<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2006 40 S.208</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">208</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>40 Aufschiebende</b></span> <span class="ft2"><b>Wirkung.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (§ 26 SubmD in</b></span><br/> <span class="ft2"><b>der Fassung vom 18. Oktober 2005).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Verfügung des Präsidenten des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, in Sachen</span><br/> <span class="ft5">H. und K. gegen den Gemeinderat A.</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">3. (...)</span><br/> <span class="ft1">3.1.</span><br/> <span class="ft1">Über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung</span><br/> <span class="ft1">entscheidet der Kammerpräsident (§ 26 Abs. 3 SubmD in der Fas-</span><br/> <span class="ft1">sung vom 18. Oktober 2005). Die aufschiebende Wirkung kann er-</span><br/> <span class="ft1">teilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet erscheint</span><br/> <span class="ft1">und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (§ 26 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">SubmD). Im Sinne einer vorläufigen Beurteilung ist die materielle</span><br/> <span class="ft1">Rechtslage und die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu prüfen so-</span><br/> <span class="ft1">wie eine Interessenabwägung vorzunehmen. In diese Prüfung sind</span><br/> <span class="ft1">die Interessen der Beschwerdeführerin, öffentliche Interessen der</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle sowie die privaten Interessen der übrigen am Submis-</span><br/> <span class="ft1">sionsverfahren beteiligten Dritten einzubeziehen (Peter Galli / André</span><br/> <span class="ft1">Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">209</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Zürich 2003, Rz. 658 f.). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung</span><br/> <span class="ft1">zielt darauf ab, die Wirksamkeit der Beschwerde sicherzustellen und</span><br/> <span class="ft1">zu gewährleisten, dass der bestehende tatsächliche Zustand einst-</span><br/> <span class="ft1">weilen unverändert bleibt. Der Entscheid beruht auf einer summari-</span><br/> <span class="ft1">schen Prüfung der Sach- und Rechtslage (René Rhinow / Heinrich</span><br/> <span class="ft1">Koller / Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfas-</span><br/> <span class="ft1">sungsrecht des Bundes, Basel / Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1093). Die</span><br/> <span class="ft1">Hauptsachenprognose kann insbesondere dann massgeblich berück-</span><br/> <span class="ft1">sichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtli-</span><br/> <span class="ft1">chen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, da die</span><br/> <span class="ft1">entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermit-</span><br/> <span class="ft1">telt bzw. festgelegt werden (vgl. BGE 129 II 286 Erw. 3).</span><br/> <span class="ft1">3.2.</span><br/> <span class="ft1">Zwischen der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin besteht gemäss Angebotsvergleich eine Differenz von 0.1 Punk-</span><br/> <span class="ft1">ten. Diese Differenz resultiert ausschliesslich aus der Bewertung des</span><br/> <span class="ft1">Teilkriteriums "Kompetenz" bzw. "Qualität". Für die Beurteilung</span><br/> <span class="ft1">dieses Zuschlagskriteriums wurden aus den von den Unternehmen</span><br/> <span class="ft1">angegebenen maximal vier im Teilkriterium "Erfahrung" berück-</span><br/> <span class="ft1">sichtigten Referenzobjekten die Referenzpersonen hinsichtlich der</span><br/> <span class="ft1">Erfahrung der Bauherrschaft mit den jeweiligen Unternehmen be-</span><br/> <span class="ft1">züglich Ausführungsqualität, Termintreue / Effizienz sowie Abrech-</span><br/> <span class="ft1">nung befragt. Die Referenzanfragen sind protokolliert, und die Be-</span><br/> <span class="ft1">wertung dieses Teilkriteriums ist in den Ausschreibungsunterlagen</span><br/> <span class="ft1">ausgewiesen.</span><br/> <span class="ft1">3.3.</span><br/> <span class="ft1">Die Beurteilung der Beschwerdeführerin beim Teilkriterium</span><br/> <span class="ft1">"Qualität" beruht auf vier Referenzanfragen, wovon eine das Bau-</span><br/> <span class="ft1">los 1 der Flurwegsanierung A ist, welches in einem Submissionsver-</span><br/> <span class="ft1">fahren der Beschwerdeführerin vergeben und von ihr ausgeführt</span><br/> <span class="ft1">wurde. Während die drei übrigen Referenzanfragen für die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin positiv waren, ergab die Anfrage beim Gemeinde-</span><br/> <span class="ft1">rat A, dass die Beschwerdeführerin die Unterkriterien "Ausführungs-</span><br/> <span class="ft1">qualität" und "Termine / Effizienz" nicht einwandfrei erfüllt hat. Die</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin wurde für die Referenzauskunft mit 5 Punkten</span><br/> <span class="ft1">bewertet.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">210</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Bauherrschaft</span><br/> <span class="ft1">und Ingenieure für beide Baulose identisch sind und die Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">stelle sich somit auf ihre eigenen Erfahrungen und nicht auf Referen-</span><br/> <span class="ft1">zen Dritter stütze.</span><br/> <span class="ft1">3.4.</span><br/> <span class="ft1">Unbestritten ist, dass die Vergabestelle das Referenzobjekt</span><br/> <span class="ft1">Baulos 1 bei der Beurteilung des Teilkriteriums Kompetenz berück-</span><br/> <span class="ft1">sichtigen durfte und die von der Beschwerdeführerin benannte Refe-</span><br/> <span class="ft1">renzperson angefragt hat. Nicht bestritten ist auch, dass die ange-</span><br/> <span class="ft1">fragte Referenzperson gegenüber dem Ingenieurbüro X., welches für</span><br/> <span class="ft1">die Referenzanfragen zuständig war, die im Protokoll vom 29. Juni</span><br/> <span class="ft1">2006 angeführten Angaben gemacht hat. Die Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">beanstandet vielmehr die Angaben der Referenzperson und behaup-</span><br/> <span class="ft1">tet, diese Referenzauskünfte seien falsch.</span><br/> <span class="ft1">Im Beschwerdeverfahren stellt sich daher die Frage, ob und</span><br/> <span class="ft1">wieweit die Vergabestelle sich auf die Angaben von Referenzperso-</span><br/> <span class="ft1">nen stützen kann und der materielle Wahrheitsgehalt einer Refe-</span><br/> <span class="ft1">renzauskunft im Beschwerdeverfahren überprüft werden kann. Das</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgericht hat sich zu diesen Fragen nicht abschliessend ge-</span><br/> <span class="ft1">äussert (vgl. AGVE 2000, S. 279 f. betreffend Akteneinsicht). Vor-</span><br/> <span class="ft1">liegend besteht sodann die Besonderheit, dass die für den Zuschlag</span><br/> <span class="ft1">entscheidende Referenzauskunft von der Vergabestelle selbst stammt</span><br/> <span class="ft1">und die Referenzauskünfte vom gleichen Ingenieurbüro eingeholt</span><br/> <span class="ft1">wurden, das die Bewertung vornahm und welches in gleicher Funk-</span><br/> <span class="ft1">tion auch mit der Bauleitung oder Bauaufsicht bei der Ausführung</span><br/> <span class="ft1">des Baulos 1 beauftragt war. Auffällig ist sodann, dass die andern</span><br/> <span class="ft1">Referenzen der Beschwerdeführerin einwandfrei ausfielen und die</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagsempfängerin bei diesem Unterkriterium die höchste Punkt-</span><br/> <span class="ft1">zahl erreicht hat. Unter diesen Umständen lässt sich ohne weitere</span><br/> <span class="ft1">Abklärungen nicht ausschliessen, dass die Beschwerde begründet ist,</span><br/> <span class="ft1">zumal die Vergabestelle sich in der Vernehmlassung auf ihr Ermessen</span><br/> <span class="ft1">beruft und keine Belege vorliegen, welche die negative Beurteilung</span><br/> <span class="ft1">im Protokoll vom 29. Juni 2006 stützen.</span><br/> <span class="ft1">Die Vergabestelle wehrt sich gegen die Erteilung der aufschie-</span><br/> <span class="ft1">benden Wirkung unter Hinweis auf die Terminsituation. In den Sub-</span><br/> <span class="ft1">missionsbedingungen war ein Baubeginn im Juni 2006 und ein Fer-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2006</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">211</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">tigstellungstermin im Dezember 2006 vorgesehen. Nachdem der Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlag unter Berücksichtigung der Rechtsmittelfrist frühestens Mitte</span><br/> <span class="ft1">September 2006 rechtskräftig werden konnte, ist eine Terminverzö-</span><br/> <span class="ft1">gerung von rund fünf Monaten entstanden, und auch bei einer Vor-</span><br/> <span class="ft1">haltezeit von bloss einem Monat kann das Bauprogramm nicht wie</span><br/> <span class="ft1">vorgesehen durchgeführt werden.</span><br/> <span class="ft1">3.5.</span><br/> <span class="ft1">Die fehlende aufschiebende Wirkung der Beschwerde von Ge-</span><br/> <span class="ft1">setzes wegen hat zur Folge, dass der Vertrag mit der Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">empfängerin sofort abgeschlossen werden und das Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richt bei Gutheissung der Beschwerde nur noch die Rechtswidrigkeit</span><br/> <span class="ft1">des Zuschlags feststellen könnte (§ 27 Abs. 2 SubmD).</span><br/> <span class="ft1">Die von der Vergabestelle angeführten Gründe der Dringlichkeit</span><br/> <span class="ft1">vermögen nicht zu überzeugen und wären zudem auch nicht geeig-</span><br/> <span class="ft1">net, die relativ kurze Dauer bis zur Fällung des Beschwerdeent-</span><br/> <span class="ft1">scheids (vgl. § 27 Abs. 3 SubmD) nicht abzuwarten. Andere Interes-</span><br/> <span class="ft1">sen werden von der Vergabestelle nicht geltend gemacht und sind</span><br/> <span class="ft1">auch aus den Akten nicht ersichtlich.</span><br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">Zusammenfassend rechtfertigt es sich, der vorliegenden Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.</span><br/> <span class="ft1">(...)</span><br/></div> </div> </body> </html>