<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2023.00426</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=223820&amp;W10_KEY=13045535&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2023.00426</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 08.02.2024</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausschluss der Zuschlagsempfängerin wegen Nichtteilnahme am obligatorischen Begehungstermin. In der Ausschreibung wurde ein obligatorischer Begehungstermin festgesetzt und als Folge einer Nichtteilnahme der Ausschluss angedroht. Die Teilnahme an einer Begehung für obligatorisch zu erklären, ist vergaberechtlich zulässig. Einem Teilnahme-Obligatorium kommt die gleiche Bedeutung zu wie anderen Verfahrensregeln, welche in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen im Voraus festgelegt werden (E. 3.2). Vorliegend nahm am vorgesehenen Begehungstermin einzig die Beschwerdeführerin teil. Infolge von Anfragen publizierte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Fragenbeantwortung auf Simap einen weiteren Besichtigungstermin, an welchem ihren Angaben zufolge die Zuschlagsempfängerin und die zweitplatzierte Anbieterin teilnahmen (E. 3.4). Die Zulassung von Anbietenden, welche nicht an der obligatorisch erklärten Begehung teilgenommen haben, ist mit der Bindungswirkung der Teilnahmebedingungen bzw. Zulassungsvoraussetzungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar (E. 3.5). Die Mitbeteiligte und die zweitplatzierte Anbieterin wären daher wegen Nichtteilnahme am obligatorischen Begehungstermin vom Verfahren auszuschliessen gewesen (E. 3.8). Als Folge dieser Ausschlüsse hätte der Beschwerdegegnerin lediglich das Angebot der Beschwerdeführerin für die Erteilung des Zuschlags vorgelegen. Bei einer solche Ausgangslage ist die Zuschlagserteilung nicht zwingend, hätte doch die Beschwerdegegnerin bei nur einem einzigen gültigen Angebot das Verfahren mangels wirksamen Wettbewerbs abbrechen können (E. 4). Rückweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANDROHUNG">ANDROHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNG">AUSSCHREIBUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BINDUNGSWIRKUNG">BINDUNGSWIRKUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTERFÃLLUNG">NICHTERFÃLLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: OBLIGATORISCH">OBLIGATORISCH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TEILNAHMEBEDINGUNGEN">TEILNAHMEBEDINGUNGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WETTBEWERB">WETTBEWERB</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 1 Abs. III lit. b IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 11a IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 4a Abs. I IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 15 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=65537" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2023.00426</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">8. Februar 2024</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Peter Sprenger<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, </span><span>vertreten durch RA B, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Zentralbibliothek ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>C AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Zentralbibliothek ZÃ¼rich erÃ¶ffnete im Rahmen des Projekts "Sanierung Zentralbibliothek Altbau" am 12. Mai 2023 ein offenes Submissionsverfahren fÃ¼r GerÃ¼starbeiten (Bauhauptgewerbe) auf Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 29. Juni 2023 gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der A AG zu einem Eingabepreis von Fr. 472'294.30. Mit Vergabeentscheid vom 7. Juli 2023 wurden die Arbeiten zum bereinigten Betrag von Fr. 169'864.45 an die C AG vergeben. Am 13. Juli 2023 erfolgte das Absageschreiben an die A AG. GemÃ¤ss Bewertung der Vergabestelle rangierte ihr Angebot an dritter Stelle.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 26. Juli 2023 an das Verwaltungsgericht und liess beantragen, die ZuschlagsverfÃ¼gung sei aufzuheben und der Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen; im Fall einer ZurÃ¼ckweisung sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, der BeschwerdefÃ¼hrerin den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei festzustellen, dass ein zwischen der Beschwerdegegnerin und der ZuschlagsempfÃ¤ngerin abgeschlossener Vertrag rechtswidrig sei; unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (einschliesslich Mehrwertsteuerzuschlag) zulasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 27. Juli 2023 wurde der Zentralbibliothek ZÃ¼rich ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Diese beantragte innert erstreckter Frist mit Beschwerdeantwort vom 15. August 2023, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien unter Kostenfolge zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin abzuweisen.</p> <p class="Urteilstext">Nachdem ihr im Interesse der Verfahrensbeschleunigung bereits mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 17. August 2023 teilweise Akteneinsicht gewÃ¤hrt wurde, hielt die A AG mit Replik vom 28. August 2023 an ihren AntrÃ¤gen fest und beantragte in prozessualer Hinsicht die Einsichtnahme in die gesamten Akten. Am 8. September 2023 duplizierte die Zentralbibliothek ZÃ¼rich und beantragte, die Beilagen zur Duplik, welche andere Arbeitsgattungen betrÃ¤fen, seien der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht zugÃ¤nglich zu machen, in die Beilagen zur Beschwerdeantwort sei in dem Umfang Einsicht zu gewÃ¤hren, als dies zur GewÃ¤hrung des rechtlichen GehÃ¶rs erforderlich sei; zudem hielt sie ebenfalls an ihren AntrÃ¤gen fest. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 18. September 2023 wurde das Akteneinsichtsgesuch der A AG teilweise gutgeheissen. Am 29. September 2023 reichte diese ihre Triplik ein. Am 5. Oktober 2023 folgte die Quadruplik der Zentralbibliothek ZÃ¼rich im Sinn einer freigestellten Vernehmlassung.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 17. und 30. August 2023 sowie 18. September 2023 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.</p> <p class="Urteilstext">Die C AG liess sich als Mitbeteiligte zu keinem Zeitpunkt vernehmen.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Der Kanton ZÃ¼rich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (IVÃ¶B) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVÃ¶B, LS 720.1]). Das BeiG IVÃ¶B ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). GemÃ¤ss Art. 64 Abs. 1 IVÃ¶B werden jedoch Vergabeverfahren, die vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende gefÃ¼hrt. FÃ¼r das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 12. Mai 2023 zugrunde liegt, gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (aIVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine Ã¶ffentlich­rechtliche Anstalt, die ihre Rechtsgrundlage im Vertrag zwischen dem Kanton ZÃ¼rich und der Stadt ZÃ¼rich betreffend die Errichtung einer Zentralbibliothek vom 26. November/16. Dezember 1910 findet (LS 432.21). Als solche untersteht sie gemÃ¤ss Art. 8 Abs. 1 lit. a aIVÃ¶B als Auftraggeberin dem Ã¶ffentlichen Beschaffungsrecht.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>GemÃ¤ss Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 9,5 von maximal 10 Punkten die hÃ¶chste Bewertung; das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin rangiert bei einem RÃ¼ckstand von 5,7 Punkten mit 3,8 Punkten auf Rang 3. Mit der Beschwerde macht sie in materieller Hinsicht geltend, die erstplatzierte Mitbeteiligte und die auf Rang 2 platzierte Anbieterin hÃ¤tten vom Verfahren ausgeschlossen werden mÃ¼ssen, weil diese nicht am obligatorischen Begehungstermin teilgenommen hÃ¤tten. In den Ausschreibungsunterlagen sei als Folge der Nichtteilnahme ausdrÃ¼cklich ein Ausschluss aus dem Verfahren vorgesehen worden. WÃ¼rde die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihren RÃ¼gen durchdringen, hÃ¤tte sie als alleinige Anbieterin eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt im Wesentlichen â wie vorstehend bereits erwÃ¤hnt â, die Mitbeteiligte sowie die weitere Anbieterin hÃ¤tten vom Verfahren ausgeschlossen werden mÃ¼ssen, weil sie an der obligatorischen Begehung nicht teilgenommen hÃ¤tten. In den Ausschreibungsunterlagen sei der Ausschluss als Folge der Nichtteilnahme klar und unmissverstÃ¤ndlich festgehalten worden. Mit der DurchfÃ¼hrung eines Ersatztermins verstosse die Beschwerdegegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot der WettbewerbsneutralitÃ¤t sowie gegen die von ihr selbst aufgestellten Vorschriften, die auch fÃ¼r sie verbindlich seien. Zudem sei der Ersatztermin auch sachlich nicht gerechtfertigt; er sei nur durchgefÃ¼hrt worden, weil eine ortsansÃ¤ssige Anbieterin ihr VersÃ¤umnis mit Ãberlastung begrÃ¼ndet habe.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Der VergabebehÃ¶rde steht bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Vorgaben von § 15 aSubmV ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, N. 401; vgl. auch VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024; E. 2c [nicht publiziert]). Als Grundlage des vergaberechtlichen Verfahrens hat sie den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter stets zu beachten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a aIVÃ¶B). Sodann gelten die vergaberechtlichen GrundsÃ¤tze des wirksamen Wettbewerbs, der wirtschaftlichen Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel sowie der Transparenz (Art. 1 Abs. 3 aIVÃ¶B). Staatliches Handeln muss zudem im Ã¶ffentlichen Interesse liegen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). Die VergabebehÃ¶rde kann im Einzelfall sachlich begrÃ¼ndete Verfahrensvorschriften fÃ¼r das Beschaffungsverfahren festlegen und fÃ¼r den Fall der Verletzung solcher Vorschriften oder Vorgaben einen Ausschluss vom Verfahren vorsehen (AppGr BS, 25. MÃ¤rz 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die Teilnahme an einer Begehung als obligatorisch zu erklÃ¤ren, ist vergaberechtlich zulÃ¤ssig. Ein solches Obligatorium kann sich insbesondere dann als sachgerecht erweisen, wenn im konkreten Einzelfall die Art und KomplexitÃ¤t des Auftrags eine Begehung erfordert. Letztere bietet der VergabebehÃ¶rde auch Gelegenheit, die interessierten Anbietenden auf einzelne spezielle Aspekte hinzuweisen, auf die bei der Offertstellung durch die Anbietenden und danach im Zuge der AuftragserfÃ¼llung zu achten ist (vgl. dazu AppGr BS, 25. MÃ¤rz 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.3; VGr GR, 25. November 2014, U 14 75, E. 3a; Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, ZÃ¼rich 2016, N 109 f.; jeweils mit Hinweisen).</p> <p class="Urteilstext">Bei einer obligatorischen Begehung handelt es sich weder um ein formales Eignungskriterium noch um ein Zuschlagskriterium, sondern um eine allgemeine Teilnahmebedingung bzw. eine Zulassungsvoraussetzung (vgl. BGr 13. Januar 2016, 2C_678/2015, E. 3.3; AppGr BS, 25. MÃ¤rz 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.4.1; VGr GR, 25. November 2014, U 14 75, E. 3a; Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, ZÃ¼rich 2018, N 242 ff., mit zahlreichen Hinweisen). Wenn die mangelhafte ErfÃ¼llung von Teilnahmebedingungen in der Ausschreibung mit dem Ausschluss vom Verfahren verknÃ¼pft wird, sind sie im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt. Einem Teilnahme-Obligatorium kommt die gleiche Bedeutung zu wie anderen Verfahrensregeln, welche in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen im Voraus festgelegt werden und welche die formellen und materiellen Anforderungen an Anbietende und Angebot, die Teilnahmebedingungen sowie die Auswahl des ZuschlagsempfÃ¤ngers bzw. der ZuschlagsempfÃ¤ngerin bestimmen (vgl. AppGr BS, 25. MÃ¤rz 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.4.1; Christoph JÃ¤ger, Ãnderungen im Vergabeverfahren, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, ZÃ¼rich 2018, S. 374 N 41).</p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref156983767"><b>3.3 </b>GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 aIVÃ¶B-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen fÃ¼r die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfÃ¼llen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender ErfÃ¼llung der von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a aIVÃ¶B-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b aIVÃ¶B-BeitrittsG) sowie bei NichterfÃ¼llung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c aIVÃ¶B-BeitrittsG).</a></p> <p class="Urteilstext">Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Vergaberechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 456 f.). Von einem Ã¼berspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel beispielsweise auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist (VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2.1). Die VergabebehÃ¶rde muss allerdings auch vermeiden, dass mit der nachtrÃ¤glichen Behebung eines Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. In der Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00013, E. 3.3 mit Hinweisen).</p> <p class="Urteilstext">Mithin kann bei eindeutigen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen keine Anbieterin bzw. kein Anbieter gestÃ¼tzt auf das Verbot des Ã¼berspitzten Formalismus einen Anspruch darauf ableiten, trotz erwiesener NichterfÃ¼llung von Teilnahmebedingungen nicht vom Verfahren ausgeschlossen zu werden. Eindeutige Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen bedeuten, dass sowohl die Teilnahmebedingung klar als auch der Ausschluss des Angebots bei deren Nichteinhaltung angedroht ist (AppGr BS, 25. MÃ¤rz 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1 unter Hinweis auf Oechslin/Locher, in: TrÃ¼eb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, ZÃ¼rich 2020, Art. 30 N 9).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Vorliegend sah die Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen eine obligatorische Begehung am 24. Mai 2023 um 13.30 Uhr vor. Dazu wurde der Treffpunkt angegeben und als Folge einer Nichtteilnahme ein Ausschluss aus dem Verfahren angedroht. Am vorgesehenen Begehungstermin nahm nach Ã¼bereinstimmender Darstellung der Parteien einzig eine Vertretung der BeschwerdefÃ¼hrerin teil.</p> <p class="Urteilstext">WÃ¤hrend des Verfahrens konnten Ã¼ber die elektronische Plattform Simap.ch bis am 2. Juni 2023 schriftliche Fragen eingereicht werden. Auf diesem Weg teilte die Mitbeteiligte mit, dass sie den Besichtigungstermin versÃ¤umt habe und begrÃ¼ndete das VersÃ¤umnis mit hohen krankheitsbedingten AusfÃ¤llen und einer damit verbundenen Ãberlastung. Sie ersuchte um die Wiederholung des Besichtigungstermins. Am 5. Juni 2023 wurde von der Beschwerdegegnerin folgende Antwort auf Simap.ch aufgeschaltet: "Infolge von Anfragen bieten wir nochmals eine Gelegenheit fÃ¼r eine Besichtigung: Montag, 12. Juni 2023, 15.00 Uhr, Treffpunkt: [â¦]". Ob sich auch die zweitplatzierte Anbieterin wegen ihres TerminversÃ¤umnisses mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung setzte, ist nicht dokumentiert. Zu beiden Begehungen liegen nach Angaben der Beschwerdegegnerin keine Protokolle vor; es seien nur die Anwesenden festgehalten worden. Eine PrÃ¤senzliste liegt jedoch nicht bei den Unterlagen, welche die Beschwerdegegnerin nach eigenem Bekunden vollstÃ¤ndig eingereicht hat. Die Beschwerdegegnerin gibt an, dass am zweiten Besichtigungstermin vom 12. Juni 2023 die mitbeteiligte und die zweitplatzierte Anbieterin teilgenommen hÃ¤tten. GemÃ¤ss den Ã¼bereinstimmenden Aussagen der Parteien steht zudem fest, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin am Wiederholungstermin nicht teilgenommen hat.</p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref156922469"><b>3.5 </b>Das Obligatorium der Begehung und die Folge des Ausschlusses bei Nichtteilnahme sind im vorliegenden Fall klar und eindeutig â und eben nicht mehrdeutig und damit auslegungsbedÃ¼rftig (VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 3.4 f.) â formuliert. Der Wortlaut enthÃ¤lt keinen Hinweis auf die MÃ¶glichkeit eines Ersatztermins. </a><a id="_Hlk156922344">Die Nennung eines einzigen, bestimmten Termins lÃ¤sst vielmehr darauf schliessen, dass nur eine Begehung vorgesehen und ein zweiter Termin nicht geplant war. </a>Nach den vorstehenden AusfÃ¼hrungen (E. 3.3) ist die Zulassung von Anbietenden, die nicht an der Begehung teilgenommen haben, mit der Bindungswirkung der Teilnahmebedingungen bzw. Zulassungsvoraussetzungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar (so auch AppGr BS, 25. MÃ¤rz 2022, VD.2021.248, E. 2.2.2).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.6 </b>Die Beschwerdegegnerin begrÃ¼ndet ihr Vorgehen wie folgt: Sie habe den zweiten Begehungstermin deshalb durchgefÃ¼hrt, weil bei nur einer Teilnahme am ersten Begehungstermin der Wettbewerb nicht gespielt hÃ¤tte. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe denn auch zu einem massiv Ã¼berhÃ¶hten Preis offeriert. Es sei zu vermuten, dass sich die BeschwerdefÃ¼hrerin als einzige Anbieterin wÃ¤hnte und deshalb davon habe ausgehen kÃ¶nnen, dass ihr Angebot berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼sse. Bei einem solchen Sachverhalt mÃ¼sse es aufgrund von Treu und Glauben mÃ¶glich sein, eine zweite Begehung durchzufÃ¼hren. Andernfalls wÃ¼rde ein massgeblicher Zweck des Vergabeverfahrens â die Zuschlagserteilung an das gÃ¼nstigste Angebot â nicht erreicht. Es erscheine Ã¼berdies im vorliegenden Fall als Ã¼berspitzter Formalismus, wenn aufgrund eines ersten obligatorischen Begehungstermins gefolgert werde, dass in einer Situation wie der vorliegenden nicht ein zweiter, ebenfalls obligatorischer Begehungstermin durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nne. Wichtig sei, dass niemandem, der am Verfahren beteiligt gewesen sei, weder Vor- noch Nachteil entstanden seien. Der <a id="_Hlk156987680">Gleichbehandlungsgrundsatz sei stets eingehalten worden</a>.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.7 </b>Was die Beschwerdegegnerin vorbringt, um die Zulassung von Anbietenden, die nicht an der ersten obligatorischen Begehung teilgenommen hatten, zu rechtfertigen, Ã¼berzeugt nicht.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.7.1 </b>Wer in den Ausschreibungsunterlagen (nur) eine obligatorische Begehung vorsieht und den Ausschluss aus dem Verfahren bei Nichtteilnahme androht, nimmt in Kauf, dass dadurch das Feld der mÃ¶glichen Anbietenden aufgrund der Einmaligkeit der DurchfÃ¼hrung und in AbhÃ¤ngigkeit der Terminwahl deutlich eingeschrÃ¤nkt werden kann. Die Nennung eines einzigen, bestimmten Termins lÃ¤sst â wie ausgefÃ¼hrt (vgl. oben E. 3.5) â darauf schliessen, dass nur eine Begehung vorgesehen und ein zweiter Termin nicht geplant war. Es wÃ¤re der Beschwerdegegnerin unbenommen gewesen, von Anfang an zwei (obligatorische) Begehungen vorzusehen. Der von ihr erwÃ¤hnte wirksame Wettbewerb wird massgeblich durch die Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen beeinflusst.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.7.2 </b>Gesichertes Wissen der Beschwerdegegnerin nach dem ersten Begehungstermin vom 24. Mai 2023 war, dass nur eine mÃ¶gliche Anbieterin teilgenommen hatte. Die HÃ¶he von deren Angebot war ihr hingegen erst seit der OffertÃ¶ffnung vom 29. Juni 2023 bekannt. Ihre Aussage, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe in der Annahme, einzige Anbieterin zu sein, ein Ã¼berhÃ¶htes Angebot eingereicht, ist spekulativ und wird mindestens teilweise dadurch widerlegt, dass auch die zweitplatzierte Anbieterin, die aufgrund der Teilnahme am zweiten Termin vom 12. Juni 2023 mindestens von einer weiteren Anbieterin wissen musste, ein Angebot eingereichte, welches mehr als doppelt so hoch ist als dasjenige der ZuschlagsempfÃ¤ngerin (Mitbeteiligte). Zudem unterzeichnete die BeschwerdefÃ¼hrerin ihr Angebot am 9. Juni 2023 und damit erst nach Bekanntgabe der DurchfÃ¼hrung eines weiteren Besichtigungstermins am 5. Juni 2023; zu diesem Zeitpunkt konnte sie nicht mehr davon ausgehen, alleinige Anbieterin zu sein.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.7.3 </b>Im Sinne der Gleichbehandlung wÃ¤re auch der zweite Besichtigungstermin als obligatorisch zu bezeichnen und ebenfalls der Ausschluss anzudrohen gewesen. Die Beschwerdegegnerin spricht jedoch in der AnkÃ¼ndigung vom 5. Juni 2023 eher unverbindlich von einer "Gelegenheit fÃ¼r eine Besichtigung", die aufgrund von Anfragen geboten werde. Dokumentiert ist jedoch einzig das Gesuch der Mitbeteiligten im Rahmen der Fragenbeantwortung. Insofern kann der Beschwerdegegnerin auch nicht gefolgt werden, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz stets eingehalten worden sei.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.8 </b>Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Mitbeteiligte und die zweitplatzierte Anbieterin wegen Nichtteilnahme am obligatorischen Begehungstermin vom Verfahren auszuschliessen gewesen wÃ¤ren. Mit der Zulassung ihrer Angebote hat die Beschwerdegegnerin gegen die von ihr selbst aufgestellten Teilnahmebedingungen bzw. Zulassungsvoraussetzungen verstossen.</p> <p class="Erwgung1"><a id="_Ref156837807"><b>4. </b> </a></p> <p class="Urteilstext">Als Folge dieser AusschlÃ¼sse wÃ¤re der Beschwerdegegnerin lediglich das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r die Erteilung des Zuschlags vorgelegen. Bei einer solche Ausgangslage ist die Zuschlagserteilung jedoch nicht zwingend. Vielmehr hÃ¤tte die Beschwerdegegnerin bei nur einem einzigen gÃ¼ltigen Angebot das Verfahren mangels wirksamen Wettbewerbs abbrechen kÃ¶nnen (§ 37 Abs. 1 lit. c aSubmV; vgl. dazu VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 3.4 f.).</p> <p class="Urteilstext">Auch wenn die Beschwerdegegnerin das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin in der Beschwerdeantwort als "massiv Ã¼berhÃ¶ht" bezeichnet hat, ist dem Entscheid der Beschwerdegegnerin hinsichtlich eines Verfahrensabbruchs nicht vorzugreifen. Unter UmstÃ¤nden fÃ¼hren zeitliche GrÃ¼nde bei der Realisierung des Vorhabens oder preisliche VerÃ¤nderungen auf dem Markt dazu, dass sie eine Zuschlagserteilung dem Abbruch und der Wiederholung des Verfahrens vorzieht. Deshalb ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Im Ergebnis ist die angefochtene VerfÃ¼gung der Beschwerdegegnerin vom 13. Juli 2023 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zum weiteren Entscheid im Sinne der ErwÃ¤gungen (E. 4) an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen.</p> <p class="Urteilstext">Unter diesen UmstÃ¤nden erÃ¼brigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerin nÃ¤her einzugehen.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemÃ¤ss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG nach dem Unterliegen. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der RÃ¼ckweisung an die Beschwerdegegnerin gilt die BeschwerdefÃ¼hrerin als obsiegend. Demzufolge sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen.</p> <p class="Urteilstext">Aus den gleichen GrÃ¼nden hat die Beschwerdegegnerin die anwaltlich vertretene BeschwerdefÃ¼hrerin zu entschÃ¤digen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer).</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Bauleistungen des Bauhauptgewerbes nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BÃ¶B] vom 21. Juni 2019), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes Ã¼ber das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG). Ausserdem ist angesichts der RÃ¼ckweisung davon auszugehen, dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbstÃ¤ndig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfÃ¼llt sind.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die ZuschlagsverfÃ¼gung vom 13. Juli 2023 der Beschwerdegegnerin aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der ErwÃ¤gungen an sie zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 255.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 3'255.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an:</span></p> <p class="Einzug2"><span> a) die Parteien und die Mitbeteiligte;</span></p> <p class="Einzug2"><span> b) die Wettbewerbskommission (WEKO).</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>