Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 25. Februar 2019 BEK 2018 167 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 11. Oktober 2018, ZES 2018 539);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Mit Vereinbarung vom 5. Oktober 2015 gewährte C.________ A.________ ein Darlehen von Fr. 500‘000.00 gegen Verpfändung zweier In- haberschuldbriefe (Vi-BK 3). Am 5. Juli 2018 kündigte C.________ das Darle- hen auf den 31. August 2018 (Vi-KB 6). Mit Zahlungsbefehl vom 5. September 2018 in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamts Höfe betrieb C.________ A.________ für den Betrag von Fr. 529‘492.10 und Fr. 195.30 Zahlungsbe- fehlskosten. A.________ erhob am 13. September 2018 Rechtsvorschlag (Vi- KB 5). Mit Eingabe vom 25. September 2018 ersuchte C.________ in der ge- nannten Betreibung beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe um Rechtsöff- nung für Fr. 529‘492.10 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2018 und be- antragte eine Prozessentschädigung (Vi-act. I). Mit Verfügung vom 11. Okto- ber 2018 erteilte der Einzelrichter C.________ provisorische Rechtsöffnung für Fr. 529‘492.10 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2018 (Dispositivziffer 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 1‘000.00 A.________ (Dispositivziffer 2) und verpflichtete diese, C.________ mit Fr. 50.00 zu entschädigen (Disposi- tivziffer 3). b) Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 25. Oktober 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Es sei die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am BG Höfe vom 11.10.2018 (ZES 2018 539) vollumfänglich aufzuheben und dem Beschwerdegegner die Rechtsöffnung zu verweigern. 2. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am BG Höfe vom 11.10.2018 (ZES 2018 539) vollumfänglich aufzuhe- ben und die Angelegenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Subeventualiter seien Disp. Ziff. 1 und 3 der angefochtenen Verfü- gung dahingehend anzupassen, dass dem Beschwerdegegner in der Betreibung Nr. xx Rechtsöffnung erteilt für maximal Kantonsgericht Schwyz 3 Fr. 504‘831.87 und ihm keine Parteientschädigung zugesprochen wird. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zzgl. 7.7 % MWST, zulasten des Beschwerdegegners. Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2018 (Datum Postaufgabe) trug C.________ (nachfolgend Beschwerdegegner) auf Abweisung der Beschwer- de an (KG-act. 7). Im Rahmen des Replikrechts äusserten sich die Parteien mit Eingaben vom 12. November 2018 bzw. 19. November 2018 (Datum Postaufgabe; KG-act. 9 und 11). 2. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid steht den Parteien das Rechtsmit- tel der Beschwerde offen (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dieses Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte No- ven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. A., N 4 zu Art. 326; Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Be- schwerde, 2013, N 3 zu Art. 326). Noven sind nur zu berücksichtigen, wenn es das Gesetz besonders vorsieht (Art. 326 Abs. 2 ZPO). 3. a) Gemäss Art. 82 SchKG kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf eine durch öffentliche Ur- kunde festgestellte oder durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung beruht (Abs. 1). Die provisorische Rechtsöffnung wird erteilt, wenn der Betrie- bene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Abs. 2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit Kantonsgericht Schwyz 4 rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Die Wahrscheinlichkeit muss im vorliegenden Zusammenhang in dem Sinne überwiegen, als mehr für die Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden Tatsachen sprechen muss als dagegen (BGer, Urteil 5A_283/2016 vom 23. August 2016 E. 2.3.1 mit Hinweis insbesondere auf BGE 132 III 140 E. 4.1.2). b) Dem Wortlaut der Kreditvereinbarung vom 5. Oktober 2015 nach, bezeichnet als „kurzfristiges Darlehen/Hypothek“, handelt es sich um einen „befristete(n) Kredit mit Verfall/Rückzahlung 3 Monate nach Kreditgewährung“ (Vi-KB 3). Die Beschwerdeführerin machte erstinstanzlich geltend, sie anerkenne zwar das Darlehen vom „8.10.2005“, jedoch dieses „gemäss dem Darlehensvertrag“ unbefristet (Vi-act. II). Im Beschwerdeverfahren trägt sie vor, die Parteien hätten Ende 2015 bzw. Anfang 2016 mündlich einen neuen Darlehensvertrag abschlossen. Weiter führt sie aus, das Darlehen sei mit Valuta 9. Oktober 2015 gewährt worden und wäre, wovon der Vorderrichter ausgehe, nach Ablauf von drei Monaten, das heisst am 10. Januar 2016 zur Rückzahlung fällig gewesen. Jedoch habe der Beschwerdegegner dieses erst am 5. Juli 2018 auf den 31. August 2018 gekündigt und zwischenzeitlich vorbehaltlos Zinszahlungen von Fr. 26‘232.95, Fr. 10‘002.00, Fr. 10‘000.00 und Fr. 6‘700.00 entgegengenommen (KG-act. 1 S. 5 f.). Die Beschwerdeführerin argumentiert somit, es sei anstelle der schriftlichen Kreditvereinbarung vom 5. Oktober 2015 ein neuer mündlicher Darlehensvertrag abgeschlossen worden, mithin seien die Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag vom 5. Oktober 2015 durch Novation untergegangen. Abgesehen davon, dass es sich bei der Behauptung, die Parteien hätten Ende 2015 bzw. Anfang 2016 einen neuen Darlehensvertrag abgeschlossen um ein unbeachtliches Novum handelt, erscheint der Abschluss eines neuen Vertrages auch nicht glaubhaft. Denn es wurden weder Umstände dargelegt, wie es dazu angeblich hätte kommen sollen noch sind den Akten konkrete Hinweise für eine solche Novation zu entnehmen, wie etwa ein neues Vertragsdokument (vgl. auch Art. 116 Abs. 1 OR). Glaubhaft ist Kantonsgericht Schwyz 5 demgegenüber, dass das Darlehen in Bezug auf die Regelung des Verfalls modifiziert wurde. Es ist aufgrund der vom Beschwerdegegner nicht bestrittenen, auch nach dem 10. Januar 2016 weiterhin entgegengenommenen Zinsen (Vi-KB 4a und b; vgl. KG-act. 7 S. 1) und dem Umstand, dass der Beschwerdegegner nicht bereits Anfang 2016 die Betreibung einleitete, davon auszugehen, dass die Parteien das zu Beginn nur kurzfristig und befristet gewährte Darlehen zumindest durch konkludentes Verhalten in ein unbefristetes Kreditverhältnis umwandelten. Im Übrigen bestritt der Beschwerdegegner die Modifikation hinsichtlich des Verfalls nicht substanziiert (vgl. Vi-act. 5, KG-act. 7). c) Was den Darlehenszins betrifft, sind sich die Parteien einig, dass dieser 4 % p. a., das heisst pro Monat gerundet Fr. 1‘667.00 beträgt (vgl. Vi-act. II, Vi-KB 4a und 4b, Vi-KB 3; Aufstellung in KG-act. 1 S. 8, worin die Beschwerdeführerin zwar jeweils Fr. 1‘666.00 aufführt, jedoch offensichtlich mit Fr. 1‘667.00 rechnete, was ansonsten nicht Fr. 23‘338.00, sondern lediglich Fr. 23‘324.00 ergeben hätte). Die Beschwerdeführerin machte erstinstanzlich geltend, sie habe sämtliche Zinsen bezahlt (Vi-act. II). Aus der Aufstellung des Beschwerdegegners geht hervor, dass die Zinsen bis und mit Juli 2017 beglichen wurden bzw. die Zinsbetreffnisse für die Monate Februar 2017 bis Juli 2017 gemäss dem Vermerk des Beschwerdegegners „A.________ verrechnete 10‘002.00 für Rückzahl. Depots D.________ Dieser Betrag entspricht 6 Mt. Zinsen à Fr. 1‘667.00!“ verrechnet wurden (Vi-KB 4a und 4b). Weiter ist aus der genannten Aufstellung ersichtlich, dass in der Zeit von August 2017 bis September 2018 Zinszahlungen von Fr. 4‘593.00, Fr. 10‘000.00 und Fr. 6‘700.00, somit total Fr. 21‘293.00 eingingen, was der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort anerkannte (Vi-KB 4a und 4b; KG-act. 7 S. 2). Für den erwähnten Zeitraum von 14 Monaten wären jedoch insgesamt Zinsen von total Fr. 23‘338.00 (14 x Fr. 1‘667.00) geschuldet gewesen, was eine von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren anerkannte Zinsrestschuld von Fr. 2‘045.00 ergibt (KG-act. 1 S. 8). Soweit der Kantonsgericht Schwyz 6 Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort geltend macht, seine eigene Aufstellung sei falsch und es sei gar nie eine Zahlung von Fr. 10‘002.00 erfolgt bzw. die diesbezügliche Verrechnung sei irrtümlich erfolgt (KG-act. 7 S. 2), ist er damit nicht zu hören, da es sich um unzulässige Noven handelt. d) Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Für den Lauf der Verzugszinse gilt somit, dass ein solcher, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, erst ab dem 1. September 2018 geschuldet ist, da die Kündigung per 31. August 2018 erfolgte (KG-act. 1 S. 9). Die Beschwerdeführerin errechnete für die Zeit vom 1. September 2018 bis zur Stellung des Rechtsöffnungsgesuchs am 25. September 2018 (25 Tage) Verzugszinse von Fr. 2‘777.77 auf dem Darlehenskapital von Fr. 500‘000.00 bei einem Zinssatz von 8 % (KG-act. 1 S. 9), welche Berechnung zutreffend erscheint und vom Beschwerdegegner konkret nicht bestritten wurde. e) Was die Verzugszinse auf die Darlehenszinsen anbetrifft, gilt Art. 102 Abs. 1 OR, wonach der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers für fällige Verbindlichkeiten in Verzug gesetzt wird. Die Beschwerdegegnerin anerkennt für die Zinsrestschuld von Fr. 2‘045.00 (vgl. vorstehend E. 3c) Verzugszinsen ab Ausstellung des Zahlungsbefehls am 5. September 2018 bis und mit Gesuchseinreichung am 25. September 2018, was gemäss deren eigenen, vom Beschwerdegegner unbestritten gebliebener Berechnung Fr. 9.08 ergibt (8 % Verzugszins während 20 Tagen; vgl. KG-act. 1 S. 9). Weder aus den Akten noch aus den Vorbringen des Beschwerdegegners geht hervor, dass hierfür eine Mahnung erfolgt wäre. Somit würde der Verzug erst mit der Kenntnisnahme des Zahlungsbefehls seitens der Beschwerdeführerin eintreten (BK-Weber, N 68 und 103 zu Art. 102 OR), da diese jedoch bereits das Kantonsgericht Schwyz 7 Ausstellungsdatum des Zahlungsbefehls als Anfangszeitpunkt anerkennt, ist dieser massgeblich, wobei der Tag des Zugangs nicht zählt (BK-Weber, N 105 zu Art. 102 OR). f) Somit ist Rechtsöffnung für Zinsen resp. Verzugszinsen von total Fr. 4‘831.87 (= Fr. 2‘045.00 + Fr. 2‘777.77 + Fr. 9.08) sowie das Kapital von Fr. 500‘000.00, mithin gesamthaft Fr. 504‘831.87 zu erteilen. Zu verweigern ist die Rechtsöffnung dagegen für den gesetzlichen Verzugszins von 5 %, da ein solcher nicht betrieben wurde (Vi-KB 5). 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. a) Neu festzulegen ist die Verlegung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten (analog Art. 318 Abs. 3 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, in Sutter-Somm et al., a.a.O., N 24 zu Art. 327 ZPO). Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten neu zu 1/10 dem Beschwerdegegner und zu 9/10 der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, da diese teilweise obsiegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). b) Prozessiert eine Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründe- ten Fällen Anspruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonde- ren Begründung (BGer, Urteil 4A_192/2016 vom 22. Juni 2016 E. 8.2. mit Hinweisen). Vorliegend ist den erstinstanzlichen Eingaben des Beschwerde- gegners nicht zu entnehmen, ob er seinen Parteientschädigungsantrag als Ersatz notwendiger Auslagen oder als Umtriebsentschädigung versteht. Zu- dem hätte er beides substanziieren und gegebenenfalls belegen müssen (Su- ter/von Holzen, in Sutter-Somm et al., a.a.O., N 30 zu Art. 95 ZPO. Somit ist Kantonsgericht Schwyz 8 keine Parteientschädigung zu sprechen, auch nicht zugunsten der Beschwer- deführerin, da sie keinen Antrag stellte. c) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Verfahrensausgang entsprechend ebenfalls zu 9/10 der Beschwerdeführerin und zu 1/10 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Der Beschwerdegegner stellte keinen Antrag auf Entschädigung, weshalb ihm gestützt auf die Dispositionsmaxime keine solche zuzusprechen ist (Suter/von Holzen, a.a.O., N 30 zu Art. 95 ZPO). Dagegen hat die Beschwerdeführerin antragsgemäss Anspruch auf eine reduzierte Entschädigung, welche gestützt auf den Tarifrahmen von § 12 GebTRA, welcher für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 vorsieht, sowie die allgemeinen Kriterien von § 2 Abs. 1 GebTRA, namentlich die Wichtigkeit der Streitsache und der notwendige Zeitaufwand, ermessensweise auf pauschal Fr. 150.00 (inkl. Auslagen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA) festzusetzen ist;-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Ein- zelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 11. Oktober 2018 aufgehoben und dem Beschwerdegegner in der Betreibung Nr. xx des Betreibungs- amts Höfe provisorische Rechtsöffnung für Fr. 504‘831.87 erteilt. Im Übrigen wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 1‘500.00 festge- setzt und der Beschwerdeführerin zu 9/10 (Fr. 1‘350.00) und dem Be- schwerdegegner zu 1/10 (Fr. 150.00) auferlegt. Sie werden vom Kos- tenvorschuss der Beschwerdeführerin (Fr. 1‘500.00) bezogen. Der Be- schwerdegegner hat der Beschwerdeführerin unter dem Titel Gerichts- kostenersatz Fr. 150.00 zurückzuerstatten. 3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 1‘000.00 werden der Beschwerdeführerin zu 9/10 (Fr. 900.00) und dem Beschwerdegeg- ner zu 1/10 (Fr. 100.00) auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Beschwerdegegners bezogen. Die Beschwerdeführerin hat dem Be- schwerdegegner unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 900.00 zurückzuerstatten. 4. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das Beschwer- deverfahren reduziert mit Fr. 150.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu ent- schädigen. Für das erstinstanzliche Verfahren wird keine Entschädigung gesprochen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa-Kantonsgericht Schwyz 10 chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 529‘492.10. 6. Zustellung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), C.________ (1/R), die Vorinstanz (1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 26. Februar 2019 kau