RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA TRIBUNAL CANTONAL COUR ADMINISTRATIVE ADM 148 et 149 / 2021 Présidente : Sylviane Liniger Odiet Juges : Jean Crevoisier et Philippe Guélat Greffière : Carine Guenat ARRET DU 3 DECEMBRE 2021 en la cause liée entre A.A.________ et B.A.________, - représentés par Me Audrey Voutat, avocate à Moutier, recourants, C.A.________, agissant par ses parents, - représentée par Me Audrey Voutat, avocate à Moutier, recourante, et le Service de la santé publique, Faubourg des Capucins 20, 2800 Delémont, intimé, relative à la décision de l'intimé du 29 septembre 2021. ______ Vu les faits essentiels de la procédure tels qu’ils ressortent du recours et des pièces produites par les recourants, à savoir : - C.A.________, née le … 2015, est actuellement à l’école primaire à U.________ en 2 e Harmos, après avoir terminé la première année à l’école D.________ ; - En raison de la pandémie Covid-19, des tests salivaires par pool ont été réalisés à l’école auprès des élèves dès la reprise des cours d’août 2021, tests auxquels les parents de C.A.________ ont dans un premier temps consenti, avant de révoquer leur consentement par courrier du 6 septembre 2021 ; - Le 27 septembre 2021, les recourants ont accepté que des tests salivaires individuels soient effectués sur leur enfant en cas de pools positifs ;2 - C.A.________ a dû effectuer un test individuel le 29 septembre 2021 et porter un masque pendant la journée dans l’attente des résultats des tests individuels ; les recourants se sont aperçus que leur fille portait un masque lorsqu’ils sont allés la rechercher à la sortie de l’école ; - La maman de C.A.________ a écrit au Service de l’enseignement (SEN) le 29 septembre 2021 en expliquant avoir intercepté sa fille de 5 ans après l’école, à U.________, le visage masqué, et sans avis préalable ; elle a exigé de recevoir jusqu’au vendredi 1 er octobre 2021 les bases légales sur lesquelles reposent ces décisions et a requis de recevoir le protocole appliqué par les écoles dans le canton du Jura en lien avec le COVID-19 ; - Par courrier du 7 octobre 2021, le SEN a précisé que l’ensemble des mesures prises depuis la rentrée scolaire permettent de limiter les restrictions contraignantes et de garantir le bon déroulement de la scolarité, notamment d’abandonner les quarantaines sous réserve du contexte épidémiologique, de lever l’obligation de porter un masque en secondaire et essentiellement de revenir à des conditions d’enseignement d’avant COVID ; la communication à l’attention des familles s’est efforcée d’être concise, laissant les directions et les enseignant-e-s gérer les réponses aux questions en fonction du contexte et selon les prescriptions de la cellule COVID ; finalement, le SEN a encore relevé que, les décisions sanitaires étant de la compétence du Service de la santé publique, il ne lui appartient pas de les commenter et qu’au vu de la situation épidémiologique cantonale, une mise à jour des recommandations interviendra à la rentrée des vacances d’automne. Vu les recours interjetés le 26 octobre 2021 par C.A.________ et ses parents contre la « décision du 29 septembre 2021 du Service de la santé publique » auprès de la Cour administrative du Tribunal cantonal, dans lequel ils concluent, principalement, à ce que soit constatée l’anticonstitutionnalité et l’illicéité de la décision du 29 septembre 2021 du Service de la santé publique, par acte matériel, sous suite de frais et dépens ; subsidiairement, ils demandent que soient constaté un déni de justice formel du 7 octobre 2021 et à ce qu’il soit ordonné au Service de la santé publique de rendre une décision formelle et sujette à recours concernant les faits du 29 septembre 2021, sous suite de frais et dépens ; en substance ils font valoir que l’imposition du port du masque par C.A.________, le 29 septembre 2021, constitue une décision par acte matériel, susceptible de recours au sens de l’art. 29a Cst. ; ils précisent en outre que le SEN n’a pas mentionné les bases légales applicables et n’a pas non plus transmis la demande des parents au Service de la Santé publique ; ce courrier émanant d’un administré non représenté aurait dû être considéré comme une demande de décision formelle à laquelle il n’a pas été donné suite ; le recours précise qu’« il a été décidé entre les services concernés, selon le téléphone de la soussignée avec le SSP, que ce genre de demandes recevraient une réponse non pas du SSP, mais du SEN. Par conséquent, non seulement le SEN n’a pas respecté l’art. 31 Cpa, mais l’administration cantonale dans son ensemble n’a de plus pas souhaité formulé une décision sujette à recours, ni même un semblant concret de motivation, formant ainsi un déni de justice » ; pour le surplus, les recourants invoquent diverses violations des droits constitutionnels de C.A.________, à savoir la liberté personnelle, une atteinte à la sphère privée, une violation du principe de la légalité, des clauses générales de police, des garanties fondamentales de procédure, ainsi qu’une violation du principe de l’arbitraire, de la bonne foi, de la proportionnalité, de la pesée des intérêts publics et du droit d’être entendu ;3 Vu l’ordonnance du 29 octobre 2021 dans laquelle la juge instructrice a joint les recours des parents et celui de C.A.________ et impartit un délai aux recourants pour se prononcer sur la compétence de la Cour administrative pour connaître du litige eu égard à une éventuelle procédure d’opposition ; Vu la détermination des recourants du 23 novembre 2021 dans laquelle ils réitèrent qu’ils pensaient de bonne foi que la décision avec été prise par le SEN puisqu’elle avait été prise dans le cadre scolaire de la recourante ; en outre si le SEN avait des doutes sur le courrier des recourants du 29 septembre 2019, il aurait dû les rendre attentifs aux exigences minimales de forme nécessaires et leur accorder la possibilité de corriger ces vices dans le respect du délai légal d’opposition ; en outre, en ne transmettant pas les bases légales, le SEN a commis un déni de justice ; Vu l’absence de détermination de l’intimé ; Attendu que les recourants contestent l’obligation de porter le masque à l’école imposée à C.A.________ ; ils font valoir qu’il s’agit d’un acte matériel soumis à la Cour administrative en vertu de l’art. 29a Cst., à teneur duquel toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire ; cette disposition constitutionnelle précise toutefois que la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels ; Attendu que cette disposition ne garantit pas l’accès au juge pour toute doléance ; il faut au contraire que la personne qui s’en prévaut puisse faire valoir, de manière à tout le moins vraisemblable, un droit ; dans un tel cas, même si l’acte n’est pas une décision au sens juridique, une voie de droit doit exister, ce qui peut nécessiter la notification par l’Etat d’une décision sujette à recours (GRODECKI, Commentaire romand de la Constitution fédérale, 2021, nos 15 et 19 ad art. 29a et les références) ; ainsi, l’art. 29a garantit à toute personne le droit à ce que sa cause, c’est-à-dire un différend juridique mettant en jeu des intérêts individuels dignes de protection, soit jugée par une autorité judiciaire (ATF 141 I 172 consid. 4.4.1) ; il s’agit en particulier de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes, lesquels ne découlent pas de la garantie de l’accès au juge elle-même, mais de ceux et celles que confère ou impose à l’intéressé un état de fait visé, notamment par la Constitution fédérale, la loi ou encore une simple ordonnance (ATF 144 II 233 consid. 4.4 ; ATF 136 I 323 consid. 4.3) ; on parle d’acte matériel lorsque l’administration déploie de manière informelle une activité de fait qui n’a pas pour but de produire des effets juridiques mais qui peut malgré tout affecter la situation juridique de particuliers (BROGLIN/WINKLER DOCOURT/MORITZ, Procédure administrative et juridiction constitutionnelle, principes généraux et procédure jurassienne, 2021, no 53 et les références citées, not. ATF 144 II 233 consid. 7) ; Attendu qu’en droit suisse, seules les décisions sont d’emblée sujettes à recours, dans un système suisse fermement ancré sur la théorie de l’acte attaquable ; dès lors, les actes de l’administration n’ayant pas le caractère et la forme d’une décision – actes internes ou actes matériels – supposent que l’administré interpelle d’abord formellement l’autorité, en se prévalant de l’art. 29a Cst. ou de la norme de procédure cantonale ou fédérale topique applicable, en la priant de rendre une décision administrative statuant sur la constitutionnalité ou légalité de la relation alléguée ; ainsi, si l’acte matériel lui-même n’est logiquement pas 4 attaquable directement (puisqu’il ne constitue pas une décision), l’art. 29a Cst. – ou alors des normes fédérales ou cantonales spécifiques le mettant en œuvre – accorde un droit à une décision sujette à recours lorsque les droits et obligations de l’administré sont susceptibles d’être touchés, les cantons demeurant toutefois libres de l’organiser de manière différente du régime prévu à l’art. 25a PA (GRODECKI, op. cit. nos 26-27 ad art. 29a Cst.) ; sur le plan cantonal, les cantons sont tenus de mettre en œuvre l’art. 29a Cst. et, notamment, d’instaurer un contrôle des actes matériels de l’administration, même s’ils ne sont pour autant pas obligés de reprendre le régime fédéral prévu à l’art. 25a PA ; ils doivent prévoir une réglementation minimale afin de respecter l’art. 29a Cst. ; à défaut, l’accès à un juge cantonal sera fondé directement sur la disposition constitutionnelle (GRODECKI, op. cit. nos 44-45 et les références citése ad art. 29a Cst.) ; Attendu que le législateur jurassien n’a adopté aucune disposition topique suite à l’entrée en vigueur de l’art. 29a Cst. ; cela étant, certains auteurs admettent qu’au vu de l’art. 29a Cst., le principe posé par l’art. 25a PA est également applicable aux autorités cantonales (WURZBURGER, Commentaire LTF, no 60 ad art 82) ; en l’absence de disposition expresse au niveau cantonal adoptée par le législateur, l’application par analogie de l’art. 25a PA pour mettre en œuvre l’art. 29a Cst., doit être privilégiée ; selon l’art. 25a al. 1 PA, toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l’autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations s’abstienne d’actes illicites, cesse de les accomplir ou les révoque (let.a ), élimine les conséquences d’actes illicites (let. b) et constate l’illicéité de tels actes (let. c) ; l’autorité statue par décision (al. 2) ; Attendu toutefois que lorsqu’une une décision est rendue en conformité avec l’art. 25a PA s’agissant des actes matériels, les principes de la procédure cantonale jurassienne doivent être respectés et le peuvent, notamment la procédure d’opposition (art. 94 ss Cpa) ; en effet, si l’art. 29a Cst. garantit un accès au juge, il ne proscrit nullement les voies de droit préalables internes à l’administration (GRODECKI, op. cit. no 9 et les références) ; Attendu qu’au cas particulier, il ressort du courrier des recourants du 29 septembre 2021 qu’ils entendaient contester le fait que leur fille C.A.________ ait dû porter un masque à l’école ; ils demandaient en outre que les bases légales leur soient remises jusqu’au 1er octobre 2021 ; Attendu que l’autorité examine d’office si elle est compétente ; si elle décline sa compétence, elle transmet sans retard l’affaire à l’autorité compétente en et avise les parties (art. 31 al. 1 et 2 Cpa) ; Attendu que les mesures concernant le domaine de l’école obligatoire et du niveau secondaire II sont de la compétence des cantons (art. 2 al. 2 de l’Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 en situation particulière ; RS 818.101.26, état le 30 novembre 2021) ; que le Département de la santé est compétent dans la République et Canton du Jura pour prendre les décisions relatives aux quarantaines - contacts et à l’isolement (cf. art. 7 à 9 de l’ordonnance COVID-19 en situation particulière) et les autres décisions et délivrer les autorisations prévues par l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (art. 5 al. 1 let. e et al. 2 de l’ordonnance portant introduction de 5 l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 21 décembre 2020 ; RSJU 818.101.26) ; Attendu qu’il ressort du courrier des recourants du 29 septembre 2021 qu’ils s’opposaient au port du masque par leur fille et demandaient les bases légales idoines ; compte tenu du libellé de la lettre du 29 septembre 2021, on ne saurait reprocher au SEN d’avoir répondu au courrier qui lui a été soumis, hormis le fait que l’on aurait pu s’attendre à ce qu’il informe les recourants des bases légales applicables ou transmette le courrier au Service de la santé publique pour qu’il y donne suite ; en outre, on peut difficilement exiger d’un service de l’Etat qu’il réponde à chaque courrier en demandant aux intéressés s’ils sollicitent une décision en bonne et due forme, faute de quoi le fonctionnement de l’Etat se verrait affecté ; cela étant, le SEN a dûment expliqué aux recourants que les décisions étaient prises par le Service de la santé publique, de telle sorte que les recourants auraient pu également s’adresser à ce dernier ; si l’on peut comprendre que le SEN ait répondu au courrier du 29 septembre 2021, il n’était pas compétent pour rendre une décision ; il faut en effet relever que la compétence des autorités est déterminée par la loi et que, sauf prescription légale contraire, elle ne peut être créée par accord entre parties (art. 30 Cpa) ; s’agissant des recourants, si l’on ne saurait leur reprocher de ne pas avoir demandé de décision dans leur courrier du 29 septembre 2021, il n’en va pas de même lorsqu’ils ont été professionnellement représentés par leur mandataire, qui relève avoir pris des renseignements téléphoniques auprès des services concernés ; il était à tout le moins loisible à ladite mandataire de s’adresser aux intéressés et de demander par écrit une décision en bonne et due forme ou de préciser que le courrier du 29 septembre 2021 constituait une demande visant à obtenir une décision ; en tout état de cause, au vu de l’absence de base légale cantonale suite à l’entrée en vigueur de l’art. 29a Cst., et en tenant compte de ce qui précède, le « recours » déposé auprès de la Cour de céans, devrait être considéré comme une demande de décision par application analogique de l’art. 25a PA ; toutefois, par économie de procédure et afin d’éviter tout formalisme excessif, il convient de le considérer exceptionnellement comme une opposition au sens de l’art. 98 Cpa, respectivement comme un complément d’opposition au courrier des parents du 29 septembre 2021 s’opposant au port du masque à l’école par leur fille à cette date, dans la mesure où le courrier du 29 septembre 2021 ne répond pas aux exigences des art. 126 à 128 Cpa, étant rappelé qu’en procédure administrative jurassienne, l’opposition est le préalable à un recours ultérieur (cf. art. 94 Cpa) ; cette solution s’impose par le respect des bases légales en matière de procédure administrative, notamment par la procédure d’opposition ; elle permet également le respect des dispositions légales relatives à la compétence des autorités, notamment du Service de la santé publique en relation avec les dispositions légales relatives à la pandémie COVID-19 ; enfin, elle sauvegarde les intérêts des justiciables, en l’occurrence des recourants, qui conservent le cas échéant une voie de recours en fonction de la décision que rendra le Service de la santé publique ; Attendu qu’il convient dans ces conditions de transmettre le dossier de la procédure au Service de la santé publique comme objet de sa compétence, afin qu’il statue sur l’opposition au port du masque imposé à C.A.________ le 29 septembre 2021 à l’école ; à cet égard, il appartiendra notamment au Service de la santé publique d’examiner les griefs soulevés par les recourants au regard de l’art. 29a Cst., les recourants considérant que le port du masque imposé à C.A.________ le 29 septembre 2021 constitue un acte matériel soumis à cette disposition ; il n’appartient en effet pas à la Cour de céans de se prononcer sur cette question 6 ainsi que sur les autres griefs soulevés par les recourants en l’absence de décision sur opposition de l’autorité compétente ; Attendu enfin qu’au vu de ce qui précède, l’on ne saurait reprocher un déni de justice au Service de la santé publique qui n’aurait pas transmis les bases légales demandées par les recourants dans le courrier du 29 septembre 2021, dans la mesure où le courrier du 29 septembre 2021 a été adressé au SEN, que les recourants n’ont jamais demandé à l’intimé de lui transmettre les bases légales, ni de rendre une décision ; Attendu qu’il suit de ce qui précède que le dossier doit être transmis au Service de la santé publique comme objet de sa compétence, conformément aux considérants qui précèdent ; Attendu qu’il n’y a pas lieu de prélever de frais, ni d’allouer de dépens pour la présente procédure ; PAR CES MOTIFS LA COUR ADMINISTRATIVE transmet le dossier au Service de la santé publique comme objet de sa compétence au sens des considérants ; dit qu’il n’est pas prononcé de frais judiciaires ni alloué de dépens ; restitue aux recourants leur avance de frais par CHF 1'500.- ; informe les parties des voie et délai de recours selon avis ci-après ; ordonne la notification du présent arrêt : aux recourants, par leur mandataire, Me Audrey Voutat, avocate à Moutier ; à l’intimé, Service de la santé publique, rue de la Jeunesse 1, 2800 Delémont, auquel le dossier de la cause est transmis en original, la Cour administrative conservant une copie. Porrentruy, le 3 décembre 2021 AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE7 La présidente : La greffière : Sylviane Liniger Odiet Carine Guenat Communication concernant les moyens de recours : Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours auprès de la Cour constitutionnelle de la République et Canton du Jura. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé (art. 126 à 128 Cpa). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire ; il en va de même de la décision attaquée.