U 04 30 2a Camera SENTENZA del 12 maggio 2004 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1. L’autorità comunale di … decideva un intervento di manutenzione in prossimità del porticciolo di …, onde ovviare agli inconvenienti dell’erosione delle onde in combinazione con il continuo cambiamento di livello del lago. A questo scopo era previsto di immettere, nella parte sommersa del promontorio, circa 5'000 t di materiale alluvionale lavato e per la parte sporgente dall’acqua nel periodo di basso livello 5'000 t di materiale roccioso e sassoso. L’intervento comprendeva anche un rivestimento con scogliera per circa 3'000 t. Accanto a questi lavori di manutenzione, era pure prevista la costruzione di un muretto per l’ancoraggio delle barche in periodi di acqua bassa. Scegliendo la procedura su invito, l’autorità comunale contattava tre ditte, chiedendo loro di voler proporre le loro offerte. L’apertura delle offerte avveniva il 24 marzo 2004 e dava il seguente risultato, avendo una ditta rinunciato a partecipare alla gara: … fr. 174'949.50 … fr. 182'876.95 All’offerta andavano allegati il programma dei lavori, l’elenco macchine e l’elenco dei fornitori dei materiali di ripiena e dei massi. La ditta … indicava su quest’ultimo documento, accanto ai dati richiesti, anche l’eventuale possibilità di prelevare materiale dai bacini di ritenzione in dotazione alla … SA, che a seconda del materiale avrebbe permesso di risparmiare il prezzo di trasporto al deposito. 2. Con decisione 29/31 marzo 2004, il Comune di … assegnava i lavori in oggetto alla ditta … per un importo d’offerta di fr. 182'876.95. La decisione era motivata nel senso che nessuna delle due ditte avrebbe offerto per la posizione 8a il materiale richiesto dal bando di concorso (materiale alluvionale di qualsiasi diametro, lavato, povero di componenti sabbiose). Poiché però il materiale offerto sotto la posizione 8b (materiale prevalentemente sassoso o roccioso, non lavato, proveniente da scavi, povero di componenti terrose o sabbiose) era pure considerato conforme allo scopo e ritenuta l’espressa possibilità lasciata all’autorità appaltante dal capitolato di poter modificare le quantità di materiale indicate senza cambiamento dei prezzi, la posizione 8a delle due ditte veniva ricalcolata, per la ditta … prendendo a fondamento il prezzo offerto per la posizione 8b di fr./t 9.50 e per la ditta … prendendo a fondamento il prezzo invariato di fr./t 6.- che la concorrente offriva alle posizioni 8a, 8b e, giusta quanto ritenuto dall’autorità comunale, anche per il materiale in dotazione alla … SA. Dopo il nuovo calcolo della posizione 8a, mentre l’offerta della ditta … non subiva modifiche, l’offerta della ditta … veniva a raggiungere fr. 184'660.45. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 8 aprile 2004, la … chiedeva l’annullamento della decisione di delibera e la diretta assegnazione dei lavori alla ricorrente. Sostanzialmente, l’istante considera di aver offerto per la posizione 8a del materiale conforme alle condizioni del capitolato d’appalto, una correzione non sarebbe pertanto stata giustificata. Inoltre, la seconda concorrente, qualora avesse inteso introdurre una variante, avrebbe dovuto farlo nelle dovute forme, senza comunque tralasciare di offrire il relativo prezzo unitario come invece non sarebbe stato fatto. L’intenzione di affidare i lavori all’altra concorrente sarebbe del resto già trapelata dalla richiesta del capitolato di pesatura di 13 t di materiale, considerato che solo l’assegnataria dei lavori disporrebbe di una simile pesa di materiale. 4. Nella presa di posizione sul ricorso, il Comune di … chiedeva la reiezione del ricorso e la conferma della decisione di delibera. Per il comune convenuto sarebbe fuori ogni dubbio che il materiale offerto alla posizione 8a da ambedue le concorrenti non fosse stato quello richiesto dal capitolato d’appalto. Constatata la non conformità dei materiali offerti dalle due ditte per la posizione 8a, anziché dichiarare non valide le offerte, l’autorità avrebbe adottato la soluzione che meglio avrebbe permesso di tenere in considerazione gli interessi delle concorrenti ad una delibera, correggendo le offerte e portandole alla stessa base. Quanto alle censure rivolte alla variante, queste sarebbero infondate, poiché l’assegnataria offriva alternativamente materiali di altra provenienza allo stesso prezzo. In simili situazioni una menzione della variante sul protocollo d’offerta non sarebbe neppure stata necessaria. Per il resto, il programma dei lavori proposto dalla ricorrente sarebbe irrealistico, prevedendo un inizio dei lavori già sette giorni dopo l’apertura delle offerte e ignorando con questo il tempo necessario per la valutazione delle offerte, quello per la delibera dei lavori e per la comunicazione della decisione oltre, eventualmente, i termini d’impugnazione. Per quanto riguardava infine il sistema di pesare il materiale, il comune respingeva categoricamente le tendenziose allegazioni di parte attrice, relativamente ad una malcelata preferenza per l’assegnataria dei lavori. Se tale fosse stata l’intenzione dell’autorità, essa non avrebbe certo invitato la concorrente a presentare la propria offerta. Inoltre, al momento della stesura delle offerte in parola sarebbe ancora stata in funzione la pesatrice della Ferrovia Retica e esiterebbe, per la pesatura, pure un accordo verbale del consiglio comunale con la ditta ... 5. Replicando, la ditta ricorrente insisteva sul fatto che durante l’apertura delle offerte si sarebbero discussi la provenienza dei materiali e il programma dei lavori, senza però che nella documentazione vi sarebbero stati riferimenti ai materiali dei bacini della … SA. Inoltre, la quantità di sassi presente non supererebbe comunque 500 t e se la qualità fosse stata quella richiesta dal bando di concorso l’altra offerente avrebbe sicuramente offerto normalmente tale materiale. 6. Nella duplica, il comune convenuto confermava la presenza della variante già in occasione dell’apertura delle offerte. Inoltre, dalle indagini condotte in seguito sarebbe emerso che la quantità di materiali dei bacini sarebbe ampiamente sufficiente per coprire tutto il fabbisogno del cantiere in oggetto (6'985 t). 7. Dal canto suo, l’assegnataria dei lavori rinunciava a prendere posizione sulla presente vertenza. Considerando in diritto: 1. a) E’ in primo luogo controversa la questione di sapere se l’offerta della ricorrente corrispondesse o meno ai criteri del capitolato d’appalto e in particolare alle condizioni poste al punto 8a. Giusta i termini del concorso, era richiesta la fornitura di “materiale alluvionale di qualsiasi diametro, lavato, povero di componenti sabbiose (ad esempio materiale prelevato da un lago o da un corso d’acqua)”. Il comune giustificava la richiesta di materiale lavato, adducendo di voler evitare un eccessivo, anche se provvisorio, intorbidamento dell’acqua. Che il materiale offerto dalla ricorrente sia materiale proveniente da scavi di roccia e non prelevato da laghi o da corsi d’acqua è ammesso dall’istante stessa. Con questo è però evidente che non si tratta di materiale alluvionale lavato, come richiesto alla posizione 8a. In questo senso l’offerta dalla ricorrente non si conformava ai requisiti del punto 8a del capitolato d’appalto. b) In principio, l’offerta della ricorrente non avrebbe potuto essere presa in considerazione giacché giusta quanto previsto all’art. 16 lett. c della legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap), un’offerta che non soddisfa i requisiti del bando di concorso deve essere esclusa dalla considerazione. L’autorità comunale ha però preferito una soluzione diversa in considerazione del fatto che anche la seconda delle due offerte era affetta da un vizio analogo, nel senso che anche la seconda concorrente offriva per la posizione 8a della roccia da scavo e quindi del materiale non corrispondente alle richieste del punto 8a. Unica differenza era che la seconda concorrente, nell’”elenco provenienza dei materiali”, allegato all’offerta, proponeva: “eventualmente si può prelevare materiale dai bacini in dotazione alla … SA. A seconda del materiale il Comune risparmia ev. il prezzo di trasporto al deposito!”2. a) Per la ditta ricorrente, una variante come quella proposta sarebbe inammissibile sia dal profilo formale, non essendo stata protocollata, sia materialmente. Dal canto suo, il comune non reputa che la variante andasse protocollata, trattandosi solo di una variante di provenienza di materiali ad ugual prezzo. La tesi non merita protezione. Il materiale fornito con la variante era quello che il comune effettivamente voleva alla posizione 8a. Si tratta quindi di un materiale non solo di provenienza diversa da quello proposto nell’offerta principale, ma anche di qualità diversa. La variante era pertanto da protocollare. Formalmente, occorre stabilire se il fatto che la variante non figurasse sul protocollo d’apertura delle offerte possa comportarne il suo annullamento, come preteso dalla ricorrente, per violazione del principio della trasparenza e dell’uguaglianza di trattamento tra concorrenti. Non avendo iscritto le varianti sul protocollo di apertura delle offerte, l’autorità d’aggiudicazione è incorsa in una manifesta violazione dell’art. 13 cpv. 3 Oap. L’esigenza di osservare dei criteri formali mira a garantire la trasparenza del procedimento (DTF 125 II 86s) e l’uguaglianza di trattamento dei concorrenti. Per non cadere in un formalismo eccessivo, questi criteri formali non possono però essere considerati fine a se stessi, ma devono avere come obiettivo ultimo il promuovimento del diritto materiale nel rispetto degli scopi e dei principi che reggono la regolamentazione in materia di appalti pubblici (PTA 2000 no. 64; STA U 03 102, U 01 135, 111 e 93 nonché U 99 39). Con l’apertura delle offerte e la messa a protocollo dei relativi importi offerti si garantisce a tutti i concorrenti che le offerte introdotte vengano aperte nello stesso momento, che nessuna di queste possa essere stata cambiata o che potrà esserlo in seguito e che l’importo offerto corrisponda a quello effettivamente proposto. Giacché l’apertura è pubblica, il protocollo è reputato confermare in forma scritta quanto i presenti possono percepire verbalmente con la lettura degli importi offerti. Ne consegue che il semplice fatto di omettere un’indicazione sul protocollo d’apertura delle offerte non può evidentemente comportare l’annullamento dell’offerta toccata da un vizio formale protocollare. Il vizio nella redazione del protocollo potrebbe comportare l’esclusione della variante in oggetto qualora sussistessero fondati motivi di manipolazioni. Tale questione può comunque nell’evenienza restare aperta in quanto la presa in considerazione della variante è anche materialmente inammissibile. b) Innanzitutto, i termini della variante contestata non hanno nulla di vincolante. Ricordando al comune che potrebbe eventualmente essere prelevato del materiale da dei bacini di ritenzione, la concorrente non è reputata aver proposto una variante nel senso della legislazione in materia di appalti. Come poi è già stato esposto, il materiale offerto dalla seconda concorrente come variante era propriamente il materiale che veniva richiesto dal capitolato d’appalto alla posizione 8a. Giustamente, la concorrente avrebbe pertanto dovuto offrire tali materiali nella sua offerta principale (la questione dei quantitativi non viene evocata nella variante, ma solo dal comune in sede di ricorso). Inoltre, è indubbio che la pretesa proposta di variante non conteneva alcuna indicazione sul prezzo unitario alla tonnellata. Concludere, come fa il comune convenuto, che questo sarebbe stato di fr./t 6.- come per le posizioni 8a e b non trova alcuna conferma negli atti. Anche la precisazione quanto al “risparmio per il prezzo di trasporto al deposito” non lascia certo presupporre che il prezzo fosse concretamente stato fissato a fr./t 6.-, giacché in tal caso non vi sarebbe stato propriamente alcun risparmio. Va poi aggiunto che varianti incomplete non sono ammissibili, anche perché permettono correzioni a posteriori che sono invece propriamente escluse nelle procedure di appalto. Ne discende che la presa in considerazione della variante offerta dall’assegnataria dei lavori è esclusa. 3. a) Considerata l’inammissibilità dalla variante, nessuna delle due offerte principali offriva alla posizione 8a il materiale alluvionale lavato richiesto dal bando di concorso. Le offerte non erano pertanto conformi ai requisiti del capitolato. In principio, se non è stata presentata alcuna offerta atta a soddisfare ai requisiti e ai criteri fissati dal bando e nei documenti di concorso, la procedura può essere ripetuta. Lo stesso principio vale se durante la procedura si rende necessaria una modifica essenziale del progetto (art. 17 cpv. 3 lett. a e b Lap). Nell’evenienza, l’autorità ha deciso diversamente. Dopo essersi sincerata della non conformità dei materiali proposti per le posizioni 8a da ambedue le concorrenti e invece di interrompere o di ripetere la procedura, come previsto all’art. 17 cpv. 2 e 3 Lap, il comune ha preferito una diversa soluzione. Dopo che i materiali oggetto della posizione 8b erano stati considerati degli idonei sostitutivi della posizione 8a, per ambedue le ditte il prezzo della posizione 8b è stato preso a fondamento per calcolare la nuova posizione 8a. Per l’autorità comunale l’agire sarebbe inoppugnabile dopo che nelle condizioni particolari, oggetto del punto 9 del capitolato d’appalto, il committente si era espressamente riservato “il diritto di variare le quantità indicate in offerta senza cambiamento dei prezzi”. La tesi non merita protezione. b) La clausola invocata dal comune non può manifestamente riferirsi ad una variazione dei quantitativi dell’offerta come tale. Nel capitolato d’appalto sono contenuti quantitativi e posizioni in base alle quali i concorrenti redigono la loro offerta. Un concorrente è pertanto reputato offrire un determinato prezzo unitario sulla base di un determinato quantitativo di materiali ed è su questa base che le offerte vengono valutate e anche paragonate. E’ pertanto inammissibile procedere a dei cambiamenti delle quantità richieste dal capitolato d’appalto nell’ambito dell’analisi delle offerte. Per contro, se in occasione dell’esecuzione dei lavori, dovesse rendersi necessaria una quantità di materiali superiori a quella richiesto nel capitolato, l’offerente è in questi casi legato al prezzo unitario offerto anche per il quantitativo supplementare. Nell’evenienza, l’autorità ha proceduto ad una modifica del progetto iniziale, decidendo di ammettere - per la parte sommersa del promontorio in prossimità del lago - l’impiego di un materiale diverso da quello inizialmente richiesto dal bando di concorso. Così facendo la posizione 8b è stata duplicata e la 8a annullata. Una simile ingerenza nella definizione dell’offerta e della relativa struttura dei prezzi non può evidentemente fondarsi sulla clausola invocata. Ammettere che l’autorità possa modificare il prezzo di una posizione dell’offerta, sostituendolo con il prezzo offerto per un’altra posizione equivarrebbe ad aprire la via a qualsiasi sorta di abusi. Inoltre, per una modifica tanto sostanziale, vengono ad influire sul prezzo offerto anche altri fattori che la sostituzione operata non è evidentemente reputata aver tenuto in considerazione. Ne discende che la sostituzione operata per il calcolo della posizione 8a non può essere protetta. 4. Non essendo lecita alcuna modifica delle due offerte nel senso perorato dal comune convenuto, forza è di constatare che nessuna concorrente ha introdotto un’offerta valida. In questi casi, in applicazione all’art. 17 cpv. 3 Lap, al comune non resta altra alternativa che ripetere il procedimento dopo aver chiaramente esposto nel capitolato d’appalto quali siano esattamente i materiali che intende impiegare per l’una e l’altra posizione. L’esito della controversia giustifica l’accollamento dei costi occasionati dal presente procedimento al comune convenuto. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto e la decisione di delibera impugnata è annullata. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 2’500.-- - e le spese di cancelleria di fr. 180.-- totale fr. 2'680.-- il cui importo sarà versato dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.