Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2021 75 102 2021 76 Urteil vom 12. Mai 2021 II. Zivilappellationshof Besetzung Vizepräsident: Markus Ducret Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Fivian gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174SchKG) Beschwerde vom 30. April 2021 gegen das Urteil des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 15. April 2021Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 24. Februar 2021 (Postaufgabe) stellte die B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für die Forde- rungsbeträge von CHF 3’231.75, nebst Zins zu 5% seit dem 7. Dezember 2020, und CHF 618.45, für die Inkassokosten von CHF 490.-, für verfallene Zinsen von CHF 70.70, sowie für die Betrei- bungskosten von CHF 146.60. B. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 15. April 2021, um 08.15 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern A.________ bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 4'738.05, getilgt ist oder ihm Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben werden. C. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über A.________ und auferlegte ihm die Gerichts- kosten im Betrag von CHF 200.-. D. Mit Eingabe vom 30. April 2021 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 15. April 2021 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. E. Die B.________ AG wurde nicht zur Stellungnahme eingeladen. Die Akten des Vorverfah- rens wurden eingeholt. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 15. April 2021 wurde dem Beschwerdeführer am 20. April 2021 zugestellt. Die am 30. April 2021 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Vorausset- zungen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschul- dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 Forderung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Bei der Prüfung der Zahlungsfähigkeit stellt sich auch die Frage, ob bei Vorliegen von Verlust- scheinen die Solvenz bejaht werden kann und in welchem Umfang allenfalls Verlustscheine zu berücksichtigen sind. COMETTA vertritt die Meinung, dass die Zahlungsfähigkeit bei Bestehen von Verlustscheinen verneint werden muss, ausgenommen, wenn der Schuldner belegt, dass er diese Schulden seit dem Ausstellen des Betreibungsregisterauszuges und innert der 10-tägigen Frist von Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG getilgt hat (CR LP-COMETTA, Art. 174 N. 10). Auch wenn die Konkursbetreibung für Steuern, Abgaben, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründeteten Leistungen ausgeschlossen ist, können solche Ausstände aber wohl im Rahmen der Liquiditäts- prüfung berücksichtigt werden. Auch sie gehören zu den aktuellen laufenden Verpflichtungen (DIGGELMANN, in KUKO-SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 174 SchKG N. 14). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirk- licht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismit- tel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentli- chen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Beglei- chung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor- schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierig- keiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine we- sentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf ei- nem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit weiteren Hinweisen). 2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 25. Februar 2021 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeitpunkt insge- samt CHF 4'738.05. A.________ überwies am 30. April 2021 einen Betrag von CHF 5’000.- an die Gerichtskasse des Kantonsgerichts. Es ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Schuld, die Anlass zum vorliegenden Konkursverfahren gegeben hat, hinterlegt hat. Damit ist eine der Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt.Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, dass er seit Februar 2020 Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma «D.________» sei. Er arbeite nebenbei hauptsächlich als Metallbauer bei der Firma E.________ in F.________. Seit er im Handelsregister eingetragen sei, sei er von vier Gläubigern betrieben worden. Er sei gewillt, diese Gläubiger zu befriedigen. Er sei in der Lage seine Schulden zu begleichen, wenn auch teilweise erst nach einer gewissen Zeit. Die Zahlungsfähigkeit erscheine als wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. Die Beschwerde sei deshalb gutzuheissen. 2.4. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister ergibt sich, dass im Jahre 2021 insgesamt drei weitere Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 3'906.10 gegen diesen eingeleitet wurden. Zwei dieser Betreibungen befinden sich im Stadi- um der Konkursandrohung. Dem Auszug aus dem Betreibungsregister sind weiter Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 23'324.90 zu entnehmen. Die Verlustscheine betreffen nicht bezahlte Krankenkassenprämien, Steuern, Abgaben, u.a.m. Drei Verlustscheine wurden im Jahre 2020 ausgestellt. Der Beschwerdeführer hat weder behauptet noch belegt, dass er diese Schulden in der Zwischenzeit getilgt hat. Der Beschwerdeführer hat es auch unterlassen, Unterlagen über die finanzielle Situation seiner Einzelunternehmung einzureichen. Er ist somit seiner Substanziierungspflicht nicht nachge- kommen. Insbesondere wäre es ihm zumutbar gewesen, eine summarisch gehaltene Buchhaltung, eine Liste seiner Debitoren und Kreditoren sowie Bestätigungen über laufende Aufträge einzurei- chen, um die aktuelle finanzielle Situation darzulegen. Nach dem Gesagten muss festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer seine Zahlungsfähig- keit nicht glaubhaft gemacht hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und der Konkursent- scheid zu bestätigen. 3. Der Beschwerdeführer wird auf die Möglichkeit eines Widerrufs des Konkurses hingewiesen (Art. 195 SchKG). 4. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und ist abzuschreiben. 5. Aufgrund der Abweisung der Beschwerde und der Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids wird der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 5’000.- unverzüglich dem Kantonalen Konkursamt überwiesen, da dieser in die Konkursmasse fällt. 6. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist pauschal auf CHF 500.- festzusetzen (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Es wurde bei der Beschwerdegegnerin keine Vernehmlassung eingeholt; dieser sind keine Auslagen entstanden. Es ist somit keine Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 15. April 2021 wird bestätigt. Er lautet wie folgt: 1. Über den Gesuchsgegner wird der Konkurs eröffnet. 2. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung wird auf Donnerstag, 15. April 2021, 08.15 Uhr, festgesetzt. 3. Das Kantonale Konkursamt wird mit der Durchführung des Konkursverfahrens beauftragt. 4. Die Gerichtskosten von CHF 200.00 (Entscheidgebühr inkl. Auslagen) werden dem Gesuchsgegner auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. Der verbleibende Kostenvorschuss wird dem Konkursamt überwiesen. III. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist gegenstandslos und wird abgeschrieben. IV. Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 5‘000.- wird unverzüglich dem Kantonalen Konkursamt überwiesen. V. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt. Sie werden A.________ auferlegt. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. VI. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg,12. Mai 2021/mdu Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: