Abteilung I A-6020/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 1 . M a i 2 0 0 9 Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Markus Metz, Richter Pascal Mollard, Gerichtsschreiber Urban Broger. A._______, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben, 3003 Bern, Vorinstanz. Stempelsteuer; Umsatzabgabe. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-6020/2007 Sachverhalt: A. Die A._______ (Bank) ist eine im Handelsregister des Kantons Genf eingetragene Komman ditgesellschaft; sie bezweckt den Betrieb einer Bank. Die B._______ hat ihren Sitz in Tortola auf den Britischen Jung- ferninseln und ist Eigentümerin von Anteilen am C._______ (Fonds), dessen Sitz sich in Curaçao auf den Niederländischen Antillen befin- det. B. Infolge des Erlasses strengerer Vorschriften durch die United States Na tional Association of Securities Dealers (NASD), einer Standes- bzw. Selbstregulierungsorganisation, machte der Fonds seinen An- teilseignern und damit auch der B._______ mit Schreiben vom 23. No - vem ber 2005 davon Mitteilung, dass die Fondsanteile künftig in zwei Ka tegorien eingeteilt würden. Dies erlaube es dem Fonds, sich weiter- hin an US-amerikanischen Aktienemissionen, sogenannten Initial Pub- lic Offerings (IPOs), zu beteiligen. C. Mit den neuen Vorschriften setzte die NASD die verschärften Insiderre- gelungen der US-amerikanischen Aufsichtsbehörde um. Ziel dieser Vorschriften und Regelungen ist zu verhindern, dass Personen, die über kursrelevante Informa tionen verfügen, daraus einen Nutzen zie- hen könnten. Entsprechend mussten die Anteilseigner einen Fragebo- gen ausfüllen und diesen der Fondsleitung bis am 16. Dezember 2005 retournieren. An teilseigner, welche die neuen Auflagen der NASD zu erfüllen glaubten, konnten einen Antrag auf Einteilung in die Kategorie der «unrestricted shareholders» stellen. Anteilseigner, die die Anforde- rungen der NASD nicht erfüllten oder auf das Beantworten der Fragen verzichteten, wurden der Kategorie der «restricted shareholders» zu- geordnet («If you do not wish to participate in profits and losses from New Equity Issues, you do not need to respond to this letter or take any other actions: All currently outstanding shares will automatically be designated as belonging to the Restricted Series»). Die neuen Vor- schriften der NASD enthielten sodann eine wichtige Bagatellausnah- me bestimmung. Danach war ein kollektiver Anlagefonds weiterhin auch dann berechtigt, Neuemissionen zu erwerben, wenn 10% seiner An teilseigner – aber nicht mehr – in der Kategorie der «restricted shareholders» verblieben. Seite 2A-6020/2007 D. Da die B._______ die Voraussetzungen für eine Zuweisung zur Kate- gorie der «unrestricted shareholders» zu erfüllen glaubte, stellte sie fristgerecht Antrag auf Einteilung in diese Kategorie. Ihre Fondsanteile, die sich im Depot der Bank befanden, wurden per 26. Januar 2006 in die neue Kategorie umgebucht. Hierfür stellte die Bank der B._______ einstweilen eine Umsatzgabe in Rechnung. E. Anlässlich einer Kontrolle kam die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) zum Schluss, dass auf Grund der von der Bank vorgenom me - nen Um buchung tatsächlich eine Umsatzabgabe geschuldet sei. Ge- gen die entsprechende Verfügung der ESTV vom 23. Juni 2006 erhob die Bank am 17. August 2006 Einsprache, woraufhin die ESTV ihren Standpunkt im Einspracheentscheid vom 11. Juli 2007 bestätigte und sinngemäss verfügte, die Bank habe zu Recht Umsatzabgaben in der H öhe von CHF 285'193.-- bezahlt. E.a Die ESTV erblickte in der Umbuchung ein der Umsatzabgabe un- terliegendes Tauschgeschäft. Im Falle eines Tausches von steuerbaren Urkunden gegen andere steuerbare Urkunden lägen zwei gegenläu- fige Geschäfte vor, wobei der Wert der preisgegebenen Urkunden das Entgelt für die erhaltenen darstelle. Die Umsatzabgabe berechne sich auf dem Verkehrswert der beim Tausch preisgegebenen Urkunden. Auch die Emission steuerbarer Urkunden sei ein entgeltlicher Vorgang. Entwe der würden die neuen Urkunden in bar liberiert oder – wie beim Tausch – durch die Hingabe anderer, bereits bestehender Urkunden. Nach Art. 13 Abs. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG, SR 641.10) gelte dies grundsätzlich auch für die Ausgabe ausländischer Urkunden. Damit sei eine Umsatz- abgabe geschuldet, wenn ein inländischer Effektenhändler in die Emis- sion ausländischer Fondsanteile involviert sei, die in Form eines Tau- sches gegen bereits bestehende Fondsanteile liberiert würden. E.b Die Um satzabgabe im Umfang von 3 Promille bemesse sich auf dem Ge genwert, welcher für die neuen Fondsanteile aufgegeben wer- de, mithin auf dem Verkehrswert der zur Liberierung der neuen Anteile verwen deten bisherigen Anteile. Nach Auffassung der ESTV schuldete die Bank für die neu emittierten Urkunden folglich eine Umsatzabgabe, welche sich am Wert der bisherigen Titel bemass. Als Vermittlerin, die mit ihrem Auftraggeber, der B._______, zu Originalbedingungen ab- Seite 3A-6020/2007 rechne, habe die Bank jedoch nur für die Seite der B._______ eine (halbe) Abgabe zu entrichten. Der Fonds sei gemäss Art. 17a Abs. 1 Bst. c StG ein von der Umsatzabgabe ausgenom mener Anleger. Der Um tausch von bisherigen Anteilen gegen neue «unrestricted shares» habe gemäss dem von der Bank beigebrachten Antragsformu lar per 1. Januar 2006 auf der Basis des Nettoverkehrswertes bei Geschäfts- abschluss vom 31. De zem ber 2005 stattgefunden. Tatsächlich habe die B._______ die neuen Fondsanteile erst am 26. Januar 2006 erhalten und zwar zum Kurs von EUR 27.839 pro Titel, was gesamthaft und unter Berücksichtigung eines Um rechnungskurses von 1.546 dem Be trag von EUR 122'981'427.-- oder CHF 190'129'286.-- entspreche. Die auf die B._______ entfallende (halbe) Umsatzabgabe von 1.5 Pro- mille betrage demnach EUR 184'472.-- bzw. CHF 285'193.--. F. Gegen den Einspracheentscheid der ESTV vom 11. Juli 2007 erhebt die Bank (ab hier auch Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 10. Sep - tember 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean- tragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides und die Feststellung, dass die Umbuchung der Anteilscheine in die Kategorie der «unrestricted shareholders» keine Umsatzabgabe auslöse; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates. Grundsätzlich sei festzuhalten, so die Argumentation der Beschwerde- führerin, dass die Rückgabe der bisherigen Fondsanteile unter die Ausnahme bestimmung des Art. 14 Abs. 1 Bst. e StG falle, denn die Urkunden seien zur Tilgung an den Fonds zurückgegeben worden. Die Um buchung bei der Bank sei unentgeltlich und ohne Tausch von An- teilscheinen erfolgt, denn der Fonds habe der B._______ automatisch Titel der neuen Kategorie zugeordnet. Mit der Einführung einer zwei- ten Valorennummer ha be man die bereits bestehenden Anteilscheine lediglich markiert. Die Transaktion sei einzig wegen der Verschärfung der amerikanischen Insiderregelungen erfolgt. Der Grund dafür, dass die Kategorie der «unrestricted shareholders» und nicht jene der «re- stricted shareholders» eine neue Valorennum mer erhalten habe, sei praktischer Natur gewesen und habe in der Erreichbarkeit der Anteils- eigner gelegen; jene, die nicht reagierten, konnten in der angestamm - ten Kategorie verbleiben. Seite 4A-6020/2007 G. Die ESTV schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 26. Oktober 2007 auf die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. H. Auf die weiteren Eingaben und Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidwe sentlich, in den Erwä gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Angefochten ist ein Einspracheentscheid der ESTV. Damit richtet sich die vorliegende Beschwerde gegen eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs- verfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist zu- ständige Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 31, Art. 32 e contrario und Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes we gen fest. An die von den Parteien oder der Vorinstanz vorgebrach- ten Begründungen ist es nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Grün- den gutheissen oder abweisen (BVGE 2007/41 E. 2; ANDRÉ M OSER /MI- CHA EL BEUSCH /LORENZ KNEU BÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.54 und 3.197). 1.3 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31) in Kraft getreten. Ziffer II/4 dessen Anhangs bewirkte Änderun- gen an einigen hier anwendbaren Artikeln des StG. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt realisierte sich allerdings noch vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des KAG und – damit verbunden – des StG. Auf Grund der intertemporalrechtlichen Rege- lung von Art. 53 Abs. 2 StG bleiben ausser Kraft gesetzte Bestimmun - gen des StG in Bezug auf Ab gabeforderungen, Tatsachen und Rechts- verhältnisse, die vor Inkrafttreten des StG entstanden oder eingetreten sind, auch nach diesem Zeitpunkt anwendbar. Der Sachverhalt ist mit anderen Worten nach den Normen zu beurteilen, die im Zeitpunkt sei- Seite 5A-6020/2007 ner Realisierung galten. Mag diese Übergangsbestimmung in erster Li- nie auf das Inkrafttreten des StG im Rahmen einer Totalrevision zuge- schnitten sein und sind folglich angesichts des Zeitablaufs praktische An wen dungsfälle für diese Norm kaum mehr denkbar, so kommt ihr nach wie vor Bedeutung im Zusam men hang mit Teilrevisionen des StG zu, welche keine eigene Übergangsordnung vorsehen (BET TINA BÄRT - SCHI , in: Mar tin Zweifel/Peter Athanas/Maja Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kom men tar zum Schweizerischen Steuerrecht II/3, Basel 2006, N. 10 zu Art. 53 StG). In solchen Fällen ist Art. 53 Abs. 2 StG analog anzu- wen den (vgl. den Entscheid des Bundesrates vom 13. Juni 1994, ver- öffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 59.60 E. 3; BÄRT SCHI , a.a.O., N. 10 zu Art. 53 StG). Nach dem Gesagten sind die durch das neue Kollektivanlagengesetz am StG bewirkten Änderungen im vorliegenden Fall noch unbeacht- lich. Gleiches gilt in die entgegengesetzte Richtung, das heisst für die Anwend barkeit des KAG selber: Soweit das StG Begriffe verwen - det, die sich auf das (alte) Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die An lagefonds (Anlagefondsgesetz, aAFG, AS 1994 2523) beziehen, sind – als verwiesenes Recht – nach wie vor die entsprechenden Be- stimmun gen des aAFG einschlägig und nicht bereits jene des KAG. 2. Der Bund erhebt Stempelabgaben auf dem Umsatz gewisser in- und ausländischer Urkunden (Art. 1 Abs. 1 Bst. b StG). Gegenstand der Um satzabgabe ist die entgeltliche Übertragung von Eigentum an steu- erbaren Urkunden (Art. 13 Abs. 1 und 2 StG). Was unter den Begriff der steuerbaren Urkunden fällt, wird in Art. 13 Abs. 2 StG um schrie- ben. Weiter muss, damit eine Umsatzabgabe anfällt, eine der Vertrags- parteien oder einer der Vermittler Effektenhändler sein. Hierzu zählen nach Art. 13 Abs. 3 StG u.a. Banken und bankähnliche Finanzgesell- schaften im Sinne des Bankengesetzes vom 8. No vember 1934 (BankG, SR 952.0) sowie die Schweizerische Nationalbank. 3. Grundsätzlich kann der Steuergesetzgeber Rechtsvorgänge oder wirt- schaftlich bedeutsame Sachverhalte zum Steuergegenstand erheben. Im ersten Fall spricht man von (privat-)rechtlicher und im zweiten Fall von wirtschaftlicher Anknüpfung (PETER LO CHER , Rechtsmissbrauchs- überlegungen im Recht der direkten Steuern der Schweiz, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 676). Seite 6A-6020/2007 3.1 Der Bundesrat hat in seiner Botschaft vom 11. De zem ber 1916 be- treffend die Einführung der Kompetenzartikel zur «Erhebung von Stem pelabgaben» (BBl 1916 IV 554 ff.) festgehalten, dass es der steu- errechtlichen Terminologie zweifellos besser entspräche, an Stelle des Be griffs «Stempelabgaben von Geschäftsurkunden» den Begriff «Ver- kehrssteuern» zu setzen. Es waren indes praktische Erwägungen, ins- besondere die fehlende Durchsetzung im allgemeinen Sprachge- brauch, die den Bundesrat von der Verwen dung des Begriffs «Ver- kehrssteuern» abhielten (vgl. dazu auch: C ON RAD STOCK AR , in: Martin Zweifel/Peter Athanas/Maja Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommen tar zum Schweizerischen Steuerrecht II/3, Basel 2006, N. 26 zu Vorbemer - kungen StG; FILIPPO LURÀ , in: Xavier Oberson/Pascal Hinny [Hrsg.], Kom m entar zum Bundesgesetz über die Stempelabgaben, Zürich/Ba - sel/Genf 2006, N. 10 ff. zu Art. 13 StG). 3.2 Auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Folge handelt es sich bei den Stempelabgaben eindeutig um Rechtsverkehrssteuern. An geknüpft wird an bestimmte Vorgänge des Rechtsverkehrs. Die Stem pelabgaben sind geschuldet, wenn der im Gesetz beschriebene Tatbestand verwirklicht ist, wobei auf den wirklichen Inhalt der Urkun- den oder der Rechtsvorgänge abzustellen ist. Dem forma len Charak- ter der Stempelabgaben entsprechend ist die rechtliche Gestaltung des zu beurteilenden Geschäfts massgebend und nicht dessen wirt- schaftlicher Zweck (Urteile des Bundesgerichts vom 26. November 1993, publiziert in ASA 63 S. 65 ff. E. 3a; 2C_349/2008 vom 14. No - vem ber 2008 E. 2.4; vgl. auch das Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-1592/2006 vom 15. Ap ril 2009 E. 4.4.3). 3.3 An lass und Grund der Belastung mit Umsatzabgaben ist mit an- deren Worten – und im Gegensatz etwa zum Mehrwertsteuerrecht – nicht ein wirtschaftlicher Tatbestand, sondern ein vom Gesetz be- zeichneter Verkehrsakt (BGE 108 Ib 450 E. 5; BGE 61 I 285 E. 1a). Da mit haben es die Be teiligten grundsätzlich denn auch in der Hand, durch überlegte Wahl der Mittel, die sie zur Erreichung des Enderfolgs verwenden, die Belastung (und deren Mass) selbst zu bestimmen. Nur dort, wo bereits das Gesetz wirtschaftlich geprägte Begriffe und Um- schreibungen verwen det, kann naturgemäss nicht auf die formale Ge- staltung eines Geschäfts abgestellt werden; der betreffende Rechts- vorgang ist diesfalls in seinem wirtschaftlichen Gehalt zu würdigen (Urteile des Bundesgerichts 2C_349/2008 vom 14. No vem ber 2008 E. 2.4 und vom 26. No vem ber 1993, a.a.O., E. 3a mit weiteren Hinwei- Seite 7A-6020/2007 sen; R OLF GEIER /MAR KUS W EBER , in: Martin Zweifel/Peter Athanas/Maja Bau er-Balmelli [Hrsg.], Kommen tar zum Schweizerischen Steuerrecht II/3, Basel 2006, N. 43 zu Art. 13 StG). Demzufolge darf sich die Ver- waltung im Bereich der Stempelabgaben nicht von einer wirtschaftli- chen Betrachtungsweise leiten lassen, es sei denn, das Gesetz ver- wen de – wie erwähnt – selber wirtschaftlich geprägte Begriffe und Um schreibungen (Urteil des Bundesgerichts 2C_349/2008 vom 14. No vem ber 2008 E. 2.4). 3.4 Eine wirtschaftlich geprägte Umschreibung enthält das Gesetz et- wa in Art. 13 Abs. 2 Bst. b StG. Demnach gelten als steuerbare Urkun- den auch die von einem Ausländer ausgegebenen Urkunden, die in ih- rer wirtschaftlichen Funktion den steuerbaren schweizerischen Urkun- den gleichstehen. Da zu den steuerbaren schweizerischen Urkunden unter anderem Anteilscheine an Anlagefonds gehören (vgl. Art. 13 Abs. 2 Bst. a StG in der vorliegend anwend baren Fassung vom 27. Ju- ni 1973 [AS 1974 11]), bedeutet dies, dass Anteile an ausländischen An lagefonds für Zwecke der Stempelsteuern inländischen Anteilen gleichgestellt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt es bei der Beurteilung, ob der ausländische Titel mit dem inlän- dischen korrespondiert nicht darauf an, ob eine ausländische Urkunde in exakt der gleichen Form wie eine vergleichbare schweizerische Ur- kunde ausgestellt wird und ob sie juristisch unter dem sie beherr- schenden ausländischen Recht gleich zu qualifizieren ist wie eine ent- sprechende schweizerische Urkunde; insbesondere ist unerheblich, ob die betreffenden Urkunden als eigentliche Wertpapiere im Rechtssinn anerkannt sind oder blosse Schuldurkunden darstellen. Entscheidend ist auch nicht, welche Funktion der ausländischen Urkunde im zu beur- teilenden konkreten Fall zukommt. Entscheidend ist vielmehr, worin norma lerweise deren Funktion besteht (Urteil des Bundesgerichts vom 26. No vem ber 1993, a.a.O., E. 3b mit weiteren Hinweisen). 3.5 Die im Gesetz bezeichneten Rechtsvorgänge lösen auch dann die Stempelabgabepflicht aus, wenn keine Urkunden ausgestellt oder um gesetzt werden (BGE 105 Ib 175 E. 2a). Auch dies ist eine Folge der vom Verfassungs- und Gesetzgeber gewählten Konzeption, wo- nach Ge genstand der Belastung durch die Stempelabgabe nicht die Urkunde (das Papier) an sich, sondern das dahinter stehende ma te- rielle Rechtsverhältnis ist. Die Stempelabgaben sind im Gegensatz zu den kantonalen Stempelabgaben keine Urkunden- oder «Papierver- brauchssteuern», sondern – wie eingangs bereits dargestellt – Seite 8A-6020/2007 Rechtsverkehrssteuern (PE TER LO CHER , in: Komm entar zur Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Ba sel/Zürich/Bern 1996, N. 15 zu Art. 41bis aBV; C ONRAD S TOCK AR , a.a.O., N. 3 f. zu Art. 1 StG und N. 24 und N. 31 ff. zu Vorbemer kun- gen StG mit Hinweisen; M ICHA EL B EUSCH , in: Zweifel/Athanas/Bauer- Balmelli [Hrsg.], Kommen tar zum Schweizerischen Steuerrecht II/3, Ba sel 2006, N. 9 zu Art. 3 StG; siehe auch: M ARCO D USS /JULIA VON A H /ROMAN SIEBER , in: Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommen - tar zum Schweizerischen Steuerrecht II/3, Basel 2006, N. 6 ff. und N. 94 zu Art. 5 StG). Der Begriff der «Stempelabgabe» wird in der Lehre denn auch als irreführend bezeichnet, weil die Steuer nichts mehr mit einem Stempel zu tun habe und nicht die Urkunde besteu- ert werde, sondern das hinter ihr stehende materielle Rechtsverhält- nis (U RS R. BEH NISCH , in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kom- men tar, 2. Aufl., Zürich 2008, N. 7 zu Art. 132 BV; siehe auch LURÀ , a.a.O., N. 10 zu Art. 13 StG: «Le droit de timbre de négociation im- pose le transfert de la propriété, il n'impose pas le document qui est l'objet de la transaction»). 4. 4.1 N ach Art. 23 Abs. 1 des bis Ende 2006 gültigen Anlagefondsge- setzes (aAFG) erwarb der Anleger durch seine Einzahlung Forderun- gen gegen die Fondsleitung auf Beteiligung am Vermögen und am Er- trag des Anlagefonds. Der Anleger konnte die Aushändigung eines An- teilscheins verlangen (Art. 23 Abs. 1 aAFG). Die Anteilscheine waren in einem Wertpapier ohne Nennwert zu verurkunden. Sie konnten da- bei entwe der auf den Inhaber oder auf den Namen lauten (vgl. dazu: SHEL BY DU PAS QUI ER /FRAN ÇOIS RAYROUX , in: Nedim Peter Vogt/Rolf Watter, Kom men tar zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, N. 18 zu Art. 23 aAFG). Der Anteilschein verbriefte keinerlei Mitglied- schaftsrechte, sondern lediglich ein Forderungsrecht gegenüber der Fondsleitung. Der Umfang des Rechts war nicht durch den Anteil- schein, sondern durch das Gesetz sowie das Fondsreglement be- stimmt (DU PAS QUI ER /RAYROUX , a.a.O., N. 20 zu Art. 23 aAFG). 4.2 Die Entstehung eines Wertpapiers öffentlichen Glaubens, also ei- nes Inhaber- oder Ordrepapiers, setzt die formell einwandfreie Aus- stellung der Urkunde und die Übergabe derselben an den Rechtszu- ständigen im Rahmen eines gültigen Begebungsvertrages voraus (AR - THUR MEIER -HAY OZ /HANS CASPAR VON DER CRONE , Wertpapierrecht, 2. Aufl., Bern 2000, S. 64). Der Begebungsvertrag ist eine im Gesetz nicht nä- Seite 9A-6020/2007 her geregelte Vereinbarung (Innominatkontrakt). Mit einem deklarati- ven Begebungsvertrag verbriefen die Parteien ein bestehendes Recht in einem Wertpapier. Berechtigt soll in Zukunft derjenige sein, der sich durch die Urkunde ausweist (M EIER -HAY OZ /VON DER C RONE , a.a.O., S. 66). Gemäss Art. 965 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) kann das in einem Wertpapier verurkundete Recht oh- ne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden. Recht und Urkunde sind durch die Urkundenklausel mitei- nander verknüpft. Berechtigter und Verpflichteter weisen dem Papier eine besondere Funktion im Zusam men hang mit der Geltendmach - ung zu (M EIER -HAYOZ /VON DER CRONE , a.a.O., S. 7). 4.3 Wenn der Ge setzgeber in Art. 13 Abs. 1 StG von einer Übertra- gung des Eigentums an Urkunden spricht, ist somit vor Augen zu hal- ten, dass mit der Übertragung des Eigentums an der Urkunde bzw. am An teilschein auch eine Übertragung des Eigentums am ma teriell- en Rechtsverhältnis stattfindet. Ein als Wertpapier ausgestalteter An- teilschein kann definitionsgemäss nicht übertragen werden, ohne dass nicht auch das ihm zugrunde liegende materielle Rechtsverhält- nis übertragen wird. Eine Urkunde aber ist nur ein Hilfsmittel des Rechtsverkehrs; die materielle Rechtslage verdient Vorrang vor dem Schicksal der Urkunde (grundlegend: BGE 83 II 445 E. 4 mit weiteren Hinweisen). Insofern ist es unproblematisch und führt es zu keinen Missverständnissen, wenn in Art. 13 Abs. 1 StG von der Übertragung von Eigentum an den Urkunden die Rede ist, nicht aber auch auf das darin verbriefte materielle Recht hingewiesen wird. Sobald jedoch Ur- kunde und Recht getrennt werden oder gar keine Urkunden ausge- stellt sind, darf nicht auf die Urkunde, sondern muss auf das mate- rielle Recht fokussiert werden (siehe Punkt 3.1 und 3.2 bezüglich der Ausgestaltung der Stempelabgaben als Rechtsverkehrssteuern). An- dernfalls würde der Anfall einer Umsatzabgabe von der Verbriefung des Rechtes in einer Urkunde abhängen. Viele Emittenten verzichten heute ohnehin auf die physische Verbriefung in Kapitalmarktpapieren und geben stattdessen so genannte Wertrechte aus (Botschaft des Bun desrates vom 15. No vem ber 2006 zum Bucheffektengesetz sowie zum Haa ger Wertpapierübereinkom men [BBl 2006 9316]). 4.4 Kündigt nun die Fondsleitung oder der Anteilseigner den Bege- bungsvertrag, also den Vertrag, der insbesondere das materielle Recht mit der Urkunde (dem Papier) verknüpft, oder wird dieser Ver- trag in gegenseitigem Einverständnis aufgelöst oder durch einen an- Seite 10A-6020/2007 deren Vertrag ersetzt, so bewirkt dies allein auf Grund des eben Ge- sagten noch keine Übertragung des materiellen Rechtsverhältnisses. Der Vorgang ist jenem nicht unähnlich, der im Rahmen einer Um- wand lung von Stamm- in Vorzugsaktien (sofern sie ohne Zuzahlung erfolgt) oder bei der Ausgabe neuer Urkunden aufgrund einer Fir- men änderung passiert (D USS /VON A H /SIEBER , a.a.O., N. 35 zu Art. 5 StG). 5. Im vorliegenden Fall liegt die rein rechnerische Festlegung der Um- satzabgabe nicht im Streit. Nicht strittig ist auch, dass es sich bei der Bank um eine Effektenhändlerin im Sinne von Art. 13 Abs. 3 StG han- delt und dass sich die fraglichen, ausländischen Fondsanteile als steu- erbare Urkunden im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Bst. a StG in der vorlie- gend anwend baren Fassung vom 27. Juni 1973 [AS 1974 11] qualifi- zieren, dass es sich bei ihnen also um von einem Ausländer ausgege- bene Urkunden handelt, die in ihrer wirtschaftlichen Funktion Anteil- scheinen an einem inländischen An lagefonds auf Grund von Art. 13 Abs. 2 Bst. b StG gleichstehen. Damit bleibt noch zu klären, ob in con- creto eine entgeltliche Übertragung von Eigentum vorliegt. 5.1 Mit Schreiben der Fondsleitung vom 23. November 2005 wurden die Anteilseigner unter Hinweis auf die neuen Regeln der NASD auf- gefordert, einen dem Schreiben beiliegenden Fragebogen auszufüllen und mitzuteilen, ob sie die Anforderungen erfüllten, um in die Katego- rie der «unrestricted shareholders» eingeteilt zu werden. In die andere Ka tegorie der «restricted shareholders» fiel, wer gewisse Fragen beja- hen musste (etwa folgende: «The Shareholder is an officer, director, general partner, associated person or employee of any securities bro- ker or dealer; the Shareholder is an agent of any securities broker or dealer that ist engaged in the investment banking or securities busi- ness» etc.). Bei all den Fragen ging es letztlich darum, herauszufin- den, ob der Anteilseigner bzw. der Fonds Gefahr laufe, gegen die ver- schärften Insiderregelungen zu verstossen. Wenn auf den Anteilseig- ner keine der im Fragebogen aufgeführten Eigenschaften zutraf, konn- te er im zweiten Abschnitt des Fragebogens bestätigen, dass er be- rechtigt sei, weiterhin auch an Gewinn und Verlust von Neuemissio- nen, an denen sich der Fonds beteiligte, zu profitieren («is eligible to fully participate in profits and losses from investments in New Equity Issues»). Die Titel jener Anteilseigner, die sich für die Kategorie der Seite 11A-6020/2007 «unrestricted shareholders» qualifizierten, erhielten eine neue Valo- rennum mer. 5.2 Mit der Zustellung des Schreibens vom 23. November 2005 sowie des dazugehörigen Fragebogens stellte die Fondsleitung ihren Anteils- eigner einen Antrag auf Abschluss eines neuen Begebungsvertrages bzw. zur Änderung des bestehenden Begebungsvertrages. Eine Über- tragung des Eigentums des im Papier verbrieften Rechtes hingegen fand nicht statt. Die Berechtigung am materiellen Recht blieb vollum - fänglich bestehen, das Recht wurde weder übertragen noch getilgt. Das Vorgehen der Fondsleitung zum Zwecke der Einteilung der Titel in zwei Kategorien war ähnlich jenem bei Vornahme einer Firmen ände- rung. Statt der Firma wurde die Valorennummer ge ändert; ein Tausch fand zwar statt, jedoch einzig auf der Ebene des Papiers, sofern sol- che denn überhaupt ausgegeben worden waren. Am materiellen Rechtsverhältnis änderte sich nichts. 5.3 Wenn die ESTV geltend macht, es wären letztlich alte Anteile ge- gen neue «getauscht» worden, so wäre dies nur dann korrekt, wenn auf eine allenfalls ausgegebene Urkunde und damit auf das Papier fo- kussiert würde. Die Umsatzabgabe wird aber nicht durch die Übertra- gung eines Papiers, sondern des materiellen Rechts ausgelöst (siehe hievor Punkt 3.5). Nur um auf der Urkunde oder in den Büchern die Firma oder die Valorennum mer zu ändern, braucht das materielle Rechtsverhältnis nicht auf den Fonds und von diesem wieder zurück auf den Anteilseigner übertragen zu werden. Eine solche Gestaltung wä re zwar möglich, wurde aber im konkreten Fall und entgegen der of- fenbaren Ansicht der ESTV nicht gewählt. Nach der gleichen Logik müss te immer dann, wenn die Parzellennum mer eines Grundstücks geändert würde, eine Handänderungssteuer erhoben werden mit der Be gründung, das Grundstück sei an den Staat bzw. das Grundbuch- amt übertragen worden und nach erfolgter Neunummerierung wieder an den Eigentümer zurückgefallen. Eine solche rechtliche Gestaltung wä re zwar ebenfalls denkbar, aber kaum sinnvoll. Im vorliegenden Fall erfolgte, wie dargestellt, keine Änderung und auch keine Übertragung des Eigentums am materiellen Rechtsverhältnis; es wurde nur das Pa- pier oder allenfalls das Register, in welchem dieses Recht eingetragen war, geändert. Gleichzeitig wurde ein neuer Begebungsvertrag abge- schlossen, der das neue Papier wiederum mit dem alten Recht ver- band. Seite 12A-6020/2007 5.4 Nicht entscheidend ist deshalb auch das Vorbringen der ESTV, die Ausgabe der neuen Titel sei keine Frage der Praktikabilität, sondern eine rechtliche Notwenigkeit gewesen; dies zum einen, weil die Anteile von den bisherigen, nun als «restricted» bezeichneten Anteile unter- schieden werden mussten; zum andern, weil die Anteile auch neue, weitergehende Rechte, nämlich den Anspruch auf die Teilnahme an zusätzlichen Investitionsmöglichkeiten in den USA, vermittelt hätten. Es ist notorisch, dass jede Änderung der einschlägigen Gesetzesbe- stimmungen, der Statuten, Weisungen oder Reglemente einer Gesell- schaft oder eines Fonds auch eine Rückwirkung auf die Gesellschafts- anteile bzw. Fondsanteile haben kann. Schreibt der Gesetzgeber zum Beispiel vor, dass sich ein Fonds zukünftig nicht mehr an gewissen Ge sellschaften beteiligen dürfe oder werden die Vinkulierungsbestim- mun gen einer Aktiengesellschaft geändert, hat dies – selbstredend – auch eine Wirkung auf die Anteilsrechte; sie verköpern – untechnisch ausgedrückt – nicht mehr das Recht an der «gleichen» Gesellschaft; diese darf jetzt mehr oder weniger, als dass sie vor der Rechtsände- rung durfte. Insofern werden die Titel tatsächlich «ausgetauscht». Sol- che Änderungen bedeuten, wie erwähnt, aber nicht zwingend eine für die Umsatzabgabe relevante Eigentumsübertragung. Würde bei jeder Ge setzes- oder Statutenänderung auf Stufe der Anteilsrechte eine Ei- gentumsübertragung angenom men, würde der Begriff in einer Weise verstanden, wie es weder vom Gesetz- noch Verfassungsgeber vorge- sehen war. 5.5 Im vorliegenden Fall hat sich der Fonds lediglich den neuen staat- lichen und standesrechtlichen Vorschriften angepasst und gleichzeitig haben die ausgegebenen Urkunden (also die Papiere) bzw. die Regis- tereinträge zwecks Markierung geändert. Ob die Vornahme dieser Markierung eine rechtliche Notwendigkeit war oder nur einem Praxis- bedürfnis entsprach, ist für Zwecke der Umsatzabgabe schlicht nicht entscheidend. Entscheidend ist allein, dass weder durch das Einführen strengerer Insiderbestimmun gen noch durch die Markierung und Neu- begebung der Papiere eine Eigentumsübertragung stattfand. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwer- deführerin hat als obsiegende Partei keine Verfahrenskosten zu tragen. Der ESTV sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der dem Bundesverwaltungsgericht einbezahlte Seite 13A-6020/2007 Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 8'000.-- ist der Beschwerdefüh- rerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu- rückzuerstatten. Die ESTV hat der obsiegenden Beschwerdeführerin die ihr erwach senen notwendigen Kosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 173.320.2]). Mit detaillierter Kostennote vom 25. April 2009 hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwerdeverfahren CHF 10'839.95 (inkl. MWST) in Rechnung gestellt. Unter Berücksichti- gung der Komplexität des Sachverhalts und der Schwierigkeit der Rechtsfragen erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Höhe dieses Be trags als angemessen. Die Vorinstanz hat der obsiegenden Be- schwerdeführerin demnach eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 10'839.95 (inkl. MWST) auszurichten. Seite 14A-6020/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen und der vorinstanzliche Einspracheentscheid aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von CHF 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils erstattet. 3. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat der Beschwerdeführerin ei- ne Parteientschädigung von CHF 10'839.95 zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Riedo Urban Broger Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bun desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Seite 15A-6020/2007 Versand am 12. Mai 2009 Seite 16