<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AL.2003.00183</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font face="Times New Roman" size="4">I. Kammer</font><br/> <font face="Times New Roman" size="4">Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende</font> <p><font face="Times New Roman" size="4">Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani</font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4">Ersatzrichterin Maurer Reiter</font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4">Gerichtssekretär S. Gasser</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 19. Dezember 2003</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">S.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Barbara Strehle</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Limmatquai 1, 8024 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Sachverhalt:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. S.___, geboren 1945, war bei der A.___ AG, Mönchaltdorf, als Projektleiter angestellt, welcher Gesellschaft er bis am 12. November 2002 auch als Präsident des Verwaltungsrates vorstand (Urk. 1, 9/3, 9/4). Aufgrund einer neuen strategischen Ausrichtung kündigte die Arbeitgeberin am 25. Oktober 2002 das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2002 (Urk. 9/3). Am 20. Dezember 2002 stellte sich S.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und erhob darauf bei der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2003 (Urk. 9/1). Mit Verfügung vom 1. April 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosentschädigung ab dem 1. Januar 2003, da dieser während der Rahmenfrist für die Beitragszeit die notwendigen sechs Monate beitragspflichtiger Erwerbstätigkeit nicht habe nachweisen können (Urk. 9/22). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/23) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 23. Mai 2003 ab (Urk. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Dagegen liess S.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Strehle, Beschwerde erheben und den Antrag stellen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, und ihm seien die gesetzlichen Leistungen auszurichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 28. Juli 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Nach dem Eingang der Replik vom 19. September 2003 und der Duplik vom 12. November 2003 (Urk. 14, 21) schloss das Gericht mit Verfügung vom 13. November 2003 den Schriftenwechsel (Urk. 23). Am 26. November 2003 liess der Versicherte noch eine Eingabe nachreichen (Urk. 24, 25).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht zieht in Erwägung:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG </font><font face="RotisSerif">(</font><font face="RotisSerif" size="4">in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen und hier massgebenden Fassung</font><font face="RotisSerif" size="4">)</font><font face="RotisSerif" size="4"> erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (erster Satz).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2 Nach der neueren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist die Voraussetzung der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt, wenn die versicherte Person von ihrer eigenen Gesellschaft keinen Lohn bezogen, sondern diesen nur als Forderung gegenüber der Gesellschaft verbucht hat. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Sozialversicherungsbeiträge richtig abgerechnet und diese der Ausgleichskasse ausbezahlt worden sind. In Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung in BGE 113 V 352 ist daher nicht nur die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung erforderlich, sondern dass effektiv ein Lohn ausbezahlt worden ist. In diesem Sinne gibt es keine beitragspflichtige Beschäftigung ohne Lohnzahlung (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff., SVR 2001 ALV Nr. 14 S. 41). In Anwendung dieser Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und -nehmer fiktive Löhne vereinbart werden. Das Missbrauchspotential ist insbesondere dann hoch, wenn es sich dabei noch um ein und dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Eine Abweichung von dieser Rechtsprechung im Einzelfall rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer könne für die in der Buchhaltung aufgeführten Bezüge keine effektiven Auszahlungen der Lohnbetreffnisse nachweisen, weshalb gemäss der Rechtsprechung kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 2, 8).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.2 Wie den Ausführungen des Beschwerdeführers zu entnehmen ist, sind die Lohnbetreffnisse der letzten sechs Monate umgehend als Aktionärsdarlehen der Gesellschaft zur Verfügung gestellt, entsprechend verbucht und mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich abgerechnet worden. Zuvor habe hingegen die schlechte finanzielle Situation der Gesellschaft einen regulären Lohnbezug nicht erlaubt, weshalb einzig Bezüge im Umfang der laufenden Bedürfnisse getätigt worden seien (Urk. 1 S. 4-7).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der hier geltenden Rahmenfrist für die Beitragszeit während sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und insbesondere, ob in den letzten sechs Monaten der Anstellung dafür tatsächlich ein massgebender Lohn entrichtet worden ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Es ist hingegen unbestritten und steht fest, dass der Beschwerdeführer während seiner bisherigen Tätigkeit bei der A.___ AG bis Ende Juni 2002 keinen regulären Lohn bezogen hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.1 Zunächst ist die für den vorliegenden Fall geltende Rahmenfrist für die Beitragszeit zu bestimmen. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Vorliegend gelangt keine besondere Bestimmung zur Anwendung. Vor allem Art. 71d Abs. 2 AVIG (in der bis Ende Juni 2003 gültig gewesenen Fassung), wonach für eine versicherte Person, die nach dem Bezug von besonderen Taggeldern eine selbständige Tätigkeit aufgenommen hat, für einen allfälligen Bezug weiterer Taggelder eine Rahmenfrist von vier Jahren gilt, fällt ausser Betracht. Denn unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer nie besondere Taggelder bezogen, was jedoch Bedingung für die Anwendung dieser Norm ist. Ob der Beschwerdeführer solche Taggelder hätte beziehen können oder nicht (vgl. Urk. 14 S. 3), ist dabei nicht von Bedeutung. Deshalb richtet sich hier die Rahmenfrist für die Beitragszeit nach der allgemeinen Regel von Art. 9 Abs. 1 AVIG und beginnt somit zwei Jahre vor dem Zeitpunkt, ab dem der Beschwerdeführer bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos gemeldet ist. Der Beschwerdeführer hat seinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung erstmals auf den 1. Januar 2003 geltend gemacht (Urk. 9/1), weshalb die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug mit dem 1. Januar 2001 zu laufen beginnt und am 31. Dezember 2002 endet.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.2 Wie aus dem Handelsregisterauszug vom 12 Dezember 2002 hervorgeht, ist der Beschwerdeführer vom 18. Juni 1992 bis am 12. November 2002 der A.___ AG als Verwaltungsratspräsident vorgestanden (Urk. 9/23/2). Er hat somit in jener Zeit sowohl über seine Anstellung als auch über seinen Gehaltsbezug in der Gesellschaft bestimmen können. Den Ausführungen in der Beschwerdeschrift folgend (Urk. 1 S. 2) und gemäss der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 9/3) soll der Beschwerdeführer bereits ab dem 1. Juni 2000 bei der A.___ AG tätig gewesen sein. Aus den Erfolgsrechnungen der Geschäftsjahre 2000 und 2001 ist zwar jeweils ein Lohnaufwand ersichtlich, in der Lohnbuchhaltung der A.___ AG für das Jahr 2002 ist der Beschwerdeführer hingegen einzig in den letzten sechs Monaten seiner Arbeitstätigkeit erfasst worden, auch erscheint in der Lohnbuchhaltung als Eintrittsdatum erst der 1. Juli 2003. Die Lohnzahlungen in der Höhe des maximalen versichten Verdienstes für die Monate Juli bis Dezember 2002 sind dabei ohne Ausnahme am 31. Dezember 2002 verbucht worden (Urk. 9/9, 9/12). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.3 Wie aus den Bilanzen der Geschäftsjahre 2000 und 2001 (Urk. 3/3, 3/4) sowie der noch nicht geprüften Bilanz per 31. Dezember 2002 (Urk. 3/5) gefolgert werden kann, ist die Gesellschaft seit längerer Zeit überschuldet, was in den Revisionsberichten der entsprechenden Geschäftsberichte (Urk. 3/3 letzte Seite, 3/4 letzte Seite) auch ausdrücklich festgehalten worden ist. Von einer Benachrichtigung des Richters hat jedoch in den vorangegangenen Geschäftsjahren infolge des Rangrücktritts der Hauptgläubiger stets abgesehen werden können (Urk. 3/3 letzte Seite, 3/4 letzte Seite). Der Rangrücktritt ist jeweils in der Höhe des gesamten Guthabens der drei Hauptgläubiger erfolgt, wobei der Beschwerdeführer als wichtigster Gläubiger den mit Abstand grössten Betrag hat übernehmen müssen. Gemäss der eingereichten und noch ungeprüften Bilanz des Geschäftsjahres 2002 (Urk. 3/5) hat sich die finanzielle Situation der Gesellschaft weiter verschlechtert, wobei die Überschuldung nochmals zugenommen hat. Den bilanzierten Aktiven in der Höhe von Fr. 62'915.15 stehen auf der Passivseite Forderungen von Fr. 203'610.10 gegenüber, wovon auf den Beschwerdeführer als Hauptgläubiger alleine Fr. 163'272.60 entfallen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Dass bis heute der Konkurs über die A.___ AG hat abgewendet werden können, ist - wie erwähnt - darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer zu Gunsten des Fortbestands der Gesellschaft stets einen Rangrücktritt erklärt und seine Forderung bis auf weiteres gestundet hat. Aufgrund dieser Abhängigkeit der Gesellschaft vom Beschwerdeführer kommt diesem alleine aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten innerhalb der Gesellschaft eine massgebende Bedeutung zu.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.4 Der Beschwerdeführer ist am 12. November 2002 als Verwaltungsrat aus der A.___ AG ausgetreten (Urk. 9/4, 9/23/2) und hat ab diesem Zeitpunkt rechtlich gesehen seinen direkten Einfluss auf die Geschäftsführung und auf die Ausgestaltung des Rechnungswesens der Gesellschaft verloren. Wie dem Handelsregisterauszug zu entnehmen ist, obliegt die Führung der Gesellschaft ab diesem Zeitpunkt der getrennt lebenden Ehefrau des Beschwerdeführers, welche als Einzige im Verwaltungsrat verblieben ist, sowie seinem Sohn und einem weiteren Prokuristen, welche gemeinsam zeichnungsberechtigt sind (Urk. 9/4, 9/11, 9/23/2). Aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse sowie der familiären Beziehungen ist aber der Schluss naheliegend, dass der Beschwerdeführer als Aktionär und Hauptgläubiger der Gesellschaft die Geschäftsführung weiterhin beeinflussen konnte. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen kein Abweichen vom Grundsatz, dass bei der Ermittlung der Beitragszeit nur auf effektive Lohnbezüge abgestellt wird. Aufgrund der finanziellen Situation der Gesellschaft kann davon ausgegangen werden, dass eine Auszahlung der am 31. Dezember 2002 verbuchten Löhne in absehbarer Zeit nicht beabsichtigt gewesen ist, zumal die Gesellschaft gemäss der Bilanz in diesem Zeitpunkt auch nicht über die entsprechenden flüssigen Mittel verfügt hat (Urk. 3/5). Der Sammelbuchung vom 31. Dezember 2002 im Kontokorrentkonto des Versicherten lässt sich einzig entnehmen, dass die Lohnforderung dem Versicherten auf seinem Konto gutgeschrieben worden ist (Urk. 9/23/8). Ob es sich dabei um ein Aktionärsdarlehen gehandelt hat, wie geltend gemacht wird, ist letztlich nicht massgebend. Mit Ausnahme der Verbuchung dieser Forderung am 31. Dezember 2002 fehlen weitere direkte Hinweise, dass der Beschwerdeführer in den letzten sechs Monaten seiner Anstellung jemals einen Lohn in der geltend gemachten Höhe bezogen hat. Einzig durch die Erfassung der Zahlung in der Lohnbuchhaltung können im vorliegenden Fall die gewichtigen Zweifel am Lohnbezug nicht beseitigt werden. Dies umso weniger, als ein Einfluss des Beschwerdeführers auf die Geschäftsleitung insbesondere aufgrund der wirtschaftlichen Verflechtung, aber auch wegen der familiären Beziehungen eindeutig vorhanden ist und bei objektiver Betrachtung somit ein erhebliches Missbrauchspotential vorliegt. Daran vermag weder der eingereichte Lohnausweis für die Steuererklärung (Urk. 9/23/5) noch die Tatsache, dass die gesetzlichen Abzüge gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers korrekt abgerechnet worden sind (Urk. 1 S. 6), etwas zu ändern.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.5 Da der Beschwerdeführer im für die Beitragszeit massgeblichen Zeitraum keinen effektiven Lohnbezug nachweisen kann, ist die Voraussetzung der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG vorliegend nicht erfüllt (vgl. ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Die Beschwerde ist abzuweisen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht erkennt:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Rechtsanwältin Dr. Barbara Strehle</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und 25</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p><p><font face="Times New Roman" size="4"> </font> </p></div></body></html>