B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2356/2018 U r t e i l v o m 2 5 . A p r i l 2 0 1 9 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richter Markus König, Gerichtsschreiberin Linda Mombelli-Härter. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 22. März 2018 / N (…). E-2356/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 23. November 2015 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Am 1. Dezember 2015 wurde er zur Person befragt (BzP). Aufgrund der Angaben an der BzP wurde die Staatsangehörigkeit des Be- schwerdeführers von Afghanistan auf „Staat unbekannt“ abgeändert. Die Anhörung zu den Asylgründen durch das SEM folgte am 8. März 2018 (Art. 29 Abs. 1 AsylG [SR 142.31]). B. Zur Begründung s eines Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, er sei ethnischer Hazara schiitischen Glaubens und in Afghanistan geboren. Im Kleinkindalter seien seine Eltern mit ihm nach B._______, Pakistan, geflohen, wo sie sich illegal niedergel assen hätten. Eine Registrierung als Flüchtlinge oder Legalisierung des Aufenthaltes in Pakistan habe aufgrund des Fluchtgrundes seines Vaters nie stattgefun- den. Er, der Beschwerdeführer, habe keine Ausweispapiere gehabt oder gekauft. Eine Schule habe er n icht besuchen, sondern nur privaten Eng- lischunterricht nehmen können. Wie sein Vater habe er illegal auf dem Markt in B._______ gearbeitet. Seine Mutter sei im Jahr 2013 verstorben, weshalb er nur noch seinen Vater habe. Von weiteren Verwandten wisse er nichts. Als Hazara sei er in Pakistan in einer schlechten Lage und werde verfolgt. Einmal sei sein Marktstand zertrümmert und sein Vater am Bein verletzt worden. Er habe nicht ausreisen wollen, sein Vater habe dies aber für ihn entschieden. Daher sei er im (…) 2015 mit Hilfe eines Schleppers in den Iran und weiter bis in die Schweiz gereist. Unterwegs habe er mit seinem Vater noch einmal Kontakt gehabt. Der Vater habe ihm mitgeteilt, dass er ebenfalls in den Iran gereist sei. Inzwischen habe er den Kontakt zum Vater verloren. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer drei ausgedruckte Fotogra- fien von sich ein, jedoch keine Identitätspapiere. C. Mit Verfügung vom 22. März 2018 stellte das SEM fest, der Beschwerde- führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Sodann verfügte das SEM den Wegweisungsvollzug, schloss einen Vollzug nach Afghanistan jedoch aus. E-2356/2018 Seite 3 D. Mit Eingabe vom 23. April 2018 reichte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Er bean- tragte, die angefochtene Verfügung des SEM sei in den Dispositivpunk- ten 4 und 6 aufzuheben und er sei wegen Unzulässigkeit/Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs als Ausländer vorläufig in der Schweiz aufzu- nehmen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Prozess- führung und Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Beschwerde wurden eine Schnellrecherche der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 12. März 2018 „AfghanInnen der Hazara-Ethnie und pakistanische Staatsangehörigkeit “ und ein Bestätigungsschreiben der Partnerin des Beschwerdeführers betreffend ihre Beziehung vom 14. April 2018 mit Fotografien beigelegt. Weiter wurden eine Fürsorgeb estätigung vom 18. April 2018 und eine Kostennote des Rechtsvertreters vom 23. April 2018 eingereicht. E. Mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2018 wurde festgestellt, dass die Dis- positivziffern 1, 2, 3 und 5 der angefochtenen Verfügung in Rechtskraft er- wachsen seien. Ferner wurden die Gesuche um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung abgewiesen und der Be- schwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss innert Frist zu leis- ten. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht am 23. Mai 2018 bezahlt. F. Mit Schreiben vom 7. Mai 2018 reichte der Beschwerdeführer ein weiteres Beweismittel in Form einer Kopie der Tazkira seines Vaters zu den Akten, unter Ausführungen zum Erhalt derselben. Sodann fügte er eine Kopie ei- nes Gesuchs um Vorbereitung der Eheschliessung (inkl. Beilagen) an. G. Mit Schreiben vom 29. Mai 2018 erklärte der Beschwerdeführer, nun im Besitz der Original-Tazkira seines Vaters zu sein. Ferner versuche er, damit über die afghanische Botschaft in der Schweiz eine eigene Tazk ira zu er- halten. Ein weiteres Beweismittel – ein Fotoausdruck des Beschwerdefüh- rers mit seinem Vater – reichte er am 21. Juni 2018 ein. H. Mit Schreiben vom 29. Mai 2018 (recte: Juli; Eingang am 21. August 2018) E-2356/2018 Seite 4 machte der Beschwerdeführer Ausführungen zum Verfahren bezüglich Er- halt einer Tazkira, unter Beilage weiterer Unterlagen hierzu. Sodann reichte er eine Kopie eines Mietvertrages ein, gemäss welchem er mit seiner Part- nerin in einer gemeinsamen Wohnung lebe. I. Nach Erhalt der Tazkira reichte der Beschwerdeführer diese im Original in- klusive Übersetzung zu den Akten (Eingang am 30. Oktober 2018). J. Mit Instruktionsverfügung vom 31. Oktober 2018 wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer Stellungnahme ersucht. Mit Vernehmlassung vom 8. No- vember 2018 bemängelte das SEM den Beweiswert von Tazkiras im Allge- meinen und hinterfragte die Erlangung der vorliegenden Tazkira durch den Beschwerdeführer. Daher wurden Zweifel an der Authentizität des Doku- ments geäussert. Ferner wurde (erneut) auf die Möglichkeit einer doppel- ten Staatsangehörigkeit hingewiesen. K. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer mit Instruktionsverfü- gung vom 13. November 2018 zugestellt. Dieser reichte eine Replik vom 28. November 2018 ein mit weiteren Ausführungen zum Erhalt seiner Tazkira und dem Ersuchen, ihm das Originaldokument vorübergehend aus- zuhändigen. Ferner gab der Rechtsvertreter eine aktualisierte Kostennote zu den Akten. L. Mit Schreiben vom 7. sowie 17. Januar 2019 nahm der Beschwerdeführer zum laufenden Ehevorbereitungsverfahren Stellung. Ferner zeigte er das hängige Verfahren bezüglich Ausstellung eines afghanischen Passes an. Am 27. Februar 2019 retournierte er die Original-Tazkira. M. Zum weiteren Nachweis seiner Staatsangehörigkeit reichte der Beschwer- deführer mit Eingabe vom 6. März 2019 seinen afghanischen Pass im Ori- ginal (inkl. weitere Unterlagen diesbezüglich) zu den Akten. N. Mit Instruktionsverfügung vom 8. März 2019 wurde das SEM – unter Bei- lage der neuen Beweismittel – zur Einreichung einer Stellungnahme er- sucht. E-2356/2018 Seite 5 O. Mit Vernehmlassung vom 25. März 2019 anerkannte das SEM die Staats- angehörigkeit „Afghanistan“ des Beschwerdeführers und stellte fest, das Dispositiv der angefochtenen Verfügung vom 22. März 2018 werde davon nicht tangiert. Diese Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführe r am 28. März 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS 2016 3101) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.2 Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Der vorliegend anzuwendende Ge- setzesartikel (Art. 83 Abs. 1–4) ist unverändert vom AuG ins AIG übernom- men worden. Das Gericht verwendet nachfolgend die neue Gesetzesbe- zeichnung. 2. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 3. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Auslä nderrecht nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 4. Wie mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2018 festgestellt, richtet sich d ie Beschwerde lediglich gegen den angeordneten Wegweisungsvollzug (Dis- positivziffern 4 und 6 der angefochtenen Verfügung des SEM vom 22. März E-2356/2018 Seite 6 2018). Die vorinstanzliche Verfügung ist hinsichtlich der Fragen der Flücht- lingseigenschaft, des Asyls und damit auch der Wegweisung in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet demnach die Frage, ob das SEM den Wegweisungsvollzug (nach Pakis- tan) zu Recht als durchführbar erachtet hat oder ob allenfalls anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist. 5. 5.1 Das SEM vertrat in seiner Verfügung die Auffassung, der Beschwerde- führer habe es durch seine unglaubhaften Angaben verunmöglicht, eine Prüfung allfälliger Wegweisungsvollzugshindernisse vorzunehmen. Die Staatsangehörigkeit Afghanistan sei unglaubhaft, den noch nicht gänzlich auszuschliessen. Ein Vollzug nach Afghanistan werde daher ausgeschlos- sen. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einem Dritt- staat – mutmasslich Pakistan – eine Aufenthaltsbewilligung oder Duldung habe respektive die Staat sangehörigkeit besitze. Ein Vollzug nach Pakis- tan sei daher, mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, als zulässig, zumutbar und möglich einzustufen. Im Rahmen der Vernehmlassung vom 25. März 2019 anerkannte das SEM die Staatsangehörigkeit „Afghanistan“ des Beschwerdeführers. Ferner wurde festgehalten, ein Vollzug nach Afghanistan sei bereits ausgeschlos- sen worden. Nach wie vor sei aber davon auszugehen, dass der Beschwer- deführer einen Aufenthaltstitel, eine Duldung oder die Staatsangehörigkeit von Pakistan besitze. 5.2 Der Beschwerdeführer hielt im Wesentlichen daran fest, keine weitere Staatsangehörigkeit und auch keine Aufenthaltsbewilligung für Pakistan zu besitzen. Diesbezüglich wies er darauf hin, dass einem afghanisch -stam- menden Hazara praktisch kein legaler Zugang zur pakistanischen Staats- bürgerschaft zustehe. Ferner spreche die Zugehörigkeit zur Minderheit der schiitischen Hazara für die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Pakistan (vgl. BVGE 2014/32). 6. 6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässi g, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des E-2356/2018 Seite 7 Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenste- hen. Der Vollzug kann für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat - oder Herkunftsstaat aufgrund von Situati onen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Unmöglich ist der Vollzug sodann, wenn der Betroffene we- der in den Heimat- oder Herkunfts- noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (vgl. Art. 83 Abs. 2 bis 4 AIG). 6.2 Zunächst ist auf die der Beurteilung des Wegweisungsvollzugs vorge- hende Prüfung der Flüchtlingseigenschaft hinzuweisen. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohn- ten, ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind (vgl. Art. 3 Abs. 1 AsylG). Da- bei ist zu beachten, dass die Möglichkeit der Prüfung der Flüchtlingseigen- schaft bezogen auf den Herkunftsstaat – das Land, in dem der Betroffene zuletzt wohnte – nur bei staatenlosen Personen Anwendung findet . Für nicht staatenlose Personen ist die Flüchtlingseigenschaft demgegenüber einzig in Bezug auf den Heimatstaat als möglichen Verfolgerstaat und nicht auch auf den Herkunftsstaat zu prüfen (vgl. Urteile des BVGer E-917/2016 vom 12. November 2018 E. 5.1, m.w.H.; E-1263/2014 vom 7. März 2016 E. 4.2). Besitzt der Betroffene mehr als eine Staatsangehörigkeit, so wird als Heimatstaat jedes Land betrachtet, dessen Staatsangehörigkeit er be- sitzt (vgl. Art. 1 A Ziff. 2 Satz 2 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [ FK, SR 0.142.30]). Die Beurteilung des Wegweisungsvollzugs, die nach einer Verneinung der Flüchtlingseigen- schaft vorzunehmen ist, hat entsprechend analog zu erfolgen. Die Prüfung allfälliger Wegweisungsvollzugshindernisse (vgl. E. 6.1) ist somit grund- sätzlich mit Bezug auf den Heimatstaat des Betroffenen durchzuführen. Eine Prüfung des Vollzugs in einen Herkunftsstaat erfolgt nur bei einer staatenlosen Person. Sodann kann ein Vollzug in einen Drittstaat im Sinne von Art. 83 Abs. 2 und Abs. 3 AIG insbesondere nur dann in Betracht ge- zogen werden, wenn die betroffene Person rechtmässig in den Drittstaat zurückkehren und dort eine Bewilligung für den dauernden Aufenthalt er- langen kann. Dabei obliegt es der verfügenden Behörde zu beweisen, dass die Voraussetzungen der Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs erfüllt sind (vgl. Urteil des BVGer E-4705/2007 vom 24. Mai 2011 E. 9.4.2, m.w.H.). 6.3 Zwar vermag es zu erstaunen, dass es dem Beschwerdeführer, der be- reits Ende 2015 in die Schweiz eingereist ist, erst auf Beschwerdeebene gelungen ist, Identitätspapiere zu beschaffen. Durch die Ausstellung eines Reisepasses konnte er seine Angaben hinsichtlich seiner Staatsangehö- rigkeit im Laufe des Verfahrens nun aber beweisen. Davon ist auch die E-2356/2018 Seite 8 Vorinstanz ausgegangen und hat dementsprechend seine Staatsangehö- rigkeit von „Staat unbekannt“ zu „Afghanistan“ angepasst. Der Heimatstaat des Beschwerdeführers steht demnach fest , womit allfällige Vollzugshin- dernisse grundsätzlich mit Blick auf einen Vollzug nach Afghanistan zu prü- fen sind. Da die Vorinstanz einen Vollzug nach Afghanistan jedoch bereits mit Verfügung vom 22. März 2018 (vgl. Dispositivziffer 5) ausgeschlossen hat und dieser Punkt vom Beschwerdeführer nicht angefochten worden ist, erübrigen sich weitere Ausführungen diesbezüglich. 6.4 Zum verfügten und angefochtenen Wegweisungsvollzug in den Dritt- staat Pakistan ist folgendes festzuhalten: Aufgrund der Akten und der Tat- sache, dass der Beschwerdeführer zutreffende Aussagen bezüglich seiner Staatsangehörigkeit gemacht hat, kann – entgegen der Ansicht der Vor - instanz – nicht ausgeschlossen werden, dass er keinen legalisierten Auf- enthaltsstatus in Pakistan innehatte. Der Beschwerdeführer hat angege- ben, illegal in Pakistan gelebt zu haben. Eine Registrierung als Flüchtling oder Legalisierung seines Aufenthaltes in Pakistan habe nie stattgefunden. Seine kaum vorhandenen Kenntnisse bezüglich einer Registrierungsmög- lichkeit oder des Erhalts von Identitätspapieren in Pakistan deuten eben- falls darauf hin, dass er keine Aufenthaltsbewilligung in Pakistan besessen hat (vgl. z.B. SEM-Akte A20 F42 ff.). Auch eine doppelte Staatsangehörig- keit (Afghanistan und Pakistan) ist nicht anzunehmen (vgl. u.a. Urteile des BVGer D-4777/2016 vom 7. März 2018 E. 5.3; E-5223/2017 vom 7. De- zember 2017 E. 5.4). Die Vorinstanz hat sodann kein e Beweise oder nä- here Abklärungen bezüglich einer legalen Einreise und Aufenthaltsmög- lichkeit des Beschwerdeführers in Pakistan dargelegt. Im Sinne der obge- nannten Rechtsprechung reichen Zweifel an seinen Vorbringen klarer- weise nicht aus, um von einer faktisch und rechtlich möglichen Wiederein- reise in Pakistan (oder einem anderen Drittstaat) ausgehen zu können. Der Wegweisungsvollzug erweist sich nach dem Gesagten als nicht möglich gemäss Art. 83 Abs. 2 AIG. 6.5 Da Vollzugshindernisse alternativer Natur sind (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4), stellt sich die Frage nach dem Vorliegen der weiteren Vorausset- zungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung – Unzulässig- keit und Unzumutbarkeit – vorliegend nicht. Ist ein Vollzugshindernis erfüllt, gilt der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar. 6.6 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die ange- fochtene Verfügung ist in den Dispositi vziffern 4 und 6 aufzuheben. Das SEM ist anzuweisen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in E-2356/2018 Seite 9 der Schweiz anzuordnen, nachdem den Akten keine Hinweise auf Aus- schlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AIG zu entnehmen sind. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 750.– ist dem Be- schwerdeführer zurückzuerstatten. 8. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die bei den Akten liegende aktualisierte Kostennote vom 28. November 2018 erscheint den Verfahrensumständen als angemessen (Vertretungs- aufwand von 8.25 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 200.), wobei die vier nachträglichen Eingaben zusätzlich zu berücksichtigen sind . Die Spesenpauschale von pauschal Fr. 50.– kann hingegen praxisgemäss nicht vergütet werden. Demnach ist die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemes- sungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) auf insgesamt Fr. 2‘000.– festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) E-2356/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Dispositivziffern 4 und 6 der Verfügung des SEM vom 22. März 2018 werden aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 750.– wird dem Beschwerdeführer zurücker- stattet. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2‘000.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Linda Mombelli-Härter Versand: