<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp331568"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>142 IV 1<br/><br/><br/><div class="paraatf">1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft und Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)</div> <div class="paraatf">6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015</div> <a name="idp333072"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span>; stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen in einer geschlossenen Einrichtung oder Strafanstalt, Zuständigkeit. <div class="paratf">Ob ein Täter gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> in einer geschlossenen Einrichtung oder Strafanstalt nach <span class="artref">Art. 76 Abs. 2 StGB</span> unterzubringen ist, ist eine Vollzugsfrage, die von den Vollzugsbehörden zu beurteilen ist (E. 2). </div> </div> </div> <a name="idp340048"></a> <a name="idp347200"></a> <br/><div> <a name="idp354144"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 1</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page1"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 1</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp355904"></a><span class="bold">A. </span>Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 19. Dezember 2013 wegen Schändung, mehrfacher versuchter sexueller Nötigung, Hausfriedensbruchs, vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung sowie Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-. Es ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme (Behandlung von psychischen Störungen in einer geeigneten <a name="page2"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 2</div>psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung) an. Da X. seine dagegen erhobene Berufung zurückzog, erwuchs das Urteil des Bezirksgerichts in Rechtskraft.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp358736"></a><span class="bold">B. </span>Mit Verfügung vom 18. September 2014 setzte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die stationäre therapeutische Massnahme nach <span class="artref">Art. 59 StGB</span> in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (nachfolgend: JVA Pöschwies) in Vollzug.</div> <div class="paraatf">Ein Rekurs von X. an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich blieb ebenso ohne Erfolg wie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 13. Mai 2015 abwies.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp362688"></a><span class="bold">C. </span>X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und das Amt für Justizvollzug anzuweisen, die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Dezember 2013 angeordnete Massnahme im Sinne von <span class="artref"><artref id="CH/311.0/59/2" type="start"></artref><artref id="CH/311.0/59/1" type="start"></artref>Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB</span><artref id="CH/311.0/59/2" type="end"></artref><artref id="CH/311.0/2" type="end"></artref> in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung zu vollziehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp368784"></a><span class="bold">D. </span>Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, jedoch hat das Amt für Justizvollzug (Beschwerdegegner 2) unaufgefordert zur Beschwerde Stellung genommen.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.</div> <br/><div> <a name="idp370464"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp371424"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp372464"></a><span class="bold" id="consideration_2.1">2.1 </span>Der Beschwerdeführer argumentiert, da die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nach <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> eine eigenständige, gerichtlich anzuordnende Massnahme und keine Vollzugsfrage bilde, habe der Beschwerdegegner 2 seine Kompetenzen überschritten, indem er vom Urteil des Bezirksgerichts Zürich abwich und die Massnahme in der JVA Pöschwies in Vollzug setzte. Der Vollzug einer stationären therapeutischen Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung unterscheide sich kaum noch von jenem einer Verwahrung gemäss <span class="artref">Art. 64 StGB</span>, weshalb nicht mehr auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt werden könne. Vielmehr müsse die Rechtsprechung die tatsächliche Entwicklung berücksichtigen und für <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> die gleichen Anordnungsanforderungen vorsehen wie für <span class="artref">Art. 64 StGB</span>.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp385200"></a><span class="bold" id="consideration_2.2">2.2 </span>Die Vorinstanz weist einleitend darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage in der Lehre umstritten sei. Nach <a name="page3"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 3</div>Auslegung des Gesetzes, dabei insbesondere von <span class="artref">Art. 59 StGB</span>, sowie in Berücksichtigung der vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung gelangt sie zum Schluss, dass die Platzierung in einer geschlossenen Einrichtung nach <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> eine Vollzugsfrage ist, die in die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden und nicht in jene der Gerichte fällt.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp391120"></a><span class="bold" id="consideration_2.3">2.3 </span>Das Bundesgericht hat sich in einem nicht publizierten Entscheid bereits mit dieser Thematik befasst. Es erwog, die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> sei weder eine neue Massnahme noch werde damit die angeordnete Massnahme abgeändert. Es gehe dabei um die Frage des Orts des Massnahmevollzugs, mithin eine Vollzugsmodalität, die in der Kompetenz der Vollzugsbehörde liege (Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; implizit auch: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-315%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page315">BGE 134 IV 315</a> E. 4.2.2 S. 325 f.; Urteil 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.2.3). Demgegenüber wird in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten, die Platzierung gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> habe sich in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt und müsse angesichts ihrer Eingriffsintensität von einem Gericht angeordnet werden (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 103 ff., 110 zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>). Ebenso legen Formulierungen der Strafprozessordnung eine gerichtliche Anordnungszuständigkeit nahe (vgl. <span class="artref">Art. 19 Abs. 2 lit. b und <artref id="CH/312.0/82/1/b" type="start"></artref>Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO</span><artref id="CH/312.0/19/2/b" type="end"></artref>; E. 2.4.4). Schliesslich erscheint auch die Gerichtspraxis nicht einheitlich (vgl. zur zürcherischen Gerichtspraxis beispielsweise: ULRICH WEDER, Die "kleine Verwahrung" [<span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span>] im Vergleich mit der Verwahrung gemäss <span class="artref">Art. 64 StGB</span>, ZSR 130/2011 I S. 577 ff., 592 f.). Es rechtfertigt sich deshalb, die Zuständigkeit für die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nach <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> vertieft zu prüfen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp409904"></a><span class="bold" id="consideration_2.4">2.4 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp410944"></a><span class="bold" id="consideration_2.4.1">2.4.1 </span>Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente <a name="page4"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 4</div>einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-206%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page206">BGE 140 III 206</a> E. 3.5.4 S. 214 mit Hinweisen).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp416592"></a><span class="bold" id="consideration_2.4.2">2.4.2 </span><span class="artref">Art. 59 StGB</span> regelt die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen. Gemäss Abs. 1 kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter psychisch schwer gestört ist, ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Nach Abs. 2 erfolgt die stationäre Behandlung in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach <span class="artref">Art. 76 Abs. 2 StGB</span> behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonen gewährleistet ist (Abs. 3).</div> <div class="paraatf">In allen Amtssprachen deutet der Wortlaut von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> darauf hin, dass der Gesetzgeber den Entscheid über die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung als Vollzugsmodalität der Vollzugsbehörde übertragen wollte (vgl. WEDER, a.a.O., S. 587; THOMAS NOLL, Praktische Fragen zur Durchführung stationärer Therapien im geschlossenen Strafvollzug nach <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span>, ZStrR 132/2014 S. 143 ff., 165). Insbesondere weist die Passage in <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> "solange die Gefahr besteht" ("tant qu'il y a lieu de craindre"; "fintanto che sussiste il pericolo") auf ein zeitliches Element hin, das für eine flexible Anpassungsmöglichkeit spricht. Eine zwingende Anordnung durch ein Gericht wäre damit nicht vereinbar. Im Übrigen zeigt ein Vergleich mit dem Wortlaut anderer Bestimmungen des Massnahmenrechts, dass das Gesetz das Gericht explizit als zuständig bezeichnet, wo es um gerichtliche Entscheide hinsichtlich der Behandlung von psychischen Störungen bei Straftätern geht. Dabei verwendet es in der Regel den Passus "das Gericht kann [...] anordnen"bzw. "das Gericht ordnet [...] an" ("le juge peutordonner", "le juge ordonne"; "il giudice può ordinare", "il giudice ordina"; siehe z.B. Art. 59 Abs. 1 und 4, Art. 60 Abs. 1 sowie 4, Art. 62a Abs. 1 und 5 lit. b, Art. 62c Abs. 3, 4 sowie 6, Art. 63 Abs. 1, Art. 64 Abs. 1 und <a name="page5"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 5</div>1<sup>bis</sup>, <span class="artref">Art. 64c Abs. 3 sowie <artref id="CH/311.0/65" type="start"></artref>Art. 65 StGB</span><artref id="CH/311.0/64^c/3" type="end"></artref>; vgl. dagegen: <span class="artref">Art. 62 Abs. 3 Satz 2 StGB</span>). Demgegenüber spricht <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> nur davon, dass der Täter in einer geschlossenen Einrichtung behandelt wird, solange die Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp438432"></a><span class="bold" id="consideration_2.4.3">2.4.3 </span>Dem historischen Auslegungselement, dem vorliegend grundsätzlich ein erhöhter Stellenwert zukommt, da <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> erst am 1. Januar 2007 mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs in Kraft trat (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-IV-1%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page1">BGE 140 IV 1</a> E. 3.2.2 S. 6; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-216%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page216">BGE 136 V 216</a> E. 5.3.1 S. 218 f.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-170%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page170">BGE 134 V 170</a> E. 4.1 S. 174 f. mit Hinweisen), ist im Ergebnis nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Ein wichtiges Anliegen der Revision bildete die Verstärkung des Schutzes vor gefährlichen Gewalttätern. Zu diesem Zweck wurde nicht nur die Sicherheitsverwahrung gemäss <span class="artref">Art. 64 ff. StGB</span> neu geregelt, sondern mit <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> auch die Möglichkeit eingeführt, psychisch kranke, gefährliche Täter in einer geschlossenen Einrichtung zu behandeln (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1981, 2069 Ziff. 213.4). In dieser Regelung lag eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht, das den Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme in einer Sicherheitseinrichtung nicht kannte (BBl 1999 2075 Ziff. 213.42). Gemäss aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (AS 1971 777, 783) war die Verwahrung anzuordnen, wenn der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdete. Mit der Revision wurden die Anwendungsfälle der altrechtlichen Verwahrung aufgeteilt; während psychisch kranke Täter, die zwar therapierbar sind, jedoch aufgrund ihrer Gefährlichkeit früher verwahrt wurden, neu in einer geschlossenen Einrichtung behandelt werden können (vgl. <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span>), werden psychisch kranke Täter, bei denen eine therapeutische Massnahme keinen Erfolg verspricht, weiterhin verwahrt (vgl. <span class="artref">Art. 64 StGB</span>; BBl 1999 2078 Ziff. 213.421). Damit steht die therapeutische Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung in engem Bezug zu der Verwahrung nach <span class="artref">Art. 64 StGB</span>. Dies ergab sich in der ursprünglichen Version von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> bereits aus dessen Wortlaut, wonach der geschlossene Vollzug einer Massnahme eine Katalogtat im Sinne von <span class="artref">Art. 64 Abs. 1 StGB</span> voraussetzte (AS 2006 3477). Jedoch wurde <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> noch vor Inkrafttreten der Teilrevision des Strafgesetzbuchs geändert. Während der Entwurf des Bundesrats keine Änderung der Bestimmung vorsah (vgl. BBl 2005 4727; Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung <a name="page6"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 6</div>vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003, BBl 2005 4689), verzichtete das Parlament auf Antrag der ständerätlichen Kommission für Rechtsfragen mit Änderung vom 24. März 2006 darauf, dass der Massnahmevollzug in einer Strafanstalt zwingend in einer getrennten Abteilung erfolgen muss (AS 2006 3539; AB 2005 S 1144 f.; AB 2006 N 218). Gleichzeitig und ohne parlamentarische Debatte wurde das Erfordernis einer Katalogtat im Sinne von <span class="artref">Art. 64 Abs. 1 StGB</span> in <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> gestrichen. Folglich ist ein geschlossener Massnahmevollzug gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> bei allen Verbrechen und Vergehen möglich (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.2.1; HEER, a.a.O., N. 104 zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>; WEDER, a.a.O., S. 578 ff.). </div> <div class="paraatf">Demnach legen Materialien und Entstehungsgeschichte von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> nahe, dass der Gesetzgeber die Bestimmung als Vollzugsvorschrift verstand und die Vollzugsbehörden für die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung für zuständig erachtete (vgl. BBl 1999 2078 Ziff. 213.421; Ziff. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 13. Dezember 2002 [AS 2006 3535]; WEDER, a.a.O., S. 587; so wohl auch: HEER, a.a.O., N. 103 zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>).</div> <div class="paraatf">Dem Argument, auf den gesetzgeberischen Willen könne nicht mehr abgestellt werden, da sich die geschlossene Unterbringung nach <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt habe, die in ihrer Eingriffsintensität jener der Verwahrung entspreche, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen bei der geschlossenen Unterbringung im Sinne von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> und der Verwahrung vergleichbar ist (vgl. HEER, a.a.O., N. 103 zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span> S. 1298). Jedoch ist gestützt auf die Materialien und angesichts des Anliegens der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, den Schutz vor gefährlichen Gewalttätern zu verstärken, davon auszugehen, dass dies dem Gesetzgeber bewusst bzw. von ihm beabsichtigt war. Zwar hat er die Möglichkeit geschaffen, dass auch bei gefährlichen psychisch kranken Straftätern, die einer Behandlung zugänglich sind, eine Therapie angeordnet werden kann. Jedoch musste er ihrer Gefährlichkeit, die früher unabhängig von der Therapierbarkeit zur Verwahrung führte, zum Schutz der Allgemeinheit mit der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung begegnen. Aus dem Umstand, dass heute ein grosser Teil der Straftäter, die früher verwahrt worden wären, in einer geschlossenen Einrichtung therapeutisch behandelt werden, kann nicht geschlossen <a name="page7"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 7</div>werden, die Unterbringung gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> bedürfe der Legitimation durch ein Gericht. Der Eingriffsintensität einer geschlossenen Behandlung ist nicht bei der Anordnungskompetenz, sondern bei deren Voraussetzungen (Flucht- und Wiederholungsgefahr) Rechnung zu tragen (vgl. hierzu nicht publ. E. 3.3).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp488016"></a><span class="bold" id="consideration_2.4.4">2.4.4 </span>Der Umstand, dass sich die Bestimmung zur Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung (<span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span>) im dritten Titel (Strafen und Massnahmen) des ersten Buchs des Strafgesetzbuchs und nicht wie die vergleichbare Bestimmung zum Strafvollzug (<span class="artref">Art. 76 StGB</span>) im vierten Titel (Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen) findet, spricht isoliert betrachtet eher gegen den Charakter einer Vollzugsvorschrift. Zum gegenteiligen Schluss führt die Analyse der Systematik von <span class="artref">Art. 59 StGB</span> sowie weiteren Bestimmungen des Massnahmenrechts. Während <span class="artref">Art. 64 Abs. 1 StGB</span> bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die (ordentliche) Verwahrung anordnet, hält <span class="artref">Art. 64 Abs. 1<sup>bis</sup> StGB</span> die Voraussetzungen für die lebenslängliche Verwahrung fest. Demgegenüber umschreibt <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> die Anordnungsvoraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung nicht gesondert. Vielmehr ist die geschlossene Unterbringung systematisch Bestandteil der stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen, die das Gericht unter den Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 59 Abs. 1 StGB</span> anordnen kann und deren Vollzugsort, Vollzugsart, Vollzugsform und Dauer in <span class="artref"><artref id="CH/311.0/59/4" type="start"></artref><artref id="CH/311.0/59/2" type="start"></artref>Art. 59 Abs. 2-4 StGB</span><artref id="CH/311.0/59/4" type="end"></artref><artref id="CH/311.0/4" type="end"></artref> umschrieben werden (vgl. WEDER, a.a.O., S. 587).</div> <div class="paraatf">Müsste die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> vom Gericht angeordnet werden, wäre sie mithin keine Vollzugsfrage, müsste das Gericht bei veränderten Verhältnissen in (analoger) Anwendung von <span class="artref">Art. 62c Abs. 6 StGB</span> i.V.m. <span class="artref">Art. 363 ff. StPO</span> auch über die Versetzung vom geschlossenen in den offenen Vollzug gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 2 StGB</span> entscheiden. Demgegenüber befindet über die Unterbringung im bzw. die Versetzung (vom offenen) in den geschlossenen Strafvollzug (und umgekehrt) gemäss <span class="artref">Art. 76 StGB</span> unbestrittenermassen die Vollzugsbehörde (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK-StPO], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 439StPO S. 3287; <i>derselbe</i>, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 75, N. 8 zu Art. 76, N. 1 zu <span class="artref">Art. 77a StGB</span>; <i>derselbe</i>, in: Das schweizerische Vollzugslexikon [nachfolgend: Vollzugslexikon],Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2014, S. 511; <a name="page8"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 8</div>ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Aufl. 2009, S. 66 ff. N. 8 ff.). Gleiches gilt für den Vollzug der Verwahrung (vgl. <span class="artref">Art. 64 Abs. 4 StGB</span>; hierzu BAECHTOLD, a.a.O., S. 295 f. N. 68 f.). Demnach dürften die Vollzugsbehörden zwar über entsprechende Vollzugslockerungen bei Verwahrten und Gefangenen befinden, nicht jedoch bei stationären Massnahmepatienten. Diese Unterscheidung erscheint insbesondere mit Blick auf die Gefährlichkeit der Betroffenen nicht nachvollziehbar (vgl. NOLL, a.a.O., S. 166). Ebenso wenig lässt sie sich mit der Eingriffsintensität der geschlossenen Unterbringung rechtfertigen; sowohl der geschlossene Massnahme- als auch der geschlossene Strafvollzug greifen stärker in das Freiheitsrecht des Betroffenen ein als die Unterbringung in einer offenen Einrichtung. Diese mit dem geschlossenen Vollzug verbundene Mehrbelastung des Freiheitsrechts ist jedoch bei einer Massnahme nicht stärker als bei einer Freiheitsstrafe. Nicht begründbar wäre ferner, dass die Vollzugsbehörde den Massnahmepatienten gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> theoretisch zwar bedingt sowie letztlich definitiv entlassen (vgl. HEER, a.a.O., N. 9 zu Art. 62, N. 3 zu Art. 62c, N. 1 zu <span class="artref">Art. 62d StGB</span>; siehe auch: Art. 90 Abs. 2<sup>bis</sup> i.V.m. <span class="artref"><artref id="CH/311.0/77^a/3" type="start"></artref><artref id="CH/311.0/77^a/2" type="start"></artref>Art. 77a Abs. 2 und 3 StGB</span><artref id="CH/311.0/77^a/3" type="end"></artref><artref id="CH/311.0/3" type="end"></artref>), ihn jedoch nicht vom geschlossenen in den offenen Vollzug (oder umgekehrt) versetzen dürfte. Die Systematik des Gesetzes lässt folglich darauf schliessen, dass es sich bei der Unterbringung im bzw. der Versetzung (vom offenen) in den geschlossenen Massnahmevollzug (und umgekehrt) um eine Vollzugsmodalität handelt, für welche die Vollzugsbehörden zuständig sind.</div> <div class="paraatf">Mit diesem Verständnis sind nun allerdings zwei Bestimmungen der seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Schweizerischen Strafprozessordnung nicht von vornherein vereinbar. Gemäss <span class="artref">Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO</span> können Bund und Kantone als erstinstanzliches Gericht ein Einzelgericht vorsehen für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen, mit Ausnahme derer, für welche die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach <span class="artref">Art. 64 StGB</span>, eine Behandlung nach <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren <i>beantragt</i>. Nach <span class="artref">Art. 82 Abs. 1 StPO</span> verzichtet das Gericht auf eine schriftliche Begründung, wenn es das Urteil mündlich begründet (lit. a) und keine der vorgenannten Sanktionen <i>ausspricht</i> (lit. b). Der Umstand, dass der strafprozessuale Gesetzgeber in <span class="artref">Art. 19 Abs. 2 lit. b und <artref id="CH/312.0/82/1/b" type="start"></artref>Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO</span><artref id="CH/312.0/19/2/b" type="end"></artref> <a name="page9"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 9</div>explizit von "einer Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB" spricht, deutet darauf hin, dass diese vom Gericht explizit anzuordnen ist (siehe auch: Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1139 Ziff. 2.2.1.3). Aus dem Gesetzgebungsverfahren zu <span class="artref">Art. 19 Abs. 2 lit. b und <artref id="CH/312.0/82/1/b" type="start"></artref>Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO</span><artref id="CH/312.0/19/2/b" type="end"></artref> ergibt sich jedoch kein vom Wortlaut von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> und den bisherigen Überlegungen zum historischen sowie systematischen Auslegungsmoment abweichendes Verständnis. Weder der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst von seiner früheren Auffassung von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> als Vollzugsvorschrift (vgl. E. 2.4.3) abweichen wollte. Vielmehr wurde der Verweis auf <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> von den eidgenössischen Räten gar nicht thematisiert (vgl. AB 2006 S 995 f., 1007; AB 2007 N 947 f., 949). Dieser vordergründige Widerspruch zwischen den neueren Bestimmungen der Strafprozessordnung und jener von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> ist dahingehend zu lösen, dass sich das Gericht in seinen Urteilserwägungen über die Notwendigkeit einer therapeutischen Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung äussern kann und muss, wenn es die Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> im Urteilszeitpunkt als erfüllt erachtet. Jedoch hat es eine solche Unterbringung nicht in seinem Urteilsdispositiv anzuordnen (zum Ganzen: WEDER, a.a.O., S. 588 ff.; a.M. Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. Juni 2013 E. 3 [SK 2012 298]).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp559920"></a><span class="bold" id="consideration_2.4.5">2.4.5 </span>In Bezug auf den Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung kann weitgehend auf das Gesagte verwiesen werden. Anzufügen ist, dass sich die Gefährlichkeit eines Massnahmepatienten nach <span class="artref">Art. 59 StGB</span>, die das wesentliche Unterscheidungskriterium zwischen Abs. 2 und 3 von <span class="artref">Art. 59 StGB</span> ist, während einer stationären Behandlung verändern kann. Um einer allfälligen Veränderung rasch begegnen zu können, erscheint es sachgerecht, dass die Vollzugsbehörden im Einzelfall die geeignete Einrichtung bzw. Vollzugsart bezeichnen. Würde man diesen Entscheid in die Hände des Gerichts legen, müsste dieses bei einer nachträglich eintretenden Flucht- oder Wiederholungsgefahr im Sinne von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> in einem selbstständigen nachträglichen Entscheid gemäss <span class="artref">Art. 363 ff. StPO</span> die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung anordnen. Dieses zeitlich und administrativ anspruchsvollere Verfahren würde dem Anliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs nach mehr Schutz vor gefährlichen Gewalttätern zuwiderlaufen. Hinzu kommt, dass die <a name="page10"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 10</div>Vollzugsbehörden mit den konkreten Gegebenheiten in den einzelnen Einrichtungen vertraut sind und besser beurteilen können, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, das keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen und den Institutionen hat (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-246%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page246">BGE 134 IV 246</a> E. 3.3 S. 251 [zur ambulanten Behandlung nach <span class="artref">Art. 63 StGB</span>]; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page49">BGE 130 IV 49</a> E. 3.3 S. 52 [zur Zwangsmedikation]; HEER, a.a.O., N. 93 zu <span class="artref">Art. 56 StGB</span>). Dem wird zutreffend entgegengehalten, dass die Vollzugsbehörden keine unabhängigen Entscheidungsträger sind (vgl. HEER, a.a.O., N. 105a zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>). Diese Problematik wird insoweit entschärft, als die Anordnung des Vollzugs gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> zumindest im Rechtsmittelverfahren von einem Gericht überprüft werden kann. In diesem Verfahren kann der Betroffene alle Einwände vorbringen, um seine Rechte zu wahren (vgl. <span class="artref">Art. 439 Abs. 2 StPO</span>; hierzu und zu den kantonalen Unterschieden: BRÄGGER, in: BSK-StPO, a.a.O., N. 4 f. zu <span class="artref">Art. 439 StPO</span>; <i>derselbe</i>, in: Vollzugslexikon, a.a.O., S. 510 ff.; zum Ganzen: NOLL, a.a.O., S. 165; WEDER, a.a.O., S. 590). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp586144"></a><span class="bold" id="consideration_2.5">2.5 </span>Zusammenfassend ergibt sich, dass die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> eine Vollzugsfrage ist, die grundsätzlich von den Vollzugsbehörden zu beurteilen ist (vgl. CHRISTOPH SIDLER, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2014, S. 489; WEDER, a.a.O., S. 587 ff.; NOLL, a.a.O., S. 164 ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 6 zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span> S. 143; so wohl auch: DUPUIS UND ANDERE, CP Code pénal, 2012, N. 16 f. zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>; QUELOZ/MUNYANKINDI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 27 ff. zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>; BENJAMIN F. BRÄGGER, Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: Eine kritische Auslegeordnung, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 2/2014 S. 36 ff., 38 f.; ferner: Ziff. 2.2 des Merkblatts des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats zum Vollzug von stationären Massnahmen nach <span class="artref">Art. 59 StGB</span>; a.M. HEER, a.a.O., N. 103 ff., 110 zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>; VIREDAZ/THALMANN, Introduction au droit des sanctions, 2013, S. 104 f. Rz. 258). Die Auffassung, es handle sich um eine eigenständige stationäre therapeutische Massnahme, findet weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes oder in den Gesetzesmaterialien eine Grundlage. Dennoch erscheint es sinnvoll, dass sich das Sachgericht in seinen Urteilserwägungen - nicht jedoch im Urteilsdispositiv - zu der Notwendigkeit eines geschlossenen Massnahmevollzugs äussert und <a name="page11"></a><div class="center pagebreak">BGE 142 IV 1 S. 11</div>den Vollzugsbehörden eine geschlossene Unterbringung des Betroffenen unverbindlich empfiehlt, wenn es die Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> im Urteilszeitpunkt als erfüllt erachtet (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3 i.f.; WEDER, a.a.O., S. 591; siehe auch: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-246%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page246">BGE 134 IV 246</a> E. 3.3 S. 251 f. [zur ambulanten Behandlung nach <span class="artref">Art. 63 StGB</span>]; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=6&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-IV-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page49">BGE 130 IV 49</a> E. 3.3 S. 52 [zur Zwangsmedikation]).</div> <div class="paraatf">Damit überschritt der Beschwerdegegner 2 seinen Zuständigkeitsbereich nicht, indem er die Massnahme gemäss <span class="artref">Art. 59 Abs. 3 StGB</span> in der JVA Pöschwies in Vollzug setzte. (...)</div> </div></body></html>