B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-691/2015 U r t e i l v o m 6 . S e p t e m b e r 2 0 1 6 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Susanne Bolz. Parteien A._______, geboren am (…), China (Volksrepublik), vertreten durch lic. iur. Seraina Berner, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 21. Januar 2015 / N (…). D-691/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ist nach eigenen Angaben ethnischer Tibeter aus China. Ende November 2013 sei er illegal aus China ausgereist und via Hong-Kong im Januar 2014 nach Rom geflogen. Am 29. Oktober 2014 sei er weiter nach Basel gereist . Gleichentags reichte er im Empfangs - und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ ein Asylgesuch ein. Am 11. Novem- ber 2014 fand dort seine Befragung zur Person und zum Reiseweg statt. Zum Beleg seiner Identität reichte der Beschwerdeführer seine Identitäts- karte zu den Akten. B. Bereits in der Befragung vom 11. November 2014 gab der Beschwerdefüh- rer an, mit C._______ (N […]) verlobt zu sein. Sie hätten sich in D._______ kennengelernt, wo sie Schülerin gewesen sei. Ein Freund , der Lehrer ge- wesen sei, habe sie dem Beschwerdeführer vorgestellt. Sie hätten zwar nie zusammengelebt, aber sich seit 2012 regelmäss ig getroffen und in D._______ ein Zimmer gemietet. Sie hätten nicht geheiratet, da sie noch zur Schule gegangen sei. Inzwischen habe er mit C._______ ein gemein- sames Kind. Gemäss Aktenlage waren die Verlobte und das Kind seit 24. März 2014 Asylsuchende in der Schweiz. C. Abklärungen des damaligen Bundesamtes für Migration (BFM) ergaben, dass der Beschwerdeführer in Italien über ein „Permesso di Soggiorno“ als Flüchtling verfügte und gemäss der Datenbank „Eurodac“ am 27. Januar 2014 dort als asylsuchend erfasst worden war. Dem Beschwerdeführer wurde aufgrund dieser Informationen am 11. November 2014 das rechtli- che Gehör zu einer möglichen Wegweisung nach Italien gewährt. Diesbe- züglich führte er aus, in Italien bei der Einreise festgenommen und inhaftiert worden zu sein, da er mit einem gefälschten Pass gereist sei. Er sei aus- serdem so weit gereist, um mit seiner Frau und seiner Tochter zusammen leben zu können. Er sehe in Italien keine Zukunft. Betreffend seines Ge- sundheitszustands brachte er vor, er habe in Tibet ein Lungenleiden ge- habt, dass er regelmässig habe kontrollieren lassen. Momentan sei er aber nicht in Behandlung. D. Am 20. November 2014 zeigte ein Rechtsvertreter die Mandatsübernahme an. Er ersuchte um Akteneinsicht und wies auf den Umstand hin, dass der D-691/2015 Seite 3 Beschwerdeführer Frau und Kind habe, welche im Kanton E._______ leb- ten. Er ersuchte deshalb um Zuteilung des Beschwerdeführers in den Kan- ton E._______. Am 20. Januar 2014 wies die Vorinstanz das Gesuch um Akteneinsicht mit Verweis auf das noch laufende Verfahren ab. E. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 teilte das BFM dem Beschwerde- führer mit, dass die Dublin-Verordnung nicht anwendbar und sein Asylge- such daher in der Schweiz zu behandeln sei. Gleichzeitig w urde ihm das rechtliche Gehör zu einem Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31 a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) gewährt und Frist zur Stellungnahme be- treffend eine mögliche Wegweisung nach Italien gesetzt. F. Am 12. Januar 2015 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers und informierte, dass sich auch die Verlobte und das gemeinsame Kind in der Schweiz im Asylverfahren befänden. Gemäss einer ersten Einschätzung handle es sich aber nicht um einen Anwendungsfall von Art. 8 EMRK. G. Am 9. Januar 2015 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit, dieser bestätige, in Italien als Flüchtling anerkannt worden zu sein. Er sei aber in die Schweiz weitergereist, als er von seiner Frau erfahren habe, dass sie und das Kin d sich in der Schweiz aufhielten. Sie habe nicht ge- wusst, dass er Asyl in Italien beantragt hatte. Er hoffe, dass er trotz Aner- kennung in Italien mit Frau und Kind in der Schweiz bleiben könne. H. Am 19. Januar 2015 wurde der Beschwerdeführer dem Kanton E._______ zugewiesen. I. Ebenfalls am 19. Januar 2015 bestätigten die italienischen Behörden ihre Bereitschaft zur Rückübernahme des Beschwerdeführers. J. Am 20. Januar 2015 legte der Rechtsvertreter sein Mandat nieder. K. Am 21. Januar 2015 trat das SEM auf das As ylgesuch des Beschwerde- führers gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht ein und verfügte die D-691/2015 Seite 4 Wegweisung nach Italien. Gleichzeitig forderte es ihn auf, die Schweiz (spätestens) am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlas- sen, und b eauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Weg - weisung. Sodann händigte es dem Beschwerdeführer die editionspflich ti- gen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus. Zur Begründung führte die Vor - instanz aus, der Beschwerdeführer könne in einen vom Bundesrat gemäss Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG als sicher deklarierten Drittstaat zurückkehren. Es würden zwar Anzeichen bestehen, dass der Beschwerdeführer die Be- dingungen für eine Anerkennung als Flüchtling erfüllen würde. Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG sei einem Begehren um Feststellung der Flüchtlings- eigenschaft oder von Wegweisungshindernissen in den Heimat- oder Her- kunftsstaat jedoch nur dann zu entsprechen, wenn ein schutzwürdiges In- teresse nachgewiesen werde. Dieser Nachweis könne aber nicht gelingen, wenn bereits ein Drittstaat einen Schutzstatus erteilt habe. Da der Be- schwerdeführer in Italien bereits als Flüchtling anerkannt worden sei, könne er dorthin zurückkehren, ohne eine Rückschiebung in Verletzung des Non -Refoulement-Prinzips zu befürchten. Auch Art. 8 EMRK stehe dem Vollzug der Wegweisung nach Italien nicht entgegen, da die Verlobte in der Schweiz nicht über ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht verfüge. Der Beschwerdeführer habe dagegen einen Anspruch auf Familienvereinigung in Italien und könne diese n dort geltend machen. Er könne als Flüchtling auch reisen, daher sei es ihm zumutbar, den Kontakt zu Frau und Kind bis zum Abschluss des Familiennachzugsverfahrens von Italien aus aufrecht zu erhalten. Dieser Entscheid wurde am 28. Januar 2015 eröffnet. L. Am 3. Februar 2015 focht der Beschwerdeführer den Entscheid der Vor - instanz an und beantragte dessen Aufhebung. Das SEM sei anzuweisen, das Asylverfahren durchzuführen und ihn als Flüchtling anzuerkennen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Subenventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegwei- sung unzulässig und unzumutbar sei und eine vorläufige Aufnahme anzu- ordnen. In prozessualer Hinsicht wurde die unentgeltliche Prozessführung beantragt, einhergehend mit dem Verzicht auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses. Angesichts der Komplexität der Materie wurde auch die amt- liche Verbeiständung beantragt. Zur Begründung trug der Beschwerdefüh- rer vor, er habe in Italien weder eine Wohnung noch Arbeit gefunden. Die Aufnahme- und Unterbringungsbedingungen in Italien seien prekär. Die von der Europäischen Union geforderten Mindeststandards seien nach Einschätzung deutscher Verwaltungsgerichte „ in grossen Teilen nicht e r-D-691/2015 Seite 5 füllt“. Die Schweizer Behörden seien verpflich tet, Garantien für die ange- messene Unterbringung von Familien mit Kindern einzuholen. Da er selbst als anerkannter Flüchtling kein Anrecht mehr auf Unterkunft im Asylsystem habe, müsste er im Fall der Rückkehr nach Italien mit seiner Frau und der Tochter auf der Strasse leben, ein solches Leben könne er seiner Familie nicht zumuten. Seine Wegweisung würde sein Recht auf Achtung des Fa- milienlebens verletzen, ebenso wie die Rechte seiner Frau und seines Kin- des. Er habe kein Geld und könne daher seine Familie von Italien aus nicht besuchen. Zwar habe seine Verlobte noch keinen gefestigten Aufenthalt, jedoch hätten Familien bereits im Asylverfahren das Recht, nicht voneinan- der getrennt zu werden. M. In der Zwischenverfügung vom 11. Februar 2015 stellte das Bundesverwal- tungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde fest, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und ver- zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Es hiess auch den Antrag auf amtliche Verbeiständung gut und forderte den Beschwerdefüh- rer innert Frist auf, eine Rechtsvertretung zu benennen. N. Fristgereicht zeigte am 24. Februar 2016 eine neue Rechtsvertretung die Mandatsübernahme an. O. Am 27. Februar 2015 übermittelte das SEM dem zuständigen Zivilstands- amt die Unt erlagen des Beschwerdeführers zur Durchführung eines Ver- fahrens auf Kindesanerkennung. P. Am 5. Juni 2015 lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz innert Frist zur Vernehmlassung ein, insbesondere auch zum Verfahrensstand der Verlobten. In seiner Stellungnahme vom 19. Juni 2015 teilte das SEM mit, das Verfahren der Verlobten sei noch pendent, es sei jedoch mit einem zeitnahen Entscheid zu rechnen. Das SEM führte weiter aus, dass der Be- schwerdeführer die Einheit der Familie in Italien sicherstellen könne. Am Nichteintretensentscheid werde vollumfänglich festgehalten. Q. In der Replik vom 28. Juli 2015 stellte die Rechtsvertreterin fest, auch das D-691/2015 Seite 6 SEM gehe davon aus, dass die Verfahren des Beschwerdeführers und sei- ner Verlobten zusammengehören würden. Daher wäre die Vorinstanz von Amtes wegen gehalten gewesen, die Verfahren bereits vor dem 21. Januar 2015 zu vereinigen. Der Hinweis, die Familieneinheit könne von Italien aus realisiert werden, müsse als hypothetische Annahme gewertet werden, es sei keinesw egs sicher, dass Italien einem solchen Gesuch stattgeben würde. Ferner habe sich die Vorinstanz auch nicht zur Zumutbarkeit einer Überstellung der Familie nach Italien geäussert, auch der mögliche Ein- fluss des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Mens chenrechte im Fall Tarakhel gegen die Schweiz auf das vorliegende Verfahren sei nicht geprüft worden. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer bereits in sei- ner Befragung auf seine Leberprobleme hingewiesen. Trotz Versprechun- gen sei er aber nicht ärztlich untersucht worden. Auf telefonische Nach- frage habe er die typischen Symptome einer [Erkrankung] (Müdigkeit und inzwischen Erbrechen) geschildert. R. Mit Zwischenverfügung vom 3. November 2015 sistierte das Bundesver- waltungsgericht das Beschwerdeverfahren bi s zum Entscheid des SEM über das Asylgesuch von C._______ und ihrer Tochter. S. Am 7. Januar 2016 wurden C._______ und ihre Tochter als Flüchtlinge an- erkannt und ihnen wurde Asyl gewährt. T. Mit prozessleitender Verfügung vom 20. Januar 2016 hob die Instruktions- richterin die Sistierung des Beschwerdeverfahrens auf und setzte der Vor- instanz angesichts der veränderten Sachlage erneut Frist zur Vernehmlas- sung. U. In seiner Stellungnahme vom 1. Februar 2016 führte das SEM aus, dass der Vollzug der Wegweisung selbs t unter der Annahme einer in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallenden familiären Beziehung zu recht- fertigen sei. Der Beschwerdeführer habe sich nicht in die Schweiz bege- ben, um ein Asylverfahren zu durchlaufen, sondern die Einreise und der Aufenthalt sei zum Zweck einer Familienzusammenführung erfolgt. Ein er- neutes Asylgesuch dürfe jedoch nicht zur Umgehung der in Art. 51 AsylG genannten Vorschiften dienen. Es sei dem Beschwerdeführer und seiner D-691/2015 Seite 7 Partnerin zumutbar, das vorgesehene Verfahren bei den zuständigen Be- hörden in der Schweiz oder in Italien einzuleiten und den Ausgang des Ver- fahrens in Italien abzuwarten. Der die Trennung der Familie bewirkende Eingriff sei verhältnismässig, zumal die räumliche Trennung nicht sehr gross und überdies – vorausgesetzt das Verfahren verlaufe positiv – nur von vorübergehender Dauer sei. Die Vorinstanz stützte ihre Einschätzung auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 und D-656/2015 vom 5. Februar 2015. V. In der Replik vom 23. Februar 2016 wurde dagegen ausgeführt, die Vor- instanz unterstelle dem Beschwerdeführer missbräuchliche Absichten, als hätte er durch seine Einreise in die Schweiz absichtlich die massgeblichen Bestimmungen umgehen wollen. Solch ein Vorgehen setze jedoch um- fangreiche rechtliche Kenntnisse voraus. Diese habe der Beschwerdefüh- rer nicht, er habe einfach so schnell wie möglich zu seiner Frau und seinem Kind reisen wollen. Die Vorinstanz habe es nicht für notwendig gehalten, zu prüfen, ob es Gründe gebe, weshalb der Beschwerdeführer in der Schweiz verbleiben dürfe. Die Partnerin und das gemeinsame Kind seien inzwischen in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt worden. Der Beschwerdeführer lebe seit der Kantonszuteilung mit seiner Verlobten im Konkubinat und habe eine sehr enge Beziehung zu seiner Tochter aufge- baut. Er habe die Vaterschaft für sein Kind auch anerkannt. Zum Beleg reichte die Rechtsvertreterin ein Schreiben der Vermieter zu den Akten sowie Fotos aus dem Familienalbum. Darüber hinaus brachte sie vor, die Familie erwarte im August 2016 das zweite Kind. Hierzu reichte sie eine Schwangerschaftsbestätigung zu den Akten. Bei dieser Ausgangslage sei die Wegweisung des Beschwerdeführers nicht zumutbar. Der Beschwer- deführer leide sehr unter dem Gedanken an eine Trennung. Das beigefügte Arztzeugnis vom 15. Februar 2016 belege, dass er wegen einer [Krankheit] und [Krankheit] behandelt wurde. W. Am 10. März 2016 reichte die Rechtsvertreterin eine Kostennote zu den Akten. X. Mit weiterer Verfüg ung vom 3. Juni 2016 stellte die Instruktionsrichterin fest, eine vorfrageweise Prüfung ergebe, dass sich der Beschwerdeführer grundsätzlich auf einen Anspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen kann, wobei diese Prüfung nicht mehr Sache der Asylbehör den, sondern D-691/2015 Seite 8 des zuständigen kantonalen Migrationsamtes wäre. Bis anhin sei jedoch nach Aktenlage kein Gesuch um Erteilung einer entsprechenden auslän- derrechtlichen Bewilligung eingereicht worden. Der Beschwerdeführer sei daher aufzufordern, ein Gesuch beim zuständigen Amt für Migration seines Wohnkantons zu stellen und das Gericht über den Stand des Verfahrens in Kenntnis zu setzen. Andernfalls müsse davon ausgegangen werden, er verzichte auf seine im Ausländerrecht verankerten Ansprüche beziehungs- weise die Geltendmachung entsprechender Wegweisungsvollzugshinder- nisse. Y. Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 erkundigte sich die Rechtsvertreterin, wes- halb das Gericht offenkundig davon ausgehe, dass keine „Vorfluchtehe“ bestehe, ansonsten ein Gesuch um Familienvereinigung an das SEM ge- richtet werden müsste. Da das Paar nicht verheiratet sei, komme ein aus- länderrechtlicher Familiennachzug gestützt auf Art. 44 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländerge- setz, AuG, SR 142.20) nicht in Frage. Die Hürden für eine Eheschliessung seien hoch und das Verfahren könne Monate, wenn nicht Jahre dauern. Abgesehen davon bestünden auch wirtschaftliche Hürden. Die Chancen für ein Familiennachzugsgesuch seien bei Sozialhilfeabhängigkeit sehr ge- ring. Aus diesen Gründen sei es wünschenswert, wenn das Bundesver- waltungsgericht zur Feststellung gelangen könnte, dass in casu im Fall des Vollzugs der Wegweisung eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 EMRK drohen würde. Trotz aller dieser Bedenken hätten der Beschwerdeführer und seine Verlobte jedoch sofort das nötige ausländerrechtliche Verfahren an die Hand genommen und entsprechend beantragt. Die entsprechenden Unter- lagen wurden nach Gewährung einer Fristverlängerung am 5. Juli 2016 dem Bundesverwaltungsgericht zur Kenntnis zugestellt. Z. Am 19. Juli beantragte die Rechtsvertreterin ihre Entlassung als unentgelt- liche Rechtsvertreterin, da sie die Rechtsberatungsstelle verlasse. Sie schlug ihre Arbeitskollegin vor, die qualifiziert und bereit sei, das Mandat zu übernehmen. Mit Zwischenverfügung vom 26. Juli 2016 gab der Instruk- tionsrichter diesem Antrag statt und setzte antragsgemäss lic. iur. Frau Se- raina Berner als amtliche Rechtsbeiständin ein. Der bisherigen Rechtsver- treterin wurde ein amtliches Honorar entrichtet. D-691/2015 Seite 9 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 i.V.m. Art. 108 Abs. 2 AsylG ; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist – unter nachstehendem Vorbehalt – einzutreten. 2. 2.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, ein Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, ist die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts grundsätz- lich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Auf Ziff. 2 der Rechtsbegeh- ren und den Antrag auf Asylgewährung kann daher nicht eingetreten wer- den. 2.2 Bezüglich der Frage der ausländerrechtlichen Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs hat das BFM eine materielle Prüfung vorgenom- men, weshalb dem Gericht diesbezüglich volle Kognition zukommt. 2.3 Mit Beschwerde können im Geltungsbereich des Asylgesetzes die Ver- letzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des D-691/2015 Seite 10 rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). So- weit das Ausländerrecht anzuwenden ist, kann zudem die Unangemessen- heit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG, Art. 96 AuG; vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein- getreten, wenn die asylsuchende Person in einen nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG als sicher bezeichneten Drittstaat zurückkehren kann, in welchem sie sich vorher aufgehalten hat. 3.2 Der Beschwerdeführer hat sich vor seiner Einreise in die Schweiz in Italien aufgehalten. Italien ist ein verfolgungssicherer Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG. Der Beschwerdeführer wurde in Italien als Flüchtling anerkannt und die italienischen Behörden haben seiner Rück- übernahme zugestimmt (vgl. act. A24/1). Die Voraussetzungen für ein Nichteintreten auf das Asylgesuch gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG sind erfüllt. 3.3 Im Zuge der letzten Asylgesetzrevision wurden d ie früher im Rahmen der Anwendung der Drittstaatenregelung des aArt. Artikel 34 Abs. 2 AsylG geltenden Ausnahmebestimmungen des aArt. 34 Abs. 3 AsylG auf das völ- kerrechtliche Minimum beschränkt. Nach geltendem Recht stehen auch die Anwesenheit von nahen An gehörigen sowie die offensichtliche Erfüllung der Flüchtlingseigenschaft der Wegweisung in einen Drittstaat nicht entge- gen (vgl. Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010 [BBl 2010 4455, 4494]). 3.4 Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 31 a Abs. 1 Bst. a AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. 4. 4.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Staatssekretariat in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder da- rauf nicht eintritt; es berücksichtigt dabei die Einheit der Familie. Die Weg- weisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Niederlassungs - oder Aufenthaltsbewilli- gung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) oder Anspruch auf Erteilung einer solchen hat. D-691/2015 Seite 11 4.2 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Ein- reichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig ange- ordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilli- gung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Ist dies der Fall, geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der Schweiz zu ver- fügen, von den Asylbehörden auf die kantonale Ausländerbehörde über, welche über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat. Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung deshalb nicht zu ver- fügen, falls ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbe- willigung besteht, über den konkret zu befinden die kantonale Ausländer- behörde zuständig ist. Ist die asylsuchende Person nicht im Besitze einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl - und Wegwei- sungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen, ob die asylsuchende Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit nicht das Gesetz oder Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Ertei- lung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, fä llt als Anspruchsgrundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist. 4.3 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung noch über einen selbständi- gen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Da ein gesetzli- cher Anspruch fehlt, ist vorfrageweise ein Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK zu prüfen. 4.4 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Pri- vat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Ziff. 1). Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesell- schaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicher heit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2). Art. 8 EMRK garantiert zwar das Recht auf Achtung des Privat- und Fami- lienlebens, enthält aber kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des D-691/2015 Seite 12 Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse wie beispielsweise das Konkubinat, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität des Familienlebens und nicht dessen rechtliche Begründung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_634/2011 vom 27. Juni 2012 E. 4.2.2). Der sich hier aufhaltende Fami- lienangehörige beziehungsweise Konkubinatspartner muss nach bundes- gerichtlicher Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes Anwesen- heitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1). 4.5 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage steht fest, dass die Partnerin des Beschwerdeführers und das gemeinsame Kind als anerkannte Flüchtlinge mit Asyl einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthalts- bewilligung haben und jeweils über eine B -Bewilligung verfügen. Ihr Auf- enthaltsstatus in der Schweiz entspricht mithin einem gefestigten Aufent- haltsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis. Zudem wird glaubhaft eine nahe, echte sowie gelebte Beziehung geltend gemacht, welche – ent- gegen den vorinstanzlichen Einschätzungen – den Kriterien eines Famili- enlebens im Sinne von Art. 8 EMRK entspricht. Dafür spricht auch, d ass die Partnerin des Beschwerdeführers inzwischen das zweite gemeinsame Kind erwartet. Das Bundesverwaltungsgericht hat, wie oben erwähnt, von Amtes wegen die Asylverfahrensakten der Partnerin des Beschwerdeführers C._______ (N […]) beigezogen. Im Rahmen ihrer Befragung (im EVZ […] am 15. April 2014; Akte N […] A4/10 Ziff. 1.14, Ziff. 1.17.04, sowie bei der Anhörung das BFM am 30. September 2014, Akte N […] A19/19, F. 64 – 66) gab diese in inhaltlich kongruenter Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer zu Protokoll, dass sie zwei Jahre lang, seit 2012 verliebt gewesen seien und eine Beziehung geführt hätten. Zwar hätten sie vor der Ausreise aus Tibet nie zusammengelebt, sie hätten sich jedoch regelmässig gesehen und be- sucht. Bei den Besuchen hätten sie jeweils für ihr Zusammensein ein Zim- mer gemietet. Geheiratet hätten sie nicht, da sie noch Schülerin gewesen sei (vgl. auch act. A6/12, F. 1.14). Beider Familien hätten nichts von dieser Beziehung gewusst, weshalb C._______, als sie ihre Schwangerschaft be- merkt hatte, sich auch nicht zur Familie des Beschwerdeführers begeben D-691/2015 Seite 13 hatte. C._______ bestritt auch nicht, dass ihr Freund, der Beschwerdefüh- rer, sich zunächst in Italien aufgehalten habe und dort Asyl beantragt hatte (vgl. Akte N […] A19/19, F. 18 – 22). Das Bundesverwaltungsgericht hat keinerlei Anlass, daran zu zweifeln, dass die Beziehung des Beschwerde- führers zu seiner Partnerin bereits vor beider Ausreise bestand und er auch der Vater des Kindes ist. Gemäss Aktenlage scheint auch die Vorinstanz vom Vorliegen einer zu be- achtenden Familienverbindung ausgegangen zu sein. Zwar wurde den ita- lienischen Behörden im Rahmen der Anfrage vom 12. Januar 2015 mitge- teilt, dass betreffend Part nerin und gemeinsamem Kind auf den ersten Blick kein Anwendungsfall von Art. 8 EMRK ersichtlich sei (vgl. act. A16/3, S. 2), jedoch findet sich in den Vorakten eine E-Mail-Korrespondenz, wo- nach die Verfahren des Beschwerdeführers und seiner Partnerin nicht ge- trennt behandelt werden sollten und festgestellt wurde, dass der Umstand, der Beschwerdeführer habe in Italien ein „Permesso di soggiorno“ erhalten, auch das weitere Verfahren N 617 596 beeinflussen könnte (vgl. act. A9/2). Deshalb wurde das Dossier von C._______ (N […]) zwecks „konsolidierter Rückübernahmeanfrage“ an die zuständige Sachbearbeiterin des Be- schwerdeführers weitergeleitet (vgl. act. A11/2). In diesem Zusammenhang ist weiterhin auch bemerkenswert, dass das Verfahren der C._______ und ihres Kindes nach Auftauchen des Beschwerdeführers sehr lange ruhte und erst nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung des Ver- fahrens des Beschwerdeführers bis zum Entscheid im Verfahren N […] ver- fügte, er neut an die Hand genommen und schliesslich erledigt wurde (vgl. Sachverhalt Bst. P – R). In Würdigung all dieser Umstände gelangt das Gericht v orfrageweise zur Einschätzung, dass sich der Beschwerdeführer somit grundsätzlich auf Art. 8 EMRK berufen kann, wobei die konkrete Beurteilung des Anspruchs nicht mehr Sache des Bundesverwaltungsgerichts, sondern des zuständi- gen Migrationsamtes ist, wo ein entsprechendes Gesuch derzeit hängig ist (vgl. Bst. Y). Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird praxisgemäss aufge- hoben, wenn ein grundsätzlicher Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK vor- frageweise bejaht wird (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2). Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzuges; allfällige Wegweisungshindernisse sind ebenso durch die kantonale Migra- tionsbehörde zu prüfen. D-691/2015 Seite 14 5. 5.1 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde bezüglich der verfügten Wegweisung sowie des Vollzugs der Wegweisung gutzuheissen ist und die Dispositiv-Ziffer 2 (Wegweisung) sowie die Dispo- sitiv-Ziffern 3 und 4 (Vollzug der Wegweisung) der Verfügung des SEM vom 21. Januar 2015 aufzuheben sind. In Bezug auf das Nichteintreten auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 29. Oktober 2014 (Dispositiv-Zif- fer 1) ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Ohnehin wurde bereits in der Zwischenver- fügung vom 11. Februar 2015 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. 6.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von der Beschwer- deinstanz von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da der zuerst beigeordneten Rechtsvertre- terin bereits mit Verfügung vom 26. Juli 2016 ein Honorar entrichtet wurde und die neu eingesetzte amtliche Rechtsbeiständin keine weiteren Verfah- renshandlungen unternommen hat, ist keine weitere Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-691/2015 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angeordne- ten Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs nac h Italien beantragt wird. Die Dispositivziffer 2 (Wegweisung) sowie die Dispositivziffern 3 und 4 (Wegweisungsvollzug) der Verfügung vom 21. Januar 2015 werden aufge- hoben. 2. Betreffend den Antrag auf die Aufhebung der Dispositivziffer 1 der Verfü- gung vom 21. Januar 2015 (Nichteintreten auf das Asylgesuch vom 29. Ok- tober 2014) wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Susanne Bolz Versand: