Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS210097-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 16. Juni 2021 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ Zusatzversicherungen AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch B._____ Versicherungen AG, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Mai 2021 (EK210703) - 2 - Erwägungen: 1. Die A._____ AG (Schuldnerin und Beschwerdeführerin) bezweckt die E r- bringung von Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsdienstleistungen für Privatpersonen und Institutionen aller Art, die Entwicklung von Finanz- produkten, die Informationsvermittlung, insbesondere im Ber eich der elek t- ronischen Medien, sowie die Erbringung von unterstützenden Dienstleistu n- gen im Bereich der allgemeinen Finanz - und Vermögensberatung, die Überwachung von Vermögensverwaltungs - und Anlagemandaten sowie Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen aller Art (act. 5). Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Mai 2021 wurde gestützt auf das Konkursbegehren der B._____ Zusatzversicherun- gen AG (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) über die Schuldnerin für ei- ne Forderung von Fr. 3'689.40 nebst 5 % Zins seit 6. Oktober 2020, Zinsen Fr. 6.05, Mahngebühren Fr. 35. – und Betreibungskosten Fr. 146.60 der Konkurs eröffnet (act. 3). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 10. Juni 2021 verlangt die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses (act. 2 i.V.m. act. 3 und act. 6/10). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wird Tilgung oder Hinterl e- gung geltend gemacht, hat der Schuldner nebst Zahlung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung (Forderung, Zinsen, Betreibungskosten) auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts beim zuständigen Konkursamt rechtzeitig sicherzustellen und das urkundlich nachzuweisen. Die Höhe dieser Kosten gibt das Konkursamt jeweils auf An- frage bekannt. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkur s- hindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelas-- 3 - sen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent- scheid ergangen sind. 3. Innert laufender Rechtsmittelfrist hat die Schuldnerin den Kostenvorschuss für die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– geleistet (act. 4/7 und act. 9) sowie für die Konkursforderung Fr. 4'000. – bei der Obergerichts- kasse hinterlegt (act. 4/6 und act. 9) . Zudem hat sie Fr. 400.– mit dem Ve r- merk "Sicherstellung Kosten Konkursamt" per e-banking an das Konkursamt …-Zürich überwiesen (act. 4/8). Mit dieser Überweisung ist aber lediglich die vorinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400. – (act. 3) abgedeckt. Dem Ko n- kursamt entstanden aber auch eigene Kosten, die die Schuldnerin hätte s i- cherstellen müssen. Darauf wurde sie bei ihrem Anruf vom 9. Juni 2021 hin- gewiesen (act. 8). Im vorliegenden Fall hätte sie gemäss Auskunft des Ko n- kursamtes …-Zürich noch zusätzlich Fr. 600. – sicherstellen müssen (vgl. act. 8). Da der Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren auch nach Ablauf der Beschwerdefrist geleistet werden kann, könnte dieser Vorschuss im Umfang von Fr. 600. – zur Deckung der Kosten des Ko n- kursamtes verwendet werden. Damit wäre ein Konkursaufhebungsgrund dargetan. Für die zweitinstanzliche Spruchgebühr in der Höhe von Fr. 750.– müsste der Schuldnerin noch eine Frist zur Leistung des Restbetr ages des Barvorschusses von Fr. 650.– angesetzt werden. Darauf kann aber verzic h- tet werden, da die Beschwerde mangels Glaubhaftmachung der Zahlung s- fähigkeit abzuweisen ist. 4. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkursaufhebungsgrundes i.S. von Art. 174 Abs. 2 SchKG hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren sei- ne Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Glaubhaft machen bedeutet w e- niger als ein strikter Beweis, aber mehr als blosses Behaupten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rech- net, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Kon- kurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. An diese Glaub-- 4 - haftmachung dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, ins- besondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlung s- fähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtu n- gen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen (vgl. d azu BGer 5A_606/204 vom 19. November 2014). Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als ill i- quid erscheint. Absehbare V eränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. I n der Regel unabdingbar ist ein Auszug aus dem Betreibungsregister mit ent- sprechenden Kommentaren zu den offenen Betreibungen. Zudem muss an- hand von Unterlagen wie Bankauszügen, Geschäftsabschlüssen oder Debi- toren- und Kreditorenlisten ein mindestens grobes Bild der Unternehmung und ihrer näheren finanziellen Zukunft entstehen, welches abzuschätzen er- laubt, ob die erwähnten Voraussetzungen der Zahlungsfähigkeit erfüllt sind. b) Die Schuldnerin machte geltend, sie habe am 10. Juni 2021 eine Zahlung von Fr. 102'928.50 an das Betreibungsamt in Auftrag gegeben. Das Geld sollte am Freitag, 11. Juni 2021, auf dessen Konto eintreffen. Bezüglich der letzten beiden Betreibungen (Nrn. 1 und 2) sei sie mit den Parteien bereits in Kontakt, um eine gütliche Einigung zu erzielen und die Löschung der Betrei- bungsbegehren zu erwirken. Sie sei der Meinung, dass mit den jetzt eing e- schossenen Mitteln die nicht von Rangrücktrittsvereinbarungen betroffenen - 5 - Gläubiger bezahlt werden könnten und mit den Gläubigern der Betreibungen Nr. 1 und 2 eine Einigung erzielt werden könne (act. 2). 5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Seit dem Zuzug am 22. November 2018 wurden 59 Betreibungen im Betrag von Fr. 4'057'485.25 (inkl. Konkursforderung) eingeleitet (act. 4/4). Gemäss Betreibungsregisterauszug vom 26. Mai 2021 hat die Schuldnerin inzw i- schen einen Teil der Betreibungsausstände getilgt. Offen sind noch Fr. 3'824'904.30 [Fr. 4'057'485.25 - (Fr. 171'057.40 "Z" + Fr. 57 '793.10 "DB" + Konkursforderung Fr. 3'730.45)]. Die zwei letzten Betreibungen wurden für einen Betrag von Fr. 194'562. – bzw. Fr. 3'507'830. –, insgesamt Fr. 3'702'392.– eingeleitet. Nebst diesen beiden letzten Betreibungen sind noch Schulden im Umfang von Fr. 122'512.30 offen. Hiefür will die Schuld- nerin am letzten Tag der Rechtsmittelfrist Fr. 102'928.50 an das Betrei- bungsamt überwiesen haben. Für einen entsprechenden Zahlungsauftrag wurde allerdings kein Beleg eingereicht. Damit bleibt es bei einer blossen Behauptung. Bezüglich der letzten beiden Betreibungen gibt es gar keine Anhaltspunkte, ob und in welchem Umfang eine Einigung erzielt werden kann. Diesbezüglich wurde nicht einmal eine konkrete Behauptung aufg e- stellt. Es ist deshalb von Betreibungsschulden im Umfang von Fr. 3'824'904.30 (Fr. 28'186.90 im Pfändungs - und Fr. 19'517.45 im Verwer- tungsstadium; Fr. 27'301.70 im Stadium der Konkursandrohung; Fr. 3'749'898.25 im Stadium der Einleitung der Betreibung) auszugehen. Für das Geschäftsjahr 2019 weist die Schuldnerin gemäss Bilanz einen Ver- lust von Fr. 924'021.19 bzw. inkl. Verlustvortrag aus dem Vorjahr einen sol- chen von Fr. 1'037'643.56 aus (act. 4/1). Das Geschäftsjahr 2020 brachte einen zusätzlichen Verlust von Fr. 584'554.06 (act. 4/1). Die dem Gericht zur Verfügung gestellte Kreditorenliste umfasst 38 Positionen. 25 davon dürften bereits hängige Betreibungen betreffen , so dass von den insgesamt Fr. 124'949.83 lediglich Fr. 38'279.53 als aktuelle Kreditoren zu berücksic h- tigen sind (die letzten 13 Positionen , act. 4/3 ). Im Anhang der Jahresrec h-- 6 - nungen wird unter dem Untertitel "Überschuldung" nachfolgende Bemerkung angebracht: "Die Gesellschaft ist überschuldet. Der Verwaltungsrat ist der Meinung, die Gesel lschaft sanieren und ihren Fortbestand sichern zu kön- nen. Hierzu verpflichtet sich der Aktionär zu einer Zahlungsgarantie von CHF 350'000. Des weiteren bestehen Rangrücktritte in der Höhe von CHF 1'174'870.89." Unterzeichnet wurde die Bilanz am 27. Mai 2021 vom einzigen Verwaltungsratsmitglied, C._____ (vgl. act. 4/1 S. 4 i.V.m. act. 2 und act. 5). b) Eine blosse Zahlungsgarantie kann nicht berücksichtigt werden. Ausser- dem reicht diese Garantiesumme nicht aus , um die Schulden zu tilgen. Ob die Schuldnerin im Jahr 2021 wieder einen Verlust einfahren wird, ist völlig offen. Seit mindestens drei Jahren wird ein Defizit ausgewiesen. Es werden keine Sanierungsmassnahmen wie Personalabbau, Umzug etc. aufgezeigt. Eine Debitorenliste wurde nicht eing ereicht. Zwei Geschäftskonten bei der PostFinance weisen ein Guthaben von Fr. 400.31 bzw. Fr. 64'045.81 aus und das dritte einen Negativsaldo von Fr. 284'317.48, so dass ein Negati v- saldo von insgesamt Fr. 219'871.36 resultiert (act. 4/5) . Mit einer Zahlung von Fr. 350'000.– könnten vermutlich die aktuellen Kreditoren befriedigt werden, aber wie die Betreibungsschulden innert absehbarer Zeit bezahlt werden sollen, konnte nicht dargelegt werden. Diesbezüglich nützen auch die in der Bilanz 2020 ausgewiesenen R angrücktrittserklärungen im Umfang von Fr. 1'174'870.89 nichts. Die Schuldnerin vermochte somit ihre Zahlungs- fähigkeit nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist 6. Ausgangsgemäss sind die Kos ten des Beschwerdeverfahrens der Schuld- nerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1) . Eine Parteientschädigung für das B e- schwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Mai 2021 wird bestätigt. - 7 - 2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, die bei ihr hinterlegte Konkursfor- derung in der Höhe von Fr. 4'000. – an das Konkursamt …- Zürich zu über- weisen. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 750.– wird der Schuldnerin auf- erlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von act. 2, an das Konkursamt …- Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Betreibungsamt Zürich … sowie - unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten - an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim S chweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic Hamming versandt am: 17. Juni 2021 - 8 -