Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA130028-O/U01.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiber lic. iur. H. Dubach Beschluss und Urteil vom 11. Juni 2014 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Beklagte und Berufungsbeklagte betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 4. Juli 2013 (AN120064-L) - 2 - Rechtsbegehren: " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger brutto CHF 31'128.90 bzw. netto CHF 28'771.75 zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2012 zu bezahlen; 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 19'200.00 (Strafzah- lung) zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2012 zu bezahlen; 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis auf i h- rem üblichen Geschäftspapier mit folgendem Wortlaut auszustellen: " Arbeitszeugnis Herr A._____, geb. tt .mm.1961, wurde am 15. April 2010 von der Firma C._____ angestellt. Dieser Betrieb und das Arbeitsverhältnis mit Herrn A._____ wurden auf die am tt . Oktober 2010 gegründete B. _____ GmbH übertragen. Herr A._____ war zuletzt als Versicherungsberater/Vermittler t ä- tig. Seine Anstellung endete am 31. Juli 2012. Herr A._____ arbeitete bis Mai/Juni 2011 in einem breiten Bereich des F i- nanz- und Versicherungswesens als Sachbearbeiter, w obei der Schwerpunkt in der Erledigung von Marketingaufgaben bestand. Im Laufe der Zeit entw i- ckelte sich Herr A._____ immer mehr zum Versicherungsfachmann. Er war ab Mai/Juni 2011 vornehmlich im Grossraum Zürich im Sinne eines Versiche- rungsagenten und Versicherungsberaters tätig und vermittelte selbständig den Abschluss von Versicherungsverträgen. Seine Produkte- Palette umfasste alle wesentlichen Versicherungssparten. Hauptkunde war einer der grössten und renommiertesten internationalen Versicherungskonzerne mit Hauptsitz in der Schweiz. Um seine Aufgabe optimal zu erfüllen, vertiefte Herr A._____ stets seine Kenntnisse im Versicherungswesen und bildete sich laufend fort. Seine Fac h- kompetenz ist daher sehr gut und sein Fachwissen auf dem neuesten Stand. Herr A._____ war stets ein äusserst pflichtbewusst er, loyaler, zuverlässiger, teamfähiger und gewissenhafter Mitarbeiter, der seine Arbeiten zielgerichtet und mit grosser Sorgfalt erledigte. Er zeichnete sich zudem durch Flexibilität und Einsatzfreude aus und stellte seine Dienste regelmässig auch ausserhalb der Bürozeiten zur Verfügung. Die Ergebnisse seines grossen Einsatzes w a- ren sehr gut. So schaffte er es innert kurzer Zeit ein grosses Portf o- lio/Volumen an Versicherungspolicen zu vermitteln und die Geschäf tsbezie- hungen zu den Kunden nachhaltig zu festigen. Das Verhalten von Herrn A._____ gegenüber dem direkten Vorgesetzten, den Arbeitskollegen und den Kunden war stets höflich, korrekt, freundlich und z u- vorkommend. Seine positiven charakterlichen Eigenschaft en wurden insbe- sondere von seinen Kunden äusserst geschätzt. Wir danken Herrn A._____ für die Zusammenarbeit und wünschen ihm für die Zukunft alles Gute." 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung auf ihrem üblichen Geschäftspapier mit folgendem Wortlaut auszustel- len: " Arbeitsbestätigung Herr A._____, geb. tt .mm.1961, wurde am 15. April 2010 von der Firma C._____ angestellt. Dieser Betrieb und das Arbeitsverhältnis mit Herrn A._____ wurden auf die am tt . Oktober 2010 gegründete B._____ GmbH - 3 - übertragen. Herr A._____ war zuerst als Sachbearbeiter und danach als Ve r- sicherungsberater/Vermittler tätig. Seine Anstellung endete am 31. Juli 2012." alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." Beschluss und Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Juli 2013: Beschluss 1. Die Klage wird hinsichtlich des Rechtsbegehrens 4 (Arbeitsbestätigung) als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit nachfolgendem Urteil entschieden. 3. [Schriftliche Mitteilung]. Urteil 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 2'978.25 brutto bzw. Fr. 2'792.10 netto nebst 5 % Zins seit dem 11. April 2012 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger das nachstehende Arbeits- zeugnis (Vollzeugnis) aus- und zuzustellen: Arbeitszeugnis Herr A._____, geboren am tt.mm.1961, wurde am 15. April 2010 von der Firma C._____ angestellt. Dieser Betrieb und das Arbeitsverhältnis mit Herrn A._____ wurden auf die am tt. Oktober 2010 gegründete B._____ GmbH übertragen. Herr A._____ war zuletzt als Versicherungsberater/Vermittler tätig. Seine A n- stellung endete am 31. Juli 2012. Herr A._____ arbeitete bis Mai / Juni 2011 im Bereich des Versicherungsw e- sens als Sachbearbeiter, wobei der Schwerpunkt in der Erledigung von Mark e- tingaufgaben bestand. Im Laufe der Zeit entwickelte sich Herr A._____ zu ei- nem Versicherungsfachmann. Er war ab Mai / Juni 2011 vornehmlich im Grossraum Zürich als Sachbearbeiter und Versiche rungsberater im Sinne ei- nes Versicherungsagenten tätig und vermittelte selbstständig Versicherung s- verträge. Seine Produktepalette umfasste sämtliche wesentlichen Versicherungssparten. Hauptkunde war einer der grössten und renommiertesten internationalen Ve r- sicherungskonzerne der Schweiz. Um seine Aufgabe optimal zu erfüllen, vertiefte Herr A._____ seine Kenntnisse im Versicherungswesen und er hat autodidaktisch sich stets weitergebildet. Seine Fachkompetenz im Versicherungswesen ist sehr gut und sein Fac hwis- sen ist auf dem neusten Stand. Herr A._____ war stets äusserst pflichtbewusst, loyal und zuverlässig, sowie teamfähig und es kann ihm eine gewissenhafte Mitarbeit attestiert werden, w o- bei er seine Arbeiten zielgerichtet erledigte. Er zeichnet sich zud em durch Fle- xibilität und Einsatzfreude aus und stellte seine Dienste auch regelmässig aus- serhalb der Bürozeiten zur Verfügung. Die Ergebnisse seines grossen Einsat- zes waren sehr gut. So schaffte er es innert kurzer Zeit, ein grosses Portf o- lio/Volumen an V ersicherungspolicen zu vermitteln und die Geschäftsbezi e- hungen zu den Kunden nachhaltig zu festigen. - 4 - Das Verhalten von Herrn A._____ gegenüber dem direkten Vorgesetzten, den Arbeitskollegen und den Kunden war stets korrekt, freundlich, höflich und z u- vorkommend. Wir danken Herrn A._____ für die Zusammenarbeit und dessen Einsatz und wünschen ihm für die Zukunft alles Gute. Mit den besten Grüssen B._____ GmbH (Unterschrift) (Datum) 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'870.00; die weiteren Kosten betragen Fr. 37.50 Dolmetscherkosten Fr. 5'907.50 Kosten total. 5. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu acht Neuntel und der B e- klagten zu einem Neuntel auferlegt und vom K ostenvorschuss des Kl ä- gers bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, den auf sie fallenden A n- teil der Gerichtskosten dem Kläger zu bezahlen. 6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteient- schädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 7. [Schriftliche Mitteilung]. 8. [Berufung]. Berufungsanträge: des Klägers (Urk. 36 S. 2): "1. Ziff. 1, 3 sowie 4 bis 6 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger brutto CHF 31'128.90 bzw. netto CHF 28'771.75 zuzüglich 5% Verzugs- zins seit 11. April 2012 sowie CHF 19'200.00 Strafzahlung zuzüglich 5% Verzugszins seit 11. April 2012 zu bezahlen; 2. Eventualiter seien Ziff. 1, 3 sowie 4 bis 6 des angefochtenen Urteils aufzuheben und an die Vor instanz zur Neubeurteilung im Sinne der E r- wägungen zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, inkl. Neufestsetzung und Neu- verteilung der erstinstanzlichen Prozesskosten, zu Lasten der Berufungsbe- klagten." der Beklagten (Urk. 44): Sinngemäss Abweisung der Berufung. - 5 - Erwägungen: 1. Sachverhaltsüberblick 1.1 Der Kläger und Berufungskläger (fortan: Kläger) schloss am 26. April 2010 mit D._____ und E._____ einen Arbeitsvertrag. Gemäss diesem Vertrag war der Kläger ab 15. April 2010 als Bür osachbearbeiter tätig. Seine Arbeitszeit betrug 15 bis 20 Stunden pro Woche. Der Bruttolohn, der dreizehn Mal zur Auszahlung gelangten sollte, wurde auf Fr. 3'200.00 festgesetzt (Urk. 4/4). 1.2. Am tt. Oktober 2010 wurde die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan: B e- klagte) gegründet; gemäss Handelsregisterauszug ist E._____ Gesellschaf- ter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Beklagten (Urk. 4/2). Die Be- klagte übernahm den oben erwähnten Arbeitsvertrag mit dem Kläger . In der Folge war der Kläger zunächst unverändert als Sachbearbeiter tätig, über- nahm dann aber immer mehr die Rolle eines Versicherungsberaters und - agenten. Dabei arbeitete er vorzugsweise mit der F._____ AG, Genera l- agentur G._____ (nachfolgend "F._____"). 1.3 Am 11. April 2012 war der letzte Arbeitstag des Klägers. Der Grund sowie die Art und Weise der Auflösung des Arbeitsverhältnisses werden von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Anlässlich einer Sitzung bei der "F._____", die ebenfalls am 11. April 2012 stattfand, gab der Kläger bekannt, er sei fristlos entlassen worden. Gemäss einem Schreiben der "F._____" an den Kläger fand am 13. Juli 2012 ein Gespräch zwischen Vertretern der "F._____" und E._____ mit dem Resultat statt, dass die Beklagte nur unter der Bedingung mit der "F._____" weiterhin zusammenarbeite, dass die "F._____" gegenüber dem Kläger ein Hausverbot ausspreche (Urk. 4/7). 1.5 Mit Schreiben vom 24. Mai 2012 hielt der Kläger gegenüber der Beklagten fest, in ihrem Besitz befänden sich noch private Gegenst ände; weiter mach- te er geltend, ihm sei ordentlich gekündigt und er sei freigestellt worden, weshalb ihm für die Kündigungsfrist der ordentliche Lohn zustehe; falls sich die Beklagte auf den Standpunkt stellen sollte, er sei fristlos entlassen wor-- 6 - den, würde zusätzl ich zum Lohn auch noch eine Strafzahlung gefordert (Urk. 4/10). In der Antwort der Beklagten vom 29. Mai 2012 wurden sämtl i- che Ausführungen des Klägers bestritten, ohne dass näher auf den Sac h- verhalt eingegangen worden wäre; die Beklagte hielt bloss fest, sie habe es hingenommen, dass der Kläger "seine Tätigkeit in der Firma B._____ GmbH nicht mehr weiterführen möchte" (U rk. 4/11). Mit Schreiben vom 5. Juli 2012 meldete sich der heutige Vertreter des Klägers bei der Beklagten, forderte die Bezahlung der Löhne für die Monate April bis Juni 2012 und behielt sich weitere Ansprüche vor (Urk. 4/12). Am 6. Juli 2012 anerkannte die Beklagte die klägerische Forderung nach einem Arbeitszeugnis, bestritt aber sämtl i- che weitergehenden Ansprüche (Urk. 4/13). 2. Prozessgeschichte 2.1 Am 4. Dezember 2012 (Datum Poststempel) reichte der Kläger beim A r- beitsgericht Zürich die vorliegende Klage mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren ein (Urk. 1). Die Beklagte beantragt e in ihrer Klageantwort vom 2. März 2013 (Datum des Poststempels) im Wesentlichen die Abwei- sung der Klage (Urk. 12). Am 14. Mai 2013 fand eine Instruktionsverhan d- lung mit einer ergänzenden Befragung von E._____ (Geschäftsführer der Beklagten) und einer Stellungnahme des Klägers zu den entsprechenden Noven statt (VI- Prot. S. 7 ff.); die bei diesem Anlass durchgeführten Ver- gleichsgespräche verliefen erfolglos (VI-Prot. S. 27 f.). Am 26. Juni 2013 fand die Einvernahme von Zeugen statt (VI-Prot. S. 36 ff.). Im Anschluss da- ran wurde die Haupt- und Schlussverhandlung durchgeführt , wobei es die Parteien bei zwei Vorträgen beliessen und der Kläger auf Replik verzichtete (VI-Prot. S. 68). Am 4. Juli 2013 fällte das Arbeitsgericht das obgenannte Ur- teil. 2.2 Mit Berufung vom 10. September 2013 stellte der Kläger die oben erwähn- ten Anträge (Urk. 36 S. 2). Mit Berufungsantwort vom 4. Oktober 2013 (beti- telt als "Berufungsklage") verlangte die Beklagte sinngemäss die Abweisung der Berufung (Urk. 44). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2013 wurde die Beru- fungsantwort dem Kläger zur Kenntnis zugestellt (Urk. 45). - 7 - 3. Prozessuales 3.1 Die Berufung richtet sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 sowie die Di s- positiv-Ziffern 4 bis 6 des angefochtenen Urteils. Der Beschluss sowie Di s- positiv-Ziffer 2 des Urteils werden nicht angefochten. Gemäss Art. 315 Abs. 1 ZPO hemmt die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge. Der Beschluss vom 4. Juli 2013 sowie Dispositiv -Ziffer 2 des Urteils vom gleichen Tag sind daher mit dem Eingang der Berufungsantwort am 7. Oktober 2013 recht s- kräftig geworden ist. Dies ist vorzumerken. 3.2 Mit Schreiben vom 19. September 2013 teilte die Beklagte dem Präsidenten des Arbeitsgerichts mit, dass sie seit dem 11. Juli 2013 nicht mehr aktiv sei und eine Insolvenzerklärung abgegeben habe (Urk. 43). Da dem Handelsre- gister bis zum Urteilsdatum kein entsprechender Eintrag entnommen werden kann, ist auf die angebliche Insolvenzerklärung nicht weiter einzugehen. 4. Materielles 4.1 Der Kläger behauptet im Wesentlichen, am 11. April 2012 sei das Arbeit s- verhältnis von der Beklagten ohne wichtigen Grund fristlos aufgelöst worden, weshalb der Lohn von zuletzt Fr. 6'400.00 pro Monat bis 31. Juli 2012 sowie eine Strafzahlung in der Höhe von drei Monatslöhnen geschuldet sei. Die Beklagte bestreitet sowohl eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung als auch einen Lohn, der zuletzt Fr. 6'400.00 betragen haben soll. Im Folgenden ist daher zunächst über die Höhe des zuletzt geschuldeten Lohnes zu ent- scheiden (nachfolgend E. 4.2). Anschliessend ist zu prüfen, auf welche Art das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgelöst wurde (nachfolgend E. 4.3). Schliesslich sind di e einzelnen Ansprüche zu prüfen, die sich auf- grund der Vertragsbeendigung ergeben (nachfolgend E. 4.4). 4.2 Der Kläger behauptete, er habe im Unterschied zum ursprünglichen Arbeit s- vertrag vom 26. April 2010 (Urk. 4/4) zuletzt bei der Beklagten vollzeitlich gearbeitet und einen Bruttolohn von Fr. 6'400.00 erzielt. Die Beklagte stellte - 8 - sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass der Kläger nur ein Teilzeit- pensums versehen und ein Einkommen von Fr. 3'200.00 bezogen habe. a. Die Auffassung des Klägers, seine Ausführungen zum Quantitativen seien von der Beklagten nicht bestritten worden (Urk. 36 S. 8 Rz. 22), sind nicht überzeugend. Schon die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass aus den ergänzenden Ausführungen von E._____ zur Klageantwort geschlossen werden müsse, dass der Kläger nach Auffassung der Beklagten immer ein Arbeitspensum von 50% versehen und einen Lohn von Fr. 3'200.00 bezogen habe (Urk. 37 S. 8 mit Hinweis auf VI -Prot. S. 8 f.). Auch der Hinweis des Klägers, die Beklagte habe kein einziges Beweismittel genannt (Urk. 36 S. 24 Rz. 95 ff.) ist irrelevant, weil der Kläger beweispflic htig ist und sich die Beklagte damit begnügen kann, ohne Nennung eigener Beweismittel die gegnerischen Behauptungen zu bestreiten. b. In Bezug auf die umstrittene Frage der Lohnhöhe führte die Vorinstanz ein Beweisverfahren durch ( vgl. Urk. 21: Beweissatz 1) und nahm verschi e- dene Beweismittel ab. Aufgrund der vorliegenden Beweismittel ging die Vor - instanz zutreffend davon aus, dass der dem Kläger obliegende Beweis, der Lohn habe zuletzt Fr. 6'400.00 betragen, gescheitert sei. - Speziell auffallend ist zunächst, dass sich der Kläger für die von ihm behauptete Lohnhöhe auf keine Urkunden berufen konnte. Völlig zu Recht äusserte der Vorsitzende der Erstinstanz anlässlich der Instruktions verhand- lung vom 14. Mai 2013 sein grosses Erstaunen, dass es der anwaltlich ver- tretene Kläger offenbar nicht für nötig hielt, Lohnabrechnungen, Lohnaus- weise, Bankauszüge, Abrechnungen von Sozialversicherungseinrichtungen oder ähnliches vorzulegen (Prot. S. 25 und Urk. 37 S. 8 E. 4.2). - Weiter waren auch die vom Kläger offerierten Zeugen ausser Stande, sich zur Höhe des Lohnes zu äussern. Insbesondere der Zeuge H._____, aber auch die Zeugin I._____ (Lebenspartnerin des Klägers) sagten zwar aus, der Kläger habe mehr als die ursprünglich vereinbarte Arbeitszeit von 15 bis 20 Stunden pro Woche gearbeitet (VI-Prot. S. 38 [H._____: die ver-- 9 - traglich vereinbarte Wochenarbeitszeit müsse "ein Witz sein", weil der Kl ä- ger viel mehr gearbei tet habe] und VI -Prot. S. 56 [I._____: der Kläger habe viel mehr als 15- 20 Stunden pro Woche gearbeitet]). Zur Höhe des verei n- barten Lohnes konnten aber auch diese beiden Zeugen kei ne Angaben ma- chen. - Schliesslich ist auch die Parteibefragung des Klägers nach Art. 191 ZPO nicht beweisbildend. Entscheidend ist, dass die Vorbringen und Auss a- gen des Klägers im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens in mehreren Punkten widersprüchlich und damit unglaubhaft waren. Zunächst behauptete der Kläger ohne nähere Begründung und ohne aussagekräftigen Beleg, sein Lohn habe sich auf Fr. 6'400.00 belaufen (U rk. 1 S. 12 Rz. 37), wobei Fr. 3'200.00 per Banküber weisung und Fr. 3'200.00 bar ausbezahlt worden sei (VI-Prot. S. 25). Im Unterschied dazu deponierte der Kläger in der Par- teibefragung, die Beklagte habe Fr. 2'600.00 auf sein Konto überwiesen, und Fr. 2'000.00 seien bar übergeben worden ( VI-Prot. S. 60). Unmittelbar im Anschluss daran änderte er seine Darstellung erneut und behauptete, sein Lohn habe sich insge samt auf Fr. 5'300.00 netto belaufen (VI -Prot. S. 61). Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass die verschiedenen Angaben zur Lohnhöhe nicht mit dem Unterschied zwischen Brutto- und Nettolohn erklärt werden könnten (Urk. 37 S. 9). Widersprüchlich sind aber nicht nur die A n- gaben zur Lohnhöhe, sondern auch zum Zeitpunkt der Ausdehnung des A r- beitspensums und der damit einhergehenden angeblichen Lohnanpassung . Zunächst behauptete der Kläger, sein Arbeitspensum sei am 1. Januar 2011 von ursprünglich 50% auf 100% angehoben worden (Urk. 1 S. 5 Rz. 8). In der Parteibefragung führte er demgegenüber aus , er habe ab 1. Oktober 2011 einen höheren Lohn als Fr. 3'200.00 erhalten und per 1. Januar 2012 eine Anpassung des Vertrages verlangt ( VI-Prot. S. 60). Wenn sich aber nicht einmal der Kläger selbst über die Lohnhöhe (Fr. 6'400.00, Fr. 4'600.00 oder Fr. 5'300.00) und den Zeitpunkt der Lohnanpassung ( 1. Januar 2011 oder 1. Oktober 2011) im Klaren ist, kann seine Aussage nicht als glaubhaft taxiert werden. - 10 - - Insgesamt ist der Vorinstanz beizupflichten, namentlich aufgrund der Zeugenaussage von H._____ sei zwar mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass mehr als die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit (15 bis 20 Stunden pro Woche) gearbeitet worden sei. Die behauptete Lohnhöhe von Fr. 6'400.00 ist jedoch nicht nachgewiesen, weil die entsprechende Behaup- tung weder durch Urkunden noch von Zeugen bestätigt wurde und weil die Parteiaussagen des Klägers in wesentlichen Punkten widersprüchlich und damit nicht glaubhaft sind. Daher ist der Nachweis eines Lohnes v on Fr. 6'400.00 pro Monat gescheitert. Nicht überzeugend ist auch die Meinung des Klägers, der Lohn sei entsprechend dem üblichen Lohn für eine ver- gleichbare Tätigkeit nach richterlichem Ermessen festzusetzen (Urk. 36 S. 25 f. Rz. 105); richtig ist, dass der Kläger für die von ihm behauptete Lohnhöhe beweispflichtig ist und beim Misslingen des Beweises die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Auszugehen ist daher von dem durch den Arbeitsvertrag ausgewiesenen (Urk. 4/4) und von der Beklagten sinngemäss eingestandenen Bruttolohn von Fr. 3'200.00 pro Monat (VI-Prot. S. 8/9; so auch die Vorinstanz in Urk. 37 S. 8). 4.3 Im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses behauptet der Kläger, er sei am 11. April 201 2 von der Beklagten fristlos entlassen worden. Die Beklagte bestreitet eine fristlose Entlassung. a. Auch zu den umstrittenen Umständen der Beendigung des Arbeitsver- hältnisses führte die Vorinstanz ein Beweisverfahren durch (vgl. Urk. 21: Beweissätze 2-5) und nahm verschiedene Beweismittel ab. Zutreffend und unangefochten hielt die V orinstanz fest, dass der Kläger, der eine fristlose Entlassung behauptet habe, dafür beweispflichtig sei (Urk. 37 S. 11 E. 5.2.c). Nicht überzeugend ist jedoch die Meinung der Vorinstanz, dass der Nachweis einer fristlosen Kündigung gescheitert sei (Urk. 37 S. 13 f. E. 5.4). - Entscheidendes Beweismittel ist die Zeugenaussage von H._____. Es gibt keinen Grund, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen H._____ zu zweifeln, weil er im Unterschied zu den anderen Zeugen die nötige Distanz zu den Parteien hat. E ntscheidend ist aber, dass seine Aussagen auch glaubhaft - 11 - sind. So schilderte er überzeugend, dass der K läger am Tag der Kündigung (11. April 2012) zu ihm in die Agentur gekommen sei und erklärt habe, dass es "fertig" sei und dass er bei der Beklagten nicht mehr vorbeigehen dürfe; seitens der Beklagten sei auch klar geäussert worden, dass der Kläger nicht mehr mit der "F._____" zusammenarbeiten dürfe (VI-Prot. S. 39). Einige Ta- ge später sei auch E._____ - der Geschäftsführer der Beklagten - vorbeige- kommen und habe mitgeteilt, dass die "F._____" nicht mehr mit dem Kläger zusammenarbeiten dürfe, wenn weiterhin eine Zusammenarbeit mit der B e- klagten gewünscht werde (VI-Prot. S. 39). Er könne der Ansicht der Beklag- ten überhaupt nicht beipflichten, dass der Kläger bei der Beklagten gekün- digt habe, weil dieser viel Freude an seiner Arbeit gehabt habe und während ihrer engen Zusammenarbeit nie erwähnt habe, dass er aufhören wolle. Aus seinen Augen sei es ein "Rausschmiss" gewesen (VI-Prot. S. 40). Die weite- ren Zeugen, die teilweise eine fristlose Kündigung durch die Beklagte best ä- tigen bzw. keine Aussagen machen können, sind im Ver gleich zur Aussage von H._____ vernachlässigbar. - Wichtiges Beweismittel für die Darstellung des Klägers, er sei fristlos entlassen worden, ist sodann auch eine Urkunde. In einem Schreiben vom 13. Juli 2012 hielt H._____ fest, dass der Kläger am 11. April 2012 die fris t- lose Entlassung durch die Beklagte mitgeteilt habe und dass E._____ ihm wenige Tage später untersagt habe, mit dem Kläger weiterzuarbei ten (Urk. 4/7). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb H._____ in diesem Dok u- ment eine falsche Darstellung hätte verurkunden sollen. - Und schliesslich kann auch die Parteibefragung des Klägers nach Art. 191 ZPO als Beweismittel herangezogen werden. Im Unterschied zu seinen Aussagen zur Lohnhöhe schilderte der Kläger in Bezug auf die B e- endigung des Arbeitsverhältnisses überzeugend, dass es wegen wirtschaftl i- cher Schwierigkeiten bei der Beklagten zu Spannungen gekommen sei. E._____ habe ihm mitgeteilt, dass künftig ein anderer Mitarbeiter seine A r- beit übernehmen werde und dass er nicht mehr weitermachen könne (VI - Prot. S. 61 f.). Gleichentags seien ihm die Büro- und Autoschlüssel abge-- 12 - nommen worden, und die Wahrnehmung eines geschäftlichen Termins sei ihm untersagt worden (VI -Prot. S. 61 f. und S. 65). Auch diese Darstellung ist überzeugend und deckt sich mit den Schilderungen des Zeugen H._____. - Insgesamt ist aufgrund dieser Beweismittel rechtsgenügend erstellt, dass die Beklagte das Arbeitsverhältni s mit dem Kläger am 11. April 2012 fristlos auflöste. Die von der Vorinstanz angeführten Bedenken an der Dar- stellung des Klägers sind nicht überzeugend. Nicht realistisch erscheint die Mutmassung der Vorinstanz, allenfalls könnten auch weitere unbekannte Gründe für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Kl ä- ger bestanden haben (so Urk. 37 S. 13 E. 5a); zwar kann der Vorinstanz ge- folgt werden, dass die Motive der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältni s- ses nicht restlos geklärt sind, doch kann mit rechtsgenügender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Kläger das Arbeitsverhältnis fristlos kün- digte, weil er erwiesenermassen bis zuletzt seine Funktion mit grossem E n- gagement versah und weil ein Arbeitnehmer erfahrungsgemäss nicht fr istlos kündigt und damit seine Rechte preisgibt. Nicht überzeugend ist auch die Meinung der Vorinstanz, die Glaubwürdigkeit des zur Parteiaussage zuge- lassenen Klägers sei zufolge Widerspruchs mit Aussagen des Zeugen H._____ arg in Zweifel gezogen worden (Urk. 37 S. 14 E. 5b); der Kläger weist zutreffend darauf hin (Urk. 36 S. 11 f. Rz. 38 ff.), dass seine Aussage, er habe nach der Kündigung vom 11. April 2012 bis Ende Juli 2012 nicht mehr mit der "F._____" zusammengearbeitet (VI-Prot. S. 64), nicht zwingend der Aussage des Zeugen H._____ widerspreche, auch nach der Kündigung habe er ( H._____) noch gelegentlich mit dem Kläger zusammengearbeitet (VI-Prot. S. 39), weil sich diese Aussage auch auf die Zeit nach Ende Juli 2012 bezogen haben könnte. Und schliesslich verfängt auch die Mutmas- sung der Vorinstanz nicht, dass der Kläger gegenüber den Mitarbeitern der "F._____" und seiner Partnerin I._____ eine fristlose Kündigung durch die Beklagte wahrheitswi drig vorgegeben haben könnte (Urk. 37 S. 14 E. 5c); die Hypothese einer fristlosen Kündigung durch den Kläger ist nicht nur "w e- niger wahrscheinlich" als eine solche durch die Beklagte - wie auch die Vo-- 13 - rinstanz einräumt (Urk. 47 S. 14) -, sondern kann aufgrund der oben erwähn- ten Gründe praktisch ausgeschlossen werden. - Insgesamt ist damit in tatsächlicher Hinsicht rechtsgenügend ers tellt, dass die Beklagte am 11. April 2011 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos kündigte. 4.4 Nachdem sich in tatsächlicher Hinsicht ergeben hat, dass das Arbeitsver- hältnis mit dem Kläger seitens der Beklagten fristlos aufgelöst wurde, ist in rechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob ein "wichtiger Grund" für eine fristlose Auf- lösung des Arbeitsverhältnisses vorlag; wenn dies z u verneinen sein sollte, sind weiter die finanziellen Folgen einer ungerechtfer tigten fristlosen Künd i- gung zu prüfen. a. Gemäss Art. 337 OR kann das Arbeitsverhältnis von beiden Vertrags- parteien aus wichtigen Gründen fristlos aufgelöst werden (Abs. 1); als wich- tiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältni s- ses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Im vorliegenden Fall gab die Beklagte bis heute keinen Grund bekannt, weshalb das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufgelöst wurde. Wenn aber überhaupt kein Grund für eine Kündigung ersichtlich ist, liegt erst recht kein "wichtiger Grund" für eine fris t- lose Kündigung vor. Bereits die Vorinstanz hielt zutreffend f est, dass die Kündigung ohne Weiteres ungerechtfertigt wäre, wenn das Beweisverfahren ergeben sollte, dass der Kläger am 11. April 2012 fristlos entlas sen wurde (Urk. 37 S. 10 E. 5.1). b. Gemäss Art. 337c Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer bei einer fristlosen Entlassung ohne wichtigen Grund durch den Arbeitgeber Anspruch auf E r- satz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhal- tung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Überdies kann der Richter den Arbeitgeber gemäss Art. 337c Abs. 3 OR verpflichten, dem Arbeitneh- mer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter - 14 - Würdigung aller Umstände festlegt, wobei die Entschädigung den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen darf. - In Bezug auf die Ansprüche nach Art. 337c Abs. 1 OR ist festzuhalten, dass vertraglich eine Kündigungsfrist von 3 Monaten vereinbart wurde (Urk. 4/4 Ziff. 9). Da der Kläger unbestritten im März 2012 den letzten Lohn erhalten hatte, steht ihm nach der fristlosen Entlassung vom 11. April 2012 der Lohn bis am 31. Juli 2012 bzw. für 4 Monate zu (bis 11. April 2012 ge- stützt auf Art. 322 Abs. 1 OR und ab 12. April 2012 gestützt auf Art. 337c Abs. 1 OR) . Ferner erhielt der Kläger trotz ver traglicher Vereinbarung (Urk. 4/4 Ziff. 7) für das Jahr 2012 keinen 13. Monatslohn, weshalb ihm der Anteil für 7 Monate auszuzahlen ist. Hingegen besteht aufgrund des Abgel- tungsverbotes (Art. 329d Abs. 2 OR) kein Anspruch auf Auszahlung von al l- fällig nicht bezahlten Ferien; eine Ausnahme davon ist nicht angezeigt, weil während der Zeit zwischen der fristlosen Kündigung (11. April 2012) und dem Ende des Arbeitsverhältnisses (31. Juli 2012) keine Arbeit zu leisten war und der Kläger nach seiner eigenen Darstellung nur während eines M o- nats zufolge Dep ression krank war (VI -Prot. S. 64), so dass der Feriena n- spruch für die Monate Januar bis Juli 2012 während der verbleibenden Kü n- digungszeit eingezogen werden konnte. Insgesamt steht dem Kläger somit Lohn von Fr. 12'800.00 (4 x Fr 3'200.00) sowie ein Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 1'867.00 (7/ 12 von Fr. 3'200.00) zu. Vom gesamten Bruttolohna n- spruch von Fr. 14'667.00 sind 6.25% AHV/ALV-Beträge abzuziehen, so dass ein Nettolohnanspruch von Fr. 13'750.00 resultiert. - Zusätzlich zu den Lohnansprüchen nach Ar t. 337c Abs. 1 OR steht dem Kläger eine nach Ermessen des Gerichtes festzusetzende Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR zu. Diese Kann-Vorschrift verweist das Gericht auf Art. 4 ZGB und damit auf einen Entscheid nach Recht und Billigkeit. In der Praxis haben sich verschiedene Bemessungskriterien für die Festsetzung der Entschädigung herausgebildet: Unter anderem sind zu berücksichtigen die Schwere der durch die Kündigung bewirkten Persönlichkeitsverletzung, die besonderen Umstände und das Ausmass der Wider rechtlichkeit der - 15 - Kündigung, die Dauer der Anstellung, die Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer , ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers etc. (Streiff/von Ka enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 337c N 8, S. 1158 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Zu den Kriterien "Schwere der Persönlichkeitsverletzung" sowie "Umstände und Ausmass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Kündigung" ist festzuhalten, dass die Beklagte durch ihr unzi mperliches Vorgehen ("Rausschmiss" unter Anwendung von körperlicher Gewalt in Anwesenheit von mehreren Mitarbei- tern [VI- Prot. S. 65]) den Kläger schwer in seiner Persönlichkeit verletz te. Das Kriterium "Dauer des Arbeitsverhältnisses" fällt bei einem 1 ½ -jährigen Arbeitsverhältnis nicht besonders ins Gewicht. In Bezug auf die "Auswirkun- gen der Kündigung auf den Arbeitnehmer" fällt einerseits in Betracht, dass die Kündigung zwar zu einer einmonatigen Depression führte (VI -Prot. S. 64), dass sich der Kläger aber spätestens Ende Juli 2012 beruflich wieder auffing (VI-Prot. S. 64). Schliesslich ist kein Mitverschulden des Klägers an der fristlosen Kündigung ersichtlich, da dieser namentlich vom Zeugen H._____ als bis zuletzt sehr engagiert geschildert wurde ( VI-Prot. S. 37 ff.). Insgesamt rechtfertigt es sich, eine Strafzahlung im mittleren Bereich des gesetzlichen Rahmens festzusetzen und dem Kläger unter diesem Titel drei Monatslöhne bzw. Fr. 9'600.00 (3 x Fr. 3'200.00) zuzusprechen. 4.5 Zusammenfassend stehen dem Kläger d amit Nettolo hnansprüche von Fr. 13'750.00 und Ans prüche aus Strafzahlung von Fr. 9'600.00 zu, insge- samt also Fr. 23'350.00. Beide Ansprüche werden im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung fällig und sind ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen (Streiff/von K a- enel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 3 S. 1151 und N 14 S. 1168 f.); auf die be- treffenden Beträge ist daher wie beantragt 5% Verzugszins seit dem 11. April 2012 geschuldet. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1 Die Höhe des erstinstanzlichen Streitwertes von ca. Fr. 54'000.00 ( Urk. 37 S. 20) wird in der Berufung nicht in Frage gestellt. Die Höhe der Gericht s- kosten von Fr. 5'870.00 zuzüglich Dolmetscherkosten wird zwar mit den B e-- 16 - rufungsanträgen angefochten, doch fehlt es an einer Begründung. Die Höhe der Gerichtskosten ist angesichts des Streitwertes nicht zu beanstanden und zu bestätigen. Der Kläger obsiegt in Bezug auf die Geldforderung im Umfang von Fr. 23'350.00, bezüglich des Zeugnisses im Um fang eines Monatslohnes von Fr. 3'200.00 und bezüglich der Arbeitsbestätigung im Gegenwert von ca. Fr. 500.00, insgesamt also im Umfang von ca. Fr. 27'050.00. B ei einem Streitwert von ca. Fr. 54'000.00 ist die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, und es sind keine Prozessentschädigungen zuzuspre- chen. 5.2 Im zweitinstanzlichen Verfahren beträgt der Streitwert ca. Fr. 48'000.00. Die Höhe der Gerichtsgebühr ist daher entsprechend dem bevorschussten B e- trag auf Fr. 5'360.00 festzusetzen (Urk. 40 und 41). Der Kläger obsiegt in Bezug auf die eingeklagte Geldforderung im Umfang von Fr. 23'350.00, so dass auch für das Berufungsverfahren von einem gleichmässigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien auszugehen ist. Die Gerichtskosten sind den Parteien daher auch für das Berufungsverfahren je zur Hälfte aufzuerlegen, und es sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass der Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. A b- teilung, vom 4. Juli 2013 und Dispositiv -Ziffer 2 des Urteils des Arbeitsge- richtes Zürich, 2. Abteilung, vom 4. Juli 2013 am 7. Oktober 2013 rechtskräf- tig geworden sind. 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. - 17 - Es wird erkannt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 14'667.00 brutto bzw. Fr. 13'750.00 netto zuzüglich 5% Zins seit dem 11. April 2012 zu bezahlen. Weiter wird die Beklag te verpflichtet, dem Kläger Fr. 9'600.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 11. April 2012 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv Ziffer 4) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'360.00 festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit den Kostenvorschüssen des Klägers verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die geleisteten Vorschüsse im Umfang von Fr. 2'953.75 zu ersetzen. 5. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem Kostenvorsch uss des Klägers verrec h- net. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 2'680.00 zu ersetzen. 6. Für das erst - und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschä- digungen zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeits gericht Zürich, 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schw eizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 18 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 48'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 11. Juni 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Dr. L. Hunziker Schnider Der Gerichtsschreiber: lic. iur. H. Dubach versandt am: mc