<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><b><span>SOG 1998 Nr. 10</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span>§ 255 lit. a und d ZPO. </span></b><i><span>Da das summarische Verfahren eine endgültige Beurteilung des ihm zugrunde liegenden materiellen Anspruchs bezweckt, sind klare tatsächliche und rechtliche Verhältnisse Voraussetzung für dessen Anwendung. Bei einer Bankgarantie besteht kein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Geldansprüche sind nur unter den in Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1-5 SchKG abschliessend aufgezählten Tatbeständen der Forderungsgefährdung sicherbar.</span></i></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> Die Parteien schlossen einen Werkvertrag. Die Unternehmerin verpflichtete sich zur Ausführung von Montagearbeiten. Die Parteien vereinbarten, zur Absicherung der Vergütung der Leistungen, habe die Bestellerin innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsabschluss eine von einer Bank ausgestellte Vertragserfüllungsbürgschaft zu übergeben. Die Unternehmerin sollte der Bestellerin eine Vertragserfüllungsgarantie in gleicher Höhe übergeben. Von der Deutschen Bank wurde eine als Zahlungsgarantie bezeichnete Urkunde zugunsten der Unternehmerin ausgestellt. Die Deutsche Bank verpflichtete sich unwiderruflich, der Unternehmerin auf erste schriftliche Anforderung hin, unverzüglich einen Betrag bis zur Höhe von DM 2'500'000.- zu zahlen, wenn sie gleichzeitig schriftlich bestätige, die Bestellerin sei ihren vertraglichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen. Mit Schreiben vom 8. Juli 1997 wandte sich die Unternehmerin an die Deutsche Bank, mit der Aufforderung, den Betrag von DM 2'500'000.- auszuzahlen, da die Bestellerin ihren vertraglichen Leistungspflichten nicht nachgekommen sei. Mittels eines Gesuchs um Erlass einer superprovisorischen einstweiligen Verfügung i.S. von § 255 lit. a und d ZPO, welches der Amtsgerichtspräsident guthiess, wurde der Unternehmerin befohlen, ihren Abruf der Zahlungsgarantie der Deutschen Bank unverzüglich zu widerrufen. Nach durchgeführter Verhandlung hob der Gerichtsstatthalter die superprovisorische Verfügung auf. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der Bestellerin wies das Obergericht ab.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> 3. Die Rekurrentin erhebt aufgrund des Valutaverhältnisses gegen die Rekursgegnerin einen Unterlassungsanspruch, dahingehend, dass die Rekursgegnerin die Garantiesumme nicht abruft. Dies will die Rekurrentin durch Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäss § 255 lit. a und d ZPO erreichen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> a) Der Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäss § 255 lit. a ZPO (BGS 221.1, Befehlsverfahren) setzt zum einen das Vorliegen unbestrittener oder sofort feststellbarer tatsächlicher Verhältnisse voraus, zum andern müssen die anzuwendenden Rechtssätze klar und eindeutig sein. Das Befehlsverfahren bezweckt eine endgültige Beurteilung des ihm zugrunde liegenden materiellen Anspruchs. Da dieses Verfahren als summarisch ausgestaltet ist, was ein ausgedehntes Beweisverfahren ausschliesst, sind klare und liquide tatsächliche sowie rechtliche Verhältnisse Voraussetzungen für dessen Anwendung. Damit von liquiden tatsächlichen Verhältnissen gesprochen werden kann, muss der dem Begehren zugrunde liegende Sachverhalt klar und eindeutig sein, sei es, dass er unbestritten ist oder sei es, dass der Gesuchsteller über die von ihm behauptete Tatsache, welche bestritten ist, vollen Beweis zu führen vermag (Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischen Zivilprozessrecht, Diss Bern 1979, S. 44 f.). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> Der Gerichtspräsident trifft gemäss § 255 lit. d ZPO auf Verlangen einer Partei, sofern sie die Berechtigung glaubhaft gemacht hat, einstweilige Verfügungen zum Schutz von anderen als auf Geld- oder Sicherheitsleistungen gerichteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung dem Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden droht. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Bei Bankgarantien auf erstes Verlangen handelt es sich um eine zahlungsmässige Sicherung der Erfüllung des Grundgeschäftes (Walter H. Egger: Probleme des einstweiligen Rechtsschutzes bei Bankgarantien, SZW 1990, S. 13). Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes kommen Sicherungsmassnahmen in Form von Abrufverboten gegen den Begünstigten - gründend auf dem Valutaverhältnis - sowie Zahlungsverbote gegen die Bank - gründend auf dem Garantieverhältnis - in Betracht. Abstraktheit und Unbedingtheit des Zahlungsversprechens der Bank stehen richterlichen Massnahmen jedoch grundsätzlich entgegen. Die Zahlung durch die Garantiebank hat bei formell korrekter Inanspruchnahme zu erfolgen, und zwar unbeachtlich von Einwendungen und Einreden sowohl aus dem Grundgeschäft als auch aus dem Deckungsverhältnis (Egger, a.a.O., S. 15). Als Ausgleich zur praktisch nicht eingeschränkten Abrufmöglichkeit des Garantiebegünstigten besteht die Möglichkeit der Einrede des Rechtsmissbrauches. International darf als anerkannt gelten, dass das Prinzip der Leistung auf erstes Verlangen nur im Ausnahmefall durchbrochen werden darf. An die Annahme der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme werden strenge Voraussetzungen gestellt. Rechtsmissbräuchliches Handeln liegt nur dann vor, "wenn - bei objektiver Wertung des gesamten Sachverhaltes - der Begünstigte unter keinen vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkten berechtigt sein kann, die Bankgarantie abzurufen" (Graf von Westphalen: Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, Heidelberg 1982, S. 160 ff.; A. Büsser: Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, Freiburg 1997, N 1200 ff). Der Rechtsmissbrauch muss für die Bank im Zeitpunkt des Abrufes klar und eindeutig sein. Kein Rechtsmissbrauch eines Garantieabrufes liegt vor, wenn die Nichterfüllung bzw. die nicht gehörige Erfüllung der zu sichernden Leistung lediglich diskutabel oder noch umstritten ist und kein entsprechendes Gerichtsurteil darüber vorliegt. Nach dem Sinne der Garantie muss sodann zuerst bezahlt werden. In der folgenden rechtlichen Auseinandersetzung betreffend das Grundgeschäft kann allenfalls eine Korrektur erfolgen, wenn sich der Abruf dabei als unberechtigt erweist (Egger, a.a.O., S. 16). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> Im vorliegenden Fall ist die Nichterfüllung der zu sichernden Leistung noch umstritten. Beide Parteien bringen Argumente vor, die jeweils für sich sprechen. Insgesamt stehen dem Begehren der Rekurrentin eine Reihe von Einwendungen entgegen, die sich nicht im Rahmen des angestrengten Befehlsverfahren sofort widerlegen lassen. Der Rekurrentin gelingt es nicht, das Vorliegen eines offensichtlichen Rechtsmissbrauches glaubhaft zu machen. Somit ist der Einwand der Rekurrentin, es liege Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB vor, unbegründet. Ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestützt auf § 255 lit. a ZPO besteht nicht.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Die Feststellung, dass der Sachverhalt bestritten und nicht sofort feststellbar ist, schliesst die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung gemäss § 255 lit. a ZPO erst recht aus.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> 4. Neben der fehlenden Glaubhaftmachung des Rechtsmissbrauches fehlt auch eine weitere Voraussetzung für die Anwendung des § 255 lit. d ZPO. Es müsste sich im vorliegenden Fall nämlich um einen anderen als auf Geld- oder Sicherheitsleistungen gerichteten fälligen Rechtsanspruch handeln. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> Die Zahlungsgarantie bis zu DM 2'500'000.- kann abgerufen werden, wenn die Rekursgegnerin bestätigt, dass die Rekurrentin ihren vertraglichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen ist. Die Zahlungsgarantie soll somit die Zahlung der vertraglich geleisteten Arbeiten garantieren, es handelt sich somit um eine Geldleistung. Anders gesagt handelt es sich um die Sicherstellung der Zahlungsansprüche. Unter lit. d fallen Rechtsansprüche irgendwelcher Art, Geldleistungen immer ausgeschlossen (Huber-Zimmermann, a.a.O., S. 19). Eine Funktion der vorsorglichen Massnahmen im Befehlsverfahren besteht in der "Sicherung der künftigen Realexekution von Ansprüchen auf eine Individualleistung, ein individuelles Tun oder Unterlassen" (Keller/Pfisterer: Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau, Aarau 1947, S. 260). Dem Berechtigten soll nicht das vermögensrechtliche Interesse, sondern die Verwirklichung eines Anspruches auf die individuelle Leistung des Verpflichteten gewährleistet werden (Keller/Pfisterer, a.a.O., S. 260). Die Garantie war von vorneherein auf die Sicherstellung der Zahlungsansprüche gerichtet. Geldansprüche sind nur unter den in Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1-5 SchKG abschliessend aufgezählten Tatbeständen der Forderungsgefährdung sicherbar (Martin Kaufmann, Einstweiliger Rechtsschutz, Bern 1993, S. 16). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> Die Bestimmung des § 255 lit. d ZPO ist im vorliegenden Fall somit auch deshalb nicht anwendbar, weil es sich um einen auf eine Geldleistung gerichteten Rechtsanspruch handelt.</span></p> <p class="MsoNormal"><i><span> </span></i></p> <p class="MsoNormal"><i><span>Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 27. Januar 1998</span></i></p> </div></body></html>