<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">[AZA] </div> <div class="para">C 220/99 Vr </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>IV. Kammer </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Fessler </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Urteil vom 8. Februar 2000 </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">N.________ AG, Beschwerdeführerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse SMUV, Weltpoststrasse 20, Bern, Beschwer- </div> <div class="para">degegnerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">und </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> A.- Die Arbeitslosenkasse SMUV, Zahlstelle Uzwil, </div> <div class="para">richtete der Firma N.________ AG für die Abrechnungs- </div> <div class="para">perioden April bis Oktober 1995 und Oktober 1996 bis </div> <div class="para">Dezember 1996 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von </div> <div class="para">Fr. 59'868.75 aus. Mit Verfügung vom 29. Januar 1998 </div> <div class="para">forderte die Kasse von der Firma den Betrag von Fr. 9152.15 </div> <div class="para">zurück. Zur Begründung verwies sie auf eine entsprechende </div> <div class="para">Anordnung der Aufsichtsbehörde. Diese hatte anlässlich der </div> <div class="para">im Juli 1997 durchgeführten Kassenrevision festgestellt, </div> <div class="para">dass die Abrechnungen auf einer wöchentlichen Arbeitszeit </div> <div class="para">von 46,25 Stunden beruhten. Die Abklärungen bei der Firma </div> <div class="para">hätten nun aber ergeben, dass in diesen Stunden keine </div> <div class="para">Vorholzeit enthalten sei, weshalb auf die durchschnittliche </div> <div class="para">tägliche Arbeitszeit (8,223/8,11 Stunden für 1995/96) </div> <div class="para">gemäss Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe </div> <div class="para">(nachfolgend: Gesamtarbeitsvertrag) abzustellen sei </div> <div class="para">(Revisionsbericht vom 12. August 1997). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> B.- Die von der Firma gegen die Rückforderung von </div> <div class="para">Kurzarbeitsentschädigung, soweit die Abrechnungsperioden </div> <div class="para">April bis Oktober 1995 betreffend, erhobene Beschwerde wies </div> <div class="para">das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach zwei- </div> <div class="para">fachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 22. April 1999 </div> <div class="para">ab. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> C.- Die N.________ AG führt Verwaltungsgerichts- </div> <div class="para">beschwerde und beantragt sinngemäss die Neubeurteilung der </div> <div class="para">Rückforderung. </div> <div class="para"> Die Arbeitslosenkasse SMUV trägt auf Abweisung der </div> <div class="para">Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Staatssekretariat für </div> <div class="para">Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenver- </div> <div class="para">sicherung, hat sich nicht vernehmen lassen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 1.- Im Streite liegt die Rückforderung eines Teils der </div> <div class="para">für die Abrechnungsperioden April bis Oktober 1995 ausbe- </div> <div class="para">zahlten Kurzarbeitsentschädigung. Nicht mehr bestritten wie </div> <div class="para">schon im kantonalen Verfahren und daher zufolge Teilrechts- </div> <div class="para">kraft einer Überprüfung durch das Eidgenössische Versiche- </div> <div class="para">rungsgericht entzogen, ist die die Monate Oktober bis De- </div> <div class="para">zember 1996 betreffende Rückerstattungspflicht (vgl. Erw. 1 </div> <div class="para">des in BGE 125 V noch nicht veröffentlichten Urteils I. vom </div> <div class="para">14. Juni 1999 [I 84/97] mit Hinweisen). </div> <div class="para"> 2.- Im angefochtenen Entscheid werden die vorliegend </div> <div class="para">massgeblichen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zum </div> <div class="para">Begriff der normalen Arbeitszeit und zur Bemessung des an- </div> <div class="para">rechenbaren Arbeitsausfalles im Rahmen der Kurzarbeitsent- </div> <div class="para">schädigung (<span class="artref">Art. 31 Abs. 1 AVIG</span>, Art. 46 und 46a sowie </div> <div class="para"><span class="artref">Art. 54 Abs. 1 lit. b AVIV</span>) sowie deren Konkretisierung im </div> <div class="para">dazugehörigen bundesamtlichen Kreisschreiben (KS-KAE, in </div> <div class="para">Kraft seit 1. Januar 1992) richtig wiedergegeben. Im Wei- </div> <div class="para">tern wird zutreffend ausgeführt, dass nach <span class="artref">Art. 95 Abs. 1 </span></div> <div class="para">AVIG die Kassen verpflichtet sind, zu Unrecht ausbezahlte </div> <div class="para">Kurzarbeitsentschädigung vom Arbeitgeber zurückzufordern. </div> <div class="para">Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass in eine Zeit </div> <div class="para">von Kurzarbeit fallende Betriebsferien nicht entschädi- </div> <div class="para">gungsberechtigt sind (<span class="artref">Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG</span> und unver- </div> <div class="para">öffentlichtes Urteil A. AG vom 27. Januar 1997 [C 182/95] </div> <div class="para">mit Hinweis auf Gerhards, AVIG-Kommentar, Bd. I, N 11 und </div> <div class="para">86 zu Art. 32-33, sowie Rz 5 KS-KAE). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 3.- Das kantonale Gericht hat erwogen, als normale </div> <div class="para">Arbeitszeit gelte die vertragliche Arbeitszeit gemäss </div> <div class="para">Gesamtarbeitsvertrag, also 8,2 (recte: 8,223 Stunden pro </div> <div class="para">Arbeitstag. Demgegenüber beruhten die (ursprünglichen) Ab- </div> <div class="para">rechnungen für die Perioden April bis Oktober 1995 auf ei- </div> <div class="para">ner vertraglichen wöchentlichen Arbeitszeit von 46,25 Stun- </div> <div class="para">den oder 9,25 Stunden im Tag. Die Firma begründe diesen </div> <div class="para">Sollstundenansatz damit, dass für die zusätzlichen zwei </div> <div class="para">(unbezahlten) Ferienwochen im Dezember 1995 im Sommer die- </div> <div class="para">ses Jahres Arbeitszeit vorgeholt worden sei (recte: hätte </div> <div class="para">vorgeholt werden sollen). Aus den für den Arbeitnehmer </div> <div class="para">A.________ eingereichten Zeitrapporten ergebe sich nun </div> <div class="para">aber, dass vor Einführung der Kurzarbeit am 10. April 1995 </div> <div class="para">rund 146 (72,5 [Januar] + 32,1 [Februar] + 36,38 [März] + </div> <div class="para">5,25 [April]) Stunden an Arbeitszeit vorgeholt worden sei. </div> <div class="para">Sinngemäss reiche diese Vorholzeit zur Abgeltung der zwei </div> <div class="para">zusätzlichen Ferienwochen im Dezember aus, weshalb während </div> <div class="para">der Phase der Kurzarbeit nicht mit einer über der gesamt- </div> <div class="para">arbeitsvertraglich geregelten Arbeitszeit liegenden Soll- </div> <div class="para">stundenzahl von 9,25 Stunden im Tag abgerechnet werden kön- </div> <div class="para">ne. </div> <div class="para"> In Bezug auf die sinngemässe Rüge der Firma, der Ar- </div> <div class="para">beitsausfall in der Woche vom 24. bis 28. Juli 1995 sei zu </div> <div class="para">Unrecht nicht entschädigt worden, stehe sodann fest, dass </div> <div class="para">die Mitarbeiter eine Ferienwoche im Januar sowie drei Wo- </div> <div class="para">chen Betriebsferien vom 31. Juli bis 18. August (und die </div> <div class="para">erwähnten zwei unbezahlten [recte: vorgeholten] Ferien- </div> <div class="para">wochen im Dezember) bezogen hätten. Dies entspreche dem </div> <div class="para">Gesamtarbeitsvertrag, welcher vier Ferienwochen pro Jahr </div> <div class="para">festlege, wobei fünf bzw. zehn Ferientage zwischen November </div> <div class="para">und März zu beziehen seien. Da entgegen der offenbaren Auf- </div> <div class="para">fassung der Firma die Januarferien in die Berechnung der </div> <div class="para">Entschädigung miteinzubeziehen seien, auch wenn sie vor </div> <div class="para">Einführung der Kurzarbeit angefallen seien, verblieben für </div> <div class="para">den Sommer 1995 nur noch drei Wochen Ferien, die von der </div> <div class="para">Kasse entschädigt (recte: zu Recht nicht entschädigt </div> <div class="para">[Erw. 2 hievor]) worden seien. Die angefochtene Rückfor- </div> <div class="para">derungsverfügung sei somit nicht zu beanstanden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 4.- a) Die Firma bestreitet nicht, bereits vor Einfüh- </div> <div class="para">rung von Kurzarbeit ab 10. April 1995 im Hinblick auf zwei </div> <div class="para">zusätzliche Ferienwochen im Dezember 1995 Arbeitszeit vor- </div> <div class="para">geholt zu haben. Sie beanstandet indessen zu Recht die vor- </div> <div class="para">instanzliche Berechnung der bis zu diesem Zeitpunkt vom </div> <div class="para">Betrieb bzw. den drei angemeldeten Arbeitnehmern geleis- </div> <div class="para">teten Vorholzeit. Wird auf die im kantonalen Verfahren auf- </div> <div class="para">gelegten Wochen-Rapporte für A.________ abgestellt, ergeben </div> <div class="para">sich für diesen Mitarbeiter bei einer gesamtarbeitsvertrag- </div> <div class="para">lichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 8,223 Stunden im </div> <div class="para">Tag insgesamt rund 73,5 (32,05 [Februar] + 36,3 [März] + </div> <div class="para">5,15 [April]) Mehrstunden. Diese Zeit reicht nicht aus, um </div> <div class="para">die zwei zusätzlich im Dezember 1995 bezogenen Ferienwochen </div> <div class="para">(entsprechend 82,3 [2 x 5 x 8,223]) Stunden, zu kompensie- </div> <div class="para">ren. Wenn die Firma bei ihrer Berechnung auf eine bedeutend </div> <div class="para">tiefere Stundenzahl von 13,75 (- 44,4 [Januar]+ 32,5 [Feb- </div> <div class="para">ruar] + 20,4 [März] + 5,25 [April]) kommt, übersieht sie, </div> <div class="para">dass Arbeitstage, an welchen weniger als 8,223 Stunden oder </div> <div class="para">überhaupt nicht gearbeitet wurde, nicht (mit umgekehrten </div> <div class="para">Vorzeichen) mitzuberücksichtigen sind. War aber die für die </div> <div class="para">Kompensation einer zusätzlichen zweiwöchigen Betriebs- </div> <div class="para">schliessung im Dezember 1995 notwendige Zeit bei der Ein- </div> <div class="para">führung von Kurzarbeit am 10. April 1995 noch nicht voll- </div> <div class="para">ständig vorgeholt, erweist sich die auf dieser Annahme be- </div> <div class="para">ruhende Neuberechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die </div> <div class="para">Bestimmung der Höhe der Rückforderung und damit auch diese </div> <div class="para">als unrichtig. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Was den Einwand der Firma betrifft, entgegen der </div> <div class="para">Feststellung im angefochtenen Entscheid sei "keine einzige </div> <div class="para">Ferienwoche für die (se) Kurzarbeitsperiode 95 entschädigt" </div> <div class="para">worden, kann sich einzig fragen, ob für die Arbeitswoche </div> <div class="para">vom 24. bis 28. Juli 1995 Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- </div> <div class="para">digung besteht resp. bestanden hätte und bejahendenfalls, </div> <div class="para">ob er (einredeweise) mit der Rückforderung zur Verrechnung </div> <div class="para">gebracht werden kann. Aus den Akten ergibt sich, dass die </div> <div class="para">Firma in der Voranmeldung vom 30. März 1995 angegeben hat- </div> <div class="para">te, es seien vom 22. Juli (Samstag) bis 13. August (Sonn- </div> <div class="para">tag) 1995 Betriebsferien vereinbart. Im Fortsetzungsgesuch </div> <div class="para">vom 17. Juli 1995 wurde als Betriebsferien die Zeit vom </div> <div class="para">29. des Monats (Samstag) bis 18. August (Freitag) 1995 ge- </div> <div class="para">nannt. Auf Grund dieser Angaben bewilligte die kantonale </div> <div class="para">Amtsstelle Kurzarbeit (vom 18. April) bis 21. Juli und er- </div> <div class="para">neut ab 19. August (bis 31. Oktober) 1995 (Entscheide vom </div> <div class="para">1. Mai und 31. August 1995). Dem entsprechend richtete die </div> <div class="para">Kasse für die vier Wochen vom 24. Juli bis 18. August 1995 </div> <div class="para">keine Entschädigung für Kurzarbeit aus. Insbesondere liess </div> <div class="para">sie die von der Firma im Rapport über die wirtschaftlich </div> <div class="para">bedingten Ausfallstunden für Juli 1995 eingetragenen Soll- </div> <div class="para">stunden von je 9,25 für die Arbeitswoche vom 24. bis </div> <div class="para">28. Juli unberücksichtigt. Ob in dieser Woche Betriebsfe- </div> <div class="para">rien angeordnet waren und ob die Firma zur Gewährung dieser </div> <div class="para">Ferienwoche verpflichtet war, kann offen bleiben. Nachdem </div> <div class="para">die kantonale Amtsstelle für diesen Zeitraum keine Kurz- </div> <div class="para">arbeit bewilligt und sich die Firma dagegen nicht beschwert </div> <div class="para">hatte, war die Arbeitslosenkasse nicht befugt, für diese </div> <div class="para">Woche Kurzarbeitsentschädigung auszurichten; auch das Ge- </div> <div class="para">richt kann den Bewilligungsentscheid nicht in Wiedererwä- </div> <div class="para">gung ziehen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=22.01.2000&amp;to_date=10.02.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-180%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page183">BGE 119 V 183</a> f. Erw. 3a mit Hinweisen), </div> <div class="para">weshalb der geltend gemachte Entschädigungsanspruch im </div> <div class="para">Rahmen der vorliegend zu beurteilenden Rückforderung nicht </div> <div class="para">geprüft und berücksichtigt werden kann. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> c) Nach dem Gesagten wird die Kasse die Höhe der Rück- </div> <div class="para">forderung im Sinne der Ausführungen in Erwägung 4a hievor </div> <div class="para">neu zu ermitteln haben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichts- </div> <div class="para"> beschwerde werden der Entscheid des Versicherungs- </div> <div class="para"> gerichts des Kantons St. Gallen vom 22. April 1999 und </div> <div class="para"> die Verfügung vom 29. Januar 1998 aufgehoben, und es </div> <div class="para"> wird die Sache an die Arbeitslosenkasse SMUV zurück- </div> <div class="para"> gewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über die </div> <div class="para"> Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung für die </div> <div class="para"> Abrechnungsperioden April bis Oktober 1995 neu ver- </div> <div class="para"> füge. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs- </div> <div class="para"> gericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, </div> <div class="para"> St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft </div> <div class="para"> zugestellt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Luzern, 8. Februar 2000 </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident Der Gerichts- </div> <div class="para">der IV. Kammer: schreiber: </div> </div></body></html>