Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbea uftragter EDÖB Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 031 322 43 95, Fax 031 325 99 96 www.edoeb.admin.ch Bern, 30. Juli 2007 Empfehlung gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 17. Dezember 2004 zum Schlichtungsantrag von X (Antragstellerin) gegen Bundesamt für Migration (BFM), Bern I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Am 8. Dezember 2006 veröffentlichte das Bundesam t für Migration (BFM) eine Pressemittei- lung, gemäss welcher der Bundesrat entschieden hat, Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transnistrien), Montenegro und die Ukraine neu als Safe Countries zu betrachten. Zudem ha- be der Bundesrat die Änderung der Kriterienliste zu r Bezeichnung von Safe Countries gutge- heissen. 2/8 2. Die Antragstellerin reichte am 14. Dezember 2006 beim BFM ein Gesuch nach Art. 6 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) um Zugang zu folgenden Dokumenten ein: J Geänderte Kriterienliste für die Beurteilung siche rer Herkunftsstaaten, J allfällige Gutachten, Beurteilungen, Stellungnahme n, welche im Rahmen der Änderung der Kriterienliste eingeholt wurden, J Lagebeurteilungen der sicheren Herkunftsstaaten, m it denen das Bundesamt seine Ein- schätzung begründet (Dokumente ab 1.07.2006), J Begründungen des Bundesamtes zuhanden des Bundesra tes bezüglich der neu benann- ten „Safe Countries“, J Stellungnahme UNHCR und anderer Organisationen, di e zum Entscheid angehört wur- den, Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transni strien), Montenegro und die Ukraine als zusätzliche „Safe Countries“ zu bezeichnen, J weitere Dokumente, die zur Beurteilung der Sicherh eit der „Safe Countries“ geführt ha- ben. 3. Das BFM gewährte am 18. Januar 2007 Zugang zur L iste der Kriterien der „Safe Countries“ und verwies mit zwei Links auf öffentlich zugänglic he Dokumente im Internet (“Country Pages A - Z” des U.S. Departement of State sowie “Country Specific Asylum Policy OGNs” des britit- schen Border and Immigration Agency). Den Zugang zu den übrigen Dokumenten verweigert das BFM, „car leur publication pourrait affaiblir l a position de la Suisse lors de futures négocia- tions et pourrait compromettre les intérêts de la S uisse en matière de politique extérieure et dans ses relations internationales (art. 7, al.1, let. D, LTrans).“ 4. Mit Schreiben vom 8. Februar 2007 reichte die An tragstellerin beim Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (der Beauftragte) einen Schlichtungsantrag ein. Sie machte dabei insbesondere geltend, dass das BFM seinen Entscheid nicht begründete. Es sei daher nicht nachvollziehbar, wie das BFM zu seiner Einschätzung gelange, dass „eine Veröffentlichung (…) die Schweizer Position bei zukünftigen aussenpo litischen Verhandlungen beeinträchtigen (würde)“ und „die aussenpolitischen Beziehungen bee inträchtigen könnte.“ II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Schlichtungsverfahren gemäss Art. 14 BGÖ 1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlic htungsantrag beim Beauftragten einrei- chen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Doku menten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Ge setz vorgeschriebenen Frist keine Stel- lungnahme abgibt. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig 1. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtliche n Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichk eit. Aus dem Begehren muss hervorge- hen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befass en soll. Der Schlichtungsantrag muss in- nert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden. 1 BBl 2003 2023 3/8 2. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach A rt. 6 BGÖ beim BFM eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmerin an ei nem vorangegangenen Gesuchsverfah- ren ist sie zur Einreichung eines Schlichtungsantra gs berechtigt. Der Schlichtungsantrag wur- de formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und frist gerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht. 3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten s tattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten 2. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine A ussicht auf eine einvernehmliche Lö- sung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalt en, aufgrund seiner Beurteilung der An- gelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Sachlicher Geltungsbereich 1. Das BFM lehnte den Zugang zu den gewünschten Dok umenten ab und führte dazu lediglich aus, dass die Veröffentlichung dieser Dokumente die Position der Schweiz in künftigen Ver- handlungen schwächen und die aussenpolitischen Inte ressen oder die internationalen Bezie- hungen der Schweiz beeinträchtigt werden könnten (A rt. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ). Im Weiteren begründet das BFM seinen Entscheid nicht. Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz sind neg ative Stellungnahmen kurz zu begrün- den 3. Nach Ansicht des Beauftragten vermag die blosse Z itierung von Ausnahmebestimmun- gen (hier Art. 7 Abs. 1 Bst. d und Art. 8 Abs. 4 BG Ö) den Anforderungen an eine kurze Be- gründung nicht zu genügen. Es ist daher zu fordern, dass Bundesämter bei einer ablehnen- den Stellungnahme nicht einfach den Wortlaut der Au snahmebestimmung des Öffentlichkeits- gesetzes wiederholen, sondern den Entscheid in eine r Weise motivieren , die es der antrag- stellenden Person erlaubt, den Verweigerungsentsche id des Bundesamtes zumindest in Grundzügen nachvollziehen zu können. 2. Bei den Unterlagen, die das BFM dem Beauftragten auf Anfrage zur Verfügung gestellt hat, handelt es sich um: J den Bundesratsantrag (inklusive 5 Anlagen), J das Übermittlungsblatt des BFM zum Bundesratsantra g (vom Direktor des BFM unter- zeichnet, zuhanden des Departementschefs), J die Kriterienliste (datiert vom 12.12.06), J die Stellungnahmen des Eidg. Departements für ausw ärtige Angelegenheiten EDA und der Schweizerischen Asylrekurskommission ARK in der Ämterkonsultation „Safe Count- ries“, J die Stellungnahme des UNHCR. Im Folgenden gilt es hinsichtlich jedes einzelnen D okuments zu prüfen, ob und in welchem Umfang der Zugang gemäss Öffentlichkeitsgesetz gewährt werden kann. 3. Bundesratsantrag: Zur Wahrung des Kollegialitätsprinzips im Bundesra t sieht Art. 8 Abs. 1 BGÖ vor, dass kein Recht auf Zugang zu amtlichen Do kumenten des Mitberichtsverfahrens 2 BBl 2003 2024 3 BBl 2003 2023 4/8 besteht. Der Ausschluss vom Öffentlichkeitsprinzip gilt auch, nachdem der Bundesrat den Entscheid gefällt hat 4. Das Mitberichtsverfahren beginnt mit der Unterzei chnung des Antrags durch das federführende Departement (Art. 5 Abs. 1 bis der Regierungs- und Verwaltungsorga- nisationsverordnung RVOV, SR 172.010.1). Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass der vom Dep artementschef unterzeichnete Bun- desratsantrag betreffend die Änderung der Kriterien liste von Safe Countries und die Bezeich- nung von neuen Safe Countries nicht zugänglich ist. 4. Übermittlungsblatt des BFM zum Bundesratsantrag: Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsge- setz sind jene Dokumente vom Zugang ausgenommen, di e der Entscheidvorbereitung des Bundesrates dienen. Dazu gehören „Aufzeichnungen de r Bundesratsmitglieder, ihrer persönli- cher Berater und Beraterinnen und weiterer Mitarbei ter und Mitarbeiterinnen“ 5. Nach Ansicht des Beauftragten ist dabei die Tatsache, welcher Mi tarbeiter dieses Übermittlungsblatt erstellt respektive unterzeichnet hat, weniger entscheidend, als vielmehr, ob das Übermittlungsblatt einen direkten Bezug zum Bundesratsantrag aufweist und damit den Entscheid des Bundesra- tes vorbereitet. Üblicherweise enthalten diese Übermittlungsblätter zuhanden des Departementschefs eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte des Bundesra tsantrags und führen die Resultate der vorausgehenden Ämterkonsultation und allfällige Differenzen mit anderen Bundesstellen auf. Auch das hier zu beurteilende Dokument enthält diese Informationen und soll in erster Li- nie dem Departementschefs als Vorbereitungspapier dienen. Der Beauftragte ist der Meinung, dass solche Übermi ttlungsblätter, Begleitblätter etc. mit In- formationen, die in einem direkten, materiellen Zusammenhang mit dem Bundesratsantrag stehen, grundsätzlich als Teil des Mitberichtsverfa hrens betrachtet werden können und somit gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BGÖ nicht zugänglich sind. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass das Übermit tlungsblatt zum Bundesantrag im vor- liegenden Fall nicht zugänglich ist. 5. Anlagen zum Bundesratsantrag: Der Bundesratsantrag enthält 5 Anlagen. Weder das Öffent- lichkeitsgesetz noch die Botschaft sprechen sich kl ar darüber aus, ob diese Anlagen Teil des Bundesratsantrags sind. Der Beauftragte ist der Übe rzeugung, dass der Begriff „Bundesrats- antrag“ eng ausgelegt werden muss und daher nur der eigentliche Antrag, nicht aber dazuge- hörige Anlagen unter Art. 8 Abs. 1 BGÖ darunter fal len. Die Beurteilung des Zugangs zu An- lagen richtet sich somit nach dem Öffentlichkeitsgesetz. Es handelt sich um folgende 5 Anlagen: J Anlage 1: “Liste Safe Countries vom 1. Juli 2003“ (Die Gesuchstellerin beantragte keinen Zugang zu di eser Liste. In der Pressemitteilung des BFM vom 8. Dezember 2006 sind alle Safe Countries aufgeführt worden.) J Anlage 2: „Kriterien zur Beurteilung eines Staates im Hinbli ck auf dessen Bezeichnung als Safe Country vom 13. Juni 1996“ Vor dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes e rstellte Dokumente fallen nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes. Ein Bundesamt triff t daher keine Pflicht, den Zugang zu diesen Dokumenten zu gewähren. Allerdings steht es der Behörde frei, dem Gesuch 4 BBl 2003 2014 5 BBl 2003 2014 5/8 zu entsprechen. Angesichts der Tatsache, dass das B FM den Zugang zur aktuellen Krite- rienliste (s. nachfolgend Anlage 3) gewährt, ist fü r den Beauftragten nicht ersichtlich, wa- rum das Amt nicht auch den Zugang zu diesem Dokument gewährt hat. Da das Dokument vor Inkrafttreten des Öffentlichkei tsgesetzes erstellt worden ist, besteht kein Anspruch auf Zugang. J Anlage 3: „Revidierte Kriterienliste: Kriterien zur Beurteil ung eines Staates im Hinblick auf dessen Bezeichnung als „verfolgungssicher“ im Sinne von Artikel 34 Absatz 1 AsylG“ (Zugang durch das BFM am 18.01.2007 gewährt) J Anlage 4: „Die geltenden und revidierten Safe Country-Beurte ilungskriterien im Vergleich“ Das Dokument enthält eine Synopse der beiden Versio nen der Kriterienliste. Weder fallen die darin enthaltenen Informationen unter die Ausna hmen von Art. 7, noch stellen sie ei- nen Anwendungsfall von Art. 8 BGÖ dar. Eine Beschrä nkung des Zugangs ist nicht ge- rechtfertigt. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass der Zugang zu diesem Dokument zu gewäh- ren ist. J Anlage 5: „Beurteilung der Eignung zur Bezeichnung als siche re Herkunftsstaaten von Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transnistrien), Montenegro und der Ukraine“ Dieses Dokument enthält für jedes Land eine Beurtei lung als Safe Country anhand der Kriterienliste (s. Anlage 3), einen Auszug aus der Asylstatistik das jeweilige Land betref- fend, „wichtigste Vorbringen“ der Asyl Suchenden un d einen kurzen Abriss zur Asyl- und Wegweisungspraxis. Diese Informationen sind entweder bereits öffentlich zugänglich (wie die Asylstatistik) oder sie sind nicht als vertraulich zu qualifizieren. So ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorbrin- gen der Asyl Suchenden oder die Asylpraxis in der A rt, wie sie in dem zu beurteilenden Dokument aufgeführt werden, nicht zugänglich gemach t werden können. Nach Einschät- zung des Beauftragten handelt sich dabei um allgeme ine Informationen, die weder die Beziehungen zu den betroffenen Staaten mit einer ge wissen Wahrscheinlichkeit zu beein- trächtigen vermögen, noch sind diese Informationen geeignet, laufende Verhandlungspo- sitionen (welche?) der Schweiz zu gefährden. Gleiches gilt grundsätzlich für die Einschätzung de s BFM betreffend die Eignung als si- chere Herkunftsstaaten: Der Beauftragte ist der Ans icht, dass für diese Einschätzungen überwiegend Informationen und Angaben aus allgemein zugänglichen Quellen (z.B. Zei- tungsberichte, Rapporte NGOs, Internet) über das zu analysierende Land verwendet wur- den. Eine Beschränkung des Zugangs regt der Beauftr agte lediglich für jene Textpassa- gen an, in denen das BFM eine Wertung über aktuelle politische Begebenheiten des je- weiligen Landes abgibt (s. Anhang 1). Sie sind geei gnet, die aussenpolitischen Beziehung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGÖ zu beeinträchtigen. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass der Zugang zum Dokument teilweise gewährt werden muss. 6. In der Ämterkonsultation abgegebene Stellungnahm en: Die im Rahmen von Ämterkonsultati- onen abgegebenen Stellungnahmen sind nicht Bestandt eil des Mitberichtsverfahrens und fal- len daher unter das Öffentlichkeitsgesetz. Dabei is t zu beachten, dass ein Zugang zu diesen Stellungnahmen erst nach dem Entscheid des Bundesrates gewährt werden kann (Anwen- 6/8 dungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) und dies auch nur soweit, als keine überwiegenden öf- fentlichen oder privaten Interessen gemäss Art. 7 d em Zugang entgegenstehen 6. Der Bundesrat kann ausnahmsweise beschliessen, dass aus diesen Gründen die Dokument e des Ämterkonsultationsverfahrens sogar nach seinem Entscheid nicht zugänglich sein sollen (Art. 8 Abs. 3 BGÖ). In der hier zu beurteilenden A ngelegenheit sieht der Bundesratsbe- schluss keinen entsprechenden Ausschluss vor. Darau s kann nur geschlossen werden, dass weder das federführende BFM (für das ganze Geschäft ), noch ein anderes Bundesamt (d.h. EDA respektive ARK für ihre Stellungnahmen in der Ä mterkonsultation) einen Antrag einge- reicht haben, gemäss dem Dokumente aus dem Ämterkon sultationsverfahren als Ganzes o- der in Teilen nach dem Entscheid des Bundesrates ni cht zugänglich sein sollen (8 Abs. 3 BGÖ). Folglich unterliegen die im Rahmen der Ämterk onsultation abgegebenen Stellungnah- men grundsätzlich dem Öffentlichkeitsprinzip. Der Zugang zur Stellungnahme der Asylrekurskommissi on ist nach Ansicht des Beauftragten vollumfänglich zu gewähren. Der Zugang zur Stellungnahme des EDA ist nach Ansic ht des Beauftragten teilweise zu ge- währen. Eine Beschränkung regt der Beauftragte in j enen Fällen an, in denen die schweizeri- sche Auslandvertretung eine Wertung über aktuelle p olitische Begebenheiten im jeweiligen Gastland abgibt (s. Anhang 2). 7. Briefwechsel mit dem UNHCR: Ein offener und ungeschränkter Austausch von Infor mationen mit internationalen Organisationen ist für schweize rische Amtsstellen unabdingbar. Dabei müssen sich beide Seiten darauf verlassen können, d ass die Kontakte und die so ausge- tauschten Informationen absolut vertraulich behandelt werden. Nach Ansicht des Beauftragten besteht die konkrete Befürchtung, dass schweizerisc he Behörden nicht mehr im gleichen Ausmass wie bis anhin von internationalen Organisationen oder anderen Staaten wichtige und vertrauliche Informationen erhalten würden, wenn die so erlangten Dokumente stets allgemein zugänglich gemacht werden müssten. Als Folge davon könnten negative Auswirkungen für die aussenpolitischen und internationalen Beziehungen d er Schweiz nicht ausgeschlossen wer- den. Aus diesem Grund ist der Beauftragte der Ansicht, dass das BFM den Zugang zu r Ant- wort des UNHCR gestützt auf Art. 7 Abs. 1 d BGÖ verweigern kann. Nichtsdestotrotz darf die Ausnahmebestimmung von Ar t. 7 Abs. 1 d BGÖ nicht dazu führen, dass ein Bundesamt den Zugang zu einem Dokument, da s es von einer internationalen Orga- nisation oder von einem anderen Staat erhalten hat, allein unter Bezugnahme auf seine Her- kunft in jedem Fall unbesehen verweigert. Nach Ansi cht des Beauftragten sollte das Amt ins- besondere auch in jenen Fällen, in denen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die von der Gegenseite erhaltenen Informatione n teilweise oder vollumfänglich als ver- traulich einzustufen sind, stets darum besorgt sein , dass das nun geltende Öffentlichkeitsprin- zip angewandt werden kann. Dies bedeutet, dass das Bundesorgan die internationale Organi- sation oder den anderen Staat grundsätzlich anfrage n sollte, ob sie respektive er Einwände gegen die Zugänglichmachung eines Dokuments haben. Der Beauftragte erachtet es im vorliegenden Fall fü r angebracht, dass das Bundesamt einen allfälligen Zugang zur Stellungnahme des UNHCR in A bsprache mit diesem gewährt respekti- ve verweigert. 6 BBl 2003 2015 7/8 III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 1. In Bezug auf die einzelnen Dokumente: 1.1. Bundesratsantrag: Das Bundesamt für Migration gewährt keinen Zugang . 1.2. Übermittlungsblatt zum Bundesratsantrag: Das Bundesamt für Migration gewährt keinen Zugang . 1.3. Anlage 4 zum Bundesratsantrag „Die geltenden u nd revidierten Safe Country- Beurteilungskriterien im Vergleich“: Das Bundesamt für Migration gewährt vollumfänglichen Zugang . 1.4. Anlage 5 zum Bundesratsantrag „Beurteilung der Eignung zur Bezeichnung als sichere Herkunftsstaaten von Benin, Kroatien, Mali, Moldawi en (ohne Transnistrien), Montenegro und der Ukraine“ Das Bundesamt für Migration gewährt einen teilweisen Zugang gemäss Anhang 1 . 1.5. Stellungnahme der Asylrekurskommission im Rahmen der Ämterkonsultation: Das Bundesamt für Migration gewährt vollumfänglichen Zugang . 1.6. Stellungnahme des EDA im Rahmen der Ämterkonsultation: Das Bundesamt für Migration gewährt einen teilweisen Zugang gemäss Anhang 2 . 1.7. Stellungnahme des UNHCR: Das Bundesamt für Migration klärt beim UNHCR ab, ob dieses Einwände gegen die Zu- gänglichmachung seiner Stellungnahme vom 27. Oktobe r 2006 hat. Das Bundesamt ge- währt den Zugang entsprechend der Antwort des UNHCR. 2. Das Bundesamt für Migration erlässt eine Verfügu ng nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes, wenn es in Abweichung von Ziffer 1 den Zugang nicht gewähren will. Das Bundesamt für Migration erlässt die Verfügung i nnert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 3. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bun- desamt für Migration den Erlass einer Verfügung nac h Artikel 5 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes verlangen (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). Gegen diese Verfügung kann die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ). 4. Diese Empfehlung wird veröffentlicht (Art. 13 Ab s. 3 VBGÖ). Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert. 8/8 5. Die Empfehlung wird eröffnet: J X J Bundesamt für Migration (MIT Anhängen 1 und 2) 3003 Bern-Wabern Hanspeter Thür Anhang 1: Anlage 5 des Bundesratsantrags („Beurteilung der Ei gnung zur Bezeichnung als sichere Herkunfts- staaten von Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transnistrien), Montenegro und der Ukraine“) mit den abgedeckten Textstellen Anhang 2: Stellungnahme des EDA mit den abgedeckten Textstellen