A bteilung V E -5102/2006 {T 0/2} U rteil vom 31. M ai 2007 M itw irkung: R ichter G ysi, W eber, H uber G erichtsschreiber Sw ain X_______, geboren _______, N igeria, w ohnhaft _______, vertreten durch Y_______, Beschw erdeführer gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 11. A pril 2006 i.S. Vollzug der W egw eisung (W iedererw ägung) / N _______ B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 D as B undesverw altungsgericht stellt fest: A. M it Verfügung vom 27. N ovem ber 2002 w ies die Vorinstanz das vom Beschw erde- führer eingereichte Asylgesuch vom 16. N ovem ber 2002 vollum fänglich ab und ordnete den Vollzug der W egw eisung an. D ie gegen diese Verfügung erhobene Beschw erde w urde von der dam als zuständigen Schw eizerischen Asylrekurskom - m ission (AR K) m it U rteil vom 9. Januar 2003 abgew iesen. B. Zw ei G esuche des Beschw erdeführers vom 23. N ovem ber 2004 und 3. D ezem ber 2004 um Verlängerung der Ausreisefrist respektive Sistierung des W egw eisungs- vollzugs aus m edizinischen G ründen w urden vom BFM m it Verfügung vom 6. D ezem ber 2004 abgew iesen. C . M it Eingabe seiner R echtsvertreterin vom 6. April 2006 ersuchte der Beschw erde- führer um w iedererw ägungsw eise G ew ährung der vorläufigen Aufnahm e. Zur Begründung führte er aus, er sei w egen eines urologischen Leidens in spezialärzt- licher Behandlung. Eine H eilung sei derzeit nicht absehbar. D ie nigerianische Bot- schaft habe sich trotz m ehrm aliger Vorsprache bisher gew eigert, ihm R eisepapiere auszustellen, solange seine m edizinischen Problem e nicht geheilt seien. Zur Stüt- zung seiner Vorbringen reichte der Beschw erdeführer einen Arztbericht von D r. m ed. T_______ vom 29. M ärz 2006, einen Bericht der Klinik S_______ vom 1. Septem ber 2005 sow ie eine Bestätigung der nigerianischen Botschaft vom 28. Septem ber 2004 ein. D . M it Verfügung vom 11. April 2006 trat das BFM auf das W iedererw ägungsgesuch des Beschw erdeführers nicht ein und erklärte die Verfügung vom 27. N ovem ber 2002 für rechtskräftig und vollstreckbar. Zur Begründung stellte es fest, der Beschw erdeführer sei bereits seit Juni 2004 in ärztlicher Behandlung und habe aus diesem G rund schon im N ovem ber und D ezem ber 2004 um Sistierung des W egw eisungsvollzuges ersucht. D a er keine entschuldbaren G ründe dafür vorge- bracht habe, dass er das W iedererw ägungsgesuch nicht früher eingereicht habe, sei dieses unter Berücksichtigung des G rundsatzes von Treu und G lauben als ver- spätet zu erachten. Im W eiteren sei festzustellen, dass angesichts der M öglichkeit der m edizinischen Behandlung im H eim atstaat der W egw eisungsvollzug keine Ver- letzung von Art. 3 EM R K darstelle. E. M it Beschw erdeeingabe seiner R echtsvertreterin vom 21. April 2006 (Poststem pel: 24. April 2006) an die dam als noch zuständige AR K beantragte der Beschw erde- führer, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuw ei- sen, auf sein W iedererw ägungsgesuch einzutreten. Ferner sei die U nm öglichkeit des W egw eisungsvollzugs festzustellen. In form eller H insicht ersuchte er um G ew ährung der unentgeltlichen R echtspflege sow ie Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zur Begründung seiner R echtsbegehren stellte sich der Beschw erdeführer auf den Standpunkt, dass die Argum entation der Vorinstanz 3 nicht sachgerecht sei. Im Jahre 2004 habe er um Sistierung des W egw eisungsvoll- zugs ersucht, um seinen Aufenthalt in der Schw eiz für die D auer der m edizini- schen Behandlung zu legalisieren. Er habe dam als erw artet, dass eine G enesung eintreten und danach die Beschaffung von R eisepapieren m öglich sein w erde. D a sich sein G esundheitszustand jedoch bisher nicht gebessert habe und es ihm daher trotz voller Kooperation m it den Behörden und m ehrm aliger Vorsprachen auf der nigerianischen Botschaft bisher nicht gelungen sei, R eisepapiere zu be- schaffen, habe er sich schliesslich zur Einreichung des W iedererw ägungsgesuchs entschlossen. F. M it Zw ischenverfügung vom 8. M ai 2006 hiess der dam als zuständige Instruktions- richter das sinngem ässe G esuch um Aussetzung des W egw eisungsvollzugs gut und stellte fest, dass der Beschw erdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schw eiz abw arten könne. Ferner hiess er das G esuch um unentgeltliche R echts- pflege gem äss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021) unter dem Vorbehalt der N achrei- chung einer Fürsorgebestätigung gut und forderte den Beschw erdeführer auf, bis zum 23. M ai 2006 entw eder seine M ittellosigkeit zu belegen oder einen Kostenvor- schuss in der H öhe von Fr. 600.-- einzuzahlen. G . M it Eingabe vom 12. M ai 2006 reichte der Beschw erdeführer fristgem äss eine Für- sorgebestätigung des Sozialam ts der Stadt G _______ nach. H . In ihrer Vernehm lassung vom 12. Juni 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abw eisung der Beschw erde. Zur Begründung verw ies sie nam entlich darauf, dass die vom Beschw erdeführer vorgelegte Bestätigung der nigerianischen Botschaft vom 28. Septem ber 2004 deutliche M anipulationsspuren aufw eise. I. M it R eplik vom 3. Juli 2006 m achte der Beschw erdeführer von dem ihm einge- räum ten R echt zur Stellungnahm e zu den Ausführungen der Vorinstanz G ebrauch. D abei hielt er an seinen Beschw erdeanträgen fest. Insbesondere führte er aus, dass die Einreichung des W iedererw ägungesuchs im Zeitpunkt, als seine gesund- heitlichen Beschw erden aufgetreten seien, verfrüht gew esen w äre. D ass sich die- se als derart hartnäckig erw eisen w ürden, sei nicht vorhersehbar gew esen. D as W iedererw ägungsgesuch sei in der Folge gestellt w orden, als die Situation für ihn physisch und psychisch nicht m ehr erträglich gew esen sei. Betreffend den Vor- w urf, dass die Bestätigung der Botschaft vom 28. Septem ber 2004 m anipuliert w orden sei, m üsse berücksichtigt w erden, dass D okum ente aus anderen Ländern oft nicht die gleiche Q ualität aufw eisen w ürden, w ie solche aus der Schw eiz; es sei durchaus m öglich, dass ein altes Form ular w iederverw ertet w orden sei. Zudem reichte er drei Besuchsbestätigungen der nigerianischen Botschaft vom 12. Juli 2005, 26. Juli 2005 und 7. Februar 2006 ein. J. M it Zw ischenverfügung vom 14. M ärz 2007 forderte der neu zuständige Instrukti- onsrichter des Bundesverw altungsgerichts den Beschw erdeführer auf, innert Frist 4 einen aktuellen ärztlichen Bericht betreffend die von ihm geltend gem achten m edi- zinischen Problem e einzureichen. K. M it Eingabe vom 13. April 2007 reichte der Beschw erdeführer fristgerecht einen Bericht von D r. m ed. T_______, vom 26. M ärz 2007, sow ie w eitere U nterlagen und Berichte bezüglich der erfolgten Behandlung seiner gesundheitlichen Problem e und eine Erklärung der Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schw eige- pflicht ein. L. Auf telefonische Aufforderung hin reichte die R echtsvertreterin des Beschw erde- führers m it Telefax-Eingabe vom 29. M ai 2007 eine Kostennote zu den Akten. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 Vw VG , sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 VG G vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. D azu gehö- ren Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG , SR 142.31); das Bundesverw altungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgül- tig (Art. 105 AsylG ; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). 1.2 D as Bundesverw altungsgericht übernim m t, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 31. D ezem ber 2006 bei der AR K hängigen R echtsm ittel. D as neue Verfah- rensrecht ist anw endbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VG G ). 1.3 M it Beschw erde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essen- heit gerügt w erden (Art. 106 Abs. 1 AsylG ). 2. D ie Beschw erde ist form - und fristgerecht eingereicht; der Beschw erdeführer ist legitim iert (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 und 50 ff. Vw VG ). Auf die Beschw erde ist m ithin einzutreten. 3. 3.1 D ie W iedererw ägung w ird im G egensatz zur R evision im Vw VG nicht explizit gere- gelt. G em äss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts w ird jedoch gestützt auf Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schw eizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ein Anspruch auf W iedererw ä-5 gung anerkannt, w enn sich der rechtserhebliche Sachverhalt nach einem rechts- kräftigen Verw altungs- oder Verw altungsgerichtsentscheid in entscheidw esentli- cher Art und W eise verändert hat (BG E 109 Ib 251 f.; U R SIN A BEER LI-BO N O R AN D , D ie ausserordentlichen R echtsm ittel des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 178). N ach ständiger, vom Bundesverw altungsgericht w eitergeführter Praxis der AR K (Entscheidungen und M itteilungen der Schw eizerischen Asylrekurskom m issi- on / EM AR K 1995 N r. 21 S. 202 f.) w ird der Begriff der W iedererw ägung in m ehr- deutigem Sinn verw endet, w obei im W esentlichen drei Konstellationen erfasst w er- den. 3.1.1 In seiner ersten Bedeutung stellt sich ein W iedererw ägungsgesuch als blosser R echtsbehelf dar, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde kein Anspruch besteht. 3.1.2 In der zw eiten Bedeutung m eint der Begriff der W iedererw ägung den W iderruf einer unangefochten gebliebenen, form ell rechtskräftigen Verfügung, die sich als ursprünglich fehlerhaft erw eist (vgl. Praxis der AR K in EM AR K 2003 N r. 17 E. 2a, S 103 f.). Analog zur gesetzlichen R egelung von Art. 66 Vw VG leitet die Praxis dabei unm ittelbar aus Art. 29 Abs. 1 BV einen Anspruch auf W iedererw ägung ab, sofern R evisionsgründe geltend gem acht w erden können. 3.1.3 In seiner letzten und vorliegend interessierenden Bedeutung schliesslich bezeich- net der Begriff der W iedererw ägung die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage, dem nach die N euregelung eines R echtsverhältnisses, w elche der neu eingetretenen Sachla- ge R echnung trägt (vgl. Praxis der AR K in EM AR K 2003 N r. 7 E. 1 S. 42 f.). D abei ist unbedeutend, ob die ursprüngliche Verfügung unangefochten geblieben oder in einem ordentlichen R echtsm ittelverfahren angefochten w orden ist. 3.1.4 Eine W iedererw ägung fällt jedoch dann nicht in Betracht, w enn lediglich eine neue W ürdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeige- führt w erden soll oder G ründe angeführt w erden, die bereits in einem ordentlichen Beschw erdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend gem acht w er- den können (vgl. EM AR K 2003 N r. 17 E. 2b S. 104). 4. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu R echt das W iedererw ägungsge- such des Beschw erdeführers als verspätet bezeichnet und m it dieser Begründung darauf nicht eingetreten ist. 4.1 N ach Lehre und R echtsprechung unterliegt ein Begehren um W iedererw ägung w egen nachträglicher Veränderung der Sachlage keiner bestim m ten Frist. Für die Frage der zeitlichen Beschränkung eines W iedererw ägungsbegehrens ist jedoch der G rundsatz von Treu und G lauben m assgebend (vgl. Praxis der AR K in EM AR K 2000 N r. 5 E. 3g S. 48f.). Als allgem einer R echtsgrundsatz in Art. 5 Abs. 3 BV fest- gelegt, verbietet dieser Behörden und Privaten rechtsm issbräuchliches und w ider- sprüchliches Verhalten (vgl. EM AR K 2003 N r. 25 E. 3c S. 163 f. m it w eiteren H in- w eisen). Von R echtssuchenden verlangt er, R ügen so früh w ie m öglich nach Kenntnisnahm e des R ügegrundes vorzubringen (ALFR ED KÖ LZ/ISAB ELLE H ÄN ER , Ver- w altungsverfahren und Verw altungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, R z. 126). Es stellt sich som it die Frage, ob der Beschw erdeführer entschuldbare 6 G ründe dafür vorbringen kann, dass er das vorliegende W iedererw ägungsgesuch nicht früher eingereicht hat, oder ob sein Vorgehen als rechtsm issbräuchlich zu qualifizieren ist. 4.2 D er Beschw erdeführer beantragte in seinem erst am 6. April 2006 eingereichten W iedererw ägungsgesuch die G ew ährung der vorläufigen Aufnahm e w egen U nm öglichkeit des W egw eisungsvollzugs, m it der Begründung, dass sich die nige- rianischen Botschaftsbehörden w eigern w ürden, ihm R eisepapiere auszustellen, solange seine m edizinischen Beschw erden nicht geheilt seien. G em äss Praxis der Asylbehörden ist der Vollzug der W egw eisung dann als unm öglich zu betrachten, w enn die betroffene Person sich allen vom zuständigen Kanton getroffenen M ass- nahm en zum Vollzug der W egw eisung unterzogen hat, die U nm öglichkeit seit m in- destens einem Jahr besteht und eine Veränderung der Situation nicht absehbar ist (vgl. EM AR K 2002 N r. 17 E. 6b S. 140 f. m it w eiteren H inw eisen). W eiter ist zu prüfen, w ann der Beschw erdeführer hinsichtlich seiner gesundheitli- chen Situation und der W eigerung der nigerianischen Vertretung ihm ein Laissez- passer auszustellen, von einer seit m indestens einem Jahr unveränderten Situa- tion ausgehen m usste und annahm en durfte, diese Situation bleibe auf unbe- stim m te Zeit unveränderlich und som it ab w elchem Zeitpunkt von ihm erw artet w erden konnte, das W iedererw ägungsgesuch einzureichen. Anhand der zu den Akten gereichten Bew eism ittel lässt sich nicht genau bestim - m en, ab w ann von einer nicht m ehr in absehbarer Zukunft zu heilenden Erkran- kung auszugehen w ar. D em Arztzeugnis des Kantonsspitals S_______ vom 1. Septem ber 2005 ist zu entnehm en, dass bis am 9. Juni 2005 am bulante U nter- suchungen des Beschw erdeführers w egen seines urologischen Leidens stattgefun- den haben, eine Besserung seiner Beschw erden jedoch bisher in keiner W eise eingetreten ist und vorläufig auf w eitere Abklärungen verzichtet w ird. Im Bericht des Spezialarztes D r. m ed. T_______ vom 29. M ärz 2006 w ird erstm als erw ähnt, dass die w eitere D auer der Behandlung nicht absehbar ist, und im Schreiben desselben Arztes vom 26. M ärz 2007 ist schliesslich ausdrücklich festgehalten, dass das Krankheitsbild des Beschw erdeführers chronisch erscheint. Im W eiteren hat der Beschw erdeführer eine Bestätigung der nigerianischen Bot- schaft vom 28. Septem ber 2004 vorgelegt, gem äss w elcher er w egen seiner gesundheitlichen Problem e auf einen späteren Zeitpunkt zur erneuten Vorsprache vorgeladen w urde. Zw ar hat das BFM in seiner Vernehm lassung vom 12. Juni 2006 noch auf Fälschungsm erkm ale in diesem D okum ent hingew iesen. D as Bun- desverw altungsgericht geht jedoch aufgrund der m it Eingabe vom 3. Juli 2006 ein- gereichten Bestätigungen vom 12. Juni 2005, 26. Juli 2005 und 7. Februar 2006 sow ie nach Einsichtnahm e in die Akten der Abteilung Vollzugsunterstützung des BFM davon aus, dass die dam it bestätigten Vorsprachen des Beschw erdeführers auf der nigerianischen Botschaft zutreffen dürften. Es stellt sich in diesem Zusam - m enhang die Frage, ob die Bem erkung der nigerianischen Botschaft auf der Bestätigung vom 28. Septem ber 2004 w irklich als klare und endgültige W eigerung zu verstehen ist, dem Beschw erdeführer ein heim atliches R eisepapier auszustel- len, solange er nicht geheilt ist. D er Bestätigung vom 7. Februar 2006 ist explizit 7 zu entnehm en, dass der Beschw erdeführer eingeladen w urde, m it Vorliegen eines ärztlichen Attestes, w onach er reisefähig sei, w ieder auf der Botschaft vorzu- sprechen. D adurch w ird bestätigt, dass die nigerianischen Behörden gew illt sind, an dem in der Bescheinigung vom 28. Septem ber 2004 dargelegten Standpunkt, die Ausstellung einer R eisepapiers von seiner G enesung abhängig zu m achen, festzuhalten. Aus den geschilderten U m ständen ergibt sich, dass sow ohl die m edizinische Situa- tion des Beschw erdeführers als auch die H altung der nigerianischen Behörden lange Zeit schw er abschätzbar w aren. Erkennbar w aren sie w ohl erst anhand des spezialärztlichen Berichtes des Kantonsspitals S_______ vom 29. M ärz 2006 sow ie der Bestätigung der nigerianischen Botschaft vom 7. Februar 2006. Som it lässt sich nicht m it Bestim m theit festlegen, ab w elchem Zeitpunkt die vom Beschw erdeführer geltend gem achten W iedererw ägungsgründe bestanden, und es erscheint fraglich, ob ihm zum Vorw urf gem acht w erden kann, sein W iedererw ä- gungsgesuch nicht früher eingereicht zu haben. Schliesslich ist dem Beschw erde- führer auch zugutezuhalten, dass er unter H inw eis auf seine gesundheitlichen Pro- blem e bereits m it Eingaben vom 23. N ovem ber und 3. D ezem ber 2004 G esuche um Verlängerung der Ausreisefrist stellte und dem nach nicht völlig untätig geblie- ben w ar. 4.3 Aufgrund dieser Sachlage kom m t das G ericht zum Schluss, dass entschuldbare G ründe dafür bestehen, dass der Beschw erdeführer sein W iedererw ägungsgesuch nicht früher als am 6. April 2006 einreichte. D am it verstösst sein Vorgehen nicht gegen Treu und G lauben, und die Vorinstanz hätte auf das W iedererw ägungsge- such des Beschw erdeführers folglich eintreten m üssen. D ie Beschw erde ist dem nach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuhe- ben und die Sache zur m ateriellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuw eisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 Vw VG ). 6. Schliesslich ist dem Beschw erdeführer in Anw endung von Art. 64 Vw VG und Art. 7 Abs. 1 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verw altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 (VG KE, SR 173.320.2) eine Entschä- digung für die ihm notw endigerw eise entstandenen Parteikosten zuzusprechen. D iese w ird unter Berücksichtigung der als angem essen zu erachtenden Kostenno- te seiner R echtsvertreterin vom 29. M ai 2007 auf Fr. 900.-- (inklusive Auslagen und M ehrw ertsteueranteil) festgesetzt. (D ispositiv nächste Seite)8 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom 11. April 2006 w ird aufgehoben. 2. D ie Sache w ird im Sinne der Erw ägungen zur m ateriellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgew iesen. 3. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. D as BFM hat dem Beschw erdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverw al- tungsgericht eine Parteientschädigung in der H öhe von Fr. 900.-- (inkl. M W St) aus- zurichten. 5. D ieses U rteil geht an: - die R echtsvertreterin des Beschw erdeführers, 2 Expl. (eingeschrieben) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten (Ref.-Nr. N _______), unter Hinweis auf Ziff. 2 des Urteilsdispositivs - A_______am t des Kantons S_______ D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: G ysi Sw ain Versand am :