B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-3855/2016 U r t e i l v o m 6 . O k t o b e r 2 0 1 6 Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richterin Salome Zimmermann, Gerichtsschreiberin Zulema Rickenbacher. Parteien A._______ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Postfach, 8036 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand BVG; Zwangsanschluss. A-3855/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Schreiben vom 21. März 2014 informierte die X._______ AG (nach- folgend: bisherige Vorsorgeeinrichtung) die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) darüber, dass der Anschlussver- trag mit der A._______ GmbH (nachfolgend: Arbeitgeberin) per 31. August 2011 aufgelöst worden sei. A.b Mit Schreiben vom 6. Juni 2014 gelangte die Auffangeinrichtung an die Arbeitgeberin und forderte diese auf, sich innerhalb von zwei Monaten ei- ner registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, sollte sie denn seit dem 31. August 2011 weiterhin BVG-pflichtige Arbeitnehmende beschäftigt haben. Gegebenenfalls sei eine Kopie der rechtsgültig unterzeichneten, per 1. September 2011 gültigen, Anschlussvereinbarung einzureichen. Gleichzeitig wurde ein zwangsweiser Anschluss gemäss Art. 60 des Bun- desgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) bei der Auffangeinrichtung ange- kündigt, sollten die angeforderten Unterlagen nicht bis zum 5. August 2014 vorliegen. Dabei wurde auch auf die in diesem Fall anfallenden – von der Arbeitgeberin zu tragenden – Verfahrenskosten von mindestens Fr. 825.-- hingewiesen. A.c Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 teilte der Geschäftsführer der Arbeit- geberin der Auffangeinrichtung mit, in den Jahren 2011 bis und mit 2013 Inhaber und einziger Angestellter der Arbeitgeberin gewesen zu sein. So- dann habe er in diesen Jahren den Jahresmindestlohn für die BVG-Pflicht (vgl. nachfolgend E. 2.1.2) nicht erreicht. Seit Anfang 2014 sehe die Situa- tion besser aus, weshalb sich die Arbeitgeberin per 1. Januar 2014 der Pensionskasse Pro angeschlossen habe. A.d Mit Schreiben vom 4. August 2014 forderte die Auffangeinrichtung die Arbeitgeberin sinngemäss dazu auf, entweder mittels Bestätigung ihrer AHV-Ausgleichskasse nachzuweisen, dass sie nach Auflösung des An- schlussvertrages per 31. August 2011 kein versicherungspflichtiges Perso- nal mehr beschäftigt habe oder aber zu belegen, dass sie ihrer Anschluss- pflicht ab 1. September 2011 nachgekommen sei. Sollten die entsprechen- den Belege nicht bis zum 12. Se ptember 2014 vorliegen, habe andro- hungsgemäss ein Zwangsanschluss zu erfolgen (vgl. oben Bst. A.b). A.e Mit Schreiben vom 18. August 2014 liess die Arbeitgeberin der Auffan- geinrichtung eine Bestätigung der zuständigen Ausgleichskasse datierend A-3855/2016 Seite 3 vom 11. August 2014 zukommen, wonach gegenwärtig lediglich der (ein- zige) Gesellschafter der Arbeitgeberin als aktiver Arbeitnehmer bei der Ausgleichskasse gemeldet sei. Sodann wies die Arbeitgeberin darauf hin, dass aufgrund eines Wasserschadens in ihrem Archiv keinerlei weitere Un- terlagen vorhanden seien. A.f In der Folge forderte die Auffangeinrichtung bei der zuständigen Aus- gleichskasse die Lohnbescheinigungen 2011 - 2013 an. B. B.a Schliesslich ordnete die Auffangeinrichtung mit Verfügung vom 2. Juni 2016 den zwangsweisen Anschluss der Arbeitgeberin – rückwirkend für den Zeitraum vom 1. September 2011 bis zum 31. Dezember 2013 – an (Ziff. I des Dispositivs). Die Kosten in Höhe von Fr. 450.-- für diese Verfü- gung sowie in Höhe von Fr. 375.-- für die Durchführung des Zwa ngsan- schlusses wurden der Arbeitgeberin androhungsgemäss in Rechnung ge- stellt (Ziff. II des Dispositivs; vgl. vorangehend Bst. A.b). B.b Gegen die Zwangsanschlussve rfügung erhebt die Arbeitgeberin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 20. Juni 2016 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sinngemäss wird die Aufhe- bung der Verfügung beantragt. B.c Mit Vernehmlassung vom 3. August 2016 beantragt die Auffangeinrich- tung (nachfolgend: Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde unter Kos- tenfolge. Auf die konkreten Vorbringen der Parteien wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurtei lt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt im vorliegenden Fall nicht vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG, zumal sie öffentlichrechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 33 Bst. h VGG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG und Art. 60 Abs. 2 bis BVG). Die A-3855/2016 Seite 4 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung der vorlie- genden Beschwerde ist somit gegeben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 1.1). Damit ist auf die im Übri- gen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmun- gen des VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.3 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht- licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. BGE 130 V 1 E. 3.2); dies unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. In materieller Hinsicht sind dagegen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllun g des zu Rechtsfolgen führenden Sach- verhalts Geltung hatten (vgl. BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE 130 V 329 E. 2.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 1.3). 1.4 1.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid (vorliegend die Verfügung vom 2. Juni 2016) grundsätzlich in vollem Um- fang überprüfen. Der Beschwerdeführer kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständi- gen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 1.4.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 2.149). 1.4.2 Im Beschwerdeverfahren gilt sodann der Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflich- tet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sach- verhalt die richtigen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwen- den, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu ge- ben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a ; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54). A-3855/2016 Seite 5 2. 2.1 2.1.1 Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Basis, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintre- ten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der eidgenössischen Alters -, Hinterlassenen- und Invali- denversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a BV und Art. 1 BVG). 2.1.2 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmenden (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 BVV 2 er zielen (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 2.1.2 ). In den Jahren 2011 und 2012 belief sich der Grenzbetrag auf Fr. 20'880.-- (damaliger Art. 5 BVV2; AS 2010 4587), im Jahr 2013 auf Fr. 21'060.-- (damaliger Art. 5 BVV2; AS 2012 6347; vgl. dazu vorne E. 1.3). 2.2 2.2.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmende, die obligatorisch zu ver- sichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge ein- getragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies- sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per- sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2 BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stel- lenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BVG). 2.2.2 Gemäss Art. 11 Abs. 3 bis BVG ist die jeweilige Vorsorgeeinrichtung verpflichtet, die Auflösu ng eines Anschlu ssvertrages der Auffangeinrich- tung zu melden. Diese ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60 Abs. 1 BVG) und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine solche nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG). Der An- schluss erfolgt rückwirkend (vgl. Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2 bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a und b BVG Verfügungen erlassen. A-3855/2016 Seite 6 2.3 Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellen die Auffangeinrichtung und die AHV- Ausgleichskasse dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung. Dies wird auch in Art. 3 Abs. 4 der Ver- ordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) erwähnt, wonach der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die dieser in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffangein- richtung (aktueller Stand: 1. Januar 2016). Dieses Reglement bildet (auch im vorliegenden Fall) integrierenden Bestandteil der Anschlussverfügung (zum Ganzen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A -5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 2.2.2 sowie C-4897/2011 vom 2. Juli 2014 E. 4.1) und erweist sich – soweit hier interessierend – als rechtskonform (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 3.3.1 m.w.H.). 3. 3.1 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mittels angefochtener Verfügung rückwirkend für den Zeitraum vom 1. September 2011 bis zum 31. Dezember 2013 zwangsweise angeschlossen. Zu prüfen ist, ob dieser Zwangsanschluss zu Recht erfolgt ist. 3.1.1 Indem die bisherige Vorsorgeeinrichtung der Vorinstanz die Kündi- gung des Anschlussv ertrages zwischen ihr und der Beschwerdeführerin per 31. August 2011 gemeldet hat, ist sie ihrer gesetzlichen Pflicht nach- gekommen (vgl. E. 2.2.2). Dass der Anschlussvertrag auf den genannten Zeitpunkt hin gekündigt worden war, wird vorlieg end von keiner S eite be- stritten; ebenso wenig der Umstand, dass sich die Arbeitgeberin per 1. Ja- nuar 2014 einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Unbestritten ist sodann, dass die Beschwerdeführerin – vor Verfügung des Zwangsan- schlusses – für den Zeitraum vom 1. September 2011 bis zum 31. Dezem- ber 2013 keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen war. Damit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin im genannten Zeit- raum BVG-pflichtiges Personal beschäftigt hat oder nicht (E. 2.2.1). 3.1.2 Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die von der zuständigen Ausgleichskasse erhaltenen Lohnbescheinigungen für die Jahre 2011 bis 2013 (Sachverhalt Bst. A.f). Aus diesen Dokumenten gehe zweifelsfrei her- vor, dass die Beschwerdeführerin auch nach Auflösung des ursprünglichen A-3855/2016 Seite 7 Vorsorgevertrages per 31. August 2011 BVG-pflichtiges Personal beschäf- tigt habe. Dem kann beigepflichtet werden: In der AHV-Lohnbescheinigung 2011 werden zwei Lohnbezüger mit Lohnsummen von Fr. 60'775.-- respek- tive Fr. 77'160. -- genannt. Aus der AHV-Lohnbescheinigung 2012 gehen sodann drei Lohnbezüger mit Lohnsummen von Fr. 30'940.-- (01.01 bis 31.07), Fr. 77'160.-- und Fr. 3'304.05 (20.08 bis 21.10) hervor. Die AHV - Lohnbescheinigung 2013 nennt schliesslich einen Lohnbezüger mit einer Lohnsumme von Fr. 72'420.--. Aus diesen Lohnbescheinigungen wird er- sichtlich, dass in den hier zu beurteilenden Jahren 2011, 2012 und 2013 jeweils mindestens ein Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin Lohn in Höhe von mehr als dem damals jeweilig geltenden Grenzwert für die BVG- Pflicht bezog (E. 2.1.2). Im Jahr 2013 war allein der (einzige) Gesellschaf- ter bzw. einzelunterschriftsberechtigte Geschäftsführer der Beschwerde- führerin Lohnbezüger. Da er selbst nicht bestreitet, Arbeitnehmer der Be- schwerdeführerin zu sein, ist in diesem Zusammenhang nur in gebotener Kürze festzuhalten, dass gemäss Rechtsprechung, in Konstellationen wie der vorliegenden, in welcher der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft Allein- oder Mehrheitseigentümer ist, grundsätzlich von unselbständiger Erwerbstätigkeit dieser Person auszugehen und deren Entschädigung als massgebender Lohn zu betrachten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.461/2006 vom 2. März 2007 E. 4.3; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts C-3291/ 2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.1.1 f. m.w.H). 3.2 3.2.1 Nach dem Dargelegten ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin zwi- schen dem 1. September 2011 und dem 31. Dezember 2013 BVG-pflichti- ges Personal beschäftigt hat. Damit waren die Voraussetzungen für eine Anschlusspflicht der Beschwerdeführerin für di esen Zeitraum erfüllt (E. 2.2.1). Da sich die Beschwerdeführerin trotz mehrmaliger Aufforderung für diesen Zeitraum keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat, war die Vorinstanz verpflichtet, die Beschwerdeführerin anzuschliessen (E. 2.2.2). In der Folg e war sie auch berechtigt, der Beschwerdeführerin die damit einhergehenden Kosten aufzuerlegen (E. 2.3). 3.2.2 Nichts daran zu ändern vermögen die V orbringen der Beschwerde- führerin: Weder kann sie aus ihrer Behauptung, es sei keine "Unterde- ckung" entstanden, etwas zu ihren Gunsten ableiten, noch aus der Rüge, sie wäre gezwungen, Konkurs anzumelden, sollte sie rückwirkend Kosten in Zusammenhang mit der beruflichen Vorsorge tragen müssen. Wie be- reits erwähnt, ist ein Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung in jedem Fall notwendig (da gesetzlich vorgeschrieben), in welchem die vorgesehenen A-3855/2016 Seite 8 Voraussetzungen (vgl. E. 2.1.2 und E. 2.2.1) gegeben sind (so auch im vorliegenden Fall; vgl. E. 3.2.1) . Entsprechend kann auch die mit der An- schlusspflicht an die Auffangeinrichtung verbundene finanzielle Belastung für die Beschwerdeführerin bei der Frage, ob ein Zwangsanschluss zu ver- fügen ist, nicht berücksichtigt werden , zumal das Gesetz dafür keinen Raum lässt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.461/2006 vom 2. März 2007, E. 4.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -3291/2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.3). 3.2.3 Der verfügte Zwangsanschluss der Beschwerdeführerin für den Zeit- raum vom 1. September 2011 bis zum 31. Dezember 2013 erw eist sich damit als rechtmässig. Die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen und die angefochtene Verfügung vollumfänglich zu bestätigen. Dies gilt insbe- sondere auch hinsichtlich der reglementskonform (E. 2.3) auferlegten Kos- ten (E. 3.2.1). 4. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdef ührerin die Verfahrenskosten vor Bundesverwaltungsgericht zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 800.-- festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvor- schuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu ver- wenden. (Das Dispositiv befindet sich auf der folgenden Seite.) A-3855/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 800.-- werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Riedo Zulema Rickenbacher Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: