Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF210094-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich- terin lic. iur. N. Jeker und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Beschluss vom 20. Januar 2022 in Sachen A._____ AG, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____ betreffend Organisationsmangel Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. September 2021 (EO210178) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die A._____ AG, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Beru- fungsklägerin), ist seit dem tt.mm.2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Vermittlung von … Präsident des Verwaltungsrates ist B._____; die weiteren Mitglieder des Verwaltungsrates sind C._____ und D._____. Alle drei sind kollektivzeichnungsberechtigt zu zweien (act. 15/5). 2. Wegen Organisationsmängeln der Berufungsklägerin ordnete das Ein- zelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich mit Urteil vom 3. September 2021 deren Auflösung und Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Altstadt-Zürich mit dem Vollzug (act. 12 = act. 6). Die Vorinstanz bescheinigte am 4. Oktober 2021 die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit ihres Entscheids (vgl. act. 14 S. 3). 3. Gegen das Urteil vom 3. September 2021 erhob Rechtsanwalt lic. iur. X._____ mit Eingabe vom 3. Dezember 2021 (hierorts eingegangen am 6. Dezember 2021) im Namen der Berufungsklägerin Berufung bei der hiesigen Instanz (act. 13 inkl. Beilagen act. 14 und act. 15/2-6) und stellte die folgenden Anträge (act. 13 S. 3): "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. September 2021 sei vollständig aufzuheben; 2. Die Sache sei zur Durchführung des Verfahrens, insbesondere zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und Ansetzung einer Frist zur Mängelbehebung, und Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen; 3. Eventualiter sei die Rechtsmittelfrist gegen das Urteil des Be- zirksgerichts Zürich vom 3. September 2021 wiederherzustellen und sei die Sache zur Durchführung des Verfahrens und Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates." […] - 3 - "Die beim Konkursamt Altstadt-Zürich gestützt auf das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. September 202 (recte 2021) an- hängige Auflösung und Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs der Berufungsklägerin sei zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid des Obergerichts Zürich in dieser Sache ergangen ist." 4. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-10). II. 1.1 Die Berufungsklägerin war im vorinstanzlichen Verfahren nicht vertre- ten. Da der Berufungsschrift von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ keine Vollmacht beilag (vgl. act. 13 - 15), wurde ihm sowie der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 eine Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung angesetzt, um dem Gericht eine "Vollmacht einzureichen bzw. die Berufung vom 3. Dezember 2021 zu genehmigen", unter Hinweis, dass bei Säumnis die Eingabe vom 3. Dezember 2021 als nicht erfolgt gelte (act. 16 Dispositiv-Ziff. 1). 1.2 Die Verfügung wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._____ am 9. Dezember 2021 zugestellt (act. 17/1). Wegen fehlenden Domizils der Berufungsklägerin (was Grund für das Organisationsmangelverfahren war) wurde die Verfügung an die Privatadresse des Verwaltungsratsmitglieds und somit Empfangsberechtigten D._____, E._____-strasse …, F._____, zuhanden der Berufungsklägerin, gesandt (die beiden anderen Verwaltungsratsmitglieder haben Wohnsitz in den USA und Japan, vgl. act. 15/5). In diesem Sinne machte auch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ in der Berufungsschrift geltend, Zustellungen an die eingebüsste Adres- se der Berufungsklägerin fielen ausser Betracht, wobei er das angeblich neue Domizil der Berufungsklägerin in der Berufungsschrift unerwähnt liess (vgl. act. 13 Rz 14 und 41). Die Verfügung vom 7. Dezember 2021 konnte D._____ nicht zu- gestellt werden. Die Sendung wurde am 9. Dezember 2021 zur Abholung gemel- det und nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist mit dem Vermerk der Post "Nicht abgeholt" an das Obergericht retourniert (act. 17B). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am siebten Tag nach dem erfolglosen - 4 - Zustellversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung hat rechnen müssen. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, war es doch D._____, wel- cher das Berufungsverfahren initiiert hat (vgl. act. 13 Rz 10) und welcher um das fehlende Domizil der Berufungsklägerin aktenkundig seit Mai 2021 wusste (vgl. act. 5/2/8) und daher auch mit Zustellungen an ihn, das einzige in der Schweiz wohnhafte Verwaltungsratsmitglied (vgl. act. 15/5), rechnen musste. Dies jeden- falls bis zum Vorliegen einer gültigen Vollmacht eines Rechtsvertreters. 2.1 Mit rechtzeitiger Eingabe vom 20. Dezember 2021 (vgl. Ziff. II.1.2) machte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ geltend, Gesellschafter der Berufungsklä- gerin seien deren Aktionäre, weshalb die Berufung gemäss Verfügung vom 7. Dezember 2021 durch mindestens zwei Aktionäre genehmigt werden könne. Da- her werde die Genehmigung von drei Gesellschaftern (Aktionären) eingereicht (act. 18). In den drei eingereichten Dokumenten "Genehmigung / Authorisation", bestätigen G._____ von H._____ [Ortschaft] (7020 Aktien), I._____ von J._____ [Ortschaft] (1852 Aktien) und D._____ von K._____ [Ortschaft] (8200 Aktien) un- terschriftlich, die Berufung vom 3. Dezember 2021 als Gesellschafter (Hervorhe- bung durch das Gericht) zu genehmigen, "wie es das Obergericht Zürich in seiner Verfügung vom 7. Dezember 2021 verlangt hat "(act. 19/1-3). 2.2 Dass diese drei Personen Aktionäre der Berufungsklägerin sind, wurde nicht belegt. Dass sie als Gesellschafter und Aktionäre die Berufungsklägerin gül- tig vertreten können, machte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ nicht geltend. Deren Genehmigung der Berufung erachtet er als genügend, weil es, wie geltend ge- macht, der Verfügung der Kammer vom 7. Dezember 2021 entspreche (vgl. act. 18). 3.1 In der Verfügung vom 7. Dezember 2021 wurde nach Darlegung des Zwecks der Berufungsklägerin erwogen, die drei Mitglieder des Verwaltungsrates B._____, C._____ und D._____ seien alle kollektivzeichnungsberechtigt zu zwei- en. Dabei wurde auf den von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ eingereichten Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (act. 15/5) verwiesen (vgl. act. 16 E. 1). Im Zusammenhang mit der fehlenden Vollmacht wurde erwogen, es sei Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sowie der Berufungsklägerin in Anwendung von - 5 - Art. 68 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 132 Abs. 1 ZPO eine Nachfrist anzusetzen, um dem Gericht "eine genügende Vollmacht einzureichen bzw. um die Berufung durch mindestens zwei Gesellschafter zu genehmigen (vgl. Ziff. 1)", wobei aus- drücklich auf die Erwägungen gemäss Ziffer 1 der Verfügung und damit die Kol- lektivzeichnungsberechtigung der drei Verwaltungsräte verwiesen wurde (vgl. act. 16 E. 3). 3.2 Dass es einer Vollmacht oder Genehmigung von für die Gesellschaft zeichnungsberechtigten Personen bedarf, geht einerseits aus der Verfügung vom 7. Dezember 2021 zweifelsfrei hervor und war anderseits auch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bekannt. Wie dargelegt wurde in den Erwägungen der Verfügung vom 7. Dezember 2021 im Zusammenhang mit der einzureichenden Vollmacht oder Berufungsgenehmigung ausdrücklich auf die erwähnten vertretungsberech- tigten Organe bzw. die drei aufgezählten Mitglieder des Verwaltungsrates mit Kol- lektivzeichnungsberechtigung zu zweien verwiesen, und ist nicht entscheidend, dass diese hernach als "zwei Gesellschafter" bezeichnet wurden (act. 16 E. 1 und 3; vgl. vorstehend Ziff. II.1.1). Dass Genehmigungen von (behaupteterweise) Ak- tionären ohne behauptete und belegte Zeichnungsberechtigung für die Beru- fungsklägerin keine gültige Genehmigung darstellen könne, ist auch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bekannt, schreibt er doch in der Berufungsschrift selbst, vertre- tungsberechtigt seien die Organe der Berufungsklägerin, wobei ein nur kollektiv- zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates (konkret D._____, Anmer- kung des Gerichts) allein nicht vertretungsberechtigt sei, welcher Umstand auf- grund der positiven Publizitätswirkung des Handelsregisters bekannt sein müsse (act. 13 Rz 13). Dieses Wissen ist der Berufungsklägerin anzurechnen. Unter den dargelegten Umständen beruft sich Rechtsanwalt lic. iur. X._____ mutwillig da- rauf, mit der Genehmigung der Berufung durch drei Aktionäre wäre der Verfügung vom 7. Dezember 2021 genüge getan. 3.3 Die Berufungsklägerin hat es nach dem Gesagten versäumt, den Man- gel zu beheben bzw. eine von zeichnungsberechtigten Personen unterzeichnete Vollmacht einzureichen oder die Berufung von ebendiesen genehmigen zu lassen (vgl. Ziff. II.1.2 und II.3.2). Die Berufungsklägerin kann nicht als unbeholfen gel-- 6 - ten. Die Berufungsschrift wurde einerseits durch einen Rechtsanwalt eingereicht, welcher um die Obliegenheit einer genügenden Vollmacht bzw. Genehmigung der Berufungsschrift durch für die Berufungsklägerin zeichnungsberechtige Personen wusste. Anderseits geht auch aus den Erwägungen der Verfügung vom 7. De- zember 2021 hinreichend klar hervor, wer die Berufungsklägerin wie vertreten kann. Bei der vorliegenden Sachlage kann eine nochmalige Fristansetzung zur Behebung des Mangels unterbleiben. Androhungsgemäss (vgl. act. 16; Ziff. II.1.1) wird die Eingabe vom 3. Dezember 2021 somit als nicht erfolgt betrachtet. Ist kei- ne Berufung (mehr) vorhanden, fehlt es an einem zu behandelnden Rechtsmittel, weshalb kein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat; das Verfahren ist vielmehr ohne weiteres abzuschreiben (vgl. OGerZH PQ110012 vom 20. Oktober 2011, E. 3; Kramer/Erk, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 132 N 5 f.; ZK ZPO-Staehelin, 3. A., Art. 132 N 4). III. Die mangelhafte Eingabe hat dazu geführt, dass bei der Kammer ein Verfah- ren eröffnet wurde. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ hat damit unnötige Prozesskos- ten verursacht, die ihm gestützt auf Art. 108 ZPO aufzuerlegen sind (BSK ZPO- Gschwend, 3. A., Art. 132 N 39). Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handelsregis- teramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu Domenig/Gür Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021, S. 171 f.; OGerZH LF210057 vom 31. August 2021, E. 3.2). Daran ändert sich auch im Rechtsmittelverfahren jedenfalls dann nichts, wenn dieses durch die mit dem Organisationsmangel behaftete juristische Person selbst (und nicht etwa durch eine allfällig legitimierte Drittperson) ergriffen wird. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist im Rahmen von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwertes, des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falles festzusetzen (vgl. § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von - 7 - mind. Fr. 10'000.– (vgl. act. 14 S. 2, act. 13 Rz 35) sowie unter Berücksichtigung des relativ geringen Zeitaufwands des Gerichts und der Erledigung ohne An- spruchsprüfung (§ 10 Abs. 1 GebV OG) erscheint es vorliegend angemessen, die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf Fr. 800.– festzusetzen. Eine Parteient- schädigung für die Berufungsklägerin entfällt bei diesem Prozessausgang von vornherein. Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird abgeschrieben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an das Verwaltungsratsmitglied D._____, E._____- strasse …, F._____, zuhanden der Berufungsklägerin, an Rechtsanwalt lic. iur. X._____, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Kon- kursamt Altstadt-Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 1 sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 8 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 10'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic Hamming versandt am: 20. Januar 2022