B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4048/2009 U r t e i l v o m 2 9 . M ä r z 2 0 1 2 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. Parteien X. _______ Sammelstiftung, vertreten durch Dr. iur. Hans J. Pfitzmann, Les Chésaulx 11, 2035 Corcelles NE, Beschwerdeführerin, gegen Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz, Pensionskasse Y._______, Beigeladene Beschwerdegegnerin. Gegenstand Verfügung vom 22. Mai 2009 betreffend aufsichtsrechtliche Massnahmen. C-4048/2009 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Firma B ._______ in Zürich, welche für die Durchführung der b e- ruflichen Vorsorge bei der Pensionskasse Y ._______ (nachfolgend die Stiftung oder die beigeladene Beschwerdegegnerin) angeschlossen war, fusionierte per 30. September 2008 mit der Firma W ._______, welche sich ihrerseits bei der X._______ Sammelstiftung (nachfolgend die Sa m- melstiftung oder die Beschwerdeführerin) angeschlossen hatte. Infolge dieser Fusion gingen die Aktiven und Passiven der B ._______ auf die W._______ über. A.b Die Anschlussvereinbarung zwis chen der Stiftung und der B._______ sah in der Fassung per 1. September 2007 vor, dass bei einer Auflösung der Vereinbarung sämtliche aktiven Versicherten und Rentner der Firma in die neue Vorsorgeeinrichtung wechseln. Von dieser Fassung nahm das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) am 10. Oktober 2007 Vormerk, wies aber auf Art. 53 e Abs. 5 BVG hin, wonach sich die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen über das Schicksal der Rentenbezüger einigen müssen, andernfalls sie bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben. A.c Mit Vorvereinbarung vom 14./23. Januar 2009 zwischen der Stiftung als übertragende Vorsorgeeinrichtung einerseits und der Sammelstif tung als übernehmende Vorsorgeeinrichtung andererseits haben beide Parte i- en festge stellt, dass die B._______ per 30. Septem ber 2008 mit der W._______ fusioniert hat. Ausgehend von einer Teilliquidation der Stiftung per 1. Januar 2009 wurde aufgrund provisorischer Zahlen eine Akont o- zahlung von Fr. 13.86 Mio - was 90% der Vermögensteile entsprach - für die Vermögensübertragung von der Stiftung zur Sammelstiftung verei n- bart (act. 1/8), welcher Betrag zuzüglich 2% Zins per Valuta 15. Januar 2009 auch überwiesen worden ist. Ein Saldobetrag ist am 30. A pril 2009 bezahlt worden. A.d Mit Schreiben vom 9. April 2009 teilte die Sammelstiftung dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) mit, dass im Zusammenhang mit der erwähnten Vorver einbarung eine Meinungsverschiedenheit zw i- schen den Parteien entstanden sei über die Frage, ob die Stiftung für die Rentner 100% des Rentendeckungskapitals oder wegen der festgestel l-C-4048/2009 Seite 3 ten Unterdeckung per 31. Dezember 2008 entsprechend weniger zu za h- len habe (act. 8/12). A.e Mit Schreiben vom 23. April 2009 teilte die Sammelstiftung der Au f- sichtsbehörde mit, dass sie die Renten nur noch bis und mit Mai 2009 ausrichten würde und ersuchte diese gleichzeitig, vorsorglich die Stiftung anzuweisen, die Renten ab Juni 2 009 wieder selber auszuzahlen, allfälli- ge von der Stiftung eingereichte Unterlagen nicht zu genehmigen und ei- nem allfälligen Rechtsmittel der Stiftung die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Des Weiteren hielt sie fest, dass die Stiftung im Mai einen A b- rechnungssaldo für die Rentner zurückerhalten werde und dass sie die Stiftung aufgefordert habe, den von ihr geltend gemachten Fehlbetrag bis zum 1. Mai 2009 als Schuld anzuerkennen, andernfalls sie keinen Vertrag abschliessen und die Vorvereinbarung infolge Irrtum und Täuschung als unverbindlich ansehen werde (act. 1/2). A.f Mit Schreiben vom 29. April 2009 übermittelte die Aufsichtsbehörde der Stiftung den Entwurf einer Verfügung und gab ih r Gelegenheit zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs. Mit Schreiben vom 7 . Mai 2009 orientierte die Aufsichtsbehörde die Sammelstiftung darüber und gab ihr Gelegenheit zur eventuellen Stellungnahme. Im erwähnten Verfügungs- entwurf sah die Aufsichtsbehörde unter anderem vor, einerseits festz u- stellen, dass die Rentenbezüger bei de r Stiftung verbleiben würden, bis eine anderslautende Vereinbarung zwischen der Stiftung und der Sa m- melstiftung gemäss Art. 53e Abs. 5 BVG oder ein anderslautender rechts- kräftiger Entscheid vorliege, und andererseits die Stiftung anzuweisen, sämtliche Verp flichtungen gegenüber den Rentenbezügern auch nach dem 1. Januar 2009 nachzukommen und diese über den Inhalt der Verfü- gung zu informieren (act. 8/15b und 8/15c). A.g Mit Eingabe vom 12. Mai 2009 nahm die Stiftung zu den beabsicht i- gen aufsichtsrechtlichen Massnahmen dahingehend Stellung, dass sie beantragte, die Sammelstiftung sei anzuweisen, die Rentner per 1. Jan u- ar 2009 zu übernehmen und diesen gegenüber sämtlichen Verpflichtu n- gen nachzukommen. Sie stützte sich dabei auf die Vorvereinbarung vom 14./23. J anuar 2009, wonach zwischen den Parteien vereinbart worden sei, dass neben den Aktivversicherten auch die Rentner zur Sammelsti f- tung wechseln würden. Die Berufung auf einen Willensmangel seitens der Sammelstiftung sei nicht zu schützen. Im Übrigen müsste d ie Anfechtung der Gültigkeit des Übernahmevertrages auf dem ordentlichen Rechtsweg geltend gemacht werden (act. 8/9). C-4048/2009 Seite 4 B. Mit Verfügung vom 22. Mai 2009 wies die Aufsichtsbehörde die als Au f- sichtsbeschwerde behandelte Eingabe der Sammelstiftung vom 23. April 2009 – soweit darauf hätte eingetreten werden können – ab, dies im We- sentlichen mit der Begründung, dass es sich bei der Streitfrage, zu we l- chen Bedingungen die Rentner auf die Sammelstiftung übertragen wo r- den seien, um einen Rechtsstreit handle, der nicht durch die Aufsichtsbe- hörde, sondern durch die zuständige Gerichtsinstanz zu entscheiden sei . Bis zur Klärung durch das zuständige Gericht würden die Verpflichtungen gegenüber den Rentnern bei der Sammelstiftung bleiben, zumal die A k- tivversicherten sowie d eren Freizügigkeitsleistungen und die Rentenb e- züger sowie deren Vorsorgekapital gestützt auf eine Vereinbarung zw i- schen den Parteien bereits auf die Sammelstiftung übertragen worden seien. Eine verfügte Rückübertragung der Rentner würde einen unve r- hältnismässigen und unangemessenen Eingriff der Aufsichtsbehörde b e- deuten (act. 1/1). C. Mit Eingabe vom 23. Juni 2009 (vgl. act. 1) erhob die Sammelstiftung Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 22. Mai 2009 sowie die Anwei- sung an diese, eine neue Verfügung zu erlassen unter Beachtung des gesamten Sachverhalts. Dabei machte sie im Wesentlichen formell gel- tend, dass ihr vor der Zustellung der angefochtenen Verfügung mit Datum vom 29. April 2009 ei n Verfügungsentwurf zur Stellungnahme und Wa h- rung des rechtlichen Gehörs zugestellt worden sei, der allerdings einen völlig anderen Inhalt als die definitive Fassung gehabt habe. Da die Vo r- instanz ihre Auffassung nach Zustellung des Verfügungsentwurfs total geändert habe, hätte sie der Beschwerdeführerin vor Erlass der definit i- ven Verfügung nochmals das rechtliche Gehör gewähren sollen. Die B e- schwerdeführerin habe nicht damit rechnen können, dass die Vorinstanz ihre Meinung radikal ändere. In materieller Hi nsicht könne des Weiteren eine Anschlussvereinbarung erst aufgelöst werden, wenn die neue Vo r- sorgeeinrichtung schriftlich bestätigt habe, dass sie die zu übernehme n- den Personen zu den gleichen Bedingungen übernehme . Eine solche Bestätigung liege nicht vor, so dass die Anschlussvereinbarung nicht h a- be gekündigt werden dürfen. Mit ihrem Schreiben vom 23. April 2009 h a- be die Beschwerdeführerin eine Genehmigung der Kündigung der A n- schlussvereinbarung und eine Übertragung des Vorsorgekapitals verhi n- dern wollen. C-4048/2009 Seite 5 D. D.a Mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2009 (vgl. act. 8) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Dabei führte sie in Ergänzung der Begründung der ang e- fochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, dass die Bes chwerdeführerin mit der Rüge, sie sei vor dem Erlass der geänderten, definitiven Verf ü- gung nicht angehört worden, sinngemäss einen Anspruch auf einen zwei- ten Schriftenwechsel geltend mache. Einen solchen führe d ie verfügende Behörde aber nur durch, wenn jener f ür die Klärung des Sachverhalts notwendig sei und eine besondere Dringlichkeit zum Erlass der Verf ü- gung nicht vorliege. Im vorliegenden Fall habe die Vorinstanz eine b e- sondere Dringlichkeit darin erachtet, dass die Beschwerdeführerin die Renten nur noch bis und mit Mai auszahlen wollte, und habe deshalb auf einen zweiten Schriftenwechsel verzichtet. Auch sei ein solcher zur Kl ä- rung des Sachverhalts nicht mehr notwendig gewesen. Zudem habe die Vorinstanz keine Zusicherungen irgendwelcher Art gegeben, so dass vor- liegend weder der Grundsatz des rechtlichen Gehörs noch de rjenige des Vertrauensschutzes verletzt worden sei en. Im Übrigen habe die Vori n- stanz weder die Auflösung einer Anschlus svereinbarung zu genehmigen noch die Übertragung von Altersguthaben bzw. Rentendeckungskapit a- lien im Rahmen einer Teilliquidation. D.b Mit Eingabe vom 11. Dezember 2009 (vgl. act. 16) nahm auch die beigeladene Beschwerdegegnerin zur Beschwerde Stellung und bea n- tragte deren vollumfängliche Abweisung. Dabei legte sie im Wesentlichen dar, dass die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin durch die Abwe i- sung ihres Gesuchs in der angefochtenen Verfügung nicht verschlechtert worden sei, dass eine Einigung zwischen den Parteien über die Übertra- gung der Rentner erzielt worden sei und kein Willensmangel bestehe, und dass die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen fehlen wü r- den. E. Mit Replik vom 28. Januar 2010 (vgl. act. 18) hielt die Beschwerdeführe- rin an ihren Rechtsbegehren und an die in ihrer Beschwerde gemachten Ausführungen fest. Zudem machte sie im Wesentlichen geltend, dass b e- züglich der angefochtenen, für sie negativen Verfügung kein Schrifte n- wechsel stattgefunden habe. Nur zum Verfügungsentwurf, der ihren An- liegen entsprochen habe, sei das rechtliche Gehör gewährt worden. Es habe keine Gefahr im Verzug gelegen, welche den sehr raschen Erlass C-4048/2009 Seite 6 der Verfügung gerechtfertigt hätte. Im Übrigen habe es sich bei der Übe r- nahmevereinbarung erst um einen Vorvertrag gehandelt. F. Mit Eingaben vom 3. März 2010 (vgl. act. 22) respektive vom 31. März 2010 (vgl. act. 23) hielten auch die beigeladene Beschwerdegegnerin re- spektive die Vorinstanz an ihren Anträgen und deren Begründung fest. Die Vorinstanz vermerkte zudem in ihrer Duplik, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör insbesondere der Vermeidung einer Schlechterstellung des Betroffenen durch einen hoheitlichen Akt liege. Vorliegend sei die Be- schwerdeführerin dadurch, dass die Vorins tanz sich als unzuständig e r- klärt und die Parteien auf den ordentlichen Rechtsw eg verwiesen habe, weder besser noch schlechter gestellt worden. Im Übrigen sei die Vori n- stanz durch d ie im Gesuch der Beschwerdeführerin vom 23. April 2009 angekündigte Einstellung der Rentenzahlungen zu raschem Handeln g e- zwungen worden, zumal sie ihr gegenüber in dieser Hinsicht nicht we i- sungsberechtigt gewesen sei. G. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 bestätigte die Beschwerdeführerin auf Rückfrage des Instruktionsrichters nach der seitherigen Erhebung einer allfälligen Klage beim Berufsvorsorgegericht, dass sie damals entschi e- den habe, nicht beim Gericht vorzugehen, weil sie die in ihrer vorliege n- den Beschwerde vorgetragenen Rechtsverletzungen als gravierender e r- achtet habe (act. 26 und 27). H. Den mit Zwischenverfügung vom 1. Juli 2009 von der Instruktionsrichterin geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000. -- hat die B e- schwerdeführerin am 13. Juli 2009 überwiesen (act. 3 und 4). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 17 2.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 C-4048/2009 Seite 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al - ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 2. 2.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verf ü- gung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Z ü- rich vom 22. Mai 2009, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist frist - und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). D ie Beschwerde- führerin hat am vorinstanzlichen V erfahren teilgenommen. Sie ist d urch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürd i- ges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG), so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist. Auch der eingeforderte Kos- tenvorschuss ist in der gesetzten Frist geleistet worden. 2.2. Die Vorinstanz ist auf das Begehren der Beschwerdeführerin insoweit nicht eingetreten, als sie sich zur Behandlung des Rechtsstreits materiell nicht für zuständig erachtet e. Gegen die Ablehnung ihrer Zuständig keit kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht geführt werden. So- weit die Beschwerdeführerin sinngemäss unter anderem rügt, dass die Vorinstanz zu Unrecht ihre materielle Zuständigkeit verneint hat, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ei n- schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht e ine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 4. Die Vorinstanz erachtet sich deshalb für grundsätzlich unzuständig, da sie der Auffassung ist, nicht sie als Aufsichtsbehörde, sondern das zuständ i- ge Gericht für berufliche Vorsorge s ei zuständig, um über den Recht s- streit im Zusammenhang mit der Übertragung der Rentenbezüger zu b e- finden. Demgegenüber beantragt die Beschwerdeführerin u.a., dass das Bundesverwaltungsgericht mit der Aufhebung der aufsichtsrechtlichen Verfügung der Aufsichtsbehörde verschiedene Anweisungen erteilt, womit C-4048/2009 Seite 8 sie implizit und sinngemäss die Zuständigkeit der Letztgenannten für g e- geben erachtet, allerdings ohne diese Auffassung näher zu begründen. Diese Streitfrage ist nachfolgend zu prüfen. 4.1. 4.1.1. Der Gesetzgeber unte rscheidet in der beruflichen Vorsorge die Rechtswege gemäss dem Klageverfahren nach Art. 73 BVG und dem Aufsichtsbeschwerdeverfahren nach Art. 74 BVG. Nach Art. 73 BVG b e- zeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das nebst anderem über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitg e- bern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Demgegenüber bezeichnet gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG jeder Kanton eine Behörde, we l- che die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihr em Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit Sitz auf seinem Gebiet b e- aufsichtigt. Nur deren Verfügungen sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Art. 73 BVG findet auf den obligatorischen, vor -, unter- und überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen Anwendung, ferner auf nicht registrierte Persona l- vorsorgestiftungen. Dabei ist ohne Belang, ob sich die fraglichen Anspr ü- che aus privatem oder öffentlichem Recht ergeben. Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 BVG bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zustä n- digkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (Ur- teil B 114/05 des BGer vom 14. November 2006 E. 4; nicht in der Amtl i- chen Sammlung publizierte Erw. 2.1 mit Hinweisen des Urteils BGE 130 V 80, veröffentlicht in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66 [Urteil A. vom 31. D e- zember 2003, B 34/02]). 4.1.2. Der Klageweg nach Art. 73 BVG einerseits und der Beschwerd e- weg nach Art. 74 BVG anderseits sind also in dem Sinne strikte getrennt, als die Zuständigkeit der Gerichte die der Aufsichtsbehörde ausschliesst, was umgekehrt genauso gilt (SVR 2005 BVG Nr. 19 S . 64 Erw. 2.2 mit Hinweisen [Urteil R. vom 14. November 2003, B 41/03] ). Das Gericht nach Art. 73 BVG hat sich demnach nicht in die Kompetenzen der Au f- sichtsbehörden einzumischen; umgekehrt ist es nicht Sache der Au f- sichtsbehörden, dem Gericht vorbehaltene spezifisch berufsvorsorg e- rechtliche Streitigkeiten aus dem Dreiecksverhältnis versicherte Person – Arbeitgeber – Vorsorgeeinrichtung zu entsch eiden ( ULRICH MEYER/LAURENCE UTTINGER in: Schneider / Geiser / Gächter, Handko m-C-4048/2009 Seite 9 mentar zu BVG und FZG, Art. 74, N. 20). Dennoch ist es vorstellbar, dass im Rahmen eines vorsorgerechtlichen Vorganges, wie etwa der Gesamt - oder Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung oder der Fusion mehrerer Vorsorgeeinrichtungen, für einen Teil der Regelungspunkte die Aufsicht s- behörde zuständig und für einen anderen Teil das Berufsvorsorgegericht anzurufen ist. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zu Art. 23 FZG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung ) ent- schieden, dass die Frage, ob eine Person im Rahmen der Teil- oder Ge- samtliquidation einer Vorsorgeeinrichtung die im - von der Aufsichtsb e- hörde rechtskräftig genehmigten - Verteilungsplan aufgeführten Kriterien für die Beteiligung an den freien Mitteln erfüllt, auf dem Klageweg nach Art. 73 BVG zu prüfen ist ( SVR 2005 BVG Nr. 19 S. 65 Erw. 6.4 [Urteil R. vom 14. November 2003, B 41/03]; Urteil R. vom 14. November 2003, B 53/03, Erw. 6.4). Mit anderen Worten: geht es um die Erstellung und G e- staltung des Verteilungsplanes, ist deren Prüfung Sache der Aufsichtsb e- hörde. Liegt hingegen der individuell -konkrete Vollzug eines Verteilung s- planes im Streite, so ist das Berufsvorsorgegericht zuständig (zit. Urte il des BGer B 41/03 E. 5 und 6; in diesem Sinne auch Urteil des BGer 2A.735/2005 E. 3.4). 4.2. Die vorliegende Streitigkeit gründet in der zwischen der Beschwerde- führerin und der Beschwerdegegnerin , beides registrierte Personalvo r- sorgestiftungen, abgeschlossene n Vorvereinbarung vom 14./23. Januar 2009. Diese regelt u.a. die Übernahme der aktiven Versicherten und der Rentner der Beschwerdegegnerin durch die Beschwerdeführerin. Wie die Vorinstanz im Lichte der obigen Erwägungen zur Trennung der Recht s- wege zu Recht ausführt, geht es vorliegend um eine typischerweise b e- rufsvorsorgliche Streitigkeit zweier Vorsorgeeinricht ungen im Lichte von Art. 53e Abs. 5 BVG und nicht um eine aufsichtsrechtliche Streitigkeit. Es ist nicht an der Vorinstanz aufsichtsrechtlich zu beurteilen, unter welchen Umständen die Vorvereinbarung abgeschlossen wurde und wer nun auf dauerhafte Weise fü r die Verpflichtungen gegenüber den Rentnern au f- kommen muss. Insoweit hat die Vorinstanz ihre fehlende Zuständigkeit in der Hauptsache zu Recht erklärt . Damit ist die Beschwerde , soweit die Beschwerdeführerin sich implizite oder sinngemäss gegen die materi elle Unzuständigkeitserklärung der Aufsichtsbehörde wendet, abzuweisen. 5. Was das bei der Aufsichtsbehörde gestellte Begehren der Beschwerde- führerin anbelangt, von der Beschwerdegegnerin allenfalls eingereichte Unterlagen nicht zu genehmigen, so ist die ses gegenstandslos, da zum C-4048/2009 Seite 10 Zeitpunkt des Antrages und der Verfügung seitens der Beschwerdegeg- nerin gar keine Unterlagen eingereicht worden sind, die genehmigung s- pflichtig gewesen wären. Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer B e- schwerde behauptet, dass sie mit di esem Antrag die Kündigung der A n- schlussvereinbarung durch die Beschwerdegegnerin und eine Übertr a- gung des Vorsorgekapitals habe verhindern wollen, so war dieser Ver- such untauglich, da beides offenbar schon geschehen war (vgl. oben Bst. A.c). 6. 6.1. Aus der aufsichtsrechtlichen Verfügung wird nicht restlos klar, ob und gegebenenfalls inwieweit die Vorinstanz Begehren der Beschwerdeführ e- rin abgewiesen hat. In Erwägung 9 in fine erklärt die Vorinstanz, dass bis zur Klärung durch das zuständige Gericht die Verpf lichtungen gegenüber den Rentnern bei der Beschwerdeführerin bleiben. Dann verfügt sie in Dispositivziffer 1, dass das Begehren zurückgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann. Dies ist auslegungsbedürftig. Möglicherweise hat die Vorinstanz das Begehren der Beschwerdeführerin auf vorsorgliche Massnahmen deshalb abgewiesen, weil die Verpflichtun- gen gegenüber den Rentnern bis zur Klärung des Rechtsstreites ohnehin bei der Beschwerdeführerin verbl eiben würden, so lange als diese nicht das Berufsvorsorgegericht anrufe (Art. 53e Abs. 5 BVG). 6.2. Das Gericht kommt vorliegend allerdings zum Schluss, dass die Feststellung in Erwägung 9 der angefochtenen Verfügung im Gesamtz u- sammenhang als obiter dictum zu verstehen ist, also als reine Festste l- lung der tatsäch lichen Lage ohne jeglichen Gestaltungswillen der Vori n- stanz; denn weder aus den Erwägungen noch aus dem Dispositiv der a n- gefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Vorinstanz eine bindende Anordnung treffen wollte, zumal sie ihre Unzuständigkeit festgeste llt und keine Ausführungen zu einer allfälligen dringlichen Situation macht, we l- che eine aufsichtsrechtliche Massnahme allenfalls gerechtfertigt hätte. 6.3. Würde man die besagte Feststellung in Erwägung 9 demgegenüber als Anordnung einer vorsorglichen Massnahm e verstehen, wäre insb e- sondere darauf hinzuweisen, dass vorsorgliche Massnahmen nur durch das in der Hauptsache zustä ndige Gericht angeordnet werden können (accessio cedit principali). Im Falle der Anrufung des zuständigen Beruf s- vorsorgegerichts hätte eine entsprechende Anordnung der Vorinstanz in C-4048/2009 Seite 11 dessen Zuständigkeit eingegriffen respektive würde sie in diese eingre i- fen, denn solche Massnahmen hätten, wenn über haupt, nur ausnahms- weise, bei absoluter Dringlichkeit sowie akuter Gefährdung von Rechten und nur für kurze Dauer angeordnet werden können, soweit sie auch ör t- lich zuständig gewesen wäre, was angesichts des Sitzes der überne h- menden Beschwerdeführerin im Kanton Bern im Übrigen prima vista frag- lich ist (vgl. Urteil des BGer 2A.735/2005 vom 19. Ju ni 2006 E. 3.4) . Die Aufsichtsbehörde hätte die Sache vielmehr direkt dem zuständigen B e- rufsvorsorgegericht überweisen können, damit dieses über die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen befinde. Zu vermerken ist in diesem Z u- sammenhang zudem, dass die Bes chwerdeführerin bewusst darauf ve r- zichtet hat, selbst das Berufsvorsorgegericht anzurufen, wie sie dies in ih- rem Schreiben vom 7. Oktober 2011 bestätigt hat (act. 27). 6.4. Wie auch immer es sich verhält, so k ann hiermit zusammenfassend festgestellt werden, da ss die angefochtene Verfügung vom 22. Mai 2009 nur insoweit Rechtswirkungen entfaltet hat, als darin auf die Begehren mangels Zuständigkeit nicht eingetreten wurde . Aber selbst wenn sie i m- plizite die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme enthalten würde , die insoweit einen definitiven Charakter erhalt en hätte, als keine der Par- teien bislang das zuständige Berufsvorsorgegericht angerufen hat, wäre sie unbeachtlich, zumal die Aufsichtsbehörde grundsätzlich nicht zustä n- dig war, vorsorgliche Massnahmen in die eine oder andere Richtung a n- zuordnen; bei Annahme einer vorübergehenden Zuständigkeit hätte sie jedenfalls keinen Anlass dazu gehabt. Damit erübrigt sich auch die Prüfung der verfahrensrechtlichen Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Grunds atzes von Treu und Glauben. 7. Nachzutragen bleibt in Anlehnung an BGE 135 V 261, dass Art. 53 e Abs. 5 BVG eine zwingende Regelung ist, die anschlussvertraglichen und re g- lementarischen Regelungen vorgeht . Soweit zwischen den Vorsorgeei n- richtungen tatsächlich keine Einigung über den Wechsel der Rentenb e- züger erzielt worden sein sollte – was in casu nicht geprüft wurde – wäre diese Rechtsprechung zu beachten gewesen. 8. Insgesamt ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit dar-C-4048/2009 Seite 12 auf einzutreten ist und die angefochtene Verfügung Rechtswirkungen ent- faltet hat. 9. 9.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerd e- führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die (reduzierten) Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsg e- richt (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen . Sie werden a uf Fr. 2'0 00.-- festgelegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 9.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Der beigel a- denen, anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdegegnerin wird praxisge- mäss keine Parteientschädigung zugesprochen. C-4048/2009 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die V erfahrenskosten von Fr. 2'0 00.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten K ostenvorschuss in gleicher Höhe ver- rechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ST.820; Gerichtsurkunde) – die beigeladene Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen – die Oberaufsichtskommission BVG Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Philippe Weissenberger Jean-Marc Wichser Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173. 110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Untersch rift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: