Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF120002- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. iur. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Beschluss und Urteil vom 31. Januar 2012 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger, gegen Konkursamt B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (sofortige Aufhebung der konkursamtlichen Verfügungen im Zusammenhang mit der Grundstücksteigerung der Liegenschaft "C._____str. ... und ...", in Z._____, durch das Konkursamt B._____) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirkes Meilen vom 21. Dezember 2011 (ER110041) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Mit Eingabe vom 15. November 2011, gleichentags zur Post gegeben, reich- te der Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) bei der Vorinstanz folgendes Rechtsbegehren ein (act. 1 S. 3): "1. Es sei dem Konkursamt B._____ (Gesuchsgegner) vor dem 22. November 2011 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu ver- bieten, die hier angefochtene Steigerungsverfügung vom tt. November 2011 (Besichtigung der Steigerungsobjekte am 22. November 2011 sowie Zwangsversteigerung der Liegenschaf- ten "C._____strasse ... und ...", in Z._____ am tt. Dezember 2011) zu vollziehen. 2. Dem Gesuchsgegner sei kosten- und schadenersatzpflichtig zu befehlen, die am tt. November 2011 erfolgten öffentlichen amtli- chen Anzeigen in den gleichen Medien im Sinne von Art. 22 SchKG zu widerrufen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zulasten des Gesuchsgegners bzw. der Staatskasse." 1.2. Das vorinstanzliche Rechtsbegehren war gemäss Anweisung des damaligen Rechtsvertreters des Berufungsklägers explizit im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen zu beurteilen (act. 4). 1.3. Die Vorinstanz setzte dem Berufungskläger mit Verfügung vom 16. November 2011 unter anderem Frist an, um den Streitwert des Gesuchs zu beziffern (act. 5). Der Berufungskläger bezifferte den Streitwert in seinem Schrei- ben vom 22. November 2011 mit Fr. 0.– (act. 6). Mit Verfügung vom 23. November 2011 setzte die Vorinstanz dem Berufungskläger unter anderem Frist an, um sich angesichts des behaupteten Streitwerts von Fr. 0.– über sein schutzwürdiges Interesse am Gesuch auszusprechen (act. 10). Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 führte der Berufungskläger sinngemäss und zusammen- gefasst aus, dass zufolge eines vom Berufungskläger erstrittenen EMRK-Urteils und eines damit geschlossenen Konkurses über den Berufungskläger keine Amtshandlungen hätten vorgenommen werden dürfen und diese gemäss Art. 22 SchKG absolut nichtig seien. Dies sei von den Behörden von Amtes wegen zu - 3 - beachten (act. 12). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2011 setzte die Vorinstanz dem Berufungskläger Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– zu leisten, ansonsten auf das Gesuch nicht eingetreten werde. Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von Fr. 3'500'000.– aus; hierbei handelt es sich um den kon- kursamtlichen Schätzungswert der Grundstücke gemäss der Anzeige über die konkursamtliche Grundstücksteigerung (act. 13 und act. 12). Mit Schreiben vom 13. Dezember 2011 erklärte der Berufungskläger, dass widerrechtliche Verfügun- gen kostenlos aufzuheben seien und deshalb kein Kostenvorschuss geschuldet sei (act. 15). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2011 trat die Vorinstanz auf das Gesuch des Berufungsklägers nicht ein. Zum einen begründete sie dies damit, dass der Kostenvorschuss nicht geleistet worden sei, zum anderen damit, dass es an der sachlichen Zuständigkeit fehle (act. 16 = act. 19). 1.4. Mit Eingabe vom 9. Januar 2012 reichte der Berufungskläger rechtzeitig Be- rufung gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 21. Dezember 2011 ein mit den folgenden Anträgen (act. 20 und act. 17/1): "1.1. Die hier angefochtene Verfügung des Vizepräsidenten, Dr. W. Egger, des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Meilen, vom 21. Dezember 2011, betreffend Besit- zesschutz im Sinne von Art. 926 ff. ZGB (Geschäfts Nr. ER110041-G/U/Eg-Bo/jl) sei sofort kosten-, ersatz- und ge- nugtuungspflichtig zulasten der Staatskasse bzw. zugunsten des obsiegenden Berufungsklägers aufzuheben und antragsgemäss umgehend zu vollziehen. 1.2. Es sei den Berufungsbeklagten das gesamte von ihnen admas- sierte Eigentum des Berufungsklägers im Sinne von Art. 926 Abs. 2 ZGB sofort wieder abzunehmen und lastenfrei (inkl. die zu unrecht beschlagnahmten Hypotheken) zurück zu geben. 1.3. Alles unter Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolgen (inkl. 8% MWST), zuzüglich aller weiteren anfallenden Kosten zu- lasten der Berufungsbeklagten bzw. der Staatskasse. 1.5. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden, da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist somit spruchreif. - 4 - 2. Rechtliches 2.1. Bei der Berufungsinstanz verlangt der Berufungskläger die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Dezember 2011 (Antrag Nr. 1.1). Mit vor- instanzlichem Rechtsbegehren / Gesuch hatte der Berufungskläger ein Verbot von Vollstreckungshandlungen des Konkursamts bzw. den Widerruf von Publika- tionen durch das Konkursamt im Rahmen einer Besitzesschutzklage verlangt. An einem Verbot der Zwangsversteigerung sowie an einem Widerruf der Publikatio- nen besteht nun aber kein Rechtsschutzinteresse mehr, da die Zwangsvollstre- ckung mittlerweile vollzogen wurde. Diesbezüglich ist auf den Antrag auf Aufhe- bung der vorinstanzlichen Verfügung (Antrag Nr. 1.1) nicht einzutreten. 2.2. Der Berufungskläger macht ausserdem geltend, die Staatskasse sei kosten-, ersatz- und genugtuungspflichtig für das vorinstanzliche Ve rfahren (Antrag Nr. 1.1). 2.2.1. Auf die Anträge auf eine Genugtuung respektive auf eine Entschädigung, welche über das hinausgeht, was im Rahmen der ZPO in Verbindung mit der An- wGebV zugesprochen werden kann, ist mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Diesbezüglich richtet sich die Zuständigkeit nach dem Haftungsge- setz des Kantons Zürich vom 14. September 1969. 2.2.2. Soweit der Berufungskläger die Kosten- und Entschädigungsfolge in der vorinstanzlichen Verfügung anficht (Antrag Nr. 1.1), ist auf den Antrag einzutreten. Dem Berufungskläger wurde von der Vorinstanz eine Entscheidgebühr von Fr. 15'000.– auferlegt (Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 4). Für die Überprüfung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge ist die Richtigkeit der angefochtenen Verfügung zu überprüfen. Die Vorinstanz trat auf das Gesuch nicht ein, weil der verlangte Kostenvorschuss nicht geleistet wurde, und hielt ausserdem fest, dass die sachli- che Zuständigkeit nicht gegeben sei. 2.2.3. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2011 setzte die Vorinstanz dem Beru- fungskläger eine Frist von 7 Tagen an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– zu leisten, ansonsten auf das Gesuch nicht eingetreten werde - 5 - (act. 13). Innert der ihm angesetzten Frist leistete der Berufungskläger keinen Kostenvorschuss, reichte aber eine Stellungnahme ein, in welcher er erklärte, wi- derrechtliche Verfügungen des Konkursamtes seien kostenlos aufzuheben (act. 15). Die Vorinstanz fällte am 21. Dezember 2011 einen Nichteintretensent- scheid, ohne dem Berufungskläger eine Nachfrist gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO angesetzt zu haben. Die Vorinstanz begründete den Nichteintretensentscheid (un- ter anderem) damit, dass der Berufungskläger innert Frist weder die Verfügung vom 5. Dezember 2011 angefochten noch den Kostenvorschuss geleistet habe. Deshalb sei androhungsgemäss auf sein Gesuch nicht einzutreten (act. 16 S. 3). Dass die Vorinstanz einen Kostenvorschuss verlangte, war rechtens. Das vom Berufungskläger angestrengte Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fäl- len richtete sich nach der ZPO, womit auch Art. 98 ZPO (Kostenvorschuss) zur Anwendung gelangte. Zu beachten war aber auch Art. 101 Abs. 3 ZPO. Diese Bestimmung besagt, dass das Gericht auf die Klage oder das Gesuch nicht ein- tritt, wenn der Kostenvorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet wird. Eine Nachfrist gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO ist zwingend zu gewähren (vgl. ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 101 N. 9 sowie Adrian Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 101 N. 5). Dies gilt wohl auch bei einer antizipierten Leistungsverweigerung. Im vorliegenden Fall kann allerdings nicht von einer antizipierten Leistungsver- weigerung ausgegangen werden. Der Berufungskläger äusserte lediglich seine Ansicht, dass das Verfahren kostenlos sein müsse und dass deshalb kein Kos- tenvorschuss seitens des Gesuchstellers geschuldet sei. Aus dieser Äusserung kann nicht geschlossen werden, dass er den Kostenvorschuss auch innert einer ihm angesetzten Nachfrist nicht geleistet hätte. Ein Nichteintretensentscheid w e- gen fehlender Leistung des Kostenvorschusses durfte somit – trotz Androhung der Säumnisfolgen mit der ersten Fristansetzung (vgl. act. 13) – vor Ansetzung einer Nachfrist und deren ungenutzten Ablaufs von der Vorinstanz nicht gefällt werden. Die Sache müsste an die Vorinstanz zur Ansetzung einer Nachfrist zu- rückgewiesen werden, wenn eine solche Rückweisung nicht bereits an der inzwi- schen eingetretenen Gegenstandslosigkeit wegen der Versteigerung des Streitob- jekts (und allenfalls – was noch zu prüfen sein wird – an einer fehlenden sachli- chen Zuständigkeit der Vorinstanz) scheitern würde. - 6 - 2.2.4. Der Berufungskläger verlangte im vorinstanzlichen Verfahren zum einen ein Verbot der Zwangsversteigerung (Antrag Nr. 1) und zum anderen den Widerruf der am tt. November 2011 erfolgten öffentlichen Anzeigen des Konkursamtes B._____ im Sinne von Art. 22 SchKG (Antrag Nr. 2). Der Berufungskläger berief sich dabei auf den Besitzesschutz gemäss Art. 926 ff. ZGB. Bei der fraglichen Zwangsversteigerung handelte es sich um eine konkurs- amtliche Grundstücksteigerung. Dies ergibt sich aus der Publikation (vgl. act. 3/2). Der Berufungskläger machte geltend, der Konkurs über ihn sei vom Konkursrich- ter des Bezirksgerichts Meilen mit Verfügung vom 27. Juni 2001 als geschlossen erklärt worden. Abtretungen von Forderungen (paulianische Anfechtungsklagen) aus dem vorgenannten Konkurs von den Abtretungsgläubigern hätten auf dem Zi- vilweg erfolgen müssen und allfällige Ansprüche aus diesen Verfahren hätten auf dem ordentlichen Betreibungsweg – und nicht durch Weiterführung eines im Jah- re 2001 geschlossenen Konkurses – durchgesetzt werden müssen. Da die vom Konkursamt B._____ erfolgten Amtshandlungen trotz geschlossenem Konkurs über den Gesuchsteller widerrechtlich und amtspflichtwidrig erfolgt seien und noch immer erfolgten, seien sie gemäss Art. 22 SchKG absolut nichtig (act. 12). Eine Besitzesstörung durch eine bestimmte Person kann bei klaren Verhält- nissen über den "Rechtsschutz in klaren Fällen" (Art. 257 ZPO) geklärt werden (vgl. ZK ZPO-Göksu, Art. 258 N. 20). Der Berufungskläger klagte gegen das Kon- kursamt B._____. Besitzesstörungen können grundsätzlich auch vom Staat und seinen Beamten und Angestellten veranlasst werden. Die Besitzesschutzklage steht aber nur dann zur Verfügung, wenn die Störungen bei zweckentsprechender Verfolgung der gesetzten Ziele vermeidbar waren. Soweit die Besitzesstörungen mit der Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben unvermeidbar verbunden sind, ist die Besitzesstörungsklage ausgeschlossen, da die Eigenmacht nicht ver- boten ist (vgl. BSK ZGB II–Stark/Ernst, 3. Aufl. 2007, Art. 928 N. 8, vor Art. 926– 929 N 20 und BK ZGB IV/3/1–Stark, 3. Aufl. 2001, Art. 928 N. 16). Um beurteilen zu können, ob die Eigenmacht verboten war oder nicht, sind aus dem Verfahren der paulianischen Anfechtung mit der Prozessnummer LB070012 Kopien der Ent- scheide sämtlicher Instanzen zur Sache beizuziehen (act. 21/1-5). Wie sich aus - 7 - diesen Entscheiden ergibt, wurde das Konkursamt B._____ im Zusammenhang mit der vom Berufungskläger genannten paulianischen Anfechtung vom Bezirk s- gericht Meilen mit Urteil vom 15. Dezember 2006 (nach Schluss des Konkursver- fahrens) angew iesen, die Liegenschaften C._____strasse ... und ..., Z._____, zu verwerten (act. 21/1 S. 60). Dieser Entscheid wurde angefochten und gelangte bis ans Bundesgericht; er wurde jedoch in sämtlichen Instanzen bestätigt (vgl. act. 21/2 S. 55 f., act. 21/3 S. 7 bzw. act. 21/4 S. 24 f. und act. 21/5 S. 9). Das Konkursamt vollzog das Urteil aus der paulianischen Anfechtung, handelte somit in Erfüllung seiner öffentlich-rechtlichen Aufgaben und auf Anweisung einer ric h- terlichen Instanz. Eine Besitzesschutzklage gegen die im Zusammenhang mit der angeordneten Zwangsvollstreckung stehenden Handlungen des Konkursamts stand bzw. steht nicht (auch noch) zur Verfügung. Damit ist die sachliche Zustän- digkeit der Vorinstanz zu verneinen, und es kann festgehalten werden, dass der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz zu Recht erfolgte. Der Antrag auf Aufhe- bung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge ist abzuweisen. 2.3. In seinem Antrag Nr. 1.2 verlangt der Berufungskläger neu sinngemäss eine Restituierung seines Besitzes. Auch wenn der Berufungskläger seine Besitzes- schutzklage auf eine neue rechtliche Grundlage stützt – die rechtliche Grundlage für eine Besitzesschutzklage verändert sich, wenn keine Besitzesstörung mehr droht, sondern der Besitz bereits entzogen wurde –, verändert sich die Tatsache, dass Besitzesschutzklagen gegen den Staat ausgeschlossen sind, wenn Besit- zesstörungen mit der Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben unvermeidbar verbunden sind (vgl. oben Ziff. 2.2.4), nicht. Ausserdem macht der Berufungsklä- ger keine Gründe geltend, weshalb trotz Wegfalls des Streitgegenstandes trotz- dem in der Sache entschieden werden sollte; solche Gründe sind auch nicht er- sichtlich. Unzulässig ist zudem die Aufnahme neuer Beklagter im Berufungsver- fahren, sofern nicht die Voraussetzungen für einen Parteiwechsel erfüllt sind. Weshalb diese Voraussetzungen erfüllt sein sollten, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. Auf den Antrag Nr. 1.2 ist nicht einzutreten. - 8 - 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beru- fungskläger aufzuerlegen. Hinsichtlich des Streitwerts ist auf die Erwägungen der Vorinstanz in der Verfügung vom 5. Dezember 2011 (act. 13) abzustellen. Es ist von einem Streitwert von Fr. 3'500'000.– auszugehen. Dabei handelt es sich um den konkursamtlichen Schätzwert der beiden Grundstücke, welche Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildeten und inzwischen zwangsverwertet wu r- den. 3.2. Beim in Frage stehenden Streitwert sind die Gerichtskosten für das Beru- fungsverfahren gemäss § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 14'000.– festzusetzen. 3.3. Mangels Umtrieben ist dem Konkursamt B._____ keine Prozessentschädi- gung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Aus dem Verfahren LB070012 werden die act. 295, 312, 313, 314 und 316 in Kopie (act. 21/1-5) zu vorliegendem Prozess beigezogen. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit dem nachstehenden Urteil. und erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf diese eingetreten wird, und die Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirkes Meilen vom 21. Dezember 2011 wird bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 14'000.– fest- gesetzt. 3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungskläger aufer- legt. - 9 - 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt B._____ unter Beilage von act. 20, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirkes Meilen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3.5 Mio. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Muraro-Sigalas versandt am: