Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 31. Januar 2012 (410 11 320) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Vorsorgliche Massnahmen / Ehescheidung Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiberin Karin Arber Parteien A.____ vertreten durch Advokatin Zsuzsana Mathilde Vasváry, Sevogelstrasse 62, Postfach 539, 4020 Basel, Beschwerdeführer gegen B.____ vertreten durch Advokat, LL.M. Dr. Erik Johner, Aeschenvorstadt 67, Postfach, 4010 Basel, Beschwerdegegnerin Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen / Ehescheidung Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Lies- tal vom 3. Oktober 2011 Sachverhalt A. Im Scheidungsverfahren der Ehegatten A.____ - B.____ verpflichtete der Präsident des Bezirksgerichts Liestal mit Verfügung vom 3. Oktober 20 11, Ziffer 2, die Ehefrau im Rahmen Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht der vorsorglichen Massnahmen zur Bezahlung von monatliche n und vorauszahlbaren Unter- haltsbeiträgen an den Ehemann von CHF 260.-- ab 1. Februar 2010. B. Gegen diese Verfügung hat der Ehemann, vertreten du rch seine Rechtsanwältin, am 31. Oktober 2011 Beschwerde erhoben mit den Anträgen, es se i die Verfügung vom 3. Oktober 2011 des Bezirksgerichts Liestal aufzuheben und es sei die B eschwerdegegnerin zu verpflich- ten, dem Beschwerdeführer rückwirkend auf ein Jahr seit K lageeinreichung, ab Februar 2010, für die Dauer des Verfahrens einen monatlichen und m onatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbei- trag von CHF 3'080.-- zu bezahlen; unter Kosten- und En tschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin. Auf die Begründung wird - soweit er forderlich - in den Erwägungen einge- gangen. C. Mit Stellungnahme vom 24. November 2011 beantragte di e Ehefrau die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des vorinstanzlichen Entsche ides; unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Ehemannes. Auf die Begründung wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen. D. Mit Verfügung vom 25. November 2011 hat die Präsident in des Kantonsgerichts Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, den Schriftenwechsel g eschlossen und die Parteien zur Ver- handlung vorgeladen. E. Zur heutigen Verhandlung erscheinen beide Ehegatten j e mit der Rechtsvertreterin bzw. dem Rechtsvertreter. Der Ehemann reicht ein neues Arztzeugnis vom 27. Januar 2012 ein. Ein- gangs werden die Parteien befragt. Im Plädoyer hält der Ehemann an den bereits in der Einga- be vom 31. Oktober 2011 schriftlich gestellten Rechtsbege hren fest. Die Ehefrau beantragt, es sie auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, und der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen; unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Ehemannes. Auf die Ausfüh- rungen der Parteien wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. Das vorliegende Rechtsmittel richtet sich gegen den von d er Vorinstanz festgelegten Un- terhaltsbeitrag für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Es handelt sich dabei um eine vorsorg- liche Massnahme nach Art. 276 ZPO. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen - wie hier vorlie gend - mit Berufung anfechtbar, wo- bei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren minde stens CHF 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend sind die bis zur Eröffnung des erst instanzlichen Entscheides vorge- brachten Erklärungen der Parteien (P ETER REETZ / STEFANIE THEILER , in: Thomas Sutter- Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger (Hrsg), K ommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 308 N 40). Bei Entscheiden über vorsorgli- che Massnahmen, welche in einem Hauptverfahren ergehen , ist nicht der Streitwert der Klage entscheidend, sondern derjenige der umstrittenen vorso rglichen Massnahme (P ETER REETZ / STEFANIE THEILER , a.a.o., Art. 308 N 41). Bei der Vorinstanz hat der Eh emann einen monatli- chen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'420.-- rückwirkend auf ein Jahr seit Klageinreichung verlangt. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Die Ehefrau beantragte, es sei kein Unterhaltsbeitrag zuzusprechen. Gestützt auf diese Rechtsbegehren ist bereits nach drei Monaten die Streit wertgrenze von CHF 10'000.-- über- schritten. Es hat denn auch keine Partei vorgebracht, di eser Streitwert sei nicht erreicht. Folg- lich war der vorinstanzliche Entscheid mit Berufung anzuf echten. Diese ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 und Art. 248 lit. d ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des be- gründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglic hen Zustellung der Entscheidbe- gründung schriftlich und begründet einzureichen. Die vorinstanzliche Verfügung vom 3. Oktober 2011 wurde dem Ehemann bzw. dessen Rechtsvertreterin am 21. Oktober 2011 zugestellt. Die Frist von zehn Tagen endete somit am 31. Oktober 2011 und ist eingehalten. Zuständig für die Beurteilung sowohl von Beschwerden gegen Entscheide der Präsidien der Bezirksgerichte wie auch von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien der Bezirksgerichte, welche im summari- schen Verfahren ergangen sind, ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a und b EG ZPO das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts. 2. Wie in vorhergehender Erwägung festgestellt, war der Entscheid der Vorinstanz mit Beru- fung anzufechten. Der Ehemann hat jedoch sein mit Eingabe vom 31. Oktober 2011 eingereich- tes Rechtsmittel als Beschwerde und die Parteien als Besc hwerdeführer und Beschwerdegeg- nerin bezeichnet. Es stellt sich daher die Frage, ob die eingereichte Beschwerde als Berufung entgegengenommen und behandelt werden kann. PETER REETZ (in: Thomas Sutter-Somm / Franz Hasenböhler / Christo ph Leuenberger (Hrsg), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich /Basel/Genf 2010, Vorbemerkun- gen zu Art. 308-318, N 51) vertritt die Auffassung, e ine derartige Konversion sei grundsätzlich unzulässig, ausnahmsweise jedoch möglich, wenn dadurch die Rechte der Gegenpartei nicht beeinträchtigt würden. Eine solche Beeinträchtigung liege beispielsweise vor, wenn die Gegen- partei im Vertrauen darauf, dass das Rechtsmittel richti g bezeichnet worden sei, kein An- schlussrechtsmittel erhoben habe, obwohl sie dazu berechtigt gewesen wäre. In einem solchen Fall wäre eine Konversion der unzulässigen Beschwerde in eine (zulässige) Berufung ohne das Einverständnis der Gegenpartei nicht möglich. Es seien ind es zwei Grundsätze zu beachten, nämlich zum einen die Regeln, welche im Falle einer u nrichtigen oder unterbliebenen Rechts- mittelbelehrung gelten würden, und zum anderen, dass e in offensichtlicher Verschrieb bei im Übrigen korrekter Darlegung und Bezeichnung der Zulässi gkeitsvoraussetzungen des richtigen Rechtsmittels unschädlich sei. Auch A DRIAN STAEHELIN /D ANIEL STAEHELIN /P ASCAL GROLIMUND (Zivilprozessrecht nach dem Entwurf für eine Schweizerische Prozessordnung und weite ren Erlassen - unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 42 9 f.) vertreten die Meinung, der Rechts- mittelkläger habe das von ihm eingereichte Rechtsmittel r ichtig zu bezeichnen. Ein unzulässi- ges Rechtsmittel könne unter Umständen unter Wahrung d er Interessen der Gegenpartei und der Prozessökonomie in ein anderes gültiges Rechtsmittel u mgewandelt werden. Es wird auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach bei unzulässigen kantonalen Rechtsmitteln die Konversion nur zuzulassen sei, wenn unklar sei, welches Rechtsmittel zu er- greifen oder wenn die Rechtsmittelerklärung nicht von e inem Anwalt, sondern von der betref- fenden Partei selbst verfasst worden sei. Sie vertrete n die Auffassung, dass auch unter der Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Schweizerischen ZPO sich die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels unter den erwähn- ten Voraussetzungen nicht nachteilig auswirken dürfe. Auf die Frage der Konversion geht B ENEDIKT SEILER (Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2011, S. 378 ff.) sehr ausfüh rlich und differenziert ein. Auch er ver- tritt die Meinung, dass eine falsche Bezeichnung des Rechtsmittels grundsätzlich nicht schadet, sofern sich der Wille zur Anfechtung mittels Berufung a ndersweitig aus der Rechtsschrift erge- be. Werde demgegenüber eine Eingabe nicht nur mit e inem Rechtsmittel bezeichnet, sondern ausdrücklich auf die gesetzlichen Bestimmungen über diese s Rechtsmittel verwiesen und ge- nau dessen Vorschriften eingehalten, so sei ausgeschlossen , dass es sich beim Titel der Ein- gabeschrift nur um eine falsche Bezeichnung handle. Das Rechtsmittel könne alsdann nicht auf dem Wege der Auslegung der Rechtsmittelerklärung als ein anderes, zulässiges Rechtsmittel interpretiert werden. Er führt weiter aus, die Rechts prechung des Bundesgerichts zur Be- schwerde in Zivilsachen und der subsidiären Verfassungsbeschw erde könne nicht auf das Rechtsmittelverfahren auf kantonaler Ebene übertragen werden, da bei diesen die Wahl des zulässigen Rechtsmittels weniger Schwierigkeiten bereite u nd zumindest von anwaltlich vertre- tenen Parteien regelmässig leicht erkennbar sei. Die Sc hweizerische ZPO sehe denn auch kei- ne Art. 119 BGG entsprechende Bestimmung vor. Die Umwan dlung des Rechtsmittels würde nicht mehr eine Auslegung des Willens des Rechtsmittelklä gers bedeuten, sondern vielmehr das Ersetzen eines deutlich bekundeten Willens durch einen hypothetisch vernünftigen Willen, was nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz sei. Vielmehr sei der rechtsmittelführenden Partei zuzumuten, sich über die Abgrenzung der beiden Hauptrech tsmittel zu erkundigen. In diesem Sinn sei auch das Bundesgericht bei der Konversion von Rechtsmitteln nach früherem kantona- lem Zivilprozessrecht zurückhaltend gewesen, indem es die U mwandlung nur dann zugelassen habe, wenn unklar gewesen sei, welches kantonale Rechtsmit tel eigentlich zu ergreifen gewe- sen wäre. Die Möglichkeit der Konversion sei daher auf k antonaler Ebene grundsätzlich abzu- lehnen. Er geht sodann ausführlich auf die Folgen ein , welche Konversionen mit sich bringen und kommt zum Schluss, dass Konversionen generell abzulehnen seien und die Möglichkeit der Auslegung einer Rechtsmittelerklärung ein hinreichendes Mittel darstelle, um stossende Ergeb- nisse zu vermeiden. Anders verhalte es sich jedoch, wenn au fgrund einer falschen Rechtsmit- telbelehrung das falsche Rechtsmittel eingereicht werde. 3. a) Die ZPO beschränkt sich nicht auf ein Rechtmittel, sondern hat das Modell des Rechts- mittelpluralismus übernommen (B EAT MATHYS , in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, Art. 308 N 4). Die Besch werde ist subsidiär zur Berufung (Art. 319 ZPO) und unterscheidet sich von dieser insbesondere bei den Anfechtungsgründen (Art. 320 und 310 ZPO), der aufschiebenden Wirkung (Art. 325 und 315 ZPO), dem Novenverbot (Art. 326 und Art. 317 ZPO) und der Möglichkeit der Ergreifung des Anschlussrechtsmittels (Art. 323 und 313 ZPO). Die ZPO stellt somit verschiedene Re chtsmittel mit verschiedenen Regeln zur Verfügung. Die Konversion eines Rechtsmittels darf des halb nicht grosszügig vorgenom- men werden, sondern soll nur ausnahmsweise zulässig sein (siehe auch ZR 110/2011, S. 90 f.). Solche Ausnahmen können etwa bei Vorliegen einer fal schen Rechtsmittelbelehrung bestehen, oder wenn unklar ist, welches Rechtsmittel einzureichen ist, oder bei lediglich falscher Bezeich- nung. Es wird insofern den Ausführungen der oben aufgeführten Lehrmeinungen gefolgt. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz auf der Verf ügung vom 3. Oktober 2011 als Rechtsmittel korrekterweise die Berufung aufgeführt. De nnoch hat der Rechtsmittelkläger, ver- treten durch seine Anwältin, entgegen der korrekten Re chtsmittelbelehrung mit Eingabe vom 31. Oktober 2011 eine Beschwerde eingereicht. In der heutigen Hauptverhandlung wurde auf Seiten des Rechtsmittelklägers ausgeführt, das korrekte Re chtsmittel wäre die Berufung gewe- sen und man habe die Rechtsmitteleingabe irrtümlicherweise falsch bezeichnet. Die Gegenseite hat in der heutigen Hauptverhandlung beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil es das falsche Rechtsmittel sei; man müsse streng sein und die Konversion ablehnen. c) Das Rechtsmittel vom 31. Oktober 2011 wird nicht nur im Titel als Beschwerde be- zeichnet, sondern auch sonst in der gesamten Eingabe. Übe rdies werden die Parteien durch- gehend Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin genannt . Da in dieser Eingabe weder ex- plizite Beschwerde- oder Berufungsgründe noch Gesetzesartikel der ZPO genannt werden, gibt es keinerlei Hinweise darauf, dass der Rechtsmittelkläger eine Berufung einreichen wollte und das Rechtsmittel lediglich falsch bezeichnet hat. Vielme hr ist aus der genannten Eingabe zu schliessen, dass eben gerade die Einreichung einer Beschw erde beabsichtigt war. Eine Kon- version kann daher weder aus der Auslegung der Rechtsmittelerklärung noch aus Gründen des Vertrauensschutzes - zumal die Rechtsmittelbelehrung korre kt war und der Rechtsmittelkläger überdies anwaltlich vertreten ist - bejaht werden. Es sin d im vorliegenden Fall keine Gründe ersichtlich, aufgrund welcher ausnahmsweise eine Konversi on zuzulassen wäre, so dass die Eingabe vom 31. Oktober 2011 als Beschwerde zu behandeln ist. Da gegen den vorinstanzli- chen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist, kann folglich keine Beschwerde eingereicht werden. Auf die Beschwerde als unzulässiges R echtsmittel ist daher nicht einzutre- ten. 4. Entsprechend dem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens sind die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Beschwerdeführer aufzuerlegen . Die Gerichtsgebühr wird in Anwen- dung von § 9 Abs. 2 lit. a der Verordnung vom 15. No vember 2010 über die Gebühren der Ge- richte (SGS 170.31; Gebührentarif) auf pauschal CHF 1' 000.-- festgesetzt. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin eine Parte ientschädigung zu bezahlen. Die Berechnung des Honorars hat nach Zeitaufwand zu erfolge n (§ 2 Abs. 1 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte, TO, SGS 178.112). Da vo m Rechtsvertreter der Beschwerde- gegnerin keine Honorarrechnung eingereicht wurde, i st die Parteientschädigung von Amtes wegen nach Ermessen festzusetzen (§ 18 Abs. 1 TO). In Anb etracht der Schwierigkeit und Be- deutung der Sache scheint ein Zeitaufwand von 10 Stun den zu einem Ansatz von CHF 250.00 zuzüglich Auslagen von CHF 20.-- der Sache angemessen. D er Beschwerdeführer hat der Be- schwerdegegnerin somit eine Parteientschädigung von CHF 2 '500.-- zuzüglich Auslagen von CHF 20.-- und Mehrwertsteuer von CHF 201.60 zu bezahlen, total CHF 2'721.60. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von pauschal CHF 1'000.-- wird dem Beschwerd e- führer auferlegt. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Pa rteientsch ä- digung von CHF 2'721.60 (inkl. Auslagen von CHF 20.-- und MWST von CHF 201.60) zu bezahlen. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin Karin Arber