Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II Postfach CH­3000 Bern 14 Telefon +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts­Nr. B­6762/2011 stm/bub Zwischenverfügung vom 12. Januar 2012 Besetzung Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler. In der Beschwerdesache Parteien X. _____ AG, vertreten durch lic. iur. Konrad Jeker, Rechtsanwalt, Bielstrasse 8, Postfach 663, 4502 Solothurn, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, Vergabestelle, Gegenstand Projekt­ID 77270, Meldungsnummer 714825, WTO­Projekt (1124) 104 "Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR), Nachträge" / Akteneinsicht,B­6762/2011 Seite 2 wird festgestellt und in Erwägung gezogen, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Akteneinsicht verlangt, es seien der Werkvertrag über die bisherigen Nachträge der SR, das vollständige Projekt­Dossier, insbesondere die Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin, sowie Belege über die bisherigen Lieferfristen von "Y." und die Abrechnungen der Produktionspreise der vier Nachträge im Jahr 2010 auf Basis des letzten Zuschlags zu edieren, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 9. Januar 2012 die Akten eingereicht hat und beantragt, es sei der Beschwerdeführerin nur insoweit Einsicht in die Akten zu gewähren, als der Einsichtnahme keine Amtsgeheimnisse oder Berufs­ und Geschäftsgeheimnisse Dritter entgegen stehen, dass die Vergabestelle entsprechend der Instruktion, es seien diejenigen Aktenstücke und Passagen, welche von der Akteneinsicht auszunehmen sind, genau zu bezeichnen, einen besonderen Ordner mit denjenigen Unterlagen eingereicht hat, die der Beschwerdeführerin nach Auffassung der Vergabestelle zugestellt werden können, dass dieser Ordner vor allem in Griff 6 den Evaluationsbericht vom 21. November 2011 enthält, welchen die Vergabestelle abgedeckt hat namentlich mit dem Ziel, der Beschwerdeführerin nicht nur die Namen, sondern auch die Anzahl derjenigen Anbieter vorzuenthalten, welche die Ausschreibungsunterlagen von SIMAP heruntergeladen haben, dass dasselbe gilt für die Anzahl derjenigen Anbieter, welche eine Offerte eingereicht haben, dass der Vergabestelle mit Verfügung vom 10. Januar 2012 ein gerichtlicher Abdeckungsvorschlag zur umgehenden Stellungnahme zugestellt worden ist, welcher dazu führt, dass die Anzahl der SIMAP­ Interessierten und der offerierenden Anbieter bekannt gegeben wird, nicht aber die Identität der Anbieter, soweit sie nicht bereits bekannt ist, dass die Vergabestelle sich mit Eingabe vom 12. Januar 2012 dahingehend geäussert hat, dass die Angaben über die Anzahl (potenzieller) Anbieter für die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten (vergaberechtlichen) Rügen nicht relevant sei, weshalb den gerichtlichen Abdeckungsvorschlägen nicht zugestimmt werden könne,B­6762/2011 Seite 3 dass Anordnungen betreffend die Akteneinsicht einzelrichterlich erfolgen (Zwischenverfügung B­1172/2011 vom 6. Mai 2011, E. 1.3 mit Hinweis), dass nach Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG jene Akten vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben, bezüglich welcher ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse besteht (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B­3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2 mit Hinweisen), dass die Vergabestelle vorliegend kein solches geltend macht, sondern lediglich aufgrund der Rügen der Beschwerdeführerin davon ausgeht, diese habe kein schutzwürdiges Interesse an der Herausgabe dieser Informationen (Eingabe vom 12. Januar 2012, ad Ziff. 5), dass der Vergabestelle zwar dahingehend zuzustimmen ist, dass die Akteneinsicht aufgrund des Prozessgegenstandes beschränkt werden kann, indem z.B. keine Einsicht in die materiellen Evaluationsunterlagen gewährt wird, solange der Prozess auf die Zuständigkeit des Gerichts beschränkt ist (Urteil B­1687/2010 vom 21. Juni 2011, zur Publikation vorgesehen, insb. E. 9.2; vgl. auch Zwischenverfügung B­2197/2011 vom 19. Mai 2011, E. 5 mit Hinweisen), dass der Vergabestelle auch insofern beizupflichten ist, als sich bereits in früheren Verfahren Vergabestellen und Zuschlagsempfängerinnen auf den Standpunkt gestellt haben, Akteneinsicht sei nur insoweit zu gewähren, als das in Frage stehende Aktenstück in Bezug auf eine Rüge der Beschwerdeführerin relevant ist (vgl. dazu namentlich die Zwischenverfügung B­3604/2007 vom 16. November 2007, E. 2.3), dass selbst für den Fall, dass die Akteneinsicht namentlich bei umfangreichen Akten tatsächlich je nach Rügen unterschiedlich auszugestalten wäre, was hier nicht weiter zu erörtern ist, eine derartige Argumentation jedenfalls in Bezug auf den Evaluationsbericht als Kernstück jeder Vergabeakte keine Anwendung finden kann vor dem Hintergrund, dass im Grundsatz schützenswert zwar die Sphäre der Anbieter ist, in der Regel nicht aber diejenige der Vergabestelle, soweit die in Frage stehenden Unterlagen nicht Geschäftsgeheimnisse enthalten, dass vielmehr das Ziel des Rechtsmittelverfahrens in Beschaffungsverfahren ist, das Vorgehen der Vergabestelle nachvollziehbar zu machen, unter anderem mit Hilfe der Akteneinsicht B­6762/2011 Seite 4 (Marc Steiner, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et alii (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 417), dass zwar je nach Marktgegebenheiten die Bekanntgabe der Anzahl Anbieter möglicherweise tatsächlich Auswirkungen auf den Wettbewerb haben könnte, wobei hier offen bleiben kann, ob und inwieweit dieser Umstand eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts rechtfertigen kann, dass die Vergabestelle im vorliegenden Fall aber ausdrücklich auf eine interne Marktstudie verweist, wonach 62 Anbieter die notwendigen Voraussetzungen erfüllen, womit nicht gleichzeitig mit Hinweis auf die Marktstruktur die Beschränkung der Akteneinsicht begründet werden kann, dass demnach der Beschwerdeführerin die Fassung des Evaluationsberichts gemäss dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag offen zu legen ist, wobei insbesondere die Namen der SIMAP­ interessierten Anbieter abzudecken sind, dass der Vergabestelle praxisgemäss Reaktionszeit eingeräumt wird, um anzuzeigen, dass eine Anfechtung des vorliegenden Zwischenentscheides erwogen wird (Zwischenverfügung B­1172/2011 vom 6. Mai 2011, E. 9; vgl. zum Ganzen neuerdings Marc Steiner, Management komplexer Fälle aus dem Bereich des Wirtschaftsverwaltungsrechts, Richterzeitung 4/2011), dass demgegenüber der seitens der Vergabestelle für die Beschwerdeführerin vorbereitete Ordner mit dem gemäss Eingabe vom 12. Januar 2012 überarbeiteten Aktenverzeichnis der Beschwerdeführerin mit der vorliegenden Verfügung zugestellt werden kann, dass die Zuschlagsempfängerin um Stellungnahme ersucht worden ist betreffend die Bekanntgabe der Totaloffertsumme gemäss S. 9 ihrer Offerte vom 9. November 2011, dass diese mit Eingabe vom 11. Januar 2012 die Einwilligung zur Bekanntgabe dieser Summe erteilt hat, welche lautet "Total (6 Jahre, 24 Nachträge) CHF 3'401'754.—",B­6762/2011 Seite 5 dass von der Stellungnahme der Vergabestelle betreffend die Marktstudie einstweilen lediglich Kenntnis genommen wird, dass weitere Anordnungen in Bezug auf die Akteneinsicht sowohl mit Blick auf den Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung als auch namentlich für das Hauptverfahren vorbehalten bleiben. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Beschwerdeführerin wird Akteneinsicht gewährt in den Evaluationsbericht vom 21. November 2012 gemäss dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag vom 10. Januar 2012. 2. Die Akten gemäss Ziff. 1 hiervor werden der Beschwerdeführerin fünf Kalendertage nach der postalischen Zustellung des vorliegenden Zwischenentscheides zugestellt, soweit die Vergabestelle dem Gericht nicht innert dieser Frist anzeigt, dass sie eine Beschwerde in öffentlich­ rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorliegenden Zwischenentscheid in Erwägung zieht. 3. Der Beschwerdeführerin wird der seitens der Vergabestelle vorbereitete Ordner zugestellt zuzüglich Aktenverzeichnis gemäss der Eingabe der Vergabestelle vom 12. Januar 2012. 4. Mit dem Einverständnis der Zuschlagsempfängerin wird die Totaloffertsumme wie folgt bekannt gegeben: "Total (6 Jahre, 24 Nachträge) CHF 3'401'754.—" 5. Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht bleiben vorbehalten.B­6762/2011 Seite 6 6. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben, vorab mit Aktenverzeichnis per Fax; Beilagen gemäss Ziffer 3 hiervor) – die Vergabestelle (Ref­Nr. SIMAP Nr. 714825; Einschreiben mit Rückschein, vorab per Fax) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab per Fax) Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Sabine Büttler Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich­rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 13. Januar 2012