R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3964/2010-EXPLOI ATA/207/2011 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 29 mars 2011 2ème section dans la cause Monsieur Christophe LEMAIRE représenté par Me Roland Bugnon, avocat contre SERVICE DU COMMERCE - 2/9 - A/3964/2010 EN FAIT 1) Le 5 octobre 2007, Monsieur Angelo Salamone et Madame Angèle Calvino ont signé , en qualité de bailleurs, un contrat de gérance avec Monsieur Christophe Lemaire (ci-après : le gérant). A teneur de c e contrat, les bailleurs confiaient dès le 1 er décembre 2007 à M. Lemaire l’exploitation du café -restaurant La Marina sis 8, rue du Simplon à Genève pour une durée de cinq ans. Ils restaient seuls propriétaires du commerce, de son agencement et de son matériel. Le gérant assurait de son côté l’exploitation du commerce, à son nom, à ses frais et profits et sous son entière responsabilité et devait s'acquitter d'une indemnité mensuelle de CHF 7'500. - qui comprenait la redevance de gérance libre, le loyer des locaux commerciaux nus, de l'agencement et du matériel . Le gérant déclarait s’assurer la co llaboration de Monsieur Michel Iussi, titulaire du certificat genevois de capacité des cafetiers-restaurateurs (ci-après : le certificat). 2) Le 23 novembre 2007, M. Iussi a sollicité du service des autorisations et patentes, renommé service du commerce (ci -après : SCom ou le service), rattaché au département de l’économie et de la santé, devenu depuis lors le département des affaires régionales, de l'économie et de la santé (ci-après : le département) , une requête pour l’autorisation d’exploiter le café-restaurant précité. La demande indiquait une nouvelle enseigne pour l'établissement, à savoir « Café Camille ». Elle était contresignée par M. Lemaire en tant que gérant et par M. Salamone en qualité de propriétaire du fonds de commerce. 3) a. Le 4 février 2009, une nouvelle requête a été déposée auprès du SCom en vue de l’obtention d’une autorisation d’exploiter l’établissement « Café Camille » en faveur de Madame Rosemeire Martin. M. Lemaire était mentionné comme gérant libre et M. Salamone comme propriétaire du fonds de commerce . La demande comportait les si gnatures de Mme Martin et de M. Salamone. b. Le 8 mai 2009, le SCom a autorisé Mme Martin à exploiter l ’établissement « Café Camille », propriété de M. Salamone et de Mme Calvino. 4) Le 18 février 2010, Mme Martin a informé le SCom qu’elle renonçait à son poste de responsable, titulaire du certificat, pour le restaurant le « Café Camille ». 5) Le 23 février 2010, le SCom a fixé à M. Salamone un délai au 15 mars 2010 pour désigner un nouvel exploitant. - 3/9 - A/3964/2010 6) Le 11 mars 2010, M. Lemaire, par l’intermédiaire de son conseil, a déclaré au SCom être le propriétaire du café -restaurant exploité à l’enseigne « Café Camille ». Le contrat conclu avec M. Salamone et Mme Calvino, improprement désigné contrat de gérance, était en réalité un simple contrat de bail portant sur les locaux commerciaux sis au n° 8, rue du Simplon. Il s'était inscrit pour l’obtention du certificat prévu par la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) en date du 8 mars 2010, étant précisé qu’il avait déjà obtenu un des trois modules à l’occasion du précédent examen. Par ailleurs, pour assurer l’intérim, Madame Hourria Perret, titulaire d'un certificat, serait engagée à partir du 1er avril 2010. Il sollicitait ainsi la prorogation du délai accordé à M. Sal amone au 15 avril 2010 pour accomplir toutes les formalités administratives exigées par la loi. 7) Par requête du 22 mars 2010, Monsieur Mohamed Antaki a requis du SCom l’autorisation d’exploiter l’établissement « Café Camille ». Le formulaire était contresigné par M. Lemaire, en tant que propriétaire du fonds de commerce. 8) Le 12 et 26 mars 2010, le SC om a convié, respectivement, M. Lemaire et M. Salamone pour un entretien fixé au 12 avril 2010. 9) Le 30 mars 2010, M. Salamone et Mme Calvino, par le biais de leur conseil, ont indiqué au SC om que M. Lemaire n’a vait plus payé le loyer prévu par le contrat de gérance depuis le mois de juin 2009 et qu'il leur devait une somme de CHF 88'310 .-. M. Lemaire persistan t à occuper l’établissement sans s’acquitter des sommes dues, ils ne voyaient pas l’utilité d’une réunion. 10) Le 12 avril 2010, une séance a eu lieu au SCom en présence de Mme Calvino et M. Salamone ainsi que de M. Lemaire, assisté de son conseil. Selon une note du service du 13 mai 2010, M. Salamone requérait la fermeture immédiate de l’établissement et M. Lemaire l’obtention d’une autorisation d’exploiter. Malgré l’insistance du S Com, aucune solution n 'avait pu être envisagée. A cette occasion, l ’avocat de M. Lemaire a signalé qu’une procédure concernant le bail à loyer était pendante devant le Tribunal des baux et loyers (ci-après : TBL). 11) Le 20 avril 2010, M. Lemaire a précisé au SCom que, conformément à ce qui avait été prévu avec M. Salamone et Mme Calvino avant l'ouverture de l’établissement, les locaux avaient été entièrement vidés du matériel qui les garnissait. Il avait effectué des travaux d’agencement pour un coût d'envir on CHF 130'000.-. Le nom « Café Camille » avait été déposé et enregistré auprès de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (ci-après : OMPI). Il était - 4/9 - A/3964/2010 ainsi devenu l’unique propriétaire et exploitant du fonds de commerce et, en cette qualité, il avait sollicité l’autorisation d’exploiter au nom de M. Antaki. Etait joint un bordereau de pièces. 12) Le 16 septembre 2010, M. Salamone a demandé au SCom si une décision était intervenue. 13) Le 20 septe mbre 2010, le conseil de M. Salamone a informé le SCom que l’établissement était fermé depuis le 6 août 2010. 14) Par décision du 19 octobre 2010, le SCom a refusé de délivrer l’autorisation d’exploiter et a prononcé la fermeture de l’établissement à l’enseigne « Café Camille » jusqu’à ce qu’une demande conjointe, signée par les deux parties, soit le propriétaire du fonds de commerce et l’exploitant, lui soit transmise. Le SCom ne pouvait octroyer une autorisation sans que la requêt e soit signée par le propriétaire du fonds de commerce et , conformément à l’art. 5 al. 1 let. f et g LRDBH, l’autorisation d’exploiter ne pouvait être délivrée qu’à la condition que le requérant soit désigné par le propriétaire du fonds de commerce ou qu’il produise l’accord du bailleur des locaux de l’établissement. 15) Le 18 novembre 2010, M. Lemaire a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif , devenu depuis le 1 er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Préalablement, il requiert la suspension de la procédure jusqu’à droit jugé définitif et exécutoire dans la cause pendante devant le TBL. Principalement, il conclut à l’annulation de la décision du SCom du 19 octobre 2010. Il a repris les arguments invoqués précédemment. Pour le surplus, en décidant de la fermeture de l’établissement au motif que la signature du propriétaire du fonds faisait défaut, le SCom avait préjugé, de manière parfaitement arbitraire, de la propriété du fonds de commerce tout en étant conscient du litige qui l'opposait à M. Salamone. Cette mesure était d’autant plus choquante qu’il n’existait aucun motif d’intérêt public qui militait en faveu r de la fermeture du restaurant. Vu l’existence d’une procédure pendante devant le TBL, il convenait de suspendre la cause conformément à l’art. 14 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 16) Le 15 décembre 2010, le SCom s’est opposé à la demande de suspension de la procédure administrative. Le sort de la procédure civile devant la juridiction des baux et loyers était sans pertinence pour l’issue du présent litige, ce dernier pouvant être tra nché sur - 5/9 - A/3964/2010 la base d’autres motifs. En l'occurrence, le propriétaire du fonds de commerce n’avait pas signé la requête conformément à l’art. 29 du règlement d’exécution de LRDBH du 31 août 1988 (RRDBH - I 2 21.01). 17) Le 17 janvier 20 11, sur requête du juge délégué, le SCom a fait parvenir le dossier complet relatif à l’établissement à l’enseigne « Café Camille ». 18) Le 28 février 2011, le SCom s’est opposé au recours. Il existait des divergences de vue impor tantes entre les deux parties concernant la propriété du fonds de commerce « Café Camille ». La désignation de l'exploitant par le propriétaire de l’établissement éta nt une condition de délivrance de l’autorisation d’exploiter , le SCom ne pouvait pas octroyer l’autorisation sollicitée en vertu de l’art. 15 al. 1 LRDBH . Il n’avait dès lors d’autre choix que de fermer l’établissement jusqu’à ce qu’une demande conjointe, signée par les deux parties, lui soit transmise. 19) Le 9 mars 2011 , les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 20) Il ressort encore des pièces du dossier les éléments suivants :  Le 9 juin 2010, M. Lemaire a déposé une demande devant le TBL par laquelle il conteste le congé notifié le 8 février 2010 par M. Salamone et Mme Calvino et requiert la constatation que les parties sont liées non par un contrat de gérance mais par un bail à loyer ;  Lors d'une audience de comparution personnelle des parties devant le TBL du 21 octobre 20 10, M. Salamone a expliqué être lui -même locataire de la société Portosalvo S.A. qui était propriétaire de l'immeuble. Portosalvo S.A., dont Mme Calvino était l'administratrice, était informée de la mise en gérance des locaux. EN DROIT 1) Depuis le 1 er janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l'ensemble des compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ). Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1 er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer. - 6/9 - A/3964/2010 2) Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 19 41 - aLOJ - art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 dans sa teneur au 31 décembre 2010). 3) Selon l'art. 14 al. 1 LPA, lorsque le sort d'une procédure administrative dépend de la solution d'une question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence d'une autre autorité et faisant l'objet d'une procédure pendante devant ladite autorité, la suspension de la procédure administrative peut, le cas échéant, être prononcée jusqu'à droit connu sur ces questions. Cette disposition légale est une norme potestative et son texte clair ne prévoit pas la suspension systématique de la procédure administrative chaque fois qu’une autorité civile, pénale ou administrat ive est parallèlement saisie. Une suspension éventuelle ne peut entrer en considération que lorsque la connaissance de la décision ou du jugement d’une autre autorité se présente comme un préalable indispensable à la solution du litige à suspendre (ATA/274 /2009 du 29 mai 2009 ; ATA 630/2008 du 16 décembre 2008). Une procédure ne saurait être suspendue sans que l'autorité saisie ait examiné les moyens de droit qui justifieraient une solution du litige sans attendre la fin d'une autre procédure. Il serait en effet contraire à la plus élémentaire économie de procédure et à l'interdiction du déni de justice formel fondée sur l'art . 29 al . 1 in fine de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) d'attendre la décision d'un e autre autorité, même si celle -ci est susceptible de fournir une solution au litige, si ledit litige peut être tranché sans délai sur la base d'autres motifs (ATA/21/2006 du 17 janvier 2006). Dans le cas d'espèce, une procédure opposant le recourant à M . Salamone est pendante devant le TBL. Toutefois, ainsi que cela résulte des considérants qui vont suivre, le SC om pouvait se prononcer sur la base des éléments en sa possession. L e présent litige peut dès lors être jugé sans qu'il soit nécessaire d'attendre l'issue de la procédure introduite devant le TBL. Partant, il ne sera pas donné suite à la demande de suspension au sens de l'art. 14 LPA. 4) a. La LRDBH a pour but d'assurer qu'aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l'ordre public, en particulier la tranquillité, la santé et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exp loitant, ainsi qu'en raison de s a construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2 al. 1 LRDBH). b. Selon l’art. 4 al. 1 LRDBH, l’exploitation de tout établissement régi par la LRDBH est soumise à l’obtention préalable d’une autorisation délivrée par le département. Cette autorisation doit être requise lors de chaque changement d’exploitant ou modificat ion des conditions de l’auto risation antérieure (art. 4 al. 2 LRDBH). - 7/9 - A/3964/2010 c. Le SCom reçoit et instruit les requêtes et délivre les autorisations prévues par la loi (art. 1 al. 2 RRDBH). 5) a. Le propriétaire qui n’entend pas se charge r lui -même de l’exploitation de son établissement est tenu d’annoncer au département la personne à laquelle il la confie et qui en assume la responsabilité à l’é gard de ce dernier (art. 19 al. 1 LRDBH). Les manquements de l’exploitant sont opposables au pr opriétaire (art. 19 al. 2 LRDBH). b. La désignation de l'exploitant est effectuée par le propriétaire de l'établissement en contresignant la formule de requête d'autorisation d'exploiter (art. 29 RRDBH). 6) Tout changement de propriétaire doit être annoncé, par écrit, au département à la fois par l’aliénateur et l’acquéreur (art. 20 LRDBH ; art. 30 RRDBH). 7) Selon l'exposé des motifs présenté à l'appui d u projet de la LRDBH, l'autorité ne saurait délivrer une autorisation d'exploiter pour un établissement que le requérant ne serait pas en droit de gérer au sens du droit civil. Elle doit donc s'assurer, si le requérant n'est pas lui -même propriétaire de l'établissement, qu'il dispose de l'accord de celui-ci, de même, s'il n'est pas lui -même propriétaire des locaux, qu'il dispose de l'accord du bailleur. Il n'appartient en revanche pas au département de trancher les litiges quant à la propriété de l'établissement ou à l'existence et au contenu d'un bail portant sur les locaux de l'établissement ; les intéressés devront être, dans de tels cas, invités à se mettre d'accord et au besoin renvoyés à agir devant les tribunaux compéten ts (MGC 1985/III, p. 4199 ss, p. 4241). 8) En l'espèce, le recourant a signé un contrat dit de gérance avec M. Salamone et Mme Calvino. Les 23 novembre 2007 et 4 février 2009, deux demandes ont été déposées auprès du SCom pour l'obtention d'une autorisation d'exploiter l'établissement à l'enseigne « Café Camille ». C es requêtes mentionnaient le recourant comme gérant et M. Salamone comme propriéta ire du fonds de commerce. Une autorisation a été délivrée le 8 mai 2009 pour l’exploitation du café-restaurant, propriété de M. Salamone et de Mme Calvino. Or, sans qu’a ucun changement de propriétaire n'a it été formellement annoncé, le recourant a, l e 22 mars 2010 , sollicité en qualité de propriétaire du fonds de commerce une nouvelle autorisation d'exploiter. Lors de la séance organisée par le SCom pour clarifier la situation , il est apparu que le recourant et M. Salamone étaient en désaccord quant à la propriété du fonds de commerce . Ils n'ont pas pu s'entendre sur la personne d'un exploitant. Ils ont maintenu leur position respective dans des courriers subséquents et une procédure les oppose devant le TBL. Sur la base des pièces en sa possession , le SCom était ainsi fondé à refuser l'autorisation sollicitée le 22 mars 2010 pour l'exploitation de l'établissement - 8/9 - A/3964/2010 « Café Camille » étant précisé qu 'il n'appartient pas à ce ser vice d'analyser le contrat de gérance ou les faits allégués par l es parties mais uniquement de s'assurer que les conditions posées par la LRDBH sont réalisées . La décision du 19 octobre 2010 sera dès lors confirmée. 9) Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE préalablement : rejette la requête en suspension de la procédure formée par Monsieur Christophe Lemaire ; à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 18 novembre 2010 par Monsieur Christophe Lemaire contre la décision du 19 octobre 2010 du service du commerce ; au fond : le rejette ; met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par -devant le Tribunal fédéral, par la voie du recour s en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par vo ie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Roland Bugnon , avocat du recourant ainsi qu'au service du commerce. Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. - 9/9 - A/3964/2010 Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste : S. Hüsler Enz la présidente siégeant : L. Bovy Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :