<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp329168"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>146 III 247<br/><br/><br/><div class="paraatf">27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA en liq. concordataire contre Masse en faillite ancillaire de B. SA (recours en matière civile)</div> <div class="paraatf">5A_699/2019 du 30 mars 2020</div> <a name="idp330672"></a> <a name="idp338784"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref"><artref id="CH/291/173/2" type="start"></artref>Art. 169, 173 Abs. 2 IPRG</span><artref id="CH/291/169" type="end"></artref>, <span class="artref">Art. 138 ff. ZPO</span>; Anerkennung des ausländischen Kollokationsplanes; Zustellung. <div class="paratf">Für die Gläubiger, die ihr Recht auf Anhörung im Verfahren der Anerkennung des ausländischen Kollokationsplanes wahrgenommen haben, sind die Modalitäten der Zustellung der Entscheidung die in den <span class="artref">Art. 138 ff. ZPO</span> vorgesehenen (E. 4). </div> </div> </div> <a name="idp346976"></a> <br/><div> <a name="idp351968"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 248</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page248"></a><div class="center pagebreak">BGE 146 III 247 S. 248</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp353632"></a><span class="bold">A. </span>Par jugement rendu le 7 novembre 2001, le Tribunal de commerce de Bruxelles a prononcé la faillite de B. SA, sise à Bruxelles, en Belgique.</div> <div class="paraatf">Par jugement du 2 novembre 2004, le Tribunal de première instance de Genève (ci-après: tribunal) a ordonné l'ouverture à Genève de la procédure de faillite ancillaire de B. SA.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp355744"></a><span class="bold">B. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp356784"></a><span class="bold">B.a </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp357824"></a><span class="bold">B.a.a </span>Par requête du 9 mai 2018, la masse en faillite ancillaire de B. SA, en liquidation, a requis du tribunal qu'il reconnaisse en Suisse l'état de collocation actualisé de la faillite de B. SA, tel qu'approuvé par l'ordonnance du 20 décembre 2017 du Tribunal de commerce de Bruxelles, et le déclare exécutoire.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp359536"></a><span class="bold">B.a.b </span>Par ordonnance du 31 juillet 2018, le tribunal a cité A. SA en liquidation, en qualité de créancière, à comparaître en audience le 24 septembre 2018 dans cette cause.</div> <div class="paraatf">Lors de cette audience, A. SA en liquidation a été entendue en qualité de créancière et a conclu au rejet de la requête avec suite de frais et dépens.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp361696"></a><span class="bold">B.a.c </span>Par jugement du 29 octobre 2018, le tribunal a entre autres reconnu et déclaré exécutoire en Suisse l'état actualisé de la faillite de "SA B. Belgique" tel qu'approuvé par l'ordonnance rendue le 20 décembre 2017 par le Tribunal de commerce de Bruxelles.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp363312"></a><span class="bold">B.a.d </span>Le 30 octobre 2018, ce jugement a été communiqué à la masse en faillite ancillaire de B. SA.</div> <div class="paraatf">Le 31 janvier 2019, le conseil de A. SA en liquidation a téléphoné au greffe du tribunal pour s'enquérir de l'état de la procédure. Il a alors appris qu'un jugement avait été rendu et notifié à la requérante. Par courrier du 1<sup>er</sup> février 2019, relevant que le jugement n'avait fait l'objet d'aucune publication, il a sollicité que celui-ci lui soit notifié conformément au Code de procédure civile. <a name="page249"></a><div class="center pagebreak">BGE 146 III 247 S. 249</div> </div> <div class="paraatf">Le 8 février 2019, le dispositif du jugement a fait l'objet d'une publication par voie édictale dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève.</div> <div class="paraatf">Le 27 mars 2019, le conseil de A. SA en liquidation a appris lors d'un téléphone avec le greffe du tribunal que le dispositif du jugement avait été publié.</div> <div class="paraatf">Le 2 avril 2019, il a fait part au tribunal des irrégularités qui frappaient le mode de notification du jugement et a requis la notification formelle de celui-ci.</div> <div class="paraatf">Le 4 avril 2019, le tribunal a remis une copie complète du jugement à A. SA en liquidation en précisant que cet envoi ne valait pas nouvelle notification, celle-ci étant intervenue vis-à-vis des créanciers par publication.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp374080"></a><span class="bold">B.b </span>Par arrêt du 2 juillet 2019, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté le recours déposé le 12 avril 2019 par A. SA en liquidation contre le jugement du 29 octobre 2018, l'acte étant réputé notifié le jour de la publication.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp375696"></a><span class="bold">C. </span>Par arrêt du 30 mars 2020, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A. SA en liquidation contre cet arrêt.</div> <div class="paraatf"> <i>(résumé)</i> </div> <br/><div> <a name="idp377760"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Extrait des considérants:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp378720"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>La question qui se pose est celle des modalités de notification d'une décision de reconnaissance d'un état de collocation étranger aux créanciers entendus dans cette procédure.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp380144"></a><span class="bold" id="consideration_4.1">4.1 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp381184"></a><span class="bold" id="consideration_4.1.1">4.1.1 </span>Le chapitre 11 de la LDIP (RS 291) prévoit la possibilité de reconnaître une faillite étrangère et d'ouvrir une faillite ancillaire en Suisse (<span class="artref">art. 166 ss LDIP</span>).</div> <div class="paraatf">L'<span class="artref">art. 169 al. 1 LDIP</span> impose la publication de la décision reconnaissant la faillite étrangère (<span class="artref">art. 166 LDIP</span>). A son alinéa 3, cette norme énumère les autres décisions qui doivent être également publiées, soit la clôture et la suspension de la procédure de faillite ancillaire, la révocation de la faillite ainsi que, depuis le 1<sup>er</sup> janvier 2019, la renonciation à la procédure de faillite ancillaire (cf. <span class="artref">art. 174a LDIP</span>).</div> <div class="paraatf">S'agissant de la portée de cette publication, le Tribunal fédéral a exposé que l'<span class="artref">art. 167 LDIP</span> prévoit l'application analogique de l'<span class="artref">art. 29 LDIP</span>, <a name="page250"></a><div class="center pagebreak">BGE 146 III 247 S. 250</div>selon lequel la partie qui s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution est entendue dans la procédure et peut y faire valoir ses moyens (al. 2). Toutefois, l'obligation de citer tous les opposants éventuels (à l'époque, fondée sur le droit cantonal de procédure) serait absurde, car il s'agit d'un cercle indéterminé de personnes. Malgré l'absence de citation, l'ensemble des intéressés est néanmoins informé de la décision reconnaissant la faillite par le biais de la publication. Pour que les parties intéressées puissent faire valoir leurs moyens d'opposition à la reconnaissance, conformément à l'art.?29 al. 2 LDIP, il faut ensuite qu'une voie de recours leur soit ouverte dans laquelle elles pourront faire valoir leurs moyens contre la reconnaissance. Ce système, qui évite les citations à l'étranger, correspond à l'esprit de la procédure de reconnaissance qui doit être aussi simple et rationnelle que possible (arrêt B.144/1991 du 27 novembre 1991 consid. 3a et b).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp397184"></a><span class="bold" id="consideration_4.1.2">4.1.2 </span>En vertu de l'<span class="artref">art. 170 al. 1 LDIP</span>, la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger a, en principe, les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse pour tout le patrimoine du débiteur sis en Suisse. Les effets de la faillite ancillaire sont régis par le droit suisse, à savoir la LP, sauf dispositions contraires de la LDIP (<span class="artref">art. 170 al. 1 LDIP</span>). Les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'<span class="artref">art. 219 LP</span>, les créanciers non gagistes privilégiés qui ont leur domicile en Suisse, et, depuis le 1<sup>er </sup> janvier 2019, les créanciers au lieu de la succursale du débiteur inscrite au registre du commerce (<span class="artref">art. 172 al. 1 LDIP</span>). Un solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (<span class="artref">art. 173 al. 1 LDIP</span>). Toutefois, ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (<span class="artref">art. 173 al. 2 LDIP</span>). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (<span class="artref">art. 174 al. 1 LDIP</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2020&amp;to_year=2020&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-628%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page628">ATF 138 III 628</a> consid. 5.1). Pour pouvoir participer à cette distribution, ces créanciers doivent avoir produit leur créance et avoir été admis à un état de collocation complémentaire, dont l'établissement est lié à la non-reconnaissance de l'état de collocation étranger (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 3<sup>e</sup> éd. 2013, n. 1318).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp415424"></a><span class="bold" id="consideration_4.1.3">4.1.3 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp416496"></a><span class="bold" id="consideration_4.1.3.1">4.1.3.1 </span>S'agissant de la procédure de reconnaissance de l'état de collocation étranger, l'<span class="artref">art. 173 al. 2 LDIP</span> prévoit que le tribunal examine <a name="page251"></a><div class="center pagebreak">BGE 146 III 247 S. 251</div>notamment si les créanciers domiciliés en Suisse ont été admis équitablement à l'état de collocation étranger et qu'il doit entendre au préalable les créanciers concernés. Ce droit d'être entendu accordé aux créanciers est un cas d'application de l'<span class="artref">art. 29 al. 2 LDIP</span> (BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, p. 113 [ci-après: Collocation]). Le juge doit donc vérifiersi, dans la procédure principale étrangère, que ce soit matériellement ou formellement, les créanciers suisses ont subi un désavantage discriminatoire, qui n'est pas objectivement fondé, par rapport aux autres créanciers (VOLKEN, in Zürcher Kommentar zum IPRG, tome II, 3<sup>e</sup> éd. 2018, n° 12 ad <span class="artref">art. 173 LDIP</span>). Il s'agit des créanciers qui ont pris part à la faillite principale ou avaient du moins l'intention de le faire, autrement dit ceux qui se sont annoncés dans la procédure principale étrangère, mais dont les productions ont été écartées (BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 13 ad <span class="artref">art. 173 LDIP</span>). En effet, en prévoyant la reconnaissance de l'état de collocation dressé dans la procédure principale étrangère, le législateur a voulu instaurer un contrôle supplémentaire visant à sauvegarder les intérêts des créanciers de la 3<sup>e</sup> ?classe domiciliés (ou qui ont leur siège) en Suisse, qui sont exclus de la faillite ancillaire suisse et ne peuvent procéder en Suisse à des mesures d'exécution forcée individuelles (BRACONI, op. cit., n° 3 ad <span class="artref">art. 173 LDIP</span>).</div> <div class="paraatf">La doctrine précise que le juge doit convoquer par publication à son audience ces créanciers, sans avoir à inviter personnellement tout opposant potentiel à présenter des observations du simple fait qu'il est domicilié en Suisse (BRACONI, Collocation, op. cit., p. 113; BÜRGI, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3<sup>e</sup> éd. 2013, n° 6 ad ad <span class="artref">art. 173 LDIP</span>; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 7 ad <span class="artref">art. 173 LP</span>; LEMBO/JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère (<span class="artref">art. 166 ss LDIP</span>), SJ 2002 II p. 247 ss [268];VOLKEN, op. cit., n° 21 ad <span class="artref">art. 173 LP</span>). En effet, on ne peut pas imposer au juge qu'il cite de sa propre initiative tous les opposants éventuels pour inviter ceux-ci à se déterminer dans une procédure qui ne leur procure pas de position de créanciers, que ce soit dans la procédure ancillaire ou dans la procédure de faillite étrangère. Une telle démarche ne correspondrait pas au sens de l'<span class="artref">art. 173 al. 3 LDIP</span> qui attend du juge suisse un dernier contrôle sommaire avant que l'éventuel solde soit remis à la masse en faillite étrangère au lieu de la faillite principale (TRACHSLER, Commentaire <a name="page252"></a><div class="center pagebreak">BGE 146 III 247 S. 252</div>de l'arrêt du Bezirksgericht Zürich, Konkursrichter, 3.4.1997 i.S. F. Ltd, EK961941, PJA 1997 p. 1568 ss [1571]; cf. aussi,BRACONI, Collocation, op. cit., p. 113 qui précise que le juge n'a pas à inviter spontanément tout intéressé potentiel à présenter ses observations du simple fait qu'il est domicilié en Suisse). Cela étant, il n'en demeure pas moins que, selon le principe général de l'<span class="artref">art. 29 al. 2 LDIP</span>, celui qui s'oppose légitimement à la reconnaissance ou à l'exécution doit être entendu et pouvoir faire valoir ses moyens. La procédure est donc contradictoire, même si la LDIP n'en règle pas les modalités (dans ce sens, cf. BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 6 ad <span class="artref">art. 29 LDIP</span>).</div> <div class="paraatf">Pour le reste, le CPC est applicable aux causes portées devant les tribunaux suisses, que leur compétence soit fondée sur le droit interne ou les traités internationaux. Sous réserve de règles spécifiques de traités internationaux (cf. <span class="artref">art. 2 CPC</span>), la détermination des règles sur le déroulement du procès se fait en application de la <i>lex fori </i> par le tribunal saisi (cf. not. HALDY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2<sup>e </sup> éd. 2019, n<sup>os</sup> 2 s. ad <span class="artref">art. 2 CPC</span>). En conséquence, en matière de reconnaissance de l'état de collocation étranger, le juge statue au terme d'une instruction sommaire, ce qui entraîne l'application des art.?252?ss CPC (BRACONI, op. cit., n° 15 ad <span class="artref">art. 173 LDIP</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp454512"></a><span class="bold" id="consideration_4.1.3.2">4.1.3.2 </span>La majorité de la doctrine ne s'exprime pas sur les modalités de la notification de la décision statuant sur la reconnaissance de l'état de collocation dressé dans la procédure principale étrangère. Seul un auteur précise, en se fondant sur un arrêt cantonal tessinois, que la décision n'est pas publiée car ce n'est pas cette décision, mais celle constatant que le solde de la liquidation secondaire a été distribué selon l'<span class="artref"><artref id="CH/291/173" type="start"></artref>art. 173 ou 174 LDIP</span><artref id="CH/291/174" type="end"></artref> suivant le sort réservé à la requête en reconnaissance de l'état de collocation, qui met un terme à la procédure selon l'<span class="artref">art. 169 al. 2 LDIP</span> (JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, 2006, p. 80 s.).</div> <div class="paraatf">Cette opinion doit être suivie. En effet, dans le système instauré par le chapitre 11 de la LDIP, l'<span class="artref">art. 169 LDIP</span> a listé les décisions qui doivent faire l'objet d'une publication; la décision de reconnaissance de l'état de collocation n'y figure pas et, comme l'a souligné l'auteur précité, elle ne constitue pas la décision de clôture au sens de l'<span class="artref">art. 169 al. 2 LDIP</span>. A cela s'ajoute que, lors de la modification du chapitre 11, le législateur a ajouté à la liste des décisions à publier la renonciation <a name="page253"></a><div class="center pagebreak">BGE 146 III 247 S. 253</div> à la procédure ancillaire seulement, ce qui confirme le caractère exhaustif de cette norme.</div> <div class="paraatf">Par ailleurs, la publication de la décision de reconnaissance de la faillite prononcée à l'étranger sert notamment à pallier l'absence d'obligation de citer les éventuels opposants en permettant à ceux-ci d'exercer leur droit de recours contre cette décision. Or, en matière de reconnaissance de l'état de collocation étranger, l'<span class="artref">art. 173 al. 2 LDIP</span> impose d'entendre les créanciers concernés. Pour des considérations pratiques, le juge convoque ces créanciers par voie édictale à une audience, où ceux-ci peuvent exposer leurs arguments et prendre des conclusions. Une fois que les créanciers se manifestent, suite à cette convocation, le cercle des personnes concernées est arrêté et connu du juge. Les motivations qui ont guidé le législateur à ordonner uniquement la publication de la décision de reconnaissance de la faillite étrangère ne valent donc pas pour la décision de reconnaissance de l'état de collocation étranger. Pour les créanciers qui ont exercé leur droit d'être entendu, le juge doit, dès lors que ceux-ci sont connus de lui, suivre les modalités de notification prévues dans le CPC, soit, selon les <span class="artref">art. 138 ss CPC</span>, en principe, par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception ou par voie électronique avec l'accord de la personne concernée, la voie édictale étant quant à elle soumise à des conditions tout à fait particulières. Cela vaut d'autant plus que ces créanciers, qui acquièrent qualité de partie dans la procédure de reconnaissance, peuvent ensuite exercer leur droit de recours contre la décision de l'<span class="artref">art. 173 al. 2 LDIP</span>, dont dépend leur droit à obtenir le versement d'un éventuel solde. Peut rester ouverte la question de savoir si, au vu de cette motivation, notamment que le cercle des intéressés est connu, le juge doit non seulement publier (cf. <span class="artref">art. 169 al. 2 LDIP</span>) mais aussi notifier personnellement aux créanciers qui ont exercé leur droit d'être entendu la décision de renonciation à la procédure de faillite ancillaire (cf. <span class="artref">art. 174a LDIP</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp479104"></a><span class="bold" id="consideration_4.2">4.2 </span>En l'espèce, c'est donc à tort que l'autorité cantonale a considéré que la notification de la décision de reconnaissance de l'état de collocation étranger par voie édictale était régulière, et ce, indépendamment de la manière dont la recourante a été citée à l'audience. Elle devait se faire conformément aux <span class="artref">art. 138 ss CPC</span>, soit en l'occurrence par envoi recommandé.</div> </div></body></html>