Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE230005-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. Dr. D. Scherrer und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner Beschluss und Urteil vom 9. Mai 2023 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. X._____ gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Zürich betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 24. Februar 2023 (EE220175-L) - 2 - Erwägungen: 1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) und die Gesuchsgegnerin stehen sich seit dem 10. August 2022 in einem Eheschut z- verfahren gegenüber (Urk. 10/1). Nachdem die Gesuchsgegnerin ein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenbeitrags, eventualiter Gewährung der unentgeltl i- chen Rechtspflege gestellt hatte (Urk. 10/7 S. 2), beantragte der Gesuchsteller anlässlich der Verhandlung vom 23. Januar 2023 seinerseits die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 10/31 S. 5). Mit Verfügung und Teilurteil vom 24. Februar 2023 wies die Vor instanz sowohl das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Leistung eines Prozesskostenbeitrags als auch die Gesuche beider Parteien um Gewährung der unentgeltlich en Rechtspflege ab (Urk. 2 S. 9 = Urk. 10/36 S. 9). 2. Gegen die Verfügung vom 24. Februar 2023 erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 20. März 2023 fristgerecht (Urk. 10/5 und Art. 321 Abs. 2 ZPO) Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei Dispositivziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2023 (Verfügung und Teilurteil) (Geschäfts - Nr. EE220175) insoweit aufzuheben, als das Gesuch des B e- schwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung und Recht s- verbeiständigung durch die Unterzeichnende abgewiesen wurde. Stattdessen sei dem Beschwerdeführer für das Eheschutzverfah- ren Geschäfts-Nr. EE220175 vor Bezirksgericht Zürich die unent- geltliche Rechtspflege per 25. Oktober 2022 zu gewähren und die Unterzeichnende als Rechtsbeiständin einzusetzen. 2. Alles zu Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staat s- kasse zzgl. Mwst. von 7.7%. […] 1. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerde- verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unterzeichnende als Rechtsbeiständin einzusetzen." 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 10/1-63). Der Ge- suchsgegnerin als Gegenpartei im Hauptsachenprozess kommt im Verfahren be- treffend unentgeltliche Rechtspflege keine Parteistellung zu ( BGE 139 III 334 E. 4.2; BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2.), weshalb von ihr keine - 3 - Beschwerdeantwort einzuholen ist. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz wurde verzichtet (Art. 324 ZPO). 4.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abw eichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). 4.2. Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär gegenüber der Unterstüt- zungspflicht aus dem Familienrecht, was insbesondere bei der ehelichen Unter- stützungspflicht gilt. Es besteht daher die grundsätzliche Obliegenheit , vom Ehe- gatten einen Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag zu verlangen (WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, Rz. 168). Die unentgeltliche Rechts pflege ist nur dann zu gewähren, wenn der andere Ehegatte diesen zu leisten nicht in der Lage ist oder der ihm auferleg- te Vorschuss bzw. Beitrag nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (BGer 5A_5 62/2009 vom 22. Januar 2010, E. 5). Verzichtet eine anwaltlich vertretene Partei, welche die Gewährung der unentgeltlichen Recht s- pflege verlangt, auf ein Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses bzw. -beitrags, so hat sie ausdrücklich darzulegen, weshalb sie dies tut, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise prüfen kann ( BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1). Von diesem Erfordernis ist dort abzus e- hen, wo die Mittellosigkeit des anderen Ehegatten manifest ist, so dass es einem überspitzten Formalismus gleichkäme, Ausführungen zu verlangen, weshalb kei n Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrags gestellt wur- de (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4.). Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden (zum Ganzen: OGer ZH PC220023 vom 19.08.2022, E. 4.2. m.w.H.). 5. Die Vorinstanz erwog, beide Parteien verfügten über einen Miteigen- tumsanteil an je einem Grundstück in Deutschland. Diese seien nicht liquide und es sei erfahrungsgemäss schwier iger, einen Miteigentumsanteil zu verkaufen o-- 4 - der zu belehnen. Diese Schwierigkeiten würden den Kaufpreis bzw. die Kredi t- summe nach unten drücken. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Wert der einzelnen Miteigentumsanteil e die Hälfte des Verkehrswerts betrage, verbleibe den Parteien nach der Verwertung aber weiterhin ein Betrag von rund Fr. 130'000.– (Gesuchsteller) bzw. Fr. 50'000.– (Gesuchsgegnerin) bzw. nach Abzug der angeblichen Schulden (beim Gesuchsteller) bzw. Hinzurechnung der liquiden Mittel (bei der Gesuchsgegnerin) rund Fr. 65'000.– bzw. Fr. 75'000.–. Die von den Parteien vorgebrachten Gründe, die gegen eine Verwertung oder Beleh- nung der Anteile sprechen sollten, würden nicht überzeugen und könnten nicht beachtet werden. Eine Unzumutbarkeit der Verwertung sei nicht ersichtlich. Damit sei die Mittellosigkeit bei beiden Parteien nicht erstellt. Daher seien die Gesuche um Leistung eines Prozesskostenbeitrags bzw. unentgeltliche Rechtspflege ab- zuweisen (Urk. 2 S. 8 f.). 6. Der Gesuchsteller rügt zusammengefasst, die Beschaffung von Mitteln aus seinem Miteigentumsanteil sei aus diversen Gründen – unter anderem wegen seiner unentgeltlichen Rückübereignungspflicht an seinen in der Liegenschaft l e- benden Vater , des Vorkaufsrechts seiner Geschwister, der langwierigen Ver- kaufsmodalitäten sowie der fehlenden Belehnungsmöglichkeit bzw. fehlenden Tragbarkeit einer Hypothek – nicht realisierbar (Urk. 1 Rz. 8 ff.). Das für die G e- suchsgegnerin, die ein Renditeobjekt halte, durchaus geltende Argument der Li- quidierbarkeit des Grundeigentums gelte in Bezug auf ihn nicht (Urk. 1 Rz. 11). 7. Der (anwaltlich vertretene) Gesuchsteller hat bei der Vorinstanz weder ein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenbeitrags durch die Gesuchsgegnerin gestellt noch erläutert, weshalb er auf ein solches verzichtet hat (Urk. 10/31 S. 5, Rz. 102 ff. i.V.m. Prot. I. S. 139 f.). Vielmehr führte er aus, dass die Gesuchsgeg- nerin über Cash-Vermögen von Fr. 19'862.– verfüge und damit keineswegs mittel- los sei. Auch sei sie Miteigentümer in einer Wohnung in Deutschland. Der Notgr o- schen von Fr. 10'000.– gemäss Rechtsprechung werde deutlich überstiegen. Wie es jetzt sei, wisse er nicht. Wenn Mittellosigkeit erstellt sei, dann bei ihm (Urk. 31 Rz. 104). Auch in der Beschwerdeschrift stellt er keinen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrags oder legt dar, weshalb er darauf verzichtet (Urk. 1 - 5 - S. 2 ff.). Wenn der Gesuchsteller jedoch der Ansicht war bzw. ist, dass die G e- suchsgegnerin "keineswegs mittellos" sei (Urk. 31 Rz. 104) und ein liquidierbares Renditeobjekt halte (Urk. 1 Rz. 11; so auch bereits in Urk. 38 Rz. 11), so hätte er ein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenbeitrages stellen oder zumindest darlegen müssen, weshalb er darauf verzichtet. Die Mittellosigkeit der Gesuchs- gegnerin ist jedenfalls nicht augenfällig, wurden deren Gesuche um Prozesskos- tenbeitrag, eventualiter unentgeltliche Rechtspflege, doch abgewiesen und macht auch der Gesuchsteller fehlende Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin geltend. Aufgrund dessen wäre bzw. ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits wegen des fehlenden Gesuchs um Leistung eines Prozes s- kostenbeitrags abzuweisen (gewesen). Damit erübrigt es sich, auf die Rügen des Gesuchstellers in der Beschwerdeschrift einzugehen und insbesondere die Liqu i- dität seines Miteigentumsanteils zu prüfen. Die Beschwerde ist abzuweisen. 8.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren kostenlos. Nach bun- desgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfah- ren, nicht jedoc h für das Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung von § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500. – festzusetzen und aufgrund des Ausgangs des Verfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind unter diesen Umständen keine zuzusprechen. 8.2. Das für das Beschwerdeverfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist unter Verweis auf die obigen Ausführungen zufol ge Aussichtslo- sigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. - 6 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage der Doppel von Urk. 1, Urk. 4-Urk. 5/3-4 und Urk. 8 gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Recht smit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt si ch in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich d es Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. Mai 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L. Hengartner versandt am: ip