Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2014 248/249 Urteil vom 13. Januar 2015 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Rahel Brühwiler Parteien A.________, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meyer gegen B.________, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter C.________, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter D.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte Gegenstand Wiederherstellung (Art. 148 ZPO) – unentgeltliche Rechtspflege Berufung vom 28. November 2014 gegen den Entscheid der Schlichtungskommission für Mietverhältnisse des Sense- und Seebezirks vom 10. November 2014Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. Die Berufungsklägerin mietet seit dem 1. November 2012 die 4 ½ -Zimmer Wohnung der Berufungsbeklagten in E.________. Die Vermieter kündigten diesen Vertrag am 25. Juli 2014 auf den 31. Oktober 2014; sie machten Eigenbedarf geltend. Die Mieterin gelangte an die Schlichtungskommission und ersuchte um Erstreckung des Mietverhältnisses um 2 Jahre. An der Schlichtungsverhandlung vom 25. August 2014 konnte keine Einigung zwischen den Parteien herbeigeführt werden. Die Vermieter wurden jedoch darauf hingewiesen, dass die am 25. Juli 2014 ausgesprochene Kündigung nicht mit dem offiziellen, für den Kanton Freiburg gültigen Formular erfolgt ist, weshalb diese nichtig sei, jedoch wegen Formmangels wiederholt werden könne. B. Am 25. August 2014 kündigten die Vermieter den Mietvertrag auf den 30. November 2014, diesmal unter Verwendung des amtlichen Formulars. Gegen diese Kündigung reichte die Mieterin bei der Schlichtungskommission am 5. September 2014 erneut ein Gesuch um Erstreckung des Mietverhältnisses um 2 Jahre ein. Die Vizepräsidentin der Schlichtungskommission stellte dieses Gesuch am 8. September 2014 den Vermietern zur Stellungnahme binnen 10 Tagen zu, forderte die Mieterin auf, binnen gleicher Frist alle zur Beurteilung des Gesuchs notwendigen Unterlagen einzureichen und lud die Parteien vor, persönlich zur Verhandlung vom 13. Oktober 2014 zu erscheinen. Der Mieterin konnte die eingeschriebene Postsendung nicht zugestellt werden. Am 22. September 2014 wurde ihr daher die Vorladung per A-Post erneut zugestellt. Die Mieterin erschien nicht zur Verhandlung vom 13. Oktober 2014 und die Schlichtungskommission für Mietverhältnisse stellte fest, dass das Gesuch damit als zurückgezogen gelte und schrieb das Verfahren gleichentags ab. C. Die Mieterin meldete sich am 15. Oktober 2014 per E-Mail bei der Schlichtungskommission und gab an, sie habe aufgrund einer schweren Grippe den "Postzettel verpasst". Deshalb habe sie bei den Vermietern nachgefragt, wann die Schlichtungsverhandlung stattfinden werde. Diese hätten ihr jedoch angegeben, die Verhandlung finde am 17. Oktober 2014 statt, was sich allerdings als falsch herausgestellt habe. Denn gestützt auf ein E-Mail der Vermieter habe sie nun erfahren, dass der Schlichtungstermin am 13. Oktober 2014 gewesen wäre und sie jetzt - da sie nicht zur Schlichtungsverhandlung erschienen sei - per Ende November 2014 aus der Wohnung müsse, weshalb sie die Kommission um Rat ersuche. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 ersuchte die Mieterin um "einen neuen Termin für eine Schlichtungssitzung". Die Vizepräsidentin der Schlichtungskommission teilte der Mieterin am 20. Oktober 2014 mit, die Kommission gelange nach Würdigung ihrer Vorbringen zum Schluss, dass die Voraussetzungen zur Wiederherstellung nicht gegeben seien und wies sie darauf hin, dass sie gegen diesen Abschreibungsentscheid innert 10-tägiger Frist seit Zustellung beim Kantonsgericht Beschwerde erheben könne. D. Am 22. Oktober 2014 wandte sich die Mieterin an einen Rechtsbeistand und dieser wirft der Schlichtungsstelle vor, das Wiederherstellungsgesuch ohne Begründung abgewiesen zu haben. Die Schlichtungskommission bot daraufhin den Vermietern Gelegenheit, zu den Schreiben der Mieterin vom 15. und 16. Oktober 2014 Stellung zu nehmen und wies das Wiederherstellungsgesuch mit Entscheid vom 11. November 2014 ab.Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 E. Mit Eingabe vom 28. November 2014 legte die Mieterin Berufung ein. Sie beantragt, das Wiederherstellungsgesuch vom 16. Oktober 2014 gutzuheissen und die Angelegenheit zur Durchführung der Schlichtungsverhandlung an die Schlichtungskommission zurückzuweisen. Gerichtskosten seien keine zu erheben und die Parteikosten seien den Vermietern aufzuerlegen. Gleichentags stellte A.________ ein Gesuch um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren. In ihrer Berufungsantwort vom 16. Dezember 2014 beantragen die Vermieter implizit die Berufung und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird nachfolgend, soweit erforderlich, ausführlich eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen. Erwägungen 1. a) Die Berufung ist namentlich zulässig gegen erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308 Abs. 1 Bst. a ZPO). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 149 ZPO entscheidet das Gericht im Verfahren um Wiederherstellung endgültig. Dies gilt jedoch nur, wenn der Wiederherstellungsentscheid eine prozessleitende Verfügung darstellt. Der Ausschluss jeglicher Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid kann der säumigen Partei nicht entgegengehalten werden, falls die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust einer Klage zur Folge hat (BGE 139 III 478 E. 1 und 6). Der Entscheid der Schlichtungskommission vom 11. November 2014 ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 Bst. a ZPO, der mit Berufung angefochten werden kann. Der angefochtene Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 12. November 2014 zugestellt, so dass die am 28. November 2014 der Post übergebene Berufungsschrift rechtzeitig eingereicht wurde. b) In vermögensrechtlichen Sachen ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10‘000.- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 erster Satz ZPO). Abzustellen ist auf die im Entscheidzeitpunkt streitig gebliebenen Rechtsbegehren (BSK ZPO- SPÜHLER, Art. 308 N 8). Die Mieterin beantragte eine Mieterstreckung von 2 Jahren; der monatliche Mietzins beträgt Fr. 1‘500.-, was einem Streitwert von Fr. 36‘000.- entspricht. 2. a) Im Berufungsverfahren ist unbestritten, dass die Berufungsklägerin rechtzeitig und ordnungsgemäss zur Verhandlung vom 13. Oktober 2014 vorgeladen und auf die Säumnisfolgen hingewiesen wurde. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe vorschnell angenommen, es sei wenig glaubhaft, dass sie so stark krank gewesen sei, dass sie die Postsendung nicht habe entgegen nehmen können. Da der Sachverhalt in Mietangelegenheiten von Amtes wegen abzuklären sei, hätte die Vorinstanz sie auffordern müssen, entsprechende Dokumente einzureichen, wenn sie die Tatsachendarstellung der Mieterin keinen Glauben habe schenken wollen. Sie reicht sodann drei Zeugenbescheinigungen ein (Berufung A). Zudem rügt sie eine falsche Anwendung von Art. 148 ZPO, indem übersteigerte Anforderungen an die Wiedereinsetzung gestellt worden seien (Berufung B).Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 b) Gemäss Art. 148 f. ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen. Das Gericht gibt der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet endgültig. aa) Das (allenfalls sinngemässe) Gesuch um Fristwiederherstellung ist spätestens zehn Tage nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen und muss begründet werden. Konkret sind darin die Wiederherstellungsgründe genau anzugeben und soweit möglich durch entsprechende Nachweise zu belegen. Es ist mit anderen Worten Sache des Gesuchstellers, die Umstände der Säumnis darzutun und die für die Fristwiederherstellung massgeblichen Tatsachen glaubhaft zu machen. Dabei darf der Richter – besonders wenn die Gegenpartei sich gegen die Wiederherstellung zur Wehr setzt und die vom Gesuchsteller behaupteten Tatsachen bestreitet – nicht unbesehen auf die Begründung im Wiederherstellungsgesuch abstellen. Vielmehr ist die Richtigkeit der vorgebrachten Gründe notwendigenfalls durch ein Beweisverfahren abzuklären. Das setzt allerdings voraus, dass der Gesuchsteller Beweise anerboten hat. Von Amtes wegen sind zugunsten der Wiederherstellung jedoch keine Beweise abzunehmen, die nicht beantragt worden sind (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 199 GVG N 98; ZR 107 Nr. 61, E. II/1/b m.w.Hinw.). Fehlen schlüssige Beweise oder geeignete Beweisofferten, kann die Wiederherstellung als Folge der gesetzlichen Beweislastverteilung, d.h. des Umstands, dass der Gesuchsteller die Beweislast für die Wiederherstellungsgründe und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit trägt, nicht gewährt werden. Genügt ein Wiederherstellungsgesuch diesen inhaltlichen Anforderungen (hinsichtlich Begründung und Nachweis der Säumnisgründe) nicht, sondern ist es mangelhaft begründet oder nicht hinreichend mit Beweismitteln oder -offerten dokumentiert, hat das Gericht in Anwendung von Art. 56 ZPO die richterliche Fragepflicht auszuüben und dem Gesuchsteller Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben. Davon ist aber zurückhaltend Gebrauch zu machen (NINA J. FREI, Berner Kommentar, Art. 148 N 36). Insbesondere verlangt die richterliche Fragepflicht nicht, dass der Richter im Falle misslungener Beweisführung die beweisbelastete Partei zur Beweisergänzung auffordert (Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3; siehe auch PHILIPP HABERBECK, Genereller Ausschluss der allgemeinen gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO wenn eine Partei überhaupt keine Beweismittel offeriert? in ZZZ 2013, S. 177 ff.). bb) Eine Wiederherstellung ist nur dann zulässig, wenn eine Partei ohne Verschulden daran gehindert war, die Prozesshandlung vorzunehmen oder wenn sie an der Säumnis nur ein leichtes Verschulden trifft. Bei grobem Verschulden ist jegliche Wiederherstellung ausgeschlossen. Die Unterscheidung zwischen leichtem und grobem Verschulden ist gradueller Natur und nur schwer zu ziehen; der Einzelfall ist massgebend (BARBARA MERZ, DIKE-Komm. ZPO, Art. 148 N 11 und 17). Ein leichtes Verschulden wird angenommen, wenn einer Partei nicht mitgeteilt wurde, ob und in welchem Umfang ihrem Fristerstreckungsgesuch entsprochen wurde und diese nicht beim Gericht nachfragt, wie mit ihrem Gesuch verfahren wurde (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 195 N 46 und § 199 N 36). Leichtes Verschulden ist auch da zu erwägen, wo eine rechtlich nicht vertretene und rechtsunkundige Partei nicht oder auf ein sachlich unrichtiges Rechtsmittel aufmerksam gemacht wurde, und diese in der Folge kein oder ein falsches Rechtsmittel eingelegt hat (FREI, a.a.O., N 16 mit Verweisen). Versehen, Vergesslichkeit und ähnliche Gründe stellen immer ein grobes Verschulden dar (FREI, a.a.O., N 18; BSK-GOZZI, Art. 148 N 31; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 199 N 33).Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 cc) Eine Wiederherstellung setzt immer auch voraus, dass der geltend gemachte Wiederherstellungsgrund für das prozessuale Säumnis kausal ist (FREI, a.a.O., N 30; BSK-GOZZI, a.a.O., N 12). Daran mangelt es, wenn das Hindernis bloss in der ersten Zeit einer Frist bestand, die verbleibende Zeit aber genutzt werden konnte. c) Die Berufungsklägerin brachte in ihrer Eingabe vom 16. Oktober 2014 zwei Gründe vor, weshalb sie der Vorladung nicht Folge leistete: Sie sei schwer erkrankt gewesen und habe deshalb die eingeschriebene Postsendung nicht in Empfang genommen. Zudem habe sie sich persönlich beim Vermieter erkundigt und dieser habe ihr ein falsches Datum mitgeteilt. Beweismittel wurden keine beigelegt oder genannt. Die Vizepräsidentin der Schlichtungskommission teilte ihr mit, dass „ihre Vorbringen“ nicht genügten, um die verspasste Frist wieder herzustellen. Am 23. Oktober 2014 beantragte die Berufungsklägerin, ihre Eingabe vom 16. Oktober 2014 „formell und materiell korrekt zu behandeln“. aa) Das Vorgehen der Schlichtungsbehörde ist nicht zu beanstanden. Indem sie die Berufungsführerin darauf aufmerksam machte, dass ihre Vorbringen ungenügend seien, ist sie ihrer richterlichen Aufklärungspflicht nachgekommen. Die Berufungsklägerin verlangte daraufhin die formelle Behandlung, ohne ihre Begründung zu ergänzen und/oder neue Beweismittel einzureichen. Sie tut dies erst im Berufungsverfahren, ob unter dem Blickwinkel von Art. 317 ZPO rechtzeitig, kann – wie nachfolgend gezeigt - offen gelassen werden. bb) Mit drei Zeugenbescheinigungen will die Berufungsklägerin untermauern, dass sie „in der Periode der Zustellung der Vorladung“ schwer grippekrank war. Das mag zutreffend sein, ist aber für die Frage der Säumnis irrelevant. Erstens wurde ihr die Vorladung am 22. September 2014 erneut mit A-Post zugestellt; es ist daher zumindest wahrscheinlich, dass dieses Schreiben in ihren Briefkasten gelangte. Vor allem aber wusste sie aus Erfahrung, dass nach Einreichung des Mieterstreckungsgesuchs unverzüglich zur Verhandlung vorgeladen wird, und sie wusste auch, dass diese in den nächsten Wochen stattfinden wird, denn sie hat sich beim Vermieter diesbezüglich rechtzeitig erkundigt. cc) Der eigentliche Säumnisgrund liegt gemäss der Berufungsklägerin in der falschen Auskunft des Vermieters. Mit dem print-screen einer SMS vom 15. Oktober 2014 - „… er hat mich wohl angelogen nun hab ich termin verpasst bei schlichtungsbehörde …“ - will sie dies glaubhaft machen. Es handelt sich dabei um nichts weiter als eine – bereits bekannte – Parteibehauptung. Die Vermieter führten dazu in ihrer Stellungnahme vom 30. Oktober 2014 aus: „Wir möchten die Anschuldigung einen falschen Termin angegeben zu haben entschieden zurückweisen. Dies ist eine Lüge. (…)“. Es steht demnach Aussage gegen Aussage. Grundsätzlich hat die beweisbelastete Partei – mithin die Berufungsklägerin – das Gericht davon zu überzeugen, das ihr Standpunkt aufgrund objektiver Anhaltspunkte glaubhafter ist. Wie die Vorinstanz sieht auch der Appellationshof keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die Vermieter ein falsches Datum mitgeteilt hätten. Die Vermieter haben nie bestritten, dass sich die Berufungsführerin nach dem Datum der Schlichtungsverhandlung erkundigt habe, präzisierten aber, dass die Mieterin nicht C.________, sondern B.________ angerufen habe. Dieser bezeugt, dass er während des Telefonats im Kalender nachgeschaut und das von ihm notierte Datum kommuniziert habe. Wäre dieses Datum falsch eingetragen gewesen, wäre auch er nicht am richtigen Datum erschienen. Der Umstand, dass sich das offenbar vorerst gute Verhältnis zwischen Mieterin und Vermieter im Zuge der Kündigung massiv verschlechtert hat, ist noch kein Indiz dafür, dass sich die Vermieter unredlich verhalten.Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 dd) Der Berufungsklägerin ist somit der Beweis, dass ihr vom Vermieter ein falsches Datum mitgeteilt wurde, nicht gelungen. Sie wusste um die bevorstehende Verhandlung und es ist überwiegend wahrscheinlich, dass ihr die Vorladung am 23. September 2014 per A-Post zugegangen ist. Selbst wenn dem nicht so sein sollte oder sie diese verlegt hat, lag zwischen ihrer Krankheit in der ersten Septemberhälfte und dem Termin vom 13. Oktober 2014 genügend Zeit, um sich bei der Schlichtungsbehörde nach dem Verhandlungsdatum zu erkundigen. Versehen, Vergesslichkeit und ähnliche Gründe stellen kein leichtes Verschulden dar, so dass das Gesuch um Wiederherstellung zu Recht abgewiesen wurde. Die Berufung ist daher abzuweisen. 3. Angesichts der vorstehenden Erwägungen, welche mit denjenigen der Vorinstanz weitgehend übereinstimmen, muss die Berufung als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 117 ZPO) und das betreffende Gesuch abzuweisen ist. 4. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und hat daher die Prozesskosten zu tragen. b) Dem Berufungsverfahren liegt eine Mietstreitigkeit zu Grunde, das Verfahren ist somit kostenfrei; Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 130 Abs. 1 JG i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO). c) Die Parteientschädigung erfasst die Kosten einer berufsmässigen Vertretung. Einer Partei, die nicht berufsmässig vertreten ist, kann in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung zugesprochen werden (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Berufungsbeklagten sind nicht anwaltlich vertreten und das Berufungsverfahren hat ihnen keine ausserordentlichen Umtriebe veranlasst; es ist somit keine Entschädigung zuzusprechen. (Dispositiv auf der folgenden Seite)Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird abgewiesen. II. Der Entscheid der Schlichtungskommission für Mietverhältnisse des Sense- und Seebezirks vom 11. November 2014 wird bestätigt. III. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. IV. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigung ausgerichtet. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 13. Januar 2015 Präsident Gerichtsschreiberin .