Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 387 Arrêt du 14 mars 2017 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière: Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________ et B.________ SÀRL, intimés et recourants contre COMMUNE DE C.________, requérante et intimée, D.________ SA, dénoncée et intimée, et E.________, dénoncé et intimé, représenté par Me David Ecoffey, avocat Objet Mesures provisionnelles - interdiction d’exploiter des procès-verbaux Appel du 6 novembre 2016 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 27 septembre 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Un litige civil en lien avec la construction du chemin F.________ (ci-après: le chemin) oppose depuis le 14 janvier 2008 devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci- après: le Tribunal) B.________ Sàrl et son administrateur A.________ à la commune de G.________, désormais la commune de C.________ (ci-après: la commune; cause 15 2008 1). B. Lors de la séance du Tribunal du 14 juin 2012, il a été requis du syndic de la commune qu’il fasse parvenir au Tribunal tous les procès-verbaux communaux établis dans le cadre de la construction du chemin (DO VIII 75 et 93). Par courrier du 18 octobre 2012, la commune s’y est opposée (DO IX 30 ss). Le 25 octobre 2012, B.________ Sàrl et A.________ ont maintenu qu’ils demandaient la production des procès-verbaux des séances de l’exécutif communal ayant eu lieu entre le 1er janvier 2003 et le 16 janvier 2007 (DO IX 34 ss). Par courrier du 27 novembre 2012, la commune a indiqué que si elle devait être enjointe à produire ces procès-verbaux, elle ne s’exécuterait qu’à la condition que seuls les membres du Tribunal puissent avoir accès à ces pièces officielles originales, à l’exclusion des parties et de leurs avocats (DO IX 57 ss). C. Par décision du 25 février 2013, le Tribunal a ordonné à la commune de produire tous les procès-verbaux de son conseil communal établis dans le cadre de la construction du chemin, avec la précision que ces pièces seraient examinées par le Tribunal à huis-clos et que ne seraient conservés que les passages traitant des relations contractuelles entre A.________ et la commune ainsi que de la construction du chemin, à l’exclusion de tout autre objet pouvant y figurer. Il a en outre été décidé que seuls les passages conservés par le Tribunal seraient divulgués aux parties (DO X 2 ss). Le 16 avril 2013, à la demande de la commune, le Président du tribunal a précisé que les procès- verbaux en tant que tels ne seraient pas transmis aux parties, seule une liste desdits procès- verbaux leur étant dans un premier temps adressée (DO X 31 à 34). A cette condition, la commune a produit les procès-verbaux le 15 mai 2013 (DO X 45). D. Le 3 juillet 2013, le Président du tribunal a informé les parties de la réception des six classeurs fédéraux contenant les procès-verbaux du conseil communal du 8 janvier 2002 au 28 septembre 2012. Il a précisé avoir fait photocopier puis assembler chronologiquement tous les passages de ces procès-verbaux se rapportant de près ou de loin au chemin; des photocopies de ces procès-verbaux ont été transmises aux parties (DO X 64 et 65). E. Le 5 juillet 2013, la commune a saisi le Président du tribunal d’une requête de mesures superprovisionnelles, se plaignant que l’ensemble des procès-verbaux du conseil communal ayant pour objet le chemin avait été envoyé aux parties, notamment à A.________, y compris ceux postérieurs à la création de la litispendance et relatant l’intégralité des entretiens, décisions sur la conduite du procès, rapports entre les parties, ainsi qu’appréciations de leurs moyens et de la qualité de direction du procès (DO X 71 ss). Faisant droit aux conclusions de la commune, le Président du tribunal, par ordonnance de mesures provisionnelles urgentes du même jour, a ordonné à la Poste de ne pas délivrer l’envoi judiciaire et de le retourner au greffe; dans l’hypothèse – réalisée – où le pli aurait déjà été retiré, il a interdit à B.________ Sàrl et à A.________, sous les peines de droit de l’art. 292 CP, de faire un quelconque usage de son Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 contenu, en particulier de diffuser les procès-verbaux et d’en faire des copies, et leur a ordonné de les restituer sans délai (DO X 76 ss). Sur requête de mesures superprovisionnelles de la commune, interdiction a également été faite le 5 juillet 2013 à H.________, qui avait retiré le pli destiné aux recourants, de transmettre à qui que ce soit, en particulier à A.________ et à B.________ Sàrl, ce courrier judiciaire (DO X 81 ss). Par courrier du 11 juillet 2013, A.________ et B.________ Sàrl ont conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles (DO X 96 ss). Ils ont requis par la suite à plusieurs reprises la révocation de l’ordonnance du 5 juillet 2013 (16.09.2013 DO XI 169; 05.05.2014 DO XII 1’071). Le 18 juillet 2013, la commune a fait savoir au Président du tribunal qu’elle n’autorisait pas la divulgation des extraits de ses procès-verbaux postérieurs à la date de réception de l’ouvrage, à savoir le 5 septembre 2005 (DO X 145 ss). E.________ a adhéré à la requête de mesures provisionnelles de la commune et a restitué les copies des procès-verbaux (DO X 148 ss), ce qu’a également fait la société D.________ SA, partie dénoncée. F. La procédure a ensuite été suspendue jusqu’à droit connu sur une procédure pénale. G. Le 27 septembre 2016, les parties ont comparu devant le Président du tribunal pour une audience ayant comme objet l’examen de la requête de mesures provisionnelles du 5 juillet 2013. Elles ont accepté que les extraits de procès-verbaux du conseil communal tels que triés et adressés aux parties le 3 juillet 2013 soient versés au dossier pour la période allant jusqu’au 16 août 2005. S’agissant des procès-verbaux postérieurs à cette date, chaque partie a campé sur ses positions (DO MP 10'104 ss). Par décision du même jour, le Président du tribunal a partiellement admis la requête de mesures provisionnelles du 5 juillet 2013. Il a pris acte que la commune avait accepté que les extraits de procès-verbaux triés le 3 juillet 2013 soient versés au dossier et divulgués pour la période allant jusqu’au 16 août 2005. Pour les procès-verbaux établis postérieurement, interdiction a été signifiée à A.________ et à B.________ Sàrl, sous la menace de la peine prévue par l’art. 292 CP, d’en faire un quelconque usage, en particulier d’en diffuser tout ou partie à des tiers, soit par la voie orale, soit par communications téléphoniques, électroniques, par télécopies ou par quelque moyen médiatique actuellement utilisable. H. Par mémoire du 6 novembre 2016, A.________ et B.________ Sàrl ont interjeté appel contre cette décision, concluant à son annulation et au rejet de la requête de mesures provisionnelles, les procès-verbaux du conseil communal pour la période du 8 janvier 2002 au 28 septembre 2012 étant versés au dossier. De plus, ils ont requis l’octroi d’une indemnité de CHF 50'000.- à titre de dommages-intérêts à la charge de la commune. Ils ont conclu également à ce que les dépens de première et de seconde instances soient mis à la charge de l’Etat et qu’une indemnité de partie de CHF 3'000.- pour les procédures de première et seconde instances leur soit allouée, toujours à la charge de l’Etat. I. Les 25 novembre et 15 décembre 2016, la commune et E.________ ont déposé leurs réponses à l’appel, concluant tous deux à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais. D.________ SA ne s’est pas déterminée.Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 en droit 1. a) Même si le litige principal reste soumis au droit cantonal de procédure (CPC/FR) dès lors qu’il a été introduit le 14 janvier 2008, les recours sont soumis au droit fédéral de procédure entré en vigueur le 1er janvier 2011 (art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC). b) La décision querellée est une ordonnance de mesures provisionnelles contre laquelle l’appel est ouvert (art. 308 al. 1 let. b CPC). Elle a été notifiée le 31 octobre 2016 à A.________, de sorte que le recours du 6 novembre 2016 a manifestement été déposé à temps (art. 314 al. 1 CPC). c) La Cour revoit librement l’application du droit, qu’elle applique d’office (art. 57 CPC); mais hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 2. a) Après avoir noté que les procès-verbaux d’un conseil communal ne sont pas accessibles au public ni consultables selon la loi du 25 septembre 1980 sur les communes (RSF 140.1), le Président du tribunal a relevé que s’agissant des procès-verbaux encore litigieux, soit ceux postérieurs au 16 août 2005, leur contenu semblait dépasser très largement le cadre fixé dans l’ordonnance du 25 février 2013, de sorte que leur remise aux parties n’allait en tous les cas pas de soi. Cette transmission, pour le premier Juge, est de nature à causer à la commune un préjudice difficilement réparable, puisqu’une fois les informations divulguées, un retour en arrière n’est plus possible. Dès lors, l’interdiction d’en faire usage a été confirmée, étant précisé qu’il appartiendra au Tribunal de statuer ultérieurement sur le sort réservé aux procès-verbaux établis postérieurement au 16 août 2015. b) L’art. 202 al. 4 CPC/FR dispose que lorsque la sauvegarde d’intérêts légitimes ou de secrets d’affaires d’une partie ou de tiers l’exige, le juge prend connaissance des preuves à huis clos et hors de la présence de la partie adverse ou des deux parties. Le juge décide si et de quelle manière les mandataires des parties peuvent avoir connaissance de l’administration des preuves à huis clos (cf. également art. 235 al. 2 CPC/FR). Il s’agit d’une entorse au droit en principe absolu des parties de participer à l’administration des preuves (arrêt TC FR du 20 décembre 1978 in Extraits 1978 p. 78). C’est sous la garantie de l’application de cette disposition que la commune a transmis au Président du tribunal alors en charge du dossier l’entier de ses procès-verbaux. A la suite d’une erreur de celui-ci, tous les passages desdits documents relatifs au chemin ont été envoyés notamment aux recourants, même ceux que la commune estimait totalement confidentiels. Mais A.________ et B.________ Sàrl ayant eu connaissance du contenu de ces pièces, la question de leur confidentialité n’a plus à être tranchée sous l’angle de l’art. 202 CPC/FR. On ne perçoit pas non plus dans quel but le Tribunal devrait se livrer à un tri – déjà effectué, peut-être à tort et peut-être mal, par le Président du tribunal – pour décider quels passages desdits procès-verbaux devraient être communiqués à des parties qui les ont déjà en leur possession. En d’autres termes, l’art. 202 al. 4 CPC/FR et la marche à suivre prévue en 2013 par le Président du tribunal ne sont plus d’une quelconque utilité pour la commune. c) La commune estime que la communication fautive des procès-verbaux aux recourants donne à ces derniers des avantages dans la procédure civile qui les oppose dès lors qu’ils sont désormais au courant de certaines informations confidentielles, par exemple sur sa tactique ou sur Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 la position de son assureur RC. La décision querellée consiste ainsi à interdire notamment à A.________ et à B.________ Sàrl de se prévaloir actuellement dans la procédure civile des procès-verbaux parvenus par mégarde en leur possession. C’est le but principal, voire exclusif, poursuivi par la commune. La question est ainsi désormais de déterminer si ces moyens de preuve sont exploitables compte tenu des circonstances dans lesquelles ils ont été obtenus, en d’autres termes si le Tribunal pourra, lorsqu’il jugera la cause, admettre des allégués régulièrement introduits en procédure en se basant sur le contenu des procès-verbaux litigieux. L’admissibilité de ces moyens de preuve devra être examinée par le Tribunal, en vertu de son pouvoir d’appréciation, dans le cadre de l’examen de la cause au fond (art. 203 al. 1 CPC/FR; cf. également art. 152 al. 2 CPC). Il ne saurait partant être question d’interdire déjà aux recourants, par le biais de mesures provisionnelles, de se prévaloir en procédure des procès-verbaux litigieux désormais en leur possession. Quant à leur exploitabilité dans d’autres procédures, par exemple dans la procédure pénale initiée contre l’ancien syndic I.________, son examen relève de la compétence de l’autorité saisie de cette procédure (cf. ainsi arrêt TC FR 502 2014 104 du 26 juin 2014 in RFJ 2014 p. 63). Il s’ensuit qu’en tant qu’elle interdit aux recourants « un quelconque usage » des procès-verbaux, et même donc dans le cadre de procédures dans lesquelles ils sont parties, la décision du 27 septembre 2016 ne peut être confirmée. d) Les mesures provisionnelles interdisent également à A.________ et à B.________ Sàrl de diffuser à des tiers – ce par quoi il faut entendre des personnes non parties aux procédures civiles ou pénales actuellement en cours, cas échéant celles qui pourraient à l’avenir opposer les parties, ou n’ayant pas la charge de celles-ci – le contenu des procès-verbaux. Dans leur mémoire du 6 novembre 2016, s’ils s’attachent à expliquer qu’ils sont en droit de se prévaloir au civil et au pénal du contenu des procès-verbaux, les recourants ne tentent pas de démontrer que cette interdiction provisoire de diffusion plus large est inadmissible, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y arrêter plus longuement. e) Les frais de première instance seront réservés (art. 113 al. 1 CPC/FR). 3. S’agissant des dommages-intérêts requis par les recourants par CHF 50'000.-, ce chef de conclusions est irrecevable, dès lors qu’une telle prétention doit être émise cas échéant en procédure ordinaire (art. 381 al. 1 CPC/FR). 4. Quant aux frais judiciaires de la procédure d’appel, ils seront fixés à CHF 1'500.- (émolument global). La commune et E.________ solidairement, d’une part, et les recourants également solidairement, d’autre part, en supporteront la moitié (art. 106 al. 2 CPC). Ils seront perçus sur l’avance de frais effectuée par les recourants, qui ont droit à leur remboursement par la commune et E.________ solidairement à concurrence de CHF 750.- (art. 111 CPC). Chaque partie supportera au surplus ses propres dépens. la Cour arrête: I. L’appel est partiellement admis. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 27 septembre 2016 est modifiée pour prendre la teneur suivante: 1. La requête de mesures provisionnelles est partiellement admise.Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 Il est pris acte que la commune de C.________ a accepté, en audience du 27 septembre 2016, que les extraits de procès-verbaux ressortant du classeur des procès-verbaux du conseil communal de la commune de G.________, tels que triés par le Président J.________ et adressés aux parties le 3 juillet 2013, soient versés au dossier de la cause et divulgués pour la période allant jusqu’au 16 août 2005 compris. Interdiction est signifiée à A.________ et à B.________ Sàrl, sous la menace de la peine prévue par l’art. 292 CP qui dispose: "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende", de se prévaloir hors des procédures civiles et pénales actuellement en cours, respectivement hors des procédures civiles ou pénales qui pourraient à l’avenir opposer les parties, ou de diffuser hors ces procédures tout ou partie des procès-verbaux du Conseil communal de la commune de G.________ datés de la période postérieure au 16 août 2005, transmis par pli judiciaire du 3 juillet 2013, soit par la voie orale, soit par communications téléphoniques, électroniques, par télécopies ou par quelque moyen médiatique actuellement utilisable. 2. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. 3. Les frais sont réservés. II. Le chef de conclusions de A.________ et de B.________ Sàrl tendant au paiement d’une indemnité de CHF 50'000.- par la commune de C.________ est déclaré irrecevable. III. Les frais judiciaires de la procédure de recours sont fixés à CHF 1'500.-. Ils sont mis à la charge de la commune de C.________ et de E.________ solidairement par CHF 750.-, d’une part, et de A.________ et de B.________ Sàrl solidairement par CHF 750.-, d’autre part. Ils sont prélevés sur l’avance effectuée par A.________ et B.________ Sàrl, qui ont droit à leur remboursement par la commune de C.________ et E.________ solidairement à concurrence de CHF 750.-. Chaque partie supporte ses propres dépens pour la procédure de recours. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 14 mars 2017/say Le Président La Greffière