2004-2321 421 04.078 Message relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur du 24 novembre 2004 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous soumettons à votre approbation le projet de révision de la loi sur le marché intérieur. Nous vous demandons en outre de classer les interventions parlementaires suivantes: 2000 P 00.3407 Mise en œuvre de la loi sur le marché intérieur. Droit de recours de la Commission de la concurrence (N 5.6.01, Commission de gestion CN; E 14.3.02) 2000 P 00.3409 Mise en œuvre de la loi fédérale sur le marché intérieur. Droit de recours des associations de défense des consommateurs (N 15.12.00, Commission de gestion CN) Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 24 novembre 2004 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Joseph Deiss La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 422 Condensé En modifiant la loi sur le marché intérieur, le Conseil fédéral poursuit trois objectifs majeurs: – un objectif économique général La révision doit permettre d’améliorer le fonctionnement du marché par la suppression des entraves cantonales et communales à l’accès au marché. La loi en vigueur n’a apporté, à cet égard, que peu d’améliorations. Le principe fondamental de libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de pro- venance, qui aurait dû favoriser cette suppression, est doublement restreint dans ses effets. D’une part, les cantons et les communes disposent d’une grande latitude par rapport aux conditions à remplir pour légitimer des res- trictions à la liberté d’accès au marché (art. 3 de la loi sur le marché inté- rieur). D’autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce principe n’est pas applicable à l’établissement commercial. Pour pouvoir atteindre l’objectif mentionné, il faut améliorer l’accès au marché. La révision prévoit par conséquent de restreindre encore le régime d’exception de l’art. 3 et d’étendre à l’établissement commercial la liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance. – un objectif relevant de la liberté individuelle La révision entend renforcer la liberté d’exercer une profession et éviter que des citoyens suisses ne se trouvent défavorisés par rapport à ceux de l’UE (discrimination des ressortissants suisses). Les entraves cantonales et com- munales à l’accès au marché prétéritent non seulement le bon fonction- nement du marché, mais aussi la liberté d’exercice d’une profession et son corollaire, la mobilité professionnelle. De sorte qu’en renforçant le libre accès au marché, on sert l’intérêt économique général tout en favorisant la liberté individuelle dans l’exercice d’une profession. L’accord entre l’UE et la Suisse sur la libre circulation des personnes, entré en vigueur le 1 er juin 2002, risque d’entraîner une discrimination des res- sortissants suisses en raison de la pratique en matière de reconnaissance intercantonale des certificats de capacité cantonaux. Pour éviter cela, la reconnaissance intercantonale des certificats de capacité concernant des métiers entrant dans le cadre de l’accord sur la libre circulation devra s’effectuer à l’avenir conformément aux dispositions de l’accord (procédure de reconnaissance européenne). L’harmonisation des règles facilitera par ailleurs les modalités d’exécution et renforcera la sécurité du droit. Les accords intercantonaux plus libéraux portant sur la reconnaissance des diplômes de fin d’études resteront toutefois réservés. 423 – et un objectif institutionnel Face aux exigences du système fédéral de répartition des compétences et aux impératifs de marché intérieur, il importe qu’une autorité fédérale indé- pendante, non soumise aux instructions du Conseil fédéral, puisse intervenir devant les tribunaux cantonaux. Concrètement, la révision consolidera la fonction de surveillance de la Comco en lui permettant – contrairement à la loi actuelle – de formuler davantage que des recommandations (non con- traignantes) aux autorités cantonales et communales. Vu la portée limitée de ces recommandations, il importe de conférer désormais à la Commission de la concurrence un droit de recours lui permettant de contester les décisions administratives qu’elle juge contraires à la loi. 424 Table des matières Condensé 422 1 Partie générale 426 1.1 Point de départ 426 1.1.1 Les grandes lignes de l’actuelle loi sur le marché intérieur 426 1.1.2 Pratique actuelle 427 1.1.3 Constat 427 1.2 Interventions parlementaires 427 1.3 Nécessité de la révision 428 1.4 Actes préparatoires 430 1.4.1 Travaux d’experts 430 1.4.1.1 Groupe d’experts 430 1.4.1.2 Avis de droit Auer/Martenet 431 1.4.1.3 Les grandes lignes de l’avant-projet 431 1.4.1.4 Points non couverts par la révision 431 1.4.1.4.1 Marchés publics 432 1.4.1.4.2 Monopoles cantonaux ou communaux 432 1.4.1.4.3 Aides de l’Etat 432 1.4.1.4.4 Harmonisation au niveau fédéral des règles de police du commerce 433 1.4.2 Procédure de consultation 433 1.4.2.1 Ouverture 433 1.4.2.2 Evaluation globale 433 1.4.2.3 Extension à l’établissement commercial de la liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance 434 1.4.2.4 Durcissement du régime de restrictions à la liberté d’accès au marché 434 1.4.2.5 Reconnaissance des certificats de capacité selon la procédure de reconnaissance de l’UE 435 1.4.2.6 Droit de recours de la Commission de la concurrence 435 1.4.2.7 Autres requêtes exposées lors de la procédure de consultation 436 2 Contenu de la révision 437 2.1 Extension à l’établissement commercial de la liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance 437 2.2 Renforcement et extension de l’art. 3 LMI 437 2.3 Reconnaissance des certificats de capacité selon la procédure de reconnaissance de l’UE 437 2.4 Droit de recours de la Commission de la concurrence 438 2.5 Autres points de la révision 438 2.5.1 Précision du champ d’application matériel 438 2.5.2 Présomption d’équivalence des réglementations cantonales et communales 438 425 2.5.3 Transfert de l’exploitation de monopoles cantonaux ou communaux à des entreprises privées, au moyen d’un appel d’offres 438 2.5.4 Abrogation de l’obligation de la Confédération de consulter et d’informer les cantons 439 2.5.5 Entraide administrative 439 2.5.6 Obligation de renseigner pour les personnes concernées et sanctions possibles 439 2.5.7 Publication par la Commission de la concurrence et obligation administrative de communiquer les décisions 439 2.6 Commentaire article par article 439 3 Conséquences 446 3.1 Conséquences financières et répercussions sur l’effectif du personnel 446 3.1.1 Pour la Confédération 446 3.1.2 Pour les cantons et les communes 447 3.2 Conséquences économiques 447 3.2.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’Etat 447 3.2.2 Conséquences pour les différentes catégories sociales 448 3.2.2.1 Conséquences pour les actifs 449 3.2.2.2 Conséquences pour les clients 449 3.2.2.3 Conséquences pour les autorités de surveillance 449 3.2.3 Conséquences pour l’économie dans son ensemble 450 3.2.3.1 Expertise Sheldon 450 3.2.3.2 Autres considérations 451 3.2.4 Autres réglementations envisagées 451 3.2.5 Aspects pratiques de l’exécution 452 4 Relations avec le programme de la législature 452 5 Relations avec le droit européen 452 6 Bases légales 453 Loi fédérale sur le marché intérieur (Projet) 461 426 Message 1 Partie générale 1.1 Point de départ 1.1.1 Les grandes lignes de l’actuelle loi sur le marché intérieur La loi sur le marché intérieur (LMI) fait partie intégrante, conjointement avec la loi du 6 octobre 1995 sur les cartels (LCart) 1, la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves techniques au commerce (LETC) 2 et la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP)3, du programme de revitalisation de l’économie lancé par le Conseil fédéral à la suite du rejet de l’Accord sur l’Espace économique euro- péen (EEE). Elle vise à éliminer les restrictions à l’accès au marché mises en place par les can- tons et les communes. Elle entend faciliter la mobilité professionnelle et les échan- ges en Suisse et renforcer la compétitivité de l’économie suisse. Conçue comme une loi-cadre, elle n’entend pas harmoniser les réglementations des différents domaines, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur. Elle définit avant tout les principes régissa nt la liberté d’accès au marché (art. 2 ss LMI). Toute personne ayant son établissement et toute entreprise ayant son siège en Suisse a le droit de proposer des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse; l’accès au marché est régi par les prescriptions du lieu de provenance (art. 2 LMI). Parallèlement, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal permettant d’exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse (art. 4 LMI). Enfin, le droit afférent à la liberté d’accès au marché englobe aussi les marchés publics des cantons et des communes (art. 5 LMI). La liberté d’accès au marché n’est toutefoi s pas absolue. Elle peut être restreinte pour les offreurs externes selon les prescriptions applicables au lieu de destination. De telles restrictions ne sont toutefois autorisées qu’à certaines conditions. La Commission de la concurrence (Comco) est chargée de veiller, sur le plan institu- tionnel, au respect de la LMI. Cette mission l’autorise à adresser aux cantons et aux communes des recommandations concernant les actes législatifs envisagés ou exis- tants et à établir des expertises (art. 8 et 10 LMI). À la différence de la loi sur les cartels, la LMI ne confère pas à la Comco un droit de décision contraignant. La mise en œuvre judiciaire de la liberté d’accès au marché est l’affaire des particuliers concernés. La LMI leur octroie un droit de recours contre les restrictions à l’accès au marché (art. 9 LMI). 1 RS 251 2 RS 946.51 3 RS 172.056.1 427 1.1.2 Pratique actuelle Premier point: les conséquences de la LM I sur la législation des cantons et des communes ne sont pas négligeables. On peut se féliciter de l’accord administratif sur les activités commerciales réglementées, entré en vigueur le 1 er juillet 1999 dans les cantons de l’Espace Mittelland, qui régit, par-delà les frontières linguistiques, la reconnaissance des certificats de capacité dans les domaines des services de taxis, des professions de l’hôtellerie et de la restauration, des régisseurs et courtiers en immeubles et du commerce itinérant notamment. Diverses adaptations du droit cantonal ont été influencées, du moins indirectement, par la LMI. La Comco, en sa qualité d’autorité de surveillance, a soutenu la mise en œuvre de la LMI par le biais de recommandations et d’expertises, dans le domaine des marchés publics en parti- culier, ainsi que dans le cadre de différents projets de réglementation relevant de la police du commerce (voir annexe 1) 4. Deuxième point: au travail législatif s’aj oute la jurisprudence. En ce domaine, le Tribunal fédéral a rendu plusieurs arrêts précisant ponctuellement certaines disposi- tions de la LMI (voir annexe 2). Il a particulièrement insisté sur la portée du principe de la liberté d’accès au marché (art. 2 LMI) et sur le droit à une procédure (de contrôle) gratuite en cas de restrictions à l’accès au marché. En ce qui concerne l’accès au marché, le Tribunal fédéral (ATF 125 I 276) a décidé d’exclure la liberté d’établissement du principe de liberté d’accès au marché (art. 2 LMI). En d’autres termes, quiconque souhaite exercer dans un autre canton une activité commerciale qui requiert qu’il s’établisse professionnellement sur place ne peut pas se prévaloir des dispositions du canton de provenance. En ce qui concerne la procédure de contrôle, le Tribunal fédéral estime que le droit à une procédure gratuite ne s’étend pas seulement à la reconnaissance du certificat de capacité (extra)cantonal lui-même (art. 4, al. 2, LMI), mais aussi à l’octroi de l’autorisation d’exercer (ATF 125 II 56). 1.1.3 Constat Force est de reconnaître qu’il y a un fossé entre les objectifs et les effets de la LMI. Ce constat ressort du rapport du 27 juin 2000 de la Commission de gestion du Conseil national (CdG-N) relatif aux effets de la loi fédérale sur le marché intérieur sur la libre circulation des servi ces et des personnes en Suisse (FF 2000 5603). Il a été dressé sur la base d’une évaluation de l’Organe parlementaire de contrôle de l’administration (rapport de travail du 11 février 2000 remis à la CdG-N: «Evalua- tion: Quel est le degré d’ouverture du marché intérieur suisse?», FF 2000 5616). 1.2 Interventions parlementaires La révision de la LMI a fait l’objet de quatre interventions parlementaires. – Motions de la Commission de gestion du Conseil national (00.3407/00.3408): dans ces deux motions, la CdG-N exige du Conseil fédé- ral qu’il octroie à la Comco un droit de recours à l’encontre de toutes les formes de restrictions de droit public à la liberté d’accès au marché et un 4 Pour les conséquences sur la législation fédérale, se reporter au ch. 3.2.4. 428 droit d’être entendue par le Tribunal fédéral. La première motion a été transmise sous forme de postulat, la seconde a été rejetée. – Postulat de la Commission de ge stion du Conseil national (00.3409): la CdG-N a demandé au Conseil fédéral d’étudier l’opportunité de créer un droit de recours autonome pour les associations de défense des consom- mateurs. Le postulat a été transmis au Conseil fédéral. – Interpellation Imhof (02.3292): concernant la LMI: l’auteur souhaitait notamment savoir si le Conseil fédéral estimait qu’il fallait agir et s’il enten- dait procéder à une adaptation de cette loi dans le sens des propositions de la CdG-N. 1.3 Nécessité de la révision L’évaluation effectuée par l’Organe parlementaire de contrôle de l’administration a montré que la LMI n’a pas induit à ce jour d’ouverture notable du marché intérieur. Les branches qui étaient fortement segmentées avant l’entrée en vigueur de la loi le sont encore (p. ex. les installateurs sanitaires et les services de taxi). Trois facteurs expliquent principalement ce bilan en demi-teinte: Premièrement, le Tribunal fédéral a privilégié dans sa jurisprudence le principe du fédéralisme par rapport à celui du marché intérieur. L’exclusion de la liberté d’établissement du champ d’application de la loi est particulièrement importante à cet égard. Dans un arrêt de principe (ATF 125 I 276), le Tribunal fédéral a débouté un prothésiste dentaire de Zurich qui interjetait un recours de droit public contre une décision du tribunal administratif grison, qui avait refusé au recourant, détenteur d’un certificat de capacité cantonal, l’autorisation d’exercer sa profession dans le canton des Grisons au motif que le droit cantonal interdit l’exercice en indépendant de l’activité de prothésiste dentaire. Le Tribunal fédéral a motivé son arrêt comme suit: «…La loi sur le marché intérieur régit le statut juridique d’offreurs externes sur le plan intercantonal ou intercommunal, pas celui des offreurs locaux (…). Elle se réfère en d’autres termes à la libre circulation des marchandises et des services: est déterminant à ce propos, sous réserve de l’art. 3 LMI, le principe du lieu de provenance, c’est-à-dire le droit du cant on de provenance. En revanche, le libre accès ne s’applique pas à l’établissement. Quiconque souhaite s’établir dans un canton doit se conformer au droit en vigueur dans celui-ci et ne peut se prévaloir d’autres règles qui s’appliqueraient dans un autre canton pour un tel établissement. Ceci ressort également de l’art. 3, al. 1, LMI, qui ne porte que sur les restrictions applicables aux offreurs externes – c’est-à-dire qui ne sont pas établis dans le canton –. (…) Certes, il ressort parfois de la doctrine que le principe du lieu de provenance peut aussi s’appliquer à la liberté d’établissement (…). Or ceci est en contradiction avec le libellé sans équivoque de l’art. 2 LMI, comme du reste avec les principes géné- raux relatifs au champ d’application territorial de différentes réglementations. Cette approche conduirait à une inégalité de traitement entre les agents économiques au sein d’un canton, selon qu’ils ont déjà exercé l’activité considérée dans un autre canton ou non. (…) Cette inégalité de traite ment au sein d’un même canton serait 429 encore moins acceptable que les inégalités entre cantons, qui sont propres à un Etat fédéraliste. (…) Quand bien même l’interdiction d’exercer en indépendant l’activité de prothésiste dentaire protégerait les dentistes de la c oncurrence, il ne faudrait pas y voir une protection spécifique des dentistes grisons, mais des dentistes en général. La LMI ne vise toutefois pas tous les effets potentiellement importants des règlements de police économique sur la concurrence, mais spécifiquement les rapports entre les cantons. En outre, le règlement contesté en l’espèce ne peut guère restreindre de façon importante la libre circulation intercan tonale des services: pour exercer leur pro- fession, les prothésistes dentaires doivent dis poser de certains équipements qui sont généralement fixes. Dès lors, la profession ne peut être exercée qu’au lieu de l’établissement. Dans ces circonstances, la libre circulation intercantonale des services signifie essentiellement qu’un prothésiste dentaire peut également traiter des patients du canton des Grisons dans un laboratoire sis hors du canton. En revanche, dès lors qu’il souhaite ouvrir un laboratoire dans le canton des Grisons, il ne s’agit pas d’une question de libre circulation intercantonale des services, mais d’une problématique interne au canton qui – sous réserve de l’art. 4 LMI – ne tombe pas sous le coup de la loi sur le marché intérieur…» [traduction] L’argumentation du Tribunal fédéral pour refuser l’extension de la liberté d’accès au marché à l’établissement s’appuie essentiellement sur les dispositions des art. 2, al. 1 et 3, et 3 LMI. En d’autres termes, l’obstacle à une extension de la liberté d’accès au marché se trouve dans la loi elle-même. Le législateur a donc la possibilité de procé- der à cette extension par une adaptation appropriée de la loi. Deuxièmement, les cantons et les communes peuvent restreindre la liberté d’accès au marché conformément à l’art. 3 LMI. Cette disposition permet aux autorités du lieu de destination de restreindre l’accès au marché des offreurs externes, dans la mesure où ces restrictions remplissent les trois conditions cumulatives suivantes: 1) elles s’appliquent de la même façon aux offreurs locaux, 2) elles sont indispen- sables à la préservation d’intérêts publics prépondérants, et 3) elles répondent au principe de proportionnalité (art. 3, al. 1, LMI). Cette disposition témoigne des efforts déployés pour concilier des principes divergents, à savoir le principe du fédéralisme, d’une part, et le principe du marché intérieur, d’autre part. La marge de manœuvre en matière de restrictions de la liberté d’accès au marché, favorisée par le penchant fédéraliste de la jurisprudence du Tribunal fédéral, est relativement importante. Ainsi, les autorités du lieu de destination peuvent dans certaines circonstances, lorsque les conditions légales sont remplies, refuser pure- ment et simplement l’accès au marché. Cela concerne notamment les cas où l’exercice d’une certaine activité économique est interdit afin de protéger des biens d’intérêt général ou est tributaire d’une certaine formation professionnelle ou d’un certificat de capacité. La jurisprudence du Tribunal fédéral admettait par exemple (avant que ne soit édictée la LMI) l’interdiction de l’exercice à titre indépendant de la profession d’hygiéniste dentaire, étant donné que cette activité présente certains risques pour la santé qui ne peuvent être correctement maîtrisés sans formation médico-dentaire complète (ATF 116 Ia 118). 430 L’ouverture du marché attendue de la présomption d’équivalence des prescriptions cantonales en matière d’autorisation ne s’est que peu ou pas concrétisée. C’est d’autant moins satisfaisant que l’on peut admettre que le besoin de protection de la population, pris objectivement, ne diffère guère d’un canton à l’autre. Troisièmement, le droit de recours n’a pas joué le rôle de «moteur» de la concrétisa- tion et de la mise en œuvre de la LMI qui lui était assigné. Peu de recours ont été interjetés, la durée et les coûts de procédur e – dont l’issue est par ailleurs incertaine – ayant un caractère dissuasif. Les avantages retirés d’un recours sont sans commune mesure avec les moyens investis. Ce constat est particulièrement patent lorsqu’il s’agit de petits marchés comme les services de taxis ou le secteur des installations sanitaires. Ce n’est que chez les avocats qu’on a constaté une plus grande propen- sion à faire usage du droit de recours. Du fait de la retenue des personnes lésées, la jurisprudence n’a jusqu’ici pu aborder la question de la liberté d’accès au marché que de façon fragmentée et sur des aspects plutôt secondaires. On manque donc de véritable pratique judiciaire en ce domaine. L’absence de directives contraignantes qui en découle a aussi pour con- séquence que les cantons et les communes ne sont guère poussés à mettre leurs réglementations en conformité avec la législation sur le marché intérieur. La nécessité de la révision découle finalement aussi des règles en vigueur con- cernant la reconnaissance des certificat s de capacité cantonaux (art. 4 LMI). L’accord entre l’UE et la Suisse sur la libre circulation des personnes, entré en vigueur le 1 er juin 2002, oblige les cantons à traite r les certificats de capacité euro- péens, pour les professions réglementées sur le plan cantonal, selon la procédure de reconnaissance européenne. Il existe dès lors un risque qu’un ressortissant suisse puisse être moins bien loti qu’un ressortissant européen en raison de divergences dans les règles de reconnaissance cantonales. Concrètement, un Danois ayant obtenu un diplôme au Portugal pourrait être favorisé par rapport à un Suisse ayant achevé des études aux Etats-Unis. 1.4 Actes préparatoires 1.4.1 Travaux d’experts 1.4.1.1 Groupe d’experts Le DFE a mis en place un groupe d’experts en décembre 2002 et l’a chargé d’élaborer un projet de révision compa tible avec la Constitution en vigueur. Le groupe d’experts, qui a commencé ses travaux fin janvier 2003, était composée, côté Confédération, de représentants des offices suivants: Secrétariat général du Dépar- tement fédéral de l’économie (SG DFE), Secrétariat de la Commission de la concur- rence (Comco), Secrétariat d’Etat à l’économie (seco), Office fédéral de la justice (OFJ). Les représentants, côté cantons, étaient la Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) et la Conférence des chefs des départements cantonaux de l’éco- nomie publique (CDEP). Le groupe d’experts était placé sous l’égide du SG DFE. 431 1.4.1.2 Avis de droit Auer/Martenet Le SG DFE a commandé un avis de droit afin de mieux cerner la portée de l’art. 95, al. 1 et 2, de la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.) 5, d’analyser la constitutionnalité de l’extension à l’établissement commercial de la liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance et de déterminer s’il est admissible, sur le plan constitutionnel, de compenser le non-respect de conditions d’accès au marché au lieu de destination par une expérience professionnelle acquise au lieu de provenance. Les deux experts mandatés, Messieurs Andreas Auer et Vincent Martenet, respec- tivement professeur et chargé de cours à la faculté de droit de l’Université de Genève, ont répondu par l’affirmative aux deux derniers points cités 6. Un avis complémentaire, commandé par le SG DFE, a étudié la question suivante: est-il admissible du point de vue constitutionnel de restreindre, par une disposition spéciale contenue dans la LMI, les cond itions reconnues par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d’instauration de monopoles cantonaux et communaux? Les deux experts ont conclu au caractère anticonstitutionnel d’une telle disposition. 7 1.4.1.3 Les grandes lignes de l’avant-projet L’avant-projet du groupe d’experts se fondait essentiellement sur le besoin avéré d’apporter des correctifs (voir ch. 1.3) et visait, par le biais de mesures d’amélio- ration ponctuelles, à conférer à la loi une plus grande efficacité. Les éléments clés de la révision sont: l’extension à l’établissement commercial du droit à la liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance, le durcissement du régime d’exception à la liberté d’accès au marché pour les autorités du lieu de desti- nation, l’application des règles communautaires à la reconnaissance intercantonale des certificats de capacité et l’introduction d’un droit de recours de la Comco contre les décisions administratives restreignant indûment l’accès au marché. L’avant-projet prévoyait également la précision du champ d’application matériel de la loi, la collaboration de la Comco avec les cantons et les services fédéraux concer- nés dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure de reconnaissance de l’UE et l’inscription dans la loi de l’entraide administrative et de l’obligation de renseigner pour les particuliers. 1.4.1.4 Points non couverts par la révision Dans le cadre de ses travaux, le groupe d’experts a envisagé divers correctifs com- plémentaires pour stimuler le marché inté rieur; ils sont évoqués ci-après. Ils ont toutefois dû être abandonnés car la révision de la LMI aurait alors dépassé les besoins de révision reconnus par l’une des chambres du Parlement en transmettant un postulat. Il en découle que la LMI a des prétentions économiques moins ambi- tieuses que le programme de marché unique de l’UE. Pour disposer d’un véritable 5 RS 101 6 Pour plus de détails, se référer à la revu e «Droit et politique de la concurrence» (DPC), 2004/1, p. 277 ss. 7 Pour plus de détails, se référer à la revu e «Droit et politique de la concurrence» (DPC), 2004/1, p. 314 ss. 432 programme de marché intérieur, la Suisse devrait procéder à des travaux législatifs supplémentaires et à certaines modifications constitutionnelles. 1.4.1.4.1 Marchés publics L’avant-projet éludait volontairement la question d’une éventuelle révision de l’art. 5 LMI, qui prescrit un accès non-discriminatoire aux marchés publics des cantons et des communes. Ceci s’explique notamment par le fait que cette dispo- sition joue le rôle intégrateur qu’on lui av ait attribué. Comparativement à la libre circulation des services et des personnes, le potentiel de la LMI a été mieux exploité dans le domaine des marchés publics 8. Ainsi, les exigences minimales formulées à l’art. 5 LMI en matière d’accès non-discriminatoire au marché ont trouvé un écho dans l’Accord intercantonal sur les marchés publics (RS 172.056.4). Ce dernier, dans sa version révisée, fixe les seuils à partir desquels un appel d’offres doit se dérouler selon une procédure d’adjudication ouverte ou sélective, à un niveau plus bas que ne l’exigent les engagements internationaux contractés par la Suisse eu égard aux cantons. Par ailleurs, la législation sur les marchés publics est en cours de révision. En raison de la connexité matérielle de ces domaines, il importe de se prononcer sur une éventuelle révision de l’art. 5 LMI à l’occasion de cette révision-là. 1.4.1.4.2 Monopoles cantonaux ou communaux L’idée d’assujettir les monopoles cantonaux et communaux à la LMI et de durcir leurs conditions de mise en œuvre par rapport à la jurisprudence du Tribunal fédéral a aussi été abandonnée. Une réglementation pl us restrictive stimulerait indéniable- ment la concurrence et le marché intérieur mais soulèverait par contre de sérieux problèmes constitutionnels, ce que confirme un avis de droit sur la question (voir ch. 1.4.1.2). 1.4.1.4.3 Aides d’Etat Pour des raisons similaires à celles ayant trait aux monopoles cantonaux et commu- naux, la question de l’introduction d’une possibilité de contrôle des aides cantonales et communales n’a pas été examinée. 8 Cf. le rapport final du 14 mars 2002 de l’Organe parlementair e de contrôle de l’administration à l’intention de la Commissio n de gestion du Cons eil national intitulé «L’ouverture des marchés pub lics en Suisse sous l’angl e juridique et économique», http://www.pd.admin.ch/i/ed-pa-aufsichtskommission-2002-10.pdf 433 1.4.1.4.4 Harmonisation au niveau fédéral des règles de police du commerce Enfin, une harmonisation, au niveau fédéral, des règles cantonales ou communales de police du commerce n’est pas non plus entrée en ligne de compte, puisque la LMI, de par sa conception (fédéraliste) mê me, ne vise justement pas à harmoniser ces réglementations, mais à favoriser leur reconnaissance mutuelle. Quoi qu’il en soit, le législateur dispose aux termes de l’art. 95 Cst. d’une alternative: il peut substituer aux règles cantonales et communales des règles fédérales spécifiques à un secteur. 1.4.2 Procédure de consultation 1.4.2.1 Ouverture Le 10 mars 2004, le Conseil fédéral a chargé le DFE de mettre en consultation l’avant-projet de loi concernant la révisi on de la loi sur le marché intérieur (AP LMI). La consultation s’est achevée fin juin 2004. Les 68 prises de position adres- sées se décomposent comme suit: – cantons (22) et organes intercantonaux (2); – villes (3); – partis politiques (6); – associations faîtières de l’économie et autres organisations intéressées (32); – commissions fédérales (2) et Tribunal fédéral (1). 1.4.2.2 Evaluation globale Les résultats de la procédure de consultati on ont été majoritairement positifs. Ainsi, sur les 22 prises de position émanant des cantons, une majorité a avalisé le projet (BE, AG, SO, BS, SG, AI, NW, OW, SZ, UR, NE, TI). Les cantons de ZH, SH, GR et ZG ont approuvé la plupart des points du projet. L’avant-projet a été rejeté par les cantons de VD, GE, VS, TG, AR mais aussi, dans une large mesure, par le canton de FR. Enfin, alors que la Conférence des directeurs cantonaux de la santé (CDS) s’est prononcée contre la révision, la Conférence des directeurs cantonaux de l’instruction publique (CDIP) l’a approuvée dans sa majeure partie. Les partis gouvernementaux ont soutenu l’avant-projet; l’UDC a toutefois rejeté la proposition d’introduction d’un droit de recours de la Comco. Si le PCS s’est lui aussi exprimé en faveur du projet, le PES l’a rejeté. La plupart des associations faîtières de l’économie ont également approuvé soit l’intégralité (economiesuisse, Union suisse des paysans, Travail.Suisse), soit la majeure partie des propositions avancées (Union suisse des arts et métiers). Bien que l’Union syndicale suisse n’ait pas rejeté le projet, elle a critiqué la plus grande libéralisation de l’accès au marché et a expr imé ses doutes quant à l’utilité de la loi sur le marché intérieur. 434 Les réactions des organisations commerciales ou spécifiques à une branche sont allées de l’approbation de la majeure partie des propositions avancées (Union suisse des professions libérales, Fédération sui sse du tourisme, constructionsuisse notam- ment) au rejet (Centre Patronal et GastroSuisse notamment). Les critiques formulées ont porté principalement, voire parfois exclusivement, sur la plus grande libérali- sation de l’accès au marché. 1.4.2.3 Extension à l’établissement commercial de la liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance Certains cantons (GE, VD, FR et TG) ont re fusé l’extension de la liberté d’accès au marché à l’établissement, estimant qu’elle aurait pour effet pervers un nivellement par le bas de la réglementation. Cette cr ainte était partagée par l’Union suisse des professions libérales et par la Fédération des Entreprises Romandes. L’extension proposée est essentielle pour rendre la loi plus efficace en renforçant le principe du marché intérieur. L’extension a été maintenue pour cette raison et parce qu’il est possible d’imposer des restrictions à la liberté d’accès au marché au lieu de destination pour protéger des intérêts publics prépondérants (art. 3 LMI). 1.4.2.4 Durcissement du régime de restrictions à la liberté d’accès au marché Plusieurs organisations professionnelles (Union suisse des arts et métiers, Union suisse des professions libérales, Fédération suisse du tourisme, GastroSuisse, Société Suisse des Entrepreneurs, Société suisse des ingénieurs et des architectes, Fédération des Entreprises Romandes, Union Suisse des Installateurs-Electriciens) ont critiqué le fait que, désormais, l’expérience professionnelle puisse suppléer à une formation jugée insuffisante par le canton de destination. Elles ont demandé que, pour protéger des intérêts publics prépondérants, des standards minimaux de formation soient fixés et/ou que la preuve d’une expérience professionnelle soit apportée. L’obligation de tenir compte de l’expéri ence professionnelle limite la capacité des autorités du lieu de destination à restreindre l’accès au marché et renforce ainsi le principe du marché intérieur. À ceux qui craignent que les intérêts publics ne soient menacés, on peut objecter que le besoin de protection de la population est similaire, voire identique, dans les différents cantons, ce qui justifie le durcissement envisagé du régime des restrictions. Partant, il n’apparaît pas nécessaire non plus d’opter pour une certification de l’expérience professionnelle. Par ailleurs, qui dit certification dit davantage de bureaucratie et risque potentiel d’aller à l’encontre de l’objectif initial, qui est de faciliter l’accès au marché par un durcissement du régime des restrictions. Cela accroîtrait aussi le risque de discrimination des ressortissants suisses. Enfin, des questions de principe s’opposent à la fixation de standards minimaux. La loi sur le marché intérieur règle uniquement l’accès intercantonal au marché, pas l’accès au marché à proprement parler (premier accès au marché). La réglementation 435 du premier accès au marché en tant que tel doit intervenir par le biais de dispositions sectorielles spécifiques. 1.4.2.5 Reconnaissance des certificats de capacité selon la procédure de reconnaissance de l’UE La CDIP, la CDS et le canton de FR se sont déclarés opposés à la levée, liée à l’introduction de la procédure de reconnaissance de l’UE, de la réserve légale en faveur des accords intercantonaux, étant donné que les règles intercantonales en matière de reconnaissance des diplômes sont plus avantageuses (reconnaissance automatique) que celles de l’UE. Cette critique s’avère justifiée, d’autant que le maintien de la réserve en faveur d’accords intercantonaux n’est pas en contradiction avec l’objectif recherché par la révision, à savoir éviter que des ressortissants suisses ne se trouvent défavorisés par rapport à ceux de l’UE. Par conséquent, la demande des participants à la procédure de consultation a été agréée. 1.4.2.6 Droit de recours de la Commission de la concurrence Certains participants à la procédure de consultation (les cantons de VD, GE, VS, TG, AR, GR, la CDS et l’UDC) ont rejeté l’instauration d’un droit de recours de la Comco, jugé inutile et bureaucratique. Enfi n, le canton de ZH a rejeté l’idée d’un droit de recours en matière de marchés publics, arguant que les particuliers peuvent en faire grand usage et qu’il risque de retarder inutilement les procédures liées aux marchés publics. Le Tribunal fédéral a souligné la surcharge de travail qui en décou- lerait. Pour garantir le respect de la LMI, la Comco dispose d’un simple droit de recom- mandation, ce qui affaiblit sa fonction de contrôle. Le seul instrument légal permet- tant de concrétiser la liberté d’accès au marché est le droit de recours; or les parti- culiers confrontés à des restrictions à l’accès au marché en font un usage assez inégal. L’introduction d’un droit de recours peut à la fois asseoir la fonction de surveillance de la Comco et optimiser l’efficience de cet instrument. Cette condition est essentielle si l’on veut atteindre l’objectif fixé: rendre la LMI plus efficace. Il a été tenu compte de la demande d’exclusion des marchés publics dans la mesure où le droit de recours est soumis, dans ce domaine, à certaines restrictions (cf. ch. 2.6, commentaire de l’art. 9, al. 2 bis). En outre, le droit de recours de la Comco se limite uniquement à la garantie d’un accès non discriminatoire aux marchés publics (art. 5 LMI). Enfin, l’exercice de ce droit par la Comco doit être parfaitement ciblé. Pour toutes ces raisons, la réglementation proposée – élément fort de la révision – a été maintenue. 436 1.4.2.7 Autres requêtes exposées lors de la procédure de consultation Certaines requêtes ont été exposées dans le cadre de la procédure de consultation. Ainsi, l’Union suisse des arts et métiers et la Société suisse des ingénieurs et des architectes ont demandé que l’on inscrive dans la loi le principe de subsidiarité de l’activité économique de l’Etat. Cette demande n’a pas été satisfaite car le rôle de la loi sur le marché intérieur n’est pas de redéfinir le cadre de l’activité économique de l’Etat. Economiesuisse et la Comco ont demandé que les cantons et les communes soient tenus par la loi de recourir à des appels d’offre lorsqu’ils entendent transférer l’exploitation de leurs monopoles à des entreprises privées. L’avant-projet indique seulement que le secteur public est tenu au principe de non-discrimination lors de tels transferts. Cette demande a été satisfa ite, car elle facilite voire garantit un accès au marché non discriminatoire et renforce la concurrence, sans pour autant remettre en cause la compétence constitutionnelle des cantons et des communes en matière d’activités économiques à caractère monopolistique. Le PRD et economiesuisse ont demandé que l’on examine la question de l’instau- ration d’un droit de décision en faveur de la Comco comme alternative au droit de recours prévu, lequel coûte du temps et de l’argent. Même s’il est plus efficace qu’un droit de recours, un droit de décision serait difficilement conciliable avec l’idée d’une loi sur le marché intérieur conçue comme une loi-cadre. On assisterait notamment à un transfert des voies de droit des instances cantonales vers les instan- ces fédérales. Cette requête n’a par conséquent pas été satisfaite. Economiesuisse a par ailleurs demandé que l’on oblige les cantons à présenter, tous les ans à la Comco, un rapport sur les adap tations – intervenues ou envisagées – de leur législation aux prescriptions de la LMI. Une telle obligation s’avère inutile, puisque la Comco peut recourir au nouvel outil d’entraide administrative (art. 8 a LMI) pour connaître l’état de la législation cantonale. Pour la même raison, il n’a pas été donné suite à la demande du Canton de Fribourg de créer un «Observatoire des activités réglementées», qui serait composé de représentants des cantons et de la Confédération. Par ailleurs, certains cantons ont demandé la suppression de l’obligation d’entraide administrative (VD, VS, TG, GR et ZG) ou un dédommagement pour le travail fourni dans ce cadre (SZ et SH). La Comco est tributaire de l’aide des cantons et des communes pour exercer sa fonction de surveillance, d’autant que ceux-ci sont desti- nataires de la loi. L’obligation d’entraide administrative, qui est également inscrite dans d’autres lois fédérales (loi sur les cartels p. ex.), a d’ores et déjà trouvé un certain écho dans la pratique, malgré l’abse nce de base légale à cet égard dans la LMI actuelle. Une obligation de dédommageme nt ne paraît pas justifiée, puisqu’il s’agit de concrétiser des principes constitutionnels qui concernent tant la Confédé- ration que les cantons. Il ne s’agit pas d’une aide des cantons à l’exécution de tâches dévolues à la Confédération. La requête des cantons susmentionnés n’a par consé- quent pas été satisfaite. Enfin, l’Union suisse des arts et métiers, l’Union suisse des professions libérales, la Société suisse des ingénieurs et des architectes ont aussi demandé qu’un droit de recours soit aménagé en faveur des diverses organisations professionnelles. Comme les organisations de ce type ne sont pas c oncernées directement par les restrictions à 437 l’accès au marché et ne peuvent se prévaloir de l’intérêt public au bon fonctionne- ment du marché intérieur, l’instauration d’un droit de recours (pour les associations) n’est pas nécessaire. Il convient de rappeler à ce propos que les organisations profes- sionnelles peuvent toujours faire appel à la procédure du recours collectif pour se défendre contre des ingérences inadmissibles dans la liberté économique d’une majorité de leurs membres. De plus, l’instauration d’un droit de recours des associa- tions a aussi été rejetée lors de l’adoption de la loi sur les cartels. La requête des participants à la consultation n’a par conséquent pas été satisfaite. 2 Contenu de la révision 2.1 Extension à l’établissement commercial de la liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance L’un des éléments clés de la révision est l’extension à l’établissement commercial de la liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance. L’exten- sion envisagée rejoint au demeurant les objectifs de la LMI. Entre autres choses, la loi entend en effet faciliter la mobilité prof essionnelle en Suisse (art. 1, al. 2, let. a, LMI) et renforcer la compétitivité de l’économie suisse (art. 1, al. 2, let. c, LMI). L’interprétation restrictive que fait le Tr ibunal fédéral de l’art. 2 LMI, destiné à concrétiser ces buts, est un frein tant à la mobilité qu’à la concurrence. Des catégo- ries professionnelles entières, tributaires d’équipements fixes sur le lieu d’exécution de la prestation, n’ont jusqu’ici pas pu s’appuyer sur la LMI pour revendiquer la liberté d’accès au marché. 2.2 Renforcement et extension de l’art. 3 LMI Le durcissement du régime d’exception de l’art. 3 LMI constitue un autre point majeur de la révision. Les autorités du lie u de destination ne pourront en principe plus refuser l’accès au marché. Il faudra s oumettre les restrictions à l’accès au mar- ché à de plus hautes exigences en matière de proportionnalité. Un changement de profession ou l’abandon d’une activité lucrative indépendante à la suite d’un chan- gement de domicile doit demeurer une exception. Un examen juridique approfondi des restrictions imposées en fonction de la situation concrète des personnes concer- nées doit y veiller. On renforce ainsi le principe du marché intérieur par rapport au principe du fédéralisme. 2.3 Reconnaissance des certificats de capacité selon la procédure de reconnaissance de l’UE À l’avenir, la reconnaissance des certificats de capacité cantonaux devra s’effectuer selon la procédure de reconnaissance de l’UE, les accords intercantonaux restant réservés. Pour ce qui est de la reconnaissance non réglée sur le plan cantonal, les mêmes règles s’appliqueront sur le plan externe (UE) et interne (entre cantons). L’harmonisation des règles de reconnaissance empêche notamment une éventuelle 438 discrimination des Suisses par rapport aux ressortissants européens. Elle concourt à renforcer la sécurité du droit et facilite l’exécution par les autorités cantonales. 2.4 Droit de recours de la Commission de la concurrence Le dernier élément phare de la révision es t l’introduction d’un droit de recours de la Comco contre les décisions restreignant indûment l’accès au marché. Ce nouvel instrument, qui s’appuie sur les projets de lo i relatifs à la révision totale de l’orga- nisation judiciaire fédérale (cf. ch. 2.6, commentaire de l’art. 9, al. 2 bis) et qui est souhaité par les Chambres fédérales (cf. ch. 1.2), permet de faire clarifier par les tribunaux les questions clés encore ouvertes concernant l’accès au marché et de faire avancer la concrétisation du marché intérieur. 2.5 Autres points de la révision 2.5.1 Précision du champ d’application matériel Actuellement, le champ d’application matériel de la LMI (art. 1, al. 3, LMI) englobe toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l’industrie (liberté éco nomique, selon la nouvelle terminologie 9). Les autorités de la concurrence ont constaté qu’il existe un certain flou quant à la classification des activités commerciales exercées dans le cadre ’du secteur public. Pour des raisons de sécurité du droit et de transparence, il faut donc détailler davan- tage l’art. 1, al. 3, LMI. 2.5.2 Présomption d’équivalence des réglementations cantonales et communales Le principe de liberté d’accès au marché selon les prescriptions du lieu de prove- nance se fonde sur la présomption (réfragable) d’équivalence des prescriptions can- tonales et communales. Cette dernière doit être inscrite explicitement dans la loi. 2.5.3 Transfert de l’exploitation de monopoles cantonaux ou communaux à des entreprises privées, au moyen d’un appel d’offres Les cantons et les communes peuvent transférer à des entreprises privées l’exploitation de leurs monopoles en recourant à des concessions. À l’avenir, cette opération devra impérativement passer par un appel d’offres. Cette obligation de soumission à appel d’offres répond à l’objectif fixé par la loi; elle renforce en effet la concurrence et permet à un véritable marché intérieur des activités soumises à concession de voir le jour. 9 Art. 27 Cst. 439 2.5.4 Abrogation de l’obligation de la Confédération de consulter et d’informer les cantons Aux termes de l’art. 7 LMI, le Conseil fédéral informe et consulte régulièrement les cantons sur les développements du droit public, du droit international, du droit de l’intégration et du droit fédéral qui, dans le cadre de la présente loi, sont importants pour la mise en place du marché intérieur par les cantons et les communes. L’obligation qu’a la Confédération de consulter et d’informer étant inscrite dans d’autres textes légaux, cette disposition n’a pas de raison d’être. 2.5.5 Entraide administrative L’inscription de l’entraide administrative dans la loi doit garantir la collaboration des autorités concernées, laquelle a d’ores et déjà trouvé un certain écho dans la pratique, malgré l’absence de base légale à cet égard dans la LMI actuelle, et per- mettre de l’asseoir solidement sur le plan juridique. 2.5.6 Obligation de renseigner pour les personnes concernées et sanctions possibles L’inscription de l’obligation de renseigner dans la loi a pour vocation de garantir la collaboration des personnes concernées dans le cadre des investigations effectuées par la Comco. Afin que cette obligation soit suivie d’effet, il faut que les cas de non- respect ou de violation puissent être sanctionnés. La loi doit par conséquent prévoir cette possibilité. 2.5.7 Publication par la Commission de la concurrence et obligation administrative de communiquer les décisions La Comco doit être autorisée par la loi à publier ses recommandations, ses expertises ainsi que les décisions administratives et judiciaires concernant la LMI dans la revue «Droit et politique de la concurrence» (DPC). Ce mandat de publication, de même que l’exercice du droit de recours (voir ch. 2.4), présupposent que les autorités et tribunaux concernés transmettent leurs décisions à la Comco, d’où la nécessité de prévoir une obligation de communication dans la loi. 2.6 Commentaire article par article Art. 1, al. 3 La disposition précise que les prestations commerciales fournies dans le secteur public doivent elles aussi être assujetties à la liberté économique et donc tomber dans le champ d’application matériel de la loi. Sont concernées les activités qui sont aussi proposées sur le marché (enseignement, p. ex.). Cette approche correspond, d’une part, à la doctrine récente en matière constitutionnelle, qui soumet les activités 440 de ce type au champ d’application matériel de la liberté économique. Le message concernant la loi sur le marché intérieur (FF 1995 I 1193) a déjà abordé ce point. D’autre part, cette nouvelle précision garan tit, comme le souhaitaient certains par- ticipants à la consultation, la conformité du texte avec l’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 entre l’Union européenne et la Suisse 10. Enfin, un ajustement terminologique intervient: le concept de «liberté du commerce et de l’industrie» est remplacé par celui de «liberté économique». Art. 2, al. 4 à 6 Aux termes de l’al. 4, le principe de la liberté d’accès au marché selon les prescrip- tions du lieu de provenance s’appliquera désormais aussi à l’établissement. En conséquence, quiconque s’établit quelque part afin d’y exercer son activité peut se prévaloir des prescriptions du lieu du premier établissement. Ainsi, les catégories professionnelles qui, du fait de la nature de leur activité commerciale, doivent s’établir sur le lieu de la prestation (hôteliers, p. ex.) bénéficieront de la liberté d’accès au marché. Concrètement, cela signifie que les personnes concernées ne seront pas tenues de demander une autorisa tion au lieu de destination pour exercer leur activité, puisqu’elles pourront exercer celle-ci sur la base de l’autorisation délivrée au lieu du premier établissement. C’est une solution judicieuse, eu égard notamment aux succursales. Les restrictions à la liberté d’accès au marché sont autorisées dans les limites de l’art. 3 LMI. Pour des raisons de souveraineté cantonale (art. 3 Cst.), on conçoit aisément que le contrôle du respect des prescriptions du pr emier établissement incombe à l’autorité du lieu de destination. Le fait que l’autorité du lieu de destination puisse, aux termes de l’art. 3 LMI, soumettre l’accès au marché à des charges plaide également contre la solution inverse. Il incombe assurément à l’autorité du lieu d’appliquer son propre droit sur son propre territoire. L’abandon de l’activité au lieu du premier établisse- ment ne modifie en rien la situation juridique, les personnes concernées pouvant continuer d’exercer leur activité selon les prescriptions du premier établissement. La pratique devra apporter des réponses à diverses questions soulevées par la mise en œuvre de la nouvelle réglementation. Quelques-unes d’entre elles seront esquis- sées ci-après, sans prétention à l’exhaustivité. Par son statut juridique, le deuxième établissement dépend du premier. Aucune auto- risation spécifique ne doit être requise pour le deuxième établissement. Il incombe aux cantons de prendre les dispositions nécessaires pour exercer la surveillance du deuxième établissement sur leur territoire et pour pouvoir, en particulier, imposer des charges conformément à l’art. 3 du projet. Le lien de dépendance juridique qu’il y a entre le deuxième et le premier établissement trouve notamment son écho dans l’application du droit du canton de premier établissement au deuxième établisse- ment. Cela implique aussi, par exemple, que des modifications du droit du canton du premier établissement doivent être app liquées par le canton du deuxième établis- sement. Dès lors, il peut s’avérer nécessaire, en fonction du cas, de coordonner la pratique de surveillance des cantons concernés. 10 RS 0.142.112.681. Aux termes de l’art. 10, annexe 1 à l’accord, le ressortissant d’une partie contractante exerçant une activité salariée ne peut se voir refuser le droit d’occuper un emploi dans l’administration publique qu e dans la mesure où ce dernier est lié à l’exercice de la puissance publique et destiné à sauvegarder les intérêts généraux de l’Etat ou d’autres collectivités publiques. 441 Le lien juridique existant entre le deuxième et le premier établissement doit toutefois permettre au deuxième établissement de perdurer en cas d’abandon du premier établissement (art. 2, al. 4, deuxième phrase du projet). Dans ce cas, il convient d’examiner les motifs conduisant à l’abandon de l’activité au lieu du premier éta- blissement. Si le bénéficiaire de l’établissement abandonne le premier établissement pour des motifs ne concernant pas les conditions juridiques de son autorisation, il n’y a pas lieu de remettre en cause le maintien du deuxième établissement. En revanche, si le premier établissement est abandonné parce que les conditions juri- diques d’autorisation ne sont plus remplies et que ces mêmes conditions ne concer- nent pas seulement le premier mais également le deuxième établissement, ce dernier doit dès lors être également abandonné. Les remarques concernant le statut juridique du deuxième établissement s’appliquent par analogie à tout autre établissement supplémentaire. L’al. 5 fixe explicitement dans la loi la présomption (réfragable) d’équivalence des réglementations cantonales et communales, qui est à la base de la liberté d’accès au marché. Le changement n’entraîne pas de modification du droit actuel. Toutefois, l’inscription du principe d’équivalence dans la loi lui confère plus de poids. L’al. 6 oblige les autorités cantonales et communales qui transfèrent à des entrepri- ses privées l’exploitation de leurs monopoles à suivre une procédure d’appel d’offres. Cette obligation facilite l’accès mutuel au marché sans pour autant remettre en cause la compétence, limitée sur le plan constitutionnel, des cantons et des com- munes dans le domaine des pratiques économiques monopolistiques 11. Les autorités concernées fixent les modalités d’appel d’offres. Bien entendu, les règles d’attri- bution des marchés publics peuvent être appliquées par analogie. Art. 3 Aux termes de l’al. 1, les autorités du lieu de destination ne peuvent en règle géné- rale plus refuser l’accès au marché à des offreurs externes, tout au plus peuvent-elles le restreindre au moyen de charges. L’expression «en principe» signifie qu’un refus reste possible pour les cas où les règles d’accès au marché divergent de façon très marquée. L’al. 2 est abrogé car il n’est pas nécessaire de préciser quels intérêts publics entrent en ligne de compte pour restreindre l’accès au marché. Ils sont, d’une part, identi- ques à ceux admis par la jurisprudence du Trib unal fédéral en matière de restrictions à la liberté économique. D’autre part, insinuer à l’art. 3, al. 2, que les règles au lieu de provenance pourraient avoir totalement ignoré les questions de protection de l’intérêt public contreviendrait à la prés omption d’équivalence des réglementations cantonales d’accès au marché, nouvellement introduite à l’art. 2, al. 5. Les difficultés surgissent en cas d’importantes disparités: lorsque les cantons jugent certaines questions dignes de protection ou qu’ils f ont appel à d’autres mécanismes d’appli- cation (p. ex. en faisant intervenir le contrôle non au lancement d’une activité, mais 11 Aux termes de l’art. 94, al. 4, Cst, les dé rogations au principe de la liberté économique sont notamment admises si elles sont fondées sur les droits régaliens des cantons (mono- poles «historiques»). En outre, les cantons et les communes sont autorisés à instaurer de nouveaux monopoles, pour autant qu’ils soient justifiés par l’intérêt public et qu’ils res- pectent le principe de proportio nnalité. À cet égard, la notion de bien public est prise en compte, mais pas les considérations d’ordre économique ou fiscal (ATF 128 I 110). 442 durant son exercice). Enfin, l’abrogation de l’al. 2 satisfait au principe de l’allége- ment de la législation. L’al. 3 oblige les autorités à tenir aussi compte de l’expérience professionnelle que l’offreur a acquise au lieu de provenance lorsqu’elles procèdent à un examen sous l’angle de la proportionnalité. La prise en compte de l’expérience professionnelle n’est prévue, dans le droit actuel, que dans le contexte de la reconnaissance des certificats de capacité (art. 4, al. 3, LMI). Ainsi, jusqu’ici, les cas où l’accès au marché au lieu de destination est assujetti à la possession d’un certificat de capacité – alors qu’un tel certificat n’est pas exigé au lieu de provenance pour l’exercice de l’activité considérée (dans le secteur de la restauration, p. ex.) – ne sont pas pris en considération. L’autorité du lieu de destination devra désormais tenir compte de l’expérience professionnelle que la personne concernée a acquise au lieu de pro- venance, indépendamment de l’existence d’un certificat de capacité. D’où la ques- tion soulevée également lors de la procédur e de consultation: qu’entend-on au juste par protection suffisante des intérêts publics? Eu égard à l’accord administratif du 12 mars 1999 de l’Espace Mittelland sur les activités commerciales réglementées, qui fixe des règles d’accès (facilité) au marché sur une base de réciprocité entre les cantons concernés, le fait d’avoir dûment exercé une activité professionnelle pendant trois années consécutives peut être considéré comme suffisant 12. La reconnaissance de l’expérience professionnelle n’est pas seulement importante dans les cas où aucun titre n’est exigé dans le canton de provenance, mais aussi dans ceux où l’accès au marché du lieu de provenance a été acquis avec un titre qui ne peut donner lieu à une reconnaissance aux termes de l’art. 4 LMI. En arguant de l’expérience profession- nelle, il sera possible de contrer le refus d’accès au marché sans devoir déposer, dans le même temps, une demande de reconnaissance d’équivalence des diplômes. C’est particulièrement pertinent lorsqu’un domaine professionnel n’est accessible, dans sa pleine dimension, qu’aux titulaires d’un titre universitaire (médecins, p. ex.) et que, néanmoins, certaines parties du domaine d’activité peuvent être ouvertes, moyennant charges, à des diplômés de filières non uni versitaires, sans que le canton ne crée explicitement de nouvelles catégories professionnelles (p. ex. acupuncteurs sans examen fédéral de médecine). L’al. 4 substitue à l’expression «obstacle déguisé aux échanges» l’expression «bar- rière déguisée à l’accès au marché». Cette modification n’apporte aucun changement au fond. L’idée est simplement de souligner que l’expression ne se limite pas à la libre circulation des marchandises. L’al. 5 oblige les autorités du lieu de destination à soumettre les décisions relatives aux restrictions à l’accès au marché à une procédure simple, rapide et gratuite. On comble ainsi une lacune dans la législation en vigueur, laquelle ne prévoit, pour l’intéressé, de droit à une telle procédure qu’en cas de restriction découlant de la non-reconnaissance d’un certificat de capacité (art. 4, al. 2, LMI). Art. 4, al. 2 et 3 bis L’al. 2 peut être abrogé du fait de l’extension, introduite à l’art. 3, de la règle à toutes les restrictions à l’accès au marché (voir ci-dessus, commentaire de l’art. 3, al. 5). 12 Art. 3 de l’accord administratif 443 L’al. 3bis soumet la reconnaissance des certificats de capacité cantonaux ou reconnus au plan cantonal à de nouvelles bases pour les métiers dont la reconnaissance n’est pas couverte par l’Accord intercantonal du 18 février 1993 sur la reconnaissance des diplômes de fin d’études 13. La reconnaissance s’effectuera dorénavant conformé- ment à l’Accord bilatéral du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes entre l’Union européenne et la Suisse, soit conformément à la procédure de reconnais- sance mise en place au sein de l’UE. Les bases légales reposent à l’heure actuelle sur une série de directives spécifiques à certa ines professions (métiers de la santé notamment) et sur trois directives générales 14. La nature de ces bases sera fonction de l’évolution du droit européen en ce domaine et de la reprise du futur droit euro- péen dans l’accord sur la libre circulation des personnes. Il convient à ce propos de mentionner la proposition de directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, qui opère une consolidation des 15 directives existantes et qui devrait entrer en vigueur début 2006 dans toute l’UE 15. Grâce à la reprise de la procédure communautaire, les mêmes règles s’appliqueront sur les plans interne et externe, ce qui permet d’éliminer le risque que des ressortissants suisses ou d’Etats tiers pouvant invoquer la LMI du fait d’une domiciliation fassent l’objet de discri- minations par rapport à ceux de l’UE. Le fait que l’équivalence d’un certificat de formation acquis dans l’UE ou dans un Etat tiers doive être examinée n’a pas d’importance par ailleurs. Ce qui est déterminant, ce n’est pas de savoir si les certi- ficats de capacité entrent dans le champ d’application de l’accord sur la reconnais- sance des diplômes, mais si les activités lucratives protégées par assujettissement à un certificat de capacité y entrent. La portée de l’al. 3 bis dépendra toutefois de l’usage que fera la Confédération, dans le cadre de l’application de la nouvelle lo i sur la formation professionnelle, de ses prérogatives en matière de réglementation. La portée de l’art. 4, al. 1 et 3, LMI, sera considérablement restreinte pour la recon- naissance intercantonale à la suite de la reprise de la procédure de reconnaissance de l’UE. Art. 7 Compte tenu de l’implication des cantons dans le cadre de la procédure de consulta- tion afférente aux actes normatifs de la Conf édération et compte tenu de la loi du 22 décembre 1999, promulguée depuis, sur la participation des cantons à la politique extérieure de la Confédération 16, qui permet à ces derniers de collaborer à la prépa- ration des décisions de politique extérieure qui concernent leurs compétences ou touchent à leurs intérêts prépondérants, il apparaît que cette disposition n’a plus lieu d’être. Elle peut donc être abrogée eu égard au principe de l’allégement de la légis- lation. 13 L’accord intercantonal porte sur les métiers éducatifs, sociaux et artistiques et sur les métiers de la santé non universitaires. 14 La directive 89/48/CE rég it la reconnaissance des diplôm es nécessitant une formation universitaire d’une durée minimale de trois an s; la directive 92/51/ CE régit la reconnais- sance de diplômes pour des mé tiers nécessitant une formation de 1 à 3 ans; la directive 99/42/CE régit la reconnaissance de diplômes pour des métiers ne nécessitant pas defor- mation spécifique. Ces textes prévoient nota mment des délais de traitement pour la reconnaissance des certificats de capacité. 15 COM (2002) 119 final. 16 RS 138.1 444 Art. 8, al. 4 Le nouvel al. 4 entend garantir la bonne ex écution de l’art. 4, al. 5, LMI. Compte tenu de la nécessaire coordination entre la Confédération et les cantons pour la reconnaissance des certificats de capacité et des diplômes et afin d’en garantir l’«exécutabilité», il est judicieux que la Comco collabore avec les cantons et les services fédéraux chargés des questions de reconnaissance (Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie, OFFT, et Bureau de l’intégration, IB) lors de l’élaboration de recommandations d’exécution ad hoc adressées aux services cantonaux concernés. Cette solution est simple et efficace. L’intervention de la Comco est recommandée en raison de son indépendance par rapport aux autorités administratives. Elle n’est liée aux instructions ni du Conseil fédéral ni des différents départements. La Comco n’est rattachée qu’administra- tivement au Département fédéral de l’économie (DFE). Le président de la commis- sion exerce la haute surveillance sur les activités du secrétariat. Art. 8a Cette nouvelle disposition oblige les serv ices fédéraux, cantonaux et communaux à coopérer dans le cadre des investigations de la Comco. Cette obligation, qui présup- pose une demande ad hoc de la Comco ou de son secrétariat, se justifie, d’une part, du fait que la Comco est souvent tributaire de l’aide d’autres autorités pour établir l’état de fait dans le cadre de ses enquêtes et pour élaborer ses recommandations. D’autre part, cet instrument doit permettre à la Comco de s’informer de l’état des prescriptions cantonales et communales. En d’autres termes, il s’agit de garantir que la Comco puisse remplir son mandat légal. Lorsqu’elle recourt à l’entraide adminis- trative, la Comco doit se conformer au principe de proportionnalité. Art. 8b L’obligation, pour les personnes concernées, de renseigner et de produire des pièces poursuit le même objectif que l’entraide administrative. Par «personnes concernées», on entend les personnes physiques ou morales victimes de restrictions à l’accès au marché ou, inversement, tirant profit de ces restrictions. Conformément au principe de proportionnalité, l’obligation se limite à la fourniture des renseignements et à la production des documents nécessaires aux investigations de la Comco. Art. 8c L’al. 1 prévoit que quiconque n’aura pas rempli son obligation de renseigner, ou ne l’aura fait qu’en partie, sera puni d’une amende pouvant aller jusqu’à 10 000 francs. Cette mesure entend garantir le respect effectif de cette obligation. L’amende touche en premier lieu les personnes physiques, mais en second lieu aussi les personnes morales lorsque, concrètement, l’amende que risque une personne physique ne dépasse pas 5000 francs et que l’enquête la concernant impliquerait des mesures d’instruction disproportionnées (art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif 17). Pour ce qui est du montant des amendes, il convient, d’une part, de tenir compte du fait que la LMI se focalise sur les restrictions à la concur- rence induites par l’Etat et non pas, à l’image de la loi sur les cartels, sur les restric- tions à la concurrence induites par des particuliers. D’autre part, on ne doit pas oublier que les organisations et associations professionnelles (privées) ont une 17 RS 313.0 445 influence majeure, du fait de leur savoir-faire, sur la réglementation de leur secteur spécifique. Fixer à 10 000 francs l’amende maximale est donc à la fois approprié et conforme au principe de proportionnalité. Al. 2: la sanction envisagée revêt un caractère pénal au sens de l’art. 6 de la Conven- tion européenne des droits de l’homme (CEDH). Cela implique que la procédure de sanction soit régie par les prescriptions de la loi fédérale sur le droit pénal admi- nistratif. Art. 9, al. 2 bis La nouvelle disposition confère le droit à la Comco de faire constater par voie de recours qu’une décision (cantonale ou communale) restreint indûment l’accès au marché. La proposition s’appuie sur les projets de loi relatifs à la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale18. Selon ce projet, les recourants pourront contester les décisions concernant l’application de la LMI prises en dernière instance par une autorité judiciaire cantonale en interjetant non plus un recours de droit public, mais un recours au sens de l’art. 77 et suivants du projet de nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (P-LTF). Ont qualité pour recourir non seulement les particuliers concernés, mais aussi les départements de la Confédération ou, dans la mesure où le droit fédéral le prévoit, les offices qui leur sont subordonnés à condition que le dossier contesté touche à leurs tâches (art. 84 P-LTF). L’art. 9, al. 2 bis, dispose par consé- quent qu’outre les autorités visées par l’art. 84 P-LTF, la Comco se voit conférer, par des dispositions de lois fédérales – et non plus seulement par des ordonnances (cf. message, FF 2001 4128), la qualité pour recourir. Pour toutes les autres questions relatives au droit de recours, les règles générales de la future loi sur le Tribunal fédéral s’appliqueront. Cela signifie en particulier que la Comco, dès lors qu’elle a qualité pour recourir, peut faire usage des voies de recours cantonales et être partie à une procédure devant n’importe quelle instance cantonale (cf. art. 104, al. 2, P-LTF). Dans la mesure où d’éventuels recours auprès d’instances communales peuvent être qualifiés généralement de «voies de droit cantonales» au sens de cette disposition, la Comco est assurée de disposer aussi d’un droit de recours contre les décisions de première instance. Par ailleurs, en se fondant sur l’art. 105, al. 4, P-LTF, le Conseil fédéral déterminera par voie d’ordonnance les décisions devant être communiquées à la Comco par les instances cantonales et communales. Enfin, il convient de rappeler que le droit de recours sera restreint dans le domaine des marchés publics. En l’état actuel des examens parlementaires, le droit de recours devrait être limité aux d écisions soulevant des questions juridiques d’importance fondamentale et concernant des marchés excédant les valeurs seuils déterminantes (pour la procédure ouverte et la procédure sélective). Fonder le droit de recours de la Comco sur la future loi sur le Tribunal fédéral implique que pour exercer ce droit, on devrait attendre l’entrée en vigueur de celle-ci (prévue pour début 2007) si la LMI révisée entre en vigueur plus tôt. Ceci devrait être le cas au mieux début 2006, aussi une éventuelle attente paraît-elle acceptable. 18 Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000. 446 Le droit de recours de la Comco complète celui des particuliers concernés qui, bien qu’inscrit dans la loi, est rarement utilisé. La Comco se voit donc dotée d’un instru- ment apte à faire progresser le marché intérieur en portant devant les tribunaux les questions clés encore ouvertes en rapport avec l’accès au marché. Un droit de recours limité à la seule constatation tient compte du fait qu’en restrei- gnant la liberté d’accès au marché on touche d’abord aux intérêts privés et ensuite seulement aux intérêts publics, dont la concurrence efficace. Il faut rappeler, à ce propos, que la loi entend avant tout renforcer la composante intégratrice de la liberté économique. Dès lors, selon le droit en vigueur, les particuliers concernés peuvent toujours interjeter recours de droit public auprès du Tribunal fédéral contre des décisions cantonales de dernière instance. Un recours des autorités visant une décision formatrice ne serait pas justifié par rapport aux intérêts en cause et serait même contraire à la maxime de disposition en vigueur dans la procédure administrative s’il permettait à un tiers d’obtenir par voie judiciaire un avantage qu’il n’entendait pas (ou plus) faire valoir. La Comco peut exercer son droit de rec ours indépendamment d’un éventuel recours privé visant le respect de la liberté d’accès au marché. L’aval des particuliers concernés n’est pas nécessaire. Le recours de la Comco n’interrompt pas le délai pour le dépôt d’un recours individuel. Si de ux recours sont interjetés parallèlement, le tribunal compétent devrait, par souci d’économie judiciaire, joindre les causes. Art. 10a En autorisant la Comco à publier ses recommandations et ses expertises (al. 1), on consacre dans la loi la pratique adoptée en matière de publication. Cette disposition potestative laisse à la Comco la liberté de renoncer de cas en cas à une publication. L’al. 2 étend l’autorisation de publier aux décisions et aux jugements des autorités et des tribunaux. L’obligation de communication prévue à cet effet vise uniquement les décisions pour lesquelles il n’y a pas déjà, sur la base de la future loi sur le Tribunal fédéral, d’obligation de communication à la Comco en relation avec son droit de recours (cf. commentaire ci-dessus relatif à l’art. 9, al. 2 bis). Du fait du nombre plutôt restreint de décisions de ce type, on peut admettre que l’obligation de com- munication n’engendrera pas de travail et de frais excessifs pour les services con- cernés. 3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et répercussions sur l’effectif du personnel 3.1.1 Pour la Confédération L’objectif premier de la révision est de consolider la fonction de surveillance de la Comco. Pour y parvenir, la Comco disposera désormais d’un droit de recours contre les décisions administratives restreignant indûment la liberté d’accès au marché. Pour que la fonction de surveillance puisse déployer pleinement ses effets, il faut, par ailleurs, que la législation cantonale et communale et la jurisprudence concer- nant la LMI soient, à l’avenir, systématiquement prises en compte. C’est une condi- 447 tion sine qua non pour pouvoir adresser des recommandations ciblées aux autorités compétentes et faire avancer le processus d’adaptation. Le secrétariat de la Comco ne dispose actuellement d’aucune ressource pour la mise en œuvre de la LMI. Le personnel néce ssaire, correspondant à un poste à plein temps, est pris sur les ressources définies dans le cadre de la révision de la loi sur les cartels de 1995 pour l’exécution de cette dernière. Pour pouvoir mettre en œuvre efficacement la révision, il faut que trois postes à plein temps et à durée indéterminée soient cr éés au secrétariat de la Comco, ce qui implique des dépenses de personnel supplémentaires d’un montant de 450 000 francs environ par an, cotisations de l’employeur incluses. Le besoin supplémentaire en bureaux peut être couvert par l’infrastructure existante. 3.1.2 Pour les cantons et les communes Pour les cantons et les communes, la révision engendrera de faibles coûts supplé- mentaires, résultant notamment de l’extension de la gratuité de la procédure concer- nant les restrictions à l’accès au marché et de l’obligation de soumettre à appel d’offres le transfert de l’exploitation de monopoles à des entreprises privées. Il convient toutefois de relativiser ce dernier point eu égard à l’effet de limitation des coûts découlant du renforcement de la concurrence entre ces entreprises. L’obligation d’entraide administrative ne devrait pas occasionner de coût supplé- mentaire – ou tout au plus un coût négligeable – étant donné qu’elle est déjà pra- tiquée dans une certaine mesure par les cantons et les communes, malgré l’absence de base légale. Il est difficile d’évaluer l’ampleur du travail que nécessite l’adap- tation des prescriptions cantonales et communales à la LMI car elle varie d’un endroit à l’autre. 3.2 Conséquences économiques 3.2.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’Etat La création d’un marché intérieur était un principe fondateur de l’Etat fédéral, incluant dès 1848 la liberté d’établisseme nt, même si quelques ordonnances locales restaient en vigueur dans certains cantons. La liberté d’exercice d’une profession a été ajoutée explicitement en 1874, ainsi notam ment qu’une garantie de libre circula- tion des professions académiques inscrite dans l’art. 5 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale. Depuis, le contexte juridique a changé. Davantage de barrières à l’accès – motivées par des que stions de police du commerce – s’appli- quant aussi aux professions non académiques ont été créées. Par ailleurs, la dispo- sition transitoire évoquée a bien fait l’objet de décisions du Tribunal fédéral, mais n’a jamais été concrétisée dans une loi fédérale. La LMI et, dans un domaine spéci- fique, la loi sur les avocats ont comblé ces lacunes. L’expérience a toutefois montré qu’en formulant des règles de droit générales et abstraites sans harmonisation, telles que la LMI ou les dispositions transitoires de l’ancienne Constitution, on ne peut garantir en toutes circonstances la mobilité professionnelle. 448 Aujourd’hui, après l’entrée en vigueur de l’Accord sur la libre circulation des per- sonnes conclu avec l’UE, il est nécessaire que l’Etat intervienne, notamment pour éviter un risque de discrimination des ressortissants suisses. Il est tout aussi néces- saire de répondre à la plus grande mobi lité des échanges et à l’accession accrue des femmes aux professions qualifiées. Cette évolution augmente en effet le risque d’inégalités entre hommes et femmes dans l’accès à l’exercice de leur profession. Il n’y a pas de risque de défaillance de l’Etat. La libéralisation n’entraîne pas de nivellement par le bas des réglementations , qui survient lorsque aucun canton n’ose plus édicter de règles de police du commer ce restrictives par peur de dissuader les acteurs économiques de s’implanter chez lui. L’art. 3 prévient suffisamment ce risque. En fait, la diversité cantonale (sous réserve de la présomption d’équivalence des conditions) présente un plus grand potentiel d’innovation que la centralisation des compétences. La mondialisation de l’économie impose de rendre compatibles des ordres juridiques bien au-delà du marché national. Les cloisonnements cantonaux, en revanche, empêchent les entreprises d’atteindre une taille critique suffisante et mènent à un renchérissement des prestations. Ils grèvent la compétitivité des entreprises actives tant au plan national qu’international, qui n’ont souvent pas d’autre choix, pour des raisons juridiques ou pratiques, que de recourir aux prestations de professionnels locaux exerçant une profession protégée par un règlement cantonal, et qui occupent de ce fait une position de puissance sur le marché. Outre ces gains statiques, l’ouverture favorise, grâce à une meilleure mobilité professionnelle, l’innovation, laquelle résulte souvent du choc entre le connu et le nouveau. Un arrêt du Tribunal fédéral s’appuyant sur la LMI a ainsi favorisé la combinaison de méthodes d’acupuncture et de médecine traditionnelle (ATF 125 I 335). 3.2.2 Conséquences pour les différentes catégories sociales D’après le recensement 2000, les professions réglementées concernent près de 15 % de la population active. Cette estimation se fonde sur le postulat selon lequel toutes les professions réglementées le sont également dans l’ensemble des cantons. Premier point: comme tel n’est pas le cas, le nombre de personnes concernées est souvent à relativiser (difficultés d’aller exercer dans certains cantons). Deuxième point: il convient de faire une distinction entre le s professions protégées et les activités protégées. Certes, dans le tableau de l’annexe 2, c’est la plupart du temps au pro- fessionnel qualifié qu’il est demandé d’apporter la preuve de ses qualifications; toutefois, occasionnellement, les prescriptions ne portent que sur le travailleur indépendant ou sur la structure (cabinet médical, p. ex.) et il est alors demandé à une personne au moins de la société de jus tifier qu’elle possède les qualifications requises. Troisième point: telles que retenues par la statistique, les catégories profes- sionnelles peuvent contenir aussi bien de s professions réglementées que non régle- mentées 19. Nous estimons dès lors, en tenant compte de ces réserves, que les per- sonnes occupées dans des professions réglementées représentent grosso modo 7 % (250 000 personnes) de la population active occupée. Outre les enseignants 19 On se base sur la no menclature professionnelle à cinq chiffres. Dans bien des cas, seuls les indépendants sont soumis à une réglemen tation (ainsi que les collaborateurs qui souhaitent se mettre à leur compte). 449 (145 000), les catégories les plus touchées sont les professions de la santé (88 000), les ingénieurs et architectes (43 000), les hôteliers et restaurateurs (35 000), les installateurs (sanitaires, électriciens, chauffagistes), les médecins (21 000), etc. À titre de comparaison, la loi fédérale sur la libre circulation des avocats concerne moins de 7000 personnes. 3.2.2.1 Conséquences pour les actifs La LMI renforce la liberté professionnelle. C’est un gain pour la liberté individuelle, tout d’abord en ce qui concerne l’exercice d’une profession, mais aussi dans un sens plus large (choix du lieu de domicile). La LMI facilite l’exercice d’une profession à titre indépendant en donnant davantage de poids à la qualification des personnes désirant s’établir et en leur évitant de plus en plus de devoir accepter un poste chez un employeur local. Comme l’indique le tableau de l’annexe 2, les personnes occupées dans des profes- sions réglementées sur le plan cantonal, représentant près de 15 % des actifs, sont nombreuses. Même si le nombre des personnes réellement intéressées est sensible- ment plus faible que le nombre des personnes potentiellement concernées, le champ d’application de la LMI est plus large que celui d’autres lois fédérales. 3.2.2.2 Conséquences pour les clients Les clients sont gagnants du fait de la stimu lation de la concurrence. Qui dit concur- rence dit aussi plus grande diversité de l’offre, et pas seulement conditions plus avantageuses. Si l’on s’en tient aux résultats empiriques d’une analyse comparative, effectuée au plan international par l’Institut des hautes études de Vienne 20, sur les conséquences de la densité réglementaire dans quatre professions libérales, il appa- raît que la libéralisation de l’accès au marché se traduit par un accroissement de la taille et donc de l’efficacité des entités économiques et, partant, par un gain de productivité. Gagner en productivité permet d’améliorer les prestations envers la clientèle et d’assurer un revenu à l’offreur. 3.2.2.3 Conséquences pour les autorités de surveillance Les exigences s’accroissent pour les autorités, vu qu’elles doivent se familiariser avec d’autres régimes juridiques qu’elles ne connaissent guère à ce jour, et plus encore eu égard à l’application de l’acco rd sur la libre circulation des personnes. Elles doivent également veiller à ce que la proportionnalité des charges imposées au migrant ne le favorise pas par rapport aux offreurs locaux. La solution peut ici aussi consister à libéraliser des dispositions ca ntonales excessives (motivées la plupart du temps par un protectionnisme local). 20 Iain Paterson, Marcel Fink, Anthony Ogus et al.: Wirtschaftliche Auswirkungen einzel- staatlicher Regelungen für freie Berufe, Untersuchung des Instituts für höhere Studien (IHS) für die GD Wettbewerb der Europäischen Kommission, Wien, Januar 2003. 450 3.2.3 Conséquences pour l’économie dans son ensemble 3.2.3.1 Expertise Sheldon Une expertise a été commandée au professeur Sheldon afin d’évaluer les conséquen- ces économiques 21. Elle s’appuie sur les salaires ou les revenus des indépendants recensés par l’enquête suisse sur la population active (ESPA). Elle s’est intéressée aux quelque 1,2 % d’emplois qui sont régl ementés dans certains cantons mais pas dans d’autres. Les disparités salariales existant entre cantons protégeant ou non une profession fournissent de précieuses indi cations sur le gain économique réalisé lorsque le canton de domicile peut être librement choisi et que seuls des motifs autres que la protection d’une profession par restriction cantonale justifient des différences de revenus. La situation géographique en zone urbaine entre par exemple en ligne de compte. Le nombre d’observations exploitables pour l’ensemble des 83 professions considérées s’élève à 2133 sur les 51 000 observations récoltées 22 au total dans le cadre de l’EPSA; comme l’on ne peut s’appuyer, la plupart du temps, pour les diverses professions réglementées, que sur quelques rares cas, aucune conclusion spécifique à une profession n’est possible. Les salaires s’avèrent plus bas dans les cantons pratiquant une réglementation pro- fessionnelle. En appliquant les fonctions dites de Mincer en vue de déterminer le revenu attendu, on constate toutefois que le revenu des actifs exerçant localement une profession réglementée serait encore inférieur hors du cadre protégé du fait de leur profil personnel (formation, âge, expérience, etc.). Même constat après correc- tion du biais de sélection (la main-d’œuvre disposant de compétences personnelles particulièrement adaptées à une activité donnée exerce de préférence la profession concernée). Le cloisonnement du marché par les restrictions d’accès aboutit dès lors à des situations protégées en termes de revenus et il y a fort à parier que ces restric- tions d’accès ne tiennent pas toutes leurs promesses en matière de qualité. La consé- quence de la protection d’une profession sur le niveau des revenus est des plus appréciables: on l’évalue à 4,3 % du salaire. Toutefois, l’intervalle de confiance à 95 % est de –8,6 % à +18,7 %. Pour les travailleurs indépendants, si l’impact est plus important (8,1 %), l’intervalle de c onfiance s’avère néanmoins plus large, ce qui peut s’expliquer, outre par le nombre d’observations, par la propension qu’a eue cette catégorie à répondre aux questions. Vu sous l’angle comparatif-statique, il apparaît que la perte de bien-être économique (résultant de la protection de certaines professions) sur l’ensemble de l’économie est relativement modeste (5,5 millions pour les 1,2 % des personnes occupées sondées). Le fait que le nombre d’emplois diminue dans les secteurs protégés en raison du niveau élevé des salaires n’a qu’une légère incidence économique car l’on peut admettre que les personnes «écartées» retrouvent un emploi relativement facilement et sans grande perte de salaire. On peut donc se réjouir que seuls quelque 15 % des actifs exercent une profession réglementée dans un grand nombre de cantons, voire dans tous. À elle seule, cette dernière cons tatation ne peut qu’inciter à être vigilant en matière de réglementation de l’accès à certaines professions, à éviter le cloison- 21 Sheldon, George (2004): Die gesamtwirtsc haftlichen Kosten de r unvollständigen Verwirklichung der Ziele des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM). Expertise à l’intention du DFE http://www.evd.admin.ch/imperia/md/content/dossiers/marche_interieur/d/ endberichtrev.pdf 22 La subdivision retenue dans l’étude est plus fine que celle du tableau de l’annexe 2. 451 nement entre cantons et à limiter au strict nécessaire les dispositions pratiques indis- pensables à la protection des biens publics, tels que la santé et la sécurité person- nelle. 3.2.3.2 Autres considérations Les aspects dynamiques renforcent cet argumen t. On est en droit de supposer (cf. ci-dessous) que la protection de certains ma rchés incite à ne pas toujours choisir les tailles critiques efficaces et que les synerg ies entre les domaines d’activité profes- sionnels ne sont pas ou pas suffisamment exploitées. Du coup, l’innovation s’en trouve freinée et les prestations trop chères en amont nuisent à l’efficacité des sec- teurs en aval. C’est ce qui ressort des évaluations du modèle dynamique Interlink de l’OCDE 23. La simulation de l’OCDE intègre notamment comme donnée une baisse du niveau des prix de 10 % pour les professions libérales. Cela correspondrait à environ 5 à 10 % des effets initiaux globaux estimés du programme de libéralisation, lequel devrait accroître, après dix ans, le produit intérieur brut de 8 %. Il vaut dès lors vraiment la peine sur le plan économique – et non pas seulement individuel – de garantir la mobilité gé ographique des actifs et de soumettre les conditions de réglementation de certaines professions à un examen efficace sous l’angle de la proportionnalité. 3.2.4 Autres réglementations envisagées Une alternative pourrait consister à centraliser au niveau fédéral les règles de police du commerce. Cette voie, envisageable sans révision constitutionnelle, aurait l’avan- tage de conférer au droit en vigueur en Suisse une meilleure lisibilité, y compris au niveau international. La mobilité croissa nte et l’harmonisation internationale du droit qui en découlent nécessiteront toujour s plus le recours aux compétences fédé- rales. La LMI peut d’ores et déjà servir de catalyseur de l’harmonisation au niveau fédéral en supprimant le potentiel de cl oisonnement et en obligeant les cantons à procéder à des examens d’équivalence (loi sur le commerce itinérant, loi sur les avocats, compétences fédérales pour les professions des domaines de la santé, pro- fessions sociales et artistiques via la loi sur la formation professionnelle). Certes, la solution fédérale apporte un peu plus d’égalité de droit, mais pas tant que cela, car l’Accord sur la libre circul ation des personnes conduira à coup sûr des personnes ayant un cursus professionnel différent à exercer au sein du marché inté- rieur suisse. L’unification des règlements au niveau fédéral a un prix: une perte de diversité et donc de potentiel d’innovation. Ce t aspect va à l’encontre d’une centra- lisation systématique et dans le sens d’un renforcement, au travers de la LMI, du principe de reconnaissance mutuelle des actes de puissance publique des cantons. L’expérience de l’UE et au niveau mondial plaide aussi pour cette voie (dans laquelle on est passé de l’harmonisation à la «nouvelle approche globale»). Il s’ensuit que la suppression des diverses barrières à la liberté des échanges – parais- sant parfois peu significatives – passe avant tout par la reconnaissance mutuelle des 23 OECD Economic Surveys, Switzerland, S upplement No. 2 – January 2004, Paris. 452 actes de puissance étatiques (« mutual recognition agreements »). La portée de ces accords sur la pratique est néanmoins largement tributaire des mécanismes d’appli- cation. 3.2.5 Aspects pratiques de l’exécution Le système fondé sur la définition de normes générales et abstraites et la confiance dans la mise en œuvre du droit par le biais de recours de droit public interjetés par les personnes concernées a failli. Il y a deux raisons à cela: d’une part la propension à engager une action en justice varie fort ement d’un métier à l’autre; d’autre part, toutes les personnes qui ne peuvent pas exer cer leur métier sans équipement fixe ont renoncé à faire recours au vu de la retenue du Tribunal fédéral dans sa jurisprudence. La situation évolue aujourd’hui avec le pr ojet de révision: d’une part, la Comco pourra participer activement au développement du droit; d’autre part, la jurispru- dence du Tribunal fédéral devra opérer une mutation, étant donné que la LMI cou- vrira désormais les professions dont l’exercice est tributaire d’équipements fixes sur le lieu d’exécution. La reprise de la jurisprudence ad hoc de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), avec l’Accord sur la libre circulation des per- sonnes, va aussi dans le sens du changement. 4 Relations avec le programme de la législature Le Conseil fédéral a annoncé la révision de la loi sur le marché intérieur comme un objet des grandes lignes de son rapport sur le programme de la législature 2003–2007, sous l’objectif 1 «Renforcer la croissance économique» et le titre «Réduire les entraves étatiques, développer la concurrence sur le marché intérieur et renforcer la confiance dans l’économie» (FF 2004 1046). Le projet constitue par ailleurs l’une des 17 mesures du train de mesures pour la croissance adopté par le Conseil fédéral le 18 février 2004. 5 Relations avec le droit européen La loi sur le marché intérieur ayant un caractère autonome, l’eurocompatibilité n’est pas directement affectée par le projet. Quoi qu’il en soit, soulignons qu’en appli- quant les règles communautaires à la reconnaissance intercantonale des certificats de capacité cantonaux concernant des professions dont la reconnaissance n’est pas régie par une convention intercantonale, la Suisse rapproche sa législation sur le marché intérieur à celle de l’UE. Par ailleurs, l’UE oeuvre actuellement à éliminer les der- niers obstacles en matière de libre circulation des services 24. La réglementation proposée prévoit en particulier le droit des fournisseurs de services à l’établissement dans un Etat membre selon les prescriptions du pays de provenance. Elle est le pendant du projet d’extension à l’établissement commercial de la liberté d’accès au marché défini dans le cadre de la révision de la LMI. 24 Voir ch. 2.6, commenta ire sur l’art. 4, al. 3bis. 453 6 Bases légales Lors de l’adoption de la LMI en 1995, on s’est appuyé sur les art. 31 bis et 33, al. 2, Cst. Ces normes constitutionnelles ont été re mplacées, à la suite de mises à jour, par les dispositions des art. 27, 94 et 95, al. 2, Cst. En vertu de cette dernière disposition, la Confédération doit veiller à créer un espace économique suisse unique. La pos- sibilité qu’avait le législateur, dans l’ancienne Constitution, d’agir dans l’intérêt du marché intérieur, s’est aujourd’hui muée en mandat constitutionnel. Même s’il ne faut voir dans la nouvelle Constitution fédérale de 1999 qu’une simple mise à jour, il n’en demeure pas moins que cette nouvelle disposition confère à la LMI une base solide. Faute de dispositions détaillées, la Confédération dispose d’une grande marge de manœuvre pour exécuter ce mandat. Telle est la perception du Conseil fédéral con- cernant l’extension proposée de la liberté d’accès au marché à l’établissement com- mercial (art. 2 LMI) et le durcissement de l’art. 3 LMI. L’avis de droit commandé à MM. Auer/Mertenet arrive à la même conclusion 25. Le projet vise principalement à renforcer le principe du marché intérieur (c.-à-d. la liberté d’accès au marché dans toute la Suisse) par rapport au principe du fédéra- lisme. Dans le domaine de la réglementation économique, le fédéralisme suisse com- prend l’ensemble des compétences cantonales régissant l’activité économique pri- vée. Il repose aussi sur le fait que les réglementations cantonales peuvent s’appuyer sur les résultats des votations populaires et, de fait, être légitimées par la plus haute instance de décision démocratique, ce qui mé rite d’être souligné tout particulière- ment du point de vue constitutionnel. La présente révision n’entend toutefois pas supprimer le fédéralisme dans le domaine de la réglementation économique. Les cantons gardent leurs capacités de pilotage . Celles-ci découlent notamment de la compétence de surveillance du canton du lieu de destination (art. 2, al. 4, troisième phrase du projet), du caractère réfragable de la présomption d’équivalence des réglementations cantonales et communales (art. 2, al. 5, du projet) et de la mention explicite, à l’art. 2, al. 4, première phras e du projet, du fait que l’exercice de l’acti- vité au lieu de destination intervient «sous réserve de l’art. 3». L’art. 3 du projet permet au canton du lieu de destination compétent pour la surveillance de définir les charges régissant l’exercice de certaines activités économiques privées. L’extension de la liberté d’accès au marché à l’établissement commercial permet le deuxième établissement (et tout établisseme nt supplémentaire) selon le droit du canton de provenance. Cela peut avoir pour effet que des entreprises de la même branche implantées dans un même canton soient assujetties à différents régimes juridiques (le deuxième établissement et d’éventuels établissements supplémentaires sont soumis au droit du premier établissement). Parfois, il peut arriver que des entreprises «indigènes» dans un canton (c.-à-d. des entreprises qui n’ont qu’un éta- blissement) soient désavantagées par rapport aux entreprises qui y sont présentes mais dont le premier établissement est sis hors de ce canton. Dans le cas, cité à diverses reprises, d’un prothésiste dentaire (ATF 125 I 276 ss.), un prothésiste dentaire zurichois pourrait aussi avoir son propre cabinet indépendant dans le canton des Grisons, tandis qu’un prothésiste dentaire grison ne pourrait exercer que dans le 25 Voir ch. 1.4.1.2. 454 cadre d’un laboratoire dentaire. Si cette in égalité de traitement du prothésiste den- taire grison est des plus délicates sous l’angle constitutionnel, elle est toutefois prise en compte dans la présente révision afin de faire progresser le principe du marché intérieur. Il incombera aux cantons, pour éliminer d’éventuelles discriminations des acteurs économiques indigènes, de libéraliser leurs prescriptions. 455 Annexe 1 Pratique actuelle; activités de la Commission de la concurrence (y compris du secrétariat) (Etat: novembre 2004) Les activités de la Commission de la concu rrence relevant de la loi sur le marché intérieur sont les suivantes: – recommandations adressées à la Confédération, aux cantons et aux commu- nes concernant les actes législatifs envisagés ou existants (art. 8 LMI); – expertises établies à l’intention des autorités administratives et judiciaires sur l’application de la loi sur le marché intérieur (art. 10, al. 1, LMI); – conseils et renseignements simples du secrétariat à l’intention des autorités administratives et des particuliers. Les deux premières activités et les explications fournies font l’objet d’une saisie statistique (voir tableau ci-dessous). Les simples renseignements ne donnent lieu à aucune statistique. Activité 1996 1 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Total Recommandations 1 1 4 1 2 1 1 0 1 12 Expertises 0 0 1 0 0 3 0 1 0 4 Conseils du secrétariat 1 5 4 2 2 11 7 6 3 41 1 1 er semestre 456 Annexe 2 Nombre de personnes actives occupées (indépendants) en Suisse dans des professions réglementées par au moins un canton 2000 2000 Total Indépendants 3 789 416 345 929 84 Professions de l’enseignement et de l’éducation (hors universités) 145 535 23 400 86504 Infirmiers diplômés 53 087 464 311 Ingénieurs (architectes non inclus) 31 226 11 981 41210 Installateurs et monteurs-électriciens 26 30 393 1 674 61101 Hôteliers, directeurs de restaurants 24 249 15 767 86101 Médecins 23 138 10 355 51108 Représentants, vo yageurs de commerce27 22 301 1 253 62301 Coiffeurs 21 096 10 431 31101 Architectes 16 060 8 177 83102 Educateurs spécialisés 14 440 313 86102 Assistants médicaux 13 774 119 86201 Physiothérapeutes, ergothérapeutes 11 301 3 817 52302 Agents fiduciaires, con seillers fiscaux 9 688 2 943 53201 Professions du transpor t de personnes epa 9 263 1 799 41211 Planificateurs et installateurs sanitaires 8 912 1 259 86104 Aides en pharmacie 7 997 79 41205 Installateurs et monteurs d’installations de chauffage et de ventilation 7 937 1 222 75103 Avocats, notaires 7 813 4 844 83101 Assistants sociaux 7 653 130 86303 Aides en médecine dentaire 6 955 35 72104 Spécialistes en immob ilier et gérants 6 830 1 675 83103 Directeurs de homes et de crèches 6 114 663 86207 Autres professions de la thérapeutique et de la techni- que médicale 5 996 3 189 52301 Experts-comptables, réviseurs 5 995 344 62302 Esthéticiens 4 838 3 071 85103 Psychologues et conseillers en orientation professionnelle 4 814 1 075 74105 Autres professions de la sécurité 4 471 173 26 Conformément à l’ordonnance révisée su r les installations à basse tension (RS 734.27), l’autorisation est désormais délivrée par l’Inspection fédérale des installations à courant fort. 27 Catégories désormais régies pa r la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant (RS 943.1). 457 2000 2000 Total Indépendants 86103 Pharmaciens 3 936 922 86301 Dentistes 3 829 2 799 86206 Assistants médico-techniques 3 718 18 51105 Droguistes 3 696 444 86208 Laborantins médicaux 3 572 15 86204 Opticiens 3 501 542 52401 Courtiers, commissaires-priseurs 3 492 1 266 86502 Infirmiers en pédiatrie et hygiène maternelle 3 450 40 86503 Infirmiers en psychiatrie 3 296 29 86205 Masseurs 2 880 2 043 86302 Techniciens-dentistes 2 537 965 53204 Moniteurs d’auto-école et experts en automobiles 2 523 1 698 86202 Psychothérapeutes (non-médecins) 2 395 1 522 35106 Surveillants de machines et d’installations, réviseurs de citernes 2 132 70 62303 Manucures et pédicures 2 102 1 750 25104 Electriciens de réseau et monteurs de câbles 2 058 20 86501 Sages-femmes 2 033 284 86203 Guérisseurs, naturopathes 1 835 1 551 86401 Vétérinaires 1 766 894 33102 Dessinateurs-géomètres 1 591 15 62104 Ramoneurs 1 450 434 86304 Hygiénistes dentaires 1 421 20 11305 Autres professions de gardiennage d’animaux 1 408 439 11501 Gardes forestiers 1 129 42 41106 Spécialistes du minage, co nstructeurs de tunnels 722 13 86402 Assistants en méd ecine vétérinaire 694 8 25108 Monteurs du téléphone et des télégraphes 457 10 52402 Prêteurs et loueurs 368 166 62201 Agents ou entrepreneurs des pompes funèbres 653 92 42101 Professions de l’exploitati on minière et de l’extraction des produits du sous-sol 336 40 11504 Professions en rapp ort avec la pêche 305 188 51106 Marchands d’animaux 282 218 11503 Professions en rapport avec la chasse et gardes-chasse 186 5 Total 577 341 128 832 Pourcentage des professions ou des activités réglementées par les cantons 15,2 % 37,2 % 458 Annexe 3 Pratique du Tribunal fédéral ATF 123 I 313 (Exercice de la profession d’avocat par un avocat zurichois dans le canton de Berne, procédure d’autorisation) : a) l’exigence d’un certificat de bonnes mœurs et d’un extrait de casier judiciaire constitue une restriction inadmissible à la liberté d’accès au marché étant donné que les prescriptions zurichoises protègent suffisamment les intérêts publics des consommateurs (honorabilité et crédibilité) – (art. 2 en relation avec l’art. 3 LMI); b) gratuité de la procédure (art. 4, al. 2, LMI) y compris pour l’examen des conditions personnelles d’exercice de la profession. ATF 2P.433/1997 (exercice de la profession de notaire dans le canton de Soleure par un notaire argovien). La LMI ne trouve pas application étant donné que l’activité d’authentification relève de la puissance publique et ne bénéficie donc pas de la protection de la liberté économique (art. 1, al. 3, LMI); le caractère de puissance publique de cette activité est confirmé à l’ATF 128 I 280. ATF 125 II 56 (exercice de la profession d’avocat dans le canton de Lucerne par un avocat zurichois, procédure d’autorisation): la gratuité de la procédure (art. 4, al. 2, LMI) vaut aussi pour l’octroi de l’autorisation d’exercer. ATF 125 I 267 (refus à un dentiste détenteur d’un diplôme allemand d’exercer dans le canton des Grisons): l’art. 4 LMI ne porte que sur les certificats de capacité suis- ses, même si un diplôme étranger est reconnu par certains cantons. ATF 125 I 322 (refus à un thérapeute détenteur d’un certificat de capacité d’Appenzell Rhodes-Extérieures d’exercer dans le canton de Zurich): a) l’art. 2 LMI n’est pas applicable étant donné que l’exercice de la professions est régi par les dispositions du canton d’établissement; b) la prescription légale, selon laquelle le recours à des méthodes de médecine naturelle est réservé aux professionnels de la santé diplômés, constitue une restriction admissible à la liberté d’accès au marché (art. 3, al. 1, LMI); c) on ne peut se prévaloir de l’art. 4 LMI étant donné que le droit zurichois ne prévoit pas l’exercice indépendant de cette profession, cet exercice étant réservé aux professionnels de la santé diplômés. ATF 125 I 276 (refus à un prothésiste-dentaire détenteur d’un certificat de capacité zurichois d’exercer dans le canton des Grisons): a) l’art. 2 LMI n’est pas applicable étant donné que l’exercice de la profession est régi par les dispositions du canton d’établissement; b) on ne peut se prévaloir de l’art. 4 LMI étant donné que le droit grison ne prévoit pas l’exercice indépendant de cette profession, cet exercice étant réservé aux dentistes. ATF 2P.362/1998 (refus de délivrer à un aubergiste soleurois sans certificat de capacité une autorisation de gestion d’un établissement public dans le canton de Bâle-Campagne): l’art. 2 LMI n’est pas applicable étant donné que l’octroi d’une autorisation est régi par les prescriptions du canton d’établissement, lequel exige un certificat de capacité. ATF 125 II 406 (exercice par un avocat zurichois de la profession d’avocat dans le canton d’Appenzell Rhodes-Intérieures, procédure d’autorisation): la gratuité de la procédure (art. 4, al. 2, LMI) exclut égalem ent la perception d’un faible émolument de chancellerie. 459 ATF 125 I 474 (interdiction de l’envoi de médicaments par une pharmacie soleu- roise à destination du canton de Vaud): l’interdiction vaudoise constitue une restric- tion inadmissible à la liberté d’accès au marché, étant donné que les prescriptions du canton de Soleure protègent suffisamment les intérêts (légitimes) de santé publique (art. 2 en relation avec l’art. 3 LMI). BGE 2P.180/2000 (assurance de responsabilité civile professionnelle obligatoire pour les avocats dans le canton d’Argovie): l’assurance responsabilité civile profes- sionnelle obligatoire avec montant de c ouverture minimal de 1 000 000 francs constitue une restriction admissible à la liberté d’accès au marché (art. 3, al. 1, LMI). ATF 128 I 295 (interdiction par le Canton de Genève de l’affichage de publicité pour le tabac et les alcools de plus de 15 % vol. sur le domaine public et sur le domaine privé visible depuis le domaine publ ic; contrôle abstrait des normes par le TF): a) la question de savoir si l’interdiction constitue une réelle restriction à l’accès au marché au sens de l’art. 3 est laissée ouverte; b) si tel était le cas, elle serait admissible (art. 3, al. 1, LMI). 460 Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2005 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 03 Cahier Numero Geschäftsnummer 04.078 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 25.01.2005 Date Data Seite 421-460 Page Pagina Ref. No 10 138 315 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.