Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220050-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 8. April 2022 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. Februar 2022 (EK220006) - 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Meilen eröffnete mit Urteil vom 23. Februar 2022 über den Beschwerdeführer den Konkurs für eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 27'494.-- nebst 12 % Zins seit 3. September 2021, Fr. 1'692.60 Zinsanteil des ursprünglichen Passivsaldos und Fr. 215.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 6). Dagegen erhob der Beschwerde- führer mit Eingabe vom 7. März 2022 rechtzeitig Beschwerde, beantragte die Auf- hebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 8. März 2022 wurde der Beschwerde einst- weilen die aufschiebende Wirkung verweigert (act. 9). Gleichzeitig wurde der Be- schwerdeführer auf die Voraussetzungen der Konkursaufhebung sowie die Mög- lichkeit, seine Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist hinsichtlich der Darlegung des Konkursaufhebungsgrundes und der Zahlungsfähigkeit zu ergän- zen, hingewiesen (act. 9). Nachdem der Beschwerdeführer mit Eingaben vom 8. und 11. März 2022 seine Beschwerdeschrift hinsichtlich des Konkurshinderungs- grundes und seiner Zahlungsfähigkeit ergänzt hatte (act. 12-13 und act. 14-15), wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 15. März 2022 einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 17). Zudem wurde das angefochtene, bis zu diesem Zeitpunkt nicht eröffnete Konkurserkenntnis dem Beschwerdeführer nun- mehr ordnungsgemäss zugestellt (act. 17-18). Innert der Rechtsmittelfrist reichte der Beschwerdeführer weitere Eingaben mit zusätzlichen Beilagen ein (act. 19-20 und act. 22-23). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-- 3 - kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3.1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Konkursforderung ein- schliesslich Zinsen und Kosten der Beschwerdegegnerin bezahlt zu haben und weist eine Zahlung am 7. März 2022 in Höhe von Fr. 31'074.25 an die Beschwer- degegnerin nach (act. 15/2). Dieser Betrag reicht aus, um die Konkursforderung inklusive Zinsen und Kosten zu begleichen (vgl. act. 8). Zudem bezahlte der Be- schwerdeführer an die Obergerichtskasse am 8. März 2022 einen Betrag von Fr. 1'786.-- (act. 11) und am 14. März 2022 einen Betrag von Fr. 50.-- (act. 21). Dieser Betrag von insgesamt Fr. 1'836.-- reicht aus, um den vom Obergericht usanzgemäss erhobenen Vorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.-- zu decken sowie im Falle der Gutheissung der Beschwerde die zu erwartenden Konkurskosten (Gebühren und Auslagen, inkl. des erstinstanzlichen Konkursge- richts) sicherzustellen (vgl. act. 16). Damit hat der Beschwerdeführer den Kon- kursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. 3.2. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan- densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä- higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld- ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei- ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan- drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei-- 4 - nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las- sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; BGer, 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 3.3. Der Beschwerdeführer ist mit der Firma "C._____" seit dem tt. mm. 2019 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Das Einzelunternehmen be- zweckt die Beratung im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen und Be- reitstellung von Interim Management (act. 5). Hierzu gibt der Beschwerdeführer an, im 2019 seine Anstellung bei einer Grossbank aufgegeben zu haben. Da er gut sieben Monate gebraucht habe, um eine neue Anstellung zu finden, habe er sich mit Beratungsprojekten über Wasser zu halten versucht, was sich als schwie- rig erwiesen habe. So sei es auch "zu einigem Zahlungsrückstand gekommen" (act. 2 S. 2 f.). Kurz vor Beginn der Covid-19-Pandemie habe er eine neue Anstel- lung gefunden. Nach zwei Gehaltserhöhungen und der Aufnahme einer weiteren Teilzeittätigkeit betrage sein monatliches Einkommen derzeit Fr. 18'400.-- + Fr. 6'400.-- mit einer freien Liquidität von mindestens Fr. 8'000.-- pro Monat (act. 2 S. 3 und act. 22 S. 3). Ferner stünden ihm aktuell Kontobeträge und eine Festgel- dreserve sowie Zahlungen aus der Familie zur Schuldentilgung zur Verfügung (act. 2 S. 4 und act. 14 S. 2). 3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt zunächst das Betreibungsregister. Die vom Be- schwerdeführer eingereichten Betreibungsregisterauszüge des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (act. 4/14 und act. 23/1) weist per 24. Februar 2022 bzw. 28. März 2022 keine Verlustscheine und 26 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 273'009.96 aus, wovon neun Betreibungen über Fr. 154'249.45 allerdings durch Bezahlung an das Betreibungsamt oder den Gläubiger erledigt worden sind. Demnach bestehen abzüglich der bezahlten Konkursforderung (im Register- auszug mit Fr. 29'186.60 vermerkt) derzeit noch 16 offene Betreibungen im Ge-- 5 - samtbetrag von Fr. 89'573.91, wobei sich eine Betreibung über Fr. 2'058.55 im Stadium der Pfändung befindet, bei acht Betreibungen über Fr. 84'625.06 eben- falls die Konkursandrohung ausgestellt wurde, bei vier Betreibungen über Fr. 1'530.75 Rechtsvorschlag erhoben wurde und drei Betreibungen über Fr. 1'359.55 neu eingeleitet wurden. 3.5. Der Beschwerdeführer weist allerdings nach, in zehn Betreibungen (Nrn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10) die offenen Forderungen von Fr. 10'125.01 zwischenzeit- lich bezahlt zu haben (act. 23/2, act. 23/5, act. 23/7-8, act. 23/12-13 und act. 23/15-18). Ferner weist der Beschwerdeführer nach, in den Betreibungen Nrn. 11 und 12 Teilzahlungen geleistet zu haben, so dass anstatt Fr. 2'455.50 noch Fr. 195.85 offen sind (act. 23/4 und act. 23/11). Demgegenüber vermag der Be- schwerdeführer die behauptete Tilgung der Betreibung Nr. 13 mangels Beleg (act. 23/19 fehlt) sowie die behauptete Identität der Betreibungen Nrn. 14 und 12 mangels Nachweis nicht glaubhaft zu machen. Ferner erweist sich mit Bezug auf die Betreibung Nr. 15 der behauptete Abzahlungsplan mit der Restforderung ge- mäss act. 23/6 der Betreibung nicht zuordenbar. Damit bleibt es bei offenen, in Betreibung gesetzten Schulden von Fr. 77'189.25, hauptsächlich bestehend aus der Betreibung Nr. 16 über Fr. 75'449.80, welche sich im Stadium der Konkursan- drohung befindet. 3.6. Diesen Schulden stehen gemäss Kontoauszügen der UBS (act. 23/21) und der Stadtsparkasse München (act. 23/22) per 28. März 2022 flüssige Mittel in Hö- he von Fr. 16'071.57 und EUR 15'517.75 (= Fr. 15'852.90 bei einem Kurs von 1.0216) gegenüber. Zudem hält der Beschwerdeführer ein Festgeldkonto bei der Stadtsparkasse München mit einem Saldo von EUR 73'021.04 (= Fr. 74'770.60 bei einem Kurs von 1.02396) per 11. März 2022 (act. 15/6), wobei der Beschwer- deführer allerdings nicht ausführt, ab wann ihm dieses Geld tatsächlich zur Verfü- gung steht bzw. in welchem Zeitraum es ihm möglich ist, dieses Geld verfügbar zu machen. Allerdings reicht der Beschwerdeführer ein Zahlungsversprechen von seiner Mutter D._____ vom 5. März 2022 ein, wonach diese dem Beschwerdefüh- rer "Gelder zur Rückführung der Aussenstände" zur Verfügung stelle, sollte dies erforderlich sein (act. 4/18 = act. 23/20). Auch wenn aus diesem Schreiben zwar - 6 - nicht hervorgeht, in welchem Umfang finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt wür- den, und keine Belege im Recht liegen, dass D._____ über einen entsprechenden Geldbetrag verfügt, ist das Zahlungsversprechen unter dem Aspekt der Glaub- haftmachung dennoch als ausreichend zu erachten (vgl. BGer, 5A_786/2012 vom 18. Dezember 2012, E. 4). Darüber hinaus weist der Beschwerdeführer beträchtli- che Einnahmen nach aus unselbständigem Arbeitserwerb bei der E._____ GmbH und der F._____ AG von monatlich Fr. 18'445.85 und Fr. 6'431.10, insgesamt Fr. 24'876.95(act. 4/6-7, act. 4/9-10 und act. 15/7-10 sowie act. 4/11, act. 15/12- 13 und act. 23/23). Damit macht der Beschwerdeführer einerseits glaubhaft, dass die im Handelsregister eingetragene Einzelfirma seit Aufnahme der unselbständi- gen Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 inaktiv ist und mithin keine laufenden Verbind- lichkeiten daraus bestehen. Andererseits erscheint glaubhaft, dass der Be- schwerdeführer mit diesen Einnahmen sowie den Mietzins-Einnahmen seiner Ehefrau in Höhe von Fr. 3'876.00 pro Monat (vgl. act. 12 S. 2, act. 13/3, act. 14 S. 4, act. 15/11 und act. 15/14) die laufenden Kosten der Familie in Höhe von monatlich rund Fr. 20'000.-- (vgl. act. 12 S. 2, act. 13/4-5, act. 13/6-8, act. 14 S. 4, act. 15/11 und act. 15/15-23) decken kann und ihm dabei ein monatlicher Über- schuss von über Fr. 8'000.-- zur Schuldentilgung verbleibt. Zudem verfügen der Beschwerdeführer und seine Ehefrau als weiteres Aktivum offenbar über eine Fe- rienwohnung in G._____ (vgl. act. 15/19). 3.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem Beschwerdeführer mit den vor- handenen flüssigen Mitteln in Höhe von über Fr. 30'000.-- möglich ist, zumindest einen Teil der ausstehenden Schulden in Höhe von rund Fr. 77'000.-- sofort zu til- gen. Zur Deckung der restlichen Schulden stehen dem Beschwerdeführer mit dem Guthaben auf dem Festgeldkonto in Höhe von über Fr. 70'000.-- und dem monatlichen Überschuss von Fr. 8'000.-- sodann grundsätzlich genügend finanzi- elle Mittel zur Verfügung, auch wenn sie nicht sofort verfügbar sind. Dies wirft an- gesichts der sich im Stadium der Konkursandrohung befindenden Betreibung Nr. 16 die Frage auf, ob im Falle einer Gutheissung der Beschwerde nicht dem- nächst eine weitere Konkurseröffnung folgen könnte. Allerdings hat seine Mutter dem Beschwerdeführer ihre finanzielle Unterstützung zugesagt. Damit dürfte es dem Beschwerdeführer möglich sein, nebst den laufenden Verbindlichkeiten auch - 7 - die restlichen ausstehenden Schulden angesichts möglicher weiterer Konkursbe- gehren unmittelbar bzw. innert nützlicher Frist zu tilgen. 3.8. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Konkurseröffnung eher auf einen vorübergehenden Zahlungsengpass und nicht auf eine ständige Il- liquidität des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. Jedenfalls erscheint ange- sichts der vorhandenen Aktiven die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Be- schwerdeführers im heutigen Zeitpunkt wahrscheinlicher als das Gegenteil, wes- halb er nach dem Gesagten als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 4. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis des Be- schwerdeführers verursacht und sind daher ihm aufzuerlegen, obwohl der Kon- kurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. Februar 2022 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. - 8 - 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanz- liche Entscheidgebühr von Fr. 500.-- wird bestätigt und dem Beschwerdefüh- rer auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den nach Abzug der zweitinstanz- lichen Entscheidgebühr verbleibende Rest des bei ihr vom Beschwerdefüh- rer geleisteten Vorschusses (Fr. 1'086.--) an das Konkursamt Küsnacht zu überweisen. 4. Das Konkursamt Küsnacht wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'386.-- (Fr. 1'086.-- Überweisung durch die Oberge- richtskasse sowie Fr. 1'300.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten all- fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage der Doppel von act. 2, act. 12, act. 14, act. 19 und act. 22, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Küsnacht, ferner mit besonde- rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be- treibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 9 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: Dr. S. Scheiwiller versandt am: 8. April 2022