Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB120044-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 21. März 2013 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. April 2012; Proz. CG100248 - 2 - Rechtsbegehren: "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 284'368.80 nebst Zins zu 5 % seit 2. August 2010 zu beza h- len. 2. Es sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 11.8.2010) der Rechtsvorschlag aufzuhe- ben. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Klägerin aus- drücklich vorbehält, nach Verkauf der Liegenschaft in D._____ weiteren Schaden und Ansprüche geltend zu machen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklag- ten." (act. 1 S. 1) Im Rahmen der Replik geändertes Rechtsbegehren: "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 230'000. -- nebst Mehrwertsteuer von Fr. 18'400. --, entspr e- chend Fr. 248'400.--, zuzüglich Zins zu 5% seit 2. August 2010 zu bezahlen. 2. Es sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 11.8.2010) der Rechtsvorschlag aufzuhe- ben. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Klägerin aus- drücklich vorbehält, nach Verkauf der Liegenschaft in D._____ weiteren Schaden und Ansprüche geltend zu machen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklag- ten." (act. 31 S. 2) Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. April 2012: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 16'000. --. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessent- schädigung von Fr. 18'800.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. - 3 - 5./6. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung" (act. 63 S. 17) Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 60 S. 2): "1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. In Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpfli chten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 248'400.-- zuzüglich von 5 % seit 2. August 2010 zu bezahlen. 3. In Gutheissung der Klage sei in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 11.8.2010) im Betrag gemäss Ziffer 2 der Rechtsvorschlag aufzuheben. 4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Ver- fahrens seien entsprechend anzupassen, wobei die gerichtlichen Kosten vollumfänglich dem Beklagten aufzuerlegen seien und der Beklagte die Klägerin für die prozessualen Umtriebe zu entschä- digen habe. 5. Die Kosten des Berufungsverfahren seien dem Beklagten aufz u- erlegen. 6. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Klägerin für das Berufungs- verfahren zu entschädigen. 7. Eventualiter: Die Streitsache sei an das vorinstanzliche Gericht zurückzuweisen." des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 69 S. 2): "Die Berufung bzw. die Klage sei abzuweisen und das Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. April 2012, Ge- schäftsnr. CG100248 zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläge- rin/Berufungsklägerin." - 4 - Erwägungen: 1. 1.1. Die A._____ AG (Klägerin und Berufungsklägerin, nachfolgend Klägerin) ist Eigentümerin einer grösseren Gewerbeliegenschaft in D._____ (Grundbuch Nr. …) . Zum Zwecke des Verkaufs dieser Liegenschaft beauftragte die Klägerin am 23. April 2009 E._____ als Alleinmäkler (act. 5/2). In der Folge kam es zum Abschluss eines Grundstückkaufvertrages zwischen der Klägerin und B._____ (Beklagter und Berufungsbeklagter, nachfolgend Beklagter). Der Kaufvertrag über die genannte Liegenschaft zum Preis von Fr. 11.3 Mio. wurde am 13. April 2010 auf dem Notariat des Bezirkes … öffentlich beurkundet, wobei vereinbart wurde, dass der Besitzesantritt mit der Eigentumsübertragung spätestens per 1. Juni 2010 zu erfolgen habe (act. 5/3). E._____ stellte der Klägerin für seine Bemühungen eine Mäklerprovision in Höhe von Fr. 284'368.80 in Rechnung (act. 5/10). 1.2. Bis zum genannten Datum des 1. Juni 2010 wurde der Kaufvertrag wegen Ausbleibens des Beklagten nicht vollzogen und die Eigentumsübertragung fand nicht statt. Der Beklagte stellte sich in seinem Schreiben an die Klägerin vom 28. Mai 2010 auf den Standpunkt, der Kaufvertrag sei wegen eines Grundlagenirr- tums oder gar wegen absichtlicher Täuschung ungültig (act. 5/4). Die Klägerin teil- te dem Beklagten mit Schreiben vom 2. Juni 2010 mit, dass sie auf nachträgliche Leistung (des Kaufpreises) verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange (vgl. act. 5/4-5 und act. 5/8). Mit Zahlungsbefehl vom 11. August 2010 setzte die Klägerin gegen den Beklagten die Mäklerprovision über Fr. 284'368.80 nebst Zins zu 5 % seit 2. August 2010 in Betreibung. Der Beklagte erhob am 19. August 2010 Rechtsvorschlag (Betreibung Nr. …, act. 5/14). Am 28. Juli 2011 verkaufte die Klägerin die Liegenschaft für Fr. 10 Mio. an einen anderen Käufer (act. 33/5), und E._____ stellte für seine diesbezüglichen Verkaufsbemühungen der Klägerin am 3. August 2011 eine Rechnung über Fr. 242'488.10 (act. 33/6). - 5 - 1.3. Am 22. Dezember 2010 machte die Klägerin bei der 7. Abteilung des Be- zirksgerichtes Zürich gegen den Beklagten eine Klage mit dem vorerwähnten Rechtsbegehren anhängig (act. 2). Sie klagte (schliesslich) auf Ersatz der zweiten Mäklerprovision, welche im Zusammenhang mit dem Verkauf der Gewerbeliegen- schaft in D._____ anfiel. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage (act. 16 S. 2). Die Vorinstanz führte am 18. Mai 2011 eine Referentenaudienz mit Ver- gleichsverhandlung und einen zweifachen Schriftenwechsel mit anschliessender Stellungnahme zu den Noven durch (vgl. Prot. I S. 3 ff.). Für die ausführliche Dar- stellung der vorinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (act. 54 = act. 63 S. 3). Mit Beschluss und Urteil vom 10. April 2012 schrieb die Vorinstanz das Verfahren im Umfang von Fr. 35'968.80 als durch Rückzug erledigt ab und wies die Klage im Übrigen mit der Begründung ab, dass der streitgegenständliche Grundstückkaufvertrag den Ersatz des positiven Vertragsinteresses ausschliesse (act. 63 S. 17). 1.4. Gegen dieses Urteil führt die Klägerin mit Eingabe vom 18. Mai 2012 recht- zeitig Berufung mit den eingangs genannten Anträgen (act. 60). Den ihr mit Ver- fügung vom 7. Juni 2012 (act. 64) auferlegten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 14'700.-- leistete sie fristgerecht (act. 65-66). Der Beklagte erstattete die Beru- fungsantwort innert Frist am 24. August 2012 (act. 69). Sie wurde der Klägerin am 20. September 2012 zugestellt (act. 70-71). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt danach das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da das angefochtene Urteil nach dem 1. Januar 2011 eröffnet wurde, beurteilt sich die Zulässigkeit und das Verfahren des Rechtsmittels nach den Bestimmun- gen der schweizerischen Zivilprozessordnung. Findet diese Anwendung, so gilt dies auch für deren kantonales Ausführungsgesetz (Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG]) und die Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV). - 6 - 2.2. Das bezirksgerichtliche Verfahren zwischen den Parteien war bei Inkrafttre- ten der schweizerischen Zivilprozessordnung bereits rechtshängig. Für dieses gilt daher das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen In- stanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist im Rahmen des Rechtsmittel- verfahrens zu prüfen, ob die für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Best- immungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) korrekt angewendet wurden. 2.3. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begrün- dungspflicht ergibt sich ferner, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die vorliegende Berufung wurde rechtzeitig schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als zuständige Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Klägerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legi- timiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. 3. 3.1. Streitig ist die Auslegung der Klausel 3.a des öffentlich beurkundeten Kauf- vertrages vom 13. April 2010. Sie lautet wie folgt (act. 5/3 S. 3): "Der Besitzesantritt mit Übergang von Nutzen und Gefahr findet mit der Eigen- tumsübertragung, welche spätestens per 1. Juni 2010 (Fixtermin) zu erfolgen hat, statt. Nach Ablauf dieses Datums würde der Vertrag sofort und ersatzlos dahinfallen. Die anteilsmässigen Kosten des Beurkundungsverfahrens wären der Verkäuferschaft durch die Käuferschaft zu erstatten." - 7 - 3.2. Die Vorinstanz begründet ihren abweisenden Entscheid zusammengefasst mit dem Umstand, dass der Beklagte gestützt auf die Vertragsbestimmung 3.a des streitgegenständlichen Kaufvertrages vom 13. April 2010 nicht im Sinne der angehobenen Klage belangt werden könne, und zwar unabhängig davon, ob der Vertrag gültig zustande gekommen sei oder nicht (act. 63 S. 12 ff.). 3.3. Zur Ermittlung des entsprechenden Vertragswillens der Parteien unterzog die Vorinstanz die Klausel unter richtigem Hinweis auf die für die Vertragsausle- gung massgeblichen Grundsätze einer breiten Auslegung (vgl. act. 63 S. 12). Im Rahmen der subjektiven Auslegung stellte sie fest, dass die Klägerin nicht hinrei- chend behauptet habe, die Parteien hätten einen vom Wortlaut der Klausel ab- weichenden übereinstimmenden Willen gehabt, oder die Klägerin hätte einen ab- weichenden Willen gehabt, welcher dem Beklagten hätte bekannt sein sollen. Es sei deshalb eine objektivierte Auslegung der strittigen Klausel vorzunehmen, wel- che im Sinne des klägerischen Rechtsbegehrens den Ersatz des positiven Ver- tragsinteresses oder des über die Beurkundungskosten hinausgehenden Ver- tragsinteresses zuliessen würde (act. 63 S. 12 ff.). 3.3.1. Diesem Vorgehen hält die Klägerin entgegen, die Vorinstanz habe Art. 18 OR verletzt, indem sie nur eine normative Auslegung gemacht und es un- terlassen habe, den tatsächlichen Willen der Parteien zu ermitteln (act. 60 S. 6 und S. 12 ff.). Die Vorinstanz habe ihr Recht auf Beweisabnahme verletzt, weil sie auf die Durchführung eines Beweisverfahrens zum übereinstimmenden abwei- chenden Willen der Parteien verzichtet (act. 60 S. 6 ff.) und den Sachverhalt dadurch unrichtig festgestellt habe. Ebenso wenig habe sie das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss gewürdigt, welcher Umstand bei der Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien auch zu beachten sei (act. 60 S. 9 ff.). 3.3.2. Vorab ist der Klägerin insofern zuzustimmen, dass die gerichtliche Ver- tragsauslegung zuerst in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Wil- lens, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben, besteht (subjektive Auslegung). Der Vertragsinhalt bestimmt sich nach diesem wirklichen Willen, vollkommen unabhängig davon wie der Wortlaut des Vertrages lautet (Art. 18 Abs. 1 OR). In diesem Sinne hat das Gericht nach dem wirklichen Willen - 8 - der Parteien zu forschen, und erst in einem zweiten Schritt, wenn sich der über- einstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht mehr (mit Sicherheit) feststellen lässt, hat sich das Gericht damit zu begnügen, durch objektivierte (normative) Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1200 f. mit Hinweisen auf die bundes- gerichtliche Rechtsprechung). Die Klägerin scheint aber zu verkennen, dass die hier angesprochene Erforschung (Ermittlung) des tatsächlichen Willens der Par- teien durch das Gericht dennoch unter der auch im vorliegenden Verfahren gel- tenden Verhandlungsmaxime steht. Danach ist es Sache der Parteien, dem Ge- richt das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen (sog. Behauptungslast). Das Gericht legt seinem Verfahren nur behauptete (und alsdann bewiesene oder un- bestritten gebliebene) Tatsachen zugrunde (§ 54 Abs. 1 und § 113 ZPO/ZH). Fer- ner stellt die subjektive Auslegung (im Gegensatz zur normativen; die Frage nach dem mutmasslichen Parteiwillen stellt eine Rechtsfrage dar) eine rechtserhebliche Tatsache dar (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1200 ff.; statt vieler: BGE 131 III 606 = Pra 95 (2006) Nr. 80, E. 4.1). Die Partei, welche aus der sub- jektiven Auslegung zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet, hat also den Be- stand und den Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Willens zu behaupten (Art. 8 ZGB; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1201a). Diese Behauptungslast besteht unabhängig einer allfälligen Verteidi- gungstaktik der Gegenpartei. Daraus erhellt, dass die Klägerin die von ihr geltend gemachten Tatsachen, dass ein gemeinsamer vom Wortlaut abweichender Wille bestand, und aufgrund welcher Umstände dieser abweichende Wille zu erkennen war, durch Behauptungen rechtzeitig in den Prozess einzuführen hat. Die Klägerin hat es im vorinstanzlichen Verfahren jedoch unterlassen, entspre- chende Behauptungen zu machen. Der Beklagte führt in der Berufungsantwort denn auch zutreffend an, die Klägerin habe im vorinstanzlichen Verfahren zur sub- jektiven Auslegung der Vertragsbestimmung einzig ausgeführt, die Parteien hätten einen beidseits verbindlichen Vertrag abschliessen wollen, dessen Verletzung - 9 - nach den üblichen dispositiven Gesetzesregeln gemäss Art. 107/109 OR habe geahndet werden sollen. Die Klausel 3.a habe nur deutlich machen sollen, dass es sich um ein Fixgeschäft mit aufgeschobenem Vollzug handle (act. 69 S. 3). Solche Ausführungen wiederholt die Klägerin auch in der Berufungsschrift (vgl. act. 60 S. 6 ff., S. 12). Allein diesen Behauptungen kann aber nicht entnommen werden, dass die Parteien effektiv und übereinstimmend einen vom Wortlaut abweichen- den Inhalt vereinbart haben. Der Beklagte und die Vorinstanz führen zu Recht aus, die Klägerin hätte konkret behaupten müssen, auf Grund welcher Umstände er (der Beklagte) in Abweichung zum Wortlaut den Schadenersatz bei Nichterfüllung nicht auf das negative Interesse beziehungsweise auf die Beurkundungskosten hätte beschränken wollen, beziehungsweise auf Grund welcher Umstände oder auf Grund welchen Verhaltens ihm (dem Beklagten) die von der Klägerin vertrete- ne Auffassung bei Vertragsschluss hätte bekannt sein sollen (act. 63 S. 13-15; act. 69 S. 3, S. 9 und S. 10). Dass sie solche substantiierte Behauptungen vor der Vorinstanz aufgestellt habe, macht die Klägerin im Berufungsverfahren nicht gel- tend, und soweit sie solche Behauptungen sinngemäss im Berufungsverfahren nachholt (vgl. act 60 S. 7 ff.), sind sie auf Grund der geltenden Novenbeschrän- kung (vgl. E. 2.3. vorstehend) nicht (mehr) zu hören. 3.3.3. Im Weiteren sind nur behauptete, strittige Tatsachen zum Beweis zu ver- stellen (§ 133 ZPO/ZH). Da es wie gezeigt an entsprechenden Behauptungen der Klägerin zum übereinstimmenden wirklichen Willen beider Parteien von vornhe- rein fehlte, war auch kein Beweisverfahren durchzuführen und keine Würdigung von Beweisen (§ 148 ZPO/ZH) vorzunehmen. 3.4. Demnach kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, der wirkliche Wille der Parteien sei nicht feststellbar. Lässt sich der wirkliche Wille nicht feststellen, er- folgt die normative Auslegung. Hierzu erwog die Vorinstanz, der Wortlaut der Klausel 3.a sei klar, unmissverständlich und lasse keinen Raum für Interpretatio- nen. Die Parteien hätten für den Fall der Nichterfüllung bis zum 1. Juni 2010 das gesetzlich vorgesehene Wahlrecht im Sinne von Art. 107 ff. OR ausgeschlossen und sich für den Fall, dass die vereinbarte Eigentumsübertragung bis am 1. Juni 2010 nicht stattfinden sollte, auf das Dahinfallen des Vertrages sowie den - 10 - Ersatz des negativen Vertragsinteresses im umschriebenen Umfang (nämlich: die anteilsmässigen Beurkundungskosten) geeinigt. Die getroffene Regelung sei im Immobilienhandel auch nicht ungewöhnlich. Sie präsentiere sich freilich ein Stück weit als Optionsvereinbarung (act. 63 S. 15 f.). 3.4.1. Die Klägerin wendet dagegen ein, selbst bei der normativen Auslegung dür- fe nicht allein auf den Wortlaut von 3.a abgestellt werden (also dieser zum Nenn- wert genommen werden), zumal dieser missverständlich sei. Die Vorinstanz gehe davon aus, die Klausel ermögliche es den Parteien im Sinne einer Option gleich- ermassen ohne Folgen Abstand vom Vertrag zu nehmen. In diesem Fall mache es aber keinen Sinn, dass der Käufer der Verkäuferin dann trotzdem das negative Interesse zu erstatten hätte. Die Vorinstanz habe es unterlassen, weitere Ausle- gungsmittel, wie die Unklarheitenregel und die Begleitumstände des Vertrags- schlusses, zu berücksichtigen. Das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss gebe Anlass, den Wortlaut in Frage zu stellen, und der Notar habe die Bestim- mung formuliert, ohne dass er die Parteien auf eine Ungewöhnlichkeit hingewie- sen hätte (act. 60 S. 14 f.). Aber auch bei Annahme, die Parteien hätten das Wahlrecht (zu ergänzen: sowohl auf den Erfüllungsanspruch wie auch auf die Se- kundärleistung des positiven Vertragsinteresses) ausgeschlossen und den Scha- denersatz auf das negative Interesse beschränkt, so sei dieser nach dem Wort- laut nicht auf die Beurkundungskosten beschränkt, und sie (die Klägerin) könne auch nicht auf ihre Wahl des positiven Interesses behaftet werden, weil sie dies- falls infolge des vereinbarten Ausschlusses ja gar kein entsprechendes Gestal- tungsrecht gehabt habe (act. 60 S. 15 f.). 3.4.2. In Bezug auf die normative Auslegung ist klarzustellen, dass entgegen der Ansicht der Klägerin nach der üblichen Vorgehensweise in erster Linie auf den Wortlaut der auszulegenden Klausel abzustellen ist. Denn ist der Wortlaut klar, so geht er als primäres Willensindiz den anderen, ergänzenden Auslegungsmitteln vor (BGE 131 III 606 = Pra 95 (2006) Nr. 80, E. 4.1 und E. 4.2; BGE 129 III 118 = Pra 92 (2003) Nr. 123, E. 2.5; G AUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationen- recht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1205 ff., N 1220 und N 1228). Dabei ist der objektive Sinn der Worte massgebend. Gestützt auf - 11 - den Wortlaut wird sodann mit Hilfe der Auslegungsregeln nach der Vertrauens- theorie der mutmassliche Vertragswille ermittelt (BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 17). Das Gericht stellt fest, wie eine Erklärung unter Berücksichtigung sämtli- cher Umstände bei Vertragsschluss ("ex tunc") in gutem Glauben verstanden werden konnte (BGE 131 III 606 = Pra 95 (2006) Nr. 80, E. 4.1; BGE 129 III 118 = Pra 92 (2003) Nr. 123, E. 2.5; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationen- recht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1205 ff., N 1222 ff.). Insgesamt ist bei der Ermittlung des Vertragswillens somit darauf ab- zustellen, was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den ge- gebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegen- den Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Vor diesem Hintergrund hat das Gericht zudem nach sachgerechten Re- sultaten zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unange- messene Lösung gewollt haben (BGE 119 II 368 E. 4; 122 III 420 E. 3; G AUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1201 und N 1235). 3.4.3. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass der Wortlaut dieser Klausel inso- weit klar ist, als er keine Zweifel an seinem objektiven Sinn lässt. Die Parteien ha- ben damit die Rechtsfolgen der Nichterfüllung des Vertrages bis zum 1. Juni 2010 geregelt. Die Klausel enthält einen expliziten Termin, bis wann der Vertrag vollzo- gen sein soll. Dieser Termin wird als fix bezeichnet. Mit Ablauf dieses Zeitpunktes fällt der Vertrag sofort dahin. Der Nichtvollzug und das Datum bilden damit die einzigen Voraussetzungen für das Dahinfallen. Andere Kriterien werden nicht ge- nannt. Insbesondere wird ein allfälliges Verhalten der Parteien mit keinem Wort erwähnt. Die Rechtsfolge des Dahinfallens ist also nicht vom Verschulden einer Person abhängig und tritt auch unabhängig des Willens der (oder einer der) Par- teien ein. Dieses Verständnis wird insofern bestätigt, als das Dahinfallen des Ver- trages ersatzlos erfolgt. Hinzu kommt, dass der Käufer der Verkäuferin die Kosten des Beurkundungsverfahrens anteilsmässig zu erstatten hat. Die Beurkundungs- kosten sind somit als einzige Position positiv vermerkt, und ihre Bezahlung wird ebenfalls nicht von einem Verschulden abhängig gemacht, sondern die Kosten sind von den Parteien anteilsmässig zu tragen. Daraus folgt, dass nach der objek-- 12 - tiven Auslegung im Falle des Nichtvollzuges des Vertrages bis zum 1. Juni 2010 dieser dahinfällt, und der Käufer der Verkäuferin nur seinen Anteil an den Beur- kundungskosten zu erstatten hat. 3.4.4. In rechtlicher Hinsicht ist auf Grund der Formulierung davon auszugehen, dass die Parteien sich gegenseitig gar nichts zu ersetzen haben, also auch keinen möglichen, aus dem Dahinfallen des Vertrages entstandenen Schaden. Jede Par- tei trägt ihren Schaden selbst. Einzig die Beurkundungskosten sind in jedem Fall anteilsmässig zu tragen, das heisst der Beklagte als Käufer hat die der Klägerin / Verkäuferin mit der Beurkundung des Verpflichtungsgeschäftes entstandenen Kosten anteilsmässig zu ersetzen. Mit der streitgegenständlichen Vertragsklausel wird weniger eine besondere Form von Schadenersatz, sondern eher eine Art Auslagenersatz geregelt. Die Parteien vereinbarten ein Fixgeschäft im Sinne von Art. 108 Ziff. 3 OR und wichen für den Fall des Nichtvollzuges des Vertrages bzw. bei Ausbleiben des Verfügungsgeschäftes bis zum 1. Juni 2010 von den dispositi- ven Gesetzesbestimmungen gemäss Art. 107 i.V.m. Art. 109 OR in deren Ge- samtheit ab. Nach diesen Bestimmungen hat ein Gläubiger bei Schuldnerverzug die Wahl, entweder auf dem Erfüllungsanspruch zu beharren oder auf den Erfül- lungsanspruch zu verzichten. Verzichtet der Gläubiger auf den Erfüllungsan- spruch, kann er wiederum wählen (sog. 2. Wahlrecht) zwischen Aufrechterhaltung des Vertrages und Ersatz des positiven Vertragsinteresses (hypothetische Ver- tragserfüllung), oder er kann vom Vertrag zurücktreten und Ersatz des negativen Vertragsinteresses verlangen bzw. Rückforderung von allfällig bereits Geleiste- tem. Die Parteien schlossen aber mit Ablauf des 1. Juni 2010 die Wahl des Gläubigers insgesamt aus. Sie vereinbarten den gegenseitigen Verzicht auf die Vertragserfül- lung und den Ausschluss sämtlicher Formen von Schadenersatz. Findet bis zum 1. Juni 2010 die Eigentumsübertragung nicht statt, so fällt sofort und ersatzlos der Kaufvertrag vom 13. April 2010 dahin. Damit ist kein Ersatz eines Schadens ge- schuldet, weder unter dem Titel des positiven noch des negativen Interesses. Die bereits angefallenen Beurkundungskosten sollen lediglich im Sinne eines gemein-- 13 - sam zu tragenden Auslagenersatzes anteilmässig von beiden Parteien übernom- men werden. Der Wortlaut lässt zu, dass alternativ auch vertreten werden kann, die Parteien haben den Ersatz eines Schadens bei Vertragsrücktritt nicht vollständig ausge- schlossen, sondern nur den Ersatz des positiven Interesses wegbedungen und – auf Grund der ausdrücklichen Nennung – den Ersatz des negativen Interesses auf die (anteilmässigen) Beurkundungskosten beschränkt. Davon ging die Vorin- stanz aus (act. 63 S. 15). Auf diese Unterscheidung in der rechtlichen Qualifika- tion kommt es vorliegend im Ergebnis aber nicht an, weshalb sich auch eine dies- bezügliche Festlegung nicht aufdrängt. Der Beklagte schuldet der Klägerin jeden- falls bei Nichterfüllung letztlich nur den anteilmässigen Ersatz der Beurkundungs- kosten, sei es als beschränkter Schadenersatz oder unter Ausschluss von Scha- denersatz als eine Form des Auslagenersatzes. Für weitere Ansprüche fehlt es an einer Grundlage. 3.4.5. Die Ansicht der Klägerin, dass es sich um einen für beide Parteien verbind- lichen Vertrag und ein Fixgeschäft mit aufgeschobenem Vollzug handle (act. 60 S. 6), widerspricht dem dargelegten objektiven Verständnis der Klausel 3.a nicht; die Klägerin selbst hält in der Berufungsschrift fest, dass der Vollzug (d.h. das Verfügungsgeschäft der Eigentumsübertragung mittels Anmeldung beim Grund- buchamt) bis zum 1. Juni 2010 zu erfolgen habe. Nicht gefolgt werden kann aber der Klägerin, wenn sie festhält, die streitgegenständliche Vertragsklausel habe die Parteien nicht von ihren vertraglichen Verpflichtungen entbinden wollen. Wie ge- zeigt, soll bei Nichtvornahme des Verfügungsgeschäftes – aus welchen Gründen auch immer – bis zum besagten Zeitpunkt des 1. Juni 2010 das Verpflichtungsge- schäft sofort dahinfallen. Von Vornherein ausser Betracht fällt damit und wegen der Verwendung des Begriffs "Fixtermin" die Annahme, es handle sich um einen auflösend bedingten Vertrag im Sinne von Art. 154 OR, wobei die Nichterfüllung bis zum 1. Juni 2010 die auflösende Bedingung darstelle. Die Eigentumsübertragung fand bis zum 1. Juni 2010 nicht statt. Der Rechtsgrund ist damit gemäss Vertragsverständnis dahingefallen, und die Klägerin hat sofort und ersatzlos keine Forderung mehr gegenüber dem Beklagten (mit Ausnahme - 14 - einer anteilsmässigen Erstattung von Beurkundungskosten). Darin vermögen auch die von der Klägerin geltend gemachten zusätzlichen Auslegungsregeln nichts zu ändern. Unter dem Titel der Ungewöhnlichkeit oder Unangemessenheit lässt sich nicht er- kennen, dass die Parteien entgegen der dargestellten objektiven Bedeutung ei- gentlich die gesetzlichen Folgen des Schuldnerverzugs haben eintreten lassen wollen. Es erscheint im Rahmen der Vertragsfreiheit und angesichts des dispositi- ven Charakters von Art. 107 und Art. 109 OR (vgl. BSK OR I-WIEGAND, 5. Aufl. 2011, Art. 107 N 22 und Art. 109 N 11) nicht von vornherein ungewöhnlich oder unangemessen eine Regelung zu treffen, wonach der Vollzug eines Vertra- ges zwar verbindlich beabsichtigt wird, dass aber im Falle des Ausbleibens des Verfügungsgeschäfts der Vertrag bzw. das Verpflichtungsgeschäft sofort dahinfällt und jede Partei grundsätzlich ihr eigenes Risiko beziehungsweise ihren eigenen Schaden trägt. Eine solche Regelung hat vor allem für wirtschaftlich handelnde Akteure, die das Interesse an einer raschen oder gar keiner (kostspieligen) Aus- einandersetzung höher gewichten als die Schadloshaltung, durchaus ihren Sinn. An dieser Beurteilung vermag auch nichts zu ändern, dass die Beurkundungskos- ten hier dennoch durch beide Parteien zu tragen sind. Im Gegenteil erscheint es dann gerade sachgerecht, wenn die bei Vollzug des Vertrages von beiden Partei- en zur Hälfte zu tragenden Notariats- und Grundbuchkosten (vgl. act. 5/3 S. 5 Best. 6) auch bei Nichtvollzug anteilsmässig zu tragen sind. Nicht überzeugend ist daher im Weiteren die Argumentation der Klägerin, anlässlich des Vertrags- schlusses im April 2010 sei nicht über die Klausel gesprochen worden, oder der Notar habe nicht auf die (angebliche) Ungewöhnlichkeit der von ihm verfassten Klausel hingewiesen. Nach dem Gesagten erweist sich vielmehr die Ansicht der Klägerin als ungewöhnlich, wonach die Folgen des Schuldnerverzuges gemäss Art. 107 Abs. 2 eintreten sollten, und die Beurkundungskosten dennoch anteils- mässig von beiden Parteien zu tragen wären. So ist nicht einzusehen, weshalb ein Gläubiger bei Rücktritt vom Vertrag Beurkundungskosten bezahlen solle, ob- wohl er nach den gesetzlichen Verzugsregeln die Wiederherstellung jenes Ver- mögensstandes verlangen kann, der bestanden hätte, wenn von einem Vertrag nie die Rede gewesen wäre. - 15 - Auch der Hinweis der Klägerin auf das Verhalten der Parteien nach Vertrags- schluss vermag nichts anderes zu ergeben. Das Verhalten der Parteien ist nur in- sofern von Bedeutung, als es Rückschlüsse auf den Willen bei Vertragsschluss zulässt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1223). Das Verhalten der Parteien nach dem 1. Juni 2010 ist jedenfalls zurückhaltend zu beurteilen, dürfte es sich doch vorliegend bereits um taktisches Gebaren handeln, allenfalls auch im Hinblick auf eine gerichtliche Auseinandersetzung. Die Mitteilungen der Klägerin an den Be- klagten am 31. Mai 2010 sowie unmittelbar nach der nicht stattgefundenen Eigen- tumsübertragung, dass sie "das weitere Vorgehen gestützt auf Art. 108 OR i.V. mit Art. 107 Abs. 2 OR entscheide" (act. 5/5), bzw. auf die "nachträgliche Erfül- lung verzichte" und "Schadenersatz wegen Nichterfüllung" fordere (act. 5/8), ver- mögen aber ohnehin keine Abweichung von der dargelegten objektiven Bedeu- tung zu rechtfertigen. Der Vertrag lässt keine Fortsetzung des Erfüllungsanspru- ches in Form des Ersatzes des positiven Interesses zu und alleine die Anrufung verzugsrechtlicher Behelfe schafft noch keine vertragsrechtliche Bestimmung. Darüber hinaus besteht wie gezeigt zwar Raum für die rechtliche Qualifikation der Klausel als Beschränkung der Verzugsfolgen auf das negative Interesse. Dass dieses aber nicht hätte auf Beurkundungskosten beschränkt werden sollen, kann aus den Mitteilungen nicht abgeleitet werden. Auch aus dem aktenkundigen Ver- halten der Parteien zwischen dem Vertragsschluss und der geplanten Eigentums- übertragung ist nichts zu Gunsten der Klägerin abzuleiten. Der Umstand, dass sich der Beklagte in seinem Schreiben vom 28. Mai 2010 (act. 5/4) zunächst auf die Ungültigkeit des Vertrages berufen hat, begründet wegen des fehlenden Zu- sammenhangs kein anderes Verständnis in Bezug auf die Rechtsfolgen bei Nichterfüllung; im konkreten Fall insbesondere auch deshalb nicht, weil von der Gültigkeit des Vertrages immerhin die Pflicht zur anteilsmässigen Übernahme der Notariats- und Grundbuchkosten abhängt, was im Falle der Ungültigkeit nicht der Fall wäre. Abgesehen davon konstatierte die Vorinstanz bereits zutreffend, dass der Beklagte mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Geneh- migung eines ungültigen Vertrages im Prozess gute Gründe dafür hatte, sich pri-- 16 - mär auf Willensmängel und nur hilfsweise auf den Vertrag zu berufen (act. 63 S. 14). 3.5. Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die von den Parteien in der Klausel 3.a des Kaufvertrags vom 13. April 2010 vereinbarten Verzugsregeln al- lein die anteilsmässige Erstattung der Beurkundungskosten vorsehen. Die Kläge- rin verlangt mit ihrer Klage jedoch den Ersatz von Mäklerkosten. Dafür besteht keine vertragliche Grundlage. Der angefochtene Entscheid, die Klage abzuwei- sen, ist daher nicht zu beanstanden, zumal das Gericht wegen des geltenden Dispositionsgrundsatzes einer Partei auch nicht mehr oder vor allem anderes (namentlich die Beurkundungskosten) zusprechen darf, als sie verlangt (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherische Zivipro- zessordnung, 3. Aufl. 1997, § 54 N 14 f.; vgl. ergänzend ZK ZPO-SUTTER- SOMM/VON ARX, 2. Aufl., Art. 58 N 10 f.). Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass bei diesem Ergebnis irrelevant bleibt, ob und in welcher Höhe die Klägerin schliesslich den Ersatz der Mäklerkosten, ob aus erstem oder zwei- tem Verkauf, und ob sie diesen Ersatz im Rahmen des positiven oder negativen Interesses verlangt. Deshalb erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit ih- ren diesbezüglichen Ausführungen (vgl. act. 60 S. 16). Die Berufung ist abzuwei- sen und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen. 4. 4.1. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Klägerin für das Berufungsver- fahren kostenpflichtig. Die Prozesskosten setzen sich aus den Gerichtskosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95 Abs. 1 ZPO). 4.2. Die Entscheidgebühr ist im Berufungsverfahren beim vorliegenden Streitwert in Höhe von Fr. 248'400.-- in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 14'700.-- festzusetzen, der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). - 17 - 4.3. Ferner hat die Klägerin den Beklagten für das Berufungsverfahren zu ent- schädigen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Entschädigung richtet sich nach den Be- stimmungen der AnwGebV. Die Grundgebühr beträgt Fr. 11'730.-- und ist mit der Beantwortung des Rechtsmittels verdient (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Da der Beklagte keinen Mehrwertsteuerzusatz verlangt hat, ist ihm ein solcher auch nicht zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben der Verwal- tungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2007). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der 7. Abteilung des Bezirks- gerichtes Zürich vom 10. April 2012 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 14'700.-- festgesetzt, der Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 11'730.-- zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die 7. Abteilung des Bezirks- gerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 18 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 248'400.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. A. Katzenstein Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: