R 05 75 4. Kammer URTEIL vom 14. Oktober 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. … erwarb im Jahre 1999 die von der Personalfürsorgestiftung … seit Jahren als Ferienaufenthaltsmöglichkeit für Angestellte geführte und in der Landhauszone gelegene Villa … (Parzelle 2403), Gemeinde … Mit Verfügung vom 10. Juni 1999 erteilte ihm die Gemeinde … für den Umbau des 2. und 3. OG die Baubewilligung. Am 26. April 2000 bewilligte sie ihm eine Projektänderung mit der Auflage, dass die Bewilligung für eine Nutzung als Hotelbaute erteilt werde und eine Umnutzung einer Neubeurteilung und einer neuen Bewilligung der Baubehörde bedürfe. Bis Mitte 2001 führte er das Haus als Hotel mit Halbpension, danach als Hotel Garni. Am 20. Februar 2004 schloss … mit … zwei Kaufrechtsverträge über die Villa … ab. … übte in der Folge ihr Kaufrecht aus; die Hälfte des erworbenen Eigentums übertrug sie am 15. Februar 2005 auf ihren Ehemann ... Bereits im Vorfeld der Ausübung der Kaufrechte informierte … die Gemeinde am 22. April 2004 über seine Absicht, die Villa … zu kaufen und als Erstwohnung zu nutzen. Die Gemeinde machte ihn erstmals am 29. April 2004 darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, gesetzliche Grundlagen zu schaffen, die Umnutzung von Hotelbetrieben möglichst zu erschweren und parallel dazu die Hotellerie, vornehmlich mit planerischen Mitteln, zu stützen. … machte die Gemeinde erstmals am 4. Mai 2004 darauf aufmerksam, dass die Nutzung der in der Landhauszone gelegenen Villa … aus persönlichen und finanziellen Gründen als Hotel Garni bereits im Mai 2003 aufgegeben worden sei. Das Haus sei nie als Hotel konzipiert worden, was die Gemeinde unter Hinweis auf die jahrzehntelange Nutzung als Ferienhotel der Firma … umgehend in Abrede stellte.Am 10. Dezember 2004 erliess die Gemeinde … eine Planungszone, die sie im Hinblick auf Bauvorschriften und andere Planungsmassnahmen, welche die Umnutzung von bestehenden Hotels einschränken oder ganz verunmöglichen und die Hotellerie fördern sollten. Während ihrer Geltungsdauer dürfen keine baulichen Vorkehren und Zweckänderungen bewilligt werden, welche den vorgesehenen neuen Vorschriften widersprechen oder diese beeinträchtigen könnten. Die Planungszone wurde für ein Jahr erlassen. Am 31. März 2005 stellte … bei der Gemeinde das Gesuch für den Umbau der Villa ... In einer ergänzenden Eingabe legte er die Gründe für die Renovation dar. Er unternehme keinerlei Änderung an der Aussenfassade und nur einige wenige im Innern. Insbesondere müssten die Asbestwasserleitungen ersetzt, die Isolation erneuert, das Stromnetz saniert, die Heisswasserleitungen ausgewechselt und das Dach instand gestellt werden. Zudem sei vorgesehen, einen Lift für 8 Personen einzubauen. Am 20. April 2005 stellte die Gemeinde eine vorzeitige Baubewilligung für Umbauten aus gesundheitspolizeilichen, sicherheitsnutzungstechnischen oder bauphysikalischen Gründen in Aussicht, wies allerdings darauf hin, dass sie die Bewilligung unter der Auflage erteilen werde, dass die Villa … nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden dürfe, wobei diese Auflage dahinfalle, wenn die Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst werde, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung zulasse. In Kenntnis der ablehnenden Haltung des Baugesuchstellers zur vorgesehenen Auflage erteilte die Gemeinde am 17. Mai 2005 die Bewilligung für die nachgesuchten Umbauarbeiten unter der Auflage (Nutzung als Hotelbaute), dass die Villa … nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden dürfe. Die Auflage falle dahin, wenn die am 10. Dezember 2004 erlassene Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst werde, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung zulassen würde, wobei dannzumal ein entsprechendes Baugesuch zu stellen sei. Die Auflage begründete sie im Wesentlichen mit dem Umstand, dass aufgrund der Baueingabe nicht ganz klar sei, ob im Zuge des Umbaus auch eine Umnutzung von einem Hotelbetrieb mit eingelagerter Wohnung in eine reine Wohnnutzung angestrebt werde, was angesichts der Vorgeschichte nicht ganz auszuschliessen sei. Solches stünde zwar im Einklang mit der geltenden Landhauszone, nicht aber mit den mit der Planungszone angestrebten Zielen der Einschränkung der Umnutzung von bestehenden Hotels und der Förderung der Hotellerie. 2. Dagegen liess … am 7. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei die Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ gemäss Ziff. 2 der Baubewilligung aufzuheben. Aufgrund der mit der Planungszone verfolgten Zielsetzungen lasse sich die streitige Auflage nicht rechtfertigen. Die Villa sei bis 1954 privat genutzt worden und habe anschliessend 45 Jahre lang den Mitarbeitern der … als Feriendomizil im Engadin gedient. Lediglich während der letzten rund 5 Jahre sei sie öffentlich zugänglich gewesen. Sie liege seit jeher in der Landhauszone; und diese Zonierung sei letztmals anlässlich der Zonenplanrevision 2000 bestätigt worden. Weil sich das Haus als Hotel nicht rentabel führen lassen habe, habe … von der SGH keinen Kredit mehr erhalten und es daher auch verkaufen müssen. Es gehe nicht an, ein Gesuch für die Bewilligung einer Wohnnutzung zu verlangen, nachdem sich das Haus in der Landhauszone befinde und nie ein Gesuch zur Umnutzung der Wohnnutzung in ein Hotel gestellt oder verlangt worden sei. Die Gemeinde habe im Übrigen selber erkannt, dass die Renovations- und Umbauarbeiten in Bezug auf die künftige Nutzung unpräjudizierlich seien, was auch für weitere, noch geplante Umbauarbeiten (Küchenverlegung) gelten müsse. Zwischen der Renovation und der Planungszone bestünde kein Sachzusammenhang, weshalb die Auflage auch nicht gerechtfertigt sei. Entsprechend seien auch die ihm auferlegten Kosten der Rechtsberatung von Fr. 440.-- von der Gemeinde selbst zu tragen. 3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Gegenstand des Rekurses könne lediglich der Unterstellungsentscheid sein, also die Frage, ob ein konkretes Bauvorhaben die mit der betreffenden Planung verfolgten Ziele präjudiziere und demzufolge zurückzustellen sei, bis hinsichtlich des anwendbaren Rechts Klarheit bestehe. Auf die Einwände, mit welcher die Zielsetzung der Planungszone kritisiert werde, könne im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden, dafür sei die Regierung zuständig. Zur Begründung ihres Abweisungsantrages vertiefte sie sodann die bereits dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Überlegungen, wonach die Liegenschaft Villa … bis zum Erwerb durch die Eheleute … immer als Hotel genutzt und auch baupolizeilich als solches immer behandelt worden sei. Ergänzend führte sie noch aus, es sei für die Zulässigkeit der Anordnung der vorläufigen Massnahme nicht entscheidend, ob sich das Hotel wirtschaftlich führen lasse. Ebenso spiele die aktuelle, zonenmässige Behandlung der Liegenschaft keine Rolle. Massgebend sei vielmehr die in der Planungszone manifestierte Absicht der Gemeinde für die Zukunft. Von der Planungszone betroffen seien auch bau- und planungsrechtliche Aktivitäten ohne bauliche Massnahmen im eigentlichen Sinn. Die Umnutzung von Hotels zu Wohnzwecken sei bereits aufgrund von Art. 105 Abs. 2 lit. b BG bewilligungspflichtig. Ein solches Umnutzungsgesuch sei bisher nicht gestellt worden. Nachdem die Absicht der Umnutzung bekannt sei, habe sie keine andere Wahl gehabt, als die streitige Auflage zu verfügen. 4. Während der Rekurrent in seiner Replik den von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkt ergänzte und vertiefte, verzichtete die Gemeinde auf die Einreichung einer Duplik; präzisierend hielt sie lediglich fest, ihre Ausführungen in der Vernehmlassung zum Charakter der Villa … als Hotel seien in der Replik nicht widerlegt worden und der Rekurrent sage in seiner Replik selber, dass jedenfalls sein Rechtsvorgänger … die Lokalität hotelmässig genutzt habe. 5. Mit Entscheid vom 9./10. August 2005 wies die Regierung des Kantons Graubünden eine parallel zum vorliegenden Rekurs eingereichte Planungsbeschwerde ab. Der Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Vorweg ist festzuhalten, dass die Einwände betreffend die Planungszone nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden können, was auch seitens der Rekurrentschaft in ihrer Replik festgehalten worden ist. b) Rekursgegenstand bildet letztlich einzig die Frage, ob die Baubewilligung angesichts der mit der geltenden Planungszone verfolgten Ziele mit der Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ verknüpft werden durfte. 2. a) Vorweg rechtfertigen sich einige Bemerkungen zur Frage der Rückwirkung sowie zur positiven und negativen Vorwirkung einer Planungszone. Währenddem es bei der Rückwirkung um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle geht, die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben, bedeutet die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, obwohl er noch gar nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht bereits angewendet wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung). Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter bestimmten Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen (Häfelin/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346). Eine positive Vorwirkung liegt dann vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor allem die Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, wenn - insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die so genannte Bausperre bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes - Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE 118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird - im Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung - kein Recht auf Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt (ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist diesfalls die Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt nicht vor (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen; vgl. zu alldem: VGU R 04 51). b) Nach Art. 56 Abs. 3 KRG dürfen in der Planungszone bzw. während der Bausperre keine Neubauten oder baulichen Veränderungen bewilligt werden, die den vorgesehenen neuen Vorschriften widersprechen oder die Ausführung der Pläne beeinträchtigen könnten. Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Danach darf die Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist es notwendig, dass sie auch unter dem neuen Recht, wenn es in Kraft getreten sein würde, zugelassen werden könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine vorübergehende befristete Wirkung im Sinne vorläufiger Eigentumsbeschränkungen. Diese sind von den definitiven Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit den vorübergehenden identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob und wie das von der Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst aus der definitiven raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre wirkt sich nach dem Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den Grundeigentümern, schon während herrschender Bausperre ein den Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist, Die Bausperre unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechtes, S. 56), sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2001 Nr. 33). 3. a) Vorliegend ist unbestritten, dass die bewilligten Bauarbeiten im Einklang mit dem geltenden Recht stehen und auch dem künftigen Recht nicht widersprechen. Entsprechend sind sie denn auch ohne weiteres bewilligt worden. In Ergänzung dazu hat nun aber die Rekursgegnerin die angefochtene Auflage verfügt, gemäss welcher eine Nutzung als Hotel im bisherigen Sinne angeordnet worden ist. Die Auflage hat sie im Wesentlichen damit begründet, dass aufgrund der Baueingabe nicht ganz klar sei, ob allenfalls im Zuge des Umbaus auch eine Umnutzung von einem Hotelbetrieb mit eingelagerter Wohnung in eine reine Wohnnutzung beabsichtigt sei. Eine solche stünde aber im Widerspruch zu den mit der Planungszone verfolgten Zielen. Im Übrigen sei bereits in die letzten das Haus betreffende Baubewilligung vom 26. April 2000 eine solche Auflage aufgenommen worden. Diese hat folgenden Wortlaut: „Nutzung als HotelbauteDie Villa … darf nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden. Diese Auflage fällt dahin, wenn die am 10. Dezember 2004 erlassene Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst wird, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung zulassen. Für den Fall, dass dannzumal eine Umnutzung effektiv erfolgen soll, ist ein entsprechendes Baugesuch zu stellen.“ b) Im Lichte des oben unter Ziff. 2 Ausgeführten erweist sich die angefochtene Auflage als solche ungerechtfertigt. Im Ergebnis hat die Rekursgegnerin damit nämlich für die rekurrentische Liegenschaft, obwohl diese in einer Wohnbauzone (Landhauszone) liegt, ein Wohnnutzungsverbot verfügt und die Nutzung als Hotel verlangt. Dies wiederum bedeutet nichts anderes, als dass sie die angestrebten, zukünftigen Bauvorschriften sowie andere Planungsmassnahmen, mit welchen die Umnutzung von bestehenden Hotels eingeschränkt oder ganz verunmöglicht und die Hotellerie gefördert werden sollen, bereits jetzt anwenden will. Darin ist nun aber letztlich die - verpönte - positive Vorwirkung zu erblicken, weil ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens bereits vorweg angewendet wird. Das verfügte (faktische) Verbot der Wohnnutzung ist dabei nicht dasselbe, wie ein allfälliges Sistieren des Baugesuches zufolge Widerspruchs zum allfälligen zukünftigen Recht. Mit letzterem wird eine bauliche Massnahme lediglich zurzeit untersagt resp. hinausgeschoben, nicht aber eine nach den geltenden Vorschriften erlaubte Nutzung untersagt. Hier, wo die Wohnnutzung aufgrund der geltenden Grundordnung erlaubt ist, kann sie deshalb nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit der Planungszone verfolgten Ziele untersagt werden. Dies umso weniger, als eine Umnutzung, welche aufgrund der gemeindlichen Ausführungen Grund für die Aufnahme der beanstandeten Auflage in die Baubewilligung war, gar nicht Gegenstand des konkreten Baugesuches bildete und eine Auflage insofern auch im Widerspruch zu Art. 6 KRG steht. Der Rekursgegnerin steht es im Zusammenhang mit den bewilligten baulichen Vorkehren frei, die Bauherrschaft im Sinne eines Hinweises darauf aufmerksam zu machen, dass eine Umnutzung der Villa in eine reine Wohnnutzung aufgrund der Planungszone angestrebten Ziele in Frage gestellt sein könnte. c) Im Lichte des Dargelegten ist der Rekurs daher gutzuheissen und die angefochtene Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ aufzuheben. Zudem sind auch die dem Rekurrenten in Rechnung gestellten, nicht näher spezifizierten Kosten für „Rechtsberatung“ von Fr. 440.--, soweit diese im Zusammenhang mit der aufgehobenen Auflage stehen, aufzuheben. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekursgegnerin, welche überdies den anwaltlich vertretenen Rekurrenten angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die in den Baubewilligungsentscheid vom 17. Mai 2005 aufgenommene Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ sowie der die Auflage betreffende Kostenanteil an der in Rechnung gestellten Rechtsberatung werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 204.-- zusammen Fr. 2'704.-- gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-(inkl. MWST) zu entschädigen.