2017 1 Submission; Beschwerdelegitimation des nicht berücksichtigten Anbieters; materielle Beschwer – Art. 36 Abs. 1 VRG; Art. 1 Abs. 3 lit. b und lit. c IVöB ; Art. 36 Abs. 1 VRöB. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist nur zur Beschwerde befugt, wenn er bei Gut- heissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder eine neue Ausschreibung bzw. eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen kann (E. 2.1). Legt der Drittplatzierte, der den Ausschluss des Erstplatzierten beantragt, mit der Beschwerde nicht zusätzlich dar, dass im Vergleich zwischen ihm und dem Zweit- platzierten die Bewertung verfälscht und eine Neubewertung angezeigt sein könn- te, so fehlt es an seiner realistischen Chance auf den Zuschlag (E. 2.4). Der allfällige Ausschluss des Erstplatzierten als solcher ist angesichts der weiteren Angebote kein Grund für eine Wiederholung des Verfahrens. Die formelle Wieder- holung (mit Neuausschreibung) ist sodann zu unterscheiden von einer Rück - weisung der Sa che an die Vergabestelle im Rahmen des laufenden Verfahrens, etwa zur Neubewertung der bestehenden Angebote (E. 2.5). OGE 60/2017/17 vom 1. Dezember 2017 Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt Die Gemeinde X. schrieb die Maurer - und Betonarbeiten für den Neubau eines Schulhauses im offenen Verfahren aus. Nach ihrer Auswertung erreichte das An- gebot der A. AG bei einem Preis von Fr. 1'609'390.– mit 100,00 Punkten den ersten Rang, das Angebot der B. AG bei einem Preis von Fr. 1'708'289.95 mit 98,46 Punk- ten den zweiten Rang und das Angebot der Arbeitsgemeinschaft C. bei einem Preis von Fr. 1'731'474.75 mit 98,10 Punkten den dritten Rang. Die Gemeinde vergab die Arbeiten der A. AG (im Folgenden: Beigeladene). Dagegen erhob die Arbeits- gemeinschaft C. Beschwerde ans Obergericht. Sie beantragte, den Zuschlag an die A. AG aufzuheben und diese vom Submi ssionsverfahren auszuschliessen sowie die Vergabestelle anzuweisen, die An gebote anhand der aufgestellten Zu - schlagskriterien ernsthaft und transparent zu bewerten und anhand der Neubewer- tung dem Angebot mit der höchsten Punktzahl den Zuschlag zu erteilen; eventuell sei das Submissionsverfahren wiederholen zu lassen. Das Obergericht trat auf die Beschwerde nicht ein. 2017 2 Aus den Erwägungen 2.1. Zur Beschwerde ist befugt, wer durch den Ver gabeentscheid in eigenen schutzwürdigen Interessen verletzt ist (§ 5 Abs. 2 der Verordnung zur Interkanto - nalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe sen vom 15. April 2003 [ViVöB, SHR 172.511] i.V.m. Art. 7 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 29. Juni 1998 [EG BGBM, SHR 172.500] und Art. 36 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 20. Sep- tember 1971 [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, SHR 172.200]). Bei einem nicht berücksichtigten Anbieter verlangt die Praxis insbesondere auch eine mate - rielle Beschwer in dem Sinn, dass er bei Guthe issung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder eine neue Ausschreibung bzw. eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neu kalkuliertes Angebot einz ureichen (BGE 141 II 14 E. 4.4–4.8 S. 29 ff.; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffent - lichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 646 ff., Rz. 1304, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin vom Vergabe- entscheid in ihren eigenen Interessen betroffen. Würde – entsprechend dem Be - schwerdeantrag 1 – das Angebot der Beigeladenen vom Verfahren ausgeschlos - sen, wäre jedoch das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund der Gesamt - bewertung der Beschwerdeg egnerin weiterhin nicht das wirtschaftlich günstigste (vgl. Art. 32 Abs. 1 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung üb er das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 [VRöB, SHR 172.512]). Die Beschwerdeführerin hätte nur dann eine Ch ance auf den Zuschlag und wäre in diesem Sinn materiell beschwert , wenn – aufgrund des Beschwerde antrags 2 – eine umfassende Neubewertung vorzunehmen wäre, die insbesondere auch im Vergleich mit der Zweitklassierten neu zugunsten der Beschwerdeführerin aus- fallen könnte, oder wenn – entsprechend dem Eventualantrag 4 – das Vergabe- verfahren zu wiederholen wäre. Daher fragt sich in erster Linie, ob eine dieser wei- teren Voraussetzungen erfüllt ist. Nur dann ist allenfalls auch die Frage des Aus - schlusses der Beigeladenen zu prüfen. 2.2. Die Beschwerdegegnerin hat allen bewerteten Angeboten bei den weiteren Zuschlagskriterien (neben dem Preis) die maximale Punktzahl erteilt . Die Be - schwerdeführerin macht dazu geltend, die Punkte seien nicht mit der gemäss Sub- missionsbedingungen vorgesehenen Benotung verteilt worden. Die weiteren Zu - schlagskriterien seien nicht mit der nötigen Sorgfalt bewertet worden. […] 2017 3 Die Vergabestelle hat bei der Ausschreibung folgende Zuschlagskriterien und de- ren Gewichtung bekanntgegeben: Preis (60%), Qualität der Ausführung, Material - wahl (20%), Einhaltung der Termine (10%), Kundendienst, Fachkompetenz (10%). Sie hat sodann erklärt, jedes Zuschlagskriterium werde mit einer Note von 0 ("nicht beurteilbar") bis 4 ("sehr gut") bewertet. Die Zuschlagskriterien hat sie in der Folge näher umschrieben, für die Teilaspekte bzw. Unterkriterien aber keine spezielle (Teil-)Bewertung definiert und kein spezifisches Punkteschema angegeben. Für die Auswertung wurden bei den Kriterien "Qua lität der Ausführung, Materialwahl" und "Einhaltung der Termine" die Unterkriterien separat bewertet. Für die Be - wertung wurde nicht die Notenskala 1–4, sondern eine Abstufung von 1–10 Punk- ten verwendet. Das wirkte sich im Ergebnis aber nicht aus, weil al len bewerteten Angeboten in allen Kriterien ausser dem Preis jeweils das Maximum zugestanden wurde. Der Beschwerdegegner führt dazu aus, obwohl es sich um ein Bauvorhaben von gewisser Grösse und Bedeutung handle, könne es nicht als besonders anspruchs- voll oder komplex bezeichnet werden. Der Bau erfordere auch kein besonderes Know-how oder ausgeprägte Erfahrungen im Erstellen von Schulhäusern und stel- le für die meisten Bauunternehmungen keine aussergewöhnliche Herausforderung dar. Die vergleichsweise einfa chen Baumeisterarbeiten könnten auch von kleine - ren Unternehmen als der Beschwerdeführerin in sehr guter Qualität gewährleistet werden. Vor diesem Hintergrund seien die Offerten zu beurteilen und die Zu - schlagskriterien zu bewerten. […] Bei der Prüfung der Offerten habe sich heraus- gestellt, dass alle Anbieter (mit Ausnahme einer Unternehmung mit einem un - vollständigen Angebot) die Vorgaben der Zuschlagskriterien und deren Unterkate- gorien vollkommen erfüllt und qualitativ hochwertige Angebote abgegeben hätten. 2.3. Im Submissionsverfahren sollen unter anderem die Gleichbehandlung der Anbieter und eine unparteiische Vergabe gewährleistet sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens sichergestellt werden ( Art. 1 Abs. 3 lit. b und lit. c der Inter- kantonalen V ereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No - vember 1994 / 15. März 2001 [IVöB, SHR 172.510]). Im Hinblick darauf müssen die für eine Beschaffung massgeblichen Kriterien zu Beginn des Verfahrens festgelegt und den Interessenten bekanntgegeben werden. Aus der Bekanntgabe muss ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabestelle den einzelnen Kriterien beimisst; sie hat daher die Zuschlagskriterien im Voraus in der Reihenfolge ihrer Bedeutung darzulegen oder zumindest die relative Be - deutung, die sie den einzelnen Kriterien beimessen will, ersichtlich zu machen (Art. 12 lit. m und Art. 14 lit. i VRöB). Die Kriterien und ihre Gewichtung dürfen 2017 4 nachträglich prinzipiell nicht mehr wesentlich abgeändert werden. Eine nachträgli- che Änderung kommt nur ausnahmsweise und unter Wahrung der Transparenz in Frage, d.h. grundsätzlich nur mit erneuter vorgängi ger Bekanntgabe an die An - bieter (OGE 60/2005/20 vom 16. September 2005, E. 3b mit Hinweisen, Amts - bericht 2005, S. 144; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 383 f., Rz. 855). Beim Entscheid darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist, und damit insbesondere auch bei der Bewertung der Zuschlagskriterien als solcher steht der Vergabestelle ein erheblicher Ermessens- spielraum zu, in welchen das Gericht nicht eingreifen kann, es sei denn, er werde überschritten oder missbraucht ( vgl. Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB ; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, S. 246, mit Hinwei sen). Dieser Spielraum ändert nichts daran, dass die Vergabe - stelle für die Bewertung der Qualitätskriterien eine realistische Qualitätsspanne der zu erwartenden Angebote festzulegen und im Rahmen der Bewertung die Punkte entsprechend zu verteilen hat, so dass das bekanntgegebene Gewicht der quali - tativen Zuschlagskriterien effektiv zum Tragen kommt (vgl. im Einzelnen Christoph Jäger, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qualitäts - kriterien, BR 2017 S. 231 ff. [zum Entscheid des Verwa ltungsgerichts St. Gallen B 2016/168 vom 26. Oktober 2016]). Bei der Bewertung sind die Kriterien und Unterkriterien auch wirklich zu prüfen; die Prüfung soll bei der Punktebewertung nachvollziehbar zum Ausdruck kommen. Andernfalls ist unter Umständen das Transparenzgebot verletzt. Das führt jedoch nur dann zur Aufhebung des Vergabe- entscheids, wenn die Verletzung den Entscheid zu beeinflussen vermochte bzw. wenn zumindest Anhaltspunkte für eine mögliche Beeinflussung vorliegen (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00660 vom 6. Fe- bruar 2015 E. 3.2.4 mit Hinweis auf BGer 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4). 2.4. Die Beschwerdeführerin hat mit der Beschwerde erklärt, sie dürfe an - nehmen, bei einer seriösen und pflichtgemässen Bewertung vorne zu liegen. Wor- auf sich diese Annahme gründet, hat sie jedoch – abgesehen vom Hinweis auf die eigene Grösse, Leistungsstärke und Erfahrung – nicht erläutert. Sie hat insbeson- dere nicht behauptet, die vor ihr liegende Zweitplatzierte sei bei gewissen Kriterien bzw. Unterkriterien zu Unrecht mit dem Maximum bewertet worden. Auch nach den Ausführungen des Beschwerdegegners zu dessen Überlegungen bei der Be - wertung hielt die Beschwerdeführerin lediglich daran fest, es sei nicht möglich, son- dern unseriös, dass alle Anbieter bei den übrigen Zuschlagskriterien (ausserhalb des Preises) mit der Maximalpunktzahl benotet worden seien. Sie äusserte sich weiterhin nicht zur Bewertung der Zweitplatzierten – einer gerade auch in der Bran- che bekannte n, not orisch keineswegs kleine n Bauunternehmung – und machte 2017 5 insbesondere nicht geltend, diese sei im Vergleich mit ihr selber bei gewissen Kri - terien zu hoch bewertet worden. Es fehlt nur schon an Hinweisen darauf, inwieweit bei der Bewertung des Angebots der Z weitplatzierten Korrekturen angezeigt sein könnten. Im Ergebnis blieb damit die Darstellung des Beschwerdegegners unwiderspro- chen, dass jedenfalls auch die Zweitplatzierte ein qualitativ äusserst hochwertiges Angebot abgab, welches die in den Zuschlagskri terien definierten Vorgaben voll - kommen erfüllte. Mangels einer entsprechenden Rüge der Beschwerdeführerin be- stehen so keine Anhaltspunkte, dass und warum insbesondere im Vergleich zwi - schen der Beschwerdeführerin und der Zweitplatzierten eine Neubewertun g an- gezeigt sein könnte. Damit ist auch nicht dargetan, dass im Vergleich dieser beiden die Bewertung durch eine Missachtung des Transparenzgebots, in Überschreitung des der Verga bestelle zustehenden grossen Er messens verfälscht bzw. be - einflusst worden s ein könnte. Weil beide jeweils mit dem Maximum bewertet worden sind, hat insbesondere auch die Änderung der Bewertungsskala bzw. der Abstufungen innerhalb der einzelnen Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien keinen Einfluss auf das Ergebnis. In dieser Situ ation fehlt es an einer realistischen Chance, dass die Beschwerde- führerin nach einem allfälligen Ausschluss der Beigeladenen bei einer umfassen- den Neubewertung der verbleibenden Offerten am besten bewertet werden könnte, insbesondere auch besser als die bisher Zweitplatzierte. 2.5. Die Beschwerdeführerin hat in der Beschwerdeschrift den Eventualantrag gestellt, das Submissionsverfahren sei – durch gerichtliche Anordnung der Neu - ausschreibung – wiederholen zu lassen. [...] Das Vergabeverfahren kann nur aus wichtigen Gründen abgebrochen oder wieder- holt werden (Art. 36 Abs. 1 VRöB; vgl. auch Art. 13 lit. i IVöB). Solche Gründe sind gegebenenfalls darzutun. Die Beschwerdeführerin hat jedoch den Eventualantrag in der Beschwerdeschrift nicht begründet. Sie geht nunmehr davon aus, dass die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führen würde. Sie macht geltend, die Pflicht zum Abbruch und zur Wiederholung des Verfahrens aus wichtigen Gründen bestehe beispielsweise bei fehlender/man- gelhafter Begründung des Entscheids in Bezug auf Nichtberücksichtigung bzw. Be- rücksichtigung ausschlaggebender Merkmale und Vorteile von berücksichtigten Angeboten, was hier unberechtigterweise zugunsten der Beigeladenen und zum Nachteil der Beschwerdeführerin und sämtlicher anderer Anbieter geschehen sei, oder aus andern – von der Beschwerdeführerin nicht spezifizierten – Gründen. Der Abbruch bzw. die Wiederholung des Submissionsverfahrens sei mehr als geboten […] 2017 6 Der allfällige Ausschluss der Beigeladenen als solcher wäre angesichts der weite- ren Angebote kein Grund für eine Wiederholung des Verfahrens. Die formelle Wie- derholung (mit Neuausschreibung) ist sodann zu unterscheiden von einer allfälli - gen Rückweisung der Sache an die Vergabestelle im Rahmen des laufenden Ver- fahrens, etwa für weitere Abklärungen oder zur Vornahme einer Neubewertung der bestehenden Angebote. […] Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin lässt sich demnach zum vorn - herein kein wichtiger Grund für eine Wiederholung des Verf ahrens ableiten. Ins - besondere ist nicht ersichtlich, dass einer der in Art. 36 Abs. 1 VRöB beispielhaft genannten Gründe vorliegen könnte. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich im Ergebnis darauf, das Vorgehen der Vergabestelle im Zusammenhang mit dem An- gebot der Beigeladenen nicht nur als Ausschlussgrund, sondern auch als wichtigen Grund für eine Wiederholung zu bezeichnen; dies – wie erwähnt – zu Unrecht. Fehlt es aber bezüglich einer allfälligen Wiederholung nur schon an einer sach - bezogenen Begründung, so ist auf diese Frage nicht einzugehen. Damit hat die Beschwerdeführerin auch keine realistische Chance, über den Umweg eines neuen Verfahrens mit einem neuen Angebot zum Zug zu kommen. 2.6. Zusammenfassend fehlt es der Beschwerdeführerin an der erford erlichen materiellen Beschwer und damit an einem schutzwürdigen Interesse an der Be- schwerdeführung. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.