<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp308672"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>129 IV 107<br/><br/><br/><div class="paraatf">13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. Free Lotto Association GmbH &amp; Co. International KG gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)</div> <div class="paraatf">6S.324/2002 vom 21. November 2002</div> <a name="idp310640"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz (<span class="artref">Art. 38 Abs. 1 LG</span>); Konfiskation (<span class="artref">Art. 43 LG</span>), Einziehung (<span class="artref">Art. 59 StGB</span>), Verhältnis (<span class="artref">Art. 333 Abs. 1 StGB</span>). <div class="paratf"><span class="artref">Art. 59 StGB</span> hat Vorrang vor <span class="artref">Art. 43 LG</span> und findet auch Anwendung auf Vermögenswerte, die durch Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz erlangt worden sind (E. 3). </div> </div> </div> <a name="idp322384"></a> <a name="idp334256"></a> <br/><div> <a name="idp345952"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 107</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page107"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 IV 107 S. 107</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp347616"></a><span class="bold">A.- </span>X. ist an verschiedenen Gesellschaften, unter anderem an der Free Lotto Association GmbH &amp; Co. International KG, Düsseldorf (nachfolgend Free Lotto), beteiligt, die gewerbsmässig Kunden in der Schweiz für das deutsche Zahlenlotto akquirieren.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp349344"></a><span class="bold">B.- </span>Das Bezirksamt Kreuzlingen verurteilte X. mit Strafverfügung vom 23./24. Mai 2000 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten im Sinne von <span class="artref">Art. 38 Abs. 1 LG</span> zu einer Busse von Fr. 3'000.-.<a name="page108"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 IV 107 S. 108</div> </div> <div class="paraatf">Zugleich ordnete es gestützt auf <span class="artref">Art. 43 LG</span> und <span class="artref">Art. 59 StGB</span> die Einziehung des mit Verfügung vom 18. August 1999 bei der Postfinanz AG auf einem Postkonto der Free Lotto durch Kontosperre beschlagnahmten Vermögenswerts von Fr. 250'000.- zu Gunsten des Kantons Thurgau an.</div> <div class="paraatf">X. focht seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz nicht an; diese ist somit in Rechtskraft erwachsen.</div> <div class="paraatf">Nachdem das Obergericht des Kantons Thurgau einen ersten Entscheid betreffend die Einziehung aufgehoben hatte, ordnete das Bezirksamt Kreuzlingen mit Verfügung vom 28. Juni 2001 die Einziehung von Fr. 138'000.- von dem auf die Free Lotto lautenden Postkonto an. Die Bezirksgerichtliche Kommission hob mit Urteil vom 17. September / 7. November 2001 die Einziehung in Gutheissung der von der Free Lotto erhobenen Einsprache auf.</div> <div class="paraatf">In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Berufung ordnete das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 14. März 2002 die Einziehung eines Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.- von dem mit Verfügung vom 18. August 1999 bei der Postfinanz AG auf dem Postkonto der Free Lotto beschlagnahmten Vermögenswert von Fr. 250'000.- zu Gunsten des Kantons Thurgau an.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp360384"></a><span class="bold">C.- </span>Die Free Lotto führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.</div> <br/><div> <a name="idp362096"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp363056"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp364144"></a><span class="bold" id="consideration_3.1">3.1 </span>Das Lotteriegesetz vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) ist am 1. Januar 1924 in Kraft getreten. Es ist seither nie geändert worden. Die Konfiskation im Sinne von <span class="artref">Art. 43 LG</span> ist nicht als sachliche Massnahme, sondern als Nebenstrafe ausgestaltet (siehe schon ERNST BLUMENSTEIN, Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens, Bern 1913, S. 107; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 123). Sie ist nicht obligatorisch, sondern fakultativ.</div> <div class="paraatf"><span class="artref">Art. 43 LG</span> listet die Objekte auf, die bei der Durchführung einer verbotenen Lotterie (siehe <span class="artref">Art. 4 LG</span>) in den damals bekannten Formen üblicherweise verwendet wurden, nämlich einerseits Lose, Coupons und Ziehungslisten und andererseits den hiefür bezogenen Kaufpreis sowie ferner die Druckschriften und Publikationsmittel, <a name="page109"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 IV 107 S. 109</div>welche der - ebenfalls verbotenen und strafbaren (siehe <span class="artref"><artref id="CH/935.51/4" type="start"></artref>Art. 4 und 38 LG</span><artref id="CH/935.51/38" type="end"></artref>) - Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie dienen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp375936"></a><span class="bold" id="consideration_3.2">3.2 </span>Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 21. Dezember 1937 betreffend Einziehung und Verfall wurden durch das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) umfassend revidiert (siehe Botschaft, BBl 1971 I 993ff., 1007 f., 1031 f.; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1973 N 451 ff., 459, 495 ff.; AB 1973 S 578 f.). <span class="artref">Art. 58 StGB</span> in dieser neuen Fassung regelte erstmals in allgemeiner Form die Ausgleichseinziehung. Der Richter verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint (<span class="artref">Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB</span> in der Fassung von 1974); sind die Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so wird auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt (<span class="artref">Art. 58 Abs. 4 StGB</span> in der Fassung von 1974). Das bis dahin geltende Recht hatte lediglich die Einziehung gefährlicher Gegenstände und den Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen vorgesehen (<span class="artref"><artref id="CH/311.0/58" type="start"></artref>Art. 58 und 59 StGB</span><artref id="CH/311.0/59" type="end"></artref> in der Fassung von 1937). Die Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches sind durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 ein weiteres Mal revidiert worden. Neu wird unter anderem die Verjährung des Rechts zur Einziehung der durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerte ausdrücklich geregelt (<span class="artref">Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 StGB</span>; zur Verjährung des Einziehungsrechts siehe schon <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2002&amp;to_year=2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-233%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page233">BGE 117 IV 233</a> E. 5) und die Möglichkeit der richterlichen Schätzung des Umfangs des einzuziehenden Vermögenswerts vorgesehen (<span class="artref">Art. 59 Ziff. 4 StGB</span>).</div> <div class="paraatf">Die so genannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2002&amp;to_year=2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F104-IV-228%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page228">BGE 104 IV 228</a> E. 6b; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2002&amp;to_year=2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-IV-336%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page336">BGE 106 IV 336</a> E. 3b/aa; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 1 zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>, mit Hinweisen).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp403136"></a><span class="bold" id="consideration_3.3">3.3 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp404176"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.1">3.3.1 </span><span class="artref">Art. 59 StGB</span> hat als neuere, allgemeine, die Einziehung von Vermögenswerten umfassend regelnde Bestimmung Vorrang vor dem älteren <span class="artref">Art. 43 LG</span>, der die Ausgleichseinziehung nur rudimentär - nämlich soweit den noch vorhandenen Kaufpreis für Lose, Coupons oder Ziehungslisten betreffend - regelt und welcher vor <a name="page110"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 IV 107 S. 110</div>den grundlegenden Änderungen der Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches in den Jahren 1974 und 1994 geschaffen worden war.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp409968"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.2">3.3.2 </span>Zwar finden gemäss <span class="artref">Art. 333 Abs. 1 StGB</span> die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, zu welchen auch <span class="artref">Art. 59 StGB</span> gehört, auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, nur insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Dieser Vorbehalt kann indessen in Anbetracht der grundlegenden sozialethischen Bedeutung der Ausgleichseinziehung, wie sie in <span class="artref">Art. 59 StGB</span> ausgestaltet ist, nicht auch in Bezug auf veraltete Einziehungsbestimmungen in irgendwelchen Spezialgesetzen gelten, welche die Ausgleichseinziehung nur rudimentär regeln. Der Vorbehalt in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB betrifft insoweit allenfalls Bestimmungen, deren Anwendungsbereich weiter ist als derjenige von <span class="artref">Art. 59 StGB</span>, sowie insbesondere Vorschriften, durch welche der Gesetzgeber bewusst eine von <span class="artref">Art. 59 StGB</span> abweichende Regelung getroffen hat.</div> <div class="paraatf">Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollen die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Einziehung von Vermögenswerten bei sämtlichen strafbaren Handlungen des eidgenössischen Rechts anwendbar sein (siehe JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du Code pénal Suisse, Festgabe Schultz, in: ZStrR 94/1977 S. 364 ff., 365). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei einer Revision des Lotteriegesetzes auf den Erlass von besonderen Bestimmungen betreffend die Einziehung, zumindest die Ausgleichseinziehung, verzichten wird, wie dies bei der Änderung von verschiedenen Spezialgesetzen bereits geschehen ist, etwa bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken durch Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 (SR 935.52).</div> <div class="paraatf">Dies bedeutet aber nicht, dass bis zu einer solchen Revision des Lotteriegesetzes infolge des in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB genannten Vorbehalts <span class="artref">Art. 43 LG</span> allein anwendbar bleibt. Vielmehr ist aus den erwähnten Gründen sowie mit Rücksicht auf die Vorstellungen des Gesetzgebers der in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB umschriebene Vorbehalt im dargestellten Sinne restriktiv auszulegen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp424448"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.3">3.3.3 </span>Das Bundesgericht hat bereits in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2002&amp;to_year=2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-IV-248%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page248">BGE 97 IV 248</a> E. 3 die Verpflichtung des Teilnehmers an einer lotterieähnlichen Kettenbriefaktion zur Bezahlung des widerrechtlich erzielten Gewinnes an den Staat in Anwendung des damals, im Jahre 1971, geltenden <a name="page111"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 IV 107 S. 111</div><span class="artref">Art. 59 StGB</span> betreffend Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen bestätigt, und es ist damit davon ausgegangen, dass diese Bestimmung - trotz der spezialgesetzlichen Regelung der Konfiskation in <span class="artref">Art. 43 LG</span> - auch bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz anwendbar ist.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp432160"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.4">3.3.4 </span>Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass <span class="artref">Art. 59 StGB</span> betreffend die Einziehung von Vermögenswerten vollumfänglich auf die eidgenössische Nebenstrafgesetzgebung anwendbar ist und diese nur insoweit ihre eigenständige Bedeutung behält, als sie weiter als <span class="artref">Art. 59 StGB</span> geht (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 1998, N. 13 zu <span class="artref">Art. 59 StGB</span>; derselbe, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 327). Allerdings wird andererseits auch die Ansicht vertreten, dass <span class="artref">Art. 43 LG</span> als "lex specialis" Vorrang habe (WILLY STAEHELIN, a.a.O., S. 143; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 110 Fn. 14; MADELEINE VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, in: AJP 2001 S. 1387 ff., 1388). Diese Meinungen sind indessen einerseits zu einer Zeit geäussert worden, als das Strafgesetzbuch die Einziehung von durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten nicht vorsah, und sie beziehen sich andererseits lediglich auf das Verhältnis von <span class="artref">Art. 43 LG</span> zur Sicherungseinziehung im Sinne von <span class="artref">Art. 58 StGB</span>. Insoweit mag <span class="artref">Art. 43 LG</span>, worüber hier jedoch nicht abschliessend zu entscheiden ist, als zwar ältere, aber speziellere Bestimmung Vorrang haben und daher, im Falle der Bestrafung des Beschuldigten, eine Konfiskation beispielsweise der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel gestützt auf <span class="artref">Art. 43 LG</span> zulässig sein, auch wenn diese Gegenstände nicht im Sinne von <span class="artref">Art. 58 Abs. 1 StGB</span> die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden und daher eine Einziehung gestützt auf <span class="artref">Art. 58 Abs. 1 StGB</span> unzulässig wäre (siehe dazu auch <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2002&amp;to_year=2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-336%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page336">BGE 117 IV 336</a> E. 2 mit Hinweisen). Allerdings ist die als Nebenstrafe ausgestaltete Konfiskation im Sinne von <span class="artref">Art. 43 LG</span> fakultativ und dürfte der Richter daher von einer Konfiskation der in dieser Bestimmung genannten Gegenstände absehen, wenn diese völlig ungefährlich sind.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp456016"></a><span class="bold" id="consideration_3.4">3.4 </span>Die Vorinstanz hat somit <span class="artref">Art. 59 StGB</span> betreffend die Einziehung von Vermögenswerten zu Recht als anwendbar erachtet.<a name="page112"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 IV 107 S. 112</div> </div> <div class="paraatf">Dass eine Einziehung des beschlagnahmten Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.- auch bei Anwendung von <span class="artref">Art. 59 StGB</span> ausser Betracht falle, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. (...)</div> </div></body></html>