<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="last-modified"> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="date"> <meta content="AGVE 2018 - Band 29" name="description"/> <title>AGVE 2018 - Band 29</title> </meta></meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">286</span> </div> <div class="page" id="S286"> <span class="text"><b>29 </b> <b>Weisungsrecht des Arbeitgebers; Kündigungsgrund</b></span><br/> <span class="text">Eine Weisung des Arbeitgebers, wonach der erkrankte Arbeitnehmer</span><br/> <span class="text">durch ein auf eigene Kosten zu veranlassendes Gutachten die vollständige</span><br/> <span class="text">Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit zu belegen hat, ist unzulässig</span><br/> <span class="text">(Erw. 3.6.2). Ein Weisungsbruch des Arbeitnehmers bildet in diesem Fall</span><br/> <span class="text">keinen sachlich zureichenden Grund für eine Kündigung des Anstellungs-</span><br/> <span class="text">verhältnisses durch den Arbeitgeber (Erw. 3.6.3). </span><br/> <span class="text">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 3. Mai 2018,</span><br/> <span class="text">in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.8).</span><br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <span class="text">II.</span><br/> <span class="text">3.6.2</span><br/> <span class="text">Das Weisungsrecht des Arbeitgebers bzw. die Befolgungspflicht</span><br/> <span class="text">des Arbeitnehmers ist begriffswesentlicher Inhalt des Arbeitsverhält-</span><br/> <span class="text">nisses und ein Ausfluss des typischen Subordinationsverhältnisses</span><br/> <span class="text">zwischen den Parteien. Die Ausübung des Weisungsrechts konkreti-</span><br/> <span class="text">siert die Arbeits- und Treuepflicht des Arbeitnehmers und gibt dem</span><br/> <span class="text">Arbeitgeber die Möglichkeit, durch Weisungen auf die Ausführung</span><br/> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">287</span> </div> <div class="page" id="S287"> <div role="main"> <span class="text">der Arbeit Einfluss zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat die Weisungen</span><br/> <span class="text">des Arbeitgebers nach Treu und Glauben zu befolgen, sofern die</span><br/> <span class="text">geforderte Handlung durch die Arbeits- und Treuepflicht zumutbar</span><br/> <span class="text">und nicht schikanös ist. Anordnungen, die das Verhalten des Arbeit-</span><br/> <span class="text">nehmers betreffen, müssen sich auf den unmittelbaren Zusammen-</span><br/> <span class="text">hang mit der Arbeitsleistung beschränken (THOMAS GEISER/ROLAND</span><br/> <span class="text">MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 2015, N 329,</span><br/> <span class="text">337).</span><br/> <span class="text">Grundsätzlich müssen rechts- oder sittenwidrige Weisungen</span><br/> <span class="text">nicht befolgt werden (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER</span><br/> <span class="text">RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,</span><br/> <span class="text">7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 321d N 3). Das Weisungs-</span><br/> <span class="text">recht findet seine Grenzen dort, wo die Rechtmässigkeit der angeord-</span><br/> <span class="text">neten Massnahmen überschritten wird (BGE 132 III 115, Erw. 5.2).</span><br/> <span class="text">Der Arbeitnehmer darf und muss sich ihnen widersetzten (JÜRG</span><br/> <span class="text">BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag: Kommentar zu den Art. 319-343</span><br/> <span class="text">OR, 3. Auflage, Basel 2014, Art. 321d N 5). Zur Frage, wie es sich in</span><br/> <span class="text">Grenzfällen verhält, in denen die Rechtmässigkeit der Weisung</span><br/> <span class="text">unklar ist, werden dagegen unterschiedliche Auffassungen vertreten.</span><br/> <span class="text">Zum einen wird vorgebracht, der Arbeitnehmer sei zur Nicht-</span><br/> <span class="text">befolgung von Weisungen lediglich dann berechtigt (und auch</span><br/> <span class="text">verpflichtet), wenn schwere und offenkundige, d.h. leicht erkennbare</span><br/> <span class="text">Fehler ihre Unverbindlichkeit bewirken (vgl. WALTER HINTER-</span><br/> <span class="text">BERGER, Disziplinarfehler und Disziplinarmassnahmen im Recht des</span><br/> <span class="text">öffentlichen Dienstes, Diss. St. Gallen 1986, S. 178). Letzteres</span><br/> <span class="text">betreffe insbesondere Weisungen, welche inhaltlich offensichtlich</span><br/> <span class="text">rechtswidrig sind oder in erkennbarer Weise gegen höherstehende</span><br/> <span class="text">Weisungen verstossen (Entscheid des Erziehungsrates St. Gallen,</span><br/> <span class="text">St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2011, Nr. 100,</span><br/> <span class="text">Erw. 6.a; Entscheid des Kantonsgerichts Baselland vom 29. Juni</span><br/> <span class="text">2016 [810 15 238], Erw. 9.1). Zum andern wird vertreten, auch in</span><br/> <span class="text">Grenzfällen, bei denen die Rechtmässigkeit unklar sei, könne die</span><br/> <span class="text">Befolgung der betreffenden Weisung nicht verlangt werden (vgl.</span><br/> <span class="text">MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar,</span><br/> <span class="text">Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330b OR, Bern 2010,</span><br/> <span class="text">Art. 321d N 46; RENÉ HIRSIGER, Die Zielvereinbarung im Einzel-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">288</span> </div> <div class="page" id="S288"> <div role="main"> <span class="text">arbeitsverhältnis - Gleichzeitig ein Beitrag zu erfolgs- und leistungs-</span><br/> <span class="text">abhängigen Vergütungssystemen und Bonuszahlungen im schwei-</span><br/> <span class="text">zerischen Arbeitsrecht, Diss. St. Gallen 2011, S. 123). Überschreite</span><br/> <span class="text">der Arbeitgeber seine Weisungsbefugnisse, unterstehe der Arbeitneh-</span><br/> <span class="text">mer nicht der Befolgungspflicht. Die Nichtbefolgung könne daher</span><br/> <span class="text">durch den Arbeitgeber nicht sanktioniert werden (MICHÈLE</span><br/> <span class="text">SCHNIDER, Schutz des Arbeitnehmers vor psychischem Druck, Diss.</span><br/> <span class="text">Bern 2016, ASR 823, 118 f. mit weiteren Hinweisen).</span><br/> <span class="text">Auslagen, die die Ausführung der Arbeit ermöglichen, liegen im</span><br/> <span class="text">Interesse des Arbeitgebers und sind deshalb von ihm zu tragen</span><br/> <span class="text">(REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 327a N 12; Botschaft des Bundes-</span><br/> <span class="text">rates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes</span><br/> <span class="text">über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des</span><br/> <span class="text">Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag] vom 25. August 1967,</span><br/> <span class="text">BBl 1967 II 341). Die Pflicht des Arbeitnehmers bei Arbeits-</span><br/> <span class="text">unfähigkeit infolge Krankheit erschöpft sich in der Vorlage eines</span><br/> <span class="text">einfachen Arztzeugnisses (vgl. § 28 Personalreglement [der Einwoh-</span><br/> <span class="text">nergemeinde B.]). Erachtet der Arbeitgeber eine weitergehende</span><br/> <span class="text">Begutachtung, namentlich eine vertrauensärztliche Untersuchung, als</span><br/> <span class="text">erforderlich, hat er hierfür die Kosten zu übernehmen (vgl. Urteil des</span><br/> <span class="text">Bundesgerichts vom 13. April 2015 [8C_619/2014], Erw. 3.2.1;</span><br/> <span class="text">STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 324a/b N 12). Ver-</span><br/> <span class="text">tragliche Abreden, wonach der Arbeitgeber die Kosten einer</span><br/> <span class="text">vertrauensärztlichen Untersuchung auf den Arbeitnehmer abwälzen</span><br/> <span class="text">kann, sind als nichtig zu qualifizieren (MANUEL STENGEL, Der Ver-</span><br/> <span class="text">trauensarzt im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, Diss. St. Gallen</span><br/> <span class="text">2014, S. 246).</span><br/> <span class="text">3.6.3</span><br/> <span class="text">Spätestens aufgrund ihrer Präzisierung vom 14. Februar 2017</span><br/> <span class="text">war klar, dass die Beklagte eine Bestätigung der behandelnden</span><br/> <span class="text">Psychiaterin, mithin ein einfaches Arztzeugnis, nicht genügen lassen</span><br/> <span class="text">wollte. Dass die Beibringung zu eigenen Lasten , mithin auf Kosten</span><br/> <span class="text">des Klägers gefordert war, geht aus dem Gemeinderatsbeschluss vom</span><br/> <span class="text">31. Januar 2017 hervor. Zur Beibringung eines weitergehenden Gut-</span><br/> <span class="text">achtens auf seine eigenen Kosten war der Kläger jedoch nicht ver-</span><br/> <span class="text">pflichtet. Ein solches Gutachten wäre von der Beklagten auf deren</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 4 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">289</span> </div> <div class="page" id="S289"> <div role="main"> <span class="text">Kosten anzuordnen gewesen. Die Weisung, wonach der Kläger zu</span><br/> <span class="text">seinen Lasten ein fachärztliches Gutachten beizubringen habe, er-</span><br/> <span class="text">weist sich damit als unzulässig. (...)</span><br/> <span class="text">Insgesamt kann in der Nichtbeachtung der unzulässigen Wei-</span><br/> <span class="text">sung auch im Gesamtkontext des übrigen Verhaltens des Klägers</span><br/> <span class="text">kein zureichender sachlicher Kündigungsgrund (...) erblickt wer-</span><br/> <span class="text">den. (...)</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>