B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-2944/2015 A r r ê t d u 28 d é c e m b r e 2 0 1 5 Composition Emilia Antonioni Luftensteiner (présidente du collège), Jean-Pierre Monnet, Daniel Willisegger, juges, Arun Bolkensteyn, greffier. Parties A._______, né le (…), son épouse B._______, née le (…), agissant en faveur de leurs enfants C._______, né le (…), D._______, né le (…), E._______, né le (…), F._______, né le (…), Erythrée, tous représentés par (…), Centre Social Protestant (CSP), (…), recourants, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM ; anciennement Office fédéral des migrations, ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Regroupement familial (asile) ; décision du SEM du 2 avril 2015 / N (…). E-2944/2015 Page 2 Faits : A. Le 14 novembre 2011, A._______ et son épouse B._______ ont déposé une demande d'asile en Suisse. Par décision du 15 mars 2013, l'ODM a reconnu la qualité de réfugié des prénommés et leur a octroyé l'asile. B. En date du 6 novembre 2013, A._______ et B._______ ont déposé une demande de regroupement familial en faveur de leurs enfants C._______, D._______, E._______ et F._______. Ceux -ci vivraient avec leur grand-mère maternelle à G._______, d'où proviendrait la famille, un village sis à environ huitante kilomèt res d'Asmara. Toutefois, ils auraient vécu avec leurs parents, jusqu'à ce que ces derniers quittent l'Erythrée. A l'appui de leur demande, ils ont déposé le certificat de baptême des enfants concernés. C. Par courrier du 26 août 2014, A._______ et B._______ ont informé l'ODM que C._______, D._______, E._______ et F._______ avaient quitté l'Erythrée, pour se rendre au Soudan. D. Le 2 septembre 2014, l'ODM (ci-après et actuellement, le SEM) a invité les intéressés à se soumettre à un test ADN, afin d'établir le lien de filiation entre A._______ et B._______ d'une part et les enfants prénommés d'autre part. Selon le rapport d'expertise de H._______ du 3 mars 2015, les liens de parenté sont pratiquement prouvés (probabilité supérieure à 99,999%). E. Par décision du 2 avril 2015, notifiée le 7 suivant, le SEM a refusé l'entrée en Suisse des enfants prénommés et rejeté la demande d'asile familial déposée en leur faveur. Le SEM a notamment retenu que les deux a înés étaient déjà majeurs a u moment du dépôt de la requête du 6 novembre 2013, alors que le regroupement familial au sens de l'art. 51 al. 1 LAsi vise exclusivement les enfants mineurs. De manière général e, il a relevé que l'âge allégué des enfants susmentionnés n'était pas vraisemb lable et que ceux -ci étaient tous adultes. Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), l'abrogation de l'ancien art. 51 al. 2 LAsi au 1er février 2014 visait également les demandes déposées avant cette date. E-2944/2015 Page 3 F. Par acte du 7 mai 2015, A._______ et B._______, agissant pour le compte de leurs enfants C._______, D._______, E._______ et F._______, ont interjeté recours contre cette décision. Ils ont conclu, sous suite de dépens, à l'annulation de cette dernière ainsi qu'à l'octroi de l'autorisation d'entrer en Suisse et de l'asile. A l'appui de leur recours, les intéressés ont déposé les certificats de naissance de D._______, E._______ et F._______, tous datés du 15 juillet 2014. Par courrier du 8 mai 2015, les intéressés ont complété la motivation de leur recours. G. Par ordonnance du 13 mai 2015, le Tribunal a renoncé à la perception d'une avance de frais . Il a en outre invité les recourants à se déterminer sur l'existence d'un ménage commun effectif en Erythrée, avant la fuite de A._______ et de B._______. Ceux-ci ont confirmé, par pli du 26 mai 2015, qu'ils faisaient bien ménage commun avec D._______, E._______ et F._______ avant leur fuite d'Erythrée . Quant à C._______, il aurai t alors vécu caché afin d'échapper au recrutement, tout en conservant son domicile officiel auprès de ses parents. H. Dans sa réponse du 11 juin 2015, le SEM a conclu au rejet du recours. Il a notamment estimé que les certificats de naissance érythréens, produits à l'appui du recours, étaient des faux. I. Les recourants ont répliqué le 2 juillet 2015, arguant que les certificats de naissance produits étaient authentiques. Ils ont, en outre, fourni des copies du bulletin scolaire de D._______ ainsi que de E._______, pour l'année scolaire 2010 -2011 ; les originaux ont été transmis le 6 suivant. Ces bulletins corroboreraient l'âge de ces deux enfants. J. Le 27 octobre 2015, les recourants ont produit un rapport médical concernant l'état de santé de B._______, daté du 20 octobre 2015. Il en ressort que cette dernière est suivie par I._______ depuis le mois de (…) 2012. Elle souffrirait notamment de l'incertitude quant à l'issue de la présente demande de regroupement familial. E-2944/2015 Page 4 K. Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 1.2 En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi (RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF). 1.3 Les recourants, agissant pour le compte de leurs enfants C._______, D._______, E._______ et F._______, ont pris part à la procédure devant l'autorité intimée, sont spécialement atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à son annulation ; partant, ils ont qualité pour agir (art. 48 al. 1 PA). Déposé en temps utile (art. 108 al. 1 LAsi) et remplissant les exigences formelles (art. 52 al. 1 PA), le recours est recevable. 1.4 Le Tribunal examine librement l'application du droit fédéral et la constatation des faits, sans être lié par les argu ments invoqués à l'appui du recours (cf. art. 106 al. 1 LAsi ainsi que l'art. 62 al. 4 PA, par renvoi des art. 6 LAsi et 37 LTAF), ni par la motivation retenue par le SEM (cf. ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; ATAF 2009/57 consid. 1.2). Il peut ainsi admettre un recours pour un autre motif que ceux invo qués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une argu mentation différente de celle de l'autorité intimée (cf. ATAF 2009/61 consid. 6.1 ; ATAF 2007/41 consid. 2 ; voir aussi MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2 ème éd. 2013, p. 226 s. n° 3.197 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 820 s.). E-2944/2015 Page 5 2. 2.1 Une demande d'asile, en tant que demande de protection dans son acception large (cf. art. 18 LAsi), englobe aussi bien la demande d'asile au sens de l'art. 3 LAsi que la demande d'asile familial prévue par l'art. 51 LAsi (cf. ATAF 2007/19 p. 220 ss ; Jurisprudence et Informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2000 n° 27 consid. 4 p. 235 s.). 2.2 L'art. 51 LAsi, intitulé "asile accordé aux familles", prévoit à son al. 1er que le conjoint ou le partenaire enregistré d'un réfugié et leurs enfan ts mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose. En vertu de l'al. 4 de cette disposition, si les ayants droit définis à l'al. 1 ont été séparés par la fuite et se trouvent à l'é tranger, leur entrée en Suisse sera autorisée sur demande. Le texte de cet al. 4, modifié par la loi fédérale du 14 décembre 2012 (RO 2013 4375, 5357), entrée en vigueur le 1 er février 2014, montre clairement que le législateur a voulu maintenir la possib ilité accordée aux réfugiés reconnus en Suisse et mis au bénéfice de l'asile de faciliter la venue en Suisse des membres de leur famille résidant encore à l'étranger, malgré l'abrogation par l'arrêté fédéral urgent du 28 septembre 2012 de l'ancien art. 20 LAsi ("demande d'asile présentée à l'étranger et autorisation d'entrer en Suisse"), et sans qu'ils aient à passer par une procédure d'autorisation d'entrée en Suisse, au titre du regroupement familial, fondée sur la loi sur les étrangers . L'asile familial vise d'ailleurs à la préservation d'une communauté familiale existante, respectivement à son rétablissement en Suisse. En effet, le regroupement familial est destiné à la seule reconstitution en Suisse de groupes familiaux préexistants et non pas à la création de nouvelles communautés familiales ou à la reprise de relations terminées. Ainsi, la seconde condition de l'art. 51 al. 4 LAsi tirée d'une séparation par la fuite fait exception à la règle selon laquelle l'asile familial n'est pas accordé à un conjoi nt et des enfants mineurs résidant hors de Suisse. L'octroi d'une autorisation d'entrée au titre de l'asile familial à une personne résidant à l'étranger suppose donc non seulement que le parent vivant en Suisse ait été reconnu réfugié, mais aussi qu'il ai t été séparé, en raison de sa fuite, du membre de sa famille encore à l'étranger avec lequel il entend se réunir en Suisse (cf. à ce sujet, arrêt du Tribunal E-2413/2014 du 13 juillet 2015 consid. 3.2 et les réf. cit., prévu à la publication ; ATAF 2012/32 consid. 5.1 ss). E-2944/2015 Page 6 2.3 Selon l'ancien art. 51 al. 2 LAsi, abrogé par la modification de la loi sur l'asile du 14 décembre 2012, d'autres proches parents d'un réfugié vivant en Suisse pouvaient également obtenir l'asile accordé à la famille, mais uniquement en présence de raisons particulières plaidant en faveur du regroupement familial. Pour toutes les procédures pendantes devant le SEM ou le TAF au momen t de l'entrée en vigueur du nouveau droit le 1er février 2014, l'asile familial ne peut plus être accordé sur la base de l'ancien art. 51 al. 2 LAsi. Il ne s'agit pas là pas d'un effet rétroactif contraire au droit. En outre, une telle demande de regroupement familial n'est pas soumise aux dispositions transitoires applicables aux demandes d'asile déposées à l'étranger. Partant, cette disposition n'est pas susceptible de rentrer en ligne de compte en l'espèce (cf. arrêt du TAF E-2413/2014 du 13 juillet 2015 consid. 4.1.2 [prévu à la publication] ; ATAF 2014/41 consid. 6.3 à 6.7). 3. Les recourants font en premier lieu valoir que l'autorité intimée n'a pas agi conformément au principe de la bonne foi. En effet, le courrier de celle -ci du 2 septembre 2014 aurait laissé croire que le seul obstacle à l'octroi de l'autorisation requise d'entrer en Suisse résidait dans le fait que leur lien de filiation avec C._______, D._______, E._______ et F._______ n'était pas établi. S'agissant de C._______, le fait de lui demander de se soumettre à un test ADN alors qu'il était déjà majeur lors du dépôt de la demande de regroupement familial du 6 novembre 2013 aurait en outre laissé entendre que le SEM envisageait de se fonder sur l'ancien art. 51 al. 2 LAsi, quand bien même cette disposition avait été abrogée dans l'intervalle (cf. supra consid. 2.3). 3.1 Découlant directement des art. 5 al. 3 et 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la conf iance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration ( ATAF 2013/40 consid. 9.1 ; ATF 137 II 182 consid. 3.6.3 ; 137 I 69 consid. 2.5.1 ; 131 II 627 consid. 6.1). Pour que le justiciable puisse invoquer cette protection, il faut que l'autorité qui a donné son assurance ait été compétente pour le faire, ou que le justiciable ait pu la considérer comme telle (ATF 137 II 182 consi d. 3.6.2 ; ATF 127 I 31 consid. 3a ; arrêt du Tribunal A -144/2015 du 17 septembre 2015 consid. 5.2.1). Une particularité du droit à la protection de la bonne foi consiste dans le fait qu'il peut, le cas échéant, contraindre l'autorité à prendre une décision contraire à la loi ( AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse vol. II - E-2944/2015 Page 7 les droits fondamentaux, 3 e éd. 2013, n° 1180, p. 550 ; cf. également KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd. 1991, n° 512, p. 109). 3.2 En l'occurrence, dans son cour rier du 2 septembre 2014, le SEM a proposé que les intéressés se soumettent à un test ADN afin de lever les doutes sur leur lien de filiation. Il s'est référé à l'art. 33 al. 1 de la loi fédérale sur l'analyse génétique humaine (LAGH ; RS 810.12), en vertu duquel, dans une procédure administrative, l'autorité compétente peut subordonner l'octroi d'une autorisation ou de prestations à l'établissement d'un profil d'ADN si la filiation ou l'identité d'une personne font l'objet de doutes fondés qui ne peuvent être levés d'une autre manière. En précisant que l'attitude des intéressés " pourrait avoir une incidence décisive sur l'issue de leur demande", l'autorité intimée a certes laissé entendre qu'elle pourrait rendre une décision négative, dans l'hypothèse où les intéressés refuseraient de se soumettre à un tel test. Si elle ne s'est pas expressément exprimée sur la réalisation des autres conditions fixées à l'art. 51 al. 1 LAsi dans le courrier précité, il ressort de la décision querellée que ce n'est qu'à la vue des photographies figurant sur l es copies des procès-verbaux de prélèvement pour expertise pour test de parenté de D._______, E._______ et F._______, datés respectivement du 21 décembre 2014 et du 20 février 2015 et produites en annexe du rapport d'exp ertise du 3 mars 2015, que l'autorité intimée a eu des doutes concernant leur âge. Le Tribunal rappelle à cet égard que les certificats de baptême déposés à l'appui de la demande du 6 novembre 2013 ne comportent pas de photographie. Les doutes concernant l 'âge n'ayant surgi qu'après le 2 septembre 2014, l'autorité intimée n'a pas agi de manière contraire au principe de la bonne foi en requérant un test ADN sans avoir remis en cause leur âge à ce stade de la procédure. 3.3 S'agissant de C._______, il y a lieu d'examiner si la demande faite le 2 septembre 2014 d'effectuer un test ADN , ce nonobstant l'abrogation de l'art. 51 al. 2 LAsi dans l'intervalle, constitue une promesse de néanmoins faire usage de cette disposition, si le lien de filiation devait être avéré. Selon son certificat de baptême, il serait en effet né le (…). Partant, il était déjà majeur au moment du dépôt de la demande de regroupement familial du 6 novembre 2013. S'agissant de C._______, celle-ci ne pouvait dès lors se fonder uniquement sur l' ancien art. 51 al. 2 LAsi. La demande du 6 novembre 2013 se réfère d'ailleurs expressément à cette disposition. Force est cependant de constater que lorsque le SEM a invité C._______ à se soumettre à un test ADN, la question d'une application éventuelle, à titre transitoire, de l'art. 51 al. 2 aLAsi – dès lors que la demande de E-2944/2015 Page 8 regroupement familial avait été d éposée avant l'abrogation de cette disposition le 1er février 2014 –, n'avait pas encore été tranchée. En effet, ce n'est que par un arrêt de principe rendu le 8 décembre 2014, que le Tribunal a jugé que pour toutes les procédures pendantes devant le SEM ou le TAF au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit le 1er février 2014, l'asile familial ne pouvait plus être accordé sur la base de l'ancien art. 51 al. 2 LAsi. Il a en outre estimé qu'il ne s'agi ssait pas là d'un effet rétroactif contraire au droit et qu'une demande de regroupement familial au sens de l'ancien art. 51 al. 2 LAsi n' était pas soumise aux dispositions transitoires applicables aux demandes d'a sile déposées à l'étranger (cf. ATAF 2014/41). 3.4 Dans ces conditions, en date du 2 septembre 2014 , il n'était pas d'emblée exclu que l'ancien art. 51 al. 2 LAsi pouvait encore s'appliquer, à titre transitoire, à C._______. Par conséquent, le SEM n'a pas agi de manière contraire à la bonne foi en instruisant la question du lien de filiation de celui-ci avec les recourants alors qu'il ressortait du dossier qu'il était déjà majeur au moment du dépôt de la demande de regroupement familial. 3.5 Au vu de ce qui précède, le grief tiré de la violation du principe de la bonne foi doit être rejeté. 4. 4.1 Il convient d'examiner si c'est à bon droit que le SEM a rejeté la demande d'autorisation d'entrée en Suisse des recourants en faveur de C._______, D._______, E._______ et F._______, en vue de l'octroi de l'asile familial. 4.2 A._______ et son épouse B._______ ont obtenu l'as ile en Suisse le 15 mars 2013 . En outre, il est établi qu'ils sont bien les parents de C._______, D._______, E._______ et F._______ (cf. rapport d'expertise du 3 mars 2015). 4.3 Se pose donc la question de savoir si C._______, D._______, E._______ et F._______ et leurs parents A._______ et B._______ formaient une communauté familiale en Erythrée et s'ils ont été séparés en raison de la fuite de ces derniers. 4.3.1 Dans leur demande de regroupement familial du 6 novembre 2013, les recourants ont fait valoir avoir vécu, jusqu'à leur départ d'Erythrée, avec les quatre enfants susmentionnés et avoir toujours formé une famille unie. E-2944/2015 Page 9 Le Tribunal relève toutefois que, lors de son audition sur les motifs d'asile du 18 avril 2013, A._______ avait déclaré qu'il vivait avec son épouse lorsqu'il lui a été demandé avec qui il vivait à la maison à Asmara ; il n'a pas mentionné la présence d'enfants (cf . pièce A41 , Q11). Quant à B._______, confrontée à la même question, elle avait déclaré vivre avec son mari, en précisant que celui -ci voyageait beaucoup. La personne chargée de l'audition lui a alors demandé de préciser si elle vivait seulement avec son mari ou s'il y avait d'autres personnes. La recourante avait alors déclaré que son mari possédait des véhicules en Ethiopie, qu'ils avaient une belle situation et qu'il y avait beaucoup de monde qui venait à la maison. Lorsque la question lui a ensuite été reposée ("Mais qui habitait dans votre maison?"), l'intéressée avait répondu que "des enfants et de la famille venaient de temps en t emps", mais que seuls son mari et elle vivaient de manière permanente dans la maison (cf. pièce A40, Q16 à 18). 4.3.2 Invités à se déterminer sur les éléments qui précèdent, les recourants ont invoqué une mauvaise compréhension de la questi on posée, arguant que la présenc e au domicile familial de leurs trois fils D._______, E._______ et F._______ allait de soi et n'avait pas lieu d'être mentionnée. Ils se sont référés à d'autres déclarations faites lors de leurs auditions . Il en ressort qu'ils auraient fui précipitamment de leur domicile avec leurs trois plus jeunes fils, afin de les amener dans le village de G._______ et de les confier à leur grand -père maternel, qui y résidait. Un tel comportement n'aurait de sens que si lesdits enfants vivaient sous le même toit qu'eux et qu'ils en avaient la responsabilité. Cette interprétation serait corroborée par l'affirmation de B._______ selon laquelle l'un des enfants n'était pas à la maison à ce moment -là, mais qu'il était venu t out de suite après (cf. pièce A40, Q49). C._______ aurait alors dû se cacher afin d'échapper au recrutement, tout en conservant son domicile officiel auprès de ses parents. En définitive, avant leur fuite, les recourants faisaient bel et bien ménage commun avec les enfants précités. 4.3.3 Ces explications n'emportent pas la conviction du Tribunal. La présence des enfants lors de la fuite des recourants de leur domicile n'implique pas nécessairement qu'ils faisaient (encore) ménage commun, mais peut également s'expliquer par une simple visite. La recourante avait d'ailleurs déclaré que des enfants et de la famille venaient de temps en temps. Le Tribunal relève que A._______ et B._______ ont déclaré de manière concordante ne vivre que l'un avec l'autre dans leur ma ison. Par ailleurs, l 'hypothèse d'une mauvaise compréhension de la question doit être écartée. En effet, d'une part, pas moins de trois questions à ce sujet avaient été posées à B._______. D'autre part, les recourants avaient tous E-2944/2015 Page 10 deux déclaré bien compren dre l'interprète et confirmé, en apposant leur signature en bas du procès -verbal de l'audition , que leurs déclarations avaient été fidèlement retranscrites. Enfin, l'explication avancée par les intéressés dans leur courrier du 26 mai 2015 selon laquelle la présence des enfants à la maison était une évidence, qui n'avait pas lieu d'être mentionnée, n'est guère convaincante, dès lors que la recourante avait expressément déclaré que "de fixe il n'y avait que [s]on mari" et elle. 4.3.4 Au vu de ce qui précède, le Tribunal retient que les recourants n'ont pas établi avoir vécu en communauté familiale avec C._______, D._______, E._______ et F._______ avant leur départ d'Erythrée. 4.4 Le Tribunal relève au surplus qu'il n'est pas contesté que C._______ était déjà majeur lors du dépôt de le demande du 3 novembre 2013. Dès lors, il n'est pas visé par le champ d'application de l'art. 51 al. 1 LAsi. Comme vu ci -dessus (consid. 2.3), l'ancien art. 51 al. 2 LAsi n'e ntre pas non plus en ligne de compte. Par ailleurs, les conditions de l'art. 51 al. 1 LAsi étant cumulatives, la question de savoir si D._______, E._______ et F._______ étaient mineurs ou pas lors du dépôt de la demande de regroupement familial au sens de l'art. 51 al. 1 LAsi peut rester ouverte. Pour le même motif, il n'est pas déterminant que le SEM ait retenu à tort que D._______ était déjà majeur au moment du dépôt de la requête de regroupement familial ( erreur de calcu l à partir de la date de naissance indiquée dans le certificat de baptême daté du 15 avril 2013). 4.5 Les conditions d'application de l'art. 51 LAsi n'étant pas remplies, c'est à bon droit que le SEM a refusé l'autorisation d'entrée en Suisse de C._______, D._______, E._______ et F._______ et rejeté la demande d'asile familial. 5. Au vu de l’issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à la charge des recourants. Toutefois, il y est renoncé en l'espèce (art. 63 al. 1 PA in fine et art. 6 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). E-2944/2015 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. Le présent arrêt est adressé aux recourants , au SEM et à l'autorité cantonale. La présidente du collège : Le greffier : Emilia Antonioni Luftensteiner Arun Bolkensteyn Expédition :