S 09 26 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 19. Mai 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Vermittlungsfähigkeit 1. … wurde am 31. Juli 1950 geboren. In Deutschland absolvierte er eine Lehre als Bäcker. Er ist verheiratet, allerdings getrennt lebend von seiner Ehefrau und Vater von zwei erwachsenen Kindern. Im Zeitraum von Februar bis Oktober 2008 betrieb er selbständig einen mobilen Imbisswagen in der Gemeinde ... Allerdings erteilte die Gemeinde … die für den Imbisswagen nötige Bewilligung nicht, weshalb er sich gezwungen sah, den Betrieb einzustellen. In der Folge meldete er sich am 10. Oktober 2008 bei der Arbeitslosenkasse Graubünden zum Bezug von Taggeldern. Dabei erklärte er seine Absicht, einen neuen Standort für seinen Imbisswagen zu suchen und die selbständige Erwerbstätigkeit weiterzuführen. 2. Am 2. Dezember 2008 erliess das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) eine Verfügung, worin sie den Anspruch auf Arbeitslosenversicherungsgeld wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab 10. Oktober 2008 verneinte. Das KIGA führte aus, dass die Bereitschaft des Betroffenen, seine Arbeitslosigkeit zu beenden, fraglich sei, da er bis auf Weiteres beabsichtige, seinen mobilen Imbissstand zu betreiben. Dagegen erhob … am 3. Dezember 2008 Einsprache. In seiner Begründung machte er geltend, dass er nicht ausschliesslich eine weitere selbständige Erwerbstätigkeit suche. Er bemühe sich auch um eine unselbständige Erwerbstätigkeit, was auch aus seinem Nachweis der Bemühungen ersichtlich sei. Zudem habe sich das Thema „Imbisswagen“ anfangs November 2008 erledigt. Er habe bereits im Oktober 2008 mit dem Eigentümer eines Restaurationsbetriebes in … Verhandlungen aufgenommen und am 14. November 2008 einen Pachtvertrag unterzeichnet. 3. Das KIGA wies die Einsprache am 9. Januar 2009 ab. Zur Begründung verwies es unter anderem auf das Schreiben des Einsprechers vom 30. Oktober 2008, in welchem er selber bestätigt habe, dass er noch auf der Suche nach einem geeigneten Standort für seinen Imbisswagen sei. Offensichtlich habe er damals den Gedanken an eine selbständige Erwerbstätigkeit noch nicht aufgegeben. Wie aus den Arbeitsbemühungen zu entnehmen sei, habe sich der Einsprecher mit einer Ausnahme immer nur um einen Stellplatz für seinen Imbisswagen bemüht. Für den Monat September 2008 habe … sechs weitere Arbeitsbemühungen nachgewiesen, wobei er sich mehrheitlich als Geschäftsführer beworben habe. Dabei stehe nicht mit Sicherheit fest, dass es sich dabei um Anstellungen als unselbständig Erwerbender gehandelt hätte. Am 25. Oktober 2008 habe er sich auch als Geschäftsführer im Restaurant … in … beworben. In der Folge habe er am 14. November 2008 einen Pachtvertrag abgeschlossen. Daneben habe er sich im November 2008 auf weitere Stellen beworben. An der Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen sei aber zu zweifeln, da die Verhandlungen betreffend das Restaurant … zu diesem Zeitpunkt bereits sehr weit fortgeschritten gewesen seien. Das KIGA hält zusammenfassend fest, dass sich der Einsprecher während des relevanten Zeitraums überwiegend um einen Stellplatz für seinen Imbisswagen bzw. um die Übernahme eines Restaurationsbetriebes bemüht habe. So könne den eingereichten Unterlagen nicht entnommen werden, dass sich der Einsprecher um eine Anstellung als Unselbständiger bemüht habe. 4. Dagegen erhob … am 10. Februar 2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren um Aufhebung des Entscheides des KIGA vom 9. Januar 2009. Des weiteren sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer vom 10. Oktober bis zum 31. Dezember 2008 vermittlungsfähig im Sinne der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung gewesen sei und ihm deshalb eine entsprechende Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen sei. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, er habe sich sehr wohl um eine unselbständige Erwerbstätigkeit bemüht. In den Monaten Juli und August 2008 sei er bestrebt gewesen, einen neuen Stellplatz für den Imbisswagen zu finden, was keinen Erfolg gebracht habe, weshalb er sich von September bis November 2008 mehrheitlich um eine Anstellung als Unselbständiger bemüht habe. Er habe nicht eine bestimmte Anstellung gesucht. Die Behauptung, er sei nicht bereit gewesen, ein Anstellungsverhältnis einzugehen, treffe somit nicht zu, zumal das Geschäft mit dem Imbisswagen wenig lukrativ gewesen sei. Seine Arbeitsbereitschaft werde auch durch die Tatsache belegt, dass er im Zeitraum vom 2. November bis 24. Dezember 2008 als Marktfahrer bei der Firma … gearbeitet habe. Darüber hinaus sei es mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht vereinbar, dass eine arbeitslose Person sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehe. 5. In der Vernehmlassung vom 27. Februar 2009 beantragt das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe noch am 30. Oktober 2008 gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons Graubünden bestätigt, er sei weiterhin auf der Suche nach einem geeignetem Standort für seinen Imbisswagen. Er habe also den Gedanken an die Fortführung der selbständigen Erwerbstätigkeit noch nicht aufgegeben gehabt. Zur gleichen Zeit habe der Beschwerdeführer Verhandlungen aufgenommen für die selbständige Übernahme des Restaurationsbetriebes … in … , was zu einem am 14. November 2008 abgeschlossenen Pachtvertrag geführt hätte. Man habe die Nachweise der Arbeitsbemühungen überprüft und dabei festgestellt, dass der Beschwerdeführer bis zum 14. September 2008 mit einer Ausnahme ausschliesslich Bemühungen nachgewiesen habe für die Suche nach einem neuen Stellplatz. Im September 2008 seien dann sechs weitere Bemühungen, mehrheitlich als Geschäftsführer, nachgewiesen worden, wobei nicht feststehe, ob es sich dabei um Anstellungen als Unselbständiger gehandelt habe. Betrachte man die Arbeitsbemühungen für den Monat Oktober 2008, so sei eine Arbeitsbemühung als Geschäftsführer am nötigen Eigenkapital gescheitert. Dies zeige klar, dass es dort ebenfalls um eine Pachtübernahme gegangen sei. 6. Mit Schreiben vom 5. März 2009 verzichtet der Beschwerdeführer auf die Einreichung einer Replik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 9. Januar 2009 und die zugrunde liegende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 2. Dezember 2008. Strittig und zu prüfen ist die Frage, ob eine Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint worden ist. 2. Nach Art. 8 lit. 1 f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat nur jene versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE), welche nach Art. 15 AVIG auch vermittelbar ist. Zur Vermittlungsfähigkeit gehören die objektive Arbeitsfähigkeit, sowie subjektiv die Bereitschaft des Versicherten, seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V 385 E. 3a; BGE 125 V 51 E. 6a). Es ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität der Arbeitsbemühungen von Bedeutung. Für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit ist eine gesamthafte Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren massgebend (Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (ARV), Mitteilungsblatt des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA), 1989 N 1, S. 56 E. 3b). Art. 17 Abs. 1 AVIG besagt, dass die versicherte Person alle Anstrengungen zu unternehmen hat, um eine bestehende Arbeitslosigkeit zu beenden. Wie in anderen Zweigen der Sozialversicherung hat die versicherte Person ihr Möglichstes zur Schadensminderung von sich aus vorzukehren (vgl Erwin Murer, Hans-Ulrich Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, Zürich 2008, Art. 17, S. 90; ARV 1980 N 44 S. 104; ARV 1981 N 29 S. 127 E. 2a). Die Schadensminderungspflicht äussert sich in der Pflicht zur Vornahme von Arbeitsbemühungen. Das Bundesgericht verneinte die Vermittlungsfähigkeit, wo nur eine Bereitschaft zur Aufnahme selbständiger Erwerbstätigkeit bestand (BGE 112 V 328, E. 3a). 3. Um die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers beurteilen zu können, müssen die Arbeits- und Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers näher betrachtet werden. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer In den Monaten Juli und August 2008 mit einer Ausnahme nach einem neuen Stellplatz für seinen Imbisswagen suchte. Seine Bemühungen beschränkten sich somit auf eine Fortsetzung der bisherigen selbständigen Erwerbstätigkeit. Für den Monat September 2008 weist der Beschwerdeführer verschiedene Bewerbungen im Zusammenhang mit Restaurationsbetrieben aus. Sechs Bewerbungen betrafen Anfragen des Beschwerdeführers auf Ausschreibung von Restaurantlokalitäten, wobei die Anfrage jeweils dahingehend lautete, ob man auch bereit wäre, den Beschwerdeführer als Geschäftsführer im Angestelltenverhältnis zu verpflichten. Diese Anfragen können nun sicherlich nicht als ernsthafte Stellenbewerbungen betrachtet werden, da es sich hier gar nicht um offene Stellen handelte. In allen diesen Fällen erfolgte denn auch eine Absage mit dem Hinweis, man suche einen Pächter. Für den September 2008 ist eine einzige weitere Arbeitsbemühung dokumentiert (… AG), was selbstverständlich nicht ausreicht, um die Bereitschaft zu belegen, dass er eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen bereit sei. Im Monat Oktober 2008 reichte der Versicherte zehn Bewerbungen ein, die sich aber allesamt nicht auf Stellenausschreibungen bezogen, sondern die mehrheitlich die Ausschreibung von Lokalitäten betrafen und bei denen sich der Beschwerdeführer erkundigte, ob man allenfalls bereit wäre, ihn als Geschäftsführer anzustellen. Auch diese Anfragen können nicht als ernsthafte Stellenbewerbungen betrachtet werden. Auf Grund des Gesagten erscheint klar, dass sich der Beschwerdeführer bis zum Oktober 2008 auf die Suche nach einer unselbständigen Tätigkeit beschränkte und dass die weiteren Nachweise Bemühungen betrafen, die mehrheitlich nicht als ernsthafte Stellensuche betrachtet werden können. Das Formular für November 2008 weist nun sechs Bewerbungen für unselbständig erwerbstätige Stellen auf. Unterzieht man die sechs Novemberbewerbungen einer näheren Prüfung, stellt man fest, dass es sich auch hier mehrheitlich nicht um ernstzunehmende Bemühungen des Beschwerdeführers handelte. So bewarb er sich um die Stelle eines Kassierers der Bergbahnen …, bei der in der Ausschreibung ausdrücklich Sprachkenntnissee verlangt waren. In der Bewerbung führte der Beschwerdeführer aus, dass er keine Fremdsprachen kenne. Es ist klar, dass eine solche Bewerbung aussichtslos war. In einer weiteren Stellenausschreibung wurde ein Sachbearbeiter mit einer technischen Grundausbildung (Polymechaniker oder ähnlich) gesucht. Der Versicherte meldete auf diese Ausschreibung und wies auf seine 3-jährige kaufmännische Ausbildung hin, nicht ohne zu bemerken, dass er „schon einige Zeit raus“ sei. Im Weiteren hat sich der Beschwerdeführer auf ein Inserat gemeldet, in welchem ein erfahrener (3 Jahre) oder gelernter Lagerist gesucht wurde. Auch hier erfüllte der Beschwerdeführer die gestellten Anforderungen von Anfang an nicht. Auf Grund all dessen hat die Vorinstanz die subjektive Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint. Offensichtlich hatte der Beschwerdeführer kein ernsthaftes Interesse an einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Vielmehr war sein Fokus während der ganzen Zeit der Arbeitslosigkeit auf die Fortsetzung der selbständigen Erwerbstätigkeit gerichtet und am 14. November 2008 hat er dann auch schlussendlich einen Pachtvertrag betreffend das Restaurant … in … abgeschlossen. Die Rechtsprechung verneint in einem solchen Fall die Vermittlungsfähigkeit (BGE 111 V 40 E. 2b). 4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass er nach Art. 71b Abs. 3 AVIG während der Planungsphase nicht vermittlungsfähig sein müsse. Zudem habe er auch einen Businessplan gemäss Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG erstellt. Diese Argumentation erweist sich als offensichtlich unbegründet. Die Akten geben keinerlei Aufschluss über eine Planungsphase im Hinblick auf ein konkretes Projekt und auch von einem Businessplan ist in den Akten nichts erkennbar. Die Vorschriften von Art. 71a und 71b AVIG können daher vorliegend keine Anwendung finden. 5. Zusammenfassend ist zu sagen, dass der Entscheid der Vorinstanz rechtens und nicht zu beanstanden ist. 6. a) Der Beschwerdeführer hat einen Antrag auf unentgeltliche Prozessführung gestellt. Gemäss Art. 76 Abs. 1 VRG kann einer Partei, welche nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur weniger gering sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nicht kostet (BGE 122 I 271). b) Der Beschwerdeführer hätte sich vorliegend zweifellos im Klaren sein müssen, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerde eher bescheiden waren, zumal sich der angefochtene Entscheid auf eine gefestigte Rechtsprechung stützen konnte und weil die abweichende Sachverhaltsdarstellung keine sichere Basis in den Verfahrensakten fand. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich nicht, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen. 7. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) grundsätzlich kostenlos ist. Demnach erkennt das Gericht:1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 9. Dezember 2009 bezüglich unentgeltlicher Rechtspflege gutgeheissen; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (8C_662/2009).