Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150339-O U/mb Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts- schreiberin Claudia Feier Urteil vom 6. Oktober 2015 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ sowie C._____ AG, Nebenintervenientin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1, sinngemäss) Es sei das Grundbuchamt D._____ im Sinne von Art. 961 ZGB einst- weilen anzuweisen, zugunsten der Klägerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, E._____-Strasse ..., …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 640'687.80. Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 22. Juli 2015 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihr Gesuch hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom 23. Juli 2015 wurde das Grundbuchamt D._____ an- gewiesen, ein Pfandrecht im beantragten Umfang vorläufig im Grundbuch einz u- tragen. Gleichzeitig wur de der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum kläger i- schen Begehren angesetzt (act. 3). Innert erstreckter Frist reichte die C._____ AG eine Stellungnahme ein, unter anderem mit dem Antrag, sie sei als Nebeninterv e- nientin zur Unterstützung der Beklagten zuz ulassen. Ausserdem reichte sie eine Bankgarantie ein, gestützt auf welche sie die Löschung des Pfandrechtes bean- tragte (act. 9). Mit Eingabe vom 2. September 2015 ersuchte die Beklagte um A b- nahme der ihr angesetzten Frist zur Stellungnahme (act. 12). Mit V erfügung vom 3. September 2015 wurde der Prozessbeitritt der C._____ AG als Nebeninterve- nientin vorgemerkt, und die der Beklagten laufende Frist wurde abgenommen. Zudem wurde der Klägerin eine Frist angesetzt, um zur Eingabe der Nebeninter- venientin und zur angebotenen Sicherheit Stellung zu nehmen (act. 14). Die en t- sprechende Stellungnahme datiert vom 28. September 2015 (act. 18). Auch die Nebenintervenientin reichte mit gleichem Datum eine Stellungnahme ein (act. 20). Mit Datum vom 2. Oktober 2015 reichte auch die Beklagte eine Stellungnahme ein (act. 21). 2. Parteiwechsel 2.1. Die Nebenintervenientin beantragt einen Parteiwechsel im Sinne von Art. 83 Abs. 4 ZPO, namentlich ersucht sie darum, ihren Prozesseintritt an Stelle - 3 - der Beklagten zuzulassen und die Beklagte aus dem Verfahren zu entlassen (act. 19 S. 2). Die Klägerin hat einem Parteiwechsel im Sinne von Art. 83 Abs. 4 ZPO zugestimmt (act. 18). Die Beklagte erklärte demgegenüber, dass sie einem Par- teiwechsel erst nach erfolgter Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts aufgrund der von der Nebenintervenientin geleisteten Sicherheit zustimme (act. 21). 2.2. Ohne Veräusserung des Streitobjekts kann ein Parteiwechsel nur mit Z u- stimmung der Gegenpartei erfolgen (Art. 83 Abs. 4 ZPO). Ein Parteiwechsel ist – sofern die Vorau ssetzungen erfüllt sind – während des hängigen Prozesses , d.h. bis zur Rechtskraft des Urteils jederzeit möglich (DOMEJ, ZPO Kurzkommentar, 2. Aufl., N 8 zu Art. 83 ; LIVSCHITZ, Stämpflis Handkommentar zur ZPO, 2010, N 4 zu Art. 83). Die geforderte Zustimmung ist bedingungsfeindlich. 2.3. Ein Parteiwechsel im Sinne der bedingten Zustimmung der Beklagten (d.h. erst nach der Löschung des Pfandrechts) ist nicht möglich. Der nächste Verfah- rensschritt im vorliegenden summarischen Verfahren ist der Entscheid über die hinreichende Sicherheit und , falls diese Sicherheit als hinreichend erachtet wird, dann erst die Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Beklagten. Dabei handelt es sich erst um den Endentscheid, welcher das Verfah- ren beendet. Sobald der Entscheid rechtskräftig wird, wird die Löschung vorge- nommen. Mit der Rechtskraft endet aber auch die Rechtshängigkeit, so dass kein Parteiwechsel mehr möglich ist. Mangels Rechtshängigkeit ist der vorliegend be- antragte Parteiwechsel auch nicht für ein allfälliges nachfolgendes ordentliches Verfahren möglich. 3. Hinreichende Sicherheit 3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). - 4 - 3.2. Die Klägerin hat die eingereichte Sicherheit (Gar antie … der B._____ AG vom 2. September 2015) als hinreichend anerkannt (act. 18). Demnach ist die Lö- schung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechtes anzuordnen. Das Grundbuchamt D._____ ist anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht zu löschen. 4. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherhei t wird der Streit nur dann been det, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben- intervenientin die Sicherheit nur zur Abl ösung des vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Klägerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Klägerin ihre Klage einzureichen hat (ge- gen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin und / oder die Beklagte [als Grundeigentümerin]), liegt in der Verantwortung der Klägerin. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen . Von der A n- setzung einer Frist von vier Monaten, wie es die Klägerin beantragt, ist abzus e- hen, zumal die Beklagte sich dazu nicht geäussert hat und demnach auch nicht von ihrem Einverständnis ausgegangen werden kann (act. 18, 21 ). Allfällige Ge- richtsferien werden bei der Fristansetzung berücksichtigt. Eine Verlängerung di e- ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gem äss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner- kannt. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 - 5 - lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 640'687.80 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 10'000.– festzusetzen ist. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Praxisgemäss sind di e Gerichtskos- ten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentl i- chen Verfahren vorbehalten bleibt. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht prosequiert, sind ihr die Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht pr o- sequieren sollte, gilt das Folgende: Mangels eines entsprechenden Antrages und wesentlicher Umtriebe im vorliegenden Verfahren entfällt ein Anspruch der B e- klagten auf Umtriebsentschädigung. Der Nebenintervenientin wird regelmässig keine Parteientschädigung zugesprochen, ausser eine solche rechtfertige sich im Einzelfall aus Billigkeitsüberlegungen ( FREI, in: Basler Kommentar Schweizer i- sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 3 zu Art. 77 ZPO; vgl. auch BGE 130 III 571 E. 6 S. 578) . Solche Gründe sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und werden von der Nebenintervenientin auch nicht geltend gemacht; ihr ist folglich keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Der Antrag der Nebenintervenientin auf Zulassung eines Parteiwechsels wird abgewiesen. 2. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit Zahlungsgarantie der B._____ AG Nr. … vom 2. September 2015 hinreichende Sicherheit geleis-- 6 - tet hat für die von der Klägerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts angemeldete Forderung. 3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juli 2015 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Grundstück Kat. Nr. …, GBBl. …, E._____-Str. … und …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 640'687.80. 4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der B._____ AG Nr. … vom 2. September 2015 (act. 11) – nach un- benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Klägerin herauszugeben. 5. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine Frist bis 11. Dezember 2015 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der An- drohung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicherheit von der Klägerin ver- langen kann. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end- gültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist ge- mäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kos- ten definitiv auferlegt. 8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin innert - 7 - Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden kei- ne Parteientschädigungen zugesprochen. 9. Schriftliche Mitteilung an − die Klägerin unter Beilage der Doppel von act. 19-22, − die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 18-20, − die Nebenintervenientin unter Beilage der Doppel von act. 18, 21 und 22, − die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie − nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt D._____. 10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 640'687.80. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 6. Oktober 2015 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Claudia Feier