Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 24. Februar 2020 ZK1 2019 26 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Hannelore Räber, Pius Schuler, Jörg Meister und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Schadensersatz (Klagebewilligung) (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Gersau vom 4. Juni 2019, ZGO 2018 03);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Mit Eingabe vom 27. Juni 2018 leitete A.________ bei der Schlichtungs- behörde im Mietwesen des Bezirks Gersau ein Schlichtungsverfahren ein und forderte einen Betrag von Fr. 88'138.30 nebst 5 % Zins seit dem 27. Dezem- ber 2017. Am 23. Juli 2018 nahm die C.________ AG dazu Stellung und be- antragte sinngemäss Abweisung dieses Rechtsbegehrens. Die C.________ AG erschien nicht zur mündlichen Schlichtungsverhandlung vom 24. Septem- ber 2018, weshalb die Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Ger- sau am 24. September 2018 die Klagebewilligung ausstellte (Vi-act. 1, KB 2). A.________ (nachfolgend: Klägerin) reichte mit Eingabe vom 25. Oktober 2018 beim Bezirksgericht Gersau gegen die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) fristgerecht Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihr den Betrag von mindestens Fr. 76'604.50 nebst 5 % Zins seit 11. Dezember 2017 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen zulasten der Beklagten (Vi-Verfahren ZGO 2018 3: act. 1, S. 2 f.). Ebenfalls mit Eingabe vom 25. Oktober 2018 ersuchte die Klägerin das Be- zirksgericht Gersau um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Gersau und für das ordentliche Hauptverfahren vor Bezirksgericht Gersau (Vi-Verfahren ZES 2018 34: act. 1). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2018 verzichtete der Bezirksgerichtspräsident nach einer summa- rischen Prüfung der Unterlagen vorläufig auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses mit dem Hinweis, dass über das Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege zusammen mit der Hauptsache entschieden werde (Vi-Verfahren ZES 2018 34: act. 2). Am 7. Januar 2019 reichte die Beklagte innert erstreckter Frist die Klageant- wort ein mit dem Antrag, es sei die Klage unter Kosten- und Entschädigungs-Kantonsgericht Schwyz 3 folgen zulasten der Klägerin abzuweisen, wobei sie ausführte, dass die weite- ren Prozessvoraussetzungen grundsätzlich nicht bestritten würden (Vi-act. 8, S. 2). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 24. April 2019 änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren insoweit, als sie den Forderungsbetrag auf Fr. 62'019.50 reduzierte (Vi-act. 10, S. 2). Die Beklagte nahm dazu duplicando kurz Stellung und beantragte, es sei ihr die Frist zur Einreichung der schriftlichen Duplik anzusetzen (Vi-act. 11, S. 3 f.). Am 16. Mai 2019 stellte die Vorinstanz den Parteien das Protokoll der Haupt- verhandlung zur Kenntnisnahme zu und kündigte an, dass das Verfahren vor- erst auf die Frage der Prüfung der Prozessvoraussetzungen beschränkt wer- de. Die Einreichung einer schriftlichen Duplik durch die Beklagte werde vorläu- fig ausgesetzt (Vi-act. 12). Die Klägerin nahm dazu mit E-Mail vom 29. Mai 2019 unaufgefordert Stellung (Vi-act. 13). Mit Urteil vom 4. Juni 2019 trat das Bezirksgericht Gersau auf die Klage nicht ein, auferlegte die reduzierten Gerichtskosten von Fr. 1'000.00 der Klägerin und verpflichtete diese, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen. Im Weiteren wies sie das klägerische Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. B. Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 reichte die Klägerin fristgerecht Berufung ein mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. Ziffern 1-3 des Rechtsspruchs des Urteils der Vorinstanz vom 04.06.2019 seien aufzuheben und die Sache sei zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Ziffer 4 des Rechtsspruchs des Urteils der Vorinstanz vom 04.06.2019 sei aufzuheben und der Berufungsklägerin die voll- umfängliche unentgeltliche Rechtspflege für das Schlichtungsver- fahren und für das vorinstanzliche Gerichtsverfahren zu gewähren, Kantonsgericht Schwyz 4 unter Ernennung des unterzeichneten Rechtsanwalts zum unent- geltlichen Rechtsbeistand der Berufungsklägerin. 3. Der Berufungsklägerin sei die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren, unter Er- nennung des unterzeichneten Rechtsanwalts zum unentgeltlichen Rechtsbeistand der Berufungsklägerin. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Schwyz, eventualiter der Berufungsbeklagten. Am 14. August 2019 stellte die Beklagte folgende Anträge (KG-act. 8): 1. Auf einen Antrag bezüglich Abweisung oder Gutheissung der Beru- fung vom 11. Juni 2019 wird verzichtet. Das Kantonsgericht hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden und einen Entscheid zu fällen. 2. Im Falle der Gutheissung der Berufung seien die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MWST dem Kanton Schwyz aufzuerlegen. 3. Im Falle einer Abweisung der Berufung seien die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MWST der Berufungs- klägerin aufzuerlegen. Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit für die Berufung erforderlich – in den Erwägungen Bezug genommen;-Kantonsgericht Schwyz 5 in Erwägung: 1. Die Klägerin bringt vor, die Vorinstanz habe am 16. Mai 2019 verfügt, dass das Verfahren gestützt auf Art. 125 lit. a ZPO auf die Frage der Prüfung der Prozessvoraussetzungen beschränkt werde. Die Parteien hätten sich we- der vor noch nach Erlass dieser Verfügung zur Beschränkung des Verfahrens äussern können, weshalb die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör verletzt habe (KG-act. 1, S. 5 N 9-11). Die Beklagte äussert sich nicht konkret dazu, son- dern führt lediglich aus, den ausführlichen Vorbringen der Klägerin in der Be- rufungsbegründung vom 11. Juni 2019 sei insoweit zuzustimmen, als die Vor- instanz bei der Durchführung des Verfahrens erhebliche Fehler zulasten bei- der Parteien begangen habe (KG-act. 8, S. 3 N 6). a) Zur Vereinfachung des Prozesses kann das Gericht insbesondere das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschrän- ken (Art. 125 lit. a ZPO). Es kann solches mit der Aufforderung der beklagten Partei zur Einreichung der Klageantwort tun (vgl. Art. 222 Abs. 3 ZPO). In der Lehre ist umstritten, ob das Gericht die Parteien vorgängig der Anordnung der Beschränkung anhören muss. Willisegger verneint dies mit der Begründung, dass die Beschränkung im Rahmen der gerichtlichen Prozessleitung angeord- net werde (Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 34 zu Art. 222 ZPO mit Hinweis auf Botschaft ZPO 7339). Gleicher Auffassung ist Pahud (in: Brun- ner/Gasser/Schwander, ZPO, 2. A., 2016, N 17 zu Art. 222 ZPO). Nach Gschwend sind dagegen die Parteien vor einer Anordnung i.S.v. Art. 125 ZPO zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO) anzuhören (Gschwend, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 4 zu Art. 125 ZPO; vgl. auch Frei, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, 2012, N 27 zu Art. 125 ZPO; Kauf- mann, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 3 zu Art. 125 ZPO; Kilias, in: Hausheer/Walter, a.a.O., N 30 zu Art. 222 ZPO; Staehelin/Staehelin/Groli- mund, Zivilprozessrecht, 2. A., 2013, S. 384 N 3). Müller befasste sich aus-Kantonsgericht Schwyz 6 führlicher mit der strittigen Frage. Er führte dazu aus, dem Gericht solle es bei für den weiteren Verfahrensablauf derart wichtigen Prozesshandlungen nach Art. 125 lit. a ZPO nicht zustehen, eine Verfahrensbeschränkung konkludent oder gar stillschweigend in einen Zwischenentscheid einzuschliessen, ansons- ten der Zwischenentscheid auch ohne vorgängige Ankündigung des Gerichts an die Parteien erfolgen könnte. Im Lichte des Anspruchs auf rechtliches Gehör seien vor Erlass einer prozessleitenden Verfügung zwingend beide Parteien anzuhören, wenn das Gericht diese im Verlauf des Verfahrens nicht mehr frei widerrufen oder abändern könne, was der Fall wäre, wenn die pro- zessleitende Verfügung als dessen Bestandteil im Zwischenentscheid inte- griert erginge. Im Besonderen wenn die den Zwischenentscheid initiierende Vorfrage bei den Parteien weitgehend unbestritten sei, würde ein solches Vorgehen auch nicht mit dem Verbot der überraschenden Rechtsanwendung vereinbar sein. Denn die Parteien sollten die Möglichkeit haben, eine Rechts- verletzung hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen geltend machen zu können, bevor ein für den weiteren Verfahrensverlauf präjudizierender Zwi- schenentscheid durch das erstinstanzliche Gericht erlassen werde. Daher müsse der Entschluss, einen Zwischenentscheid zu erlassen, im Interesse des Rechtsschutzes stets als selbständige prozessleitende Verfügung erfol- gen (Müller, Prozessleitende Entscheide im weiteren Sinne, in: ZZZ 201472015 S. 249 f.). b) Ohne die Parteien vorgängig anzuhören, kündigte die Vorinstanz mit Verfügung vom 16. Mai 2019 den Parteien mit der Zustellung des Protokolls der Hauptverhandlung und unter Hinweis auf Art. 60 i.V.m. Art. 125 lit. a ZPO an, dass das Verfahren vorerst auf die Frage der Prüfung der Prozessvoraus- setzungen beschränkt werde (Vi-act. 12). Die Klägerin nahm dazu mit E-Mail vom 29. Mai 2019 unaufgefordert Stellung. Sie führte insbesondere aus, vorliegend sei nur vorstellbar, dass das Gericht die Gültigkeit der Klagebewilligung bzw. die sachliche Zuständigkeit der Kantonsgericht Schwyz 7 Schlichtungsbehörde im Mietwesen in Frage stelle. Sodann legte die Klägerin dar, weshalb es überspitzt formalistisch wäre, wenn das Gericht davon aus- ginge, dass es sich vorliegend nicht um eine pachtrechtliche Streitigkeit han- deln würde (Vi-act. 13, S. 1 N 1 f.). Im Weiteren hielt sie fest, dass in casu das Schlichtungsverfahren vollständig durchgeführt worden sei und sich die Par- teien nicht hätten einigen können. Daher würde das Nachholen der Schlich- tungsverhandlung rechtsmissbräuchlich sein und ein Nichteintreten auf die Klage liesse sich nicht rechtfertigen (Vi-act. 13, S. 1 N 3). Gemäss Praxis der Kantonsgerichts Schwyz könne eine ungültige Klagebewilligung gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZPO innert einer vom Gericht anzusetzenden Nachfrist ver- bessert werden, sodass das Bezirksgericht Gersau der Klägerin auf jeden Fall eine solche Nachfrist zur Behebung des angeblichen Mangels anzusetzen hätte (Vi-act. 13, S. 2 N 5). Bei einem Nichteintretensentscheid würde die Klä- gerin von der Möglichkeit Gebrauch machen, die Sache nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren erneut vor Bezirksgericht anhängig zu machen, was einen formalistischen Leerlauf und eine unzumutbare Verzögerung des Ver- fahrens zur Folge hätte (Vi-act. 13, S. 2 N 7). Aus diesen Gründen ersuchte die Klägerin die Vorinstanz, das Verfahren fortzuführen und der Beklagten Frist zur Einreichung einer Duplik anzusetzen (Vi-act. 13, S. 2). Zwar steht nach dem Gesagten fest, dass die den Nichteintretensentscheid initiierende Vorfrage der Gültigkeit der Klagebewilligung der Schlichtungs- behörde im Mietwesen des Bezirks Gersau vom 24. September 2018 bis zum Erlass der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. Mai 2019 nicht Streitpunkt der Parteien bildete, dass die Erstinstanz die Parteien vorgängig der erwähnten Verfügung nicht anhörte und dass sie ihnen in derselben weder mitteilte, auf welche Prozessvoraussetzung ihre Prüfung beschränkt werde noch ihnen zur beabsichtigten Beschränkung des Prozessthemas eine Frist einräumte. In- dessen äusserte sich die Klägerin vor Erlass des Nichteintretensentscheides vom 4. Juni 2019 ausführlich zur prozessleitenden Verfügung vom 16. Mai 2019 und somit zur Frage der beabsichtigten Beschränkung des Verfahrens Kantonsgericht Schwyz 8 auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen. Die Klägerin erkannte in ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2019 die Absicht der Vorinstanz, das Verfahren auf die Frage der Gültigkeit der Klagebewilligung bzw. der sachlichen Zustän- digkeit der Schlichtungsbehörde im Mietwesen (des Bezirks Gersau) zu be- schränken. Die Vorinstanz ging in ihrem Urteil denn auch ausdrücklich auf die Ausführungen in der klägerischen E-Mail vom 29. Mai 2019 ein und begründe- te, weshalb es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit aus Mietrecht handle und somit die Klagebewilligung nicht von der Schlichtungsbehörde im Mietwe- sen (des Bezirks Gersau) hätte ausgestellt werden dürfen, sondern vom Ver- mittler bzw. der Geschäftsstelle des Vermittlerkreises Brunnen hätte ausge- stellt werden müssen mit der Folge, dass die Klagebewilligung ungültig und auf die Klage nicht einzutreten sei (angef. Urteil, E. 1-3 S. 3-5). Für die Kläge- rin (und die Beklagte) kam somit lediglich die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Mai 2019, aber nicht auch deren Nichteintretensentscheid vom 4. Juni 2019 überraschend. Vor diesem Hintergrund ist vorliegend eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (der Klägerin) zu verneinen, zumal die Beklagte ihrer- seits keine solche Verletzung rügt. c) Falls entgegen den vorangehenden Erwägungen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin vorläge, wäre diese nicht als besonders schwerwiegend zu beurteilen und bereits durch die umfassende Stellungnah- me der Klägerin in ihrer E-Mail vom 29. Mai 2019 an die Vorinstanz sowie ein zweites Mal im vorliegenden Rechtsmittelverfahren geheilt worden, zumal die 1. Zivilkammer des Kantonsgerichts im vorliegenden Berufungsverfahren den Sachverhalt und auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. Art. 310 ZPO). Ausserdem wäre selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtli- chen Gehörs vorliegend von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen, weil die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und somit zu unnöti- gen Verzögerungen führen würde, welche mit dem (die Anhörung gleichge- stellten) Interesse der Klägerin an einer Beurteilung der Sache nicht zu ver- einbaren wären (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; Sutter-Somm/Cheva-Kantonsgericht Schwyz 9 lier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 27 f. zu Art. 53 ZPO mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vorliegend ergäbe eine Rück- weisung gar keinen Sinn, zumal sich die Klägerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren mit E-Mail vom 29. Mai 2019 zum (Nicht)Vorliegen der Prozess- voraussetzungen äusserte. 2. a) Die Vorinstanz führte aus, die Klägerin mache vorliegend eine Scha- denersatzforderung aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 ff. OR geltend, weshalb es sich nicht um eine Streitigkeit aus Mietrecht handle (angef. Urteil, E. 1 S. 3 f.). Anders als in ihrer Stellungnahme in der E-Mail vom 29. Mai 2019 (Vi-act. 13, S. 1 N 2) bringt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr vor, dass es sich um eine pachtrechtliche Streitigkeit handle. Es stellt sich deshalb die Frage, ob ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass keine Streitigkeit aus Pacht vorliegt. Bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen be- steht die Schlichtungsbehörde aus einer vorsitzenden Person und einer pa- ritätischen Vertretung (Art. 200 Abs. 1 ZPO). Der Kanton Schwyz sieht für sol- che Streitigkeiten die Schlichtungsbehörden in Mietsachen vor (§ 69 Abs. 1 JG). Mit Ausnahme von § 69 Abs. 3 JG sind für alle anderen Schlich- tungsverfahren die Vermittlerämter als Schlichtungsbehörden zuständig. Gemäss Art. 57 ZPO, wonach das Gericht das Recht von Amtes wegen an- wendet, muss vorliegend geprüft werden, ob eine Streitigkeit aus Pacht be- steht, unabhängig davon, ob dies die Klägerin behauptet oder nicht. Denn das Gericht kann - ausserhalb der Untersuchungsmaxime - nur auf (unbestrittene) Tatsachen- behauptungen von Parteien abstellen, nicht auch auf deren Auffassung des anwendbaren Rechts. Einzig bei Vorliegen einer Streitigkeit aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen wäre die Schlichtungsbehörde im Mietwesen (des Bezirks Gersau) sachlich zuständig gewesen für die Ausstel-Kantonsgericht Schwyz 10 lung der Klagebewilligung vom 24. September 2018 (Vi-act. 1, KB 2). Nachfol- gend ist daher zu prüfen, ob eine Pachtstreitigkeit vorliegt. b) Der Verpächter ist verpflichtet, die Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zur vorausgesetzten Benutzung und Bewirtschaftung tauglichen Zu- stand zu übergeben (Art. 278 Abs. 1 OR). Die (rechtzeitige) Übergabe der Pachtsache ist die Hauptleistungspflicht des Verpächters (Studer/Koller, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Balser Kommentar, Obligationenrecht I, 6. A., 2015, N 1 und 2 zu Art. 278 OR). Bei Verletzung dieser Pflicht kann der Pächter auf Erfüllung, d.h. Herstellung des vertragsmässigen Zustandes, klagen oder nach Fristansetzung vom Vertrag zurücktreten. Bei Verschulden des Verpächters hat der Pächter ausserdem Anspruch auf Schadenersatz (Studer/Koller, a.a.O., N 5 zu Art. 278 OR). Die Klägerin führte in der Klageschrift vom 25. Oktober 2018 aus, zwischen den Parteien sei am 26. November 2017 ein gültiger mündlicher Pachtvertrag betr. die Räumlichkeiten des Restaurants und Hotels „E.________“ in Gersau zustande gekommen, wobei die Schlüsselübergabe bereits am 23. November 2017 erfolgt sei. Die Beklagte habe ihr während der Dauer des Pachtverhält- nisses bzw. ab dem 11. Dezember 2017 unrechtmässig den Zugang zum Pachtobjekt verweigert, indem F.________ seinen Schlüssel an der Innensei- te der Eingangstüre steckengelassen habe. Die Beklagte habe somit pacht- rechtliche Normen verletzt und die Klägerin widerrechtlich an der Nutzung des Pachtprojekts gehindert. Die Beklagte habe sie ernsthaft unter psychischen Druck gesetzt und sie letztlich dazu genötigt, das Pachtobjekt am 21. Dezem- ber 2017 zu räumen und zu verlassen. Wegen der Nutzungshinderung sei ihr Schaden in Form von entgangenem Betriebsgewinn und bereits getätigter (unnützer) Auslagen entstanden. Zwischen der absichtlichen und somit ver- schuldeten Handlung der Beklagten und dem eingetretenen Schaden bestehe ein adäquater Kausalzusammenhang. Daher habe die Beklagte der Klägerin den durch die unerlaubte Handlung verursachten Schaden gestützt auf Art. 41 Kantonsgericht Schwyz 11 ff. OR zu ersetzen (Vi-act. 1, S. 3 N 5 und S. 4-9 N 1-3 und 6-10). Die Beklag- te bestritt mit Klageantwort vom 7. Januar 2019 das Vorliegen eines Pacht- verhältnisses (Vi-act. 8, vgl. S. 3-16). Nach dem Gesagten steht fest, dass zwischen den Parteien eine Pachtstreitigkeit vorläge, falls sie einen Pachtver- trag abgeschlossen hätten. Denn die Klägerin behauptete, dass die Beklagte ihrer Pflicht zur Übergabe der Pachtsache nicht nachgekommen sei und for- dert deshalb von der Beklagten Schadenersatz. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. angef. Urteil, E. 1 S. 3 f.) kann aus dem Umstand, dass die Klägerin Schadenersatz aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 ff. OR geltend macht, daher nicht geschlossen werden, es handle sich nicht um eine Streitig- keit aus Pachtrecht, die Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Ger- sau hätte die Klagebewilligung nicht ausstellen dürfen, sondern dies hätte die Geschäftsstelle des Vermittlungskreises Brunnen tun müssen. c) Bei der Beurteilung der Zuständigkeit ist primär auf den vom Kläger ein- geklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prü- fen. Dies gilt aber nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur des eingeklag- ten Anspruchs abhängt. Ist eine Sache in dem Sinne doppelrelevant, dass sie sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit von Bedeutung ist, wird sie nur einmal untersucht, und zwar im Moment der Prü- fung des eingeklagten Anspruchs. Für die Prüfung der Zuständigkeit wird sie als wahr unterstellt. Erhebt die beklagte Partei indessen die Einrede der Un- zuständigkeit gestützt auf eine Behauptung, welche allein mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit relevant ist, und stellt die klagende Partei diese Sachbehauptung in Abrede, muss darüber im Zeitpunkt der Zuständigkeitsprü- fung Beweis geführt werden (BGE 134 III 27 E. 6.2.1 S. 34; BGer, Urteil 4a_113/2014 vom 15. Juli 2014 E. 2.3 [nicht publizierter Teil von BGE 140 III 418 ff.]; Kaiser Job, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 3. Auflage, N 20 zu Art. 31 ZPO; dieselbe, a.a.O., N 30 zu Art. 34 ZPO). Kantonsgericht Schwyz 12 Vorliegend forderte die Klägerin zufolge Nichtübergabe der Pachtsache von der Beklagten Schadenersatz aus unerlaubter Handlung. Soweit die Klägerin mit Bezug auf die Voraussetzungen von Art. 200 Abs. 1 ZPO Behauptungen aufstellte, handelte es sich um Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit von Bedeutung, also doppelrele- vant sind, welche nur einmal, nämlich im Moment der Prüfung des eingeklag- ten Anspruchs, zu prüfen sind. Da für die Prüfung der Zuständigkeit das Vor- liegen eines Pachtvertrages als wahr zu unterstellen ist, erweist sich der Ent- scheid der Vorinstanz, wonach wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit der erwähnten Schlichtungsbehörde auf die Klage nicht einzutreten sei, als unzu- treffend. 3. Unbestritten und aktenmässig erstellt ist, dass die Klägerin bereits mit Eingabe vom 27. Dezember 2017 gegen die Beklagte bei der Schlichtungs- behörde im Mietwesen des Bezirks Gersau ein Schlichtungsverfahren einleite- te mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Mietverhältnis über das Restaurant und Hotel „E.________“ in Gersau zustande gekommen sei, und die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 118‘357.35 zu bezahlen. Nachdem anlässlich der Schlichtungsverhand- lung vom 26. Februar 2018 keine Einigung erzielt werden konnte, reichte die Klägerin am 22. März 2018 in einer mangelhaften Eingabe die Klagebewilli- gung dem Bezirksgericht Gersau ein. Weil die Klägerin ihre Eingabe innert angesetzter Nachfrist nicht verbesserte bzw. deren Mängel nicht behob, ver- fügte der Gerichtspräsident am Bezirksgericht Gersau im Verfahren ZEO 2018-01 am 7. Mai 2018, die Klage gelte i.S.v. Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt und schrieb sie ab (Vi-act. 8, Beilage 3). Die Vorinstanz folgerte daraus, die Klägerin habe damit die Geltendmachung von allfälligen Forde- rungen aus Miet- und Pachtvertrag verwirkt; es liege diesbezüglich eine res iudicata vor. Die Klägerin habe daher nicht mehr aus Miet- bzw. Pachtvertrag klagen können (angef. Urteil, E. 3 S. 4 f.).Kantonsgericht Schwyz 13 a) Die Klägerin wendet ein, nachdem der Gerichtspräsident am Bezirksge- richt Gersau zufolge Nichtverbesserung der mangelhaften Klage vom 22. März 2018 innert Nachfrist das Verfahren ZEO 2018-1 mit Verfügung vom 7. Mai 2018 abgeschrieben habe, sei eine Rechtshängigkeit nie begründet worden und die Klagebewilligung der Klägerin sei erloschen. Die Klägerin ha- be aber mit einem neuen Schlichtungsgesuch ohne Weiteres auf die Streitsa- che zurückkommen können; eine res iudicata liege mitnichten vor (KG-act. 1, S. 14 f. N 21). b) Der Einwand der Klägerin trifft offensichtlich zu. Denn werden Mängel wie fehlende Unterschrift und fehlende Vollmacht innert einer gerichtlichen Nachfrist nicht verbessert, gilt die Eingabe als nicht erfolgt (Art. 132 Abs. 1 ZPO), wird somit unbeachtlich, verwirkt die Frist und fehlt es an der Begrün- dung der Rechtshängigkeit (Gschwend, a.a.O., N 36 zu Art. 132 ZPO; Infan- ger, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 26 zu Art. 209 ZPO; Frei, a.a.O., N 25 und 27 zu Art. 132 ZPO; Kramer/Erk, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 5 zu Art. 132 ZPO). In einem solchen Fall fällt das Gericht keinen Nichteintretensentscheid, sondern lässt die unverbesserte Eingabe einfach unbeachtet (Gschwend, a.a.O., N 36a zu Art. 132 ZPO; Frei, a.a.O., N 25 zu Art. 132 ZPO; Kamer/Erk, a.a.O., N 5 f. zu Art. 132 ZPO). Die klagende Partei muss ein erneutes Schlichtungsgesuch einreichen, wenn sie auf die Streit- sache zurückkommen will (Infanger, a.a.O., N 26 zu Art. 209 ZPO). Einer er- neuten Eingabe steht selbstverständlich keine Rechtskraftwirkung entgegen (Frei, a.a.O., N 25 zu Art. 132 ZPO). Eine res iudicata bzw. eine materielle Rechtskraft liegt nur dann vor, wenn der Rechtsstreit mit einer Beurteilung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen abschliesst (Zürcher, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 44 zu Art. 59 ZPO; Zingg, in: Hausheer/Walter, a.a.O., N 101 zu Art. 59 ZPO), wovon vorliegend keinesfalls ausgegangen werden kann. Auch Prozessurteile bzw. Urteile, welche nicht über die Sache selbst, sondern über die Prozessvoraussetzungen entschei- den, entfalten keine anspruchsbezogene Ausschlusswirkung und erwachsen Kantonsgericht Schwyz 14 grundsätzlich nur bezüglich der durch das Gericht behandelten Sachurteils- voraussetzungen in Rechtskraft. Nur wenn in einem späteren Prozess die identische Eintretensfrage zu beurteilen ist, ist der Zweitrichter an den Ent- scheid des Erstrichters gebunden (Zürcher, a.a.O., N 48 zu Art. 59 ZPO; Mül- ler, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 49 zu Art. 59 ZPO; Zingg, a.a.O., N 107 zu Art. 59 ZPO). Daher kann die Klage neu eingebracht werden und wird materiell beurteilt, wenn die fehlende Prozessvoraussetzung inzwi- schen eintrat (Zingg, a.a.O., N 107 zu Art. 59 ZPO). Entgegen der vorinstanz- lichen Auffassung war die Klägerin somit berechtigt, am 25. Oktober 2018 gegen die Beklagte aus Miet- bzw. Pachtrecht Klage einzureichen. 4. Zusammenfassend stand der Klage der Klägerin vom 25. Oktober 2018 keine res iudicata entgegen und hätte die Vorinstanz bei der Prüfung der Zu- ständigkeit das Vorliegen eines Pachtvertrages als doppelrelevante Tatsache für wahr unterstellen müssen und deshalb nicht wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde im Mietwesen auf die Klage nicht ein- treten dürfen. Bereits an dieser Stelle ist die Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass sie, käme sie im späteren Verfahren zum Schluss, dass keine Pachtstrei- tigkeit bestand, keinen Nichteintretensentscheid zu fällen hätte, sondern die Klage durch Sachentscheid als unbegründet abweisen müsste (vgl. Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas, Kurzkommentar ZPO, 2. A., 2014, N 6 zu Art. 60 ZPO). a) Aus diesen Gründen ist in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Gersau vom 4. Juni 2019 vollumfänglich aufzuhe- ben, also auch hinsichtlich deren Kosten- und Entschädigungsregelung und der Nichtgewährung des klägerischen Gesuchs um unentgeltliche Rechtspfle- ge (vgl. angef. Urteil, E. 5 f. S. 6 und Dispositiv-Ziff. 2-4) und zur Prüfung des eingeklagten materiellen Anspruchs der Klägerin an die Vorinstanz zurückzu- weisen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO). Die Vorinstanz wird mit Bezug auf das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege zu prüfen Kantonsgericht Schwyz 15 haben, wie es sich zum Zeitpunkt der Stellung des Armenrechtsgesuchs vom 25. Oktober 2018 (vgl. Vi-Verfahren ZES 2018 34: act. 1) um die Aussichtslo- sigkeit der klägerischen Klagebegehren und die Bedürftigkeit der Klägerin verhielt. Nach dem Gesagten kann die in Lehre und Rechtsprechung umstrittene Frage offenbleiben, wie es sich um eine Klagebewilligung verhält, welche von einer sachlich unzuständigen Behörde ausgestellt wurde bzw. ob auf eine solche Klage wegen ungültiger Klagebewilligung nicht einzutreten ist, wie dies die Vorinstanz folgerte (vgl. angef. Urteil, E. 2 S. 4). Daher ist auf das entspre- chende Vorbringen der Klägerin (rechtsmissbräuchliches Verhalten der Vor- instanz und Verletzung des Nachbesserungsrechts (vgl. KG-act. 1, S. 11-13 N 17-19) nicht mehr einzugehen. Gleiches gilt für deren Vorbringen bezüglich der Verletzung von Treu und Glauben durch die Vorinstanz (vgl. KG-act. 1, S. 6-10 N 12-16) sowie hinsichtlich deren Regelung der Kosten- und Entschä- digungsregelung (vgl. KG-act. 1, S. 15-17 N 23-27) und Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. KG-act. 1, S. 17-25 N 28-39). b) Mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsregelung für das Beru- fungsverfahren gilt Folgendes zu beachten: aa) Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich der Begehren Ziffer 1 und 3 im Ergebnis vollumfänglich gutzuheissen, bezüglich des Begehrens Ziffer 2 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragte für das Berufungsver- fahren Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Schwyz bzw. eventualiter zulasten der Beklagten für den Fall der Abweisung der Beru- fung (KG-act. 1, S. 2 und 30 N 49). Die Beklagte verzichtete auf die Stellung eines Antrags mit Bezug auf die Berufung. Für den Fall der Gutheissung der Berufung beantragte die Beklagte Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Schwyz (KG-act. 8, S. 2 und 5 N 6). Kantonsgericht Schwyz 16 bb) Grundsätzlich sind die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfah- rens zu verteilen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann aber gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veran- lassten, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Diese Sonderregel wird vom Billigkeitsprinzip beherrscht und stellt eine Ausnahme dar (Sterchi, in: Berner Kommentar, a.a.O., N 24 zu Art. 107 ZPO). Art. 107 Abs. 2 ZPO ist vor allem im Falle einer spezifischen Fehlleistung des Gerichts anzuwenden, die jedoch kein Verschulden voraussetzt. Wird ein fehlerhafter, nicht auf ei- nem Parteiantrag beruhender erstinstanzlicher Entscheid aufgehoben oder durch die obere Instanz korrigiert, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dem Kanton aufzuerlegen, sofern sich auch der Rechtsmittelgegner nicht mit dem Entscheid identifiziert (Sterchi, a.a.O., N 26 f. zu Art. 107 ZPO). Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bietet Art. 107 Abs. 2 ZPO in der Regel keine Grundlage dafür, einen Kanton auch zur Tragung einer Parteien- tschädigung zu verpflichten (BGE 140 III 385 E. 4.1 S. 389; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 11 zu Art. 107 ZPO). Es kann sich jedoch rechtfertigen, nicht nur die Gerichtskosten, sondern ausnahmsweise auch eine Parteientschädigung der Gerichtskasse zu belasten (vgl. BGE 140 III 385 E. 4.1 S. 389 mit Hinweis auf BGE 138 III 471 E. 7 S. 483 und BGE 139 III 475 E. 2.3 S. 478; BGE 140 III 501 E. 4 S. 508 ff.). Grundsätzlich wollte der Bundesgesetzgeber aber die Regelung betreffend Parteientschädigung den Kantonen überlassen (BGE 140 III 385 E. 2.3 S. 386 und E. 5 S. 390). Im Kanton Schwyz sind gemäss § 83 Abs. 2 JG Kosten, die keine Partei veran- lasste oder die durch einen offensichtlichen Fehlentscheid entstanden, in der Regel der Gerichtskasse aufzuerlegen. Unter ausserordentlichen Umständen kann es sich rechtfertigen, gestützt auf § 83 Abs. 2 JG nicht nur die Gerichts- kosten, sondern auch eine Parteientschädigung der Gerichtskasse zu belas- ten. Nach der Praxis des Kantonsgerichts rechtfertigt sich diese Kostenvertei- lung, wenn der korrigierte Entscheid allein auf einen Fehler der Behörde Kantonsgericht Schwyz 17 bzw. des Gerichts und nicht auf einen Parteiantrag zurückgeht und wenn sich im Rechtsmittelverfahren auch der Rechtsmittelgegner nicht mit diesem Ent- scheid identifiziert (KGer, Beschluss ZK2 2019 51 vom 23. Dezember 2019 E. 5b; KGer, Beschluss ZK2 2019 36 vom 22. November 2019 E. 4; EGV-SZ 2014 A.2.1 E. 4b). cc) Vorliegend hebt das Kantonsgericht den von der Klägerin angefochte- nen fehlerhaften, nicht auf einem Parteiantrag gründenden Entscheid der Vor- instanz auf. Auch die Beklagte identifiziert sich nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid. Daher ist gerechtfertigt, die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 3'000.00 auf die Kasse des Kantonsgerichts zu nehmen und die Parteien für ihre notwendigen Aufwendungen im Berufungsverfahren ange- messen zu entschädigen. Die anwaltlich vertretenen Parteien haben Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Das Honorar der Rechtsanwälte bemisst sich nach dem kantonalen Gebührentarif für Rechtsanwälte (vgl. Art. 96 ZPO; vgl. § 1 Abs. 2 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen fest- gesetzt (§ 6 GebTRA). Bei dem vorliegenden Streitwert von Fr. 62'019.50 (vgl. Vi-act. 10, S. 2) beläuft sich das Honorar auf Fr. 3'300.00 bis Fr. 9'250.00, wobei im Berufungsverfahren diese Ansätze nur noch 20 bis 60 % betragen (§ 8 Abs. 2 und § 11 GebTRA). Der klägerische Rechtsvertreter reichte keine Kostennote ein. Dessen Auf- wand bestand im Wesentlichen in der Erstellung einer rund 30-seitigen Kantonsgericht Schwyz 18 Rechtsschrift, wobei er darin auf mehreren Seiten auch den Sachverhalt des vorinstanzlichen Verfahrens wiederholte und seine Ausführungen zur unent- geltlichen Rechtspflege auf ca. zehn Seiten abhandelte. Der Sachverhalt war unbestritten und es stellten sich keine komplexen Fragen. In Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand und unter Einbezug von § 8 Abs. 2 und § 11 GebTRA ist die Parteientschädigung der Klägerin ermessensweise auf pauschal Fr. 3’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) fest- zusetzen. Der Rechtsvertreter der Beklagten reichte eine Kostennote ein und machte für das Berufungsverfahren bei einem Stundenhonorar von Fr. 280.00 einen Zeitaufwand von insgesamt 6 Stunden und 25 Minuten geltend. Hinzu rechne- te er Auslagen von pauschal 4 % und Mehrwertsteuern von 7.7 % (KG-act. 8/2). Von der Beurteilung der einzelnen Positionen der beklagtischen Honorar- rechnung kann abgesehen werden und stattdessen ist der Beklagten ein Pau- schalhonorar auszurichten (vgl. BGE 143 IV E. 2.5.1 S. 454). Der beklagtische Rechtsvertreter musste die Berufungsschrift der Gegenpartei studieren und verfasste eine fünfseitige Berufungsantwort. Die Beklagte ist als juristische Person mehrwertsteuerpflichtig. Ist ihr wie vorliegend eine Parteientschädi- gung zuzusprechen, hat dies zufolge der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsbe- rechtigte Partei nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Prozessentschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Eine Partei hat solche aussergewöhnlichen Umstände zu be- haupten und zu belegen. Die Beklagte beantragt die Zusprechung einer Par- teientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer, ohne das Vorliegen der für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Um- stände zu behaupten, obwohl die Klägerin in der Berufungseingabe vom 11. Juni 2019 darlegte, weshalb die Gegenpartei bei einer allfälligen Parteien- tschädigung keinen Anspruch auf einen Mehrwertsteuerzuschlag haben würde Kantonsgericht Schwyz 19 (vgl. KG-act. 1, S. 16 f. N 27). Der beklagtische Rechtsvertreter unterlässt es, seine Auslagen im Berufungsverfahren näher zu substanziieren. Vor diesem Hintergrund, in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 8 Abs. 2 und § 11 GebTRA so- wie unter Berücksichtigung, dass die klägerische Parteientschädigung auf pauschal Fr. 3'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen ist, ist die Par- teientschädigung der Beklagten ermessensweise auf pauschal Fr. 1'500.00 (inkl. Auslagen) festzusetzen. c) Angesichts dessen, dass die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel obsiegt, das Kantonsgericht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete und die Kosten des Berufungsverfahren sowie insbesondere die Entschädi- gung der Klägerin zulasten der Staatskasse gehen, erübrigt es sich, auf das Rechtsbegehren der Klägerin einzutreten, wonach ihr für das Berufungsver- fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei (vgl. KG-act. 1, S. 2 und S. 25-27 N 40-41 sowie KG-act. 10);- beschlossen: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das ange- fochtene Urteil des Bezirksgerichts Gersau vom 4. Juni 2019 vollum- fänglich aufgehoben sowie die Sache im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 3'000.00 werden auf die Kantonsgerichtskasse genommen.Kantonsgericht Schwyz 20 3. a) Die Klägerin wird für das Berufungsverfahren aus der Kantonsge- richtskasse mit pauschal Fr. 3'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. b) Die Beklagte wird für das Berufungsverfahren aus der Kantonsge- richtskasse mit pauschal Fr. 1'500.00 (inkl. Auslagen) entschädigt. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) beim Bundesgericht in Lau- sanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderun- gen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 62'019.50. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der GerichtsschreiberKantonsgericht Schwyz 21 Versand 27. Februar 2020 kau