisung der Beschwerde und die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt. H. Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2019 weist das Bundesverwaltungs- gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschieben- den Wirkung ab. I. Am 4. März 2019 reicht der Beschwerdeführer seine Schlussbemerkungen ein. J. Auf die weiteren Vorbringen und die sich bei den Akten befindenden Unter- lagen wird, soweit entscheidrelevant, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen eines Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 des Bundesperso- nalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) können gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ange- fochten werden. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einem Arbeitgeber im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG erlassen wurde. Das Bundesverwaltungsge- richt ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom- men und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Bei der Kürzung des Ferienanspruchs des Beschwerdeführers für 2018 in Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung handelt es sich insofern um eine (materiellrechtliche) Zwischenverfügung, als die Kürzung erst dem A-6586/2018 Seite 4 Grundsatz nach verfügt wurde , deren konkretes Ausmass jedoch noch nicht berechnet wurde (vgl. Urteil des BGer 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 und Urteil des BVGer A-1346/2015 vom 21. September 2016 E. 1.2.1 f. jeweils m.w.H.). Die Natur von Dispositiv-Ziff. 2 als Zwischen- schritt wird dadurch unterstrichen, dass der Beschwerdeführer vorbringt, es sei unklar, was mit seinem Gleitzeitguthaben und seinem Treuegutha- ben von 12 Ferientagen geschehe. Entsprechend wird das Verfahren erst durch eine weitere Verfügung bezüglich der konkreten Kürzung des Feri- enanspruchs des Beschwerdeführers abgeschlossen werden. Gegen selb- ständig eröffnete Zwischenverfügungen ist die Beschwerde nach Art. 46 Abs. 1 VwVG zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumac henden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde so- fort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Auf- wand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Beides ist vorliegend nicht gegeben. Ein nicht wieder gutzumachen- der Nachteil wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend gemacht, kann er doch nach Berechnung der konkreten Kürzung durch die Vorinstanz erneut Beschwerde ergreifen, ohne dass ihm dadurch ein Nach- teil entstehen würde. Ebenso wenig würde ein materielles Urteil vorliegend einen sofortigen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspa- ren. Auf das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers bezüglich Kürzung des Ferienanspruchs (Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung) ist entsprechend nicht einzutreten. 1.4 Im Übrigen ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verlet- zungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenhe it (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend , die Freistellung sei bei voller Lohnzahlung erfolgt. Werde ein Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt, treffe ihn keine Arbeitspflicht mehr, weshalb er nicht mehr im Sinne von Art. 56 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR A-6586/2018 Seite 5 172.220.111.3) oder Art. 324a OR an der Arbeit verhindert sein könne. Der Freistellungslohn sei deshalb in jedem Fall geschuldet. Seine Krankschrei- bung sei primär, aber nicht nur, auf den ungelösten Arbeitsplatzkonflikt und die damit zusammenhängende Freistellung zurückzuführen. Die Vorinstanz missachte zudem Art. 22a Abs. 5 BPG, indem sie ihn durch die erfolgte Lohnkürzung trotz andauernder Freistellung weiter in seiner beruf- lichen Stellung benachteili ge. Grund dafür sei, dass er der Eidgenössi- schen Finanzkontrolle (EFK) diverse Unregelmässigkeiten gemeldet habe. 3.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Meinung, die Kürzung des Loh- nes sei rechtens, da der Beschwerdeführer nur bis auf weiteres, das heisst bis zum Abschluss der laufenden Untersuchungen, freigestellt sei. 4. 4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer trotz seiner Freistellung aufgrund seiner Arbeitsverhinderung wegen Krankheit ab dem 23. Oktober 2018 nur noch 90 Prozent des Lohnes aus- zahlen darf. 4.2 Soweit das Bundespersonalgesetz nichts Abweichendes bestimmt, gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmun- gen des OR (Art. 6 Abs. 2 BPG). 4.3 Das OR enthält bezüglich der vorliegend zu prüfenden Frage die fol- genden Bestimmungen: 4.3.1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeits- leistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitneh mer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeit- nehmer muss sich auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen Verhin- derung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit er- worben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat (Art 324 OR). 4.3.2 Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öf- fentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallen- den Lohn zu entrichten, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist. Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den A-6586/2018 Seite 6 Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonde- ren Umständen (Art. 324a Abs. 1 und 2 OR). 4.4 Bundespersonalgesetz und Bundespersonalverordnung sehen Fol- gendes vor: 4.4.1 Der Arbeitgeber trifft die für den geordneten Vollzug der Aufgaben nö- tigen Massnahmen, zu denen auch die Fr eistellung gehört (Art. 25 Abs. 1 f. BPG). Ist eine korrekte Aufgabenerfüllung gefährdet, so kann die zuständige Stelle die angestellte Person sofort vorsorglich vom Dienst frei- stellen oder sie in einer anderen Funktion verwenden, wenn schwere straf- rechtlich oder disziplinarisch relevante Vorkommnisse festgestellt oder ver- mutet werden, wenn wiederholte Unregelmässigkeiten erwiesen sind oder wenn ein laufendes Verfahren behindert wird. Sie kann zudem den Lohn und weitere Leistungen kürzen oder streichen (Art. 103 BPV). 4.4.2 Bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall bezahlt der Ar- beitgeber d en vollen Lohn während zwölf Monaten. Nach Ablauf dieser Frist bezahlt der Arbeitgeber während zwölf Monaten 90 Prozent des Loh- nes (Art. 56 Abs. 1 f. BPV i.V.m. Art. 29 Abs. 1 BPG). 5. 5.1 Nach herrschender Lehre gerät ein Arbeitgeber in Annahmeverzug nach Art. 324 OR, wenn er einen Arbeitnehmer freistellt (ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. Aufl. 2010, S. 37; WOLFGANG PORT- MANN/ROGER RUDOLPH, in: Basler Kommentar zum Obligation enrecht I, Art. 324 Rz. 7. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diesbezüglich nicht ganz klar, vgl. ALFRED BLESI, a.a.O., S. 100 ff.). Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR ist der Arbeitgeber deshalb bei einer Freistellung weiterhin zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet. In der Lehre umstritten ist jedoch, was zu gelten hat, wenn die freigestellte Person gleichzeitig im Sinne von Art. 324a OR aus Gründen, die in ihrer Person liegen, an der Arbeit verhin- dert ist. Die beiden von den Parteien angeführten Lehrmeinungen (ALFRED BLESI, a.a.O., S. 117 f.; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RU- DOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012, S. 399) vertreten diesbezüglich unterschiedliche Standpunkte. Da Bundespersonalgesetz und Bundespersona lverordnung bezüglich Frei- stellung (Art. 103 Abs. 1 BPV i.V.m. Art. 25 BPG) und Lohnfortzahlungs- pflicht bei Krankheit oder Unfall (Art. 56 Abs. 2 BPV i.V.m. Art. 29 BPG) von den Bestimmungen des OR eigenständige Regelung en aufstellen, muss A-6586/2018 Seite 7 die Frage, ob ein Annahmeverzug des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR vorliegt, wenn eine freigestellte Person gleichzeitig wegen Krankheit an der Arbeit verhindert ist, vorliegend jedoch nicht beantwortet werden. 5.2 Gemäss Art. 103 Abs. 1 BPV (i.V.m. Art. 25 BPG) kann der Arbeitgeber eine angestellte Person freistellen, wenn eine korrekte Aufgabenerfüllung gefährdet ist . Art. 103 Abs. 2 BPV erlaubt im Zusammenhang mit einer Freistellung die Kürzung oder Streichung des Lohnes und weiterer Leistun- gen. Daraus ist e contrario zu schliessen, dass bei einer Freistellung der Lohn grundsätzlich weiterhin unverändert zu bezahlen ist. Eine Freistellung hat mithin gemäss Bundespersonalrecht einerseits keinen unmittelbaren Einfluss auf die Ausrichtung des Lohnes, sofern dieser nicht gestützt auf Art. 103 Abs. 2 BPV ausdrücklich gekürzt oder gestrichen wird . Anderer- seits weist aber auch nichts darauf hin, dass eine Freistellung eine Lohn- garantie zur Folge hätte, welche den vollen Lohn auch bei allenfalls vorlie- genden anderen Gründen für eine Kürzung garantieren würde . Für eine solch weitgehende Lohngarantie ist keine Notwendigkeit auszumachen, insbesondere da keine Missbrauchsgefahr durch den Arbeitgeber besteht. Eine solche Lohngarantie würde deshalb über den Zweck der Bestimmung – dass der Lohn ungeachtet der Freistellung weiterhin zu bezahlen ist – hinausgehen. Entsprechend spricht nichts dagegen , dass auch während einer Freistellung der Lohn bei Krankheit gekürzt werden kann. Alles an- dere würde eine Besserstellung d es freigestellten Angestellten bedeuten, die nicht zu rechtfertigen wäre. 5.3 Art. 56 Abs. 2 BPV (i.V.m. Art. 29 BPG) sieht vor, dass der Arbeitgeber im zweiten Jahr der Arbeitsverhinderung eines Angestellten wegen Krank- heit oder Unfall 90 Prozent des Lohnes bezahlt. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 22. Oktober 2018 seit zwölf Monaten wegen Krankheit zu 100 Prozent an der Arbeit verhindert war. Ist eine angestellte Person wegen Krankheit an der Arbeit verhindert, kann ihr nach Ablauf von zwölf Monaten der Lohn auf 90 Prozent gekürzt werden. Daran ändert wie dargelegt auch eine Freistellung der Person nichts , da diese keine Lohn- garantie beinhaltet. Ob die Erkrankung des Beschwerdeführers mit der Freistellung zusammenhängt, wie er selber geltend macht, spielt ebenfalls keine Rolle. Entsprechend war die Vorinstanz berechtigt, dem Beschwer- deführer ab dem 23. Oktober 2018 nur noch 90 Prozent des Lohnes zu bezahlen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer während dieser Zeit freigestellt war (und immer noch ist), ändert daran nichts. A-6586/2018 Seite 8 5.4 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Lohn- und Feri- enkürzungen würden ihn im Sinne von Art. 22a Abs.5 BPG unrechtmässig in seiner beruflichen Stellung benachteiligten, da er während der Freistel- lung diverse Meldungen bei der EFK gemacht habe und von dieser auch befragt worden sei. Der Beschwerdeführer führt jedoch nicht substantiiert aus, inwiefern seine Freistellung sowie die Lohn- und Ferienkürzungen sei- ner Meinung nach in einem Zusammenhang mit seinen Meldungen an die EFK stehen. Es liegen im Übrigen auch keine Hinweise dafür vor, dass die Freistellung respektive die Lohn- und Ferienkürzungen aufgrund der Mel- dungen des Beschwerdeführers an die EFK erfolgt wären. Gegen einen solchen Zusammenhang spricht insbesondere, dass der Beschwerdefüh- rer die Meldungen an die EFK offenbar erst nach seiner Freistellung machte. Eine Verletzung von Art. 22a Abs. 5 BPG liegt damit nicht vor. 5.5 Zusammengefasst hat die Vorinstanz den Lohn des Beschwerdefüh- rers ab dem 23. Oktober 2018 zu Recht für ein Jahr auf 90 Prozent gekürzt soweit und solange er arbeitsunfähig ist. Die Beschwerde ist entsprechend insoweit abzuweisen. 6. 6.1 In personalrechtlichen Angelegenheiten ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unabhängig vom Verfahrensausgang kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erhe- ben sind. 6.2 Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei keinen An spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Vo- rinstanz ist ebenfalls keine Parteientschädi gung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE). A-6586/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Jürg Steiger Tobias Grasdorf A-6586/2018 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitw ert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleich stellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: