B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-5666/2016 U r t e i l v o m 1 3 . F e b r u a r 2 0 1 7 Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Beat König. Parteien A._______ AG, vertreten durch B._______ AG, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss. A-5666/2016 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, 1. dass die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrich- tung oder Vorinstanz) die A._______ AG mit Verfügung vom 16. August 2016 rückwirkend per 1. Dezember 2014 zwangsweise angeschlossen hat (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung), dass die Auffa ngeinrichtung der A._______ AG dabei Verfügungskosten von Fr. 450.- sowie Kosten für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- auferlegte (Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung), dass die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die genannte Verfügung mit Eingabe vom 13. September 2016 beim Bundesverwal- tungsgericht anfechten liess, 2. dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsge- richtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) beur- teilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten und vorinstanzliche Verfügungen im Bereich des Zwangsanschlusses an die Auffangeinrichtung vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 1.1), dass das Bundesverwaltungsgericht somit zur Behandlung der Be- schwerde zuständig ist, dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 VwVG ihren ur- sprünglichen Entscheid in Wiedererwägung ziehen kann, was sie mit Ver- fügung vom 14. November 2016 getan hat, dass damit Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 16. August 2016 betreffend den Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung aufgeho- ben wurde, während Dispositiv -Ziffer 2 dieser Verfügung zu den Kosten belassen wurde und der Beschwerdeführerin zusätzlich Kosten in Höhe von Fr. 450.- für die Wiedererwägungsverfügung auferlegt worden sind, A-5666/2016 Seite 3 dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 14. November 2016 bean- tragt, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdefüh- rerin vollumfänglich abzuweisen, 3. dass die Beschwerdeinstanz im Falle einer Wiedererwägung die Behand- lung der Beschwerde fortzusetzen hat, soweit diese durch die neue Verfü- gung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG), dass die Beschwerdeführerin dem Gericht trotz entsprechender Aufforde- rung nicht mitgeteilt hat, ob sie die Beschwerde mit Bezug auf die Kosten- auflage aufrechterhalten möchte, dass dieses Stillschweigen nicht als Beschwerderückzug betrachtet wer- den kann (vgl. BGE 119 V 38 E. 1b, mit weiteren Hinweisen), dass die Beschwerde vor diesem Hintergrund im Hauptpunkt als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, jedoch be- treffend die Kostenauflage in der ursprünglichen Verfügung als auch in der Wiederwägungsverfügung hier noch zu entscheiden ist (vgl. Urteil des BVGer A-5030/2016 vom 16. November 2016), 4. dass die Auffangeinrichtung gemäss Art. 11 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVG, SR 831.40) dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung stellt, dass der Arbeitgeber nach Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die ihr in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen, dass die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffan- geinrichtung (gültig ab dem 1. Januar 2016) detailliert geregelt sind, dass sich dieses Reglement – soweit hier interessierend – als rechtskon- form erweist (Urteile des BVGer A-181/2016 vom 1. November 2016 E. 2.3, A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 3.3.1), dass es sich vorliegend gestützt auf die in dieser Erwägung erwähnten Re- gelungen jedenfalls dann rechtfertigt, der Beschwerdeführerin die Kosten A-5666/2016 Seite 4 für die Zwangsanschlussverfügung der Vorinstanz vom 16. August 2016 von Fr. 450.-, die Kosten für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- und die Kosten für die Wiedererwägungsverfügu ng vom 14. No- vember 2016 von Fr. 450. - aufzuerlegen, wenn der Zwangsanschluss im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Vorinstanz vom 16. August 2016 nach der damaligen Sach - und Rechtslage zu Recht angeordnet wurde (vgl. Urteil des BVGer A-5030/2016 vom 16. November 2016), 5. dass bei der AHV versicherte Arbeitnehmende (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielen, un- ter Vorbehalt von vorliegend unbestrittenermassen nicht einschlägige n Ausnahmen (vgl. Art. 2 Abs. 4 BVG in Verbindung mit Art. 1j BVV 2) der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind (vgl. statt vieler: Ur- teil des BVGer A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 2.1.2), dass der erwähnte gesetzliche Jahresmindestlohn im Jahr 2014 Fr. 21'060.- und im Folgejahr Fr. 21'150.- betrug (vgl. AS 2012 6347 für das Jahr 2014 sowie AS 2014 3343 für das Jahr 2015), dass als Jahreslohn dann, wenn eine arbeitnehmende Person weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist, der Lohn gilt, den sie bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG), dass zur Ermittlung der Unterstellungspflicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BVG der massgebende Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) heranzuziehen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BVG), dass die Vorinstanz demnach an die Lohnbescheinigungen der Ausgleichs- kasse gebunden ist und darauf abzustellen hat (vgl. Urteile des BVGer A-6810/2015 vom 13. September 2016 E. 2.5, C -5191/2013 vom 14. De- zember 2015 E. 6.1), 6. dass ein Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmende beschäftigt, gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die beruf- liche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich ei- ner solchen anzuschliessen hat, A-5666/2016 Seite 5 dass die AHV-Ausgleichskasse gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, dass sie Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BV G nicht nachkommen, auffordert, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrier- ten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG), dass die AHV-Ausgleichskasse einen Arbeitgeber dann, wenn er ihrer Auf- forderung zum Anschluss n icht fristgemäss na chkommt, der Auffangein- richtung rückwirkend zum Anschluss meldet (Art. 11 Abs. 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung bildet und verpflich- tet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrich- tung nicht nachkommen, rückwirkend anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a, Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung zur Erfüllung dieser Aufgabe gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG Verfügungen erlassen kann, 7. dass die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons C._______ im vor- liegenden Fall die Beschwerdeführer in mehrmals erfolglos aufforderte, Auskunft über den Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung zu geben bzw. einen solchen nachzuweisen (vgl. Beilage 1 zur Vernehmlas- sung), dass die SVA des Kantons C._______ der Vorinstanz mit Schreiben vom 20. Oktober 2015 meldete, die Beschwerdeführerin beschäftige seit dem 1. Dezember 2014 eine obligatorisch zu versichernde Person, ohne sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen oder ihr dies mitge- teilt zu haben (vgl. Beilage 1 zur Vernehmlassung), dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Okto- ber und 2. Dezember 2015 aufforderte, ihren Anschluss an eine registrierte Einrichtung der beruflichen Vorsorge bis zum 26. Dezember 2015 nachzu- weisen, ansonsten die Beschwerdeführerin unter Kostenfolge in Anwen- dung von Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG zwangsweise angeschlossen werde (Beilagen 2 und 4 zur Vernehmlassung), dass die Beschwerdeführerin innert der von der Vorinstanz angesetzten Frist den entsprechenden Versicherungsnachweis nicht erbracht hat, A-5666/2016 Seite 6 dass insbesondere die von der Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz ein- gereichte «Mutationsmeldung» vom 30. November 2015 (Vernehmlas- sungsbeilage 3) nicht als hinreichender Versicherungsnachweis betrachtet werden kann, weil es sich dabei lediglich um einen Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages handelt, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht geltend macht, kein BVG -pflichtiges Personal beschäftigt zu haben, dass sie in diesem Zusammenhang insbesondere eine Rechnung des Steueramtes des Kantons C._______ eingereicht hat, aus welcher ersicht- lich ist, dass der bei der Steuerverwaltung dieses Kantons deklarierte, dem einzigen Angestellten der Be schwerdeführerin ausgerichtete Lohn korri- giert wurde (vgl. Beschwerdebeilage 4), dass die Vorinstanz im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgrund der ge- nannten Rechnung bei der SVA des Kantons C._______ die aktuelle Ab- rechnung für das Jahr 2014 eingefordert hat, dass dieser Abrechnung zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin den ihrem Angestellten im Dezember 2014 ausgerichteten Lohn bei der SVA des Kantons C._______ am 14. September 2016 – also erst nach Er- hebung der vorliegenden Beschwerde – auf Fr. 1'750.- korrigieren liess, 8. dass der Vorinstanz freilich im Zeitpunkt des Erlasses der Zwangsan- schlussverfügung vom 16. August 2016 im Wesentlichen einzig Angaben der SVA des Kantons C._______ vorlagen, wonach die Beschwerdeführe- rin seit dem 1. Dezember 2014 einen Arbeitnehmer mit einem Lohn für den Monat Dezember 2014 von Fr. 5'000.- und einem voraussichtlichen Jah- reslohn 2015 von Fr. 60'000.- beschäftigte, dass die Vorinstanz bei Erlass der Verfügung vom 16. August 2016 gestützt auf diese Angaben ohne Verletzung ihrer Untersuchungspflicht davon aus- gehen durfte, dass der gesetzliche Mindestlohn des Jahres 2014 von Fr. 21'060.- bei Umrechnung des Monatslohnes von Fr. 5 '000.- auf den Lohn bei ganzjähriger Beschäftigung überschritten war und die Vorausset- zungen für eine Anschlusspflicht damit ab dem 1. Dezember 2014 gegeben waren, ohne dass die Beschwerdeführerin dieser Pflicht nachgelebt hätte, A-5666/2016 Seite 7 dass die Vorinstanz somit den Zwangsanschluss nach vorgängiger Andro- hung gestützt auf die Sach - und Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt zu Recht verfügt hat, dass an diesem Ergebnis auch nichts ändert, dass die Beschwerdeführerin gemäss einer aktenkundigen Lohndeklaration vom 18. Februar 2016 ihrem Angestellten im Jahr 2015 einen (unter dem gesetzlichen Mindestlohn für dieses Jahr liegenden) Lohn von Fr. 21 '000.- ausgerichtet hat (vgl. Ver- nehmlassungsbeilage 7), dass nämlich die in Dispositiv -Ziffer III der Zwangsanschlussverfügung vom 16. August 2016 als massgebend erklärten Anschlu ssbedingun- gen vorsehen, dass ein Anschluss an die Auffangeinrichtung beidseitig un- ter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils per Jahres- ende gekündigt werden kann (wobei weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen), und dies bedeutet, dass der Anschluss (ohne Kündig ung) auch dann weiter besteht, wenn vorübergehend kein obligatorisch zu versichern- des Personal beschäftigt wird (vgl. Urteil e des BVGer A -7102/2014 vom 11. Mai 2016 E. 3.2.2, C-3291/2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.9.4.3), 9. dass es sich vor diesem Hintergrund als gerechtfertigt erweist, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Kosten der Verfügung vom 16. Au- gust 2016, der Durchführung des Zwangsanschlusses und der Wiederer- wägungsverfügung vom 14. November 2016 auferlegt, dass die Beschwerde demnach abzuweisen ist, soweit sie nicht durch Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist, 10. dass die Verfahrenskosten regelmässig der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass die Kosten bei gegenstandslos gewordenen Verfahren in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (vgl. Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass der Vorinstanzen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG), A-5666/2016 Seite 8 dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei vorliegend jedenfalls insoweit kostenpflichtig ist, als die Beschwerde abzuweisen ist, dass sich insoweit, als di e Beschwerde durch Wiedererwägung gegen- standslos geworden ist, fragt, wer die Gegenstandslosigkeit des Verfah- rens bewirkt hat, dass die Bestimmung derjenigen Partei, welche die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens im Sinne von Art. 5 (Satz 1) VGKE bewirkt hat, nach mate- riellen Kriterien erfolgt und damit unerheblich ist, wer die formelle Prozess- handlung vornimmt, welche die Behörde unmittelbar zur Abschreibung des Verfahrens veranlasst (Urteil des BGer 8C_60/2010 vom 4. Mai 2010 E. 4.2.1), dass vorliegend die Beschwerdeführerin die teilweise Gegenstandslosig- keit des Verfahrens bewirkt hat, weil für die Wiedererwägung die erwähnte Lohnmutation vom 14. September 2016 ausschlaggebend war, die Be- schwerdeführerin diese Lohnmutation erst nach Beschwerdeerhebung vor- genommen hat und sie die für die Einholung der aktuellen Lohnabrechnung für das Jahr 2014 bei der SVA des Kantons C._______ Anlass gebende Steuerrechnung erst mit der Beschwerde eingereicht hat, dass der Beschwerdeführerin somit die gesamten Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind, 11. dass vorliegend aufgrund der Wiedererwägung durch die Vorinstanz der Zwangsanschluss als solcher in materieller H insicht nicht mehr im Streit liegt und es sich deshalb rechtfertigt, die Kosten für das Verfahren vor Bun- desverwaltungsgericht auf Fr. 50 0.- festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG sowie Art. 2 ff. VGKE), dass demzufolge der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 500.- aufzuerlegen sind, dass dieser Betrag dem Kostenvorschuss zu entnehmen ist und der Rest- betrag von Fr. 300.- der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten ist. (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) A-5666/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht zufolge Wiedererwä- gung gegenstandslos geworden ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin aufer- legt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbe- trag von Fr. 300.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zurückerstattet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde); – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde); – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Riedo Beat König Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art . 42 BGG). Versand: