B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-856/2022 U r t e i l v o m 1 8 . M a i 2 0 2 2 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Chiara Piras, Richter Thomas Segessenmann, Gerichtsschreiberin Regula Frey. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Advokaturbüro, (…), Gesuchstellerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausstand; Beschwerdeverfahren D-394/2022 / N (…). D-856/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Das SEM lehnte das Asylgesuch der Gesuchstellerin vom 19. Dezember 2016 mit Verfügung vom 10. Januar 2020 ab und verfügte ihre Wegwei- sung sowie den Wegweisungsvollzug in ihr Heimatland Sri Lanka. Die ge- gen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwal- tungsgericht mit Urteil D-800/2020 vom 15. Juni 2020 abgewiesen. B. B.a Die Gesuchstellerin gelangte mit als "Neues Asylgesuch" bezeichneter Eingabe am 6. Mai 2021 an die Vorinstanz. Mit Verfügung vom 17. Dezem- ber 2021 wies das SEM das Mehrfachgesuch ab und trat auf die Vorbrin- gen betreffend geltend gemachter Vorverfolgung in Sri Lanka mangels funktioneller Zuständigkeit nicht ein. Sodann ordnete es erneut die Weg- weisung sowie den Wegweisungsvollzug an. B.b Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 26. Januar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches in der Folge das Beschwerdeverfahren D -394/2022 eröffnete. In ihrer Zwi- schenverfügung vom 1. Februar 2022 teilte die Instruktionsrichterin im ge- nannten Verfahren der Gesuchstellerin unter anderem mit, der Spruchkör- per setze sich aus Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger (Vorsitz), Richter Yanick Felley und Richterin Nina Spälti Giannakitsas sowie Gerichtsschrei- ber Stefan Weber zusammen. Zudem wurde die Gesuchstellerin darüber informiert, dass ihr Beschwerdeverfahren mit demjenigen ihres Eheman- nes B.______ (Geschäfts-Nr. D-390/2022) koordiniert geführt werde. B.c Mit Eingabe vom 16. Februar 2022 gelangte die Gesuchstellerin an die Instruktionsrichterin im Verfahren D -394/2022. Darin stellte sie ( die Ge- suchstellerin) fest, die Instruktionsrichterin wisse unbestreitbar seit länge- rer Zeit, dass es in vom Rechtsvertreter der Gesuchstellerin geführten Be- schwerdeverfahren systematisch und widerrechtlich zu Manipulationen des Spruchkörpers komme, indem mehrheitlich Instruktionsrichterinnen und –richter sowie Mitrichterinnen und –richter aus den Reihen der SVP (Schweizerische Volkspartei) kämen. Dies führe zu einer Häufung von ab- lehnenden Beschwerde- und Revisionsentscheiden. Spätestens seit Ende November 2021, als sich der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin unter an- derem auch an die Instruktionsrichterin gewandt habe – dürften keine Ma- nipulationen des Spruchkörpers in dem Sinne mehr vorkommen, dass ein Instruktionsrichter/eine Instruktionsrichterin in Kombination mit einem wei-D-856/2022 Seite 3 teren Richter oder einer Richterin der SVP eingesetzt werde. Im vorliegen- den Verfahren wie auch im Verfahren D-390/2022 (sowie in einem weiteren Verfahren) sei die Instruktionsrichterin jeweils zusammen mit einem weite- ren Richter aus der SVP bestimmt worden. Es sei klar, dass es sich dabei nicht um einen Zufall handle, sondern um eine sehr bewusste Manipula- tion. Die Instruktionsrichterin sei sich der ganzen Angelegenheit sehr wohl bewusst und versuche, mit maximalem un d sicher auch risikovollem Ein- satz die von ihr angestrebte SVP -Dominanz und damit die Reduktion der Beschwerdechancen in den vom rubrizierten Rechtsvertreter geführten Verfahren mit allen Mitteln durchzusetzen. Selbstverständlich könne die vorliegende Eingabe als Ausstandsbegehren betrachtet werden, es dürfte aber vernünftiger sein, wenn die Instruktionsrichterin und auch der von ihr eingesetzte Zweitrichter angesichts der erdrückenden Sachlage von sich aus in den Ausstand treten würden, damit ein Spruchkörper ohne jede Ma- nipulation bestimmt werde, welchem kein Mitglied der SVP angehöre. Wei- ter sei zu beachten, dass die ganze Angelegenheit eine tiefgreifende Un- tersuchung erfordere und die Klärung der Situation notwendig sei. Es dürfte sich deshalb eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens aufdrängen. C. Das Bundesverwaltungsgericht eröffnete in der Folge das vorliegende Aus- standsverfahren. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Über Beschwerden ge- gen Verfügungen, die gestützt auf das Asylgesetz (AsylG; SR 142.31) durch das SEM erlassen worden sind, entscheidet das Gericht grundsätz- lich (mit Ausnahme von Verfahren betreffend Personen, gegen die ein Aus- lieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen) endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31–33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Im Rahmen dies er Verfahren ist das Bundesverwaltungsgericht auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig (vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). Gemäss Art. 38 VGG gelten die Bestimmungen des BGG über den Ausstand (vgl. Art. 34 ff. BGG) im Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht sinngemäss. D-856/2022 Seite 4 1.3 Der Entscheid über Ausstandsbegehren ergeht – unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson – in der Regel in der Besetzung mit drei Rich- tern beziehungsweise Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG, Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 Abs. 1 BGG). 2. 2.1 Eine Partei, die gemäss Art. 36 Abs. 1 BGG den Ausstand einer Ge- richtsperson verlangt, hat dem Gericht ein schriftliches Begehren einzu- reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, und dabei die den Ausstand begründenden Tats achen zumindest glaubhaft zu ma- chen (vgl. Art. 36 Abs. 1 BGG [zweiter Satz]; BGE 144 I 159 E. 4.3, 137 II 431 E. 5.2). Dabei ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden der Partei abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 140 III 221 E. 4.1). Macht die Partei die Ausstandsgründe nicht unverzüglich geltend, so ver- wirkt sie ihr Ablehnungsrecht (vgl. BGE 140 I 171 E. 8.4.3, 140 I 240 E. 2.4, je m.w.H.). 2.2 Die Eingabe vom 16. Februar 2022 beinhaltet ein solches Begehren und sie wurde innerhalb nützlicher Frist eingereicht. Die Gesuchstellerin ist im Verfahren D-394/2022 Partei und damit zur Einreichung des Ausstands- begehrens legitimiert. 3. 3.1 Die vom Ausstandsbegehren betroffene Gerichtsperson hat sich über die vorgebrachten Ausstandsgründe zu äussern (Art. 36 Abs. 2 BGG), Be- streitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstandsgrund, so ent- scheidet gemäss Art. 37 Abs. 1 BGG die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand. 3.2 3.2.1 Die Gesuchstellerin beruft sich sinngemäss auf den Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG. Gemäss dieser Bestimmung haben Ge- richtspersonen in den Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen als den in Art. 34 Abs. 1 Bst. a–d BGG genannten Gründen befangen sein könnten. Dieser Bestimmung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich der in den Bst. a–d namentlich erwähnten besonderen sozia- len Beziehungen hinausgehend – sämtliche Umstände abdeckt, die den Anschein der Befan genheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. D-856/2022 Seite 5 FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, Art. 34 BGG Rz. 29 m.w.H.). Insofern muss zur Ablehnung einer Gerichtsperson nicht deren tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden, sondern es genügt be- reits der Anschein der Befangenheit. Ein solcher Anschein besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Bet rachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richterin oder des Richters zu erwe- cken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson begründet sein (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, 140 I 326 E. 5.1, m.w.H.). Richterliche Verfahrensfehler können dabei aus- nahmsweise die Unbefangenheit in Frage stellen. Es müssen jedoch ob- jektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechts- fehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wieder- holte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesge- richtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 34 N 19). 3.2.2 Die Zuteilung der Verfahren an die Richter und Richterinnen zur In- struktion und die Generierung der Spruchkörper am Bundesverwaltungs- gericht basiert auf einer automatischen und einer manuellen Komponente (vgl. https://www.bvger.ch/bvger/de/ho me/rechtsprechung/spruckoerper- bildung.html). Für die automatische Komponente wird ein EDV-basiertes Zuteilungssystem verwendet. Dieses berücksichtigt bei der Zuteilung der Verfahren neben der Sprache der Richter und Richterinnen insbesondere den Beschäftigungsgrad, mit dem sie in der Rechtsprechung tätig sind. Ba- sierend auf diesen Indikatoren werden die eingehenden Rechtsmittel in der Reihenfolge ihres Eingangs unter Berücksichtigung der aktuellen Auslas- tung den Richtern und Richterinnen zur Instruktion zugeteilt und die Spruchkörper generiert. Das EDV-basierte Zuteilungssystem ist hingegen nicht darauf ausgelegt, von einzelnen Rechtsvertretern oder Rechtsvertre- terinnen eingereichte Rechtsmittel gleichmässig und unter Berücksichti- gung ihrer Parteizugehörigkeit Richter und Richterinnen zur Instruktion zu- zuteilen oder den Spruchkörper parteipolitisch ausgewogen zu generieren. Die implizite Annahme der Gesuchstellerin beziehungsweise ihres Rechts- vertreters, es sei eine gleichmässige Verteilung der von ihm geführten Ver- fahren auf alle Richter und Richterinnen beziehungsweise eine parteipoli- tisch ausgewogene Zuweisung seiner Verfahren auf die Richterschaft in den Abteilungen IV und V zu erwarten, ist mithin von vornherein falsch. Soweit die Zuteilung der von ihm anhängig gemachten Verfahren im Übri-D-856/2022 Seite 6 gen durch eine manuelle Übersteuerung des EDV-basierten Zuteilungssys- tems vorgenommen wurde, erfolgte dies durchwegs auf Komponenten, die auf reglementarisch vorbestimmten sachlichen Kriterien beruhen oder auf Anweisung des Abteilungspräsidiums zur Ausgleichung der Geschäftslast (vgl. Art. 14a Abs. 2 Bst. d VGR) , wobei diese im System standardisiert ausgewiesen wird. Dass die von Rechtsanwalt Gabriel Püntener einge- reichten Rechtsmittel im beleuchteten Zeit raum vermehrt R ichtern und Richterinnen zur Instruktion zugewiesen wurden, die der SVP angehören (beziehungsweise der gleichen Instruktionsrichterin), ist mithin systembe- dingt – und kann sich systembedingt fluktuierend wieder ändern. Dasselbe gilt für die vom Zuteilungss ystem bestimmten Mitrichter und Mitrichterin- nen. 3.2.3 Hinsichtlich der Bildung des Spruchkörpers im Verfahren D-394/2022 ist festzuhalten, dass diese am 27. Januar 2022 angesichts der Konnexität mit dem Verfahren D-390/2022 übereinstimmend stattgefunden hat, in wel- chem zuvor der Spruchkörper automatisch generiert wurde. Die Unterstel- lung, am Bundesverwaltungsgericht würden die vom Rechtsvertreter der Gesuchstellerin anhängig gemachten Verfahren durch bewusste wider- rechtliche Manipulation vermehrt Richtern und Richterinnen zur Instruktion und zur Mitwirkung zugeteilt, die der SVP angehören, und insbesondere sei dies im Verfahren D-394/2022 durch die dortige Instruktionsrichterin er- folgt, erweist sich somit als offensichtlich haltlos. Die Konnexität der Be- schwerdeverfahren D-390/2022 und D -394/2022 wurde von der Gesuch- stellerin sodann nicht in Abrede gestellt. Auf das Ausstandsbegehren ge- gen die Instruktionsrichterin im Verfahren D-394/2022 ist deshalb nicht ein- zutreten. Bei dieser Sachlage erübrigte sich das Einholen einer Stellung- nahme der betroffenen Richterin. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen und auf Fr. 750.— festzusetzen (Art. 63 Abs. 1; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) D-856/2022 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.— werden der Gesuchstellerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an die Gesuchstellerin und die Instruktionsrichterin im Verfahren D-394/2022. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Regula Frey Versand: