Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.232 / mg (SF.2022.106) Art. 31 Entscheid vom 23. Februar 2023 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiber Gasser Gesuchstellerin A._____, […] vertreten durch lic. iur. Alexander Kunz, Rechtsanwalt, […] substituiert durch MLaw Lea Leiser, Rechtsanwältin, […] Gegenstand Unentgeltliche Rechtspflege / Kostenvorschuss - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. A. (fortan: Gesuchstellerin) reichte mit Eingabe vom 22. September 2022 beim Bezirksgericht Aarau ein Gesuch um Erlass von vorsorglichen Mass- nahmen gegen B. (fortan: Gesuchsgegner) ein und beantragte: " 1. Es sei der Gesuchstellerin die gemeinsame Wohnung an der Q. zuzuwei- sen. 2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die Wohnung an der Q., per 30. September 2022 zu verlassen und der Gesuchstellerin den Schlüssel zu übergeben. 3. Verlässt der Gesuchsgegner die vorgenannte Wohnung nicht bis zum an- gesetzten Datum sei d ie Gesuchstellerin zu berechtig en, auf Kosten des Gesuchsgegner das Urteil durch die Vollstreckungsbehörde auf erstes Verlangen vollstrecken zu lassen, nötigenfalls unter polizeilicher Zuhilfen- ahme. 4. Ziff. 1 bis 3 seien superprovisorisch anzuordnen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers." 1.2. Mit separater Eingabe vom 22. September 2022 an das Bezirksgericht Aarau beantragte die Gesuchstellerin: " Es sei A. im Verfahren betreffend Kinderunterhalt die integrale unentgeltli- che Rechtspflege unter Beiordnung der unterzeichnenden Anwältin zu ge- währen." 1.3. Mit Verfügung vom 29. September 2022 wies die Präsidentin des Bezirks- gerichts Aarau das Begehren um Erlass von superproviso rischen Mass- nahmen ab und stellte das Gesuch dem Gesuch sgegner zur Stellung- nahme zu. 2. 2.1. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau wies das Gesuch um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 22. September 2022 mit Ver- fügung vom 30. September 2022 ab. - 3 - 2.2. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 wurde die Gesuchstellerin durch die Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau aufgefordert, einen Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 800.00 zu bezahlen. 3. 3.1. Die Gesuchstellerin erhob gegen diese ihr am 5. Oktober 2022 zugestellten Verfügungen vom 22. September 2022 und vom 4. Oktober 2022 mit Ein- gabe vom 17. Oktober 2022 Beschwerde und beantragte: " 1. Die Verfügung vom 30. September 2022 des Bezirksgerichts Aarau sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin im Verfahren SF.2022.106 die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichneten zu gewähren. 2. Die Verfügung vom 4. Oktober 2022 des Bezirksgericht Aarau sei aufzu- heben und die Beschwerdeführerin sei von der Pflicht zur Bezahlung eines Kostenvorschusses im Verfahren SF.2022.106 zu befreien. 3. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichne- ten zu bewilligen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 3.2. Am 25. Januar 2023 reichte die Gesuchstellerin dem Obergericht des Kan- tons Aargau eine Kopie ihrer gleichentags erfolgten Eingabe an das Be- zirksgericht Aarau ein. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Entscheide über die Leistung von Vorschüssen und Sicher- heiten sind ebenfalls mit Beschwerde anfechtbar (Art. 103 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhal ts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). - 4 - 2. 2.1. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau (fortan: Vorinstanz) hat das Ge- such um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichts- losigkeit der im Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen vom 22. Septembe r 2022 (im Verfahren SF.2022.106) gestellten Rechts- begehren abgewiesen. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Anspruchs- grundlage sich die Gesuchstellerin stütze, um die Zuweisung der gemein- samen Wohnung zu erwirken. Die Anspruchsgrundlage gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB sei auf im Konkubinat lebende Personen nicht anwend- bar. Aufgrund der ungenügend behaupteten sowie unsubstantiiert darge- legten Anspruchsgrundlage erscheine das Rechtsbegehren der Gesuch- stellerin als aussichtslos (Verfügung, E. 4.2.). 2.2. In der Beschwerde wird dagegen im Wesentlichen vorgebracht, dass die Anspruchsgrundlage in der Auflösung der einfachen Gesellschaft zu sehen sei. Die Gesuchstellerin habe die gesamte Wohnungseinrichtung einge- bracht und sei gezwungen worden, mit den gemeinsamen Kindern vorüber- gehend zu ihren Eltern zu ziehen. Es entspreche kaum dem Willen des Gesetzgebers und dem Kindeswohl, dass die Wohnungssituation der Kin- der und des obhutsberechtigten Elternteils für eine so lange Zeit ungewiss bleibe. Damit die Folgen der Auflösung einer einfachen Gesellschaft gere- gelt werden könnten, müsse Rechtsschutz gewährt werden, insbesondere dann, wenn wie vorliegend ein Gesellschafter seine Mitwirkung konsequent verweigere. Es sei weiter darauf hinzuweisen, dass mit heutiger Eingabe (gemeint: 17. Oktober 2022) an die Vorinstanz Eventualanträge nachge- reicht worden seien, wonach die Gesuchstellerin aus dem Mietvertrag zu entlassen sei oder der Gesuchsgegner zumindest für sämtliche Forderun- gen im Innenverhältnis aufzukommen habe. Schlie sslich sei aufgrund der chaotischen Zustände der gemeinsamen Wohnung und der Verfahrensver- zögerung betreffend das Schlichtungsverfahren auch die Dringlichkeit ge- geben. Da die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei, müsse die Ge- suchstellerin von der Kostenvorschusspflicht in der Höhe von Fr. 800.00 befreit werden. 3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über di e erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos i.S.v. Art. 117 lit. b ZPO sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren - 5 - ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Par- tei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht füh- ren würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie - zumindest vor- läufig - nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten beste- hen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einrei- chung des Gesuchs massgebend sind (statt vieler BGE 142 III 138 E. 5.1 m.w.H.). 4. 4.1. Vorliegend steht fest, dass die Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner ge- meinsam in einer Mietwohnung an der Q. lebten, wobei die Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner Vertragsparteien des Mietverhältnisses waren bzw. noch immer sind (vgl. Mietvertrag vom 7. Juni 2021 [Beilage 12 zum Gesuch vom 22. September 2022]). Die Gesuchstellerin und der Gesuchs- gegner sind nicht verheiratet und haben zwei gemeinsame (minderjährige) Kinder (Beschwerde, N. 4; Bestätigungen einer Kindesanerkennung [Bei- lagen 10 und 11 zum Gesuch vom 22. September 2022]). Hinsichtlich der hier massgeblichen Frage betreffend die Zuteilung der (Miet-)Wohnung fallen die zivilrechtlichen Regelungen des Getrenntlebens (insb. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) mangels ehelicher Gemeinschaft ausser Betracht, was durch die Gesuchstellerin nicht bestritten wird (Beschwerde, N. 8). Ausweislich der Akten bestehen keinerlei gemeinsame Abreden zwi- schen den Parteien (bspw. Konkubinatsvertrag), womit eine vertragliche Anspruchsgrundlage fehlt, zumal das Vorliegen einer (formlosen) Verein- barung nicht geltend gemacht wird. Dingliche Ansprüche sind nicht ersicht- lich, wobei die Rechtsbehelfe des Besitzesschutzes ausscheiden, da die Gesuchstellerin die Mietwohnung aus eigenen Stücken verlassen und dem Gesuchsgegner damit den Alleinbesitz freiwillig eingeräumt hat. Die erfolg- reiche Geltendmachung der entsprechenden Rechtsbehelfe hätte zudem lediglich die Beseitigung der Störung, die Unterlassung fernerer Störungen und/oder Schadenersatz (vgl. Art. 928 Abs. 2 ZGB) zur Folge , was nicht zur beantragten Zuweisung der Mietwohnung führen würde, zumal sich der Gesuchsgegner ebenso auf die Besitzesrechte an der Mietwohnung beru- fen kann wie die Gesuchstellerin. Mietrechtliche Bestimmungen, auf welche sich die Gesuchstellerin mit ihrem Antrag auf Zuteilung der Wohnung stüt- zen könnte, sind nicht ersichtlich, was sie im Übrigen auch nicht vorbringt. Die mietrechtlichen Schutzbestimmungen betreffend die Wohnung der Fa- milie knüpfen wiederum an die eheliche Gemeinschaft an, so dass sich die Gesuchstellerin auch darauf nicht berufen kann. - 6 - Soweit die Gesuchstellerin ihre n Antrag auf "die Auflösung der einfachen Gesellschaft" stützt (Beschwerde, N. 8), kann ihr nicht gefolgt werden, zu- mal aufgrund ihres pauschalen Verweises auf sämtliche Normen der einfa- chen Gesellschaft nicht abschliessend erhellt, auf welche konkrete Bestim- mung sie damit abzielt. Gerade vor dem Hintergrund, dass bereits die Vor- instanz die unsub stantiierte Darlegung der Anspruchsgrundlage monierte (Verfügung, E. 4.2.), wäre es (trotz dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen [Art. 57 ZPO]) auch an der anwaltlich vertretenen Ge- suchstellerin gewesen, den von ihr geltend gemachte n Anspruch zu kon- kretisieren. Weiter hätte sie darzulegen gehabt , inwiefern dem Konkubi- natsverhältnis der Parteien überhaupt eine einfache Gesellschaft zugrunde gelegen hat, zumal beim Zusammenleben von zwei Personen in jedem ein- zelnen Fall geprüft werden muss, ob und inwieweit die konkreten Umstände die Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft erlauben (BGE 108 II 204 E. 4). Selbst wenn im vorliegenden Fall die Liquidations- bestimmungen der einfac hen Gesellschaft zur Anwendung gelangen , ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, gestützt auf welche die Zuteilung der Wohnung an die Gesuchstellerin erfolgen könnte. Die Liquidationsbestim- mungen der einfachen Gesellschaft bezwecken primär die wirtschaftliche Auseinandersetzung der Gesellschafter nach der Auflösung der Gesell- schaft (vgl. Art. 545 ff. OR), bilden aber keine Grundlage für die Zuweisung einer Mietwohnung. Auch wenn die Gesuchstellerin eine richterliche Auflö- sung der Gesellschaft i.S.v. Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR erwirken könnte, würde dies nicht den gewünschten Effekt erzielen, zumal das Mietverhält- nis im Aussenverhältnis zum Vermieter (vorläufig) weiterbestünde und das Gericht auch in diesem Fall keine Zuteilung der Wohnung anordnen könnte. Am Gesagten vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Einrichtungs- gegenstände der Gesuchstellerin noch in der Wohnung befinden soll en (Beschwerde, N. 8), wobei diese Frage gegebenenfalls mittels den Liqui- dationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft oder den sachenrechtli- chen Rechtsbehelfen zu klären sein wird. Auch die Tatsachen, dass betref- fend die Liquidation der einfachen Gesellschaft unterdessen entspre- chende Eventualanträge an die Vorinstanz erfolgt seien (Beschwerde, N. 10) und es beim Schlichtungsverfahren zu Verzögerungen gekommen sei (Beschwerde, N. 4 und N. 15), sind vorliegend unbeachtlich, zumal es sich bei ersterem um eine neue Tatsache handelt, welche ohnehin nicht berücksichtigt werden kann (vgl. E. 1 hiervor). Nachdem für den Antrag der Gesuchstellerin auf Zuteilung der Wohnung keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist oder geltend gemacht wird, er- weist sich das Rechtsbegehren in zivilrechtlicher Hinsicht als aussichtslos, womit auch offenbleiben kann, ob überhaupt eine Dringlichkeit vorgelegen hätte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen. - 7 - 4.2. Soweit sich die Beschwerde gegen die Verfügung vom 4. Oktober 2022 richtet (Beschwerde, N. 2 und N. 16), mit welcher die Vorinstanz einen Ge- richtskostenvorschuss in der von Höhe Fr. 800.00 einverlangte, gilt Folgen- des: Nachdem die Vorinstanz das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Recht abgewiesen hat (vgl. E. 4.1. hiervor), stand es ihr frei, von der Gesuchstellerin einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmassli- chen Gerichtskosten zu verlangen (Art. 98 ZPO). Davon scheint im Übrigen auch die Gesuchstellerin auszugehen, bringt sie in ihrer Beschwerde einzig vor, dass aufgrund der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege kein Kos- tenvorschuss verlangt werden dürfe (Beschwerde, N. 16). Da die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren SF.2022.106 durch die Vorinstanz zu Recht verweigert wurde, lag es folglich in ihrem Ermessen, bei der Gesuchstellerin einen Gerichtskostenvorschuss einzuverlagen. Nachdem die Höhe des Kostenvorschusses durch die Gesuchstellerin nicht explizit beanstandet wird, ist die Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 4. Oktober 2022 abzuweisen. 4.3. Zusammenfassend ist aufgrund der obigen Ausführungen nicht zu bean- standen, dass die Vorinstanz das Gesuch der Gesuchst ellerin um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen und einen Kostenvor- schuss einverlangt hat. 5. 5.1. Die Gesuchstellerin ersucht für das Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (für die Voraussetzungen vgl. E. 3 hier- vor). 5.2. Aus den Ausführungen in E. 4.1. hiervor ergibt sich, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Gewinnaussichten von Anfang an beträchtlich geringer waren als die Verlustgefahren, weshalb sie kaum als ernsthaft be- zeichnet werden konnten. Daher war die Beschwerde gegen die Verfügun- gen der Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau vom 30. September 2022 und vom 4. Oktober 2022 von vornherein aussichtslos. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens hat die Gesuchstellerin die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; - 8 - BGE 137 III 470), welche auf Fr. 500.00 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 2 VKD), und ihre Parteikosten selber zu tragen. Das Obergericht beschliesst: Das Gesuch der Gesuchstellerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Gesuchstel- lerin auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: […] Mitteilung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in alle n übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde - 9 - nur unter der Voraussetzung zulässig, dass si ch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 23. Februar 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Gasser