Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: WP180003-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss und Urteil vom 21. März 2019 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Kanton Zürich, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Zentrale Inkassostelle der Gerichte betreffend Feststellung der Nachzahlungspflicht Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 8. November 2018 (BD180010-C) - 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Eingabe vom 24. September 2018 stellte der Gesuchsteller und Beru- fungsbeklagte (fortan Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Bülach das Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht der Gesuchsgegnerin und Berufungskläge- rin (fortan Gesuchsgegnerin) nach Art. 123 ZPO über eine Gesamtforderung von Fr. 36'674.70. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung seien die Gerichtskosten sowie die Kosten für die anwaltliche Vertretung in insgesamt drei Verfahren vor dem Bezirksgericht Bülach von total Fr. 36'674.70 auf die Gerichts- kasse abgeschrieben worden (Urk. 1/1). Mit Urteil vom 8. November 2018 ver- pflichtete das Bezirksgericht Bülach (fortan Vorinstanz) die Gesuchsgegnerin zur Nachzahlung von Fr. 36'674.70 an den Gesuchsgegner (Urk. 1/11 = Urk. 14). 1.2. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 26. November 2018 innert Frist Berufung mit den folgenden Anträgen (Urk. 13 S. 2): " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 8. November 2018 sei aufzuheben und das Gesuch abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. 2. Der Berufungsklägerin sei für das Verfahren die unentgeltli- che Rechtspflege zu bewilligen, unter Beiordnung des Un- terzeichneten als unentgeltlicher Rechtsbeistand. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- rufungsbeklagten." 2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti- ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsklägerin hat im Einzelnen darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Ent- scheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll (ZK ZPO - Reetz/Thei- ler, Art. 311 N 36). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Be- weismittel im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Bei unechten Noven hat die novenwillige Partei genau zu begründen, - 3 - weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vor- gebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde. Dabei hat die betroffene Partei substantiiert darzulegen, dass und inwiefern sie vor erster Instanz mit der zumut- baren Sorgfalt prozessiert hat, indes trotzdem nicht in der Lage bzw. gehalten war, die Tatsache bzw. das Beweismittel in das erstinstanzliche Verfahren einzu- bringen (ZK ZPO – Reetz/Hilber, Art. 317 N 61). Das Berufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können (Volkart, DIKE- Komm-ZPO, Art. 317 N 3). 3. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Nachzahlungspflicht hänge da- von ab, ob der betroffenen Partei die Nachzahlung möglich und zumutbar sei. Dabei treffe die Partei eine Mitwirkungsobliegenheit. Sie habe ihre finanziellen Verhältnisse darzulegen und durch Urkunden zu belegen, zumal der Gesuchstel- ler mit Ausnahme der Steuerdaten über keine derartigen Kenntnisse und Unterla- gen verfüge. Der Gesuchsgegnerin sei bereits durch den Gesuchsteller Gelegen- heit zur Stellungnahme gegeben worden. Sie sei aufgefordert worden, ihre Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen bzw. einen Ratenzahlungs- vorschlag zu unterbreiten. Auch im vorinstanzlichen Verfahren sei ihr Frist zur Stellungnahme angesetzt worden. Die Gesuchsgegnerin habe auf die Aufforde- rungen nicht reagiert. Damit habe sie die Ermittlung ihrer aktuellen wirtschaftli- chen Verhältnisse verunmöglicht und es sei der unbestrittenen Behauptung des Gesuchstellers zu folgen, dass die Gesuchsgegnerin zur Nachzahlung in der La- ge sei (Urk. 14 S. 3). 4.1. Zunächst macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass der Gesuchsteller bei der Vorinstanz eine Feststellungsklage eingereicht habe, was nur zulässig sei, so- fern keine Leistungsklage möglich sei. Entsprechend hätte die Vorinstanz auf die Feststellungsklage nicht eintreten dürfen. Der Gesuchsteller habe eine Feststel- lungsklage eingereicht und die Vorinstanz die Gesuchsgegnerin zur Nachzahlung verpflichtet, was ein klarer Verstoss gegen die Dispositionsmaxime darstelle, in- dem etwas anderes zugesprochen worden sei, als beantragt (Urk. 13 S. 3). Ziel einer Feststellungsklage ist es, das Bestehen oder Nichtbestehen ei- nes Rechtsverhältnisses festzustellen (Art. 88 ZPO). Dabei ist zu berücksichtigen, - 4 - dass die gemäss Art. 123 ZPO nachzuzahlenden Geldbeträge bereits rechtskräf- tig beurteilt und festgelegt worden sind. Das für die Nachzahlung zuständige Ge- richt stellt somit lediglich die Nachzahlungsfähigkeit des Schuldners und damit verbunden seine Nachzahlungspflicht fest, da die Nachzahlung gerichtlich ange- ordnet werden muss (ZK ZPO - Emmel, Art. 123 N 4; vgl. auch § 7 der Verord- nung des Obergerichts über das Rechnungswesen der Bezirksgerichte und des Obergerichts sowie über das Zentrale Inkasso). Für eine Leistungsklage bezüg- lich des bereits beurteilten Anspruchs – wie die Gesuchsgegnerin dies behauptet – besteht kein Raum. Darüber hinaus gilt im Nachzahlungsverfahren – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin – die Offizialmaxime (BK ZPO I - Emmel, Art. 123 N 36). Somit war die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Zwar handelt es sich, wie ausgeführt, um einen Feststel- lungsanspruch, so dass die blosse Feststellung der Nachzahlungspflicht der Ge- suchsgegnerin durch die Vorinstanz angezeigt gewesen wäre. Die erneute Ver- pflichtung zur Bezahlung der ausstehenden Beträge im vorinstanzlichen Urteils- dispositiv war insoweit nicht notwendig, als sich die Zahlungsverpflichtung bereits aus dem Gesetz ergibt (Art. 123 ZPO). Ob das vorinstanzliche Dispositiv in dieser Konstellation auf Feststellung oder Verpflichtung lautet, erscheint als unerheblich, da die Gesuchsgegnerin so oder anders die ausstehenden Prozesskosten nach- zubezahlen hat. 4.2. Weiter bestreitet die Gesuchsgegnerin "generell" die Zuständigkeit und das gewählte Verfahren. Es handle sich um eine öffentlich-rechtliche Forderung, wel- che vom Kanton angeordnet werden müsse in einem Verfahren, in welchem sie angehört werden müsse (Urk. 13 S. 3). Der Gesuchsgegnerin ist zuzustimmen, dass es sich beim zu beurteilenden Anspruch um eine öffentlich-rechtliche Forde- rung handelt, die vom Kanton angeordnet werden muss. Welche Behörde dabei für die Anordnung der Nachzahlung zuständig ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich sind dafür zufolge der Nähe zum Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Zivilgerichte zuständig (OGer ZH PS130199 vom 25. November 2013, E. 4; BGer 2C_1231/2013 vom 3. Januar 2014, E. 3.2.). Was die Gesuchsgegnerin darüber hinaus geltend ma- chen will, bleibt unklar. So zielt ihr Vorbringen, wonach sie hätte angehört werden - 5 - müssen, ins Leere. Mit vorinstanzlicher Verfügung vom 1. Oktober 2018 wurde die Gesuchsgegnerin zur schriftlichen Stellungnahme aufgefordert (Urk. 1/3). Die- se Verfügung wurde ihr am 4. Oktober 2018 zugestellt (Urk. 1/4). Innert Frist liess sie sich nicht vernehmen. 4.3. Soweit im Übrigen die Gesuchsgegnerin im Rahmen ihrer Rechtsmittelein- gabe ihre finanziellen Verhältnisse darlegt und geltend macht, diese hätten sich in keiner Art und Weise verbessert (Urk. 13 S. 4 ff.), handelt es sich um unechte No- ven. Wie dargelegt ist die Möglichkeit, im Berufungsverfahren Noven vorzubrin- gen, beschränkt (vgl. vorstehend E. 2). Die Voraussetzungen von Art. 317 ZPO sind vorliegend nicht erfüllt. Der Gesuchsgegnerin wäre es nach Erhalt der vor- instanzlichen Verfügung vom 1. Oktober 2018 (Urk. 1/3) ohne Weiteres zumutbar gewesen, sich innert 20-tägiger Frist mit der Vorinstanz in Verbindung zu setzen und die Belege zu ihren aktuellen finanziellen Verhältnissen einzureichen. Auch hätte es ihr freigestanden, innert Frist ihren früheren Rechtsvertreter zu kontaktie- ren und sich diesbezüglich beraten zu lassen. Inwiefern es am Gesuchsteller bzw. der Vorinstanz gewesen sein soll, sich direkt bei den früheren Vertretern der Ge- suchsgegnerin nach ihren finanziellen Verhältnissen zu erkundigen, wie die Ge- suchsgegnerin dies moniert (Urk. 13 S. 2), erhellt nicht. Auch ist nicht nachvoll- ziehbar, weshalb die Vorinstanz nach nicht erfolgter Reaktion der Gesuchsgegne- rin erneut hätte Frist ansetzen müssen, zumal sich diese bereits gegenüber dem Gesuchsteller mehrfach nicht vernehmen liess (Urk. 13 S. 4; Urk. 2/10-11, Urk. 2/13). Die Vorinstanz durfte ohne Weiteres auf eine nochmalige Fristanset- zung verzichten, wurden doch der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 die Säumnisfolgen angedroht (Urk. 1/3). Die Vorbringen der Ge- suchsgegnerin zu ihren finanziellen Verhältnissen im Berufungsverfahren sind verspätet. 4.4. Insgesamt erweist sich die Berufung der Gesuchsgegnerin als offensicht- lich unbegründet, weshalb davon abgesehen werden kann, eine Berufungsant- wort des Gesuchstellers einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist ab- zuweisen. - 6 - 5. Die Gesuchsgegnerin stellt für das Rechtsmittelverfahren ein Armenrecht s- gesuch (Urk. 13 S. 2). Zufolge Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO; vgl. vorst e- hende Erwägungen) ist das Begehren abzuweisen. 6. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die Kostenfreiheit im Ver- fahren um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (nur) für das Ge- suchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Diese höchstrichterliche Rechtsprechung lässt sich vorliegend auf das Nachzah- lungsverfahren übertragen (BGE 137 III 470 E. 6.5.3). Für das Rechtsmittelverfah- ren sind demnach Kosten festzusetzen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'100.– festzusetzen und der unterliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Gesuchsteller ist mangels wesentlicher Umtriebe für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehen- dem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'100.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchsgegnerin aufer- legt. - 7 - 4. Dem Gesuchsteller wird für das Berufungsverfahren keine Parteientschädi- gung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage der Doppel von Urk. 13, 15 und 16/2-12, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 36'674.70. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. März 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Gerber versandt am: am