R É P U B L I Q U E ET C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3327/2022-PE ATA/214/2023 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 7 mars 2023 1ère section dans la cause Madame A______ recourante contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé _________ Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 1er novembre 2022 (DITAI/489/2022) - 2/9 - A/3327/2022 EN FAIT A. a. Madame A______, née le ______ 1988, est ressortissante du Paraguay. b. En décembre 2018, elle a déposé une demande de régularisation de ses conditions de séjour auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). c. Par décision du 28 juillet 2020, l’OCPM a refusé de donner une suite positive à sa demande et a refusé de soumettre le dossier avec un préavis favorable au secrétariat d’ État aux migrations (ci -après : SEM). Il a prononcé son renvoi de Suisse et lui a impa rti un délai au 28 septembre 2020 pour quitter le territoire suisse et l’ensemble de l’espace Schengen, l’exécution de cette mesure apparaissant possible, licite et raisonnablement exigible. Par jugement du 18 septembre 2020, le Tribunal administratif de p remière instance (ci -après : TAPI) a déclaré le recours formé contre cette décision irrecevable, car tardif. d. Le 18 mai 2022, l’OCPM a imparti à l’intéressée un nouveau délai au 19 juin 2022 pour quitter la Suisse. e. Le 23 juin 2022, un nouveau délai lui a ét é imparti au 15 juillet 2022 pour quitter la Suisse. B. a. Le 8 juillet 2022, Mme A______ a déposé une demande de permis humanitaire en sa faveur auprès de l’OCPM. b. Par décision du 6 septembre 2022, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur cette demande de reconsidération. c. Par acte du 10 octobre 2022, Mme A______ a interjeté recours contre cette décision auprès du TAPI, concluant à son annulation et à la délivrance d’un permis de séjour. Préalablement, elle a sollicité la restitution de l’effet suspensif. d. Par décision du 1 er novembre 2022, le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours formée par l’intéressée. La décision attaquée avait un contenu négatif puisque l’OCPM avait refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération déposée par l’intéressée à l’encontre de la décision du 28 juillet 2020. Elle ne bénéficiait en outre d’aucun statut légal en Suisse, de sorte qu’il était impossible de restituer un effet suspensif à une telle décision. Autoriser l’intéressée à résider sur le territoire suisse jusqu’à droit jugé sur sa demande de reconsidération compromettrait la sécurité du droit et - 3/9 - A/3327/2022 équivaudrait à lui accorder une autorisation de séjour correspondant à ce qu’elle demandait sur le fond. C. a. Par acte du 11 novembre 2022, Mme A______ a recouru devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci -après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation. Le TAPI n’avait pas tenu compte de la particularité de sa situation. Arrivée en Suisse à 24 ans, elle était intégrée dans le tissu social et professionnel local. Elle avait perdu le contact avec sa famille au Paraguay. Elle ne sollicitait pas un droit de résidence durable mais un simple moratoire, le temps que son recours soit examiné. b. Le 22 novembre 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours. c. La recourante n’a pas répliqué dans le délai imparti à cet effet. d. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées. EN DROIT 1. Les décisions du TAPI peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ). La décision refusant l’effet suspensif ou de mesures provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Le recours a, en l’espèce, été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente. 2. Le litige porte sur le rejet du TAPI de la requête en restitution de l’effet suspensif et l’octroi de mesures provisionnelles. 2.1 Selon l'art. 57 let. c LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si elle peut causer un dommage irréparable. Le préjudice irréparable suppose que le recourant a un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c ; 125 II 613 consid. 2a ; ATA/136/2010 du 2 mars 2010 consid. 2a). L'art. 57 let. c LPA a la même teneur que l'art. 93 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110 ). Selon la - 4/9 - A/3327/2022 jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le « préjudice irréparable » au sens de cette disposition représente un préjudice de nature juridique qui ne pouvait pas être réparé ultérieurement par une décision finale favorable au recourant (ATF 136 IV 92 consid. 4 et les références). Ainsi, le refus d'accorder l'effet suspensif à une décision de renvoi n'est en principe su sceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF que lorsque la personne concernée allègue de manière défendable un droit à une autorisation de séjour (cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral 2D_33/2021 du 30 septembre 2021 consid. 5.3 ; 2C_990/2017 du 6 août 2018 consid. 1.4; 2D_9/2017 du 3 octobre 2017 co nsid. 1.5; 2D_58/2011 du 9 janvier 2012 consid. 1.2; 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 consid. 2.2; cf. aussi art. 17 al. 2 LEI). Il appartient au recourant d'indiquer en qu oi la décision préjudicielle ou incidente est susceptible de lui causer un dommage irréparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (ATF 138 III 46 consid. 1.2 et références citées). 2.2 En l’espèce, la recourante explique que la décision du TAPI lui causerait un préjudice irréparable en la contraignant à quitter la Suisse avant que la juridiction ne se prononce sur le fond de son recours, puisqu’elle ne pourrait alors plus « concrétiser un voyage » de retour à Genève en cas d’admission de son recours. Elle ajoute qu’un retour au Paraguay, voire en Argentine, serait impossible, n’ayant plus de ressource s personnelles, familiale s, sociale s et financière s en dehors de la Suisse. Il ressort toutefois de la décision litigieuse que la recourante ne bénéficie d’aucun statut légal en Suisse, ce qu’elle ne conteste pas. Elle ne se prévaut par ailleurs d’aucun droit potentiel à séjourner en Suisse . Ainsi , conformément à la jurisprudence précitée, les conditions permettant de recourir contre une décision incidente ne paraissent pas réunies. Cette question peut toutefois souffrir de rester ouverte compte tenu de ce qui suit. 3. 3.1 Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA). Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA). Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, - 5/9 - A/3327/2022 qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). Pour effec tuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). L'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé cont re une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, l e droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles est envisageable ( ATA/1369/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3a ; ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2). 3.2 L'autorité peut d’ office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA). Selon la jurisprudence de la chambre administrative, des mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1369/2018 précité consid. 3b ; ATA/566/2012 du 21 août 2012 consid. 4). L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'int éressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3). Elles ne saurai ent, en principe, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (ibidem). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles con sistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HÄ NER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). Lorsqu'elle statue sur mesures provisionnelles, l'autorité de recours dispose d'un large pouvoir d'appréciation, qui varie selon la nature de l'affaire (arrêt d u Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). - 6/9 - A/3327/2022 3.3 Les demandes en reconsidération n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif (art. 48 al. 2 LPA). 3.4 En l’espèce, la recourante fait l’objet d’une décision définitive et exécutoire de renvoi. La décision de l’OCPM, attaquée devant le TAPI, constitue un refus d’entrer en matière sur une demande de reconsidération. Il s’agit donc d’une décision négative ne pouvant pas faire l’objet d’ un octroi ou d’ une restitution de l'effet suspensif. Seules des mesures provisionnelles sont dès lors envisageables. Or, octroyer à la recourante, sous la forme de mesures provisionnelles, le droit de rester en Suisse durant la procédure pa r-devant le TAPI irait au -delà de ce que la juridiction pourrait ordonner en cas d’admission du recours qui se limiterait à ordonner à l’autorité d’entrer en matière, ce qui n’est pas admissible. La présence de la recourante à Genève n'est pas nécessaire pour maintenir l'état de fait, la procédure étant écrite et les pièces utiles figurant au dossier, de même que les diverses écritures de la recourante qui, bien que non assistée d’un conseil, sait faire valoir son point de vue. L'intérêt personnel de la rec ourante à demeurer à Genève est certes compréhensible, mais doit céder le pas à l'intérêt public à assurer le respect des décisions en force, en particulier celle du 23 juin 2022 . Retenir le contraire reviendrait à encourager la politique du fait accompli. Mal fondé, le recours sera rejeté et la décision querellée confirmée. Il appartiendra au TAPI de poursuivre l’instruction sur le fond. 3.5 Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400. - sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette, en tant qu’il est recevable, le recou rs interjeté le 11 novembre 2022 par Madame A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 1er novembre 2022 ; met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame A______ ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral - 7/9 - A/3327/2022 du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci -après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions d e l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Madame A______, à l'office cantonal de la population et des migrations , au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations. Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme McGregor, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste : S. Hüsler Enz la présidente siégeant : F. Payot Zen-Ruffinen Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : - 8/9 - A/3327/2022 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autor isation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fé déral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionn el quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. - 9/9 - A/3327/2022