Abteilung III C-3072/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 9 . F e b r u a r 2 0 0 9 Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiberin Dominique Gross. F._______ GmbH , X._______, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz, Vorinstanz. Zwangsanschluss - Verfahrenskosten. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-3072/2008 Sachverhalt: A. Die im März 2006 gegründete F._______ GmbH hat es in ihrer (erst nach einer entsprechenden Mahnung) bei der Ausgleichskasse Z._______ (nachfolgend: Ausgleichskasse) eingereichten Lohnabre- chung für das Jahr 2006 unterlassen, die Anstellungsdauer ihres einzi- gen Arbeitnehmers und Geschäftsführers T._______ anzugeben. Die Ausgleichskasse hat deshalb betreffend den Beginn der Anstellungs- dauer auf den Gründungsmonat der Gesellschaft, März 2006, abge- stellt. B. Die Ausgleichskasse hatte gemäss ihrem Schreiben vom 1. Juni 2007 an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz (nachfolgend: Auffangeinrichtung), die Arbeitgeberin am 13. April 2006 aufgefordert und am 8. Juni 2006 ein erstes Mal gemahnt, sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen und ihr diesen An- schluss zu bestätigen. Diese Schreiben sind nicht aktenkundig (ge- mäss der Auskunft der Ausgleichskasse vom 17. Dezember 2008 han- delt es sich dabei um standardisierte Formulare, von welchen keine Kopien erstellt werden können; sie habe jedoch keine Mitteilung der Post erhalten, dass diese Schreiben dem Empfänger nicht zugestellt worden seien. Die Stiftung Auffangeinrichtung hatte ihre Vorakten auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts mit der Vernehmlassung vom 4. September 2008 eingereicht; per Fax vom 3. De zember 2008 übermittelte sie diverse ergänzende Dokumente und teilte gleichzeitig per Mail mit, dass sie nun keine weiteren sachdienlichen Unterlagen mehr besitze, welche nicht bereits übermittelt worden seien.). Am 7. November 2006 mahnte die Ausgleichskasse die Arbeitgeberin unter Verweis auf Art. 11 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsor- ge (BVG, SR 831.40), sich bis zum 16. November 2006 einer regist- rierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen und ihr diesen Anschluss durch schriftlichen Nachweis zu bestätigen, ansonsten müsse sie der Auffangeinrichtung zur zwangsweisen Unterstellung gemeldet werden. Da auf diese Mahnung keine Reaktion erging, meldete die Ausgleichs- kasse am 1. Juni 2007 die Arbeitgeberin androhungsgemäss zum An - schluss von Amtes wegen der Auffangeinrichtung. Seite 2C-3072/2008 C. Mit Schreiben vom 11. September 2007 hat die Auffangeinrichtung der F._______ GmbH mitgeteilt, dass sie – da sie gemäss der Meldung der Ausgleichskasse seit dem 1. März 2006 obligatorisch zu versi- chernde Arbeitnehmer beschäftige, jedoch erst seit 1. April 2006 einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sei – rückwirkend für den Monat März 2006 zwangsangeschlossen werden müsse. Der Ar- beitgeberin wurde eine Frist bis zum 12. Oktober 2007 gewährt zur Stellungnahme respektive zum schriftlichen Nachweis des Anschlus- ses an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung. Ferner wurde sie auf die gemäss Kostenreglement der Auffangeinrichtung zu erhebenden Ge- bühren in der Höhe von Fr. 450.- für die Verfügung des Zwangsan- schlusses, von Fr. 375.- für dessen Durchführung sowie von Fr. 100.- (im Minimum aber Fr. 200.-) für die rückwirkende Rechnungsstellung pro versicherte Person und Jahr hingewiesen. Für den Fall, dass ein entsprechender schriftlicher Nachweis erst nach Ablauf der gewährten Frist erfolge und somit der Zwangsanschluss in Wiedererwägung zu ziehen sei, wurde die Erhebung zusätzlicher Gebühren angedroht. D. Am 12. Oktober 2007 verfügte die Auffangeinrichtung rückwirkend per 1. März 2006 bis zum 31. März 2006 den Zwangsanschluss der Arbeit- geberin. Die Arbeitgeberin wurde aufgefordert, der Auffangeinrichtung alle von ihr beschäftigten Arbeitnehmer, deren Eintrittsdaten sowie die Lohnverhältnisse innerhalb von zehn Tagen anzugeben. Für den Erlass dieser Verfügung erhob die Auffangeinrichtung androhungsgemäss Ge bühren in der Höhe von Fr. 450.-, zuzüglich zu Fr. 375.- für die Durchführung des Zwangsanschlusses. E. Per Fax vom 18. Oktober 2007 meldete die F._______ GmbH der Auf- fangeinrichtung, dass sie seit dem 1. April 2006 der W._______ ange- schlossen sei und T._______ der einzige Arbeitnehmer sei. F. Mit Schreiben vom 27. März 2008, bestätigt per Mail vom 8. Mai 2008, unterrichtete die Ausgleichskasse die Auffangeinrichtung, dass T._______ im März 2006 Taggelder der Arbeitslosenversicherung be- zogen habe und erst ab dem 1. April 2006 bei der F._______ GmbH angestellt gewesen sei. Ihre falsche Information an die Auffangeinrich- tung vom 1. Juni 2007 sei darauf zurückzuführen, dass die Arbeitgebe- Seite 3C-3072/2008 rin in der Lohnabrechnung 2006 die Anstellungsdauer der beschäftig- ten Person nicht eingetragen habe, woraufhin der Anfang der Beitrags- periode auf März 2006, Gründungsmonat der Gesellschaft, festgelegt worden sei. G. In der Folge hob die Auffangeinrichtung mit Wiedererwägungsverfü- gung vom 15. April 2008 den Zwangsanschluss rückwirkend per 1. März 2006 auf, da mit der Auskunft der Ausgleichskasse der Nach- weis erbracht worden sei, dass der strittige Monat März 2006 nicht BVG-pflichtig sei. Die Gebühren für den Erlass der Verfügung vom 12. Ok tober 2007 in der Höhe von Fr. 450.-, die Durchführung des Zwangs anschlusses von Fr. 375.- sowie für die rückwirkende Rech - nungsstellung für eine versicherte Person von Fr. 200.- (insgesamt Fr. 1025.-) wurden der Arbeitgeberin auferlegt. Die Verfügung vom 15. April 2008 erging kostenfrei. H. Gegen diese Verfügung der Auffangeinrichtung erhob die Arbeitgebe- rin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 7. Mai 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte sinngemäss die Auf- hebung der Verfügung, soweit diese ihr Gebühren in der Höhe von ins- gesamt Fr. 1025.- auferlegte. Ferner beantragte sie die Löschung des Eintrags beim Betreibungsregister in X._______ sowie die Zuspre- chung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 500.-. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass T._______ erst seit dem operativen Start der Gesellschaft am 1. April 2006 deren Arbeitnehmer sei und zuvor, im strittigen Monat März 2006, Arbeitslosengelder bezogen habe. Seit dieser Zeit kämpfe sie vergebens um Gehör bei der Auffangeinrichtung mit mehreren Te- lefonaten und Schreiben. Obschon sie diese Tatsache durch Abrech- nungen der W._______, der AHV und der ALV mehrfach belegt habe, dränge die Auffangeinrichtung mit allen Mitteln auf den Zwangsan- schluss unter Erhebung einer Gebühr ("um die Bezahlung einer Quo- te") für den Monat März 2006. Auch aufgrund des fortgeschrittenen Al- ters von T._______, der 1945 geboren sei, erweise sich dies als unver- hältnismässig. Bereits 2007 habe sie eine AHV-Abrechnung sowie eine Kopie der Arbeitslosenabrechnung von März 2006 geschickt. Durch das Schreiben der Ausgleichskasse vom 27. März 2008 sei der Irrtum nun definitiv aufgeklärt worden; durch eine Zusammenarbeit der Auf- Seite 4C-3072/2008 fangeinrichtung mit der Ausgleichskasse hätte jedoch eine Klärung be- reits eher erfolgen können. Die Gebühren in der Höhe von insgesamt Fr. 1025.- könne sie deshalb nicht akzeptieren. I. Mit Verfügung vom 22. August 2008 stellte die Auffangeinrichtung fest, dass der Beitragsausstand nach wie vor bestehe, erkannte den gegen die am 13. März 2008 angehobene Betreibung erhobenen Rechtsvor- schlag vom 1. April 2008 als materiell unbegründet und hob diesen (teilweise) auf. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 12. Septem- ber 2008, ergänzt am 1. Oktober 2008, Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht. Dieses vom Bundesverwaltungsgericht unter der Dos- sier-Nummer C-5929/2008 geführte Verfahren wird nachfolgend aus- geblendet (vgl. jedoch das heutige Urteil des Bundesverwaltungsge- richts in dieser Sache). J. Mit Vernehmlassung vom 4. September 2008 beantragte die Auffang- einrichtung die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass ihr Schreiben vom 11. September 2007 nicht beantwortet worden sei, so dass sie entsprechend ihrer Andro- hung am 12. Oktober 2007 den Zwangsanschluss unter Erhebung von Gebühren zu Recht vorgenommen habe. Erst durch das Schreiben der Ausgleichskasse vom 27. März 2008 sei für sie erkennbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin im März 2006 keine Arbeitnehmer be- schäftigt habe und somit auch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlos- sen sein müsse. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die vorliegende Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung im Sinne von Art. 5 VwVG unterliegt nach Art. 33 Bst. h VGG der Be- Seite 5C-3072/2008 schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Eine sachliche Ausnah- me gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG be- schwerdelegitimiert. 1.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 ff. VwVG) eingereicht und der mit Zwischenverfügung vom 6. August 2008 einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 500.- fristge- mäss bezahlt wurde, ist darauf einzutreten. 2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Wie- dererwägungsverfügung der Auffangeinrichtung vom 15. April 2008. Über einen allfälligen Eintrag im Betreibungsregister wurde in dieser Verfügung nicht befunden, so dass das Bundesverwaltungsgericht be- reits aus diesem Grund – unabhängig von der hierfür fehlenden Zu- ständigkeit – insofern auf die Beschwerde nicht eintreten kann. 3. Die wiedererwägungsweise Aufhebung des rückwirkenden Zwangsan- schlusses vom 1. März 2006 bis zum 31. März 2006 an die Auffangein- richtung wird vorliegend von den Parteien nicht bestritten und erweist sich im Übrigen auch als korrekt. Einzig die damit zusammenhängen- den, dem Beschwerdeführer auferlegten Gebühren in der Höhe von insgesamt Fr. 1025.- stehen im Streite und sind somit nachfolgend nä- her zu prüfen. 3.1 Aufgrund von Art. 11 Abs. 1 BVG muss der Arbeitgeber, der obli- gatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, eine in das Re- gister für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung er- richten oder sich einer solchen anschliessen. Die Ausgleichskasse der AHV überprüft nach Art. 11 Abs. 4 BVG, ob die von ihr erfassten Ar- beitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nach Abs. 1 nicht nachkom- men, auf, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vorsor- geeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeit- geber dieser Aufforderung nicht fristgemäss nach, so meldet die Aus- gleichskasse ihn der Auffangeinrichtung rückwirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG). Nach Art. 11 Abs. 7 BVG schliesslich stellen die Auffangeinrichtung und die Ausgleichskasse der AHV dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rech- Seite 6C-3072/2008 nung (zum Ganzen kurz H ERMANN W ALSER , Auffangeinrichtung und Si- cherheitsfonds, SZS 2005, 81). 3.2 Im vorliegenden Fall hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, in der Lohnabrechung 2006, welche sie der Ausgleichskasse Z._______ erst nach einer entsprechenden Mahnung eingereicht hat, die Anstellungsdauer ihres einzigen Arbeitnehmers (und Geschäftsfüh- rers) T._______ anzugeben. Entsprechend ist die Ausgleichskasse Z._______ vom Beginn der Beitragspflicht ab März 2006, Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft, ausgegangen. Mit Schreiben vom 7. November 2006 mahnte die Ausgleichskasse die Be schwerdeführerin – die auf die vorgängige Aufforderung vom 13. April 2006 und die Mahnung vom 8. Juni 2006 (beide nicht akten- kundig, vgl. oben Bst. B) nicht reagiert hatte – unter Hinweis auf Art. 11 Abs. 5 BVG, sich bis zum 16. November 2006 einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen und ihr diesen Anschluss durch schriftlichen Nachweis zu bestätigen. Ansonsten müsse die Beschwer- deführerin der Auffangeinrichtung zur zwangsweisen Unterstellung ge- meldet werden. Nachdem auf diese Aufforderung keine Reaktion er- ging, meldete die Ausgleichskasse die Beschwerdeführerin am 1. Juni 2007 gestützt auf Art. 11 Abs. 6 BVG zum Anschluss von Amtes we- gen der Auffangeinrichtung, woraufhin diese am 11. September 2007 eine letzte Aufforderung zur Einreichung der angeforderten Unterlagen beziehungsweise zur Stellungnahme erliess und daraufhin mit Verfü- gung vom 12. Oktober 2007 den Zwangsanschluss vornahm. 3.3 Zwar behauptete die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, dass sie, seitdem T._______ im März 2006 als arbeitslos gemeldet war, "vergebens um Gehör bei dieser Stiftung mit mehreren Telefona- ten und Schreiben" kämpfe. Diese Tatsachen habe sie durch Abrech- nungen der W._______ , AHV und ALV mehrfach belegen können. Die- se Behauptungen werden jedoch nicht näher substantiiert, und es wer- den keinerlei Beweise offeriert. So widerspricht sich denn die Be- schwerdeführerin auch sogleich, indem sie anfügt, dass sie "bereits 2007" Kopien der Lohnabrechnung sowie eine Kopie der Arbeitslosen- abrechnung vom März 2006 geschickt habe. Aus den Akten ist indes in keiner Art und Weise ersichtlich, dass die Be schwerdeführerin vor dem Erlass der Verfügung am 12. Oktober 2007 in irgendeiner Form dargelegt hätte, dass T._______ im März 2006 arbeitslos gemeldet war und deshalb für diesen Monat kein An- Seite 7C-3072/2008 schluss an eine Vorsorgeeinrichtung bestehen musste. Namentlich hat die Beschwerdeführerin auch auf die Einreichung einer Replik verzich- tet und es damit unterlassen, die insoweit nachvollziehbare Sachver- haltsdarstellung der Auffangeinrichtung zu bestreiten. 3.4 Allerdings hat es die Ausgleichskasse unterlassen, die Beschwer- deführerin, welche ihrer Pflicht zum Anschluss an eine registrierte Vor- sorgeeinrichtung nicht nachgekommen ist, im Sinne von Art. 11 Abs. 5 BVG aufzufordern, sich innerhalb von zwei Monaten einer solchen an- zuschliessen. Vielmehr hat sie der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. November 2006 eine Frist bis zum 16. November 2006 und so- mit (nach erfolgter Zustellung) von höchstens acht Tagen angesetzt, um sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen. Der Bestimmung von Art. 11 Abs. 5 BVG kann auch nicht allein da- durch genügt werden, dass die Ausgleichskasse die Beschwerdeführe- rin erst am 1. Juni 2007 zum Anschluss an die Auffangeinrichtung ge- meldet hat und somit der Beschwerdeführerin faktisch bis zum Zwangs anschluss noch mehrere Monate zur Verfügung standen, um sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen. Ferner liegen auch keine Anhaltspunkte vor, dass der Beschwerdefüh- rerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine rechtsgenügliche Mah- nung im Sinne von Art. 11 Abs. 5 BVG zugestellt wurde, zumal die Ausgleichskasse in ihrem Schreiben vom 1. Juni 2007 der Auffangein- richtung mitgeteilt hat, dass die Aufforderung zum Anschluss gemäss Art. 11 Abs. 5 BVG am 7. November 2006 erfolgt sei. 3.5 Aufgrund der klaren gesetzlichen Bestimmung von Art. 11 Abs. 5 BVG, welche vorliegend verletzt worden war, erfolgte der Zwangsan- schluss vom 12. Oktober 2007 (auch) aus der damaligen zeitlichen Perspektive der Auffangeinrichtung zu Unrecht. Entsprechend können der Beschwerdeführerin – obwohl es dieser faktisch ohne weiteres mög lich gewesen wäre, den Irrtum der Ausgleichskasse frühzeitig auf- zuklären – die im Zusammenhang mit dem Zwangsanschluss erhobe- nen Gebühren nicht gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG auferlegt werden. Die Auferlegung der Gebühr für den Erlass der Verfügung vom 12. Oktober 2007, die Durchführung des Zwangsanschlusses sowie für die rückwir- kende Rechnungsstellung für eine versicherte Person in der Höhe von Fr. 450.-, Fr. 375.- sowie Fr. 200.-, insgesamt somit von Fr. 1025.-, er- weisen sich deshalb als nicht rechtens. Folglich ist die Beschwerde vom 7. Mai 2008 insoweit gutzuheissen und die Verfügung vom 15. Ap - Seite 8C-3072/2008 ril 2008 – soweit hiermit der Beschwerdeführerin Gebühren in der Hö- he von insgesamt Fr. 1025.- auferlegt wurden – aufzuheben. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 63 Abs. 2 VwVG), so dass der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 500.- dieser nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Urteils auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzuerstatten ist. Der Beschwerdeführerin, der aufgrund des vorliegenden Verfahrens keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten erwachsen sind, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, so dass deren An- trag auf Gewährung von Fr. 500.- abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Seite 9C-3072/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird (soweit darauf eingetreten wird) gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 15. April 2008 wird aufgehoben, so- weit der Beschwerdeführerin damit Gebühren in der Höhe von insge- samt Fr. 1025.- auferlegt wurden. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerde- führerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 500.- wird die- ser zurückerstattet. 3. Es ist keine Parteientschädigung zu gewähren. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde; Beilage: Formular zur Rückerstattung) - die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Dominique Gross Seite 10C-3072/2008 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 11