200 17 426 ALV KNB/SCC/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 2. März 2018 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Schwegler, Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero A.________ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse Unia Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 20. März 2017 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018, ALV/17/426, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1958 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer), gelernter ..., war von 1988 bis Ende Februar 2013 für die Firma B.________ AG tätig (Dossier der Arbeitslosenkasse, Antwortbeilage [AB] 273, 256). Er meldete sich im Januar 2013 zur Arbeitsvermittlung beim RAV an (AB 273) und stellte im Februar 2013 Antrag auf Arbeitslosenent- schädigung (AB 269). Auf den bei der Arbeitslosenkasse Unia (Unia bzw. Beschwerdegegnerin) einzureichenden Formularen „Angaben der versi- cherten Person für den Monat“ verneinte der Versicherte in den Monaten Mai 2013 bis März 2014 jeweils die Frage, ob er für einen Arbeitgeber ge- arbeitet habe (AB 232 ff., 253 f., 265 ff.). Am 11. April 2014 informierte die Unia den Versicherten bezüglich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschä- digung (AB 229) und am 24./25. April 2014 erfolgten dementsprechend die Abrechnungen der Arbeitslosenentschädigung für die Monate Mai bis De- zember 2013 (AB 208 ff.). Nachdem der Versicherte auf den Formularen „Angaben der versicherten Person für den Monat“ auch in den Monaten April 2014 bis März 2015 jeweils die Frage, ob er für einen oder mehrere Arbeitgeber gearbeitet habe, verneint hatte, wurden ihm die entsprechen- den monatlichen Arbeitslosenentschädigungen mit einem Taggeld von 80 % ausbezahlt (AB 170 ff.). Per 31. März 2015 wurde der Versicherte von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (AB 169). Im Rahmen der Überprüfung im Sinne des Bundesgesetzes über Mass- nahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) holte die Unia einen IK-Auszug ein, woraus sich ergab, dass der Versicherte im Jahr 2014 ALV-Entschädigung bezogen hatte und gleichzeitig bei der Firma C.________ GmbH tätig gewesen war (AB 164 ff.). Die Unia holte in der Folge eine Arbeitgeberbescheinigung vom 13. Juni 2016 zusammen mit Lohnabrechnungen ein (AB 130 ff.). Am 12. Oktober 2016 verfügte die Unia eine Rückforderung von Fr. 27‘684.90 und entzog einer allfälligen Einspra- che die aufschiebende Wirkung. In der Begründung hielt sie fest, sie habe Leistungen ausbezahlt, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, diese würden als unrechtmässig bezogen gelten und müssten Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018, ALV/17/426, Seite 3 zurückerstattet werden. Vorliegend habe der Versicherte ein bezogenes Einkommen nicht angegeben (AB 90 ff.). Die hiergegen erhobene Einspra- che (AB 83) wies die Unia mit Entscheid vom 20. März 2017 ab (AB 28 ff.). B. Am 28. April 2017 reichte der Versicherte bei der Unia eine Eingabe ein, welche diese an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiterleitete. In der Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss die Aufhe- bung des Einspracheentscheids der Unia vom 20. März 2017. Er bringt vor, auf dem Anmeldeformular des RAV habe nicht er einen Beschäftigungs- grad von 100 % angegeben; dies sei nachdem er unterschrieben habe, eingetragen worden (Beschwerdebeilage [BB] 3). Die Unia gehe deshalb fälschlicherweise von einer 100 %igen Arbeitslosigkeit aus. Er habe zudem dem RAV-Berater mitgeteilt, dass er die fehlenden 50 % mit einer neuen Arbeitsstelle auffangen werde; zu diesem Vorgehen sei er ausdrücklich ermuntert worden. Mit Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2017 beantragte die Unia die Abwei- sung der Beschwerde. Nach Aufforderung mit prozessleitender Verfügung vom 27. Oktober 2017 ergänzte die Unia am 6. November 2017 die Beschwerdeantwort und reich- te dazu Unterlagen ein. Am 6. Januar 2018 liess der Beschwerdeführer dem Gericht eine Stellung- nahme zukommen. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018, ALV/17/426, Seite 4 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver- waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid der Unia vom 20. März 2017 (AB 28), mit welchem die Unia die Einspache gegen die Verfügung vom 12. Oktober 2016 (AB 90) abgewiesen und die Rückforde- rung von unrechtmässig ausgezahlten Taggeldern der Arbeitslosenversi- cherung für Januar bis Dezember 2014 von Fr. 27‘684.90 bestätigt hat. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht Fr. 27‘684.90 zurückfordert. Soweit die Unia im Entscheid vom 20. März 2017, Ziff. 4, festhielt, es wür- den auch die Monate Oktober bis Dezember 2013 und Januar bis März 2015 in Revision gezogen, was zu einer zusätzlichen Rückforderung von Fr. 14‘321.35 führe, ist darauf nicht einzutreten. Der Einspracheentscheid vom 20. März 2017 stellt diesbezüglich erst die Verfügung dar, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als Einsprache an die Unia weiterzuleiten ist. Nicht Thema ist hier zudem ein (allfälliger) Erlass; die Sache wird – wie im Einspracheentscheid vom 20. März 2017 in Ziff. 3 dargelegt – (gegebenen- falls) nach Rechtskraft des Entscheids von der Unia an die zuständige kan-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018, ALV/17/426, Seite 5 tonale Amtsstelle weiterzuleiten sein, zur Behandlung des Gesuchs vom 5. November 2016 (AB 78). 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG). 2.2Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts- kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück- forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor- den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder- erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; Entscheid des BGer vom 17. Mai 2016, 8C_652/2015, E. 3). 2.3Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Er- satz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenver- dienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betref- fende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3). Auch die von Teila- rbeitslosen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teil- zeitliche Tätigkeit ist als Zwischenverdienst zu qualifizieren (BGE 141 V 426 E. 5.1 S. 430, 127 V 479 E. 2 S. 480; ARV 2011 S. 162 E. 3). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018, ALV/17/426, Seite 6 Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1 - 3 AVIG, als sie in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt die versicherte Person während der streitigen Kon- trollperiode eine – insbesondere lohnmässig – zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihr ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Als Zwischenverdienst gilt grundsätzlich auch das Einkommen, das in der Fortführung der bisherigen Arbeit in zeitlich reduziertem Umfang erzielt wird. Gemäss dem als ge- setzmässig anerkannten Art. 41a Abs. 1 AVIV (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 E. 2c) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein An- spruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung (BGE 127 V 479 E. 2 S. 480; SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 84 E. 4.3). 3. 3.1Der Beschwerdeführer war von 1988 bis Ende Februar 2013 für die B.________ AG in leitender Stellung und mit Unterschriftsberechtigung – gemäss seinen Angaben zuletzt in Teilzeit – tätig und erzielte einen ent- sprechenden Verdienst (AB 250, 256, 260 f., 270). Diese Funktion gab er in der Folge auf (AB 264). Nachdem er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab März 2013 gestellt hatte (AB 269), berechnete die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst auf Fr. 3‘250.--, die Taggeldleistung auf Fr. 119.80 brutto und die durchschnittliche Monatsentschädigung auf Fr. 2‘599.65 brutto (AB 229). Weiter ist erstellt und unbestritten, dass der Be- schwerdeführer seit Oktober 2013 für die C.________ GmbH tätig ist (AB 130 ff., 165) und dementsprechend ein Einkommen erzielt. Der Beschwer- deführer, welcher in diesem Zeitraum auch bei der Arbeitslosenversiche- rung angemeldet war und entsprechende Taggelder bezog (vgl. Tag- geldabrechnungen Januar bis Dezember 2014: AB 179, 182, 185, 188, 193, 196, 199, 202, 205, 209, 211, 112), führte diese Tätigkeit jedoch nicht (vgl. E. 2.3 hiervor) auf den Formularen „Angaben der versicherten Person für den Monat“ auf. Auf dem entsprechenden Formular hat er – trotz des Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018, ALV/17/426, Seite 7 Hinweises, wonach er jede während des Bezugs von Arbeitslosenentschä- digung ausgeführte Arbeit zu melden habe – jeweils die Frage, ob er bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe, ausdrücklich verneint (AB 180 ff. [9-12/2014], 194 ff. [7-8/2014], 200 ff. [4-6/2014], 232 ff. [10/2013-3/2014]) und mit seiner Unterschrift bestätigt, dass seine Anga- ben korrekt seien. Zwar erwähnte der Beschwerdeführer gemäss einer Ak- tennotiz des RAV vom 28. März 2013 (Verfahrensakten), dass er eine Tätigkeit zu 50 % als „Ergänzung zum …“ suche. Nachdem er ab Oktober 2013 für die C.________ GmbH tätig geworden war (AB 130 ff., 165), er- wähnte er dies jedoch lediglich einmal und erst im April 2014, d.h. Monate nach dem Beginn der Tätigkeit, gegenüber dem für die Eingliederung zu- ständigen RAV-Berater (Verfahrensakten). Gemäss der eindeutigen und klaren Formulierung in den „Angaben der versicherten Person für den Mo- nat“ sind die für die Leistungsauszahlung relevanten Angaben jedoch im- mer (auch) gegenüber der zuständigen Arbeitslosenkasse zu machen. Ge- stützt auf die (falschen) Angaben des Beschwerdeführers auf den Formula- ren „Angaben der versicherten Person für den Monat“ hat die Beschwerde- gegnerin, welche zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die C.________ GmbH hatte, zweifellos zu Unrecht Taggelder in den (hier massgebenden [vgl. E. 1.2 hiervor]) Monaten Januar bis Dezember 2014 ausbezahlt, weshalb diese nun zurückzufordern sind (vgl. AB 85 ff., 94 ff., 125 ff.). Die erhebliche Bedeutung der Berichtigung ist – mit Blick auf den Rückforderungsbetrag (zur Erheblichkeit als Vorausset- zung für die Wiedererwägung: BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Entscheid des BGer vom 4. Mai 2017, 8C_18/2017, E. 3.2.2) – vorliegend gegeben. 3.2Die Vorbringen des Beschwerdeführers ändern nichts am Umstand, dass er unrechtmässig Taggelder erhalten hat: Laut Wiedereingliederungs- vereinbarung mit dem RAV-Berater vom 30. April 2014 war der Beschwer- deführer als … für die C.________ GmbH (gemäss seinen Angaben ledig- lich zu 50 %) tätig und suchte zusätzlich eine Stelle zu 50 % im Bereich …, … (Verfahrensakten). Ob diese Ende April 2014 gegenüber dem RAV- Berater gemachten Angaben überhaupt zutreffend sind, erscheint aufgrund des im Jahr 2014 erzielten Jahreseinkommens von Fr. 63‘215.-- (AB 131, 165) zudem mehr als fraglich. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018, ALV/17/426, Seite 8 Der RAV-Berater hat im Übrigen dargelegt, dass der Beschwerdeführer sich auch auf Festanstellungen von 100 % beworben hat. Aus der Stel- lungnahme des RAV-Beraters (Verfahrensakten) lässt sich nichts zu Guns- ten des Beschwerdeführers ableiten, namentlich ist keine falsche Auskunft des RAV-Beraters ersichtlich, wonach der Beschwerdeführer die Tätigkeit nicht auf dem Formular habe aufführen müssen. Was den Grad der Vermittlungsfähigkeit betrifft ist zudem festzustellen, dass der Beschwerdeführer in der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung an- gab, im letzten Arbeitsverhältnis mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % angestellt gewesen zu sein (AB 273). Auch wenn dies aufgrund der Arbeit- geberbescheinigung (AB 256) nicht zutraf, stellte der Beschwerdeführer Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für eine Vollzeitbeschäftigung (AB 274). Letztlich kann vorliegend offen bleiben, ob der Beschwerdeführer als 50 % oder 100 % arbeitslos galt. Denn ungeachtet der Meldung beim RAV betreffend seine Vermittlungsfähigkeit (50 oder 100 %) hätte er seine Be- schäftigung monatlich auf dem entsprechenden Formular angeben müs- sen. 3.3Es steht nach dem Dargelegten fest, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2014 zu Unrecht ALV-Taggelder bezog. Gestützt auf die von der C.________ GmbH eingereichten Lohnabrechnungen (AB 132 ff.) hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Taggelder neu berechnet. Die Ab- rechnungen der Taggelder für die Zeit von Januar bis Dezember 2014 wur- den dementsprechend nachträglich angepasst (AB 85 ff., 94 ff., 125 ff.), was eine Rückforderung von Fr. 27‘684.90 ergab (AB 91). Zur Höhe der Rückforderung bringt der Beschwerdeführer nichts vor und es bestehen keine Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit. Da die Voraussetzungen der Wiedererwägung – wie erwähnt – erfüllt sind (vgl. auch E. 2.2 hiervor), ist der Beschwerdeführer für die unrechtmässig ausbezahlten Taggelder rück- erstattungspflichtig. Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslo- senkasse Unia vom 20. März 2017 (AB 28 ff.) als rechtens und die Be- schwerde ist abzuweisen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018, ALV/17/426, Seite 9 4. 4.1Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Die Eingabe des Beschwerdeführers wird betreffend die Zeit von Okto- ber bis Dezember 2013 und Januar bis März 2015 an die Beschwer- degegnerin überwiesen, zur Behandlung als Einsprache. 4. Zu eröffnen (R): - A.________ - Arbeitslosenkasse Unia (samt Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. Januar 2018) - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.