B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 09.12.2019 (2C_985/2015) Abteilung II B-7633/2009 U r t e i l v o m 1 4 . S e p t e m b e r 2 0 1 5 Besetzung Richterinnen und Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Maria Amgwerd, Hans Urech, Vera Marantelli-Sonanini und Pascal Richard; Gerichtsschreiber Ralf Straub. Parteien 1. Swisscom AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, 2. Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, beide vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Urs Prestinari, Swisscom (Schweiz) AG, Konzernrechtsdienst, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, Beschwerdeführerinnen 1 und 2, gegen Wettbewerbskommission, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL. B-7633/2009 Seite 2 Inhaltsverzeichnis Sachverhalt...............................................................................................4 Erwägungen ...........................................................................................38 I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ........................................................................... 38 1) Sachliche Zuständigkeit ................................................................................... 38 2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation .......................................... 39 3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen ............................................................. 41 II. RECHTLICHE GRUNDLAGE DER VORINSTANZLICHEN VERFÜGUNG ............ 41 III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ........... 42 1) Allgemeine Aspekte ......................................................................................... 42 2) Persönlicher Anwendungsbereich.................................................................... 45 3) Sachlicher Anwendungsbereich ....................................................................... 48 a) Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung .............................................. 48 b) Vorbehalte zu Gunsten sonstiger Vorschriften ........................................ 50 c) Spezialgesetzliche Vorschriften ............................................................... 51 d) Fazit ........................................................................................................ 52 4) Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich .............................................. 52 5) Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich ................................................. 53 IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN UND GERICHTLICHEN VERFAHRENS ........................................................................................................ 54 1) Rechtskonforme Verfügungsbehörde .............................................................. 55 2) Rechtmässige Verfügungsadressaten ............................................................. 59 3) Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen und behördlichen Verfahrensmassnahmen ..................................................... 66 a) Verfahrensmassnahmen ......................................................................... 66 b) Auskunftspflicht ....................................................................................... 68 c) Geltung und Inhalt des nemo tenetur-Grundsatzes ................................. 72 d) Fazit ........................................................................................................ 97 4) Kognition des Bundesverwaltungsgerichts ...................................................... 97 5) Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts ............................................... 107 6) Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz .............................................. 113 7) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör .................................... 117 8) Verstoss gegen das Vertrauensprinzip .......................................................... 122 9) Verstoss gegen das Gebot fristgemässer Beurteilung ................................... 134 10) Zwischenergebnis .......................................................................................... 142 V. RELEVANTER MARKT ......................................................................................... 142 1) Sachlich relevanter Markt .............................................................................. 143 B-7633/2009 Seite 3 2) Räumlich relevanter Markt ............................................................................. 158 3) Zeitlich relevanter Markt ................................................................................. 162 4) Zwischenergebnis .......................................................................................... 163 VI. MARKTSTELLUNG ............................................................................................... 163 1) Marktbeherrschendes Unternehmen .............................................................. 163 2) Einfluss sonstiger Verfahren .......................................................................... 165 3) Aktueller Wettbewerb ..................................................................................... 169 4) Potentieller Wettbewerb ................................................................................. 171 5) Merkmale des untersuchten Unternehmens .................................................. 177 6) Einfluss eines zusammenhängenden Markts ................................................. 178 7) Zwischenergebnis .......................................................................................... 186 8) Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung .............................. 186 VII. UNZULÄSSIGE VERHALTENSWEISE ................................................................. 189 1) Formen des unzulässigen Verhaltens ............................................................ 190 2) Kosten-Preis-Schere ...................................................................................... 191 a) Entwicklung und Qualifizierung der Kosten-Preis-Schere ..................... 191 b) Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere ........................................ 195 c) Wettbewerbswidrige Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere ................. 202 d) Abgrenzung der Kosten-Preis-Schere ................................................... 209 e) Massgebliche Prüfungskriterien ............................................................ 215 3) Nachweis ...................................................................................................... 223 a) Fernmelderechtlicher Tatbestandsausschluss ...................................... 223 b) Überprüfung .......................................................................................... 226 c) Berücksichtigung von Akquisitionskosten .............................................. 235 d) Amortisationsberechnungen .................................................................. 246 e) Berücksichtigung des Wachstumsrabatts 2007 ..................................... 249 f) Berücksichtigung von Bündelangeboten ............................................... 253 4) Kausalität ...................................................................................................... 255 5) Rechtfertigungsgründe ................................................................................... 258 6) Zwischenergebnis .......................................................................................... 260 VIII. SANKTIONEN ...................................................................................................... 260 1) Massgebende Sanktionsvorschriften ............................................................. 261 a) Unschuldsvermutung ............................................................................. 261 b) Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit .............................................. 262 c) Bestimmtheit der Rechtsfolge ................................................................ 276 2) Verschulden ................................................................................................... 285 a) Sanktionscharakter des Art. 49a KG ..................................................... 285 b) Nachweis des Verschuldens ................................................................. 293 3) Sachverhalts- und Rechtsirrtum ..................................................................... 308 4) Verjährung ..................................................................................................... 311 B-7633/2009 Seite 4 5) Sanktionsbemessung ..................................................................................... 311 a) Allgemeine Aspekte ............................................................................... 311 b) Ermittlung des massgeblichen Umsatzes .............................................. 315 c) Festlegung des Basisbetrags ................................................................ 321 d) Erhöhungen des Basisbetrags .............................................................. 326 i) Dauer des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens .................... 326 ii) Mutmasslicher Gewinn der Wettbewerbsbeschränkung ............... 331 e) Minderungen des Basisbetrags ............................................................. 335 f) Maximalsanktion .................................................................................... 338 g) Konkreter Sanktionsbetrag .................................................................... 339 IX. VORINSTANZLICHE VERFAHRENSKOSTEN ..................................................... 340 X. GESAMTBEURTEILUNG DER BESCHWERDE ................................................... 341 XI. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG ................................. 342 Dispositiv .............................................................................................344 Sachverhalt: A. Gegenstand Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Vorinstanz (nach- folgend auch: WEKO oder Weko) am 19. Oktober 2009 erlassene Verfü- gung (Preispolitik Swisscom ADSL, Swisscom AG/Swisscom (Schweiz) AG, RPW 2010/1, 116, nachfolgend: angefochtene Verfügung), wonach die Swisscom-Gruppe im Zeitraum von April bis Dezember 2007 (nachfolgend: massgeblicher Zeitraum) durch ihre Preisgestaltung für bestimmte Breit- banddienstleistungen (vgl. Sachverhalt [nachfolgend auch: SV] D.a) einer- seits auf Grosshandelsstufe gegenüber anderen Anbietern von solchen In- ternetdienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe und andererseits auf Einzelhandelsstufe direkt gegenüber Endkunden eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) in Form einer sog. Kosten -Preis-Schere verwirklicht hat. B. Beschwerdeführerinnen B.a Die Beschwerdeführerinnen sind beide schweizerische Gruppen-ge- sellschaften der Swisscom-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 ist die Top-B-7633/2009 Seite 5 Holdinggesellschaft der Grup pe, während der Beschwerdeführerin 2 die Stellung einer einfachen Gruppengesellschaft zukommt. B.b Die Swisscom-Gruppe ist im Bereich der Erbringung von Dienstleis- tungen für die Sprach- und Datenkommunikation tätig. Ihre Kerngeschäfte bilden die netz gebundene, die mobile und die Internetprotokoll-basierte Kommunikation. Zusätzlich ist die Swisscom-Gruppe im Bereich Outsour- cing von IT-Infrastruktur sowie im Management von Kommunikations-infra- strukturen tätig. Die Swisscom-Gruppe erwirtschaftete in den Jahren 2005 bis 2007 einen jährlichen Gesamtumsatz in der Höhe von jeweils rund 9,6 Mrd. CHF. B.c Die Swisscom -Gruppe ging aus einer auf den 1. Januar 1998 ge- mäss dem Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 30. April 1997 (TUG, SR 784.11) durchgeführten Ausgliederung des Telekommunika -ti- onsbereichs der früheren PTT hervor. Die Beschwerdeführerin 1 wurde im Juli 1998 als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im Handelsregister ein- getragen und am 5. Oktober 1998 an der Börse in Zürich ko tiert; sie ist somit die Rechtsnachfolgerin des früheren staatlichen Monopolunterneh- mens im Telekommunikationsbereich. Gemäss Art. 6 Abs. 1 TUG steht der Eidgenossenschaft als Aktionärin auch weiterhin die Mehrheit am Gesell- schaftskapital und an den Stimmrechten der Beschwerdeführerin 1 zu. B.d Die Beschwerdeführerin 1 betrieb die Kerngeschäfte der netzbasier- ten Kommunikation, der mobilen Kommunikation und der Gesamtsysteme bis zum Jahr 2002 selbst. Im Jahr 2002 erfolgte eine Ausgliederung dieser Bereiche in 100% -ige Tochtergesellschaften der Beschwerdeführe rin 1. Dabei übernahm d ie Beschwerdeführerin 2 unter dem Namen Swisscom Fixnet AG den Bereich der Festnetztelefonie, die Swisscom Mobile AG den Bereich der mobilen Kommunikation und die Swissco m Solutions AG den Bereich der Gesamtsysteme. Auf den 1. Januar 2008 hin wurden die drei Geschäftsbereiche wieder in eine Gesellschaft zusammengeführt. Hierzu wurden die Swisscom Mobile AG und die Swiss -com Solutions AG in die Beschwerdeführerin 2 fusioniert. B.e Die Beschwerdeführerin 2 wurde im Dezember 1997 unter dem Na- men Swisscom Network Services Rechte AG gegründet. Im Jahr 2002 wurde die Gesellschaft in Swisscom Fixnet AG umfirmiert und ihr Gesell- schaftszweck auf die Erbringung von Fernmelde- und Informatikdienstleis- tungen ausgerichtet. Ihre Geschäftstätigkeit war nun im Wesentlichen auf B-7633/2009 Seite 6 das Festnetz ausgerichtet. Im Rahmen der Fusion mit der Swisscom Mo- bile AG und der Swisscom Solutions AG im Jahr 2008 wurde die Gesell- schaft in Swisscom (Schweiz) AG umfirmiert. B.f Im Jahr 1996 wurde von der PTT d er Geschäftsbereich „Blue Win- dow“ lanciert. Dabei handelte es sich um ein Internetportal, über das Kun- den eine Einwahl zum Ortstarif in das Internet vornehmen konnten. Im Jahr 1998 wurde d ieser Geschäftsbereich in die Swisscom -Gruppe integriert. Im Juni 2000 wurde die Bluewin AG („Bluewin“) durch die Beschwerdefüh- rerin 1 und ein Drittunternehmen gegründet. Dabei wurde der Geschäfts- bereich mit dem Namen „Blue Window“ als Kapitaleinlage durch die Be- schwerdeführerin 1 eingebracht. Auf den 1. Januar 2002 hin wurde die Be- teiligung an der Bluewi n AG von der Beschwerdeführerin 1 auf 100% er- höht. Die Bluewin AG wurde ab diesem Zeitpunkt als Profitcenter der Be- schwerdeführerin 2 geführt. Am 1 8. März 2005 wurde die Bluewin AG durch Fusion in die Beschwerdeführerin 2 eingebracht. Über das Internet- portal der Bluewin AG wurden die Onlinegeschäfte der Swisscom abgewi- ckelt. Gleichzeitig wurde das Portal als Nachrichtenplattform ausgestaltet. Nach der Auflösung der Gesellschaft wurde die Bezeichnung „Bluewin“ zu- nächst als Markenname für das Internetgeschäft gegenüber Endkunden weitergeführt. B.g Die Beschwerdeführerin 1 veröffentlic hte in den Jahren 2000 bis 2008 jeweils im Mä rz oder April eines Jahres eine Konzernrechnung für das jeweilige Vorjahr. Die Konzernrechnungen für die Jahre 2003 und 2004 wurden durch den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 am 22. März 2004 bzw. am 7. März 2005 freigegeben und a m 24. März 2004 bzw. am 10. März 2005 veröffentlicht. Die Konzernrechnungen schlossen die Ge- schäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 und der Bluewin AG sowie der übrigen Gruppengesellschaften mit ein. B.h Im Zeitraum zwischen den Jahren 2002 und 2007 best anden aus- weislich des Handelsregisters unterschiedliche personelle Verflechtungen zwischen der Beschwerdeführerin 1, d er Beschwerdeführerin 2 und der Bluewin AG. So waren Mitglieder des Verwaltungsrats der Beschwerdefüh- rerin 1 auch Mitglieder der Geschäfts leitungen der Beschwerdeführerin 2 und der Bluewin AG. C. Wettbewerber B-7633/2009 Seite 7 C.a Gegenüber der Vorinstanz wurde die Preispolitik der Swisscom- Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt für Breitband dienstleistungen durch verschiedene Unternehmen beanstandet. Diese Unternehmen treten auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen in Konkurrenz zur Swisscom-Gruppe. C.b Die Sunrise Communications AG mit Sitz in Zürich (bis 28.9.2007: TDC Switzerland AG; nachfol gend: Sunrise ) war zwischen den Jahren 2000 und 2010 eine Tochtergesellschaft der ausländischen Tele Danmark Communications. Sunrise ging aus einer Fusion der diAX, die von den sechs grössten Schweizer Elektrizitätsgesellsc haften Atel, BKW, CKW, EGL, EOS u nd NOK gegründet worden war , und der Newtelco, die von Migros, SBB und UBS gegründet worden war, im Jahr 2000 hervor. Sunrise bietet festnetzbasierte und mobile Sprach - und Datenkommunikations- dienste an. C.c Die Tele 2 Telecommunication Services AG mit Sitz in Zürich (heute: TelCommunication Services AG; nachfolgend: Tele 2) war die Tochterge- sellschaft eines gleichnamigen schwedischen Telekommunikationsunter- nehmens, das seit dem Jahr 1998 in der Schweiz Telekommunikations- dienste in den Bereichen Fes tnetz- und Mobiltelefonie sowie Internet - dienste anbot. Im November 2008 wurde das gesamte Telekommunika-ti- onsgeschäft von Tele 2 durch Sunrise übernommen (vgl. WEKO, 10.11.2008, Sunrise/Tele 2, Sunrise Communications AG und Tele 2 Tele- kommunications AG, RPW 2008/4, 668). C.d Weitere Beanstandungen gingen von folgenden Unternehmen ein: BSE Software GmbH, Cyberlink Internet Services AG, Finecom Telecom- munications AG, Init Seven AG, Magnet.ch AG, Ne tstream AG und TIC The Internet Company AG. D. Breitbandinternet D.a Die Begriffe „Breitband“, „Breitbandanschluss“, „Breitbanddienste“, „Breitbanddienstleistungen“, „ Breitbandinternet“, „Breitbandzugang“ etc. beziehen sich auf einen besonderen elektronischen Zugang zum Internet mit entsprechend schnellen Nutzungskapazitäten. D.b Der Aspekt der Schnelligkeit verweist darauf, dass ein Breitbandan- schluss eine deutlich höhere Datenü bertragungsrate und damit gestei - gerte Nutzungsmöglichkeiten bietet. In den Anfangsjahren der Internetnut- zung erfolgte der elektro nische Zugang regelmässig durch die Einwahl B-7633/2009 Seite 8 über ein Telefonmodem oder ein ISDN-Modem. Die Datenübertragungsra- ten waren bei diesen Verfahren beschränkt (Telefonmodem: 56 kbit/s; ISDN: 128 kbit/s). Erst h ohe Datenübertragungsraten ermöglichen eine praktikable Nutzung von datenintensi ven Internetanwendungen (z.B. Videostreaming, Videokonferenzen, Internet -Telefonie oder Internet-TV). Mittlerweile sind Datenübertragungsraten von 100 Mbit/s und mehr tech- nisch möglich und werden auf dem Markt angeboten. D.c Eine genaue technische Abgrenzung für Breitbanddienstleistungen existiert nicht. Die Internationale Fernmeldeunion verlangt für eine entspre- chende Qualifizierung eine Datenübertragungsrate von mehr als 2048 kbit/s, d.h. eine Übertragungsrate, die über die Übertragungsrate bei ISDN hinausgeht. Daneben finden in den verschiedenen Staaten sowohl niedrigere (z.B. Österreich: 144 kbit/s beim Empfangen) als auch höhere Schwellenwerte (z.B. USA 4 Mbit/s beim Empfangen) Anwendung. In der Schweiz wurde durch Art. 16 Abs. 2 lit. c der Verordnung des Bundesrats vom 31. Oktober 2001 bzw. 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1, zit. Fernmeldediensteverordnung) ein Breitbandanschluss der Grundversorgung zugeordnet, wobei der Breitbandanschluss seit dem Jahr 2008 eine Datenübertrag ungsrate von 600 kbit/s beim Empfangen (sog. down-stream) und 100 kbit/s beim Senden (sog. upstream) aufwei- sen musste. Im Jahr 2012 wurden die hierfür notwendigen Datenübertra- gungsraten auf 1000/100 kbit/s und im Jahr 2015 au f 2000/200 kbit/s er- höht. D.d Breitbandinternet lässt sich durch verschiedene Technologien reali- sieren. Dabei ist zwischen leitungs gebundenen (Telefonleitungen, TV-Ka- belleitungen, Stromleitungen , Glasfaserleitungen ) sowie leitungslosen (UMTS- und HSDPA-Funknetze, Wireless Local Area Networks [WLan], Wireless Local Loop [WLL] , Broadband Wirele ss Access [BWA], Sa-telli- tenverbindungen) Breitbandanschlüssen zu unterscheiden. Alle einsetz- baren Technologien weisen unterschiedliche Voraussetzungen und Nut- zungsmerkmale auf. D.e Beim sog. DSL (Digital Subscriber Line, engl. für digitaler Teilnehmer- anschluss) als drahtgebundenes Breitbandprodukt wird das vorhandene Telefonnetz mit seiner Doppelader-Metallleitung, die auch als Kupferkabel bezeichnet wird, für die Datenübermittlung verwendet. Dabei werden durch einen sog. Splitter die vorhandenen Frequenzbänder aufgeteilt, wobei die niederen Frequenzbereiche darüber hinaus für die Sprachtelefonie genutzt B-7633/2009 Seite 9 werden, während die höheren Frequenzbereiche dem Datentransfer zuge- führt werden. Je nach Art der digitalen Modulation bestehen mehrere DSL -Verfahren (nachfolgend zusammenfassend: xDSL): ADSL (Asymetric DSL) mit unter- schiedlichen Übertragungsraten für das Empfangen und das Senden der Daten; SDSL (Symetric DSL) mit identischen Übertragungsraten für beide Richtungen; HDSL (High speed DSL) und VDSL (Very high speed DSL ), bei denen die erhöhte Datenübertragungsrate durch den Einsatz von Glas- faserkabeln bis zu den Ortsvermittlungsstellen eines Fernmeldedienstan- bieters sichergestellt wird. Für die Internetnutzung hat sich in der Schweiz und vielen anderen Ländern zunächst ADSL durchgesetzt, welches in neu- erer Zeit durch VDSL verdrängt wird. Die Datenübertragung erfolgt bei xDSL-Verfahren schematisch vereinfacht in folgender Weise: Zunächst im sog. Anschlussnetz zwischen dem Modem des jeweiligen Anschlussteilnehmers (sog. Hausanschluss, auch als Teil- nehmeranschluss oder Anschlussstelle bezeichnet) und der lokalen An- schlusszentrale (sog. DSLAM, DSL Access Multiplexer), d.h. der nächstge- legenen Ortsvermittlungsstelle des Fernmeldedienstanbieters. Dort wer- den die eingehenden und abgerufenen Kundendaten im sog. Verbindungs- netz über eine Kupferkabel- oder Glasfaseranbindung zu einem sog. Kon- zentrator und von dort in den so g. Backbone des Fernmeldedienstanbie- ters übertragen. Ein ADSL-Zugang ermöglicht im Download Geschwindigkeiten von bis zu 20 Mbit/s. Seit dem Jahr 2005 besteht ADSL2+, mit dem Übertragungsra- ten von 24 Mbit /s erzielt werden können. Bei VDSL können inzwischen Übertragungsraten von 50 Mbit/s erreicht werden. Die im Einzelfall tatsäch- lich erreichte Übertragungsrate hängt aus technischen Gründen massge- blich von der Entfernung zwischen Modem und dem Anschluss an ein Glas- faserkabel ab, weil bei Kupferkabeln aufgrund der physikalisch bedingten Leitungsdämpfung die Datenrate mit der Länge der Leitung stetig abnimmt. Die Bereitstellung von höheren Datenübertragungsraten bedingt bei xDSL daher jeweils einen weiteren kostenintensiven Ausbau des Verbindungs- und Anschlussnetzes mit Glasfaserkabeln. D.f Bei den TV -Kabelleitungen werden die bestehenden Koaxialkabel nach einer technischen Aufrüstung für die Übertragung der Breitbanddaten genutzt. Diese kabelgebundene Übertragungsform weist für den Endnutzer ähnliche Nutzungsmöglichkeiten auf wie ein Breitbandanschluss über xDSL. Die Kabelnetze weisen technisch bedingt grundsätzlich eine höhere Übertragungsrate auf als xDSL-Verfahren; hierbei sind heute Übertra- gungsraten von bis zu 250 Mbit/s möglich. Allerdings ergeben sich bei den B-7633/2009 Seite 10 kabelgebundenen Breitbandprodukten Nutzungseinschränkungen auf- grund des Umstands, dass sich die vorhandenen Netzkapazitäten mit zu- nehmendem Ausmass einer gleichzeitigen Benutzung durch die An- schlussteilnehmer reduzieren. D.g Die Bereitstellung von Breitbandinternet kann auch vollständig über Glasfaserkabel erfolgen , wobei das Glasfasernetz mindestens bis zum Hausanschluss reichen muss. Glasfaserkabel weisen sehr hohe Übertra- gungskapazitäten auf, wobei in Zukunft bis zu 1000 Mbit/s erreicht werden sollen. Allerdings ist die Verlegung von Glasfaserkabeln mit sehr hohen Kosten verbunden. Im massgeblichen Zeitraum war d aher auch nur eine sehr geringe Verbreitung von entsprechenden Glasfaseranschlüssen ge- geben, weshalb die V erfügbarkeit von glasfasergebundenen Breitband - produkten sehr eingeschränkt war. D.h Bei der sog. Powerline Communications-/PLC-Technologie bildet das Stromnetz den Träger der Datenübertragung, wobei das elektronische In- formationssignal mittels Trägerfrequenztechnik auf die Stromleitung modu- liert wird. Dabei wird eine Verbindung zwischen der Steckdose des End- kunden und der nächsten Trafostation des Energieerzeugers hergestellt ; von dort wird das elektronische Informationssignal in den Internet-Back- bone überführt. Der stromgebundene Breitbandzugang verfügt mit Bezug auf Übertragungsgeschwindigkeit und Stabilität über ähnliche Eigenschaf- ten wie die draht - und kabelgebundenen Breitbanddienstleistungen . Die PLC-Technologie weist allerdings gewisse technische Probleme (z.B. Ab- strahlung) auf, die bis heute nicht gelöst sind. Daher hat sich ihre Nutzung nur im Hausstromnetz etabliert. D.i Die leitungslosen Zugangstechnologien sind im Wesentlichen auf eine mobile, d.h. standortunabhängige Nutzung des Internets ausgerichtet. Allen im massgeblichen Zeitraum vorhandenen leitungslosen Zugangsfor- men ist gemeinsam, dass sie erhebliche Nachteile gegenüber den leitungs- gebundenen Breitbandtechnologien aufwiesen, wie insbesondere wesent- lich geringere Datenübertragungsraten (max. 7,2 Mbit/s), eine höhere Stör- anfälligkeit aufgrund von Umwelteinflüssen, eine niedrigere Verbindungs- stabilität, eine fehlende flächendeckende Verfügbarkeit sowie höhere Da- tensicherheitsrisiken. WLAN und WLL stellen aufgrund ihrer geringen Reichweite von vornherein keine sachgerechte Alternative dar; zudem ba- siert ihr Zugang auf einem leitung sgebundenen Anschluss. Mit Bezug auf BWA hat die Swisscom -Gruppe im Januar 2008 selbst festgestellt, dass die Technik noch nicht marktreif sei. Weiterhin bestand für die am meisten B-7633/2009 Seite 11 verbreiteten leitungslosen Zugangsformen UMTS und HSDPA-A ein deut- lich höheres Preisniveau, weshalb sie für eine dauernde Nutzung bei einem Vergleich mit leitungsgebundenen Breitbandprodukten wirtschaftlich nicht konkurrenzfähig waren. So wurden im Jahr 2006 bei ähnlichen Ansätzen die günstigsten mobilen Breitbandprodukte von Bluewin noch pro Stunde, die günstigsten xDSL-Produkte jedoch pro Monat abgerechnet. E. Entbündelung und Interkonnektion E.a Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen an Dritte stellt einen Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 lit. b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) dar, weil es sich hierbei um eine fremdnützige Art der f ernmeldetechnischen Übertragung von Informatio- nen handelt (vgl. Bundesamt für Kommunikation, Leitfaden zum „Meldefor- mular für die Erbringung von Fernmelded iensten“, Stand 4.5.2010, Ziff. 1.2., zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.bakom.admin.ch/the- men/telekom/00462/00796/index.Html?lang=de). Die Anbieter von Breit- banddienstleistungen (nachfolgend: Internetdienstanbieter, engl. Internet Service Provider) sind demzufolge Fernmeldedienstanbieter im Sinne von Art. 4 FMG und unterstehen grundsätzlich den Regelungen des Fernmel- degesetzes. E.b Die Bereitstellung von xDSL durch einen Internetdienstanbieter setzt das Vorhandensein eines Telefonnetzes voraus. Sämtliche Internetdiens- tanbieter, die nicht über ein eigenes Telefonnetz verfügen, bedürfen daher einer besonderen Zugangsmöglichkeit zu einem bestehenden Telefonnetz, um ihren Kunden Breitbanddienstleistungen auf der Basis von xDSL anbie- ten zu können. Da die Telefonnetze in der Schweiz wie auch in anderen europäischen Ländern durch frühere Staatsunternehmen als Monopolisten aufgebaut und betrieben wurden, bedurfte es besonderer Regelungen zur sog. Interkonnektion, um anderen Fernmeldedienstanbietern die Erbrin- gung von entsprechenden Fernmeldediensten unter Wettbewerbsbedin- gungen zu ermöglichen. Ziel der Interkonnektion ist es, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Dies geschieht insbesondere durch die gemeinsame Nutzung von Fernmeldeanlagen und Fe rnmeldenetzen sowie von Gebäuden und Grundstücken. Die Interk onnektion bildet die Grundvoraussetzung für den Zugang zu Dienstleistungen Dritter und ist so- mit für einen funktionierenden Wettbewerb absolut entscheidend. Die Um- setzung der Interkonnektion in der Praxis erstreckte sich über einen länge- ren Zeitraum. B-7633/2009 Seite 12 E.c Am 21. September 1998 ersuchte die Commcare AG die Eidgenös- sische Kommunikationskommission (nachfolgend auch : ComCom), eine Verfügung gegen die Beschwerdeführ erin 1 zu erlassen, damit diese ihr den Zugang zu deren Leitungsnetz aufgrund von Art. 11 Abs. 3 FMG ge- währe. Gleichzeitig beantragte sie den Erlass von vorsorglichen Massnah- men. Die Eidgenössische Kommunikationskommission lehnte den Erlass von vorsorglichen Massnahmen mit Verfügung vom 28. Juni 1999 ab. Die- ser Entscheid wurde durch das angerufene Bundesg ericht im Dezember 1999 bestätigt (BGer, 17.12.1999, Commcare AG Communica tions a nd Networks gg. Swisscom AG/Com-Com, BGE 125 II 613, zit. Commcare I). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2000 wurde dem Antrag von der Eidgenös- sichen Kommunikationskommission in der Hauptsache teilweise stattgege- ben. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Parteien hin entschied das Bundesgericht im Oktober 2001, dass eine Verpflichtung der Beschwerde- führerin 1 zur Einräumung des Zugangs zum eigenen Telefonnetz aufgrund einer fehlenden bzw. nicht ausreichend bestimmten gesetzlichen Grund- lage nicht gegeben sei. Aus diesem Grunde wurde eine Interkonnektions- pflicht der Beschwerdeführerin 1 abgelehnt (BGer, 3.10.2001, 2A.503/2000, Commcare AG Communications and Networks gg. Swisscom AG/ComCom, zit. Commcare II). E.d Daraufhin entschied der Bundesrat am 24. April 2002, dass Mass- nahmen für eine sog. Entbündelung der letzten Meile zu treffen seien. Dadurch sollte anderen Fernmeldedienstanbietern der Zugang zum An- schlussnetz der Swisscom-Gruppe ermöglicht werden. Die Entbündelung wurde zunächst durch eine Änderung der Fernmeldediensteverordnung in deren Art. 40-59 mit Wirkung ab dem 1. April 2003 statuiert. E.e Am 29. Juni 2003 reichte Sunrise ein Gesuch um Feststellung ein, dass die Beschwerdeführerin 2 zur Gewährung sowohl des gemeinsamen als auch des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss zu diskriminierungsfreien und kostenorientierten Preisen verpflichtet sei, dem die Eidgenössische Kommunikationskommission mit Verfügung vom 24. Februar 2004 entsprach. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Be- schwerdeführerin 2 hin entschied da s Bundesgericht im November 2004, dass die Fernmeldediensteverordnung keine ausreichende Grundlage für die Verpflichtung zur Gewährung von Interkonnektionsleistungen darstelle (BGer, 30.11.2004, 2A.178/2004, Swisscom Fixnet AG gg. TDC Switzer- land AG/ComCom, BGE 131 II 13, zit. Sunrise I). Mit der gleichen Begrün- dung wies das Bundesgericht im November 2005 eine Beschwerde von B-7633/2009 Seite 13 Sunrise gegen die Verfügung der Eidgenössichen Kommunikationskom- mission vom 28. Februar 2005 ab, mit welcher eine Verpflichtung der Be- schwerdeführerin 2 zur Gewährung der Interkonnektion beim schnellen Bit- strom gegenüber Sunrise abgelehnt worden war (BGer, 22.11.2005, 2A.233/2005, TDC Switzerland AG gg. Swisscom Fixnet AG/ComCom, BGE 132 II 47, zit. Sunrise II). E.f Um allfälligen Unsicherheiten über die Rechtsgrundlage der Inter- konnektion vorzubeugen, hatte der Bundesrat zudem eine entsprechende Änderung des Fernmeldegesetzes vorgeschlagen (Botschaft des Bundes- rats vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes , BBl 2003 7951, zit. Botschaft FMG 2007 ). Am 24. März 2006 wurde die Änderung durch den Gesetzgeber beschlossen und am 1. April 2007 trat das überarbeitete Fernmeldegesetz in Kraft. Dadurch wurde eine marktbe- herrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 FMG unter anderem verpflichtet, (i) einen vollständig entbündelten Zugang zum Teil- nehmeranschluss zu gewährleisten und (i i) während vier Jahren den Zu- gang zum schnellen Bitstrom zu gewährleisten. E.g Mit Gesuch vom 10. April 2007 beantragte Sunrise den Erlass einer Verfügung auf diskriminierungsfreien Zugang zum schnellen Bitstrom zu kostenorientierten Preisen, wobei als Teilentscheid die Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin 1 festzustellen sei. Mit Verfügung vom 21. Novem- ber 2007 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest, dass Swisscom im Bereich des schnellen Bitstroms marktbeherrschend sei und daher während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom ge- mäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG zu gewähren habe. Die Beschwerde der Be- schwerdeführerin 1 gegen diese Verfügung wurde vom Bundesverwal- tungsgericht mit Urteil vom 12. Februar 2009 (vgl. ausführlich SV K.e) ab- gewiesen. E.h Innerhalb der Europäischen Union (nachfolgend auch: EU) war die Entbündelung der letzten Meile bereits seit Inkrafttreten einer entsprechen- den Verordnung auf den 1. Januar 2001 hin zwingend vorgesehen (Verord- nung [EG] Nr. 2887/2000 des Europäis chen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten Teilnehmeranschluss, ABl . 2000 L 336/4, zit. VO 2887/2000 Entbündelung). Zu diesem Zeitpunkt war be- reits eine regulatorische Grundlage für die Marktöffnung in den Mitglied- staaten Dänemark, Deutschland, Finnland, Italien, den Niederlanden und Österreich vorhanden. B-7633/2009 Seite 14 F. Bereitstellungsprodukte BBCS, schneller Bitstrom, TAL F.a Die Swisscom-Gruppe stellt (mittlerweile) den Zugang zu ihrem vor- handenen Telefonnetz für andere Fernmeldedienstanbieter durch verschie- dene Breitbandprodukte auf Grosshandelsstufe zur Verfügung: (i) auf der Grundlage eines Produkts m it der Bezeichnung „Broadband Connectivity Service“ (nachfolgend: BBCS), (ii) auf der Grundlage eines Produkts mit der Bezeichnung „schneller Bitstrom“, sowie (iii) als sog. entbündelte Teil- nehmeranschlussleitung (nachfolgend: TAL). Grundlage für die letzten bei- den Produkte bildet das Fernmeldegesetz. F.b Beim BBCS handelt es sich um ein nicht durch das Fernmelderecht des Bundes reguliertes, sondern um ein freiwilliges, privatrechtliches An- gebot der Swisscom -Gruppe gegenüber anderen Fernmeldedienstanbie- tern. Dabei stellt die Swisscom-Gruppe einem anderen Fernmeldedienst- anbieter ihre gesamte Netzstruktur zur Erbringung der Breitbanddienstleis- tungen zur Verfügung, d.h. die Swisscom-Gruppe erbringt sämtliche Über- mittlungsleistungen im Anschluss - und Verbindungs netz zwischen dem Hausanschluss des Endkunden und der Plattform eines anderen Fernmel- dedienstanbieters, über welche dieser die eigenen Internet-, TV/Video- und VoIP-Telefonieanbindungen seiner Kunden ab wickelt. Die Übermittlungs- kapazität einschliesslich de r maximal möglichen Datenübertragungsrate richtet sich dabei nach dem Stand des durch die Swisscom-Gruppe vorge- nommenen Ausbaus an Glasfaserkabeln im Anschluss- und Verbindungs- netz. F.c Beim schnellen Bitstrom handelt es sich um ein durch das Fernmel- derecht des Bundes reguliertes Angebot. Danach hat ein marktbeherr- schender Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG ande- ren Fernmeldedienstanbietern diskriminierungsfrei und zu kostenorientier- ten Preisen den Zugang zu seinen Einrichtungen und Dien sten auf der Grundlage des schnellen Bitstroms zwischen dem Hausanschluss und der Anschlusszentrale während eines begrenzten Zeitraums von vier Jah ren zu gewähren. Beim schnellen Bitstrom stellt die Swisscom-Gruppe einem anderen Fernmeldedienstanbieter im Anschlussnetz eine Kupferlei tung vom Hausanschluss des Endkunden zu ihrer nächsten lokalen Anschluss- zentrale zu regulierten Bedingungen zur Verfügung und erbringt die ent- sprechenden Übermittlungsleistungen. Der jeweilige Fernmeldedienstan- bieter muss hierbei ein eigenes Verbindungsnetz für Breitbandleistungen aufbauen und zur Gewährleistung einer landesweiten Versorgung seiner B-7633/2009 Seite 15 Endkunden dieses Verbindungsnetz an rund 1’500 Anschlusszentralen der Swisscom-Gruppe anbinden. F.d Bei der TAL handelt es sich ebenfalls um ein durch das Fernmelde- recht des Bundes reguliertes Angebot. Danach hat ein marktbeherrschen- der Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG anderen Fernmeldedienstanbietern diskriminierungsfrei und zu kostenorientierten Preisen den Zugang zu seinen Einrichtungen und Diensten zu gewähren, um einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ei- nes Kunden sicherzustellen. Bei der TAL überlässt die Swisscom-Gruppe einem anderen Fernmeldedienstanbieter zu regulierten Bedingungen eine Kupferleitung vom Hausanschluss des Endkunden bis zu ihrer nächsten lokalen Anschlusszentrale, ohne eigene Vermittlungsleistungen zu erbrin- gen. Auch bei dieser Variante hat der jeweilige Fernmeldedienstanbieter ein eigenes Verbindungsnetz einschliesslich einer Anbindung an die An- schlusszentralen der Swisscom-Gruppe aufzubauen. F.e Die Bereitstellungsprodukte BBCS, schneller Bitstrom und TAL sind jeweils Breitbandprodukte der Swisscom -Gruppe auf Grosshandelsstufe, die anderen Fernmeldedienstanbietern als Vorprodukt für deren Breitband- produkte im Einzelhandelsgeschäft dienen. Sie unterscheiden sich zum ei- nen durch den Umfang der von der Swisscom erbrachten Übermittlungs- leistungen. Aus dem unterschiedlichen Umfang an Leis tungen ergibt sich auch ein abgestufter Preis, der von d er Swisscom-Gruppe den anderen Fernmeldedienstanbietern für die verschiedenen Produkte in Re chnung gestellt werden kann. Zum anderen bestehen technische Unterschiede des Leistungsinhalts. Schneller Bitstrom und TAL setzen aufgrund der gesetz- lichen Vorgaben jeweils nur die Bereitstellung von Kupferleitungen voraus. Bei BBCS erfolgt die Leistungserbringung durch die Swisscom auch unter einem vermehrten Einsatz von Glasfaserkabeln. BBCS gewährleistet somit grundsätzlich die Möglichkeit von höheren Übertragungsraten als der schnelle Bitstrom und die TAL , deren Bandbreite durch die Fernmelde- dienstevorordnung festgelegt wird (vgl. SV D.c). F.f Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen tritt unter Umstän- den neben die Bereitstellung von traditionellen Telefoniediensten durch die Swisscom-Gruppe, die gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern als Interkonnektion im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG zu regulierten Bedin- gungen erfolgt. Ungeachtet dessen sind die Fernmeldedienstanbieter be- reits im massgeblichen Zeitraum dazu übergegangen, Telefonie- und Breit- banddienstleistungen in kombinierten Angeboten , sog. Bündelangebote, B-7633/2009 Seite 16 gegenüber den Endkunden auf dem Einzelhandelsmarkt anzubiete n (vgl. E. 547 ff.). G. Geschehensablauf G.a Die Swisscom-Gruppe offerierte das Grosshandelsprodukt BBCS ge- genüber den Internetdienstanbietern bis zum Jahr 2001 über den Ge- schäftsbereich Wholesale der Beschwerdeführerin 1, ab dem Jahr 2002 über den Geschäftsbereich Fixnet Wholesale Services der Beschwerde- führerin 2 und ab dem Jahr 2008 über die Geschäftseinheit Wholesale des Geschäftsbereichs Netz und Informatik der Beschwerdeführerin 2. G.b Das Grosshandelsprodukt BBCS wurde von der Swi sscom-Gruppe zwischen den Jahren 2001 und 2008 in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten, d.h. der Möglichkeit zum Transfer von Datenmengen pro Zeiteinheit, gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern angeboten. Die Preisgestaltung für die einzelnen BBCS-Produkte ergab sich aus der sog. Access-Gebühr, d.h. einer monatlich fixen Gebühr in Abhängigkeit von der jeweiligen Bandbreite je bereitgestelltem BBCS-Anschluss, und einer sog. Connectivity-Gebühr, d.h. einer monatlich variablen Gebühr für die tatsäch- lich transferierte Menge an Daten je bereitgestelltem BBCS-Anschluss. G.c Die Swisscom-Gruppe offerierte ihr xDSL-Angebot gegenüber ihren Endkunden ebenfalls in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten, wobei unterschiedliche xDSL -Produkte gegenüber Endverbrauchern und Geschäftskunden angeboten wurden. Für die unterschiedlichen xDSL-An- gebote war in Abhängigkeit von der jeweils maximal möglichen Bandbreite ein anderer Preis zu bezahlen, wobei der Preis jeweils mit der Erhöhung der Bandbreite anstie g. Demgegenüber kam der unter einem Anschluss tatsächlich transferierten Datenmenge regelmässig keine Bedeutung für die Preisbildung zu. G.d Die Swisscom-Gruppe nahm sowohl auf der Gross- als auch auf der Einzelhandelsstufe mehrere Bandbreitenerhöhungen von bestehenden Breitbandprodukten vor. Mit der Breitbanderhöhung waren teilweise auch eine Reduzierung des Preises für das jeweilige xDSL -Produkt auf Einzel- handelsstufe bzw. eine Reduzierung der Access -Gebühr für das korres- pondierende BBCS-Produkt auf Grossha ndelsstufe verbunden. Teilweise wurden auch neue Breitbandprodukte mit einer neuen Konfiguration an Bandbreiten eingefügt. Sowohl die Breitbanderhöhungen als auch die Ein- führung von neuen Breitbandprodukten erfolgten dabei auf der Gross- und B-7633/2009 Seite 17 Einzelhandelsstufe im Wesentlichen zum gleichen Zeitpunkt. Die Be- schwerdeführerinnen bestätigen, dass die Anforderungen des xDSL -Ein- zelhandelsmarkts die Konfiguration des Grosshandelsprodukts BBCS massgeblich vorgibt. G.e Ende 2006 wurde den Internetdienstanbietern von der Swisscom - Gruppe ein sog. Wachstumsrabatt für das Jahr 2007 angeboten, der zu einem Nachlass auf den Preis für das BBCS in Abhängigkeit davon führen sollte, in welchem Ausmass der jeweilige Internetdienstanbieter den Absatz seiner xDSL -Produkte auf der Einzelhandelsstufe steigern konnte . Auf- grund von dessen besonderer Ausgestaltung konnten nur sechs von zwan- zig Internetdienstanbietern diesen Wachstumsrabatt in Anspruch nehmen, wobei die Swisscom-Gruppe mit ihrem Einzelhandelsgeschäft der grösste Nutzniesser dieser Massnahme war. Der Wachstumsrabatt wurde von der Swisscom-Gruppe daraufhin wieder abgeschafft (vgl. E. 535 f.). G.f Auf den 1. Januar 2008 hin senkte die Swisscom -Gruppe bei den BBCS-Produkten auf Grosshandelsstufe di e Access -Gebühr für einen BBCS-Anschluss jeweils um 10% und die Connectivity-Gebühr für das Da- tenvolumen um 40%. Damit lagen die Connectivity-Gebühren deutlich un- ter dem Preisniveau der Vorjahre. H. Marktverhältnisse Einzelhandelsmarkt Hinweis: alle im Urteil nachfolgend in geschwungenen Kl ammern aufgeführten Zahlen/Leerstellen bilden Geschäftsgeheimnisse der Parteien oder von Dritten. H.a Breitbandinternet hat seit seiner Einführung um die Jahrtausend- wende nicht nur in der Schweiz, son dern in vielen Industriestaaten eine rasante Entwicklung erfahren . Die höheren Datenübertragungsraten des Breitbandzugangs unterstützten dabei die vermehrte Nutzung des Inter- nets, während umgekehrt die neuen (denkbaren) Nutzungsmöglichkeiten nach höheren Übertragungsraten des Breitbandzugangs verlangten. Der Markt für Breitbanddienstleistungen stellte in den Jahren 2001 bis 2007 einen Wachstumsmarkt dar, während ab dem Jahr 2008 eine gewiss e Marktsättigung eintrat. H.b Eine Beurteilung des Einzelhandelsmarkts ist auf eine angemessene Datenbasis über Marktanteile der jeweiligen Anbieter von Breitbanddienst- leistungen abzustützen. Während für die Anfangsphase mangels Erhebung durch das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend auch: BAKOM) noch keine umfassenden Daten vorlagen, entwickelte sich bis zum Jahr B-7633/2009 Seite 18 2007 eine genauere Datenbasis, auch wenn aufgrund wechselnder Erhe- bungsmethoden und Darstellungsparam eter keine absolut exakten und vergleichbaren Daten verfügbar sind. Die nachfolgend aufgeführten Daten stammen aus der veröffentlichten Fernmeldestatistik des Bundesamts für Kommunikation (vgl. BAKOM, Amtliche Fernmeldesta-tistik 2010, Datener- fassung bei den Fernmeldedienstanbietern, zit. BAKOM 2010) sowie aus einer Befragung der Internetdienstanbieter durch die Vorinstanz; letztere Angaben entsprechen im Wesentlichen den vom Bundesamt für Kommu- nikation ausgewiesenen Daten. Für die im vorliegenden Zusammenhang massgeblichen Zwecke sind die zur Verfügung stehenden Daten für eine Beurteilung der Verhältnisse auf dem Einzelhandelsmarkt ausreichend. H.c In Bezug auf die Anzahl der vorhandenen Anschlüsse in der Schweiz bestehen unterschiedliche Ansichten zwischen den Parteien. Während die Vorinstanz aufgrund der amtlichen Fernmeldestatistik davon ausgeht, dass der Swisscom-Gruppe 4,82 Mio. von 7,45 Mio. verfügb aren Anschlüssen zuzurechnen sind, gehen die Beschwerdeführerinnen nur von einer Anzahl von {..…} Mio. von insgesamt {…..} Mio. Anschlüssen aus. Für die Rele- vanz dieser wesentlich geringen Anzahl an Anschlüssen machen sie ver- schiedene Umstände geltend . Durch die amtlichen Daten der Fernmel- destatistik lassen sich diese Umstände nicht aufklären (vgl. BAKOM 2010, 19 f., Tabellen IF1 und IF2). Allerdings ist eine genaue Abklärung dieser Divergenz im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Angesichts der bei den Internetdienstanbietern erhobenen Daten über die tatsächlich genutz- ten Breitbandanschlüsse und den hierzu verfügbaren amtlichen Daten der Fernmeldestatistik lassen sich eindeutige Ergebnisse ableiten, weshalb diese sachliche Differgenz für das Ergebnis der Beurteilung letztlich unbe- achtlich ist (vgl. E. 368). H.d In Bezug auf die tatsächlich über Kabelmodem oder xDSL genutzten Breitbandanschlüsse ergibt sich aufgrund der von der Vorinstanz bei den Internetdienstanbietern abgefragten Daten und den verfügbaren amtlichen Daten (jeweils in Klammer , vgl. BAKOM 2010, 36, Tabelle SF7, Spalten Kabelmodem- und DSL-Anschlüsse) folgendes Bild: Zu Beginn des Jahres 2001 bestanden 52 ’545 (56’416) Breitbandanschlüsse. Seit Dezember 2001 wuchs die Anzahl an Anschlüssen von 145’843 (157’264) auf 448’033 (395’884) im Dezember 2002, auf 815’551 (738’874) im Dezember 2003, auf 1’269’039 (1’227’397) im Dezember 2004, auf 1’684’662 (1’624’217) im Dezember 2005, auf 2’041’102 (1’990’184) im Dezember 2006 und auf 2’326’137 (2’330’252) im Dezember 2007 an. Die B-7633/2009 Seite 19 Anzahl an Glasfaseranschlüssen war demgegenüber auch noch Ende 2007 mit 2’648 Anschlüssen vernachlässigbar gering. H.e In Bezug auf die Marktanteile der wesentlichen Übermittlungstechni- ken ergab sich dabei eine deutliche Verschie bung zwischen den Kabel- netz- und den xDSL-Anschlüssen. Anfang 2001 wiesen die Kabelnetze noch einen Marktanteil von 99% auf, wobei der Marktanteil der Cablecom {.....}% betrug, während den xDSL-Anschlüssen nur ein Marktanteil von 1% zukam, wobei der Marktanteil der Swisscom geringer als {.….}% war. In den folgenden Jahren bis zum Jahr 2007 erhöhte sich der Marktanteil der xDSL-Anschlüsse auf 69% markant, wobei der Haupt anteil auf die Swisscom entfiel. Demgegenüber ging der Marktanteil der Kabelnetzbe- treiber bis Ende 2007 kontinuierlich auf 31% zurück, wobei die Cablecom mit deutlichem Abstand zu den übrigen Kabelnetzbetreibern den grössten Marktanteil inne hatte. Die entsprechenden Zahlen lauten wie folgt (jeweils Stand Dezember eines Jahres, gerundet): 2001: 76% (Cablecom {…}%); 22% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 2002: 60% (Cablecom {…}%); 40% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 2003: 43% (Cablecom {…}%); 57% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 2004: 38% (Cablecom {…}%); 62% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 2005: 36% (Cablecom {…}%); 64% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 2006: 32% (Cablecom {…}%); 68% (Swisscom {…}%; übrige {…}%); 2007: 31% (Cablecom { …}%); 69% (Swisscom { …}%; übrige { …}%). H.f Für April 2004 ergeben sich aufgrund der Angaben der Fernmelde- dienstanbieter über die tatsächlich genutzte Anzahl an Breitbandanschlüs- sen im Detail folgende Zahlen zu den Marktanteilen, aufgeschlüsselt nach Technologie und Anbietern: Anbieter Anzahl Anschlüsse Marktanteil Breitbandmarkt – in % – Anteil Technologie – in % – XDSL GESAMT 598’333 60,34 100 Swisscom {……......} {……...} {……...} Sunrise {……......} {……...} {……...} Tele 2 {……......} {……...} {……...} B-7633/2009 Seite 20 Green {……......} {……...} {……...} Andere xDSL {……......} {……...} {……...} KABEL GESAMT 393’333 39,66 100 Cablecom {……......} {……...} {……...} Andere Kabel {……......} {……...} {……...} TOTAL 991’666 100 H.g Für Dezember 2007 ergeben sich aufgrund der Angaben der Fern- meldedienstanbieter über die tatsächlich genutzte Anzahl an Breitbandan- schlüssen im Detail folgende Zahlen zu den Marktanteilen, aufgeschlüsselt nach Technologie und Anbietern, wobei diese Angaben durch die amtlichen Daten der Fernmeldestatistik bestätigt werden (vgl. BAKOM 2010, 39, Ta- belle SF8PM): Anbieter Anzahl Anschlüsse Marktanteil – in % – BAKOM 2010 – in % – Anteil Technologie – in % – ADSL GESAMT 1’615’737 69,5 1’664’835 100 Swisscom {……......} {……...} 49,3 {……...} Sunrise {……......} {……...} 9,8 {……...} Tele 2 {……......} {……...} 3,6 {……...} Green {……......} {……...} 1,5 {……...} Andere DSL {……......} {……...} k.A. {……...} KABEL GESAMT 710’400 30,5 665’417 100 Cablecom {……......} {……...} 19,3 {……...} Andere Kabel {……......} {……...} k.A. {……...} TOTAL 2’326’137 100 2’330’252 - H.h Angesichts der vorstehend dargestellten Daten ist offensichtlich , dass sich die Swisscom-Gruppe seit ihrem Markteintritt in den folgenden Jahren von 2000 bis 2007 eine besondere Stellung auf dem Einzelhandels- markt für Breitbanddienstleistungen erarbeiten konnte. Dies verdeutlicht B-7633/2009 Seite 21 die Wachstumsrate für Breitband anschlüsse von Endkunden der Be- schwerdeführerin 2: 2002 – {...}%; 2003 – {...}%; 2004 – {...}%; 2005 – {...}%; 2006 – {…}%; 2007 – {…}%; 2008 – {…}%. Auch im massgeblichen Zeitraum in den Jahren 2004 bis 2007 hatte die Swisscom-Gruppe ihren Anteil am Ges amtbreitbandmarkt noch deutlich von rund {…}% im Jahr 2004 auf rund {…}% im Jahr 2007 gesteigert; der Anteil am drahtgebunde- nen Breitbandmarkt wurde ebenfalls deutlich von anfänglich rund {…}% auf rund { …}% gesteigert. Dadurch erlangte die Swisscom -Gruppe bis zum Jahr 2007 einen Marktanteil am gesamten Breitbandmarkt, der sogar we- sentlich über dem gesamten Marktanteil aller Kabelnetzbetreiber lag. Auch im Verhältnis zu den anderen Anbietern drahtgebundener xDSL-Produkte hatte die Swisscom-Gruppe einen deutlich abgehobenen Marktanteil. Der Anteil des nächst grösseren Konkurrenten am gesamten Breitbandmarkt betrug im Jahr 2004 noch rund {…}% und damit weniger als zwei Drittel des Marktanteils der Swisscom -Gruppe; bis 2007 ging dieser sogar auf rund {…}% zurück und belief sich nicht einmal mehr auf die Hälfte des An- teils der Swisscom-Gruppe. Die übrigen Konkurrenten wiesen, unabhängig davon, ob sie draht- oder kabelgebundene Produkte vertrieben, noch ge- ringere, zumeist relativ kleine Marktanteile auf. Die Swisscom -Gruppe hatte demzufolge im massgeblichen Zeitraum eine besonders starke Stel- lung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen inne. I. Marktverhältnisse Grosshandelsmarkt I.a Ein marktfähiges, zumindest annähernd flächendeckendes Gross- handelsprodukt für Internetdienstanbieter zur Weitergabe von Internet- dienstleistungen an Endkunden wurde im Zeitraum zwischen den Jahren 2000 und 2007 nur von der Swisscom-Gruppe in Form des BBCS angebo- ten. Der Swisscom-Gruppe kam daher im massgeblichen Zeitraum eine ausschliessliche Stellung auf dem Grosshandelsmarkt zu. I.b Gegenüber den anderen drahtgebunde nen Internetdienstanbietern war die Erbringung sonstiger Bereitstellungsprodukte von der Swisscom- Gruppe bis zum Jahr 2007 ausdrücklich abgelehnt und diese Ablehnung im Rahmen von mehreren Gerichtsverfahren erfolgreich verteidigt worden (vgl. SV E). Die Bereitstellungsprodukte schneller Bitstrom und TAL wurden von der Swisscom-Gruppe erst nach Änderung des Fernmeldegesetzes im Jahr 2007 aufgrund der dadurch statuierten gesetzlichen Verpflichtung an andere Fernmeldedienstanbieter abgegeben. Aufgrund der aus der Befra- gung der Fernmeldedienstanbieter stammenden Daten, welche durch die Daten der Fernmeldestatistik (BAKOM 2010, 23, Tabelle ARS 1A) bestätigt B-7633/2009 Seite 22 werden, lässt sich ableiten, dass infolge der Regulierung der Absatz des TAL zwischen Januar 2008 und April 2010 zunächst langsam und ab dem Jahr 2009 deutlich an stieg (1/2008: {……...…}/778; 7/2008: {……...…}; 1/2009: {……...…}/31’333; 7/2009: {……...…}; 1/2010: {……...…}/152’727; 4/2010: {……...…}), während die Anzahl der BBCS -Anschlüsse ab Mitte 2008 umgekehrt deutlich abnahm (1/2008: {……...…}; 7/2008: {……...…}; 1/2009: {……...…}; 7/2009: {……...…}; 1/2010: {……...…}; 4/2010: {……...…}; vgl. auch E. 336). I.c Auf Seiten der Kabelnetzbetreibe r bestand auch nach Darste llung der Beschwerdeführerinnen weder vor dem Jahr 2007 noch danach ein entsprechendes Angebot für ein annähernd flächendeckendes Grosshan- delsprodukt. Zwar wurden für einen begrenzten Zeitraum von drei lokalen Kabelnetzbetreibern gewisse Grosshandelsprodukte angeboten, welche jedoch nicht landesweit verfügbar waren und mangels ausreichender Nachfrage auch wieder eingestellt wurden. I.d In der Schweiz g ab es im fraglichen Zeitraum mehr als 400 Kabel- netzbetreiber, wovon 252 im Verband Swisscable organisiert waren. Dabei handelte es sich neben der Cablecom vorwiegend um kleinere Netzbetrei- ber. Letztere waren überwiegend in annähernd 20 Kooperationen auf dem Markt tätig. J. Wirtschaftliche Betrachtung J.a Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingere ich- ten Daten erzielte die Swisscom-Gruppe auf der Grosshandelsstufe durch den Verkauf des Grosshandelsprodukts BBCS im Zeitraum von 2000 bis 2007 einen Gesamtgewinn in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF. Für die einzelnen Jahre ergeben sich folgende Daten (Ergebnis/Umsatz je in Tau- send CHF, Verhältnis in Prozenten): B-7633/2009 Seite 23 Jahr Umsatz Gewinn Verhältnis Gesamtgewinn 2000 {………} {………} {………} {………} 2001 {………} {………} {………} {………} 2002 {………} {………} {………} {………} 2003 {………} {………} {………} {………} 2004 {………} {………} {………} {………} 2005 {………} {………} {………} {………} 2006 {………} {………} {………} {………} 2007 {………} {………} {………} {………} Total {………} {………} Aus dem Geschäftsverlauf ergibt sich, dass zum Aufbau des Breitbandge- schäfts erhebliche netzseitige Anfangsinvestitionen notwendig waren. Die daraus resultierenden Anfangsverluste aus den ersten drei Jahren bis zum Jahr 2002 beliefen sich auf rund {…..} Mio. CHF. Im Jahr 2003 wurde das jährliche Grosshandelsgeschäft erstmals profitabel. Innerhalb der nächs- ten beiden Jahre 2004 und 2005 wurden die anfänglichen Verluste nicht nur vollständig abgebaut, sondern sogar in ein positives Gesamt-ergebnis in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF umgewandelt. Seit dem Jahr 2005 konnte die Swisscom-Gruppe jährlich einen Gewinn in der Höhe von über {…..}% des Umsatzes durch das Ge schäft mit den jeweiligen BBCS -Pro- dukten generieren. Dadurch ergaben sich steigende jährliche Gewinne in der Höhe zwischen rund {…..} Mio. CHF und {…..} Mio. CHF. Die jährlichen Gewinne in den Jahren 2005 bis 2007 übertrafen dabei jeweils den Ge- samtbetrag der Anfangsverluste aus den Jahren 2000 bis 2002. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Gewinne trotz eines wei-teren Ausbaus des Breitbandnetzes durch die Swisscom-Gruppe und den damit verbundenen Kosten erzielt werden konnten. J.b Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereich- ten Daten ergab sich für die Swisscom-Gruppe auf der Einzelhandels-stufe für den Verkauf der Einzelhandelsprodukte xDSL ein Gesamtverlust in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF. Für die einzelnen Jahre ergeben sich fol- gende Daten (Beträge je in Tausend CHF): B-7633/2009 Seite 24 Jahr Anzahl Kunden Anzahl Neu-kun- den Einnahmen Kosten ohne Akquisition Akquisitions- kosten Verlust 2001 {………} {………} {………} {………} {………} 2002 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2003 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2004 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2005 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2006 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2007 {………} {………} {………} {………} {………} {………} Total {………} {………} Das Einzelhandelsgeschäft mit den xDSL-Produkten war danach zu kei- nem Zeitpunkt profi tabel. Vielmehr ergaben sich während der gesamten Dauer zwischen den Jahren 2001 und 2007 erhebliche jährliche Verluste. J.c Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereich- ten Daten ergibt sich für die Jahre 2000 bis 2007 bei einer Gegenüberstel- lung der Ergebnisse der Swisscom-Gruppe im Gross- und im Einzelhan- delsgeschäft sowie in der Gesamtbetrachtung folgendes Bild (Beträge je in Tausend CHF): Jahr Jahres-er- gebnis GH Gesamt-er- gebnis GH Saldo JErg. GH & JErg. EH Saldo Gesamt GH & EH Gesamt-er- gebnis EH Jahres-ergeb- nis EH 2000 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2001 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2002 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2003 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2004 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2005 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2006 {………} {………} {………} {………} {………} {………} 2007 {………} {………} {………} {………} {………} {………} B-7633/2009 Seite 25 Aus dem Vergleich wird ersichtlich, dass im Einzelhandelsgeschäft keine positive Entwicklung stattfand, wäh rend im Grosshandelsgeschäft bereits nach der Hälfte der Zeit eine nachhaltige und beachtliche Gewinnmarge erzielt werden konnte. Ungeachtet des andauernd negativen Geschäftser- gebnisses im Einzelhandelsgeschäft war das jährliche Gesamtergebnis des Breitbandgeschäfts der Swisscom-Gruppe bereits ab dem Jahr 2004 postiv. In den Jahren 2004 und 2005 konnten aufgrund des beachtlichen Gewinns im Grosshandelsgeschäft nicht nur sämtliche im Grosshandels- geschäft in den Jahren 2000 bis 2002 aufgelaufenen Verluste, sondern darüber hinaus auch die gesamten, in den Jahren 2001 bis 2005 aufgelau- fenen Verluste im Einzelhandelsgeschäft ausgeglichen werden. In den da- rauffolgenden Jahren 2 006 und 2007 konnte das positive Ergebnis im Grosshandelsgeschäft trotz der weiterhin im Einzelhandelsgeschäft anfal- lenden Verluste nochmals deutlich gesteigert werden. J.d Bei einer Gesamtbetrachtung stehen sich somit G ewinne auf der Grosshandelsstufe in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF und Verluste auf der Einzelhandelsstufe in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF gegenüber. Aus den beiden Geschäftsergebnissen ergibt sich ein tatsächlich realisier- ter Überschuss aus dem Breitbandg eschäft der Swisscom-Gruppe in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF, der von ihr vollständig über die Gross-han- delsstufe vereinnahmt wurde. K. Sonstige inländische Verfahren K.a Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe bildeten bereits mehrfach den Gegenstand von Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. K.b ADSL I: Aufgrund von Beschwerden der Sunrise und anderen Un- ternehmen hatte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol- gend: Weko-Sekretariat) am 6. Mai 2002 eine Untersuchung gegen die Be- schwerdeführerin 2 und die Bluewin AG eröffnet. Untersuchungsgegen- stand bildete die Annahme, dass die Swisscom AG ihre Tochterfirma Blue- win AG zulasten der mit ihr konkurrierenden Internetdienstanbieter mittels eines Rabattschemas im Grosshandelsmarkt für BBCS bevorzuge, wodurch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stel lung gegeben sei. Gleichentags erliess die Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen, welche die Beschwerdeführerin 2 verpflichtete, allen Internetdienstanbietern die gleiche Rabattstufe wie der Bluewin AG einzuräumen. Gegen die im De- zember 2003 durch die Vorinst anz erlassene Verfügung (WEKO, 15.12.2003, Swisscom ADSL, Swiss com AG/Swisscom Fixnet AG, RPW B-7633/2009 Seite 26 2004/2, 407, zit. ADSL I) legte die Beschwerdeführerin 2 im Februar 2004 Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfra- gen (nachfolgend auch: REKO/WEF bzw. Reko/Wef) ein und verlangte die Aufhebung dieser Verfügung. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfra- gen hiess die Beschwerde im Juni 2005 durch Urteil (REKO/ WEF, 30.6.2005, FB/2004-2, Swisscom AG/Swisscom F ixnet AG gg. Weko, RPW 2005/3, 505, zit. ADSL I) gut und wies sie in der Sache zur Neu -be- urteilung an die Vorinstanz zurück, weil diese den Grundsatz des rechtli- chen Gehörs verletzt und insbesondere den Einfluss des nachgelagerten Markts auf den Grosshandelsmarkt nicht genügend untersucht hab e. Mit Verfügung vom 17 . Oktober 2005 hob die Vorinstanz daraufhin ihre vor- sorglichen Massnahmen auf. Am 7. Mai 2007 verfügte die Vorinstanz die Einstellung der Untersuchung ADSL I. K.c Office Connex: Seit dem 1. August 2001 hatte die Swisscom Enter- prise Solutions AG, eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1, gegenüber gewerblichen Endkunden das Produkt „Office Connex“ ange- boten. Dabei handelte es sich um eine besondere Internetverbindungslei- tung, die es den Anwendern ermöglichte, eigene, über die ganze Schweiz verteilte Standorte miteinander zu verbinden. Der Service basierte auf dem Internet-Protokoll und im Access-Bereich auf der DSL-Technik. Das Ange- bot umfasste asymmetrische Bandbreiten bis zu 3,5 Mbit/s und sym-metri- sche Bandbreiten bis zu 5 12 kbit/s. Den anderen Internetdienstanbietern offerierte die Swisscom-Gruppe für den Weiterverkauf an deren Endkun- den (nur) das Grosshandelsprodukt BBCS mit asymmetrischen Bandbrei- ten, welches von den Internetdienstanbietern aus technischen Gründen nicht für die Bereitstellung eines gleichen Produkts wie das Office Connex verwendet werden konnte. Am 7. November 2001 hatte Sunrise von der Beschwerdeführerin 1 verlangt, dass ihr ein Grosshandelsangebot mit Bandbreiten von bis zu 3,5 Mbit/s asymmetrisch und 5 12 kbit/s symmet- risch unterbreitet werde. Nach weiteren Interventionen von Sunrise wurde ihr ab dem 15. November 2002 BBCS mit Bandbreiten von 512 kbit/s sym- metrisch und bis zu 2 Mbit/s asymmetrisch von der Swisscom-Gruppe zur Verfügung gestellt. Sunrise klagte in der Folge vor dem Handelsgericht Zü- rich auf Schadenersatz oder auf Herausgabe des unrechtmässig erzielten Gewinns gemäss Art. 12 KG für die Zeit vom 1. August 2001 bis 14. No- vember 2002. Das Handelsgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 3. Oktober 2006 ab. Die Berufung von Sunrise wur de vom Bundesgericht im Februar 2007 abgewiesen (BGer, 16.2.2007, 4C.404/2006, TDC Switzerland AG gg. Swisscom AG, zit. Office Connex). Zur Begrün- dung führte das Bundesgericht aus, dass im fr aglichen Zeitraum Sunrise B-7633/2009 Seite 27 kein Anspruch auf Interkonnektion zugestanden habe, weil ein solcher An- spruch ungeachtet der parallelen Anwendbarkeit von Kartellrecht und sek- toriellem Telekommunikationsrecht nur gestützt auf eine genügend be- stimmte, demokratisch erlassene Gesetzesbestimmung im formellen Sinn geltend gemacht werden könne. Diese gesetzliche Grundlage sei aber erst durch die Änderung des Fernmeldegesetzes vom 24. März 2006 mit Wir- kung ab dem 1. April 2007 geschaffen worden. Da zum fraglichen Zeitpunkt keine fernmelderechtliche Pflicht von Swisscom zur Gewährung des ver- langten Grosshandelsangebots bestanden habe, könne die Verweigerung einer Belieferung desselben nicht nach Art. 7 KG als unzulässiges Verhal- ten betrachtet werden. K.d Talk & Surf: Am 29. Oktober 2003 eröffnete das W eko-Sekretariat auf eine Anzeige von Sunrise hin eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG in Sachen Talk & Surf, einem von der B eschwerdeführerin 2 lancierten Bün- delangebot, bestehend aus einem Telekommunikationsanschluss, breit- bandigen Internetdienstleistungen und verschiedenen Sprachtelefonieleis- tungen, welches sich nur an Endkunden richtete und gegenüber Wieder- verkäufern nicht abgegeben wurde. Im Rahmen der Vorabklärung wurde untersucht, ob unter den Tatbestandsvarianten einer Kosten-Preis-Schere, eines Koppe lungsgeschäfts und der Verweigerung von Geschäftsbezie- hungen ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG durch die Beschwerdeführerin 2 vorlag. Der Schlussbericht des Weko-Sekretariats über die Vorabklärung vom Feb ruar 2004 (Weko-Sek- retariat, 12.2.2004, Produktebündel „Talk & Surf “, Swisscom Fixnet AG, RPW 2004/2, 357, zit. Talk & Surf) kam zum Ergebnis, dass hinsichtlich ei- ner Kosten-Preis-Schere und eines Koppelungsgeschäfts keine Anhalts- punkte für ein missbräuchliches Verhalten vor gelegen hätten, während in Bezug auf die Geschäftsverweigerung die Eröffnung eines Untersuchungs- verfahrens gemäss Art. 27 KG beschlossen wurde. Im Hinblick auf den Tat- bestand einer Kosten-Preis-Schere wurde festgehalten, dass die Überprü- fung auf einer summ arischen Vergleichsbetrachtung der Grosshandels- preise für das Vorleistungsprodukt und den Endkundenpreisen für das Pro- dukt Talk & Surf beruht habe, wobei die jeweiligen Preisvergleiche nur als „Annäherungen“ qualifiziert wurden (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 65, 67). Im Hinblick auf diesen Preisvergleich wurde fest- gehalten, dass „die Vorleistungspreise immer unter den Endkundenpreisen liegen und die zum Teil erhebliche Spanne zwischen diesen Preisen als genügend erscheint, damit ein effizientes Unternehmen im Markt verblei- ben kann“ (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 67). Al- lerdings wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass angesichts des B-7633/2009 Seite 28 Charakters eines Vorverfahrens auf einen Vergleich der zusätzlich anfal- lenden Kosten mit der Marge zwischen Grosshandels- und Einzelhandels- preisen verzichtet worden sei (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 67). Im Rahmen des Abschlussberichts wurde unter Bezug- nahme auf den Inhalt von einschlägigen Entscheiden in den USA (Alcoa; vgl. E. 389) und der Europäischen Union ( Napier Brown ; Industrie des poudres sphériques; Deutsche Telekom; vgl. SV L.b und E. 390 f.) die Ent- wicklung des Tatbestands der Kosten -Preis-Schere und deren wettbe- werbswidrige Unzulässigkeit konzis dargestellt (Weko -Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 58 f.). Dabei wies das Sekretariat ausdrück- lich darauf hin, dass die Berücksichtigung der Entscheide innerhalb de r Europäischen Union aufgrund der weitgehenden Identität von Art. 7 KG mit der entsprechenden europarechtlichen Vorschrift gerechtfertigt sei (Weko- Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 60). Im Übrigen wurden zu den Aspekten des relevanten Markt s und der Marktbeherrschung bereits die gleichen Feststellungen wie in der angefochtenen Verfügung getroffen. K.e Marktzugang schneller Bitstrom : Mit Gesuch vom 10. April 2007 stellte Sunrise beim Bundesamt für Kommunikation zuhanden der Eidge- nössischen Kommunikationskommission einen Antrag auf Erlass einer Ver- fügung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG, mit der ihr der Zugang zum Telefon- netz der Beschwerdeführerin 2 auf der Grundlage des schnellen Bitstroms in transparenter, nicht diskriminierender Weise zu kostenorientierten Prei- sen zu gewähren sei. Das Bundesamt für Kommunikation beauftragte die Vorinstanz mit einem Gutachten zur Frage der Marktbeherrschung der Be- schwerdeführerin 2 hinsichtlich des Zugangs zum schnellen Bitstrom. Die Marktbeherrschung wurde in der Folge im Gutachten der Vorinstanz vom 3. September 2007 bejaht. Mit Teilverfügung vom 21. November 2007 ent- schied die Eidgenössische Kommunikationskommission, die Beschwerde- führerin 2 sei marktbeherrschend im Bereich des schnellen Bitstroms und habe folg lich während vier Jahren den Zugang gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG zu gewähren. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 gegen diesen Entscheid wurde vom Bundesver -waltungsgericht im Feb- ruar 2009 vollumfänglich abgewiesen (BVGer, 19.2.2009, A–109/2008, Swisscom [Schweiz] AG gg. ComCom, BVGE 2009/35, zit. Marktzugang schneller Bitstrom). Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei folgende As- pekte festgehalten: (i) Für die Feststellung des relevanten Markts müsse eine Differenzierung zwischen einerseits dem Einzelhandelsmarkt auf der Ebene der Endkunden von Breitbanddienstleistungen und andererseits dem Grosshandelsmarkt auf der Ebene von anderen Fernmeldedienstan- bietern vorgenommen werde n (E. 8.4.2); (ii) vom Einzelhandels markt als B-7633/2009 Seite 29 nachgelagertem Markt gehe keine disziplinierende Wirkung auf den Gross- handelsmarkt aus, weil weder die anderen Fernmeldedienstanbieter noch die Kabelnetzbetreiber über solche Gestaltungsmöglichkeiten verfügten, welche die Beschwerdeführerin 1 in ihrer Geschäftspolitik wesentlich ei n- schränken würden (E. 10.4); (iii) Mobilbreitbanddienstleistungen würden aufgrund ihrer eingeschränkten Datenübertragungsraten kein Substitut zu drahtgebundenen Breitbandzugängen darstellen. L. Sonstige ausländische Verfahren L.a Die Konstellation einer Kost en-Preis-Schere war bereits mehrfach Gegenstand von wettbewerbsrechtlichen Entscheidungen in der Europäi- schen Union (insgesamt nachfolgend: EU -Wettbewerbspraxis), die von der Kommission der Europäischen Union sowie dem Gericht der Europäi- schen Union (nachfolgend: Europäisches Gericht bzw. EuG) und dem Eu- ropäischen Gerichtshof (nachfolgend auch: EuGH) auf der Grundlage des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union (nachfolgend: EU -Wettbe- werbsrecht), welches im Wesentlichen aus den Vorschriften des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und den hierzu er- gangenen Ausführungserlassen sowie den Verlautbarungen der EU-Kom- mission besteht, getroffen wurden. L.b Deutsche Telekom: Die Deutsche Telekom AG (nachfolgend: Tele- kom) ist die traditionell e Telekommunikationsgesellschaft in Deutschland. Sie betreibt das deutsche Telefonfestnetz. Vor der vollständigen Liberali- sierung der Telekommunikationsmärkte verfügte sie über ein gesetzliches Monopol bei der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstlei stungen im Festnetz an Endkunden. Seit Inkrafttreten des deutschen Telekommu- nikationsgesetzes am 1. August 1996 sind sowohl der Markt für die Infra- strukturbereitstellung als auch der Markt für die Bereitstellung von Tele- kommunikationsdienstleistungen in De utschland liberalisiert. Seither war die Telekom auf beiden Märkten einem unterschiedlich hohen Grad an Wettbewerb durch andere Betreiber ausgesetzt. Im Jahr 1999 begann die EU-Kommission aufgrund von eingegangenen Beschwerden konkurrieren- der Unternehmen eine Untersuchung, die im Jahr 2003 mit einer Entschei- dung abgeschlossen wurde ( EU-Kom, 21.5.2003, Comp/C1/ 37.451 und 37.578, 37.579, Deutsche Telekom AG, ABl. 2003 L 263/9, zit. Deutsche Telekom). Dabei wurde der Telekom eine missbräuchliche Preisgestaltung in Form der Kosten -Preis-Schere vorgeworfen, die sich aus einem Miss- verhältnis zwischen den Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszu-B-7633/2009 Seite 30 gangsdienste und den Endkundenentgelten für Endkundenzugangs- dienste ergebe. Dabei stellte die EU -Kommission fest: „Die [Telekom] hat seit 1998 gegen Art. 82 Bst. a EG-Vertrag verstossen, indem sie für den Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behin- dert.“ Die Kommission legte gegen die Telekom wegen dieses Verstosses eine Geldbusse in der Höhe von 12,6 Mio. € fest. Die Klage der Telekom auf Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidung wurde vom Europäi- schen Gericht im Jahr 2008 abgewiesen (EuG, 10.4.2008, T 271/03, Deut- sche Telekom AG gg. EU -Kom, EU:T:2008:101, zit. Deutsche Telekom). Der Europäische Gerichtshof hat diesen Entscheid im Jahr 2010 bestätigt (EuGH, 14.10.2010, C -280/08 P, Deutsche Telekom AG gg. EU -Kom, EU:C:2010:603, zit. Deutsche Telekom). L.c TeliaSonera: Das Unternehmen TeliaSonera, vormals Telia AB, ist die traditionelle schwedische Telefonfestnetzbetreiberin und war früher Inha- berin ausschliesslicher Rechte. Sie ist seit langem Eigentümerin eines Ortsanschlussnetzes auf Metallleitungsbasis, an das nahezu sämtliche schwedischen Haushalte angebunden sind. Sie ist insbesondere Eigentü- merin des Teilnehmeranschlussnetzes, d.h. des Teils des Telefonnetzes, der die einzelnen Haushalte mit der nächsten Ort svermittlungsstelle ver- bindet. TeliaSonera vermittelte anderen Telekommunikationsanbietern zwei Arten von Zugang zum Teilnehmeranschluss: Zum einen bot sie einen vollständig entbündelten Zugang gemäss der VO 2887/2000 Entbündelung an. Zum anderen bot sie – ohne hierzu aufgrund einer Regulierungsvor- schrift verpflichtet zu sein – ein xDSL-Vorprodukt an, mit dem die anderen Telekommunikationsanbieter ebenfalls Endkunden Breitbandanschlüsse offerieren konnten. Gleichzeitig bot sie auch direkt Endkunden Breitban d- anschlüsse an. Nach Ansicht der schwedischen Wettbewerbsbehörde missbrauchte TeliaSonera in der Zeit von April 2000 bis Januar 2003 ihre marktbeherrschende Stellung durch eine Preisgestaltung, bei der die Spanne zwischen dem Preis für xDSL -Vorprodukte und dem Endkunden- preis für die angebotenen Dienste nicht ausreichend gewesen sei, um ihre eigenen Kosten für die Erbringung dieser Dienste an die Endkunden zu decken. Deshalb erhob sie beim zuständigen Stockholmer Gericht Klage auf Verurteilung von TeliaSoner a zur Zahlung einer Geldbusse wegen Verstosses gegen das nationale Wettbewerbsrecht in der Zeit von April 2000 bis Januar 2003 und gegen Art. 82 EGV in der Zeit von Januar 2001 bis Januar 2003. Aufgrund einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof B-7633/2009 Seite 31 im Jahr 2009 wurde von diese m im Rahmen eines Vorab entscheidungs- verfahrens (EuGH, 17.2.2011, C-52/09, Konkurrensverket gg. TeliaSonera Sverige AB, EU:C:2011:83, zit. TeliaSonera) festgestellt, dass die Preispo- litik eines vertikal integrierten Unternehmens in behe rrschender Stellung auf dem Markt für Vorleistungen für den asymmetrischen digitalen Teilneh- meranschluss, bei der die Differenz zwischen den auf diesem Markt prak- tizierten Preisen und den auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienste verlangten Preisen nicht ausreiche, um die spezifischen Kosten zu decken, die das Unternehmen für den Zugang zum letztgenannten Markt aufwen- den müsse, ein Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV sein könne, so- fern es keine objektive Rechtfertigung dafür gebe. L.d Telefonica: Die spanische Telefónica SA ist die oberste Holdingge- sellschaft der Telefónica-Gruppe (nachfolgend: Telefónica), des bis zur voll- ständigen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte im Jahr 1998 spanischen Staatsmonopolunternehmens im Telekommunikationsbereich. Telefónica betreibt das einzige landesweite Netz für Festnetztelefonie. 2003 eröffnete die EU -Kommission auf eine Beschwerde der Wana doo España SL (heute: France Telecom España SA) hin eine Untersuchung gegen Telefónica, ob in Spanien die Spanne zwischen den Grosskunden- preisen, welche die Tochtergesellschaften von Telefónica ihren Wettbewer- bern für Grosskunden -Breitbandzugänge berechneten, und den Preisen, die Telefónica Endkunden in Rechnung stelle, nicht ausreiche, um den Wettbewerbern von Telefónica einen wirksamen Wettbewerb mit dieser zu ermöglichen. Im Juli 2007 erliess die EU -Kommission eine Entscheidung (EU-Kom, 4.7.2007, COMP/38.784, Wanadoo Espa ña gg. Telefónica, zit. Telefonica), nach der Telefónica zwischen September 2001 und Dezember 2006 wettbewerbswidrig gehandelt habe, indem sie unangemessene Tarife in der Form eines Missverhältnisses zwischen den Preisen für die Breit- band-Zugangsdienste auf Grosskundenebene und denjenigen auf Endkun- denebene angewendet habe. Dieses Verhalten wurde mit einer Geldbusse in der Höhe von rund 152 Mio. € sanktioniert. Der Entscheid wurde in den jeweiligen durch Telefónica angestrengten Rechtsmittelverfahren sowohl durch das Europäische Gericht im Jahr 2012 (EuG, 29.3.2012, T -336/07, Telefónica SA/Telefónica de España SA gg. EU -Kom, EU:T:2012:172, zit. Telefonica) als auch durch den Europäischen Gerichtshof im Jahr 2014 (EuGH, 14.7.2014, C -295/12 P , Telefónica SA/Telefónica de Espa ña SA gg. EU-Kom, EU:C:2014:2062, zit. Telefonica) bestätigt. M. Vorinstanzliches Verfahren B-7633/2009 Seite 32 M.a Am 20. Oktober 2005 eröffnete das Weko-Sekretariat eine Untersu- chung gegen die Beschwerdeführerinnen über ihre Preispolitik im Bereich der xDSL-Breitbanddienste unter dem Titel „Preispolitik Swisscom ADSL“. M.b Anlass dieser Untersuchung waren Vorwürfe verschiedener Internet- dienstanbieter, die Swisscom -Gruppe habe die Preise für das Grosshan- delsprodukt BBCS zu hoch angesetzt. Aufgrund der gleichzeitig tiefen End- kundenpreise ver bleibe den Internet dienstanbietern keine genügende Marge, um ihre Breitbanddienste rentabel anbieten zu können. Dieser Um- stand sei als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stel lung zu qualifi- zieren. M.c Im Juni 2006 sowie im September und Dezember 2007 führte das Weko-Sekretariat zur Abklärung des Sachverhalts Befragungen bei ver- schiedenen Internetdienstanbietern und den Beschwerdeführerinnen durch. Im Rahmen der Amtshilfe wurde zudem das Bundesamt für Kom- munikation als sektorspezifische Fachbehörde beigezogen. Im Laufe des Verfahrens wurden von Seiten der Vorinstanz mehrere Auskunftsbe-geh- ren mit verschiedenen In halten (Schreiben vom 19.6.2006, 7.9.2007, 24.9.2007, 13.12.2007) an die Beschwerdeführerinnen gerichtet, welche von diesen unter Einräumung verschiedener Fristverlängerungen jeweils fristgerecht und umfangreich (Schreiben vom 18.8.2006, 26.9.2007, 19.10.2007, 2.11.2007, 11.1.2008, 25.1.2008) beantwortet wurden (insge- samt nachfolgend: vorinstanzlicher Informationsaustausch). Die Be- schwerdeführerinnen haben im Rahmen ihrer Eingaben zur inhaltl ichen Bestätigung ihres Vorbringens mehrere private Gutachten eingereicht; un- ter anderen ein Gutachten vom 30. September 2009 sowie ein Ergän- zungsgutachten vom 23. November 2009 von Prof. Dr. Marcel A. Niggli und Prof. Dr. Christof Riedo zu einer Vielzahl von rechtlichen Aspekten, die insbesondere in Zusammenhang mit der strafrechtlichen Würdigung eines wettbewerbsrechtlichen Verhaltens stehen (insgesamt nachfolgend: Rechtsgutachten Niggli/Riedo), sowie ein Gutachten vom 10. Juni 2009 von Prof. Dr. Roland von Büren zu rechtlichen Aspek ten des Tatbestands gemäss Art. 7 KG. M.d Mit Schreiben vom 12. November 2008 unterbreitete das Weko-Sek- retariat den Beschwerdeführerinnen den Antrag der Verfügung zur Stel- lungnahme, welche von diesen am 26. März 2009 eingereicht wurde. An- lässlich einer Anhörung vom 22. Juni 2009 wurden die Beschwerde-führe- rinnen aufgefordert, Businesspläne zum Breitbandeinzelhandels-geschäft einzureichen. Dieser Aufforderung kamen sie mit Schrei ben vom 1. Juli B-7633/2009 Seite 33 2009 nach. Zudem verwiesen die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich auf Daten, welche bereits im Rahmen des Verfahrens ADSL I (vgl. SV K.b) erhoben worden waren, und genehmigten deren Verwendung auch im vo- rinstanzlichen Verfahren. N. Verfügung der Vorinstanz N.a Die Vorinstanz stellte mit der angefochtenen Verfügung fest, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternet über eine marktbeherrschende Stellung verfügen (Dispositiv Ziff. 1) und diese missbrauchen würden, indem sie mit ihrer Preispolitik ein Missve r- hältnis von Vorleistungs- und Endkundenpreisen herbeigeführt hätten (Dis- positiv Ziff. 2). Sie sprachen daher gegen die Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung eine Belastung in der Höhe von 219’861’720.– CHF aus (Dispositi v Ziff. 3). Zudem wurde den Be- schwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung Verfahrenskosten in der Höhe von 349’321.– CHF auferlegt (Dispositiv Ziff. 4). Darüber hinaus wurde die Rechtsmittelbelehrung gegenü ber den Beschwerdeführerinnen in das Dispositiv aufgenommen (Dispositiv Ziff. 5). N.b Inhaltlich lässt sich die angefochtene Verfügung folgendermassen zusammenfassen: Die Beschwerdeführerinnen hätten durch die Preisge- staltung der von ihr auf den Gross- und Einzelhandelsmärkten vertriebenen Breitbandprodukte den anerkannten und rechtlich durch Art. 7 KG ausrei- chend bestimmten Tatbestand einer sog. Kosten-Preis-Schere verwirklicht. Die hohen Preise für das von ihnen auf dem Grosshandelsmarkt vertrie- bene Vorprodukt BBCS würden keine ausreichenden Margen für die ande- ren Internetdienstanbieter beim Weiterverkauf von Breitbandinternet an Endkunden zulassen, wodurch die übrigen I nternetdienstanbieter gegen- über der gruppeneigenen Vertriebseinheit für Breitbandprodukte auf Ein- zelhandelsstufe benachteiligt würden . Letztere könne die ents tehenden Verluste verkraften, weil diese innerhalb der Swisscom -Gruppe von den hohen Gewinnen aus d em Verkauf des Grosshandelsprodukt s mehr als kompensiert würden. Sachliche Rechtfertigungsgründe für da s Verhalten der Beschwerdeführerinnen lägen keine vor. Die Beschwerdeführerinnen hätten ihr missbräuchliches Verhalten erkennen können, weshalb ihr die- ses auch vorwerfbar sei. Es rechtfertige sich deshalb, die Beschwerdefüh- rerinnen heranzuziehen und zu sanktionieren. Die Höhe der Sanktion sei verhältnismässig. B-7633/2009 Seite 34 N.c Gegenüber den Argumentationen der Beschwerdeführerinnen im Be- schwerdeverfahren bringt die Vorinstanz diejenigen Gründe vor, die im We- sentlichen bereits zur Begründung der vorinstanzlichen Verfügung ange- führt wurden, und die jeweils nachfolgend i m Rahmen der Erwägungs- gründe zu den einzelnen formellen und materiellen Rechtsaspekten darge- stellt werden, soweit eine eingehende Darstellung angesichts der jeweili- gen sachlichen Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht ent- behrlich ist. O. Inhalt der Beschwerde O.a Gegen diese Verfügung erhoben die Besch werdeführerinnen am 7. Dezember 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem später angepassten Begehren, die angefochtene Verfügung sei unter Kos- tenfolge aufzuheben. O.b Mit der Beschwerde werden eine unrichtige und unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts, die Verletzung von Bundes- recht sowie die Unangemessenheit gemäss Art. 49 VwVG gerügt. Dabei werden von den Beschwerdeführerinnen in umfassender Weise eine Viel- zahl von Rügen wegen formeller und materieller Rechtsverletzungen hin- sichtlich nahezu sämtlicher Rechtsaspekte , die im Rahmen eines kartell- rechtlichen Sanktionsverfahrens Bedeutung erlan gen könn ten, vorge- bracht. O.c Von zentraler Bedeutung ist dabei die Ansicht der Beschwerdeführe- rinnen, dass es sich bei einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG um eine strafrechtliche Massnahme handle, weshalb sowohl im Hinblick auf die Zu- ständigkeiten und die Anforderungen an das zu beachtende Verfahren aus- schliesslich strafrechtliche Grundsätze zur Anwendung gelangen müssten. Demzufolge werden die Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für das Beschwerdeverfahren, die Unzulässigkeit einer Sanktionie rung durch die Vorinstanz mangels deren Ausgestaltung als unabhängiges Ge- richt, die fehlende Belehrung der betroffenen Unternehmen im Rahmen der Informationsbeschaffung und damit ein Verstoss gegen den nemo tenetur- Grundsatz, die unzureichende Bestimmtheit sowohl des gesetzlichen Tat- bestands von Art. 7 KG als auch von dessen Rechtsfolgen sowie die feh- lerhafte Berücksichtigung der notwendigen Anforderungen an den subjek- tiven Tatbestand und dessen Nachweis geltend gemacht. B-7633/2009 Seite 35 O.d In Bezug auf formelle Rechtsaspek te werden die fehlende Berück- sichtigung des Einflusses der fernmelderechtlichen Regelungen, eine feh- lerhafte Berücksichtigung des zeitlichen Anwendungsbereichs des Kartell- gesetzes, die fehlerhafte Heranziehung der Beschwerdeführerin 1 als Ver- fügungsadressatin, eine Berücksichtigung der EU -Wettbewerbspraxis als ausländisches Recht, eine generell unzureichende Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht sowie jeweils diverse Verstösse gegen den Un- tersuchungsgrundsatz, den Anspruch auf rechtliches Gehör und d as Ver- trauensprinzip durch die Vorinstanz und eine Verletzung des Anspruchs auf eine fristgemässe Beurteilung gerügt. Weiterhin wird die isolierte Feststel- lung einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerinnen im Dispositiv der vorinstanzlichen Verfügung als unzulässig qualifiziert. O.e In Bezug auf m aterielle Rechtsaspekte werden eine fehlerhafte Ab- grenzung des sachlich und räumlich relevanten Markts einschliesslich un- zureichender Marktbeobachtungen, eine grundsätzlich unzureichende Be- rücksichtigung der notwendigen Anforderungen an die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung einschliesslich einer unzulässigen Berück- sichtigung von anderen Verfahren sowie die fehlerhafte Feststellung der Marktbeherrschung durch die Swisscom-Gruppe einschliesslich einer un- zureichenden Berücksichtigung des aktuellen Wettbewerbs und des Ein- flusses von zusammenhängenden Märkten gerügt. Des Weiteren werden gerügt die fehlende Schädlichkeit von Kosten -Preis-Scheren und die dadurch nicht gegebene wettbewerbsrechtliche Tatbestandsmässigkeit , eine fehlende bzw. fehlerhaft angewendete Prüfungsmethodik für das Vor- liegen einer Kosten -Preis-Schere, das Fehlen einer Diskriminierung von Seiten der Swisscom -Gruppe, die fehlende B erücksichtigung des sachli- chen Vorrangs der fernmelderechtlichen Regelungen, das Fehlen einer Motivation und Intention auf Seiten der Swisscom -Gruppe zur Durchfüh- rung einer Kosten-Preis-Schere, der unzureichende Nachweis des konkre- ten Vorliegens einer Kosten-Preis-Schere einschliesslich einer fehlerhaften Berücksichtigung von Akquisitionskosten, Amortisationsberechnungen, ei- nes individu ellen Rabattschemas und der auf dem Markt angebotenen Bündelangebote. Zudem werden die fehlende Kausalität des Verhaltens sowie die Nichtberücksich tigung von Rechtfertigungs - und Schuldaus- schliessungsgründen bemängelt. O.f In Bezug auf die Sanktionierung werden die Unverhältnismässigkeit der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen sowie eine unrichtige Bestim- mung der konkreten Sanktion durch die Vorinstanz gerügt. Damit einher geht die Geltendmachung eines Kostenentschädigungsanspruchs. B-7633/2009 Seite 36 O.g Im Einzelnen bringen die Beschwerdeführerinnen die Argumenta-tio- nen vor, welche nachfolgend jeweils im Rahmen der Erwägungsgründe zu den einzelnen formellen und materiellen Rechtsaspekte n dargestellt wer- den. P. Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht P.a Auf Antrag der Beschwerdeführerinnen sistierte das Bundesver-wal- tungsgericht das vorliegende Verfahren mit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2010 bis zur Eröffnung seines Entscheids in Sachen Terminie- rung Mobilfunk (BVGer, 24.2.2010, B–2050/2007, Swisscom AG gg. Weko, BVGE 2011/32 und RPW 2010/2, 440, zit. Terminierung Mobilfunk). Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2010 hob es die Sistierung aufgrund des den Parteien am 8. März 2010 eröffneten Urteils in dieser Sache auf und gab den Beschwe rdeführerinnen die Gelegenheit, die Beschwerde vom 7. Dezember 2009 bis zum 19. April 2010 anzupassen und zu ergän- zen. P.b Ende April 2010 wurde vom Bundesverwaltungsgericht das Urteil in Sachen Publigroupe (BVGer, 27.4.2010, B–2977/2007, Publigroupe SA ua. gg. Weko, RPW 2010/2, 329, zit. Publigroupe) bekannt gegeben, des- sen Erwägungen auch für das vorliegende Verfahren wesentliche Bedeu- tung aufweisen. P.c Nach zweimaliger Fristerstreckung reichten die Beschwerdeführerin- nen mit Schriftsatz vom 31. Mai 2010 ihre im Hin blick auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk und Pub- ligroupe ergänzte Beschwerde ein. Inhaltlich hielten sie ungeachtet des In- halts dieser Urteile an ihren bisherigen Rechtspositionen fest. P.d Mit Vernehmlassung vom 5. August 2010 nahm die Vorinstanz zur ergänzten Beschwerde der Beschwerdeführerinnen Stel lung. Dabei hielt die Vorinstanz an ihren in der angefochtenen Verfügung eingenommenen Rechtspositionen mit ergänzenden Argumentationen und unter Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe fest. P.e Mit Zwischenverfügung vom 12. August 2010 sistierte das Bundes- verwaltungsgericht das vorliegende Verfahren bis zur Eröffnung der Ent- scheide des Bundesgerichts über die jeweiligen Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk und Publigroupe, weil sich die Parteien in jeweils unterschiedlicher Weise auf die rechtlichen Erwägungen dieser Urteile abstützen. B-7633/2009 Seite 37 P.f Mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2013 hob das Bundesver- waltungsgericht die Sistierung aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Urteile des Bundesgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk (BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010, Eidg. Volkswirtschaftsdepartement gg. Swiss - com [Schweiz] AG und 2C_344/2010, Swisscom [Schweiz] AG gg. Weko, BGE 137 II 199 und RPW 2011/3, 440, zit. Terminierung Mobilfunk) und in Sachen Publigroupe (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, BGE 139 I 72 und RPW 2013/1, 114, zit. Publigroupe) nach de- ren Veröffentlichung auf. Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert, Stellung zu nehmen, ob unter Berücksichtigung des Inhalts d ieser beiden Urteile – insbesondere im Hinblick auf die Einschätzung des massgeblichen strafrechtsähnlichen Charakters der Sanktionen – Anlass zu einer Wiedererwägung der vorinstanzlichen Ver fügung und einer ver- gleichsweisen Erledigung der streitigen Angelegenheit bestünde. P.g Mit Schreiben vom 4. März 2013 teilte die Vorinstanz mit, dass sie auch unter Berücksichtigung des Bundesgerichtsurteils in Sachen Pub- ligroupe keinen Grund für eine Wiedererwägung der vorinstanzlichen Ver- fügung sehe. Mit Schreiben vom 7. März 2013 teilten die Beschwerdefüh- rerinnen mit, dass sie auch unter Berücksichtigung der Bundesgerichtsur- teile in Sachen Terminierung Mobilfunk und Publigroupe an ihren Rechts- positionen festhalten würden und kein Anlass zu einer vergleichsweisen Erledigung der Angelegenheit bestehe. P.h Mit Schriftsatz vom 29. April 2013 nahmen die Beschwerdeführerin- nen zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. P.i Am 19. September 2013 wurde durch das Bundesverwaltungsge- richt eine Instruktionsverhandlung durchgeführt, woraufhin mit Zwischen- verfügung vom 31. Oktober 2013 den Parteien ein Fragenkatalog zur Be- antwortung gestellt wurde. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 wurde der Fragenkatalog von der Vorinstanz fristgerecht beantwortet. Von den Beschwerdeführerinnen wurde der Fragenkatalog nach einmaliger Frist- verlängerung mit Schriftsatz vom 24. Januar 2014 beantwortet. P.j Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2014 wurde den Parteien Ge- legenheit eingeräumt, auf die Beantwortung des Fragenkatalogs der jewei- ligen Gegenpartei sowie abschliessend zum vorliegenden Verfahren Stel- lung zu nehmen. Die Vorinstanz hat ihre abschliessende Stellungnahme B-7633/2009 Seite 38 vom 29. September 2014 fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführe- rinnen haben nach einmaliger Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2014 abschliessend Stellung genommen. P.k Mit Zwischenverfügung vom 19. Dezember 2014 hat das Bundesver- waltungsgericht die Parteien zur Stellungnahme in Bezug auf die Ermitt- lung des mutm asslichen Gewinns aufgefordert. Die Parteien haben ihre Stellungnahmen fristgerecht am 31. Januar 2015 bzw. am 9. März 2015 eingereicht. Mit Schreiben vom 11. Juni 2015, welches mit Schreiben vom 2. Juni 2015 angekündigt worden war, haben die Beschwerdefüh rerinnen nochmals eine Replik zur Stellungnahme der Vorinstanz eingereicht. Mit Verfügung vom 23. Juni 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz die Replik zur Kenntnisnahme zu. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amt es wegen gemäss Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvorausset- zungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1). 1) Sachliche Zuständigkeit 2. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den geg en Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. 3. Die Vorinstanz ist aufgrund ihre r Ausgestaltung durch Art. 18 und 19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsor- ganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung mit Art. 7 und 8a Regierungs - und Verwaltungsorganisationsverordnung des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als aus- serparlamentarische Behördenkommission der dezentralen Bundesver- waltung im Sinne von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen B-7633/2009 Seite 39 Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu qualifizieren. Sie stellt somit eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 lit. f VGG dar. 4. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen von Behörden, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes entweder gegenüber dem Verfügungsadressaten dessen Rechte und Pflichten be- gründen, inhaltlich bestimmen, ändern, aufheben oder feststellen oder ein entsprechendes Begehren des Verfügungsadressaten abweisen oder da- rauf nicht eintreten. 5. Die Vorinstanz hat mit ihrer Verfügung vom 19. Oktober 2009 (vgl. SV N) gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass ein be- stimmtes wirtschaftliches Verhalten als kartellrechtswidrig zu beurteilen sei und infolge dessen eine Sanktion ausgesprochen. Dadurch wurden die ge- schäftlichen Handlungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerinnen einge- schränkt und es wurden ihnen entsprechende Rechte und Pflichten vorge- geben. Aufgrund der Sanktionierung wurden sie zudem zur Erfüllung einer Leistung verpflichtet. 6. Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. 7. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Be- urteilung der vorliegenden Beschwerde ist deshalb gegeben. 2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation 8. Die Beschwerdefähigkeit setzt gemäss Art. 6 VwVG voraus, dass die Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit der Beschwerdeführer gegeben ist. Parteifähigkeit setzt zivilrechtliche Rechtsfähigkeit, Prozess- und Pos- tulationsfähigkeit setzen die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit voraus (vgl. HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl. 2010, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; HÄNER ISABE- LLE, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess: Un- ter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens und Verwal- tungsprozesses im Bund, 2000, zit. Beteiligte, Rn. 469 ff.; HÄNER ISABELLE, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 1, Art. 48 Rn. 5; KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfah- rensrecht, 2012, zit. Verfahrensrecht, § 4 Rn. 541 f., 551 f., 585 f.; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und B-7633/2009 Seite 40 Verwaltungsrechtspflege des Bun des, 2013, Rn. 444 f., 934 ff.; MARAN- TELLI-SONANINI VERA/HUBER SAID, in: Waldma nn/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 12 ff.; RHINOW RENÉ/KOLLER HEINRICH/KISS CHRISTINA/THURNHERR DANIELA/BRÜHL-MO- SER DENISE, Öffentliches Pr ozessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht, Rn. 862 ff.; SCHOTT MARKUS, Rechtsschutz, in: Biag- gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, zit. FHB-VerwR, Rn. 24.17 ff; TANQUEREL THIERRY, Manuel de droit admi- nistratif, 2011, zit. droit administratif , Rn. 1487 ff.; THURNHERR DANIELA, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtli- chen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, zit. Verfahrens- grundrechte, Rn. 368 Fn. 1182). 9. Die Besch werdeführerinnen sind im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaften und damit als juristische P ersonen des Privatrechts rechtsfähig und über ihre Organe handlungsfähig. Dies gilt auch für die Be- schwerdeführerin 1, ungeachtet dessen, dass sie eine spezialgesetz-liche Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts mit der Schweizerischen Eidge- nossenschaft als Mehrheitsgesellschafterin ist. 10. Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 VwVG voraus, dass entweder (i) ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnah me eingeräumt wurde, er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und er ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe bung hat, oder (ii) dass ein Bundesgesetz dem Beschwerdeführer dieses Recht ausdrücklich einräumt (vgl. MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LORENZ, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozessieren, Rn. 2.60 f.). 11. Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfahren zumindest teilweise abgelehnt wur- den, werden sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Aufgrund des Inhalts der vorinstanzlichen Verfügung, insbesondere der Untersagung eines bestimmten geschäftlichen Verhaltens und den hierfür ausgesprochenen Sanktionen, ergibt sich ein wirtschaftlicher und ideeller Nachteil, der bei einer Gutheissung der Beschwerde ohne weitere Verfü- gung wieder beseitigt würde, weshalb den Beschwerdeführerinnen ein B-7633/2009 Seite 41 schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung zukommt. Die- ses Interesse entfällt auch nicht deshalb, weil die Beschwerdeführerinnen das in Frage stehende geschäftliche Verhalte n bereits seit Januar 2008 wieder aufgegeben haben. Denn der rechtlichen Beurteilung dieses ge- schäftlichen Verhaltens kommt grundsätzliche Bedeutung zu, weil im Falle der Gutheissung der Beschwerde eine Wiederaufnahme durch die Be- schwerdeführerinnen nicht ausgeschlossen werden kann. 12. Die Beschwerdeführerinnen sind demnach zur Erhebung der vorlie- genden Beschwerde befähigt und berechtigt. 3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen 13. Die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist und die ge- mäss Art. 52 VwVG notwendige Form der Beschwerde wurden gewahrt. Die Be schwerdeführerinnen machen im Rahmen ihrer Beschwerde ver- schiedene in Art. 49 VwVG aufgeführte Rügen geltend. Aufgrund des Feh- lens eines Vertretungszwangs im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind die Beschwerdeführerinnen angesichts ihrer Prozessfähigkeit zur eigenen Verfahrensführung berechtigt. Der gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG erforderli- che Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt. 14. Die sonstigen Verfahrensvoraussetzungen sind somit gegeben. 15. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten. II. RECHTLICHE GRUNDLAGE DER VORINSTANZLICHEN VERFÜGUNG 16. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen aufgrund des im vor- liegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalts wegen eines wett be- werbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG gemäss Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Sanktionsbetrag belastet. 17. Gegenstand dieses Urteils ist nach Feststellung des Anwendungsbe- reichs des Ka rtellgesetzes (vgl. Abschnitt III) sowie der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens (vgl. Abschnitt IV) somit zunächst die Frage, ob die Preisgestaltung der Swisscom-Gruppe für Breit- banddienstleistungen auf dem Grosshandelsmarkt einerseits und dem Ein-B-7633/2009 Seite 42 zelhandelsmarkt andererseits eine unzulässi ge Beschränkung des Wett- bewerbs gemäss Art. 7 KG darstellt, weil (i) die Swisscom-Gruppe auf dem relevanten Markt (vgl. Abschnitt V) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (vgl. Abschnitt VI), und (ii) sie mit der Preisdifferenzierung ihre Stellung auf dem Markt miss braucht hat, indem sie andere Unter nehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachtei ligt hat (vgl. Abschnitt VII). Überdies ist zu prüfen, ob (i) die ausgesprochene Sanktion rechtlich zulässig und sachlich angemessen ist (vgl. Abschnitt VIII) und (ii) die Kostenentscheidung des vor-instanzlichen Verfahrens angesichts der rechtlichen Ergebnisse sachlich vertretbar ist (vgl. Abschnitt IX). III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 18. Massgebend für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist das Kartellgesetz. 1) Allgemeine Aspekte 19. Im Rahmen einer Prüfung der Geltungs- und Anwendungsvorausset- zungen des Kartellgesetzes ist die Absicht des Gesetzgebers zu berück- sichtigen, mit der weiten Ausgestaltung der entsprechenden Bestimmun- gen eine möglichst umfassende Anwendung des Kartellgesetzes sicherzu- stellen, um dadurch einen einheitlichen Prüfungsrahmen zur Feststellung von Beschränkungen des Wettbewerbs durch alle tatsächlichen Marktteil- nehmer und alle Formen an wirtschaftlichen Verhaltensweisen z ur Verfü- gung zu stellen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen , BBl 1995 I 468, zit. Botschaft KG 1995, 533). 20. Die Wettbewerbsbehörde kann im Bereich der Eingriffsverwaltung wegen des Legalitätsprinzips nur auf der Grundlage von ausreichenden gesetzlichen Vorschriften tätig werden und bestimmte einzelne Handlun- gen vornehmen (vgl. HAEFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 368; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 448 ff.; TSCHANNEN PIERRE/ZIM- MERLI ULRICH/MÜLLER GEORG, Allgemeines Verwaltungs recht, 4. Aufl. 2014, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 19.1, 19.24). Das Kartellgesetz statuiert die verfahrensrechtlichen Handlungsmöglichkeiten der Wettbewerbsbe- hörden zum einen in Gestalt von generellen Marktbeobachtungen gemäss Art. 45 KG sowie zum anderen in der Form von auf bestimmte Vorgänge B-7633/2009 Seite 43 ausgerichteten Abklärungen gemäss Art. 26 KG und Untersuchungen ge- mäss Art. 27 KG. 21. Angesichts der gesetzgeberischen Intention einer möglichst umfas- senden Anwendung des Kartellgesetzes sind für die Einleitung und Durch- führung einer Überprüfung auf Seiten der Wettbewerbsbehörde bereits ein- fache Hinweise auf ein möglicherweise bestehendes wettbewerbswidriges Verhalten anhand einer kursorischen Beurteilung der jeweils vorliegenden Informationen, Indizien und Vermutungen ausreichend . Es bedarf hierzu weder einer Gewissheit noch einer bestimmten Wahrscheinlichkeit hin- sichtlich des Vorliegens eines konkreten Tatbestands oder eines bestimm- ten Ausmasses der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Denn die detaillierte Ab- klärung der notwendigen Voraussetzungen zur Verwirklichung eines kon- kreten Tatbestands einschliesslich des Ausmasses der jeweiligen Wettbe- werbsbeschränkung ist gerade Gegenstand eines Kartellverfahrens, wes- halb eine entsprechende verbindliche Kenntnis auf Seiten der Wettbe- werbsbehörde vor dessen Durchführung regelmässig gar nicht vorhanden sein kann. Demzufolge weisen insbesondere die sachlichen und räumli- chen Anwendungsvoraussetzungen keine stillschwe igenden Aufgreif- schwellen in Form von besonderen Spürbarkeits- oder Erheblichkeitskrite- rien auf (vgl. Botschaft KG 1995 , 533: „Die Unterstellung unter den Gel- tungsbereich des Kartellgesetzes sagt indessen noch nichts über die wett- bewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. [...] Für die Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines unter- nehmerischen Verhaltens sollen nicht irgendwelche formellen Geltungsbe- reichskriterien, sondern allein die materiellen Gesichtspunkte des Geset- zes entscheidend sein. “). Zudem bildet die Evaluation des tatsächlichen Ausmasses einer Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits einen Bestandteil der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, weshalb ihre Durchfüh- rung vorgängig zu einer Anwendung des Kartellgesetzes bereits sachlo- gisch ausgeschlossen ist. Im Übrigen besteht auch kein sachlicher Grund für die Statuierung entsprechender Kriterien als Voraussetzung einer An- wendung des Kartellgesetzes, weil die Verfolgung eines wettbewerbsrecht- lich offensichtlich nicht tatbestandsmässigen wirtschaftlichen Verhaltens durch die Wettbewerbsbehörden aufgrund ihrer Bindung sowohl an das Legalitätsprinzip als auch an den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht zu befürchten ist und von dritter Seite auch nicht erzwungen werden kann. Für die Wettbewerbsbehörden ist damit lediglich die Vornahme von – quasi prophylaktischen – Untersuchungen gegenüber einem bestimmten Unter-B-7633/2009 Seite 44 nehmen ohne jegliche Anhaltspunkte für ein wettbewerbswidriges Verhal- ten und ohne negative wettbewerbliche Folgen eines noch festzustellen- den konkreten Verhaltens ausgeschlossen. 22. Dieses Ergebnis gilt entgegen dem Vorbringen der Beschwerdefüh- rerinnen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass im Rahmen des EU-Wettbewerbsrechts mit dem Merkmal der Spürbarkeit ein qualitatives Kriterium als Voraussetzung seiner Anwendung zum einen formell in Bezug auf die in Art. 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europä- ischen Union ( AEUV, ABl. 2012 C 326/47 in konsolidierter Fassung) ent- haltende Zwischenstaatlichkeitsklausel (vgl. Leitlinien der EU-Kommission vom 27.4.2004 über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatli- chen Handels in den Art. 101 und 102 AEUV, ABl. 2004 C 101/81) und zum anderen materiell hinsichtlich der Bedeutung einer wettbewerbsbeschrän- kenden Abrede vorgesehen wird (vgl. Bekanntmachung der EU-Kommis- sion vom 22.12.2001 über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäss Art. 81 Abs. 1 EG -Vertrag nicht spürbar be- schränken [de minimis], ABl. 2001 C 368/13). 23. Zum einen hat sich das EU-Recht unter Beachtung des Subsidiari- tätsprinzips auf die Verfolgung von denjenigen Ve rhaltensweisen zu be- schränken, die auch einen merklichen Einfluss auf den gemeinsamen Bin- nenmarkt ausüben; andere Verh altensweisen, welche diese Bedeutung nicht erlangen, sind durch die nationalen Wettbewerbsbehörden aufgrund des jeweiligen nationalen Wettbewerbsrechts zu beurteilen. Daher bedarf es im EU-Binnenmarkt eines zusätzlichen Abgrenzungsmerkmals, um die Zuordnung zwischen europäischer und nationaler Ebene sicherzustellen , welches sich im Tatbestandsmerkmal des Handels zwischen den Mitglied- staaten manifestiert (vgl. EuGH, 31.5.1979, 22/78, Hugin Kassaregis- ter AB u.a. gg. EU-Kom, EU:C:1979:138, Ziff. 24 f.; EuG, 14.12.2006, T- 259/02 bis T-269/02, Raiffeisen Zentral bank Österreich AG u.a. gg. EU- Kom, EU:T:2006:396, Rn. 162; EU-Kom, 19.12.1984, IV/ 29.925, Zellstoff, ABl. 1985 L 85/1, 24; HENGST DANIELA, in: La ngen/Bun-te [Hrsg.] , Kom- mentar zum deutschen und eu ropäischen Kartell recht, Bd. II, Europäi- sches Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, zit. LB-EuKR, Rn. 288 f.). Dieser Funk- tion bedarf es in Bezug auf die Anwendung des schweizerischen Kartellge- setzes jedoch von vornherein nicht, weil es sich beim schweizerischen Ver- fahren nicht um die Frage der Zugehörigkeit zu einem übergeordneten , sondern ausschliesslich um die Anwendung des nationalen Wettbewerbs- rechts handelt. B-7633/2009 Seite 45 24. Zum anderen werden im EU-Wettbewerbsrecht Wettbewerbsbeein- trächtigungen, d ie von Unternehmen unte rhalb einer minimalen Bedeu- tungsschwelle vorgenommen werden, von der Anwendung des generellen Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen . Allerdings gilt diese Ausnahme wiederum nicht für schwerwiegende Wettbewerbsbe- schränkungen, die ungeachtet dies er Bedeutungsschwelle zu verfolgen sind (vgl. HENGST, LB-EuKR, Art. 101 Rn. 243 ff.; KLOTZ ROBERT, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.] , Europäisches Wettbewerbs recht, 2. Aufl. 2014, Art. 101 Rn. 713; MESTMÄCKER ERNST-JOACHIM/SCHWEIT- ZER HEIKE, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, zit. EU-WBR, § 11 Rn. 74 ff.). Demgegenüber besteht in der Schweiz ein anderer syste- matischer Ansatz. Danach erfassen die kartellrechtlichen Tatbestände von vornherein nur diejenigen Sachverhalte, welche die je weils vorgesehene Bedeutung aufweisen. Einschlägig hierfür sind die Merkmale der Erheb- lichkeit in Art. 5 KG und der Marktbeherrschung in Art. 7 KG sowie beson- dere Unternehmenskennzahlen in Art. 9 KG. 25. Ein Verweis auf das EU -Wettbewerbsrecht zur Begründung einer zwingenden Berücksichtigung von qualitativen Kriterien im Rahmen der all- gemeinen Anwendungsvorschriften des Kartellgesetzes ist demzufolge sachlich nicht gerechtfertigt und auch im Rahmen einer vergleichenden In- terpretation von Anwendungsvorschriften in der Regel nicht vorzunehmen. 2) Persönlicher Anwendungsbereich 26. Das Kartellgesetz findet gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 auf „Unterneh- men des privaten und des öffentlichen Rechts“ Anwendung. Als mass-ge- bliches Kartellrechtssubjekt wird somit ausdrücklich das „Unternehmen“ statuiert (vgl. LEHNE JENS, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 2 Rn. 7 ff.; MARTENET VIN-CENT/KIL- LIAS PIERRE-ALAIN, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], Commen -taire Ro- mand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concur-rence, Art. 2 Rn. 20 f.). 27. Das schweizerische Recht kennt weder eine allgemeingültige Defini- tion noch eine allgemeine inhaltliche Umschreibung des Begriffs „Unter- nehmen“, die für eine kartellrechtlic he Beurteilung des persönlichen An- wendungsbereichs zu berücksichtigen wäre bzw. herangezogen werden könnte. Vielmehr statuiert Art. 2 Abs. 1bis KG eine eigenständige Rege- lung zur Qualifizierung des Kartellrechtssubjekts, deren Inhalt und Anwen- dung an Sinn und Zweck des Kartellrechts auszurichten sind (vgl. BORER B-7633/2009 Seite 46 JÜRG, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, zit. KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; CANDREIA PHILIPP, Konzerne als marktbeherrschende Unter-nehmen nach Art. 7 KG, 2007, zit. Konzerne, Rn. 124 ff.; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 7). Danach gelten als Unternehmen „sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtscha ftsprozess, unabhängig von de- ren Rechts- oder Organisationsform“. Der funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass dadurch alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, de- ren wirtschaftliche Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. BOTSCHAFT KG 1995, 533; BORER, KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; VON BÜREN ROLAND/MARBACH EUGEN/ DUCREY PATRIK, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, zit. WBR, Rn. 1244; KRAUSKOPF PAT- RICK/HENKEL SOPHIE, Art. 2 Abs. 1bis KG: Gedanken zum neuen Unter- nehmensbegriff, in: sic! 2006, 740; zit. Unternehmensbegriff, 743; DA- VID LUCAS/JACOBS RETO, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, zit. WBR, Rn. 570; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 22; WEBER ROLF H./VOLZ STEPHANIE, Fachhandbuch Wettbe- werbsrecht, 2013, zit. FHB-WBR, Rn. 1.51; ZÄCH ROGER, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, zit. Kartellrecht, Rn. 254; ZURKINDEN PHI- LIPP/TRÜEB HANS RUDOLF, Das neue Kartellge setz, 2004, zit. KG, Art. 2 Rn. 1). Der vorbehaltlose Verweis in Art. 2 Abs. 1 KG auf die privat- oder öffentlich-rechtliche Rechtsnatur eines Unternehmens stellt zudem si- cher, dass nicht nur die wirtschaftlichen Verhaltensweisen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch öffentlich-recht- liche und gemischt-wirtschaftliche Verwaltungseinheiten dem Geltungsbe- reich des Kartellrechts unterstellt sind (vgl. BORER, KG, Art. 2 Rn. 4 f.; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 13; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 36 ff., 47; RUBIN BERNHARD/COURVOISIER MAT-THIAS, in: Kartell- gesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, zit. SHK-KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; WE- BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.57). Als Unternehmen im Sinne des Kartellge- setzes sind daher alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts - und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 14 ff.; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 24, 28 f.; RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 2 Rn. 5; WEBER/ VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.58). 28. Zur Beurteilung des Kartellrechtssubjekts stützt sich das Kartellge- setz demnach auf eine eigenständige funktionale Betrachtungsweise ab, die weder an besondere formale Aspekte des Auftretens im Wirtschaftsver- kehr noch an bestehende, durch andere Rechtsvorschriften vorgegeben e B-7633/2009 Seite 47 Rechts- oder Organisationsformen anknüpft. Das Kartellgesetz hat somit eine eigenständige Subjektstruktur geschaffen, welche sich nicht an den vorgegebenen Strukturen des Gesellschafts - oder Personenrechts orien- tiert, sondern bewusst über diese hinausgeht. 29. Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellchaft, auch wenn in deren Geschäftsbereich das wettbewerbswidrige V erhalten ausgeübt wurde, mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Unterneh- men im kartellrechtlichen Sinne dar. Allerdings wird auch die Obergesell- schaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, nicht als mass- gebliches kartellrechtliches Unternehmenssubjekt qualifiziert. Vielmehr bil- det nach nahezu übereinstimmender Ansicht in Praxis und Literatur die Ge- samtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (vgl. BVGer, B–2977/2007, Publigroupe, E. 4.1 ff.; bestätigt durch BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3 [nicht abgedr.]; WEKO, 6.10.2008, Tarifverträge Zu- satzversicherung Kanton Luzern, Krankenversicherer sowie öffentlich und öffentlich subventionierte Spitäler im Kanton Luzern, RPW 2008/4, 544, zit. Tarifverträge Zusatzversicherung Kt. LU, Ziff. 26; AMSTUTZ/CARRON, BSK- KG, Art. 7 Rn. 224; BORER, KG, Art. 2 Rn. 11; VON BÜREN, Konzern, 470; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 577; HEINEMANN AN-DREAS, Konzerne als Adres- saten des Kartellrechts, in: Hochreutener/ Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbe- werbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Konzernsach- verhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, 49, zit. Kon- zerne, 52; LANG CHRISTOPH/JENNY RETO M., Keine W ettbewerbsabreden im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 2007, 299, zit. Konzernprivileg, 299; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 27; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 30 f.; ROTH ROBERT, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, Commentaire Ro- mand, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Rem. art. 49a-53 Rn. 36; RU- BIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 3 Rn. 12; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.60; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 256; a.A. HEIZMANN, Unternehmen, Rn. 172, nach dem stets die Leitgesellschaft heranzuziehen sei). 30. Dabei stellen die einzelnen Gruppengesellschaften einschliesslich der Obergesellschaft nur – aber immerhin – Repräsentanten des Konzerns dar, weil sie angesichts der fehlenden allgemeinen Rechtsfähigkeit ein es Konzerns nicht rechtswirksam als dessen Stellvertreter im Rechtsverkehr auftreten können. B-7633/2009 Seite 48 31. Die Swisscom-Gruppe ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ein Konzern, bei dem die übergeordnete Leitungsmacht von der Beschwer- deführerin 1 ausgeübt wird, der auch die Beschwerdeführerin 2 verpflichtet ist. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist im vorliegenden Fall demzufolge die Swisscom-Gruppe in ihrer Gesamtheit. Der persönliche Anwendungs- bereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben. 3) Sachlicher Anwendungsbereich a) Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung 32. Der sachliche Anwendungsbereich umfasst die in Art. 2 Abs. 1 KG aufgeführten Verhaltensweisen in Gestalt einer Ausübung von Marktmacht, eines Abschlusses von Wettbewerbsabreden und einer Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen, wobei die beiden letzteren Varianten im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sind. Denn bei der im vorliegen- den Fall massgeblichen Wettbewerbsbeschränkung handelt es sich um eine Ausübung von Marktmacht. 33. Mit dieser Variante werden die Fälle einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke durch einen Marktteilnehmer mittels bestimmter verpönter Verhaltensweisen angesprochen. Das Kartellgesetz weist keine inhaltliche Bestimmung einer Ausübung von Marktmacht auf. Der Begriff findet auch keine Verwendung in Art. 7 KG, der den materiellen Tatbestand einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftli cher Stärke statu iert; diese Vorschrift stellt nicht auf eine Ausübung von Marktmacht, sondern auf das Merkmal eines marktbeherrschenden Unternehmens ab, welches wiede- rum durch Art. 4 Abs. 2 KG seine inhaltliche Spezifizierung erfährt. In der Literatur wird teilweise angenommen, Marktmacht übe aus, wer über einen massgeblichen Markteinfluss verfüge; überwiegend wird allerdings ange- nommen, dass die Ausübung von Marktmacht zwischen einem normalen Markteinfluss, der praktisch allen Unternehmen zukomme, und der Markt- beherrschung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG, die nur besonders wirtschaftlich starke Unternehmen inne haben könnten, anzusiedeln sei (vgl. LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 34; RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 2 Rn. 26; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 251). 34. Für die inhaltliche Beurteilung des Merkmals einer Ausübung von Marktmacht sind allerdings die nachfolgend aufgeführten Aspekte zu be- rücksichtigen. Die Verwirklic hung des materiellen Tatbestand s ge mäss B-7633/2009 Seite 49 Art. 7 KG setzt neben dem umschriebenen verpönten Verhalten das Vor- handensein einer marktbeherrschenden Stellung im massgeblichen, d.h. dem relevanten Markt voraus. Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung erfordert demzufolge eine Abgrenzung des relevanten Markt s. Eine Marktabgrenzung lässt sich im Einzelfall jeweils nur auf der Grundlage einer Analyse der in Frage stehenden I nformationen durchführen, wozu wiederum regelmässig eine weitreichende Abklärung der tatsächlichen Marktverhältnisse notwendig ist. So kann selbst kleinen Unternehmen mit den von ihnen vertriebenen Spezialprodukten in Nischenmärkten eine marktbeherrschende Stellung zukommen. Vor der Information sbeschaf- fung lässt sich daher k eine fundierte Aussage zum relevanten Markt und infolgedessen auch nicht zur Stellung des Unternehmens in diesem Markt vornehmen. Bei einer Aufnahme von ersten Prüfungshandlungen ist es da- her regelmässig ausgeschlossen, dass die Wettbewerbsbehörde bereits über eine ausreichende Kenntnis des relevanten Markts und die Position des betreffenden Unternehmens aufweisen kann. Die Überprüfung des sachlich und räumlich relevanten Markts stellt demzufolge bereits eine Prü- fungshandlung im Rahmen des Kar tellverfahrens und nicht eine diesem vorausgehende Massnahme dar. Dem Begriff der Marktmacht in Art. 2 Abs. 1 KG kann deshalb kein spezifischer quantitativer Inhalt beige- messen werden. Dies entspricht auch der gesetzgeberischen Intention ei- ner möglichst umfassenden Anwendung des Kartellge setzes (vgl. E. 19) und dem daraus abzuleitenden Fehlen von implizit en Aufgreifschwellen (vgl. E. 21). Die Variante der Ausübung von Marktmacht grenzt somit nur – aber immerhin – den Gegenstand der Abklärungen gegenüber den beiden anderen gesetzlich statuierten Varianten eines kartellrechtlich missbräuch- lichen Verhaltens ab. 35. Das Kartellverfahren und die angefochtene Verfügung beziehen sich auf die Umsetzung von ungerechtfertigten Preisstrategien eines Unterneh- mens mit einer besonderen Marktstellung und damit auf eine unzulässige Ausübung von Marktmacht. B-7633/2009 Seite 50 b) Vorbehalte zu Gunsten sonstiger Vorschriften (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 36. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Geltung des Fernmeldegesetzes eine Anwendung von Art. 7 KG im vorliegenden Fall von vornherein ausschliesse. (2) Vorbringen der Vorinstanz 37. Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Kartellgesetz auch beim vorliegenden Sachverhalt ohne Einschränkung durch das Fernmeldege- setz zur Anwendung gelange. (3) Würdigung durch das Gericht 38. Das Fernm eldegesetz statuiert im Rahmen seines Zweckartikels ausdrücklich gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c die Aufgabe, einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu ermöglichen. 39. Das Fernmeldegesetz begründet keine eigenständige staatliche Markt- oder Preisordnung, sondern stellt eine sektorielle Rege lung dar, welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Regelungs- werke der Wirtschaftsordnung voraussetzt und ergänzt (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E 3.4; BGer, 2A.503/2000 und 2A.505/ 2000, Commcare II, E. 6c). Kartell- und fernmelderechtliche Vorschriften stehen sich somit grundsätzlich gleichrangig gegenüber, weshalb eine Anwend- barkeit des Kartellgesetzes im Bereich des Fernmeldewesens nicht per se ausgeschlossen ist. 40. Einschränkungen einer Anwendung der kartellgesetzlichen Regelun- gen können sich demzufolge allenfalls im Sinne einer Spezifizierung inso- fern ergeben, als die fernmelderechtlichen Vorschriften besondere Tatbe- standselemente aufweisen, die im Rahmen einer Interpretation der kartell- gesetzlichen Regelungen eine sachbedingte Berücksichtigung finden müs- sen. Denn bei Anwendung des Kartellrechts kann die besondere sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes nicht völlig unbeachtet bleiben. Die bei- den Regelungsbereiche stehen insoweit in einem engen Konnex und be- einflussen sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die auch zu einem einheitlichen, in sich g eschlossenen Gesamtsystem führt B-7633/2009 Seite 51 (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 5, zum Verhältnis zwi- schen dem Merk mal des Erzwingens in Art. 7 KG und dem Verfahren in Art. 11a FMG zur Festlegung der Zugangsbedingungen). 41. Eine besondere Berücksichtigung von fernmelderechtlichen Vor- schriften ist im vorliegenden Verfahren nicht erforderlich. Hier ist vielmehr zu prüfen, ob die Preisgestaltung der Swisscom-Gruppe für das xDSL-Vor- leistungsprodukt BBCS gegenüber ihren Konkurrenten angesichts der Ver- marktung von xDSL-Leistungen auf dem Einzelhandelsmarkt durch die Be- schwerdeführerin 2 vor dem möglichen Hintergrund einer der Swisscom- Gruppe zukommenden besonderen Marktstellung wettbe werbswidrig ist. Beim x DSL-Vorleistungsprodukt BBCS handelt es sich um ein von der Swisscom-Gruppe entwickeltes Angebot, welches nicht von der in Art. 16 FMG statuierten Grundversorgung erfasst wird. Die fernmelde- rechtlichen Vorschriften über die Grundversorgung finden demzufolge im vorliegenden Fall keine Berücksichtigung bei Anwendung der kartellrecht- lichen Vorschriften. Art. 11 FMG sieht überdies vor, dass marktbeherr- schende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern auf transpa- rente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren müssen, unter an- derem in Gestalt des vollständig entbündelten Zuga ngs zum Teilnehmer- anschluss, des schnellen Bitstromzugangs sowie der Interkonnektion. Die Nutzung des xDSL-Vorleistungsprodukts stellt weder einen Zugang über den vollständig entbü ndelten Teilnehmeranschluss noch einen schnellen Bitstromzugang dar (vgl. SV F). Die Erbringung des xDSL-Vorleistungspro- dukts stellt auch keine regulierte Interkonnektions-leistung im Sinne von Art. 11 lit. e FMG dar. 42. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen ergeben sich auch nicht ausschliesslich aus Vorschriften über das geistige Eigentum, weshalb kein Ausschluss des Kartellgesetzes gemäss Art. 3 Abs. 2 gegeben ist. Es besteht auch kein Zusammenhang zu einem Verfahren nach dem Preis- überwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20), weshalb der Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 3 KG nicht zu beachten ist. c) Spezialgesetzliche Vorschriften 43. Es sind keine sonstigen Vorschriften ersichtlich , die unter dem Grundsatz der lex specialis vorrangige Anwendung vor dem Kartellgesetz erfordern würden. B-7633/2009 Seite 52 44. Der ausdrückliche Vorbehalt in Art. 3 Abs. 1 KG zu Gunsten von Vor- schriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten, ist beim vorliegenden Sachverhalt ebenfalls nicht ein- schlägig. d) Fazit 45. Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit ge- geben, weil im Rahmen der rechtlichen Prüfung zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausge- übt haben. Die Anwendung des Kartellgesetzes ist nicht aufgrund eines ausdrücklichen Vorbehalts zu Gunsten sonstiger Vorschriften oder des Grundsatzes der lex specialis ausgeschlossen. 4) Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich 46. Das Kartellgesetz beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz und findet gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich statuierten Auswirkungsprinzip auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken. Dies gilt selbst dann, wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Dieses als Anwendungsfall des völkerrechtlichen Territorialitäts- prinzips geltende Prinzip (vgl. HERDEGEN MATTHIAS, Internationales Wirt- schaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rn. 61 f.; MÜLLER JÖRG PAUL/WILDHABER LUZIUS, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2000, 379; ZIEGLER ANDREAS R., Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 593 ff.) wurde mit der Re- vision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 gesetzlich normiert, war vorgängig aber bereits anerkannt (vgl. Botschaft KG 1995, 535 Fn. 97). Dementspre- chend wird das Auswirkungsprinzip von der Rechtsprechung zur Bestim- mung des räumlichen Geltungs- und Anwendungsbereichs seit dem Jahr 1967 herangezogen (vgl. BVGer, 19.12.2013, B–506/2010, Gaba Interna- tional AG gg. Weko, RPW 2013/4, 750, zit. Gaba, E. 3.3.6 f.; BGer, 24.4.2001, 2A.387/2000, Rhône Poulenc SA (France) und Merck & Co. Inc. (USA), BGE 127 III 219 und RPW 2001/2, 443, E. 3a; BGE 93 II 192 E. 3). Seine Anwendung wird auch in der Literatur allgemein anerkannt (vgl. BORER, KG, Art. 2 Rn. 20 ff.; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 41, 48 ff.; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 83 f.; RUBIN/COUR-VOI- SIER, SHK-KG, Rn. 30 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 267 ff.; ZURKINDEN/ TRÜEB, KG, Art. 2 Rn. 9 ff.). Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs des B-7633/2009 Seite 53 Kartellgesetzes (vgl. E. 21) setzt dessen räumlicher Geltungs- und Anwen- dungsbereich keine inhaltliche Aufgreifschwelle voraus (vgl. BVGer, B– 506/2010, Gaba, E. 3.3.14.1). 47. Im vorliegenden Sachverhalt beziehen sich sowohl das zu untersu- chende Verhalten der Beschwerdeführerinnen als auch die sich daraus er- gebenden Folgen für deren Konkurrenten auf die Schweiz. Der räumliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demzufolge ge- geben, weil das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerinnen in der Schweiz Auswirkungen nach sich zieht. 5) Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich 48. Das Kartellgesetz trat am 1. Juli 1996 in Kraft, wobei zwischenzeitlich verschiedene Gesetzesänderungen vorgenommen wurden. 49. Art. 49a KG, der die Rechtsgrundlage einer Sanktionierung der Be- schwerdeführerinnen bildet, wurde durch Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 in das Kartellgesetz eingefügt. Er trat am 1. April 2004 in Kraft. Besondere zeitliche Übergangsbestimmungen, insbesondere solche ge mäss Art. 62 KG, wurden bei dieser Gesetzesänderung nicht vorgesehen. Nach allgemeinen Grundsätzen findet Art. 49a KG demzufolge mit seinem In- krafttreten unmittelbare Anwendung auf alle durch die Vorschrift inkrimi- nierten Verhaltensweisen, die ab diesem Zeitpunkt begangen oder fortge- führt wurden. 50. Gemäss Schlussbestimmungen des Kartellgesetzes zu den Ände- rungen vom 20. Juni 2003 entfällt allerdings eine Belastung mit einem Sanktionsbetrag, wenn die jeweilige Wettbewerbsbeschränkung innerhalb eines Jah res seit Inkrafttreten des Art. 49a KG gemeldet oder aufgelöst wurde. Voraussetzung für eine wirksame Meldung bildet der Umstand, dass die Wettbewerbsbehörden zum Zeitpunkt der Meldung noch kein Vor- abklärungs- oder Unte rsuchungsverfahren eröffnet hab en (vgl. BGer, 19.8.2005, 2A.287/2005, EVD gg. Swisscom AG u.a., RPW 2005/4, 708, Ziff. 3.5). Eine Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass das entsprechende Verhalten spätestens bis zum 31. März 2005 von den beteiligten Unternehmen vollständig und endgültig eingestellt wurde. 51. Vorliegend wurde die zu beurteilende Preisdifferenzierung durch die Beschwerdeführerinnen im Zeitraum von Anfang des Jahres 2000 bis zum B-7633/2009 Seite 54 31. Dezember 2007 vorgenommen. Die Sanktionierung der Preisdifferen- zierung durch die Vorinstanz erfolgte demgegenüber nur – aber immerhin – für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2007. Die Be- schwerdeführerinnen haben die Preisdifferenzierung zum einen gegenüber den Wettbewerbsb ehörden nicht gemeldet und zum a nderen über den 31. März 2005 hinaus – und damit länger als ein Jahr nach dem Inkrafttre- ten von Art. 49a KG – fortgeführt. Eine Sanktionierung kann demzufolge nicht entfallen. 52. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus d em Umstand, dass die Vorinstanz bereits am 6. Mai 2002 das Verfahren ADSL I eröffnet hatte und dieses erst durc h Verfügung vom 7 . Mai 2007 mittels Einstel- lungsverfügung beendet wurde (vgl. SV K.b). Denn der Untersuchungsge- genstand dieses Verfahrens bezo g sich auf ein anderes wirtschaftliches Verhalten (vgl. E. 226). Selbst unter der Hypothese, dass die Untersu- chungsgegenstände übereinstimmen würden, wäre eine wirksame Mel- dung der Preisdifferenzierung durch die Beschwerdeführerinnen aufgrund des bereits vor dem 1. April 2004 eingeleiteten Untersuchungsverfahrens von vornherein ausgeschlossen gewesen. Die diesbezüglich von den Be- schwerdeführerinnen geltend gemachten Einwände sind daher unbeacht- lich. 53. Der zeitliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben. Besondere Übergangsbestimmungen sind vorliegend nicht zu berücksichtigen. IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHE N UND GERICHTLICHEN VERFAHRENS 54. Die Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegen- über der Rechtmässigkeit sowohl des vorinstanzlichen als auch des be- schwerdeinstanzlichen Verfahrens. Die angefochtene Verfügung bildet den Abschluss eines Kartellverfahrens der Vorinstanz, welches auf grund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Bestimmungen des Verwaltungsver- fahrensgesetzes durchge führt worden war. Das Beschwerdeverfahren wurde gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmungen des Verwaltungsver- fahrensgesetzes sowie den ergänzenden Regelungen der Art. 38 f. VGG vor diesem Gericht durchgeführt (vgl. hierzu auch E. 651). B-7633/2009 Seite 55 1) Rechtskonforme Verfügungsbehörde 55. Die Vorinstanz war die sachlich zuständige und organisationsrecht- lich berechtigte behördliche Organisationseinheit, um eine kartellrechtliche Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG ein- schliesslich von Sanktionen gemäss Art. 49a KG zu erlassen. Soweit die Sanktionen gemäss Art. 49a KG einen strafrechtsähnlichen Charakter auf- weisen, steht allerdings jeder Person gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK das Recht zu, dass über eine gegen sie erhobene strafrecht- liche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz be- ruhenden Gericht verhandelt und geurteilt wird. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 56. Aufgrund einer umfangreichen Analyse der Rechtsprechung des Eu- ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie unter Berufung auf verschiedene Ansichten in der Literatur machen die Beschwerdeführerin- nen geltend, dass der Anspruch aus Art. 30 BV und Art. 6 EMRK auf ein unabhängiges Gericht bei einer Sanktionierung aufgrund von Art. 49a KG durch die Vorinstanz nicht erfüllt werde, weil diese Anforderung mit Aus- nahme von geringfügigen Straffällen („minor offences“) und Zivilfällen („civil right cases“) in jeder Instanz erfüllt sein müs se, die Vorinstanz aber eine Verwaltungsbehörde und kein unabhängiges Gericht sei. Diese Rüge wird von den Beschwerdeführerinnen ungeachtet des Entscheids des Bundes- gerichts in Sachen Publigroupe (BGE 139 I 72), welche im Laufe des Be- schwerdeverfahrens erging, ausdrücklich aufrechterhalten. (2) Vorbringen der Vorinstanz 57. Die Vorinstanz stützt die angefochtene Verfügung im Wesentlichen auf die nachfolgend im Rahmen d er Würdigung durch das Gericht darge- stellte Begründung ab. (3) Würdigung durch das Gericht 58. Der Anspruch gemäss Art. 6 EMRK auf eine Verhandlung durch ein unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht bei strafrechtlichen Anklagen (nachfolgend: Gerichtsvorbehalt) hat im Hinblick auf die Rechtskonformität der Verfügungsbehörde dieselbe Tragweite wie B-7633/2009 Seite 56 Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV, wonach jede Person, deren Sache in einem ge- richtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Ge- setz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.1; BGE 135 I 14 E. 2; BGE 133 I 1 E. 5.2). Demzufolge kann eine Beurteilung der Rechtskonfor- mität der Verfügungsbehörde allein an Art. 6 EMRK und der umfangreichen Praxis zu dieser Bestimmung ausgerichtet werden. 59. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend auch : EGMR; Hinweis: alle angeführten Entscheide des EGMR sind in der Internet-Datenbank des Gerichts „Hudoc“ veröffentlicht, zugänglich unter www.hudoc.echr.coe.int) und herrschender Auffassung in der Literatur findet die Europäische Menschenrechtskonvention (nachfol- gend auch: EMRK) grundsätzlich auch auf juristische Personen Anwen- dung. Dies gilt auch für die Garantie des Gerichtsvorbehalts gemäss Art. 6 EMRK (vgl. EG MR, 20.4.1999, 32411/96, Sojus Trade Company GmbH u.a. gg . Deutschland, Ziff. 2; FROWEIN JOCHEN A./PEUKERT WOLF- GANG, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, zit. EMRK, Art. 6 Rn. 4 und Art. 34 Rn. 18; GRABENWARTER CHRISTOPH/PABEL KATHA- RINA, Europäische Menschen rechtskonvention, 5. Aufl. 2012, zit. EMRK, § 17 Rn. 5; KARPENSTEIN ULRICH/MAYER FRANZ C., EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2012, zit. EMRK, Art. 6 Rn. 6; MEYER-LADEWIG JENS, Europäische Menschenrechtskonven- tion, 3. Aufl. 2011, zit. EMRK, Art. 6 Rn. 4). Dessen Geltung für juristische Personen ist auch in der schweizerischen Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.4.1) und Literatur (vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 2; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 193; HAN- GARTNER YVO, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revi- dierten Kartellgesetz von 2003, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzre-vi- sion 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, zit. Aspekte, 267; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Span- nungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten ei- nes Angeschuldigten, Jusletter 27.9.2004, Rn. 10; ROTH, CR-Con-cur- rence, Rem art. 49a-53 Rn. 19 f.; TAGMANN CHRISTOPH, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, zit. Sanktionen, 91 f.; WASER ASTRID, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schwei -zeri- schen Wettbewerbsverfahren, 2002, zit. Grundrechte, 108 f.) ohne Weite- res anerkannt. Die Geltung von Art. 6 EMRK ist auch auf Organisationsein- heiten, denen von der Rechtsordnung keine eigene Rechtspersönlichkeit zugewiesen wird, zu erstrecken, weil deren Mitgliedern als natürliche oder B-7633/2009 Seite 57 juristische Personen unabhängig von einer Qualifizierung der Gesamtheit ohnehin eine Berufung auf Art. 6 EMRK zusteht (vgl. NIGGLI/RIEDO, BSK- KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 194). 60. Eine Sanktion gemäss Art. 49a KG zeichnet sich durch den von Sei- ten des Gesetzgebers vorgesehenen abschreckenden und vergeltenden Charakter aus (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7.11.2001 über die Än- derung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, zit. Botschaft KG 2004, 2052). Ungeachtet dessen, dass der Gesetzgeber die Sanktionierung ge -mäss Art. 49a KG ausdrücklich als Verwaltungssanktion und nicht als Strafsank- tion qualifiziert hat (vgl . Botschaft KG 2004 , 2034 Ziff. 2.1.1), handelt es sich bei der Sanktionierung gemäss Art. 49a KG entsprechend den mass- geblichen Kriterien (sog. Engel-Kriterien; vgl. EGMR, 8.6.1976, 5100/71 u.a., Engel u.a. gg. Niederlande, Ziff. 78 ff.; EGMR, 21.2.1984, 8544/79, Öztürk gg. Deutschland, Ziff. 50 ff.; EGMR, 29.4.1988, 10328/ 83, Belilos gg. Schweiz, Ziff. 62; EGMR, 22.5.1990, 11034/84, Weber gg. Schweiz, Ziff. 29 ff.) um eine Massnahme mit strafrechtlichem Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK, die aufgrund des Anwendungsbereichs und der Zielset- zung als strafrechtsähnliche Massnahme zu qualifizieren ist (vgl. E. 643 f.). Demzufolge finden die Grundsätze und Garantien von Art. 6 EMRK auf eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung ( vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGer, B– 506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 4.2) und Literatur ( vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 2; HANGARTNER, Aspekte, 269 f.; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 1 ff.; ROTH, CR-Con- currence, Rem. art. 49a-53 Rn. 19; TAGMANN, Sanktionen, 85; WIPRÄCHTI- GER HANS/ZIMMERLIN SVEN, Kartellrechtliche Verantwortlichkeit aus der Sicht des Strafrechts und Strafprozessrechts  Bemerkungen zu den Sank- tionen und zum Sanktionsverfahren im revidierten Kartellgesetz, in: Nig- gli/Amstutz [Hrsg.], Verantwortlichkeit im Untern ehmen, zivil - und straf- rechtliche Perspektiven, 2007, 206; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, 2007, 449 ff.) Anwendung. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dies für eine Sanktionierung unter dem französischen und italienischen Wettbe- werbsrecht ebenfalls angenommen (vgl. EGMR, 3.12.2002, 53892/00, Lilly France gg. Frankreich, Ziff. 2 [S. 9]; EGMR, 27.9.2011, 43509/08, Menarini Diagnostics S.R.L. gg. Italien, zit. Menarini, Ziff. 38 ff.). 61. Im Hinblick auf die konkrete Umsetzung des Gesetzesvorbehalts hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber anerkannt, dass die Vertragsstaaten die Modalitäten einer Anwendung der Garantien gemäss B-7633/2009 Seite 58 Art. 6 EMRK selbst ausgestalten können, soweit dadurch weder deren Gel- tung im Allgemeinen noch deren spezifische Mindeststandards im Beson- deren aufgehoben werden (vgl. EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 59). Ver- waltungsverfahren („procédures administratives“/“administra-tive proce- dures“) können daher hinsichtlich verschiedener Aspekte von einem Straf- verfahren im eigentlichen Sinne („procédure pénale au sens strict du terme“/ „criminal proceeding“) abweichen (vgl. EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 62; so bereits grundlegend EGMR, 23.11.2006, 73053/01, Jussila gg. Finnland, Ziff. 43, „There are clearly criminal charges of differing weight. [...] applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example [...] competition law [...] consequently, the criminal head -guarantees will not necessarily apply with their full strin- gency). Eine Ermächtigung von Verwaltungsbehörden zum Erlass von Sanktionen mit Strafcharakter im Sinne von Art. 6 EMRK im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens ist dabei nicht prinzipiell aus -geschlossen. In der- artigen Fällen muss aber die Möglichkeit vorgesehen werden, diese Ent- scheide durch ein gerichtliches Organ („organe judici-aire“/“judicial body“) überprüfen zu lassen , welches über eine vollständige Entscheidungsge- walt („pleine juridiction“/“full jurisdicti on“) verfügt (vgl. EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 59; EGMR, 21.7.2011, 32181/04 und 35122/05, Sigma Ra- dio Television Ltd. gg. Zypern, zit. Sigma, Ziff. 151; EGMR, 1 6.11.2004, 53371/99, Canády gg. Slowakei, Ziff. 31; EGMR, 2.9.1998, 5/1998/908/1120, Kadubec gg. Slowakei, Ziff. 57; EGMR, 23.10.1995, 15523/89, Schmautzer gg. Österreich, Ziff. 34; EGMR, 23.10.1995, 16713/90, Pramstaller gg. Österreich, zit. Pramstaller, Ziff. 39). 62. Mit seinem Entscheid in Sachen Menarini hat der Europäische Ge- richtshof für Menschenrechte bestätigt, dass zum einen ein Kartell verwal- tungsverfahren nicht zum Bereich des Kernstrafrechts zu zählen ist (EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 57 f.), und dass zum anderen die vorste- hend genannten Grundsätze für die Ausgestaltung eines Verwaltungsver- fahrens auch ungeachtet einer Verhängung von hohen finanziellen Sankti- onen in einem Kartellverfahren Anwendung finden (EGMR, 43509/ 08, Me- narini, Ziff. 62 f.) . Gegenstand des Entscheids bildete eine Vorschrift des italienischen Kartellrechts, welche der Wettbewerbsbehörde die Möglich- keit eröffnete, eine finanzielle Sanktion bis zur Höhe von 10% des Umsat- zes eines Unternehmens und damit auch in der Höhe von Millionen oder sogar Milliarden Euros auszusprechen, wobei im konkreten Einzelfall eine Sanktion in der Höhe von sechs Millionen Euro verhängt worden war. B-7633/2009 Seite 59 63. Gemäss Rechtsprechung des Bund esgerichts ( vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.4) und ganz überwiegender Ansicht in der Literatur (vgl. MARTENET VINCENT, Les garanties procédurales dans les procédure admi- nistratives fondées sur la loi sur les cartels, in: Amstutz/Hochreutener/ Stof- fel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, 53; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 237; STOFFEL WALTER A., Desig n einer Wettbewerbsbehörde, in: Hochreute- ner/Stoffel/Amstutz [Hrsg.] , Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Markt- macht, Verfahren, Revision, 2013, 23 ff., 27 f.; TAGMANN, Sanktionen, 98; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.26; a.A. WILDHABER LUZIUS, EMRK, Wett- bewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, Jusletter 4.7.2011 , zit. Wettbe- werbsrecht, Rn. 66) sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschen- rechte aufgestellten Voraussetzungen im schweizerischen Kartellrechts- verfahren erfüllt. Auch wenn es sich bei der Wettbewerbskommission nicht um eine gerichtliche Instanz im Sinne von Art. 191a BV, sondern um eine Verwaltungsbehörde der dezentralen Bundesverwaltung gemäss Art. 178 BV handelt, erfüllt zumindest die Prüfungszuständigkeit des Bun- desverwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren die notwendigen Voraus- setzungen einer gerichtlichen Überprüfung, weil das Bundesverwaltungs- gericht gemäss Art. 2 VGG als unabhängiges, nur de m Recht verpflichte- tes Gericht ausgestaltet ist und ihm gemäss Art. 49 VwVG eine umfas- sende Kon trollbefugnis zukommt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5 m.w.H.). Die Ausgestaltung des Kartellverfahrens einschliesslich der Möglichkeit zur Überprüfung von Verfügungen mit Sanktionen gemäss Art. 49a KG im Beschwerdeverfahren vor dem Bun desverwaltungsgericht entspricht somit den vom Europäischen Gerichtshof für Mensche nrechte entwickelten Anforderungen an eine gemäss Art. 6 EMRK rechtskonforme Ausgestaltung von Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sankti- onen. 64. Die gegenteilige Ansicht der Beschwerdeführerinnen, Art. 6 EMRK setze angesichts der erheblichen Sank tionsandrohung bei Wettbewerbs- verstössen voraus, dass bereits im erstinstanzlichen Kartellverfahren ein unabhängiges Gericht über Sanktionen mit Strafrechtscharakter ent- scheide, wurde durch den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen Menarini selbst widerlegt. 2) Rechtmässige Verfügungsadressaten (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen B-7633/2009 Seite 60 65. Die Beschwerdeführer innen machen geltend, dass eine Einbezie- hung der Beschwerdeführerin 1 in das Verfahren nicht sachgerecht sei, weil sie das wettbewerbsrelevante Verhalten nicht selbst ausgeführt habe und mit der Beschwerdeführerin 2 eine unabhängige und eigenständige ju- ristische Person vorhanden sei, gegenüber der in üblicher Weise wie bei Nicht-Kartellsachverhalten auch ein Verwaltungsverfahren durchgeführt werden könne und allfällig verfügte Sanktionen und sonstige Massnahmen gegebenenfalls auch durchgesetzt werden könnten. Zudem sei eine Her- anziehung der Obergesellschaft als Verfügungsadressat neben einer han- delnden Gruppengesellschaft bereits aufgrund der Geltung des strafrecht- lichen Grundsatzes der Unschuldsvermutung ausgeschlossen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 66. Die Vorinstanz verweist für die Heranziehung der Beschwerdeführe- rinnen unter Vornahme einer Differenzierung zwischen materiellen und for- mellen Verfügungsadressaten ohne eingehendere sachliche Begründung auf die bisherige Praxis. (3) Würdigung durch das Gericht 67. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz se- hen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als Adres- sat zu richten ist. Das Verwaltungsverfahrensgesetz stellt die Partei in den Mittelpunkt des Verfahrens und knüpft die zu regelnden Aspekte an den Parteibegriff an. Parteien sind g emäss Art. 6 VwVG im erstinstanz-lichen Verfahren diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten be rührt wer- den. Die Fähigkeit , als Partei am Verwaltungsverfahren teilzuneh men, setzt demzufolge grundsätzlich Rechtsfähigkeit voraus, weil nur dann Rechte und Pfli chten durch eine Verfügung beeinflusst werden können. Nach übereinstimmender Auffassung ist die Parteifähigkeit im Verwal- tungsverfahren für privatrechtliche Organisationseinheiten anhand der zi- vilrechtlichen Rechtsfähigkeit zu bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; HÄNER, Beteiligte, Rn. 444; HÄNER, VWVG, Art. 6 Rn. 48, Art. 48 Rn. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs- verfahren, Rn. 444, 934 f.; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, VwVG, Art. 6 Rn. 1; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 862; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.17 f.; TANQUEREL, droit adminis - tratif, Rn. 1487 ff.; THURNHERR, Verfahrensgrundrechte, Rn. 369 ff.). Im B-7633/2009 Seite 61 Hinblick auf privatrechtliche Organisationseinheiten können im erstinstanz- lichen Verfahren demnach grundsätzlich nur natürliche oder juristische Personen als Partei auftreten bzw. herangezogen werden. Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähigkeit aufgrund der entsprechenden zivilrechtlichen Vorschriften auch der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft (Art. 562, 602 OR) sowie der Stockwerkseigentümergemein -schaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) zugesprochen (vgl. HÄNER, VWVG, Art. 48 Rn. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 444; MARAN-TELLI-SO- NANINI/HUBER, VwVG, Art. 6 Rn. 12). Sonstige, nicht rechtsfähige Rechts- gemeinschaften, wie insbesondere einfache Gesellschaften, schei-den als Partei eines Verwaltungsverfahrens und demzufolge als Adressaten einer Verfügung von vornherein aus. Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsge- meinschaften ist eine Verfügung an diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu richten , wel che Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256 E. 1.1; BVGer, 29.4.2009, A–1513/2006, X gg. Eidg. Steuerverwaltung, E 3.4; HÄNER, VWVG, Art. 48 Rn. 5; KÖLZ/ HÄNER/BERT- SCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 444, 935 f.). Für andere, rein wirtschaftli- che Organisationseinheiten ist eine besondere gesetzliche Regelung nicht vorhanden und deren Parteifähigkeit wird von der Rechtsprechung und der Literatur soweit ersichtlich ebenfalls nicht anerkannt. 68. Auch wenn ein Konzern als Kartellrechtssubjekt im Rahmen des Kar- tellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. Ziff. 29) und er damit das massgebl i- che Verfahrenssubjekt bildet, stellt er demzufolge gemäss den allge-mei- nen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen im Hinblick auf eine Teilnahme am Verfahren als Partei sowie den Erlass von kartellrechtlichen Verfügun- gen kein taug liches Rechtssubjekt dar, weil er selbst nicht Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Eine besondere gesetzliche Regelung, aus der sich die Rechtsfähigkeit eines Konzerns für seine Stellung als Par- tei und als Adressat der Verfügung im Rahmen eines Kar tellverfahrens ergibt, wird weder durch das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfah- rensgesetz statuiert. Bei Konzernsachverhalten fallen demzufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt und der Verfü- gungsadressat als Partei eines Kartellverfahrens zwangsläufig auseinan- der (vgl. WEKO, RPW 2004/2, 427, ADSL I, Ziff. 56: „Die Unterstellung un- ter den Unternehmensbegriff beantwortet jedoch die Frage nach den Ver- fügungsadressaten nicht “; KUBLI LINDA, Das kartellrechtliche Sanktion s- subjekt im Konzern, 2014, zit. Sanktionssubjekt, 138 ff.; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 21; ROTH, CR-Concurrence, Rem. art. 49a-53 Rn. 36; SKOCZYLAS ANNA-ANTONINA, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche B-7633/2009 Seite 62 Verstösse im Konzern im schweizerischen und europäischen Recht, 2011, zit. Verantwortlichkeit, 107 ff.; TAGMANN, Sanktionen, 16 ff.). 69. Wenn ein Konzern aus formalen Gründen nicht Partei eines Kartell- verwaltungsverfahrens und Adressat einer kartellrechtlic hen Verfügung sein kann, so wäre diese entsprechend den allgemeinen verwaltungsrecht- lichen Grundsätzen über nicht rechtsfähig e Rechtsgemeinschaften an sämtliche Gruppengesellschaften zu richten, welche in ihrer Gesamtheit den jeweiligen Konzern bilden, weil es sich bei diesen um die jeweiligen rechtsfähigen Personen der nicht rechtsfähigen (Wirtschafts-)Ge-mein- schaft „Konzern“ handelt, die als Parteien am Verfahren teilzunehmen hät- ten. 70. Es ist allerdings offensichtlich, dass ein entsprechendes Vorgehen der Wettbewerbsbehörden allenfalls bei Kleinkonzernen mit einigen weni- gen Gruppengesellschaften zu rechtfertigen wäre; demgegenüber entbehrt dies bei gröss eren Unternehmensgruppen von vorn herein jeglicher Sinn- haftigkeit und Praktikabilität. Denn internationale Grosskonzerne weisen mitunter durchaus sogar mehr als 1000 Konzerngesellschaften auf. Die je- weilige Verfügung erlangt bei Konzernsachverhalten auch keine stärkere formale Rechtswirksamkeit oder inhaltliche Rechtfertigung, wenn oder weil sie an eine gröss ere bzw. möglichst grosse Anzahl von Rechtssubjekt en gerichtet wird . D enn diese unterstehen einer übergeordneten Leitungs- macht, weshalb auch die Behandlung einer wettbewerbsrechtlichen Ange- legenheit der Leitungsmacht der Obergesellschaft untersteht und davon auszugehen ist, dass sie von dieser koordiniert wird. Durch die formale Einbeziehung aller Konzern gesellschaften in das Kartellverfahren würde demzufolge letztlich nur der Aufwand für die Bearbeitung einer Angelegen- heit zu Lasten aller Beteiligten erhöht, ohne dass sich daraus ein inhaltli- cher Vorteil für die einzelnen Konzerngesellschaften ergeben würde. Dies gilt umso mehr, wenn ausländische Konzerngesellschaften in das Kartell- verfahren einbezogen werden müssten. 71. Folglich bedarf es bei Konzernsachverhalten einer sachgerechten Beschränkung der Anzah l an Parteien und Verfügungsadressaten. Eine derartige personale Reduktion entspricht dem Grundsatz der Prozess-öko- nomie, nach dem die Behörden und Gerichte ein effektives, d.h. ein mög- lichst zeitnahes und ressourcenschonendes Verwaltungs- und Gerichtsver- fahren zu gewährleisten haben (vgl. BÜRKI CHRISTOPH, Verwaltungsjustiz- bezogene Legalität und Prozessökonomie, 2011, 85 ff.; GYGI FRITZ, Bun-B-7633/2009 Seite 63 desverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, zit. Bundesverwaltungsrechts- pflege, 68; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 252 ff., 260 ff.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.60; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn . 103 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL- MOSER, Prozessrecht, Rn. 1032 ff.; THURNHERR, Verfahrensgrundrechte, Rn. 222 ff.; zur Verfahrens- bzw. Prozessökonomie auch AUER CHRISTOPH, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungs- rechtlichen Prozessmaximen, 1997, 30 ff.; CAMPRUBI MADELEINE, Kassa- tion und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde: Wir- kungen und Grenzen des Grundrechtsschutzes in Praxis und The orie, 1999, 355 ff.; KIENER REGINA, Richterliche Unabhängigkeit: Verfassungs- rechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, 2001, 85 ff.; SCHINDLER BENJAMIN, Die „formelle Natur“ von Verfahrensgrundrechten: Verfahrens- fehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Fi- gur der „Heilung“, ZBl 2005, 169, 188 f.; zur Prozessökonomie im Zusam- menhang mit dem Anspruch auf rechtliches Ge hör vgl. WALDMANN BERN- HARD/BICKEL JÜRG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxis- kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 29 Rn. 60, 108, 113, 116, 125; Art. 30 Rn. 58). 72. Die Ausgestaltung der personalen Reduktion obliegt dem pflichtge- mässen Ermessen der Wettbewerbsbehörden aufgrund der konkreten Um- stände des Einzelfalls. 73. In der Regel dürfte es sachgerecht sein, zum einen die Obergesell- schaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, sowie zum an- deren diejenigen Konzerngesellschaften, welche an dem relevanten Wett- bewerbsverhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressaten heran zuzie- hen. Demgegenüber ist die alleinige Heranziehung der Obergesellschaft schon deshalb nicht ausreichend, weil die rechtliche Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Einheit und damit ein Konzern vorliegt, im Rahmen der Rechtsmittelverfahren durch die Rechtsmittelinstanzen eigenständig und unter Umständen mit einem abweichenden Ergebnis vorg enommen wird. Bei einer gegenteiligen Ansicht der Rechtsmittelinstanz über den Aspekt der konzernmässigen Verbundenheit hätte dies zur Folge, dass das Ver- fahren von den Wettbewerbsbehörden ungeachtet des Vorliegens eines kartellrechtswidrigen Verhaltens nochmals vollständig von vorne gegen- über einer handelnden Konzerngesellschaft durchgeführt werden müsste. Umgekehrt sprechen gegen die alleinige Heranziehung einer handelnden Konzerngesellschaft und für eine Einbeziehung der Obergesellschaft B-7633/2009 Seite 64 ebenfalls gewichtige Aspekte. Zum einen wird die Obergesellschaft ange- sichts der ihr zukommenden Leitungsmacht das wettbewerbswidrige Ver- halten der handelnden Konzerngesellschaft vielfach veranlasst oder zu- mindest geduldet haben, weshalb sie in diesen Fällen ebenfalls als han- delnde Konzerngesellschaft zu betrachten ist. Zum a nderen sind die ver- hängten Sanktionen und die angeordneten Massnahmen auch gegenüber der Obergesellschaft auszusprechen. Denn die Obergesellschaft verkör- pert die Wirtschaftskraft des gesamten Konzerns, welche aufgrund der ge- setzlichen Sanktionsordnung im Einzelfall der Berechnung von Sanktionen zugrunde liegt. Zudem hat die Obergesellschaft aufgrund der ihr zukom- menden übergeordneten Leitungsmacht die Umsetzung von angeordneten Massnahmen durch die einzelnen Konzerngesellschaften sicherzustellen. Dies gilt insbesondere gegenüber den nicht als Verfügungsadressaten her- angezogenen Konzerngesellschaften, weil auch diese dem Kartellrechts- subjekt „Konzern“ angehören. Aufgrund einer gleichzeitigen Heranziehung von Ober- und handelnden Konzern gesellschaften ergibt sich auch kein Nachteil zu deren Lasten, weil sich die jeweiligen Gruppen gesellschaften gemäss Art. 11 VwVG durch einen einzigen Vertreter vertreten lassen kön- nen, um dadurch ihren Verfahrensaufwand zu begrenzen. 74. Im Einzelfall kann es aus Gründen der Prozessökonomie aber auch ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbehörde das Verfahren nur gegen eine Konzerngesellschaft führt und diese durch die Verfügung in Anspruch nimmt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die handelnde Konzerngesell- schaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufweisen. 75. Diejenigen Konzerngesellschaften, welche die Wettbewerbsbehörde als Parteien des Verfahrens und als Adressaten der Verfügung heranzieht, werden durch die kartellrechtliche Verfügung unmittelbar in ihren Rechten und Pflichten betroffen. Denn die Verfügung stellt zum einen klar, ob das beurteilte Wettbewerbsverhalten rechtlich zulässig war und ob es von den herangezogenen wie auch den sonstigen Konzerngesellschaften zukünftig weiter praktiziert werden kann oder nicht. Zum anderen haben die heran- gezogenen Konzerngesellschaften die verhängten Sanktionen zu erfüllen und sonstige Massnahmen umzusetzen. Die herangezogenen Konzernge- sellschaften sind daher entsprechend der allgemein herrschenden Ansicht zu den verschiedenen Formen von Adressaten einer Verfügung in Recht- sprechung (vgl. BVGer, 6.12.2007, B-1100/2007, Swisslos gg. Eidg. Spiel- bankenkommission, zit. Schweizer Casino Verband, E. 3.3.1) und Literatur (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 157; HÄNER, Beteiligte, B-7633/2009 Seite 65 Rn. 538; HÄNER, VWVG, Art. 6 Rn. 5; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, VwVG, Art. 6 Rn. 7; im Zusammenhang mit dem Beschwerderecht vgl. auch SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.129 f.; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 2.74 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/ THURNHERR/BRÜHL-MO- SER, Prozessrecht, Rn. 1559 ff.; SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit, 109) als materielle Verfügungsadressaten zu qualifizieren. Eine bislang von der Praxis im Rahmen von Kartellrechtssachverhalten vorgenommene, aller- dings uneinheitlich praktizierte Differenzierung zwischen formalen und ma- teriellen Verfügungsadressaten ist demgegenüber nicht erforderlich (zur Kritik hierzu vgl. HEINEMANN, Konzerne, 61), weil mehrere als Verfügungs- adressaten herangezogene Konzerngesellschaften – unabhängig davon, ob es sich um die Obergesellschaft oder sonstige Konzerngesellschaften handelt – in gleicher Weise als Repräsentanten des Konzer ns zu qualifi- zieren sind (vgl. E. 30). 76. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die kartellrechtliche Verfü- gung zum einen an die Beschwe rdeführerin 1 als O bergesellschaft der Swisscom-Gruppe und zum anderen auch an die Beschwerdeführerin 2 als Gruppengesellschaft, welche an dem releva nten Wettbewerbsverhalten beteiligt war, gerichtet. Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen herge- leitet werden könnte, dass diese Auswahl an Verfügungsadressaten als sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre. 77. Der von den Beschwerdeführerinnen hiergegen des Weiteren vorge- brachte Einwand, eine Heranziehung der Obergesellschaft als Verfügungs- adressat neben der handelnden Gruppengesellschaft sei bereits aufgrund der Geltung des strafrechtlichen Grundsatzes der Unschuldsvermutung ausgeschlossen, ist unzutreffend und führt nicht zu einer anderen Ein- schätzung. Denn die Frage, welches Rechtssubjekt als Adressat einer kar- tellrechtlichen Verfügung herangezogen wird, ist von der Frage, welchem Rechtssubjekt das Verschulden im Rahmen eines Konzerns bei einem wettbewerbswidrigen Verhalten zuzuordnen ist , zu unterscheiden. Beide Aspekte betreffen inhaltlich unterschiedliche Sach fragen, die unabhängig voneinander zu behandeln und zu beurteilen sind, auch wenn sie ange- sichts der Kartell-Rechtssubjektivität d es kartellrechtlich relevanten Ob- jekts „Unternehmen“ bei einer Heranziehung und Sanktionierung von Obergesellschaft und wettbewerbswidrig handelnder Gruppengesellschaft regelmässig zum gleichen Ergebnis führen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Frage des massgeblichen Verfügungs adressaten bei Kon- zernsachverhalten auch in allen Fällen, in de nen ein nicht gemäss Art. 49a KG zu sanktionierendes Wettbewerbsverhalten zusätzlich oder B-7633/2009 Seite 66 ausschliesslich zu ahnden ist, einer Beantwortung bedarf und kein Grund ersichtlich ist, dass die Frage in Abhängigkeit davon unterschiedlich beant- wortet werden müsste, ob ein gemäss Art. 49 KG sanktionierbares oder ein sonstiges, nicht sanktionierbares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt. Die Feststellung der k artellrechtlichen Unzulässigkeit eines bestimmten Wettbewerbsverhaltens bleibt daher über eine Sanktionierung hinaus Ge- genstand der Verfügung der Wettbewerbsbehörde als Abschluss des kar- tellrechtlichen Verwaltungsverfahrens und richtet sich gegen das Karte ll- rechtssubjekt „Konzern“, welches die jeweils herangezogenen Verfügungs- adressaten repräsentieren. Durch die konkrete Auswahl der Verfügungs- adressaten wird im Übrigen auch keine unzulässige Zurechnung eines Ver- haltens zwischen den als Verfügungsadressaten herangezogenen Grup- pengesellschaften vorgegeben. Denn die Sanktionierung und die damit einhergehende Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu Lasten der jeweils herangezogenen Gruppengesellschaften erfolgen we- der wegen deren Auswahl als Verfügungsadressaten noch basieren sie auf einer Zurechnung des wettbewerbswidrigen Verhaltens zwischen völlig un- abhängigen Rechtssubjekten. Die Sanktionierung leitet sich vielmehr un- mittelbar aus der Zugehörigkeit dieser Gruppengesellschaften zum Kon- zern als massgeblichem Kartellrechtssubjekt „Unternehmen“ ab. 78. Die Vorinstanz hat ihre Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG demzufolge rechtmässig an die Beschwerdeführerin- nen als sachgerechte Verfügungsadressaten gerichtet, obschon die Swisscom-Gruppe gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG als massgebliches Unter- nehmen und damit als Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist. 3) Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen und behördlichen Verfahrensmassnahmen a) Verfahrensmassnahmen 79. Aufgrund der gesetzgeberischen Ausgestaltung des Kartellgesetzes werden den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines Kartellverfahrens be- sondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts und zur Ab- klärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Verhaltens an die Hand ge- geben, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Mas- snahmen einer üblichen v erwaltungsrechtlichen Untersuchung hinausge- hen: (i) Art. 40 KG statuiert eine Auskunftspflicht zu Lasten eines Unterneh-B-7633/2009 Seite 67 mens, welches an einem allfälligen w ettbewerbswidrigen Verhalten betei- ligt ist, sowie allen Dritten, die von diesem Verhalten betroffen sind; (ii) ge- mäss Art. 43 KG können die Wettbewerbsbehörden Dritte als Zeugen ein- vernehmen und die von einer Untersuchung B etroffenen zur Beweisaus- sage verpflichten sowie Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisge- genstände sicher stellen; (iii) g egenüber Unternehmen, welche die Aus- kunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ord- nungsgemäss erfüllen, kann gemäss Art. 52 KG als Verwaltungssanktion ein Betrag von bis zu 100’000.– CHF verhängt werden; (iv) z udem wird eine Person, die vorsätzlich oder fahrlässig Verfügungen der Wettbewerbs- behörden zur Auskunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, ge -mäss Art. 55 KG mit einer Busse von bis zu 20’000.– CHF bestraft. Aufgrund der ausdrücklichen Verweisungen in Art. 42 KG finden auf Zeugeneinvernah- men die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilpro zess (BZP , SR 273) sowie auf Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) jeweils sinngemäss Anwendung. Demgegenüber unterstehen die Geltendma- chung und Abwicklung der Auskunftspflicht gemäss der allgemeinen Rege- lung in Art. 39 KG den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgeset- zes. 80. Der Grund für die Statuierung dieser besonderen Verfahrensmass- nahmen besteht darin, dass an die Wettbewerbsbehörden bei Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts angesichts der Geltung des Untersu- chungsgrundsatzes und der damit einhergehenden Beweislastverteilung besondere Anforderungen gestellt werden. Die Berücksichtigung aller am Wirtschaftsverkehr teilnehmenden tatsächlichen und potentiellen Marktak- teure, die mannigfachen Möglichkeiten einer sachlichen und rechtlichen Ausgestaltung dieser Marktakteure, die Vielfalt der möglichen Handlungs- formen, die fehlende Offenkundigkeit der meisten wichtigen geschäftlichen Ereignisse und Umstände, die fehlende Publizi tät d er wesentlichen Marktinformationen und schliesslich die erforderliche Berücksichtigung nicht nur von aktuellen, sondern auch von potentiellen Marktentwicklungen führen letztlich zu einer enormen Vielschichtigkeit der im Einzelfall mass- geblichen Marktprozesse und damit zu multiplen Wirkungszusammenhän- gen (insgesamt nachfolgend: Wettbewerbskomplexität), die in vielen Fällen nur mit grossen Schwierigkeiten durchdrungen und erhellt werden können. Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnah- men zu Lasten der Marktteilnehmer bildet demzufolge das not wendige Ordnungsmittel, um diese Aufklärung durch die Wettbewerbsbehörden zu B-7633/2009 Seite 68 gewährleisten (vgl. Botschaft KG 1995 , 615; REKO/WEF, 26.9.2002, 01/FB-005, A. SA u.a. gg. Weko, RPW 2002/4, 698, E. 3; in diesem Sinne auch BVGer, 6.11.2008, B–3577/2008, A. AG gg. Weko , RPW 2008/4, 731, E. 1.3.1). Dies wird auch in der Literatur allgemein anerkannt (vgl. BANGERTER SIMON, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 42 Rn. 1 ff.; BILGER STEFAN, Das Ver- waltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, zit. Verwaltungsverfahren, 239 f.; BILGER STEFAN, in: Am- stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Vor Art. 39-44 Rn. 13 f., Art. 40 Rn. 2; BOVET CHRISTIAN/SABRY YASMINE, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la con- currence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 42 Rn. 7 f.; KIENER/RÜT- SCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn. 686 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren, Rn. 1988 f., 2008 f., 2012 f.; MERKT BENOÎT, in: Mar- tenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concur- rence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Con-currence, Art. 40 Rn. 1 ff.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.68 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 1059 f.; ZURKINDEN/TRÜEB, KG, Art. 40 Rn. 1 f., Art. 42 Rn. 1 f.). b) Auskunftspflicht 81. Das Verwaltungsverfahrensrecht sieht regelmässig eine Mitwir- kungspflicht der beteiligten Parteien gegenüber der für das Verfahren zu- ständigen Verwaltungsbehörde vor. Die Mitwirkungspflicht dient der Erlan- gung von Informationen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung einer Partei gar nicht oder nicht mit ver- nünftigem Aufwand erheben könnte (vgl. BGE 124 II 361 E. 2a; BGE 122 II 385 E. 4c/cc). Soweit eine Partei der notwendigen Mitwirkung nicht oder nicht in ausreichender Weise nachkommt, können daraus zuläs- sigerweise Rückschlüsse gezogen werden. Diese Mi twirkungspflicht wird in Art. 13 VwVG in allgemeiner Weise für Parteien statuiert, welche ein Ver- fahren einleiten oder in dessen Ablauf Anträge stellen. Art. 40 KG konkre- tisiert als lex specialis den Adressatenkreis dieser Mitwirkungspflicht im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens mit Bezug auf die möglichen Beteiligten einer Wettbewerbsbeschränkung sowie auf dritte Marktteilneh- mer, welche von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen sind . Die Zu- lässigkeit der Statuierung einer Mitwirkungspflicht ist sowohl für das allge- meine Verwaltungsrecht als auch für das Kartellverfahrensrecht in Praxis und Literatur anerkannt (vgl. AUER CHRISTOPH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren B-7633/2009 Seite 69 (VwVG), 2008, Art. 13 Rn. 1 ff., 20; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 814 ff.; KIE- NER/RÜTSCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn. 95, 684 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERT- SCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 463 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 13 Rn. 4 ff., 29; RHNOW/KOLLER/KISS/ THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 1208 f.). 82. Die Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG umfasst die Verpflichtungen eines Unternehmens zur Erteilung aller Auskünfte, welche für die Abklä- rung des Verfahrensgegenstands erforderlich sind (sog. Mitteilungspflicht), sowie zur Vorlage al ler damit in Zusammenhang stehenden Dokumente (sog. Editionspflicht). 83. Die Wettbe werbsbehörden fordern die Auskunftspflichtigen regel- mässig durch die Beantwortung von Einzelfragen oder umfangreichen Fra- gekatalogen zur Mitwirkung an der Sachverhaltsabklär ung auf. Die Infor- mationsgewinnung erfolgt dabei zumeist in mehreren Etappen, weil die Wettbewerbsbehörden nach Auswertung der jeweils erhaltenen Auskünfte auf deren Grundlage weitere Informationen für eine vertiefte, vollständige Abklärung der Angelegenheit bei den Unternehmen nachfragen. 84. Bei einer fehlenden oder nicht ordnungsgemässen Erfüllung der Aus- kunftspflicht durch einen Auskunftspflichtigen kann die Behörde gemäss Art. 52 KG eine Verwaltungssanktion in Form eines Geldbetrag s verhän- gen. Die Durchsetzung des Auskunftsbegehrens durch die Wettbewerbs- behörden mittels Androhung einer Verwaltungssanktion bedarf aber einer vorherigen, selbständig anfechtbaren Auskunftsverfügung, die im Untersu- chungsverfahren als Zwischenverfügung und im Vorabklärungsver fahren als gesonderte Verfügung ergeht. Dies entspricht im Ergebnis der bisheri- gen Praxis (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5.1.1; BVGer, 2.2.2010, B–8115/2008, X gg. Weko, RPW 2010/1, 190, zit. Aus- kunftspflicht, E. 3.3) und der überwiegenden Ansicht in der Literatur (vgl. BILGER, Verwaltungsverfahren, 248 f.; BILGER, BSK-KG, Art. 40 Rn. 31; BORER, KG, Art. 40 Rn. 9; KRAUSKOPF PATRICK/ SCHALLER OLI- VER/BANGERTER SIMON, Verhandlungs - und Verfahrensführung vor den Wettbewerbsbehörden, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizeri- sches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, zit. Verfah-rensführung, Rn. 12.22 f.; MERKT, CR-Concurrence, Art. 40 Rn. 46; MO-REILLON LAU- RENT, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Ro-mand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 52 Rn. 5; RICHLI PAUL, Kartellverwaltungsverfahren, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweize- risches Immaterialgüter - und Wettbewerbsrecht , Bd. V/2, Kartellrecht, B-7633/2009 Seite 70 2000, zit. Kartellverwaltungsverfahren, 487; ZURKINDEN/ TRÜB, KG, Art. 52 Rn. 4). Eine solche Auskunftsverfügung hat den Inhalt des Auskunftsbe- gehrens eindeutig und detailliert festzulegen, eine konkrete Sanktionsan- drohung in Form eines bestimmten Geldbetrags auszusprechen sowie eine weitere Erfüllungsfrist anzugeben. Demgegenüber stellt die erstmalige Übersendung von Einzelfragen oder eines Fragenkatalo gs – auch wenn dieser sehr umfangreich ist – mit einem allgemeinem Hinweis auf die kar- tellrechtliche Auskunftspflicht sowie die Verwaltungs- und Strafmassnah- men bei deren Verletzung keine ausreichende Grundlage für die unmittel- bare Sanktionierung eines Auskunftspflichtigen dar. Denn angesichts der Wettbewerbskomplexität ist zu Gunsten der Auskunftspflichti gen festzu- stellen, dass von diesen eine vollständige und korrekte Beantwortung der gestellten Fragen auch bei Vorliegen einer uneingeschränkten Mitwir- kungsabsicht nicht in jedem Fall mit Sicherheit gewährleistet werden kann. So lässt sich etwa der sachgerechte Umfang der Editionspflicht bei um- fangreichen Dokumenten nicht im Voraus eindeutig festlegen. Daher kann eine erste unzureichende Auskunft nicht unmittelbar mit einer Sanktion be- legt werden. Aus der Sicht der Verfahrenseffizienz wäre es zudem auch nicht sinnvoll, wenn ein Auskunftspflichtiger die Wettbewerbsbehörden mit einer Flut von zum Teil irrelevanten Informationen eindeckt, nur um in je- dem Fall sicherzustellen, dass ihm keine Verletzung der Auskunftspflicht vorgeworfen werden kann. Denn letztlich würde dies die Arbeit der Wett- bewerbsbehörden mehr erschweren als eine Abwicklung der Angelegen- heit durch die Vornahme von weiteren Auskunftsbegehren. 85. Eine besondere Beschränkung der Auskunftspflicht ergibt sich durch die Statu ierung eines spezifischen Auskunftsverweigerungsrechts in Art. 40 Satz 2 KG mittels eines Verweises auf Art. 16 und 17 VwVG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 und 3 BZP. Danach steht einem Auskunftspflic htigen das Recht zu, die Auskunft – und damit sowohl die Mitteilung von Informationen als auch die Edition von damit in Zusammenhang stehenden Unterlagen – gegenüber einem Auskunftsbegehren der Wettbewerbsbehö rden zu ver- weigern, wenn durch dessen Beantwortung die Gefahr einer strafgerichtli- chen Verfolgung, einer schweren Benachteiligung der Ehre oder eines un- mittelbaren vermögensrechtlichen Schadens verursacht wird. 86. Entgegen einer verbreiteten Ansicht (vgl. BILGER, BSK-KG, Art. 40 Rn. 17; ders., Verwaltungsverfahren, 248 f.; DIETRICH, KG, Art. 40 Rn. 31; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, Verfahrensführung, Rn. 12.19; RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, 487; WASER, Grundrechte, 187 f.; kritisch be-B-7633/2009 Seite 71 reits SPITZ, Problemstellungen, 556) ist das kartellrechtliche Auskunftsver- weigerungsrecht in formaler Hinsicht nicht auf eine Geltendmachung durch bestimmte natürliche Personen beschränkt, sondern betrifft das Unterneh- men selbst (so bereits BORER, KG, Art. 40 Rn. 4; LANG, Untersuchungs- massnahmen, Rn. 17 f.; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 230). Massgebend für die Bestimmung der Berechtigten zur Auskunftsver- weigerung sind der Wortlaut sowie Sinn und Zweck von Art. 40 KG und nicht der Wortlaut von Art. 52 BZP. Danach werden ausdrücklich die Betei- ligten an Wettbewerbsbeschränkungen und damit alle Organisationsein- heiten, die als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG und Kartellrechts- subjekte zu qualifizieren sind (vgl. E. 26 ff.), zur Auskunft verpflichtet. Das Recht zur Verweigerung dieser Auskunft muss demzufolge auch unmittel- bar diesen Auskunftspflichtigen zugesprochen wer den. Bei juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Organisationseinheiten kommt dieses Recht sowohl den Organmitgliedern bzw. Vertretern als auch den einzel- nen Mitarbeitern dieser Auskunftspflichtigen zu, weil diese S ubjekte aus- schliesslich über ihre Organe, Vertreter und Mitarbeiter handeln und damit Rechte wahrnehmen können. Gleiches gilt für die ebenfalls angesproche- nen betroffenen dritten Marktteilnehmer, weil es sich hierbei offensichtlich nicht nur um natürliche Personen, sondern auch um juristische Personen und sonstige nicht rechtsfähige Organisationseinheiten handelt. Der Ver- weis in Art. 40 KG über Art. 16 VwVG auf Art. 52 BZP bezieht sich demzu- folge nur auf die zulässigen Gründe und nicht auf den Kreis der Berechtig- ten einer Auskunftsverweigerung. 87. Der Begriff der „strafgerichtlichen Verfolgung“ in Art. 52 BZP umfasst – zumindest aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung – auch Sanktionen gemäss Art. 49a KG, weil diesen ein strafrechtsähnlicher Cha- rakter im Sinne von Art. 6 EMRK zukommt (vgl. hierzu E. 58 und 647 f.). Mit der Möglichkeit einer Auskunftsverweigerung wegen der Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung transformier t Art. 40 Satz 2 KG den straf- rechtlichen nemo tenetur -Grundsatz in das Kartellverfahrensrecht. Inhalt und Umfang der kartellverfahrensrechtlichen Auskunftsverweigerung wer- den in derartigen Fällen demzufolge durch den Inhalt und Umfang dieses Grundsatzes vorgegeben (vgl. E. 90 ff.). Art. 40 Satz 2 KG gewährleistet somit über die allgemeine Regelu ng vo n Art. 16 VwVG hinaus gehend, dass bei allfälligen strafrechtlichen und strafrechtsähnlichen Auswirkungen nicht nur die von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Dritten als Zeugen, sondern auch die im Fokus einer Untersuchung stehenden Unter- nehmen als Parteien über ihre Mitwirkung im Kartellverfahren eigenständig entscheiden können. B-7633/2009 Seite 72 88. Soweit ein Unternehmen berechtigterweise ein Auskunftsverwei-ge- rungsrecht geltend machen kann, sind eine Androhung und Durch-setzung eines Geldbetrag s gemäss Art. 52 KG oder einer Geldbusse gemäss Art. 55 KG selbstredend ausgeschlossen. 89. Im vorliegenden Kartellverfahren sind die Beschwerdeführerinnen nach ihrer eigenen Darstellung den Auskunftsbegehren der Wettbewerbs- behörden im Rahmen des vorinstanzlichen Inf ormationsaustauschs (vgl. SV M.c) vollumfänglich nachgekommen und haben alle angeforderten In- formationen und Materia lien übermittelt (nachfolgend: übermittelte Infor- mationen). Im Rahmen dieser Auskunftserteilung haben die Beschwerde- führerinnen gemäss ihrer eigenen Darstellung nicht geltend gemacht, dass ihnen ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäss Art. 40 Satz 2 KG wegen der Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung oder aus einem anderen Grund zukomme. c) Geltung und Inhalt des nemo tenetur-Grundsatzes 90. Im vorliegenden Fall steht in Frage, ob d ie Verwertung sowohl der von den Beschwerdeführerinnen übermittelten Informationen als auch all- fälliger weiter er, auf sonstige Weise erlangter Informationen durch die Vorinstanz (nachfolgend: entscheidungsrelevante Informationen) zur Be- gründung ihrer Verfügung einen Verstoss gegen den strafrechtlichen Grundsatz nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare („niemand ist ver- pflichtet, sich selbst zu be lasten oder anzuklagen“; nemo tenetur-Grund- satz, auch als Selbstbelastungsfreiheit oder Selbstbelastungsverbot be- zeichnet) darstellt. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 91. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechts- gutachten Niggli/Riedo geltend, dass ein Verstoss gegen den nemo tene- tur-Grundsatz vorliege. Hierzu führen sie in allgemeiner Hinsicht aus, dass der nemo tenetur-Grundsatz im Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG zu berücksichtigen sei und auch für juristische Personen Anwe ndung finde. Die ent scheidungsrelevanten Informationen der vorinstanzliche n Verfü- gung hätten auf den Angaben der Beschwerdeführerinnen beruht. Die Ver- wertung dieser Informationen verletze vorliegend das Selbstbelastungsver- bot, weil (i) keine inhaltliche Einschränkung des Selbstbelastungsverbots B-7633/2009 Seite 73 vorliegend einschlägig sei, (ii) kein wirksamer Verzicht der Beschwerdefüh- rerinnen auf die Geltendmachung ihres Rechts vorliege, und (iii) die Be- schwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren nicht auf ihr Schw ei- gerecht aufmerksam gemacht worden sei en. Gerade der letztgenannte Verstoss im vorinstanzlichen Verfahren sei absolut irreversibel, weshalb die übermittelten Informationen im Sanktionsverfahren keine Berücksichti- gung mehr finden könnten und dieses demzufolge mangels Beweisen ein- zustellen sei. Die Berufung auf das Selbstbelastungsverbot scheitere auch nicht daran, dass die Beschwerdeführerinnen die betreffenden Informatio- nen ohne Vorbehalt und nicht erst nach Erlass einer besonderen Aus- kunftsverfügung übermittelt hätten. Ein solches Vorgehen stelle einen un- zumutbaren Leerlauf dar und die Anfechtung von Auskunftsverfügungen sei wegen des Umstands, dass der nicht wieder gutzumachende Nachteil gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a KG nicht darstellbar sei, praktisch aus ge- schlossen. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen bei Verweigerung der Auskunft das Risiko auf sich genommen, eine Busse nach Art. 52 KG auferlegt zu erhalten . Im Übrigen sei das Vorliegen einer konkreten Aus- kunftsverfügung keine Voraussetzung für die Berufung auf das Schweige- recht. Die von der Vorinstanz behaupteten inhaltlichen Einschränkungen des nemo tenetur-Grundsatzes lägen nicht vor. So sei die vorgenommene Unterscheidung zwischen Auskünften zu rein tatsächlichen Gegebenhei- ten und dem Eingeständnis eines rechtswidrigen Verhaltens ausgeschlos- sen, weil eine entsprechende Differenzierung sachlich nicht vorgenommen werden könne. Im Hinblick auf die Prüfung der Mar ktbeherrschung habe sich die Vorinstanz zu einem grossen Teil auf Erkenntnisse abgestützt, die sie als Untersuchungsbehörde im Rahmen von KG-Verwaltungsverfahren, wie z.B. im Fall ADSL I, oder als Gutachterin in FMG -Zugangsverfahren, wie z.B. im Verfahren Marktzugang schneller Bitstrom, zusammen mit dem Bundesamt für Kommunikation und der Eidgenössischen Kommunikati- onskommission als sektorspezifische Regulierungsbehörden erlangt habe. Diese Auskünfte, zu denen die Beschwerdeführerinnen im Verwaltungsver- fahren aufgrund der Mitwirkungs - und Auskunftspflicht verpflichtet gewe- sen seien, dürften im vorliegenden Strafverfahren keine Berücksichtigung finden. Aus diesem Grunde sei eine marktbeherrschende Stellung der Be- schwerdeführerinnen auch nicht nachgewiesen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 92. Die Vorinstanz macht demgegenüber unter Hinweis auf den Ent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk B-7633/2009 Seite 74 geltend, dass die übermittelten Informationen von Seiten der Swisscom freiwillig herausgegeben worden seien, weil kein Zwang in Form einer ei- genständigen Auskunftsverfügung durch die Vorinstanz ausgeübt worden sei. Des Weiteren wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europä- ischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den Einschränkungen des nemo tenetur-Grundsatzes vorgebracht, dass die massgeblichen Informa- tionen zum einen unabhängig vom Willen der Betroffenen bestanden hät- ten und durch andere zulässige Zwangsmassnahmen hätten ermittelt wer- den können, weil sie aus Buchhaltungsunterlagen und intern verfügbaren Dokumenten der Beschwerdeführerinnen stammen würden, welche auf dem Wege einer Hausdurchsuchung hätten beschlagnahmt werden kön- nen. Zum anderen seien in Übereinstimmung mit der Entscheidpraxis der EU-Kommission und der EU-Gerichte alle übermittelten Informationen ver- wertbar gewesen, weil sie rein tatsächliche Informationen und kein Einge- ständnis einer Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Beschwerdeführe- rinnen enthalten würden. (3) Würdigung durch das Gericht 93. In den Fällen, in denen das Kartellverwaltungsverfahren strafrechts- ähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK aufweist, weil es zu einer Sanktionierung des betroffenen Unternehmens gemäss Art. 49a KG führen könnte, tritt die in Art. 40 KG statuierte und allgemein anerkannte verwal- tungsrechtliche Auskunftspflicht unweigerlich in Widerstreit zum strafrecht- lichen nemo tenetur -Grundsatz, der sei nen Niederschlag in Art. 40 Satz 2 KG gefunden hat (vgl. SEILER HANSJÖRG, Das [Miss-]Verhältnis zwi- schen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mit- wirkungs- und Auskunftspflicht, recht 2005, 11, zit. Missverhältnis). Denn Auskunftspflicht einerseits und Schweigerecht andererseits bilden zumin- dest in ihrem Kernbereich einen unauflösbaren inhaltlichen Widerspruch. Aufgrund seines Charakters als individuelles verfassungsmässiges Grund- recht kommt dem nemo tenetur-Grundsatz eine zentrale Bedeutung zu. Al- lerdings weist auch das öffentlich -rechtliche Auskunftsprinzip allgemeine verfassungsrechtliche Bedeutung auf, weil es dem verfassungsrechtlichen Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts (Art. 170 BV) dient. Da- her ist im Rahmen der inhaltlichen Festlegung des nemo tenetur-Grund- satzes im Wege der praktischen Konkordanz von Verfassungsinteressen (vgl. BGE 139 I 16 E. 4.2.2; BGE 129 I 173 E. 5.1) dem Auskunftsprinzip in angemessener Weise Rechnung zu tragen (vgl. BGer, 27.05.2014, B-7633/2009 Seite 75 2C_776/2013, A. AG gg. Eidgenössische Spielbankenkommission, BGE 140 II 384, zit. Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.5). (a) Rechtscharakter und Rechtsgrundlage 94. Obschon der nemo tenetur-Grundsatz grundsätzlich anerkannt ist, besteht keine übereinstimmende Ansicht über seinen Rechtscharakter und die damit einhergehende Rechtsgrundlage. Einerseits wird der Grundsatz als Ausdruck des Persönlichkeitsrechts qualifiziert und dementsprechend unmittelbar aus dem Gleichheitsanspruch (so noch BGE 121 II 273 E. 3a; BGE 109 Ia 166 E. 2b; BGE 106 Ia 7 E. 4) oder dem Per sönlichkeitsrecht eines Menschen abgeleitet (vgl. dt. Bundesverfas-sungsgericht, 13.1.1981, 1 BvR 116/77, BVerfGE 56, 37; FLACHSMANN STEFAN/WEHRENBERG STE- FAN, Aussageverweigerungsrecht und Inform ationspflicht, SJZ 2001, 313, zit. Informationspflicht, 315; HAUSER ROBERT, Zum Schweigerecht des Be- schuldigten, ZBJV 1995, 529, zit. Schweigerecht, 531). Andererseits wird er zum Kernbereich des Rechts auf ein faires Verfahren gezählt, wobei die Ableitung sowohl im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonven- tion als auch der Bundesverfassung grundsätzlich unter Anerkennung als eigenständiger Verfahrensgrundsatz aus Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 29 BV erfolgt (vgl. EGMR, 25.2.1993, 10828/84, Funke gg. Frankreich, zit. Funke, Ziff. 44; EGMR, 17.12.1996, 19187/91, Saunders gg. Vereinig- tes Königreich, zit. Saunders, Ziff. 68; EGMR, 21.12.2000, 34720/97, Heaney & McGuinness gg. Vereinigtes Königreich, zit. Heaney & McGui- ness, Ziff. 40; EGMR, 3.5.2001, 31827/ 96, J.B. gg. Schweiz, zit. J.B., Ziff. 64; EGMR, 10.9.2002, 76574/01, Allen gg. Vereinigtes Königreich, zit. Allen, Ziff. 1; EGMR, 5.11.2002, 48539/99, Allan gg. Vereinigtes König- reich, zit. Allan, Ziff. 44; EGMR, 8.4.2004, 38544/97, Weh gg. Österreich, zit. Weh, Ziff. 39; EGMR, 4.10.2005, 6563/ 03, Shannon gg. Vereinigtes Königreich; zit. Shannon, Ziff. 32; EGMR, 11.7.2006, 54810/00, Jalloh gg. Deutschland, zit. Jalloh, Ziff. 123; EGMR, 29.6.2007, 15809/02 und 25624/02, O´Halloran & Francis gg. Vereinigtes Königreich, zit. O´Halloran & Francis, Ziff. 63; EGMR, 21.4.2009, 19235/ 03, Marttinen gg. Finnland, zit. Marttinen, Ziff. 60). Verschiedentlich wird dabei auch der enge Zusammenhang zur Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 31 BV betont (vgl. EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 40; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68; MEYER-LA- DEWIG, EMRK, Ziff. 131). Eine ausdrückliche völker- und verfassungsrecht- liche Statuierung hat der Grundsatz allerdings nur in Art. 14 Abs. 3 lit. g In- ternationaler Pakt vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte ( UNO Pakt-II, SR 0.103.2, in K raft getreten für die Schweiz am B-7633/2009 Seite 76 18.9.1992) erfahren (vgl. RIEDO CHRISTOF/FIOLKA GERHARD/ NIG- GLI MARCEL ALEXANDER, Strafprozessrecht, 2011, zit. StPO, Rn. 832). Da zum einen dessen Wortlaut („[der wegen einer S traftat Angeklagte] darf nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen “) auf besondere angelsächsische Rechtsin sti- tute abstellt (vgl. SCHLAURI REGULA, Das Verbot des Selbstbelastungs- zwangs im Strafverfahren, 2003, 81), die der schweizerischen Rechtsord- nung systemfremd sind (vgl. SEILER, Missverhältnis, Ziff. 15; kritisch auch BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.6), und zum ande- ren keine einheitliche Judikatur für diese Vorschrift besteht, erfolgt die Kon- kretisierung des Rechtsgehalts des nemo tenetur-Grund-satzes in Praxis und Literatur im Wesentlichen über die Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK sowie ergänzend zu Art. 29 BV und Art. 31 BV. Da den Vorschriften der Bundesverfassung in dieser Hinsicht kein weiter gehender Inhalt beige- messen wird, kann für eine Beurteilung im vorliegenden Zusammenhang ausschliesslich auf den Regelungsgehalt von Art. 6 EMRK abgestellt wer- den. (b) Anwendbarkeit auf andere Rechtssubjekte 95. Ob und allenfalls in welchem Umfang sich auch juristische Personen – und allenfalls auch nicht rechtsfähige Rechts- und einfache Wirtschafts- gemeinschaften – auf den nemo tenetur-Grundsatz berufen können, ist umstritten. Die Beantwortung dieser Frage hängt auch von der rechtlichen Verortung des Grundsatzes ab. Die Ablehnung der Anwendung wird im We- sentlichen damit begründet, dass der Grundsatz letztlich Ausfluss der Menschenwürde sei, weshalb dessen Anerkennung zu Gunsten von juris- tischen Personen nicht sachgerecht wäre (vgl. ARZT GUNTER, Schutz juris- tischer Personen vor Selbstbelastung , JZ 2003, 456, zit. Selbstbelas- tung, 457; HAUSER, Schweigerecht, 531). So hat denn auch das deutsche Bundesverfassungsgericht die Anwendung des Grundsatzes für juristische Personen unter Verweis auf die fehlende Menschenwürde ausdrücklich ab- gelehnt ( vgl. BVerfGE 95, 220, in: NJW 1997, 1841; vgl. auch BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.4, wonach der feh- lende Aspekt des Persönlichkeitsrechts bzw. der Menschenwürde immer- hin zu einer Anwendungseinschränkung des Grundsatzes bei juristischen Personen und Unternehmen berechtigen soll ). Die Befürworter einer An- wendung stellen demgegenüber auf den Verfahrensaspekt ab, wonach ei- ner juristischen Person aus Gründen der Verfahrensfairness letztlich die gleichen verfahrensrechtlichen Garantien wie einer natürlichen Person zu-B-7633/2009 Seite 77 kommen sollten (vgl. HEINE GÜNTER, Quasi-Strafrecht und Verantwortlich- keit von Unternehmen im Kartellrecht der europäischen Gemeinschaften und der Sch weiz, ZStrR 2007, 105; zit. Quasi-Strafrecht; HEINE GÜNTER, Praktische Probleme des Unternehmensstrafrechts, oder: Victoria Jung- frau, Kellner Klaus und die Chefsekräterin, SZW 2005, 17, 21; PIETH MARK, Strafverfahren gegen das Unternehmen, in: Arnold u.a. [Hrsg.], Menschen- gerechtes Strafrecht, Festschrift Albin Eser, 2005, 607). Die bislang ergan- genen Entschei de des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum nemo tenetur-Grundsatz betrafen soweit ersichtlich allesamt natürli- che Personen. Auch wenn die Anwendung des Art. 6 EMRK auf juristische Personen in allgemeiner Weise bereits bestätigt wurde (vgl. E. 58 f.), lässt sich demzufolge keine abschliessende Beurteilung aufgrund der bestehen- den Rechtsprechung vornehmen (kritisch hierzu auch SPITZ, Problemstel- lungen, 557). Die schweizerische Praxis ist bislang ohne nähere Erörterung von einer Geltung des nemo tenetur-Grundsatzes für juristische Personen ausgegangen ( vgl. BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz , Ziff. 3.3.6; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.4.2). 96. Grundsätzlich wäre es durchaus denkbar, juristischen Personen eine Berufung auf den nemo tenetur -Grundsatz zumindest im Bereich eines Kartellverfahrens zu verwehren. Dies ist für öffentlich -rechtliche Körper- schaften, die am Wirtschaftsverkehr teilnehmen, offensichtlich, weil es wi- dersprüchlich und nicht verständlich wäre, weshalb einer staatlichen Orga- nisationseinheit, die sich im Wettbewerb unrechtmässig verhalten hat, auch noch die Möglichkeit zustehen soll, die Mitwirkung an der Offenlegung dieses Verhaltens zu verweigern. Ähnliche Überlegungen können auch bei den privatrechtlich organisierten Handelsgesellschaften angestellt werden. Bei diesen Organisationsformen handelt es sich um reine Rechtskonstruk- tionen, deren Zulassung durch die Rechtsordnung allein darin zu sehen ist, verschiedene Aspekte des wirtschaftlichen Handelns zu Gunsten von na- türlichen Personen zu erleichtern, wie etwa die Gestaltung des Haftungsri- sikos. Deshalb wäre es durchaus vertretbar, von diesen Rechtskonstrukti- onen die Einhaltung der für eine Marktwirtschaft elementaren Wettbe- werbsregeln in der Weise vorauszusetzen, dass eine sich daraus erge- bende Mitwirkungspflicht nicht durch einen einfachen Hinweis auf das ei- gene unrechtmässige (Wettbewerbs-)Verhalten aufgehoben werden könnte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, als die Rechtsordnung umfassende handelsrechtliche Vorschriften zur Führung und Aufbewah- rung von Geschäfts - und Buchhaltungsunterlagen vorsieht, weshalb die entsprechenden wirtschaftlichen Informationen grundsätzlich vorhanden sind. B-7633/2009 Seite 78 97. Allerdings ist zu beachten, dass im schweizerischen Kartellrecht mit dem Begriff des Unternehmens ganz unterschiedliche Organisationsfor- men als Kartellrechtssubjekte erfasst werden, die sich auch aus verschie- denen natürlichen und juristischen Personen zusammensetzen können. In Bezug auf diese Vielfalt kann eine Differenzierung, bei welchen Organisa- tionsformen oder deren Gesellschaftern noch eine Berufung auf den nemo tenetur-Grundsatz zulässig sein soll und bei welchen nicht, nur noch schwerlich nach sachlich überzeugenden Kriterien vorgenommen werden. Daher könnte es aus Gründen der Verfahrensgerechtigkeit letztlich sach- gerechter sein, auf eine solche prinzipielle Differenzierung zu verzichten und – wie vom Bundesgericht im Urteil Sanktion Spielbanken gesetz (BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, E. 3.3.6) vorgesehen – e- her Anpassungen im Rahmen einer konkreten Anwendung des Grundsat- zes auf juristische Personen sowie nicht rechtsfähige Rechts- und einfache Wirtschaftsgemeinschaften vorzunehmen. (c) Zweck und Inhalt 98. Der nemo tenetur-Grundsatz statuiert das Recht eines Beschuldig- ten, eigenverantwortlich über seine inhaltliche Mitwirkung an einem Straf- verfahren zu entscheiden. Diese Entscheidung umfasst die Möglichkeit , entweder durch eigene Mitteilungen und sonstige Aufklärungshandlungen am Verfahren teilzunehmen oder auf eine entsprechende Mitwirkung zu verzichten, wobei diese Möglichkeit für verschiedene Aspekte auch selektiv in unterschiedlicher Weise ausgeübt werden kann (vgl. LIEBER VIKTOR, in: Donatsch/Hansjörg/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Straf- prozessordnung, 2. Aufl. 2014, zit. StPO, Art. 113 Rn. 1, 19; RIEDO/ FI- OLKA/NIGGLI, StPO, Rn. 834). Ein Beschuldigter entscheidet demzufolge selbst darüber, ob er – zumindest teilweise – Aussagen vornimmt oder schweigt (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinnen, Ziff. 73; EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 38 f.), ob er Dokumente selbst herausgibt (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 74; EGMR, 31827/96, J.B., Ziff. 65; EGMR, 10828/84, Funke, Ziff. 1) und ob er sonstige Beweismittel zugänglich macht (zur Verabreichung eines Brechmittels zur Erlangung von verschluckten Drogenpäckchen vgl. EGMR, 54810/00, Jalloh, Ziff. 113 f.; zur Abgabe von Sprech-, Geh - oder Schriftproben vgl. SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessre chts, 2. Aufl. 2013, zit. StPO, Rn. 672). Daraus ergibt sich umgekehrt zu Lasten der Behörden, dass strafrechtliche Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden müssen , die durch Zwang oder Druck gegenüber dem Besch uldigten in Missachtung von dessen Willen erlangt wurden ( vgl. EGMR, 19187/91, Saunders, B-7633/2009 Seite 79 Ziff. 68; EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 60; vgl. auch BGE 131 IV 36 E. 3.1, mit Verweis auf EGMR, 31827/96, J.B, und BGE 121 II 273 E. 3). Durch die Anerkennung des nemo tenetur-Grund-satzes soll ein Angeklag- ter vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden. Dies dient der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK, ein faires Verfahren sicherzu stellen (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 60; EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68; BGE 131 IV 36 E. 3.1). 99. Durch die Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes darf dem Beschuldigten grundsätzlich auch kein Nachteil erwachsen. Allerdings ist es möglich, aus einem unterschiedlichen Aussageverhalten Rückschlüsse zu ziehen. Gleiches gilt für den Fall, dass unter den gegebenen Umständen eine Auskunft des Beschuldigten erwartet werden kann (vgl. EGMR , 8.2.1996, 18731/91, Murray gg . Grossbrita nnien, Ziff. 45 f.; EGMR, 2.5.2000, 35718/97, Condron gg. Grossbritannien, Ziff. 61 f.; kritisch MÜL- LER/SCHEFER, Grundrechte, 986). 100. Der Schutzzweck des nemo tenetur-Grundsatzes hat auch in einem Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sanktionen seine Berechti- gung (vgl. EGMR, 31827/96, J.B., Ziff. 63 f.; a.A. HAUSER ROBERT/ SCHWERI ERHARD/HARTMANN KARL, Schwei zerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, zit. StPO, § 39 Rn. 14; SEILER, Missverhältnis, 18 f.), auch wenn das dadurch erzielte Ergebnis im Vergleich mit anderen Verwaltungs- verfahren nicht vollständig zu befriedigen vermag . Der Grundsatz findet daher auch in derartigen Verfahren prinzipiell Anwendung (vgl. BOVET/SABRY, CR-Concurrence, Art. 42 Rn. 29 f.; BREITENMOSER STE- PHAN, Grundrechtsschutz im Wettbewe rbsrecht – ein Überblick, SZIER 2007, 428, zit. Wettbewerbsrecht, 433 ; LANG, Untersuchungsmassnah- men, Rn. 18; HANGARTNER, Aspekte, 274; SPITZ, Problemstellungen, 557; WASER, Grundrechte, 192). (d) Zulässigkeit einer Einschränkung 101. Dem nemo tenetur-Grundsatz kommt allerdings keine absolute Gel- tung zu. Dies wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ausdrücklich festgehalten (vgl. EGMR, 15809/02, O´Halloran & Franics, Ziff. 53; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 47; EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 47). Vielmehr können sich aus verschiedensten Aspek- ten Einschränkungen seiner Geltung und Anwendung ergeben. Die jewei- ligen Voraussetzungen solcher Einschränkungen sind bislang allerdings B-7633/2009 Seite 80 weder eindeutig festgelegt noch werden sie im Einzelfall kohärent ange- wendet (vgl. für eine konzise Übersicht ROTH SIMON, Das Verhältnis zwi- schen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Grundsatz „nemo tenetur se i psum accusare“, ZStrR 2011, 296). Insbesondere im Hinblick auf die Verwendung von Informationen, die vom Beschuldigten im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens den Behörden zugänglich gemacht wurden, besteht noch keine abschliessend geklärte Rechtslage. 102. Als Ausgangslage für die Beurteilung von Einschränkungen sind die nachfolgend aufgeführten allgemeinen Prämissen zu beachten: So wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil Saunders die grundlegende Einschränkung statuiert, dass der Anwendungsbereich des nemo tenetur-Grundsatzes nicht tangiert wird und von vornherein kein Ver- wertungsverbot be steht bei solchen Beweismitteln, die zwar mittels Zwangsmassnahmen beschafft wurden, die jedoch unabhängig vom Willen des Beschuldig ten exis tieren ( EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 69; ebenso EGMR, 54810/00, Jalloh, Ziff. 113, „the use of which is generally not prohibited in criminal proceedings “; EGMR, 19235/ 03, Marttinen, Ziff. 68, „which fall outside the scope of the right“). Als Beispiele hierfür wur- den in der Rechtsprechung bislang Dokumente, die aufgrund richterlicher Anordnung herauszugeben sind , sowie Atemluft-, Blut -, Urin - und DNA- Proben angeführt. Des Weiteren wurde mit dem Urteil Jalloh (EGMR, 54810/00, Jalloh, Ziff. 117; vgl. auch EGMR, 48539/99, Allan, Ziff. 44) die Beurteilung, ob im Einzelfall eine Massnahme, die in den Anwendungsbe- reich des nemo tenetur-Grundsatzes fällt, dessen Wesensgehalt in unzu- lässiger Weise aufhebt, an den folgenden Aspekten ausgerichtet: (i) der Art und des Ausmasses des ausgeübten Zwangs, (ii) der Bedeutung des öf- fentlichen Interesses an der Untersuchung und einer allfälligen Bestrafung des Beschuldigten, (iii) dem Vorhandensein von verfahrensrechtlichen Si- cherungen, um gegen die Beweisverwertung vorzugehen, und (iv) der Ver- wendung der erlangten Beweise und deren Bedeutung im Verfahren. 103. Im Hinblick auf die Verwendung von Informationen, die im Rahmen von Verwaltungsverfahren bekannt gemacht oder ermittelt wurden, sind die folgenden spezifischen Prämissen zu beachten: Eine Verwendung von In- formationen, welche die Behörde im Rahmen von gesetzlich vorgesehenen Ermittlungsmassnahmen wie Hausdurchsuchungen, Beschlagnahmen o- der Zeugenver nehmungen erlangt haben, liegt ausserhalb des Anwen- dungsbereichs des nemo tenetur-Grundsatzes, weshalb kein entsprechen- des Verwertungsverbot besteht. Im Rahmen von Verwaltungsverfahren stellen Auskunftspflichten gegenüber Behörden ein e übliche Massnahme B-7633/2009 Seite 81 dar und umfassen einen weiten Anwendungsbereich in den verschiedens- ten Gebieten (vgl. EGMR, Marttinnen, Ziff. 68; EGMR, 6563/ 03, Shannon, Ziff. 32, EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 45). Dies gilt auch für finanzielle und geschäftliche Angelegenheiten (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5], „financial or company affairs“; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 67, „finan- cial and commercial activities“). Denn solche Auskunftspflichten sind viel- fach eine notwendige Massnahme zur funktionsgerechten Behandlung ei- nes Sachgebiet s (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; vgl. auch E. 80 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Rechtssubjekt, welches eine Tätigkeit in einem Bereich ausübt, der im öffentlichen Interesse eine gewisse Regulierung erfahren hat, durch die Ausübung der Tätigkeit de n dadurch entstehenden Rechten und Pflichten zugestimmt hat (vgl. EGMR, 15809/02, O´Halloran & Francis, Ziff. 57). Der nemo tenetur -Grundsatz verbietet auch nicht den Einsatz von Zwangsmitteln zur Erlangung von ent- sprechenden Informationen, vielmehr kann auch ein mittels Verwaltungs- strafen ausgeübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 15809/ 02, O'Halloran & Francis, Ziff. 55 ff.). Soweit ein Verwaltungverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne vo n Art. 6 EMRK zum Gegenstand hat oder in Zusammenhang mit einer sol- chen Anklage durchgeführt wird , ergibt sich für eine vorgesehene Aus- kunftspflicht auch keine Beschränkung durch den nemo tenetur-Grundsatz (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinnen, Ziff. 68; EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 32; EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 45). Soweit ein Auskunftspflichtiger seiner Auskunftspflicht nicht wahr- heitsgemäss nachkommt, um etwa die Aufdeckung von bestimmten Um- ständen zu vermeiden, welche wiederum zu einer Bestrafung hätten führen können, ist eine spätere Berufung auf den nemo tenetur-Grundsatz eben- falls nicht möglich (vgl. EGMR, 6563/ 03, Shannon, Ziff. 45; EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 45). Denn der nemo tenetur -Grundsatz bietet keine generelle Immunität gegenüber Handlungen, die von der Absicht geprägt sind, Untersuchungen der zu- ständigen Behörden zu behindern, zu verhindern oder zu vermeiden (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]). Soweit ein laufendes Verwaltungs- verfahren aber in einem inhaltlichen Zusammenhang zu einem bereits lau- fenden oder unmittelbar drohenden Strafverfahren steht, beschränkt d er nemo tenetur -Grundsatz eine verwaltu ngsrechtliche Auskunftspflicht im Hinblick auf diese Angelegenheit (vgl. EGMR, 19235/ 03, Marttinnen, Ziff. 72 f.; EGMR, 10828/84, Funke, Ziff. 44; EGMR, 31827/96, J.B., Ziff. 39, 54). (e) Einschränkungen B-7633/2009 Seite 82 104. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergeben sich auch aus dem vorliegenden Sachverhalt massgebliche Einschränkungen einer Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Prämissen unterstehen nämlich folgende In- formationen von vornherein keinem Verwertungsverbot im Rahmen von kartellverwaltungsrechtlichen Sanktionsverfahren: (i) Angaben rein tat- sächlicher Art, (ii) Daten aus einer vorgängigen Rechtssache, (iii) Daten aufgrund von Informationspflichten einer ordnungsgemässen Geschäfts- führung, (iv) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten in konzessio- nierten Bereichen, sowie (v) selbst eingebrachte Informationen. 105. (i) Angaben rein tatsächlicher Art : Eine Einschränkung des nemo tenetur-Grundsatzes besteht in einer Differenzierung hinsichtlich der ge- schützten Informationen zwischen Angaben rein tatsächlicher Art (Tatsa- chen und Geschehnisse) sowie Angaben, durch die ein Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten eingestehen müss te (vgl. KRAUSKOPF/ SCHALLER/BANGERTER, Verfahrensführung, Rn. 12.20). Eine solche Diffe- renzierung wird im Einzelfall allerdings wohl nur mit Schwierigkeiten umge- setzt werden können, auch wenn der Europäische Gerichtshof für Men- schenrechte in einzelnen Urteilen zumindest bei geringfügigeren Vorwür- fen eine Auskunftspflicht zu Tatsachen für zulässig qualifiziert hat (vgl. EGMR, O´Halloran & Francis, Ziff. 57; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 53 f.). 106. Die Notwendigkeit einer solchen Differenzierung wird damit begrün- det, dass eine Selbstbelastung bei Angaben über reine Tatsachenabläufe nicht vorliegen würde und ansonsten eine sachgerechte Aufklärung eines Kartellrechtssachverhalts unter Berücksichtigung der Wettbewerbskomple- xität nicht möglich sei, weshalb die Anwendbarkeit der materiellen Bestim- mungen des Kartellgesetzes in unverhältnismässiger Weise erschwert werden würde (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 13 Rn. 70; TAG- MANN, Sanktionen, 119; ausdrücklich offen gelas sen von BVGer, B – 2799/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5). Danach müsste ein Unter- nehmen etwa angeben, zu welchen Zeiten und an welchen Orten Gesprä- che mit einem Konkurrenten stattgefunden haben, während es über den Inhalt dieser Gespräche keine Angaben machen müsste. Zur Bestätigung dieser Differenzierung wird darauf hingewiesen , dass die EU -Wettbe- werbsgerichte eine derartige Unterscheidung in nunmehr ständiger Recht- sprechung ebenfalls vornehmen (vgl. EuGH, 25.1.2007, C-407/ 04 P, Dal- mine SpA gg. Kommission, EU:C:2007:53, Ziff. 34; EuGH, 18.10.1989, C- 374/87, Orkem SA gg. Kommission, EU:C:1989:387, Rn. 34 f.; vgl. zur Kri- tik LORENZMAIER STEFAN, Kartellrechtliche Geldbussen als strafrechtliche B-7633/2009 Seite 83 Anklage im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZIS [Zeit- schrift für Internationale Strafrechtsdog matik] 2008, 28; SCHWARZE JÜR- GEN/BECHTOLD RAINER/BOSCH WOLFGANG, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft – Eine kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, 2008, 31 ff., zuletzt ab gerufen am 27.8 .2015 unter http://ec.europa.eu/compe-tition/consulta- tions/2008_regulation_1_2003/gleiss _lutz_de.pdf). Danach kann die EU- Kommission ein Unternehmen gegebenenfalls durc h Entscheidung ver- pflichten, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tat- sachen zu erteilen, nicht jedoch Antworten zu geben, durch welche es eine Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für welche die Kommission nach- weispflichtig ist. 107. Andere Ansichten lehnen eine solche Differenzierung ab, weil eine Unterscheidung zwischen Tatsachenau ssagen und Aussagen mit Ge- ständnischarakter rein theoretischer Natur sei und sich mit den strafpro- zessualen Mindestgarantien nicht vereinbaren lasse ( vgl. LANG, Untersu- chungsmassnahmen, Rn. 21; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 260). 108. Hierzu ist zunächst zu beachten, dass d er Verweis auf die entspre- chende Praxis der EU-Gerichte und der EU-Wettbewerbsbehörden für die Beurteilung dieser Sachfrage durch ein schweizerisches Gericht unerheb- lich ist. Denn die Europäische Union ist nicht Vertragsstaat de r Europäi- schen Menschenrechtskonvention und kann es gemäss dem Gutachten des Europäischen Gerichtshofs auf absehbare Zeit auch nicht werden (vgl. EuGH, 18.12.2014, 2/13, Gutachten nach Art. 218 Abs. 11 EUV zur Verein- barkeit des Entwurfs eines internationalen Übereinkommens über den Bei- tritt der Europäischen Union zur EMRK mit dem EUV und dem AEUV ), weshalb die EMRK kein Rechtsinstrument darstellt, welches formell in die Unionsrechtsordnung übernommen worden ist (vgl. so bereits EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 41). Obwohl Art. 6 Abs. 3 EUV vorsieht, dass die durch die EMRK anerkannten Grundrechte als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts sind, unterstehen die Urteile der EU-Ge- richte sowie die damit einherge hende Verwaltungspraxis der EU-Wettbe- werbsbehörden demnach keiner Kontrolle durch den Europäischen G e- richtshof für Menschenrechte. Die entsprechende Praxis ist demzufolge nicht notwendigerweise deckungsgleich mit der Konventionspraxis und sie kann sich auch gegenüber anderslautenden Präjudizien als jenen des Eu- ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausbilden (vgl. so im Ergeb- nis bereits BREITENMOSER, Wettbewerb, 433 und Fn. 128). B-7633/2009 Seite 84 109. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in mehreren Urteilen zum einen ausdrücklich festgehalten, dass sich eine Beschrän- kung der Grundsätze eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK weder aufgrund der Komplexität einer Materie noch der Notwendigkeit einer Mit- wirkung des Betroffenen für eine inhaltlich korrekte Feststellung des mas- sgeblichen Sachverhalts rechtfertigen lässt (vgl. EGMR, 19235/03, Martti- nen, Ziff. 74; EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 57; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 74, „[...] apply in criminal proceedings to all kind of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex“). Zum anderen hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Unterscheidung zwischen reinen Tatsachenaussagen und Eingeständnis- sen ausgeschlossen ist, wenn die reinen Tatsachenaussagen zu einem späteren Zeitpunkt im Verfahren zu belastenden As pekten umfunktioniert werden und damit zum Nachteil des Beschuldigten geraten können (vgl. EGMR, Saunders, 19187/91, Ziff. 71; im Ergebnis ebenso EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 37). 110. Eine entsprechende Differenzierung kann demzufolge nur dann vor- genommen werden, wenn von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die reinen Tatsachenaussagen nicht zu einem späteren Zeitpunkt doch noch eine belastende Rolle in der Beweisführung der Vor-instanz o- der der Rechtsmittelgerichte spielen. Dies wird im Regelfall jedoch nur für gewisse einzelne allgemeine Informationen, wohl aber nicht für den über- wiegenden Teil der durch die Wettbewerbsbehörden erhobenen und ver- wendeten spezifischen Informationen möglich sein. Eine generelle Qualifi- zierung von bestimmten einzelnen Informationen, inwieweit deren Verwen- dung im Verfahren zulässig wäre, kann angesichts der durch die Europäi- sche Menschenrechtskonvention vorgegebenen Prämissen jedenfalls aus- geschlossen werden, weshalb im Einzelfall eine Beurteilung der jeweils vorliegenden konkreten Umstände vorzunehmen ist ( vgl. im Ergebnis so bereits BVGer, B–2799/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5.1). 111. (ii) Daten aus ein er vorgängigen Rechtssache: Der nemo tenetur - Grundsatz erfasst von vornherein keine Erklärungen, die ein Auskunfts- pflichtiger im Rahmen sonstiger Rechtsangelegenheiten zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber Behörden und privaten Dritten aufgrund von gesetz- lich angeordneten Erklärungsp flichten – einschliesslich von öffentlich - rechtlichen Auskunftspflichten – abgegeben hat (nachfolgend: vorgängige Rechtssache). Sämtliche Informationen, die sich aus diesen Erklärungen ergeben, und Dokumente, die formal oder inhaltlich als Bestandteil dieser Erklärungen zu gelten haben, werden nicht vom Verwertungsverbot des B-7633/2009 Seite 85 nemo tenetur-Grundsatzes erfasst. Die jeweiligen Dokumente unterstehen in einem anderen (Kartell -)Verfahren somit einer Editionspflicht des Aus- kunftspflichtigen. Informationen und Dokumente, die ein Auskunftspflichti- ger ohne Verweis auf eine Auskunftsverweigerung auf der Grundlage des nemo tenetur-Grundsatzes erteilt hat, können daher in einem nachfolgen- den Verwaltungsverfahren verwendet werden, auch wenn dieses mit einer Sanktionierung verbunden ist, die strafrechtsähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK aufweist. 112. Als vorgängige Rechtssachen gelten dabei alle Verfahren, deren Ge- genstand eine andere Angelegenheit betreffen als das nachfolgende Ver- fahren. Demgegenüber ergibt sich aus einer rein funktionalen oder behör- denorganisatorischen Aufteilung der administrativen und strafrechtlichen Behandlung ein und derselben Angelegenheit in ein verwaltungsrechtli- ches und ein strafrechtliches Verfahren keine vorgängige Rechtssache im vorliegenden Sinne. 113. In Bezug auf Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG handelt es sich bei derartigen Erklärungen etwa um Anmeldungen zum Handelsregister, im Schweizerischen Handelsamtsblatt publikationspflichtige Vorgänge, ge- sellschaftsrechtliche Handlungen und Erklärungen, Steuererklärungen o- der sonstige Eingaben gegenüber Behörden , Meldungen gegenüber ge- werblichen, technischen oder sonstigen Aufsichtsbehörden sowie Einga- ben in sonstigen Verwaltungsverfahren . Daher sind die mit di esen Erklä- rungen formal oder inhaltlich verbundenen Dokumente von den Unterneh- men herauszugeben. Eine Zurückbehaltung derartiger Dokumente durch die Unternehmen unter Geltendmachung des nemo tenetur -Grundsatzes ist ausgeschlossen. Daher hat ein Unternehmen sämtliche Unterlagen, die etwa in Zusammenhang mit einer bereits eingereichten Handelsregisteran- meldung oder Steuererklärung stehen, gegenüber den Wettbewerbsbehör- den herauszugeben. 114. Der Schutzzweck des nemo tenetur -Grundsatzes erfasst derartige Erklärungen von vornherein nicht. Der Grundsatz dient vielmehr dazu, dass ein Auskunftspflichtiger die Mitwirkung an einem Verfahren verweigern kann, weil er sich durch eine erzwungene Aussage oder die Herausgabe von Dokumenten nicht selbst belasten muss. Als Folge davon haben die Behörden die notwendigen Informationen durch eig ene Ermittlungsmass- nahmen festzustellen ( vgl. EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68). Der Schutzzweck des Grundsatzes besteht aber nicht darin, einen Auskunfts- pflichtigen vor allen möglichen Folgen einer einmal von ihm abgegebenen B-7633/2009 Seite 86 Erklärung und herausgegebenen oder mit dieser in Zusammenhang ste- henden Dokumenten zu schützen. 115. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der Auskunftspflichtige im Rahmen der vorgängigen Rechtssache auf sein Recht zur Verweige- rung der Mitwirkung hingewiesen wurde. Denn die entsprechende Hinweis- pflicht ist ausschliesslich für das Verfahren der vorgängigen Rechtssache bzw. eine mit der Abgabe der Erklärung unmittelbar in Zusammenhang ste- hende Straftat von Bedeutung. Es besteht kein allgemeiner Anspruch da- rauf, dass der Inhalt einer von einem Auskunftspflichtigen einmal abgege- benen Erklärung nicht in einem anderen Zusammenhang Verwendung fin- den darf. Es ist auch nicht notwendig, dass der Auskunftspflichtige in jedem Fall rein prophylaktisch und unbestimmt, aber umfassend, darauf hinge- wiesen wird, dass seine Erklärung zu einem späteren Zeitpunk t einmal in einem Strafverfahren oder einem Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähn- lichen Sanktionen relevant werden könnte. Da zum Zeitpunkt der Aus- kunftserteilung weder ein Verdacht für eine konkrete Straftat vorhanden noch ein Strafverfahren anhängig sind, kann der Auskunftspflichtige auch keine konkrete Entscheidung über Art und Umfang seiner Mitwirkung vor- nehmen. 116. Eine Rechtsordnung würde sich faktisch aufheben und der Lächer- lichkeit preis geben, wenn sie zuliesse, dass Angaben eines Auskunfts- pflichtigen, welche dieser freiwillig vorgenommen hat te, ohne von seinem Anspruch auf Verweigerung der Mitwirkung wegen eines allfälligen straf- rechtlichen Verhaltens Gebrauch gemacht zu haben, zu einem späteren Zeitpunkt in einem anderen Verfahren nicht mehr verwertbar wären, weil sich der Auskunftspflichtige dann auf den nemo tenetur-Grundsatz und die sich daraus ergebende Verweigerung ei ner Mitwirkung berufen könnte , nachdem er die Strafwürdigkeit seines Verhaltens entdeckt oder festge- stellt hat, dass seine ursprüngliche Verhaltensstrategie nicht zum Ziel führt. Denn dadurch könnte die Beantwortung von behördlich angeforderten Aus- künften von vornherein in beliebiger Weise wahrheitswidrig erfolgen, weil eine spätere Verwertung immer dadurch au sgeschlossen werden könnte, indem der Auskunftserteilende auf eine – unter Umständen sogar wiede- rum nur wahrheitswidrig be hauptete – strafrechtliche Verstrickung ver- weist. Ein solches Verhalten und der damit verbundene Zustand sind in einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Grundordnung von vornherein auszu- schliessen. Denn wirtschaftliche und sonstige Handlungsfreiheiten können einem Einzelnen innerhalb einer Rechtsgemeinschaft nur dann und in dem Umfang eingeräumt werden, in dem die einzelnen Handlungen je nach B-7633/2009 Seite 87 Grad ihres Gefährdungspotentials oder ihrer Sozialschädlichkeit für die an- deren Mitglieder der Rechtsgemeinschaft einer ausreichenden Kontrolle und Genehmigung unterworfen werden. Unter Berücksichtigung des ver- fassungsmässigen Verhältnismässigkeitsprinzips stellt die Auskunftspflicht dabei das milde re Mittel gegenüber sonstigen Kontrollmassnahmen dar, welche die Behörden mit Zwang durchsetzen können. Deshalb ist die Rechtsgemeinschaft in allen Fällen , in denen dies sachlich gerechtfertigt ist, auf die Verankerung einer Auskunftspflicht beschränkt. Diesem notwen- digen und mildesten Mittel für eine sachgerechte Abgrenzung spezifischer Handlungsfreiräume kann demzufolge aber nicht durch die nachträgliche Geltendmachung einer – gegebenenfalls nur konstruierten – Mitwirkungs- verweigerung die notwendige Anwendungsgrundlage entzogen werden. 117. Im Übrigen bestehen derartige Informationen nach ihrer freiwilligen Preisgabe im Sinne der Saunders-Doktrin des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte unabhängig vom Willen des Beschuldigten und unter- stehen somit nicht mehr dem Anwendungs bereich des nemo tene tur- Grundsatzes. Zudem würde hinsichtlich des Erklärungsinhalts ein Verzicht des Auskunftspflichtigen auf sein Recht zur Verweigerung der Mitwir kung vorliegen (vgl. E. 125 f.). 118. (iii) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten ordnungsgemässer Geschäftsführung: Aus dem gleichen Grunde ergibt sich auch aus den ge- setzlich vorgesehenen Dokumentationspflichten einer ordnungsgemässen Geschäftsführung eine Einschränkung des nemo tenetur-Grundsatzes. 119. So sehen die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung, die ab dem 1. Januar 2013 rechtsformübergreifend in den Art. 957 – 963b OR – und vor dieser Zeit in unterschiedlichen Vor- schriften – statuiert wurden, eine allgemeine Verpflichtung zur Er stellung, Führung und Aufbewahrung von bestimmten Geschäftsunterlagen vor. Da- nach hat ein handelsrechtliches Unternehmen die Geschäftsbücher und Buchungsbelege sowie bei Bestehen der Buchführungs- und Rechnungs- legungspflicht den Geschäftsbericht und den Re visionsbericht ordnungs- gemäss zu erstellen und während einer Dauer von zehn Jahren aufzube- wahren. Unter dem Begriff „Geschäftsbücher“ ist die Buchhaltung (Haupt- buch, Kontenaufstellung, Journal sowie allfällige Hilfsbücher wie Lohn -, Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung, Warenbestände) zu verstehen. Als Buchungsbelege gelten alle Dokumente einschliesslich von Geschäftskor- respondenz, die eine relevante Information für eine Buchung enthalten und B-7633/2009 Seite 88 dadurch als Nachweis für die Richtigkeit einer Buchung dienen. De r Ge- schäftsbericht umfasst die Jahresrechnung (Bilanz, Erfolgsrechnung, An- hang, ggf. Geldflussrechnung), ggf. einen Lagebericht bei Unternehmen, die der ordentlichen Revision unterstehen, sowie ggf. eine Konzernrech- nung. Die Verpflichtung zur Aufbewahrung der sonstigen Geschäftskorres- pondenz, welche nicht mit einem Sachverhalt in Zusammenhang steht, der einer Buchung zugrunde liegt, muss ungeachtet ihrer Aufhebung seit dem 1. Januar 2013 angesichts der gesetzlichen Aufbewahrungsdauer von zehn Jahren demzufolge noch mindestens bis zum 31. Dezember 2022 beachtet werden. 120. Handelsrechtliche Unternehmen sind daher aufgrund öffentlicher In- teressen zur Erstellung und Aufbewahrung besonderer, inhaltlich spezifi- zierter Unterlagen verpflichtet, die einen gewissen Überblick über ihre Ge- schäftstätigkeit für einen längeren Zeitraum ermöglichen. Hierbei handelt es sich um Informationen, die im Sinne der Saunders-Doktrin des Europä- ischen Gerichtshofs für Menschenrechte unabhängig vom Willen des Aus- kunftspflichtigen vorhanden sind und demzufolge dem nemo tenetur - Grundsatz nicht unterstehen. 121. (iv) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten in konzessionierten Bereichen: Für den Bereich von konzessionierten Betrieben hat das Bun- desgericht bereits bestätigt, dass die Dokumentationspflicht eine Ein- schränkung des nemo tenetur-Grundsatzes darstellt (vgl. BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.4). Danach umfasst der Geltungsbe- reich des nemo tenetur-Grundsatzes nicht diejenigen Informationen in Un- terlagen, zu deren Führung bzw. Anlage juristische Personen und Unter- nehmen in einem konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren ge setzlich verpflichtet sind. Könnte der Staat auf diese Unterlagen trotz entsprechen- der gesetzlicher Grundlagen nicht mehr zurückgre ifen, würde eine auf- sichts- und damit verbundene strafrechtsähnliche Durchsetzung der mate- riellen gesetzlichen Pflichten in beaufsichtigten Wirtschaftsbereichen (z.B. Finanzmarkt, Spielbanken etc.) praktisch ve runmöglicht. Daher stellt die Herausgabe von sachverhaltsbezogenen Unterlagen und Dokumenten ge- genüber der zuständigen Aufsichtsbehörde zur Prüfung der gesetzlichen Bewilligungs- bzw. Konzessionsanforderungen keine Zwangsmassnahme dar, die gegen den Willen des beaufsichtigten Unternehmens erfolgt. Zu- dem hat sich ein beaufsichtigtes Unternehmen mit Beantragung und Aus- übung der jeweiligen Bewilligung den Voraussetzungen und Bedingungen der jeweiligen Auskunftspflicht unterworfen (vgl. EGMR, 15809/02, O´Hal- loran & Francis, Ziff. 57). B-7633/2009 Seite 89 122. (v) Selbst ein gebrachte Informationen: Dem nemo tenetur -Grund- satz unterstehen von vornherein keinerlei Informationen, welche von einem Unternehmen in ein Kartellsanktionsverfahren selbst eingebracht werden, ohne dass die Wettbewerbsbehörde oder ein Rechtsmittelgericht diese In- formationen angefordert hatte. Gleiches gilt für Informationen, zu deren Nutzung durch die Kartellbehörden ein Unternehmen zugestimmt hat. 123. (vi) Zusammenfassung: Im vorliegenden Verfahren liegen keine An- haltspunkte vor, wonach die entscheidungsrelevanten Informationen nicht durch die vorgenannten Einschränkungen abgedeckt werden. Entspre- chende Argumente werden von den Beschwerdefü hrerinnen auch nicht vorgebracht. Die im Verfahr en verwendeten Informationen gründen viel- mehr im Wesentlichen auf solchen Informationen, welche die Beschwerde- führerinnen im Rahmen ihrer Dokumentationspflichten einer ordnungsge- mässen Geschäftsführung erstellt haben. Darüber hinaus wurden im Ver- fahren öffentlich bekannte und allgemein zugängliche Informationen sowie von den Beschwerdeführerinnen selbst in das Verfahren eingebrachte In- formationen berücksichtigt. Die von den Beschwerdeführerinnen im Rah- men früherer Kartellverwaltungs- oder sonstiger Verwaltungsverfahren mit- geteilten Informationen, von denen die Vorinstanz als zuständige Wettbe- werbsbehörde oder als Gutachterin für die sektorspezifischen Regulie- rungsbehörden des Bundesamts für Kommunikation oder der Eidgenös- sichen Kommunikationskommission Kennt nis erlangt hatte, konnten auf- grund der vorstehend dargestellten Einschränkung der vorgängigen Rechtssache ohne Weiteres im vorliegenden Kartellsanktionsverfahren Verwendung finden. Dabei ist aber nicht ersichtlich, dass eine solche Ver- wendung überhaupt st attgefunden hat. Darüber hinaus mussten die Be- schwerdeführerinnen auch keine Angaben machen, mit denen sie die Wett- bewerbswidrigkeit ihres Verhaltens unmittelbar eingestanden hätten. 124. Die entscheidungsrelevanten Informationen unterstehen aus diesen Gründen nicht einem Verwertungsverbot aufgrund des nemo tenetur - Grundsatzes. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass die vorste- hend dargestellten Einschränkungen nicht einschlägig seien, ist jedenfalls die Verwertung der übermittelten Informationen dennoch zulässig, weil ein wirksamer Verzicht der Beschwerdeführerinnen auf die Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes vorliegt, wie nachfolgend aufgezeigt wird. (f) Verzicht B-7633/2009 Seite 90 125. Eine Geltendmachung des nemo tenetur -Grundsatzes im Rahmen eines Kartellverfahrens ist in jedem Fall ausgeschlossen, wenn ein Verzicht des Unternehmens auf sein Recht zur Verweigerung der Mitwirkung vor- liegt, weil es seiner Auskunftspflicht freiwillig nachkommt. 126. Einem Unternehmen, das von Seiten einer Wettbewerbsbehörde eine Aufforderung z ur Mitwirkung bei der Abklärung eines sanktionsbe- drohten wettbewerblichen Sachverhalts durch die Beantwortung von Fra- gen und die Vorlage von Unterlagen erhält, kommt im Anwendungsbereich des nemo tenetur-Grundsatzes die Möglichkeit zu, wahlweise eine Mitwir- kung unter Hinweis auf das Selbstbelastungsverbot zu verweigern oder auf die Geltendmachung dieses Einwands zu verzichten und sich freiwillig an der Untersuchung durch Erfüllung seiner gesetzlich vorgesehenen Mittei- lungs- und Vorlagepflichten zu beteiligen. Diese Wahlmöglichkeit führt nicht automatisch dazu, dass ein Unternehmen die Mitwirkung verweigert, weil auch wesentli che Aspekte für eine Mitwirkung des Unternehmens spre- chen; darauf wird auch in der Literatur übereinstimmend hingewiesen (vgl. SPITZ, Problemstellungen, 557, wonach sogar eine Mitwirkung sinnvoll sein kann, die über die Erfüllung der Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG hinaus geht, um in den Genuss einer reduzierten Sanktion zu gelangen). So besteht auf Seiten der Unternehmen zunächst ein grundlegendes Inte- resse daran, dass ihre Reputation im Markt nicht beeinträchtigt wird. Dies hat zur Folge, dass die Unternehmen regelmässig bereits zu Beginn eines Verfahrens – nicht nur in Kartellrechtsfällen – ihre Kooperationsbereitschaft mitteilen und dies bei Sachverhalten von entsprechender Bedeutung auch öffentlich ankündigen. Dadurch wird gegenüber der Allgemeinheit der Ein- druck vermittelt, dass das Unternehmen sowohl an der Aufdeckung als auch der Beseitigung eines allfällig vorlieg enden Fehlverhaltens uneinge- schränkt mitwirkt. In der Sache ist es für ein Unternehmen offensichtlich, dass die Wettbewerbsbehörden bei einer Verweigerung der Mitwirkung un- weigerlich gezwungen sind, von den im Kartellgesetz ausdrücklich vorge- sehenen Untersuchungsmassnahmen einer Zeugenvernehmung, Haus- durchsuchung und Beschlagnahme Gebrauch zu ma chen, um in den Be- sitz der Informationen zu gelangen, welche für die Abklärung der Angele- genheit erforderlich sind (so ausdrücklich auch NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art.49a-53 Rn. 265). Zeugenvernehmungen, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen wirken sich allerdings äusserst belastend für den operativen Betrieb eines Unternehmens aus, abgesehen von dem dadurch eintretenden negativen Eindruck in der Öffentlichkeit und einem dadurch bedingten Reputationsschaden für das Unternehmen. Zudem binden Zeu-B-7633/2009 Seite 91 genvernehmungen personelle Ressourcen und betreffen Hausdurchsu- chungen und Beschlagnahmen nicht nur die gesuchten entscheidungsre- levanten Informationen, sondern einen wesentlich weiteren Bereich an un- ternehmenseigener Infrastruktur und unternehmensinternen Materialien. Denn die Wettbewerbsbehörden müssen sich regelmässig in einem ersten Schritt zunächst einen Überblick verschaffen, um anschliessend in weite- ren Schritten zu den entscheidungsrel evanten Informationen und deren Dokumentation im Unternehmen vorzudringen. Im Übrigen wird einem be- troffenen Unternehmen durch eine aktive Mitwirkung ermöglicht, die ange- forderten Informationen in Anbetracht des vorgeworfenen wettbewerbli- chen Fehlverhaltens in einer möglichst günstigen Weise darzustellen und – je nach Art und Umfang der Mitwirkung – unter Umständen in den Genuss einer Sanktionsmilderung oder Sanktionsbefreiung zu gelangen. 127. Aus diesen Gründen bedarf es im Einzelfall einer Abwägung des Un- ternehmens, von welcher Handlungsmöglichkeit es angesichts des konkre- ten Vorwurfs eines wettbewerblichen Fehlverhaltens und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen einerseits sowie der vorhandenen internen Kenntnis über das Vorliegen oder zumindest die W ahrscheinlichkeit des Auftretens eines solchen Fehlverhaltens andererseits Gebrauch machen möchte. Diese Abwägung manifestiert sich in der Entscheidung des Unter- nehmens, entweder gegenüber den Wettbewerbsbehörden die Mitwirkung unter Berufung auf das Selbstbelastungsverbot ausdrücklich zu verweigern oder freiwillig an der Abklärung der Angelegenheit mitzuwirken und den Wettbewerbsbehörden die erforderlichen Informationen zu erteilen und die damit zusammenhängenden Materialien vorzulegen. Das Unternehmen kann sich dabei auch dafür entscheiden, einerseits grundsätzlich die ent- sprechenden Informationen zu erteilen und Materialien vorzulegen, ande- rerseits aber die Beantwortung bestimmter Fragen abzulehnen. In diesem Fall muss jedoch die Berufung auf das Selbstbe lastungsverbot mit Bezug auf einzelne Fragen ausdrücklich und unzweideutig erklärt werden ; es ist dann auch nur hinsichtlich dieser Fragen bedeutsam. Soweit ein Unterneh- men auf ein Auskunftsersuchen hin zwar einerseits Informationen erteilt und die zugehörigen Materialien vorlegt, sich andererseits aber gleichzeitig ausdrücklich und unzweideutig mit Bezug auf diese Informationen auf das Selbstbelastungsverbot beruft, so ist die Mitwirkung an dem jeweiligen Auskunftsersuchen massgeblich, während der Vorbehalt der Selbstbelas- tung als unbeachtlich zu qualifizieren ist. Denn für einmal übermittelten In- formationen lässt sich nachträglich nicht mehr fest stellen, ob ihre Ermitt- lung auch ohne Mitwirkung des Unternehmens ausschliesslich aufgrund B-7633/2009 Seite 92 von eigenständigen Untersuchungsmassnahmen der W ettbewerbsbehör- den möglich gewesen wäre. Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für allfällige spätere Auskunftsverlangen der Wettbewerbsbehörden im weite- ren Verlauf des Kartellsanktionsverfahrens. 128. Ein Unternehmen bestätigt somit die freiwillige Erfüllung der Aus- kunftspflicht gemäss Art. 40 KG durch die Erteilung der erforderlichen In- formationen und das Vorlegen zugehöriger Materialien. Die Freiwilligkeit einer Mitwirkung wird auch bereits dadurch bestätigt, dass ein betroffenes Unternehmen gegenüber der Öffentlichkeit oder der zuständigen Wettbe- werbsbehörde ankündigt, in der jeweiligen Angelegen heit mit den B ehör- den zusammenzuarbeiten. Eine entsprechende Erklärung und/oder die (nachfolgende) Erteilung der Informationen schliesst die nachträgliche Gel- tendmachung einer Verletzung des Grundsatzes des Selbstbelastungsver- bots hinsichtlich aller übermittelten Informationen aus. Ein solches Vorge- hen des Unternehmens würde ein widerspr üchliches Verhalten und dem- zufolge einen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellen, weshalb es als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren wäre. 129. Die Freiwilligkeit der Mitwirkung wird nicht dadurch aufgehoben, dass die Wettbewerbsbehörden bei deren Verwei gerung die in Art. 42 KG auf- geführten besonderen Untersuchungsmassnahmen durchführen können. Vorgängig zur Durchführung dieser Untersuchungsmassnahmen kann nicht mit Bestimmtheit vorhergesehen werden, ob die Wettbewerbsbehör- den mittels Zeugenvernehmungen, Hausdurchsuchungen und Beschlag- nahmen die gleiche Informationslage wie bei einer Mitwirkung des Unter- nehmens herstellen können. Daher besteht für ein Unternehmen, welches ein tatsächlich vorhandenes wettbewerbswidriges Verhalten verschleiern will, durchaus eine Chance, dass die relevanten Aspekte im Rahmen der besonderen Untersuchungsmassnahmen von den Wettbewerbsbehörden nicht entdeckt oder nicht erkannt werden und daher der Nachweis des in- kriminierten Verhaltens nicht gelingt. Ein Unternehmen hat demzufolge im- mer die Möglichkeit, die Beeinträchtigung des operationellen Betriebs, die mit der Durchführung der besonderen Untersuchungsmassnahmen ver- bunden ist, in Kauf zu nehmen, damit sich die Chance einer nicht gelingen- den Aufdeckung des wettbewerbswidrigen Verhaltens realisieren kann. Zu- mindest aufgrund dieses Handlungsspielraums sowie der damit verbunde- nen Möglichkeit, eine individuelle kartellrechtliche Verteidigungsstrategie aufzubauen, qualifiziert die Wahl über das weitere Vorgehen als unbeein- flusste, eigenverantwortliche und damit freiwillige Entscheidung des Unter- nehmens. B-7633/2009 Seite 93 130. Die Freiwilligkeit einer Mitwirkung des Unternehmens wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass das Auskunftsersuchen der Wettbewerbsbe- hörde einen allgemeinen Hinweis auf die Verwaltun gssanktion gemäss Art. 52 KG aufweist. Denn für den Fall, dass eine bestimmte Mitwirkung des Unternehmens aufgrund des nemo tenetur-Grundsatzes von den Wett- bewerbsbehörden nicht rechtmässig eingefordert werden kann, ist auch die Androhung oder Verhängung e iner Verwaltungssanktion von vornhe- rein nicht rechtswirksam. Daher kann und muss ein Unternehmen das Ri- siko einer Sanktionierung gemäss Art. 52 KG auch nicht dadurch minimie- ren, indem es vorsorglich an der Abklärung des Sachverhalts mitwirkt, ob- wohl es sich eigentlich auf sein Recht zu schweigen berufen will. Der ent- sprechende Einwand der Beschwerdeführerinnen ist daher unbeachtlich. (g) Belehrung 131. Die Möglichkeit zu einem Verzicht besteht unabhängig davon, ob das Unternehmen im Rahmen des Auskunftsersuchens d urch die Wettbe- werbsbehörden auf sein Recht zu Schweigen ausdrücklich hingewiesen wurde oder nicht, weil eine entsprechende Verpflichtung der Wettbewerbs- behörden grundsätzlich nicht besteht. 132. Der nemo tenetur-Grundsatz umfasst nach herrschender Auffassung auch unabhängig von einem Freiheitsentzug grundsätzlich das Erfordernis, dass ein Beschuldigter in einem Strafverfahren bereits vor einer ersten Ver- nehmung auf sein Schweigerecht hinzuweisen ist (vgl. LIEBER, StPO, Art. 113 Rn. 13; RIKLIN FRANZ, StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 113 Rn. 2). Der Grund für die Statuierung dieser formalen Hinweispflicht zu Lasten der (Strafverfolgungs-)Behörden besteht darin, dass ein Beschuldigter, der überraschend mit einem strafrechtlichen Vorwurf konfrontiert wird und üb- licherweise keine Kenntnisse über die ihm in dieser Position zukommen- den Rechte verfügt, zunächst in ausreichender Weise über sein Schweige- recht aufgeklärt werden muss, damit er von diesem Recht gegebenenfalls auch in wirksamer Weise Gebrauch machen kann. Denn der Inhalt einer einmal (unwissentlich) vorgenommenen Aussage lässt sich nachträglich nicht mehr aus der Welt schaffen. 133. Demgegenüber ist unklar, ob eine Belehrungspflicht auch im Rah- men eines Verwaltungsverfahrens besteht (vgl. bejahend TAGMANN, Sank- tionen, Rn. 119 f.; SPITZ, Problemstellungen, 558; ablehnend HAURI KURT, Verwaltungsstrafrecht, 1998, Art. 39 Rn. 4). B-7633/2009 Seite 94 134. Ganz offensichtlich ist diese für den nemo tenetur-Grundsatz mass- gebliche Ausgangslage jedenfalls im Rahmen eines Kartellverwaltungsver- fahrens grundsätzlich nicht gegeben. Bei diesem handelt es sich seiner Natur und praktischen Ausgestaltung nach um ein schriftliches Verwal- tungsverfahren. Seine Einleitung erfolgt grundsätzlich durch eine schriftli- che Mitteilung an das betreffende Unternehmen, mit dem es über den Ge- genstand und den Grund der Untersuchung informiert wird (zu den Aus- nahmen vgl. E. 136). Dies gilt auch für Anfragen im Rahmen einer Vorab- klärung gemäss Art. 26 KG. Für die Erfüllung der sich aus Art. 40 KG erge- benden Mitteilungs- und Vorlagepflichten wird dem Unternehmen eine Frist eingeräumt, die sich an Art und Umfang der angeforderten Informationen ausrichtet. Das Unternehmen kann ohne W eiteres um eine Erstreckung dieser Frist nachsuc hen, die von Seiten der Wettbewerbsbehörden bei ausreichender Begründethe it auch regelmässig gewährt werden dürfte . Für die Ausarbeitung einer schriftlichen Stellungnahme steht einem Unter- nehmen somit ausreichend Zeit zur Verfügung. Zudem kann es vor Abgabe einer Stellungnahme ohne Schwierigkeiten eine juristische Beratung in An- spruch nehmen. Die Einholung von Rechtsrat und die damit verbundene Information über das Schweigerecht ist einem Unternehmen vor dem Hin- tergrund des Vorwurfs eines wettbewerbswidrige n Verhaltens und unter Berücksichtigung der bei ihm vor-auszusetzenden Kenntnisse auch zumut- bar (vgl. E. 596 f.), und zwar un-geachtet dessen, dass die Einschaltung juristischer Berater in der Praxis wohl auch ausnahmslos erfolgt. Einem betroffenen Unternehmen steht demzufolge grundsätzlich die Möglichkeit für eine überlegte und durch die Einholung von Rechtsrat fundierte Ent- scheidung offen, ob es von seinem Schweigerecht Gebrauch machen will oder ob es an der Abklärung der Angelegenheit mitwirkt. Es besteht daher keinerlei Gefahr einer voreiligen und/oder unbedarften Auskunft von Seiten eines Unternehmens, deren Inhalt im Nachhinein nicht mehr beseitigt wer- den kann. 135. Für die zwingende Anerkennung eines notwendigen ausdrücklichen Hinweises auf das Recht eines Unternehmens zu schweigen besteht dem- zufolge auch unter Berücksichtigung sowohl der Ausgestaltung des nemo tenetur-Grundsatzes an die besonderen Verhältnisse von juristischen Per- sonen sowie nicht rechtsfähigen Rechts - und einfachen Wirtschaftsge- meinschaften (vgl. E . 97, BGE 140 II 384, Sanktion Spielba nkengesetz, E. 3.3.6) als auch der Anforderungen an eine Beschränkung dieses Grund- satzes (vgl. E. 102; EGMR, 48539/99, Allan, Ziff. 50 f.) von vornherein we- der ein notwendiger sachlicher Bedarf noch wäre die Anerkennung eines B-7633/2009 Seite 95 Einwands durch das Unternehmen, es hätte aufgrund des fehlenden Hin- weises nicht in effektiver Weise von seinem Schweigerecht Gebrauch ma- chen können, interessengerecht. 136. Etwas anderes gilt ausnahmsweise jedenfalls dann, wenn die Wett- bewerbsbehörden für die Betroffenen unangekündigte Massnahmen vor- nehmen, wie Zeugeneinvernahmen, Hausdurchsuchungen und Beschlag- nahmen, mit deren Durchführung diese unmittelbar konfrontiert werden. In diesen Fällen hat die Behörde die unmi ttelbar involvierten Personen, bei denen es sich auch um Mitarbeiter eines Auskunftspflichtigen ohne Vertre- tungs- oder Handlungsvollmachten handeln kann, grundsätzlich auf das Auskunftsverweigerungsrecht ausdrücklich hinzuweisen. (h) Zulässigkeit eines Verzichts 137. Die vorstehende rechtliche Qualifikation des Verhaltens eines Unter- nehmens bei seiner Mitwirkung im Kartellverfahren beruht auch nicht auf einem unzulässigen Verzicht des jeweiligen Kartellrechtssubjekts auf den nemo tenetur-Grundsatz. 138. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte anerkennt die Möglichkeit eines wirksamen Verzichts des Grundrechtsträgers auf eine der durch Art. 6 EMRK statuierten Verfahrensgarantien (vgl. GRABENWAR- TER/PABEL, EMRK, § 18 Rn 33). Ein solcher Verzicht kann ausdrücklich o- der konkludent erfolgen . Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Ver- zichts sind die Kriterien der Freiwilligkeit und Eindeutigkeit der jeweiligen Erklärung, ein Mindestmass an verfahrensrechtlicher Absicherung des Grundrechtsträgers sowie das Fehlen eines Widerspruchs gegenüber ge- wichtigen öffentlichen Interessen (vgl. EGMR, 21.12.1990, 11855/85, Håkonsson gg. Schweden, Ziff. 66; EGMR, 23.11.1993, 14032/88, Poi- trimol gg. Frankreich, Ziff. 31; EGMR, 1.3.2006, 56581/00, Sejdovic gg. Ita- lien, Ziff. 86; EGMR, 18.10.2006, 18114/02, Hermi gg. Italien, Ziff. 73; EGMR, 17.9.2008, 102349/03, Scoppola gg. Italien, Ziff. 135). 139. Bei einer Mitwirkung in Bezug auf Auskunftsbegehren der Wettbe- werbsbehörden in einem Kartellverfahren werden diese Voraussetzungen grundsätzlich erfüllt. Die Auskunftsbegehren der Wettbewerbsbehörden sind vorwiegend durch schriftliche Stellungnahmen des Unternehmens zu erfüllen, ergänzend können auch Befragungen von sachlich verantwortli- chen Personen des Unternehmens durchgeführt we rden. Sowohl für die Ausarbeitung von schriftlichen Stellungnahmen als auch die Vorbereitung B-7633/2009 Seite 96 von mündlichen Befragungen wird den Unternehmen eine an den Umstän- den des Einzelfalls au sgerichtete angemessene Frist eingeräumt. Einem betroffenen Unternehmen steht demzufolge die Möglichkeit für eine über- legte und durch die Einholung von Rechtsrat fundierte Entscheidung offen, ob es von seinem Schweigerecht Gebrauch machen will oder ob es an der Abklärung der Angelegenheit mitwirkt. Es besteht daher eine ausreichende verfahrensmässige Absicherung gegenüber einer vorschnellen oder nicht überlegten Entscheidung eines Unternehmens. Die Entscheidung zur Mit- wirkung kann das Unternehmen ausschliesslich aufgrund seiner eige nen Interessenlage vornehmen. Durch den Verzicht eines Unternehmens auf das Selbstbelastungsverbot werden keine sonstigen wichtigen öffentlichen Interessen beeinträchtigt. (i) Nachweis des Verzichts 140. Im vorliegenden Fall liegt ein wirksamer Verzicht der Beschwerde- führerinnen auf die Geltendmachung des Selbstbelastungsverbots durch die Swisscom -Gruppe vor. Die Wettbewerbsbehörden haben d ie Be- schwerdeführerin 1 erstmalig mit Schreiben vom 10. Juni 2006 zur Beant- wortung eines Fragenkatalogs aufgefordert. Die Erfüllung dieser Aufforde- rung wurde von der Beschwerdeführerin 2 mit Schreiben vom 19. Juni 2006 bestätigt, wobei ausdrücklich festgehalten wurde, „dieser Aufforderung kommt die Swisscom Fixnet AG gerne nach“. Auch den wei- teren Aufforderungen der Wettbewerbsbehörden im Rahmen des vor -in- stanzlichen Informationsaustauschs sind die Beschwerdeführerinnen an- standslos nachgekommen (vgl. SV M.c). Die Beschwerdeführerinnen ha- ben – gemäss ihrem eigenen Vorbringen – somit sämtliche entscheidungs- relevanten Informationen freiwillig und ohne Vorbehalt des Selbstbelas- tungsverbots im Rahmen des Kartellverfahrens an die Wettbewerbsbehör- den herausgegeben. Für die Beantwortung der Auskunftsbegehren ein- schliesslich einer juristischen Beratung stand den Beschwerdeführerinnen jeweils ausreichend Zeit zur Verfügung. Im Übrigen gehören die Beschwer- deführerinnen einem Grosskonzern an, der über eine eigene Rechtsabtei- lung verfügt, weshalb allfällige Abklärungen daher bereits intern vorgenom- men werden konnten . Es sind daher keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Mitwirkung der Beschwerdeführerinnen am vorinstanzlichen Kar- tellverfahren nicht auf einer überlegten und fundierten Entscheidung beru- hen würde, die freiwillig vorgenommen wurde . Der von den Beschwerde- führerinnen nunmehr nachträglich vorgebrachte Einwand, die entschei- dungsrelevanten Informationen könnten nicht verwertet werden, weil sie B-7633/2009 Seite 97 vor Einreichung dieser Informationen nicht über das ihnen zustehende Schweigerecht aufgeklärt worden seien, ist daher unbeachtlich. d) Fazit 141. Die angefochtene Verfügung beruht demzufolge ausschliesslich auf solchen Informationen, Daten, Urkunden, Unterlagen und sonstigen Mate- rialien, die von der Vorinstanz zur Begründung der vorinstanzlichen Verfü- gung aufgrund der durchgeführten Verfahrensmassnahmen rechtmässig herangezogen und verwertet werden konnten. 4) Kognition des Bundesverwaltungsgerichts (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 142. Die Beschwerdeführerinnen rügen unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seiner Überprüfung von k artellrechtlichen Entscheiden der Vorinstanz seine Prüfungspflicht zu Unrecht beschränke, indem es angesichts fehlender Spezialkenntnisse die Prüfungsdichte hinsichtlich der wirtschaftlichen und sonstigen Sachfragen reduziere. 143. Zum anderen machen sie geltend, dass das Bundesverwaltungsge- richt nicht ausnahmslos das Beweismass des Vollbeweises anwende, son- dern unter Verweis auf die Komplexität der Materie und sachgerechte Be- weisanforderungen zur Rechtsdurchsetzung das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ausreichend erachte. Aufgrund des Bundesgerichtsurteils in Sachen Publigroupe (BGE 139 I 72) wird die- ser Vorwurf von den Beschwerdeführerinnen zwar für die Feststellung der Marktbeherrschung zurückgenommen, ansonsten aber – wie insbeson- dere für den Nachweis der übrigen Tatbestandsmerkmale einer Kosten - Preis-Schere einschliesslich der Bestimmung des richtigen Preises bzw. der richtigen Marge – ausdrücklich aufrechterhalten. Unter Berücksichti- gung der Bedeutung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit müssten alle Tatbestandsmerkmale einschliesslich der wirtschaftlichen Aspekte mit dem Grad einer vollständigen Gewissheit nachgewiesen werden. Eine blosse Wahrscheinlichkeit, auch wenn sie überwiegend sei, wäre hierfür nicht aus- reichend. Dies gelte umso mehr für Wettbewerbsbeschränkungen, die ge- mäss Art. 49a KG mit Sanktionen bedroht seien , weil aufgrund von deren B-7633/2009 Seite 98 Charakter als Strafen im Sinne von Art. 6 EMRK an das Beweismass höchste Anforderungen zu stellen seien. Andernfalls müsse im Zweifel zu Gunsten der betroffenen Unternehmen davon ausgegangen werden, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht nachgewiesen sei. 144. Implizit erheben die Beschwerdeführerinnen damit den Vorwurf, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Überprüfung seine volle Kognition nicht wahrnehme und daher auch nicht als unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK zu qualifizieren sei. (2) Vorbringen der Vorinstanz 145. Die Vorinstanz hält unter Verweis auf die Rechtsprechung auch unter Beachtung von Art. 6 EMRK eine Herabsetzung des Beweismasses für be- rechtigt, weil ökonomische Erkenntnisse immer mit einer Unsicherheit be- haftet seien und regelmässig hypothetische Entwicklungen und Situationen zur Beurteilung anstehen würden. Übertriebene Anforderungen an den Nachweis eines Verstosses gegen das Kartellgesetz könnten i nfolge der regelmässig vorliegenden Komplexität der Sachverhalte dessen Umset- zung gefährden und dessen ratio legis in Frage stellen. Dies gelte nicht nur für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung, sondern auch für alle übrigen Tatbestandsmerkmale des Art. 7 KG. B-7633/2009 Seite 99 (3) Würdigung durch das Gericht 146. Im Hinblick auf die Kognition des Bundesgerichts sind die Aspekte des Prüfungsumfangs, der Prüfungsdichte und des Beweismasses zu un- terscheiden. (a) Prüfungsumfang 147. Wie vorstehend zur Rechtskonformität der Verfügungsbehörde aus- geführt wurde (vgl. E. 58 f.), setzt die Möglichkeit einer Sanktionierung durch eine Verwaltungsbehörde im Rahmen des Kartellverfahrens vor-aus, dass diese r Entscheid durch ein gerichtliches Organ („organe judi- ciaire“/“judicial body“) überprüft werden kann, welches über eine vollstän- dige Entscheidungsgewalt („pleine juridiction“/“full jurisdiction“) verfügt. Die für diesen Zweck vorausgesetzte Entscheidungsgewalt verlangt eine um- fasssende und uneingeschränkte Prüfungszuständigkeit (vgl. EGMR, 16713/90, Pramstaller, Ziff. 41: „These include the power to quash in all respects, on questions in fact or law, the decision of the body below“), wel- che eine Überprüfung und mögliche Umgestaltung folgender Aspekte um- fasst: alle tatsächlichen und rechtlichen Sachpunkte, die herangezogenen Beweismittel, die Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahmen sowie die Angemessenheit der ausgefällten Sanktionen (vgl. EGMR, 13.5.2003, 49636/99, Chevrol gg. Frankreich, Ziff. 76 f., 83; EGMR, 4.3.2004, 47650/99, Silvester´s Horeca Service gg. Belgien, Ziff. 27 f.). Unter Berück- sichtigung der zulässigen Möglichkeiten einer Ausgestaltung von Verwal- tungsverfahren durch den nationalen Gesetzgeber (vgl. E. 61) kann die ori- ginäre Entscheidungsgewalt des gerichtlichen Organs durch die Vorschal- tung eines Verwaltungsverfahrens demzufolge formal in eine Kontrollent- scheidung umgestaltet werden, soweit sie dadurch inhaltlich nicht einge- schränkt wird und gegenüber dem Entscheid der Verwaltungsbehörde im Ergebnis prioritär bleibt. 148. Dies bedeutet umgekehrt allerdings nicht, dass das gerichtliche Or- gan seine eigene subjektive Ansicht zwingend an die Stelle der vorgeschal- teten Verwaltungsbehörde setzen kann bzw. setzen muss. Denn der Zweck von Art. 6 EMRK umfasst nicht die Notwendigkeit, dass ein Gericht die Auf- fassung der Verwaltungsbehörde durch seine eigene Meinung ersetzt (vgl. EGMR, 32181/04, zit. Sigma, Ziff. 153: „[...] that it is not the role of Article 6 of the Convention, to give access to a level of jurisdiction which can sub- stitute its opinion for that of the administrative authorities“; bestätigt durch EGMR, 13.11.2013, 36181/05, Galina Kostova gg. Bulgarien, zit. Kostova, B-7633/2009 Seite 100 Ziff. 59 m.w.H.). Vielmehr anerkennt der Europäische Gerichtshof für Men- schenrechte, dass einer Verwaltungsbehörde – insbesondere in speziellen Rechtsgebieten zur Wahrnehmung von öffentlichen Interessen – nach na- tionalem Recht ein Ermessensspielraum („administrative discretion“) zuge- wiesen werden darf , solange die Ausübung dieser Entscheidungsgewalt durch eine gerichtliche Instanz auf das Vorliegen von objektiven Mängeln hin in ausreichender Weise überprüft werden kann (vgl. EGMR, 36181/05, Kostova, Ziff. 60; EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 157). 149. Massgebend für die Beurteilung, ob ein Ermessenspielraum von Ver- waltungsbehörden durch eine Gerichtsinstanz in ausreichender Weise („sufficient jurisdiction“) überprüft werden kann, sind die kon kreten Um- stände des Einzelfalls ( vgl. EGMR, 36181/05, Kostova, Ziff. 60; EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 155), anhand derer eine Feststellung zu treffen ist, ob die effektive Überprüfung einer Angelegenheit tatsächlich möglich war. Hierbei sind neben den Befugnissen der jeweiligen Gerichtsinstanz insbe- sondere folgende Aspekte zu berücksichtigen: (i) der Gegenstand des Ent- scheids, einschliesslich der Umstände, ob zum einen be sonderes Fach- wissen oder Erfahrung erforderlich ist sowie ob und in welchem Umfang eine Ermessensentscheidung vorgenommen wird; (ii) die Art der Verfahren einschliesslich einer möglichen Ausübung von Verfahrensrechten; (iii) der Inhalt des Streitgegenstands einschliesslich der Gründe für die geltend ge- machten Rügen (vgl. EGMR, 36181/05, Kostova, Ziff. 59; EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 154). Wesentliche Bedeutung für die Beurteilung kommt zudem dem Umstand zu, ob sich die jeweilige Gerichts-instanz tat- sächlich Punkt für Punkt mit den rechtserheblichen Rügen und Argumenten der jeweiligen Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat (vgl. EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 156 m.w.H.). 150. Gemäss dem jüngsten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe sind diese Voraussetzungen für eine Überprüfung von Sankti- onsentscheidungen der Wettbewerbskommission in Kartellverwaltungsver- fahren im Bes chwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich gegeben (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5). Demzufolge kann das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im Hinblick auf die Ausführungen der Wettbewerbskommission als Fachbehörde und das da- mit verbundene Sachverständigenermessen zurücknehmen, ohne dass sich daraus bereits automatisch eine fehlerhafte Ausübung der Kognition ergibt. Massgebend ist allein, ob im Einzelfall eine effektive Überprüfung im vorgenannten Sinne durch das Bundesverwa ltungsgericht vorgenom- men wird (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5). Darüber hinaus lässt sich B-7633/2009 Seite 101 nicht allein daraus, dass im Einzelfall eine Zurüc khaltung von Seiten des Bundesverwaltungsgerichts geltend gemacht wurde, eine prinzipielle Ein- schränkung und damit eine mangelnde Ausübung der Kognitionsbefug-nis in anderen Fällen begründen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.6.1). 151. Die von den Beschwerdeführerinnen in abstrakter Weise erhobene Rüge einer unsachgemässen Zurückhaltung ist daher von vornherein un- beachtlich. (b) Prüfungsdichte 152. Aus der umfassenden Prüfungszuständigkeit folgt nicht, dass das Bundesverwaltungsgericht sämtliche Ermittlungshandlungen zur Feststel- lung des Sachverhalts eigenständig durchführen und demzufolge die von der Vorinstanz bereits vorgenommene Sachverhaltsermittlung einschliess- lich allfälliger Beweiserhebungen zwingend nochmals wieder-holen muss. Vielmehr ist es prinzipiell ausreichend, dass das Bundesverwaltungsge- richt die vorgenommene Sachverhaltsermittlung einschliesslich allfä lliger Beweiserhebungen auf ihre sachliche Richtigkeit und die Einhaltung der beweisrechtlich vorgegebenen Grundsätze überprüft. Soweit sich dabei keine Mängel ergeben oder von dem jeweiligen Besch werdeführer keine begründeten Mängel aufgezeigt werden, kann sich das Gericht die Ausfüh- rungen und Beweiserhebungen der Vorinstanz zu eigen machen (vgl. BGE 133 V 196 E. 1.4; BGE 110 V 48 E. 4; BVGE 2007/27 E.3.3; KIE- NER/RÜTSCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn . 664; KRAUS-KOPF/EMMENEG- GER, VwVG, Art. 12 Rn. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119a; in diesem Sinne auch BGE 139 I 72, Publi-groupe, E. 4.5 a.E.). Allein eine nicht substantiierte oder eine inhaltlich falsche Be- hauptung eines Beschwerdeführers, wonach die Beweiserhebung der Vo- rinstanz nicht korrekt sei, verpflichtet das Bundesverwaltungsgericht nicht dazu, die Erhebung von Beweisen zu wiederholen oder ergänzend Be- weise zu erheben (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.123b). Diesbezüglich unterschiedet sich ein Kartellverfah ren nicht von der Prüfung des Verwaltungshandelns auf anderen Gebieten des Ver- waltungsrechts mit besonderen technischen oder sonstigen fachlichen Be- zügen. 153. Allein aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung auf das Er gebnis der Beweiserhebung durch die Vorinstanz abstellt, stellt demzufolge nicht bereits eine fehler- hafte Ausübung seiner Kognition dar. Im Hinblick auf den vorliegenden B-7633/2009 Seite 102 Sachverhalt ist zudem zu beachten, dass die Beschwerdeführerinnen keine substantiierte Spezifizierung vornehmen, hinsichtlich welcher einzel- nen Tatbestandsmerkmale eine generelle Reduzierung der Prüfungspflicht in der Vergangenheit unzulässigerweise vorgenommen worden sein soll. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen ist daher unbegrün- det. (c) Beweismass 154. Der von den Beschwerdefüh rerinnen gerügte Aspekt des Beweis- masses betrifft die Frage, unter welchen Umständen eine Tatsache als be- wiesen gilt. Er steht in einem engen sachlichen Zusammenhang mit den Aspekten der Beweislast – wer die einen Anspruch begründenden Um- stände nachzuweisen und die Folgen einer etwaigen Beweislosigkeit zu tragen hat – sowie der Beweiswürdigung – die Beurteilung des Be weis- werts bzw. der Beweiskraft der vom Gericht abgenommenen Beweismittel – im Rahmen eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens (vgl. BILGER, Verwaltungsverfahren, 305 f.). 155. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz se- hen eine allgemeine Regelung des Beweisrechts für ein Kartellverfahren vor. Art. 19 VwVG verweist hierzu auf die Art. 37, 39 bis 41 und 43 bis 61 BZP. Diese Vorschriften weisen allerdings keine Regelungen zum anwend- baren Beweismass auf. 156. In Praxis und Literatur werden im Wesentlichen drei Arten des Be- weismasses abgegrenzt: (i) die volle Überzeugung – certitude, certezza, (ii) die überwiegende Wahrscheinlichkeit – la vraisemblance pré pondé- rante, la verosimiglianza preponderante, und (iii) die Glaubhaftmachung – la simple vraisemblance, la semplice verosimigliante (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BERGER MAX B./NOGLER ROMAN, Beweisrecht – die Last mit dem Beweis(en), recht 2012, zit. Beweisrecht , 171; BRÖNNIMANN JÜRGEN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, zit. BK-ZPO, Art. 157 R n. 36 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfah- ren, Rn. 482; STAEHELIN ADRIAN/STAEHELIN DANIEL/GROLIMUND PAS-CAL, Zivilprozessrecht, 2013, zit. ZPO, § 18 Rn. 37 f.). Diese unterscheiden sich nach dem Ausmass der jeweiligen Sicherheit hinsichtl ich des massgebli- chen Sachverhalts, der einem Entscheid zu Grunde zu legen ist, und finden in den jeweiligen Rechtsverfahren in verschiedener Weise Anwendung. Für das Beweismass der vollen Überzeugung wird in der kartellrechtlichen Pra- xis (vgl. BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 5; BVGer, 9.7.2014, B–4637/2013, B-7633/2009 Seite 103 UPC Cablecom GmbH u.a. gg. CT Cinetrade AG u.a., RPW 2014/2, 452, E. 3; BVGer, 23.9.2014; B–8399/2010, SiegeniaAubi AG gg. Weko, RPW 2014/3, 548, zit. Baubeschläge Siegenia, E. 4.3; BVG er, 23.9.2014, B–8404/2010, SFS unimarket AG gg. Weko, RPW 2014/3, 589, zit. Baubeschläge SFS, E. 3.2.3; BVGer, 23.9.2014, B –8430/2010, Paul Koch AG gg. Weko, RPW 2014/3, 610, zit. Baubeschläge Koch, E. 5.3) und in der Literatur verschiedentlich auch der Begriff „Vollbeweis“ verwen- det; allerdings ist dieser Begriff nicht sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was jedoch nicht der Fall ist; aus diesem Grund wird im Folgenden auf den Begriff „Überzeugungsbeweis“ abgestellt. Für das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit wird allgemein der Begriff Wahrscheinlichkeitsbeweis verwendet. 157. Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich den Über- zeugungsbeweis (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153 E. 3.3; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 275; vgl. auch BERGER/NOGLER, Beweisrecht, 171; BILGER, Verwaltungsverfah- ren, 305; BRÖNNIMANN, BK-ZPO, Art. 157 Rn. 40; RHINOW/KOLLER/ KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 999; STAEHELIN/STAE- HELIN/GROLIMUND, ZPO, § 18 Rn. 38). Danach ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit ei- ner Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; vielmehr ist es ausreichend, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. 158. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass ergeben sich zum einen, soweit sie gesetzlich vorgesehen sind, und zum anderen, soweit sie durch Rechtsprechung und Lehre heraus gearbeitet wurden (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1). Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die ty- pischerweise bei bestimmten Sachverhalten auft reten (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 2b/aa). Die Beweiserleichterung setzt dem- nach eine typisierte Schwierigkeit der beweisbelasteten Partei vor aus, ei- nen Nachweis in geeigneter oder ausreichend dokumentierter Form führen zu können. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein Überzeugungsbeweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. B-7633/2009 Seite 104 BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 130 III 321 E. 3.2). Als Ausnahme vom Re- gelbeweismass der vollen Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt. 159. Beim Wahrscheinlichkeitsbeweis liegt das Beweismass der überwie- genden Wahrscheinlichkeit vor, wenn für die Richtigkeit der Sachbehaup- tung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; gemäss BGer, 20.10.2009, 9C_717/ 2009, K. gg. IV-Stelle Kt. St. Gallen, E. 3.3, ist dies dann der Fall, wenn das Gericht zur Ansicht gelangt, dass ein bestimmter Sachverhalt den wahrscheinlichsten aller in Betracht fallenden Geschehensabläufe darstellt ). Nach ständiger Rechtsprechung gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich- keit etwa für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs oder bei hypothetischen Kausalzusammenhängen (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa; BGE 121 III 358 E. 5; BGE 107 II 269 E. 1b; für weitere Konstellati- onen vgl. BERGER/NOGLER, Beweisrecht, 171 f.; STAEHELIN/STAEHE- LIN/GROLIMUND, ZPO, § 18 Rn. 40). 160. In Literatur und Praxis ist umstritten, ob für Kartellverfahren der Über- zeugungsbeweis zu gelten hat ( vgl. DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 826; DAVID LUCAS/FRICK MARKUS R./KUNZ OLIVER M./STUDER MATTHIAS U./ZIM-MERLI DANIEL, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter - und Wettbewerbsrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter - und Wettbe- werbsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, zit. SIWR-Rechtsschutz, Rn. 1294 und 1306) oder ob (auch) auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit als Beweis- mass abzustellen ist (vgl. BGer, 6.2.2007, 2A.430/2006, Schw. Buchhänd- ler- und Verlegerverband SBVV u.a. gg. Weko , RPW 2007/1, 129, zit. Buchpreisbindung II, E. 10.4; BVGer, B -506/2010, Gaba, E. 5; REKO/WEF, 11.7.2006, FB/2005-4; Schw. Buchhändler- und Verlegerver- band SBVV u.a. gg. Weko, RPW 2006/3, 548 , zit. Buchpreisbindung II, Ziff. 6.1; REKO/WEF, 22.12.2004, FB/2002-1, Betons an u.a. gg. Weko, RPW 2005/1, 183, E. 8; BILGER, Verwaltungsverfahren, 306; RICHLI, Kar- tellverwaltungsverfahren, 454; VOGT HANS-UELI, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 1999, 837, 844; vgl. auch BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 7.4). Zur Begründung für die Absenkung des Beweismasses wird angeführt, dass im wettbewerbsrecht- lichen Kontext ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsi- cherheit behaftet seien. Teilweise wird in der Literatur auch vertreten, wo- nach jedenfalls bei wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen, die zu B-7633/2009 Seite 105 einer Verhängung von direkten Sanktionen führen können, ein höheres Be- weismass als bei sonstigen Wettbewerbsbeschränkungen zur Anwendung gelangen müsse (vgl. AMSTUTZ MARC/KELLER STEFAN/REI-NERT MANI, "Si unus cum una…": Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 117, zit. Be- weismass, 119; BRÜTSCH RAPHAEL, Parallelverhalten im Oligopol als Prob- lem des schweizerischen Wettbe werbsrechts, 2003, 150 f.; ZIRLICK BEAT/TAGMANN CHRISTOPH, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 30 Rn. 102). 161. Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht für die Beurteil ung des Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung in Bezug auf die Marktab- grenzung und die Marktstellung ausdrücklich festgestellt, dass die Anfor- derungen an den Nachweis der hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder so- zial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbe- schränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern , nicht übertrieben werden dürften (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.5, wonach die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes eine graduelle Abwägung erfordere, die einen Überzeugungsbeweis weder ermögl iche noch rechtfertige, weil ansonsten „eine objektive Berechenbarkeit vorge- täuscht und das Erfordernis von Werturteilen verdeckt“ werden würde). In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammen- hängen kaum möglich zu sein. Eine gewi sse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2; in diesem Sinne bereits BGer, 2A.430/2006, Buchpreisbindung II, E. 10.4, für die Beurteilung von Effizienzgründen). Für die konkrete Beurteilung wurde dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die von der Wettbewerbs- kommission angeführten und ausführlich begründeten ökonomischen Zu- sammenhänge wären nicht verlässlich (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.3). 162. Das Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen wirt- schaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen (vgl. E. 80) ein Nachweis auf der Grundlage der Gewiss heit in ausreichender Weise nicht herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erfor- derlich ist. Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellu ng der Marktbeherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale , soweit im Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge be-B-7633/2009 Seite 106 stehen. Für einen rechtsgenüglichen Nachweis von kartellrechtlichen Tat- bestandsmerkmalen ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammen- hängen demzufolge das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich- keit ausreichend und nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich. Eine Dif- ferenzierung zwischen sanktionsbedrohten und anderen Tatbeständen ist dabei nicht vorzunehmen, weil sich das Beweismass an den Umständen der Beweiserhebung und nicht an den Rechtsfolgen auszurich ten hat. Auch der strafrechtsähnliche Charakter der Sanktionen gemäss Art. 49a KG verlangt nicht nach einer Erhöhung des anwendbaren Beweismasses. 163. Dieses Ergebnis entspricht den vorstehend dargestellten Prinzipien zur Anwendung des Überzeugungsbeweises als Regelbeweismass und den hierzu anerkannten Ausnahmen. Denn im Rahmen einer Prüfung von einzelnen Tatbeständen des Kartellgesetzes sind vielfach Einschätzungen mit einzubeziehen, die sich auf zukünftige oder alternativ denkbare Ereig- nisse oder Auswirkungen beziehen. Dies entspricht im Ergebnis einer Be- rücksichtigung von hypothetischen Kausalzusammenhängen (im Ergebnis so bereits BGer, 22.2.2007, 2A.327/2006, Weko gg. Berner Zeitung AG/Ta- media AG u.a., RPW 2007/2, 331, zit. 20 Minuten, E. 5.4; BGer, 2A.430/2006, Buchpreisbindung II, E. 10.4). Des Weiteren ist es nnoffensichtlich, dass mit zunehmender Komplexität einer Materie auch die Anzahl aller denkbaren Varianten eines Gesch ehensablaufs unweigerlich um ein Vielfaches zunimmt. Der Grad und das Ausmass einer gerichtlichen Überzeugung verändern sich daher notwendigerweise mit zunehmender Komplexität und den sich daraus ergebenden Interdependenzen einer Ma- terie. Bei Vorliegen von derartigen Aspekten kann im Einzelfall daher von vornherein keine Gewissheit hergestellt werden, weshalb ein Wahrschein- licheitsbeweis für den erforderlichen Nachweis massgebend ist. 164. Die von den Beschwerdeführ erinnen geltend gemachte Rüge , wo- nach im Rahmen von kartellrechtlichen Sanktionsverfahren für die notwen- digen sachlichen Feststellungen ausnahmslos das Beweismass der vollen Überzeugung zur Anwendung gelangen müsse, ist daher unbegründet. B-7633/2009 Seite 107 5) Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 165. Die Beschwerdeführerinnen machen insbesondere im Hinblick auf die Strafbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens geltend, dass ein Rückgriff auf ausländische Entscheide und hierbei insbesondere auf solche von Behörden und Gerichte n der Europäischen Union nicht zulässig sei. Eine allfällige fehlend e gesetzliche Grundlage könne nicht durch Ent- scheide in anderen Rechtsordnungen und zu anderen Rechtsgebieten er- setzt werden, weil von den Rechtsunterworfenen nicht verlangt werden könne, sich in ausländische n Rechtsordnungen darüber zu informieren, was im Inland allenfalls strafbar sein könnte. Dies sei rechtsstaatlich un- haltbar und würde einen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellen. Die Wettbe- werbsvorschriften in der Europäischen Union seien trotz einer gewissen Verwandtschaft aufgrund der fundamental anderen Grundlage, nämlich ei- ner Missbrauchsgesetzgebung in der Schweiz gegenüber einer Verbotsge- setzgebung in der Europäischen Union , nicht vergleichbar, weshalb von der Strafbarkeit eines Verhaltens in der einen Rechtsordnung nicht auf die Strafbarkeit in der anderen Rechtsordnung geschlossen werden könne. So sei auch vom Bundesverwaltungsgericht in den jüngsten Entscheiden Sie- genia und Koch festgehalten worden, dass ein Verhalten, welches in der Europäischen Union mögl icherweise unzulässig sei, nach schweizeri- schem Recht durchaus erlaubt sein könne. (2) Vorbringen der Vorinstanz 166. Die Vorinstanz geht im Ergebnis von einer zulässigen und notwendi- gen Berücksichtigung des EU -Wettbewerbsrechts aus. Allerdings macht sie geltend, dass es den Wettbewerbsbehörden frei steh e, eine abwei- chende Praxis zu begründen, wenn sie dies für angezeigt halte. (3) Würdigung durch das Gericht 167. Die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen betreffen die grund- sätzliche Frage, ob und inwieweit das EU-Wettbewerbsrecht sowie der sich daraus ergebenden EU-Wettbewerbspraxis für die Auslegung und Anwen- dung des schweizerischen Kartellrechts herangezogen werden kann. B-7633/2009 Seite 108 168. Die Ausgestaltung des Kartellrechts in der Schweiz orientiert sich seit der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 ausdrücklich rechtsverglei- chend und mit Ausnahmevorbehalt am EU -Wettbewerbsrecht (vgl. Bot- schaft KG 1995, 530: „[...] die Regelungsmuster des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union wurden insoweit berücksichtigt, als nicht aus sachlichen Gründen unterschiedliche Lösungen angezeigt erschienen [...]. Durch diese Vorgehensweise lassen sich zum einen bewährte wettbe- werbspolitische Konzepte übernehmen . Zum a nderen soll sie Schweizer Unternehmen, die in der Europäischen Union tätig sind, eine gewisse Ge- währ bieten, dass die Verhaltensmassstäbe, an denen sie dort gemessen werden, unseren nicht grundsätzlich widersprechen [...]“). Diese grund- sätzliche Orientierung und die damit einhergehende fortbestehende Inten- tion des Gesetzgebers wurden auch im Rahmen der Revision des Kartell- gesetzes im Jahr 2004 ( vgl. Botschaft KG 2004, 2051: „[...] nähert sich durch die Revision das «Schutzniveau» der schweize rischen Wettbe- werbsgesetzgebung demjenigen der EU an [...]“) sowie im Rahmen der in- tendierten Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2012 (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 22.2.2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde, BBl 2012 3931, zit. Botschaft KG 2012, 3916 Ziff. 1.1.5: „[...] der Entwick- lung der europäischen Gesetzgebung Rechnung tragen, um eine Wirksam- keit des Kartellrechts zu garantieren, die den Bedürfnissen einer fortge- schrittenen und stark in den internationalen Handel integrierten Wirtschaft entspricht [...]“) bestätigt. 169. Zweck und Anlass einer Ausrichtung des schweizerischen Kartell- rechts am EU-Wettbewerbsrecht sind nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Aspekte. In diesem Zusammenhang ist zunächst daran zu erinnern, dass das EU -Wettbewerbsrecht seit seiner parallelen Ausrich- tung am US-amerikanischen Wettbewerbsrecht im Gefolge und als Bedin- gung des Marshall-Plans für die finanzielle Hilfe beim Wiederaufbau West- europas nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs die Vorlage für eine ent- sprechende Ausgestaltung der nationalen Wettbewerbsordnungen in den einzelnen Mitgliedstaaten bildet (vgl. LEUCHT BRIGITTE, Transatlantic policy networks in the creation of the first European anti -trust law, in: Kai- ser/Leucht/Rasmussen [Hrsg.], The History of the Europaen Union, Origin of a trans - and supranational polity 1950 -1972, 2009, 56, 58 f., 64 f.; PEDERSEN KAI R., Re -Education European Management: The Marshall Plan´s Campaign against restrictive business practices in France 1949 - 1953, Business and Economic History, Vol. 25, 1996, 267, 270 ), die im B-7633/2009 Seite 109 Rahmen der späteren EU -Osterweiterung auch von den neuen Mitglied- staaten fortgesetzt wurde. Die EU-Wettbewerbsvorschriften haben demzu- folge eine weite Verbreitung in Europa gefunden. Zudem ist das EU-Wett- bewerbsrecht in den letzten Jahrzehnten durch die Entscheidpraxis der EU-Kommission u nd der EU -Gerichte sowie zahlreiche Ausführungser- lasse kontinuierlich weiterentwickelt und dadurch inhaltlich weiter konkreti- siert worden (so bereits die Botschaft KG 1995, 5 29). Dies führte dazu, dass für eine Vielzahl von kartellrechtlichen Problemstellungen die Rechts- sicherheit in der Europäischen Union erheblich verbessert werden konnte. Durch seine grundsätzliche Ausrichtung auf das EU-Wettbe-werbsrecht – wobei einzelne bilaterale Verträge zwischen der Schweiz und der Europä- ischen Union sogar darüber hinausgehende Übernahmen des EU-Wettbe- werbsrechts enthalten (vgl. BREITENMOSER STEPHAN/WEY-ENETH ROBERT, Europarecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 702; dies., Europäische Bezüge und Bila- terale Verträge, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rn. 31.96 f.) –, nimmt das schweizerische Kartell- recht an diesem erhöhten Mass an Rechtssicherheit teil (darauf verweist ausdrücklich auch BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3). Aufgrund der Handels- und Investitionsströme ist davon auszugehen, dass die Wettbe- werbsordnungen der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten von grösster Bedeutung für die schweizerischen Unternehmen sind . Eine grundsätzliche Angleichung des schweizerischen Kartellrechts an die Wett- bewerbsordnungen der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten er- möglicht den schweizerischen Unternehmen, vertragsrechtliche und orga- nisatorische Doppelspurigkeiten zu vermeiden und zu eliminieren (vgl. Bot- schaft KG 1995, 530). 170. Grenzen dieser grundsätzlichen Angleichung an das EU -Wettbe- werbsrecht bestehen nach Ansicht des Gesetzgebers aber mit Bezug auf jene Aspekte, bei denen aufgrund der Unterschiede in der Sache, wie der Fusionskontrolle in einer kleinen offenen Volkswirtschaft, oder aufgrund der Wirtschaftsverfassung spezifische Lösungen angezeigt sind (vgl. Bot- schaft KG 1995, 531). In Bezug auf Beschränkungen, die sich aufgrund von unterschiedlichen Ansätzen der zugrundeliegenden Wirtschaftsverfas- sung ergeben sollen, setzt sich in der Schweiz neuerdings jedoch verstärkt die Erkenntnis durch, dass allein die formale Ausgestaltung des Wirt- schaftsverfassungsrechts keine inhaltliche Vorgabe für die konkrete Be- handlung einer bestimmten wirtschaftlichen Verhaltensweise darstellt (vgl. BALDI MARINO/SCHRANER FELIX, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“ – revisionistisch oder nur bei- läufig falsch?, AJP 2015, 269, Ziff. 3; BORER, KG, Art. 1 Rn. 8; Art. 5 Rn. 5; B-7633/2009 Seite 110 GUGLER PHILIPPE/ZURKINDEN PHILIPP, Internationale Bezüge des Wettbe- werbsrechts, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, zit. Bezüge, 78 ff.; HEINEMANN AN- DREAS, Konzeptionelle Grundlagen des Schweizer und EG-Kartellrechts im Vergleich, in: Weber/Heinemann/Vogt [Hrsg.], Methodische und konzeptio- nelle Grundlagen des Schweizer Kartel lrechts im europäischen Kontext, 2009, zit. Konzeptionelle Grundlagen, 43 ff., 46 f.; JA-COBS RETO, in: Eh- renzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundes- verfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 96 Rn. 23; LEHNE, BSK-KG, Art. 1 Rn. 24; RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/BIAGGINI GIOVANNI/UHL- MANN FELIX, Öf fentliches Wirtschafts recht, 2. Aufl. 2011, zit. Wirtschafts- recht, § 20 Rn. 25, 52 f.; RUBIN, SHK-KG, Art. 1 Rn. 4; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 127). Daher schliessen auch unterschiedliche Ansätze auf der Ebene der Wirtsch aftsverfassung in der Schweiz – bislang vereinfachend als Missbrauchsgesetzgebung bezeichnet – und der Europäischen Un ion – bislang vereinfachend als Verbotsgesetzgebung bezeichnet – nicht von vornherein aus, dass gleiche wirtschaftliche Verhaltensweisen auch in glei- cher Weise rechtlich beurteilt und sanktioniert werden (vgl. BORER, KG, Art. 1 Rn. 9; GUGLER/ZURKINDEN, Bezüge, 81; HEINEMANN, Konzeptio- nelle Grundlagen, 50; Lehne, BSK-KG, Art. 1 Rn. 24; RHINOW/SCHMID/BI- AGGINI/UHLMANN, Wirtschaftsrecht, § 20 Rn. 55), weil die Unterschiede in den verschiedenen Ansätzen lediglich rechtstechnischer und nicht sub- stanzieller Art sind. Es sind auch keinerlei Gründe ersichtlich, welche eine solche prinzipielle Divergenz zu rechtfertigen vermögen. Entgegen der An- sicht der Beschwerdeführerinnen ist daher eine rechtsvergleichende Be- rücksichtigung der EU-Wettbewerbs-praxis im Rahmen einer Einzelfallbe- urteilung nach schweizerischem Kartellrecht nicht von vornherein aus sys- tematischen Gründen ausgeschlossen. 171. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich auch aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Siegenia und Koch (BVGer, B–8399/2010, Baubeschläge Siegenia, E. 6.1.3; BVGer, B – 8430/2010, Baubeschläge Koch, E. 7.1.3) entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerinnen nichts anderes ergibt , weil in den fraglichen Ur- teilspassagen lediglich darauf hingewiesen wird, dass in der Schweiz keine formalen per se-Verbote existieren, sondern jeweils eine inhaltliche Einzel- fallprüfung durchzuführen sei. 172. Die vom Gesetzgeber vorgegebene grundsätzliche Ausrichtung des schweizerischen Kartellrechts am EU-Wettbewerbsrecht ist auch im Rah- men der Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Dies bedeutet ungeachtet B-7633/2009 Seite 111 des eigenständigen Rechtsc harakters des schweizerischen Kartell rechts und der sich daraus mitunter ergebenden autonomen Auslegung (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.1), dass die schweizeri- schen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen der Bearbeitung eines Einzelfalls in rechtsvergleichender Weise prinzipiell auch die ein- schlägige EU-Wettbewerbspraxis zu berücksichtigen haben (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; STURNY MONIQUE, Der Einfluss des europäi- schen Kartellrechts auf das schweizerische Kartellrecht, in: Die Euro- pakompatibilität des schweizerischen Wirtschaftsrechts: Konvergenz und Divergenz, 2012, 107 ff., 113 ff. i.V.m. 112, 124 Fn. 90, 127; vgl. allgemein AMSTUTZ MARC, Evolutorische Rechtsmethodik im europäischen Privat- recht, Zur richtlinienkonformen Auslegung und ihren Folgen für den auto- nomen Nachvollzug des Gemeinschaftsprivatrechts in der Schweiz, in: Werro/Probst [Hrsg.], Das schweizerische Privatrecht im Lichte des euro- päischen Gemeinschaftsrechts, 2004, 105 ff.). 173. Dies gilt in besonderem Masse für die Beurteilung eines Missbrauchs von Marktmacht (vgl. Weko-Sekretariat, 12.4.2004, Talk & Surf, RPW 2004/2, 357, Ziff. 60; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 198; CLERC EVELYNE, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire R o- mand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR Concurrence, Art. 7 I Rn. 50 f.; KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 Rn. 32), weil Art. 7 KG ganz offensichtlich die europarechtliche Regelung in Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EUV) übernommen hat. Hierdurch lassen sich die auf europäischer Ebene bereits gewonnenen Erkenntnisse über die Beurteilung eines be- stimmten wirtschaftlichen Verhaltens – wie etwa den Zweck ei ner Norm, die inhaltlichen Voraussetzungen einer Überprüfung des jeweiligen wirt- schaftlichen Verhaltens sowie die Anerkennung von sachlichen Gründen zu dessen Rechtfertigung – für das schweizerische Recht nutzen. Dies wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich vor gesehen (vgl. Botschaft KG 2004, 2041: „Die Praxis der EU-Behörden und die Rechtsprechung zu der praktisch gleich lautenden Bestimmung im EU-Raum haben zusätzlich zur Klärung dieser Tatbestände [Anm.: des Art. 7 KG] beigetragen“) und von der höchstrichterl ichen Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt ( vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; noch zurückhaltend BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.2). 174. Dies bedeutet allerding s nicht, dass die Entscheide von EU-Kom- mission und EU-Gerichten in ähnlichen Fällen automatisch tel quel zu über- nehmen wären. Vielmehr bedarf es hierfür stets einer – zumindest implizi- ten – Prüfung, ob eine Übernahme der vorhandenen Erkenntnisse nicht B-7633/2009 Seite 112 durch das Vorliegen von besonderen nationalen Aspekten, die entspre- chend der Intention des Gesetzgebers im Hinblick auf die schweizerischen Märkte zu berücksichtigen sind, ausgeschlossen wird . Denn auch aus ei- ner identischen Terminologie kann nicht abgeleitet werden, dass vom Ge- setzgeber zwingend eine identische Regelung angestrebt worden war (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.2). Im Regelfall wer den aber keine solchen Aspekte zu berücksichtigen sein, weil sich die wirt- schaftlichen Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen nicht in we- sentlichem Umfang entlang nationaler Grenzen unterscheiden . Dies gilt insbesondere für den Bereich der schwerwiegendsten Wettbewerbsbe- schränkungen, deren schädliche Wirkung mittlerweile sowohl in allen EU- Mitgliedstaaten als auch der Schweiz anerkannt sind. Im Übrigen wird auch durch eine grundsätzliche Berücksichtigung des EU -Wettbewerbs-rechts die Notwendigkeit nicht eingeschränkt, in jedem Einzelfall eine Prüfung an- hand der konkreten Umstände des jeweiligen Sachverhalts vorzunehmen. 175. Die allgemeine inhaltliche Ausrichtung des schweizerischen Kartell- rechts ist aber nicht erst von den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten im Rahmen der Rechtsanwendu ng zu beachten. Denn mit der vom Ge- setzgeber ausdrücklich vorgegebenen Bezugnahme auf das EU -Wettbe- werbsrecht werden für die schweizerischen Märkte eine gewisse inhaltliche Konkretisierung des wettbewerbswidrigen Verhal tens und damit eine grundsätzliche Abgrenzung zwischen einem zulässigen und einem rechts- widrigen wirtschaftlichen Verhalten vorgenommen. Daher obliegt einem Unternehmen die Beachtung des schweizerischen Kartellrechts unter einer angemessenen rechtsvergleichenden Berücksichtigung des EU -Wettbe- werbsrechts. 176. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist das EU -Wett- bewerbsrecht auch in einem Kartellsanktionsverfahren rechtsvergleichend zu berücksichtigen. Allein wegen des Umstands, dass in diesen Verfahren eine Sanktion aus gesprochen werden kann , der ein strafrechtsähnlicher Charakter beizumessen ist (vgl. E. 649 ff.), ergeben sich im Hinblick auf eine Berücksichtigung des EU -Wettbewerbsrechts keine sachlichen Gründe für eine grundsätzlich andere und damit unterschied-liche Behand- lung zu sonstigen Kartellverfahren. Denn die Beachtung des EU -Wettbe- werbsrechts erfolgt im Wesentlichen in Bezug auf die Merkmale und Prü- fungskriterien der materiellen Tatbestände und nicht auf die Sanktionierung von Sachverhalten. Die Sanktionierung eines aufgrund einer bestehenden Entscheidpraxis der EU -Wettbewerbsinstanzen als wett bewerbswidrig qualifizierten wirtschaftlichen Verhaltens erfolgt aufgrund der Vorschriften B-7633/2009 Seite 113 von Art. 49a KG und der Sanktionsverordnung des Bundesrats, nicht aber aufgrund de r Regelungen der entspre chenden Erlasse des EU -Wettbe- werbsrechts. Ob sich an die Feststellung eines wettbe werbswidrigen Ver- haltens eine Sanktion anschliesst od er nicht und welcher Inhalt einer sol- chen Sanktion zukommt, ist demzufolge ausschliesslich eine Frage des schweizerischen Kartellrechts. 177. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen ebenfalls punktuell auf das EU - Wettbewerbsrecht zur Unterstützung ihrer jeweiligen Argumentation beru- fen haben. Es ist deshalb widersprüchlich und von vornherein weder sach- gerecht noch nachvollziehbar, das EU-Wettbewerbsrecht einerseits zu ein- zelnen Sachpunkten heranzuziehen, bei denen die eigene Rechtsposition zumindest vermeintlich bestätigt wird, andererseits seine Berücksichtigung aber gänzlich abzulehnen. 6) Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 178. Die Beschwerdeführerinnen machen hinsichtlich einer Vielzahl von unterschiedlichen Aspekten eine Verletzung des Untersuchungsgrundsat- zes geltend. 179. Im Hinblick auf den materiellen Tatbestand wird vorgetragen, dass die Vorinstanz insbesondere folgende wesentlichen Elemente, die mit der Preisstruktur des Breitbandgeschäfts zusam menhängen, nicht abgeklärt habe: (i) Rentabi lität des Einzelhandelsgeschäft s unter Ausklammerung der Akquisitionskosten in den Jahren 2002 bis 2005 statt eines blossen Verweises, die entsprechenden Daten seien von den Beschwerdeführ e- rinnen nur für die Jahre 2006 bis 2008 bereitgestellt worden; (ii) Wirtschaft- lichkeit des DSL -Einzelhandelsgeschäfts unter Berücksichtigung der De- ckungsbeiträge anderer Leistungen bei Bündelangeboten statt eines Ver- zichts mit Verweis auf die Marktabgrenzung; (iii) Verweildauer der Endkun- den sowie Auswirkungen der entsprechenden Abschreibung von Akquisiti- onskosten über diesen Zeitraum; (iv) Fixkosten des Einzelhandelsge- schäfts und deren tatsächliche Bedeutung statt eines Verweises auf Anga- ben der Swisscom für das Jahr 2007; (v) tatsächliche Kosten des Prüfungs- kriteriums Test 2 und Gegenüberstellung mit den absoluten Margenbeträ-B-7633/2009 Seite 114 gen; (vi) Tauglichkeit der im Benchmark vertretenen Länder für einen Ver- gleich, statt eines Verweises auf den Sachverstand des Bundesamts für Kommunikation; (vii) Kausalzusammenhang zwischen dem BBCS -Preis bzw. der Marge und dem Rückzug von Tele 2 statt Mutmassungen über eine Behinderung durch die Swisscom-Gruppe. 180. Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz in Zusammen- hang mit den Beweisregeln auch aus folgenden Gründen verletzt: (i) der Einfluss der potentiellen Konkurrenz durch die technisch möglichen Gross- handelsangebote der Kabelnetzbetreiber sei nicht überprüft worden; (ii) die von der REKO/WEF angeordneten Abklärungen über die Wettbewerbsver- hältnisse auf dem Einzelhandelsmarkt seien nicht durchgeführt worden; (iii) die indirekten Wettbewerbseinflüsse des Einzelhandelsmarkts auf den Grosshandelsmarkt seien nicht abgeklärt worden ; (iv) die Auswirkungen der Bündelangebote seien nicht untersucht und berücksichtigt worden; (v) es seien keine Feststellungen getroffen worden, welche Preise und Margen rechtmässig gewesen wären; (vi) Swisscom hätte nachweisen müssen, tat- sächlich Abschreibungen im Hinblick auf die Akquisitionskosten vorgenom- men zu haben; (vii) Angaben zur Rentabilität des Einzelhandelsgeschäfts seien nur dann relevant, wenn Swisscom sie nicht nur für die Jahre 2006- 2008, sondern auch für die Jahre davor eingereicht hätte; (viii) Angaben zu fixen und variablen Kosten seien nur dann relevant, wenn Swisscom sol- che Angaben für alle Jahre des Betrachtungszeitraums von sich aus ein- gereicht hätte; (ix) die Vorinstanz habe das Prüfkriterium Test 1 fehlerhaft angewendet und lehne es ab, die erforderlichen Korrekturen vorzunehmen. 181. Im Hinblick auf Rechtfertigungsgründe sei von der Vorinstanz keine Untersuchung vorgenommen worden, ob sachliche Gründe die unter- suchte Verhaltensweise rechtfertigen könnten; vielmehr seien nur die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Gründe entkräftet worden. 182. Im Hinblick auf das Verschulden sei weder eine Abklärung des sub- jektiven Tatbestands vorgenommen noch sei das Vorliegen eines Sachver- halts- oder Rechtsirrtums abgeklärt worden. 183. Im Hinblick auf die Sanktionsbemessung (i) sei keine Ermittlung der- jenigen Umsätze auf dem relevanten Markt vorgenommen worden, bei de- nen keine Kosten -Preis-Schere vorgelegen habe , und (ii) es seien keine Milderungsgründe abgeklärt worden. (2) Vorbringen der Vorinstanz B-7633/2009 Seite 115 184. Die Vorinstanz ist hinsichtlich aller Sachpunkte, die Gegenstand ei- ner Rüge des Untersuchungsgrundsatzes der Beschwerdeführerinnen sind, der Ansicht, dass der ihrer Rechtsauffassung zu Grunde liegende Sachverhalt in aus reichender W eise abgeklärt worden sei . Alle von den Beschwerdeführerinnen vorgetragenen Aspekte seien im Rahmen der vorinstanzlichen Verfügung abgehandelt worden. (3) Würdigung durch das Gericht 185. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu un- tersuchen (vgl. BVGer, B –506/2010, Gaba, E. 5; BVGer, B –2977/2007, Publigroupe, E. 3 [S. 19]; REKO/WEF, Buchpreisbindung II, RPW 2006/3, 548, E. 6.1 m.w.H.). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet Behörde und Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; BGE 117 V 282 E. 4a; BVGE 2012/21 E. 5.1; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 16; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn . 3.119; RHINOW/KOL- LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 991 f., 994 f., 1660 f.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.38 f.; TANQUEREL, droit administra-tif, Rn. 1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtli- che notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 456, 1133; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 20 f.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119 f.). Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 28; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.120 f.). 186. Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Das Ausmass der Untersuchung ist vielmehr von vornherein auf solche As- pekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann ( vgl. BGE 112 Ib 65 E. 3; BVGer, 14.7.2010, B–3608/2009, A. gg. Landwirtschaftl. Rekurskommission Kanton X. , E. 6.1; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 28 f.; ähnlich MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.144). Einschränkungen einer amtlichen Ermittlung können sich im Ein- zelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteie n, die objektive Be- weislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und das treuwidrige Verhalten B-7633/2009 Seite 116 einer Partei ergeben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 457 f., 1134 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 17; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 1.49, 3.123c; SCHOTT, FHB- VerwR, Rn. 24.39; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 1560 f.). 187. Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfah- rungssätze. Die Rechtsanwendung, d.h. die Beurteilung von recht -lichen Aspekten, untersteht demgegenüber von vornherein nicht dem Untersu- chungsgrundsatz (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119b). Daher bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach - und Rechtsfragen ( vgl. BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom , E. 7.4). Soweit abwei- chende Rechtsauffassungen zwischen den Kartellbehörden und den jewei- ligen Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens bestehen, die im Hin- blick auf den unterstellten Sachverhalt einen unterschiedlichen Umfang an sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil die Kartellbehörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorgenommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition abstützt. 188. Im vorliegenden Fall wurden alle aus Sicht des Bundesverwaltungs- gerichts entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente abgeklärt und nachgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge auf - grund der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Ent- scheidung treffen. 189. Da das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz direkt eine Entscheidung in der Sache vornimmt, bedürfen die Rügen des Be- schwerdeführers wegen einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes keiner gesonderten Abhandlung unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers der Vorinstanz. 190. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von den Beschwerde- führerinnen erhobenen Rügen wegen einer Verletzung des Untersu- chungsgrundsatzes letztlich allesamt auf Unterschiede in den jewei ligen Rechtsauffassungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen zurück- zuführen sind. Die Vorinstanz hatte alle im Rahmen der Rügen vorgetrage- nen Sachpunkte abgeklärt und sich hierzu jeweils substantiell – wenn auch nicht im Sinne der Beschwerdeführerinne n und nicht in dem von diesen gefordertem Umfang – geäussert, soweit sie für die Rechtsauffassung der Vorinstanz Bedeutung aufweisen. B-7633/2009 Seite 117 191. Das Bundesverwaltungsge richt nimm t als Beschwerdeinstanz zu den einzelnen, durch die Beschwerdeführerinnen gerügten Aspekte nach- folgend im Rahmen der materiellen Beurteilung Stellung, soweit sie für die Entscheidung massgeblich sind. 192. Ein Rechtsfehler im Hinblick auf die Anwendung des Untersuchungs- grundsatzes liegt demzufolge in casu unter keinem Gesichtspunkt vor. 7) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 193. Die Beschwerdeführerinnen machen wegen verschiede ner Aspekte eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. 194. So habe die Vorinstanz insbesondere folgende wesentlichen Vorbrin- gen der Beschwerdeführerinnen nicht oder nicht ausreichend berücksich- tigt: (i) die Auswirkungen einmaliger Akquisitionskosten auf Jahresbetrach- tungen; (ii) dass die Anfangsverluste von Bluewin nicht struktureller Art ge- wesen seien; (iii) dass die Fixkosten im Einzelhandelsgeschäft klein seien; (iv) dass das Wachstum von Bluewin in erster Linie auf bessere Leistungen im Wettbewerb zurückzuführen sei; (v) dass der im Dezember 2007 ge- währte Rabatt auf alle Monate des Jahres zu verteilen sei, statt ihn wegen angeblicher Verzerrungen aus der Betrachtung der Rentabilität zu eliminie- ren. 195. Zudem habe die Vorinstanz folgende Aspekte nicht ausreichend be- gründet: (i) a us welchen Gründen Akquisitionskosten nicht über die Ver- weildauer der Kunden abgesc hrieben werden könn ten; (ii) weshalb die ausgewählten Fernmeldedienstanbieter beim Prüfungskriterium „Imputa- tion Test 2“ als effiziente Anbieter zu gelten hätten; (iii) warum die im Bench- mark berücksichtigten Länder für einen Vergleich geeignet sein sollen; (iv) worin eine zu einem angeblichen volkswirtschaftlichen Schaden führende Verringerung des Angebots an Endkunden zu erblicken wäre; (v) inwiefern auf Grosshandelsstufe Monopolrenten anfallen könn ten, die zu einem volkswirtschaftlichen Schaden führen sollen. (2) Vorbringen der Vorinstanz B-7633/2009 Seite 118 196. Die Vorinstanz ist hinsichtlich aller Sachpunkte, die Gegenstand ei- ner Rüge des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdeführerinnen sind, der Ansicht, dass die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen zur Kenntnis genommen und – soweit sie sachlich überhaupt einschlägig wa- ren – im Rahmen der erstinstanzlichen Verfügung in ausreichender Weise behandelt worden seien. (3) Würdigung durch das Gericht 197. Der Anspr uch auf rechtliches Gehör ist das verfassungsmässige Recht zur aktiven Teilnahme in einem administrativen oder gerichtlichen Rechtsverfahren eines hiervon Betroffenen, welches in allgemeiner Weise in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich statuiert und zumindest für Teilelemente darüber hinaus auch zusätzlich aus Art. 6 EMRK abgeleitet wird. Es dient der Verwirklichung des übergeordneten Grundsatzes eines fairen Verfah- rens. Durch die Einbindung eines Betroffenen in ein Rechtsverfahren mit der Möglichkeit, eigene Hinweise, Informationen und Argumentationen vor- zubringen, wird sowohl die Wahrscheinlichkeit der inhaltlichen Richtigkeit eines Entscheids als auch dessen mögliche Akzeptanz auf Seiten der Be- teiligten erhöht (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 I 187 E. 2.2; BGE 127 I 6 E. 5b; BGE 127 I 54 E. 2b; HÄFLIN ULRICH/HALLER WALTER/KEL- LER HELEN, Schweizerische s Bundes staatsrecht, 7. Aufl. 2008, zit. Bun- desstaatsrecht, Rn. 835; KELLER HELEN, Garantien fairer Verfahren und des rechtlichen Gehörs, in: Detlef Mer ten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.] , Handbuch der Grundrechte i n Deutsch land un d Europa, § 225 Rn. 29; KNEUBÜHLER LORENZ, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998, 100; MÜL- LER JÖRG PAUL/SCHÄFER MARKUS, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, zit. Grundrechte, 846 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-HERR/BRÜHL- MOSER, Prozessrecht, Rn. 310 f.; STEINMANN GEROLD, in: Ehrenzel- ler/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundes- verfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 29 Rn. 42). 198. Der Anspruch auf rechtliches Gehör steht natürlichen und juristischen Personen zu sowie Dritten, welche von einem Rechtsverfahren unmittelbar in ihren Rechten betroffen werden (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3; MÜL- LER/SCHEFER, Grundrechte, 848 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN- HERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 312). Dies gilt auch für nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften oder einfache Wirtschaftsgemein- schaften, soweit sie von einem Verfahren direkt betroffen sind. Denn der Zweck der eigenen Einbringung eines Beteiligten zur Sicherstellung eines B-7633/2009 Seite 119 fairen Rechtsverfahrens erfordert keine personale Differenzierung. Der Swisscom-Gruppe steht daher als Verfahrenssubjekt des vorliegenden Kartellsanktionsverfahrens die Geltendmachung des Anspruchs auf recht- liches Gehör zu , das von den Beschwerdeführerinn en sowohl als für die Swisscom-Gruppe herangezogene Repräsentanten als auch unmittelbar als Parteien des Verfahrens ohne Weiteres geltend gemacht werden kann. 199. Der Anspruch auf rechtliches Ge hör umfasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung verschiedener Aspekte im Hinblick auf den Ablauf eines Rechtsverfahrens (vgl. allgemein BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2011/ 32, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Bundesstaatsrecht, Rn. 838; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfah- ren, 173 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.80 f.; RHI- NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 317 ff.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.48 f.; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 44 f.; TANQUEREL, droit administratif , Rn. 1526 ff.; THURNHERR, Verfahrens- grundrechte, Rn. 317 ff., 402 ff.): (i) vorgängige Orientierung über Gegen- stand und Inhalt des Rechtsverfahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts , insbe- sondere der Stellung von eigenen Beweisanträgen ( vgl. BGE 127 I 54 E. 2b [S. 56], HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1686); (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer Stel- lungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz (vgl. KIENER REGINA/KÄLIN WALTHER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 421; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 868); (vi) Eröffnung des Entscheids; (vi i) Begründung des Entscheids (vgl. BGE 133 I 270 E. 3.1; REKO/WEF, 4.5.2006, FB/2004-4, Berner Zeitung AG/Tamedia AG gg. Weko , RPW 2006/2, 347, zit. 20 Minuten, E. 4.1; RHNOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 343 ff.; THURNHERR, Verfahrensgrundrechte, Rn. 412 f.; vgl. zu den Anfor- derungen an die Begründung überdies BVGer, 2.7.2013, B–2612/2011, Swissperform/Suisa gg. Verband Schweizer Privatradios u.a., E. 4.3.1; REKO/WEF, 4.11.1999, FB/1999-7, Cablecom Holding AG gg. Tele- club AG/Weko, RPW 1999/4, 618, E. 4.3; ALBERTINI MICHELE, Der verfas- sungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, 369, 404). Im vorliegenden Fall werden von den Beschwerdeführerinnen die Aspekte der feh lenden Würdigung be- stimmter Argumentationen in den Stellungnahmen sowie der fehlenden Be- gründung des Entscheids mit Bezug auf einzelne Kriterien als verletzt an- gesehen und gerügt. B-7633/2009 Seite 120 200. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich auf rechtser- hebliche Sachfragen beschränkt. Ausnahms weise werden die Parteien auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geän- dert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessenss pielraum besteht oder die Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Par- teien nicht rechnen mussten ( vgl. BGer, 2A.492/2002, Elektra Baselland Liestal [EBL] gg. Watt Suisse u.a./Weko, RPW 2003/3, 695, zit. Elektra Ba- selland, E. 3.2.3; BGE 127 V 431 E. 2b). 201. Beim Anspruch auf rechtliches Gehör handelt es sich um ein selb- ständiges formelles Recht, dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts führt, unabhängig davon, ob die Rechts- verletzung für de n Ausgang des V erfahrens sachlich relevant ist (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1; BGE 129 V 73 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1709; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Bundesstaatsrecht, Rn. 839; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 853 f.; RHINOW/ KOL- LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 270, 314; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.49; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung kann durch die jeweilige Rechtsmitte- linstanz allerdings unter bestimmten Umständen eine Heilung der Rechts- verletzung erfolgen. Voraussetzung hierfür ist die verfahrensrecht liche Konstellation, wonach bei einem Vergleich mit dem vorinstanzlichen Ver- fahren die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts - und Sachverhaltsfragen verfügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungs- rechte zustehen, sodass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollum- fänglich nachgeholt werden kann. Eine Heilung wird auch im Falle schwer- wiegender Rechtsverletzungen ausnahmsweise dann als zulässig erach- tet, wenn die Rückweisung bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen würde und dies nicht im Interesse des Be troffenen wäre ( vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa; a.A. für schwerwiegende Rechtsverletzungen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1709 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 857 f.; vgl. kritisch zur Praxis des Bundesgerichts auch SCHINDLER BENJAMIN, Die „formelle Natur“ von Ver- fahrensgrundrechten, ZBl 2005, 169, 175; KNEUBÜHLER LORENZ, Gehörs- verletzung und Heilung, ZBl 1998, 97, 107 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver- waltungsverfahren, Rn. 548 ff.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.49; STEIN- MANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN- HERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 271 f., 314; KIENER/KÄLIN, Grund- rechte, Rn. 487 f.). Die Möglichkeit einer Heilung wurde auch für Verfahren mit einer ausserordentlich langen Verfahrensdauer bestätigt, um dem Ge- bot der fristgemässen Beurteilung zu entsprechen (vgl. BGE 138 II B-7633/2009 Seite 121 77 E. 4.3). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lässt die Heilung eines Verstosses gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu, soweit das jeweilige Gericht über volle Kogniti on verfügt (vgl. EGMR, 1.3.2001, 29082/95, Dallos gg. Ungarn, Ziff. 52; EGMR, 8.10.2013, 29864/03, Mulosmani gg. Albanien, Ziff. 132 m.w.H.). 202. Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rü- gen wegen einer Verletz ung des Gehörsanspruchs ist festzuhalten, dass diese letztlich allesamt auf Unterschiede in den jeweiligen Rechtsauffas- sungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen zurückzuführen sind. Zudem wurden die Sachpunkte, die eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs begründen sollen, von den Beschwerdeführerinnen in abgewandelter Form auch als Fehler im Rahmen der materiellen Würdigung des Sachver- halts und als Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend gemacht. Die Vorinstanz hatte alle im Rahmen der Rügen vo rgetragenen Sach- punkte abgeklärt und sich hierzu jeweils substantiell – wenn auch nicht im Sinne der Beschwerdeführerinnen und nicht in dem von diesen geforder- tem Umfang – geäussert, soweit sie für die Rechtsauffassung der Vo- rinstanz Bedeutung aufweisen. 203. Die Aspekte, die von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen der er- hobenen Rügen wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz vorgebracht wurden, werden im Rahmen der materiellen Behandlung der Angelegenheit durch das Bundesverwaltungs- gericht als Beschwerdeinstanz berücksichtigt, soweit sie für die Entschei- dung massgeblich sind. 204. Ein Rechtsfehler im Hinblick auf die Beachtung des Anspruchs der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör liegt demzufolge in casu un- ter keinem Gesichtspunkt vor. 205. Im Übrigen kommt dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwer - deinstanz in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren eine vollständige Ent- scheidungsgewalt mit umfassender Prüfungszuständigkeit zu (vgl. E. 147) weshalb es über die gleiche Kognition in Rechts - und Sachverhaltsfragen wie die Vorinstanz verfügt. Die Beschwerdeführerinnen konnten im Be- schwerdeverfahren sämtliche Aspekte einbringen, mit denen sie eine Ver- letzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vor instanz be- gründet haben. Das Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge aufgrund der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Entschei-B-7633/2009 Seite 122 dung treffen. Diese ist unter Berücksichtigung des Gebots der fristgemäs- sen Beurteilung angesichts der bisherigen Verfahrensdauer nunmehr auch vorzunehmen (vgl. E . 241). Da der vorinstanzliche Vorwurf der Wettbe- werbswidrigkeit des fraglichen wirtschaftlichen Verhaltens durch das Bun- desverwaltungsgericht bestätigt wird und die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen unterlie gen, würde eine Rückweisung überdies zu einem blossen formalistischen Leerlauf führen, selbst wenn von einer Verletzung des Gehörsanspruchs durch die Vorinstanz auszuge- hen wäre. 206. Da das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz direkt eine Entscheidung in der Sache vornimmt, bedürfen die Rügen der Be- schwerdeführerinnen wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtli- ches Gehör keiner gesonderten Abhandlung unter dem Gesichtspunkt ei- nes formellen Rechtsfehlers der Vorinstanz. Dies gilt umso mehr, als die von den Beschwerdeführerinnen gerügten Aspekte nicht zu einer wesent- lich anderen inhaltlichen Beurteilung der Angelegenheit durch das Bundes- verwaltungsgericht führen. 8) Verstoss gegen das Vertrauensprinzip (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 207. Die Beschwerdeführerinnen machen im Hinblick auf die von der Vorinstanz durchgeführten Verfahren in Sachen Talk & Surf und ADSL I so- wie angesichts des Zivilrechtsverfahrens in Sachen Office Connex geltend, dass aufgrund der vorinstanzlichen Verfügung ein Verstoss gegen das in Art. 9 BV verankerte Vertrauensprinzip vorliege und daher eine Sanktionie- rung zumindest für den Zeitraum bis Juni 2006 ausgeschlossen sei. Grund- lage dieser Argumentation bildet jeweils die Behauptung, dass die Swisscom-Gruppe aufgrund der in diesen Verfahren vorgenommenen Feststellungen der Vorinstanz und der Rechtsmittelinstanzen habe darauf vertrauen dürfen, dass ihr Breitbandgeschäft kartellrechtlich nicht zu bean- standen sei. 208. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen habe die Vorinstanz im Rahmen des Verfahrens ADSL I sämtliche Preisbestandteile erhoben, wes- halb ihr die Struktur der Vorleistungs- und Einzelhandelspreise seit diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sei. Aufgrund der am 15. Dezember 2003 er- gangenen, dieses Verfahren abschliessenden Verfügung seien strukturelle B-7633/2009 Seite 123 Defizite bei der Erbringung von ADSL-Dienstleistungen mit grosser Wahr- scheinlichkeit ausgeschlossen worden. Die Vorinstanz sei davon ausge- gangen, dass eine Quersubventionierung nicht vorliege. Dieser Verfügung sei überdies zu entnehmen gewesen, dass (i) das Einzelhandelsgeschäft nicht von Anfang an rentieren müsse, (ii) vorübergehende Verluste in der Anfangsphase durchaus erlaubt seien, (iii) das Geschäft auf Dauer min- destens selbsttragend sein müss e, (iv) der Zeitpunkt des Break Even Points irrelevant sei, solange er in absehbarer Zukunft zu erwarten sei, (v) der Business-Plan von Bluewin für die Prüfung mass -geblich sei, welcher von Prognosen und Annahmen abhänge und sichere Annahmen sich erst im Nachhinein vornehmen liessen. 209. Genau die von der Vorinstanz überprüften Business-Pläne würden die Basis für den weiteren Ausba u des Breitband geschäfts durch die Swisscom bilden . Die Vorinstanz habe demzufolge mit ihrem Vorgeh en eine Vertrauensgrundlage für die Preisstruktur des Grosshandelsprodukts BBCS geschaffen. Gestützt auf diese Vertrauensgrundlage hätten die Be- schwerdeführerinnen disponiert. Sie d ürften daher keine Nachteile für diese Dispositionen erleiden, weshalb eine nachträgliche Sanktionierung ausgeschlossen sei. 210. Nach Erlass des Beschwerdeentsch eids durch die Rekurskommis- sion für Wettbewerbsfragen vom 30. Juni 2005 habe die Vorinstanz die Frage der Quersubventionierung nicht weiter verfolgt. Am 17. Oktober 2005 habe die Vorinstanz den Antrag eines Wettbewerbers auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen zur Sicherstellung einer ausreichenden Marge angesichts der offenen kartellrechtlichen Beurt eilung abgelehnt. Trotz Er- öffnung des vorinstanzlichen Untersuchungsverf ahrens am 20. Oktober 2005 sei die Vorinstanz bis Mitte Juni 2006 untätig geblieben. Darüber hin- aus habe die Vorinstanz die Preisgestaltung während vier Jahren bis zum Abschluss des Verfahrens geduldet. 211. Am 30. Juni 2005 habe die Rekurskommission für Wettbewerbsfra- gen den ADSL I-Entscheid der Vorinstanz aufgehoben, weil sie den Nach- weis der marktbeherrschenden Stellung auch aus materiellen Gründen als ungenügend erach tete und die Sache zur Neubeurteilu ng an die Vo- rinstanz zurück verwiesen habe. Die Vorinstanz habe in der Folgezeit aber das Verfahren ADSL I eingestellt. Die Frage einer Marktbeherrschung im Bereich des xDSL sei daher erst am 12. Februar 2009 im Rahmen des Ur- teils Marktzugang schneller Bitstrom durch das Bundesverwaltungsgericht zu Ungunsten der Swisscom-Gruppe entschieden worden. Erst mit diesem B-7633/2009 Seite 124 Urteil habe die Swisscom-Gruppe somit Gewissheit über das Vorliegen ei- ner Marktbeherrschung erlangt, wodurch auch erst die Angebotspflicht im Rahmen des Fernmeldegesetzes begründet worden sei. 212. Im Schlussbericht zu den Vorabklärungen in Sachen Talk & Surf vom Februar 2004 habe die Vorinstanz festgestellt, dass keine Kosten-Preis- Schere vorliege und keine Behinderung der anderen Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 7 KG be- stehe. Die Beschwerdeführerinnen hätten demzufolge davon ausgehen können, dass ihre Preisgestaltung im Breitbandbereich kartellrechtskon- form gewesen sei. 213. Im Verfahren Office Connect sei durch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 16. Februar 2007 das Urteil des Handelsgerichts Zü rich vom 3. Oktober 2006 bestätigt und damit unmissverständlich festgehalten worden, dass ohne formell e gesetzliche Angebotsverpflichtung im Fern- meldegesetz auch im Rahmen des Kartellgesetzes keine Pflicht be stehe, BBCS überhaupt und nichtdiskriminierend anzubieten. Aufgrund dieses klaren Entscheids habe die Swisscom-Gruppe – auch wenn der Entscheid verschiedentlich kritisiert worden sei – noch weniger Grund gehabt zur An- nahme, dass sie ihre Preisgestaltung beim Breitbandinternet bis zur rechts- kräftigen Feststellung einer fernmelderechtlichen Angebotspflicht – welche erst mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009 in Sachen Marktzugang s chneller Bitstrom erfolgt sei – anpassen müsse. 214. Ohne nähere inhaltliche Ausführungen wird in diesem Zusammen- hang von den Beschwerdeführerinnen auch darauf hingewiesen, dass in der Angelegenheit Produktebündel DSL & Natel vom Wettbewerbssekreta- riat am 23. November 2007 eine Vorabklärung eröffnet worden sei, die Vo- rinstanz gleichzeitig die Einleitung von vorsorglichen Massnahmen hierzu abgelehnt habe, und am 15. August 2008 von der Vorinstanz mitgeteilt wor- den sei, dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbe werbsbe- schränkung bestünden. (2) Vorbringen der Vorinstanz 215. Die Vorinstanz macht geltend, dass sich aus den von den Beschwer- deführerinnen angeführten Aspekten kein Vertrauensbestand ergebe und daher auch kein Verstoss gegen das Vertrauensprinzip vorliegen könne. B-7633/2009 Seite 125 (3) Würdigung durch das Gericht (a) Ausgangslage 216. Art. 9 BV sieht vor, dass jede Person einen Anspruch darauf hat, von staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Dieser Anspruch umfasst das Verbot eines widersprüchlichen Verhaltens auf Sei- ten der Behörden sowie den Vertrauensschutz auf Seiten der Rechtsunter- worfenen, wobei eine genaue Grenzziehung nicht vorgenommen werden kann, weil sich beide Aspekte überschneiden (vgl. CHIARELLO ELISABETH, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundes- verfassung, 2004, 224 ff.; GÄCHTER THOMAS, Rechtsmissbrauch im öffent- lichen Recht unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversi- cherungsrechts: ein Beitrag zu Treu und Glauben, Methodik und Gesetzes- korrektur im öffentlichen Recht, 2005, 184; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 707; MÜLLER/ SCHEFER, Grundrechte, 32 f.; ROH- NER CHRISTOPH, in: Ehrenzeller/Mastro-nardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 9 Rn. 36 ff.; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 565 ff.). Vorliegend ist die Variante des Vertrauensschutzes zu prüfen. 217. Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Vertrauensan- spruchs sind folgende Umstände (vgl. allgemein HÄFELIN/HALLER/UHL- MANN, Verwaltungsrecht, 140 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 33 f.; ROHNER, SGK-BV, Art. 9 Rn. 47 ff.; TANQUEREL, droit administratif , Rn. 568 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, 161 f.; RHINOW RENÉ/KRÄHENMANN BEAT, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, zit. VRspr ErgB, Nr. 75 Ziff. B.III.b; Nr. 77 Ziff. B.III und Nr. 78 Ziff. B.III.b): (i) das Bestehen einer ausreichenden Vertrauensgrundlage, d.h. eine Zusicherung oder ein sonstiges Verhalten einer Behörde, welches be- stimmte Erwartungen hervorrufen kann (vgl. BGE 129 I 161 E. 4.1, 4.2; BGE 125 I 273 E. 4.); (ii) die Begründetheit des Vertrauens (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5; BGE 127 I 31 E. 3a); (iii) die Vornahme von Dispositionen durch den Vertrauenden, die sich nicht einfach rückgängig machen lassen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2; BGE 129 I 161 E. 4.1); (iv) ein Kausalzusam- menhang zwischen dem begründeten Vertrauensverhältnis und der Vor- nahme der Dispositionen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2; BGE 129 I 161 E. 4.1); (v) das Fehlen eines eigenen unredlichen oder widersprüchliche n Verhaltens des Vertrauenden (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2); (vi) der Vorrang des Vertrauensschutzes vor einer notwendigen Durchsetzung des objekti-B-7633/2009 Seite 126 ven Rechts (BGE 137 I 69 E. 2.3, 2.6; BGE 129 I 161 E. 4.1). Für die Be- urteilung ist dabei jeweils eine Abwägung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls massgebend. 218. Der Anspruch auf eine Behandlung nach Treu und Glauben steht nicht nur natürlichen und juristischen Personen zu (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Aus- züge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, 2007, Art. 9 Rn. 5; ROHNER, SGK-BV, Art. 9 Rn. 17, 48; UHLMANN FELIX, Das Willkür verbot [Art. 9 BV], 2005, Rn. 259), sondern auch nicht rechtsfähigen Rechtsge- meinschaften und einfachen Wirtschaftsgemeinschaften, soweit es sich um Verfahrenssubjekte handelt. Denn der Zweck des Vertrauensschutzes zur Sicherstellung eines fairen Verwaltungs - oder Justizverfahrens erfor- dert keine personale Differ enzierung. Der Swisscom-Gruppe steht daher als Verfahrenssubjekt des vorliegenden Kartellsanktionsverfahrens die Geltendmachung des Vertrauensanspruchs zu, der von den Beschwerde- führerinnen geltend gemacht werden kann. (b) Selektive Darstellung der Beschwerdeführerinnen 219. Im Rahmen der zahlreichen und umfangreichen Eingaben im vorlie- genden Kartellsanktionsverfahren verweisen die Beschwerdeführerinnen wiederkehrend auf diverse Verstöss e gegen den Vertrauensgrundsatz . Diese Darstellung bildet denn auch ein zentrales Element zur Verteidigung des wirtschaftlichen Verhaltens der Swisscom -Gruppe. Dabei wird insbe- sondere geltend gemacht, dass das subjektive Element ei nes Wettbe- werbsverstosses nicht vorgelegen habe, weil die Verantwort lichen der Swisscom-Gruppe aufgrund der entsprechenden Feststellungen der Vo- rinstanz und der Rechtsmittelinstanzen berechtigterweise davon ausgehen hätten dürfen, das die Ausgestaltung des Breitbandinternet-geschäfts kar- tellrechtskonform sei. 220. Bei gena uer Betrachtung dieser S tellungnahme wird allerdings er- sichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen eine äusserst selektive Darstel- lung der von ihnen angeführten Kartellverfahren vornehmen und wesentli- che sachliche und zeitliche Aspekte vollständig ausblenden. Bei Berück- sichtigung dieser Aspekte wird demgegenüber deutlich, dass die entspre- chenden Argumentationen der Beschwerdeführerinnen inhaltlich e Wider- sprüche sowie fehlende zeitliche Zusammenhänge aufweisen und demzu- folge konstruiert sind. Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist B-7633/2009 Seite 127 daher weder in sachlicher Hinsicht glaubwürdig noch in rechtlicher Hinsicht beachtlich. 221. Zunächst ist im Hinblick auf den zeitlichen Geschehensablauf zu be- achten, dass für die kartellrechtliche Beurteilung eines wirtschaftlichen Ver- haltens grundsätzlich die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit der vorgeworfenen Tat massge bend sind, wie dies die Beschwerde- führerinnen denn auch zutreffend mehrfach selbst geltend machen. Zeitlich später oder früher eintretende Ereignisse oder vorliegende Umstände kön- nen hingegen grundsätzlich nur als zusätzliche Belege für eine bestimmte Einschätzung des wirtschaftlichen Verhaltens herangezogen werden, diese aber nicht selbständig begründen. Ausnahmen hiervon bedürfen ei- ner besonderen Begründung. 222. Die Beschwerdeführerinnen vermengen im Rahmen ihrer Dar stel- lung mehrfach Aspekte, die keinen zeitlichen Zusammenhang zu den tat- sächlichen oder rechtlichen Verhältnissen zur Zeit der vorgeworfenen Tat aufweisen. So können die Entscheide der Vorinstanz in Sachen ADSL I vom Dezember 2003 (vgl. SV K.b) sowie in Sachen Talk & Surf (vgl. SV K.d) vom Februar 2004 ganz offensichtlich nur auf geschäftliche Vorgänge und wirtschaftliche Daten ausgerichtet gewesen sein, die sich auf einen Zeitraum vor Erlass der Entscheide beziehen. Keinesfalls lässt sich daraus eine rechtliche Beurteilung in Bezug auf die Entwickl ung eines enormen Missverhältnisses ableiten, welches sei nen Anfang erst danach im April 2004 nahm. Auch der Verweis auf die Durchführung von Ab klärungen in der Angelegenheit Produktbündel DSL & Natel geht von vornherein ins Leere, weil durch die Wettbewer bsbehörden die Abklärungen erst Ende November 2007 aufgenommen wurden und ein Ergebnis erst im August 2008 mitgeteilt wur de. Zu diesen Zeitpunkten konnte das Vertrauen der Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe in die kartellrechtliche Zulässigkeit der Preisgestaltung ihrer BBCS-Produkte zwischen April 2004 und Dezem- ber 2007 ganz offensichtlich nachträglich nicht mehr beeinflusst werden. 223. Für eine der zentralen Argumentationen der Beschwerdeführerinnen ergibt sich überdies ein erheblicher sachlicher Widerspruch. Die Beschwer- deführerinnen behaupten einerseits, die Verantwortlichen der Swisscom - Gruppe hätten auf die kartellrechtliche Zulässigkeit ihrer Preisgestaltung beim Breitbandinternet vertrauen dürfen, weil die Vorinsta nz in ihrem Schlussbericht in der Angelegenheit Talk & Surf vom Februar 2004 ausge- führt habe, dass hinsichtlich einer Preis -Kosten-Schere keine Anhalts- punkte für ein missbräuchliches Verhalten vorgelegen hätten. Andererseits B-7633/2009 Seite 128 machen sie geltend, dass für di e Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe die kartellrechtliche Unzulässigkeit des Missverhältnisses zwischen den Gewinnen im Grosshandelsgeschäft und den Verlusten im Einzelhandels- geschäft nicht erkennbar gewesen sei , weil der Tatbestand der Kosten- Preis-Schere bis dahin nicht konkretisiert worden sei und keine Fallpraxis hierzu bestanden habe. Tatsache ist aber, dass die Vor-instanz gerade in besagtem Schlussbericht vom Februar 2004 ausdrücklich die Rechtsent- wicklung des Missbrauchsverhaltens einer Kosten-Preis-Schere nachge- zeichnet, die neueste Entwicklung im Telekommuni kationsbereich auf- grund des Entscheids der EU-Kommission in Sachen Deutsche Telekom aufgezeigt und auf die Heranziehung dieser EU-Wettbewerbspraxis für die Beurteilung von Missbrauchsverhalten anhand von Art. 7 KG hingewiesen hatte. Die Beschwerdeführerinnen behaupten heute demnach nicht mehr und nicht weniger , als dass damals die Verantwortlichen der Swisscom - Gruppe aus ein und demselben Dokument zwar die für den Geschäftsbe- reich des Breitbandinternets vorteilhaften, nicht ab er die nachteiligen Er- wägungen hätten erkennen und in ihrem sachlich -rechtlichen Gehalt ver- stehen können. Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist un- glaubwürdig und demzufolge als reine Schutz-behauptung anzusehen. 224. Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist auch hinsichtlich ei- nes weiteren Aspekts widersprüchlich. Der Umstand, dass das Einzelhan- delsgeschäft seit dem Start des Breitbandinternetg eschäfts im Jahr 2000 bis zum Ende des Jahres 2007 zu einem erheblichen jährlichen Verlust führte, wird einerseits damit erklärt, dass das enorme Kundenwachstum aufgrund des erfolgreichen DSL-Produkts jeweils deutlich höher gewesen sei als das kurz zuvor prognostizierte Wachstum. Deshalb hätten die Busi- nesspläne für die Jahre 2002, 2003 und 2005 auch angepasst werden müssen. Da die Akquisition der Kunden mit hohen Anfangskosten verbun- den sei, wären daher anfänglich auch Verluste im Einzelhandelsgeschäft unvermeidlich gewesen. Andererseits wird in Widerspruch hierzu geltend gemacht, dass die kartellrechtliche Unzulässigkeit des eigenen Verhaltens aufgrund des seit dem Jahr 2004 auftretenden Missverhältnisses zwischen den Gewinnen auf Grosshandelsstufe und den Verlusten auf Einzelhan- delsstufe nicht erkennbar gewesen sein soll, weil die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe auf ihre bis zum Ende des Jahres 2003 bestehenden Businesspläne der Anfangsjahre hätten vertrauen dürfen , weil diese von der Vorinstanz im Rahmen der Überprüfung ADSL I (vgl. SV K.b) eingese- hen worden seien. Es ist offensichtlich, dass die Swisscom-Gruppe ein Ge- schäft in einem von ihr als dynamischen Wach stumsmarkt qualifizierten B-7633/2009 Seite 129 Bereich nicht auf dem Business-Plan aus den ersten Jahren der Geschäfts- tätigkeit abwickeln kann und tatsächlich auch nicht abgewickelt hat, wie dies ja auch die Änderung des Businessplans im Jahr 2005 belegt. Gerade wenn und weil eine dynamis che Marktentwicklung stattfand, war die Ge- schäftsleitung entsprechend den Anforderungen an eine ordnungsge- mässe kaufmännische Geschäftsführung daran interessiert und dazu ver- pflichtet, ihre Business-Pläne und die sich daraus ergebenden Massnah- men laufend zu überprüfen und gegebenenfalls an die tatsächlichen Ent- wicklungen ei nschliesslich des auftretenden Missverhält nisses zwischen den Erträgen im Gross- und im Einzelhandelsgeschäft anzupassen. Die Behauptung, die Businesspläne für die Jahre zwischen 2000 und 2004 bil- deten eine Vertrauensgrundlage im Hinblick auf eine notwendige (Neu-)Be- urteilung der Geschäftslage in den Jahren 2004 bis 2007, ist daher sachlich abwegig und rechtlich unbeachtlich. 225. Angesichts dieser Widersprüche und der mangelnden Zusammen- hänge ist das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen rechtsmissbräuc h- lich, weshalb eine Berufung auf den Vertrauensgrundsatz ausgeschlossen ist. Ungeachtet dessen liegen auch die notwendigen inhaltlichen Voraus- setzungen der Geltendmachung eines Verstosses gegen den Vertrauens- grundsatz für die einzelnen Verfahren nicht vor. (c) Verfahren ADSL I 226. Bei einem Vergleich des Verfahrens ADSL I (vgl. SV K.b) und dem vorliegenden Verfahren ist ohne Weiteres festzustellen, dass sich die bei- den Verfahrensgegenstände wesentlich voneinander unterscheiden. Da- her sind die für einen Vertrauenstatbestand notwendigen Elemente eines Vertrauensverhältnisses und die Begründetheit des Vertrauens nicht gege- ben. 227. Während das Verfahren ADSL I die Ausgestaltung von Rabattrege- lungen gegenüber konzerninternen und anderen Internetdienstanbietern auf der Grosshandelsstufe und damit die diskriminierende Ausdifferenzie- rung von Rabattregelungen in einem eindimensionalen vertikalen Wettbe- werbsverhältnis betraf, ist das vorliegende Verfahren auf die Ausgestaltung von G rosshandelspreisen in Zusammenhang mit der Ausgestaltung von Einzelhandelspreisen und damit auf eine Kosten-Preis-Schere in einem zweidimensionalen, vertikalen und horizontalen Wettbewerbsverhältnis ausgerichtet (vgl. E. 400). Auch wenn im R ahmen der Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere der Aspekt einer Gewährung von Rabatten beachtlich B-7633/2009 Seite 130 sein kann , liegt dennoch keine inhaltliche Identität der beiden Untersu- chungsgegenstände vor. Denn grundsätzlich können sich ohne W eiteres unterschiedliche Ergebnisse bei den b eiden Verfahren ergeben. So wäre das Vorliegen einer Diskriminierung der Internetdienstanbieter hinsichtlich der Gewährung von Rabatten denkbar, ohne dass gleichzeitig eine Kosten- Preis-Schere vorliegt. Umgekehrt könnte eine Kosten-Preis-Schere auch dann gegeben sein, wenn eine Diskriminierung hinsichtlich der Gewährung von Rabatten nicht vorliegt. Die Vorinstanz hat demzufolge durch ihre Ver- fügung vom 15. Dezember 2003 ausschliesslich eine rechtliche Stellung- nahme zur diskriminierenden Rabattgestaltung abgegeben, während eine rechtsverbindliche Aussage zur Kosten-Preis-Schwere damit nicht verbun- den war. Bereits daraus ist ersichtlich, dass das Verfahren ADSL I nicht geeignet war, ein begründetes Vertrauensverhältnis zugunsten der Swisscom-Gruppe im Hinblick auf das Vorliegen einer Kosten-Preis- Schere hervorzurufen. 228. Gleiches gilt auch unter Berücksichtigung der notwendigen zeitlichen Komponente eines Ve rtrauensverhältnisses. Aus dem Datum der Verfü- gung im Dezember 2003 g eht unzweifelhaft hervor, dass damit aus- schliesslich Verhaltensweisen und wirtschaftliche Konstellationen vor dem genannten Zeitpunkt einer Beurteilung zugeführt werden konnten. Anpas- sungen, die zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund einer Änderung der Ver- hältnisse notwendig werden, konnten damit von vornherein nicht erfasst werden. Das Missverhältnis zwischen den Erträgen im Grosshandelsge- schäft einerseits und dem Einzelhandelsges chäft andererseits wurde je- denfalls ab April 2004 ersichtlich und hätte eine Anpassung der Preisge- staltung erfordert. Diese Entwicklung wurde durch die Feststellungen in der Verfügung im Dezember 2003 weder vorweggenommen noch ausge- schlossen. Daher ergibt sich aus diesen Feststellungen auch kein Vertrau- enstatbestand, auf den die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe hätten begründeterweise vertrauen können bzw. dürfen. 229. Da der Untersuchungsgegenstand im Verfahren ADSL I nur auf die Überprüfung des vertikalen Wettbewerbsverhältnisses ausgerichtet war, ist es unerheblich, ob den Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls alle für die im vertikalen und horizontalen Wettbewerbsverhältnis massgeblichen Prei- selemente zur Kenntnis gelangten. Da von Seiten der Wettbewerbsbehör- den bereits ein wettbewerbswidriges Verhalten in Bezug auf die Rabattdif- ferenzierung vorlag, bestand für sie von vornherein gar keine Notwendig- keit, den Tatbestand einer Kosten -Preis-Schere zu untersuchen. Zudem B-7633/2009 Seite 131 ergibt sich allein aus einer gegebenenfalls vorhandenen Kenntnis der Wett- bewerbsbehörden von allen Preisbestandteilen und der Struktur der Gross- und Einzelhandelspreise kein berechtigtes Vertrauensverhältnis, weil allein mit einer (möglichen) Kenntnisnahme keine Kundgabe einer inhaltlich und rechtlich verbindlichen Positionierung durch eine Behörde verbunden ist. 230. Aus der Ablehnung von vorsorglichen Massnahmen gegenüber den Beschwerdeführerinnen am 17. Oktober 2005 ergibt sich ganz offensi cht- lich kein Grund zur Annahme, dass deshalb eine Untersuchung und Beja- hung des Tatbestands einer Kosten-Preis-Schere ausgeschlossen werden konnte, weil sich weder aus einer Anordnung noch einer Ablehnung von vorsorglichen Massnahmen ein verbindlicher Schluss auf ein bestimmtes Ergebnis in der Hauptsache entnehmen lässt. Vielmehr war angesichts der Stellungnahme der Wettbewerbsbehörden , wonach die kartellrechtliche Beurteilung offen sei, spätestens ab diesem Zeitpunkt ausdrücklich klarge- stellt, dass im Hinblick auf eine Kosten -Preis-Schere wettbewerbsrechtli- che Bedenken bestehen. Da die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe nach der eigenen Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen den Fest- stellungen der Wettbewerbsbehörden eine wesentliche Bedeutung beige- messen haben, hätte demzufolge umso mehr Grund bestanden, das Ver- halten der Swisscom-Gruppe im Breitbandgeschäft im Hinblick auf eine Wettbewerbswidrigkeit zu überprüfen und bereits zum damaligen Zeitpunkt einzustellen und nicht bis zum Ende des Jahres 2007 fortzuführen. 231. Aus dem Umstand, dass die Rekurskommission für Wettbewerbsfra- gen den ADSL I-Entscheid im Hinblick auf einen unzureichenden Nach- weis einer marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe aufgeho- ben hatte (REKO/WEF, RPW 2005/3, 505, ADSL I, E. 5.1.3, 5.3.6), können die Beschwerdeführerinnen jedenfalls keinen Vertrauenstatbestand zu de- ren Gunsten ableiten. Denn im Rahmen dieses Entscheids wurde gerade nicht festgestellt, dass keine Marktbeherrschung von Seiten der Swisscom- Gruppe vorlag. Vielmehr wurde die Rechtssache unter Hinweis auf ver- schiedene, aus der Sicht der R ekurskommission für Wettbewerbsfragen relevante Aspekte zur weiteren Aufklärung an die Vorinstanz zurückverwie- sen. Aus der Rückverweisung einer Rechtssache zur weiteren Aufklärung ergibt sich offensichtli ch kein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Be- schwerdeführerinnen, weil von der Rechtsmit telinstanz damit zum Aus- druck gebracht wird, dass das Vorliegen einer solchen Marktposition ge- rade nicht ausgeschlossen werden kann. B-7633/2009 Seite 132 232. Die Aussage im Verfahren ADSL I, dass ein strukturelles Defizit und damit ein Hinweis auf eine Kosten -Preis-Schere mit grosser Wahrschein- lichkeit ausgeschlossen seien, bildet von vornherein keine begründete Ver- trauensgrundlage, weil es sich offensichtlich nicht um eine abschliessende Stellungnahme, sondern um eine vorläufige unverbindliche Einschätzung handelte, der zudem keine eingehende Analyse als massgeblicher Unter- suchungsgegenstand zu Grunde lag. Auch die übrigen von den Beschwer- deführerinnen vorgetragenen Aussagen (vgl. E. 208 lit. i bis v) stellen von vornherein keine Grundlage für ein begründetes Vertrauensverhältnis dar, weil es sich hierbei um völlig allgemeine Aussagen ohne Bezug zu konkre- ten Umständen eines Einzelfalls handelt. (d) Verfahren Talk & Surf 233. Bei einer Durchsicht des Schlussberichts der Vorinstanz in Sachen Talk & Surf (vgl. SV K.d) wird ersichtlich, dass dessen Feststellungen zur Preisgestaltung der Breitbandinternetdienstleistungen durch die Swiss - com-Gruppe auf einer summarischen Prüfung in Form eines einfachen Ver- gleichs von Verkaufspreisen ohne Untersuchung von Kosten und Margen beruhen, worauf der Schlussbericht unter Verweis auf die Funktion der Vor- abklärung auch ausdrücklich hinweist. Daher kommt diesen Feststellungen kein abschliessender, verbindlicher Charakter zu. Dies gilt umso mehr, als der Abschlussbericht ausdrücklich auf die EU-Wettbe-werbspraxis zur Kos- ten-Preis-Schere sowie den damals neuesten Entscheid im Telekommuni- kationsbereich hinweist und die He ranziehung dieser Entscheide für die Beurteilung von Kosten -Preis-Scheren in der Schweiz ankündigt. Unter diesen Umständen wurde von Seiten der Wettbewerbsbehörden klarge- stellt, dass eine abschliessende Beurteilung auch zu einem späteren Zeit- punkt unter Berücksichtigung der durch die EU-Wettbewerbspraxis vorge- gebenen Prüfungskriterien vorgenommen werden kann. 234. Des Weiteren ist auch beim Verfahren Talk & Surf darauf hinzuwei- sen, dass der Abschlussbericht bereits im Februar 2004 bekannt gegeben wurde. Die Vorabklärung ist daher auf eine Betrachtung von Verhaltens- weisen und wirtschaftlichen Konstellationen beschränkt, die vor diesem Zeitpunkt liegen, während Anpassungen, die zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund einer Änderung der Verhältnisse notwendig gewesen wären, da- mit von vornherein nicht erfasst werden konnten. Das Missverhältnis zwi- schen den Erträgen im Grosshandelsgeschäft einerseits und dem Einzel- handelsgeschäft andererseits wurde jedenfalls ab April 2004 ersichtlich und hätte eine Anpassung der Preisgestaltung erfordert. Diese Entwicklung B-7633/2009 Seite 133 wurde durch die Feststel lungen im Abschlussbericht angesichts von der oberflächlichen Prüfung des Sachverhalts weder vorweggenommen noch ausgeschlossen. (e) Verfahren Office Connex 235. Auch im Verhältnis zwischen de m Urteil des Bundesgerichts in Sa- chen Office Connex (vgl. SV K.c). und dem vorliegenden Verfahren ist bei einer näheren Betrachtung ohne Weiteres festzustellen, dass sich die bei- den Verfahrensgegenstände wesentlich voneinander unterscheiden. Da- her sind die für einen Vertrauenstatbestand notwendigen Elemente eines Vertrauensverhältnisses und die Begründetheit des Vertrauens nicht gege- ben. 236. Das Bundesgericht hat im Rahmen des Office Connex-Urteils aus- schliesslich zu der Frage St ellung genommen, ob eine Verpflichtung der Swisscom-Gruppe zur Belieferung von Internetdienstanbietern mit einem bestimmten Breitbandprodukt gemäss Art. 7 KG bestand oder nicht . Das Vorliegen einer solchen Verpflichtung wurde abgelehnt mit der Begrün- dung, eine solche Lieferverpflichtung könne nicht aus Art. 7 KG abgeleitet werden, weil nicht über den Umweg einer Auslegung des allgemeinen Kar- tellgesetzes eine im Fernmeldegesetz nicht verankerte Angebotspflicht im spezifischen Bereich der Interkonnektion auf der letzten Meile statuiert wer- den könne. Unabhängig davon, ob dieser Begründung inhaltlich zuzustim- men ist oder nicht, hat das Bundesgericht damit jedenfalls unzweifelhaft in keiner Weise zur Frage Stellung genommen, ob ein marktbeherrschendes Unternehmen, welches freiwillig ein durch das Fernmeldegesetz nicht re- guliertes Breitband produkt an Wettbewerber abgibt, im Hinblick auf die Ausgestaltung seines Produktpreises den Anforderungen des Kartellgeset- zes gemäss Art. 7 KG unterliegt oder nicht. 237. Es ist offensichtlich, dass der Aspekt einer kartellrechtlichen Beliefe- rungspflicht zu Lasten eines marktbeherrschenden Unternehmens in kei- nem Zusammenhang mit dem Aspekt der angemessenen Preisgestaltung bei einer freiwilligen Belieferung durch ein marktbeherrschendes Unterneh- men steht. Auch wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht zu ei- ner Belieferung von Dritten verpflichtet ist bzw. werden kann, so erfolgt eine von ihm dennoc h durchgeführte Belieferung von Dritten nic ht im rechts- freien Raum, weshalb dabei auch keine missbräuchlichen Verhaltenswei- sen gemäss Art. 7 KG zu tolerieren wären . Für die Zulassung eines sol-B-7633/2009 Seite 134 chen rechtswidrigen Verhaltens im Rahmen derartiger Konstellationen be- stehen keine erkennbaren sachlichen Gründe. Bezeichnenderweise wer- den von den Beschwerdeführerinnen auch keine solche n Gründe ange- führt. (f) Fazit 238. Im vorliegenden Sachverhalt liegt demzufolge nach keinem Ge- sichtspunkt ein Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz vor. 9) Verstoss gegen das Gebot fristgemässer Beurteilung (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 239. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechts- gutachten Niggli/Riedo geltend, dass eine Sanktionierung nach einer ver- waltungsrechtlichen Verfahrensdauer von vier Jahren zwischen dem 20. Oktober 2005 und dem 5. November 2009 vor den Grundsätzen des Art. 6 Abs. 1 EMRK und des Art. 31 Abs. 3 BV über ein faires Verfahren nicht stand halte und fol glich keinen Rechtsbestan d habe; jedenfalls sei eine allfällige Sanktion erheblich zu reduzieren. Die Beschwerdeführerin- nen verweisen hierfür auf eine mehrmonatige Untätigkeit der Vorinstanz, die infolge von deren Auslastung durch andere Verfahren bedingt gewesen sei, sowie einen Wechsel der mit der Untersuchung betrauten Mitarbeiten- den im zuständigen Dienst des Weko-Sekretariats. Da die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen vorhalte, dass sie seit Eröffnung der Untersu- chung Klarheit über die Unzulässigkeit ihres Verhaltens gehabt hätten, könne die notwendige Abklärung der Angelegenheit nicht einen derart lan- gen Zeitraum in Anspruch genommen haben. Dies gelte auch unter Be- rücksichtigung der kurze Zeiträume, welche den Beschwerdeführerinnen im Rahmen des vorinstanzlichen Informationsaustauschs zur Bearbeitung der Anfragen zugestanden worden seien, und den langen Zeiträumen, die sich die Wettbewerbsbehörden zur Bearbeitung der Angelegenheiten je- weils selbst eingeräumt hätten. (2) Vorbringen der Vorinstanz B-7633/2009 Seite 135 240. Die Vorinstanz wendet hierzu ein, dass die Verfahrensdauer von vier Jahren auch auf das Verhalten der Beschwerdeführerinnen zurückzufüh- ren sei. So seien die Ressourcen des Weko-Sekretariats durch mehrere weitere Verfahren in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen ausgelastet ge- wesen. Diese hätten insbesondere auch mit Fristverlängerungs - und Sis- tierungsgesuchen sowie eingereichten Parteigutachten in nicht unerhebli- chem Ausmass selbst zu der langen Verfahrensdauer beigetragen. (3) Würdigung durch das Gericht 241. Art. 29 Abs. 1 BV statuiert für jede Person die Garantie, dass in Ver- fahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen eine Beurteilung innerhalb angemessener Frist er folgt. Dieses Gebot der fristgemässen Beurteilung gilt in allgemeiner Weise für sämtliche Sachbereiche und alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden ( vgl. BGE 130 I 269 E. 2.2; BGE 130 I 312 E. 5.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 836 f.; RHINOW RENÉ, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, 481; RHINOW/ KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 120 f., 288 f.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.59; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 22 f.). Für strafrechtliche Verfahren wird ein entsp rechender Anspruch durch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. c UNO-Pakt II begründet (vgl. MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 188 f.), der auch für die strafrechtsähn- lichen Kartellsanktionsverfahren Anwendung findet. Das Schutzniveau von Art. 6 Abs. 1 EMRK geht allerdings nicht grundsätzlich über dasjenige von Art. 29 Abs. 1 BV hinaus (vgl. BGE 130 I 269 E. 2.2; MÜLLER/SCHE-FER, Grundrechte, 836 f.). 242. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (vgl. EGMR, 4.9.2014, 68919/10, Peter gg. Deutsch- land, zit. Peter, Ziff. 37 ff.; EGMR, 2.12.2014, 53339/09, S iermińsky gg. Polen, zit. Sierminsky, Ziff. 63 f.; EGMR, 10.9.2010, 31333/06, McFar- land gg. Irland, zit. McFarland, Ziff. 140 ff.; EGMR, 16.12.2003, 42083/98, Mianowski gg. Polen, zit. Mianowski, Ziff. 46) wie auch des Bundesgerichts (vgl. BGE 130 I 312 E. 5 sowie BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE134I 229 E. 2.3; BGE 125 V 373 E. 2b) finden für eine Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer keine vorgegebenen Zeiträume Anwendung. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die tatsächliche Dauer sich unter den kon- kreten Umständen rechtfertigen lässt (vgl. die Rspr.-Übersichten hierzu bei VILLIGER MARK E., Handbuch der europäischen Men schenrechtskonven- tion, 2. Aufl. 1999, zit. EMRK, Rn. 468, u nd MEYER-LADEWIG, EMRK, B-7633/2009 Seite 136 Art. 6 Rn. 207). Im Einzelfall ist ein Verfahren demzufolge selbst bei einer unüblich langen Verfahrensdauer nicht zwingend als unangemessen zu qualifizieren (vgl. EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 47). 243. Für eine Beurteilung sind die folgenden spezifischen Aspekte zu be- achten (vgl. allgemein BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE 130 I 312 E. 5.1; FROWEIN/ PEUKERT, EMRK, Art. 6 Rn. 251 f.; FUCHS CLAUDIA, Verfahrens- grundrechte im Eingriffs- und Schrankenmodell?, Überlegungen zur Struk- tur grundrechtlicher Verfahrensgarantien, ZöR [Zeitschrift für öffentli- ches Recht] 2012, 537, 549 f.; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 70; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, EMRK, 201 ff.; MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 200 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 840 f.; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 25): (i) Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen – wobei grundsätzlich anerkannt ist, dass komplexe Wirt- schaftssachen jeweils unter Berücksichtigung der Anzahl an Beteiligten und Betroffenen , der Verarbeitung umfangreicher Geschäftsunterlagen, der Einholung von Zeugenaussagen und Sachver ständigengutachten so- wie der Durchführung internationaler Ermittlungen einen erhöhten Aufwand erfordern (vgl. EGMR, 42083/98, Mianowski, Ziff. 47; EGMR, 27.11.2008, 8416/05, Potzmader gg. Österreich, o. Ziff. [S. 5]; EGMR, 30.9.2004, 41171/98, Zaprianov gg. Bulgarien, zit. Zaprianov, Ziff. 80; EGMR, 31.5.2001, 37591/97, Metzger gg. Deutsch land, Ziff. 39; FRO-WEIN/PEU- KERT, EMRK, Art. 6 Rn. 252; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 70; MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 200); (ii) die Sachgerechtigkeit des Vorgehens der zuständigen Behörden oder Gerichte einschliesslich von Art und Umfang der durchzuführenden Untersuchungshandlungen und Ermitt- lungsmassnahmen sowie der objektiven Dringlichkeit der Angelegenheit , wobei insbesondere längere, nicht gerechtfertigte Perioden der Untätigkeit von Behörden oder Gerichten zur Unangemessenheit führen können, selbst wenn die Dauer als solche nicht unverhältnismässig gewesen wäre (vgl. EGMR, 31333/06, McFarland, Ziff. 151 f.; EGMR, 5.2.2015, 2834/09, Kücher gg. Österreich, Ziff. 28: viereinhalbjährige Untätigkeit des Gerichts; EGMR, 13.10.2007, 4983/04, Gjashta gg. Griechenland, Ziff. 16: Dauer von rund dreieinhalb Jahren nicht übermässig, aber mit über zwei Jahren zu lange Phase der Untätigkeit); (iii) das Verhalten der betroffenen Perso- nen einschliesslich des Stellens von Verfahrensanträgen und der dadurch bedingten Auswirkungen im Hinblick auf eine Förderung oder Verzögerung des Verfahrensganges (vgl. EGMR, 31333/06, McFarland, Ziff. 148 f.); (iv) die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Person einschliesslich der Schwere eines mit der Durchführung des Verfahrens bedingten (Schuld-)Vorwurfs sowie ihrer finanziellen und sonstigen Interessen (vgl. B-7633/2009 Seite 137 EGMR, 13.1.2015, 35632/13, Hoholm gg. Slowakei, zit. Hoholm, Ziff. 44 f.). 244. Des Weiteren sind verschiedene allgemeine Aspekte zu berücksich- tigen. Bei Entscheidungen zu Grundsatzfragen ist es von Seiten der Be- hörden und Gerichte zulässig, bei der Abwicklung des jeweiligen Verfah- rens das Bedürfnis nach einer Koordination mit anderen Verfahren zu be- rücksichtigen ( vgl. EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 46; EGMR, 16.9.2010, 16386/07, Breiler gg. Deutschland, Ziff. 31; Europäische Menschenrechts- kommission [EKMR] , 24.2.1995, 19822/92, S.L.O. gg. Schweiz, Ziff. 2b a.E.; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 71; MEYER-LADEWIG EMRK, Art. 6 Rn. 203). Ein befristeter personaler oder sonstiger Engpass bei Behörden oder Gerichten kann eine Verlängerung des Verfahrens für eine gewisse Zeit rechtfertigen, nicht aber eine chronische Überlastung der zuständigen Stellen und strukturelle Mängel des Verfahrens (vgl. EGMR, 25.2.2000, 29357/95, Gast/Popp gg. Deutschland, Ziff. 78; EGMR, 26.10.2000, 33379/96; Klein gg. Deutschland, Ziff. 43; EGMR, 35632/13, Hoholm, Ziff. 49; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 72; MEYER-LA- DEWIG EMRK, Art. 6 Rn. 202; vgl. auch BGE 130 I 312 E. 5.2). Dauerte ein Verfahren in der ersten Instanz bereits sehr lange, besteht für die zweite Instanz eine Verpflichtung, das Verfahren möglichst kurz zu gestalten (vgl. EGMR, 41171/98, Zaprianov, Ziff. 81; EGMR, 25.2.2010, 36395/07, Müller gg. Deutschland, Ziff. 44). Ab einer bestimmten Dauer kann im Einzelfall allein aufgrund der insgesamt abgelaufenen Zeit eine Beurteilung vorge- nommen werden, ohne dass es einer detaillierten Anal yse der Unange- messenheit bezüglich aller Kriterien oder Instanzen bedarf (vgl. EGMR, 53339/09, Sierminsky, Ziff. 66; EGMR, 42083/98, Mianowski, Ziff. 47; FROWEIN/PEUKERT, EMRK, Art. 6 Rn. 250; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 71). Doch bestehen auch hierfür keine vorgegebenen festen Zeit- räume. Gegebenenfalls kann es notwendig sei, einen sachlich geeigneten Zwischenentscheid zu erlassen und darauf einzutreten, wenn eine Verwei- sung auf die Anfechtung eines Endentscheids für die beteiligten Parteien in zeitlicher Hinsicht nicht zumutbar wäre (vgl. BGE 136 II 165 E. 1.2.1 m.w.H.). 245. Die Anforderungen an die zeitliche Durchführung des Verfahrens auf- grund des Gebots der fristgemässen Beurteilung sind bei strafrechtlichen Verfahren aufgrund des damit verbundenen Schuldvorwurfs am höchsten. Allerdings sind die für Strafverfahren entwickelten Anforderungen nicht un- besehen auf andere Sachgebiete zu übertragen (vgl. BGE 130 I 269 E. 3.1). Vielmehr bedarf es einer gesonderten Beurtei lung von B-7633/2009 Seite 138 zivilprozessualen Verfahren und Verwaltungs gerichtsverfahren. Bei Ver- waltungsgerichtsverfahren, bei denen eine vorgängige Sanktionsentschei- dung durch ein Gericht überprüft wird, ist die Angemessenheit der Verfah- rensdauer gesamthaft im Hinblick auf das administrative Ver waltungsver- fahren und das gerichtliche Kontrollverfahren zu beurteilen (vgl. EGMR, 53339/09, Sierminsky, Ziff. 64 m.w.H.; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 69 m.w.H.; MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 193, 194 m.w.H.). 246. Auf das Gebot der fristgemässen Beurteilung können sich nicht nur natürliche und juristische Personen (vgl. AUER ANDREAS/MALINVERNI GIOR- GIO/HOTTELIER MICHEL, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Les droits fon- damentaux, 3. Aufl. 2013, Rn. 114; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 15; zum Ganzen vgl. KIENER/BRÜTSCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn. 188, 563 f.; KIENER/WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, zit. Grundrechte, 481 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 848 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/ THURN- HERR/BÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 264 f.), sondern auch nicht rechts- fähige Rechtsgemeinschaften und einfache Wirtschaftsgemeinschaften berufen. Denn der Zweck des Beschleu nigungsgebots zur Sicherstellung eines fairen Verwaltungs- oder Justizverfahrens und das subjektive Inte- resse am Abschluss eines solchen Verfahrens innerhalb einer angemesse- nen Zeitdauer erfordern keine personale Differenzierung. Der Swisscom- Gruppe steht daher als Verfahrenssubjekt des vorliegenden Kartellsankti- onsverfahrens der Anspruch auf fristgemässe Beurteilung zu, der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht werden kann. 247. Auch i m Rahmen eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens ist das Gebot der fristgemässen Beurteilung von den Wettbewerbsbehörden und der Beschwerdeinstanz zu beachten. Da die inhaltlichen Anforderun- gen der Vorschriften sich grundsätzlich nicht unterscheiden, ist es dabei unerheblich, ob diese Verpflichtung auf Art. 29 Abs. 1 BV abgestützt wird, weil es sich um ein Verwaltungsverfahren handelt, dem ein strafrechtsähn- licher Char akter beizumessen ist (vgl. E . 649 f.), oder auf Art. 6 Abs. 1 EMRK, weil es sich um eine strafrechtsähnliche Anklage im Sinne dieser Vorschrift handelt. Denn bei Anwendung von Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention auf andere als K ernbereiche des Strafrechts können sachgerechte Anpassungen vorgenommen werden (vgl. E . 61), weshalb bei Verwaltungsverfahren ungeachtet eines diesen beizumessen- den Sanktionscharakters letztlich nicht zwingend und ausnahmslos die strengen Anforderungen an Strafverfahren vollumfänglich zu berücksichti- gen sind (vgl. E. 245). B-7633/2009 Seite 139 248. Für die grundsätzliche Beurteilung der D auer von Kartellrechtsver- fahren ist zudem zu berücksichtigen, dass es sich hierbei im Regelfall so- wohl hinsichtlich ihres sachlichen Umfangs als auch der jeweils zu errei- chenden Abklärungstiefe um äusserst komplexe Sachverhalte handelt. Hinzu kommt, dass eine sachliche Abklärung zur Feststellung der tatsäch- lichen Marktverhältnisse die Einbeziehung von weiteren Wirtschaftsteilneh- mern vorsehen muss, weshalb die Wettbewerbsbehörden in mehreren Etappen durch eine alternierende Befragung von betroffenem Unterneh- men und sonstigen Wirtschaftsteilnehmern den Sachverhalt aufbe reiten müssen. Dabei ist eine Unmenge an Informationen zu verarbeiten, auch wenn vielfach nur ein geringer Teil hiervon letztlich entscheidungserheblich ist. In rechtlicher Hinsicht stellen sich angesichts der sachlichen Komplexi- tät durchaus neue und schwierige Rechtsfragen, die einer gewissenhaften Bearbeitung und Durchdringung bedürfen. Angesichts der mit einer Sank- tionierung üblicherweise verbundenen negativen Publizität für das be- troffene Unternehmen sowie der Präzedenzwirkung einer entsprechenden Entscheidung für den gesamten Wirtschaftsverkehr ist es erforderlich, dass sämtliche Massnahmen einschliesslich der Entscheidung in der Sache mit äusserster Sorgfalt vorgenommen werden. Aus Art und Gegenstand eines Kartellverfahrens ergibt sich grundsätzlich keine besondere Dringlichkeit; allerdings besteht angesichts der erwähnten Präzedenzwirkung und einer allfälligen Fortführung des in Frage stehenden wirtschaftlichen Verhaltens durch das betroffene Unternehmen während der Untersuchung auch kei n Grund zu einem gemächlichen Vorgehen seitens der Wettbewerbsbehör- den. Insgesamt kann unter Berücksichtigung der vorstehenden Aspekte demzufolge festgestellt werden, dass die Bearbeitung von komplexen Kar- tellverfahren regelmässig einen überaus grossen Aufwand erfordert, der ohne W eiteres auch zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen kann. Dies wird auch durch vergleichbare Verfahren in anderen Ländern und in der Europäischen Union bestätigt. 249. In Zusammenhang mit der Beurteilung einer angemessenen Verfah- rensdauer ist auch ein Blick auf vergleichbare Verfahren hilfreich, auch wenn ein verbindlicher Vergleich angesichts der Individualität jedes Einzel- falls von vornherein ausgeschlossen ist. Die von der EU -Kommission durchgeführten Verfahren, die eine Preis-Kosten-Schere zum Gegenstand hatten, weisen eine Bearbeitungszeit von vier Jahren (in Sachen Deutsche Telekom und Telefónica, vgl. SV L.b f.; aus dem Vorlageverfahren vor dem EuGH in Sachen TeliaSonera ergibt sich keine Feststellung zur Dauer der Untersuchung durch die schwedische Wettbewerbsbehörde) auf. Im Okto- ber 2014 hat di e EU-Kommission ein weiteres Verfahren mit einer Preis -B-7633/2009 Seite 140 Kosten-Schere gegen die Slovak Telekom und deren Mehrheitsaktionärin Deutsche Telekom abgeschlossen, welches im April 2009 eröffnet worden war und eine Bearbeitungsdauer von fünf Jahren aufwies (vgl. EU-Kom, Pressemitteilung vom 15.10.2014, IP/14/1140, zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter : www.europa.eu/rapid/press-release_ IP-14- 1140_de.htm). Es ist demzufolge davon auszugehen, dass die sachge- rechte Überprüfung einer Preis -Kosten-Schere grundsätzlich e inen Auf- wand verursacht, der zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen kann. 250. Im Hinblick auf einen von den Beschwerdeführerinnen geltend ge- machten Vergleich zwischen den Zeiten, die von Seiten der Wettbewerbs- behörden einerseits und den betroffenen U nternehmen zur Bearbeitung der Angelegenheit aufgewendet werden, ist festzuhalten, dass diese sich deutlich voneinander unterscheiden und ein Vergleich daher weder mög- lich noch sinnvoll ist. Denn die Ermittlung eines Sachverhalts, die Abklä- rung von Rechtsf ragen sowie die Abfassung einer Verfügung bean spru- chen von vornherein einen deutlich längeren Zeitraum als die Aufbereitung und Bereitstellung von Informationen aus dem eigenen Geschäftsbereich eines Unternehmens, welche grundsätzlich innerhalb kurzer Zeit erfolgen können bzw. müssen, sowie die Abfassung von darauf aufbauenden schriftlichen Eingaben. Daher kann aus dem blossen Umstand, dass die Wettbewerbsbehörde über mehrere Monate hinweg keine Untersuchungs- massnahmen gegenüber dem betroffenen Unternehmen oder beteiligten Dritten vorgenommen hat, nicht einfach eine behördliche Untätigkeit abge- leitet werden. So kann etwa die Durchdringung und Abgrenzung von Märk- ten, die Einarbeitung in ein technisches Sachgebiet oder die Auswertung von Antworten des Unternehmens oder Dritten durchaus mehrere Monate in Anspruch nehmen. Beachtlich ist vorliegend allerdings, dass allein die von den Beschwerdeführerinnen beantragten verschiedenen Fristverlän- gerungen bereits sechs Monate der vierjährigen Untersuchungsdauer im Kartellverwaltungsverfahren beschlagen. 251. Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ergibt sich auch nicht, dass eine chronische Überlastung der Wettbewerbsbehörden vorge- legen hätte. Zwar wurde von der Vorinstanz eingeräumt, dass sic h auf- grund weiterer Kartellverfahren in andere n Angelegenheiten gegenüber der Swisscom-Gruppe sowie wegen eines Personalwechsels gewisse Ver- zögerungen ergeben hätten. Soweit sich zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem Sachbereich Verfahren häufen, ergeben sich zwangsläufig Verzö-B-7633/2009 Seite 141 gerungen in der Bearbeitung aller laufenden Verfahren, weil allgemein Be- hördenorganisationen aus verschiedenen Gründen nicht auf die schnellst mögliche Bearbeitung von Spitzenbelastungen ausgerichtet sind bzw. aus- gerichtet werden können. Gleiches gilt für Personalwechsel, die sich nicht ausschliessen lassen und für die nicht vorbeugend Reservekapazitäten ge- schaffen werden können. 252. Im vorliegenden Verfahren haben die Beschwerdeführerinnen durch ihr eigenes Verhalten zu einer aufwendigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung der Angelegenheit in ganz erheblichem Mass e beigetragen. Zum einen wurde von ihnen nahezu jede denkbare faktische oder rechtli- che Einwendung gegen die Feststellungen der Wettbewerbsbehörden vor- gebracht. Die Rechtsschriften der Beschwerdeführerinnen umfassen meh- rere hundert Seiten. Dabei wurde zur Begründung auch auf umfangreiche nationale und internationale juristische und ökonomische Literatur verwie- sen. Zudem haben die Besch werdeführerinnen mehrere Sa chverständi- gengutachten zur Unterstützung der von ihnen vertretenen Ansichten ein- gereicht. 253. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren (vgl. SV P) sind im Hin- blick auf dessen Bearbeitungsdauer seit dem 7. Dezember 2009 verschie- dene Aspekte festzustellen. Das Verfahren war im Hinblick auf die zu er- wartenden präjudiziellen Urteile des Bundesgerichts in Sachen Terminie- rung Mobilfunk (BGE 137 II 199) und Publigroupe (BGE 139 I 72) während insgesamt 18 Monaten sistiert. Die Berücksichtigung von bereits ergange- nen einschlägigen Wettbewerbsverfahren in der Europäischen Uni on wurde von den Beschwerdeführerinnen sowohl formal als auch materiell abgelehnt; zum einen weil ein Rückgriff auf ausländische Entscheide nicht zulässig sei, zum anderen weil die inhaltliche Vergleichbarkeit von Anwen- dungskriterien und Sachverhaltselementen nicht gegeben sei . Obschon wesentliche allgemeine Rechtsfragen im Laufe des Beschwerdeverfahrens sowohl durch das Bundesverwaltungsgericht als auch das B undesgericht zu anderen Fällen entschieden wurden, haben die Beschwerdeführerinnen sämtliche Einwendungen hierzu unter Nachreichung weiterer Argumenta- tionen aufrechterhalten; und dies, obwohl das Beschwerdeverfahren ge- rade im Hinblick auf das Ergebnis des höchstrichterlichen Entscheids mit Zustimmung der Beschwerdeführerinnen ausdrücklich ausgesetzt worden war. Zu berücksichtigen ist auch, dass durch die Beschwerdeführerinnen eine Richtigstellung von einzelnen elementaren Aspekten ihres sachlichen Vorbringens erst aufgrund der Instruktionsverhandlung vor der Beschwer-B-7633/2009 Seite 142 deinstanz vorgenommen wurde. Die Beschwerdeinstanz musste ange- sichts der ihr zukommenden – und von den Beschwerdeführerinnen aus- drücklich geltend gemachten – umfassenden Kognitionsverpflichtung auf- grund des umfassenden Sach - und Rechtsvorbringens der Beschwerde- führerinnen – welches sich auch im grossen Umfang des vorliegenden Ur- teils widerspiegelt – demzufolge sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Aspekte vollumfänglich überprüfen und sogar die bestehende Rechtspre- chung einer neuerlichen Überprüfung unter Berücksichtigung der von den Beschwerdeführerinnen neu vorgetragenen Gesichtspunkte unterziehen. 254. Auch wenn die Dauer des vorliegenden Kartellverfahrens als sehr lang qualifiziert werden muss, liegt unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten anerkannten Grundsätze zur Beurteilung der Verfahrens- dauer und der konkreten Umstände der vorliegenden, sehr komplexen und vielschichtigen Angelegenheit weder im Hinblick auf das Kartellverwal- tungsverfahren oder das Beschwerdeverfahren noch in Be zug auf deren gesamte Dauer ein Verstoss gegen das Gebot der fristgemässen Beurtei- lung vor. 10) Zwischenergebnis 255. Die von den Beschwerdeführerinnen beanstandeten formellen As- pekte mit Bezug auf das vorinstanzliche und das verwaltungsgerichtliche Verfahren stellen keine beachtenswerten Verfahrensmängel dar. V. RELEVANTER MARKT 256. Für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 i.V.m. 4 Abs. 2 KG (vgl. E. 311 ff.) ist es formal erforderlich, in einem ersten Schritt den massgeblichen Markt, auf dem diese marktbeherr- schende Stellung eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem zwei- ten Schritt die Marktstellung ermittelt werden kann (vgl. BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 9.1; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 696). Ungeachtet dessen ste- hen sich Marktabgrenzung und Ermittlung der Marktstellung nicht isoliert gegenüber, sondern üben eine gegenseitige Wechselwirkung aus, weil sie die notwendigen Elemente der Marktbeherrschungsanalyse bilden. 257. Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten Markts noch statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Aller- dings weist die Verordnung des Bundesrat s vom 17. Juni 1996 über die B-7633/2009 Seite 143 Kontrolle von Untern ehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) in Art. 11 Abs. 1 und 3 sachliche, räumliche und zeitliche Aspekte zur Beur- teilung von einzelnen Zusammenschlussvorhaben auf. Demzufolge lassen sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unterschei- den. Nach ständiger Rechtsprechung finden diese Abgrenzungskriterien auch für die Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen An- wendung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 9). 1) Sachlich relevanter Markt 258. Die Vorinstanz nimmt im Bereich von Breitbandprodukten für den vor- liegenden Sachverhalt eine Abgrenzung von zwei massgeblichen sachlich relevanten Märkten in Form eines Grosshandels- und eines Einzelhandels- markts jeweils für leitungsgebundene Breitbanddienstleistungen vor. 259. In Bezug auf den Einzelhandelsmarkt kommt die Vorinstanz zum Er- gebnis, dass leitungsgebundene Zugänge zu Breitbanddiensten als Sub- stitut für Dienstleistungen zu einem auf xDSL basierenden Internetzugang anzusehen sind. Leitungslose Zugangs technologien wie UMTS, WLAN, WLL, BWA und Satelliten erachtet die Vo rinstanz mit Bezug auf Eigen- schaft und Verwendungszweck hingegen nicht als Substitut. Insbesondere aufgrund der höheren Preise, der in der Regel niedrigeren Übertragungs- raten, der höheren Störungsanfälligkeit und der niedrigeren Verbindungs- stabilität können leitungslose Internetzugänge nicht als gleichwertige Aus- weichmöglichkeit betrachtet werden. Der dem Einzelhandelsmarkt vorge- schaltete Vorproduktmarkt umfasst gemäss der Vorinstanz als Grosshan- delsprodukte die leitungsgebundenen Breitbandzugänge. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 260. Die Beschwerdeführerinnen machen aus mehreren Gründen eine fal- sche Abgrenzung des sachlich relevanten Markts geltend. 261. Zunächst behaupten sie in allgemeiner Weise, aufgrund der Abgren- zung eines Grosshandels- und eines Einzelhandelsmarkts bestehe die Ge- fahr, dass statt des Wettbewerbs einzelne Wettbewerber geschützt wür- den. B-7633/2009 Seite 144 262. Zudem seien die auf dem Einzelhandelsmarkt bestehenden Bündel- angebote angesichts der wirtschaftlichen Realität bei der Marktabgrenzung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Deren Berücksichtigung sei aber geboten, weil praktisch alle Anbieter auf dem Einzelhandelsmarkt die Breit- banddienste nicht isoliert, sondern im Bündel mit Telefoniediensten anbie- ten würden. Auch die Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt würden daher neben den Breitbanddiensten auch regulierte Interkonnektions- dienste zur Bereitstellung der Telefoniedienste nachfragen. Im Übrigen sei die Behauptung der Vorinstanz, die Koppelung von Breitbandangeboten und Telefoniediensten führe zu Wechselkosten, nicht bewiesen. 263. Die Beschwerdeführerinnen behaupten, dass die Kabelinternetan- bieter auch Grosshandelsprodukte anbieten könnten, weil keine techni- schen Hindernisse dies verunmöglichen würden. Das Fehlen eines ent- sprechenden Angebots beruhe demzufolge allein auf einer strategischen Entscheidung der Kabelnetzbetreiber, die jederzeit geändert werden könne. Die potentiellen kabelgebundenen Grosshandelsprodukte müssten daher bei der Marktabgrenzung berücksichtigt werden. 264. In jedem Fall müssten aber zumindest die Eigenleistungen der Ka- belinternetanbieter entsprechend der Praxis der Vorinstanz bei der Abgren- zung des sachlich relevanten Markts berücksichtigt werden. Danach seien die Eigenleistungen vertikal integrierter Unternehmen bei der Beurteilung der Marktmacht im vorgelagerten Markt zu berücksichtigen, weil ansonsten die Marktmacht des Vorproduktanbieters überschätzt werde. Damit schaffe die Vorinstanz einen Widerspruch zu ihrer gefestigten Praxis, wonach die konzerninternen Beschaffungen vertikal integrierter Unternehmen zum sachlich relevanten Markt zu zählen seien. B-7633/2009 Seite 145 (2) Vorbringen der Vorinstanz 265. Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, dass das Vorhanden- sein von Bündelan geboten für das Vorliegen einer Kosten -Preis-Schere unerheblich sei, weil für Endkunden der Telefonanschluss kein Substituti- onsgut zum Breitband angebot darstelle . Zudem würde die Swisscom - Gruppe der Marktgegenseite auf dem Grosshandelsmarkt keine Bündelan- gebote anbieten, sondern einerseits regulierte Interkonnektionsdienste und andererseits Breitbanddienste. Dass die Grundgebühr für die Anschluss- nutzung für die Endkunden, welche das Bündelangebot nachfrag ten, nur einmal erhoben werde , würde keine andere Mar ktabgrenzung rechtferti- gen. Ausserdem entstünden den Konsumenten durch einen Wechsel des Breitbandanbieters Wechselkosten – bspw. in Form von Betriebsunterbrü- chen aufgrund des notwendigen Modemwechsels –, welche wiederum ge- gen das Vorliegen von disziplinierenden Einflüssen sprechen würden. 266. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die Kabelnetzbetreiber bereits aus technischen Gründen kein Grosshandelspro dukt anbieten könnten. Darüber hinaus wäre es angesichts der enormen Anzahl an Kabelnetzbe- treibern aus organisatorischen und wirtschaftlichen Gründen unwahr- scheinlich, wenn nicht sogar ausgeschlossen, alle Kabelnetzbetreiber dazu bewegen zu können, ein einheitliches Grosshandelsprodukt anzubieten. 267. Das konzerninterne Beschaffungsvolumen berücksichtige die Vor-in- stanz überdies nur dann, wenn die jeweilige Marktgegenseite die Produkte sowohl von integrierten als auch von nicht-integrierten Unternehmen als Substitute qualifiziere, weil nur in diesem Fall integrierte und nicht -inte- grierte Unternehmen den Preissetzungsspielraum des jeweiligen Konkur- renten beschränken würden. Nur unter diesen Umständen wäre nach gän- giger Praxis der Vorinstanz das konzerninterne Beschaffungsvolumen der Kabelnetzbetreiber dem relevanten Markt zuzurechnen. Da d iese aber überhaupt kein Vorprodukt anbieten würden, bestünde kein solches Sub- stitut auf dem relevanten Markt. 268. Auch im Hinblick auf den nachgelagerten Markt bestehe zwischen den Pro dukten der Swisscom -Gruppe und den Kabelnetzbetreibern nur eingeschränkte Substituierbark eit. Die Beschwerdeführerinnen hätt en selbst detailliert ausge führt, weshalb es der Swisscom -Gruppe gelungen sei, ein Angebot bereitzustellen, welches von den Kunden als besser wahr- genommen würde als die Angebote der Konkurrenz. Ein schlechtes Sub- stitut en tfalte, wie von den Bes chwerdeführerinnen selbst anerka nnt B-7633/2009 Seite 146 werde, eine weniger grosse disziplinierende Wirkung als ein besseres. In- sofern bestehe nur eine beschränkte Substituierbarkeit, was auch die von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Studien belegen würden. (3) Würdigung durch das Gericht (a) Grundlagen 269. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistun- gen (nachfolgend: Produkte), die aufgrund ihrer wechselseitigen Substitu- ierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für die Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produktgruppe und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prinzipiell zu be- rücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Um- stände zu. 270. Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet in Bezug auf Ab- satzmärkte das Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit (auch sog. Kon- zept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept) , das prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU statu iert wird (vgl. BGE 139 I 72, Publi- groupe, E. 9.2.3.1; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 9; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, Ziff. 6.3.3; EVELYN CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concur- rence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 ff.; DAVID/JA- COBS, WBR, Rn. 690; KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 Rn. 42; REINERT/ BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104 ff.; vgl. für das europäische Recht die Bekanntmachung der EU-Kommission vom 9.12.1997 über die Defini- tion des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrecht der Gemein- schaft, ABl. 1997 C 372/5, zit. Marktbekanntmachung, Ziff. 13, mit Hinwei- sen zu weiteren Beurteilungsaspekten). Die Abgrenzung des sachlich rele- vanten Markts erfolgt aus der Sicht der Nachfrager als Marktgegenseite, d.h. der Abnehmer eines durch das marktbeherrschende Unternehmen ab- gesetzten Produkts. Massgebend ist dabei, welche anderen Waren oder Dienstleistungen mit dem in Frage stehenden Produkt in Wettbewerb ste- hen. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Austauschbarkeit der verschie- denen Produkte gegeben ist, weil sie aufgrund ihrer Eigenschaften, Preise und den vorgesehenen Verwendungs zweck von den Nachfragern als gleichwertig angesehen werden (vgl. BGer, 14.8.2002, 2A.298/ 2001 und B-7633/2009 Seite 147 2A.299/2001, Börsenverein des dt. Buchhandels e.V./Schw. Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko , BGE 129 II 18 E. 5.2.1 und RPW 2002/4,731, zit. Buchpreisbindung I, E. 7.3.1; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 9.1.4.1; REKO/WEF, 20.3.2003, FB/2002-5, Cablecom GmbH gg. Tele- club AG/Weko, RPW 2003/2, 406, E. 5.1; BORER, KG, Art. 5 Rn. 10; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 f.; WEBER/VOLZ, FHB- WBR, Rn. 2.34 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 538 f.; für das europäische Recht vgl. auch EU -Kom, Marktbekanntmachung, Ziff. 39 f.; KÖRBER TORSTEN, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/2, EU-Kartell- recht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-FKVO, Art. 2 Rn. 23). Massgebend für die Ab- grenzung des sachlich relevanten Markts ist demzufolge, welche Produkte aus der Sicht eines objektiven Nachfragers von bestimmten Leistungen diesen Bedarf in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zu- friedenstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teil- weise Austauschbarkeit nicht ausreichend (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.5; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.4 und E. 7.2.1; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 80; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104). Die Austauschbarkeit ei- nes Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen Sachüberlegun- gen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden Marktstrukturen sowie von konkreten Marktbeobachtungen aller in Betracht kommenden ähnlichen Produkte zu bewerten; zudem können auch modellhafte Überle- gungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but significant and nontran- sitory increase in price-Test), zur Abgrenzung herangezogen werden (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.3; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.3; REKO/WEF, 27.9.2005, FB/2004 -1, Ticketcorner AG/Ticketcorner Holding AG gg. Good News Productions AG u.a./Weko u.a., RPW 2005/4, 672, zit. Ticketcorner, E. 5.2.2; WEKO, 5.3.2007, Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern, Publigroupe SA ua., RPW 2007/2, 190, zit. Publigroupe, Ziff. 106; BORER, KG, Art. 5 Rn. 10; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 116 ff.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 76; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.38; so auch im europäischen Recht, vgl. EU-Kom, Marktbekanntmachung, Ziff. 36 f.; ANDREAS FUCHS/WERNHARD MÖSCHEL, in: Immenga/Mestmä- cker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/1, EU-Kartellrecht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-EuKR, Art. 102 Rn. 50). B-7633/2009 Seite 148 271. Die Beurteilung in Bezug auf Beschaffungsmärkte erfordert eine ge- genüber dem Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit abgewandelte Her- angehensweise. Bei Sachverhalten mit Beschaffungsmärkten handelt es sich um Konstellationen einer Ausübung von Nachfragemacht, welche dem betreffenden (potentiell) marktbeherrschenden Unternehmen gegen -über seinen Lieferanten zukommt. Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist auch hierbei auf die Sichtweise des Lieferanten als Marktgegen- seite abzustellen. Das massgebliche Differenzierungskriterium bildet aber der Umstand, ob einem Lieferanten neben der Belieferung des marktbe- herrschenden Unternehmens noch weitere Absatzmöglichkeiten offen ste- hen (vgl. WEKO, 8.11.2004, CoopForte, Coop Basel, RPW 2005/1, 146, zit. CoopForte, Ziff. 35; WEKO, 3.9.2007, Migros/Den-ner, Migros Genos- senschaftsbund und Denner AG, RPW 2008/1, 129, zit. Migros/Denner, Ziff. 205; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art 4 Abs. 2 Rn. 213 ff.; ausführlich auch MEINHARDT MARCEL/PRÜMMER FELIX, Organisa-tion des Einkaufs, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und Europäisches Wettbewerbs- recht, 2005, zit. Organisation; Rn. 9.88 ff.; DAVID/ JACOBS, WBR, Rn. 696; für das europäische Recht vgl. MESTMÄCKER/ SCHWEITZER, EU-WBR, § 25 Rn. 90). Demgegenüber ist der Aspekt der Austauschbarkeit von des- sen Produkten durch andere Waren oder Dienstleistungen nicht von direk- ter Bedeutung . Die Austauschbarkeit der Produkte ist allenfalls ein Ge- sichtspunkt für die Be urteilung des Ausmasses der Marktbeherrschung durch das betreffende marktbeherrschende Unternehmen, weil ein hoher Grad an Austauschbarkeit als Druckmittel gegenüber dem Lieferanten ein- gesetzt werden könnte. 272. Ungeachtet dessen, dass der potentielle Wettbewerb nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur nur im Rahmen der Marktstellung, nicht aber bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen ist (vgl. REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.2; REKO/WEF , RPW 2005/4, 672, Ticketcorner, E. 5.5.2; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 170; ZÄCH ROGER, Verhaltensweisen marktbeherrschender Un- ternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. Verhaltensweisen, 163; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 67; WEBER/ VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.41; im Ergebnis wohl auch BORER, KG, Art. 5 Rn. 12 und 24; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 697; für das EU-Recht vgl. EU-Kom, Marktbekanntmachung, Ziff. 24; differenzierend MESTMÄCKER/ SCHWEIT- ZER, EU-WBR, § 16 Rn. 23, die auf die Zweckmässigkeit im Rahmen der Prüfung abstellen), ist nach einer ebenfalls überwiegenden Ansicht bei der Beurteilung des sachlich relevanten Markts grundsätzlich das Konzept der B-7633/2009 Seite 149 Angebotssubstituierbarkeit zu berücksichtigen. Danach sind auch Pro- dukte, bei denen eine funktionale Austauschbarkeit aus Sicht der Nachfra- ger nicht gegeben ist, dennoch in den sachlich relevanten Markt einzube- ziehen, wenn auf Seiten des jeweiligen Herstellers dieser Produkte eine hohe Angebotsumstellungsflexibilität vor handen ist (vgl. WEKO, Coop- Forte, Ziff. 31 ff.; WEKO, Migros/Denner, Ziff. 205; BORER, KG, Art. 5 Rn. 12). Diese Angebotsumstellungsflexibilität liegt d ann vor, wenn der Hersteller innerhalb kürzester Frist und mit vernachlässigbar geringen Kos- ten seine Produktion umstellen und dadurch Produkte herstellen kann, bei denen die funktionale Austauschbarkeit zu den anderen Produkten der je- weiligen Produktgruppe gegeben ist (vgl. BORER, KG, Art. 5 Rn. 12; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 170; MEINHARDT/PRÜMMER, Organisation, Rn. 9.90; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.39; für das euro- päische Recht vgl. EU-Kommisson, Marktbekanntmachung, Ziff. 20; bestä- tigend bspw. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff . 113; KÖRBER, IM- FKVO, Art. 2 Rn. 25, 57 ff.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, EU-WBR, § 16 Rn. 22). Die Bejahung der Angebotsumstellungsflexibilität führt dazu, dass insgesamt eine weiter gefasste Produktgruppe als mass-geblicher sachlich relevanter Markt abzugrenzen ist. 273. Die Notwendigkeit zur Prüfung der Angebotssubstituierbarkeit bei Sachverhalten gemäss Art. 7 KG wird in Praxis und Literatur bislang unter- schiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht stellt eine bloss theoretische Alter- native, auch wenn sie kurzfristig vorgenommen werde n könne, keine tat- sächliche Ausweichmöglichkeit für die von einer Behinderung oder Aus- beutung betroffenen Wirtschaftsteilnehmer dar , weshalb entsprechen-de Produkte im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung nicht ohne Weite- res zu berücksichtigen seien (REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcor- ner, Ziff. 5.2.2). Nach anderer Ansicht ist der Aspekt der Angebotsumstel- lungsflexibilität auch im Rahmen von Art. 7 KG z u berücksichtigen (vgl. Weko-Sekretariat, 7.8.2007, Beschaffung von Leichten Transport - und Schulungshelikoptern [LTSH] durch armasuisse, Departement für Verteidi- gung, Bevölkerungsschutz und Sport, RPW 2007/4, 517, Ziff. 37c; WEKO, 21.10.2013, Swatch Group Lieferstopp, The Swatch Group AG, RPW 2014/1, 215, zit. Swatch Group Lieferstopp, Ziff. 97, 125; jeweils al- lerdings ohne jegliche inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Sachfrage und der Feststellung der REKO/WEF in Sachen Ticketcorner; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 150 f.). 274. Bei einer Abgrenzung des relevanten Markts als Grundlage der Fest- stellung einer marktbeherrschenden Stellung ist der Schutzzweck der im B-7633/2009 Seite 150 Kartellgesetz jeweils vorgesehenen Normen zur Verhinderung eines wett- bewerbswidrigen Verhaltens von marktbeherrschenden Unternehmen zu berücksichtigen. Bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen gemäss Art. 10 KG ist die Untersuchung der marktbeherrschenden Stel- lung auf die Festste llung der aktuellen Marktstruktur und eine Prognose der sich daraus ergebenden zuk ünftigen möglichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs ausgerichtet. Bei diesem Untersuchungsan-satz ist es selbstredend beachtlich, ob zukünftig einzelne Unternehmen aufgrund ei- ner einfachen Produktionsumstellung auch austauschbare Produkte her- stellen könn ten, die dem sachlich relevanten Markt zuzuordnen wären . Demgegenüber ist die Prüfung eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG jedenfalls im Regelfall auf die Untersuchung eines in der Vergan- genheit liegenden wirtschaftlichen Verhaltens und den dadurch allenfalls bereits eingetretenen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs ausgerichtet. Bei diesem Untersuchungsansatz ist es prinzipiell un beachtlich, ob mög- licherweise in Zukunft weitere austauschbare Produkte auf dem sachlich relevanten Markt vorhanden sein könnten. Denn die betroffenen Unterneh- men verfügen bis zur Vornahme von Massnahmen durch die Wettbewerbs- behörden tatsächlich nicht über eine reale Ausweichmöglichkeit auf derar- tige austauschbare Produkte , weshalb sie der Einwirkung des marktbe- herrschenden Unternehmens faktisch keine Alternative entgegensetzen können. Aus den divergierenden Untersuchungsansätzen ergibt sich daher im Regelfall auch ein unterschiedlicher Inhalt der Marktabgrenzung (vgl. ZÄCH, Verhaltensweisen, 164 f.; vgl. auch EU -Kom, Marktbekanntma- chung, Ziff. 12, in Bezug auf den räumlichen Markt ; sowie EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 273, für eine Differenzierung zwischen der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses und eines Marktmacht- missbrauchs im Hinblick auf die Beurteilung von zukünftigen Auswirkun- gen). 275. Im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts zur Un- tersuchung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 7 KG findet demzufolge jedenfalls im Regelfall der Aspekt der Angebotssubstituierbar- keit keine Beachtung. Dies gilt jedoch ausnahmsweise dann nicht, wenn aufgrund der konkreten Sachverhaltskonstellation gerade (auch) ein be- stimmtes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens in der Zu- kunft zu beurteilen ist. Eine solche Ausnahme bildete etwa die Sachver- haltskonstellation im Fall Swatch Group Liefer stopp, bei dem eine ange- kündigte zukünftige Liefereinschränkung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zu beurteilen war. B-7633/2009 Seite 151 (b) Abgrenzung von leitungsgebundenen gegenüber leitungslosen Breit- banddienstleistungen 276. Im Hinblick auf die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen las- sen sich leitungsgebundene und leitungslose Dienstleistungen unterschei- den (vgl. SV D.d). Soweit die leitungslosen Breitbandtechnologien wäh- rend des massgeblichen Zeitraums bereits entwickelt und verfügbar waren, wiesen sie jedenfalls hinsichtlich Bandbreite, Qualität und Preis erhebliche Nachteile auf, die sich in einer deutlich eingeschränkten Möglichkeit zu ei- ner dauernden, stabilen und wirtschaftlichen Nutzung des Internets gegen- über den leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen niederschlugen (vgl. SV D.i). Die leitungslosen Breitbanddienstleistungen stell ten daher aus Sicht der Nachfrager kein mögliches Austauschprodukt gegenüber den leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen dar und sind demzufolge nicht in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen. Diese Einschätzung wurde durch das Bundesverwaltungsgericht bereits im Jahr 2009 im Rah- men des Entscheids Marktzugang schneller Bitstrom bestätigt, indem auch dort die Austauschbarkeit von leitungsgebundenen Breitbandprodukten durch leitungslose Techn ologien verneint worden war (BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom , E. 8.4.3; vgl. ebenso EU-Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 83; EU-Kom, Comp/ 38.784, Te- lefónica, Ziff. 196). Die Beschwerdeführerinnen haben gegenüber dieser Marktabgrenzung im Beschwerdeverfahren auch keine Einwände mehr er- hoben. (c) Abgrenzung Gross- und Einzelhandelsmarkt 277. Eine für viele Produkt gruppen verbreitete Abgrenzung des sachlich relevanten Markts bildet die Unterscheidung nach Absatzstufen zwischen dem Grosshandelsmarkt, d.h. dem Markt, auf dem sich Wiederverkäufer mit den jeweils austauschbaren Produkten eindecken, um sie an Endkun- den weiter zu veräussern, und andererseits dem Einzelhandelsmarkt, d.h. dem Markt, auf dem sich Endkunden mit den jeweils austauschbaren Pro- dukten für ihren eigenen Bedarf eindecken (vgl. BVGE 2011/32, Terminie- rung Mobilfunk, E. 9.5.2; WEKO, 17.03.2008, Coop/Carrefour, Coop Ge- nossenschaft und Distributis SA, RPW 2008/4, 593, zit. Coop/Carre-four, Ziff. 54; WEKO, 31.7.2007, Tech Data/Actebis, Actebis AG und Tech Data GmbH, Ziff. 22 f.; WEKO, 31.8.2006, Galenica/Unione, Galeni ca AG und Unione Farmaceutica Dis tribuzione SA, RPW 2006/3, 498, Ziff. 12 ff.; Weko-Sekretariat, R PW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 34; WEKO, 3.12.2001, Mobilfunkmarkt, Swissco m AG/diAx AG/Orange Communica- tions SA, Ziff. 88 ff.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 211; B-7633/2009 Seite 152 WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.944). Eine entsprechende Differenzierung ist immer dann gerechtfertigt, wenn sich die Nachfrage von Wiederverkäu- fern und Endkunden oder der Absatz der Produkte auf den beiden Absatz- stufen in einem erheblichem Ausmass unterscheiden (sog. Theorie der ge- trennten Märkte; vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.2; AM- GWERD MATTHIAS, Netzzugang in der Telekommunikati on, 2008, Rn. 199, mit Verweis auf den Entscheid der WEKO, RPW 2004/2, 407, ADSL I, Ziff. 94; HEIZMANN, Unternehmen; Rn. 281 ff.). 278. Eine massgebliche Unter scheidung aufgrund der Absatzstruktur ergibt sich dabei immer dann, wenn die Endkunden aufgrund der Ge- schäftspraxis der Lieferanten des Grosshandelsmarkts über keinen allge- meinen Zugang zu den Produkten auf Grosshandelsstufe verfügen und diese nur an Wiederverkäufer abgesetzt werden. Bei derartigen Konstella- tionen bilden sich zwangsläufig zwei Gruppen von Nachfragern und damit eine eigenständige Nachfrage nach Grosshandels- und Einzelhandelspro- dukten: (i) z um einen die Endkunden als N achfrager auf Einz elhandels- stufe, weil sich für diese von vornherein eine Beschränkung auf die im Ein- zelhandelsmarkt verfügbaren Produkte einstellt und demzufolge keine Aus- tauschbarkeit mehr mit den Grosshandelsprodukten gegeben ist; (ii) zum anderen die Wiederverkäufer als Nachfrager auf der Grosshandelsstufe, weil für sie die Produkte des Einzelhandelsmarkt s zumindest aus wirt- schaftlichen Gründen nicht mit den Grosshandelsprodukten austauschbar sind; unter Umständen können die Produkte des Einzelhandelsmarkts so- gar aufgrund ihrer spezifischen Ausgestaltung für den Endkunden auf dem Grosshandelsmarkt überhaupt nicht mehr oder zumindest nicht mehr mit einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand verwendet werden. 279. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den vorhandenen drahtge- bundenen Breitbandprodukten BBCS auf Grosshandelsstufe und xDSL auf Einzelhandelsstufe zwar in technischer Hinsicht um praktisch identische und damit vergleichbare Produkte. Allerdings erfolgt ihr Absatz auf andere Art und Wei se, weil s ie auf Gross - und Einzelhandelsstufe durch die Swisscom-Gruppe in unterschiedlicher Weise konfiguriert und vermarktet werden und der Zugang zu den Grosshandelsprodukten für Endkunden von vornherein ausgeschlossen wird. Die Swisscom -Gruppe ver marktet das G rosshandelsprodukt BBCS in bestimmten Konfigurationen nur ge- genüber Internetdienstanbietern, welche dieses als Einzelhandelsprodukt xDSL unter anderem Namen und in anderen Produktkonfigurationen an ihre Endkunden veräussern. Die Swisscom-Gruppe vermarktet die Einzel- handelsprodukte xDSL ebenfalls in anderen Produktkonfigurationen über B-7633/2009 Seite 153 Bluewin an ihre Endkunden. Demzufolge sind die Nachfrager des Gross- handelsprodukts BBCS die anderen Internetdienstanbieter, während als Nachfrager der Einzelhandelsprodukte xDSL die Endkunden zu gelten ha- ben. Für Internetdienstanbieter ist eine Abnahme von xDSL -Ein-zelhan- delsprodukten der Bluewin ausgeschlossen, weil sie in den durch Bluewin ausgestalteten Produktkonfigurationen ihren eigenen Kunden nicht ange- boten werden können. Vorliegend ist demzufolge von einer differenzierten Nachfrage und somit von unterschiedlichen Gross - und Einzelhandels- märkten auszugehen. 280. Die entsprechende Abgrenzung wurde bereits in vorhergehenden gleichgelagerten Fällen im Bereich der Telekommunikationsdienstleistun- gen vorgenommen. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat je- weils einen Gross- und einen Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleis- tungen unterschieden (vgl. REKO/WEF, RPW 2005/3, 505, ADSL I Ziff. 5.2). Das Bundesverwaltungs gericht hat diese Marktabgrenzung in zwei, die Beschwerdeführerinnen be treffenden Fällen (BGVE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom , E. 8.4.2; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.2), bestätigt. Auch die Europäische Kommission differen- ziert in gleichgelagerten Fällen zwischen Gross- und Einzelhandelsmärk- ten (vgl. EU-Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 61; EU-Kom, Comp/38.784, Telefónica, Ziff. 145 ff.). 281. Entgegen dem unspezifizierten und allgemein gehaltenen Einwand der Beschwerdeführerin nen führt eine Differenzierung zwischen einem Gross- und einem Einzelhandelsmarkt auch nicht zu einem nicht gerecht- fertigten Schutz einzelner Wettbewerber. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Verfolgung von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen eines markt- beherrschenden Unternehmens zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstel- lung des wirksamen Wettbewerbs zwangsläufig zu einem Schutz der dadurch betroffenen Marktteilnehmer führt. Soweit es sich bei diesen Marktteilnehmern auch um Wettbewerber des marktbeherrschenden Un- ternehmens handelt, profitieren demzufolge auch diese berechtigterweise von der dadurch erzielten Schutzwirkung. Denn durch die Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung wird die dadurch hervorgerufene Beeinträchti- gung ihrer eigenen wirtschaftlichen Freiheit beseitigt. Um im Einzelfall aus- nahmsweise eine unberechtigte Bevorteilung eines Wettbewerbers zu be- legen, bedarf es demzufolge einer eingehenden Begründung, die vorlie- gend von den Beschwerdeführerinnen nicht vorgetr agen wurde. Ein sol- cher Grund ist auch nicht ersichtlich, weil vom Verhalten der Swiss-com-B-7633/2009 Seite 154 Gruppe nicht nur einzelne Konkurrenten, sondern sämtliche Internetdiens- tanbieter gleichermassen betroffen waren. (d) Grosshandelsmarkt 282. Für die A bgrenzung des Grosshandelsmarkts sind alle Grosshan- delsprodukte an leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen heranzu- ziehen, die aus der Sicht der Internetdienstanbieter als Wiederverkäufer in gleicher Weise geeignet waren, um nach einer individuellen Produktkonfi- guration an Endkunden vermarktet zu werden. 283. Für diese Marktabgrenzung sind entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerinnen sonstige Vorprodukte an Telekommunikationsleistun- gen, die von der Swisscom-Gruppe und den anderen Internetdienst-anbie- tern zusammen mit den jeweiligen breitbandigen Einzelhandelsprodukten xDSL auf der Einzelhandelsstufe zu Bündelangeboten kombiniert werden, nicht zu berücksichtigen. Zum einen können diese Vorprodukte nach un- strittiger Ansicht schon aus technischen Gründen die BBCS-Grosshandels- produkte nicht ersetzen, weshalb die funktionale Austauschbarkeit zwi- schen den beiden Arten an Produkten von vornherein nicht gegeben ist. Zum anderen hat die Swisscom -Gruppe im massgeblichen Zeitraum auf der Grosshandelsstufe überhaupt keine Bündelangebote gegenüber den Internetdienstanbietern vermarktet. Vielmehr wurden nur getrennt einer- seits Telefoniedienste zu regulierten Bedingun gen und andererseits das Breitbandprodukt BBCS angeboten. 284. Des Weiteren ist Folgendes zu berücksichtigen: Die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts wird auch durch die Art und den Inhalt des je- weiligen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens mit bestimmt (vgl. E. 312). Wie nachfolgend dargelegt wird, sind die Bündelangebote im Rah- men einer Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der von der Swisscom-Gruppe angebotenen Breitbanddienstleistungen nich t zu berücksichtigen (vgl. E. 547 f.). Auch aus diesem Grund scheidet eine Berücksichtigung derarti- ger Bündelangebote im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts von vornherein aus. Diese Qualifizierung gilt unabhängig davon, dass auf dem nachgelagerten Einzelhandelsmarkt von den Endkunden Bündelangebote nachgefragt werden. 285. Die notwendige Voraussetzung für eine Austauschbarkeit eines Pro- dukts besteht zunächst allerdings darin, dass den Internetdienstanbietern B-7633/2009 Seite 155 als Marktgegenseite überhaupt verschiedene Produkte zur Verfügung ste- hen. 286. Unstreitig ist, dass im massgeblichen Zeitraum auf dem Grosshan- delsmarkt mit dem von der Swisscom -Gruppe angebotenen drahtgebun- denen BBCS nur ein leitungsgebundenes Grosshandelsprodukt für die In- ternetdienstanbieter zur Verfügung stand. Darüber hinaus wurden kei ne vergleichbaren Produkte angeboten, welche das BBCS der Swisscom - Gruppe hätten sachgerecht ersetzen können. Auch wenn, wie von den Be- schwerdefüherinnen angemerkt, zwei lokale Kabelnetzbetreiber im mass- geblichen Zeitraum zeitweise ein Grosshandelsprodukt angeboten haben sollten, so lässt sich daraus nicht die Möglichkeit einer umfassenden – und im Hinblick auf den räumlich relevanten Markt einer landesweiten – Versor- gung für alle Internetdienstanbieter ableiten. 287. Die strom- und glasfasergebundenen Breitbandtechnologien stellten im massgeblichen Zeitraum bereits angesichts der fehlenden Verbreitung und Verfügbarkeit sowie der fehlenden technischen Ausgereiftheit (vgl. SV D.g und D.h) keine angemessenen Substitute für die drahtgebundenen Breitbandprodukte der Swisscom -Gruppe dar. Abgesehen davon wurde auf Grosshandelsstufe auch kein entsprechendes Produkt angeboten. Die- ser Umstand wird auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten. 288. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind für die Ab- grenzung des sachlich relevanten Markts zudem weder die theoretische Möglichkeit zur Bereitstellung eines kabelgebundenen Grosshandelspro- dukts noch die Eigenleistungen der Kabelnetzbetreiber zu berücksichtigen. 289. Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen unterstellte Mög- lichkeit, wonach die Kabelnetzbetreiber den Internetdienstanbietern jeder- zeit ein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt hätten anbieten können, kann dahingestellt bleiben, ob die Bereitstellung eines solchen Produkt s überhaupt technisch möglich gewesen wäre oder nicht. Unstrittig ist, dass ein solches Produkt von den Kabelnetzbetreibern im massgeblichen Zeit- raum nicht angeboten wurde und im Übrigen auch bis zum heutigen Tage nicht angeboten wird. 290. Wie vorstehend dargelegt wurde, sind für eine rein vergangenheits- bezogene Untersuchung eines missbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen tatsächlich nicht vorhandene, theore-B-7633/2009 Seite 156 tisch aber herstellbare Produkte weder unter dem Aspekt der Angebotsum- stellungsflexibilität noch des potentiellen We ttbewerbs im Rahmen einer Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist ein bestimm- tes wirtschaftliches Verhalten im Breitbandgeschäft der Swisscom-Gruppe während des massgeblichen Zeitraums zwischen April 2004 und Dezem- ber 2007 zu beurteilen, welches seit Anfang 2008 nicht mehr ausgeübt wurde. Es hat demzufolge eine rein vergangenheitsbezogene Beurteilung stattzufinden. Gründe, die im vorliegenden Sachverhalt ausnahmsweise eine Berücksichtigung theoretischer Angebote rechtfertigen würden, sind weder ersichtlich noch werden sie von den Beschwerdeführerinnen vorge- bracht. 291. Im Übrigen wäre ein theoretisches Grosshandelsangebot der Kabel- netzbetreiber auch unter Zugrundelegung des Konzepts der Angebotsum- stellungsflexibilität nicht zu berücksichtigen gewesen. Bei den Kabelnetz- betreibern handelt es sich um über 400 Unternehmen, die in annähernd 20 Kooperationen zusammenarbeiten. Um überhaupt ein dem BBCS sachlich entsprechendes Konkurrenzprodukt herstellen zu können, hätten die Inter- netdienstanbieter mit mindestens 20 Kooperationen – die wiederum inner- halb ihrer Organisation Einigkeit hätten herstellen müssen – eine entspre- chende organisatorische und wirtschaftliche Abstimmung herbeiführen und im Hinblick auf die notwendigen eigenen infrastrukturellen Massnahmen eine langfristige vertragliche Vereinbarung abschliessen müssen. Ein sol- ches Vorgehen ist offensichtlich kaum praktikabel, weil es einen enormen Aufwand erfordert und nicht erfolgsversprechend ist. Bezeichnenderweise wird ein entsprechendes Produkt von den Kabelnetzbetreibern bis heute denn auch nicht angeboten. Des Weiteren hätten bei einem Wechsel des Breitbandsystems gewisse Infrastrukturmassnahmen, wie ein Austausch der Modems auf Seiten der Endkunden, vorgenommen werden müssen. Es ist daher in jedem Fall ausgeschlossen, dass Kabelnetzbetreiber in kür- zester Zeit und mit vernachlässigbar geringen Kosten im massgeblichen Zeitraum ein nutzbares Grosshandelsprodukt für Breitbanddienstleistun- gen hätten bereitstellen können. Im Übrigen hatte auch die EU-Kommis- sion bereits im Fall Deutsche Telekom entschieden, dass drahtgebundene Grosshandelsprodukte durch ein nur theoretisch verfügbares kabelgebun- denes Breitbandprodukt nicht substituierbar seien, weil ein Internetdiens- tanbieter für die Umsetzung einer Substitution gezwungen gewesen wäre, mit über 100 gewerblichen Netzbetreibern eine Vertriebsvereinbarung zu schliessen (EU-Kom, Comp/1C/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 88). B-7633/2009 Seite 157 292. Mit dem Begriff „Eigenleistungen“ wird das konzerninterne Beschaf- fungsvolumen bezeichnet. Es umfasst denjenigen Teil der gesamten Grosshandelsproduktion eines vertikal in tegrierten Unternehmens, den dieses nicht weiterverkauft, sondern weiterverarbeitet , um es anschlies- send auf dem Einzelhandelsmarkt selbst zu veräussern. Die Wettbewerbs- kommission berücksichtigt das konzerninterne Beschaffungsvolumen ver- tikal integrierter Unternehmen in ständiger Praxis dann, wenn die Marktge- genseite sowohl die Produkte von integrierten als auch diejenigen von nicht integrierten Anbietern als Substitute betrachtet (vgl. WEKO, RPW 2008/4, 593, Coop/Carrefour, Ziff. 98; WEKO, RPW 2008/1, 129, Migros/Denner, Ziff. 226). Die Berücksichtigung des konzerninternen Beschaffungsvolu- mens setzt mit anderen Worten ein vertikal integriertes Unterne hmen vo- raus, welches ein Vorprodukt auf dem Grosshandelsmarkt anbietet . Die Beschwerdeführerinnen verkennen demzufolge, dass im vorliegenden Fall die notwendigen Voraussetzungen für eine Berücksichtigung von Eigen- leistungen nicht erfüllt sind. Weder handelt es sich bei den Kabelnetzbe- treibern um vertikal integrierte Unternehmen noch bieten sie ein Vorprodukt an, welches als Substitut zum Vorprodukt der Beschwerdeführerinnen an- gesehen werden kann. Somit kann in der Nic ht-Berücksichtigung der Ei- genleistung der Kabelinternetanbieter kein Widerspruch zur bisherigen Praxis der Vorinstanz erblickt werden, vielmehr handelt es sich dabei sogar um deren Bestätigung. 293. Auf Grosshandelsstufe umfasst der sachlich relevante Mar kt für Breitbandprodukte demzufolge ausschliesslich das von der Swisscom - Gruppe für die anderen Internetdienstanbieter bereitgestellte Breitbandpro- dukt BBCS. (e) Einzelhandelsmarkt 294. Für die Abgrenzung des Ein zelhandelsmarkts sind alle Einzelhan- delsprodukte an leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen heranzu- ziehen, die aus der Sicht der Endkunden im massgeblichen Zeitraum in gleicher Weise geeignet waren, den eigenen Bedarf zu decken. 295. Im massgeblichen Zeitraum standen den Endkunden auf dem Ein- zelhandelsmarkt die drahtgebundenen xDSL-Produkte, die von der Swisscom-Gruppe und den Abnehmern des BBCS angeboten wurden, und die kabelgebundenen Breitbandprodukte der Kabelnetzbetrei ber, insbe- sondere der Cablecom, sowie in einem geringen Umfang auch glasfaser- gebundene und stromgebundene Breitbandprodukte zur Verfügung. B-7633/2009 Seite 158 296. Auch wenn zwischen den damaligen xDSL- und den kabelgebunde- nen Breitbandprodukten technische Unterschiede best anden, die sich in der prinzipiellen Übertragungskapazität und anderen Nutzungsmerkmalen unter den konkreten Umständen des Einzelfalls niederschla gen konnten, wiesen sie bei einer Gesamtbetrachtung aus der Sicht der Endkunden als Nachfrager von Einzelhandelsprodukten grundsätzlich sehr ähnliche Ei- genschaften im Hinblick auf den allgemeinen Einsatzzweck auf. Dasselbe gilt letztlich auch für die glasfaser- und stromgebundenen Breitbandpro- dukte, auch wenn deren Bedeutung in der Praxis sehr beschränkt war. 297. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass sich für spezifische Ver- wendungszwecke auch besondere Endkundenmärkte ausgebildet hatten. Im vorliegenden Zusammenhang sind die Überprüfung und der Nachweis einer detaillierteren Marktabgrenzung jedoch nicht erforderlich, weil dieser keine Relevanz für die Beurteilung des Einflusses des Einzelha ndels- markts auf den Grosshandelsmarkt zukommt. 298. Der sachlich relevante Einzelhandelsmarkt umfasst daher die lei- tungsgebundenen Breitbandprodukte. 2) Räumlich relevanter Markt 299. Nach der Marktabgrenzung der Vorinstanz umfasst der räumlich re- levante Markt a usgehend vom Nachfrageverhalten der Marktgegenseite das ganze Staatsgebiet der Schweiz. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 300. Die Beschwerdeführerinnen machen in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung geltend, dass die regionalen Marktverhältnisse berück- sichtigt werden müssten. Notwendig sei eine Analyse regional unterschied- licher Wettbewerbsverhältnisse, um abklären zu können, über welche Mar- kanteile die Kabelinternetanbieter in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet tatsächlich verfügen würden. Dadurch würde nachgewiesen, dass die Ka- belinternetanbieter in ihren Versorgungsgebieten teilweise über weit hö- here Marktanteile verfügten, als dies von der Vorinstanz dargestellt worden sei. Denn für einen Endkunden würde die von der Vor -instanz angeführte Zersplitterung der Kabelnetzbetreiber keine Rolle spielen, weil für den End- kunden nur massgebend sei, ob ein Anbieter an seinem Wohn - oder Ge- schäftssitz mit entsprechenden Angeboten präsent sei. Dass die B-7633/2009 Seite 159 Swisscom-Gruppe landesweit einhe itliche Preise offeriere, würde keine Rückschlüsse auf den Wettbewerb in den Ballungszentren zu lassen. Die Swisscom-Gruppe könnte aus einer Vielzahl von Gründen die Preise in den verschiedenen Regionen nicht differenzieren. (2) Vorbringen der Vorinstanz 301. Die Vorinstanz macht geltend, dass so wohl die Rekurskommiss ion für Wettbewerbsfragen als auch das Bundesverwaltungsgericht in früheren Entscheiden eine nationale Marktabgrenzung für entsprechende Sachver- halte bestätigt hätten. Eine nationale Marktabgrenzung sei auch geboten , weil die Swisscom-Gruppe ihren Kunden auf der Einzelhandelsstufe in der gesamten Schweiz ein homogenes Gut zu gleichen Tarifen und Bedingun- gen anbieten würde, welches von der Marktgegenseite auch in dieser Art nachgefragt werde. Eine regionale Marktabgrenzung hätte überdie s zur Folge, dass der Grosshandelsmarkt und der Einzelhandelsmarkt für Breit- banddienstleistungen anders abgegrenzt würden. (3) Würdigung durch das Gericht 302. Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, in- nerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sachlich relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hinrei- chend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (vgl. im Ergebnis so bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.1; BVGer, B – 506/2010, Gaba, E. 9.2; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.6; WEKO, RPW 2007/2, 190, Publigroupe, Ziff. 121; WEKO, RPW 2008/1, 129, Migros/Denner, Ziff. 235 ff.; WEKO, RPW 2005/1, 146, CoopForte; Ziff. 46; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 797 ff.; DAVID/JA- COBS, WBR, Rn. 693; HEIZMANN, Unternehmen, Rn. 269 ff.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 218 ff.; STOFFEL WALTER A., Wettbewerbsabreden, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schwei- zerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. SIWR-Wettbewerbsabreden, 90; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.43 ff.; ZÄCH ROGER/HEIZMANN RETO A., Markt und Marktmacht, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Schweizerisches und Europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, Rn. 2.11). Massgebend für die Qualifizierung einer Gleichwertigkeit der Wettbewerbsbedingungen ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterscheidung von bestimmten geographischen Bereichen B-7633/2009 Seite 160 sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamt-analyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen zu. 303. Grundlage für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das wirtschaftliche Verhalten von Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswir- kungen nach sich ziehen, wie dies prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU vorge- sehen ist. Massgebend für die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts ist dabei, ob in einem bestimmten geographischen Gebiet spürbar unter- schiedliche Wettbewerbsbedingungen gegenüber denjenigen in den an- grenzenden Gebieten vorzufinden sind. Der räumlich relevante Markt kann dadurch im Einzelfall lokal, regional, n ational, international oder weltweit abzugrenzen sein (vgl. BORER, KG, Art. 5 Rn. 15; WEBER/VOLZ, FHB- WBR, Rn. 2.45). 304. Sachaspekte, die geographische Auswirkungen aufweisen und dem- zufolge im Regelfall zu berücksichtigen sind, stellen insbesondere folgende Umstände dar: (i) Allgemeine Rahmenbedingungen wie Rechtsvorschrif- ten, Industrie- und Branchenstandards sowie Handelsmodalitäten, die für den Zugang zu den jeweiligen Gebieten sowie den Absatz der Produkte und den Wirtschafts - und Rechts verkehr zu beachte n si nd (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 231 ff.); (ii) allgemeine Gesell- schaftsaspekte wie Sprachen, Sitten und Gebräuche sowie sonstige kultu- relle Eigenheiten, bekannte Präferenzen und übliche Verhaltensmuster der Nachfrager oder Anbieter (vgl. WEKO, 20.8.2007, Tamedia AG/ Espace Media Groupe, RPW 2007/4, 605, Ziff. 70 f.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 241 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 553); (iii) konkret- objektive Aspekte des Produktabsatzes wie Transportdauer, Transportkos- ten und sonstige Umstände der Belieferung bzw. Abholung (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 224; STOFFEL, SIWR-Wettbe- werbsabreden, 91; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 553); (iv) konkrete subjektive Aspekte des Produktabsatzes wie insbesondere die Ausgestaltung der Produkte, Preise und Geschäftsbedingungen durch das potentiell marktbe- herrschende Unternehmen und seine Wettbewerber sowie allenfalls sich daraus ergebende Preisunterschiede, Preis- und sonstige K orrelationen (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 252 ff.); (v) Auswirkungen des infrage stehenden Verhaltens eines potentiell marktbeherrschenden Unternehmens. B-7633/2009 Seite 161 305. Auf der Grosshandelsstufe wurde das Breitbandprodukt BBCS von der Swisscom-Gruppe innerhalb der ganzen Schweiz zu einheitlichen Prei- sen und Geschäftsbedingungen an andere Internetdienstanbieter abgege- ben. Die Auswirkungen eines missbräuchlichen Verhaltens zeigten sich demzufolge auch innerhalb der gesamten Schweiz. Die Internetdienstan- bieter wiederum haben auch eine landes weite Belieferung nachgefragt, weil zumindest der wesentliche Teil von ihnen ihre auf dem BBCS aufbau- enden Einzelhandelsprodukte auch in der gesamten Schweiz vert rieben hat. Weder aus den allgemeinen Rahmenbedingungen noch den allgemei- nen Gesellschaftsaspekten noch den konkret-objektiven Aspekten des Produktabsatzes sind Gründe ersichtlich, die auf eine sachlich sinnvolle regionale Abgrenzung innerhalb der Schweiz hindeuten würden. Die Be- schwerdeführerinnen haben auch keine entsprechenden beachtenswerten Gründe vorgebracht. Der räumliche Grosshandelsmarkt für Breitbandpro- dukte umfasst demzufolge die gesamte Schweiz. 306. Auf dem Einzelhandelsmarkt wurde n die verschiedenen xDSL-Ein- zelhandelsprodukte der Swisscom-Gruppe innerhalb der ganzen Schweiz zu jeweils einheitlichen Preisen und Geschäftsbedingungen an Endkunden abgegeben. Gleiches gilt auch für die anderen xDSL-Breitbandinternetpro- dukte, die von anderen Internetdienstanbietern in der ganzen Schweiz ver- marktet wurden, wie im Übrigen auch für die kabelgebundenen Einzelhan- delsprodukte, die von dem grössten Kabelnetzbetreiber in der ganzen Schweiz vertrieben wurden. Ein missbräuchliches Verhalten auf dem Grosshandelsmarkt führte demzufolge auch unmittelbar auf der Einzelhan- delsstufe innerhalb der gesamten Schweiz zu nachteiligen Auswirkungen. Im Übrigen ist der Umstand unerheblich, dass einzelne Anbieter von draht- oder kabelgebundenen Einzelhandelsprodukten jeweils nur lokal oder re- gional tätig waren. Denn deren Produkte standen sowohl mit den Einzel- handelsprodukten der Swisscom-Gruppe als auch mit den Einzelhandels- produkten der anderen, schweizweit tätigen Anbieter in direkter Konkur- renz, weil sich aus den konkurrenzierenden Produkten auf Einzelhandels- stufe keine sachlichen Gründen für eine notwendige räumliche Differenzie- rung ableiten lassen. Auch ansonsten ist weder aus den allgemeinen Rah- menbedingungen noch den allgemeinen Gesellschaftsaspekten noch den konkret-objektiven Aspekten des Pro duktabsatzes ein Grund ersichtlich, der auf eine sachlich sinnv olle regionale Abgrenzung innerhalb der Schweiz hindeuten würde. Die Beschwerdeführerinnen haben auch keine entsprechenden beachtenswerten Gründe vorgetragen. Insbesondere ist die räumliche Marktabgrenzung entgegen der Behauptung der Beschwer- deführerinnen nicht deshalb lokal oder regional vorzunehmen, weil für den B-7633/2009 Seite 162 Endkunden nur massgebend sei, ob ein Anbieter an seinem Wohn - oder Geschäftssitz mit entsprechenden Angeboten präsent sei. Denn zum einen ist bei gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen – und dies setzt das Feh- len von lokalen Präferenzen der Abnehmer oder bestimmte lieferbedingte Einschränkungen voraus – innerhalb eines bestimmten geographischen Raums dieser als einheitlicher räumlicher Markt zu qualifizieren, auch wenn die einzelnen Wirtschaftsteilnehmer der Marktgegenseite diese Pro- dukte nicht einmalig oder wiederkehrend innerhalb des gesamten abge- grenzten Gebiets, sondern nur jeweils einmalig oder wiederkehrend an ei- nem bestimmten Ort nachfragen (vgl. in diesem Sinne bereits WEKO, 6.12.2004, Feldschlösschen Geträn ke Holding AG/ Coca Cola AG u.a., RPW 2005/1, 114, Ziff. 61; zustimmend REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 243). Zum anderen war die Swisscom-Gruppe wie die anderen, landesweit tätigen Internetdienstanbieter unbestrittenermassen in allen Gebieten „vor Ort “. Die Beschwerdeführerinnen haben sogar mehrfach ausdrücklich auf ihren ausgeprägten Kundendienst verwiesen, der einen prompten Service gegenüber den Endkunden umfasst habe . Deshalb ergibt sich die Notwendigkeit zu einer daraus abgeleiteten Produktdifferen- zierung im vorliegenden Fall gerade nicht. Der räumliche Einzel handels- markt für Breitbandprodukte umfasst demzufolge die gesamte Schweiz. 3) Zeitlich relevanter Markt 307. Der zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die Marktgegenseite die substituierbaren Produkte in dem massgeblichen ge- ographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (vgl. WEKO, 17.12.2001, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Lan- desbibliothek [SLB], Betonsan AG u.a., RPW 2002/1, 130, Ziff. 27; BORER, KG, Art. 5 Rn. 16; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 107 ff.; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 695; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.49; a.M. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 257, welche den zeitlichen As- pekt zum sachlich relevanten Markt zählen; zur wechselnden Pra xis der Weko vgl. WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.51). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage oder Angebot jeweils lediglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind. Massgebend für die Qualifizierung , ob ein unterschiedliches Mass von Nachfrage oder Angebot vorhanden ist, bildet eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterschei- dung von bestimmten zeitlichen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer B-7633/2009 Seite 163 derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichti- genden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen zu. 308. Im vorliegenden Fall kommt dem zeitlich relevanten Markt keine Be- deutung zu, weil Angebot und Nachfrage sowohl auf dem Grosshandels- markt als auch auf dem Einzelhandelsmarkt während des massgeblichen Zeitraums durchgehend gegeben waren. 4) Zwischenergebnis 309. Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist für die Ermittlung der Marktstellung der Swisscom-Gruppe der Grosshandelsmarkt für leitungs- gebundene Breitbandprodukte in der Schweiz während des massgeblichen Zeitraums zugrunde zu legen. VI. MARKTSTELLUNG 310. Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung der tatsächlichen Ausge- staltung des Grosshandelsmarkts fü r leitungsgebundene Breitband pro- dukte in der Schweiz als relevantem Markt, der Möglichkeit zur Einführung weiterer Produkte auf diesem Markt, dem Einfluss des Einzelhan dels- markts für Breitbandinternetprodukte auf dem Grosshandelsmarkt sowie der Unternehmenss truktur der Swisscom -Gruppe festgestellt, das s der Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum eine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt zugekommen sei. 1) Marktbeherrschendes Unternehmen 311. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktb eherr- schend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder in Verbindung mit anderen Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewer- bern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die Fähigkeit eines Unterne hmens zu einem in wesentlichem Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem besonderen Ver- haltensspielraum gegenüber anderen Marktteilnehmern, der es ihm zumin- dest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen keine Rück- sicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu vermeiden, o-B-7633/2009 Seite 164 der der es ihm darüber hinausgehend ermöglicht, die Wettbewerbsbedin- gungen immerhin merklich zu beeinflussen oder sogar zu bestimmen. Ein solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen regelmässig nicht, wenn ein Unter nehmen durch ausreichenden Wettbewerbsdruck in seinem Verhalten diszipliniert wird (vgl. BVG er, B–2977/ 2007, Pub- ligroupe, E. 6.1; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 532, 572). 312. Massgebend für die Beurteilung der Stell ung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängi- gen Verhaltens sprechen (vgl. auch Botschaft KG 1995, 548; im Ergebnis ebenso CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 24; DAVID/JA-COBS, WBR, Rn. 696; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 268). Im Rah- men einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu be- rücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Um- stände zu. Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet vielmehr eine Untersuchung der Marktstruktur, bei der regelmässig die Aspekte des ak- tuellen Wettbewerbs, des potentiellen Wettbewerbs, der Stellung der Marktgegenseite sowie des Einflusses eines zusammenhängenden Markts zu beachten sind. Des Weiteren sind im Hinblick auf die Unternehmens- struktur spezifische Merkmale und Eigenschaften des jeweiligen Unterneh- mens abzuklären, die es ihm gerade ermöglichen, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Darüber hinaus kann im Rahmen einer Untersuchung auch das konkrete Marktverhalten eines Unterneh- mens selbst für die Beurteilung Bedeutung erlangen. 313. Die marktbeherrschende Stellung ist immer in Bezug auf den konkre- ten relevanten Markt anhand von dessen jeweiligen individuellen Merkma- len festzustellen. Daher kann der Grad der Marktmacht, der jeweils für die Feststellung einer Marktbeherrschung im Einzelfall erforderlich ist, erheb- lich variieren. Es bestehen demzufolge auch keine allgemein gültigen Vo- raussetzungen für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Die Bestätigung einer marktbeherrschenden Stellung setzt insbesondere nicht voraus, dass der wirksame Wettbewerb auf dem relevanten Markt beseitigt wird (vgl. BVG er, B–2977/2007, Publigroupe, E. 6.1 [S. 38]; REKO/WEF, 1.5.2006, FB/2005-5, Aare-Tessin AG u.a. gg. Weko , RPW 2006/2, 310, Ziff. 5.1). Vielmehr kann ein besonderer Verhaltensspielraum auch bei Vor- liegen von (Rest-)Wettbewerb zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens gegeben sein. Zudem sind die Gründe für die Entwicklung einer marktbe- herrschenden Stellung für deren Untersuchung und Feststellung unerheb- lich. B-7633/2009 Seite 165 314. Vorliegend kommt den Aspekten des aktuellen Wettbewerbs, des po- tentiellen Wettbewerbs sowie dem Einfluss des nachgelagerten Einzelhan- delsmarkts massgebliche Bedeutung für die Beurteilung zu. Angesichts der Rügen der Beschwerdeführerinnen ist vorgängig auf den Aspekt des Ein- flusses von sonstigen Verwaltungsverfahren einzugehen. 2) Einfluss sonstiger Verfahren (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 315. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Frage der Marktbeherrschung der Beschwerdeführerinnen für das DSL-Vorleistungs- produkt BBCS auch durch verschiedene frühere inländische Verfah ren nicht beantwortet worden sei und daher zur Begründung im vorliegenden Verfahren nicht auf diese früheren Verfahren zurückgegriffen werden könne. 316. Die Beschwerdeführerinnen verweisen zum einen darauf, dass auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schnel- ler Bitstrom im vorliegenden Fall nicht abgestellt werden könne. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht in diesem Fall die Teilverfügung der Eidge- nössischen Kommunikationskommission bestätigt, in der f estgestellt wor- den sei, dass die Swisscom-Gruppe im Bereich des schnellen Bitstromzu- gangs marktbeherrschend sei. Jedoch handle es sich beim schnellen Bit- stromzugang und beim Breit bandinternet um unterschiedliche Dienste, weshalb über die Frage der Marktbeherrschung im Zusammenhang mit dem BBCS noch nichts gesagt sei. 317. Des Weiteren wenden die Beschwerdeführerinnen ebenfalls unter Verweis auf das Verfahren Marktzugang schneller Bitstrom ein, dass eine Marktbeherrschung im massgeblichen Zeitraum jedenfalls deshalb nicht vorgelegen habe, weil die „pflichtbegründende Frage der Marktbeherr- schung“ erst viel später durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts letztinstanzlich bejaht worden sei. 318. Im Entscheid ADSL I habe die Rekurskommission für Wettbewerbs- fragen die Verfügung der Vorinstanz aufgehoben und zur Neubeurteilung zurückverwiesen, weil sie der Auffassung gewesen sei, dass die marktbe- herrschende Stellung der Swisscom nicht nach gewiesen worden sei. Da- bei habe sie die Anweisung erteilt, dass der Einfluss des nachgelagerten B-7633/2009 Seite 166 Markts für eine Feststellung der Marktbeherrschung zu untersuchen sei. Diese Untersuchung habe die Vorinstanz danach aber nie durchgeführt. 319. Aus diesen Gründen seien die Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt nie geklärt worden, weshalb sich auch die Einflüsse des Einzelhandelsmarkts auf den Grosshandelsmarkt nicht beurteilen lies- sen. Die Marktstellung der Swisscom -Gruppe auf dem Breitband -Gross- handelsmarkt sei somit bis heute nicht abschliessend geklärt. (2) Vorbringen der Vorinstanz 320. Die Vorinstanz macht geltend, entgegen dem Vorbringen der Be- schwerdeführerinnen habe sie sich nicht bloss auf das Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom gestützt, sondern sie habe insbesondere untersucht, wer auf dem Grosshandels- markt für Breitbandinternet die Mitbewerber seien und welches Kräftever- hältnis auf diesem Markt bestehe. Dab ei habe sich gezeigt, dass die Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt aufgrund fehlender Aus- weichmöglichkeiten der Nachfrager und aufgrund der fehlenden Verfügbar- keit einer landesweiten alternativen Infrastruktur keinen disziplinierenden Einflüssen ausgesetzt sei . Ausserdem weist die Vorinstanz darauf hin, dass das Bundesgericht bereits festgestellt habe, BBCS sei ein Anwen- dungsfall des schnellen Bitstromzugangs, weshalb die Marktbeherrschung der Swisscom-Gruppe bereits gerichtlich festgestellt worden sei. Bereits daraus liesse sich ohne weitere Untersuchung die marktbeherrschende Stellung der Swisscom -Gruppe ableiten. Da die relevanten Marktverhält- nisse beim Zugang zum schnellen Bitstrom und beim BBCS durchaus ver- gleichbar seien, sei es auf jeden Fall angebracht, im Hinblick auf die markt- beherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe dieselben Schlüsse zu zie- hen. (3) Würdigung durch das Gericht 321. Im Hinblick auf den Charakter und die Wirkung einer Feststellung der Marktbeherrschung durch die Wettbewerbsbehörden oder der Rechtsmit- telgerichte ist zunächst festzuhalten, dass dieser keine pflichtbegründende und damit konstitutive Wirkung zukommt. Vielmehr wird das Tatbestandse- lement der Marktbeherrschung mit Eintritt der entsprechenden tatsächli- chen Gegebenheiten auf dem jeweiligen M arkt verwirklicht. E iner kartell-B-7633/2009 Seite 167 verfahrensrechtlichen Feststellung kommt daher lediglich ein rein deklara- torischer Charakter zu. Ansonsten wäre ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG von vornherein gar nicht tatbestandsmässig, was der Konzeption des neuen Kartellgesetzes o ffensichtlich widersprechen würde. 322. Für das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung im massge- blichen Zeitraum ist es demzufolge völlig unbeachtlich, zu welchem späte- ren Zeitpunkt in einem anderen vorgängig durchgeführten Kartellverwal- tungs- oder sektorspezifischen Regulierungsverfahren eine entsprechende Feststellung getroffen oder nicht getroffen wurde. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergibt sich daher im vorliegenden Verfahren von vornherein kein tauglicher Einwand gegen die Feststellung einer marktbe- herrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe aus dem Umstand, dass die Marktbeherrschung in Bezug auf den schnellen Bitstrom letztinstanzlich durch das Bundesverwaltungsgericht erst im Jahr 2009 getroffen worden war. 323. Gleiches gilt in entspre chender Weise für den Einwand der Be- schwerdeführerinnen, eine Marktbeherrschung der Swisscom-Gruppe sei durch das Verfahren ADSL I (vgl. SV K.b) nicht festgestellt worden, weil der Einfluss des nachgelagerten Markts entgegen der Anweisung der Re- kurskommission für Wettbewerbsfragen im Rechtsmittelverfahren nicht ab- geklärt worden sei, weshalb auch vorliegend kein ausreichender Nachweis vorhanden sei. Beim Verfahren ADSL I handelt es sich – wie bereits aus- geführt (vgl. E. 226 f.) – um ein selbständiges Kartellverwaltungsverfahren mit einem anderen Untersuchungsgegenstand. Aus dem Umstand, dass in einem vorgängigen Kartellverwaltungsverfahren das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung nach Ansicht der Rechtsmittelinstanz wegen be- stimmter fehlender Abklärungen nicht ausreichend belegt wurde, ergibt sich nicht automatisch, dass in einem nachfolgenden weiteren Kartellver- waltungsverfahren eine Marktbeherrschung nicht festgestellt werden kann, auch wenn die entsprechenden Abklärungen ebenfalls nicht vorgenommen wurden. 324. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen , eine Abklärung des Einflusses des nachgelagerten Einzelhandelsmarkts und damit eine sach- gerechte Abklärung der Marktbeherrschung habe im vorliegenden Verfah- ren überhaupt nicht stattgefunden, entbehrt angesichts der umfangreichen Ausführungen der Vorinstanz in der vorinstanzlichen Verfügung unter den B-7633/2009 Seite 168 Abschnitten „ B.3.1.2.1 Retailmarkt“ und „B.3.1.2.2 Einfluss des nachgela- gerten Marktes“ einschliesslich einer Bezugnahme auf die entsprechende Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zum Antrag des Weko-Sekre- tariats von vornherein jeder Grundlage. Zudem befassen sich die Be- schwerdeführerinnen in ihrer Beschwerdeschrift unter dem Abschnitt „7.3.1 Einfluss der Kabelnetzbetreiber wird wegen ungenügender Prüfung unter- schätzt“ sehr ausführlich mit verschiedenen Gründen , die von der Vo- rinstanz gerade für einen mangelnden Einfluss des Einzelhandelsmarkts geltend gemacht werden. 325. Im Übrigen ergibt sich bereits aus der eigenen Darstellung der Be- schwerdeführerinnen, dass von einer marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe im Hinblick auf das Produkt BBCS auszugehen ist. Sie machen nämlich in Bezug auf das Verhältnis von Fernmelde- und Kartell- gesetz unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Office Connex (vgl. SV K.c) geltend, dass es sich beim BBCS um eine An- wendungsform des schnellen Bitstroms handle, woraus sie das Bestehen einer Angebotspflicht als Voraussetzung einer Kosten-Preis-Schere ablei- ten (vgl. E. 459). Es ist demzufolge auch im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass es sich beim BBCS entsprechend den Feststellungen des Bundesgerichts in Sachen Office Connex um eine Anwendungsform des schnellen Bitstroms handelt. BBCS und schneller Bitstrom sind Gross- handelsprodukte, die auf der gleichen technischen Infrastruktur der Be- schwerdeführerinnen aufbauen (vgl. SV F). Ihr Leistungsumfang unter- scheidet sich lediglich dadurch, dass das BBCS nicht nur Vermittlungsleis- tungen der Swisscom-Gruppe im Anschlussnetz, sondern darüber hinaus auch im Verbindungsnetz aufweist und zum Datentransfer auch Glasfaser- verbindungen eingesetzt werden. Das von der Swisscom-Gruppe freiwillig angebotene, teurere BBCS stellt somit ein gewisses Mehrprodukt gegen- über dem regulierten und damit zwangsweise abzugebenden, günstigeren Produkt des schnellen Bitstroms dar. Die Beschwerdeführerinnen bringen auch keine tatsächlichen technischen oder sonstigen Umstände vor, wel- che eine andere Einschätzung rechtfertigen würden. Wenn also hinsicht- lich des Produkts des schnellen Bitstroms gemäss den Feststellungen des Bundesgerichts in Sachen Office Connex eine marktbeherrschende Stel- lung der Swisscom-Gruppe gegeben ist , dan n muss dies aus sachlogi- schen Gründen prinzipiell auch für das Produkt BBCS gelten. 326. Der in Bezug auf die Marktbeherrschung vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerinnen, bei BBCS und schnellem Bitstrom handle es sich B-7633/2009 Seite 169 um unterschiedliche Produkte, weshalb aus dem Entscheid des Bundes- verwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) eine Marktbeherrschung nicht abgeleitet werden könne, ist dem- zufolge von vornherein unbeachtlich, weil er in offensichtlichem Wider- spruch zu dem vorstehend genannten Vorbringen steht und damit rechts- missbräuchlich ist. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Einschä tzung von Fakten offensichtlich nicht an den tatsächlichen Gegebenheiten, son- dern opportunistisch allein danach ausgerichtet, welche Argumentation bei welchem Sachpunkt zur Begründung ihrer Ansichten am besten passt. 327. Aufgrund des rechtsverbindlichen Entscheids in Sachen Marktzu- gang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) ist demzufolge zwingend davon aus- zugehen, dass der Swisscom-Gruppe zum Zeitpunkt der entsprechenden Feststellung durc h die Eidgenössische Kommunikationskommission im November 2007 (vgl. SV E.g) eine marktbeherrschende Stellung auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternetprodukte im Jahr 2007 zugespro- chen werden kann. Aus dem Entscheid in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom ergibt sich allerdings nicht, dass diese Feststellung auch für den gesamten vorgängigen Zeitraum seit April 2004 getroffen wurde. Eine ent- sprechende Vermutung kann zw ar aus der Begründung des Entscheids abgeleitet werden; allerdings ist allein diese Vermutung für das vorliegende Kartellsanktionsverfahren vor dem Hintergrund der von den Beschwerde- führerinnen geltend gemachten Einwände nicht ausreichend, um die Erfül- lung des Tatbestandsmerkmals der Marktbeherrschung im Hinblick auf den darauf aufbauenden Vorwurf eines missbräuchlichen Verhaltens für den gesamten massgeblichen Zeitr aum ohne eigene Begutachtung der Be- schwerdeinstanz zu rechtfertigen. Daher ist nachfolgend eine Untersu- chung der Marktstellung in dem Sinne vorzunehmen, ob die grundsätzliche Feststellung der Marktbeherrschung für das Jahr 2007 auch für den Zeit- raum seit April 2004 bestätigt werden kann, oder ob sich aus bestimmten Umständen eine abweichende Beurteilung ergibt . Die Ausführungen zur Marktstellung von Seiten der Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz sind unter dieser Prämisse zu beurteilen. 3) Aktueller Wettbewerb 328. Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist festzustel- len, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem re- levanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist. B-7633/2009 Seite 170 (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 329. Die Beschwerdeführerinnen nehmen angesichts der von ihnen dar- gelegten Auffassungen zur Abgrenzung des relevanten Markts und zum Einfluss des nach gelagerten Markts zum aktuellen Wettbewerb auf dem Grosshandelsmarkt für drahtgebundene Breitbanddienstleistungen nicht ausdrücklich Stellung. Allerdings wird von ihn en selbst bestätigt, dass im massgeblichen Zeitraum keine nennenswerten Konkurrenzprodukte zum BBCS bestanden hätten. (2) Vorbringen der Vorinstanz 330. Die Vorinstanz begründet die marktbeherrschende Stellung der Be- schwerdeführerinnen im Ergebnis mit den im Rahmen der Würdigung des Gerichts dargestellten Umständen. (3) Würdigung durch das Gericht 331. Den Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bil- det der Marktanteil des betreffenden Unternehmens. Hohe Marktanteile sind nach bundesg erichtlicher Rechtsprechung ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, sie schliessen einen wirksamen Wettbe- werb aber nicht zwangsläufig aus (vgl. BGer, 14.6.2004, 2A.306/2003, W. SA gg. Preisüberwacher, BGE 130 II 449, zit. TV-Abo-Preise, E. 5.7.2). Da- her sind zudem insbesondere folgende Aspekte ebenfalls zu beachten: (i) die Anzahl der Konkurrenten, (ii) die Marktanteile der Konkurrenten, (iii) das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen der Konkurrenten, sowie (iv) die Wirtschaftskraft der Konkurrenten. In diesem Zusammenhang erlangt regelmässig auch die Unternehmensstruktur des betreffenden Unternehmens Bedeutung. Aus diesen Aspekten ist eine Bewertung abzuleiten, ob die Konkurrenten in der Lage sind, einen disziplinierenden Einfluss auf das betreffende Unterneh- men auszuüben. Das Ergebnis dieser Bewertung ist von den konkreten Umständen des Einzelf alls abhängig . Je grösser der Abstand zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen seiner Konkurrenten ist bzw. je kleiner die Marktanteile der Konkurrenten sind, umso eher ist dabei von einer marktbeherrschenden Stellung auszu- gehen (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 275; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.55). B-7633/2009 Seite 171 332. Wie bereits im Rahmen der Marktabgrenzung festgestellt wurde, war die Swisscom-Gruppe auf Grosshandelsstufe im massgeblichen Zeitraum die einzige Anbieterin eines leitungsgebundenen Breitbandprodukts, das auch in der ganzen Schweiz zu einheitlichen Preisen erhältlich war. Es wa- ren keine anderen Konkurr enten vorhanden, die ein entsprechendes Grosshandelsprodukt auf dem Markt an geboten hatten. Der Swisscom - Gruppe kam demzufolge eine Alleinstellung auf dem Grosshandelsmarkt für leitungsgebundene Breitbandinternetprodukte zu. Die Internetdienstan- bieter, welche ihren Kunden einen Breitbandinternetzugang anbieten woll- ten, waren somit auf das Angebot der Swisscom-Gruppe angewiesen. 333. Angesichts dieser Alleinstellung war die Swisscom-Gruppe mit ihrem Grosshandelsprodukt BBCS im massgeblichen Zeitraum keinen diszipli- nierenden Einflüssen aufgrund der damals aktuellen Wettbewerbs-situa- tion ausgesetzt. 4) Potentieller Wettbewerb 334. Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu unter- suchen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mittel- bar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem re- levanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten. Allein die Mög- lichkeit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewis- sen Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unter- nehmen ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine beson- dere Stellung am Markt zu kommt (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 ff.). (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 335. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Kabelnetzbe- treiber als potentielle Konkurrenten auf dem Grosshandelsmarkt zu be- rücksichtigen seien, weil keine technischen Hindernisse vorhanden seien, die es diesen verunmöglichen würden, ein Vorprodukt auf Grosshandels- stufe landesweit anzubieten. Im Bereich des Kabelinternets würden annä- hernd 20 Kooperationen praktisch den gesamten schweizerischen Sied- lungsraum mit Kabelinternetangeboten abdecken. Somit wäre ein Internet- dienstanbieter in der Lage, mit diesen Kooperationen einen Vertrag zu B-7633/2009 Seite 172 schliessen, um eine ähnliche Abdeckung wie die Swisscom-Gruppe zu er- reichen, was für das Vorhandensein von potentiellem Wettbewerb auf dem Grosshandelsmarkt sprechen würde. Gegebenenfalls würde ein Vermittler auf dem Markt auftreten, der diese Aufgabe übernehmen würde. Dass die Kabelnetzbetreiber auf Grosshandelsangebote verzichtet hätten, sei ledig- lich eine strategische Entscheidung, die je derzeit hätte geändert werden können. 336. Die Beschw erdeführerinnen bringen überdies vor, dass das regu- lierte Zugangsprodukt der TAL für eine Beurteilung der Marktstellung im massgeblichen Zeitraum unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wett- bewerbs zu berücksichtigen sei. Da die BBCS-Produkte zunehmend durch preisregulierte TAL-Anschlüsse substituiert worden seien , habe sich die Anzahl der BBCS-Anschlüsse von rund {………..} im Juli 2008 auf einen Stand von rund {………..} im April 2010 deutlich reduziert, wäh rend die TAL-Anschlüsse während des gleichen Zeitraums umgekehrt im gleichen Mass von rund {………..} auf rund {………..} Anschlüsse deutlich angestie- gen seien. Dank diesen gesetzlich festgelegten Bedingungen würden sich die alternativen Internetdienstanbieter seit In krafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes im Wettbewerb besser entfalten und d ie Swisscom- Gruppe auf dem Breitbandmarkt stärker konkurrenzieren. 337. Die Beschwerdeführerinnen verweisen zudem darauf, dass die Vor- instanz die sog. Eigenleistungen, d.h. die konzerninternen Beschaffungen der Kabelnetzbetreiber, zu Unrecht nicht dem relevanten Markt zurechnen würde, was im Widerspruch zu ihrer gefestigten Praxis stehe. Ob das in- terne Beschaffungsvolumen der Kabelnetzbetreiber dem relevanten Markt zugerechnet werde oder nicht, wirke sich entscheidend auf das Volum en des Gesamtmarkts und damit auf die Marktstellung der Swisscom-Gruppe aus. (2) Vorbringen der Vorinstanz 338. Die Vorinstanz verneint das Vorhandensein eines potentiellen Wett- bewerbs im Wesentlichen entsprechend der im Rahmen der Würdigung des Gerichts genannten Aspekte. (3) Würdigung durch das Gericht B-7633/2009 Seite 173 339. Eine Berücksichtigung der Möglichkeit eines Markteintritts von weite- ren Marktteilnehmern als Konkurrenten rechtfertigt sich nur dann, wenn von diesen ein spürbarer Einfluss ausgehen würde, der den Verhaltens- spielraum des potentiell marktbeherrschenden Unternehmens einzuengen und dessen Verhalten zu beeinflussen vermag. Ein spürbarer Einfluss setzt voraus, dass der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkei t inner- halb eines absehbaren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinrei- chender Konkurrenzwirkung erfolgen würde (vgl. im Ergebnis ebenso DA- VID/JACOBS, WBR, Rn. 540; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 584; für das europäische Recht vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 64). 340. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines Kon- kurrenten ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter w irtschaftlicher, technischer oder sonstiger Anhaltspunkte mit einem entsprechenden Markteintritt zu rechnen ist. Hingegen stellt allein die theoretische Möglich- keit eines Markteintritts keine ausreichende Grundlage für eine solche An- nahme dar. 341. Im Rahmen der Feststellung, ob ausreichende konkrete Anhalts- punkte vorliegen, kommt den bestehenden Marktzutritts - und Marktaus- trittsschranken besondere Beachtung zu. Dabei handelt es sich um alle Kriterien, die in Bezug auf eine erfolgreiche Etablierung des jeweiligen Pro- dukts auf dem Markt im Einzelfall bei sachgerechter Würdigung für oder gegen die Aufnahme des Produkta bsatzes im betreffenden Markt und – falls der Markteintritt nicht erfolgreich gestaltet werden kann – im Rahmen eines darauf folgenden Marktaustritts von einem Unternehmen zu berück- sichtigen sind. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang auch die bishe- rige Entwicklung an Neueintritten auf dem Markt zu beachten. 342. Ein absehbarer Zeitraum für einen Markteintritt liegt dann vor, wenn der Zeitpunkt der Produkteinführung auf dem relevanten Markt mit einiger Sicherheit abgeschätzt werden kann und der bis dahin verbleibende Zeit- raum nicht so lang ist, dass dadurch dem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnet wird, in dieser Zeit seinen Verhal- tensspielraum noch in unangemessener Weise auszunutzen. Auch die Be- stimmung der Absehbarkeit hat im Einzelfall aufgrund von dessen konkre- ten Umständen zu erfolgen. B-7633/2009 Seite 174 343. Eine hinreichende Konkurrenzwirkung setzt voraus, dass ein oder mehrere Unternehmen in den Markt eintreten werden, die alleine oder zu- sammen das Angebot auf dem relevanten Markt in einem solchen Umfang erweitern, dass die Marktgegenseite des potentiell marktbeherrschenden Unternehmens ausreichende Ausweichmöglichkeiten erhalten. Ausrei- chend sind die Auswei chmöglichkeiten dann, wenn eine gewisse Anzahl an Marktteilnehmer n die neuen Produkte erlangen kann mit der Folge, dass das betreffende Unternehmen dieses Ausweichen nicht hinnehmen kann. Andernfalls besteht für das betreffende Unternehmen keine Notwen- digkeit für eine Änderung des eigenen Verhaltens, weil die Marktgegen- seite mangels tatsächlicher Alternativen auch weiterhin ganz überwiegend auf die Abnahme seiner Produkte angewiesen ist. 344. Im vorliegenden Sachverhalt war im massgeblichen Zeitraum nicht zu erwarten, dass auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternet-pro- dukte ein Marktzutritt durch e in weiteres Unternehmen mit ausreichender Konkurrenzwirkung innerhalb eines absehbaren Zeitraums mit hinreichen- der Wahrscheinlichkeit erfolgen würde. 345. Die Kabelnetzbetreiber haben weder vor noch während des massge- blichen Zeitraums in der einen oder anderen Weise die Bereitstellung eines kabelgebundenen, landesweit erhältliche n Grosshandelsprodukts für an- dere Internetdienstanbieter angekündigt. Dies wird auch von den Be- schwerdeführerinnen nicht behauptet. Daher bestand jedenfalls kein durch das Verhalten eines Kabelnetzbetreibers hervorgerufener Anlass, von ei- ner entsprechenden Möglichkeit innerhalb eines absehbaren Zeitraums auszugehen. Wie bereits im Rahmen der sachlichen Marktabgren zung ausgeführt wurde, sind in der Schweiz rund 400 regional zersplitterte Ka- belnetzbetreiber tätig, die in annähernd 20 Kooperationen zusam menar- beiten. Um überhaupt ein dem Grosshandelsprodukt BBCS sachlich ent- sprechendes und flächendeckend erhältliches Konkurrenzprodukt zu er- langen, hätten die Internetdienstanbieter mit diesen annähernd 20 Koope- rationen – die wiederum innerhalb ihrer Organisation Einigkeit hätten her- stellen müssen – eine entsprechende organisatorische und wirtschaftliche Abstimmung herbeiführen und im Hinblick auf die notwendigen infrastruk- turellen Massnahmen eine langfristige vertragliche Vereinbarung ab- schliessen müssen. Selbst unter der Annahme, dass ein solches flächen- deckendes Angebot technisch möglich gewesen wäre – was zwischen den Parteien streitig ist, aber vorliegend offen gelassen werden kann –, ist ein solches Vorgehen offensichtlich wenig wahrscheinlich, weil es einen enor-B-7633/2009 Seite 175 men Aufwand erfordert hätte und im Hinblick auf die Herstellung eines kon- kurrenzfähigen Vorprodukts nicht erfolgsversprechend gewesen wäre. Um eine ausreichende Konkurrenzwirkung auf dem Grosshandelsmarkt zu er- zielen, wäre es nämlich nicht ausreichend gewesen, dass beliebige Dritte als Abnehmer des kabelgebundenen Grosshandelsprodukts in den Einzel- handelsmarkt für Breitbanddienstleistung en eingetreten wären. Vielmehr hätten ein oder mehrere grössere Abnehmer des von der Swisscom - Gruppe angebotenen drahtgebundenen BBCS zum kabelbasierten Gross- handelsprodukt wechseln müssen, um eine Veränderung herbeizuführen. Für die Möglichkeit eines derartigen Wechsels bestehen jedoch unter an- derem wegen des damit zusammenhängenden technischen, finanziellen und administrativen Aufwands keinerlei Anhaltspunkte. Bezeichnender- weise wird ein entsprechendes Grosshandelsprodukt von den Kabelnetz- betreibern bis heute nicht angeboten. 346. Die Beschwerdeführerinnen haben auch keinerlei Umstände darge- legt, die eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines Kabelnetzbetreibers als angemessenen Konkurrenten belegen. Auch wenn man unterstellt, dass ein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt technisch realisiert werden könnte, so handelt es sich bei diesem Umstand ausschliesslich um die notwendige sachliche Grundlage für ein entspre- chendes Angebot, nicht aber bereits um einen k onkreten Anhaltspunkt, dass von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht wird. Selbst wenn es sich nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen um eine strategische, jeder- zeit änderbare Geschäftsentscheidung handeln würde , kein kabelgebun- denes Grosshandelsprodukt anzubieten, spricht allein dieser Umstand in keiner W eise dafür, dass dieser Geschäfts entscheid im massgeblichen Zeitraum auch tatsächlich umgestossen worden wäre. Denn die Kabelnetz- betreiber, die bei Einführung des Breitbandinternets noch einen erhebli- chen Vorsprung gegenüber der Swisscom -Gruppe aufwiesen, haben an dieser Grund satzentscheidung auch dann noch festgehalten, als die Swisscom-Gruppe unter Hilfestellung der von ihr belieferten Internetdiens- tanbieter den Marktanteil der drahtgebundenen Breitbanddienstleistungen auf dem Einzelhandelsmarkt drastisch erhöhen und bereits im Jahr 2003 an den Kabelnetzbetreibern vorbeiziehen konnte (vgl. SV H.e). Es besteht daher kein Grund zur Annahme, dass die Kabelnetzbetreiber zu einem späteren Zeitpunkt auf diesen Grundsatzentscheid hätten zurückkommen sollen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen stellt auch allein der Umstand, dass der Abschluss einer Vereinbarung zwischen einem Ka- belnetzbetreiber und 20 Kooperationen theoretisch möglich und nicht völlig ausgeschlossen ist, keinesfalls einen ausreichend konkreten Anhaltspunkt B-7633/2009 Seite 176 für die hinreichende Wahrscheinl ichkeit eines Konkurrenzangebot s dar. Vielmehr sprechen die vorhersehbaren Probleme, die mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung einhergehen, gerade gegen eine erfolgreiche Verwirklichung des Vorhabens. Gleiches gilt im Übrigen auch für die Be- hauptung, es würden Vermittler zwischen Kabelnetzbetreibern und Inter- netdienstanbietern in den Markt eintreten. 347. Nach Art. 11 FMG müssen marktbeherrschende Anbieter innen von Fernmeldediensten anderen Fernmeldedienstanbietern sowohl den voll- ständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL) als auch den Zugang zum schnellen Bitstrom gewähren (vgl. SV F). Allerdings hat das Bundesv erwaltungsgericht bereits in dem Entscheid Marktzugang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) festgestellt, dass der vollständig entbün- delte Teilnehmeranschluss kein Substitut zum schnellen Bitstrom darstelle und deshalb nicht zum sachlic h relevanten Markt zu zählen sei (BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 8.4.5). Da es sich gemäss des Entscheids des Bundesgerichts in Sachen Office Connex beim BBCS um eine Anwendungsform des schnellen B itstroms handel t (BGer, 4C.404/2006, Office Connex, E. 3), wie dies auch von den Beschwerde- führerinnen geltend gemacht wird (vgl. E . 325, 459), stellt der vollständig entbündelte Teilnehmeranschluss bereits aus sachlogischen Gründen kein Substitut zum BBCS dar, weshalb er im Rahmen des potentiellen Wettbe- werbs von vornherein nicht zu berücksichtigen ist. Im Übrigen wäre für den massgeblichen Zeitraum auch die erforderliche hinreichende Konkurrenz- wirkung nicht gegeben gewesen. Art. 11 FMG erlangte nämlich erst mit In- krafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes am 1. April 2007 und damit erst gegen Ende des massgeblichen Zeitraums Bedeutung (vgl. SV E). Des Weiteren ist zu beachten, dass für die Gewährung des vollständig entbün- delten Teilnehmeranschlusses zunächst die marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe in einem Verwaltungsverfahren festgestellt werden musste. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst dargestellt haben (vgl. SV I.b), entwickelten sich zudem die Anschlusszahlen des TAL -Zugangs zu Beginn recht langsam und konnten erst im Laufe des Jahres 2009 einen signifikanten Anstieg verzeichnen. Dies war aufgrund der zu berücksichti- genden Aspekte, bei einer Inanspruchnahme des TAL-Zugangs, insbeson- dere den von den Abnehmern selbst vorzunehmenden infrastrukturellen Massnahmen, auch nicht anders zu erwarten. Es war daher nach Verab- schiedung des revidierten Fernmeldegesetzes im März 2006 absehbar, dass jedenfalls vor Ende 2007 der vollständig entbündelte Teilnehmeran-B-7633/2009 Seite 177 schluss keine beachtenswerte Auswirkung auf den Absatz des BBCS ha- ben würde, weshalb davon auch kein disziplinierender Einfluss auf die Swisscom-Gruppe ausgehen konnte. 348. Die Eigenleistungen als konzerninternes Beschaffungsvolumen der Kabelnetzbetreiber sind im Rahmen des potentiellen Wettbewerbs in je- dem Fall nicht zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen wäre allenfalls ein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt, das gegenüber Dritten zumindest unter den vorstehend genannten Bedingungen möglicherweise angeboten wird, nicht aber die internen Leistungen, die überhaupt zur Bereitstellung des Kabelnetzes notwendig sind. 349. Im massgeblichen Zeitraum war daher in Bezug auf den Grosshan- delsmarkt für Breitbandinternetprodukte kein potentieller Wettbewerb vor- handen, der einen disz iplinierenden Einfluss auf die Swisscom -Gruppe hätte ausüben können. 5) Merkmale des untersuchten Unternehmens 350. Die Eigenschaften des betreffenden Unternehmens, wie etwa des- sen Finanzkraft, Grösse, vertikale Integration, technologischer Vorsprung, sein Marktverhalten sowie andere marktspezifische Eigenschaften, die eine Marktbeherrschung indizieren können, sind in die Untersuchung mit- einzubeziehen (v gl. CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 129; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 584, 586 f.). 351. Aufgrund der vertikalen Integration und der landesweiten Infrastruk- tur kann davon ausgegangen werden, dass die Swisscom -Gruppe auf- grund ihrer vertikalen Integration stärker als andere Internetdienstanbieter von Grössen- und Verbundvorteilen profitieren kann. Darüber hinaus ist die Swisscom-Gruppe mit einem Jahresumsatz von 11’089 Mio. CHF und ei- nem Betriebsgewinn von 3’787 Mio. CHF im Jahr 2007 das führende Tele- kommunikationsunternehmen in der Schweiz. Darüber hinaus sprechen folgende Kriterien für das Fehlen eines ausreichenden Wettbewerbsdrucks zu Lasten der Swisscom-Gruppe: Gesamtgrösse des Unternehmens, Kon- trolle über eine nicht leicht zu duplizierende In frastruktur, technologische Vorteile und Überlegenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfra- gemacht, leichter oder privi legierter Zugang zu finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten und Dienstleistungen, Grössen - und Ver- bundvorteile, v ertikale Integration sowie ein hochentwickeltes Vertriebs - und Verkaufsnetz. B-7633/2009 Seite 178 6) Einfluss eines zusammenhängenden Markts 352. Unter dem Gesichtspunkt d es Einflusses eines zusammenhängen- den Markts ist zu untersuchen, in welchem Ausmass die Wettbewerbsver- hältnisse auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt, insbesondere die Marktstellung von Lieferanten oder Abnehmern des betreffenden Unter- nehmens, oder einem benachbarten Markt einen Wettbewerbsdruck auf dieses im relevanten Markt auszuüben vermögen (vgl. WEKO, 20.11.2006, Gutachten Interkonnektionsverfahren Mobilfunkterminierung, RPW 2006/4, 739, Ziff. 86 f.; WEKO, RPW 2004/2, 407, ADSL I , Ziff. 130 f.). (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 353. Die Beschwerdeführerinnen machen aufgrund verschiedener As- pekte geltend, dass eine marktbeherrschende Stellung der Swisscom - Gruppe auf dem relevanten Markt nicht gegeben sei, wenn der Einfluss des nachgelagerten Einzelhandelsmarkts sachgerecht berücksichtigt wer- den würde. 354. Zunächst bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass auf dem Ein- zelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen ein intensiver Wettbe werb herrsche. Die xDSL- und Kabelinternetangebote seien aus Endkunden- sicht "gleichwertige Produkte" mit vollständiger Substituierbarkeit. Das überproportionale Wachstum der Swisscom-Gruppe würde nicht belegen, dass ihre Konkurrent en auf dem Einzelhandels markt, insbesondere die Cablecom, keinen disziplinierenden Einfluss auf sie ausüben könnten. Die unterschiedlichen Wachstumsraten seien vielmehr auf das von vielen Kun- den als bess er wahrgenommene Angebot der Swisscom -Gruppe zurück- zuführen. Dies belege lediglich die Effizienz der Swisscom -Gruppe, nicht aber, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten könne. Ein wesentlicher Ausdruck für den Wettbewerb auf dem Einzelhan- delsmarkt seien ausserdem die rasante Entwicklung und Erhöhung der den Kunden zur Verfügung stehenden Bandbreiten. Die erhältliche Geschwin- digkeit habe sich innert kurzer Zeit mehr als verzehnfacht, weshalb ein An- bieter sein Portfolio regelmässig denjenigen seiner Konkurrenten hätte an- passen müssen, um gegenüber den Endkunden konkurrenzfähig zu blei- ben. Aufgrund der Erhöhung der Bandbreiten sei der Preis stark gesunken, was nicht zuletzt eine Folge des ausgeprägten Wettbewerbs mit den Ka- belinternetanbietern sei. Die Verbesserung eines Produkt s bei gleichblei- benden Preisen stelle nämlich eine Preissenkung dar. B-7633/2009 Seite 179 355. Die Beschwerdeführerinnen verweisen zudem darauf, dass die Vor- instanz ihren Marktanteil im Einzelhandelsmarkt im Vergleich zu den Ka- belbetreibern aufgrund einer falschen Betrachtungsweise zu hoch ange- setzt habe. Zum einen würde in der Fernmeldestatistik, auf die sich die Vorinstanz stütze, jeder ISDN-Anschluss mit zwei und jeder Primärraten- Anschluss für Geschäftskunden mit 30 Kanälen gerechnet. Für die Berech- nung der Breitbanddienste sei dieser Wert aber nicht relevant, da pro ISDN-Anschluss nur ein DSL-Anschluss geschaltet werden könne. Daher könnten ihr auch nur {…..} Mio. statt der von der Vorinstanz veranschlagten 4,9 Mio. Anschlüsse zugere chnet werden. Zum anderen müsse die Ana- lyse der Wettbewerbsverhältnisse regional erfolgen, weil letztlich massge- bend sei, über welche Marktanteile di e Kabelinternetanbieter in ihren je- weiligen Versorgungsgebieten tatsächlich verfügen würden; hierbei wür- den einzelne Anbieter deutlich höhere Marktanteile als der Durchschnitts- wert aufweisen. Ausserdem sei zur Analyse der Marktstellung wie derum das konzerninterne Beschaffungsvolumen zu berücksich tigen. Die Be- schwerdeführerinnen hätten ihr Angebot zusammen mit den Internetdiens- tanbietern regelmässig anpassen müssen, was Ausdruck des starken Wettbewerbsdrucks der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt sei. 356. Die Vorinstanz gehe auch fehl in der Ann ahme, dass der Wettbe- werbsdruck der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt das Ver- halten der Swisscom -Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt als Vorleis- tungsmarkt nicht beeinflusse. Vielmehr zeitige der Wettbewerbsdruck auf dem Einzelhandelsmarkt durchaus Wirkungen. Dies belege die Tatsache, dass die Swisscom-Gruppe ihr Angebot seit der Einführung des BBCS in Zusammenarbeit mit den Internetdienstanbietern, insbesondere in den bis zum Jahr 2006 durchgeführten „Roundtable-Gesprächen“, in kommerziel- ler und technischer Hinsicht stetig weiterentwickelt hätten, wodurch die In- ternetdienstanbieter Einfluss auf die Produktgestaltung genommen hätten. Von Bedeutung sei vor allem die Umsetzung folgender Massnahmen ge- wesen: (i) neue und zusätzliche Bandbreiten; (ii) dre i verschiedene Connectivity Service Levels; (iii) das Vorleistungsprodukt für Voice over IP (VoIP), BBCS VoBB; (iv) das Vorleistungsprodukt für Internet TV (IPTV), BBCS Streaming; (v) die Service Level Agreements (Business SLA) und Expressschaltungen für Geschäftskunden; (vi) BBCS-Anschluss ohne ob- ligatorischen Festnetzanschluss („naked BBCS“); (vii) das BBCS Light Pro- fil (300/100), welches als Reaktion auf ein entsprechendes Endkundenan- gebot von Cablecom von den Internetdienstanbietern verlangt worden sei; (viii) Verbesserung von Prozessen, wie etwa zur Migration einer grossen B-7633/2009 Seite 180 Anzahl an Kunden auf die eigene Plattform . Dies zei ge auf, dass die Swisscom-Gruppe immer wieder gezwungen gewesen sei, auf den starken Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt zu reagieren. 357. Des Weiteren sei aufgrund eines Entscheids des Bu ndesgerichts (BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise) davon auszugehen, dass auch unvoll- kommene Substitutionsmöglichkeiten eine gewisse disziplinierende Wir- kung auf die Preisbildung eines marktbeherrschenden Unternehmens aus- üben könnten. Deshalb sei selbst beschränkter Wettbewerbsdruck umfas- send und nicht nur in begrenztem Masse zu berücksichtigen. Dass Ein- flüsse aus benachbarten Märkten mit unvollständigen Substituten die Handlungsspielräume des betroffenen Unternehmens nur begrenzt ein- schränkten, sei zwar richtig, aber in der vorliegenden Konstel lation nicht relevant, weil die xDSL- und die Kabelinternetangebote aus Kundensicht vollständige Substitute darstellen würden und daher als gleichwertig zu qualifizieren seien. 358. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Preiselastizität zu ermitteln. Die Prüfung hätte etwa anhand der Critical Loss-Analyse zu erfolgen, nach der zu klären sei, ob eine kleine, aber signifikante und dauerhafte Preiser- höhung eines hypothetischen Monopolisten profitabel sei. Demnach wäre der Grosshandelsmarkt weiter abzugrenzen bzw. um das nächstbeste Substitut zu erweitern, wenn die Preiselastizität der Nachfrage die kritische Elastizität übersteigen würde. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass die Kabelnetzanschlüsse zum selben relevanten Markt gezählt werden müss- ten. 359. Daran ändere auch nichts, dass sich die Verfügung der Vorinstanz zusätzlich auf Marktbefragungen der Swisscom -Gruppe und Mitbewerber sowie auf Datenaktualisierungen und eine Net Metrix Base-Studie stütze. Insbesondere die aus der Net Metrix Base-Studie abgeleitete Aussage, wo- nach lediglich 34% aller Haushalte zwischen Kabel- und xDSL-Produk-ten wählen könnten, sei falsch. Vielmehr hätten über 80% aller Haushalte eine entsprechende Auswahlmöglichkeit. B-7633/2009 Seite 181 (2) Vorbringen der Vorinstanz 360. Die Vorinstanz macht geltend, die ADSL-Technologie wachse stärker als die Kabelnetzzugänge, und die starke Stellung der Swisscom -Gruppe im nachgelagerten Markt spreche von Anfang an gegen das Vorliegen von disziplinierenden indirekten Einflüssen. Auch dürfe der Einfluss des nach- gelagerten Markts im vorliegenden Fall aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Swisscom -Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt nicht über- schätzt werden. Der Einfluss des nachgelagerten Markts beschränke sich auf die Bandbreite, welche dem Grosshandelsanbieter zur Festlegung des Grosshandelspreises verbleibe, habe aber keinen direkten Einfluss auf die Marktposition und die Möglichkeit, sich innerhalb dieser Bandbreite unab- hängig zu verhalten. Dass diese indirekten Einflüsse aus dem nachgela- gerten Markt ungenügend seien, zeige sich auch aus der Ertragssituation der Swisscom-Gruppe. Während die Beschwerdeführerin 1 auf der Gross- handelsstufe in den Jahren 2006 und 2007 Gewinne in dreistelliger Millio- nenhöhe erwirtschaftet habe, habe Bluewin im selben Zeitpunkt (ohne Be- rücksichtigung des sog. Wachstumsrabatts) Verluste erlitten. Auch von den Kabelnetzbetreibern könne aufgrund der regionalen Zersplitterung keine disziplinierende Wirkung ausgehen. Insofern schränke die Marktgegen- seite den Handlungsspielraum der Swisscom-Gruppe nicht ein. 361. In Bezug auf die Preiselastizität macht die Vorinstanz geltend, dass die Beschwerdeführerinnen bis Dezember 2007 keine Preisänderungen vorgenommen hätten, weshalb keine Preisänderungen berechnet und so- mit auch keine Elastizität geschätzt werden könne. 362. Die Vorinstanz macht zusammengefasst geltend, dass auch auf dem Einzelhandelsmarkt kein intensiver Wettbewerb geherrscht habe . Die Swisscom-Gruppe sei angesichts ihres hohen Marktanteils und dem über- proportionalen Wachstum in dem untersuchten Zeitraum keinen besonde- ren disziplinierenden Einflüssen seitens ihrer Konkurrenten ausgesetzt ge- wesen. In Bezug auf die angebliche Preissenkung macht die Vor -instanz geltend, dass die Swisscom-Gruppe ihren Kunden keine Mbit/sec verkauft habe, sondern einen kompletten Anschluss zu einem klar definierten Preis. Dass sich die Bandbreite erhöht habe, treffe zwar zu, sei aber letztlich irre- levant, da die Erhöhung der Bandbreite bei gleichbleibenden Preisen kei- nen Einfluss auf die marktbeherrschende Stellung der Swisscom -Gruppe im Grosshandelsmarkt gehabt habe. Für d ie Beurteilung einer Kosten - Preis-Schere sei im Übrigen nicht auf die absolute Höhe des Preises ab-B-7633/2009 Seite 182 zustellen, sondern auf die Differenz zwischen Grosshandels - und Einzel- handelspreisen. Diese seien gleichermassen "gesunken", da die Bandbrei- ten auf beiden Ebenen exakt gleich gestiegen seien. (3) Würdigung durch das Gericht 363. Soweit einem Unternehmen in einem relevanten Markt aufgrund des aktuellen oder potentielle n Wettbewerbs eine marktbeherrschende Stel- lung zuzusprechen ist, bleibt zu prüfen, ob sich diese Posi tion auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nachfragemacht der Marktgegenseite oder des sonstigen Einflusses eines zusammenhängenden Markts bestä- tigt. Damit ein beachtlicher Wettbewerbsdruck von einem zusammenhän- genden Markt auf das beherrschende Unternehmen im relevanten Markt ausgeht, müssen die Marktteilnehmer des zusammenhängenden Markts gegenüber dem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen über eine solche wirtschaftlich starke Position verfügen, dass sich das betreffende Unternehmen trotz seiner besonderen Stellung im relevanten Markt gegen- über ihnen nicht unabhängig verhalten kann. 364. Im Hinblick auf die fragliche marktbeherrschende Stellung eines ver- tikal integrierten Unternehmens auf einem Vorproduktmarkt bedeutet dies, dass die Abnehmer des Vorprodukts und die sonstigen Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt über eine solche starke wirtschaftliche Position verfügen müssen, dass sie in der Lage sind, entweder aufgrund ihrer Ver- handlungsposition oder aufgrun d ihres Wettbewerbsverhaltens auf dem nachgelagerten Markt einen disziplinierenden Einfluss auf den Verhaltens- spielraum des vertikal integrierten Unternehmens auf dem vorgelagerten relevanten Markt auszuüben. 365. Demgegenüber ist es bei dieser Sachverhaltskonstellation für einen beachtlichen Wettbewerbsdruck auf dem vorgelagerten relevanten Markt von vornherein nicht ausreichend, wenn das Wettbewerbsverhältnis auf dem nachgelagerten Markt nur dazu führt, dass die Abnehmer und sonsti- gen Konkurrenten allein einen disziplinierenden Einfluss auf das Verhalten des vertikal integrierten Unternehmens auf dem nachgelagerten Markt aus- üben können, weshalb dort immerhin ausreichender wirksamer Wettbe- werb herrscht. Denn dadurch wird lediglich verhindert, dass das vertikal integrierte Unternehmen nicht auch noch auf dem nachgelagerten Markt eine marktbeherrschende Position einnehmen kann. Eine marktbeherr- schende Stellung auf dem vorgelagerten relevanten M arkt wird allein dadurch jedoch von vornherein nicht tangiert. B-7633/2009 Seite 183 366. Bereits i m Rahmen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) wurde in Bezug auf die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Swisscom -Grup- pe auf dem Grosshandelsmarkt für den s chnellen Bitstrom ausdrücklich festgehalten, dass dem Einzel handelsmarkt jedenfalls im Jahr 2007 kein massgeblicher Einfluss auf den Grosshandelsmarkt z ugekommen sei (BVGE 2009/35, Marktzugang s chneller Bitstrom , E. 10.4). D emzufolge bleibt zu prüfen, ob sich diese Feststellung auch auf den gesamten mass- geblichen Zeitraum erstrecken lässt (vgl. E. 327). 367. Die Beschwerdeführerinnen behaupten mit erheblichem argumenta- tivem Aufwand, dass die Swisscom-Gruppe einem starken Wettbewerbs- druck von Seiten der Kabelnetzbetreiber ausgesetzt gewesen sei. Dabei verkennen sie ganz offensichtlich, dass im vorliegenden Verfahren für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der Wettbewerbsdruck auf dem Grosshandelsmarkt und nicht derjenige auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen massgebend ist. Denn nahezu ihr gesamtes Vorbringen bezieht sich ausschliesslich auf die Um- und Zustände im Ein- zelhandelsgeschäft. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen in keiner Weise dargelegt, dass sich konkrete Umstände des Einzelhandels- geschäfts auf den Grosshandelsmarkt ausgewirkt und zu einer irgendwie gearteten Einschränkung bzw. einem Wettbewerbsdruck auf die Swisscom-Gruppe als marktbe herrschendes Unternehmen auf dem Grosshandelsmarkt geführt haben. Denn die von den Beschwerdeführerin- nen angeführten Umstände wie Breitbanderhöhungen oder offene bzw. versteckte Preissenkungen haben in keiner Weise eine Veränderung der Position der Marktgegenseite auf dem Grosshandelsmarkt zur Folge, son- dern ziehen allenf alls Anpassungen des Vorprodukt s BBCS nach sich . Diese Anpassungen in Bezug auf die Konfiguration des Vorprodukts BBCS ergaben sich aus der Konfigurie rung der x DSL-Produkte auf Einzelhan- delsstufe, welche die Swisscom-Gruppe auf der Ebene des Einzelhandels- markts aber selbst für die Ausgestaltung ihrer eigenen Einzelhandelspro- dukte benötigte. Die Produktanpassungen stellen demzufolge für die an- deren Internetdienstanbieter selbst dann, wenn sie ausschliesslich die Folge eines konkurrenzierenden Verhaltens der Kabelnetzbetreiber und nicht auch Ausdruck des eigenen konkurrenzierenden Verhaltens der Swisscom-Gruppe gegenüber den Kabelnetzbetreibern gewesen wären, letztlich nur eine positive Folgeerscheinung dar. Im Einz elnen ist auf die nachfolgend aufgeführten Aspekte hinzuweisen. B-7633/2009 Seite 184 368. Ganz offensichtlich verfügt e die Swisscom -Gruppe im massgebli- chen Zeitraum über eine dominierende Stellung auf dem Einzelhandels- markt für Breitbanddienstleistungen (vgl. SV H). Dabei ist aber völlig uner- heblich, ob es sich hierbei um eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG handelt oder nicht, weil für den vorliegend in Frage ste- henden Vorwurf eines missbräuchlichen Verhalten s ausschliesslich die marktbeherrschende Stellung auf dem Grosshandelsmarkt von Bedeutung ist. So ist es unerheblich, ob der Swisscom-Gruppe tatsächlich ein Markt- anteil im Einzelhandelsmarkt von 64,83% – auf der Grundlage der von der Vorinstanz angenommene n 4, 82 Mio. verfügbaren von insgesamt 7,45 Mio. Anschlüssen – oder von 58,74% – auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen behaupteten {…..} Mio. von insgesamt {…….} Mio. Anschlüssen – zukam. Denn auch aufgrund der von den Internet- dienstanbietern selbst angegebenen Daten zur Anzahl von tatsächlich ge- nutzten Breitbandanschlüssen, welche zu Gunsten der Swisscom-Gruppe vom niedrigsten Marktanteil mit rund {…}% ausgeht – und der von dem in der Fernmeldestatistik des BAKOM ausgewiesenen Marktanteils i n Höhe von rund 50% bestätigt wird –, ergibt sich ein ebenso deutliches Bild (vgl. SV H). Die Swisscom-Gruppe ist das dominierende Unternehmen auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen, das einen grossen Ab- stand zu s einen Konkurrenten aufweist. Denn die Cablecom als grösser Konkurrent im Ein zelhandelsmarkt wies lediglich einen Marktanteil von rund {…}% und damit noch nicht einmal die Hälfte des Marktanteil s der Swisscom-Gruppe auf. Die übrigen Konkurrenten verfügten über noch ge- ringere, ganz überwiegend kleinste Marktanteile. Der Marktanteil der Swisscom-Gruppe ging auch deutlich über den Marktanteil der gesamten Kabelnetzbetreiber hinaus, weil diese insgesamt nur über einen Marktan- teil von {…}% verfügten. Diese Position der Swisscom-Gruppe hatte sich gerade aufgrund der Entwicklung im massgeblichen Zeitraum ergeben. Denn in dieser Zeit konnte die Swisscom-Gruppe einerseits ihren Marktan- teil von {…}% auf {…}% deutlich ausbauen, während der Marktanteil der Cablecom von {…}% auf {…}% und der Marktanteil der Kabelnetzbetreiber insgesamt von {…}% auf {…}% zurückging. Zu berücksichtigen ist dabei zudem, dass mit Ausnahme der Cablecom keine anderen Kabelnetzbetrei- ber ein landesweit erhältliches Produkt an boten, sondern dass diese nur regional tätig waren. 369. Diese dominierende Stellung der Swisscom-Gruppe wurde durch die vorstehend dargestellten Unternehmensstrukturen wesentlich verstärkt (vgl. E. 350 f.). B-7633/2009 Seite 185 370. Angesichts dieser Konstellation ist nicht zwingend davon auszuge- hen, dass die Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum auf dem Ein- zelhandelsmarkt einem intensiven Wettbewerbsdruck ausgesetzt war. Dies wird auch durch die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen bestätigt, wenn sie darauf verweisen , dass ihre Produkte von den Endkunden auf- grund bestimmter Aspekte wie den Kundenservice und den strukturellen Defiziten der Konkurrenten als das bessere Angebot wahrgenommen wer- den. Letztlich bedarf dies im vorliegenden Fall aber gar keiner abschlies- senden Klärung. 371. Denn die Beschwerdeführerinnen legen nicht dar, welche Auswirkun- gen der angeblich oder tatsächlich vorhandene intensive Wettbewerb auf die Abnehmer des Grosshandelsprodukts und insbesondere auf die hier in Frage stehende übermässige Preisspanne zwischen den Gross- und Ein- zelhandelspreisen für Breitbandprodukte gehabt haben soll. Die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Massnahmen, welche die disziplinie- rende Wirkung des Einzelhandelsmarkts aufzeigen sollen, stellen allesamt Anpassungen de r Breitbandprodukte oder Prozesse im Hinblick auf die Kundenverwaltung dar, welche jeweils in Bezug auf das Einzelhandelsge- schäft vorgenommen wurden. Entsprechende Anpassungen auf der Ein- zelhandelsstufe führen allerdings auch zu Anpassungen auf der Grosshan- delsstufe, ohne dass dadurch die Stellung der A bnehmer des Grosshan- delsprodukts prinzipiell verbessert oder verschlechtert wird. 372. An dieser Einschätzung vermag auch der Hinweis der Beschwerde- führerinnen zur Auswirkung von unvollständigen Substitutionsmöglichkei- ten unter Verweis auf ein Urteil des Bundesgerichts (BGE 130 II 449, TV- Abo-Preise) nichts zu ändern. Als unvollständige Substitutionsmöglichkeit wird dort nämlich der Umstand qualifiziert, dass manche Konsumenten schliesslich auf eine minderwertige Alternative ausweichen, wenn der Preis des gewünschten Gutes allzu hoch wird. Dabei wird zur Frage von mass- geblichen Substitutionsgütern gemäss Art. 12 PüG ausdrücklich festgehal- ten, dass „[...] eine unvollständige Substitutionsmöglichkeit zwar eine ge- wisse disziplinierende Wirkung auf die Preisbildung eines marktmächtigen und selbst eines marktbeherrschenden Unternehmens auszuüben“ ver- mag. Sie könne „jedoch nicht als wirksamer Wettbewerb im Sinne von Art. 12 PüG betrachtet werden, da sie d em Monopolanbieter des höher- wertigen Produktes erlaubt, eine Monopolrente zu erzielen, die er bei wirk- samen Wettbewerb zwischen gleichwertigen Produkten nicht erzielen könnte“ (BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise, E. 5.5). Mithin bestätigt dieser Entscheid zur Preisüberwachung gerade die kartellrechtliche Feststellung, B-7633/2009 Seite 186 dass eine unvollständige und damit nicht ausreichende Substituierbarkeit für die Beurteilung der Marktbeherrschung nicht zu berücksichtigen ist. Im Übrigen ergibt sich auch aus diesem Verweis der Beschwerdeführerinnen nicht, welche konkreten Auswirkungen sich auf den Grosshandelsmarkt tatsächlich eingestellt hatten. 373. Gleiches gilt für die Forderung nach Durchführung einer Preiselasti- zitätsprüfung. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst festhalt en, müsste der relevante Markt um das „nächstbeste Substitut“ erweitert werden, wenn die Preiselastizität der Nachfrage die kritische Elastizität übersteigen würde. Da auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen aber gar kein anderes Produkt und damit auch kein nächstbestes Substitut er- hältlich war und unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs auch nicht zukünftig erhältlich gewesen wäre, kann auch eine Betrachtung der Preiselastizität auf dem Einzelhandelsmarkt nicht dazu führen, dass auf dem Grosshandelsmarkt ein nicht verfügbares Produkt als nächstbes- tes Substitut zu berücksichtigen wäre. 374. Die fehlende Berücksichtigung einer regionalen Abgrenzung und der Eigenleistungen ergibt sich bereits aus den Gründen, die vorstehend im Hinblick auf die Abgrenzung des relevanten Markt s und die Berücksichti- gung des potentiellen Wettbewerbs angebracht wurden (vgl. E. 305 f., E. 344 f.). 7) Zwischenergebnis 375. Die Swisscom -Gruppe ist auf dem Grosshan delsmarkt für Breit- bandinternetprodukte aufgrund der Alleinstellung im aktuellen Wettbewerb, des Fehlens eines potentiellen Wettbewerbs, des fehlenden disziplinieren- den Einflusses des Einzelhandelsmarkts, der fehlenden Ausweichmöglich- keiten der Internetdienstanbieter sowie deren fehlender Nachfragemacht als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu quali- fizieren. 8) Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung 376. Die Vorinstanz hat im Rahmen des Dispositivs (Ziff. 1) festgestellt, dass die Swisscom -Gruppe im Grosshandelsmarkt für Breitbanddienste bis zum 31. Dezember 2007 über eine mar ktbeherrschende Stellung ge- mäss Art. 4 Abs. 2 KG verfügt habe. B-7633/2009 Seite 187 (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 377. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine marktbe- herrschende Stellung nicht isoliert festgestellt werden dürfe. Dies begrün- den sie unter anderem mit dem Fehlen einer gesetzlichen Grundlage und eines entsprechenden Feststellungsinteresses sowie dem Widerspruch zu elementaren straf prozessualen Grundsätzen. Darüber hinaus verwei sen sie im Ergebnis auf den zwischenzeitlich ergangenen Entscheid des Bun- desgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk. (2) Vorbringen der Vorinstanz 378. Die Vorinstanz verweist auf einen Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (RPW 2006/4, 698), in der diese entschieden habe, dass "die verfügungsweise Feststellung einer marktbeherrschen den Stel- lung zulässig sei, wenn im Rahmen der Tätigkeit der Wettbewerbsbehör- den nach Kartellgesetz im Einzelfall ein spezifisches öffentliches Interesse an einer solchen Feststellung auszumachen i st". Dies ha be die Rekurs- kommission für We ttbewerbsfragen mit Bezug auf die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung in einem kartellverwaltungsrechtlichen Ver- fahren grundsätzlich bejaht. Das erforderliche öffentliche Interesse ergäbe sich dabei einerseits aus der erweiterten Meldepflicht von Art. 9 Abs. 4 KG und andererseits aufgrund der Verfahrensökonomie. Ausserdem habe der Gesetzgeber in der Botschaft KG 1995 die selbstständige Feststellung der marktbeherrschenden Stellung implizit vorgesehen, weil als Vorausset- zung für die Anwendung der Bestimmung (Art. 9 Abs. 3 E-KG) gerade vor- gegeben werde, dass die Wettbewerbsbehörden die marktbeherrschende Stellung bereits rechtsk räftig festgestellt habe. Insof ern sei nicht ersicht- lich, weshalb die Regulierung von Art. 30 Abs. 1 KG abschliessend sein sollte. 379. Die Vorinstanz macht des Weiteren geltend, dass die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung sowohl für das betroffe ne Unterneh- men als auch für die Marktgegenseite und die Konkurrenz von Interesse sei. Dies sei aus verfahrensökonomischer Hinsicht insbesondere im Hin- blick auf allfällige Zivilklagen sinnvoll. Auch diene eine einmal festgestellte Marktbeherrschung als Grundlage für eine Neubeurteilung. 380. Die Vorinstanz bringt schliesslich vor, dass es sich bei dem Verfahren nach Art. 49a KG um ein Verwaltungs-, nicht um ein Strafverfahren handle und sie ihrerseits auch eine Verwaltungsbehörde und kein Strafgericht sei, B-7633/2009 Seite 188 weshalb eine Feststellungsverfügung grundsätzlich zulässig sei. Die Fest- stellungsverfügung komme auch keinem Freispruch zweiter Klasse gleich, da das Innehaben einer marktbeherrschenden Stellung an sich nicht ver- werflich sei. Darüber hinaus bestünden eine gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse an der Feststellung der marktbeherr schenden Stel- lung. (3) Würdigung durch das Gericht 381. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ( vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6) ist es im Rahmen einer Sankti- onsverfügung gemäss Art. 49a KG grundsätzlich weder erforderlich noch zulässig, im Dispositiv die Feststellung einer marktbeherrschenden Stel- lung gesondert vorzunehmen. Dem stehen zum einen die Funktion des Dispositivs und zum anderen das Fehlen einer entsprechenden rechtlichen Grundlage im Kartellverwaltungsverfahren entgegen. 382. Das Dispositiv dient der Regelung des streitigen Rechtsverhältnis- ses. Es muss daher bei einer Leistungs - oder Gestaltungsverfügung die Rechte und Pflichten des Adressaten in der Sache bestimmen und bei ei- ner Feststellungsverfügung klarstellen, worin die Rechte und Pflichten des Adressaten bestehen ( vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungs- recht, 273). Eine Endverfügung über eine Sanktion ierung gemäss Art. 49a KG ist ein Leistungs- oder Gestaltungsentscheid. Die Sanktion wird ausgesprochen, wenn die entsprechenden Tatbestandselemente vor- liegen, oder es wird davon abgesehen, weil die Voraussetzungen nicht er- füllt sind. Aus der Verfügungsformel muss demzufolge allein ersichtlich sein, ob eine Sanktion angeordnet oder ob auf deren Verhängung verzich- tet wird. Dabei hat sich das Entscheiderkenntnis auf die Rechtsfolge zu beschränken, d.h. die Anordnung einer Sanktion oder den Verzicht auf eine solche. Hingegen sind im Dispositiv keine Ausführungen im Hinblick auf das Vorliegen einzelner Tatbestandsmerkmale vorzunehmen; diese bilden ausschliesslich einen Bestandteil der Begründung des jeweiligen Ent- scheids. Daher ist im Erkenntnis grundsätzlich weder festzuhalten, ob eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 7 KG vorliegt, noch ob eine sol- che allenfalls missbraucht wurde (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mo- bilfunk, E. 6.2). 383. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Se kretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnah- men. Im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 KG ist allerdings ausschliesslich über B-7633/2009 Seite 189 die zu treffenden Massnahmen zu entscheiden, während reine Feststellun- gen im Anschluss an die kartellrechtliche Untersu chung nic ht auf Art. 30 KG gestützt werden können (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mo- bilfunk, E. 6.3). 384. Gemäss Art. 39 KG finden die Bestimmungen des Verwaltungsver- fahrensgesetzes Anwendung, soweit das Kartellgesetz hiervon nicht ab- weicht. Nach Art. 25 VwVG kann eine in der S ache zuständige Behörde von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Feststellungsverfügung erlas- sen. Die Anwendbarkeit von Art. 25 VwVG setzt bei beiden Varianten vo- raus, dass ein entsprechendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse vor- liegt, we lches nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen, sondern kon- krete Rechte oder Pflichten zum Gegenstand hat. Überdies muss ausge- schlossen sein, dass das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden könnte (vgl. BGE 126 II 300 E. 2c; HÄNER, VwVG, Art. 25 Rn. 14, 20; RHINOW/KOLLER/ KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 1279 ff.). 385. Die Feststellung der Marktbeherrschung für eine bestimmte Periode kann grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späteren Zeitraum aufweisen. Deshalb ist es ausgeschlossen, für spätere Zeiträume ohne weitere Prüfung der Umstände eine Marktbeherrschung anzunehmen. Vielmehr muss das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung für jedes Verfahren neu abgeklärt werden; auch wenn hierbei unter Berücksichti- gung der prozessualen Rechte der Verfahrensbeteiligten auf bereits vorge- nommene Untersuchungshandlungen oder Beweismassnahmen zurück- gegriffen werden kann (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk , E. 6.5.1). Aus denselben Gründen bedarf es auch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 4 KG nicht einer vorgängigen Feststellung einer Marktbeherrschung (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5.1) . Mangels eines schutzwürdigen Interesses an der isolierten Festste llung einer marktbe- herrschenden Stellung kann eine entsprechende Feststellung demzufolge auch nicht auf Art. 25 VwVG gestützt werden. 386. Die Beschwerde ist insoweit begründet. VII. UNZULÄSSIGE VERHALTENSWEISE 387. Eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch den Missbrauch sei-B-7633/2009 Seite 190 ner Stellung auf dem relevanten Markt andere Unternehmen in der Auf- nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Markt gegen- seite benachteiligt. Entsprechende Beispiele für solche Verhaltensweisen werden zur Verdeutlichung in Art. 7 Abs. 2 KG audrücklich aufgeführt. 1) Formen des unzulässigen Verhaltens 388. Ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG umfasst alle denk- baren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirtschaftliche Freiheit von anderen Unternehmen behindern (vgl. BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 10.1.2; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 5.2.1; BGer, 17.6.2003, 2A.520/2002, Entreprises Electriques Fribourgoise [EEF] gg. Watt Suisse/Weko u.a., BGE 129 II 497 und RPW 2003/4, 912, E. 6.4.2). Solche Verhaltensweisen richten sich überwiegend als sog. Behinderungsmissbrauch gegen andere Wettbewerber oder als sog. Ausbeutungsmissbrauch gegen die jeweilige Marktgegenseite, d.h. Abneh- mer bzw. Lieferanten des marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1). Die Beurteilung der Wettbewerbswidrig- keit eines bestimmten Verhaltens ist für jeden Einzelfall danach vorzuneh- men, ob die infolge einer Behinderung oder Ausbeutung eingetretenen Wettbewerbsbeeinträchtigungen sich durch sachlich angemessene As- pekte rechtfertigen lassen oder nicht (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2). Massstab für die Beurteilung bildet die ausreichende Gewähr- leistung von wirksamem Wettbewerb, welche sowohl den Institutionen- schutz als auch den Individualschutz umfasst (vgl. BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 10.1.2). Das bedeutet, dass der Schutz des Wettbewerbs ge- mäss Art. 7 KG nicht nur darauf ausgerichtet ist, Endverbraucher vor einem unmittelbaren Schaden durch ein missbräuchliches Verhalten zu bewah- ren, sondern er umfasst angesichts der dominanten Stellung des marktbe- herrschenden Unternehmens auch allgemein die Sicherstellung von sach- gerechten Wettbewerbsbedingungen zur Aufrechterhaltung oder Ausbil- dung eines ausreichenden Wettbewerbs auf allen durch das jeweilige Ver- halten beeinflussten Märkten. Um die Transparenz und Kohärenz eine r wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zu gewährleisten, wurden von Praxis und Literatur Fallgruppen bestimmter missbräuchlicher Verhaltensweisen ausgearbeitet, von d enen die am häufigsten auftretenden Fallgruppen in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich abgebildet werden. Der Typus eines sonsti- gen wirtschaftlichen Verhaltens kann verschiedene Tatbestandsmerkmale unterschiedlicher Fallgruppen erfüllen . In derartigen Fällen ist er je nach B-7633/2009 Seite 191 inhaltlicher Gewichtung seiner Handlungsakte einer Fallgruppe des Art. 7 Abs. 2 KG oder aber als eigenständige Fallgruppe der Generalklau- sel des Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen. Im Einzelfall kann ein konkretes wirt- schaftliches Verhalten auch die Tatbestandsmerkmale verschiedener Fall- gruppen erfüllen (vgl. die Darstellung mit zahlreichen Beispielen bei EIL- MANNSBERGER THOMAS/BIEN FLORIAN, in: Born kamm/ Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbe- werbsrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, zit. MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 630 f.). 2) Kosten-Preis-Schere a) Entwicklung und Qualifizierung der Kosten-Preis-Schere 389. Die Wettbewerbskonstellation einer Kosten-Preis-Schere (auch als Beschneidung der Margen oder Margenbeschneidung bezeichnet; engl. margin squeeze oder price squeeze) wurde erstmals 1945 in den USA im wettbewerbsrechtlichen Präzedenzfall Alcoa (United States v. Aluminium Co. of America et al., 148 F. 2d 416 [2d Cir. 1945]) als Missbrauchstatbe- stand umschrieben. Gegenstand des Entscheids bildete die Preispolitik von Aluminium Co. of America (nachfolgend: Alcoa), der damals einzigen Aluminiumproduzentin in den USA, die zugleich auch auf dem nachgela- gerten Markt im Bereich der Herstellung von Aluminiumerzeugnissen tätig war. Alcoa wurde vorgeworfen, konkurrierende Unternehmen auf dem nachgelagerten Markt durch eine Kombination von niedrigen Endkunden- preisen und hohen Vor produktpreisen zu verdrängen. Dabei wurde ein Missbrauch darin gesehen, dass Alcoa einerseits mehr als einen „fair price“ für das Vorleistungsprodukt von den Abnehmern verlangte, während sie ihre Preise für die Endprodukte so niedrig ansetzte, dass die konkurrieren- den Abnehmer des Vorleistungsprodukts keinen „living profit“ bei der Her- stellung von konkurrierenden Endprodukten erzielen konnten. Im An- schluss daran wurden vergleichbare Sachverhalte unter dem Aspekt der Kosten-Preis-Schere geprüft, die teilweise als missbräuchlich (vgl. City of Mishawaka v. Am. Elec. Power Co., 616 F.2d 983 f. [7 th Cir. 1980]; Mishawaka II 449 U.S. 1096, 101 S.Ct. 892, 66 L.Ed.2d 824 [1981]; Covad Communication Co. v. Bell South Corp., 374 F.3d 1044, 1050 [11th Cir.] 2004), teilweise aber auch als nicht missbräuchlich (vgl. Town of Concord Mass. et al. v. Boston Edison Co. 915 F.2d 17, 25 [1st. Cir. 1990]) qualifiziert wurden. B-7633/2009 Seite 192 390. In der Europäischen Union wurde im Jahr 1988 in einer Entscheidung der EU -Kommission in Sachen Napier-Brown (EU-Kom, 18.7.1988, IV/30.178, Napier Brown gg. British Sugar, ABl. 1988 L 284/41) zur Preis- politik eines britischen Unternehmens, welches ein gesetzliches Monopol für die Herstellung von Rübenzucker inne hatte, Folgendes festgehalten: Wenn ein Unternehmen, das sowohl im Markt für ein Rohmaterial als auch in dem für ein aus diesem Material hergestellten Derivat beherrschend ist, zwischen dem Preis, den es denjenigen Unternehmen, die mit ihm in der Produktion des Derivats konkurrieren, für das Rohmaterial berechnet und dem Preis, den es für das Derivat berechnet, eine Spanne beibehält, die geringer ist als die bei dem beherrschenden Unternehmen für die Umwand- lung anfallenden Selbstkosten, und wenn dies zu einer Einschränkung des Wettbewerbs bei dem Derivat führt, dann stellt dies einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar. 391. Diese rechtliche Bewertung wurde im Jahr 2000 für einen anderen Sachverhalt durch das (damalige) Europäische Gericht erster Instanz (EuG, 30.11.2000, T-5/97, Industrie des poudres sphériques gg. EU-Kom, EU:T:2000:278) bestätigt. Dabei wurde ausgeführt: Eine als Prei sschere bezeichnete Praxis liege vor, wenn ein Unternehmen, das über eine be- herrschende Stellung auf dem Markt eines Vorprodukts verfüge und selbst einen Teil seiner Produktion zur Herstellung eines Verarbeitungserzeugnis- ses verwende, während es das restli che Vorprodukt auf dem Markt ver- kauft, die Preise, zu denen es das Vorprodukt an Dritte verkauft , so hoch ansetze, dass die Dritten über keine ausreichende Verarbeitungsmarge verfügten, um auf dem Markt des Verarbeitungserzeugnisses wettbe- werbsfähig zu bleiben. 392. Nachdem die EU-Kommission bereits im Jahr 1998 für den Bereich der Telekommunikation in allgemeiner Weise auf die Notwendigkeit zur Vermeidung einer Kosten-Preis-Schere hingewiesen hatte (vgl. Mitteilung der EU -Kommission vom 22.8.1998 über die Anwendung der Wettbe- werbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsmarkt, ABl. 1998 C 256/2, zit. Anwendungsmitteilung Telkom, Ziff. 118) wurden ab dem Jahr 2003 Voraussetzungen, Inhalt und Nachweis des Miss- brauchstatbestands einer Kosten-Preis-Schere im Rahmen der Verfahren Deutsche Telekom, Telefonica und TeliaSonera (vgl. SV L) auch für den Bereich der Telekommunikation bestätigt und weiter präzisiert. 393. Nach der Praxis der EU-Kommission liegt eine missbräuchliche Kos- ten-Preis-Schere jedenfalls dann vor, wenn die Differenz zwischen den B-7633/2009 Seite 193 Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kos- ten des marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner ei- genen Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken ( vgl. EU- Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom , Ziff. 107; EU -Kom, Comp/38.784, Telefónica, Ziff. 283). Diese Definition wurde durch das Eu- ropäische Gericht gestützt ( EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom , Ziff. 167; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 173) und in nunmehr stän- diger Rechtsprechung bestä tigt ( EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Tele- kom, Ziff. 197 f.; EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 42; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 104 f.). 394. Seit dem Jahr 2003 wurden weitere 38 Fälle einer Kosten -Preis- Schere in 20 europäischen Ländern festgestellt, wovon 71% auf Telekom- munikationsunternehmen entfielen (vgl. VELJANOWSKI CENTO, Margin Squeeze: An Overview of EU and N ational Case Law, 2.7.2012, e -Com- petitions: Competiton Law Bulletin Nr. 46442, zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.ssrn.com/abstract=2079117, zit. Margin Squeeze , Ziff. 4). 395. Demgegenüber zeichnet sich in der US-amerikanischen Rechtspre- chung eine Abkehr von der bisherigen Qualifizierung eines margin squeeze ab. Den Gegenstand des Verfahrens im Fall linkLine (Supreme Court of the United States, 25.2.2009, Pacific Bell Telephone Co., dba AT&T California et al. v. linkLine Communications Inc. et al., 555 U.S. 438, 129 S. Ct. 1109, 172 L.Ed.2d 836 [2009], zit. linkLine; vgl. ZÖTTL JOHANNES, Kein Verbot der Kosten-Preis-Schere im US-amerikanischen Kartellrecht, RIW 2009, 446) bildete die Preisgestaltung bei xDSL-Grosshandelspro-dukten durch marktbeherrschende, vertikal integrierte Telekommunikationsunterneh- men, die über eine Netzinfrastruktur verfügen, gegenüber Internetdienstan- bietern, die nur auf der Einzelhandelsstufe tätig waren. Der Supreme Court kam zu dem Schluss, dass ein eigenständiger Tatbestand einer Kosten - Preis-Schere nicht bestehe. Soweit eine wettbewerbsrechtliche Lieferver- pflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens nicht gege ben sei, könne sich ein Preismissbrauch nur im Fall eines predatory pricings erge- ben. Dafür seien allerdings dessen spezifische Prüfungskriterien nachzu- weisen. Hingegen treffe ein marktbeherrschendes Unternehmen keine Ver- pflichtung zur Beachtung einer ausr eichenden Marge z u Gunsten seiner Konkurrenten. Denn ein Unternehmen, dem keine wettbewerbsrechtliche Lieferverpflichtung auf einem Grosshandelsmarkt zukomme, könne frei B-7633/2009 Seite 194 entscheiden, ob und zu welchen Geschäftsbedingungen es vertragliche Vereinbarungen mit Dritten eingehe. Diese Qualifizierung wurde ausdrück- lich auch für den Fall vorgenommen, dass die Grosshandelspreise über den Einzelhandelspreisen des marktbeherrschenden Unternehmens lie- gen. 396. Gegenstand, Ausgestaltung, Auswirkungen und Rechtsentwicklung der Kosten-Preis-Schere wurden in der wirtschaftswissenschaftlichen und wettbewerbsrechtlichen Literatur beschrieben und kommentiert (vgl. z.B. JEAN TIROLE, Industrieökonomik, 2. dtsch.-sprach. Aufl. 1999, 422 f.). Die rechtliche Qualifizierung des missbrä uchlichen Verhaltens einer Kosten- Preis-Schere erfolgt in unterschiedlicher Weise. Verschiedentlich wird sie je nach konkreter Ausgestaltung mehreren der bekannten Fallgruppen des Marktmissbrauchs zugeordnet (vgl. BERGMANN BETTINA, Massstäbe für die Beurteilung einer Kosten -Preis-Schere im Kar tellrecht, WUW 2001, 234; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 Rn. 137; WEBER/ VOLZ, FHB- WBR, Rn. 2.654). I n Übereinstimmung mit der EU -Wettbe-werbspraxis wird sie teilweise a ls eigenständiger Tatbe stand angesehen (vgl. BULST FRIEDRICH WENZEL, in: Bunte [Hrsg.], Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, zit. LB-KR, Art. 102 Rn. 301; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; MERTEN HENK, Die Kosten-Preis-Schere im Kartellrecht, 2004, zit. KPS, 123 ff., 157; KLOTZ ROBERT, Die Preis -Kosten-Schere bei regulierten Entgelten als Verstoss gegen EG -Wettbewerbs-recht, MMR [Multimedia und Recht] 2008, 650, zit. PKS, 653; NILS GUNNAR/JEN- KINS HELEN/KAVANAGH JAMES, Economics for Competition Lawyers, 2011, zit. Economics, 242, 261; REINERT MANI, Preisgestaltung, in: Geiser/Kraus- kopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbs- recht, 2005, 91 ff., zit. Preisgestaltung, 145; SCHRÖTER HEL- MUTH/BARTL ULRICH, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], Europäi- sches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014, zit. SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Teilweise wird sie auch den einzelnen Tatbestandsvarianten der Diskrimi- nierung (vgl. BORER, KG, Art. 7 Rn. 18; DE BRONETT, in : Wiede mann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl. 2008, zit. Kartellrecht, § 22 Rn. 70; REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 17; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.651), der Einschränkung (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 452, wobei die Regeln zur Einschränkung mangels eines adäquaten Tests für die Kosten-Preis-Schere im Sinne eines sachgerechten Auffang- tatbestands zur Anwendung kommen sollen ) oder der Erzwingung zuge- ordnet ( vgl. BORER, KG, Art. 7 Rn. 20; REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 24). Andere Ansichten gehen davon aus, dass sich die als Kosten-Preis-Schere bezeichnete Preispolitik vom Missbrauchstatbestand der Preisunterbietung B-7633/2009 Seite 195 erfassen lasse (vgl. EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 541; LOMMLER HANS, Das Verhältnis des kartellrechtlichen Verbots der Kosten-Preis-Schere zum Verbot der Kampfpreisunterbie tung, WUW 2011, 244, zit. KPS, 254; PETZOLD DANIEL, Die Kosten-Preis-Sche- re im EU-Kartellrecht, 2012, zit. KPS, 185). In Übereinstimmung mit dem Fall linkLine wird aber auch die Ansicht vertreten, dass eine Kosten-Preis- Schere nur bei Vorliegen einer Lieferverpflichtung als Variante einer Ge- schäftsverweigerung zu qualifizieren wäre ( vgl. AUF´MKOLK HENRIK, From Regulatory Rule to Competition Law: The Case of Margin Squeeze under EU Competition Law, 2011, zit. Margin Squeeze , zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter : www.ssrn.com/abstract=1959126, Rn. 3.2.1; EILMANNS- BERGER THOMAS, in: Hirsch/Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommen- tar zum Kartellrecht , Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2007, zit. MüK-EuKR, Art. 82 Rn. 534 f.; HEIMLER ALBERTO, Journal of Competition Law & Economics, [2010] 6 [4], 879 ff., 880; O´DONOGHUE ROBERT/PA- DILLA JORGE, The Law and Economics of Article 102 TFEU, 2. Aufl. 2013, zit. Art. 102, 395 f.; vgl. auch Mitteilung der EU -Kommission vom 24.2.2009 zur Anwendung von Art. 82 EG, ABl. 2009 C 45/7, zit. Anwen- dungsmitteilung Art. 102, Ziff. 75 f., bei der die Kosten-Preis-Schere im Ge- gensatz zu den bisher igen Entscheiden in Zusammenhang mit der Ge- schäftsverweigerung behandelt wird) und ansonsten überhaupt kein miss- bräuchliches Verhalten durch ein marktmächtiges Unternehmen darstelle (vgl. PETIT NICOLAS, Price squeezes with positive margins in EU Competi- tion Law – Economic and legal anatomy of a zombie, 7.5.2014, zuletzt ab- gerufen am 27.8 .2015 unter: www.ssrn.com/abstract=2506521, für den Fall, dass der Preis für das Endprodukt auf dem nachgelagerten Markt hö- her ist als der Preis d es Vorprodukts; vgl. auch AMSTUTZ MARC, Wirt- schaftsregulierung durch Kartellrecht?, in: Amstutz/Hochreutener/ Stoffel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, 151 ff., zit. Wirtschaftsregulierung, nach dem Eingriffe ge- genüber Kosten -Preis-Scheren als Massnahmen der Wirtschaftsregulie- rung und nicht des Kartellrechts zu qualifizieren seien). b) Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 397. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass der Kern der von der Vorinstanz vorgelegten Begründung darin bestehe, dass die anderen B-7633/2009 Seite 196 Internetdienstanbieter aufgrund der tiefen Endkundenpreise keine ausrei- chende Marge hätten erzielen können. Der Vorwurf des wettbewerbswidri- gen Verhaltens sei daher nicht auf eine Diskriminierung ausgerichtet, son- dern auf das Nichtgewähren einer ausreichenden Mar ge für Mitbewerber auf einem Markt. Für marktbeherrschende Unternehmen bestehe aller- dings keine allgemeine Pflicht, dafür zu sorgen, dass die Mitbewerber über eine ausreichende Marge verfügten. Daher könne entsprechend den Fest- stellungen im Fall linkLine eine Kosten-Preis-Schere von vornherein nicht vorliegen. 398. Des Weiteren erheben die Beschwerdeführerinnen unter Verweis auf Ansichten in der Literatur den Einwand, bei dem Instrume nt der Kosten - Preis-Schere handle es sich um ein Element der Preisregulierung . Denn die Intention dieser Intervention bestehe nicht im Schutz des Wettbewerbs, sondern darin, bestimmte Ergebnisse zu e rzielen. Aufgabe des Kartellge- setzes sei es, im Sinne einer Verhaltenskontrolle die für Wettbewerb erfor- derlichen Freiräume für wohlfahrtsförderndes unternehmerisches Verhal- ten zu schaffen, nicht jedoch als Instrument der direkten Wirtschaftsförde- rung zu fungieren . Bei einer I ntervention aufgrund einer Kosten -Preis- Schere bestehe zudem die Gefahr, dass nicht der Wettbewerb, sondern die Wettbewerber geschützt würden. Im Übrigen seien die Wettbewerbs- behörden schlechterdings ungeeignet und überfordert, einen fairen, d.h. rentablen Preis für das Endleistungsprodukt festzulegen unter Berücksich- tigung des Preises für das Vorleistungsprodukt, die Preisbildungsmecha- nismen der beiden Preise sowie einer Profitabilitätsanalyse in Bezug auf die Relation dieser Preise. Daher müsse im Rahmen des Wettbewerbs- rechts entsprechend der Argumentation im Fall linkLine auf den Miss- brauchstatbestand der Kosten -Preis-Schere verzichtet werden , und ent- sprechende Sachverhalte müssten ausschliesslich anhand der Miss- brauchsvarianten des Ausbeutungsmissbrauchs, der Preisunterbietung o- der der Lieferverpflichtung beurteilt werden. (2) Vorbringen der Vorinstanz 399. Die Vorinstanz macht die Wettbewerbswidrigkeit einer Kosten-Preis- Schere geltend, wobei sie zum einen im Ergebnis auf die im Rahmen der Würdigung durch das Gericht dargelegten Aspekte abstellt, zum anderen darüber hinaus aber auch das Element der Diskriminierung als Vorausset- zung des Tatbestands qualifiziert (vgl. E. 436). B-7633/2009 Seite 197 (3) Würdigung durch das Gericht 400. Die inhaltliche Beschreibung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie der hierfür massgeblichen Voraussetzungen einer Kosten -Preis- Schere ergeben sich aufgrund der bisher in der Wirtschaftspraxis aufgetre- tenen Konstellationen und der hierzu ergangenen Entscheide. 401. Eine Kosten-Preis-Schere stellt eine missbräuchliche Preispolitik ei- nes marktbeherrschenden Unternehmens dar, bei der die Preise für zwei Produkte, die auf zwei vertikal miteinander verbundenen Märkten vertrie- ben werden, in ein solches Missverhältnis gesetzt werden, dass hierdurch die Wettbewerbsbedingungen auf dem vertikal nachgelagerten Markt un- angemessen beeinträchtigt werden. Das Missverhältnis zeichnet sich da- bei dadurch aus, dass es zu einer Margenbeschneidung bei den Wettbe- werbern auf dem nachgelagerten Markt führt, die es diesen nicht ermög- licht, gewinnbringend auf diesem Markt operieren zu können. Eine Kosten- Preis-Schere liegt demnach dann vor, wenn ein marktbeherrschendes ver- tikal integriertes Unternehmen die Pr eise für ein „Endprodukt“ (auch als Endleistungsprodukt oder Endleistung bezeichnet) auf dem nachgelager- ten Endproduktmarkt (auch als Endleistungsproduktmarkt oder Endleis- tungsmarkt bezeichnet) im Vergleich zu den Prei sen für ein „Vorprodukt“ (auch als Vorleistungsprodukt oder Vorleistung bezeichnet), das für die Be- reitstellung des Endprodukt s verwendet wird, auf dem „Vorproduktmarkt“ (auch als Vorleistungsproduktmarkt oder Vorleistungsmarkt bezeichnet) in einer solchen Weise ansetzt, dass auch effiziente Wettbewerber auf der Stufe des Endproduktmarkts nicht mehr gewinnbringend wirtschaften kön- nen, weil sie über keine ausreichende Gewinnmarge verfügen. 402. Die personale Voraussetzung für die Umsetzung einer Kosten-Preis- Schere ist ein sog. vertikal integriertes Unternehmen, das sowohl auf dem Vorproduktmarkt als auch auf dem Endproduktmarkt tätig ist (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 32; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 146; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 546; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 373; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Dabei ist es unerheblich, ob die Bearbeitung der unterschiedlichen Märkte durch verschiedene Abteilungen eines Unternehmens, durch dessen eigenstän- dige Niederlassungen oder selbständige Tochtergesellschaften oder durch verschiedene Gruppengesellschaften eines Konzerns erfolgt. B-7633/2009 Seite 198 403. Die strukturelle Voraussetzung einer Kosten -Preis-Schere besteht darin, dass dem vertikal integrierten Unternehmen auf dem Vorprodukt- markt eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Ein besonderes Aus- mass der Marktbeherrschung wird dabei nicht verlangt (vgl. EuGH, EU:C: 2011:83, TeliaSonera, Ziff. 82; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 546; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 359). Demgegen- über ist es unerheblich, ob dem Unternehmen auf dem Endproduktmarkt eine marktbeherrschende Stellung zukommt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 89; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 146). Es be- darf auch nicht der Feststellung einer in anderer Weise starken oder be- sonderen Stellung auf d iesem Markt ( vgl. EuGH, EU:C:2011:83, Telia- Sonera, Ziff. 89). Unerheblich ist auch die Stellung der Wettbewerber auf dem relevanten Markt (vgl. EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom , Ziff. 167, 193). 404. Eine Kosten-Preis-Schere setzt kein Ausschliesslichkeitsverh ältnis zwischen dem Vorprodukt und dem Endp rodukt voraus. Das Vorprodukt muss demnach für die Bereit stellung des Endp rodukts nicht unerlässlich sein (vgl. EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 75; EuGH, EU:C:2011: 83, TeliaSonera, Ziff. 69 f.; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 180 f.; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 549; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358). Regelmässig wird eine Kosten -Preis-Schere zwar nur dann umgesetzt werden können, wenn den Abnehmern des Vor- produkts keine gleichwertigen Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung ste- hen (vgl. EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 549; FUCHS/ MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358; O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 367, 374). Grundsätzlich ist es angesichts der marktbeherrschenden Stel- lung des vertikal integrierten Unternehmens aber durchaus möglich, dass sich wettbewerbswidrige Auswirk ungen auch dann einstel len, wenn den Abnehmern in einem gewissen Umfang Ausweichmöglichkeiten verblei- ben. Daher ist eine Kosten-Preis-Schere in derartigen Fällen nicht per se ausgeschlossen (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 72; FUCHS/ MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358). 405. Die wettbewerbswidrige Tathandlung besteht in der Herbeiführung ei- nes Missverhältnisses zwische n dem Preis für das Vor produkt und dem Preis für das Endprodukt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 108; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; SCHRÖTER/BARTL, SJKM- WBR, Art. 102 Rn. 309). Dieses Missverhältnis kann durch eine zu hohe Ansetzung des Preises für das Vorprodukt oder eine zu niedrige Ansetzung B-7633/2009 Seite 199 des Preises für das Endprodukt oder einer Kombination aus beiden Preis- ansetzungen herbeigeführt werden (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 187; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; O´DO-NO- GHUE/PADILLA, Art. 102, 367). Massgeblich ist dabei allein die Differenz zwischen den beiden Preisen. Demgegenüber ist es unerhebl ich, ob der Preis für das Vorprodukt im Sinne einer wettbewerbswidrigen Preisausbeu- tung unangemessen hoch, oder ob der Preis für das Endprodukt im Sinne einer wettbewerbswidrigen Preisunterbietung unangemessen niedrig ist (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 34, 98; EuGH, EU:C: 2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 183; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 360; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Das be- deutet, dass allein die Margenbeschneidung zur Verwirklichung einer Kos- ten-Preis-Schere führt (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 187). 406. Im Gegensatz zum Tatbestand der Preisunterbietung ist auch der Umstand grundsätzlich unerheblich, ob die fragliche Preisgestaltung zu Verlusten des marktbeherrschenden U nternehmens führt oder ob dieses allfällige Verluste auf dem Endproduktmarkt durch Gewinne auf dem Vor- produktmarkt ausgleichen kann (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 99 f.; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 551; FUCHS/ MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 360; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309; a.A. REINERT, Preisgestaltung, Rn. 4.142, nach dem die Wie- deranhebung bzw. die Verringerung der Ausbringungsmenge eine notwen- dige Voraussetzung der Missbräuchlichkeit bilde t). Diese Unerheblichkeit gilt grundsätzlich auch dann, wenn sich neue Märkte aufgrund von neuen investitionsbedürftigen Technologien bilden. Denn gerade bei derartigen Märkten muss sichergestellt werden, dass sich normale Wettbewerbsbe- dingungen einstellen und sich nicht aufgrund von missbräuchlichen (Preis- )Strategien eines marktbeherrschenden Unternehmens eine verzerrte Wettbewerbsstruktur bildet ( vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSo-nera, Ziff. 105 f.). Allerdings sind die Gründungs - und Investitionskosten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem von ihm be herrschten Vor- produktmarkt im Rahmen der Beurteilung einer Kosten -Preis-Schere zu berücksichtigen (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 110). 407. Unerheblich ist ferner, ob es sich bei den Abnehmern des Vorpro- dukts um bestehende oder neue Kunden des vertik al integrierten Unter- nehmens handelt ( vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Zi ff. 92; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 360). B-7633/2009 Seite 200 408. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kommt einem ver- tikal integrierten Unternehmen daher die Verpflichtung zu, seine Preise für ein Vorprodukt auf dem vorgelagerten Markt und für ein Endp rodukt auf dem nachgelagerten Markt in einer Weise auszugestalten, das s den Ab- nehmern des Vor produkts als Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt eine ausreichende Marge verbleibt, welche die Möglichkeit zu einem kompetitiven Verhalten eröffnet. 409. Diese Anforderung kann auch beim Fehlen einer wettbewerbsrecht- lichen Lieferverpflichtung nicht entsprechend der Argumentation im Fall lin- kLine mit einem Verweis auf die Vertragsfreiheit des marktbeherrschenden Unternehmens widerlegt werden. Denn selbstverständlich steht in derarti- gen Fällen auch einem marktbeherrschenden Unternehmen die Entschei- dungsfreiheit zu, ob es zur Vermarktung eines Vorprodukts überhaupt be- stimmte vertragliche Beziehungen zu Dritten eingehen will oder ob es das Vorprodukt durch die Verwendung in einer eigenen Wertschöpfungskette auch als Endprodukt selbst vermarktet. Bei einer Selbstvermarktung der Produkte übernimmt das Unternehmen die Vor- und Nachteile dieser Ver- triebsform, wobei die wettbewerbsrechtlichen Komplikationen aus vertrag- lichen Beziehungen zu Dritten, die als Abnehmer des Vorprodukts auftre- ten, entfallen. Soweit sich ein marktbeherrschendes Unter nehmen – aus welchen Gründen auch immer – gegen die Selbstvermarktung eines Vor- produkts entscheidet und Dritte vollständig in die weitere Wertschöpfungs- kette zur Vermarktung des Vorprodukts einbezieht, ergeben sich aufgrund dieser Entscheidung aber auch gewisse wettbewerbsrechtliche Verpflich- tungen gegenüber den einbezogenen Dritten. Die am häufigsten relevan- ten Verpflichtungen, wie etwa eine diskriminierungs- und koppelungsfreie sowie sachlich angemessene Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen , sind dabei durch den Gesetzgeber als Tatbestandsvarianten beispielhaft ausdrücklich statuiert worden. Diese Einschätzung gilt in gleicher Weise zum einen auch bei einem vertikal integrierten Unternehmen, wenn die Dritten nur teilweise einbezogen werden, weil das vertikal integrierte Un- ternehmen auch eine ge wisse Selbstvermarktung des Produkt s im Rah- men einer eigenen Wertschöpfungskette durchführt. Denn die grundsätzli- che Beeinträchtigung des Marktgeschehens durch ein marktbeherrschen- des Unternehmen, welche die sachliche Rechtfertigung für die Statuierung besonderer Missbrauchstatbestände bildet, ist umso mehr gegeben, wenn das marktbeherrschende Unternehmen gleichzeitig auch noch als Konkur- rent auf einem nachgelagerten Markt auftritt. Zum anderen gilt diese Ein- schätzung nicht nur für die durch den Gesetzgeber beispielhaft statuierten B-7633/2009 Seite 201 Fallgruppen, sondern auch für die anderen Sachverhalte, die der General- klausel unterstehen. Die Beschränkung der Vertragsfreiheit des marktbe- herrschenden Unternehmens hinsichtlich einer Ausgestaltung der Produkt- preise für das Vorprodukt und der hiervon abgeleiteten Endprodukte kann demzufolge nicht gegen die Anerkennung eines Missbrauchstatbestands der Kosten-Preis-Schere angeführt werden, weil die Vertragsfreiheit in glei- cher Weise durch die anerkannten Missbrauchstatbestände der Diskrimi- nierung, der Ausbeutung und der Koppelung eingeschränkt wird. Ansons- ten hätte die Begründung des linkLine-Urteils bei konsequenter Anwen- dung zur Folge, d ass bei Fehlen einer Lieferverpflichtung das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens überhaupt keinen Einschrän- kungen durch die Regeln über ein missbräuchliches Verhalten unterstehen würde. Dieses Ergebnis würde offensicht lich der wettbewerbsrechtlichen Zielsetzung widersprechen, auch und gerade im Einflussbereich von marktbeherrschenden Unternehmen einen ausreichend wirksamen Wett- bewerb sicherzustellen (vgl. Botschaft KG 1995, 518, 547). 410. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, bei dem Instrume nt der Kosten-Preis-Schere handle es sich um ein Element der Wirtschafts regu- lierung, ist sachlich nicht überzeugend . Ziel der wettbewerbsrechtlichen Prüfung ist nicht die abstrakte Feststellung eines angemessenen Preises für ein Vor- und/oder Endprodukt, sondern die Prüfung, ob angesichts ei- nes konkret vorhandenen Preisverhältnisses zwischen zwei Preisen die Möglichkeit zu einem profitablen Wirtschaften besteht. Diese Prüfung muss auch nicht aus sachlichen Gründen zwingend von einer Regulierungsbe- hörde durchgeführt werden. Im Übrigen wurde j edenfalls für den Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen eine entsprechende Zuweisung des Gesetzgebers zur Wirtschaftsregulierung ausdrücklich abgelehnt. So hält die Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz gerade fest, dass die Massnahmen des Wettbewerbsrechts ausreichend sind und sich in den meisten Fällen bewährt haben. Aus diesem Grund sei ein mit beträchtli- chen Kosten verbundenes System, aufgrund dessen ein Regulator in den Markt eingreifen könne, nicht erforderlich (Botschaft FMG 2007, 7963 Ziff. 1.2.3). B-7633/2009 Seite 202 c) Wettbewerbswidrige Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 411. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass ausserhalb regu- lierter Bereiche eine Koste n-Preis-Schere nicht vorliegen könne und die Swisscom-Gruppe im vorliegenden Sachverhalt auch keine Veranlassung zur Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere gehabt habe. 412. Zunächst tragen die Beschwerdeführerinnen vor, dass sich eine In- tervention gegen Kosten-Preis-Scheren in nicht regulierten Märkten aner- kanntermassen nachteilig auswirke . Daher hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob eine Intervention angesichts der Erkenntnisse der ökonomi- schen Literatur und der Praxis in anderen Ländern übe rhaupt angezeigt gewesen sei, weil unbestimmte Rechtsbegriffe des KG, wie "missbräuchli- che Verhaltensweisen" oder "Behinderungen von Konkurrenten", innerhalb des Schutzzwecks des Kartellgesetzes zur Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs auszulegen seien. 413. Des Weiteren behaupten die Beschwerdeführerinnen, dass die kon- krete Marktkonstellation für sie keinerlei Anreiz geboten habe, eine Kosten- Preis-Schere zu praktizieren, weil dies letztlich mit dem Risiko verbunden gewesen wäre, Endkunden an Kabelnetzbetreiber zu verlieren. Auch dass die Gewinne fast ausschl iesslich im Grosshandelsgeschäft angefallen seien, würde nichts Gegenteiliges belegen, weil die Beschwerdeführerin- nen umso mehr an einer möglich st grossen Nachfrage nach dem Gross- handelsprodukt hätten interessiert sein müssen. Würden die anderen In- ternetdienstanbieter als Kunden des Grosshandelsprodukts BBCS nämlich aus dem Markt gedrängt, würden die Gewinne der Swisscom -Gruppe im Grosshandelsgeschäft geschmälert. Denn ein Teil der Endkunden der ver- drängten BBCS -Kunden würde zu den Kabelnetzbetreibern abwandern, während vermutlich nur ein kleinerer Teil dieser Endkunden zur Swisscom- Gruppe wechseln würde. Zudem hätte nach dem unterstellten Konzept der Vorinstanz eine Verdrängung der Konkurrenten auf der Einzelhandelsstufe zwar eine Vergrösserung des Marktanteils von Bluewin zur Folge gehabt, wobei dies aber gleichzeitig mit einer Erhöhung der Verluste auf der Ein- zelhandelsstufe einhergegangen sei . Es sei daher ersichtlich, dass sich kein wirtschaftlicher Nutzen für die Swisscom -Gruppe aus der Durchfüh- rung einer Kosten-Preis-Schere ergeben habe. B-7633/2009 Seite 203 (2) Vorbringen der Vorinstanz 414. Die Vorinstanz weist in Bezug auf die volkswirtschaftliche Schädlich- keit von Kosten-Preis-Scheren darauf hin , dass sie wegen der Verringe- rung des Angebots für Endkunden und wegen der sich ergebenden Mono- polrente zu Gunsten des marktbeherrsc henden Unternehmens zu volks- wirtschaftlichen Schäden führe. Dies bestätige auch die EU-Wettbewerbs- praxis, welche bereits mehrfach Sanktionen basierend auf dem Tatbestand der Kosten-Preis-Schere ausgesprochen habe. Daher sei eine Intervention angezeigt. 415. Im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt macht die Vorinstanz geltend, dass die Swisscom-Gruppe einen sehr grossen Anreiz zur Anwen- dung einer Kosten-Preis-Schere gehabt habe. Aufgrund des Verhältnisses zwischen Gross- und Einzelhandelspreisen habe ein strukturelles Defizit vorgelegen, weil die Internetdienstanbieter ihre laufenden Kosten nicht aus den laufenden Erträgen hätten begleichen können. Damit habe die Swisscom-Gruppe verhindert, dass ihre Konkurrenten in grösserem Masse Marktanteile gewinnen konnten. Da es sich die Internetdienstanbieter aus strategischer Sicht nicht leisten könnten, auf Angebote im xDSL-Bereich zu verzichten, seien diese gezwungen gewesen, ihre Internetangebote quer zu subventionieren, was wiederum dazu führe, dass die Preise in anderen Märkten ebenfalls tendenziell überhöht sein könnten. Deshalb profitierten die Beschwerdeführerinnen nicht nur bei einer Verdrängung ihrer Konkur- renten auf der Einzelhandelsstufe , sondern sie würden diese damit dazu bringen, das Preisniveau auch auf anderen Märkten hoch zu halten. 416. Selbst bei einem Ausscheiden eines Konkurrenten auf der Einzelhan- delsstufe würde nicht einfach die entsprechende Menge an nachgefragten Breitbandprodukten sinken. Dies hätte vielmehr die Verlagerung der Kun- den entweder zu Bluewin, einem anderen Internetdienstanbieter oder zu einem Kabelnetzbetreiber zur Folge . Da Letztere – wie die Beschwerde- führerinnen selbst behaupten und darlegen – keine vollwertigen Substitute gewesen seien, wären sie vom Endkunden nicht als gleichwertig erachtet worden. Aufgrund dieser Kons tellation hätte die Swisscom -Gruppe aus zweierlei Hinsicht einen Anreiz gehabt, eine Kos ten-Preis-Schere anzu- wenden. Einerseits, um das Preis niveau auf dem Einzelhandels markt durch die zu hohen Grosshandelspreise zu beeinflussen, und andererseits, um die Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt zu verdrängen, sollte Ersteres nicht möglich sein. B-7633/2009 Seite 204 (3) Würdigung durch das Gericht 417. Die Strategie der Kosten-Preis-Schere basiert auf einer bestimmten Kombination von Vor- und Endproduktpreisen auf zwei unterschiedlichen, vertikal angeordneten Märkten, sodass die Konkurrenten auf dem Endpro- duktmarkt über keine ausreichende Spanne bzw. Marge mehr verfügen (vgl. O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 364, welche diesen Umstand als „key point“ bezeichnen; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 359). 418. Die Umsetzung einer Preis-Kosten-Schere wird durch einen zweidi- mensionalen Missbrauchscharakter gekennzeichnet. Die vertikale Integra- tion im Verbund mit der Marktbeherrschung auf dem Vorproduktmarkt er- möglicht es dem betreffenden Unternehmen, im vertikalen Verhältnis durch die Preisgestaltung für das Vor produkt auf dessen Abnehmer Druck aus- zuüben. Gleichzeitig ermöglicht die vertikale Integration im Verbund mit der Verarbeitung des Vorprodukts und dem Tätigwerden auf dem Endprodukt- markt, durch die Preisgestaltung des Endprodukts im horizontalen Verhält- nis Druck auf die Abnehmer als Konkurren ten auf dem Endprodukt markt auszuüben. Aufgrund des Tätigwerdens eines marktbeherrschenden Un- ternehmens als vertikal integriertes Unternehmen entlang der Wertschöp- fungskette kommt diesem die Möglichkeit zu, einerseits Abnehmer für die Vermarktung des Vor produkts einzuspannen, andererseits diese Abneh- mer gleichzeitig als Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt unter Wettbe- werbsdruck zu setzen. Einem marktbeherrschenden Unternehmen wird durch diese Strategie ermöglicht, seine besondere Marktmacht nicht nur auf dem vorgelagerten Markt auszuüben, sondern darüber hinaus auch auf dem nachgelagerten Markt einzusetzen und auszudehnen. Durch eine ent- sprechende Gestaltung der Preise für Vor- und Endprodukt kann die Wir- kung der Kos ten-Preis-Schere auf die Erzielung einer Kartellrendite , die Beeinträchtigung oder sogar Verdrängung der Konkurrenten oder die Be- einträchtigung weiterer Märkte ausgerichtet sein (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM- EuKR, Art. 102 Rn. 354; O´DONO-GHUE/PADILLA, Art. 102, 368 f.; PETZOLD, KPS, 74 ff.). 419. Die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der Kosten -Preis-Schere ergibt sich aus mehreren Aspekten. Die fehlende Marge in Bezug auf das Endprodukt führt dazu, dass die Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt über keine ausreichende Wettbewerbsfähigkeit verfügen. Dadurch ist es ihnen nicht möglich, tatsächlich in Wettbewerb zum vertikal integrier- ten Unternehmen zu treten . Die Konkurrenten können daher nicht durch eigene Preissenkungen das vertikal integrierte Unternehmen so unter B-7633/2009 Seite 205 Druck setzen, dass es die Preise für das Vor produkt senken muss, um selbst auf dem Endproduktmarkt wie der konkurrenzfähig zu sein und gleichzeitig profitabel zu bleiben . Darüber hinaus muss regelmässig eine Quersubventionierung des Endprodukts durch andere Produkte erfolgen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Endprodukt auf dem nachgelager- ten Markt im Bündel mit anderen Produkten angeboten wird. Dadurch wird die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten auf den benachbarten Märkten der Bündelprodukte beeinträchtigt. Insgesamt ermöglicht eine Kosten - Preis-Schere dem vertikal integrierten Unternehmen einerseits, auf dem Vorproduktmarkt eine Kartellrendite für das Vorprodukt zu erzielen, und an- dererseits die Konkurrenten auf dem Endprodukt markt zu verdrängen. In jedem Fall wird das Angebot auf dem nachgelagerten Markt zu Lasten der Endkunden beeinträchtigt. Zudem kann dieser Effekt auch auf Märk te für weitere Produkte übertragen werden. 420. Die schädlichen Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere treten insbe- sondere dann deutlich zu Tage , wenn sich Vor - und Endleistungsprodukt nur unwesentlich voneinander unterscheiden und den Abnehmern und Konkurrenten daher auch keine Möglichkeiten verbleiben, Effizienzge- winne im Rahmen der Wertschöpfungskette zu erzielen, die zur Herbeifüh- rung eines Wettbewerbsdrucks auf das vertikal integrierte Unternehmen genutzt werden könnten. 421. Vorliegend ist das Grosshandelsprodukt BBC S mit dem Einzelhan- delsprodukt xDSL technisch praktisch identisch, lediglich die Vermarktung unterscheidet sich nach Zielgruppe und Geschäftsbedingungen. Die ande- ren Internetdienstanbieter haben daher keine Möglichkeit, im Rahmen ei- ner eigenständigen Verarbeitung des Vorprodukts BBCS Effizienzgewinne zu erzielen, um diese im Wettbewerb gegenüber der Swisscom -Gruppe einzusetzen. Vielmehr sind sie dazu gezwungen, die mangelnde Rentabi- lität des Einzelhandelsgeschäfts durch andere Geschäftsbereiche quer zu subventionieren. Für die grössten Internetdienstanbieter, die als Anbieter in allen Geschäftsbereichen an Telekommunikationsdienstleistungen auf- treten, bedeutet dies, dass die Erträge aus diesen Geschäftsbereichen zur Finanzierung des Internetgeschäft s herangezogen werden müssen, wodurch auch ihre Wettbewerbsfähigkeit in diesen Märkten gegenüber der Swisscom-Gruppe beeinträchtigt wird. Die Chancengleichheit der Wettbe- werber ist zum Schaden der Verbraucher demzufolge nicht gegeben, wes- halb das System eines unverfälschten Wettbewerbs vereitelt wird ( vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 204). B-7633/2009 Seite 206 422. Im Hinblick auf die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, sie hät- ten keine Veranlassung zur Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere gehabt, ist festzuhalten, dass eine bestimmte Intention auf Seiten des Unterneh- mens weder ein objektives noch ein subjektives Tatbestandsmerkmal einer Kosten-Preis-Schere darstellt. Massgebend ist ausschliesslich die Ausge- staltung eines Missverhäl tnisses zwischen den Preisen des Gross- und Einzelhandelsgeschäfts. Das Vorliegen o der das Fehlen einer entspre- chenden Veranlassung ist demzufolge völlig unerheblich. 423. Angesichts der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Stel- lungnahmen ist der Vollständigkeit halber dennoch darauf hinzuweisen, dass der vorlie gende Sachverhalt eine beispiel hafte Konstellation für die Umsetzung einer Kosten -Preis-Schere darstellt. Das Verhalten d er Swisscom-Gruppe muss dabei im Zusammenhang mit der technischen, wirtschaftlichen und regulatorischen Entwicklung des Breitbandmarkts be- urteilt werden. 424. Aufgrund der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerinnen ergab sich in den Jahren 1999/2000 die nachfolgend beschriebene Ausgangs- lage für den Geschäftsbereich der (Breitband-)Internetdienstleis-tungen. Die Kabelnetzbetreiber hatten einen erheblichen sachlichen und wirtschaft- lichen Vorteil, weil sie bereits mit entsprechenden Produkten auf dem Markt präsent waren. Demgegenüber musste die Swisscom-Gruppe diesen Ge- schäftsbereich erst vollständig neu entwickeln. Dabei bestand die Gefahr, durch ein weiteres Zuwarten mit dem Markteintritt die Chancen zu ver- schlechtern, diesen Vorsprung später aufholen zu können. Die Entwicklung des Geschäftsbereichs verlangte aber beachtliche Anfangsinvestitionen in Millionenhöhe für die Infrastruktur. Ungeachtet dessen war der Markterfolg von Breitbandinternet zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar, weshalb ein hohes Risiko verblieb, ob sich die notwendigen Investitionen auch loh- nen würden. 425. Vor diesem Hintergrund war es wirtschaftlich von Bedeutung, die üb- rigen Fernmeldedienstanbieter ebenfalls für eine Mitwirkung beim Breit- bandinternet gewinnen zu können. Denn die Erweiterung der Kundenbasis für DSL durch die potentiellen Kunden der anderen Internetdienstanbieter führte dazu, dass diese mittelbar ebenfalls an der Finanzierung der Infra- strukturmassnahmen beteiligt wurden, und dass dem Bereich des drahtge- bundenen Breitbandinternets gegenü ber den kabelgebundenen Breit-B-7633/2009 Seite 207 bandinternetprodukten ein grösseres Gewicht verliehen wurde. Aus die- sem Grunde wurde den übrigen Internetdienstanbietern auf freiwilliger ver- traglicher Basis das Vorleistungsprodukt BBCS angeboten. 426. Für die anderen Internetdienstanbieter bestand keine andere Mög- lichkeit, Breitbandangebote zu entwickeln. Von Seiten der Kabelnetzbetrei- ber wurde kein Grosshandelsprodukt angeboten. Den Zugang zum Fest- netz hatte die Swisscom-Gruppe für andere Anbieter von Telekommunika- tionsleistungen seit 1998 jeweils verweigert und diese Verweigerung in den Verfahren CommCare I und II, Sunrise I und II sowie Marktzugang schnel- ler Bitstrom vor dem Bundesgericht und dem Bundesverwaltungsgericht nahezu ein Jahrzehnt verteidigt (vgl. SV E), bis im Rahmen des Verfahrens Marktzugang schneller Bitstrom im Jahr 2009 die rechtsverbindliche Fest- stellung der Marktbeherrschung und der Verpflichtung zur Zugangsgewäh- rung getroffen worden war (vgl. SV K.e). 427. Allerdings war aufgrund der regulatorischen Aktivitäten zur Sicher- stellung einer Interkonnektionsverpflichtung zu Lasten eines marktbeherr- schenden Un ternehmens im In - und Ausland auch für die Swisscom- Gruppe erkennbar, dass der Zeitraum für die monopolartige Verm arktung des Grosshandelsprodukts BBCS zeitlich beschränkt war. Dies wurde in der Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes im Jahr 2003 deutlich zum Ausdruck gebracht. Vom Bundesrat wurde ausdrücklich festgehalten, dass der mangelnde Wettbewerb „in erster Linie auf den fehlenden direkten Zugang der alternativen Anbieterinnen zu den Nutzerinnen und Nutzern zurückzuführen“ sei. Solange die ehemalige Monopolistin bei Teilnehmer- anschlüssen und Mietleitungen eine beherr schende S tellung einnehme , bleibe dieser Engpass bestehen. „Da die Hürden für den Markteinstieg re- lativ schwer zu überwinden sind, sind die alternativen Anbieterinnen weit- gehend von den Diensten der ehemaligen Monopolistin abhängig, um ihre eigenen Dienste den Teilnehmerinnen und Teilnehmern anbieten zu kön- nen“ (Botschaft FMG 2007, 7957 Ziff. 1.1.2.1). Es war daher offensichtlich, dass mit Inkrafttreten der gesetzlichen Regelungen in Bezug auf den Zu- gang zu den regulierten Produkten TAL und schneller Bitstrom für andere Internetdienstanbieter die Preisgestaltung für das freiwillige Breitbandpro- dukt BBCS an die regulierten Preise jener Produkte anzupassen war. 428. Die Beschwerdeführerinnen haben im Rahmen ihres Vorbringens selbst bestätigt, dass die Einführung der neuen regulierten Produkte TAL und schneller Bitstrom infolge der Änderung des Fernmeldegesetzes den B-7633/2009 Seite 208 Internetdienstanbietern ermöglicht habe, sich von der einseitigen Abhän- gigkeit vom freiwilligen Grosshandelsangebot BBCS der Swisscom - Gruppe zu befreien. Danach habe die technische und kommerzielle Aus- gestaltung dieser Produkte ermöglicht, dass die anderen Internetdienstan- bieter die Swisscom -Gruppe im Breitbandmarkt auf Einzelhandelsstufe stärker konkurrenzieren könnten. Swisscom habe diese neuen Angebote beim Grosshandelsprodukt BBCS berücksichtigen müssen. Die regulierten Produkte hätten demzufolge den tatsächlichen Verhaltensspielraum der Swisscom-Gruppe beeinflusst. Nach Einführung der regulierten Produkte sei für das Vorprodukt BBCS auch ein Rückgang zu verzeichnen gewesen. 429. Die Swisscom -Gruppe hatte demzufolge ein offensichtliches Inte- resse daran, die Grosshandelspreise für die BBCS-Produkte bis zum Zeit- punkt, in dem die Verp flichtung zur Bereitstellung eines regulierten Zu- gangs zu den Endkunden gegenüber den anderen Internetdienstanbietern endgültig rechtsverbindlich wurde, so hoch wie möglich zu halten. Diese Intention hat sie mehrere Jahre nach Einführung des Breitbandinternets auch dann noch beibehalten, als auf der Grosshandelsstufe die Anfangsi- nvestitionen ausgeglichen und darüber hinaus erhebliche Gewinne erzielt wurden, während andererseits auf der Einzelhandelsstufe immer noch er- hebliche Verluste aufliefen. 430. Wie der vorliegende Sachverhalt belegt, besteht auch in einem nicht regulierten Bereich die Möglichkeit, dass ein Unternehmen die Strategie einer Kosten-Preis-Schere verfolgt. Die Beschwerdeführerinnen belegen auch nicht, dass eine anerkannte Ansicht die Möglichkeit des Auftretens einer Kosten -Preis-Schere für die vorliegende Sachverhaltskonstellation ausschliesst. Insofern kommt allgemein gehaltenen Aussagen zu den Aus- wirkungen einer Kosten-Preis-Schere nicht ein solches Gewicht zu, dass sie eine Beurteilung unter Ausserachtlassung der tatsächlich vorliegenden Konstellation rechtfertigen würden. 431. Im Übrigen räumen auch die Beschwerdeführerinnen ausdrücklich ein, dass ein Eingreifen der Wettbewerbsbehörden nachvollziehbar sei, wenn wie im Fall Deutsche Telekom der Grosshandelspreis über dem Ein- zelhandelspreis liege oder wie im Fall Wanadoo Interactive eine Verdrän- gungsstrategie nachgewiesen sei (EU-Kom, 16.7.2003, Comp/ 38.233, Wanadoo Interactive, zit. Wanadoo Interactive). Die Beschwerdeführerin- nen bestätigen damit, dass unabhängig vom Regulierungscharakter der je- weiligen Branche Konstellationen auftreten können, bei denen ein Miss- brauchstatbestand gemäss Art. 7 KG und damit auch eine Kosten-Preis-B-7633/2009 Seite 209 Schere festzustellen ist. Demzufolge ergibt sich bereits aus dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ein sachlicher Widerspruch zu den von ihnen angeführten Theorien über die Unmöglichkeit eines Auftretens von Kosten -Preis-Scheren in nicht regulierten Branchen. Der entspre- chende Einwand ist daher unbeachtlich. 432. Schliesslich ist auch die Argumentation der Beschwerdeführerinnen zum wirtschaftlichen Nutzen einer Verdrängung von Konkurrenten wider- sprüchlich. Wenn die Kabelnetzbetreiber im massgeblichen Zeitraum an- gesichts des von der Swisscom -Gruppe vertriebenen Breitbandangebots auf Einzelhandelsstufe keine vollwertigen Konkurrenten darstell ten, wie dies von den Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf die von Ihnen vertrie- benen Produkte und insbesondere den gewährten Kundendienst behaup- tet wird, dann bestand angesichts der tatsächlichen Marktentwicklung auch keine Gefahr, dass ein grösserer Anteil an Kunden der anderen Internet- dienstanbieter zu Kabelnetzbetreibern anstatt zur Swisscom-Gruppe abge- wandert wäre. d) Abgrenzung der Kosten-Preis-Schere (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 433. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Hinweis auf den neuen Entscheid linkLine im US-amerikanischen Recht zum einen geltend, dass ein eigenständiger Missbrauchstatbestand einer Kosten -Preis-Schere nicht anzuerkennen sei. Vielmehr sei die Kosten-Preis-Schere nur dann missbräuchlich, wenn entweder eine Lieferverweigerung od er eine Preis- unterbietung vorliege. 434. Zum anderen wird von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen, dass der in der vorinstanzlichen Verfügung als massgebl ich qualifizierte Tatbestand der Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht erfüllt worden und eine Sanktionierung daher ausgeschlossen sei. Der Sachver- halt einer Kosten -Preis-Schere enthalte keine Diskriminierung von Han- delspartnern. Auch die Swisscom-Gruppe habe alle Handelspartner und die konzerninternen Einheiten immer gleich behandelt, weshalb keine Dis- kriminierung vorliegen könne. Da das zentrale Merkmal des objektiven Tat- bestands fehle, könne der gesetzliche Tatbestand nicht verwirklicht worden sein. Der Vorwurf einer angeblich indirekten Diskriminierung sei schon des- halb unbeachtlich, weil in der vorinstanzlichen Verfügung nicht begründet B-7633/2009 Seite 210 werde, worin die Ungleichbehandlung zu sehen sei. Unter den von der Vo- rinstanz angeführten Verweisen zur Kosten-Preis-Schere werde ebenfalls kein Bezug zu einer Diskriminierung hergestellt. Vielmehr führe die Vo- rinstanz zur Begründung an, dass die anderen Internetdienst-anbieter auf- grund der tiefen Endkundenpreise keine ausreichende Marge hätten erzie- len können. Der Vorwurf sei daher nicht auf eine Diskriminierung ausge- richtet, sondern auf das Nichtgewähren einer ausreichenden Marge. (2) Vorbringen der Vorinstanz 435. Die Vorinstanz subsumiert die unzulässige Verhaltensweise grund- sätzlich unter eine Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG. Hierzu führt sie an, dass bei Kosten-Preis-Scheren die Diskriminierung indirekt er- folge, indem die Abnehmer zwar grundsätzlich zu gleichen Bedingungen die Vorprodukte beim marktbeherrschenden Unternehmen beziehen könn- ten, jedoch der Weiterverkauf an die Endkunden aufgrund der Endkunden- preise des vertikal integrierten Anbieters wegen zu knapper Margen nur mit Verlusten erfolgen könne. Dadurch ergebe sich eine Ungleichbehandlung, weil das marktbeherrschende Unternehmen die Verluste auf dem Endpro- duktmarkt durch die Gewinne auf dem Vorproduktmarkt ausgleichen könne. Allerdings bezeichnet die Vorinstanz das Verhalten im Dispositiv nicht als Diskriminierung, sondern als Missverhältnis zwischen Gross- und Einzelhandelspreisen der Swisscom -Gruppe. Zudem stützt sich die Vo- rinstanz im Rahmen ihrer rechtlichen Ausführungen ohne Weiteres auf die EU-Wettbewerbspraxis ab, ohne dabei auf die unterschiedlichen tatbe- standlichen Grundlagen einzugehen. Im Laufe des Verfahrens hat die Vo- rinstanz unter Verweis auf neuere Ansichten in der Literatur darauf hinge- wiesen, dass durch verschiedene Arten von Kosten -Preis-Scheren auch die Beispielstatbestände des Art. 7 Abs. 2 lit. c und d KG erfüllt werden könnten. Schliesslich macht sie geltend, dass eine unterschiedliche Klas- sifizierung für die Sanktionierung des Verhaltens nicht von Bedeutung sei. (3) Würdigung durch das Gericht 436. Der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere unterscheidet sich in Bezug auf den wettbewerbs widrigen Charakter von den übrigen potentiell ein- schlägigen Varianten eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG in Form der Diskriminierung, Geschäftsverweigerung, Erzwingung oder B-7633/2009 Seite 211 Preisunterbietung, auch wenn teilweise gewisse inhaltliche Überschn ei- dungen gegeben sind (vgl. MÖSCHEL/FUCHS, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 362). Grundsätzliches Unterscheidungsmerkmal bildet der Umstand, dass bei ei- ner Kosten-Preis-Schere eine zweidimensionale vertikale und horizontale Druckausübung von Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens aus- geht (vgl. EU -Kom, Anwendungsmitteilung Telkom , Ziff. 118: „2-facher Preisdruck“; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353, 359), während bei den anderen Fallgruppen jeweils nur eine eindimensionale horizontale oder vertikale Druckausübung stattfindet. Deshalb ist der Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere als eigenständige Fallgruppe der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen. 437. Die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen bestimmte Dritte im Vergleich zu an- deren ohne objektiven Grund benachteiligt. Im Fall der Kosten -Preis- Schere wird teilweise angenommen, es liege eine D iskriminierung vor, wenn Erträge aus einem (Monopol -)Bereich die Verluste eines nachgela- gerten Dienstes abdecken, der ein strukturelles Defizit aufweist (vgl. BO- RER, KG, Art. 7 Rn 18), weil das marktbeherrschende Unternehmen die für den nachgelagerten Markt zuständige Unternehmenseinheit mittels Trans- ferpreisgestaltung indirekt bes ser stelle als die Konkurrenten auf diesem Markt (vgl. DE BRONETT, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartell- rechts, 2. Aufl. 2008, § 22 Rn. 70; OSTENDORF PARICK/GRÜN AN-SELM, Geltung des Konzernprivilegs im Rahmen des Missbrauchsverbots im Eu- ropäischen und Deutschen Kartellrecht, WuW 2010, 950, 956; im Ergebnis ebenso REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 17). Gegenüber einer Einstufung der Kosten-Preis-Schere als Diskriminierung wird demgegenüber eingewen- det, dass es bei rein firmeninternen Vorgängen strukturell und bei gruppen- internen Vorgängen wegen des Konzernprivilegs – das auch im Rahmen eines Marktmissbrauchs zur Anwendung gelangen müsse – ausgeschlos- sen sei, die vertikal integrierte Unternehmenseinheit als Handelspartner im Sinne der Vorschrift zu behandeln und eine Ungleichbehandlung zu kon- struieren (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 82 Rn. 362; MERTEN, KPS, 89 f., 121 f.; ausführlich PETZOLD, KPS, 163 f.; ebenso allgemein AM- STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 224; im Ergebnis lehnt auch AMSTUTZ, Wirtschaftsregulierung, 160, eine Qualifizierung als Diskriminierung wegen der unterschiedlichen Ausrichtung gegenüber dem Tatbestand einer Preis- Kosten-Schere ab). Für die Abgrenzung einer Kosten-Preis-Schere gegen- über einer Diskriminierung kommt allerdings einem anderen Aspekt mass- gebliche Bedeutung zu. Dem Verhältnis zwischen dem internen Preis, der B-7633/2009 Seite 212 intern gegenüber der auf dem nachgelagerten Markt tätigen, vertikal inte- grierten Einheit des marktbeherrschenden Unternehmens im Rahmen der buchhalterischen Erfassung als Abgrenzungspreis innerhalb einer Firma o- der als Transferpreis gruppenintern für das Vorprodukt angesetzt wird, und dem externen Preis, den das marktbeherrschende Unternehmen gegen- über den externen Abnehmern des Vorprodukts berechnet, kommt für die Beurteilung einer Kosten -Preis-Schere keine Bedeutung zu. Sowohl der Abgrenzungspreis, der nur eine Position im Rahmen der internen Kosten- rechnung darstellt, als auch der Transferpreis können als rein unterneh- mensinterne Daten grundsätzlich beliebig angesetzt wer den, weshalb ihnen kein relevanter Aussagewert zukommt. Soweit der Transferpreis dem externen Preis entspricht, ergibt sich im Aussenverhältnis formal auch gar keine Ungleichbehandlung. Aus diesem Grunde stellt der Nach weis einer Kosten-Preis-Schere gerade nicht auf den internen Preis des Unterneh- mens ab (vgl. E . 448, 449). Die Missbräuchlichkeit einer Kosten -Preis- Schere ergibt sich vielmehr aus einer unzureichenden Preisdifferenz zwi- schen dem externen Preis für das Vorprodukt auf dem Vorproduktmarkt und dem Preis des marktbeherrschenden Unternehmens für das Endpro- dukt auf dem Endproduktmarkt. Massgebend für die Beurteilung einer Kos- ten-Preis-Schere ist demzufolge eine Preisberechnung aus zwei strukturell völlig unterschiedlichen Preisen, weil diese auf zwei verschiedenen Märk- ten zur Anwendung gelangen, und nicht ein Preisvergleich zwischen struk- turell gleichen Preisen. Aus diesem Grunde kann ein Missverhältnis der Preisgestaltung für Vor- und Endprodukte auch dann gegeben sein, wenn eine formal unterschiedliche Preisfestsetzung gegenüber den Abnehmern des Vorprodukts – wie im vorliegenden Fall – gar nicht vorliegt. 438. Die Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG als eine Form des Behinderungsmissbrauchs setzt unter anderem voraus, dass das jeweilige Produkt für die Ausübung der intendierten wirtschaftlichen Tätigkeit auf dem vor- oder nachgelagerten Markt unerlässlich ist, und die Lieferverweigerung durch die – zumindest nahezu vollständige – Verdrän- gung von Konkurrenten bzw. der Verhinderung des Eintritts von neuen Wettbewerbern eine Wettbwerbsbeseitigung auf dem nachgelagerten Markt zur Folge hat (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 125 f.; BO- RER, KG, Art. 7 Rn. 10 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Ziff. 2.585, 2.592). Diese beiden Tatbestandselemente der Geschäftsverweigerung k önnen auch im Fall einer Kosten -Preis-Schere gegeben sein, sie bilden jedoch keine zwingenden tatbestandlichen Voraussetzungen für deren Verwirkli- chung (vgl. PETZOLD, KPS, 175). So setzt eine Kosten-Preis-Schere – wie dargelegt – nicht voraus, dass das Vorprodukt unerlässlich ist, weshalb der B-7633/2009 Seite 213 Tatbestand auch dann erfüllt sein kann, wenn für die Abnehmer des Vor- produkts gewisse Ausweichmöglichkeiten bestehen (vgl. EuGH, EU:C: 2014:2062, Telefonica, Ziff. 75, 96, 118). Im Gegensatz zur Lieferverwei- gerung muss eine Kosten-Preis-Schere zudem nicht auf eine Verdrängung der Konkurrenten vom Markt ausgerichtet sein (vgl. E. 418). Daher besteht keine Deckungsgleichheit zwischen den beiden Fallgruppen in Bezug auf die jeweiligen Tatbestandsmerkmale (vgl. PETZOLD, KPS, 179 f.). 439. Die Erzwingung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG besteht in einer gewis- sen Durchsetzung unangemessener Preise oder sonstiger unangemesse- ner Geschäftsbedingungen, womit sie als Ausbeutungsmissbrau ch nicht auf eine Verdrängung von Konkurrenten, sondern auf eine Ausnutzung von Geschäftspartnern ausgerichtet ist. Die Unangemessenheit von Preisen ist dabei dann gegeben, wenn diese im Einzelfall als offensichtlich unbillig o- der als unverhältnismässig zu qualifizieren sind (vgl. Bot- schaft KG 1995, 572 f.; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 300; BO- RER, KG, Art. 7 Rn. 20; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 731; REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 26; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.660 f.). Wie vorstehend dar- gelegt, stellt die Unangemessenheit des Preises sowohl für das Vorprodukt als auch das Endprodukt keine tatbestandliche Voraussetzung einer Kos- ten-Preis-Schere dar. Vielmehr bildet das unzureichende Preisverhältni s zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für das Endprodukt das massgebliche Kriterium für die Missbräuchlichk eit des Tatbestands. Die Durchführung einer Preishöhenkontrolle ist demzufolge auch kein sachgerechtes Prüfungsmittel zur Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere (vgl. O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 396; KLOTZ, PKS, 653; PETZOLD, KPS, 156 f.). Im Übrigen kann die Kosten-Preis-Schere im Gegensatz zu einer Erzwingung auch auf die Verdrängung von Konkurrenten ausgerich- tet sein. 440. Die Preisunterbietung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. d KG als F orm des Behinderungsmissbrauchs besteht grundsätzlich in der Strategie eines Un- ternehmens, mittels gezielter Tiefstpreise die Konkurrenzpreise zu unter- bieten und dabei zumindest kurzfristige Verluste hinzunehmen, um die ak- tuellen Konkurrenten vom Markt zu verdrängen und/oder potenzielle Kon- kurrenten vom Markteintritt abzuhalten (vgl. AMSTUTZ/CARRON, Art. 7 Rn. 322; BORER, KG, Art. 7 Rn. 24; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 731; REI- NERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 30; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.695). Als Tiefstpreise im Sinne der Preisunterbietung sind in jedem Fall solche Preise zu qualifizieren, die unter dem massgeblichen Kostenstandard lie- gen, wobei auf unterschiedliche Kostenstandards abgestellt werden kann B-7633/2009 Seite 214 (vgl. AMSTUTZ/CARRON, Art. 7 Rn. 377 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.707). Während dieser Umstand regelmässig in vergleichbarer Weise auch bei der Kosten -Preis-Schere Bedeutung erlangt – wobei sich im Grenzbereich einer Kostendeckung allerdings Unterschiede ergeben kön- nen (vgl. PETZOLD, KPS, 130 f.; zu Abweichungen in Bezug auf den mögli- chen Inhalt der Tiefpreise vgl. KLOTZ, PKS, 653; LOMMLER, KPS, 247. f.) – , bilden sonstige, als Voraussetzungen einer Preisunterbietung diskutierten Elemente, wie der Verdrängungsplan, der Ausgleich der angefallenen Ver- luste sowie die Preisanhebung über das bisherige Preisniveau (vgl. AM- STUTZ/CARRON, Art. 7 Rn. 380 f.; BORER, KG, Art. 7 Rn. 24; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.704 f.), keine notwendigen Elemente zur Erfüllung des Tatbestands einer Kosten-Preis-Schere (vgl. FUCHS/MÖ-SCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 363; O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 398). Umgekehrt wei- sen die bei einer Kosten-Preis-Schere notwendigen Anforderungen im ver- tikalen Verhältnis an das Vorprodukt keinerlei Bedeutung für eine Preisun- terbietung auf, weil die Bezugsquellen der Vorprodukte für die Beurteilung einer Preisunterbietung unerheblich sind. 441. Die genannten Tatbestandsvarianten vermögen demzufolge den Tat- bestand der Kosten-Preis-Schere nicht richtig oder zumindest nicht adä- quat zu erfassen. Insbesondere besteht der kartellrechtliche Vorwurf nicht nur darin, dass die Preise des vertikal integrierten Unter nehmens im vor- gelagerten Markt zu hoch bzw. im nachgelagerten Markt zu tief seien. Viel- mehr weist der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere einen eigenständigen Unwertgehalt auf, wonach den Wettbewerbern auf der nachgelagerten Ebene keine ausreichende Marge mehr verbleibt und sie dadurch zu einer Quersubventionierung ge zwungen sind, wenn sie nicht vom Markt ver- drängt werden wollen (vgl. ZÖTTL, Kosten-Preis-Schere, 446). Um diesen eigenständigen Unwertgehalt sachgerecht zu beurteilen, ist es demzufolge auch notwendig, eigenständige Prüfkriterien anzuwenden. Es ist deshalb gerechtfertigt und erforderlich, die Kosten-Preis-Schere als eigenständige Form eines missbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Dies entspricht auch der heutigen Einschätzung der EU-Wettbewerbs-praxis (vgl. EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 96; EuG, EU:T:2012: 172, Telefonica, Ziff. 178; EuGH, EU:C:2011:83, Telia-Sonera, Ziff. 30-31, 56; EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom , Ziff. 155 ff.; EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 167). Aus diesem Grunde ist die neueste Recht- sprechung des US-amerikanischen Supreme Courts zum margin squeeze im Fall linkLine abzulehnen, weil diese den unterschiedlichen Charakter der einschlägigen Wettbewerbsbeschränkungen nicht beachtet. B-7633/2009 Seite 215 442. Ungeachtet dessen, dass die Kosten -Preis-Schere als eigenständi- ger Missbrauchstatbestand zu qualifizieren ist, kann im Einzelfall bei ent- sprechendem Nachweis darüber hinaus auch eine der vorstehend genann- ten einschlägigen Tatbestandsvarianten des Art. 7 Abs. 2 KG gegeben sein, we nn deren jeweilige Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt werden (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 56; EILMANNSBERGER/ BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 554; FUCHS/MÖSCHEL, IM-WBR, Art. 102 Rn. 362; O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 321). 443. Da die Kosten-Preis-Schere eine eigenständige Tatbestandsvariante des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, sind die Rügen der Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf das Vorliegen einer Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG in formaler Hinsicht zwar berechtigt, in der Sache aber unerheblich. Denn die Qualifizierung ihres konkreten wirtschaftlichen Verhaltens als Kosten-Preis-Schere beruht auf den massgeblichen Prüfkri- terien, die auch von der Vorinstanz ungeachtet der nicht zutreffenden recht- lichen Zuordnung zur Missbrauchsvariante der Diskriminierung in richtiger Weise angewendet wurden (vgl. E. 466 ff.). e) Massgebliche Prüfungskriterien 444. Die Wettbewerbswidrigkeit einer Kosten-Preis-Schere ist anhand ei- nes eigenständigen Prüfungsrasters mit spezifischen Prüfungskriterien zur Beurteilung der vertikalen und horizontalen Druckausübung zu beurteilen, weil es sich dabei um eine eigenständige Tatbestandsvariante des Art. 7 Abs. 1 KG handelt. Die Prüfkriterien der anderen Tatbestandsvarian- ten des Art. 7 KG finden demzufolge grundsätzlich keine Anwendung. Un- geachtet dessen hat die EU -Wettbewerbspraxis hinsichtlich einzelner As- pekte auch auf Prüfungskriterien zurückgegriffen, die bei der Überprüfung anderer Tatbestandsvarianten verwendet werden, soweit dies sachlich ge- rechtfertigt war. (a) Überblick 445. Massgeblicher Ausgangspunkt und Rahmen der Prüfung einer Kos- ten-Preis-Schere bildet der wettbewerbsrechtliche Vorwurf, dass den Kon- kurrenten auf dem Endproduktmarkt keine ausreichende Preisspanne ver- bleibt, weil ein Missverhältnis zwischen den von einem marktbeherrschen- den Unternehmen angesetzten Preisen für seine Vor- und Endprodukte be- steht. B-7633/2009 Seite 216 446. Zum Nachweis einer nicht ausreichenden Preisspanne sind ge- trennte Wirtschaftlichkeitsberechnungen auf der Stufe Vorproduktmarkt und Endproduktmarkt zur Ermittlung der jeweiligen produktspezifischen Kosten durchzuführen. Angesichts der Ausgestaltung de r Preise und der anfallenden Kosten für die jeweiligen Vor- und Endprodukte muss die Ver- gleichbarkeit der Preise im Rahmen einer Überprüfung gegebenenfalls erst hergestellt werden (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 35; EIL- MANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 548; FUCHS/ MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 357; O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 388; SCHRÖ- TER/BARTL, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Zudem sind insbesondere die nachfolgend aufgeführten Aspekte zum Gegenstand der Prüfung , zu m Kostenstandard für die Ermittlung der massgeblichen Kosten sowie zum Inhalt der Rentabilitätsanalyse zu berücksichtigen. Massgebend für die An- wendung der jeweiligen wirtschaftlichen Konzepte sind die Umstände des Einzelfalls. Den Wettbewerbsbehörden kommt dabei angesichts der Viel- zahl an bestehenden wirtschaftlichen Konzepten und dem Umstand, dass deren Anwendung auf einen konkreten Sachverhalt im Detail eine spezifi- sche Festlegung einzelner Positionen unter Berücksichtigung von techni- schen, wirtschaftlichen und sonstigen Annahmen und Abgrenzungen erfor- dert, ein erheblicher Ermessenspielraum bei der Auswahl und Konkretisie- rung der im Rahmen einer Überprüfung verwendeten Modelle und Stan- dards zu (so auch EuG, 30.1.2007, T 340/03, France Telecom SA gg. EU- Kom, EU:T:2007:22, zit. Wanadoo Interactive, Ziff. 129, im Hinblick auf die Berechnung der Kostendeckung). 447. Den Gegenstand der Prüfung bildet eine interne Wirtschaftlichkeits- berechnung auf der Grundlage der Daten des vertikal integrierten Unter- nehmens (im Sinne eines „as efficient competitor test “, „equally efficient competitor test“ oder "Test unter Annahme eines gleich effizienten Wettbe- werbers", nachfolgend : Eigenwirtschaftlichkeitstest) oder eine externe Wirtschaftlichkeitsrechnung auf der Grundlage der Daten von Wettbewer- bern des vertikal integrierten Unternehmens ( im Sinne eines „reasonably efficient competitor test“ oder "Test unter Annahme eines theoretisch hin- reichend effizienten Wettbewerbers", nachfolgend: Fremdwirtschaftlich- keitstest). Grundsätzlich wäre es wohl auch nicht ausgeschlossen, andere Prüfungsmethoden wie eine „Margenvergleichsanalyse“ auf der Grundlage eines Retail-Minus-Kostenansatzes durchzuführen. 448. Bei einem Eigenwirtschaftlichkeitstest ist zu untersuchen, ob die Ge- schäftstätigkeit des vertikal integrierten Unternehm ens auf dem Endpro- duktmarkt auf der Grundlage der Preise, die das Unternehmen auf dem B-7633/2009 Seite 217 Vorproduktmarkt von seinen Konkurrenten für das Vorprodukt verlangt, rentabel sein konnte oder nicht. In diese Wirtschaftlichkeitsberechnu ng sind allein die wirtschaftlichen Daten des marktbeherrschenden Unterneh- mens einzustellen (vgl. EU -Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff 107; EU-Kom, Comp/38.784 Telefónica, Ziff. 311; EU-Kom, IV/30.178, Napier-Brown, Ziff. 66). Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung des Endproduktgeschäfts wird der Marktpreis des Vorprodukts im Sinne einer zumindest virtuellen Trennung des marktbeherrschenden Unternehmens der nachgelagerten, vertikal integrierten Unternehmenseinheit als Kosten- position für deren Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegt. Mass- gebend sind also nicht die buchhalterisch dokumentierten, sondern die un- ter Zugrundelegung des Marktpreises tatsächlich anfallenden Kosten des unternehmensinternen Produkttransfers (vgl. EU -Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 140). 449. Bei einem Fremdwirtschaftlichkeitstest ist zu untersuchen, ob die Dif- ferenz zwischen dem Preis, welcher ein hinreichend effizienter Wettbewer- ber im nachgelagerten Markt für das Vorprodukt bezahlt , und dem Preis, den er im nachgeordneten Markt berechnet, ausreicht, um im nachgeord- neten Markt die Erzielung eines normalen Gewinns zu ermöglichen (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 311). Im Unterschied zum Eigen- wirtschaftlichkeitstest wird hierbei auf die tatsächlichen Kosten eines Wett- bewerbers abgestellt und des sen Marge im Endproduktgeschäft berech- net. Im Rahmen des Fremdwirtschaftlichkeitstests ist neben der eigentli- chen Margenberechnung auch eine Abklärung vorzunehmen, unter wel- chen Umständen von einer hinreichenden Effizienz des Wettbewerbers ausgegangen werden kann. 450. Bei einer Margenvergleichsanalyse, welche den Anforderungen an einen ausreichenden Nachweis gegenüber dem marktbeherrschenden Un- ternehmen gerecht werden würde – andernfalls könnte der Test nur ergän- zend herangezogen werden (vgl. O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 379) –, müsste der Eigenwirtschaftlichkeitstest mit dem Fremdwirtschaftlichkeits- test für mehrere Wettbewerber kombiniert werden, indem die Wirtschaft- lichkeitsberechnung sowohl auf der Grundlage der eigenen Zahlen des marktbeherrschenden Unternehmens als auch der Daten der Konkurren- ten durchgeführt wird . Sie erfordert demzufolge einen höheren Aufwand gegenüber den anderen beiden Wirtschaftlichkeitsberechnungen, ohne dass hierfür ein wesentlicher inhaltlicher Vorteil ersichtlich wäre. Dies dürfte wohl der Grund dafür sein, dass ihre Anwendung in der Praxis bislang nicht in Erwägung gezogen wurde. B-7633/2009 Seite 218 451. Grundsätzlich ist der Nachweis eines Missverhältnisses auf der Grundlage eines Eigenwirtschaftlichkeitstests zu führen (vgl. EuGH, EU: C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 44; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 190 f., EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 202; CLERC, CR- Concurrrence, Art. 7 I Rn. 119; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 547; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn 357; O´DONOGHUE/ PADILLA, Art. 102, 380; PETZOLD, KPS, 110; SCHRÖTER/ BARTL, SJKM- WBR, Art. 102 Rn. 309). Die bislang er gangenen Entscheide zum EU - Wettbewerbsrecht basieren inhaltlich auch auf dieser Nachweismethode (vgl. O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 376). Denn der Eigenwirtschaftlich- keitstest kann prinzipiell einfacher durchgeführt werden, weil er auf weniger Quervergleiche und Adäquanzüberlegungen zurückgreifen m uss als die anderen Prüfmethoden. Dies gilt insbesondere auch aus der Sicht des ver- tikal integrierten Unternehmens; denn es kennt seine eigenen Kosten, wes- halb es die Rechtmässigkeit seines Verhaltens auch ohne Weiteres über- prüfen kann (vgl. EuGH , EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 44; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 190 f.). Auf die anderen Prüfmethoden ist nur dann abzustellen, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls ein Ei- genwirtschaftlichkeitstest nicht durchgeführt werden kann oder dieser auf- grund besonderer Wettbewerbsverhältn isse nicht hinreichend aussage- kräftig ist. Dies soll nach der EU -Wettbewerbspraxis etwa dann der Fall sein, wenn (i) die Kostenstruktur des beherrschenden Unternehmens aus objektiven Gründen nicht klar erkennbar ist , oder (ii) die den Wettbewer- bern erbrachte Leistung lediglich darin besteht, eine Infrastruk tur zur Ver- fügung zu stellen, deren Herstellungskosten sich bereits amortisiert haben, oder (iii) die besonderen Wettbewerbsbedingun gen des Markt s es erfor- dern (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 45; EuG, EU:T: 2012 172, Telefonica, Ziff. 193; EU-Kom, Anwendungsmitteilung Art. 102, Ziff. 80 Fn. 9; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 547; zur Kritik an den genannten Ausnahmegründen vgl. O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 379 f.). Derartige Gründe müssen von Seiten der Wettbewerbs- behörden im Einzelfall jedoch dargelegt werden und können nicht ohne Weiteres pauschal unterstellt werden. Soweit das vertikal integrierte Unter- nehmen und die Wettbewerber die gleiche Kostenstruktur aufweisen, führt ein Fremdwirtschaftlichkeitstest im Übrigen zum gleichen Ergebnis wie ein Eigenwirtschaftlichkeitstest. 452. Der Nachweis eines Missverhältnisses ist grundsätzlich erbracht, wenn aufgrund der jeweils im Einzelfall massgeblichen Wirtschaftlichkeits- betrachtung die Unangemessenheit der Preisgestaltung dargelegt wird (in diesem Sinne auch EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 189, wonach B-7633/2009 Seite 219 keine zusätzliche Margenuntersuchung bei alternativen Anbietern vorzu- nehmen ist) . Eine kumulative Erfüllung mehrerer unterschiedlicher Wirt- schaftlichkeitsbetrachtungen ist daher regelmässig nicht erforderlich (a.A. CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 142; O´DONOGHUE/ PADILLA, Art. 102, 408 f., wonach der Tatbestand einer Kost en-Preis- Schere nur gegeben sein soll, wenn sowohl ein Eigen- als auch ein Fremd- wirtschaftlichkeitstest die nicht ausreichende Preisspanne bestätigen). So- weit besondere Umstände vorliegen , kann es aber erforderlich sein, den Nachweis aufgrund eines Eigen- und Fremdwirtschaftlichkeitstests zu füh- ren. 453. Im Hinblick auf die Ermittlung der massgeblichen Kosten ist die An- nahme zu Grunde zu legen, dass ein rationales, profitmaximierendes Un- ternehmen seine Preise so gestalten muss, dass die anfallenden Kosten nicht unterschritten werden. Welche Kosten in welchem Umfang tatsäch- lich anfallen und demzufolge als massgeblich zu betrachten sind, ist auf- grund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls abzuklären. Hierzu werden in Praxis und Literatur unterschiedliche Kos tenstandards propagiert (zu möglichen Varianten von Kostenstandards vgl. EU-Kom, Anwendungsmit- teilung Art. 102, Ziff. 26 Fn. 2; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 356 f.; O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 383; PETZOLD, KPS, 122 f.; für den Bereich von Netzwerkindustrien vgl. VOGELSANG INGO, Abrechnungssys- teme und Zusammenschaltungsregime aus ökonomischer Sicht, Gutach- ten im Auftrag der deutschen Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Te- lekommunikation, Pos t und Eisenbahnen , 2006, zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www. bundesnetzagentur.de/Shareddocs/Downloads/ EN/BNetzA/Areas/Telecommunications/TelecomRegulation/IPinter- connection/GutachtenVogelsangId6202pdf.pdf?__blob=publication- File&v=2, Ziff. 2.3.1). Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht ergeben sich bei Anwendung aller Kostenstandards jeweils gewisse Vor- und Nachteile (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 358). Daher bedarf es im Ein- zelfall einer Festlegung des angemessenen Kostenstandards und dessen sachgerechter inhalt licher Anpassung an die konkreten Umstände (vgl. O´DO-NOGHUE/PADILLA, Art. 102, 390; zur Ansetzung von gewichteten Preisen vgl. EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 206; EILMANNS- BERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 548; SCHRÖTER/BARTL, SJKM- WBR, Art. 102 Rn. 309). Im Vordergrund der bisherigen EU -Wett be- werbspraxis zur Kosten-Preis-Schere steht der Kostenstandard der lang- fristigen durchschnittlichen Zusatzkosten (engl. LRAIC, Long Run Average Incremental Cost), die einem Unternehmen dadurch entst ehen, dass es B-7633/2009 Seite 220 auch auf dem nachgelagerten Markt tätig ist (vgl. EU-Kom, Anwendungs- mitteilung Art. 102, Ziff. 80). Danach ergeben sich die langfristigen durch- schnittlichen Zusatzkosten aus der Differenz zwischen den Kosten, die ei- nem Unternehmen durch die Herstellung aller Produkte entstehen und denjenigen Kosten, die anfallen, wenn das untersuchte Produkt ausge- klammert wird, während für die übrigen Produkte von einem konstanten Wert ausgegangen wird (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefónica, Rn. 314). Allerdings müssen auch im Rahmen der langfristigen durch schnittlichen Zusatzkosten unter Umständen Anpassungen vorgenommen werden – wie etwa zur angemessenen Berücksichtigung von Grössen- und Verbundvor- teilen (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 316 Fn. 290, Ziff. 314). Unabhängig von dem konkret gewählten Kostenstandard ist sicherzustel- len, dass im Einzelfall sämtliche spezifischen Kosten, die mit der Herstel- lung oder dem Bezug und dem Absatz eines Produkt s einschliesslich all- fälliger darauf entfallender allgemeinen Kosten verbunden sind, in der Wirt- schaftlichkeitsberechnung für den jeweiligen Geschäftsbereich sachge- recht berücksichtigt werden (vgl. EuG, EU:T:2012: 172, Telefonica, Ziff. 238; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 358). 454. Für die eigentliche Rentabilitätsanalyse können prinzipiell zwei Me- thoden herangezogen werden, die jeweils auf unterschiedliche Zeiträume bezogen sind: Einerseits der betriebswirtschaftlich übliche historische An- satz (auch Period by Period-Ansatz) und andererseits die für die Unterneh- mensbewertung entwickelte Ertragswertmethode (auch Discounted Cash Flow- oder DCF-Methode). 455. Beim historischen Ansatz erfolgt die Rentabilitätsanalyse unter Be- trachtung getrennter Zeiträume, indem die festgestellten Erträge und Kos- ten innerhalb bestimmter abgegrenzter Zeitspannen – regelmässig inner- halb eines Kalender - oder eines Rechnungsjahres – miteinander vergli- chen werden. Dieser Ansatz erfordert prinzipiell, dass die Kostendeckung jeweils für jeden betrachteten Zeitraum gegeben ist. Kosten werden dabei grundsätzlich dem jeweiligen Zeitraum, in dem sie angefallen sind, zuge- rechnet, soweit sie nicht abschreibungsfähig sind und über mehrere Zeit- räume anteilig – regelmässig linear – verbucht werden können. Grundsätz- lich findet für eine Rentabilitätsanalyse im Rahmen der Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere der historische Ansatz Anwendung. Dadurch wird prinzipiell sichergestellt, dass allfällige Verluste im jeweils zu untersuchen- den Geschäftsbereich aufgedeckt werden. Dies entspricht der EU-Wettbe- werbspraxis zu Kosten -Preis-Scheren und Preismissbräuchen mit Ver- drängungswirkung (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 213; EU-B-7633/2009 Seite 221 Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 325 ff.; EuGH, 14.11.1996, C - 333/94 P , Tetra Pak International SA gg. EU-Kom, EU:C:1996:436, Ziff. 41 f.; EuGH, 3.7.1991, C-62/86; Akzo Chemie gg. EU-Kom, EU:C:1991: 286, Ziff. 71 f.; EuG, EU:T:2007:22, Ziff. 129 f.; EU -Kom, Comp/38.233, Wandoo Interactive, Ziff. 90 f.). 456. Demgegenüber erfolgt die Rentabilitätsanalyse bei de r Ertragswert- methode über einen bestimmten, regelmässig mehrjährigen Zeitraum hin- weg anhand des Kapitalwerts für den untersuchten Geschäftsbereich , ohne festzulegen, ob und wie die Kosten in den einzelnen Jahren gedeckt werden. Der Kapitalwert ergibt sich dabei als Saldo aus den abgezinsten Erträgen und Kosten für den Betrachtungszeitraum. Die Ertragswertme- thode ermöglicht dadurch eine Berücksichtigung sowohl kurzfristiger Ver- luste als auch des Aspekts, dass diese Verluste in dem angesetzten Zeit- raum wieder kompensiert werden können. Ein positiver Kapitalwert bestä- tigt, dass die betreffende Geschäftstätigkeit über den jeweils ange setzten Zeitraum rentabel betrieben werden könnte, während bei einem negativen Kapitalwert von einem defizitären Geschäftsbetrieb auszugehen wäre. Für eine Rentabilitätsanalyse im Rahmen einer Kosten-Preis-Schere weist die Ertragswertmethode allerdings einige erhebliche strukturelle Mängel auf (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 213, 218 ; EU -Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 332 f. unter Verweis auf eine Bestätigung durch nationale Regulierungsbehörden; vgl. auch EU-Kom, Comp/38.233, Wanadoo Interactive, Ziff. 90, 92, für Preismissbräuche mit Verdrängungs- absicht; O´DONOGHUE/PADILLA, Art. 102, 386). Zunächst besteht die Ge- fahr, dass das Testergebnis auf unangemessenen eigenen Prognosen des Unternehmens beruht – z.B. wenn das Unternehmen für die Zukunft zu hohe Gewinne prognostiziert, wie dies angesichts der unzureichenden Bu- siness-Pläne der Swisscom-Gruppe auch vorliegend der Fall gewesen war –, weil dies nur zu einem vermeintlich positiven Ergebnis führen würde. Des Weiteren ermöglicht die Ertragswertmethode gerade die Verrechnung anfänglicher Verluste mit späteren Gewinnen, die auf das jeweilige wettbe- werbswidrige Verhalten zurückzuführen sind, wovon im vorliegenden Fall ebenfalls auszugehen ist. Zudem verschleiert die Anwendung der Ertrags- wertmethode die Möglichkeit eines marktbeherrschenden Unternehmens, anfänglich hohe Verluste zu verbuchen und später auszugleichen, wäh- rend die wirtschaftlich schwächeren Wettbewerber derartige Verluste über mehrere Jahre gerade nicht ausgleichen können, wie dies vorliegend auch der Fall gewesen ist. Insgesamt bleibt daher festzuhalten, dass durch die Anwendung der Ertragswertmethode ein wettbewerbswidriges Verhalten B-7633/2009 Seite 222 kaschiert werden kann. Ihre Anwendung als Rentabilitätsanalyse im Rah- men der Beurteilung einer Kosten -Preis-Schere ist daher grundsätzlich ausgeschlossen. Dies entspricht der EU -Wettbewerbspraxis (vgl. die Nachweise unter E. 455). Eine Anwendung ist daher nur dann angezeigt, wenn eine Rentabilitätsanalyse aufgrund des historischen Ansatzes nicht oder nicht sachgerecht durchgeführt werden kann und geeignete Sicherun- gen vorgesehen werden, um die strukturellen Mängel der Ertragswertana- lyse auszuschliessen. Voraussetzung ist hierbei, dass die Profitabilität des Geschäftsbereichs auch von tatsächlich eintretenden Kostensenkungen in der Zukunft abhängt (vgl. EU -Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 343). Zudem ist eine sachgerechte zeitliche Begrenzung des Betrachtungszeit- raums vorzusehen (vgl. EU -Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 351 f.; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 220). Für den Bereich von dynami- schen Wachstumsmärkten in Netzwerkindustrien wurde von Seiten der EU-Wettbewerbs-praxis mittlerweile eine ergänzende Anwendung der Er- tragswertanalyse unter Berücksichtigung der notwendigen Voraussetzun- gen und bestimmten Annahmen vorgesehen, um auszuschliessen, dass der historische Ansatz aufgrund der linearen Abschreibung von anfänglich hohen Investitionskosten zu einer Verzerrung bei der Rechnungs legung führt (vgl. EU -Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 349 f.; bestätigt durch EuG, EU:T: 2012:172, Telefonica, Ziff. 212 f.; EuGH, EU:C:2014:2062, Te- lefonica, Ziff. 112). Dabei wurde der massgebliche Betrachtungszeitraum allerdings auf ein Zeitfenster von maximal fünf Jahren festgelegt (vgl. EU- Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 355 f.; bestätigt durch EuG, EU:T:2012: 172, Telefonica, Ziff. 213, 218). 457. Der Nachweis einer Kosten-Preis-Schere ist grundsätzlich in folgen- den Fällen er bracht: Soweit eine negative Preisdifferenz vorliegt und be- reits der vom vertikal integrierten Unternehmen für das Vorprodukt ange- setzte Preis den von der integrierten Einheit angesetzte Verkaufspreis für das Endprodukt im nachgelagerten Markt übersteigt, liegt ein missbräuch- liches Verhalten vor, ohne dass es einer genauen Ermittlung der Kosten für das Endprodukt auf dem nachgelagerten Markt bedarf, weil ein Wettbewer- ber im nachgelagerten Markt von vornherein nicht wettbewerbsfähig sein kann (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn 357). Bei einer positiven Preisdifferenz ist eine Kosten-Preis-Schere jedenfalls dann gegeben, wenn die Summe aus dem Preis für das Vorprodukt und den produktspezifischen Kosten für das Endprodukt im nachgelagerten Markt gleich hoch oder hö- her ist als der Verkaufspreis für das Endprodukt (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefónica, Ziff . 322; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, B-7633/2009 Seite 223 Art. 102 Rn 357), weil auch in diesen Fällen zweifelsfrei keine ausrei- chende Marge zu Gunsten der Wettbewerber besteht . Soweit die jeweils erzielte Marge auch einen gewissen Gewinn umfasst (vgl. FUCHS/ MÖ- SCHEL, IM-EuKR, Rn. 353; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.652; die jeweils auf eine Gewinnspanne oder eine Gewinnmarge abstellen) hängt es von den konkreten Umständen des Einzelfalls (z.B. Höhe, Verhältnis zum Um- satz, Regelmässigkeit etc.) ab, ob das Preisverhältnis dennoch als miss- bräuchlich zu qualifizieren ist. 3) Nachweis a) Fernmelderechtlicher Tatbestandsausschluss (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 458. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Heranziehung des Urteils des Bundesgerichts in Sachen Office Connex geltend, dass die Verwirkli- chung einer Kosten-Preis-Schere von vornherein ausgeschlosse n gewe- sen sei, weil aufgrund des bis zum 1. April 2007 geltenden Fernmeldege- setzes auf Seiten der Swisscom -Gruppe keine Angebotspflicht für das Breitbandprodukt BBCS bestanden habe. 459. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat das Bundesgericht im Office Connex-Urteil festgestellt, dass von Seiten der Swisscom -Gruppe keine Verpflichtung bestanden habe, den s chnellen Bitstrom gegenüber Mitbewerbern anzubieten, weil hierzu im Fernmeldegesetz keine gesetzli- che Verpflichtung statuiert gewesen sei. Diese Verpflichtung sei erst durch eine Änderung in das Fernmeldegesetz aufgenommen worden und auf den 1. April 2007 in Kraft getreten. Beim Breitbandprodukt BBCS hand le es sich wie beim Produkt Office Connect um e ine Anwendungs form des schnellen Bitstroms. Stelle mangels einer Angebotspflicht im Fernmelde- recht für bestimmte Produkte die Angebotsverweigerung als stärkste Form der Diskriminierung keinen Verstoss gegen Art. 7 KG dar, könnten freiwil- lige Angebote wie d as Breitbandprodukt BBCS ebenfalls keinen Kartell- rechtsverstoss begründen. Demnach könne „ohne Angebotspflicht – so der klare Entscheid des Bundesgerichts – [...] auch kein Missbrauchstatbe- stand von Art. 7 KG [...] vorliegen“. Da das neue Fernmeldegesetz im rele- vanten Zeitraum noch nicht in Kraft getreten sei, habe für Swisscom keine B-7633/2009 Seite 224 Angebotspflicht bestanden. Sei in einer solchen Situation nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung eine direkte Diskriminierung nicht unzulässig, müsse dies umso mehr für die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfene indirekte Diskriminierung gelten. (2) Vorbringen der Vorinstanz 460. Die Vorinstanz führt demgegenüber im Wesentlichen aus, dass die Ansicht der Beschwerdeführerinnen zur Folge hätte, dass Angebote über Fernmeldedienste, die nicht durch das Fernmeldegesetz reguliert würden, von einer kartellrechtlichen Übe rprüfung vollständig ausgeschlossen wä- ren. Dies würde die Anwendbarkeit von Art. 7 KG in absurder Weise ein- schränken, weil dies unterstellen würde, dass der Gesetzgeber durch die Privatisierung ein Monopol für die Swisscom -Gruppe geschaffen habe, welches von dieser nach Belieben ausgebeutet und missbraucht werden könnte. Ansonsten stützt sich die Vorinstanz auf die im Rahmen der Wür- digung durch das Gericht dargelegten Gründe. (3) Würdigung durch das Gericht 461. Grundsätzlich erfasst Art. 7 KG nur dasjenige wirtschaftliche Verhal- ten, das von einem Unternehmen auch in eigener Verantwortung beein- flusst werden kann. Soweit einzelne Rechtsvorschriften – insbesondere in regulierten Bereichen – ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten vorge- ben, ist dessen rechtliche Beurteilung davon abhängig, ob dem Unterneh- men ein gewisser Handlungsfreiraum verbleibt, aus dem sich die Wettbe- werbswidrigkeit des Verhaltens ergeben kann. Soweit die Rechtsvorschrif- ten dem Unternehmen einen Handlungsspielraum für selbständige Verhal- tensweisen einräumen, wodurch die Möglichkeit von Wettbewerb verhin- dert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann, findet Art. 7 KG Anwen- dung. Geben die jeweiligen Rechtsvorschriften hingegen ein bestimmtes Verhalten zwingend vor oder bilden sie zumindest einen solchen rechtli- chen Rahmen, der jede Möglichkeit für ein gewisses selbständiges Verhal- ten auss chliesst, ist Art. 7 KG nicht anwendbar. Denn die Ursache der Wettbewerbsbeschränkung beruht in diesen Fällen nicht auf ein em selb- ständigen Verhalten des Unternehmens (vgl. EuGH, EU:C: 2011:83, TeliaSonera, Ziff. 49; EuGH, 11.11.1997, C-359/95 P und C-379/ 95 P , EU- Kom gg. Ladbroke Racing, EU:C:1997:531, Ziff. 33; in diesem Sinne auch die EU-Kom, Deutsche Telekom, Ziff. 163, wonach zwar ein Freiraum zur Vermeidung der Kosten -Preis-Schere vorhanden gewesen sein müsse , B-7633/2009 Seite 225 aber selbst bei regulierten Produkten bereits die Mög lichkeit zur Beantra- gung von Preiserhöhungen als entsprechende r Handlungsspiel raum zu qualifizieren sei; EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 105; EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom , Ziff. 80 f.; EILMANNS-BERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 553). 462. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass die Belieferung von Kon- kurrenten mit dem Grosshandelsprodukt BBCS durch die Swisscom - Gruppe auf freiwilliger Basis erfolgte und gerade keiner Regulierung durch das Fernmeldegesetz unterstand. Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens ist auch keine Lieferverweigerung, sonde rn vielmehr eine unange- messene Preisgestaltung bei einer tatsächlich durchgeführten Belieferung. Die Frage eines tatsächlich bestehenden Handlungsspielraums der Swisscom-Gruppe im Bereich eines regulierten Produktbereichs stellt sich demnach von vornherein nicht. 463. Die Erbringung von Breitbanddienstleistungen, die nicht durch das Interkonnektionsregime des Fernmeldegesetzes reguliert werden , unter- steht auch nicht dessen Anwendungsbereich. Daher kann das Fernmelde- gesetz auch keine zwingenden Auswirkungen auf die wettbewerbsrechtli- che Beurteilung derartiger Dienstleistungen nach sich ziehen. Vielmehr un- tersteht diese Leistungserbringung entsprechend den allgemeinen Grundsätzen in jedem Fall einer kartellgesetzlichen Beurteilung (vgl. E. 38). Die Beschwerdeführerinnen tragen auch keinerlei Aspekte vor, wa- rum bei der tatsächlichen Erbringung eines nicht regulierten Pro dukts im Hinblick auf kartellrechtlich rele vante Verhaltensweisen , wie etwa ein Preismissbrauch oder eine Koppelung, eine kartellrechtliche Überprüfung ausgeschlossen sein sollte. Es sind daher von vornherein keinerlei Gründe ersichtlich, woraus sich eine Ausschlusswirkung des Fernmeldegesetzes gegenüber einer kartellgesetzlichen Beurteilung ergeben könnte. 464. Aus dem Office Connect-Urteil des Bundesgerichts kann keine an- dere Einschätzung abgeleitet werden. Das Urteil stellt zum einen aus- schliesslich fest, dass die Verweigerung einer Belieferung von Dritten mit dem Grosshandelsp rodukt angesichts der fehlenden Angebotspflicht i m Fernmeldegesetz keinen kartellrechtlichen Verstoss darstellen könne. Zum anderen hält das Bundesgericht unter Verweis auf die bestehende Recht- sprechung zur Parallelität von Kartellgesetz und Fernmelde gesetz aus- drücklich fest, dass sich auch im Bereich vo n regulierten Produkten aus anderen Gründen eine kartellrechtliche Massnahme rechtfertigen könne (BGer, 4C.404/2006, Office Connex, E. 3.2; im Ergebnis ebenso in diesem B-7633/2009 Seite 226 Sinne EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 128, 133 ; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 128, 133). Das Bundesgericht hat demzu- folge auch mit diesem Urteil klargestellt, dass das Kartellgesetz nach des- sen eigenen Kriterien neben dem Fernmeldegesetz zur Anwendung ge- langt. Die Beschwerdeführerinnen unterstellen daher mit ihrer Behauptung, ohne Angebotspflicht könne nach Ansicht des Bundesgerichts keinerlei Missbrauchstatbestand gemäss Art. 7 KG vorliegen, dem Urteil einen an- geblichen Inhalt, der diesem offensichtlich nicht zukommt. 465. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgenommene Herleitun g ei- ner Ausschlusswirkung des Fernmeldegesetzes gegenüber dem Kartellge- setz bei nicht regulierten Produkten ist demzufolge lediglich konstruiert und entbehrt jeglicher rechtstheoretischen Grundlage. Der von den Beschwer- deführerinnen geltend gemachte Ausschluss des Tatbestands einer Kos- ten-Preis-Schere ist demzufolge sachlich unbegründet und unbeachtlich. b) Überprüfung 466. Vorliegend ist umstritten, welche Prüfkriterien nach Methode und In- halt zur Anwendung gelangen können bzw. müssen. Die Vorinstanz hat die Wettbewerbswidrigkeit anhand von drei sog. Tests überprüft, wobei grund- sätzlich Test 1 als massgeblich qualifiziert wurde und die Tests 2 und 3 zu- sätzlich vorgenommen wurden, um die inhaltliche Richtigkeit von Test 1 zu bestätigen. 467. Test 1 entspricht dem Eigenwirtschaftlichkeitstest und bestand aus der wirtschaftlichen Betrachtung des Einzelhandelsgeschäfts von Bluewin in den Jahren 2000 bis 2007, wobei auf eine Jahresbetrachtung aufgrund einer Ermittlung des jährlichen Ergebnisses anhand einer gesonderte n Wirtschaftlichkeitsberechnung abgestellt wurde. Test 2 entspricht einem Fremdwirtschaftlichkeitstest; er bestand aus der wirtschaftlichen Betrach- tung des Einzelhandelsgeschäfts mit Breitbandprodukten der drei grössten Konkurrenten in den Jahren 2006 und 2007, die sich auf deren Angaben zu durchschnittlichen Einnahmen und Ausgaben pro Benutzer des gesam- ten x DSL-Geschäfts abstützt. Test 3 entspricht einer Margenver- gleichsanalyse und bestand aus einem Retail -Minus-Ansatz, bei dem für das meistverkaufte Breitbandprodukt 3500/300 die sich ergebende Diffe- renz zwischen Grosshandels- und Einzelhandelspreis ermittelt und mit der Summe der sich typischerweise ergebenden sonstigen Kostenelementen wie Marketing und Vertrieb, Kundenservice, Rechnungswesen, Produkt-B-7633/2009 Seite 227 entwicklung und -management, Informationstechnologie, Infrastrukturkos- ten sowie weiteren anfallenden Kosten verglichen wurde. Als Referenz für den Retail-Minus-Betrachtung diente ein Gutachten des Bundesamts für Kommunikation vom 2. November 2007, welches im Rahmen eines Amts- hilfegesuchs erstellt worden war. Das Bundesamt für Kommunikation hatte dabei als sektorspezifische Fachbehörde im Telekommunikati onsbereich ermittelt, welche Differenz zwischen Gross - und Einzelhandelspreisen für Breitbanddienste in anderen europäischen Ländern als angemessen und zulässig angesehen werden. Dabei ergaben sich folgende Feststellungen: (i) monatlicher Einzelhandelspreis: netto 45.54 CHF; (ii) monatlicher Grosshandelspreis: netto 36.68 CHF; (iii) Differenz: 8.86 CHF, die einer Ar- beitsmarge von 19,46% entsprechen; (iv) referenzierte angemessene Ar- beitsmarge 23% bis 30%. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 468. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Vielzahl von Einwendun- gen gegenüber der grundsätzlichen Methodik und einzelnen inhaltlichen Aspekten der von der Vorinstanz durchgeführten Wirtschaftlichkeitsprüfung geltend. 469. Die Beschwerdeführerin nen wenden grundsätzlich ein, dass nach der EU -Wettbewerbspraxis Test 1 eindeutig Priorität aufweise und nicht von einer parallelen oder gar vorrangigen Anwendung von Test 2 auszuge- hen sei, und dass Test 3 gar keine Bedeutung zukomme. 470. Gegenüber Test 1 bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass die von der Vorinstanz vorgenommene historische Betrachtung, die jeweils nur die Ergebnisse aus einzelnen Jahren einbeziehe, in Bezug auf die Fest- stellung einer Kosten -Preis-Schere zu falschen Schlüssen führe , weil sie ausser Acht lasse, dass einmalige Kosten anfallen könn ten, welche nicht im Jahr der "Verbuchung" abgeschrieben werden könnten. Insbesondere in Wachstumsmärkten, bei denen hohe Anfangsinvestitionen anfallen wür- den, die mit künftigen Erträgen gedeckt werden müss ten, sei daher ent- sprechend dem Vorgehen der EU-Kommission im Fall Telefonica die Kapi- talwertmethode anzuwenden. Dabei würden entgegen dem üblichen Vor- gehen bei Investitionsrechnungen nur die Kosten der nicht abgeschriebe- nen Vermögenswerte (physische Werte und Akquisitionskosten), nicht aber die erwarteten zukünftigen Gewinne mit bestehenden Kunden in den End- wert eingerechnet, um mögliche Vorbehalte gegenüber einer Anwendung der Kapitalwertmethode für wettbewerbsrechtliche Zwecke zu entkräften. B-7633/2009 Seite 228 Damit liesse sich verhindern, dass aufgrund der Betrachtung einzelner, ge- trennter Zeiträume fälschlicherweise eine Kosten-Preis-Schere in einer un- ausgereiften, frühen Marktphase festgestellt werde. Aufgrund einer ent- sprechenden Berechnung machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass der Kapitalwert des Einzelhandelsge schäfts positiv zu bewerten sei und bei einer Abschreibungsdauer von 4, 6 oder 10 Jahren zwischen {…} Mio. und {…..} Mio. CHF betragen habe. Dass die Vorinstanz auf die An- wendung dieser für Wachstumsmärkte geeigneten Methode verzichtet habe, stelle einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz dar, weil auch entlastende Umstände zu ermitteln seien. Im Übrigen sei bei Berück- sichtigung der notwendigen Abschreibung der Akquisitionskosten im Jahr 2004 ein Gewinn von annähernd {…} Mio. CHF erzielt worden, weshalb die Tatbestandsverwirklichung einer Kosten -Preis-Schere ausgeschlossen sei. 471. Im Hinblick auf Test 2 bestätigen die Beschwerdeführerinnen im Laufe des Beschwerdeverfahrens einerseits, dass es methodisch zulässig sei, der Prüfung die Kosten eines effizienten Anbieters zu Grunde zu legen; andererseits machen sie hierzu aber geltend, dass im Gegensatz zu regu- lierten bei nicht regulierten Geschäftsbereichen von einem marktbeher r- schenden Unternehmen nicht verlangt werden könne , bei seiner Preisge- staltung neben den eigenen Kosten auch noch die Kostenstruktur seiner Mitbewerber zu berücksichtigen, weil es diese weder kennen noch erheben könne. Vorliegend käme Test 2 allerdings in jedem Fall keine Aussagekraft zu, weil die Vorinstanz in keiner Weise darlege und nachweise, warum es sich bei den herangezogenen Mitbewerbern um effiziente Anbieter handeln soll. Da es sich bei den entsprechenden Daten der Mitbewerber um deren Geschäftsgeheimnisse hand le, hätten die Beschwerdeführerinnen auch keine Möglichkeit, diese Daten auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, wes- halb sie von vornherein nicht verwendet werden könnten. 472. Gegenüber Test 3 wird in grundsätzlicher Weise eingewendet, dass den Beschwerdeführerinnen keine Fälle bekannt seien, in denen Wettbe- werbsbehörden auf die Retail-Minus-Methode abgestellt hätten. Diese Prü- fung sei zum Nachweis einer Kosten-Preis Schere methodisch untauglich. Zudem beanstanden die Beschwerdeführerinnen weiter, dass zur Durch- führung des Tests 3 auf ausländische Vergleichswerte abgestellt worden sei. Vergleiche mit ausländischen Märkten seien jedoch aufgrund unter- schiedlicher Preisniveaus und Lohnkosten nicht geeignet, die Preisgestal- tung in der Schweiz in wettb ewerbsrechtlicher Hinsicht zu qualifizieren. Auch in methodischer Hinsicht sei die Vorinstanz falsch vorgegangen. So B-7633/2009 Seite 229 habe sie zur Prüfung, ob die Marge ausreiche, um die beim Verkauf anfal- lenden Kosten zu decken, auf Prozentwerte abgestellt. Dies lasse sich je- doch nur anhand absoluter Werte in Franken prüfen. Im Ergebnis sei in diesem 5-Ländervergleich eine Bruttomarge von 23% bis 30% als ange- messen beurteilt worden. Für die Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz eine Marge von 19,5% errechnet, aber nicht begründet, warum eine Marge von 23%, nicht aber eine von 19,5% ausreichend sein soll. Ausserdem ma- chen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die herangezogenen Län- der nicht für einen Benchmark geeignet seien. Zum Beleg führen sie einen Vergleich der Abdeckung der Haushalte nach Technologie in den einzelnen Ländern an. 473. Die Beschwerdeführerinnen machen zudem geltend, dass das von ihr bereitgestellte Grosshandelsprodukt BBCS pro -kompetitiv sei, das xDSL-Einzelhandelsgeschäft profitabel sei und kein stru kturelles Defizit vorliege. Hierzu legen sie eine Berechnung vor, nach der die Profitabilität des Einzelhandelsgeschäfts auch ohne die auf Beginn des Jahres 2008 vorgenommene Preissenkung für die BBCS-Produkte und die Berücksich- tigung eines Wachstumsrabatts in jedem Fall eingetreten wäre; denn nach einem geringen Gewinn im Jahr 2008 seien deutliche Gewinnsprünge in den Jahren 2009 und 2010 erfolgt, wodurch bis zum Jahr 2011 alle vorgän- gigen Verluste auf der Einzelhandelsstufe seit dem Jahr 2001 ausgegli- chen worden seien. Daher könne keine Kosten-Preis-Schere vorliegen. Zu- dem würden die Gewinne auf der Grosshandelsstufe kein Tatbestands- merkmal einer Kosten-Preis-Schere bilden, weshalb dieser Umstand uner- heblich sei. Im Übrigen seien in den Gewinnen auf der Grosshandelsstufe auch interne Umsätze mit Bluewin enthalten, weshalb nicht z utreffen könne, dass Gewinne auf der Grosshandelsstufe die Verluste von Swisscom auf der Einzelhandelsstufe kompensieren würden. 474. In formaler Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, dass der Tat- bestand der Kosten-Preis-Schere nicht mit dem erforderlichen Vollbeweis nachgewiesen worden sei, weil die Vorinstanz nicht alle relevante n As- pekte abgeklärt habe und diese daher nicht mit der erforderlichen Gewiss- heit belegt seien. Als relevante Aspekte führen die Beschwerdeführerinnen dabei wiederum die Sachpunkte auf, die sie bereits aus sachlichen Grün- den gegenüber der Erfüllung des Tatbestands einwenden. 475. Die Beschwerdeführerinnen bringen schliesslich vor, Bluewin habe ab dem Jahr 2000 versucht, in verschiedenen Bereichen, u.a. im Breit-B-7633/2009 Seite 230 bandgeschäft, tätig zu werden, was jeweils mit hohen Investitionen und ge- ringen Erträgen verbunden gewesen sei. Bei der Berechnung der Kosten- Preis-Schere habe die Vorinstanz zu Ungunsten von Swisscom denn auch Kosten und Verlustanteile von Geschäftsbereichen mit eingerechnet, die mit dem Breitbandgeschäft nichts zu tun hätten. Zudem bestünden im Ein- zelhandelsgeschäft entgegen den Behauptungen der Vor -instanz kaum Grössen- oder Verbundvorteile. (2) Vorbringen Vorinstanz 476. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass nach der von den Beschwerde- führerinnen zitierten Ansicht in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur eine Berücksichtigung der Kapitalwertmethode bei Geschäften mit hohen Investitionen in die Infrastruktur, welche in den ersten Jahren nicht amorti- siert werden könnten, zwar eine Möglichkeit, nicht aber eine Notwendigkeit darstelle. Ausserdem würden die Beschwerdeführerinnen nicht darlegen und behaupten, dass bei Bluewin solche hohen Investitionen bestanden hätten. Im Übrigen sei die Kapitalwertmethode nichts anderes als eine Ab- diskontierung der Differenz zwischen laufenden Erträgen und Kosten auf fünf Jah re, einschliesslich einer Berücksichtigung des abdiskontierten Restwerts der Investitionen. Da aufgrun d des bereits nachgewiesenen strukturellen Defizits für die Internetdienstanbieter die laufenden Kosten die laufenden Erträge immer übersteigen würden , sei der Kapitalwert un- abhängig vom Abdiskontierungsfaktor immer negativ, weshalb auf eine Be- rechnung der Kapitalwerte mangels Aussagekraft verzichtet werden könne. 477. Zu Test 2 macht die Vorinstanz geltend, das s diesem immer dann eine Aussagekraft zukäme, wenn Test 1 bestätige, dass das Geschäft des historischen Anbieters nicht profitabel sei, dasjenige des nicht integrierten Anbieters hingegen schon. Dies würde gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" zu einer Verneinung der Kosten -Preis-Schere führen, da belegt wäre, dass der nicht integrierte Anbieter effizienter arbeite. Test 3 sei ledig- lich durchgeführt worden, um ent lastende Beweismomente für die Swisscom-Gruppe zu analysieren. Bei der Untersuchung, ob eine Kosten- Preis-Schere gegeben sei, müsse ermittelt werden, ob ein strukturelles De- fizit vorliege. Dabei seien Vergleichswerte aus dem Ausland wertvolle Hin- weise. Aufgrund des unterschiedlichen Preisniveaus dränge sich ein pro- zentualer Vergleich auf. Bei den verglichenen Ländern handle es sich um eine Auswahl, die das Bundesamt für Kommunikation anhand verschiede- ner, differenzierter Kriterien für den Vergleichs markt gewählt habe. Auch B-7633/2009 Seite 231 bei der Untersuchung zum Thema Retail-Minus habe sich das Bundesamt für Kommunikation auf diejenigen Länder abgestützt, in denen dieselbe Methode für die Preisbestimmung von Bitstrom verwendet worden sei. 478. Der Kritik der B eschwerdeführerinnen an Test 3 zur Feststellung ei- ner Kosten-Preis-Schere hält die Vorinstanz entgegen, dass die Beschwer- deführerinnen angesichts der Tatsache, dass es den Internet-dienstanbie- tern einschliesslich von Bluewin bis und mit 2007 nicht möglich gewesen sei, kostendeckend zu arbeiten, selbst eingestehen würden, dass das Kri- terium der "Zurückgewinnung der Verlus te" Bedeutung habe. Ausserdem seien die Gewinne au f der Grosshandelsstufe für die Bestimmung ei ner Kosten-Preis-Schere durchaus relevant, da sie einen Hinweis darauf ge- ben würden, wie gross der Ein fluss des nachgelagerten Einzelhandels- markts auf den Grosshandelsmarkt seien. 479. Die Vorinstanz macht geltend, die Behauptung, das BBCS -Angebot sei prokompetitiv, stehe im Widerspruch zu den Behauptungen der Be- schwerdeführerinnen, dass im Retail-Markt aktueller Wettbewerb herrsche. Träfe dies nämlich zu, könnte das BBCS-Angebot gar nicht pro-kompetitiv wirken, da bereits das Marktumfeld kompetitiv sei. Eine prokompetitive Wir- kung würde in casu aber von der Swisscom-Gruppe durch die angewandte Kosten-Preis-Schere verhindert. 480. Die Vorinstanz macht zudem geltend, dass die Swisscom-Gruppe nach Verlusten in den Jahren 2000 bis 2 003 mit ihren Gewinnen auf der Grosshandelsstufe ab dem Jahr 2004 die Verluste von Bluewin um ein Viel- faches überkompensiert habe. So habe Bluewin im Jahr 2007 einen erheb- lichen Verlust von {……..} Mio. CHF eingefahren, während die Swisscom- Gruppe auf der Grosshandelsstufe im selben Zeitraum einen beachtlichen Gewinn von {……..} Mio. CHF erwirtschaftet habe. Damit habe sie die Ver- luste von Bluewin bei weitem überkompensiert. 481. Die Vorinstanz weist schliesslich darauf hin, dass den anfänglichen Verlusten von {……..} Mio. CHF ein Mehrfaches an kumulierten Gewinnen aus den Jahren 2003 bis 2007 von über {…..} Mia. CHF gegenüber stehen würden. 482. Im Übrigen seien di e Gewinne der Swisscom -Gruppe gerade auf- grund der internen Umsätze mit Bluewin ab dem Jahr 2003 entstanden und in den folgenden Jahren gestiegen. Damit belegten die Beschwerdeführe- rinnen das Bestehen einer Kosten-Preis-Schere selbst. B-7633/2009 Seite 232 (3) Würdigung durch das Gericht 483. Wie die Beschwer deführerinnen zutreffend eingewendet haben , ist für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere grundsätzlich massgebend, ob aufgrund eines Eigenwirtschaftlichkeitstests festgestellt wird, dass das Einzelhandelsgeschäft nicht profitabel betrieben werden konnte. Auf einen Fremdwirtschaftlichkeitstest oder allenfalls eine Margenvergleichsanalyse ist nur dann zurückzugreifen, wenn hierfür im Einzelfall besondere Gründe vorliegen. 484. Von der Vorinstanz wurden keine derartigen Gründe für die Notwen- digkeit einer entsprechenden Prüfung angeführt. Vielmehr hat die Vo rin- stanz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die entsprechenden Tests le- diglich zusätzlich vorgenommen worden seien , um dadurch die Validität des Ergebnisses von Test 1 zu kontrollieren. Vorliegend kommt Test 2 und Test 3 demzufolge keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, weshalb darauf auch nicht weiter einzugehen ist. 485. Massgebend ist im vorliegenden Fall aufgrund eines Eigenwirtschaft- lichkeitstests demzufolge ausschliesslich, ob die Swisscom -Gruppe im nachgelagerten Ei nzelhandelsmarkt für Endkunden ihre B reitbandpro- dukte hätte anbieten können, oh ne Verluste zu erleiden, wenn während des untersuchten Zeitraums Bluewin für den internen Transfer des Vorpro- dukts denselben Grosshandelspreis zu entrichten hatte, der auch den an- deren Internetdienstanbietern in Rechnung gestellt worden war. 486. Die für den Eigenwirtschaftlichkeitstest von den Beschwerdeführerin- nen vorgelegten und von der Vorinstanz durchgeführten Wirtschaftlich- keitsberechnungen des Gross - und Einzelha ndelsgeschäfts der Swiss - com-Gruppe stimmen mit Ausnahme geringfügiger Unterschiede, die auf Darstellungs- oder Rechenfehler zurückzuführen sind, überein. Dies gilt insbesondere auch für die in die Wirtschaftlichkeitsberechnung des Einzel- handelsgeschäfts einzustellenden Grosshandelspreise für die BBCS-Pro- dukte, weil auch von den Beschwerdeführerinnen die gegenüber den an- deren Internetdienstanbietern geltend gemachten Preise für die Berech- nung herangezogen wurden. Abweichungen ergeben sich für die Wirt- schaftlichkeitsberechnung des Einzelhandelsgeschäf ts insoweit, als die Beschwerdeführerinnen höhere Akquistionskosten und niedrigere sonstige Kosten als die Vorinstanz ansetzen, wobei dies jedoch keinen Einfluss auf das jeweilige Jahresergebnis des Einzelhandelsgeschäfts hat. Zudem ma- chen die Beschwerdeführer innen gewisse zusätzliche Einnahmen in Zu- sammenhang mit dem Abschluss von Verträgen geltend, die jedoch nicht B-7633/2009 Seite 233 zu berücksichtigen sind (vgl. E. 524 ff.). Die wesentlichen Unterschiede in der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäftes erg e- ben sich daraus, dass die Beschwerdeführerinnen und die Vorinstanz un- terschiedlicher Auffassung darüber sind, ob und inwieweit die folgenden Sachpunkte in der Wirtschaftlichkeitsberechnung des Einzelhandelsge- schäftes zu berücksichtigen sind: (i) die Abschreibung von Akquisitionskos- ten (vgl. E. 493 ff.), (ii) die Amortisationsdauer der Akquisitionskosten (vgl. E. 526 ff.), (iii) der Wachstumsrabatt im Jahr 2007 (vgl. E . 535 ff.), sowie (iv) eine Quersubventionierung durch Bündelangebote (vgl. E . 547 ff.). Während die Beschwerdeführerinnen eine Berücksichtigung dieser As- pekte geltend machen, hat die Vorins tanz diese Aspekte im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung aus unterschiedlichen Gründen im Ergebnis nicht berücksichtigt. Wie nachfolgend im Einzelnen dargelegt wird, erge- ben sich aus der entsprechenden Prüfung dieser Aspekte keine Anpassun- gen an die für das Einzelhandelsgeschäft massgebliche Wirtschaf tlich- keitsberechnung im Rahmen des Eigenwirtschaftlichkeitstests. 487. Aufgrund der massgeblichen und insoweit unstrittigen Wirtschaftlich- keitsberechnung ergibt sich ohne W eiteres, dass das Einzelhandelsge- schäft von Bluewin in den Jahren 2001 bis 2007 über einen Zeitraum von sieben Jahren ausnahmslos zu meist ganz erheblichen jährlichen Verlus- ten geführt hat (vgl. SV J.b). Es steht daher fest, dass das Einzelhandels- geschäft mit Breitbandprodukten der Swisscom-Gruppe zu den von ihr für die BBCS -Produkte angesetzten Grosshandelspreisen während dieses Zeitraums nicht profitabel betrieben werden konnte. 488. In diesem Zusammenhang ist auf den folgenden Umstand hinzuwei- sen. Das Grosshandelsgeschäft der Swisscom-Gruppe war trotz der hohen Anfangsinvestitionen in die technologische Infrastruktur bereits seit dem Jahr 2003 profitabel (vgl. SV J.a). Die Profitabilität des Grosshandelsge- schäfts wurde dabei spätestens mit der internen Genehmigung der Kon- zernrechnung für das Jahr 2003 und dessen Veröffentlichung im März 2004 dokumentiert (vgl. SV B.g). Die Profitabilität des Grosshandelsgeschäft s war dabei so hoch, dass die Verluste aus dem Einzelhandelsgeschäft ohne Weiteres ab dem Jahr 2 004 hätten ausgeglichen werden können. Zudem wären im Laufe des Jahres 2005 alle Verluste des Grosshandelsgeschäfts aus den Jahren 2000 bis 2002 kompensiert und zusätzlich bis Ende des Jahres 2005 sogar sämtliche Verluste des Einzelhandelsgeschäfts aus den Jahren 2001 bis 2005 ausgeglichen worden (vgl. SV J.c). B-7633/2009 Seite 234 489. Das Einzelhandelsgeschäft konnte erst ab dem Jahr 2008 die Ge- winnschwelle überschreiten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Pro- fitabilität entsprechend der Ansicht de r Vorinstanz ausschliesslich auf die nachhaltige Preissenkung für die BBCS-Produkte auf den Beginn des Jah- res 2008 zurückzuführen ist oder ob die Profitabilität entsprechend der An- sicht der Beschwerdeführerinnen auch be i einer Fortführung der im Jahr 2007 geltenden Preise eingetreten wäre. Denn der Eintritt der Wirtschaft- lichkeit des Einzelhandelsgeschäfts ab dem Jahr 2008 kann nicht zu einer anderen Beurteilung der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse auf dem Gross - und dem Einzelhandelsmarkt und de r von der Swisscom - Gruppe vorgenommenen Handlungen in den Jahren 2001 bis 2007 führen. 490. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist es im vorliegen- den Fall weder erforderlich noch sachgerecht , zur Abklärung der Wirt- schaftlichkeit eine Ertragswertanalyse durchzuführen. Wie vorstehend dar- gelegt wurde (vgl. E. 456), bestehen gegenüber einer Ertragswertanalyse angesichts von deren strukturellen Mängeln bereits erhebliche grundsätz- liche Vorbehalte in Bezug auf ihre Berücksichtigung zur Überprüfung einer Kosten-Preis-Schere. Diese strukturellen Mängel sind gerade im vorliegen- den Sachverhalt auch von Bedeutung. Im Rahmen des Entscheids in Sa- chen Telefonica wurde der, im Übrigen lediglich ergänzende Einsatz einer Ertragswertanalyse im Bereich des Breitbandeinzelhandelsgeschäfts unter zusätzlichem Hinweis auf Feststellungen nationaler Kartellbehörden zu- dem an ein beschränktes Zeitfenster von maximal fünf Jahren gebunden (vgl. EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 355), und ein darüber hinaus- gehender Zeitraum von sechs oder mehr Jahren ausdrücklich als nicht sachgerecht qualifiziert (vgl. EU-Kom, Comp/ 38.784, Telefonica, Ziff. 369, 370). Die Ansetzung dieses maximalen Zeitfensters wurde von den EU - Gerichten als sach lich angemessen bestätigt (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 220, 222, 226). Angesichts des Umstands, dass im vorlie- genden Verfahren die tatsächlichen Unternehmensdaten für einen deutlich darüber hinausgehenden Zeitra um von sieben Jahren vorliegen, und in dieser Zeit ein nachhaltiger jährlicher Verlust im Einzelhandelsgeschäft zu verzeichnen ist, besteht von vornherein keine Veranlassung, dieses ein- deutige Ergebnis mittels einer ergänzenden Ertragswertanalyse zu über- prüfen, um allfällige Verzerrungen, die auf den Modalitäten des histori- schen Ansatzes beruhen würden, ausgleichen zu können. Es bedarf daher auch keiner verbindlichen Abklärung, inwieweit die von der Vorinstanz nachgereichte Ertragswertanalyse zutreffend ist , wonach unter Berück-B-7633/2009 Seite 235 sichtigung der angemessenen Kosten einschliesslich adäquater Kapital- kosten das Breitbandgeschäft auf der Grundlage der Preise vor dem Jahr 2007 erst nach 11 bis 12 Jahren profitabel gewesen sei. 491. Angesichts der vorstehend dargestellten Sachlage kommt auch den von den Beschwerdeführerinnen darüber hinaus vorgebrachten Rügen keine Entscheidungserheblichkeit in Bezug auf die Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit des Breitbandeinzelhandelsgeschäfts zu. So ist es vorliegend unerheblich, ob und ggf. inwieweit die Swisscom-Gruppe gegenüber ihren Konkurrenten auch noch Grössen- und Verbundvorteile nutzen konnte. Der Vorwurf, wonach die Vorinstanz zu Ungunsten der Swisscom-Gruppe Kos- ten und Verlustanteile aus anderen Geschäftsbereichen einge rechnet habe, ist von vornherein unbeachtlich, weil sich die Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäft s auf die eigenen Wirtschaftlich- keitsberechnungen der Swisscom-Gruppe abstützt, welche mit Ausnahme der vorstehend angeführten Sachpunkte mit den von der Vor -instanz vor- gelegten Berechnungen übereinstimmen . Im Übrigen kompensieren die Gewinne der Swisscom-Gruppe im Grosshandelsgeschäft deren Verluste im Einzelhandelsge schäft unabhängig davon, ob das Grosshandelspro- dukt intern an Bluewin oder extern an dritte Internetdienstanbieter verkauft wird, weil bei beiden Geschäftsbeziehungen angesichts des Fehlens einer Diskriminierung – wie dies von den Beschwerdeführerinnen selbst vorge- tragen wurde – der Ertrag im Grosshandelsgeschäft der gleiche ist. Daher ist auch diese Rüge der Beschwerdeführerinnen unbegründet. 492. Die Swisscom-Gruppe hat daher jedenfalls ab Inkrafttreten der Sank- tionsregelung von Art. 49a KG am 1. April 2004 im Zeitraum zwischen April 2004 und Dezember 2007 den objektiven Tatbestand einer Kosten-Preis- Schere verwirklicht, indem sie die Gross- und Einzelhandelspreise für ihre Breitbandprodukte in der vorgenommenen Weise angesetzt hat. c) Berücksichtigung von Akquisitionskosten 493. Umstritten ist der von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich als entscheidungserheblich qualifizierte Aspekt, ob im Rahmen der Ermittlung der Ertragslage des Einzelhandelsgeschäfts die Kosten, die in Zusammen- hang mit der Anwerbung von Neukunden anfallen (nachfolgend: Akquisiti- onskosten), auf einen längeren Zeitraum aufgeteilt und jährlich abgeschrie- ben werden können oder ob sie jeweils im Jahr ihres Anfalls in der Jahres- rechnung unmittelbar als üblicher Aufwand zu berücksichtigen sind. B-7633/2009 Seite 236 (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 494. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Abschreibung der Akquisi- tionskosten geltend, wobei sich aus verschiedenen, mehrfach überarbeite- ten Modellrechnungen und sonstigen Berechnungen mit realer Datenbasis die Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäfts nachweisen lasse. 495. Grundlage für die Berücksichtigung einer Abschreibung bilde der Umstand, dass das enorme Wach stum des Breitbandgeschäfts die Not- wendigkeit einer hohen Kundenakquisition zur Folge gehabt habe. Für diese Kundenakquisition hätten grosse Aufwendungen, unter anderem für Werbung, Aktionen und Endgeräte, vorgenommen werden müssen. Auf- grund dieser einmaligen Kosten für Neukunden könne sich für eine ge- wisse Phase eine Verlustsituation des Einzelhandels geschäfts ergeben, die in einem Wachstumsmarkt aber unschädlich sei. Die hohen Akquisiti- onskosten würden die statischen Betrachtungen der Jahresrechnung be- einflussen, weshalb im Rahmen einer gesonderten Wirtschaftlichkeitsrech- nung für das Einzelhandelsgeschäft die Akquisitionskosten über die Ver- weildauer der Kunden abzuschreiben seien. Dies wäre für die Beurteilung einer Kosten -Preis-Schere unabdingbar, unabhängig davon, ob die Ab- schreibung von Akquisitionskosten entsprechend den anwendbaren Vor- schriften der Rechnungslegung zulässig sei oder nicht. 496. Im Rahmen einer Darstellung der Wirtschaftlichkeit des Einzelhan- delsgeschäfts der Swisscom-Gruppe mit Breitbanddienstleistungen (nach- folgend: Wirtschaftlichkeitsberechnung EH Bluewin), wurden von den Be- schwerdeführerinnen als Akquisitionskosten die folgenden Positionen ein- gestellt: (i) Werbeaufwand und Verkaufsprovisionen, d.h. sämtliche ent- sprechenden Aufwendungen, (ii) Gratismonate, d.h. den Neukunden nicht verrechnete Gebühren, (iii) Heiminstallation, d.h. Kosten für gratis oder zu einem reduzierten Preis erfolgte Installationen, (iv) Kundendienst, d.h. An- teil der entsprechenden Dienstleistungskosten in Zusammenhang mit Neu- kunden, (v) Handelswaren, d.h. Kosten für gratis oder zu einem reduzierten Preis abgegebene Router bzw. Modems bzw. für deren Vermietung. 497. Aufgrund der Wirtschaftlichkeitsberechnung EH Bluewin wurden von den Beschwerdeführerinnen unter Anwendung einer Abschreibung dieser Akquisitionskosten über Abschreibungsperioden von vier, sechs und zehn Jahren folgende Ergebnisse – unter Ausserachtlassung des Wachstums- rabatts 2007 (vgl. E. 535 ff.) – in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des Ein- zelhandelsgeschäfts mit Breitbanddienstleistungen nach dessen Auf- nahme im Jahr 2000 ermittelt: B-7633/2009 Seite 237 4 J.: 2001–2003 Verlust, 2004 Gewinn, 2005–2007 Verlust; 6 J.: 2001–2003 Verlust, 2004–2005 Gewinn, 2006–2007 Verlust; 10 J.: 2001–2003 Verlust, 2004–2007 Gewinn. 498. In formaler Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen zudem un- ter Hinweis auf den Untersuchungsgrunds atz und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs geltend, dass es Sache der Wettbewerbsbehörden sei, den Umfang der Akquisitionskosten in ausreichendem Umfang abzuklären und nachzuweisen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 499. Die Vorinstanz macht geltend, dass zum einen die Berücksichtigung von Abschreibungen der Akquisitionskosten aus verschiedenen Gründen nicht zulässig sei und zum anderen die Berechnungen der Beschwerde- führerinnen nicht nachvollziehbar und unstimmig seien. 500. Eine Berücksichtigung könne schon deshalb nicht erfolgen, weil die Swisscom-Gruppe die Akquisitionskosten weder im Rahmen ihrer eigenen Businesspläne noch ihrer Jahresrechnungen abgeschrieben habe und eine Abschreibung von Akquisitionskosten gemäss den anzuwendenden Rechnungslegungsstandards auch von vornherein ausgeschlossen sei. Zudem würde keine der für eine Abschreibung massgeblichen Gründe – Gebrauchsverschleiss, Zeitverschleiss, Substanzverringer ung und Kata- strophenverschleiss – auf Akquisitionskosten zutreffen. 501. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgelegten Wirtschaftlichkeits- berechnungen würden wesentliche Mängel aufweisen. Akquisitionskosten könnten nicht vollständig ausgeklammert werden, weil aufgrund der übli- chen Kundenfluktuation auch dann Akquisitionskosten anfallen würden, wenn kein Wachstum im Markt mehr bestehe. Werbung und Verkaufskos- ten könnten nicht vollständig als Akquisitionskosten verbucht werden, weil im Umkehrschluss in einem Markt ohne Wachstum keine Werbung vorge- nommen werden müsse. Die Kosten für die Heiminstallation könnten nicht verrechnet werden, weil diese erst nach Vertragsabschluss anfallen und deshalb keine Akquisitionskosten darstellen würden. Die Abzüge für den Verkauf oder die Vermietung von Handelswaren sowie die Beträge für die Abschreibung der Handelswaren stün den in keinem Zusammenhang mit der Akquisition der Kunden, weil sie erst nach Vertragsabschluss anfallen würden; dies gelte insbesondere für die entsprechenden Abschreibungen. B-7633/2009 Seite 238 Die Abzüge für die Handelswaren seien im Übrigen unberechtigt, weil die Erträge aus dem Verkauf der Handelswaren die Kosten deutlich überstei- gen würden. 502. Im Rahmen eigener Wirtschaftlichkeitsberechnungen einschliesslich einer Berücksichtigung von Abschreibungen für Aufwendungen, die be- rechtigterweise als Akquisitionskosten qualifiziert werden könnten, kommt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass das Einzelhandelsgeschäft für den ge- samten Zeitraum zwischen 2001 bis 2007 dennoch zu einem Verlust ge- führt habe. (3) Würdigung durch das Gericht 503. Der Begriff „Abschreibung“ ist ein Terminus des betrieblichen Rech- nungswesens, der sowohl Eingang in die interne Kostenrechnung als auch die externe Finanzbuchhaltung und damit in die Jahresrechnung findet. Er bezeichnet die Methode zur Erfassung von Wertminderungen an einem Wirtschaftsgut über des sen Nutzungs- bzw. Lebensdauer. Dabei werden die aktivierten Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschafts- guts entsprechend der voraussichtlichen betrieblichen Nutzungsdauer je- des Jahr um einen bestimmten Teilbetrag zur Erfassung des in der jeweili- gen Rechnungsperiode eingetretenen Werteverzehrs gekürzt. Die daraus resultierenden Beträge werden in der Kostenrechnung als Kosten und im Rahmen der Jahresrechnung in der Gewinn- und Verlustrechnung als Auf- wand verbucht (vgl. GABLER, Wirtschaftslexikon, zuletzt abge rufen am 27.8.2015 unter: www.wirtschaftslexikon.gabler.de/ definition/abschrei- bung.html; SCHELLENBERG ALDO C., Rechnungsw esen: Grundlagen, Zu- sammenhänge, Interpretationen, 4. Aufl. 2010, 100 f., 215 f.). 504. Kostenrechnung und Finanzbuchhaltung unterscheiden sich grund- sätzlich dadurch, dass die Ausgestaltung der Kostenrechnung im Belieben des jeweiligen Unternehmens steht, während die Ausgestaltung der Fi- nanzbuchhaltung den Vorschriften des jeweils zur Anwendung gelangen- den Rechnungslegungsstandards zu entsprechen hat. Die Rechnungsle- gungsstandards sehen Vorschriften für die Erstellung von Dokumenten vor, mit denen ein Unternehmen über seine Vermögens-, Finanz- und Ertrags- lage informiert. Ihr Zweck besteht darin, im gesamtwirtschaftlichen Inte- resse eine einheitliche und transparente Darstellung sicherzustellen , um sowohl für Dritte als auch für das jeweilige Management des Unterneh- mens eine fun dierte Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Unterneh- mens zu ermöglichen. B-7633/2009 Seite 239 505. Im Rahmen der Finanzbuchhaltung ergeben sich aufgrund der ein- schlägigen Vorschriften im Rechnungslegungsrecht Einschränkungen in Bezug auf eine mögliche Abschreibung von Wirtschaftsgütern. Grundsätz- lich dürfen nur die Anschaffungs- und Herstellungskosten für Anlagegüter und bestimmte immaterielle Vermögenswerte, denen eine bestimmte Nut- zungsdauer zugeschrieben werden kann, für eine Abschreibung herange- zogen werden. Kosten für Werbemassnahmen und Geschäftsentwicklung sind hingegen von vornherein nicht aktivierungsfähig, sondern müssen in vollem Umfang als Aufwand in der Jahresrechnung eingestellt werden. Der Grund für die fehlende Aktivierungsmöglichkeit besteht darin, dass derarti- gen Aufwendungen kein entsprechender längerfristiger Vermögenswert gegenüber steht. Ausnahmen bestehen nur mit Bezug auf bestimmte eng gefasste Positionen. Dies gilt auch gemäss den International Financial Re- porting Standards (IFRS), nach denen die Swisscom-Gruppe ihre Konzern- rechnung erstellt. Die vorliegend geltend gemachten Aufwendungen sind – mit Ausnahme eines marginalen und von den Beschwerdeführerinnen nicht näher bezifferten Anteils – auch nach der eigenen Darstellung der Be- schwerdeführerinnen nicht aktivierungsfähig und können daher nicht über einen längeren Zeitraum abgeschrieben werden. Die Beschwerdeführerin- nen haben die Akquisitionskosten in den jeweiligen Jahresrechnungen seit 1998 denn auch nicht aktiviert und abgeschrieben, sondern in vollem Um- fang als Aufwand verbucht. 506. Für die Prüfung, ob im Einz elfall für einen bestimmten Produktbe- reich eine Kosten-Preis-Schere vorliegt, ist die Ertragslage des Gross- und Einzelhandelsgeschäfts jeweils getrennt durch eine eigenständige Wirt- schaftlichkeitsberechnung abzuklären. Diese Wirtschaftlichkeitsberech- nungen sind grundsätzlich anhand der für die Jahresabschlüsse massge- blichen Rechnungslegungsvorschriften zu erstellen. Demgegenüber sind individuelle, vom Unternehmen in seine interne Kostenrechnung einge- stellte Kriterien nicht zu berücksichtigen. Denn für eine kartellrechtliche Be- urteilung der Ertragslage einzelner Geschäftsbereiche sind die nach allge- mein anerkannten und übereinstimmend festgelegten Anforderungen, wie sie in den Rechnungslegungsvorschriften zum Ausdruck kommen, mass- gebend und nicht interne ind ividuelle Festlegungen auf Unternehmens- ebene. Ausnahmen hiervon sind nur aufgrund besonderer Aspekte anzu- erkennen. Massgebend sind dabei die konkreten Umstände des Einzel- falls. 507. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Kosten-Preis-Schere ist da- her eine Abschreibung von Akquisitionskosten aufgrund der Verweildauer B-7633/2009 Seite 240 von Kunden oder der sonstigen Amortisationszeit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. 508. Vorliegend steht in Frage, ob bei einem Wachstumsmarkt und hohen Aufwendungen für die Kundenakquisition eine Ausnahmesituation gege- ben ist, welche die Berücksichtigung von Abschreibungen rechtfertigt. 509. Die EU-Kommission hat in Zusammenhang mit einem Sachverhalt der Kampfpreisunterbietung im französischen Telekommuni kationsmarkt (vgl. EU-Kom, Comp/38.233, Wanadoo Interactive, Ziff. 76 f.) eine solche Ausnahme mit folgender Be gründung angenommen. Bei Vorliegen eines Wachstumsmarkts, bei dem die Kosten der Kundenakquisition einen er- heblichen Anteil der Ausgaben darstellen, sei zu Gunsten eines Unterneh- mens anzuerkennen, dass sein Interesse primär nicht auf die kurzfristige Deckung der gesamten Kosten und die Erzielung eines positives Ge- schäftsergebnisses ausgerichtet sei, sondern zur kommerziellen Entwick- lung des Produkts das Erreichen der Gewinnschwelle im Sinne eines return on investment innerhalb eines gewissen Zeitrahmens angestrebt werde . Daher könnten die Akquisitionskosten im Rahmen einer Wirtschaftlichkeits- betrachtung nach dem Prinzip der Abschreibung einer Sachanlage aufge- schlüsselt und auf einen angemessenen Zeitraum verteilt werden. 510. Ob und inwieweit diese Begründung zur Beantwortung der Sachfrage auch für den Sachverhalt einer Kos ten-Preis-Schere herangezogen wer- den kann, dürfte jedoch fraglich sein, weil im Gegensatz zum eindimensio- nalen Sachverhalt einer Kampfpreisunterbietung bei einer zweidimensio- nalen Kosten -Preis-Schere das wirtschaftliche Er gebnis des Grosshan- delsgeschäfts für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des Verhal- tens nicht ausser Acht gelassen werden darf. Zumindest ab dem Zeitpunkt, ab dem das Grosshandelsgeschäft profitabel ist und die Verluste des Ein- zelhandelsgeschäfts ohne Weiteres durch die Gewinne des Grosshandels- geschäfts ausgeglichen werden können, besteht kein Grund zur Annahme, die Akquisitionskosten in einem Wachstumsmarkt entgegen den allgemei- nen Regelungen des anzuwendenden Rechnungslegungsstandards abzu- schreiben. Vielmehr führt die Möglichkeit einer Abschreibung der Akquisiti- onskosten auf der Einzelhandelsstufe sogar noch dazu, dass sich die Zwangswirkung einer Kosten-Preis-Schere verstärkt, weil die Spanne zwi- schen den Er trägen des Grosshandelsgeschäft s und den Erträgen bzw. Verlusten des Einzelhandelsgeschäfts vergrössert werden würde . Vorlie- gend hat die Swisscom-Gruppe ab dem Jahr 2003 ein positives Ergebnis im Grosshandelsgeschäft erzielt, wobei ab dem Jahr 2004 der Verlust des B-7633/2009 Seite 241 Einzelhandelsgeschäfts um ein Vielfaches übertroffen wurde (vgl. SV J.a, J.c), und demzufolge ein Ausgleich der vollen Verluste aus dem Einzelhan- delsgeschäft auch ohne Berücksichtigung einer Abschreibung der Akquisi- tionskosten möglich gewesen wäre. Gleichzeitig hat das Wachstum im Ein- zelhandelsmarkt im massgeblichen Ze itraum ganz deutlich abgenommen (vgl. SV H.h). Es sind daher vorliegend keine Gründe ersichtlich, welche die Anerkennung einer Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz ausrei- chend begründen würden. 511. Die EU-Wettbewerbspraxis zu diesem Sachpunkt ist uneinheitlich. Im Fall Deutsche Telekom war überhaupt ke ine Abschreibung von Akquisiti- onskosten berücksichtigt worden. Auch im Vorabentscheidungsverfahren TeliaSonera wurde dieser Aspekt nicht thematisiert. Demgegenüber wurde im Fall Telefonica unter Verweis auf die Begründung im Fall Wanadoo In- teractive eine Abschreibung von Akquisitionskosten während eines spezi- fischen Zeitraums berücksichtigt, was allerdings nicht zu einem anderen Ergebnis führte (EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 474). Da der Ent- scheid in Sachen Telefonica keinen Rückschluss auf die genauen Ergeb- nisse des Gross- und Einzelhandelsgeschäfts zulässt, ist zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen auch vorliegend zu prüfen, ob und inwieweit eine Abschreibung der Akquisitionskosten anzuerkennen ist. 512. Als angemessene Periode für eine Abschreibung der Akquisitions- kosten wurden von der EU-Kommission im Fall Telefonica drei Jahre qua- lifiziert. Grundlage hierfür bildeten die entsprechenden Ansichten von nati- onalen Regulierungs- und Wettbewerbsbehörden, welche teilweise so gar kürzere Abschreibungsperioden vorsahen bzw. anwendeten, sowie die Vertragslaufzeit der jeweiligen Kundenverträge (EU-Kom, Comp/ 38.784, Telefonica, Ziff. 489). In der Schweiz bestand kein e regulatorisch aner- kannte Abschreibungsperiode für den massgeblichen Zeitraum der Wett- bewerbsbeschränkung. Die Verträge der Swisscom-Gruppe mit den End- kunden sahen nur eine Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten vor. Im vorliegenden Fall muss ein Ausgleichszeitraum von drei Jahren demnach ebenfalls als maximale zeitliche Obergrenze für die Anerkennung der Ab- schreibung von Akquisitionskosten qualifiziert werden. 513. Die massgebliche Wirtschaftlichkeitsberechnung führt allerdings auch unter Berücksichtigung einer entsprechenden Abschreibung von Ak- quisitionskosten über einen Ausgleichszeitraum von drei Jahren zu keinem anderen Ergebnis. Denn aus den eigenen Berechnungen der Beschwer- deführerinnen zur Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäfts zeigt sich, B-7633/2009 Seite 242 dass bei einer lineare n Abschreibung der Akquisitionskosten über vier Jahre in den Jahren 2001 bis 2003 sowie 2005 bis 2007 – unter Ausser- achtlassung des für 2007 ein gestellten Wachstumsrabatts (vgl. E. 535 ff.) – ein Verlust resultiert, und nur im Jahr 2004 ein geringer Gewinn von an- nähernd {..} Mio. CHF zu verzeichnen war . Bei einer Verkürzung der Ab- schreibungsperiode auf drei Jahre würde sich die Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsgeschäfts demnach noch deutlich verschlechtern. 514. Entgegen der Ansicht der Beschwe rdeführerinnen ist eine längere Abschreibungsperiode als drei Jahre auch nicht unter Verweis auf die Ver- weildauer der Kunden und die Vertragslaufzeit anzusetzen. In den Ent- scheiden der EU-Wettbewerbspraxis wurde eine von den betroffenen Un- ternehmen geltend gemachte Abschreibung der Akquisitionskosten an- hand der Verweildauer der Kunden und der Vertragslaufzeit ebenfalls aus- drücklich als sachlich unangemessen abgelehnt (vgl. EU-Kom, Comp/ 38.784, Telefonica, Ziff. 485; bestätigt durch EuG, EU:T:2012:172, Telefo- nica, Ziff. 246). 515. Die Berücksichtigung einer Abschreibung anhand der durchschnittli- chen Verweildauer der Kunden scheidet schon deshalb aus, weil eine ent- sprechende Annahme von Seiten der Swisscom -Gruppe jedenfalls zum massgeblichen Zeitpunkt nicht berechtigt war. Eine konkrete Aufstellung der tatsächlichen Verweildauer der Kunden ist nicht vorhanden. Die Be- schwerdeführerinnen haben die durchschn ittliche Verweildauer aus dem Kehrwert der Abwanderungsrate hergeleitet und mit einem Wert von min- destens zehn Jahren angesetzt (vgl. E. 529). Wie die Beschwerdeführer selbst ausführen, sind sie während des massgeblichen Zeitraums davon ausgegangen, dass es sich bei dem Breit bandmarkt um einen dynami- schen Wachstumsmarkt handle, bei dem der Markterfolg in keiner Weise absehbar gewesen sei und die Produkte laufend den neuen Herausforde- rungen, insbesondere den neuen Angeboten der K abelkonkurrenz, ange- passt werden mussten. Sie machen zudem ausdrücklich geltend, dass ein Wechsel für einen Endkunden ohne Probleme und ohne erhebliche Kosten vorgenommen werden könne. Vor diesem Hintergrund ist es sachlich aus- geschlossen und widersprüchlich, die durchschnittliche Verweildauer der Kunden mit mindestens zehn Jahren anzusetzen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Breitbandprodukte zum massgeblichen Zeit- punkt noch nicht einmal annähernd während eines Zeitraums von zehn Jahren verfügbar waren. Zudem wird bei Zugrundelegung eines Wachs- tumsmarkts die Verweildauer tendenziell zu hoch angesetzt, wie dies be- reits im Fall Telefonica nachgewiesen worden war (vgl. EU-Kom, B-7633/2009 Seite 243 Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 482 f.). Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Auswirkungen einer wettbewerbswidrigen Preisansetzung durch das marktbeherrschende Unternehmen gerade dazu beitragen können, die Verweildauer eines Kunden zu verlängern (ähnlich bereits EU-Kommssion, Telefonica, Ziff. 478). 516. Die Berücksichtigung einer Abschreibung von mehr als drei Jahren aufgrund der Vertragslaufzeit wäre nicht sachgerecht, weil die Swisscom- Gruppe nach eigenem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen keine Ver- träge über eine feste Laufzeit abgeschlossen hat. Vielmehr wurden unbe- fristete Verträge mit einer Mindestvertragsdauer von 12 Monaten abge- schlossen, die nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit mit einer Kündi- gungsfrist von 30 Tagen beendet werden konnten. Den Kunden stand so- mit nach einjähriger Vertragslaufzeit die Möglichkeit offen, kurzfristig auf Veränderungen im Markt zu reagieren und gegebenenfalls zu einem Kon- kurrenzprodukt zu wechseln. Demzufolge lag von vornherein keine vertrag- liche Kundenbindung vor, die über einen Zeitraum von drei Jahren hinaus- gereicht hätte. 517. Eine Abschreibung von Akquisitionskosten innerhalb eines adäqua- ten Ausgleichszeitraums führt demzufolge nicht dazu, dass die Feststel- lung der negativen Wirtschaftlichkeit des Einzelhandelsge schäfts der Swisscom-Gruppe korrigiert werden müsste. 518. Dieses Ergebnis wird ferner dadurch bestätigt, dass die von den Be- schwerdeführerinnen vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung EH Blue- win, welche als Grundlage für die von den Beschwerdeführerinnen vorge- nommen Berechnungen der Abschreibungen diente, in Bezug auf ver- schiedene Sachpunkte Mängel aufweist, welche die Wirtschaftlichkeitsbe- rechnung des Einzelhandelsgeschäft s wesentlich verfälschen. Eine kor- rekte Berücksichtigung dieser Sachpunkte verschlechtert das wirtschaftli- che Ergebnis des Einzelhandelsgeschäfts und führt zu höheren Verlusten. 519. Die Gewährung von Gratismonaten an Neukunden bei Abschluss des Vertrags und deren Berücksichtigung als Akquisitionskosten im Rah- men der Wirtschaftlichkeitsberechnung führt zu einer Verschlechterung des wirtschaftlichen Ergebnisses des Einzelhandelsgeschä fts. Dieser Ef- fekt kann nicht dadurch ausgeglichen werden, dass der materielle Wert der Gratismonate als Einnahmen in die Wirtschaftlichkeitsberechnung einge- stellt wird, weil aus der Gewährung von Gratismonaten keine tatsächlichen B-7633/2009 Seite 244 Einnahmen generiert werden. Die Berücksichtigung von fiktiven Einnah- men führt demzufolge zu einer Verfälschung der vorgelegten Ertragslage des Einzelhandelsgeschäfts. 520. Die Berücksichtigung sämtlicher Verkaufs- und Werbekosten als Ak- quisitionskosten bei Neukunden ist nicht sachgerecht, weil die Bewerbung der Produkte ganz offensichtlich nicht nur auf die Anbahnung des Ge- schäfts mit Neukunden, sondern auch auf die weitere Bindung bestehen- der Kunden ausgerichtet ist. Dies gilt insbesondere angesichts des Um- stands, dass die Mindestvertragslaufzeit im Einzelhandelsgeschäft nur ein Jahr betrug und der Wettbewerbsdruck – wie behauptet – hoch gewesen ist. Da die Verkaufs- und Werbekosten einen grossen Anteil an den Akqui- sitionskosten ausmachen , ergibt sich aus einer notwendigen Aufteilung dieser Position eine erhebliche Verringerung der insgesamt anzu setzen- den Akquisitionskosten und damit eine beachtliche Reduzierung des Be- trags, der hätte abgeschrieben werden können, wodurch sich der jährliche Verlust des Einzelhandelsgeschäfts wiederum erhöht. 521. Die Kosten für die Heiminstallation können gegebenenfalls als Kos- ten qualifiziert werden, die unmittelbar mit der Akquisition von Neukunden in Zusammenhang stehen. Es ist allerdings nicht ersichtlich, warum die ge- samten Kosten für den Kundendienst mit Neukunden als Akquisitionskos- ten qualifiziert werden sollten. Kundengespräche zum Zweck der Kun-den- beratung bis zum Vertragsab schluss wären zu berücksichtigen. Nach er- folgter Heiminstallation unter scheidet sich der Neukunde jedenfalls nicht von einem Bestandskun den, weshalb weitere Aufwendungen nicht mehr den Akquisitionskosten zuzurechnen sind. 522. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgelegten Zahlen zum Kun- denwachstum in den Jahren 2001 bis 2007 korrelieren auch nicht mit den für den Kundendienst geltend gemachten Aufwendungen. Denn die Kosten des Kundendienstes pro Neukunde erhöhten sich in dieser Zeit um das 2,5-fache von {…}.– CHF auf {…}.– CHF, ohne dass hierfür ein Grund er- sichtlich ist. Aufgrund allgemein üblicher Umstände ist allerdings davon auszugehen, dass sich die durchschnittlichen K osten für den Kundenser- vice pro Neukunde aufgrund der allgemeinen Verbreitung der Internetpro- dukte sowie des verbesserten Know-hows der Swisscom-Grup-pe im Hin- blick auf die richtige Installat ion der Produkte im Laufe der Zeit nicht um ein Mehrfaches erhöhen, sondern sich im Gegenteil angesichts der effizi- enteren Bearbeitungsmöglichkeiten reduzieren (diese Feststellung wurde bereits allgemein durch die EU-Kom, Comp/38.784, Telefonica, Ziff. 342, B-7633/2009 Seite 245 getroffen). Zudem ging die Anzahl der Neukunden während dieser Zeit deutlich zurück. Darüber hinaus blieben im Jahr 2003 die Kosten pro Neu- kunden trotz einer Verdoppelung des Kundenwachstums nahezu unverän- dert, während sich im Jahr 2005 die Kosten pro Neukunden um das 1,6- fache erhöhten und damit den stärksten Anstieg verzeichneten, obwohl das Kundenwachstum nur noch in einem wesentlich geringeren Ausmass um das {...}-fache anwuchs. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass die geltend gemachten Kosten des Kundendienstes Bestandteile aufweisen, die für den Kundendienst von Neukunden nicht zu berücksichtigen sind, weshalb sie zu hoch angesetzt wurden. 523. Im Rahmen der von den Beschwerdeführe rinnen vorgelegten Be- rechnung wird zudem keine Unterscheidung zwischen der Anwerbung von Neukunden und einem Produktwechsel von Bestandskunden vorgenom- men. Ein Produktwechsel von Bestandskunden ist aber weder in einem sonstigen Markt noch in einem Wachstumsmarkt mit der Akquisition eines Neukunden zu vergleichen. Aus diesem Grund sind die in Zusammenhang mit einem Produktwechsel anfallenden Kosten nicht den Akquisitionskos- ten zuzurechnen. Gleiches gilt für die Anzahl an Kunden, die aufgrund der üblichen Fluktuationsrate einen Unternehmenswechsel vornehmen, unab- hängig davon, ob es sich um einen Wachstumsmarkt handelt oder nicht. 524. Aufgrund der Sach- und Rechtslage, die sich anhand der vorstehend dargelegten Aspekte ergibt, bedürfen die zahlreichen weiteren Sachpunkte und Berechnungen, die von den Parteien im Rahmen des Verfahrens zum Nachweis der Kostenstruktur, der Abschreibungsmodalitäten und der Ren- tabilität vorgetragen wurden, keiner weiteren detaillierten Betrachtung, weil sie zu keiner Änderu ng der rechtlichen Einschätzung beitragen bzw. bei- tragen können. Insbesondere bedarf es keiner Auflösung des umfangrei- chen Vorbringens der Parteien, welche Daten in welchem Zusammenhang zu welchem Zeitpunkt von der jeweils anderen Partei angeblich richtig oder falsch ermittelt oder verwendet wurden. 525. Im Hinblick auf den Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, der Umfang der Akquisitionskosten sei behördlicherseits abzuklären und nachzuwei- sen, ist Folgendes festzuhalten. Bei der Berücksichtigung von Akquisitions- kosten im Rahmen von Wachstumsmärkten handelt es sich um eine be- sondere Sachverhaltskonstellation des konkreten Einzelfalls, deren Vorlie- gen von Seiten der Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, von Seiten der Wettbewerbsbehörden allerdings bestritten wird . Auch unter Berück-B-7633/2009 Seite 246 sichtigung des Untersuchungsgrundsatzes ist es daher Sache der Be- schwerdeführerinnen, den Ausnahmesachverhalt in angemessener Weise inhaltlich darzulegen und zu substantiieren. Hierzu sind die notwendigen Tatsachen vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei vorzutragen. Es besteht in diesem Fall keine Verpflichtung der Wettbewerbsbehörden, unvollständige, nicht nachvollziehbare oder widersprüchliche Angaben der Beschwerdeführerinnen durch eigene Unters uchungs-massnahmen um- fassend a bzuklären und aufzulösen. Soweit die Beschwerdeführerinnen entsprechende Angaben nicht selbst klar - und richtigstellen, tragen sie auch das Risiko einer unter Umständen unzureichenden Würdigung dieser Angaben durch die Wettbewerbsbehörden. Vorliegend bedarf es jedenfalls keiner detaillierten verbindlichen Abklärung der vorstehend vorgetragenen Aspekte, die eine Reduzierung der anrechenbaren Akquisitionskosten nach sich ziehen, weil auch ohne ihre Berücksichtigung eine Abschreibung – wie dargelegt – nicht zu einem anderen Ergebnis führt und ihre verbind- liche Abklärung das vorliegende Ergebnis lediglich bestätigen würde. d) Amortisationsberechnungen 526. Im Zusammenhang mit der Erörterung einer notwendigen Abschrei- bung von Akquisitionskosten wurde n von den Beschwerdeführerinnen auch Break Even-Berechnungen zur Amortisation der Akquisitionskosten vorgenommen, wobei die Forderung erhoben wurde, dass diese Amortisa- tionsberechnungen als massgebliche Grundlage für eine Beurteilung von Preis-Kosten-Scheren heranzuziehen seien. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 527. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen soll für die Beurteilung ei- ner Kosten-Preis-Schere allein massgeblich sein, ob sich aufgrund einer Break Even-Berechnung die Akquisitionskosten über die Verweildauer der Kunden wieder einspielen liessen. Generiere der Kunde für die Swisscom- Gruppe höhere wiederkehrende Erträge als Kosten , und übersteige die Verweildauer des Kunden die Dauer bis zum Erreichen der Gewinn- schwelle, könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass das Ge- samtgeschäft in absehbarer Zeit profitabel sei. 528. Da im vorliegenden Fall die Verweildauer der Kunden zehn Jahre, die Amortisationszeit für die Akquisitionskos ten aber im Durchschnitt vier Jahre bzw. – unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz vorgebrachten B-7633/2009 Seite 247 Einwendungen – fünf Jahre betrage, sei eine ausreichende Wirtschaftlich- keitsbetrachtung gegeben gewesen. Die Swisscom-Gruppe habe daher in jeder Planungsphase damit rechnen können und dürfen, dass das Retail - Geschäft mittelfristig Gewinne abwerfen würde. Es habe entgegen der An- sicht der Vorinstanz auch kein strukturelles Defizit vorgelegen, weil ein sol- ches nur dann gegeben sei, wenn das Einzelhandelsgeschäft auf Dauer unprofitabel wäre. 529. Die im Rahmen der Berechnungen zu Grunde gelegte Verweildauer der Kunden errechne sich aus dem Kehrwert der jährlichen Abwande- rungsrate, welche die prozentuale Quote an einzelnen Kunden, welche die Geschäftsbeziehung mit der Swisscom aufgeben würden, wiedergebe. Die Abwanderungsrate liege für die Swisscom-Gruppe bei neun Prozent, wes- halb sich mindestens eine Verweildauer von über zehn Jahren ergebe. B-7633/2009 Seite 248 (2) Vorbringen der Vorinstanz 530. Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, dass den Break-Even- Berechnungen der Beschwerdeführe rinnen keinerlei Aussagekraft zu- käme, weil ein gewichtiger Teil der Kosten, wie Werbe - und Verkaufsauf- wand sowie Verkaufsprovisionen, nicht einmalig, sondern aufgrund der Vertragslaufzeiten von 12 Monaten jährlich anfallen würden. Bei einer an- gemessenen Berücksichtigung von Werbe- und Verkaufsaufwand erhöhe sich der Break-Even auf 13 bzw. 14 Jahre für das Jahr 2006 und auf 10,72 Jahre für das Jahr 2007. Bei Berücksichtigung des weiteren Umstand s, dass ein Drittel der Verkaufsprovisionen auch bei der Vertragsverlängerung anfallen würden, wäre der Deckungsbeitrag für Bestandskun den pro Jahr sogar negativ. Daher würde die von den Beschwerdeführerinnen angege- bene äusserst lange Verweildauer in jedem Falle überschritten, unabhän- gig davon, dass eine sachgerechte Beurteilung ohnehin nicht zur Anerken- nung eines derart langen Zeitraums führe. (3) Würdigung durch das Gericht 531. Im Hinblick auf die Berücksichtigung von Amortisationsberechnun- gen ist festzuhalten, dass die Beurteilung einer Kosten -Preis-Schere an- hand der Wirtschaftlichkeitsberechnungen des Gross- und Einzelhandels- geschäfts unter Berücksichtigung sämtlicher im Einzelfall relevanter wirt- schaftlicher Aspekte durchzuführen ist (vgl. E. 444 ff.). Demgegenüber ist eine hierzu verkürzte Amortisationsberechnung in Bezug auf die Akquisiti- onskosten entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen grundsätzlich nicht massgeblich. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass den Akquisitionskosten im Regelfall keine besondere Bedeutung zukommt (vgl. E. 507). 532. Unabhängig davon würde sich angesichts des im vorliegenden Sach- verhalt massgeblichen Ausgleichszeitraums für Akquisitionskosten von längstens drei Jahren auch unter Berücksichtigung einer Amortisa-tionsbe- rechnung in jedem Fall keine andere Beurteilung ergeben. 533. Bereits d ie eigenen selektiven Rentabilitätsrechnungen der Be- schwerdeführerinnen zur Amortisation der Akquisitionskosten führen zum Ergebnis, dass ein Neukunde im un günstigsten Fall erst ab dem vierten Jahr profitabel war und die Gewinnschwelle mit durchschnittlichen Neukun- den je nach Art des Breitbandprodukts zwischen 1,13 und 3,77 Jahren er-B-7633/2009 Seite 249 reicht wurde, wobei die Amortisationszeit bei den verschiedenen Standard- produkten, die einen Anteil von 80% an den verkauften Produkten ausge- macht hatten, noch in den Jahren 2006 und 2007 jeweils deutlich über drei Jahren lag. Unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz vorgebrachten Einwendungen in Bezug auf Höhe und Gegenstand der Akquisitionskos- ten, die unter sachlich gerechtfertigten Gründen überhaupt berechtigter- weise angerechnet werden könn ten (vgl. E . 518), konzedieren die Be- schwerdeführerinnen im Rahmen einer überschlägigen Berechnung zu- dem, dass die Amortis ationszeit dann tatsächlich mindestens fünf Jahre betragen hätte. Die tatsächliche Amortisationszeit bei Neukunden übertraf daher in wesentlichen Fällen den als maximal vorgesehenen Ausgleichs- zeitraum von drei Jahren. 534. Dieser Ausgleichszeitraum von drei Jahren bildet im vorliegenden Verfahren die maximale Dauer, die zum massgeblichen Zeitpunkt von Sei- ten der Swisscom-Gruppe als potentielle Verweildauer hätte herangezogen werden dürfen. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 512 ff.), war die Bestim- mung der zukünftigen Verweildauer bei Breitbandinternetkunden zum ei- nen aufgrund historischer Daten nicht möglich, zum anderen war aufgrund des behaupteten Wettbewerbsdrucks sowie des Fehlens einer längeren Vertragsbindung nur von einer Verweildauer auszugehen, die nicht wesent- lich über die vorgesehene Mindestvertragslaufzeit von einem Jahr hinaus- ging. Die Swisscom-Gruppe konnte bei einer ordnungsgemä ssen Würdi- gung demzufolge im massgeblichen Zeitraum nicht davon ausgehen, dass die voraussichtliche Amortisation der Akquisitionskosten von mindestens fünf Jahren innerhalb der potentiellen Verweil dauer der Kunden erfolgen würde. e) Berücksichtigung des Wachstumsrabatts 2007 535. Umstritten ist die Berücksichtigung eines Nachlasses im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsrechnung des Einzelhandelsgeschäft s für das Ge- schäftsjahr 2007, der Bluewin aufg rund eines sog. Wachstumsrabatts für die Geschäftserfolge bei der Vermarktung der BBCS-Produkte im Dezem- ber 2007 durch eine interne Verrechnung gutgeschrieben worden war. 536. Der Wachstumsrabatt sollte nach Ansicht der Swisscom-Gruppe die BBCS-Kunden zu wei teren Anstrengungen im Einzelhandels markt, der sich immer noch in der Wachstumsphase befand, animieren. Die Rabatt- bedingungen sahen vor, dass in Abhängigkeit des Verhältnisses zwischen dem individuellen Wachstum des jeweiligen Internetdienstanbieters u nd B-7633/2009 Seite 250 dem Wachstum des Gesamtmarkts ein gestaffelter Rabatt gewährt wurde, bei dem die Eckpunkte folgendermassen festgelegt waren: (i) Lag das in- dividuelle Wachstum um mindestens 12% üb er dem Wachstum des Ge- samtmarkts, wurde ein Rabatt in der Höhe von 15% eingeräumt; (ii) ent- sprach das individuelle Wachstum dem Wachstum des Gesamtmarkts, be- trug der Rabatt 10%; (iii) lag das individuelle Wachstum mehr als 15% unter dem Wachstum des Gesamtmarkt s, wurde noch ein Rabatt von 4% ge- währt. 537. Der Wachstumsrabatt war von der Swisscom -Gruppe im Oktober 2006 angeboten worden, worauf 20 Internetdienstanbieter einen entspre- chenden Rabattvertrag unterzeichneten. Gemäss den Vertragsbedingun- gen sollte der Rabatt aufgrund der tatsächlich eingetretenen Daten in Be- zug auf individuelles Wachstum und Wachstum des Gesamtmarkts Anfang 2008 berechnet und anschliessend ausbezahlt werden. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 538. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Wirtschaft- lichkeit des Einzelhandelsgeschäf ts unter Berücksichtigung des Wachs- tumsrabatts bereits im Jahr 2007 gegeben war. Im Gegensatz zu den Vor- jahren habe im Verhältnis zu den Verlusten in den Vorjahren ein geringer Gewinn in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF resultiert. Selbst ein gering- fügiger Gewinn schliesse eine Kosten-Preis-Schere per se aus. 539. Der Rabatt entspreche den Anforderungen an ein Rabattsystem, wel- ches die Vorin stanz im Verfahren ADSL I formuliert habe. Er sei wettbe- werbsneutral und nicht diskriminierend ausgestaltet, weil Bluewin und alle anderen Internetdienstanbieter gleich behandelt worden seien. (2) Vorbringen der Vorinstanz 540. Die Vorinstanz ist der Ansicht , da ss es Bluewin nur aufgrund des Wachstumsrabatts möglich gewesen sei , im Jahr 2007 einen Gewinn zu erwirtschaften. Die meisten anderen Internetdienstanbieter seien demge- genüber nicht in den Genuss eines gleich hohen Rabatts gekommen, was dazu geführt habe, dass sie auf grund des hohen Grosshandelspreise s nach wie vor keine Gewinne hätten realisieren können. Deshalb müsse der Wachstumsrabatt ausschliesslich als Quersubventionierung von Blue -win B-7633/2009 Seite 251 angesehen werden. Ausserdem schliesse ein geringfügiger Gewinn in ei- nem Jahr die Exi stenz einer Kosten -Preis-Schere nicht aus. Selbst unter Berücksichtigung des Rabatt s würde Swisscom nur ein im Verhältnis zu den Vorjahren geringen Gewinn erzielen, weshalb auch trotz der Verrech- nung des Rabatt s im Dezember 2007 vom Vorli egen einer Kosten-Preis- Schere auszugehen wäre. (3) Würdigung durch das Gericht 541. Nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerinnen wurde Bluewin im Dezember 2007 aufgrund des Wachstumsrabatts für das Jahr 2007 ein interner Nachlass in der Höhe von insgesamt rund {.....} Mio. CHF im Rah- men der internen Verrechnung gutgeschrieben. Soweit dieser Nachlass nicht berücksichtigt wird, ergibt sich aus dem Einzelhandelsgeschäft nach unstrittiger Ansicht auch für das Jahr 2007 ein deutlicher Verlust in der Höhe von rund {…..} Mio. CHF, der sich in der Grössenordnung der Ver- luste in den vorhergehenden Jahren bewegt. 542. Im Hinblick auf die Ausgestaltung der Rabattbedingungen ist zu- nächst festzustellen, dass damit einerseits eine indirekte Preissenkung in der Höhe von 4% verbunden war, weil auch dann immer noch ein Minimal- rabatt in dieser Höhe gewährt wurde, wenn das individuelle Wachstum ei- nes Internetdienstanbieters erheblich unter dem Wachstum des Ge samt- markts zurückblieb und gegebenenfalls auch gar nicht erreicht wurde. An- dererseits konnte ein Rabatt von mehr als 10% auch nur dann erzielt wer- den, wenn der Internetdienstanbieter ein individuelles Wachstum erreichte, das grösser als dasjenige des Gesamtmarkts war. Insgesamt handelte es sich nicht um einen einfachen Mengenrabat t, weil der tatsächlich erzielte Nachlass nicht vo n der tatsächlich abgenommenen Mehr- oder Minder- menge, sondern vom Verhältnis der tatsächlich abgenommenen Mehr - o- der Mindermenge zum Wachstum des Gesamtmarkts abhängig war. Letzt- lich war dieses Verhältnis für die sonstigen Internetdienstanbieter im Vo- raus nicht absehbar und auch nicht vom Umfang ihrer tatsächlich vorge- nommen zusätzlichen Anstrengungen zur Geschäftsausdehnung abhän- gig. Ihre Preisstrategien zur Steigerung ihres Umsatzes konnten sie daher nur sehr eingeschränkt auf etwaig zu erwartende Nachlässe aus dem Wachstumsrabatt abstützen. 543. Für die Swisscom-Gruppe war aufgrund der bisherigen Entwicklung ihres Einzelhandelsgeschäfts (vgl. SV H.h) demgegenüber absehbar, dass das Umsatzwachstum zu einem Rabatt von mehr als 10% führen würde. B-7633/2009 Seite 252 Denn die Swisscom -Gruppe war dasjenige Unternehmen, welches das Einzelhandelsgeschäft in den vorhergehenden Jahren am meisten und je- weils über dem Wachstum des Gesamtmarkts zu vergrössern vermochte. Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bestehenden sehr hohen Gewinnmar- gen im Grosshandelsgeschäft konnte die Swisscom -Gruppe im Rahmen ihrer Verkaufsförderungsmassnahmen auch eine riskantere Preisstrategie in Angriff nehmen, um ihren Anteil am Markt weiter zu vergrössern. 544. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst einräumen, wurde der Wachstumsrabatt bereits nach einem Jahr wieder eingestellt, weil die ef- fektiven Wachstumszahlen vieler Internetdienstanbieter zu geringeren als von der Swisscom-Gruppe erwarteten Nachlässen geführt hätten. Tatsäch- lich konnten sechs von zwanzig Internetdienstanbietern gegenüber dem Wachstum des Gesamtmarkts ein höheres individuelles Wachstum erzie- len, während die restlichen vierzehn Internetdienstanbieter dahinter zu- rückblieben. Dieses Resultat stellt jedoch keine Überraschung dar, weil von vornherein nicht davon auszugehen war, dass alle Internetdienstanbieter ihren Umsatz in einem solchen Umfang hätten steigern können, der über dem Wachstum des Gesamtmar kts lag. Ein anderes als das tatsächlich eingetretene Resultat konnte demzufolge nicht der Grund für die Gewäh- rung des Wachstumsrabatts gewesen sein. Dies wird auch dadurch belegt, dass der Wachstumsrabatt bereits nach einem Jahr wieder abgeschafft wurde. 545. Es ist demzufolge davon auszugehen, dass die Einführung des Wachstumsrabatts 2007 im Wesentlichen dazu diente, durch die Quer-sub- ventionierung die mangelnde Wirtschaftlichkeit des Einzelhan delsge- schäfts der Swisscom-Gruppe buchhalterisch auszugleichen. Wesentlicher Nutzniesser des Wachstumsraba tts bildete demzufolge die Sw iss-com- Gruppe selbst, die dadurch den Verlust des Einzelhandelsge schäfts auf- grund der zu hohen Grosshandelspreise verschleiern konnte. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung des Einzelhandelsgeschäfts zur Beur- teilung einer Kosten -Preis-Schere ist die im Dezember 2007 vorgenom- mene Verrechnung des Nachlasses jedenfalls nicht zu berücksich-tigen. 546. Im Übrigen schliesst eine kurzfristige bzw. einmalige Erzielung eines geringen Gewinns die Annahme einer Kosten-Preis-Schere nicht aus. Mas- sgebend für die Annahme einer Kosten-Preis-Schere ist das unangemes- sene Verhältnis zwischen den Grosshandels- und den Einzelhandelsprei- sen eines vertikal integrierten Unternehmens. Die Unangemessenheit die- ses Verhältnisses kann auch dann gegeben sein, wenn die Preisspanne B-7633/2009 Seite 253 von Seiten des vertikal integrierten Unternehmens so ausgestalte t wird, dass die Gewinnschwelle in einem Jahr gerade erreicht wird. Denn ein ein- maliger geringer Jahresgewinn in einem mehrjährigen Betrachtrachtungs- zeitraum führt prinzipiell nicht dazu, dass die Konkurrenzfähigkeit der Wett- bewerber auf dem Endproduktmarkt in einem entscheidenden Ausmass verbessert wird. f) Berücksichtigung von Bündelangeboten 547. Die Breitbandprodukte wurden von Bluewin und den anderen Inter- netdienstanbietern in Kombination mit Festnetztelefoniediensten angebo- ten. Strittig ist die Frage, ob Erträge aus anderen Produkten eines solchen Bündels im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung für das Einzelhan- delsgeschäft mit den Breitbandprodukten als Deckungsbeiträge zu be- rücksichtigen sind oder nicht. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 548. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine isolierte Be- trachtung von Breitbandprodukten zu eng sei. Angesichts der vorhandenen Angebote sei davon auszugehen, dass der Endkunde von den Fernmelde- dienstanbietern aufgrund seines gesamten Bedarfs und nicht bloss als Breitband- oder als Telefoniekunde wahrgenommen werde. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Mitbewerbe r offensichtlich eine Mischrechnung zwischen Breitband - und Telefoniediensten vornehmen würden, weil die Breitbanddienste im Rahmen der Bündelangebote auch vergünstigt oder gratis abgegeben wü rden, um deren Attraktivität zu stei- gern. Daher müsse auch der Deckungsbeitrag aus dem Telefoniegeschäft bei der Beurteilung der Profitabilität des Breitbandeinzelhandels geschäfts mit einberechnet werden. 549. Aufgrund von eigenen Berechnungen der Beschwerdeführer sei da- von auszugehen, dass sich aus dem Telefoniegeschäft ein Deckungsbei- trag in der Höhe von {…}.– CHF ergebe ({…}.– CHF aus der Festnetztele- fonie und {..}.– CHF aus der Mobiltelefonie). Diesem Betrag entspreche auch die von Sunrise erhobene Zusatzgebühr in der Höhe von 15.– CHF für die Nutzung von Breitbandprodukten, soweit der Kunde nicht mehr dau- ernd auf dem Festnetz aufgeschaltet sei. Daraus ist ersichtlich, dass auch Sunrise das Breitbandgeschäft nicht isoliert betrachte und den Deckungs- beitrag aus der Festnetztelefonie mit 15.– CHF bewerte. B-7633/2009 Seite 254 550. Unter Berücksichtigung eines angemessenen Deckungsbeitrags aus den übrigen Leistungsbereichen eines Bündelangebots würde die Amorti- sationszeit der Akquisitionskosten von 2.72 bis 3.77 Jahren auf 1.36 bis 1.57 Jahren sinken. Dies mache deutlich, dass sich die einmaligen Kosten innerhalb kurzer Zeit amortisieren liessen und ein e Kosten-Preis-Schere nicht vorliege. (2) Vorbringen der Vorinstanz 551. In Bezug auf die Bündelangebote führt die Vorinstanz zunächst aus, dass auf dem Grosshandelsmarkt gar keine Bündelangebote angeboten würden, weshalb eine Berücksichtigung bereits prinzipiell ausscheide. Eine Berücksichtigung von Bündelangeboten führe zudem nur dazu , dass die Breitbandprodukte im Einzelhandelsgeschäft durch das Telefoniegeschäft quer subventioniert würden, wodurch die Breitbandprodukte im Einzelhan- delsgeschäft für sich alleine jedoch nicht profitabel werden würden. Da die Endkunden vermehrt Bündelangebote nachgefragt hätten, wäre den Kon- kurrenten keine andere Wahl verblieben, als das unrentable Breitbandge- schäft quer zu subventionieren. Die Swisscom-Gruppe hätte somit mittels der Kosten-Preis-Schere die Erträge der Konkurrenten aus anderen Berei- chen ebenfalls indirekt abschöpfen können. (3) Würdigung durch das Gericht 552. Im Hinblick auf eine Berücksichtigung von Bündelangeboten ist zu- nächst zu berücksichtigen, dass diese weder aktuell noch potentiell auf dem Grosshandelsmarkt als Austauschprodukt für das Breitbandprodukt BBCS zur Verfügung standen und demzufolge unter keinem Gesichtspunkt zum relevanten Markt zu zählen sind. Ihre Berücksichtigung scheidet daher schon aus formalen Überlegungen aus. 553. Des Weiteren ist offensichtlich, dass durch eine zwingende Berück- sichtigung von Deckungsbeiträgen aus anderen Leistungsbereichen der Telekommunikation, die in einem Bündel mit dem jeweiligen in Frage ste- henden Internetprodukt angeboten werden, die anfallenden Verluste mit- tels einer Quersubventionierung ausgeglichen werden und damit die unzu- reichende Wirtschaftlichkeit des Breitbandgeschäfts verbessert wird. 554. Durch die notwendige Bündelung verliert der Wettbewerber zudem die Wahlmöglichkeit, auf das Internetprodukt zu verzichten und nur noch B-7633/2009 Seite 255 sonstige Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten. Vielmehr wird er gezwungen, das verlustträchtige Internetprodukt durch seine sonstigen Telekommunikationsdienstleistungen zu finanzieren. Demzufolge wird durch eine Produktbündelung die Wettbewerbsfähigkeit des Wettbewer- bers auf der Einzelhandelsstufe nicht nur auf dem Markt des Internetpro- dukts, sondern auch noch auf den Märkten der sonstigen Telekommunika- tionsdienstleistungen beeinträchtigt. Denn die infolge der notwendigen Querfinanzierung verbrauchten Finanzmittel fehlen einem Wettbewerber zur Durchführung eines Preiswettbewerbs auf diesen sonstigen Märkten. 555. Bei Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere werden deren wettbewerbs- widrige Auswirkungen demzufolge sogar noch verstärkt, soweit aufgrund einer Bündelung des massgeblichen Produkts mit anderen Leistungsberei- chen eine Quersubventionierung durch die anderen Wettbewerber auf Ein- zelhandelsstufe erfolgt. Denn die Bündelung verschlechtert die Chancen- gleichheit eines (ebenso effizienten) Wettbewerbers auf dem Markt. Unter Berücksichtigung der tatsächlich eintretenden Auswirkungen einer Kosten- Preis-Schere ist es daher ausgeschlossen, dass Deckungsbeiträge aus anderen Produktbereichen eines Produktbündels für die Berechnung der Wirtschaftlichkeit des massgeblichen Produkts herangezogen werden. 556. Dies entspricht auch der EU -Wettbewerbspraxis, die eine Berück- sichtigung von Erträgen aus anderen Produktbereichen im Rahmen der Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere ablehnt (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 201 f.; EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 230, EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom , Ziff. 198 f.; EU -Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 117). 4) Kausalität (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 557. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Gutach- ten von Büren geltend, dass ein Behinderung smissbrauch nicht nachge- wiesen sei. Denn die Vorinstanz habe nicht belegt, dass den Wettbewer- bern die Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Breitbandbereich er- heblich erschwert oder quasi verunmöglicht worden sei . Der Verweis auf die von der EU-Kommission untersuchten Fälle sei fehl am Platz, weil we- der die Marktsituation noch das Regulierungssystem vergleichbar seien. B-7633/2009 Seite 256 558. Insbesondere beruhe der Rückzug von Tele2 vom Markt auf einer Strategieänderung des Mutterhauses. Denn zeitgleich habe sich Tele2 aus mehreren europäischen Ländern zurückgezogen. Überdies seien Klagen von Konkurrenten nicht bereits ein Beweis für unzulässige Behinderungen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 559. Die Vorinstanz macht geltend, es sei nicht alleine massgeblich, ob sich Tele2 (auch) aufgrund des BBCS-Preises aus dem schweizerischen Telekommunikationsmarkt zurückgezogen habe. In der Verfügung der Vorinstanz sei lediglich festgehalten worden, dass die Margen mit ein Grund gewesen sein könnten. Zwar sei richtig, dass Klagen von Konkur- renten keinen Beweis für eine unzulässige Behinderung darstellen würden, doch seien diese zumindest ein Hinweis für eine zu knappe Marge. 560. Die Vorinstanz führt überdies aus, dass die von d er Swisscom - Gruppe angewandte Kosten -Preis-Schere sich in zweierlei Hinsicht als wohlfahrtsschädigend auswirke. Zum einen werde die effektive Wahlmög- lichkeit beschränkt, was sich innovationshemmend auswirke. Zum anderen nutze die Swisscom -Gruppe die Kosten-Preis-Schere dazu, um auf dem Markt höhere Preise durchzusetzen und gleichzeitig durch Gewährung von Einführungsrabatten ihre Konkurrenten auf dem Einzelhandels markt am Wachstum zu hindern. (3) Würdigung durch das Gericht 561. Für die Verwirklichung einer Kosten-Preis-Schere ist allein das Auf- treten einer unzureichenden Preisspanne nach der bisherigen EU-Wett- bewerbspraxis nicht ausreichend. Vielmehr muss die wettbewerbswidrige Beeinträchtigung durch eine Anal yse der einzelfallbezogenen Auswirkun- gen bestätigt werden, um ein solches Vorgehen als missbräuchlich zu qua- lifizieren (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 61, 63; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff . 124; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 270; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 549; FUCHS/ MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358). 562. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist es für die Ver- wirklichung einer Kosten-Preis-Schere nicht erforderlich, dass den im Wett-B-7633/2009 Seite 257 bewerb durch das marktmächtige Unternehmen beeinträchtigten Konkur- renten die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit völlig verunmöglicht oder in schwerwiegender Weise erschwert wird. 563. Im Übrigen ist es auch nicht erforder lich, im E inzelnen detailliert nachzuweisen, welcher Marktteilnehmer als Abnehmer des Vorprodukts, (i) in welcher Weise und in welchem Ausmass von der unzureichenden Preis- spanne betroffen wurde, und (ii) welche konkreten Massnahmen als Folge der unzureichenden Preisspanne durchgeführt hat. Vielmehr ist es ausrei- chend, wenn bei einer Gesamtwürdigung aufgrund der konkreten Um- stände des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass von der Preisgestaltung des marktbeherrschenden Unternehmens eine potentiell beeinträchti- gende Wirkung für die Abnehmer des Vorprodukts ausging. Da der Schutz des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG nicht nur darauf ausgerichtet ist, End- verbraucher vor einem unmittelbaren Schaden durch ein missbräuchliches Verhalten zu bewahren, sondern auch darauf, angemessene Wettbe- werbsstrukturen sicherzustellen, wird der verbliebene bzw. der zumindest sich noch einstellende Wettbewerb bereits durch die nicht nur rein theore- tische Möglichkeit einer Beeinträchtigung weiter gefährdet. Diese Einschät- zung entspricht im Ergebnis auch der EU-Wettbewerbs-praxis zur Kosten- Preis-Schere (vgl. EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 124; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 270; EuGH, EU:C:2011: 83, TeliaSonera, Ziff. 64). Aus diesem Grund erlangt der Aspekt , ob der Rückzug vom schweizerischen Markt durch Tele2 zumindest teilweise durch die von der Swisscom-Gruppe angewendeten Preis-Kosten-Schere verursacht wurde, keine Bedeutung und bedarf demzufolge auch keiner Abklärung. 564. Wie vorstehend dargelegt, hat die Swisscom-Gruppe die unzulässige Preisgestaltung auf dem Breitbandmarkt zu Lasten der anderen Internet- dienstanbieter als Abnehmer ihres Grosshandelsprodukts im Zeitraum von April 2004 bis Dezember 2007 vorgenommen. Während dieses Zeitraums war es den anderen Internetdienstanbietern nicht möglich, angesichts der Grosshandelspreise, die sie an die Swisscom -Gruppe für die BBCS-Pro- dukte bezahlt haben, und ihrem Einzelhandelspreis, den sie im Wettbe- werb auf dem Einzelhandelsmarkt an demjenigen von Bluewin ausrichten mussten, eine ausreichende sachgerechte Marge zu erzielen. Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass während des massgeblichen Zeitraums auch eine Beeinträchtigung der anderen Internetdienstanbieter im Wettbewerb stattgefunden hat, weil diese den Absatz des Vorprodukts nur unter Inanspruchnahme von Erträgen aus anderen Geschäften be- werkstelligen konnten. B-7633/2009 Seite 258 5) Rechtfertigungsgründe (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 565. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen nicht ordnungsgemäss geprüft worden sei. 566. Hierzu führen sie an, dass die Vorinstanz in einem vom Untersu- chungsgrundsatz beherrschten Verwaltungs- bzw. strafrechtlichen Sankti- onsverfahren sich damit begnügt habe, die von Swisscom vorgetragenen Rechtfertigungsgründe zu widerlegen, nicht aber von Amtes wegen geprüft habe, ob eine Verhaltensweise aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sei. 567. Als Rechtfertigung für ihr Verhalten tragen die Beschwerdeführerin- nen vor, (i) die hohen Anfangsinvestitionen hätten die entsprechenden Preisfestsetzungen auf der Grosshandelsstufe bedingt, und (ii) die Einzel- handelspreise hätten nicht anders gestaltet werden können, weil sie der Preispolitik der kabelnetzbasierten Konkurrenten hätten Rechnung tragen müssen. 568. Ansonsten verweisen die Beschwerdeführerinnen darauf, dass die übrigen in der Stellungnahme zum Entwurf der vorinstanzlichen Verfügung als „legitimate business reasons“ vorgebrachten Argumente wenigstens im Rahmen der Rechtfertigungsgründe hätten berücksichtigt werden müssen, nachdem sie im Rahmen der materiellen Prüfung der Kosten-Preis-Schere nicht berücksichtigt worden seien . Daher würden sich w eitere Ausführun- gen dazu in der vorliegenden Beschwerde erübrigen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 569. Die Vorinstanz macht geltend, dass im vorliegenden Fall keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich sei en und hält fest, dass selbst die grösste Kabelnetzbetreiberin nur begrenzt Wettbewerbsdruck auf die Be- schwerdeführerinnen ausüben könne. (3) Würdigung durch das Gericht 570. Zunächst ist allgemein festzuhalten, dass die Wettbewerbsbehörden ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet sind, nach B-7633/2009 Seite 259 Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu for- schen. Denn die Wettbewerbsbehörden haben einzig den entscheiderheb- lich erscheinenden Umständen im Rahmen des Zumutbaren nachzugehen (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 27). Von Amtes wegen sind daher lediglich offensichtliche Aspekte, die eine solche sachliche Be- deutung aufweisen, dass sie als Rechtfertigung für das konkrete wettbe- werbswidrige Verhalten diene n könnten, von den Wettbewerbsbehörden im Rahmen ihrer Prüfung abzuklären und für eine Entscheidung heranzu- ziehen. Andere Aspekte, die zur Rechtfertigung herangezogen werden sol- len, sind vom betreffenden Unternehmen selbst darzulegen und zu begrün- den. Dies entspricht dem allgemeinen Grun dsatz, wonach die Parteien in allen Verfahren, bei denen ihre Mitwirkung durch das öffentliche Interesse an einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung geboten ist, nach Treu und Glauben die Ermittlung des Sachverhalts in angemessener Weise zu un- terstützen haben, wobei sie alles Zumutbare zur Abwendung eines ihnen zum Nachteil gereichenden Verhaltens zu unternehmen haben (vgl. BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise, E. 6.6.1, KRAUSKOPF/EMMENEGGER, VwVG, Art. 12 Rn. 54). Art. 30 Abs. 2 KG, der das Recht eines Verfahrens- beteiligten zur Abgabe einer Stellungnahme vorsieht und eine sachliche Erweiterung von dessen verwaltungsrechtlichem Anspruch auf rechtliches Gehör darstellt (vgl. BGer, 2A.492/2003, Elektra Baselland, E. 3.4; BORER, KG, Art. 30 Rn. 5; CARCAGNI ROMINA, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kar- tellrecht, 2007, zit. SHK-KG, Art. 30 Rn. 7; ZIRLICK/TAGMANN, BSK-KG, Art. 30 Rn. 15), verdeutlicht unzweifelhaft, dass im Rahmen des Kartellver- fahrens ein öffentliches Interesse an einer umfassenden Sachverhaltsauf- klärung besteht. Ein Unternehmen trifft daher nach Treu und Glauben eine Mitwirkungspflicht im Hinblick auf die Darstellung von Rechtfertigungsgrün- den, die sich für die Wettbewerbsbehörden nicht aufgrund des massgebli- chen Sachverhalts offensichtlich ergeben und im Rahmen des Verfügungs- antrags des Weko-Sekretariats abgehandelt werden. Dies gilt unabhängig davon, dass einem Karte ll-sanktionsverfahren gemäss Art. 49a KG ein strafrechtsähnlicher Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK beizumessen ist. 571. Allein aus dem Umstand, dass die Wettbewerbsbehörden im Rah- men des Antrags oder der Verfügung gar keine oder nur von dem Unter- nehmen gel tend gemachte Rechtfertigungsgründe abgehandelt haben, ergibt sich noch keine unzureichende Abklärung von Rechtfertigungsgrün- den. B-7633/2009 Seite 260 572. Wie bereits vorstehend vorgetragen wurde (vgl. E. 488), führten die hohen Investitionen lediglich in den ersten Jahren zu einem negativen Er- gebnis im Grosshandelsgeschäft. Bereits ab dem Jahr 2003 konnte ein po- sitives Jahresergebnis erzielt werden. Die Profitabilität des Grosshandels- geschäfts wurde spätestens im März 2004 dokumentiert. Im Laufe des Jah- res 2005 wurden auf der Grosshandelsstufe sämtliche Verluste aus den Jahren 2001 bis 2003 durch entsprechende G ewinne wettgemacht. Die geltend gemachten Anfangsinvestitionen stellen daher keinen Rechtsferti- gungsgrund für die Weiterführung der Kosten-Preis-Schere im massgebli- chen Zeitraum dar. 573. Die weitere Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Bedingtheit des Einzelhandelspreises sei der Preispolitik der Kabelnetzbetreiber ge- schuldet, stellt von vornherein kein Rechtfert igungsgrund dar, weil sich dadurch der Verkaufspreis für das Gro sshandelsprodukt nicht begründen lässt. 574. Weitere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich, umso mehr, als von den Beschwerdeführerinnen keine solchen in substantiierter Weise vorgetragen wurden. 6) Zwischenergebnis 575. Die Swisscom-Gruppe hat im Zeitraum zwischen April 2004 und De- zember 2007 durch die Ausgestaltung ihrer Grosshandelspreise für die Breitbandprodukte BBCS einerseits und ihrer Einzelhandelspreise für die Breitbandprodukte xDSL andererseits den Tatbestand einer Kosten-Preis- Schere gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verwirklicht. VIII. SANKTIONEN 576. Die Vorinstanz hat gegen die Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG eine Busse in der Höhe von 219’861’720.– CHF ausge- sprochen. B-7633/2009 Seite 261 1) Massgebende Sanktionsvorschriften 577. Art. 49a KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzuläs- sigen Abrede n ach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. 578. Die Zielgruppe der Sanktionen entspricht dabei dem Kreis der Kar- tellrechtssubjekte gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. Soweit eine natürliche Per- son als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist, wäre sie entsprechend den sonstigen Kartellrechtssubjekten zu behandeln (vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 6; TAGMANN, Sanktionen, 13; WIPRÄCHTI- GER/ ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 207) 579. Im Gegensatz zu sonstigen, nicht in Art. 49a KG aufgeführten wett- bewerbswidrigen Verhaltensweisen, ist jeder Missbrauch von Marktmacht gemäss Art. 7 KG unmittelbar sanktionierbar. Im vorliegenden Sachverhalt ist – wie vorstehend dargelegt – der Sachverhalt einer Preis -Kosten- Schere gemäss Art. 7 KG gegeben. a) Unschuldsvermutung (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 580. Die Beschwerdeführerinnen machen in allgemeiner Weise ein en Verstoss gegen die Unschuldsvermutung geltend. Dan ach habe jede be- schuldigte Person gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV bis zum Nachweis ihrer Schuld als unschuldig zu gelten und es sei Sache der Behörde, die Schuld nachzuweisen. Dabei setze ein Schuldspruch den Nachweis aller urteilsrelevanten Tatsachen voraus. Vermutungen, Plausi- bilitäten oder eine überwiegende Wahrscheinlichkeit würden hierfür nicht ausreichen. Die Vorinstanz habe aber nicht mit dem erforderlichen Grad an Sicherheit den Nachweis des objektiven und subjektiven Tatbestands füh- ren könn en. Insbesondere seien weder ein Vollbeweis hinsichtlich einer marktbeherrschenden Stellung noch einer unzulässige n Verhaltensweise noch eines Verschuldens erbracht. (2) Vorbringen der Vorinstanz B-7633/2009 Seite 262 581. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale entsprechend den durch Gesetz und Rechtsprechung gegebenen Anforde- rungen nachgewiesen wurden. Sie verweist dabei auf die Ausführungen zu den jeweiligen Tatbestandsmerkmalen. (3) Würdigung durch das Gericht 582. Im Hinblick auf die Anforderun gen an das Bewe ismass, das einem Entscheid zu Grunde zu legen ist, ist auf die A usführungen zur Kognition des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz zu verweisen (vgl. E. 146 ff.). Da die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, im Kartellrech t müssten die Wettbewerbsbehörden bzw. das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls bei einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG mit Gewissheit sämtliche Tatbestandsmerkmale bejahen können, wie vorstehend darge- legt abzulehnen und einem Entscheid nicht zu Grunde zu legen ist, ergibt sich nicht bereits aus der blossen Anwendung eines abweichenden Be- weismasses ein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung. Im Hinblick auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale wurde bei deren Abhandlung darge- legt, dass diese von den Beschwerdeführerinnen erfüllt wurden. Aus die- sem Grunde ergeben sich weder eine allgemeine noch eine spezifische Verletzung der Unschuldsvermutung. b) Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 583. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine Sanktionie- rung wegen verschiedener Aspekte einer Verletzung des Bestimmtheitsge- bots ausgeschlossen sei. 584. Zunächst wird von den Beschwerdeführerinnen eingewendet, dass der Gesetzestext zu unbestimmt sei. Die Sanktionsnorm des Art. 49a Abs. 1 KG enthalte keine eigenständige Umschreibung des tatbestands- mässigen Verhaltens, sondern verweise pauschal auf Art. 7 KG. Unter Ver- weis auf die Rechtsprechung (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 4.5.1) wird darauf hingewiesen, dass Art. 7 Abs. 1 KG für sich allein den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots nicht zu genügen vermöge. Auch wenn Art. 7 Abs. 1 KG – wie von der Rechtsprechung vor-ausgesetzt – in B-7633/2009 Seite 263 Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 KG als Einheit zu sehen wäre, werde die Be- stimmtheit dadurch nicht erhöht, weil beide Absätze jeweils nur auf ver- schiedene Tatbestandsmerkmale bezogen seien. Daher sei zum einen das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung nicht ausreichend bestimmt, weil die in Art. 4 Abs. 2 KG statuierte Generalklausel keine genaue Defini- tion enthalte und auslegungsbedürftig sei. Zum anderen sei das Tatbe- standsmerkmal der Diskriminierung zu unbestimmt, weil das Gesetz nicht näher definiere, was unter einer Diskriminierung zu verstehen sei. 585. Des Weiteren wird eingewendet, dass keine einschlägige Fallpraxis vorhanden gewesen sei . Im Kartellrecht bestünde grundsätzlich nur eine quantitativ beschränkte Fallpraxis. Entscheide , die zu einem Wirtschafts- bereich ergangen seien , könnten nicht auf einen an deren Wirtschaftsbe- reich übertragen werden. Zu Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG habe zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung keinerlei einschlägige Fall- praxis bestanden. Die Fallpraxis der europäischen Behörden könne nicht herangezogen werden, weil die Verhältnisse nicht vergleichbar seien und auch dort keine einheitliche Praxis festgestellt werden könne. Auf die An- sichten im Schrifttum könne nicht zurückgegriffen werden, weil nur eine Konkretisierung durch die Rechtsprechung den Anforderungen an die Be- stimmtheit genüge. Auch der Entscheid der Vorinstanz sei immer noch zu unbestimmt, weil nicht konkretisiert werde, was unter der Voraussetzung „ausreichende Gewinne für einen Verbleib im Markt “ im Rahmen der Be- schreibung einer Kosten-Preis-Schere genau zu verstehen sei. 586. Im Hinblick auf die Verwirklichung des Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, der in der vorinstanzlichen Verfügung als massgebliche Tatbestandsvariante be- zeichnet worden sei, wird eingewendet, der Tatbestand der Diskriminierung sei nicht v erwirklicht worden. Da die Swisscom -Gruppe alle Handels- partner und die konzerninternen Einheiten immer gleich behandelt habe, könne eine Diskriminierung im Sinne der Vorschrift nicht vorliegen. Art. 7 Abs. 1 EMRK untersage eine Erweiterung von Tatbeständen einer Strafnorm. Daher könne der Tatbestand nicht entsprechend der Argumen- tation der Vorinstanz auf eine indirekte Diskriminierung erweitert werden. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundes verwaltungsgerichts (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 12.4.1) könne eine solche Lücke nicht durch die Schaffung neuer Straftatbestände im Wege der Aus- legung erfolgen, vielmehr müsse der Gesetzgeber entscheiden, ob er diese Lücke schliessen wolle oder nicht. Die Swisscom-Gruppe sei deshalb nicht in der Lage gewesen, zu erkennen, dass eine angebliche Kosten - Preis-Schere unter Art. 7 Abs. 2 lit. b KG subsumiert werden könne. B-7633/2009 Seite 264 587. Da Art. 7 Abs. 1 KG nach der Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts ( vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mob ilfunk, E. 5.4.1) zu unbestimmt sei, um allein gestützt darauf Strafen zu verhängen , dürften auch nur für die in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich aufgeführten Verhaltens- weisen Strafen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG verhängt werden. Selbst wenn eine Kosten-Preis-Schere unter die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG subsumiert werde, könnte demzufolge für einen solchen Wettbewerbs- verstoss keine Sanktion verhängt werden. 588. Die mangelnde Bestimmtheit von Art. 7 KG könne entgegen der bis- herigen Rechtsprechung auch nicht mit einem Hinweis auf verschiedene, inhaltlich weit gefasste strafre chtliche Bestimmungen, wie insbesondere Wucher gemäss Art. 157 StGB oder Nötigung gemäss Art. 181 StGB, ver- glichen und erklärt werden. Denn diese Vorschriften seien zum einen über die Jahrzehnte hinweg durch eine reiche Fallpraxis konkretisiert worden. Zum anderen würden diese Vorschriften im Gegensatz zu den kartellrecht- lichen Bestimmungen auch kein spezie lles ökonomisches Fachwissen bzw. einen besonderen ökonomischen Sachverstand voraussetzen. Die kernstrafrechtlichen Normen würden daher einen wesentlich höheren Grad an Bestimmtheit aufweisen. 589. Letztlich fehle es schon deshalb an der Bestimmtheit der Norm, weil die Vorinstanz nicht dargelegt habe, welcher Preis und welche Marge an- gemessen bzw. ausreichend gewesen wäre n. Wenn schon eine Fachbe- hörde nicht sagen könne, bei welchem Preis ein Verhalten zulässig sei oder nicht, könne von einem Unternehmen unter dem Blickwinkel der Voraussehbarkeit und Bestimmtheit staatlicher Sanktionen sicher nicht mehr verlangt werden. (2) Vorbringen der Vorinstanz 590. Die Vorinstanz hält den Tatbestand des Art. 7 KG unter Verweis auf die bestehende Rechtsprechung für ausreichend bestimmt. (3) Würdigung durch das Gericht 591. Die Frage einer ausreichenden Bestimmtheit der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG wurde vom Bundesgericht ( vgl. BGE 139 I 72, Publi- groupe, E. 8.2.2) unter Hinweis auf divergierende Ansichten in der Literatur (vgl. bejahend HEINEMANN ANDREAS, Direkte Sanktionen im Kartell recht, B-7633/2009 Seite 265 Jusletter 21.6.2010, Sanktionen, Rn. 24; ablehnend WILDHABER, Wettbe- werbsrecht, Rn. 87) bislang ausdrücklich offen gelassen. 592. Das Bestimmtheitsgebot bildet einen Teilgehalt des Legalitätsprin- zips, welches verfassungs- und konventionsrechtlich allgemein für alle Rechtsgebiete in Art. 5 Abs. 1 BV und darüber hinaus für den Bereich des Strafrechts zusätzlich in Art. 7 EMRK verankert ist (vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1). Danach muss ein Rechtssatz, welcher die Grundlage für eine staat- liche Massnahme bildet bzw. bilden soll, hinreichend klar und bestimmt ausgestaltet sein. Hierzu muss die Norm so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines be- stimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1; BGE 119 IV 242 E. 1c; BGE 117 Ia 472 E.3e), bzw. dass er erkennen kann, welche Handlungen und Unterlassungen als Straftat qualifiziert werden und we l- che Sanktion für die Tat angedroht wird, damit er sein Verhalten entspre- chend anpassen kann (vgl. EGMR, 15.7.2014, 45554/08, Ashlarba gg. Ge- orgien, zit. Ashlarba, Ziff. 33; EGMR, 12.2.2008, 21906/04, Kafkaris gg. Zypern, zit. Kafkaris, Ziff. 140). Der Zweck des Bestimmtheitsgebot s be- steht im Wesentlichen darin, Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit zu ge- währleisten (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 368 f.; POPP PETER/BERKEMEIER ANNE, in : Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Straftrecht I, 3. Aufl. 2013, zit. BSK-StGB I, Art. 1 Rn. 44; REN- ZIKOWSKI JOACHIM, in: Pabel/Schmahl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschen rechtskonvention, 2013, zit. IKEM, Art. 7 Rn. 52; STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allge- meiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, zit. AT I, § 4 Rn. 3 f.). Nach einhel- liger Auffassung bezieht sich das Bestimmtheitsgebot sowohl auf den Tat- bestand als auch auf die Rechtsfolgen, und e s bindet nicht nur den Ge- setzgeber bei der Ausgestaltung der Norm, sondern auch die Rechtspre- chung bei deren Anwendung. 593. Während eine Gesetzesvorschrift im kodifizierten nationalen Recht primär als Befehl eines Gesetzgebers gegenüber den Behörden und Ge- richten zur Anwendung des Rechts angesehen w ird und die Beurteilung der Gesetzesbestimmtheit daher auf eine richtige Umsetzung der inhaltli- chen Vorgaben des Gesetzgebers durch die Rechtsprechung ausgerichtet ist, wird die Gesetzesbestimmtheit unter der Europäischen Menschen- rechtskonvention angesichts des Einflusses des Common Law von vorn- herein als Einheit aus Gesetzesrecht und richterlicher Rechtsanwendung B-7633/2009 Seite 266 behandelt (vgl. RENZIKOWSKI, IKEM, Art. 7 Rn. 53). Aus den unterschiedli- chen Ansätzen ergeben sich aber keine beachtlichen und erkennbaren Un- terschiede für die Beurteilung konkreter Rechtsfälle. Vielmehr sind sowohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als auch das Bundesge- richt äusserst zurückhaltend mit der Annahme einer Unbestimmtheit ge- setzlicher Normen. 594. Das Bestimmtheitsgebot kann nämlich nicht in absoluter Weise ver- standen werden. Denn es ist von vornherein ausgeschlossen, dass alle denkbaren Sachverhaltsvarianten, die rechtlich in spezifischer Weise er- fasst werden sollen, in einer gesetzlichen Vorschrift auch ausdrücklich ab- gebildet werden können. Der Gesetzgeber kann daher gar nicht darauf ver- zichten, allgemeine sowie mehr oder weniger vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Rechtspraxis überlassen werden muss (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; EGMR, 21906/04, Kafkaris, Ziff. 141; EGMR, 25.5.1993, 14307/ 88, Kokkinakis gg. Griechenland, Ziff. 40). Dabei kann der notwendige Grad der Bestimmtheit nicht abstrakt definiert werden, weshalb sich nicht einmal ein allgemeines Mindestmass an Bestimmt heit festlegen lässt (vgl. POPP/BERKEMEIER, BSK-StGB, Art. 1 Rn. 45; STRATENWERTH, AT I, § 4 Rn. 14). Zudem bedürfen Rechtsvorschriften angesichts der immerwäh- renden gesellschaftlichen Veränderungen auch einer inhaltlichen Fort- schreibung und Anpassung, die durch die Rechtsprechung gewährleistet werden muss. Daher bildet die richterliche Interpretation von Rechtsvor- schriften ein notwendiges und durch die Rechtstradition anerkanntes Ele- ment der Rechtsanwendung, um zweifelhafte Punkte zu klären und eine Anpassung an verä nderte Verhältnisse vorzunehme n ( vgl. EGMR, 21906/04, Kafkaris, Ziff. 141; EGMR, 12.7.2007, 74613/01, Jorgic gg . Deutschland, zit. Jorgic, Ziff. 101). Eine Rechtsfortbildung ist dabei immer dann zulässig – auch wenn es sich um den ersten Rechtsfall seiner Art handelt (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 109; EGMR, 16.9.2004, 60819/00, Delbos gg. Frankreich, zit. Delbos, o. Ziff. [S. 12]) –, wenn das Ergebnis der Entwicklung mit dem Kern der Vorschrift in Einklang steht und vernünftigerweise vorherzusehen war (vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1; EGMR, 45554/08, Ashlarba, Ziff. 34; EGMR, 21906/04, Kafkaris, Ziff. 141; EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 101; EGMR, 7.9.2004, 58753/00, Eurofinacom gg . Frankreich, zit. Eurofinacom, o. Ziff. [S. 22]; EGMR, 25.9.2001, 34941/97, Unterguggenberger gg. Österreich, zit. Unterguggenberger, o. Ziff. [S. 13]; EGMR, 22.3.2001, 34044/96, 35532/97 und 44081/98, Streletz/Kess- ler/Krenz gg. Deutschland, Ziff. 50; EGMR, 22.11.1995, 20166/92, S.W. gg. Grossbritannien, Ziff. 36). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist B-7633/2009 Seite 267 nur ausnahmsweise davon auszugehen, dass einer gesetzlichen Vorschrift eine ausreichende Bestimmtheit von vornherein abgesprochen werden kann. 595. Nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als auch des Bundesgerichts hängt das notwendige Mass der Bestimmtheit von einer ganzen Reihe an Kriterien ab, die im Rahmen einer einzelfallweisen Beurteilung zu berücksichtigen sind: (i) Komplexität der Regelungsmaterie und der dadurch bedingten Vielfalt an zu ordnenden Sachverhalten, (ii) Anzahl und Status der Normadressaten, (iii) Komplexität und Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, (iv) Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte oder sonstige Rechte, sowie (v) Sachgerechtigkeit der Entscheidung aufgrund der im Einzelfall notwen- digen und möglichen Konkretisierung. Dabei sind im Rahmen der Beurtei- lung die nachfolgend aufgeführten Aspekte zu berücksichtigen. 596. Massgebend für die inhaltliche Verständlichkeit einer Norm ist das zu erwartende Verständnis des jeweiligen Adressatenkreises einer Vorschrift. So kommt technischen Begriffen und sonstigen Fachausdrücken nicht ein allgemeiner, sondern der jeweilige fachspezifische Inhalt zu, wenn als Nor- madressat nicht die Allgemeinheit, sondern Fachgruppen oder ausge- wählte Mitglieder einer Berufsgruppe angesprochen werden (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.1 [2. Abs.]; EGMR, 60819/00, Delbos, o. Ziff. [S. 11]; EGMR, 58753/00, Eurofinacom, o. Ziff. [S. 23]; EGMR, 28.3.1990, 10890/84, Groppera gg. Schweiz, Ziff. 68; RENZIKOWSKI, IKEM, Rn. 53). 597. Grundsätzlich gilt in jedem Falle für alle Rechtssubjekte, dass sie in einem vernünftigen, den Umständen entsprechenden Masse rechtlichen Rat einholen müssen, um die möglichen Folgen eines bestimmten Han- delns zu ermitteln (vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1; BGE 132 I 49 E. 6.2; BGE 128 I 327 E. 4.2, je m.w.H.; EGMR, 58753/00, Eurofinacom, o. Ziff. [S. 24]; EGMR, 24.02.1998, 140/1996/759/958 -960, Laris sis u.a. gg . Griechen- land, Ziff. 34; EGMR, 11.11.1996, 17826/91, Cantoni gg. Frankreich, zit. Cantoni, Ziff. 35). Dabei sind auch die Ansichten anderer Autoritäten als die nationalen Gerichte zu berücksichtigen (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 107, 113). Zum einen sind Entscheide internationaler Gerichte oder Gremien, die in einem sachlichen Zusammenhang zum jeweiligen Rechts- fall stehen, als Autorität zu berücksichtigen (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 107, 112, wonach auch die Entscheide des Internationalen Strafge-B-7633/2009 Seite 268 richtshofs und Resolutionen der Vereinten Nationen für die Beurteilung her- anzuziehen sind ). Als zu beachtende Autorität gilt zum anderen das (rechts-)wissenschaftliche Schrifttum (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 113; EGMR, 24.5.2007, 77193/01 und 77196/01, Dragotoniu und Mili- taru-Pidhorni gg. Rumänien, Ziff. 43; RENZIKOWSKI, IKEM, Rn. 61). Dabei ist es für die Vorhersehbarkeit einer spezifischen Normauslegung durch das zuständige Gericht bereits ausreichend, dass mehrere Ansichten im Schrifttum für dieses Normverständnis plädieren, auch wenn demgegen- über eine grössere Anzahl von Ansichten ein gegenteiliges Normverständ- nis vertreten (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 113). Im Hinblick auf die Abklärung von Risiken gelten für Rechtssubjekte, die im Rahmen ihrer be- ruflichen Tätigkeiten agieren und die gewohnt sind, dabei mit einem hohen Grad an Sorgfalt vorzugehen, strenge Anforderungen, weil von ihnen ver- langt werden kann, dass sie besondere Sorgfalt bei einer Abwägung der Risiken, die in Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit stehen, walten lassen (vgl. EGMR, 60819/00, Delbos, o. Ziff. [S. 12]; EGMR, 58753/00, Eurofinacom, o. Ziff. [S. 22]; EGMR, 17826/91, Cantoni, Ziff. 35; EGMR, 34941/97, Unterguggenberger, o. Ziff. [S. 13]; EKMR, 9.4.1996, 25399/94, H.M.A gg . Spanien , o. Ziff. [S. 124, 125]; EKMR, 21.5.1997, 34970/97, Klein Poelhuis gg. die Niederlande, Ziff. 2 a.E.; RENZIKOWSKI, IKEM, Rn. 53). 598. Für eine Beurteilung der Bestimmtheit des Art. 7 KG ist unter Berück- sichtigung der vorstehenden Aspekte zunächst in grundsätzlicher Weise zu beachten, dass es sich bei den zur Beschreibung des Tatbestands verwen- deten Begriffen nicht nur um juristische Fachtermini eines rechtlich unzu- lässigen Verhaltens handelt , sondern auch um wirtschaftliche bzw. wirt- schaftswissenschaftliche Fachbegriffe, die ausserhalb rechtlicher Würdi- gungen nicht im Hinblick auf ihre rechtliche Relevanz, sondern im Hinblick auf ihre tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen, insbesondere jene auf den Wettbewerb, verwendet werden. Insoweit unterscheiden sie sich nicht von speziellen Begriffen, die in Fachgesetzen Verwendung finden und ebenfalls einer fachlichen Inhaltsbestimmung einerseits zugänglich und andererseits auch ausgesetzt sind. Diese fachspezifische I nhaltsbestim- mung kumuliert etwa in Regelungen, wonach die vorgesehenen Massnah- men den „anerkannten Regeln der Technik“ entsprechen müssen. Hierbei ergeben sich die jeweiligen Anforderungen an die Handlungsausführung primär nicht aus rechtlichen Überlegungen, sondern aus den in der jewei- ligen Berufsgruppe herrschenden Ansichten über die ordnungsgemässe Durchführung der vorgesehenen Massnahmen. Die in Art. 7 KG verwende- ten Termini entsprechen daher nicht originären Begriffen des Strafrechts, B-7633/2009 Seite 269 wie etwa dem Erschleichen einer falschen Beurkundung, der Grenzverrü- ckung, dem Schrecken der Bevölkerung oder d er Irreführung der Rechts- pflege, deren Bedeutungsgehalt im Wesentlichen durch das rechtswissen- schaftliche Verständnis vorgegeben wird. Vielmehr ergibt sich der Bedeu- tungsgehalt der Begriffe von Art. 7 KG auch durch die fachspezifische, d.h. wirtschaftswissenschaftliche Inhaltsbestimmung. Im Rahmen der Rechts- anwendung ist demzufolge eine fachspezifische Inhaltsbestimmung zu be- rücksichtigen, auch wenn diese eine rechtliche Beurteilung nicht zwingend vorzugeben vermag. 599. Aufgrund dieser Ausgangsk onstellation sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht nur der Wortlaut von Art. 7 KG und be- reits ergangene Entscheide der Rechtsprechung für dessen Bestimmtheit massgebend. Vielmehr sind auch wirtschaftswissenschaftliche Erkennt- nisse und Ansichten zu berücksichtigen, die bei einer genügenden allge- meinen Anerkennung in der betroffenen Berufsgruppe auch eine ausrei- chende Bestimmtheit der Norm für einen speziellen Sachverhalt bewirken können. Die Bestimmtheit von Art. 7 KG ist somit auch durch die Fachlite- ratur im Bereich der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften sowie der tat- sächlichen Fachpraxis zu beurteilen. Art. 7 KG kann somit nicht von vorn- herein prinzipiell eine ausreichende Bestimmtheit fü r die Beurteilung von einzelnen wirtschaftlichen Sachverhalten abgesprochen werden (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2, noch offen gelassen; zustimmend HEINEMANN, Sanktionen, Rn. 24; HEIZMANN, Unternehmen, Rn. 6; a.A. BO- RER, Art. 7 Rn. 2 und 7; JETZER LAURA, Das Bestimmtheitsgebot im Kartell- strafrecht, recht 2013, 169, zit. Bestimmtheitsgebot, 174 f.; WILDHABER, Wettbewerbsrecht, Rn. 81 ff.). Vielmehr ist die Frage der Bestimmtheit ent- sprechend den vorstehend aufgeführten, von der Rechtsprechung entwi- ckelten Kriterien und Aspekten für jeden Einzelfall zu bestimmen. 600. Diese Einschätzung wird entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerinnen auch nicht durch die Feststellung aufgehoben, dass „anerkannter- massen eine Vielfalt von wirtschaftstheoretischen Erklärungsmodellen zur Verfügung steht, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis einer Kartellgesetzanwendung einer ökonomischen Rechtfertigung zugänglich machen und deshalb den Rechtsanw ender vor erheblic he methodische Probleme stellen “ (BVGE 2011/32 , Terminierung Mobilfunk , E. 4.5.1). Diese Begründung mag im Einzelfall aufgrund der konkreten wirtschaftli- chen Problemstellung und den hierzu bestehenden Ansichten in der wirt- schaftswissenschaftlichen Literatur zutreffend sein. Sie schliesst aber ge- rade nicht aus, dass im Einzelfall für eine bestimmte Sachfrage auch eine B-7633/2009 Seite 270 ausreichende oder sogar ganz überwiegende Anerkennung einer bestimm- ten Sichtweise festgestellt werden kann. Im Übrigen werden auch zu den meisten juristischen Sachpunk ten – insbesondere auch im Bereich des Strafrechts – praktisch alle denkbaren Standpunkte in der Rechtswissen- schaft vertreten, weshalb die vorstehende Aussage mit leichten Abwand- lungen auch für rechtliche Problems tellungen Gültigkeit besitzt . Würde man diese Ausgangslage zur Beurteilung der Bestimmtheit von Rechtsvor- schriften heranziehen, könnte demzufolge für kaum eine gesetzliche Norm eine ausreichende inhaltliche Bestimmtheit festgestellt werden. Allein die- ser Umstand hindert jedoch weder die Rechtsprechung noch die Rechts- wissenschaft daran, unter Umständen sogar gegenüber einem mehrheit- lich favorisierten Normverständnis eine bestimmte massgebliche Ansicht zu bilden, auf der die Beurteilung einzelner rechtlicher Standpunkte abge- stützt wird. Das gleiche Vorgehen ist auch im Hinblick auf die wirtschafts- wissenschaftlichen Inhalte der in Art. 7 KG verwendeten Begriffe vorzuse- hen. 601. Im Übrigen würde eine fehlende Anerkennung einer rechts- und wirt- schaftswissenschaftlichen Beurteilung für die notwendige Qualifizierung dazu führen, dass ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten, wel ches in der Literatur durchgehend als schädliche Wettbewerbsbeschränkung qua- lifiziert und demzufolge in der Praxis von der überwiegenden Mehrheit der Wirtschaftsteilnehmer auch gar nicht erst durchgeführt wird, bei der ersten kartellverfahrensrechtlichen Behandlung aufgrund des As pekts der Be- stimmtheit der Norm nicht sanktioniert werden könnte. Dass eine Sanktion in derartigen Fällen ausgeschlossen sein soll, wird aber weder durch den Zweck des Bestimmtheitsgebots noch durch die bestehenden Anforderun- gen an eine zulässige Rechtsfortbildung vorgegeben. 602. Für die Beurteilung der Bestimmtheit von Art. 7 KG ist in grundsätzli- cher Hinsicht überdies zu beachten, dass es sich bei dessen Abs. 1 und Abs. 2 nicht um zwei voneinander unabhängige Normen, sondern um eine einheitliche Vorschrift handelt (in diesem Sinne bereits BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 8.2.2). Dies ergibt sich zum einen schon aus dem Wort laut, wonach in Abs. 2 eine Reihe von entspre chenden Verhaltensweisen als Tatbestandsvarianten beispielhaft aufgeführt werden (vgl. E. 388), und zum anderen aus dem Umstand, dass Abs. 2 gar keinen vollständigen ei- genen Tatbestand aufweist, der unabhängig von Abs. 1 Anwendung finden könnte. Wenn aber Abs. 2 nicht oh ne Abs. 1 anwendbar ist, dann kann auch Abs. 1 nicht ohne Berücksichtigung von Abs. 2 beurteilt wer den. Abs. 1 erfährt demzufolge im Hinblick a uf die Tatbestandsmerkmale des B-7633/2009 Seite 271 Missbrauchs, der Behinderung und der Benachteiligung eine inhaltliche Konkretisierung durch die Auflistung von Beispielsfällen in Abs. 2 (in die- sem Sinne bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2). Da sonstige Sachverhaltskonstellationen von mehreren Tatbestandsbeispielen des Abs. 2 erfasst werden können und eine zwingende Zuordnung vom Ge- setzgeber nicht vorgesehen ist, ergibt sich daraus auch ohne Weiteres, dass derartige Sachverhaltskonstellationen letztlich Art. 7 Abs. 1 KG zuzu- ordnen sind. Gleiches gilt auch für sonstige Sachverhaltskonstellationen, die aufgrund ihrer nachteiligen Auswirkungen auf den Markt den Tatbe- standsvarianten in Abs. 2 entsprechen, allerdings von deren Tatbestands- merkmalen von vornherein nicht erfasst werden. Art. 7 Abs. 1 KG weist da- her für sonstige Sachverhaltskonstellationen eine eigenständig e Bedeu- tung auf (in diesem Sinne bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2). 603. Die von den Beschwerdeführerinnen hiergegen vorgebrachte Be- hauptung, Art. 7 Abs. 1 KG sei in jedem Falle zu unbestimmt, weshalb eine Sanktionierung im Einzelfall nicht darauf abgestützt werden könne, wider- spricht ganz offensichtlich der vorgesehenen Normkonstruktion des Ge- setzgebers. Dies würde nämlich dazu führen, dass die vom Gesetzgeber lediglich als Beispiele vorgesehenen Tatbestandsvarianten als abschlies- send qualifiziert werden müssten, weil sonstige Sachverhaltskonstellatio- nen selbst dann, wenn sie aufgrund eines vorgängigen Entscheids und da- mit einer bestehenden Rechtsprechungspraxis unzweifelhaft als wettbe- werbswidrig zu qualifizieren wären, nicht unter Art. 7 Abs. 1 KG subsumiert werden könnten (vgl. auch REINERT, Preisgestaltung, Rn. 4.110). 604. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass eine We ttbewerbsbe- schränkung in Gestalt einer Kosten-Preis-Schere sowohl in der rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Literatur als auch in der Rechtsprechung eine lange Tradition aufweist (vgl. E. 389 f.). Denn der erste Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere ist mit dem Urteil in Sachen Alcoa bereits im Jahr 1945 bekannt geworden. Auch in der EU-Wettbewerbspraxis wurde – nachdem bereits im Jahr 1975 ein Entscheid in Sachen National Carboni- sing Company ergangen war (EU-Kom, 29.10.1975, 109 und 114/ 75, Na- tional Carbonising Company Li mited u.a., ABl. 1976 L 35/6) – spätestens mit den Verfahren Napier Brown im Jahr 1988 (vgl. E. 390) und Industrie poudres sphériques im Jahr 2000 (vgl. E. 391) die Missbräuchlichkeit einer Kosten-Preise-Schere durch ein marktmächtiges Unternehmen lange vor dem beanstandeten Verhalten der Swisscom-Gruppe festgestellt. Mit dem B-7633/2009 Seite 272 Entscheid Deutsche Telekom im Jahr 2003 (vgl. SV L.b) wurde der Tatbe- stand der Kosten-Preis-Schere dann sogar ausdrücklich auch für den Be- reich der Telekommunikationsdienstleistungen als massgeblich qualifiziert. 605. Die grundsätzliche Beachtung von Entscheiden der EU -Wettbe- werbspraxis im Rahmen des schweizerischen Kartellrechts obliegt sowohl den schweizerischen Wettbewerbsinstanzen als auch den schweizeri- schen Unternehmen (vgl. E. 167 f.). Für die Beurteilung einer ausreichen- den Bestimmtheit von Art. 7 KG ist demzufolge auch die EU-Wettbewerbs- praxis heranzuziehen. Die Beschwerdeführerinnen tragen im Übrigen kei- nerlei konkrete Gründe vor, warum die im Rahmen der bestehende n EU- Wettbewerbspraxis entwickelten Beurteilungskriterien zwar für eine Kos- ten-Preis-Schere in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten, nicht aber auch im vorliegenden Fall für eine Kosten-Preis-Schere in der Schweiz zur Anwen- dung gelangen sollten. 606. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze zur Ermittlung der ausreichenden Bestimmtheit einer Gesetzes vorschrift kön- nen die Beschwerdeführerinnen daher nicht geltend machen, ihnen sei die Möglichkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens infolge einer Kosten - Preis-Schere gemäss Art. 7 KG ab dem Jahr 2003 nicht bekannt und die Norm daher zu unbestimmt gewese n (so auch EuGH, EU:C: 2014:2062, Telefonica, Ziff. 149 für die entsprechende Vorschrift des Art. 102 AEUV im EU-Wettbewerbsrecht). Zudem wurde die Swisscom -Gruppe durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit dem Schlussbericht in Sa- chen Talk & Surf vom Februar 2004 ausdrücklich auf die entsprechende Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere im Rahmen der EU -Wettbewerbs- praxis und die Berücksichtigung dieser Praxis in der Schweiz aufmerksam gemacht. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen nach eige- nen Angaben eine eigene Rechtsabteilung eingerichtet haben, welche kar- tellrechtliche Angelegenheiten in Eigenregie abwickelt und daher über aus- reichendes Fachwissen zur Beurteilung von entsprechenden Entscheiden verfügt. 607. Ob eine Kosten-Preis-Schere der Tatbestandsvariante eines Erzwin- gens wie bei dem Entscheid der EU-Kommission in Sachen Deutsche Te- lekom, einer Diskriminierung wie beim vorinstanzlichen Entscheid oder der Generalklausel wie im vorliegenden Beschwerde entscheid und den Ent- scheiden der EU -Wettbewerbspraxis in Sachen Telefonica und TeliaSonera zugeordnet wird, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerinnen letztlich unbeachtlich. Denn die Bestimmtheit der Vorschrift war B-7633/2009 Seite 273 durch die vorgängige Rechtsprechungspraxis zu Kosten -Preis-Scheren und insbesondere durch den Entscheid Deutsche Telekom der EU-Kom- mission in ausreichender Weise gegeben. Sie wurde nicht da-durch wieder aufgehoben, weil in einem nächsten Fall eine andere rechtliche Zuordnung zu einer der möglichen Tatbestandsvarian ten vorgenommen wurde bzw. wird. Dies gilt umso mehr, als im Rahmen der vorinstanzlichen Verfügung und der Beschwerdeentscheidung die gleichen Prüfungskriterien für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere herangezogen wurden. Aber auch wenn nunmehr abweichende oder ergänzende Prüfungskriterien herange- zogen werden, hält sich diese Veränderung im Rahmen einer zulässigen Rechtsfortbildung und stellt keinen Verstoss gegen das Bestimmtheitsge- bot dar. 608. Art. 4 Abs. 2 KG statuiert eine Bestimmung, wonach ein Unterneh- men als marktbeherrschend zu qualifizieren ist, wenn es sich gegenüber anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Für die Beurteilung einer Möglichkeit zu einem unabhängigen Ver- halten wurden von der Rechtspraxis unte r Berücksichtigung von Art. 11 Abs. 3 VKU bereits verschiedenste Kriterien für die Bestimmung und Prü- fung der Marktstellung im jeweils sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt entwickelt. Das Kriterium der marktbeherrschenden Stellung in Art. 7 KG ist demzufolge entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen in allgemeiner Hinsicht ausreichend b estimmt (so bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3). Die Beschwerdeführerinnen tragen im Übrigen auch keine Gründe vor, warum im vorliegenden Sachverhal t die Anwen- dung dieser Kriterien nicht ausreichend vorhersehbar gewesen sein sollte. 609. Des Weiteren sind verschiedene von den Bes chwerdeführerinnen vorgetragene Einwendungen von vornherein unbeachtlich, weil sie keine ausreichende Begründung für das Vorliegen der Unbestimmtheit einer Ge- setzesvorschrift darstellen oder enthalten. 610. Wenn die Entstehung einer Fallpraxis in Bezug auf eine gesetzliche Vorschrift dazu geführt hat, dass unterschiedliche Voraussetzungen alter- nativ das Vorliegen des jeweiligen Tatbestands begründen, dann resultiert daraus nicht die Unbestimmtheit der jeweiligen Vorschrift. Vielmehr hat ein betroffenes Rechtssubjekt alle diese unterschiedlichen Varianten einer Er- füllung des gesetzlichen Tatbestands zu beachten und zu vermeiden, um sich rechtmässig zu verhalten. Ein Unternehmen hat keinen Anspruch da- rauf, dass ausschliesslich nur eine mögliche Variante der Tatbegehung als kartellrechtswidrig qualifiziert wird. B-7633/2009 Seite 274 611. Auch wenn kartellrechtliche Entscheide immer einen Bezug zu einem bestimmten Wirtschaftsbereich aufweisen, weil es sich um konkrete Ein- zelfallentscheidungen handelt, so sind die allgemeinen Feststellungen zu den Voraussetzungen der einzelnen Tatbestandsmerkmale unzweifelhaft allgemein gültig und gelten grundsätzlich für alle Wirtschaftsbereiche, wes- halb sie grundsätzlich auch von allen Unternehmen in allen Wirtschaftsbe- reichen zu beachten sind. Soweit ein Unternehmen diese Vor aussetzun- gen nicht einhält, weil es diese für den entsprechenden Wirtschaftsbereich nicht für anwendbar hält, erfolgt diese Missachtung auf eigenes Risiko. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen , eine gesetzliche Vorschrift sei erst dann ausreichend bestimmt, wenn auch für den jeweiligen Wirtschafts- bereich bereits ein Entscheid ergangen sei, trifft demnach nicht zu. Im Üb- rigen ist die se Behauptung gerade der Beleg dafür, dass sich entspre- chende Anforderungen nicht als taugliche Voraussetzungen für die Beur- teilung der Bestimmtheit von gesetzlichen Vorschriften eignen. Denn recht- liche Vorschriften können von vornherein nicht so ausgestaltet werden, dass sie die notwendigen spezifischen Formulierungen aufweisen, welche unzweifelhaft sämtliche Wirtschaftsbranchen – und alle sonstigen Varian- ten, die sich aufgrund entsprechender Kriterien ergeben – umfassen. 612. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist ein Ver- gleich mit inhaltlich weit gefassten Straftatbeständen im Kernstrafrecht durchaus angebracht, um die angebliche Unbestimmtheit von Art. 7 KG zu relativieren. Wenn bereits im Kernstrafrecht der art weit gefasste Tatbe- stände offensichtlich zulässig sind, so bestehen grundsätzlich noch weni- ger Bedenken, auch verwaltungsrechtliche Sanktionsvorschriften mit ledig- lich strafrechtsähnlichem Charakter in gleicher Weise mit einem inhaltlich weiten Anwendu ngsbereich auszugestalten (in diesem Sinne be reits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2, 8.2.3, mit Verweis auf verschie-dene strafrechtliche Bestimmungen). Der Verweis der Beschwerdeführerinnen auf die bestehende reichhaltige Fallpraxis zu den Strafrechtsv orschriften und dem Fehlen einer äquivalenten Praxis im Kartellrecht geht von vorn- herein ins Leere. Ganz offensichtlich beruht eine reichhaltige Fallpraxis zu einer Vorschrift in jedem Rechtsgebiet auf dem ersten Entschei d, der hierzu ergangen ist; und die ser Entscheid konnte aufgrund des Fehlens der sich erst später entwi ckelten Fallpraxis auch nur an dem unbestimm- ten, weit gefassten (Straf-)Tatbestand ausgerichtet werden. Die grundsätz- liche Zulässigkeit einer richterlichen Rechtsfortbildung wird von Rechtspre- chung und Lehre – wie vorstehend dargelegt – auch bereits beim ersten Fall anerkannt. B-7633/2009 Seite 275 613. Dass kartellrechtliche Bestimmungen im Gegensatz zu strafrechtli- chen Vorschriften zumindest teilweise ein ökonomisches Fachwissen und einen ökonomischen Sach verstand voraussetzen, stellt keine prinzipielle Einschränkung, sondern eine Milderung ihrer Bestimmtheit dar. Denn die kartellrechtlichen Bestimmungen finden gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG aus- schliesslich auf Unternehmen und damit auf Rechtssu bjekte, die sic h in besonderer Weise, nämlich eigenverantwortlich wirtschaftlich betätigen, Anwendung. Der Inhalt des Bestimmtheitsgrundsatzes sieht – wie vorste- hend ausführlich dargelegt – für eine hinreichende Erfassung des Bedeu- tungsgehalts der Sanktionsnorm vor, dass sowohl das besondere Fachwis- sen von betroffenen Rechtssubjekten zu berücksichtigen ist als auch von betroffenen Rechtssubjekten entsprechender Rechtsrat eingeholt werden muss; zudem sind bei Fachpersonen besondere Anforderungen an die auszuübende Sorgfalt zu stellen. Im Regelfall verfügen Kartellrechtssub- jekte daher über die notwendigen ökonomischen Kenntnisse als allfällige implizite Voraussetzung einer Verwirklichung von kartellrechtlichen Tatbe- ständen. Andernfalls haben sie sich diese Kenntnis im Rahmen ihrer Sorg- faltspflichten selbst zu verschaffen. 614. Dass durch die Wettbewerbsbehörden und die Beschwerdeinstanz kein individualisierter Preis oder eine spezifische Marge für die Zulässigkeit einer Kosten-Preis-Schere angegeben wird, ist auf die Wettbewerbs kom- plexität (vgl. E. 80) und den Beurteilungsspielraum, der im Hinblick auf die Adäquanz von Preis oder Marge besteht, zurückzuführen. Daraus kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen jedoch nicht auf die mangelnde Bestim mtheit von Art. 7 KG geschlossen werden. Denn so- lange sich der vom Unternehmen angewendete Preis oder die erzielte Marge in einem Bereich bewegt, der aufgrund der konkreten Umstände offensichtlich als übermässig und damit als wettbewerbswidrig zu qualifi- zieren ist, können sich keine Zweifel an der Unzulässigkeit ergeben . Dies entspricht auch der Rechtsprechung im Strafrecht. So wird dort für den Tat- bestand des Wuchers festgehalten, dass je nach Geschäftsbereich und Umständen des Ei nzelfalls die Unzulässigke it der Höhe der Zinsen zum Teil bereits bei 18%, zum Teil erst bei 25% beginnt; in jedem Fall wird der Tatbestand aber bei Zinsen ab einer Höhe von 35% verwirklicht (vgl. BGE 92 IV 132 E. 1; WEISSENBERGER PHILIPPE, BSK-StGB, Art. 157 Rn. 32; TRECHSEL STEFAN/CRAMERI DEAN, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Pra- xiskommentar StGB, 2. Aufl. 2013, Art. 157 Rn. 10). B-7633/2009 Seite 276 615. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Einwendungen gegen die Subsumtion einer indirekten Diskriminierung unter die Tatbe- standsvariante der Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG und eine sich daraus ergebende Unbestimmtheit der Norm sind unbeachtlich, weil der Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere – wie vorstehend ausführ lich dargelegt (vgl. E. 436 f.) – als eigenständige Tatbestandsvariante zu quali- fizieren und keiner der in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich aufgeführten Tat- bestandsvarianten zuzuordnen ist. 616. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die inhaltliche Be- stimmtheit des Tatbestands von Art. 7 KG für dessen Anwendung auf den Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere im massgeblichen Zeitraum in aus- reichender Weise gegeben ist. Die von den Beschwerdeführerinnen gel- tend gemachten Rügen wegen einer mangelnden Bestimmtheit des Tatbe- stands sind daher unbegründet. c) Bestimmtheit der Rechtsfolge (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 617. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Sanktionsdro- hung die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots aus mehreren Gründen nicht erfülle und daher rechtsunwirksam sei. Erstens sei die Sanktionsdro- hung betragsmässig nicht absolut begrenzt und damit nach oben offen. Zweitens stehe die Sanktionsandrohung im Zeitpunkt des unterstellten Wettbewerbsverstosses noch gar nicht fest , weil das Geschäftsergebnis erst nachträglich festgestellt werde; sie sei somit nicht im Voraus bestimmt, sondern dynamisch, weshalb sie nicht in jedem beliebigen Zeitpunkt nach- gewiesen werden könne. Drittens sei die nach oben offene und dynami- sche Sanktionsdrohung exorbitant und weder das Kartellge setz noch die SVKG enthielten hinreichende bestimmte Kriterien, nach denen die kon- krete Strafe in vorhersehbarer Weise festge legt werden könn e. Viertens könne die Unbestimmtheit der Sanktionsandrohung auch nicht durch ein hohes Mass an Bestimmtheit der Tatbest andsseite kompensiert werden, weil der Tatbestand ebenfalls unbestimmt sei. (2) Vorbringen der Vorinstanz B-7633/2009 Seite 277 618. Die Vorinstanz hält die Sanktionsdrohung unter Hinweis auf die be- stehende Rechtsprechung für ausreichend bestimmt, weil sich aus den Re- gelungen des Kartellgesetzes und der SVKG eine konkrete Sanktionsober- grenze ergebe . Die Möglichkeit einer genauen vorherige n Berechnung durch ein Unternehmen ergebe sich weder aus dem Zweck des Kartellge- setzes noch aufgrund der Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz. (3) Würdigung durch das Gericht 619. Das Bes timmtheitsgebot ergibt sich – wie bereits ausgeführt (vgl. E. 592) – aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK. Die Anforderung einer ausrei- chenden Bestimmtheit findet auch auf die Rechtsfolge einer Vorschrift An- wendung ( vgl. POPP/BERKEMEIER, BSK-StGB, Art. 1 Rn. 48; RENZI- KOWSKI, IKEM, Art. 7 Rn. 52; STRATENWERTH, AT I, § 4 Rn. 14, FROWEIN/ PEUKERT, Art. 7 Rn. 4). 620. Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots in Bezug auf die Rechts- folgen besteht zum einen darin, dass die Rechtsunterworfenen erkennen können, welche Auswirkungen ein rechtswidriges Verhalten nach sich zieht. Zum anderen bietet eine ausrei chende Bestimmtheit die Gewähr , dass den zuständigen Behörden und Gerichten durch den Gesetzgeber ein Rahmen vorgegeben wird, in dem sich die im Einzelfall verhängten Sank- tionen zu bewegen haben, wodurch die prinzipielle Angemessenheit im Verhältnis zu sonstigen Rechtsbereichen sichergestellt und eine Verhän- gung von völlig willkürlichen Sanktionen verhindert wird. 621. Die Sanktionierung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens ergibt sich aus Art. 49a KG sowie den Bestimmungen der KG-Sanktionsverordnung des Bundesrats vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5), welche der Bun- desrat gestützt auf die in Art. 60 KG verankerte Kompetenz zum Erlass von Ausführungsvorschriften erlassen hat. Die Sanktionsvorschriften beruhen demzufolge auf einer ausreichenden formalen Rechtsgrundlage. 622. Gemäss Art. 49a KG, Art. 7 SVKG wird ein Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, bis zu einem Betrag in der Höhe von 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Um- satzes belastet. Dieser Sanktionsb etrag bemisst sich unter Berücksichti- gung des in Art. 2 Abs. 2 SVKG ausdrücklich statuierten Verhältnismässig- keitsgrundsatzes nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens. Gemäss Art. 3 SVKG wird der relevante Ausgangsbetrag als sog. B-7633/2009 Seite 278 Basisbetrag auf den Umsatz bezogen, den das Un ternehmen auf den je- weiligen relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Die Sanktionierung knüpft demzufolge ausnahmslos an das vorhandene kartellrechtswidrige Verhalten an. Dieser Basisbetrag wird gemäss Art. 4 SVKG je nach Dauer des unzulässigen Verhaltens um 50% bis 100% erhöht. Gleiches gilt ge- mäss Art. 5 SVKG bei bestimmten erschwerenden Umständen. Der Betrag ist gemäss Art. 6 SVKG bei Vorliegen von mildernden Umständen zu redu- zieren. Gemäss Art. 7 SVKG bildet die in Art. 49a KG festgelegte Umsatz- schwelle von 10% in Bezug auf die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit des betroffenen Unternehmens auf allen – und nicht nur auf den relevanten – Märkten in der Schweiz die absolute Obergrenze einer Sanktion. 623. Die Bemessung der Sanktion entspricht strukturell den Vorschriften des EU-Wettbewerbsrechts, wie sie in der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 des Vertrages n iedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003 L 1/1, zit. VO 1/2003) und den Leitlinien der EU-Kommission vom 1. Sep-tember 2006 für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemä ss Art. 23 Abs. 2 Bst. a der Verordnung [EG] 1/2003 (ABl. 2006 C 210/2, zit. EU-Leitlinien Bussgeldfestsetzung) niedergelegt worden waren. Aufgrund der im Jahr 2006 geänderten Anwendungspraxis durch die EU -Wettbe- werbsbehörde ergeben sich allerdings wesentliche Unterschiede bei einer konkreten Berechnung einer Sanktion. 624. Angesichts der bestehenden Vorschriften ist eine eindeutig definierte Obergrenze für die Bestimmung des Sanktionsbetrages gegeben (so im Ergebnis auch BORER, KG, Art. 49a Rn. 2; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 9; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 11; WIPRÄCHTIGER/ZIM- MERLIN, Verantwortlichkeit, 210; a.A. JETZER, Bestimmtheitsgebot, 177; NIGGLI/RIEDO, Vor Art. 49a-53 Rn. 85). Diese beläuft sich auf 10% des Um- satzes, der in den vergangenen drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt wurde. Der Umsatz eines Geschäftsjahres wird nachträglich innerhalb ei- ner statutarisch oder gesetzlich vorgegebenen spezifischen, kalendermäs- sig festgelegten Frist von einem Unternehmen in eigener Verantwortung nach handelsrechtlichen Regeln selbst festgestellt und in vielen Fällen so- gar durch Revisionsstellen als besondere Fachpersonen überprüft und tes- tiert. Da die Untersuchung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens erfah- rungsgemäss über die gesetzlich zulässigen Fristen zur Erstel lung eines jährlichen Geschäftsabschlusses hinausgehen, sind die massgeblichen Geschäftszahlen spätestens bei Erlass einer Verfügung durch die Vo-B-7633/2009 Seite 279 rinstanz bekannt und verfügbar. Von diesen massgeblichen Geschäftszah- len lässt sich der maximale Sanktionsbetrag ohne Weiteres durch eine ein- fache Berechnung ermitteln. Die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, es bestünde eine betragsmässig nicht begrenzte und nach oben offene Sank- tion, ist daher nicht zutreffend. 625. Die Beschwerdeführerinne n u nterstellen mit ihrer Argumentation , dass dem Bestimmtheitsgebot nur dann Genüge getan sei, wenn das Ge- setz als Obergrenze einer Sanktionierung (zusätzlich) einen genau bezif- ferten Geldbetrag im Gesetz vorsieht. Es sind jedoch keine Gründe ersicht- lich, warum nur die Statuierung eine s zahlenmässig festgelegten Sankti- onsbetrags als Obergrenze dem Bestimmtheitsgebot in ausreichender Weise entsprechen soll. Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebo ts erfüllt vielmehr auch eine Variante, bei der – wie im vorliegenden Fall – auf eine definierte Referenzgrösse abgestellt wird, auf w elche die verfügende Be- hörde keinen Einfluss nehmen kann. Umgekehrt würde die Festlegung ei- ner für alle Sachverhalte geltenden Kennzahl nur zu einer Plafonierung führen, welche Unternehmen mit darüber hinausgehenden Umsätzen ge- genüber solchen m it kleineren Umsätzen bevorteilen würde , ohne dass hierfür eine sachliche Begründung ersichtlich wäre. Auch in anderen Sach- bereichen werden Sanktionen an solche Referenzgrössen angeknüpft, ohne zusätzlich einen bestimmten Geldbetrag als Obergrenze festzulegen. So kann etwa im Steuerstrafrecht gemäss Art. 175 Abs. 2 des Bundesge- setzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11) als Sanktion eine Geldstrafe bis zum Dreifachen des nicht entrich- teten Steuerbetrags verhängt werden. Selbst im Strafrecht werden Sankti- onen ohne bestimmte Grenzen oder Vorgaben statuiert (vgl. POPP/BERKE- MEIER, BSK-StGB, Art. 1 Rn. 48; STRATENWERTH, AT I, § 4 Rn. 14). Weder durch das Bundesgericht noch den Europäischen Gerichtshof für Men- schenrechte wurde denn auch ein zahlenmässig genau festgelegter abso- luter Geldbetrag als zwingende Anforderung einer strafrechtlichen Sankti- onierung statuiert (darauf weist auch JETZER, Bestimmtheitsgebot, 177, ausdrücklich hin). Vielmehr wurde die Ausgestaltung der Rechtsfolge durch die Angabe eines Vielfachen von einem spezifischen, aufgrund von spezi- ellen Umständen zu berechnenden oder sich ergebenden Betrags für aus- reichend angesehen (vgl. EKMR, 5.4.1995, 17951/91, H.B. gg. Schweiz, Ziff. 6; EKMR, 14.1.1998, 28332/95, H.B. gg. Schweiz, Ziff. 2). So wurde denn auch der Höchstbetrag einer kartellrechtlichen Sanktion in der Höhe von 10% des Umsatzes vom Europäischen Gerichtshof für Menschen- rechte in Sachen Menarini nicht beanstandet (EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 24, 41). B-7633/2009 Seite 280 626. Die Sanktionsvorschriften sind entgegen der Ansicht der Beschwer- deführerinnen auch nicht deshalb zu unbestimmt, weil der Umsatz für das jeweilige Geschäftsjahr erst nachträglich festgestellt wird und der Sankti- onsbetrag zum Zeitpunkt der Durchführung des kartellrechtswidrigen Ver- haltens demzufolge noch gar nicht bekannt sein kann. Denn die Unterneh- men werden nicht mir höheren Sanktionsbeträgen als vorhersehbar kon- frontiert. Zum einen verändern sich die Umsätze eines Unternehmens im Regelfall nicht kurzfristig i n einem ungeahnten Ausmass . Zum anderen steht einem Unternehmen – ungeachtet etwaiger überraschender erhebli- cher Umsatzschwankungen – angesichts der heutzutage zur Verfügung stehenden elektronischen Datenverarbeitung die Möglichkeit offen, jeder- zeit seine Umsätze aggregiert für bestimmte Perioden sowohl für seine ge- samte Geschäftstätigkeit als auch für einzelne Produkte für die gesamte Schweiz oder einzelne spezifische Gebiete festzustellen. Daher kann ein Unternehmen anhand der gesetzlich vorgesehenen maximalen Koeffizien- ten von 10% des Umsatzes auf dem relevanten Markt bzw. in der Schweiz zu jedem Zeitpunkt selbst die finanzielle Obergrenze eines kartellrechtli- chen Sanktionsbetrags zumindest annähernd ermitteln. 627. Die durch das Kartellgesetz festgelegte Sanktionierung stellt entge- gen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen auch keine exorbitante, völlig unverhältnismässige Sanktion dar, die aufgrund der möglichen Bandbreite als zu unbestimmt zu qualifizieren wäre. Der Sanktionsbetrag knüpft viel- mehr zwingend an den tatsächlich erzielten Umsatz eines kartellrechtswid- rig handelnden Unternehmens auf dem relevanten Markt an, weshalb er ausnahmslos in einem konkreten Verhältnis zum wettbewerbswidrigen Ver- halten steht. Eine Berücksichtigung des Gesamtumsatzes als ma ximale Obergrenze der Sanktion ist zudem gerechtfertigt, weil der Gesamtumsatz die Wirtschaftskraft eines Unternehmens w iderspiegelt, welche wiederum die Mö glichkeit des Unternehmens bestimmt , ein wettbewerbswidriges Verhalten im Markt tatsächlich auszuüben. Ein sehr hoher Sanktionsbetrag ist demzufolge von vornherein überhaupt nur dann möglich, wenn auch sehr hohe Um sätze des Unternehmens vorliegen. Es sind deshalb keine Gründe ersichtlich, warum in derartigen Fällen eine andere Gewichtung vorgenommen werden sollte , die im Ergebni s auf eine Bevorzug ung von Unternehmen mit sehr hohen Umsätze n hinauslaufen würde. Dies ent- spricht auch der Wettbewerbspraxis in der Europäischen Union sowie in- ternationalen Ansichten (vgl. E. 630 f.) 628. Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit der Sanktionen gemäss Art. 49a KG ist zudem auf Folgendes hinzuweisen. Gemäss Art. 40 StGB B-7633/2009 Seite 281 beträgt die Höchstdauer einer zu verhängenden Freiheitsstrafe 20 Jahre. Bei den Straftatbeständen, die zwingend eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr vorsehen, beläuft sich der Strafrahmen demnach auf 20 Jahre. Wenn das Ge setz sogar bei Verhängung einer Freiheitsstrafe einen 20 - fachen Sanktionsrahmen vorsieht, ist kein Grund ersichtlich, warum ein 10- facher Sanktionsrahmen für die Feststellung des kartellrechtlichen Basis- betrags per se unverhältnismässig sein soll. Im Übrigen reicht der Strafrah- men im Bereich des Strafrechts sogar noch weiter, weil in bestimmten Fäl- len mögliche Strafen von einem Tagessatz Geldstrafe bis hin zu lebenslan- ger Freiheitsstrafe zur Wahl stehen (vgl. STRATENWERTH, AT I, § 4 Rn. 16). Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, aufgrund welcher konkreten Umstände sich die Unverhältnismässigkeit der Sanktion erge- ben soll. 629. Aus praktischer Sicht sind verschiedene Aspekte zu ergänzen , die allesamt ein unverhältnismässiges oder exorbitantes Ausmass der in Art. 49a KG statuierten Sanktionen widerlegen. 630. Ein wesentlicher Zweck der Sanktionierung eines wettbewerbswidri- gen Verhaltens besteht darin, die sog. Kartellrente, d.h. den durch das wett- bewerbswidrige Verhalten erzielten Gewinn, abzuschöpfen, um da durch die Unternehmen zu veranlassen, derartige Verhaltensweisen zu unterlas- sen. Dieser Zweck wurde durch den Ge setzgeber vorgegeben ( Bot- schaft KG 2004, 2033, 2037 f.). Die präventive Wirkung des Kartellgeset- zes verlangt daher, dass die zu erwartende Sanktion höher ausfällt als die Kartellrente, weshalb der Nettonutzen aus einem Kartellrechtsverstoss ne- gativ sein muss ( vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 15; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 16; ROTH ROBERT/BOVET CHRISTIAN, in: Martenet/ Bovet/Ter- cier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 19; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 11; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Veranwortlichkeit, 211). Dieser Ansatz wird durch Art. 49a KG, Art. 2 SVKG ausdrücklich berücksichtigt und umgesetzt. Dieser Ausrichtung der Sanktionen entsprechen auch in- ternationalen Ansichten und Praktiken. So hält etwa die OECD aufgrund verschiedener Untersuchungen und einem inter nationalen Vergleich fest, dass die Sanktionierung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens mindestens zu einer Abschöpfung des unrechtmässig erzielten Gewinns führen sollte, für eine ausreichende Abschreckung aber am besten ein mehrfaches die- ses Betrags aufweisen sollte (Studie der OECD, Fighting hard core cartels B-7633/2009 Seite 282 – harm, effective sanctions and leniency programmes, 2002, zuletzt abge- rufen am 27.8.2015 unter: www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf, zit. Effective Sanctions, 80 f., 90). 631. Einer Gewinnabschöpfung sind in der Praxis enge Grenzen gesetzt, weil die Ermittlung des tatsächlichen Gewinns durch die Wettbewerbsbe- hörden im Einzelfall regelmässig grosse Schwierigkeiten bereitet. Daher ist es sinnvoll und angemessen , eine Sanktionierung nicht (nur) auf der Grundlage der Kartellrendite, welche zumindest das Dreifache betragen sollte, sondern (auch) anhand des Umsatzes vorzunehmen ( vgl. OECD, Effective Sanctions, 85), wie dies neben dem schweizerischen Kartellge- setz eine Vielzahl weiterer Kartellrechtsordnungen vorsehen. 632. Der Basisbetrag von maximal 10% als Anknüpfungspunkt entspricht nach empirischen Kenntnisse n der OECD einem unterdurchschnittlichen Gewinn, weil bei entsprechend bekannt gewordenen Daten der Median des wettbewerbswidrigen Gewinns bei 15% bis 20% liegt , wobei die dar- über hinaus gehenden Schäden bei der Marktgegenseite und den Konsu- menten in diesem Zusammenhang noch nicht einmal berücksichtigt sind (vgl. OECD, Effective Sanctions, 80 f.; zustimmend WIPRÄCHTIGER/ ZIM- MERLIN, Verantwortlichkeit, 211). Die Sanktion gemäss Art. 49a KG stellt im internationalen Vergleich somit keine auffallend schwerwiegende Mass- nahme dar (vgl. DÄHLER ROLF/KRAUSKOPF PATRICK/STREBEL MARIO, Auf- bau und Nutzung von Marktpositionen, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, Rn. 8.129, zit. Marktpositionen, Rn. 8.119). 633. Der Basisbetrag knüpft gemäss Art. 3 SVKG auch nur an diejenigen Umsätze an, die auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt wurden, während Umsätze auf relevanten Märkten im Ausland nicht berücksichtigt werden. Dies stellt denn auch eine Abweichung zur Wettbewerbspraxis in der Europäischen Union dar , wonach gemäss Ziff. 18 der EU-Leitlinien Bussgeldfestsetzung auch die Umsätze auf ausländischen Märkten als Grundlage der Bemessung her anzuziehen sind (vgl. GERHARD DANN ECKER/JÖRG BIERMANN, in: Immenga/ Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbs- recht, Bd. 1/2, EU-Kartellrecht, V. Abschnitt, Kartellverfahrensordnung 1/2003, 5. Aufl. 2012, zit. IM-VO1/2003, Art. 23 Rn. 168). 634. Für den maximalen Gesamtbetrag einer Sanktion ist gemäss Art. 7 SVKG ausschliesslich der Gesamtumsatz massgebend, den das Un-B-7633/2009 Seite 283 ternehmen in der Schweiz erzielt hat. Auch dies stellt eine deutliche Abwei- chung zur Wettbewerbspraxis in der Europäischen Union dar, weil gemäss Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003 der weltweit generierte Gesamtumsatz des Un- ternehmens die massgebliche Obergrenze bildet (vgl. DANNECKER/ BIER- MANN, IM-VO1/2003, Art. 23 Rn. 116). Allerdings wird der Sanktionsbe- messung nach dem Kartellgesetz der Umsatz der letzten drei Jahre zu Grunde gelegt, während nach den EU-Wettbewerbsregeln nur der Umsatz des letzten Geschäftsjahres heranzuziehen ist. 635. Demzufolge weist das Kartellgesetz sowohl mildere als auch sc här- fere Bemessungsgrundlagen als die EU-Wettbewerbsregeln auf, weshalb sich im Einzelfall niedrigere oder höhere Sanktionsbeträge als in der Euro- päischen Union ergeben können. Im Vergleich zum EU-Wettbewerbs-recht weist das schweizerische Kartellgesetz jedoch keine prinzipiell unange- messenen Belastungen auf. 636. Bei Unternehmen, bei denen das Umsatz-Gewinn-Verhältnis über 10% liegt, können durch den maximalen Basisbetrag von 10% des Umsat- zes noch nicht einmal die durch ein wettbewerbswidriges Verhalten erziel- ten Gewinne vollständig abgeschöpft werden. Selbst wenn von Seiten der Kartellbehörden nachgewiesen werden kann, dass darüber hinausge- hende Gewinne erzielt wurden, lässt sich der Sanktionsbetrag gemäss Art. 5 SVKG maximal verdoppeln. Daher kann ein Unternehmen je nach konkreter Konstellation trotz einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG noch Gewinne aus seinem wettbewerbswidrigen Verhalten erzielen. In der- artigen Fällen weist die Sanktionsvorschrift noch nicht einmal eine abschre- ckende Wirkung auf. 637. Angesichts der vorstehend genannten Umstände ist die von Art. 49a KG vorgesehe Sanktionierung als verhältnismässig zu betrachten (vgl. TAGMANN/ZIELICK, BSK KG, Art. 49a Rn. 11). Im Übrigen ist es einem Un- ternehmen ohne Weiteres möglich, sowohl den maximalen Basisbetrag als auch den maximalen Gesamtbetrag einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG selbst zu ermitteln. 638. Der zu verhängende genaue Sanktionsbetrag ergibt sich aufgrund einer wertenden Entscheidung der Wettbewerbsbehörde aufgrund der kon- kreten Umstände des wettbewerbswidrigen Verhaltens unter Berücksichti- gung von dessen Dauer sowie erschwerender und milder nder Umstände. Zwar besteht aufgrund dieser Bestimmungs kriterien ein erheblicher Er- messensspielraum der Wettbewerbsbehörden in Bezug auf die genaue B-7633/2009 Seite 284 Höhe der Sanktion innerhalb des Bezugsrahmens von maximalem Basis- betrag und maximalem Gesamtbetrag, den die Wettbewerbsbehörden un- ter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeits- und des Gleichbeha nd- lungsgrundsatzes nutzen können. Allerdings kommt auch einem Strafrich- ter bei der Bemessung einer Geldstrafe ein erheblicher Ermessenspiel- raum in Bezug auf die Anzahl der Tagessätze zu. Deshalb besteht auch für einen Straftäter trotz der ihm bekannten Bezugspunkte des Tagessatzes und der maximalen Geldstrafe eine Ungewissheit über die genaue Höhe einer Geldstrafe. Den Strafzumessungsregeln des Strafrechts kommt auch nicht die Aufgabe zu, dass ein Straftäter die ihn treffende Geldstrafe bereits vor Begehung einer Straftat genauestens bestimmen könnte. Gleiches gilt für die Bestimmung der kartellrechtlichen Sanktion. Die Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes gehen jedenfalls nicht so weit, dass eine aus- reichende Bestimmtheit der Rechtsfolge von Art. 49a KG erst dann gege- ben wäre, wenn ein Unternehmen bereits im Voraus die Höhe der Sanktion exakt ermitteln könnte, um daraufhin zu entscheiden, ob es das kartell- rechtswidrige Verhalten tatsächlich umsetzt oder nicht (vgl. TAGMANN/ZIR- LICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 22). Andernfalls würde die präventive Wirkung völlig verloren gehen, weil ein Unternehmen in diesen Fällen durch die vor- gesehene Sanktionierung gerade nicht mehr von einem wettbewerbswidri- gen Verhalten abgehalten würde. 639. Da die Rechtsfolgen eines kartellrechtswidrigen Verhaltens gemäss Art. 49a KG, Art. 2 ff. SVKG – wie vorstehend dargestellt – in ausreichen- der Weise inhaltlich bestimmt sind, ist das Mass der Bestimmtheit des Tat- bestands entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen für die Beur- teilung nicht (mehr) von Bedeutung. 640. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die inhaltliche Be- stimmtheit der sich aus Art. 49a KG ergebenden Rechtsfolgen für ein Un- ternrehmen als Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG in ausrei- chender Weise gegeben ist. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Rügen wegen einer mangelnden Bestimmtheit der Rechtsfol- gen sind daher abzuweisen. B-7633/2009 Seite 285 2) Verschulden a) Sanktionscharakter des Art. 49a KG (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 641. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechts- gutachten Niggli/Riedo geltend, dass aufgrund des Schuldprinzips , wel- ches sich aus Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV und dem StGB ab- leite, keine verschuldensunabhängigen Strafen verhängt werden dürften . Die Gültigkeit des Schuldprinzips für Sanktionen gemäss Art. 49a StGB ergäbe sich unmittelbar aus Art. 333 Abs. 7 StGB, weil der Gesetzgeber keine vom StGB abweichende Regelung habe treffen wollen. Bei der Sank- tion gemäss Art. 49a KG handle es sich um echte Strafen im Sinne des Strafrechts. (2) Vorbringen der Vorinstanz 642. Die Vorinstanz stützt sich auf das nachfolgend im Rahmen der Wür- digung durch das Gericht dargestellte Ergebnis ab. (3) Würdigung durch das Gericht 643. Das Schuldprinzip besagt, dass in Strafverfahren ein Beschuldigter nur dann verurteilt werden darf, wenn ein Verschulden und damit eine per- sönliche Verantwortlichkeit für die Tat gegeben ist („nulla poena sine culpa“). Es wird nach überwiegender Auffassung aus der Unschuldsvermu- tung in Art. 31 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK abgeleitet (vgl. TOPHINKE ESTHER, in: Nig gli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei- zerische Strafprozessordnung, 2010, zit. BSK-StPO, Art. 10 Rn. 19). Als Ausprägung des Schuldprinzips ist Art. 12 StGB zu verstehen, wonach nur ein vorsätzliches oder allenfalls ein fahrlässiges Handeln eine Ahndung wegen einer Straftat zulässt. Art. 333 Abs. 7 StGB erweitert diese Rege- lung auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht s ind, wobei prinzipiell eine fahrlässige neben eine vorsätzliche Begehung tritt. 644. Das Schuldprinzip beeinflusst nicht nur einzelne strafrechtliche Ver- fahren, sondern wirkt sich auch auf die Gesetzgebung aus. Demzufolge B-7633/2009 Seite 286 dürfen Straftatbestände durch den Ge setzgeber grundsätzlich nicht in ei- ner solchen Weise ausgestaltet werden, dass dadurch die Notwendigkeit einer Feststellung an persönlicher Verantwortlichkeit des Täters ausge- schlossen würde. Nicht vereinbar mit dem Schuldprinzip ist es daher , (i) eine schlichte Erfolgshaftung zu statuieren, bei der aus dem blossen Eintritt eines Erfolgs auf die Schuld des Betroffenen geschlossen wird (vgl. TOP- HINKE, BSK-StPO, Art. 10 Rn. 22; a.M. GOLLWITZER WALTER, Menschen- rechte im Srafverfahren, 2005, Art. 6 Rn. 138), (ii) einen blossen Verdacht als Grundlage für eine Strafbarkeit genügen zu lassen, (iii) im Rahmen ei- nes Tatbestands unwiderlegbare Vermutungen zu Lasten des Betroffenen vorzusehen, oder (iv) eine Haftung für fremde Schuld zu statuieren. Aller- dings werden auch gewisse Einschränkungen des S chuldprinzips aner- kannt. So wird es als zulässig erachtet, die Strafbarkeit durch abstrakte Gefährdungsdelikte vorzuverlegen (vgl. TOPHINKE, BSK-StPO, Art. 10 Rn. 22 m.w.H.). Gesetzliche Rechts- und Tatsachenvermutungen werden anerkannt, wenn sie sich innerhalb vernünftiger Grenzen halten und die Rechte der Verteidigung wahren (vgl. EGMR, 7.10.1988, 10519/83, Salabiaku gg. Frankreich, Ziff. 28; EGMR, 25.9.1992, 13191/ 87, Pham Ho- ang gg. Frankreich, Ziff. 33; kritisch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 984). Aus diesem Grund sind Beweislastumkehrungen grundsätzlich möglich, wenn sie dem Betroffenen die Möglichkeit eröffnen, den Gegenbeweis zu erbringen. Dies gilt insbesondere für Beweislastverschiebungen bei entlas- tenden Tatsachen (vgl. WASER, Grundrechte, 157; WIPRÄCHTIGER/ZIMMER- LIN, Verantwortlichkeit, 228). Bei schwerwiegenden Sanktionen muss dem Betroffenen jedenfalls die Möglichkeit offen stehen, durch geeignete Mas- snahmen den Nachweis zu erbringen, dass die einem Entscheid zu Grunde liegenden Tatsachen nicht zutreffend sind (vgl. WASER, Grundrechte, 161; WIPRÄCHTIGER/ ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 228). 645. Des Weiteren ist zu beachten, dass die bestehenden inhaltlichen Vo- raussetzungen und Schranken zum Schuldprinzip ausschliesslich für na- türliche Personen entwickelt wurden. Ein Entscheid zur Geltung und kon- kreten Ausgestaltung des Schuldprinzips für juristische Personen sowie nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften oder einfache Wirtschaftsge- meinschaften besteht – soweit ersichtlich – bislang nicht. 646. Zur Geltung des Schuldprinzips bei den durch Art. 49a KG mit Sank- tionen belegten Kartellrechtstatbeständen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 so- wie Art. 7 KG bestehen in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Ansichten. B-7633/2009 Seite 287 647. Auf der einen Seite wird die Ansicht vertreten, dass die Verwaltungs- sanktionen verschuldensunabhängig ausgefällt werden können (vgl. DÄH- LER ROLF/KRAUSKOPF PATRICK, Die Sanktionsbemessung und die Bo nus- regelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, 127 ff., zit. „Sanktionsbemessung“, 139; KOUMBARAKIS ZINON, Die Kronzeugenregelung im schweizerischen Strafprozess de lege ferenda, 2007, 114; LÜSCHER CHRISTOPH, Der Ruf nach einem wirksame- ren und gerechteren Kartellstrafrecht – Ein irritierender Ruf?, Jusletter 15.3.2010, Rn. 45; WASER, Grundrechte, 162, entnimmt Art. 49a KG eine objektive Schuldvermutung, die im Einzelfall durch das Unternehmen wi- derlegt werden kann; allgemein zu Verwaltungssanktionen vor der Revi- sion des Kartellgesetzes im Jahr 2004 vgl. DUCREY, in: Homburger et. al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1996, Vor Art. 50 ff. Rn. 18; ZURKINDEN PHILIPP, Sanktionen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000 , 520; ZÄCH ROGER/WICKY ANDREAS, Die Bemessung von Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Unternehmenszusam- menschlüssen nach schweizerischem Kartellrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, 2001, 589, 596). Begründet wird dies im Wesentlichen unter Hin- weis auf die Entstehungsgeschichte damit, dass der Gesetzgeber mit Art. 49a KG eine vom StGB abweichende Regelung getroffen habe. Dies werde auch durch die Ausgestaltung der Strafsanktionen in den Art. 54 und 55 KG belegt, welche die vorsätzliche Verwirklichung des Tatbestands unter Strafe stellen und somit ausdrücklich ein Verschulden vorsehen wür- den. 648. Andererseits wird die Ansicht vertreten, dass das Schuldprinzip uneingeschränkt auch für Kartellsanktionen zur Anwendung gelangen müsse (vgl. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 106 f.; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 5; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 209). Denn das Kartellgesetz stelle gegenüber den massgeblichen Vo r- schriften des StGB keine Sonderregelung auf, weshalb der aus Art. 333 Abs. 7 StGB ersichtli che Grundsatz, wonach eine schuldunabhängige Strafe ausgeschlossen sei, Beachtung finden müsse (vgl. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 108). 649. Aufgrund der Entstehungsgeschichte ist ersichtlich, dass der Gesetz- geber die Sanktionen gemäss Art. 49a KG ausdrücklich als Verwaltungs- sanktionen zur Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten qualifi- ziert und eindeutig von einer Strafsanktion abgegrenzt hat. Dabei wird für B-7633/2009 Seite 288 eine Verwirklichung auf Seiten der rechtswidrig handelnden Wirtschaftsteil- nehmer auch kein strafrechtlich vorwerfbares Verhalten voraus-gesetzt (vgl. Botschaft KG 2004, 2034: „Mit Art. 49a wird das Kartellge setz durch eine Verwaltungssanktion ergänzt. Als solche dient sie der Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Pflichten [...] . Die Verwaltungssanktion setzt – im Gegensatz zu einer Strafsanktion – kein Verschulden vor-aus, d.h. sie kann ohne den Nachweis eines strafrechtlich vorwerfbaren Verhaltens einer na- türlichen Person verhängt werden [...]. Subjektive Aspekte, die im Zusam- menhang mit dem strafrechtlichen Verschuldensbegriff [insbesondere Vor- werfbarkeit, besondere Skrupellosigkeit usw.] von Bedeutung sind und die in erster Linie mit der Persönlichkeit des Täters zusammenhängen, können demnach nicht berücksichtigt werden.“ Ein Antrag im Rahmen der Beratun- gen des Nationalrats auf Berücksichtigung des Verschuldens im Rahmen von Art. 49a KG wurde durch Mehrheitsentscheidung ausdrücklich abge- lehnt, vgl. AB 2002 N 1449, 1453). Diese Qualifizierung wird dadurch be- stätigt, dass der Wortlaut von Art. 49a KG für die Bezeichnung der Sanktion den neutralen Begriff „Belastung“ und nicht die entsprechenden strafrecht- lichen Fachbegriffe „Geldstrafe“ oder „Busse“ verwendet. Die Sanktionsre- gelung wurde zudem als Art. 49a KG im 6. Abschnitt über die Verwaltungs- sanktionen des 4. Kapitels über das v erwaltungsrechtliche Verfahren und nicht im 5. Kapitel über die Strafsanktionen eingefügt. Damit knüpft die Vor- schrift an die Vorstellung des Gesetzgebers im Rahmen der Kartellgesetz- revision von 1995 an (vgl. Botschaft KG 1995, 493, Ziff. 123 a.E.). Der Ge- setzgeber hat mit Art. 49a KG somit implizit eine Sonderregelung geschaf- fen, die nicht von den allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften ein- schliesslich des Art. 333 Abs. 7 StGB erfasst wird, sondern diesen als lex specialis vorgeht ( im Ergebnis ebenso HEINE GÜNTER/ROTH ROBERT, Rechtsgutachten zur Sanktionierung natürlicher Personen/Unternehmen im Zuge der Schweizer Kartellgesetzrevision, 2010/2011, zit. Sanktionie- rung, 15; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.218; vgl. allgemein zu Sonderre- gelungen BGE 83 IV 121 E. 1; TRECHSEL STEFAN/PIETH MARK, Schweize- risches Strafgesetzbuch, 2. Auf. 2012, Art. 333 Rn. 4; WIPRÄCHTI- GER HANS, Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, zit. BSK-StGB- II, Art. 333 Rn. 10). 650. Dabei kann offen bleiben, ob der Gesetzgeber diesbezüglich tatsäch- lich einem Irrtum über die Deliktsfähigkeit von juristischen Personen unter- legen ist, wie dies in der Lite ratur teilweise angenommen wird (vgl. HEINE GÜNTER, Quasi -Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Sc hweiz, ZStrR 2007, 105, zit. Quasi-Strafrecht, 116; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-B-7633/2009 Seite 289 53 Rn. 109), ob er eine (zusätzliche) ausdrückliche Statuierung der Abwei- chung von strafrechtlichen Verfahren im Kartellgesetz für unnötig gehalten oder vergessen hat, oder ob er – wenn auch ohne nähere Begründung – gegebenenfalls bewusst rechtsdogmatisch neue Wege einleiten wollte. Denn im Rahmen der angestrebten Revision des Kartellge setzes im Jahr 2012 wurde trotz einer Änderung der Entscheidpraxis zum Verschul- den sowie des zwischenzeitlich konsolidierten Meinungsstands in der Lite- ratur (vgl. E. 656) erneut klargestellt, dass an der Sanktionsord-nung der Kartellgesetzrevision von 2004 festzuhalten sei (vgl. Botschaft KG 2012, Ziff. 1.3.6). Demgemäss wurden im Rahmen der angestrebten Revision auch keine Anpassungen des Art. 49a KG im Hinblick auf eine Qualifizie- rung der Massnahme als Verwaltungssanktion und eine nähere Qualifizie- rung des Verschuldens vorgesehen (vgl. Botschaft KG 2012, Ziff. 2.1.5.5). Zudem wurde auch kein Verweis auf das Verwaltungsstrafrecht aufgenom- men, woraus ersichtlich i st, dass der Gesetzgeber die bisherige Praxis übernehmen wollte, die eine Anwendung des Verwaltungsstrafrechts auf- grund des Fehlens eines entsprechenden ausdrücklichen oder impliziten Verweises in den Art. 49a f. KG über die Verwaltungssanktionen ausge- schlossen hat (im Ergebnis so bereits HANGART-NER, Aspekte, 277). Im Hinblick auf eine Feststellung der Intention des Gesetzgebers sind diese Aspekte zu berücksichtigen, auch wenn die im Jahr 2012 eingeleitete Re- vision des Kartellgesetzes wegen eines Beschlusses des Nationalrats vom 17. September 2014 auf Nichteintreten auf die gesetzliche Vorlage nicht umgesetzt wurde, weil dies gemäss den parlamentarischen Debatten letzt- lich auf sonstigen Umständen beruhte. 651. Diese grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers hat zum einen zur Folge, dass bei Kartellsanktionen strafrechtliche und strafprozessuale Vorschriften grundsätzlich keine direkte Anwendung finden und strafrecht- liche Grundsätze nur – aber immerhin – insoweit zu berücksichtigen sind, als ihre Anwendung aufgrund höherrangigen Rechts im Rahmen einer ver- fassungs- bzw. konventionskonformen Auslegung zwingend geboten ist. Daher scheidet auch – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen – eine Abstützung auf Art. 333 Abs. 7 StGB aus (vgl. HEINE/ROTH, Sankti- onen, 14). Umgekehrt wird dadurch allerdings nicht gänzlich ausgeschlos- sen, dass bei Anwendung der kartell- und verwaltungsrechtlichen Verfah- rensvorschriften im Rahmen einer notwendigen Ausfüllung von vorhande- nen Lücken indirekt per Analogie auf strafrechtliche Vorschriften und Prin- zipien zurückgegriffen wird, soweit dies sachgerecht ist (vgl. HANGARTNER, Aspekte, Fn. 104). B-7633/2009 Seite 290 652. Zum anderen hat die gesetzgeberische Entscheidung zur Folge, dass eine Beurteilung von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen aus- schliesslich im Rahmen der vom Kartellgesetz vorgesehenen Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren zu erfolgen hat, weshalb auch Sachverhalte, die zu Verwaltungssanktionen gemäss Art. 49a KG führen bzw. führen können, nicht strafprozessualen oder verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren unter- stehen (vgl. HANGARTNER, Aspekte, 277; WIPRÄCHTIGER/ ZIMMERLIN, Ver- antwortlichkeit, 238; a.A. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 105 f.). Diese formale Betrachtung wird auch durch Aspekte der Praktika- bilität und der Sachgerechtigkeit bestätigt. Denn eine Differenzierung in Be- zug auf die Zuweisung von Rechtsmittelverfahren anhand des Umstands, ob die streitgegenständliche Verfügung eine Sank-tion gemäss Art. 49a KG statuiert oder nicht, würde letztlich zu einer Aufspaltung des Rechtswegs in Kartellrechtsangelegenheiten führen (vgl . WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 237). Während Verfügungen mit Sanktionen gemäss Art. 49a KG durch Strafgerichte zu beurteilen wären, würden sämtliche sonstigen Rechtsmittelverfahren auch weiterhin durch das Bundesverwal- tungsgericht behandelt werden. Dadurch würde die Einheitlichkeit der ma- teriellen Beurteilung von Kartellrechtssachverhalten, die angesichts von deren Bedeutung und nationalen Auswirkungen sowie der erforderlichen Fachkompetenz zu deren Beurteilung unabdingbar ist , erheblich er- schwert. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Um stands, dass ge- mäss Art. 57 KG die Verfolgung von Strafsanktionen nach Art. 54 und 55 KG dem verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren nach dem Bundesge- setz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) untersteht. Bei diesen Tatbeständen handelt es sich nicht um Verstösse gegen materielle Kartellrechtstatbestände, sondern entweder um Zuwider- handlungen gegen bestehende Entscheide und Urteile der Wettbewerbs- behörden und Rechtsmittelinstanzen oder um Zuwiderhandlungen gegen formale Meldepflichten. Dabei liegt entweder eine materielle kartellrechtli- che Beurteilung bereits vor oder eine solche ist nicht erforderlich. Die im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren als Rechtsmittelinstanzen zuständi- gen Strafgerichte haben denn auch regelmässig keine materiellen Kartell- rechtsfragen zu beantworten. 653. Ungeachtet der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers erfüllt die Sanktion des Art. 49a KG aber die für strafrechtliche (Anklage-)Ver-fahren im Sinne von Art. 6 EMRK vorausgesetzten Kriterien (vgl. E. 57 f.). Denn auch wenn die Verwaltungssanktion als Massnahme zur Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten konz ipiert wurde und ihr da -durch nach Ansicht des Gesetzgebers unter Umständen ein anderes Unwerturteil und B-7633/2009 Seite 291 auch eine andere Rechtskonzeption als eigentlichen Strafrechtstatbestän- den beizumessen ist, kommt ihr damit zumindest ein strafrechtsähnlicher Charakter zu, der eine analoge Anwendung von strafrechtlichen Grundsät- zen mit verfassungs- bzw. konventionsrechtlicher Grundlage zur Folge hat. Aufgrund von Art. 5 Abs. 4 und Art. 35 BV sind verfassungs- und konventi- onsrechtlich gewährleistete Grund - und Menschenrechte im Falle eines Normenkonflikts grundsätzlich vorrangig zu beachten (vgl. BGE 139 I 16 E. 5.1; BGE 138 II 524 E. 5.1; BGE 135 II 243 E. 3.1; BGE 131 II 352 E. 1.3.1; BGE 125 II 417 E. 4d; EPINEY ASTRID, in: Waldmann/Belser/Epi- ney [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Bundesverfassung, 2015, Art. 5 Rn. 76 ff., 84 ff.; SCHWEIZER RAINER, in: Ehrenzeller/Mastro- nardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 35 Rn. 1 ff.; TSCHUMI TOBIAS/ SCHINDLER BENJAMIN, in: Ehren- zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesver- fassung, 3. Aufl. 2014, Art. 5 Rn. 71 ff.; WALDMANN BERNHARD, in: Wald- mann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kom-mentar, Schweizerische Bundes- verfassung, 2015, Art. 35 Rn. 1 ff.), wobei dies regelmässig im Wege einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung bei Anwendung der jeweiligen Rechtsvorschrift umgesetzt wird. Dabei können sich angesichts von Anwendungsbereich und Zielsetzung der jeweiligen Tatbestände im Einzelfall inhaltliche Anpassungen der strafrechtlichen Grundsätze auf ver- waltungsrechtliche Sachverhalte ergeben, soweit dies sachlich gerechtfer- tigt ist und die strafrechtliche Garantie nicht vollständig ihres Inhalts be- raubt wird (vgl. hierzu z.B. die inhaltliche Anpassung des verfassungs- und konventionsrechtlich geschützten Gerichtsvorbehalts, E. 58). Dies ist unter Berücksichtigung eines Verfassungsrangs verwaltungsrechtlicher Zielset- zungen auch rechtsdogmatisch vertretbar (vgl. E. 93). Eine völlige Negie- rung derartiger strafrechtlicher Grundsätze ist jedoch von vornherein aus- geschlossen. 654. Im Hinblick auf den Aspekt der Verantwortlichkeit eines kartellrechts- widrigen Verhaltens als Voraussetzung einer Sanktionierung schliesst das durch die Europäische Menschenrechtskonvention statuierte strafrechtli- che Schuldprinzip demnach eine völlig verschuldensunabhängige Verant- wortung des jeweilig en Wirtschaftsteilnehmers aus. Vielmehr ist auch im Rahmen von Sanktionsverfahren gemäss Art. 49a KG davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden dem jeweiligen Wirtschaftsteilnehmer eine bestimmte Verantwortung für das inkriminierte Verhalten im Einzelfall nach- zuweisen haben (vgl. BVGer, B–8399/2010, Baubeschläge Sigenia, E. 4.4.28 f., 6.4.3 ff.; BVGer, B –8404/2010, Baubeschläge SFS, B-7633/2009 Seite 292 E. 5.3.10.15 ff.; BVGer, B–8430/2010, Baubeschläge Koch, E. 5.4.28 f., 7.4.3 ff.). 655. Die Praxis hat bereits vor Einführung der direkten Sanktionen ge- mäss Art. 49a KG für die Zulässigkeit von indirekten Sank tionen gemäss Art. 51 KG festgestellt, dass allein die Erfüllung des objektiven Tatbestands für die Verwirklichung eines Kartellrechtstatbestands nicht ausreichend sei; vielmehr müsse eine subjektive Verantwortlichkeit des betreffenden Wirt- schaftsteilnehmers hinzutreten. Seit einem Urteil der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen im Jahr 2002 (vgl. REKO/WEF, 7.3.2002, 01/FB- 002, Rhône-Poulenc S.A./Merck & Co. Inc. gg. Weko , RPW 2002/2, 386, E. 3.3) wurde in der Folge in den Ent scheiden der Wettbewerbskommis- sion, der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, dem Bundesverwal- tungsgericht und dem Bundesgeric ht grundsätzlich unter dem Begriff der Vorwerfbarkeit das subjektive Verschuld en als Voraussetzung einer ver- waltungsrechtlichen oder strafrechtlichen Sanktionierung eines Kartell- rechtsverstosses geprüft (vgl. E. 674). 656. Die heute herrschende Ansicht in der Literatur setzt – insbesondere wegen der verfassungs - und konventionsrechtlichen Garantie der Un- schuldsvermutung – ebenfalls eine subjektive Verantwortlichkeit für die Sanktionierung eines Kartellrechtsverstosses voraus (vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 11; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 769; HANGARTNER, Aspekte, 251 ff., 274 ff.; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 105 f.; SPITZ, Problem- stellungen, 564 f.; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 5; ROTH, CR-Concur- rence, Rem art. 49a-53 Rn. 39 ff.; TAGMANN, Sanktionen, 72; TAG- MANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 10; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.220). 657. Auch die EU-Wettbewerbspraxis setzt für die Verhängung von Geld- bussen ein Verschulden in Form der Fahrlässigkeit oder des Vorsatzes der jeweiligen Wirtschaftsteilnehmer voraus. Dies wird in Art. 23 der VO 1/2003 ausdrücklich vorgesehen. 658. Unter Berücksichtigung der Intention de s Gesetzgebers sowie der Praxis und der heute herrschenden Literatur steht demzufolge nicht mehr in Frage, ob überhaupt ein Verschulden gegeben sein muss, sondern le- diglich der Aspekt, welche materiell- und verwaltungsrechtlichen Kriterien und Voraussetzungen des Verschuldens für die unterschiedlichen Fallge- staltungen einer Verwirklichung von kartellrechtlichen Tatbeständen zur Anwendung gelangen. B-7633/2009 Seite 293 b) Nachweis des Verschuldens (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 659. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechts- gutachten Niggli/Riedo in prinzipieller Weise geltend, dass ein für die Ver- wirklichung von Art. 49a KG notwendiges Verschulden ihrerseits gar nicht gegeben sei. Denn die Verfügung enthalte keine ausreichenden Ausfüh- rungen zur subje ktiven Vorwerfbarkeit, weil die Vorinstanz sich gar nicht mit Vorsatz und Fahrlässigkeit des Unternehmens auseinandersetze. Viel- mehr schliesse die Vorinstanz aus dem objektiven Tatbestand direkt auf die Fahrlässigkeit und setze diese mit einem Organisationsverschulden gleich, obwohl sich die Verantwortlichkeit für das Anlassdelikt, d.h. den Verstoss gegen das Kartellgesetz, von der Verantwortung für einen Organisations- mangel strukturell unterscheide. Der Schluss vom objektiven Tatbestand auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestands der Mitarbeitenden und von dieser auf ein Organisationsverschulden des Unternehmens sei zudem un- zulässig, weil der subjektive Tatbestand bei diesem Vorgehen zu einer rein theoretischen Frage und damit zu einer verschuldensunabhängigen Be- strafung führen würde. Die Vorinstanz versteige sich zu einer unzulässigen Schuldvermutung und einer Negierung des Schuldprinzips, wenn sie im Hinblick auf das Verschulden der Beschwerdeführerin nen lediglich allge- mein ausführe, ein Verschulden werde nur im Einzelfall nicht vorliegen und eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung sei bei einem Verstoss gegen das Kartellgesetz im Regelfall ohne Weiteres gegeben. 660. Im Übrigen beschränke sich die Prüfung der Vorinstanz auf den As- pekt des Wissens, welcher für den Vorwurf einer Fahrlässigkeit nicht aus- reichend sei. 661. Zwar könne sich analog zu Art. 102 StGB eine Strafbarkeit aus einem Organisationsmangel ergeben. Hierzu sei neben dem Verstoss gegen das Kartellgesetz aber auch der Nachweis zu erbringen, dass das Unterneh- men durch die Vornahme bestimmter Mass nahmen den Ver stoss hätte ausschliessen können. Hierbei wäre ein subjektiv -individueller Massstab anzuwenden, d.h. massgebend wäre, welche Vorsicht nach den Umstän- den und den persönlichen Verhältnissen anzuwenden gewesen wäre; demgegenüber sei das Abstellen auf einen objektiven Massstab unzuläs- sig. Die Vorinstanz habe weder aufgezeigt, in welchem Umstand ein Orga-B-7633/2009 Seite 294 nisationsverschulden bestehen solle, noch zeige sie auf, mit welchen or- ganisatorischen Massnahmen der angebliche Verstoss zu vermeiden ge- wesen wäre. 662. Die Beschwerdeführerinnen machen im Einzelnen geltend, dass ein Verschulden ihrerseits durch die Vorinstanz nicht in ausreichender Weise nachgewiesen worden sei. Hierzu führen sie eine Reihe unterschiedlicher Aspekte an, wobei ein beträchtlicher Teil mit denjenigen Gründen überein- stimmt, die für das Vorliegen eines Verstosses gegen das Vertrauensprin- zip vorgebracht wurden (vgl. E. 207 f.) und deshalb an dieser Stelle nicht wiederholt werden müssen, umso mehr als sie für die Begründung einer Gutgläubigkeit der Verantwortlichen der Swisscom -Gruppe und damit ei- nes fehlenden Verschuldens nicht geeignet sind. 663. Der Vorwurf, bei Festhalten an einer Verhaltensweise nach der Eröff- nung einer Untersuchung sei auf Eventualvorsatz zu schliessen, sei offen- sichtlich unhaltbar und damit eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Aus den Feststellungen der Vorinstanz sei allerdings der Umkehrschluss zu ziehen, dass die Swisscom-Gruppe vor Eröffnung der Untersuchung am 20. Oktober 2005 nicht habe davon ausgehen müssen, dass ihr Verhalten unzulässig sei, weshalb vor diesem Zeitpunkt eine Vorwerfbarkeit von vorn- herein nicht gegeben sein könne. 664. Weder dem Gesetz noch der Fallpraxis der Vorinstanz lasse sich ent- nehmen, unter welchen Voraussetzungen eine Marge als ausreichend oder als unzulässige Kosten-Preis-Schere und als Behinderung von Konkurren- ten und damit als Ausbeutung der Marktgegenseite zu qualifizieren sei. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass diese Frage nicht ex post zu beurteilen sei, sondern für den Schuldvorwurf die massgeblichen Umstände und das verfügbare Wissen zum Zeitpunkt der Ausführung des wettbewerbswidrigen Verhaltens zu Grunde gelegt werden müssten. 665. Aufgrund ihrer ökonomischen und kartellrechtl ichen Kenntnisse hätte die Swisscom -Gruppe angesichts der behördlichen Praxis davon ausgehen dürfen, dass eine Kosten -Preis-Schere nicht gegeben sei und dass die Marge zwischen den G ross- und Einzelhandelspreisen erlaube, das Einzelhandelsgeschäft erfolgreich zu betreiben. Gegenteilige Schlüsse würden sich weder aus dem Kartellgesetz noch aus der vorinstanzlichen Fallpraxis ergeben. B-7633/2009 Seite 295 666. Die Swisscom -Gruppe habe aufgrund der Businesspläne der Be- schwerdeführerin 2 für die Jahre 2002 bis 2005 immer davon ausgehe n dürfen, dass das Endkundengeschäft profitabel betrieben werden könne. Dass sich die Profitabilität des Geschäfts wegen des stärker als erwartet ausgefallenen Wachstums der Endkundenzahlen und der deshalb höheren Akquisitionskosten zeitlich nach hinten ve rschieben würde, sei nicht vor- hersehbar gewesen. Für die Jahre 2007, 2008 und 2009 hätten die Be- schwerdeführerinnen zudem gewusst, dass das Endkundengeschäft profi- tabel betrieben werden könne. Die in der Verfügung ADSL I enthaltenen Vorgaben seien stets erfüllt gewesen, und die Vorinstanz habe daran fest- gehalten, dass das Endkundengeschäft der Beschwerdeführerin 2 voraussichtlich im Jahr 2004 profitabel gewesen wäre. 667. Hohe Gewinne im Grosshandelsgeschäft seien für das Vorliegen ei- ner Kosten-Preis-Schere nicht massgebend; relevant sei vielmehr, ob die Einzelhandelsmarge ausreichend sei, um das Endkundengeschäft profita- bel betreiben zu können. 668. Eine Behinderung der Konkurrenten durch hohe Grosshandelspreise im Vergleich zu niedrigeren Einzelhandelspreisen sei nicht erkennbar ge- wesen. 669. Die Beschwerdeführerinnen weisen schliesslich darauf hin, dass sie umfangreiche Compliance -Massnahmen eingerichtet hätten. So würden jeder Geschäftsbereich und jeder Mitarbeiter im Rahmen seiner Geschäfts- tätigkeit die Verantwortung für die Einhaltung der rechtlichen und regulato- rischen Bedingungen tragen. Zur Sensibilisierung für die kartellrechtliche Problematik seien breit angelegte Schulungen durchgeführt worden. Den Mitarbeitern stünden im Intranet Leitfäden über kartellrecht liche Risiken und Verhaltensanweisungen zur Verfügung. Innerhalb der Einheit Legal und Regulatory (LR) sei ein besonderes Compliance -Team geschaffen worden, welches die Geschäftsbereiche und Mitarbeiter bei der Einhaltung der regula torischen Vorgaben unterstütze. Bei allen kartellrechtlich rele- vanten Geschäftsfällen, insbesondere bei der Einführung neuer Produkte sowie bei Preis- oder Produktanpassungen, sei der Beizug von LR durch die sog. Geschäfts- und Zuständigkeitsordnung – ein Anhang zum Organi- sationsreglement der Swisscom Group – zwingend vorgeschrieben, wobei mit dem sog. KALI -Prozess ein einheitlicher Bestellungs - und Pflegepro- zess für neue und bestehende Marktleistungen mit vorgegebenen Prü- fungsanforderungen zur Anwendung gelange. Regulatorisc he Vorgaben seien in der sog. Investitionssteuerung SCS als Bestandteil des Business B-7633/2009 Seite 296 Case zu berücksichtigen und die Compliance -Prüfung sei Bestandteil der Freigabe im Rahmen des sog. Life Cycle Management-Prozesses. Vor die- sem Hintergrund könne den Beschw erdeführerinnen weder ein Verschul- den für den behaupteten Wettbewerbsverstoss noch ein Organisationsver- schulden angelastet werden. (2) Vorbringen der Vorinstanz 670. Die Vorinstanz macht unter Verweis auf die bisherige Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts und der früheren Rekurskommis- sion für Wettbewerbsfragen sowie ihrer eigenen neueren Praxis geltend, dass für den Nachweis eines Verschuldens dem Unternehmen zumindest eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Vorwerfbarkeit ange- lastet werden können müsse. 671. Die Vorinstanz verweist darauf, dass sie bereits im Eröffnungsbe- schluss ihrer vorliegenden Untersuchung explizit auf die Prüfung einer Kos- ten-Preis-Schere hingewiesen habe. Den Beschwerdeführerinnen hätte in mehrfacher Hinsicht bekannt sein müssen, dass durch ihre Preispolitik im Bereich xDSL unter Umständen ein Verstoss gegen kartellrechtliche Best- immungen vorliegen könnte. Allerdings habe es die Swisscom-Gruppe im sicheren Wissen um das Risiko ei nes Kartellrechtsverstosses in dem zu sanktionierenden Zeitraum unterlassen, ihre Preispolitik auf dem Gross- handelsmarkt zu ändern. Wenn ein Unternehmen das zweifelhafte Verhal- ten auch nach Eröffnung eines kartellrechtlichen Verfahrens durch die Wettbewerbsbehörde fortführe, dann nehme es die Kartellrechtsverletzung zumindest billigend in Kauf und hand le somit eventualvorsätzlich, weil es in jedem Fall spätestens ab dem Zeitpunkt der Eröffnung über die mut- massliche Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens informiert gewesen sei. 672. Soweit Verhaltensweisen bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision des Kartellgesetzes Gegenstand einer Vorabklärung oder einer Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörden bildeten, könnten diese gemäss Rechtsprechung (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4) direkt sanktioniert werden, weil die Zulässigkeit einer Weiterführung als zweifelhaft angese- hen werden müsse. 673. Die Vorinstanz lehnt eine Berücksichtigung von Compliance -Pro- grammen im Rahmen der Beurteilung des materiellen Tatbestands ab. B-7633/2009 Seite 297 (3) Würdigung durch das Gericht (a) Ausgangslage 674. Die Rechtsprechung hat für die Beurteilung der Vorwerfbarkeit im Be- reich des Kartellrechts bislang auf ein wettbewerbswidriges Handeln oder auf ein Organisationsverschulden von Seiten des betroffenen Unterneh- mens abgestellt. So ist die Vorwerfbarkeit zum einen dann gegeben, wenn ein Mitarbeiter des Unternehmens wissentlich handelt oder Handlungen nicht vornimmt, die man von einer vernünftigen, mit den ent -sprechenden Fachkenntnissen ausgestatteten Person in einer entsprechenden Situation hätte erwarten können bzw. müssen (vgl. BVGer, 3.10.2007, B–2157/2006, Flughafen Zürich AG gg. Weko, RPW 2007/4, 653, E. 4.2.6, wobei das wettbewerbswidrige Verhalten ausdrücklich als Ausfluss einer Verdrän- gungsabsicht und weniger als Ausfluss eines Organisatio nsverschuldens des Unternehmens bewertet wurde; BVGer, RPW 2010/1, 190, Auskunfts- pflicht, E. 5.4.9, wobei nicht nur ein einfacher Organisationsmangel, son- dern ein bewusstes Fehlverhalten festgestellt wurde ). Zum anderen wird die Vorwerfbarkeit durch einen objektiven Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens begründet (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht abgedr.]; BVGer, B–2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1). In einem jüngeren Entscheid wurde die Vorwerfbarkeit mit Bezug auf eine Gebietsklausel mit der offensichtlichen Kartellrechtswidrigke it der fragli- chen vertraglichen Regelung begründet, ohne näher zu konkretisieren, ob die Vorwerfbarkeit im Sinne eines aktiven Verhaltens auf der Herbeiführung der kartellrechtswidrigen Ver tragslage oder dem Unterlassen geeigneter Änderungen dieser Vertragslage oder im Sinne eines Organisationsver- schuldens auf einer fehlenden allgemeinen oder konkreten Überprüfung entsprechender Vertragsabschlüsse oder sogar auf mehreren dieser As- pekte beruhte (BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 14.3.5). In allen Fällen wurde ohne Weiteres eine Zuordnung des Fehlverhaltens zum jeweiligen Unter- nehmen ungeachtet dessen vorgenommen, ob es in Bezug zu einem akti- ven Handeln oder einem Organisationsverschulden gesetzt wurde. 675. In der Literatur ist diese Ausgestaltung der kartellrechtlichen Vorwerf- barkeit einerseits auf Zustimmung (vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 11 f.; GÜN- TER HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemein schaften und der Schweiz, ZStrR 2007, 105, zit. Quasi-Strafrecht, 107; CHRISTOPH G. LANG, Die Sanktionie- rung von unzulässigem Wettbewerbsverhalten nach dem neuen Kartell-B-7633/2009 Seite 298 recht, in: Wohlers [Hrsg.], Neue Entwicklungen im schweizerischen und in- ternationalen Wirtschaftsstrafrecht, 2007, 113 ff., zit. Sanktionierung, 120; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 10; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.220 WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 203 ff., 209 f.; weiter differenzierend REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 5; vgl. die zusam- menfassende Darstellung von Rechtsprechung un d Literatur bei KUBLI, Sanktionssubjekt, 149 ff.) und andererseits wegen der fehlenden Anwen- dung von bestehenden strafrechtlichen Grundsätzen und der damit einher- gehenden Unklarheit, welche konkreten Auswirkungen sich aus einer Be- rücksichtigung dieses subjektiven Elements ergeben, auf Ablehnung ges- tossen (vgl. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 124 f.). Dabei wird auch eine funktionsgerechte Übertragung der strafrechtlichen Grundsätze unter Berücksichtigung von Zweck und Wirkungswei se des Kartellrechts eingefordert (vgl. HEINE, Quasi-Strafrecht, 118; HEINE/ROTH, Sanktionen, 14 f.). 676. Ungeachtet der bestehenden Differenzen ist nach überwieg ender Ansicht für die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens je- denfalls das Vorliegen eines Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens prinzipiell ausreichend. Dies wird auch von den Beschwer- deführerinnen ausdrücklich anerkannt. Soweit ein solches Organisations- verschulden im Einzelfall nachgewiesen wird, bedarf es demzufolge auch keiner weiteren Abklärungen von Seiten der Wettbewerbsbehörden oder der Gerichte im Hinblick auf die Verwirklichung des Verschuldens aufgrund eines sonstigen aktiven oder passiven Verhaltens. Gleichfalls bedarf es keiner Abklärungen im Hinblick auf eine vorsätzliche Begehung des wett- bewerbswidrigen Verhaltens, soweit die Umstände einer fahrlässigen Be- gehung dargelegt werden. 677. Entgegen der Ansicht der Bes chwerdeführerinnen und verschiede- nen Ansichten in der Literatur (vgl. DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR-Rechtsschutz, Rn. 1330; NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 134; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.223) führt die Feststellung eines Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens auch nicht un- zulässigerweise zu einer verschuldensunabhängigen Bestrafung, weil dadurch aus dem objektiven Tatbestand eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens automatisch die Fahrlässigkeit eines organisatorisch unzu- reichenden Verhaltens abgeleitet werde. Denn hinsichtlich der Sorgfaltsan- forderungen, denen ein jedenfalls wie im vorliegenden Fall ausgestaltetes Unternehmen bei seinem wirtschaftlichen Verhalten im Rahmen seiner Teil- nahme am Wettbewerb zu genügen hat, ist Folgendes zu beachten. Den B-7633/2009 Seite 299 gesetzlichen oder gesellschaftsintern vorgesehenen Mitgliedern der Füh- rungsgremien von Gesellschaften als juristische Personen einschliesslich von Gruppengesellschaften eines Konzerns kommt im Hinblick auf die ge- samte Geschäftstätigkeit des Unternehmens aufgrund von gesellschafts- rechtlichen Vorschriften wie etwa Art. 717 Abs. 1 und Art. 812 Abs. 1 OR die Verpflichtung zu, die Geschäftstätigkeit sorgfaltsgemäss auszugestal- ten und im la ufenden Geschäftsbetrieb umzusetzen, was etwa gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 und Art. 810 Abs. 2 Ziff. 4 OR die Beachtung aller einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen einschliesst (vgl. BÖCKLI PE- TER, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rn. 378 ff., 563 ff.; spezi- fisch zur Oberaufsichtspflicht hinsichtlich der Befolgung von Gesetzen im Konzern vgl. BÖCKLI PETER, Die Stellung des Verwaltungsrates einer in den Konzern eingeordneten Untergesel lschaft, in: Baer Charlotte M. [Hrsg.] , Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, 2000, 37 f., 54 f., 78 f.; BUFF HER- BERT, Compliance, 2000, Rn. 132, 137 f.; VOGEL ALEXANDER, Neuere Ten- denzen i m Konzern(haftungs) -recht, in: Schwei zer/Burkert/Gassser [Hrsg.], Festschrift Jean Nicolas Druey, 2002, 607 ff., 618 f.; VON BÜREN ROLAND, Der Konzern – Rechtliche Aspekte eines wirtschaftlichen Phäno- mens, in: von Büren/Girsber-ger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, 63). Den Ver- antwortlichen der Swiss-com-Gruppe kommt somit die Verpflichtung zu, ei- nen rechtmässigen Geschäftsbetrieb sicherzustellen. Diese Verpflichtung umfasst auch die Beachtung der Wettbewerbsvorschriften durch die Um- setzung eines dauerhaft wettbewerbskonformen Verhaltens (vgl BORER, KG, Art. 49a Rn. 11 f.). Grundsätzlich kann unterstellt werden, dass ein Un- ternehmen zur Verfolgung seiner geschäftlichen Aktivitäten auf den jewei- ligen Positionen innerhalb seines Ge schäftsbetriebs nur Mitarbeiter ein- setzt, welche aufgrund ihrer individuellen Persönlich keit in der Lage sind, bei Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten jedenfalls diejenige Sorgfalt anzuwenden, die aus objektiver Sicht für eine ordnungsgemässe Behand- lung der hierbei regelmässig anfallenden Sachverhalte sachlich notwendig ist und angesichts der Umstände des Einzelfalls üblicherweise erwartet werden kann. Wenn dies nicht gewährleistet wäre, müsste nämlich andern- falls davon ausgegangen werden, dass bereits ein Organisationsmangel auf Seiten des Unternehmens vorliegt, weil es Mitarbeiter für Tätigkeiten einsetzen würde, welche den sich daraus ergebenden Anforderungen von vornherein nicht gewachsen wären. Diese übliche angemessene Sorgfalt ist demzufolge der grundlegende Bezugspunkt der Sorgfaltsbeurteilung. Und diese Sorgfaltsanforderung wird bei der Verwirklichung eines wettbe- werbswidrigen objektiven Tatbestands regelmässig – wenn auch nicht zwingend – verletzt worden sein . Soweit keine gegenteiligen Um stände, B-7633/2009 Seite 300 wie etwa auf eigene Rechnung arbeitende Mitarbeiter, für die Wettbe- werbsbehörden im Rahmen der Untersuchung ersichtlich oder durch das Unternehmen belegt werden, hat das Unternehmen für diese Sorgfalts- pflichtverletzung einzustehen. Diese Zuweisung von Verantwortlichkeit ent- spricht auch den Anforderungen des Schuldprinzips , weil Bewei slastver- schiebungen zulässigerweise eingesetzt werden können (vgl. E. 644). 678. Soweit ein Konzern als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren ist , sind Sorgfaltspflichtverletzungen, die in- nerhalb des Konzern eintreten, ohne Weiteres auch diesem als massgeb- lichem Kartellrechtssubjekt zuzurechnen (vgl. E. 29; im Ergebnis so bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.4 [nicht abgedr.]). (b) Umstände des Einzelfalls 679. Für die Beurteilung der Vorwerfbarkeit sind im vorliegenden Fall die folgenden Aspekte von Bedeutung. 680. Zunächst ist im Hinblick auf die Zuordnung des massgeblichen Ver- haltens einzelner Personen zur Swisscom-Gruppe im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beschwerdeführerinnen nicht geltend machen, die wettbewerbswidrigen Handlungen seien von anderen Personen vorgenom- men worden, als von den Mitarbeitern, die im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeiten zur Durchführun g derartiger Massnahmen berechtigt waren. Auch die Feststellungen und Ausführungen der Wettbewerbsbehörden las- sen keinen begründeten Rückschluss auf ein anderes Szenario zu , auch wenn eine Identifikation dieser Personen im Rahmen des Kartellverwal- tungsfahrens nicht vorgenommen wurde . Daher ist davon auszugehen, dass das wettbewerbswidrige Verhalten – einschliesslich von dessen Kon- trolle – von denjenigen Personen vorgenommen wurde, die in der Swisscom-Gruppe mit der Entscheidung und Umsetzung der entsprechen- den Angelegenheiten ordnungsgemäss betraut waren. Einer Zuordnung des wettbewerbswidrigen Verhaltens einzelner Mitarbeiter zur Swisscom - Gruppe stehen daher von vornherein keine beachtenswerten Gründe ent- gegen. 681. Die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe kannten unbestrittener- massen die geschäftliche Entwicklung sowohl auf der Grosshandels - als auch auf der Einzelhandelsstufe (vgl. SV J.d). Dabei konnten sie feststel- len, dass auf der Grosshandelsstufe nach anfänglichen Verlusten aufgrund der vorgenommenen Investitionen ab dem Jahr 2003 erhebliche Gewinne B-7633/2009 Seite 301 erwirtschaftet wurden, während auf der Einzelhandelsstufe dauerhaft mas- sive Verluste aus der Geschä ftstätigkeit resultierten. Zudem war für s ie auch ohne Weiteres erkennbar, dass aufgrund der grossen Gewinnsteige- rungen auf Grosshandelsstufe die Kosten der anfänglichen Inv estitionen relativ schnell wieder erwirtschaftet werden konnten. Ungeachtet dessen wurde die Preisgestaltung des Grosshandelsprodukts BBCS unverändert auch in den weiteren Jahren beibehalten. Insgesamt ergab sich bis Ende des Jahres 2007 auf der Grosshandelsstufe ein Gewinn in der Höhe von rund {……….} Mio. CHF, während auf Einzelhandelsstufe ein Verlust in der Höhe von {……….} Mio. CHF resultierte. Der Überschuss aus den Ergeb- nissen von Grosshandels- und Einzelhandelsgeschäft bis zum Jahr 2007 betrug rund {……….} Mio. CHF. Bereits ab dem Jahr 2004 hätten deshalb die Verluste auf der Einzelhandelsstufe ohne Schwierigkeiten jeweils aus den Gewinnen auf der Grosshandelsstufe beglichen werden können . Ab diesem Jahr nahm auch der bisherige negative Gesamtsaldo des gesam- ten Breitbandgeschäfts auf Gross- und Einzelhandelsstufe erstmals deut- lich ab. Aufgrund der weiter ansteigenden Gewinne im Grosshandels ge- schäft wurde der bisherige negative Gesamtsaldo im Jahr 2005 vollständig abgebaut, d.h. bis zum Jahr 2005 konnten nicht nur die Anfangsverluste der Jahre 2000 bis 2002 im Grosshandelsgeschäft, sondern darüber hin- aus auch sämtliche Verluste des Einzelhand elsgeschäfts in den Jahren 2001 bis 2005 ausgeglichen werden. Im Jahr 2006 wurde der positive Ge- samtsaldo ganz erheblich ausgebaut und im Jahr 2007 dann sogar noch- mals ungefähr verdoppelt. Die vorstehend gesch ilderte Entwicklung war dabei spätestens ab dem 22. März 2004 mit Freigabe der Konzernrech- nung für das Jahr 2003 durch den Verwal tungsrat der Beschwerdeführe- rin 1 ohne Weiteres erkennbar. Trotz der dokumentierten positiven Gesam- tentwicklung wurde die Preisstrategie von der Swisscom-Gruppe in den fol- genden Jahren 2005 bis 2007 aber beibehalten. 682. Aufgrund dieses jahrelangen Verhaltens ergibt sich unzweifelhaft, dass die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe ganz offensichtlich kein Interesse daran hatten, durch eine Preisreduzierung für das Vorprodukt BBCS den Gewinn auf der Grosshandelsstufe abzusenken, um dadurch die Rentabilität auf der Einzelhandelsstufe zu Gunsten von Bluewin – und damit zwangsläufig auch für die anderen Internetdienstanbieter – zu ge- währleisten. Vielmehr haben sie die offen zu Tage tretenden Verluste im Einzelhandelsgeschäft über Jahre hinweg hingenommen. 683. Die Ausarbeitung und Einräumung des Wachstumsrabatts für das Jahr 2007 zeigt auf, dass den Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe im B-7633/2009 Seite 302 Jahr 2006 bewusst sein musste, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Gross- und Einzelhandelstufe unter wettbewerbsrechtlichen Gesichts - punkten nicht akzeptabel waren. Es ist kein Grund ersichtlich, warum an- sonsten ein Rabatt hätte gewährt werden sollen, bei dem von vornherein ersichtlich war, dass er vor allem der eigenen Vertriebseinheit Bluewin und nur sehr eingeschränkt den Konkurrenten zugute kam. Die Rabattgewäh- rung ist demzufolge auch nur als Versuch zu qualifizieren, das vorliegende Missverhältnis zu kaschieren. 684. Wie die Beschwerdeführerinnen im Rahmen ihrer Ausführungen zur Marktstellung selbst geltend machen, war vorhersehbar, dass die gesetz- lich vorgesehene Einführung der Bereitstellungsprodukte schneller Bit- strom und TAL im Rahmen der Liberalisierung des schweize rischen Tele- kommunikationsmarkts zu einer Reduzierung des Geschäftsvolumens mit dem Vorprodukt BBCS führen würde. Denn durch deren Einführung erga- ben sich für ihre Konkurrenten als Abnehmer des Vorprodukts BBCS Alter- nativen für den Bezug eines notwendigen Bereitstellungsprodukts für Breit- banddienstleistungen. Dadurch war auch absehbar, dass die Preisfestset- zung der Swisscom-Gruppe im Grosshandelsgeschäft eine Änderung er- fahren würde und nicht mehr in gleicher Weise vorgenommen werden konnte. Die Änderungen des Fernmeldegesetzes traten am 1. April 2007 in Kraft. Ab dem 1. Januar 2008 hat die Beschwerdefüh rerin 2 die Preise für das Vorprodukt BBCS dann auch nachhaltig gesenkt. Diese Liberalisie- rung des schweize rischen Telekommunikationsmarkts war bereits lange vor der gesetzlichen Änderung vorhersehbar. Die Telekommunikations- märkte in der Europäischen Union wurden bereits auf die Jahrtausend- wende hin auch für Breitbanddienste vollständig liberalisiert. Bereits zu die- sem Zeitpunkt begannen entsprechende Diskussionen auch in der Schweiz. Die notwendigen gesetzlichen Massnahmen zur entsprechenden Änderung des Fernmeldegesetzes wurden mit der Botschaft FMG 2007 im Jahr 2003 eingeleitet (vgl. SV E.f). Spätestens von diesem Zeitpunkt an, zu dem im Breitbandgeschäft der Swisscom -Gruppe gleichzeitig die Ge- winnschwelle auf der Grosshandelsstufe erreicht wurde, mussten die Ver- antwortlichen demnach davon ausgehen, dass die völlig selbstbestimmte Festsetzung der Preise und die sich daraus ergebenden enormen Gewinne auf der Grosshandelsstufe nur noch für einen begrenzten Zeitraum sicher- gestellt waren. 685. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst geltend machen, war be- kannt, dass durch die Bündelangebote eine Quersubventionierung durch andere Produkte erfolgen würde . Den Verantwortlichen der Swisscom -B-7633/2009 Seite 303 Gruppe war demzufolge bewusst, dass eine Quersubventionierung durch das Grosshandelsgeschäft erforderlich war, um die f ehlende Rentabilität des Einzelhandelsgeschäfts auszugleichen. Aufgrund ihrer, im vorliegen- den Verfahren behaupteten und dokumentierten Kenntnisse über die Preis- struktur der Wettbewerber in Bezug auf ihre Bündelangebote musste ihnen auch bekannt sein, dass die Konkurrenten auf der Einzelhandelsstufe ihre Breitbandangebote durch den Ertrag aus anderen Produktbereichen quer- subventionieren mussten. Die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe wussten somit, dass aufgrund der notwendigen Quersubventionierung die Konkurrenten bei diesen anderen Produkten ebenfalls Gewinneinbussen hatten, wodurch nicht nur deren Wettbewerbsfähigkeit auf dem Breitband- markt, sondern auch deren grundsätzliche Wettbewerbsfähigkeit in ande- ren Märkten herabgesetzt wurde. Den Verantwortlichen der Swisscom - Gruppe war demnach bewusst, dass sie durch die Fortführung des Miss- verhältnisses bei der Preisgestaltung für ihre Breitbandprodukte die Wett- bewerbsfähigkeit ihrer Konkurrenten insgesamt schwächen würden. 686. Die Beschwerdeführerinnen haben zwar geltend gemacht, dass die EU-Wettbewerbspraxis in der Schweiz keine Berücksichtigung finden könne; die Kenntnis über diese Rechtslage haben sie allerdings nicht be- stritten. Aufgrund der ausdrücklichen Ausführungen im Abschlussbericht des Wettbewerbssekretariats in der Angelegenheit Talk&Surf vom 12. Feb- ruar 2004 (vgl. SV K.d) ist denn auch nachgewiesen, dass den Verantwort- lichen der Swisscom-Gruppe spätestens ab diesem Zeitpunkt sowohl die Rechtsentwicklung der EU -Wettbewerbspraxis als auch die Haltung der Wettbewerbsbehörden, zur Beurteilung von entsprechenden Sachverhal- ten auf die EU-Wettbewerbspraxis zurückzugreifen, bekannt war . Dabei war sogar ausdrücklich auf den Entscheid der EU-Kommission in Sachen Deutsche Telekom vom 21. Mai 2003 hingewiesen worden, wonach für Te- lekommunikationsunternehmen eine missbräuchliche Preisgestaltung in Gestalt einer Kosten -Preis-Schere vorliegt, wenn sich ein Missverhältnis zwischen den Preisen für Vorprodukte auf der Grosshandelsstufe und den Preisen für Breitbandleistungen auf der Einzelhandelsstufe einstellt und als Folge davon das Einzelhandelsgeschäft nicht mehr profita bel betrieben werden kann. Für die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe hatte daher unzweifelhaft dazu Anlass bestanden, die gesamte eigene wirtschaftli che Tätigkeit regelmässig anhand der massgeblichen Prüfungskriterien einer eingehenden internen Untersuchung zu unterziehen. Eine entsprechende Prüfung hätte zur Feststellung geführt, dass der Tatbestand einer Preis - Kosten-Schere verwirklicht wurde. B-7633/2009 Seite 304 687. Diese Einschätzung wird noch durch die Behauptung der Beschwer- deführerinnen verstärkt, dass die Swisscom-Gruppe eine besondere Kar- tellrechtsabteilung unterhält , die sämtliche vertriebenen Produkte der Gruppe einschliesslich der vorliegend in Frage stehenden Breitbandpro- dukte auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprü ft. Angesichts des Bestehens einer entsprechenden Compliance -Abteilung hätte bei einer ordnungsgemässen Bearbeitung nicht unentdeckt bleiben können , dass die eigene Preisgestaltung im Breitbandmarkt als wettbe werbswidrig zu qualifizieren ist. 688. Dass auf Seiten der Swisscom -Gruppe zum damaligen Zeitpunkt eine eingehende Auseinandersetzung mit der EU-Wettbewerbspraxis statt- gefunden hat, ergibt sich nicht zuletzt aus der Einwendung der Beschwer- deführerinnen im Hinblick auf die fehlende ausreichende Bestimmtheit des gesetzlichen Tatbestands. Nach deren Ansicht liegt ein Verstoss gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip vor, weil die Vorinstanz die Kosten-Preis-Schere unter den Diskriminierungstatbestand gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG sub- sumiert habe und damit von der rechtlichen Einschätzung der EU-Wettbe- werbspraxis im Fall Deutsche Telekom abgewichen sei, welche die Kosten- Preis-Schwere als Anwendungsfall des Erzwingungstatbestands im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG qualifiziert habe. Aufgrund dieser Behauptung ist davon auszugehen, dass sich die Swisscom-Gruppe detailliert mit der Kos- ten-Preis-Schere unter dem Gesichtspunkt einer Erzwingung von unange- messenen Preisen auseinandergesetzt haben muss, weil sie nachträglich bereits eine Subsumtion der Kosten -Preis-Schere unter den Diskriminie- rungstatbestand als unvorhersehbar und damit als unrechtmässig qualifi- ziert hat. Andernfalls wäre bei einer nachträglichen Beurteilung die abwei- chende Zuordnung zu den verschiedenen Tatbestandsvarianten ange- sichts der identischen Rechtsfolgen nämlich als unerheblich zu beurteilen gewesen. 689. Insgesamt haben die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe somit spätestens seit dem 1. April 2004 und bis Dezember 2007 an den beste- henden Preisen und den sich daraus ergebenden beachtlichen Gewinn- margen auf der Grosshandelsstufe festgehalten, obwohl erkennbar war, dass unter diesen Umständen das eigene Einzelhandelsgeschäft nicht pro- fitabel betrieben wurde, und dadurch die Konkurrenten, die noch auf ab- sehbare Zeit auf den Bezug des Vorprodukts BBCS angew iesen waren, behindert und benachteiligt wurden. B-7633/2009 Seite 305 690. Angesichts der vorstehend dargestellten Umstände , insbesondere auch der geltend gemachte n zwingenden konzerninternen kartellrechtli- chen Prüfung der Breitbandprodukte, liegt es auf der Hand, dass das wett- bewerbswidrige Verhalten von den Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe zumindest billigend in Kauf genommen und demzufolge mit Eventualvor- satz begangen wurde. Allerdings hat die Vorinstan z hierzu keinerlei tat- sächliche Feststellungen getroffen, welche einen entsprechenden Vorwurf im vorliegenden Fall ausreichend dokumentieren. Der blosse Verweis da- rauf, dass die Beschwerdeführerinnen ihr Verhalten auch nach der Eröff- nung des Kartellverfahrens fortgeführt hätten , ist hierfür im vorliegenden Fall nicht ausreichend. Denn die Eröffnung eines Kartellverfahrens kann angesichts der bisherigen Prüfungs - und Entscheidpraxis der Wettbe- werbsbehörden nicht mit einer Untersagung des betreffenden wirtschaftli- chen Verhaltens gleichgesetzt werden. Von Seiten des Gerichts erscheint es unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands vorliegend aller- dings nicht aussichtsreich zu sein, hierzu nachträglich mit einem ganz er- heblichen zeitlichen Abstand noch verwertbare rechtsbeständige Feststel- lungen treffen zu können. Zu Gunsten der Swisscom-Gruppe ist daher da- von auszugehen, dass kein vorsätzliches Verhalten vorgelegen hat. 691. Ungeachtet dessen steht jedoch e ine fahrlässige Tatbestandsver- wirklichung des Art. 7 Abs. 1 KG angesichts der vorstehend dargestellten Umstände ausser Frage. Dabei kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob die Verwirklichung des Tatbestands auf ein aktives Verhalten der Verantwortli- chen der Swisscom-Gruppe oder auf Organisationsmängel in der kartell- rechtlichen Überprüfung von Produkten und Vertriebsmo dalitäten der Swisscom-Gruppe zurückzuführen ist. 692. Denn bei einer ordnungsgemässen Ausführung der kartellrechtlichen Überprüfung des Breitbandgeschäft s durch die konzerninterne Kartell- rechtsabteilung, hätte diese bei Anwendung der üblichen angemessenen Sorgfalt insbesondere angesichts der bereits seit Jahrzenten bestehenden negativen wettbewerbsrechtlichen Bewertung einer Kosten -Preis-Schere durch europäische und US -amerikanische Gerichte, der Bejahung einer Kosten-Preis-Schere für den Telekommunikationsbereich durch die EU - Kommission bei Vorliegen eines Missverhältnisses zwischen den Preisen für die Gross - und Einzelhandelsprodukte im Jahr 2003, des ausdrückli- chen Hinweis es der Wettbewerbsbehörden auf die An wendung dieser Rechtsprechung auf entsprechende Sachverhalte auch in der Schweiz so- wie des offensichtlich bestehenden Missverhältnis ses zwischen den Er- gebnissen auf Gross - und Einzelhandelsstufe im Breitbandgeschäft der B-7633/2009 Seite 306 Swisscom-Gruppe feststellen müssen, dass im konkreten Sachverhalt der Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere erfüllt war. Daher bedarf auch die Frage, ob die Einrichtung einer ordnungsgemässen Kartellrechts-Compli- ance überhaupt sanktionsausschliessend wirken kann, vorliegend keiner abschliessenden Beantwortung. 693. In entsprechender Weise hätten die Verantwortlichen der Swiss-com- Gruppe bei einer Anwendung der üblichen angemessenen Sorgfalt insbe- sondere angesichts der ausdrücklichen Hinweise der Wettbewerbsbehör- den auf die bestehende Rechtslage bei Kosten-Preis-Scheren im Allgemei- nen und im Telekommunikationsbereich im Besonderen, des offensichtlich bestehenden Missverhältnisses zwischen den Ergebnissen auf Gross- und Einzelhandelsstufe im Breitbandgeschäft, des Wissens um die Notwendig- keit einer Quersubventionierung des Breitbandprodukts auf Einzelhandels- stufe durch andere Produkte, der sich aufgrund der notwendigen Quersub- ventionierung ergebenden Einschränkung der allgemeinen Wettbewerbs- fähigkeit der anderen Konkurrenten sowie eines entsprechenden Hinwei- ses der konzerninternen Kartellrechtsabteilung feststellen müssen, dass im konkreten Sachverhalt ein wettbewerbswidriges Verhalten in Gestalt einer Kosten-Preis-Schere gegeben war. 694. Die Anwendung der üblichen angemessen Sorgfalt wäre dabei ange- sichts der Schwere des wettbewerbsrechtlichen Vorwurfs einer Kosten - Preis-Schere, der Grösse und Ausstattung der Swisscom-Gruppe, der Be- deutung der Swisscom -Gruppe auf dem Telekommunikationsmarkt und dem Breitbandmarkt, der Bedeutung des Breitbandmarkts und der auf dem Breitbandmarkt erzielten Umsätze sowie der erkennbaren Auswirkungen des eigenen wettbewerbswidrigen Verhaltens auf die Wettbewerbsfähig- keit der anderen Internetdienstanbieter ohne Weiteres zu erwarten gewe- sen. Im Übrigen haben die Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend ge- macht, dass die V erantwortlichen der Swisscom -Gruppe, einschliesslich derjenigen der Kartellrechtsabteilung, aufgrund ihrer individuellen Persön- lichkeit gar nicht zu einer notwendigen Einhaltung der üblichen angemes- senen Sorgfaltspflichten in der Lage gewesen wären. 695. Dabei kann vorliegend offen gelassen werden , welche der Verant- wortlichen der Swisscom-Gruppe im Rahmen einer mangelnden Erfüllung der üblichen angemessenen Sorgfaltspflichten im Einzelnen welche ge- naue Handlungen tatsächlich vorgenommen oder vorzunehmen unterlas- sen h aben. Wenn die Swisscom -Gruppe als Unternehmen und Kartell- rechtssubjekt im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG die Geschäftstätigkeiten B-7633/2009 Seite 307 und Verantwortlichkeiten im Rahmen einer arbeitsteiligen Aus gestaltung des Geschäftsbetriebs auf mehrere unterschiedliche Personen auf geteilt hatte, so muss sie sich im Hinblick auf ihre eigene wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit die arbeitsteiligen Beiträge der einzelnen Mitarbeiter auch insgesamt an- und zurechnen lassen. Im Übrigen lag die Gesamtver- antwortung für eine ordnungsgemässe Ausgestaltung der Organisation bei den Mitgliedern des Verwaltungsrat s und der Geschäftsleitung der Be- schwerdeführerin 1 und 2, deren Mitglieder im massgeblichen Zeitraum durch das Handelsregister dokumentiert werden. 696. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann diese offen- sichtliche Verletzung der Sorgfaltspflicht nicht mit dem Hinweis gerechtfer- tigt werden, die Verantwortlichen der Swisscom -Gruppe hätten aufgrund ihrer Businesspläne für die Jahre 2002 bis 2005 und der mengenmässigen Entwicklung des Einzelhandelsgeschäft s immer davon ausgehen dürfen, dass das Einzelhandelsgeschäft profitabel betrieben werden könne. Den Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe kommt – wie vorstehend dargelegt – die Verpflichtung zu, einen rechtmässigen Geschäftsbetrieb einschliess- lich eines dauerhaft wettbewerbskonformen Verhaltens sicherzustellen. Daher können die Anforderungen an ein wettbewerbskonformes Verhalten, die sich aus der tatsächlichen aktuellen wirtschaftlichen Lage oder Entwick- lung eines Unternehmens ergeben, nicht einfach deshalb negiert oder aus- ser Acht gelassen werden, weil sich bestimmte Erwartungen in einzelnen Businessplänen als unrichtig herausstellen oder sich bestimmte geschäft- liche Erwartungen nicht bestätigen. Letztlich ist vorliegend auch nicht er- sichtlich, warum die tatsächlich vorhandene jahrelange Verlustsituation des Einzelhandelsgeschäfts und die sich daraus ergebenden Folgen in Bezug auf die Verwirklichung einer Ko sten-Preis-Schere von den Verantwortli- chen der Swisscom-Gruppe unter Hinweis auf eine in der Zukunft liegende, aber nicht einmal genau zu prognostizierende Profitabilität des Einzelhan- delsgeschäfts und offensichtlich überholten Businessplänen hätte ausge- blendet werden dürfen. Dass die Verantwortlichen der Swisscom -Gruppe ihrer Profitabilitätsbetrachtung eine Amortisationszeit zu Grunde gelegt ha- ben, die angesichts der Umstände des vorliegenden Sachverhalts nicht sachgerecht und deshalb auch nicht haltbar war, wurde bereits im Rahmen der Prüfung des objektiven Tat bestands festgestellt (vgl. E . 514 f.). Sie scheidet daher auch als ausreichende Begründung im Rahmen des sub- jektiven Tatbestands aus. In gleicher Weise ist es für die Beurteilung des massgeblichen Zeitraums zwischen April 2004 und Dezember 2007 auch B-7633/2009 Seite 308 unerheblich, dass die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe in den Jah- ren 2008 und 2009 gewusst haben, dass das Einzelhandelsgeschäft profi- tabel betrieben werden könne. 697. Gleiches gilt für die Behauptung , dass sich der bisherigen Wettbe- werbspraxis nicht entnehmen lasse, unter welchen Voraussetzungen eine Marge als ausreichend oder als unzulässige Kosten-Preis-Schere zu qua- lifizieren sei. Jedenfalls im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt war unzweifelhaft feststellbar, dass das Einzelhandelsgeschäft der Swisscom- Gruppe keine ausreichende Marge aufwies, weil während des massgebli- chen Zeitraums nur Verluste und keine Gewinne erzielt wurde n, während auf der Grosshandelsstufe aufgrund der gewählten Preisansetzung deutli- che Gewinne anfielen, welche die Verluste auf der Einzelhandelsst ufe ohne Probleme kompensiert hatten. 3) Sachverhalts- und Rechtsirrtum (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 698. Die Beschwerdeführerinnen machen eventualiter geltend, dass je- denfalls ein Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 13 StGB, zumindest jedoch ein Rechtsirrtum gemäss Art. 21 StGB, vorliege. Ein Sachverhaltsirrtum liege vor, weil die Beschwerdeführerinnen immer der Überzeugung gewe- sen seien , dass unabhängiges Verhalten angesichts des Wettbewerbs- drucks aus dem Einzelhandels markt ausgeschlossen und ihr Verhalten kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei. Sollte diese Ansicht unrichtig ge- wesen sein, so wäre sie jedenfalls unvermeidbar gewesen. Ein Rechtsirr- tum liege vor, weil (i) die Vorinstanz im Rahmen der Einstellung der Unter- suchung ADSL I die Fragen einer Quersubventionierung und der Margen implizit als nicht wesentlichen Bestandteil der Un tersuchung bezeichnet habe, (ii) von der Vorinstanz auch keine vorsorglichen Massnahmen in Er- wägung gezogen worden seien, obwohl sich die Vorinstanz solche Mass- nahmen noch am 17. Oktober 2005 – wie etwa im Fall von Strukturverän- derungen – vorbehalten habe , sowie (iii) die Vorinstanz die angeblich rechtswidrige Verhaltensweise der Beschwerdeführerinnen auch nach Er- öffnung der Untersuchung und bis zu deren Abschluss geduldet habe. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher nicht an der Rechtsmässigkeit ihres Verhaltens zweifeln müssen. B-7633/2009 Seite 309 (2) Vorbringen der Vorinstanz 699. Die Vorinstanz hält das Vorliegen eines Sachverhaltsirrtums für aus- geschlossen, weil bereits im Eröffnungsbeschluss der Untersuchung auf das Vorliegen einer Koste n-Preis-Schere hingewiesen worden sei , wes- halb den Beschwerdeführerinnen seit Eröffnung der U ntersuchung hätte bewusst gewesen sein müssen, dass ihre Preispolitik im Bereich xDSL un- ter Umständen einen Verstoss gegen kartellrechtliche Bestimmungen dar- stellen könnte. Des Weiteren hält sie das Vorliegen eines unvermeidbaren und daher schuldausschliessenden Verbotsirrtums für nicht nachgewiesen, weil die Beschwerdeführerinnen im sicheren Wissen um das Risiko eines Kartellrechtsverstosses eine Änderung ihrer Preispolitik im massgeblichen Sanktionierungszeitraum unterlassen hätten. (3) Würdigung durch das Gericht 700. Im Hinblick auf die Beurteilung eines Sachverhalts - oder Rechtsirr- tums im Rahmen des Kartellrechts ist zu beachten, dass bislang keine an- erkannten Grundsätze bestehen, ob sich ein Unternehmen im Hinblick auf seine grundsätzlich bestehende Sorgfaltspflicht überhaupt, und allenfalls unter welchen Voraussetzungen, auf falsche Vorstellungen über den Sach- verhalt oder die Rechtslage berufen kann. Insbesondere ist unklar, ob und inwieweit allenfalls strafrechtliche Grundsätze für die Beurteilung herange- zogen werden können (so aber NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 149). Vorliegend bedarf es jedoch keiner Beantwortung dies er As- pekte, weil angesichts der dargelegten Umstände zur Vorwerfbarkeit des Verhaltens auf Seiten der Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe im mas- sgeblichen Zeitraum keine solchen Fehlvorstellungen bestanden. 701. Ein Sachverhaltsirr tum würde voraussetzen, dass bei den Verant- wortlichen der Swisscom-Gruppe eine Fehlvorstellung über relevante As- pekte des Sachverhalts bestanden hätte. Die Beschwerdeführerinnen be- haupten zwar, dass solche Fehlvorstellungen vorgelegen hätten, allerdings wird von ihnen keine ausreichende Erklärung hierfür vorgetragen. Denn die relevanten Sachpunkte, welche die tatsächliche Grundlage für die Beurtei- lung des wirtschaftlichen Verhaltens als Kosten -Preis-Schere bilden, wie etwa das Vorhandensein eines Konkurrenzprodukts, die Marktanteile der Swisscom-Gruppe, der festgesetzte Preis fü r das Grosshandelsprodukt BBCS u nd die erzielten Gewinne im Grosshandelsgeschäft , der festge- setzte Preis für die xDSL-Produkte und die erzielten Verluste im Einzelhan-B-7633/2009 Seite 310 delsgeschäft, die jeweilige Dauer für die Abschreibung der Akquisitionskos- ten oder die Amortisation, werden von den Beschwerdeführerinnen inhalt- lich selbst ausdrücklich bestätigt. Die Beschwerdeführerinnen machen letztlich geltend, dass die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe im Hin- blick auf eine Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Breitbandgeschäfts aus den verschiedenen Tatsachen andere Schlüsse ziehen und eine ab- weichende Bewertung dieser Tatsachen vornehmen durften, ungeachtet dessen, dass sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu einem anderen Ergebnis hätten gelangen müssen. Dabei handelt es sich jedoch von vorn- herein nicht um einen Sachverhaltsirrtum. 702. Ein Rechtsirrtum würde voraussetzen, dass bei den Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe eine Fehlvorstellung über die Wettbewerbswidrig- keit im Hinblick auf die Wirtschaf tlichkeit des Breitbandgeschäfts vorgele- gen hätte. Auch hier behaupten die Beschwerdeführerinnen das Vorhan- densein entsprechender Fehlvorstellungen, ohne dass hierfür eine ausrei- chende Erklärung vorgebracht wird. Vielmehr machen die Beschwerdefüh- rerinnen die gleichen Gründe geltend, die nach ihrer Ansicht bereits einen Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz darstellen. Wie vorstehend aus- führlich erläutert (vgl. E. 216 f.), sind diese Gründe jedoch keine Rechtfer- tigung für einen Verstoss gegen den Vertrauensgrund satz. Gleiches gilt auch im Hinblick auf das Bestehen eines Rechtsirrtums. Insbesondere der Umstand, dass die Verantwortlichen der Swisscom-Grup-pe von Seiten der Vorinstanz ausdrücklich auf den Tatbestand der Kosten-Preis-Schere und entsprechende Urteile einschliesslich des Entscheids in Sachen Deut- sche Telekom hingewiesen wurden, schliesst vorliegend unter Berücksich- tigung der Sorgfaltspflichten zu einem rechtstreuen Verhalten, welche den Verantwortlichen von Unternehmen von Gesetzes wegen auferlegt wer- den, und den Möglichkeiten der Swisscom-Gruppe zur Abklärung von ent- sprechenden Sach- und Rechtsfragen, einen Rechtsirrtum in jedem Fall aus. B-7633/2009 Seite 311 4) Verjährung 703. Art. 49 Abs. 3 KG sieht vor, dass die Belastung entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. In der Literatur ist umstritten, wel- cher Inhalt dieser Vorschrift beizumessen ist und wie die Verjährung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens aufgrund welcher rechtlicher Vorschriften zu bestimmen ist ( für die Massgeblichkeit von Art. 49 Abs. 3 lit. b KG vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 31; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositio- nen, Rn. 8.129; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 796; KUSTER, in: Baker&McKen- zie [Hrsg.], Kartellrecht, 2007, zit. SHK-KG, Art. 53 Rn. 6; SPITZ, Problem- stellungen, 564; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49 Rn. 241; WE- BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.314; für einen entsprechenden Rückgriff im Rahmen von Art. 53 KG vgl. MOREILLON LAURENT, in: Martenet/Bovet/Ter- cier [Hrsg.], Commentaire Rommand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 53 Rn. 17; für die Mass-geblichkeit der [verwaltungs-]strafrechtlichen Vorschriften vgl. NIGGLI/ RIEDO, BSK- KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 171; ZURKINDEN/TRUEB, KG, Art. 53 Rn. 3). 704. Vorliegend ist zu beachten, dass das wettbewerbswidrige Verhalten bis zum Dezember 2007 andauerte und erst ab Anfang 2008 beendet wurde. Das kartellrechtliche Verfahren der Wettbewerbsbehörde wurde noch während der Umsetzung des wettbewerbswidrigen Verhaltens eröff- net und durch die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Oktober 2009 abge- schlossen. Eine Verjährung ist demzufolge unter keinem Gesichtspunkt ge- geben. 5) Sanktionsbemessung 705. Die Vorinstanz hat das wettbewerbswidrige Verhalten der Beschwer- deführerinnen gemäss Art. 49a KG aufgrund des Umsatzes in der Schweiz in den Jahren 2005 bis 2007 mit einem Betrag in der Höhe von 219’861’720.– CHF sanktioniert. Grundlage dieser Sanktion bildete ein massgeblicher Gesamtumsatz in der Höhe von 1 ’691’244’000.– CHF. Als Basisbetrag wurden 10% dieses Gesamtumsatzes und damit ein Betrag in der Höhe von 169’124’400.– CHF festgelegt. Aufgrund der zeitlichen Dauer der Wettbewerbsbeschränkung wurde der Basisbetrag um 30% und damit um einen Betrag in der Höhe von 50’737’320.– CHF erhöht. a) Allgemeine Aspekte B-7633/2009 Seite 312 (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 706. Die Beschwerdeführerinnen halten die von der Vorinstanz vorgenom- mene Sanktionsbemessung bereits grundsätzlich für rechtsfehlerhaft : (i) Da die angefochtene Verfügung keine Ausführungen zur Verhältnismässig- keit der Sanktion auf weise, liege aufgrund von Art. 5 Abs. 2 BV ein Verstoss gegen Art. 2 Abs. 2 SVKG vor; (ii) die Vorinstanz stufe entspre- chend ihren Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung Verstösse gegen Art. 7 KG grundsätzlich als schwerwie gend ein und ziehe einen Prozent- satz im oberen Drittel des 10%-Rahmens in Betracht, während der untere Bereich des 10% -Rahmens nur für Bagatellfälle ins Auge zu fassen sei, obwohl die Sanktionen nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bemessen seien ; (iii) dadurch würden alle Sachverhaltsvarianten des Art. 7 KG in einen Topf geworfen; (iv) eine Sanktion solle gemäss der In- tention des Gesetzgebers nur in seltenen (krassen) Fällen die Höchstsätze erreichen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 707. Die Vorinstanz verweist auf die Regelungen der KG-Sanktions-ver- ordnung, welche das Verhältnismässigkeitsprinzip ausgestalten würden. Im Übrigen seien die notwendigen Bewertungen unter Beachtung des Ver- hältnismässigkeitsprinzips erfolgt. (3) Würdigung durch das Gericht 708. Die Bemessung der Sanktion für ein wettbewerbswidriges Verhalten gemäss Art. 49a KG ist anhand der Regelungen der Art. 2 bis 7 SVKG vor- zunehmen (vgl. E. 621 f.). 709. Art. 49a KG sieht dabei nicht vor, dass die Ausfällung von Sanktionen im (Entschliessungs-)Ermessen der Wettbewerbsinstanzen steht (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 7.4.5.4; BORER, KG, Art. 49a Rn. 17; DA- VID/JAKOBS, WBR, Rn. 765; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 16 f.; TAGMANN, Sanktionen, 161, 171 f., 180 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.209). Gemäss dieser Bestimmung haben die Wettbewerbsinstanzen vielmehr Sanktionen auszusprechen, wenn die entsprechenden materiel- len Kartellrechtstatbestände verwirklicht wurden. Dies gilt in gleicher Weise für die Berücksichti gung von Dauer sowie Erhöhungs- und Milderungs- gründen. Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor, dann haben B-7633/2009 Seite 313 die Wettbewerbsinstanzen eine Erhöhung oder eine Milderung der Sank- tion vorzunehmen. Den Wettbewerbsinstanzen kommt aber ein erheblicher Ermessenspielraum in Bezug auf die konkrete Festlegung der einzelnen Sanktionskomponenten des Basisbetrags, der Dauer sowie der Erhö- hungs- und Milderungsgründe zu (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 7.4.5.4; BORER, KG, Art. 49a Rn. 17; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 17; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.231). Dieser Ermessens- spielraum wird wiederum durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz und den Gleichheitsgrundsatz eingeschränkt (vgl. BGE 139 I 72, Publigrou-pe, E. 7.4.5.4; BORER, KG, Art. 49a Rn. 15; ROTH/BOVET, CR-Concurren-ce, Art. 49a Rn. 15, 28 ff; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.231). Art. 2 Abs. 2 SVKG sieht denn auch ausdrücklich vor, dass bei der Festsetzung der Sanktion das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen ist. 710. Die Regelungen der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 f. SVKG stellen dabei be- reits eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar, indem die Art, Schwere und Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie er- schwerende und mildernde Umstände in eine konkrete Struktur der Ermitt- lung der massgeblichen Sanktion gefasst werden. Ungeachtet dessen hat die sanktionierende Instanz im Einzelfall auch bei der konkreten Festle- gung der Sanktion im Rahmen der ihr zustehenden Wertungsspielräume den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten. Dieser ist allerdings nicht bereits dann verletzt, wenn die Verfügung keine weiterführenden Er- läuterungen zur Festlegung des Basisbetrags aufweist. 711. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergibt sich daher vorliegend kein Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Im Übri- gen führen sie auch keine sachlichen Gründe an, warum die vorgesehene Sanktion bei einer angenommenen Wettbewerbswidrigkeit ihre s Verhal- tens als unverhältnismässig zu qualifizieren wäre. Daher ist dieser Einwand nicht ausreichend substantiiert. 712. Art. 3 SVKG sieht vor, dass der Basisbetrag nach Art und Schwere des Verstosses festzulegen ist. Dabei gibt er einen Rahmen von 10% eines bestimmten Umsatzes vor, innerhalb dessen die Festlegung vorgenommen werden kann. Dadurch ist eine sachgerechte Ahndung von g eringfügigen bis schwerwiegenden Missbrauchsfällen möglich (vgl. Bot- schaft KG 2004, 2038; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.126; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 25; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.231). B-7633/2009 Seite 314 713. Angesichts des gesetzlich vorgegebenen Sanktionsrahmens können die Wettbewerbsbehörden zweifellos ein grundsätzliches Schema entwi- ckeln, anhand dessen die Sanktionsbemessung regelmässig auszurichten ist. Dabei entspricht es gerade sachlichen Erwägungen, Bagatellfälle dem unteren Bereich des Sanktions rahmens und schwerwiegende Fälle dem oberen Bereich des Sanktions rahmens zuzuordnen. Zudem ist es auch nicht bereits von vornherein unsachlich, bestimmten Wettbewerbsbe- schränkungen grundsätzlich einen gewissen Schweregrad beizumessen. Überdies kann auch eine gewisse schematische Differenzierung aufgrund der Unterscheidung zwischen einem vorsätzlichen und einem fahrlässigen Verhalten vorgenommen werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerde- führerinnen ergibt sich dadurch nicht eine undifferenzierte Gleichbehand- lung aller Tatbestandsvarianten des Art. 7 KG. Denn ungeachtet einer ent- sprechenden abstrakten Festlegung hat die Wettbewerbsbehörde im Ein- zelfall eine individuelle Zuweisung aufgrund der kon-kreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Entgegen der weiteren Behauptung der Be- schwerdeführerinnen unterbleibt eine solche individuelle Zuweisung nicht bereits aus dem Grund, weil ein abstrakter, allgemein gültiger Bewertungs- kanon bekannt gegeben wurde . In der vorin -stanzlichen Verfügung sind denn auch entsprechende Aussagen zur konkreten Festlegung der Sank- tion enthalten. 714. Im Hinblick auf die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach gemäss der Intention des Gesetzgebers der Höchstsatz nur in seltenen (krassen) Fällen erreicht werden solle, ist festzuhalten, dass es sich hierbei nicht um eine regulatorische Anordnung, sondern nur um eine Einschät- zung mit Bezug auf die zukünftig anfallenden K artellrechtsfälle handeln konnte. Denn letztlich kann der Gesetzgeber anstelle einer Statuierung von detaillierten gesetzlichen Sanktionsbeträgen für bestimmte Wettbewerbs- verstösse keine zwingenden Anweisungen für die spezifische Ausübung eines behördlichen oder gericht lichen Sanktionierungsermessens im Hin- blick auf ihm unbek annte, in der Zukunft eintretende Sachverhalte vorge- ben. B-7633/2009 Seite 315 b) Ermittlung des massgeblichen Umsatzes (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 715. Gegenüber der Ermittlung des massgeblichen Umsatzes zur Festle- gung des Basisbetrags durch die Vorinstanz erheben die Beschwerdefüh- rerinnen mehrere Einwände. 716. Die Berechnung der Vorinstanz umfasse auch diejenigen Umsätze mit den BBCS-Produkten auf der Grosshandelsstufe für solche Produkte auf der Einzelhandelsstufe, bei denen nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Internetdienstanbieter das Einzelhandelsgeschäft hätten profitabel betreiben können. Dies widerspreche Art. 49a KG und Art. 3 SVKG, weil nur diejenigen Umsätze in die Sanktionsbemessung einflies- sen dürften, die auf dem wettbewerbswidrigen Verhalten beruhen würden. 717. Die k onzerninternen Umsätze seien zudem bei der Ermittlung ge- mäss der Regelung in Art. 5 Abs. 2 SVKG nicht zu berücksichtigen. Ange- sichts der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerinnen zu einem Konzern könnten weder die konzerninternen Transaktionen noch solche innerhalb der Betriebse inheiten der Beschwerdeführerin 2 als wettbewerbswidrig qualifiziert werden. Art. 7 KG erfasse nur eine Behinderung anderer Unter- nehmen, weil es einen konzerninternen Machtmissbrauch nicht gebe. Nur die mit Drittunternehmen erreichten Umsätze liessen Rückschlüsse auf die Auswirkungen unzulässiger Verhaltensweisen auf Konkurrenten, Endab- nehmer oder die Volkswirtschaft zu. Bislang sei es auch ständige und an- erkannte Praxis, dass konzerninterne Umsätze für die Bussenberechnung nicht herangezogen würden. Dass vorliegend entgegen dieser Ausgangs- lage konzerninterne Umsätze berücksichtigt würden, sei verfassungswid- rig, weil ein solches Vorgehen willkürlich sei und gegen den Gleichbehand- lungsgrundsatz verstosse. Zudem liege dadurch ein Ver -stoss gegen Art. 7 Abs. 1 EMRK vor. Bei der Sanktionsbemessung hätte demzufolge aufgrund des erzielten Umsatzes mit BBCS durch Geschäfte mit Drittun- ternehmen maximal ein geringer Basisbetrag in der Höhe von {…} Mio. CHF zu Grunde gelegt werden dürfen. (2) Vorbringen der Vorinstanz B-7633/2009 Seite 316 718. Die Vorinstanz hält die Einwände der Beschwerdeführerinnen für un- begründet. Der sachlich relevante Markt für die Ermittlung des Basisbe- trags stimme mit der erfolgten Marktabgrenzung für die Beurteilu ng der Wettbewerbsbeschränkung überein und müsse daher bei der Sanktions- bemessung nicht erneut abgegrenzt werden. (3) Würdigung durch das Gericht 719. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG ist der Basisbetrag an- hand des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten erzielt hat, festzulegen. Die- ser Umsatz bildet somit die Grund- und Ausgangslage für die Festlegung der Sanktion. 720. Allerdings sehen weder Art. 49a Abs. 1 KG noch Art. 3 SVKG spezi- fische Regelungen für die konkrete Ermittlung des Umsatzes im Einzelfall vor. Für Unternehmenszusammenschlüsse statuieren die Art. 4 und 5 VKU Regelungen zur Ermittlung des massgeblichen Umsatzes. Grundsätzlich können diese Regelungen sinngemäss herangezogen werden, soweit ihr Regelungsgehalt sachlich auch auf den jeweiligen Missbrauchstatbestand gemäss Art. 7 KG angewendet werden kann (vgl. BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 12.3.2, jedoch ohne nähere Darlegung; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 45; ROTH/BOVET, CR-Concur-rence, Art. 49 Rn. 26; DAVID MAMANE, Neue EG-Leitlinien zur Festsetzung von Geldbussen bei Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter 17.7.2006, Rn. 10). Ansonsten ist der massgebliche Umsatz unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten Umstände zu bestimmen. 721. Grundlage für die Feststellung des massgeblichen Umsatzes bildet in der Regel die jeweilige Jahresrechnung des Unternehmens, aus der die entsprechenden Daten zu entnehmen oder abzul eiten sind (vgl. BGE 127 II 225 E. 4a). Bei Konzernsachverhalten ist der jeweilige Konzer- numsatz massgebend, der sich grundsätzlich aus der Konzernrechnung ergibt (DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR-Rechtsschutz, Rn. 1328; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.232; ebenso für eine Unterneh- mensvereinigung TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 47; a.A. BO- RER, KG, Art. 49a Rn.15; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 12), weil der Konzern, und nicht nur eine einzelne Gruppengesellschaft , als Unterneh- men im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG und damit als Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist (vgl. E. 29). Dies ist unter Berücksichtigung des Um- stands, dass die Wirtschaftskraft des Konzerns gerade für die Umsetzung B-7633/2009 Seite 317 eines missbräuchlichen Verhaltens von entscheidender Bedeutung se in kann, auch unter sachlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt. 722. Art. 3 SVKG statuiert als Bemessungsgrundlage des Basisbetrags den Umsatz, den das betreffende Unternehmen auf den jeweils relevanten Märkten erzielt hat, und nicht den Umsatz, der mit dem wettbewerbswidri- gen Verhalten erzielt wurde . Die Vorschrift sieht dabei keine Differenzie- rung hinsichtlich des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes vor. Daher ist auch keine Unterscheidung danach vorzunehmen, welcher Anteil dieses Umsatzes durch ein wettbewerbswidriges Verhalten erzielt wurde und ob allenfalls ein Anteil nicht in Verbindung mit einem wettbewerbswid- rigen Verhalten steht. Eine solche Differenzierung ergibt sich auch nicht aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Ungeach tet des Umstan ds, dass mit der Sanktionierung gemäss Art. 49a KG ein wettbewerbswidriges Verhal- ten erfasst werden soll, kann als Bemessungsgrundlage für die Sanktionie- rung eine wirtschaftliche Unternehmenskennziffer herangezogen werden, die nicht ausschliesslich auf das ents prechende wettbewerbswidrige Ver- halten ausgerichtet ist. In ähnlicher Weise wird auch im Rahmen des Straf- rechts für die Bemessung einer Geldstrafe gemäss Art. 34 StGB auf das (gesamte) Einkommen und Vermögen des Täters, und demzufolge nicht nur auf einen durch das kriminelle Verhalten erlangten Vorteil , abgestellt. Durch die Zuordnung wird auch kein unzulässiger Bezug vorgenommen. Denn die Sanktionsbemessung ergibt sich immer aufgrund einer Gesamt- beziehung zwischen dem Umsatz als Bemessungsgrundlage und dem ge- setzlich vorgesehenen Koeffizienten. Da die Sanktionsbemessung in ei- nem angemessenen Verhältnis zum Gesamtrahmen stehen muss (vgl. E. 626 f.), k ann die Bezugnahme auf eine unter Umständen nicht aus- schliesslich mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten in Zusammenhang stehende wirtschaftliche Kennziffer nicht unzulässig sein. Auch eine syste- matische und historische Auslegung der Vorschrift ergeben keinerlei Hin- weise für eine solche Differenzierung. Die entsprechende Rüge der Be- schwerdeführerinnen ist daher unbegründet. 723. Art. 49 KG sieht keine gesonderte Regelung zur Bestimmung des re- levanten Markt s für die Bemessung einer Sanktionierung vor. Für eine Sanktionierung eines Marktmissbrauchs sind vielmehr diejenigen Märkte relevant, auf die das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbe- werbswidrigen Verhaltenweise einwirkt. Grundsätzlich entspricht der für die Sanktionierung massgebliche relevante Markt dem sachlich und räumlich relevanten Markt (vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, B-7633/2009 Seite 318 Rn. 8.124). Für die Sanktionsbemessung ist daher regelmässig keine er- neute Marktabgrenzung vorzunehmen; vielmehr ist diesbezüglich auf die Marktabgrenzung zum sachlich und räumlich relevanten Markt abzustellen (vgl. E. 256 ff.). Soweit der zeitlich relevante Markt Bedeutung erlangt, ist dieser ebenfalls zu berücksichtigen. Wirkt das marktbeherrschende Unter- nehmen darüber hinaus mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise auf sonstige Märkte ein, so sind diese ebenfalls in die Sanktionsbemes- sung mit einzubeziehen. 724. Bei einer Kosten -Preis-Schere sind als relevante Märkte für eine Sanktionsbemessung gemäss Art. 49 Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG sowohl der Grosshandelsmarkt als auch der Einzelhandelsmarkt zu berücksichti- gen. Denn bei einer Kosten -Preis-Schere handelt es sich um ein zweidi- mensionales Wettbewerbsverhalten, welches direkte Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation von anderen Marktteilnehmern als Abnehmer auf dem Grosshandelsmarkt sowie als Konkurrenten auf dem Einzelhandels- markt zeitigt. Das Schädigungspotential einer Kosten-Preis-Schere ergibt sich demzufolge nicht nur aus der Betrachtung eines ein zelnen Markt s; vielmehr ermöglicht erst das strategische Zusammenwirken von vertikaler Ausbeutung und horizontaler Behinderung die besondere Be einträchti- gungswirkung einer Kosten-Preis-Schere (vgl. E. 417 f.). Dabei bilden die Umsätze zwischen der Obergesellschaft und dem vertikal integrierten Un- ternehmen gerade den Hebel für diese Beschränkung. Je höher diese gruppeninternen Umsätze sind, umso grösser ist der Anteil der Unterneh- mensgruppe am Einzelhandelsmarkt und umso stärker ist der Behinde- rungseffekt für die Konkurrenten im Einzelhandelsgeschäft und damit das gesamtwirtschaftliche Schädigungspotential der jeweiligen Kosten-Preis- Schere. Mithin handelt es sich bei den berücksichtigten Umsätzen um sol- che, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Wettbewerbsbe- einträchtigung stehen und nicht um sonstige konzerninterne Umsätze, die keinen Bezug zum Missbrauchsverhalten aufweisen. Daher ist es erforder- lich und sachgerecht, diese konzerninternen Umsätze bei der Sanktions- bemessung zu berücksichtigen. Soweit die Preise für die xDSL -Produkte im Einzelhandelsgeschäft noch unter den Preisen für die BBCS -Produkte im Grosshandelsgeschäft angesetzt sind und des halb die schädlichste Form einer Kosten-Preis-Schere vorliegt, wird durch die Bezugnahme auf den gesamten Grosshandelsumsatz sichergestellt , dass eine Sanktionie- rung auch alle wettbewerbswidrigen Vorteile erfasst. Soweit die Preise für die BBCS-Produkte im Grosshandelsgeschäft über denjenigen der xDSL- Produkte im Einzelhandelsgeschäft angesetzt sind, führt die Bezugnahme B-7633/2009 Seite 319 auf die Grosshandelspreise zu Gunsten des marktbeherrschenden Unter- nehmens sogar zu einem geringeren Umsatzbetrag als bei einer gemisch- ten Heranziehung der jeweils externen Umsätze auf Gross- und Einzelhan- delsstufe. Massgebend für die Ermittlung des Umsatzes ist demzufolge der gesamte Umsatz, der auf dem jeweiligen Grosshandelsmarkt erzielt wurde. 725. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerinnen steht diesem Vorge- hen nicht entgegen, dass konzerninterne Transaktionen aufgrund des Kon- zernprivilegs nicht als wettbewerbswidrig zu qualifizieren sind (vgl. WEKO, RPW 2008/4, 544, Tarifverträge Zusatzversicherung Kt. LU, Ziff. 77; BO- RER, KG, Art. 2 Rn. 11; HEINEMANN, Konzerne, 53; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 27; LANG CHRISTOPH/JENNY RETO M., Keine Wettbewerbsabre- den im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartell recht, sic! 2007, 299, zit. Konzernprivileg, 300; MARTENET/KILLIAS, CR- Concur- rence, Art. 2 Rn. 31; RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 3 Rn. 12 f.; WE- BER/ VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.61) und Art. 5 Abs. 2 VKU vorsieht, dass kon- zerninterne Umsätze nicht zu berücksichtigen sind . Denn die Frage der wettbewerbsrechtlichen Qualifizierung konzerninterner Transaktionen steht in keinem sachlich zwingenden Zusammenhang mit der Berücksich- tigung von konzerninternen Umsätzen im Rahmen der Sankti onsbemes- sung. Wie bereits dargestellt (vgl. E. 722), werden nicht nur im Kartellrecht, sondern auch im Strafrecht Umsätze und sonstige wirtschaftliche Aspekte ohne unmittelbaren Bezug zu einem rechtswidrigen Verhalten zur Ermitt- lung einer Sanktionierung herangezogen . Eine sinngemässe Heranzie- hung von Art. 5 Abs. 2 VKU ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die konzerninternen Umsätze bei der Wettbewerbsbeschränkung einer Kos- ten-Preis-Schere gerade einen Faktor für die wettbewerbswidrigen Auswir- kungen darstellen, während dies bei der Wettbewerbsbeschränkung eines Unternehmenszusammenschlusses nicht der Fall ist. Eine gegenteilige Einschätzung in Bezug auf den Tatbestand der Kosten -Preis-Schere wird auch nicht durch die von den Beschwerdeführerinnen bezeichneten An- sichten in der Literatur vertreten. Demzufolge ergibt sich entgegen der Rüge der Beschwerdeführerinnen durch die Berücksichtigung konzernin- terner Umsätze bei einer Kosten-Preis-Schere weder im Verhältnis zu Un- ternehmenszusammenschlüssen gemäss Art. 9 KG noch im Verhältnis zu sonstigen Missbrauchstatbeständen gemäss Art. 7 KG ein Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV oder das Gleichbehandlungsgebot ge- mäss Art. 8 BV. Gleiches gilt auch für einen Ver-stoss gegen Art. 7 Abs. 1 EMRK, weil die Rechtsfolgen – wie v orstehend dargestellt (vgl. E. 619) – ausreichend bestimmt sind. Diese Bestimmt heit wird auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass – nach der unzutreffenden Ansicht der B-7633/2009 Seite 320 Beschwerdeführerinnen – die vorstehende Beurteilung auf alle anderen Ar- ten einer Wettbewerbsbeschränkung ausgedehnt werden müsste. 726. Als massgeblich für die Ermittlung des Basisbetrags werden die letz- ten drei Geschäftsjahre statuiert. Der Zeitraum wurde durch den Gesetz- geber mit drei Geschäftsjahren festgelegt, um zu verhindern, dass Unter- nehmen mittels geeigneter Massnahmen kurzfristig den Umsatz verrin- gern, um in den Genuss einer geringeren Sanktion zu gelangen (vgl. Bot- schaft KG 1995, 2037 ; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.119). 727. Weder das Kartellgesetz noch die KG-Sanktionsverordnung sehen eine ausdrückliche Regelung über den Anknüpfungspunkt der massgebli- chen Geschäftsjahre vor. Die Anknüpfung der letzten drei Geschäftsjahre könnte demzufolge entweder an die Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens oder an die Einleitung oder den Abschluss eines Kartell-sankti- onsverfahrens anknüpfen. Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich keine Präferenzen für eine dieser Varianten. Nach Sinn und Zweck der Re- gelung sollte eine Sanktionierung an den Umsatz anknüpfen, der mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten am engsten in Zusammenhang steht. Da- bei handelt es sich regelmässig um den Umsatz, der bei Beendigung des jeweils untersuchten wettbewerbswidrigen Verhaltens erzielt wurde. Dadurch wird prinzipiell sichergestellt, dass angesichts der üblicherweise längeren Dauer von Kartellverwaltungsverfahren eine Beeinflussung des Umsatzes aufgrund sonstiger Umstände keine Berücksichtigung findet. So kommt dem Unternehmen einerseits keine Möglichkeit zu, den Umsatz zwi- schen einer Beendigung der wettbewerbswidrigen Verhaltensweise und dem Abschluss des Kartellsanktionsverfahrens durch geeignete Massnah- men zu vermindern, um eine Busse möglichst gering zu halten. Anderer- seits erlangt ein Umsatzwachstum, d as auf anderen Gründen als einem bereits vergangenen wettbewerbswidrigen Verhalten beruht, keine sankti- onsverschärfende Wir kung. Soweit die wettbewerbswidrige Verhaltens- weise daher vor oder während der Durchführung eines Kartellsanktions- verfahrens durch ein Unternehmen vollständig beendet wurde, ist prinzipi- ell weder auf die Einleitung noch auf den Abschluss eines Kartellverfahrens durch die Wettbewerbsbehörden als Anknüpfungspunkt für die Sanktions- bemessung abzustellen (a.A. REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 10; TAG- MANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 48; WEBER/ VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.233). B-7633/2009 Seite 321 728. Auf andere Zeiträume ist dann abzustellen, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls dies nahelegen. So wäre der Abschluss des Be- schwerdeverfahrens als massgeblicher Zeitpunkt zu qualifizieren, wenn ein Unternehmen angesichts der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde das wettbewerbswidrige Verhalten während des Beschwerdeverfahrens fortgeführt hat, um die sich aus der wettbewerbswidrigen Verhaltensweise ergebenden Vorteile maximal auszunutzen. Zeiträume nach Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens wären etwa dann zu berücksichtigen, soweit einem Unternehmen in den Folgejahren durch das frühere wettbe- werbswidrige Verhalten auch weiter hin dokumentierte umsatzrelevante Vorteile in gesteigertem Ausmass zukommen. 729. Da die Beendigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht zwangsläufig mit dem Ende eines kalendarischen oder statutarischen Ge- schäftsjahres zusammenfällt, ist zur Ermittlung des massgeblichen Umsat- zes entweder der Jahresabschluss, in dem das wettbewerbswidrige Ver- halten beendet wurde, oder der Jahresabschluss des vorhergehenden Jahres heranzuziehen, je nach dem, welcher Abschluss einen engeren Zu- sammenhang zwischen wettbewerbswidrigem Verhalten und dem im Ab- schluss ausgewiesenen Umsatz aufweist. 730. Im vorliegenden Fall wurde d as wettbewerbswidrige Verhalten spä- testens im Jahr 2004 begonnen und am 31. Dezember 2007 beendet. Massgebend ist deshalb der Umsatz, den die Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt für Breitban ddienstleistungen jeweils in den Jahren 2005, 2006 und 2007 erzielt hat. Diese Umsätze beliefen sich auf {……….} Mio. CHF, {……….} Mio. CHF und {……….} Mio. CHF (vgl. SV J.a), woraus als Sanktionsgrundlage ein Gesamtumsatz in der Höhe von 1’691’244 Mio. CHF resultiert. c) Festlegung des Basisbetrags (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 731. Die Beschwerdeführerinnen weisen auf verschiedene Aspekte in Be- zug auf die Berücksichtigung des Verschuldens hin, die nach ihrer Ansicht zur Fehlerhaftigkeit der von der Vorinstanz vorgenommenen Sank-tionsbe- messung führen. B-7633/2009 Seite 322 732. Im Rahmen der Sanktionsbemessung der vorinstanzlichen Verfü- gung würden das Verschulden und damit die Schwere des unzulässigen Verhaltens nicht berücksichtigt, weshalb ein Verstoss gegen das Schuld- prinzip vorliege, welches aufgrund von Art. 2 Abs. 2 SVKG auch im Rah- men einer kartellrechtlichen Sanktionierung zu beachten sei. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen stellt die Vorinstanz demgegen über nur auf objektive Elemente ab, wie sich auch aus de ren Erläuterungen zur SVKG ergebe, in welchen anstatt von der Schwere des Verhaltens praktisch nur von der „Schwere des Verstosses“ die Rede sei. 733. Für die Bestimmung des Verschuldens sei Art. 47 StGB anzuwen- den, weshalb das Ausmass des verursachten Erfolgs und die Schwere der Tatschuld zu ermitteln seien. Hierfür massgeblich sei der Umstand, wie sehr die tatsächliche von der nach Auffassung der Vorinstanz angemesse- nen Marge abweiche, welcher Schaden dadurch entstanden sei und inwie- weit der Verstoss der Swisscom-Gruppe vorgeworfen werden könne. 734. Da weder Art. 7 KG noch Art. 49a Abs. 1 KG dem Bestimmtheits- grundsatz genügen würden, könne der Swisscom-Gruppe von vornherein nicht vorgeworfen werden, eine unklare Rechtslage missachtet zu haben. 735. Das BBCS-Angebot der Swisscom-Gruppe sei prokompetitiv zu wer- ten, weil es den vielen Internetdienstanbietern ein Tätigwerden mit Inter- netdiensten auf den Endkundenmärkten überhaupt erst ermöglicht habe. Ohne dieses Angebot, zu dem die Swisscom-Gruppe nicht hätte verpflich- tet werden können, wären in diesem Markt nur die Kabelnetzbetreiber und die Swisscom-Gruppe tätig. 736. Die Sanktionspraxis gegenüber Kosten -Preis-Scheren müsse äus- serst zurückhaltend sein, weil in der Lehre vertreten werde, dass Interven- tionen gegen Kosten-Preis-Scheren auch volkswirtschaftlich schädlich sein könnten. 737. Die Festlegung des Basisbetrags mit dem Höchstbetrag von 10% sei zudem unverhältnismässig, weil die Sanktionen nach den konkreten Um- ständen des Einzelfalls zu bemessen seien und vorliegend höchstens ein geringfügiger Fall gegeben sei, weil die Rechtslage unklar gewesen sei und deren Nichtbeachtung den Beschwerdeführerinnen nicht vorgeworfen wer- den könne. Der Präventionszweck erlaube in dieser Situation nur eine sym- bolische Strafe. B-7633/2009 Seite 323 738. Bei der Festlegung könne das Merkmal einer fehlenden Ausweich- möglichkeit für die Grosshandelskunden im Rahmen der Strafzumessung nicht als Indiz für einen schweren Verstoss berücksichtigt werden. Feh- lende Ausweichmöglichkeiten seien ein zwingendes Tatbestandsmerkmal von Art. 7 KG, weil die Swisscom -Gruppe nicht marktbeherrschend sei , wenn andere Internetdienstanbieter Ausweichmöglichkeiten hätten. An- dernfalls würde derselbe Umstand sowohl bei der Bejahung des objektiven Tatbestands als auch bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden, wodurch ein Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot vorliegen würde. Dieses für das Strafzumessungsrecht fundamentale Verbot gelte auch im Kartellrecht, weil Sanktionen g emäss Art. 49a KG als Strafen zu qualifizieren seien. (2) Vorbringen der Vorinstanz 739. Die Vorinstanz verweist zur Feststellung , wonach es sich um ein e schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung handle, auf das grundsätz- lich erhebliche Beeinträchtigungspotential einer Kosten-Preis-Schere, die gänzlich fehlenden Ausweichmöglichkeiten der anderen Internetdienstan- bieter, die Beeinträchtigung von anderen Produkten sowie den schweren Fall eines Organisationsverschuldens . Im Übrigen habe die Swiss -com- Gruppe im Bewuss tsein, dass die Vorinstanz im Rahmen der Untersu- chung möglicherweise auf ein kartellrechtswidriges Verhalten schliessen könnte, ihr Verhalten – obwohl dies durchaus möglich gewesen wäre – nicht in der Weise angepasst, dass sie eine Kosten-Preis-Schere hätte ver- meiden können. Dies wiege umso schwerer, als die Swisscom-Gruppe ab dem Jahr 2008 ihre Preispolitik dann doch angepasst und die Preis -Kos- ten-Schere beseitigt habe. (3) Würdigung durch das Gericht 740. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG ist der Basisbetrag als Koeffizient des massgeblichen Umsatzes aufgrund der Art und Schwere des Verstosses festzulegen, wobei die maximale Obergrenze des Basis- betrags 10% des Umsatzes beträgt. 741. Weder das Kartellgesetz noch die KG-Sanktionsverordnung enthal- ten nähere Regelungen dazu, welche Aspekte unter den Kriterien „Art und Schwere des Verstos ses“ zu subsumieren sind . Hierzu bestehen auch noch keine detaillierten und übereinstimmenden Ansichten (vgl. REINERT, B-7633/2009 Seite 324 SHK-KG, Art. 49a Rn. 14; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 27 ff.; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 50 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.236). Da bestimmte Aspekte als erschwerende Um- stände gemäss Art. 5 SVKG qualifiziert werden, bedarf es einer Abgren- zung, welche Aspekte im Rahmen von Art. 3 SVKG und welche im Rahmen von Art. 5 SVKG zu berücksichtigen sind. 742. Da es sich bei Art. 49a KG um eine Vorschrift mit strafrechtsähnli- chem Charakter, nicht aber um eine strafrechtliche Vorschrift handelt (vgl. E. 649), findet Art. 47 StGB jedenfalls keine Anwendung. 743. Mit dem Verweis auf die Art des Verstosses wird der Gegenstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens angesprochen. Dabei handelt es sich ins- besondere um die konkrete Form der Wettbewerbsbeschränkung und ihr abstraktes Gefährdungspotential. Der Verweis auf die Schwe re des Verstosses bezieht sich zunächt auf die grundlegenden objektiven Modali- täten des wettbewerbswidrigen Verhaltens. Dabei werden im Rahmen des Basisbetrags die üblichen Umstände und Auswirkungen, die mit einer ent- sprechenden Wettbewerbsbeeinträchtigung einhergehen, anhand ihres je- weiligen Bedeutungsgehalts gewertet. Soweit aussergewöhnliche Um- stände und Auswirkungen auftreten, sind diese als erschwerende Um- stände gemäss Art. 5 SVKG oder als mildernde Umstände gemäss Art. 6 SVKG zu qualifizieren. Mit dem Verweis auf die Schwe re des Verstosses werden darüber hinaus das Verschulden und damit die subjek- tive Komponente eines wettbewerbswidrigen Verhaltens angesprochen. Dadurch wird eine differenzierte Berücksichtigung von Fahrlässigkeit und Vorsatz vorgegeben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1179; a.A. DÄHLER/KRAUSKOPF/STEBLER, Marktpositionen, Rn. 8.122, wonach die subjektiven Aspekte als erschwerende Umstände zu berück- sichtigen seien). Mit der Einbeziehung der objektiven Modalitäten und der subjektiven Komponente wird bei Kartellsanktionsverfahren dem Grund- satz entsprochen, das s verwaltungsrechtliche Sanktionen der objektiven und subjektiven Schwere der Pflichtverletzung entsprechend angemessen und aus Präventionsgründen gerechtfertigt sein müssen (vgl. BGE 108 Ib 162 E. 5b). 744. Den Wettbewerbsbehörden steht bei der Gewichtung de r verschie- denen Kriterien zur Festlegung des Basisbetrags allerdings ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Wenn selbst dem Straf richter im Rahmen der Strafzumessung eines strafrechtlichen Verfahrens dieser Entscheidungs- spielraum zukommt (vgl. BGE 118 IV 342 E. 2a), dann besteht kein Grund, B-7633/2009 Seite 325 die Wettbewerbsbehörden in einem verwaltungsrechtlichen Kartellsankti- onserfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter einem strengeren Ent- scheidungsspielraum zu unterstellen. 745. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Rügen we- gen einer fehlerhaften Berücksichtigung der mangelnden Bestimmtheit, der Prokompetitivität ihres Grosshandelsangebots, der Ambivalenz von Eingrif- fen wegen Kosten-Preis-Scheren sowie der Unverhältnismässigkeit ange- sichts der unklaren Rechtslage, sind unbeachtlich, weil ihnen – wie darge- stellt – bereits keine sachliche Berechtigung zukommt. Gleiches gilt im Er- gebnis für das Merkmal der fehlenden Ausweichmöglichkeiten, weil dieser Aspekt bei einer Kosten -Preis-Schere gerade kein Tatb estandsmerkmal darstellt. 746. Im vorliegenden Fall beläuft sich die Obergrenze des Basisbetra gs angesichts des massgeblichen Umsatzes auf einen Betrag in der Höhe von 169’124’400.– CHF. Der Sanktionsrahmen wurde durch die Vor-instanz mit einer Ansetzung des Basisbetrags bei 10% vollständig ausgeschöpft. 747. Da vorliegend von einer fahrlässigen Begehung einer Wettbewerbs- beschränkung, die auch vorsätzlich hätte begangen werden können, aus- zugehen ist, kann entgegen der Festlegung der Vorinstanz nicht die Maxi- malsanktion verhängt werden. Allerdings handelt es sich bei der Kosten - Preis-Schere eines marktbeherrschenden Unternehmens nicht nur um ein wettbewerbsrechtliches Bagatelldelikt, sondern um ein schwerwiegendes Fehlverhalten. Angesichts der konkreten Umstände des Sachverhalts wird diese prinzipielle Einschätzung bestätigt , und auch das Verschulden der Swisscom-Gruppe wiegt schwer. Auch wenn zu Gunsten der Swisscom - Gruppe nicht von einem vorsätzlichen Verhalten auszugehen ist, stellt die Missachtung der ausdrücklichen Hinweise der Wettbewerbsbehörden auf den Tatbestand der Kosten -Preis-Schere und dessen Anwendung in der Schweiz, das offensichtliche Missverhältnis zwischen den Gross- und Ein- zelhandelspreisen für die jeweiligen Breitbandprodukte und die sich daraus ergebenden unterschiedlichen Resultate, die erkennbaren erheblichen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbandprodukte sowie die allgemeine Wettbe- werbsfähigkeit der Konkurrenten auf dem Telekommunik ationsmarkt eine grobe Fahrlässigkeit dar. 748. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Aspekte ist nach Ansicht des Gerichts die sachlich gerechtfertigte Sanktion mit 8% des B-7633/2009 Seite 326 massgeblichen Umsatzes anzusetzen, wodurch sich ein Basisbetrag in der Höhe von 135’299’520.– CHF ergibt. d) Erhöhungen des Basisbetrags 749. Vorliegend sind allfällige Erhöhungen wegen der Dauer des wettbe- werbswidrigen Verhaltens und wegen einer angemessenen Berücksichti- gung des mutmasslichen Gewinns zu berücksichtigen. i) Dauer des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 750. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten mit mehreren Rügen, dass eine ausreichende Dauer für eine Erhöhung des Basisbetrags vorgelegen habe. So könne ein behördlicherseits nicht beförderlich geführtes Untersu- chungsverfahren nicht dem Unternehmen in Form eines Zuschlags für die Dauer des Verfahrens angelastet werden. Eine besondere Dauer sei auch nicht zu berücksichtigen, weil eine Verletzung des Beschleunigungsgebots und des Grundsatzes von Treu und Glauben vorliege, die Profitabilität des Einzelhandelsgeschäfts seit dem Jahr 2003 gegeben und das Grosshan- delsgeschäft im Jahr 2004 noch gar nicht profitabel gewesen sei. Im Übri- gen könne ein Verstoss längstens 18 Monate angedauert haben; denn die Beschwerdeführerinnen hätten frühestens am 19. Juni 2006 mit Erhalt der Fragebögen von einem potentiell unzulässigen Verhalten ausgehen müs- sen. Dieser Zeitpunkt sei zudem noch fraglich, weil sie erst am 12. Novem- ber 2008 durch den Erhalt des Antra gs der Wettbewerbsbehörde auf die von der Vorinstanz konkretisierten Vorwürfe hätten schliessen müssen. Für eine Verstossdauer von 18 Monaten wäre die bisherige Erhöhung um 30% zumindest erheblich herabzusetzen; mit Verweis auf die Sanktionierung in bisherigen Verfahren könnte auf die Erhöhung sogar ganz verzichtet wer- den. Darüber hinaus sei Folgendes zu berücksichtigen: Da die Frage der Marktbeherrschung einer Leistungspflicht für Grossha ndelsprodukte erst mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzu- gang schneller Bitstrom vom 12. Februar 2009 geklärt worden und das Ein- zelhandelsgeschäft seit Anfang 2007 profitabel gewesen sei, könne wäh- rend der angenommenen Dauer vom 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2007 der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere im Sinne der Vorwerfbarkeit gar nicht erfüllt gewesen sein. B-7633/2009 Seite 327 B-7633/2009 Seite 328 (2) Vorbringen der Vorinstanz 751. Die Vorinstanz macht geltend, dass die tatbestandlichen Vorausset- zungen einer Kosten-Preis-Schwere zwischen dem 1. April 2004 und dem 31. Dezember 2007 gemäss den Ausführungen zum materiellen Tatbe- stand vorgelegen hätten und daher die Dauer des Verstosses entspre- chend anzusetzen sei. Der Einwand der langen Verfahrensdauer sei uner- heblich, weil der Swisscom-Gruppe bekannt gewesen sei, dass ein miss- bräuchliches Verhalten seit dem 1. April 2004 sanktioniert werden könne und sie seit dem 20. Oktober 2005 hätte wissen müssen, dass sie sich womöglich missbräuchlich verhalten habe. 752. Allerdings hat d ie Vorinstanz den vorgesehenen Erhöhungsbetrag wegen der Dauer des Wettbewerbsverstosses von 40% auf 30% reduziert, weil das Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung im Jahr 2007 nicht mehr in gleichem Ausmass gegeben gewesen sei. Zur Begründung hierfür verweist die Vorinstanz allerdings ausschliesslich auf Umstände, die erst im Jahr 2008 eingetreten sind. (3) Würdigung durch das Gericht 753. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert diese Erhö- hung dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jah- ren für jedes weitere angefangene Jahr um bis zu 10% zu erhöhen ist. 754. Die Ausgestaltung des zeitlichen Erhöhungsgrund s führt zu unter- schiedlichen Auffassungen über dessen konkrete Umsetzung im Einzelfall. Ganz überwiegend wird angenommen, dass eine Dauer unter einem Jahr keinen Erhöhungsgrund darstelle, sondern vom Basisbetrag erfasst werde (vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.127; DAVID/JA- COBS, WBR, Rn . 779; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 38; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 59; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.238; a.A. HOFFET FRANZ/NEFF KLAUS, Ausgewählte Fragen zum re- vidierten Kartellgesetz und zur KG -Sanktionsverordnung, Anwalts re- vue 2004/5, 129, 130, wonach dies ein Milderungsgrund darstellen soll ). Bei einer Dauer von einem bis fünf Jahren wird im Anschluss an die Praxis (vgl. WEKO, 2.11.2009, Hors-Sol Medikamente, Pfizer AG/Eli Lilly (Suisse) SA/Bayer AG u.a., RPW 2010/4, 649, Ziff. 372 f.) überwiegend die Ansicht B-7633/2009 Seite 329 vertreten, dass auch in diesem Bereich für jedes vollendete Jahr der Ba- sisbetrag um bis zu 10% zu erhöhe n sei (vgl. DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 779; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 38; WEBER/ VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.238, wobei in Ausnahmefällen ein anderer Ansatz zuläs- sig sein soll), weil eine Differenzierung zwischen den ersten und den zwei- ten fünf Jahren sachlich nicht gerechtfertigt sei (vgl. TAGMANN/ZIR-LICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 59). Nach anderer Ansicht kann der Basisbetrag während der ersten fünf Jahre unabhängig von der genauen Dauer um je- den angemessenen Ansatz zwischen 0% und 50% erhöht werden (vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.127; REINERT, SHK- KG, Art. 49a Rn. 15). Bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren erhöht sich der Basisbetrag nach allgemeiner Ansicht entsprechend dem Wortlaut der Regelung für jedes weitere Jahr um bis zu 10% (vgl. DÄHLER/KRAUS- KOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.127; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 779; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 15; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 38; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 59; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.238). 755. Mit der differenzierten Regelung gibt der Verordnungsgeber zu er- kennen, dass ein Wettbewerbsverstoss in zeitlicher Hinsicht unterschiedli- che Auswirkungen aufweisen kann, die im Rahmen der Erhöhung auch Be- rücksichtigung finden sollten. Je nach Art und Inhal t der Wettbewerbsbe- schränkung können die nachteiligen Auswirkungen zum einen gleichmäs- sig über die gesamte Zeitdauer oder verstärkt während bestimmter Phasen auftreten. So kann eine Wettbewerbsbeschränkung gerade in den An- fangsjahren die grössten Auswirkungen auf den Markt aufweisen und etwa eine Marktbereinigung herbeiführen, während in den Folgejahren der dadurch geschaffene Zustand nur noch aufrechterhalten wird . Durch die flexible Verknüpfung einer ersten Teildauer von fünf Jahren mit dem Teilko- effizienten von 50% kann diesen Unterschieden bei einer Sanktionierung Rechnung getragen werden. Zum Beispiel kann für ein wettbewerbswidri- ges Verhalten mit einer kürzeren Laufzeit als fünf Jahren dennoch eine Er- höhung um 50% vorgesehen werden, wenn der dadurch intendierte Zweck in Form der Verdrängung eines Konkurrenten in dieser Zeit vollständig er- reicht wurde. Dauert ein Wettbewerbsverstoss demgegenüber bereits län- ger als fünf Jahre an, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Aus- wirkungen mittlerweile auch gleichmässig bzw. wiederkehrend über die Zeitachse auftreten und dementsprechend auch linear zu sanktionieren sind. Bei einem Wettbewerbsverstoss mit Dauercharakter, dem bei Fehlen von besonderen Umständen von Anfang an über die jeweilige Zeitdauer im B-7633/2009 Seite 330 Wesentlichen die gleichen Wirkungen zuzusprechen sind, ist unter Berück- sichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bereits während der ers- ten fünf Jahre eine stufenweise Erhöhung um 0,8333% je angefangenem Monat, seit dem das wettbewerbswidrige Verhalten durchgeführt wurde , vorzunehmen. 756. Im vorliegenden Fall wurde das wettbewerbswidrige Verhalten von der Swisscom-Gruppe spätestens seit dem 1. April 2004 begonnen und mindestens bis zum 31. Dezember 2007 fortgeführt (vgl. E . 483 f.). Die massgebliche Dauer beträgt somit drei Jahre und neun Monate. 757. Entgegen der kaum begründeten Ansicht der Vorinstanz ergibt sich für das Jahr 2007 keine signifikante Änderung in der Beurteilung des miss- bräuchlichen Verhaltens aufgrund der zeitlichen Komponente. Die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung des Erhöhungsbetrages weist insbe- sondere keinen Bezug zur zeitlichen Komponente auf. Sie wäre allenfalls als Milderungsgrund zu berücksichtigen. 758. Der Basisbetrag ist demzufolge aufgrund der Dauer von 45 Monaten um 37,5% und damit um einen Betrag in der Höhe von 50’737’320.–CHF zu erhöhen. 759. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergibt sich zum ei- nen aus der Dauer des Kartellverwaltungsverfahrens keine Beschränkung für die Erhöhung der Sanktion, unabhängig davon, wie lange das Verfahren angedauert hat. Denn sowohl die Entscheidung über eine Durchführung des wettbewerbswidrigen Verhaltens als auch die Entscheidung über des- sen Fortführung nach Einleitung einer Untersuchung du rch die Wettbe- werbsbehörden werden ausschliesslich von dem jeweiligen Unternehmen getroffen, weshalb dieses auch die volle Verantwortung für die zeitliche Dauer des Wettbewerbsverstosses zu tragen hat. Zum anderen ergibt sich auch weder aus dem Beschleunigungsgebot noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Beschränkung für die Erhöhung der Sanktion, weil eine Verletzung dieser Grundsätze nicht vorliegt (vgl. E. 217 f., 241 f.). 760. Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, der Wettbewerbs- verstoss könne erst mit Übersendung der Fragebögen d urch die Wettbe- werbsbehörde oder sogar erst mit Übersendung des Antrags zur Stellung- nahme begonnen haben, weil sich erst zu diesem Zeitpunkt der Vorwurf zu Lasten der Beschwerdeführerinnen ausreichend konkretisiert habe, ist sachlich nicht begründet. Gleiches gilt für den Verweis auf das Urteil des B-7633/2009 Seite 331 Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom aus dem Jahr 2009 (vgl. SV K.e). Massgeblich für den Be ginn eines Wettbe- werbsverstosses ist der Zeitpunkt, in dem die wettbewerbswidrige Verhal- tensweise verwirklicht wird, indem das Unternehmen durch sein Verhalten einzelne Tatbestandselemente erfüllt. Hierzu ist ausschliesslich das Ver- halten des Unternehmens zu beurteilen . Die Massnahmen der Wett be- werbsbehörden oder sogar eine gerichtliche Feststellung der Marktbeherr- schung stellen keine konstitutive Voraussetzung für die Verwirklichung ei- nes wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG dar. 761. Bei den von den Beschwerdeführerinnen darüber hinaus angeführ- ten Aspekten einer angeblich gegebenen Profitabilität des Einzelhandels- geschäfts seit dem Jahr 2003 und der fehlenden Profitabilität des Gross- handelsgeschäfts im Jahr 2004 handelt es sich um Einwendungen, die sich gegen das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens richten, wes- halb sie nach einer Feststellung der Tatbestandsmässigkeit gemäss Art. 7 KG, wie dies vorstehend erfolgt ist, nicht mehr zu einer Einschrän- kung der Sanktionierung führen. ii) Mutmasslicher Gewinn der Wettbewerbsbeschränkung (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 762. Die Beschwerdeführerinnen machen im Hinblick auf eine Berücksich- tigung des mutmasslichen Gewinns als Erhöhungsgrund im Rahmen der Sanktionierung verschiedene Aspekte geltend. 763. Als Grundlage einer Ermittlung des mutmasslichen Gewinns dürften ausschliesslich die Gewinne der Swisscom -Gruppe im Einzelhandelsg e- schäft, nicht aber die Gewinne im Grosshandelsgeschäft berücksichti gt werden. Denn bei einer Kosten-Preis-Schere bilde die nicht ausreichende Marge im Einzelhandelsgeschäft den Gegenstand des wettbewerbsrecht- lichen Vorwurfs, weshalb auch nur die Auswirkun gen auf dem Einzelhan- delsmarkt für die Bemessung der Sanktion relevant seien. Im vorliegenden Fall sei die Angemessenheit der Grosshandelspreise auch nicht untersucht worden. 764. Für die Ermittlung des mutmasslichen Gewinns dürften die konzern- internen Umsätze und Gewinne nicht berücksichtigt werden. Denn einem B-7633/2009 Seite 332 Konzern stehe es frei zu bestimmen, wo und wie innerhalb der Unterneh- mensgruppe Gewinne anfallen und welche internen Preise verrechnet wer- den. Gegenüber einer Gruppengesellschaft könnten daher kei ne unrecht- mässigen Gewinne erzielt werden. 765. Mit Bezug auf die konkrete Ermittlung des mutmasslichen Gewin ns wenden die Beschwerdeführerinnen verschiedene Aspekte zur sachge- rechten Bewertung von verschiedenen Anknüpfungskriterien ein, die zu be- rücksichtigen seien. (2) Vorbringen der Vorinstanz 766. Die Vorinstanz weist allgemein darauf hin, dass sowohl der mutmass- liche Gewinn im massgeblichen Zeitraum als auch die erzielten Gewinne auf Grosshandelsstufe zu berücksichtigen seien, weil gerade der Gross- handelspreis im Vergleich zu den Preisen auf Einzelhandelsstufe zu hoch gewesen sei. Ausführungen zur detaillierten Ermittlung des mutmasslichen Gewinns erfolgen von der Vorinstanz jedoch nicht. (3) Würdigung durch das Gericht 767. Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG ist im Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unter- nehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. 768. Aufgrund der ausdrücklichen Formulierung dieser Vorschriften ist er- sichtlich, dass eine genaue Ermittlung des tatsächlich erzielten wettbe- werbswidrigen Gewinns für dessen Berücksichtigung nicht erforderlich ist. Vielmehr ist es ausreichend, dass die Grössenordnung des unrechtmässi- gen Gewinns abgeschätzt werden kann (vgl. Botschaft KG 2004, 2037: „Soweit feststellbar oder zumindest abschätzbar, ist der Gewinn aus dem unzulässigen Verhalten ein wesentliches Bemessungskriterium .“). Dies entspricht den Ausgangshypothesen des Gesetzgebers, wonach zum ei- nen (i) die Kartellrendite abzuschöpfen ist, um eine ausreichend abschre- ckende Wirkung zu erzielen (vgl. E. 630 f.; Botschaft KG 2004, 2033, 2037: „Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen dürfen sich nicht lohnen. Deshalb muss der Sanktionsrahmen so weit gefasst sein, dass die Berechung des Netto-Nutzens für die Unternehmen [...] negativ ausfällt“; zustimmend BO- RER, KG, Art. 49a Rn. 15; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.119; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR-Rechtsschutz, B-7633/2009 Seite 333 Rn. 1335; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 16; TAGMANN/ ZIERLICK, BSK- KG, Art. 49a Rn. 11; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Veranwortlichkeit, 211), und zum anderen (ii) der Umsatz als Bemessungsgrundlage für die Sank- tionierung heranzuziehen ist, weil der wettbewerbswidrige Gewinn in den allermeisten Fällen gar nicht eindeutig bestimmt werden kann und die Prä- ventionswirkung der direkten Sanktionen nicht durch Beweisschwierigkei- ten in Fr age gestellt werden darf (vgl. Botschaft KG 2004, 2037). Da die Sanktionierung mittels eines prozentualen Koeffizienten an den Umsatz anknüpft, bedarf es auch keiner exakten Ermittlung des wettbewerbswidri- gen Gewinns, weil dieser Betrag gar nicht unmittelbar in eine Sanktion ein- fliesst. Ungeachtet dieser Erleichterung ist es für einen Nachweis des wett- bewerbswidrigen Gewinns als Voraussetzung für dessen Berücksichtigung im Rahmen der Sanktionsbemessung erforderlich, dass die jeweilige Fest- stellung aufgrund objektiver Anhaltspunkte erfolgt. Eine blosse Schätzung ins Blaue hinein bildet daher keine ausreichende Grundlage für eine Erhö- hung der Sanktion. Die in Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG verwendete Formulie- rung einer „objektiven Ermittlung“ ist in diesem Sinne zu verstehen. 769. Soweit eine objektivierte Abschätzung des mutmasslichen Gewinns möglich ist, haben die Wettbewerbsbehörden den entsprechenden Betrag in die Berechnung der Sanktion einfliessen zu lassen. Ihnen kommt dies- bezüglich kein Entschliessungsermessen zu; allein in Bezug auf die Fest- legung des Ko effizienten für die Erhöhung des Basisbetrags steht ihnen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Ermessensspielraum zu. 770. Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG sieht zudem die Beschränkung vor, dass nur bei einem besonders hohen Gewinn eine Erhöhung vorzunehmen ist. Nach verschiedenen Ansichten bedeutet dies, dass ein normaler wettbewerbs- widriger Gewinn bereits durch den Basisbetrag abgegolten sei (vgl. Weko- Sekretariat, Erläuterungen zur KG-Sanktionsordnung, Art. 3 lit. b; REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 16; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 69 f., stellen auf den durchschnittlichen wettbewerbswidrigen Gewinn ab, wobei allerdings auf den Widerspruch zum Gesetzeszweck hingewiesen wird ; nach DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.132, müsse die Sanktion allerdings einen hohen Kartellgewinn übersteigen, wenn eine Gewinnschätzung objektiv möglich sei; gemäss WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.243, soll eine Erhöhung aber nur dann zulässig sein, wenn die bere- chenbare und nachgewiesene Kartellrente den Basisbetrag übersteige ). Dies trifft lediglich für diejenigen Fälle zu, bei denen der mutmassliche Ge-B-7633/2009 Seite 334 winn nicht festgestellt oder abgeschätzt werden kann. In allen anderen Fäl- len steht d iese Beschränkung jedoch in einem offensichtlichen Wi der- spruch zur Ausgestaltung von Art. 49a KG und den nachweislichen gesetz- geberischen Intentionen (vgl. E . 768; so auch bereits die Bot- schaft KG 1995, 621: „Eine Belastung in der Höhe des unrechtmässig er- zielten Gewinns wird aber regelmässig die untere Grenze der Sanktion bil- den“), weshalb die Regelung in ihrer wörtlichen Fassung gesetzeswidrig und nicht anzuwenden ist (vgl. BGE 131 II 271 E. 11.7). Vielmehr ist im Einzelfall durch eine Erhöhung des Basisbetrags sicherzustellen, dass der festgestellte oder abgeschätzte wettbewerbswidrige Gewinn durch die Sanktionierung auch vollständig abgeschöpft wird, weil er ein wesentliches Bemessungskriterium für die Sanktion darstellt ( vgl. Botschaft KG 2004, 2037). Für den Zweck einer vollständigen Abschöpfung ist es dabei uner- heblich, ob es sich beim wettbewerbswidrigen Gewinn in absoluten Zahlen, im Verhältnis zum Umsatz oder in Bezug auf sonstige Kriterien um einen besonders hohen, normalen oder niedrigen Betrag handelt. Dies gilt umso mehr, als der vorgesehene Basisbetrag grundsätzlich nur einem unter- durchschnittlichen wettbewerbswidrigen Gewinn entspricht (vgl. E. 632). 771. Als Grundlage für die Abschätzung des mutmasslichen Gewinns, den das vertikal integrierte marktbeherrschende Unternehmen durch die wett- bewerbswidrige Umsetzung einer Kosten -Preis-Schere erzielt hat, sind grundsätzlich die gesamten Erträge auf dem Vorproduktmarkt heranzuzie- hen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist dabei keine Dif- ferenzierung zwischen Erträgen aus konzerninternen Transaktionen mit Gruppengesellschaften und Erträgen aus Geschäften mit externen Abneh- mern des Vorprodukt s vorzunehmen. Aufgrund der wettbewerb swidrigen Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere (vgl. E. 417 f.) führt die konzernin- terne Verlagerung der Gewinne vom Endprodukt- auf den Vorproduktmarkt dazu, dass die Abnehmer des Vorprodukts als Konkurrenten auf dem nach- gelagerten Endproduktmarkt angesichts einer fehlenden Gewinnmarge über keine ausreichende Wettbewerbsfähigkeit verfügen. Deshalb ist es ihnen nicht möglich, durch Preissenkungen für das Endprodukt in Wettbe- werb zum marktbeherrschenden Unternehmen zu treten, um es so unter Wettbewerbsdruck zu setzen, dass dieses die Preise fü r das Vorprodukt senken muss, um selbst auf dem Endproduktmarkt gleichzeitig konkur- renzfähig und profitabel zu sein. Durch die Umsetzung einer Kosten-Preis- Schere werden demzufolge auch die Erträge aus den internen Transaktio- nen zwischen den Gruppengesells chaften auf der Stufe sowohl des Vor- produkt- als auch des Endprodukt markts wirtschaftlich abgesichert. Sie B-7633/2009 Seite 335 werden demzufolge vom wettbewerbswidrigen Verhalten erfasst und sind folgerichtig im Rahmen des mutmasslichen Gewinns zu berücksichtigen. 772. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die Ermittlung des mutmasslichen Gewinns nicht auf die Gewinne des Einzelhandelsge- schäfts beschränkt. Denn der Aspekt von unangemessenen Preisen oder einer unzureichenden Marge auf der Einzelhandelsstufe bildet ni cht den alleinigen Gegenstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens einer Kosten- Preis-Schere; vielmehr ist die Preisgestaltung auf dem Vorproduktmarkt ebenfalls massgeblich für die Umsetzung einer Kosten -Preis-Schere (vgl. E. 401 f.). Im Übrigen würde der entsprechende Ansatz der Beschwerde- führerinnen dazu führen, dass die zusätzliche Sanktionierung bei einem missbräuchlichen Verhalten in Form einer Kosten-Preis-Schere von vorn- herein ins Leere laufen würde. Aufgrund der nicht ausreichenden Marge im Einzelhandelsgeschäft ergeben sich dort offensichtlich regelmässig erst gar keine Gewinne, die berücksichtigt werden müssten bzw. berücksichtigt werden könnten. 773. Im vorliegenden Fall könnte der mutmassliche Gewinn der Swisscom-Gruppe aufgrund unterschiedlicher Anknüpfungskriterien ermit- telt werden. Die Beschwerdeführerinnen haben dargelegt, dass unter sach- gerechter Bewertung dieser Anknüpfungskriterien der mutmassliche Ge- winn den festgesetzt en Basisbetrag deutlich unterschreiten würde, wes- halb der mutmassliche Gewinn damit bereits abgegolten wäre. Die Vo- rinstanz hat trotz ausdrücklicher Instruktion keine Stellungnahme hierzu abgegeben. Daher ist zu Gunsten der Swisscom -Gruppe von deren Dar- stellung auszugehen. 774. Der mutmassliche Gewinn wird aus diesen Gründen vorliegend als bereits durch den Basisbe trag abgeschöpft angesehen. Der Basisbetrag ist daher unter Berücksichtigung des durch das wettbewerbswidrige Ver- halten erzielten mutmasslichen Gewinns nicht zu erhöhen. e) Minderungen des Basisbetrags (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 775. Die Beschwerdeführerinnen machen in allgemeiner Weise geltend, dass die Vorinstanz keine mildernden Umstände berücksichtigt habe. So könne aus dem Umstand, dass die SVKG für die Verhaltensweisen nach B-7633/2009 Seite 336 Art. 7 KG keine oder mindestens keine geeigneten Regeln für die mildern- den Umstände enthalte, nicht geschlossen werden, dass mildernde Um- stände nicht ersichtlich seien. Daher hätte sich die Vorinstanz bei der Be- urteilung mildernder Umstände nicht nur auf eine Prüfung des Elementes der Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens beschränken dürfen, sondern auch andere entlastende Elemente, wie z.B. die Bemühungen der Swisscom-Gruppe zur Gewährleistung der Kartell -Complian-ce, abklären und berücksichtigen müssen. Zumindest hätte ent sprechend dem Ent- scheid der EU-Kommission in Sachen Deutsche Telekom eine Milderung vorgenommen werden müssen, weil es sich um eine n erstmaligen Ent- scheid zu einer Preis-Kosten-Schere in regulierten Netzindus-trien handeln würde. 776. Im Übrigen ergebe sich bei einem Verhalten gemäss Art. 7 KG ange- sichts von dessen Unbestimmtheit erst aus dem Untersuchungsergebnis dessen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit, weshalb sich die Forderung nach einer Beendigung des Verhaltens „nach dem ersten Eingreifen “ im Sinne von Art. 6 Abs. 1 SVKG gar nicht rechtfertigen lasse. Vielmehr hätten die Wettbewerbsbehörden ausserhalb einer Untersuchung und losgelöst von der Möglichkeit einer rechtsstaatlichen Kontrolle im Rechtsmittelverfahren auf das unternehmerische Verhalten gestaltend einzuwirken. (2) Vorbringen der Vorinstanz 777. Die Vorinstanz verneint aufgrund einer von ihr konkret durchgeführ- ten Prüfung das Vorhandensein von Milderungsgründen. (3) Würdigung durch das Gericht 778. Art. 6 SVKG sieht vor, dass beim Vorliegen von mildernden Umstän- den eine Verminderung der Sanktion vorzunehmen ist. Für sämtliche Vari- anten eines sanktionierbaren wettbewerbswidrigen Verhaltens wird als mil- dernder Umstand ausdrücklich die Einstellung der Wettbewerbsbeschrän- kung spätestens vor der Eröffnung eines Kartellverwaltungsverfahrens ge- mäss den Art. 26 bis 30 KG statuiert. Für Preis - und Gebietsabsprachen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG werden mit dem ausschliesslich passiven Verhalten sowie dem Unterlassen von vereinbarten Vergeltungsmassnah- men zwei weitere Milderungsumstände aufgeführt. Allerdings weisen die in der Vorschrift genannten Gründe keinen abschliessenden Charakter auf, wie sich bereits aus der sprachlichen Fassung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 B-7633/2009 Seite 337 („insbesondere“) ergibt. Daher sind sonstige mildernde Umstände auch bei der Sanktionierung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG zu berücksichtigen. Im Hin blick auf die entsprechenden Um- stände ist zu beachten, dass es sich hierbei nicht um Aspekte handeln kann, die bereits im Hinblick auf die Festlegung des Basisbetrag s zu be- rücksichtigen sind. 779. Aus dem vorliegenden Sachverhalt ergeben sich keine Hinweise auf besondere Aspekte, aufgrund denen das konkrete wettbewerbswidrige Verhalten als weniger schwerwiegend zu qualifizieren wäre, und die über solche Gründe hinausgehen, die bereits im Rahmen der Festle gung des Basisbetrags zu berücksichtigen gewesen wäre n. Insbesondere hat die Swisscom-Gruppe das wettbewerbswidrige Verhalten auch nach Eröffnung der Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörde n fortgeführt. Bezeich- nenderweise werden von den Beschwerdeführerinnen mit Ausnahme des Hinweises auf die bestehende Kartell -Compliance und die Erstmaligkeit der Kosten-Preis-Schere in einem bestimmten Industriebereich auch keine entsprechenden konkreten Gründe aufgeführt. 780. Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist ersichtlich, dass zum einen die Preisgestaltung sowohl im Grosshandelsgeschäft als auch im Einzelhandelsgeschäft in Kenntnis und mit Zustimmung der Geschäfts- leitungsebene stattgefunden hat, und zum anderen die jeweiligen Produkte und deren Preisgestaltung von der Konzernrechtsabteilung als der für die Kartell-Compliance zuständigen Stelle inhaltlich gutgeheissen worden war (vgl. E. 669). Es ist daher offensichtlich, dass das wettbewerbswidrige Ver- halten innerhalb der Swisscom-Gruppe nicht an der internen Kontrollstelle für die Kartell-Compliance vorbeigeschleust, sondern von dieser sogar ge- prüft und nicht beanstandet worden war. Das Bestehen einer Kartell-Com- pliance kann in diesem Fall daher von vornherein nicht sanktionsmindernd berücksichtigt werden. Eine inhaltliche Prüfung , ob diese Kartell -Compli- ance überhaupt ordnungsgemäss ausge staltet war und daher sanktions- mindernd Berücksichtigung finden könnte, erübrigt sich demzufolge. 781. Im Hinblick auf den Umstand des erstmaligen Auftretens einer Kos- ten-Preis-Schere in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ist festzuhalten, dass dieser Umstand kein genereller Milderungsgrund darstellt bzw. dar- stellen kann. Denn die Missbrauchstatbestände des Art. 7 KG weisen eine wirtschaftsübergreifende Geltung auf. Demzufolge kann ein Unternehmen ein missbräuchliches Verhalten nicht in der Vorstellung umsetzen, dass es B-7633/2009 Seite 338 milder sanktioniert werde, nur w eil in dem von ihm bearbeiteten Wirt- schaftsbereich noch kein entsprechender Fall aufgetreten ist. Im Übrigen stellt das vorliegende Verfahren angesichts der Entscheide in Sachen Deutsche Telekom und Telefonica gerade nicht den ersten Fall einer Kos- ten-Preis-Schere in regulierten Netzindustrien dar – umso mehr als die Swisscom-Gruppe von der Vorinstanz noch ausdrücklich auf den Ent- scheid Deutsche Telekom und deren entsprechende Anwendung im schweizerischen Kartellrecht hingewiesen wurde –, weshalb auch eine Mil- derung aus diesem Grund nicht in Erwägung zu ziehen ist. 782. Des Weiteren ist zur entsprechenden Einwendung der Beschwerde- führerinnen festzuhalten, dass sich die Unzulässigkeit eines wettbewerbs- widrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG nicht erst rechtsgestaltend aus der Verfügung als Untersuchungsergebnis eines Kartellverwaltungsverfahrens ergibt. Vielmehr ist ein wettbewerbswidriges Verhalten gemäss Art. 7 KG ex nunc rechtswidrig und bedarf keines Fes tstellungs- oder Gestaltungs- akts seitens der Wettbewerbsbehörden. Daher ist der Minderungsgrund ei- ner sofortigen Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens nach ei- nem ersten Eingreifen des Sekretariats gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG durch- aus auch auf Art. 7 KG anwendbar. Im Übrigen führt die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, selbst wenn deren Inhalt als richtig unterstellt würde, von vornherein nicht dazu, dass ein Minderungsgrund gemäss Art. 6 SVKG anzuerkennen wäre. 783. Zu der durch die Vorinstanz vorgeno mmenen Reduzierung des Er- höhungsbetrags wegen der Dauer des Wettbewerbsverstosses, weil das Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung im Jahr 2007 nicht mehr in gleichem Ausmass gegeben gewesen sei, ist festzuhalten, dass sich für das Jahr 2007 keine signifikante Änderung in der Beurteilung des miss- bräuchlichen Verhaltens mit Bezug auf dessen Schwere ergibt. Im Übrigen wird die Reduzierung von der Vorinstanz auch nur mit solchen Umständen begründet, die nach ihrer eigenen Darstellung erst nach dem massgebli- chen Zeitraum im Jahr 2008 auftraten. f) Maximalsanktion 784. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in je- dem Fall auf 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren erzielten Umsat- zes des Unternehmens in der Schweiz als Maximalsanktion zu begrenzen. B-7633/2009 Seite 339 785. Massgebend für die Berechnung des inländischen Gesamtumsatzes ist bei Konzernsachverhalten grundsätzlich der um die konzerninternen Umsätze bereinigte jährliche konsolidierte Nettoumsatz der gesamten Un- ternehmensgruppe. Da der Gesamtumsatz zur Bemessung herangezogen wird, sind konzerninterne Umsätze nicht heranzuziehen, weil diese einen unzutreffenden Eindruck über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Un- ternehmensgruppe hervorrufen würden. Soweit allerdings konzerninterne Umsätze im Rahmen der Festste llung des massgeblichen Umsatzes auf den relevanten Märkten zu berücksichtigen sind, gilt dies auch für di e Er- mittlung des Gesamtumsatzes in der Schweiz. Für die Berechnung der Ma- ximalsanktion sind entsprechend der Regelung für die Berechnung des Ba- sisbetrags regelmässig die drei Geschäftsjahre vor Beendigung der wett- bewerbswidrigen Verhaltensweise massgebend. 786. Die Swisscom-Gruppe hat gemäss den einzelnen Geschäftsberich- ten in den Jahren 2005, 2006 und 2007 einen jährlichen konsolidierten Konzernumsatz in der Höhe von 9’732 Mio. CHF, 9’652 Mio. CHF und 11’089 Mio. CHF erzielt. Diese Umsätze fielen mehrheitlich in der Schweiz an, weil die meisten Gruppengesellschaften und Geschäftseinheiten der Swisscom-Gruppe ausschliesslich in der Schweiz tätig sind. Ei ne Aus- nahme bildet die Geschäftstätigkeit der italienischen Fastweb, welche im Jahr 2007 von der Swisscom übernommen worden war und im Jahr 2007 einen im Ausland erzielten Umsatz in der Höhe von 1’473 Mio. CHF zum Ergebnis beitrug, der vom jährlichen konsolidierten Konzernumsatz in Ab- zug zu bringen ist. Die Swisscom-Gruppe weist somit einen konsolidierten Gesamtumsatz in der Höhe von rund 29’000 Mio. CHF auf. Der maximale Sanktionsbetrag würde sich demzu folge auf mindestens rund 2’900 Mio. CHF belaufen. Da der vorgesehene Sanktionsbetrag deutlich unter diesem Gesamtumsatz liegt, bedarf es im vorliegenden Fall keiner möglichen Erhöhung wegen einer Berücksichtigung von konzerninternen Umsätzen im Bereich des Breitbandgeschäftes. g) Konkreter Sanktionsbetrag 787. Für die Festlegung des konkreten Sanktionsbetrags ist von einem Basisbetrag in der Höhe von 135’299’520.– CHF auszugehen. Der Basis- betrag ist insgesamt um 37,5% für erschwerende Umstände und somit um einen Betrag in der Höhe von 50’737’320.– CHF zu erhöhen. Eine Vermin-B-7633/2009 Seite 340 derung wegen mildernder Umstände ist nicht vorzunehmen. Der vorgese- hene Sanktionsbetrag überschreitet den maximal zulässigen Sanktionsbe- trag nicht. 788. Aufgrund der durch das Bundes verwaltungsgericht wahrgenomme- nen vollen Kognition in Bezug auf die vorliegende Angelegenheit ist damit die dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Swisscom-Gruppe angemes- sene Sanktion mit einem Betrag in der Höhe von 186’036’840.– CHF fest- zulegen. IX. VORINSTANZLICHE VERFAHRENSKOSTEN 789. Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Gebührenverordnung KG des Bundesrats vom 25. Februar 1998 (GebV-KG, SR 251.2). 790. Gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer Verwal- tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen ver- ursacht oder Gutachten oder sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbs- kommission oder des Sekretariats veranlasst . Keine Gebührenpflicht be- steht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sof ern sich keine Anhalts- punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus die- sem Grunde eingestellt wird. Die Gebührenbemessung ist gemäss Art. 4 GebV-KG am jeweiligen Aufwand des Einzelfalls auszurichten. 791. Vorliegend hatte die Swisscom-Gruppe Anlass für die Durchführung einer Untersuchung und den Erlass einer Sanktionsverfügung gegeben. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten waren daher den Beschwerdefüh- rerinnen als den von der Vorinstanz bestimmten Verfügungsadressaten vollständig aufzuerlegen. 792. Die Abänderung der Verfügung durch das vorliegende Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz führt nicht dazu, dass eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskos- ten vorgenommen werden müsste. Denn die Abänderung der erstinstanz- lichen Verfügung erfolgt ausschliesslich – und nur in einem untergeordne- ten Umfang – aufgrund einer abweichenden Beurteilung einzelner tatsäch- licher Aspekte und wesentlicher Rechtsfragen durch das Bundesverwal-B-7633/2009 Seite 341 tungsgericht. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass das Untersu- chungsverfahren durch die Vorinstanz mit einem geringeren Aufwand hätte durchgeführt werden können. X. GESAMTBEURTEILUNG DER BESCHWERDE 793. Die Beschwerdeführerinnen haben eine vollständige Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz beantragt. Mit dem vorliegenden Urteil wird die- sem Antrag nur zu einem gering en Anteil stattgegeben, auch wenn meh- rere Änderungen am Dispositiv der angefochtenen Verfügung vorzuneh- men sind. Denn der Vorwurf des wettbewerbswidrigen Verhaltens wird durch das vorliegende Urteil im Wesentlichen bestätigt. 794. Der für den Wettbewerbsverstoss festzusetzende Sanktionsbetrag ist entgegen dem ursprünglichen Betrag in der Höhe von 219’861’720.– CHF auf einen Betrag in der Höhe von 186’036’840.– CHF und damit um 15% zu reduzieren. Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist entsprechend anzupassen. 795. Die selbständige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung in der angefochtenen Verfügung ist aufgrund eines im Laufe des Verfahrens ergangenen Urteils des Bundesgerichts (BGE 137 II 199, Terminierung Mo- bilfunk) nicht zulässig (vgl. E. 381 f.). Ziff. 1 des Dispositivs der angefoch- tenen Verfügung ist demzufolge aufzuheben. Die Aufhebung erlangt im vorliegenden Verfahren allerdings keine selbstständige inhaltliche Bedeu- tung. Dies auch deshalb, weil die marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt für Breitband internetpro- dukte für das Jahr 2007 bereits durch das Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom im Februar 2009 (vgl. SV K.e) rechtsverbindlich festgestellt worden war. 796. Aufgrund eines im Laufe des V erfahrens ergangenen Urteils des Bundesgerichts (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk) ist die Feststel- lung eines missbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv grundsätzlich weder geboten noch zulässig (vgl. E. 381 f.). Ziff. 2 des Dispositivs der angefoch- tenen Verfügung ist demzufolge ebenfalls aufzuheben. Auch diese Aufhe- bung erlangt im vorliegenden Verfahren allerdings keine selbstständige in- haltliche Bedeutung. B-7633/2009 Seite 342 797. Das vorliegende Urteil hat keine Auswirkung auf die vorgenommene Verlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten (vgl. E. 789 f.). Ziff. 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung bleibt demzufolge bestehen. 798. Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass die Rechtsmittelbe- lehrung nicht in das Dispositiv aufzunehmen ist, weil sie durch eine Be- schwerdeentscheidung weder aufgehoben noch bestätigt werden muss und sie daher kein Bestandteil der Entscheidformel ist. Auf eine Aufhebung der Ziff. 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wird allerdings ver- zichtet, weil dieser Umstand im vorliegenden Verfahren keine selbststän- dige inhaltliche Bedeutung erlangt und die Beschwerdeführerinnen keinen entsprechenden Antrag gestellt haben. 799. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen unterliegen, wobei der Anteil des Unterlie- gens 85% beträgt. XI. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG 800. Die Auferlegung der Verfahrenskosten – die sich aus Gerichtsgebühr und Auslagen zusammensetzen – sowie die Zusprechung einer Parteient- schädigung rich ten sich nach den Bestimmungen des Reglements des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal tungsgericht ( VGKE, SR 173.320.2) sowie den allgemeinen Bestimmungen von Art. 63 und 64 VwVG. 801. Gemäss Art. 2 Abs. 1 VGKE bemisst sich die Gerichtsgebühr nach Umfang und Schwere der Streitigkeit, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parte ien, wobei die Art. 3 und 4 VGKE Rahmenge- bühren für bestimmte Angelegenheiten vorgeben. Gemäss Art. 2 Abs. 2 VGKE kann das Gericht über die Höchstbeträge der Rahmengebühren hin- ausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich eine mutwillige Prozess- führung oder ein ausserordentlicher Aufwand, eine Erhöhung rechtfertigen. Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine besondere Angelegenheit nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Allerdings kann der in Art. 63 Abs. 4bis VwVG festgesetzte Höchstbetrag von 50’000.–CHF in keinem Fall überschritten werden (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Verfah- rensrecht, Rn. 1567; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, B-7633/2009 Seite 343 Rn. 4.22a). Die Gerichtsgebühr ist demzufolge entsprechend dem Höchst- betrag der Rahmengebühr für vermögensrechtliche Streitigkeiten mit ei- nem Streitwert von mehr als 5 Mio. CHF gemäss Art. 3 Abs. 2 VGKE mit einem Betrag in der Höhe von 50’000.– CHF festzusetzen. 802. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenskosten entsprechend dem Unterliegerprinzip der unterliegen- den Partei aufzuerlegen. Unterliegt eine Partei nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. In diesem Falle sind die Kosten aufgrund ei- nes allgemeinen prozessualen Grundsatzes im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3; BVGer, 9.6.2011, A–5979/2010, Swisscom (Schweiz) AG gg. ComCom, E. 4.2; BEUSCH MI- CHAEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, zit. VwVG, Art. 63 Rn. 11). 803. Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen, wobei der Anteil des Unterliegens 85% beträgt. Die G e- richtsgebühr ist demzufolge mit einem Betrag in der Höhe von 42’500.– CHF festzusetzen. 804. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG ist einer ganz oder teilweise obsiegen- den Partei von Amt es wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. BVGE 2010/14 E. 8.2.1). Ausgenommen hiervon sind Bundesbehörden, denen gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein Anspruch auf eine Parteientschädigung zusteht. Parteikosten sind dann als notwendi g zu qualifizieren, wenn sie für eine sachgerechte und wirksame Rechtsver- folgung unerlässlich erscheinen (vgl. BVGer, 29.01.2015, B –7307/2014, Bietergemeinschaft X gg. AlpTransit Gotthard AG, o. E. [S. 5 f.]; BVGer, 4.10.2007, D–2572/2007, A. u.a. gg. Bundesamt für Mi -gration, E. 4; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 4.68). 805. Die Parteientschädigung umfasst gemäss Art. 8 VGKE die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. Als Kosten der Vertretung gelten gemäss Art. 9 VGKE zum einen das Anwaltshonorar o- der die Entschädigung für eine nicht berufsmässige Vertretung, für welche Art. 10 VGKE weitere Regelungen zur inhaltlichen Bestimmung statuiert, sowie die Auslagen der Vertretung insbesondere in Form von Reise-, Ver- pflegungs-, Übernachtungs-, Kopier-, Post- und Telefonkosten, deren in- haltliche Spezifizierung durch Art. 11 VGKE erfolgt. Allfällige weitere Aus- lagen umfassen gemäss Art. 12 VGKE Spesen einer Partei im Umfang von B-7633/2009 Seite 344 Art. 11 VGKE, soweit sie 100.– CHF übersteigen, sowie unter gewissen Umständen den Verdienstausfall einer Partei. 806. Die Beschwerdeführerinnen wurden im Verfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht durch Mitarbeiter des Konzernrechtsdiensts vertreten. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VGKE ist für Vertreter, die in einem Arbeitsverhältnis zur vertretenen Partei stehen, keine Entschädigung geschuldet. Die Be- schwerdeführerinnen machen eine Parteientschädigung in der Höhe von 191’226.40 CHF inklusive Mehrwertsteuer geltend, die sich aus den Hono- rarnoten für das ergänzende Rechtsgutachten Niggli/Riedo in der Höhe von 52’500.– CHF sowie für die Beiziehung eines externen Rechtsanwalts zur internen Abklärung von Rechtsfragen in der Höhe von 138’726.40 CHF zusammensetzen. 807. Die Regelungen der VGKE zur Parteientschädigung sehen nicht vor, dass von einer Partei in Auftrag gegebene Parteigutachten zu entschädi- gen sind. Aufgrund des im Verwaltungsver fahren geltenden Untersu- chungsgrundsatzes sowie der juristisch en Fachkompetenz des Gerichts sind jedenfalls Honorare für Rechtsgutachten grundsätzlich nicht als not- wendige Parteikosten zu qualifizieren. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als die im Gutachten geltend gemachten Rechtspositionen von der Vorinstanz vollumfänglich bestritte n sowie durch vorgängige Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts nicht anerkannt wurden und auch im vorliegenden Verfahren keine wesent- liche inhaltliche Berücksichtigung fin den. Auch unter Beachtung der von den Beschwerdeführerinnen angeführten Verfahren in anderen Rechtsbe- reichen, bei denen eine Entschädigung für Parteigutachten zugesprochen wurde (vgl. BGE 115 V 62 E. 5d; BGer, 28.4.2008, 9C 544/ 2007, M. gg. Office AI pour les assur és résident à l´étranger, E. 6.1; zustimmend MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 4.80), ergibt sich keine an- dere Beurteilung. Das geltend gemachte Honorar für das Rechtsgutachten Niggli/Riedo ist daher nicht zu erstatten. 808. Die Mitwirkung eines Rechtsanwalt s bei der Bearbeitung der Angelegenheit auf Seiten eines Beschwerdeführers ist gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a VGKE dann erstattungsfähig, wenn der Rechtsanwalt die Par- tei im Rahmen des Verfahrens vor Gericht vertritt. Die Beiziehung eines Rechtsanwalts zur unternehmensinternen Bearbeitung der Angelegenheit stellt keine verfahrensrechtliche Vertretung eine r Partei gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a VGKE dar. Die interne Beiziehung eines Rechtsanwal ts kann B-7633/2009 Seite 345 im Hinblick auf eine allfällige Entschädigungspflicht durch die anderen Ver- fahrensbeteiligten auch nicht als sachdienlich erachtet werden. Denn unter diesen Umständen ist von vornherein weder feststellbar noch gesichert, dass dessen Tätigkeit für die Rechtsverfolgung unerlässlich ist , weil kei- nerlei Kenntnis über die von ihm tatsächlich vorgenommene Bearbeitung und Beurteilung der Angelegenheit erlangt wird . Das Honorar für die in- terne Beiziehung eines Rechtsanwalts ist daher nicht zu erstatten. Dies gilt auch für die damit in Zusammenhang stehenden und geltend gemachten Kosten. 809. Den Beschwerdeführerinnen ist demzufolge keine Parteientschädi- gung zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Oktober 2009 in Sachen Preispolitik Swisscom ADSL (32 -0198) wird teilweise gutgeheissen. 2. Ziff. 1 des Dispositivs der in Ziff. 1 genannten Verfügung wird aufgehoben. 3. Ziff. 2 des Dispositivs der in Ziff. 1 genannten Verfügung wird aufgehoben. 4. Ziff. 3 des Dispositivs der in Ziff. 1 genannten Verfügung wird abgeändert und wie folgt neu formuliert: „Die Swisscom AG und die S wisscom (Schweiz) AG werden zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung m it einem Betrag in der Höhe von 186’036’840.– CHF belastet. 5. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 6. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens wird der Swisscom AG und der Swisscom (Schweiz) AG zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung ein Betrag in der Höhe von 42’500.– CHF auferlegt, welcher nach Rechtskraft dieses Ur teils mit den geleisteten Kostenvorschüssen in der B-7633/2009 Seite 346 Höhe von insgesamt 50’000.– CHF verrechnet wird. Der Swisscom AG und der Swisscom (Schweiz) AG ist der Differenzbetrag in der Höhe von 7’500.– CHF innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf das von ihnen anzugebende Konto zu überweisen. 7. Der Swisscom AG und der Swisscom (Schweiz) AG werden für das Ver- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Parteientschädigung zu- gesprochen. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (per Kurier; Beilagen: 2 Rückerstattungsformulare); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0198; per Kurier). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Stephan Breitenmoser Ralf Straub B-7633/2009 Seite 347 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 6. Oktober 2015