B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5986/2016 pjn U r t e i l v o m 1 6 . D e z e m b e r 2 0 1 6 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Bendicht Tellenbach, Gerichtsschreiberin Constance Leisinger. Parteien A._______, geboren (…), Sri Lanka, vertreten durch lic. iur. Felice Grella, Erdös & Lehmann Rechtsanwälte, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 15. September 2016 / N (…). D-5986/2016 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass der Beschwerdeführer am 25. April 2016 in der Schweiz um Asyl nachsuchte, dass die Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Verfü- gung vom 15. September 2016 – eröffnet am 23. September 2016 – in An- wendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG nicht eintrat und die Wegwei- sung nach Italien sowie den Vollzug anordnete, dass zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht wurde, Italien sei zuständig für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens, dass der Beschwerdeführer gemäss den im Verfahren eingereichten ärzt- lichen Zeugnissen nach einer im Juni 2015 erfolgten Nierentransplantation unter schweren gesundheitlichen Folgeproblemen leide und eine engma- schige medizinische Kontrolle und Behandlung benötige, dass trotzdem nicht davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer eine dringende und langfristige Betreuung durch seine in der Schweiz le- bende (Familienangehörige) benötige, dass insbesondere kein Abhängigkeitsverhältnis zur (Familienangehöri- gen) zu bejahen sei , welches einen Selbsteintritt gestützt auf Art. 16 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) gebieten würde, dass ein Selbsteintritt auch nicht gestützt auf Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO in Betracht falle, da die Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustandes keine Verletzung von Art. 3 EMRK darstelle, dass in Würdigung der Aktenlage auch keine Gründe vorliegen würden, welche den Selbsteintritt aus humanitären Gründen gestützt auf Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311 gebieten würden, D-5986/2016 Seite 3 dass der Beschwerdeführer diese Verfügung – handelnd durch seinen Rechtsvertreter – mit Eingabe vom 28. September 2016 beim Bundesver- waltungsgericht anfocht und beantragte, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und auf das Asylgesuch sei einzutreten beziehungsweise sei festzustellen, dass die S chweiz für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig sei, eventualiter sei der Streitgegenstand an die Vorinstanz zu- rückzuweisen, mit der Verpflichtung, den Sachverhalt gemäss Vorgaben des EuGH abzuklären und im Rahmen einer Einzelfallprüfung neu zu ent- scheiden, dass in prozessualer Hinsicht um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ersucht wurde, dass am 30. September 2016 im Sinne einer superprovisorischen Mass- nahme der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt wurde, dass die vorinstanzlichen Akten am 3. Oktober 2016 beim Bundesverwal- tungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 1 AsylG), dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM entschei- det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31–33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinst anz teilgenom- men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ä nde- rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass der Beschwerde mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2016 die aufschiebende Wirkung eingeräumt wurde, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet wurde, D-5986/2016 Seite 4 dass die Instruktionsrichterin die Vorinstanz mit selbiger Verfügung zur Ein- reichung einer Vernehmlassung innert angesetzter Frist einlud, dies unter Verweis auf das Grundsatzurteil 2015/9 verbunden mit der Aufforderung zur Stellungnahme, welcher Prüfungsrahmen beim Ermessensentscheid, im vorliegenden Fall k einen Selbsteintritt aus humanitären Gründen im Sinne von Art. 29a Abs. 3 AsylV1 vorzunehmen, zur Anwendung gelangt sei, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 20. Oktober 2016 die Abweisung der Beschwerde beantragte, und im Wesentlichen an ihren Er- wägungen festhielt, dass sie insbesondere ausführte, der Beschwerdeführer sei zwar auf eine permanente medizinische Betreuung angewiesen und benötige mehrfach pro Woche eine Dialyse, eine zwangsweise Überstellung von Personen mit gesundheitlichen Beschwerden stelle aber nur dann einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK dar, wenn sich die betroffene Person in einem fortgeschritte- nen oder terminalen Krankheitsstadium und bereits in Todesnähe befinde, was vorliegend nicht erfüllt sei, dass sich eine andere Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung Tarakhel des EGMR Nr. 29217/12 vom 4. November 2014 gebiete, dass ein Selbsteintritt sodann auch nicht im Hinblick auf die Trennung des Beschwerdeführers von seiner in der Schweiz lebenden (Familienangehö- rigen) in Betracht falle , da diese Trennung keine Verletzung von Art. 8 EMRK darstelle, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. November 2016 auf die Vernehmlassung replizierte und einen Bericht der (Klinik), datierend vom 24. September 2016 sowie eine Zusammenstellung verschiedener Zei- tungsartikel zu der in Italien herrschenden Lage einreichte, dass im Wesentlichen geltend gemacht wurde, der Beschwerdeführer zähle aufgrund seiner schweren Erkrankung zur Gruppe besonders ver- letzlicher Personen, und die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen im Hinblick auf einen Selbsteintritt unterschritten, dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), D-5986/2016 Seite 5 dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über prüfen, die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 m.w.H.), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG), dass diesbezüglich die Dublin-III-VO zur Anwendung kommt, dass gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO jeder Asylantrag von einem einzi- gen Mitgliedstaat geprüft wird, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird, dass der zuständige Mitgliedstaat verpflichtet ist, einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin- III-VO), dass gemäss Art. 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3 Dublin-III-VO der die Zuständig- keit prüfende Mitgliedstaat für die Durchführung des Asylverfahrens zu- ständig wird, falls es sich als unmöglich erweist, einen Antragsteller in den eigentlich zuständigen Mi tgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahme- bedingungen für Antragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Art. 4 der Charta der Grund- rechte der Europäischen Union (ABl. C 364/1 vom 18.12.2000) mit sich bringen, und nach den Regeln der Dublin-III-VO kein anderer zuständiger Mitgliedstaat bestimmt werden kann, dass jeder Mitglieds taat abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin -III-VO be- schliessen kann, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO), D-5986/2016 Seite 6 dass dieses sogenannte Selbsteintrittsrecht im Landesrecht durch Art. 29a Abs. 3 AsylV1 konkretisiert wird und das SEM das Asylgesuch gemäss die- ser Bestimmung "aus humanitären Gründen" auch dann behandeln kann, wenn dafür gemäss Dublin-III-VO ein anderer Staat zuständig wäre, dass der Beschwerdeführer am 25. April 2016 in der Schweiz um Asyl nachsuchte, dass ihm gemäss Ergebnis eines Abgleichs mit dem zentralen Visa -Infor- mationssystem von Italien ein vom 10. April 2016 bis 2 2. April 2016 gülti- ges Schengen-Visum ausgestellt wurde, dass ihm am 2. Mai 2016 das rechtliche Gehör zur allfälligen Zuständigkeit Italiens gewährt wurde, dass das SEM die italienischen Behörden am 23. Juni 2016 u m Über- nahme gestützt auf Art. 12 Abs. 4 Dublin-III-VO ersuchte, die italienischen Behörden das innert der in Art. 22 Abs. 7 Bst. b Dublin-III-Verordnung vor- gesehenen Frist unbeantwortet liessen, womit sie die Zuständigkeit implizit anerkannten, dass somit die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens gegeben ist, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren als auch im Be- schwerdeverfahren geltend gemacht hat, aufgrund einer im Juni 2015 im Heimatstaat erfolgten Nierentransplantation und einer daraus resultieren- den schweren gesundheitlichen Beeinträchtigung auf permanente engma- schige medizinische und medikamentöse Behandlung und Betreuung an- gewiesen zu sein, weshalb sich ein Selbsteintritt der Schweiz vorliegend gestützt auf Art. 16 und 17 Dublin- III- VO gebiete, wo ihn seine Schwester betreuen könne, dass das SEM bezüglich der Anwendung der Souveränitätsklausel aus hu- manitären Gründen gestützt auf Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 über einen Ermes- senspielraum verfügt, welcher es ihm erlaubt, zu ermitteln, ob humanitäre Gründe vorliegen, die einen Selbsteintritt der Schweiz rechtfertigen (BVGE 2015/9 E. 7 ff.), dass dem Bundesverwaltungsgericht im Rahmen von Art. 29a Abs. 3 AsylV1 aufgrund der Kognitionsbeschränkung infolge der Aufhebung von Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG keine Beurteilungskompetenz in Bezug auf den Ermessensentscheid des SEM mehr zukommt, und es nur eingreift, D-5986/2016 Seite 7 wenn die Vorinstanz das ihm eingeräumte Ermessen über - beziehungs- weise unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt, dass das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2016 zur Vernehmlassung einlud und darum ersuchte, sie solle darlegen, welche Kriterien sie unter dem Aspekt des Selbsteintritts zur Beurteilung der humanitären Gründe dem vorliegenden Fall zugrunde gelegt hat, dass im Rahmen der Vernehmlassung eine inhaltliche Stellungnahme des SEM hierzu jedoch nicht erfolgte, sich die vorinstanzlichen Ausführungen vielmehr einzig auf einen zwingenden Selbsteintritt hinsichtlich einer allfäl- ligen Verletzung von Art. 3 und 8 EMRK beziehen, dass sich aus der angefochtenen Verfügung nicht ergibt, welche Kriterien das SEM seiner Prüfung der Souveränitätsklausel aus humanitären Grün- den zugrunde gelegt hat, als es einen Selbsteintritt gestützt auf Art. 29a Abs. 3 AsylV1 ablehnte, dass bei Vorliegen von Umständen, welche durch die gesuchstellende Per- son geltend gemacht werden, durch das SEM jedoch in nachvollziehbarer Weise zu prüfen ist, ob eine Überstellung aufgrund der individuellen Situa- tion oder der Verhältnisse im zuständigen Staat problematisch erscheint und ob es angezeigt ist, die Souveränitätsklausel aus humanitären Grün- den auszuüben, dass die Vorinstanz daher in der Verfügung w iederzugeben hat, aus wel- chen Gründen sie auf einen Selbsteintritt aus humanitären Gründen ver- zichtet und allein der Verweis darauf, dass durch die anstehende Überstel- lung kein Völkerrecht verletzt werde, dem nicht genügen kann, dass das SEM seiner Pflicht zur gesetzeskonformen Begründung mithin nicht nachgekommen ist und damit dem Gericht verunmöglicht wird, zu prüfen, ob das Ermessen gesetzeskonform ausgeübt wurde, dass die Beschwerde aufgrund der festgestellten Rechtsverletzung im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und die angefochtene Verfügung auf- zuheben ist, dass die Sache zur Prüfung der Anwendung der Souveränitätsklausel aus humanitären Gründen – in Ausübung des gesetzkonformen Ermessens – an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, D-5986/2016 Seite 8 dass auf die weiteren Vorbringen der Beschwerde aufgrund der vorliegen- den Kassation zum heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind, dass obsiegende Parteien Anspruch auf e ine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten haben (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Rechtsvertreterin keine Kostennote eingereicht hat, jedoch auf eine entsprechende Nachforderung verzichtet werden kann, da der not- wendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten zuverlässig abgeschätzt werden kann und die Parteientschädigung unter Berücksich tigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) auf Fr. 1800.– (darin enthalten sind die Auslagen und der Mehrwertsteuerzu- schlag) festzusetzen ist, dass die Vorinstanz anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) D-5986/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Constance Leisinger Versand: