R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1002/2011-PE ATA/23/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 10 janvier 2012 sur effet suspensif et suspension dans la cause Monsieur M ______ représenté par Me Etienne Soltermann, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION _________ A/1002/2011 - 2 - Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 septembre 2011 (JTAPI/1051/2011) - 3/8 - A/1002/2011 Vu la décision de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) du 23 mars 2011 invitant Monsieur M______, ressortissant cubain autorisé à travailler en Suisse jusqu’au 1er novembre 2010, à déposer une demande d’entrée et de séjour en Suisse, en vue de mariage, auprès de la représentation diplomatique suisse compétente à Cuba et d’y attendre la réponse ; vu le délai de départ de Suisse imparti au 6 avril 2011 dans cette même décision, déclarée exécutoire nonobstant recours ; vu le recours interjeté le 6 avril 2011 auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) par M. M______ contre la décision susmentionnée, concluant principalement à son annulation et à l’octroi de l’autorisation de séjour en vue de mariage et demandant préalablement la restitution de l’effet suspensif audit recours ; vu la décision, en force, du TAPI du 19 avril 2011 rejetant la demande d’effet suspensif au recours ; vu le jugement du TAPI du 27 septembre 2011 rejetant le recours de M. M______ ; vu le recours interjeté le 4 novembre 2011 par l’intéressé auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et principalement à l’octroi de l’autorisation de séjour en vue de mariage ; vu la demande de suspension de la procédure présentée par les parties le 9 décembre 2011, la conclusion du mariage pouvant intervenir rapidement, l’OCP précisant qu’une fois celui-ci conclu, il délivrerait une autorisation de séjour à l’intéressé, au titre du regroupement familial ; vu la requête de restitution préalable d’effet suspensif au recours déposée le même jour par M. M______, au motif que ce serait une condition sine qua non de l’OCP pour délivrer l’autorisation de célébrer le mariage à l’état-civil ; vu la détermination de l’OCP du 20 décembre 2011 sur la requête de restitution d’effet suspensif ; attendu qu’il en ressort que l’OCP, après avoir relevé qu’il était exclu d’attribuer un effet suspensif à une décision négative écartant une demande et que des mesures provisionnelles ne pouvaient équivaloir à l’admission du recours au fond, ne s’opposait néanmoins pas à la requête ; qu’en raison de l’évolution de la situation, il avait en effet été amené à demander, conjointement avec le recourant, la suspension de la procédure de recours jusqu’à la conclusions du mariage, après quoi une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pourrait lui être délivrée ; - 4/8 - A/1002/2011 que toutefois, pour poursuivre la procédure préparatoire du mariage, le recourant devait établir la légalité de son séjour en Suisse et que compte tenu du caractère exécutoire nonobstant recours de la décision querellée, l’OCP n’était pas en mesure d’établir l’attestation spécifique destinée aux étrangers ne disposant pas d’un titre de séjour valable mais qui désirent néanmoins entamer la procédure de mariage ; que certes, dans la mesure où les conditions d’octroi d’un permis en vue de mariage étaient à présent prima facie remplies, il aurait été possible d’annuler la décision querellée et d’octroyer une autorisation de séjour temporaire en vue de la préparation du mariage ; qu’il avait toutefois été convenu entre les parties de demander la suspension de la procédure pendante ainsi que la restitution de l’effet suspensif, afin de permettre au recourant d’obtenir directement un titre de séjour durable et d’éviter ainsi des frais inutiles pour l’établissement successif de deux titres de séjour. Considérant en droit que M. M______ n’est plus au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse depuis le 2 novembre 2010 ; que la décision de l’OCP du 23 mars 2011 l’invite à attendre à l’étranger le résultat de l’instruction de sa demande d’autorisation de séjour et lui impartit un délai de départ au 6 avril 2011 ; que, comme le relève pertinemment l’OCP, de jurisprudence constante, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision emportant refus d’une prestation (ATF 126 V 407) ; que, par ailleurs, des mesures provisionnelles ne peuvent avoir pour objet de régler le fond du litige (ATA/290/2009 du 9 juin 2009). qu’en toute hypothèse, il ne peut être donné suite à la requête de restitution d’effet suspensif du 9 décembre 2011, tant en raison du contenu négatif de la décision que parce qu’elle se confond avec les conclusions au fond, qui sont d’autoriser le séjour de l’intéressé en vue de mariage ; que si l’OCP estime que les conditions d’octroi d’une telle autorisation sont remplies, il peut, comme il l’indique lui-même, annuler sa décision contestée et délivrer l’autorisation sollicitée dans le recours, mettant ainsi fin à la présente procédure ; qu’il lui est aussi loisible de modifier dite décision en supprimant la clause d’exécution immédiate, s’il estime qu’elle seule s’oppose à la délivrance de l’attestation destinée à l’état-civil ; - 5/8 - A/1002/2011 que l’on peut d’ailleurs se demander dans quelle mesure l’OCP n’a pas de facto renoncé à cette clause, M. M______ se trouvant toujours en Suisse au vu et su de l’autorité ; qu’il sera relevé en tout état que permettre une économie d’émolum ents administratifs de l’ordre d’une centaine de francs (art. 8 al. 1 de l’ordonnance sur les émoluments perçus en application de la loi sur les étrangers du 24 octobre 2007 - Oem - LEtr - RS 142 209) entre difficilement dans la notion d’intérêt privé prépondérant susceptible d’amener la juridiction de céans à restituer un effet suspensif ou octroyer une mesure provisionnelle ; que la requête d’effet suspensif sera rejetée et la suspension de la procédure prononcée en application de l’art. 78 let. a LPA, la chambre administrative ne pouvant que donner suite à la demande conjointe de suspension ; vu l’art. 66 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ; vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette la demande d’effet suspensif du 9 décembre 2011; prononce la suspension de la procédure ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Etienne Soltermann, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’à l’office cantonal de la population. Le vice-président : Ph. Thélin - 6/8 - A/1002/2011 Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : - 7/8 - A/1002/2011 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. - 8/8 - A/1002/2011 Décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) Art . 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours : a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. … Art. 98 Motifs de recours limités Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.