Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 14. November 2017 (400 2017 240) ____________________________________________________________________ Zivilgesetzbuch Berechnung des Bar-Unterhalts des Kindes nach revidiertem Unterhaltsrecht Besetzung Präsident Roland Hofmann Gerichtsschreiber Daniel Noll Parteien A.____, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Trösch, Kanzlei Schaffner Zena- ri Thomann, Dornacherstrasse 10, 4601 Olten, Kläger und Berufungsbeklagter gegen B.____, vertreten durch Advokat Dr. Erik Johner, Aeschenvorstadt 67, Postfach, 4010 Basel, Beklagte und Berufungsklägerin Gegenstand Eheschutz Berufung vom 11. Juli 2017 gegen das Urteil des Zivilkreisgerichtspräsi- denten Basel-Landschaft Ost vom 4. Mai 2017 A. Im Rahmen des zwischen den Ehegatten A.____ und B. ____ hängigen Eheschutzver- fahrens wurde der Ehemann mit Urteil des Zivilkreis gerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 4. Mai 2017 unter anderem bei seiner Bereitscha ft behaftet, der Ehefrau für die Tochter C.____ mit Wirkung ab 15. April 2016, unter Anrechn ung der von ihm nachweislich bereits ge- leisteten Zahlungen, einen monatlichen und vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 556.00 zu bezahlen, wobei dieser aus einem Barunterhalt vo n CHF 556.00 und einem Betreuungsun- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht terhalt von CHF 0.00 besteht und allfällig bezogene Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zusätzlich geschuldet sind (Ziffer 5); ferner wurde er bei seiner Bereitschaft behaftet, der Ehefrau für die Tochter D.____ mit Wirkung ab 15. April 2016, unter A nrechnung der von ihm nachweislich be- reits geleisteten Zahlungen, einen monatlichen und vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 596.00 zu bezahlen, wobei dieser aus einem Barunterhal t von CHF 596.00 und einem Betreu- ungsunterhalt von CHF 0.00 besteht und allfällig bezog ene Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zusätzlich geschuldet sind (Ziffer 6). Zur Begründung der Unterhaltsberechnung führte der Zivil- kreisgerichtspräsident im Wesentlichen aus, dass gemäss dem re vidierten Unterhaltsrecht der Unterhaltsanspruch der Kinder unabhängig vom Zivilstan d der Eltern gestärkt werden solle, weshalb den Kindern neben dem Ersatz des gebührenden Ba rbedarfs neu grundsätzlich auch der Ersatz der Betreuungsleistung des ausschliesslich kinderbetreuenden Elternteils geschuldet sei. Zur Berechnung des Unterhaltsanspruchs sei der Bedarf der Kinder gesondert zu erfassen, wobei die Wohnkosten bei zwei Kindern zur Hälfte in de n Bedarf der Kinder fallen würden und auch die Fremdbetreuungskosten dem Kinderbedarf zuzure chnen seien, hingegen die Kinder- zulagen vom Barbedarf des Kindes in Abzug zu bringen sei en. Die Berechnung des Betreu- ungsunterhaltes werde im Gesetz nicht geregelt, dieser um fasse indessen grundsätzlich die Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils, soweit dieser aufgrund der Betreuung nicht selber dafür aufkommen könne. Zur Bemessung der Lebensha ltungskosten sei auf den fami- lienrechtlichen Notbedarf des betreuenden Elternteils abzustellen, der abhängig von den kon- kreten Verhältnissen allenfalls zu erweitern sei. Davon sei das eigene Einkommen der Hauptbe- treuungsperson in Abzug zu bringen. Die Differenz stell e den theoretisch geschuldeten Betreu- ungsunterhalt dar, weshalb einer betreuenden Person, welche ihren Lebensunterhalt mit dem eigenen Einkommen zu decken vermöge, kein Betreuungsunt erhalt geschuldet sei. Im vorlie- genden Fall erwirtschafte die Ehefrau mit ihrem eigenen Einkommen in allen drei Berechnungs- phasen einen monatlichen Überschuss von CHF 2'638.00, so dass der Ehemann keinen Be- treuungsunterhalt schulde. Nicht zu hören sei der Einwan d der Ehefrau, sie leiste mit ihrer Ar- beitstätigkeit von 80 % ein überobligatorisches Pensum u nd müsse sich daher am Barunterhalt nicht beteiligen. Die beiden gemeinsamen Töchter wür den vielmehr an den Arbeitstagen der Ehefrau fremdbetreut, so dass gar kein überobligatori sches Pensum bestehe. Folglich sei ge- messen am Gesamtüberschuss der überschussproportionale Ante il der betreuenden Ehefrau zu berechnen und so ihren Anteil am Barunterhalt der b eiden Töchter zu ermitteln. Der Anteil des Überschusses der Ehefrau am Gesamtüberschuss betrage run d 64 %, so dass der von ihr zu deckende Anteil an der Unterdeckung der Kinder in Bezug auf C.____ rund CHF 757.00 und in Bezug auf D.____ rund CHF 721.00 betrage. Folglich belaufe sich der vom unterhaltspflichti- gen Ehemann zu tragende Anteil am monatlichen Barun terhalt von C.____ auf rund CHF 427.00 und von D.____ auf rund CHF 407.00. Da der E hemann freiwillig höhere Unterhaltsbei- träge angeboten habe – nämlich CHF 556.00 für C.____ und CHF 596.00 für D.____ – sei er bei dieser Bereitschaft zu behaften. B. Gegen dieses Urteil erklärte der Rechtsvertreter der Ehefrau mit Eingabe vom 11. Juli 2017 Berufung mit den Begehren, der Berufungsbeklagt e sei in Abänderung von Ziffer 5 und 6 des angefochtenen Entscheides zu verpflichten, der Berufung sklägerin für die Tochter C.____ einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag von CHF 1'1 85.00 und für die Tochter D.____ einen solchen von CHF 1'129.00 (jeweils zuzüglich allfällig vom Ehemann bezogener Zulagen) zu Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht bezahlen, unter o/e Kostenfolge. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Berufungsklägerin durch die Kinderbetreuung und die g leichzeitige Erwerbstätigkeit einer Dop- pelbelastung ausgesetzt sei. Da die Kinder erst 6 und 2 Jahre alt seien, sei ihre Erwerbstätigkeit überobligatorisch. Praxisgemäss erbringe der obhutsberech tigte Elternteil seinen Beitrag an den Unterhalt der Kinder durch Pflege und Erziehung u nd könne nur ausnahmsweise – bei deutlich höherem Verdienst – zu Geldleistungen verpfl ichtet werden. In jedem Falle müssten die Doppelbelastung mitberücksichtigt werden und der überobl igatorische Verdienst ausser Acht bleiben. Nur teilweise stichhaltig sei der Einwand der Vorinstanz, dass die Berufungsklägerin insofern entlastet sei, als die Kinder während ihrer Arbeitstätigkeit fremdbetreut seien. Vielmehr erbringe die Berufungsklägerin den grossen Teil der K inderbetreuung vor und nach der Arbeit selber. Da der überobligatorische Arbeitserwerb in di e Unterhaltsberechnung nicht einbezogen werden dürfe, sei auf Seiten der Berufungsklägerin led iglich das Einkommen aus Liegen- schaftsertrag von CHF 2'600.00 zu berücksichtigen. Abzüglich der eigenen Grundbedarfskosten von monatlich CHF 3'180.00 resultiere somit kein Übersch uss, sondern ein Manko, so dass die Kinderunterhaltsbeiträge von CHF 1'185.00 für C.___ _ und von CHF 1'129.00 für D.____ voll- umfänglich vom Berufungsbeklagten zu tragen seien. C. Mit Berufungsantwort vom 4. August 2017 beantragte di e Rechtsvertreterin des Ehe- mannes, das angefochtene Urteil vom 4. Mai 2017 sei in Abweisung der Berufung vollumfäng- lich zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfol gen zu Lasten der Berufungsklägerin. Auf die zur Begründung geäusserten Vorbringen ist – sow eit erforderlich – im Rahmen der Er- wägungen näher einzugehen. Erwägungen 1. Gegen Eheschutzentscheide, welche in Anwendung des summ arischen Verfahrens er- gehen (vgl. Art. 271 lit. a ZPO), kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung erhoben wer- den, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhalten en Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Die Berufung ist schriftlich und be gründet innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegrün- dung bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall wurde das schriftlich begründete Urtei l des Zivilkreisgerichtspräsidenten Ba- sel-Landschaft Ost vom 4. Mai 2017 der Ehefrau bzw. ihr em Rechtsvertreter am 5. Juli 2017 zugestellt. Die Berufungseingabe vom 11. Juli 2017 wurd e gleichentags der Schweizerischen Post übergeben und wurde damit rechtzeitig eingereicht . Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin ab 15. April 2016 monatliche Kinderu nterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 2'600.00 beantragt, so dass der erforderliche Streitwe rt gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO bei Wei- tem erreicht ist (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Auch die we iteren formellen Voraussetzungen sind in casu klarerweise erfüllt. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZP O ist das Präsidium der Abteilung Zivil- recht des Kantonsgerichts für die Beurteilung von Berufu ngen gegen Entscheide der Präsidien der Zivilkreisgerichte, die im summarischen Verfahren erg angen sind, sachlich zuständig. Auf die vorliegende Berufung ist somit einzutreten. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. In materieller Hinsicht strittig und zu prüfen ist de r Umfang des vom Berufungsbeklagten geschuldeten Barunterhalts für die beiden gemeinsamen Töchter der Parteien. Grundsätzlich unangefochten ist der vorinstanzliche Entschei d in Bezug auf die fehlende Zu- sprechung eines Betreuungsunterhalts. Die Berufungsklägerin räumt damit implizit ein, dass sie durch die Kinderbetreuung keine Einkommenseinbusse erle idet. Unangefochten sind ferner die Bedarfszahlen, und ebenso wenig angefochten wird die von der Vorinstanz angewendete Be- rechnungsmethode, wonach grundsätzlich Einkommen und Beda rf der beiden Elternteile wie auch der Kinder je gesondert zu berechnen sind und b ei einem Überschuss des Einkommens über den Bedarf auf Seiten des betreuenden Elternteils kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist, sondern vielmehr der zum Ausgleich der Unterdeckung der K inder erforderliche Barunterhalt entsprechend dem prozentualen Anteil des jeweiligen Überschusses am Gesamtüberschuss auf die beiden Elternteile zu verlegen ist. Dieses Ber echnungsmodell trägt auch nach Ansicht des Kantonsgerichtspräsidenten im Regelfall der vom Gesetzgeber angestrebten Sicherstellung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte Rechnung und ist daher grundsätzlich zu befürworten. 3. Die Berufungsklägerin wendet ein, das Einkommen aus i hrer Erwerbstätigkeit sei nicht in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen, da es durch übe robligatorische Tätigkeit erzielt wer- de. Folglich bestehe bei ihrer Bedarfsrechnung auch kei n Überschuss, der zur Deckung des Barunterhalts der Kinder verwendet werden könnte. Es trifft zu, dass das Bundesgericht gemäss konstanter Rechtsp rechung von der sogenannten 10/16-Regel ausgeht. Demnach ist es für den betreuende n Elternteil regelmässig erst dann zu- mutbar, eine 50 %-Erwerbstätigkeit auszuüben, wenn da s jüngste Kind 10 Jahre alt ist, und eine 100 %-Erwerbstätigkeit auszuüben, wenn das jüngste Kind 16 Jahre alt ist (BGer vom 7. Oktober 2016, 5A_308/2016, E. 4). Es besteht somit insof ern ein Vorrang der Eigenbetreuung, als der betreuende Elternteil nicht zur Aufnahme eine r Erwerbstätigkeit verpflichtet werden kann, bevor das jüngste Kind das zehnte Altersjahr errei cht hat. Diese grundsätzliche Regel begründet indessen keinen Anspruch darauf, eine bere its ausgeübte, über die erwähnten Pro- zentzahlen hinausgehende Erwerbstätigkeit einzuschränken (BGer vom 12. Mai 2015, 5A_1017/2014). Grundsätzlich ist daher auf die bisher g elebte Situation abzustellen und grund- sätzlich kann diese auch fortgesetzt werden. Entspricht die Eigenbetreuung bzw. die (teilweise) Fremdbetreuung der Kinder einer gelebten Situation während der Ehe, kann im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon ausgegangen werden, dass d iese Betreuungssituation fortge- führt worden wäre. Diese tatsächliche Vermutung schützt das durch die gelebte Situation ge- schaffene Vertrauen beider Elternteile und dürfte reg elmässig auch deshalb im Kindeswohl lie- gen, weil damit die Kontinuität der Betreuung errei cht werden kann. Eine anderslautende Ver- einbarung kann zwar jederzeit behauptet, muss aber bewie sen werden (vgl. A. JUNGO / R.E. AEBI-MÜLLER / J. SCHWEIGHAUSER , Der Betreuungsunterhalt, in: FamPra 2017, S. 168 f.). Im vorliegenden Fall sind beide Elternteile schon währe nd des ehelichen Zusammenlebens ei- ner Erwerbstätigkeit nachgegangen, der Berufungsbekla gte in einem Vollpensum, die Beru- fungsklägerin in einem Pensum von 80 %. Folglich haben sie die beiden Kinder überwiegend Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht durch eine Tagesmutter fremdbetreuen lassen. Bereits wä hrend des ehelichen Zusammenle- bens wurde damit der Unterhalt der Familie durch das Einkommen der Berufungsklägerin mitfi- nanziert. An diesem Modell hat sich durch die Trennung der Parteien nichts geändert. Nach wie vor arbeitet die Berufungsklägerin in einem Pensum von 8 0 % und lässt die Kinder während ihrer Arbeitszeiten von einer Tagesmutter betreuen. Die Berufungsklägerin wendet sich nun – zu Recht – nicht gegen eine Weiterführung dieses Betre uungskonzepts, sie stellt sich aber auf den Standpunkt, dass ihre Erwerbstätigkeit wegen des noch geringen Alters der Kinder überob- ligatorisch sei, weshalb ihr Einkommen in der Unterhalt srechnung nicht berücksichtigt werden dürfe. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig, zumal die B erufungsklägerin damit implizit einen An- spruch auf Reduktion oder Aufgabe ihrer Erwerbstätigkei t geltend macht. Ein derartiger An- spruch ist indessen – wie vorstehend ausgeführt – gemäss bun desgerichtlicher Rechtspre- chung zu verneinen. Das von der Berufungsklägerin aktuell erzielte Einkommen erweist sich somit keineswegs als überobligatorisch, sondern entspricht de r Fortführung des während des ehelichen Zusammenlebens geübten Betreuungsmodells, so dass die Vorinstanz zu Recht das vollumfängliche Einkommen der Berufungsklägerin in die Unterhaltsberechnung miteinbezogen hat. 4. Wie bereits erwähnt bezweckt die Revision des Unterhaltsre chts die Sicherstellung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Da s hinsichtlich dieser Zielsetzung grund- sätzlich taugliche Berechnungsmodell, welches die Vorinsta nz vorliegend zur Anwendung brachte, kann indessen in Einzelfällen zu tieferen Baru nterhaltsbeiträgen führen als unter der herkömmlichen Rechtsprechung. Aus diesem Grund ist stets e ine Kontrollrechnung nach der bisherigen Praxis vorzunehmen und gegebenenfalls korrigierend einzugreifen. Im vorliegenden Fall resultiert aufgrund des vergleichsw eise hohen Einkommens und des ver- gleichsweise geringen Bedarfs der obhutsberechtigten Ber ufungsklägerin ein entsprechend höherer Anteil ihres Überschusses am Gesamtüberschuss und folglich ein – gemessen am Bei- trag des Berufungsbeklagten – höherer Beitrag an den Barunterhalt der Kinder. Der Berufungs- beklagte bezahlt damit von seinem monatlichen Überschuss von CHF 1'490.00 einen Barunter- halt von insgesamt CHF 1'152.00, was 19 % seines monatl ichen Netto-Einkommens von CHF 6'070.00 entspricht. Nach bisheriger Unterhaltspraxis wurde der nicht obhuts berechtigte Elternteil regelmässig ver- pflichtet, bei nur einem unterhaltsberechtigten Kind 1 5 % und bei zwei unterhaltsberechtigten Kindern 25 % seines monatlichen Nettoeinkommens als Unte rhaltsbeitrag zu leisten, sofern damit nicht in sein Existenzminimum eigegriffen wurde (vgl. BGer vom 2. November 2005, 5C.238/2005; BGer vom 23. April 2008, 5A_178/2008; H . HAUSHEER / A. SPYCHER , Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Bern 2010, Rz 02.20, S . 51 f., Rz 06.146 ff., S. 441 f.). Der von der Vorinstanz festgelegte Unterhaltsbeitrag des Ber ufungsbeklagten für die beiden ge- meinsamen Kinder liegt – wie erwähnt – bei bloss 19 % seines monatlichen Nettoeinkommens, obwohl damit sein Bedarfsüberschuss nicht ausgeschöpft wu rde. Demnach liegt der nach den revidierten Bestimmungen des Unterhaltsrechts ermittelt e Kinderunterhalt unter demjenigen gemäss bisheriger Praxis, was dem gesetzgeberischen Willen zuwiderläuft und daher zu korri- gieren ist. Ein Anteil von 25 % des monatlichen Netto-E inkommens des Berufungsbeklagten Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht entspricht einem Betrag von CHF 1'517.50. Da sich der m onatliche Bedarfsüberschuss des Berufungsbeklagten auf lediglich CHF 1'490.00 beläuft und das Existenzminimum des Unter- haltsschuldners auch nach revidiertem Unterhaltsrecht zu respektieren ist, muss der vom Beru- fungsbeklagte zu leistende monatliche Unterhalt auf CH F 1'490.00 begrenzt werden. Im Hin- blick auf die grosszügige Bemessung des Bedarfs des Berufung sbeklagten erscheint indessen die einseitig volle Beanspruchung seines Überschusses gere chtfertigt. Der Unterhaltsbetrag von CHF 1'490.00 ist – entsprechend dem vorinstanzlichen U rteil – zu 48 % der Tochter Angeli- na und zu 52 % der Tochter Isabella zuzusprechen. In tei lweiser Gutheissung der Berufung ist somit der vom Berufungsbeklagten zu leistende monatlich e Unterhaltsbeitrag für C.____ auf CHF 715.00 und derjenige für D.____ auf CHF 775.00 zu erhöhen. 5. Gemessen an den Berufungsanträgen obsiegt die Berufun gsklägerin bei diesem Aus- gang des Verfahrens lediglich im Umfang von einem Dritt el, so dass die auf CHF 2'000.00 fest- zusetzende Gerichtsgebühr für das kantonsgerichtliche Ver fahren zu ⅔ der Berufungsklägerin und zu ⅓ dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen ist. Da keiner der Parteivertreter den im kan- tonsgerichtlichen Verfahren getätigten Bemühungsaufwa nd ausgewiesen hat, ist die Parteient- schädigung nach Ermessen festzusetzen (vgl. § 18 Abs. 1 TO ). Der Kantonsgerichtspräsident erachtet einen Aufwand von je 8 Stunden à CHF 250.00 zuzüglich Auslagen von CHF 30.00 sowie 8 % Mehrwertsteuer als angemessen. Da die bloss zu ⅓ obsiegende Berufungsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten auch lediglich Anspr uch auf einen Drittel der Parteient- schädigung hat, während der zu ⅔ obsiegende Berufungsbeklagte gegenüber der Berufungs- klägerin Anspruch auf eine Parteientschädigung von zwei Dritteln hat, resultiert nach Verrech- nung der Ansprüche zu Lasten der Berufungsklägerin ein e reduzierte Parteientschädigung zu- gunsten des Berufungsbeklagten im Umfang von einem Dri ttel, mithin von CHF 666.65 zuzüg- lich Auslagen von CHF 10.00 sowie CHF 54.15 Mehrwertsteuer. Demnach wird erkannt: ://: I. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Ziffer 5 und 6 des Urteils des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 4. Mai 2017 wie folgt abgeändert: 5. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für das Kind C.____ mit Wirkung ab 15. April 2016, unter Anrechnung der von ih m nachwei s- lich bereits geleisteten Zahlungen, einen monatlichen und vorau s- zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 715.00 zu bezahlen. Dieser be- steht aus einem Barunterhalt von CHF 715.00 und einem Betreu- ungsunterhalt von CHF 0.00. Allfällig bezogene Kinder- bzw. Ausbildungszulagen sind zusätzlich geschuldet. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für das Kind D.____ mit Wirkung ab 15. April 2016, unter Anrechnung der von ih m nachwei s- lich bereits geleisteten Zahlungen, einen monatlichen und vorau s- zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 775.00 zu bezahlen. Dieser be- steht aus einem Barunterhalt von CHF 775.00 und einem Betreu- ungsunterhalt von CHF 0.00. Allfällig bezogene Kinder- bzw. Ausbildungszulagen sind zusätzlich geschuldet. In den übrigen Ziffern wird das Urteil des Zivilkreisger ichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 4. Mai 2017 bestätigt. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus e iner Entscheid- gebühr von CHF 2'000.00, werden der Berufungsklägerin im Umfang von CHF 1'320.00 und dem Berufungsbeklagten im Umfang von CHF 680.00 auferlegt. III. Dem Berufungsbeklagten wird zu Lasten der Berufungsklägerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 666.65 zuzüglich Auslagen von CHF 10.00 sowie CHF 54.15 Mehrwertsteuer, insgesamt so mit CHF 730.80 zugesprochen. Präsident Roland Hofmann Gerichtsschreiber Daniel Noll