<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">167</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>IV. Submissionen</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft2"><b>24 Ausstand eines Gemeinderats, der Arbeitnehmer der Zuschlagsemp-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>fängerin ist.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. Februar 2012 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen in Sachen A. AG und B. AG gegen Einwohnergemeinde C.</span><br/> <span class="ft3">(WBE.2011.271).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">5.</span><br/> <span class="ft5">Zu prüfen bleibt die Frage, ob in Bezug auf den Gemeindeam-</span><br/> <span class="ft5">mann D. eine Verletzung der Ausstandspflicht vorliegt.</span><br/> <span class="ft5">5.1.</span><br/> <span class="ft5">Gemäss § 4 Abs. 1 SubmD richtet sich der Ausstand von Mit-</span><br/> <span class="ft5">gliedern der Vergabestelle nach den Vorschriften des Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft5">rechtspflegegesetzes. Dieses bestimmt unter anderem, dass am Erlass</span><br/> <span class="ft5">von Entscheiden nicht mitwirken darf, wer in der Sache ein</span><br/> <span class="ft5">persönliches Interesse hat (§ 16 Abs. 1 lit. a VRPG) oder aus anderen</span><br/> <span class="ft5">Gründen in der Sache befangen sein könnte (§ 16 Abs. 1 lit. e</span><br/> <span class="ft5">VRPG). Die Ausstandsregeln sind im Grundsatz streng auszulegen,</span><br/> <span class="ft5">da nur so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht</span><br/> <span class="ft5">überprüfbares Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden</span><br/> <span class="ft5">kann, was sowohl unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als</span><br/> <span class="ft5">auch der Rechtsgleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer und wirt-</span><br/> <span class="ft5">schaftlichen Mitkonkurrenten stets von elementarer und zentraler Be-</span><br/> <span class="ft5">deutung ist (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden</span><br/> <span class="ft5">vom 30. Juni 2006 [U 06 65], Erw. 2.b). Der Ausstandspflicht von als</span><br/> <span class="ft5">Mitbewerber auftretenden und mithin persönlich interessierten</span><br/> <span class="ft5">Behördenmitgliedern kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu.</span><br/> <span class="ft5">Wer in einem Vergabeverfahren als Anbieter auftritt oder auftreten</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">168</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">will, darf nicht auf Seiten der Behörde bei der Durchführung des</span><br/> <span class="ft5">Verfahrens mitwirken, weil er sich dadurch ungerechtfertigte Vorteile</span><br/> <span class="ft5">und Kenntnisse bezüglich der Ausgestaltung seiner Offerte verschaf-</span><br/> <span class="ft5">fen kann und ihm im Übrigen auch die Möglichkeit offen steht, in</span><br/> <span class="ft5">unzulässiger Weise auf den Zuschlagsentscheid einzuwirken (vgl.</span><br/> <span class="ft5">Urteil des Bundesgerichts vom 12. Dezember 2002 [2P.152/2002],</span><br/> <span class="ft5">Erw. 2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc,</span><br/> <span class="ft5">Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht,</span><br/> <span class="ft5">2.</span> <span class="ft5">Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz.</span> <span class="ft5">699). Ein persönliches</span><br/> <span class="ft5">Interesse am Ausgang des Vergabeverfahrens ist auch dann zu</span><br/> <span class="ft5">bejahen, wenn das betreffende Behördenmitglied zwar nicht selber</span><br/> <span class="ft5">als Anbieter in Erscheinung tritt, aber zu einem Unternehmen, das als</span><br/> <span class="ft5">Anbieter auftritt, in einem Arbeitsverhältnis steht. Gemeindeammann</span><br/> <span class="ft5">D. ist Arbeitnehmer der Zuschlagsempfängerin. Damit ist seine</span><br/> <span class="ft5">persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit zur betreffenden</span><br/> <span class="ft5">Anbieterin nicht gegeben und eine Pflicht zum Ausstand beim</span><br/> <span class="ft5">streitigen Submissionsverfahren ohne Weiteres zu bejahen (vgl. auch</span><br/> <span class="ft5">AGVE 2006, S. 207 f.). Nicht relevant ist der Umstand, dass D. nach</span><br/> <span class="ft5">Darstellung der Vergabestelle bei seiner Arbeitgeberin eine rein</span><br/> <span class="ft5">interne Funktion bekleidet und weder mit der Abwicklung noch mit</span><br/> <span class="ft5">der Akquisition von Aufträgen zu tun hat.</span><br/> <span class="ft5">5.2.</span><br/> <span class="ft5">Das Bestehen einer Ausstandspflicht des Gemeindeammanns</span><br/> <span class="ft5">wird denn auch von der Vergabestelle anerkannt. Sie verneint jegli-</span><br/> <span class="ft5">che unzulässige Einflussnahme auf den Vergabeentscheid und hält</span><br/> <span class="ft5">diesbezüglich fest, D. habe sich von Anfang an aus sämtlichen das</span><br/> <span class="ft5">fragliche Submissionsverfahren betreffenden Fragen herausgehalten.</span><br/> <span class="ft5">Die gesamte Auswertung der Angebote sei extern durch das Inge-</span><br/> <span class="ft5">nieurbüro E. AG in F. erfolgt. An der Gemeinderatssitzung vom</span><br/> <span class="ft5">25. Juli 2011, an der der Vergabeentscheid getroffen worden sei</span><br/> <span class="ft5">(Diskussion und Abstimmung), habe er nicht teilgenommen. D. habe</span><br/> <span class="ft5">somit - selbst wenn er dies gewollt hätte - gar keine Möglichkeit</span><br/> <span class="ft5">gehabt, Einfluss auf den Entscheid hinsichtlich des Zuschlags zu</span><br/> <span class="ft5">nehmen. Er sei in keiner Weise materiell in das Geschäft involviert</span><br/> <span class="ft5">gewesen. Ansprechpartner für die Bauverwaltung sei während des</span><br/> <span class="ft5">gesamten Verfahrens der zuständige Ressortchef und Vizeammann G.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">169</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">gewesen. Hinzu komme, dass der "Bewertungsschlüssel zum Offert-</span><br/> <span class="ft5">vergleich" der Vergabestelle vom Ingenieurbüro E. AG erst zusam-</span><br/> <span class="ft5">men mit der Vergabeempfehlung zugestellt worden sei. Damit sei</span><br/> <span class="ft5">auch ausgeschlossen, dass D. seiner Arbeitgeberin nützliche Infor-</span><br/> <span class="ft5">mationen hinsichtlich der Bewertung habe zukommen lassen können.</span><br/> <span class="ft5">Der Umstand, dass D. routinemässig die an die nicht berück-</span><br/> <span class="ft5">sichtigten Anbieter adressierten Verfügungen unterzeichnet habe,</span><br/> <span class="ft5">beruhe auf einem Versehen und sei lediglich ein "Schönheitsfehler".</span><br/> <span class="ft5">Entscheidend sei, dass er an der relevanten Sitzung nicht teilgenom-</span><br/> <span class="ft5">men habe.</span><br/> <span class="ft5">Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass sich der Gemein-</span><br/> <span class="ft5">deammann im Ausstand befunden habe. Ein solcher sei nirgends</span><br/> <span class="ft5">erwähnt oder protokolliert. Seine Abwesenheit bei der Gemeinde-</span><br/> <span class="ft5">ratssitzung vom 25. Juli 2011 möge ein Zufall gewesen sein, da er</span><br/> <span class="ft5">offensichtlich nicht im Ausstand gewesen sei. Hingegen habe er den</span><br/> <span class="ft5">Vergabeentscheid unterzeichnet; dass dies versehentlich geschehen</span><br/> <span class="ft5">sei, sei nicht glaubwürdig. Falsch sei die Behauptung, dass das Inge-</span><br/> <span class="ft5">nieurbüro alleine die Bewertung und die Vergabe vorgenommen</span><br/> <span class="ft5">habe; die Vergabestelle habe sich am Vergabeverfahren massgebend</span><br/> <span class="ft5">beteiligt, indem z. B. der Bauverwalter Referenzauskünfte über die</span><br/> <span class="ft5">Beschwerdeführerin 1 eingeholt habe. Auch wenn D. offiziell nicht</span><br/> <span class="ft5">am Vergabeverfahren teilgenommen haben sollte, was bestritten</span><br/> <span class="ft5">werde, sei es ihm ohne weiteres möglich gewesen, die Zuschlags-</span><br/> <span class="ft5">empfängerin mit Insider-Wissen zu versorgen.</span><br/> <span class="ft5">5.3.</span><br/> <span class="ft5">Aus dem Protokoll der Sitzung des Gemeinderats C. vom</span><br/> <span class="ft5">25. Juli 2011 geht hervor, dass der Gemeindeammann D. und der</span><br/> <span class="ft5">Gemeinderat H. abwesend waren. Bei der Rubrik "Ausstand" befin-</span><br/> <span class="ft5">det sich ein Strich. Richtigerweise hätte, um jegliche diesbezügliche</span><br/> <span class="ft5">Unklarheit zu vermeiden, der Name des Gemeindeammanns jedoch</span><br/> <span class="ft5">sowohl bei der Rubrik "Abwesend" als auch bei der Rubrik</span><br/> <span class="ft5">"Ausstand" eingetragen werden müssen. Andere Unterlagen, in</span><br/> <span class="ft5">denen der Ausstand des Gemeindeammanns im vorliegenden Ver-</span><br/> <span class="ft5">gabeverfahren eindeutig dokumentiert ist, hat die Vergabestelle nicht</span><br/> <span class="ft5">vorgelegt. Auch wenn somit der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen</span><br/> <span class="ft5">zutrifft, dass in den vorliegenden Verfahrensakten der Ausstand von</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">170</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">D. nirgends schriftlich vermerkt ist, würde sich allein aus dieser</span><br/> <span class="ft5">Unterlassung wohl noch nicht auf eine Verletzung der Aus-</span><br/> <span class="ft5">standspflicht schliessen lassen. Hinzu kommt jedoch Folgendes:</span><br/> <span class="ft5">Nach Darstellung der Vergabestelle ist D. am Mittag des fragli-</span><br/> <span class="ft5">chen 25. Juli 2011 in seine Ferien abgereist, das heisst <i>vor</i> der Ge-</span><br/> <span class="ft5">meinderatssitzung, welche von 13.30 bis 15.40 Uhr dauerte. Gemäss</span><br/> <span class="ft5">Ziffer 2 des Gemeinderatsbeschlusses war den nicht berücksichtigten</span><br/> <span class="ft5">Offertstellern das Ergebnis mittels Verfügung mitzuteilen, und die</span><br/> <span class="ft5">Bauverwaltung wurde beauftragt, die entsprechenden Absageschrei-</span><br/> <span class="ft5">ben vorzubereiten. Die abschlägigen Verfügungen tragen das Datum</span><br/> <span class="ft5">vom 25. Juli 2011 und wurden noch am gleichen Tag versandt. Un-</span><br/> <span class="ft5">terzeichnet sind die Verfügungen vom Gemeindeammann D. und</span><br/> <span class="ft5">vom Gemeindeschreiber. Daraus folgt, dass die Verfügungen bereits</span><br/> <span class="ft5">vor dem massgeblichen Vergabebeschluss erstellt und vom Gemein-</span><br/> <span class="ft5">deammann unterschrieben worden sind. Die Vergabestelle begründet</span><br/> <span class="ft5">dies damit, dass der Gemeindeammann routinemässig die bei einer</span><br/> <span class="ft5">vorhersehbaren Entscheidung erforderlichen Dokumente unter-</span><br/> <span class="ft5">zeichnet habe. Er sei demnach davon ausgegangen, dass der Ge-</span><br/> <span class="ft5">meinderat einen Entscheid entsprechend der Empfehlung des Inge-</span><br/> <span class="ft5">nieurbüros E. AG treffen würde. Dieses Vorgehen erscheint in mehr-</span><br/> <span class="ft5">facher Hinsicht befremdlich. Zunächst hätte der Gemeindeammann</span><br/> <span class="ft5">die Verfügungen aufgrund seines Ausstandes klarerweise nicht un-</span><br/> <span class="ft5">terzeichnen dürfen. Sodann folgt aus der Darstellung der Vergabe-</span><br/> <span class="ft5">stelle, dass der Gemeindeammann von der Auswertung und insbe-</span><br/> <span class="ft5">sondere vom beabsichtigten Zuschlag, mithin vom entsprechenden</span><br/> <span class="ft5">Dossier, Kenntnis gehabt haben muss, <i>bevor</i> der Vergabebeschluss</span><br/> <span class="ft5">des Gemeinderats am Nachmittag des 25. Juli 2011 getroffen wurde.</span><br/> <span class="ft5">Er hat die entsprechenden Verfügungen ganz bewusst und in Kennt-</span><br/> <span class="ft5">nis ihres Inhaltes mitunterzeichnet. Auch dies ist mit der Aus-</span><br/> <span class="ft5">standspflicht nicht zu vereinbaren. Ein weiteres Fragezeichen ist</span><br/> <span class="ft5">dahingehend anzubringen, dass die Vergabeverfügungen bereits -</span><br/> <span class="ft5">jedenfalls teilweise, nämlich vom Gemeindeammann - unterzeichnet</span><br/> <span class="ft5">waren, bevor die zuständige Behörde, das heisst der Gemeinderat,</span><br/> <span class="ft5">über die Vergabe überhaupt beschlossen hatte. Der Protokollauszug</span><br/> <span class="ft5">enthält zwar richtigerweise den Auftrag an die Bauverwaltung, die</span><br/> <span class="ft5">entsprechenden Absageschreiben vorzubereiten. Im vorliegenden</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">171</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Fall lagen diese Verfügungen aber bereits vor der Sitzung vor und</span><br/> <span class="ft5">waren zumindest vom Gemeindeammann bereits unterschrieben</span><br/> <span class="ft5">worden.</span><br/> <span class="ft5">5.4.</span><br/> <span class="ft5">Es steht somit fest, dass D. zwar nicht an der Sitzung teilge-</span><br/> <span class="ft5">nommen hat, an welcher der Beschluss über die Zuschlagserteilung</span><br/> <span class="ft5">an seine Arbeitgeberin gefasst worden ist. Indessen hat er im fragli-</span><br/> <span class="ft5">chen Submissionsverfahren mit dem Mitunterzeichnen der Vergabe-</span><br/> <span class="ft5">verfügungen Handlungen vorgenommen, die mit seiner Ausstands-</span><br/> <span class="ft5">pflicht nicht vereinbar sind. Zudem ist sein Ausstand im fraglichen</span><br/> <span class="ft5">Vergabeverfahren nirgends schriftlich festgehalten worden. Der Aus-</span><br/> <span class="ft5">standspflicht von selber als Anbieter auftretenden oder bei Mitbewer-</span><br/> <span class="ft5">bern angestellten Behördenmitgliedern kommt - wie ausgeführt</span><br/> <span class="ft5">(Erw. 5.1. oben) - im Hinblick auf die Grundsätze von Rechtssicher-</span><br/> <span class="ft5">heit, Rechtsgleichheit und Transparenz eine zentrale Bedeutung zu.</span><br/> <span class="ft5">Deshalb sind an die formellen Voraussetzungen strenge Anforderun-</span><br/> <span class="ft5">gen zu stellen. Angesichts der mit dem Arbeitsverhältnis zu einer</span><br/> <span class="ft5">Anbieterin gegebenen heiklen Konstellation im vorliegenden Sub-</span><br/> <span class="ft5">missionsverfahren wäre es dringend geboten gewesen, den Ausstand</span><br/> <span class="ft5">des Gemeindeammanns auch in formaler Hinsicht sicherzustellen</span><br/> <span class="ft5">und aktenmässig zu dokumentieren, sobald feststand, dass sich die I.</span><br/> <span class="ft5">AG an der Submission beteiligte. Auf diese Weise hätte sich auch das</span><br/> <span class="ft5">Unterzeichnen der Vergabeverfügungen durch den Gemeindeam-</span><br/> <span class="ft5">mann vermeiden lassen. Eine Verletzung der Ausstandspflicht ist</span><br/> <span class="ft5">vorliegend zu bejahen.</span><br/> <span class="ft5">Festzuhalten ist im Übrigen, dass auch die Vergabeverfügungen</span><br/> <span class="ft5">im Submissionsverfahren "Erschliessung J.", in dem ebenfalls am</span><br/> <span class="ft5">25. Juli 2011 über den Zuschlag beschlossen wurde, vom Gemeinde-</span><br/> <span class="ft5">ammann unterzeichnet waren. Auch in diesem Fall war die I. AG als</span><br/> <span class="ft5">Anbieterin am Vergabeverfahren beteiligt, erhielt den Zuschlag aller-</span><br/> <span class="ft5">dings nicht.</span><br/> <br/> <br/></div> </div> </body> </html>