Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG100186-O U/ei Mitwirkend: Die Oberrichter Peter Helm, Vizepräsident, und Dr. Johann Zürcher, die Handelsrichter Bruno Welti, Peter Leutenegger und Urs Stahl- berger sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel Urteil vom 19. Dezember 2011 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ S.R.L., Beklagte betreffend Forderung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 110'740.90 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit 1. September 2009, alles unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Klage ging am 28. Juni 2010 ein (act. 1). Da der Prozess unter der ZPO/ZH geführt wird (vgl. auch Art. 404 ZPO), wurde der Klägerin eine Kaution für die G e- richtskosten gemäss § 76 ZPO/ZH auferlegt, welche sie fristgerecht leistete (act. 8). Die Beklagte wurde mit Verfügung vom 28. Juni 2010 auf ihre Obliegen- heit, stets für eine Zustelladresse in der Schweiz besorgt zu sein, hingewiesen (Prot.S. 2). Die Klageantwort datiert vom 8. November 2010 (act. 13). Zur Ref e- rentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom 22. März 2011 erschien für die Beklagte alleine ihr Rechtsvertreter (Prot.S. 7). Die Verhandlung wurde abgebro- chen. Mit Beschluss vom 10. Mai 2011 wurden die Kosten der abgebrochenen Verhandlung dem Rechtsvertreter der Beklagten auferlegt (act. 24). In der Folge legte er sein Mandat nieder (act. 29). Mit Verfügung vom 14. Juli 2011 wurde der Beklagten eine Ausfertigung der Replik (act. 27) zugestellt und Frist zur Erstat- tung der Duplik angesetzt (Prot.S. 11). Allerdings erfolgte die Zustellung dieser Verfügung androhungsgemäss durch Hinterlage bei den Akten, weil die Beklagte keinen Zustellungsempfänger bezeichnete (§ 30 ZPO/ZH). Die Beklagte blieb säumig. 2. Die Beklage war Lieferantin der Klägerin. Es ging um Pflanzen und Kräuter. Nach gewissen Auseinandersetzungen schlossen die Parteien am 12. November 2008 eine Vereinbarung (act. 3/2). Sie umfasste die Modalitäten eines Pflanzen- kaufes zum Gesamtpreis von EUR 152'632.50, die Bezahlung eines Schadener- satzbetrages durch die Klägerin und eine Saldoklausel. Zudem wurde die Verei n- barung Schweizer Recht unterstellt und der Gerichtsstand Zürich gewählt. Dam it - 3 - ist die örtliche Zuständigkeit gegeben (vgl. LugÜ 1988, Art. 17). Sachlich ist die Zuständigkeit ebenfalls evident (§ 63 Ziff. 2 GVG). 3. Der erwähnte Kaufpreis war in drei Raten zu bezahlen; die Lieferung sollte bis spätestens 31. August 2009 erfolgen (act. 3/2). 4. In der Vereinbarung (act 3/2) wurde auf Allgemeine Kaufbedingungen verwi e- sen. Es handelt sich um diejenigen gemäss act. 3/5. 5. Die Klägerin kam sämtlichen finanziellen Verpflichtungen nach, d.h. sie bezah l- te den Kaufpreis von EUR 152'632.50 (act. 3/2). Seitens der Beklagten wurden nur 3'078 Rosenstämme im Einkaufswert von EUR 41'891.60 geliefert. Die Diff e- renz macht EUR 110'740.90, was dem Klagebetrag entspricht. 6. Seitens der Beklagten wurde das Folgende eingewendet (act. 11 S. 5 ff.): Die bei ihr gekauften Pflanzen würden naturgemäss wachsen, sodass die entspr e- chenden Vasen (gemeint wohl Töpfe) bald zu klein geworden seien und die Pflanzen gelitten hätten. Das sei der Klägerin mitgeteilt worden. Bei einem B e- such in C._____ sei der nich t gute Zustand der Pflanzen, die so nicht verkäuflich gewesen seien, festgestellt worden. Die Beklagte habe von der Klägerin verlangt, dass sie Geld für ein Umtopfen zur Verfügung stelle. Das habe die Klägerin abge- lehnt. Schliesslich seien die Pflanzen unb rauchbar geworden und müssten en t- sorgt werden. 7. Selbst wenn man vom (bestrittenen) Sachverhalt, wie ihn die Beklagte schi l- dert, ausgeht, ist die Klage ausgewiesen. Aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Käufer Anspruch auf mängelfreie Ware hat (vgl. Art. 197 OR) ergibt sich, dass der Verkäufer bis zur vertragsgemässen Übergabe der Ware für deren Erhalt die Verantwortung trägt. Es trifft ihn mithin die Pflicht, alles Zumutbare zu veranlas- sen, damit die Ware nicht Schaden nimmt. Wenn die Beklagte behaupten lässt, man habe mündlich vereinbart, die Pflanzen müssten (bis zur Lieferung) im übl i- chen Rahmen gepflegt werden (act. 13 S. 8), umschreibt sie die vorstehend aus dem Gesetz abgeleitete Pflicht. Fehl geht hingegen die Auffassung der Beklag ten, neue Töpfe bzw. das Umtopfen seien nicht unter diese Pflicht gefallen. Sofern das - 4 - Umtopfen wirklich notwendig war, war dies zumutbar. Wenn das von der Beklag- ten behauptete Entgelt für die Pflege zu tief vereinbart wurde (vgl. act. 13 S. 6 und 8), entband das die Bek lagte keineswegs von ihrer Pflicht. Als Spezialistin wäre es an ihr gelegen, die Klägerin bei Vertragsschluss darauf hinzuweisen, dass das Umtopfen nicht zur geschuldeten Pflege der Ware gehörte. Das hat sie einge- standenermassen nicht getan. Nachdem die Beklagte die Pflanzen gemäss eige- ner Darstellung nie gehörig anbot (act. 13 S. 8 oben), sondern vielmehr bewusst untergehen liess (act. 13 S. 6), trifft sie das Verschulden am Untergang. Ausfü h- rungen zum Übergang der Gefahr (vgl. Art. 185 OR) erübrigen sich, da dieser nur Relevanz entfalten kann, wenn den Verkäufer kein Verschulden trifft (BSK OR I - Koller, Art. 185 N 8). Trifft ihn aber ein Verschulden, haftet er nach Art. 97 ff. OR (a.a.O.). Der Klägerin ist ein Schaden im Umfang von EUR 110'740.90 entstan- den, weil sie für diesen bezahlten Betrag keine Ware erhielt. Die Beklagte ist ge- stützt auf Art. 97 OR zu verpflichten, der Klägerin den Betrag zu ersetzen. Da die Lieferung spätestens Ende August 2009 hätte erfolgen sollen, ist der Schaden s- zins von 5% ab 1. September 2009 geschuldet. 8. In der Referentenaudienz vom 22. März 2011 hatte der Rechtsvertreter der B e- klagten mitgeteilt, diese befinde sich in Liquidation (Prot.S. 7). Er bezog sich auf ein e -mail der Beklagten (act. 22). In der Duplik bestritt die Klägerin diese B e- hauptung (act. 27 S. 2 f.). Tatsächlich war das Vorbringen betreffend Liquidation derart unsubstantiiert, dass darauf nicht weiter einzugehen ist. Zutreffend macht die Klägerin geltend, dass selbst ein Konkurs im Ausland keine eo ipso - Wirkung auf inländische Prozesse hat (BGE 111 III 38). 9. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten - und entschädigungspflichtig. Der Streitwert erreicht rund CHF 150'000 (Umrechnungskurs bei Klageeinleitung CHF 1.358). Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 110'740.90 nebst Zins zu 5% seit 1. September 2009 zu bezahlen. - 5 - 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'700. 3. Die Gerichtsgebühr wird aus der von der Klägerin geleisteten Kaution bezo- gen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 10'700 zu erstatten. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von CHF 18'000 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin gegen Empfangsbe- stätigung, an die Beklagte durch Hinterlage des Urteils bei den Akten. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde erhoben werden. _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic.iur. Peter Helm lic.iur. Helene Lampel