R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3975/2008-DETEN ATA/582/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 13 novembre 2008 en section dans la cause Monsieur O______ représenté par Me Dominique Bavarel, avocat contre COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE POLICE DES ÉTRANGERS et OFFICIER DE POLICE - 2/7 - A/3975/2008 EN FAIT 1. Monsieur O______, né le X______, ressortissant du Nigéria, est porteur d’un passeport nigérian n° A2046578, valable au 7 février 2001. 2. Le 27 avril 2007, M. O______ a été contrôlé à la douane de l’aéroport de Genève alors qu’il arrivait en provenance de Tripoli/Lybie. Il est apparu qu’il transportait, sous forme de soixante-sept « doigts » préalablement ingérés, un total de 1002,53 grammes de cocaïne. A raison de ces faits, la Cour correctionnelle de la République et canton de Genève sans jury a condamné M. O______, par jugement du 1 er avril 2008, à une peine privative de liberté de trois ans, dont un sursis à l’exécution de dix-huit mois, et un délai d’épreuve de cinq ans, pour infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121). 3. Le 9 juin 2008, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) avait expédié à M. O______ pour adresse, prison de Champ-Dollon, par pli recommandé avec accusé de réception, une décision de renvoi de Suisse prise en application de l’article 64 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). L’OCP retenait que M. O______ n’était pas détenteur d’une autorisation de séjour valable et il faisait référence à la condamnation pénale mentionnée supra. Dite décision était déclarée exécutoire nonobstant recours. Elle n’a pas fait l’objet d’un recours. 4. M. O______ a purgé sa peine à la prison de Champ-Dollon. Par communication du 2 juin 2008, le service de l’application des peines et mesures a informé la police judiciaire que M. O______ serait libéré le 25 octobre 2008, date de la fin de sa peine. 5. Nanti de ce renseignement, swissREPAT a réservé un vol, sans escorte, à destination de Lagos pour le 24 octobre 2008 à 09h20. M. O______ s’est opposé à son départ. Il s’est violemment débattu lors de son transfert entre le Service « asile et rapatriement aéroport » (Sara) et l’avion. Les agents ont été obligés pour le maîtriser de lui placer une clé de bras et de l’amener au sol afin de le menotter. Dans ces circonstances, le vol a été annulé. 6. Entendu par l’officier de police le 24 octobre 2008 à 10h55, M. O______ a confirmé qu’il ne voulait pas quitter l’Europe et la Suisse car sa famille, soit sa - 3/7 - A/3975/2008 femme et son fils vivaient à Hambourg (Allemagne). Il n’avait plus de famille au Nigéria. 7. Ce même 24 octobre 2008 à 10h55, le commissaire de police a prononcé un ordre de mise en détention administrative de M. O______ pour une durée de trois mois. L’intéressé s’était opposé à son renvoi à destination de Lagos le 24 octobre 2008. Il avait été impliqué dans un important trafic de cocaïne. Son comportement délictueux sur le territoire de la Confédération helvétique était totalement inadmissible et susceptible de mettre gravement en danger la vie d’autrui. Les conditions de l’article 76 alinéa 1 b. chiffres 1 et 3 LEtr étaient remplies. Les démarches nécessaires seraient incessamment entrepr ises en vue de réserver un nouveau vol pour le refoulement de l’intéressé à destination du Nigéria, avec escorte policière. 8. Entendu par la commission cantonale de recours de police des étrangers, mesures de contrainte, (ci-après : la commission), le 27 octobre 2008, M. O______ a confirmé avoir refusé de monter à bord de l’avion qui devait le transporter au Nigéria le 24 octobre 2008. Il souhaitait retourner en Allemagne auprès de son épouse et de son fils. Il n’avait rien à faire en Afrique. Il a par la suite précisé qu’il n’était pas marié avec la mère de son enfant mais qu’ils vivaient en concubinage. Il avait reconnu son fils. Son visa Schengen avait expiré pendant sa détention. Il en obtiendrait toutefois le renouvellement à son retour d’Allemagne. Le représentant de l’OCP a confirmé qu’à sa connaissance M. O______, n’avait à ce jour, pas la possibilité de se rendre en Allemagne. Un vol accompagné avait d’ores et déjà été réservé pour la deuxi ème semaine du mois de novembre 2008 à destination du Nigéria. 9. Par décision du 27 octobre 2008, la commission a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pour une durée d’un mois, les autorités genevoises ayant d’ores et déjà réservé un vol pour la première moitié du mois de novembre 2008. 10. M. O______ a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre la décision précitée par acte du 6 novembre 2008, réceptionné par le tribunal de céans le 7 novembre 2008. Son seul souhait était de rejoindre le plus rapidement possible sa compagne et son fils en Allemagne. Il avait reconnu ce dernier. C’était à tort qu’on lui faisait grief de ne pas avoir collaboré avec les autorités en vue de son renvoi de Suisse. Dans ce contexte, l’on ne saurait lui reprocher de s’être opposé à son renvoi vers - 4/7 - A/3975/2008 le Nigéria. Contrairement à ce qu’avait retenu l’autorité dans sa décision, les conditions de l’article 76 alinéa 1 LEtr lettre b chiffre 3 n’étaient pas réunies. A ce jour, le principe de célérité n’avait pas été respecté dans la mesure où il ne ressortait pas du dossier que la possibilité de le renvoyer vers le Nigéria ait été confirmée. Seul le formulaire d’inscription pour un retour non volontaire figurait dans les pièces produites. L’article 76 alinéa 4 LEtr n’était pas respecté. La mesure attaquée violait le principe de la proportionnalité. En effet, une autre mesure pouvait être prise, à savoir l’une de celles prévue par l’article 74 alinéa 1 LEtr. Il conclut à l’annulation de la décision querellée et à sa mise en liberté immédiate, avec suite de frais et dépens. 11. Le 7 novembre 2008, la commission a transmis son dossier en précisant qu’elle n’avait pas d’observations à formuler. 12. L’officier de police a déposé ses observations et son dossier le 13 novembre 2008. Il conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Les motifs de détention, à savoir la menace pour autrui et le crime, la soustraction au renvoi et l’insoumission aux instructions - en d’autres termes toutes les conditions cumulatives de l’article 76 alinéa 1 lettre b LEtr - étant réunis, l’ordre de mise en détention était fondé. M. O______ étant au bénéfice d’un passeport nigérian uniquement, les modalités de renvoi ne pouvaient être qu’orientées vers le Nigéria. La faculté offerte par l’article 69 alinéa 2 LEtr ne pouvant pas être envisagée, dans la mesure où le recourant ne pouvait pas se rendre légalement dans un autre pays, notamment pas en Allemagne, ou son titre de séjour était expiré depuis le 30 avril 2007. La mesure de contrainte respectait le principe de proportionnalité, la durée de la mise en détention ayant été réduite à un mois, représentant le strict minimum nécessaire pour pouvoir organiser un vol spécial dans l’intervalle. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours contre la décision de la commission confirmant une décision de mise en détention prise par l’officier de police est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du - 5/7 - A/3975/2008 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1998 - LaLEtr - F 2 10). 2. Selon l’article 10 alinéa 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix jours qui suivent sa saisine. En statuant ce jour, le tribunal de céans respecte ce délai. 3. Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la LEtr. Selon l’article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 3 LEtr, lorsqu’une décision de renvoi ou d’expulsion a été notifiée, l’autorité compétente peut, afin d’assurer l’exécution de cette mesure, mettre une personne en détention si des éléments concrets font craindre qu’elle entend se soustraire à celle-ci. Quant au chiffre 1 de cette même disposition légale, il autorise la mise en détention de personnes qui par leur comportement menacent sérieusement des tiers ou mettent gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et ont été condamnées pour ce motif. En l’espèce, la décision de renvoi du 9 juin 2008 est définitive et exécutoire de sorte que la prémisse de l’article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 3 LEtr est remplie. Le commissaire de police, puis la commission, ont considéré à juste titre qu’il existait des éléments concrets faisant craindre que M. O______ s’oppose à son renvoi. L’intéressé s’est physiquement opposé à son renvoi le 24 octobre 2008 et depuis lors il n’a cessé de répéter qu’il refusait de se rendre au Nigéria. Par son comportement, le recourant a démontré qu’il n’entendait pas se soumettre à l’exécution de la mesure de renvoi. A cet égard, le motif de détention de l’article 76 alinéa lettre b chiffre 3 LEtr est réalisé. 4. De jurisprudence constante, constitue une menace pour les tiers et une grave mise en danger de leur vie ou de leur intégrité, la participation à un trafic de stupéfiants comme la cocaïne (ATA/369/2008 du 4 juillet 2008 et les références citées). Le recourant a été condamné pour des faits relevant précisément du trafic de cocaïne et c’est à juste titre que sa mise en détention a été ordonnée en raison du risque qu’il constitue pour la santé de la population. Dès lors, la condition de l’article 76 alinéa 1 lettre b chiffre 1 LEtr est remplie. 5. Le recourant fait encore grief à la commission de ce que elle ne le laisse pas retourner en Allemagne où il a la possibilité de résider et où il entend vivre avec sa compagne. - 6/7 - A/3975/2008 a. Selon l’article 69 alinéa 2 LEtr, si le ressortissant étranger a la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs États, l’autorité compétente peut le renvoyer ou l’expulser dans le pays de son choix. b. Considéré sous l’angle du contrôle des conditions d'un maintien en détention administrative, en particulier sous l'angle du principe de la proportionnalité que doit respecter toute activité étatique selon l'article 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la possibilité pour la personne détenue de se rendre dans un autre pays que celui où l’autorité compétente entend le renvoyer, est susceptible, de conduire à la reconsidération d'une mesure de détention. Toutefois, l’une des conditions préalables à l'examen de cette question est qu'un choix de pays de destination existe réellement, ce qu'il appartient au recourant d'établir. Dans le cas d’espèce, ce dernier ne démontre aucunement qu’il dé tient aujourd'hui un titre de séjour lui permettant immédiatement de se rendre en Allemagne, les pièces versées à la procédure révélant le contraire. 6. Au vu de l’ensemble des circonstances, et compte tenu des démar ches entreprises diligemment par les autorités genevoises et suisses pour procéder au refoulement de l’intéressé, la durée de la détention, ramenée à un mois par la commission, respecte le principe de la proportionnalité. 7. Il résulte de ce qui précède, le recours sera rejeté, la détention du recourant étant conforme à la loi, adéquate et opportune. Le recourant plaidant au bénéfice de l’assistance juridique, aucun émolument ne sera perçu. * * * * * PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 6 novembre 2008 par Monsieur O______ contre la décision du 27 octobre 2008 de la commission cantonale de recours de police des étrangers ; au fond : le rejette ; - 7/7 - A/3975/2008 dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Dominique Bavarel, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours de police des étrangers, à l’officier de police, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations à Berne ainsi qu’au centre Frambois, pour information. Siégeants : Mme Bovy, présidente, MM. Thélin et Dumartheray, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste adj. : M. Tonossi la présidente : L. Bovy Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :