Verwaltungsgericht 3. Kammer WBE.2009.124 / MW / sk Art. 61 Urteil vom 24. August 2009 Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Präsident Verwaltungsrichter Gysi Verwaltungsrichterin Lang Gerichtsschreiber Wildi Beschwerde- führerin X. AG, vertreten durch Dr. iur. Guido Fischer, Rechtsanwalt gegen Abwasserverband Region M. Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission Verfügung des Abwasserverbands Region M. vom 2. April 2009 - 2 - Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten: A. Für die Ausarbeitung eines Regenüberlaufkonzepts führte der Abwasser - verband Region M. e i n S u b m i s s i o n s v e r f a h r e n m i t m e h r e r e n A nbietern durch. Zur Offertst ellung eingeladen wurden am 31. Oktober 2008 vier Ingenieurbüros, von denen drei ein Angebot einreichten. D i e ( u n b e- reinigten) Angebotssu mmen bewegten sich zwischen Fr. 44'700.-- u n d Fr. 131'363.-- (Unternehmervariante). Am 17. Februar 2009 beschloss der Vorstand des A bwasserverbands Region M ., den Auftrag an die H . AG zum Preis von Fr. 49'496.-- zu erteilen. Mit Verfügung vom 2. April 2009 teilte der Abwasserverband Region M . X. AG mit, dass der Auftrag der H. AG vergeben worden sei. Deren Angebot habe sich als wirtschaftlich günstigstes erwiesen. Die Verfügung war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. B. 1. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. April 2009 stellte die X. AG die folgenden Begehren: "1. Die angefochtene Verfügung vom 2. April 2009 sei aufzuheben. 2. Die Sache sei mit verbindlichen Anordnungen zur neuen Entschei - dung an die Vergabebehörde zurückzuweisen. 3. Verfahrensantrag: Es sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die vorliegende Beschwerde zu ergänzen, nachdem – a l l e n f a l l s – d i e V e r g a b e s t e l l e eine Begründung der angefochtenen Verfügung nachschiebt. 4. Dieser Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, und es sei der Vergabebehörde zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlags - empfängerin abzuschliessen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 2. Der Abwasserverband Region M . schloss mit Beschwerdeantwort vom 25. Mai 2009 auf Abweisung der Beschwerde. Gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung erhob er keine Einwände. - 3 - 3. Mit Verfügung vom 27. Mai 2009 erteilte der Kammerpräsident der Be - schwerde die aufschiebende Wirkung. 4. Die H. AG hat sich am Beschwerdeve rfahren nicht beteiligt (siehe Ziffer 3 der Verfügung vom 17. April 2009). 5. Die Beschwerdeführerin hat mit Replik vom 19. Juni 2009 zur Beschwer - deantwort des Abwasserverbandes Region M. Stellung genommen. 6. Der Abwasserverbande Regio n M . hat am 2. Juli 2009 (Postaufgabe: 3. Juli 2009) eine Duplik erstattet. C. Das Verwalt ungsgericht hat den Fall am 24. August 2009 beraten und entschieden. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. 1. 1.1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen let ztin- stanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn vorgesehen, gegen Entscheide der Spezialverwaltungsgericht e (§ 54 Abs. 1 des Ge - setzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [Verwal- tungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200]). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachber eichen gemäss § 54 Abs. 2 lit. a - h V R P G. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in anderen Gesetze n (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde is t auch in den Fällen von § 54 Abs. 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf Beurtei - lung von Streitigkeiten durch eine rich terliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG), was hier der Fall ist. 1.2. Gegen Verfügungen der Vergabestelle gemäss § 5 d e s S u b m i s s i o n s- dekrets vom 26. November 1996 (SubmD; SAR 150.910), in der Fassung vom 18. Oktober 2005, kann direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden; dieses entscheidet endgültig (§ 24 Abs. 1 SubmD). Beim Abwasserverband Region M. h a n d e l t e s s i c h u n s t r e i t i g u m e i n e Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b SubmD. Sind die Schwellen - - 4 - werte des Einladungsverfahrens (gemäss § 8 Abs. 2 SubmD) erreicht, gilt als anfechtbare Verfügung u. a. der Zuschlag (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Gemäss § 8 Abs. 2 SubmD sind Aufträge im Einladungsverfahren zu ver - geben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftra gs folgenden Betrag übersteigt: a) Fr. 300'000.-- bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes; b) Fr. 150'000.-- b e i D i e n s t l e i s t u n g e n u n d A u f t r ä g e n d e s B a u n eben- gewerbes; c) Fr. 100'000.-- bei Lieferungen. Erreicht der geschätzte Wert des Einzelauftrags den Betrag für das Einla - dungsverfahren nicht, so kann der Auftrag freihändig vergeben werden (vgl. § 8 Abs. 3 lit. a SubmD). 1.3. 1.3.1. Gemäss der Vergabestelle wurde das freihändige Verfahren im Sinne von § 7 Abs. 4 SubmD durchgeführt (Beschwerdeantwort, S. 2; Duplik, S. 1). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hingegen erfolgte die Vergabe in einem forme llen Einladungsverfahren nach § 7 Abs. 3 SubmD (Replik, S. 1 ff.). 1.3.2. Der vorliegend zu vergebende Auftrag umfasst die A u s a r b e i t u n g e i n e s Regenüberlaufkonzepts. Es handelt sich dabei um einen Dienstleistungs - auftrag. Dienstleistungsaufträge sin d im Einladungsverfahren nach § 7 Abs. 3 SubmD zu vergebe n, wenn der geschätzte Wert Fr. 150'000.-- übersteigt. Bei der Berechnung des Auftragswertes ist die eidgenössische Mehrwertsteuer nicht zu berücksichtigen (§ 8 Abs. 5 SubmD). Enthält ein Auftrag die Option auf Folgeaufträge, so ist in der Regel der Gesamtwert massgebend (§ 8a Abs. 3 SubmD). 1.3.3. Die Vergabestelle ist nach ihren Angaben von geschätzten Kosten für die Erarbeitung des Konzeptes in der Grössenordnung von Fr. 50'000.-- aus- gegangen (Duplik, S. 1 f. mit Hinweis). Die kalkulierten Kosten für das Überlaufkonzept liegen bei Fr. 50'000.--. Im Fin anzplan wurden im Jahr 2009 F r . 100'000.-- e i n g e s e t z t ( v g l . Z i f f . 3 des Antrags 171.06 [bei den Beilagen zur Beschwerdeantwort]). Die Angebotssummen der einge - reichten Honorarofferten betragen Fr. 44'700.-- (exkl. MWST und Neben - kosten), Fr. 55'000.-- und Fr. 98'045.-- / Fr. 131'363.-- (Protokoll über d ie Öffnung der Offerten vom 28. November 2008 [bei den Beilagen zur Be - schwerdeantwort]). Der Grund für die auffallend hohen Preise des drittge - - 5 - nannten Anbieters liegt darin, dass dieser nicht über das notwendige Pro - gramm für die Bere chnungen verfügt und diese Dienstleis tung einkaufen muss (vgl. Ziff. 1 des Antrags 171.06 [bei den Beilagen zur Beschwerde - antwort]). Diese beiden Angebotsvarianten vermögen d ie Richtigkeit der sich auf Fr. 50'000.-- b e l a u f e n d e n K o s t e n s c h ä t z u n g d e r V e r g a b estelle deshalb nicht in Frage zu stellen. Der für die Vergabe im Einladungsver - fahren ma ssgebende Schwellenwert von Fr. 150'000.-- w i r d v o r l i e g e n d nicht erreicht. Daran würden auch die im Pflichtenheft vorgesehenen Op - tionen, deren Wert die Beschwerdeführerin auf Fr. 60'000.-- - Fr. 80'000.-- schätzt, nichts ändern. 1.4. Unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens besteht seit der Teilrevision des Submissionsdekr ets vom 18. Oktober 2005 weder ein Anspruch auf eine beschwerdefähige Verfügung noch ein A n s p r u c h a u f Rechtsschutz (vgl. Zusatzbotschaft des Regierungsrats vom 6. Juli 2005 zur Teilrevisio n des Submissionsdekrets [Zusatzbotschaft], S. 2). Im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle hat das Verwaltungsgericht in einem Entscheid aus dem Jahr 200 7 die Vereinbarkeit des Ausschlusses des Beschwerderechts für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte mit dem übergeordneten Recht bejaht (Aargauische Gerichts - u n d V e r w a l- tungsentscheide [AGVE] 2007, S. 153 ff.; vgl. grundlegend auch BGE 131 I 137 ff. [S i griswil], insbes. S. 141 ff.; ferner Martin Beyeler, in: Bau recht 2005, S. 70 f.). 1.5. Unbestrittenermassen nicht zum T ragen kommt vorliegend die in § 24 Abs. 3 SubmD vorgesehene Ausnahme (Anfechtbarkeit des Ausschlusses von künftigen Vergabeverfahren). An gefochten ist einzig die R e c h tmäs- sigkeit des erteilten Zuschlag s, mithin das Ergebnis des durchgeführten Vergabeverfahrens. Festzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass auch das Einholen mehrerer Offerten nichts am Vorliegen eines freihän di- gen Verfahrens im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. a SubmD ändert (siehe § 8 Abs. 4 SubmD; BGE 131 I 145; Zusatzbotschaft, S. 3; ferner Bernische Verwaltungsrechtsprechung [ BVR] 2 0 0 5 , S . 499 ff.; Entscheid des Ver - waltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Mai 2009 [VB.2008.00555], Erw. 1). Weiter bleibt festzuhalten, dass gemäss § 24 SubmD für das Vor- liegen einer anfechtbaren Verfügung (und damit eines Rechtsmittels) das Erreichen der massgeblichen Schwellenwerte relevant ist und nicht die Art des durchgeführten Verfah rens. Insofern könnte – e n t g e g e n d e r A u f f a s- sung der Beschwerdeführerin – auch der (freiwillige) Entscheid für ein hö- herstufiges Verfahren im unterschwelligen Bereich (was von der Vergabe- stelle ohnehin verneint wird) nicht dazu führen, dass ein Rechtsmittel g e- geben wäre. Demgemäss kann die Beschwerdeführerin auch aus der irr - tümlichen Bezeichn ung des Absageschreibens vom 2. April 2009 als - 6 - Verfügung und der beigefügten Rechtsmittelbelehrung nichts zu ihren Gunsten herleiten. 1.6. 1.6.1. Auf den 1. Januar 2007 in Kraft g e t r e t e n i s t A r t . 29a der Bundesverfas - sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 ( B V ; SR 101). Art. 29a BV bestimmt, dass jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde hat. In Aus - nahmefällen können Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Be - urteilung ausschliessen. Mit der auf den 1. Januar 2009 in Kraft getrete - nen Revision des VRPG ist die Anpassung des kantonalen Verfahrens - rechts an die Rechtsweggarantie zwischenzeitlich e rfolgt. Die General - klausel in § 54 Abs. 1 VRPG regelt den Grundsatz; mit ihr soll die Rechtsweggarantie umgesetzt werden. Gemäss § 54 Abs. 1 VRPG ist gegen letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn vorgesehen, gegen Entscheide der Spezialv erwaltungsgerichte die Ver - waltungsgerichtsbeschwerde zulässig. In § 54 Abs. 2 und 3 VRPG wer - den die zulässigen Ausnahmen geregelt. Während § 54 Abs. 2 VRPG die wichtigsten Ausnahmefälle exp lizit auflistet, hält § 54 Abs. 3 VRPG fest, dass weitere Ausnahmen gesetzlich vorgesehen werden können. Gemäss der Botschaft des Regierungsrats vom 14. Februar 2007 zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (S. 66) hat dies einzelfallweise in einem for - mellen Gesetz zu geschehen. 1.6.2. Damit stellt sich die Frage, ob d er sich aus § 24 SubmD ergebende Aus - schluss eines Rechtsschutzes für unterschwellige Auftragsvergaben der öffentlichen Hand auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, d. h. auf einem formellen Gesetz, beruht. Formelle Gesetze sind in erster Linie dem Referendum unterstellte Erlasse. Vom Parlament beschlossene Akte (sog. Parlamentsverordnungen) genügen dem Erfordernis der formellen gesetzlichen Grundlage, wenn die anwendbare kantonale Verfassungs - ordnung dies zulässt, da die Kantone von Bundesrechts wegen n i c h t gehalten sind, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 126 I 182 mit Hinweisen; vgl. auch AGVE 2007, S. 117 ff.). Die Möglichkeit der Rechtsetzung bezüglich ausführender Bestimmungen durch d en Erlass von Dekreten ist in § 78 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV; SAR 110.000) vorgesehen. Erforderlich ist eine aus - drückliche gesetzliche Ermächtigung. Das SubmD stützt sich ausser auf § 82 Abs. 1 lit. l KV ("regelt durch Dekret das öffentliche Beschaffungswe- sen") insbesondere auch auf Art. 11 des Bundesgesetzes über den Bin - nenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) und Art. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be - schaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (IVöB; SAR 150.950). Es handelt sich beim SubmD somit trotz des Ausschlusses - 7 - des R e f e rendums um ein Gesetz im formellen Sinn. Damit stel lt § 24 SubmD in Bezug auf die dari n vorgesehene B e s c h r ä n ku n g d e s R e c h ts- schutzes auf Vergaben oberhalb der Schwellenwerte de s Einladungsver- fahrens und dem daraus resultierenden Ausschluss unterschwelliger Ver- gaben vom Bes chwerdeverfahren eine genügende (formelle) gesetzliche Grundlage dar. Der Umstand, dass § 24 SubmD als (teilweiser) Ausnah - metatbestand bereits vor dem Inkrafttreten des revidierten VRPG und der Rechtsweggarantie bestanden hat, vermag an seiner Gesetz- und Verfas- sungsmässigkeit nichts zu ändern. 1.6.3. Der Grosse Rat entschied sich somit dazu, lediglich bei Submissionen, welche den Schwellenwert des Einladungsverfahrens e r r e i c h e n , e i n e n Rechtsschutz vorzusehen; bei unterschwelligen Vergaben (Bagatellver- gaben) ist der Rechts schutz ausgeschlossen. Diese Regelung erscheint vertretbar und sachge recht ( v g l . B G E 131 I 137 ff.; Beyeler, a. a. O., S. 70 f.). Nach der Auffassu ng des Verwaltungsgerichts hält sie auch vor Art. 29a BV sowie Art. 86 und Art. 114 des Bundesge setzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsge setz, BGG; SR 173.110) stand, wel che Bestimmungen denn auch Aus nahmen vom gerichtlichen Rec htsschutz zulassen (Art. 29a Satz 2 BV, Art. 86 Abs. 3 BGG). Für die Zuläs sigkeit des Ausschlusses unterschwel liger Vergaben vom Rechtsschutz sprechen sodann die folgenden Argumente: - Auch im Bund (Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 [BoeB; SR 172.056.1]) besteht ein gerichtli - cher Rechtsschutz (Bundes verwaltungsgericht; Art. 27 BoeB ) nur bei Vergaben oberhalb der GATT/WTO -Schwellenwerte (vgl. Art. 6 BoeB, Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements [EVD] über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf - fungswesen [SR 172.056.12]). - Die Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) ist gemäss dem Bundesgerichtsgesetz nur zulässig bei Verga - ben des Bundes und der Kantone, die den massgebenden GATT/WTO-Schwellenwert oder denjenigen des Abkommens zwi - schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaf - fungswesens vom 21. Juni 1999 (SR.0.172 .052.68) erreichen (vgl. Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG); bei kantonalen Beschaffungen unterhalb des Schwellenwerts ist nur die subsidiäre Verfassungsbe schwerde (Art. 113 ff. BGG) möglich; bei Vergaben des Bundes im unterschwelli- gen Bereich besteht gar kein Rechtsmittel. - Das bevorstehende Inkrafttreten der Rechts weggarantie gemäss Art. 29a BV war dem Bundesgericht beim Entscheid vom 11. Februar - 8 - 2005 (BGE 131 I 137 ff.), in dem es die Zulässigkeit der zu § 24 SubmD analogen Regelung im Kanton Bern bejaht h at, zweifellos be- kannt; es hat sich dazu jedoch mit keinem Wort geäussert, geschweige denn irgendwelche Bedenken angebracht. - Der Vorentwurf zur Totalrevision des BoeB vom 30. Mai 2008 (VE - BoeB) sieht generell einen Rechtsschutz, unabhängig von der tatsäch- lich gewählten Verfahrensart, nur bei Beschaffungsverfahren, in denen die massgebenden Schwellenwerte für das offene oder das selektive Ausschreibungsverfahren erreicht oder überschritten werden , v o r (Art. 68 VE -BoeB; vgl. insbesondere auch Erläute rnder Bericht [Ver - nehmlassungsvorlage zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen] vom 30. Mai 2008, S. 74). Mit anderen Worten ist auch bei den Kantonen (wo das Gesetz ebenfalls gelten soll, vgl. Art. 4 VE -BoeB) unterhalb der massgebenden Schwellen - werte keine Beschwerdemöglichkeit an ein Gericht vorgesehen. 2. Zusammenfassend steht damit fest, dass es sich bei der vorliegenden Ar - beitsvergebung des Abwasserverbandes Region M. bzw. der ent - sprechenden Vergabemitteilung an die Beschwerdeführerin nicht um eine anfechtbare Verfügung im Sinne von § 24 SubmD handelt. Auf die gegen die Zu schlagserteilung gerichtete Beschwerde darf daher mangels Zu - ständigkeit nicht eingetreten werden. Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde rügt, ist die Beschwerde abzuweisen. II. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht kostenpflichtig (§ 31 Abs. 2 VRPG). Ein Anspru ch auf Parteikostenersatz besteht nicht (§ 32 Abs. 2 VRPG). Das Verwaltungsgericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden darf. 2. Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 242.--, gesamthaft Fr. 1'242.--, sind von der Beschwerdeführerin zu bezahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. - 9 - Zustellung an: die Beschwerdeführerin (Vertreter) den Abwasserverband der Region M. 1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Tagen seit der Zu - stellung mit Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizeri- schen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer den. Auf dem Gebiet des öf - fentlichen Beschaffungswesens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1) und der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe sen (SR 172.056.12) oder des Abkommens zwischen der Schweiz erischen Eidgenossenschaft und der EU über bestimmte Aspekte des öf fentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 (SR. 0.172.052.68) erreicht und sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Bedeu - tung stellt (Art. 83 lit. f BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer F orm beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff. BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätz licher Bedeutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 49'496.-- (inkl. MWSt). 2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig ist, wegen Ver - letzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen seit Zustellung mit der subsi- diären Verfas sungsbeschwerde b e i m Schweizerischen Bundesgericht , 1000 Lau- sanne 14, angefochten werden. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern ist, sowie in ge drängter Form die Begründung, inwiefern der an - gefochtene Akt Recht verletzt, mit An gabe der Be weismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Ur kunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird ge gen einen Entscheid sowohl ordentliche Be schwerde als auch Verfassungsbe - schwerde ge führt, sind beide Rechtsmittel in d e r g l e i c h e n R e c h t s s c h r i f t e i nzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). - 10 - Aarau, 24. August 2009 Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Winkler Wildi