<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=7143" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=7144" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><a id="IN_NUMERO"><span>12.2002.00056</span></a></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="ID_LUOGO"><span>Lugano</span></a></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>7 ottobre 2002</span></a><span>/fb</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="IN_ISTANZA_SPEC"><b><span>La seconda Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></a></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Cocchi, presidente, <br/> Chiesa e Pellegrini (quest'ultimo in sostituzione del giudice Rusca, assente)</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Bettelini, vicecancelliere</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per statuire nella causa a procedura accelerata (inc. EF.2001.1894 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5) promossa con petizione 29 ottobre 2001 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>rappr. dallo studio legale __________</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>rappr. dallo studio legale __________</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>chiedente -sulla base dell'art. 85a LEF- l'accertamento dell'inesistenza di un debito di fr. 4'189'732.-- e accessori, vantato nei suoi confronti dalla banca convenuta e oggetto dell'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>in cui il Pretore, con decisione 22 febbraio 2002, ha respinto l'istanza tendente a ottenere la sospensione cautelare dell'esecuzione, ossia fino alla crescita in giudicato della decisione di merito;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>appellante l'attore che, con allegato 7 marzo 2002, propone la riforma della decisione impugnata e il conseguente accoglimento dell'istanza cautelare;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>lette le osservazioni all'appello che ne propongono la reiezione;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>esaminati gli atti e i documenti della causa;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>richiamata la decisione 11 marzo 2002 del presidente di questa Camera che ha considerato irricevibile la domanda pedissequa all'appello di sospensione immediata dell'esecuzione;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>considera</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto e in diritto:</span></b></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>1.</b> Il 12 marzo 2001 la __________ ha fatto intimare all'attore il precetto esecutivo menzionato, indicando come titolo del credito: <i>riconoscimento di debito 21 luglio 2000/ garanzia</i>. Poiché l'escusso non ha interposto opposizione a quell'atto, la procedura esecutiva è continuata fino allo stadio del pignoramento.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Con la causa in esame __________, sulla base dell'art. 85a LEF, sostiene di non essere debitore della banca per l'importo oggetto dell'esecuzione. Afferma in particolare che la sua dichiarazione 21 luglio 2000 (doc. G) rilasciata alla direzione dell'istituto di credito (<i>To the Management of __________</i>) non rappresenta né un riconoscimento di debito, né una garanzia personale per eventuali perdite a carico della banca o di terzi sul commercio dei titoli ivi descritti. Titoli della cosiddetta <i>new economy</i> e a carattere speculativo che, come consulente finanziario presso la ditta __________ di __________, ammette di aver segnalato a un collega (tale __________) membro di direzione della __________, ritenendoli destinati a conoscere significativi incrementi di valore. Acquistati i titoli la cui quotazione subì poi un vero e proprio tracollo, il signor __________, nell'intento di difendersi nei confronti della propria banca, avrebbe concepito lo scritto in esame e -dopo insistenze- ne avrebbe ottenuto la sottoscrizione da parte sua. L'attore afferma inoltre che il documento -avesse dovuto rappresentare garanzia- sarebbe stato redatto in conformità con gli usi bancari e prima di effettuare l'investimento; d'altra parte, alla banca non poteva non essere chiaro il carattere altamente speculativo dei titoli (definiti <i>high risk</i>), ciò che emergerebbe anche dal testo della pretesa garanzia. Ritiene insomma insostenibile la tesi della banca secondo la quale egli avrebbe inteso assumersi personalmente, senza nessuna controprestazione e senza nessun profitto, un impegno di copertura di perdite, nemmeno limitato nell'ammontare. Osserva inoltre come non risulti in nessun modo il calcolo dell'importo posto in esecuzione, così come la circostanza che la banca, rispettivamente suoi clienti, abbiano subito un danno. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> Con la decisione qui impugnata il primo giudice, ricordata l'esigenza dottrinale che nell'applicazione dell'art. 85a cpv. 2 LEF impone una maggiore probabilità di esito favorevole dell'azione di merito rispetto al presupposto usuale nell'ambito di provvedimenti cautelari, ha respinto l'istanza in base alla sola considerazione che l'impegno sottoscritto dal debitore (doc. G) costituisce (pur non esponendone il motivo) <i>documento chiaro ed inequivocabile</i> cui -per il momento- si contrappongono semplici allegazioni di parte, peraltro poco verosimili. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> L'appellante, censurando questa decisione, rileva anzitutto come -nell'ambito dell'art. 85a LEF e in particolare relativamente alla decisione cautelare (cpv. 2)- sia il creditore a sopportare l'onere della prova dell'esistenza del proprio credito. In concreto, afferma che tuttavia la banca convenuta non ha provato né la portata giuridica dell'impegno sottoscritto dall'attore, né il danno assertivamente sofferto, né la sua titolarità di creditrice, e ciò dal momento che l'impegno in esame concernerebbe non solo la banca come tale, ma anche suoi non meglio identificati clienti.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Delle osservazioni all'appello di dirà, se necessario, nel seguito.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> 4.</span></b><span> A titolo preliminare dev'essere precisato che, contrariamente a quanto osserva la banca resistente, il legislatore non ha <i>notevolmente aggravato</i> le condizioni della prognosi del giudice sull'esito della causa principale: in realtà non v'è unanime chiarezza dottrinale sulla portata del presupposto sostanziale per la sospensione provvisoria dell'esecuzione prevista dall'art. 85a cpv. 2 LEF, tanto da doverne concludere, tenuto conto del libero apprezzamento del giudice nella questione, che è impossibile dare una descrizione astratta del concetto di <i>domanda molto verosimilmente fondata</i> che comunque può essere collocato fra quello di <i>non priva di possibilità di successo </i>e quello di <i>manifestamente fondata</i> (<b>Bodmer</b>, in Comm. di Basilea, art. 85a LEF, N. 21 e rif. ivi; <b>Gasser</b>, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in <i>ZBJV</i> 1996, pag. 641 - 642; <b>Brönnimann</b>, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, in <i>AJP/PJA</i> 1996, 1398). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Inoltre, senza necessità di ricordare le caratteristiche dell'azione di cui trattasi, è vero ciò che afferma l'appellante, ossia che nella causa in rassegna l'onere della prova è posto a carico del creditore procedente nell'esecuzione (<b>Brönnimann</b>, op. cit., 1396; <b>Vogel</b>, Feststellungsklage bei grundloser Betreibung, in <i>recht</i> 1995, pag. 203) e ciò anche in relazione alla cautelare, laddove l'escusso può limitarsi a contestare il benfondato del credito esecutivo (<b>Bodmer</b>, op. cit., ibidem, N. 20).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5.</b> Secondo l'art. 18 cpv. 1 CO un contratto va interpretato, sia per la forma che per il contenuto, indagando sulla vera volontà dei contraenti. Quando la concordanza delle volontà delle parti non è evidente, le disposizioni contrattuali sono da interpretare in base al principio dell'affidamento per il quale è determinante il senso che, secondo le regole della buona fede, ogni contraente poteva ragionevolmente dare alle dichiarazioni dell'altra parte (<b>DTF</b> 121 III 123; 119 II 451). Se applicando questo principio, il giudice può dare un senso chiaro e conferire un effetto giuridico alle dichiarazioni di volontà, un'interpretazione più approfondita è superflua (<b>DTF</b> 119 II 372; 111 II 287). Questo principio, applicabile anche alle dichiarazioni unilaterali di volontà (<b>Kramer/</b> <b>Schmidlin</b>, in Comm. di Berna, 1986, art. 18 CO, N. 50), trova attualità anche nel caso concreto, tenuto conto peraltro della particolarità della procedura cautelare e della sola verosimiglianza (accresciuta o no) degli accertamenti di cui all'art. 85a cpv. 2 LEF.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6.</b> Nel caso concreto, è pacifico che la banca convenuta fonda il suo credito sull'impegno 21 luglio 2000 (doc. G) che tuttavia, contrariamente a quanto il primo giudice ha dato per scontato, non appare, quanto al contenuto, né <i>chiaro</i>, né <i>inequivocabile</i>. Anche in questa sede, la banca afferma trattarsi di un impegno personale <i>di garantire la citata somma</i> (ossia fr. 4'189'732.- pari al prezzo d'acquisto totale delle azioni __________ e __________) nell'ipotesi in cui i titoli avessero perso l'intero loro valore. In realtà, indipendentemente da chi abbia avuto l'iniziativa riguardo alla confezione del documento (secondo la convenuta si tratterebbe di un'iniziativa dello stesso __________) e a prescindere dagli evocati ma non descritti usi bancari, esso -ad una prima lettura- non appare contenere, secondo i criteri interpretativi accennati, nessun impegno personale a coprire eventuali perdite della banca o di terzi. Infatti, se -come ammette la convenuta- non rappresenta nessuna obbligazione l'affermazione: <i>Every effort will be made to</i> <i>settle these positions within and by October 31th, 2000</i>, non meno vaga appare la prima frase del documento in cui __________ assicura (garantisce) alla __________ e ai suoi clienti che non avrebbero subito nessuna perdita relativamente alle posizioni azionarie controverse. Orbene, al di là del significato -generico (letterale) o giuridico- del verbo <i>guarantee</i>, nella proposizione in esame sembra mancare qualsiasi espressione di volontà da parte del dichiarante, atta a configurare una sua responsabilità compensativa personale per il caso di perdita del capitale investito. D'altra parte, vi fosse stata anche tale intenzione da parte dell'attore, il testo -nel suo complesso e in mancanza di altre prove- resterebbe almeno equivoco a dipendenza del contenuto pacificamente impersonale e vago dell'affermazione qui citata per intero che potrebbe rappresentare la spiegazione di ciò che effettivamente il preteso garante avrebbe potuto o voluto fare in favore della banca. E significativa al riguardo può essere considerata la circostanza, descritta dalla parte resistente, secondo cui -preso atto di una prima versione del testo- l'attore provvide all'aggiunta del passaggio: <i>Every effort …ecc</i>.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Né, almeno prima facie, appare più consistente l'impegno di __________ di costituire in pegno (<i>will be pledged</i>) il conto della __________ presso la __________ delle __________ fino alla sistemazione della posizione azionaria, dal momento che di quello stesso bene -di cui la convenuta indica nel signor __________ l'avente diritto economico (cfr. anche doc. 7)- non avrebbe potuto disporsi se non ad opera delle persone che vincolano la fondazione, così come indicato nella documentazione prodotta (doc. I - N).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Comunque, sulla base del documento esaminato, non si può concludere che la banca creditrice abbia provato o reso verosimile la causa del credito posto in esecuzione, conseguendone che la petizione appare molto verosimilmente fondata. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>7.</b> Conclusione che non muta anche relativamente al danno, ossia alla dimostrazione dell'importo così come cifrato dalla creditrice. Infatti, anche prescindendo -almeno in questa sede- da ogni considerazione sulla titolarità della banca relativamente al credito vantato a proprio nome (malgrado essa stessa abbia indicato come vittime del crollo di valore dei titoli anche <i>suoi clienti</i>: risposta, ad 19), la documentazione prodotta, ancorché riferibile ai titoli indicati nella fattispecie (doc. 4, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 16 - 18), non attesta in misura sufficiente le affermate negoziazioni della banca, rispettivamente di clienti della stessa, essendo priva di qualsiasi indicazione al di fuori delle date e dei prezzi dei titoli: in particolare gli elenchi prodotti non possono essere messi in relazione con la perdita denunciata dalla banca e per la quale intende rivalersi sull'attore. Non potendo escludere che questa dimostrazione sarà possibile nel seguito della causa sulla base di altre prove, la convenuta non può pretendere che, nell'ambito limitato della cautelare, vi provveda il giudice (<b>Cocchi/</b> <b>Trezzini</b>, CPC-TI, art. 90, m. 2). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>7.</b> Ne dipende che l'appello dev'essere accolto e la decisione impugnata riformata con la conseguente sospensione provvisoria dell'esecuzione promossa da __________. La decisione sulla tassa di giustizia e sulle ripetibili segue la soccombenza.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Motivi per i quali,</span></p> <p class="R1"><span>richiamati per le spese gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>pronuncia:</span></b></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>I.</b> L'appello 7 marzo 2002 di __________, è accolto.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Di conseguenza la decisione 22 febbraio 2002 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <i> 1. L'istanza 29 ottobre 2001 è accolta.</i></span></p> <p class="R1"><i><span> </span></i></p> <p class="R1"><i><span> Di conseguenza è fatto ordine all'Ufficio esecuzioni di Lugano di sospendere provvisoriamente l'esecuzione n. __________ nei confronti di __________.</span></i></p> <p class="R1"><i><span> </span></i></p> <p class="R1"><i><span> 2. La tassa di giustizia in fr. 500.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di __________, con l'obbligo di rifondere all'istante fr. 1'000.- a titolo di indennità</span></i><span>.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>II.</b> Le spese e la tassa di giustizia relative all'appello, per complessivi fr. 1'000.-, già anticipati dall'appellante, sono poste a carico di __________. Questa verserà inoltre a __________ la somma di fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>III.</b> Intimazione: - __________</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Comunicazione: - alla Pretura del distretto di Lugano;</span></p> <p class="R1"><span> - all'Ufficio esecuzione di Lugano.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente Il segretario</span></p> </div></body></html>