Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY200032-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss vom 2. November 2020 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, sowie C._____, Verfahrensbeteiligter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen) - 2 - Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Affoltern vom 22. Juni 2020 (FE160050-A) - 3 - Rechtsbegehren: (Urk. 6/179 S. 1 f.) "1. Die Betreuung C._____s sei entsprechend der Teilvereinbarung der Parteien vom 16. und 17. Mai 2019 zu regeln, konkret, der Vater sei zu berechtigen und zu verpflichten, die Betreuungsverantwortung für den Sohn, C._____, auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: a. jeden zweiten Mittwoch nach Schulschluss bis 17.30 Uhr b. jedes zweite Wochenende von Donnerstagabend, 17.00 Uhr bis Sonntagabend, 17.00 Uhr c. drei Wochen Ferien pro Jahr während den Schulferien. 2. Der Beklagten sei für jeden Tag der Nichterfüllung der Teilvereinbarung vom 16. und 17. Mai 2019 eine angemessene Ordnungsbusse aufzuer- legen; eventualiter sei ihr die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhand- lungsfall anzudrohen." Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 22. Juni 2020: (Urk. 6/230 S. 15 f. = Urk. 2 S. 15 f.) 1. Der Kläger wird im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für berechtigt erklärt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für den Sohn C._____, gebo- ren am tt.mm.2012, auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: a. jeden zweiten Mittwoch, beginnend ab 1. Juli 2020, nach Schulschluss bis 17.00 Uhr; b. jedes zweite Wochenende, beginnend ab 10. Juli 2020, von Freitag- abend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend, 17.00 Uhr; c. drei Wochen Ferien pro Jahr während den Schulferien, wobei die Eltern die Aufteilung der Ferien jeweils mindestens drei Monate im Voraus miteinander abzusprechen haben. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregeln nach gegenseitiger Ab- sprache bleiben vorbehalten. Ist ein Elternteil aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die Be- treuung gemäss dem hier vereinbarten Betreuungsplan selber zu überneh- men, ist er verpflichtet, für eine angemessene Betreuung des Sohnes durch Drittpersonen auf eigene Kosten besorgt zu sein. Eine Anfrage an den ande- ren Elternteil ist möglich; dieser ist jedoch nicht verpflichtet, die Betreuung zu übernehmen. 2. Die Parteien und Eltern von C._____ werden ermahnt, die gerichtlich festge- legten Betreuungszeiten durch den Vater strikte einzuhalten. 3. Im Übrigen werden die Anträge des Klägers gemäss seinem Gesuch vom 29. November 2019 abgewiesen. - 4 - 4. (Schriftliche Mitteilung) 5. (Rechtsmittelbelehrung [Berufung, Frist 10 Tage]) Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2; sinngemäss): 1. Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern vom 22. Juni 2020 sei aufzuheben und der Massnahmegegner in und Ber u- fungsbeklagten (in der Folge "Beklagte") sei stattdessen für jeden Tag der Nichterfüllung des gerichtlich angeordneten Besuchsrechts eine an- gemessene Ordnungsbusse anzudrohen; eventualiter sei ihr die Bestr a- fung wegen Ungehorsams gegen eine amtl iche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall anzudrohen. 2. Dem Kläger sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Recht s- pflege zu gewähren und ihm Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, z uzüglich Mehrwertsteuer von 7.7%, zulasten der Beklagten. der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 10 S. 2): "1. Die Berufung des Klägers und Berufungsklägers vom 6. Juli 2020 sei vollumfänglich abzuweisen und Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des B e- zirksgerichts Affoltern a.A. vom 22. Juni 2020 sei zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwer t- steuer) zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers." Prozessualer Antrag: (sinngemäss) Es sei der Beklagten und Berufungsbeklagten für das vorliegende Ber u- fungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Prozessbeiständin zu be- stellen. Erwägungen: 1. Am 10. Juni 2016 machte der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) beim Bezirksgericht Affoltern die Scheidungsklage anhängig (Urk. 6/1). Der weite- re Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden - 5 - (Urk. 2 S. 3 ff.). Mit Verfügung vom 22. Juni 2020 ordnete die Vorinstanz im Ra h- men vorsorglicher Massnahmen die vorstehend widergegebene Betreuungsrege- lung für den Sohn C._____ an und ermahnte die Eltern, die gerichtlich festgeleg- ten Betreuungszeiten strikte einzuhalten (Urk. 6/230 S. 15 f. = Urk. 2 S. 15 f.). 2. Dagegen erhob der Kläger am 6. Juli 2020 rechtzeitig Berufung mit den ei n- gangs aufgeführten Anträgen (Urk. 1). Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachstehend Beklagte) erstattete am 27. August 2020 innert Frist die Berufungs- antwort (Urk. 9; Urk. 10). Mit Verfügung vom 1. September 2020 wurde dem Ki n- desvertreter Frist zur Stellungnahme zu den Rechtsschriften der Parteien und dem Kläger Frist zur Novenstellungnahme angesetzt (Urk. 13 S. 3). Am 18. September 2020 reichte der Kindesvertreter seine Stellungnahme (Urk. 15) ein. Mit Eingabe vom 25. September 2020, hierorts eingegangen am 28. September 2020, zog der Kläger v or Ablauf der erstreckten Frist zur Noven- stellungnahme die Berufung zurück. Gleichzeitig hielt er an seinem Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege fest (Urk. 17). Am 30. September 2020 reich te der Kindesvertreter seine Kostennote ein, die den Parteien zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2020 beantragte die Beklagte die Abschreibung des Verfahrens unter Kostenauflage an den Kläger und die Zusprechung einer Parteientschädigung in dargetaner Höhe ( Urk. 24; Urk. 23 S. 1 f.). Eventualiter halte sie f ür den Fall einer abweichenden Kosten- und Entschädigungsregelung durch das Gericht an ihrem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege fest (Urk. 23 S. 2, 4). Auch diese Eingabe wurde der Gegenpartei und dem Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zugestellt. Eine wei- tere Eingabe des Klägers erfolgte am 26. Oktober 2020 (Urk. 26). 3. Infolge Rückzugs der Berufung ist das Verfahren abzuschreiben. 4.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 Gebührenverord- nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 1'500.– fest- zusetzen. - 6 - Die Kosten der Kindesvertretung im Umfang von 1'025.65 (Urk. 19) sind als Teil der Gerichts kosten den Eltern entsprechend der Verteilung der Prozessko s- ten aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 lit. e ZPO; Art. 106 ZPO). 4.2. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens dem Kläger aufzuerlegen und er ist zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese bemisst sich gestützt auf die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) nach der Verantwortung der Rechtsvertretung, dem notwendigen Zeitaufwand und der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend ist ange- sichts der strittigen Kinderbelange (Vollstreckung des Besuchsrechts) von einem einfacheren Schwierigkeitsgrad rechtlicher Natur und einer mittleren Verantwor- tung auszugehen, weshalb die von der Beklagten beantragte, innerhalb des Ta- rifrahmens liegende Parteientschädigung von Fr. 3'841.75 (inkl. Mehrwertsteuer, Urk. 23, Urk. 24; vgl. § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 9, § 11 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV), der Verantwortung, dem Aufwand (12.55 Stunden) und der Schwi e- rigkeit des Falles als noch angemessen erscheint. Sie ist daher antragsgemäss festzusetzen. 5.1. Beide Parteien ersuchen für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2; Urk. 10 S. 2), wobei die Beklagte nur insoweit daran festhalte, als die Verteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht antragsgemäss erfolge (Urk. 23 S. 2, 4). 5.2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Recht s- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurtei- lung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu be- trachten ist, sind ihre Einkommens - und Vermögensverhältnisse zu berücksicht i- gen, und zwar im Zeitpunkt der Gesuchsstellung (Mohs, OFK -ZPO, ZPO 117 N 5). Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist subsidiär zum Anspruch auf Prozesskostenvorschuss resp. -beitrag unter Ehegatten - 7 - (BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Wird kein entsprechender Antrag gestellt, ist von einer anwaltlich vertretenen Partei darzutun, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Pr o- zesskostenvorschuss zu verzichten ist. Wird dies unterlassen, muss kein Hinweis im Sinne von Art. 56 ZPO erfolgen, dient doch die richterliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen. Die Leistung eines Prozes s- kostenvorschusses setzt sodann voraus, dass der ansprechende Ehegatte nicht selbst über die nötigen Mittel verfügt, um das Verfahren zu führen. Verlangt ist – wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege – eine tatsächliche Bedürftigkeit (vgl. BGer 5A_103/2014 vom 4. Juni 2014, E. 6 m.Hinw.). 5.3. Der Kläger hat im Berufungsverfahren keinen Antrag auf Leist ung eines Prozesskostenbeitrages gestellt. Auch hat er mit keinem Wort dargelegt, weshalb ein solcher vorliegend aussichtslos wäre (Urk. 1). Das Gericht ist nicht verpflich- tet, die Akten nach möglichen Hinweisen und Anhaltspunkten z u durchforsten, die auf ein Fehlen des Anspruchs auf Prozesskostenvorschuss schliessen lassen (BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2.). Allerdings hat im Berufungsver- fahren auch die Beklagte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt und dieses hinlänglich begründet und belegt (Urk. 10 S. 13 ff.; Urk. 12/1-12). Ange- sichts ihrer glaubhaft gemachten Mittellosigkeit erscheint die Aussichtslosigkeit eines Gesuchs um Prozesskostenbeitrag beziehungsweise die Überflüssigkeit ei- ner entsprechenden Erörterung trotz unzureichender Vorbringen des Klägers ge- rade noch genügend augenfällig, sodass es überspitzt formalistisch erscheint, dennoch eine s olche zu ver langen (vgl. auch BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). Auf das Begehren des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist demzufolge einzutreten. 5.4. Im massgeblichen Zeitpunkt der Einreichung seines Gesuchs verbleibt dem Kläger von seinem monatlichen Nettoeinkommen von durchschnittlich Fr. 7'044.– (Fr. 6'640.– zuzüglich Fr. 404.– variabler Lohnanteil; Urk. 1 S. 10; Urk. 4/4-6) nach Deckung seines Bedarfs von Fr. 6'922.– (inkl. Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'900.–; Urk. 1 S. 10; Urk. 4/1-3; Urk. 6/113) ein monatlicher Überschuss von Fr. 122.–. Diesen wird er zur Deckung seines erweiterten Bedarfs, namentlich seiner Steu- erverbindlichkeiten, zu verwenden haben. Über massgebliches Vermögen verfügt - 8 - der Kläger nicht , hingegen über Schulden (Urk. 17 S. 2; Urk. 18/2; Urk. 6/61/4). Damit ist seine Bedürftigkeit im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung glaubhaft ge- macht. Ab 16. August 2020 reduzierte sich sein Bedarf aufgrund der Reduktion seiner Wohnkosten um Fr. 674.– (Urk. 17 S. 2; Urk. 18/1; Urk. 4/1), wodurch ein monatlicher Überschuss von Fr. 796.– resultiert. Auch dieser Überschuss ermög- licht es ihm nach Abzug der Steuerbetreffnisse nicht, die Kosten des als wenig aufwändig zu qualifizierenden Berufungsverfahrens von rund Fr. 10'280.– (Fr. 2'525.65 Gerichtskosten, Fr. 3'850.– Parteientschädigung Beklagte, geschätzt Fr. 3'900.– eigene Anwaltskosten) innert Jahresfrist zu tilgen (BGE 141 III 369 E. 4.1). Damit ist die Bedürftigkeit des Klägers im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu bejahen. Sein Prozessstandpunkt kann im vorliegenden familienrechtlichen Verfahren nicht als von vornherein aussichtlos bezeichnet werden. Zudem war der rechtsun- kundige Kläger für die sachgerechte Wahrung seiner Rechte im Berufungsverfah- ren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Sein Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege ist demzufolge zu bewilligen und es ist ihm in der Per- son von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be- stellen. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer Par- teientschädigung an die Beklagte (Art. 118 Abs. 3 ZPO; vgl. vorstehend E. 4.2.) 5.5. Die Beklagte ist im Berufungsverfahren nicht kostenpflichtig und wird an- tragsgemäss entschädigt. Nachdem sie an ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (nur) für den Fall einer nicht antragsgemässen Regelung der Kos- ten- und Entschädigungsfolgen festhält (Urk. 23 S. 2, 4), ist es abzuschreiben. Es wird beschlossen: 1. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. - 9 - 3. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. Die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'025.65 Kosten der Kindesvertretung. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'841.75 zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, an die Beklagte unter Beilage von Urk. 26, an die Vorinstanz unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten, je gegen Empfangsschein. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des B e- gehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht , sondern mit Revision beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO). - 10 - Zürich, 2. November 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. G. Ramer Jenny versandt am: rl