Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente, Christine BULLIARD MANGILI et Patrick MONNEY, Juges assesseurs. R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3271/2009 ATAS/1616/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 8 décembre 2009 En la cause Monsieur B__________, domicilié à CHAVANNE-DE-BOGIS Madame B__________, domiciliée au Grand-Lancy, CH demandeurs contre NATIONALE SUISSE, FONDATION COLLECTIVE LPP, Wuhrmattstrasse 19, 4103 Bottmingen FONDATION INSTITUTION SUPPLÉTIVE LPP, case postale 8036 ZURICH défenderesses A/3271/2009 2/4 EN FAIT 1. Par jugement du 18 juin 2009, la 18ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame B__________ , née en 1970, et Monsieur B__________ , né en 1954, mariés en date du 23 novembre 2001. 2. Selon le chiffre 9 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage. 3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 28 août 2009 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 9 septembre 2009 pour exécution du partage. 4. Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 23 novembre 2001 et le 28 août 2009. 5. Les éléments collectés par le Tribunal ont permis d'établir que la recourante dispose uniquement d'un avoir de prévoyance de 1'653,50 F, intérêts compris à la date du divorce, auprès de la FONDATION INSTITUTION SUPPLÉTIVE LPP. Quant au demandeur, il a constitué un avoir de prévoyance de 291 290,90 F à la date du mariage, qui, augmenté et de ses intérêts jusqu'au jour du divorce, correspond à la somme de 358 329,95 F. Durant le mariage et y compris les intérêts jusqu'au jour du divorce, le demandeur a cotisé pour un montant de 118 059,30 F. Durant le mariage il a retiré de façon anticipée, pour l'acquisition d'un bien immobilier, la somme de 315 000 F (cf. courriers de la NATIONALE SUISSE des 30 septembre et 6 novembre 2009). 6. Le Tribunal a convoqué les parties pour une audience qui s'est tenue le 8 décembre 2009. La demanderesse, malade et excusée, était absente. Quant au demandeur, il a déclaré ce qui suit : «Je prends note des explications du Tribunal sur le mode de partage des avoirs LPP, à savoir que le retrait anticipé, soit 315'000 F., doit entrer dans le calcul, mais qu’en revanche, l’avoir cotisé au mariage, y compris ses intérêts au moment du divorce, soit en l’occurrence 358'329 F. 95, doit être déduit, de sorte qu’en l’occurrence, c’est la somme de 118'059 F 30 qui fera l’objet du partage. C’est la somme de 59'025 F 65 qui revient à mon ex-épouse. De son côté, elle dispose d’un avoir, y compris intérêts, de 1'653 F 50, qui, divisé par deux, donne la somme de 826 F 75. C’est donc une somme de 58'202 F 90 qui sera versée sur son compte LPP ». EN DROIT A/3271/2009 3/4 1. L'art. 25a de la Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (Loi sur le libre passage, LFLP ; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1 er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444). Par ailleurs, le montant du retrait anticipé ayant servi à l'acquisition d'un bien immobilier doit faire l'objet du partage. Ainsi, la somme retirée doit être ajoutée aux avoirs de prévoyance à partager, mais sans intérêts (cf. Jacques-André SCHNEIDER, Jurisprudence 2005 du TF en matière de prévoyance professionnelle, p. 32 et jurisprudence citée; ATF 128 V p. 230). D'ailleurs, l'art. 30 c al. 6 LPP prévoit expressément la prise en compte de ce versement anticipé dans le calcul (voir aussi message du Conseil fédéral in feuille fédérale 1996). Comme rappelé ci-dessus, la prestation acquise au mariage ne fait pas partie du partage, de même que ses intérêts jusqu'au jour du divorce. 2. En l'espèce, pour déterminer la prestation à partager du demandeur, il y a lieu de calculer l'entier de son avoir (358 329,95 F - 315 000 F + 118 059,30 F), d'en déduire la prestation au mariage ainsi que ses intérêts (358 329,95 F), et d'y ajouter le montant du retrait anticipé (315 000 F), soit une somme à partager de118 059,30. De son côté, l'avoir à partager de la demanderesse est de1'653,50. Ainsi le demandeur doit à son ex-épouse le montant de 59 029 F 65 (118 059,30 F: 2) et celle-ci doit à celui-là le montant de 826,75 F (1'653,50 F : 2), de sorte que c’est le demandeur qui doit à la demanderesse le montant de 58'202 F 90 . 3. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le A/3271/2009 4/4 montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3). 4. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Invite la NATIONALE SUISSE à transférer, du compte de M. B__________, la somme de 58'202 F 90 à la FONDATION INSTITUTION SUPPLÉTIVE L PP en faveur de Mme B__________, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 28 août 2009 jusqu'au moment du transfert. 2. L’y condamne en tant que de besoin. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière La Présidente : Isabelle DUBOIS Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le