Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 24. September 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 13 42 2. Oktober 2013 Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi Aktuar ad hoc Egli In der zivilrechtlichen Beschwerde des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea- Franco Stöhr, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen die Beweisverfügung des Instruktionsrichters am Bezirksgerichts Maloja, vom 11. Juli 2013, mitgeteilt am 15. Juli 2013, in Sachen der E G B a u g e s e l l s c h a f t A . _ _ _ _ _ , bestehend aus der B . _ _ _ _ _ A G , der C . _ _ _ _ _ A G , der D . _ _ _ _ _ S A , und der E . _ _ _ _ _ A G , Beschwerdegegnerinnen, alle vertre- ten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christoph Grether, Lautengartenstrasse 7, 4052 Basel, gegen den Beschwerdeführer, betreffend Forderung aus Kaufvertrag, hat sich ergeben:Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. Zwischen den rubrizierten Parteien ist vor dem Bezirksgericht Maloja zur Zeit ein Verfahren betreffend „Forderung aus Kaufvertrag“ hängig (Proz. 115- 2012-37). Im Wesentlichen geht es bei dem Rechtsstreit um die Frage, ob die EG Baugesellschaft A._____, bestehend aus der D._____ SA, der C._____ AG, der B._____ AG und der E._____ AG, ihren Pflichten aus dem Vertrag mit X._____ nachgekommen sind, ob etwaige Nachbesserungsrechte rechtsgültig abgetreten wurden und ob Letzterer die Schlusszahlung zu Recht verweigern kann. B. Die Klage in der Hauptsache wurde von der EG Baugesellschaft A._____ mit Eingabe vom 8. Juni 2013 zuhanden des Bezirksgerichts Maloja eingereicht. Nach erfolgter Klageantwort und Widerklage, Replik und Widerklageantwort sowie Duplik erliess das Bezirksgericht Maloja am 11. Juli 2013, den Parteien am 15. Juli 2013 mitgeteilt, gestützt auf Art. 154 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) die umstrittene Beweisverfügung. Darin wurde bestimmt, welche Partei zu welchen Tatsachen der Hauptbeweis obliegt. X._____ wurde unter An- derem in Ziffer II., Punkt 7 der Verfügung der Beweis für folgende Tatsache aufer- legt: „Keine Kenntnis des Beklagten darüber, welche Handwerker tätig waren“. C. Mit Eingabe vom 24. Juli 2013 reichte X._____ eine Stellungnahme zu der Beweisverfügung vom 11. Juli 2013 ein und begehrte unter Anderem, Ziffer II., Punkt 7 der Beweisverfügung sei zu ändern, da ein Beweis über eine negative Tatsache nicht erbracht werden könne. Hierzu bemerkte die EG Baugesellschaft A._____ mit Eingabe vom 23. August 2013, es werde dem Instruktionsrichter überlassen, die weiteren Anordnungen in dieser Hinsicht zu treffen. D. In der Folge erhob X._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) gegen den beanstandeten Punkt der Beweisverfügung vom 11. Juli 2013 am 23. August 2013, gleichentags der Post zur Zustellung übergeben, vorsorglich Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden und begehrte was folgt: „1. Es sei die Ziffer II.7 der Beweisverfügung vom 11. Juli 2013 aufzuhe- ben; 2. Es sei die Beweisverfügung vom 11. Juli 2013 derart zu ändern als dass die Ziffer II.7 ersatzlos gestrichen wird; 3. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, die Ziffer II.7 der Beweis- verfügung vom 11. Juli 2013 aufzuheben und ersatzlos zu streichen; unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzli- cher MwSt.) zu Lasten der Beschwerdebeklagten 1 - 4."Seite 3 — 9 E. Mit Schreiben vom 27. August 2013 teilte das Bezirksgericht Maloja den Parteien mit, infolge der inzwischen beim Kantonsgericht von Graubünden hängigen Beschwerde gegen die Ziff. II., Punkt 7 der Beweis- verfügung vom 11. Juli 2013 erübrige sich ein Entscheid über diese Frage. F. Innert der mit Verfügung vom Kantonsgericht von Graubünden vom 26. August 2013 gesetzten Frist reichte die EG Baugesellschaft A._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerinnen), ihre Beschwerdeantwort ein und beantragte was folgt: „1. Es sei auf die Beschwerde vom 23. August 2013 nicht einzutreten; 2. Evtl. sei die Beschwerde vom 23. August 2013 abzuweisen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde- führers.“ G. In der Folge verzichtete der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. September 2013 auf einen weiteren Schriftenwechsel. H. Auf die angefochtene Beweisverfügung, den Inhalt der Stellungnah- men vom 24. Juli 2013 und 23. August 2013 sowie auf die Begründungen in der Beschwerde und in der Beschwerdeantwort wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a. Mit Beschwerde anfechtbar sind zunächst die nicht berufungsfähigen erst- instanzlichen Endentscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgli- che Massnahmen (Art. 319 lit. a ZPO). Gegen andere erstinstanzliche Entscheide und prozessleitende Verfügungen ist die Beschwerde zulässig in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) sowie wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO gilt für das Einreichen der Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO eine zehntägige Frist. Die vorliegend angefochtene Beweisverfügung des Bezirks- gerichts Maloja - welche eine prozessleitende Verfügung darstellt - wurde den Par- teien am 15. Juli 2013 mitgeteilt. Mit Eingabe vom 23. August 2013 wurde die Be- schwerdefrist unter Berücksichtigung der Gerichtsferien gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 ZPO offensichtlich gewahrt. Seite 4 — 9 b. Eine Beschwerde gegen Beweisverfügungen ist in der Zivilprozessordnung nicht explizit vorgesehen. Sie ist daher nur zulässig, wenn dem Beschwerdeführer ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Ob im vorliegenden Fall ein solcher vorliegt, ist von Amtes wegen zu prüfen, da es sich um eine Rechtsmittel- voraussetzung handelt. Fehlt es an dieser Voraussetzung ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten. 2.a. Eine Beweisverfügung ist grundsätzlich erst mit dem Endentscheid anfecht- bar (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7377). Eine solche Vorgehensweise drängt sich aus den Überlegungen auf, dass einer- seits das erstinstanzliche Haupt- und Beweisverfahren nicht unnötig verlängert werden soll und andererseits vermieden werden soll, dass sich die Rechtsmittelin- stanz mit dem gleichen Fall mehrmalig zu beschäftigen hat. Vielmehr soll die Rechtsmittelinstanz einen ihr vorgelegten Fall grundsätzlich einmalig und unter gesamthafter Berücksichtigung der Rügen beurteilen (BGE 134 III 188 E. 2.2 S. 191). Die Beschwerde ist nur dann - abweichend von diesem Grundsatz - zuläs- sig, wenn der betroffenen Partei durch die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzu- machender Nachteil droht. Beim drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Zürich 2010, N 13 zu Art. 319). Einerseits hat als nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ein solcher zu gelten, der auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382). Nach überwiegender Lehrmeinung sollen neben rechtlichen auch rein tatsächliche Nachteile von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfasst werden, sofern sie ebenfalls nicht leicht wiedergutzumachen sind, die Lage der betroffenen Partei also durch sie erheblich erschwert wird (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 319 ZPO; Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2011, N 39 zu Art. 319 ZPO; a.M. Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 7 zu Art. 319 ZPO). Das Kantonsgericht von Graubünden lässt - wie auch andere kantonale zweitinstanzli- che Gerichte - das Drohen tatsächlicher Nachteile genügen (beispielsweise Verfü- gung des Kantonsgerichts von Graubünden vom 20. Juni 2012, ZK2 11 63, E 1.e; Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 15. November 2011, Ver- fahren Nr. 410 11 279, E. 1; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom Seite 5 — 9 11. Oktober 2011, Geschäfts-Nr. PF110056-O/U). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlänge- rung oder -verteuerung nicht aus (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382). b. Das Beschwerdeverfahren ist vom Rügeprinzip beherrscht. Dieses gilt auch für die Eintretensvoraussetzungen (vgl. Verfügung des Kantonsgerichts von Graubünden vom 13. März 2013, ZK2 13 8, E. 1.b). Ist eine prozessleitende Ver- fügung nur unter der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar, muss in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt werden, inwiefern der be- troffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Ent- scheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. Februar 2012, ZK 12 26, E. 5 m.H). Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils. Andererseits sind Ausführungen zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wie- dergutmachen lässt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes wegen darüber Nachforschungen anzustellen (vgl. beispielsweise BGer vom 30. März 2011, 1C_135/2011 E 5.2). 3.a. Der Beschwerdeführer machte bereits in seiner Eingabe vom 24. Juli 2013 zuhanden des Bezirksgerichts Maloja geltend, dass die Beweisverfügung im ange- fochtenen Punkt zu ändern sei, da das Nichtkennen einer Tatsache nicht bewie- sen werden könne, weshalb dies zu einer Umkehr der Beweislast führen würde. In seiner Beschwerdeschrift vom 23. August 2013 führt er weiter aus, dass er in sei- ner Klageantwort in der Hauptsache vom 24. August 2013 dargelegt habe, dass die Nachbesserungsrechte mangels Kenntnis des Beschwerdeführers der einzel- nen Unternehmer, Handwerker und Lieferanten und deren Leistung nicht hätten abgetreten werden können. Die Tatsachenbehauptung, wonach die Beschwerde- gegnerinnen dem Beschwerdeführer die einzelnen Unternehmer, Handwerker und Lieferanten und deren Leistungen nicht genannt hätten, sei von den Beschwerde- gegnerinnen in ihrer Replik unbestritten geblieben, weswegen sie dies mangels Bestreitung anerkannt hätten. Dennoch habe das Bezirksgericht Maloja die ange- fochtene Beweisverfügung erlassen, obschon über unbestrittene Tatsachen nicht Beweis zu führen sei. Damit sei das Recht gemäss Art. 150 Abs. 1 ZPO falsch angewandt worden. Bezüglich des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils bemerkt der Beschwerdeführer, die angefochtene Beweisverfügung enthalte eine falsche Beweislastverteilung, da dem Beschwerdeführer die Beweislast für eine von den Beschwerdegegnerinnen anerkannte Tatsache auferlegt worden sei. Da- mit stünde fest, dass dem Beschwerdeführer ein Nachteil drohe, da er mit der An-Seite 6 — 9 fechtung der Beweisverfügung aufgrund der fehlerhaften Beweislastverteilung nicht zuwarten könne. Andernfalls müsse er am Hauptverfahren - entgegen der ratio legis von Art. 150 Abs. 1 ZPO - den Beweis über eine anerkannte Tatsache erbringen. Unabhängig hiervon könne dem Beschwerdeführer der Beweis über eine negative Tatsache nicht gelingen. Wenn überhaupt, hätten die Beschwerde- gegnerinnen den positiven Beweis zu führen, dass sie die Liste mit den Unter- nehmern, Handwerkern und Lieferanten und deren Leistungen dem Beschwerde- führer ausgehändigt hätten. In der Eingabe der Beschwerdegegnerinnen zuhanden des Bezirksgerichts Maloja gaben diese bekannt, dem Gericht würden weitere Anordnungen in dieser Sache überlassen. In ihrer Beschwerdeantwort legten die Beschwerdegegnerin- nen dar, der Grundsatz „negativa non sunt probanda“ dürfe in dieser unumstössli- chen Form nicht verstanden werden. Es treffe nicht immer zu, dass ein negativer Beweis unmöglich erbracht werden könne, und zudem treffe beide Parteien nach Art. 160 ff. ZPO eine Mitwirkungspflicht bei der Beweiserhebung. Des Weiteren sei die Beschwerde verfrüht eingereicht worden, da eine Verfügung des Bezirksge- richts Maloja - welches im Sinne von Art. 154 Abs. 1 ZPO eine Beweisverfügung jederzeit abändern und ergänzen könne - noch ausstehe. Im Übrigen sei ein nicht leicht widergutzumachenden Nachteil weder gegeben noch nachgewiesen worden und gemäss Rechtsprechung würden Beweisbeschlüsse keinen solchen Nachteil bewirken, weil diese jederzeit abgeändert werden könnten. b. Die Ausführungen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, das Vorlie- gen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu begründen. Die Rügen des Beschwerdeführers zielen im Wesentli- chen darauf ab, die Unzulässigkeit der Beweisverfügung im angefochtenen Punkt aufzuzeigen, wobei nicht substantiiert und rechtsgenüglich dargelegt wird, inwie- fern diese einen irreversiblen Nachteil zur Folge hätte. Er führt lediglich aus, dass es nicht angehen könne, über eine von der Gegenpartei anerkannte Tatsache Beweis führen zu müssen. Zudem könne ihm der Beweis der Nichtkenntnis nicht gelingen. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil wäre jedoch angesichts des geschilderten Ausnahmecharakters der Zulässigkeit der Beschwerde gegen Beweisverfügungen zumindest konkret zu behaupten. Jedenfalls vermag der Hin- weis auf die allfällige Unzulässigkeit der Beweisverfügung im angefochtenen Punkt und die allgemeine Mutmassung eines irreversiblen Nachteils nicht zu genügen. Die gegenteilige Ansicht würde dem Ausnahmecharakter der Beschwer- de gegen Beweisverfügungen zuwiderlaufen. Im Sinne einer Eventualbegründung Seite 7 — 9 sei in der Folge dennoch kurz auf einen etwaigen, nicht leicht wiedergutzuma- chenden Nachteil im vorliegenden Fall einzugehen. c. In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (S. 7377) wird die falsche Verteilung der Beweislast als Beispiel für eine falsche Rechtsanwen- dung im Sinne von Art. 320 lit. a ZPO genannt. Damit ist jedoch noch nichts über den vom Gesetz geforderten nicht leicht widergutzumachenden Nachteil gesagt bzw. nichts über die Beschwerdefähigkeit der Beweisverfügung im konkreten Fall. Gemäss Art. 154 ZPO können Beweisverfügungen jederzeit abgeändert oder er- gänzt werden. Die Vorinstanz kann dementsprechend die angefochtene Beweis- lastverteilung in Ziff. II., Punkt 7 ihrer Beweisverfügung nachträglich ändern. Ein entsprechendes Gesuch hat der Beschwerdeführer bekanntlich eingereicht, wobei das vorinstanzliche Verdikt noch aussteht. Insofern steht noch nicht fest, ob der umstrittene Beweis tatsächlich zu erbringen ist, ob der Beschwerdeführer die Fol- gen der Beweislosigkeit zu tragen hat und aufgrund dessen im Prozess unterliegt. Hält die Vorinstanz an der Beweislastverteilung nach Ziff. II., Punkt 7 fest, so kann der Beschwerdeführer das noch zu erlassende Urteil in der Sache betreffend „Forderung aus Kaufvertrag“ mit Berufung anfechten. Mit der Berufung können dannzumal die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gerügt werden (Art. 310 ZPO). Der Beschwerdeführer kann folglich die falsche Anwendung von Art. 150 Abs. 1 ZPO oder einen etwaigen Verstoss gegen die Beweislastregel nach Art. 8 ZGB beanstanden. Insofern droht durch die Beweisverfügung, Ziff. II., Punkt 7 kein nicht leicht wiedergutzumachender Nach- teil im geforderten Sinne. 4. Der Beschwerdeführer hat nach dem Gesagten das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht hinreichend begründet, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Zudem wäre ein solcher Nachteil im gegebenen Fall zu verneinen. Aufgrund der offensichtlichen Unzulässigkeit des eingereichten Rechtsmittels entscheidet der Vorsitzende der II. Zivilkammer ge- stützt auf Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; 173.000) in einzelrichterlicher Kompetenz. 5. Kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, so gehen die Prozess- kosten, bestehend aus den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO) und der Par- teientschädigung (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), nach Massgabe von Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Lasten des Beschwerdeführers. In Anwendung von Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilsachen (VGZ; BR 320.210) werden Seite 8 — 9 die Gerichtskosten auf CHF 2‘000.00 festgesetzt. Die Parteientschädigung wird unter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Ho- norars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.325) auf CHF 500.00 einschliesslich Mehrwertsteuer festgesetzt. Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘000.00 gehen zu Lasten des Beschwerdeführers und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das Beschwerde- verfahren ausseramtlich mit CHF 500.00 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bun- desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfer- tigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Wei- se einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: