Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-1132/2011 Urteil vom 25. Februar 2011 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Thomas Wespi, Gerichtsschreiberin Sara Steiner. Parteien A._______, geboren […], Nigeria, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 9. Februar 2011 / N […]. D-1132/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer am 4. Dezember 2010 von Griechenland herkommend, wo er am 11. April 2007 ein Asylgesuch gestellt hatte, im Transitbereich am Flughafen X._______ kontrolliert wurde und sich dabei herausstellte, dass sein Schengenvisum gefälscht war, dass ihm daraufhin der geplante Weiterflug nach Schweden verweigert, er wegen Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) (Einreise ohne Visum) und gegen Art. 252 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) (Fälschung beziehungsweise Missbrauch eines Ausweispapiers) inhaftiert und gleichentags zwei Mal befragt wurde, dass er geständig war und angab, er habe Griechenland, wo er seit vier Jahren mit einer Aufenthaltsbewilligung als anerkannter Flüchtling gelebt und gearbeitet habe, wegen der ökonomischen Krise verlassen, um in Schweden vielleicht ein neues Leben zu beginnen, dass er weiter angab, er wolle auf keinen Fall, dass die heimatstaatlichen Behörden informiert würden, er sei nicht gewillt, in sein Heimatland zurückzugehen, und ziehe es vor, nach Griechenland zurückzukehren, dass er sich zur Stützung seiner Vorbringen von einem Freund eine Kopie seines Flüchtlingsausweises aus Griechenland (Aliens Card Requesting for Political Asylum / Pink-Card) faxen liess, dass mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons X._______ vom 7. Dezember 2010 die Wegweisung gemäss Art. 64 AuG und deren Vollzug sowie die Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 AuG angeordnet wurde, dass der Beschwerdeführer am 8. Dezember 2010 dem Haftrichter vorgeführt wurde, welcher zur Durchführung eines Dublin-Verfahrens die Aus-schaffungshaft bis zum 5. März 2011 bestätigte, dass der Beschwerdeführer gleichzeitig beim Haftrichter seine Rückkehr nach Griechenland oder Nigeria verweigerte und die Schweiz um Asyl ersuchte,D-1132/2011 Seite 3 dass er am 21. Dezember 2010 durch das BFM nach Art. 29 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) zu seinen Asylgründen angehört wurde, dass er dabei angab, er habe Nigeria wegen des Krieges zwischen Christen und Moslems verlassen, dass er, nachdem ihm gesagt worden sei, er könne nicht weiter nach Schweden reisen, weil sein Visum gefälscht sei, halt hier in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt habe, dass das BFM, nachdem das Wiederaufnahmeersuchen an die griechischen Behörden vom 23. Dezember 2010 bis zum 7. Januar 2011 unbeantwortet geblieben war, mit Verfügung vom 13. Januar 2011 gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eintrat und dessen Wegweisung nach Griechenland sowie deren Vollzug anordnete, dass diese Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen war, dass das BFM mit Verfügung vom 31. Januar 2011 aufgrund einer Praxisänderung bezüglich Rückschaffungen nach Griechenland den Nichteintretensentscheid vom 13. Januar 2011 wiedererwägungsweise aufhob und das nationale Asylverfahren wieder aufnahm, dass das BFM mit Verfügung vom 9. Februar 2011 – eröffnet am 10. Februar 2011 – in Anwendung von Art. 33 Abs. 1 AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eintrat und die Wegweisung sowie deren Vollzug anordnete, dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, der Beschwerdeführer habe sein Asylgesuch in der Schweiz erst am 8. Dezember 2010 eingereicht, nachdem das Migrationsamt des Kantons X._______ am 7. Dezember 2010 seine sofortige Wegweisung angeordnet und das Bezirksgericht X._______ die ebenfalls angeordnete Ausschaffungshaft bis zum 5. März 2011 bewilligt hatte, dass es ihm indessen bereits bei der Einreise in die Schweiz am 4. Dezember 2010 möglich und zumutbar gewesen wäre, einen Asylantrag zu stellen,D-1132/2011 Seite 4 dass sich aus der Anhörung vom 21. Dezember 2010 auch keine Hinweise auf eine Verfolgung des Beschwerdeführers in Nigeria ergäben, da er bloss auf Kriege zwischen Christen und Moslems in seinem Heimatstaat verwiesen habe, davon aber offensichtlich nicht persönlich betroffen gewesen sei, dass der Vollzug der Wegweisung zudem zulässig, zumutbar und möglich sei, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Februar 2011 (Poststempel) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Asylgewährung und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme zufolge Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzuges beantragte, dass er zur Begründung seiner Beschwerde angab, er habe am 4. Dezember 2010 seine Rechte in der Schweiz noch nicht gekannt, dass er von Anfang an um Schutz ersucht habe, indem er gesagt habe, er wolle nach Schweden reisen, um dort Schutz zu suchen, weil er in Griechenland keinen Schutz bekommen habe, dass die Anhörung nicht auf der Grundlage einer Rückkehr nach Nigeria, sondern nach Griechenland geführt worden sei und ihm gesagt worden sei, er müsse nicht nach Nigeria zurück, wenn er dies nicht wolle, dass man ihm zuerst gesagt habe, er müsse am 5. Februar 2011 zurück nach Griechenland, was er akzeptiert habe, dann aber mitgeteilt habe, er könne nicht nach Griechenland, und sein Asylverfahren in der Schweiz werde wieder aufgenommen, dass er in formeller Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersuchte, dass die Vollzugsbehörden zudem im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen seien, die Kontaktaufnahme mit seinem Heimatstaat und jede Weitergabe von Daten bis zum Entscheid zu D-1132/2011 Seite 5 unterlassen sowie eine eventuell bereits erfolgte Datenweitergabe offen zu legen, dass die vorinstanzliche Akten am 18. Februar 2011 beim Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG, i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 105 sowie Art. 6 AsylG), dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass die Beschwerde teilweise in Englisch und somit nicht in einer Amtssprache des Bundes (vgl. Art. 70 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verfasst ist, weshalb sie grundsätzlich zur Übersetzung zurückzuweisen wäre, dass indessen angesichts der gesetzlich vorgesehenen kurzen Behandlungsfrist (Art. 109 Abs. 2 AsylG) sowie des Umstandes, dass die Eingabe ohne Einschränkungen oder erheblichen Mehraufwand verständlich ist, auf die Einforderung einer Übersetzung zu verzichten und auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde – vorbehältlich nachfolgender Erwägungen – einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),D-1132/2011 Seite 6 dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 43 – 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 mit Hinweis auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), weshalb auf das Gesuch, dem Beschwerdeführer sei die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen und Asyl zu gewähren, nicht einzutreten ist, dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt, dass auf das Asylgesuch einer Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nicht eingetreten wird, wenn sie offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden (Art. 33 Abs. 1 AsylG), dass ein solcher Zweck zu vermuten ist, wenn das Gesuch in engem zeitlichem Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (Art. 33 Abs. 2 AsylG), dass Art. 33 Abs. 1 AsylG keine Anwendung findet, wenn eine frühere Einreichung des Gesuchs nicht möglich oder nicht zumutbar war oder sich Hinweise auf eine Verfolgung ergeben (Art. 33 Abs. 3 AsylG),D-1132/2011 Seite 7 dass bereits fraglich ist, ob vorliegend zum Zeitpunkt des Asylgesuches von einem "illegalen Aufenthalt" des Beschwerdeführers in der Schweiz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 AsylG gesprochen werden kann, zumal er erst vier Tage zuvor im Transitbereich des Flughafens X._______ verhaftet wurde und diesen noch nicht selbstständig verlassen hatte, dass Art. 33 AsylG beziehungsweise Art. 16abis aAsylG eingeführt wurde, um das missbräuchliche Verhalten zu sanktionieren, wenn der einzige Grund für die Asylgesuchseinreichung die Verhinderung oder Verzögerung einer drohenden Weg- oder Ausweisung und keineswegs die Suche von Schutz vor drohender Verfolgung darstellt (BBl 1998 3232), dass vorliegend dem Asylgesuch des Beschwerdeführers jedoch der missbräuchliche Charakter fehlt und durchaus davon ausgegangen werden kann, er habe Schutz vor drohender Verfolgung gesucht, zumal er zuvor schon in Griechenland ein Asylgesuch gestellt hatte, dass er zudem von Anfang an sagte, er habe weiter nach Schweden gewollt, und an der Anhörung vom 21. Dezember 2010 angab, er habe, nachdem ihm gesagt worden sei, dass dies nicht möglich sei, halt hier in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, was darauf schliessen lässt, dass er mit der Absicht nach Schweden gereist ist, auch dort ein Asylgesuch zu stellen, dass es dem Beschwerdeführer zudem angesichts der Umstände nicht zumutbar war, sein Asylgesuch früher einzureichen, wurde er doch am 4. Dezember 2010 lediglich zu der illegalen Einreise, der Ausweisfälschung, dem Aufenthalt in Griechenland, der geplanten Weiterreise nach Schweden und der allfälligen Anordnung der Wegweisung sowie der Ausschaffungshaft kurz befragt, dass er das Asylgesuch dann aber schon bei seiner nächsten Einvernahme am 8. Dezember 2010 beim Haftrichter und damit unmittelbar nach endgültiger und erzwungener Unterbrechung seiner Reise von Griechenland nach Schweden stellte, dass nach dem Gesagten die Vermutung widerlegt ist, der Beschwerdeführer habe sein Asylgesuch zwecks Vermeidung des drohenden Vollzuges gestellt, und festgehalten werden muss, dass ihm unter den gegebenen Umständen eine frühere Einreichung des Gesuches nicht zumutbar war,D-1132/2011 Seite 8 dass das BFM demnach zu Unrecht gestützt auf Art. 33 Abs. 1 AsylG nicht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers eingetreten ist, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass bei diesem Verfahrensausgang keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird, dass auch die Anträge um Erlass des Kostenvorschusses, Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Unterlassung der Datenweitergabe angesichts des vorliegenden Entscheides in der Hauptsache gegenstandlos geworden sind, dass das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nach Art. 65 Abs. 2 VwVG abzuweisen ist, zumal beim vorliegenden – vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten – Verfahren strenge Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung anzusetzen sind (vgl. EMARK 2000 Nr. 6) und diese praxisgemäss nur in besonderen Fällen gewährt wird, in welchen in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten bestehen, was im vorliegenden Verfahren nicht der Fall ist, dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten haben (Art. 64 Abs. 1 VwVG), dass der Beschwerdeführer nicht vertreten ist und keine notwendigen Kosten geltend macht, die ihm bei der Wahrnehmung seines Beschwerderechtes entstanden sind, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste Seite)D-1132/2011 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: