B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-6180/2013 urh/tsm/fui Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 1 2 . D e z e m b e r 2 0 1 3 In der Beschwerdesache Parteien A._______, vertreten durch Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, Rechtsanwalt, Krauskopf Wagner & Partner, Färberstrasse 6, 8008 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz, Gegenstand Verfügung vom 23. September 2013 im Untersuchungsver- fahren […] betreffend Vollzug eines meldepflichtigen Zu- sammenschlusses gemäss Art. 51 KG, B-6180/2013 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Die Vorinstanz eröffnete der Beschwer deführerin mit Schreiben vom 1. Oktober 2013 ihre Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251). Mit dieser Verfügung wurde der Be- schwerdeführerin eine Sanktion von Fr. 35'913.– auferlegt. Die zu bezah- lenden Verfahrenskosten beliefen sich auf Fr. 36'257.–. Die Wettb e- werbsbehörden informierten die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 1. Oktober 2013 ausserdem über ihre Absicht, die eröffnete Verfügung in der Reihe "Recht und Politik des Wettbewerbs" (RPW) zu publizieren . Dementsprechend wurde die Beschwerdeführerin zur Bezeichnung von allfälligen Geschäftsgeheimnissen eingeladen. B. Die Beschwerdeführerin reichte mit Schreiben vom 1. November 2013 gegen die Verfügung der Vorinstanz Beschwerde ein. Neben weiteren An- trägen stellte die Beschwerdeführerin folgenden Verfahrensantrag: "2. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Publikation der angefochtenen Verfügung bis Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwa l- tungsgerichts zu sistieren." Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, der angefochtene Entscheid suggeriere fälschlicherweise, dass die B._______ im Verf ü- gungszeitpunkt über eine marktbeherrschende Stellung verfügen würde. Dies könne zu einer Irreführung der Öffentlichke it führen, die für die B e- schwerdeführerin unabsehbare Folgen habe. Insbesondere sieht die B e- schwerdeführerin darin eine Gefahr, dass Dritte aufgrund des angefoc h- tenen Entscheides zivilrechtlich oder verwaltungsrechtlich gegenüber der Beschwerdeführerin vorgehen könnten. Ein Interesse der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung bestehe demgegenüber nicht. C. Mit Verfügung vom 6. November 2013 wurde die Vorinstanz ersucht, (vor der Vernehmlassung zu den übrigen Anträgen ) bis zum 28. November 2013 eine separat e Vernehmlassung zum genannten Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin betreffend Sistierung der Publikation der ang e- fochtenen Verfügung einzureichen. B-6180/2013 Seite 3 D. Mit Schreiben vom 22. November 2013 reichte die Beschwerdeführerin den Schriftenverkehr der Verfahrensbe teiligten (bis zum 18. November 2013) ein. Im Schreibe n der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 18. November 2013 brachte sie nebst den bisher vorgebrachten Gründen gegen eine Publikation der angefochtenen Verfügung auch Art. 28 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) vor. Diese Bestimmungen zum Persönlichkeitsrecht würden eine überhastete Publikation fehlerhafter Urteile verbieten. E. Mit Schreiben vom 25. November 2013 liess sich die Vorinstanz zum zweiten Verfahrensantrag vernehmen. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Publikation der angefochtenen Verfügung könne gestützt auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG vorgenommen werden. Die Vorbringen der B e- schwerdeführerin gegen eine Publikation hält sie für nicht nachv ollzieh- bar. F. Mit Verfügung vom 27. November 2013 wurden die beiden Stellungna h- men den Verfahrensbeteiligten wechselseitig zur Kenntnis zugestellt , wo- bei auf die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels verzichtet wurde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin verlangt im Rahmen eines Verfahrensantrages den Aufschub der Publikation der angefochtenen Verfügung durch die Vorinstanz bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwa l- tungsgerichts. Während des Beschwerdeverfahrens würde eine Veröffent- lichung der angefochtenen Verfügung nach Meinung der Beschwerdefü h- rerin Dritte irreführen, die deshalb zu Unrecht zivil - und verwaltungsrecht- lich gegen die Beschwerdeführerin vorgehen könnten. Dies wiederum hätte für sie Kostennachteile zur Folge. 2. Nach Einreichung der Beschwerde kann die Beschwerdeinstanz, ihr Vo r- sitzender oder der Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Bege h- ren einer Partei (neben der Regelung über die aufschiebende Wirkung) andere vorsorgliche Mass nahmen treffen, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen (Art. 56 B-6180/2013 Seite 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die vorsorgliche Massnahmen können somit entweder der Erhaltung des bestehenden Zustands oder der Sicherung bedrohter Int e- ressen dienen (HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weis- senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, N 30 zu Art. 56; REGINA KIE- NER, in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich 2008, N 9 zu Art. 56). Die Kriterien für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen entsprechen grundsätzlich denjenigen für den Entzug oder die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (HANSJÖRG SEILER, a.a.O., N 25 zu Art. 56; ALF- RED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 564). Ins- besondere muss der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen für den B e- troffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse g e- nügt (BGE 130 II 149, E. 2.2, mit Hinweisen; Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-4416/2013 vom 4. September 2013, E. 2.1; ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, a.a.O., Rz. 56 f.). Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweisabnahme (BGE 130 II 149, E. 2.3, mit Hinweisen). 3. Mit ihrem Verfahrensantrag wehrt sich die Beschwerdeführerin nicht im Grundsatz geg en die Publikation, sondern verlangt einen Aufschub, da sie ihre Interessen während des Beschwerdeverfahrens als bedroht a n- sieht. Dieses Anliegen hat somit den Charakter einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 56 VwVG, die mit dem Entscheid in der Haup t- sache ihre Geltung verliert. Für die Qualifikation als Antrag auf eine vo r- sorgliche Massnahme spricht ausserdem, dass die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die vorübergehende Erhaltung des bestehenden ta t- sächlichen Zustandes verlangt, was als Antrag auf ei ne Sicherungsmass- nahme interpretiert werden kann. Obwohl die Publikation in der angefochtenen Verfügung nicht angeordn et wurde, steht sie mit der Belastung der Beschwerdeführerin durch die Sanktion in engem Zusammen hang. Zum einen publiziert die Vorinstanz Sanktionsverfügungen in der Regel (vgl. Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996 ; nachfolgend "GR W E- KO"). Zum anderen kann sich die Öffentlichkeitswirksamkeit von kartel l-B-6180/2013 Seite 5 rechtlichen Verstössen negativ auf die Reputation d es betroffenen Unter- nehmens auswirken, was im Einzelfall den Nachteil durch die finanzielle Belastung gar übersteigen kann. Das Bundesverwaltungsgericht ist dem- gemäss als Beschwerdeinstanz grundsätzlich für solche Sicherung s- massnahmen während des Verfahrens zuständig. Demgegenüber ist das Schreiben der Vorinstanz vom 1. Oktober 2013 richtigerweise nicht Gegenstand der Beschwerde. Es ist nicht als sel b- ständig anfechtbare Verfügung zu erachten, weil darin nur eine Frist für die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen gesetzt wird. In dieser Wei- se wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör in Bezug auf die geplante Publikation gewährt. Dem Schreiben ist jedoch kein definitiver Entscheid über die Publikation zu entnehmen. 4. Zu prüfen ist , inwiefern die Publikation der angefochtenen Verfügung für die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil darstellt bzw. einen solchen zur Folge hätt e. Nach einleitenden Erört e- rungen zum rechtlichen Rahmen der Information der Öffentlichkeit durch die Vorinstanz, werden die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Nachteile beurteilt. Schliesslich ist zu untersuchen, ob durch die Publika- tion während des laufenden Beschwerdeverfahrens allenfalls die U n- schuldsvermutung verletzt werden könnte oder Persönlichkeitsrechte ein- geschränkt werden könnten. 4.1. Die Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen (Art. 48 Abs. 1 KG). Die Informationspolitik der Wettbewerbsbehörden ist auch in Art. 21 ff. G R WEKO geregelt. Danach legt d ie Wettbewerbs- kommission die Grundsätze ihrer Informationspoli tik fest. Verfügungen werden in der Regel publiziert (Art. 21 GR WEKO). Gemäss Art. 49 Abs. 1 KG orientieren das Se kretariat und die Wettbewerbskommission die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit. Die Wettbewerbsbehörden bemühen sich, ihre Praxis möglich st umfa s- send zu veröffentlichen, was grundsätzlich als im Sinne einer transpare n- ten und bürgernahen Verwaltung erscheint. Unabhängig von einem allfäl- ligen Rechtsmittelverfahren veröffentlich t die Vorinstanz ihre Entscheide unter Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse in der Reihe RPW (THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], BSK KG, Basel 2010, N 8 zu Art. 48). Ausserdem werden einzelne Entscheide B-6180/2013 Seite 6 jeweils bereits vor der Publikation in der Reihe RPW auf der Homepage der Wettbewerbsbehörden aufgeschaltet (vgl. www.weko.admin.ch > Ak- tuell > Letzte Entscheide). Die Wettbewerbsbehörden weisen in ihren Publikationen von angefochtenen Verfügung en regelmässig nicht auf die fehlende Rechtskraft hin. 4.2. Die Beschwerdeführerin fürchtet als Folge der Publikation der angefoc h- tenen Verfügung insbesondere zivilrechtliche Klage n und verwaltung s- rechtliche Anzeigen von Dritten, weil diese durch den Inhalt der angefoch- tenen Verfügung in die Irre geführt würden. Dies begründet die B e- schwerdeführerin damit, dass mit Bejahung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG der unzutreffende Eindruck erweckt werden könnte, B._______ verfüge noch immer über eine marktbeherrschende Stellung. Zunächst ist festzustellen, dass die Vorinstanz auf die rechtskräftige Feststellung der Marktbeherrschung der B._______ in ihrer Verfügung vom […] abstellt (angefochtene Verfügung, Rz. 42 ff.; Verfügung vom […] publiziert in: RPW […]). Die Stellung der B._______ bzw. der Beschwer- deführerin wurde nicht erneut geprüft. Demzufolge wurde in der ang e- fochtenen Verfügung auch nicht festgehalten, dass die B._______ aktuell noch über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Das Risiko einer I r- reführung von Dritten ist deshalb als eher gering einzustufen. Ein allfälliges Missverständnis würde kaum zu einer zivilrechtlichen Klage führen, weil davon auszugehen ist, dass zivilrechtliche Klagen (auc h in- folge des Kostenrisikos) sorgfältig vorbereitet werden. Weiter ist gerichts- notorisch, dass sich kartellrechtliche Verfügungen erst als Grundlage für einen Zivilprozess eignen, sobald diese rechtskräftig sind. Während eines laufenden verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens würde ein Zivi l- richter das Verfahren betreffend eine gleiche oder ähnliche Sach - oder Rechtsfrage wohl sistieren. Demzufolge erscheint das Risiko von Zivilkl a- gen im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung als vernachlä s- sigbar. Schliesslich ist unklar, inwiefern verwaltungsrechtliche Anzeigen Koste n- nachteile für die Beschwerdeführerin nach sich ziehen sollen. Richtig ist, dass solche Anzeigen der Vorinstanz bzw. deren Sekretariat Kosten ve r- ursachen könnten. Der Beschwerdeführeri n würde diesbezüglich erst dann ein relevanter Nachteil erwachsen, wenn eine entsprechende U n- tersuchung gemäss Art. 27 KG eröffnet würde. B-6180/2013 Seite 7 4.3. Die Unschuldsvermutung findet im vorliegenden Sanktionsverfahren A n- wendung. Das Bundesgericht hat unlängst der Sankti on gemäss Art. 49a Abs. 1 KG einen s trafrechtlichem Charakter i.S.v. Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrecht e und Grun d- freiheiten [EMRK, SR 0.101] attestiert (139 I 72, E. 2.2.2). Dies gilt ko n- sequenterweise auch für die an deren Sanktionstatbestände, die unter demselben Titel wie Art. 49a KG "6. Abschnitt: Verwaltungssanktionen" aufgeführt sind. Zumal Art. 50 und Art. 51 Abs. 2 KG einen ähnlichen Sanktionsrahmen enthalten (vgl. CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], BSK K G, Basel 2010, N 2 zu Art. 51) und der im vorliegenden Beschwerdeverfahren in Frage stehende Art. 51 Abs. 1 KG mit einem Sanktionsrahmen von 1 Mio. Franken offenbar ebenfalls repressiv wirken soll. Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 2 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als u n- schuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durc h- führung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsg e- nüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat (BGE 137 I 31, E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 2C. 866/2012 vom 18. Dezember 2012, E. 3.2.1). In diesem Zusammenhang stellt die Publikation der angefochtenen Ve r- fügung grundsätzlich keine Vorverurteilung dar. Vielmehr dient die Veröf- fentlichung von Sanktionsverfügungen durch die Wettbewerbsbehörden der Förderung der Transparenz hinsichtlich der behördlichen Arbeit. Z u- mal vor dem Erlass von kartellrechtlichen Sanktionsverfügungen durch die Vorinstanz – anderes als beispielsweise vor einem erstinstanzlichen Strafgericht – keine öffentliche Hauptverhandlung durchgefüh rt wird. Trotzdem müssen sich die Wettbewerbsbehörden generell eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, wenn sie sich in der Öffentlichkeit zu einem laufenden Verfahren äussern. Sie dürfen das Verfahren insbesondere nicht als bereits entschieden erscheinen l assen, obwohl die Verfügung angefochten wurde ( vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010 vom 9. Juni 2011, E. 4.2.4). Dies gilt auch bei der Publikati- on von Sanktionsverfügungen. Werden derartige V erfügungen ohne Kommentar auf der Homepage der Wettbewerbsbehörden oder in der Reihe RPW veröffentlicht, wird der Leser darüber im Unklaren gelassen, B-6180/2013 Seite 8 ob diese Verfügungen rechtskräftig sind oder nicht. Entsprechend würde in einem solchen Fall die Verletzung der Unschuldsvermutung in Betracht fallen. 4.4. Die Beschwerdeführerin hält ihre Persönlichkeitsrechte gemäss Art. 28 ff. ZGB durch die "überhastete Publikation" de r angefochtenen Verfügung als verletzt. Sie begründet indessen insbesondere nicht, inwie- fern mit der Publikation widerrechtlich in ihre Persönlichkeitsrechte einge- griffen wird. Dementsprechend kann für die Frage der Widerrechtlichkeit bzw. Zulässigkeit auf die oben dargelegten Ausführungen verwiesen we r- den. Es bleibt darauf h inzuweisen, dass mit Rücksicht auf die Persönlichkeit s- rechte grundsätzlich die Anonymisierung natürlicher und juristischer Pe r- sonen bei der Publikation von verwaltungsrechtlichen Verfügungen bzw. Entscheidungen zu prüfen ist. Vorliegend wäre jedoch eine Anonymisi e- rung der involvierten Firmen kaum tauglich, um einer allfälligen Rufschä- digung entgegenzuwirken, weil Rückschlüsse auf die Beschwerdeführerin aufgrund der betroffenen Märkte kaum zu vermeiden wären (vgl. auch Art. 28 Abs. 2 KG). 5. Der zweite verfahrensrechtliche Antrag der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz anzuweisen sei, die Pu blikation der angefochtenen Verf ü- gung bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltung s- gerichts zu sis tieren, ist als Antrag um Erlass einer vorsorglichen Mas s- nahmen i.S.v. Art. 56 VwVG entgegen zu nehmen. Diesem Antr ag kann nicht entsprochen werden, da die Beschwerdeführerin kein en nicht wie- der gutzumachenden Nachteil in genügender Weise substantiiert und ein solcher – insbesondere unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung – auch nicht ersichtlich ist. Dementsprechend ist der zweite verfahrensrechtliche Antrag der B e- schwerdeführerin abzuweisen. Der von der Vorinstanz geplanten Publika- tion vor Eintritt der Rechtskraft stehen somit keine grundsätzlich e Erwä- gungen entgegen. Hierbei ist darauf hinzuweisen , dass die Ges chäftsge- heimnisse und allfällige Persönlichkeitsrechte zu wahren sind. Ausserdem sollte eine Publikation vor Eintritt der Rechtskraft über die mangelnde Rechtskraft bzw. allenfalls über die bereits bekannte Einlegung einer B e- schwerde Aufschluss geben. B-6180/2013 Seite 9 6. Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird im Hauptsachenen t- scheid entschieden. Eine Parteientschädigung fällt mit Blick auf das E r- gebnis der vorliegenden Zwischenverfügung ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der zweite Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin betreffend Sisti e- rung der Publikation der angefochtenen Verfügung bis Eintritt der Rechts- kraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts wird abgewiesen. 2. Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird im Hauptsachenen t- scheid entschieden. 3. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Einschreiben mit Rück- schein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 440-0011; Einschreiben mit Rückschein) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: Hans Urech Michael Tschudin B-6180/2013 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren , deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 12. Dezember 2013