<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 151</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">151</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>41 Ausschluss</b></span> <span class="ft2"><b>eines</b></span> <span class="ft2"><b>Anbieters</b></span> <span class="ft2"><b>vom</b></span> <span class="ft2"><b>Verfahren</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Ein spekulatives Angebot, in welchem unter Verletzung entsprechender</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Preisbildungsregeln mehrere Einheitspreispositionen kombiniert auf- und</b></span><br/> <span class="ft2"><b>abgepreist werden, stellt einen Ausschlussgrund dar.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. Juli 2011 in Sachen A.</span><br/> <span class="ft3">AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.97).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">152</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor-</span><br/> <span class="ft1">liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt</span><br/> <span class="ft1">insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h genannten Fällen. Auszu-</span><br/> <span class="ft1">schliessen sind u.a. Anbietende, deren Angebote wesentliche Form-</span><br/> <span class="ft1">vorschriften verletzt haben, z.B. durch Unvollständigkeit des Ange-</span><br/> <span class="ft1">bots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 28 Abs. 1 lit. g</span><br/> <span class="ft1">SubmD; vgl. auch § 27 lit. h der Vergaberichtlinien vom 15. April</span><br/> <span class="ft1">2009 [VRöB] zur IVöB), oder die der Vergabestelle falsche Aus-</span><br/> <span class="ft1">künfte erteilt haben (§ 28 Abs. 1 lit. b SubmD; § 27 lit. b VRöB). Be-</span><br/> <span class="ft1">reits dem Ausdruck "insbesondere" lässt sich entnehmen, dass der</span><br/> <span class="ft1">Aufzählung der Ausschlussgründe in § 28 SubmD kein abschliessen-</span><br/> <span class="ft1">der Charakter zukommt. So können beispielsweise sogenannte Un-</span><br/> <span class="ft1">terangebote unter bestimmten Voraussetzungen vom Verfahren aus-</span><br/> <span class="ft1">geschlossen werden, obwohl weder das SubmD noch die IVöB ihren</span><br/> <span class="ft1">Ausschluss ausdrücklich vorsehen (AGVE 1997, S. 368). Ein Aus-</span><br/> <span class="ft1">schluss von ungewöhnlich niedrigen Angeboten fällt nach Lehre und</span><br/> <span class="ft1">Rechtsprechung dann in Betracht, wenn - gegebenenfalls auch nach</span><br/> <span class="ft1">Einholung zusätzlicher Erkundungen - Anlass besteht, an den Fähig-</span><br/> <span class="ft1">keiten des Anbieters zur Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrages</span><br/> <span class="ft1">zu den angebotenen Konditionen und damit im Ergebnis an der</span><br/> <span class="ft1">Seriosität des Angebots zu zweifeln (vgl. Urteil des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft1">vom 23. Februar 2011 [2D_34/2010], Erw. 2.4; Urteil des Bundesge-</span><br/> <span class="ft1">richts vom 23. Februar 2007 [2P.70/2006], Erw. 4.3; Peter Galli/</span><br/> <span class="ft1">André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich 2007,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 714 ff., mit weiteren Hinweisen). Auszuschliessen sind aber auch</span><br/> <span class="ft1">Angebote, die keine vernünftige Beurteilung des Preis-Leistungsver-</span><br/> <span class="ft1">hältnisses zulassen und die deshalb mit den übrigen Angeboten nicht</span><br/> <span class="ft1">oder kaum vergleichbar sind, sowie spekulative Angebote, die gegen</span><br/> <span class="ft1">explizite oder implizite Preisbildungsregeln des Auftragsgebers ver-</span><br/> <span class="ft1">stossen.</span><br/> <br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">153</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">Das Bundesgericht hat erst kürzlich festgehalten, von einem</span><br/> <span class="ft1">Anbieter im öffentlichen Vergabeverfahren dürfe und müsse verlangt</span><br/> <span class="ft1">werden, dass sein Angebot vollständig sei, wozu nebst der Einrei-</span><br/> <span class="ft1">chung der erforderlichen Unterlagen und Beilagen auch gehöre, dass</span><br/> <span class="ft1">Offertformulare in allen entscheidwesentlichen Einzelpositionen</span><br/> <span class="ft1">komplett ausgefüllt würden. Fehlten Angaben, die sich direkt auf die</span><br/> <span class="ft1">Beurteilung des Preis-Leistungsverhältnisses auswirkten, seien die</span><br/> <span class="ft1">betreffenden Angebote grundsätzlich auszuschliessen. Wenn die</span><br/> <span class="ft1">Mängel der Offerte wesentliche Punkte betreffen würden (und nicht</span><br/> <span class="ft1">bloss technische Einzelheiten), sei eine nachträgliche Vervollstän-</span><br/> <span class="ft1">digung im Rahmen der Offertbereinigung in aller Regel ausgeschlos-</span><br/> <span class="ft1">sen. Im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nach-</span><br/> <span class="ft1">achtung des Gleichbehandlungsgebots dürfe diesbezüglich eine</span><br/> <span class="ft1">strenge Haltung eingenommen werden. Nicht grundsätzlich anders</span><br/> <span class="ft1">verhalte es sich, wenn ein Angebot zwar vollständig sei, jedoch er-</span><br/> <span class="ft1">hebliche inhaltliche Mängel aufweise, indem beispielsweise einzel-</span><br/> <span class="ft1">nen Positionen Leistungsparameter zugrunde gelegt würden, welche</span><br/> <span class="ft1">offensichtlich nicht realistisch seien. Auch eine solchermassen be-</span><br/> <span class="ft1">gründete kantonale Ausschlusspraxis erscheine jedenfalls nicht</span><br/> <span class="ft1">schlechterdings unhaltbar (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Feb-</span><br/> <span class="ft1">ruar 2011 [2D_34/2010], Erw. 2.4; vgl. Urteil des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft1">vom 27.</span> <span class="ft1">November 2002 [2P.164/2002]; vgl. Baurecht</span> <span class="ft1">2/2011,</span><br/> <span class="ft1">S. 121 ff. S35). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden</span><br/> <span class="ft1">schützte den Ausschluss eines Anbieters aus dem Vergabeverfahren,</span><br/> <span class="ft1">den die Vergabestelle damit begründete, das Angebot sei in mehreren</span><br/> <span class="ft1">Hauptpositionen nicht mit den anderen Angeboten vergleichbar. Sie</span><br/> <span class="ft1">gelangte aufgrund ihrer Prüfung der Offertunterlagen zum Schluss,</span><br/> <span class="ft1">dass bei verschiedenen Einzelpositionen unrealistisch tiefe Einheits-</span><br/> <span class="ft1">preise offeriert und artfremde Leistungspositionen unzulässigerweise</span><br/> <span class="ft1">in die (Installations-)pauschale eingerechnet worden seien. Das Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgericht erachtete die Argumente, welche die betreffende,</span><br/> <span class="ft1">sich mit Beschwerde gegen den Ausschluss zur Wehr setzende An-</span><br/> <span class="ft1">bieterin zur Stützung ihrer Kalkulation vorbrachte, als nicht nach-</span><br/> <span class="ft1">vollziehbar und den verfügten Ausschluss als rechtens. Der Schluss,</span><br/> <span class="ft1">dass eine solche Kalkulation die submissionsrechtlich relevanten</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">154</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Gebote der Transparenz und der Kostenwahrheit verletzten, liege</span><br/> <span class="ft1">nahe. Hinzu komme, dass die äusserst tief offerierten Einzelpreise</span><br/> <span class="ft1">auch für die Auftraggeberin unerwünschte Folgen zeitigten. Dies z.B.</span><br/> <span class="ft1">dann, wenn geringere Mengen verbaut würden. Diesfalls würde sie</span><br/> <span class="ft1">nämlich beim Angebot der Beschwerdeführerin von einer weit</span><br/> <span class="ft1">geringeren Preisreduktion profitieren als bei jenen der Mitofferenten.</span><br/> <span class="ft1">Ob solches der Grund für die eigenartige Kalkulation der Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführerin gewesen sei, nämlich die Spekulation darauf, dass bei der</span><br/> <span class="ft1">Realisierung des Auftrages geringere Mengen verbaut werden</span><br/> <span class="ft1">müssten mit der Folge, dass sich die zu gewährende Preisreduktion</span><br/> <span class="ft1">in Grenzen halte und die betrieblichen Einnahmen sicherer bud-</span><br/> <span class="ft1">getieren liessen, könne offen gelassen werden (Urteil des Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsgerichts des Kantons Graubünden vom 25. Mai 2010 [U 10 40],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 3; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom</span><br/> <span class="ft1">23. Juni 2005 [U 05 47], Erw. 1c, in welchem das Gericht die ele-</span><br/> <span class="ft1">mentaren Gebote der Kostenwahrheit und Transparenz sowie das</span><br/> <span class="ft1">Verbot der Wettbewerbsverfälschung durch eine überhöht offerierte</span><br/> <span class="ft1">Installationspauschale einerseits und absolut unrealistisch tiefe Ein-</span><br/> <span class="ft1">heitspreise andererseits "als in allerhöchstem Masse verletzt"</span><br/> <span class="ft1">bezeichnete).</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in einem Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid aus dem Jahr 2007 ausgeführt, bei einer Preisvereinbarung</span><br/> <span class="ft1">nach Einheitspreisen habe der Unternehmer auch dann, wenn er eine</span><br/> <span class="ft1">grössere oder geringere Anzahl Einheiten erwarte, denjenigen Preis</span><br/> <span class="ft1">anzugeben, den er bei der Ausführung der vorgegebenen Menge ver-</span><br/> <span class="ft1">langen würde. Nur so könne die Vergleichbarkeit der Angebote ge-</span><br/> <span class="ft1">währleistet werden. Dies gelte auch dann, wenn er aufgrund der von</span><br/> <span class="ft1">ihm gewählten Bauweise davon ausgehe, dass bestimmte Positionen</span><br/> <span class="ft1">des Leistungsverzeichnisses nicht nötig sein würden. Diesfalls müsse</span><br/> <span class="ft1">er diese besondere Bauweise - mit den entsprechenden Änderungen</span><br/> <span class="ft1">bei der Zahl der Einheiten - als Variante anbieten (Entscheid des</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. September 2007</span><br/> <span class="ft1">[VB.2007.00123], Erw. 3.4.3; vgl. Entscheid des Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 2003 [VB.2003.00256];</span><br/> <span class="ft1">kritisch: Martin Beyeler, Umgelagert, gemischt und offeriert - The-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">155</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">sen zur Preisspekulation, in: Baurechtstagung 2011, hrsg. vom Insti-</span><br/> <span class="ft1">tut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, S. 154 ff.). Die</span><br/> <span class="ft1">Baudirektion des Kantons Zürich hat in einem Rundschreiben vom</span><br/> <span class="ft1">7. April 2010 festgehalten, dass durch spekulative Preisangaben</span><br/> <span class="ft1">(Null-Franken-Beträge, Minusfrankenbeträge oder unrealistisch tiefe</span><br/> <span class="ft1">Preise) die Vergleichbarkeit der Angebote verunmöglicht werde und</span><br/> <span class="ft1">unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid vom 12. September</span><br/> <span class="ft1">2007 (VB.2007.00123) des Verwaltungsgerichts die Unternehmer</span><br/> <span class="ft1">aufgefordert, auf Null-Franken-Positionen, Minuspositionen und un-</span><br/> <span class="ft1">realistisch tiefe Preise im Grundangebot zu verzichten, da diese das</span><br/> <span class="ft1">Angebot verfälschten und faktisch die Umwandlung einer Einheits-</span><br/> <span class="ft1">preisofferte in eine Pauschalpreisofferte bewirkten. Ein Ausschluss</span><br/> <span class="ft1">solcher Angebote werde vorbehalten.</span><br/> <span class="ft1">In einem Entscheid vom 10. März 2010 hat das Zürcher Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsgericht den Ausschluss einer Offerte geschützt, die bei rund 20</span><br/> <span class="ft1">Positionen statt der ausgeschriebenen Einheitspreise den Vermerk</span><br/> <span class="ft1">"inklusive" angebracht hatte und die Kosten stattdessen offensicht-</span><br/> <span class="ft1">lich in den ungewöhnlich hohen Festpreis für die Baustelleneinrich-</span><br/> <span class="ft1">tung eingerechnet hatte. Ein so gestaltetes Angebot widerspreche</span><br/> <span class="ft1">dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen, bei wel-</span><br/> <span class="ft1">chem davon ausgegangen werde, dass sich Mengenänderungen in</span><br/> <span class="ft1">entsprechenden Preisänderungen niederschlagen würden. Zudem</span><br/> <span class="ft1">werde durch die beträchtlichen Verschiebungen die korrekte Analyse</span><br/> <span class="ft1">der offerierten Preise verunmöglicht und der direkte Vergleich mit</span><br/> <span class="ft1">anderen Angeboten erschwert (Entscheid des Verwaltungsgerichts</span><br/> <span class="ft1">des Kantons Zürich vom 10. März 2010 [VB.2009.00480], Erw. 3.4).</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">Aus der dargestellten Rechtsprechung folgt, dass namentlich</span><br/> <span class="ft1">grössere Verschiebungen von mengenabhängigen Einheitspreisen in</span><br/> <span class="ft1">eine Festpreisposition wegen erschwerter oder verunmöglichter</span><br/> <span class="ft1">Vergleichbarkeit zum Ausschluss des betreffenden Angebots vom</span><br/> <span class="ft1">Verfahren führen können (vgl. Entscheide des Verwaltungsgerichts</span><br/> <span class="ft1">des Kantons Zürich vom 10.</span> <span class="ft1">März 2010 [VB.2009.00480],</span><br/> <span class="ft1">Erw.</span> <span class="ft1">3.4.4, und vom 15.</span> <span class="ft1">Dezember 2010 [VB.2010.00402],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 2.2.2; Andreas Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine</span><br/> <span class="ft1">Pauschalpreisposition, in: Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23 f.).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">156</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Neben diesen Umsatzverschiebungen in Pauschalpositionen werden</span><br/> <span class="ft1">in der Literatur weitere Formen von spekulativen Offerten unter-</span><br/> <span class="ft1">schieden, welche unter Umständen ebenfalls zum Ausschluss führen</span><br/> <span class="ft1">können. Bei der Vergabespekulation offeriert der Anbieter unge-</span><br/> <span class="ft1">wöhnlich tiefe Einzelpreise, die zum Zuschlag verhelfen sollen, bei</span><br/> <span class="ft1">denen er aber hofft, dass sie nicht oder jedenfalls nur in viel geringe-</span><br/> <span class="ft1">rem Umfang zur Anwendung kommen als in der Ausschreibung</span><br/> <span class="ft1">vorgesehen. Bei der Margenspekulation hingegen werden sehr hohe</span><br/> <span class="ft1">Einheitspreise angeboten, vornehmlich auf nicht in die Angebots-</span><br/> <span class="ft1">summe einfliessende Reservepositionen oder bei Per-Preisen, in der</span><br/> <span class="ft1">Hoffnung, dass diese Leistungen später zur Anwendung kommen.</span><br/> <span class="ft1">Schliesslich ist auch eine Spekulation durch kombiniertes Auf- und</span><br/> <span class="ft1">Abpreisen mehrerer Einheitspreispositionen möglich. Der Anbieter</span><br/> <span class="ft1">wird in diesen Einheitspreispositionen, von denen er erwartet oder</span><br/> <span class="ft1">hofft, dass sie ganz oder jedenfalls teilweise entfallen, stark abprei-</span><br/> <span class="ft1">sen, um damit die Überhöhung der Preise anderer Einheitspositionen,</span><br/> <span class="ft1">von denen er erwartet, dass sie sich zumindest in der ausgeschrie-</span><br/> <span class="ft1">benen Menge realisieren, im Hinblick auf die offerierte (proviso-</span><br/> <span class="ft1">rische) Gesamtvergütung zu neutralisieren, um sich die Chancen auf</span><br/> <span class="ft1">den Zuschlag zu wahren (vgl. Beyeler, a.a.O., S. 132 ff., insbes.</span><br/> <span class="ft1">S. 136 ff.). Ein Ausschluss solcher spekulativer Offerten rechtfertigt</span><br/> <span class="ft1">sich dann, wenn gegen Preisbildungsvorschriften des Auftraggebers</span><br/> <span class="ft1">verstossen wird (Beyeler, a.a.O., S. 147 ff. und 161).</span><br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">4.1.-4.2. (...)</span><br/> <span class="ft1">4.3.</span><br/> <span class="ft1">Grundlage der Offerten war das von der Beschwerdegegnerin</span><br/> <span class="ft1">mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund desselben waren die zu vergebenden Baumeisterarbeiten -</span><br/> <span class="ft1">mit Ausnahme der als global anzubietenden Baustelleneinrichtung -</span><br/> <span class="ft1">nach Einheitspreisen anzubieten, das heisst als Preise für Leistungs-</span><br/> <span class="ft1">einheiten, die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind.</span><br/> <span class="ft1">Bei dieser Vergütung ergibt sich die geschuldete Vergütung aus der</span><br/> <span class="ft1">Abrechnung über die aufgeführten Mengen an Einheiten, multipli-</span><br/> <span class="ft1">ziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39 Abs. 1 der</span><br/> <span class="ft1">SIA-Norm 118). Das Leistungsverzeichnis gibt lediglich die voraus-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">157</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">sichtlichen Mengen an, die zur Ausführung kommen sollen. Das</span><br/> <span class="ft1">heisst, es werden Mengenannahmen getroffen (Mengengerüst, Vor-</span><br/> <span class="ft1">ausmass). Die erwartete Menge der Einheiten gemäss Leistungsver-</span><br/> <span class="ft1">zeichnis ist nicht verbindlich. Änderungen nach unten und nach oben</span><br/> <span class="ft1">sind möglich. Abgerechnet wird später nach den tatsächlich erbrach-</span><br/> <span class="ft1">ten Mengen. Beim aufgrund eines Leistungsverzeichnisses mit Ein-</span><br/> <span class="ft1">heitspreispositionen erstellten Angebotspreis, der im Submissions-</span><br/> <span class="ft1">verfahren mit den anderen Preisangeboten verglichen wird, handelt</span><br/> <span class="ft1">es sich somit um eine provisorische Gesamtvergütung. Die effektiv</span><br/> <span class="ft1">geschuldete Vergütung ergibt sich erst aus der Abrechnung über die</span><br/> <span class="ft1">ausgeführte Menge. In den Ausschreibungsunterlagen wird ausdrück-</span><br/> <span class="ft1">lich festgehalten, die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Ausmas-</span><br/> <span class="ft1">se seien approximativ. Mehr- oder Minderleistungen berechtigten</span><br/> <span class="ft1">den Unternehmer nicht zur Änderung der festgesetzten Einheitsprei-</span><br/> <span class="ft1">se.</span><br/> <span class="ft1">4.4.</span><br/> <span class="ft1">Beim Angebot der Beschwerdeführerin fällt auf, dass bestimmte</span><br/> <span class="ft1">Einheitspreise (z.B. Kieslieferungen, Spriessung Gräben &gt; 1,5 m,</span><br/> <span class="ft1">Transportkosten und Deponiegebühren Aushubmaterial, Hüllbeton)</span><br/> <span class="ft1">drei bis zehn Mal so tief offeriert sind wie die durchschnittlichen</span><br/> <span class="ft1">Preise der Mitanbieter. Die Beschwerdeführerin hat diese Preisunter-</span><br/> <span class="ft1">schiede im Unternehmergespräch zum Teil damit erklärt, dass sie</span><br/> <span class="ft1">gewisse Kontingente durch Gegengeschäfte habe, sowie - in Bezug</span><br/> <span class="ft1">auf den Hüllbeton - über ein eigenes Betonwerk verfüge. Der Auf-</span><br/> <span class="ft1">forderung der Beschwerdegegnerin, diese Kontingente zu belegen,</span><br/> <span class="ft1">ist sie jedoch nicht nachgekommen. Soweit die Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">die tiefen Preise in der Beschwerdeschrift damit begründet, dass sie</span><br/> <span class="ft1">derzeit im Tiefbaubereich mit einer sehr schwierigen wirtschaftlichen</span><br/> <span class="ft1">Phase kämpfe und hier klar zu tief ausgelastet sei, weswegen wert-</span><br/> <span class="ft1">volle Arbeitskräfte zu Hause bleiben müssten, was für die Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitsmoral und die Treue zur Firma fatal sein könne, sodass die</span><br/> <span class="ft1">mangelnde Auslastung entsprechend einer firmeninternen Strategie-</span><br/> <span class="ft1">entscheidung über preislich besonders attraktive Angebote möglichst</span><br/> <span class="ft1">rasch ausgeglichen werden sollte, wäre dies für die verschiedenen</span><br/> <span class="ft1">Tiefpreispositionen eine durchaus nachvollziehbare Begründung. Im</span><br/> <span class="ft1">Zusammenhang mit der von der Beschwerdegegnerin bemängelten</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">158</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Leistungsposition NPK 151.321.101 (Grabenspriessung &lt; 1,50 m)</span><br/> <span class="ft1">führt die Beschwerdeführerin aus, sie vermöge durchaus einzuschät-</span><br/> <span class="ft1">zen, wie viel Aufwand und Kosten ihr die fragliche Leistung verur-</span><br/> <span class="ft1">sachen werde. Der fragliche Preis und die dazugehörige Analyse</span><br/> <span class="ft1">bedeuteten nur, dass die Beschwerdeführerin allfällige Verluste unter</span><br/> <span class="ft1">der fraglichen Position aus allgemeinen Unternehmensreserven</span><br/> <span class="ft1">decken werde, weil sie zur Einsicht gelangt sei, dass ihre derzeitige</span><br/> <span class="ft1">Auslastung derart gering sei, dass dem Unternehmen mehr Schaden</span><br/> <span class="ft1">zugefügt würde, wenn es keine Aufträge akquiriere, als wenn es</span><br/> <span class="ft1">Aufträge hereinhole, ohne dass dabei allen Kosten gänzlich gedeckt</span><br/> <span class="ft1">seien. Mit dieser Argumentation liesse sich auch ein eigentliches</span><br/> <span class="ft1">Unterangebot zulässigerweise begründen (vgl. Galli/ Moser/Lang/</span><br/> <span class="ft1">Clerc, a.a.O., Rz. 714, mit weiteren Hinweisen). Davon kann hier</span><br/> <span class="ft1">allerdings nicht ausgegangen werden. Die Tatsache, dass die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin zahlreiche ins Gewicht fallende Leistungspositio-</span><br/> <span class="ft1">nen zu Preisen offeriert hat, die sehr deutlich, d.h. um das Mehr-</span><br/> <span class="ft1">fache, über den Konkurrenzpreisen liegen, steht damit in eklatantem</span><br/> <span class="ft1">Widerspruch.</span><br/> <span class="ft1">4.5.</span><br/> <span class="ft1">Diese, in erheblichem Umfang vorhandene, auffällige Kombi-</span><br/> <span class="ft1">nation von teilweise äusserst tiefen Einheitspreisen einerseits und</span><br/> <span class="ft1">sehr hohen Einheitspreisen andererseits lässt auf ein spekulatives</span><br/> <span class="ft1">Angebot schliessen. Die Annahme, dass die Beschwerdeführerin ihre</span><br/> <span class="ft1">Offerte bewusst so ausgestaltet hat, um sich durch Tiefpreise in</span><br/> <span class="ft1">Positionen, die mutmasslich entweder gar nicht (z.B. die Spriessung</span><br/> <span class="ft1">der Gräben mit 1,5 m Tiefe, die in der Praxis sehr häufig nicht ge-</span><br/> <span class="ft1">spriesst werden [vgl. den erwähnten Entscheid des Zürcher Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsgerichts [VB.2007.00123], Erw. 3.4.3]) oder jedenfalls in we-</span><br/> <span class="ft1">sentlich geringerem Ausmass als ausgeschrieben ausgeführt werden</span><br/> <span class="ft1">müssten, einerseits die Chancen auf den Zuschlag, und andererseits</span><br/> <span class="ft1">durch die sehr hohen Preise auf Positionen, die mutmasslich zumin-</span><br/> <span class="ft1">dest in vollem Umfang realisiert werden müssen (z.B. die Rohre), die</span><br/> <span class="ft1">Chancen auf eine ausreichende Rentabilität des Auftrags zu wahren,</span><br/> <span class="ft1">ist angesichts der gegebenen Preisgestaltung naheliegend.</span><br/> <span class="ft1">Margenspekulationen, die auf einem kombinierten Auf- und</span><br/> <span class="ft1">Abpreisen verschiedener (in die Bewertung einfliessender) Einheits-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">159</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">preispositionen beruhen, verletzen in aller Regel implizite oder ex-</span><br/> <span class="ft1">plizite Preisbildungsregeln des Auftraggebers. Dies, weil sie darauf</span><br/> <span class="ft1">beruhen, dass Aufwendungen, die im unmittelbaren Zusammenhang</span><br/> <span class="ft1">mit der Leistung gemäss einer bestimmten Position anfallen, nicht in</span><br/> <span class="ft1">dieser Leistungsposition, sondern unter einer anderen Position in den</span><br/> <span class="ft1">Einheitspreis eingerechnet werden. Das widerspricht der sich aus der</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibung mehrerer Einheitspreise regelmässig zumindest im-</span><br/> <span class="ft1">plizit ergebenden Regel, wonach alle Aufwendungen im Zusammen-</span><br/> <span class="ft1">hang mit bestimmten Leistungen in jener Position einzurechnen sind,</span><br/> <span class="ft1">welche die Leistung beschreibt, zu der die Aufwendungen gehören</span><br/> <span class="ft1">und mit der sie am engsten zusammenhängen. Wer beispielsweise</span><br/> <span class="ft1">Aufwand, der sich beim Betonieren ergibt, in der Position für den</span><br/> <span class="ft1">Aushub einer Baugrube einrechnet (und mithin die Betonposition</span><br/> <span class="ft1">künstlich abpreist und die Aushubposition künstlich aufpreist), ver-</span><br/> <span class="ft1">letzt die in der Ausschreibung der beiden betroffenen Positionen</span><br/> <span class="ft1">implizit enthaltene Regel, wonach der Aufwand für das Betonieren in</span><br/> <span class="ft1">der Betonier-Position einzurechnen ist, und nicht in Positionen, die</span><br/> <span class="ft1">andere Leistungen beschreiben, mit denen der fragliche Aufwand</span><br/> <span class="ft1">nichts zu tun hat. Eine Offerte, in der mehrere Einheitspreise in Ver-</span><br/> <span class="ft1">letzung der entsprechenden Preisbildungsregeln kombiniert auf- und</span><br/> <span class="ft1">abgepreist worden sind, kann, letztlich unabhängig davon, ob der An-</span><br/> <span class="ft1">bieter damit Spekulation treiben wollte, ausgeschlossen werden,</span><br/> <span class="ft1">wenn ein nicht unerhebliches Risiko für den Eintritt von nicht uner-</span><br/> <span class="ft1">heblichen, für den Auftraggeber negativen Wirkungen (jenseits seiner</span><br/> <span class="ft1">gewöhnlichen Geschäftsrisiken) besteht (Beyeler, a.a.O., S. 159).</span><br/> <span class="ft1">Die vorliegend teilweise massiv überhöhten Einheitspreise las-</span><br/> <span class="ft1">sen keinen anderen Schluss zu, als dass die Beschwerdeführerin Auf-</span><br/> <span class="ft1">wand im Zusammenhang mit unterpreisigen Positionen in diese Posi-</span><br/> <span class="ft1">tionen verschoben und mithin gegen die Preisbildungsregeln verstos-</span><br/> <span class="ft1">sen hat. In den Ausschreibungsunterlagen wird zudem festgehalten,</span><br/> <span class="ft1">die eingesetzten Preise verstünden sich für eine fixfertig erstellte Ar-</span><br/> <span class="ft1">beit, inkl. allen dazugehörenden Arbeiten, Lieferungen, Maschinen,</span><br/> <span class="ft1">Nebenleistungen und Zuschlägen. Dies lässt sich nur so verstehen,</span><br/> <span class="ft1">dass sämtliche Leistungen in die jeweilige Position einzurechnen</span><br/> <span class="ft1">sind. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist somit schon wegen</span><br/> <span class="ft1">des Verstosses gegen die in den Ausschreibungsunterlagen zumindest</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">160</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">implizit enthaltenen Preisbildungsregeln vom Verfahren auszu-</span><br/> <span class="ft1">schliessen.</span><br/> <span class="ft1">4.6.</span><br/> <span class="ft1">Seitens der Vergabestelle wird geltend gemacht, das mit dem</span><br/> <span class="ft1">Angebot der Beschwerdeführerin für sie verbundene Vergaberisiko</span><br/> <span class="ft1">sei nicht mehr kalkulierbar.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin weist - an sich zu Recht - darauf hin,</span><br/> <span class="ft1">dass jedem Einheitspreisvertrag sowohl für den Auftraggeber als</span><br/> <span class="ft1">auch für den Unternehmer ein Vergütungsrisiko und eine Vergütungs-</span><br/> <span class="ft1">chance immanent seien. Seien die Mengen zu tief eingeschätzt wor-</span><br/> <span class="ft1">den, falle die effektive Vergütung höher aus, als zum Zeitpunkt des</span><br/> <span class="ft1">Vertragsschlusses. Seien die Mengen zu hoch eingeschätzt worden,</span><br/> <span class="ft1">sei die Vergütung tatsächlich tiefer als ursprünglich angenommen.</span><br/> <span class="ft1">Dies führe zum Vergaberisiko. Da jeder Unternehmer ein anderes</span><br/> <span class="ft1">Preisgefüge aufweise, könne sich, je nach den tatsächlichen Verhält-</span><br/> <span class="ft1">nissen zwischen den geschätzten (und für den Preisvergleich mass-</span><br/> <span class="ft1">geblichen) und den tatsächlichen Mengen, ergeben, dass bei retro-</span><br/> <span class="ft1">spektiver Betrachtung nicht der berücksichtigte, sondern ein anderer</span><br/> <span class="ft1">Anbieter das preislich oder wirtschaftlich günstigste Angebot ein-</span><br/> <span class="ft1">gereicht habe. Dieses Vergaberisiko gehe mit jeder in Konkurrenz</span><br/> <span class="ft1">stattfindenden Vergabe eines Einheitspreisvertrages zwingend einher</span><br/> <span class="ft1">und sei vom Auftraggeber hinzunehmen bzw. habe er es in der Hand,</span><br/> <span class="ft1">dieses Risiko durch eine möglichst genaue Bestimmung des Voraus-</span><br/> <span class="ft1">masses in engen Grenzen zu halten.</span><br/> <span class="ft1">Das ohnehin, auch bei sorgfältiger Ermittlung der Vorausmasse,</span><br/> <span class="ft1">bestehende Vergaberisiko für den Auftraggeber erhöht sich bei An-</span><br/> <span class="ft1">geboten, die für die einzelnen Leistungspositionen einerseits sehr tie-</span><br/> <span class="ft1">fe und andererseits sehr hohe Preise offerieren jedoch massiv. Die</span><br/> <span class="ft1">von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Auf- und Abpreisun-</span><br/> <span class="ft1">gen betreffen auch nicht nur wenige und untergeordnete Positionen.</span><br/> <span class="ft1">Sie können sich im Gegenteil erheblich auf die Gesamtkosten aus-</span><br/> <span class="ft1">wirken. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin, aufgrund der</span><br/> <span class="ft1">ungewöhnlichen Angebotspreise der Beschwerdeführerin bzw. der</span><br/> <span class="ft1">damit verbundenen Preisdifferenzen zu den übrigen Angeboten seien</span><br/> <span class="ft1">für sie die dem Einheitspreisangebot immanenten Risiken nicht mehr</span><br/> <span class="ft1">kalkulierbar, erscheint deshalb ohne Weiteres nachvollziehbar und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">161</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">lässt den verfügten Ausschluss als gerechtfertigt erscheinen. Es ist</span><br/> <span class="ft1">angesichts des ihr zustehenden Ermessensspielraums und der ihr</span><br/> <span class="ft1">zukommenden Verantwortung für die Bauausführung auch nicht zu</span><br/> <span class="ft1">beanstanden, wenn die Vergabestelle nicht bereit ist, das mit dem An-</span><br/> <span class="ft1">gebot der Beschwerdeführerin unbestreitbar verbundene Kostenrisi-</span><br/> <span class="ft1">ko in Kauf zu nehmen. Ob mit dem Angebot zusätzlich auch ein all-</span><br/> <span class="ft1">fälliges Sicherheitsrisiko (aufgrund der zu einem Tiefstpreis offerier-</span><br/> <span class="ft1">ten Grabenspriessung) oder generell Risiken im Hinblick auf die</span><br/> <span class="ft1">Qualität der auszuführenden Arbeiten verbunden ist, wie die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdegegnerin vorbringt, kann dabei offen bleiben.</span><br/> <span class="ft1">5.</span><br/> <span class="ft1">Zusammenfassend ist hinsichtlich des Ausschlusses der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin durch die Vergabestelle vor dem Hintergrund des</span><br/> <span class="ft1">Transparenzgebots und der Preisbildungsregeln keine Rechtsverlet-</span><br/> <span class="ft1">zung ersichtlich und dieser erweist sich damit als haltbar. Demge-</span><br/> <span class="ft1">mäss ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.</span><br/> <br/> <br/></div> </div> </body> </html>