B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6269/2018 U r t e i l v o m 1 2 . D e z e m b e r 2 0 1 8 Besetzung Richter Simon Thurnheer (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Gérard Scherrer, Gerichtsschreiberin Andrea Beeler. Parteien A._______, geboren am (…), Senegal, vertreten durch MLaw Ruedy Bollack, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Solothurn, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (kein Asylgesuch gemäss AsylG) und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 25. Oktober 2018 / N (…). D-6269/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein senegalesischer Staatsangehöriger und eth- nischer Diakhanké – stellte am 20. März 2018 im Empfangs- und Verfah- renszentrum (EVZ) des SEM in B._______ ein Asylgesuch. Am 6. Ap- ril 2018 wurde er zu Person befragt, und am 24. April 2018 wurde er ein- gehend zu seinen Asylgründen angehört. Anlässlich seiner Befragungen machte der Beschwerdeführer im Wesent- lichen geltend, dass er aus C._______ in der D._______ stamme. Seine Eltern hätten sich in seiner frühen Kindheit scheiden lasse, worauf hin er und seine ältere Schwester bei der Grossmutter aufgewachsen seien. Un- gefähr im Alter von (…) Jahren sei er zu seiner (Verwandten) nach E._______ umgezogen, wo er (…) Jahre die Schule besuch habe. Als er etwa (…) Jahre alt gewesen sei, sei er zur Grossmutter nach C._______ zurückgekehrt. Ausser der Schwester hätten danach auch seine beiden jüngeren (Verwandten) im selben Haushalt gelebt. Bis zu seiner Ausreise habe er in C._______ dann die (…)schule besucht. Der Vater habe ihn von der Schweiz aus dort mehrmals besucht. Seine Mutter sei ethnische (…) und inzwischen mit einem anderen Mann verheiratet, mit dem sie ein ge- meinsames Kind habe und in F._______ lebe. Er habe seine Mutter jeweils in den Ferien besuch t und sei gelegentlich auch von ihr besucht worden. Er habe Senegal verlassen, um seinen Vater zu finden und mit ihm zusam- menzuleben. Von Senegal sei er über Mali, Burkina Faso, und Niger nach Libyen gereist, wo er in einem Lager gelebt und gearbeitet habe. Im März 2017 sei er nach Italien gereist, wo er sich bis zur Einreise in die Schweiz aufgehalten habe. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer eine Kopie seines Geburts- scheins ein. B. Das SEM trat mit Verfügung vom 25. Oktober 2018 – eröffnet am 28. Ok- tober 2018 – in Anwendung von Art. 31a Abs. 3 AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der der Schweiz sowie den Vollzug an. C. Diesen Entscheid liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertre- ter mit Eingabe vom 2. November 2018 anfechten und beantragen, die an-D-6269/2018 Seite 3 gefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei auf sein Asylgesuch ein- zutreten. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und er sei wegen Un- zulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs aufzunehmen. Subeventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sa- che zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um die Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung, um den Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um die unentgeltliche Rechtsverbeistän- dung durch den rubrizierten Rechtsvertreter. D. Mit Schreiben vom 6. November 2018 bestätigte das Bundesverwaltungs- gericht den Eingang der Beschwerde. E. Am 7. November 2018 ging beim Bundesverwaltungsgericht eine den Be- schwerdeführer betreffende Sozialhilfebestätigung des (…) ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zu ständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerde- führer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). 2. 2.1. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 2.2. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, ein Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über- prüfen, ist die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). D-6269/2018 Seite 4 2.3. Hinsichtlich der Frage der ausländerrechtlichen Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs hat die Vorinstanz eine materielle Prüfung vorge- nommen, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt. 2.4. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf einen Schrif- tenwechsel verzichtet. 3. 3.1. Gemäss Art. 31a Abs. 3 AsylG – auf welchen sich die angefochtene Verfügung stützt – tritt das SEM auf ein Gesuch nicht ein, welches die Vo- raussetzungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllt. Als Asylg esuch gilt nach Art. 18 AsylG jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht. Dabei ist praxisge- mäss von einem weiten Verfolgungsbegriff auszugehen, der neben den in Art. 3 AsylG genannten Grün den auch Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 44 AsylG in Verbindung mit Art. 83 AuG (SR 142.20) um- fasst (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre- kurskommission [EMARK] 2001 Nr. 5 E. 3b), wobei allerdings der Gel- tungsbereich des weiten Verfolgungsbegriffs auf erlittene oder befürchtete Benachteiligungen eingeschränkt wird, die direkt oder indirekt von Men- schen ausgehen (vgl. EMARK 2003 Nr. 18 E. 4 und 5). 3.2. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, dass sein Va- ter gar nie erfahren habe, dass er an seiner Anhörung teilnehmen könne, da die Einladung von der Post mit dem Hinweis retourniert worden sei, der Empfänger sei an der entsprechenden Adresse nicht zu ermitteln gewesen. Seine Anhörung habe somit ohne seinen gesetzlichen Vertreter stattgefun- den und sei zudem nicht kindgerecht durchgeführt. 3.3. Im Hinblick auf diese Rügen ist zunächst festzuhalten, dass die Eltern von minderjährigen Asylsuchenden die gesetzliche Vertretung der Kinder übernehmen und ihnen die Wahrung der Interessen ihrer Kinder im Asyl- verfahren obliegt. Sie haben somit das Recht, auf allen Stufen des Asylver- fahrens der Kinder zugegen zu sein, und müssen zur Teilnahme an den Anhörungen der Kinder eingeladen werden (vgl. EMARK 1999/2 E. 5). Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, sie habe ver- sucht, den Vater mit einem Schreiben an dessen letzte bekannte Wohnad- resse über den Anhörungstermin zu informieren. Wie sich nachträglich aber herausgestellt habe, habe der Vater an dieser Adresse „nicht ermittelt“ D-6269/2018 Seite 5 werden können (vgl. a.a.O. S. 2). Das entsprechende Schreiben der Vor- instanz vom 11. April 2018 wurde dem Vater an die (…) per A-Post zuge- stellt (vgl. […]). Weshalb die Vorinstanz der Ansicht ist, der Vater habe un- ter dieser Adresse „nicht ermittelt“ werden können, geht aus den Akten nicht hervor. Aus den Akten ist dem gegenüber ersichtlich, dass der Vater mit dem ebenfalls per A-Post versandten Schreiben des Migrationsamtes des Kantons G._______ vom 18. Mai 2018, in welchem es dem Vater das rechtliche Gehör betreffend dessen Gesuch um Familiennachzug ge- währte, hat erreicht werden können (vgl. […]). Schliesslich wurde ihm die Verfügung des Migrationsamtes des Kantons G._______ vom 5. Juli 2018 betreffend Familiennachzug per Einschreiben (…) zugestellt. Bei der von der Vorinstanz zwecks Einladung des Vaters zur Anhörung des Beschwer- deführers verwendeten Adresse ([…]) handelt es sich zwar um die letzte, laut Zentralem Migrationsinformationssystem (ZEMIS) bekannte Adresse. Nachdem aber das kantonale Migrationsamt den Vater nicht unter dieser Adresse, sondern unter der laut ZE MIS veralteten (dem Migrationsamt aber offensichtlich als aktuell bekannten) Adresse (…), angeschrieben und auch erreicht hat (was sich aus der Verfügung vom 5. Juli 2018 schliessen lässt), ist fraglich, ob die Vorinstanz den Vater des Beschwerdeführers tat- sächlich an seiner aktuellen Adresse angeschrieben hat. Spätestens nachdem der Vorinstanz die Akten des Migrationsamtes des Kantons G._______ zugegangen waren (die […] und die […]), hätte sie erkennen können, dass es sich bei der im ZEMIS eingetragenen u nd von ihr verwendeten Adresse nicht um die aktuelle Adresse des Vaters gehan- delt haben kann. Mithin wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die ak- tuelle Adresse des Vaters zu ermitteln, die Anhörung des Beschwerdefüh- rers zu wiederholen und den Vater zur Teilnahme einzuladen beziehungs- weise anderweitig sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer im Verfah- ren entsprechend den gesetzlichen Vorschriften für minderjährige Asylsu- chende vertreten beziehungsweise begleitet wird. 3.4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefoch- tene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. 4. 4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). D-6269/2018 Seite 6 4.2. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 65 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 7 ff. VGKE) wird die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung auf insgesamt Fr. 1‘100.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteueranteil) festgesetzt. (Dispositiv nächste Seite) D-6269/2018 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung wird auf- gehoben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1‘100.– auszurichten. 4. Das Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Mig- rationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Andrea Beeler Versand: