2018 Submissionen 253 V. Submissionen 22 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren; Arbeitsbedingungen Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltens der Ar- beitsbedingungen (orts- und branchenübliche Mindestlöhne). Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3 . Kammer, vom 17. September 2018, in Sachen A. GmbH gegen Kanton Aargau (WBE.2018.188). Aus den Erwägungen 2. 2.1. § 3 Abs. 1 lit. a SubmD bestimmt, dass die Vergabestelle, sofern übergeordnetes Recht nichts anderes vorschreibt, den Auftrag nur an Anbietende vergibt, die "die am Ort der Leistung massgeblichen Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen einhal - ten". Die Vergabestelle ist berechtigt, die Einhaltung dieser Bestim - mung zu kontrollie ren oder kontrollieren zu lassen. Auf Verlangen haben die Anbietenden deren Ein haltung zu bestätigen oder nach - zuweisen (§ 3 Abs. 2 SubmD). Laut Art. 11 lit. e IVöB sind die Ar - beitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen für Arbeitneh- mer zu beachten. § 7 Abs. 1 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB bestimmt u.a., dass die Auftraggeberin vertraglich sicherstellt, dass die Anbieterin die geltenden Arbeitsbedingungen einhält und Dritte, denen sie Aufträge weiterleitet, ebenfalls vertraglich verpflich tet, die Arbeitsbedingungen einzuhalten. Als Arbeitsbedingungen gelten die V orschriften der Gesamt- und der Normalarbeitsverträge; wo diese fehlen, gelten die orts - und berufsüblichen V orschriften. Alle in der Schweiz geltenden V orschriften werden dabei a ls gleichwertig be - trachtet (§ 7 Abs. 2 VRöB). Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die 254 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2018 Vergabestelle bei V orliegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a – h SubmD genannten Fällen. Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, die den Verpflichtungen aus § 3 SubmD nicht nachkommen (§ 28 Abs. 1 lit. d SubmD; vgl. auch § 27 lit. d VRöB). 2.2. Die Einhaltung der Arbeitsbedingungen – wozu u.a. Arbeits - zeiten, (Mindest-)Löhne, Lohnzulagen und Sozialleistun gen zu zäh - len sind – gehört – nebst der Einhaltung der Steuer - und Abgabe- pflichten, der Arbeitssicherheitsbedingungen oder der Umweltschutz- gesetzgebung – zu den sog. vergaberechtlichen Grundvoraussetzun - gen. Darunter werden V or bedingungen verstanden , welche alle Anbieter erfüllen müssen, um ganz losgelöst von der Natur und der Ausgestaltung des konkret zur Frage stehenden öffentlichen Auftrags an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu können. Diese Bedingungen können nicht mehr oder weni ger erfüllt sein, sondern nur ganz oder gar nicht (binäre Kriterien). Es handelt sich um jene Aspekte, ohne die ein lauterer Vergabewettbewerb undenk - bar wäre und bei deren Missachtung das öffentliche Beschaffungs - recht überhaupt in Misskredit kommen könn te. Anbieter, welche die Grundvoraussetzungen nicht erfüllen, sind ungeachtet des Auftrag - gegenstandes von jedem Verfahren auszuschliessen ( MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1478 mit Hinweisen; CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und Rechtsschutz, Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 340). 3. 3.1. Im vorliegenden Fall hatten die Anbieter ihrer Offerte die ausgefüllte und rechtsgültige unterzeichnete Beilage 2, enthaltend in Ziff. 3 u.a. eine "Selbstdeklaration / Bestätigung des Anbieters", beizufügen. Im Rahmen dieser "Selbstdeklaration / Bestätigung des Anbieters" hat die Beschwer deführerin die Frage, ob sie die am Ort der ausgeübten Tätigkeit bran chenüblichen Lohn - und Arbeitsbe - dingungen einhalte (Ziff. 3 lit. d), jeweils mit "Ja" beantwortet. Bei den Fragen betreffend die Einhaltung der Ge samt- und Normal -2018 Submissionen 255 arbeitsverträge (Ziff. 3 lit. b und c) k reuzte sie jeweils "k.A." (keine Angaben) an. Mit Schreiben vom 28. März 2018 forderte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin – vor dem Hintergrund, dass sie die von dieser offerierten Kurspreise für ungewöhnlich niedrig er- achtete – u.a. auf, mit tels eines beigelegten Formulars zu belegen, wie sich die Lohnkosten der Kursleitungen zusammenset zten ("von der Kursleitung mit dem höchsten und mit dem tiefsten Lohn pro Los"). Zudem sei auch ein Lohnreglement, falls vorhanden, oder andere Dokumente, aus denen ersichtlich sei, dass die effektiv entrichteten Löhne den Submissionsbedingungen genügten, beizule- gen. Aus den ausgefüllten Formularen ist zu entnehmen, dass die Kursleitungen der Beschwerdeführerin mittels Arbeitsvertrag mit einem Jahrespensum von 1'232 Lektionen zu einem Bruttolohn von Fr. 6'000.00 (höchster Lohn) bzw. Fr. 5'500.00 (tiefster Lohn) ange- stellt sind. Im Bruttolohn einge schlossen ist – in den Formularen für die drei Lose entsprechend ange kreuzt – die V or-/Nachbearbeitung des Unterrichts, administrative Aufga ben, die Teilnahme an Sitzungen sowie der gesetzliche Ferienzuschlag und die Feiertagsent- schädigung. Die Ferien betragen 4 Wochen. Spesen werden nach Aufwand entschädigt. Im Bruttolohn enthalten sind sodann maximal zwei bezahlte Weiterbildungen à je maximal 12 Stunden pro Jahr. Im zugehörigen Begleitschreiben vom 9. April 2018 erläuterte die Be - schwerdeführerin die Berechnungsgrundlage: "28 Lektionen ent - sprechen einem 100% Pensum und somit 112 Lektionen im Monat bzw. 1344 Lektionen im Jahr, abzüglich 1 Monat Ferien. Das Jahres - pensum bei 100% beträgt somit 1232 Lektionen im Jahr was wie - derum 102.66 Lektionen im Monat entsprechen. Die Lohnkosten pro Lektion betragen somit bei einem Durchschnittlichen Lohn von Brutto 6000. - CHF: 58. 44 CHF zuzüglich ca. 0.13% Arbeitnehmer - beiträge". Der Bruttolohn pro Lektion (à 45 Minuten) beläuft sich nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin beim Höchstlohn so - mit auf Fr. 58.44. Beim tiefsten Lohn von brutto Fr. 5'500.00 beträgt der Lohn pro Lektion (à 45 Minuten) entsprechend Fr. 53.57. 3.2. Die Vergabestelle stützt sich bei der Besti mmung der orts - und branchenüblichen Mindestlöhne in erster Linie auf das "Lohnbuch 256 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2018 Schweiz 2018". Danach betragen die Löhne in der Integrationsförde - rung für Lehrpersonen von Deutschkursen gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag (GA V) zwischen ECAP und der Gewerkschaft UNIA sowie dem Schweizerischen Verband des Personals Öffent - licher Dienste VPOD je nach Alter und Erfahrung der Kursleitenden und des Deutschkursformats (Grundlagenkurs, Basiskurs, Semester - kurs) pro Lektion à 50 Minuten zwischen Fr. 68.85 und Fr . 76.75 brutto. Pro Lektion à 45 Minuten betragen die Löhne entsprechend zwischen Fr. 61.95 und Fr. 69.05 brutto. Das "Lohnbuch Schweiz 2017" macht die selben Lohnangaben. Damit erweist sich der Ein - wand der Beschwerdeführerin, die Vergabe stelle hätte nic ht auf das "Lohnbuch Schweiz 2018" abstellen dürfen, da dieses im Zeitpunkt der Angebotseingabe (Ende Februar 2018) noch nicht veröffentlicht gewesen sei, im Ergebnis als unerheb lich. Ebenfalls offensichtlich nicht stichhaltig ist das Argument der Beschwerdeführerin, die B. de- klariere für das "Fachperso nal Integration" einen branchenüblichen Stundenlohn von Fr. 36.75 brutto. Dabei handelt es sich, wie die Vergabestelle zu Recht einwendet, um eine andere Berufs gruppe mit anderen Anstellungsvoraussetzungen; insofern können die dortigen Mindestlöhne nicht zu Vergleichszwecken herangezogen wer den. V om Mindestlohn von Fr. 61.95 gemäss Lohnbuch hat die Vergabe - stelle eine Toleranz von 5 % (analog dem Lohnvergleich im Rahmen von Arbeitsmarktbeobachtungen des MIKA) in Abzug gebracht und gelangt so zu einem orts - und branchenüblichen Mindestlohn von Fr. 58.85 brutto pro Lektion von 45 Minuten. Das V orgehen der Vergabestelle zur Ermittlung des massgebenden Mindestlohns ist ohne Weiteres nachvollziehbar und nicht zu beanstanden (vgl. auch Erw. 3.4 hiernach). Als unbehelflich erweist sich in diesem Zusammenhang insbesondere auch der Einwand der Beschwerdeführerin, der von der Vergabestelle er wähnte Gesamta rbeitsvertrag sei ihr unbekannt . Existiert in einer Branche ein Gesamtarbeitsvertrag, sind die Anbie - ter zwar nicht verpflichtet, diesem beizutreten, jedoch darf im Rah - men der Vergabe öffentlicher Aufträge von ihnen dessen Einhaltung in Bezug auf die massgeblichen Arbeitsbedingungen, u.a. auch die 2018 Submissionen 257 vorgesehenen Min destlöhne, verlangt werden (vgl. Art. 7 VRöB; oben Erw. 2.1; ferner auch BGE 130 I 258 ff.). 3.3. 3.3.1. Wie vorstehend (Erw. 3.1) ausgeführt, hat die Beschwer de- führerin im Rahmen der Plausibilitätsüberprüfung Löhne von Fr. 58.44 bzw. Fr. 53.57 brutto pro Lektion deklariert. Beide Lohnangaben liegen somit unter dem orts - und branchenüblichen Mindestlohn von Fr. 61.95 bzw. – nach Abzug der Toleranz von 5 % – von Fr. 58.85 brutto pro Lektion. 3.3.2. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt die Beschwerde- führerin die Richtigkeit des Abstellens auf die von ihr im Rahmen der Plausibilitäts überprüfung selbst deklarierten Lohnanga ben in Frage. Sie macht zum einen geltend, die V orteile ihrer Anstel - lungsbedingungen (Jahresarbeits-Modell) und die d adurch bewirkte Besserstellung der Arbeitnehmenden blieben in der Gegenüberstel - lung des Stundenlohns zu Unrecht unbe rücksichtigt. Zum anderen seien in den deklarierten Zahlen zur Plausibili tätsprüfung die Betriebsferien von mindestens einer Woche nicht enthalten. Würden diese Betriebsferien eingerechnet, läge der Lohn pro Lektion bei Fr. 59.80 brutto (bei einer Woche) bzw. Fr. 61.22 brutto (bei zwei Wochen) und somit jedenfalls innerhalb der Toleranz des orts - und branchenüblichen Lohns. Diese Argume nte der Beschwerdeführerin vermögen indessen nicht zu über zeugen und die Unterschreitung des branchenüblichen Mindestlohns pro Lektion nicht zu rechtfertigen. Dies gilt zunächst für die behauptete Bes serstellung der Arbeitneh - mer durch die Festanstellung mit Jahrespensum bei Schwankungen des Auftragsvolumens. Die Vergabestelle weist zum einen zu Recht darauf hin, dass sich ein allfälliger V orteil einer Anstellung mit Jah- respensum (im Vergleich zu einer Anstellung auf Stundenlohnba sis) nicht mit einem fr ankenmässig klar bezifferbaren Betrag festsetzen lässt, der zu den ausgewiesenen Ansätzen pro Lektion hinzugerech - net werden könnte. Nachvollziehbar sind zum anderen auch die Zweifel der Vergabestelle an der Behauptung der Beschwerdefüh - rerin, die branche nüblichen Schwankungen des Auftragsvolumens 258 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2018 gingen ausschliesslich zu ihren Lasten und auch bei geringeren Auf - tragsvolumina würden für die Arbeitnehmer keinerlei Lohneinbussen entstehen. Dies mag bei vorübergehenden, sehr kurzfristigen und nur geringfügigen Auftragsrückgängen zutreffen. Bei zu tiefem Auftrags- volumen wird aber auch die Beschwer deführerin ihren Angestellten weder die Anstellung noch das vertragliche Jahrespensum längerfris - tig garantieren können. Beschäftigungsmöglich keit und Beschäfti - gungsgrad hängen auch bei einer Anstellung mit Jah respensum vom effektiv vorhandenen Auftragsvolumen ab. Der Stand punkt der Vergabestelle, auch aus dem Umstand, dass die Beschwerde führerin Anstellungen mit einem Jahrespensum anbiete, könne nicht auf d ie Branchenüblichkeit ihrer Ansätze geschlossen werden, erscheint vor diesem Hintergrund ohne Weiteres nachvoll ziehbar. Die Ausführun- gen der Beschwerdeführerin in der Replik ändern nichts an der Tatsa- che, dass sie die hier relevanten Mindestlöhne offenkundig nicht ein- hält. In Bezug auf die Betriebsferien, die nach Auffassung der Be - schwerdeführerin beim Lohnvergleich mitzuberücksichtigen sind, ist festzustellen, dass in den Formularen zur Plausibilitätsüberprüfung der Kursleiterlöhne jeweils vier Wochen Ferien angegeben sind. Be - triebsferien werden nicht erwähnt. Auch das beigelegte Betriebsreg - lement äussert sich diesbezüglich nicht. Auf dieser Grundlage hat die Beschwerdeführerin das effektive Pensum, d.h. die Anzahl der zu er - teilenden Lekti onen pro Jahr (1'232) und pro Monat (102.66), berechnet, woraus die An sätze von Fr. 58.44 brutto (beim höchsten Lohn von Fr. 6'000.00 brutto) bzw. Fr. 53.57 brutto (beim tiefsten Lohn von Fr. 5'500.00 brutto) pro Lek tion resultierten (vgl. auch oben Erw. 3.1). Die Vergabestelle hatte ange sichts der klaren und eindeutigen Angaben der Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren keinerlei Veranlassung, nicht darauf abzustellen. Die Anbietenden sind für den korrekten Inhalt ihrer Angebote selber verant wortlich, und sie sind bei den von ihnen gemachten Angaben zu behaften. Der Beschwerdeführerin wurde vorliegend von der Vergabestelle nach - träglich die Gelegenheit geboten, zu belegen, dass sie die orts - und branchenüblichen Mindestlöhne einhält; in diesem Kontext wa r auch der Ferienanspruch anzugeben (vgl. Erw. 3.1). Tatsache ist, dass sie 2018 Submissionen 259 im Rahmen dieser Plausibilitätsprüfung ausdrücklich vier Wochen Ferien deklariert hat. Zum einen ist es nicht Sache der Vergabestelle, die Unterlagen (wie z.B. Unterrichts- und Einsatzpläne) daraufhin zu überprüfen, ob sich aus ihnen noch zusätzliche (bezahlte) Ferien- und Freitage ergeben, die sich gegebenenfalls auf die Lohnhöhe auswir - ken könnten. Sie darf vielmehr auf die gemachten Angaben abstellen. Zum anderen folgt aus den m it der Replik vorgelegten Arbeitsver - trägen keineswegs ein rechtsverbindlicher zusätzlicher Ferienan - spruch der Kursleitenden. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabestelle verwiesen werden. 3.4. Zu prüfen bleibt der von der Be schwerdeführerin in der Replik erhobene V orwurf widersprüchlichen Verhaltens innerhalb des DVI. Während die Beschwerdeführerin den Standpunkt vertritt, es handle sich in beiden Fällen um die gleichen Leistungen (Kursleitung mit Ausrichtung DaZ), verneint d ie Vergabestelle eine Vergleichbarkeit. Bei den vom MIKA ausgeschriebenen Regionalen Sprachkursen für fremdsprachige Erwachsene geht es nach Darstellung der Vergabe - stelle um die Deutschförderung von Migrantinnen und Migranten. Die Kurse sind allen nicht deutschsprachigen Migrantinnen und Mig- ranten zugänglich. Ziel ist es, deren Sprachkompetenzen hinsichtlich der Kommunika tion im Alltag zu verbessern. Die Unterrichtsweise ist bedürfnisorientiert, d.h. die Lern inhalte in den einzelnen Kurs - modulen sind nicht vorbestimmt, sondern die Kursleitung muss die konkreten Kommunikationsbedürfnisse der Lernenden immer wieder neu ermitteln und die Kursinhalte entsprechend ausrichten, was hohe Anforderungen an die Kursleitungen stellt. Demgegen über geht es bei den Kursen des AWA um die Förderung der arbeits marktlichen Integration von Stellensuchenden mit geringen Deutsch kenntnissen. Die Kurse werden ausschliesslich von Stellensu chenden mit Zuwei - sung durch das RA V besucht. Ziel dieser Kurse ist die Verbesserung der Vermittlungsfähigkeit und die möglichst rasche Einglie derung in den Arbeitsmarkt. Es werden eine berufliche Standortbestim mung vorgenommen, realistische Bewerbungsstrategien und Bewer bungs- unterlagen erarbeitet sowie Theorie und Training der e inzelnen Be- werbungsschritte vermittelt. Die Lernziele und Lerninhalte sind be -260 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2018 reits vorgegeben. Die Deutschförderung ist auf die Vermittlung von für die Be werbungssituation relevanten Deutschkenntnissen be - schränkt. Die Kurse unterscheiden sich somit hi nsichtlich der Kurs - inhalte, Kursziele und didaktischen V orgaben. Gemäss Ausführungen der Vergabestelle unterscheiden die Kurse sich auch hinsichtlich der Anstellungsmodelle für die Kurslei tungen. Der Stand punkt der Vergabestelle, auf grund der unters chiedlichen Kursinhalte und der unterschiedlichen Anstellungsbedingungen könnten die Monatsbrut - tolöhne der Kursleitenden der AWA-Kurse nicht als Massstab für die Ermittlung des orts- und branchenüblichen Mindestlohns pro Lektion für Kursleitende der a usgeschriebenen Regionalen Deutschkurse für fremdsprachige Erwachsene heran gezogen werden, erscheint plausi - bel. Insofern ist es auch vor diesem Hintergrund nachvollziehbar und vertretbar, dass sich die Vergabestelle bei der Ermittlung des orts - und br anchenüblichen Mindestlohns für Kurs leitende der ausgeschriebenen Regionalen Deutschkurse für fremdspra chige Er - wachsene auf das Lohnbuch 17/18 und den massgeblichen GA V ge- stützt und die AWA-Kurse nicht mitbe rücksichtigt hat (vgl. Erw. 3.2 oben). V on einem widersprüchlichen Ver halten kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden. 3.5. Beim Ausschluss infolge Verletzung von Arbeitsbedingungen ist auch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, und zwar auch dann, wenn die verletzte V orschrift nicht als blosse Kann-V orschrift, sondern so formuliert ist, dass der Ausschluss an sich bei jeglicher Verletzung anzuordnen wäre (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 520). Indem die Vergabestelle vom orts - und branchenüblichen Min dest- lohn gemäss Lohnbuch einen Toleranzwert von 5 % in Abzug ge - bracht hat, hat sie dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ausreichend Rechnung getragen. De r verfügte Ausschluss der Beschwerdefüh - rerin vom Vergabeverfahren ist auch unter diesem Aspekt nicht zu bemängeln.