B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-702/2020 U r t e i l v o m 4. M a i 2 0 2 0 Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richterin Sonja Bossart Meier, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiberin Susanne Raas. Parteien X._______ AG, …, vertreten durch MANEST ImmoTreu AG, …, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung. A-702/2020 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrich- tung oder Vorinstanz) die X._______ AG mit Verfügung vom 30. Dezember 2019 rückwirkend per 1. Januar 2017 zwangsweise angeschlossen hat (Dispositiv-Ziff. I.) unter Bezugnahme auf die Rechte und Pflichten gemäss Anschlussbedingungen und ihr Kostenreglement, welche integrierende Be- standteile der Verfügung bilden (Dispositiv-Ziff. II.), dass die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die genannte Verfügung mit Beschwerde vom 5. Februar 2020 beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten hat und geltend macht, d ie Lohnmeldung 2017 falsch eingereicht zu haben, dass sie die korrigierten Lohnmeldungen beigelegt hat und am 26. Februar 2020 ein Schreiben der Ausgleichskasse […] einreichte, in welchem die neuen Beträge enthalten waren, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) beurteilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten und vorinstanzliche Verfügungen im Bereich von Zwangsanschlüssen an die Auffangeinrichtung vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind, dass das Bundesverwaltungsgericht somit zur Behandlung der Be- schwerde zuständig ist, dass die Vorinstanz in An wendung von Art. 58 Abs. 1 VwVG ihren ur- sprünglichen Entscheid in Wiedererwägung ziehen kann, was sie mit Ver- fügung vom 17. März 2020 getan hat, dass damit Dispositiv-Ziffer I. der vorinstanzlichen Verfügung vom 30. De- zember 2019 betreffend den Zwangsansch luss an die Auffangeinrichtung aufgehoben wurde, dass der Beschwerdeführerin damit jedoch die Kosten für die Verfügung und Durchführung des Zwangsanschlusses von insgesamt Fr. 825.-- (vgl. Dispositiv-Ziff. II. der Verfügung vom 30. Dezember 2019 und Dispositiv- Ziff. 2 der Wiedererwägungsverfügung vom 17. März 2020) und die Kosten A-702/2020 Seite 3 für den Erlass der Wiedererwägungsverfügung von Fr. 450.-- (Dispositiv- Ziff. 3 der Wiedererwägungsverfügung vom 17. März 2020) auferlegt wur- den und die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 17. März 2020 in diesem Sinn beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie nicht zufolge Wiedererwägung gegenstandslos geworden sei, dass die Beschwerdeführerin sich innert der bis zum 20. April 2020 ange- setzten Frist nicht zum Antrag der Vorinstanz hat vernehmen lassen, dass dieses Stillschweigen nicht als Beschwerderückzug betrachtet we r- den kann (vgl. BGE 119 V 36 E. 1b mit Hinweisen), dass die Beschwerdeinstanz im Falle einer Wiedererwägung die Behand- lung der Beschwerde fortzusetzen hat, soweit diese durch die neue Verfü- gung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG), dass die Beschwerde vor diesem Hintergrund im Hauptpunkt als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, jedoch be- treffend die Kostenauflage in der ursprünglichen Verfügung als auch in der Wiederwägungsverfügung zu entscheiden ist, dass bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) versicherte Ar- beitnehmende (Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [BVG, SR 831.40]), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeit- geber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) er- zielen, grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind, dass der erwähnte gesetzliche Jahresmindestlohn in den Jahren 2017 und 2018 Fr. 21'150.– betrug (vgl. AS 2014 3343) und im Jahr 2019 Fr. 21'330.-- (AS 2018 3537), dass ein Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitneh mende beschäftigt, gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die beruf- liche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich ei- ner solchen anzuschliessen hat, A-702/2020 Seite 4 dass zur Ermittlung der Unterste llungspflicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BVG der massgebende Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) heranzuziehen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BVG), dass die Vorinstanz demnach an die Lohnbescheinigungen der Ausgleichs- kasse gebunden ist und darauf abzustellen hat (statt vieler Urteil des BVGer A-5962/2018 vom 3. Oktober 2019 E. 4.4 m.Hw.), dass die AHV-Ausgleichskasse gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorge einrichtung angeschlossen sind, dass sie Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auffordert, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrier- ten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG), dass die AHV-Ausgleichskasse einen Arbeitgeber dann, wenn er ihrer Auf- forderung zum Anschluss nicht fristgemäss nachk ommt, der Auffangein- richtung rückwirkend zum Anschluss meldet (Art. 11 Abs. 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung bildet und verpflich- tet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrich- tung nicht nachkommen, rückwirkend anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a, Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung zur Erfüllung dieser Aufgabe gemä ss Art. 60 Abs. 2bis BVG Verfügungen erlassen kann, dass die Auffangeinrichtung gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG dem säumigen Ar- beitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung stellt, dass der Arbeitgeber nach Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die ihr in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen, dass die entsprechenden Kosten sodann im einschlägigen Kostenregle- ment der Auffangeinrichtung detailliert geregelt sind, A-702/2020 Seite 5 dass die Beschwerdeführerin der Ausgleichskasse […] ursprünglich Lohn- deklarationen eingereicht hatte, in denen zwei Mitarbeitende aufgeführt waren, die beide im Jahr 2017 Fr. 22'000.-- und im Jahr 2018 Fr. 23'460.40 verdient hatten, dass die Ausgleichskasse […] der Vorinstanz am 30. August 2019 mitteilte, die Beschwerdeführerin beschäftige ab dem 1. Januar 2018 [recte: 2017] obligatorisch zu versichernde Personen und habe trotz Mahnung vom 1. Juli 2019 keinen Anschluss an eine registrierte V orsorgeeinrichtung nachgewiesen; dass die Ausgleichsk asse die Vorinstanz bat, den An- schluss zu prüfen, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin diesbezüglich mit Schreiben vom 20. September 2019 unter Hinweis auf die entsprechenden Gesetzes- bestimmungen das rechtliche Gehör gewährte und sie unter Fristanset- zung bis zum 29. November 2019 aufforderte, ihren Anschluss an eine re- gistrierte Einrichtung der beruflichen Vorsorge nachzuweisen oder sich in- nert zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen oder aber das Fehlen der Anschlusspflich t nachzuweisen, ansonsten die Beschwerdeführerin unter Kostenfolg e in Anwendung von Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG zwangsweise angeschlossen werde, dass die Beschwerdeführerin innert der von der Vorinstanz angesetzten Frist den entsprechenden Versicherungsnachweis nicht erbrachte und sich auch nicht vernehmen liess, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 5. Februar 2020 geltend machte, die Lohnmeldungen seien fehlerh aft eingereicht worden, und sie die korrigierten Lohnmeldungen beilegte, wonach die Arbeitneh- menden in den Jahren 2017 bis 2019 jährlic h einen Lohn von je Fr. 21'000.-- bezogen, dass sie zudem am 26. Februar 2020 ein Schreiben der Ausgleichskasse […] nachreichte, aus dem hervorgeht, dass diese die geänderten Lohnmel- dungen für das Jahr 2017 akzeptierte, dass die Vorinstanz am 9. März 2020 bei der Ausgleichskasse […] nach- fragte, ob diese auf die nachträglichen Meldungen abstelle, dass die Ausgleichskasse […] dies mit Schreiben vom 11. März 2020 sinn- gemäss bestätigte, indem sie der Vorinstanz die Lohnnachträge zusandte, A-702/2020 Seite 6 dass sich somit aus den im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterla- gen ergibt, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2017 -2019 kein BVG-pflichtiges Personal beschäftigte, dass der Vorinstanz im Zeitpunkt des Erlasses der Z wangsanschlussver- fügung vom 30. Dezember 2019 einzig die Angaben der kantonalen Aus- gleichskasse vorlagen, wonach die Besch werdeführerin vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2018 zwei Arbeitnehmende mit einem je die Eintrittsschwelle zur Versicherungspfl icht überschreitenden Einkommen beschäftigte, dass die Vorinstanz bei Erlass der Verfügung vom 30. Dezember 2019 ge- stützt auf diese Angaben ohne Verletzung ihrer Untersuchungspflicht da- von ausgehen durfte, dass der gesetzliche Mindestlohn der Jahre 2017 und 2018 von Fr. 21'150.– überschritten war und die Voraussetzungen für eine Anschlusspflicht ab dem 1. Januar 2017 gegeben waren, ohne dass die Beschwerdeführerin dieser Pflicht nachgekommen wäre, dass die im Beschwerdeverfahren nachgereichten Unterlagen dies bestä- tigen, macht doch die Beschwerdeführerin selbst geltend, dass der Aus- gleichskasse fehlerhafte Lohnmeldungen eingereicht wurden, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht im lau- fenden Zwangsanschlussverfahren gehalten gewesen w äre, die Vor- instanz über die fehlerhaften Lohnmeldungen zu informieren und die korri- gierten Meldungen sofort der Ausgleichskasse […] einzureichen, um so den kostenpflichtigen Zwangsanschluss zu vermeiden (vgl. Urteil des BVGer A-5849/2018 vom 11. April 2019 E. 3.2.3 i.f.), dass die Vorinstanz somit den Zwangsanschluss nach vorgängiger Andro- hung gestützt auf die Sach - und Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt zu Recht verfügte, womit es sich rechtfertigt, der Beschwerdeführerin die von ihr verursachten Kosten für die Verfügung und Durchführung des Zwangs- anschlusses sowie für die verfügte Wiedererwägung aufzuerlegen (statt vieler Urteil des BVGer A-5849/2018 vom 11. April 2019 E. 3.3), dass die Kosten für die Verfügung und Durchführung des Zwangsanschlus- ses mit der ursprünglichen Verfügung vom 30. Dezember 2019 zwar for- mell nicht ausdrücklich festgelegt und auferlegt wurden, es jedoch aus den Erwägungen und dem Kostenreglement, auf welches darin und im Dispo- sitiv verwiesen wird, klar hervorgeht, dass der Beschw erdeführerin insge- samt Fr. 825.-- in Rechnung gestellt werden, A-702/2020 Seite 7 dass sich die Höhe sowohl dieser Verfahrenskosten als auch jener der ver- fügten Wiedererwägung nach konstanter Rechtsprechung als reglements- konform und gerechtfertigt erweisen (statt vieler Urtei l des BVGer A-5849/2018 vom 11. April 2019 E. 3.3), dass die Beschwerde demnach abzuweisen ist, soweit sie nicht durch Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist und die Beschwerdeführerin somit die Kosten für die Zwangsanschlussverfügung vom 30. Dezember 2019 in der Höhe von Fr. 825.-- und diejenigen für die Wiederwägungsver- fügung vom 17. März 2020 in der Höhe von Fr. 450.-- zu tragen hat, dass die Verfahrenskosten vor Bundesverwaltungsgericht regelmässig der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass die Kosten bei gegenstandslos gewordenen Verfahren in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (vgl. Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei jedenfalls insoweit kostenpflichtig ist, als die Beschwerde abzuweisen ist, dass die Frage, wer bei einer durch Wiedererwägung gegenstandlos ge- wordenen Beschwerde die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, nach materi- ellen Kriterien zu beurteilen und damit unerheblich ist, wer die formelle Pro- zesshandlung vornimmt, welche die Behörde unmittelbar zur Abschreibung des Verfahrens veranlasst (Urteil des BGer 8C_60/2010 vom 4. Mai 2010 E. 4.2.1), dass die Beschwerdeführerin die teilweise Gegenstandslosigkeit des Ver- fahrens bewirkt hat, weil für die Wiedererwägung die erwähnten Nachweise für die fehlende Anschlusspflicht ausschlaggebend waren, welche sie erst nach Eröffnung der strittigen Zwangsanschlussverfügung bzw. erst im Be- schwerdeverfahren nachgereicht hat, dass der Beschwerdeführerin somit die gesamten Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind, A-702/2020 Seite 8 dass aufgrund der Wiedererwägung durch die Vorinstanz der Zwangsan- schluss als solcher in materieller Hinsicht nicht mehr im Streit liegt und es sich deshalb rechtfertigt, die Kosten für das Verfahren vor B undesverwal- tungsgericht auf Fr. 500.-- festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 2 ff. VGKE), dass demzufolge der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 500.-- aufzuerlegen sind, dass dieser Betrag dem Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 800.-- zu ent- nehmen ist und der Restbetrag von Fr. 300.-- der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten ist, dass weder der unterliegenden Beschwerdeführerin noch der Vorinstanz eine Parteientsc hädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwV G i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) A-702/2020 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit das Verfahren nicht zufolge Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 800.-- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 300.-- wird der Beschwer- deführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu- rückerstattet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Riedo Susanne Raas A-702/2020 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen dip lomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: