Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 15. Mai 2012 (100 10 1276) ____________________________________________________________________ Obligationenrecht Auslegung eines Versicherungsvertrags Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader, Richter Edgar Schürmann (Ref.), Richter Dieter Freiburghaus, Präsident Thomas Bauer, Rich- ter David Weiss; Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel Parteien A____ AG , vertreten durch Advokat Dr. Matthias Schnyder, Augustinergasse 5, Postfach 1112, 4001 Basel, Klägerin und Appellantin gegen B____ AG , vertreten durch Advokat Roman Schlager, Dufourstrasse 49, 4010 Basel, Beklagte und Appellatin Gegenstand Obligationenrecht / Forderung Appellation gegen das Urteil des Bezirksgerichts Arlesheim vom 12. August 2010 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Die A____ AG (Klägerin und Appellantin) und die B__ __ AG (Beklagte und Appellatin) schlossen am 12./13.04.2006 einen Baugarantie-Versicheru ngsvertrag ab. Gestützt auf diesen Vertrag erklärte die Klägerin mit Garantieversprechen vom 13.04.2006, der C____ AG, einem Unternehmensteil der D____ AG, auf erste Aufforderun g hin jeden Betrag bis maximal CHF 145'286.90 zu zahlen, dies ungeachtet der Gültigkei t und der Rechtswirkungen des zwi- schen der Beklagten und der Begünstigten bestehenden W erkvertrags und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben. Zur Geltendmachung der Garantiesum- me erforderlich war eine schriftliche Zahlungsaufforde rung der D____ AG und eine schriftliche Bestätigung, wonach die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Das Ende der Gültigkeit der Garantie wurde auf den 3 0.06.2007 festgelegt. Mit Schreiben vom 19.12.2006 forderte die D____ AG von der Klägerin d ie Auszahlung der Garantiesumme in der Höhe von CHF 145'286.90 mit der Begründung, die Bekla gte sei ihren vertraglichen Verpflich- tungen nicht nachgekommen. Mit Schreiben vom 27.12.200 6 setzte die Klägerin die Beklagte darüber in Kenntnis. Darauf begründete die Beklagte d er Klägerin noch gleichentags schriftlich und dokumentiert, weshalb der Garantiefall nicht eingetreten sei. Mit Schreiben vom 02.01.2007 forderte die Klägerin die D____ AG sinngemäss auf, an lässlich eines noch zu vereinbarenden Besprechungstermins den Garantiefall zu substanziieren. E ine solche Besprechung kam indes- sen nicht zustande. Mit Schreiben vom 08.01.2007 beharr te die D____ AG unter Hinweis auf die Abstraktheit der Garantie auf Auszahlung. Erst mit Schreiben vom 25.05.2007 spezifizierte die D____ AG die Vertragsverletzungen der Beklagten näh er. Am 03.08.2007 zahlte die Kläge- rin schliesslich die Garantiesumme von CHF 145'286.90 aus. In der Folge forderte die Klägerin den Betrag von CHF 145'286.90 von der Beklagten zurück. Diese lehnte die Zahlung ab. B. Am 11.08.2009 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Arlesheim Klage ein mit dem Be- gehren, es sei die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von CHF 145'286.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 02.08.2007 sowie der Friedensrichterkosten von CHF 250.00 zu verurteilen, unter o/e- Kostenfolge. Mit Urteil vom 12.08.2010 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab. C. Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin mit Schreib en vom 13.08.2010 die Appellation und leistete gleichentags den Appellationskostenvorschuss. Mit Appellationsbegründung vom 25.11.2010 beantragte die Klägerin die Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und die Verurteilung der Beklagten z ur Bezahlung von CHF 145'286.90 nebst Zins zu 5 % seit 02.08.2005 sowie der Friedensrichterkoste n von CHF 250.00, unter o/e Kos- tenfolge zulasten der Beklagten. Sie begründete ihre Anträge wie folgt: Von den involvierten Parteien sei klar zwischen einer Erfü llungsgarantie und einer Gewährleis- tungsgarantie unterschieden worden, was sich aus der Auf tragsbestätigung der C____ AG ge- genüber der Beklagten vom 15.02.2006 (Ziff. 7) ergeb e. Näher umschrieben werde diese Erfül- lungsgarantie in den generellen Bedingungen der C__ __ AG (Ziff. 3.11.1), wonach der Unter- nehmer dem Bauherrn bei Verträgen mit einer Vertrag ssumme von mehr als CHF 250'000.00 vor Vertragsunterzeichnung für die richtige Erfüllung d er Verpflichtungen aus dem Vertrag eine Garantie einer namhaften Schweizer Bank oder Versicher ungsgesellschaft mit einem Garantie- betrag von 10 % der Vertragssumme und einer Laufzeit von Baubeginn bis mindestens 4 Mona- te über den Fertigstellungstermin hinaus übergebe. Um der entsprechenden Verpflichtung aus dem Vertrag mit der C____ AG nachzukommen, habe die B eklagte bei der Klägerin am Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 12.04.2006 eine Erfüllungsgarantie beantragt. Gestützt darauf sei zwischen der Klägerin und der Beklagten am 13.04.2006 ein entsprechender Versicherungsvertrag abgeschlossen worden und die Klägerin habe die Garantie durch Unterzeichnu ng einer besonderen Garantieverpflich- tung geleistet. Die Unklarheitenregel dürfe erst bei Versagen aller übrigen Auslegungsgrundsät- ze herangezogen werden. Dass der Inhalt der Benachrichti gung der Garantiebegünstigten an die Klägerin bei Inanspruchnahme der Garantie auslegu ngsbedürftig sei, begründe die Vorin- stanz nicht näher. Die Vorinstanz habe vorschnell auf d ie Unklarheitenregel Bezug genommen. Bei Garantieverträgen mit der Klausel "Zahlen auf e rstes Anfordern" und dem Ausschluss von Einreden und Einwendungen genüge es für das Auslösen d er Zahlungspflicht des Garanten, wenn der Begünstigte seinen Anspruch auf Garantieleistu ng formgerecht behaupte, ohne ir- gendeinen Beweis hierfür erbringen zu müssen. Die Beklag te sei eine langjährige Kundin der Klägerin, welche in den vergangenen Jahren mehrfach Er füllungsgarantien beantragt habe. Für die Anwendung der Unklarheitenregel bleibe auch aus d iesem Grund kein Raum. Ferner sei davon auszugehen, dass die Beklagte den Auftrag der C____ AG nicht erhalten hätte, wenn sie keine derartige Erfüllungsgarantie geleistet hätte. Der von der Vorinstanz angeführte Art. 7 AVB hinsichtlich des gebotenen Vorgehens der Klägerin sei auf Schadenfälle zugeschnitten, bei de- nen Mängel gerügt würden. Bei einer Erfüllungsgaran tie spielten Mängel zumeist keine Rolle, wohl hingegen bei Gewährleistungsgarantien. Für eine analoge Heranziehung von Art. 7 AVB bestehe auch deshalb kein Grund, weil das Vorgehen in e inem Garantiefall in der Garantiever- pflichtung vom 13.04.2006 abschliessend geregelt worden sei. Die entsprechende Individualab- rede gehe den in den AVB vorformulierten allgemeine n Bestimmungen vor. Abgesehen davon habe die Beklagte im bisherigen Gerichtsverfahren nie b ehauptet, die Klägerin hätte gemäss Art. 7 AVB vorgehen müssen. Der von der Vorinstanz erhob ene Vorwurf der mangelnden Sub- stanziierung sei nicht berechtigt. Im Text der Garanti everpflichtung vom 13.04.2006 sei eine Substanziierungspflicht nicht ausdrücklich vorgesehen. Ob de r Garantieabruf durch den Be- günstigten gestützt auf das Grundverhältnis zu Recht erfolg e oder nicht, spiele für das Garan- tieverhältnis grundsätzlich keine Rolle. Nur in besonders gelagerten Fällen könnten Einwen- dungen aus dem Grundverhältnis für das Garantieverhält nis durchschlagen bei geradezu rechtsmissbräuchlichem Abruf der Garantie. An den Einwa nd des Rechtsmissbrauchs seien jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Mit Schreibe n vom 19.12.2006 habe die C____ AG die in der Erfüllungsgarantie genannten Voraussetzunge n erfüllt. Die Klägerin habe mit der Auszahlung der Garantiesumme zugewartet, um sich davon z u überzeugen, dass die Garantie- ziehung nicht rechtsmissbräuchlich erfolge, und um der Beklagten zu ermöglichen, eine gütliche Einigung mit der C____ AG bzw. der D____ AG zu finden . Erst nachdem sich ergeben habe, dass der Beklagten eine Einigung mit der C____ AG bzw. der D____ AG nicht gelungen sei, und nachdem die C____ AG bzw. die D____ AG nachgewiese n habe, die Garantie nicht rechtsmissbräuchlich in Anspruch zu nehmen, habe die Kl ägerin die Garantiesumme ausbe- zahlt. Selbst wenn mit der Vorinstanz von einer Substan ziierungspflicht des Begünstigten aus- zugehen sei, so wäre eine derartige Substanziierung bereits im Schreiben der C____ AG an die Beklage vom 21.09.2006, wovon die Klägerin eine Kopie erhalten habe, zu erblicken. Dies sei bereits innerhalb der Gültigkeitsdauer der Garantie e rfolgt. Ausserdem sei es nicht zwingend erforderlich, dass die Substanziierung des Garantiefalle s innerhalb der Gültigkeitsdauer der Garantie erfolge. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht D. Mit Appellationsantwort vom 07.02.2011 beantragte di e Beklagte die kostenfällige Abwei- sung der Appellation, und zwar aus folgenden Gründen: Zur Begründung werde in erster Linie auf das vorinstan zliche Urteil verwiesen. Gemäss der Garantieerklärung habe sich die Klägerin gegenüber der C____ AG (D____ AG) unwiderruflich auf erste Aufforderung hin verpflichtet, ungeachtet d er Gültigkeit und der Rechtswirkungen des eingangs erwähnten Vertrags und unter Verzicht auf je gliche Einwendungen und Einreden aus demselben jeden Betrag bis maximal CHF 145'286.90 zu za hlen, wofür die rechtsgültig unter- zeichnete schriftliche Zahlungsaufforderung und die schri ftliche Bestätigung benötigt würden, wonach die B____ AG ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Die Gültig- keit der "Garantie" sei auf den 30.06.2007 befristet worden. Unklar sei, ob eine Bürgschaft oder eine Garantie vereinbart worden sei. Aufgrund der Anm eldung für eine Baugarantie- Versicherung / Leistung einer Solidarbürgschaft vom 12.04 .2006 sei davon auszugehen, dass die von der Klägerin gebotene Sicherheit die Erfüll ung der Werkleistung habe absichern sollen ("Erfüllungsgarantie"). Auch aus der ausgestellten Versi cherungspolice gehe hervor, dass es sich um eine "Erfüllungsgarantie" handle. Als Vertragsg rundlagen würden die "Allgemeinen Be- dingungen für die Baugarantie-Versicherung, Ausgabe J uni 1993" (AVB) für anwendbar erklärt. Diese Allgemeinen Bedingungen bezögen sich nicht auf Mä ngelgarantien, sondern auf "Anzah- lungs-, Ausführungs- oder Werkgarantien" und kämen da mit nach Treu und Glauben integral und unabhängig von der Art der Dritten gegenüber ausg estellten Sicherheit zur Anwendung. Entsprechend sei Art. 7 der AVB auch auf die vorlieg ende Sicherheit anwendbar. Die Prüfung nach Art. 7 AVB setze implizit voraus, dass der Schadensf all bzw. die Beanstandung in nach- vollziehbarer und prüfbarer Weise dargelegt werde. So nst sei eine Stellungnahme des Versi- cherungsnehmers nicht möglich. Ohne Ausführungen der Ga rantie- bzw. Bürgschaftsgläubige- rin und ohne Stellungnahme des Versicherungsnehmers könne die Versicherung nicht abschät- zen, ob eine rechtsmissbräuchliche Garantieziehung vorlieg e. Die Pflicht zur Substanziierung der Vertragsverletzung zur Ziehung der Garantie sei da her das geeignete und zweckmässige Mittel, um rechtsmissbräuchliche Garantieziehungen zu verhindern. Dennoch habe die Klägerin die Garantiesumme ausbezahlt, ohne dass ihr die C____ A G (D____ AG) rechtzeitig Anhalts- punkte für die angebliche Vertragsverletzung durch die B eklagte geliefert habe. Gerade in strit- tigen Fällen müssten die Anforderungen an die Begründ ung der Vertragsverletzung höher an- gesetzt werden. In solchen Fällen bestehe gesteigerte s Missbrauchspotential, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass eine liquide Schuldnerin ohne Grund eine Leistung verwei- gere oder von einem Vertrag zurücktrete. Die Erfüllun gsgarantie vom 13.04.2006 an die C____ AG dürfe inhaltlich nicht von der Vereinbarung mit d er Beklagten abweichen. Gegenüber der Beklagten gälten die in der Police und in den dieser beigefügten Allgemeinen Bedingungen fest- gehaltenen Regeln. Ohnehin ergebe sich aus der Ausleg ung der Erfüllungsgarantie vom 13.04.2006 und auch aus Treu und Glauben, dass für eine rechtsgültige Garantieziehung die hinreichende Substanziierung der Vertragsverletzung for mgerecht und innert der Garantiefrist dargetan werden müsse. Dazu gehöre nicht nur eine kurze Darstellung der Vertragsverletzung, sondern auch der daraus angeblich resultierende Schaden sei glaubhaft darzulegen. Dieses Ergebnis resultiere auch daraus, dass die Klägerin nicht etwa die Leistung einer fixen Garantie- summe, sondern nur eine Leistung bis maximal CHF 145'286.90 versprochen habe. Nach Ab- lauf der Garantiefrist könne die Substanziierung nicht m ehr rechtsgültig vorgenommen werden. Es genüge daher nicht, dass die C____ AG (D____ AG) inn erhalb der Garantiefrist zwar erklärt Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht habe, die "Garantie" ziehen zu wollen, aber erst am 2 5.07.2007 die angebliche Vertragsverlet- zung substanziiert habe. Die Substanziierung der Vertrag sverletzung könne nicht vor der Ga- rantieziehung erfolgen. Somit stelle das Schreiben der C____ AG vom 21.09.2006 keine hinrei- chende Substanziierung dar. Ferner habe die C____ AG ( D____ AG) auch in den Schreiben vom 19.12.2006 und 08.01.2007 nicht auf das Schreiben v om 21.09.2006 verwiesen. Ob das letztgenannte Schreiben der Klägerin überhaupt in Kop ie zugestellt worden sei, sei ohnehin unbewiesen. Da die Garantie weder formell korrekt no ch fristgerecht gezogen worden sei, be- stehe kein Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten. E. Mit Urteil vom 14.06.2011 wies das Kantonsgericht Bas el-Landschaft die Appellation ab. Zur Begründung führte das Kantonsgericht aus, die Ver weigerung der Garantieauszahlung bei Fehlen der entsprechenden Voraussetzungen gehöre zu d en auftragsrechtlichen Pflichten des Garanten, deren Verletzung zum Verlust des Auslagen- un d Verwendungsersatzes führe. Die Begünstigte sei bei Inanspruchnahme der Garantie zur Substanziierung des Ereignisses ver- pflichtet, welches den Garantiefall auslöse, selbst wenn dies im Garantieversprechen nicht vor- gesehen sei. Da eine solche Substanziierung durch die be günstigte D____ AG nicht bzw. erst verspätet erfolgt sei, hätte die Klägerin die Auszahlun g der Garantiesumme verweigern müs- sen. Da sie trotz ihres Rechts auf Zahlungsverweigerung di e Garantiesumme in Verletzung ih- rer vertraglichen Sorgfaltspflichten ausbezahlt habe, stehe ihr gegen die Beklagte kein Regress- recht zu. F. Mit Urteil vom 13.02.2012 hob das Bundesgericht in Guth eissung der von der Klägerin erklärten Beschwerde in Zivilsachen das Urteil des Kanton sgerichts Basel-Landschaft, Abtei- lung Zivilrecht, vom 14.06.2011 auf und wies die Sach e zur neuen Entscheidung an die Vorin- stanz zurück. Es erwog dabei, dass in Bezug auf den Eintritt des Gara ntiefalles eine streng formalisierte Be- trachtungsweise gelte, die allein auf den Wortlaut de r Garantieklausel abstelle. Der Begünstigte müsse dem Garanten gegenüber nur die Voraussetzungen erfüllen, die in der jeweiligen Garan- tieklausel als Bedingung für das Entstehen der Zahlungsp flicht des Garanten ihm gegenüber festgelegt seien. Diese Grundsätze seien nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstig- ten, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren. Es liege in der Verantwortung der Garan tin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen au fzuführen. Der Begünstigte sei in seinem Vertrauen auf den Inhalt des Garantieversprechen s zu schützen. Vorliegend seien zum Abruf der Garantieerklärung eine schriftliche Zahlungsau fforderung der D____ AG und eine schriftliche Bestätigung vorausgesetzt worden, wonach die B eklagte ihren vertraglichen Ver- pflichtungen nicht nachgekommen sei. Entgegen den Ausf ührungen der Vorinstanz habe die Klägerin von der D____ AG nicht eine über den Wortla ut des Garantieversprechens hinausge- hende Substanziierung verlangen können, inwiefern der Vertrag verletzt worden sei. Indem die Vorinstanz mit dieser Begründung eine Verletzung der ve rtraglichen Sorgfaltspflichten der Klä- gerin angenommen und folglich deren Regressrecht vernei nt habe, habe sie Bundesrecht ver- letzt. Die Vorinstanz habe diverse Fragen offen gelassen, so insbesondere diejenige, ob der Baugarantie-Versicherungsvertrag vom 12./13.04.2006 auslegungsbedürftig sei und in welchem Sinn er gegebenenfalls auszulegen sei. Über den Inhalt dieses Vertrags bestünden im vor- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht instanzlichen Urteil keine Feststellungen. Damit fehlten dem Bundesgericht die tatsächlichen Grundlagen für einen reformatorischen Entscheid, weshal b die Sache an das Kantonsgericht zur Ergänzung des Sacherhalts und zu neuem Entscheid zurückzuweisen sei. G. Mit Verfügung der instruierenden Abteilungspräsident in vom 01.03.2012 wurde der Fall der Fünferkammer ohne weitere Parteiverhandlung zur neuen Entscheidung überwiesen. Mit Eingabe vom 12.03.2012 nahm die Beklagte unaufgeford ert nochmals Stellung im Sinne einer Ergänzung ihres anlässlich der Hauptverhandlung vom 14.0 6.2011 gehaltenen Plädoyers. Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 21.03.2012, die Eingabe der Beklagten vom 12.03.2012 aus dem Recht zu weisen, und machte für den Fall, dass die sem Antrag nicht stattgegeben werde, ihrerseits Bemerkungen zur Sache. Mit Verfügun g vom 22.03.2012 überwies die in- struierende Abteilungspräsidentin den Antrag der Kläg erin, die Eingabe der Beklagten vom 12.03.2012 aus dem Recht zu weisen, der in der Haupt sache zuständigen Fünferkammer zum Entscheid. Erwägungen 1. Das Bundesgericht hat die Sache zum Neuentscheid an das K antonsgericht zurückgewie- sen. Sowohl das erstinstanzliche als auch das kantonsgerich tliche Verfahren liefen nach der kantonalen Zivilprozessordnung (ZPO BL). Seit 01.01.20 11 ist die neue Schweizerische Zivil- prozessordnung (ZPO CH) in Kraft und es stellt sich die Frage, nach welchen Bestimmungen das Rechtsmittelverfahren vor der oberen kantonalen Instanz weiterzuführen ist, da für bundes- gerichtliche Rückweisungen keine explizite Übergangsbestimm ung in der ZPO CH besteht. Wird ein Entscheid in einem Verfahren durch eine Recht smittelinstanz aufgehoben und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen, wird damit das Verfahren vor dieser Instanz nicht abgeschlossen, sondern in den Stand zurückversetzt, in welchem es sich vor der Ausfäl- lung des angefochtenen Entscheids befunden hat. Demnac h muss gemäss dem Grundsatz der Einheit der Instanz bei der Wiederaufnahme des Verfahr ens nach einem Rückweisungsent- scheid das bisherige Verfahrensrecht weiterhin Anwendung finden (BGer 4A_471/2011 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Entsprechend dieser bundesge richtlichen Rechtsprechung sind für den vorliegenden Neuentscheid über die Appellation de r Klägerin das bisherige kantonale Ver- fahrensrecht und damit die Bestimmungen der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung (ZPO BL) anwendbar. 2. Vorweg ist die Frage der Zulässigkeit einer weiteren Parteieingabe nach der Rückweisung der Sache vom Bundesgericht an das Kantonsgericht, Abtei lung Zivilrecht, zu prüfen. Der Pro- zessstoff des Appellationsverfahrens ist in keiner Weise besch ränkt worden. Die Parteien ha- ben zusätzlich zu ihren Rechtsschriften im Appellationsverfahren an der Hauptverhandlung vom 14.06.2011 vor dem Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, mündlich zur Sache umfassend plä- dieren können. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gebie tet daher nicht, den Parteien nach der Rückweisung nochmals Gelegenheit zu Bemerkungen ei nzuräumen. Daher ist die Eingabe der Beklagten vom 12.03.2012 entsprechend dem Antrag der Klägerin aus dem Recht zu wei- sen. Das Gleiche gilt auch für die Eventualausführungen der Klägerin in der Eingabe vom Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 21.03.2012. 3. In materieller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob der Baugarantie-Versicherungsvertrag vom 12./13.04.2006 auslegungsbedürftig ist. Gemäss Ziff. 7 der Auftragsbestätigung der C____ AG vom 15.02.2006 an die Beklagte erfolgte die Auftr agsbestätigung unter dem Vorbehalt der Übergabe einer "Erfüllungsgarantie" im Umfang von 10 % des Werkpreises. Die integrierenden Bestandteil der Auftragsbestätigung bildenden Generel len Bedingungen (Ausgabe Oktober 2001, vgl. Klagantwortbeilage 6) hielten zwei verschiede ne Sicherheiten fest. Für die richtige Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vertrag hat de r Unternehmer dem Bauherrn eine "Ga- rantie" einer namhaften Schweizer Bank oder Versicherung sgesellschaft zu übergeben (Ziff. 3.11.1). Zur Sicherstellung der Mängelhaftung hat der Unternehmer dem Bauherrn vor Auszahlung des Rückbehalts eine "Solidarbürgschaft" einer namhaften Schweizer Bank oder Versicherungsgesellschaft zu leisten (Ziff. 3.11.2). Im vo n der Klägerin herausgegebenen An- meldeformular ist von einer "Baugarantie-Versicherung, Leistung einer Solidarbürgschaft" die Rede, wobei drei verschiedene Arten von Garantien unte rschieden werden, zwischen denen der Antragsteller auswählen kann: "Werkgarantie", "Anza hlungsgarantie" und "Erfüllungsgaran- tie" (vgl. Klagebeilage 7). Die undatierte Versicherungspolice und das Garantieversprechen vom 13.04.2006, welches laut Police einen integrierenden B estandteil der Police darstellt, sprechen von einer "Erfüllungsgarantie" (vgl. Klagebeilagen 8 und 10). Das Garantieversprechen enthält zudem die unwiderrufliche Verpflichtung der Klägerin, der C____ AG, einem Unternehmensbe- reich der D____ AG, auf erste Aufforderung hin, ungea chtet der Gültigkeit und der Rechtswir- kungen des Vertrags zwischen der Beklagten und der C____ AG und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben jeden Betrag bis maximal CHF 145'286.90 zu zah- len (vgl. Klagebeilage 10). Weiter enthält die undat ierte Versicherungspolice einen Verweis auf die beigefügten "Allgemeinen Bedingungen für die Ba ugarantie-Versicherung, Ausgabe Juni 1993" (AVB, vgl. Klagebeilage 9). Die AVB sprechen von "Bürgschaftsverpflichtung" und enthal- ten eine Regelung für den Schadenfall. Da in den ver schiedenen Vertragsdokumenten keine einheitliche Terminologie verwendet worden ist, ist die Auslegungsbedürftigkeit des Vertrags- verhältnisses zwischen den Parteien (Deckungsverhältnis) zu bejahen. 4. Es stellt sich die Frage, ob die Parteien einen Garant ievertrag gemäss Art. 111 OR oder einen Bürgschaftsvertrag gemäss Art. 492 OR abgeschlossen ha ben. Der Garantievertrag be- steht darin, dass jemand dem Vertragspartner die Leistu ng eines Dritten verspricht und sich verpflichtet, Schadenersatz zu bezahlen, wenn der Dritte die Leistung nicht erbringt. Die Schuld des Garanten kann selbst dann bestehen, wenn der Dritte nicht Schuldner des Begünstigten ist oder wenn seine Schuld nichtig oder für ungültig erklärt worden ist. Bei der Bürgschaft verpflich- tet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschu ldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen, was eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraussetzt. Die Akzessorietät ist das wichtigste Abgrenzungskriterium, das heisst die Abhängigke it von der Hauptschuld. Während bei der akzessorischen Bürgschaft der Bürge die Erfüllung eines Vertrags garantiert, wird bei der selbständigen Garantie eine Leistung als solche, un abhängig von der Verpflichtung des Dritten versprochen. Im Gegensatz zur Bürgschaft muss de rjenige, der eine selbständige Ga- rantieverpflichtung eingegangen ist, seine Leistung sel bst dann erbringen, wenn die Haupt- schuld nicht entstanden, nichtig oder ungültig erklärt w orden ist (BGE 125 III 305 E. 2.a und b). Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Bezüglich der Auslegung des Vertrages ist vorab anzumerke n, dass Individualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen. Im Übrigen sind vorformulierte Ver- tragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragskla useln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (BGer 5C.271/2004 E. 2, BGE 123 III 44 E. 2.c/bb, BGE 122 III 121 E. 2.a). Der Inhalt eines Versicherungsvertrags bestimmt sich gemäss Ar t. 100 Abs. 1 VVG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 OR primär nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen. Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, w ie sie nach den gesamten Umstän- den verstanden werden durften und mussten (BGE 126 III 120 E. 2.a). Die Auslegung hat sich nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrags, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltli- chen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen zu richten . Führt auch dies nicht zu einem kla- ren Ergebnis, dann kommen die Vermutungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Anwendung (BGE 131 III 511 E. 4.3 und 4.4). Wurde e ine Bestimmung von einer Partei unklar verfasst, so bestimmt die Unklarheitenregel, dass im Zw eifel diejenige Bedeutung vorzuziehen ist, die für den Verfasser der auszulegenden Bestimmung ungünstiger ist. Die Regel darf aber in keinem Fall allein deswegen angewandt werden, weil die Auslegung streitig ist, sondern erst dann, wenn die übrigen Auslegungsmethoden versagen und der bestehende Zweifel nicht an- ders behoben werden kann (BGE 122 III 124 E. 2.d; BJM 1996 S. 200 und dort zit. Rspr.). Der Wortlaut des Versicherungsantrags vom 12.04.2006 vermag für sich allein noch keine Klar- heit über die inhaltliche Ausgestaltung des Deckungsverhä ltnisses zu geben. Der Wortlaut des besonderen Garantieversprechens vom 13.04.2006 ist hing egen nicht interpretationsbedürftig, sondern hält klar fest, dass es um eine vom Grundverhältni s losgelöste Sicherheit geht. Die Klägerin verspricht der Begünstigten im Auftrag der Be klagten Schadenersatz für den Ausfall der Hauptleistung, d.h. für den Fall, dass die Beklagt e sich nicht entsprechend dem Werkver- trag verhält. Das Erfüllungsversprechen der Garantin i st nicht deckungsgleich mit jenem der Hauptschuldnerin, sondern eben Schadenersatz. Es wird zwar Bezug genommen auf den Werkvertrag zwischen der Begünstigten und der Beklagten, aber es besteht zufolge Unabhän- gigkeit von der Gültigkeit und den Rechtswirkungen des W erkvertrags und zufolge des Ver- zichts auf Einwendungen und Einreden aus dem Werkvertrag keine Akzessorietät der Leis- tungspflicht der Klägerin. Es liegt somit keine akzessorische Bürgschaft, sondern eine selbstän- dige Garantie vor (vgl. BGE 113 II 437 E. 2.b, 125 II I 305 ff. E. 2.b, 131 III 511 ff. E. 4.3; BSK OR-Pestalozzi, Art. 111 N 6, 22 und 28). Das Garantiever sprechen stellt gemäss undatierter Police einen integrierenden Bestandteil des Versicherun gsvertrags zwischen den Parteien dar und ist der Police beigeheftet. Die Beklagte hatte fol glich Kenntnis vom gegenüber der C____ AG abgegebenen Garantieversprechen der Klägerin. Desh alb muss die Beklagte insbesondere auch den Wortlaut des Garantieversprechens gegen sich gelten lassen. Damit ist das Vorliegen einer Individualabrede zwischen den Parteien über die Leistung einer selbständigen Garantie der Klägerin zugunsten der C____ AG als Unternehmensbe reich der D____ AG zu bejahen. Zum gleichen Ergebnis führt auch der Einbezug des von de r Beklagten und der C____ AG be- absichtigten Zwecks, zu dem der Versicherungsvertrag abgesch lossen wurde. So macht die in den zitierten Generellen Geschäftsbedingungen der C___ _ AG getroffene Unterscheidung (vgl. Ziff. 3.11.1 und 3.11.2) deutlich, dass sich die Bauher rschaft nur hinsichtlich der Mängelhaftung mit einer akzessorischen Bürgschaft als Sicherheit begnügte und demgegenüber hinsichtlich Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht der Erfüllung eine abstrakte Sicherheit verlangte. Da s Garantieversprechen als integrierender Bestandteil des Versicherungsvertrags enthält ferner eine detaillierte Regelung über das Vor- gehen im Garantiefall, nämlich die Auszahlung auf erste Aufforderung hin mittels einer schriftli- chen Bestätigung der Begünstigten, wonach die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, innert der Garantiefrist bis 3 0.06.2007. Zufolge Bestehens einer ab- schliessenden Individualabrede zwischen den Parteien ist de r in der undatierten Police enthal- tene Verweis auf die Allgemeinen Bedingungen für di e Baugarantie-Versicherung rechtlich be- deutungslos, soweit diese Allgemeinen Bedingungen wie z.B. Art. 7 AVB der Individualabrede widersprechen. Nach Treu und Glauben durfte die Klägerin daher davon ausgehen, dass sie im Auftrag der Beklagten gegenüber der Begünstigten eine selbständige Garantie abgeben durfte, und dass für eine Regressnahme im Deckungsverhältnis nebst dem Nachweis einer form- und fristgerechten Garantieziehung durch die Begünstigte und der anschliessenden Auszahlung der Garantiesumme durch die Klägerin keine weiteren Vorau ssetzungen darzutun waren. Bei die- sem Auslegungsergebnis erübrigt sich folglich eine Anwendung der Unklarheitenregel. 5. Die Klägerin hat die form- und fristgerechte Garantieziehung durch die Begünstigte hinrei- chend substanziiert und bewiesen (vgl. Klagebegründung Ziff. 8 bis 13 sowie Klagebeilagen 12, 17 und 21). Ferner hat sie dargetan, dass sie ihrer Inf ormationspflicht gegenüber der Beklagten nachgekommen ist (vgl. Klagebeilage 13) und ihr damit ermöglicht hat, bei einer allfälligen rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantieleist ung vorsorgliche Massnahmen ei- nes Gerichts zu erwirken und/oder der Garantin die erfor derlichen Beweismittel zum Nachweis einer rechtsmissbräuchlichen Garantieziehung vorzulegen. N ur ein Rechtsmissbrauch seitens der Begünstigten könnte die Berufung der Klägerin auf eine selbständige Garantie unbehelflich machen. Dabei genügt es nicht, dass die Berufung auf die selbständige Garantie nicht mit dem Hinweis auf die Beziehungen zwischen Auftraggeber und Be günstigtem gerechtfertigt werden kann oder dass zwischen ihnen in Bezug auf die Erfüllung des Vertrags ein Streit besteht (BGE 131 III 511 E. 4.6). Die Beklagte hat in der Kl ageantwort weder konkret eine rechtsmiss- bräuchliche Garantieziehung durch die Begünstigte beha uptet noch diesbezügliche Beweismit- tel angeboten (vgl. Klagantwort Ziff. 60 und 61). I m vorliegenden Fall sind ohnehin keine An- haltspunkte ersichtlich, welche auf eine rechtsmissbräuchl iche Garantieziehung hindeuten. Der Beklagten ist es somit nicht gelungen, eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten im Deckungsverhältnis durch die Klägerin darzutun. Folglich ist die Beklagte zur Rückerstattung des von der Klägerin ausbezahlten Garantiebetrags in Höhe von CHF 145'286.90 verpflichtet. Die Zinspflicht ergibt sich aus Art. 8 AVB, wonach der Ve rsicherungsnehmer Zahlungen der A____ AG mit 5 % zu verzinsen hat (vgl. Klagebeilage 9). Da die Zahlung der Klägerin an die Begünstigte am 03.08.2007 erfolgt ist (vgl. Klagebeila ge 21), beginnt an diesem Tag der Zin- senlauf. 6. Aufgrund der obigen Erwägungen ist der Entscheid der Vorinstanz in Gutheissung der Appellation aufzuheben und die Klage im Umfang von CH F 145'286.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit 03.08.2007 gutzuheissen. Entsprechend dem Ausgang des Appellationsverfahrens sind die Kosten beider kantonalen In- stanzen in Anwendung von § 209 Abs. 2 ZPO BL der Bekla gten aufzuerlegen, wobei die erstin- stanzlich festgesetzte Höhe der Gerichtskosten zu bestätig en und die Gerichtsgebühr für das Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Appellationsverfahren pauschal auf CHF 12'000.00 festzu setzen ist. Ferner ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Friedensrichterkosten von CHF 250.00 direkt zu bezahlen. Über- dies ist die Beklagte gemäss § 211 ZPO BL zur Bezahlung einer angemessenen Parteient- schädigung für beide kantonalen Instanzen an die obsiegende Klägerin zu verpflichten. Für das erstinstanzliche Verfahren ist gemäss § 7 Abs. 1 der Tari fordnung für die Anwältinnen und An- wälte (SGS 178.112) von einem Grundhonorar von CHF 13 '500.00 und einem Zuschlag von 50 % auszugehen, was eine Parteientschädigung von CHF 20'250.00 zzgl. MWST ergibt. Erst- instanzliche Auslagen des Rechtsbeistands der Klägerin sind nicht aktenkundig. Für das Appel- lationsverfahren ist von der Honorarnote des Rechtsbeista nds vom 14.06.2011 auszugehen. Für das Rechtsmittelverfahren ist nach Ansicht des Kantonsg erichts, Abteilung Zivilrecht, ein Zuschlag von 50 % auf das Grundhonorar nicht gerechtferti gt, weshalb eine entsprechende Reduktion vorzunehmen ist. Folglich ist die Parteientsch ädigung für das Appellationsverfahren auf CHF 15'028.30 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 1'113.30 festzusetzen. Demnach wird erkannt: ://: 1. In Gutheissung der Appellation wird das Urtei l des Bezirksgerichts Arlesheim vom 12. August 2010 aufgehoben und wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin CHF 145'286.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 3. August 2007 zu bezahlen. 2. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 12'000.00 zuzüglich Auslagen von CHF 100.00 sowie die Ge- richtsgebühr für das Appellationsverfahren von pauschal CHF 12'000.00 werden der Beklagten auferlegt. Überdi es hat die Beklagte der Klägerin die Friedensrichterkosten von CHF 2 50.00 direkt zu bezahlen. 3. Die Beklagte hat der Klägerin für das erstinstanzli che Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 21'870.00 inkl. MWST von CHF 1'600.00 sowie für das Appellationsverfahren eine Parteient- schädigung von CHF 15'028.30 inkl. Auslagen und inkl. MWS T von CHF 1'113.20 zu bezahlen. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel